text:
Kapitaludvidelse med forlodsudbytte medførte overførsel af gevinstmulighed til børn - Jura for alle
Home Domme og afgørelser Kapitaludvidelse med forlodsudbytte medførte overførsel af gevinstmulighed til børn
17-1721207
Aktier, afståelse, vedtægtsændring, afvisning, nytegning, kapitaludvidelse, forlods udbytte
Aktieavancebeskatningsloven § 1, § 4A, § 31, § 34, § 37,
Boafgiftsloven § 12, § 37,
Selskabsskatteloven § 13, § 31 D,
Den juridiske vejledning 2018-2, afsnit A.A.7.1.4.
Den juridiske vejledning 2018-2, afsnit A.A.7.1.5.
Den juridiske vejledning 2018-2, afsnit C.A.6.2.
Den juridiske vejledning 2018-2, afsnit C.B.2.3.4.
Den juridiske vejledning 2018-2, afsnit C.B.3.5.1.
Den juridiske vejledning 2018-2, afsnit C.D.2.3.4.2.
Den juridiske vejledning 2018-2, afsnit C.D.2.4.3.1.
1. Kan Skatterådet bekræfte, at den påtænkte kapitaludvidelse ikke resulterer i nogen udbyttebeskatning af Far A, Mor A, Far B og Mor B, som hovedaktionærer i Selskab A og derved indirekte anpartshavere i Selskab B?
2. an Skatterådet bekræfte, at den påtænkte kapitaludvidelse ikke medfører udbyttebeskatning af de to holdingselskaber Selskab C og Selskab D som følge af deres indirekte ejerskab i Selskab B?
3. Kan Skatterådet bekræfte, at den påtænkte kapitaludvidelse ikke medfører gaveafgift og udbyttebeskatning af Barn A1, Barn A2, Barn A3, Barn B1, Barn B2 og Barn B3 (herefter samlet Børnene) som anpartshavere i Selskab B?
4a. Kan Skatterådet bekræfte, at den årlige opskrivning af det forlods udbytte kan fastsættes baseret på de anførte principper?
4b. Kan Skatterådet bekræfte om en opskrivning på 6 % p.a. kan accepteres som værende i overensstemmelse med armslængdeprincippet?
5. Kan Skatterådet bekræfte, at overkurs ved tegningen af C-anparter ikke er skattepligtig for Selskab B, jf. SEL § 13, stk. 1, nr. 1?
6. Kan Skatterådet bekræfte, at det ikke vil medføre gaveafgift eller udbytteskat for A- og B-anpartshaverne, når C-anparterne har modtaget det dertil knyttede forlods udbytte, hvorefter de særlige rettigheder bortfalder og anparterne tilbagesælges til udstedende selskab og annulleres?
4a. Afvises
4b. Afvises
6. Afvises
Aktionærerne i Selskab A påtænker at stifte et investeringsselskab, Selskab B (herefter Selskabet), som skal beskæftige sig med investering i andre selskaber. Med henblik på at sikre Selskabet en vis startkapital til at påbegynde investeringsvirksomheden, er det kapitalejernes ønske, at der umiddelbart efter stiftelsen af Selskabet foretages en kapitaludvidelse til overkurs således, at den modtagne overkurs indgår i de frie reserver og kan anvendes til investering og afvikling af gæld.
I den følgende tabel, er ejerforholdet i Selskabet illustreret. Step 1 viser ejerforholdet efter stiftelsen af Selskabet (men før kapitaludvidelsen), mens Step 2 viser ejerforholdet efter kapitaludvidelsen. Som det fremgår, udgør den strukturmæssige ændring alene oprettelsen og tegningen af C-anparter til overkurs, som giver ret til forlods udbytte svarende til den investerede kapital plus en forrentning på 6% p.a.
Selskab B – Step 1
A-aktier Kurs 100
B-aktier kurs 200
Total selskabskapital
Overkurs A-aktier
Overkurs B-aktier
Stemme andele
Barn A2
Barn A3
Barn B2
Barn B3
1 stemme per DKK 1 aktie
10 stemmer per DKK 1 aktie
Selskab B – Step 2
C-aktier kurs 2500
Total selskabs-kapital
Overkurs C-aktier
Total egen-kapital
888.904
Skattestyrelsen bedes forudsætte, at Step 1 ikke vil medføre skattemæssige konsekvenser, hvorfor de stillede spørgsmål i nærværende anmodning skal ses i lyset af den ændring i kapitalstrukturen, der medføres af Step 2.
2. Parter og påtænkte dispositioner
Selskab A er et investeringsselskab, som er stiftet af Far A og Far B. Efter en nylig omstrukturering af ejerskabet, ejer Far A og Far B direkte hhv. 15,29% og 15,08%, ligesom deres respektive hustruer Mor A og Mor B direkte ejer hhv. 15,29% og 15,08%. Som det fremgår af figuren nedenfor, er ejerskabet af Selskab A desuden placeret i parternes respektive holdingselskaber Selskab C og Selskab D. I ejerkredsen af disse holdingselskaber er foruden stifterne og deres respektive ægtefæller, ligeledes parrenes børn, som dog ikke har stemmeret, men alene en økonomisk andel i selskaberne.
Selskabet påtænkes stiftet således, at Børnene tegner sammenlagt 89,99% af selskabskapitalen som A-anparter til kurs 100 og Selskab A tegner de resterende 10,01% af anpartskapitalen som B- anparter til kurs 200. A- og B-anparter har 1 hhv. 10 stemmer pr. anpart, med det formål at sikre, at Selskab A bevarer stemmemajoriteten i Selskabet, selvom de øvrige kapitalejere nominelt ejer majoriteten i Selskabet. Den overkurs, som erlægges for B-anparterne reflekterer den stemmepræference, som B-anparterne er behæftede med, og som Selskab A betaler en præmie for.
Efter at have etableret ejerstrukturen, som beskrevet ovenfor, er det parternes ønske, at der foretages en kapitaludvidelse i Selskabet. Dette vil foregå ved, at Selskabet opretter en ny kapitalklasse – C-anparter, med nominel værdi á DKK 1 tegnet til kurs 2500. C-anparterne tegnes af Selskab A, og den opnåede overkurs skal indgå som kapital i Selskabet og tilgår altså de frie reserver. Rent praktisk vil der i perioden indtil det bindende svar er modtaget etableres en mellemfinansiering i form af et lån fra Selskab A. Dette betyder, at overkursen vil blive benyttet til indfrielse af lånet i det omfang låneprovenuet er anvendt til investering.
C-anparterne påtænkes struktureret således, at de giver ret til forlods udbytte, svarende til den betalte overkurs plus en forrentning på 6% p.a. Det er parternes opfattelse, at en forrentning på 6% svarer til, hvad en uafhængig investor ville have krævet for at stille kapital til rådighed. Til sammenligning kan Selskab A optage lån i sammen størrelsesorden til ca. 4% hos en bank. Når indskuddet plus forrentning er tilbagebetalt i form af forlods udbytte, er det tanken, at de til C-anparterne knyttede stemme- og udbytterettigheder bortfalder, hvorefter anparterne tilbagekøbes af Selskabet og annulleres, hvormed den originale ejerstruktur genetableres.
Med henblik på at illustrere den påtænkte ejerstruktur findes nedenfor en illustration af de involverede selskaber og kapitalejere:
Illustrationen er ikke medtaget i den offentliggjorte afgørelse.
Gennemførelsen af den foreslåede struktur afventer Skatterådets bindende svar angående de potentielle skattemæssige konsekvenser.
Det er vores opfattelse, at den foreslåede struktur er sammenlignelig med optagelsen af kapital på det åbne marked, hvorfor der ikke sker nogen formueforskydning parterne imellem, men at der blot ønskes at tilføre Selskabet en væsentlig startkapital, som kompenseres via forlods udbytte, med en forrentning svarende til, hvad en uafhængig investor ville kræve for en tilsvarende investering. Der overføres således ikke værdier uden vederlæggelse, hvorfor det er vores vurdering, at Skatterådet bør besvare de stillede spørgsmål bekræftende.
Indstilling vedrørende spørgsmål 1-3:
Baseret på nedenstående argumentation indstilles det, at spørgsmålene 1-3 besvares med: ”Ja, den påtænkte kapitaludvidelse medfører ingen umiddelbare skattemæssige konsekvenser for de respektive kapitalejere i Selskabet.”
Ved besvarelsen af spørgsmål 1-3 bedes Skattestyrelsen lægge til grund, at det forlods udbytte opskrives svarende til en forrentning på markedsvilkår.
Argumentation vedrørende spørgsmål 1-3
Oprettelsen af kapitalklasser er hjemlet i Selskabslovens § 45, som alene stipulerer, at såfremt der oprettes kapitalklasser, som giver forskellige rettigheder baseret på klasse, skal disse rettigheder fremgå af vedtægterne. Det må konkluderes, at der i vid udstrækning er aftalefrihed ved oprettelsen og struktureringen af sådanne aktie- og anpartsklasser, der som oftest vil reflektere de økonomiske og organisatoriske behov, som stifterne af selskabet har identificeret.
Såfremt en given disposition er i overensstemmelse med selskabsretlige formaliteter vil den skattemæssige behandling derfor være afledt af denne selskabsretlige disposition. Det er vores opfattelse, at såfremt anpartsklasserne oprettes og reguleres som anført i Selskabsloven, må det kunne tages til indtægt for, at der foreligger en legitim selskabsretlig disposition, som skal anerkendes i skattemæssig henseende.
Det klare udgangspunkt i dansk ret er således, at i det omfang der selskabsretligt oprettes adskilte anpartsklasser, med divergerende rettigheder, skal disse anerkendes selskabs- såvel som skatteretligt.
Anvendelsen af aktie- og anpartsklasser har i nyere tid særligt givet anledning til en omfattende praksis vedrørende generationsskifte – de såkaldte A/B-modeller. Den drivende kraft bag denne praksis har været, at der ved generationsskifte har været et behov for at skaffe en alternativ finansieringsstruktur til ofte kapitaltunge ejerskifter. Midlet til dette mål har været anvendelsen af kapitalklasser med ret til forlods udbytte, som har været struktureret således, at den faktiske købspris for selskabet er blevet betalt via udbyttebetalinger fra selskabet til den udtrædende generation, hvorefter kapitalklassen enten er blevet sidestillet med almindelige aktier eller er bortfaldet.
Fra denne praksis kan udledes visse karakteristika, som skattemyndighederne har vurderet væsentlige ved bedømmelsen af de skattemæssige konsekvenser af sådanne modeller. Af disse er de vigtigste, at:
der ikke sker nogen formueforskydning, og
at overkursen kompenseres med en forrentning svarende til markedsværdien for den påtagne risiko.
I den første afgørelse, hvor den omtalte A/B-model blev anvendt – SKM2003.66.LR – nåede Skatterådet frem til, at såfremt det forlods udbytte var behæftet med en forrentning som reflekterede den påtagne risiko, ville dette ikke resultere i nogen umiddelbar beskatning for de involverede parter.
Udenfor generationsskifte har kapitalklasser med forlods udbytte ligeledes været anvendt af selskaber, hvor den eksisterende ejerkreds har ønsket at indskyde ekstra kapital i selskabet. Dette var bl.a. situationen i SKM2014.760.SR, hvor et moderselskab tegnede aktier til overkurs i et datterselskab, med ret til forlods udbytte svarende til den betalte overkurs plus forrentning. Skatterådet fandt i den anledning, at dispositionen ikke ville medføre nogen umiddelbar beskatning af de øvrige kapitalejere, som følge af den urealiserede kursstigning på deres respektive kapitalandele.
Endvidere henvises der til SKATs argumentation i samme afgørelse, hvor det fremgår, at i det omfang én kapitalejer i et selskab indskyder kapital, og kompenseres herfor med en forlods udbytteret må det antages, at dette ikke medfører nogen formueforskydning, hvorfor ændringen af anpartsrettigheder, ikke var at anse for en afståelse af anparterne.
Det skal bemærkes, at Skatterådet i ovennævnte argumentation ligeledes lagde vægt på, at der ikke var interessefællesskab mellem kapitalejerne i selskabet. Imens det anerkendes at et sådant interessefællesskab eksisterer mellem kapitalejerne i Selskabet må det kunne konkluderes, at såfremt forrentningen af det forlods udbytte svarer til, hvad en uafhængig investor ville kræve for en tilsvarende investering, jf. argumentationen vedrørende spørgsmål 4 og LL § 2, vil et sådant interessefællesskab ikke i sig selv kunne medføre, at der sker en formueforskydning.
Landsskatterettens er i en afgørelse offentliggjort i TfS 1995.803 LSR, kommet frem til et lignende resultat. Afgørelsen vedrører en situation, hvor et moderselskab indskød kapital i et datterselskab medejet af moderselskabets direktør og medarbejdere. Landsskatteretten fandt i den anledning, at aktionærerne i datterselskabet ikke imødeså nogle skattemæssige konsekvenser, som følge af den afledte værdistigning på deres aktier i datterselskabet.
Det anføres således, at det i praksis tillades at anvende strukturer som den påtænkte under forudsætning af, at de ovenfor fremhævede punkter er overholdt. Da disse kriterier er opfyldt i den konkrete situation er det vores opfattelse, at den påtænkte kapitaludvidelse i alt væsentlighed er i overensstemmelse med tidligere praksis, hvor Skatterådet har tilkendegivet, at lignende konstruktioner ikke ville medføre umiddelbar beskatning for de deltagende kapitalejere. Der kan således ikke komme beskatning på tale, som udbytte, maskeret udbytte, gave, tilskud eller aktieavance. Dette understøttes af, at der ikke er sket nogen udlodning, at der ikke er sket nogen overførsel af værdier og at der ej heller er realiseret nogen fortjeneste.
Høringssvar vedr. spørgsmål 1 – 3
Anmodningen om bindende svar vedrører det forhold, at Selskab A har stiftet et investeringsselskab (Selskab B), som har til formål at investere i andre selskaber. I forlængelse af stiftelsen påtænktes det, at Selskab A kapitaliserer Selskab B, og som følge heraf opnår forrang til det fulde afkast fra investeringen tillagt 6 % p.a., indtil det indskudte beløb, inklusive en markedsmæssig forretning, er tilbagebetalt. Dette ønskes etableret i form af en ret til forlodsudbytte. Først efter, at Selskab A har modtaget det tiltænkte forlods udbytte (indskuddet tillagt 6% p.a.) vil de øvrige anpartshavere have adgang til afkast. Afkastet fordeles herefter ligeligt mellem anpartshaverne (inkl. Selskab A) i fuld overensstemmelse med ejerandele i Selskab B.
Skattestyrelsen lægger i sin indstilling op til, at den påtænkte disposition vil medføre udbyttebeskatning af de personlige aktionærer samt gaveafgift for visse personlige aktionærer, grundet det forhold, at de øvrige anpartshavere i Selskab B (A- og B-anpartshaverne) ”erhverver en fordel i form af en option”. Vi er fundamentalt uenige heri, særligt at der overhovedet skulle bestå en option, og fremsender nedenstående supplerende bemærkninger til Skattestyrelsens indstilling. Der er efter vores opfattelse tale om et forsøg på uhjemlet beskatning i strid med grundlæggende principper og hidtidig praksis.
Parterne ønsker at foretage en kapitaludvidelse i Selskab B. Dette vil foregå ved, at Selskab B opretter en ny kapitalklasse (C-anparter), med nominel værdi på DKK 1, tegnet til kurs 2500 som overkurs. C-anparterne tegnes af Selskab A, og den opnåede overkurs skal indgå som kapital i Selskab B og tilgår således de frie reserver.
C-anparterne påtænkes struktureret således, at de giver ret til forlodsudbytte svarende til den indbetalte overkurs plus en forrentning på 6% p.a. Det er parternes opfattelse, at en forrentning på 6% svarer til, hvad en uafhængig investor ville have krævet for at stille kapital til rådighed. Dette dokumenteres tillige i anmodningen om bindende svar.
Skattestyrelsen anfører i indstillingen, at [vores understregning]:
”Det vil sige, at den reelle værdi af forlodsudbytteretten vil være under den indskudte kapital (C-anparterne), allerede ved aftalens indgåelse fordi man netop har frasagt sig en eventuel gevinstmulighed, mens man hæfter for størstedelen af et tab med den store indskudte kapital, også selvom man antager, at der er valgt en markedskonform forrentning eller afkast på forlodsudbytteretten, der matcher risikoen i det underliggende aktiv.”
Skattestyrelsen synes fuldstændigt at underkende aftalefriheden, herunder opdeling i aktieklasser som også ligger til grund for selskabslovens regler, desuagtet at der betales et markedskonformt vederlag. Skattestyrelsen bestrider simpelthen, at en investor ville indskyde 19,2 mio. kr. mod løbende tilbagebetaling af selve indskuddet tillagt markedskonform forrentning, der matcher risikoen i det underliggende aktiv. En sådan vurdering kan ikke være korrekt og ér ikke korrekt. Den påtænkte struktur minder om en långivningssituation, hvor en långiver tilfører selskabet fremmedkapital, og som vederlag modtager hovedstolen og en markedskonform forrentning som vederlag. Den påtænkte konstruktion skal således ses som udtryk for at parterne har ønsket at anvende den selskabsretlige frihed til at etablere kapitalklasser med forskellige rettigheder, for derved i vid udstrækning af spejle situationen for et låneforhold.
En sådan valgfrihed ligger til grund for den gældende selskabslov. Om baggrunden herfor udtales det således af Betænkning nr. 1498, november 2008, Modernisering af selskabsretten, Økonomi- og Erhvervsministeriet, side 163 [vores understregninger]:
”Med udgangspunkt i de indledende overvejelser om de betydelige valgmuligheder, der står åbne i forbindelse med fastlæggelsen af de finansielle instrumenter (aktie, obligation eller lign.), synes det efter udvalgets opfattelse vanskeligt at begrunde, at lovgiver skal opstille restriktioner for indholdet af den aftale og det arrangement, som selskabet måtte ønske at indgå med sine investorer.”
Og videre side 174:
”Kapitalmarkedet tilbyder mange forskellige former for investeringer, herunder mellemformer der har træk af både egenkapital og fremmedkapital, f.eks. konvertible obligationer, låneansvarlig kapital, udbyttegivende gældsbreve mv. Selskaberne og investorerne har således mulighed for at sammensætte deres kapital på en sådan måde, at den nøje modsvarer investors og det enkelte selskabs behov. Forskelligheden i behov afspejler sig ligeledes i kombinationen af stemmeret og kapital, som kan differentieres alt efter investors specifikke behov.”
Samt endelig side 175:
”Finansielle instrumenter udstedt af selskaber som led i deres finansiering kan ikke betragtes som et enkelt valg mellem enten erhvervsobligationer eller aktier, men derimod udgør en bred vifte af forskellige instrumenter, hvor rettigheder og pligter for selskabet og investoren er afstemte til den konkrete situation og de to parters behov og risikoprofil. Konsekvensen heraf må efter udvalgets opfattelse være, at selskabslovgivningen bør afstå fra at lægge hindringer i vejen for den investeringsbeslutning, som selskabet og dets investorer ønsker at træffe. Lovgivningen bør således give størst mulig fleksibilitet. Det er en forudsætning, at investeringsbeslutningen træffes på et oplyst grundlag.”
Som det tydeligt fremgår, ligger der således grundige overvejelser til grund for at tillade den vidtstrakte aftalefrihed i forhold til anvendelsen af kapitalandele. Endvidere, som det også omtales nedenfor, er det i dansk retspraksis et grundlæggende princip, at skatteretten lægger selskabsretlige dispositioner til grund i overensstemmelse med deres form, dvs. et kapitalindskud til overskud i forbindelse med udstedelse af (præference)kapitalandele er præcist udtryk for netop dette forhold, og intet andet, herunder ikke udtryk for tildeling af en option eller andet. Indførelsen af en ny og uhjemlet skattepraksis vil således ikke alene indebære en ny praksis i skatteretlig henseende, men vil samtidigt modarbejde tungtvejende selskabsretlige hensyn.
Skattestyrelsen angiver øvrigt, at man ved tegning af C-anparterne har frasagt sig en eventuel gevinstmulighed. Skulle der overhovedet – imod vores klare opfattelse – være tale om en formueforskydning i kraft af et profit potentiale, så vil denne profit materialisere sig hos anpartshaverne i kraft af en faktisk værditilvækst på anparterne som i givet fald vil blive beskattet i overensstemmelse hermed. Der er således absolut intet grundlag for beskatning ved tegningstidspunktet, som også fastslået af Landsskatteretten i TfS 1995, 803. Denne kendelse er således i fraværet af egentlige domstolsafgørelser om emnet det ledende præjudikat, hvilket ikke synes anerkendt med Skattestyrelsens indstilling. Den ledende præjudikatværdi ses også ved den fortsatte behandling af kendelsen i litteraturen i mere end 20 år. Det er således uhørt og uhjemlet at ville foretage en beskatning på baggrund af en fiktiv option eller en tankegang om profit potentiale. Der er simpelthen ikke hjemmel til at beskatte urealiseret værditilvækst, som Skattestyrelsen forsøger med optionstankegangen (se nedenfor i afsnit 1.2. om options-tankegangen). Dette er ikke korrekt.
Skattestyrelsen anfører ligeledes i indstillingen (side 14) et regneeksempel, som skal illustrere en formueforskydning. Efter vores vurdering er eksemplet mangelfyldt eller giver et misvisende billede. I eksemplet, hvor der er sket endelig betaling af forlods udbytteretten (19,2 mio. kr. samt 6 % forretning), er der yderligere skabt en værdi på 10 mio. kr., dvs. total 29,2 mio. kr. (der ses for enkelthedens skyld bort fra 6 % forrentningen).
Fordeling af den første værdiskabelse på 19,2 mio. kr.
Nom. anpartskapital i %
Fordeling i kr.
Fordeling af den yderligere værdiskabelsen på 10 mio. kr. i overensstemmelse med ejerandele:
Total fordeling af værdiskabelsen:
1,13-11,25
2,25-22,50
10-91,00
Ovenstående viser således, at alene Selskab A frem til modtagelse af den fulde forlodsudbytte udlodning – inkl. 6 % forrentning – har haft adgang til værdiskabelsen i Selskab B.
Først herefter vil øvrige anpartshavere også have adgang til værdiskabelsen i Selskab B, og det er helt naturligt, at Selskab A har ret til samme afkast som de øvrige anpartshavere.
Total ses således i eksemplet, som udført af Skattestyrelsen, at de personlige anpartshavere opnår henholdsvis 3,85%, 5,14% og 7,70% af det samlede afkast, mens Selskab A har opnår 69,17% af det samlede afkast.
Eksemplet viser ikke, at der sker en overførsel af en mulighed for gevinst til børnene i form af en option, som anført af Skattestyrelsen. Derimod viser eksemplet alene, at Selskab A opnår en ret til forlodsudbytte svarende til den indskudte overkurs tillagt 6 % p.a., dvs. 100 % af værdiskabelsen i Selskab B. Når Selskab A har fået den indskudte overkurs retur tillagt 6 % p.a., er det helt naturligt, at alle anpartshavere fordeler afkastet/overskuddet/værdiskabelsen på baggrund af den (tilbageværende) indskudte kapital.
Skattestyrelsen anfører, at børnenes afkast ved en tegning på 10.000 kr. til 20.000 kr. (tegnet til kurs 100) vil være 1.125.000 kr. til 2.250.000 kr., men nævner ikke i samme ombæring, at Selskab A ved indskud af 17.800 kr. opnår et afkast på 1.000.000 kr. samt fortsat har stemmemajoritet. Det lavere afkast skyldes ene og alene, at Selskab A oprindeligt (step 1) har tegnet til kurs 200 for at opnå stemmemajoritet.
Der er således ikke i eksemplet støtte for Skattestyrelsens konklusion om, at Selskab A’s nytegning af C-anparter ikke sker til handelsværdien. Ligeledes er der ej heller i eksemplet støtte for at anse nytegningen for at indeholde en option til børnene, som også redegjort for i det følgende.
1.2. Optionssynspunktet og formueforskydning
Det er Skattestyrelsens vurdering, at nytegningen af C-anparterne ikke sker til handelsværdien, da der ikke sker en kompensation for overførslen af en mulighed for gevinst til børnene i form af en option. Vi er fundamentalt uenige i, at der overhovedet kan bestå en option i denne henseende. Der er tale om en ny tankemæssig konstruktion uden støtte i lovgivning eller hidtidig praksis og det kan altså ikke være Skattestyrelsens rolle at opfinde ny skatteretlig begrebsdannelse i forbindelse med behandlingen af en anmodning om bindende svar – den kompetence er tillagt lovgiver.
En option er defineret som følger, jf. de særlige bemærkningerne til KGL § 29, note 122, lovforslag nr. L 194 1996-97:
”En option er en køberet eller en salgsret, som en udsteder indrømmer en erhverver. Optionen giver erhververen en ret, men ikke en pligt til at købe eller sælge en bestemt mængde af et bestemt aktiv eller passiv på eller inden en udløbsdag til en aftalt pris. Ved udløbsdagen forstås den dag, hvor kontrakten udnyttes eller udløber uudnyttet. Udstederen har en pligt til henholdsvis at sælge eller købe. Erhververen af en option har således en valgret, mens udstederen har en tilsvarende eventualforpligtelse. Erhververen betaler en præmie (optionspræmien) til udstederen for retten til at købe eller sælge det underliggende aktiv. Erhververens tabsrisiko er begrænset til den betalte præmie, mens gevinstmuligheden i princippet er ubegrænset. Udstederens gevinstmulighed er begrænset til den modtagne præmie, hvorimod tabsrisikoen i princippet er ubegrænset. Ved optioner er der altså ikke, som ved terminskontrakter, symmetri mellem udsteders og erhververs risiko.”
Denne definition ligger til grund når en option skal anses at foreligge i skatteretlig henseende. Den situation der spørges til i anmodningen er ikke i nærheden at af kunne opfylde den skatteretlige definition af en option. Der gives ingen køberet, salgsret, tegningsret eller lignende til børnene, hvorfor der slet ikke består en option at værdiansætte. Det er simpelthen forkert.
Som også nævnt ovenfor, følger det meget håndfast af domspraksis, at de skatteretlige konsekvenser af en selskabsretligt gyldig disposition må følge den selskabsretlige kvalifikation. En tegning af anpartskapital til overkurs mod udstedelse af C-anparter kan ikke være udtryk for noget andet, og da slet ikke en option.
Princippet bekræftes blandt andet af Højesteret i bl.a. Finwill-dommen, jf. SKM2006.749.HR, hvoraf det følger, at såfremt en konstruktion er implementeret i overensstemmelse med selskabsretlige formaliteter, kan sådanne dispositioner i mangel af konkrete holdepunkter for misbrug ikke tilsidesættes, jf. således Højesterets udtalelse:
”Ændring af ejerforholdene i et aktieselskab kan gennemføres ved, at en aktionær sælger aktier direkte til en anden eller en ny aktionær. Det følger imidlertid af aktieselskabslovens § 44 a, stk. 1, nr. 2, og § 48 b, nr. 1, at ændring af ejerforholdene også kan gennemføres ved en kapitalnedsættelse, der kan kombineres med en samtidig kapitalforhøjelse, jf. lovens § 46. Det må lægges til grund, at de dispositioner, der er foretaget i forbindelse med Finwills udtræden som aktionær og Hedeselskabet Miljø og Energis indtræden, er sket i overensstemmelse med aktieselskabslovens regler.”
Det er således helt uforeneligt med retspraksis at bortse fra de selskabsretlige formaliter og ”opfinde” en options-tankegang til lejligheden, og i strid med det helt grundlæggende skatteretlige princip om at anerkendte selskabsretlige dispositioner også skatteretligt skal behandles i overensstemmelse med den selskabsretlige form, med mindre der er tale om misbrug. Vi anser det for hævet over enhver tvivl, at i hvert tilfælde misbrugssynspunktet ikke kan bringes i anvendelse i denne henseende.
Sammenfattende må det derfor kraftigt afvises, at der overhovedet består en option og derved også at der bestå en ”manglende kompensation”. Der er intet belæg, af nogen art, for Skattestyrelsens options-tankegang, som hverken kan rummes inden for den skatteretlige definition af optioner eller retspraksis. I øvrigt må en sådan anskuelse, som anført straks nedenfor, anses som en egentlig praksisskærpelse, der under alle omstændigheder kun kan ske med behørig varsling.
1.3. Skærpende praksisændring
Måtte Skatterådet nå frem til, at Skattestyrelsens vurdering er korrekt – uanset ovenstående klare afvisning heraf som værende uden støtte i lovgivningen eller hidtidig praksis – synes det utvivlsomt, at den af Skattestyrelsen anlagte fortolkning, hvorefter der forudsættes at bestå en option som skal værdiansættes og beskattes, vil udgøre en ikke-varslet skærpende praksisændring. Hidtidig praksis er blandt andet kendetegnet ved den udbredte anerkendelse af kapitalklasser med forskellige rettigheder i de såkaldt A/B-sager. Dette anerkendes helt åbent af Skattestyrelsen, som anfører i indstillingen, at:
”Selvom ”værdien af option” ikke har indgået i de tidligere skøn i sager med A/B-modeller, så medfører dette efter Skattestyrelsens opfattelse ikke, at det ikke kan gøres gældende i den konkrete sag.”
Det fremgår specifikt af den Juridiske Vejledning afsnit A.A.7.1.4, at:
”I realiteten er det kun situationer, hvor en afgørelse udfylder et tidligere vakuum, der ikke skal behandles efter principperne om praksisændring.”
Vi finder ikke, at en sådan praksisændring kan anses som en udfyldning af et vakuum i gældende ret, da dette har været til genstand for en omfangsrig praksis, som allerede opstiller klare retningslinjer for, hvad der kan accepteres fra et skattemæssigt perspektiv. En praksisændring, som den foreslåede, vil derfor skulle varsles med den fornødne varsel, førend Skattemyndighederne kan påberåbe denne over for borgerne, jf. også den Juridiske Vejledning afsnit A.A.7.1.5, hvoraf det følger, at:
”Det er et grundlæggende forvaltningsretligt princip, at det kun er muligt at iværksætte en skærpende praksisændring med virkning for fremtiden efter udmelding af et passende varsel, der giver borgerne mulighed for at indrette sig efter den ændrede retstilstand.”
Vi mener helt grundlæggende ikke, at der kan være tale om, at Skattestyrelsen med deres introduktion af tankegangen om ”værdien af en option”, kan siges at udfylde noget vakuum. Skattestyrelsen anfører selv, at det ikke har indgået i de tidligere skøn, hvorfor Skattestyrelsens anerkender, at den anvendte optionstankegang er ny og jo netop hverken udfylder et vakuum eller adresserer en ukendt retsstilling. I stedet udgør det alene en skærpelse af eksisterende praksis og en hel ny ulovhjemlet begrebsdannelse.
Baseret på ovenstående argumentation, sammenholdt med den tidligere argumentation i den oprindelige anmodning om bindende svar, mener vi således fortsat, at Skatterådet bør besvare spørgsmål 1 bekræftende, og tiltræde, at den påtænkte kapitaludvidelse til overkurs ikke medfører (maskeret) udbyttebeskatning af aktionærerne i Selskab A, da der ikke tilflyder kapitalejerne i Selskab B nogle værdier; hverken realiserede eller i form af en option, og at det i modsatte fald udgør en ikke-varslet (skærpende) praksisændring. Der er tale om en ny tankemæssig konstruktion uden støtte i lovgivning eller hidtidig praksis og det er ikke Skattestyrelsens rolle at opfinde ny skatteretlig begrebsdannelse i forbindelse med behandlingen af en anmodning om bindende svar. Hvis der vurderes at være mangler i gældende lovgivning, må dette bringes til lovgivers opmærksomhed, som herefter kan ændre lovgivningen, hvis det vurderes, at der er et sådant behov
I mens vi grundlæggende er uenige i den af Skattestyrelsen anlagte argumentation, og derfor ikke mener, at der i noget omfang kan statueres maskeret udbyttebeskatning på baggrund af en ”options-tankegang”, så kan vi dog tiltræde den af Skattestyrelsen anlagte forståelse, hvorefter både Selskab C og Selskab D vil kunne modtage skattefri udbytter fra Selskab A, og allerede derfor vil være undtaget fra beskatning.
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 3 besvares benægtende, da der skal ske både maskeret udbyttebeskatning samt gavebeskatning af børnene, for den ”formueoverførsel”, som Skattestyrelsen skønner foretaget under besvarelsen af spørgsmål 1. Det er vores opfattelse, at Skattestyrelsens besvarelse af dette spørgsmål i alt væsentligt er baseret på Skattestyrelsens ”options-tankegang”, som fremgår under besvarelsen af spørgsmål 1.
Med henvisning til vores argumentation under spørgsmål 1, og da vi helt grundlæggende ikke mener, at der kan være tale om en ikke-markedskonform kapitaludvidelse, og at der derfor ikke kan være tale om, at der tilflyder værdier til børnene, skal vi derfor fortsat anmode Skatterådet om at besvare spørgsmål 3 bekræftende, således at det bekræftes, at børnene, som direkte kapitalejere i Selskab B, og som indirekte kapitalejere i Selskab A, hverken pålægges gaveafgift eller (maskeret) udbyttebeskatning som følge af den påtænkte kapitaludvidelse.
Indstilling vedrørende spørgsmål 4a:
Baseret på nedenstående argumentation indstilles det, at spørgsmål 4a besvares med: ”Ja, den procent, med hvilken det årlige forlods udbytte skal opskrives kan baseres på de anførte principper.”
Indstilling vedrørende spørgsmål 4b:
Baseret på nedenstående argumentation indstilles det, at spørgsmål 4b besvares med: ”Ja, en opskrivning på 6% p.a. kan accepteres som værende på markedsvilkår.”
Argumentation vedrørende spørgsmål 4a og 4b
Det fremgår af praksis, at en forlods ret til udbytte (udbyttepræference) i visse situationer skal indeholde en opskrivning af forlodsretten. Dette er sket ved fastsættelsen af en forrentning af retten til forlods udbytte.
SKM2003.66.SR er den første afgørelse på området vedrørende A/B-modeller. Af denne og sidenhen i adskillige afgørelser (fx SKM2016.219.SR) fremgår det, at der ved beregningen af det til en kapitalklasse tilknyttede forlods udbytte skal tages højde for rente- og risikofaktorer. Det vil sige, at den opskrivning det forlods udbytte oppebærer i henhold til den overkurs, som udgør hovedstolen for udbytteberegningen, skal reflektere, hvad en uafhængig investor ville kræve for en lignende investering.
I SKM2015.195.SR tiltrådte Skatterådet, at beregningen af det forlods udbytte baseret på en discounted cash flow værdiansættelse af selskabet kombineret med en opskrivning på 6,3%, svarende til en kort rente plus risikotillæg, var en acceptabel måde at opgøre værdi hhv. opskrivning baseret på markedsvilkår.
Omvendt nåede Skatterådet i SKM2016.219.SR frem til, at den af parterne foreslåede forrentning (opskrivning) på 3% ikke fandtes godtgjort at svare til, hvad en uafhængig investor ville kræve i afkast, hvorfor det ikke kunne bekræftes, at anvendelse af de påtænkte kapitalklasser ikke ville medføre skattemæssige konsekvenser for parterne.
Det må således lægges til grund, at i det omfang det forlods udbytte er underlagt en forrentning, som svarer til, hvad en uafhængig investor på det åbne marked ville have krævet, taler dette for, at en kapitaludvidelse som den foreslåede kan foretages uden umiddelbare skattemæssige konsekvenser.
Ved den påtænkte kapitaludvidelse, er det ejernes ønske, at C-anparterne udstedes med en opskrivning, som svarer til, hvad der ville kunne opnås for en lignende investering på det åbne marked. Det er ejernes opfattelse, at den forrentning, som foreslås svarer til, hvad en uafhængig investor ville have krævet for at stille lignende finansiering til rådighed, henset til risiko og løbetid. I den forbindelse er der bl.a. taget højde for den negative indlånsrente, renten på erhvervsobligationer, ligesom der er indhentet et lånetilbud fra en bank. Sammenlagt er det ejernes opfattelse, at den af dem påtænkte forrentning er i overensstemmelse med markedsvilkår og i alt væsentlighed svarer til, hvad lignende finansiering havde kostet på det åbne marked.
Der synes i praksis at være fastsat principper for beregning af den årlige opskrivning af forlods udbytteret i relation til etableringen af kapitalklasser med ret til forlods udbytte på samme måde som i nærværende situation mellem de påtænkte C-anpartshavere (Selskab A) og Selskabet.
Som nævnt ovenfor, er det et krav, at den af parterne aftalte opskrivning reflekterer, hvad en uafhængig investor havde krævet på det åbne marked. Ved den konkrete bedømmelse af risikoen skal det indledende vurderes, hvorvidt størrelsen på det forlods udbytte står i rimeligt forhold til selskabets økonomi. Det er således et krav, at det forlods udbytte ikke sættes højere, end hvad der er realistisk, at selskabet kan betale.
Endvidere fastslog Skatterådet i SKM2015.195.SR, at følgende forhold øger værdien af præferenceaktier og dermed mindsker den årlige opskrivning af en forlods udbytteret:
Præferenceaktierne sidestilles med øvrige aktieklasser efter betalingen af udbytte i henhold til forlods udbytteretten.
Stemmeretsbegrænsning på aktier uden udbyttepræference.
Ingen eller lang tidsbegrænsning af forlods udbytteretten.
Endelig skal fremhæves SKM2016.219.SR, hvor Skatterådet lagde vægt på en generel vurdering af størrelsen på et afkastkrav på investering i aktier samt alternative investeringer foretaget af SKATs værdiansættelseskontor i Store Selskaber, med henvisning til Værdiansættelsesvejledningen afsnit 4.1.2 Heraf fremgår, at med det lave renteniveau i dag vil afkastkravet på en unoteret aktie med gennemsnitlig risiko kunne beregnes til ca. 8-12% ud fra CAPM, mens børsnoterede aktier gennemsnitligt har realiseret et afkast på ca. 9-12% og afkastet på obligationer har været 5-9%.
Selvom det ikke er muligt entydigt at fastlægge, hvad afkastkravet på en investering i aktier skal være, er det dog klart, at en investering i aktier kræver et højere afkast end en investering i obligationer. I den foreliggende situation er C-anpartsklassen kendetegnet ved, at skulle afspejle vilkårene for et låneforhold. Derfor synes det rimeligt, at lægge til grund at opskrivningen af forlods udbytteretten på C-anpartsklassen kan fastsættes til et niveau, der ikke er markant højere end renteniveauet for virksomhedsobligationer.
Selskabet er ikke børsnoteret. På denne baggrund og henset til principperne fastsat i afgørelserne gennemgået ovenfor samt nedenstående forhold synes den årlige opskrivning som udgangspunkt at måtte ligge mellem 5-8%.
Henset til, at der ikke vil være nogen tidsbegrænsning af forlods udbytteretten, øges Selskabets mulighed for at betale udbyttet og dermed mindskes kravet til den årlige opskrivning. Endvidere, vil C-anpartshaverne stadig være B-anpartshavere efter at have modtaget fuld og endelig betaling af forlods udbytte samt tilbagesolgt C-anparterne, og derfor igen have 52,66% af stemmerettighederne i Selskabet som før kapitaludvidelsen. Der er ikke tale om, at A-anpartshaverne bliver tilgodeset i en formueforvridende disposition.
Samlet er det vores vurdering, at den årlige opskrivning bør fastsattes i den lave ende af ovenstående interval og det er vores opfattelse, at den årlige opskrivning skal fastsættes til 6%. Dette skal også ses i lyset af de realistiske alternativer. Et alternativ udgøres således af en negativ rente ved bankindestående, en meget lav rente ved investering i stats- og realkreditobligationer samt en noget højere rente ved investering i visse virksomhedsobligationer.
Høringssvar vedr. spørgsmål 4a og 4b
Skattestyrelsen afviser at realitetsbehandle spørgsmålet med henvisning til en manglende værdiansættelse af optionen. Med henvisning til vores argumentation vedrørende spørgsmål 1, og i øvrigt i overensstemmelse med det i anmodningen anførte, skal vi anmode Skatterådet om at realitetsbehandle spørgsmålet og besvare dette bekræftende.
Indstilling vedrørende spørgsmål 5:
Baseret på nedenstående argumentation indstilles det, at spørgsmål 5 besvares med: ”Ja, det bekræftes at overkurs modtaget af Selskab B, som følge af udstedelse af anparter, er skattefri, jf. SEL § 13, stk. 1, nr. 1.”
Argumentation vedrørende spørgsmål 5
Det klare udgangspunkt i dansk ret vedrørende den skattemæssige behandling af overkurs er SEL § 13, stk. 1, nr. 1, hvorefter overkurs, som et selskab opnår ved udstedelsen af aktier eller anparter ikke skal medregnes til den skattepligtige indkomst.
Der er imidlertid afsagt to afgørelser, SKM2004.8.LR og SKM2004.491.LSR, hvor en opnået overkurs blev anset for et skattepligtigt tilskud, jf. SL § 4. Ingen af disse to afgørelser minder på nogen måde om den foreliggende situationen og det er således væres opfattelse, at beskatning af den skattefri overkurs ikke kan komme på tale.
I SKM2004.8.LR lagde Ligningsrådet vægt på, at der blev foretaget en vederlagsfri formueoverførsel fra én formuesfære til en anden, hvorfor overkursen blev skattepligtig, da der ikke var handlet på armslængdevilkår, jf. LL § 2. Afgørelsen er stærkt omdiskuteret og ses ikke at have dannet grundlag for senere tilsvarende praksis. Dispositionerne, som dannede grundlag for afgørelsen i SKM2004.8.LR, var imidlertid så ensidige og formueforvridende, at enhver sammenligning med nærværende situation må afvises, hvorfor det klare udgangspunkt må være den objektive bestemmelse i SEL § 13, stk. 1, nr. 1.
Sammenfattende er det vores vurdering, at den opnåede overkurs ved tegningen af C-anparter, hverken medfører konsekvenser for Selskabet eller de respektive kapitalejere.
Indstilling vedrørende spørgsmål 6:
Baseret på nedenstående argumentation indstilles det, at spørgsmål 6 besvares med: ”Ja, det bekræftes, at der ikke vil være skattemæssige konsekvenser for A- og B-anpartshaverne ved bortfaldet af de til C-anparter særligt knyttede rettigheder, som følge af fuld betaling af forlods udbytte.”
Argumentation vedrørende spørgsmål 6
Det er vores opfattelse, at tilbagekøbet og annulleringen af C-anparterne ikke vil medføre en formueforrykkelse, således at A- og B-anpartsklasserne ved denne disposition ikke kan anses for afstået.
Ved den foreslåede kapitaludvidelse udstedes der C-anparter, som giver ret til forlods udbytte svarende til den betalte overkurs. Dette medfører selvsagt, at de øvrige anpartshavere ikke har ret til at modtage udbytte fra Selskabet førend C-anpartshaverne har set sig fyldestgjort for det forlods udbytte. Tanken er, at C-anparterne derefter tilbagekøbes af selskabet og annulleres, således at den originale ejerstruktur genetableres.
Det fremgår af forarbejderne til ABL § 30, at vedtægtsændringer som medfører materielle ændringer i rettigheder tilknyttet en eller flere klasser af anparter, i så væsentligt omfang at disse skifter identitet kan anses for afståelse og føre til avancebeskatning af denne afståelse. Problemstilling har givet anledning til en omfattende praksis, som dog på et væsentligt punkt adskiller sig fra den nærværende situation.
Den praksis som omhandler afståelsesbeskatning ved vedtægtsændring har omhandlet igangværende selskaber. Disse selskaber har ønsket at oprette en aktieklasse med særligt tilknytte rettigheder, hvilket har medført potentielle formueforskydninger inden for selskabet. I nærværende situation er det derimod ikke parternes ønske at forrykke på rettighederne i Selskabet, men alene at indhente kapital mod vederlag i form af forlods udbyttebetaling svarende til den erlagte overkurs.
Det skal ligeledes bemærkes, at tegnerne af C-anpartshaverne stadig vil være B-anpartshavere efter at have modtaget fuld og endelig betaling af forlods udbytte samt tilbagesolgt C-anparterne, og derfor igen have 52,66% af stemmerettighederne i Selskabet som før kapitaludvidelsen, jf. step 1 i figuren under punkt 1. Der er ikke tale om, at A-anpartshaverne bliver tilgodeset i en formueforvridende disposition, da deres interesse i Selskabet således består uændret efter at have erlagt vederlaget for kapitalindskuddet.
Den påtænkte oprettelse af C-anparter skal således ses i lyset af Selskabets ønske om at skaffe kapital til brug for investeringsvirksomhed, som skaffes ved anvendelsen af en kapitalklasse med vilkår svarende til långivning. Når C-anpartshaverne har modtaget forlods udbytteret samt opskrivningen heraf bortfalder retten til at modtage udbytte.
Idet C-anparterne efter modtagelse af forlods udbytte samt opskrivning heraf ikke har tilknyttet flere økonomiske rettigheder, synes værdien heraf ikke at kunne overstige pari (DKK 800.000). Et tilbagesalg til Selskabet og efterfølgende annullering bør således ikke udløse skattemæssige konsekvenser. Selv hvis C-anparterne måtte anses for at have en værdi, ville en tilbagesalgssum være skattefri for Selskab A, da C-anparterne må anses for datterselskabsaktier, jf. ABL § 4A.
Sammenfattende er det vores opfattelse, at der ikke vil være skattemæssige konsekvenser forbundet med bortfaldet af C-anparternes rettigheder efter endelig modtagelse af forlods udbytte.
Høringssvar vedr. spørgsmål 6
Skattestyrelsen afviser at realitetsbehandle spørgsmålet med henvisning til at der ønskes en vurdering af de skattemæssige konsekvenser på et fremtidigt tidspunkt, der ikke er nærmere specificeret. Mens det anerkendes, at der ikke er angivet en konkret dato, og at der hersker usikkerhed om den økonomiske stilling i Selskab B på det fremtidige tidspunkt, hvor det fulde forlodsudbytte er betalt, mener vi bestemt, at der er grundlag for at besvare spørgsmålet.
Spørgsmålet er meget simpelt; om det vil medføre gaveafgift eller udbyttebeskatning af A- og B-anpartshavere, når C-anpartshaverne tilbagesælger C-anparterne efter at C-anparterne ikke længere bærer nogen former for økonomiske rettigheder og C-anparterne herefter annulleres.
Det er vores vurdering, at en sådan afståelse kan ske til 0 kr. og under alle omstændigheder til en værdi, der ikke overstiger pari (800.000 kr.) Der er ene og alene tale om et tilbagesalg af stemmerettigheder, hvor C-anpartshaverne tilbagesælger stemmerettigheder, således at C-anpartshavernes andel nedbringes fra 91,74% (889.000 ud af 969.004) og til 52,66% (89.000 ud af 169.004). Selskab A vil altså fortsat have stemmemajoriteten efter tilbagesalget/annullering af anparterne.
Der vil således alene være tale om, at der tilbagesælges/annulleres en mængde stemmerettigheder, som de facto er uden betydning for selskabets forvaltning og økonomi. Det er derfor uden betydning, hvordan selskabets økonomi på tidspunktet for tilbagesalget ser ud, da der ikke er nogle økonomiske- eller skattemæssige konsekvenser af et sådant tilbagesalg, jf. herved, at de økonomiske rettigheder i selskabet består urørte og, at Selskab A fortsat vil have stemmemajoriteten.
Vi ønsker således blot bekræftelse på, at et sådant tilbagesalg af stemmerettigheder til enten 0 kr. eller maksimalt 800.000 kr. kan ske uden at medføre gaveafgift eller udbyttebeskatning af A- og B-anpartshavere.
Kan Skatterådet bekræfte, at den påtænkte kapitaludvidelse ikke resulterer i udbyttebeskatning af Far A, Mor A, Far B og Mor B, som hovedaktionærer i Selskab A og derved indirekte anpartshavere i Selskab B?
Det fremgår af det oplyste, at der sker en kapitalforhøjelse i Selskab B ved tegning af C-anparter til kurs 2500 (19.200.000 mio. kr.) af Selskab A. C-anparterne har en begrænset ret til udbytte, der alene giver en ret til forlods udbytte på 19.200.000 kr. og en årlig forrentning på 6 pct.
Det er Skattestyrelsens vurdering, at konsekvensen af den foreslåede begrænsning på udbytte og overkursen kan medføre en formueoverførsel mellem aktionærerne, hvis der ikke tegnes til handelsværdien.
Anvendelsen af betegnelsen “option” er på baggrund af høringssvaret fjernet i Skattestyrelsens begrundelse. Skattestyrelsen anvender i stedet betegnelsen “gevinstmulighed”. Dette skyldes, at betegnelsen af gevinstmuligheden som en “option” kunne misforstås. Skattestyrelsen er således enig i, at der ikke tildeles en option omfattet af kursgevinstlovens § 29 ved kapitalforhøjelsen.
Skattestyrelsen er i den konkrete sag i forbindelse med skønnet over fordelingen af handelsværdien for de enkelte anpartsklasser af den opfattelse, at den i sagen valgte model medfører, at A- og B-anparterne med et indskud erhverver en fordel i form af en gevinstmulighed, der giver adgang til en potentielt stor gevinst ved en relativ lav investering, jf. senere afsnit om ”Værdiansættelse af nytegning/kapitalforhøjelsen”. Det fremgår ikke af det oplyste, at der er sket kompensation for værdien af gevinstmuligheden ved kapitalforhøjelsen med C-anparter.
Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at fordelen og den merværdi, den repræsenterer, skal indgå i skønnet over handelsværdien, idet en uafhængig tredjemand ville have skulle kompensere sælger for fordelen ved køb på det åbne marked, se Højesterets SKM2018.41.HR.
Værdiansættelse af nytegningen/kapitalforhøjelsen
I sagen ønskes det bekræftet, at kapitalforhøjelsen med tegningen af C-anparterne med de tilknyttede rettigheder, ikke medfører en formueoverførsel.
Det er oplyst, at selskabet Selskab B er splittet op i A-, B- og C-anparter i forbindelse med, at man ønsker at tilføre selskabet startkapital. Skattestyrelsen hæfter sig ved at der ved oprettelsen af den pågældende struktur, hvor der etableres en forlodsudbytteret til C-anparterne, der udgør næsten 100 % af selskabets værdi, opstår en asymmetrisk mulighed for gevinst eller tab for hver af de tre anpartsklasser.
Nærmere betegnet, så sker der det, at hvis indtjeningen og forventningerne til fremtiden stiger mere end det forudsatte ved fastlæggelse af handelsværdien i dag, så vil det medføre en stor værdiforøgelse hos A- og B-anparterne, idet forlodsudbytterettens størrelse og afkast vil være uændret, da denne er uafhængig af selskabets fremtidige indtjeningsstigning. Og i modsat fald, hvor indtjeningen og forventningerne til fremtiden forværres mere end forudsatte ved fastlæggelse af handelsværdien i dag, vil den relativt beskedne investering i A- og B-anparterne være tabt, men langt den største del af værdiforringelsen vil skulle absorberes i C-anparternes forlodsudbytteret. A- og B-anparterne er ikke forpligtet ud over deres beskedne indskudte kapital.
Denne asymmetri hvor A-, og B-anparterne ved en relativ lav investering, på den ene side kan tjene en stor profit eller på den anden side miste den beskedne investering, ligner det man kender fra finansielle optioner, og medfører en formueforskydning fra C-anparterne til A- og B-anparterne.
Det vil sige, at den reelle værdi af forlodsudbytteretten vil være under den indskudte kapital (C-anparterne), allerede ved aftalens indgåelse, fordi man netop har frasagt sig en eventuel gevinstmulighed, mens man hæfter for størstedelen af et tab med den store indskudte kapital, også selv om man antager, at der er valgt en markedskonform forrentning eller afkast på forlodsudbytteretten, der matcher risikoen i det underliggende aktiv. En uafhængig investor vil kræve en kompensation for at blive stillet dårligere end hvis man blot havde investeret direkte i anpartskapitalen på lige vilkår, og således også havde mulighed for et ekstra provenu i tilfælde af aktivet ville blive mere rentabelt end forventet.
Denne formueforskydning skal der tages højde for i den pågældende struktur, og dette kan for eksempel ske ved hjælp af optionsteori, hvor man ved brug af eksempelvis Black-Scholes modellen eller binomialmodellen vil kunne beregne den manglende kompensation fra A- og B-anparterne til C-anparterne, der opstår som følge af den pågældende struktur og den asymmetriske mulighed for gevinst og tab.
Da der ikke er taget højde for denne formueforskydning ved en kompensation til Selskab A for gevinstmuligheden, ville aftalen ikke være indgået mellem uafhængige investorer.
Eksempel lavet af Skattestyrelsen
Hvis det f.eks. forudsættes, at der på tidspunktet efter den endelig betaling af den forlods udbytteret er en handelsværdi på 10 mio. kr. for Selskab B, så fordeles denne værdi på følgende måde:
10.000.000 kr. fordelt i forhold til nom. anpartskapital
Børnenes investering (tegning af kapital ved stiftelsen af Selskab B) vil være på 10.000 kr. til 20.000 kr., og deres afkast vil være fra 1.125.000 kr. til 2.250.000 kr. Deres risiko i perioden har været begrænset til det meget lille tegningsbeløb.
Omvendt har Selskab A, der har indskudt 19.200.000 kr. ved tegning af C-anparter, fået begrænset sit afkast til det indskudte 19.200.000 kr. og en begrænset opskrivning, samt 10 pct. af værdistigninger efter betalingen af den forlods udbytteret.
Baseret på ovenstående er det Skattestyrelsens vurdering, at nytegningen af anparter i Selskab B af Selskab A ikke sker til handelsværdien, da der ikke sker en kompensation for overførslen af en mulighed for gevinst til børnene i form af en gevinstmulighed.
Konsekvenserne af kapitalforhøjelsen (nytegningen) er, at der sker en formueforrykkelse af værdier fra Selskab A til børnenes direkte ejede anparter i Selskab B.
Det er Skattestyrelsens vurdering, at den manglende kompensation for gevinstmuligheden fra børnene til Selskab A må anses som værende sket i kraft af aktionærernes (forældrenes) kontrol af Selskab A. Dette medfører en række skattemæssige konsekvenser.
Figur – Illustration af nytegningen
Det fremgår af Skattestyrelsens begrundelse, at der i forbindelse med tegningen af C-anpartsklassen i Selskab B overføres en gevinstmulighed til børnene uden kompensation til Selskab A. Effekten af denne overførsel er, at der forsvinder værdi fra aktiverne i Selskab A og at handelsværdien for aktierne i Selskab A falder i værdi.
Den tilførte værdi (gevinstmuligheden) på børnenes direkte ejede anparter i Selskab B skal klassificeres som maskeret udbytte fra Selskab A til dette selskabs direkte og indirekte personlige aktionærer efter ligningslovens § 16 A, jf. Den juridiske vejledning 2018-1 ”C.B.3.5.1 Hvornår kan der opstå maskeret udbytte/udlodning?”.
Skattestyrelsen skal bemærke, at der ligger en lang domspraksis for, at hvis et aktiv ikke overdrages til handelsværdien til en interesseforbunden part, kan værdien tilsidesættes og der kan ske beskatning som maskeret udlodning til aktionæren, jf. TfS 1999, 463 H (overdragelse af fast ejendom), SKM2005.65.HR (overdragelse af aktier), SKM2007.465.HR (overdragelse af fast ejendom), SKM2008.211.HR (salg af anpartskapital).
Det er Skattestyrelsens vurdering, at overdragelsen af gevinstmuligheden igennem vedtægtsændringen kan sidestilles med den nævnte domspraksis, hvor der sker over dragelse af et aktiv til en værdi, der ikke er handelsværdien.
Rådgiver har i sin begrundelse henvist til to afgørelser. Skattestyrelsen har følgende kommentarer til dem:
SKM2014.760.SR omhandler nytegning af anparter i et selskab med to selskabsanpartshavere, der foretages på en sådan måde, at der til de nytegnede anparter knyttede sig en forlods udbytteret, uden at dette medførte skattepligt hos nogen af de involverede selskaber. Der skete nytegning med overkurs.
I sagen bemærkede daværende SKAT, at ”I nærværende sag indskyder anpartshaveren C ApS yderligere kapital i A ApS og kompenseres med en forlods udbytteret. Det er oplyst, at der ikke er interessefællesskab mellem de to anpartshavere, og det må derfor antages, at der ikke sker nogen formueforskydning.”
Afgørelsen er efter Skattestyrelsens vurdering forskellig fra den konkrete sag, da der er i den konkrete sag er tale om interesseforbundne parter, mens der i SKM2014.760.SR var tale om uafhængige parter. Et andet væsentligt moment er, at det lægges til grund for afgørelsen, at der ikke sker formueforskydning mellem aktionærerne, mens der i den konkrete sag er konstateret en formueoverførsel fra forældrene til børnene.
I TfS 1995, 803 LSR fremgår følgende: ”Et A/S klagede over en bindende forhåndsbesked, hvorefter selskabets direktør der tillige var hovedaktionær i moderselskabet B A/S samt ledende medarbejdere, der var aktionærer i datterselskabet, var anset for skattepligtige af kursstigningen på deres respektive aktier i datterselskabet i forbindelse med en kapitaludvidelse, der blev tegnet af moderselskabet til en overkurs i forhold til handelsværdien. Datterselskabet, der drev kalkunopdræt, havde siden stiftelsen været underskudsgivende, hvorfor der var oparbejdet en negativ egenkapital. Med henblik på forbedring af driften var det derfor hensigten at nytegne en kapital på 150 mio. kr., der udelukkende ville blive tegnet af moderselskabet, idet hverken direktøren eller medarbejderne havde økonomisk mulighed for at deltage i kapitaludvidelsen. LSR’s flertal fandt ikke, at der var hjemmel til hos de pågældende aktionærer at gennemføre beskatning af en urealiseret værdistigning, der ville fremkomme ved moderselskabets kapitalindskud.”
I afgørelsen fra Landsskatteretten argumenteres der med, at der ikke er hjemmel til beskatning af aktionærerne af urealiserede gevinster efter ligningslovens § 16 A.
I sagen fra Landsskatteretten er der tale om rekonstruktion af et nødlidende selskab, hvor en lille værdistigning tilfalder medarbejderne, hvor formålet var hensynet til virksomheden.
I den konkrete sag sker overførslen af gevinstmuligheden indenfor et kontrolleret miljø, hvor parterne er nært interesseforbundne (forældre og børn) og der er ikke tale om rekonstruktion af et nødlidende selskab. Formålet er efter Skattestyrelsens vurdering at begunstige børnene.
Det er Skattestyrelsens vurdering, at i den konkrete sag, hvor det kan konstateres, at der sker en overførsel af en formuefordel uden kompensation ved en kapitalforhøjelse og hvor der er tale interesseforbundne parter, så kan der statueres maskeret udlodning, uden at afgørelsen er i konflikt med TfS 1995, 803 LSR.
Det skal bemærkes, at Skatterådet har i SKM2017.554.SR vurderet TfS 1995, 803 LSR. Sagen vedrørte den situation, hvor der skete en overdragelse fra en far med kapitalandele til overkurs til et selskab, hvori hans søn havde tegnet anparter til kurs 100. Skatterådet fandt, at der ikke var skattefrihed for far og søn.
Daværende SKAT argumenterede i sagen med, at TfS 1995, 803 LSR ikke var i overensstemmelse med retspraksis på området vedr. maskeret udlodning. SKAT skrev, at efter praksis, så kan der ske beskatning på tidspunktet for værdistigningen, selvom værdistigningen endnu ikke var realiseret. Skatterådet tiltrådte dette.
For den del af værdien af gevinstmuligheden, der udbyttebeskattes som maskeret udlodning efter ligningslovens § 16 A, hos forældrene, sker der en videreoverførsel til deres børn af dette beløb som gave fra forældrene til deres børn. Gaven er omfattet af boafgiftlovens regler, jf. Den juridiske vejledning 2018-1 ”C.A.6.2 Afgiftspligtige gaver”. Der skal derfor betales gaveafgift af gaven.
Det beløb, der udbyttebeskattes hos børnene efter ligningslovens § 16 A, skal ikke pålægges en gaveafgift, da der ikke er tale om en gave.
Vedtægtsændring – afståelse
Effekten af den manglende kompensation for gevinstmuligheden i Selskab B er, at børnenes direkte ejede anparter i Selskab B stiger i værdi, da der sker en formueforrykkelse fra de værdier Selskab A ejer til de anparter børnene ejer direkte i Selskab B.
Konsekvensen af formueforrykkelse fra Selskab A til børnenes direkte ejede anparter i Selskab B, er, at alle anparterne i Selskab B skal anses for afstået, jf. aktieavancebeskatningslovens § 30 og Den juridiske vejledning 2018-1 ”C.B.2.1.4.8 Vedtægtsændringer”.
Afståelse – aktieavancebeskatning
Afståelsesbeskatningen for børnene behandles efter aktieavancebeskatningslovens regler, mens holdingselskabets afståelse er skattefri, da der er tale om afståelse af datterselskabsaktier omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 4 a, jf. Den juridiske vejledning 2018-1 ”C.B.2.3.4 Gevinst og tab ved afståelse af datterselskabs- og koncernselskabsaktier”.
Det gaveafgiftspligtige beløb, der overføres fra forældrene til børnene, tillægges børnenes anskaffelsessum før afståelsesbeskatningen ved vedtægtsændringen, da der er sket afgiftsberegning af dette beløb efter boafgiftsloven. Herved undgås, at beløbet både blive afgiftspligtigt efter boafgiftsloven og beskattet efter aktieavancebeskatningsloven.
Skattestyrelsen finder, at der ikke kan besvares bekræftende på, at der ikke skal ske udbyttebeskatning af de nævnte aktionærer (forældrene), da der sker en formueoverførsel fra dem til deres børn i kraft af den manglende kompensation fra børnene til Selskab A med de tidligere nævnte skattemæssige konsekvenser.
Skattestyrelsen skal bemærke, at der ikke er taget beløbsmæssigt stilling til, hvordan effekten af den manglende kompensation fra børnene til Selskab A skal være.
Kommentarer til høringssvarets pkt. 1.1.
Det fremgår af høringssvaret, at Skattestyrelsen skulle underkende aftalefriheden og den valgfrihed, der ligger til grund for den gældende selskabslov.
Skattestyrelsen skal bemærke, at besvarelsen af spørgsmålene i sagen ikke ændrer på det aftalte. Der er i sagen alene foretaget et skøn over handelsværdien ud fra det oplyste om det aftalte. På baggrund af dette skøn har Skattestyrelsen vurderet de skattemæssige konsekvenser.
Vedr. TfS 1995, 803 LSR skal Skattestyrelsen henvise til, at i TfS 1995, 803 LSR var der tale om en forretningsmæssig begrundet rekonstruktion af et nødlidende selskab, mens der i den konkrete sag er tale om overførsel af værdier fra forældre til deres børn. Efter Skattestyrelsens vurdering er der ikke tale om sammenlignelige forhold.
Skattestyrelsens eksempel skal illustrere fordelingen af den fremtidige gevinst, der kunne komme efter honoreringen af den forlods udbytteret.
Det skal bemærkes vedr. eksemplerne i høringssvaret, at de ikke tager højde for den situation, hvor hele selskabets værdi tabes. Nedenstående eksempel viser, at det er Selskab A, der reelt bærer hele risikoen, hvis investeringerne i Selskab B fejler.
Tab i kr., hvis selskabets ender med kun at kunne udlodde 15 mio. kr.
– 10.001 kr.
– 10.000 kr.
– 20.000 kr.
– 13.334 kr.
20.017.800 kr.
– 5.017.800 kr.
20.097804 kr.
– 5.097.803 kr.
Hvis situationen derimod er den, at investeringerne i Selskab B går over alt forventning og den forlods udbytteret indfries og der derudover er 10 mio. kr. til fordeling, ser det sådan her ud (opskrivningen på 6 % er ikke medtaget):
Indskudt kapital i kr.
Indfrielse af forlods udbytteret og tilbagesalg af C-anparter i kr.
10.000.000 kr. fordelt i forhold til nom. Anpartskapital efter tilbagesalg af C-anparter i kr.
20.017.800
20.097804
Kommentarer til høringssvarets pkt. 1.2.
I høringssvaret henvises der til, at der er en skatteretlig definition på en option, der følger af kursgevinstloven § 29 og det er denne definition mv., der styrer den skatteretlige beskatning.
I Skattestyrelsens skøn vedr. nytegningen af anparter er det vurderet, at værditilvæksten, børnene kan få, ligner den værdimæssige gevinstmulighed, der findes i en option. Det er den optionslignende værditilvækst, der skal værdiansættes og indgå i vurderingen af anparternes handelsværdi.
Skattestyrelsen skal bemærke, at fastsættelse af ”gevinstmuligheden” ikke ændrer på det selskabsretlige grundlag, men er en del af værdiansættelsen, der sker i forbindelse med kapitalforhøjelsen. Ved kapitalforhøjelsen sker der nytegning af anparter med særlige vilkår og en værdiansættelsen skal tage højde for disse vilkår.
I den nævnte dom fra højesteret SKM2006.749.HR kunne der ikke ske en skattemæssig ændring af en konstruktion, der var implementeret i overensstemmelse med de selskabsretlige formaliteter. Rådgiver bemærker vedr. dommen, at der skal være tale om ”misbrug” før der kan ske en tilsidesættelse.
Skattestyrelsen ændrer ikke på det aftalte. Der foretages alene en værdiansættelse på baggrund af det oplyste om vilkårene ved nytegningen af anparter. I denne værdiansættelse konstateres det, at der ved nytegningen overføres en mulighed for gevinst fra forældrene til deres børn uden modsvarende tabsrisiko. Det fremgår af det oplyste, at der ikke ved nytegningen betales en kompensation fra børnene til forældrene for denne gevinst mulighed. Gevinstmuligheden har en værdi og det er denne værdi, der udløser de skattemæssige konsekvenser.
I SKM2006.749.HR skete der en tilsidesættelse af de selskabsretlige formaliteter. Skattestyrelsen har i den konkrete sag ikke foretaget nogen tilsidesættelse af det aftalte, men alene lavet en værdimæssig vurdering af det aftalte. Af denne grund er SKM2006.749.HR ikke relevant.
Kommentarer til høringssvarets pkt. 1.3.
Det er i høringssvaret gjort gældende, at Skattestyrelsens indstilling er en skærpende ændring af praksis.
Skattestyrelsen skal hertil bemærke, at Skatterådet ikke tidligere i lignende sager har fundet anledning til at fastsætte ”værdien af en gevinstmulighed”. Det er dog Skattestyrelsen opfattelse, at dette forhold skal inddrages i den konkrete sag, og at inddragelsen af dette forhold ikke medfører, at der er tale om en skærpende praksisændring, hvilket der vil blive redegjort for i det nedenstående.
Der er ikke i lovgivningen fastsat regler for modeller med forlods udbytteret, herunder værdiansættelse af selskabet og de tilknyttede rettigheder eller pligter.
Værdiansættelsen af selskabet og den forlods udbytteret er derimod fastlagt af henholdsvis Ligningsrådet og Skatterådet ved en række afgørelser om bindende svar. Skattestyrelsens behandling af anmodninger om bindende svar har gennem årene været baseret på disse offentliggjorte afgørelser.
De første afgørelser vedrørende værdiansættelsen i A/B-modeller blev behandlet af Ligningsrådet i 2003-2004. Herefter har Ligningsrådet, henholdsvis Skatterådet ved en række afgørelser taget stilling til den forlods udbytteret og værdiansættelsen af selskabet i forbindelse med anvendelsen af forskellige A/B-modeller.
Gennem tiden har anvendelsen af A/B-modeller udviklet sig fra at være anvendt i mindre virksomheder med små forlods udbytteretter, til at modellerne nu ses anvendt ved generationsskifte i større selskaber, hvor der er tale om store værdier. På tilsvarende vis har Ligningsrådets, henholdsvis Skatterådets værdiansættelse af selskabet og den forlods udbytteret udviklet sig, ligesom der er inddraget relevante forhold i overdragelsen, som har været afgørende for den konkrete værdiansættelse.
Af de afgørelser, der gennem tiden er truffet, ses det, at Ligningsrådets og Skatterådets behandling af sager om værdiansættelse, herunder også sager om forlods udbytteret, sker på den måde, at der foretages et konkret skøn over handelsværdien i den enkelte sag.
I nogle af sagerne har rådgiver værdiansat selskabet efter TSS-cirkulære 2000-9 og 2000-10, andre har benyttet formueskattekursen og andre fx en DCF-model. Det afgørende er dog, at selskabet fastsættes til handelsværdien, og de vejledende hjælperegler for værdiansættelse kan således fraviges til fordel for et bedre skøn over handelsværdien.
Der kan i den forbindelse henvises til SKM2018.41.HR, hvor Højesteret, i en sag om værdiansættelse af anparter i forbindelse med fraflytning, fandt, at det ved et konkret skøn over anparters handelsværdi var korrekt at fravige værdiansættelse efter en vejledende værdiansættelsesmetode, da det førte til et mere korrekt skøn over handelsværdien.
Det er Skattestyrelsen opfattelse, at det skøn, der er nærmere redegjort for under indstilling og begrundelse fører til et korrekt skøn over handelsværdien i den konkrete sag. Der er i den forbindelse henset til forhold i nytegningen af anparter, som har været afgørende for vurderingen, ligesom der er inddraget sammenlignelige og relevante afgørelser fra Skatterådet til belysning af vurderingen.
Skattestyrelsen er af den opfattelse, at dette skøn, herunder inddragelsen af relevante forhold i nytegningen af anparter, ikke medfører, at der er tale om en praksisændring, idet skønnet er foretaget på baggrund af en konkret vurdering af selskabets værdi, herunder størrelsen på den forlods udbytteret, og at der er taget udgangspunkt i den handelsværdi, som en uafhængig part vil betale for anparter.
Der kan i den forbindelse henvises til SKM2016.219.SR, der omhandlede fastsættelsen af forrentningen/risikotillægget ved anvendelsen af A/B-modeller. Der blev i sagen gjort gældende, at såfremt Skatterådet tiltrådte SKATs indstilling om at fastsætte værdien på baggrund af andre forhold end tidligere inddraget i lignende sager, ville der være tale om en praksisændring. Skatterådet foretog en konkret vurdering af sagen og tiltrådte SKATs indstilling.
Kan Skatterådet bekræfte, at den påtænkte kapitaludvidelse ikke medfører beskatning af de to holdingselskaber Selskab C og Selskab D som følge af deres indirekte ejerskab i Selskab B?
Det fremgår af Skattestyrelsens begrundelse til spørgsmål 1, at det er Selskab A burde have modtaget en kompensation i forbindelse med tegningen af C-anparter i Selskab B.
Denne manglende kompensation vil i forhold til de to holdingselskaber, der spørges om, være, at den manglende kompensation til Selskab A, er blevet udloddet som udbytte til aktionærerne i Selskab A. Udbyttet skal opgøres som den forholdsmæssige andel af den manglende kompensation, hvor der tages højde for holdingselskabernes ejerandel af Selskab A.
De to holdingselskaber kan modtage skattefrit udbytte, hvis det er omfattet af selskabslovens § 13, nr. 2. Skattefriheden forudsætter, at de to selskaber opfylder betingelserne i aktieavancebeskatningslovens § 4a.
Det fremgår af Den juridiske vejledning 2018-1 afsnit ”C.D.2.4.3.2 Skattefri udbytteindtægter – herunder udbytte af egne aktier”, at der skal være en ejerandel på mindst 10 pct., samt tale om et selskab omfattet selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h eller 3 a-5 b.
De to betingelser er opfyldt, da begge holdingselskaber ejer mere end 10 pct. af Selskab A og da det ene holdingselskab er et dansk aktieselskab, mens det andet er et dansk anpartsselskab.
Da betingelserne for skattefrit udbytte er opfyldt, medfører den i spørgsmål 1 nævnte manglende kompensation til Selskab A ikke, at der skal ske udbyttebeskatning hos de to holdingselskaber.
Kan Skatterådet bekræfte, at den påtænkte kapitaludvidelse ikke medfører gaveafgift og udbyttebeskatning for Barn A1, Barn A2, Barn A3, Barn B1, Barn B2 og Barn B3 (herefter samlet Børnene) som anpartshavere i Selskab B?
Det fremgår af Skattestyrelsens begrundelse til spørgsmål 1, at aktionærerne i Selskab A burde have modtaget en kompensation i forbindelse med tegningen af C-anparter i Selskab B fra børnene.
I Skattestyrelsens besvarelse af spørgsmål 1 fremgår det, at den manglende kompensation for gevinstmuligheden skal beskattes som maskeret udlodning for aktionærerne i Selskab A efter ligningslovens § 16 A.
Konsekvenserne for de nævnte børn i spørgsmålet er, at de skal udbyttebeskattes af deres andel af den manglende kompensation som maskeret udlodning for den andel af den manglende kompensation for gevinstmuligheden som de ejer indirekte i Selskab A gennem to holdingselskaber.
Der skal betales gaveafgift af den formueoverførsel, der sker fra forældrene til børnene. Dette beløb svarer til den forholdsmæssige andel af den manglende kompensation forældrene er blevet udbyttebeskattet af.
Det kan derfor ikke bekræftes, at kapitaludvidelsen ikke medfører gaveafgift eller udbyttebeskatning af børnene.
Kan Skatterådet bekræfte, at den årlige opskrivning af det forlods udbytte kan fastsættes baseret på de anførte principper?
Det fremgår af Skattestyrelsens begrundelse til spørgsmål 1, at der burde have været beregnet værdien af en gevinstmulighed.
Skattestyrelsen skal bemærke, at en forlods udbytteret består af en række elementer, der danner grundlaget for Skattestyrelsens vurdering af, hvorvidt den konkrete forlods udbytteret eller tegning af nye anparter sker til handelsværdien.
Den manglende beregning af gevinstmulighedens værdi medfører, at det ikke er muligt for Skattestyrelsen at vurdere, hvorvidt de andre elementer i værdiansættelsen af fastsat til den rigtige værdi, da alle elementer indgår i den samlede vurdering og vil have afsmittende virkning på de andre elementer alt efter hvilken værdi de er fastsat til.
Skattestyrelsen finder, at spørgsmålet skal afvises, da det ikke er muligt at vurdere elementerne i den forlods udbytteret, når der ikke er beregnet en værdi af en gevinstmulighed, jf. Den juridiske vejledning afsnit ”A.A.3.9 Muligheden for afvisning af en anmodning” og skatteforvaltningslovens § 24.
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 4a besvares med ”Afvises”.
Kan Skatterådet bekræfte om en opskrivning på 6 % p.a. kan accepteres som værende i overensstemmelse med armslængdeprincippet?
Skattestyrelsen skal henvise til Skattestyrelsens besvarelse af spørgsmål 4a.
Skattestyrelsen skal bemærke følgende kort om opskrivningen, at selvom en opskrivning svarer til, hvad en uafhængig invester ville kræve i afkast, så skal der stadigvæk beregnes en værdi af en gevinstmulighed i den konkrete sag.
Skattestyrelsen finder, at spørgsmålet skal afvises, da det ikke er muligt at vurdere opskrivningen i den forlods udbytteret, når der ikke er beregnet en værdi af en gevinstmulighed, jf. Den juridiske vejledning afsnit ”A.A.3.9 Muligheden for afvisning af en anmodning” og skatteforvaltningslovens § 24.
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 4b besvares med ”Afvises”.
Kan Skatterådet bekræfte, at overkurs ved tegningen af C-anparter ikke er skattepligtig for Selskab B, jf. SEL § 13, stk. 1, nr. 1?
I dette spørgsmål ønskes det besvaret, om overkursen, ved Selskab A nytegning af anparter i Selskab B, er skattepligtig for Selskab B.
Det fremgår af Skattestyrelsens begrundelse til spørgsmål 1, at Selskab A burde have modtaget en kompensation i forbindelse med tegningen af C-anparter i Selskab B.
Beskatningen af denne manglende kompensation i forhold til ejerne af Selskab A fremgår af Skattestyrelsens besvarelse af spørgsmål 1 til 3.
I Den juridiske vejledning 2018-1 afsnit ”C.D.2.4.3.1 Overkurs ved aktieudstedelse” fremgår følgende:
”Selvom overkursen i forbindelse med en kapitaludvidelse overstiger, hvad en uafhængig køber ville betale for de nytegnede aktier, medfører dette ikke i sig selv, at overkursen falder uden for skattefritagelsesbestemmelsen i SEL § 13, stk. 1, nr. 1. Se SKM2006.344.LSR hvor tegning af aktier til overkurs skete som forløber for et efterfølgende internt salg af aktierne, hvorved der blev konstateret et fradragsberettiget tab. Landsskatteretten fandt, at overkursen var omfattet af SEL § 13, stk. 1, nr. 1, og dermed skattefri.”
Det er Skattestyrelsens vurdering, at der er skattefrihed for overkursen, da den er omfattet af selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1.
Kan Skatterådet bekræfte, at det ikke vil medføre gaveafgift eller udbytteskat for A- og B-anpartshaverne, når C-anparterne har modtaget det dertil knyttede forlods udbytte, hvorefter de særlige rettigheder bortfalder og anparterne tilbagesælges til udstedende selskab og annulleres?
Det fremgår af spørgsmålet, at der ønskes en vurdering af de skattemæssige konsekvenser på et fremtidigt tidspunkt, der ikke er nærmere specificeret.
Det er Skattestyrelsens vurdering, at det ikke er muligt at besvare spørgsmålet uden at kende til de økonomiske forhold på dette fremtidige tidspunkt.
Skattestyrelsen finder, at en besvarelse af spørgsmålet derfor bliver af teoretisk karakter og det bør afvises, jf. Den juridiske vejledning afsnit ”A.A.3.9 Muligheden for afvisning af en anmodning” og skatteforvaltningslovens § 24.
Skattestyrelsen skal bemærke, at vurderingen, hvorvidt et tilbagesalg af anparterne på et fremtidigt tidspunkt sker til handelsværdien, forudsætter, at Skattestyrelsen har foretaget en vurdering af handelsværdien for anparterne på dette fremtidige tidspunkt.
Høringssvaret indikerer en usikkerhed i, hvilket antal C-anparter, der tilbagesælges. Der fremgår ikke en mængde og værdi. Hvis fx der sker en afståelse til 0 kr. (oplyst i høringssvaret), så kan det have skattemæssige konsekvenser, hvis værdien er 100.000 kr.
En anden væsentlig usikkerhed er værdien af de stemmer, der er tilknyttet C-anparterne. Hvis der i perioden frem til tilbageslaget af anparterne er sket en ændring af stemmerettigheder, så kan tilbagesalget medføre en forrykkelse af majoritet. Det fremgår heller ikke om A- eller B-anparterne måtte være solgt til tredjemand i perioden frem til tilbagesalget af C-anparterne.
Det er efter Skattestyrelsen vurdering ikke muligt at svare med fornøden sikkerhed på den fremtidige disposition.
Det er Skatterådets vurdering, at dispositionen, der spørges til, ikke er sammenlignelig med dispositioner, hvor der er tidligere afgørelser fra Ligningsrådet og Skatterådet om værdiansættelse, herunder afgørelserne om A/B-modellerne. Der kan allerede derfor ikke være tale om en praksisskærpelse i den konkrete sag.
Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse vedr. spørgsmål 1 med nævnte tilføjelse.
Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse vedr. spørgsmål 2 til 6.
”§ 1. Gevinst og tab ved afståelse af aktier medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst efter reglerne i denne lov.
”§ 31. Erhvervelse og afståelse af aktier ved gave, arv eller arveforskud sidestilles i denne lov med køb henholdsvis salg. Som anskaffelsessum eller afståelsessum betragtes i disse tilfælde det beløb, der er lagt til grund ved beregningen af gaveafgift, boafgift eller indkomstskat af den pågældende erhvervelse. Har denne ikke været afgifts- eller indkomstskattepligtig, betragtes som anskaffelsessum eller afståelsessum den pågældende akties handelsværdi på overdragelsestidspunktet. Reglerne i 1.-3. pkt. gælder ikke, i det omfang erhververen indtræder i overdragerens skattemæssige stilling. (…)”.
”§ 34 (…)
Stk. 6. Selskabets virksomhed anses for i overvejende grad at bestå i udlejning af fast ejendom eller besiddelse af kontanter, værdipapirer el.lign. som nævnt i stk. 1, nr. 3, såfremt mindst 50 pct. af selskabets indtægter, hvorved forstås den regnskabsmæssige nettoomsætning tillagt summen af øvrige regnskabsførte indtægter, opgjort som gennemsnittet af de seneste 3 regnskabsår stammer fra sådan aktivitet, eller hvis handelsværdien af selskabets udlejningsejendomme, kontanter, værdipapirer el.lign. enten på overdragelsestidspunktet eller opgjort som gennemsnittet af de seneste 3 regnskabsår udgør mindst 50 pct. af handelsværdien af selskabets samlede aktiver. Besiddelse af andele omfattet af § 18 anses ved bedømmelsen ikke som besiddelse af værdipapirer. Afkastet og værdien af aktier i datterselskaber, hvori selskabet direkte eller indirekte ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen m.v., medregnes ikke. I stedet medregnes den del af datterselskabets indtægter og aktiver, som svarer til ejerforholdet. Ved bedømmelsen ses der bort fra indkomst ved udlejning af fast ejendom mellem selskabet og et datterselskab eller mellem datterselskaber. Fast ejendom, der udlejes mellem selskabet og et datterselskab eller mellem datterselskaber, og som lejer anvender i driften, anses ved bedømmelsen ikke som en udlejningsejendom.”
”§ 37. Aktier, som ikke i forvejen er omfattet af dansk beskatning, anses for anskaffet på det faktiske anskaffelsestidspunkt til handelsværdien på tilflytningstidspunktet, jf. selskabsskattelovens § 4 A og kildeskattelovens § 9. Når et selskab m.v. eller en person efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst indgået mellem Danmark og en fremmed stat, Færøerne eller Grønland bliver hjemmehørende i Danmark, sidestilles dette ved anvendelsen af reglen i 1. pkt. med indtræden af skattepligt her i landet.”
”§ 12. Aktiver og passiver i dødsboer ansættes i boopgørelsen til deres handelsværdi på den i boopgørelsen fastsatte opgørelsesdag. (…)”.
”§ 22. En person kan afgiftsfrit give gaver, hvis samlede værdi inden for et kalenderår ikke overstiger et grundbeløb på 58.700 kr. (2010-niveau) til
”§ 27. En gaves værdi fastsættes til dens handelsværdi på tidspunktet for modtagelsen. Værdiansættelsen er bindende for gavegiver og gavemodtager. (…)”.
”§ 16 A. Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4.
”§ 13. Til den skattepligtige indkomst medregnes ikke:
2) Udbytte, som de i § 1, stk. 1, nr. 1-2 b, 2 d-2 j, 3 a-5 b, nævnte selskaber og foreninger m.v. modtager af aktier eller andele i selskaber omfattet af § 1, stk. 1, nr. 1-2 b, 2 d-2 j og 3 a-5 b, eller selskaber hjemmehørende i udlandet. Dette gælder dog kun udbytter af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B. 1. pkt. omfatter ikke udbytter, i det omfang det udbyttegivende selskab har fradrag for udlodningen. (…).”
”§ 31 D. Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregner selskaber og foreninger m.v. ikke tilskud fra koncernforbundne selskaber eller foreninger m.v., jf. § 31 C. Dette gælder dog kun, hvis tilskudsyderen direkte eller indirekte er moderselskab for tilskudsmodtageren, eller hvis tilskudsyderen og tilskudsmodtageren har fælles direkte eller indirekte moderselskab (søsterselskaber). Ved tilskud mellem to selskaber (søsterselskaber) med fælles direkte eller indirekte moderselskab finder 1. pkt. kun anvendelse, hvis det fælles moderselskab kan modtage skattefrit udbytte fra tilskudsyderen. Hvis det fælles moderselskab kun ejer tilskudsyderen indirekte, skal betingelserne være opfyldt i hvert ejerled. Hvis det fælles moderselskab eller mellemliggende ejerled er udenlandske, skal de være omfattet af direktiv 2011/96/EU eller opfylde betingelserne for frafald eller nedsættelse af udbyttebeskatningen efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og en fremmed stat, Færøerne eller Grønland.
Køberne af anparterne var eneaktionæren og hans bror, og eneaktionæren blev beskattet af hele formuefordelen som maskeret udlodning – også for så vidt angår den del, der var tilfaldet hans bror, idet denne formuefordel havde passeret hans økonomi.
Højesteret fandt videre, at § 16 B på samme måde som § 16 A må omfatte enhver afståelsessum fra selskabet, uanset om den hidrører fra indtjent overskud, indkomst-skattefri formueforøgelser eller – som her – fra den kapital, som er indskudt i selskabet. Sådanne afståelsessummer er derfor skattefri, når betingelserne i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, er opfyldt.
Sagen drejer sig om værdien af selskabets aktier pr. 19/5 1993. Selskabet nedlagde som mandatar for de 5 skatteydere, som er aktionærer i selskabet, påstand om, at kursen blev fastsat til 1467. Ligningsrådet havde i 1995 givet bindende forhåndsbesked om, at kursen kunne ansættes til 449, mens Landsskatteretten efter et udmeldt syn og skøn fastsatte kursen til 446, idet retten henviste til bestemmelser om omsætningsbegrænsning og værdiansættelse for aktierne i en mellem skatteyderne indgået aktionæroverenskomst. Landsretten fandt, at sagsøgerne ikke havde løftet bevisbyrden for, at handelsværdien af aktierne pr. 19/5 1993 var højere end kurs 446, og frifandt Skatteministeriet. Højesteret hjemviste sagen til Ligningsrådet til fornyet skønsmæssig ansættelse af handelsværdien, idet den fornyede ansættelse skulle ske under hensyntagen til den merværdi som følge af virksomhedens indtjeningsevne, som var dokumenteret under det tidligere udmeldte syn og skøn (tidligere ØLD i TfS 1999, 423).
Skatteyderens ægtefælle købte i 1988 en ejendom af Kreditforeningen Danmark for en kontantpris på 686.507 kr. og solgte i 1989 ejendommen til et aktieselskab, hvori skatteyderen var hovedaktionær, for en kontantpris på 1.048.150 kr. Den offentlige ejendomsvurdering udgjorde 670.000 kr. Skattemyndighederne anså differencen mellem salgssummen og vurderingen, 378.000 kr., som maskeret udlodning og skattepligtig for skatteyderen. Landsretten bemærkede, at overdragelsen var foregået mellem interesseforbundne parter, og at skattemyndighederne var berettigede til at ansætte overdragelsessummen efter et skøn over ejendommens værdi. Højesteret bemærkede, at det påhvilede skatteyderen at godtgøre, at overdragelsessummen ikke oversteg den pris, hvortil ejendommen kunne sælges til tredjemand, og Højesteret fandt, at skattemyndighederne havde været berettigede til at ansætte handelsværdien som sket. (Tidligere ØLD i TfS 1998, 636.) Den i sagen nævnte højesteretsdom af 15/6 1998 er refereret i TfS 1998, 484.
Et A/S klagede over en bindende forhåndsbesked, hvorefter selskabets direktør der tillige var hovedaktionær i moderselskabet B A/S samt ledende medarbejdere, der var aktionærer i datterselskabet, var anset for skattepligtige af kursstigningen på deres respektive aktier i datterselskabet i forbindelse med en kapitaludvidelse, der blev tegnet af moderselskabet til en overkurs i forhold til handelsværdien. Datterselskabet, der drev kalkunopdræt, havde siden stiftelsen været underskudsgivende, hvorfor der var oparbejdet en negativ egenkapital. Med henblik på forbedring af driften var det derfor hensigten at nytegne en kapital på 150 mio. kr., der udelukkende ville blive tegnet af moderselskabet, idet hverken direktøren eller medarbejderne havde økonomisk mulighed for at deltage i kapitaludvidelsen. LSR’s flertal fandt ikke, at der var hjemmel til hos de pågældende aktionærer at gennemføre beskatning af den urealiserede værdistigning, der ville fremkomme ved moderselskabets kapitalindskud. I tidligere instans er der truffet afgørelse i Ligningsrådet LR1994.49/93-4286-10.
Fra rådgivers høringssvar i sagen:
”Det er derfor efter vores opfattelse tale om en praksisændring, såfremt Skatterådet nu mener, at forrentningen/risikotillægget skal fastsætte på baggrund af andre forhold. Praksisændringer kan kun ske fremadrettet og ved udsendelse af styresignal.”
Fra SKATs begrundelse i sagen:
”Efter praksis i bl.a. SKM2003.66.LR og SKM2003.134.LR skal handelsværdien fastsættes, når der er tale om medarbejdere, der bliver aktionærer i et selskab. I den situation, hvor der indgår en forlods udbytteret, skal der ske en betaling for udskydelsen af betalingen af forlods udbytteret. Betalingen skal tage udgangspunkt i, hvad en uafhængig investor ville kræve.
I forhold til fastsættelsen af den forlods udbytteret er der ikke tale om uafhængige parter og det skal derfor vurderes, hvorvidt den er fastsat til handelsværdien, så der ikke sker overførsel af værdier mellem parterne.”
Den juridiske vejledning 2018-2 A.A.7.1.4 Ændring eller udfyldning/præcisering af praksis
I realiteten er det kun situationer, hvor en afgørelse udfylder et tidligere vakuum, der ikke skal behandles efter principperne om praksisændring. Nedenfor nævnes en række afgørelser som eksempler på tilfælde, hvor det er fastslået, at en afgørelse udfyldte – og dermed ikke ændrede – hidtidig praksis.
Skatterådet fandt, at afgørelsen i SKM2013.250.SR samt den ændring i Den juridiske vejledning 2013-2 afsnit C.A.10.4.3.7, der var en konsekvens heraf, ikke var en praksisændring, fordi der ikke tidligere havde været taget stilling til den skattemæssige kvalifikation af ”staff assessment” i relation til PBL § 53 A og der derfor ikke havde foreligget en praksis. Se SKM2016.62.SR.
Klageren blev nægtet afskrivning på investors udgift til “finders fee”, fordi det ikke kunne dokumenteres, at dette spørgsmål havde været reguleret i hidtil gældende praksis. Se SKM2009.196.ØLR.
Nægtelse af fradrag for udgifter til vedligeholdelse af fredede parkanlæg blev ikke anset for ændring af hidtidig praksis. Se SKM2009.95.HR.”
Den juridiske vejledning 2018-2 A.A.7.1.5 Skærpelse af praksis
Klager havde i 2001 modtaget en tilkendegivelse fra SKAT om, at entreindtægter for adgang til kasino ikke var momspligtige. Tilkendegivelsen var i overensstemmelse med SKATs praksis på tidspunktet. Landsskatteretten underkendte i SKM2008.591.LSR denne praksis, og fastslog i kendelsen, at et kasinos entreindægter er momspligtige. Klager gjorde nu gældende, at SKAT skulle have haft informeret om kendelsen i et styresignal og varslet praksisændringen. Landsskatteretten fandt, at der var sket passende information om praksisændringen ved offentliggørelsen af kendelsen på SKATs hjemmeside, ligesom SKATs Juridiske Vejledning blev opdateret i overensstemmelse med kendelsen i 2008. Det var Landsskatterettens opfattelse, at praksisændringen havde virkning fra offentliggørelsen af kendelsen på SKATs hjemmeside. Landsskatteretten stadfæstede på den baggrund SKATs afgørelse. Se SKM2017.112.LSR.
Højesteret gav skattemyndighederne medhold i, at det var sagligt begrundet at ændre praksis om selskabers fradrag for ydelser til stifterne. Praksisændringen bestod i, at fradragsretten – i modsætning til tidligere – blev gjort betinget af, at ydelserne stod i rimeligt forhold til modydelsen. Se UfR 1973.18.HD.
En skærpende ændring af praksis om beskatning af privat kørsel i arbejdsgivers bil blev tilsidesat, bl.a. fordi ændringen savnede saglig begrundelse. Det blev tillagt betydning, at beskatningen var udtryk for forskelsbehandling i forhold til andre lignende situationer. Se TfS 1997.834.VLD.”
Den juridiske vejledning 2018-2 C.B.2.3.4 Gevinst og tab ved afståelse af datterselskabs- og koncernselskabsaktier
” Regel
Selskabers gevinst eller tab på datterselskabs- og koncernselskabsaktier medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, medmindre der er tale om næringsaktier. Se ABL § 8.”
Den juridiske vejledning 2018-1 C.B.3.5.1 Hvornår kan der opstå maskeret udbytte/udlodning?
”Hvornår opstår maskeret udbytte?
Den juridiske vejledning 2018-2 C.A.6.2 Afgiftspligtige gaver
Personer der har haft fælles bopæl med gavegiver i de sidste to år før modtagelsen af gaven, og personer, der tidligere har haft fælles bopæl med gave-giver i en sammenhængende periode på mindst to år, når den fælles bopæl alene er ophørt på grund af institutionsanbringelse, herunder i en ældrebolig
Se BAL § 22.”
”§4 a. Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7.
Den juridiske vejledning 2018-2 C.D.2.3.4.2 Skattefri udbytteindtægter – herunder udbytte af egne aktier
”§24. En anmodning om et bindende svar skal være skriftlig og indeholde alle de oplysninger af betydning for svaret, som står til rådighed for spørgeren. Skønner told- og skatteforvaltningen respektive Skatterådet, at spørgsmålet ikke er tilstrækkeligt oplyst, kan spørgeren anmodes om yderligere oplysninger eller dokumentation. Efterkommes anmodningen ikke inden for en rimelig frist, kan spørgsmålet afvises eller svaret begrænses til de forhold, der skønnes tilstrækkeligt oplyst.
Den juridiske vejledning 2018-2 A.A.3.9 Muligheden for afvisning af en anmodning
Eksempel (spørgsmål om, hvordan et lån skattemæssigt skulle kvalificeres – kunne ikke besvares med ja eller nej)
Spørger stillede spørgsmålet: “Hvis der svares nej til spørgsmål 1A, 1B og 1C, er der da andre særlige regler, eksempelvis om registrering, dokumentation eller andet, som skal iagttages?”
Der henvises til spørgsmål 4b.
1) Overkurs, som et selskab opnår ved udstedelse af aktier eller ved udvidelse af sin aktiekapital.”
Den juridiske vejledning 2018-2 afsnit ”C.D.2.4.3.1 Overkurs ved aktieudstedelse”
Ligningsrådet blev spurgt, hvorvidt et selskab D´s nytegning af aktier i et nyt moderselskab M2 til en overkurs, der væsentligt oversteg den regnskabsmæssige værdi i M2, ville udløse beskatning hos D, M2, M2´s nye moderselskab M1 eller aktionærerne i dette. Nytegningen skulle ske ved apportindskud af aktierne og anparterne i D´s datterselskaber og handelsværdien af disse aktier/anparter ville svare til den nominelle værdi af de udstedte aktier i M2 med tillæg af overkurs. Endvidere ønskedes det oplyst, hvorvidt aktietegningen ville udløse beskatning hos eneanparts-haverne i de tre selskaber, der ville blive aktionærer i M1, når det forudsattes, at der ikke ville ske en formueforøgelse for eller formueforskydning mellem anpartshaverne indbyrdes og at der ikke ville ske udlodning til anpartshaverne. Ligningsrådet udtalte, at forskellen mellem handelsværdien af kapitalandelene i datterselskaberne og det modtagne vederlag, kr. 10.000 kr., i skattemæssig henseende ville være at betragte som et ikke-fradragsberettiget tilskud fra D til M2, som M2 ville være skattepligtig af. Den påtænkte disposition ville ikke udløse beskatning hos de tre eneanpartshavere.
Der henvises til spørgsmål 4a.
Kommanditisterne påtænkte at overdrage kommanditistanparter til komplementar-selskabet og havde anmodet om bindende svar om de skattemæssige virkninger. Der var imidlertid en sådan usikkerhed om dispositionens endelige indhold, at anmodningen om bindende svar blev afvist, fordi dispositionen blev anset for at have foreløbig karakter, således at en besvarelse ville få karakter af rådgivning. Et spørgsmål om kursgevinstbeskatning blev ligeledes afvist, fordi den påtænkte disposition ikke var præcist og fyldestgørende beskrevet. Se SKM2014.494.SR.
Forrige artikelStraf – momssvig – chokoladeafgift – ikke registreret fødevarevirksomhed
Næste artikelVedtægtsændring og afvisning af spørgsmål
Moms – Salg af lejligheder

matches: Højesteret højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret