저는 미등기이고 무허가인 건물의 매수인으로서 매도인에게 대금을 전부 지급하였지만, 매도인이 건축허가 및 보존등기를 하지 않아 이전등기를 하지 못하고 있습니다. 이 경우 매수인으로서의 권리행사는 어떤 방법으로 해야 하나요?
(1) 먼저 매도인에 대한 소유권확인의 소를 생각해볼 수 있지만, 이에 대하여 대법원은 부정적인 입장입니다. 미등기건물의 양수인이라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 그 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으며(대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 등 참조), 현행법상 사실상의 소유권이라고 하는 어떤 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어려운바(대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결), 그 양수인이 “사실상의 소유권”을 근거로 소유권 등의 확인을 구하는 소는 ‘현재의 권리 또는 법률관계’에 관한 주장이 아니므로 확인의 소의 대상이 될 수 없습니다.
  (2) 그리고 만일 실제 분쟁이 “조합원자격취득”이나 “보상금 수령”에 관한 것이라 하더라도 그 자체에 관하여 다툴 다른 법적 방법이 있을 뿐 아니라 그에 관한 판단이 전제되지 않는 한, ‘소유권’의 확인을 구하는 소는 확인의 이익이 없습니다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결). 굳이 새로운 방법을 찾자면 명확한 선례를 찾기는 어렵지만, (매도인의 원시취득, 매수인의 매수 및 대금지급의 각 사실이 입증된다는 전제 하에) 이 사건의 경우 매도인의 동의를 얻어 매도인을 대위하여 건축허가를 신청하여 매도인을 건축주로 하는 건축허가를 발급받아 건축물대장에 매도인을 소유자로 등재시킨 뒤 이를 근거로 다시 매도인을 대위하여 보존등기를 마친 후에야 비로소 매수인 명의의 이전등기를 소로써 구할 수 있을 것으로 보입니다.
  (3) 한편, 매도인이 건축허가신청에 동의하지 않을 경우 매도인 소유권 및 매수인 매수 등 사실 입증에도 불구하고 관할행정청이나 등기관이 건축허가신청이나 보존등기신청을 거부하는 경우가 각 문제될 수 있습니다.
  (4) 이때에는 1매도인에 대하여 건축허가신청에 관한 승낙의 의사표시를 구하는 소를 제기하는 방법, 2관할행정청의 거부 등 처분에 대한 취소소송, 등기관의 처분에 대한 부동산등기법 상 불복방법 등을 대책으로 생각해볼 수 있습니다. 다만 1의 대책이 성공(승소확정판결)할 경우 그 판결문을 관할행정청이나 등기관에게 제출한다면 2의 경우와 같은 관할행정청이나 등기관의 거부는 거의 없을 것으로 예상됩니다. 또한 현실적으로 무허가건물대장의 명의 변경에 관하여 공익사업 등 사업지역으로 지정되는 경우 무허가건물대장상의 명의자가 그 철거에 따른 보상금청구권 또는 아파트분양권이 주어지기 때문에 각종 법적 분쟁이 발생하게 되는데, 판례는 무허가건물대장이 건물의 물권 변동을 공시하는 법률상의 등록원부가 아니라고 하더라도 그 건물주 명의 기재의 말소를 구하는 청구가 일률적으로 법률상 소의 이익이 없다고 볼 것은 아니고 개별적 사건에 있어 구체적 사정을 고려하여 이를 판단(대법원 1998. 6. 26. 선고 97다48937)하여 일정한 경우 소의 이익을 인정하고 있습니다. 부언하면 부동산 물권변동에 있어 형식주의를 택하고 있는 현행법 하에서 이러한 거래는 법적으로 이례적인 것이므로, 사전에 변호사 상담 등을 통해 이러한 법률적 위험을 확인한 후 매수인으로서는 대금 지급 전 또는 동시에 매도인이 건축허가 및 보존등기를 마치도록 약정하였을 필요가 있었다고 보입니다.