甲의 손자로서 현행「민법」시행 이전에 타가(他家)에 출계(出系)한 乙과 丙의 후손들은 매년 甲의 시제를 지내고 생가(生家)의 촌수대로 호칭하면서 가깝게 지내오고 있었습니다. 그러던 중 甲을 공동선조로 하는 종중이 무후절가(無後絶家) 되었습니다. 이 경우 타가에 출계한 乙과 丙의 후손들이 친가의 생부 甲을 공동선조로 하는 종중의 구성원이 될 수 있는지요?
(1) 타가에 출계한 자와 그 자손들이 친가의 생부를 공동선조로 하는 종중의 구성원이 될 수 있는지에 관하여 판례는 “종중이 공동선조의 제사봉행을 주목적으로 하는 것과 구관습상의 양자제도의 목적에 비추어 타가에 출계한 자는 친가의 생부를 공동선조로 하여 자연발생적으로 형성되는 종중의 구성원이 될 수 없다”고 했습니다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다14228 판결).
  (2) “종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 후손 상호간의 친목을 목적으로 하여 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 관습상 당연히 성립되는 것이고, 그 성립을 위하여 어떠한 조직행위를 필요로 하는 것이 아닌바, 이와 같이 종중이 공동선조의 제사봉행을 주목적으로 하는 것과 구 관습상의 양자제도의 목적에 비추어 보면 타가에 출계한 자와 그 자손들은 친가의 생부를 공동선조로 하여 자연발생적으로 형성되는 종중의 구성원이 될 수 없는 것이고, 친가가 무후절가가 되었다고 하여도 마찬가지라고 할 것이다”라고 하였으며, “甲의 손자로서 타가에 출계한 乙, 丙의 후손들이 매년 甲 등의 시제를 지내고 생가의 촌수대로 호칭하면서 가깝게 지내왔다는 사실만으로는 위 후손들이 조직체를 구성하여 독자적으로 활동을 하는 권리능력 없는 사단으로서 존재하였다고 인정하기에는 부족하다”고 하였습니다(대법원 1992. 4. 14. 선고 91다28566 판결, 1997. 7. 25. 선고 96다47494, 47500 판결).
  (3) 따라서 판례에 비추어 보면 위 사안에 있어서도 타가로 출계한 乙과 丙의 후손들이 그 친가의 생부(生父)인 甲을 공동선조로 하는 종중의 구성원이 될 수는 없을 것으로 보입니다.