甲은 乙로부터 토지를 매수키로 하고 계약금 및 중도금만 지불된 상태에서 丙법무사에게 소유권이전등기서류 일체를 맡기고 잔금이 지급되면 소유권이전등기를 신청하기로 하였는데, 잔금이 지급되지 않았음에도 불구하고 丙에게 잔금이 지급되었다고 속이고서 소유권이전등기가 신청되어 자기명의로 소유권이전을 하였습니다. 그러자 乙이 甲을 공정증서원본불실기재죄로 고소하였는데, 이 경우 甲의 행위가 공정증서원본불실기재죄에 해당되는지요?
(1)「형법」제228조제1항은 “공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 불실의 사실을 기재 또는 기록하게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 위 사안에 있어서 甲의 행위에 대하여 구체적으로 사기죄 등의 문제소지가 엿보이나 그에 관한 부분은 별론으로 하고 공정증서원본불실기재죄의 성립 여부에 관하여 판례는 “피고인과 매도인과의 사이에 매매계약이 이루어졌고 그 계약금과 대부분의 중도금이 지급되었으며 매도인이 법무사에게 소유권이전등기에 필요한 서류일체를 맡기고 나중에 잔금지급이 되면 그 등기신청을 하도록 위임하였는데, 피고인이 법무사를 기망하였고 그가 피고인에게 기망당하여 잔금이 모두 지급된 것으로 잘못 알고 등기신청을 하여 그 소유권이전등기를 경료한 것이라면 위 법무사의 등기신청행위에 하자가 있다고 할 수는 있으나(위 신청이 무효라고는 할 수 없다.), 위 소유권이전등기의 원인이 되는 법률관계인 매매 내지는 물권적 합의가 객관적으로 존재하지 아니하는 것이라고는 할 수 없으니, 피고인이 위 법무사를 통하여 등기공무원에게 허위의 사실을 신고하여 등기부에 불실의 사실을 기재하게 한 것이라고는 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 6. 11. 선고 96도233 판결).
  (3) 또한, “공정증서원본에 기재된 사항이 외관상 존재하는 사실이라 하더라도 이에 무효나 부존재에 해당되는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당되나, 그것이 객관적으로 존재하는 사실이고 이에 취소사유에 해당되는 하자가 있을 뿐인 경우에는 취소되기 전에 그 결의내용이 공정증서원본에 기재된 이상 그 기재가 공정증서원본불실기재죄를 구성하지는 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 9. 10. 선고 93도698 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 甲에 대하여 공정증서원본불실기재죄의 책임을 묻기는 어려울 것으로 보입니다.