text:
Skat.dk: Skattefri aktieombytning - tilbagekaldelse - skatteunddragelse - skatteundgåelse - revisoransvar
30 Mar 2015 10:03
17 Mar 2015 11:10
SKM2015.226.HR
2. afdeling, 110/2012
Aktieombytning, tilbagekaldelse, selvfinansiering, omstrukturering
Højesteret fastslog, at etablering af en holdingselskabsstruktur som led i forberedelsen af et generationsskifte som udgangspunkt udgør en forretningsmæssig begrundelse, der opfylder betingelserne for, at der kan gives tilladelse til skattefri aktieombytning, men at skattefriheden ikke kunne opnås ved en konstruktion, hvor der som led i det planlagte generationsskifte skete en aktietegning, der var finansieret i strid med en central, ufravigelig og strafbelagt selskabsretlig lovbestemmelse om forbud mod selvfinansiering. En sådan konstruktion må anses for at have som sit hovedformål eller som et af sine hovedformål at unddrage kapitalgevinstbeskatning. Skattemyndighederne havde derfor været berettiget til at tilbagekalde tilladelsen efter at være blevet bekendt med den ulovlige selvfinansiering.
Hovedaktionæren havde stævnet sin revisor i samme sag. Landsretten fandt, at revisor havde handlet erstatningspådragende ved ikke at have været opmærksom på det dagældende selvfinansieringsforbud i aktieselskabslovgivningen. Dette måtte betegnes som en klar og ansvarspådragende fejl. Erstatning blev fastsat skønsmæssigt, jf. UfR 2007, 1104 H. Højesteret tiltrådte landsrettens afgørelse af erstatningsansvaret med den tilføjelse, at der skulle betales procesrente fra den 13. oktober 2009.
Aktieavancebeskatningsloven § 13, stk. 1 og 2 (dagældende)
Aktieselskabsloven § 115, stk. 2 (dagældende)
Den juridiske vejledning 2015-1 C.D.6.3.6.1
Den juridiske vejledning 2015-1 C.D.6.3.6.2
Den juridiske vejledning 2015-1 A.A.5.3
(advokat Nicolai B. Sørensen)
Revisionsfirmaet R1 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab
(advokat Søren Halling-Overgaard for begge)
Jytte Scharling, Marianne Højgaard Pedersen, Poul Dahl Jensen, Oliver Talevski og Jan Schans Christensen
I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 22. afdeling den 16. marts 2012.
De indstævnte LJ og Revisionsfirmaet R1 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab har påstået frifindelse, subsidiært betaling af et beløb mindre end 5.000.000 kr., mere subsidiært stadfæstelse og mest subsidiært betaling af et beløb mindre end 18.120.709 kr. LJ og Revisionsfirmaet R1 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab har endvidere nedlagt påstand om, at et eventuelt tilkendt erstatningsbeløb ikke tilskrives rente, subsidiært at beløbet forrentes med procesrente fra den 13. oktober 2009.
A har yderligere anført bl.a., at H1.1 A/S på tidspunktet for SKATs tilbagekaldelse af tilladelsen til aktieombytning havde modtaget samtlige udlån retur fra H1 Holding A/S (tidligere H1x A/S). Der var derfor ikke noget hensyn at tage til kreditorerne. Dette understøttes også af, at den samme ejerstruktur kunne have været opnået ved på en generalforsamling at foretage udlodning fra H1.1 A/S til H1 Holding A/S i stedet for at udlåne beløbet.
Lovligheden af tilbagekaldelsen af tilladelsen må bedømmes ud fra den begrundelse, der bærer afgørelsen (selvfinansiering), hvorfor Skatteministeriets supplerende begrundelse (skatteundgåelse) ikke kan tillægges betydning.
Bevisbyrden for, at det væsentligste formål med aktieombytningen var skatteundgåelse, påhviler Skatteministeriet, og denne bevisbyrde er ikke løftet. De grunde, som Skatteministeriet har anført til støtte for tilbagekaldelsen af tilladelsen, herunder
1) at der var tale om selvfinansiering,
2) at generationsskiftet medførte undgåelse af gavebeskatning, og
3) at generationsskiftet medførte undgåelse af aktieavancebeskatning, giver hverken hver for sig eller i kombination tilstrækkeligt grundlag for at trække den meddelte tilladelse tilbage.
Selvfinansiering kan ikke i sig selv medføre, at der foreligger skatteunddragelse eller skatteundgåelse, hvorfor direktivet ikke giver mulighed for at tilbagekalde en tilladelse til aktieombytning, alene fordi der måtte foreligge selvfinansiering.
Der foreligger ikke nogen gavedisposition, da H1x ApS (tidligere H2 ApS) har foretaget fuld betaling af det lån, man optog for at foretage kapitalindskuddet. Undgåelse af gavebeskatning giver endvidere ikke grundlag for at trække tilladelsen til skattefri aktieombytning tilbage, da direktivet alene værner mod undgåelse af kapitalgevinstbeskatning, jf. EU-Domstolens dom af 20. maj 2010 i sag C-352/08, Modehuis A. Zwijnenburg.
Der skal ved bedømmelsen af formålet med en transaktion sondres mellem mål og midler. I den foreliggende sag var formålet med transaktionen at indlede et generationsskifte, og midlet hertil var at gennemføre en aktieombytning. Hovedformålet med transaktionen var ikke at undgå kapitalgevinstbeskatning. Da de udlånte midler blev tilbagebetalt med renter, kan H1x ApS - og dermed BA - i det højeste have opnået en rentefordel, hvilket er et selvstændigt ligningsmæssigt spørgsmål, der er uden betydning for bedømmelsen af hovedformålet med aktieombytningen. Skattemyndighederne har i øvrigt ikke fundet anledning til at korrigere den aftalte rente.
Skatteministeriet har yderligere anført bl.a., at finansieringsmodellen for BAs kapitalindskud indebar, at H1.1 A/S i strid med aktieselskabslovens § 115, stk. 2, selv skulle finansiere kapitalindskuddet, og at selskabets lån skulle tilbagebetales med udlodninger fra selskabet selv, hvilket faktisk også skete. Det var således forudsat, at kapitalforhøjelsen skulle være uden realitet.
Finansieringsmodellen indebar, at kapitalforhøjelsen havde samme virkning som en delvis afståelse af de ombyttede aktier. Da H1.1 A/S ikke blev tilført kapital i overensstemmelse med dispositionens formelle udseende, faldt værdien af de ombyttede aktier med et beløb svarende til værdien af de nytegnede aktier, hvilket i realiteten svarede til, at As nystiftede holdingselskab vederlagsfrit afstod 49 % af aktierne i H1.1 A/S til BAs holdingsselskab. Til gengæld undgik A den avancebeskatning, som en afståelse af aktierne ellers ville have medført. En sådan foræring har ikke gyldige forretningsmæssige årsager, og det er klart, at en uafhængig tredjemand ikke ville være blevet tilbudt en tilsvarende finansieringsmodel.
As synspunkt, hvorefter H1.1 A/S i stedet for at låne penge til H1 Holding A/S lovligt kunne have udloddet et tilsvarende beløb, afkræfter ikke formodningen om, at den skattefri aktieombytning havde skatteundgåelse som hovedformål eller som et af hovedformålene. Der er tale om et kontrafaktisk synspunkt, og en sådan finansieringsmodel ville ikke have haft samme udkomme. Såfremt H1.1 A/S efter aktieombytningen, men før nytegningen af aktier, havde udloddet samtlige frie midler til As holdingselskab, havde dispositionerne ikke ført til, at BAs holdingselskab ved nytegningen fik en ejerandel af de betydelige værdier, der var i H1.1 A/S på tidspunktet for aktieombytningen.
Erstatningssagen
A har yderligere anført bl.a., at det må anses for påregneligt, at SKAT vil trække en tilladelse til skattefri aktieombytning tilbage, såfremt kravene hertil ikke er opfyldt.
LJ og Revisionsfirmaet R1s sammenkædning af muligheden for skattefri aktieombytning med de efterfølgende ændringer af de ligningsmæssige forhold for H1.1 A/S er ikke relevant ved vurderingen af det erstatningsretlige spørgsmål. Det er ubestridt, at LJ har rådgivet til den påståede ulovlige selvfinansiering uanset efterfølgende ændringer af skatteansættelsen for H1.1 A/S. Da LJ påtog sig og udførte opgaven, havde hverken han eller SKAT nogen viden omkring de efterfølgende ændringer af skatteansættelserne, der først blev foretaget i maj 2008. De ligningsmæssige forhold for H1.1 A/S kan således ikke på nogen måde have haft indflydelse på LJs rådgivning. De forhold, der begrunder ændringen af skatteansættelsen for H1.1 A/S, fandt endvidere sted efter LJs ansvarspådragende adfærd. LJ har selv forklaret, at hans rådgivning tog udgangspunkt i regnskabsmaterialet for 2002/2003, hvorfor forhold, der relaterer sig til de efterfølgende regnskabsperioder ikke kan have haft indflydelse på hans rådgivning. Hertil kommer, at SKAT i sin afgørelse om tilbagekaldelse af tilladelsen ikke har lagt vægt på de ligningsmæssige forhold i H1.1 A/S. Der er derfor heller ikke i erstatningsmæssig henseende grundlag for at lægge vægt herpå.
Det fremgår ikke af sagen, hvorfor man valgte at gennemføre generationsskiftet på den pågældende måde. Generationsskiftet kunne lige så vel - og en hel del lettere - have været gennemført ved på en generalforsamling at foretage udlodning fra H1.1 A/S til H1 Holding A/S i stedet for at udlåne beløbet.
LJ og Revisionsfirmaet R1 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab har yderligere anført bl.a., at betingelserne i den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 13 var opfyldt i forbindelse med aktieombytningen. Den efterfølgende finansiering ved ydelse af lån fra H1.1 A/S til H1 Holding A/S og videre lån fra H1 Holding A/S til H1x ApS ændrer ikke ved, at aktieombytningen opfyldte fusionsskattedirektivets krav om en forretningsmæssig begrundelse.
Hverken lånet fra H1.1 A/S til H1 Holding A/S eller det efterfølgende lån fra H1 Holding A/S til H1x ApS indebar en overtrædelse af den dagældende aktieselskabslovs § 115, jf. § 115 a, stk. 1. Udlodningen fra H1.1 A/S til H1x ApS efter nytegningen var heller ikke i sig selv i strid med selvfinansieringsforbuddet i den dagældende aktieselskabslovs § 115, stk. 2. De enkelte led i finansieringsmodellen var i fuld overensstemmelse med såvel den skatte- som selskabsretlige lovgivning.
Eventuel selvfinansiering udgør endvidere ikke tilstrækkeligt grundlag for at tilbagekalde tilladelsen, især ikke når henses til, at eventuel selvfinansiering var ophørt ved tilbagebetaling af lånet - uden tab for selskabernes kreditorer - forud for tilbagekaldelsen. Forholdene svarer til situationen i Højesterets dom af 7. oktober 2005 (UfR 2006.145), hvor Højesteret statuerede, at et selskabs låneoptagelse i forbindelse med køb af aktier og efterfølgende indfrielse med udloddede midler ikke var i strid med selvfinansieringsforbuddet.
Såfremt SKAT i 2004 havde været af den opfattelse, at der var udeholdt indtægter eller foretaget uberettigede fradrag i H1.1 A/S, ville der ikke være blevet givet tilladelse til skattefri aktieombytning, da dette indebar, at midlerne i H1.1 A/S kunne udloddes til A og BAs holdingsselskaber, hvormed de blev unddraget SKATs mulighed for retsforfølgning. Det er reelt dette forhold, der medfører et element af skatteundgåelse/-unddragelse.
Såfremt Højesteret måtte finde, at der foreligger ulovlig selvfinansiering, må det indgå i vurderingen af ansvarsspørgsmålet, at Revisionsfirmaet R1s fejl beror på en vurdering af et kompliceret regelsæt. Hertil kommer, at revisionsfirmaet alene har oppebåret et ganske beskedent honorar i forbindelse med rådgivningen om generationsskiftet.
På rådgivningstidspunktet var det ikke påregneligt for Revisionsfirmaet R1, at SKAT ville tilbagekalde den givne tilladelse begrundet i finansieringsmetoden, da denne ikke ændrer ved den forretningsmæssige begrundelse for gennemførelsen af generationsskiftet.
Revisionsfirmaet R1 har alene en ansvarsforsikring på 2.367.000 kr., og det rejste krav overstiger således forsikringsdækningen. Henset hertil og til ansvarets karakter samt As adfærd er der grundlag for at lempe et eventuelt erstatningsansvar efter erstatningsansvarslovens § 24.
Til støtte for den nedlagte rentepåstand har LJ og Revisionsfirmaet R1 anført, at landsretten ved fastsættelsen af erstatningens størrelse har indregnet rente fra sagens anlæg indtil afsigelse af dommen den 12. marts 2012. Såfremt der beregnes yderligere rente fra sagens anlæg til betaling sker, vil A reelt blive kompenseret to gange af det samme beløb, da et eventuelt tab alene er en kapitaliseret finansieringsrente.
I en udtalelse af 27. september 2004 til ToldSkat om As ansøgning om tilladelse til skattefri aktieombytning anførte ... Kommune, Selskabsbeskatningen bl.a.:
Det fremgår videre af ansøgningen, hvilke økonomiske betragtninger der ligger bag ombytningen. Således som disse betragtninger foreligger oplyst, finder Selskabsbeskatningen det ikke sandsynliggjort, at hovedformålet eller et af hovedformålene med ombytningen skulle være skatteunddragelse eller skatteundgåelse.
Selskabsbeskatningen har i den forbindelse henset til, at der i ansøgningen er tilkendegivet, at de ved ombytningen erhvervede anparter ikke påtænkes afhændet inden for en 3-års periode fra ombytningstidspunktet.
Selskabsbeskatningen har således ud fra praksis ingen indvendinger imod, at der gives tilladelse til skattefri anpartsombytning på det foreliggende grundlag.
Det bør dog stilles som vilkår for opretholdelsen af en eventuel tilladelse, at væsentlige ændringer i de forhold, der ligger til grund for tilladelsen, anmeldes til ToldSkat forud for ændringernes gennemførelse.
Af ToldSkats afgørelse af 3. november 2004, hvormed A blev meddelt tilladelse til skattefri aktieombytning, fremgår bl.a.:
ToldSkat meddeler herved sin tilladelse til den ansøgte skattefri ombytninger af aktier, med vilkår om efterfølgende anmeldelse af ændringer i de forhold, der ligger til grund for tilladelsen i de første 3 år efter ombytningen er gennemført.
Hvis Deres klient inden for tre (3) år efter at ombytningen er gennemført ønsker at ændre den ved ombytningen etablerede koncernstruktur, eller hvis der sker væsentlige ændringer i forhold der dokumenterer at der ikke foreligger skatteundgåelse eller skatteunddragelse, skal Deres klient senest tre (3) måneder før ændringen ønskes gennemført underrette ToldSkat om den ønskede ændring. Det samme gælder hvis der i øvrigt sker ændringer i forhold der har betydning for stillingtagen til, om tilladelsen kan opretholdes.
Sker der ændringer og disse ikke anmeldes til ToldSkat vil tilladelsen normalt anses for bortfaldet og ombytningen vil derfor anses for skattepligtig.
Følgende oplysninger er lagt til grund ved afgørelsen:
Aktierne i H1.1 A/S ønskes ombyttet med anparter i et nystiftet selskab, H1x ApS. H1x ApS vil blive stiftet ved apportindskud af 100 % af aktiekapitalen i H1.1 A/S...
Umiddelbart efter stiftelsen af H1x ApS ønsker sønnen, BA, via eget selskab, at nytegne yderligere aktiekapital i H1.1 A/S. Nytegningen vil foregå til en værdifastsættelse beregnet i henhold til ToldSkat cirkulære nr. 2000-09. Værdiansættelsen og nytegningen forventes gennemført i 4. kvartal 2004, således at H2 ApS får en ejerandel på mellem 20 % og op til maksimalt 49 %.
Det nystiftede selskab, H1x ApS, vil opretholde en ejerandel på mindst 51 % i mindst 3 år fra stiftelsestidspunktet. Der vil ikke blive foretaget nogen kapitalnedsættelse i mindst 3 år, og der vil ikke ske ændringer i vedtægternes udbyttebestemmelser, således at den oprindelige aktionær får hele eller en forholdsvis større del af udbyttet.
Det kommende holdingselskab vil ikke disponere over de ved ombytningen erhvervede aktier i en periode på 3 år fra ombytningen er gennemført.
Af SKATs opgørelse af 7. juli 2008 af As skattepligtige indkomst for 2005 fremgår, at skattekravet vedrørende hans afståelse af aktier i H1.1 A/S er opgjort som følger:
15.163.781,39
Procenttillæg af beløb til opkrævning i:
3 rater 7,0 % af 16.400,00
3 rater 7,0 % af 15.147.381,39
1.060.316,69
Rente 3 mdr. 0,5 % af (16.225.246,08 - 0,08)
243.378,69
Rente 19 mdr. 0,6 % af (16.225.246,08 - 0,08)
1.849.678,04
....18.318.302,81
- 2,81
Ialt til indbetaling, se resultatfeltet
18.318.300,00
A har over for LJ og Revisionsfirmaet R1 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab rejst erstatningskrav på i alt 18.120.709 kr. Kravet er opgjort som As udgifter til finansiering af det fremrykkede skattekrav på 15.163.781,69 kr., beregnet over en periode på 15 år med udgangspunkt i en gennemsnitlig rentesats på 7,5 %, i alt 17.059.245 kr., med tillæg af procenttillæg på 1.061.464 kr.
Fusionsskattedirektivet
Af Rådets direktiv 90/434 af 23. juli 1990 om en fælles beskatningsordning ved fusion, spaltning, partiel spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater mv. (fusionsskattedirektivet), præambelbetragtning nr. 9 og artikel 11, stk. 1, litra a, fremgår bl.a.:
medlemsstaterne bør have mulighed for at kunne afslå at anvende direktivet, når en fusion, en spaltning, en tilførsel af aktiver eller en ombytning af aktier har til formål at begå skattesvig eller skatteunddragelse ...
1. En medlemsstat kan afslå helt eller delvis at anvende bestemmelserne i afsnit II, III og IV eller inddrage adgangen til at anvende dem, såfremt en fusion, en spaltning, en tilførsel af aktiver eller en ombytning af aktier:
som hovedformål eller som et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddragelse; såfremt en af de i artikel 1 omhandlede transaktioner ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, såsom omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, der deltager i transaktionen, kan dette skabe formodning om, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skattesvig eller skatteunddragelse
Ved direktiv 2005/19 af 17. februar 2005 om ændring af direktiv 90/434 mv. fik fusionsskattedirektivets artikel 11, stk. 1, litra a, følgende ordlyd:
1. En medlemsstat kan nægte at anvende eller kan tilbagekalde anvendelsen af alle eller enkelte af bestemmelserne i afsnit II, III, IV og IVb,
hvis hovedformålet eller et af hovedformålene med fusionen, spaltningen, den partielle spaltning, tilførslen af aktiver, ombytningen af aktier eller et SE's eller SCE's flytning af vedtægtsmæssigt hjemsted er skatteunddragelse eller skatteundgåelse; forholder det sig sådan, at en af de i artikel 1 nævnte transaktioner ikke foretages af gyldige forretningsmæssige årsager som f.eks. omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, som deltager i transaktionen, kan der være grund til at formode, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse.
Aktieavancebeskatningslovens § 13
Den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 13, stk. 1, havde følgende ordlyd (lovbekendtgørelse nr. 974 af 21. september 2004):
§ 13. Ved ombytning af aktier har aktionærerne i det erhvervede selskab adgang til beskatning efter reglerne i §§ 9 og 11 i fusionsskatteloven, når det erhvervende og det erhvervede selskab enten er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 90/434/EØF eller er selskaber, som svarer til danske aktie- eller anpartsselskaber, men som er hjemmehørende i lande uden for EU. Som fusionsdato anses i denne sammenhæng datoen for aktieombytningen. Det er en betingelse, at der er opnået tilladelse hertil fra skatteministeren. Skatteministeren kan fastsætte særlige vilkår for tilladelsen. Landsskatteretten kan påkende afgørelser efter 3. og 4. pkt. Reglerne i skattestyrelseslovens kapitel 3 og 3 A finder tilsvarende anvendelse ved klage til Landsskatteretten.
Bestemmelsen blev oprindelig indsat i aktieavancebeskatningsloven som § 13, stk. 2, ved lov nr. 219 af 3. april 1992, hvorved bl.a. fusionsskattedirektivet blev gennemført i dansk ret.
Betingelsen i § 13, stk. 1, 3. og 4. pkt., hvorefter aktieombytning forudsætter tilladelse fra skattemyndighederne, blev indsat i bestemmelsen ved lov nr. 312 af 17. maj 1995. Tilladelse skulle da gives af Ligningsrådet, der kunne fastsætte særlige betingelser herfor.
Af forslaget til lov nr. 312 af 17. maj 1995, Folketingstidende 1994-95, tillæg A, lovforslag nr. L 35, s. 402-403, fremgår bl.a.:
Efter de nugældende regler kan ombytning af aktier med selskaber, der er omfattet af artikel 3 i EU's fusionsbeskatningsdirektiv (direktiv 90/434/EØF) gennemføres uden tilladelse fra Ligningsrådet. Med det formål at hindre omgåelse af skattereglerne foreslås det, at ombytning af aktier efter aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1 og 2, gøres betinget af tilladelse fra Ligningsrådet, som endvidere bemyndiges til at stille vilkår for tilladelsen.
Reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1 og 2, blev indført i 1992 i forbindelse med implementeringen af fusionsbeskatningsdirektivet. Bestemmelserne giver aktionærer ret til at foretage ombytning af aktier i selskaber indenfor EU med skattemæssig succession. Det betyder, at der ikke udløses beskatning for et selskabs aktionærer, der afstår aktierne i selskabet og samtidigt som vederlag modtager aktier i et andet selskab, som opnår flertallet af stemmerettighederne i det første selskab. Til gengæld bliver aktionæren ved en senere afståelsen af de nye aktier beskattet som om, det er de oprindelige aktier, der afstås.
Formålet med bestemmelserne om aktieombytning er at gøre det nemmere for selskaber og aktionærer at foretage omstruktureringer. Derfor udskydes den beskatning, der normalt indtræder ved en omorganisering, til senere. Derimod er det naturligvis ikke hensigten med bestemmelserne, at de skal anvendes til at omgå reglerne i aktieavancebeskatningsloven.
Reglerne om ombytning af aktier hænger naturligt sammen med bestemmelserne i fusionsskatteloven om fusion, spaltning og tilførsel af aktiver. Disse øvrige transaktioner, som også omhandles i direktivet, er i Danmark alle betinget af tilladelse fra Ligningsrådet. Denne ordning med forhåndsgodkendelse er hjemlet i direktivets artikel 11, stk. 1, litra a, som foreskriver, at en medlemsstat kan afslå helt eller delvis at anvende bestemmelserne i artikel 4-10 eller inddrage adgangen til at anvende dem, såfremt en fusion, en spaltning, en tilførsel af aktiver eller en ombytning af aktier som hovedformål eller som et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddragelse.
Rådet og Kommissionen har ved vedtagelsen af direktivet i et rådsprotokollat til artikel 11, stk. 1, erklæret, at en medlemsstat kan gøre brug af mulighederne i denne artikel, hvis f.eks. en tilførsel af aktiver eller ombytning af aktier efterfølges af et hurtigt salg af de værdipapirer, der er udstedt til gengæld for tilførslen.
Med den foreslåede bestemmelse om forhåndsgodkendelse fra Ligningsrådets udnyttes den mulighed, direktivet giver i artikel 11 for at indføre regler mod omgåelse. Blandt andet sikres det, at Ligningsrådet ved at nægte tilladelse eller opstille vilkår herfor kan forhindre de tilfælde, hvor der foretages en aktieombytning efterfulgt af et hurtigt salg af de ombyttede aktier med det formål at omgå eller udskyde aktieavancebeskatning.
Der er eksempelvis grund til at gribe ind overfor situationer, hvor en aktionær - med det formål at undgå eller udskyde aktieavancebeskatning - i stedet for at sælge aktierne i et selskab foretager en aktieombytning med et holdingselskab, som aktionæren selv ejer, og derefter lader holdingselskabet sælge aktierne i selskabet hurtigt efter ombytningen. Holdingselskabet vil typisk kunne sælge aktierne i det erhvervede selskab uden at realisere en skattepligtig avance, idet holdingselskabet anses at have erhvervet aktierne i selskabet til handelsværdien på datoen for aktieombytningen. Herefter har aktionæren blandt andet mulighed for gennem holdingselskabet at reinvestere det beløb salget af aktierne har indbragt.
Den skitserede transaktion vil blandt andet kunne benyttes til at omgå reglen i aktie-avancebeskatningslovens § 2 a i de tilfælde, hvor det udenlandske investeringsselskab er hjemmehørende i en anden EU-medlemsstat. En dansk person, der ejer aktier omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 2 a, vil således i stedet for at sælge disse aktier og blive undergivet beskatning af avancen - opgjort efter aktieavancebeskatningslovens § 6 - som kapitalindkomst kunne ombytte aktierne med et dansk holdingselskab, vedkommende selv ejer. Holdingselskabet kan herefter sælge aktierne uden at realisere nogen skattepligtig gevinst. Dernæst kan holdingselskabet eksempelvis reinvestere det beløb, der er opnået ved salg af aktierne i § 2 a-selskabet, ligesom det også er en mulighed at udlodde beløbet til aktionæren, som vil modtage det til lav udbyttebeskatning.
Ved lov nr. 166 af 24. marts 1999 blev aktieavancebeskatningslovens § 13 ændret bl.a. derved, at Ligningsrådets kompetence til at tillade aktieombytning blev overført til skatteministeren. Af lovforslaget fremgår bl.a., jf. Folketingstidende 1998-99, tillæg A, lovforslag nr. L 87, s. 2170:
Betingelsen om, at aktieombytninger kræver tilladelse, skal, som det fremgår af ovennævnte cirkulære, ses på baggrund af artikel 11, stk. 1, litra a, i fusionsdirektivet. Told- og skatteregionerne kan således afslå at give tilladelse til ombytning af aktier, hvis transaktionen som hovedformål eller som et af hovedformålene har skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Told- og skatteregionerne kan - som det mindre i det mere - fastsætte særlige vilkår for aktieombytningen. Det må bero på en konkret vurdering ud fra den til enhver tid gældende skattelovgivning, om en aktieombytning må antages at have skatteunddragelse eller skatteundgåelse som hovedformål eller et af hovedformålene. Det må i givet fald bero på en konkret vurdering, om en ansøgning må afvises, om det er tilstrækkeligt at stille vilkår, og hvilke vilkår, der er nødvendige og tilstrækkelige.
Under lovforslagets behandling fremsatte et mindretal i Folketingets Skatteudvalg et ændringsforslag, hvorefter det udtrykkeligt skulle fremgå af aktieavancebeskatningslovens § 13, at tilladelse til aktieombytning kun kunne opnås, hvis aktieombytningen var forretningsmæssigt begrundet, jf. artikel 11 i direktiv 90/434. Ændringsforslaget blev ikke vedtaget.
Skatteministeriet anførte i en kommentar af 5. februar 1999 til Folketingets Skatteudvalg (L 87- bilag 36) om mindretallets ændringsforslag bl.a.:
I forbindelse med implementeringen af fusionsskattedirektivet i aktieavancebeskatningsloven og fusionsskatteloven ved lov nr. 219 af 3. april 1992 (L 20) blev det naturligvis overvejet nøje, i hvilket omfang direktivteksten skulle medtages i den danske lovtekst. Det blev i den forbindelse besluttet ikke i lovteksten at indskrive direktivets bestemmelse om, at medlemsstaterne helt eller delvist kan afstå fra at benytte direktivets bestemmelser om skattefri fusion, spaltning, aktieombytning og tilførsel af aktiver, hvis hovedformålet eller et af hovedformålene med en spaltning, aktieombytning mv. er skattesvig eller skatteunddragelse. Det blev besluttet, at lade denne fakultative bestemmelse indgå i fortolkningsgrundlaget for regelsættet om skattefri spaltning, aktieombytning mv. i stedet.
I forbindelse med udarbejdelsen af L 87 har dette på ny været overvejet i Skatteministeriet. Det er fortsat opfattelsen, at det vil være uhensigtsmæssigt at indskrive direktivteksten i fusionsskatteloven på dette område. Der er flere grunde til dette synspunkt.
Dels giver direktivteksten medlemsstaterne - og herunder naturligvis også Danmark - en mulighed for at vælge i hvilket omfang man vil bringe undtagelsesbestemmelsen i anvendelse. En lovfæstelse som foreslået i ændringsforslaget vil fjerne denne valgfrihed.
Dels indgår bestemmelsen i det fortolkningsgrundlag, der ligger til grund for de konkrete afgørelser, der træffes om at tillade/afslå ansøgninger om f.eks. skattefri spaltning.
Dels er forudsætningen for medlemsstaternes mulighed for at afstå fra at benytte direktivets bestemmelser om f.eks. skattefri spaltning, at hovedformålet eller et af hovedformålene med spaltningen skal være skattesvig eller skatteunddragelse. Den præcise afgrænsning af disse to begreber er på nuværende tidspunkt ikke mulig at foretage, da der foreløbig kun er afgjort en enkelt sag for EF-Domstolen herom - nemlig "Leur-Bloem sagen". Da de to begreber ikke kan afgrænses præcist, vil en indskrivning af direktiv-teksten i aktieavancebeskatningsloven og fusionsskatteloven ikke være en operationel løsning, og vil føre til en retsusikkerhed indtil en mere præcis definition af begreberne er fastlagt af EF-Domstolen.
Endelig skal det bemærkes, at begreberne "skattesvig og skatteunddragelse", som også anført i bemærkningerne til L 87, er oversat forskelligt, alt efter hvilken sproglige version af direktivet man vælger - således er der forskel på den danske og den franske sprogversion af direktivet. En indskrivning af betingelserne i aktieavancebeskatningsloven og fusionsskatteloven vil, indtil den præcise afgrænsning er foretaget af EF-Domstolen, kunne føre til forskellige resultater alt efter om den franske eller danske direktivtekst lægges til grund for en afgørelse om f.eks. tilladelse/afslag på en ansøgning om skattefri spaltning. Ved at opretholde ligningsmyndighedernes mulighed for at vurdere om bestemmelsen skal anvendes, vil evt. urimelige resultater, der kunne opstå som følge af en lovfæstet forpligtelse til at lægge den danske formulering til grund for sine afgørelser, kunne undgås.
Aktieselskabslovens § 115
Den dagældende aktieselskabslovs § 115, stk. 1 og 2, og § 115 a, stk. 1, havde følgende ordlyd:
§ 115. Et selskab må ikke yde lån til eller stille sikkerhed for aktionærer, anpartshavere, bestyrelsesmedlemmer eller direktører i selskabet eller et moderselskab til dette. Et selskab må heller ikke yde lån til eller stille sikkerhed for den, der er knyttet til en person, som er omfattet af 1. pkt., ved ægteskab eller ved slægtskab i ret op- eller nedstigende linje, eller som på anden måde står den pågældende særligt nær.
Stk. 2. Et selskab må ikke yde lån til finansiering af erhvervelse af aktier i selskabet eller aktier eller anparter i dets moderselskab. Et selskab må heller ikke stille midler til rådighed eller sikkerhed i forbindelse med sådan erhvervelse.
§ 115 a. § 115, stk. 1, 1. pkt., finder ikke anvendelse på lån til et moderselskab og sikkerhedsstillelse for et moderselskabs forpligtelser.
Den 3. november 2004 gav ToldSkat tilladelse efter den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 13 til, at A kunne gennemføre en skattefri aktieombytning af sine aktier i H1.1 A/S. Aktierne blev herefter ombyttet med aktier i H1 Holding A/S (tidligere H1x A/S). Den 20. maj 2008 tilbagekaldte SKAT tilladelsen, og A blev herefter beskattet af avancen på 35.294.817 kr. ved afståelsen af aktierne til holdingselskabet.
Sagen angår i første række, om SKAT var berettiget til at tilbagekalde tilladelsen til A (skattesagen). Hvis tilbagekaldelsen var berettiget, er spørgsmålet, om LJ og Revisionsfirmaet R1 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab er erstatningsansvarlige for det tab, som A måtte have lidt som følge af revisionsvirksomhedens rådgivning til ham om generationsskifte, herunder om aktieombytningen (erstatningssagen).
Efter den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 13 kunne en aktionær med skattemyndighedernes godkendelse etablere en holdingstruktur ved skattefrit at ombytte sine aktier i et selskab med aktier i et andet selskab, jf. den dagældende fusionsskattelovs § 9 og § 11. Skattemyndighederne kunne efter aktieavancebeskatningslovens § 13 fastsætte særlige vilkår for godkendelsen. Det fremgår af forarbejderne til § 13, at formålet med bestemmelsen var at gøre det nemmere for selskaber og aktionærer at foretage omstruktureringer, idet den beskatning, der normalt indtræder også ved afståelse af aktier som led i omorganisering, udskydes til det tidspunkt, hvor værdien af aktierne faktisk realiseres. Ordningen med forhåndsgodkendelse har ifølge forarbejderne baggrund i artikel 11, stk. 1, litra a, i direktiv 90/434/EØF af 23. juli 1990 (fusionsskattedirektivet), hvorefter en medlemsstat kan afslå eller inddrage adgangen til at anvende direktivets artikel 4-10 om bl.a. skattefri aktieombytning, hvis aktieombytningen som hovedformål eller som et af hovedformålene har "skattesvig eller skatteunddragelse" (ved direktiv 2005/19/EF af 17. februar 2005 ændret til "skatteunddragelse eller skatteundgåelse").
Det fremgår af den ansøgning om skattefri aktieombytning, som LJ den 10. juli 2004 indgav til skattemyndighederne på vegne af A, at det var hensigten, at dennes søn, BA, som led i et generationsskifte gennem sit holdingselskab skulle nytegne yderligere aktiekapital i H1.1 A/S.
ToldSkats tilladelse til A blev givet med vilkår om, at han efterfølgende skulle anmelde ændringer i de forhold, der lå til grund for tilladelsen, i de første tre år efter ombytningens gennemførelse, som nærmere beskrevet i tilladelsen. Det var bl.a. et vilkår, at A skulle underrette ToldSkat, hvis der i øvrigt skete ændringer i forhold, der havde betydning for stillingtagen til, om tilladelsen kunne opretholdes.
Efter at godkendelsen var givet, tegnede BAs selskab, H1x ApS (tidligere H2 ApS), aktier i H1.1 A/S svarende til 49 % af den samlede aktiekapital. Betalingen for aktierne blev finansieret ved, at H1x ApS via H1 Holding A/S lånte tegningsbeløbet på 34.102.863 kr. af H1.1 A/S. Beløbet blev således på dagen for aktietegningen den 25. august 2005 overført via bankoverførsler fra H1.1 A/S til H1 Holding A/S og herefter til H1x ApS, som indbetalte beløbet for de nye aktier i H1.1 A/S. H1x ApS' tegning af aktier i H1.1 A/S blev således finansieret med lån fra H1.1 A/S. Højesteret tiltræder på denne baggrund, at finansieringen af aktietegningen var i strid med selvfinansieringsforbuddet i den dagældende aktieselskabslovs § 115, stk. 2.
Etablering af en holdingselskabsstruktur som led i forberedelsen af et generationsskifte udgør som udgangspunkt en forretningsmæssig begrundelse, der opfylder betingelserne for, at der efter aktieavancebeskatningslovens § 13 kan gives tilladelse til skattefri aktieombytning. Højesteret finder imidlertid, at skattefriheden efter § 13 ikke kan opnås ved en konstruktion, hvor der som led i det planlagte generationsskifte sker en aktietegning, der er finansieret i strid med en central, ufravigelig og strafbelagt selskabsretlig lovbestemmelse om forbud mod selvfinansiering. En sådan konstruktion må efter Højesterets opfattelse anses for at have som sit hovedformål eller som et af sine hovedformål at unddrage kapitalgevinstbeskatning, jf. fusionsskattedirektivets artikel 11, stk. 1, litra a.
Skattemyndighederne var efter det ovenfor anførte berettiget til at nægte A tilladelse til skattefri aktieombytning, hvis myndighederne på dette tidspunkt var blevet bekendt med, at finansieringen af den aktietegning, der var beskrevet i ansøgningen, og som indgik som en integreret del i det påtænkte generationsskifte, ville ske i strid med den dagældende aktieselskabslovs § 115, stk. 2.
Skattemyndighederne var ikke bekendt hermed på tidspunktet for tilladelsens meddelelse, idet der intet var oplyst herom i ansøgningen. A medvirkede efter tilladelsens meddelelse til, at finansieringen af den nævnte aktietegning skete med lån fra H1.1 A/S. Skattemyndighederne blev ikke underrettet om den påtænkte finansiering senest tre måneder inden dens gennemførelse, således at skattemyndighederne i overensstemmelse med det vilkår, der var stillet for tilladelsen, kunne tage stilling til, om tilladelsen skulle opretholdes. Der kunne ellers have været anledning til at underrette skattemyndighederne herom i forbindelse med ansøgningen om bindende ligningssvar af 25. april 2005 om kursværdien for nytegningen af aktier i H1.1 A/S.
Under disse omstændigheder, og da det, som A i øvrigt har anført, ikke kan føre til et andet resultat, tiltræder Højesteret, at SKAT var berettiget til at tilbagekalde sin tilladelse til skattefri aktieombytning.
Af de grunde, som landsretten har anført, tiltræder Højesteret, at LJ og Revisionsfirmaet R1 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab er erstatningsansvarlige for det tab, som A har lidt som følge af tilbagekaldelsen af tilladelsen til skattefri aktieombytning og den deraf følgende aktieavancebeskatning.
A har i overensstemmelse med Højesterets dom af 29. januar 2007 (UfR 2007.1104 H) opgjort sit tab som følge af tilbagekaldelsen af tilladelsen til skattefri aktieombytning under hensyn til, at der ved en skattefri aktieombytning alene ville være sket en udskydelse af skatten, og at det er usikkert, hvornår denne skattebyrde ville være blevet udløst. Som anført i den nævnte højesteretsdom må erstatningen herfor fastsættes skønsmæssigt med udgangspunkt i udgiften til finansieringen af skattebetalingen og under hensyn til bl.a. As alder og det oplyste om virksomhedens forhold. I den foreliggende sag må der ved fastsættelsen af erstatning tillige tages hensyn til, at skattekravet indeholder procenttillæg og morarenter, som skyldes, at aktieavanceskatten først blev opkrævet efter tilbagekaldelsen af tilladelsen i 2008. Heri skal dog fradrages den likviditetsfordel, som A har haft ved ikke at betale aktieavanceskatten tidligere.
Højesteret tiltræder efter en samlet vurdering, at erstatningen er fastsat til 5 mio. kr. Det tiltrædes endvidere, at der ikke er grundlag for at lempe kravet som følge af egen skyld hos A eller efter erstatningsansvarslovens § 24.
Herefter, og da der ikke er grundlag for at afskære A fra at kræve procesrente af erstatningskravet, skal LJ og Revisionsfirmaet R1 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab betale en erstatning til A på 5 mio. kr. med procesrente fra den 13. oktober 2009.
Højesteret stadfæster dommen med den tilføjelse, at LJ og Revisionsfirmaet R1 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab til A skal betale procesrente af 5 mio. kr. fra den 13. oktober 2009.
Landsrettens dom stadfæstes med den tilføjelse, at LJ og Revisionsfirmaet R1 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab solidarisk til A skal betale procesrente af 5 mio. kr. fra den 13. oktober 2009.
I sagsomkostninger for Højesteret skal A betale 400.000 kr. til Skatteministeriet.
I sagsomkostninger for Højesteret skal LJ og Revisionsfirmaet R1 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab solidarisk betale 200.000 kr. til A.
Sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.

matches: Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret


text:
af Morten Nissen og Thomas Thorup Larsen
Højesteret fastslog i afgørelse af 27. november 2019 i Vejstribesagen, at en konsortieaftale mellem to tilbudsgivere var i strid med konkurrencelovens regler om konkurrencebegrænsende aftaler. Få et overblik over, hvad man bør være særlig opmærksom på som følge af afgørelsen.
Vejdirektoratets udbud af vejmarkeringsopgaver
Vejdirektoratet iværksatte i 2014 et udbud vedrørende genmarkering af det statslige vejnet i perioden 2014-2017. Udbuddet omfattede vejmarkeringsopgaver i tre distrikter. Det var muligt for tilbudsgiverne at afgive delbud og dermed kun byde på et enkelt distrikt. Samtidig var det muligt for tilbudsgiverne at tilbyde en samlet rabat, hvis de vandt flere distrikter. Tildelingskriteriet var laveste pris.
Virksomhederne Eurostar Danmark A/S og LKF Vejmarkering A/S (nu GVCO A/S), som på dette tidspunkt var blandt de største entreprenører inden for vejmarkeringsopgaver, indgik en konsortieaftale med henblik på at kunne afgive tilbud på den udbudte opgave.
Udover konsortiet var der to andre virksomheder, der afgav tilbud på henholdsvis et og to distrikter. Konsortiet vandt udbuddet, da det havde afgivet den samlede set laveste pris på alle tre distrikter, men ikke på de enkelte distrikter. En af de forbigåede tilbudsgivere henvendte sig efterfølgende til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, der herefter indbragte sagen for Konkurrencerådet.
Konkurrencerådet traf i juni 2015 afgørelse om, at deltagerne i konsortiet havde overtrådt forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler ved at fastsætte priser og opdele markeder i forbindelse med afgivelsen af tilbuddet på Vejdirektoratets udbud. Deltagerne i konsortiet indbragte herefter Konkurrencerådets afgørelse for Konkurrenceankenævnet med påstand om ophævelse af afgørelsen. Konkurrenceankenævnet stadfæstede i april 2016 Konkurrencerådets afgørelse.
Konkurrenceankenævnets kendelse blev herefter indbragt for Sø- og Handelsretten. Deltagerne i konsortiet nedlagde påstand om ophævelse af Konkurrenceankenævnets kendelse, mens Konkurrencerådet havde påstået frifindelse. Sø- og Handelsretten traf afgørelse i sagen i 2018, hvor retten ikke fandt, at konkurrencemyndighederne havde løftet bevisbyrden for, at de to virksomheder kunne have løftet opgaven alene og dermed budt på dele af opgaven selv. Retten ophævede herefter Konkurrencerådet afgørelse.
Konkurrencerådet ankede Sø- og Handelsrettens dom til Højesteret i efteråret 2018, med påstand om frifindelse. Højesteret traf den 27. november 2019 afgørelse i sagen.
> Læs Bird & Birds tidligere omtale af Sø- og Handelsrettens dom i sagen
Højesteret behandlede først spørgsmålet om, hvorvidt Eurostar og GVCO var konkurrenter. Samarbejdsaftaler mellem konkurrerende virksomheder, der befinder sig på samme sted i omsætningskæden, vil normalt ikke anses for at få konkurrencebegrænsende virkninger, hvis de konkurrerende virksomheder ikke er i stand til selvstændigt at gennemføre den opgave, som samarbejdet vedrører. Højesteret fandt, at virksomhederne var konkurrenter, da det var ubestridt, at de hver især var i stand til at byde på i hvert fald et af de tre distrikter i udbuddet.
Herefter behandlede Højesteret spørgsmålet om, hvorvidt konsortieaftalen mellem Eurostar og GVCO havde til formål at begrænse konkurrencen. Højesteret lagde vægt på, at konsortieaftalen ikke havde karakter af et produktionssamarbejde eller i øvrigt lagde op til et samarbejde mellem parterne.
Højesteret fandt, at konsortieaftalen reelt angik afsætning af virksomhedernes individuelle tjenesteydelser igennem et fælles tilbud og en fælles prisfastsættelse på baggrund af en forhåndsfordeling af de tre distrikter i udbuddet. Aftalen eliminerede dermed konkurrencen mellem virksomhederne. På baggrund heraf fandt Højesteret det godtgjort, at konsortieaftalen havde haft et konkurrencebegrænsende formål, og aftalen er dermed omfattet af forbuddet i konkurrencelovens § 6 og TEUF artikel 101, stk. 1. Derudover fandt højesteret, at det ikke var godtgjort, at betingelserne for individuel fritagelse efter konkurrencelovens § 8 og TEUF artikel 101, stk. 3, var opfyldt.
Det er vigtigt for både virksomheder, der deltager i offentlige udbud og offentlige ordregivere, at være opmærksomme på Højesterets afgørelse i Vejstribesagen. Afgørelsen skærper både kravene til udformningen af udbudsmaterialet og tilbudsgivernes overvejelser inden indgåelsen af konsortieaftaler forud for afgivelse af tilbud. Bird & Bird giver her et overblik over, hvad man bør være særlig opmærksom på som følge af afgørelsen.
Virksomheder, der deltager i offentlige udbud, bør fremover være særligt opmærksomme på karakteren af det samarbejde, som deres konsortieaftale udgør. Hvorvidt en samarbejdsaftale mellem to eller flere virksomheder i forbindelse med et udbud formelt betegnes som en konsortieaftale eller en underleverandøraftale vil ikke have betydning for den konkurrenceretlige vurdering af samarbejdet, da vurderingen af samarbejdet angår indholdet og ikke formen.
Vurderingen af virksomhedernes samarbejde vil angå, hvorvidt parterne må anses for at være konkurrenter og indholdet af samarbejdsaftalen. Ifølge Højesterets afgørelse var det afgørende for vurderingen af, hvorvidt deltagerne i konsortiet var konkurrenter, at virksomhederne hver især havde været i stand til at afgive delbud. Derudover lagde Højesteret vægt på, at konsortieaftalen ikke indeholdt synergier, således at parterne ikke reelt ville have udført arbejdet sammen, men havde leveret deres egne ydelser hver for sig i hvert deres område.
Virksomheder bør derfor have for øje, når de indgår i et konsortium i forbindelse med afgivelse af tilbud på offentlige udbud, at deres samarbejde skal bidrage med noget mere, end det havde givet hvis de bød hver for sig.
Set fra den anden side af bordet, og således fra de offentlige ordregiveres side, giver dommen ligeledes stof til eftertanke.
En offentlig ordregiver bør således, for det første, være opmærksom på, at det rent faktisk er muligt at udelukke ansøgere og tilbudsgivere efter udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, hvis en ordregiver har tilstrækkelige plausible indikationer, der indikerer, at virksomheden har indgået aftaler med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning. Der er tale om en frivillig udelukkelsesgrund, hvilket betyder, at anvendelsen af denne udelukkelsesgrund skal være anført sammen med udbudsbekendtgørelsen.
Vælger en ordregiver at gøre brug af en frivillig udelukkelsesgrund, gælder dog, som ved de øvrige udelukkelsesgrunde, at ordregiver i så fald også er forpligtet til at påse, at ansøger/tilbudsgiver ikke er omfattet heraf, og her altså påse, om der er tiltrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at en ansøger/tilbudsgiver har indgået en aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning, jf. udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4. Dette princip er senest fastslået i Klagenævnet for Udbuds kendelse af 5. december 2019 i sagen Kailow Graphic A/S mod Moderniseringsstyrelsen, som netop omhandler pligten i forhold til § 137, stk. 1, nr. 4. Set med ordregiverøjne er det formentlig glædeligt at konstatere, at Klagenævnet i samme kendelse udtaler, at en ordregiver ikke derudover har pligt til at undersøge om et konsortium generelt er i strid med konkurrencereglerne, dvs. uanset om man har tilvalgt § 137, stk. 1, nr. 4.
Skulle den vindende tilbudsgiver på et senere tidspunkt blive ramt af de konkurrenceretlige regler, og kontrakten hermed blive kendt ugyldig, vil ordregiver rent kontraktuelt formentlig kunne gøre den vindende tilbudsgiver ansvarlig for det tab, som følger af, at en ydelse ikke kan leveres grundet tilbudsgivers brud på konkurrencereglerne. Det kan overvejes, om dette forhold bør adresseres i kontrakten, og om man herunder bør forholde sig til, om ordregiver i dette tilfælde vil eller ønsker, at kunne kræve mere end bare den negative kontraktsinteresse dækket, altså om der skal erstattes mere end bare udgiften til udbuddet.
Udover retten eller pligten til at undersøge eventuelle potentielle problemer i forhold til konkurrenceretten, kunne man som ordregiver også overveje hvilke elementer i et udbud, der kan gøre dette mere eller mindre egnet for konsortier at deltage i og afgive tilbud på. Højesteret lagde i sin afgørelse af, hvorvidt deltagerne i konsortiet kunne anses for at være konkurrenter, vægt på, at deltagerne hver især kunne have afgivet delbud på den samlede opgave.
En ordregivende myndighed bør derfor være opmærksom på, at opdelingen i flere små delkontrakter, som ellers flugter godt med udbudsloven intention om at åbne markedet for de små og mellemstore virksomheder, kan medføre en forøget risiko for de leverandører, som kunne ønske at gå sammen for at byde på det hele.
Et ønske om at tilgodese en eventuel konsortiedannelse ville modsætningsvis betyde, at en opgave ikke blev delt op i selvstændige delkontrakter for at kunne retfærdiggøre en virksomheds behov for at slå sig sammen med en anden. Har man som ordregiver et ønske om at se konsortier byde på opgaven, kunne dette altså være en vej, men det bør her erindres, at udbudslovens udgangspunkt er det modsatte, jf. udbudslovens § 49, stk. 2.
'Når Højesteret skiller vejen mellem konkurrence- og udbudsret'
Bird & Bird inviterer til udbudsretlig nytårskur den 23. januar 2020, som blandt andet indeholder oplægget 'Vejmarkeringssagen: Når Højesteret skiller vejen mellem konkurrence- og udbudsret'. Her vil partner i konkurrenceret Morten Nissen og partner i udbudsret Thomas Thorup Larsen sætte nærmere fokus på, hvilke overvejelser ordregiver bør have i forlængelse af højesterets afgørelse og hvordan man sænker risikoen for, at tilbudsgivere uforvarende kommer til at bryde konkurrencereglerne.
> Tilmeld dig Udbudsteamets nytårskur hos Bird & Bird her
6 timer siden 4/7/2020
13 timer siden 4/7/2020

matches: Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret


text:
Advokaten 4 - Ny kendelse om sagsomkostninger
Ny kendelse fra Højesteret betyder, at rettens afgørelse om sagsomkostninger i forligte sager kan kæres, medmindre parterne udtrykkeligt har frafaldet kære.
Højesteret har afsagt en kendelse (sag nr. 373/2007, afsagt 22. januar, 2008), der ændrer på hidtidig praksis om eventuel kære af rettens afgørelse vedrørende fastsættelse af sagsomkostninger i sager, hvor der er indgået forlig. Kendelsen har betydning for, hvordan forliget skal udformes i forhold til spørgsmålet om mulighed for eventuel kære af rettens afgørelse vedrørende sagsomkostninger.
Højesterets kendelse udspringer af en sag, hvor der var indgået forlig mellem sagens parter, og hvor det i det indgåede forlig var anført: “Det overlades til retten at tage stilling til sagsomkostningerne efter hver af parterne har haft anledning til at fremkomme med et indlæg.”
Byretten afsagde herefter kendelse, hvorefter det blev fastsat, at den ene af parterne skulle betale sagens omkostninger. Byrettens kendelse blev af den ene part kæret til landsretten, der afviste kæremålet, idet der ikke i det indgåede forlig var taget kæreforbehold.
Den kærende part kærede landsrettens kendelse til Højesteret.
Højesteret har afsagt kendelse med dissens – fem dommere mod to.
Højesterets afgørelse ændrer en praksis, der har været gældende siden 1955, idet Højesteret fastslår, at parten ikke ved forliget var afskåret fra at kære byrettens omkostningsafgørelse til landsretten, selvom der ikke i forliget var indsat et udtrykkeligt kæreforbehold.
Siden 1955 har Højesteret gentagne gange fastslået, at en omkostningsafgørelse, der er truffet af retten som led i et af parterne indgået forlig, kun kan kæres, hvis der er taget udtrykkeligt kæreforbehold.
I den konkrete sag blev det som led i parternes forlig overladt til retten at træffe afgørelse om sagsomkostninger, uden at der blev taget udtrykkelig stilling til spørgsmålet om adgangen til at kære rettens afgørelse.
I forarbejderne til lov nr. 554 af 24. juni 2005 om ændring af retsplejeloven og forskellige andre love (sagsomkostninger, retshjælp og fri proces) er forudsat, at praksis ændres, således at en rets afgørelse om sagsomkostninger i en sag, hvor det som led i et forlig er overladt til retten at træffe afgørelse om sagsomkostningerne, kan kæres efter samme regler som andre afgørelser om sagsomkostninger.
På den baggrund overvejede Højesteret, om der var grundlag for at ændre den ovennævnte retspraksis, og fandt, at den ordning, der er forudsat i forarbejderne, er hensigtsmæssig, således at rettens omkostningsafgørelse også i forligte sager kan kæres, medmindre parterne udtrykkeligt har frafaldet kære.
Med denne begrundelse ændrede flertallet i Højesteret den ovennævnte praksis og afsagde herefter kendelse om, at parten ikke ved forliget var afskåret fra at kære byrettens omkostningsafgørelse til landsretten, og sagen blev hjemvist til landsretten til prøvelse af byrettens omkostningsafgørelse.

matches: Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret


text:
Dom Arkiv - IntegraLaw
Er din open source-licensaftale nu også en open source-lincensaftale?
Med open source software har du adgang til kildekoden og kan ændre i den, men open source er ikke en beskyttet betegnelse, og du bør derfor være opmærksom på, hvad du reelt får. Open source-licensen er en aftale på lige fod med alle andre typer aftaler, din virksomhed har indgået og du skal derfor se [...]
Er din open source-licensaftale nu også en open source-lincensaftale?	piccoline	2017-06-17T12:39:12+00:00
Integra kunde vinder i Højesteret
Højesteret har givet en Integra kunde fuldt medhold i, at vores kunde ikke anvendte erhvervshemmeligheder, da han gjorde sin opfindelse og skrev sine patentansøgninger. Der er tale om en meget kompliceret og omfattende sag, der har verseret i mere end 6 år for domstolene. Sagen endte den 23. juni 2015 med fuld frifindelse af vores [...]
Integra kunde vinder i Højesteret	robert.adm	2016-04-01T07:58:23+00:00
Integra advokat oplægsholder på iværksætterkonference
Et af konferencens emner var samarbejde mellem iværksættere og etablerede virksomheder. Ud over Robert Jønsson fra Integra advokater deltog bl.a. Jens Ole Pedersen fra Philips Healthcare. Læs mere om konferencen her.
Integra advokat oplægsholder på iværksætterkonference	admin	2017-04-16T12:13:57+00:00
Integra kunde uberettiget bortvist ifølge Højesteret
Højesteret gav vores kunde medhold i at en bortvisning var uberettiget. Højesteret lempede til gengæld beviskravene for, at en afskedigelse ikke er i strid med ligebehandlingsloven i forhold til kendt praksis og den indankede dom. Højesteret nåede i sagen frem til, at da der var tale om en masseafskedigelse og da den ansattes projekt ikke [...]
Integra kunde uberettiget bortvist ifølge Højesteret	admin	2015-03-02T20:28:39+00:00


text:
Tidsbegrænset og på deltid
Højesteret fastslog, at et universitet havde handlet i strid med lov om tidsbegrænset ansættelse og derfor skulle betale 75.000 kr. i godtgørelse til fire lærere.
En arbejdsgiver må ikke behandle en deltidsansat medarbejder mindre gunstigt end sammenlignelige fuldtidsansatte, udelukkende fordi medarbejderen arbejder på deltid. Tilsvarende må en arbejdsgiver ikke behandle en medarbejder med en tidsbegrænset ansættelseskontrakt mindre gunstigt end sammenlignelige ansatte på tidsubegrænsede vilkår (fastansatte) udelukkende på grund af ansættelsesforholdets tidsbegrænsede varighed. I denne sag skulle Højesteret tage stilling til, om et universitet havde overtrådt deltidsloven og lov om tidsbegrænset ansættelse i forhold til fire medarbejdere, der i en årrække havde været ansat på tidsbegrænsede deltidskontrakter.
Sagen handlede om fire deltidsansatte undervisere, der i en årrække havde været ansat på et universitet med et timetal, der typisk lå mellem 300 og 400 timer pr. semester. Universitetet havde endvidere en række fastansatte videnskabelige medarbejdere på fuld tid. Begge typer af medarbejdere underviste på bacheloruddannelsen på lige fod, men de fastansatte varetog derudover forskellige andre forsknings- og undervisningsopgaver, herunder på overbygningsdelen.
Forud for efterårssemestret i 2014 fik de fire undervisere besked om, at universitetet ikke kunne tilbyde fortsat ansættelse under henvisning til, at det ville være i strid med reglerne om tidsbegrænset ansættelse at forlænge deres kontrakter mere end to gange. De fire undervisere sagsøgte universitetet, fordi de mente, at de var blevet behandlet ringere end de fastansatte.
Sagen kom for Østre Landsret, der tilkendte lærerne 25.000 kr. i godtgørelse efter lov om tidsbegrænset ansættelse.
En række brud
Underviserne gjorde med henvisning til deltidsloven gældende, at universitetet skulle anerkende, at de havde ret til pensionsbidrag, der forholdsmæssigt svarede til de pensionsbidrag, de fastansatte videnskabelige medarbejdere modtog. Højesteret frifandt – ligesom landsretten – universitetet for dette krav, med henvisning til at undervisernes stillinger ikke kunne sammenlignes med de stillinger, der gav ret til pensionsbidrag. Dette skyldtes blandt andet, at det af beskrivelsen af stillingsstrukturerne i Finansministeriets cirkulære fremgik, at der var forskel på stillingernes forskningsbaserede indhold.
Højesteret var dog enig med Østre Landsret i, at universitetet havde overtrådt lov om tidsbegrænset ansættelse, fordi underviserne kontinuerligt havde været ansat i den samme stilling.
I forhold til godtgørelsen lagde Højesteret vægt på, at der var tale om ”en række brud” på det forbud mod kontinuerlige tidsbegrænsede ansættelser i samme stilling, der er indeholdt i lov om tidsbegrænset ansættelse. Herudover lagde Højesteret vægt på, at fornyelserne af ansættelserne var sket i strid med de forudsætninger, der fulgte af Finansministeriets cirkulære om stillingsstrukturen, samt at universitetet – ved kontinuerligt at have fornyet ansættelserne – havde fået dækket sit løbende behov for løsning af de opgaver, underviserne varetog. Højesteret kom frem til, at godtgørelsen burde fastsættes til 75.000 kr. til hver af underviserne.
at Højesteret i sin vurdering af, om der var tale om sammenlignelige stillinger efter deltidsloven og lov om tidsbegrænset ansættelse, lagde vægt på beskrivelsen af strukturen af stillingerne i Finansministeriets cirkulære, og
at Højesterets udmåling af godtgørelsen for brud på lov om tidsbegrænset ansættelse blev foretaget på baggrund af en række konkrete omstændigheder, herunder at universitetet havde fornyet de tidsbegrænsede ansættelser en del flere gange end de tilladte to gange.

matches: Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret


text:
Fortolkningsbidrag fra Højesteret om sygdom og handicap – Mette Klingsten Advokatfirma
Fortolkningsbidrag fra Højesteret om sygdom og handicap
15/12/17 Mette Klingsten
Begrebet »handicap« skal fortol-kes således, at det omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb.
Højesteret har for nylig afsagt to domme, hvor spørgsmålet var, om der forelå handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Arbejdsgivere må ikke opsige medarbejdere, hverken direkte eller indirekte på baggrund af race, hudfarve, religion, politiske overbevisning, seksuelle orientering, alder, handicap, eller national, social eller etnisk oprindelse. Det er især spørgsmål om handicap og alder, der har givet anledning til fortolkningsproblemer.
Arbejdsgivere må ikke opsige medarbejdere på baggrund af blandt andet handicap. Dette er en del af forbuddet mod diskrimination i forskelsbehandlingsloven.
Forskelsbehandlingsloven indeholder ikke en definition på, hvad der er et handicap. Der er en række lidelser, som kan være et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, selv om medarbejderen ikke direkte har fortalt arbejdsgiveren, at der er tale om et handicap eller arbejdsgiveren ikke har opfattet lidelsen som et handicap.
Et handicap er en langvarig og diagnosticeret fysisk, psykisk eller intellektuel funktionsnedsættelse, som betyder, at den pågældende ikke kan arbejde på lige fod med andre medarbejdere.
Det vil være i strid med forskelsbehandlingsloven at opsige en medarbejder på grund af handicap, hvis medarbejderen er i stand til at varetage stillingen med forskellige tilpasninger.
Selv om sygdom ikke er det samme som et handicap, kan langvarigt sygefravær udvikle sig til et handicap. Det kan eksempelvis være tilfældet, hvis sygdommen bliver kronisk. I tilfælde af opsigelse i medfør af 120-dagesreglen skal man være opmærksom på, om der kan være tale om et handicap. I forrige nyhedsbrev omtalte vi en Højesteretsafgørelse fra 22. november 2017, hvor Højesteret tog stilling til beregningen af 120 sygedage ved deltidssygemelding. I den pågældende sag var det ikke gjort gældende, at der var tale om et handicap.
I to afgørelser fra 22. november 2017 har Højesteret taget stilling to sager om handicap.
Den første sag omhandlede en medarbejder, der i 2009 var udsat for en ulykke, som resulterede i et sprunget korsbånd i det ene knæ. Efter en kikkertundersøgelse oplevede hun en svær svimmelhed, der besværliggjorde udførslen af hendes arbejdsopgaver. Arbejdsgiveren forsøgte at imødekomme medarbejderens særlige behov med henblik på sikre hendes muligheder for at vende tilbage til arbejdspladsen, herunder færre arbejdsdage, hjemmearbejdsdage og hensyn til medarbejderens behandlingsforløb. Arbejdsgiveren afskedigede senere medarbejderen på grund af en upassende adfærd udvist under et møde, hvor medarbejderens tilbagevenden til arbejdspladsen blev drøftet.
Den anden sag omhandlede en medarbejder, der efter en hjerneoperation udviklede træthed, der invaliderede hende. Medarbejderen forsøgte trods den invaliderende træthed at opretholde en arbejdstid mellem 12 og 18 timer om ugen. Sygdommens karakter blev vurderet som i bedste fald som stationær og i værste fald som progressiv. Medarbejderen kunne derfor ikke genoptage sit fuldtidsarbejde. Arbejdsgiveren afskedigede efterfølgende medarbejderen som følge af det omfattende sygefravær. Efter afskedigelsen blev medarbejderen ved en speciallægeerklæring diagnosticeret med invaliderende træthed efter hjerneoperationen.
Det afgørende spørgsmål var i begge sager, hvorvidt der i overensstemmelse med hidtidig dansk retspraksis omkring fortolkningen af handicapbegrebet skulle foreligge en lægeligt diagnosticeret sygdom på opsigelsestidspunktet. Højesteret udtalte i begge sager, at det efter EU-Domstolens praksis ikke er en betingelse for, at der foreligger et handicap i direktivets forstand, at funktionsbegrænsningen skyldes en sygdom, der er lægeligt diagnosticeret. Højesteret fastsatte i forlængelse heraf, at det må bero på en vurdering af samtlige af sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om medarbejderen på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for handicappet i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.
Højesteret udtalte endvidere i den første sag, at det var bevist, at medarbejderen ikke kunne vende tilbage på arbejdspladsen. Derudover havde virksomheden imødekommet medarbejderens særlige behov ved at tilbyde passende hjælpeforanstaltninger i overensstemmelse med kravet i forskelsbehandlingslovens § 2a, der tilstrækkelig lettede mulighederne for at vende tilbage til arbejdspladsen. Højesteret lagde derfor til grund, at afskedigelsen af medarbejderen ikke var begrundet i hendes sygdom eller sygefravær, men i hendes upassende adfærd overfor arbejdsgiveren. Der var derfor ikke tale om en opsigelse i strid med forskelsbehandlingsloven.
Højesteret lagde i den anden sag til grund, at medarbejderens træthed var omfattet af handicapbegrebet, og arbejdsgiveren burde have vidst, at medarbejderen var handicappet. Herudover, så havde arbejdsgiveren ikke overholdt sin pligt efter forskelsbehandlingslovens § 2a til at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger, der kunne lette medarbejderens tilbagevenden til arbejdspladsen. Medarbejderen forsøgte at informere arbejdsgiveren yderligere om symptomerne ovenpå hjerneoperationen og forsøgte også at etablere kontakt mellem hjerneskadecentret og arbejdsgiveren. Højesteret fandt, at opsigelsen derfor var i strid med forbuddet om forskelsbehandling på grund af handicap, blandt andet fordi arbejdsgiveren (en bank) ikke havde opfyldt sin pligt til at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger.
Det kan efter Højesterets afgørelse i de to sager især konkluderes, at det fortsat ikke er diagnosen på opsigelsestidspunktet, der er afgørende, men om den pågældende funktionsnedsættelse af fysisk, mental eller psykisk karakter som i samspil med forskellige barrierer, kan hindre medarbejderen i at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre medarbejdere, og funktionsnedsættelsen er af lang varighed. Højesteret udtalte, at der ikke i tidligere sager havde været anledning til at tage stilling til, om der kunne være tale om handicap, hvis funktionsbegrænsningen ikke skyldes en sygdom, der er lægeligt diagnosticeret.
Godtgørelserne for opsigelser i strid med forskelsbehandlingsloven udmåles efter samme principper som godtgørelser efter ligebehandlingsloven (graviditet, barsel, forældre- eller fædreorlov), og det vil sige, at godtgørelserne udmåles til 6, 9 eller 12 måneders løn, typisk baseret på medarbejderens anciennitet.
I praksis opleves det ofte, at det er spørgsmålet, om der er tale om et handicap, der kan give anledning til udfordringer samt spørgsmålet om tilpasningsforanstaltninger. Arbejdsgiveren har pligt til at tilpasse arbejdspladsen til den handicappede medarbejder, så medarbejderen kan fungere i stillingen på lige fod med andre ikke-handicappede medarbejdere, men tilpasningerne må ikke udgøre en uforholdsmæssigt stor byrde for arbejdsgiveren.
Det kan derfor ofte være fornuftigt at gennemføre en høring, herunder inddrage kommunen, ikke mindst, hvis der er tale om en medarbejder i et fleksjob, før man gennemfører en opsigelse af en medarbejder, der måske lider af et handicap. Skulle det komme til at en sag, kan det blive afgørende om arbejdsgiveren har foretaget tilpasninger (eller har undersøgt muligheden for at foretage tilpasninger) når det skal afgøres, om det var i orden at opsige medarbejderen.

matches: Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret


text:
Den forurenede parcelhusgrund – U 2009.1729 H
Højesterets dom i sag 535/2006 afd.1. Refereret af andre i U 2009.1729 H.
Tema: Skjulte mangler ved fast ejendom, tidspunktet for beregningen af forholdsmæssigt afslag.
Køber erhvervede et parcelhus af sælger i 1998, men i 2000 blev hele ejendommen konstateret forurenet i henhold til jordkvalitetskravene i jordforureningsloven. Det medførte blandt andet, at køber ikke kunne holde køkkenhave, ligesom det blev frarådet at lade børn lege på grunden. Køber krævede forholdsmæssigt afslag af sælger i anledning af manglen, men inden sagen var afsluttet, blev jordforureningsloven ændret, således at begrænsningerne kun gjaldt for 25 % af ejendommen. Den resterende del af ejendommen ansås kun for "lettere forurenet" og var ikke underlagt ligeså strenge restriktioner. Sagen for Højesteret kom derfor til at handle om, hvilket tidspunkt, der skulle danne grundlag for beregningen af det forholdsmæssige afslag.
Højesteret, der stadfæstede landsrettens grunde, fandt, at det forholdsmæssige afslag skulle fastsættes på baggrund af forholdene i 1998, hvor køber erhvervede parcelhuset, og hvor værdiforringelsen var væsentligt større. Ved beregningen af det forholdsmæssige afslag tog Højesteret således ikke hensyn til de efterfølgende ændringer af jordforureningsloven, men fastsatte det forholdsmæssige afslag til en skønnet værdi af, hvad det ville have kostet at udbedre manglen i 1998.
Forholdsmæssigt afslag er en misligholdelsesbeføjelse, som køber kan påberåbe sig overfor for mangler, der medfører en konstaterbar værdiforringelse. Der kan derfor ikke gives forholdsmæssigt afslag ved forsinkelse. Forholdsmæssigt afslag er en hensigtsmæssig løsning, når køber ikke har interesse i at hæve købet, og hvor køber heller ikke kan kræve erstatning, fordi sælger ikke har handlet ansvarspådragende i relation til manglen.
Ved et forholdsmæssigt afslag får køber et afslag i købesummen svarende til forskellen mellem varens værdi med manglen og varens værdi som mangelfri. Forholdsmæssigt afslag har sit primære anvendelsesområde i relation til fast ejendom, men mangler ved fast ejendom har imidlertid ofte karakter af skjulte mangler, som først konstateres flere år efter købet af ejendommen. Skjulte mangler kan give anledning til problemer i relation til forholdsmæssigt afslag, fordi der kan argumenteres for flere forskellige tidspunkter som grundlag for beregningen —købstidspunktet, tidspunktet for opdagelse af manglen eller eventuelt et helt tredje tidspunkt.
Valget af tidspunkt får betydning, hvis der er sket ændringer i manglens værdiforringelse, idet afslaget vil opgøres forskelligt afhængigt af det valgte tidspunkt. Ændringerne kan skyldes en helt vilkårlig omstændighed, for eksempel en lovændring eller en ændring i markedsvilkårene, og valget af tidspunkt kommer til at afgøre, om det i den konkrete sag er køber eller sælger, der skal bære konsekvensen af ændringen. Hovedregel er, at leveringstidspunktet ligges til grund for beregningen af forholdsmæssigt afslag. Problemstillingen og hovedreglen illustreres af U 2009.1729 H.
I afgørelsen fandt Højesteret, at det forholdsmæssige afslag skulle beregnes på baggrund af værdiforringelsen i 1998, som var tidspunktet for købers erhvervelse af et parcelhus. Højesteret valgte altså købstidspunktet, og understregede dermed hovedreglen om, at det er leveringstidspunktet, der ligges til grund for beregningen af forholdsmæssigt afslag. Sælger havde gjort gældende, at en sådan opgørelse ville resultere i en uberettiget berigelse for køber, fordi et afslag beregnet på baggrund af forholdene i 1998 blev større end den faktiske værdiforringelse på tidspunktet for sagens afgørelse. Højesteret afviste, at berigelsesgrundsætningen gav grundlag for at fravige hovedreglen om leveringstidspunktet, og køber fik tilkendt et afslag svarende til udbedringsomkostningerne på købstidspunktet.
Sagen illustrerer, at et forholdsmæssigt afslag som det helt klare udgangspunkt beregnes på baggrund af værdiforringelsen på leveringstidspunktet. Efterfølgende ændringer i værdiforringelsen i op eller nedgående retning vil ikke blive taget i betragtning, uanset at afslagets størrelse herefter forekommer som enten en berigelse eller en skuffelse for henholdsvis køber eller sælger.
I U 2009.1729 H tog Højesteret stilling til, hvilket tidspunkt, der skulle lægges til grund for beregning af købers forholdsmæssige afslag, når der sker efterfølgende ændringer i manglens værdiforringelse. I sagen betød en ændring af jordforureningsloven, at forureningen på en parcelhusgrund havde en større værdiforringelse på købstidspunktet end på tidspunktet for sagens afgørelse, men Højesteret fastslog, at det var købstidspunktet, der var det afgørende tidspunkt for beregningen af det forholdsmæssige afslag.
Med afgørelsen understreger Højesteret hovedreglen om, at det er værdiforringelsen på leveringstidspunktet, der danner grundlag for beregningen af et forholdsmæssigt afslag i relation til skjulte mangler, idet Højesteret afviste, at det udgjorde en uberettiget berigelse, at opgørelsesmetoden medførte, at køber tilkendtes et større afslag end den faktiske værdiforringelse.
På baggrund af afgørelsen kan konstateres, at leveringstidspunktet som absolut hovedregel danner grundlag for beregningen af forholdsmæssigt afslag, og at berigelsesgrundsætningen ikke danner grundlag for at fravige dette udgangspunkt. Med andre ord er der ikke hjemmel til at indeksere/regulere et forholdsmæssigt afslag på grund af efterfølgende ændringer i værdiforringelsen.


text:
Advokaten 1 - Mange ankesager giver bonus
Kan det betale sig at anke sagen? Michael Gøtze har for Advokaten set på årets hitliste over domme, der dømmes som skæverter af de højere instanser.
Af lektor ph.d. Michael Gøtze, Københavns Universitet, Det Juridiske Fakultet
Det gav anledning til hævede øjenbryn i det juridiske fagmiljø i sommeren 2008, da tal fra Højesterets embedsregnskab fra det foregående år viste, at højesteretsdommerne i to ud af tre ankesager kom frem til et andet resultat end det, som dommerne i Sø- og Handelsretten havde fundet rigtigst.
Selv om alle med kendskab til jura ved, at retsanvendelse ofte er tæt knyttet til de fremlagte fakta og er produkter af konkret afvejning og avanceret juridisk finmekanik, var dette en usædvanlig høj omgørelsesprocent.
For at nuancere billedet offentliggjorde Sø- og Handelsretten en uddybende oversigt over ankesager fra både Sø- og Handelsretten og landsretterne. I det følgende kastes der lys over udvalgte nøgletal i denne oversigt. Formålet er at belyse omfanget af Højesterets ændrede afgørelser i civile ankesager, som udgør en meget vigtig del af domstolenes arbejde. Endvidere belyser artiklen landsretternes underkendelser af domsresultatet i ankesager fra byretter. Også disse tal er interessante, da landsretterne efter domstolsreformen ofte fungerer som endestationer og “små højesteretter”. Selv om der er mange tal og flere mulige forklaringer på omgørelsesmønstrene, kan man generelt konkludere, at jura er alt andet end en eksakt videnskab. Det fremgår også, at domstolsreformen betyder, at langt færre af landsretternes afgørelser indbringes for Højesteret.
Højesteret uddeler smæk
Som landets højeste domstol skal Højesteret ikke kun løse de forelagte tvister men også afsige principielle domme med mere generel rækkevidde. Højesteretsdommerne lægger spor ud for de øvrige dommere og for juridisk praksis i det hele taget.
Rent kvantitativt behandler Højesteret et mindre antal sager end de øvrige retter og kan altså anvende flere faglige og intellektuelle ressourcer i overvejelserne om sagernes udfald. De indbragte ankesager er desuden oprullet og drøftet mindst én gang før, hvad der ideelt set giver et godt udgangspunkt for fokus på juraen. Også de involverede advokater må antages at være endnu bedre forberedt end ved det første slag i retten.
Disse praktiske forhold kan selvsagt være en del af den grundlæggende forklaring på, at mange sager får et andet udfald hos Højesteret end ved de lavere retsinstanser. Der kan dog også være andre forklaringer, som f.eks. at Højesteret har en anden retsopfattelse end de øvrige aktører. Uanset hvad er tallene i sig selv interessante som pejlemærker. De seneste nøgletal er fra 2007 og kan ses i nedenstående tabel.
Civile ankesager i Højesteret Ankeprocent
Ankeprocent
Vestre Landsret 28%
Østre Landsret 25%
Figur 1: Ankeprocenter og omgørelsesprocenter i Højesteret i civile sager i 2007. Kilde: Oversigt over ankesager fra Sø- og Handelsretten (årene 2004 til 2007), offentliggjort juli 2008 på www.domstol.dk.
Det er klart, at Højesterets høje omgørelsesprocent i forhold til Sø- og Handelsrettens sager er bemærkelsesværdig. I de 26 ankesager, som blev indbragt for Højesteret, ændrede Højesteret sagsudfaldet i 16 sager, hvad der giver den nævnte omgørelsesprocent på 62. Både retsafgifter og kaffeudgifter i pauserne mellem retsmøderne i Højesteret var med andre ord godt givet ud.
For at give sin version af sagen har Sø- og Handelsretten i en pressemeddelelse fra 9. juli 2008 peget på en række forhold, der hører med i et panorama over sagernes skæbne. For det første understreger retten, at det relativt lille antal ankesager betyder, at meget få sagers udsving med hensyn til ændring eller stadfæstelse i Højesteret giver store procentuelle udsving. Desuden har man fra rettens side fremhævet, at cirka 90 procent af Sø- og Handelsrettens samlede mængde af hovedforhandlede sager ender med det resultat, som Sø- og Handelsretten når frem til. Det til lejligheden opgjorte “bruttotal” indbefatter altså alle sager, dvs. ikke kun ankesager, men også de mange “uankede” sager, som finder deres endelige afgørelse i retslokalerne i Sø- og Handelsretten.
Som kommentar kan man sige, at der uden tvivl er en vis statistisk usikkerhed. Dette gælder for så vidt i forhold til alle tal. Det er også rigtigt, at der både i relative og absolutte tal ankes færre sager fra Sø- og Handelsretten end fra de to landsretter.
Ankeprocenten var 21 i 2007 i sø- og handelssager, mens 25-28 procent af sagerne fra Vestre- og Østre Landsret blev sendt videre til Højesteret. På den anden side kan man bemærke, at Højesteret også i 2004 og 2005 fandt anledning til at ændre Sø- og Handelsrettens afgørelser i mere end hver anden ankesag. Det er uanset hvad et højt tal. Kun året 2006 kan måske siges at en være relativt god årgang for Sø- og Handelsretten, da Højesterets omgørelsesprocent her landede på 30.
I forhold til en bruttoopgørelse af alle sager kan man endvidere indvende, at både Vestre- og Østre Landsret til sammenligning i så fald ligger betydeligt over Sø- og Handelsrettens cirka 90 procent. Det er derfor samlet set vanskeligt at komme udenom, at der synes at være en væsentlig forskel på glassene i de juridiske briller i Sø- og Handelsretten og Højesteret.
Dette kan skyldes forskelle i tilskæringen af faktum og i de konkrete afvejninger. Det kan også bero på helt forskellige retsopfattelser. Den retsopfattelse, som er udslagsgivende for den juridiske dommer og de to sø- og handelskyndige dommere, er en anden end højesteretsdommernes opfattelse. Den høje omgørelsesprocent er i så fald en udfordring for Sø- og Handelsretten, som man må forholde sig fagligt og indholdsmæssigt til.
I forhold til landsretterne behandlede Højesteret i alt 171 ankesager i 2007, hvor resultatet i de 36 sager blev helt eller delvis ændret, svarende til en omgørelsesprocent på 20-22. For både Vestre- og Østre Landsret gælder, at året 2007 – dvs. første år efter domstolsreformen – fremviser det bedste slutresultat i en række år, idet begge landsretterne tidligere har måttet bide et højere antal underkendelser i sig.
I 2004 blev næsten 40 procent af Østre Landsrets ankesager ændret af storebror i Prins Jørgens Gård, mens året 2006 blev bundskraberen for Vestre Landsret med en tilsvarende omgørelsesprocent. I det indbyrdes kapløb mellem Viborg og København har de to landsretter dog i 2007 stort set det samme facit, idet landsdommerne i cirka 80 procent af ankesager har kunnet notere en stadfæstelse af deres dom efter forelæggelsen for de fem eller flere højesteretsdommere.
Landsretter korrigerer byretter
Også landsretternes omgørelsesprocenter i forhold til byretterne er nyttige pejlemærker. Der sker ingen officiel afrapportering af disse tal, men Domstolsstyrelsen har til brug for denne artikel beredvilligt videregivet en række relevante og illustrative oplysninger.
Der anvendes en lidt anden systematik end i forhold til Højesteret, men de grundlæggende nøgletal er alligevel sammenlignelige. Der foreligger omgørelse, når landsdommerne følger appellantens påstand helt eller delvis. I statistikken sondres der mellem almindelige ankesager (bolig, økonomisk værdi mv.) og ankesager om ægteskab og forældremyndighed. Landsretternes omgørelsesprocenter i 2007 kan sammenskrives som vist på nedenstående tabel.
Civile ankesager ved landsretterne
Almindelige ankesager
Ægteskab og forældremyndighed etc. 19%
I alt ankesager 26% 32% 29%
Figur 2: Landsretternes omgørelsesprocenter i civile sager i 2007. Kilde: Domstolsstyrelsen.
Som det ses, ligger landsretternes omgørelsesprocenter højest i de almindelige ankesager.
De to landsretter ændrer byretternes juridiske resultat i mere end hver tredje almindelige ankesag. Rent kvantitativt er der mange ankesager, så den statistiske usikkerhed er her beskeden. Landsretterne behandlede i 2007 efter det oplyste 901 almindelige ankesager, hvoraf appellanten kunne vende hjem fra retssalen med en hel eller delvis sejr i 312 sager. Der er langt flere almindelige ankesager end ægteskabssager etc. Der foreligger også tal fra 1. halvår af 2008, hvor billedet er det samme som i 2007. Den samlede omgørelsesprocent ligger stabilt på de cirka 30.
Det er i sig selv interessant, at landsretterne procentuelt omgør flere ankesager end Højesteret. En generel og mulig delforklaring på dette omgørelsesmønster kan være, at landsretterne er kollegiale retter, mens byretterne som hovedregel er enkeltmandsdomstole. Tre hjerner tænker ofte bedre end én.
Dog giver domstolsreformen vide muligheder for kollegial behandling også i byretterne, så denne forskel er måske ved at udspille sin rolle.
En anden – lidt mere faglig – forklaring på de ændrede resultater kan være, at byretterne efter reformen i 2007 har behandlet en række offentligretlige sager, som de ikke tidligere har prøvet kræfter med. Tidligere kørte en del forvaltningssager jo uden om byretterne og startede i landsretten. Byretterne er således på mange måder ved at indhøste nye erfaringer.
Domstolene og klageinstanser
Med hensyn til domstolsbedømmelsen af sager, der er truffet af sagkyndige klagenævn inden for de administrative rekurssystemer, offentliggør flere af disse klagenævn af egen drift interessante fakta om sagsudfaldet ved domstolene.
Det gælder f.eks. skattesager og sociale sager, hvor det i det administrative system er henholdsvis Landsskatteretten og Ankestyrelsen, der håndterer og afgør klager fra borgerne over de ansvarlige myndigheder. Flere af disse nævn har domstolslignende træk, men klagenævnene er formelt set ikke domstole. Det følgende vedrører altså, hvad man fra et dommersynspunkt kan kalde eksterne omgørelsesprocenter.
I forhold til skattesager oplyses det i Landsskatterettens årsrapport fra 2007, at der blev anlagt 317 retssager. De 307 med skatteyderen som sagsøger. Det fremgår videre, at domstolene i 15 sager ud af 294 domstolssager gav skatteyder/sagsøger fuldt eller overvejende medhold. Det svarer til en omgørelsesprocent på kun 5. I de resterende 95 procent af sagerne var domstolene altså enige med Landsskatteretten. Her er spørgsmålet det omvendte: Hvorfor ændrer domstolene så sjældent afgørelserne?
En delforklaring kan være, at domstolene som udgangspunkt har stor respekt for Landsskatterettens sagkundskab og skatteretlige resultater. I forhold til sociale sager viser tabellerne fra Ankestyrelsen, at domstolene i 2007 gav borgeren medhold i 12 ud af i alt 192 retssager, hvad der svarer til en omgørelsesprocent på 6. Både de skatteretlige og sociale sager er dog ret heterogene sagskategorier, og der er flere mellemregninger, som her udelades af regnestykket. Det konstateres for så vidt blot ud fra tallene, at det bestemt ikke er nemt at vinde en retssag mod landets skattemyndigheder og sociale myndigheder.
Systemet fungerer generelt – måske
De mange usikkerhedsmomenter til trods indeholder både de domstolsinterne og eksterne omgørelsesprocenter interessant grundstof om domstolenes arbejde med civile sager. Man kan håbe, at oplysningerne fremover kan samles og anskueliggøres i de årlige afrapporteringer som led i en åben formidling af domstolenes arbejde.
I forhold til Sø- og Handelsretten vil det i de kommende år vise sig, om der er tale om overgangsfænomener i forbindelse med domstolsreformen, eller om der er tale om en grundlæggende faglig diversitet i dommernes tilgang til, hvad der anses for gældende ret.
Selv om en meget høj omgørelsesprocent giver anledning til eftertanke, er det på et generelt plan et sundhedstegn, at domstolene prøver sagerne indgående og når frem til forskellige bevisresultater og konkrete afvejninger i en række tilfælde. Ankesystemet arbejder og fungerer.
Reelt kan en meget lav omgørelsesprocent nemlig også give anledning til eftertanke. Det kan måske især være problematisk, hvis domstolenes stadfæstelser kan tolkes som havende en bestemt partsorientering som f.eks. i skattesagerne, hvor myndighederne generelt må siges at have en markant bedre prognose som vinder af sagen end borgeren. Jura er ikke en eksakt videnskab, og både lavere domstolsinstanser og rekursinstanser må generelt og ideelt forvente at få omgjort en vis portion af deres afgørelser af Højesteret. Dommere dømmer forskelligt.