text:
Skat.dk: Online kasino - datterselskab på Malta - ledelsens sæde - fast driftssted - udbytte
11 Apr 2014 13:48
25 Mar 2014 13:06
13-6533680
Online kasino, Malta, ledelsens sæde, fast driftssted, skattefrit udbytte
Skatterådet bekræfter, at et datterselskab på Malta ikke vil være fuldt skattepligtigt til Danmark, idet datterselskabet har ledelsens sæde på Malta, men bemærker dog, at dette er under forudsætning af, at serviceaftale eller andre aftaler, der indgås mellem det danske moderselskab og det maltesiske datterselskab ikke medfører, at daglig ledelse reelt udføres i Danmark.
Skatterådet bekræfter, at datterselskabet ikke vil have fast driftssted i Danmark.
Skatterådet bekræfter, at udbytte fra det maltesiske datterselskab er skattefrit. Derimod kan Skatterådet ikke bekræfte, at refunderet selskabsskat (skattegodtgørelse) fra Malta er skattefrit.
Den juridiske vejledning 2014-1, afsnit C.D.10.2.2.
Kan det bekræftes, at selskabet B Limited efter implementeringen af den beskrevne struktur ikke vil være fuldt skattepligtig til Danmark, da selskabet har ledelsens sæde på Malta, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 6?
Kan det bekræftes, at selskabet B Limited efter implementeringen af den beskrevne struktur ikke har fast driftssted i Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a?
Kan det bekræftes, at A A/S vil kunne modtage skattefrit udbytte fra B Limited, og herunder ikke bliver beskattet af selskabsskat refunderet fra Malta, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2?
Ja. Se dog SKATs indstilling og begrundelse.
A A/S ønsker at udbyde online kasinovirksomhed i udlandet via en international licens - en såkaldt ".com-licens" - der udstedes af spillemyndigheden på Malta, se www.lga.org.mt.
I denne forbindelse vil A A/S etablere et aktieselskab på Malta - B Limited, der skal eje .com-licensen og drive den internationale online kasinovirksomhed via en international kasinohjemmeside rettet mod udenlandske kunder.
Om de enkelte selskaber bemærkes følgende:
A A/S skal som underleverandør til B Limited skal udføre følgende opgaver:
Rådgivning om strategi- og forretningsudvikling
Controller-funktion, herunder sikring af målsætninger og rapportering til A A/S' bestyrelse
Udvikling af kasinoplatform og website-funktionalitet
Udvikling af teknologiløsninger fra samarbejdspartnere for alle markeder.
Der indgås serviceaftale mellem A A/S og B Limited vedrørende de anførte ydelser. SKAT kan lægge til grund, at de anførte ydelser vil blive afregnet på armslængdevilkår mellem selskaberne.
B Limited:
Dette driftsselskab vil eje.com-licensen og etableres som anført på Malta.
Selskabet skal stå for ledelse, drift og udvikling af B Limiteds aktiviteter og i det hele opbygningen af virksomheden på Malta.
Selskabets primære opgaver vil inkludere:
Ledelse og drift af hjemmesiden
Markedsføring og salg vedrørende .com-licensen
Kunderekruttering
Kundeservice samt kundeloyalitet (CRM)
Udvikling af website og marketingdesign
Sikring af overholdelsen af Maltas online kasinolicensforpligtelser (såsom identificering af kasinospillere og overvågning og rapportering i tilfælde af hvidvask af penge m.v.)
Alle ovennævnte aktiviteter vil fysisk foregå på Malta og blive udført af medarbejdere med bopæl på Malta.
IT-/teknisk drift, herunder teknisk drift af hjemmesiden, outsources til uafhængige selskaber, og der vil ikke være nogen IT-afdeling i B Limited.
Selskabets ledelse vil bestå af en lokalt bosiddende maltetisk director samt en general manager, der ligeledes er bosiddende på Malta.
Selskabets daglige ledelse vil således i det hele foregå på Malta, og al ledelses- og administrativt arbejde vil fysisk og faktisk blive udført på Malta.
Directors ansvar vil være fokuseret på de økonomiske aspekter af virksomheden i B Limited, såsom betalinger, regnskabsaflæggelse og rapportering samt i øvrigt daglig ledelse af virksomheden. Director vil herunder være selskabets tegningsberettigede, jf. Memorandum of Association og Articles of Association for B Limited.
Følgende fremgår af Memorandum of Association, pkt. 6, Directors:
6.1. The business of the Company shall be managed by the Board of Directors of the Company who may exercise all such powers of the Company as are not required to be exercised by the Company in General Meeting by the Companies Act (Cap. 386 of the Laws of Malta, "the Act") or by the Memorandum and Articles of Association of the Company, or in respect of which specific provision is otherwise made.
6.2. The Board of Directors shall consist of not less than one (1) and not more than five (5) directors.
6.3. The director of the Company is X, holder of passport no.________.
Følgende fremgår af Articles of Association, pkt. 8, Directors (uddrag):
8.3. The power of the Board of Directors to bind the Company and undertake obligations and liabilities on behalf of the Company shall not be limited.
8.8. Meetings of the Board of Directors shall be held in Malta or in such other place or by such other means as may be decided by the Board.
General manager får ansvar for den daglige drift i B Limited, herunder medarbejderansvaret.
Det forventes således, at B Limited udvikler sig fra 4 - 5 medarbejdere ved opstart til mindst 25 medarbejdere 2 til 3 år efter opstart.
General manager er endnu ikke ansat, men stillingsbeskrivelse for General Manager er udarbejdet.
Følgende fremgår af stillingsbeskrivelsen for General Manager (uddrag):
B Limited is being built from scratch and it is your overall responsibility to hire the right team leaders / department managers and expand the organization from you being the first staff to a 22 - 25 staff company two till three years from start. You must have extensive team leader and people management skills in order to accomplish what the shareholder wants.
Your focus will be marketing and especially affiliate marketing and above the line gaming marketing. Once customers arrive and sign up we will need the operation to convert and retain customers in the best and most productive way possible - this area is a focus for you too.
Finance and book keeping responsibility is partly yours, this will be the company directors and company secretary managing such. The functions of finance and book keeping will be outsourced early stage.
Knowledge exchange and synergies will be ongoing.
Making sure international knowledge exchange is being turned into business and product development for both our Malta and Danish casino operations
Work towards targets and KPI's setup and agreed with the owners
Be able to bring targets and KPI's into the organization motivating and supporting the team in order to realizing the overall results
Det følger af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, at dansk skattepligt påhviler selskaber, der er hjemmehørende i Danmark. Efter selskabsskattelovens § 1, stk. 6, bliver et selskab anset for at være hjemmehørende i Danmark, hvis selskabet er registret i Danmark, eller ledelsen har sæde i Danmark.
Selskabsskattelovens § 1, stk. 6, hviler på OECD?s modeloverenskomsts art. 4, stk. 3. I kommentaren til OECD?s modeloverenskomst anføres det, at sædet for den virkelige ledelse er det sted, hvor de afgørende ledelsesmæssige og forretningsmæssige beslutninger, der er nødvendige for virksomhedens forretningsmæssige udøvelse, i det væsentlige træffes. Alle relevante kendsgerninger og omstændigheder skal undersøges for at afgøre stedet for ledelsens sæde.
Der lægges efter fast praksis først og fremmest vægt på den daglige ledelse af selskabet. Selskabet vil således blive anset for hjemmehørende i Danmark, hvis direktionen har sæde i Danmark. I det omfang bestyrelsen forestår den reelle daglige ledelse af selskabet, er stedet for bestyrelsens sæde af væsentlig betydning for vurderingen af, om selskabet er hjemmehørende i Danmark. Der kan henvises til bl.a. TfS 1998.607 H og SKM2013.649.SR.
Hvor ledelsen af B Limited har sit sæde, beror på en konkret vurdering af de faktiske forhold i selskabet.
B Limited vil som nævnt have en på Malta bosiddende director samt en generel manager, ligeledes bosiddende på Malta, som skal varetage den daglige ledelse af selskabet. Selskabets ansatte vil tilsvarende være bosiddende på Malta og udføre deres arbejde på Malta. Der henvises tillige til stillingsbeskrivelsen for General manager, der er vedlagt anmodningen som bilag 2.
Henset til den beskrevne ledelsesstruktur og udførelsen af alt ledelses- og administrativt arbejde på Malta af der bosiddende personer, er det vores vurdering, at den daglige ledelse af selskabet sker på Malta, hvorfor spørgsmål 1 skal besvares med "ja".
Begrebet fast driftssted skal som udgangspunkt fortolkes i overensstemmelse med artikel 5 i OECDs modeloverenskomst med tilhørende kommentarer, jf. Den juridiske vejledning 2013-2, afsnit C.D.1.2.2
Definitionen af fast driftssted i artikel 5 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Malta, jf. lov nr. 1030 af 23. december 1998, er i alt væsentligt identisk med OECD´s modelkonvention.
Det følger af kommentarerne til modeloverenskomstens artikel 5, stk. 1, at definitionen af et fast driftssted indeholder følgende betingelser:
Det følger af kommentarerne til modeloverenskomstens artikel 5, stk. 5, at et foretagende skal anses at have et fast driftssted i en stat, hvis der dér er en person, som under visse betingelser handler på foretagendets vegne, selvom foretagendet ikke har et fast driftssted i henhold til artikel 5, stk. 1. Sådanne personer kan være enten fysiske personer eller selskaber.
Betingelserne for at være omfattet af artikel 5, stk. 5 er, at personen har en fuldmagt til at indgå kontrakter på foretagendets vegne, og faktuelt benytter denne fuldmagt gentagende gange. Opfyldes de nævnte betingelser, kan der statueres fast driftssted for foretagendet, medmindre personen, der har fuldmagten, kan kvalificeres som en "uafhængig agent" i henhold til artikel 5, stk. 6.
Hvorvidt B Limited har skatteretligt fast driftssted i Danmark, beror på en konkret vurdering af de faktiske forhold vedrørende selskabet.
B Ltd vil ikke leje/eje lokaler i Danmark, og alle ansatte vil have arbejdssted i selskabets lokaler på Malta. B Ltd vil ikke have nogen form for repræsentation i Danmark, og selskabets spil-server vil befinde sig udenfor Danmark.
Der henvises til bl.a. SKM2011.828SR. Her blev et internationalt spillefirma, der tilbyder forskellige former for onlinespil på internettet, ikke anset for at have fast driftssted i Danmark, da firmaet efter det oplyste (i) hverken faktisk eller retligt havde råden over forretningslokaler, kontorer o. lign. i Danmark, (ii) serveren var placeret uden for Danmark, og (iii) selskabet ikke havde planer om at ansætte medarbejdere bosiddende i Danmark.
Henset til det ovenfor anførte er det vores vurdering, at B Ltd ikke vil have fast driftssted i Danmark, hvorfor spørgsmål 2 skal besvares med "ja".
Det følger af selskabsskattelovens § 13, at et dansk selskab kan modtage udbytte skattefrit fra et datterselskab, hvis der er tale om datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier i henhold til aktieavancebeskatningsloven. Hertil gælder dog en række særlige undtagelser, som efter spørgers opfattelse ikke er relevante i nærværende sammenhæng.
Udbytte fra B Ltd vil efter spørgers opfattelse klart være skattefrit for A A/S, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, og spørgsmålet er alene stillet på grund af det særlige "imputations-system", som finder anvendelse på Malta. Det maltetiske skattesystem indeholder således et såkaldt skattegodtgørelsessystem ("imputation system"). I moder-/datterselskabsforhold som det foreliggende fungerer systemet på den måde, at B Limited ved udlodning af udbytte til moderselskabet, A A/S indledningsvist betaler 35 % i maltetisk selskabsskat, hvorefter A A/S modtager de resterende 65 %. Herefter vil A A/S imidlertid som følge af moder-/datterselskabsforholdet modtage refusion fra Malta af de 35 %, som er betalt i selskabsskat på Malta. Herved reduceres udbytteskatten på Malta reelt til 0 %.
Det er vores opfattelse, at den refunderede selskabsskat fra Malta på samme måde som det i øvrigt modtagne udbyttebeløb skal kvalificeres som skattefrit udbytte i henhold til selskabsskattelovens § 13.
Der henvises til "Noter af marts 2012 til dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Malta vedrørende skatter af indkomst", side 12, samt bemærkningerne til lovforslag om indgåelse af dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem regeringen i Kongeriget Danmark og regeringen i republikken Malta (1998/1 LSF 102). Af sidstnævnte fremgår, at den reelle skattebetaling i relation til udbytte i moder/datterselskabsforhold bliver 0, og at en aktionær skal medregne såvel det udloddede udbyttebeløb samt den underliggende selskabsskat betalt i Malta - som altså efterfølgende refunderes til moderselskabet - i den skattepligtige indkomst. Hvis skattegodtgørelsen medregnes til den skattepligtige indkomst, bliver den reelle skattebetaling i relation til udbytte i moder/datterselskabsforhold ikke 0, og dette ville være i strid med bemærkningerne til nævnte lovforslag.
Samtidig har Skattedepartementet omkring det tidligere britiske skattegodtgørelsessystem udtalt, at (vores understregning):
"En dansk aktionær, der modtager udbytte fra et britisk selskab, til den danske indkomstopgørelse skal medregne den skattegodtgørelse, som modtages fra Storbritannien, idet denne anses som en del af det modtagne udbytte fra Storbritannien".
Modtaget skattegodtgørelse i dansk skatteretlig kontekst skal defineres som udbytte i relation til reglerne om lempelse for udenlandsk indkomst, og må også defineres som udbytte i relation til ligningslovens § 16 A. En skiftende vurdering af samme retlige begreb, er efter vores opfattelse klart uhjemlet. Enten er skattegodtgørelsen udbytte, eller også er skattegodtgørelsen ikke udbytte, og dette må gælde i alle relationer.
Hvis skattegodtgørelsen ikke kan anses som udbytte, må det overvejes nærmere, om modtagelse af skattegodtgørelsen er skattepligtig selskabsindkomst for det modtagende danske selskab. Det er vores opfattelse, at dette ikke er tilfældet, jf. nærmere nedenfor.
Et skattegodtgørelsessystem som det maltetiske er et særligt "selskabsskattesystem", hvorved nogen eller al skat betalt af et selskab på Malta, kan tilbageføres til selskabets aktionær i form en refusionsbetaling (tax credit), hvorved skatten på udbyttet reduceres. Et imputationssystem som det maltesiske og det tidligere britiske, som Skattedepartementet forholdt sig til i den ovenfor anførte udtalelse, er karakteriseret ved, at en del af det udloddende selskabs skattebetaling henføres til aktionæren som en del af aktionærens skat ("imputation"):
"Dividend imputation is a corporate tax system in which some or all of the tax paid by a company may be attributed, or imputed, to the shareholders by way of a tax credit to reduce the income tax payable on a distribution. In comparison to the classical system, it reduces or eliminates the tax disadvantages of distributing dividends to shareholders by only requiring them to pay the difference between the corporate rate and their marginal rate."
Det udbytteudloddende selskab har således betalt en del af den modtagende aktionærs skat, hvilken skat det udbyttemodtagende selskab så efterfølgende helt eller delvist kan få tilbagebetalt fra den maltetiske stat. Systemet svarer i denne henseende til en kildebeskatning, idet Malta til aktionæren (A A/S) refunderer den af aktionæren for meget betalte maltesiske skat (idet aktionæren ikke er skattepligtig til Malta af udbyttet).
Refusionen medfører, at aktionæren ender med at oppebære et udbyttebeløb svarende til det fulde udloddede udbytte, helt i overensstemmelse med at aktionæren ikke er skattepligtig til Malta af udbyttet.
Refusionsbetalingen er derfor heller ikke skattepligtig indkomst efter maltesisk ret, idet den er refusion til aktionæren af aktionærens skat, som foreløbigt afregnet af det udloddende selskab på vegne af aktionæren.
Tilsvarende er en sådan refusionsbetaling heller ikke skattepligtig selskabsindkomst efter dansk skatteret. Et dansk selskab bliver heller ikke beskattet i tilfælde, hvor f.eks. for meget udenlandsk indeholdt kildeskat tilbagebetales fra fremmede stater. Dette skyldes, at der netop ikke er tale om en "indtægt", men om en refusionsbetaling, som indebærer at den endeligt oppebårne indtægt (her: udbyttet) forhøjes med den refunderede kildeskat, hvorefter den endelige indtægt beskattes efter de for denne gældende regler (her: som skattefrit udbytte).
Der kan i den forbindelse tillige henvises til en nylig afsagt dom fra Højesteret, hvor Højesteret ligeledes - i anden sammenhæng - tog stilling til et "skattesystem", som på samme måde som det maltetiske skattegodtgørelsessystem ikke har sidestykke i dansk ret.
I denne sag udtalte Højesteret følgende:
"den skattemæssige virkning (...) skal bedømmes efter danske skatteregler (...). Bedømmelsen efter danske skatteregler skal ske på grundlag af den retlige kvalifikation efter tysk aktieselskabsret, der således indgår i bedømmelsen som faktum".
Sagen omhandlede et dansk moderselskab, der var sambeskattet med sit helejede tyske datterselskab og dettes tyske datterselskab. Det tyske moderselskab og dettes tyske datterselskab havde efter de tyske selskabsretlige regler om "Organschaft" indgået en såkaldt resultatoverførselsaftale. Efter de tyske skatteregler indebar etableringen af et "Organschaft", at det tyske datterselskabs underskud blev henført til moderselskabet, således at selskaberne blev stillet som ved en slags sambeskatning. De danske skattemyndigheder havde nu anset et beløb, som det tyske moderselskab i henhold til den nævnte aftale havde overført til datterselskabet til udligning af dettes regnskabsmæssige underskud som et skattepligtigt tilskud for datterselskabet (på det relevante tidspunkt, indeholdt dansk skattelovgivning endnu ikke regler om skattefrie koncerntilskud), der ikke var fradragsberettiget som en driftsomkostning for det tyske moderselskab. Som en konsekvens heraf blev sambeskatningsindkomsten for det danske moderselskab forhøjet af de danske skattemyndigheder.
Højesteret fandt derimod, at det tyske datterselskabs virksomhed i overensstemmelse med den tyske ordning om "Organschaft" ved den danske skatteretlige bedømmelse måtte anses som drevet for det tyske moderselskabs regning, idet bedømmelsen efter danske skatteregler i henhold til Højesteret skal ske på grundlag af den retlige kvalifikation efter tysk aktieselskabsret, der således indgår i den danske bedømmelse som et faktum.
Da det maltetiske skattegodtgørelsessystem - ligesom det tyske "Organschaft" - netop ikke har sidestykke i dansk ret, skal bedømmelsen efter danske skatteregler således også i det foreliggende tilfælde ifølge Højesteret ske på grundlag af den retlige kvalifikation efter maltetisk ret, og ikke ud fra en isoleret fortolkning af dansk skatteret.
Efter maltetisk skatteret er der ingen tvivl om, at også godtgørelsen af den maltetiske skat af bruttoudbyttet ikke beskattes som almindelig selskabsindkomst, men derimod betragtes som en skattefri refusion og indgår i aktionærens udbytte.
Det er vores vurdering, at A A/S skal medregne såvel det umiddelbare udbytte som refunderet maltesisk selskabsskat som udbytte, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, hvorfor spørgsmål 3 skal besvares med "ja".
Det ønskes bekræftet, at selskabet B Limited efter implementeringen af den beskrevne struktur ikke vil være fuldt skattepligtig til Danmark, da selskabet har ledelsens sæde på Malta, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 6?
Selskaber og foreninger m.v. omfattet af stk. 1, nr. 2-6, anses for hjemmehørende her i landet, hvis selskabet eller foreningen m.v. er registreret her i landet eller har ledelsens sæde her i landet. Bestemmelsen i 1. pkt. finder dog ikke anvendelse på et selskab eller en forening m.v., som er omfattet af fuld skattepligt i en fremmed stat efter denne stats skatteregler, hvis Danmarks dobbeltbeskatningsoverenskomst med den pågældende stat medfører, at Danmark skal lempe dobbeltbeskatning af indkomst fra et fast driftssted i den pågældende stat ved at nedsætte den danske skat af denne indkomst med et større beløb end det beløb, der er betalt i skat af denne indkomst i den pågældende stat.
Lov nr. 312 af 17/5 1995 (L35 1994/95)
TfS 1998.607 H
Selskab, der udvidede aktiekapitalen, skulle betale kapitaltilførselsafgift, da den egentlige ledelse havde sæde i Danmark. Højesteret udtalte, at selskabets egentlige ledelse må forstås således, at hovedvægten skal lægges på, hvor selskabets daglige ledelse varetages, hvilket almindeligvis er direktionen.
SKM2009.545.SR
Skatterådet svarer bekræftende på, at A ApS ved flytning af ledelsens sæde til Schweiz vil blive anset for skattemæssigt hjemmehørende i Schweiz.
A havde etableret et holdingselskab og et driftsselskab på Malta, hvor driftsselskabets aktivitet var drift af et online poker-community. Skatterådet kunne bekræfte, at holdingselskabet og driftsselskabet ikke var skattemæssigt hjemmehørende i Danmark i medfør af selskabsskattelovens § 1, stk. 6.
Cirkulære nr. 82 af 29/5 1997, pkt. 2.1.1
I de af Danmarks dobbeltbeskatningsoverenskomster, der bygger på OECD-modeloverenskomsten, anses selskaber m.v. i tilfælde af dobbeltdomicil for hjemmehørende i den stat, hvor selskabets ledelse har sit sæde, jf. modeloverenskomstens art. 4.3. Bedømmelsen af, om et selskab har ledelsens sæde i Danmark efter denne bestemmelse, foretages ud fra de ovenfor anførte retningslinier, jf. modeloverenskomstens art. 3.2.
B Limited vil blive indregistreret på Malta. Selskabet vil derfor kun blive omfattet af fuld skattepligt til Danmark, hvis selskabets ledelse har sæde i Danmark, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, jf. stk. 6.
Hvis alle møder og beslutninger vedrørende selskabets forhold reelt foregår i udlandet, vil udgangspunktet være, at ledelsens virkelige sæde ikke er i Danmark. Se bl.a. cirkulære nr. 82 af 29/5 1997, pkt. 2.1.1.
SKAT anser ikke, at B Limited vil være fuldt skattepligtig til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 6.
SKAT har ved vurderingen henset til det beskrevne om B Limited's aktiviteter og selskabets ledelsesstruktur, hvoraf det kan konkluderes, at udførelsen af alt ledelses- og administrativt arbejde - herunder alle møder og beslutninger vedrørende selskabets forhold - vil blive udført på Malta af der bosiddende personer.
Ved vurderingen har SKAT dog forudsat, at serviceaftalen, eller andre aftaler, der indgås mellem A A/S og B Limited ikke medfører, at daglig ledelse af B Limited reelt udføres i Danmark.
SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja, se dog SKATs indstilling og begrundelse".
Det ønskes bekræftet, at selskabet B Limited efter implementeringen af den beskrevne struktur ikke har fast driftssted i Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a?
a) udøver et erhverv med fast driftssted her i landet, jf. dog stk. 6. (...)
OECDs modeloverenskomst, artikel 5
1. I denne overenskomst betyder udtrykket "fast driftssted" et forretningssted, hvor et foretagendes virksomhed helt eller delvis udøves.
OECD's kommentar til art. 5 om definitionen af fast driftssted
3. Det kunne muligvis anføres, at den generelle definition også i et vist omfang skulle omtale det andet karakteristikum for et fast driftssted, på hvilket der tidligere var lagt nogen vægt, nemlig at driftsstedet skal have produktiv karakter - det vil sige bidrage til foretagendets overskud. Denne vej er ikke fulgt i den foreliggende definition. Inden for en veldrevet virksomhedsorganisations rammer går man ud fra, at hver del bidrager til helhedens produktivitet. Deraf følger ikke nødvendigvis i alle tilfælde, at et bestemt driftssted er et fast driftssted, selv om det set i organisationens brede sammenhæng har en "produktiv karakter", hvortil overskud med rimelighed kan henføres med henblik på beskatning inden for et givet territorium (se kommentaren til stk. 4).
32. Personer, hvis aktiviteter kan medføre et fast driftssted for foretagendet, er såkaldte repræsentanter, det vil sige personer, der uanset om de er ansatte eller ej, ikke er uafhængige repræsentanter omfattet af stk. 6. Sådanne personer kan være enten fysiske personer eller selskaber og behøver ikke være hjemmehørende i, eller have et forretningssted i den stat, i hvilken de udfører arbejde for foretagendet. Det ville ikke have været i de internationale økonomiske forbindelsers interesse at bestemme, at opretholdelse af enhver afhængig person ville medføre "fast driftssted" for foretagendet. En sådan behandling skal begrænses til personer, som under hensyn til omfanget af deres bemyndigelse eller karakteren af deres virksomhed i særlig grad forpligter foretagendet i forretningsvirksomhed i vedkommende stat. Stk. 5 går derfor ud fra, at kun personer, der har fuldmagt til at indgå kontrakter, kan føre til fast driftssted for det foretagende, der benytter dem. I så fald har personen tilstrækkelig fuldmagt til at forpligte foretagendets deltagelse i forretningsvirksomhed i vedkommende stat. Anvendelsen af udtrykket "fast driftssted" i denne sammenhæng forudsætter, at denne person benytter denne fuldmagt gentagne gange og ikke blot i isolerede tilfælde.
36. Hvor et foretagende i en kontraherende stat driver erhvervsvirksomhed gennem en mægler, kommissionær eller anden uafhængig repræsentant, kan det ikke beskattes i den anden kontraherende stat med hensyn til denne virksomhed, hvis repræsentanten handler inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomheds rammer (se pkt. 32 ovenfor). Selv om det er klart, at en sådan repræsentant, som repræsenterer et enkelt foretagende, ikke kan udgøre et fast driftssted for det udenlandske foretagende, er stk. 6 indsat i artiklen for klarheds skyld og for at understrege dette.
37. En person vil kun falde inden for stk. 6's anvendelsesområde, det vil sige, han vil ikke udgøre et fast driftssted for det foretagende, på hvis vegne han handler - hvis
han er uafhængig af foretagendet både juridisk og økonomisk, og
han handler inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomheds rammer, når han handler på foretagendets vegne.
OECD's kommentar til art. 5 om definitionen af fast driftssted ved E- handel
42.1 Det har været diskuteret, om den blotte anvendelse af computerudstyr i et land i forbindelse med e-handel kan udgøre et fast driftssted. Dette rejser en række spørgsmål i relation til artiklens bestemmelser.
42.2 Medens en lokalitet, hvor automatiseret udstyr anvendes af et foretagende, kan udgøre et fast driftssted i det land, hvor udstyret befinder sig (se nedenfor), er det nødvendigt at foretage en sondring mellem computerudstyr, der kan opstilles på en lokalitet, og således under visse omstændigheder kan udgøre et fast driftssted, og data og software, der anvendes af, eller lagres på, dette udstyr. En internet website, der er en kombination af software og elektroniske data, udgør f.eks. ikke i sig selv et rørligt formuegode. I forbindelse med en website kan man derfor ikke tale om nogen lokalitet, der kan udgøre et "forretningssted", da der ikke er "indretninger såsom lokaler eller i visse tilfælde maskineri eller udstyr" (se pkt. 2 ovenfor), for så vidt angår software og data, der udgør websiten. På den anden side er den server, på hvilken websiten er lagret og som gør websiten tilgængelig, udstyr, der fysisk befinder sig på en lokalitet, og denne lokalitet kan udgøre et "fast forretningssted" for det foretagende, der opererer serveren.
42.3 Sondringen mellem en website og den server, på hvilken den er lagret og anvendes, er vigtig, da det foretagende, der opererer serveren, kan være forskelligt fra det foretagende, der udøver forretningsvirksomhed gennem websiten. Det er f.eks. almindeligt, at den website, gennem hvilken et foretagende udøver sin virksomhed, lagres på en server, der tilhører en internetudbyder (ISP). Selv om det vederlag, der betales til internetudbyderen i henhold til et sådant arrangement, kan være beregnet på grundlag af den diskplads, der anvendes til at lagre software og data, der er nødvendige for websiten, medfører disse kontrakter typisk ikke, at serveren og den lokalitet, hvor denne befinder sig, er til rådighed for foretagendet (se pkt. 4 ovenfor), selv om foretagendet har kunnet bestemme, at dets website skal lagres på en bestemt server på en bestemt lokalitet. I dette tilfælde har foretagendet endog ikke en fysisk tilstedeværelse på lokaliteten, da websiten ikke er et rørligt formuegode. I disse tilfælde kan foretagendet ikke anses for at have erhvervet et forretningssted som følge af arrangementet. Hvis imidlertid foretagendet, der udøver forretningsvirksomhed gennem en website, har en server til sin egen disposition (hvis f.eks. foretagendet ejer (eller leaser) og opererer den server, på hvilken websiten er lagret), kan det sted, hvor serveren befinder sig, udgøre et fast driftssted for foretagendet, hvis de andre betingelser i artiklen er opfyldt.
42.4 Computerudstyr på en given lokalitet kan kun udgøre et fast driftssted, hvis det opfylder kravet om at være "fast". Hvad angår en server er det relevante ikke, om det er muligt at flytte serveren, men om den rent faktisk flyttes. For at udgøre et fast forretningssted skal en server befinde sig på et bestemt sted i et tilstrækkeligt langt tidsrum til at blive fast, jf. stk. 1.
A er et spillefirma, der tilbyder forskellige former for onlinespil via internettet. Selskabet er hjemmehørende og har hovedkontor i X-land, hvor selskabet har opnået spillelicens hos den lokale spillemyndighed. Selskabets hovedaktiviteter foregår i X-land, hvor også alle beslutninger træffes. Efter liberaliseringen af det danske spillemarked påtænker A, at ansøge Spillemyndigheden om spillelicens i Danmark. Selskabet agter ikke at etablere et kontor i Danmark og selve spillet afvikles via en dansk website fra en server, der fysisk er placeret uden for Danmark. Skatterådet kunne bekræfte, at A ikke får fast driftssted i Danmark, og at selskabet følgelig ikke bliver begrænset skattepligtig her i landet.
Den Juridiske Vejledning 2013-2, afsnit C.D.1.2.2
I henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a påhviler der skattepligt for selskaber, der har hjemsted i udlandet, hvis de udøver et erhverv med fast driftssted i Danmark.
Begrebet 'fast driftssted' i dansk skattelovgivning fortolkes som udgangspunkt i overensstemmelse med artikel 5 i OECD's modeloverenskomst. Se bl.a. Den Juridiske Vejledning 2013-2, afsnit C.D.1.2.2.
Under hensyn til, at
B Limited, hverken retligt eller faktisk, vil have rådighed over forretningslokaler i Danmark,
at alle ansatte vil have arbejdssted i selskabets lokaler på Malta, og
at selskabets spil-server vil befinde sig udenfor Danmark,
er det SKATs opfattelse, at B Limited ikke vil udøve erhverv fra et kontor eller lignende fast driftssted i Danmark, jf. definitionen i OECDs modeloverenskomst, artikel 5, stk. 1.
Ud fra det oplyste vil B Limited ikke have en repræsentant i Danmark, der har og sædvanligvis udøver en fuldmagt til at indgå aftaler i B Limited's navn. På denne baggrund anser SKAT heller ikke, at B Limited får fast driftssted i Danmark på grund af reglen om afhængige agenter, som defineret i OECDs modeloverenskomst, artikel 5, stk. 5.
B Limited vil således ikke have fast driftssted i Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.
Det ønskes bekræftet, at A A/S vil kunne modtage skattefrit udbytte fra B Limited, og herunder ikke bliver beskattet af selskabsskat refunderet fra Malta, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2?
2) Udbytte, som de i § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 j, 3 a-5 b, nævnte selskaber og foreninger m.v. modtager af aktier eller andele i selskaber omfattet af § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 j, 3 a-5 b, eller selskaber hjemmehørende i udlandet. Dette gælder dog kun udbytter af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B. Bestemmelsen i 1. pkt. omfatter ikke udbytter, hvor det udbyttegivende selskab har fradrag for udbytteudlodningen, medmindre beskatningen i udlandet frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater. Bestemmelsen i 1. pkt. omfatter heller ikke udbytte, i det omfang et datterselskab på et lavere ejerniveau har haft fradrag for udbytteudlodningen, uden at fradraget er modsvaret af beskatning af udbytteudlodningen til et mellemliggende niveau, og kildebeskatningen af udbytteudlodningerne i ingen af de mellemliggende niveauer har skullet frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2011/96/EU. Bestemmelsen i 1. pkt. omfatter ikke udbytte vedrørende aktier som nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 19. Bestemmelsen i 1. pkt. finder tilsvarende anvendelse, hvis udbyttemodtageren er et tilsvarende selskab eller en forening m.v. som nævnt i § 2, stk. 1, litra a, og selskabet eller foreningen m.v. er hjemmehørende i en fremmed stat, der er medlem af EU eller EØS, på Færøerne eller i Grønland eller en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Ved bedømmelsen af, om et selskab eller en forening m.v. som nævnt i § 2, stk. 1, litra a, opfylder betingelsen i 2. pkt., medregnes samtlige aktiebesiddelser, som selskabet eller foreningen m.v. har i det udbyttegivende selskab.
Stk. 1. Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7.
Stk. 3. Datterselskabsaktierne anses for ejet direkte af de af moderselskabets (mellemholdingselskabets) direkte og indirekte aktionærer, som er omfattet af selskabsskattelovens § 1, § 2, stk. 1, litra a, eller §§ 31 A eller 32, fondsbeskatningslovens § 1 eller ligningslovens § 16 H, og som i ethvert led mellem aktionæren og mellemholdingselskabet ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det underliggende selskab. Det gælder dog kun, hvis følgende betingelser alle er opfyldt:
Stk. 6. Ved indeholdelse af udbytteskat efter kildeskattelovens § 65 i tilfælde, hvor en selskabsaktionær efter stk. 3 anses for at eje aktier i underliggende selskaber direkte, forpligtes selskabsaktionæren til betaling af et beløb svarende til skatteværdien af selskabsaktionærens andel af det udloddede udbytte til mellemholdingselskabet. Betalingen har ingen skattemæssige konsekvenser for betaleren eller modtageren.
Stk. 7. Datterselskabsaktier, jf. stk. 1, omfatter ikke konvertible obligationer og tegningsretter til konvertible obligationer.
Stk. 1. Ved koncernselskabsaktier forstås aktier, hvor ejeren og det selskab, hvori der ejes aktier, er sambeskattede efter selskabsskattelovens § 31 eller kan sambeskattes efter selskabsskattelovens § 31 A. Ved koncernselskabsaktier forstås desuden aktier, hvor en fond m.v. og det selskab, hvori der ejes aktier, er koncernforbundne, jf. selskabsskattelovens § 31 C, og hvor selskabet kan indgå i en sambeskatning.
Stk. 3. Koncernselskabsaktier, jf. stk. 1, omfatter ikke konvertible obligationer og tegningsretter til konvertible obligationer.2)
Stk. 1. Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4.
Dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og Malta, artikel 10, stk. 2
Rådets direktiv 2011/96/EU af 30. november 2011
(3) Formålet med dette direktiv er at fritage udbytte og andre udlodninger af overskud, som datterselskaber betaler til deres moderselskaber, for kildeskat, og at afskaffe dobbeltbeskatning af sådanne indkomster på moderselskabets niveau.
Artikel 7, pkt. 2
Dette direktiv berører ikke anvendelsen af interne bestemmelser eller bestemmelser i henhold til overenskomster, der har til formål at ophæve eller lempe økonomisk dobbeltbeskatning af udbytter, især bestemmelser om betaling af skattegodtgørelse til udbyttemodtagerne.
Lovforslag L 84 (2010/2011)
Det følger af selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, at udbytter af datterselskabsaktier er skattefrie.
Dette medfører, at et dansk moderselskab skattefrit kan modtage udbytter fra udlandet, når det danske moderselskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, og når den udenlandske kildebeskatning skal frafaldes eller nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og det pågældende land.
Dette udgangspunkt fraviges imidlertid, hvis det udbyttegivende selskab har fradrag for udbytteudlodningen. I givet fald er udbyttet kun skattefrit, hvis kildebeskatningen i udlandet frafaldes eller nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet.
Et dansk selskab indskyder 1 mio. kr. (hybrid kapital) i et australsk datterselskab. Danmark anser den indskudte hybride kapital for at være egenkapital for det australske selskab, hvorfor betalinger vedrørende kapitalen vil være udbytte. Hvis Australien anser den hybride kapital for at være gæld for det australske selskab, vil betalingerne være fradragsberettigede renter (samt evt. afdrag). Australien vil med andre ord give fradrag for rentebetalinger, mens Danmark - uden bestemmelsen i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, 3. pkt., - ville anse betalingen for at være skattefrit udbytte.
Bestemmelsen i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, 3. pkt., medfører, at udbyttet bliver skattepligtigt. Bestemmelsen kan imidlertid omgås ved at indskyde et selskab mellem det australske selskab og det danske selskab, så det umiddelbart udbyttegivende selskab ikke har haft fradrag for udlodningen.
Det foreslås derfor, at der indsættes et ekstra punktum i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, hvorefter udbytteudlodninger ikke er skattefrie, i det omfang et datterselskab på et lavere ejerniveau har haft fradrag for udbytteudlodningen. Også i dette tilfælde vil udbyttet dog være skattefrit, hvis en udenlandsk kildebeskatning på et mellemliggende ejerniveau har skullet frafaldes eller nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet.
Lovforslag L 23 (2008/2009) - Bilag 15 - Henvendelse fra FSR
Skatteministeriets kommentarer til lovforslagets § 1, nr. 24 og 25 - Ad. eksempel 4:
Et "imputation tax system", hvor udbyttemodtageren får tilbagebetalt en del af selskabets skattebetaling, kan ikke anses for et skattesystem, hvor der gives fradrag for udbytteudlodningerne.
Bemærkninger til dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og Malta (L 102 af 25/11 1998), artikel 10
Litra b) er udformet under hensyntagen til det særlige maltesiske skattegodtgørelsessystem.
Efter bestemmelsen må den maltesiske skat af udbyttets bruttobeløb ikke overstige den skat, der kan pålignes den fortjeneste, hvoraf udbyttet er udbetalt.
Udbytteskatten og skattegodtgørelsen beregnes på følgende måde:
En aktionær medregner såvel det udloddede udbyttebeløb som den underliggende selskabsskat til sin skattepligtige indkomst. Der beregnes herefter skat af udbyttets bruttobeløb. I denne skat refunderes den betalte selskabsskat helt, hvis der er tale om moder-/datterselskabsforhold, og med 2/3 i andre tilfælde, når aktionæren er udenlandsk.
I moder-/datterselskabsforhold bliver den reelle skattebetaling således 0. Malta tager et beløb, der svarer til den underliggende selskabsskat af udbyttets bruttobeløb, modregner den selskabsskat, som det udloddende selskab allerede har betalt, og aktionæren modtager et udbytte efter skat, der svarer til det udloddede.
Skatterådet fandt, at ligningslovens § 33, stk. 1, giver spørger hjemmel til at fradrage skat betalt til den maltesiske stat af udbytter fra et på Malta beliggende holdingselskab i den danske aktieindkomstskat med maksimalt den på Malta betalte skat eller den del af den danske skat, der falder på udbyttet. Spørger kan alene få lempelse for den skat, der er pålignet ham personligt på Malta. Spørger kan ikke få lempelse for skat, der er pålignet det udloddende selskab på Malta. Spørger kan alene få lempelse for nettoskatten på udbyttet, det vil sige for pålignet udbytteskat på Malta fratrukket skattegodtgørelse modtaget fra Malta. Der kan i den forbindelse henvises til den praksis, som blev anvendt ved fortolkning af den dagældende Dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og Storbritannien, da Storbritannien havde et skattegodtgørelsessystem. Denne praksis er beskrevet i Ligningsvejledningen 1997, afsnit D.E., Storbritannien, artikel 10: Skattedepartementet har udtalt, at en dansk aktionær, der modtager udbytte fra et britisk selskab, til den danske indkomstopgørelse skal medregne den skattegodtgørelse, som modtages fra Storbritannien, idet denne anses som en del af det modtagne udbytte fra Storbritannien. Den i Storbritannien modtagne skattegodtgørelse skal ikke indgå i skatte- og nedslagsberegningen her i landet, som sker i henhold til danske skatteregler, da skattegodtgørelsen hverken er en forskudsskat, der kan godskrives aktionæren, eller en betalt skat i DBO'ens forstand.
Skatterådet bekræfter, at et dansk moderselskab kan modtage skattefrit udbytte fra dets irakiske datterselskab, idet betingelsen herfor er opfyldt, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, stk. 1.
S1 Holding A/S, et dansk moderselskab, var sambeskattet med sit helejede tyske datterselskab, S2 Deutschland GmbH, og dettes helejede tyske datterselskab, S2 GmbH. Det tyske moderselskab og det tyske datterselskab havde i medfør af de tyske selskabsretlige regler om "Organschaft" indgået en resultatoverførselsaftale, hvorved datterselskabet forpligtede sig til at overføre sit overskud til det tyske moderselskab, mod at det tyske moderselskab forpligtede sig til at udligne datterselskabets underskud. Efter de tyske skatteretlige regler indebar etablering af et "Organschaft", at det tyske datterselskabs underskud blev henført til moderselskabet, således at selskaberne blev stillet som ved en sambeskatning. De danske skattemyndigheder havde anset et beløb, som det tyske moderselskab i henhold til den nævnte aftale havde overført til datterselskabet til udligning af dettes regnskabsmæssige underskud som et skattepligtigt tilskud for datterselskabet, der ikke var fradragsberettiget som en driftsomkostning for det tyske moderselskab. Som en konsekvens heraf blev sambeskatningsindkomsten for det danske moderselskab forhøjet. Højesteret fandt, at det tyske datterselskabs virksomhed i overensstemmelse med den tyske ordning om "Organschaft" ved den danske skatteretlige bedømmelse måtte anses for drevet for det tyske moderselskabs regning. Underskudsudligningsbetalingerne fra det tyske moderselskab til datterselskaberne var under disse omstændigheder skattefri for datterselskaberne. Højesteret nedsatte herefter det tyske datterselskabs skattepligtige indkomst og det danske moderselskabs sambeskatningsindkomst med udligningsbeløbet, og ændrede dermed landsrettens dom. (Dissens).
SKDM 1982, 88
Skattedepartementet blev spurgt, hvorledes lempelse efter selskabsskattelovens § 17, stk. 3, skal beregnes for så vidt angår udbytte fra et engelsk datterselskab, hvorpå reglerne i dobbeltbeskatningsaftalen med Storbritannien af 1980 finder anvendelse.
Udtalt, at skattegodtgørelse, som danske selskaber i henhold til overenskomstens artikel 10, stk. 3, litra c) modtager fra Storbritannien, her i landet skal ses som en del af det fra Storbritannien modtagne udbytte, og den lempelse, som gives efter selskabsskattelovens § 17, stk. 3, skal ikke reduceres med den fra udlandet modtagne skattegodtgørelse.
Den Juridiske Vejledning 2014-1, afsnit C.B.3.1
Den Juridiske Vejledning 2014-1, afsnit C.D.10.2.2
Udlandsindkomsten
Udlandsindkomsten opgøres efter nettoprincippet. Se LL § 33 F, stk. 1.
Stammer udlandsindkomsten fra flere lande, opgøres indkomsten individuelt for hvert land for sig.
Omfatter udlandsindkomsten udbytte, skal en eventuel skattegodtgørelse af dette udbytte medregnes.
Hvis aktieudbytte, der er modtaget fra udlandet, er skattefrit efter SEL § 13, stk. 1, nr. 2, er lempelse efter en DBO udelukket.
Selskaber skal som udgangspunkt medregne udbytte til den skattepligtige indkomst, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 1 og selskabsskattelovens § 8, stk. 1.
Det fremgår af ligningslovens § 16 A, at der til udbytte henregnes alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere.
Selskaber skal dog ikke medregne modtagne udbytter fra datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier til den skattepligtige indkomst, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2. Datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier er defineret i henholdsvis aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B.
A A/S' aktier i B Limited opfylder definitionen på både datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B. Udlodning af udbytte fra B Limited vil derefter umiddelbart være skattefrit for A A/S.
Der gælder dog følgende undtagelser, der kan finde anvendelse her, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2:
Skattefriheden omfatter som udgangspunkt ikke udbytter, hvor det udbyttebetalende selskab, der er hjemmehørende i udlandet, har fradrag for udbytteudlodningen, medmindre beskatningen i udlandet frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater. Se selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, 3. pkt.
Skattefriheden omfatter som udgangspunkt heller ikke udbytter i det omfang, et datterselskab på et lavere ejerniveau har haft fradrag for udbytteudlodningen, uden at fradraget er modsvaret af beskatning af udbytteudlodningen på et mellemliggende niveau. Se selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, 4. pkt.
Det er spørgsmålet om B Limited kan anses at have fradrag for udbytteudlodningen, idet de maltesiske myndigheder foretager en fuld refusion af den betalte selskabsskat på Malta og udbetaler denne til A A/S. Nærmere beskrivelse af det maltesiske skattegodtgørelsessystem og den skattemæssige behandling heraf fremgår nedenfor.
Som ovenfor nævnt omfatter skattefriheden som udgangspunkt ikke udbytter, hvor det udbyttebetalende selskab, der er hjemmehørende i udlandet, har fradrag for udbytteudlodningen.
Efter lovforarbejderne til bestemmelsen (L 84 2010/2011) er bestemmelsen rettet mod den situation, hvor det udloddende datterselskab i sit hjemland har fradrag for udlodningen som følge af, at den indskudte kapital anses for at være fremmedkapital efter udenlandske regler, og betalingen derfor anses for at være en rentebetaling.
Det forhold, at de maltesiske myndigheder kan give fuld refusion for den betalte selskabsskat på Malta anses ikke for, at kunne sidestilles med at der er givet fradrag for udbytteudlodningen på Malta, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, 3. pkt. og lovforarbejderne hertil. Skat lægger til grund, at B Limited ikke i øvrigt har fradrag for udbytteudlodninger, og at datterselskab på et lavere ejerniveau ikke har fradrag for udbytteudlodning.
Efter de foreliggende oplysninger, vil ingen af de ovennævnte undtagelser for skattefriheden kunne finde anvendelse, og betingelserne for modtagelse af skattefrit udbytte efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, er dermed opfyldt.
Spørgsmålet er herefter om også refunderet maltesisk selskabsskat (skattegodtgørelse) skal medregnes til skattefrit udbytte efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2.
På Malta benyttes et skattegodtgørelsessystem ("Full Imputation Tax System"). Dette medfører, at det maltesiske datterselskab indledningsvist betaler 35 % i selskabsskat, hvorefter det danske moderselskab modtager de resterende 65 % i udbytte. Herefter modtager det danske moderselskab en fuld refusion fra de maltesiske myndigheder af den betalte selskabsskat på 35 % pga. moder-/datterselskabsforholdet. Den effektive selskabsskat på Malta er herefter 0 %.
Som det fremgår af bemærkningerne til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Malta, artikel 10, skal en aktionær medregne såvel det udloddede udbyttebeløb og den underliggende selskabsskat til sin skattepligtige indkomst, og den betalte selskabsskat refunderes helt, hvis der er tale om moder-/datterselskabsforhold. I moder-/datterselskabsforhold bliver den reelle skattebetaling således 0. SKAT er ikke enig med spørger i, at bemærkningerne tager stilling til skattebetalingen i Danmark. Bemærkningerne omtaler kun den effektive skattebetaling på Malta ved skattegodtgørelsessystemet.
Der er ved det maltesiske skattegodtgørelsessystem ikke tale om refusion af for meget tilbageholdt kildeskat ved udbetaling af udbytte fra Malta til det danske moderselskab. Der er tale om en skattegodtgørelse, der er en indtægt for modtageren, jf. bl.a. de ovenfor nævnte kommentarer til dobbeltbeskatningsoverenskomsten. Der henvises også det tidligere danske skattegodtgørelsessystem (ophævet i 1991), hvor såvel udbyttet som skattegodtgørelsen var skattepligtig indtægt for aktionæren. Spørgsmålet er, om indtægt i form af en skattegodtgørelse er udbytte efter ligningslovens § 16 A eller om der er tale om anden indtægt.
Ved opgørelse af udenlandsk indkomst, til brug for beregning af lempelse af skat til Danmark, efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller efter interne danske lempelsesregler, skal en modtaget skattegodtgørelse medregnes sammen med udbyttet.
Det fremgår således af Den Juridiske Vejledning, 2014-1, afsnit C.D.10.2.2, at "Omfatter udlandsindkomsten udbytte, skal en eventuel skattegodtgørelse af dette udbytte medregnes."
Det fremgår videre af SKDM 1982, 88, at Skattedepartementet omkring det tidligere britiske skattegodtgørelsessystem har udtalt, at "skattegodtgørelse, som danske selskaber i henhold til overenskomstens artikel 10, stk. 3, litra c) modtager fra Storbritannien, her i landet skal ses som en del af det fra Storbritannien modtagne udbytte (...)". Denne praksis er også nævnt i Skatterådets afgørelse i SKM2011.92.SR.
At en modtagen skattegodtgørelse skal medregnes sammen med udbytte ved opgørelsen af udenlandsk indkomst betyder dog ikke, efter SKATs opfattelse, at skattegodtgørelse i form af refunderet selskabsskat på Malta skal defineres som udbytte efter ligningslovens § 16 A og selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2.
Skattedepartementets udtalelse fra 1982 retter sig mod opgørelsen af den lempelsesberettigede indkomst (udlandsindkomsten), hvor en skattegodtgørelse skal medregnes og definerer ikke udbytte. Der henvises også til Den Juridiske Vejledning, 2014-1, afsnit C.D.10.2.2, hvoraf det fremgår at skattegodtgørelse skal medregnes sammen med udbytte til udlandsindkomsten.
Udbytte i skatteretlig henseende er de udbetalinger, der er omfattet af ligningslovens § 16 A, dvs. alt hvad et selskab udlodder til sine aktionærer eller andelshavere i kraft af deres besiddelse af aktier eller andre kapitalandele.
Som anført i Den Juridiske Vejledning 2014-1, afsnit C.B.3.1 omfatter udbytte:
Skattegodtgørelsen, udbetalt af de maltesiske myndigheder, kan ikke anses som en del af "Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere (...)", jf. ordlyden af ligningslovens § 16 A, stk. 2, nr. 1.
Skattegodtgørelsen er således ikke et udbytte efter ligningslovens § 16 A, og dermed heller ikke et skattefrit udbytte omfattet af selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2. Skattegodtgørelsen er derimod almindelig skattepligtig selskabsindkomst efter selskabsskattelovens § 8, stk. 1.
Det bemærkes, at da Danmark havde et skattegodtgørelsessystem (ophævet i 1991), indeholdt ligningslovens § 16 A en særlig hjemmel omkring beskatning af den danske skattegodtgørelse. Dette betyder efter SKATs opfattelse, at hvis skattegodtgørelser i dag skulle omfattes af ligningslovens § 16 A, ville dette også kræve en særlig lovhjemmel, hvorved skattegodtgørelser blev sidestillet med udbytter.
Det bemærkes i øvrigt, at moder-/datterselskabsdirektivet (2011/96/EU) ikke berører bestemmelser om betaling af skattegodtgørelse til udbyttemodtagere, jf. direktivets artikel 7, pkt. 2.
SKAT anser ikke, at der ved bedømmelsen kan lægges vægt på den Højesteretsafgørelse, som spørger henviser til (SKM 2013.321.HR). Denne afgørelse vedrører en konkret situation omkring en skatteretlig bedømmelse af resultatudligningsbeløb i tyske sambeskattede datterselskaber. Herudover ses det ikke at skattegodtgørelsen, efter maltesisk skatteret, defineres som udbytte udloddet af et maltesisk selskab.


text:
Skat.dk: Kurstab på gæld - aktietegningsretter - låneomkostninger
03 Jan 2012 11:47
22 Dec 2011 15:04
2. afdeling, 33/2010
Gæld, kurstab, aktietegningsretter, låneomkostninger
Som vilkår for udlån af et større pengebeløb forlangte udlåner at få tildelt ret til tegning af aktier i selskabet, som lånte pengene. Udlåner valgte efterfølgende at udnytte retten til tegning af aktier i debitor-selskabet til den aftalte kurs. Debitorselskabet ønskede herefter at fradrage forskellen mellem aktiernes markedsværdi (børskursen) og tegningskursen på udnyttelsestidspunktet som tab på gæld efter reglerne i kursgevinstloven.
Ved Højesterets dom blev det statueret, at der ikke var tale om udgifter eller tab, som var låneomkostninger i kursgevinstlovens forstand.
Højesteret fastslog endvidere, at kursgevinstloven ikke regulerer den skattemæssige behandling af tegningsretter til aktier, der omfattes af aktieavancebeskatningsloven. Lånet og tildelingen af tegningsretter måtte efter deres karakter anses for to separate ordninger, hvis skattemæssige behandling var reguleret af forskellige regelsæt, og debitorselskabets tab vedrørende tegningsretterne kunne derfor heller ikke anses for kurstab i kursgevinstlovens forstand.
Parternes aftale gav heller ikke grundlag for en betragtning om, at en del af det udlånte beløb i realiteten var vederlag for tegningsretterne, og at debitors tilbagebetaling af hele beløbet med den begrundelse måtte anses for sket til overkurs.
Et såkaldt "back end fee" skulle bedømmes som en integreret del af tegningsretterne og derfor behandles på samme måde som tegningsretterne.
(Ændring af Østre Landsrets dom SKM2010.45.ØLR)
Den juridiske vejledning 2011-2 C.B.1.6.4
Per Walsøe, Lene Pagter Kristensen, Poul Søgaard, Michael Rekling og Lars Hjortnæs.
I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 14. afdeling den 16. december 2009.
Subsidiært har Skatteministeriet påstået, at ministeriet skal anerkende, at indstævnte, H1 A/S, har fradragsret for tab på gæld svarende til værdien på tildelingstidspunktet af de F1 Group Plc. (F1) tildelte tegningsretter (warrants), herunder "back end fee", dog således at spørgsmålet om eventuel reduktion af fradraget i medfør af kursgevinstlovens § 7, stk. 2, foreløbig er udskudt til senere afgørelse.
H1 A/S har påstået stadfæstelse og har gentaget sine subsidiære påstande.
Skatteministeriet har til støtte for frifindelsespåstanden navnlig anført, at tab på tegningsretter til aktier ikke kan få karakter af kurstab i kursgevinstlovens forstand og dermed ikke kan være fradragsberettiget som tab på gæld i medfør af lovens § 6. Kurstab på gæld foreligger alene, hvis gælden indfries med et større pengebeløb end det beløb, som skyldneren modtog ved stiftelsen af gælden, jf. lovens dagældende § 26, stk. 4 (nu stk. 3).
De skatteretlige konsekvenser af tab på andre forpligtelser end forpligtelser til at betale pengebeløb beror på regler i anden lovgivning. Den eneste undtagelse herfra er tab på visse finansielle kontrakter, jf. kursgevinstlovens § 1, stk. 1, nr. 3, men aftaler om tegningsretter til aktier er ikke omfattet af denne undtagelsesregel, jf. lovens § 30, stk. 1, nr. 2, jf. stk. 6. Den skattemæssige behandling af tab på tegningsretter til aktier (warrants) er reguleret i aktieavancebeskatningsloven.
Da der således gælder forskellige skatteregler om henholdsvis tab på gældsforpligtelser og tab på tegningsretter til aktier, skal de skattemæssige konsekvenser af H1s gældsforpligtelse og af H1s tildeling af tegningsretter til aktier bedømmes hver for sig, selv om tildelingen af tegningsretterne var en betingelse for, at F1 ville yde det pågældende lån til H1. Det er ubestridt, at reglerne i aktieavancebeskatningsloven ikke giver hjemmel til at fradrage tab på de tildelte tegningsretter i den foreliggende sag. Tegningsretterne var en del af den pris, som H1 skulle betale for lånet fra F1, men den skatteretlige bedømmelse må afhænge af den vederlagsform, som parterne rent faktisk har aftalt, og det kan således ikke føre til en anden vurdering, at parterne som en del af prisen i stedet kunne have valgt f.eks., at lånet skulle tilbagebetales til overkurs, hvilket ville have medført et fradragsberettiget kurstab for H1 efter reglerne i kursgevinstloven. Parterne kunne også have valgt at forhøje renten, hvilket ville have givet fradragsret efter reglerne i statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e. Det er således ikke sådan, at enhver forpligtelse, der er en del af prisen for et lån, udgør et kurstab eller en låneomkostning i kursgevinstlovens forstand, og der er ikke grundlag for i strid med parternes aftale at anse en del af låneprovenuet for at være en betaling til H1 for tegningsretterne, således at lånet er indfriet til overkurs.
Det skatteretlige låneomkostningsbegreb er ret snævert og omfatter alene betaling af stiftelsesprovisioner, kurtage og gebyrer m.v. samt stempelafgifter og andre udgifter, som er tæt knyttet til selve låneoptagelsen. Det er også naturligt at afgrænse egentlige låneomkostninger snævert efter samme principper som dem, der gælder om afgrænsningen af egentlige handelsomkostninger, der kan medregnes ved opgørelsen af anskaffelsessummen for et aktiv, jf. herved Højesterets dom i SKM2008.967.HR. En snæver afgrænsning af de omkostninger, der kan indgå i tabsopgørelsen efter kursgevinstloven, stemmer også med kursgevinstlovens forarbejder og med Ligningsvejledningen.
Til støtte for den subsidiære påstand har Skatteministeriet navnlig anført, at kursgevinstlovens dagældende § 26, stk. 4 (nu stk. 3), hverken efter ordlyden eller forarbejderne fraviger de almindelige skatteretlige regler om rette indkomstperiode og retserhvervelsesprincippet. At tabet efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4, skal opgøres som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen og værdien ved frigørelsen, indebærer således ikke, at gældens værdi afhænger af aktiernes værdi på det tidspunkt, hvor F1 valgte at udnytte de aktietegningsretter, som selskabet havde fået tildelt af H1, hvilket i den foreliggende sag også ville indebære, at det hverken ved lånets stiftelse eller indfrielse er muligt at opgøre gældens værdi, idet tegningsretten først blev udnyttet i senere indkomstår. En fravigelse af det almindelige retserhvervelsesprincip kræver lovhjemmel som f.eks. ligningslovens § 28, der imidlertid ikke gælder generelt for tildeling af aktietegningsretter, men alene ved tildeling af tegningsretter til medarbejdere som led i en aflønningsordning. Ligningslovens regler om, at udnyttelsestidspunktet er afgørende, gælder således ikke ved selskabers aftaler om tildeling af tegningsretter i andre tilfælde, og det fremgår også af denne lovs forarbejder, at det uden for særreglens anvendelsesområde er retserhvervelsesprincippet, som gælder.
Det følger heller ikke af Højesterets dom i SKM2002.571.HR eller af Told- og Skattestyrelsens cirkulære nr. 6 af 20. januar 2003, som blev udstedt i anledning af denne dom, at det er forskellen mellem aktiernes børskurs og tegningskursen på udnyttelsestidspunktet, som skal lægges til grund i en situation som den foreliggende, hvor der går flere år mellem tildelingen af tegningsretterne og udnyttelsen af disse. Højesteretsdommen og cirkulæret angår således nogle særlige medarbejderaktieordninger, hvor udnyttelsen af tegningsretterne sker meget kort tid efter tildelingen.
H1s synspunkt om (jf. H1s subsidiære påstand), at kontraktforholdet mellem H1 og F1 kan bedømmes således, at en del af det pengebeløb, som H1 har modtaget, skal anses som vederlag for tegningsretterne med den virkning, at H1 har tilbagebetalt lånet til overkurs, indebærer i givet fald, at overkursen ville svare til værdien af tegningsretterne på tildelingstidspunktet, og H1 har derved indirekte erkendt, at tegningsretternes værdi på tildelingstidspunktet i oktober 2000 er afgørende. Synspunktet om en opdeling har imidlertid ingen støtte i parternes aftale, og der kan derfor ikke ske en sådan opdeling.
Det honorar kaldet "back end fee", som H1 i henhold til aftalen om mezzaninlånet betalte til F1, må efter aftalens indhold og i overensstemmelse med H1s egen opfattelse og argumentation under landsskatteretssagen betragtes som en integreret del af tegningsretterne.
Dette støttes også af revisors redegørelse af 22. december 2006 til brug for Landsskatterettens behandling af sagen. Derfor må den skattemæssige behandling af H1s betaling af honoraret følge den skattemæssige behandling af tildelingen af tegningsretterne.
Fradragsbegrænsningsreglen i kursgevinstlovens § 7, stk. 2, bliver aktuel, hvis det lægges til grund, at H1 har haft et fradragsberettiget tab vedrørende tegningsretterne. Det gælder, uanset om tabet skal opgøres på grundlag af tegningsretternes værdi på udnyttelsestidspunktet, således som landsretten har lagt til grund, eller om fradraget bliver mindre, fordi det er tegningsretternes værdi på tildelingstidspunktet, der er afgørende. Derfor er det formentlig en fejl, at landsretten har afsagt dom i sagen i stedet for at anvende kendelse som afgørelsesform.
H1 A/S har navnlig anført, at H1 ved opgørelsen af gældens værdi efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4, har ret til at medregne værdien af de aktietegningsretter, som F1 modtog i forbindelse med ydelsen af mezzaninlånet på 750 mio. kr., og af det "back end fee", som skulle betales til F1, når F1 udnyttede tegningsretterne. Når et selskab vælger som en del af prisen for et lån at udstede en tegningsret til aktier, skal tab på tegningsretten skattemæssigt behandles som tab på lånet. Dette følger af Højesterets dom i SKM2002.571.HR, idet der ikke er forskel på, om tegningsretter benyttes som et lønaccessorium eller som en del af prisen for at opnå et lån. I førstnævnte situation er tab på tegningsretten fradragsberettiget efter statsskatteloven som driftsomkostning (lønudgift), og i sidstnævnte situation er tab på tegningsretten fradragsberettiget efter kursgevinstloven som tab på lånet. Den skattemæssige behandling af gevinst og tab på aktietegningsretter er ikke reguleret i aktieavancebeskatningsloven, der alene omfatter afståelse og ikke udstedelse af tegningsretter.
H1s tab i forbindelse med lånet fra F1 skal opgøres som forskellen mellem forpligtelsens værdi ved påtagelsen og værdien ved frigørelsen eller indfrielsen, jf. ligningsvejledningen for 2000, pkt. A.D.2.15. Værdien ved påtagelsen skal fastsættes til et beløb svarende til værdien af det nettolåneprovenu, som F1 udbetalte til H1 i henhold til låneaftalen, mens værdien ved frigørelsen/indfrielsen skal fastsættes til et beløb svarende til værdien af samtlige forpligtelser, som H1 har påtaget sig som betingelse for at opnå lånet hos F1, og som H1 derfor har måttet opfylde for at blive frigjort i henhold til aftalen. Værdien skal således fastsættes på grundlag af den samlede økonomiske belastning, som gældsforpligtelsen har påført H1, dvs. ikke kun af F1s "pengekrav". Tab på et obligationslån er f.eks. fradragsberettiget efter kursgevinstloven, selv om skyldneren vælger at indfri lånet ved at levere obligationer til kreditor, hvilket er det typiske ved realkreditlån.
Begrebet låneomkostninger skal forstås i en langt bredere betydning end begrebet handelsomkostninger, som anvendes ved kapitalgevinstbeskatningens avanceopgørelser. Som låneomkostninger skal således ikke kun anses accessoriske udgifter til tredjemand, men også skyldnerens betalinger til kreditor, som indgår i den samlede pris for lånet.
Det er tegningsretternes værdi på udnyttelsestidspunktet, der skal anvendes for at fastsætte gældens værdi ved frigørelsen/indfrielsen, idet H1, indtil tegningsretterne var udløbet, først blev frigjort for sine forpligtelser i henhold til låneaftalen, når F1 havde udnyttet tegningsretterne. Dette er også i overensstemmelse med Told- og Skattestyrelsens cirkulære nr. 6 af 20. januar 2003. Hvis Højesteret ikke er enig heri, må tegningsretternes værdi i overensstemmelse med det almindelige retserhvervelsesprincip fastsættes på det tidspunkt, hvor F1 erhvervede endelig ret til tegningsretterne, det vil sige på tildelingstidspunktet.
Hvis Højesteret finder, at tab på aktietegningsretterne ikke kan medregnes ved fastsættelsen af gældens værdi, gøres det til støtte for den subsidiære påstand gældende, at en del af det beløb på 750 mio. kr., som F1 lånte H1, må anses som betaling for tegningsretterne. Hvis der skattemæssigt skelnes mellem H1s tildeling af aktietegningsretter og tilbagebetaling af lånet, må der således foretages en tilsvarende opdeling af F1s udbetaling. En sådan opdeling ændrer ikke ved, at lånet skulle indfries af H1 med 750 mio. kr., men opdelingen indebærer, at gældens værdi ved påtagelsen reduceres med tegningsretternes værdi på tildelingstidspunktet, og at H1 derfor ved at indfri lånet til overkurs med 750 mio. kr. led et kurstab svarende til tegningsretternes værdi. En sådan opdeling af et vederlag, der dækker flere aktiver, som undergives en forskellig skattemæssig behandling, er i overensstemmelse med principper i anden skattelovgivning for opdeling af købesummer m.v., når købesummen udgør betaling for flere aktiver, jf. eksempelvis afskrivningslovens § 45, stk. 2, og ejendomsavancebeskatningslovens § 4.
Uanset om tabet vedrørende aktietegningsretterne kan medregnes ved fastsættelsen af gældens størrelse, udgør honorarbeløbet ("back end fee") i henhold til aftalens pkt. 11.3 et gældsforhold i kursgevinstlovens forstand, selv om betalingsforpligtelsen var betinget af udnyttelse af aktietegningsretterne. Der må i så fald ske en opdeling af aktietegningsretterne og "back end fee". Forpligtelsens værdi ved påtagelsen er 0 kr., mens den ved indfrielsen må fastsættes til det faktisk betalte beløb, idet H1 først blev frigjort på betalingstidspunktet.
I en redegørelse af 22. december 2006 fra H1s revisor til brug for Landsskatterettens behandling af sagen hedder det bl.a.:
Pari pari lån
I henhold til den indgåede låneaftale har H1 lånt et beløb på 750 mio. kr. Heraf skal 450 mio. kr. tilbagebetales i danske kroner, mens 300 mio. kr. skal tilbagebetales i euro med 40.336.134 euro. Vi henviser til låneaftalens afsnit 3 og 10 om lånets tilbagebetaling.
Der er således indgået aftale om tilbagebetaling af præcis det beløb, der er lånt med tillæg af renter.
Landsskatteretten anfører, at back end fee er udtryk for en indeksreguleret hovedstol, jf. kursgevinstlovens § 7, stk. 1 og 2, således at lånet indfries til en forud fastsat overkurs.
Vi er ligesom SKAT ikke enige i dette synspunkt.
Der er ikke tale om en regulering af hovedstolen eller regulering efter et indeks.
Omkostningerne til tegningsretterne og back end fee skal betales helt uafhængigt af tilbagebetalingen af lånet. For så vidt angår back end fee udgør dette enten 48,15 kr. eller 0 kr. pr. tegningsret, afhængig af om tegningsretterne udnyttes eller ej, og uden sammenhæng med lånets tilbagebetaling. Betaling af back end fee kan således ikke siges at udgøre en indeksregulering af hovedstolen, hverken i sproglig eller skattemæssig forstand.
Intet i låneaftalen tilsiger, at det lånte beløb skal indeksreguleres, eller at lånet i øvrigt skal tilbagebetales til overkurs.
I nærværende sag var det uvist, om back end fee ville blive betalt (hvilket forudsatte udnyttelse af tegningsretterne). Det kunne således forekomme, at nogle af tegningsretterne blev udnyttet, mens andre (eller alle) udløb uudnyttede. Back end fee ville dermed udgøre 0 kr., ca. 76 mio. kr. eller et beløb der imellem. Der foreligger således ikke en aftale om tilbagebetaling af lånet til en forud fastsat overkurs, hvorfor undtagelsesbestemmelsen i § 7, stk. 2 ikke finder anvendelse.
Hvis det som anført af Landsskatteretten skulle lægges til grund, at back end fee udgør en del af lånets tilbagebetaling, ville back end fee således være fradragsberettiget som et kurstab ved lånets tilbagebetaling efter hovedreglen i kursgevinstlovens § 6.
Vi må imidlertid fastholde, at der er tale om et pari-pari lån, det vil sige at gælden er stiftet og indfriet til pari. Der skal altså tilbagebetales 1 kr. for hver 1 kr., der er lånt, og 1 euro for hver 1 euro, der er lånt.
Det fremgår af SKM2003.205.VLR, at låneomkostninger afholdt i forbindelse med pari-pari lån er fradragsberettigede.
Back end fee en integreret del af tegningsretterne
Tværtimod er det vores opfattelse, at forholdene omkring lånets optagelse og ydelsen af tegningsretterne klart viser, at back end fee er en integreret del af tegningsretterne, hvilket vil blive underbygget i det følgende.
Under forhandlingerne med F1 blev det aftalt, at F1 som delvis vederlag for at yde lånet skulle have tegningsretter, der skulle kunne udnyttes til tegning af aktier til kurs 200. Vi henviser til H1's bestyrelsesreferat af 31. august 2000, punkt 7, hvor købet af H2 Group blev drøftet. Følgende fremgår af referatet under omtalen af finansieringen af købet:
Mødet med fire pensionskasser blev gennemgået: F2, F3, F4 og F5. De stillede samlet kr. 750 mio. til rådighed som egenkapital til tegnet kurs 200.
Derudover var et equity selskab, der hed F1 fra London, der stillede yderligere kr. 750 mio. til rådighed efter nærmere fastsatte betingelser, hvor ca. kr. 350 mio. skulle konverteres til aktier, når det passer dem til kurs 200. Forhandlingerne vedr. betingelserne på dette punkt som bankfinansieringsforhandlinger er ikke tilendebragt. Tilsagnet ligger der.
På daværende tidspunkt udgjorde børskursen på H1's aktier kurs 200.
Det bemærkes, at ovenstående uddrag af bestyrelsesreferatet er fra før den endelige låneaftale faldt på plads. Efter den endelige låneaftale fik H1 udbetalt et lån på 750 mio. kr. Herudover har F1 som led i udnyttelsen af tegningsretterne indbetalt yderligere 248,15 kr. pr. tegningsret til H1.
De endelige lånedokumenter blev underskrevet den 19. oktober 2000, og tegningsretterne blev ligeledes udstedt denne dag, hvor kursen på H1's aktier var steget til kurs 248,15. Det blev aftalt at fastholde kurs 200, men således at tegningskursen udgjorde 248,15 kr. kombineret med, at H1 samtidig med udnyttelsen - og betinget af denne -skulle betale et kontant beløb på 48,15 kr. til F1. Vi henviser til låneaftalens afsnit 11.3, som er citeret oven for.
Reelt udgjorde tegningskursen 200 kr. pr. aktie, men formelt blev det aftalt, at tegningskursen skulle udgøre 248,15 kr. kombineret med en betaling af et back end fee fra H1 på 48,15 kr.
Baggrunden var de selskabsretlige regler om fortegningsret til hidtidige aktionærer, jf. aktieselskabslovens § 40b (om tegningsretter), § 30 (om fortegningsret), § 79 (om kvalificeret majoritet). Vi henviser til A/S-loven med kommentarer, 6. udgave, note 6 til § 30, hvor det anføres:
Tillægges tegningsretten andre end medarbejdere i selskabet eller dettes datterselskab, og sker tegningen til favørkurs, vil beslutningen kræve 9/10 majoritet efter 79, stk. 2, nr. 1, om vedtægtsændring, hvorved aktionærernes ret til udbytte eller udlodning formindskes.
Det vil altså kræve kvalificeret flertal på generalforsamlingen, hvis tegningsretterne blev tildelt til kurs 200. I denne forbindelse bemærkes, at der i relation til aktieselskabslovens terminologi alene foreligger favørkurs, når tegningskursen er mindre end den aktuelle værdi af aktierne på tidspunktet for beslutningen om udstedelse af tegningsretterne. Skattemæssigt foreligger der favørkurs, når der betales et vederlag for tegningsretterne, der er mindre end tegningsretternes markedsværdi, jf. nærmere herom nedenfor. Som nævnt betaltes intet vederlag for tegningsretterne.
Som følge af de selskabsretlige regler blev det derfor besluttet at anvende en tegnings-kurs på 248,15 kr. og samtidig aftale, at F1 modtog en kontant betaling på 48,15 kr. for hver udnyttet tegningsret, således at den reelle tegningskurs fortsat udgjorde 200 kr.
Det er en udtrykkelig betingelse for opnåelse af back end fee på 48,15 kr., at tegningsretterne udnyttes. Udnyttes tegningsretterne ikke, bortfalder back end fee. Vi henviser til låneaftalens afsnit 11.3.
Dette begivenhedsforløb viser med al tydelighed, at back end fee har en klar og entydig sammenhæng med tegningsretterne, der er ydet i forbindelse med lånets optagelse.
Vi gør opmærksom på, at SKAT i sin udtalelse er enig heri. Under punkt 3 i sin udtalelse fastholder SKAT i overensstemmelse med sin tidligere opfattelse, at back end fee er en del af tegningsretterne, hvilket vi er enige i.
Dette begrunder SKAT nærmere således:
At det af hensyn til selskabsretlige regler var nødvendigt indsætte bestemmelsen om back end fee, som vel at mærke kun ville forfalde til betaling, såfremt tegningsretterne blev udnyttet
At den reelle virkning er, at F1 kan tegne til kurs 200
At betalingen af back end fee er helt afhængig af tegningsretternes udnyttelse
At forpligtelsen til at betale back end fee er uafhængig af lånets tilbagebetaling og følgelig ikke bortfalder, selvom lånet bliver endeligt afviklet
SKAT konkluderer:
Henset til ovenstående er det således fortsat SKATS opfattelse, at fee 'et er en integreret del af tegningsretterne og således ikke tilknyttet F1-lånet som antaget af LSRs kontor.
Dette er vi helt enige i. Realiteten er, at tegningsretterne er tildelt til kurs 200 på et tidspunkt, hvor kursen på H1's aktier udgjorde 248,15 kr. på tilsvarende måde som i Coloplastsagen.
I bemærkningerne til § 1 og § 5 i forslag nr. L 19 fremsat den 2. oktober 1985 til lov om skattemæssig behandling af gevinst og tab på fordringer og gæld (Folketingstidende 1985-86, till. A, sp. 583 og sp. 587) hedder det bl.a.:
Bestemmelsen fastslår i hvilket omfang gevinster og tab hos skyldnere skal medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst efter bestemmelserne i dette lovforslag.
Det fastslås som udgangspunkt, at de skattepligtige, der omfattes af § 2 (selskaber m.v.), skal medregne alle kursbevægelser på såvel fordringshaversiden som på skyldnersiden.
Forholdene for øvrige skattepligtige reguleres af de grundlæggende bestemmelser i statsskattelovens §§ 4-6. Dette indebærer, at kursgevinst og -tab på gæld som udgangs-punkt ikke påvirker den skattepligtige indkomst.
I bemærkningerne til § 1, nr. 18, i lovforslag nr. L 6 fremsat den 27. december 1990 om ændring af bl.a. den ovenfor nævnte lov (Folketingstidende 1990-91, till. A, spalte 141) hedder det bl.a.:
2) En ret udstedt af et selskab, som berettiger erhververen til at tegne nyudstedte aktier mv. eller konvertible obligationer i selskabet, er en tegningsret omfattet af aktie-avancebeskatningsloven. Det foreslås, at sådanne retter fortsat skal beskattes efter aktieavancebeskatningsloven regler. Betegnelsen warrant anvendes ofte synonymt med option (køberet). I nogle tilfælde dækker begrebet dog den særlige køberet, som en aktietegningsret er. Hvis dette er tilfældet, vil warrant'en fortsat skulle behandles efter aktieavancebeskatningslovens regler.
I bemærkningerne til § 1 i forslag nr. L 194 fremsat den 13. marts 1997 til lov om skattemæssig behandling af gevinst og tab på fordringer, gæld og finansielle kontrakter (kursgevinstloven) er der med en henvisning til beskrivelsen i Skatteministeriets cirkulære nr. 134 af 29. juli 1992, pkt. 4-6, redegjort for, at anvendelsesområdet for den hidtidige kursgevinstlov videreføres (Folketingstidende 1996-97, till. A, side 4071f.
F1 Group Plc. ydede ved aftalen af 18. oktober 2000 H1 A/S en lånefacilitet på 750 mio. kr. på nærmere aftalte vilkår angående omkostninger, forrentning, tilbagebetaling mv. Om tilbagebetaling var aftalt, at faciliteten senest skulle være tilbagebetalt fuldt ud 8 år efter udbetalingsdagen tillige med renter, omkostninger og andre skyldige betalinger i henhold til aftalen. Faciliteten blev indfriet før tid i 2003.
Aftalen af 18. oktober 2000 angav i et særskilt punkt som betingelse for, at F1 stillede faciliteten til rådighed for H1, at F1 skulle tildeles aktietegningsretter (warrants) i selskabet.
Tegningsretterne skulle være udnyttet inden 2017, dog senest 30 hele kalendermåneder efter fuld tilbagebetaling af lånet på 750 mio. kr. Tegningskursen var fastsat til 248,15 kr. pr. aktie svarende til markedskursen den 16. oktober 2000, men tildelingskursen var reelt 200, da det tillige var aftalt, at F1 skulle modtage "back end fee" på 48,15 kr. pr. tegningsret, i det omfang tegningsretterne blev udnyttet. F1 udnyttede i perioden fra den 4. februar 2004 til den 7. marts 2005 de tildelte tegningsretter til udnyttelseskursen og modtog den til tegningsretterne knyttede "back end fee". H1 har opgjort et tab herved til 348.110.877 kr. inklusive "back end fee" på 76.344.762 kr.
H1 ønsker fradragsret efter kursgevinstloven for det samlede beløb, subsidiært for "back end fee", idet det gøres gældende, at der er tale om tab ved frigørelse for gæld enten i form af låneomkostninger eller kurstab.
Efter dagældende § 26, stk. 4 (nu stk. 3), i kursgevinstloven opgøres gevinst eller tab på gæld som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen af gælden og værdien ved frigørelsen for gælden. Til værdien ved påtagelsen kan ifølge forarbejderne til bestemmelsen tillægges omkostninger i forbindelse med erhvervelse/stiftelse af gæld, f.eks. gebyrer, kurtage, stiftelsesprovision og stempelafgifter. Tilsvarende kan omkostninger i forbindelse med afståelse og indfrielse fradrages i den faktiske afståelses- eller indfrielsessum.
Når henses til karakteren af de eksempler på låneomkostninger, som er nævnt i bestemmelsens forarbejder, finder Højesteret, at der skal være tale om omkostninger, som kan henføres til selve gældens etablering eller indfrielse. Da de beløb, som H1 ønsker fradrag for, ikke er omkostninger af denne karakter, kan der ikke gives H1 medhold i, at det opgjorte tab er låneomkostninger i kursgevinstlovens forstand.
Med hensyn til, om H1s omkostninger i forbindelse med de tildelte tegningsretter er fradragsberettigede efter kursgevinstloven som kurstab, finder Højesteret, at kursgevinstloven efter dens ordlyd og forarbejder skal forstås således, at den regulerer den skattemæssige behandling af gevinst og tab ved frigørelse for pengegæld. Loven regulerer ikke den skattemæssige behandling af tegningsretter til aktier mv., der omfattes af aktieavancebeskatningsloven.
Lånet til H1 og tildelingen af aktietegningsretter i H1 må efter deres karakter anses for to separate ordninger, hvis skattemæssige behandling er reguleret af forskellige regelsæt. De to ordninger er alene knyttet til hinanden ved, at tildeling af de pågældende aktietegningsretter i mezzaninaftalen er gjort til en betingelse for ydelse af lånet. Betingelsen vedrørende aktietegningsretterne påvirkede således ikke lånets værdi, hverken ved låneoptagelsen eller ved indfrielsen. På den baggrund kan der ikke gives H1 medhold i, at H1s opgjorte tab vedrørende tegningsretterne kan anses for kurstab i kursgevinstlovens forstand.
Det anførte gælder tilsvarende for H1s omkostninger ved opfyldelse af forpligtelsen til at betale "back end fee", idet Højesteret på baggrund af mezzaninaftalen af 18. oktober 2000 tiltræder, at forpligtelsen til at betale disse beløb må anses for en integreret del af H1s forpligtelser i henhold til de tildelte tegningsretter og derfor skattemæssigt må behandles som tegningsretterne.
Selv om det fremgik af aftalen af 18. oktober 2000, at ydelsen af lånefaciliteten var betinget af tildeling af tegningsretter, indebar vilkåret herom ikke, at der skete en nedsættelse af det aftalte låneprovenu. Der er heller ikke i øvrigt holdepunkter i parternes aftale for at antage, at en del af det udbetalte beløb i realiteten skal anses som vederlag for tegningsretterne. Tilbagebetalingen af lånet med 750 mio. kr. må således anses som tilbagebetaling af lånet til pari og ikke som udtryk for tilbagebetaling til overkurs.
Da der herefter ikke er fradragsret efter kursgevinstloven for det af H1 opgjorte tab, tager Højesteret Skatteministeriets principale påstand til følge.
Under hensyn til sagens omfang og værdi skal H1 i sagsomkostninger for landsret og Højesteret til Skatteministeriet betale 1.000.000 kr. til dækning af udgifter til advokatbistand og 6.000 kr. til dækning af retsafgifter, i alt 1.006.000 kr.
I sagsomkostninger for landsret og Højesteret skal H1 A/S inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse betale 1.006.000 kr. til Skatteministeriet. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.

matches: Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret


text:
Skat.dk: Afvisning - anke til Højesteret - frist for indsendelse af ekstrakt m.v.
05 Aug 2011 11:18
SKM2011.510.HR
Ekstrakt, domstol, sygdom, frist
Appellanterne var ikke repræsenteret af advokat, og mundtlig hovedforhandling i sagen var to gange blevet aflyst p.g.a. appellanten, As sygdom, første gang efter fristen for afgivelse af ekstrakt og påstandsdokument. Sagen udgik herefter til skriftlig behandling, og da appellanterne ikke overholdt fristen for afgivelse af deres første skriftlige indlæg og heller ikke indleverede ekstrakt, afviste Højesteret sagen, jf. retsplejelovens § 385, stk. 2, og § 387, stk. 3, jf. § 386, stk. 1. Højesteret bemærkede, at der ikke i oplysningerne om As sygdom var grundlag for at undlade afvisning i medfør af retsplejelovens § 386, stk. 5.
Retsplejeloven § 386, stk. 5
Børge Dahl, Lene Pagter Kristensen og Marianne Højgaard Pedersen.
I tidligere instans er afsagt dom af Vestre Landsrets 1. afdeling den 11. oktober 2007.
Denne sag, der blev indbragt for Højesteret ved ankestævning af 10. december 2007, var oprindeligt berammet til hovedforhandling den 1. juni 2010, men blev på grund af As sygdom og dennes meddelelse herom i e-mail af 6. maj 2010 omberammet til den 8. april 2011. Som følge af As fortsatte sygdom blev også hovedforhandlingen den 8. april 2011 aflyst, efter at A i e-mail af 3. marts 2011 havde begæret sagen udsat med henvisning til en lægeerklæring af 17. februar 2011.
A anmodede i forbindelse med aflysningen af hovedforhandlingen den 8. april 2011 om, at sagen blev sat i bero indtil videre med henvisning til lægeerklæringen af 17. februar 2011, hvoraf det fremgår, at A som følge af et længerevarende sygdomsforløb med generel svækkelse ikke ville kunne møde i retten, foreløbigt frem til den 1. juni 2011, og i samme periode heller ikke ville kunne bidrage til sagsbehandlingen.
Af Højesteret retsbog af 4. april 2011 fremgår, at ankeudvalgsformanden besluttede ikke at sætte sagen i bero, men at lade den udgå til skriftlig behandling med frist til den 1. juni 2011 på første skriftlige indlæg og indsendelse af ekstrakt. Det fremgår tillige af retsbogen, at manglende overholdelse af fristen kan medføre, at sagen afvises efter retsplejelovens § 386.
Ved e-mail af 6. april 2011 protesterede A mod fristen og henviste til lægeerklæringen af 17. februar 2011.
Ved brev af 4. maj 2011 opfordrede ankeudvalgsformanden B og A til at kontakte en advokat i det omfang, de ikke selv personligt var i stand til at udarbejde indlæg til Højesteret. Det fremgår af brevet, at manglende overholdelse af fristen - i overensstemmelse med retsbog af 4. april 2011 - kan medføre, at sagen afvises.
Hverken første skriftlige indlæg eller ekstrakt er modtaget i Højesteret.
Da appellanterne, B og A, ikke inden udløbet af den af retten fastsatte frist har indsendt første skriftlige indlæg eller ekstrakt i sagen, afvises anken, jf. retsplejelovens § 385, stk. 2, og § 387, stk. 3, jf. § 386, stk. 1. Der er ikke i oplysningerne om As sygdom grundlag for at undlade afvisning i medfør af § 386, stk.5.
I sagsomkostning for Højesteret skal B og A in solidum betale i alt 10.000 kr. til Skatteministeriet. Beløbet skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.

matches: Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret


text:
Kafka-domstole: Højesteret tager stilling til hemmelige advokater d. 18. august 2010 | Denmarkonline.dk - blognyheder om politik
Hjem » Blogs » FlemmingLeer's blog » Kafka-domstole: Højesteret tager stilling til hemmelige advokater d. 18. august 2010
Tilføjet af FlemmingLeer den 15 august, 2010 - 12:09 | Sidst revideret 24 oktober, 2010 - 11:06
Højesteret skal træffe principiel afgørelse, om tuneresen Chafras sag mod udvisning skal afgøres med hemmelige advokater eller bare med en beskikket advokat.
Der findes ikke tilsvarende sager i dansk retslitteratur, så Højesteret er virkelig på fri bane her, indledte advokat Tyge Trier sin procedure, da Højesteret i går tog fat på et enkelt hjørne af sagen om tuneseren, der er udvist af Danmark. Ifølge PET er han til fare for statens sikkerhed i forbindelse med mordplaner på karikaturtegneren Kurt Westergaard, og i 2008 lagde han navn til en hastelov kendt som tuneserloven.
Striden nu står om, hvor vidt Chafras anlagte sag mod tvangsudvisningen af ham i 2008 skal behandles efter de regler, der gjaldt, da hans sagsanlæg mod Integrationsministeriet blev indledt i januar 2009, eller om sagen skal behandles efter regler, som først blev vedtaget få måneder senere, nemlig i juli 2009, hvor Folketinget ændrede udlændingeloven bl.a. med henblik på Chafras sag.
Ifølge Tyge Trier vil det være singulær og bebyrdende lovgivning og endda med tilbagevirkende kraft, hvis Højesteret ikke ændrer afgørelsen fra landsretten.
De nye regler, som er inspireret fra Storbritannien, indebærer derimod lukkede retsmøder, hvor hverken Chafra eller Trier må være til stede. Her kan materialet om farevurderingen fra PET fremlægges, og der er udpeget en særlig advokat, som kan varetages
Chafras interesser, selv om de ikke må kommunikere sammen, i dette tilfælde advokat Henrik Steen Andersen.
/ Giver hemmelige advokater større retssikkerhed? (Information.dk) (11. august 2010)
Siger Højesteret god for hemmelige advokater vil det i realiteten føre til Kafka-domstole, hvor anklagen ikke kommer til den anklagedes kendskab.
Det vil også samtidigt sætte en stop for Grundlovens forskrift om åben retspleje:
Grundloven § 65. Stk. 1.
Kilde: Grundloven af 1953 (retsinformation.dk)
Hvis Højesteret godkender tuneser-loven vil det definitivt være afslutningen på retsstaten herhjemme.
Grundloven vil så også blive reduceret til en hensigtserklæring & ikke rammen for demokratiet i Danmark.
Højesteret godkender Kafka-domstole i Danmark
Hemmelige ransagninger på vej i nye stramninger af anti-terrorloven
Advokater: Fængslinger bør for Højesteret
Thepiratebay.org kommer for Højesteret d. 27. maj 2010

matches: Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret