저는 甲소유 신축주택을 전세보증금 4,500만원에 임차하여 입주와 주민등록 및 확정일자를 받아 두었습니다. 그런데 위 주택의 신축 중 대지에 채권최고액 8,000만원인 근저당권이 설정되었던바, 이 경우 주택임차인인 제가 불이익을 당할 염려가 없는지요?
(1) 민법 제365조(일괄경매청구)는 저당권설정자가 저당권을 설정한 후 저당목적물인 토지상에 건물을 축조함으로써 저당권의 실행이 곤란하여지거나 저당목적물의 담보가치의 하락을 방지하고자 함에 그 규정취지가 있으므로, 저당권설정 당시에 건물의 존재가 예측되고 또한 당시 사회경제적 관점에서 그 가치의 유지를 도모할 정도로 건물의 축조가 진행되어 있는 경우에 위 규정은 적용되지 아니합니다(대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카2856 판결).
  (2) 근저당권자가 대지와 주택을 일괄하여 경매신청 할 수 없어, 대지만을 경매신청 하여 건물과 분리되어 매각된다면 대지와 건물의 소유자가 다르게 되므로, 이 때 건물소유자가 토지경락인에 대하여 법정지상권을 취득할 수 있느냐 그렇지 못하는가에 따라 주택임차인의 임차권이 보호받을 수 있느냐의 여부가 결정될 것입니다.
  (3) 민법 제366조에 의한 법정지상권은 저당권설정 당시부터 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정됩니다. 그러므로 건물 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상건물이 소유자를 달리하였을 경우에는, 민법 제366조의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습법상의 법정지상권도 인정되지 아니합니다(대법원 1995. 12. 11.자 95마1262 결정).
  (4) 그러나 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지소유자에 의하여 건축 중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며, 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하고, 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 토지소유자가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없습니다(대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결).
  (5) 따라서 본건의 경우에도 신축건물이 위 판례와 같은 정도의 건축이 진행된 상태에서 대지상에 근저당권이 설정되었다면, 주택소유자가 법정지상권을 취득하게 될 것이므로 위 주택은 철거될 염려가 없고, 따라서 귀하의 주택임차권도 보호받을 것입니다. 그러나 저당권설정이 그 이전에 설정되었다면 주택소유자의 위 주택은 철거될 운명에 있으므로 귀하의 주택임차권도 보호받기 어려울 것으로 보이며, 다만 이 경우에는 일괄경매가 인정될 것입니다.