text:
Kapitel 23: Straffelovens § 235 – børnepornografi – Straffelovrådets betænkning om seksualforbrydelser – Betænkning nr. 1534
Kapitel 23: Straffelovens § 235 – børnepornografi
1.1. Den gældende bestemmelse i § 235
Efter straffelovens § 235, stk. 1, straffes den, som udbreder utugtige fotografier eller film, andre visuelle gengivelser eller lignende af personer under 18 år, med bøde eller fængsel indtil 2 år eller under særligt skærpende omstændigheder med fængsel indtil 6 år. Som særligt skærpende omstændigheder anses navnlig tilfælde, hvor barnets liv udsættes for fare, hvor der anvendes grov vold, hvor der forvoldes barnet alvorlig skade, eller hvor der er tale om udbredelse af mere systematisk eller organiseret karakter.
Ved ”andre utugtige visuelle gengivelser” forstås navnlig computergenerede billeder, der ikke afbilder en virkelig person under 18 år, men bortset fra det fiktive har fuld lighed med et fotografi. Den fiktive fremstilling skal således fremtræde på tilnærmelsesvis samme måde som fotografier og lignende.
Henvisningen til ”personer under 18 år” skal ifølge forarbejderne forstås på den måde, at dette element i gerningsindholdet er opfyldt, hvis den pågældende fremtræder som yngre end 18 år, medmindre gerningsmanden beviser, at den pågældende faktisk var fyldt 18 år. Som anført i Vagn Greve, Kommeteret straffelov, Speciel del (9. udg. 2008) side 338 er dette i givet fald udtryk for en fravigelse af almindelige bevisregler i straffesager.
Den strafbare handling efter § 235, stk. 1, er at udbrede det nævnte materiale. Udbredelse omfatter i hvert fald videregivelse af materialet, herunder i en snæver kreds, og det er uden betydning, om der ydes betaling eller ej. Det kan diskuteres, om den blotte forevisning af materialet f.eks. for nogle få venner skal anses for udbredelse, jf. Vagn Greve m.fl., Kommenteret straffelov, Speciel del (9. udg. 2008) side 328 om det tilsvarende spørgsmål i relation til straffelovens § 230 om optagelse af utugtige fotografier mv. af personer under 18 år med forsæt til udbredelse. Det må antages, at allerede tilgængeliggørelse i et fildelingsnetværk skal anses som udbredelse i bestemmelsens forstand, uanset om og i givet fald i hvilket omfang materialet er blevet hentet af andre.
De strafbare handlinger efter § 235, stk. 2, er at besidde eller mod vederlag eller gennem internettet eller lignende at gøre sig bekendt med materiale af den nævnte karakter. Besiddelse omfatter også f.eks. lagring i digital form på medier, som er i gerningsmandens besiddelse, f.eks. en computers harddisk eller en usb-nøgle. Det er også strafbart mod vederlag at gøre sig bekendt med materiale af den nævnte karakter. Dette sker i praksis i givet fald normalt gennem internettet, og da det endvidere generelt er strafbart gennem internettet eller lignende at gøre sig bekendt med materiale af den nævnte karakter, har spørgsmålet om ydelse af vederlag i praksis ingen selvstændig betydning for strafansvaret (men kan have bevismæssig betydning). I det omfang det måtte være relevant, omfatter vederlag ikke alene betaling, men enhver modydelse, herunder at der byttes med andre ydelser. Den selvstændige betydning af den særskilte kriminalisering af gennem internettet eller mod vederlag at gøre sig bekendt med materiale af den nævnte karakter ligger navnlig i, at det ikke anses som besiddelse alene at få vist materiale f.eks. på en computerskærm, hvis materialet ikke lagres.
Et eventuelt samtykke til udbredelse eller besiddelse fra de personer, billedoptagelserne vedrører, er som udgangspunkt uden betydning for strafansvaret. Det følger dog af § 235, stk. 3, at besiddelse (men ikke udbredelse) af ”utugtige billeder” af en person over 15 år med den pågældendes samtykke er lovlig. Henvisningen til ”billeder” indebærer ifølge forarbejderne, at alene fotografier og lignende lovligt kan besiddes med samtykke, mens der ikke kan gives diskulperende samtykke til besiddelse af film og lignende, jf. dog tvivlende om rigtigheden af denne fortolkning Karnovs note til § 235, stk. 3. Det kan diskuteres, om stk. 3 skal forstås bogstaveligt og dermed kun som omfattende besiddelse, eller om der også kan gives diskulperende samtykke til gennem internettet at gøre sig bekendt med utugtige billeder af en person over 15 år. Det kræves dog under alle omstændigheder, at der er tale om et frivilligt samtykke, og at der således f.eks. ikke foreligger bestemmende tvang eller svig. Hvis en 15-17-årig presses eller narres til gennem internettet at vise utugtige billeder af sig selv, foreligger der således ikke straffrihed. Som eksempel kan nævnes, at den person, som den 15-17-årige viser billederne til, har udgivet sig for at være en anden.
Det er tvivlsomt, om bestemmelsen omfatter en direkte transmission af utugtige billeder f.eks. gennem internettet, altså f.eks. et barn, der udfører seksuelle handlinger foran et webkamera, uden at der sker nogen lagring af billederne. I det omfang der sker lagring hos modtageren, vil der imidlertid med sikkerhed være tale om strafbar besiddelse, som der – da der er tale om film (levende billeder) – ifølge forarbejderne ikke kan gives diskulperende samtykke til.
Det må antages, at straffelovens § 235 ikke omfatter den, der udbreder eller besidder eller gør sig bekendt med utugtige film, fotografier eller lignende af sig selv, men straffrihed forudsætter, at der enten ikke optræder andre personer under 18 år på optagelserne eller udelukkende optræder personer over 15 år, som har givet (gyldigt) samtykke til besiddelsen (og i så fald er kun besiddelse, ikke udbredelse, straffri). Straffriheden omfatter desuden i givet fald kun den pågældende selv, ikke eventuelle medvirkende.
Om straffelovens § 235 kan der nærmere henvises til Vagn Greve m.fl., Kommenteret straffelov, Speciel del (9. udg. 2008) side 336-40, og Knud Waaben, Strafferettens specielle del (5. udg. 1999) side 67.
1.2.1. Borgerlig straffelov fra 1930
Straffelovens § 234 havde ved borgerlig straffelovs ikrafttræden i 1933 følgende affattelse:
”§ 234. Med Bøde, Hæfte eller under skærpende Omstændigheder med Fængsel indtil 6 Maaneder straffes den, som
tilbyder eller overlader en Person under 18 Aar utugtige Skrifter, Billeder eller Genstande,
offentliggør eller udbreder eller i saadan Hensigt forfærdiger eller indfører utugtige Skrifter, Billeder eller Genstande,
foranstalter offentligt Foredrag, Forestilling eller Udstilling af utugtigt Indhold.”
Om forarbejderne til denne bestemmelse kan henvises til udkast til ny straffelov af 1912 (U I) § 218 samt side 210-11. Der kan endvidere henvises til Torps udkast af 1917 (U II) § 214 samt side 198 og udkast af 1923 (U III) § 215 samt spalte 331. Endelig kan henvises til Rigsdagstidende 1924-25, tillæg A, spalte 3377 (§ 236).
Særskilte bestemmelser om udbredelse mv. af børnepornografisk materiale indgik ikke i borgerlig straffelov fra 1930, hvor der var en generel bestemmelse om udbredelse af pornografisk materiale (både skrifter, billeder og genstande). Den særlige kriminalisering vedrørende børnepornografi skete først med bestemmelser, der indsattes i straffeloven i 1980, jf. afsnit 1.2.6 nedenfor, efter at de tidligere bestemmelser om udbredelse af pornografisk materiale var blevet ophævet i 1969, jf. afsnit 1.2.5 nedenfor.
1.2.2. Lovændringen i 1939
Ved lov nr. 87 af 15. marts 1939 om ændringer i og tilføjelser til borgerlig straffelov af 15. april 1930 blev straffelovens § 234 ændret, idet der indsattes nye stk. 2 og 3:
”Stk. 2. Begaas de ovenfor nævnte Handlinger i erhvervsmæssigt Øjemed, kan kun under særlig formildende Omstændigheder Straf af Bøde anvendes.
Stk. 3. Den, der for Vindings Skyld offentliggør eller udbreder eller i saadan Hensigt forfærdiger eller indfører Skrifter eller Billeder, der, uden at de kan anses for egentlig utugtige, udelukkende maa antages at have forretningsmæssig Spekulation i Sanselighed til Formaal, straffes med Bøde eller Hæfte indtil 1 Aar.”
Om baggrunden for lovændringen fremgår følgende af forarbejderne (Rigsdagstidende 1938-39, tillæg A, spalte 3775-76):
”Efter Justitsministeriets Formening maa de Handlinger, der kan straffes efter denne Bestemmelse i dens nuværende Affattelse, anses som værende af en saa grov Karakter, at der, naar Forseelsen er begaaet i erhvervsmæssigt Øjemed, er Grund til i Almindelighed at anvende Frihedsstraf. Man foreslaar derfor en Bestemmelse, hvorefter Straf af Bøde i saadanne Tilfælde kun kan anvendes under særlig formildende Omstændigheder. I denne Forbindelse kan man henvise til, at der i Rusland i Henhold til en Bestemmelse af 17. Oktober 1935 er fastsat Straf af Frihedsberøvelse indtil 5 Aar for den, der fremstiller eller udbreder pornografiske Skrifter.
Endvidere mener Justitsministeriet, at der indenfor dette Felt er Grund til at udvide det strafbares Omraade. Der er navnlig i den senere Tid fremkommet en Del Skrifter, hvis Indhold i det hele har en saadan Karakter, at det maa staa enhver klart, at Skriftet kun kan betragtes som et Forsøg paa Spekulation i Interessen for pornografisk Lekture. Saafremt disse Skrifter ikke har et egentlig utugtigt Indhold, kan de i Øjeblikket ikke rammes. Da saadanne Skrifter imidlertid intet berettiget Formaal har, foreslaar man, at der fastsættes Straf for den, der for Vindings Skyld offentliggør eller udbreder Skrifter og Billeder, der udelukkende maa antages at have til Formaal at spekulere i Sanselighed, selvom Indholdet ikke kan anses for egentlig utugtigt i den Forstand, Domstolene tager dette Begreb. Udenfor denne Bestemmelse falder de Tilfælde, hvor Skriftet har – eller tillige har – et virkelig literært, kunstnerisk eller videnskabeligt Formaal.
Rigsadvokaten har med Hensyn til Forslaget om en Udvidelse af det strafbares Omraade udtalt, at der efter hans Skøn ikke er nogen Trang hertil.
Hertil maa bemærkes, at vel kan en stor Del af de Skrifter, der alene har Spekulation i Uanstændighed til Formaal, rammes efter de nugældende Bestemmelser om utugtige Skrifter. Efter Justitsministeriets Formening kræver imidlertid Praksis, for at et Skrift kan betegnes som utugtigt, ikke alene, at Skriftet ikke har noget berettiget Formaal og skønnes egnet til at virke ”æggende” i seksuel Henseende, men ogsaa at Skriftets Indhold er af en vis grovere Beskaffenhed. Efter den foreslaaede Bestemmelse vil ikke blot egentlig utugtige Skrifter, men ogsaa Skrifter, der ikke kan betegnes som utugtige, men dog er af utvivlsom slibrig Karakter, kunne rammes, og hertil er der efter Justitsministeriets Formening god Grund.”
1.2.3. Lovændringen i 1965
Ved lov nr. 212 af 4. juni 1965 om ændringer i borgerlig straffelov (Konfiskation, fuldbyrdelse af frihedsstraf mv.) blev straffelovens § 234, stk. 3, ændret, således at ”hæfte indtil 1 år” blev ændret til ”hæfte”. Lovændringen havde sammenhæng med en nedsættelse af det generelle maksimum for længden af en hæftestraf fra 2 år til 6 måneder og indebar således en nedsættelse af strafmaksimum i § 234, stk. 3, fra 1 år til 6 måneder.
1.2.4. Lovændringen i 1967
Ved lov nr. 248 af 9. juni 1967 om ændringer i borgerlig straffelov (Forældelse, pornografi, homoseksuel prostitution mv.) blev straffelovens § 234 ændret, således at ”skrifter” udgik af bestemmelsens stk. 1, nr. 1 og 2, og således at stk. 2 og 3 blev ophævet. Efter denne lovændring var forbuddet mod udbredelse af pornografisk materiale således begrænset til billeder og genstande.
Ophævelsen af strafbestemmelserne vedrørende utugtige skrifter trådte først i kraft den 16. august 1968, idet ikraftsættelsen måtte afvente Danmarks udtræden af en international overenskomst. Reelt fik ophævelsen for så vidt angår dansk-sprogede pornografiske skrifter dog virkning allerede fra den 1. juli 1967, idet rigsadvokaten i en cirkulæreskrivelse af 30. juni 1967 bl.a. instruerede politiet og anklagemyndigheden om at sætte verserende sager i bero, ikke at indlede undersøgelser i nye sager og at frigive beslaglagte skrifter.
1.2.5. Lovændringen i 1969
Ved lov nr. 224 af 4. juni 1969 om ændring i borgerlig straffelov (Pornografiske billeder mv.) fik straffelovens § 234 sin nuværende affattelse. Ved lovændringen ophævedes således forbuddene mod udbredelse af pornografiske billeder og genstande og mod offentlige foredrag, forestillinger eller udstillinger af ”utugtigt indhold”. Herefter var alene salg til børn under 16 år af utugtige billeder og genstande kriminaliseret. Om dette forbud i den gældende § 234 henvises i øvrigt til kapitel 22 ovenfor.
1.2.6. Lovændringen i 1980
Ved lov nr. 252 af 16. juni 1980 om ændring af borgerlig straffelov (Pornografiske billeder af børn) indsattes som en ny bestemmelse § 235, hvorefter den, som erhvervsmæssigt sælger eller på anden måde udbreder eller med forsæt hertil fremstiller eller skaffer sig utugtige fotografier, film eller lignende af børn, straffes med bøde.
Den nye bestemmelse byggede på en udtalelse af 10. oktober 1979 fra Straffelovrådet om forbud mod pornografiske billeder af børn. Af udtalelsen, der var optrykt som bilag til lovforslaget, fremgik, at Straffelovrådet var delt med hensyn til strafferammen, idet et flertal fandt, at strafferammen alene burde omfatte bøde, mens ét medlem fandt, at strafferammen burde gå op til 6 måneders fængsel, jf. Folketingstidende 1979-80, tillæg A, spalte 1761ff, og tillæg B, spalte 833ff.
1.2.7. Lovændringen i 1989
Ved lov nr. 272 af 3. maj 1989 om ændring af borgerlig straffelov (Vold og børnepornografi) skærpedes strafferammen i § 235, så der ud over bøde blev mulighed for at idømme hæfte eller fængsel indtil 6 måneder.
Baggrunden for skærpelsen var et ønske om på en bedre måde at markere samfundets afstandtagen fra denne forbrydelsestype og samtidig gøre det strafferetlige værn mod seksuel udnyttelse af børn i erhvervsmæssigt øjemed mere effektivt, jf. Folketingstidende 1988-89, tillæg A, spalte 2855ff, og tillæg B, spalte 1059ff.
1.2.8. Lovændringen i 1994
Ved lov nr. 1100 af 21. december 1994 om ændring af straffeloven (Besiddelse af børnepornografi) udvidedes det strafbare område med et nyt stk. 2, hvorefter den, som besidder fotografier, film eller lignende af børn, der har samleje eller anden kønslig omgængelse end samleje eller har kønslig omgang med dyr, eller som anvender genstande på groft utugtig måde, straffes med bøde.
At bestemmelsen blev gjort til et bødedelikt, skyldtes navnlig hensynet til i videst muligt omfang at værne privatlivets fred, jf. Folketingstidende 1994-95, tillæg A, spalte 474:
”Strafferammen for besiddelse af børnepornografisk materiale er efter forslaget bøde. Bestemmelsen giver således ikke mulighed for at idømme frihedsstraf. Kan der imidlertid føres bevis for, at gerningsmanden har haft forsæt til erhvervsmæssig udbredelse af det børnepornografiske materiale, vil forholdet efter omstændighederne være omfattet af den gældende bestemmelse i § 235 (der bliver § 235, stk. 1), som indeholder en strafferamme på bøde, hæfte eller fængsel indtil 6 måneder. Den foreslåede strafferamme i det nye stk. 2 til bestemmelsen i § 235 indebærer endvidere, at politiet afskæres fra at foretage ransagning af en ikke-sigtets bolig, rum eller gemmer med henblik på f.eks. beslaglæggelse af børnepornografisk materiale, jf. retsplejelovens § 795. Ransagning af en ikke-sigtet persons bolig m.v. kan således kun komme på tale, såfremt sagen angår en forbrydelse, der efter loven kan medføre frihedsstraf.
Formålet med denne del af forslaget er i videst muligt omfang at værne den enkelte mod indgreb i privatlivets sfære. Forslaget udelukker imidlertid ikke, at der efter omstændighederne kan foretages ransagning hos en person, der er sigtet for besiddelse af børnepornografisk materiale, jf. retsplejelovens § 794, nr. 2.
Endelig indebærer den foreslåede strafferamme, at forsøg ikke er strafbart, jf. straffelovens § 21, stk. 3.”
1.2.9. Lovændringen i 2000
Ved lov nr. 441 af 31. maj 2000 om ændring af straffeloven og retsplejeloven (Forældelse, styrket indsats mod seksuelt misbrug af børn og unge samt IT-efterforskning) gennemførtes en skærpelse af § 235.
Bestemmelsen i § 235, stk. 1, blev udvidet til ud over erhvervsmæssig udbredelse også at omfatte (anden) udbredelse i en videre kreds, og strafmaksimum forhøjedes fra fængsel i 6 måneder til fængsel i 2 år.
Bestemmelsen i § 235, stk. 2, blev udvidet til ud over besiddelse også at omfatte mod vederlag at gøre sig bekendt med, og strafferammen blev udvidet fra bøde til under skærpende omstændigheder også at omfatte hæfte eller fængsel indtil 6 måneder.
Lovændringen byggede i alt væsentligt på betænkning nr. 1377/1999 om børnepornografi og IT-efterforskning afgivet af Justitsministeriets udvalg om økonomisk kriminalitet og datakriminalitet. Udvalgets overvejelser og forslag, som tiltrådtes af Justitsministeriet, er udførligt gengivet i lovforslagets bemærkninger (Folketingstidende 1999-2000, tillæg A, side 7802-05):
”Udvalget finder derfor, at kriminaliseringen i stk. 1 bør udvides til ud over den erhvervsmæssige udbredelse også at omfatte udbredelse i en videre kreds. Udvalget har valgt at anvende udtrykket ”udbredelse i en videre kreds”, da dette udtryk i forvejen benyttes i straffeloven, jf. § 266 b om racediskriminerende udtalelser mv.
Endelig anfører udvalget, at en sådan ændring af straffelovens § 235, stk. 1, vil bringe dansk ret på linie med norsk, svensk, tysk og fransk ret, der ikke stiller krav om, at udbredelsen skal være erhvervsmæssig. (…)
det [er] forudsat i forarbejderne til den gældende bestemmelse, at selve det at se på børnepornografiske billeder, der overføres fra en database til egen computerskærm, ikke etablerer en besiddelsessituation. Sker der derimod en lagring, hvor den pågældende selv kan kalde billedet frem igen, foreligger der en strafbar besiddelse.
Efter det for udvalget oplyste har der i de på nuværende tidspunkt kendte IT-sager vedrørende straffelovens § 235, stk. 2, som altovervejende hovedregel været tale om, at billederne er blevet downloaded (…).
I en række tilfælde vil der imidlertid ikke være etableret en besiddelse, fordi der ikke er sket lagring (…). Der kan f.eks. være tale om, at den pågældende blot går ind på særlige Internetområder med børnepornografi, eventuelt til et frit område. (…)
kriminaliseringen af besiddelse [er] sket på baggrund af opfordringer fra bl.a. Europarådet, FN og Nordisk Råd, og udgangspunktet for disse opfordringer har været at begrænse efterspørgslen efter børnepornografi. På denne baggrund kan det efter udvalgets opfattelse virke utilstrækkeligt at holde en benyttelsesform, der i dag i vidt omgang har afløst fysisk besiddelse, udenfor. Det er endvidere indgået i udvalgets overvejelser, at man ved brug af Internettet ofte vil kunne få adgang til at se et billede, der ligger på en server i udlandet under omstændigheder, som ikke gør det muligt at retsforfølge besidderen af serveren.
Udvalget antager, at der i et vist omfang er en erhvervsmæssig præget produktion – hvor sælgeren eller udbrederen er omfattet af bestemmelsen i straffelovens § 235, stk. 1 – og at brugerkredsen ved den erhvervsmæssige udnyttelse af børn i højere grad vil kunne identificeres, fordi også betalingsstrømme vil kunne indgå i bevisførelsen.
Ved spørgsmålet om, hvorvidt man skal kriminalisere det forhold, at en person mod vederlag retsstridigt gør sig bekendt med børnepornografi, har udvalget haft med i sine overvejelser, at det samlede omfang af børnepornografi synes at være voksende (…). Dette betyder efter udvalgets opfattelse, at den samlede mængde af bagvedliggende krænkelser formentlig også er voksende. En del børnepornografiske ydelser leveres på en sådan måde, at der ikke hos modtageren er tale om besiddelse i straffelovens forstand, hvorfor det efter udvalgets opfattelse vil være relevant at kriminalisere selve det forhold, at man mod vederlag har gjort sig bekendt med børnepornografi.
På denne baggrund finder udvalget, at det forhold, at en person mod vederlag retsstridigt gør sig bekendt med børnepornografiske fremstillinger, bør kriminaliseres. (…)
Udvalget finder, at denne strafferamme [fængsel i 6 måneder i § 235, stk. 1] i praksis har vist sig tilstrækkelig ved de hidtil behandlede sager. Det er imidlertid udvalgets opfattelse, at det nugældende maksimum kan være for lavt, når det tages i betragtning, hvad beskyttelsesinteressen i § 235 er.
§ 235 skal for det første forhindre den krænkelse af privatlivets fred, der følger af udbredelser af billeder af denne art. Forholdet svarer for så vidt til straffelovens § 264 d om videregivelse af billeder af den pågældende under omstændigheder, der åbenbart kan forlanges unddraget offentligheden, og § 264 c om at skaffe sig eller uberettiget udnytte billeder, som er optaget under de i § 264 a nævnte omstændigheder. Både § 264 d og § 264 c har – ligesom § 235 – et strafmaksimum på 6 måneders fængsel.
Med hensyn til § 235, stk. 2, (...) er der efter udvalgets opfattelse tale om væsentligt mindre grove forhold (end mellemhandlerens og distributørens). Den nuværende strafferamme (bøde) vil derfor i den overvejende del af tilfældene være passende. Udvalget finder på denne baggrund, at den nuværende begrænsning af straffen til bøde bør bevares som normalstraffen.
Udvalget finder imidlertid, at udviklingen i anvendelsen af Internettet og distribution af børnepornografi via Internettet har udviklet sig således, at der bør være mulighed for under skærpende omstændigheder at idømme hæfte eller fængsel indtil 6 måneder. Som eksempel på, hvad der skal betragtes som skærpende omstændighed, nævnes, at den pågældende betaler betydelige beløb for at modtage børnepornografisk materiale. Der vil ligeledes foreligge skærpende omstændigheder, hvis den pågældende besidder et meget stort antal børnepornografiske fremstillinger, eller et større antal fremstillinger af særlig grove forhold, f.eks. voldtægt af børn.”
I lovforslagets bemærkninger fremhævedes tillige, at den skærpede strafferamme i § 235, stk. 2, indebar, at forsøg fremover ville være strafbart, jf. straffelovens § 21, stk. 3, og at der åbnedes mulighed for ransagning hos ikke-mistænkte personer, jf. retsplejelovens § 795 (anf.st. side 7806).
1.2.10. Lovændringen i 2001
Bestemmelsen i § 235 blev ændret ved lov nr. 280 af 25. april 2001 om ændring af straffeloven, lov om international fuldbyrdelse af straf mv., lov om samarbejde med Finland, Island, Norge og Sverige angående fuldbyrdelse af straf mv. og lov om udlevering af lovovertrædere samt forskellige andre love (Gennemførelse af EU-rammeafgørelse om styrkelse af beskyttelsen mod falskmøntneri, 1. tillægsprotokol til den europæiske konvention om overførelse af domfældte og FN-konventionen til bekæmpelse af terrorbombninger samt ændringer som følge af afskaffelsen af hæftestraffen mv.), idet hæfte udgik af bestemmelsen.
1.2.11. Lovændringen i 2003
Ved lov nr. 228 af 2. april 2003 om ændring af straffeloven, adoptionsloven og retsplejeloven (Børnepornografi, seksuel udnyttelse af børn, salg af børn og gennemførelse af straffesager om seksuelt misbrug af børn mv.) fik straffelovens § 235, stk. 1, sin nuværende formulering, når bortses fra ændringen af ”skærpende omstændigheder” til ”særligt skærpende omstændigheder” i 2004.
Lovændringen indebar for § 235, stk. 1’s vedkommende, at ”børn” (hvilket skulle forstås som personer, hvis fysiske udviklingstrin svarer til aldersgruppen under 15 år) blev ændret til ”personer under 18 år”, at ”andre utugtige visuelle gengivelser” blev medtaget, at enhver udbredelse blev omfattet (ikke kun erhvervsmæssig udbredelse og udbredelse i en videre kreds), og at strafferammen blev udvidet fra bøde eller fængsel indtil 2 år til under skærpende omstændigheder at give mulighed for at idømme fængsel indtil 6 år. Endvidere blev der indsat en regel med eksempler på forhold, der udgør skærpende omstændigheder.
Lovændringen indebar for § 235, stk. 2’s vedkommende den samme udvidelse til ”personer under 18 år” (i stedet for ”børn”) som i § 235, stk. 1. Endvidere blev bestemmelsen udvidet til at omfatte alle ”utugtige” billeder omfattet af stk. 1 (og ikke kun de groveste), herunder de ”andre utugtige visuelle gengivelser”, der som noget nyt blev medtaget i stk. 1, og strafferammen blev ændret til bøde eller fængsel indtil 1 år (mod tidligere bøde eller under skærpende omstændigheder fængsel indtil 6 måneder).
Om baggrunden for lovændringen fremgår bl.a. følgende af forarbejderne (Folketingstidende 2002-03, tillæg A, side 2617-20):
”2.5.3.3. Den eksisterende bestemmelse i straffelovens § 235, stk. 1, omfatter utugtige fotografier, film eller lignende af ”børn”, hvilket skal forstås som personer, hvis fysiske udviklingstrin svarer til aldersgruppen under 15 år.
Danmark vil med ratifikation af tillægsprotokollen [til FNs konvention om barnets rettigheder om salg af børn, børneprostitution og børnepornografi] og vedtagelse af EU-rammeafgørelsen [om bekæmpelse af seksuel udnyttelse af børn og børnepornografi] blive forpligtet til i straffelovens § 235, stk. 1, i stedet at indføre en fast aldersgrænse, således at bestemmelsen i straffelovens § 235, stk. 1, fremover udvides til at beskytte alle personer under 18 år. Justitsministeriet foreslår derfor, at ordet ”børn” i straffelovens § 235, stk. 1, erstattes med ordene ”personer under 18 år”.
Udtrykket ”personer under 18 år” vil ikke omfatte personer, der fremstår som yngre end 18 år, men som faktisk er fyldt 18 år. Justitsministeriet finder ikke, at de beskyttelseshensyn, der ligger bag bestemmelsen i § 235 om børnepornografi, i tilstrækkelig grad kan begrunde kriminalisering af disse tilfælde, hvor der er tale om pornografisk materiale, som forestiller personer, der faktisk er over 18 år. Det bemærkes herved, at sådanne tilfælde ikke er omfattet af kriminaliseringskravet i tillægsprotokollen og forslaget til EU-rammeafgørelse. Danmark agter således ved ratifikationen af [Europarådets] konvention(…) om IT-kriminalitet at tage et forbehold, der angår tilfælde af denne karakter.
På samme måde som det efter den gældende formulering af § 235 er afgørende for strafbarheden, om den pågældende på billedet fremtræder som et ”barn”, vil det med den foreslåede formulering af bestemmelsen – i tilfælde, hvor identiteten og alderen på den pågældende person er ukendt – være afgørende for strafbarheden, om den pågældende fremtræder som yngre end 18 år i det børnepornografiske materiale. I praksis vil det formentlig i det helt overvejende antal tilfælde være umuligt at fremskaffe konkrete oplysninger om den afbildede persons faktiske identitet og alder. Foreligger der imidlertid konkrete oplysninger om, at personen er over 18 år, vil forholdet ikke være omfattet af bestemmelsen.
2.5.3.4. Både tillægsprotokollen, forslaget til EU-rammeafgørelse og konventionen om IT-kriminalitet indeholder en forpligtelse til at kriminalisere såkaldt ”fiktiv” børnepornografi (”gengivelse af virkelig eller simuleret eksplicit seksuel aktivitet” og ”realistiske billeder af et ikke-eksisterende barn”).
Straffelovens § 235, stk. 1, er i sin gældende udformning begrænset til fotografier, film og lignende (herunder videooptagelser), hvorimod f.eks. tegninger og billeder frembragt ved hjælp af edb (såkaldt computergenerede billeder), som ikke afbilder et virkeligt samleje eller anden kønslig omgængelse end samleje, falder uden for bestemmelsen.
Forud for ændringen af § 235 ved lov nr. 441 af 31. maj 2000 (…) overvejede udvalget om økonomisk kriminalitet og datakriminalitet (Brydensholt-udvalget), om også computerskabte fremstillinger eller lignende fremstillinger burde være omfattet af den strafferetlige regulering. Udvalget fandt dog, at hensynet til beskyttelse af børn mod misbrug ikke nødvendiggør, at sådanne fremstillinger omfattes af reguleringen. Der henvises til betænkning nr. 1377/1999 og Folketingstidende 1999-2000, tillæg A, s. 7801-7802 og 7805.
På baggrund af tillægsprotokollens, EU-rammeafgørelsens og konventionen om IT-kriminalitets definitioner af børnepornografi kan den nugældende retstilstand på dette punkt ikke opretholdes. Det bemærkes i den forbindelse også, at den tekniske udvikling i dag gør det muligt at lave meget realistiske billeder med et pornografisk indhold, uden at personerne på billederne har deltaget i produktionen endsige er virkelige.
Det foreslås derfor, at § 235, stk. 1, formuleres således, at bestemmelsen tillige omfatter andre utugtige ”gengivelser” end fotografier, film og lignende. ”Gengivelser” vil således – udover fotografier, film eller lignende – omfatte forhold, hvor der er tale om en fiktiv afbildning.
Der vil med den foreslåede formulering skulle foreligge en realistisk afbildning, jf. udtrykket ”gengivelse”. Bestemmelsen vil derfor alene omfatte fiktive fremstillinger, der fremtræder på samme eller tilnærmelsesvis samme måde som fotografier og lignende. Eksempelvis vil et computergeneret billede, der bortset fra det fiktive motiv har fuld lighed med et fotografi, være omfattet. Modsat vil malerier, håndtegninger mv., der ikke fremtræder som identiske med faktiske afbildninger, falde uden for bestemmelsens anvendelsesområde.
Som følge heraf vil tegnede eller malede fremstillinger, som eksempelvis findes på oldtidens græske vaser, ikke være omfattet af bestemmelsen. Det kan endvidere bemærkes, at materiale, der kan anses for legitimeret ved sin kunstneriske værdi, som hidtil efter en konkret vurdering vil kunne falde uden for bestemmelsens anvendelsesområde.
Bestemmelsen er, som det fremgår, begrænset til visuelle gengivelser med et børnepornografisk indhold, hvilket svarer til forslaget til EU-rammeafgørelse og konventionen om IT-kriminalitet. Den foreslåede udvidelse af § 235 om børnepornografi omfatter således ikke litterære gengivelser mv., dvs. materiale, hvor det utugtige indhold alene gengives i skriftform.
På den baggrund agter Danmark ved ratifikation af tillægsprotokollen at afgive en præciserende erklæring om, at man anser udtrykket ”enhver gengivelse” i tillægsprotokollen for alene at omfatte ”visuel gengivelse”. Det kan i den forbindelse oplyses, at Sverige ved sin undertegnelse af tillægsprotokollen har afgivet en tilsvarende erklæring.
2.5.3.5. De handlinger, der ifølge tillægsprotokollen, forslaget til EU-rammeafgørelse og konventionen om IT-kriminalitet skal kriminaliseres, er bl.a. fremstilling, videregivelse, import, eksport, udbud, salg, distribution, spredning og transmission af børnepornografisk materiale.
Det foreslås, at der i § 235, stk. 1, anvendes udtrykket ”udbredelse” som en samlet betegnelse for handlinger af denne karakter. Udtrykket ”udbredelse” omfatter såvel erhvervsmæssig som ikke-erhvervsmæssig udbredelse. Det svarer til den gældende § 235, stk. 1.
Imidlertid vil den ændrede affattelse af bestemmelsen indebære, at ikke-erhvervsmæssig udbredelse fremover vil være omfattet af § 235, stk. 1, selv om videregivelsen af det børnepornografiske materiale ikke sker til en videre kreds (…). I dag er sådanne tilfælde alene omfattet af § 235, stk. 2, om besiddelse af børnepornografi.
Fremstilling af fiktiv børnepornografisk materiale med forsæt til at udbrede materialet vil skulle straffes efter § 235, stk. 1, mens produktion af pornografiske fotografier mv. af børn under 18 år fortsat straffes efter § 230.
2.5.3.6. (…) det [er] i dag efter straffelovens § 235, stk. 2, strafbart at besidde (eller mod vederlag gøre sig bekendt med) visse grovere former for børnepornografi.
Det følger af (…) tillægsprotokollen, forslaget til EU-rammeafgørelse og konventionen om IT-kriminalitet, at Danmark vil være forpligtet til at kriminalisere besiddelse af enhver form for pornografisk materiale, der gengiver personer under 18 år – herunder også såkaldt fiktiv børnepornografi.
På den baggrund foreslås det i § 235, stk. 2, at indsætte samme formulering som i forslaget til ændret affattelse af stk. 1, således at bestemmelsen udvides til at omfatte besiddelse af ”utugtige fotografier, film, andre visuelle gengivelser eller lignende af personer under 18 år” (…).
Det er dog Justitsministeriets opfattelse, at tilfælde, hvor vedkommende afbildede person på tidspunktet for afbildningen er over den seksuelle lavalder på 15 år og har givet sit frivillige samtykke (direkte eller implicit) til besiddelsen af billedet, bør være undtaget fra det strafbare område. Hvorvidt der foreligger et sådant samtykke vil afhænge af en samlet vurdering af den pågældendes intellektuelle udviklingstrin samt omstændighederne i øvrigt, herunder om samtykket er opnået ved misbrug af for eksempel en på alder og erfaring beroende overlegenhed. Et samtykke vil således kunne meddeles til, at en kæreste mv. til en pige på eksempelvis 17 år besidder et billede af hende, selv om billedet kan karakteriseres som utugtigt. Derimod vil det have formodningen imod sig, at der er meddelt et frivilligt samtykke til besiddelse hos en person, som den afbildede person har en fjernere tilknytning til.
Undtagelsen vil alene omfatte ”billeder”, hvormed menes fotografier, malerier mv. Film og lignende er derimod ikke omfattet af undtagelsen.
I overensstemmelse med det anførte er det efter forslaget til EU-rammeafgørelsen muligt at undtage fremstilling og den efterfølgende besiddelse af pornografiske billeder fra kriminalisering i tilfælde, hvor den afbildede person er over den seksuelle lavalder og har givet samtykke, jf. artikel 3, stk. 2, litra b. En tilsvarende undtagelsesmulighed findes ikke i tillægsprotokollen, og Danmark agter derfor i forbindelse med ratifikation af tillægsprotokollen at afgive en erklæring om, at besiddelse af billeder, der forestiller en person over 15 år, som har givet samtykke til besiddelsen af billedet, ikke vil blive anset for omfattet af pligten til kriminalisering.
2.5.4.1. (…) Danmark er med forslaget til EU-rammeafgørelse forpligtet til at sikre, at besiddelse af børnepornografisk materiale kan straffes med fængsel i mindst 1 år. Det foreslås derfor, at strafferammen i straffelovens § 235, stk. 2, forhøjes til fængsel indtil 1 år, hvilket efter Justitsministeriets opfattelse tillige i højere grad vil afspejle samfundets afstandtagen til den form for adfærd, der medvirker til at øge eller opretholde efterspørgslen på materiale, hvor sårbare børn og unge er blevet krænket i forbindelse med tilblivelsen heraf.
Med den foreslåede forhøjelse af strafferammen i straffelovens § 235, stk. 2, er det Justitsministeriets vurdering, at Danmark opfylder forpligtelsen i rammeafgørelsens artikel 5, stk. 1. (…)
2.5.4.4. Forslaget til rammeafgørelsens artikel 5, stk. 2, litra c, forpligter (…) hver medlemsstat til at træffe de nødvendige foranstaltninger til at sikre, at produktion, udbredelse mv. af børnepornografisk materiale kan straffes med fængsel i mindst 5 til 10 år, når der er tale om et barn under den seksuelle lavalder og barnets liv udsættes for fare, der anvendes grov vold, barnet forvoldes alvorlig skade, eller forholdet er begået inden for rammerne af en kriminel organisation.
Det foreslås derfor at forhøje strafferammen i § 235, stk. 1, til fængsel indtil 6 år, hvis der foreligger skærpende omstændigheder. Herudover foreslås det at tilføje et nyt pkt., der angiver eksempler på forhold, som taler i skærpende retning. Som skærpende omstændigheder anses således navnlig tilfælde, hvor barnets liv udsættes for fare, hvor der anvendes grov vold, hvor der forvoldes barnet alvorlig skade, eller hvor der er tale om udbredelse af mere systematisk eller organiseret karakter. Det bemærkes i den forbindelse, at det foreslåede nye pkt. på dette punkt går videre end forslaget til rammeafgørelsen, idet det foreslås, at det forhold, at barnets liv udsættes for fare, at der anvendes grov vold, at der forvoldes barnet alvorlig skade, eller at der er tale om udbredelse af mere systematisk eller organiseret karakter, altid skal betragtes som en skærpende omstændighed, uanset om der er tale om et barn under den seksuelle lavalder.
Der er ikke tale om en udtømmende opregning af omstændigheder, der kan betragtes som skærpende. Således kan eksempelvis barnets alder i sig selv medføre, at forholdet skal omfattes af den skærpede strafferamme. Har barnet været udsat for trusler eller særlig ydmygende eller fornedrende handlinger kan dette ligeledes medføre, at forholdet skal omfattes af den skærpede strafferamme.
Det strafferetlige værn mod seksuel udnyttelse af børn i erhvervsmæssigt øjemed vil hermed tillige efter Justitsministeriets opfattelse blive styrket. En tilsvarende forhøjelse af strafferammen under skærpende omstændigheder foreslås indsat i § 230.
Hvorvidt optagelserne eller udbredelsen mv. skønnes at være af mere systematisk eller organiseret karakter vil afhænge af en konkret vurdering, hvor bl.a. omfanget af produktionen og udbredelsen vil kunne indgå.
Med de foreslåede forhøjelser af strafferammerne i § 230 og § 235, stk. 1, vurderer Justitsministeriet, at Danmark opfylder forpligtelsen i rammeafgørelsens artikel 5, stk. 3, litra c. Det bemærkes i den forbindelse, at der, hvis der samtidig med en overtrædelse af § 230 eller § 235, stk. 1, foreligger en overtrædelse af straffelovens § 245, § 249 eller § 252, stk. 1, kan straffes for begge overtrædelser.
2.5.4.5. De foreslåede forhøjede strafferammer er en følge af forpligtelserne efter rammeafgørelsens artikel 5. Strafferammeforhøjelserne giver domstolene mulighed for i højere grad at graduere strafudmålingen, navnlig i sager om optagelse og udbredelse af børnepornografisk materiale af mere systematisk eller organiseret karakter, hvor barnet har været udsat for fare eller grov vold, eller hvor der forvoldes barnet alvorlig skade.”
1.2.12. Lovændringen i 2004
Ved lov nr. 218 af 31. marts 2004 om ændring af straffeloven og retsplejeloven (Ændring af strafferammer og bestemmelser om straffastsættelse mv.) blev ”skærpende omstændigheder” ændret til ”særligt skærpende omstændigheder”.
Det anføres i forarbejderne, at ændringen er teknisk begrundet. Det fremgår videre, at det er Justitsministeriets opfattelse, at der i bl.a. § 235 fortsat er behov for en skærpet sidestrafferamme, når der foreligger særligt skærpende omstændigheder, og at der med ændringen af kriteriet ”skærpende omstændigheder” ikke tilsigtes nogen ændring i det hidtidige strafbare område eller udmålingsniveau.
Lovændringen byggede på Straffelovrådets anbefaling i betænkning nr. 1424/2003 om straffastsættelse og strafferammer, jf. herved Folketingstidende 2003-04, tillæg A, side 3290:
”Rådet har set det som en opgave ved revisionen af strafferammesystemet at komme med forslag til en mere præcis og nuanceret angivelse af de kriterier, der kan eller skal betinge anvendelsen af sidestrafferammer i skærpende retning.
Mens kriterierne for strafforhøjelse i overensstemmelse med legalitetsprincippet således bør være udformet så klart og præcist som muligt, er der ikke samme behov for, at kriterierne for strafnedsættelse skal udformes præcist. (…)
Uanset det ovenfor anførte principielle udgangspunkt, kan der efter rådets opfattelse for visse bestemmelsers vedkommende være behov for at bevare en højere sidestrafferamme med mindre præcise kriterier. Med henblik på disse tilfælde foreslår rådet anvendelse af kriteriet ”særligt skærpende omstændigheder” i sidestrafferammen for rent sprogligt at markere forskellen til den almindelige vurde-ring af skærpende omstændigheder ved udmåling inden for normalstrafferammen, jf. den foreslåede § 81”
1.2.13. Lovændringen i 2009
Ved lov nr. 319 af 28. april 2009 om ændring af straffeloven og retsplejeloven (Gennemførelse af Europarådets konvention om beskyttelse af børn mod seksuel udnyttelse og seksuelt misbrug mv.) blev straffelovens § 235, stk. 2, udvidet til også at omfatte at gøre sig bekendt med børnepornografisk materiale gennem internettet eller et lignende system til spredning af information, uanset om det sker mod vederlag eller ej.
Om baggrunden for lovændringen fremgår bl.a. følgende af forarbejderne (Folketingstidende 2008-09, tillæg A, side 2448-49):
”Efter konventionens [Europarådets konvention om beskyttelse af børn mod seksuel udnyttelse og seksuelt misbrug] artikel 20, stk. 1, litra f, skal staterne sikre, at det er strafbart forsætligt ved hjælp af informations- og kommunikationsteknologi at skaffe sig adgang til børnepornografi. Staterne kan dog samtidig forbeholde sig helt eller delvist at undlade at kriminalisere sådanne forhold, jf. artikel 20, stk. 4.
På den anførte baggrund er det efter en samlet vurdering Justitsministeriets opfattelse, at der ikke er grundlag for, at Danmark benytter muligheden for ikke at kriminalisere de forhold, der er omfattet af konventionens artikel 20, stk. 1, litra f. Det foreslås derfor, at straffelovens § 235, stk. 2, om besiddelse af utugtige fotografier, film mv. af personer under 18 år i overensstemmelse med konventionens artikel 20 udvides til også at omfatte tilfælde, hvor en person via internettet mv. forsætligt skaffer sig adgang til børnepornografisk materiale uden at betale vederlag for det.”
1.2.14. Oversigt over udviklingen i kriminaliseringen vedrørende børnepornografi
Udviklingen i kriminaliseringen vedrørende børnepornografi kan skematisk gengives således:
Besiddelse (uden forsæt til udbredelse)
1933 Generelt forbud vedrørende billedpornografi (herunder tegninger) Strafferamme: bøde eller hæfte eller under skærpende omstændigheder fængsel indtil 6 måneder Ikke kriminaliseret
1939 Hvis erhvervsmæssigt kun bøde under særligt formildende omstændigheder
1969 Ikke kriminaliseret
1980 Erhvervsmæssig udbredelse af børnepornografi (fotografier og film af børn under 15 år)
Strafferamme: bøde
1989 Strafferamme: bøde, hæfte eller fængsel indtil 6 måneder
1994 Besidde grov børnepornografi Strafferamme: bøde
2000 Erhvervsmæssig udbredelse og udbredelse i en videre kreds Strafferamme: bøde, hæfte eller fængsel indtil 2 år Besidde eller mod vederlag gøre sig bekendt med grov børnepornografi Strafferamme: bøde eller under skærpende omstændigheder hæfte eller fængsel indtil 6 måneder
2001 Hæfte udgår af strafferammen Hæfte udgår af strafferammen
2003 Udbredelse af børnepornografi (fotografier og film samt andre visuelle gengivelser af personer under 18år)
Strafferamme bøde, hæfte eller fængsel indtil 2 år eller under [2004: særligt] skærpende omstændigheder fængsel indtil 6 år Besidde eller mod vederlag gøre sig bekendt med børnepornografi (fotografier og film samt andre visuelle gengivelser af personer under 18 år) Strafferamme: bøde eller fængsel indtil 1 år
2009 Besidde eller mod vederlag eller gennem internettet gøre sig bekendt med børnepornografi
Som det fremgår af afsnit 1.2 ovenfor, er der siden erhvervsmæssig udbredelse af pornografiske fotografier og film af børn under 15 år blev nykriminaliseret i 1980 ved lovændringer i 1989, 1994, 2000, 2003 og 2009 sket en gradvis udvidelse af kriminaliseringen og forhøjelse af strafferammerne.
Retspraksis vedrørende forhold begået før lovændringen i 2003 (der trådte i kraft den 4. april 2003) har på denne baggrund mindre betydning for vurderingen af strafniveauet i dag.
Rigsadvokaten har som bilag til Rigsadvokaten Informerer nr. 12/2005 udsendt en oversigt over domme vedrørende overtrædelser af straffelovens § 235 begået efter den 4. april 2003. Bilaget er senest opdateret den 12. december 2006. Det fremgår af denne oversigt over domme, at straffene for overtrædelse af § 235 – ikke overraskende – navnlig afhænger af omfanget og karakteren af det børnepornografiske materiale, som gerningsmanden har udbedt eller besiddet mv.
Med hensyn til udbredelse indeholder oversigten en enkelt dom, hvor straffen var bøde, idet der alene var udbredt tre billeder til én person. Ved alle øvrige domme om udbredelse i oversigten er idømt fængsel, som oftest ubetinget, men i nogle tilfælde betinget. Straffene går fra 10 dages fængsel til 1 års fængsel. Det bemærkes, at mange af dommene om udbredelse samtidig angår besiddelse, herunder undertiden således at der dømmes for besidelse af væsentligt mere materiale, end der er udbredt.
Med hensyn til besiddelse (uden udbredelse) indeholder oversigten 6 domme, hvor straffen var bøde, og 46 domme, hvor straffen var fængsel, spændende fra 10 dages fængsel til 5 måneders fængsel. Med hensyn til valget mellem ubetinget og betinget straf har Højesteret i to principielle afgørelser af 10. november 2006 (UfR 2007.404 og 407) fastsat følgende retningslinjer:
”Højesteret finder, at udgangspunktet bør være, at anvendelse af betinget straf ikke er udelukket ved førstegangsovertrædelse af straffelovens § 235, stk. 2, medmindre der er tale om en overtrædelse af betydelig grovhed, eksempelvis besiddelse af et større antal groft børnepornografiske fotografier eller film eller et antal fremstillinger af særligt grove forhold, f.eks. voldtægt af børn.”
Med hensyn til mod vederlag at gøre sig bekendt med børnepornografisk materiale (uden hverken at besidde eller udbrede materialet) indeholder oversigten én dom, hvor straffen var bøde, og tre domme, hvor straffen var betinget fængsel i henholdsvis 20, 20 og 30 dage.
Senere retspraksis vedørende straffelovens § 235 ses generelt at være på linje med de domme, som fremgår af Rigsadvokatens oversigt.
Ved én senere trykt dom (TfK 2008.706 Ø) vedrørende besiddelse er der idømt 6 måneders fængsel, hvilket må antages at skyldes, at overtrædelsen i denne sag var grovere end i de sager, der indgår i Rigsadvokatens oversigt.
Endvidere foreligger der én senere trykt dom (TfK 2011.272 V) vedrørende udbredelse under særligt skærpende omstændigheder (så vidt ses i kraft af materialets meget store omfang og herunder til dels meget grove karakter). Sagen angik ca. 1,4 mio. fotografier og 9.288 film, heraf 3.779 fotografier og 178 film med særligt grove seksuelle forhold, som tiltalte havde lagret på sin computer, og som blev stillet til rådighed for andre i et fildelingsnetværk. Straffen blev fastsat til 3 års fængsel (dissens af 3 dommere for at fastsætte straffen til 4 års fængsel).
Rigsadvokaten har i meddelelse nr. 9/2005 fastsat retningslinjer for anklagemyndighedens strafpåstand i sager om overtrædelse af straffelovens § 235. Retningslinjerne er senest rettet i september 2009.
Ifølge retningslinjerne skal anklagemyndigheden altid nedlægge påstand om ubetinget frihedsstraf ved overtrædelse af § 235, stk. 1 (udbredelse), og med hensyn til straffens længde skal der navnlig lægges vægt på den tidsmæssige udstrækning af udbredelsen, omfanget af udbredelsen (herunder størrelsen af kredsen, hvortil udbredelse er sket), størrelsen af et eventuelt vederlag, grovheden af det børnepornografiske materiale og materialets omfang. Hvis der foreligger særligt skærpende omstændigheder, bør det give sig udtryk i væsentligt strengere straffe, end der før lovændringen i 2003 blev idømt for udbredelse af børnepornografi.
Ifølge retningslinjerne skal anklagemyndighedens strafpåstand ved overtrædelse af § 235, stk. 2 (besiddelse mv.) som udgangspunkt være ubetinget frihedsstraf. I førstegangstilfælde kan der dog nedlægges påstand om betinget dom, hvis der ikke er tale om en overtrædelse af betydelig grovhed, jf. højesteretsdommene af 10. november 2006, der er omtalt ovenfor. Endvidere kan der i førstegangstilfælde i stedet nedlægges påstand om bødestraf, når der er tale om besiddelse af et meget begrænset antal børnepornografiske fremstillinger. Ifølge retningslinjerne bør anklagemyndigheden endvidere gøre gældende, at forhøjelsen af strafmaksimum ved lovændringen i 2003 fra 6 måneders til 1 års fængsel bør få indflydelse på straffastsættelsen i forhold til straffene forud for lovændringen.
3. EU-retlige og internationale forpligtelser
3.1. Rammeafgørelsen og direktivet om bekæmpelse af seksuel udnyttelse af børn og børnepornografi
3.1.1. Efter artikel 3, stk. 1, litra b-d, i Rådets rammeafgørelser nr. 68/2004 af 22. december 2003 om bekæmpelse af seksuel udnyttelse af børn og børnepornografi er EU’s medlemsstater forpligtet til at kriminalisere distribution, spredning, transmission, udbydelse, tilrådighedsstillelse, anskaffelse eller besiddelse af børnepornografi.
Børnepornografi omfatter ifølge rammeafgørelsens artikel 1, litra b, som udgangspunkt pornografisk materiale, der visuelt afbilder eller forestiller
et virkeligt barn, der er involveret eller deltager i eksplicit seksuel adfærd, herunder seksuelt pirrende fremvisning af et barns kønsorganer eller pubesområde, eller
en virkelig person, der ser ud som et barn, og som er involveret eller deltager i den adfærd, der er nævnt i nr. i)
realistiske billeder af et ikke-eksisterende barn, der er involveret eller deltager i den adfærd, der er nævnt i nr. i)
Ved ”barn” forstås en person under 18 år, jf. rammeafgørelsens artikel 1, litra a.
Medlemsstaterne har dog efter rammeafgørelsens artikel 3, stk. 2, valgfrihed med hensyn til, om de vil lade forbuddet mod børnepornografi omfatte følgende tilfælde:
hvis en virkelig person, der ser ud som et barn, faktisk var 18 år eller derover på tidspunktet for afbildningen
hvis billeder af børn, der har nået den seksuelle lavalder, fremstilles og besiddes med disses samtykke og udelukkende til deres eget private brug. Selv om der er givet samtykke, skal dette ikke anses for gyldigt, hvis det er opnået ved misbrug af for eksempel højere alder, stilling eller status, større modenhed eller erfaring eller ofrets afhængighed af lovovertræderen
hvis det kan godtgøres, at fiktivt børnepornografisk materiale er fremstillet og besiddes af producenten udelukkende til eget privat brug, og såfremt intet ægte børnepornografisk materiale er blevet anvendt til fremstilling deraf, og såfremt fremstilling af materialet ikke indebærer nogen risiko for, at det kan spredes.
Endvidere følger det af rammeafgørelsens artikel 5, stk. 4, at medlemsstaterne har valgfrihed med hensyn til, om de vil fastsætte strafferetlige eller andre sanktioner for overtrædelse af forbuddet vedrørende fiktiv børnepornografi (i det omfang der ikke efter artikel 3, stk. 2, litra c, kan gøres undtagelse fra dette forbud). Bestemmelsen må naturligt forstås på den måde, at der ikke gælder et krav om kriminalisering, men alene om, at der skal være et forbud, hvis overtrædelse er sanktioneret.
Det følger af rammeafgørelsens artikel 5, stk. 1, at strafferammen (for andre forhold end fiktiv børnepornografi) mindst skal omfatte fængsel indtil 1 år. Det følger endvidere af rammeafgørelsens artikel 5, stk. 2, at strafferammen for distribution, spredning, transmission, udbydelse og tilrådighedsstillelse af børnepornografi mindst skal omfatte fængsel indtil 5 år, hvis offeret efter national lovgivning er et barn under den seksuelle lavalder og
barnets liv udsættes for fare,
der anvendes grov vold eller forvoldes barnet alvorlig skade, eller
lovovertrædelserne er begået inden for rammerne af en kriminel organisation som defineret i fælles aktion 98/733/RIA, der gør det strafbart at deltage i en kriminel organisation i Den Europæiske Unions medlemsstater.
Fælles aktion nr. 98/733 er nu afløst af Rådets rammeafgørelse nr. 2008/841 af 24. oktober 2008 om bekæmpelse af organiseret kriminalitet, der definerer ”kriminel organisation” på følgende måde (artikel 1, nr. 1):
”en struktureret sammenslutning af en vis varighed bestående af mere end to personer, der handler i forening med henblik på at begå strafbare handlinger, som kan straffes med en frihedsstraf eller en sikkerhedsforanstaltning af en maksimal varighed på mindst fire år eller en strengere straf, for direkte eller indirekte at opnå en økonomisk eller anden materiel fordel”
3.1.2. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2011/92 af 13. december 2011 om bekæmpelse af seksuelt misbrug og seksuel udnyttelse af børn og børnepornografi træder i stedet for rammeafgørelsen om bekæmpelse af seksuel udnyttelse af børn og børnepornografi for så vidt angår de medlemsstater, som er omfattet af direktivet. Danmark er som følge af sit forbehold vedrørende retlige og indre anliggender ikke omfattet af direktivet.
Efter direktivets artikel 5, stk. 2-5, er de medlemsstater, der er omfattet af direktivet, forpligtet til at kriminalisere distribution, udbredelse, transmission, udbydelse, levering, tilrådighedsstillelse, anskaffelse eller besiddelse af børnepornografi samt erhvervelse af adgang til børnepornografi ved hjælp af informations- og kommunikationsteknologi.
Børnepornografi omfatter ifølge rammeafgørelsens artikel 2, litra c, som udgangspunkt
enhver form for materiale, der afbilleder et barn, der er involveret i virkelig eller simuleret eksplicit seksuel adfærd
enhver afbildning af et barns kønsorganer primært med seksuelt formål
enhver form for materiale, der afbilleder en person, der ser ud som et barn, der er involveret i virkelig eller simuleret eksplicit seksuel adfærd, eller enhver form for afbildning af kønsorganerne på en person, der ser ud som et barn, primært med seksuelt formål, eller
realistiske billeder af et barn, der er involveret i eksplicit seksuel adfærd, eller realistiske billeder af et barns kønsorganer, primært med seksuelt formål
Ved ”barn” forstås en person under 18 år, jf. direktivets artikel 2, litra a.
Medlemsstaterne har dog efter direktivets artikel 5, stk. 7, valgfrihed med hensyn til, om de vil lade forbuddet mod børnepornografi omfatte de tilfælde, der er nævnt i nr. iii, når en person, der ser ud som et barn, faktisk var 18 år eller derover på tidspunktet for afbildningen.
Medlemsstaterne har efter direktivets artikel 5, stk. 8, endvidere valgfrihed med hensyn til, om de vil lade forbuddet mod børnepornografi omfatte de tilfælde, hvor materiale som nævnt i nr. iv er fremstillet og besiddes af fremstilleren udelukkende til dennes eget private brug, for så vidt der ved fremstillingen ikke er anvendt materiale som nævnt i nr. i-iii, og for så vidt handlingen ikke indebærer nogen risiko for udbredelse af materialet.
Medlemsstaterne har efter direktivets artikel 8, stk. 3, endvidere valgfrihed med hensyn til, om de vil lade forbuddet mod børnepornografi omfatte fremstilling af materiale, der involverer børn over den seksuelle lavalder, når materialet er fremstillet med disse børns samtykke og udelukkende til de involverede personers private brug, for så vidt handlingerne ikke involverer misbrug.
Strafferammen for distribution, udbredelse, transmission, udbydelse, levering eller tilrådighedsstillelse af børnepornografi skal efter direktivets artikel 5, stk. 4 og 5, mindst omfatte fængsel indtil 2 år.
Strafferammen for anskaffelse eller besiddelse af børnepornografi samt erhvervelse af adgang til børnepornografi ved hjælp af informations- og kommunikationsteknologik skal efter direktivets artikel 5, stk. 2 og 3, mindst omfatte fængsel indtil 1 år.
Direktivet skal være gennemført i national ret senest den 18. december 2013.
3.2. Europarådets konvention om beskyttelse af børn mod seksuel udnyttelse og seksuelt misbrug
Efter artikel 20, stk. 1, litra b-f, i Europarådets konvention af 25. oktober 2007 om beskyttelse af børn mod seksuel udnyttelse og seksuelt misbrug skal de kontraherende stater kriminalisere følgende forhold:
at udbyde eller gøre børnepornografi tilgængelig
at distribuere eller overføre børnepornografi
at skaffe sig selv eller andre børnepornografi
at besidde børnepornografi
at skaffe sig adgang til børnepornografi gennem informations- og kommunikationsteknologi
Børnepornografi er i konventionens artikel 20, stk. 2, defineret som ”ethvert materiale, der visuelt gengiver et barn involveret i en virkelig eller simuleret tydelig seksuel handling eller enhver gengivelse af et barns kønsdele med overvejende seksuelle formål”. Ved ”barn” forstås en person under 18 år, jf. konventionens artikel 3, litra a.
Konventionens artikel 20, stk. 3, giver mulighed for at tage forbehold over for pligten til kriminalisering for så vidt angår besiddelse af pornografisk materiale, som består af simulerede gengivelser eller realistiske billeder af et ikke-eksisterende barn, eller som involverer børn, der har nået den seksuelle lavalder, hvis billederne besiddes af dem med deres samtykke og udelukkende til deres eget private brug.
Konventionens artikel 20, stk. 4, giver mulighed for at tage forbehold over for pligten til kriminalisering af at skaffe sig adgang til børnepornografi gennem informations- og kommunikationsteknologi.
Danmark ratificerede konventionen den 18. november 2009, og konventionen trådte i kraft den 1. juli 2010. Danmark tog ved ratifikationen i medfør af artikel 20, stk. 3, forbehold over for pligten til kriminalisering af besiddelse af pornografisk materiale, som involverer børn, der har nået den seksuelle lavalder, hvis billederne besiddes af dem med deres samtykke og udelukkende til deres eget private brug.
4.1. Norsk ret
4.1.1. Generelt forbud mod ”pornografi”
Den endnu gældende norske straffelov fra 1902 indeholder i § 204 et generelt forbud mod udbredelse af ”pornografi”, der er defineret som ”kjønnslige skildringer som virker støtende eller på annen måte er egnet til å virke menneskelig nedverdigende eller forrående, herunder kjønnslige skildringer hvor det gjøres bruk av lik, dyr, vold og tvang”. Som pornografi regnes ikke ”kjønnslige skildringer som må anses forsvarlige ut fra et kunstnerisk, vitenskapelig, informativt eller lignende formål”.
Hvad der opfattes som ”stødende”, er en retlig standard, som henviser til samfundets almindelige moral- og retsopfattelse. Den norske højesteret har i afgørelsen Rt. 2005 side 1628 afgjort, at billeder af eksplicit seksuel aktivitet mellem samtykkende voksne ikke i sig selv kan anses som ”stødende”. Ved vurderingen af, om en skildring er ”menneskeligt nedværdigende”, skal der lægges vægt på, om mennesker fremstilles uden nogen anden værdi end det at være nydelsesobjekt for det modsatte køn og uden selvbestemmelsesret, sådan at respekteten for den menneskelige personlighed krænkes. Med ”forrående” sigtes til ”forsimplende og afstumpende” fremstillinger, som kan tænkes at virke forrående på børn, unge og andre særligt påvirkelige.
Strafferammen for forsætlig overtrædelse af forbuddet mod udbredelse af ”pornografi” er bøde eller fængsel indtil 3 år. Ved uagtsom overtrædelse er strafferammen bøde eller fængsel indtil 6 måneder.
I straffeloven fra 2005 videreføres den gældende § 204 uændret som § 317.
4.1.2. Børnepornografi
Den endnu gældende norske straffelov fra 1902 indeholder i § 204 a bl.a. et forbud mod at udbrede, besidde eller mod vederlag eller planmæssigt at gøre sig bekendt med fremstillinger af seksuelle overgreb mod barn eller fremstillinger, som seksualiserer barn. Med barn menes personer, som er eller fremstår som under 18 år. Forbuddet omfatter ikke fremstillinger, ”som må anses forsvarlige ut fra et kunstnerisk, vitenskapelig, informativt eller lignende formål”.
Strafferammen for forsætlig overtrædelse af forbuddet er bøde eller fængsel indtil 3 år. Ved uagtsom overtrædelse er strafferammen bøde eller fængsel indtil 6 måneder.
Straffen kan bortfalde for den, som besidder et billede af en person mellem 16 og 18 år, hvis denne har givet sit samtykke og de to er omtrent jævnbyrdige i alder og udvikling.
Bestemmelsen i § 204 a blev indført i 2005. Indtil da var udbredelse (men ikke besiddelse uden forsæt til udbredelse) af børnepornografi omfattet af det generelle forbud mod udbredelse af ”pornografi”, jf. afsnit 4.1.1 ovenfor.
I straffeloven fra 2005 videreføres den gældende § 204 a med redaktionelle ændringer samt en enkelt justering som § 311. Justeringen går ud på at ændre kriminaliseringen af mod vederlag eller planmæssigt at gøre sig bekendt med materiale omfattet af bestemmelsen til en kriminalisering af at skaffe sig adgang til sådant materiale, og denne del af bestemmelsen indskrænkes endvidere til at omfatte forsætlige forhold.
Justis- og Politidepartementet i Norge har oplyst følgende om erfaringerne med forbuddet mod animeret børnepornografi:
”Gjeldende straffelov 22. mai 1902 nr. 10 § 204 a rammer ulike befatningsmåter med ”fremstilling av seksuelle overgrep mot barn eller fremstilling som seksualiserer barn”. Uttrykket kom inn under justiskomiteens behandling av Odelstingsproposisjon nr. 37 (2004-2005), hvor det ble foreslått et eget straffebud om barnepornografi. I Innstilling til Odelstinget nr. 66 (2004-2005) uttalte komiteen følgende:
”Komiteen vil understreke at med bruken av ordet ”fremstilling” mener man at dette rammer enhver fremstilling uansett medium, også tekst. Fremstillinger som er animert, manipulert eller på andre måter kunstig fremstillt, rammes også hvis de viser seksuelle overgrep mot barn eller seksualiserer barn.”
Animert barnepornografi ville imidlertid også tidligere kunne rammes av de alminnelige pornografibestemmelsene i henholdsvis straffeloven § 211 (gjeldende frem til 11. august 2000) og § 204. Av forarbeidene til sistnevnte bestemmelse går det frem at barnepornografidefinisjonen i § 204 annet ledd annet punktum omfattet rørlige og urørlige bilder uavhengig av hvilken teknikk som var benyttet for å gjøre bildene tilgjengelige for det menneskelige øyet, jf. Odelstingsproposisjon nr. 28 (1999-2000) om lov om endringer i straffeloven (seksuallovbrudd) side 167. I tillegg til fotografier og film, ville tegninger og datagrafikk etter omstendighetene være omfattet.
Det er lite rettspraksis om animert pornografi. Vi kan imidlertid nevne Høyesteretts kjennelse inntatt i Rt. 1984 side 1016. Tegnefilmen ”Snowwhite and the seven lovers” ble ansett utuktig i relasjon til dagjeldende pornografibestemmelse i straffeloven § 211. Filmens innhold var en bortimot sammenhengende fremstilling av forskjellige former for seksuell utfoldelse med en stadig fokusering av kjønnsorganene. Høyesterett uttalte at:
”selv om en tegnefilm gjerne vil ha et mindre realistisk preg, idet den fremstiller fantasibilder utenfor virkelighetens verden, vil denne fremstillingsform samtidig gi mulighet for å bruke virkemidler som virker forsterkende og påtrengende i sin eksponering av seksuell atferd.”
Det er gjort unntak for kjønnslige skildringer som må anses for forsvarlige ut fra et kunstnerisk, vitenskapelig, informativt eller lignende formål, jf. § 204 a femte ledd, jf. § 204 fjerde ledd.
Ny straffelov 20. mai 2005 nr. 28 § 311 viderefører hovedsakelig innholdet i straffeloven 1902 § 204 a, men med enkelte utvidelser av straffbare befatningsmåter og i en endret lovteknisk utformning. Forslaget til endret systematikk innebærer ikke noen realitetsendring i forhold til hvilke handlinger som rammes, jf. Odelstingsproposisjon nr. 22 (2008-2009) side 265.”
Justits- og Politidepartementet i Norge har endvidere oplyst, at kriminaliseringen af animeret børnepornografi i Norge ikke har givet anledning til problemer i forhold til ytringsfriheden.
Straffelovrådet er ikke bekendt med nyere norske afgørelser, hvor der alene er domfældt for udbredelse eller besiddelse af animeret børnepornografi.
4.2. Svensk ret
Den svenske straffelov indeholder i kapitel 16 § 10 a bl.a. et forbud mod at udbrede, besidde eller skaffe sig adgang til og betragte et pornografisk billede af et barn. Med barn menes en person, hvis pubertetsudvikling ikke er fuldbyrdet, eller som er under 18 år. Hvis pubertetsudviklingen er fuldbyrdet, gælder forbuddet dog kun, hvis det af billedet og omstændighederne omkring det (f.eks. markedsføringen af billedet) fremgår, at den afbildede person er under 18 år. Med pubertetsudviklingen sigtes til den ydre kropslige forandring, som finder sted under kønsmodningsprocessen, jf. prop. 2009/10:70 side 16. Det kræves ikke, at billedet forestiller et virkeligt barn.
Forbuddet mod besiddelse gælder ifølge § 10 b, stk. 1, ikke den, som fremstiller et pornografisk billede af et barn, hvis forskellen i alder og udvikling mellem den afbildede person og den, som fremstiller billedet, er ringe og omstændighederne i øvrigt ikke påkalder, at strafansvar pålægges.
Forbuddet mod besiddelse gælder ifølge § 10 b, stk. 2, heller ikke den, som tegner, maler eller på anden lignende håndværksmæssig måde fremstiller et sådant billede, hvis billedet ikke er tilsigtet gjort tilgængelig for andre.
Endvidere gælder ifølge § 10 b, stk. 3, at bestemmelsen i § 10 a ikke omfatter en gerning, som under hensyn til omstændighederne er forsvarlig. Denne undtagelse tager primært sigte på gerninger, som kan være nødvendige for nyhedsformidling, forskning og opinionsdannelse, jf. prop. 2009/10:70 side 18.
Endelig følger det af almindelige strafferetlige principper, at en person ikke ifalder strafansvar for udbredelse eller besiddelse af pornografiske billeder af sig selv (dvs. billeder, hvor ingen andre børn optræder), jf. prop. 2009/10:70 side 38-39.
Om hvad der anses for pornografisk, anføres følgende i prop. 2009/10:70 side 16:
”En bild anses pornografisk när den, utan att ha några vetenskapliga eller konstnärliga värden, på ett ohöljt och utmanade sätt skildrar ett sexuellt motiv. Straffbarheten är inte begränsad till befattning med bilder där barn är inbegripna i handlingar som uppenbarligen har en sexuell innebörd, utan bestämmelsen omfattar också bilder där barn förekommer tillsammans med en eller flera vuxna personer som utför sådana handlingar. Även bilder där ett barn framställs på ett sätt som är ägnat att vädja till sexualdriften utan att det avbildade barnet kan sägas ha deltagit i ett sexuellt beteende vid avbildningen kan falla inom det straffbara området. För att en bild av ett barn ska vara straffbar krävs att den enligt vanligt språkbruk och allmänna värderingar är pornografisk.”
Normalstrafferammen for overtrædelse af bestemmelsen i § 10 a er fængsel indtil 2 år. Hvis overtrædelsen er ringe, er strafferammen bøde eller fængsel indtil 6 måneder. Hvis overtrædelsen er grov, er strafferammen fængsel fra 6 måneder indtil 6 år. Ved bedømmelsen af om, overtrædelsen er grov, skal særligt tages hensyn til, om den er begået erhvervsmæssigt eller for vindings skyld, har udgjort et led i en kriminel virksomhed, som udøves systematisk eller i større omfang, har angået en særligt stor mængde billeder eller billeder, hvor barnet er særligt ungt, udsættes for vold eller tvang eller udnyttes på anden særligt hensynsløs måde.
Bestemmelsen omfatter som udgangspunkt alene forsætlige forhold. Den, som erhvervsmæssigt eller for vindings skyld uagtsomt udbreder et pornografisk billede af et barn, straffes dog som angivet i normalstrafferammen eller, hvis overtrædelsen er ringe, som angivet i den mildere sidestrafferamme.
Justitiedepartementet i Sverige har oplyst følgende:
”Att skildra barn i pornografisk bild blev straffbart i Sverige 1980 (se prop. 1978/79:179). Straffbestämmelsen om barnpornografibrott finns i 16 kap. 10 a § brottsbalken.
Att skildra ett barn i pornografisk bild innebär att en sådan bild av ett barn framställs. En bild kan framställas på olika sätt, t.ex. genom att ett verkligt barn fotograferas, filmas eller tecknas av. Genom olika tekniker kan också mer eller mindre artificiella bilder skapas. För straffansvar krävs inte att bilden föreställer ett verkligt barn, utan även bilder av fiktiva barn omfattas. Nya framställningar kan också skapas genom att redan befintliga skildringar mångfaldigas eller manipuleras, exempelvis genom att filmsekvenser klipps ihop i en annan ordningsföljd eller att en bild av ett barns huvud klipps ihop med bilden av ett annat barns kropp.
Anledningen till att också bilder av t.ex. fiktiva och tecknade barn omfattas av bestämmelsen är att barnpornografibrottet har s.k. dubbla skyddsobjekt, det avser att skydda inte bara det avbildade barnet utan också barn i allmänhet. Barnpornografibrott ingår systematiskt bland brotten mot allmän ordning i 16 kap. brottsbalken.
Från det straffbara området har dock gjorts vissa undantag. Förbuden gäller
t.ex. inte mot skildring och innehav för den som tecknar, målar eller på något annat liknande hantverksmässigt sätt framställer en barnpornografisk bild, om bilden inte är avsedd att spridas, överlåtas, upplåtas, förevisas eller på annat sätt göras tillgänglig för andra. Undantaget avser därmed framställningar som på grund av den använda framställningstekniken väsentligen kan antas vara framställda för eget bruk. Däremot omfattas inte sådana framställningsformer där resultatet enkelt kan komma att omsättas eller spridas, såsom fotografier och datorframställda bilder (se prop. 2009/10:70).
Tillgänglig statistik från Brottsförebyggande rådet (Brå) visar att antalet anmälda barnpornografibrott (inkl. grova brott) år 2009 uppgick till 345 (varav 252 Internetrelaterat). Uppklarade barnpornografibrott (inkl. grova brott) för samma år uppgick till 274 (varav 169 Internetrelaterat).”
Justitiedepartementet i Sverige har særligt vedrørende animeret børnepornografi oplyst følgende:
”Med animerade bilder förstår vi tecknade eller annars artificiellt framställda bilder av verkliga eller fiktiva barn.
Lagstiftningen gör ingen åtskillnad mellan bilder beroende på hur de framställts. I fråga om avgöranden om barnpornografibrott har vi ingen information om och i så fall i vilken utsträckning de avser animerade bilder. Det saknas avgöranden som behandlar detta från såväl Högsta Domstolen som underrätterna. Det förhållandet kan dock inte tas till intäkt för att det inte skulle förekomma fall som rör sådana bilder.
Frågan om hur animerade barnpornografibilder behandlas i praxis har alltså såvitt känt inte berörts särskilt. I den mån brottsutvecklingen varit föremål för behandling har inte heller en sådan avgränsning aktualiserats.”
Justitiedepartementet i Sverige har endvidere oplyst følgende:
”Enligt gällande lagstiftning bedöms frågan om en bild är att anse som barnpornografisk på grundval av vad som går att utläsa av bildinnehållet. Med barn avses därvid en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som, när det framgår av bilden och omständigheterna kring den, är under 18 år.
Bilder som omfattas av straffbestämmelsen, dvs. skildringar av barn i pornografisk bild, är undantagna från det grundlagsskyddade området genom särskilda bestämmelser i Tryckfrihetsförordningen (1 kap. 10 §) och Yttrandefrihetsgrundlagen (1 kap. 13 §). Den särskilda grundlagsregleringen som syftar till att skydda bl.a. yttrandefriheten är därmed inte tillämplig på skildringar av barn i pornografisk bild.”
Straffelovrådet er alene bekendt med to nyere svenske afgørelser, hvor der er domfældt alene for besiddelse af animeret børnepornografi. I den ene sag blev domfældelsen ændret til frifindelse efter anke af dommen. I begge sager drejede det sig om mangategninger (japanske tegneserier), og i begge sager blev straffen fastsat til bøde. Den ene sag er kort nævnt i SOU 2007:54 side 411 i en gennemgang af retspraksis, mens den anden sag blev afgjort af Svea hovrätt den 28. januar 2011. Hovrätten udsendte i den anledning en pressemeddelelse, hvoraf fremgår følgende:
”Hovrätten har i dag meddelat dom i målet mot den man som av Uppsala tingsrätt dömdes för barnpornografibrott därför att han innehaft 51 tecknade s.k. mangabilder.
Efter en genomgång av utredningen i målet har hovrätten kommit fram till att det beträffande fyra bilder inte med tillräcklig grad av säkerhet kan slås fast att de föreställer barn i lagens mening. Hovrätten har vidare gjort den bedömningen att det beträffande åtta bilder är tveksamt om de är pornografiska i den mening som avses i straffbestämmelsen om barnpornografibrott. Beträffande övriga 39 bilder finner hovrätten att de ur ett straffrättsligt perspektiv är att bedöma som pornografiska bilder av barn.
Hovrätten dömer därför, liksom tingsrätten, den åtalade mannen för barnpornografibrott, ringa brott, till dagsböter.”
Tiltalte ankede dommen til den svenske højesteret, der den 7. november 2011 besluttede at realitetsbehandle anken. Rigsadvokaten havde forud herfor i et indlæg af 14. september 2011 til højesteret udtalt sig for en realitetsbehandling af anken (og for stadfæstelse af hovrättens dom). Rigsadvokaten beskriver i indlægget de omhandlede billeder således:
”Jag delar till en början hovrättens bedömning att det inte råder någon tvekan om att bilderna föreställer människor, även om alla detaljer i bilderna inte framstår som verklighetstrogna – några av de avbildade karaktärerna har kattliknande öron och svansar och några saknar näsa eller mun.
Jag delar vidare hovrättens bedömning att de aktuella 39 bilderna föreställer barn, vilkas pubertetsutveckling inte är fullbordad. (…)
Merparten av de aktuella bilderna föreställer nakna eller delvis nakna barn som poserar sexuellt och vars könsdelar exponeras tydligt. Ett antal bilder föreställer nakna eller delvis nakna barn som deltar i sexuella aktiviteter, även samlag, såväl med andra barn som med vuxna personer. Jag delar hovrättens bedömning att samtliga 39 bilder på ett ohöljt och utmanande sätt skildrar barn i sexuella situationer på ett sätt som leder till slutsatsen att ändamålet med bilderna väsentligen varit att påverka betraktaren sexuellt. De aktuella bilderna bör enligt vanligt språkbruk och allmänna värderingar anses pornografiska. De i målet aktuella bilderna är sålunda pornografiska i den mening som avses i 16 kap. 10 a § brottsbalken.”
Den svenske højesteret frifandt den 15. juni 2012 tiltalte. Den svenske højesteret beskriver de pågældende tegninger således:
”4. De aktuella teckningarna föreställer fantasifigurer. Det är dock tydligt att det är fråga om avbildningar av mänskliga varelser, och i den bemärkelsen kan otvetydigt sägas att det är bilder av människor. Bilderna föreställer, med den utgångspunkten, barn vars pubertetsutveckling inte har avslutats. Barnen är helt eller delvis nakna och framställs på ett sådant sätt att det måste anses vädja till sexualdriften. På de flesta bilderna är könet synligt och på några bilder utförs sexuella handlingar. Teckningarna får anses pornografiska.
5. En av teckningarna (g24.jpg) skiljer sig från de övriga genom att barnet på bilden har drag som framstår som verkliga. Även i övrigt måste teckningen anses verklighetstrogen.”
Den svenske højesteret fandt, at strafbestemmelsens anvendelsesområde var uklar i forhold til de 38 tegninger, som ikke fremstod virkelighedstro, og at strafbestemmelsen derfor skulle fortolkes i lyset af grundlæggende principper om ytringsfrihed og informationsfrihed. Den svenske højesteret fandt, at kriminalisering af besiddelse af de 38 tegninger udgjorde et indgreb i informationsfriheden, som i givet fald ville opfylde kravene om lovhjemmel og om at være begrundet i et legitimt formål. Kriminalisering af besiddelse af de 38 tegninger gik dog ud over, hvad der var nødvendigt af hensyn til de formål, som begrundede strafbestemmelsen. En fortolkning af strafbestemmelsen i overensstemmelse med den svenske grundlov førte derfor til, at strafbestemmelsen ikke omfattede besiddelse af de 38 tegninger. Om proportionalitetsafvejningen anførte den svenske højesteret følgende:
”20. Yttrandefriheten och informationsfriheten är grundläggande för ett demokratiskt samhälle. Möjligheterna till undantag från dessa friheter måste ges en restriktiv tolkning och behovet av begränsningar måste redovisas på ett övertygande sätt.
21. De nu aktuella teckningarna är mangateckningar. Sådana har en stark förankring i den japanska kulturen och har även spritt sig över världen. Även om teckningarna knappast är sådana att de tydligt ryms under begreppet konst, har vissa av dem konstnärliga drag.
22. De skäl som lagstiftaren åberopade för kriminaliseringen av barnpornografi var (…), att barn skulle skyddas mot möjliga bakomliggande övergrepp och att barnpornografiska bilder kan användas för att förleda barn att delta i sexuella handlingar. Vidare angavs som ändamål att skydda mot de kränkningar av barn i allmänhet som barnpornografiska framställningar innebär. Det sistnämnda anfördes också som skäl för att låta kriminaliseringen omfatta även teckningar. Det angavs också att teckningar kan avbilda ett verkligt barn.
23. Även om de aktuella 38 bilderna kan framstå som stötande torde risken för identifikation och därmed också risken för kränkning av barn i allmänhet vara väsentligt mycket mindre beträffande sådana bilder än i fråga om realistiska avbildningar med sexuellt innehåll. När det gäller de aktuella bilderna framstår det som givet att det inte rör sig om något verkligt övergrepp. Att det över huvud taget förekommer pornografiska teckningar med motiv som kan föra tankarna till barn är knappast en sådan kränkning av barn i allmänhet att det motiverar den förhållandevis långtgående inskränkning i yttrandefriheten och informationsfriheten som det skulle innebära om orealistiska sådana teckningar utan undantag kriminaliserades. Inte heller det skäl som består i att man vill undgå risken att barn ska kunna förledas att delta i sexuella handlingar motiverar en sådan begränsning. Till detta kommer att mangateckningar har en stark förankring i den japanska kulturen och att det mot den bakgrunden finns skäl att beakta vikten av vidaste möjliga yttrandefrihet och informationsfrihet.”
Den 39. tegning, der fremstod som virkelighedstro, var omfattet af strafbestemmelsen, men tiltaltes besiddelse af tegningen fandtes forsvarlig i bestemmelsens forstand. Begrundelsen for at anse tiltaltes besiddelse af tegningen for at være forsvarlig var følgende:
”26. Det har framkommit i målet att [tiltalte] är expert på japansk kultur, inte minst mangateckningar. Han har bott i Japan i flera år och har arbetat bl.a. som översättare av mangaserier. Han har haft stora mängder mangateckningar i sin dator. Mot den bakgrunden måste hans innehav av en enda teckning, som i och för sig är sådan att innehav av den annars vore straffbart, anses försvarligt.”
5. Straffelovrådets overvejelser
5.1. Gerningsindholdet i straffelovens § 235
5.1.1. Kriminaliseringen af udbredelse og besiddelse af børnepornografiske fotografier mv. i straffelovens § 235 bygger i vidt omfang på EU-retlige og internationale forpligtelser, og straffelovens § 235 er senest ændret så sent som i 2009 med henblik på at muliggøre Danmarks tiltræden af Europarådets konvention om beskyttelse af børn mod seksuel udnyttelse og seksuelt misbrug.
Straffelovrådet finder, at afgrænsningen af kriminaliseringen til ”utugtige” fotografier mv. har fungeret på en hensigtsmæssig måde i praksis. Denne afgrænsning har ikke voldt større vanskeligheder i praksis og må desuden efter Straffelovrådets opfattelse som udgangspunkt anses for på en rimelig måde at adskille de fotografier mv., som bør være omfattet af kriminaliseringen vedrørende børnepornografi, fra de fotografier mv., som ikke i sig selv bør anses som ulovlige. Straffelovrådet foreslår en sproglig modernisering, således at ”utugtig” ændres til ”pornografisk”.
Med hensyn til fiktiv børnepornografi og ”børneerotika” henvises i den forbindelse til overvejelserne nedenfor i afsnit 5.2 og 5.3.
5.1.2. Med hensyn til aldersgrænsen for, hvad der skal være omfattet af forbuddet mod børnepornografi, følger det af Danmarks EU-retlige og internationale forpligtelser, at der skal gælde en 18-års aldersgrænse.
De EU-retlige og internationale forpligtelser stiller imidlertid ikke krav om ændringer i almindelige strafferetlige bevisprincipper og forpligter desuden kun til kriminalisering af forsætlige forhold. De EU-retlige og internationale forpligtelser er således ikke til hinder for en retstilstand, hvorefter domfældelse for udbredelse eller besiddelse af børnepornografi forudsætter, at anklagemyndigheden beviser, at det afbildede barn er under 18 år.
I Norge omfatter forbuddet mod børnepornografi både personer, som er under 18 år, og personer, som fremstår som under 18 år. Det må imidlertid antages, at der af bevismæssige grunde i praksis sjældent vil kunne dømmes for børneprografi vedrørende personer, som er under 18 år, men som ikke fremstår som under 18 år.
I Sverige omfatter forbuddet mod børnepornografi dels personer, hvis pubertetsudvikling ikke af afsluttet (herunder personer over 18 år), dels personer, som ud fra billedet og omstændighederne omkring billedet (f.eks. markedsføringen af det) fremstår som under 18 år (uden hensyn til den faktiske alder).
I Danmark omfatter forbuddet mod børnepornografi i praksis personer, som ud fra billedet og den sammenhæng, det indgår i, fremstår som under 18 år. Hvis det undtagelsesvis (af tiltalte) bevises, at en person, som på billedet fremstår som under 18 år, faktisk er over 18 år, er forholdet dog straffrit.
Straffelovrådet finder, at den gældende retstilstand i Danmark med hensyn til aldersgrænsen er hensigtsmæssig. Den gældende retstilstand er i overensstemmelse med Danmarks EU-retlige og internationale forpligtelser og sammenlignelig med retsstillingen i Norge og Sverige. Den gældende retstilstand har endvidere kunnet håndteres hensigtsmæssigt i retspraksis, herunder bevismæssigt.
5.1.3. Straffelovrådet har overvejet formuleringen af straffelovens § 235, stk. 3, om straffrihed for besiddelse af ”utugtige billeder” af en person, der er fyldt 15 år, som har givet sit samtykke til besiddelsen.
Bestemmelsen gør det f.eks. muligt for en 15-17-årigs kæreste med den 15-17-åriges samtykke at optage billeder af seksuel karakter af den 15-17-årige. Enhver efterfølgende udbredelse af billederne (med eller uden samtykke) vil imidlertid være strafbar efter § 235, stk. 1.
Det forudsættes i forarbejderne, at bestemmelsen alene giver mulighed for at besidde fotografier (dvs. stillbilleder), og at bestemmelsen således ikke omfatter film (dvs. levende billeder). Forarbejderne angiver ikke en nærmere begrundelse herfor, men forudsætningen bygger formentlig på, at det er mindre alvorligt at besidde enkeltstående pornografiske fotografier af en 15-17-årig end at besidde en egentlig pornofilm med den pågældende.
Straffelovrådet er for så vidt enig heri, men finder, at en sådan sondring mellem stillbilleder og levende billeder, herunder kortvarige filmklip, bl.a. i lyset af den teknologiske udvikling siden kriminaliseringen i 2003 af besiddelse af pornografiske fotografier og film af 15-17-årige ikke længere er hensigtsmæssig.
Undtagelsesbestemmelsen i straffelovens § 235, stk. 3, er møntet på 15-17-årige, der som led i udforskningen af deres seksualitet ønsker at lade sig fotografere i en seksuel situation til eget og en typisk nogenlunde jævnaldrende partners personlige brug. Bestemmelsens formål er i den forbindelse at undtage den anden persons besiddelse af sådanne fotografier fra kriminaliseringen af besiddelse af børnepornografi.
Blandt nutidens unge vil en så skarp sondring mellem stillbilleder og levende billeder imidlertid virke kunstig. Unge mennesker, som med gensidigt samtykke optager billeder af hinanden i seksuelle situationer, vil ofte anvende f.eks. en mobiltelefon eller andet digitalkamera, hvor man alt efter omstændighederne kan vælge at optage adskilte enkeltfotografier, en serie enkeltfotografier eller en egentlig (kort) film. At besiddelse af enkeltfotografierne er lovlig, mens besiddelse af filmen er strafbar, vil være meget vanskeligt at forstå for de unge mennesker, som er den primære målgruppe for undtagelsesbestemmelsen. Den afgrænsning af bestemmelsen, som er forudsat i forarbejderne, medfører dermed også en stor risiko for hyppige overtrædelser i form af besiddelse af film.
Straffelovrådet har på denne baggrund overvejet, om straffelovens § 235, stk. 3, også bør omfatte besiddelse af film, eller om bestemmelsen alternativt bør ophæves. Ud fra de hensyn, som straffelovens § 235, stk. 3, bygger på, er det Straffelovrådets opfattelse, at mest taler for, at bestemmelsen også bør omfatte besiddelse af film.
En ophævelse af § 235, stk. 3, ville således indebære, at enhver besiddelse af fotografier eller lignende af seksuel karakter af en 15-17-årig bliver strafbar, herunder når billederne med den 15-17-åriges samtykke besiddes af den pågældendes jævnaldrende partner til dennes personlige brug. I betragtning af, hvor udbredt sådan adfærd må antages at være, og hvor ringe skadevirkninger der generelt er forbundet hermed, ville en sådan kriminalisering være vidtgående. Det bemærkes herved også, at forbuddet mod besiddelse af pornografiske billeder af personer under 18 år ikke alene omfatter billeder, hvor der foregår en seksuel aktivitet, men også billeder, som i øvrigt har en seksuel karakter, eksempelvis fordi der fokuseres på personens kønsdele.
Straffelovrådet har imidlertid endvidere overvejet, hvad der bør gælde, hvis en 15-17-årig fortryder sit samtykke til, at en anden besidder pornografiske billeder af den pågældende (eller blot ombestemmer sig, fordi parterne f.eks. ikke længere er kærester). Det fremgår ikke klart af hverken ordlyden eller forarbejderne til § 235, stk. 3, hvad der gælder i denne situation.
Efter Straffelovrådets opfattelse bør straffriheden for besiddelse af pornografiske billeder af en 15-17-årig med dennes samtykke ophøre, hvis den 15-17-årige tilbagekalder sit samtykke. I betragtning af, at der er tale om en undtagelse til det generelle forbud mod besiddelse af børnepornografiske billeder, er der ikke noget stort hensyn at tage til den, der med samtykke har besiddet pornografiske billeder af f.eks. sin 15-17-årige kæreste, og som i givet fald vil være forpligtet til at slette eller på anden måde tilintetgøre billederne. Tværtimod er der også i betragtning af begrundelsen for undtagelsen et stort hensyn at tage til den 15-17-årige, der f.eks. efter afslutningen af et kæresteforhold ikke længere ønsker, at den tidligere kæreste besidder pornografiske billeder af den pågældende.
Straffelovrådet foreslår på denne baggrund at omformulere straffelovens § 235, stk. 3, så det fremgår klart, at bestemmelsen omfatter både fotografier og film, og at et samtykke til besiddelse frit kan tilbagekaldes med den virkning, at fortsat besiddelse ikke længere er straffri efter bestemmelsen.
Kriminaliseringen af udbredelse og senere også besiddelse af børnepornografi var oprindelig – og er stadig navnlig – begrundet i, at sådan udbredelse og besiddelse forudsætter, at et virkeligt barn er blevet seksuelt misbrugt ved den oprindelige fremstilling af det børnepornografiske materiale, som udbredes eller besiddes.
Straffelovrådet peger på, at det gældende forbud mod børnepornografi i straffelovens § 235 allerede i dag ud over over utugtige fotografier mv. af virkelige børn under 18 år også omfatter fiktive visuelle gengivelser af personer, der fremtræder som under 18 år, når gengivelsen fremtræder på tilnærmelsesvis samme måde som en fotografisk gengivelse. Computergenerede og computermanipulerede animationer, der har fuld lighed med en fotografisk gengivelse, er således allerede i dag omfattet af forbuddet mod udbredelse og besiddelse af børnepornografi. Dette gælder, hvad enten gengivelsen er computergeneret uden noget virkeligt forlæg, eller den fiktive børnepornografiske gengivelse er fremstillet ved billedmanipulation af ikke-pornografiske fotografier mv. af børn eller af pornografiske fotografier mv. af voksne.
Efter Straffelovrådets opfattelse ville det også være meget vidtgående at gennemføre en kriminalisering alene med henblik på at beskyttelse en sådan moralopfattelse i samfundet, og kriminalisering på dette grundlag kendes da heller ikke i øvrigt i nyere tid i dansk ret. I modsætning til f.eks. i Norge gælder der således f.eks. ikke i Danmark noget forbud mod udbredelse af voldspornografi, hvor der kun optræder voksne.
Straffelovrådet peger endvidere på, at hvis animeret børnepornografi fremtræder som en decideret tilskyndelse til at begå seksuelle overgreb mod børn, vil offentlig udbredelse af materialet kunne straffes efter straffelovens § 136, stk. 1, hvor strafferammen er bøde eller fængsel indtil 4 år.
Sammenfattende kan Straffelovrådet på denne baggrund ikke anbefale ændringer af straffelovens § 235 med henblik på at udvide bestemmelsen til at omfatte animeret børnepornografi i videre omfang, end det allerede er tilfældet i dag.
5.3. Børneerotika
Børneerotika er i sit udgangspunkt et meget bredt begreb. Det kan således forstås som materiale vedrørende børn, som tjener et seksuelt formål for en given person. Denne definition fremgår f.eks. af den amerikanske publikation ”Child Molesters: A Behavioral Analysis”, som udkom første gang i 1986 og senest foreligger i en 5. udgave fra 2010, hvor den nævnte definition findes på side 86. Publikationen er udgivet af National Center for Missing & Exploited Children og forfattet af (nu) tidligere supervisory special agent (FBI) Kenneth V. Lanning. Samme sted angives som de mere almindelige typer af børneerotika legetøj, spil, computere, tegninger, fantasyskrifter, dagbøger, souvenirs, sexlegetøj, manualer, breve, bøger om børn, psykologibøger om pædofili og almindelige fotografier af børn.
Straffelovrådet har ikke fundet grundlag for at gå ind i overvejelser om andre spørgsmål end det sidstnævnte eksempel, fotografier af børn. Straffelovrådet har således ikke fundet grundlag for at gå ind i overvejelser om nykriminalisering af udbredelse eller besiddelse af ikke-fotografisk materiale, der viser interesse for seksuelle forhold med børn. Med hensyn til animeret børnepornografi henvises til overvejelserne i afsnit 5.2 ovenfor.
Straffelovrådet peger på, at efter straffelovens § 136, stk. 1, straffes den, som offentlig tilskynder til forbrydelse, med bøde eller fængsel indtil 4 år. Der er således allerede efter gældende ret grænser for, på hvilken måde man lovligt kan udbrede ikke-fotografisk materiale, der viser interesse for seksuelle forhold med børn, idet offentlig udbredelse af materiale, der må forstås som en tilskyndelse til at begå seksuelle overgreb mod børn, kan straffes efter straffelovens § 136, stk. 1.
Hertil kommer, at videregivelse af materiale af en seksuel karakter til en person, der ikke er indforstået med at modtage det pågældende materiale, kan være en overtrædelse af straffelovens § 232 om blufærdighedskrænkelse. Dette gælder naturligvis også om materiale af seksuel karakter vedrørende børn.
Med hensyn til fotografier af børn bemærker Straffelovrådet for det første, at afgrænsningen af, hvad der forstås ved ”utugtige” fotografier og dermed er omfattet af forbuddet mod udbredelse og besiddelse i den gældende § 235, har været gældende siden 1980 og som nævnt i afsnit 5.1 ovenfor har fungeret på en hensigtsmæssig måde i praksis.
Straffelovrådet bemærker dernæst, at ”utugtige” fotografier ikke alene omfatter fotografier, hvor der foregår en egentlig seksuel aktivitet mellem barnet og en anden person, eller hvor barnet foretager eksplicitte seksuelle handlinger. Utugtige fotografier omfatter således også tilfælde, hvor barnet f.eks. anvendes som model for fotografering af kønsdele. Fra retspraksis kan nævnes et tilfælde, hvor en mand havde fotograferet en 14-årig piges bagdel, der var iført G-streng (TfK 2008.504 Ø).
Overvejelserne om en eventuel udvidelse af det strafbare område angår således alene almindelige fotografier af børn, herunder almindelige nøgenbilleder af børn, der ikke i sig selv har en seksuel karakter, f.eks. billeder af badende børn.
Efter Straffelovrådets opfattelse er der ikke noget, der taler for en generel nykriminalisering af udbredelse eller besiddelse af almindelige fotografier af børn, og dette gælder også almindelige nøgenbilleder af børn, der ikke i sig selv har en seksuel karakter. Udbredelse og besiddelse af sådanne billeder kan efter Straffelovrådets vurdering ikke efter den almindelige moralopfattelse i samfundet anses som stødende.
Straffelovrådet finder endvidere, at der tværtimod er stærke grunde, der taler imod en sådan generel kriminalisering af udbredelse eller besiddelse af almindelige fotografier af børn.
En sådan kriminalisering ville, navnlig hvis den også omfattede påklædte børn og også omfattede besiddelse, være helt ekstremt vidtgående, idet den bl.a. ville ramme alle almindelige familiefotografier af børn. Selv en mere begrænset kriminalisering, f.eks. begrænset til nøgenfotografier af børn og til udbredelse, ville være vidtgående, idet den bl.a. ville ramme den private videregivelse inden for en familie af almindelige nøgenbilleder af mindre børn.
Hertil kommer, at en sådan kriminalisering – selv begrænset til nøgenbilleder og til udbredelse – ville mangedoble vanskelighederne med i praksis at skelne mellem ulovlige billeder og billeder, der på grund af et sagligt formål er lovlige. Med den gældende afgrænsning af ”utugtige” fotografier, hvor der skal være et seksuelt element, opstår der i praksis sjældent spørgsmål om, hvorvidt et fotografi af et barn, hvori indgår et sådant seksuelt element, alligevel er lovligt, fordi det f.eks. indgår i en legitim kunstnerisk eller undervisningsmæssig sammenhæng. En generel kriminalisering af udbredelse af nøgenfotografier af børn måtte imidlertid forventes at føre til et meget stort antal vanskelige afgrænsningstilfælde, da det i en række sammenhænge under alle omstændigheder på grund af et tilstrækkeligt sagligt formål ville være legitimt at udbrede et almindeligt nøgenfotografi af et barn.
Straffelovrådet kan på den anførte baggrund ikke anbefale en udvidelse af kriminaliseringen af udbredelse og besiddelse af fotografier af børn ud over den gældende kriminalisering med hensyn til fotografier indeholdende et seksuelt element.
Straffelovrådet er opmærksom på, at debatten om strafferetlige initiativer med hensyn børneerotika bl.a. tager udgangspunkt i tilfælde af den karakter, som er beskrevet således ovenfor i kapitel 3, afsnit 2.6:
”det drejer sig godt nok om billeder af børn, som f.eks. leger i strandkanten i badetøj, men de er taget på en måde, så man f.eks. kun kan se skridtet, og bliver lagt ud på bestemte hjemmesider, hvor mænd så kan kommentere dem i et meget seksualiseret forum”
Straffelovrådet er enig i, at en sådan anvendelse af billeder af børn efter den almindelige moralopfattelse i samfundet vil kunne virke stødende, og at den almindelige moralopfattelse i samfundet bør inddrages i de samlede overvejelser om, hvorvidt en kriminalisering er ønskelig og mulig.
I vurderingen af spørgsmålet om en eventuel kriminalisering bør imidlertid også inddrages andre hensyn, herunder de mulige skadevirkninger af den adfærd, som overvejes kriminaliseret, og om det er muligt at afgrænse den adfærd, som kriminaliseres, fra lovlig adfærd på en hensigtsmæssig og pratisk anvendelig måde.
Endvidere indgår det som et væsentligt element, om andre strafbestemmelser helt eller delvis allerede rammer den adfærd, som overvejes kriminaliseret.
Med hensyn til eksempler af den beskrevne karakter – dvs. almindelige fotografier af børn, herunder eventuelt almindelige nøgenbilleder, der indgår i en seksualiseret sammenhæng – bemærkes for det første, at hvis selve billedet er blevet manipuleret, så det indeholder et seksuelt element, er forholdet omfattet af den gældende § 235. Med hensyn til det helt præcise eksempel – dvs. fotografier med særligt fokus på et barns skridt – bemærkes, at hvis barnets skridt er nøgent eller kun iklædt en G-streng eller kun dækket af tilnærmelsesvis gennemsigtigt tøj, vil forholdet ligeledes være omfattet af den gældende § 235.
I andre tilfælde – dvs. hvor barnet er påklædt, herunder eventuelt i almindeligt dækkende badetøj, eller hvor barnet er nøgent, men hvor billedet ikke fokuserer på barnets kønsdele eller lignende – er udbredelse og besiddelse efter gældende ret ikke i sig selv, dvs. ikke uden videre, strafbar.
Hvis et fotografi af en genkendelig person, herunder et barn, udbredes i en videre kreds, herunder f.eks. via internettet, ledsaget af seksuelle kommentarer til billedet, vil forholdet – afhængig af grovheden af de ledsagende seksuelle kommentarer – imidlertid kunne udgøre en overtrædelse af straffelovens § 232 om blufærdighedskrænkelse.
Persondataloven gælder ifølge lovens § 1, stk. 1, bl.a. for behandling af personoplysninger, som helt eller delvis foretages ved hjælp af elektronisk databehandling. Loven gælder derfor bl.a. for udbredelse af personoplysninger via internettet.
Ved ”personoplysninger” forstås ifølge persondatalovens § 3, nr. 1, enhver form for information om en identificeret eller identificerbar fysisk person. Det er således en betingelse for, at en behandling kan anses for omfattet af loven, at der sker behandling af personoplysninger om en identificeret eller identificerbar fysisk person. Omfattet af begrebet er oplysninger, som f.eks. foreligger i form af billede.
Billeder er i Datatilsynets praksis i de tilfælde, hvor der ikke foreligger andre oplysninger end selve billedet til at identificere personen, blevet betragtet som personhenførbare og dermed omfattet af loven, i hvert fald hvis billedet bliver forevist til personer, der vil kunne genkende den fotograferede. Offentliggørelse via internettet medfører, at de pågældende billeder vil blive tilgængelige for en så bred kreds, at det er sandsynligt, at nogen vil kunne genkende den fotograferede person, og der vil derfor ifølge Datatilsynets praksis i denne situation som udgangspunkt være tale om elektronisk databehandling af personoplysninger omfattet af persondataloven.
Det må antages, at offentliggørelse på internettet af et fotografi af et barn, der indgår i en seksualiseret sammenhæng, ikke vil opfylde behandlingskravene i persondatalovens § 6, medmindre der foreligger et gyldigt samtykke til offentliggørelsen, og det er vanskeligt at forestille sig, at der i praksis skulle foreligge et gyldigt samtykke til en sådan offentliggørelse i en seksualiseret sammenhæng.
Selv om ledsagende seksuelle kommentarer ikke måtte have en sådan grovhed, at straffelovens § 232 om blufærdighedskrænkelse finder anvendelse, vil offentliggørelse på internettet af et fotografi af et genkendeligt barn i en seksualiseret sammenhæng således i praksis under alle omstændigheder udgøre en overtrædelse af persondataloven, som kan straffes med bøde eller fængsel indtil 4 måneder, jf. persondatalovens § 70.
Efter Straffelovrådets opfattelse dækker straffelovens § 232 og persondataloven dermed allerede i dag i praksis de tilfælde, hvor anvendelse af billeder af børn, som ikke er omfattet af straffelovens § 235, ikke desto mindre indebærer en sådan alvorlig krænkelse navnlig af det pågældende barn, at strafansvar med rimelighed kan komme på tale.
Efter Straffelovrådets opfattelse er der på denne baggrund ikke anledning til at foreslå nye strafbestemmelser vedrørende børneerotika.
Straffelovrådet finder således, at anden beskæftigelse med billeder af børn, eksempelvis offentliggørelse af et (manipuleret) fotografi af et ikke-eksisterende eller effektivt anonymiseret barn i en seksualiseret sammenhæng, men uden at fotografiet indeholder et seksuelt element, bør behandles på linje med beskæftigelse med anden (ikke-fotografisk) børneerotika, dvs. grænsen mellem lovlig og ulovlig adfærd bør som beskrevet ovenfor afgøres efter navnlig straffelovens § 232 om blufærdighedskrænkelse og § 136, stk. 1, om offentlig tilskyndelse til forbrydelse.
5.4. Strafferammerne i § 235
Straffelovrådet noteret sig, at strafferammerne i straffelovens § 235 ganske vist er udformet i lyset af EU-rammeafgørelsen, men at de dog ikke direkte følger heraf. Eksempelvis kræver EU-rammeafgørelsen kun mindst fængsel indtil 5 år i strafferammen for udbredelse af børnepornografi, hvis barnet er under den seksuelle lavalder.
Straffelovrådet har endvidere noteret sig, at EU-direktivet fra 2011 (som ikke gælder for Danmark) ikke kræver samme strafferammer som rammeafgørelsen. Direktivet kræver således alene en strafferamme på mindst fængsel indtil 2 år for udbredelse af børnepornografi.
Gerningsindholdet i straffelovens § 235, stk. 1, består i at udbrede børnepornografi, uanset om gerningsmanden er ansvarlig for den oprindelige billedoptagelse. Er gerningsmanden konkret også ansvarlig for den oprindelige billedoptagelse, straffes billedoptagelsen efter straffelovens § 230, og det vil i den forbindelse ved strafudmålingen indgå som skærpende omstændigheder, hvis der i forbindelse med billedoptagelsen har været tale om, at barnets liv udsættes for fare, anvendelse af grov vold, eller at barnet forvoldes alvorlig skade.
Formuleringen af, hvad der navnlig udgør særligt skærpende omstændigheder, er parallel i § 230 om optagelse af pornografiske fotografier eller film af personer under 18 år, § 235 a, stk. 1, om pornografiske forestillinger med deltagelse af personer under 18 år og § 235, stk. 1, om udbredelse af børnepornografi.
I modsætning til de to førstnævnte forbrydelser, hvor en overtrædelse direkte begås over for konkrete personer under 18 år, er udbredelse af børnepornografi udtryk for en efterfølgende udnyttelse af allerede foreliggende billedoptagelser. Ved realiseringen af gerningsindholdet i § 235, stk. 1 – udbredelse af børnepornografi – forekommer det derfor ikke i prakis, at barnets liv udsættes for fare, eller at der anvendes grov vold, og sjældent, at der forvoldes barnet alvorlig skade. Der kan derimod være tale om, at der i forbindelse med den forudgående billedoptagelse – som gerningsmanden til overtrædelsen af § 235, stk. 1, ikke er ansvarlig for – forelå fare for barnets liv eller blev anvendt grov vold, eller at der blev forvoldt barnet alvorlig skade.
I praksis vil der imidlertid i sager om udbredelse af børnepornografi sjældent foreligge nærmere oplysninger om den forudgående billedoptagelse, og der vil derfor i praksis ikke foreligge andre oplysninger om, hvad barnet blev udsat for, end hvad der direkte fremgår af billedoptagelserne. Der kan imidlertid godt have været fare for barnets liv eller været anvendt grov vold eller været forvoldt barnet alvorlig skade – hvorved bemærkes, at dette udtryk ifølge forarbejderne også omfatter psykisk skade (jf. Justitsministeriets besvarelse af Retsudvalgets spørgsmål nr. 7 og 9 vedrørende lovforslag nr. L 117 (2002-2003)) – uden at det direkte fremgår af billedoptagelserne. Omvendt kan billedoptagelser være manipuleret på forskellig måde, og en foreliggende billedoptagelse, der fremstår som voldspornografi, er ikke nødvendigvis udtryk for, at barnet faktisk blev udsat for vold, endsige grov vold, var i livsfare eller blev påført alvorlig skade.
Forarbejderne taler for, at henvisningen i § 235, stk. 1, 2. pkt., til fare for barnets liv, grov vold eller alvorlig skade skal forstås på den måde, at der sigtes til de faktiske omstændigheder i forbindelse med den forudgående billedoptagelse. I forarbejdernes forklaring på, hvordan de opregnede skærpende omstændigheder også kan foreligge ved udbredelse af fiktiv børnepornografi nævnes således dels udbredelse af mere systematisk og organiseret karakter, dels tilfælde, hvor der er tale om en fiktiv gengivelse af et virkeligt barn – eksempelvis hvor billedet af et virkeligt barn ved computermanipulation har fået et utugtigt udtryk – og hvor der i forbindelse med optagelsen af billedet af det virkelige barn har været anvendt grov vold, eller hvor barnets liv har været udsat for fare (jf. pkt. 1.5 i den kommenterede høringsoversigt (L 177 (2002-2003) – bilag 2)).
Det fremgår således ikke af forarbejderne, at det afgørende f.eks. kunne være, hvordan situationen fremstår på billedet.
I retspraksis lægges ved strafudmålingen (inden for den almindelige strafferamme på fængsel indtil 2 år) bl.a. vægt på, om de børnepornografiske billeder, der er udbredt, er uden seksuel aktivitet, med almindelig seksuel aktivitet eller med seksuel aktivitet af særligt grov karakter, f.eks. voldtægt af børn. Det må antages, at det afgørende herved er, hvordan billederne fremstår, og ikke de faktiske omstændigheder i forbindelse med den forudgående billedoptagelse.
De gældende strafferammer, herunder opregningen af, hvad der navnlig skal anses som særligt skærpende omstændigheder, er som nævnt udformet på baggrund af EU-rammeafgørelsen. Rammeafgørelsen nævner også bl.a. livsfare, grov vold og alvorlig skade som skærpende omstændigheder, men det fremgår ikke – lige så lidt som det fremgår af de danske forarbejder til implementeringen af rammeafgørelsen – at de nævnte forhold umiddelbart giver bedre mening som skærpende omstændigheder i forbindelse med optagelse af børnepornografi end i forbindelse med en efterfølgende udbredelse af optagelserne, som foretages af personer, der ikke er (med)ansvarlige for den oprindelige optagelse. Hvis der anlægges en ordlydsfortolkning af rammeafgørelsen, kan der imidlertid argumenteres for, at de nævnte forhold sjældent vil være relevante i forhold til udbredelse (i modsætning til optagelse) af børnepornografi. Rammeafgørelsens regler er således formuleret på den måde, at lovovertræderen har bragt barnet i livsfare, henholdsvis at lovovertrædelsen er begået med brug af grov vold eller har forvoldt barnet alvorlig skade (artikel 5, stk. 2, litra c, jf. litra b, 2. og 3. led). Efter ordlyden finder disse bestemmelser således ikke anvendelse på den, der udbreder børnepornografi, medmindre den pågældende har bragt barnet i livsfare eller udbredelsen er begået med brug af grov vold eller har forvoldt barnet alvorlig skade.
Straffelovrådet finder, at en maksimumsstraf på fængsel i 6 år er en streng strafferamme for forhold, der ikke direkte indebærer, at nogen udsættes for en seksuel krænkelse. EU-rammeafgørelsen kræver imidlertid en strafferamme på mindst fængsel indtil 5 år for de groveste tilfælde af udbredelse af børnepornografi, hvor barnet er under den seksuelle lavalder, og der er i dansk ret ikke tradition for at anvende en strafferamme på fængsel indtil 5 år.
Med en så høj maksimumsstraf er det efter Straffelovrådets opfattelse hensigtsmæssigt, at strafferammen er todelt, således at maksimum på 6 års fængsel kun anvendes under særligt skærpende omstændigheder, og at det almindelige strafmaksimum udgør 2 års fængsel. Af samme grund har Straffelovrådet heller ikke bemærkninger til, at tre af de fire særligt skærpende omstændigheder, som nævnes i lovteksten, sjældent er relevante for forbrydelsen udbredelse af børnepornografi. Rådet bemærker i den forbindelse også, at lovens opregning af særligt skærpende omstændigheder ikke er udtømmende.
Sammenfattende foreslår Straffelovrådet således ingen ændringer af strafferammerne i straffelovens § 235.
5.5. Betinget dom med vilkår om sexologisk behandling
5.5.1. I forarbejderne til lov nr. 274 af 15. april 1997 om ændring af straffeloven, retsplejeloven og lov om udlægning af åndssvageforsorgen og den øvrige særforsorg mv. (Samfundstjeneste og forstærket indsats mod seksualforbrydelser) var det forudsat, at der skulle iværksættes en forsøgsordning med betinget dom med vilkår om behandling af personer, der har begået visse seksualforbrydelser (navnlig incest), som alternativ til ubetinget fængselsstraf. Forsøgsordningen blev senere ved finanslovsaftalen for 2001 ændret til en permanent ordning.
Ordningen omfatter personer, der har begået seksualforbrydelser, uden at forholdet omfatter vold eller ulovlig tvang. I forarbejderne til 1997-loven opregnes følgende forbrydelser, der navnlig kan indgå i ordningen (jf. Folketingstidende 1996-97, tillæg A, side 101-102):
Incest, jf. straffelovens § 210, og ”adoptiv- eller stedbarnsincest”, jf. straffelovens § 223, stk. 1
Grovere former for blufærdighedskrænkelse, jf. straffelovens § 232
Samleje med barn under 18 år, der er den pågældendes plejebarn eller er betroet den pågældende til undervisning eller opdragelse, jf. straffelovens § 223, stk. 1
Samleje med en person, der er indsat eller anbragt i et fængsel, en børne- eller ungdomsinstitution, et psykiatrisk hospital, en institution for personer med vidtgående psykisk handicap eller lignende, jf. straffelovens § 219.
Ordningen anvendes i praksis også i forhold til personer, der har overtrådt straffelovens § 222 om samleje med barn under 15 år, uden at forholdet er omfattet af § 210 eller § 223, stk. 1. Som eksempler kan nævnes UfR 2004.2845 Ø, hvor tiltalte blev idømt 1½ års fængsel, heraf 1 års betinget med vilkår bl.a. om sexologisk behandling, for 3 enkeltstående og 2 længerevarende seksuelle forhold til 12-13-årige piger, og UfR 2007.33 Ø, hvor tiltalte blev idømt 5 måneders betinget fængsel med vilkår bl.a. om sexologisk behandling for 3 tilfælde af anden kønslig omgængelse end samleje med en 6-7-årig dreng.
Det fremgår af forarbejderne til 1997-loven (anf.st.), at ordningen i almindelighed forudsattes alene at komme på tale som alternativ til ubetinget fængselsstraf på fra 4-6 måneder og op til omkring 1½ år.
Af forarbejderne til lov nr. 380 af 6. juni 2002 om ændring af straffeloven, retsplejeloven og færdselsloven (Skærpelse af straffen for voldtægt, vold, uagtsomt manddrab, uagtsom betydelig legemsbeskadigelse, forsætlig fareforvoldelse, biltyveri, grov forstyrrelse af ro og orden, menneskesmugling og menneskehandel mv.) fremgår, at et flertal i Folketingets Retsudvalg gik ud fra, at
”forhøjelsen af strafferammerne i straffelovens § 222 ikke vil føre til væsentlige begrænsninger i den eksisterende mulighed for i sædelighedssager at idømme en betinget dom med vilkår om behandling i tilfælde, hvor strafniveauet i dag ligger mellem 4-6 måneders fængsel og fængsel i 1 år og 6 måneder, og hvor der ikke er anvendt vold eller ulovlig tvang.” (Folketingstidende 2001-2002 (2. samling), tillæg B, side 1289)
Det kan næppe anses for afklaret i retspraksis, om dette skal forstås på den måde, at den i almindelighed øvre grænse for anvendelse af betinget dom med vilkår om sexologisk behandling på op til omkring 1½ års fængsel, som var forudsat i forarbejderne til 1997-loven, efter strafskærpelsen i 2002 kan anses for forhøjet svarende til strafskærpelsen.
En betinget dom med vilkår om behandling forudsætter, at sigtede efter en individuel vurdering findes egnet og motiveret til at gennemføre vilkåret. Et visitationsudvalg bestående af repræsentanter for de tre behandlingsinstitutioner, der indgår i ordningen, kriminalforsorgen og sigtedes hjemkommune foretager denne vurdering på grundlag af en indhentet mentalerklæring, jf. retsplejelovens § 809. Visitationsudvalgets indstilling til brug for rettens behandling af straffesagen skal indeholde en individuel behandlingsplan.
I den betingede dom med vilkår om behandling skal længden af behandlingsperioden fastsættes. Et behandlingsforløb forudsattes i forarbejderne til 1997-loven at vare mindst to år og at bestå af tre faser:
Et indledende ophold af 3-6 måneders varighed i en af kriminalforsorgens pensioner eller eventuelt en regional eller kommunal institution. Ved en kombinationsdom erstattes institutionsopholdet af et fængselsophold, hvor den ubetingede del af straffen afsones. I denne periode iværksættes behandlingen.
Ambulant behandling i ca. 1 år på en af de tre behandlingsinstitutioner, som indgår i ordningen.
Tilsyn af kriminalforsorgen i yderligere et halvt år, eventuelt med vilkår om behandling, hvis kriminalforsorgen bestemmer det.
I nyere trykt retspraksis sondres normalt ikke mellem fase 2 og 3, idet der typisk alene fastsættes ét samlet tilsyns- og behandlingsvilkår af 2 års varighed samt vilkår om 3 eller 6 måneders indledende institutionsophold.
Betinget dom med vilkår om sexologisk behandling ses i trykt retspraksis ikke anvendt i sager om udbredelse af børnepornografi. Dette gælder også i tilfælde, hvor kriminalforsorgen har fundet tiltalte egnet til betinget dom med vilkår om sexologisk behandling, jf. som eksempel TfK 2011.807 V, hvor tiltalte blev idømt 4 måneders fængsel for udbredelse af 1.004 fotografier og 289 film.
Derimod er der enkelte eksempler på betinget dom med vilkår om sexologisk behandling i sager om besiddelse af børnepornografi. Som eksempel kan nævnes TfK 2005.497 Ø, hvor tiltalte blev idømt 30 dages betinget fængsel med vilkår bl.a. om sexologisk behandling for besiddelse af 158 fotografier og 50 film (dissens af 3 dommere for ubetinget fængsel).
5.5.2. Direktoratet for Kriminalforsorgen har oplyst, at de tre behandlingsinstitutioner, som indgår i behandlingsnetværket vedrørende sexologisk behandling af seksualforbrydere, har anmodet om, at det overvejes at lade sager om udbredelse og besiddelse af børnepornografi være omfattet af ordningen med betinget dom med vilkår om behandling.
Behandlingsinstitutionerne har i den forbindelse henvist til, at de korte straffe, der ofte idømmes i 1. gangstilfælde i disse sager, gør, at domfældte ofte ikke vil være omfattet af visitationsordningen vedrørende personer, der afsoner en ubetinget fængselsstraf for seksualkriminalitet. Endvidere er de domfældte, hvis straf er lang nok til, at de er omfattet af visitationsordningen, erfaringsmæssigt sværere at motivere for at deltage i behandling, når de først er idømt ubetinget fængsel.
Behandlingsinstitutionerne vurderer imidlertid en tidlig indsats i disse sager som afgørende med henblik på at forebygge ny kriminalitet, herunder ny kriminalitet i form af direkte seksuelt misbrug af børn (i modsætning til udbredelse og besiddelse af børnepornografi, hvor misbruget er indirekte).
5.5.3. Straffelovrådet har på denne baggrund overvejet, om ordningen med betinget dom med vilkår om sexologisk behandling også bør omfatte sager om udbredelse og besiddelse af børnepornografi.
Ordningen blev oprindelig indført som en forsøgsordning i 1997 og blev en permanent ordning i 2001. På daværende tidspunkt var det ikke relevant at overveje alternativer til ubetinget fængselsstraf i sager om børnepornografi. I hele perioden fra 1985-2000 blev der således ifølge statistiske oplysninger fra Danmarks Statistik alene idømt 1 ubetinget fængselsstraf (på 40 dage) for udbredelse af børnepornografi (idet en dom på 5 års fængsel i 1998, hvor hovedforholdet ifølge oplysninger fra Danmarks Statistik var besiddelse af børnepornografi, antagelig er fejlregistreret).
Ved lovændringen i 2003 skete der en væsentlig udvidelse af kriminaliseringen af børnepornografi, og i perioden 2003-2009 blev der ifølge oplysninger fra Danmarks Statistik idømt i alt 220 ubetingede fængselsstraffe for udbredelse og besiddelse af børnepornografi, heraf 70 sager, hvor hovedforholdet var udbredelse af børnepornografi.
Selv om udbredelse og besiddelse af børnepornografi ikke har karakter af et direkte seksuelt misbrug af et barn, må der således ud fra det, de er anført af behandlingsinstitutionerne i behandlingsnetværket, antages at være et potentiale for en gavnlig virkning af en sexologisk behandlingsindsats også for så vidt angår personer, hvis kriminalitet består i udbredelse eller besiddelse af børnepornografi.
Efter Straffelovrådets opfattelse er der endvidere ikke væsentlige modhensyn, der taler imod en anvendelse af betinget dom med vilkår om sexologisk behandling i sager om udbredelse og besiddelse af børnepornografi.
Det vil være en forudsætning for anvendelse af betinget dom med vilkår om sexologisk behandling, at tiltalte er vurderet såvel egnet som motiveret for sexologisk behandling. Heri ligger også, at der skal foreligge et behandlingsbehov, og en person, der f.eks. har udbredt børnepornografi primært for økonomisk vindings skyld (og ikke i anledning af en seksuel orientering, der retter sig mod børn), vil således ikke kunne få en betinget dom med vilkår om sexologisk behandling.
Straffelovrådet foreslår på denne baggrund, at ordningen med betinget dom med vilkår om sexologisk behandling skal kunne anvendes i sager om udbredelse og besiddelse af børnepornografi i samme omfang som i sager om de andre former for seksualkriminalitet, der er omfattet af ordningen. Heri ligger også, at ordningen kun vil omfatte de forholdsvis grove tilfælde af udbredelse eller besiddelse af børnepornografi, hvor straffen i dag fastsættes til ubetinget fængsel i mindst 4-6 måneder.
Straffelovrådet foreslår endvidere, at der herudover skal kunne anvendes betinget dom med vilkår om sexologisk behandling i sager om udbredelse og besiddelse af børnepornografi i tilfælde, hvor straffen i dag fastsættes til en kortere ubetinget fængselsstraf. En sådan betinget dom vil – i modsætning til, når straffen fastsættes til fængsel i mindst 4-6 måneder – ikke skulle indeholde vilkår om et indledende institutionsophold. Det vil også her være en forudsætning, at tiltalte vurderes såvel egnet som motiveret for sexologisk behandling. Forslaget omfatter ikke tilfælde, der i dag afgøres med betinget dom uden behandlingsvilkår. I sådanne tilfælde bør der således i givet fald fortsat idømmes betinget dom uden behandlingsvilkår.

matches: Højesteret højesteret højesteret højesteret højesteret højesteret højesteret højesteret