text:
Advokaten 8 - Tørklædelov vil være i strid med grundloven
De politiske argumenter, som er fremført til støtte for en ny lov om tørklæder og dommere, bærer præg af, at det ikke er tørklædet, man er angst for, men frygten for, hvad en muslim i dommersædet kan finde på.
Af Georg Lett, advokat, Lett Advokatfirma
I maj oplyste daværende justitsminister Lene Espersen, at regeringen havde besluttet at ændre retsplejeloven, så dommere, der træffer den endelige domsafgørelse, ikke må bære politiske eller religiøse symboler, når de dømmer.
I modsætning hertil vil der ikke blive stillet tilsvarende krav til anklagere og forsvarere, nævninge eller lægdommere. Endvidere vil der blive indført pligt for dommere til at bære kappe. Regeringen har således ikke villet acceptere Domstolsstyrelsens vurdering, hvorefter det ikke ville være i strid med gældende ret, hvis en dommer med muslimsk baggrund bærer tørklæde i retten.
Så langt debatten før sommerferien. Nu har regeringen ved Folketingets åbning bebudet et forslag til lov om ændring af retsplejeloven. Statsministeren afviste under debatten før sommerferien, at et sådant forbud kunne give anledning til problemer.
Problem med grundloven
Et af de problemer, man i den forbindelse kan overveje, er grundloven. I de senere år, hvor borgernes frihedsrettigheder er kommet mere i fokus, har man navnlig søgt støtte i den europæiske menneskerettighedskonvention. De fleste bestemmelser i den danske grundlov om beskyttelse af borgernes frihedsrettigheder er da heller ikke efter en moderne målestok særlig vidtgående, men lige præcis bestemmelsen om religionsfrihed er en undtagelse.
I 1849, da bestemmelsen blev indført, var det ikke muslimer, man havde i tankerne, men derimod jøder og katolikker.
Ifølge grundloven § 70 kan ingen på grund af sin trosbekendelse berøves adgang til den fulde nydelse af borgerlige og politiske rettigheder. Ifølge en af det tyvende århundredes førende retseksperter, professor Alf Ross’ “Statsforfatningsret” (1966) omfatter det “enhver fordelagtig retsposition, fx også indehavelse af et embede, testationskompetence, habilitet som nævning, o.s.v.”
Det hedder videre, at forbudet finder anvendelse, “også selvom der formelt ikke diskrimineres på grund af trosbekendelsen, men dog på grund af forhold, der er så nøje forbundet hermed, at resultatet faktisk bliver meget nær det samme.”
Forbudet mod, at dommere bærer tørklæde, vil derfor være i strid med forbudet mod at diskriminere på grund af religion, for så vidt som tørklædet netop forbydes, fordi det opfattes som religiøst.
Ross anfører dog, at det følger af “sagens natur” at der må gøres visse undtagelser f.eks. for embeder, der står i forbindelse med folkekirken.
“Fremmede og asiatiske folk”
Juristen A.S. Ørsted, grundlægger af dansk retsvidenskab og blandt grundlovsfædrene, ville gå videre. Han fandt det forargeligt, om en jøde skulle kunne være dommer, fordi han i den egenskab modtog en kristen ed.
Men han blev kraftigt modsagt bl.a. af Grundtvig og Ree, der var købmand, redaktør og deputeret fra Randers. Debatten dengang er som klippet ud af tørklædedebatten i dag, hvis man blot husker at udskifte “jøde” med “muslim”.
Grundtvig erklærer (Forhandlinger i den grundlovgivende forsamling sp. 2549) sig først for ubetinget ligestilling for alle statsborgere uden hensyn til religion, og at man ikke opnår noget ved at kræve kristen tro som betingelse for adgang til et embede og tilføjer så, “at det kunne jo altid blive et Spørgsmaal, hvorvidt vi turde give Jøderne – dette oprindelig ganske fremmede og asiatiske Folk – hvorvidt vi turde give det borgerlige og politiske Rettigheder lige med vort eget, men saa skulle vi ikke gøre os skyldig i den store Daarskab, at vi søge Grunden til denne Tvivl i deres Religion, thi derved lokke vi jo aabenbart de sletteste af dem til at trænge sig ind iblandt os og tiltage sig alle vore Rettigheder, idet vi lokke dem til, naar de ikke have mere Samvittighed, da at gaae udvortes over til vor Troesbekendelse for at erhverve alle borgerlige og politiske Rettigheder.”
Det må gøre ondt på en grundtvigianer at læse, men han må huske, at indholdet af Grundtvigs synspunkt var tolerance. Man tilgiver ham, fordi han i A.S. Ørsted øjensynlig havde sin Pia Kjærsgaard at slås med. Nogle gange må man tale modpartens sprog, hvis man vil høres. Og det lykkedes; Ørsteds standpunkt vandt ikke gehør.
Ree fulgte op med at citere digteren Jens Baggesen: “Gud fri os fra Intolerance, Tolerance er allerede slem nok.” Ross slutter: “Det ville i dag være udelukket at kræve tilhørighed til folkekirken som betingelse for at beklæde et dommerembede.”
Kan muslimer udelukkes?
I dag er det så ikke tilhørsforholdet til kristendommen, men uviljen mod islam, der er omdrejningspunktet. Det er dog to sider af samme sag, nemlig at man på grund af sin trosbekendelse berøves adgang til den fulde nydelse af borgerlige rettigheder.
Her er det så, tørklædet kommer ind, fordi det er afgørende for nogle muslimer at bære tørklæde. Så ved at forbyde disse muslimer at bære tørklæde, forbyder man dem de facto i at blive dommere. Det er det, Ross kalder, “at resultatet bliver faktisk meget nær det samme.”
Men er det så ikke “sagens natur” at udelukke tørklædet fra domstolene. Hvis man ikke forbyder det religiøse tørklæde, hvad bliver så det næste? Slør? Burka? Er det acceptabelt?
Hertil er at sige, at “sagens natur” måske nok kan lukke af for burka og slør. Ikke ud fra en religiøs, men en praktisk betragtning om, at man skal kunne se dommerens ansigt. Men løsningen er måske mere ligetil, end man kunne formode. Burka- og slørklædte kvinder søger næppe dommerjob endsige gennemgår en juridisk uddannelse, men det gør de, der bærer tørklæde. Det er nok den mest relevante forskel.
De politiske argumenter, der er fremført til støtte for sådan en lov, bærer alle diskriminationens kendemærker. Det er ikke tørklædet, men angsten for, hvad en muslim i dommersædet kan finde på. Vil sharialoven og Koranen på den måde snige sig ind i dansk domspraksis? Det er reelt det, man vil beskytte sig imod. Men da man godt ved, at det ikke går at forbyde, at muslimer bliver dommere, forbyder man tørklædet. Mann merkt die Absicht und wird verstimmt.
Justitsministeren vil også lade forbudet gælde korset og andre religiøse symboler og ser derfor afgørelsen som en beslutning om uniformering.
Man indfører i den forbindelse en pligt for dommerne til at bære kappe. Så er det ikke diskrimination, men det hele bare uniformering. Hokuspokus.
Forskellen er bare, at det strider ikke mod den kristnes moral eller religion at undlade at bære kors. Anderledes med tørklædet. Dertil kommer sammenhængen. Det har aldrig været et problem med korset, hverken med eller uden. Altså er det ret let at gennemskue, at forbudet gennemføres for at komme det religiøse tørklæde til livs og dermed undgå, at muslimer bliver dommere.
Dommere skal være neutrale
Den slags kan domstolene godt gennemskue. Det påståede formål om, at dommere skal fremtræde neutrale, er også let at gennemskue. Det er således ikke tanken at udstrække forbudet til domsmænd og nævninge.
Og hvorfor er det så lige, at de ikke skal fremtræde som neutrale? Hvis jeg var den ulykkelige tiltalte, der frygtede afsmitning fra sharialovgivning i dommen, ville jeg være mere tryg ved en professionel dommer med tørklæde. Hun var aldrig blevet udnævnt, hvis hun ikke var stand til at holde sig til gældende lov. Men seks eller ni nævninge med tørklæde ville måske ikke give mig den samme følelse.
I øvrigt er argumentationen, om at de skal fremtræde som neutrale, absurd. De skal være neutrale. Og til sidst kan man ikke lade være at tænke på Grundtvigs snurrige argument: Hvad nu hvis de blot lægger tørklædet for at snige sig ind i dommerstillingerne? Disse mennesker fra “dette oprindeligt ganske fremmede og asiatiske Folk”.
Man kan forestille sig, at justitsministeren har ladet sig inspirere af højesteretsdommen fra 2005 om tørklædeforbudet i Føtex. Her accepterede Højesteret, at et tørklædeforbud for Føtex’ kassedamer ikke var i strid med lov om forbud mod diskrimination på arbejdsmarkedet og menneskeretskonventionen. Det var blot et udslag af et generelt uniformeringskrav.
Men der er en forskel. Grundloven omhandler borgerlige rettigheder, herunder adgangen til offentlige embeder. Det er noget andet end den begrænsning, der følger af at blive afskåret fra muligheden for at blive kassedame i Føtex. Dertil kommer, at grundloven for en enkelt gangs skyld går videre end menneskeretskonventionen. Den taler i første række om adgangen til at udøve sin religion. Grundloven indrømmer lige adgang til borgerlige rettigheder herunder offentlige embeder. Grundloven var slet ikke på tale i Føtexsagen. Vi har endnu til gode at vide, hvordan Højesteret fortolker den.
Kommer loven for en domstol?
Men spørgsmålet er, om der nogensinde kommer en afgørelse.
Vil der nogensinde komme en sag, og vil domstolene i givet fald prøve spørgsmålet? Domstolene plejer at være yderst tilbageholdende med at prøve loves grundlovsmæssighed. Men det skete i sagen om loven om statsstøtten til Tvind.
Man må nok formode, at domstolene i en sag om mindretalsbeskyttelse og diskrimination er villige til at læne sig lidt længere frem end i sager om økonomisk omfordeling i samfundet.
Vi er langt væk fra sagerne om lensafløsningen. Der ville Højesteret ikke kritisere de love, som Folketinget gennemførte til opfyldelse af løfteparagraffen i grundloven om afskaffelse af adelens økonomiske særstilling på landets største jordejendomme. I den situation blandede de sig ikke i det politiske skøn.
Her drejer det sig om at beskytte individets ret og frihed. Med tørklædeforbudet vil regeringen endvidere blande sig i domstolenes forhold. Man kan gå så langt som til at sige, at det er et skridt i retning af at krænke domstolenes selvstændighed. Det gør ikke nødvendigvis loven ugyldig i sig selv, men det gør måske domstolene mere villige til at efterprøve, om den holder sig inden for grundlovens grænser.
Nu må man jo se på, hvad der står i loven, når den kommer, og en sag for domstolene er ikke uden tekniske problemer. Men det gælder alle større principielle sager.
I 1996 afsagde Højesteret en kendelse, som brød med alle tidligere tiders faste opfattelse (sagen om afgivelse af suverænitet i Maastricht-traktaten, red.). Opfattelsen gik indtil da ud på, at enkeltborgere ikke kan stævne staten til prøvelse af spørgsmål, som ikke angår dem selv direkte.
Og hvem angår en lov om tørklædeforbud for dommere direkte? Ingen, hvis man tager begrebet i den helt snævre forstand. Den muslimske pige, der er jurist og går med tørklæde, kommer ikke i en situation, hvor hun bliver nødt til at tage tørklædet af. Hun har opgivet dommerkarrieren længe inden. Skulle den gamle praksis følges, ville der aldrig blive en prøvelse af spørgsmålet ved domstolene, fordi der aldrig ville være en person, der var direkte berørt og dermed kunne få prøvet sagen for en dommer.
Man kan få den ubehagelige tanke, at justitsministeren vil holde domsmænd og nævninge uden for forbudet, fordi risikoen for, at de insisterer på at bære tørklæde, er meget større; og så kommer der en situation, hvor domstolene uden for enhver tvivl kan prøve spørgsmålet. Men jeg er overbevist om, at justitsministeren ikke har tænkt i de baner.
Men Højesteret har ændret den gamle stramme praksis en lille smule. I den omtalte sag fra 1996 accepterede Højesteret, at en kreds af borgere kunne anlægge sag mod statsministeren for at få prøvet, om Danmarks tiltrædelse af traktaten om Den Europæiske Union var i overensstemmelse med grundloven. Højesteret lagde vægt på, om tiltrædelsen af traktaten indebar “overførsel af lovgivningskompetence inden for en række almene og væsentlige livsområder og derfor i sig selv er af indgribende betydning for den danske befolkning i almindelighed.”
Det svarer ikke til situationen i en tørklædesag. Men for det første skal sagen ikke anlægges af “almindelige” borgere men af en kvindelig muslimsk juridisk kandidat, der må se sit karrierevalg begrænset. For det andet har Højesteret med denne kendelse betrådt en ny vej. Så må det vise sig, hvor lang eller hvor bred denne vej er.
Imidlertid ville det være at foretrække, hvis lovforslaget aldrig blev fremsat. Man må håbe, at Justitsministeriets jurister overbeviser ministeren om, at en lov med det indhold strider mod grundloven. Det må da også være fristende for ministeren at afvise Dansk Folkepartis antimuslimske krav om tørklædeforbud med noget så dansk som Grundtvig.
Udskrift fra: https://www.advokatsamfundet.dk/Service/Publikationer/Tidligere artikler/2008/Advokaten 8/Toerklaadelov vil vaare i strid med grundloven.aspx - d. 20-03-2019.
Ophavsretten tilhører Advokatsamfundet.

matches: Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret


text:
Skat.dk: Østre Landsret skulle under hovedforhandlingen ikke tiltrædes af sagkyndige medlemmer.
13 Nov 2018 14:09
SKM2018.566.HR
Koncerninterne, afregningspriser, goodwill, fusion, armslængde, komplekse, regnskabsmæssige, regnskabsteknisk, indsigt, sammenligningsselskaber, juridisk bedømmelse, transfer pricing
I en transfer pricing sag fremsatte selskabet anmodning om medvirken af to sagkyndige medlemmer under hovedforhandlingen, jf. retsplejelovens § 20, stk. 1.
Østre Landsret besluttede, at der ikke skulle deltage sagkyndige medlemmer under hovedforhandlingen. Selskabet kærede kendelsen til Højesteret.
Højesteret stadfæstede Østre Landsrets kendelse.
Som begrundelse anførte Højesteret, at retsplejelovens § 20, stk. 1, er udtryk for en undtagelse til hovedreglen om, at civile sager i byretten og landsretten alene behandles af juridiske dommere. Spørgsmålet om der bør medvirke sagkyndige medlemmer, beror på en konkret vurdering af, om den pågældende sag vedrører sådanne spørgsmål, at der kan være behov for at supplere den eller de juridiske dommere med sagkyndige. Videre fremhævede Højesteret, at det i lovforarbejderne er angivet, at hvis sagen fra sagsøgerens side er tilrettelagt som en i det væsentlige juridisk prøvelse af forvaltningens afgørelse, vil der sjældent være grundlag for medvirken af sagkyndige medlemmer.
Højesteret fandt, at sagens hovedspørgsmål i det væsentlige beror på en juridisk vurdering. Højesteret bemærkede desuden – sådan som også anført i Østre Landsrets kendelse – at forhold af regnskabsteknisk karakter, der måtte være af betydning for landsrettens vurdering, i fornødent omfang og mest hensigtsmæssigt kan belyses ved sagkyndig erklæring eller vidneførsel.
Den Juridiske Vejledning 2018-2, C.D.11.1.3
Tidligere instans: Landsskatterettens afgørelse SKM2017.187.LSR
Tidligere instans: Se Landsrettens dom af 19. januar 2018, SKM2018.132.ØLR
2) H2
(v/adv. Søren Lehmann Nielsen for begge)
(v/Kammeradvokaten v/Steffen Sværke)
Thomas Rørdam, John Stokholm, Jens Peter Christensen, Lars Apostoli og Kristian Korfits Nielsen
Biintervenienter til støtte for H1 og H2:
G1 A/S og G2 A/S (advokat Lasse Esbjerg Christensen for begge)
I tidligere instans er afsagt kendelse af Østre Landsrets 14. afdeling den 19. januar 2018 (SKM2018.132.ØLR).
I påkendelsen har deltaget 5 dommere.
Kærende, H1 og H2, har nedlagt påstand om, at landsretten under hovedforhandlingen skal tiltrædes af to sagkyndige medlemmer.
Ved stævning af 16. marts 2017 anlagde Skatteministeriet sag mod H1 og H2 ved Københavns Byret. Sagen angår, om H1’s koncerninterne afregningspriser har været i overensstemmelse med armslængdeprincippet i ligningslovens § 2, stk. 1.
Ved kendelse af 8. juni 2017 traf Københavns Byret afgørelse om at henvise sagen til Østre Landsret, jf. retsplejelovens § 226, stk. 1.
H1 og H2 har anmodet landsretten om at bestemme, at retten under hovedforhandlingen tiltrædes af to sagkyndige medlemmer, jf. retsplejelovens § 20, stk. 1. Østre Landsret har ved kendelse af 19. januar 2018 truffet afgørelse om, at denne anmodning ikke tages til følge. I kendelsen hedder det:
”Skatteministeriet har under sagen nedlagt principal påstand om, at H1 skal anerkende, at selskabets skattepligtige indkomst forhøjes med ca. 57 mio. kr. for hvert af indkomstårene 2006-2010, og om, at H2 skal anerkende en tilsvarende forhøjelse af dette selskabs sambeskatningsindkomst. Skatteministeriet har subsidiært påstået hjemvisning. Heroverfor har H1/H2 påstået frifindelse.
Skatteministeriets hovedanbringende er, at H1 ved fastlæggelsen af selskabets koncerninterne afregningspriser ikke har taget højde for værdien af goodwill, som selskabet erhvervede ved en fusion med et søsterselskab i 2006, og at H1 herved ikke har overholdt armslængdeprincippet i ligningslovens § 2, stk. 1.
H1/H2 har heroverfor gjort gældende, at H1 har været berettiget til at korrigere for afskrivningerne på den erhvervede goodwill. H1 har i sin transfer pricingdokumentation anvendt den transaktionsbestemte nettoavancemetode (”TNM-metoden”) til at sandsynliggøre, at den kontrollerede transaktion har været prissat i overensstemmelse med armslængdeprincippet, og til brug herfor har H1 fået udarbejdet to analyser af sammenlignelige virksomheders nettoavance (benchmarkan-analyserne).
Landsretten finder, at sagen særligt angår en juridisk vurdering af armslængdeprincippet og princippets betydning for, hvorvidt – og i givet fald på hvilken måde – der skal tages højde for konstateret goodwill ved afgørelsen af, om en virksomhed har handlet på armslængdevilkår.
Uanset at der ved vurderingen heraf indgår regnskabsmæssige regler og principper mv., findes disse spørgsmål ikke at have en sådan karakter, at der mod sagsøgerens protest er grundlag for at træffe bestemmelse om, at retten under hovedforhandlingen skal tiltrædes af sagkyndige medlemmer. Landsretten bemærker endvidere, at forhold af regnskabsteknisk karakter, der måtte være af betydning for landsrettens vurdering, i fornødent omfang og mest hensigtsmæssigt kan belyses ved sagkyndige erklæringer og/eller vidneførsel.
Anmodningen om, at landsretten under hovedforhandlingen tiltrædes af sagkyndige medlemmer, tages derfor ikke til følge.”
H1 og H2 har anført navnlig, at sagen ikke, som anført af landsretten, hovedsageligt angår en juridisk vurdering, men derimod angår en konkret, faktuel bevisbedømmelse af, om H1 i årene 2006-2010 har handlet på armslængdevilkår i samhandlen med koncernselskaber. Det er et væsentligt spørgsmål i sagen, hvordan man sammenligner H1’s resultater, som indeholder en regnskabsmæssig udgiftspost i form af afskrivning på goodwill, med sammenligningsselskabernes resultater, som ikke indeholder en sådan udgiftspost, fordi sammenligningsselskaberne ikke har aktiveret goodwill-aktiver af betydning. Vurderingen af dette spørgsmål kræver god regnskabsmæssig forståelse og forretningsmæssig indsigt. Da sammenligningsselskabernes goodwill på grund af manglen på oplysninger om disse selskabers forventninger ikke kan opgøres på et grundlag svarende til det, som H1 anvendte til at fastsætte sin goodwill, kan der opstå spørgsmål om, hvem manglen på oplysninger skal komme til skade. Hvis sagen skal afgøres ud fra et bevisbyrdespørgsmål, som er en juridisk vurdering, vil det fortsat være nødvendigt, at dommerne har en nøje forståelse af, om det ud fra de foreliggende oplysninger er sandsynligt, at sammenligningsselskaberne besad en sammenlignelig goodwill, idet en bevisbyrde kan svinge mellem parterne, afhængig af hvilket standpunkt, som forekommer mest sandsynligt. En sagkyndig, der er vant til at værdiansætte virksomheder eller har indsigt i sådanne værdiansættelsesmetoder, vil sandsynligvis være bedre i stand til at danne sig en mening om, hvilket af parternes standpunkter, der forekommer mere eller mindre sandsynligt, hvorfor sagkundskab i dommersædet utvivlsomt vil bidrage til de juridiske dommeres indsigt i og forståelse af sagen, selv hvis sagen ender med at måtte afgøres ud fra bevisbyrdesynspunkter.
Også hvis Højesteret måtte komme frem til, at sagens hovedspørgsmål må anses for et i det væsentlige juridisk spørgsmål, bør det være tilstrækkeligt til at tillade sagkyndige, at sagen i hvert fald udspiller sig i en teknisk eller økonomisk kompliceret kontekst, som kan være vanskelig at forstå for de juridiske dommere. Der er efter lovforarbejderne ikke grundlag for at afskære medvirken af sagkyndige medlemmer ud fra den betragtning, at hovedspørgsmålet i sagen må anses for i det væsentlige at være et juridisk spørgsmål. Det afgørende er efter lovforarbejderne, at sagkyndige medlemmers fagkundskab skønnes at være af betydning for sagen. Det vil være tilfældet, hvis sagen indeholder bevismateriale eller på anden måde kræver regnskabsteknisk eller værdiansættelsesmæssig specialviden af en karakter, som indebærer risiko for, at de juridiske dommeres kundskaber er utilstrækkelige til at sikre, at betydningen af bevismidler eller parternes argumentation vurderes korrekt. Dette er tilfældet i denne sag.
Der er ikke grundlag for, som landsretten har gjort, at undlade at udpege sagkyndige medlemmer med henvisning til, at de forhold af regnskabsteknisk karakter, der har betydning for landsrettens vurdering, i fornødent omfang og mest hensigtsmæssigt kan belyses ved sagkyndige erklæringer og/eller vidneførsel. Der kan være mange grunde til, at parterne i en sag til- eller fravælger visse bevismidler, herunder syn og skøn, sagkyndige erklæringer og/eller sagkyndige vidner. Manglen på oplysninger om sammenligningsselskaberne bevirker som nævnt, at syn og skøn, sagkyndige erklæringer eller sagkyndige vidner ikke vil kunne belyse, hvor meget ikke-aktiveret goodwill sammenligningsselskaberne havde. Retten må leve med parternes beslutninger om tilrettelæggelse af bevisførelse mv. og vurdere behovet for sagkyndige medlemmer objektivt ud fra den måde, parterne har valgt at tilrettelægge sagen på. Da bevismaterialet i vidt omfang består af regnskabsmateriale og andet vanskeligt tilgængeligt talmateriale, er der så meget desto større behov for at sikre, at de juridiske dommere rent faktisk forstår det, som kan udledes af det fremsendte materiale. Det må være mere nærliggende at antage, at behovet for sagkyndige medlemmer er mindre, hvis der er gennemført syn og skøn, hvis skønserklæringen ellers er rimelig klar. Der er da netop også en række afgørelser, som bruger dette som begrundelse for at afvise sagkyndige medlemmer, hvilket giver mening. Der er noget selvmodsigende over, at sagkyndige medlemmer afvises i sager, hvor der ikke er gennemført syn og skøn eller lignende, mens sagkyndige medlemmer også afvises i de sager, hvor der er gennemført syn og skøn. Der forekommer i det hele taget at være en betydelig diskrepans mellem den ret begrænsede anvendelse af retsplejelovens § 20 i praksis og den forudsatte anvendelse heraf i lovforarbejderne.
Udtalelsen i Retsplejerådets betænkning nr. 1401/2001 s. 252 om, at specifik eller generel fagkundskab skal have væsentlig betydning i en offentligretlig sag, kan næppe forstås således, at der gælder et væsentlighedskrav i sådanne sager, navnlig ikke når denne bemærkning ikke er gentaget i hverken lovens ordlyd eller i forarbejderne. Der er heller ikke nogen reelle grunde til at sætte barren højere i offentligretlige sager end i sager mellem private. Under alle omstændigheder er det påvist, at en væsentlig del af sagen angår faktiske forhold, hvor sagkundskab er af væsentlig betydning.
Skatteministeriet har anført navnlig, at sagen, som anført af landsretten, særligt angår en juridisk vurdering af armslængdeprincippet og princippets betydning for, om – og i givet fald på hvilken måde – der skal tages højde for konstateret goodwill ved afgørelsen af, om en virksomhed har handlet på armslængdevilkår. Der er tale om en sag, som er henvist til landsretten i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1, fordi sagen er af principiel karakter og har generel betydning for retsanvendelsen og væsentlig samfundsmæssig rækkevidde. Dette taler med vægt for, at sagen alene afgøres af erfarne juridiske dommere.
Den, der ønsker sagkyndige medlemmer, må påpege det hensigtsmæssige heri. Udgangspunktet er således, at juridiske dommere alene afgør civile sager i byret og landsret. Landsretten har i denne sag fundet, at sagkundskab om de forhold, som H1 fremhæver, bedst belyses ved sagkyndige erklæringer. Det er naturligt, at der overlades den afgørende ret en skønsmargin, når den afgørende rets afgørelse skal efterprøves af appelinstansen. Der er intet grundlag for at tilsidesætte landsrettens konkrete vurdering af, at denne sag ikke har en sådan karakter, at fagkundskab skønnes at være af betydning for sagens afgørelse.
Der er i den foreliggende sag tale om prøvelse af en afgørelse fra Landsskatteretten. I sådanne sager stilles der efter lovforarbejderne krav om, at fagkundskab skal have væsentlig betydning, før der skal medvirke sagkyndige medlemmer, og det skal tillige være hensigtsmæssigt med sagkyndige medlemmer. Disse krav er ikke opfyldt i denne sag. Den omstændighed, at der i en sag indgår oplysninger af teknisk karakter eller om branchespecifikke forhold, kan ikke i sig selv indebære, at fagkundskab får en sådan betydning for sagens afgørelse, at der skal medvirke sagkyndige medlemmer, jf. UfR 2011.1473/1 H. De generelle forhold af teknisk karakter i relation til bedømmelsen af sammenligningsselskabernes eventuelt ikke aktiverede goodwill, der måtte have betydning for landsrettens vurdering af sagen, må belyses ved indhentelse af sagkyndige erklæringer eller ved førelse af relevante vidner. Denne fremgangsmåde vil indebære, at også sagens parter opnår kendskab til sådanne relevante generelle forhold af teknisk karakter forud for advokaternes procedure under hovedforhandlingen.
Sagkyndige medlemmer har en væsentlig anden funktion end syn og skøn, og de er således ikke et alternativ til syn og skøn. Der er noget selvmodsigende over H1’s og H2’s afvisning af værdien af syn og skøn og den vægt, selskaberne tillægger sagkyndige medlemmer. Selskaberne har anført, at syn og skøn ikke giver mening på grund af manglen på oplysninger om sammenligningsselskabernes forventninger, hvorfor sammenligningsselskabernes goodwill ikke kan opgøres. Alligevel forudsættes de sagkyndige medlemmer på i det væsentlige samme grundlag at kunne yde et væsentligt bidrag. Hvis et sagkyndigt medlem kan bedømme, om det ud fra de foreliggende oplysninger er sandsynligt, at sammenligningsselskaberne besad en sammenlignelig goodwill, kan en sagkyndig skønsmand lige så godt vurdere dette.
H1 og H2 har ikke anført, hvilke sagkyndige fra Østre Landsrets liste over mulige sagkyndige medlemmer, der i givet fald skal medvirke. Begrundelsen for, at der skal medvirke sagkyndige medlemmer, er desuden helt generel og vil kunne anvendes til støtte for, at der i alle skattesager, herunder navnlig sager om transfer pricing, hvor der ofte indgår tal- og regnskabsmateriale, er behov for sagkyndige medlemmer.
Biintervenienterne, G1 A/S og G2 A/S, har anført navnlig, at det karakteristiske for transfer pricing-sager er, at retten står over for et omfattende faktum af forretningsmæssig og økonomisk karakter. Armslængdeprincippet, som er det springende punkt i sagerne, indebærer en vurdering af, hvilken pris der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter. Armslængdevurderingen beror ikke på en juridisk bedømmelse af retsgrundlaget, men derimod på en vurdering af sagens faktiske, herunder forretningsmæssige, omstændigheder.
Bestemmelsen blev indsat ved lov nr. 538 af 8. juni 2006 om ændring af retsplejeloven og forskellige andre love (Politi- og domstolsreform). Af lovforslaget (Folketingstidende 200506, tillæg A, lovforslag nr. L 168, s. 5266 f.) fremgår bl.a.:
4.2.2.1.Retsplejerådet anfører, at der i civile sager ofte kan være store fordele ved, at rettens juridiske ekspertise suppleres med fagkyndig ekspertise i form af sagkyndige meddommere. Sagkyndige meddommere kan bl.a. bidrage til at give retten en større indsigt og forståelse for sagen og dermed medvirke til, at rettens afgørelser træffes på et fyldestgørende
Retsplejerådet foreslår på den anførte baggrund at styrke den sagkyndige medvirken ved byretterne og landsretterne i første instans, dels ved, at sagkyndige dommere kommer til at medvirke i videre omfang i handelssager, end det i praksis sker i dag, dels ved, at sagkyndige dommere også skal kunne medvirke i ikke-handelssager. Rådet foreslår desuden, at der skal være mulighed for medvirken af sagkyndige dommere i en ankesag i landsretten, når sagen har været behandlet med sagkyndige dommere i byretten.
4.2.2.2. Justitsministeriet kan tilslutte sig Retsplejerådets synspunkter og forslag om at styrke den sagkyndige medvirken ved byretterne og landsretterne, dels således, at sagkyndige dommere kan medvirke i videre omfang i handelssager, end det sker i praksis i dag, dels således, at sagkyndige dommere vil kunne medvirke også i ikke-handelssager. Lovforslaget er udformet i overensstemmelse med Retsplejerådets lovudkast, og det er forudsat, at der fremover beskikkes væsentligt flere sagkyndige dommere også i handelssager end i dag.
”Sagkyndige dommere vil for det første kunne medvirke i sager om formueretsforhold, der er et langt bredere begreb end sø- og handelssager.
Den foreliggende sag angår, om H1’s koncerninterne afregningspriser har været i overensstemmelse med armslængdeprincippet i ligningslovens § 2, stk. 1. Sagens hovedspørgsmål er, om afskrivninger på goodwill skal indgå som en omkostning i forbindelse med fastlæggelsen af H1’s driftsresultat ved sammenligningen med uafhængige selskabers driftsresultat.
Højesteret tiltræder, at afgørelsen af dette spørgsmål i det væsentlige beror på en juridisk vurdering. Højesteret tiltræder endvidere, at forhold af regnskabsteknisk karakter, der måtte være af betydning for landsrettens vurdering, i fornødent omfang og mest hensigtsmæssigt kan belyses ved sagkyndig erklæring eller vidneførsel.
Højesteret tiltræder herefter, at sagen ikke har en sådan karakter, at der i landsretten skal medvirke sagkyndige medlemmer, jf. retsplejelovens § 20, stk. 1, 1. pkt., og stadfæster derfor landsrettens kendelse.
I kæremålsomkostninger for Højesteret skal H1 og H2 inden 14 dage efter denne højesteretskendelses afsigelse hver især betale 3.000 kr. til Skatteministeriet. Beløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.

matches: Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret