甲은 가전제품판매상을 경영하면서 乙로부터 1,500만원, 처남인 丙으로부터 3,000만원을 차용한 것을 비롯하여 총 5,000여만원의 채무를 지게 되었는데, 그 소유재산으로는 시가 4,500만원 상당의 가옥 한 채 뿐입니다. 그러나 甲은 위 가옥 위에 담보목적으로 매매예약을 원인으로 한 丙명의의 가등기를 거쳐 본등기까지 해주었습니다. 이 경우 乙이 丙을 상대로 甲과 丙 사이의 위 행위가 채권자를 해하는 행위라고 하여 그 행위의 취소 및 丙명의의 등기를 말소시킬 수 없는지요?
(1) 채무자의 재산이 모든 채권을 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 어느 특정 채권자에 대한 채권담보로 제공하여 그 채권자명의로 매매예약에 의한 가등기를 해주거나, 그 가등기에 기한 본등기를 해준 때에는 그 채권자는 다른 채권자보다 우선하여 피담보채권을 변제 받을 수 있게 되어 그 범위 내에서 일반채권자의 공동담보가 감소되고 이로 인하여 다른 채권자는 종전보다 더 불리한 지위에 서게 됩니다.
  (2) 그러므로 그것은 다른 채권자의 이익을 해하는 것이라 할 것이고, 이러한 점은 피담보채권자가 최고액채권자이고 부동산의 시가가 담보채권자의 채권액에 미치지 못하는 경우에도 마찬가지입니다. 다만, 부동산에 대한 피담보채권액이 그 부동산가격을 초과하고 있는 경우, 채무자가 이를 양도한 행위가 일반채권자에 대한 관계에서는 사해행위에 해당되지 않습니다(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결, 2006. 4. 13. 선고 2005다70090 판결).
  (3) 그런데 판례는 “채무초과상태에 있는 채무자가 자기의 부동산을 채권자중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다.”고 하였습니다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다43352 판결). 그리고 “어느 특정채권자에 대한 담보제공행위가 사해행위가 되기 위해서는 채무자가 이미 채무초과상태에 있을 것과 그 채권자에게만 다른 채권자에 비하여 우선변제를 받을 수 있도록 하여 다른 일반채권자의 공동담보를 감소시키는 결과를 초래할 것을 그 요건으로 하므로, 채무자의 담보제공행위가 사해행위가 되는지 여부를 판단하기 위해서는 채무자의 재산상태를 심리하여 채무초과 여부를 밝혀보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 4. 25. 선고 99다55656 판결).
  (4) 따라서 이미 채무초과의 상태에 빠져있는 채무자 甲이 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자 중의 한 사람인 丙에게 채권담보로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한, 다른 채권자인 乙에 대한 관계에서 사해행위가 된다고 할 것이므로, 乙은 甲과 丙의 위 행위의 취소를 청구하여 원상회복 시킨 후 그 부동산에 강제집행 하여야 할 것으로 보입니다.