저는 서울 송파구 방이동에서 보증금 6,000만원에 주택을 임차하여 입주와 주민등록을 마치고 확정일자도 받았습니다. 위 주택은 그 대지와 함께 담보로 제공되어 공동저당권이 설정된 상태의 구 주택이 철거되고 다시 신축된 주택입니다. 이 경우 위 주택 등이 경매된다면 제가 대지의 매각대금에서는 소액임차인으로서 최우선변제를 받을 수 없는지요?
(1) 귀하는 최우선변제권을 가지는 대항력을 갖춘 소액임차인이 맞으며(주택임대차보호법 제8조제1항), 귀하에게 보장된 한도는 2,500만원입니다(시행령 별표 1).
  (2) 건물의 임대차는 그 부지의 이용을 수반하기 때문에 대지에 관한 저당권의 실행으로 경매가 진행된 경우에도 그 지상 건물의 소액임차인은 대지의 환가대금 중에서 소액보증금을 우선 변제받을 수 있습니다(대법원 1996. 6. 14 선고 96다7595 판결).
  (3) 그러나 이 같은 법리는 대지에 관한 저당권 설정 당시에 이미 그 지상 건물이 존재하는 경우에만 적용될 수 있습니다. 저당권 설정 후에 비로소 건물이 신축된 경우까지 소액임차인에게 우선변제권을 인정한다면, 저당권자에게 예측할 수 없는 손해를 주어 부당하기 때문에 이러한 경우의 소액임차인은 대지의 환가대금에서 우선변제를 받을 수 없을 것입니다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99다25532 판결).
  (4) 그렇다면 대지저당권이 설정될 당시 주택이 있었다가 주택이 재건축된 경우에는 소액임차인의 최우선변제권이 인정될 것인지 문제의 여지가 있는데, 이에 관하여 아직 대법원판례는 없고 하급심판례가 있습니다. 서울서부지방법원은 “임대인이 토지와 그 지상 주택에 근저당권을 설정하였다가 임의로 주택을 멸실 시키고 그 자리에 다시 주택을 신축하여 이를 임대한 후 토지에 대한 근저당권실행으로 주택이 함께 일괄경매 된 경우, 주택임대차보호법이 별다른 제한 없이 소액임차인에 대해 대지의 가액을 포함한 주택가액의 2분의 1의 범위 내에서 우선변제권이 있다고 규정하고 있는 점 및 이미 토지 위에 종전의 건물, 특히 주택이 건립되어 있어 근저당권자가 토지 및 종전 주택에 근저당권을 설정할 당시 이미 그 주택에 우선변제권이 인정될 소액임차인이 존재하리라는 것을 고려하여 그 담보가치를 정하였으리라고 보이는 특별한 사정이 있는 점에 비추어 새로 건립된 주택의 소액임차인에게 대지 부분의 배당금액에 대하여도 우선변제권을 인정하여야 한다”고 판시하였습니다(서울지방법원 서부지원 1998. 7. 22. 선고 97가단37992 판결).