text:
Skat.dk: S.G.8 Næringsaktier
Reglerne om beskatning af næringsaktier findes i ABL § 17. Denne bestemmelse går forud for bestemmelserne i ABL §§, 8, 9, 12-14, 17 A og 22, jf. ABL § 17, stk. 4, i den ved lov nr. 525 af 12. juni 2009 fastsatte formulering.
Er der tale om næringsaktier, finder de nævnte bestemmelser derfor ikke anvendelse.
Overgangsreglerne i ABL §§ 44 og 47 finder heller ikke anvendelse for næringsaktier.
Derimod kan ABL § 17 ikke finde anvendelse på aktier, som er omfattet af ABL §§ 10, 15, 16, stk. 1, 18 og 19, jf. ABL § 17, stk. 4, i den ved lov nr. 525 af 12. juni 2009 fastsatte formulering.
Næringsaktier er defineret som aktier, der er erhvervet som led i den skattepligtiges næringsvej af skattepligtige, der udøver næring ved køb og salg af aktier (ABL § 17 stk. 1). Bestemmelsen må fortolkes i overensstemmelse med det almindelige skatteretlige næringsbegreb. Der er dog ikke tale om næringsaktier, når der er tale om aktier erhvervet som led i vederlagsnæring. Se nærmere om vederlagsnæring i afsnit S.G.8.1.2.
Handelsnæring foreligger, når den pågældende skattepligtige har som erhverv at drive handel med aktier og lignende værdipapirer, og de afståede aktier tillige er erhvervet med videresalg for øje. Dette gælder både når der er tale om et hovederhverv, og når der er tale om bierhverv. Det er en betingelse for at anse aktier for erhvervet i handelsnæring, at aktierne er erhvervet med videresalg for øje og med henblik på at opnå fortjeneste ved et sådant videresalg.
Afsmitning
SKM2007.119.SR. Skatterådet har tiltrådt, at et selskab ikke var næringsskattepligtigt ved salg af aktier efter ABL § 17, da aktiebeholdningen i det væsentlige stammede fra et virksomhedssalg. Selskabets køb af en mindre aktiepost i et børsmæglerselskab, der varetog kapitalforvaltning for selskabet, og direktørens deltagelse i fondsbørsmæglerselskabet som medlem af bestyrelsen, kunne ikke bevirke næringsbeskatning ved afsmitning.
SKM2002.473.LR. Ligningsrådet blev spurgt, hvorvidt der ville ske afsmitning fra et selskab, som blev næringsbeskattet af køb og salg af værdipapirer, til dettes datter- eller søsterselskab, som påtænktes stiftet. Ligningsrådet udtalte, at der alene kunne statueres afsmitning i vederlagsnæring. Ligningsrådet har i afgørelsen uddybet begrundelsen herfor. Spørgsmålet om, hvorvidt moderselskabets aktier i datterselskabet ville blive anset for næringsaktier, besvarede Ligningsrådet benægtende.
Bank- eller vekselerer
Handelsnæringsbegrebet omfatter i første række personer eller selskaber, der driver bank- eller vekselerervirksomhed.
For bankers beholdning af aktier er der således en formodning for, at der er tale om næringsaktier. Se TfS 1993, 110 LSR, hvor en sparekasses aktiepost i en bank blev anset for anlægsaktier. Dommen er kommenteret i TfS 1993, 433 DEP.
SKM2008.919.HR (tidligere instans SKM2007.48.VLR). En bank havde foretaget annullation af egne aktier i forbindelse med en kapitalnedskrivning og nedlagde påstand om, at de annullerede aktier ved opgørelsen af gevinst eller tab efter lagerprincippet skulle medregnes i værdien af bankens primobeholdning i det pågældende år, men - da aktierne var udgået af aktiebeholdningen - ikke i ultimobeholdningen. Højesteret fandt, at bankens nedsættelse af aktiekapitalen ved annullation af egne aktier ikke indebar noget tab for banken, som kunne begrunde fradrag efter den dagældende ABL § 3 (nu ABL § 17), idet der alene var tale om et beregningsteknisk tab.
I SKM2007.51.ØLR fandt Østre Landsret, at en sparekasse var næringsskattepligtig af fortjeneste ved salg af aktier. Sparekassen havde henvist til, at der var tale om unoterede aktier, der kun vanskeligt kunne omsættes, at aktierne var anlægsaktier, samt at aktierne var erhvervet med det formål at skabe bankforretninger med selskabet, der i årene efter aktieerhvervelsen blev en af sparekassens største kunder. Landsretten fandt imidlertid, at fortjenesten ved salget af aktierne var erhvervet gennem sparekassens næringsvej, da der for sparekassen gjaldt en formodning for, at aktier var anskaffet med næringshensigt. Landsretten henviste endvidere til, at selskabet i årene frem til salgsåret havde henført aktiebeholdningen til næringsaktier og havde betalt skat af gevinst og foretaget fradrag for tab.
Om et specielt tilfælde, hvor en banks aktietab ikke var omfattet af ABL § 3 (dagældende), se TfS 1991, 450 LSR. Landsskatteretten lagde afgørende vægt på, at aktierne ikke var erhvervet for at opnå fortjeneste ved videresalg, men derimod for at konstatere et tab ved afståelse. Se også TfS 2000, 294 VLD, hvor flertallet i landsretten ikke fandt, at en bank kunne opnå fradrag for et konstateret tab i forbindelse med salg af aktier, idet det måtte have stået banken klart, at der ikke var rimelig udsigt til gevinstgivende videresalg. Landsretten udtalte, at anvendelsen af ABL § 3 (dagældende) er betinget af, at aktierne er erhvervet med det væsentligste formål at opnå fortjeneste ved videresalg.
I LSRM 1985, 150 LSR fandt Landsskatteretten, at der var tilstrækkeligt grundlag for at anse en vekselerers beholdning af obligationer og aktier for hele tiden at være holdt uden for hans forretningssfære, samt at han havde haft tilstrækkelige indtægter og midler uden for vekselererfirmaet til at dække deres anskaffelse. Retten kunne derfor tiltræde, at kursavancen ved obligationernes indfrielse og nettotabene ved aktiernes salg blev holdt uden for hans almindelige indkomst.
Ikke erklæret næringsvej
Der kan imidlertid også foreligge handelsnæring, uagtet at den pågældende skattepligtige ikke har som sin erklærede næringsvej at handle med aktier m.v. Det er selve aktiviteten, der er afgørende. Der lægges i denne forbindelse vægt på omfanget af aktiviteten med handel med aktier m.v. og på, om aktiviteten har systematisk karakter. Blandt de momenter, der får betydning, kan nævnes størrelsen af beholdningen af værdipapirer, herunder om den skattepligtige har økonomiske muligheder for at beholde aktierne som anlægsaktiver, den hastighed, hvormed papirerne omsættes, omsætningens størrelse, herunder salgsavancernes eller dispositionernes vægt i den skattepligtiges økonomi, samt den regelmæssighed, købene og salgene har.
Skatteyders øvrige aktiviteter
Ved afgørelsen af, om en person eller et selskab kan siges at drive næring med handel med aktier m.v., kan der lægges vægt på sammenhængen mellem denne handel og personens eller selskabets øvrige aktiviteter. F.eks. vil en person, der som led i et ansættelsesforhold driver handel med aktier m.v. for arbejdsgiverens regning og risiko, lettere kunne anses for at være næringsdrivende ved salg af egne aktier end en person med anden beskæftigelse.
Forsikringsselskabers beholdning af aktier betragtes i almindelighed som anlægsaktiver og er således omfattet af de almindelige aktionærbeskatningsregler, jf. afsnit S.C.1.3.2.
Praksis, hvor der ikke er statueret næring
SKM2009.402.SR. Skatterådet afviste at anse et selskab for næringsskattepligtigt efter ABL § 17, idet selskabet ikke havde vist anden aktivitet på aktiemarkedet end køb af investeringsforeningsbeviser i 2006. Skatterådet fandt derfor, at investeringsforeningsbeviserne måtte anses for anlægspapirer. Det ville ikke ændre Skatterådets opfattelse, hvis selskabet købte finansielle kontrakter for at afdække sin risiko for tab på investeringsforeningsbeviser.
SKM2008.922.SR. Skatterådet bekræftede, at der ikke ville foreligge næring i en situation, hvor en banks kunder via deres personligt ejede selskab indgik en diskretionær forvaltningsaftale med banken, hvorved banken fik fuldmagt til at forvalte kundens midler ved at investere disse i værdipapirer i overensstemmelse med kundens risikoprofil. Kunden skulle ikke give samtykke til den enkelte transaktion. Investeringsstrategien kunne medføre, at den gennemsnitlige ejertid for værdipapirerne blev 3 år eller derunder. Uanset at der ikke forelå konkrete oplysninger om de påtænkte handelers antal, omfang og omsætning fandt Skatterådet ikke, at indgåelse af en porteføljeaftale gav tilstrækkeligt grundlag for at henføre aktiehandler under næringsbegrebet. Der blev i afgørelsen blandt andet lagt vægt på, at personerne/de driftsansvarlige bag selskabet forudsattes at være ikke-professionelle og dermed ikke havde eller havde haft en erhvervsmæssig tilknytning til det finansielle marked. Skatterådet bekræftede, at der heller ikke ville foreligge næring, såfremt bankens kunder i personligt regi (fysiske personer) indgik en tilsvarende forvaltningsaftale med banken. Skatterådet forudsatte, at personen ingen indflydelse havde på de foretagne investeringer, at personen ikke udøvede øvrige aktiviteter eller foretog andre dispositioner (næringsmomenter), som kunne have betydning for vurderingen af eventuel næring, samt at personen kunne anses for ikke-professionel og dermed ikke havde eller havde haft nogen erhvervsmæssig tilknytning til det finansielle marked.
SKM2008.780.HR (tidligere instans SKM2007.387.ØLR). Et revisionsanpartsselskab havde i indkomstårene 1999, 2000 og 2001 foretaget henholdsvis 354, 312 og 122 aktiehandeler, medens selskabets eneanpartshaver i indkomstårene 2000 og 2001 havde foretaget henholdsvis 696 og 431 aktiehandeler. Østre Landsret fandt, at der ikke var tale om næring, og tab kunne derfor ikke fradrages. Landsretten lagde vægt på, at eneanpartshaveren, der forestod handelerne for såvel selskabet som for sig selv, var uddannet statsautoriseret revisor og aldrig havde været ansat inden for eller på anden måde haft professionel tilknytning til det finansielle marked. Uanset handelernes meget betydelige omfang og handelernes økonomiske betydning for såvel selskabet som eneanpartshaveren, fandt landsretten ikke, at handelerne kunne anses som foretaget som led i selskabets eller eneanpartshaverens næringsvej. Højesteret stadfæstede dommen af de af landsretten anførte grunde.
SKM2008.109.SR. Skatterådet afviste, at det omhandlede selskab ville blive betragtet som næringsdrivende i henhold til ABL § 17, idet selskabets investeringsstrategi primært syntes at satse på erhvervelse af udbytte og ikke gevinst ved salg af aktierne. Den beskrevne investeringsstrategi ville alene give et positivt afkast som følge af, at der investeres i selskaber, der udlodder udbytte af en vis størrelse. Investeringerne blev foretaget umiddelbart før udlodningen af udbytte, og der var derfor særdeles stor sandsynlighed for, at udbyttet ville blive som forudsat. Selskabets afkast ville efter det oplyste ikke blive påvirket af kursudviklingen i aktierne. Der syntes endvidere at være en meget betydelig indbygget tabsrisiko (ved salg af aktier) i selskabets investeringsstrategi. Det blev taget i betragtning, at selskabet agtede at købe aktier, før der blev foretaget udlodning af udbytte, og sælge aktierne dagen efter datoen for udlodning af udbytte. Som følge af udlodningen ville aktiernes værdi alt andet lige være lavere end før udlodningen.
SKM2007.742.SR. Skatterådet fandt, at et selskab, der drev formueforvaltning, ikke kunne anses for næringsdrivende med køb og salg af aktier, hvis der blev anlagt en investeringsstrategi, hvor aktierne i gennemsnit skulle ejes i 5 år. Selskabet blev derimod anset som næringsdrivende med køb og salg af aktier, hvis der blev anlagt en investeringsstrategi, hvor aktierne i gennemsnit skulle ejes i 3 år. Skatterådet fandt samtidigt, at selskabet ikke var et investeringsselskab, omfattet af ABL § 19.
SKM2007.692.SR. Selskabets investeringsstrategi var tilrettelagt som en forud fastsat vægtning mellem aktier, obligationer og alternativer, der fastholdes, uanset den kortsigtede markedsudvikling. Investeringerne sker via en række investeringsforeninger. Af en simuleret portefølje i perioden fra januar 1998 til januar 2006 fremgår det, at porteføljen bevægede sig stabilt inden for sine rebalanceringsrammer. I perioden var der således kun behov for at rebalancere porteføljen 5 gange, svarende til en omsætningshastighed på under 0,1 p.a. Selskabets deltidsansatte direktør havde professionel tilknytning til det finansielle marked, idet han også var ansat som investeringschef i en bank. Uanset direktørens professionelle tilknytning til det finansielle marked fandt Skatterådet på baggrund af selskabets påtænkte investeringsstrategi, at selskabet ikke var næringsdrivende vedrørende køb og salg af aktier. Skatterådet fandt samtidigt, at aktierne i selskabet ikke kunne anses for udstedt af et investeringsselskab og derfor ikke ville være omfattet af ABL § 19.
SKM2007.609.SR. Skatterådet fandt efter en samlet bedømmelse af de foreliggende omstændigheder, at et nystiftet selskab kunne tilrettelægge en formueforvaltningsstrategi, hvorved udskiftning af aktier foregik over en fem-årig periode, uden at salget af de pågældende aktier blev omfattet af ABL § 17. Der blev lagt vægt på, at selskabet tilstræbte en aktivitet med lav omsætningshastighed af aktiebeholdningen (0,2 p.a.) med en gennemsnitlig ejertid på 5 år. Endvidere kunne selskabet foretage en opdeling i anlægs- og næringsaktier, når visse regnskabsmæssige betingelser blev opfyldt.
SKM2006.746.VLR. Et selskabs formål ifølge dets vedtægter var formuepleje og dermed forbundet virksomhed. Selskabets ledelse var uddannet og arbejdede inden for autobranchen. I 2000, 2001 og 2002 havde selskabet foretaget henholdsvis 6, 2 og 0 aktiekøb, og henholdsvis 2, 4 og 1 aktiesalg. Under henvisning til selskabets formål, til, at eneanpartshaveren, der var den eneste ansatte i selskabet, ikke havde professionel tilknytning til det finansielle marked, og til, at handlerne var foretaget af professionelle aktører uden for selskabet, fandt landsretten, at selskabet ikke kunne anses for næringsdrivende.
Det forhold, at selskabet have betragtet sig som næringsdrivende med handel med værdipapirer og valuta og selvangivet i overensstemmelse hermed, kunne ikke medføre, at selskabet havde opnået en retsbeskyttet forventning om, at myndighederne ikke senere ville anfægte selskabets status som næringsdrivende.
SKM2006.554.SR. Skatterådet fandt, at et selskab ikke ville blive anset for næringsdrivende med hensyn til aktier, for hvilke der var tilrettelagt en omsætningshastighed på 0,2 p.a., svarende til en gennemsnitlig ejertid på 5 år. Skatterådet fandt derimod, at selskabet ville blive anset for næringsdrivende med hensyn til aktier, for hvilke der var tilrettelagt en omsætningshastighed på 0,25 p.a., svarende til en gennemsnitlig ejertid på 4 år. Udskiftning i aktiebeholdningen på grund af et underliggende selskabs omstrukturering fandtes ikke at have indflydelse på omsætningshastigheden. Selskabets handel med egne aktier skulle indgå i beregningen af aktiebeholdningens omsætningshastighed.
SKM2006.408.LSR. Et kommanditselskab planlagde virksomhed med få, men store investeringer i børsnoterede selskaber med det formål at udvikle disse gennem aktivt ejerskab med efterfølgende salg. K/S'et's forventede levetid var 10 år. K/S'et's virksomhed blev ikke anset for næringsvirksomhed, og kommanditisterne kunne ikke alene i kraft af investeringer i K/S'et anses for næringsskattepligtige.
I SKM2005.57.LR fandt Ligningsrådet, at et selskab ikke ville blive næringsskattepligtigt af handel med aktier. Det blev især tillagt vægt, at selskabet påregnede en lav omsætningshastighed ( 0,2 p.a., hvilket betyder, at 20 pct. af formuen omsættes årligt) og en gennemsnitlig ejertid på 5 år. Eftersom selskabet var nystiftet ville selskabets gennemsnitlige ejertid de første år være stadigt stigende mod de 5 år.
SKM2004.238.ØLR. Et selskab fandtes ikke at være næringsdrivende med værdipapirer. Landsretten lagde til grund, at hverken den person, som havde forestået handlerne eller hans fader, som var indirekte ejer af selskabet havde professionel tilknytning til det finansielle marked. Uanset disse personers forudsætninger i øvrigt, og uanset handlernes meget betydelige omfang og deres tilrettelæggelse i samarbejde med selskabets bankforbindelse, kunne selskabets handel med værdipapirer ikke anses for at være sket som led i selskabets næringsvej. Manglende tilknytning til det finansielle marked var også afgørende i SKM2004.300.VLR.
SKM2003.335.VLR. Et selskab fandtes ikke at være næringsdrivende med værdipapirer. Landsretten lagde ved sin afgørelse vægt på, at selskabets direktør, der var gårdejer og revisor, ikke havde nogen egentlig professionel tilknytning til det finansielle marked. Det var i sagen oplyst, at direktøren i en årrække havde drevet revisionsvirksomhed, herunder udført investeringsrådgivning for sine klienter. Landsretten fandt endvidere ikke, at det oplyste om selskabets vedtægtsbestemte formål og handlernes omfang kunne føre til et andet resultat. Selskabets vedtægtsbestemte formål var ".....at besidde værdipapirer, aktier, finansiering, investering...". Der var i de tre omhandlede indkomstår foretaget 35, 44 og 18 handler og omsætningen havde i den forbindelse udgjort ca. kr. 3,5 mio. de to første år og ca. 1,5 mio. det sidste år.
SKM2002.284.LSR. Et selskabs eneste aktivitet var erhvervelse af aktier med henblik på udvikling af porteføljevirksomhederne og senere salg af aktierne. Ved aktieerhvervelserne betingede selskabet sig indflydelse i porteføljevirksomhederne gennem aktionæroverenskomster og bestyrelsesposter, men deltog derudover ikke i den daglige drift. I de omhandlede år var der sket mellem 8 og 14 nye investeringer om året og solgt aktier i mellem 6 og 13 selskaber årligt efter en ejertid på mellem 8 måneder og 12 år. Uanset den professionelle tilrettelæggelse af investeringsvirksomheden og investeringernes omfang, fandt Landsskatteretten ikke, at selskabets køb og salg af aktier var sket som led i en sådan næringsvirksomhed, som efter praksis kan anses for omfattet af dagældende ABL § 3 (nu ABL § 17).
TfS 2000, 872 HRD. Spørgsmål om et anpartsselskab kunne anses som næringsdrivende med handel med aktier. Selskabet blev stiftet i 1990 med en kapital på 80.000 kr. og med det vedtægtsbestemte formål at drive handels- og investeringsvirksomhed. I selskabets første regnskabsperiode foretog selskabet 3 aktiekøb og 1 aktiesalg. I selskabets 2. og 3. regnskabsperiode blev der ikke foretaget handler med aktier, mens selskabet i de to efterfølgende regnskabsår foretog nogle køb og salg. Højesteret udtalte i sin afgørelse, at aktiehandlerne i selskabet blev foretaget af anpartshavernes ægtefæller, som i øvrigt havde kautioneret for selskabets kassekredit, hvormed selskabets aktiehandler blev finansieret. Selv om anpartshavernes ægtefællers interesse i og tilknytning til selskabet måtte være af betydning for selskabets skattemæssige stilling for så vidt angår dets handler med aktier, kunne selskabets aktier ikke anses for erhvervet som led i dets næringsvej, da ægtefællerne drev sædvanlig revisionsvirksomhed med investeringsrådgivning uden egentlig professionel tilknytning til det finansielle marked. Selskabets anpartshavere havde i øvrigt heller ingen tilknytning til det finansielle marked.
TfS 1999, 210 HRD. Et selskabs direktør havde betydelig indsigt i det finansielle marked, uden dog at have professionel tilknytning hertil. Henset hertil samt til det forholdsvis beskedne antal handler fandt Højesteret, at selskabets virksomhed med handel med aktier og optioner ikke kunne betegnes som næringsvirksomhed.
TfS 1996, 887 HRD. En advokat foretog for 1986 og 1987 fradrag for valutakurstab på udlandslån, renter af udlandslån og fradrag for tab på handel med aktier, idet han henviste til, at han i løbet af 3 år sammen med en kompagnon havde foretaget ca. 90 aktiesalg. Han havde endvidere sammen med en kompagnon rådgivet klienter om køb og salg af værdipapirer. Højesteret stadfæstede Landsrettens dom, hvorefter skatteyder ikke kunne anses som næringsdrivende med køb og salg af aktier og som følge heraf ikke havde fradrag for det konstaterede tab. Ifølge bemærkningerne til Højesterets dom, henså Højesteret ved afgørelsen særligt til, at skatteyder sammen med sin kompagnon drev en sædvanlig advokatvirksomhed uden egentlig professionel tilknytning til det finansielle marked. Herudover stadfæstede Højesteret afgørelsen på baggrund af Landsrettens grunde, hvorefter skatteyders hovederhverv ikke kunne antages at omfatte næring med køb og salg af aktier og hvorefter aktiehandlerne ikke kunne anses at have haft et sådant omfang og en sådan systematisk karakter, at de kunne anses som led i binæringsvirksomhed. Af Højesterets bemærkninger fremgår endvidere, at det ikke var væsentligt ved Højesterets afgørelse, at aktiehandlerne efter fradrag af finansieringsomkostninger m.v. alene gav overskud det første år, og at den samlede indtjening ved handlerne var negativ.
TfS 1996, 175 VLD. En civilingeniør, der ikke havde lønindkomst i de omhandlede indkomstår, havde i 1986 og 1987 foretaget 34 handler med aktier og 6 handler med obligationer, samt valutaterminsforretninger. Han foretog fradrag for tab med handlerne med aktier og obligationer og terminsforretninger samt omkostninger med henholdsvis 105.154 kr. i 1986 og 92.930 kr. i 1987. Landsretten fandt, at skatteyderen, uanset at han i de 2 år ikke havde anden form for erhvervsarbejde, ikke havde godtgjort, at handlerne havde fundet sted som led i hans næringsvirksomhed. Der var derfor ikke fradrag for tab efter SL §§ 4 - 6, og ikke fradrag for tab på aktiehandler ud over, hvad der fulgte af ABL § 2, stk. 2 (dagældende).
TfS 1995, 523 VLD. En skatteyder drev selvstændig virksomhed dels i personligt regi, dels i selskabsform, med ledelses- og porteføljeplejevejledning, herunder rådgivning om køb og salg af aktier. Han var personligt ejer af en aktiebeholdning, som han havde opbygget gradvist indtil 1985. Han led i 1987 og 1988 et nettotab på aktiesalg på 46.547 kr. henholdsvis 332.043 kr. Han havde ikke købt og solgt aktier i 1984 og 1985, mens han i 1986 både havde købt og solgt aktier. I 1987 og 1988 solgte han aktier, men købte ikke aktier. Han havde ved udgangen af 1988 kun en meget lille aktiebeholdning tilbage. Landsretten fandt efter en samlet vurdering af aktiehandelens omfang, både i relation til antal og tidsmæssig udstrækning, at handelen ikke havde haft en sådan regelmæssig, systematisk og vedvarende karakter, at der var grundlag for at anse skatteyderen som næringsdrivende i relation hertil. Hans tab på aktiesalgene var derfor ikke fradragsberettigede.
TfS 1993, 287 LSR. En edb-konsulent deltog i et interessentskab, der havde til formål at drive handel med aktier m.v. samt rådgivning om investering. Der var foretaget ca. 100 handler i perioden 1986-1989 gennem pengeinstitutter og lign. Under hensyn til omfanget og karakteren af handlerne fandt Landsskatteretten ikke, at der forelå næring efter reglerne i ABL § 3 (dagældende), og tab kunne derfor ikke fradrages.
Se endvidere TfS 1992, 560 LSR og TfS 1994, 628 ØLD.
Praksis, hvor der er statueret næring
SKM2008.766.LSR. Et selskab blev anset for næringsdrivende med køb og salg af aktier, da selskabet som eneste virksomhed gennem en årrække havde drevet næring med finansielle aktiver. Det forhold, at handlerne var foretaget gennem en bank, og at handlerne var sket for egen regning og risiko, blev ikke anset for tilstrækkeligt til at holde selskabet uden for næringsbegrebet.
SKM2008.314.SR. Et selskab ville kort efter etableringen opnå en egenkapital på ca. 3.700.000 kr. Det var hensigten på grundlag af det investerede beløb at anskaffe aktier og finansielle kontrakter med henblik på at videresælge disse for at opnå fortjeneste. Tilkendegivelsen af, at aktierne blev anskaffet i videresalgshensigt, blev undersøttet af, at der forventedes en kort besiddelsestid på aktierne, regnet fra 6 måneder som den korteste og op til 24 måneder som den forventede længste periode. Selskabet ville få egne ansatte med uddannelse og erfaring indenfor det finansielle marked til at forestå handelen med aktier og finansielle instrumenter. Selskabets personale havde beslutningskompetence til at forestå dag til dag handelen, og handelen med aktier og finansielle instrumenter blev således varetaget af selskabet selv. Skatterådet bekræftede, at selskabet var næringsdrivende og dermed omfattet af ABL § 17.
SKM2007.742.SR. Skatterådet fandt, at et selskab, der drev formueforvaltning, måtte anses som næringsdrivende med køb og salg af aktier, hvis der blev anlagt en investeringsstrategi, hvor aktierne i gennemsnit skulle ejes i 3 år. Selskabet blev derimod ikke anset som næringsdrivende, hvis der blev anlagt en investeringsstrategi, hvor aktierne i gennemsnit skulle ejes i 5 år. Skatterådet fandt samtidigt, at selskabet ikke var et investeringsselskab, omfattet af ABL § 19.
TfS 1997, 472 HRD. En prokurist og vekselerer, som var ansat i et vekselererfirma og tidligere havde været ansat i en bank, solgte i 1988 aktier samt konvertible obligationer med et tab, som han opgjorde til 447.108 kr. Højesteret fandt, modsat Landsretten, at skatteyderen måtte anses som næringsdrivende med handel med aktier m.v. Højesteret bemærkede, at skatteyderen, som ansat i en bank eller et vekselererfirma, havde haft handel med aktier og obligationer som sit arbejdsområde, siden 1982 på lederniveau. Han havde delvist for lånte penge købt betydelige aktieposter med henblik på at opnå fortjeneste ved salg inden for en kortere periode. I hvert fald under disse omstændigheder fandt Højesteret, at aktierne - uanset det begrænsede antal handler - måtte anses som erhvervet som led i skatteyderens næringsvej, således at tab var fradragsberettiget.
TfS 1996, 64 HRD. Et selskab, der drev speditions- og transportvirksomhed, havde siden 1985 tillige drevet virksomhed med handel med valuta og obligationer samt med aktier. I 1986 blev selskabets vedtægter ændret, således at de også omfattede denne finansielle virksomhed. Endvidere blev hovedaktionærens søn, der var professionel vekselerer, tilknyttet selskabet. Ved indkomstansættelsen for skatteåret 1988/89 blev der ikke indrømmet fradrag for tab på handel med aktier. Højesteret fandt, at virksomheden indenfor den finansielle sektor havde haft en så professionel, regelmæssig og systematisk erhvervsmæssig karakter, at selskabet måtte anses som næringsdrivende med handel med værdipapirer, herunder aktier. Selskabet fik derfor fradrag for tabet på handel med aktier.
TfS 1993, 531 HRD. En prokurist, der var ansat i et vekselererfirma, blev anset for næringsdrivende med værdipapirer, jf. ABL § 3 (dagældende). Prokuristen havde gennem en længere årrække, i hvilken han stedse havde været ansat i vekselererfirmaer, handlet med værdipapirer. Handlerne, som delvis blev finansieret gennem en løbende kredit hos arbejdsgiveren, vedrørte betydelige poster. Aktierne blev typisk handlet hurtigt efter udløbet af den dagældende 3 års-frist i aktieavancebeskatningsloven for at opnå fortjeneste ved salg. Obligationerne blev typisk købt kort tid før deres udløb. Handlerne skete med henblik på, at der derefter skulle ske genplacering med det formål at opnå tilsvarende avancer. Prokuristens fortjeneste ved disse salg og ved indfrielse oversteg væsentligt rente- og udbytteafkastet af beholdningen og havde givet betydelige indkomster såvel absolut som i forhold til hans lønindtægter. Under disse omstændigheder fandt Højesteret det utvivlsomt, at de opnåede fortjenester skulle beskattes som næringsindkomst.
TfS 1993, 305 VLD. En bankassistent med daglig beskæftigelse i bankens aktieafdeling blev anset for at drive binæring med aktiehandel. Han gennemførte et betydeligt antal aktiehandler med hurtige salg efter erhvervelsen, hvorved den opnåede fortjeneste oversteg lønindkomsten som bankassistent. Endvidere var han engageret i to selskaber, der havde værdipapirhandel som formål.
Placering af likvide midler
Hvis en skattepligtig driver anden virksomhed end handel med aktier m.v. og blot udnytter likvide midler til at handle med aktier m.v., vil vedkommende ikke være at anse for næringsdrivende med handel med aktier m.v. Ved afgrænsningen af disse tilfælde over for tilfælde, hvor der er tale om handelsnæring, må der lægges vægt på de før omtalte momenter samt på forholdet mellem omfanget af virksomheden med handel med aktier m.v. og den øvrige virksomhed, idet et kun kortvarigt, stort likviditetsoverskud, der anvendes til handel med aktier m.v., ikke vil medføre, at der kan statueres handelsnæring.
TfS 1992, 123 LSR. Et selskab, der drev produktionsvirksomhed, anvendte likvide midler til køb af værdipapirer. Selskabet var ikke omfattet af ABL § 3 (dagældende).
Udenfor handelsnæringsbegrebet
Er der tale om en person eller et selskab, som efter det foregående driver næring med handel med aktier m.v., er der en formodning for, at alle personens eller selskabets aktier er næringsaktier. Muligheden for at afkræfte næringsformodningen hænger sammen med, at det ud over, at det er en betingelse for, at en aktie kan betragtes som en næringsaktie, at den skattepligtige kan siges at drive næring med handel med aktier m.v., er en betingelse, at de pågældende aktier skal indgå i denne næringsvirksomhed. Det er som nævnt en betingelse for at anse aktier for næringsaktier, at aktierne skal være erhvervet med videresalg for øje og med henblik på at opnå fortjeneste ved et sådant videresalg.
TfS 1987, 210 LSR. Et selskab A, som indtil 1970 havde drevet handelsvirksomhed, men som i 1970 havde ændret vedtægterne således, at hovedformålet var investerings- og finansieringsvirksomhed, fandtes ikke at være skattepligtig efter reglerne om næringsaktier vedrørende en aktiepost i selskab B, som var anskaffet i anlægsøjemed før 1970, samt hertil knyttede fondsaktier, som var tildelt efter 1970.
Aktier, der falder uden for næringsbeholdningen
For det første falder aktier, som må betragtes som anlægsaktier for den pågældende skattepligtige, uden for næringsbeholdningen. F.eks. vil en banks aktier i et datterselskab, som er erhvervet med henblik på permanent drift af en virksomhed, der er supplement til den almindelige bankvirksomhed, falde uden for bankens beholdning af næringsaktier. Der henvises i denne forbindelse til Vestre Landsrets dom refereret i TfS 1993, 110 VLD. Dommen er kommenteret i TfS 1993, 433 DEP.
Anlægsaktier
Ved afgørelsen af, om et aktiv må anses for erhvervet med et anlægsformål, lægges der vægt på objektive momenter, som kan underbygge, at aktierne er erhvervet med et særskilt erhvervsmæssigt formål for øje.
TfS 1992, 576 ØLD. Vekselerer i næring med værdipapirer, herunder aktier og præmieobligationer. Påstand om anlægsinvestering, men formodning om næring ud fra et afsmitningssynspunkt ansås ikke afkræftet.
TfS 1996, 401 VLD. Et aktieselskab stiftede i 1984 et irsk datterselskab, der skulle producere og sælge selskabets produkter. Datterselskabet stiftedes med en aktiekapital på 800.000 IEP, hvoraf selskabet ejede 220.000 IEP. På grund af særlige omstændigheder lukkede selskabet datterselskabet i 1988, og selskabet solgte i 1989 aktierne, nominelt 220.000 IEP for 1 DKK. Selskabet fratrak tabet på aktierne efter dagældende ABL § 3 med 5.044.500 kr. Landsretten fandt, ligesom tidligere Landsskatteretten og den lokale skattemyndighed, at tabet ikke var fradragsberettiget, idet aktierne ikke var erhvervet af selskabet som led i selskabets næringsvej.
Fortjeneste ved videresalg
Det er en betingelse for at anse aktier for næringsaktier, at aktierne er erhvervet med henblik på at opnå fortjeneste ved videresalg. Hvis det ved erhvervelsen står klart, at aktierne ikke vil kunne videresælges med fortjeneste, og motivet for anskaffelsen af aktierne er et andet end at opnå fortjeneste ved et videresalg, vil aktierne ikke være omfattet af beholdningen af næringsaktier. Ved anskaffelse af aktier accepteres altid en vis tabsrisiko. Denne tabsrisiko er ikke i sig selv nok til at bringe aktierne uden for næringsbeholdningen, uanset at der foreligger en stor risiko. Det afgørende er formålet med erhvervelsen, men ved udfindelsen af dette formål lægges der i udstrakt grad vægt på objektive momenter.
TfS 1997, 538 VLD. Vestre Landsret stadfæstede Landsskatterettens kendelse, hvorefter et selskab ikke kunne foretage fradrag for næringstab, da aktierne ikke var erhvervet med henblik på at opnå fortjeneste, men derimod for at konstatere tab ved videresalg.
TfS 1998, 586 ØLD. Erhvervelse af anparter kunne ikke anses som led i selskabets næringsvirksomhed, idet erhvervelsen af anparterne var sket med det formål at sælge anparterne til en interesseforbundet part for at konstatere et fradragsberettiget tab.
TfS 1993, 484 LSR. Et selskab købte aktiekapitalen i 9 selskaber for 28.693.276 kr., udloddede udbytte med 21.280.651 kr. og solgte 4 dage efter hele aktiekapitalen i disse selskaber for 2.306.467 kr. Landsskatteretten fandt ikke, at der forelå næring omfattet af dagældende ABL § 3, da det måtte antages at køb/salg var sket for at konstatere et tab ved videresalg.
Se ligeledes TfS 1999, 597 HRD hvor en banks køb og videresalg af anparter ikke blev anset som næring.
Bankers aktier i andre finansierings-, investerings-, og bankaktieselskaber betragtes som anlægsaktier, såfremt de er erhvervet med henblik på permanent drift af en virksomhed, der er supplement til den almindelige bankvirksomhed, herunder eksempelvis bankdatterselskaber, se TfS 1986, 474 LR.
Ændring af status
Aktier, som efter det foregående må betragtes som næringsaktier, kan senere skifte status, således at fortjenester og tab ved afståelse af aktierne må behandles skattemæssigt efter aktieavancebeskatningslovens øvrige regler.
I SKM2004.481.LSR ansås en del af et selskabs beholdning af egne aktier skattemæssigt for udgået fra selskabets næringsbeholdning af aktier på tidspunktet for bestyrelsens beslutning om kapitalnedsættelse og overgået til selskabets beholdning af anlægsaktier.
Opgivelse af videresalgshensigt
Aktier kan i visse tilfælde anses for overgået til anlægsformuen. Aktierne anses for overgået til anlægsformuen, når den oprindelige videresalgshensigt må anses for opgivet. Der lægges således vægt på hensigten med den fortsatte besiddelse af aktierne. Afgørelsen bygger som ovenfor på en vurdering af objektive momenter. Der gælder i denne forbindelse strenge krav til beviset. De momenter, der kan inddrages, er besiddelsestidens udstrækning samt momenter, der kan underbygge, at der kan siges at foreligge et særskilt erhvervsmæssigt formål med den fortsatte besiddelse af de pågældende aktier. Det bemærkes i denne forbindelse, at det, at en portion aktier har været i den skattepligtiges besiddelse i en længere periode, ikke i sig selv er ensbetydende med, at aktierne er overgået til anlægsformuen.
Hvis aktierne indgår i den skattepligtiges næringsvirksomhed, skifter aktierne ikke automatisk status ved ophøret af næringsvirksomheden. Det må yderligere kræves, at aktierne er overgået til anlægsformuen, jf. ovenfor. Aktier, der erhverves efter ophøret af næringsvirksomheden, betragtes ikke som næringsaktier.
I SKM2006.571.SR ønskede et selskab at ændre sin formålsbestemmelse fra næringsaktivitet til formueforvaltning. Selskabet ønskede oplyst, om dels en pulje af langtidsinvesterede og dels en pulje af korttidsinvesterede aktier i andre formueforvaltningsselskaber kunne etableres uden for næringsområdet. Skatterådet tiltrådte, at de langtidsinvesterede aktier, med en gennemsnitlig ejertid på mindst 5 år, holdtes uden for næring, mens puljen med korttidsaktier omfattedes af næringsbegrebet.
Vederlagsnæring foreligger, når den skattepligtige har modtaget aktierne som skattepligtigt vederlag for leverede varer eller tjenesteydelser. Vederlagsnæringsaktier er regnet fra afståelser den 1. januar 2006 og senere ikke længere omfattet af ABL's næringsregler. Vederlagsnæringsaktier skal derfor behandles efter de almindelige regler i ABL. De såkaldte håndværkeraktier kan anses for erhvervet i vederlagsnæring.
Håndværkeraktier
Håndværkeraktier er aktier, som håndværkere m.fl., der f.eks. har udført arbejde ved opførelse af en bygning for et aktieselskab, modtager som betaling for deres (rest-)tilgodehavende, se LV Erhvervsdrivende, afsnit E.B.2.6.4.
Det bemærkes i den forbindelse, at beskatningen op til pari af håndværkeraktier, jf. den såkaldte håndværkererklæring, ikke er et spørgsmål om aktieavancebeskatning, men om beskatning af vederlaget for det udførte arbejde, se LV Erhvervsdrivende, afsnit E.B.2.6.4. For håndværkeraktierne får aktieavancebeskatningen kun betydning for eventuelle værdistigninger ud over pari og for fradrag for tab på håndværkeraktierne.
I andre vederlagsnæringssituationer sker der ligeledes beskatning ud fra en vederlagsbetragtning, når aktierne modtages, således at det er kursgevinsterne på aktierne, der beskattes efter aktieavancebeskatningslovens regler.
Se i øvrigt TfS 1997, 901 DEP, om aktieerhvervelse ved varesalg.
Om aktieerhvervelser i udviklingslande, se afsnit S.C.1.2.1. Ligningsrådet har den 11. december 2001 besluttet at ophæve de særlige regler vedrørende aktieerhvervelser i udviklingslande med virkning fra og med den 1. februar 2002, men reglerne har stadig betydning for aktier, der er erhvervet før den nævnte dato.
Praksis vedr. vederlagsnæring
Som nævnt ovenfor er vederlagsnæringsaktier fra den 1. januar 2006 ikke længere omfattet af ABL's næringsregler.
Vedrørende den tidligere praksis henvises til Ligningsvejledningen, Selskaber og Aktionærer, 2006-3 afsnit S.G.8.1.2.
For næringsaktier skal fortjeneste eller tab medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst uden hensyn til ejertidens længde. Fortjenester og tab medregnes for personer ved opgørelsen af den personlige indkomst, jf. PSL § 3 stk. 1.
Udbytter på næringsaktier beskattes for personer også som personlig indkomst, jf. PSL § 4, stk. 5.
Fortjeneste eller tab på næringsaktier opgøres for personer som forskellen mellem afståelsessummen og den del af den samlede anskaffelsessum for aktierne i hvert enkelt selskab, der efter en forholdsmæssig fordeling falder på de afståede aktier (realisationsprincippet). Anvendes realisationsprincippet, opgøres fortjeneste eller tab efter gennemsnitsmetoden i ABL § 26.
Den skattepligtige person kan dog i stedet én gang for alle vælge at medregne urealiseret fortjeneste eller tab på beholdningen af aktier til den skattepligtige indkomst (lagerprincippet), jf. ABL § 23, stk. 2. Der er ikke mulighed for at gå tilbage til realisationsprincippet, hvis lagerprincippet er valgt.
Hvis der er valgt lagerprincippet, gælder der specielle regler vedr. anskaffelsessummen, når en næringsaktie overgår fra næringsbeholdningen til anlægsbeholdningen. Fortjeneste og tab skal efter en akties overgang til anlægsbeholdningen, opgøres på baggrund af aktiens værdi ved slutningen af det indkomstår som lå før overgangen, og ikke ud fra den faktiske anskaffelsessum, jf. ABL § 24, stk. 4.
For vederlagsnæringsaktier skal selskaber m.v., der har anvendt lagerprincippet foretage en opgørelse af gevinst og tab pr. 31. december 2005, idet handelsværdien den 31. december 2005 træder i stedet for handelsværdien ved indkomstårets slutning. Handelsværdien pr. 31. december 2005 anvendes som anskaffelsessum ved opgørelse af gevinst eller tab ved en skattepligtig afståelse af aktierne den 1. januar 2006 eller senere, jf. ABL § 46 stk. 14 (vedr. personer) og den tidligere gældende ABL § 43 stk. 6 (vedr. selskaber).
foreningsbeviser
Såfremt den skattepligtige er omfattet af ABL § 17, stk. 1, skal fortjeneste og tab på alle den skattepligtiges investeringsforeningsbeviser i udloddende investeringsforeningsbeviser medregnes i den skattepligtiges indkomst jf. ABL § 17, stk. 3. Fortjeneste og tab medregnes efter lagerprincippet, jf. ABL § 23, stk. 4 (vedrørende personer).
Selskaber skal anvende lagerprincippet ved opgørelse af gevinst og tab på bl.a. næringsaktier, jf. ABL § 23 stk. 5 i den formulering, der er fastsat i § 1 nr. 31 i lov nr. 525 af 12. juni 2009. Lovændringen har virkning fra og med indkomståret 2010, dog ikke for aktier, som er afstået inden den 22. april 2009, jf. § 22, stk. 2 i lov nr. 525 af 12. juni 2009. I samme lovs § 22 stk. 11 er det fastsat, at anskaffelsessummen for aktierne skal anvendes som værdien ved begyndelsen af indkomståret 2010 ved ændring af realisationsprincippet til lagerprincippet på næringsaktier. Der er ikke lovhjemmel til at vælge at anvende realisationsprincippet.
Vedrørende de tidligere gældende regler henvises til Ligningsvejledningen, Selskaber og Aktionærer, 2009-2, afsnit S.G.8.2.
Udbytte af næringsaktier medregnes for selskaber til den skattepligtige indkomst, jf. LL § 16 A. Udbytte af næringsaktier er dog skattefritaget, når de er udbetalt af et datter- eller koncernselskab efter ABL §§ 4 A og 4 B, som er en del af næringsformuen, jf. SEL § 13, stk. 1 nr. 2. (modsætningsvist).
Hvis en næringsaktie skifter skattemæssig status til at være en anlægsaktie omfattet af ABL § 8, skal aktien anses for solgt, og herefter købt til handelsværdien på det tidspunkt hvor der sker skift af den skattemæssige status, jf. ABL § 33 A, stk 1 og 2.
Tabsfradrags-
For selskaber m.v. kan tab kun fratrækkes i det omfang, tabet overstiger summen af de modtagne udbytter af de pågældende aktier, som selskabet m.v. i ejertiden har været fritaget for at medregne ved indkomstopgørelsen, jf. ABL § 17, stk. 2. Formålet hermed er at forhindre, at selskaber, der har modtaget skattefrit udbytte, efterfølgende sælger aktien med tab og derved opnår at få fradrag for kursfaldet på aktien svarende til den skattefri udlodning. I forhold til afståelser før 1. januar 2006 er der tale om en skærpelse, således at der også indtræder begrænsning for tab, hvor skattefriheden af udbyttet beror på en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Til det skattefri udbytte medregnes også de 34 pct. af modtagne udbytter, der ifølge selskabsskattelovens § 13 stk. 3 var skattefri for selskaber m.v. til og med udgangen af kalenderåret 2009, jf. lov nr. 525 af 12. juni 2009. Ifølge selskabsskattelovens § 13 stk. 3 blev udbytte af næringsaktier beskattet fuldt ud, og sidstnævnte regel har derfor for næringsaktier kun betydning i tilfælde, hvor anlægsaktier er overgået til at blive næringsaktier.
Til udbytte fra det aktietabsgivende selskab medregnes ethvert tilskud og udbytte af udbyttepræferenceaktier ydet af det aktietabsgivende selskab og koncernselskaber, som det aktietabsgivende selskab direkte eller indirekte har bestemmende indflydelse over, til koncernselskaber, som det aktietabsgivende selskab ikke har direkte eller indirekte bestemmende indflydelse over. Denne regel er indsat i ABL § 17 stk. 2 ved lov nr. 343 af 18. april 2007 og har virkning for indkomstår, der påbegyndes den 1. januar 2007 eller senere. Ved koncernforbundne selskaber forstås selskaber i samme koncern efter selskabsskattelovens § 31 C.
For indkomståret 2009 og tidligere år samt for aktier, der er afstået inden den 22. april 2009, gjaldt endvidere reglen i ABL § 17, stk. 2, 4. og 5. pkt. Ifølge disse regler kunne tab i tilfælde, der var omfattet af de ved lov nr. 344 af 18. april 2007 foretagne tilføjelser til ligningslovens §§ 16 A eller 16 B, jf. afsnit S.G.4.1, ikke fradrages, hvis selskabet m.v. ejede aktier i det pågældende selskab efter afståelsen. Sådanne tab blev tillagt anskaffelsessummen for selskabets resterende aktier i det pågældende selskab. ABL § 17, stk. 2, 4. og 5. pkt., er ophævet ved § 1 nr. 12 i lov nr. 525 af 12. juni 2009.
Se endvidere SKM2006.494.VLR, hvor en bank blev anset forpligtet til at modregne skattefri udbytter i det årlige tab efter dagældende ABL § 3 stk. 2 og 3 samt § 6 stk. 6.

matches: Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret


text:
Gælder tilpasningsforpligtelsen (også) over for forældre til handicappede børn? | Horten
Gælder tilpasningsforpligtelsen (også) over for forældre til handicappede børn?
Højesteret tog ikke stilling til det principielle spørgsmål, om hvorvidt den særlige beskyttelse mod forskelsbehandling af forældre til handicappede børn også gælder ved indirekte forskelsbehandling, men udtalte alene, at spørgsmålet var uafklaret. Højesteret valgte af afgøre den forelagte sag konkret. Indtil videre er retstilstanden derfor uafklaret.
Forældre er beskyttet
EU-Domstolen slog for flere år siden fast, at beskyttelsen mod forskelsbehandling på grund af handicap også kan gælde for andre ikke-handicappede personer, der er "bærere af beskyttelseskriteriet". EU-Domstolen udtalte, at en forældre til et handicappet barn, der yder hovedparten af den pleje, som barnet har brug for, er beskyttet mod direkte forskelsbehandling på grund af handicap.
Dagplejer opsagt under plejeorlov
En kommunalt ansat dagplejer blev sygemeldt fra sit arbejde i forbindelse med sønnens psykiske problemer og fik senere bevilget plejeorlov for at passe sønnen. Kommunen var på grund af et faldende antal dagplejebørn nødsaget til at reducere antallet af dagplejere. Dagplejeren blev derfor opsagt for at udsætte børnene for mindst muligt miljøskift, hvilket i højere grad fandt sted på grund af dagplejerens høje sygefravær.
Dagplejeren sagsøgte kommunen med krav om godtgørelse. Det principielle spørgsmål i sagen var, om indirekte forskelsbehandling på grund af et barns handicap kan være i strid med forskelsbehandlingsloven på lige fod med direkte forskelsbehandling. En følge heraf vil bl.a. være, at der gælder en tilpasningsforpligtelse over for forældre med handicappede børn (og andre bærere af beskyttelseskriteriet).
Ikke tale om forskelsbehandling i den konkrete sag
Højesteret fastslog, at opsigelsen af dagplejeren ikke var udtryk for direkte forskelsbehandling, da opsigelsen var begrundet i dagplejerens sygefravær. Højesteret fandt heller ikke, at kommunen havde udøvet indirekte forskelsbehandling i forbindelse med opsigelsen, da formålet, at dagplejebørnene skulle udsættes for mindst muligt miljøskift, var sagligt, og opsigelsen af dagplejeren var et proportionalt middel til at nå dette formål.
Tilpasningsforpligtelse over for forældre til handicappede børn?
Højesteret tog således ikke stilling til, om indirekte forskelsbehandling af forældre på grund barnets handicap, indebærer en forpligtelse for arbejdsgiveren til at træffe passende og nødvendige foranstaltninger, men helt usædvanligt udtalte Højesteret, at spørgsmålet, om der gælder en tilpasningsforpligtelse for forældre til handicappede børn, er uafklaret i EU-Domstolens retspraksis, og at en afklaring af spørgsmålet vil kræve, at spørgsmålet forelægges EU-Domstolen.
Højesteret udtalte også, at både forskelsbehandlingslovens og beskæftigelsesdirektivets ordlyd kan pege på, at beskyttelsen mod indirekte forskelsbehandling kun gælder "personer" med et handicap. På den anden side taler beskæftigelsesdirektivets formål (at bekæmpe forskelsbehandling) ifølge Højesteret for også at lade beskyttelsen mod indirekte forskelsbehandling omfatte "bærere af beskyttelseskriteriet".
Disse udtalelser, der ikke var nødvendige for at afgøre sagen, må ses som en klar opfordring fra Højesteret til, at spørgsmålet bliver forelagt EU-Domstolen. Og indtil videre er retstilstanden uafklaret.

matches: Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret


text:
Må jeg opsige en fleksjobber, der fylder 65?
Svaret er ja! En fleksjobordning er en særlig form for ansættelse. Det forhold, at økonomien i ansættelsen er baseret på tilskud fra det offentlige, har en afgørende betydning, når det kommer til overvejelser om opsigelse af fleksjobberen. Bortfalder tilskuddet som følge af, at fleksjobberen opnår folkepensionsalderen, er det derfor legitimt at opsige vedkommende.
Hvis du har spørgsmål vedr. opsigelse af medarbejdere, eller er du selv blevet opsagt, så kan du kontakte advokat Helle Groth Christensen på telefon 4630 4677 eller pr. e-mail: hgc@ret-raad.dk
Dette har Højesteret for nylig taget stilling til i en principiel dom. Her kan du læse den nærmere begrundelse for, at svaret blev ja:
Mange private og offentlige arbejdsgivere har god gavn og glæde af at have en fleksjobmedarbejder ansat. Virksomheden opnår tilskud til lønnen til medarbejderen og får løst nogle arbejdsopgaver, som man måske ellers ikke ville have råd til at ansætte en medarbejder på almindelige lønvilkår til at løse. Samtidig er virksomheden med til at tage et socialt ansvar over for en gruppe borgere, som på grund af sygdom har en nedsat arbejdsevne og derfor har svært ved at finde fodfæste på arbejdsmarkedet.
Det er Beskæftigelsesindsatsloven der regulerer reglerne om fleksløntilskud. Arbejdsgiveren betaler løn til fleksjobberen for det arbejde og antal arbejdstimer, der bliver udført. Kommunen supplerer med et fleksløntilskud til den ansatte.
Hvis fleksjobbet er påbegyndt før den 1. januar 2013, reguleres det efter de gamle regler i loven, hvor arbejdsgiveren betaler en fuldtidsløn til fleksjobberen, selvom vedkommende måske kun arbejder få timer om ugen. Til gengæld er det så arbejdsgiveren, som modtager fleksløntilskuddet fra kommunen.
Tilbud om fleksjob kan gives helt frem til folkepensionsalderen. Når fleksjobberen fylder 65 år og får ret til folkepension, bortfalder bevillingen til fleksjob, og fleksløntilskuddet fra kommunen ophører.
Hvad gør en privat eller offentlig arbejdsgiver, som mister fleksløntilskuddet fra kommunen, fordi fleksjobberen opnår folkepensionsalderen og, som derfor ikke længere har råd til at have fleksjobberen ansat? Må den private eller offentlige arbejdsgiver opsige fleksjobberen?
Det følger nemlig af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle medarbejdere på grund af alder eller handicap. En fleksjobansat vil som udgangspunkt være omfattet af disse regler på grund af den nedsatte arbejdsevne.
Højesteret har for nylig taget stilling til netop dette spørgsmål. I denne sag skulle Højesteret afgøre, om opsigelsen af en fleksjobansat medarbejder udgjorde ulovlig forskelsbehandling i strid med forskelsbehandlingsloven, eller om opsigelsen var i strid med deltidsloven og funktionærloven.
Sagen handlede om en fleksjobansat medarbejder, der var ansat i en funktionærstilling i en virksomhed 20 timer om ugen. Fleksjobordningen var efter de gamle regler, hvor fleksjobberen fik løn for fuldtidsarbejde, og kommunen dækkede 2/3 af lønudgiften gennem et tilskud til virksomheden. Medarbejderen blev opsagt, da han nåede folkepensionsalderen. Arbejdsgiverens begrundelse var, at fleksjobaftalen med kommunen ophørte. Medarbejderen ønskede imidlertid at fortsætte i virksomheden i en stilling, hvor lønnen og ansættelsesvilkårene svarede til hans arbejdsevne. Det var i en deltidsstilling mod reduceret løn og vel at mærke uden fleksløntilskud.
Medarbejderens faglige organisation mente, at opsigelsen var i strid med forskelsbehandlingsloven, deltidsloven og funktionærloven og anlagde en retssag, der endte i Højesteret.
Højesteret slår til en start fast i sin dom, at fleksjobordningen ikke udgør et helt almindeligt ansættelsesforhold. Der er tale om et særligt ansættelsesforhold, og der er det særlige forhold, at ordningen er forbundet med et offentligt tilskud. Derfor må fleksjobbet anses for en beskæftigelsesfremmende foranstaltning, hvor staten positivt har besluttet at give en særlig gruppe borgere særlige rettigheder for at hjælpe dem. Sådanne ordninger er tilladt efter forskelsbehandlingsloven, og når – i dette tilfælde – en fleksjobordning ophører på grund af, at fleksjobberen fylder 65, er det ikke ulovlig forskelsbehandling efter Højesterets opfattelse - hverken på grund af alder eller handicap.
Højesteret udtalte endvidere, at det måtte anses for klart, at arbejdsgiveren ikke havde ansat fleksjobberen, hvis det ikke var for fleksløntilskuddet fra kommunen. Derfor bortfaldt grundlaget for ansættelsen ved løntilskuddets ophør.
På den baggrund kom Højesteret frem til, at opsigelsen af den fleksjobansatte medarbejder ikke var i strid med forskelsbehandlingsloven. Da grundlaget for ansættelsen var bortfaldet som følge af fleksjobordningens bortfald, var opsigelsen heller ikke i strid med deltidsloven og/eller funktionærloven. Det var derfor lovligt at opsige en fleksjobber, når det kommunale fleksløntilskud bortfaldt som følge af, at fleksjobberen fyldte 65.
Højesterets dom er vigtig for de mange offentlige og private arbejdsgivere, som ansætter medarbejdere med nedsat arbejdsevne. Det vigtige er at være opmærksom på:
at fleksjobordningen er en særlig form for ansættelse,
at det forhold, at økonomien i ansættelsen er baseret på fleksløntilskud fra det offentlige, har en afgørende betydning, når det kommer til overvejelser om opsigelse af fleksjobberen og,
at det i det konkrete tilfælde, hvor tilskuddet bortfaldt på grund af, at fleksjobberen opnåede folkepensionsalderen, var legitimt at opsige vedkommende.

matches: Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret


text:
Gravid elev tilkendt godtgørelse efter ligebehandlingsloven for manglende forlængelse af uddannelsesaftalen
Højesteret har i dom af 21. januar 2015 fastslået, at en arbejdsgivers manglende forlængelse af en gravid elevs uddannelsesaftale kan være i strid med ligebehandlingslovens forbud mod afskedigelse pga. graviditet.
I 2007 indgik en elev en uddannelsesaftale med en anlægsgartner fra den 1. april 2007 til den 31. juli 2010.
I 2009 blev eleven gravid, og hun ønskede at påbegynde barselsorlov den 27. maj 2010. Eleven var på grund af graviditetsgener fraværende fra virksomheden fra den 2. februar 2010 og frem til barselsorlovens påbegyndelse. Som følge heraf kunne der ikke afholdes svendeprøve i maj 2010 som planlagt, og eleven kunne derfor ikke færdiggøre sit uddannelsesforløb.
Af erhvervsuddannelseslovens § 58 fremgår det, at;
Eleven og virksomheden kan indgå aftale om forlængelse af uddannelsestiden med et bestemt tidsrum, hvis en elev
2) har orlov i forbindelse med graviditet, barsel eller adoption efter lovgivningen herom.
I brev af 27. maj 2010 fremsendte skolen et tillæg til uddannelsesaftalen, hvori det var anført, at uddannelsesaftalen pr. 6. maj 2010 skulle ændres som følge af en ændring af aftaleperioden. Det fremgik af skolens følgebrev, at ændringen af aftaleperioden var begrundet i elevens barsel.
Virksomheden reagerede ikke på skolens brev, men tilskrev i stedet eleven i brev af 7. juni 2010. Af brevet fremgik det, at elevens uddannelsesaftale udløb den 31. juli 2010, og at eleven skulle tilbagelevere virksomhedens ejendele hurtigst muligt.
Sagen blev herefter af elevens faglige organisation indbragt for Tvistighedsnævnet blandt andet med påstand om, at der var tale om en afskedigelse i strid med ligebehandlingslovens § 9.
Et flertal af Tvistighedsnævnets medlemmer frifandt arbejdsgiveren. Nævnet lagde vægt på, at eleven ikke havde rettet henvendelse til arbejdsgiveren med anmodning om, at uddannelsestiden kunne blive forlænget med den periode, hvor eleven var på barselsorlov. Flertallet lagde også vægt på, at elevaftalen i overensstemmelse med det aftalte udløb den 31. juli 2010, og at dette ikke kunne sidestilles med en afskedigelse efter ligebehandlingslovens § 9. Et mindretal fandt imidlertid, at arbejdsgiverens tilkendegivelse af ikke at ville forlænge uddannelsesaftalen var i strid med ligebehandlingslovens § 9.
Sagen blev herefter af elevens faglige organisation indbragt for Østre Landsret, der frifandt arbejdsgiveren under henvisning til, at det ikke af eleven var godtgjort, at hun havde anmodet om forlængelse af uddannelsesaftalen, hvorfor arbejdsgiveren allerede af den grund ikke havde handlet i strid med ligebehandlingsloven.
Højesteret fandt, at erhvervsuddannelseslovens § 58 dels indebærer, at en elev har krav på at få forlænget sin uddannelsesaftale såfremt eleven er fraværende som følge af graviditet, dels at en arbejdsgiver er forpligtet til at få afklaret, om der – eks. i tilfælde af elevens graviditet – er behov for at forlænge uddannelsesaftalen.
Højesteret fandt ikke, at det ikke af virksomheden var godtgjort, at eleven havde givet udtryk for, at hun ikke ønskede uddannelsesaftalen forlænget. Henset hertil, samt til at virksomheden ikke havde besvaret skolens brev vedlagt den forlængede uddannelsesaftale, fandt Højesteret, at virksomheden havde overtrådt erhvervsuddannelsesloven, ligesom Højesteret fandt, at virksomhedens brev af 7. juni 2010 til eleven om uddannelsesaftalens afslutning måtte sidestilles med en afskedigelse i strid med ligebehandlingslovens § 9.
Højesteret tilkendte eleven en godtgørelse på 2 måneders løn efter ligebehandlingslovens § 16, stk. 2, idet Højesteret blandt andet lagde vægt på, dels at der havde været uklarhed om forståelsen af erhvervsuddannelsesloven, dels at virksomheden efterfølgende havde tilbudt eleven, at hun kunne få lov til at gennemføre resten af uddannelsesforløbet.
Højesteret fastslår i dommen, at en manglende forlængelse af uddannelsesperioden – i et tilfælde, hvor eleven på grund af graviditetsbetinget fravær har krav på forlængelse af uddannelsesaftalen efter erhvervsuddannelseslovens § 58 – kan sidestilles med en afskedigelse på trods af, at virksomheden ikke formelt har afskediget eleven.
Højesteret fastslår også, at godtgørelsen – der normalt fastsættes til et beløb svarende til minimum 6 måneders løn – kan fastsættes under hensyntagen til, at der har været uklarhed om retsgrundlaget samt virksomhedens efterfølgende adfærd.
Højesterets dom kan rekvireres ved henvendelse til sekretær Tina Rose Jacobsen på trj@sjlaw.dk