text:
Nyheder - VILTOFT
Vi orienterer løbende om nyheder fra vores specialeområder og om nyt fra VILTOFT.
I begyndelsen af august 2017 afsagde den engelske højesteret dom i en sag mellem MT Højgaard A/S (”MTH”) og E.ON Climate & Renewables UK Robin Rigg East Limited m.fl. (”EON”).
Dommen har været afventet i spænding i forventning om, at den nærmere ville afklare rækkevidden af begrebet ”fit for purpose”
Dette begreb bruges ofte i Common Law-baserede kontrakter, men det har også vundet et vist indpas i kontrakter baseret på dansk ret, hvor begrebet typisk anvendes uden oversættelse og uden nærmere forklaring.
Selvom den engelske højesteretsdom ikke primært beskæftiger sig med ”fit for purpose”, er dommen på flere punkter interessant.
I 2006 udbød EON opførelsen af vindmølleparken Robin Rigg i totalentreprise. Kontrakten blev vundet af MTH.
Kort efter at arbejderne på Robin Rigg var afsluttet i begyndelsen af 2009, konstateres det på en nylig opført hollandsk vindmøllepark, at vindmøllernes overgangsstykker (transition pieces) sad løst. Sagen blev undersøgt nærmere, og det viste sig, at der var en fejl i en norm fra Norske Veritas (en ligning), der lå til grund for projekteringen, således at lasterne på overgangsstykket var blevet undervurderet betydeligt. Dette førte til, at Norske Veritas efterfølgende korrigerede normen (ligningen).
I kontrakten vedrørende Robin Rigg var det et krav, at projekteringen skulle ske i overensstemmelse med ovennævnte norm fra Norske Veritas, hvilket MTH også rent faktisk havde gjort. Dette førte imidlertid til, at man i foråret 2010 konstaterede, at vindmølleparken Robin Rigg led af samme problemer som den hollandske vindmøllepark. EON og MTH samarbejde om at finde en egnet udbedringsløsning, og fejlene blev herefter udbedret. Omkostningerne hertil androg mere end 200 mio. kr. Sagen mellem MTH og EON vedrørte spørgsmålet om, hvem der endeligt skulle afholde denne udgift.
MTH blev dømt i første instans, men frifundet i anden instans. EON fik tilladelse til at indbringe sagen for den engelske højesteret, hvor MTH blev dømt.
Relevante kontraktbestemmelser
Kontrakten mellem MTH og EON var underlagt engelsk ret og indeholdt en række kontraktbestemmelser, der er inddraget i højesteretsdommen. Her skal blot nævnes de bestemmelser, der synes at have spillet den væsentligste rolle for højesteret.
Det anføres således i kontrakten:
”…each item of Plant and the Works as a whole shall be free from defective workmanship and materials and fit for its purpose as determined in accordance with the Specification using Good Industry Practice;…”
Fit for purpose var i kontrakten defineret som ”fitness for purpose in accordance with, and as can probably be inferred from the Employer’s Requirements”.
I Employer’s Requirements var blandt andet anført:
”The Works elements shall be designed for a minimum site specific ‘design life’ of twenty (20) years without major retrofits or refurbishments; all elements shall be designed to operate safely and reliably in the environmental conditions that exist on the site for at least this lifetime”.
Derudover indeholdt kontrakten krav om, at MTHs design skulle overholde en række normer, herunder ovennævnte fejlbehæftede norm fra Norske Veritas.
EONs argumentation for højesteret gik i korthed ud på, at kontrakten krævede, at MTHs arbejder skulle være fit for purpose, hvilket jf. kontraktens definition indebar, at de skulle være i overensstemmelse med Employer’s Requirements, der inkluderede den ovenfor citerede bestemmelse om, at vindmøllerne skulle kunne holde i 20 år uden væsentlige udskiftninger og reparationer. Dette krav levede MTHs arbejder ubestridt ikke op til.
MTHs argumentation gik i korthed ud på, at det var et krav, at arbejderne skulle udføres i overensstemmelse med (den fejlagtige) norm fra Norske Veritas, hvilket også rent faktisk var sket, og kravet om 20 års holdbarhed afspejlede i virkeligheden blot, hvad der kunne forventes, hvis normen blev overholdt.
Parterne var under sagen enige om, at MTH havde designet vindmølleparken helt i overensstemmelse med den fejlagtige norm fra Norske Veritas, og EON synes ikke at have gjort gældende, at MTH havde handlet uagtsomt ved at forlige sig på, at denne norm var korrekt.
Spørgsmålet om fit for purpose synes ikke at have spillet en afgørende rolle for højesteret. Højesteret ser således primært sagen som et spørgsmål om, hvad der gælder i en situation, hvor der er uoverensstemmelse mellem et specifikt krav til et bestemt design (kalkulation i henhold til Norske Veritas’ norm) og et overordnet funktionskrav (20 års levetid uden væsentlige udskiftninger og reparationer).
Højesteret lægger til grund, at den ovenfor citerede bestemmelse om 20 års levetid er en garanti. Som højesteret ser det, er MTHs eneste mulighed for at slippe fri af denne garanti, at den er uforenelig med pligten til at konstruere vindmøllerne i henhold til Norske Veritas’ norm.
Højesteret gennemgår herefter primært engelsk retspraksis, der viser, at man i lignende situationer entydigt lader det overordnede funktionskrav få forrang for et specifikt krav om en bestemt udførelsesmetode/et bestemt design. En enkelt af de citerede afgørelser sammenfatter denne vurdering som følger: ”A contractor who bids on the basis of a defective specification provided by the employer only has himself to blame if he does not check their practicality and they turn out to be defective”.
Denne opfattelse synes også at være i overensstemmelse med den engelske teori, der citeres i dommen. På det grundlag konkluderer højesteret, at MTH er ansvarlig, fordi den udførte vindmøllepark ikke honorerer kravet om en levetid på 20 år. Det har ikke spillet nogen rolle for højesteret, at det var en fejl i en norm, som man normalt ikke har anledning til at betvivle. Dette er vel heller ikke overraskende henset til, at grundlaget for højesterets afgørelse ikke er en uagtsomhedsvurdering, men en fortolkning af, hvad kontraktens (modstridende) bestemmelser må føre til.
Dommen i en dansk kontekst
Det er ikke usædvanligt, at bygherren ved udbud af bygge- og anlægsopgaver i totalentreprise inden for specifikke områder stiller detailkrav til projekteringen eller udførelsen, herunder at disse løsninger skal være i overensstemmelse med en bestemt norm. Hvor totalentreprenøren følger disse retningslinjer, men det efterfølgende viser sig, at den foreskrevne løsning ikke er egnet til at honorere kontraktens funktionskrav, opstår et spørgsmål ret tilsvarende det spørgsmål, som den engelske højesteret behandlede.
Hvis totalentreprenøren allerede i forbindelse med projekteringen opdager, at den foreskrevne løsning er uegnet til at honorere det ligeledes foreskrevne funktionskrav, vil totalentreprenøren som det klare udgangspunkt kunne kræve sine eventuelle meromkostninger ved en anden metode dækket af bygherren. Totalentreprenøren vil her have solid støtte i AB 92 / ABT 93 § 2, stk. 2:
”Der bydes på grundlag af de oplysninger som indeholdes i udbudsmaterialet. Dette materiale skal være entydigt, og således udforme, at der er klarhed over ydelsernes omfang og indhold”.
Voldgiftretten for bygge- og anlægsvirksomhed har i flere kendelser fastslået, at det er afgørende, at entreprenørerne i tilbudsfasen kan forlige sig på, at oplysningerne i udbudsmaterialet er korrekte, blandt andet henset til den begrænsede tid, der er til rådighed for tilbudsgivningen, samt henset til, at det er trods alt er begrænset, hvilke ressourcer der kan allokeres til tilbudsgivningen.
Hvis det først, når arbejderne er færdiggjort, viser sig, at de ikke kunne udføres som foreskrevet i udbudsmaterialet, opstår spørgsmålet svarende til det spørgsmål den engelske højesteret skulle forholde sig til.
Selvom en totalentreprenør efter dansk ret nok i højere grad skal stille sig kritisk over for specifikke anvisninger med hensyn til projektering/udførelse, end tilfældet er for en hovedentreprenør – totalentreprenøren har jo en vis anledning hertil, da han i alle tilfælde skal forestå en væsentlig del af projekteringen – må totalentreprenørens ansvar fortsat være betinget af uagtsomhed. Medmindre totalentreprenøren konkret har særlig anledning til at forholde sig kritisk til en specifik løsning foreskrevet i udbudsmaterialet, må han kunne henholde sig til denne. En særlig anledning kan være, at kontrakten specifikt kræver, at totalentreprenøren forholder sig til den pågældende løsning, at løsningen fremstår meget usædvanlig, eller at løsningen i øvrigt umiddelbart forekommer uforsvarlig eller i alt fald ikke gennemarbejdet.
En kontrol af, om en almindelig anerkendt norm er fejlbehæftet, ligger uden for en sådan efterprøvelsespligt. En afgørelse af sagen mellem MTH og EON efter dansk ret ville således med stor sandsynlighed være faldet ud til, at MTH var blevet frifundet.
En bygherre, der gerne vil henlede en totalentreprenørs opmærksomhed på en specifik løsning uden at påtage sig ansvaret for samme, gør nogle gange dette i form af et ”project outline”. Det angives i den forbindelse i udbudsmaterialet, at den pågældende løsning blot må opfattes som et uforbindende forslag, og at totalentreprenøren, hvis han vælger at implementere den pågældende løsning, har ansvaret for, at løsningen opfylder udbudsmaterialets funktionskrav helt på linje med de specifikke løsninger, som han selv vælger.
Spørgsmålet om en sådan ”ansvarsfraskrivelse” er holdbar blev prøvet i voldgiftssagen mellem Comet-konsortiet og Metroselskabet, hvor VILTOFT repræsenterede Metroselskabet. Voldgiftsretten anerkendte i sin kendelse fra 2012, at en tilsvarende klausul indsat i udbudsmaterialet af Metroselskabet skulle tages for pålydende, således at det var Comet, der havde et sædvanligt totalentreprenøransvar også for de løsninger, der var beskrevet af Metroselskabet i project outline.
Man kan rejse spørgsmålet om, hvorvidt vurderingen af en situation, hvor en specifik løsning foreskrevet i kontrakten ikke er egnet til at honorere kontraktens overordnede funktionskrav, vil falde anderledes ud end beskrevet ovenfor efter dansk ret, hvis det samtidig i kontrakten er angivet, at totalentreprenøren har ansvaret for, at det, som han afleverer, er ”fit for purpose”.
Begrebet fit for purpose er ikke et dansk begreb og har i dansk ret ikke en specifik betydning. Der er ikke dansk rets- eller voldgiftspraksis, der belyser rækkeviden af dette begreb. Ved fastlæggelsen af rækkeviden vil den første udfordring være, at kontrakten er undergivet dansk ret, men at man anvender et begreb, der i henhold til engelsk ret har en ret specifik betydning.
Det er vanskeligt at sige præcis, hvorledes vurderingen af rækkevidden af fit for purpose-begrebet vil være, men der skal sandsynligvis meget til, før man som den engelske højesteret opfatter funktionskravet som en egentlig garanti, der overruler kravet om anvendelse af en specifik løsning. På den anden side er det nærliggende at antage, at anvendelsen af begrebet fit for purpose indebærer en vis skærpelse af totalentreprenørens ansvar, således at kravene til, i hvilket omfang han skal efterprøve holdbarheden af en specifik foreskreven løsning, forøges.
Det bør nøje overvejes om, det er hensigtsmæssigt i udbud, der er underlagt dansk ret, at anvende betegnelsen fit for purpose. Hvis der er tale om et udbud, der kan tiltrække udenlandske tilbudsgivere, er der en nærliggende risiko for, at disse opfatter begrebet i overensstemmelse med engelsk ret og prissætter deres risiko i tilbuddet i overensstemmelse hermed. Dette vil være ærgerligt for bygherren, hvis realiteten – som antaget ovenfor – er, at Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed eller en dansk domstol vil anlægge en lempeligere og for entreprenøren gunstigere fortolkning af dette begreb.
Klagenævnet for Udbud har afvist klager vedrørende Odense Letbane
Klagenævnet for Udbud har ved kendelser den 29. september 2017 afvist klager fra to forbigåede tilbudsgivere over udbuddet af levering af transportsystem og togsæt til Odense Letbane samt efterfølgende vedligeholdelse heraf.
Udbuddet var opdelt i to særskilte delaftaler med en anslået værdi for delaftale 1 på mellem 750 og 1.135 mio. kr. og for delaftale 2 på mellem 300 og 450 mio. kr.
Begge klagere havde i forbindelse med den endelige tilbudsevaluering fået afvist deres tilbud som værende ukonditionsmæssige. Klagenævnet for Udbud har i sine kendelser fastslået, at Odense Letbanes afvisning af begge tilbud var berettiget.
VILTOFT har bistået Odense Letbane med udarbejdelsen og udbuddet af kontrakterne og repræsenterede Odense Letbane for Klagenævnet for Udbud.
Klagenævnets kendelser kan læses her og her.
The Complaints Board for Public Procurement has by ruling of 29 September 2017 rejected the complaints by two tenderers concerning the public procurement of supply and maintenance of the transport system and trains to Odense Letbane.
The tender was divided into two separate sub-contracts; sub-contract 1 was estimated between DKK 750 and DKK 1,135 million and sub-contract 2 was estimated between DKK 300 to DKK 450 million.
Both complainants’ offers were rejected as being non-compliant. The Complaints Board for Public Procurement has stated that Odense Letbane’s rejection of both tenders was justified.
VILTOFT has assisted Odense Letbane in the preparation and tendering of the contracts and has represented Odense Letbane during the Complaints Board procedures.
The Complaints Board’s ruling can be read (in Danish) here and here.
Har du kommentarer eller spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte Ilka Bödewadt Lauritzen, ibl@viltoft.dk.

matches: højesteret højesteret Højesteret Højesteret højesteret Højesteret højesteret højesteret højesteret


text:
Højesterets begmand til regering og folketing
Højesterets begmand
til regering og folketing
Socialdemokratiets og Det radikale Venstres medlemmer af regeringen har kunnet enes om, at alt, hvad der lå til grund for Danmarks indtræden i EU, skal holdes skjult.
Den slags har det danske folk ikke godt af at vide.
Men hemmeligheds-kræmmeriet lykkes ikke. Højesteret har i dag ifølge Danmarks Radios Tekst-TV givet regeringen og dermed også folketingets mægtige EU-flertal en ordentlig begmand.
Det er igen en glad dag for anstændigheden. Som den dag, da Christiansborg-polikerne måbende måtte se Højesteret godkende, at der kan tages retslig stilling til, om grundloven er holdt ved Danmarks indtræden i Unionen.
Den dag satte Højesteret sig i sædet som overvåger af grundloven, hvad folketinget havde regnet med, at det var ene om.
Hverken dengang eller i dag er der tale om, at EU-partiernes forhold til grundloven er underkendt. Det er, hvad sagen endeligt handler om, og som en række borgere har ønsket prøvet. Den dom kommer senere.
Men det var et stormskridt frem for et prisgivet folk i det lukkede partistyres vold, at Højesteret imod landsrettens dom sagde, at politikerne i regering og folketing ikke selv kan bestemme, om de holder grundloven eller ej.
Da den dom var faldet, så prøvede regeringen, socialdemokrater og radikale, at hindre åbenhed for domstolene. De danskere, der har anlagt sagt mod statsminister Nyrup Rasmussen for krænkelse af grundloven ved at indmelde Danmark i EU, ønskede adgang til de papirer, der handler om regeringens holdning til grundlovs-spørgsmålet.
Ikke mindst handler det om EU-traktatens gummiparagraf. Det er en EU-regel, der reelt muliggør EU at bestemme på områder, der alene vedrører Danmarks som selvstændigt land, men som EU kan få magt over uden om den danske grundlovs regler om afgivelse af landets selvråderet, grundlovens paragraf 20.
Regeringens forsøg på at holde den slags papirer hemmelige udstiller den kælenskab, der er i ordene, når for eksempel den danske udenrigsminister Niels Helveg Petersen taler så rørstrømsk for mere åbenhed i EU. Når det gælder den grundlæggende åbenhed i det danske samfund, så hører kæleriet op.
Men regeringens forsøg på at fortsætte årtiers lukkethed blev standset af Højesteret i dag. Landsretten havde forud på ny givet regeringen ret. Landsretten mente ikke, at grundlovssagens folk måtte få noget at vide om politikernes overvejelser forud for Unionen.
Men Højesteret i fuld enighed mellem de syv dommere gik imod landsrettens kendelse. Regeringen fik en begmand, og det er en begmand, som er hele grundlovssagen værd. Alene den kendelse er historisk, fordi den vil smitte. Mere og mere må det blive tydeligt for landets snævre og lukkede partistyre, at de styrer på vore vegne, og at vi vil have del i den viden, der ligger til grund for vedtagelserne.
Tænk, hvis folketinget og de skiftende regeringer ikke havde solgt sig til de magtformer, der er indbygget i EF og siden EU, arvet fra katolsk prægede udgaver af demokratiet, altså præget af at styre oppefra og nedefter. Folket er blot et redskab for magthaverne. Og der skal oprør til, før der lyttes til folket. Danmarks sædvane er den modsatte, men på få år har vi overtaget det ufolkelige folkestyre. Det folketing, der skulle værne den danske udgave af folkestyret, har solgt det, og derfor må man nu prise det næstbedste - at Højesteret træder ind som værner af demokratiet.
© Poul Erik Søe 3. november 1997

matches: Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret


text:
Skat.dk: Skønsmæssig ansættelse - indkomst og moms - tilsidesættelse af regnskabsmateriale - betydning af frifindende straffedom - pizzeria
24 Mar 2011 13:46
23 Feb 2011 11:32
SKM2011.211.HR
1. afdeling, 53/2009
Moms og lønsumsafgift + Skat
Foreløbig fastsættelse, taksation og skønsmæssig ansættelse + Momsgrundlag + Personlig indkomst
Straffesag, regnskab, omsætning, farsi, maskeret udlodning, udbytte
A drev til dels sammen med to brødre en række pizzeriaer.
I 1995 foretog politi og ansatte i SKAT ransagning i pizzeriaerne og på indehavernes bopæle, hvor der blev beslaglagt forskelligt regnskabsmateriale. På grundlag af dette regnskabsmateriale traf SKAT herefter afgørelse om forhøjelse af brødrenes skattepligtige indkomst og momstilsvar for 1991 - 1995.
Brødrene bestred for Højesteret ikke, at SKAT var berettiget til at foretage skønsmæssige ansættelser, idet regnskabsgrundlaget var mangelfuldt men gjorde gældende, at der ikke var grundlag for forhøjelserne.
Højesteret anførte, at brødrene ikke havde godtgjort, at de skønsmæssige ansættelser hvilede på et forkert grundlag eller var åbenbart urimelige. Højesteret bemærkede herved, at SKAT, uanset de forhøjelser af omsætningen, som var foretaget på grundlag af det fundne regnskabsmateriale, havde været berettiget til ved indkomstopgørelsen at tage udgangspunkt i de bogførte udgifter til varekøb, og at Landsskatterettens kendelse, for så vidt angik nogle af forretningerne, indrømmede fradrag for yderligere vareforbrug ved nedsættelse af bruttoavancen til 60 %. Det var også berettiget, at SKAT alene havde anerkendt udgifter til sort løn i det omfang, de pågældende medarbejdere havde kunnet identificeres.
Det kunne ikke tillægges betydning, at brødrene under en straffesag ved byretten var blevet frifundet for overtrædelse af skatte- og momslovgivningen.
Højesteret stadfæstede herefter landsrettens frifindelse af Skatteministeriet, dog med en mindre ændring, som Skatteministeriet havde anerkendt for den ene af de tre brødre.
Skattekontrolloven § 5, stk. 3, jf. § 3, stk. 4
Opkrævningsloven § 5, stk. 2
Processuelle regler 2011-1 P.1.9
Momsvejledningen 2011-1 P.10.2
Ligningsvejledningen 2011-1 E.B.1.4
Ligningsvejledningen 2011-1 S.F.2.2
(advokat Jan Moosmand)
(Kammeradvokaten ved advokat Anders Vangsø Mortensen)
Peter Blok, Per Walsøe, Lene Pagter Kristensen, Jytte Scharling og Henrik Waaben.
I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 18. afdeling den 30. januar 2009.
Appellanten, A, har for Højesteret gentaget sin principale påstand for landsretten om, at indstævnte, Skatteministeriet, skal anerkende, at der ikke har været grundlag for at forhøje hans skattepligtige indkomst og momstilsvar i årene 1993-1995 eller hans aktieindkomst i 1995.
Skatteministeriet har påstået stadfæstelse, subsidiært at As skatte- ansættelser for indkomstårene 1993-1995 og momsansættelser for afgiftsperioden 1993-1995 hjemvises til fornyet behandling i SKAT.
Vedrørende H1 ApS har A supplerende anført, at selskabet reelt blev styret af ML, og at han ikke har modtaget de beløb, som skattemyndighederne hævder.
Højesteret tiltræder, at skattemyndighederne under de foreliggende omstændigheder, hvor fordelingen af omsætningen fra virksomheden i ...1, havde karakter af overskudsdeling, og hvor A ikke har forklaret nærmere om regnskabsmaterialet, var berettigede til at anse ham for medejer af virksomheden.
Som anført af landsretten er det ubestridt, at virksomhedernes regnskabsmateriale var mangelfuldt i et sådant omfang, at skatte- og afgiftsmyndighederne var berettigede til at tilsidesætte regnskaberne og foretage en skønsmæssig ansættelse af virksomhedernes indkomst og momstilsvar. Det påhviler herefter A at godtgøre, at disse skønsmæssige ansættelser er åbenbart urimelige eller hviler på et forkert grundlag, jf. herved SKM2009.37.HR. Denne bevisbyrde indebærer, at det som anført af landsretten ikke kan tillægges betydning, at A blev frifundet i straffesagen vedrørende overtrædelse af skatte- og momslovgivningen.
Af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder Højesteret, at det ikke er godtgjort, at skatte- og afgiftsmyndighedernes ansættelse af As skattepligtige indkomst og momstilsvar som ejer eller forpagter af virksomheden ...2, i 1994 og som medejer af virksomheden ...1, er åbenbart urimelig eller hviler på et forkert grundlag. Det bemærkes herved, at skatte- og afgiftsmyndighederne uanset de forhøjelser af virksomhedernes omsætning, som er foretaget på grundlag af de fundne interne regnskaber, har været berettigede til ved indkomstopgørelsen at tage udgangspunkt i de bogførte udgifter til varekøb, og at der ved Landsskatterettens kendelse er indrømmet fradrag for yderligere vareforbrug ved nedsættelse af bruttoavancen til 60 %. Det må også anses for berettiget, at skattemyndighederne alene har anerkendt udgifter til sort løn i det omfang, den pågældende medarbejder har kunnet identificeres.
Endvidere tiltræder Højesteret af de grunde, der er anført af landsretten, at skattemyndighederne var berettigede til at forhøje As aktieindkomst som daværende eneanpartshaver i H1 ApS.
Højesteret stadfæster herefter dommen.
Ved fastsættelsen af sagsomkostninger er der taget hensyn til, at sagen er behandlet sammen med Højesterets sager 51/2009 og 52/2009.
I sagsomkostninger for Højesteret skal A betale 50.000 kr. til Skatteministeriet.
De idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.

matches: Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret Højesteret