text:
Ytringsfrihed - Studenterafhandling af Lars Sandager-Jørgensen
Ytringsfrihed - med fokus på grundlovens § 77.
Af Lars Sandager-Jørgensen.
Aarhus Universitet, sommeren 1999.
4. KOMPARATIV ANALYSE
5. TEORIENS OPFATTELSER
6. RETSPRAKSIS 7. BETRAGTNINGER OVER FORTOLKNINGSPRINCIPPER
8. YTRINGSFRIHEDENS OG § 77s BETYDNING
9. DEN EUROPÆISKE MENNESKERETTIGHEDSKONVENTION
10. OM STRAFFELOVENS § 266b OG KOLLIDERENDE MENNESKERETTIGHEDER.
11. BETRAGTNINGER OVER YTRINGSFRIHEDEN
13. LITTERATURFORTEGNELSE
Denne obligatoriske afhandling er udarbejdet ved Juridisk Institut, Aarhus Universitet, sommeren 1999.
Efter min beslutning om at skrive om emnet er der udkommet Danmarks Riges Grundlov med kommentarer ligesom der imellem tiden er afsagt Tvind-dommen. Begge har skabt tidligere uset fokus på grundloven, som har gjort denne afhandling mere retlig relevant end jeg havde forestillet mig på forhånd.
Min vejleder har været lektor, Michael Hansen Jensen, Ph.D, Offentlig ret, Aarhus Universitet, som har bidraget meget til min interesse for emnet.
Der er ikke medtaget domme og litteratur efter juni 1999.
Ytringsfrihedens betydning og forskellen på er og bør
Grundloven som en retlig realitet
Begreberne formel og materiel ytringsfrihed
Genstanden for denne afhandling er en undersøgelse af, hvorvidt der i grundlovens § 77 kan findes en materiel beskyttelse af ytringsfriheden, eller sat på spidsen: Vil domstolene tilsidesætte en af lovgiver formel gyldig vedtagen lov med henvisning til, at denne strider mod en i grundlovens § 77 forudsat materiel beskyttelse? Genstand for denne opgave er således ikke den formelle ytringsfrihed, idet eksistensen af denne er en retlig kendsgerning, dog så med andre problemstillinger som ikke skal behandles videre inden for rammerne af denne opgave.
Såfremt jeg når til den konklusion, at § 77 ikke yder en materiel beskyttelse, vil jeg undersøge, hvorvidt bestemmelsen alligevel kan antages at have en materiel betydning, uden der er tale om en egentlig beskyttelse.
Som led i opgaven vil der ske en behandling af, hvilke fortolkningsprincipper man bør anvende ved fortolkning af grundloven, ligesom jeg vil komme ind på Den Europæiske Menneskerettighedskonvention (EMRK), dens beskyttelse af den materielle ytringsfrihed og dens mulige afsmitning på dansk forfatningsret.
1.2. Ytringsfrihedens betydning og forskellen på er og bør .
Spørgsmålet om den forfatningsbeskyttede ytringsfrihed er absolut ikke et jomfrueligt emne. Emnet har været indgående behandlet gennem tiden lige fra 1849-grundloven og til i dag. Den store interesse, spørgsmålet har, og dens stedse behandling afspejler den betydning, adgangen til at ytre sig har for individet i vores relationer til omverdenen, vores meningsdannelse og i det hele taget i vores liv og levned i kraft af, at mennesket karakter som et zoon politikon. Hertil kommer, at ytringsfriheden ikke alene for individet er af største betydning. I særdeleshed er det også i samfundets interesse, at der debatteres frit og uhæmmet. Således er ytringsfrihed er en betingelse i sig selv for udviklingen åndeligt, samfundsmæssigt og videnskabeligt og selve definitionen på et demokrati og forudsætningen herfor.
Denne substantielle karakter ytringsfriheden har, er også motivationen for mig til nu at give mine synspunkter om emnet. Jeg vil i min gennemgang forsøge at fastholde forskellen på jus og retspolitik  en fundamental skelnen mellem er og bør. Jeg vil dog medgive, at en stringent fastholdelse af dette princip er svært, særligt ved et emne som det valgte, der i høj grad opfordrer til egne betragtninger om rimelighed og nødvendighed med udgangspunkt i en demokratisk synsvinkel. Som jeg vil i det følgende forsøge at vise, er det netop hér, at mange af mine forgængere er "faldet i". Vi har alle synspunkter om, hvilken beskyttelse af den materielle ytringsfrihed et moderne demokrati bør yde, men disse synspunkter er, om ikke irrelevante så mindre interessante, når genstanden for undersøgelsen er gældende ret, i forståelsen retstilstanden som den faktisk er, og ikke som den bør være.
1.3. Grundloven som en retlig realitet
Diskussionen om grundloven, særligt om dens beskyttelse af frihedsrettighederne, har vel altid antaget en eller anden form for hypotetisk snit - noget som retsfilosoffer beskæftigede sig med. Grundloven var der godt nok formelt, men ingen regnede rigtigt grundloven for levende og en yderste grænse for statsmagternes beføjelser. Således ser Peter Germer sig nødsaget til i sin afhandling at argumentere for, at behandlingen af grundlovens § 77 som en skranke for lovgivers kompetence også er retsvidenskab, uanset om domstolene måtte være tilbageholdende i sin prøvelse af en lovs grundlovsmæssighed og af denne grund mere end af retlige overvejelser derfor ikke ville tilsidesætte en lov som stridende mod grundloven. Tvind-dommen har dog vist at domstolene  i hvert fald i dag  ikke vil stå tilbage for at erklære en lov grundlovsstridig, såfremt der er retlig belæg herfor. Dommen har også vist at grundloven bestemt er levende og en retlig realitet, som lovgiver ikke alene moralsk, men også retligt må tage alvorligt og respektere.
Nogle har den opfattelse, at det er unødvendigt at undersøge frihedsrettighedernes retlige indhold og deres udstrækning, sålænge lovgiver faktisk respekterer deres ideer. Heroverfor må det fastholdes, for det første, at det er nu engang er en jurists opgave at beskæftige sig med det retlige og ikke det faktiske og for det andet, at grundlovens værdi og sikkerhed igennem de friheder og rettigheder, den indrømmer borgerne, netop skal stå sin prøve i onde tider  tider hvor demokratiske kræfter må vige for "worst case" scenarier med reel despoti, undertrykkelse, forfølgelse og krænkelse af minoriteters og individers friheder og borgerrettigheder. I fredelige tider, har grundlovens frihedsrettighedskatalog mindre værdi i praksis, idet lovgiver af sig selv ser det som et absolut mindstemål, at opfylde grundlovens basale krav. De facto opfyldes mere end grundlovens de jure krav. Uanset dette er det som nævnt juristens opgave at sondre mellem de jure krav og de facto efterlevelse af ikke retlige forpligtelse og omvendt.
1.4. Begreberne formel og materiel ytringsfrihed
Som opgavens rammer er lagt i problemformuleringen, er genstanden for denne afhandling ikke den formelle ytringsfrihed, hvorved forstås friheden til at ytre sig uden forudgående myndighedsindgreb i form af censur og censurlignende foranstaltninger. Derimod er det spørgsmålet og kernen i denne opgave, hvorvidt grundlovens § 77 også giver beskyttelse mod efterfølgende repressalier som følge af de fremsatte ytringer i form af straf- eller erstatningsansvar. Der tales i denne forbindelse om den materielle ytringsfrihed for det tilfælde, at denne beskyttelse også antages at nydes. Den materielle vurdering har siden Goos´ retsstridighedslære dog ikke kunnet skarpt afsondres fra den formelle.
Som det vil vises i det nedenstående, er og har teorien gennem tiden ikke været entydig i forhold til, om der i grundlovens § 77 kan findes en beskyttelse af også materiel karakter. Men hvilken ordlyd kan give så divergerende retlige opfattelser?
2.1. Ordlyden af § 77
Grundlovens § 77 lyder i sin tilsyneladende enkelthed således:
Ordlyden har stort set været uændret siden bestemmelsens indførelse i 1849-grundlovens § 91. I den tidlige teori efter grundlovens givelse var opfattelsen tilsyneladende den, at bestemmelsen gav en vis beskyttelse af den materielle ytringsfrihed, idet man mente, at det ikke stod lovgiver frit helt generelt at bestemme repressive forholdsregler. Kun undtagelsesvis kunne dette ske.
"Enhver er berettiget" kan hævdes også at måtte indebære et materielt indhold. Spørgsmålet er om den formelle og materielle beskyttelse overhovedet adskilles? Hvor meget er det værd at kunne sige, hvad man vil, uden forudgående hindringer, såfremt man efterfølgende skal lide alvorlig straf derfor. Hvor består da det berettigede i? Man kunne derfor også hævde  som Holck og Germer - at 1. led af 1. pkt. er bestemmelsens (materielle) hovedregel, og at 2. led af 1. pkt er bestemmelsens undtagelse, således at ansvar alene kan have undtagelsens karakter.
På den anden side er fanfarer uden større retligt indhold ikke af en ukendt størrelse, når det drejer sig om forfatningsbestemmelser om frihedsrettigheder. Således er indledningerne til grundlovens §§ 71, 72, 73 tilsvarende fornemt og ubetinget formuleret, uden der dog er tvivl om, at f.eks. boligen ikke er ukrænkelig. Det ukrænkelige efter disse bestemmelser består i, at lovgiver skal medvirke til krænkelsen  og for så vidt angår § 73 i visse tilfælde tillige med krav om erstatning, da der hér kan være tale om formuegoder. Det samme kan efter min opfattelse og med samme gyldighed gøres gældende, når det gælder ytringsfrihedsbestemmelsen, således at "enhver er berettiget" blot er en fanfare, hvis indhold udfyldes af den øvrige del af bestemmelsen, og således at "berettiget" alene betyder en ret til at ytre sig uden forudgående indgreb, og at indskrænkninger i området for lovlige ytringer forudsætters lovgivers medvirken  et krav som dog ikke alene følger af § 77, men i almindelighed af kravet om lovmæssig forvaltning og legalitetsprincippet.
Argumentet om, at der vanskeligt kan være ytringsfrihed uden også en materiel beskyttelse, glemmer, at det er censur, der er mest kvælende for de demokratiske processer, for samfundsdebatten og dermed for en dynamisk samfundsudvikling. Såfremt lovgivningsmagten imod befolkningens vilje placerer ansvar for ytringer, er konsekvenserne de, der følger af den demokratiske form og parlamentarismen: Folketingets manglende genvalg og regeringens afskedigelse. Derved mener jeg at en formel beskyttelse også eo ipso har en materiel skyggevirkning beskyttelse, idet lovgivningsmagten, der ønsker genvalg, ikke har nogen interesse i at fastsætte ansvar, hvor der ingen begrundelse og almen opbakning er herfor. Repressive forholdsregler, der efter en almindelig befolkningsmæssig opfattelse er utilstedelig, vil derfor være usandsynlige eller i det mindste have en kort levetid.
Såfremt 1. pkt. alene var tilsigtet at udtrykke alene en formel beskyttelse, vil den så ikke være dobbeltkonfekt og overflødig i forhold til 2. pkt., der jo klart udtrykker alene et forbud mod censur? Hertil må blot bemærkes, at grundlovens § 77 er skrevet med inspiration fra europæiske forfatninger, særligt den belgiske og franske, hvis sprog den danske følger. Dels er det  når der er tale om forfatningsregulerede frihedsrettigheder  sædvanligt, at bestemmelsen indledes med en fanfare, som det også er set i de andre ovennævnte grundlovsbestemmelser. Endelig kan der overfor argumentet, at 1. pkt. er overflødig, såfremt den ikke indeholder en materiel beskyttelse, da den formelle beskyttelse fremgår eksplicit i 2. pkt., indvendes, at 1. pkt. for det første har et selvstændigt indhold i kraft af, at 1. pkt. er en kompetencenorm, hvorefter straf alene kan pålægges af domstolene. For det andet, at indholdet i begge punktummer peger i samme retning skaber intern kongruens og ikke diskrepans. Første punktum angiver begrænsningen og andet punktum frihedsværnet, som er en præcisering af beskyttelsen, som den kommer til udtryk i 1. pkt. For det tredje fremgår det vigtige princip af 1. pkt. om, at frihed følges af et ansvar. Således at enhver sikres friheden til at ytre sig, men som modvægt hertil, at denne frihed må forvaltes under ansvar  altså ingen ret uden pligt. Skulle § 77 have været udgjort af 2. pkt. alene, kunne der derfor efter min opfattelse med større ret hævdes, at bestemmelsen måtte værne også en vis ansvarsfrihed.
Derfor mener jeg ikke, at 1. pkt.  uanset at formuleringen som nævnt også er historisk betinget  kan siges at være overflødig.
"Dog under ansvar for domstolene" har siden Goos og Matzen i teorien været opfattet som de afgørende ord i § 77. Med ordene "dog under ansvar for domstolene", kan den materielle ytringsfrihed i hvert fald ikke kan siges at være absolut. Spørgsmålet er, om den omvendt ingen grænser sætter for lovgivers kompetence til at fastsætte ansvar? Det kan konstateres, at § 77 i sig selv ikke normerer ansvaret, og således ikke udtaler sig om, hvornår ansvar kan pålægges, og hvilket sanktionsvalg m.v., der kan fastsættes. Dette er efter bestemmelsen overladt til lovgiver i overensstemmelse med lovgivers almindelige kompetence til at bestemme og fastsætte ansvar, idet domstolene skal rette sig efter loven, jfr. grundlovens § 64. Lovgivningsmagten er omnipotent. Peter Germer har anført herimod, at uanset grundlovens § 77 har tillagt lovgivningsmagten et skøn, kan dette skøn ikke antages at være uden for domstolenes prøvelsesadgang. Han tager udgangspunkt i det i amerikansk ret domstolsskabte begreb "preferred position", hvis kerne er, at ytringsfriheden som en basal politisk og demokratisk rettighed skal have en fortrinsstilling og, at det som følger heraf skal foretages en intensiveret prøvelse. Jeg kan ikke tilslutte mig denne opfattelse, som forudsætter, medmindre man helt frigører sig fra retskilderne, at der i grundlovens § 77 kan findes et normerende grundlag for domstolene til at vurdere, hvorvidt en lov der indskrænker det lovlige område for ytringer, er saglig og retmæssig. Et sådan grundlag findes efter min opfattelse ikke, idet det efter både grundlovens § 77´s ord og tilblivelseshistorie (jfr. nedenfor afsnit 3.3) synes at være godtgjort, at det var tiltænkt, at lovgivningsmagten og lovgivningmagten alene skulle kunne foretage afvejningen mellem tilladelige og utilladelige ytringer. Tvind-dommen viser dog, at domstolene ikke alene anser sig kompetent til at prøve loves grundlovsmæssighed, men også vil foretage en tilbundsgående prøvelse, i hvert fald for så vidt angår reglerne om statsmagternes kompetence og disses afgrænsninger over for hinanden. Til forskel fra grundlovens § 77, er grundlovens § 3 om magtens tredeling dog en mere indholdsmæssig præcis regel om lovgivningsmagtens kompetence i forhold til domstolenes. Grundlovens § 77 giver som nævnt ikke et tilsvarende grundlag for domstolene til at censurere det af lovgivningsmagten udøvede skøn.
Alene den omstændighed, at § 77 omhandler en frihedsret af væsentlig betydning, kan ikke ændre ved, at der skal være et retligt grundlag for domstolene til at overskønne lovgivningsmagten. På dette område er domstolenes tilbageholdenhed velbegrundet.
Der er intet der tyder på, at det har været grundlovsgivers formål i § 77 at opstille skranker for lovgivningsmagten eller på anden måde at normere det overladte skøn (nærmere herom i det nedenstående afsnit 3.3). Adgangen til at pålægge ansvar for ytringer kunne let have været indskrænket, såfremt dette havde været grundlovsgivernes intentioner. Der kunne f.eks. i bestemmelsen have anført "undtagelsesvis" eller lignende for at understrege at ansvaret kun kan pålægges i særegne tilfælde. Dette er ikke sket. Tværtom medfører den valgte formulering, at lovgiver er tillagt et (frit) skøn i så henseende. En begrænsning af ansvarspålæggelsen til det undtagelsesvise som af Holck hævdet kan efter min mening ikke udledes af 1. led af 1. pkt.
Af det anførte følger, at grundlovens § 77 ordlyd ikke giver en beskyttelse af den materielle ytringsfrihed. Men kan ordlyden måske tages til indtægt for en for grundlovsgiverne utilsigtet frihed for lovgiver til at fastsætte ansvar? Dette må underkastes en undersøgelse gennem en vurdering af bestemmelsens tilblivelseshistorie.
Tilblivelseshistoriens betydning for fortolkningen
Forhandlingerne i den grundlovgivende forsamling
3.1. Tilblivelseshistoriens betydning for fortolkningen
Undersøgelsensgenstand i dette afsnit er, hvilken beskyttelse Den Grundlovsgivende Rigsforsamling tilsigtede § 77 skulle yde  alene en beskyttelse mod forudgående foranstaltninger eller også mod efterfølgende repressalier? Spørgsmålet er af betydning og undersøgelsen af interesse, idet disse grundlovens "forarbejder" kan påvirke fortolkningen af grundlovens bestemmelser, hvor ordlyden ikke giver (afgørende) retningslinier. Ud fra principielle overvejelser om, at grundloven som fundament skal yde den sikkerhed, de rettigheder og pligter som en naturlig sproglig forståelse giver og som de underliggende retssubjekter  herunder lovgiver  kan indrette sig på, må ordlyden dog være den primære fortolkningskilde. Ydermere er bestemmelsernes ord mere egnet til at udlede den beskyttede rettighed m.v. af. Grundlovsforhandlingerne er, således som de er ført til protekols, taknemmelige  hvilke meninger og holdninger der har været usagte, men dog betydende for bestemmelsens formulering er uvist, ligesom værdien af de enkelte udtrykte motiver og formål ikke lader sig fastlægge, således at et tilfælde med modstridende udsagn og værdier reelt er uløseligt med hensyn til, hvilke af disse der skal tillægges størst vægt. Grundlovens rettigheder og pligter er udtrykt for komplicerede politiske forhandlinger og kompromiser. Som fortolker kan man, såfremt motiverne og tilblivelseshistorien overbetones, risikere at gribe urimeligt ind i en (formentlig) velovervejet formulering og dermed forskyde en tilsigtet ligevægt  et kompromis. Derfor mener jeg, at en fortolkning på baggrund af grundlovens tilblivelseshistorie skal have dækning i bestemmelsens ordlyd, eller i hvert fald må den ikke have en naturlig sproglig forståelse i mod sig.
I grundlovens § 77 består der dog sådanne uklarheder for så vidt angår den materielle ytringsfrihed, som ordlyden ikke helt afklarer. Navnlig er det uklart hvad, der har mentes med "dog under ansvar for domstolene", hvorfor bestemmelsens historik ses at være en berettiget supplerende fortolkningskilde.
3.2. Forhandlingerne i den grundlovsgivende rigsforsamling
Grundlovsudkastet, der var udarbejdet af Lehmann, indeholdt en formulering tilsvarende 1. pkt. i den senere gennemførte bestemmelse. Lehmann havde forinden i 1848 på et krav fra den slesvig-holstenske deputation om "ubetinget pressefrihed", hvilket Statsrådets medlemmer, herunder Lehmann alene havde opfattet som fritagelse for præventive foranstaltninger, formuleret deputationen en indrømmelse, hvorved der skete ophævelse af enhver præventiv forholdsregel. 2. pkt. blev øjensynligt indsat for at understrege, at censur og andre forebyggende forholdsregler var forbudt, idet 1. pkt. ikke indeholdt et tilsvarende restriktivt og ubetinget forbud.
Under forhandlingerne bemærkede Grundtvig til det fremsatte forslag til paragraffen, at denne var "stendød og iskold". Som den gamle nordiske friskytte i tanken og ordets verden, stillede Grundtvig dette forslag som "åndede varme": "Der skal i hele Riget vare en saa udstrakt Tale- og Skrivefrihed, især om alle aandelige og alle offentlige ting, som det almindelige Vel kan tilstede, og Trykkefrihedssagen skal ordnes ved en dertil svarende Lov".
Ordfører Hall indvendede mod Grundtvigs forslag, at dette på den ene side ikke ydede en ubetinget formel beskyttelse og på den anden side at ordet "almenvellet" var så vagt, at forslaget ej heller beskyttede den materielle trykkefrihed, idet rigsforsamlingen under behandlingen af ekspropriationsbestemmelsen havde konstateret, at "almenvellet" må fastlægges suverænt af lovgiver. Hall var derfor af den opfattelse at Grundtvigs forslag  blot på en upræcis måde  indholdsmæssigt svarede til det stillede forslag. Grundtvigs forslag blev forkastet med overvældende flertal.
Det må således under hensyntagen til den af Statsrådet udtrykte opfattelse af, hvad der forstås ved "ubetinget pressefrihed" og til forhandlingerne under rigsdagssamlingen konkluderes, at der intet belæg er for at fastslå, at der var tilsigtet en beskyttelse også mod efterfølgende ansvar. Tværtimod ligger det fast, at bestemmelsens sigte primært var at gøre op med tidligere tiders forhadte censur.
Det ligger ikke helt klart, men det har næppe været forsamlingens ønske ligefrem at undgå en formulering, der indebar en vis materiel beskyttelse, men forsamlingen erkendte samtidigt, at friheden kunne misbruges og derfor ikke skulle være ubetinget. Forhandlingerne og Grundtvigs forslag viser den svære balancegang, det er at hjemle en materiel beskyttelse, samtidigt med at utilbørlige ytringer konkret skal kunne rammes. Forsamlingen afstod fra at forsøge en formulering, der kunne indikere, at der i grundloven blev sat en grænse for lovgivers adgang til at fastsætte ansvar eller i øvrigt at bestemme et indhold, der kunne normere lovgivningsmagtens skønsudøvelse, men overlod det til lovgiver i overensstemmelse folkerepræsentationens demokratiske mandat selv at fastsætte grænserne for det tilladelige.
Der synes således af forhandlingerne at kunne udledes, at der ikke var tilsigtet en materiel beskyttelse, kun med sikkerhed en formel. Interessant kunne det være, da Danmark gennem tiderne har haft et retsfællesskab med de øvrige nordiske lande, kort at undersøge, hvordan ytringsfriheden på tidspunktet for den danske grundlovs givelse i 1849 var ordnet i Sverige og Norge, for derigennem at af- eller bekræfte den foreløbige konklusion om, at der ikke i bestemmelsens ordlyd eller forhistorie er grundlag for at fastslå, at § 77 også hjemler en materiel beskyttelse.
Konkluderende bemærkninger om bestemmelsens historik og komparationerne
De nordiske lande har traditionelt stærke tilknytninger  på det retlige område er dette sket gennem fælles udvalgsarbejder og retlig inspiration og udveksling, der indtil nyere tid har sikret næsten helt igennem ensartet og parallel retsudvikling i landene. Jeg mener derfor, at der i en undersøgelse af den danske forfatnings ytringsfrihedsbestemmelse er grund til at sammenligne med Sverige og Norge, for derved at fastlægge indholdet også i den danske grundlovs § 77, ud fra en analogi- eller en modsætningsslutning.
Den norske grundlovs § 100 lyder:
"Trykkefrihed bør finde sted. Ingen kan straffes for noget Skrift, af hvad indhold det end maatte være, som han har ladet trykke eller udgive, medmindre han forsætlig og aabenbare har enten selv viist, eller tilskyndet Andre til Ulydighed mod Lovene, Ringeagt mod Religionen, Sædelighed eller de konstitutionelle Magter, Modstand mod disses Befalinger, eller fremført falske og ærekrænkende Beskyldninger mod Nogen. Frimodige ytringer, om Statsstyrelsen og hvilkensomhelst anden Gjenstand, ere enhver tilladte".
Bestemmelsen har været uændret siden den blev givet i 1814. Ud fra bestemmelsens tilblivelseshistorie bortfortolkes "enten selv viist" for så vidt det gælder ulydighed mod lovene, således at der i såhenseende kun kan straffes for tilskyndelse. Bestemmelsen  der modsat den danske klart intenderer at foretage en nøjagtig fastlæggelse af trykkefrihedens grænser - antages at beskytte den materielle ytringsfrihed.
Regeringsformens § 86 lyder:
"Med tryckfrihet förstås varje svensk mans rättighet att, utan några av den offentliga makten i förväg lagde hinder, utgiva skrifter, at sedermera endast inför laglig domstol kunna tiltalas för deras innehål, och att icke i annat fall kunna därför straffes, än om detta innehål strider mot tydlig lag, given at bevara allmänt lugn, utan att återhålla allmän upplysning"
Regeringsformen suppleres af trykkefrihedsforordningen. Det er almindeligt antaget, at også den svenske forfatning ikke alene giver en beskyttelse mod forudgående indgreb, men indskrænker også området for ansvarets pålæggelse.
4.3. Konkluderende bemærkninger om bestemmelsens historik og komparationerne
Det er bemærkelsesværdigt at den danske grundlovs § 77, der er givet efter den ovennævnte norske og svenske bestemmelse, har en så vag formulering, at det almindeligvis må antages, at lovgiver er frit stillet med hensyn til fastsættelsen af repressive foranstaltninger. Såfremt de danske grundlovsgivere havde intenderet at regulere området for ansvaret i selve grundloven, må det antages, at de ville have gjort det gennem en formulering, som det var tilfældet i norsk og svensk ret  lande, hvormed vi på daværende tidspunkt havde et udbygget retsfællesskab, som ville have gjort det naturligt at lade os inspirere af, såfremt en tilsvarende materiel beskyttelse søgtes skabt. Dette er ikke sket, end ikke er der gjort forsøg på bare i det mindste at indskrænke lovgivers skøn for så vidt angår ansvarets pålæggelse. Baggrunden herfor er formentlig den nævnte, at grundlovsgiverne ikke ville udelukke, at et ansvar konkret kan være berettiget uanset ytringernes art, dvs. om de er politiske, personlige, samfundskritiske eller lign. Man valgte øjensynligt i stedet at sætte sin lid til, at lovgiver ville regulere i overensstemmelse med samfundsopfattelsen og den demokratiske-liberalistiske idé, velvidende at dette skøn  med den valgte formulering  ikke havde nogle rammer og derfor ikke kunne prøves.
Jeg mener med baggrund i det daværende retsfællesskab i norden, derfor at det er berettiget at slutte modsætningsvis fra svensk og norsk ret således, at også dette underbygger formodningen om, at den danske Grundlovsgivende Rigsforsamling ikke havde intentioner om i selve grundloven at regulere ansvarets pålæggelse, snarer bekræfter komparationen, at der var meningen at overlade til lovgivningsmagten selv at fastlægge grænserne for de lovlige ytringer.
Men som allerede nævnt, har der til trods for, at hverken ordlyden eller tilblivelseshistorien tilsyneladende støtter en antagelse om en materiel beskyttelse alligevel været divergerende opfattelser herom i teorien.
5. TEORIENS OPFATTELSER, HERUNDER BESKYTTELSEN EFTER ANDRE GRUNDLOVSBESTEMMELSER
Dynamisk retsopfattelse
Teoretikerne
Nogle bemærkninger til spørgsmålet om beskyttelsen efter andre grundlovsbestemmelser
5.1. Indledende betragtninger.
Som nævnt er der  uden at foregribe den efterstående redegørelse over teorien - bestemt ikke en klar linje i teorien. Forskellige teoretikere har argumenteret for forskellige opfattelser  opfattelser som bærer præg af at være personlige vurderinger i en retlig forklædning. Heri ligger intet bebrejdende. På et så centralt spørgsmål for individet som ytringsfriheden, er det blot naturligt at sammenblande jus, politologi og følelser og dermed fortolke på en måde, som er mere i overensstemmelse med egen vurdering af rimelighed og demokratibehov, mere end med de traditionelle retskilder. Man må ved vurderingen af de forskellige teoretikeres opfattelser derfor holde sig for øje deres og deres samtids retsvidenskabelige opfattelse. Med andre ord må man for meningsfuldt at kunne diskutere have samme udgangspunkt og samme præmisser. Jeg har en begrundet mistanke om at dette ikke er tilfældet. Tiderne skifter og nye samfundsmæssige og retsvidenskabelige opfattelser bliver toneangivende.
5.2. Retspositivisme.
Alf Ross og hans samtid vurderes med udgangspunkt i den retspositivistiske opfattelse med dets værdinihilistiske grundsyn præget af naturvidenskabens sandheds- og verifikationskrav, hvorefter følelsesladede synspunkter om rimelighed, behov og bør ikke tillægges værdi som relevante retsvidenskabelige faktorer.
5.3. Dynamisk retsopfattelse.
Anderledes er retsopfattelsen i senere tid. I denne anerkendes andre faktorer end den positiv ret og de traditionelle retskilder som retlige relevante faktorer i retsvidenskaben. Denne opfattelse er mere dynamisk som følge af, at man i højere grad frigør sig det objektive  fra retskilderne, til en betragtning om hvad det ønskede målet er, hvad der er rimeligt og hvordan noget bør være. Disse rimeligheds- og behovsbetonede parametrer ændrer sig med tiden, idet grundlaget for vurderingen ikke er statiske, men relative begreber. Hvad, der var rimeligt og demokratibehov i går, er ikke nødvendigvis rimelighedsopfattelsen og behovet i dag. Peter Germer og hans (efter)tid kan tages som udtryk for denne mere dynamiske retsopfattelse, der ikke i samme grad føler sig bundet til den positive ret og de øvrige retskilder. Man skal holde sig disse grundlæggende forskelligheder i retsopfattelsen for øje i det følgende.
5.4. Teoretikerne
Poul Andersen Peter Germer
Alf Ross Henrik Zahle
5.4.1. Poul Andersen
I sin "Dansk Statsforfatningsret" (1954) bemærker Poul Andersen på side 670-671, at "dog under ansvar for domstolene" forudsætter en ansvarsnorm, der begrænser ytringsfriheden. Således mener Poul Andersen, at lovgivningsmagten efter § 77 er frit stillet med hensyn til ved strafsanktioner at indskrænke området for de lovlige ytringer. Dog finder Poul Andersen, at der ikke kan gøres indgreb i friheden til gudsdyrkelse efter § 67 og at grundlovens § 13, som han antager både vedrører ministres retlige og politiske ansvar, indrømmer en politisk ytringsfrihed, ifølge hvilken det ville være uforeneligt om "en Lov under straf eller andre Sanktioner i større Almindelighed forbød Offentliggørelse af politiske Meddelelser eller politisk Kritik og Diskussion".
5.4.2. Alf Ross
Alf Ross skelner som retspositivist mellem statsforfatningsret med tryk på ret og statsforfatningsideer og grundtanker, hvor førstnævnte er relevante i vurderingen af grundlovens § 77 materielle beskyttelse, og hvor sidstnævnte alene kan karakteriseres som retspolitik  som er irrelevante for den retsdogmatiske beskrivelsen af grundlovens § 77. Om de sidst nævnte vurderinger, som Alf Ross selv benævner som demokratiske ideer, skriver han bl.a. om friheden til at fremsætte eller agitere for en vis politisk eller åndelig anskuelse:
"Ytringens ide (1) kræver at det må være lovligt at gøre dette ganske uanset anskuelse indhold; men (2) udelukker ikke at der må gælde visse begrænsninger under hensyn til de midler hvormed agitationen drives eller søges gennemført.
Det første betyder at demokratiet må tåle også en agitation der retter sig mod demokratiet selv. Det må være lovligt at agitere for en hvilken som helst ændring af statsstyret, specielt også for en afskaffelse af ytringsfriheden selv og de andre demokratiske frihedsrettigheder, ligeledes for indførelse af diktatur, racediskrimination og hvad nævnes kan af vederstyggeligheder."
Om selve jussen i § 77 med hensyn til beskyttelsen af den materielle ytringsfrihed skriver Ross lige så markant og absolut:
" Grdl. § 77 indeholder ingen regel til beskyttelse af den materielle ytringsfrihed. Der er altså efter denne paragraf intet til hinder for at det ved lo v forbydes at kritisere den demokratiske statsform, at nedbryde troen på guds eksistens og sjælens udødelighed, at agitere for kommunismen eller nogen anden politisk doktrin, at bringe udenrigspolitiske efterretninger, at omtale kongehuset  ja selv at referere sportsbegivenheder."
Af det ovenfor citerede fremgår med al tydelighed Ross´ skelnen mellem
ytringsfrihed som en demokratisk idé og som retsvidenskabelig disciplin. Som retsvidenskabsmand mener Ross, at man i sit virke er underlagte retskilderne, og det er disse, der bør undersøges og beskrives, således at det er en fejltagelse at fremføre friere betragtninger om, hvordan verden ideelt set burde være skruet sammen under dække af, at der tale om retlige undersøgelser og konklusioner
Ross finder dog, at grundlovens §§ 31, stk. 2 om ligelig repræsentation, 49 om, at folketingets møder er offentlige, 65 om videst mulig offentlighed i retsplejen og 67 om ytringsfrihed under gudstjenester, hvor der intet læres, som strider mod sædeligheden og den offentlige orden, giver en speciel, begrænset beskyttelse af den materielle beskyttelse, der for så vidt angår § 31, stk. 2 således ikke i almindelighed beskytter politiske ytringer, men kun de fremsat i tilknytning til et folketingsvalg.
5.4.3. Max Sørensen
Max Sørensen påpeger, at ytringsfriheden materielt set ikke kan være absolut, idet han mener at der altid vil være tilfælde, hvor der er modstående interesser, der kræver at retsordenen griber ind overfor ytringen, f.eks. i tilfælde af agtelses- og ærekrænkendeudtalelser, hensyn til statens sikkerhed, den offentlige orden m.v. Den retlige regulering af enkelthederne som følge af disse modhensyn og interesser, egner sig efter Max Sørensen formening ikke til at blive fastsat i grundloven, og må derfor reguleres ved lov. Lovgiver har vide rammer for at udøve et skøn over ytringsfrihedens grænser og i sanktionsvalget i tilfælde af retsstridige ytringer.
Af denne grund finder Max Sørensen ikke, at grundlovens § 77 sætter skranker for lovgivers kompetence til at fastsætte repressive foranstaltninger som følge af materielt uberettigede ytringer.
Grundlovsbeskyttelse af politiske ytringer finder Max Sørensen dog i stedet i grundlovens § 31, stk. 2 om ligelig repræsentation af forskellige anskuelser blandt vælgerne. Max Sørensen finder, at formålet bag denne bestemmelse ville forskertses såfremt, at man ikke implicit heri indlagde en fri adgang for vælgerne til at drøfte og ytre sig om forhold af politisk interesse. Eneste begrænsning i denne adgang følger analogt af bl.a. grundlovens §§ 67 og 78 om hensyn til sædeligheden, den offentlige orden og anstiftelse til vold og lignende strafbar påvirkning af anderledes tænkende
Det bemærkes, at Max Sørensen tilsyneladende ikke begrænser den politiske ytringsfrihed i medfør af grundlovens § 31, stk. 2 til ytringer foretaget i umiddelbar tilknytning til et valg, men udleder heraf en almindelig politisk ytringsfrihed.
5.4.4. Peter Germer
Peter Germer har i sin disputats, Ytringsfrihedens væsen fra 1973, ud fra § 77´s tilblivelseshistorie og udviklingen i udenlandsk forfatningsret, særligt i amerikansk ret, forfægtet et synspunkt om absolut ytringsfrihed for så vidt angår ytringer om offentlige anliggender. En afvejning overfor modstående interesser vil hæmme debatten og skabe en efter Peter Germer urimelig retsusikkerhed, idet afvejningen er afhængig af "skiftende højesteretsflertals præferencer". For at undgå disse ad hoc afgørelser skabt på et kasuistisk grundlag argumenterer Peter Germer for uindskrænket ytringsfrihed om offentlige anliggender. Heraf følger tre betingelser for at ytringen ikke kan angribes af lovgiver:
Der skal være tale om 1) ytringer og ikke fysiske handlinger eller hvad der kan ligestilles hermed, 2) ytringerne skal angå offentlige anliggender, og 3) være af samfundsmæssig værdi. Disse begrænsninger i den materielle ytringsfrihed er ifølge Germer naturlig idet:
"Den demokratiske forfatnings ytringsfrihedsbeskyttelse har til formål at gøre det muligt for vælgeren at udøve de funktioner som forfatningen tillægger ham. Ytringer der direkte eller indirekte står i forbindelse med de spørgsmål som vælgeren skal tage stilling til ved sin stemmeafgivning, må derfor frit kunne offentliggøres, men ytringer uden samfundsmæssig værdi har ingen sammenhæng med vælgerens regeringsfunktioner og er således ikke omfattet af den forfatningsretlige ytringsfrihedsbeskyttelse".
Peter Germer gør også reservation for indgreb i ytringsfriheden som følge af tid og sted. Han påpeger, at det ikke blot er et citeringsspørgsmål om ytringsfriheds-beskyttelsen skal findes i grundlovens § 77 eller i en anden grundlovs-bestemmelse, idet man efter Germers opfattelse er mere tilbøjelig til at glemme beskyttelsen, såfremt den udledes af andre specielle grundlovsbestemmelser.
5.4.5. Henrik Zahle
Henrik Zahle mener, at ytringsfriheden skal ses som "et styrende princip", således at hovedreglen er ansvarsfrihed og undtagelsen er ansvar. Zahles tanke ligner den tidlige fortolkning som den ses hos C. G. Holck: "Det følger nu af den almindelige Hovedsætning i Grl. § 86, at saadanne Forbud mod Publikationer af visse Ting bestandig må beholdes karakteren af Undtagelser, og navnlig vilde det, da Trykkefriheden væsentlig har en politisk betydning, være stridende mod Grundloven, om en lov i Almindelighed forbød Publikationer af politiske Meddelser".
Zahle påpeger, at ytringsfriheden skal være styrende som værdi eller princip i lovgivers og retsanvenders virke, uden dette dog skal udelukke andre (modstående) hensyn tages i betragtning. Det synes af det anførte at kunne udledes, at Zahle tiltræder den opfattelse, at ansvar eller frihed er afhængig af en konkret afvejning af hensyn. Ikke desto mindre skriver han:
"Den her beskrevne opfattelse er ikke ensbetydende med en "afvejning" mellem hensynet til ytringsfriheden og på den anden side modstående interesser".
Zahle finder ikke, at en materiel ytringsfrihed kan udledes af bestemmelsens tilblivelseshistorie, men anfører ordlyden til støtte for en vis, men ikke ubetinget, beskyttelse idet: "Ordvalget i grl. § 77, 1. pkt., tvinger ikke til at fastholde en snæver fokusering på censurforbudet".
5.5. Nogle bemærkninger til spørgsmålet om beskyttelsen efter andre grundlovsbestemmelser.
Jeg kan tilslutte mig Mogens Munch udtalelse i U 1982B.65 hvorefter: "Skal man søge efter en også for lovgivningsmagten bindende forudsætning om et mindste mål af (materiel) ytringsfrihed, synes det mig i og for sig mere nærliggende at finde den i § 77". Synspunktet bag udtalelsen er formentlig den, at der er mindre logisk at slutte fra, at der ingen materiel beskyttelse er i § 77, der udtrykkeligt omhandler friheden til at ytre sig, til at der efter andre grundlovsbestemmelser som regulerer helt andre forhold, er en beskyttelse af et mere generelt indhold. Det må være nærliggende om dette spørgsmål at slutte modsætningsvis fra resultatet af undersøgelsen af § 77, således at det som en refleksvirkning heraf må betyde, at der ikke findes en (generel) beskyttelse i andre bestemmelser.
Af dette synspunkt følger, at man må være særdeles tilbageholdende med at udvidende fortolke andre grundlovsbestemmelser, som det er set gjort af Poul Andersen (grl. § 13) og Max Sørensen (grl. § 31, stk. 2) til at skabe en alment gældende politisk ytringsfrihed. Således må de specielle grundlovsbestemmelsers anvendelsesområde afgrænses til de specielle situationer, de (eksplicit) regulerer, og deres virkninger for ytringsfriheden kun tillægges de afledede virkninger, som strengt taget er nødvendige for at muliggøre gennemførelsen af den enkelte bestemmelses hovedformål.
For så vidt angår grundlovens § 13 er det usikkert, om denne bestemmelse overhovedet udtrykker mere end et retligt ansvar. Selvom det lægges til grund, at bestemmelsen også angiver ministres politiske ansvar overfor folketing og vælgerne, kan man spørge om dette ubetinget kræver en materiel ytringsfrihed, idet afgørende for debat og kritik af ministre vel er, at denne kritik kan fremføres, hvilket censurforbudet i sig selv sikrer. Manglende materiel beskyttelse af ytringerom ministres regeringsførelse, kan muligt have en afskrækkende effekt, der vil gøre, at nogle er tilbageholdende med at fremsætte kritik, men fastholdes må det dog, at kritikken kan fremsættes med deraf følgende mulighed for et parlamentarisk-politisk ansvar. I forlængelse heraf erindres det, at jeg i det foregående (afsnit 2.1.) har fremsat det postulat, at formel ytringsfrihed i et demokratisk styre som en skyggevirkning medfører en vis materiel beskyttelse, derved at fraværet af censur giver vælgerbefolkningen mulighed for at modtage informationer og kritik om regeringens embedsførelse m.v., der kan sætte dem i stand til ved udøvelse af deres regeringsbeføjelser ved folketingsvalg at placere et ansvar og afsætte regering og folketing, i det omfang disses handlinger og love, herunder love, der begrænser området for lovlige ytringer, ikke har vælgernes opbakning og sympati. Dette er den demokratiske måde, der som en stedseværende og overhængende trussel skaber den fornødne balance og koncensus mellem borgernes opfattelse og lovgivningsmagtens love. Det er denne reguleringsmekanisme indbygget i denne demokratiske styreform, der også kan begrunde, at man i § 77 kan acceptere at den alene beskytter den formelle ytringsfrihed. Den materielle beskyttelse kan findes i regeringens og folketingets politisk-demokratisk ansvar overfor befolkningen.
For så vidt angår det af Max Sørensen anførte om, at grl. 31, stk. 2´s krav om ligelig repræsentation af forskellige anskuelser ved valg til folketinget forudsætter en materiel beskyttelse, kan dette i et vis omfang tiltrædes, men ud fra den ovennævnte modsætningsslutning fra undersøgelsen af grundlovens § 77, hvis resultat var, at der ikke var tilsigtet en materiel beskyttelse med denne for ytringsreguleringen kernebestemmelse, mener jeg dog ikke, at § 31, stk. 2 kan gives et udvidet anvendelsesområde og bør derfor fortolkes til kun beskyttende ytringer, der fremsættes i tidsmæssig tilknytning til valget, og ytringer hvis indhold omhandler emner der er af genstand for valget.
Disse forsøg på at finde en grundlovssikret materiel ytringsfrihed i andre grundlovsbestemmelser bærer præg af, at forfatterne ikke kan komme til rette med, at den danske grundlov ikke sikrer noget så fundamentalt som frihed for ansvar for ytringer med et politisk indhold. At disse forfattere slutter fra hvordan noget bør være (de lege ferenda) til, sådan er det (de lege lata) kommer klart til udtryk hos Max Sørensen, s. 375, efter at han har måtte konkludere, at § 77 ikke giver en materiel beskyttelse: "Det er imidlertid klart, at det forfatningsretlige system som helhed ikke kunne fungere efter sin hensigt, hvis lovgivningsmagten mere eller mindre vilkårligt kunne gribe ind i den politiske debat ved at gøre det strafbart at fremsætte nærmere bestemte politiske ideer." Herover må igen indvendes at grundloven er en retlig norm, således at de retlige udredninger om dens indhold skal støttes på retskilderne og ikke på friere politologiske betragtninger. Om baggrunden for synspunkterne om beskyttelse efter andre grundlovsbestemmelser, når beskyttelsen ikke har kunnet findes i § 77, udtaler Zahle: "Når denne utilfredshed kombineres med erkendelsen af, at det politiske demokrati ikke kan fungere uden en vidtgående indholdsmæssig ytringsfrihed, søges en sådan ytringsfrihed hægtet på mere eller mindre vilkårligt udvalgte grundregler for den politiske struktur". Zahle vender sig herefter imod, at ytringsfriheden er sikret i andre bestemmelser end efter § 77, dels fordi han ikke finder grundlag for at udlede en ytringsfrihedsbeskyttelse af de nævnte bestemmelser, dels fordi beskyttelsen efter bestemmelserne er holdt i sådanne generelle vendinger, der reelt gør dem operativt uanvendelige.
5.6. Sammenfattende bemærkninger
Hvor der tidligere, dvs. indtil for ca. 25 år siden var en almindelig konsensus i teorien om, at § 77 ikke giver en beskyttelse mod ansvar, synes der nu med Germer og Zahle, at kunne spores en tendes af modsat indhold i retning af en opfattelse om materiel beskyttelse i selve grundlovens § 77. Tilsvarende opfattelse findes hos de i note 25 nævnte forfattere.
Da ovenstående gennemgang af bestemmelsens ordlyd og historik ikke har godtgjort, at der kan indlægges en materiel ytringsfrihed i bestemmelsen, støttes en antagelse om, at der i § 77 er en materiel beskyttelse da på retspraksis?
Det er domstolene der har det sidste ord i diskussionen om materiel ytringsfrihed eller ej. Det er domstolene, der efter grundlovens §§ 3 og 64 fortolker loven, og kan som de eneste gøre dette på en for os andre bindende måde. Interessant er det derfor at undersøge, hvordan retspraksis har behandlet spørgsmålet, idet det ved en bekræftende besvarelse af spørgsmålet om § 77 (eller en anden grundlovs bestemmelse) sætter skranker for lovgivningsmagtens kompetence til at fastsætte ansvar, kun kan have akademisk relevans herefter at diskutere, hvorvidt denne praksis har hjemmel i en naturlig sproglig forståelse, i bestemmelsens tilblivelseshistorie eller alene støttes på friretlige betragtninger
6.1. Dommene
U 1987.934 H (Mærsk Mckinney-Møllers have)
En gruppe demonstranter ville markere deres utilfredshed med Mærsk-koncernens samhandel med Sydafrika ved at indtrænge i Mærsk Mckinneys have for dér at etablere en havefest og uddele racistprisen 1985 til Mærsk Mckinney. 5 pressefolk havde umiddelbart efter demonstranternes indtrængen fulgt efter ind i haven for at skildre begivenhederne. Disse pressefolk blev for dette tiltalt efter strfl. § 264, stk. 1, nr. 1 om ulovlig indtrængen.
I byretten dømtes de tiltalte, idet byretten ikke fandt at begivenheden " kan antages at have en sådan offentlig interesse, at hensynet til privatlivets fred må vige". Landsrettens flertal på 4 dommere frifandt de tiltalte med henvisning til at pressefolkene ikke havde realiseret gerningsindholdet i strfl. § 264, stk. 1, nr. 1, idet haven på tidspunktet for deres ankomst var et frit tilgængeligt sted, som følge af at demonstranterne havde taget have lågerne af. Mindretallet på 2 dommere vil dømme de tiltalte, da de har realiseret gerningsindholdet og "da man ikke på grundlovens § 77 kan støtte nogle indskrænkninger i straffelovens § 264  ej heller i et tilfælde som det foreliggende, hvor overtrædelsen skete som led i pressens nyhedsindsamling". Højesterets flertal dømte de tiltalte idet "det i haven passerede ikke kan tillægges en sådan vægt, at det over for hensynet til beskyttelsen af privatlivets fred kunne berettige pressefolkene til at begive sig ind i haven uden samtykke." Et mindretal på én dommere tiltrådte landsrettens flertals synspunkt, hvorefter det objektive gerningningsindhold ikke var realiseret. Et andet mindretal på én dommer stemte for frifindelse, idet de tiltalte "med det nævnte formål at følge efter demonstranterne" ikke er delagtig i krænkelsen.
Dommen giver ikke videre belæg for hverken af- eller bekræftende besvarelse af spørgsmålet om materiel eller blot formel beskyttelse i grundlovens § 77. Alene landsrettens mindretal udtaler sig eksplicit herom, men der er vel at mærke tale om et mindretals opfattelse. Højesterets flertals præmisser kunne støtte antagelsen om at, hvor hensynet til ytringsfriheden gør sig gældende, da skal der ske en konkret afvejning overfor modstående hensyn. Med hvilken hjemmel denne afvejning støttes på, udtales der dog intet om. Således er det bemærkelsesværdigt, at grundlovens § 77 ikke nævnes såfremt man mener denne bestemmelse indeholder en materiel beskyttelse, i forståelsen en skranke for lovgivningsmagten.
U 1987.937 H (Weidekamps kontor):
Denne sag lignede meget ovennævnte om Mærsk Mckinneys have og de faldt også tidsmæssig sammen, hvorfor de også blev pådømt af Højesteret samtidigt. De tiltalte pressefolk blev med samme begrundelse som udtalt af flertallet i Mærsk Mckinney sagen, dømt, dog således at et mindretal på én dommer (den samme) stemte for frifindelse med samme begrundelse som under den foregående sag, idet denne dommer fandt, at formålet som pressefolkene forfulgte ikke gjorde dem delagtig i krænkelsen.
Denne dom klarlægger heller ikke, hvorvidt grundlovens § 77 indeholder begræsninger i lovgivningsmagtens kompetence til fastsætte ansvar. Mindretallet, der henviser til formålet var den samme i begge sager (Pontoppidan). I Riis´ domskommentar (U 1988B.419ff.) angives mindretallets holdning som udtrykkende det strafferetlige begreb om materiel atypicitet. Materiel atypicitet er ifølge Knud Waaben en strafferetlig ventil, der giver mulighed for at frasortere de tilfælde, som ikke bør være omfattet af ordlyden af en straffebestemmelse, idet "det forekommer nemlig at en handling formelt set opfylder lovens gerningskrav, men bør holdes uden for det strafbares område, fordi det ikke er rimeligt at bruge loven på den slags tilfælde." En undtagelse som indeholdes i denne type retlige begreber er nødvendig, når de strafferetlige regler udformes generelt i modsætning til kasuistisk, derved at man ved (formåls)fortolkning undtager de tilfælde  omend de sprogligt, objektivt er omfattet  som det ikke har været lovgivers intentioner at ramme ved den konkrete strafferetlige regel. I materiel atypisitet vurderingen ligger der en konkret bedømmelse, men Pontoppidans votum, der er efterfulgt af senere lignende vota (bl. a. i nedenrefereret "Grønjakke-sag") kan måske tages til indtægt for, at der med dissenserne var tilsigtet en mere generel og principiel stillingtagen.
U 1989.399 H (Grønjakke-sagen)
En journalist og den programansvarlige blev dømt for at have medvirket til at viderebringe racistiske holdninger, som en gruppe "grønjakker" under et TV-interview havde givet udtryk for. Landsrettens flertal på 5 dommere udtaler sig ikke om ytringsfrihedens betydning for sagen. Mindretallet (én dommer) udtaler derimod, at de tiltalte ikke har overskredet grænserne for den ytringsfrihed, som må tilkomme fjernsynet og andre medier ved at udbrede udtalelserne i fjernsynet. Højesterets flertal (4 dommere) stadfæster landsrettens dom med bemærkningen om, at de tiltalte havde overtrådt strfl. § 266b ved at have medvirket til, at de racediskriminerende ytringer blev udbredt fra en snæver kreds til offentligheden. Videre fandt flertallet ikke, at der forelå sådanne hensyn til ytringsfriheden om emner af almen interesse, at de overfor det modstående hensyn til at beskytte mod racediskrimination kunne føre til frifindelse. Mindretallet på én dommer (Pontoppidan) voterede som i de tidligere sager for en frifindelse med henvisning til, at udsendelsen indgik i en omfattende offentlig debat om holdningen til fremmede og derfor havde en rimelig nyheds- og informationsværdi. På denne baggrund siges: "[ derfor findes det] betænkeligt at anse de tiltalte for skyldige i medvirken til overtrædelse af den nævnte bestemmelse."
Højesterets flertal afvejer hensynene mod hinanden og finder at ytringsfriheden må vige. Mindretallet udtrykker en mere generel opfattelse, hvorefter ytringsfriheden har forrang, når ytringerne er af "rimelig nyheds- og informationsværdi". Det må fortsat beror på spekulationer, hvilke retskilder mindretallets - vurderinger, da § 77 (eller EMRK art. 10) end ikke nævnes i dommen.
U 1994.988 H (Svend Aukens have)
En journalist fra TV-stop efterfulgte en række demonstranter, der ville markere deres modstand mod Øresundsbroen, ind i politikeren Svend Aukens have, for dér at dække begivenhederne.
Højesteret henviser i sine præmisser til de to domme fra 1987 og udtaler at sagens afgørelse beror på en afvejning af hensynet til ytringsfriheden mod modstående hensyn, herunder en vurdering af den vægt hvormed disse hensyn konkret skal indgå i bedømmelsen. Herefter udtaler Højesteret: "[ i] den foreliggende sag var tiltaltes krænkelse af privatlivets fred forholdvis beskeden, også fordi hendes tilstedeværelse i haven ikke i sig selv i væsentlig grad grad kan have forøget den krænkelse, som demonstranternes indtrængen i haven indebar." Frifindelsen var endvidere et resultat, som Højesteret fandt "bedst stemmende med Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis vedrørende konventiones artikel 10, jfr. senest Domstolens afgørelse af 23. september 1994 i sagen Jersild mod Danmark."
Højesteret bemærker udtrykkeligt, at grænserne for ytringsfriheden må afgøres efter en konkret afvejning og henviser for resultatet  der er modsat end de lignende sager fra 1987  hvorefter ytringsfriheden som udgangspunkt er tungestvejende til EMDs praksis. Dommen markerer en klar praksisændring i forhold til tidligere domme, særligt sagen om Mærsk Mckinney Møllers have, som følge af, at Højesteret ved EMDs dom i Jersild-sagen blev "overruled". Til forskel fra 1987 var der på domstidspunktet også sket den ændring, at EMRK var blevet inkorporeret i dansk ret (lov nr. 285 af 29.04.92), med henblik på at sikre, at EMDs dynamiske fortolkningsstil og retsskabende virksomhed umiddelbart blev en del af dansk ret (mere om dette i det nedenstående afsnit 9). Dommen ændrer dog ikke ved, at der fortsat ikke synes at være klare holdepunkter for om der i retspraksis kan udledes, at der i grundlovens § 77 kan findes begrænsninger i lovgivningsmagtens kompetence. Højesteret henviser således for resultatet alene udtrykkeligt til EMRK art. 10, hvorfor en modsætningsslutning er nærliggende.
U 1996.449
En advokat var af advokatnævnet ikendt disiplinærsanktion som følge af, at advokaten havde udtalt sig ubeføjet om en kollegas habilitet. Landsretten statuerede, at grundlovens § 77 i hvert fald ikke hjemler uindskrænket ytringsfrihed om offentlige anliggender.
Afgørelsen udtaler sig ikke nærmere om der overhovedet er en vis materiel beskyttelse i § 77, alene at den i hvert fald ikke er absolut. Afgørelsen er således en afvisning af det af Germer og Albæk Jensen forfægtede synspunkt om en objektiv, absolut afgrænsning af ytringsfriheden.
U 1997.259 H
En journalist og redaktøren af lokalavis var i landsretten blevet idømt straf ved at have gengivet en klage til Advokatnævnet med et injurierende indhold. Højesteret frikendte de tiltalte efter at have bemærket, at EMRK er en inkorporeret del af dansk ret med følgende begrundelse: "Bestemmelserne i straffelovens §§ 267-269 må således læses i lyset af ytringsfrihedsbestemmelsen i konventionens artikel 10. Begrænsninger i ytringsfriheden  herunder i form af straffebestemmelser  kan derfor kun ske i det omfang, de "er nødvendige i et demokratisk samfund" af hensyn bl.a. til beskyttelse af "andres gode navn og rygte" og videre: " I afvejningen af hensynet til ytringsfriheden over for hensynet til ærekrænkelser, må det  hvor det som her drejer sig om ytringer i medierne  særligt indgå, at der ikke opstilles begrænsninger, som hindrer medierne i på rimelig måde at udfylde rollen som offentlighedens kontrol- og informationsorgan ("public watchdog"), jfr. også Højesterets dom i UfR 1994.988."
Også i denne dom anvender Højesteret, tydeligt påvirket af EMDs præmisser i Jersild-sagen, EMRK art. 10 og ikke grundlovens § 77 for resultatet.
U 1999.122 H (Pedal Ove-sagen)
I en TV-udsendelse om Pedal Ove-sagen fremsatte to journalister sigtelser mod en navngiven kriminalinspektør for at have undertrykt bevismateriale i sagen. Højesterets flertal på fem dommere fandt, at denne sigtelse, hvorom der ikke var ført sandhedsbevis, var en overtrædelse af strfl. § 267 og var ikke straffri efter strfl. § 269, som denne måtte fortolkes i lyset EMRK art. 10. Mindretallet på to dommere fandt, at sigtelsen henset til EMRK art. 10 var straffri, jfr. strfl. § 269.
Tilsvarende U 1997.259 H omtales EMRK art. 10, men ikke § 77 for resultatet.
U 1999.389 H (Roum-sagen)
I en anmeldelse af en bog udgivet af en af forsvarerne i Roum-sagen, havde en journalist beskyldt advokaten for at anvende løgn for at fremhæve sig selv og sværte sine modstandere. Trods brug af ordet "løgn" var upassende og kritisabelt, var det ikke en overskridelse af ytringsfrihedens grænser, idet det blev tillagt vægt at advokaten selv havde bidraget i debatten med stærke og polemiske indlæg, ligesom journalisten ved sin efterfølgende omtale af dommen havde afsvækket beskyldningen om usandhed.
Hverken i byrettens dom eller i Højesterets stadfæstelse heraf omtales karakteren af denne ytringsfrihedens grænse. Således er det uvist om det er § 77 eller EMRK art. 10, der har været afgørende for resultatet.
U 1999.509 Ø
Forfatteren til et debatindlæg i Politiken blev i byretten dømt for deri at have rejst ikke underbyggede sigtelser mod politiet om unødig brug af vold. Østre Landsret fandt, at strfl. §§ 267, stk. 1 og 269, stk. 1 måtte læses i lyset af EMRK art. 10 således som denne bestemmelses undtagelse restriktivt fortolkes af EMD. Idet indlægget var sket som led i en debat og idet det ikke kunne afvises, at der på tidspunktet var belæg for beskyldningen, bestemte landsretten at ytringen var straffri, jfr. strfl. § 269, stk. 1.
Dommen udtrykker tilsvarende U 1997.259 H og U 1999.122 H, at det er EMRK art. 10 og ikke § 77, der indgår i vurderingen.
6.2. Konklusion vedrørende retspraksis
Af de refererede domme kan kun med sikkerhed udledes, at EMRK artikel 10 har betydning for afgørelserne og at denne bestemmelse efter konventionsorganernes praksis har et indhold, der beskytter mod repressive foranstaltninger. Det er tydeligt og markant, at EMDs dom i Jersild-sagen har haft indflydelse på Højesterets praksis, tydeligst illustreret ved at sammenholde resultaterne i Mærsk Mckinney og Svend Auken sagerne, ligesom inkorporeringen af konventionen i dansk ret har haft som virkning, at de danske domstole vil anvende EMDs progressive domme som direkte præjudikat og bindende fortolkningsbidrag ved fortolkning af dansk lov, herunder danske straffebestemmelser (mere om EMRK under afsnit 9).
Derimod siger retspraksis intet afgørende om indholdet i grundlovens § 77. Nærliggende er det dog at slutte modsætningsvis fra U 1997.259 H, U 1999.122 H og U 1999.509 H  alle domme der kun eksplicit henviser til EMRK art. 10, til at § 77 ikke yder samme beskyttelse som art. 10.
Retspraksis har dog også før Jersild-dommen tillagt ytringsfriheden en værdi, men har ikke udtalt sig ikke nærmere om, hvorvidt denne udledes af grundlovens § 77, konventionen eller andet eller om "trinrangen" af denne værdi. Er den således blot anvendelig som et fortolkningsbidrag, som en udtrykkelig lov hindrer anvendeligheden af, eller som et almindelig synspunkt om materiel atypicitet efter en konkret vurdering, eller er der tale om en egentlig skranke for lovgivningsmagten? Naturligt ville det - som nævnt - i hvert fald have været  såfremt retspraksis fandt at § 77 hjemlede en beskyttelse  at denne bestemmelse blev citeret fremfor EMRK art. 10.
Min konklusion er derfor, at man ud fra retspraksis med sikkerhed kun kan udlede at konventionens artikel 10 beskytter den materielle ytringsfrihed. Men såfremt også retspraksis heller ikke støtter antagelsen af en materiel beskyttelse af ytringsfriheden i grundlovens § 77, så må de forfattere, der alligevel tillægger bestemmelsen et sådan indhold, støtte dette på en udvidende, dynamisk fortolkning af grundloven, hvis grundlag skal findes i "betragtninger over forfatningens ideologiske forudsætninger, forholdets natur og samfundsmæssige overvejelser mv."I denne fortolkningsstil ligger implicit den opfattelse, at forfatningen ikke er statisk, men er dynamisk og afspejler den til enhver tid værende samfundsopfattelse og udvikling. Denne opfattelse accenturer diskussionen om fortolkningsmåden ved fortolkning af grundlovens frihedsrettigheder.
7. BETRAGTNINGER OVER FORTOLKNINGSPRINCIPPER VED FORTOLKNINGEN AF GRUNDLOVENS FRIHEDSRETTIGHEDER
Grundlovens § 88 og de bagvedliggende rettigheder
Konkluderende bemærkninger vedrørende dynamisk fortolkning
Sigtet med dette afsnit er ikke at diskutere domstolenes prøvelsesret af loves grundlovsmæssighed og den postulerede tilbageholdenhed som følge af, "at den direkte overfor Befolkningen ansvarlige Rigsdag har en naturlig Adkomst til at bestemme rækkevidden af elastiske forfatningsbestemmelser" Prøvelsesretten synes med Højesterets domme i grundlovssagen og Tvind-sagen at være knæsat.
7.1. Retssikkerhed
Spørgsmålet er snarere, om bestemmelsernes karakter af frihedsrettigheder og dermed egenskab af borgernes "sidste bastion" og beskyttelse mod overgreb fra statsmagten eller andre borgere gør det korrekt at acceptere andet end en objektiv fortolkning? Kan der udvikles en grundsætning på grundlovsniveau om, at frihedsrettigheder fortolkes afvigende fra ordlyden, men kun til fordel for borgerne (udvidende), eller vil en accept af overhovedet at afvige fra frihedsrettighedernes bogstav blot være en glidebane, der i tilfælde af en skiftende samfundsopfattelse, hvor minoritetshensyn, menneskerettigheder og ytringsfrihed blot opfattes som hæmmende begrænsninger for den styrende elite, som helst skal elimineres, kan føre til en afvigende fortolkning  vel at mærke indskrænkende afvigende fortolkning? Højesteret er mig bekendt ikke bundet af tidligere Højesterets fortolkninger og afgørelser. Bindende er for mig at se i højere grad et princip om at frihedsrettigheder fortolkes efter deres ordlyd, muligt suppleret af den enkelte bestemmelses historik. Dynamisk fortolkning, defineret som en fortolkningsstil, hvis formål er at tilpasse lovgivningen til det omgivende samfund - eller rettere til samfundets simple majoritet - dets holdninger og værdier til enhver tid, kunne umiddelbart virke besnærende, henset til de fleste grundlovsbestemmelsers betragtelige alder og dermed med et indhold som præsumptivt bygger på forældede og utilstrækkelige opfattelser. Mere betænkeligt er det, såfremt man tænker sig, at det omgivende samfund f.eks. er 1930´erne og 1940´ernes Tyskland. Ønskes forfatningen da også i dette tilfælde at skulle fortolkes dynamisk i ovennævnte forståelse? Mit principielle synspunkt er  med dette (absurde??) tankeeksempel i erindring - at forfatningen skal være en hjørnesten som ikke lader sig gribe af tidernes skiftende vinde  uanset hvilken retning vinden måtte blæse. Mit synspunkt om, at frihedsrettighederne ikke fortolkes udvidende bunder altså i retssikkerhedsbetragtninger.
7.2. Rettighedskonflikt
Muligt med større vægt og i hvert fald af større relevans imod en friere fortolkning af frihedsrettighederne er dog betragtninger om, at en større frihed  f.eks. ytringsfrihed - nødvendigvis må føre til mindre frihed for andre menneskerettigheder, f.eks. friheden til ikke-diskrimination. Afvejningen af frihedsrettigheder og disse afgrænsninger overfor hinanden er mere et politisk anliggende end et anliggende for retsvidenskaben og domstolene. Jørgen Albæk Jensen udtrykker dette forhold således:"I det omfang der foretages en udvidende fortolkning af ytringsfriheds-bestemmelsen, forhindres man således samtidig i at foretage en tilsvarende udvidende fortolkning af bestemmelserne om forbud mod diskrimination. Hvorvidt dette er ønskeligt, er i bund og grund en politisk (ideologisk) afvejning af den betydning man vil tillægge de enkelte bestemmelser". I lighed med Jørgen Albæk Jensen må jeg derfor overfor det af Jens Peter Christensen i "Forfatningsretten og det levende liv" (1990) forfægtede synspunkt, om friere fortolkning ved grundlovsfortolkningen af frihedsrettigheder, rette mine indvendinger. Jens Peter Christensen begrunder for mig at se berettigelsen i en friere fortolkning ud fra to hovedsynspunkter, der kommer til udtryk således: 1)" friere overvejelser ved fastlæggelsen af de politiske frihedsrettighederes rækkevidde (vil) kunne befæste sikringen af væsentlige grundlæggende forudsætninger for det samlede forfatningssystems funktion." og 2) " Hertil kommer for det andet, at vanskelighederne ved at forbinde den konkrete forfatningsretlige regulering af samspillet mellem de øverste statsorganer med nogenlunde entydige bagvedliggende forfatningsideologiske forudsætninger, ikke gør sig gældende med samme styrke, for så vidt angår de politiske frihedsrettigheder." Uddybende anfører Jens Peter Christensen om grunden til tilbageholdenhed ved fortolkningen af bestemmelserne om de øverste statsorganers indbyrdes kompetenceafgrænsning, i modsætning til fortolkningen af de politiske frihedsrettigheder:"...bestemmelserne om de øverste statsorganers samspil (er) ofte båret af delvis modstridende bagvedliggende ideologiske forudsætninger, der gør det vanskeligt med rimelighed at udsondre et enkelt bærende hensyn, der kan danne grundlag for en friere fortolkning af bestemmelserne."
Modsætningsvis må det være Jens Peter Christensens opfattelse, at der for så vidt angår de politiske frihedsrettigheder dels er en bagvedliggende entydig forfatningsideologisk opbakning, dels at en sådan friere fortolkning af de politiske frihedsrettigheder i modsætning til kompetencereglerne ikke vil gribe ind i en afvejning af modsatrettede hensyn.
Som påpeget af Jørgen Albæk Jensen kan der sættes spørgsmålstegn ved, om der er en entydig forfatningsideologisk opbakning bag en udvidende fortolkning, henset til synspunktet om respekt for det demokratiske folkestyre og borgernes ønske om beskyttelse overfor andre borgere, ligesom en udvidende fortolkning tilsvarende ikke har belæg i bestemmelsernes tilblivelseshistorie. Endvidere bygger opfattelsen om, at en udvidende fortolkning af de politiske frihedsrettigheder ikke støder på modsatrettede hensyn på en traditionel opfattelse om, at frihedsrettighedernes formål er at give borgerne værn mod overgreb fra statsmagten, og at en udvidende fortolkning derfor alene vil betyde en ubetænkelig reduktion af lovgivningsmagtens kompetence. Herved overses at frihedsrettighederne i dag ligeså vel  eller i højere grad - er en regulering af forholdet mellem borgerne. Som tidligere nævnt kan én frihedsrettighed anvendes til at krænke en anden  f.eks. gennem ytringer, der krænker andres fred og ære, eller som har et diskriminerende indhold. Ved at argumentere for en udvidende fortolkning af én frihedsrettighed, vil fortolkeren derved gribe ind i en rettighedskonflikt og foretage en afvejning og en afgrænsning af modsatrettede rettigheder overfor hinanden. Dette tilkommer som nævnt i det ovenstående efter min mening ikke fortolkeren/retsanvenderen, men er et rent politisk spørgsmål.
Det er denne omstændighed, at grundlovens § 3 har et mere præcist indhold end § 77 og at der ved fortolkningen af § 77 modsat ved § 3, er modstående væsentlige private hensyn  Drittwirkung - der efter min opfattelse må medføre, at Tvind-dommens principper ikke kan overføres til dette område.
For så vidt angår Jens Peter Christensens første argument for en udvidende fortolkning, er dette vel basalt set ikke et retligt argument, men igen overvejelser af politologisk art. Denne tilsyneladende sammenblanding af ret, politik og demokratiteori giver sig også til udtryk i Jens Peter Christensens kritik af Alf Ross. Jens Peter Christensen finder, at det er et paradoks, at Alf Ross først kan fremhæve de politiske frihedsrettigheder som grundlæggende for den demokratiske idé og selve forudsætningen for den bag den demokratiske forfatning liggende ideologi om flertalsprincip, for derefter ved sin retsdogmatiske gennemgang af de politiske frihedsrettigheder at konkludere, at disse betragtninger er uden betydning i denne henseende og dermed for så vidt angår § 77 fastslå, at den overhovedet ikke beskytter den materielle ytringsfrihed. For mig at se fremkommer paradokset kun såfremt man undlader at skelne mellem en juridisk udredning baseret på retskilder og en politologisk udredning baseret på friere tanker over demokrati. Begge udredninger har sin berettigelse og er lige "korrekte" og anvendelige til at belyse forskellige forhold, blot man skelner herimellem. Det er denne sondring, der for mig at se får Alf Ross til ikke at anvende sine tanker om ytringsfriheden som demokratisk idé og forudsætning i sit retsdogmatiske arbejde. Jeg ser derimod ikke Alf Ross´ tilbøjelighed til at anlægge en bogstavsfortolkning af § 77 som udtryk for en betingelsesløs respekt for folkerepræsentanterne som anført af Jørgen Albæk Nielsen i U 1992B.353, men snarer som udtryk for, at borgerne skal tillægges den ret og de pligter som frihedsrettighedernes ord kræver  hverken mere eller mindre. Mere ret ville  da dette ej heller har støtte i bestemmelsens tilblivelseshistorie  skulle have sit grundlag i ikke-juridiske ræsonnementer og begrundelser af ovennævnte karakter, hvilket Alf Ross afstår fra, uanset et sådan resultat kan finde støtte i demokratitanker.
Jens Peter Christensens antagelse om, at en udvidende fortolkning er berettiget på området for frihedsrettighederne, mens der på område for statsmagternes kompetenceafgrænsning skal foretages en mere restriktiv fortolkning, kan  i hvert fald for så vidt angår sidstnævnte  med Tvind-dommen ikke anses for holdbar.
7.3. Grundlovens § 88 og de bagvedliggende betragtninger
Mit tredie og sidste argument imod en dynamisk fortolkning har i sit fundament nær sammenhæng til den første om retssikkerhedsmæssige overvejelser. Grundlovens § 88 er givet, ikke for at gøre tingene mere besværlige og ufleksible, men for at sikre, at grundloven ikke blot skal være udtryk for det til enhver tid værende simple flertals opfattelse om demokrati og individets og minoriteters beskyttelse. Det er og har altid været meningen, at grundloven skal have en statisk karakter. Uden sådanne kvalificerede krav til ændringsproceduren, ville der ikke bestå en reel beskyttelse for mindretallet. Omvendt må man med § 88 også acceptere, at grundloven skal udtrykke opfattelsen fra et kvalificeret flertal i vælgerbefolkningen, således at udvidelser af individets rettigheder ikke kan ske uden den samme tilslutning, som kræves for at foretage indskrænkninger heri. Er der en almindelige holdning i befolkningen (eller rettere er der ikke den tilstrækkelige, kvalificerede modstand i befolkningen) om, at lovgivningsmagten skal kunne sætte grænserne for ytringsfriheden, må det forblive herved. Ud fra disse synspunkter, mener jeg ikke, man som fortolker og teoretiker er berettiget til at omgå § 88-proceduren, blot fordi grundlovsændringer er vanskelige, derved at man ved "fortolkning" som reelt er nyskabning, giver bestemmelserne et indhold som der ikke retligt er belæg for og som det ikke har været den grundlovsgivende rigsforsamling intentioner af bestemmelsen skulle have. Kun hvor forudsætningerne for grundlovsgiver og dermed bestemmelsen på grund af samfundsudviklingen er fjernet, kan det retfærdiggøres, at man ved fortolkning "tilpasser" den givne bestemmelse efter de gældende forudsætninger. Grundlaget for grundlovens § 77 synes dog ikke at have været ændret  tværtom er borgernes frygt for overgreb fra staten i dag vel mindre, end den var ved grundlovens givelse og tiden efter.
7.4. Konkluderende bemærkninger vedrørende dynamisk fortolkning
Jeg må således afvise at der skulle være et grundlag for en udvidende dynamisk fortolkning af grundlovens § 77  heller ikke som følge af Tvind-dommen - hvorfor jeg må konkludere, at der i grundlovens § 77 intet er til hinder for lovgivningsmagtens ansvarsfastsættelse. Dog således, at det må antages, at lovgivningsmagten overskrider sit skøn, krænker grundlovsgivers forudsætninger og forbryder sig mod den i grundloven liggende demokratiopfattelse, såfremt lovgiver i almindelighed indførte ansvar ved ytringer uden nogle saglig begrundelse herfor. Denne situation er, som Alf Ross udtrykker det, dog uden praktisk relevans, og hvis den bliver det, er retlige argumenter nok utilstrækkelige og uden betydning.
Selvom det frakendes, at grundlovens § 77 skal kunne medføre, at en af lovgivningsmagten formel gyldig vedtagen lov skulle kunne tilsidesættes med henvisning til, at den krænker en i § 77 forudsat materielle ytringsfrihed, indebærer dette dog ikke, at man i det hele behøver at frakende § 77 og ytringsfriheden en betydning for retsanvendelsen.
8. YTRINGSFRIHEDENS OG § 77s BETYDNING SOM EN FORTOLKNINGS-, FORMODNINGS- OG INDSTRUKTIONSREGEL.
Formodnings- og fortolkningsregler
Ytringsfrihedens betydning ved forvaltningens skønsudøvelse
Konklusion vedrørende ytringsfriheden som værdi
Ytringsfrihedens værdi er utvivlsom for ånds- og kulturlivets udvikling, for opfyldelse af individets behov for meningsudveksling som et politisk og socialt væsen, som forudsætning for det demokratiske samfund og for forfatningslivets udfoldelse. Uden ytringer vil demokratiet som udtryk for flertallets vilje være ikke-eksisterende og "afstemninger og valg vil være meningsløse, farceagtige tilkendegivelser, lige så parodiske som en proces uden kontradiktion".
Spørgsmålet er derfor: Såfremt § 77 ikke giver en materiel beskyttelse, i forståelsen udgør en indskrænkning i lovgivningsmagtens kompetence til at fastsætte ansvar, kan § 77 alligevel qua sin fundamentale karakter, alligevel have en materiel betydning?
8.1. Formodnings- og fortolkningsregler.
Indenfor folkeretten har man udviklet principper, der kan bringe tilsyneladende modstridende nationale regler i overensstemmelse med ikke-gennemførte folkeretlige konventioner. Principperne er: En fortolkningsregel, hvorefter national ret skal fortolkes under hensyn til de folkeretlige regler (folkeretskonform fortolkning). Anvendelse af dette princip forudsætter fortolkningstvivl; En formodningsregel, der anvendes, hvor den nationale regel ikke rummer mulighed for fortolkning. Efter denne formodes lovgiver ikke ved den konkrete national lovregel at have villet handle i strid med landets folkeretlige forpligtelser; En instruktionsregel, hvorefter forvaltningen ved sin skønsudøvelse skal lade de folkeretlige regler indgå som et hensyn, således at forvaltningens skønsudøvelse i højere grad bindes.
Begrundelsen for udviklingen og anvendelsen af principperne findes traditionelt i dette synspunkt: De danske myndigheder har selv  direkte eller indirekte - været med til at tilvejebringe de folkeretlige regler og må derfor formodes at være indstillet på at opfylde disse forpligtelser, således at en modstridende national ret ikke var tiltænkt. Principperne kan dermed omvendt ikke anvendes, hvor der foreligger klare holdepunkter for, at lovgivningsmagten intenderede at bryde de folkeretlige regler med en given lov.
Efter min opfattelse kan de samme principper, som er set anvendt for at opfylde folkeretlige forpligtelser anvendes for at sikre, at ytringsfriheden som en demokratisk nødvendighed får størst mulig betydning i retsanvendelsen, med den yderligere begrundelse at ytringsfriheden som en menneskeret kan opfattes som jus cogens. Faktisk synes der at være belæg for at hævde, at principperne ikke alene kan anvendes, men også at retspraksis faktisk anvender dem, jfr. det følgende. Begrundelsen for anvendelsen af principperne kan - da princippernes retskildeværdi og retsvirkninger ikke kan begrunde en tilsidesættelse af love som ugyldige, jfr. det ovennævnte om at principperne har en materiel betydning, men ikke indeholder en materiel beskyttelse - støttes på friere overvejelser, som ikke behøver have et stringent retdogmatisk grundlag. I lighed med begrundelsen i folkeretten er begrundelsen for anvendelsen af principperne ved fortolkning af lovgivning, i hvilken ytringsfriheden har en betydning for retsanvendelsen og resultatet følgende: Ytringsfriheden er af afgørende betydning for demokratiet, og det må således også formodes, at de danske myndigheder i videst mulige omfang ikke har tilsigtet at begrænse lovligheden af ytringer.
Af denne begrundelse følger dog omvendt, at er der tilstrækkelige klare holdepunkter for at lovgivningsmagten med lovgivningen har ønsket en begrænsning af ytringsfriheden, da kan principperne ikke anvendes.
Fortolkningsregelen kræver, at der er fortolkningstvivl, eller i hvert fald, at der i bestemmelsens ordlyd eller forarbejder er et vis grundlag for at løsningen til fordel for ytringsfriheden kan ske ved fortolkning (ytringsfrihedskonform fortolkning).
Formodningsregelen har i sin essens en skepsis mod forståelsen af en retsregel, såfremt dens objektive forståelse fører til, at ytringsfriheden indskrænkes. Skepticismen bygges på en formodning om, at lovgivningsmagten respekterer ytringsfriheden, med mindre andet (tydeligt) fremgår har været hensigten. Formodningsregelen kan derfor modsat fortolkningsregelen anvendes, hvor der ikke er noget rum for at udlede resultatet til støtte for ytringsfriheden gennem en fortolkning af retsregelen. Formodningsregelen giver altså mulighed for at gennembryde en retsregel, som efter sin ordlyd er klar, og uanset at de foreliggende fakta efter en umiddelbar vurdering må skulle subsumeres til den pågældende regel. Resultatet er herefter, at et forhold, hvor ytringsfriheden er af betydning, efter en konkret vurdering (afvejning) muligvis ikke omfattes af en (ansvars)retsregel, uanset dette ville være resultatet af en umiddelbar objektiv vurdering.
Hermed anskueliggøres også formodningsregelens tætte bånd til den strafferetlige undtagelsesregel om materiel atypicitet. Som angivet i det ovenstående afsnit 3.2 under omtalen af dommen U 1987.937 (Weidekamps kontor) foreligger der materiel atypicitet, hvor et givent fakta trods at det objektivt er omfattet af en gerningsbeskrivelse, alligevel ikke omfattes ud fra en formodning om, at det ikke har været lovgivers hensigt at strafsanktionere det konkrete retsfaktum. Herved skabes muligheden for at undtage visse forhold fra at være omfattet af regelen. Filosofien bag fortolkning- og formodningsreglerne og det strafferetlige princip om materiel atypicitet er dermed den samme.
Dommene som foretager en afvejning af hensyn mellem ytringsfriheden og modstående hensyn  f.eks. U 1987.934 H, U 1987.937 H, U 1989.399 H og U 1994.988 H, eller som indeholder synspunkter om, at handlinger med formålet at give udtryk for en ytring ikke falder ind under en given straffebestemmelse  f.eks. dissensen i U 1987.934 H, U 1987.937 H og U 1989.399 H - er for mig at se en bekræftelse af, at en fortolknings- og formodningsregel også er anerkendt i retspraksis. At afvejningen kan falde ud til skade for ytringsfriheden, er ikke i strid med en fortolknings- og en formodningsregel, idet disse principper alene tilsiger, at hensynet til ytringsfriheden skal indgå i den retlige vurdering. At der konkret har været modstående hensyn, der efter domstolenes opfattelse vejede tungere, er uden betydning for anvendeligheden af principperne. Af begrundelsen for fortolknings- og formodningsregelen, der støttes på en hypotetisk vurdering af lovgivers intentioner og hensynet til demokratiet, følger dog, at det alene er ytringer, som kan bidrage til samfundsdebatten eller den åndelige udvikling, som kan være omfattet af principperne. Ytringer af privat art og ytringer uden relevans eller betydning for samfundsdebatten eller den åndelige udvikling omfattes således ikke af formodnings- og fortolkningsreglerne.
8.2. Ytringsfrihedens betydning ved forvaltningens skønsudøvelse.
Af den i det ovenstående afsnit 8.1 nævnte instruktionsregel følger, at forvaltningen ved sine skønsbeføjelser er forpligtet til at indtage hensynet til opfyldelsen af folkeretlige forpligtelser. Spørgsmålet er, om ytringsfriheden på samme måde kan normere forvaltningens skønsudøvelse. Da ytringsfriheden i grundloven, EMRK og som demokratisk idé er vage retlige regler, som indebærer et væsentlig skøn og konkret afvejning, er det klart at ytringsfriheden som hensyn og værdi i forvaltningens skønsudøvelse ikke på forhånd lader sig fastslå.
I F.O.B 1977.435 udtalte Ombudsmanden i anledning af spørgsmål om borgernes adgang til at opsætte plancher på offentlige vejarealer, at forvaltningen ved udøvelsen af sine skønsmæssige beføjelser måtte tage skyldig hensyn til, at de politiske frihedsrettigheder ikke unødigt blev begrænset. Ombudsmanden udtalte, at de politiske frihedsrettigheder udtrykker hensyn "...af en særlig kvalificeret karakter", hvorfor det "med hensyn til f.eks. plancheudstillinger med meningstilkendegivelser over for offentligheden måtte det da komme i betragtning, at vurderingen af sådanne udstillinger må ske under hensyntagen til synspunkter, der er beslægtet med synspunkter, der ligger til grund for grundlovens frihedsrettigheder, herunder navnlig ytrings- og forsamlingsfrihed". Med hvilken vægt hensynet til ytringsfriheden skal tælle. skriver Ombudsmanden:"nærmere retningslinier for, hvorledes denne afvejning skal foretages, eller for, med hvilken vægt de enkelte hensyn skal indgå i afvejningen, lader sig naturligvis ikke angive". Han udtaler dog andetsteds i meddelelsen, at kun hvor andre hensyn med vægt taler herimod, må hensynet til ytringsfriheden vige.
Med Ombudsmandens opfattelse er det dermed fastslået i dansk forvaltningsret at forvaltningen ved udøvelsen af de skønsmæssige beføjelser både kan og skal tage hensyn til de politiske frihedsrettigheder, hvorfor også synspunktet bag instruktionsregelen i folkeretten kan overføres til dette område, dog med de modifikationer, der følger af, at ytringsfriheden som demokratisk begreb ikke er objektivt cf. de folkeretlige konventioner. Med andre ord er hensynet til ytringsfriheden (og andre frihedsrettigheder) et alment sagligt hensyn.
8.3. Konklusion vedrørende ytringsfriheden som værdi.
På baggrund af gennemgangen mener jeg, det er berettiget at konkludere, at ytringsfriheden som værdi har en betydning for retsanvendelsen og for forvaltningens skønsudøvelse. Herved skelner jeg mellem begrebet "værdi" til forskel fra ytringsfriheden som en beskyttet rettighed, idet jeg til sidstnævnte begreb også knytter evnen til at medføre loves ugyldighed. Ytringsfriheden som værdi kan dog ikke gives større retskildemæssig betydning end den, at ytringsfriheden kan influerer på udfaldet af en konkret retlig vurdering i kraft af de ovennævnte principper. At tillægge ytringsfriheden en materiel beskyttelse, har jeg allerede i det ovenstående afvist. Af denne grund afviger min anvendelse af begrebet "værdi" i denne sammenhæng tilsyneladende også fra Zahles, jfr. ovenstående note 47, idet han i modsætning til jeg, tillægger denne værdi karakter af en grundlovsbeskyttelse af ytringsfriheden.
Det følger af min gennemgang, at ingen af principperne  hverken formodnings-, fortolknings- eller instruktionsregelen  kan anvendes, såfremt det med sikkerhed kan fastslås, at lovgiver ved de pågældende regler har haft til hensigt at indskrænke området for ytringsfriheden. Principperne begrænser således ikke lovgivningsmagtens kompetence i modsætning til en egentlig materiel beskyttelse.
Det bemærkes endelig, at principperne ligeledes ikke anvendes såfremt der er retskilder med større værdi, der kan føre til samme resultat. I dette tilfælde er EMRK artikel 10  foruden at være en folkeretskilde  dansk ret som følge af inkorporeringen. Konventionen vil derfor fremfor principperne blive anvendt til støtte for en materiel beskyttelse. De synspunkter, der ligger bag principperne, kan dog også i dette tilfælde formentlig finde anvendelse til støtte for, at en given lovbestemmelse må fortolkes i lyset af EMRK artikel 10, derved at denne bestemmelse tilsvarende § 77 udtrykker grundlæggende demokratiske principper, som lovgiver ikke kan antages at have haft til hensigt at indskrænke med den pågældende lov, uanset denne tidsmæssigt måtte ligge senere end inkorporationsloven (modifikation til lex posterior-princippet). Dette vil blive behandlet yderligere i det følgende afsnit, hvor det også vil blive undersøgt, hvilken betydning EMRK kan tænkes at have for fortolkningen af grundlovens § 77.
9. DEN EUROPÆISKE MENNESKERETTIGHEDSKONVENTION OG DENS BETYDNING FOR FORTOLKNINGEN AF GRUNDLOVENS § 77.
Konventionen og dens retssubjekter
EMRK artikel 10s materielle beskyttelse af ytringsfriheden
EMRK artikel 10s betydning for fortolkningen af grundlovens § 77
9.1. Konventionen og dens retssubjekter.
EMRK, der er en konvention udarbejdet i Europarådsregi og til undertegnelse af rådets medlemslande, blev ratificeret af Danmark den 31. marts 1953.
Folkeretten opstiller ingen formelle krav til opfyldelse af folkeretlige forpligtelser, blot disse materielt set efterleves i staterne. Danmark valgte at opfylde konventionen gennem konstatering af normharmoni, hvorved det konstateredes, at gældende dansk ret i forvejen opfyldte konventionens krav. Kun for så vidt angik sociallovgivningen medførte ratificeringen et behov for omskrivning. Man fandt ingen behov for en inkorporering. Efterfølgende er den løbende opfyldelse sket gennem Justitsministeriets lovarbejde, hvor nye love er blevet gennemgået bl.a. med henblik på at sikre, at disse opfylder konventionen, og ved udarbejdelse af ny lovgivning, hvor dette ansås for nødvendigt for at opfylde konventionen, som den dynamisk blev fortolket af konventionsorganerne, f.eks. lov nr. 285 af 9/6 1982 om beskyttelse mod afskedigelse som følge af foreningsforhold. Domstolene har endvidere gennem de førnævnte fortolknings- og formodningsprincipper søgt at skabe overensstemmelse mellem national ret og konventionen, hvor disse efter en umiddelbar vurdering divergerede.
Konventionen antages ikke, uanset den indeholder menneskeretlige regler, hvis sigte er at give borgerne værn mod statsmagten, at skulle behandles på anden måde end andre folkeretlige konventioner. Således adskiller behandlingen af EMRK med hensyn til retskildesynspunkter og fortolkningsspørgsmål sig principielt ikke fra behandlingen af andre folkeretlige traktater. Det i Danmark antaget folkeretlige dualistiske grundsynspunkt medfører da også i tilfældet EMRK, at der skelnes mellem nationale regler, hvor borgerne og staten er retssubjekter og folkeretlige regler, efter hvilke pligt- og rettighedssubjekter alene er stater. I overensstemmelse med denne traditionelle opfattelse lyder konventionens art. 1: "De høje kontraherende parter skal sikre enhver person under deres jurisdiktion de rettigheder og friheder, som er nævnt i denne konventions afsnit I", hvorved udtrykkes, at det er staterne, der er de forpligtede, og at borgernes rettigheder og pligter alene kan være afledet af konventionen gennem national gennemførelse af konventionens krav. Private kan således ikke indklages for konventionsorganerne. I en sag hvor en borgere under en national retssag påberåber sig en ikke-implementeret folkeretsregel overfor staten, synes det dog ubetænkeligt at anvende denne direkte til støtte for borgeren, såfremt regelen har den fornødne klarhed og egnethed til umiddelbar anvendelse, jfr. tilsvarende EU-rettens princip om umiddelbar anvendelighed. Mere betænkeligt er det såfremt en folkerets regel kan påberåbes i en national sag mellem private borgere. Sidstnævnte situation benævnes med et tysk ord for "Drittwirkung"  3. mands virkning, underforstået virkning overfor borgerne. Dette er en meget lidet ønsket virkning, idet man herved lader det komme en borger til skade, at den nationale stat ikke har gennemført (herunder ikke har gennemført korrekt) folkretsregelen, og idet det skaber retsusikkerhed, i det omfang EMD ikke har fastslået i hvilket omfang konventionen har betydning for borgernes inter-partes forhold, jfr. Asbjørn Jensen i EU-ret & Menneskeret, nr. 1 1995, s. 1. Drittwirkung er blevet særlig relevant ved EMRKs inkorporering i dansk ret ved lov nr. 285 af 24/4 1992, idet borgerne herved har fået mulighed for direkte at påberåbe sig konventionen under en national sag imod en anden borger. I betænkning 1220/1991 afgivet "af det hurtigtarbejdende udvalg" er man opmærksom herpå, men udvalget ser det i praksis ikke som et problem, ligesom udvalget finder betryggelse i, at EMDs afgørelser er efterfølgende i forhold til de nationale afgørelser, således at det ikke påvirker udfaldet af disse om Domstolen efterfølgende skulle anlægge en uventet fortolkning (bet. 1220/1991, s. 151). Udvalget overser dog herved, at inkorporeringen af konventionen gør det muligt allerede under den nationale retssag mellem to borgere at påberåbe sig konventionen til støtte for et resultat, som ellers ikke følger af med den nationale lovgivning.
Som tidligere nævnt var synspunktet bag både grundlovens frihedsrettigheder og EMRK at give borgerne beskyttelse mod overgreb fra staten. Det naturlige behov for beskyttelse i dag er dog forskubbet fra beskyttelse mod staten til beskyttelse overfor andre private. Det Drittwirkungs problem, der herved opstår, kan efter min opfattelse forsvares for så vidt angår ytringsfriheden derved, at der ikke er nationale danske regler, der giver en tilsvarende artikel 10 materiel beskyttelse, og idet det ikke ses at være muligt at gennemføre adækvate nationale regler herom. Såfremt EMD efter lovgivningsmagtens opfattelse går for vidt i sine dynamiske, retsskabende afgørelser, må det erindres at EMRK formelt set ikke har større trinrang end inkorporationsloven, dvs. lovsrang, som derfor kan modificeres ved almindelig lov, medmindre det antages, at EMRK har en betydning for fortolkningen af selve grundlovens § 77. Dette vil jeg undersøge i det følgende. Præjudicielt er det dog nødvendigt først at undersøge, hvilken materiel beskyttelse EMRK art. 10 i givet fald giver. Inden jeg går over til en behandling heraf, skal jeg kort bemærke, at formodningsreglerne fortsat kan finde anvendelse efter inkorporeringen af EMRK, der at der stadigvæk kan indlægges en formodning for EMRK-konform lovgivning, således at den øvrige lovgivning, medmindre der er (særdeles) klare holdepunkter for andet, tolkes i overensstemmelse med EMRK, jfr. f.eks. U 1999.509 Ø, der fortolker strfl. § 269, stk. 1 i lyset af EMRK artikel 10. Selvom EMRK således ikke ud fra et lex superior-synspunkt går forud for anden lov, og selvom denne lov ligger senere i tid, således at lex posterior-princippet almindeligvis ville betyde, at det var denne lov der gik forud for EMRK, må fortolknings- og formodningsprincipperne utvivlsomt føre til, at EMRK går forud fra anden lov, med mindre formodningen for folkeretskonform lovgivning og normharmoni utvivlsomt kan afkræftes i det konkrete tilfælde.
9.2. EMRK artikel 10s materielle beskyttelse af ytringsfriheden.
Ytringsfriheden nyder beskyttelse efter traktatens artikel 10, hvis stk. 1 lyder således:
"Enhver har ret til ytringsfrihed. Denne ret omfatter meningsfrihed og frihed til at modtage eller meddele oplysninger eller tanker, uden indblanding fra offentlig myndighed og uden hensyn til landegrænser. Denne artikel forhindrer ikke stater i at kræve, at radio-, fjernsyns- eller filmforetagner kun må drives i henhold til bevilling"
Umiddelbart giver denne formulering ikke indtryk af at beskytte mod andet end forudgående foranstaltninger og endda ikke en ubetinget beskyttelse heraf. Den manglende materielle beskyttelse efter stk. 1 kommer derimod til udtryk i stk. 2:
"Da udøvelsen af disse frihedsrettigheder medfører pligter og ansvar, kan den underkastes sådanne formaliteter, betingelser, restriktioner eller straffebestemmelser, som er foreskrevet ved lov, og er nødvendige i et demokratisk samfund" af hensyn til beskyttelse af en række udtømmende opregnede modstående interesser, bl.a. den national sikkerhed og beskyttelse af andres gode navn og rygte.
For overhovedet at være omfattet af art. 10, stk. 1 skal der være tale om et indgreb ("interference"), som indebærer et krav om en forstyrrelse af ytringsfriheden af en vis mindste intensitet. Der stilles dog ikke store krav i så henseende. Er et indgreb omfattet af stk. 1, følger det af art. 10, at dette alene er tilladt, såfremt to kumulative betingelser - foruden at indgrebet skal være foreskrevet ved lov - er opfyldte: 1) Der skal foreligge et formål som efter stk. 2 kan berettige hertil, og 2) dette formål skal efter en konkret vurdering være af en sådan vægt, at den i et demokratisk samfund kan begrunde en indskrænkning af ytringsfriheden. Sidstnævnte betingelse er udtryk for et proportionalitetskrav, som i praksis fortolkes yderst restriktivt.
Ytringsfrihedsbegrebet er efter konventionen et udvidet ytringsfrihedsbegreb omfattende alle former for ytringer, herunder ikke-verbale ytringer, f.eks. ytringer igennem handlinger. Beskyttet er først og fremmest den positive ytringsfrihed, dvs. retten til at ytre sig, men det antages også, at den negative ytringsfrihed, dvs. retten til at undlade at ytre sig er beskyttet, jfr. præmis 28 og 29 i dissensen i EMD 104 Glasenapp. Modsat grundlovens § 77 beskytter konventionens artikel 10 også retten til at modtage ytringer (informationsfrihed).
Der sondres mellem faktuelle ytringer og ytringer, der udtrykker subjektive holdninger og ideer. For så vidt angår de sidst nævnte kan der ikke kræves ført sandhedsbevis, og et krav herom er i sig selv en krænkelse af konventionen, jfr. f.eks. EMD 239 Thorgeirson.
Centralt for den materielle beskyttelse efter konventionen er ytringer af almen samfundsmæssig interesse, og konventionsorganerne søger særligt at skabe vid adgang for ytringer med et politisk indhold. I EMD 204 Oberschlick fandt EMD således, at det var en krænkelse af art. 10, at en journalist nationalt var blevet idømt bødestraf ved at gengive en politianmeldelse af en ledende højreorienteret politiker, hvori denne blev sammenlignet med det tyske nazistparti NSDAP. Politikere og andre offentlige personer må acceptere, at deres personer gøres til genstand for særlig interesse og må som sådan også acceptere at grænserne for privatlivets fred indsnævres, jfr. således også EMD 103 Lingens. I disse tilfælde er nødvendighedsbetingelsen i stk. 2 svær at opfylde.
Særligt har pressen en fortrinsstilling, idet det ville stride mod grundsynspunktet om videst mulig ytringsfrihed, såfremt pressen som gengiver af andres mening og som "public watchdog" ( se f.eks. EMD 298 Jersild) blev stillet overfor væsentlige krav om førelse af sandhedsbevis for faktuelle oplysninger, blot pressen er i god tro om sandheden, ligesom pressen må have øget adgang til at skabe og bidrage til den offentlige debat, herunder gennem subjektive udsagn uanset, at disse kan fremtræde provokerende og personfikserede. Som Domstolen udtrykker det i dom af 20.05.99 i sagen bladet Tromsø og Stensaas mod Norge, præmis 62: "article 10 is appliable not only to information or ideas that are favorable recived or regarded as inoffensive or as a matter og indifference, but also to those that offend, shock or disturb the State or any sector of the population".Såfremt man stiller for høje krav til pressen, kunne det medføre "..discouraging the participation af the press in debate on matters of legitimate public concern, jfr. Jersild § 35".
Den førnævnte EMD 298 Jersild er en udløber af Højesterets dom gengivet i U 1989.399, hvor to medarbejdere ved DR blev dømt efter strfl. § 266b. for at have viderebragt "grønjakkers" stærkt racediskriminerende udtalelser. Ved EMDs dom blev Danmark dømt for at have krænket art. 10 derved. Domstolen betonede særligt, at "Nyhedsreportager baseret på interviews, redigeret eller ej, er et af de vigtigste midler, hvormed pressen er i stand til at varetage den vigtige rolle som "offentlig vagthund" og at straf i et sådant tilfælde "..vil alvorligt hæmme pressens bidrag til diskussioner af emner af offentlig interesse, og bør derfor ikke kunne forudses, medmindre der er helt særlige tungtvejende grunde til det." Domstolen fremhævede, at de holdninger, der kom til udtryk under udsendelsen, ikke deltes af DR-medarbejderne, som blot i deres egenskaber af journalister viderebragte disse til offentligheden, og at udsendelsens formål ikke var en forherligelse heraf, tværtimod. Dommen er blevet kritiseret af Eva Smith, idet dommen efter hendes mening ikke i tilstrækkelig grad respekterer staternes skønsmargin ("margin of appreciation"), men overskønner den af Højesteret nøje foretagne afvejning af modstående hensyn. Dommens resultatet må ses som udtryk for, at staterne ikke indrømmes en særlig vid margin når spørgsmålet drejer sig om ytringsfriheden, og når afvejningen ikke implicerer spørgsmål af national særlig følelsesladet moralsk og politisk karakter, men at Domstolen i disse tilfælde foretager en tilbundsgående og intensiv efterprøvelse af indgrebets nødvendighed i et demokratisk samfund.
Gennemgangen har vist, at Domstolen tillægger artikel 10 endog en vidtgående materiel beskyttelse efter en konkret afvejning, som alene kan indskrækes såfremt dette er nødvendigt i et moderne samfund. Nødvendighedskravet, der prøves intensivt, fortolkes restriktivt. Praksisgennemgangen har også vist, at Domstolen indrømmer en særlig vid adgang for ytringer af offentlig interesse og ytringer om og af offentlige personer. Domstolen betoner pressens rolle som offentlig vagthund i sin utilbøjelighed til at hæmme pressens frie adgang til at fremsætte ytringer, endda ytringer om urigtige faktuelle forhold, såfremt pressen blot har været i god tro herom. Konventionens bedre beskyttelse af ytringsfriheden end grundloven er kommet til udtryk i de ovennævnte domme U 1994.988 H, U 1997.257 H, U 1999.122 H og U 1999.509 Ø som eksplicit for deres frifindelsesresultat henviser til konventionen og ikke grundloven.
9.3. EMRK artikel 10s betydning for fortolkningen af grundlovens § 77
Det er i ovenstående slået fast at internationale folkeretsforpligtelser kan bidrage til en fortolkning af nationale love gennem formodnings- og fortolkningsprincipperne. Spørgsmålet er, om de også kan bidrage til fortolkningen af grundlovens bestemmelser.
Formelt set har EMRK artikel 10 kun lovsrang, svarende til inkorporationsloven. Formelt set er det derfor udelukket, at EMRK ligesom lidt som anden af lov kan påvirke indholdet af en trinhøjere retsregel. Mod en sådan opfattelse kan indvendes, at EMRK  selvom konventionen formelt set kun har lovsrang  indeholder nogle menneskeretlige principper, hvorom der internationalt set er almindelig enighed, og som derfor muligvis må have en videregående betydning og værdi end blot til at have lovskraft. Såfremt man betragter EMRK som en kodificering af jus cogens  menneskerettigheder, hvis gyldighed og eksistens er uafhængig af positiv ret, kunne man med rimelighed argumentere for, at EMRK sætter dagens standard for, hvad frihedsrettighederne som minimum bør indeholde og derfor kan bidrage med en tiltrængt ajourføring af grundlovens frihedsrettigheder, hvis indhold stort set har været uændret i 150 år.
Imod en sådan opfattelse kan der imidlertid også hér anføres, at der ikke retligt set er grundlag for sådanne overvejelser - et synspunkt som ville stride mod det dualistiske grundsyn og som i kraft af EMDs dynamiske fortolkningsstil og retsskabende virksomhed ville indebære en indskrænkning af de beføjelser, der tilkommer rigets myndighed og derfor vil der være tale om en suverænitetsafgivelse, som er svært forenelig med grundlovens § 20. I denne forbindelse må det også bemærkes, at udvalget bag inkorporationsloven (betænkning 1220/1991, side 148 og 149) afviste det som urealistisk at inkorporerer konventionen på grundlovsniveau, men henstilte i stedet til, at lovgivningsmagten fortsat selv kontrollerer, om lovgivningsinitiativer er i overensstemmelse med konventionen som den primære kontrol. Som konsekvens heraf og som følge af, at konventionens bestemmelser har et elastisk og vagt indhold, tillægger udvalget det afgørende betydning, at domstolene er tilbageholdende med at anlægge en selvstændig fortolkning af konventionen, hvor dette vil konflikte med det af lovgivningsmagtens udøvede skøn.
Om konventionsorganernes fortolkningsstil bemærkes, at de søger at fortolke konventionen "in light of the present day conditions" (se f.eks. EMD 31 Marckx, præmis 19), en teleologisk fortolkningsstil, der giver en høj grad af dynamik, på bekostning af ordlyd og forarbejder, som følgelig ikke tillægges særlig betydning.
Historisk set blev EMRK til før grundloven 1953. Et lex posterior synspunkt taler derfor også imod, at det har været grundlovsgivers intention at tillægge rettighederne efter EMRK grundlovsrang. I U 1986.898 H (HT-dommen), der angik afskedigelse af nogle HT-chauffører som følge af deres foreningsforhold, afviste Højesteret at anvende EMRK art. 11, men anvendte i stedet konventionens omskrivning som sket ved lov om beskyttelse mod afskedigelse på grund af foreningsforhold. I kommentaren til dommen i U 1987B.50 anfører Riis:
" Højesteret fandt ikke, at den europæiske menneskerettighedskonvention kunne anvendes direkte i denne sag. Det er vist yderst t vivlsomt, om en konvention, der endda er ældre end grundloven fra 1953, kan tillægges btydning ved fastlæggelsen af indholdet af forfatningen. Hertil kom, at lov nr. 285 af 9. juni 1982 om beskyttelse mod afskedigelse på grund af foreningsforhold blev vedtaget for at opfylde Danmarks forpligtelser efter konventionens artikel 11. Denne lov fandtes ikke at efterlade en tvivl, som menneskerettighedskonventionen kunne bidrage til afklaring af."
Af kommentaren følger for det første, at konventionen ikke kan anvendes som fortolkningsbidrag på baggrund af formodningsregelen, idet denne er blevet afkræftet ved omskrivningen (det erindres, at den på daværende tidspunkt ikke var inkorporeret i dansk ret). Af større betydning er dog det citeredes 2. pkt., hvoraf følger, at konventionen efter Riis´ opfattelse ikke kunne bidrage til en udfyldning og fortolkning af grundloven (allerede fordi??) den var ældre end seneste grundlovsrevision. Senere retspraksis synes at have fulgt denne opfattelse ved alene at citerer EMRK art. 10 til støtte for resultatet, hvor den materielle ytringsfrihed var af betydning - således f.eks. den nævnte U 1997.259 H, som udtaler: "...straffelovens §§ 267-279 må således læses i lyset af ytringsfrihedsbestemmelsen i konventionens artikel 10." og tilsvarende U 1999.122 H og U 1999.509 Ø.
På baggrund af det ovenanførte mener jeg ikke, at der er et retlig grundlag for at konkludere eller formode, at EMRK artikel 10 og den heri konstaterede materielle beskyttelse har nogen afsmittende effekt på fortolkningen af grundlovens § 77. En tilsvarende konklusion synes Peer Lorenzen at nå selvom han ikke vil udelukke, at der "på længere sigt" vil ske en påvirkning i retning af højere grad af formålsbestemt forfatningsfortolkning i lighed med den af konventionsorganerne anvendte.
Ved Justitsministeriets skrivelse af den 23. august 1966 blev der nedsat et udvalg, der skulle vurdere hvilke lovændringer, der burde foretages som følge af Danmarks ratificering af FNs racediskriminationskonvention fra 1965. Udvalget afgav sin redegørelse i betænkning 553/1969. Udvalget behandlede ikke særligt udvidelsen af bestemmelsen i forhold til ytringsfriheden. At der er et hensyn at tage til ytringsfriheden, og at der er tale om en konfliktsituation var udvalget dog opmærksom på og udtalte således efter at have konstateret, at forslaget til revisonen af strfl. § 266b. ville betyde en udvidelse af gerningsindholdet: "På den anden side må der tages fornødent hensyn til den ytringsfrihed, som bør gælde også ved omtale af racegrupper m.v. og som efter konventionens art. 4 har for øje bl.a. ved sin henvisning til erklæringen om menneskerettigheder" (bet. 553/1969, s. 34). Dette hensyn mente udvalget var varetaget, idet de strafbare forhold blev begrænset til ytringer, der fremsættes offentligt eller med forsæt til udbredelse til en videre kreds, ligesom det ikke var hensigten med bestemmelsen at ramme forhold af mindre grovhed.
Kristina Miskowiak argumenterer i "Ytringsfrihed under ansvar" (1998) for at strfl. § 266b ikke er i strid med art. 10 i EMRK, idet det følger af dennes stk. 2, at den materielle ytringsfrihed ikke er absolut, men må afgøres ved en afvejning af modstående hensyn, bl.a. hensynet til ikke-diskrimination. Jersild-sagens resultat ser forfatteren som udtryk for pressens fortrinsstilling som offentlig vagthund. Forfatteren ser også gerne, at der i fortolkningen af grundlovens § 77 indlægges en materiel beskyttelse, som dog ikke vil hindre adgangen til at straffe for ytringer af en karakter omfattet af strfl. § 266b, idet ytringsfriheden som en menneskeret er relativ og afgrænses i forhold til andre menneskerettigheder, og idet ytringsfrihedens kerne  at skabe debat om samfundsmæssige og åndelige ting til fordel for individet og samfundet  ikke væsentlig hæmmes ved at ytringer som indeholder diskrimination strafbelægges.
Strfl. § 266b er for mig at se udtryk dels for, at lovgivningsmagten ser sig kompetent til at indskrænke området for lovlige ytringer under den opfattelse, at der efter grundlovens § 77 i hvert fald ikke gælder en absolut ytringsfrihed. Dels er strfl. § 266b udtryk for en tendens i lovgivningen om at efterkomme et behov og ønske i befolkningen om at yde det enkelte individ beskyttelse  ikke mod staten, men mod andre individer. Peter Germers tese om absolut ytringsfrihed om offentlige anliggender, hvilken har som konsekvens, at bl.a. strfl. § 266b skal fortolkes indskrænkende til alene omfattende ytringer uden samfundsmæssig værdi, synes derfor  foruden at være retlig uholdbart, jfr. således også U 1996.449 - at være i åbenbar uoverensstemmelse med det praktiske lovgivningsliv og samfundets ønske til retsordenens indretning. Endelig viser retspraksis, at det ikke skaffer en ytring uden for det strafbare område af § 266b, at den angår politiske emner eller forhold af samfundsmæssig interesse. Som eksempel herpå blev en politiker ved Østre Landsret (10. afd. a.s nr. S-1712-98) fundet strafskyldig ved under en direkte TV-udsendelse at have udtalt sig nedsættende og diskriminerende om muhammedanismen.
Strfl. § 266b er efter det anførte ikke i strid med § 77, men den skal dog fortolkes i lyset af ytringsfrihedens betydning, herunder EMRK art. 10. § 266b giver dog anledning til nogle principielle overvejelser om, hvor omfattende en ytringsfrihed bør være. Dette vil være genstanden for det følgende afsnit af dette speciale.
11. BETRAGTNINGER OVER YTRINGSFRIHEDEN, HERUNDER OM EN OBJEKTIV (POSITIV) AFGRÆNSNING ER ØNSKELIG.
Min konklusion om, at der ikke er en materiel beskyttelse i grundlovens § 77, bygger ikke på personlige ønsker om uindskrænket magt til folkerepræsentanterne og at individets rettigheder skal være subsidiær og afledet heraf og derfor må variere alt efter folkestyrets præferencer til en given tid, men begrundes i en vurdering de traditionelle retskilder.
Uanset hvilken konklusion en retlig undersøgelse måtte føre til, kan der dog gives nogle betragtninger over, i hvilken udstrækning, der bør være ytringsfrihed. Ifølge forholdets natur, vil disse betragtninger have sit grundlag i personlige, subjektive opfattelser, der er frigjorte fra overvejelser om gældende ret.
Man kunne i denne forbindelse overveje, om det er ønskeligt, at retstilstanden gav objektiv materiel ytringsfrihed til forskel fra en subjektiv, hvor der sker en konkret afvejning i hvert tilfælde. Peter Germer og Jørgen Albæk Jensen mener, at sidstnævnte skaber retsusikkerhed, dels ved at man ikke på forhånd kender retsbeskyttelsen, dels fordi det overlades til Højesterets skiftende præferencer at afgøre beskyttelsens karakter og styrke. Er det derfor for at undgå en konkret afvejning hensigtsmæssigt at ytringsfriheden afgrænses objektivt, hvorved der skabes en absolut frihed til at ytre  i modsætning til fysiske handlinger og hvad, der må sidestilles hermed - sig om offentlige anliggender af samfundsmæssig værdi, dog med mulighed for modificeringer grundet tid og sted. Besnærende er det umiddelbart at medgive, at dette ville være ideelt af to grunde: I og med beskyttelsen er positiv afgrænset, er den dermed også absolut inden for beskyttelsesområdet, hvilket man umiddelbart måtte mene ville give en bedre beskyttelse. Som det er angivet ovenfor ydes der dog ingen beskyttelse for ytringer, der må sidestilles med fysiske handlinger. Herved omfatter beskyttelsen ikke de for nutiden ganske almindelige forbindelser mellem ytring og handling, hvor handlingen blot er et accessorium til ytringen og et rimeligt medium til at formidle ytringens budskab. Således vil forløbet i U 1994.988 H ikke være beskyttet efter en objektiv afgrænset materiel ytringsfrihed. Med andre ord kan budskabet efter en objektiv afgrænsning aldrig berettige til straffrihed, når budskabet udtrykkes helt eller delvist ved en fysisk handling som isoleret set er strafbar. Dette er for mig at se klart utilfredsstillende. Afgørende må være om handlingen er et rimeligt middel til at formidle budskabet. Dette betyder, at der må foretages en konkret afvejning overfor modstående hensyn.
Er det så muligt at en objektiv afgrænsning giver større retsforudsigelighed og hindre vilkårlighed. Jørgen Albæk Jensen er selv opmærksom på, at Germers modifikationer til den absolutte beskyttelse som følger af, at kun ytringer af samfundsmæssig interesse er beskyttet, og fordi der kan ske begrænsninger som følge af tid og sted, medfører en reelt tilsvarende konkret afvejning, hvis udfald kan bero på Højesterets flertals skiftende præferencer. Dermed er det i det hele en illusion at tro, at der vindes noget ved en positiv afgrænset beskyttelse. Jørgen Albæk Jensen afslutter da også med (a.st.) at anbefale, at man blot tager udgangspunkt i en positiv afgrænsning.
Jeg mener således, at man også i den ideelle tilstand af ytringsfrihed, bør foretage en konkret afvejning overfor modstående hensyn, idet dette giver den bedste og mest hensigtsmæssige beskyttelse, hvor dette er begrundet. De modhensyn, der kan begrænse ytringsfriheden, er efter min opfattelse meget begrænsede, som følge af, at ytringsfriheden er en væsentlig individual ret og en forudsætning ikke alene for demokratiet, men også for en dynamisk udvikling af bl.a. styreform, politiske anskuelser, åndsliv og videnskab. Jeg mener ikke, det er demokratiets idé at være selvopretholdende. Ytringsfriheden kan således efter min opfattelse ikke begrænses af hensyn til ytringsfriheden selv eller af hensyn til beskyttelse af demokratiets værdier. Demokratiet må tåle agitation imod sig selv, herunder også ytringer, der indeholder krav om en ophævelse af selve ytringsfriheden. Ytringsfriheden består netop kun i kraft af det kvalificerede flertals vilje. Demokratiet er ikke nødvendigvis den ideelle styreform  det afhænger formentlig af mange determinanter, b.la. tid og sted. Således mente Platon, at demokratiet var den anden værste styreform, mens oligarki var den fornemste.
Af modstående private hensyn er to særlig relevante: dels hensynet til privatlivets fred dels hensynet til ikke-diskrimination. Udgangspunktet må være, at ytringsfriheden er meget tungtvejende og derfor på forhånd har et forspring. For så vidt angår fredskrænkelser, kan der derfor kun ske indskrænkninger i ytringsfriheden, hvor ytringens indhold og sigte ikke står i et rimeligt forhold til krænkelsen. Derimod er det ikke en betingelse at krænkelsen er nødvendig i snæver forstand. Den skal blot have en rimelig begrundelse.
Med hensyn til individets krav på ikke-diskrimination, som også er en menneskeret, må afvejningen efter min mening føre til, at kun hvor ytringerne diskriminerer på en individualiserende måde, kan der ske indskrænkninger. Hvor ytringerne ikke mønter sig på én person eller i hvert fald en stærkt begrænset gruppe af personer, kan der ikke ske en begrænsning af ytringsfriheden. Hensynet til en ubestemt flerhed er efter min opfattelse ikke tilstrækkeligt tungtvejende til at begrænse ytringsfriheden. Dette princip anvendt i gældende dansk ret ville betyde, at strfl. § 266b ikke kunne eksistere i sin nuværende form. Jeg er dog opmærksom på, at en sådan vid ytringsfrihed formentlig ville være i strid med FNs racediskriminationskonvention.
Som det måtte være fremgået igennem hele opgaven, er det min opfattelse, at de forfattere, der mener, at der i grundlovens § 77 kan findes en materiel ytringsfrihed, ikke støtter denne opfattelse på retlige argumenter, men snarere på betragtninger om hvordan retstilstanden bør være, og hvilken beskyttelse det moderne demokrati fordrer. Seneste eksempel herpå er Jørgen Albæk Jensen.
Ved at have anskuet grundlovens § 77 fra en retlig synsvinkel og på grundlag af retskilderne, må jeg konkludere, at bestemmelsen ikke giver holdepunkter for at antage den hjemler en materiel beskyttelse. "Dog under ansvar for domstolene" udtrykker det forhold, at det er overladt til lovgivningsmagten nærmere at fastsætte ytringsfrihedens grænser. Skønsudøvelsen normere grundloven ikke selv, og domstolene skulle derfor såfremt de skulle komme til det resultat, at der i § 77 er en materiel beskyttelse, i givet fald, indlægge begrænsninger i forfatningen, som ikke står der, og som det ikke har været intenderet skulle være der. Således foreligger der om bestemmelsens forhistorie klare indikationer for, at den grundlovsgivende rigsforsamling har villet overlade det til lovgivningsmagten nærmere at bestemme grænsen mellem lovlige og ulovlige ytringer, ligesom omstændighederne omkring den slesvig-holstenske deputation i 1848 viser, at man var sig bevidst om forskellen mellem formel og materiel ytringsfrihed.
Med Tvind-dommen har Højesteret ikke alene vist sig villig til at efterprøve grundlovmæssigheden af love, men også prøve dette ret intensivt. Jeg mener dog ikke Tvind-dommen har nogen betydning for intensiteten af efterprøvelse for så vidt angår ansvarsbestemmelsers overensstemmelse med § 77 af to grunde: Dels har grundlovens § 77 til forskel fra reglerne om statsmagternes kompetenceafgrænsning en mere vag og ikke-indholdsnormerende materie, dels vedrørte Tvind-dommen afgrænsningen af lovgivningsmagtens kompetence overfor domstolenes, hvor der for en intensiveret prøvelse og udvidende fortolkning talte private retssikkerhedsmæssige hensyn. For så vidt angår ytringsfriheden, er der tale om en mulig konflikt mellem borgerne og kolliderende menneskerettigheder. Dette er som påpeget en politisk afvejning. Der er derfor for mig at se intet retligt grundlag for en intensiveret prøvelse.
Jeg er dog enig i, at det nok ikke har været den grundlovsgivende rigsforsamlings hensigt at give lovgivningsmagten helt ubegrænsede skønsbeføjelser, men i realiteten er dette dog uden mening at diskutere, idet retlige argumenter og domstolsafgørelser ikke har længere af nogen værdi såfremt lovgivningsmagten befinder sig helt derude i grænseområdet. I dette tilfælde skal værnet ikke "søges i forfatningsretlige Doktriner eller Domstolenes Afgørelser, men i Produktions og Generalstrejke og i yderste fald i Maskinpistoler". Dertil kommer det dog forhåbentlig aldrig.
Overfor argumentationen om, at ytringsfrihed er illusorisk uden materiel ytringsfrihed, må det bemærkes at det er censurens bånd der er de mest snærende. Ydermere kan det med god grund hævdes, at demokratiet udgør den materielle beskyttelse i sig selv. Demokratiet er den selvregulerende faktor, der implicit udgør en materiel beskyttelse, derved at ytringer, der kommer frem i kraft af den formelle ytringsfrihed, næppe vil blive straffet, såfremt de i almindelig anseelse ikke er strafværdige ytringer, idet lovgiver, der er folkevalgt, og som styres af sin interesse i genvalg, vil afstå fra at foretage indgreb, der ikke har folkets sympati.
Retspraksis giver heller ingen støtte for, at der skulle være materiel beskyttelse i § 77. Vel snarere som udtryk for det modsatte, henviser domstolene i deres senere afgørelser, hvor ytringsfriheden er af betydning alene udtrykkeligt til Den Europæiske Menneskerettighedskonvention. Konstateres kan det, at EMRK artikel 10 yder en stærk beskyttelse, men jeg må samtidig afvise at denne beskyttelse har andet end lovsrang.
At § 77 ikke indrømmer en materiel beskyttelse, og at grundlovens § 31, stk. 2 kun giver en særdeles begrænset afledet beskyttelse af politiske ytringer, som dels skal stå i tidsmæssig tilknytning til et folketingsvalg, og hvis indhold skal have en vis relation til genstanden for og emnerne i valget, betyder dog ikke, at ytringsfriheden ikke har en betydning. Gennem fortolknings- og formodningsregelerne skaffes ytringsfriheden en meget væsentlig betydning i retsanvendelsen. Denne materielle betydning begrænser dog ikke lovgivningsmagten retlig set, idet en ved lov med tilstrækkelig klarhed intenderet indskrænkning af den materielle ytringsfrihed udelukker anvendelsen af formodnings- og fortolkningsreglerne. Det er derfor ikke korrekt, når Jørgen Albæk Jensen tager domstolenes inddragelse af hensynet til ytringsfriheden i betragtning i deres afgørelser, til indtægt for en materiel beskyttelse af ytringsfriheden anerkendes retspraksis. Det overses herved, at der er forskel på en materiel betydning og en materiel beskyttelse. Hvilken en af disse, der har influeret på domstolenes afgørelser undersøger Jørgen Albæk Jensen ikke. Senere domspraksis´ henvisning alene til EMRK art. 10, synes klart at underbygge min opfattelse af, at § 77 ikke giver en materiel beskyttelse, men alene har en materiel betydning.
Grundloven er i denne tid til genstand for megen debat, om den er tidssvarende og om behovet for en revision. Debattører har i denne forbindelse givet udtryk for, at grundlovens ytringsfrihedsbestemmelse er god nok, som den er, idet det afgørende ikke er dens indhold, men blot at lovgivningsmagten efterlever forfatningens og demokratiets ånd. Man glemmer herved, at grundloven ikke skal vise sin værdi i gode tider, men skal stå sin retlige prøve i tider, hvor lovgivningsmagten ikke har samme indstilling som i dag. Derfor mener jeg også, at man skal bruge 150-året for grundlovens givelse til grundigt at overveje at gennemføre en revision af grundloven med en tidssvarende styrkelse af frihedsrettighederne.
Andersen, Ernst: Forfatning og Sædvane, 1947.
Andersen, Poul: Dansk Statsforfatningsret, 1954.
Bukh, Marianne Holdgaard og Jørgen Albæk Jensen: Stopper ytringsfriheden ved Svend Aukens havelåge? i EU-ret og Menneskeret, 1995 nr. 5.
Bukh, Marianne Holdgaard og Jørgen Albæk Jensen: Er menneskeret en juridisk disciplin i EU-ret og Mennneskeret, 1996 nr. 2.
Christensen, Bent: Responsum vedrørende offentlige ansattes ytringsfrihed, Jur. 1980.85 ff.
Christensen, Jens Peter: Forfatningsretten og det levende liv, 1990.
Christensen, Jens Peter og Michael Hansen Jensen: Højesterets dom i Tvind-sagen, U 1999B.227ff.
Dahl, Robert A.: Democracy and its critics. 1989, s. 109.
Frøbert, Knud Aage: Massemediernes frihed og ansvar, 2. udg., 1992.
Germer, Peter: Statsforfatningsret, 2. udg., 1995.
Germer Peter: TV-reklame i retlig belysning, 1984.
Germer, Peter: Ytringsfrihedens væsen, 1973.
Gammeltoft-Hansen, Hans og Jon Andersen: Ombudsmandens beskyttelse af ytringsfriheden i: Grundloven og Menneskerettigheder i et dansk og europæisk perspektiv, 1997.
Gulmann, Claus, Jur. 1988.287
Jensen, Asbjørn: Boganm. af Den europæiske Menneskeretskonvention med kommentarer i EU-ret og Menneskeret, 1995 nr. 1.
Jensen, Jørgen Albæk: Ytringsfrihedens grænser set i lyset af nyere domspraksis, U 1992B.349ff.
Jensen, Jørgen Albæk: Danmarks Riges Grundlov med kommentarer, 1999, s.438-449.
Jensen, Michael Hansen: Danmarks Riges Grundlov med kommentarer, 1999, s. 438.
Lorenzen, Peer: Danmarks Riges Grundlov med kommentarer, 1999, s. 18-20.
Lundum, John: Anvendelse af Menneskerettighedskonventionen i : Grundloven og Menneskerettigheder i et dansk og europæisk perspektiv, 1997.
Miskowiak, Kristina: Ytringsfrihed under ansvar, 1998.
Munch, Mogens: Trykkefrihed og forbud, U 1982B.61ff.
Riis, Erik. Kommentarer til højesteretsdomme, U 1987B.50ff.
Ross, Alf: Dansk Statsforfatningsret, 3. udg. 1980.
Ross, Alf: Om ytringsfrihed og grundlovsfortolkning, U 1973B.201ff.
Smith, Eva: Kommentarer til UfR 1994.988 H. Sagen om opgravningen af Svend Aukens have, U 1995B.145f.
Smith, Eva: Om at argumentere i EU-ret og Menneskeret, 1996 nr. 2.
Sørensen, Max: Statsforfatningsret, 2. udg. 1973.
Sørensen, Max: Anm. af Germers: Ytringsfrihedens grænser, Jur. 1973.358ff.
Trier, Tyge et al: Den Europæiske Menneskeretskonvention med kommentarer, 1994.
Waaben, Knud: Strafferettens almindelige del 1. 3. udg., 1993.
Zahle, Henrik: Dansk forfatningsret bd. 3, 2. udg., 1997.
Betænkning nr. 553/1969 Om racediskrimination.
Betænkning nr. 1220/1991 Om den Europæiske Menneskerettighedskonvention og dansk ret.

matches:
de lege ferenda
de lege lata
Højesteret
Højesteret
Højesteret
Højesteret
Højesteret
Højesteret
Højesteret
Højesteret
Højesteret
Højesteret
Højesteret
Højesteret