text:
Fradrag for sygedagpenge i løntabserstatning | Horten
Fradrag for sygedagpenge i løntabserstatning
En dom fra Højesteret i 2015 såede tvivl om, hvorvidt der kunne foretages fradrag af sygedagpenge i en funktionærs løntabserstatning ud over minimalerstatningen. Højesteret har endelig afklaret retstilstanden, så der ikke længere er tvivl om, at anden indtægt, herunder sygedagpenge, fra hele opsigelsesperioden kan fradrages i løntabserstatning ud over minimalerstatningen.
Hvis en arbejdsgiver uberettiget bortviser en funktionær, eller funktionæren berettiget ophæver sit ansættelsesforhold, skal arbejdsgiveren betale erstatning for løn i opsigelsesperioden. Funktionæren har krav på erstatning for minimum tre måneders løn, uanset om funktionæren opnår anden indtægt; denne erstatning kaldes “minimalerstatning”. Hvis funktionæren har et længere opsigelsesvarsel end tre måneder, vil erstatning ud over minimalerstatningen afhænge af, om funktionæren har lidt et tab. Her opstår spørgsmålet om, hvordan tabet skal opgøres.
Før 2015 var retspraksis i forbindelse med tabsopgørelse, at anden indtægt opnået i hele opsigelsesperioden kunne fradrages i funktionærens løntabserstatning ud over minimalerstatningen. Hvordan løntabserstatningen skal opgøres, kan illustreres med et eksempel: En funktionær med en månedsløn på 20.000 kr. og med et opsigelsesvarsel på fem måneder bliver uberettiget bortvist. To måneder efter opnår funktionæren anden indtægt på 15.000 kr. pr. måned.
Minimalerstatningen udgør 60.000 kr. for måned 1-3. “Anden indtægt” udgør 45.000 kr. fra måned 3-5. Anden indtægt skal fradrages i løntabserstatningen ud over minimalerstatningen. I dette tilfælde udgør dette beløb 40.000 kr. for måned 4 og 5. Da den anden indtægt overstiger løntabserstatningen for måned 4 og 5, modtager funktionæren således kun sin minimalerstatning.
Denne opfattelse blev dog udfordret af Højesteret i U.2015.3827H. Her nåede Højesteret frem til, at løntabserstatningen alene skulle reduceres med de sygedagpenge, der blev modtaget efter minimalerstatningsperioden. Anvendes denne fremgangsmåde på eksemplet ovenfor, vil funktionæren have ret til minimalerstatningen og 5.000 kr. i løntabserstatning for både måned 4 og 5.
Hvor meget kan fradrages?
I 2019 fik Højesteret igen mulighed for at tage stilling til spørgsmålet. I sagen blev en funktionær uberettiget bortvist og krævede derfor erstatning svarende til løn i opsigelsesperioden, som var fem måneder. Efterfølgende gik arbejdsgiveren konkurs, og funktionærens fagforening anmodede Lønmodtagernes Garantifond om at dække funktionærens løntabserstatning.
Lønmodtagernes Garantifond udbetalte minimalerstatning til funktionæren, men udbetalte ikke de sidste to måneders løn, svarende til 65.000 kr. I stedet bad Lønmodtagernes Garantifond funktionærens fagforening opgøre funktionærens anden indtægt i opsigelsesperioden. Funktionæren havde modtaget 83.945 kr. i sygedagpenge i hele opsigelsesperioden. Parterne var efterfølgende uenige om, hvor stor en del af sygedagpengene, der skulle fradrages i de 65.000 kr.
Ifølge Lønmodtagernes Garantifond skulle sygedagpenge fra hele opsigelsesperioden fradrages i de to måneders løntabserstatning. Da sygedagpengene i hele opsigelsesperioden oversteg 65.000 kr., ville Lønmodtagernes Garantifond ikke udbetale yderligere til funktionæren. Med henvisning til den førnævnte dom fra 2015 mente funktionærens fagforening, at det kun var sygedagpenge for de to resterende måneder, svarende til 35.317,50 kr., der skulle fradrages i de 65.000 kr. Funktionæren havde således et løntabserstatningskrav på 29.682,50 kr.
Både byretten og Østre Landsret henviste til Højesterets dom fra 2015 og gav funktionæren medhold i, at det kun var de 35.317,5 kr., der skulle fradrages i de 65.000 kr.
Højesteret henviste derimod til ordlyden af funktionærloven, hvor det fremgår, at erstatningsopgørelsen skal ske efter dansk rets almindelige erstatningsregler. Som en undtagelse har funktionæren ret til minimalerstatning uanset anden indtægt. Højesteret mente ikke, at der i forarbejderne til funktionærloven var holdepunkter for, at funktionæren skulle have yderligere tabsuafhængig erstatning, når funktionæren havde modtaget anden indtægt. Højesteret fandt, at anden indtægt i hele opsigelsesperioden skulle fradrages i erstatningen ud over minimalerstatningen. Dermed havde Lønmodtagernes Garantifond været berettiget til at fradrage sygedagpenge i lønerstatningen, der gik ud over minimalerstatningen.

matches: Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret


text:
M var rejst fra Bulgarien til Danmark med 2 børn og ville ikke hjemgive børnene til Bulgarien. Betingelserne for at undlade at tilbagegive børnene var opfyldt, TFA 2017/109 ØLD - Landsforeningen Børn og Samvær
M var rejst fra Bulgarien til Danmark med 2 børn og ville ikke hjemgive børnene til Bulgarien. Betingelserne for at undlade at tilbagegive børnene var opfyldt, TFA 2017/109 ØLD
M var rejst fra Bulgarien til Danmark med 2 børn og ville ikke hjemgive børnene til Bulgarien. Betingelserne for at undlade at tilbagegive børnene var opfyldt, TFA 2017/109 HD
Sagen er rejst som en anmodning om tilbagegivelse efter børnebortførelseslovens kapitel 4 om tilbagegivelse af børn, som ulovligt er ført her til landet og dermed omfattet af Haagerkonventionen af 25. oktober 1980. Det der i sagen skal tages stilling til er, om der er tale om en ulovlig børnebortførelse i medfør af lovens § 10 og hvis der er det, om der foreligger grunde til at nægte en tilbagegivelse, jf. lovens § 11.
Børnebortførelseslovens § 10 (Hagerkonventionens artikel 3)
Det fremgår af afgørelsen om skilsmisse af 19. maj 2011 fra Sofias Distriktsret, at moderen, M, fik forældremyndigheden over både B1 og B2, mens faderen, F, fik samværsret med pigerne.
Efter børnebortførelseslovens § 10, stk. 2, er en børnebortførelse eller tilbageholdelse ulovlig, hvis handlingen strider mod forældremyndighedsindehaverens rettigheder i fællesskab eller alene ifølge loven i den stat, hvor barnet havde bopæl umiddelbart før bortførelsen eller tilbageholdelsen, og rettighederne udøvedes på det tidspunkt, hvor barnet blev bortført eller blev tilbageholdt, eller de fortsat ville være udøvet, hvis den ulovlige handling ikke var foretaget. En tilsvarende formulering genfindes i Hagerkonventionens artikel 3.
Det fremgår af forarbejderne til bestemmelsen i børnebortførelseslovens § 10 (betænkning 1166/1989 om internationale børnebortførelser på side 71), at den som ikke har forældremyndigheden men samværsret, ikke vil kunne fremsætte krav om tilbagegivelse.
Efter både bestemmelsens ordlyd og forarbejderne til denne, at det derfor en betingelse for at anse en tilbageholdelse for ulovlig, at det er forældremyndighedsindehaverens rettigheder der krænkes, og at disse rettigheder faktisk udøves på det tidspunkt, hvor barnet blev bortført eller tilbageholdt. Efter bestemmelsen i børnebortførelsesloven skal man anse forældremyndighedsindehaveren for at være den, der i barnets bopælsland anses for retligt at udøve denne funktion.
Efter en umiddelbar fortolkning af afgørelserne fra de bulgarske domstole, er det nærliggende at antage, at det er M, der alene har den fulde forældremyndighed over B1 og B2, mens F har samværsret. Fogedretten har på den baggrund og i medfør af børnebortførelseslovens § 14, stk. 3 (artikel 15 i Haagerkonventionen), indhentet en afgørelse fra en myndighed i Bulgarien om, at bortførelsen anses for ulovlig efter bulgarsk ret.
Det Bulgarske Justitsministerium, der i henhold til bulgarsk lovgivning er myndigheden, der afgiver erklæringer efter Haagerkonventionens artikel 15, har fastholdt, at tilbageholdelsen af B1 og B2 er ulovlig efter bulgarsk ret. Der henføres navnlig til, at spørgsmålet om bopæl ikke er en del af de rettigheder, som den forælder, der har eneret til forældremyndigheden, får tildelt. Ændring af barnets bopæl kræver samtykke fra begge forældre. Dette støttes af F’s forklaring for fogedretten.
Under disse omstændigheder, finder fogedretten – trods formuleringerne i afgørelserne fra de bulgarske domstole og navnlig skilsmisseafgørelsen af 19. maj 2011 – at F må antages efter bulgarsk ret at have medbestemmelsesret over, hvor B1 og B2 skal bo, og dermed en del af forældremyndigheden i Haagerkonventionens forstand, jf. artikel 5 i konventionen, jf. børnebortførelseslovens § 10, stk. 2, nr. 1.
F har ikke protesteret over i hvert fald to flytninger, som M efter det oplyste har foretaget med pigerne i Sofia i perioden fra samlivsophævelsen i december 2009 og indtil flytningen til Danmark i efteråret 2015. Da der her er tale om lokale flytninger, der står i stor kontrast til at flytte pigerne permanent til Danmark, bevirker dette forhold – efter fogedrettens opfattelse – ikke i sig selv, at F ikke har udøvet bopælsrettighederne på det tidspunkt, hvor M tog B1 og B2 med til Danmark, jf. børnebortførelseslovens § 10, stk. 2, nr. 2.
På ovenstående baggrund finder fogedretten efter en samlet betragtning, at M’s flytning af B1 og B2 her til landet, må anses for ulovlig, jf. børnebortførelseslovens § 10.
Efter oplysningerne i sagen kan det lægges til grund, at B1 og B2 har haft bopæl hos M siden december 2009. Efter F’s forklaring må fogedretten endvidere lægge til grund, at F ikke nødvendigvis ønsker, at B1 og B2 skal have bopæl hos ham. Han ønsker alene, at pigerne skal tilbage til Bulgarien. Begge piger har utvetydigt givet udtryk for, at de ikke ønsker sig tilbage til F, og de efterlader begge klart det indtryk, at de vil modsætte sig tilbagegivelsen.
B1 fylder snart 11 år (- – – 2016), og hun har en aldersvarende modenhed, og en god selvindsigt. Hun har utvetydigt givet udtryk for, at hun ikke ønsker sig tilbage til F. Når dette sammenholdes med de udtalelser, som B1 er fremkommet med under børnesamtalen, sammenholdt med den børnesagkyndiges vurdering, er der en alvorlig risiko for, at en tilbagegivelse mod hendes vilje og til en fader, som hun ikke har boet med siden december 2009, vil være til skade for B1’s sjælelige sundhed eller sætte hende i en situation, som hun ikke bør tåle. Herefter og da hun endvidere har nået en alder og modenhed, der gør, at der bør tages hensyn til, at hun selv modsætter sig tilbagegivelsen, nægter fogedretten tilbagegivelsen af B1, jf. børnebortførelseslovens § 11, nr. 2 og 3.
B2 er 8 år gammel og hun har hele sit liv levet sammen med og været nært tilknyttet til sin storesøster B1. Herefter, og på baggrund af fogedrettens samtale med B2, sammenholdt med den børnesagkyndiges vurdering, foreligger der også for B2’s vedkommende en alvorlig risiko for, at en tilbagegivelse af hende til Bulgarien uden hendes storesøster, vil være til skade for B2’s sjælelige sundhed, eller sætte hende i en situation, som hun ikke bør tåle, jf. børnebortførelseslovens § 11, nr. 2.
Som følge af ovenstående tager fogedretten ikke anmodningen om tilbagegivelse af B1 og B2 til Bulgarien til følge.
Det fremgår af sagen, at M, uanset at hun i kendelsen om parternes skilsmisse m.v. er tillagt forældremyndigheden over begge børn, ikke uden F’s samtykke har kunnet få udstedt pas til dem. Da F ikke ønskede at medvirke, blev hans samtykke erstattet af en afgørelse af 16. november 2012 truffet af Sofias kredsret. Efter denne afgørelse kunne der herefter udstedes pas til børnene, således at de kunne »udrejse … i et ubegrænset antal rejser til EU-lande, Serbien, Montenegro, Kroatien, Makedonien, Bosnien-Herzegovina, Tyrkiet, Schweiz og USA, i et tidsrum, hvor det ikke er fastlagt, at [F] afholder det retsbestemte samvær med børnene, således at det undtagelsesvis sker ikke mere end en weekend af den tid, som tilkommer ham«.
Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol har den 10. februar 2015 afsagt dom i sagen Penchevi mod Bulgarien (klagesag nr.77818/12) om et tilfælde, hvor den bulgarske højesteret – modsat de tidligere instanser – havde nægtet at erstatte faderens samtykke til udstedelse af pas med en retsafgørelse. Det fremgår forudsætningsvis også af denne dom, at forældremyndighedsbegrebet i bulgarsk ret er underlagt indskrænkninger, som ikke kendes i dansk ret.
Efter den bulgarske centralmyndigheds udtalelse af 5. januar 2016, som er fulgt op af samme myndigheds redegørelse af 14. marts 2016, tiltræder landsretten herefter af de grunde, som fogedretten har anført, at M’s flytning af B1 og B2 til Danmark er ulovlig, jf. børnebortførelseslovens § 10.
Børnene B1 og B2, der i dag er henholdsvis 11 år og 9 år, flyttede i september 2015 med deres mor, M, til Danmark fra Bulgarien og har siden boet her i landet med deres mor og dennes nye ægtefælle. Sagen angår, om børnene efter reglerne i børnebortførelsesloven (lov om international fuldbyrdelse af forældremyndighedsafgørelser mv.) skal tilbagegives til Bulgarien, hvor deres far, F, har bopæl.
Under sagen er det et spørgsmål, om udrejsen til Danmark i september 2015 og det fortsatte ophold i Danmark udgør en børnebortførelse, der er omfattet af § 10 i børnebortførelsesloven. Hvis dette er tilfældet, skal det afgøres, om tilbagegivelse af børnene kan nægtes i medfør af børnebortførelseslovens § 11, nr. 2 og 3.
Børnebortførelseslovens § 10
Efter børnebortførelseslovens § 10, stk. 1, skal børn, som ulovligt er ført her til landet eller ulovligt tilbageholdes her, efter anmodning tilbagegives til den, som barnet tilbageholdes fra, hvis barnet umiddelbart før bortførelsen eller tilbageholdelsen havde bopæl i en stat, som har tiltrådt Haagerkonventionen om barnebortførelser (konvention af 25. oktober 1980 om de civilretlige virkninger af internationale barnebortførelser). Efter stk. 2 er en bortførelse eller tilbageholdelse ulovlig, hvis handlingen strider mod forældremyndighedsindehaverens rettigheder ifølge loven i den stat, hvor barnet havde bopæl umiddelbart før bortførelsen eller tilbageholdelsen, og rettighederne udøvedes på det tidspunkt, hvor barnet blev bortført eller tilbageholdt, eller de fortsat ville være udøvet, hvis den ulovlige handling ikke var foretaget. Børnebortførelseslovens § 10 gennemfører Haagerkonventionens artikel 3, som beskytter bl.a. rettigheder, der tilkommer en forældremyndighedsindehaver enten i fællesskab eller alene. Efter konventionens artikel 5, litra a, omfatter »forældremyndighed« retten til at drage omsorg for barnets person og særlig retten til at bestemme, hvor barnet skal bo.
B1 og B2 boede indtil september 2015 med deres mor i Bulgarien. Det er derfor forældrenes rettigheder efter bulgarsk ret, der skal lægges til grund ved afgørelsen af, om der er tale om en børnebortførelse omfattet af Haagerkonventionen.
Det må efter erklæringerne af 5. januar og 14. marts 2016, der er afgivet af det bulgarske justitsministerium som centralmyndighed efter Haagerkonventionen, lægges til grund, at forældremyndigheden over børnene ved skilsmissen i 2011 blev tildelt moderen, mens faderen blev tillagt samværsret. Det må dog efter erklæringerne endvidere lægges til grund, at moderens rejse med børnene til udlandet krævede samtykke fra faderen, og at afgørelsen fra Sofia Byret, som trådte i stedet for et samtykke fra faderen, alene gav hende ret til at rejse midlertidigt til udlandet med børnene, men ikke til at flytte deres bopæl til udlandet. Det fremgår endvidere udtrykkeligt af erklæringerne, at børnenes tilbageholdelse i Danmark skal betragtes som ulovlig, da den strider mod de bulgarske retsafgørelser vedrørende skilsmisse og om børnenes rejser til udlandet.
Højesteret finder, at F i kraft af sin ret til at modsætte sig, at børnene tager fast bopæl uden for Bulgarien, besidder rettigheder som indehaver af forældremyndighed i den forstand, hvori dette begreb anvendes i Haagerkonventionen. Dette gælder, selv om han i øvrigt kun har samværsret med børnene. Højesteret har herved navnlig lagt vægt på, at forældremyndigheden efter konventionens artikel 3 kan være delt, og at begrebet »forældremyndighed« efter konventionens artikel 5, litra a, udover retten til at drage omsorg for barnets person særlig omfatter retten til at bestemme, hvor barnet skal bo. En ret til at modsætte sig, at et barn flytter til et andet land, må i den forbindelse anses for mindst lige så vigtig som retten til at beslutte, hvor barnet skal bo inden for bopælslandet. Endvidere har Højesteret lagt vægt på Haagerkonventionens formål, som bl.a. er på internationalt plan at beskytte børn mod de skadelige virkninger af ulovlig bortførelse eller tilbageholdelse. Højesteret har også tillagt det betydning, at der blandt de lande, der har tiltrådt Haagerkonventionen, er sket en udvikling i retning af en bredere forståelse af, hvad der menes med en ulovlig bortførelse eller tilbageholdelse af et barn. I tråd hermed viser retsafgørelser fra mange af landene, at det anses for ulovlig bortførelse at flytte et barn til udlandet, hvis flytningen kræver samtykke fra den af forældrene, som ikke i øvrigt er tillagt forældremyndigheden, og flytningen er sket uden samtykke fra den pågældende. Se herved f.eks. House of Lords afgørelse af 16. november 2006 i sag [2006] UKHL 51 In re D (a child), dom af 17. maj 2010 fra US Supreme Court i sag Abbott v. Abbott (No. 08-645) og Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols afgørelse af 6. juli 2010 i sag 41615/07, Neulinger og Shuruk mod Schweiz (storkammerafgørelse), præmis 69-74.
Højesteret lægger efter oplysningerne i sagen til grund, at F på det tidspunkt, da børnene rejste til Danmark, udøvede og fortsat ville udøve sin ret til at modsætte sig, at de flyttede til Danmark.
På den anførte baggrund tiltræder Højesteret, at der er tale om en ulovlig børnebortførelse, og at tilbageholdelsen af B1 og B2 i Danmark er i strid med børnebortførelseslovens § 10, stk. 1.
Børnebortførelseslovens § 11
Efter § 11, nr. 2, kan tilbagegivelse af børnene til Bulgarien efter § 10, stk. 1, nægtes, hvis der er en alvorlig risiko for, at tilbagegivelsen vil være til skade for børnenes sjælelige eller legemlige sundhed eller på anden måde sætte dem i en situation, som de ikke bør tåle. Efter § 11, nr. 3, kan tilbagegivelse nægtes, hvis børnene modsætter sig tilbagegivelsen, og børnene har nået en sådan alder og modenhed, at der bør tages hensyn til deres mening.
Efter oplysningerne om forløbet af fogedforretningen den 30. juni 2016, hvor landsrettens afgørelse af 7. juni 2016 blev forsøgt tvangsfuldbyrdet, og af de grunde, som er anført i fogedrettens kendelse af 2. februar 2016, tiltræder Højesteret fogedrettens afgørelse, hvorefter tilbagegivelse af B1 kan nægtes i medfør af børnebortførelseslovens § 11, nr. 2 og 3, og at tilbagegivelse af B2 kan nægtes i medfør af lovens § 11, nr. 2.
Højesteret tager herefter M’s påstand til følge.
Kommentar:Der er tale om en meget lang og grundig dom, der bør læses i sin helhed for det fulde udbytte.

matches: højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret


text:
Ulovlig kombattant; International lovgivning og praksis; Kommunale lov; International kritik af ulovlig kombattant status; Krigsfanger
Ulovlig kombattant
Oktober 5, 2016 Tue Steenstrup U 0 51
En ulovlig kombattant, ulovlig kombattant eller priviligeret kombattant / krigsførende er en kombattant eller ikke-kombattant, der direkte beskæftiger sig med væbnede konflikter i strid med krigens love. En ulovlig kombattant kan tilbageholdes eller retsforfølges i henhold til den nationale lovgivning i den tilbageholdende stat for en sådan handling; naturligvis under forbehold af internationale traktater om retfærdighed og menneskerettigheder.
Genève-konventionerne gælder i krige mellem to eller flere suveræne stater. Artikel 5 i den tredje Genève-konvention hedder det, at status af en tilbageholdt kan bestemmes ved en "kompetent domstol". Indtil, skal han behandles som en krigsfange. Efter en "kompetent domstol" har fastslået, at en person tilbageholdte er en ulovlig kombattant, de "tilbageholde magt" kan vælge at indrømme den tilbageholdte ulovlige kombattant de rettigheder og privilegier en krigsfange, som beskrevet i den tredje Genève-konvention, men er ikke forpligtet hertil. En ulovlig kombattant, der ikke er statsborger i en neutral stat, og som ikke er statsborger i en co-krigsførende stat, bevarer rettigheder og privilegier i henhold til fjerde Genève-konvention, så han skal "behandles humant og i tilfælde af retssag skal ikke fratages retten til betryggende og behørig domstolsbehandling ".
Mens begrebet en ulovlig kombattant er inkluderet i den tredje Genève-konvention, er sætningen i sig selv ikke i dokumentet. Artikel 4 i tredje Genève-konvention gør beskrive kategorier, hvorunder en person kan være berettiget til POW status; og der er andre internationale traktater, der nægter lovlig kombattant status for lejesoldater og børn. I USA, den militære kommissioner Act af 2006 kodificerede den juridiske definition af dette begreb og investeret den amerikanske præsident med vidt skøn til at afgøre, om en person kan udpeges en ulovlig fjendtlig kombattant i henhold til amerikansk lov. Den antagelse, at en sådan kategori som ulovlig kombattant eksisterer modsiges ikke af resultaterne af Den Internationale Krigsforbryderdomstol for Det Tidligere Jugoslavien i Celebici Dom. Dommen citerede 1958 Den Internationale Røde Kors Komité kommentar om den fjerde Genève-konvention: Hver person i fjendens hænder, skal enten være en krigsfange og som sådan være omfattet af tredje-konventionen; eller en civil omfattet af den fjerde konvention. Desuden "Der er ingen mellemliggende status ingen i fjendens hænder, kan være uden for loven", fordi der i udtalelsen fra ICRC, "hvis civile engagere direkte i fjendtlighederne, de betragtes» ulovlig «eller» upriviligerede 'kombattanter eller krigsførende. De kan blive retsforfulgt i henhold til den nationale lovgivning i den tilbageholdende stat for en sådan handling ".
Genève-konventionerne ikke genkende nogen lovlig status kombattanter i konflikter ikke involverer to eller flere nationalstater. En tilstand i en sådan konflikt er juridisk bundet kun at iagttage artikel 3 i Genève-konventionerne og kan ignorere alle de andre artikler. Men hver enkelt af dem er helt gratis at anvende alle eller en del af de resterende artikler i konventionen.
International lovgivning og praksis
Udtrykket "ulovlig kombattant" er blevet anvendt til det sidste århundrede i den juridiske litteratur, militære manualer, og retspraksis. Men i modsætning til udtrykkene "kombattant", "krigsfange" og "civile", udtrykket "ulovlig kombattant" er ikke nævnt i hverken Haag eller Genève-konventionerne. Så mens de tidligere vilkår er godt forstået og klart i henhold til folkeretten, udtrykket "ulovlig kombattant" er ikke.
På første Haagerkonferencen, som åbnede den 6. maj 1899 var der uenighed mellem stormagterne, som anses for franc-tireurs ulovlige kombattanter underlagt henrettelse på opsamling og en gruppe af små lande ledet af Belgien, som var imod selve princippet om rettigheder og pligter hære af besættelsen og krævede en ubegrænset ret til modstand for befolkningen i besatte områder. Som et kompromis, den russiske delegerede, FF Martens foreslog Martens klausul, som er inkluderet i præamblen til 1899 Haagerkonventionen II - regler og vedtægter for krig på landjorden. Lignende formulering er indarbejdet i mange efterfølgende traktater, der dækker udvidelser til den humanitære folkeret.
Genève-konventionen om behandling af krigsfanger, den 12. august 1949 af 1949 definerer kravene til en fangenskab at være berettiget til behandling som en krigsfange. En lovlig kombattant er en person, der begår krigsførende handlinger, og når taget til fange, behandles som en krigsfange. En ulovlig kombattant er nogen, der begår krigsførende handlinger, men ikke opfylder betingelserne for POW status i henhold GCIII artikel 4 og 5.
Disse vilkår og dermed opdele kombattanter i en krigszone i to klasser: dem i hære og organiserede militser og lignende, og dem, der ikke. Den kritiske forskel er, at en "lovlig kombattant" ikke kan holdes personligt ansvarlig for overtrædelser af civile love, der er tilladt i henhold til love og sædvaner krig; og hvis fanget, skal en lovlig kombattant behandles som krigsfange af fjenden i henhold til betingelserne i den tredje Genève-konvention betingelser.
Hvis der er tvivl om, hvorvidt en tilbageholdt påstået kombattant er en "lovlig kombattant" så kombattant skal holdes som en krigsfange, indtil hans eller hendes status er bestemt af "en kompetent domstol". Hvis denne domstol fastslår, at en kombattant er en "ulovlig kombattant" og derefter personens status ændres til den for en civil, der kan give dem nogle rettigheder i henhold til fjerde Genève-konvention.
Personer, som ikke krigsfanger i en international konflikt
En civil "i hænderne" af fjenden får ofte rettigheder gennem Genève-konventionen om beskyttelse af civile personer i krigstid, den 12. august 1949, hvis de kvalificerer som en "beskyttet person".
Hvis den enkelte opfylder kriterierne som en beskyttet person, har de ret til alle de beskyttelser, der er nævnt i GCIV. Det skal understreges, at det i en krigszone, en statsborger fra en neutral stat, med normal diplomatisk repræsentation, er ikke en beskyttet person under GCIV.
Hvis en kombattant ikke betegnes som en krigsfange, så hvis de kvalificerer som en beskyttet person, modtager de alle de rettigheder, som en ikke-kombattant civile modtager under GCIV, men den part i konflikten, kan påberåbe sig artikler i GCIV at begrænse disse rettigheder . De relevante artikler er 5 og 42.
Det er sandsynligt, at hvis en kompetent domstol i henhold GCIII Artikel 5 fund, de er en ulovlig kombattant, og hvis de er en beskyttet person under GCIV vil part i konflikten påberåbe GCIV Artikel 5. I dette tilfælde "ulovlig kombattant" gør ikke har rettigheder i henhold til denne konvention, som giver dem disse rettigheder ville være til skade for sikkerheden i den pågældende stat. De har dog fortsat ret "... at blive behandlet med menneskelighed og i tilfælde af retssag, må ikke fratages retten til betryggende og behørig domstolsbehandling ordineret af denne konvention."
Hvis der efter en retfærdig og regelmæssig rettergang, er en individuel fundet skyldig i en forbrydelse, kan de straffes med hvad lovlig metoder er tilgængelige for part i konflikten.
Hvis partiet ikke bruger artikel 5 i GCIV kan den part påberåbe sig artikel 42 i GCIV og brug "interneringen" at tilbageholde de "ulovlige kombattant".
For de nationer, der har ratificeret protokol I af Genève-konventionerne, også bundet af artikel 45.3 i denne protokol, som indskrænker GCIV artikel 5.
Personer, som ikke krigsfanger i en intern konflikt
Civile er omfattet af GCIV artikel 3:
Kombattanter, der ikke opfylder betingelserne for krigsfange status
Hvis kombattant er engageret i "væbnet konflikt ikke er af international karakter" og derefter under artikel 3 i de generelle bestemmelser i Genève-konventionerne, de skal "behandles humant", og hvis prøvet "sætninger skal ... udtales af en regelmæssig udgjorde ret "
Sidste gang, at amerikanske og britiske ulovlige kombattanter blev henrettet efter "en behørigt konstitueret domstol" var Luanda Trial som lejesoldater.
Parole krænkelse
En kombattant, der er en POW, og som efterfølgende prøveløsladt på betingelse af, at han ikke vil gribe til våben mod den krigsførende magt, der havde holdt ham som fange, betragtes som en parole overtræderen, hvis han bryder sagde tilstand. Han betragtes som skyldig i en overtrædelse i love og sædvaner krig, medmindre der er formildende omstændigheder som tvang fra sin stat til at bryde sin prøveløsladelse. Som med andre kombattanter er han stadig beskyttet af den tredje Genève-konvention, indtil en kompetent domstol finder ham i strid med hans prøveløsladelse.
Genève-konventionen nævnte ikke parole, men som det var et supplement til Haag konventioner, det har påberåbt sig ordlyden af Haag for at løse dette problem. Forfatterne af GCIII 1949, besluttet at medtage en henvisning med nogle ændringer til prøveløsladelse, fordi der under Anden Verdenskrig, nogle krigsførende lande gjorde tillader en sådan frigivelse til en vis grad.
Artikel 21 i GCIII gengiver artiklerne 10 og 11 i Haag-IV: Bestemmelser Respekt for regler og vedtægter for krig mod Land, den 18. oktober 1907, men ikke omfatter artikel 12, der bestemmer: »krigsfanger befriet prøveløsladt og generobrede leje våben mod regeringen, som de havde lovet deres ære, eller mod de allierede, at regeringen, mister deres ret til at blive behandlet som krigsfanger, og kan indbringes for domstolene ". Ikke desto mindre, er indeholdt i kommentar til GCIII: Den eneste sikkerhedsforanstaltning til rådighed for en prøveløsladelse overtræderen, der er blevet tvunget til at kæmpe, og som er blevet generobret af den magt, der tilbageholdt ham tidligere er indeholdt i de processuelle garantier, som han er berettiget i henhold til artikel 85 i GCIII.
I udtalelsen fra Major Gary D. Brown, United States Air Force, betyder det, at "han Haagerkonventionen specificeret at parole breakers ville miste deres ret til at blive behandlet som krigsfanger, hvis fanget igen. Genève-konventionen af 1949, er mindre direkte om emnet . En generobrede prøveløsladelse violator henhold til konventionen ville have mulighed for at forsvare sig mod anklager om prøveløsladelse bryde. I mellemtiden vil den tiltalte violator være berettiget til PW-status ".
I henhold til artikel 47 i protokol I det anføres i den første sætning "En lejesoldat har ikke ret til at være en kombattant eller krigsfange".
Den 4. december 1989 vedtog FN resolution 44/34 den internationale konvention mod rekruttering, brug Finansiering og Uddannelse af Mercenaries. Den trådte i kraft den 20. oktober 2001 og er normalt kendt som FN Mercenary-konventionen. Artikel 2 gør det strafbart at ansætte en lejesoldat, og artikel 3.1, at "en lejesoldat, som defineret i artikel 1 i denne konvention, der deltager direkte i fjendtlighederne eller i en samordnet voldshandling, som tilfældet kan være, begår en lovovertrædelse i forbindelse med konventionen ".
De Forenede Nationers konvention om barnets rettigheder, artikel 38, proklamerede: "State parter skal træffe alle gennemførlige forholdsregler for at sikre, at personer, som ikke er fyldt 15 år ikke tager direkte del i fjendtlighederne".
I en 2003 briefing for 4. Sikkerhedsrådet åben debat om børn i væbnede konflikter, som Human Rights Watch, de angiver i deres indførelse, at:
Den 26. juli 2005 Forenede Nationers Sikkerhedsråd enstemmigt vedtaget FN-Sikkerhedsrådets resolution 1612, den sjette i en række beslutninger om børn i væbnede konflikter. Resolution 1612 etablerede den første omfattende overvågning og rapporteringssystem for at håndhæve overholdelsen blandt de grupper, der bruger børnesoldater i væbnede konflikter.
Kommunale lov
To separate spørgsmål, der skal afgøres i evalueringen af kategorien "ulovlig kombattant", som anvendes af regeringen i USA. Et spørgsmål er, om en sådan kategori kunne eksistere uden at krænke Genève-konventionerne, og hvis en sådan kategori findes, hvilke skridt USA udøvende magt skal tage for at overholde de kommunale love som fortolket af retslige gren af den amerikanske regering.
1942 Quirin sagen
Udtrykket ulovlig kombattant har været brugt til det sidste århundrede i den juridiske litteratur, militære manualer og retspraksis. Udtrykket "ulovlige kombattanter" blev første gang brugt i USA kommunale lov i en 1942 USA højesterets afgørelse i sagen Ex parte Quirin. I dette tilfælde Højesteret stadfæstede jurisdiktion en amerikansk militærdomstol i retssagen mod otte tyske sabotører i USA under Anden Verdenskrig. Denne beslutning:
Gyldigheden af denne sag, som grundlag for at nægte fanger i krigen mod terrorisme beskyttelse af Genève-konventionerne, er blevet anfægtet. En rapport fra American Bar Association kommentere denne sag, hedder det:
Siden 1942 Quirin sagen, underskrevet og ratificeret de 1949 Genève-konventionerne, som derfor anses for at være en del af den amerikanske føderale lovgivning, i overensstemmelse med Supremacy paragraf i forfatningen for De Forenede Stater i USA. Derudover den amerikanske højesteret ugyldig denne forudsætning i Hamdan v. Rumsfeld ved at fastslå, at fælles artikel Tre af Genève-konventionerne gælder for fanger i krigen mod terror, og at militærdomstole bruges til at prøve disse mistænkte var i strid med USA og folkeretten.
Kongressen behandlet disse spørgsmål i militærkommissioner Act af 2006, således at fjendtlige kombattanter og ulovlige fjendtlige kombattanter kunne blive retsforfulgt i henhold til militære kommissioner; Men den 12. juni 2008, Højesteret fastslog, i Boumediene v. Bush, at Guantanamo Bay fanger havde ret til at få adgang til amerikanske retssystem, og at de militære kommissioner i dets under de militære kommissioner Lov af 2006 levede op til, hvad der var kræves af en domstol under USA forfatning.
2001 Presidential militær orden
Selvmord flykaprere den 11. september, har angrebene 2001 været meget omtalt i USA som "ulovlige kombattanter" på grund af karakteren af de ødelæggende angreb af kapring kommercielle civile luftfartsselskaber, med passagerer om bord, og bruge dem til at gå ned i bygninger med ingen advarsel, krav eller forhandlinger. I kølvandet på 9/11 angrebene, den amerikanske kongres vedtog en resolution kendt som Autorisation til brug af militær magt den 18. september 2001. I denne Kongressen påberåbte sig War Powers Resolution og udtalte:
Brug af bemyndigelsen til ham af Kongressen, den 13. november 2001, præsident Bush udstedte en Presidential Military Order: "tilbageholdelse, behandling, og Trial af visse ikke-statsborgere i krigen mod terrorisme", som tilladt "individer ... tilbageholdes , og når forsøgte, der skal retsforfulgt for overtrædelser af krigens love og andre gældende love ved militærdomstole ", hvor sådanne personer er medlem af den organisation, kendt som al Qaeda; eller har konspireret eller begået internationale terrorhandlinger, eller har til formål at forårsage, skade på eller skadelige virkninger på USA, dets borgere, national sikkerhed, udenrigspolitik, eller økonomi. Ordren præciseres også, at de tilbageholdte skal behandles humant.
Det tidsrum, for hvilket en tilbageholdelse af sådanne personer kan fortsætte, før de stillet for en militærdomstol er ikke specificeret i militæret rækkefølge. Den militære rækkefølge anvender udtrykket "fanger" til at beskrive de personer, der tilbageholdes i henhold til den militære orden. Den amerikanske administration vælger at beskrive de indsatte under den militære rækkefølge som "ulovlige fjendtlige kombattanter".
Med den amerikanske invasion af Afghanistan, nogle advokater i justitsministeriet kontor for juridisk rådgiver og på kontoret i Det Hvide Hus rådgiver Alberto Gonzales rådede præsident Bush, at han ikke behøvede at overholde Genève-konventionerne i håndtering fanger i krigen mod terrorisme. Dette gælder ikke kun for medlemmer af al Qaeda, men hele Taleban, fordi de argumenterede, Afghanistan var en "fejlslagen stat".
Trods modstand fra det amerikanske udenrigsministerium, som advarede mod at ignorere Genève-konventionerne, Bush-administrationen da af begyndte at holde sådanne personer fanget i Afghanistan under den militære orden og ikke under de sædvanlige betingelser for krigsfanger. For de amerikanske borgere tilbageholdt under den militære orden, amerikanske embedsmænd, såsom vicepræsident Dick Cheney, hævder, at det haster med post-9/11 miljø opfordrede til en sådan taktik i administrationens krig mod terrorisme.
De fleste af de personer, der tilbageholdes af det amerikanske militær på ordre fra den amerikanske regering blev oprindeligt fanget i Afghanistan. De udenlandske tilbageholdte afholdes i Guantanamo fangelejren oprettet til formålet på Guantanamo Bay Naval Base, Cuba. Guantanamo blev valgt, fordi, selv om det er under de facto-kontrol af den amerikanske regering, er det ikke en suveræn territorium USA, og en tidligere Højesterets dom Johnson v. Eisentrager i 1950 havde fastslået, at amerikanske domstole ikke havde kompetence løbet fjendtlige udlændinge afholdes uden for USA.
I Rasul v. Bush, Højesteret fastslog, at "den amerikanske Guantanamo Bay, Cuba, flådebase, som USA indtager under et lejemål og traktat anerkende Cubas ultimative suverænitet, men at give dette land fuld jurisdiktion og kontrol, så længe det ikke opgive de leasede områder ", og at som USA havde fuldstændig jurisdiktion, de føderale domstole har myndighed under den føderale habeas corpus vedtægt at afgøre, om udenlandske statsborgere afholdt i Guantánamo Bay blev retmæssigt fængslet. Denne dom hovedsageligt væltede den retslige fordel for den amerikanske administration for at bruge Naval Base, at Johnson v. Eisentrager syntes at have tillagt.
Der har været en række juridiske udfordringer foretaget på vegne af de indsatte i Guantanamo fangelejren og andre steder. Heriblandt:
Den 30. juli 2002 US District Court for District of Columbia fastslog i Rasul v. Bush, at den ikke havde kompetence, fordi Guantanamo Bay Naval Base er ikke en suveræn territorium USA. Denne afgørelse blev anket til DC Circuit Court of Appeals, som stadfæstede afgørelsen ,. Rasul v. Bush blev appelleret til USA højesteret den 2. september 2003.
Den 10. november 2003 USA højesteret meddelte, at den ville træffe afgørelse om appeller fra afghanske krig fanger, som udfordrer deres fortsatte indespærring på Guantanamo Bay Naval Base som værende ulovlig ,.
Den 10. januar 2004 175 medlemmer af begge kamre i Parlamentet i Storbritannien indgav en amici curiae kort for at støtte fangerne adgang til amerikansk jurisdiktion.
Den 28. juni 2004 Højesteret fastslog i Rasul v. Bush, at fangerne i Guantanamo flådebasen kunne henvende sig til amerikanske domstole til at udfordre deres indespærring, men kan også afholdes uden afgifter eller retssag.
Den 7. juli 2004, som svar til Højesteret dom, Pentagon meddelte, at sager vil blive gennemgået af militærdomstole, i overensstemmelse med artikel 5 i den tredje Genève-konvention.
Den 8. november 2004 en føderal domstol standset proceduren for Salim Ahmed Hamdan, 34, Yemen. Hamdan var at være den første Guantanamo tilbageholdte prøvet før en militær kommission. Dommer James Robertson i US District Court for District of Columbia fastslog i Hamdan v. Rumsfeld, at ingen kompetent domstol havde fundet, at Hamdan var ikke en krigsfange under Geneve-konventionerne.
Ved 29. marts 2005 havde alle tilbageholdte på Guantanamo Bay Naval Base modtaget høringer Combatant Status Review Tribunals. Høringerne resulterede i frigivelsen af 38 fanger, og bekræftede fjendtlig kombattant status for 520 fanger. Reuters rapporterede den 15. juni 2005 kun fire fanger var blevet opkrævet, og at Joseph Margulies, en af de advokater for de tilbageholdte sagde "Det er en farce ... De håner denne nation engagement til en retfærdig rettergang, og det er fortid tid for denne hån at afslutte".
Yaser Hamdi blev fanget i Afghanistan i november 2001. Han blev taget til Guantanamo Bay Naval Base, men blev overført til fængsler i Virginia og South Carolina efter at det blev kendt, at han var en amerikansk statsborger. Den 23. september 2004 USA justitsministeriet enige om at frigive Hamdi til Saudi-Arabien, hvor han også er en borger, på den betingelse, at han opgav sit amerikanske statsborgerskab. Handlen barer også Hamdi fra at besøge visse lande og informere saudiske embedsmænd, hvis han har planer om at forlade riget. Han var en part i en højesterets beslutning Hamdi v. Rumsfeld, der har udstedt en afgørelse den 28. juni 2004, at forkaste den amerikanske regerings ensidige påstand af udøvende myndighed til at suspendere de forfatningsmæssige beskyttelse af individuel frihed en amerikansk statsborger. Domstolen anerkendte magt regeringen til at tilbageholde ulovlige kombattanter, men fastslog, at fanger skal have evnen til at udfordre deres tilbageholdelse, før en uvildig dommer. Selvom ingen enkelt udtalelse fra Domstolen befalede et flertal, otte af de ni dommere i Retten enige om, at den udøvende magt ikke har beføjelse til at holde på ubestemt tid en amerikansk statsborger uden grundlæggende grund proces beskyttelse håndhæves gennem domstolskontrol.
Den 8. maj 2002 blev José Padilla, også kendt som Abdullah al-Muhajir, arresteret af FBI-agenter på Chicagos O'Hare International Airport og holdt som væsentlig vidne om arrestordren udstedt i staten New York om angrebene 2001 9/11. Den 9. juni 2002 udstedte præsident Bush en ordre til Rumsfeld at tilbageholde Padilla som en "fjendtlig kombattant". Ordren begrundede frihedsberøvelsen ved at læne på AUMF der bemyndigede præsidenten til at "bruge alle nødvendige magt mod de nationer, organisationer eller personer", og i udtalelsen fra administrationen en amerikansk statsborger kan være en fjendtlig kombattant. Padilla bliver tilbageholdt i Miami og er anklaget for at yde materiel støtte til terrorisme.
Den 13. november 2001 Military Order, nævnt ovenfor fritager amerikanske borgere fra retssagen ved militærdomstole at afgøre, om de er "ulovlige kombattanter", hvilket indikerer, at Padilla og Yaser Hamdi ville ende i det civile strafferetlige system, som det skete med John Walker Lindh.
Den 18. december 2003 Anden Circuit Court of Appeals erklærede, at Bush-regeringen manglede myndighed til at tilbageholde en amerikansk statsborger anholdt på amerikansk jord som en "ulovlig fjendtlig kombattant" uden klare Kongressens godkendelse); det derfor beordret regeringen til at løslade Padilla fra militærets varetægt inden for tredive dage. Men enige om, at han kunne blive holdt indtil en appel blev hørt.
Den 20. februar 2004 Højesteret enige om at høre regeringens appel.
Højesteret hørte sagen, Rumsfeld v. Padilla, i april 2004, men den 28. juni blev det smidt ud på en teknikalitet. Domstolen fastslog, at staten New York, hvor sagen oprindelig blev indgivet, var en forkert værneting, og at sagen skulle have været indgivet i South Carolina, hvor Padilla blev holdt.
Den 28. februar 2005, US District dommer Henry Floyd i Spartanburg, South Carolina, beordrede Bush-regeringen til enten opladning Padilla eller løslade ham. Han har påberåbt sig Højesterets dom i den parallelle fjendtlig kombattant tilfælde af Yaser Hamdi, hvor beslutningen flertallet erklærede en "krigstilstand ikke er en blankocheck til præsidenten, når det kommer til de rettigheder nationens borgere".
Den 19. juli 2005 i Richmond, Virginia, begyndte den fjerde Circuit Court of Appeals høre regeringens appel af den lavere retsinstans afgørelse af Henry F. Floyd, District dommer ,. Deres afgørelse, besluttede 9. september 2005 var, at "præsidenten er i besiddelse sådan myndighed i henhold til den Autorisation til brug af militær magt fælles resolution vedtaget af Kongressen i kølvandet på angrebene på USA den 11. september, 2001. Følgelig dom afsagt af byretten vendes ".
I Hamdan v. Rumsfeld har den amerikanske højesteret ikke udtale sig om emnet ulovlig kombattant status men bekræfter, at USA er bundet af Genève-konventionerne. Mest bemærkelsesværdigt er det sagt, at fælles artikel 3 i Genève-konventionen, vedrørende behandlingen af tilbageholdte, gælder for alle fanger i krigen mod terror.
Kombattant Status Review Tribunal
Efter Hamdan v. Rumsfeld-regerende Bush-regeringen er begyndt at bruge Combatant Status Review Tribunals at bestemme status for tilbageholdte. Ved at gøre dette forpligtelsen i artikel 5 i GCIII skulle løses.
Men kritikere opretholde disse CSRTs er utilstrækkelige til at berettige accept som "kompetent domstol". Deres væsentligste argumenter er:
Den CSRT gennemførte rudimentære sager
De CSRT gav fanger nogle grundlæggende beskyttelser
Mange fanger manglede råd
Den CSRT meddelte også fanger kun for generelle anklager mod dem, mens detaljerne, som CSRT som forudsætning fjendtlig kombattant beslutninger status blev klassificeret.
Fanger ikke havde ret til at præsentere vidner eller til at krydsforhøre statslige vidner.
Bemærkelsesværdige tilfælde pegede på af kritikere som demonstrere mangelfulde karakter af proceduren, omfatter: Mustafa Ait Idir, Moazzam Begg, Murat Kurnaz, Feroz Abbasi, og Martin Mubanga. En kommentar af juridiske eksperter hedder:
James Crisfield, den juridiske rådgiver for domstole, tilbød hans juridiske opfattelse, at CSRT "ikke har beføjelse til at fastslå, at en tilbageholdt skal klassificeres som en krigsfange kun, om den tilbageholdte opfylder definitionen af» fjendtlig kombattant «. Vurdering af, om en fangenskab skal klassificeres som en krigsfange er det eneste formål med en kompetent domstol.
Analyse af disse domstole med to advokater for Guananamo fanger, professor Mark P. Denbeaux af Seton Hall University School of Law, hans søn Joshua Denbeaux, og nogle af hans jurastuderende resulterede i en rapport kaldet No-hørelse høringer. I det væsentlige er det understøtter kritik ovenfor.
Militærkommissioner
Som af 17. oktober 2006, hvor præsident Bush underskrev den militære kommissioner Act af 2006 til lov, afsnit 10 i United States Code blev ændret til at omfatte en definition af en "ulovlig fjendtlig kombattant", som
Definitionen af en lovlig fjendtlig kombattant er også givet, og meget af resten af loven fastsætter de specifikke procedurer til bestemmelse af, om en given fange af de amerikanske væbnede styrker er en ulovlig fjendtlig kombattant og hvordan sådanne kombattanter kan eller ikke kan behandles i almindelighed og forsøgte for deres forbrydelser i særdeleshed. Blandt de mere kontroversielle bestemmelser, loven fastsætter, at en ikke amerikansk statsborger holdt som en fjendtlig kombattant eller afventer en sådan bestemmelse kan ikke søge habeas corpus relief. Sådanne tilbageholdte skal bare vente, indtil militæret indkalde en anholdt status gennemgang domstol.
Umiddelbart efter Bush underskrev loven i loven, det amerikanske justitsministerium meddelte amerikanske appelret for District of Columbia, at Domstolen ikke længere havde kompetence over en kombineret sag habeas at det havde været overvejer siden 2004. En meddelelse dateret den følgende dag opført 196 andre verserende habeas sager, hvor det gjorde det samme krav.
Af de første tre krigsforbrydelser sager mod Guantánamo fanger under de militære kommissioner Act, en resulteret i en plea bargain, og de to andre blev afskediget i jurisdiktionsspørgsmål grunde.
Den 4. juni 2007 i to separate sager, militærdomstole afviste anklagerne mod fanger, som var blevet udpeget som "fjendtlige kombattanter", men ikke som "ulovlige fjendtlige kombattanter". Det første tilfælde var, at Omar Khadr, en canadisk, der var blevet udpeget som en "fjendtlig kombattant" i 2004. Khadr blev beskyldt for at kaste en granat under en ildkamp i Afghanistan i 2002. Oberst Peter Brownback fastslog, at de militærdomstole, skabt til at beskæftige sig med "ulovlige fjendtlige kombattanter", havde ingen jurisdiktion over fanger, der var blevet udpeget kun som "fjendtlige kombattanter". Han afviste forbehold alle anklager mod Khadr. Også den 4. juni, kaptajn Keith J. Allred nåede til samme konklusion i tilfælde af Salim Ahmed Hamdan.
Det amerikanske forsvarsministerium reagerede ved at sige: "Vi tror på, at Kongressen til hensigt at yde kompetence i henhold til militære kommissioner lov til enkeltpersoner, som Mr. Khadr, der bliver holdt som fjendtlige kombattanter under eksisterende CSRT procedurer". At holdning blev kaldt "død forkert" af Specter.
Højesteret afgørelse om militærkommissioner Acct af 2006
Den 12. juni 2008 Højesteret fastslog, i Boumediene v. Bush, 5-4, at Guantanamo fanger havde ret til at få adgang til amerikanske retssystem. Justice Anthony Kennedy skrev i flertallets mening:
Domstolen fastslog også, at Kampskibe Status Review Tribunals var "utilstrækkelig". Ruth Bader Ginsburg, Stephen Breyer, David Souter og John Paul Stevens sluttede Kennedy i flertal.
Chief Justice john roberts, i mindretal opfattelse, kaldet CSR domstole
Samuel Alito, Clarence Thomas og Antonin Scalia sluttede Roberts i uenighed.
Vincent Warren, den administrerende direktør for Center for Konstitutionelle Rettigheder, den organisation, der har truffet foranstaltningen, der udløste Højesterets dom svarede:
I januar og februar 2009 præsident Barack Obamas nominerede til rigsadvokaten og Solicitor General, Eric Holder og Elena Kagan, begge vidnede de enige om den amerikanske regering kan tilbageholde kombattanter i overensstemmelse med krigens love indtil slutningen af krigen ,. Da han blev spurgt af senator Lindsey Graham "Hvis vores efterretningstjenester skal fange nogen i Filippinerne, der er mistænkt for at finansiere al-Qaeda på verdensplan, ville du overveje at personen del af slagmarken?" Både Holder og Kagan sagde, at de ville.
Den 28. oktober 2009 underskrev præsident Obama den militære kommissioner Act of 2009 til lov, som var indeholdt i National Defense Authorization Act for Fiscal År 2010. Mens kritikere sagde, at det er en forbedring i forhold til tidligere versioner af militær-kommissioner bestået under Bush administration, er det stadig undlader at give mange af de grundlæggende elementer i en retfærdig rettergang.
Israel, da de "Fængsling af ulovlige kombattanter Law" 2002 gør teoretiske skelnen mellem lovlige og ulovlige kombattanter og den juridiske status herom.
Det Forenede Kongerige Crown anklagemyndighed gør forskel. CPS gennemførte en "gennem gennemgang af dokumentation vedrørende dødsfald af sergent Steven Roberts af 2. Royal Tank Regiment og hr Zaher Zaher, en irakisk statsborger, ved Az Zubayr, Irak den 24. marts 2003":
International kritik af ulovlig kombattant status
Udpegningen af nogle fanger som "ulovlige kombattanter", har været genstand for kritik fra internationale menneskerettighedsorganisationer institutioner; herunder Amnesty International, Human Rights Watch og Den Internationale Komité for Røde Kors.
Som svar på den USA-ledede militære kampagne i Afghanistan, en juridisk rådgiver ved den juridiske afdeling af ICRC, offentliggjorde en artikel om emnet, hvori det hedder:
Human Rights Watch har påpeget, at i en dom, Den Internationale Krigsforbryderdomstol for det tidligere Jugoslavien fortolkede Den Internationale Røde Kors Komité, Kommentar: IV Genève-konvention om beskyttelse af civile personer i krigstid, at:
Det betyder ikke, at status af ulovlig kombattant ikke eksisterer, fordi i udtalelsen fra ICRC "Hvis civile engagere direkte i fjendtlighederne, anses de for» ulovlig «eller» upriviligerede 'kombattanter eller krigsførende ... De kan retsforfølges i henhold til den nationale lovgivning i den tilbageholde staten for en sådan handling ".
Kritikere af den amerikanske internering på Guantanamo Bay bekymre, at indførelsen af den ulovlige kombattant status sætter en farlig præcedens for andre regimer at følge. Når regeringen i Liberia tilbageholdt amerikansk aktivist Hassan Bility i 2002 liberiske myndigheder afviste klager fra USA, reagerer at han var blevet tilbageholdt som en ulovlig kombattant.
Forrige artikel Mitch Green
Næste artikel Det er dårligt for Ya

matches: Højesteret højesteret Højesteret Højesteret højesteret højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret højesteret Højesteret Højesteret


text:
Højesteret har afgjort begrebet "pludselig skade" i dansk forsikring - Horten Advokatpartnerselskab
Højesteret afsagde den 29. juni 2012 dom i en sag om begrebet "pludselig skade", hvor forsikringstageren i tre instanser har været repræsenteret af Horten. Dermed er lang tids usikkerhed med hensyn til dækningsomfanget af erhvervsforsikringer med tilknyttet ansvarsdækning bragt til ophør.
I sagen var der tidligere afsagt domme i byretten og Østre Landsret (gengivet i Ugeskrift for Retsvæsen 2010.942 ØLR). Østre Landsret ændrede byrettens frifindende dom og pålagde Top Danmark Forsikring A/S at anerkende sin dækningsforpligtelse. Landsrettens dom blev af forsikringsselskabet Top Danmark indbragt for Højesteret gennem tredjeinstansbevilling, blandt andet under henvisning til, at landsrettens dom var i modstrid med det præjudikat, som forsikringsselskaberne havde fastsat præmien efter. Præjudikatet findes i FED 2000.2252 ØLR og siger, at hvis tæring er hovedårsagen til en skade, så er der ikke dækning.
Forsikringsselskabet afviste dækning
I april 2002 sprang en olietank, der anvendtes til bageriovne, læk med den følge, at et kvantum olie strømmede ud på kældergulvet. Selvom der hurtigt blev gjort en indsats for at fjerne olien, kunne der også være indtruffet et udslip til jorden. Miljømyndigheden instruerede straks bageren i akutte afværgeforanstaltninger og påbød senere i medfør af jordforureningslovens § 40 bageren at gennemføre en miljøundersøgelse. Forsikringsselskabet afviste at anerkende dækning under en erhvervs(ansvars)forsikring under henvisning til, at skaden skyldtes en tæring af tanken, der ikke opfyldte kravet om pludselighed.
Den principielle tvist knyttede sig primært til kravet om, at "årsagen" til en skade skal være pludselig, idet der ikke var nogen tvivl om, at tæringen havde været 20-40 år undervejs og, at tanken uden tæring ikke var sprunget læk.
Lækagen er skadeårsag i sig selv
Højesteret slår fast, at det afgørende er "den umiddelbare årsag". En lækage, der indtræder pludseligt, opfylder således kravet til pludselighed, selvom den bagvedliggende årsag kan henføres til tæring, der ikke er pludselig. I modsætning til landsretten i den indankede dom stiller Højesteret ikke krav om en egentlig udløsende årsag eller begivenhed. Lækagen er en skadesårsag i sig selv.
Højesteret henviser eksplicit til den langvarige praksis hos Ankenævnet for Forsikring og afviser hermed appellantens påstand om, at der skulle gælde særlige regler for erhvervsforsikringer.
Højesterets afgørelse afslutter en tvivl om retstilstanden for erhvervsforsikringer, der har hersket siden begrebets indførelse i 1980'erne i skandinavisk forsikring.
Dommen må forventes at få indflydelse på udformningen af policer, som forsikringsbranchen har forsømt at tilpasse lovgivning omkring forureningsansvar, der pålægger alle erhvervsvirksomheder og i en vis udstrækning private et objektivt ansvar.
Om dommen får indflydelse på prisdannelsen står hen i det uvisse. Forsikringsbranchen nægtede under sagen at dokumentere sin påstand om, at branchen havde tariferet på grundlag af afgørelsen i FED 2000.2252 ØLR.
For Højesteret – og i sidste øjeblik – forsøgte appellanten at introducere et nyt muligt tvistepunkt – nemlig om offentligretlige påbud i det hele taget opfylder kriterierne for at være "skader i forsikringsretlig forstand".
Vi følger sagens udvikling
Der vil blive skrevet en artikel om dommen, herunder om dette meget vigtige spørgsmål om kongruens, idet Højesteret med sine temmelig lakoniske præmisser synes at have gjort sig umage for ikke at præjudicere andre spørgsmål end den helt præcise fastlæggelse af begrebet "pludselighedskriteriet".

matches: Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret


text:
Skat.dk: E.B.3.15 Driftsudgifter i øvrigt
En forretningsdrivendes merudgifter ved enestueophold på et hospital, som var afholdt for at den pågældende fortsat kunne forestå den daglige ledelse af virksomheden, blev ikke anset fradragsberettiget, LSRM 1974.159.
En tandlæges udgift til briller blev ikke anset for fradragsberettiget, LSRM 1982.126. Derimod blev en tandlæge anset for berettiget til at fratrække udgiften til beskyttelsesbriller uden styrke, da brillerne alene måtte anses for anvendt til klinikbrug, TfS 1989,243 LSR.
Udgifter til erhvervelse af kørekort er normalt ikke fradragsberettigede.
Se dog TfS 1985, 552 LSR, hvor en gårdejer drev landbrug med dyrkning af specialafgrøder, der skulle borttransporteres, og dette var hidtil sket ved anvendelse af en varevogn med anhænger. For at rationalisere driften havde han anskaffet en lastvogn, der krævede stort kørekort. Efter de foreliggende oplysninger fandt Landsskatteretten, at udgiften hertil var en fradragsberettiget driftsomkostning.
Kørselsudgifter vedrørende en gårdejers varebil ikke anset for fradragsberettigede i medfør af SL § 6, stk. 1, litra a, i det omfang kørslen vedrørte ombygning af en landbrugsejendom, Vestre Landsrets dom i TfS 1989, 175 VLD.
En gårdejer kunne - uanset særlig veterinær kontrol, der frikendte husdyrholdet for nogle hyppigt forekommende husdyrsygdomme - ikke fratrække udgiften til arbejdstøj, idet udgifterne måtte anses af privat karakter, TfS 1988, 458 LSR.
Udgifter, afholdt i forbindelse med etablering af en bedriftssundhedstjeneste anses som driftsudgifter. Er bedriftssundhedstjenesten etableret gennem en forening, kan foreningens medlemmer fradrage indmeldelsesgebyr og kontingent til foreningen (Skd. 47.286).
Udgifter afholdt til opnåelse af et kvalitetsstyringscertifikat (f.eks. ISO 9000) anses som fradragsberettigede driftsudgifter, når der er tale om en igangværende virksomhed, se TfS 1993, 552 TSS.
I SKM2002.279.HR (tidligere TfS 1999, 380 ØLD) fandt Højesteret, at et kattehold havde en sådan relevant driftsmæssig begrundelse, at udgiften til kattefoder var fradragsberettiget. Højesteret fandt ikke grundlag for at tilsidesætte ejerens oplysninger om, at kattene på hans landbrugsejendom alene opholdt sig i ejendommens driftsbygninger og ikke havde adgang til stuehuset, og at formålet med katteholdet udelukkende var at bekæmpe rotter og mus i driftsbygningerne.
I SKM2010.498.BR (Appelleret) fik en virksomhed fradrag for udgifter til hegn og hestefoder til ponyer, der græssede på området foran virksomheden. Skatteyderen havde henvist til, at det var et stort areal at slå græs på, og at man ved at lade ponyerne græsse der, sparede udgifter til slåning af arealet, og desuden at det ikke var for at ride på ponyerne. Retten fandt, at der var tale om et reelt ønske om at opretholde en pasning af arealerne foran virksomheden ved hjælp af ponyerne og godkendte fradragene.
Skatteyderen, hvis samlever drev hendes skrotvirksomhed, fik ikke fradrag for en række udgifter til køretøjer, værkstedsregninger, telefon, fragtbreve m.m. Fakturarene var stilet til andre end hendes virksomhed, og retten fandt ikke, at hun havde løftet sin bevisbyrde, der var skærpet som følge af interessefællesskabet, for, at realiteterne bag fakturaerne var anderledes end fakturaernes indhold.
Praksis - Arbejdsværelse
Den foreliggende praksis om arbejdsværelse viser, at betingelserne for fradrag kun ganske undtagelsesvis kan anses for opfyldt. Det beror blandt andet på, at selv om et værelse er møbleret med kontormøbler, udstyret med omfattende bogreoler mv., kan det ikke af den grund anses for uanvendeligt til opholdsrum i øvrigt for den pågældende og hans familie. Den ledende dom er offentligtgjort i UfR 1961, 107 HRD.
SKM2002.29.HR vedrørte en selvstændig erhvervsdrivende. Han havde hovedbeskæftigelse, som konsulent, for selskabet F1 A/S, og i forbindelse hermed fik han stillet et kontor til rådighed af selskabet i Y2-by. Højesteret lagde til grund, at han mandag til fredag normalt arbejdede på selskabets kontor i Y2-by fra tidlig morgen til sent på eftermiddagen. Højesteret lagde endvidere til grund, at arbejdet med administration mv. af virksomheden, som til dels blev udført af ægtefællen, var beskedent. Kontoret i boligen i Y1-by blev således ikke i væsentligt omfang anvendt af skatteyderen eller hans ægtefælle inden for normal arbejdstid. Højesteret fandt herefter, at betingelserne for undtagelsesvis at indrømme fradragsret for udgifter til kontor i privatboligen ikke var opfyldt. Det kunne ikke føre til et andet resultat, at skatteyderen om aftenen og i weekenden anvendte kontoret i boligen i forbindelse med sit arbejde for F1 A/S og andet arbejde i konsulentvirksomheden.
I sagen SKM2003.488.HR stadfæstede Højesteret Østre Landsrets dom (SKM2002.6.ØLR). Landsretten havde fundet, at skatteyderen ikke havde godtgjort, at et værelse kunne anses som et særligt arbejdsværelse, der ikke hørte med til boligens almindelige opholdsrum. Landsretten lagde vægt på, at værelset ikke var indrettet på en sådan måde, at det ikke kunne anvendes til private aktiviteter. Det blev også tillagt betydning, at sagsøger ikke benyttede værelset som sit eneste arbejdssted, men alene benyttede det højst 3 timer dagligt, typisk uden for normal arbejdstid. Højesteret udtalte, at et kontor indrettet i en privat bolig normalt også kan benyttes til private formål, og at fradragsret for udgiften til et sådant kontor derfor i almindelighed må forudsætte, at kontoret i væsentligt omfang anvendes som skatteyderens hovedarbejdssted inden for normal arbejdstid. Da skatteyderen havde forklaret, at han stort set altid arbejdede "ude i byen" i tidsrummet mellem kl. 08.30 og kl. 16.30, og at arbejdet i kontoret normalt kun foregik 1-3 timer om aftenen, fandt Højesteret, at betingelserne for undtagelsesvist at indrømme fradrag for arbejdsværelse i hjemmet ikke var opfyldt.
I de ganske særlige tilfælde, hvor retspraksis har accepteret fradrag, er der i afgørelserne lagt vægt på, at det pågældende værelse har skiftet karakter, således at det ikke længere kan anses anvendeligt som opholdsrum, men gennem møblering, udstyr og adgangsforhold mv. er blevet omdannet til et værksted, et atelier, et laboratorium, en tegnestue el.lign.
Udøver den skattepligtige erhvervsvirksomhed i egen ejendom i et omfang, der ikke berettiger til vurderingsfordeling af ejendomsværdien på boligen og den øvrige ejendom efter VURDL § 33, stk. 5, nedsættes ejendomsværdiskatten som beregnet efter EVSL §§ 5-10 med den til den erhvervsmæssige del svarende andel af ejendomsværdiskatten, jf. EVSL § 11, stk. 2.
I en utrykt kendelse af 29. april 1987 godkendte Landsskatteretten en forfatters fradrag for udgifter til arbejdsværelse samt for udgifter til el og varme. Arbejdsværelset, der bestod af et værelse på 17 m2 i en fireværelses lejlighed, var indrettet med skrivebord, skrivemaskine, skab, lænestol og reoler, der indeholdt en bogbestand på over 5.000 bøger. Det blev gjort gældende, at forfatteren ikke i forbindelse med sin virksomhed som litteraturanmelder ved dagbladene havde haft arbejdsværelse stillet til rådighed af arbejdsgiveren. Endelig havde den pågældende indtægter som forfatter, forlagskonsulent og som foredragsholder.
I en lignende utrykt kendelse af 10. maj 1985 fandt Landsskatteretten, at en forfatter med betydelig romanproduktion passende kunne indrømmes fradrag for udgift til arbejdsværelse med 25 pct. af lejeværdien og fradrag af andel af eludgift mv. med 25 pct. Arbejdsværelset var møbleret med skrivebord, skrivemaskinebord, arkivskabe og reoler, der indeholdt en bogsamling på ca. 4000 bind. Arbejdsværelset på 40 m2 anvendtes endvidere til pressemøder o.lign.
Se TfS 1996, 361 LSR, hvor Landsskatteretten indrømmede en forfatter fradrag for udgifter til arbejdsværelse.
Se også Østre Landsrets dom, hvor en uddannet civiløkonom, der havde speciale i afsætningsøkonomi (salg og reklame), fik anerkendt fradrag for sine udgifter til arbejdsværelse i sin bolig. Retten lagde ved sin afgørelse vægt på, at den pågældende havde indrettet et særligt rum i sin bolig til kontor og andre arbejdsopgaver, som var forbundet med virksomheden, og at lokalet blev brugt i overensstemmelse hermed. Der blev endvidere henset til, at virksomheden udelukkende blev drevet fra skatteyderens bolig, og at virksomheden havde et ikke ubetydeligt omfang, idet den blev drevet på fuld tid og udgjorde den pågældendes eneste indtægtskilde, TfS 1998, 692 ØLD.
Om arbejdsværelse i øvrigt, se LV Almindelig del afsnit A.F.1.10, og TfS 1994, 663 hvor Landsretten tillod en fagkonsulent, ansat ved Undervisningsministeriet, fradrag for udgifter til arbejdsværelse. Højesteret har stadfæstet afgørelsen, Se TfS 1996, 210 HRD.
I en afgørelse i TfS 1996, 553 ØLD godkendte Landsretten, at en musiklærer havde fradragsret for udgifterne til arbejdsværelse.
I SKM2005.525.LSR anså landsskatteretten det for godtgjort, at skatteyderens kontor udelukkende anvendtes erhvervsmæssigt. Retten lagde vægt på, at musikvirksomheden var skatteyderens eneste indtægtskilde, og at den blev drevet fra klagerens bolig. Arten og omfanget af arbejdet gjorde derfor, at klageren anvendte kontoret i et ikke ubetydeligt omfang i forbindelse med den selvstændige virksomhed. Kontoret blev derfor anset for uegnet til privat anvendelse.
SKM2006.165.LSR. En professionel musiker og komponist fik fradrag for udgift til kontor i hjemmet, idet det blev anset for godtgjort, at kontoret udelukkende blev anvendt erhvervsmæssigt. Der blev lagt vægt på, at virksomheden var klagerens eneste indtægtskilde, og at den blev drevet fra bopælen. Arten og omfanget af arbejdet (70-80 timer om ugen) gjorde derfor, at kontoret anvendtes i ikke ubetydeligt omfang i forbindelse med den selvstændige virksomhed. Kontoret blev derfor anset for uegnet til privat anvendelse. Derimod blev det ikke anset for godtgjort, at en flygelstue udelukkende anvendtes erhvervsmæssigt, idet der blev henset til at rummets indretning og placering i forhold til ejendommens øvrige rum. Flygelstuen havde ikke skiftet karakter, således at den adskilte sig fra et almindeligt opholdsrum, og anvendtes ikke i et sådant omfang, at den var uegnet til privat anvendelse.
SKM2006.561.LSR. En skatteyder, som ulovligt anvendte et beboelseslejemål B i en af sine udlejningsejendomme til ejendomsmæglervirksomhed, fik fradrag for udgifter til kontor, jf. SL § 6, stk. 1, litra a. Skatteyder var tilmeldt folkeregisteret i beboelseslejemålet B, men boede i realiteten med hustruen i huset C. Da skatteyder selv var ejer af udlejningsejendommen, blev der indtægtsført et beløb svarende til det fratrukne i regnskabet. Landsskatteretten fandt ikke, at den restriktive praksis vedrørende arbejdsværelse i egen bolig skulle anvendes.
Se også afsnit E.K.2.2 vedrørende ejendomsskatter og fradrag for disse, hvis den erhvervsmæssige anvendelse anses for væsentlig.
Tinglysningsafgifter mv.
Stempeludgifter vedrørende gældsbreve, der var oprettet som sikkerhed for lån, kunne ikke fradrages som en driftsudgift i medfør af SL § 6, stk. 1, litra a, og de kunne heller ikke fradrages i medfør af LL § 8, stk. 3, LSRM 1975.162.
Et grovvareselskab blev nægtet fradrag for udgifter til kreditprovisioner og stempel ved låneoptagelse efter SL § 6, stk. 1, litra a, da udgifterne blev anset for afholdt som led i udvidelse af erhvervsvirksomheden. Skat 1990, 10.758.
Stempeludgifter på 4 pct. som et leasingselskab, der drev virksomhed med udlejning af bl.a. biler, måtte betale på lejekontrakter, der blev indgået for mere end 3 mdr., blev anset for en driftsudgift, der kunne fradrages i det år, hvor den blev afholdt (Skat 1987.7.524).
Reglerne om stempelafgift er ændret, herunder ophævet på leje- og lånekontrakter, og suppleret med en tinglysningsafgift fra og med år 2000.
Lønsumsafgift er en afgift, der skal betales til staten ifølge Skatteministeriets lovbekendtgørelse nr. 466 af 22. maj 2006 om afgift af lønsum m.v. (LAL).
Lønsumsafgift er fradragsberettiget som en driftsomkostning.
Afgiften påhviler - udover virksomheder inden for den finansielle sektor, som banker og forsikringsselskaber mv. - tillige en række momsfritagne virksomheder, herunder virksomheder, der udgiver eller importerer aviser.
Fritaget for afgiftspligten er dog en række nærmere opregnede virksomheder, jf. LAL § 1, stk. 2. Herudover kan skatteministeren fritage visse virksomheder for afgiftspligt, jf. § 2 a.
Afgiftsgrundlaget ifølge LAL § 4, stk. 1, er virksomhedens lønsum med tillæg af overskud eller med fradrag af underskud, opgjort efter reglerne for opgørelse af skattepligtig indkomst før fradrag for henlæggelse til konjunkturudligning i VSL § 22 b. Til virksomhedens overskud eller underskud tillægges renteudgifter og kurstab på fordringer og gæld og fradrages rente- og udbytteindtægter samt kursgevinst på fordringer og gæld, som indgår i opgørelsen af virksomhedens overskud eller underskud. Til virksomhedens overskud eller underskud medregnes ikke overskud eller underskud, som stammer fra virksomhed i udlandet. For visse virksomhedstyper, som loven opregner i § 4, stk. 2, herunder finansielle virksomheder, er afgiftsgrundlaget virksomhedens lønsum med tillæg af 90 pct.
Afgiftssatsen varierer afhængigt af, hvorledes afgiftsgrundlaget beregnes, og af virksomhedstypen, jf. § 5.
De afgiftspligtige virksomheder skal foretage kvartalsvise indbetalinger af afgiften. For virksomheder, der opgør afgiftsgrundlaget efter § 4, stk. 1, foretages en foreløbig indbetaling af afgiften alene på grundlag af lønsummen. Den endelige indbetaling af afgiften på grundlag af virksomhedens samlede afgiftsgrundlag kan først fastlægges efter udløbet af indkomståret, da virksomhedens overskud/underskud først kendes på dette tidspunkt.
I øvrigt henvises til Lønsumsafgiftsvejledningen.
Danske erhvervsvirksomheders udgifter til bestikkelse og andre gaver til embedsmænd kan ikke trækkes fra ved opgørelsen af virksomhedens skattepligtige indkomst, jf. bestemmelsen i LL § 8 D.
De udgifter, som ikke kan fradrages, skal afgrænses efter samme kriterier, som lægges til grund ved anvendelsen af straffelovens § 144 om den, der i udøvelse af (dansk) offentlig tjeneste eller hverv uberettiget modtager, fordrer eller lader sig tilsige gave eller anden fordel. Der er således ikke fradragsret for ydelser til dansk eller udenlandsk embedsmand m.fl., hvis modtageren som dansk embedsmand ville kunne straffes for at modtage den pågældende ydelse. Bedømmelsen af, om der er fradragsret for gaver og andre ydelser til en embedsmand, skal følgelig knyttes til dansk standard også i de tilfælde, hvor gaven m.v. ydes i en anden stat. Det har derimod ikke betydning, om den, der betaler ydelsen, kan straffes.
LL § 8 D omfatter alle ydelser, der kan skabe tvivl om, at modtageren udøver sine beføjelser i forhold til yderen uden at tage hensyn til yderens gavmildhed. Ved vurdering af, om gaver m.v. er berettiget, lægges der vægt på ydelsernes art og omfang samt eventuel tidsmæssig sammenhæng mellem gave og udøvelse af beføjelsen. Bestemmelsen omfatter dog også tilfælde, hvor der er tvivl om, at en embedsmand kan udøve sine beføjelser i forhold til yderen uden at tage hensyn til dennes fremtidige gavmildhed. Efterfølgende betalinger er også omfattet. En enkeltstående gave er mindre egnet til at skabe tvivl om, hvorvidt modtageren udøver sine beføjelser uden hensyn til gavmildhed, men selv mindre gaver, der modtages jævnligt fra den samme, kan være omfattet af bestemmelsen. Bestemmelsen omfatter også private gaver, der overstiger det borgerlige jævnmål. Udenfor falder gaver, der betales ved særlige lejligheder som påskyndelse af modtagerens arbejde i almindelighed.
Bestemmelsen omfatter ikke honorarer, som betales for særligt udført arbejde. Bestemmelsen omfatter dog betalinger, der betegnes som konsulenthonorar, kommission, provision eller lignende, hvis betalingen ikke svarer til særligt udført arbejde.
LL § 8 D omfatter ydelse af gaver m.v. til personer, der er i offentlig tjeneste eller hverv, uanset om det er for Danmark, Færøerne, Grønland, en fremmed stat eller for en international organisation, som er stiftet af stater, regeringer eller andre internationale organisationer. Personer, der er i offentlig tjeneste eller erhverv, omfatter personer, der ansat til tjeneste ved offentlige myndigheder m.v., og personer, der er udnævnt til at virke for offentlige råd m.v., samt personer, der er valgt til folkevalgte repræsentationer. Offentlig tjeneste eller hverv for en stats organer omfatter tjeneste eller hverv ved alle lovgivende administrative eller dømmende myndigheder og organer, uanset om det er for staten selv, eller dens lokale eller politiske underafdelinger.
LL § 8 D omfatter ikke gaver m.v. til medarbejdere, der ikke er embedsmænd ved danske eller udenlandske myndigheder. Bestemmelsen ophæver altså ikke fradragsretten efter gældende praksis for bestikkelse af medarbejdere ved erhvervsvirksomheder i stater, hvor der er kutyme for den slags betalinger.
I forbindelse med OECD's evaluering af Danmarks gennemførelse af konventionen om bekæmpelse af bestikkelse af udenlandske tjenestemænd i forbindelse med internationale forretningstransaktioner (OECD-bestikkelseskonventionen af 21. november 1997) har der været sat fokus på reglerne for skattefradrag for udgifter til bestikkelse - såvel i den offentlige som den private sektor.
Det skal i den anledning præciseres, jf. SKM2006.469.SKAT, at der ikke er fradrag for udgifter til bestikkelse o.lign., såfremt ydelsen er strafbar i henhold til straffelovens § 299, nr. 2, (bestikkelse i den private sektor) og underlagt dansk straffemyndighed.
Efter straffelovens § 6 er der dansk straffemyndighed over handlinger, som foretages i Danmark. Efter straffelovens § 7 er der tillige dansk straffemyndighed over handlinger begået i udlandet af en person, der har dansk indfødsret eller er bosat her i landet, hvis handlingen tillige er strafbar efter den dér gældende lovgivning. Bestemmelsen finder ligeledes anvendelse med hensyn til handlinger begået af en person, der har indfødsret eller bopæl i Finland, Island, Norge eller Sverige, og som opholder sig her i landet.
Efter straffelovens § 306, stk. 1, kan der pålægges selskaber m.v. (juridiske personer) strafansvar for overtrædelse af straffelovens § 299, nr. 2, 2. led, om aktiv bestikkelse i private retsforhold.
Udgifter til bestikkelse, der er knyttet til handlinger, der i henhold til ovennævnte bestemmelser er strafbare og underlagt dansk straffemyndighed, anses i alle tilfælde for driftsfremmede og dermed ikke omfattet af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Dette gælder også udgifter, der i regnskabet er forklædt som lovlige driftsudgifter, men som reelt dækker over udgifter til bestikkelse.
Det understreges, at dette ikke er ensbetydende med, at der vil kunne opnås fradrag for udgifter til bestikkelse, alene fordi handlingen ikke er strafbar efter straffeloven og underlagt dansk straffemyndighed. Fradragsretten vil også fremover bero på en vurdering af udgiftens karakter af driftsomkostning.
Da der ikke hidtil har været henvist til straffelovgivningen i ligningsvejledningen, kan det ikke udelukkes, at der med den nævnte præcisering er tale om en stramning af praksis. Præciseringen får derfor først virkning fra den 1. august 2006.
Udenlandske afgifter
I SKM2008.927.SR var situationen den, at et dansk selskab som det ultimative moderselskab i en koncern, hvori indgår bl.a. et kinesisk datterselskab, modtager royalty fra det kinesiske selskab for sidstnævntes brug af moderselskabets immaterielle rettigheder. Ved royaltybetalinger fra Kina opkræves, ud over en royaltyskat på 10 %, forskellige udgifter i form af business tax på 5 % af royaltybetalingen samt i visse tilfælde også flood prevention fee, der er en lokal afgift på 0,05 %. Betalingen af skatter og afgifter foregår på den måde, at det kinesiske selskab på vegne af royaltymodtageren - det danske moderselskab - indbetaler royaltyskat, business tax og flood prevention fee til de kinesiske skattemyndigheder, samtidig med at selskabet udbetaler royalty til det danske moderselskab. Det er således det danske moderselskab, der er skatte-/afgiftspligtigt. Skatterådet svarede, at de nævnte udgifter ved den danske skatteopgørelse kan fradrages som driftsomkostninger ved opgørelse af royaltyindkomsten. Skatterådet anså således de kinesiske afgifter, der afholdes i forbindelse med erhvervelsen af royaltyindkomsten, som driftsomkostninger omfattet af SL § 6, stk. 1, litra a, dvs. udgifter, der i årets løb er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten.
Kontingenter - indskud
Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst kan kontingenter til arbejdsgiverforeninger, fagforeninger og andre faglige sammenslutninger som hovedregel fratrækkes i den skattepligtige indkomst, jf. LL § 13.
Se også ToldSkat Nyt 1992.6.164.
I SKM2009.563.HR stadfæstede Højesteret landsrettens og dermed skattemyndighedernes afgørelse, hvorefter en advokat, der havde fratrukket udgifter til kontingent til Advokatsamfundet og bidrag til Erstatningsfonden, alene fik godkendt halvdelen af fradraget, idet han havde deponeret sin bestalling den 1. juli i det pågældende indkomstår.
TfS 1996, 250 VLD. En frisørmester blev nægtet fradrag for udgiften til kontingent til den stedlige turistforening. Udgiften fandtes hverken fradragsberettiget som reklameudgift eller som driftsudgift i øvrigt.
Hvis en brancheforening opkræver særlige servicebidrag og bidrag til kollektiv garantiforsikring hos sine medlemmer, kan denne del af bidragene fratrækkes som en driftsudgift efter SL § 6, stk. 1, litra a, TfS 1987, 42 DEP.
En revisor blev anset for berettiget til at fradrage kontingent til en ERFA-gruppe (forening), hvori der udelukkende udveksledes erhvervsmæssig erfaring blandt uddannede revisorer, TfS 1991, 335 LSR.
Derimod beskar Landsskatteretten fradragsretten for den del af en bagermesters kontingent til en ERFA-gruppe, som ansås for medgået til fortæringsudgifter, se TfS 1993, 162 LSR.
En arkitekt, der var ansat som bygningsinspektør i en kommune, havde tilladelse til at drive privat honorarlønnet bivirksomhed. Disse biindtægter var ophørt i 1976. Indtil 1976 havde arkitekten foretaget og fået godkendt fradrag for kontingent til arkitektforeningen og for præmie til en ansvarsforsikring. Efter at biindtægterne var ophørt, fortsatte arkitekten med at afholde de omtalte udgifter, idet det var en betingelse for udbetaling af erstatning for efterfølgende konstaterede skader, at arkitekten var forsikret i det år, skaden blev konstateret. Landsskatteretten godkendte herefter fradrag for de nævnte udgifter, LSRM 1982.26.
Et løbende kontingent til nogle købmænds hjælpekasse blev anset for en fradragsberettiget driftsudgift.
Fradrag blev nægtet for kontingent til »Junior Chamber«, der kun optager ledere som medlemmer, og hvis formål er at uddanne gode ledere, LSRM 1976.51.
Løbende årlige kontingenter til indkøbsforeninger mv. kan fratrækkes, hvis medlemskabet er begrundet i hensynet til driften af skatteyderens virksomhed. I konsekvens af principperne i Højesterets dom i TfS 1987, 315 HRD, se afsnit E.A.2.1.4, er der fradragsret efter SL § 6, stk. 1, litra a, hvis udgiften er afholdt inden for virksomhedens hidtidige naturlige rammer. Se SKM2009.122.SR, hvor Skatterådet bekræftede, at en andelshavers kontingent til andelsforeningen kunne fradrages som en driftsomkostning i andelshaverens virksomhed. Det var oplyst, at kontingentet blev betalt som en forudsætning for og som et led i afsætning af andelshaverens produkter.
Indskud i forbindelse med start af en helt ny virksomhed eller overgang til virksomhed på helt nye forretningsområder har karakter af ikke fradragsberettigede etableringsomkostninger, jf. f.eks. Vestre Landsrets dom i TfS 1989, 95 VLD, hvor et indskud i en fodercentral i forbindelse med etablering af minkfarm på en ejendom, hvorfra der blev drevet landbrugsvirksomhed, ikke blev anset for fradragsberettiget. Er indskuddet afholdt af en igangværende virksomhed uden for etableringsfasen og som et led i bestræbelserne på at erhverve indkomst inden for virksomhedens hidtidige rammer, kan udgiften fratrækkes i afholdelsesåret. Dette gælder, selvom medlemskabet muligt kan siges at forbedre f.eks. leverandørvejene og således også indtjeningsmulighederne i en ubestemt fremtid.
Se til eksempel TfS 1990, 123 LSR, hvor et medlem af en salgsorganisation blev anset for berettiget til at fradrage et beløb på 5.000 kr., som medlemmerne af den pågældende organisation skulle erlægge i forbindelse med denne organisations sammenslutning med en tilsvarende salgsorganisation.
Kontingenter til visse foreninger
Ligningsrådet har givet en nærmere anvisning for så vidt angår selvstændigt erhvervsdrivendes og lønmodtageres udgifter til kontingenter til registreringspligtige foreninger omfattet af FBL § 1, stk. 1, nr. 2 og 3. Da Fondsregistret og dermed registrering i fondsregistret blev ophævet med virkning fra den 1. januar 1992, eksisterer begrebet registreringspligtige foreninger ikke længere, men er erstattet af foreninger, der er omfattet af lov om beskatning af fonde og visse foreninger (senest lovbekendtgørelse nr. 1248 af 2. november 2010). Ligningsrådets anvisning skal derfor læses i overensstemmelse hermed.
Udgifter til disse kontingenter kan fradrages efter reglerne i LL § 13.
Fradraget foretages ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, uanset om skatteyderen anvender virksomhedsordningen.
For selvstændigt erhvervsdrivende kan en del af udgiften imidlertid anses for en driftsomkostning, der kan fradrages ved opgørelsen af den personlige indkomst efter PSL § 3, stk. 2, nr. 1.
Afgørende for medlemmets fradragsret er den skattemæssige fordeling af kontingentet ved opgørelsen af foreningens skattepligtige indkomst. Kontingent, der medgår til dækning af udgifter af erhvervsmæssig karakter i foreningen, kan fradrages ved opgørelsen af medlemmets personlige indkomst. Kontingent, der medgår til udgifter af ikke erhvervsmæssig karakter, kan fradrages ved opgørelsen af medlemmets skattepligtige indkomst. Det er en forudsætning, at det over for SKAT kan dokumenteres eller på anden tilfredsstillende måde sandsynliggøres, hvordan kontingentet må anses for medgået til dækning af henholdsvis erhvervsmæssige og ikke erhvervsmæssige ydelser.
Medlemmet kan ikke anvende en anden fordeling ved indkomstopgørelsen end den, der for det tilsvarende indkomstår anvendes ved foreningens indkomstopgørelse.
Ved afgørelsen af, om en del af kontingentet kan anses for medgået til udgifter af erhvervsmæssig karakter, må henses til serviceaktivitetens art, regler for kontingentindbetalinger mv. - herunder om medlemmet vil have mulighed for at få en tilsvarende ydelse uden for foreningen, og om ydelsen også tilbydes eller sælges til ikke medlemmer. Vejledende for, hvad erhvervsmæssig indtægt omfatter, er bestemmelsen i SEL § 1, stk. 4, der nævner indtægt ved næringsvirksomhed eller anden forretningsvirksomhed, herunder indtægt ved drift, udlejning eller bortforpagtning af fast ejendom. Endvidere vil f.eks. udgifter ved forlags- og kursusvirksomhed samt undervisnings- og konsulentvirksomhed ofte være af erhvervsmæssig karakter.
Foretager foreningen en fordeling af kontingentet, således at 50 pct. henføres til erhvervsmæssig udgift og 50 pct. til ikke erhvervsmæssig udgift ved foreningens indkomstopgørelse, vil fordelingen umiddelbart kunne lægges til grund ved ligningen.
Foretager foreningen ingen fordeling, anses kontingentindbetalingerne for medgået til ikke erhvervsmæssige udgifter ved opgørelsen af foreningens skattepligtige indkomst, og kontingentet er alene fradragsberettiget ved opgørelsen af medlemmets skattepligtige indkomst.
For medlemmer, der ikke er selvstændigt erhvervsdrivende, kan udgifter til kontingent til foreningen fradrages ved opgørelsen af medlemmets skattepligtige indkomst efter reglerne i LL § 13, når kontingentet medgår til udgifter til varetagelse af medlemmernes faglige økonomiske interesser, se TfS 1994. 348 (ministersvar). Kontingent, der medgår til udgifter af erhvervsmæssig karakter i foreningen, kan fradrages i den skattepligtige indkomst i det omfang, bidraget sammen med eventuelle øvrige lønmodtagerudgifter overstiger et beløb svarende til 5.500 kr. i 2011, jf. LL § 9, stk. 1.
Ved opgørelsen af foreningens skattepligtige indkomst anses kontingentindtægten tilsvarende for medgået til henholdsvis erhvervsmæssige og ikke erhvervsmæssige udgifter.
Når arbejdsgiveren betaler kontingentet for lønmodtageren, betragtes den del af kontingentet, der medgår til udgifter af ikke erhvervsmæssig karakter i foreningen, som et løntillæg. Den ansatte skal medtage beløbet i den personlige indkomst og kan foretage ligningsmæssigt fradrag ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.
Den del af kontingentet, der medgår til udgifter af erhvervsmæssig karakter i foreningen, indgår ikke i lønmodtagerens indkomst, når arbejdsgiveren betaler kontingentet for den pågældende. (hidtil SD-cirkulære 1989-2).
For så vidt angår selvstændigt erhvervsdrivendes og lønmodtageres udgifter til kontingenter til foreninger, der ikke er omfattet af FBL, gælder tilsvarende regler.
De faglige foreninger, hvortil kontingenter er fradragsberettigede ifølge LL § 13, skal hvert år foretage indberetning til skattemyndighederne om de indbetalinger, de har modtaget fra hvert enkelt medlem det foregående kalenderår, medmindre medlemmet vælger, at foreningen skal undlade dette. I så fald fortabes fradragsretten, se LV Almindelig del afsnit A.F.1.16. Indberetningspligten omfatter ikke den del af en selvstændigt erhvervsdrivendes kontingentindbetaling, der kan anses for en driftsomkostning, og som sådan kan fradrages ved opgørelsen af den personlige indkomst.
SKM2004.490.LSR En praktiserende tandlæge, der var selvstændigt erhvervsdrivende, ønskede at fradrage fagforeningskontingent i den personlige indkomst. Klageren, som henviste til, at landsskatteretten i en (ikke offentliggjort) kendelse havde godkendt, at et selskab, som drev virksomhed i form af en tandlægepraksis, kunne fratrække udgiften til hovedanpartshaverens kontingentet som en driftsudgift, fik imidlertid ikke medhold. Landsskatteretten udtalte bl.a., at ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst kan fradrages udgifter til kontingenter til arbejdsgiverforeninger, fagforeninger og andre faglige sammenslutninger, der har til hovedformål at varetage de økonomiske interesser for den erhvervsgruppe, hvortil den skattepligtige hører. Fradrag er betinget af, at den faglige organisation, hvis den er indberetningspligtig efter skattekontrollovens § 8 T, har indberettet kontingentudgiften. Dette fremgår af LL § 13, stk. 1 og 2. Det fremgår direkte af ordlyden af henholdsvis LL § 13, stk. 1, og PSL § 3, stk. 2, at selvstændigt erhvervsdrivendes udgift til kontingenter til faglige organisationer skal fradrages i den skattepligtige indkomst og ikke direkte i den personlige indkomst. Dette medfører, at udgiften som udgangspunkt alene kan godkendes fratrukket som et ligningsmæssigt fradrag. Der er dog mulighed for delvist fradrag direkte i den personlige indkomst, hvis kontingentet fra foreningens side er opdelt i en erhvervsmæssig og en ikke-erhvervsmæssig del. Da vil der være fradrag i den personlige indkomst for den erhvervsmæssige del. Afgørende for medlemmets fradragsret er den skattemæssige fordeling af kontingentet ved opgørelsen af foreningens skattepligtige indkomst. Den del, som foreningen har anført som medgået til erhvervsmæssige forhold, vil medlemmet kunne fradrage i den personlige indkomst, hvorimod den del, som er opgjort til at vedrøre ikke-erhvervsmæssige forhold, alene kan fradrages hos medlemmet som ligningsmæssigt fradrag. Foretager foreningen ingen fordeling af udgiften, anses den samlede udgift for at være medgået til ikke-erhvervsmæssige formål, og medlemmet kan alene fradrage udgiften ved opgørelse af den skattepligtige indkomst. I klagerens tilfælde var der ikke oplyst en fordeling af udgiften, og derfor kunne fradraget alene godkendes som et ligningsmæssigt fradrag.
Se tilsvarende SKM2005.300.LSR, der vedrørte en alment praktiserende læge, som i interessentskabsform drev selvstændig virksomhed under anvendelse af virksomhedsordningen. Skatteyderen fik ikke medhold i, at anvendelsen af virksomhedsordningen medfører, at der kan foretages fradrag for kontingentudgifter i den personlige indkomst, fordi der er tale om en driftsomkostning. Landsskatteretten udtalte bl.a., at virksomhedsskatteloven regulerer skatteberegningen, men ikke spørgsmålet om, hvilke udgifter, der i henhold til andre områder af skattelovgivningen er fradragsberettigede. LL § 13 er en specialregel, der konkret vedrører spørgsmålet om personers fradragsret for udgifter til faglige kontingenter. Uanset om en selvstændigt erhvervsdrivende anvender virksomhedsordningen eller personskattelovens regler til opgørelse af virksomhedens resultat, vil de særlige regler, som specifikt regulerer personers indkomstopgørelse, stadig have virkning for den selvstændigt erhvervsdrivende. På disse områder kan en virksomhed drevet i virksomhedsordningen ikke ligestilles med et selskab, hvor der ikke skal sondres mellem forskellige indkomst- og fradragstyper. Det forhold, at skatteyderen anvendte virksomhedsordningen, kunne således ikke medføre, at LL § 13, stk. 1, og PSL § 3, stk. 2, hvorefter fradraget gives i den skattepligtige indkomst, ikke skulle anvendes efter pålydende.
Transfersummer i professionel fodbold
SKM2010.553.HRTransferudgifter afskrives efter SL § 6, stk. 1, litra a, over kontraktens levetid, se afsnit E.C.5.11.
Brugsrettigheder til filmrettigheder
Udgifter afholdt til brugsrettigheder til filmrettigheder vedrørende en kortere periode end den periode, der er ophavsretligt beskyttet, kan fradrages som driftsudgifter, jf. SL § 6, stk. 1, litra a. Se nærmere herom i DJV afsnit C.C.6.4.2.1.
Om andre immaterielle rettidigheder og godtgørelser, se ligeledes DJV afsnit C.C.6.4.2.1.