text:
Skat.dk: Ophørsbeskatning - opsparet overskud - beskatningstidspunkt
25 Apr 2007 10:40
12 Apr 2007 15:34
SKM2007.278.HR
2. afdeling, 546/2004
Virksomhedsordningen og kapitalafkastordningen + Ophør af virksomhed
Ophørsbeskatning, opsparet, overskud, beskatningstidspunkt
Sagen drejede sig om, hvorvidt det overskud, skatteyderen havde opsparet i virksomhedsordningen, skulle ophørsbeskattes i indkomståret 1993.
Højesteret henviste til, at skatteyderen ved aftale af 8. september 1993 havde solgt sin andel af et interessentskab med overtagelse den 1. januar 1993. Videre anførte højesteret, at skatteyderen for regnskabsåret 1993 ikke modtog nogen andel af overskuddet i virksomheden, idet hele overskuddet blev indtægtsført i køberens regnskab for 1993.
Aftalen om, at overdragelsen skulle ske med tilbagevirkende kraft, var ikke blevet anfægtet af skattemyndighederne, og skatteyderens erhvervsmæssige virksomhed som deltager i interessentskabet måtte herefter også i relation til virksomhedsskatteloven anses for ophørt den 31. december 1992.
For Højesteret var det ubestridt, at skatteyderens anden virksomhed heller ikke var erhvervsmæssig i 1993.
Højesteret tiltrådte herefter det af landsretten anførte, hvorefter skatteyderen i det hele måtte anses for at være ophørt med at drive erhvervsmæssig virksomhed med udgangen af indkomståret 1992, og at der derfor skulle ske beskatning af opsparet overskud i indkomståret 1993 i medfør af § 15, stk. 1, 1. punktum, i virksomhedsskatteloven i den affattelse, der var gældende før ændringen ved lov nr. 1030 af 19. december 1992.
Højesteret tilføjede, at det samme i øvrigt ville følge af § 15, stk. 1, eller § 15 b, stk. 1, som affattet ved ændringsloven.
Virksomhedsskatteloven § 15, stk. 1 (dagældende)
Ligningsvejledningen 2007-2 E.G.2.15.1.2
Ligningsvejledningen 2007-3 E.A.1.2.3.1
Poul Sørensen, Per Sørensen, Peter Blok, Børge Dahl og Michael Rekling
I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 22. afdeling den 30. november 2004.
Appellanten, A, har nedlagt påstand om, at indstævnte, Skatteministeriet, skal anerkende, at hendes skatteansættelse for indkomståret 1993 nedsættes med 894.455 kr.
For Højesteret drejer sagen sig alene om, hvorvidt A skal beskattes af opsparet overskud i virksomhedsskatteordningen i 1993. Den del af landsrettens dom, der vedrører As virksomhed med fåreavl, åledrift og minilæsser på ejendommen ..., er således ikke anket til Højesteret.
A har anført, at der først skal ske beskatning i 1994. Hun er omfattet af bestemmelsen i virksomhedsskattelovens § 15, stk. 1, således som denne bestemmelse er affattet ved lov nr. 1030 af 19. december 1992, men ikke af den samtidig indsatte § 15 b. Hun har anvendt virksomhedsordningen til og med udløbet af indkomståret 1993 og har opfyldt betingelserne i virksomhedsskattelovens § 15, stk. 1, 2. pkt.
Skatteministeriet har anført, at aftalen om overdragelse af As andel af interessentskabet blev indgået den 8. september 1993, og at sagen derfor skal bedømmes efter virksomhedsskatteloven som affattet ved lov nr. 1030 af 19. december 1992. Efter den nye § 15 b, stk. 1, skal der ske beskatning i indkomståret 1993, da A senest har anvendt virksomhedsordningen i 1992. Såfremt Højesteret måtte finde, at det er loven som affattet før den nævnte ændring, der finder anvendelse, gælder det samme ifølge den tidligere § 15, stk. 1, 1. pkt.
For det tilfælde, at Højesteret måtte finde, at sagen skal afgøres efter den nye § 15, stk. 1, har Skatteministeriet anført, at A ikke har opfyldt kravet i 2. punktum om opretholdelse af den regnskabsmæssige opdeling af hendes samlede økonomi i en virksomhedsøkonomi og en privatøkonomi i hele 1993.
I et gældsbrev, som As bror, KH, udstedte i anledning af sin overtagelse af hendes andel af H1, var det bl.a. et vilkår, at den første ydelse på gældsbrevet skulle betales den 11. december 1993 inkl. renter for perioden 1. januar til 11. december 1993.
A fik ikke andel af overskuddet i virksomheden H1 i 1993. Hele overskuddet blev medtaget i broderens regnskab for 1993.
Til brug for Højesteret er der afgivet forklaring af A, revisor KV og KH.
A har supplerende forklaret bl.a., at hun den 30. december 1992 havde skrevet til sin broder, som hun ejede fyldpladsen sammen med, at hun ønskede at komme ud af det fælles ejerskab hurtigst muligt. Baggrunden var et familiemæssigt sammenstød mellem hendes broder og hendes ægtefælle omkring julen 1992. Årsagen til, at hun i brevet skrev 1. februar som den dato, hun ønskede at udtræde på, var, at hun havde truffet beslutningen lige omkring den 30. december.
KV har supplerende forklaret bl.a., at parterne omkring sommeren 1993 blev enige om en handelspris. Det, man blev enige om, var, at A skulle have det, der tilkom hende fra kapitalkontoen pr. 1. januar 1993.
A blev ved med at arbejde ved fyldpladsen til et godt stykke ind i 1993, formentlig frem til det tidspunkt, da man blev enige om en handelspris.
Skattevæsenet bad i 1995 KH redegøre for købet af As andel af fyldpladsen, idet han havde fået hele overskuddet for fyldpladsen for 1993. Efter at have redegjort for forholdene over for skattemyndighederne, godkendte disse KHs selvangivelse for 1993 for så vidt angik overskuddet fra fyldpladsen.
Driftsoverskuddet for fyldpladsen i 1993 var på 874.965,50 kr., og det er medtaget i KHs regnskab for 1993. A har ikke fået del i dette overskud. Baggrunden herfor kan han kun gisne om, men det var det, man var blevet enige om. A har således ikke fået noget til gengæld for at afstå fra at få del i overskuddet. Han mener, at baggrunden har været, at hun ikke ønskede at få del i driftsoverskuddet for 1993 som følge af et løfte, hun i sin tid havde givet sin far om de vilkår, hendes broder skulle have lov til at drive fyldpladsen på. Endvidere var det jo mellem A og hendes broder aftalt, at det var prisen pr. 1. januar 1993, der skulle benyttes. Dette betød i princippet, at A frem til det tidspunkt, da hun i 1993 ophørte med at være med i driften af fyldpladsen, arbejdede gratis.
Det fremgår af aftalen af 8. september 1993 mellem A og hendes bror om overdragelse af andelen af interessentskabet H1, at overtagelsesdagen var den 1. januar 1993, og at overdragelsessummen baseredes på virksomhedens aktiver og passiver pr. 31. december 1992. For regnskabsåret 1993 modtog A ingen andel af overskuddet i virksomheden, og hele overskuddet blev indtægtsført i broderens regnskab for 1993.
Aftalen om, at overdragelsen skulle ske med tilbagevirkende kraft, er ikke blevet anfægtet af skattemyndighederne, og As erhvervsmæssige virksomhed som deltager i interessentskabet må herefter også i relation til virksomhedsskatteloven anses for ophørt den 31. december 1992.
Det er for Højesteret ubestridt, at A i 1993 heller ikke drev erhvervsmæssig virksomhed på ejendommen ....
Som anført af landsretten må A således i det hele anses for at være ophørt med at drive erhvervsmæssig virksomhed med udgangen af indkomståret 1992, og Højesteret tiltræder derfor, at der skal ske beskatning af opsparet overskud i indkomståret 1993 i medfør af § 15, stk. 1, 1. pkt., i virksomhedsskatteloven i den affattelse, der var gældende før ændringen ved lov nr. 1030 af 19. december 1992. Det samme ville i øvrigt følge af § 15, stk. 1, eller § 15 b, stk. 1, som affattet ved ændringsloven.

matches: Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret


text:
I tidligere instanser er afsagt kendelser af Skifteretten i Næstved den 23. juni 2017 og af Østre Landsrets 16. afdeling den 21. december 2017.
Kærende, A, har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært at konkurskarantæne pålægges i en kortere periode end 3 år.
Indkærede, kurator for selskaberne ... ApS under konkurs, ... ApS under konkurs, ... ApS under konkurs, ... ApS under konkurs og ... ApS under konkurs, advokat René Rasmussen, har påstået stadfæstelse af skifterettens kendelser, subsidiært stadfæstelse af landsrettens kendelse.
Skifteretten i Næstved traf ved fem kendelser af 23. juni 2017 afgørelse om at pålægge A konkurskarantæne. I kendelserne, hvis begrundelser er enslydende, hedder det:
”Vedrørende afvisningspåstanden bemærkes, at skifteretten har bemyndiget kurator til at fortsætte konkurskarantænesagen, som er anlagt inden boet blev sluttet. Retten finder på den baggrund, at boet har partsevne og retlig interesse i at forfølge konkurskarantænesagen, hvorfor afvisningspåstanden ikke tages til følge.
Den tidsmæssige betingelse i konkurslovens § 157, stk. 1, er opfyldt, idet konkursdekret er afsagt den 25. november 2015, og B var indsat som direktør indtil den 13. oktober 2015, hvor B på eget initiativ fratrådte som direktør, hvorefter selskabet blev taget under tvangsopløsning. Der er i boet anmeldt krav med 2.263.472 kr.
Efter As egen forklaring om, at B alene blev indsat som direktør, fordi A på det tidspunkt selv boede i udlandet, og at han i alle selskaberne fik A til at underskrive generalfuldmagt, sammenholdt med Bs forklaring om, at han intet foretog sig i sel-skaberne, og idet de nødlidende selskaber blev købt af et selskab, hvori A var direktør, finder retten efter en samlet bedømmelse, at B var indsat som stråmand i selskabet, og at A udgjorde den reelle ledelse i selskabet, idet han udøvede en direktørs beføjelser i selskabet. A er herefter omfattet af personkredsen i konkurslovens § 157.
A har forklaret, at ... mod betaling overtog de nødlidende selskaber mhp. afvikling. Det stod således allerede ved overtagelsen A klart, at selskabet ikke havde mulighed for at genoprette økonomien, og at selskabet var åbenlyst insolvent. Uagtet valgte A at indsætte en stråmand som direktør. A undlod herved at tage initiativ til, at selskabet blev taget under opløsning, enten ved at indgive egenkonkursbegæring eller som minimum ved selv at tage initiativ til at afmelde direktøren, således at selskabet stod uden ledelse, hvorved selskabet tidligere ville være taget under tvangsopløsning. Herved blev tiden indtil konkursdekretets afsigelse trukket ud. Kurators mulighed for at få overblik over selskabets forhold og forfølge eventuelle erstatnings- og omstødelseskrav blev herved forringet. A har således ikke som den reelle leder af selskabet sørget for en hensigtsmæssig afvikling af selskabet, hvilket kan have medført tab for kreditorerne. Hvorvidt As indsættelse af en stråmand i sig selv har medført yderligere tab for kreditorerne lader sig ikke umiddelbart afdække, idet kurator ikke har haft mulighed for at foretage undersøgelser af selskabets forhold som følge af det manglende bogføringsmateriale. Det kan imidlertid lægges til grund, at den tidligere ledelse har påført selskabet betydelige tab.
A har ikke i forbindelse med overtagelsen af selskabet til afvikling sikret sig selskabets bogføringsmateriale og har ikke selv efter overtagelsen af selskabet foretaget bogføring. Kurator har oplyst, at der ikke er udleveret bogføringsmateriale til boet, hvilket har medvirket til at sløre selskabets forhold.
Det kan endvidere lægges til grund, at A har deltaget i ledelsen af næsten 300 selskaber, der siden er erklæret konkurs.
Efter en samlet bedømmelse finder retten det godtgjort, at A har udvist groft uforsvarlig forretningsførelse, og derfor er uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed, jf. konkurslovens § 157, stk. 1, 1. pkt. 2. led, ligesom retten finder, at det er rimeligt at pålægge A konkurskarantæne.
De sagsøgende selskaber har på intet tidspunkt haft et økonomisk afhængighedsforhold til moderselskabet. Selskabernes eneste sammenhæng er, at de alle ejes af samme mo-derselskab, som imidlertid alene er indtrådt som ejer mhp. afvikling. Under disse om-stændigheder finder retten ikke, at selskaberne er omfattet af koncernbegrebet i konkurslovens § 157, stk. 3. Som følge heraf skal konkurskarantæneperioderne lægges i forlængelse af hinanden.
Sagen var berammet til hovedforhandling ultimo november 2016. Hovedforhandlingen blev imidlertid omberammet, idet sagsøgte godt en måned før hovedforhandlingen gjorde gældende, at dommeren var inhabil.
Under hensyn til, at der er forløbet mere end 1 år fra konkursdekretets afsigelse, og idet retten ikke finder, at dette skyldes sagsøgtes forhold, fastsættes karantæneperioden til 2 år, jf. konkurslovens § 158, stk. 1.”
A kærede kendelsen til Østre Landsret, der ved kendelse af 21. december 2017 tiltrådte skifterettens afgørelse om at pålægge A konkurskarantæne. I kendelsen hedder det bl.a.:
”Konkurskarantæne
Efter bevisførelsen lægger landsretten til grund, at de respektive ejere af de daværende selskaber … og … på forskellige tidspunkter i 2015, hvor selskaberne var åbenbart insolvente, kom i kontakt med A. Han ville på vegne af selskabet ... Holding gerne købe selskaberne mod ”betaling af negativ købesum”. Det fremgår af de afgivne forklaringer og processkrifterne fra kærende, at hvert af de fem selskaber blev overdraget til ... Holding. Ifølge kærendes oplysninger gælder dette også selskabet …, uanset at den fremlagte overdragelsesaftale alene omfatter 50 % af anparterne i dette selskab. Oplysningerne om selskabernes overdragelse til ... Holding er ikke bestridt af indkærede. Landsretten må derfor lægge til grund, at de fem selskaber er erhvervet af selskabet ... Holding.
Efter As forklaring i skifteretten lægger landsretten endvidere til grund, at A gennem selskabet ... Holding, som han var direktør i, bistod med så at sige at anonymisere de fem selskabers baggrund, således at selskaberne blev tvangsopløst under et nyt navn og med ny adresse, og uden at den tidligere ledelse fremgik af Erhvervsstyrelsens registre over selskabets ledelse på lukningstidspunktet. Meningen med ”betalingen af negativ købesum” var, at sælger af selskabet skattemæssigt skulle kunne fradrage tab i kapitalindkomsten. Endvidere modtog A eller ... Holding for denne bistand et honorar i form af betalingen af ”negativ købesum”, der for de tre af selskaberne, …, ifølge aftalerne var fastsat til 25.000 kr. for hvert selskab. Ifølge As forklaring modtog ... Holding dog nok 50.000 kr. i negativ købesum for … ApS. For … Enterprise var der ifølge aftalen fastsat en negativ købesum på 50.000 kr. Ifølge sin forklaring modtog A 40.000 kr. i honorar for salg af aktiver i forbindelse med overdragelsen af dette selskab. For selskabet … Ejendomsservice betaltes ifølge As forklaring enten 15.000 kr. eller 25.000 kr. i negativ købesum. Det må således lægges til grund, at A eller ... Holding i hvert fald modtog et ikke ubetydeligt beløb i anledning af hver af de fem handler.
Efter bevisførelsen lægges desuden til grund, at A i kraft af generalfuldmagt i hvert selskab havde beføjelser til at udøve den daglige ledelse i selskaberne fra overdragelsen og indtil konkursen. A instruerede endvidere, til dels ved Gs mellemkomst, B i opgaven med at være registreret direktør for selskaberne. B blev ifølge aftale med A alene indsat som ”afviklingsdirektør” med det formål at kunne møde for selskabet i skifteret eller fogedret eller at kunne sende svarmails til disse retsinstanser. B udøvede ingen ledelse af de fem selskaber og rekvirerede ikke bogføringsmateriale og regnskaber fra den tidligere ledelse. A gav besked om, at bogførings- og regnskabsmaterialet skulle forblive hos den tidligere ledelse. A sørgede også for, at G fik betaling på 7.500 kr. pr. selskab, hvori B blev indsat som ”afviklingsdirektør”.
B frameldte sig som direktør i fire af selskaberne medio oktober 2015 og i det femte selskab medio januar 2016. Inden for en periode af 4 uger efter hver framelding blev indgivet tvangsopløsningsbegæring fra Erhvervsstyrelsen i hvert af selskaberne. På grundlag heraf erklæredes selskaberne konkurs, og boerne blev sluttet i medfør af en analogi af konkurslovens § 143.
På den baggrund og i øvrigt af de grunde, der er anført af skifteretten, tiltræder landsret-ten, at A må anses for senere end et år før fristdagen at have deltaget i ledelsen af de fem selskaber på en sådan måde, at han er omfattet af den personkreds, der efter konkurslovens § 157, stk. 1, kan pålægges konkurskarantæne.
Efter oplysningerne om selskabernes aktiver og passiver og på baggrund af As egen forklaring lægger landsretten til grund, at de fem selskaber havde betydelig gæld, herunder af varierende størrelse til SKAT, hvilket A vidste eller måtte vide. Efter forklaringerne fra A og B lægger landsretten videre til grund, at den nye ledelse ikke sørgede for at overtage selskabernes regnskaber og bogføringsmateriale i forbindelse med overdragelsen. Det er desuden ubestridt, at der ikke er indleveret bogføringsmateriale til kurator i de fem selskaber.
Landsretten finder på den baggrund, at bogføringslovens og årsregnskabslovens regler om blandt andet tilrettelæggelse af bogføringen med registrering af alle transaktioner samt opbevaring af regnskabsmateriale og udarbejdelse af årsregnskab m.v. ikke på noget tidspunkt efter overdragelsen er blevet overholdt i de fem selskaber. I det hele for-holdt A sig ikke til selskabernes økonomi som ellers krævet i selskabslovens § 118 og § 119, herunder tog han ikke kontakt til selskabernes kreditorer og tog ikke initiativ til, at selskaberne blev sat under opløsning, f.eks. ved at indgive egenbegæring om konkurs.
Under de ovenfor anførte omstændigheder finder landsretten, at A som selskabernes reelle ledelse har tilsidesat de ledelsespligter, der følger af den ovennævnte lovgivning, og han har sørget for, at der mod betaling efter aftale med selskabernes tidligere ejere endvidere blev etableret en stråmandskonstruktion med B som registreret direktør med det formål at vanskeliggøre afdækningen af selskabernes ledelsesmæssige og økonomiske forhold.
Efter det anførte om det, der må lægges til grund om As adfærd i hvert af de fem selskaber, gør det ingen forskel i vurderingen af, hvorvidt han har udvist groft uforsvarlig forretningsførelse, om de fem selskaber må anses som købt ind i koncern-forbundet virksomhed, jf. nærmere herom nedenfor.
På denne baggrund, og uanset at der i det væsentligste ikke var drift i selskaberne i den periode, da A deltog i ledelsen, tiltræder landsretten, at han – der efter sin egen forklaring mod betaling har afviklet flere hundrede selskaber under lignende fremgangsmåde som i de fem her nævnte selskaber – har udvist groft uforsvarlig forretningsførelse. Det tiltrædes endvidere, at han som følge heraf er uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed, jf. konkurslovens § 157, stk. 1.
Landsretten tiltræder endelig efter en samlet vurdering af As handlemåde og omstændighederne i øvrigt, at det er rimeligt at pålægge ham konkurskarantæne, jf. konkurslovens § 157, stk. 1.
Spørgsmålet om, hvorvidt selskaberne indgik i en koncern
Spørgsmålet er herefter, om der skal pålægges karantæneperioder i forlængelse af hin-anden, eller om de fem selskaber må anses at være indgået i en koncern, jf. konkurslo-vens § 157, stk. 3.
Som ovenfor anført må det lægges til grund, at de fem selskaber er erhvervet af selska-bet ... Holding. Endvidere er der hverken efter ordlyden af konkurslovens § 157, stk. 3, eller de citerede forarbejder hertil grundlag for at antage, at der kan stilles yderligere betingelser for anvendelsen af denne bestemmelse, end at selskaberne skal være kon-cernforbundne med moderselskabet i overensstemmelse med selskabslovgivningens koncernbegreb. Efter selskabslovens § 5, jf. § 7, er en koncern et moderselskab og dets dattervirksomheder. Herefter finder landsretten, at de fem selskaber omfattet af nærvæ-rende sager og ... Holding er koncernforbundet virksomhed som nævnt i konkurslovens § 157, stk. 3. I disse fem samtidigt behandlede konkurskarantænesager skal der således ikke pålægges konkurskarantæneperioder for hvert af de fem selskaber i forlængelse af hinanden, men i stedet pålægges én samlet konkurskarantæne i overensstemmelse med reglen i § 157, stk. 3, og de dertil knyttede citerede lovforarbejder.
Længden af konkurskarantænen
Efter det, der som ovenfor anført må lægges til grund om As adfærd i de fem selskaber, finder landsretten efter en samlet vurdering, at karantænen bør fastsættes til en periode på 3 år vedrørende de fem selskaber.
Landsretten har samtidig med afgørelsen i disse fem sager truffet afgørelse i sager ved-rørende spørgsmål om konkurskarantæne for A i tre andre selskaber, j.nr. B-2047-16, B-2058-16 og B-2059-16. Ved afgørelsen i de tre sager har landsretten stadfæstet, at der er pålagt A konkurskarantæne i 3 plus 3 plus 3 år, i alt 9 år.
Det bestemmes derfor i overensstemmelse med konkurslovens 158, stk. 2, 1. pkt., jf. til-lige Højesterets dom i U 2017.1533, at konkurskarantæneperioden på 3 år vedrørende de fem selskaber i nærværende sager skal regnes fra udløbet af konkurskarantænen på i alt 9 år pålagt i sagerne j.nr. B-2047-16, B-2058-16 og B-2059-16. Dog udløber den samlede konkurskarantæne i medfør af konkurslovens § 158, stk. 2, 2. pkt., senest 10 år efter landsrettens afgørelse, det vil sige senest 10 år efter den 21. december 2017.
Herved har landsretten efter det, der som ovenfor nævnt må lægges til grund om As adfærd vedrørende de fem selskaber, fundet, at der ikke er grundlag for yderligere begrænsning af den samlede karantæneperiode, end den, der gælder efter konkurslovens § 158, stk. 2, 2. pkt., jf. ovenfor.
Landsretten stadfæster således skifterettens kendelser med den ændring, at konkurska-rantænen for A vedrørende de her omfattede fem selskaber fastsættes til 3 år. Denne konkurskarantæne regnes fra udløbet af karantæneperioden på 9 år pålagt i sagerne B-2047-16, B-2058-16 og B-2059-16. Dog udløber den samlede konkurskarantæne senest 10 år efter den 21. december 2017.”
A har anført navnlig, at han ikke er omfattet af den personkreds, der kan pålægges konkurskarantæne, da han hverken var registreret eller faktisk ledelse i selskaberne. Hans eneste tilknytning var, at han var direktør for selskabet ... Holding, og at dette selskab har ejet de omhandlede selskaber. At han har været rådgiver for et af selskaberne i forbindelse med en aktivoverdragelse, gør ham lige så lidt til faktisk ledelse, som en rådgivende advokat ville have været ved at udføre den samme rådgivning. Det er alene B, der har udøvet den daglige ledelse i selskaberne. Han har været i besiddelse af uudnyttede fuldmagter fra B til at kunne disponere på vegne af selskaberne, men dette dokumenterer ikke nogen form for ledelse.
De forhold, der måtte være at bebrejde ham, udgør ikke groft uforsvarlig forretningsførelse, og han er ikke uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed. Han har tværtimod handlet forsvarligt ved at lukke ned for aktiviteten i selskaberne for derved at undgå en forrin-gelse af kreditorernes stilling. Hans vederlag har været faktureret til ejerne og er således ikke gået fra kreditorerne. Han har ikke haft pligt til at rette op på den tidligere ledelses handlinger og undladelser og kan ikke gøres ansvarlig for deres forsømmelser. Selskabernes drift blev standset, da han overtog selskaberne, og der har ikke efterfølgende været økonomisk aktivitet af betydning i selskaberne, bortset fra en aktivoverdragelse i et af selskaberne, som skete i henhold til fagkyndig vurdering og efter forhandlinger, hvor køber var repræsenteret ved ad-vokat. Der er ikke forvoldt selskaberne eller kreditorerne tab i den periode, hvor han var indi-rekte ejer af selskaberne. Der har ikke været omstødelige forhold i selskaberne, og konkursboet har ikke rejst erstatningskrav. Han har ikke været med til at trække tiden ud i perioden op til konkursen og har heller ikke været med til at sløre selskabernes forhold og umuliggøre en effektiv konkursbehandling. Det er ikke efter forarbejderne til reglerne om konkurskarantæne tilsigtet, at et ledelses- eller ejerskifte i insolvente selskaber før konkursen, svarende til hvad der er sket i den foreliggende sag, skulle kunne begrunde konkurskarantæne.
Hvis Højesteret måtte finde, at betingelserne for at pålægge konkurskarantæne er opfyldt, skal der kun pålægges en samlet konkurskarantæne, da alle selskaber er koncernforbundne, idet de er erhvervet af ... Holding, jf. konkurslovens § 157, stk. 3. Koncernbegrebet i § 157, stk. 3, skal forstås i overensstemmelse med det selskabsretlige koncernbegreb, og der er ikke holdepunkter for at antage, at koncernbegrebet er begrænset til at angå koncerner, hvori der er indbyrdes økonomisk afhængighed. Kurators synspunkt om, at koncernreglen efter forarbejderne alene finder anvendelse på selskaber med indbyrdes økonomisk afhængighedsforhold, er i direkte strid med betænkning nr. 1525/2011, side 141, hvor det er anført, at bestemmelsen også gælder i de formentligt sjældne tilfælde, hvor flere koncernforbundne virksomheder går konkurs, uden at der er nogen årsagssammenhæng mellem konkurserne.
Konkurskarantæneperioden bør fastsættes til maksimalt 2 år under hensyn til den tid, der er gået siden konkursdekreternes afsigelse. Hertil kommer, at han formelt allerede har udstået knapt et halvt års karantæne (fra afsigelsen af Østre Landsrets kendelse den 21. december 2017 til Procesbevillingsnævnets bevilling af 26. april 2018) og reelt mere end 1 år, da han på grund af de verserende sager ikke har kunnet påtage sig ledelse af selskaber. Denne tid bør fragå i konkurskarantænens endelige udløb.
Kurator, advokat René Rasmussen, har anført navnlig, at A har medvirket til afvikling af nødlidende selskaber på en måde, så de helt grundlæggende lovregler om bogføring, ledelsens pligter og ansvar over for kreditorerne og offentligheden som helhed er blevet tilsidesat. Bogføringsmaterialet er sjældent til stede i de nødlidende selskaber, som A medvirker til at afvikle, og han faciliterer dermed en nedlukning af selskaber, der reelt umuliggør en effektiv konkursbehandling. Han har på denne måde som professionel og mod betaling medvirket i et betydeligt antal sager. Efter det oplyste er A i den anledning for overtrædelse af straffelovens § 302 blevet idømt 8 måneders betinget fængsel og 2 års frakendelse af retten til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed uden at hæfte personligt og ubegrænset for virksomhedens forpligtelser. Der er i denne sag samlet set tale om et særdeles groft tilfælde af uforsvarlig forretningsførelse.
A har været reel ledelsesansvarlig for selskaberne, og han er derfor omfattet af den personkreds, der kan pålægges konkurskarantæne. Selskaberne blev overdraget til hans selskab, ... Holding, og han gav instruks til den indsatte stråmandsdirektør, B, om, at han alene skulle møde i skifteretten, og eventuelt fogedretten, og at han i øvrigt intet skulle foretage sig i selskaberne. Der blev samtidig udfærdiget en fuldmagt, således at A i alle henseender kunne repræsentere selskaberne. Herved har den reelle ledelse af selskaberne ligget hos A, der på baggrund af et koncept, han havde udviklet omkring nødlidende selskaber, undlod at foretage sig noget som helst og dermed undlod at varetage de ledelsesmæssige forpligtelser efter selskabsloven, bogføringsloven, momsloven og årsregnskabsloven. A må derfor tåle sammenligning med en til Erhvervsstyrelsen anmeldt direktør, og manglende iagttagelse af de pligter, der påhviler ledelsen, må betragtes som groft uforsvarlig forretningsførelse. A har forholdt sig passivt og involverede sig ikke i selskabernes forhold. Han har på denne måde bistået den tidligere ledelse med at lægge et slør over selskabernes reelle forhold.
Landsrettens vurdering af koncernbegrebet efter konkurslovens § 157, stk. 3, synes ikke at være fuldt ud støttet i lovforarbejderne, hvor det fremgår, at man ved vurderingen af koncern-begrebet har haft de selskaber i tankerne, hvor der har været en sædvanlig økonomisk af-hængighed. En samlet karantæneperiode for en egentlig koncern kan begrundes med, at det er samme uforsvarlige forretningsførelse, der danner baggrund for karantænepålægget. Konkurskarantæneperioderne skal lægges i forlængelse af hinanden, idet selskabet ... Holding alene har erhvervet selskaberne og ladet dem tvangsopløse efter et stykke tid. Der har intet økonomisk afhængighedsforhold været mellem moderselskabet og de erhvervede selskaber, og de reelle forhold, der ligger bag koncernbegrebet, er derfor ikke til stede i disse sager.
Konkurskarantæneperioden bør fastsættes til 3 år for hvert selskab i overensstemmelse med udgangspunktet i konkurslovens § 158, stk. 1. Henset til omfanget og karakteren af den groft uforsvarlige forretningsførelse foreligger der ikke særlige grunde, der taler for at pålægge A konkurskarantæne i en kortere periode end det fastsatte udgangspunkt. Det skyldes endvidere As forhold, at sagerne først blev gennemført ved mundtlig hovedforhandling i maj 2017.
Sagen angår, om betingelserne i konkurslovens § 157, stk. 1, for at pålægge A konkurskarantæne er opfyldt og i hvor lang tid, der i så fald skal pålægges konkurskarantæne, jf. lovens § 157, stk. 3, og § 158.
Højesteret tiltræder af de grunde, der er anført af landsretten, at A har udøvet den reelle ledelse af de fem selskaber, og at hans forretningsførelse i den forbindelse var groft uforsvarlig, hvilket gør ham uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed. Hø-jesteret tiltræder derfor, at der i medfør af konkurslovens § 157, stk. 1, 1. pkt., jf. stk. 2, er grundlag for at pålægge A konkurskarantæne for hvert af de fem selskaber, medmindre der er tale om forhold omfattet af bestemmelsen i konkurslovens § 157, stk. 3, 1. pkt.
§ 157, stk. 3, 1. pkt., fastsætter, at konkurskarantæne ikke kan pålægges den, der allerede er pålagt konkurskarantæne i anledning af den pågældendes deltagelse i ledelsen af ”en koncern-forbundet virksomhed”. Det er ikke efter lovforarbejderne klart, hvad der nærmere ligger heri. Udtrykket ”en koncernforbundet virksomhed” må herefter – i mangel af holdepunkter for andet – mest nærliggende forstås i overensstemmelse med det selskabsretlige koncernbegreb, jf. selskabslovens § 5, nr. 19, jf. § 6 og § 7, hvorefter en koncern består af et moderselskab og dets datterselskaber. Selv om det i sager som den foreliggende kan føre til uhensigtsmæssige resultater, finder Højesteret på denne baggrund og under hensyn til, at konkurskarantæne er en indgribende foranstaltning, at der ved anvendelsen af § 157, stk. 3, 1. pkt., alene kan stilles krav om, at selskaber skal være koncernforbundne i selskabslovens forstand.
Højesteret tiltræder herefter af de grunde, der er anført af landsretten, at selskaberne ... ApS, ... ApS, ... ApS, ... ApS og ... ApS må anses for koncernforbundne, og at A er pålagt en samlet konkurskarantæne i relation til disse selskaber, jf. konkurslovens § 157, stk. 3, 1. pkt.
Højesteret stadfæster herefter landsrettens kendelse, således at A pålægges 3 års konkurskarantæne i relation til de fem selskaber.
Højesteret har samtidig med afgørelsen i denne sag afsagt kendelse i en anden konkurskarantænesag vedrørende A (sag 89/2018). Ved denne kendelse har Højesteret pålagt A tre konkurskarantæner på hver 3 år. De fire konkurskarantæner på hver 3 år, i alt 12 år, der således er pålagt A i de to sager, løber i forlængelse af hinanden. Den samlede konkurskarantæne udløber i medfør af konkurslovens § 158, stk. 2, 2. pkt., dog senest efter 10 år fra Højesterets afgørelse i denne sag. A har været pålagt konkurskarantæne i perioden fra landsrettens kendelse af 21. december 2017 til Procesbevillingsnævnets bevilling af 26. april 2018, jf. konkurslovens § 164, stk. 4, og Højesteret finder, at denne periode skal fragå i den maksimale 10-årige karantæneperiode.
De samlede konkurskarantæner i denne sag og i sag 89/2018 udløber senest 10 år efter Høje-sterets kendelse med fradrag som anført ovenfor.

matches: Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret


text:
Skat.dk: Fradrag for advokat- og låneomkostninger
11 Feb 2013 10:06
29 Dec 2012 10:08
SKM2013.105.LSR
11-0299926
Fradrag, låneomkostning, rådgivning
Der blev ikke godkendt fradrag for låneomkostninger i form af "Recharge and Transaction Fee" til 5 kapitalfondsforvaltere. Der blev endvidere ikke godkendt fradrag for andre låneomkostninger. Omformuleringen af ligningsvejledningen fra 2010 vedrørende fradrag til låneomkostninger er alene en præcisering af praksis.
Ligningsvejledningen 2010-1, afsnit A.D.2.15
Den juridiske vejledning 2013-1 C.C.2.2.1.4
Den juridiske vejledning 2013-2, afsnit C.B.1.7.8
Der klages over, at SKAT ikke har godkendt fradrag for låneomkostninger på 727.370.000 kr. i form af "Recharge and Transaction Fee" til 5 kapitalfondsforvaltere samt andre låneomkostninger på i alt 39.390.359 kr., heri er indeholdt udgifter til advokat og revisor på i alt 19.215.853 kr., som påstås fratrukket i medfør af dagældende ligningslovs § 8 J, stk. 1.
SKAT har forhøjet indkomsten med 727.370.000 kr. vedrørende ikke godkendt fradrag for "Recharge and Transaction Fee".
SKAT har forhøjet indkomsten med i alt 39.390.359 kr. vedrørende ikke godkendt fradrag for andre omkostninger.
Landsskatteretten nedsætter i overensstemmelse med SKATs indstilling forhøjelsen med 2.386.673 kr.
Klageren, H1 ApS er stiftet den 11. november 2005 af H2 ApS, som ved stiftelsen tegnede selskabskapitalen på nom. 125.000 kr. H2 ApS er ligeledes stiftet den 11. november 2005.
H2 ApS var pr. 29. april 2006 ejet af H3 ApS, som var ejet af H4 ApS. Sidstnævnte selskab blev pr. 29. april 2006 ejet af et selskab med hjemsted i Luxembourg, som blev ejet af 5 selskaber i Luxembourg, der alle var ejet af ét og samme moderselskab. En andel på 95,97 % af kapitalen i det ultimative moderselskab selskab blev ejet af 5 kapitalfonde.
De 5 kapitalfonde blev administreret, herunder rådgivet af kapitalfondsforvaltere.
De nævnte kapitalfonde begyndte i 2004 at vise interesse for overtagelse af den børsnoterede virksomhed, H5 A/S, som de anså som et interessant investeringsobjekt. Projektet med opkøbet af aktierne i H5 A/S og H-ADS'er (virksomhedsobligationer) blev kaldt "Project R". Opkøbet var planlagt at skulle gennemføres gennem et til lejligheden erhvervet nyoprettet og inaktivt selskab ("NewCo").
H6 ApS, som jf. nærmere nedenfor blev "NewCo", er stiftet af advokat R1 den 21. oktober 2005 med c/o adresse hos advokatfirmaet R2. Den 30. november 2005 blev kapitalen i H6 ApS forhøjet med 76.267.392 kr., som blev indbetalt kontant til kurs 10.000,00.
Medio juli 2005 fremsatte kapitalfondene/kapitalfondsforvalterne et ikke bindende købstilbud om køb af aktier i H5 A/S til en kurs på 335 kr. pr. aktie. Den 11. august 2005 blev buddet øget til 355 kr. pr. aktie.
H5 A/S udsendte i august 2005 en fondsbørsmeddelelse, der indeholdt kommentarer til en artikel i pressen vedrørende mulige henvendelser til H5 A/S om et eventuelt tilbud om at købe hele kapitalen i H5 A/S.
Den 24. august 2005 indgik de 5 kapitalfondsforvaltere en konsortieaftale ("Consortium Heads of Terms") vedrørende investeringsomfang, deling af udgifter og ejerforhold. Den 16. november 2005 blev der indgået et tillæg til nævnte aftale af 24. august 2005.
Ifølge aftalen af 24. august 2005 forpligtede de 5 kapitalfondsforvaltere deres respektive ejere til hver især at investere mindst 250 millioner euro. Vedrørende deling af omkostninger er følgende aftalt:
"Costs incurred to date and going forward shall be shared by the Parties on an equal basis. If one Party withdraws from the consortium, then such Party shall be liable for its share of costs incurred up to such time unless the acquisition is closed, in which case, the costs will be paid by InvestCo."
Endvidere fremgår bl.a. følgende:
"Transaction Fee
50 % split equally among all Parties (or Parties' Funds or their designees) participating in a successful transaction and 50 % split according to either capital invested or capital underwritten (or some combination of the two and will be agreed in the definitive documentation, any such agreement to be determined based on whether or not there any significant discrepancies between the relative amounts invested or underwritten by each Party's Funds.)
Af tillægsaftalen af 16. november 2005 fremgår bl.a. følgende:
"This Term Sheet sets forth the current intentions of the Sponsors as to certain provisions that will be contained in the definitive subscription and shareholders agreement, and is not intended to be binding or necessarily to cover all matters on which agreement must be reached by the Sponsors or their affiliates. Notwithstanding the foregoing, the third and fourth sentence of the first paragraph of this Term Sheet and the provisions set forth opposite the following captions are intended to be binding on the Sponsors in accordance with their respective terms: "Obligation to Cooperate in Good Faith," "Open Market Purchases" and "Expenses."
"Open Market Purchases
All purchases of R shares by a subsidiary of Danish Topco or any other entity require approval of 5 of 5 members of the Investors Committee.
All actions with respect to R shares once purchased require approval of each Investor providing funding for such purchases (i.e.) decisions to tender to competing bidder or decisions to hold or sell if no successful sale transaction)."
Transaction fee in the amount of 1 % of total enterprise value of R to be shared as follows: 50% split equally and 50 % split according to the final percentages of equity underwritten. The total enterprise value of R will be calculated as the aggregate consideration paid for the shares of R (assuming 100 % of the shares are tendered in the offer) plus the net debt of Danish Topco and its subsidiaries at closing of the offer.
Annual monitoring fee in the amount of 5 million euros to be shared according to the final percentages of equity underwritten.
If the offer is not completed, joints costs relating to the transaction approved by all Investors and incurred to date and going forward shall be shared by the Investors on an equal basis. If one investor withdraws from the transaction, then such Investor shall be liable for its share of joint costs incurred up to such time, unless the transaction is completed, in which case, the costs will be paid by Danish Topco. If the transaction is completed, all joint costs approved by all Investors and all reasonable costs of tax and legal advisers of each Investor will be paid by Danish Topco."
Den 5. september 2005 blev der afholdt et møde mellem de 5 kapitalfondsforvaltere og F1-Bank, hvor kapitalfondsforvalterne udbad sig yderligere finansielle oplysninger, og den 8. september 2005 fremsendte kapitalfondsforvalterne et brev til direktionen i H5 A/S og F1-Bank. Brevet vedrørte bl.a. "the principal terms and conditions of the proposed financing package for the transaction and providing guidance on their business plan for H5 A/S."
Den 3. oktober 2005 forhøjede de 5 kapitalfondsforvaltere tilbuddet til aktionærerne i H5 A/S til 365 kr. per aktie.
Den 30. november 2005 erhvervede H6 ApS ved opkøb i markedet 10,08 % af aktiekapitalen i H5 A/S.
Den 2. december 2005 fremsatte H6 ApS et anbefalet købstilbud om køb af aktierne i H5 A/S og A-ADS'er til aktionærerne i H5 A/S. Tilbuddet var gældende i perioden 2. december 2005 til den 12. januar 2006, medmindre at tilbudsperioden blev forlænget. Tilbudsprisen var 382 kr. pr. aktie.
Den 7. december 2005 blev der mellem kapitalfondene og ejerne af H4 ApS samt H1 ApS, H6 ApS, H2 ApS og H3 ApS indgået en "Subscription and Shareholders Agreement". I aftalen er H1 ApS angivet som "Midco" og H4 ApS er angivet som "Holdco".
I aftalens afsnit 11.5, litra a er der indeholdt en bestemmelse om, at hvis transaktionen ikke lykkedes, skal påløbne omkostninger deles ligeligt mellem investorerne. I samme afsnit litra b er det bestemt, at hvis transaktionen gennemføres, skal de udgifter, som investorerne har afholdt, betales eller godtgøres af "Holdco" eller et andet selskab i gruppen efter "Holdco Boards" beslutning.
I uge 5 i 2006 meddelte H6 ApS i en fondsbørsmeddelse, at den endelige optælling af stemmer viste, at selskabet havde opnået accept på salg af 88,27 % af aktieaktiekapitalen i H5 A/S, og at købet af aktier og A-ADS'er ville blive gennemført. Aktiekøbet blev gennemført den 1. februar 2006, hvorved der indtrådte et ejerskifte i H5 A/S.
Overtagelsen af aktierne i H5 A/S fordrede en budgetteret udbetaling fra H6 ApS til tidligere aktionærer på ca. 67,1 bn.kr. (67,1 mia. kr.).
H1 ApS fik på et ikke nærmere oplyst tidspunkt i 2005 stillet en multivalutasikret lånefacilitet på opr. 71,6 bn.kr. (71,6 mia kr.) (Senior Loan Facility, kaldet seniorfacilitetsaftalen eller seniorlåneaftalen) samt et lån på opr. 17 bn. kr. (Bridge Facility) til rådighed. Långiverene i henhold til Senior Loan Facility-faciliteten var mere end 300 banker og finansielle institutioner. Herudover tilvejebragte H1 ApS ved andre lån og egenkapital i alt 16,2 bn. kr. Disse beløb blev "kanaliseret" nedad i koncernen i et "debt push down-arrangement".
Den 3. marts 2006 tiltrådte H5 A/S seniorlåneaftalen.
Oplysning herom fremgår af årsrapporten for H1 ApS for 2006, hvor der på siderne 5 - 6 er oplyst følgende:
"Den 3. marts 2006 tiltrådte H5 A/S som låntager og garant i en seniorfacilitetsaftale (senioraftalen), der oprindeligt var indgået mellem bl.a. H1 ApS, som den oprindelige låntager og garant, og F2-Bank, F3-Bank, F4-Bank, F5-Bank og F6-Bank, som de oprindelige långivere.
Seniorlåneaftalen er en multivalutasikret valutafacilitet på oprindeligt op til 9.600.000.000 euro. Den består af tre lånefaciliteter oprindeligt på i alt 7.800.000.000 euro, en revolverende kreditfacilitet på op til 700.000.000 euro og en kortfristet lånefacilitet (Bridge-låneaftalen) på op til 1.100.000.000 euro (tilsammen benævnt seniorlånene.) Den 31. december 2006 udgjorde den samlede nominelle gæld i henhold til de tre lånefaciliteter 6.408.209.239 euro. Den kortfristede lånefacilitet er blevet annulleret.
H5 A/S har brugt seniorlånene til bl.a. at nedbringe visse eksisterende rentebærende lån og finansiere udbetalingen af visse udbytter.
H1 ApS' udstedelse af højrenteobligationer
H1 ApS påbegyndte den 19. april 2006 et privat udbud af højrenteobligationer.
Højrenteobligationerne har en løbetid på 10 år og blev udstedt i tre serier, der den 26. april 2006 blev værdiansat til følgende:
EUR 800.000.000 8 ¼ %
USD 600.000.000 8 7/8 %
EUR 750.000.000 obligationer til variabel rente (EURIBOR + 5 ½ % rentesats)
Ekstraordinært udbytte (til reducering af gælden)
Den 11. april 2006 blev træk oprindeligt foretaget af H1 ApS under seniorlåneaftalen indfriet med beløb modtaget af H6 ApS fra H5 A/S i form af ekstraordinært udbytte. H5 A/S foretog træk på EUR 4.765 mio. under seniorlåneaftalen til finansiering af dette udbytte (samt en pro rata-udbyttebetaling til de resterende minoritetsaktionærer i H5 A/S)."
Udgifter til "Recharge and Transaction Fee" samt revisor og advokatudgifter m.v.
Ved indkomstopgørelsen i 2006 fratrak H1 ApS hhv. 727.370.000 kr. og 39.390.359 kr. vedrørende Recharge and Transaction Fee og diverse rådgivningshonorarer.
Den 10. april 2006 indgik de 5 kapitalfondsforvaltere en "Recharge and Transaction Fee Agreement" med H6 ApS (the "Company").
"WHEREAS, the Company has been formed for the purposes of the acquisition (the "acquisition") of H5 A/S, a public company with limited liability organized under the laws of Denmark, by way of a public tender offer for any and all of the outstanding ordinary shares and American Depository Shares of H5 A/S, in accordance with the terms and conditions of the offer dated December 2, 2005, as amended from time to time (the "Offer"),
WHEREAS, the Advisers have advised the Company and other members of its group (collectively, the "Group Companies") in respect of the Acquisition and the structuring and negotiation of financing (the "Financing") provided for the Acquisition and other related transactions; and
WHEREAS, the Company wishes to formalize the retention of the Advisers to provide the transaction services to the Group Companies as described above in connection with the Acquisition and the Financing, and the Advisers are willing to provide such services on the terms set forth below.
NOW, THEREFORE, in consideration of the mutual covenants and conditions contained herein, the parties hereto hereby agree as follows:
1) Transaction Services; Acquisition and Financing Fees; Expenses
(a) Each of the Advisers hereby agrees that it has and will provide the transaction services described in the Recitals above in connection with the Acquisition and the Financing in consideration of the Company's obligations and commitments set forth in this Agreement.
(b) The Company will pay to the Advisers (or such affiliates as they may respectively designate) an aggregate transaction fee of 130 million euros (the "Transaction Fee"). The Transaction Fee shall be due and payable on the date hereof. The Transaction Fee shall be allocated and paid to each Adviser as follows:
Adviser Transaction Fee
Kapitalfondsforvalter/-fond 1
26,583,962 euro
Kapitalfondsforvalter/-fond 2
28,513,696 euro
Kapitalfondsforvalter/-fond 3
Kapitalfondsforvalter/-fond 4
24,781,262 euro
Kapitalfondsforvalter/-fond 5
23,537,118 euro
(c) On the date hereof or as soon as reasonably practicable thereafter, the Company will pay (or reimburse each Adviser for)
(i) the actual and documented (unpaid or unreimbursed) reasonable fees and expenses of the Advisers,
(ii) the actual and documented reasonable fees and expenses of the legal, tax and other advisers of each Adviser and
(iii) the actual and documented out-of-pocket travel, lodging and related costs and expenses incurred by each Adviser in connection with the Acquisition and the Financing. Each Adviser will submit a written invoice in reasonable detail to the Company in respect of the fees, expenses and out-of-pocket costs for which such Adviser seeks payment or reimbursement from the Company. Each Adviser shall submit a draft of such notice to the Company for its review (with a courtesy copy to each of the other Advisers) before a final invoice is submitted for payment or reimbursement.
(d) All amounts described in this Section i are net of any applicable VAT and other taxes.
(e) Each payment made pursuant to this Section 1, together with any applicable VAT and other taxes thereon, shall be paid by wire transfer of immediately available funds to the accounts to be specified by the Advisers to the Company in writing prior to such payment."
Under sagens behandling i SKAT blev beløbet på 130 mio. euro specificeret således:
Debt Finance Fee
97.500.000 euro
EquityFinance Fee
130.000.000 euro
Beløbet på 97.500.000 euro er faktureret til H1 ApS og beløbene på hhv. 26.000.000 euro og 6.500.000 euro, i alt 32.500.000 euro er faktureret til H6 ApS.
Recharge and Transaction Fee
De 5 kapitalfonde har ved faktureringen anvendt følgende enslydende tekst:
"Our services in relation to the A transaction, including negotiating debt finance and granting of loans, liasing with the banks, meeting with banks and H-companies, negotiating of conditions and evaluation of loan documents with the purpose of entering into loan contracts."
Fakturaerne fra de 5 kapitalfondsforvaltere er faktureret til H1 ApS således:
Beløb (euro)
9.812.972
19.937.972
16.310.853
2.275.092
18.585.947
21.385.272
17.652.839
Diverse rådgiverhonorarer 39.390.359 kr.
Under sagens behandling i SKAT bad SKAT om de underliggende fakturaer, ligesom SKAT bad om engagementbreve. H1 ApS indsendte kontospecifikation samt underliggende fakturaer for et samlet beløb på i alt 26.662.277 kr. H1 ApS fremsendte endvidere aftalebreve med R2 og R3 samt følgende bilag:
Bilag 84862774. R4, London, faktura af 25. juli 2006 på 1.025.000 euro, svarende til 7.646.910 kr.
"Professional services rendered in connection with the high yield note offerings by H1 ApS."
Bilag 84928805. R3, faktura af 5. juli 2006 på 375.000 GBP, svarende til 4.037.925 kr.
"Final bill for Global Capital Market Group services provided in connection with the offering of senior and Floating Rate Notes due 2016."
Bilag 84810142. R5, faktura af 14. juni 2006 på 341.230 euro svarende til 2.543.666 kr.
"Project R, final cost 6. june 2006. Typesetting, printing and distribution as breakdown attached."
Bilag 84846877. R6, faktura af 28. juni 2006 på 316.100 euro svarende til 2.357.221 kr.
"Professional Services. First time issuer fee 41.400 EUR. Per Issuer Fee 254.000 EUR. Corporate Family Rating Fee."
Bilag 84929838. R3, faktura af 24. juli 2006 på 2.151.938 kr.
"Honorar vedrørende Projekt R. Honoraret omfatter følgende arbejder:
Afgivelse af comfort letters på regnskabsmæssige oplysninger indeholdt i Offering Memorandum udarbejdet i forbindelse med selskabets låneoptagelse, herunder circleup procedurer
Rådgivning i tilknytning til indhold og omfang af noter og regnskabsmæssige oplysninger
Rådgivning i forbindelse med krav under Rule I 44A
Rådgivning i relation til proforma oplysninger indeholdt i Offering Memorandum
Kvalitetssikring af oversættelse af Offering Memorandum fra engelsk til dansk
Rådgivning i relation til covenants knyttet til lån
Deltagelse i møder med selskabet samt banker og advokater
Udlæg."
Aftalen med R3 er beskrevet ved et aftalebrev dateret den 1. juni 2005. Aftalen om levering af ydelser er indgået med kapitalfondsforvalter/-fond 5. Følgende fremgår af aftalebrevets indledende bestemmelser:
"This specific Transaction Letter set outs our understanding of your instructions to us to provide a written report in connection with the proposed acquisition of The H Group ("The Company" or "The Target").
This letter is supplemental to the European Due Diligence Agreement dated 5 June 2003 (The "Agreement"), a copy of which attached to this letter, between "kapitalfondsforvalter/-fond 5" ("5") and R3 which sets out the overall agreement (...)".
Bilag 84691080. R7, faktura af 2. februar 2006 på 2.129.281 kr.
"Legal fees for advice rendered to, at the instruction of and solely for the benefit of F2-Bank, F3-Bank, F4-Bank, F5-Bank and F6-Bank (including their successors and assignees) (jointly the "Senior Lenders and the Bridge Lenders') in connection with Project R as follows:
Danish law advice to the Senior Lenders and the Bridge Lenders in connection with Project R including in regard to the Senior Facilities Agreement, the Bridge Facility Agreement, Intercreditor Agreements and High Yield Note Issuance
General advice with respect to Danish corporate, securities, stock exchange and tax laws as relevant."
SKAT har efterfølgende indstillet, at Landsskatteretten godkender fradrag for udgiften på 2.129.281 kr.
Bilag 84766221. R2, faktura af 9. juni 2006 på 243.7501 euro, svarende til 1.837.831 kr.
"High Yield Bonds. Our fee for legal assistance in the period from 2 February 2006 to 3 May 2006 in connection with H1 ApS' high yield bonds issue, including, inter alia:
review of numerous drafts of the offering memorandum in particular in relation to Danish teleregulatory matters, Danish company law matters, Danish tax matters, Danish insolvency matters and certain risk factors relating to other Danish legal matters;
participation in meetings in London and Copenhagen;
collection of corporate documents and agreements pertaining to H6 ApS and H1 ApS in accordance with the request list prepared by R8;
preparation of data room index;
correspondence regarding the due diligence process;
administration of data room;
advice on certain issues on financial assistance and information requirements of H5 A/S
review of and comments on various drafts of the purchase agreement and indenture,
review of and comments on various closing documentation;
review of and comments on various drafts of the Share Pledge Agreement;
amending of H6 ApS' share register to reflect a new second priority pledge;
drafting of board resolution for H1 ApS-AIS;
rendering of a legal opinion and review of certain agreements for the purposes of rendering the legal opinion;
participation in various conference calls;
various other communication with R4, R7 and H5 A/S.
Aftalen om levering af ydelser er beskrevet ved et aftalebrev af 20. november 2005 mellem R2 og de 5 tidligere nævnte kapitalfondsforvaltere (the "Sponsors"). Aftalebrevet har overskriften "Project R - Engagement Letter". I aftalebrevets afsnit 2.2.2 er der indeholdt bestemmelser om fakturering i tilfælde af, at transaktionen ikke lykkedes. Det fremgår, at der vil ske fakturering til "Sponsors" med et lavere beløb end hvis transaktionen lykkedes.
Bilag 84810247. R9, faktura af 5. juli 2006 på 1.154.576 kr.
"Finansiel due diligence. Vort honorar for juridisk assistance i perioden 27. februar til 30. april 2006 for bistand til etablering af datarum vedrørende H5 A/S i forbindelse med H6 ApS' udstedelse af HighYield Bonds, herunder planlægning af indsamling af dokumenter, etablering af datarum, bistand til R4 o.a. i forbindelse med deres gennemgang af materialet, gennemgang af materialet for H5 A/S, jf. separat engagement letter herom, rapportering til H5 A/S, behandling af request mv."
Bilag 84983865. F4-Bank, faktura af 10. oktober 2006 på 95.284 GBP svarende til 1.051.652 kr.
"European Roadshow costs (incl. Private jet, hotel accommodation, lunch and breakfast meetings, roadshow cars and AV equipment) US Roadshow (incl. private jet, hotel, limo, investor meetings and telecommunication."
Bilag 84732261. R10, faktura af 28. april 2006 på 200.000 euro, svarende til 932.525 kr. Fakturaen er sendt til kapitalfondsforvalter/-fond 4.
"Initial rating fee for H5 A/S 75.000 euros. Issuance fee for rating EUR 2,031 M fixed rate senior notes due 2016 issued by H1 ApS 125.000 euros."
Bilag 84861282. R6, faktura af 28. juni 2006 på 36.400 euro svarende til 271.442 kr.
Bilag 84810141. F4-Bank, faktura af 10. juli 2006 på 44.092 USD, svarende til 257.392 kr.
"Legal costs R11 invoice for advice and service in connection with senior secured notes offering by H1 ApS, incl. the review and negotiation of intercreditor agreement, description of notes indenture and related closing documentation."
SKAT har efterfølgende indstillet, at Landsskatteretten godkender fradrag for udgiften på 257.392 kr.
Bilag 84928807. R5, faktura af 8. september 2006 på 16.876 euro, svarende til 125.908 kr.
"Typesetting and proofing in relation to filing on Luxembourg exchange (1. August)"
Bilag 84846914. F4-Bank, faktura af 21. juli 2006 på 12.000 euro svarende til 89.460 kr.
"H1 ApS
800,000,000 euros 8 1/4% Senior Notes due 2016, 600,000,000 dollars 8 7/8% Senior Notes due 2016 750,000,000 euro Floating Rate Notes due 2016. Principal Paying Agent Administration Fee (May. 2006 - Apr. 2007). New York Paying Agent Acceptance Fee and Administration Fee (May. 2006 - Apr. 2007)."
Bilag 84846914. F4-Bank, faktura af 21. juli 2006 på 12.000 euro svarende til 74.550 kr.
"800,000,000 euro 8 1/4% Senior Notes due 2016, 600,000,000 dollars 8 7/8% Senior Notes due 2016, 750,000,000 euro Floating Rate Notes due 2016. Trustee. Acceptance Fee and Administration Fee (May. 2006 - Apr. 2007.)"
Nedenfor nævnte udgifter er alene beskrevet ved bogføringsteksten i selskabets bogholderi:
S&P omkonteres til indregning i gæld
50492105
2.529.503 kr.
Moms 84691073 bridge omkostninger
50509699
1.954.187 kr.
Moms ej fradrag bilag 84862774
505149947
1.892.609 kr.
R6 - HYB FRGN EUR
84846885
1.800.914 kr.
Moms ej fradrag 84928805
50522738
999.386 kr.
Moms ej fradrag 84810142
50506411
629.557 kr.
Reg. af moms på forkert art
50487968
626.052 kr.
Moms ej fradrag bilag 84846877
50514947
583.412 kr.
Moms ej fradrag bilag 84846885
445.726 kr.
Ikke momsfradrag bilag 847662200
50535039
365.217 kr.
Moms ej fradrag bilag 84983865
50530445
260.284 kr.
Erhvervelsesmoms på udl. fak.
50487767
230.800 kr.
Ikke momsfradrag på bilag 84766220
204.456 kr.
Moms ej fradrag bilag 84861282
67.182 kr.
Moms ej fradrag bilag 84810141
63.705 kr.
Moms ej fradrag bilag 849288807
505227737
31.162 kr.
Moms ej fradrag bilag 84846914
22.142 kr.
Moms ej fradrag bilag 84846821
Diverse fees valutakursregulering
50530432
3.340 kr.
12.458.084 kr.
De låneomkostninger, der kan indgå i opgørelsen af gevinst og tab, omfatter f.eks. "stempelafgifter, stiftelsesprovisioner m.m. vedrørende lån med en løbetid på 2 år eller mere, tinglysningsafgift, advokat- og revisorudgifter, vekselomkostninger i forbindelse med indfrielse af et lån i fremmed valuta samt kurtage ved salg af obligationer i forbindelse med stiftelse af et obligationslån og kurtage ved opkøb af obligationer i forbindelse med indfrielse af et obligationslån." Se TfS 1998.581.DEP.
I bemærkningerne til kursgevinstloven § 26, stk. 4, jf. lov nr. 439 af 10. juni 1997 (lovforslag L194 1996/97) er det om låneomkostninger anført #omkostninger i forbindelse med erhvervelse af fordringer og stiftelse af gæld, f.eks. gebyrer, kurtage, stiftelsesprovision og stempelafgifter, kan tillægges den faktiske anskaffelsessum" og "tilsvarende kan omkostninger i forbindelse med afståelse og indfrielse fradrages i den faktiske afståelsessum henholdsvis indfrielsessummen".
Praksis om omkostninger, der kan indgå i opgørelsen af gevinst og tab på gæld og fordringer kan sammenfattes derhen, at der alene kan indregnes omkostninger, der er nært og direkte forbundet med låneoptagelse, overtagelse eller indfrielse (anskaffelse eller afståelse). Eksemplerne i forarbejderne er alle kendetegnet ved, at de er direkte knyttet til lånet, og ingen af eksemplerne kan anses for at angå f.eks. rådgivning om finansiering, forhandling af kontraktsvilkår eller undersøgelser udført af en advokat eller revisor.
Udgifter til advokat eller revisor, der kan indgå i opgørelse af gevinst og tab efter kursgevinstloven, er begrænset til udgifter, der direkte skal angå gennemførelsen og berigtigelsen af låneoptagelsen, og skal angå bistand til, herunder foretagelse af de fornødne sikringsakter vedrørende gældsforholdet, fx tinglysning eller registrering i værdipapircentral, eller praktisk ekspedition af låneaftalen, således at aftalen bliver opfyldt, fx overførsel af hovedstolen.
For at en udgift kan anses for direkte at angå gennemførelsen eller berigtigelsen af anskaffelsen af en fordring (lån), er det en forudsætning, at udgiften i henhold til dokumentation kan henføres direkte til fordringen.
Det er SKATs opfattelse, at de ovennævnte låneomkostninger sædvanligvis kun udgør relativt små beløb.
Følgende udgifter kan derimod ikke indgå i opgørelsen, fordi de ikke direkte angår selve gennemførelsen af anskaffelsen (afståelsen) af lånet (fordringen) eller berigtigelsen heraf:
udgifter til rådgivning.
udgifter til undersøgelser, fx kreditvurdering af kontraktspart eller due diligence.
udgifter til forhandlinger, fx forhandlinger med en bank eller flere banker i forbindelse med opnåelse af syndikerede lån eller fastlæggelse af vilkår for lån eller obligationsudstedelse.
udgifter til koncipering af låneaftale og lignende.
De sidstnævnte udgifter kan ikke anses for låneomkostninger i relation til kursgevinstloven, da de falder uden for den type omkostninger, der jf. forarbejderne til kursgevinstlovens § 26 er eksempler på låneomkostninger.
De bestridte udgifter vedrører et honorar (Transaction Fee) til de 5 kapitalfondsrådgivere på 97.500.000 euro (727.370.000 kr.) og honorarer på i alt 39.390.359 kr. til forskellige advokater, revisorer og banker m.v. i forbindelse med selskabets låneoptagelse i 2006.
For så vidt angår Transaction Fee er det SKATs opfattelse, at det i overensstemmelse med teksten på fakturaerne fra kapitalfondsrådgiverne kan lægges til grund, at der er ydet bistand i forbindelse med købet af aktier i H5 A/S med gældsfinansiering af handelen, herunder låneoptagelse, forhandlinger med banker, møder med banker og H-selskaber, forhandling af betingelser og evaluering af lånedokumenter med det formål at indtræde i låneaftaler.
SKAT skal henvise til, at honoraret på 727.370.000 kr. fremkommer som en andel af et samlet honorar på 130.000.000 euro.
Det samlede honorar på 130.000.000 euro fremgår af en aftale, der er indgået mellem H6 ApS og kapitalfondsrådgiverne. Der er foretaget en opdeling af dette beløb i en andel på 97.500.000 euro, som af parterne er anset at vedrøre rådgivning i forbindelse med låntagning, og en andel på 32.500.00 euro vedrørende bistand for rådgivning ved aktiekøbet.
Den andel af beløbet, der vedrører rådgivning i forbindelse med låntagning, er faktureret til og betalt af H1 ApS, medens den del af beløbet, der vedrører bistand for rådgivning ved aktiekøbet, er faktureret til og betalt af H6 ApS. SKAT har anset H6 ApS' betaling som et ikke fradragsberettiget projekthonorar til kapitalfondsrådgiverne.
H1 ApS' betaling af 727.370.000 kr. til kapitalfondsforvalterne har SKAT ligeledes anset for et ikke fradragsberettiget projekthonorar.
SKAT har ikke fundet det godtgjort, at de afholdte udgifter på hhv. 727.370.000 kr. og 39.390.359 kr. kan anses for låneomkostninger, og udgifterne er derfor ikke godkendt fratrukket i medfør af kursgevinstlovens § 26, stk. 4.
SKAT har efterfølgende i relation til kursgevinstlovens § 26, stk. 4, yderligere anført, at bestemmelsens ordlyd ikke støtter klagerens opfattelse. Heller ikke lovbestemmelsens forarbejder kan anvendes til støtte for et bredt omkostningsbegreb, idet omkostningerne ikke er nævnt i forarbejderne. Når bestemmelsens ordlyd sammenholdes med dens forarbejder, må der kræves en tæt sammenhæng mellem udgiftsposten og det konkrete lån, førend omkostningerne kan tillægges anskaffelsessummen. Højesteret har således i dommen gengivet i SKM2012.2.HR afvist landsrettens vide forståelse af låneomkostningsbegrebet. Retspraksis er i overensstemmelse hermed. Her kræves således en snæver sammenhæng, førend sådanne udgifter kan tillægges lånets anskaffelsessum, jf. den omfattende Højesteretspraksis om, hvad der kan tillægges anskaffelsessummer i form af SKM2007.773.HR, SKM2007.775.HR, SKM2008.465.HR, SKM2009.562.HR og SKM2011.10.HR.
Den fornødne sammenhæng mellem omkostningerne og den af klageren foretagne låneoptagelse eksisterer ikke i denne sag. De udgifter, som klageren har afholdt, udgør ikke berigtigelsesomkostninger eller lignende, og kan dermed ikke tillægges lånenes anskaffelsessum, jf. dagældende kursgevinstlovens § 26, stk. 4.
SKAT har forstået, at klageren ikke anfægter, at de principper, som Højesteret har fastslået i relation til aktieavancebeskatningsloven og afskrivningsloven, også gælder i forhold til kursgevinstloven. Klageren gør imidlertid gældende, at de pågældende højesteretsdomme er udtryk for en praksisændring. Det er bl.a. sket med henvisning til Skatterådets svar, gengivet i SKM2009.53.SR. Skatterådets afgørelse er imidlertid ikke udtryk for en praksisændring. Dette fremgår af Østre Landsrets afgørelse, gengivet i SKM2011.545.ØLR. I nævnte afgørelse fastslog Østre Landsret, at alene de udgifter, som sagsøgerne kontraktligt var forpligtet til at betale til långivers rådgivere, kan tillægges anskaffelsessummen. Østre Landsrets begrundede afgørelsen med lovens ordlyd og forarbejder, og at de omhandlede udgifter havde en så direkte og nær tilknytning til gældsstiftelsen, at sagsøgerne kunne medregne udgifterne i den faktiske anskaffelsessum.
I den omhandlede sag, der vedrørte indkomstårene 1999 og 2000, havde sagsøgeren gjort gældende, at skattemyndigheden uden varsel har ændret praksis. I omhandlede sag har selskabet gjort det samme anbringende gældende, ligesom selskabet har henvist til stort set de samme forhold, som sagsøgeren i den omhandlede afgørelse, henviste til. Med landsrettens afgørelse, gengivet i SKM2011.545.ØLR, er det utvetydigt fastslået, at der ikke har bestået en lempelig praksis i relation til kursgevinstlovens § 26, stk. 4.
Projektomkostninger er ikke omfattet af kursgevinstlovens § 26, stk. 4. Det er de deltagende kapitalfondsforvaltere, som har struktureret og tilrettelagt "Projekt R" med henblik på at opkøbe aktierne i H5 A/S og foretage de fornødne skridt i den anledning, herunder fremskaffet investorer og finansiering. Klageren og H6 ApS har erhvervet det af kapitalfondsforvalterne og disses rådgivere udarbejdede færdige projekt. Østre Landsret fastslog endvidere i SKM2011.545.ØLR i en kapitalfondssag, at udgifter til kapitalfondsforvalterne samt advokat og revisorer havde karakter af et honorar for den overordnede strukturering og tilrettelæggelse af investeringsprojektet.
Det er afgørende for fradragsretten, om det er den skattepligtiges egne udgifter. Det er ikke tilfældet, hvis den skattepligtige ikke selv har engageret den, der har udført arbejdet. I kapitalfondssagerne er det af betydning, hvem udgifterne påhviler, hvis den konkrete transaktion ikke gennemføres. Såfremt betalingen af omkostningerne i denne situation ikke påhviler skatteyderen, vil der ikke være tale om omkostninger, der kan indregnes i anskaffelsessummen efter dagældende kursgevinstlovs § 26, stk. 4.
I henhold til Consortium Heads of Terms indgået den 24. august 2005 skulle udgifterne betales af kapitalfondsforvalterne, såfremt købet ikke blev gennemført. I henhold til Subscription and Shareholder Agreement, Supplemental Term Sheet indgået den 16. november 2005 skulle påløbne udgifter betales af investorerne, såfremt transaktionen ikke blev gennemført. Den 7. december 2005 blev der indgået en ny Subscription and Shareholder Agreement. I denne aftale blev det på tilsvarende vis fastslået, at påløbne udgifter skulle betales af investorerne, såfremt transaktionen ikke blev gennemført. Klageren er part i denne aftale og er i aftalen omtalt som "Midco". I tilfælde af at transaktionen blev gennemført, er det aftalt, at omkostningerne som udgangspunkt skal afholdes af "Holdco". "Holdco" er H4 ApS. Klageren er opfordret til at dokumentere, at klageren ved en besty-relsesbeslutning i H4 ApS blev pålagt at afholde de påløbne omkostninger.
Den Subscription and Shareholder Agreement, der blev indgået den 7. december 2005, pålagde ikke klageren at afholde påløbne omkostninger.
Heller ikke i Recharge and Transaction Fee Arrangement, der blev indgået den 10. april 2006, forpligtede klageren sig til at betale Transaction Fee til kapitalfondsforvalterne. Den omhandlede Transaction Fee blev efterfølgende delt mellem klageren og H6 ApS. Klageren har ikke dokumenteret klagerens grundlag for at afholde den væsentligste del af udgiften til kapitalfondsforvalterne. Klageren er ikke aftalepart i aftalen med kapitalfondsforvalterne. Såfremt der ikke foreligger en aftale herom, er grundlaget for henføring af en del af omkostningerne til klageren slet ikke til stede.
Vedrørende de øvrige omkostninger på i alt 39.390.359 kr. har SKAT modtaget Engagement Letters fra enkelte rådgivere.
Advokatfirmaet R2 har fungeret som primær advokat i forbindelse med transaktionen. Engagementsaftalen er indgået med kapitalfondsforvalterne den 20. november 2005, og klageren er ikke part i aftalen. Klageren er heller ikke part i aftalen med R3.
Forløbet op til afgivelsen af det anbefalede offentlige købstilbud den 2. december 2005 viser, at kapitalfondsforvalterne allerede i september 2004 påbegyndte indledende drøftelser med H5 A/S og H5 A/S' aktionærer. Det foreliggende materiale viser, at tilrettelæggelsen og struktureringen af kapitalfondsopkøbet i denne sag er foretaget på en måde, der er grundlæggende identisk med fremgangsmåden i projektudbydersagerne. Opkøbet er også sket på samme måde som i SKM2011.545.ØLR, hvor det blev fastslået, at højesteretspraksis i projektudbydersagerne - naturligvis - også gælder, når det er kapitalfondsforvaltere, der tilrettelægger et projekt.
Der er tale om et konsortium af højt specialiserede, professionelle forvaltere, der i en længere periode har arbejdet på at tilrettelægge et investeringsprojekt. I den forbindelse indgår kapitalfondsforvaltere aftaler med investeringsbanker, advokater og revisorer samt andre rådgivere, der skal bistå i forbindelse med organiseringen af det pågældende projekt.
Kapitalfondsforvalterne har i vid udstrækning formået de involverede rådgivere til at fakturere de afholdte udgifter til klageren og klagerens datterselskab. I de tilfælde, hvor der foreligger Engagement Letters, står det imidlertid klart, at opdragsgiveren ikke er klageren. På tidsrummet for rådgivningens påbegyndelse eksisterede klageren nemlig ikke.
Klageren har angiveligt, hvilket dog ikke er dokumenteret, efterfølgende påtaget sig at afholde de udgifter, som kapitalfondsforvalterne som led i udførelsen af projektet har bestilt. Det er netop dette forhold, som landsretten i SKM2011.545.ØLR henviste til.
Vedrørende den subsidiære påstand om fradrag efter ligningslovens § 8 J bemærkes, at udgifterne, som er opgjort til 19.215.853 kr., ikke kan fratrækkes, idet der er tale om projektomkostninger. Klageren har ikke udvidet sin virksomhed eller etableret virksomhed, idet udvidelsen er sket hos kapitalfondene. Endelig hjemler ligningslovens § 8 J ikke fradrag for udgifter til rådgivning om finansiering. Det bemærkes, at Landsskatteretten netop i en anden kapitalfondssag har afvist, at et holdingselskab kunne fratrække omkostninger til advokat og revisor. Landsskatterettens afgørelse er gengivet i SKM2012.39.LSR.
Klageren har ikke som indskudt holdingselskab etableret eller udvidet sin erhvervsvirksomhed. Det følger af Højesterets dom af 11. januar 2012, gengivet i SKM2012.70.HR. Helt tilsvarende gælder i kapitalfondssagerne, idet udvidelsen ikke finder sted i de til lejligheden nystiftede selskaber, der skal fungere som holdingselskaber, idet det er kapitalfondene, der udvider deres erhvervsvirksomhed.
Finansieringsomkostningerne er ikke afholdt i forbindelse med etablering af en erhvervsvirksomhed og kan derfor ikke fratrækkes efter ligningslovens § 8 J, stk. 1, ligesom udgifterne ikke kan tillægges til en købesum efter ligningslovens § 8 J, stk. 3. Ordlyden af stk. 3, viser, at bestemmelsen retter sig mod køb af aktiver, men ikke mod optagelse af lån. Det giver i øvrigt ingen mening, at udgifter til revisor og advokat, der ikke kan anses som låneomkostninger i medfør af kursgevinstlovens § 26, stk. 4, kan fratrækkes efter ligningslovens § 8 J, stk. 1. At udgifter til rådgivning om finansiering ikke er omfattet af ligningslovens § 8 J, stk. 1, er fastslået i retspraksis, jf. bl.a. SKM2008.16.VLR vedrørende fradrag for et "Offshore Agents Fee" samt SKM2010.433.HR, der fastslog at finansieringsudgifter ikke kan fratrækkes efter fradragsbestemmelser, der giver fradrag for noget helt andet.
Endelig kan klageren ikke fratrække advokat- og revisorudgifter på i alt 19.215.853 kr., allerede fordi klageren ikke er rette omkostningsbærer. Alene den, der er kontraktspart i forhold til revisor og advokat, har afholdt udgiften. At give klageren fradrag vil være det samme som at indføre fradrag med tilbagevirkende kraft. Det er uden betydning, at ydelserne efterfølgende er faktureret til klageren, som også har betalt ydelserne.
Selskabet har nedlagt en principal påstand om, at der godkendes fradrag for låneomkostninger på i alt 766.760.359 kr., jf. dagældende kursgevinstlovs § 26, stk. 4. Selskabet har nedlagt en subsidiær påstand om, at selskabet kan fratrække en skønnet andel af beløbet på 766.760.359 kr. som låneomkostninger. Mere subsidiært har selskabet nedlagt påstand om, at der godkendes et fradrag efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4 på i alt 39.390.359 kr. Mest subsidiært er der nedlagt påstand om, at der godkendes fradrag for advokat- og revisorudgifter på 19.215.853 kr. efter dagældende ligningslovs § 8 J, stk. 1. Den mest subsidiære påstand vedrører udgifter til R4, R3, R7, R2 og R11 på hhv. 7.646.910 kr., 6.189.863 kr. (4.037.925 kr. + 2.151.938 kr.), 2.129.281 kr., 1.837.831 kr., 1.154.576 kr. og 257.392 kr.
Det er ubestridt, at de omhandlede udgifter ikke kan fratrækkes efter statsskattelovens § 6, litra a.
Selskabets fradrag for tab på gæld opgøres som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen af gælden og værdien af gælden ved frigørelsen eller indfrielsen. Ved opgørelsen af gældens værdi i relation til kursgevinstlovens § 26, stk. 4, skal medregnes de omhandlede udgifter på i alt 766.760.359 kr., idet disse udgifter udgør en del af det samlede vederlag, som selskabet betalte for sine lånefaciliteter.
I forarbejderne til kursgevinstlovens § 26, stk. 4, er det fastslået, at omkostninger i forbindelse med stiftelse af gæld kan tillægges den faktiske anskaffelsessum, og der er herefter angivet en række ikke udtømmende eksempler herpå. Dette er angivet ved anvendelse af udtrykket "for eksempel". Udtrykket "omkostninger" angiver en vid ramme for de udgifter, der kan tillægges anskaffelsessummen.
Af Departementets meddelelse, gengivet i TfS 1998,581 fremgår en beskrivelse af en ny praksis. Ifølge meddelelsen kan låneomkostninger med virkning fra 1. januar 1998 medregnes i opgørelsen af gevinster og tab på fordringer og gæld. Meddelelsen er en officiel tilkendegivelse fra skattemyndigheden om det nærmere indhold af de "omkostninger", der er nævnt i lovbemærkningerne til kursgevinstlovens § 26, stk. 4. Der er intet holdepunkt for SKATs forsøg på at indskrænke de omkostninger, som kan indregnes i opgørelse af gevinst og tab på gælden.
Dette fremgår tillige af SKM2010.45.ØLR, hvor Østre Landsret anlagde en vid forståelse af låneomkostningsbegrebet, idet landsretten anså nogle tegningsretter som "(...) en del af det samlede vederlag, som (debitorselskabet) har betalt for at optage lånet (...)" og lod værdien indgå i tabsopgørelsen for den pågældende gæld.
Skatteministeriet har endvidere i TSS-cirkulære nr. 2003-26 af 8. oktober 2003 anerkendt, at låneomkostninger medregnes ved opgørelsen af gevinst og tab på gæld efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4, uanset om lånet bortset fra låneomkostninger udbetales og indfries til pari.
Såvel Transaction Fee og rådgiverhonorarerne er omfattet af den beskrevne praksis.
Af praksis fremgår det i øvrigt tillige, at udgifter, der relaterer sig til et aktivs anskaffelse, tillægges anskaffelsessummen, og at de relevante udgifter ikke defineres snævert. Dette er udtrykkeligt anført i Skattelovrådets betænkning om driftsomkostninger - betænkning nr. 1221/91 afgivet den 14. november 1990. I betænkningens kapitel 4.2.1.3, side 81, der omhandler anskaffelsessummer, er det anført, at reglerne i avancebeskatningsloven kun i et meget begrænset omfang giver svar på, hvilke udgifter der skal anses som accessoriske til en overdragelse og derfor medregnes til en købesum/fratrækkes en salgssum, idet det anføres, at "Bortset fra de ganske få særligt regulerede tilfælde kan der generelt næppe siges mere end, at der skal bestå en vis nær og direkte forbindelse til overdragelsen, for at udgiften kan anses for accessorisk."
SKAT kan ikke bortcensurere en udgift som følge af udgiftens art, og SKATs henvisning til ligningsvejledningen for 2011 er ikke et hjemmelsgrundlag. Ligningsvejledningen for 2011 var ikke gældende i 2006. En sammenholdelse af ligningsvejledningen for 2011 med ligningsvejledningen for 2006 viser, at der er sket en praksisændring for så vidt angår SKATs indskrænkning af hvilke låneomkostninger, der kan tillægges gældens værdi.
For så vidt angår spørgsmålet om henføring af omkostningerne til de konkrete lån, er der ikke tvivl om, at omkostningerne konkret kan henføres til selskabets lån, og at udgifterne er afholdt i nær sammenhæng med låneoptagelsen.
I ligningsvejledningen for 2005 er det anført, at omkostninger ved aktiekøb kan tillægges anskaffelsessummen, idet det er anført, at "Omkostninger, der naturligt kan henregnes til anskaffelsessummen, tillægges anskaffelsessummen" samt "Aktier, som er erhvervet ved køb, anses for anskaffet på købstidspunktet, og anskaffelsessummen er købesummen med tillæg af udgift til aktieafgift og eventuel købsprovision samt eventuelle forbundne advokat- og revisorudgifter.
Østre Landsret har yderligere i SKM2005.273.ØLR fastslået, at udgifter vedrørende bistand fra advokat og revisor til anskaffelse af datterselskaber havde en så nær og direkte tilknytning til aktieerhvervelsen, at udgifterne skatteretligt må anses for tillæg til købesummen.
En eventuel tvivl om rækkevidden af hjemmelen i kursgevinstlovens § 26, stk. 4, bør i øvrigt komme selskabet til gode.
Til støtte for den subsidiære påstand bemærkes, at udgifterne er afholdt overfor eksterne advokater, revisorer og banker m.v., og at disse omkostningstyper eksplicit er nævnt i TfS 1998,581.
Til støtte for den mest subsidiære påstand bemærkes, at udgifter til advokat og revisor er fradragsberettigede i medfør af ligningslovens § 8 J, stk. 1. Højesteret godkendte ved dom af 24. oktober 2007, gengivet i SKM2007.775.HR, at et selskabs udgifter til advokat- og revisor vedrørende en aktieerhvervelse i et andet selskab, herunder bistand i form af undersøgelser, rådgivning, deltagelse i forhandlinger og udfærdigelse af kontrakter, var fradragsberettigede efter ligningslovens § 8 J, stk. 1. Alene udgifter, der kunne henføres til berigtigelse og gennemførelse af selve aktiekøbet, herunder udgifter til transportpåtegninger, noteringer og anmeldelser, var omfattet af ligningslovens § 8 J, stk. 3.
Landsskatteretten lægger ved sagens afgørelse til grund, at H8 hæfter for H1 ApS' eventuelle skattegæld.
Skatteministeriet har i en meddelelse, der er offentliggjort i TfS 1998,581 (DEP1998.11.97-502-5) redegjort for, hvilke omkostninger, der efter Skatteministeriets opfattelse kan medregnes efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4, nu stk. 3. Af meddelelsen fremgår:
"De fradragsberettigede låne- og handelsomkostninger omfatter f.eks. stempelafgifter, stiftelsesprovisioner m.m. vedrørende lån med en løbetid på 2 år eller mere, advokat- og revisorudgifter, vekselomkostninger i forbindelse med indfrielse af et lån i fremmed valuta og kurtage ved salg af obligationer i forbindelse med stiftelse af et obligationslån og kurtage ved opkøb af obligationer i forbindelse med indfrielse af et obligationslån."
Følgende fremgik af Ligningsvejledningen 2006, afsnit A.D.2.15:
"(...) Låneomkostninger afgrænses som de omkostninger, der er med til at erhverve, sikre og vedligeholde gældsforholdet. Også omkostninger i forbindelse med lånetilbud kan være omfattede. Det er dog kun omkostninger, der vedrører det pågældende lån, som kan indgå i opgørelsen af gevinst og tab. Omkostninger ved lånetilbud kan derfor kun medregnes, hvis lånet faktisk hjemtages.
De fradragsberettigede låne- og handelsomkostninger omfatter f.eks. stempelafgifter, stiftelsesprovisioner m.m. vedrørende lån med en løbetid på 2 år eller mere, advokat- og revisorudgifter, vekselomkostninger i forbindelse med indfrielse af et lån i fremmed valuta samt kurtage ved salg af obligationer i forbindelse med stiftelse af et obligationslån og kurtage ved opkøb af obligationer i forbindelse med indfrielse af et obligationslån (...)."
Af ligningsvejledningen for 2010 er afsnittet om låneomkostninger omskrevet, og der er foretaget følgende tilføjelse til afsnit A.D.2.15:
"(...) Højesteret har i dommene SKM2007.773.HR, SKM2007.775.HR og SKM2008.967.HR, fastslået, at accessoriske omkostninger kun i et begrænset omfang skal indgå i avanceopgørelsen for så vidt angår aktier og tilsvarende ved opgørelsen af afskrivningsgrundlaget for afskrivningsberettigede aktiver. Højesteret udtaler, at kun sådanne udgifter, der kan henføres til berigtigelse og gennemførelse af selve købet indgår i anskaffelsessummen. Det er SKATs opfattelse, at disse principper må antages at skulle anvendes ved opgørelse af avance/tab på fordringer og gæld."
Selskabet har gjort gældende, at der i 2006 eksisterede en fast administrativ praksis for at godkende, at honorarer til skatteyderens egne rådgivere kunne anses som låneomkostninger, som kunne medregnes ved opgørelsen af anskaffelsessummen efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4, nu stk. 3.
Det fremgår af Højesterets dom af 2. september 2011, 1. afd., 99/2009, gengivet i SKM2011.587.HR, at Højesteret stiller strenge krav til beviset for eksistensen af en fast administrativ praksis. De udgifter, der ønskes fradrag for, er et Recharge and Transaction Fee til 5 kapitalfondsforvaltere samt andre omkostninger på i alt 39.390.359 kr. til bl.a. revisor og advokat vedrørende diverse rådgivning i forbindelse med kapitalfondsovertagelsen af H5 A/S.
Hverken formuleringen af Ligningsvejledningen for 2006 eller Skatteministeriets meddelelse, offentliggjort i TfS 1998.581, giver støtte for selskabets synspunkt. Derfor kan omformuleringerne i Ligningsvejledningen 2010 alene anses som præciseringer under hensyntagen til senere offentliggjorte domme. Der kan derfor ikke gives selskabet medhold i, at skattemyndigheden stedse og vedvarende har anvendt et bredt låneomkostningsbegreb.
Det fremgår af § 26, stk. 4, i lovbekendtgørelse nr. 978 af 28. september 2006 af kursgevinstloven, at gevinst eller tab på gæld opgøres som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen af gælden og værdien ved frigørelsen eller indfrielsen. Sker indfrielsen gennem afdrag, medregnes en så stor del, som svarer til forholdet mellem på den ene side indfrielsessummen med fradrag af anskaffelsessummen og på den anden side indfrielsessummen.
Af forarbejderne til den dagældende § 26, stk. 4, fremgår blandt andet (jf. Folketingstidende 1996-97, tillæg A, side 4102):
"(...) Omkostninger i forbindelse med erhvervelse af fordringer og stiftelse af gæld, f.eks. gebyrer, kurtage, stiftelsesprovision og stempelafgifter, kan tillægges den faktiske anskaffelsessum."
En grundlæggende betingelse for fradragsretten i form af tillæg til en anskaffelsessum efter kursgevinstloven er ligesom efter f.eks. aktieavancebeskatnings- og afskrivningsloven, at det er den skattepligtiges egne udgifter.
Landsskatteretten lægger til grund, at H1 ApS ikke er part i Recharge and Transaction Fee Agreement, ligesom H1 ApS ikke er part i aftalerne med R2 og R3. For de øvrige fratrukne udgifter bemærkes, at H1 ApS forgæves er opfordret til at fremlægge såvel aftalebreve samt underliggende bilag for ikke dokumenterede udgifter på 12.728.084 kr. Beløbet udgør rettelig 12.458.084 kr.
Der er enighed mellem SKAT og H1 ApS om, at selskabet har fradragsret for låneomkostninger på hhv. 2.129.281 kr. og 257.392 kr., hvorfor Landsskatteretten uprøvet godkender fradrag for de nævnte udgifter.
Allerede fordi H1 ApS ikke er part i aftalen med kapitalfondsforvalterne om betaling af Recharge and Transaction Fee, kan udgiften på 97.500.000 euro ikke placeres hos H1 ApS. H1 ApS er heller ikke part i aftalerne med R2 og R3, hvorfor klageren i hvert fald som udgangspunkt ikke er rette omkostningsbærer af udgifterne på hhv. 2.151.938 kr. og 6.189.863 kr.
H1 ApS har gjort gældende, at ordet "omkostninger" i lovbestemmelsens ordlyd giver en vid ramme for de udgifter, der kan tillægges anskaffelsessummen på et lån. Det anførte synspunkt strider mod de omkostningstyper, der er nævnt i lovbestemmelsens forarbejder. Når bestemmelsens ordlyd sammenholdes med lovbestemmelsens forarbejder, må der kræves en snæver sammenhæng mellem udgiftsposten og det konkrete lån, førend omkostningen kan tillægges anskaffelsessummen. Det er Landsskatterettens opfattelse, at kun omkostninger, som kan henføres til selve gældens etablering eller indfrielse kan medtages som låneomkostninger. Der henvises til Højesterets dom af 3. januar 2012, gengivet i SKM2012.2.HR. Når henses til karakteren af de udgifter, der er nævnt i fakturaerne fra R4, R5, R6, R9, R2 og R3, anses udgifterne ikke som låneomkostninger i kursgevinstlovens forstand.
De øvrige udgifter på 12.458.084 kr. er ikke dokumenterede ved et grundbilag, og Landsskatteretten finder ikke, at retten alene på grundlag af en beskrivelse i bogføringen kan godkende fradrag herfor som låneomkostninger.
Af de anførte grunde giver Landsskatteretten ikke selskabet medhold i den principale, subsidiære og mere subsidiære påstand. Efter omstændighederne nedsættes forhøjelsen på 39.390.359 kr. i overensstemmelse med SKATs indstilling dog med 2.386.673 kr.
Fradrag for advokat- og revisorudgifter
Landsskatteretten skal herefter tage stilling til om, der kan godkendes fradrag for advokat- og revisorudgifter til R4 og R9 på hhv. 7.646.910 kr., og 1.154.576 kr. efter dagældende ligningslovs § 8 J, stk. 1.
Det fremgår af § 8 J, stk. 1 i lovbekendtgørelse nr. 1061 af 24. oktober 2006 af ligningsloven, at udgifter til advokat og revisor, der er afholdt i forbindelse med etablering af en erhvervsvirksomhed eller udvidelse af en bestående erhvervsvirksomhed, kan fratrækkes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Det samme gælder gebyrer til Erhvervsstyrelsen.
Det følger endvidere af Højesterets dom afsagt den 11. januar 2012, gengivet i SKM2012.70.HR, at udvidelsen af erhvervsvirksomheden, jf. ligningslovens § 8 J, stk. 1 og stk. 3 i forbindelse med virksomhedsopkøb, hvor der etableres en holdingstruktur, ikke finder sted i det til lejligheden indkøbte holdingselskab.
Ifølge fakturateksten vedrører udgiften til R4, R2 og R9 ydelser i forbindelse med hhv. H1 ApS' og H6 ApS' udstedelse af "High Yield Note". Udgifterne til R3 vedrører "Floating Rate Notes" og "Project R", herunder låneoptagelse, og udgiften til R9 vedrører bistand i forbindelse med etablering af datarum vedrørende H5 A/S og H6 ApS' udstedelse af "High Yield Note". H1 ApS har ikke som indskudt mellemholdingselskab udvidet sin erhvervsvirksomhed ved køb af aktierne i H5 A/S og de beskrevne udgifter kan i øvrigt ikke i retlig forstand anses som udgifter, som kan fratrækkes efter dagældende ligningslovs § 8 J. Landskatteretten giver derfor ikke selskabet medhold i den nedlagte mest subsidiære påstand.

matches: Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret