text:
Skat.dk: Salg af aktier blev skattemæssigt anset for salg direkte til det udstedende selskab, jf. den generelle omgåelsesklausul i ligningslovens prg. 3, stk. 1-4
19-0561082
Omgåelsesklausul, salg til det udstedende selskab
Skatterådet afviste, at H1 A/S kunne erhverve kapitalandele i H2 A/S fra personer og selskaber, uden at erhvervelsen blev omfattet af ligningslovens prg. 16 B, stk. 1. Det var hensigten, at aktierne af H1 A/S skulle videresælges til H2 A/S. De omhandlede personer og selskaber ansås derfor skattemæssigt for at afstå aktierne i H2 A/S direkte til H2 A/S, idet de påtænkte transaktioner efter Skatterådets opfattelse kunne tilsidesættes skattemæssigt i henhold til den generelle omgåelsesklausul i ligningslovens prg. 3, stk. 1-4.
Skatterådet afviste endvidere, at H1 A/S kunne sælge kapitalandele i H2 A/S, uden at salget blev omfattet af ligningslovens prg. 16 B, stk. 1. Det skyldtes, at de aktier i H2 A/S, som H1 A/S ville erhverve fra personer og selskaber, skattemæssigt ansås for at blive afstået direkte til H2 A/S og dermed omfattet af ligningslovens prg. 16 B, stk. 1, idet Skatterådet fandt, at de påtænkte transaktioner kunne tilsidesættes skattemæssigt i henhold til den generelle omgåelsesklausul i ligningslovens prg. 3, stk. 1-4.
Kildeskattelovens prg. 2, stk. 1, nr. 6
Ligningslovens prg. 3, stk. 1-4
Ligningslovens prg. 16 B, stk. 1
Selskabsskattelovens prg. 2, stk. 1, litra c
Selskabsskatteloven prg. 2 D, stk. 1 og 2
Den juridiske vejledning 2020-1, afsnit C.B.2.10.3.
Den juridiske vejledning 2020-1, afsnit C.I.1.
Den juridiske vejledning 2020-1, afsnit C.I.4.1.1.
Den juridiske vejledning 2020-1, afsnit C.I.4.1.2.
Den juridiske vejledning 2020-1, afsnit C.I.4.1.3.
Den juridiske vejledning 2020-1, afsnit C.I.4.1.4.
Den juridiske vejledning 2020-1, afsnit C.I.4.1.6.
Den juridiske vejledning 2020-1, afsnit C.I.4.1.8.
Den juridiske vejledning 2020-1, afsnit C.I.4.1.9. og
Den juridiske vejledning 2020-1, afsnit C.I.4.1.11.
Kan Skatterådet anerkende, at H1 A/S erhverver kapitalandele i selskabet H2 A/S fra personer og selskaber i Danmark, uden at erhvervelsen bliver omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 2, nr. 1, eller § 16 B, stk. 1?
Det forudsættes, at erhvervelse sker fra personer og selskaber, der ikke har bestemmende indflydelse i hverken H 2 A/S eller H1 A/S.
Kan Skatterådet anerkende, at H1 A/S erhverver kapitalandele i selskabet H2 A/S fra personer og selskaber udenfor Danmark, uden at erhvervelsen bliver omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 2, nr. 1, eller § 16 B, stk. 1, jf. kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 6, og selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c?
Det forudsættes, at erhvervelse sker fra personer og selskaber, der ikke har bestemmende indflydelse i hverken H2 A/S eller H1 A/
Kan Skatterådet anerkende, at H1 A/S sælger kapitalandele i H2 A/S til H2 A/S, uden at salget bliver omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 2, nr. 1, eller 16 B, stk. 1?
H2 A/S blev i 2014 købt fra kapitalfonden "Capital" af et konsortium bestående primært af H1 A/S, et pensionsselskab, Direktør i G1 A/S (delvist via et selskab) samt JEJ (Produktionsdirektør i G1 A/S også via selskab).
Ejerkredsen er udvidet med yderligere medarbejdere, sådan så der nu er godt 60 aktionærer.
Det er aftalt, at medarbejdere efter en periode kan sælge en del af deres aktiebeholdning til markedsprisen.
Således vil en stor gruppe medarbejdere være berettiget til i 2020 at sælge op til 50 % af deres aktier i H2 A/S. De resterende aktier kan medarbejderne sælge i fem lige store dele i årene 2021-2025. Der henvises til Investment and Partnership Agreement, der er vedlagt anmodningen om bindende svar.
Medarbejdere, der har erhvervet aktier senere end 2016, vil dog have ret til at sælge på et senere tidspunkt end 2020, men også for disse medarbejdere gælder, at der efter nogle år opnås ret til salg af 50 %, og resten kan sælges med 10 % hvert år i fem år efter første salg.
Der er ikke fri ret til at sælge aktierne uanset køber, men der er ikke opsat restriktioner som angivet i ligningslovens § 16B, stk. 2, nr. 1. Der er således ikke krav om salg til det udstedende selskab eller pligt for det udstedende selskab til at erhverve kapitalandelene.
Da selskabet H2 A/S ikke er børsnoteret, er der imidlertid ikke en fri omsætning af aktier i selskabet. Den eneste mulighed, der reelt eksisterer for salg af aktier, er derfor til det udstedende selskab eller køber anvist af udstedende selskab.
Da medarbejderne ikke er berettiget til at sælge samtlige deres kapitalandele, vil afståelsen ikke være omfattet af muligheden for en standarddispensation efter ligningslovens § 16B, stk. 2, nr. 6, hvis salget sker til H2 A/S.
Et salg til H2 A/S vil videre selskabsretligt skulle opfylde betingelserne om erhvervelse af egne kapitalandele.
Det vurderes ikke som hensigtsmæssigt, at det i hvert tilfælde skal kontrolleres, om H2 A/S er berettiget til at erhverve kapitalandele af den enkelte medarbejderaktionær.
H1 A/S, der er moderselskab til H2 A/S, har derfor besluttet, at de vil erhverve kapitalandele i H2 A/S i takt med, at medarbejdere får ret til at sælge og ønsker at sælge.
Af hensyn til den anden væsentlige aktionær G1 A/S (der har overtaget den ejerandel, der oprindeligt var ejet af Pensionsselskabet), og det indbyrdes ejerforhold mellem H1 A/S og G1 A/S ønskes den øgede ejerandel, som H1 A/S opnår ved køb af medarbejderaktier dog udlignet en eller to gange om året. Dette vil ske ved, at H1 A/S sælger så mange aktier i H2 A/S tilbage til H2 A/S, så det indbyrdes ejerforhold mellem selskaberne opretholdes.
Dette salg af aktier i H2 A/S tilbage til H2 A/S vil ske mod et vederlag, der fastsættes ud fra den gennemsnitlige kurs på aktierne i perioden op til tilbagesalget vægtet i forhold til køb fra medarbejdere og tillagt et risikotillæg på 1-2 % pro anno.
H1 A/S vil således ikke have tab på at eje disse aktier i H2 A/S, forudsat H2 A/S vil være i stand til lovligt at tilbagekøbe aktierne.
Alene i det tilfælde, hvor H2 A/S ikke har fri egenkapital til at foretage tilbagekøbet, kan der opstå tab for H1 A/S.
Det kan om medarbejderne oplyses, at der foruden de to direktører er tale om forskellige medarbejdere typisk på lederniveau.
Hovedparten af medarbejderne har hjemsted i Danmark, men 28 medarbejdere er bosat i lande, hvor G1 A/S har datterselskaber. Datterselskaberne er placeret i 15 lande. Både i Europa og resten af verden
Hovedparten af medarbejderne ejer aktierne personligt, men enkelte ejer aktierne via pensionsdepot og enkelte ejer aktierne via personlige holdingselskaber.
Der er således fire medarbejdere bosat i Danmark, der ejer kapitalandele via personlige holdingselskaber. De personlige holdingselskaber ejer i alle tilfælde under 10 % kapitalandele.
Der er ikke oplysninger om, at nogen af de i udlandet bosatte medarbejdere, der ejer deres kapitalandele via selskaber, men henvisningen til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra C, er medtaget, da det ikke kan udelukkes, at der kan komme udenlandske medarbejdere, der har ejerskab via et lokalt selskab.
Medarbejderne ejer forskellige ejerandele, hvor direktør i G1 A/S (delvist via et selskab) ejer 8,xx % af kapitalandelene, og JEJ (Produktionsdirektør i G1 A/S også via selskab) ejer 4,xx %.
De øvrige medarbejdere ejer fra 0,x % til 0,x % af kapitalandelene.
De udenlandske medarbejdere ejer i intervallet 0,x % til 0,x % af kapitalandelene.
Medarbejdernes kapitalandele er stemmesvage kapitalandele, således at for eksempel LAC ejer 5,x % af stemmeretterne mod 8,xx % af kapitalandelene.
Det er alene H1 A/S, der ejer A-kapitalandele med forøget stemmevægt.
Medarbejderaktionærerne er blevet medejere på forskellige tidspunkter. En del er blevet ejere ved at tegne kapital ved en kapitaludvidelse i H2 A/S i 2014. De der ikke var med i denne tegning har erhvervet deres kapitalandele fra H1 A/S eller i enkelte tilfælde af kolleger, der har ønsket at sælge.
Uanset erhvervelsesmetoden for de første ejerandele blev de, der var aktionærer i marts 2016, tilbudt deltagelse i en kapitaludvidelse i 2016.
H1 A/S har i perioden fra 2014 til i dag solgt nominelt xxx.xxx kr. aktier til medarbejdere svarende til det der i dag udgør 1,5x % af selskabets kapital. H1 A/S har i samme periode erhvervet nominelt xxx.xxx kr. aktier fra medarbejdere svarende til det der i dag udgør 1,4x % af selskabets kapital.
Da H1 A/S hidtil har solgt lidt flere aktier til medarbejdere end der er købt, har der ikke været en væsentlig forrykkelse af ejerforhold mellem de to store aktionærer G1 A/S og H1 A/S.
Fra 2020 vil der dog forventeligt ske betydeligt flere køb fra medarbejdere end salg til medarbejdere, og derfor opstår der behov for udligning af ejerforhold, hvilket ønskes at ske ved at H1 A/S sælger kapitalandele i H2 A/S tilbage til H2 A/S.
Oplysninger ifølge selskabernes regnskaber
Ifølge regnskaberne for H2 A/S og H1 A/S har ingen af selskaberne udloddet udbytte for regnskabsårene 2016, 2017 eller 2018.
Spørgsmål 1 bør efter vores vurdering konkret besvares med ja.
Der er tale om et salg af kapitalandele i H2 A/S til H1 A/S. Der er således ikke tale om salg af kapitalandele til det udstedende selskab eller til et selskab, der kontrolleres af det udstedende selskab.
Salget er derfor ikke omfattet af ligningslovens § 16B.
Baggrunden for det bindende svar er dog, at H1 A/S efterfølgende vil sælge et antal kapitalandele til H2 A/S, der bevirker, at H2 A/S reelt forventeligt vil blive ejer af et antal kapitalandele svarende til de kapitalandele, som medarbejderne har solgt.
Derved kan der, jf. principperne i SKM2016.16.HR samt ligningslovens § 3, stk. 1-3, undersøges, om transaktionen bør have retsvirkninger efter sin umiddelbare fremtrædelsesform.
Det er vores opfattelse, at salget til H1 A/S bør anses som reelt i skattemæssig forstand ud fra følgende elementer.
H1 A/S bliver selskabsretligt den reelle ejer af kapitalandelene ved købet fra medarbejderne.
► H1 A/S har risikoen for, at H2 A/S kan erhverve egne kapitalandele, når H1 A/S ønsker at afstå kapitalandele til H2 A/S.
► Hvis H2 A/S efter tilbagekøbet kommer i betalingsvanskeligheder, vil H1 A/S bære risiko for omstødelse.
► Valget af ikke at sælge direkte til H2 A/S er begrundet i praktiske forhold, idet det er uhensigtsmæssigt, at der hver gang, der købes fra en medarbejder, skal foretages undersøgelse af om selskabet opfylder betingelserne for at erhverve egne kapitalandele. Ved i stedet at sælge til H1 A/S kan medarbejderen frit sælge, og H1 A/S kan foretage et salg til H2 A/S i forbindelse med udarbejdelse af regnskab eller halvårsregnskab.
► H1 A/S har i hovedparten af tilfældene stået som sælger af kapitalandele til medarbejdere af egen beholdning, og der er således ikke noget unaturligt i, at H1 A/S også generhverver kapitalandele fra medarbejdere, når de ønsker at sælge.
► Salget fra H1 A/S til H2 A/S sker som ønske fra medaktionæren, der ønsker at bevare sin relative ejerandel af cirkulerende aktier.
► Som et alternativ til at H1 A/S sælger kapitalandele til H2 A/S kunne der opnås det samme ved, at H1 A/S sælger en forholdsmæssig andel af kapitalandelene til G1 A/S, hvorved der ikke ville kunne overvejes, om der var tale om omgåelse af regler.
► Formålet med bestemmelsen i ligningslovens §16B er at undgå, at aktionærer med bestemmende indflydelse over et selskab vælger at afstå fra udbytte mod at tilbagesælge aktier til selskabet for derved at aktivere den skattemæssige anskaffelsessum. Dette er ikke tilfældet i nærværende sag, hvor de aktionærer, der sælger, reelt nedbringer deres absolutte og forholdsmæssige ejerandel. Videre er der for alle medarbejdere tale om kapitalejere uden bestemmende indflydelse.
► Der er i ligningslovens §16B, stk. 2, nr. 1, taget stilling til, at reglen ikke omfatter medarbejderaktier omfattet af § 28 eller 7P. Der er konkret ikke tale om medarbejderaktier omfattet af disse bestemmelser, idet medarbejderaktierne er erhvervet til markedskurs. De samme hensyn, der er gældende ved medarbejderaktier erhvervet til favørkurs, er dog gældende for nærværende medarbejdere, idet der ikke er et frit marked for salg, og medarbejderen ikke kan sælge samtlige sine aktier på en gang.
► H1 A/S vil forventeligt i perioden fra 2020 også fortsat sælge kapitalandele til medarbejdere for eksempel ved ansættelse af nye ledende medarbejdere. Der vil derfor ikke være en matematisk sammenhæng mellem de kapitalandele, der erhverves fra medarbejderne, og de der sælges til H2 A/S. Det synes derfor korrekt, hvis medarbejdere ved salg til H1 A/S behandles skattemæssigt som om salget var sket til H2 A/S, når de enkelte kapitalandele i visse tilfælde videresælges til andre medarbejdere.
► H1 A/S ejer godt xx mio. B-aktier svarende til ca. 4x % af selskabskapitalen. Medarbejderne ejer totalt set ca. x mio. kr. kapitalandele svarende til godt 1x % af selskabskapitalen. Da aktieavancebeskatningsloven bygger på et FIFO princip, jf. aktieavancebeskatningslovens §5, vil de kapitalandele, som H1 A/S afstår ikke være de samme kapitalandele, der erhverves fra medarbejderne, idet H1 A/S først vil afstå de i 2014 erhvervede kapitalandele og derfor ikke vil afstå de fra medarbejderne erhvervede kapitalandele til H2 A/S. Erhvervelsen af kapitalandele fra medarbejdere nødvendiggør således salget af de i 2014 erhvervede kapitalandele, men de fra medarbejderne erhvervede kapitalandele afstås ikke.
Det er således vores opfattelse, at der ikke er konkret begrundelse for at anse medarbejdernes salg af kapitalandele i H2 A/S til H1 A/S som en omgåelse, der skal resultere i, at medarbejdere beskattes som om salget var sket til H2 A/S.
Spørgsmål 2 bør efter vores vurdering konkret besvares med ja.
Der er i spørgsmål 2 tale om samme problemstilling som i spørgsmål 1. Dog vedrører spørgsmålet personer og selskaber bosat i udlandet.
Det bemærkes derfor i tillæg til det under spørgsmål 1 anførte, at ingen personer har den i kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 6, 5-7 pkt. anførte forbindelse til det erhvervende selskab. Videre er alle personer og selskaber bosiddende/hjemmehørende i lande, der enten er EU/EØS lande, eller hvor der er en relevant dobbeltbeskatningsoverenskomst.
Tilsvarende er gældende i relation til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra C.
Spørgsmål 3 bør efter vores vurdering konkret besvares med ja.
H1 A/S har den bestemmende indflydelse. Kapitalandele H1 A/S ejer i H2 A/S er derfor omfattet af aktieavancebeskatningslovens §4B.
Udbytte, som H1 A/S modtager fra H2 A/S, er derfor skattefrit, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2.
Der skal derfor, jf. Bek. 27-03-2015 §31, stk. 1, nr. 2, ikke indeholdes udbytteskat.
Da det forhold, at H1 A/S forinden salget af kapitalandele i H2 A/S til H2 A/S har erhvervet kapitalandele fra medarbejdere ikke konkret anses som en omgåelse, og der ikke er tale om salg af de samme kapitalandele, som er erhvervet fra medarbejderne, kan dette ikke medføre bortfald af den lovbetingede skattefrihed eller pligt til indeholdelse af udbytteskat.
Det bemærkes, at et negativt svar på de stillede spørgsmål ikke vil føre til øget skatteprovenu, da medarbejderne derved reelt vil være afskåret fra at sælge til H1 A/S som anført, og man vil i stedet være tvunget til at sælge forholdsmæssigt til eksisterende aktionærer eller afvente et salg, indtil der kan opnås dispensation efter ligningslovens § 16B.
Dette er begrundet i, at medarbejdere, der udsættes for beskatning efter ligningslovens § 16B, vil opleve en skat, der kan overstige medarbejderens fortjeneste. Da mange medarbejdere har lånt til erhvervelse af aktierne, vil dette betyde, at et salg, hvor hele afståelsessummen beskattes og ikke alene fortjenesten vil efterlade et provenu, der ikke rækker til inddækning af gælden.
Kommentarer fra spørgernes repræsentant til Skattestyrelsens udkast til bindende svar af 20. januar 2020 som forslag til Skatterådets afgørelse
Ifølge udkast til svar vil det medføre skattepligt efter ligningslovens § 16B for de ca. 60 personer eller selskaber, der er småaktionærer i H2 A/S, hvis de sælger aktier i H2 A/S til H1 A/S (spørgsmål 1 og 2), forudsat H1 A/S efterfølgende ca. en gang årligt sælger aktier i H2 A/S tilbage til H2 A/S.
Begrundelsen for svaret er, at der er tale om en omgåelse omfattet af ligningslovens § 3.
Skattestyrelsen angiver 3 betingelser, der skal være opfyldt, for at en handling eller serie af handlinger er omfattet af ligningslovens § 3.
1) De(n) skattepligtige skal opnå en skattefordel ved transaktionen.
2) Opnåelsen af en skattefordel skal være hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen.
3) Transaktionen skal ikke være forretningsmæssigt begrundet.
Vi har følgende bemærkninger til Skattestyrelsens fremstilling af de enkelte betingelser.
Ad1) De(n) skattepligtige skal opnå en skattefordel ved transaktionen.
Vi er enige i, at betingelsen er, at skattepligtige skal opnå en skattefordel ved transaktionen. I loven er der dog den tillægsbetingelse at, skatteyderen skal søge at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten.
I det konkrete tilfælde er tale om en række små aktionærer uden reel indflydelse i de involverede selskaber, der sælger aktier i et datterselskab til et moderselskab.
Det er korrekt, at de derved opnår alene at blive beskattet af den fortjeneste de opnår, i stedet for at blive bruttobeskattet af hele det modtagne vederlag.
Det er dog vor opfattelse at dette ikke strider mod formålet og hensigten med skatteretten, da småaktionærerne kunne have opnået samme skattemæssige stilling (beskatning af fortjenesten), hvis de individuelt havde søgt om dispensation i forbindelse med hver enkelt salg af aktier.
Ved Lov 2004-06-09 nr. 458 blev der indført en regelændring til Ligningslovens §16B hvor salg af børsnoterede aktier generelt blev undtaget fra ligningslovens §16B. Ved lovforslaget blev følgende anført i forarbejderne (lovforslag nr. 126 af 14.1.2004, almindelige bemærkninger). (vore fremhævninger)
"Der gives som udgangspunkt dispensation ved tilbagesalg af børsnoterede aktier til handelsværdien efter samme regler som ved tilbagesalg af unoterede aktier. De fleste børsnoterede aktier er aktier, hvor ejeren ikke har indflydelse, og hvor der derfor skal gives dispensation.
Samtidig vil en hovedaktionærs delvise tilbagesalg af børsnoterede aktier uden opgivelse af indflydelse relativt enkelt kunne ske som et egentligt salg til bank eller børsmægler, der derefter sælger videre til udstedende selskab. Salget til banken beskattes som et salg med fortjeneste. Det gør videresalget til det udstedende selskab også, hvis der gives dispensation. Ved videresalget til det udstedende selskab vil man næppe kunne undlade at dispensere. Banken eller børsmægleren ved jo ikke, om hovedaktionæren har solgt alle eller kun en del af sine aktier.
Som det fremgår af det anførte kan den tilbagesælgende ved børsnoterede aktier i realiteten vælge imellem, om beskatningen skal ske efter reglerne om udbytte eller efter reglerne om fortjeneste. Systemet med indgivelse af dispensationsansøgninger fremtræder derfor i disse tilfælde som unødigt besværligt for borgerne. Det er svært at argumentere for, at de nuværende regler beskytter imod misbrug."
Det fremgår således, at der generelt er givet dispensation, hvor den sælgende aktionær er uden indflydelse på selskabet. Det er særligt anført, at dette særligt er tilfældet for børsnoterede aktier, idet der her ofte er tale om aktionærer uden bestemmende indflydelse. Det anføres dog samtidigt, at reglerne for dispensation er de samme ved unoterede og ved børsnoterede aktier.
Det er dog kun ved børsnoterede aktier, at §16B ophæves, idet det er her, at der er en klar formodning for, at aktionærer, der sælger eller delsælger, ikke har bestemmende indflydelse.
I vort tilfælde vil de aktionærer, der sælger, være småaktionærer uden indflydelse, idet indflydelsen bliver udøvet af moderselskabet, der har den bestemmende indflydelse.
Det må derfor antages, at småaktionærerne efter praksis reelt uden undtagelser ville kunne opnå dispensation ved ansøgning om, at det konkrete salg ikke skulle omfattes af ligningslovens §16B.
Det er derfor vor opfattelse, at kriteriet om, at skatteyderen skal søge at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten ikke er opfyldt.
Formålet med at sælge til H1 A/S skal alene søges i praktiske hensyn som følgende.
Det undgås, at der eventuelt 6 gange skal ansøges om dispensation fra op mod 60 aktionærer, dvs. i alt ca. 360 ansøgninger.
Det undgås, at det løbende over et længere tidsrum, skal sikres, at H2 A/S lovligt kan erhverve egne aktier, forinden der erhverves aktier. Når tilbagesalget sker fra H1 A/S til H2 A/S i større portioner reduceres risikoen for, at der ved en fejl sker et ulovligt tilbagekøb, da det bliver nemmere at vurdere, om betingelserne for tilbagekøb er opfyldt.
H1 A/S får ved købet et beredskab af aktier, der kan anvendes i nye medarbejderprogrammer for nyansatte.
Ad 2) Opnåelsen af en skattefordel skal være hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen.
Det er korrekt, at undgåelse af at skulle søge dispensation er et af hovedformålene med at sælge til H1 A/S i stedet for at sælge til H2 A/S.
Det er dog vor opfattelse, at da der reelt kunne opnås en dispensation, er der reelt ikke opnået en skattefordel, der ikke ellers kunne være opnået, men alene en klar administrativ fordel.
Ad 3) Transaktionen skal ikke være forretningsmæssigt begrundet.
Det er vor opfattelse at de under 1) anførte grunde er forretningsmæssige. Det vil således være administrativt tungt at skulle ansøge om dispensation for en lang række medarbejdere. Det kan tillige være omkostningstungt at skulle sikre, at H2 A/S lovligt kan erhverve egne aktier, forinden der erhverves aktier. Her lettes omkostningerne ved, at salget fra H1 A/S til H2 A/S kan afpasses efter et regnskab, hvor der foreligger den fornødne dokumentation.
Det bemærkes videre, at Skattestyrelsen tager i betragtning, at hverken H2 A/S eller H1 A/S har udloddet udbytte i de sidste 3 regnskabsår. Udlodninger fra disse selskaber må derfor betragtes som udlodning af akkumulerede overskud.
Vi antager, at der henvises til, at bestemmelsen i ligningslovens §16B er begrundet i, at aktionærer ikke skal kunne sælge aktier til udstedende selskab som alternativ til udbytteudlodning.
Det har dog altid været angivet, at formålet er at forhindre ønsket om at omgå udbyttebeskatning ved tilbagesalg til det udstedende selskab, hvor aktionæren får midler ud af selskabet samtidig med, at aktionærindflydelsen bevares.
I dette tilfælde vil de, der sælger aktier, ikke have en reel aktionærindflydelse, og videre vil salget reducere deres ejerandel. Der sker således en reel afgang af kapitalandele. Dette er i modsætning til den klassiske 16B situation, hvor hovedaktionæren eller flere værnsaktionærer simultant tilbagesælger aktier, hvorved den enkeltes ejerandel bevares, men der trækkes midler ud af selskabet.
Det bemærkes endeligt, at uanset at H2 A/S eller H1 A/S ikke har udloddet udbytte i 3 år, er selskaberne ikke overkapitaliserede. Ved udgangen af 2018 udgjorde soliditeten 3x,x% hvilket er en god soliditet, men i betragtning af selskabets ambition om en global ekspansion er der også behov for et solidt kapitalgrundlag.
Det overfor anførte sammen med de øvrige konkrete momenter, vi har anført i ansøgning om bindende svar, medfører efter vor opfattelse, at salget til H1 A/S ikke skal anses som en omgåelse som anført i ligningslovens §3, uanset at H1 A/S efterfølgende sælger aktier til H2 A/S, der bevirker, at forholdet mellem de betydelige kapitalejere ikke forrykkes.
Herudover har spørgernes repræsentant gentaget de argumenter, der blev fremført i anmodningen om bindende svar.
Det ønskes bekræftet, at H1 A/S kan erhverve kapitalandele i selskabet H2 A/S fra personer og selskaber i Danmark, uden at erhvervelsen bliver omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 2, nr. 1, eller § 16 B, stk. 1.
Det forudsættes, at erhvervelse sker fra personer og selskaber, der ikke har bestemmende indflydelse i hverken H2 A/S eller H1 A/S.
Efter det oplyste vil en række aktionærer i H2 A/S afstå deres aktier til H1 A/S.. Sidstnævnte selskab er moderselskab for H2 A/S, og salget vil derfor ikke umiddelbart være omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1.
Det er oplyst, at de omhandlede aktionærer ikke har bestemmende indflydelse i hverken H2 A/S eller H1 A/S. Der er således ikke tale om overdragelse af værdipapirer i et koncernforbundet selskab. Salget er derfor ikke omfattet af selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1. Salg, foretaget af fysiske personer, er ikke omfattet af selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1.
Selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, 1. punktum, finder ikke anvendelse, da vederlaget fuldt ud består af andet end aktier.
Selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, 2. punktum, finder heller ikke anvendelse, da overdrageren alene ejer aktier m.v. i koncernen i det selskab, hvori der overdrages aktier mv.
Det er imidlertid oplyst, at H1 A/S efterfølgende vil sælge aktierne i H2 A/S til det udstedende selskab. Hvis de omhandlede personer og selskaber solgte aktierne direkte til H2 A/S, ville salgene være omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1, og afståelsessummerne skulle da beskattes som udbytte.
Hvis transaktionen ikke var omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1, ville aktionærerne kun skulle beskattes af en eventuel avance, jf. aktieavancebeskatningsloven, og ikke af hele salgssummen efter ligningslovens § 16 B, stk. 1. Selskabsaktionærer ville være skattefri af avance på skattefri porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 C, medens selskabsaktionærer ville være skattepligtige af udbytter (med 70 pct.), herunder afståelsessummer, der er omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1.
Afståelse af aktier til det udstedende selskab er undtaget fra beskatning efter ligningslovens § 16 B, stk. 1, hvis en af betingelserne i ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 1-6, er opfyldt.
Betingelserne i ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 1, der omhandler visse medarbejderaktier, er ikke opfyldt, allerede fordi det efter det oplyste ikke er betinget ved erhvervelsen, at aktierne ved afståelse eller ved medarbejderens død skal tilbagesælges til selskabet, der i så fald er forpligtet til at erhverve disse. Undtagelsesbestemmelsen i ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 1, omfatter i øvrigt kun aktier, der er omfattet af ligningslovens § 7 P (hvilket kræver en aftale mellem selskabet og medarbejderen), aktier, der er erhvervet ved udnyttelse af en købe- eller tegningsret omfattet af ligningslovens § 28, samt aktier, der er omfattet af de tidligere bestemmelser i ligningslovens § 7 A eller 7 H.
Undtagelsesbestemmelserne i ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 2-5, er irrelevante i nærværende sag.
Ifølge ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 6, kan told- og skatteforvaltningen give dispensation, således at et salg af aktier ikke er omfattet af hovedreglen i ligningslovens § 16 B, stk. 1.
Ved afståelse af medarbejderaktier til det udstedende selskab eller til et datterselskab af det udstedende selskab i tilfælde, hvor ingen af de i ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 1-6, fastsatte betingelser er opfyldt, vil der ifølge Den juridiske vejledning (2020-1), afsnit C.B.2.10.3, næsten altid blive givet dispensation, såfremt der ansøges herom og følgende betingelser alle er opfyldt:
Medarbejderaktionæren er ikke hovedaktionær i selskabet efter aktieavancebeskatningslovens § 4
Efter det oplyste er betingelsen om, at medarbejderen ikke kan afhænde aktierne til andre end det udstedende selskab, ikke opfyldt i nærværende sag. Betingelserne for en "standarddispensation" er således ikke opfyldt.
Ifølge ligningslovens § 3, stk. 1, skal skattepligtige selskaber og foreninger m.v. ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.
Ifølge ligningslovens § 3, stk. 2 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer ved anvendelsen af stk. 1 som værende ikke-reelle i det omfang, de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.
Ifølge ligningslovens § 3, stk. 3, skal indkomstopgørelsen og skatteberegningen foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.
Ifølge ligningslovens § 3, stk. 4, finder stk. 1-3 tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens § 1 eller 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.
Følgende betingelser skal således være opfyldt, for at arrangementerne kan anses for omfattet af ligningslovens § 3, stk. 1-4:
De(n) skattepligtige skal opnå en skattefordel ved transaktionen.
Opnåelsen af en skattefordel skal være hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen.
Transaktionen er ikke forretningsmæssigt begrundet.
I nærværende sag ville den påtænkte transaktion som udgangspunkt medføre, at salget af aktierne ikke blev omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1, hvorefter hele salgssummen beskattes (for skattefri porteføljeaktier for selskabsaktionærer dog kun 70 pct. af salgssummen), men i stedet omfattet af aktieavancebeskatningsloven, hvor kun gevinsten ved afståelse var skattepligtig, og som er skattefri for skattefri porteføljeaktier for selskabsaktionærer.
De skattepligtige ville således opnå en skattefordel ved transaktionen, og denne betingelse er derfor opfyldt.
Efter det oplyste er den reelle hensigt fra starten, at aktionærerne i H2 A/S skal sælge deres aktier til det udstedende selskab. Det fremgår udtrykkeligt af anmodningen om bindende svar, at den eneste mulighed, der reelt eksisterer for salg af aktier i H A/S, er salg til det udstedende selskab eller en køber, der er anvist af det udstedende selskab. Uanset de bevæggrunde, der er anført i anmodningen om bindende svar, må det imidlertid efter Skattestyrelsens opfattelse være et hovedformål at opnå en skattefordel ved at undgå beskatning efter ligningslovens § 16 B, stk. 1, og transaktionen virker derfor efter Skattestyrelsens opfattelse mod formålet og hensigten med ligningslovens § 16 B, stk. 1. Der ses ikke at være velbegrundede kommercielle årsager til transaktionen.
Det tages i betragtning, at hverken H2 A/S eller H1 A/S har udloddet udbytte i de 3 sidste regnskabsår. Udlodninger fra disse selskaber må derfor betragtes som udlodning af akkumulerede overskud.
Det gælder, uanset at H1 A/S selskabsretligt bliver den reelle ejer af kapitalandelene og for så vidt får den økonomiske risiko ved købet fra medarbejderne. Det er fra starten reelt besluttet, at aktierne skal sælges videre til det udstedende selskab (H2 A/S). Det er imidlertid oplyst, at H1 A/S ikke vil have tab på at eje aktierne i H2 A/S, forudsat at H A/S vil være i stand til lovligt at tilbagekøbe aktierne, og at der alene i det tilfælde, hvor H2 A/S ikke har fri egenkapital til at foretage tilbagekøbet, vil kunne opstå tab for H1 A/S. Den økonomiske risiko vil derfor være meget begrænset.
Efter Skattestyrelsens opfattelse ville opnåelsen af en skattefordel være hovedformålet med transaktionen, og denne betingelse er derfor også opfyldt.
Det er oplyst, at valget af ikke at sælge direkte til H2 A/S er begrundet i praktiske hensyn, idet det er uhensigtsmæssigt, at der hver gang, der købes fra en medarbejder, skal foretages undersøgelse af, om selskabet opfylder betingelserne for at erhverve egne kapitalandele. Ved i stedet at sælge til H1 A/S kan medarbejderen frit sælge, og H1 A/S kan foretage et salg til H2 A/S i forbindelse med udarbejdelse af regnskab eller halvårsregnskab.
Skattestyrelsen er enig i, at et salg via H1 A/S ville give en lettere administration, men efter Skattestyrelsens opfattelse er der tale om en begrænset administrativ lettelse, der ikke er proportional i forhold til den skattefordel, der ville blive opnået.
De øvrige forhold, der er anført i anmodningen om bindende svar, jf. ovenfor, kan efter Skattestyrelsens opfattelse heller ikke anses for en tilstrækkelig forretningsmæssig begrundelse for transaktionen.
Efter Skattestyrelsens opfattelse er transaktionen herefter ikke forretningsmæssigt begrundet, og denne betingelse er derfor ligeledes opfyldt.
Efter Skattestyrelsens opfattelse anses de omhandlede aktier herefter for at blive afstået til det udstedende selskab, og efter Skattestyrelsens opfattelse er overdragelserne derfor omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1, som følge af reglen i ligningslovens § 3, stk. 1-4. En konsekvens af, at overdragelserne anses for omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1, vil være, at der kan ansøges om dispensation i henhold til ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 6.
Det fremgår af ligningslovens § 3, stk. 4, at § 3, stk. 1-3, også finder anvendelse for fysiske personer, når en eller flere fysiske personer deltager i et arrangement, der anses for omgåelse, omfattet af ligningslovens § 3, stk. 1-3. Dette er tilfældet i nærværende sag.
Der kan i øvrigt henvises til Højesterets domme, offentliggjort som SKM2014.422.HR, SKM2016.16.HR og SKM2018.305.HR, samt Skatterådets afgørelse, offentliggjort som SKM2017.333.SR, hvorefter skattemyndighederne blev anset for berettigede til at tilsidesætte de foretagne arrangementer, da disse ikke kunne anses for at have nogen forretningsmæssig begrundelse, men måtte antages alene at have til formål at opnå en skattebesparelse.
Der er ikke taget stilling til spørgsmålet om dispensation efter ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 6.
Tilføjelse som følge af kommentarer fra spørgernes repræsentant
Spørgernes repræsentant har fremført, at der i ligningslovens § 3, stk. 1, er en tillægsbetingelse, hvorefter skatteyderen skal søge at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Spørgernes repræsentant har fremført, at der i det konkrete tilfælde er tale om en række småaktionærer uden reel indflydelse i de involverede selskaber, der sælger aktier i et datterselskab til et moderselskab. Spørgernes repræsentant har tilkendegivet, at dette efter hans opfattelse ikke strider mod formålet og hensigten med skatteretten, da småaktionærerne kunne have opnået samme skattemæssige stilling (kun beskatning af fortjenesten og ikke af hele afståelsessummen), hvis de individuelt havde søgt om dispensation i forbindelse med hvert enkelt salg af aktier.
Spørgernes repræsentant har fremført, at der ifølge bemærkningerne til lovforslag L 126 i folketingsåret 2003/2004, der blev gennemført som lov nr. 458 af 9. juni 2004, som udgangspunkt blev givet dispensation ved tilbagesalg af børsnoterede aktier til handelsværdien efter samme regler som ved tilbagesalg af unoterede aktier, idet de fleste børsnoterede aktier er aktier, hvor ejeren ikke har indflydelse, og hvor der derfor skal gives dispensation.
Ifølge spørgernes repræsentant er der generelt givet dispensation, hvor den sælgende aktionær er uden indflydelse på selskabet. Dette er særligt tilfældet for børsnoterede aktier, idet der her ofte er tale om aktionærer uden bestemmende indflydelse. Det anføres, at reglerne for dispensation er de samme ved unoterede og ved børsnoterede aktier.
Skattestyrelsen skal hertil bemærke, at det også udtrykkeligt fremgår af bemærkningerne til den nævnte lovbestemmelse, at en dispensation (efter ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 6) normalt kun vil blive givet, hvis aktionæren afhænder alle sine aktier (i selskabet). Dette fremgår også af Den juridiske vejledning (2020-1), afsnit C.B.2.10.3, idet sagen ikke er omfattet af de tilfælde, hvor der ifølge det nævnte afsnit i Den juridiske vejledning næsten altid vil blive givet dispensation ved afståelse af medarbejderaktier, jf. ovenfor. Denne betingelse er ikke opfyldt i nærværende sag. Betingelsen gælder som udgangspunkt også for småaktionærer, der ikke har nogen reel indflydelse i selskabet.
Det fremgår endvidere af bemærkningerne til det nævnte lovforslag, at vederlaget - så længe aktionæren bevarer sin indflydelse i selskabet - har karakter af udbytte.
Spørgernes repræsentant har fremhævet, at der i nærværende sag er tale om småaktionærer uden indflydelse, idet indflydelsen bliver udøvet af moderselskabet, der har bestemmende indflydelse. Spørgernes repræsentant har fremført, at det derfor må antages, at småaktionærerne efter praksis reelt uden undtagelser ville kunne opnå dispensation ved ansøgning om, at det konkrete salg ikke skulle omfattes af ligningslovens § 16 B.
Spørgernes repræsentant har derfor fremført, at kriteriet om, at skatteyderen skal søge at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, ikke er opfyldt, idet formålet med at sælge til H1 A/S alene skal søges i følgende praktiske hensyn:
Det undgås, at der eventuelt 6 gange skal søges om dispensation for op mod 60 aktionærer, dvs. i alt ca. 360 ansøgninger. Det er oplyst, at dette er et af hovedformålene med at sælge til H1 A/S og ikke direkte til H2 A/S.
Det undgås, at det løbende over et længere tidsrum skal sikres, at H2 A/S lovligt kan erhverve egne aktier.
Spørgernes repræsentant har fremført, at de anførte grunde er forretningsmæssige.
Med hensyn til det forhold, at hverken H2 A/S eller H1 A/S har udloddet udbytte i de sidste 3 regnskabsår, har spørgernes repræsentant bemærket, at formålet med ligningslovens § 16 B er at forhindre ønsket om at omgå udbyttebeskatning ved tilbagesalg til det udstedende selskab, hvor aktionæren får midler ud af selskabet samtidig med, at aktionærindflydelsen bevares.
De aktionærer, der i nærværende sag påtænker at sælge aktier, har ikke en reel aktionærindflydelse, og endvidere vil salget reducere deres ejerandel. Dette er i modsætning til den klassiske ligningslovs § 16 B-situation, hvor hovedaktionæren eller flere værnsaktionærer simultant tilbagesælger aktier, hvorved den enkelte ejerandel bevares, men der trækkes midler ud af selskabet.
Spørgernes repræsentant har endeligt fremført, at H2 A/S og H1 A/S trods den manglende udlodning af udbytte i 3 år ikke er overkapitaliserede, idet soliditeten ved udgangen af 2018 udgjorde 3x,x %, hvilket er en god soliditet.
Spørgernes repræsentant har derfor fremhævet, at salget til H1 A/S ikke skal anses som en omgåelse som anført i ligningslovens § 3, uanset at H1 A/S efterfølgende sælger aktier til H2 A/S, der bevirker, at forholdet mellem de betydelige kapitalejere ikke forrykkes.
Efter Skattestyrelsens opfattelse kan det ikke anses for en selvfølge, at der ville blive givet dispensation efter ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 6, hvis aktierne i H2 A/S blev solgt direkte til H2 A/S, idet betingelsen i Den juridiske vejledning (2020-1), afsnit C.B.2.10.3, om, at aktionæren skal afhænde alle sine aktier i selskabet, ikke vil være opfyldt.
Arrangementet er en omgåelse af reglen om, at der skal anmodes om dispensation, hvor Skattestyrelsen blandt andet skal påse, at der ikke er tale om skatteundgåelse. Reglen om adgang til dispensation er opretholdt i ligningslovens § 16 B, idet lovgiver ikke har vurderet, at det var muligt at objektivere reglen yderligere.
Gives der ikke dispensation efter ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 6, ville den påtænkte transaktion medføre en ikke ubetydelig skattefordel for aktionærerne, og dette ville være imod formålet og hensigten med skattereglerne. De øvrige fremførte argumenter kan efter Skattestyrelsens opfattelse stadig ikke anses for en tilstrækkelig forretningsmæssig begrundelse for de påtænkte transaktioner, set i forhold til den skattefordel, der opnås.
Det er derfor stadig Skattestyrelsens opfattelse, at de påtænkte transaktioner kan tilsidesættes skattemæssigt i henhold til den generelle omgåelsesklausul i ligningslovens § 3, stk. 1-4, jf. ovenfor.
Der er ikke taget stilling til spørgsmålet om dispensation efter ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 6, idet der ifølge skatteforvaltningslovens § 21, stk. 3, ikke kan gives bindende svar på spørgsmål om dispensationer.
Det ønskes bekræftet, at H1 A/S kan erhverve kapitalandele i selskabet H2 A/S fra personer og selskaber udenfor Danmark, uden at erhvervelsen bliver omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 2, nr. 1, eller § 16 B, stk. 1.
Der henvises til indstillingen til svar på spørgsmål 1 med tilføjelse som følge af kommentarer fra spørgernes repræsentant.
Som anført i indstillingen til svar på spørgsmål 1 er salget ikke omfattet af selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2. For personlige aktionærer, der ikke er fuldt skattepligtige til Danmark, er salget derfor heller ikke omfattet af den tilsvarende bestemmelse i kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 6.
Det skal yderligere bemærkes, at personer og selskaber, der ikke er fuldt skattepligtige til Danmark, ikke vil være skattepligtige af en avance ved afståelse af aktierne, hvis afståelsen ikke anses for omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1. Salget ville derfor i så fald være skattefrit i Danmark, og skattefordelen for aktionærerne ville derfor være endnu større end for personer og selskaber, der er skattepligtige til Danmark.
Efter Skattestyrelsens opfattelse anses de omhandlede aktier herefter for at blive afstået til det udstedende selskab, og efter Skattestyrelsens opfattelse er overdragelserne derfor omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1, som følge af reglen i ligningslovens § 3, stk. 1-4.
Det ønskes bekræftet, at H1 A/S kan sælge kapitalandele i H2 A/S til H2 A/S, uden at salget bliver omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 2, nr. 1, eller § 16 B, stk. 1.
Som det fremgår af Skattestyrelsens indstilling til svar på spørgsmål 1 og 2 med tilføjelse som følge af kommentarer fra spørgernes repræsentant anses de aktier, som aktionærer i H2 A/S sælger til H1 A/S med henblik på videresalg til H2 A/S, for at blive afstået direkte til H2 A/S, jf. ligningslovens § 3, stk. 1. Disse salg er efter Skattestyrelsens opfattelse omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1, for de pågældende aktionærer, jf. ligningslovens § 3, stk. 1, samt Skattestyrelsens indstilling til svar på spørgsmål 1 og 2. Efter Skattestyrelsens opfattelse er der derfor for disse aktiers vedkommende ikke skattemæssigt tale om et salg af aktier i H2 A/S fra H1 A/S til H2 A/S, idet der reelt er tale om udbytteudlodninger fra H2 A/S til dette selskabs aktionærer, der blot passerer H1 A/S.
Efter det oplyste ejer H1 A/S ca. 4x pct. af selskabskapitalen i H2 A/S. Aktier i H2 A/S, som H1 A/S har erhvervet på anden måde end ved de under spørgsmål 1 og 2 omhandlede erhvervelser, er derfor datterselskabsaktier, omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 4 A. Udbytte af datterselskabsaktier er skattefri, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2.
Som anført i indstillingen til svar på spørgsmål 1 og 2 anses aktionærerne for at sælge aktierne direkte til det udstedende selskab (H2 A/S), jf. ligningslovens § 3, stk. 1-4, og i henhold til ligningslovens § 3, stk. 3, skal indkomstopgørelsen og skatteberegningen foretages på baggrund af det reelle arrangement, når der ses bort fra arrangementet efter stk. 1. Aktionærerne anses derfor for at sælge aktierne i H2 A/S direkte til H2 A/S.
Afståelse af de sidstnævnte aktier vil derfor ikke være skattepligtige for H1 A/S efter ligningslovens § 16 B, stk. 1.
Aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A - 4 C
Kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 6, og stk. 6
6) Erhverver udbytter omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2, eller erhverver afståelsessummer omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1, idet selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. og 6. pkt., dog finder tilsvarende anvendelse. (…) Skattepligten omfatter endvidere vederlag i form af andet end aktier i det erhvervende selskab, som en person erhverver ved overdragelse af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, herunder konvertible obligationer, samt tegningsrettigheder til sådanne værdipapirer i et koncernforbundet selskab (det erhvervede selskab) til et andet koncernforbundet selskab eller en koncernforbundet fond eller trust (det erhvervende selskab). Skattepligten omfatter derudover vederlag i form af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, som en person erhverver ved overdragelse af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, herunder konvertible obligationer, samt tegningsrettigheder til sådanne værdipapirer til selskaber, der på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, jf. selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3, hvis personen eller dennes ægtefælle efter overdragelsen ejer aktier m.v. i et eller flere af disse selskaber. Skattepligten omfatter også vederlag i andet end aktier i det modtagende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, som en person erhverver i forbindelse med fusion eller spaltning, der ikke er omfattet af fusionsskatteloven, hvis personen eller dennes ægtefælle efter omstruktureringen ejer aktier i det modtagende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber. Ved fastsættelse af, hvornår der foreligger koncernforbundne selskaber, finder ligningslovens § 2 anvendelse. 3.-5. pkt. anvendes dog ikke, hvis personen er hjemmehørende på Færøerne, i Grønland eller i et land, som er medlem af EU/EØS, eller som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, og de kompetente myndigheder i denne stat skal udveksle oplysninger med de danske myndigheder efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager. Det er en betingelse for anvendelsen af 3. pkt., at der er forbindelse som nævnt i ligningslovens § 2 mellem personen og det erhvervede henholdsvis det erhvervende selskab, og at det erhvervede selskab og det erhvervende selskab er koncernforbundet som nævnt i ligningslovens § 2.
Ligningslovens § 3, stk. 1-4
§ 3. Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.
Ligningslovens § 16 A, stk. 1 og stk. 2, nr. 1, samt § 16 B, stk. 1 og stk. 2 nr. 1 og 6
Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og stk. 3, § 2 D, stk. 1-5, § 13, stk. 1 og 2, samt § 33 A, stk. 3
Stk. 3. Skattepligten i medfør af stk. 1, litra b og f, omfatter alene indtægter fra de dér nævnte indkomstkilder. Indkomstskatten i medfør af stk. 1, litra c, udgør 22 pct. af de samlede udbytter eller afståelsessummer. Indkomstskatten udgør dog 15 pct. af udbytter eller afståelsessummer, hvis den kompetente myndighed i den stat, i Grønland eller på Færøerne, hvor selskabet m.v. er hjemmehørende, skal udveksle oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager. Skattepligten er endeligt opfyldt ved den i henhold til kildeskattelovens § 65 foretagne indeholdelse af udbytteskat eller den skat, der skal betales i henhold til kildeskattelovens § 65 A, stk. 1. Det er en betingelse for anvendelsen af 3. pkt., at selskabet m.v. ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen i det udbyttegivende selskab. Hvis selskabet m.v. er hjemmehørende i et land uden for EU, er det endvidere en betingelse, at det sammen med koncernforbundne parter, jf. ligningslovens § 2, ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen i det udbyttegivende selskab. 2.-6. pkt. omfatter også selskaber, der er hjemmehørende i en fremmed stat, i Grønland eller på Færøerne efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst.
§ 2 D. Hvis en juridisk person overdrager aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, herunder konvertible obligationer, samt tegningsrettigheder til sådanne værdipapirer i et koncernforbundet selskab (det erhvervede selskab) til et andet koncernforbundet selskab eller en koncernforbundet fond eller trust (det erhvervende selskab) og vederlaget for denne overdragelse helt eller delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, anses denne del af vederlaget for udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis det overdragende selskab opfylder betingelserne for at modtage skattefrit udbytte efter § 2, stk. 1, litra c, eller § 13, stk. 1, nr. 2, såfremt vederlaget havde været udbytte af aktier i det overdragede selskab umiddelbart inden overdragelsen. Endvidere gælder det ikke ved overdragelse af aktier til et erhvervende selskab m.v., der inden overdragelsen ikke var koncernforbundet med det overdragende selskab, men som alene som følge af fælles bestemmende indflydelse efter stk. 5, 2. pkt., bliver koncernforbundet med dette selskab efter overdragelsen, såfremt det erhvervende selskab ikke af det overdragende selskab eller et med dette koncernforbundet selskab m.v. har fået midler stillet til rådighed. 1. pkt. finder ikke anvendelse, selv om vederlaget helt eller delvist består af andet end aktier i det erhvervede selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, i det omfang de erhvervende værdipapirer svarer til de afståede værdipapirer.
Stk. 3. Erhvervsmæssig aktivitet, der inden for de seneste 3 år forud for overdragelsen af aktier m.v. er erhvervet fra en person eller et selskab m.v., der har den i ligningsloven § 2 anførte forbindelse med det erhvervende selskab, indgår ikke i vurderingen efter stk. 2, jf. § 33 A, stk. 3. Hvis et datterselskab er erhvervet fra et koncernforbundet selskab inden for de seneste 3 år forud for overdragelsen af aktier m.v., indgår erhvervsmæssig aktivitet i datterselskabet ikke i vurderingen af moderselskabet efter § 33 A, stk. 3.
Stk. 2. Udbytter af skattefri porteføljeaktier som nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 4 C, som ikke er omfattet af stk. 1, nr. 2 eller 3, og som modtages af selskaber m.v. der er skattepligtige efter § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst med 70 pct. af udbyttebeløbet, jf. dog 2. og 3. pkt. 1. pkt. finder ikke anvendelse, hvis aktierne i det udbyttegivende selskab er omfattet af aktieavancebeskatningslovens §§ 17 eller 19. 1. pkt. finder ikke anvendelse, hvis det udbyttegivende selskab har fradrag for udbytteudlodningen. Stk. 1, nr. 2, 4. pkt. finder tilsvarende anvendelse.
Skatteforvaltningslovens § 21, stk. 1 og 3
Reglen i ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 5 (oprindeligt stk. 4), hvorefter afståelse af aktier, der er optaget til handel på et reguleret marked (tidligere børsnoterede aktier) som udgangspunkt ikke er omfattet af reglen i ligningslovens § 16 B, stk. 1, er indsat ved § 11, nr. 6, i lov nr. 458 af 9. juni 2004, der er vedtaget på grundlag af lovforslag L 126 i folketingsåret 2003/2004.
De almindelige bemærkninger til lovforslaget indeholder blandt andet følgende:
Forenklet administration af beskatning ved salg af børsnoterede aktier til det selskab, der har udstedt aktierne
Det foreslås, at sælger ved salg af børsnoterede aktier til det selskab, der har udstedt aktierne, altid kan vælge imellem, om vederlaget skal beskattes som aktieudbytte, eller om det skal beskattes som fortjeneste efter aktieavancebeskatningslovens regler. Forslaget erstatter en række dispensationsansøgninger, der ellers skal indgives efter gældende ret, med valgret for borgeren.
Forslaget erstatter dispensationsansøgninger med valgret, når der sker afståelse af børsnoterede aktier. Det skyldes, at de fleste dispensationsansøgninger vedrørende børsnoterede aktier typisk bliver imødekommet, jf. den nærmere redegørelse nedenfor om de gældende regler. Forslaget sparer ansøgninger væk, der alligevel oftest bliver imødekommet, og der spares herved administrative ressourcer hos virksomheder og borgere, der slipper for besværet med at skulle søge hos det offentlige. Samtidig fås fuld sikkerhed for retsstillingen.
De gældende regler om beskatningen ved tilbagesalg skal ses i sammenhæng med de gældende regler om beskatning af udbytte og beskatning af fortjeneste ved aktiesalg.
A. Efter gældende ret beskattes udbytte til personer altid som aktieindkomst. Det er hele det udloddede beløb, der beskattes. Udbytte til aktieselskaber beskattes for 66 pct.s vedkommende. Det gælder dog ikke udbytte til moderselskaber, der er skattefri.
For begrænset skattepligtige er udbyttet skattepligtigt til Danmark i stort set samme omfang som for fuldt skattepligtige. (Den begrænset skattepligtige er typisk en person, der bor i udlandet, mens den fuldt skattepligtige typisk er en person, der bor her i landet)
B. Fortjeneste, der er opstået ved salg, beskattes også som aktieindkomst, når beskatningen sker hos personer. Ved salg indenfor tre år er fortjenesten dog kapitalindkomst. Fortjenesten opgøres som forskellen mellem en anskaffelsessum og en afståelsessum. Fortjenesten ved et aktieselskabs salg af aktier i et andet aktieselskab er skattefri. Det gælder dog ikke ved salg indenfor tre år efter anskaffelsen. I disse tilfælde beskattes hele fortjeneste som selskabsindkomst.
Begrænset skattepligtige er aldrig skattepligtige til Danmark af fortjenesten.
C. Ved tilbagesalg til det udstedende selskab beskattes hele salgssummen (uden hensyn til anskaffelsessummen), men kun i samme omfang som udbytte beskattes. Det gælder hvad enten selskabet er børsnoteret eller ej. Det gælder, hvad enten det er en person eller et selskab, der sælger tilbage. Der kan dispenseres fra beskatningen. Dispensationen medfører, at salget ikke beskattes efter reglerne for udbytte, men i stedet beskattes efter reglerne for fortjenester ved aktiesalg.
Endvidere er begrænset skattepligtige efter gældende ret skattepligtige af salgssummerne i samme omfang som fuldt skattepligtige, ligesom ved udbytte. Dispensationen medfører, at skattepligt til Danmark bortfalder.
Ved tilbagesalg til et selskab i det år, hvori det likvideres, er det altid fortjenesten, der beskattes, uden valgmulighed.
Udbytteskatten medfører normalt højere skat end avanceskatten. Ved salg indenfor de første tre år gælder det dog ikke altid. I de tilfælde, hvor avanceskatten er højest, kan avanceskatten undgås ved at undlade at søge dispensation. Der betales så i stedet kun skat i samme omfang, som udbytte beskattes.
Dispensation gives, når afståelsen af aktierne til det udstedende selskab må antages at være båret af andre hensyn end ønsket om at omgå udbyttebeskatning ved tilbagesalg til det udstedende selskab, hvor aktionæren får midler ud af selskabet samtidig med, at aktionærindflydelsen bevares. Normalt vil en dispensation kun blive givet, hvis aktionæren afhænder alle sine aktier. De behøver dog ikke alle sammen at blive afhændet til selskabet, idet delafståelse til andre, herunder andre aktionærer i selskabet, kan accepteres som led i en fuldstændig afhændelse af aktierne. I ganske særlige tilfælde indrømmes der dispensation, selv om ikke samtlige aktier afhændes, når en beskatning af hele afståelsessummen ville medføre helt urimelige resultater. Det skal bl.a. vurderes, om aktionæren reelt har opgivet sin indflydelse på den udbyttegivende aktivitet.
Der gives som udgangspunkt dispensation ved tilbagesalg af børsnoterede aktier til handelsværdien efter samme regler som ved tilbagesalg af unoterede aktier. De fleste børsnoterede aktier er aktier, hvor ejeren ikke har indflydelse, og hvor der derfor skal gives dispensation.
Som det fremgår af det anførte kan den tilbagesælgende ved børsnoterede aktier i realiteten vælge imellem, om beskatningen skal ske efter reglerne om udbytte eller efter reglerne om fortjeneste. Systemet med indgivelse af dispensationsansøgninger fremtræder derfor i disse tilfælde som unødigt besværligt for borgerne. Det er svært at argumentere for, at de nuværende regler beskytter imod misbrug.
Det foreslås, at ved salg af børsnoterede aktier til det selskab, der har udstedt aktierne, skal sælger beskattes af vederlaget som aktieavance. Sælger kan dog - hvis han eller hun fremsender meddelelse herom til skattemyndighederne i forbindelse med selvangivelsens indsendelse - vælge, at afståelsessummen i stedet skal beskattes ligesom aktieudbytte. (…)
Forslaget erstatter de dispensationsansøgninger, som sælger ellers kan vælge at indgive eller lade være at indgive.
Forslaget skal kun gælde børsnoterede aktier.
Ved unoterede aktier bevares de gældende regler. Det skyldes, at ved unoterede aktier er den, der sælger tilbage, ofte hovedaktionær i selskabet. Så længe denne, uanset tilbagesalget, bevarer sin indflydelse i selskabet, har vederlaget karakter af udbytte og bør derfor i overensstemmelse med gældende regler beskattes som udbytte. Ellers vil den udenlandske hovedaktionær kunne omgå udbytteskatten og helt unddrage sig beskatning til Danmark. Ellers vil den danske hovedaktionær kunne fremskynde udnyttelsen af sin anskaffelsessum. Ved unoterede aktier, hvor den tilbagesælgende opgiver sin indflydelse i selskabet vil der kunne gives dispensation i samme omfang som hidtil.
Principperne for beskatning af evt. maskeret udlodning berøres ikke af forslaget.
Bemærkningerne til lovforslagets § 10, nr. 6 (§ 11, nr. 6, i det vedtagne lovforslag), indeholder følgende:
Det foreslås, at de gældende regler om beskatning ved tilbagesalg af aktier til det udstedende selskab begrænses til at omfatte aktier, der ikke er børsnoterede. De gældende regler går som udgangspunkt ud på, at afståelsessummen beskattes ligesom udbytte, men at der kan dispenseres, således at der i stedet beskattes en skattepligtig fortjeneste eller tab.
Tilbagesalg af børsnoterede aktier kommer derved til at blive omfattet af aktieavancebeskatningsloven ligesom almindelige salg, jf. den gældende § 1, stk. 5, i aktieavancebeskatningsloven. Det betyder, at tilbagesalget af børsnoterede aktier medfører en skattepligtig fortjeneste eller tab. Der bliver ingen afståelsessum at beskatte. Det anførte gælder dog ikke, hvis skatteyderen vælger, at hele afståelsessummen skal beskattes. Et sådant valg medfører, at afståelsessummen behandles som udbytte. Dette valg skal træffes i forbindelse med indgivelse af selvangivelsen. Valget kan ikke træffes for tilbagesalg af aktier i det udstedende selskab i det år, selskabet likvideres. I disse tilfælde beskattes tilbagesalget altid som afståelse efter aktieavancebeskatningslovens regler. Dette svarer til gældende ret. Valget kan heller ikke træffes for tilbagesalg til investeringsforeninger. Tilbagesalget beskattes altid som afståelse efter aktieavancebeskatningslovens regler. Dette svarer også til gældende ret.
Forslagets hovedregel for de børsnoterede aktier er altså, at ved afståelse til det udstedende selskab beskattes fortjenesten. Det gælder i alle relationer. Ved afgørelsen af om fortjenesten beskattes som kapitalindkomst eller aktieindkomst anvendes de eksisterende regler i personskatteloven om fortjenester. De fører til samme resultat som de hidtil gældende regler.
Ved afgørelsen af om der skal indeholdes udbytteskat, behandles tilbagesalget af børsnoterede aktier som almindelig afståelse, således at der ikke skal indeholdes udbytteskat. Dette gælder efter forslaget også, selvom den, der afstår, vælger at få beskattet tilbagesalget som udbyttebetaling. Valget skal nemlig først træffes længe efter afståelsen i forbindelse med selvangivelsen af afståelsen.
Forslaget ændrer ikke i de gældende regler om, at der er begrænset skattepligt ved afståelse af unoterede aktier til det udstedende selskab. Hvis der gives dispensation, fordi indflydelsen opgives, bortfalder den begrænsede skattepligt.
Ved afståelse af børsnoterede aktier til det udstedende selskab, går forslaget ud på, at der ikke er begrænset skattepligt. Det følger nemlig under alle omstændigheder af de af Danmark indgåede dobbeltbeskatningsoverenskomster, at fortjenester ved salg af aktier ikke beskattes her i landet, når ejeren bor i et af de pågældende overenskomstlande. (Den nærmere argumentation har følgende indhold: Efter de typiske dobbeltbeskatningsoverenskomster har kildelandet ret til at beskatte udbytte, mens bopælslandet har beskatningsretten til fortjeneste ved salg af aktier. Kildelandet er det land, som betalingen kommer fra, mens bopælslandet er det land, hvor ejeren bor. Ved »fortjeneste ved salg« forstås fortjeneste ved salg, således som begrebet forstås i her i landet. Når det - som i nærværende forslag - foreslås, at en indkomst ændrer behandling fra udbytte til fortjeneste betyder overenskomsternes fordeling af beskatningsretten mellem kildeland og bopælsland, at begrænset skattepligt ikke kan gennemføres.)
Ligningslovens § 3 er i sin nuværende udformning indsat ved § 4, nr. 1-3, i lov nr. 1726 af 27. december 2018, der er vedtaget på grundlag af lovforslag L 28 i folketingsåret 2018/19, 2. samling.
2.3. Regel til bekæmpelse af misbrug
2.3.1. Skatteundgåelsesdirektivets artikel 6 - generel regel om bekæmpelse af misbrug
Formålet med direktivets generelle regel om bekæmpelse af misbrug er at lukke huller i selskabsskattelovgivningen. Det fremgår af betragtningerne til direktivet, at reglen ikke bør påvirke anvendelsen af specifikke regler om bekæmpelse af misbrug. Den generelle regel bør anvendes ved arrangementer, der ikke er reelle. Ved vurderingen af, om et arrangement bør betragtes som ikke reelt, skal der tages hensyn til, om arrangementet er iværksat af velbegrundede økonomiske årsager. Udgangspunktet vil være, at selskabet har ret til at vælge den skattemæssigt mest fordelagtige struktur til sin forretningsaktivitet.
Implementering af skatteundgåelsesdirektivets regler om indførelse af en generel omgåelsesklausul foreslås i lovforslagets § 4, nr. 1-3.
Omgåelsesklausulen i direktivets artikel 6 fastslår, at der er tale om omgåelse, hvis arrangementer eller serier af arrangementer er tilrettelagt med det hovedformål, eller har som et af hovedformålene, at opnå en skattefordel, der virker mod skatterettens indhold eller formål. Ved vurderingen af, om et arrangement må anses som ikke reelt, skal der tages hensyn til alle relevante forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.
Der vil dog ikke være tale om omgåelse, i det omfang arrangementerne er foretaget af velbegrundede kommercielle årsager.
Ordlyden af omgåelsesklausulen svarer til den omgåelsesklausul, der fremgår af moder-/datterselskabsdirektivet, og som er implementeret i dansk ret i ligningslovens § 3.
Ses der bort fra et arrangement, fordi arrangementet anses som værende ikke reelt, skal beskatningen beregnes i overensstemmelse med national ret.
2.3.2. Gældende ret
Der findes ikke en generel lovbestemt regel om bekæmpelse af misbrug i dansk skattelovgivning. Højesteret har imidlertid i en dom af 31. marts 2015 (gengivet i SKM2016. 16. HR) vedrørende en sag på Færøerne under henvisning til sagens omstændigheder fundet, at etableringen af et nyt holdingselskab og overdragelsen af aktier hertil ikke havde nogen forretningsmæssig begrundelse. Formålet med transaktionerne måtte derimod anses at have været at tilvejebringe en ordning, hvorefter de midler, der var opsparet i et oprindeligt holdingselskab, kunne overføres til aktionærerne uden udbyttebeskatning. Højesteret fandt efter en helhedsvurdering, at det beløb, der tilkom aktionærerne, ikke skulle bedømmes som en skattefri afståelsesavance, men skattemæssigt skulle anses for udbytte.
Herudover findes der (rets)praksis om, at beskatningen sker efter, at der er foretaget en bedømmelse af, hvad der faktisk er sket. Det betyder, at tomme og kunstige skattebetingede dispositioner kan tilsidesættes, således at beskatningen i stedet foretages efter den modstående realitet. Dansk skatteret er altså grundlæggende på linje med internationalt gældende principper om »substance over form«.
Derudover findes der i dansk ret en specifik omgåelsesklausul, der skal forhindre misbrug af moder-/datterselskabsdirektivet, rente-/royaltydirektivet og fusionsskattedirektivet, således at der ikke kan opnås uberettigede fordele såsom skattefritagelse eller skatteudskydelse som følge af direktiverne. Desuden er der indsat en omgåelsesklausul til bekæmpelse af misbrug af de danske dobbeltbeskatningsoverenskomster. Denne omgåelsesklausul omfatter alle fordele, der måtte være efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst.
Disse specifikke omgåelsesklausuler blev indført ved lov nr. 540 af den 29. april 2015. Omgåelsesklausulen i forhold til moder-/datterselskabsdirektivet var en gennemførelse af en ændring af direktivet (Rådets direktiv 2015/121/EU af 27. januar 2015 om ændring af direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater). Omgåelsesklausulen i forhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsterne er en opfølgning på en anbefaling i BEPS handlingspunkt 6 fra OECD om, at misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomsterne bør forhindres.
Ved vurderingen af, hvorvidt et arrangement eller en serie af arrangementer udgør misbrug, påhviler det Skatteforvaltningen at foretage en objektiv analyse af alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. På baggrund heraf skal Skatteforvaltningen fastslå, om der er tale om et arrangement med det hovedformål, eller at et af hovedformålene er, at opnå en skattefordel, der virker mod indholdet eller formålet med direktiverne.
Hvis Skatteforvaltningen vurderer, at der er tale om omgåelse, påhviler det den skattepligtige at godtgøre, at arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.
Hvis der statueres omgåelse, vil omgåelsesklausulerne have den konsekvens, at skattepligtige ikke opnår de fordele, der følger af direktiverne eller dobbeltbeskatningsoverenskomsterne.
De skattepligtige, som er omfattet af omgåelsesklausulen, jf. ligningslovens § 3, stk. 1 og 2, er dem, der har mulighed for at opnå fordele efter moder-/datterselskabsdirektivet, rente-/royaltydirektivet eller fusionsskattedirektivet. Det vil efter omstændighederne kunne være fuldt og begrænset skattepligtige, og det vil være juridiske og fysiske personer. De skattepligtige, som er omfattet af omgåelsesklausulen for dobbeltbeskatningsoverenskomster, jf. ligningslovens § 3, stk. 3, vil være juridiske og fysiske personer, der ellers ville kunne påberåbe sig overenskomsterne.
Omgåelsesklausulen for selskabsskattedirektiverne har forrang for omgåelsesklausulen for dobbeltbeskatningsoverenskomsterne. Det betyder, at omgåelsesklausulen for selskabsdirektiverne skal anvendes til at nægte fordele, hvis en skatteyder kan påberåbe sig fordele efter direktiverne såvel som fordele efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst.
Omgåelsesklausulen vil finde anvendelse på selskaber omfattet af selskabsskattelovens §§ 1 eller 2 og fonde og foreninger m.v. omfattet af fondsbeskatningslovens § 1. Klausulen vil dermed finde anvendelse på både danske selskaber, fonde og foreninger m.v., der er fuldt skattepligtige til Danmark, og udenlandske selskaber, fonde og foreninger m.v., der er begrænset skattepligtige til Danmark f.eks. som følge af, at de har et fast driftssted i Danmark eller modtager udbytte-, rente- eller royaltybetalinger fra Danmark. Klausulen vil også gælde for udenlandske selskaber, der deltager i en international sambeskatning i Danmark eller er omfattet af reglerne om beskatning af kontrollerede datterselskaber (CFC-reglerne).
Udgangspunktet for indkomstopgørelsen efter kulbrinteskatteloven er, at indkomsten opgøres efter selskabsskattereglerne med de ændringer, der følger af kulbrinteskatteloven. Omgåelsesklausulen vil umiddelbart finde anvendelse på opgørelsen efter selskabsskattereglerne. Det foreslås, at omgåelsesklausulen ligeså skal gælde for de ændringer i indkomstopgørelsen, der måtte følge af kulbrinteskattelovens regler. Det ville ikke give mening, hvis der alene var sikring mod misbrug af dele af regelsættet for kulbrintebeskattede selskaber.
Det foreslås, at klausulen finder tilsvarende anvendelse for andre skattepligtige deltagere i et arrangement eller serier af arrangementer, dvs. deltagere, der ikke er skattepligtige selskaber m.v. Det vil gælde, uanset om deltagerne er fysiske personer omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboer omfattet af dødsboskattelovens § 1, stk. 2. Dette medfører, at hvis der f.eks. ses bort fra et arrangement, hvor et beløb, der tilkom aktionærerne i et selskab, ikke skulle bedømmes som en skattefri afståelsesavance, men skattemæssigt skulle anses for udbytte, vil konsekvensen være, at det modtagne beløb vil skulle behandles som udbytte for alle aktionærerne - hvad enten den enkelte aktionær er et selskab eller en fysisk person.
Det foreslås, at omgåelsesklausulen har virkning fra og med 1. januar 2019. Dette medfører, at skatteyderen ikke kan påberåbe sig fordele i tilfælde af misbrug, når den fordel, der påberåbes, vedrører en betaling, hvor der sker retserhvervelse den 1. januar 2019 eller senere. Dette gælder også for allerede påbegyndte arrangementer, hvor enkelte dele af det samlede arrangement foretages den 1. januar 2019 eller senere.
Indsættelsen af en generel omgåelsesklausul begrænser ikke de gældende muligheder for at tilsidesætte eller omkvalificere på andet grundlag.
Bemærkningerne til lovforslagets § 4, nr. 1-2, indeholder blandt andet følgende:
Ved lovforslaget foreslås en ophævelse af den gældende omgåelsesklausul i ligningslovens § 3, stk. 1 og 2, og der foreslås i stedet indført en udvidet omgåelsesklausul til bekæmpelse af misbrug af skattelovgivningens regler.
Den gældende bestemmelse i ligningslovens § 3, stk. 1 og 2, indeholder en omgåelsesklausul, hvorefter skattepligtige ikke skal kunne opnå fordele efter moder-/datterselskabsdirektivet (direktiv 2011/96/EU), rente-/royaltydirektivet (direktiv 2003/49/EF) eller fusionsskattedirektivet (direktiv 2009/133/EF). Fordelene indebærer både skattefritagelse og skatteudskydelse. Omgåelsesklausulen finder anvendelse, hvis den skattepligtige deltager i arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med direktiverne, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder.
Omgåelsesklausulen anvendes for at imødegå arrangementer, der i deres helhed ikke er reelle. Der kan imidlertid være tilfælde, hvor enkelte trin i eller dele af et arrangement i sig selv ikke er reelle. Omgåelsesklausulen kan anvendes for at imødegå disse specifikke trin eller dele, uden at dette berører de øvrige reelle trin i eller dele af arrangementet.
Den gældende omgåelsesklausul er anvendt i bl.a. SKM2017·333·SR, hvor der blev foretaget en vurdering af misbrug efter de kriterier, som videreføres i den foreslåede omgåelsesklausul.
I den konkrete skatterådssag påtænkte en koncern at flytte et dansk datterselskab fra Danmark til Luxembourg. Umiddelbart forinden den påtænkte disposition var moderselskabet blevet flyttet fra Bahamas til Luxembourg. Den samtidige flytning af moderselskabet og datterselskabet til Luxembourg indebar, at likvidationsprovenuet fra det danske datterselskab skulle behandles som en (skattefri) avance. Hvis koncernen alene havde flyttet det danske selskab til Luxembourg, skulle likvidationsprovenuet behandles som et (skattepligtigt) udbytte.
Skatterådet fandt på baggrund af en konkret vurdering, at der var tale om et arrangement, der var tilrettelagt med det hovedformål at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med moder-/datterselskabsdirektivet, og Skatterådet fandt det ikke godtgjort, at dispositionen var foretaget af velbegrundede kommercielle årsager.
Som et led i implementeringen af skatteundgåelsesdirektivet foreslås det at indføre en generel omgåelsesklausul i ligningslovens § 3, stk. 1-4.
Det foreslås i stk. 1, at skattepligtige selskaber og foreninger m.v. ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan efter forslaget omfatte flere trin eller dele.
Det foreslås endvidere i stk. 2, at arrangementer eller serier af arrangementer ved anvendelsen af stk. 1 betragtes som værende ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.
Det følger endvidere af forslaget, at omgåelsesklausulen skal finde anvendelse på selskaber omfattet af selskabsskattelovens §§ 1 eller 2 og fonde og foreninger omfattet af fondsbeskatningslovens § 1. Dette omfatter både danske selskaber, fonde og foreninger, der er fuldt skattepligtige til Danmark, og udenlandske selskaber, fonde og foreninger, der er begrænset skattepligtige til Danmark f.eks. som følge af, at de har et fast driftssted i Danmark eller modtager udbytte-, rente- eller royaltybetalinger fra Danmark. Klausulen vil også gælde for så vidt angår udenlandske selskaber, der deltager i en international sambeskatning i Danmark eller er omfattet af reglerne om beskatning af kontrollerede datterselskaber (CFC-reglerne).
Omgåelsesklausulen bør finde tilsvarende anvendelse på fysiske personer for at sikre symmetri i misbrugssituationer. Hvis et arrangement, hvor der deltager både juridiske og fysiske personer, vurderes at være ikke reelt og dermed misbrug af gældende skatteret, vil det være uhensigtsmæssigt at underkende den skattemæssige virkning over for arrangementets juridiske personer, samtidig med at man opretholder fordelene over for arrangementets fysiske personer.
Den juridiske vejledning (2020-1), afsnit C.B.2.10.3 Salg til det udstedende selskab og visse datterselskaber
Afståelse af aktier, der er optaget til handel på et reguleret marked, til det udstedende selskab. Se LL § 16 B, stk. 2, nr. 5. (…) Sælgeren kan dog, når afståelsen ikke omfattes af LL § 16 B, stk. 2, nr. 2-4, tilkendegive overfor skattemyndighederne, at salget skal være omfattet af LL § 16 B, stk. 1. (…).
C.D.1.2.8 Omgåelse af udbyttebeskatningen - SEL § 2 D
Den juridiske vejledning (2020-1), afsnit C.I. Generel omgåelsesklausul
C.I.1 Lovens formål
Ved lov nr. 540 af 29. april 2015 (L 167, Folketinget 2014/15) lov om ændring af ligningsloven, boafgiftsloven, fondsbeskatningsloven, skatteforvaltningsloven og forskellige andre love, (Skattelypakke om trusts, international omgåelsesklausul m.v.), blev der indført en international omgåelsesklausul i form af LL § 3. Omgåelsesklausulen blev imidlertid ændret ved lov nr. 1726 af 27. december 2018. Ved lovændringen blev den internationale omgåelsesklausul ændret til også at omfatte de tilfælde, hvor både fuldt skattepligtige og begrænsede skattepligtige opnår en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle faktiske forhold og omstændigheder.
Formålet med den generelle omgåelsesklausul er at bekæmpe misbrug i forbindelse med selskabsbeskatningen i både rent nationale transaktioner samt grænseoverskridende transaktioner. For så vidt angår de grænseoverskridende transaktioner gælder dette også såfremt de er omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet, rente-/royaltydirektivet, fusionsskattedirektivet, dobbeltbeskatningsoverenskomster indgået af Danmark eller af begrænsede skattepligtige i øvrigt.
C.I.2 Baggrunden for omgåelsesklausulen
LL § 3 indeholder to forskellige omgåelsesklausuler - den generelle omgåelsesklausul og omgåelsesklausulen for dobbeltbeskatningsoverenskomsterne.
Den generelle omgåelsesklausul svarer til formuleringen i direktiv 1164/2016/EU (skatteundgåelsesdirektivet I), mens omgåelsesklausulen vedrørende dobbeltbeskatningsoverenskomsterne svarer til OECD's anbefalinger i OECD’s BEPS Action report no. 6 til fremtidige klausuler i selve overenskomsterne.
Den nuværende LL § 3, stk. 1-4 erstattede den tidligere LL § 3, stk. 1 og 2. Ændringen indebærer imidlertid ingen ændringer i den materielle vurdering af misbrug, som anvendtes i den tidligere gældende omgåelsesklausul.
C.I.2.1 De omfattede direktiver
Omgåelsesklausulen i LL § 3, stk. 1 og 2 blev oprindeligt indført i 2015 for at bekæmpe misbrug i forbindelse med grænseoverskridende transaktioner omfattet af direktiv 2011/96/EU (moder-/datterselskabsdirektivet), direktiv 2003/49/EF (rente-/royaltydirektivet) eller direktiv 2009/133/EF (fusionsskattedirektivet).
Efterfølgende har EU vedtaget direktiv 1164/2016/EU (skatteundgåelsesdirektiv I). I direktivets art. 6 er indeholdt en generel omgåelsesklausul, som udvider anvendelsesområdet i forhold til den tidligere omgåelsesklausul i LL § 3, stk. 1 og 2. Den generelle omgåelsesklausul i direktivets art. 6 er indført i LL § 3, stk. 1-4 ved lov nr. 1726 af 27. december 2018, hvorefter den tidligere internationale omgåelsesklausul blev ophævet.
Den generelle omgåelsesklausul omfatter imidlertid også de samme tilfælde, som den internationale omgåelsesklausul omfattede, hvorfor både anvendelsen og praksis vedrørende den internationale omgåelsesklausul fortsat er relevant.
Det fremgår af præamblen til direktiv 1164/2016/EU (skatteundgåelsesdirektiv I), at baggrunden for vedtagelsen af direktivet er, at: "De nuværende politiske prioriteter inden for international beskatning understreger behovet for at sikre, at skatten betales der, hvor overskuddet genereres, og værdien skabes. Det er derfor særdeles vigtigt at genoprette tilliden til retfærdigheden af skattesystemerne og sætte regeringerne i stand til effektivt at udøve deres skattemæssige suverænitet."
Det fremgår endvidere, at: "Af hensyn til et velfungerende indre marked er det afgørende, at medlemsstaterne som minimum opfylder deres forpligtelser vedrørende BEPS, og at de mere generelt iværksætter tiltag til at bekæmpe metoder til skatteundgåelse og sikre en fair og effektiv beskatning i Unionen på en tilstrækkelig sammenhængende og koordineret måde. I et marked med stærkt integrerede økonomier er der behov for fælles strategiske tilgange og koordinerede tiltag for at forbedre det indre markeds funktion og få maksimalt udbytte af BEPS-initiativets positive virkninger. Desuden kan alene en fælles ramme forhindre en fragmentering af markedet og bringe en ende på de nuværende mismatch og markedsforvridninger."
Se også afsnit C.I.4.1 LL § 3, stk. 1-4 - Den generelle omgåelsesklausul.
C.I.4.1 LL § 3, stk. 1-4 - Den generelle omgåelsesklausul
C.I.4.1.1 Regel
Såfremt den generelle omgåelsesklausul finder anvendelse, skal indkomstopgørelsen og skatteberegningen foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer. Se LL § 3, stk. 3.
Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2. Se også afsnit C.I.4.1.11 Virkning for andre deltagere i arrangementet.
C.I.4.1.2 Skattepligtige omfattet af LL § 3, stk. 1-4
Den generelle omgåelsesklausul omfatter selskaber omfattet af SEL §§ 1 eller 2 samt fonde og foreninger, m.v. omfattet af FBL § 1. Omgåelsesklausulen omfatter således både fuldt og begrænset skattepligtige subjekter, herunder også de subjekter, der kan opnå en fordel efter moder-/datterselskabsdirektivet, rente-/royaltydirektivet eller fusionsskattedirektivet.
Omgåelsesklausulen omfatter imidlertid også udenlandske selskaber, der deltager i en international sambeskatning i Danmark eller er omfattet af CFC-reglerne samt selskaber omfattet af kulbrinteskatteloven i deres helhed.
Endvidere omfatter omgåelsesklausulen også fysiske personer. Se nærmere herom i C.I.4.1.11 Virkning for andre deltagere i arrangementet.
C.I.4.1.3 Arrangementer eller serier af arrangementer
Den generelle omgåelsesklausul finder anvendelse på arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel.
Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele. Dette indebærer, at en enkeltstående transaktion, fx en udbytteudlodning, vil være omfattet af omgåelsesklausulen.
C.I.4.1.4 De omfattede transaktioner
Den tidligere internationale omgåelsesklausul fandt alene anvendelse på transaktioner, der havde et grænseoverskridende element, idet direktiverne kun finder anvendelse på grænseoverskridende transaktioner. Med ændringen af LL § 3, stk. 1 ved lov nr. 1726 af 27. december 2018 omfatter den nye generelle omgåelsesklausul både rent nationale arrangementer samt arrangementer med grænseoverskridende elementer. Dette gælder også selvom om det grænseoverskridende arrangement ikke er omfattet af hverken moder-/datterselskabsdirektivet, rente-/royaltydirektivet eller fusionsskattedirektivet.
C.I.4.1.5 Omstruktureringer med eller uden tilladelse
Omgåelsesklausulen finder anvendelse, hvad enten en omstrukturering er foretaget med eller uden tilladelse.
C.I.4.1.6 Betingelserne i henhold til LL § 3, stk. 1
C.I.4.1.7 Fordele, som kan nægtes efter omgåelsesklausulen
Anvendelse af omgåelsesklausulen medfører, at den skattepligtige nægtes skattefordele efter skatteretten, herunder også moder-/datterselskabsdirektivet, rente-/royaltydirektivet eller fusionsskattedirektivet. Begrebet skattefordel skal fortolkes bredt og kan eksempelvis omfatte skattefritagelse, skatteudskydelse, et uretmæssigt fradrag eller en kunstig konvertering af et skattepligtigt udbytte til en skattefri kapitalgevinst.
Efter omgåelsesklausulen kan Skattestyrelsen kun tilsidesætte/nægte en skatteyder en fordel, der opnås i Danmark, da andre stater har mulighed for at tilsidesætte/nægte en skatteyder en fordel i den pågældende anden stat.
Virkningen af arrangementet
Virkningen af, at der ses bort fra et arrangement er, at den skattepligtige indkomst og skattetilsvaret skal beregnes på baggrund af det reelle arrangement. Det kan eksempelvis være, at anvendelsen påvirker, hvem der i realiteten modtager en betaling, hvad der modtages eller på hvilket tidspunkt betalingen modtages. Se LL 3, stk. 3.
Anvendelsen af omgåelsesklausulen medfører således, at den skattepligtige nægtes den pågældende skattefordel. Den pågældende transaktion eller arrangement vil desuagtet blive anset for gennemført.
C.I.4.1.8 Arrangementets realitet
Et arrangement eller serier af arrangementer betragtes som ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. LL § 3, stk. 2.
Hvis Skattestyrelsen, efter en objektiv analyse vurderer, at et arrangement eller en serie af arrangementer udgør et misbrug, har den skattepligtige mulighed for konkret at godtgøre, at arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed. Se LL § 3, stk. 2.
Det er dog et krav, at den påberåbte kommercielle årsag skal være proportionel med den opnåede skattefordel for at udgøre en velbegrundet kommerciel årsag, og at den kommercielle årsag kan dokumenteres. Se SKM2017.333.SR.
Det er Skattestyrelsens opfattelse, at det er yderligere et krav, at den påberåbte kommercielle årsag afspejler arrangementets økonomiske virkelighed, således at der er en vis sammenhæng mellem den kommercielle årsag og selve arrangementet.
Ved vurderingen af, om der foreligger velbegrundede kommercielle årsager, kan der tages hensyn til alle relevante forhold og omstændigheder, herunder den samlede koncerns forhold. Som udgangspunkt vil et selskab have ret til at vælge den skattemæssigt mest fordelagtige struktur til sin forretningsaktivitet.
Vendingerne "velbegrundede kommercielle årsager" og "afspejler den økonomiske virkelighed" er i et vist omfang inspireret af EU-domstolens praksis. Domstolen har fortolket den lignende tankegang i fusionsskattedirektivet.
Sag C-126/10, hvor det af EU-domstolens præmisser fremgår vedrørende anvendelsen af fusionsskattedirektivet, "at i tilfælde af en fusion mellem to selskaber inden for samme koncern kan den omstændighed, at det overtagne selskab på tidspunktet for fusionen ikke udøver nogen virksomhed, ikke råder over nogen finansielle andele og alene overfører store skattemæssige tab, af ubestemt oprindelse, til det overtagne selskab, udgøre en formodning for, at transaktionen ikke er foretaget ud fra "forsvarlige økonomiske betragtninger", i denne bestemmelses forstand, selv om transaktionen har en positiv virkning på koncernens strukturelle omkostninger."
Minimering af skattebetalingen
Minimering af skattebetalingen er ikke en velbegrundet kommerciel årsag i LL § 3's forstand.
Umiddelbart er erhvervelse af yderligere aktier i et selskab med henblik på at opfylde kravet om 10 pct. ejerskab i reglerne om datterselskabsudbytter ikke udtryk for misbrug, men det kan være det, hvis der fx alene er tale om en midlertidig "pro forma" erhvervelse uden velbegrundede kommercielle årsager.
C.I.4.1.9 Bevisbyrden
Det vil påhvile Skattestyrelsen at fastslå, at der er tale om et arrangement med det hovedformål, eller et af hovedformålene, at opnå en skattefordel, der virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Skulle dette være tilfældet, påhviler det den skattepligtige at godtgøre, at arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.
C.I.4.1.10 EU-retten
Omgåelsesklausulen vedrørende direktiverne skal fortolkes i overensstemmelse med direktivets ordlyd. Direktivet bygger i nogen udstrækning på den praksis, der er skabt af EU-domstolen
C.I.4.1.11 Virkning for andre deltagere i arrangementet
Højesteret henviste til, at dispositionernes eneste reelle formål og eneste virkning var at skabe et fradragsberettiget tab. Ud fra en helhedsvurdering kunne tabet imidlertid ikke anses for reelt, og Højesteret tilsidesatte derfor arrangementet.
Et selskab havde solgt sin ejerandel i et nærmere angivent selskab. En måned senere fik selskabet et tilbud om køb af kapitalandele i et andet selskab under koncernen. Skatterådet fandt ud fra en konkret vurdering af samtlige momenter i sagen, at det efterfølgende afgivne tilbud om køb af anparter måtte anses for et uafhængigt købstilbud, der var uden sammenhæng med det foretagne salg af aktier Skatterådet fastslog derfor, at der ikke var grundlag for at statuere udbyttebeskatning efter selskabsskattelovens § 2 D.
SKM2016.16.HR (Færø-dommen)
Aktionærerne i et færøsk holdingselskab solgte alle deres aktier i holdingselskabet til et nystiftet holdingselskab, som de ejede med samme ejerandele som det første holdingselskab. Af købesummen på 250 mio.kr. blev 97,5 mio.kr. indskudt som apportindskud. Af restbeløbet blev 55 mio.kr. betalt kontant, og der blev indgået en låneaftale om de resterende 97,5 mio.kr.
De færøske skattemyndigheder mente, at salgssummen eksklusive apportindskuddet, dvs. 152,5 mio.kr., skulle beskattes som udbytte, medens aktionærerne mente, at der var tale om en afståelsesavance, der efter de færøske skatteregler var skattefri.
Højesteret fandt under henvisning til sagens omstændigheder, at etableringen af det nye holdingselskab og overdragelsen af aktierne hertil ikke havde nogen forretningsmæssig begrundelse, men at formålet med transaktionerne måtte anses at have været at tilvejebringe en ordning, hvorefter de midler, der var opsparet i det oprindelige holdingselskab, kunne overføres til aktionærerne uden udbyttebeskatning.
Højesteret fandt derfor efter en helhedsvurdering, at det beløb på i alt 52,5 mio.kr., som der tilkom aktionærerne, ikke skulle bedømmes som en (efter færøske regler) skattefri afståelsesavance, men skattemæssigt skulle anses for udbytte.
En koncern flyttede moderselskabet til et dansk selskab fra Bahamas til Luxembourg, forinden det danske selskab også flyttede til Luxembourg, med henblik på at spare administrationsomkostninger. Skatterådet fandt, at der var tale om misbrug af moder-/datterselskabsdirektivet, henset til at flytningen af moderselskabet fra Bahamas til Luxembourg medførte, at likvidationsudlodningen ved at flytte det danske selskab så ville være skattefri. Der forelå ikke velbegrundede kommercielle årsager der var proportionelle med fordelen, som kunne begrunde indrømmelsen af fordelen. Sagen er anket til Landsskatteretten.
Skatterådet fandt efter en samlet konkret vurdering, at ligningslovens § 3 ikke fandt anvendelse i sagen, idet stiftelsen af selskabet NewCo og den derved opnåede skattefordel i forbindelse med den påtænkte omstrukturering ikke kunne anses for at være udtryk for misbrug af de fordele, der følger af moder/-datterselskabsdirektivet. Skatterådet lagde vægt på, at alle enheder, bortset fra en trust, efter omstruktureringen ville være skattemæssigt hjemmehørende i Holland, samt at der efter det oplyste ikke ville blive udloddet midler fra trusten til personen, idet midlerne fremadrettet skulle tilgå en humanitær hjælpeorganisation.
Skatterådet fastslog, at et selskab kunne tilbagesælge aktier til det udstedende selskab og herefter generhverve et antal aktier i samme selskab en uge senere, uden at salget skulle anses for at være et delsalg.
Et selskab ønskede at konstruere sig til et tabsfradrag ved afståelse af aktier eller anparter.
Selskabet lod derfor seks datterselskaber indgå kortfristede modsatrettede valutaterminskontrakter med det formål at konstruere tab i tre af datterselskaberne. I de datterselskaber, som led tab på valutaterminskontrakterne, betalte selskabet banken for tabet og lod senere aktiekapitalen i to af datterselskaberne forhøje ved et kapitalindskud. Det sidste "taber-selskab" havde tilstrækkelig kapital til at inddække tabet på valutaterminsforretningen. Selskabet solgte efterfølgende aktierne i de tabslidende datterselskaber, og som følge af tabet på valutaterminskontrakterne opstod der herefter et tab på aktierne i datterselskaberne.
Når der indgås modsatrettede terminskontrakter, vil der være gevinst på den ene kontrakt og tab på den anden. Selskabet, der har ladet sine datterselskaber indgå modsatrettede valutaterminskontrakter, har derfor reelt ikke lidt noget tab på valutaterminskontakterne (og har heller ikke opnået en gevinst).
Højesteret fastslog, at kontrakterne var uden nævneværdig økonomisk risiko, og at de ikke havde nogen forretningsmæssig begrundelse. Dispositionernes eneste formål og eneste virkning var at skabe et fradragsberettiget tab for selskabet,.
Højesteret udtalte herefter, at sådanne konstruerede tab ikke var fradragsberettigede.
Skatterådet fastslog, at den generelle misbrugsbestemmelse i ligningslovens § 3 ikke fandt anvendelse, da arrangementet måtte anses for reelt og tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejlede den økonomiske virkelighed