text:
14 Feb 2014 12:44
SKM2014.347.HR
1. afdeling, 118/2012
I 2003 fusionerede to tyske banker og dannede H1 Bank AG. I den forbindelse ophørte den ene banks danske filial, og dens aktiver blev overdraget til en ny dansk filial, som blev etableret som led i fusionen, H1.1 Bank AG. Blandt disse aktiver var en større aktiepost. Overdragelsen af disse aktier, der var såkaldte "anlægsaktier", skete med et tab i forhold til den oprindelige anskaffelsessum på ca. 128 mio. kr.
Der var under sagen enighed om, at udenlandske selskabers faste driftssteder i Danmark - som den danske filial i denne sag - efter de dagældende danske regler uanset ejertid ikke var skattepligtige af fortjeneste og tab på anlægsaktier. For selskaber hjemmehørende i Danmark gjaldt det samme kun, hvis salg fandt sted efter 3 års ejertid. I den foreliggende sag skete overdragelsen efter ca. 5 års ejertid.
Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Tyskland artikel 7 og 13
Den juridiske vejledning 2014-1 C.F.8.2.2.7.1
Den juridiske vejledning 2014-1 C.F.9.2.18.12.2
Børge Dahl, Thomas Rørdam, Jon Stokholm, Hanne Schmidt og Jens Kruse Mikkelsen.
I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 16. afdeling den 30. marts 2012.
Appellanten, H1.1 Bank AG, har gentaget sin påstand.
Indstævnte, Skatteministeriet, har påstået stadfæstelse, dog således at det sagsomkostningsbeløb, landsretten har fastsat, forhøjes.
Som anført i landsrettens dom afslog landsretten ved kendelse af 11. marts 2011 en anmodning fra H1.1 Bank AG, om forelæggelse af præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen. Det hedder i landsrettens begrundelse bl.a.:
Det må lægges til grund, at udenlandske selskaber med fast driftssted i Danmark og fuldt skattepligtige danske selskaber i 2003 blev behandlet ens i en situation som den foreliggende. Landsretten finder derfor ikke, at det til brug for afgørelsen af den konkrete sag er nødvendigt at forelægge EU-domstolen spørgsmål om dansk lovgivnings forenelighed med EU-traktatens artikel 43 (nu artikel 49).
At den dagældende selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra a, i visse andre relationer kunne føre til en forskelsbehandling af udenlandske selskaber med fast driftssted i Danmark i forhold til fuldt skattepligtige selskaber kan ikke føre til, at der i den foreliggende sag stilles spørgsmål til EU-Domstolen.
For Højesteret fremsatte banken ny anmodning om forelæggelse for EU-Domstolen, hvilket Højesteret afslog ved kendelse af 25. april 2013 med følgende begrundelse:
Der foreligger en omfattende praksis fra EU-Domstolen om de kriterier, der kan indgå ved vurderingen af, om en national bestemmelse er i strid med den fri etableringsret i TEUF artikel 49 og 54, herunder hvori forskelsbehandling kan bestå. Der foreligger ligeledes en omfattende praksis fra EU-Domstolen om, hvilke konsekvenser den nationale ret skal drage af, at en bestemmelse i national ret er i strid med en fællesskabsbestemmelse. Højesteret vil ved afgørelse af sagens tvistepunkter inddrage de retningslinjer, der kan udledes af EU-Domstolens praksis.
På den baggrund foreligger der i forhold til den indbragte sag efter Højesterets foreløbige vurdering ikke tvivl om forståelsen af de fællesskabsbestemmelser eller den praksis fra EU-Domstolen, som H1.1 Bank AG har påberåbt sig, der nødvendiggør en forelæggelse for EU-Domstolen.
Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, 7. pkt., havde i indkomståret 2003 følgende formulering efter den ændring af loven, der fandt sted ved lov nr. 394 af 28. maj 2003 om ændring af ligningsloven og forskellige andre love:
a) udøver et erhverv med fast driftssted her i landet, ...
For så vidt angår aktier, omfatter skattepligten kun fortjeneste, tab og udbytte på aktier omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 3
I lovforslaget vedrørende lov nr. 394 af 28. maj 2003 hedder det bl.a. i de almindelige bemærkninger (Folketingstidende 2002-03, till. A, s. 1365):
3.2. Aktier og fast driftssted
Udenlandske personer og selskaber, som driver virksomhed i Danmark gennem et fast driftssted, beskattes i Danmark af den indkomst, som erhverves ved erhvervsudøvelsen i Danmark. Der har været usikkerhed om, hvilke aktier - ejet af det udenlandske selskab - der har en sådan tilknytning til det faste driftssted i Danmark, at de er omfattet af det faste driftssteds skattepligt. Formålet med denne del af lovforslaget er at skabe en afklaring ved at lovfæste tidligere praksis, uden at der derved skabes skærpelser i forhold til den nuværende praksis. Lovforslaget sikrer samtidigt forenelighed med EU-retten ved, at de faste driftssteder ikke beskattes af gevinst og tab på aktier og udbytter i situationer, hvor der ikke ville være sket beskatning af fuldt skattepligtige personer eller selskaber. Et fast driftssted ejet af et udenlandsk selskab vil således være skattefri ved en afståelse af ikke-næringsaktier ejet i mere end tre år.
Den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 2, § 3 og § 4, stk. 1, 4 og 6, havde i 2003 følgende ordlyd:
Stk. 2. Tab ved afståelse af aktier på et tidspunkt, der ligger mindre en tre år efter erhvervelsen, kan i de tilfælde, hvor en fortjeneste ville have været skattepligtig efter stk. 1, fradrages i indkomstårets fortjeneste efter stk. 1. ...
§ 3. Fortjeneste eller tab ved afståelse af aktier, som er erhvervet som led i den skattepligtiges næringsvej, medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst. ...
§ 4. Fortjeneste ved afståelse af aktier på et tidspunkt, der ligger tre år eller mere efter erhvervelsen af aktierne, medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst ...
Stk. 4. Tab ved afståelse af unoterede aktier på et tidspunkt, der ligger tre år eller mere efter erhvervelsen af aktierne, kan i de tilfælde, hvor en fortjeneste ville have været skattepligtig efter stk. 1, fradrages ved opgørelse af den skattepligtige almindelige indkomst.
Stk.6. stk. 1, 3 og 4 finder ikke anvendelse på skattepligtige efter selskabsskattelovens § 1, stk.1, nr. 1-2 a, 2 c-2 f, og 3 a-5 b, eller fondsbeskatningsloven. Stk. 1-5 finder ikke anvendelse på de i § 3 nævnte tilfælde.
Ved lov nr. 525 af 12. juni 2009 om ændring af aktieavancebeskatningsloven og forskellige andre love blev der gennemført en harmonisering af reglerne om beskatning af fortjeneste og tab ved aktiesalg for udenlandske selskabers faste driftssteder i Danmark og for selskaber hjemmehørende i Danmark. Det hedder i lovforslagets specielle bemærkninger bl.a. (Folketingstidende 2008-09, till. A, s. 7337):
Baggrunden for den foreslåede ændring er ønsket om harmonisering af beskatningen af selskabers aktieafkast. Forslaget skal således bl.a. ses i lyset af forslaget om at indføre fuld beskatning af porteføljeaktier uanset ejertid, jf. lovforslagets § 1, nr.10. Der ses ikke at være nogen begrundelse for, at udenlandske selskabers faste driftssteder i Danmark skal have en anderledes skattemæssig behandling end fuldt skattepligtige danske selskaber.
Dobbeltbeskatningsoverenskomsten af 22. november 1995 mellem Danmark og Tyskland indeholder bl.a. følgende bestemmelser:
Fortjeneste indvundet af et foretagende i en kontraherende stat kan kun beskattes i denne stat, medmindre foretagendet driver erhvervsvirksomhed i den anden kontraherende stat gennem et der beliggende fast driftssted. Såfremt foretagendet driver sådan virksomhed, kan dets fortjeneste beskattes i den anden stat, men dog kun for så vidt angår den del deraf, som kan henføres til dette faste driftssted.
I tilfælde, hvor et foretagende i en kontraherende stat driver erhvervsvirksomhed i den anden kontraherende stat gennem et der beliggende fast driftssted, skal der under iagttagelse af bestemmelserne i stykke 3 i hver kontraherende stat til dette faste driftssted henføres den fortjeneste, som det kunne forventes at have opnået, hvis det havde været et frit og uafhængigt foretagende, som udøvede den samme eller lignende virksomhed på samme eller lignende vilkår, og som under fuldstændig frie forhold afsluttede forretninger med det foretagende, hvis faste driftssted det er.
Ved fastsættelsen af et fast driftssteds fortjeneste skal det være tilladt at fradrage udgifter, som er afholdt for det faste driftssted, herunder udgifter til ledelse og almindelig administration, hvad enten de er afholdt i den stat, hvori det faste driftssted er beliggende, eller andre steder.
I tilfælde, hvor en fortjeneste omfatter indkomster, som er omhandlet særskilt i andre artikler i denne overenskomst, skal bestemmelserne i disse andre artikler ikke berøres af bestemmelserne i denne artikel.
I OECD's bemærkninger til OECD's modeloverenskomst af 1992 med senere revisioner hedder det bl.a. vedrørende artikel 13 om beskatning af fortjeneste ved afhændelse af formuegenstande:
1. En sammenligning mellem skattelovgiverne i OECD-medlemslandene viser, at beskatningen af "fortjeneste ved afståelse af formuegenstande" (i det følgende kaldet "formuegevinster") varierer betydeligt fra land til land.
I nogle lande anses formuegevinster ikke for skattepligtig indkomst;
i andre lande beskattes formuegevinster, der tilfalder et foretagende, medens formuegevinster, der erhverves af en fysisk person uden for hans branche eller erhverv, ikke beskattes;
3. Artiklen behandler ikke de ovennævnte spørgsmål. Det er overladt til hver kontraherede stats nationale lovgivning at bestemme, om formuegevinster skal beskattes, og, i bekræftende fald, hvorledes de skal beskattes. Artiklen kan på ingen måde fortolkes således, at den giver en stat ret til at beskatte formuegevinster, hvis en sådan ret ikke er hjemlet i dens nationale lovgivning. ...
II Kommentar til bestemmelserne i artiklen
4. Det er normalt at give beskatningsretten til formuegevinster fra et aktiv af en given art til den stat, der i henhold til overenskomsten er berettiget til at beskatte såvel aktivet som indkomsten, der hidrører derfra. Retten til at beskatte en gevinst fra afhændelsen af et forretningsaktiv skal gives til den samme stat, uden hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt sådan gevinst er formuegevinst eller fortjeneste ved erhvervsvirksomhed. Følgelig sondres der ikke imellem formuegevinster og erhvervsmæssige fortjenester, og det er ej heler nødvendigt at have særlige bestemmelser om, hvorvidt artiklen om formuegevinster eller art. 7 om fortjeneste ved erhvervsvirksomhed skal finde anvendelse. Det er imidlertid overladt til den nationale lovgivning i de stater, der beskatter, at bestemme, om skat på formuegevinster eller på almindelig indkomst skal pålignes. Overenskomsten afgør ikke dette spørgsmål på forhånd.
Parterne har gentaget deres anbringender vedrørende den dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst. Deres EU-retlige anbringender for landsretten fremgår af landsrettens kendelse af 11. januar 2011.
H1.1 Bank AG, har for Højesteret præciserende om de EU-retlige anbringender anført bl.a., at bestemmelsen i den dagældende selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra a, 7. pkt., hvorefter skattepligten for udenlandske selskabers faste driftssteder her i landet i relation til aktier kun omfatter fortjeneste, tab og udbytte, der realiseres som led i næring, jf. aktieavancebeskatningslovens § 3, er i strid med reglerne om den fri etableringsret i EU-traktatens art. 43 (nu TEUF-traktatens art. 49), jf. art. 48 (nu TEUF-traktatens art. 54). Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, 7. pkt., indebar - i kombination med de dagældende regler i aktieavancebeskatningslovens § 2 og § 4, stk. 6, jf. stk. 1 og 4 - en ubegrundet skatteretlig forskelsbehandling mellem faste driftssteder i Danmark og selskaber hjemmehørende i Danmark ved salg af anlægsaktier. Et selskab hjemmehørende i Danmark kunne således ved salg af anlægsaktier inden 3 år efter erhvervelsen fradrage tab, mens faste driftssteder aldrig kunne foretage tabsfradrag.
Selv om reglerne var ens for selskaber hjemmehørende i Danmark og faste driftssteder, når der blev solgt anlægsaktier 3 år eller mere efter anskaffelsen, bevirkede ordningen som helhed en forskelsbehandling, som også havde virkning ved salg af aktier efter 3 års ejertid. Lovgivningen gav nemlig selskaber hjemmehørende i Danmark en valgmulighed, som de faste driftssteder ikke havde, idet de danske selskaber kunne vælge at sælge aktier inden 3 år efter anskaffelsen og derved opnå fradragsret, hvis der ved salget blev realiseret et tab. Den manglende valgmulighed for de faste driftssteder bevirker, at der foreligger en EU-stridig forskelsbehandling, også når et fast driftssted som i den foreliggende sag sælger anlægsaktier 3 år eller mere efter anskaffelsen. I den situation er der tale om, at tilfælde, der objektivt set ikke er sammenlignelige, behandles ens, jf. herved f.eks. præmis 50 i EU-Domstolens dom af 1. december 2011 i sag C-253/09, Europa-Kommissionen mod Republikken Ungarn. Danske myndigheder er derfor for at sikre EU-rettens fulde virkning forpligtet til at se bort fra den del af den dagældende bestemmelse i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, 7. pkt., der generelt nægter faste driftssteder tabsfradrag ved afståelse af anlægsaktier, og i stedet falde tilbage på den dagældende almindelige bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 4, stk. 4, hvorefter der er tabsfradrag.
Dette resultat er i overensstemmelse med Højesterets dom gengivet i SKM2011.466.HR. Det kan i den forbindelse ikke kræves, at banken godtgør eller sandsynliggør, at man ville have disponeret anderledes, hvis der havde været mulighed for tabsfradrag ved salg inden 3 år efter anskaffelsen af aktierne. Det er således uden betydning for bedømmelsen af begrænsningen af etableringsretten, om der isoleret set ikke blev forskelsbehandlet i den foreliggende sag, da forskelsbehandlingen gør det åbenbart mindre attraktivt for selskaber, der - som banken - er etableret i andre medlemsstater, at gøre brug af etableringsfriheden. Det er tilstrækkeligt, at en lovgivning kan begrænse udøvelsen af etableringsfriheden, og det er således ikke nødvendigt at godtgøre, at den rent faktisk har haft denne virkning. I øvrigt må det lægges til grund, at banken så vidt muligt ville have forsøgt at afstå aktierne, der var forbundet med tab, inden 3 års ejertid, hvis der havde været mulighed for det.
Skatteministeriet har præciserende om de EU-retlige anbringender anført bl.a., at bedømmelsen af, om banken har været udsat for en EU-stridig forskelsbehandling, skal foretages på baggrund af en vurdering af, om den dagældende lovgivning i relation til den faktisk foreliggende situation indebar en forskellig behandling af banken i forhold til selskaber hjemmehørende i Danmark. Dette er ikke tilfældet, da bankens salg af aktier fandt sted efter mere end 3 års ejertid, og i den situation var der ikke forskel mellem den skatteretlige retsstilling for faste driftssteder og selskaber hjemmehørende i Danmark i relation til beskatning af fortjeneste og tab ved salg af anlægsaktier. En forskellig skattemæssig behandling, der kun eksisterer ved inddragelse af dispositioner, som banken kunne have foretaget, men ikke har foretaget, har ikke karakter af en restriktion, som kan påberåbes til støtte for at opnå en anden retsstilling end den, som lovgivningen foreskriver. Banken har haft mulighed for at få afprøvet EU-holdbarheden af den forskelsbehandling, der fandt sted ved salg inden 3 års ejertid, ved at sælge aktierne mindre end 3 år efter anskaffelsen, men det valgte banken ikke at gøre.
Hvis national skattelovgivning strider mod EU-retten på et eller flere punkter, men ikke på alle punkter, kræver EU-retten ikke, at hele lovgivningen tilsidesættes. Det er tilstrækkeligt, at de EU-stridige elementer tilsidesættes, og det skal i øvrigt kun ske i den udstrækning, den pågældende skatteyder konkret er berørt af de EU-stridige elementer, jf. Højesterets dom gengivet i SKM2011.466.HR.
Efter den dagældende bestemmelse i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, 7. pkt., var udenlandske selskabers faste driftssteder i Danmark uanset ejertid ikke skattepligtige af fortjeneste og tab på anlægsaktier. For selskaber hjemmehørende i Danmark gjaldt det samme, hvis salg fandt sted efter 3 års ejertid, mens sådanne selskaber ved salg mindre end 3 år efter erhvervelsen blev beskattet af fortjeneste og havde fradragsret for tab, jf. de dagældende bestemmelser i aktieavancebeskatningslovens § 2 og § 4, stk. 6, jf. stk. 1 og 4.
I den foreliggende sag afstod H1.1.x Bank AG, sine unoterede aktier i G1.1 Bank A/S efter ca. 5 års ejertid. Afståelsen skete ved fusion. Der er enighed om, af fusionen medførte, at aktierne skattemæssigt blev anset for solgt til den fortsættende danske filial, H1.1 Bank AG, og at der var tale om anlægsaktier. Skattemyndighederne har nægtet banken fradrag for det tab på 128.772.571 kr., som blev realiseret ved salget. Sagen angår, om nægtelsen er i strid med EU-retten og med Danmarks folkeretlige forpligtelser i medfør af den dobbeltbeskatningsoverenskomst, der er indgået med Tyskland.
Højesteret finder, at spørgsmålet, om der foreligger en EU-stridig forskelsbehandling, skal afgøres på baggrund af den faktisk foreliggende situation, hvor salget skete efter 5 års ejertid. Et selskab hjemmehørende i Danmark ville som anført efter de dagældende regler ikke have opnået fradragsret for tab på anlægsaktier ved salg efter 3 års ejertid, og nægtelsen af at anerkende tabsfradrag for banken i forbindelse med aktiesalget indebærer derfor ikke en forskelsbehandling. Det kan ikke føre til et andet resultat, at den dagældende beskatningsordning muligt indebar en EU-stridig forskelsbehandling i relation til aktiesalg, der blev foretaget før 3 års ejertid, da retsvirkningen heraf i givet fald er, at alene de retsstridige elementer i beskatningsordningen tilsidesættes, og at tilsidesættelse kun sker i forhold til et fast driftssted, som faktisk har disponeret på en sådan måde, at det er ramt af forskelsbehandlingen.
Der kan herefter ikke gives H1.1 Bank AG, medhold i, at nægtelsen af fradrag strider mod EU-retten.
Bestemmelserne i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Tyskland om beskatning af fortjeneste og tab ved salg af formuegenstande, herunder anlægsaktier, svarer i det væsentlige til bestemmelserne herom i OECD's modeloverenskomst og må forstås i overensstemmelse med disse og med OECD's bemærkninger til modeloverenskomstens enkelte bestemmelser. Det fremgår heraf, at Danmark har beskatningsretten vedrørende de indtægter, der kan henføres til et tysk selskabs faste driftssted i Danmark, og kan bestemme, om og i givet fald hvordan formuegevinster og formuetab skal beskattes. Efter dansk ret blev beskatningen af faste driftssteders fortjeneste og tab på anlægsaktier reguleret af den dagældende bestemmelse i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, 7. pkt., hvorefter der ikke var fradrag for et fast driftssteds tab ved salg af anlægsaktier. Højesteret tiltræder derfor, at heller ikke dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Tyskland kan føre til, at der skal gives banken tabsfradrag.
Der er ved afgørelsen om sagsomkostninger taget hensyn til, at sagen har en værdi på 38.631.771,30 kr. og at der både for landsret og for Højesteret har været tvist om forelæggelse af spørgsmål for EU-Domstolen. Der er endvidere taget hensyn til, at sagen bortset herfra har haft et forholdsvis begrænset omfang.
Landsrettens dom stadfæstes
I sagsomkostninger for landsret og Højesteret skal H1.1 Bank AG, inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse betale 1.000.000 kr. til Skatteministeriet. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
Dolus eventualis i svensk ret | SvJT
Dolus eventualis i svensk ret
De efterfølgende betragtninger over dolus eventualis i svensk ret eret led i undersøgelser med videregående sigte. Forsæt kan formelt operationelt bestemmes som den normale subjektiv-mentale betingelse for at en person strafferetligt kan drages til ansvar for en lovovertrædelse han har begået. Ved at kaste et blik på doktrinen i forskellige lande bliver man hurtigt klar over at spørsmålet om, hvorledes denne betingelse nærmere skal bestemmes, besvares på højst forskellig måde i forskellige retssystemer og af forskellige skoleretninger. De afvigende bestemmelser kan føres tilbage til afvigende opfattelser hvad angår skyldkravets natur og begrundelse, dets funktion i straffeinstitutionen og dets plads i den strafferetlige systematik. I grov forenkling kan de mangfoldige forsætsteorier grupperes indenfor to hovedsynspunkter. Efter det ene af disse bestemmes forsættet intellektualistisk, d. v. s. som gerningsmandens indsigt i hvad hangjorde, hans forståelse af sin handlings karakter og konsekvenser. Efter det andet bestemmes forsættet voluntaristisk-emotionelt, d. v. s. som gerningsmandens vilje til at realisere forbrydelsen eller ihvertfald som en emotionel-positiv, stillingtagende holdning til gerningen og dens følger. Begge grundsyn findes udbygget i et stort antalvarianter.
Stillet overfor dette panorama af doktrinære anskuelser og konstruktioner, rejser det spørgsmål sig, om retsafgørelserne i praksisafspejler samme brogede mangfoldighed med hensyn til hvad deranerkendes som forsæt. Min formodning er at dette ikke er tilfældet. Uanset at afgørelsens præmisser (især i lande hvor domstolenetraditionelt nærer stor respekt for doktrinære konstruktioner) mere eller mindre tydeligt afspejler en vis skolelærdom, vil afgørelsen selvvære dikteret af visse common sense moralske ideer om, underh vilke psykiske betingelser en mand kan drages til ansvar for singerning. Den strafferetlige skyldlære er et mere eller mindre vellykket forsøg på at artikulere og tillempe disse common sense indstillinger under to hovedkrav: At skyld og ansvar forudsætter dels en visfrihed i den motivationsproces der førte til gerningen; og dels envis viden, indsigt, forståelse med hensyn til gerningens karakter ogkonsekvenser. Kort sagt er, fortættet til et folkeligt fyndord, beting-
43—Svensk Juristtidning 1977
674 Alf Rosselsen for tilregnelse at der er handlet med (fri) vilje og vidende. I den juridiske doktrin udvikles disse to krav i henholdsvis læren omat ansvar er betinget af at handlingen var udslag af en "viljesakt"og læren om forsæt. Men, går min hypotese ud på, det er mindredisse doktrinære lærdomme end de bagved liggende common sensemoralideer der dikterer de strafferetlige afgørelser. Videre går arbejdshypotesen ud på, at under forudsætning af at der er handlet "frivilligt" må forsæt bestemmes som indsigt. Afgørende er at manden indså at hans handling havde de egenskaber der betinger dens strafbarhed. Retsteknisk må dette krav nærmere udformes således: Forsæt til et gerningsmoment betyder at gerningsmanden vidste eller dog antog det som (overvejende) sandsynligt at momentet forelå. Og forsæt til en gerningsfølge at han antog det for utvivlsomt eller dog som (overvejende) sandsynligt at følgen ville indtræde. (Ordet"overvejende" er sat i parentes. At antage p som sandsynlig vil sigeat antage at de grunde der taler for p overvejer dem der taler i mod.)
På denne baggrund må opgaven blive ved studier i forskelligelandes retspraksis at teste hypotesens holdbarhed. I så henseende frembyder svensk ret en særlig udfordring. For i dette retssystem møder man en fast forankret og så godt som enstemmig oppfattelse, såvel i teori som i praksis, der forkaster forsæt bestemt som indsigt (sandsynlighedsforsæt) til fordel for en oppfattelse hvorefter forsæter et viljesfænomen (hensigt) eller ihvertfald en holdningsmæssig indstilling til forbrydelsen som beskrevet i doktrinen om dolus eventualis.
Hvad betyder denne lære i praksis? I hvor høj fører den til afgørelser der afviger fra dem der ville være blevet truffet om sagen varblevet bedømt på grundlag af dansk-norsk rets sandsynlighedsforsæt?
1. Forsæt i svensk doktrin
Fornylig har Nils Jareborg givet en udførlig fremstilling af doluslæren såvel i svensk doktrin som i svensk retspraksis.1 Det ville være overflødigt og formasteligt at prøve på at gøre dette arbejde én gangtil. Jeg må nøjes med at henvise den interesserede læser til selv atstudere Jareborg. Bestemt ud fra denne afhandlings problemstillingvil jeg, for så vidt doktrinen angår, fremhæve og uddybe visse trækaf særlig interesse; og hvad retspraksis angår, med støtte i det af Jareborg fremdragene materiale, suppleret med enkelte senere domme,
1 Handling och uppsåt. En undersökning rörande doluslärans underlag (1969). I det følgende citeret Jareborg.
Dolus eventualis i svensk ret 675
Dolus eventualis i svensk ret 675analysere afgørelserne med særligt henblik på at konstatere hvorledesdolus eventualis fungerer i praksis.
Thyrén er den der mere end nogen anden er fader til den nuværende, så godt som enstemmigt accepterede svenske dolusdoktrin. Jareborg siger, at med mindre justeringer af fremstillingsteknisk artoverensstemmer Thyréns lære i dens endelige skikkelse med nugældende ret. Det er efter min mening for meget sagt: der kan i Thyréns opbygning af dolusbegrebet peges på et væsentligt element der erukendt i moderne svensk ret. Herom i det følgende.
Den endelige formulering af hans tanker om dolus findes i Principerna för en strafflagsreform bd. III der udkom i 1914. Uanset Thyréns iøjnefaldende originalitet og hans indgående psykologiske grundlægning af læren i forudgående studier, kan det ikke bestrides atganske særligt hans lære om dolus eventualis er tysk import (Reinhard Franks grundlæggende afhandlinger var kommet i 1890 og 1897, Robert von Hippels i 1908).
Hans lære er en indstillingsteori. Den søger strafbarhedens grund, og dermed også tilregnelsens grundform, i den onde, samfundsskadelige vilje eller, i mangel heraf, i en emotionel indstilling som surrogat herfor, nemlig i ønsket om at forbrydelsen vil realiseres.
Han begynder med at sige at det er selvklart at syftet (d. v. s. det tilstræbte mål) må falde indenfor forsætsbegrebets område og detganske uanset om dets virkeliggørelse er mere eller mindre sandsynlig. "Om en dålig skytt med en dålig bössa, i storm och på långt afstånd, skjuter på sin rival och dödar honom, så föreligger naturligen uppsåt alldeles lika väl, som om han skjutit honom med revolvernintill tinningen."2 Og hermed mener Thyrén en gang for alle at have godtgjort det urimelige i at bygge forsætslæren på indsigten iden kriminelle følges grad af sandsynlighed. (Dette "bevis" falderbort når man ikke accepterer udgangspunktet som "selvklart".)
Næste trin i rækken af forsætsformer er at forsættet dækker og såalt der var indset som nødvendigt forbundet med syftet, hvad entensom gennemgangsled, virkning, eller på anden måde.
Disse to første trin svarer til hvad der overalt synes anerkendt somforsæt. Det er når man går ud over disse at vejene deler sig. Den enemulighed er at tage sit udgangspunkt i den indsigt der indgår itrin 2-formuleringen og udstrække forsættet til også at omfatte detilfælde hvor den kriminaliserede følge har været forudset, om ikkesom en nødvendig, så dog som en sandsynlig følge af det tilstræbtemåls virkeliggørelse. Der går en kontinuerlig bro fra den højeste vished til praktisk vished, altovervejende sandsynlighed og videre til
2 Principerna III, 18.
676 Alf Rosslavere grader af sandsynlighed. Den anden mulighed er at tage situdgangspunkt i den vilje eller stræben der udgør trin 1 (og som fingeres også at være tilstede i trin 2) og udstrække forsættet tilogså at omfatte sådanne følger der vel ikke er tilstræbte, men doggenstand for en emotionel plus-indstilling fra gerningsmandens side idet de ønskes, gerne ses, hilses velkomne af ham.
Det er den sidste vej Thyrén går. Hans tredje forsætstrin kommer derfor til at omfatte de utilsigtede men ønskede eller velkomne bivirkninger af målets realisation — hvor med ligestilles også de følgerder for gerningsmanden står som ligegyldige. Det er for tilregnelsenligegyldigt med hvilken grad af sandsynlighed deres indtræden erindset. Der bliver altså ikke tale om nogen hypotetisk prøve.3
Det fjerde trin, endelig, omfatter de uønskede følger, uønskede iden forstand at han ikke blot ikke ønsker dem, men således, at de erham direkte imod, stigende til at han afskyr dem. Disse følger tilregnes gerningsmand som forsætlige efter den hypotetiske prøve derbenævnes dolus eventualis: de tilregnes ham hvis det må antages atselv vished om følgens indtræden ikke ville have afholdt ham fra atbegå den forbryderiske handling.4
Det bemærkelsesværdige i denne opbygning er trin 3 hvorefteralle bifølger der står for gerningsmanden som ønskværdige ubetinget (af hypotetisk prøve) tilregnes som forsætligt forårsagede.Dette svarer til den lære i tysk ret hvorefter det afgørende for forsæter at følgen billiges. Bortset fra at straffelovskommissionen (hvis arbejdsudvalg Thyrén tilhørte) i sit udkast af 1923 fulgte denne lære,har den ellers, såvidt jeg kan dømme, ikke sat sig blivende sporhverken i svensk doktrin eller i svensk retspraksis. Thyrén var, kan man sige, mere gennemført emotionalist end nogen anden svensk teoretiker.
Thyréns formulering af dolus eventualis er klart hypotetisk (i Jareborgs tegnsprog: dolus eventualis H). Den svarer ganske til Franksoprindelige lære som udtrykt i det der kaldes Franks formel I. Han var ikke blind for at den i visse tilfælde kunne føre til uacceptableresultater, især fordi gerningsmandens villighed til at begå handlingen, selv med vished for den kriminaliserede følges indtræden,kan skyldes andre motiver end overvældende hensynsløshed. Det vilisær være tilfældet når forbryderens og ofrets interesser for såvidt ersammenfaldende som også forbryderen er interesseret i at følgen ikkeindtræder. De klassiske eksempler er zigøjnerparret der med fare foret røvet barns liv mishandler det groft for at anvende det til tig-
3 A.st., 21—22.
4 4 A.st., 29,33, 161.
Dolus eventualis i svensk ret 677
Dolus eventualis i svensk ret 677geri;5 og den unge mand i skydeteltet der i håb om held vædder 100 Mk. om, at han (skønt han ved han ikke er nogen god skytte) kanskyde en glaskugle ud af teltdamens fremstrakte hånd. Mere naturtroer tilfælde i hvilke T foretager risikable transaktioner, økonomiske eller fysiske, i hvilke ikke blot andres men også hans egne interesserer involverede. T deltager selv i vovelige finansoperationer med andres penge;6 eller han fører som skilærer uden tvingende grund etselskab gennem et farefuldt terræn.
Med den nævnte modifikation, at Thyréns trin 3 gled ud af systemet, er hans lære blevet almindeligt accepteret af senere teori. Medplads for mindre nuanceringer i formulering og vurdering kan følgende normalskema for svensk dolusdoktrin opstilles.
Dolus directus (direkt uppsåt) svarer til hvad vi på dansk kalderhensigt. Den omfatter hvad gerningsmanden har tilstræbt at virkeliggøre gennem sin handling, enten som mål eller som middel (gennemgangsled), men uanset den grad af sandsynlighed hvormed han har forudset virkeliggørelse af det tilstræbte. Denne dolusform er efter sagens natur kun tænkelig ved effektdelikter.
Dolus indirectus (indirekt uppsåt) foreligger(a) med hensyn til gerningseffekter når den handlende har indsetat den kriminaliserede effekt ville være en nødvendig følge af dettilstræbtes7 virkeliggørelse;(b) med hensyn til gerningsmomenter når den handlende vidsteeller har indset at momentet forelå.
Dolus eventualis (eventuellt uppsåt) foreligger(a) med hensyn til gerningseffekter når gerningsmanden har indset, att effekten muligvis ville blive en følge af hans handling, ogvished herom ikke ville have afholdt ham fra at handle;(b) med hensyn til gerningsmomenter når gerningsmanden harindset at et moment muligvis forelå og vished herom ikke ville haveafholdt ham fra at handle.
5 A.st., 36—37.
6 Således RGSt 61/211 og 66/255 omtalt i Hans Dörr, Die Grenze des Tatvorsatzes in der Rechtssprechung (1967), 86 og 87.7 Således utvetydigt Ivar Strahl, Allmän straffrätt i vad angår brotten (1976),109. Jareborg, a.st. 2, synes at ville medtage også det tilfælde at effekten erindset som en nødvendig følge af handlingen, se dog s. 228. De to formuleringer fører til forskellige resultater. En effekt kan være nødvendigt forbundet med det tilstræbte uden at være en nødvendig følge af handlingen, nemligdersom det tilstræbte selv kun er en mulig følge af handlingen, jfr. Thyrén,a. st., 21. Ideologisk er der et svælg mellem de to formuleringer. På viljesteoretisk grundlag må det afgørende ved bestemmelsen af dolus indirectus være at effekten er indset som nødvendigt forbundet med det tilstræbte; forkun under denne forudsætning har det mening at sige at effekten (som "tilbehør" til det tilstræbte) indirekte er omfattet af gerningsmandens vilje. Jfr.Carl Torp, Den danske Strafferets almindelige Del (1918), 374 og 384.
678 Alf Ross Dolus eventualis er altså en almindelig accepteret, fast bestanddel af svensk forsætsdoktrin og, vel at mærke, i dens hypotetiske skikkelse. Det kræves altså ikke at gerningsmanden før handlingen skalhave gjort op med sig selv og erkendt at han ville have foretaget handlingen også selv om han havde indset med vished at effektenville indtræde (at gerningsmomentet forelå).8
Det er bemærkelsesværdigt at måske den mest indgående teoretiske diskussion for og imod dolus eventualis findes i en dom, den afgørelse der er citeret i NJA 1959.63 og som senere skal blive refereret og nærmere omtalt. Anklagemyndigheten ville med denne saggøre et forsøg på at få domstolene til at acceptere det dansk-norskesandsynlighedsforsæt. Det lykkedes ikke. Højesteret stod fast på dolus eventualis. Hermed var retsstillingen naglet fast til denne læresom gældende ret. Men den lærde meningsudveksling mellem Riksåklagaren og Justitierådet Karlgren er stadig af interesse og åben forfortsat debat.
RÅ gik i sin revisionsbegæring, i en længere teoretisk udvikling, ind for at stærke retspolitiske grunde af såvel teoretisk sompraktisk art taler for, i det mindste i visse forbrydelsessituationer, atforlade dolus eventualis til fordel for et sandsynlighedsforsæt afdansk-norsk mønster. Hans argumenter herfor var i kort referatnærmere disse:1) Den hypotetiske prøve frembyder i almindelighed store psykologiske vanskeligheder og ganske særligt i voldsforbrydelser begåeti affekt og i tilfælde af at gerningsmanden selv er interesseret i atforbrydelsen ikke virkeliggøres.2) At begrunde domfældelse med en hypotetisk antagelse om,hvorledes gerningsmanden under andre indre omstændigheder villehave handlet, er svært forståeligt, såvel for den dømte som for almenheden, og egnet til at vække tvivl om afgørelsens retfærdighed.3) Sandsynlighedsforsæt er ikke ukendt i den svenske højesteretspraksis. Indenfor det sidste tiår har højesteret i 9 tilfælde dømt fordrab eller forsøg herpå uden at der i sagen forelå hverken dolus directus eller dolus indirectus. I 5 av disse sager begrundes afgørelsen med dolus eventualis, i de resterende 4 anvendtes derimod formuleringer der i tilslutning til afgørelsen i NJA 1924.32 byggede på gerningsmandens indsigt i følgens mulighed. 4) Endelig mente RÅ at domstolene i virkeligheden ved anvendelse af dolus eventualis i vid udstrækning lader sig motivere netopaf det forhold, at gerningsmanden har indset følgen som sandsynlig.
8 Således formuleres kravet i hvad der traditionelt kaldes "Franks formel II",se herom Ross, Forbrydelse og Straf (1974), 60.
Dolus eventualis i svensk ret 679
Dolus eventualis i svensk ret 679 Højesteret lod sig ikke rokke. Den frifandt under anvendelse afdolus eventualis såvel for drabsforsøg som for forsøg på legemsbeskadigelse. I et særvotum forsvarede justitierådet Karlgren dolus eventualis og imødegik RÅ's argumentation herimod:1) For det første kan dolus eventualis med positiv indvilligelsenæppe kritiseres. "Det föreligger här på sitt sätt en 'vilja' til brottseffekten, låt vara endast med villkorligt innehåll."2) Men det er nødvendigt at gå videre og også medtage hypotetisk dolus eventualis. "I hög grad straffvärda förfaranden finge eljestofta lämnas utan påföljd."3) Det indrømmes at anvendelsen af dolus eventualis med førerbevisvanskeligheder, men Karlgren mener at de næppe er større enddem der knytter sig til at skulle fastslå den grad af sandsynlighedhvormed T har indset den kriminaliserede følges indtræden.4) Den alvorligste indvending mod sandsynlighedsforsættet, siges det, er måske den at dets godkendelse vil medføre en udvidelse afstrafansvarets område der ikke kan godtages.5) RÅ's henvisning til visse svenske højesteretsafgørelser samt tildansk-norsk praksis tillægges ikke afgørende betydning.
Der foreligger i Karlgrens argumentation nogle fejl eller svagheder der fortjener at påpeges.
Den anskuelse at der i dolus eventualis med positiv indvilligelseskulle foreligge en slags 'vilja' omend med betinget indhold beror,som Strahl har fremhævet, på en misforståelse som selve termen kangive anledning til. "Den som har uppsåt att begå en gärning, däresthan skulle finna visst vilkor uppfyllt, har inte därför ett sådant uppsåt som avses [med?] termen eventuellt uppsåt."10 Nej, der foreligger ingen 'vilja', heller ikke med betinget indhold, men det hævdesat der under andre omstændigheder ville have gjort det.
Karlgrens argument, at man nødes til at gå ud over positiv indvilligelse fordi ellers i høj grad strafværdige handlinger ofte villeblive straffri, vækker til eftertanke. Hvad beror da disse handlingersstrafværdighed på? Man måtte her konsekvent vente en henvisningtil også det hypotetiske forsæts samfundsfarlighed og strafværdighed. Men det er ikke tilfældet. I umiddelbar fortsættelse hedder det:"Med denna grund för erkännandet av ifrågavarande uppsåtsformskulle då överensstämma, att man i regel icke begagnade sig av densamma, med mindre sannolikheten för brottseffektens inträde varitoch för gärningsmannen tett sig som betydande". Hermed er øjensynlig forudsat at disse handlingers strafværdighed beror på indsigten ieffektens sandsynlighed. Karlgren tilføjer at i doktrinen plejer man
10 I note 7 a.st., 115.
680 Alf Rossdog ikke att gøre en begrænsning som nævnt, og at det er svært atsige hvordan stillingen er i retspraksis.
Blandt forfatterne har Ivar Strahl klart haft forståelse for den betydning som tiltaltes opfattelse af sandsynligheden for en følges indtræden (et moments eksistens) må have, også ved anvendelse af dolus eventualis. "Ju mera sannolik omständigheten eller följden måsteha tett sig för den tilltalade desto mer tyder själva hans handling påatt han inte skulle ha ryggat tillbaka även om han varit viss." Oghan tilføjer at "i praktiken torde en domstol sällan våga antaga att dolus eventualis föreligger till något för den handlande ovälkommet, med mindre den anser sig kunna antaga att detta för den tilltalade tett sig som mer än en möjlighet. Domsmotiveringen vinner i styrka i den mån däri framhålles, att den ifrågavarande omständigheten eller följden för den tilltalade måste ha framstått såsom höggradigt sannolik."11
Strahl har også øje for at det er ubegrundet at hævde at der i forsætsbegrebet må indgå et moment af vilje. "Det kan tyckas", skriver han, "att man genom att anse viss kännedom tillräcklig för att uppfylla uppsåtsrekvisitet [med hensyn til forekomst af et gerningsmoment] inte uppmärksammar det moment av viljande, som skall tillhöra uppsåtsbegreppet enligt den vanliga föreställningen att uppsåtligen betyder ungefär: med vett och vilja. Invändningen bemötes genom det i första avsnittet av detta kapitel anförda om att ansvar för uppsåtlig handling förutsätter, att något gjorts av den tilltalade och att det inte räcker att något hänt med honom."12 Meddisse sidste vendinger henviser forfatteren til det krav der sædvanligvis udtrykkes ved at sige at tilregnelsens grundbetingelse er at der erforetaget en frivillig handling i modsætning til f.eks. en automatisk refleksbevægelse eller bevægelser af kroppen i bevidstløs tilstand elleri søvne. Denne indsigt, altså forståelsen for at der i og med kravet om frivillig handling er "taget højde for" moralbevidsthedens krav om, at tilregnelse forudsætter at der er handlet "med vilje", er væsentlig. For hermed er den fordom, der er den ideologiske drivkraft i alle former af "viljesteori", opgivet. Når en vis "kännedom" er tillstrækkelig til at opfylde forsætsrekvisittet med hensyn til gerningsmomenter, skulle det vel ikke være så mærkeligt at det samme er tilfældet også med hensyn til gerningsfølger. Strahl har ikke forladt svensk rets traditionelle dolus eventualis-konstruktion. Men hanstankebygning rummer elementer der gør ham moden til at foretagespringet.
11 A.st., 119.
12 A.st., 110.
Dolus eventualis i svensk ret 681
Dolus eventualis i svensk ret 681 Dette er derimod foretaget af Nils Jareborg i hans store bog Handling och uppsåt. Skønt han gentagne gange erklærer, at det ikke erhensigten med hans afhandling at udforme en ny lære om dolusbegrebets rette afgrænsning,13 gør han det alligevel. Under navn af "avsiktlighetsuppsåt" (intentionality-intent) fremsætter han forslag til en løsning som han mener besidder sandsynlighedsforsættetsfordele uden at tynges af dets "bagdele".14
Det er vanskeligt med jævne ord at gengive hvad Jareborg mener med "avsiktlighetsuppsåt" allerede fordi der ikke på dansk findesnoget tilsvarende ord der korresponderer med "hensigt" sådan som"avsiktlig" og "avsiktlighet" korresponderer med "avsikt". Men endnu mere fordi Jareborgs begrebsbestemmelse er udtrykt i et formelsprog som det er umuligt at forbinde nogen mening med uden athave hele bogens indhold present. Definitionen lyder: "Handlingen Yär avsiktlig, när Y = X + (F och/eller O), endast om(1) A gör Y; och(2) A vet utan varseblivning eller slutledning att han gör X; och(3) A åtminstone tror, att X skall leda till F och/eller att O föreligger; eller A gör X med avsiktenS att F skall inträda eller medavsiktenS att göra Y."15
Det jeg, ved at sammenholde denne formel med hvad der siges s.192 f., s. 195, s. 196 f., s. 314, s. 320 f., s. 390 og s. 393, har fået ud afden er, at forfatteren forsvarer en doluslære der bibeholder hensigt(avsikt) som en selvstændig forsætsform og iøvrigt ligger megetnær op ad sandsynlighedsforsættet når blot kravet til gerningsmandens indsigt ikke udtrykkes i grad af sandsynlighed, men sigter modhvad han troede.
Jareborg anfører selv at forskellen fra sandsynlighedsforsæt først ogfremmest ligger deri, at tro er noget mere personligt end sandsynlighed. Det er urealistisk at tænke sig at gerningsmanden i gerningsøjeblikket anstiller beregninger over, hvor stor sandsynligheden forforbrydelsens virkeliggørelse er. Det til fordel for dolus eventualisofte fremførte argument, siger han videre, at der kun ad denne vejkan opnås et i det mindste i teorien skarpt kriterium, taber i vægtnår man betænker, at trosformuleringen giver en teoretisk lige så skarp grænse: forekomsten af det relevante faktum skal for gerningsmanden fremstå som mindst lige så sandsynlig som det modsatte. Han imødegår også en anden gængs indvending mod sandsynlighedsforsæt, nemlig at det vil udvide det strafbares område på util-
13 Jareborg, a.st., 6, 7, 320, 385.
14 A.st., 320 f.
15 A.st., 318.
682 Alf Rossbørlig måde. Der er efter hans mening ikke nogen afgørende forskel i strafværdighed mellem den som blot tror at p og den som er sikkerpå at p. Fælles for dem begge er at de har accepteret p som sand ogdermed den handling der indebærer at en forbrydelse udøves. "Justaccepterandet av den straffbelagda handlingens förverkligande synesmig vara den mest avgörande faktorn för utskiljandet av en gruppgärningsmän (d. v. s. de dolösa) som mer klandervärda än en risktagare eller en obetänksam gärningsman."16
Andetsteds17 har jeg gjort gældende at anvendelse af verbet "attro" til at beskrive gerningsmandens bevidsthedsindhold skurrer ide normale tilfælde hvor de virkelige forhold stemmer overens medgerningsmandens opfattelse deraf. Hvis T har modtaget et partistjålne varer vel vidende at de var stjålne, lyder det forkert atdømme ham med den begrundelse, at han troede at varerne varstjålne (at tro p indicerer ikke-p). Den adækvate vending er, athan vidste de var stjålne. Omvendt hvis varerne i virkelighedenikke var tyvegods, men T troede at de var det.
Men dette er kun et underordnet formuleringsspørgsmål. Afgørende er at Jareborg — bortset fra forsæt som hensigt — har frigjortsig fra dolus eventualis konstruktionen og den bag denne liggendedogmatiske forudsætning om, at forsæt nødvendigvis må have noget med "viljen" at gøre, eller ihvertfald med gerningsmandens ønske som et viljessurrogat.
2. Forsæt i svensk retspraksis. — Referat
For den der måtte ønske at studere forsætsbegrebets historiske udvikling i svensk retspraksis ville det være af interesse at fordybe sig i et materiale fremdraget af Jareborg til påvisning af, at sandsynlighedsforsæt ingenlunde er et ukendt fænomen. Skønt dolus eventualis havde været doceret af doktrinen fra omkring århundredets begyndelse træffes der næppe noget spor af den i domstolenes afgørelser før end i 1940'erne.1 Men vil man holde sig til nugældende reter disse ældre tilløb til et sandsynlighedsforsæt uden interesse. For,som omtalt under punkt 1, faldt der i 1959 en skelsættende dom ihvilken kravet om anerkendelse af et sandsynlighedsforsæt af dansknorsk tilsnit med stor styrke blev rejst af Riksåklagarämbetet, mendecideret afvist af Højesteret (Bilfluktsagen, NJA 1959.63). Sidendenne afgørelse, siger Strahl, findes der blandt de offentliggjorte
16 A.st., 321—22.
17 Forbrydelse og Straf (1974), 49.1 Jareborg (se note 1 til pkt. 1), 45.
Dolus eventualis i svensk ret 683
Dolus eventualis i svensk ret 683domme intet eksempel på, at sandsynlighedsforsæt er blevet godkendt som forsæt.2 Opgaven kan derfor begrænses til at undersøgehvorledes dolus eventualis har fungeret i praksis, før og efter 1959, særligt med henblik på at konstatere, hvorvidt afgørelserne divergerer fra de afgørelser der kunne forventes truffet dersom et sandsynlighedsforsæt af dansk mønster var lagt til grund for bedømmelsen. Erdolus eventualis blevet benyttet til at udvide det som forsætlig forbrydelse strafbares område til at omfatte også følger, der ikke af gerningsmanden var forudset som sandsynlige, fordi det hypotetisk må antages at han lige fuldt ville have begået handlingen dersom han havde forudset følgen som sikker? Eller har denne lære tværtimodmedført at forsættets område er blevet indskrænket derved at den hypotetiske prøve kan falde negativt ud uanset at gerningsmandenhavde forudset følgens indtræden (indset momentets eksistens) som overvejende sandsynlig?
Undersøgelsen her vil blive rettet mod så vidt muligt at finde udaf, hvilke kendsgerninger der begrunder antagelsen af at gerningsmanden under andre omstændigheder (: hvis han havde været vispå at følgen ville indtræde), lige fuldt ville have handlet som hanfaktisk gjorde. Da denne hypotetiske handlevillighed ikke er nogetforeliggende faktum der kan påvises, men resultatet af en slutningfra visse påviste kendsgerninger, bliver det afgørende spørgsmålspørgsmålet om. hvilke disse kendsgerninger er. Hvis k begrunderdolus eventualis og dolus eventualis begrunder forsæt, så er k denrealitet der begrunder forsæt.
Nu skulle man forvente, synes jeg, at når en dommer vil stempleen mand som forbryder og idømme ham straf, og samtidig basere afgørelsen på en hypotetisk antagelse af hvad manden under vissetænkte forhold ville have gjort, så må han fremlægge klare og godegrunde til støtte for sin hypotetiske antagelse. Dette er imidlertidofte, ja som oftest, ikke tilfældet. Ud af et materiale omfattendeca. 40 tilfælde, i hvilke der er gjort positive eller negative udtalelser om det hypotetiske forsæt, er der i ca. 20 af tilfældene intetkonkret anført til støtte for den hypotetiske antagelse. Enten sigesdet helt blankt at "det måste för visst antagas att. . ." eller der givesen altomfattende, uspecificeret henvisning til "vad i målet förekommit", "omständigheterna", "utredningen" og lign. Man kan naturligtvis lettest affinde sig med denne mangel på begrundelse nårudtalelsen er negativ,3 hvorimod den må forekomme betænkelig når
2 Strahl, a.st. 117.
3 Blandt de negative udtalelser må der igen sondres mellem sådanne i hvilkeder blot siges at det ikke er godtgjort at T har hypotetisk forsæt; og sådanneder går ud på at fastslå det som godtgjort, at T ikke har hypotetisk forsæt.
684 Alf Rossder er tale om en positiv udtalelse om antagelse af dolus eventualis. Afgørelsen får da et skønsmæssigt præg og man kan kun gætte på,h vilke momenter blandt samtlige omstændigheder der kan tænkesat støtte den hypotetiske antagelse. I nogen grad kan sådan gætningstøttes på en sammenligning af den pågældende sag med andre i hvilke der er anført konkret begrundelse for antagelsen af dolus eventualis.
Skulle jeg a priori forsøge at danne mig en mening om, hvilke omstændigheder der kan tænkes at begrunde den antagelse, at T, der har forudset en vis effekt som en mulig følge af sin handling, ville have handlet som han gjorde også i tilfælde af at han havdeforudset følgen som vis, ville jeg anføre 3 sådanne grupper afomstændigheder:
Gruppe 1: T har forudset den kriminaliserede effekt ikke blot somen mulig, men som en sandsynlig følge. Sandsynligheden kan væreaf forskellig grad op imod den praktiske nødvendighed eller uundgåelighed der betinger dolus indirectus. Jeg har tidligere anført dette eksempel: Hvis T på nært hold affyrer et skud mod sin kone påen sådan måde, at han ikke kan undgå at ramme hende, og det erhøjst sandsynligt at skuddet vil medføre hendes død, er det rimeligtat antage at han ville have skudt også selvom han havde vidst medsikkerhed, at skuddet ville bevirke hendes død. Jo større sandsynligheden i det givne tilfælde har været, jo bedre begrundet er den hypotetiske slutning.
Gruppe 2: T er i samme sag fundet skyldig i en række forbryderiske forhold af samme type som det, hvori der spørges om doluseventualis. Det samme med den forskel at der er tale om domfældelser i tidligere pådømte sager. Det samme med den forskel at der ertale om kriminalitet af anden type. Andre forhold der på ugunstigmåde belyser hans karakter hvad angår almindelig respekt for andresgoder og velfærd, herunder den hensynsløshed hvormed der i det foreliggende tilfælde er handlet. Generaliseret er ræsonnementetdette: når han er sådan en slubbert ville han sikkert også have handlet selvom følgen havde stået for ham som uundgåelig.
Gruppe 3: T har handlet under et sådant affektpres, at det er uantageligt at indsigt i følgens nødvendighed ville have kunnet motivere ham til at handle anderledes end han gjorde.
Det gennemgåede materiale frembyder eksempler på hver af disse3 grupper og indeholder desuden enkelte afgørelser af anden type.
Ad gruppe 1: Gerningsmandens indsigt i sandsynligheden af følgens indtræden, momentets forekomst. Jeg minder om at justitierådet Karlgren i sit under punkt 1 omtalte teoretiske votum i bilflukt
Dolus eventualis i svensk ret 685
Dolus eventualis i svensk ret 685sagen udtalte, at man som regel ikke burde benytte sig af dolus eventualis med mindre sandsynligheden for den kriminaliserede effektsindtræden har stået som betydelig for gerningsmanden; og at Strahlskriver at en domstol sjældent vil turde antage dolus eventualis medhensyn til nogen for den handlende uvelkommen følge medmindreden også antager at følgen for gerningsmanden fremstod som mereend en mulighed. Det kan tilføjes at allerede Thyrén tillagde sandsynligheden så stor vægt, at han var inde på den tanke at opdele dolus eventualis således, at den kun skulle henregnes til forsæt underbetingelse af at gerningsmanden havde forudset følgen som sandsynlig.4
På denne baggrund måtte man forvente at finde denne type rigtrepræsenteret i materialet. Det er imidlertid ikke tilfældet. Jeg haroverhovedet ikke bemærket nogen afgørelse i hvilken dolus eventualis direkte og hovedsagelig er blevet begrundet med at T havde forudset følgen som sandsynlig; og kun 3 tilfælde i hvilke det blandtde relevante omstændigheder er nævnt at T måtte have indset følgens indtræden som sandsynlig. Det ene er justitierådet Lind's separate votum i bilfluktsagen (NJA 1959.63). Det andet hovrättsassessorn Malmers votum i en sag om utugt med pige under 15 år. Han antog dolus eventualis og anførte til støtte herfor bl. a. at "ävenom det ej styrkts att T känt till att O under den med åtalet avseddatiden icke fyllt 15 år, måste dock för honom ha framstått som synnerligen tvivelaktigt, huru därmed förhöll sig." (NJA 1952.476). Ogdet tredje er afgørelsen refereret i NJA 1960.529, omtalt straks nedenfor under gruppe 2. Der lægges i denne dom bl. a. vægt på, at detfor T stod som "synnerligen tveksamt" om han ville kunne opfyldesin betalingsforpligtelse.
Ad gruppe 2: Gerningsmandens fortid og karakter. Det er den typebevis for dolus eventualis der er rigest repræsenteret i materialet.Den forekommer i ca. halvdelen af de tilfælde i hvilke der overhovedet er henvist til særlige omstændigheder som grundlag for at antage forsæt af denne art. Som nævnt er det ofte andre samtidige eller fortidige forbryderiske forhold der påberåbes.
NJA 1951.227. T var sammen med flere andre tiltalt for en rækkeberigelsesforbrydelser og han var fornylig i dømt frihedsstraf for bedrageri og groft tyveri. Han erkendte sig skyldig undtagen i forhold 6 der angik følgende. T havde hjulpet en af de medtiltalte til atfragte et parti bly til skrothandler. Han indrømmede at han havdehaft en anelse om at blyet kunne være stjålet. HR udtalte: "Enär Tsålunda misstänkte att blyet var stulet, och det med hänsyn till om-
4 Thyrén, a.st., 162 jfr. 40.
686 Alf Rossständigheterna måste antagas för visst att T inlåtit sig på transporten av blyet även med vetskap om att det var olovligen åtkommet, är T förvunnen till ansvar för häleri." HovR: ej ændring. HD: ej prøvetilladelse.
Der kan vel næppe være tvivl om at der med "omstændighederne" sigtes til T' s øvrige, samtidige og tidligere, forbryderiskeforhold af samme type som den der nu er tale om.
NJA 1960.529. T hyrede O til i taxibil at køre ham fra Stockholm til Uppsala hvor han betalte O hvad turen havde kostet. Han spurgtederefter om O ville gå ind på at befordre ham videre til Iggesundmod at han betalte ham en uge senere. Efter at T på politistationenhavde givet oplysning om sine økonomiske forhold, gik O ind herpåsåledes at T kom til at skylde ham 225 kr. for den sidste kørsel. Touger senere havde T intet betalt og var ikke i stand til at betale noget. Spørgsmål om bedragerisk forhold. RR udtalte at det for T, dahan indgik aftalen med O, stod som "synnerligen tveksamt, om hanskulle kunna fullgöra betalning på den utsatta dagen. T har vid tillfället befunnit sig i en situation, där det legat mycket nära tillhands att förmå O fortsätta transporten. På grund härav och vad som upplysts ang. T's levnadssätt och tidigare brottslighet5 finner RR:n,att det måste antagas att T icke skulle ha avhållit sig från att förmå O utföra transporten, även om T varit viss om att han icke skulle kunna fullgöra sin betalningsutfästelse. T är därför förvunnen till ansvar för bedrägeri." HovR: ej ændring. HD kom ikke ind påforsætsspørgsmålet da den fandt at bedrageriets objektive rekvisitikke forelå.
I andre tilfælde begrundes dolus eventualis med den hensynsløshedhvor med T er gået frem overfor O.
NJA 1960. C.865 (refereret efter Jareborg, 251). T havde to gangehaft samleje med en 14-årig, veludviklet pige, men hævdede at han havde antaget hende for at være 16 år. HR udtalte vedrørende det hypotetiske forsæt: "Den hänsynslöshet som T har visat mot flickan genom att mot hennes vilja tilltvinga sig samlag med henne och genom att göra detta utan att ens använda preventivmedel och därmed utsätta henne för en smittofara, som han på grund av den pågående läkarbehandlingen hade att räkna med, jämfört med vad T antytt om sina sexualvanor, visar klart att T även med vetskap om flickans ålder icke skulle ha avhållit sig från gärningarna." T dømtes derfor for utugt med barn mellem 12 og 15 år. HovR: ejændring. HD: ej prøvetilladelse.
5 Udhævelsen her og i de efterfølgende domsreferater står min regning.
Dolus eventualis i svensk ret 687
Dolus eventualis i svensk ret 687 NJA 1947 B.38 drejede sig om et lignende forhold. T var blevet fundet skyldig i begge underinstanser. Sagen blev bragt for HD derudtalte: "Av det sätt på hvilket T narrat O med sig och fört henne till en avsides belägen plats i skogen i uppenbar avsikt att söka förmå henne till samlag samt av hans hänsynslöshet i övrigt vid gärningens begående framgår emellertid med erforderlig tydlighet, att T skulle hava fullföljt sitt uppsåt även om han vid tillfället rubbats i den uppfattning han till äventyrs må hava haft att O fyllt 15 år."
NJA 1952.476 angik også et lignende forhold. T var ved HR blevet dømt uden anvendelse af dolus eventualis. HovR frifandt T idet denikke fandt at der forelå sådanne omstændigheder "att det måste hållas för visst, att T, därest han ägt kännedom om O's ålder, ändock skulle ha övat samlag med henne". Assessorn Dixelius anførte at da T" tillvunnit sig makarna H:s [O's forældre] förtroende i så höggrad att han vid tillfällen då makarna lämnat hemmet fått de hemmavarande barnen — även O — sig anförtrodda för tillsyn samt at than det oaktat icke avhållit sig från att öva samlag med O anser jag det böra hållas för visst, att T, i händelse han känt till O's verkliga ålder, ej heller skulle avhållit sig från att öva samlag med henne."Han ville derfor, ligesom HR domfælde T. Også assessorn Malmer fandt at der var handlet med dolus eventualis, men han gav herforen afvigende begrundelse. Han fremhævde først at det for T måhave stået som "synnerligen tvivelaktigt" hvorledes det forholdt sigmed pigens alder. Dernæst at det er lige så forkasteligt at have samleje med en pige der er noget over 15 år som med en der er noget under denne alder. Og endelig at der intet var oplyst om at T havdeforetaget blot en så enkel foranstaltning som at spørge pigen selv eller hendes forældre om hendes alder. Sagen kom for HD der fremhævede at T må have indset at O var "en helt ung flicka och sannolikt icke förrän samma år fyllt eller skulle fylla 15 år". Videre hedderdet: "Med hänsyn till de förhållanden under vilka T först förförde och senare vid åtskilliga tillfällen övade könsumgänge med O samt omständigheterna i övrigt måste det hållas för visst, att T icke skulle avhållit sig därifrån, även om han vetat att hon först under hösten 1949 skulle fylla 15 år." Det må vel antages at HD med "omständigheterna i övrigt" sigter netop til de forhold der var lagt vægt på i dissenserne i HovR.
Som andre tilfælde i hvilke antagelse eller forkastelse af dolus eventualis er blevet begrundet, ihvertfald delvis, med oplysninger om tiltaltes karakter og/eller fortid kan anføres:
NJA 1968.500 (raggare-dommen), forsåvidt angår HovR.
NJA 1967 B.61.
688 Alf Ross NJA 1959.63 (Bilflugten), forsåvidt angår HR og justitierådetLinds særvotum.
NJA 1949.499 og antageligvis
NJA 1958 C.859 (se Jareborg, 61) og NJA 1976.594.
Ad gruppe 3: Gerningsmandens affekttilstand. Som eksempelherpå kan nævnes:
NJA 1967 B.61 (se Jareborg, 63). T, der var efterlyst bl. a. for medvirken til mord, blev i en skov pågrebet af 2 som idrætsmændudklædte politifolk. Under det følgende håndgemæng trak T enpistol frem og affyrede på nært hold to skud hvoraf det ene sårededen ene politimand. RR antog dolus eventualis til drab under hensyn til hvad der var oplyst om T's "person och sinnesförfattning".
NJA 1959 B.27 (se Jareborg, 62). T var af RR dømt for mishandling med kniv. HovR udtalte: "I betraktande av vapnets beskaffenhet, knivhuggets riktning och den kraft varmed hugget utdelatsmåste det hållas for visst såväl att T insett möjligheten av att knivhugget kunnat medföra döden som att visshet därom [om hvad?Udtrykket er upræcist, men efter sammenhængen kan meningenkun være: vished om at knivstikket ville medføre ofrets død] icke,i det tillstånd T befann sig, skulle ha avhållit honom från att utdelahugget."
Ofte vil det være således, at der i samme sag, enten i samme udtalelse eller i udtalelser fra forskellige instanser eller myndigheder,forekommer kombination af flere af de tre omtalte begrundelsestyper.
NJA 1968.500 (raggaresagen). Der var i denne sag spørgsmål om,hvorvidt der forelå uppsåt, enten som avsikt eller som dolus eventualis, til enten legemsbeskadigelse eller drab. Da anskuelserne heromvar stærkt afvigende i de udtalelser der blev afgivet fra forskelligside, vil det være hensigtsmæssigt indledningsvis at give en skematisk oversigt over besvarelserne, der kan haves in mente i den efterfølgende redegørelse for sagens omstændigheder og udfald.
T boede i en gade der gennem længere tid havde været tilholds
avsikt at skade dolus evt. til skade avsikt at dræbe dolus evt. til drab konklusionHR Ja bortfalder Nej Ja forsøg på drabHovR Nej Nej Nej Nej uagtsom skade-forvoldelseLind Ja bortfalder Nej Nej grov mishandlingBeling Ja bortfalder Nej Ja grov mishandling + forsøg på drabRÅ Ja bortfalder Nej Ja grov mishandling + forsøg på drabHD Ja bortfalder Nej Nej grov mishandling
Dolus eventualis i svensk ret 689
Dolus eventualis i svensk ret 689sted for et stort antal unge der drev deres uvæsen dèr og på forskelligvis forulempede beboerne, særligt i det hus hvori T boede. Han, derskildres som et menneske med udpræget pligtfølelse, pedantisk oguden evne til kompromis, var kommet i markant modsætningsforhold til de unge mennesker, og havde adskillige gange ved skrivelsertil myndigheder og organisationer søgt at få stoppet uvæsenet. Denpågældende dag havde T nogle timer før hændelserne drukketmindst 20 cl spiritus og 2 "mellanöl". Først ringede han til politietog bad dem om at sende en politibil. Da hans anmodning syntesikke at skulle blive efterkommet blev han irriteret og oprørt, og idenne sindsstemning stak han, der var en erfaren pistolskytte, en ladtpistol i frakkelommen og gik ned på gaden for at notere registreringsnumrene på nogle biler der holdt et stykke vej fra hans hus oghvori de unge formentlig var kommet kørende. T kom herved i disput med O1 dog uden at vise tegn på aggressivitet. Han vendte sig om for at gå og tilkalde politiet, da en i flokken kom med et udråbsom fik T til at vende sig om. Han virkede nu ophidset, skreg til deunge at de skulle forsvinde, greb så pistolen, gjorde "mantelrörelse"og affyrede på en afstand af 1—1,5 m et skud mot O1's mellemgulv.Det kunne ikke fastslås om O2 derefter tog skridt frem mod T, ellerom det var denne der gik frem mod O2. Udgangen blev at T korttid efter fyrede et skud mod O2'S mellemgulv. Begge skud ramteofrene i nærheden af navlen og medførte alvorlig legemsbeskadigelse, dog uden dødelig udgang. — Der forelå, før dom i første instansblev afsagt, en udtalelse fra socialstyrelsen afgivet af professorGösta Rylander hvori det hedder: "Ur psykopatologisk synpunktsynes mig övervägande skäl tala för att T ej haft någon avsikt attdöda utan att försvara sig möjligen med avsikt att skada. Det tordenämligen inte kunna uteslutas att T's skildring är riktig att han avsett att hota och skrämma och att avfyrandet av skotten varit en reflexmässig, automatisk handling i en för honom emotionellt ytterstladdad situation. Det förefaller för övrigt också anmärkningsvärt atthan såsom tränad pistolskytt skulle ha riktat skotten på sätt somskedde om han haft för avsikt att döda." HR afviste at skuddenehavde været ment som blot skræmmeskud og at T havde handletrent refleksmæssigt. "HR:n finner därför att T måste, när han skjutit mot O1 och O2, ha handlat i desperation och att han haft föravsikt att i vart fall skada dem. Däremot kan icke mot T's bestridande anses styrkt att han haft för avsikt att döda dem. Med hänsyntill att han från nära håll skjutit dem i magen måste han dock hainsett risken, för att de skulle kunna komma att avlida och i betraktande av T"s desperata handlande måste det hållas för visst att insik
44—Svensk Juristtidning 1977
690 Alf Rossten härom [det vil efter sammenhængen sige om at ofrene "skulle komma att" avlida"] icke skulle ha avhållit honom från att skjuta.Vid sådant förhållande kan han icke undgå ansvar för försök tilldråp."
Det vil heraf ses at HR antog dolus eventualis til drab med begrundelse af type 3: han handlede i en sådan tilstand af desperationat vished om dødelig følge ikke ville have været i stand til at influere på hans handlemåde.
Inden sagen blev pådømt ved HovR forelå en yderligere udtalelsefra professor Rylander. Han betonede at T havde handlet i en desperat og affektdomineret tilstand og kritiserede den opfattelse at T idenne tilstand skulle have været i stand til at indse at skuddenemedførte risiko for ofrenes liv: "Förvisso tillåter jag mig icke att betvivla att HR:ns slutsats är i överensstämmelse med juridisk doktrin og praxis, men det måste påpekas att den ur psykopatologisk synpunkt onekligen ter sig åtskilligt verklighetsfrämmande. Detsamma kan sägas gälla även uppfattningen att insikten om risken [dette viser at professor Rylander ikke har forstået hvad læren om dolus eventualis går ud på] att de angripna skulle kunna komma att avlida icke skulle avhållit honom från att skjuta . . . Om jag likväl skulle försöka adaptera detta teoretiska resonemang genom ett antagande, som likväl ter sig osannolikt, att T verkligen besuttit förutsättningen, d. v. s. insikten om livsfara, [samme bemærkning som ovenfor] så torde med hänsyn till hans personlighet och tidigare ådagalagda respekt för lagar och normer icke kunna uteslutas att ett dylikt övervägande skulle kunna medfört att han skjutit i luften eller mot benen."
HovR fulgte Rylanders (socialstyrelsens) syn. Den ville ikke udelukke at skuddene kunne være affyret rent refleksmæssigt i en emotionelt yderst ladet situation og fortsatte: "På grund av det anfördafinner HovR:n icke styrkt, att T haft avsikt att döda eller skada vare sig O1 eller O2. Av skäl som socialstyrelsen anfört finner HovR:n,att indirekt uppsåt eller eventuellt uppsåt icke kan antagas ha förelegat. T kan därför ej fällas till ansvar för försök till dråp eller för misshandel."
Det vil heraf ses, at HovR i tilslutning til socialstyrelsen afviserdolus eventualis såvel til drab som til legemsbeskadigelse med begrundelse af type 2: der henvises til T's personlighed og hidtidigelevevis. Der dømmes kun for uagtsom skadeforvoldelse.
Lind afgav særvotum hvori kan gik ind for at T havde skudt modO1 og O2 med den hensigt at ramme og derfor måtte dømmes til ansvar for grov mishandling (legemsbeskadigelse). Derimod var han
Dolus eventualis i svensk ret 691
Dolus eventualis i svensk ret 691enig med sine kolleger i at det ikke kan anses for godtgjort, at Tville have skudt også om han havde vidst at ofrene ville dø. Menhan gav ingen nærmere begrundelse for denne sin afvisning af doluseventualis til drab.
Beling antog ligesom Lind at T måtte dømmes for grov mishandling. Men i modsætning til Lind og de øvrige medlemmer antoghan (som HR) at T også ville have skudt selv om han vidste atofrene ville dø og derfor måtte dømmes også for forsøg på manddrab.
RÅ bragte sagen for HD og bedømte den på samme måde som Beling. T havde skudt i den hensigt at ramme. "Om avsikten varit endast att skrämma denne eller att tillfoga honom lättare skada, skulle T ha skjutit i luften, eller mot benen på O1. Även om T i sitt affekterade tillstånd, som påpekats av Rylander, kan ha haft svårt att göra något medvetet övervägande rörande de med ett skott mot magen påen människa förenade riskerna, bör detta knappast anses innebära att han — i juridisk mening — saknade insikt därom. Han befann sig dock inte i ett sådant tillstånd att han var att betrakta som från sina sinnens bruk." Og videre antog han, under henvisning til T'sindstilling til O3 og O2 og til den affekttilstand hvori han befandtsig, dolus eventualis til drab.
HD afviste først den (af Rylander fremførte og af HovR accepterade) opfattelse, at T havde handlet rent refleksmæssigt "i den meningen att han, till följd av att han plötsligt blivit skrämd eller avannan liknande orsak, kommit att ofrivilligt påverka avtryckaren".6Videre siges det: "Då T från nära håll avlossade skotten mot O1 ochO2, måste han ha menat att träffa dem. Han har sålunda haft uppsåtatt skada. Skotten träffade så, att de lätt kunnat leda till döden. Det kan dock icke anses visat, att T avsett att döda. Ej heller är omständigheterna sådana att det med visshet kan antagas att T, om han föreställt sig skotten som ofrånkomligen dödande, icke skulle ha avhållit sig från att skjuta eller riktat vapnet annorlunda." T blev derfor frifundet for forsøg på drab, men dømt for grov mishandling.Ved straffens udmåling blev der taget hensyn til den affekttilstandhvori han havde befundet sig. Straffen blev 1 års fængsel.
Jeg har refereret denne dom så udførligt fordi den så levende illustrerer at dolus eventualis-kriteriet ihvertfald ikke overvinder denusikkerhed i anvendelsen som ofte fremføres som argument imod
6 HD anvender herom også vendingen "att T varit i sådan grad medveten om sitt handlande att han måste anses ha skjutit uppsåtligen". Hermed menesikke at T har handlet med forsæt til at skade eller dræbe, blot at han harhandlet "med vilje", ikke reflektorisk. Også Waaben, Det kriminelle forsæt(1957), 103 f, taler om forsæt til selve handlingen. Dette er efter min meningen uheldig sprogbrug.
692 Alf Rosssandsynlighedsforsættet. Tre af de bedømmende parter (HR, Belingog RÅ) antog at T havde handlet med eventuelt drabsforsæt, tre andre (HovR, Lind og HD) benægtede det. HR og RÅ begrundede deres bedømmelse med T' s affekttilstand, HovR sin modsatte bedømmelse med henvisning til T' s personlighed og tidligere levevis medrespekt for lov og ret. De andre bedømmende parter gav ingen begrundelse for deres opfattelse.
Også den bekendte dom i bilflugtsagen, hvor højesteret afvisterigsanklagerens forsøg på at omvende domstolen til dansk-norsk retssandsynlighedsforsæt, er oplysende om hvor forskelligt dolus eventualis-prøven kan falde ud og begrundes.
NJA 1959.63 (Bilflugtsagen). T1 og T2, henholdsvis 16 og 17 årgamle, var flygtet fra den opdragelsesanstalt hvor de var anbragt ogstod nu tiltalt for 57 forbryderiske forhold begået under flugten. Et afdisse var af særlig graverende art. T1 stod tiltalt for forsøg på drabog T2 for anstiftelse hertil. En junidag kom de kørende ad en smalskovvej med T1 ved rattet i en stjålen bil. I en afstand af 25—40 mfik de øje på O. I forbindelse med en manøvre for at komme udenom en stor sten koblede T1 motoren fra og vognen rullede fremadmed mindskende fart. O, der var en civilklædt betjent, gav tegn tilat de skulle stoppe. T2, der havde mistanke om hvordan det forholdtsig med O, råbte da til T1: "Drag på lite, vi kör på." Imedens varvognen med stadig langsommere fart kommet så nær O at afstandennu var ca. 3 m. T1 slap da koblingspedalen samtidig med at han gavgas til en såkaldt "rivstart". Han førte vognen frem mod O der ikkeså anden udvej for at undgå påkørsel end at springe i vejret. Hanhavnede på bilens forreste venstre stænkskærm og blev hængendeder medens vognen med stigende hast fortsatte farten ad skovvejenog ud på en landevej. O havde vanskeligt ved at holde sig fast ogindså at der var fare for at han ville blive kvæstet ved at ramme etvejtræ. Det lykkedes ham at slippe sit tag og glide fra vognen ned iet dige. Der blev foretaget mentalundersøgelse af de tiltalte og indhentet udtalelse fra den anstalt hvor de var anbragt. Indholdet afdisse udtalelser er ikke meddelt i domsreferatet.
HR udtalte at kørslen havde medført fare for påkørsel af O med legemsbeskadigelse, eventuelt tab af livet, til følge, men tilføjede atman ikke kunne se bort fra de sigtedes påstand om, at de havde regnet med at O ville redde sig ved at hoppe til side. Og fortsatte: 'Tvarje fall anser HR:n, med hänsyn till den uppfattning om T1'ssjälsbeskaffenhet som HR:n fått vid huvudförhandlingen och de uttalanden härom som gjorts av psykiater vid en av HR:n för anstaltadsinnesundersökning av T1, sig icke kunna hålla annat för visst, än
Dolus eventualis i svensk ret 693
Dolus eventualis i svensk ret 693att T1, om han klart fattat att ett försök att komma förbi O måste resultera i att denne överkördes och skadades, skulle avhållit sig frånatt öka bilens fart och i stället åtlytt O's stopptecken." Rettenbenægter altså dolus eventualis til såvel skade som drab under påberåbelse af den foretagne karakterbedømmelse. Hvad den fortsatte kørsel med O hængende på vognen angår siges det, at hændelserne forløb så hurtigt att T1 ikke havde mulighed for at besinde sig på konsekvenserne for O. T1 blev på dette grundlag fundet skyldig alene igrov uagtsomhed i trafik. Domstolen synes at være gået ud fra at derfor 72's vedkommende følgelig kun kunne blive tale om medhjælptil denne forseelse.7
HovR stadfæstede denne dom men med en væsentlig anden begrundelse: "På grund av vad sålunda anförts och i betraktande avT1's och T2's bristande utveckling i psykiskt hänseende finnerHovR:n icke styrkt, att de insett faran för O och handlat i uppsåtatt döda denne." Når de ikke har indset at deres handling medførtenogen risiko for O er grundbetingelsen for enhver form for forsætelimineret. HovR udtaler sig følgelig heller ikke om dolus eventualis. Den citerede udtalelse er noget upræcis forsåvidt som den aleneomtaler forsæt til at dræbe O. Den intenderede mening må vel omfatte også forsæt til legemsbeskadigelse.
RÅ, der appellerede dommen til HD, var i en vanskelig situation.Han mente at de tiltalte burde dømmes for forsøg på manddrab ellerihvertfald på mishandling, men indså samtidig at man på detgivne grundlag næppe kunne forvente statueret at der var handletmed dolus eventualis. Hans begrundelse herfor var dog forskellig fraHR:ns: "För avgörande av frågan om T1 och T2 gjort sig skyldigatill försök till dråp eller försök till sådan misshandel som ovannämnts synes även det hypotetiska provet giva ett negativt utfall. Idetta hänseende må först framhållas, att T1 och T2 säkerligen ickehaft någon önskan att köra ihjäl O. De ha däremot velat undkommaoch funnit sig icke ha annan möjlighet för realiserandet av dettasyfte än att påköra O. Det kan icke uteslutas, att T1 och T2 handlat iförhoppning om att det skulle gå bra och O således klara sig. De hasåledes — med användande av det ovan begagnade uttrycket — 'tagit chansen'. Eventuellt uppsåt synes således svårligen kunna påståsvara styrkt." RÅ påberåber sig ikke, som HR, den karakterologiskeundersøgelse, men de tiltaltes indstilling i gerningsøjeblikket, nemlig at de ikke ønskede at påføre O skade, men handlede i håbet om
7 Dette er imidlertid ingen selvfølge, se herom Forbrydelse og straf (1974),227 f. Derimod er det rigtigt at der i dommen ikke rejses spørgsmål om T2'sforsæt. Anstiftelse kan kun begås forsætligt.
694 Alf Rossat alt skulle gå godt.8 Det er en begrundelse for dolus eventualis forskellig fra de tre typiske omtalt i det foregående. Han mente derimodde ville kunne domfældes ved anvendelse af det i dansk-norsk retanerkendte sandsynlighedsforsæt og fremkom derfor med det langeteoretiske indlæg til støtte herfor der er omtalt ovenfor under punkt1. — HD efterkom som bekendt ikke opfordringen. Den udtalte:"Väl måste T1 och T2 hava insett, att risk förelåg för att O skulle dödas eller tillskyndas svår kroppsskada, men på grund av det anförda och omständigheterna i övrigt kan det icke hållas för visst, att T1 och T2 i vad angår påkörningen av O samt T1 beträffande körningen efter det O kommit upp på bilen skulle hava handlat på sätt som skett jämväl för det fall att de föreställt sig att deras åtgörandenmåste hava O's död eller svår kroppsskada för honom till följd." HD anvender altså dolus eventualis-prøven med negativt udfald, mendesværre med en så godt som intetsigende begrundelse. Den henviser til "det anförda" og "omständigheterna i övrigt". Det første synes tekstmæssigt at referere til en opsummering i det foregåendestykke af sagens kendsgerninger under fem kursiverede att'er. Det erdog, hvad de fleste af disse angår, svært at forstå hvilken relevans forforsætspørgsmålet de kan besidde. Og henvisningen til "omständigheterna i övrigt" er naturligvis helt intetsigende. — Just.R Lind afgav et særvotum der er mere oplysende. Efter at have omtalt forholdene hvorunder "rivstarten" fandt sted hedder det: "Dessa förhållanden ligga så i öppen dag, att T1 och T2 måste hava insett att det vari hög grad sannolikt att O skulle bliva påkörd. . . . Väl saknas anledning tro, att T1 och T2 önskade skada O. Men de befunno sig sedanlänge på flykt undan myndigheterna och hade en fientlig inställningmot ordningsmakten. Synbarligen uppfattade de, behärskade avnaivt schablonmässiga föreställningar, sina förehavanden såsom ettäventyr, där det gällde att med djärvhet och list undkomma förföljare. Över huvud taget hava de utan undseende för andra brukat låtasitt handlande bestämmas uteslutande av hänsyn till egen fördel. Deras likgiltighet för vad som kunde hända O får också sin belysningav att bilen icke stannades, när O under uppenbar fara hängde påkylaren. — På grund av det anförda måste enligt min mening ansestydligt, att T1 och T2 för att komma undan skulle hava gjort rivstarten, även om det för dem framstått såsom visst att O skulle bliva påkörd och svårt skadad. Däremot saknas tillräcklig grund för att taga
8 I tysk retspraksis har Bundesgerichtshof i sagen BGHSt 7/363 (1955) (Lederriemenfall) fastslået som Leitsatz: "Bedingter Vorsatz kann auch dann gegeben sein, wenn dem Täter der Eintritt des Erfolges unerwünscht ist." Dettesynspunkt blev fraveget i BG GA 1958 (63/1957), men påny fastholdt i senereafgørelser, se VRS 26/202 (1963), og NJW 1968/660.
Dolus eventualis i svensk ret 695
Dolus eventualis i svensk ret 695för givet, att T1 och T2 icke skulle hava ryggat inför utsikten att Oskulle mista livet." Også denne dommer anlægger altså en doluseventualis-prøve med negativt udfald forsåvidt angår forsæt tildrab, men med positivt udfald hvad angår forsæt til grov legemsbeskadigelse.
Det vil heraf ses at 4 parter udtalte sig om dolus eventualis til legemsbeskadigelse eller til drab, en af dem (justitierådet Lind) medpositivt udfald hvad legemsbeskadigelse angår, de andre 3 (HR, RÅog HD) med negativt. De 3 negative bedømmelser var forskelligt begrundede: HR's med henvisning til den stedfundne karakterologiskebedømmelse (type 2), RÅ's med henvisning at de tiltalte ikke ønskede at skade betjenten (en speciel begrundelse der falder udenforde opstillede normaltyper), og HD's med vage og intetsigende henvisninger til sagens omstændigheder.9
Ud over de tre omtalte typer af begrundelse for antagelse (eller forkastelse) af dolus eventualis forekommer forskellige spredte eksempler på afvigende begrundelser af mere speciel karakter. I nogletilfælde har man lagt vægt på at T har undladt at indhente oplysning om et for strafbarheden af hans gerning relevant forhold: NJA1962 C.357, jfr. Jareborg, 250 (Var bilen forladt?); NJA 1952.476HD (Var pigen fyldt 15 år?); og NJA 1951 B.9 (Indeholdt æskentoldpligtige varer?).10 Om gerningsmanden har ønsket at undgåskade eller omvendt har været ligeglad i så henseende har været bestemmende for RÅ i bilflugtsagen NJA 1959.63 og for HD i NJA1975.594. Et sikkert enestående tilfælde er en sag refereret NJA 1942B 260 i hvilken T, der var tiltalt for ulovlig skovhugst, blev frifundet. Dolus eventualis kunne ikke antages fordi T, der indså athans ret til det pågældende areal kunne betvivles, havde foretagethugsten netop for at provokere en afgørelse.
Sammenfattende og generaliserende kan det om dolus eventualis isvensk ret siges:
Begrebet anvendes i dets oprindelige betydning som udtryk forden lære at indsigt i muligheden for at den kriminaliserede effektvil indtræde (at et relevant gerningsmoment foreligger) er tilstrækkelig til at begrunde forsæt under forudsætning af at det må anta
9 Det er interessant at sammenholde denne sag i hvilken de sigtede blev dømtalene for grov uagtsomhed i trafik med Director of Public Prosecution v. Smith(1961) A—C. 290 i hvilken den tiltalte for lignende forhold blev dømt tildøden; og ligeledes den tyske dom VRS 26/202 (1963), i hvilken Bundesgerichtshof lægger op til antagelse af betinget drabsforsæt under lignende omstændigheder.10 Jfr. hertil Forbrydelse og Straf (1974), 71—72, hvor det siges, at denneomstændighed ikke ubetinget behøver at indicere dolus eventualis.
696 Alf Rossges at sikker viden om følgens indtræden (momentets forekomst)ikke ville have afholdt gerningsmanden fra at handle som hangjorde. Når begrebet anvendes i retspraksis betyder det at der gøreset reelt forsøg på at begrunde en mening om, hvorledes den tiltalteville have handlet under den nævnte hypotetiske forudsætning. Detmå antages at være tilfældet også i de afgørelser hvori der ikke gives nogen specifik begrundelse for antagelsen, men blot henvises ivag almindelighed til hvad der er oplyst i sagen, eller lignende. Detforekommer ikke — således som i tysk praksis før 1950 — at læren erforstenet i verbalkonstruktioner der er tomme forsåvidt de ikke korresponderer med påviselige sagforhold, men blot er en omskrivningaf, at gerningsmanden har indset muligheden af skades indtræden(momentets forekomst). Der findes heller ikke i svensk praksis nogen støtte for at kravet om dolus eventualis — således som i nyeretysk praksis — forstås som et krav om at gerningsmanden skal havebilliget realiseringen af det kriminaliserede gerningsindhold.11
Der har ikke kunnet påvises noget holdepunkt for den antagelse atdet gennemgående skulle være gerningsmandens indsigt i følgenssandsynlige indtræden (momentets sandsynlige forekomst) der begrunder antagelsen af hypotetisk forsæt. Strahl mener ganske vist atsvenske domstole sjældent vil vove at antage dolus eventualis til etfor den handlende uvelkomment forhold, medmindre domstolen finder det godtgjort at forholdet for den handlende stod som mere enden mulighed — altså en sandsynlighed. Men selv om det skulle forholde sig således, vil det ikke sige mere end at sandsynlighedsindsigten er en nødvendig, ikke — som efter dansk lære — også entilstrækkelig betingelse.
Det fremgår med tydelighed af det gennemgåede materiale at dolus eventualis-kriteriet ihvertfald ikke medfører større sikkerhed iretsanvendelsen i sammenligning med sandsynlighedsforsæt, eftermit skøn snarere mindre. Da der i alle tilfælde er tale om en eftersagens natur vanskelig og usikker slutning om, hvordan en mandville have handlet ud fra andre bevidsthedsforudsætninger, må detforekomme besynderligt at den stående vending hvormed den hypotetiske antagelse udtrykkes er at det må "hållas för visst . . .".
3. Forsæt i svensk retspraksis. — Tydning
Ved et forsøg på at vurdere anvendelsen af dolus eventualis-læren i
11 Se dog NJA 1975.594 i hvilken HD lagde vægt på, at det "för T i allt fall varit likgiltigt, om O skulle avlida eller icke" og fortsatte: "Vid sådant förhållande kan T ej undgå ansvar för uppsåtligt dödande."
Dolus eventualis i svensk ret 697
Dolus eventualis i svensk ret 697svensk retspraksis må det erindres at opgaven i denne sammenhængikke er at argumentere for og imod denne læres holdbarhed, menalene at undersøge hvorledes de foreliggende erfaringsvidnesbyrdforholder sig til den hypotese disse undersøgelser går ud på at efterprøve, nemlig (kort sagt) at det, uanset de begreber og konstruktioner forsætslæren udtrykkes i, i virkeligheden altid er gerningsmandens bevidsthed om, at hans gerning sandsynligvis vil realisere etkriminaliseret gerningsindhold, der i praksis er det kriterium derdirigerer afgørelserne. Opgaven må derfor være at studere afgørelsesresultaterne for at se hvorvidt de faktisk i det omfang man efterteorien må forvente, afviger fra de resultater som man ville værekommet til hvis sagens kendsgerninger var blevet pådømt ud frasandsynlighedsforsættets betragtninger; eller om der, måske ubevidst, finder en udligning sted under påvirkning af sandsynlighedsbetragtninger. En sådan sammenligning er imidlertid vanskelig atforetage, især fordi de foreliggende oplysninger om sagens kendsgerninger som oftest er for sparsomme til at man med rimelig troværdighed kan ytre sig om, hvorledes sagen ville være blevet afgjort afen dansk dommer. Der foreligger dog ikke helt få afgørelser hvoroplysningerne er så fyldige, at der er hold for en sammenligning.
Indledningsvis vil jeg fremføre et ræsonnement der giver et vigtigt perspektiv hvori de foreliggende erfaringer må ses. Ifølge doluseventualis-læren skal gerningsmanden have indset muligheden af atfølgen vil indtræde (at momentet forekommer), men der stilles intet krav med hensyn til den grad af sikkerhed, hvormed gerningsindholdets realisation skal være indset — naturligvis indenfor depolære yderste grænser: et minimum, hvor skaderisikoen er så fjernat handlingen ikke anses som retsstridig (den tilladte risiko); og etmaksimum, hvor skaden er forudset med en til vished grænsendesandsynlighed (dolus indirectus). Indenfor disse yderste grænser omfatter dolus eventualis alle grader af mulighed (sandsynlighed) fraden fjerneste til den mest nærliggende, blot under forudsætning af,at det må antages at gerningsmanden ville have handlet som hangjorde også dersom han havde indset følgens indtræden som nødvendig (vis). Hvis nu dette kriterium anvendes troligt efter sin mening og uden korrektion ud fra andre vurderinger, måtte man forvente hyppige afvigelser fra sandsynlighedsforsættets resultater i toretninger.
Først som en udvidelse af det som forsætligt begået strafbares område. Hvis nemlig følgen er forudset som en fjern, ikke-sandsynligmulighed, må der dømmes for forsæt hvis det må antages at gerningsmanden ville have begået gerningen også hvis han havde for
698 Alf Rossudset følgen som nødvendigt forbundet med hans gerning eller dettilstræbte mål. Og en sådan antagelse kan meget vel tænkes velbegrundet ud fra de i praksis anvendte kriterier, f. eks. gerningsmandens karakter, kriminelle anlæg og fortid, eller den tilstand af affekthan befandt sig i i gerningens øjeblik. Derfor må det forbavse atjeg i det hele materiale kun er stødt på én afgørelse hvor en sådananvendelse af dolus eventualis synes at have fundet sted. Det er afgørelsen NJA 1951.227 (omtalt ovf. s. 685 f.) hvor T blev dømt forhæleri ved at have deltaget i fragtningen af et parti stjålet bly. T nægtede sig skyldig, men indrømmede at han ved transportens begyndelsehavde "haft en aning" om at blyet kunne være stjålet. Troværdigheden af hans påstand fandt støtte deri at han i op mod en snes andre tilfælde havde erkendt sin skyld. Men netop disse andre forholdi forbindelse med en belastet fortid er vel de omstændigheder derhar begrundet domfældelse for forsætligt hæleri. I dette tilfælde foreligger altså en udvidelse af forsættets område sammenlignet medhvad sandsynlighedsforsæt ville føre til. Men problemet er: Hvorforer denne afgørelse formentlig enestående? Jeg kan ikke tænke migandet svar end det, at dolus eventualis ikke anvendes efter sin mening, men korrigeres under hensyntagen til graden af den sandsynlighed, hvormed følgens indtræden, eller, som her, gerningsmomentets forekomst, er indset. At dette ikke blot er løst gætteri bekræftesderved at Strahl, som omtalt, har udtalt, at svenske domstolesjældent vil vove at antage dolus eventualis (til noget for den handlende uvelkomment) medmindre det må antages at følgen for gerningsmanden stod som mere end en mulighed — altså som en sandsynlighed. Og jeg minder om at Karlgren (i sit særvotum i NJA1959.63) mente at man ikke burde benytte sig af dolus eventualismedmindre følgens indtræden for gerningsmanden stod som en betydelig sandsynlighed.
Dernæst som en indskrænkning af det som forsætligt begåetstrafbares område. Dolus indirectus foreligger når den utilsigtedefølge er indset at måtte indtræde som en nødvendig (praktisk vis)følge af hans handling eller det tilsigtede mål. Såsnart følgens indtræden ikke er forudset med praktisk vished, omend nok som(højst) sandsynlig, må derfor forsæt benægtes såfremt der ikke erholdepunkt for den hypotetiske antagelse om dolus eventualis. Manmåtte derfor, om dolus eventualis anvendes troværdigt, vente enrække frifindende afgørelser i sager hvor danske domstole ville havedømt for forsætligt begået forbrydelse. Men i materialet har jeg faktisk kun fundet to afgørelser hvor dette kan siges at være tilfældet.Den ene er dommen i bilflugtsagen, NJA 1959.63. I denne sag blev
Dolus eventualis i svensk ret 699
Dolus eventualis i svensk ret 699de tiltalte i alle tre instanser frifundet for såvel forsøg på manddrabsom forsøg på legemsbeskadigelse og dømt alene for grov uagtsomhedi trafik. Der er grund til at tro at de i Danmark ville være blevetdømt enten for forsøg på legemskrænkelse, § 244, eller ihvertfald forforvoldelse af nærliggende fare for nogens liv eller førlighed, § 252.Den anden er dommen i raggaresagen, NJA 1968. 500. Skønt HögstaDomstolen konstaterede at skuddene let kunne have medført døden,dømte den kun for grov mishandling, ikke for forsøg på drab. Bedømt ud fra dansk rets forsætsregler måtte der antagelig være blevetdømt for forsøg på manddrab — medmindre man ville have tillagttilltaltes affekttilstand sådan betydning at han ikke kunne antagesat have indset sin handlings dødsensfarlige karakter. Det er bemærkelsesværdigt at der således kan tillægges affektmomentet modsatvægt i de to systemer: efter svensk ret som et moment der kan begrunde eller bestyrke antagelsen af dolus eventualis, efter dansk retsom et moment der kan udelukke antagelse af den fornødne fareindsigt.
Også i relation til sådan indskrænkning af det strafbares områdeer spørgsmålet hvorfor der kun er fundet disse to afgørelser og svaretformentlig det samme, nemlig at anvendelse af dolus eventualis korrigeres under hensyn til graden af den sandsynlighed hvormed følgens indtræden (momentets forekomst) er indset. I denne situationgår korrektionen i den retning, at der postuleres enten dolus indirectus eller dolus eventualis skønt betingelserne herfor næppe er tilstede.
Som eksempel på den førstnævnte mulighed kan måske anføresNJA 1927.1. T1 og T2 havde i den hensigt at dræbe passageren ien bil anbragt en sprængladning i denne. Ved eksplosionen dræbtespassageren og såredes chaufføren. Det sidste var ikke tilsigtet. Dedømtes dog for forsøg på drab av chaufføren med den begrundelse, athans død for T1 og T2 havde fremstået som nødvendigt forbundetmed det tilsigtede mål, passagerens død. I virkeligheden har dernæppe foreligget andet og mere end bevidsthed om at det var i højgrad sandsynligt, at også chaufføren ville omkomme.
Den anden korrektionsmetode, at postulere dolus eventualis, illustreres af flere domme vedrørende utugt med piger under 15 år,fx. NJA 1960 C.865 (jfr. Jareborg, 251); NJA 1952.476 og NJA 1947B.38. I disse afgørelser begrundes dolus eventualis på en måde, dermå forekomme yderst hårtrukken. Der henvises til sådanne omstændigheder som at T har anvendt tvang mod pigen, at han ikke harbenyttet præventivmiddel (det gør vist de færrestevoldtægtsmænd), hvad han havde oplyst om sine sexualvaner, at
700 Alf Rosshan var kommet i barnets hjem og havde vundet forældrenes tillid,at han havde narret pigen med sig til en afsides plads i skoven —altsammen forhold der stiller T i et ugunstigt lys, men ikke på overbevisende måde kan begrunde dolus eventualis. Derimod må det idisse tilfælde have stået som højst sandsynligt for T, at pigen ikkevar fyldt 15 år. I Danmark ville disse forhold antagelig være pådømtenten som (forsætlig) overtrædelse af strfl. § 222, stk. 1, eller ihvertfald efter straffehjemlen i § 226 for uagtsomhed. I Sverige er behovetfor at postulere dolus eventualis i tilfælde af denne art nu afhjulpetved bestemmelsen i BrB 6: 9 om ansvar for den som havde "skälig anledning antaga" at partneren i forholdet ikke havde opnået den legitimerende alder.
Strahl siger at det kan være til en vis grad tvivlsomt hvor stærkgerningsmandens overbevisning om, at det tilsigtede måls virkeliggørelse vil trække også bivirkningen med sig, skal være, for at derkan siges at foreligge dolus indirectus; men tilføjer, at spørgsmåletnæppe er af praktisk betydning for domskonklusionen, kun fordomsmotiveringen. "Ty i gränsfall torde den handlande i alla händelser nästan alltid ha eventuellt uppsåt till biverkan." Hvorfor det?Forsåvidt dolus eventualis begrundes i gerningsmandens karakterologiske egenskaber eller i en affekttilstand kan der ikke ses at værenoget grundlag for at antage dette. Påstanden er kun rimelig ud fraden stiltiende forudsætning, at gerningsmandens forståelse af, at bivirkningens indtræden er i høj grad sandsynlig, i sig selv begrunder dolus eventualis. Andetsteds har Strahl sagt at indsigt i følgenssandsynlige indtræden antagelig er en nødvendig forudsætning forat domstolene vil antage dolus eventualis. Her synes han at sige atindsigt i, at dens intræden er i høj grad sandsynlig, tillige (som regel) er en tilstrækkelig betingelse. Tilsammen vil det sige at sandsynlighed, eller ihvertfald høj grad af sandsynlighed, i praksis er såvel nødvendig som tilstrækkelig betingelse for at statuere forsætsom enten dolus indirectus eller dolus eventualis; og det er detsamme som at sige at indsigten i følgens (i høj grad) sandsynligeindtræden er den eneste afgørende faktor.
Det er ikke min mening at hævde at der i praksis ikke er nogenforskel mellem svensk og dansk forsætsbedømmelse. Der er forskel ogjeg har fremdraget eksempler herpå såvel i retning af udvidelse somaf indskrænkning af det strafbare forsæts område. Men pointet er atafvigelserne ikke er større end de synes at være. Dette forhold tyderjeg som tegn på at dolus eventualis-læren i praksis ikke efterlevesefter sin fulde intention, men korrigeres, måske ubevidst, af sandsynlighedsbetragtninger. Og denne tolkning finder støtte i Strahls
Dolus eventualis i svensk ret 701
Dolus eventualis i svensk ret 701udtalelser. Den forskel der trods alt bliver tilbage ligger formentlig ien utilbøjelighed til at lade indsigt i følgens (overvejende) sandsynlighed diktere forsæt medmindre der er tale om høj grad af sandsynlighed oppe i nærheden af dolus indirectus.
Tilbage står endnu at nævne at jeg ikke i svensk praksis er stødtpå nogen retsafgørelse der bekræfter den gængse doktrinære påstandom, at hensigt er forsæt, altså at den tilstræbte følges virkeliggørelsebedømmes som forsætligt fremkaldt, uanset at den for gerningsmanden stod som ganske usandsynlig, men dog indenfor det praktisk muliges grænser. Noget andet er at hensigt påberåbes hyppigere isvenske domme end i danske til begrundelse af forsæt når — som detnormalt vil være tilfældet — hensigt og indsigt i følgens sandsynlighed følges ad. Den der er ude på at dræbe en anden vil normaltvælge veje og midler der i hans forestilling gør det sandsynligt athans handling vil resultere i drab. Og omvendt vil i de flestetilfælde den der indser, at hans handling vil medføre overvejendefare for en andens liv, handle sådan netop fordi han stræber en anden efter livet. Når hensigt og indsigt på denne måde går hånd ihånd kan det være det samme hvilken af delene der anføres til begrundelse af forsæt. I Sverige vil det, i overensstemmelse med traditionelle synspunkter, være mest nærliggende at gribe til hensigt, iDanmark omvendt.
Sammenfattende må det om svensk ret siges at det er det af de undersøgte retssystemer der giver anledning til de største betænkeligheder der kan anføres mod den opstillede arbejdshypoteses troværdighed. Doktrinen bygger i udpræget grad på viljesteoretiske forudsætninger og der gør sig en traditionel uvilje gældende mod attale om forsæt alene på grundlag af gerningsmandens indsigt isandsynligheden af, at hans gerning vil medføre at et kriminaliseretforhold virkeliggøres — altså uden at der foreligger også en ondvilje eller ønskemæssig indstilling. Strahl siger at "redan språkligtbjuder det emot att döma en tilltalad för uppsåtligt brott på sådangrund. Den tilltalade kan, med fog synes det, invända att han, fastänhan förstod risken, dock hoppades att denna inte skulle förverkligas,ja litade på detta."1 Formålet med læren om dolus eventualis er atopretholde tanken om en ondsindet indstilling som betingelse forforsæt: Om ikke som aktuelt foreliggende fænomen så dog potentielt i gerningsmandens karakter: han ville have handlet også selvom han havde indset virkeliggørelsen af det kriminaliserede forhold
1 Strahl, a. st., 117. Hertil må dog bemærkes at hvis tiltalte anså det for sandsynligt (regnede ned) at det kriminaliserede forhold ville virkeliggøres, kanhan ikke samtidig lide på, at dette ikke vil blive tilfældet.
702 Alf Rosssom sikker.2 Og i retspraksis har Højesteret energisk forkastet sandsynlighedsforsættet. Domstolene opererer, ud over dolus directus ogdolus indirectus, udelukkende med dolus eventualis.
Alligevel er der, som påvist, indenfor doktrinen tendenser der gåri retning af at bryde med viljes- og indstillingssynspunktet. Jareborger gået ind for et sandsynlighedsforsæt. Særlig vægt har det i mineøjne at Strahl har erkendt at det moment af vilje der efter nedarvetopfattelse skal findes i forsætsbegrebet i virkeligheden hørerhjemme i en anden sammenhæng. Det er opfyldt ved kravet om atder skal være handlet "frivilligt", at gerningsmanden har gjort noget, og der ikke blot er hændt ham noget, fx. at hans krop har udførten refleksbevægelse. Det er derfor, fortsætter han, forståeligt at forsætsrekvisittet med hensyn til gerningsmomenter kan være opfyldtblot ved en vis indsigt (kännedom). Hermed er vejen åben til erkendelse af, at det samme kan være tilfældet også med hensyn tilgerningsfølger, jfr. ovf. sid. 680.
Hvad retspraksis angår er det påvist at anvendelsen af dolus eventualis ikke har medført de afvigende resultater som måtte forventesdersom læren blev efterlevet for alvor og at dette må skyldes at sandsynlighedsbetragtninger på afgørende måde, omend måske ubevidst,korrigerer dolus eventualis-lærens resultater.
Resultatet kan formentlig opgøres således: Svensk ret kan ikke siges at have bekræftet arbejdshypotesen, men heller ikke at haveafkræftet den. Der er tegn der tyder på at der i teorien foregår enudvikling henimod en anerkendelse af sandsynlighedsforsættet; ogat der i praksis gør sig hensyn gældende der på det nærmeste eliminerer forskellen i resultater begrundet med enten dolus eventualiseller sandsynlighedsinsigt.
2 Den hypotese hvormed der opereres i dolus eventualis må, om der skalvære mening i tankegangen, være formuleret således at gerningsmanden villehave været strafbar dersom hypotesen er opfyldt. Det vil sige, der må i såfald have foreligget dolus indirectus. Da nu dolus indirectus på viljesteoretiskgrundlag må bestemmes som omfattende hvad gerningsmanden har indset somnødvendigt forbundet med det tilstræbte (se ovf. side 677 med note 7), så børhypotesen i dolus eventualis bestemmes i overensstemmelse hermed, altsåsåledes: at gerningsmanden ville have handlet også selv om han havde indseteffekten som nødvendigt forbundet med det tilstræbte. Men således bestemmes dolus eventualis faktisk ikke i svensk teori, se Thyrén, a. st., 161;Strahl, a. st., 116 f.; Jareborg, a. st., 2, der alle lader hypotesen gå på atgerningsmanden havde indset effekten som en nødvendig følge af sin handling. Således formuleret bliver dolus eventualis uforenelig med viljesteoretiskeforudsætninger og en uforbeholden koncession til indsigtsteoretisk ideologi. Mansynes ikke at have været opmærksom herpå.
SvJT 1977 s. 673

matches: Højesteret højesteret Højesteret Højesteret højesteret Højesteret