저의 부동산에 근저당 설정 등기를 하였는데 채권자의 대리인이 변호사였습니다 등기 필증에 변호사 이름이 나오기에 변호사가 대리인으로 하여 등기를 한 것으로 알았습니다. 그런데 변호사가 아니고 변호사의 밑에 직원이 등기를 변호사 이름으로 한 것이지 요 변호사가 한 것이 아니고 직원이 등기를 변호사의 이름으로 하였다 하더라도 최소한 변호사가 등기를 직원에게 위임하였단 위임장이 있어야 하는 것 아니지요? 변호사의 위임장이 없는데도 직원이 변호사도 모르게 등기를 할 수 있나요? 변호사는 근저당 설정 계약서에 대하여 전혀 모르고 등기에 대하여도 전혀 모른 상태입니다. 변호사와 전화 통화를 하여 안 내용입니다. 그런데 근저당 설정 계약서에서 등기의 문자인 저의 등기필증도 없이 등기되었습니다 근저당 설정할 적 등기필증이 있어야 하는 것 아닌지 요? 변호사의 직원이 변호사도 모르게 근근 저당 설정 계약서를 만들고 등기를 변호사도 모르게 한다면 그것이 법에 저촉되는 사항이 아닌가 하는 생각인데 형사적으로 어떤 법을 적용할 수 있나요?
1. 근저당권설정등기 신청 시 위임장, 등기의무자의 등기필증을 첨부하지 않은 하자 및 절차적 하자가 있는 등기의 효력 대리인에 의하여 등기를 신청하는 경우에는 그 권한을 증명하는 서면을 첨부정보로 등기소에 제공하여야 합니다(부동산등기규칙 제46조 제1항 제5호). 임의대리에 있어서는 위임장이 대리권한을 증명하는 정보가 됩니다. 따라서 변호사사무실 소속 직원이 변호사 이름으로 근저당권설저등기를 신청할 때는 변호사의 위임장을 첨부하여야 합니다. 근저당권설정등기를 비롯한 각종 등기를 신청할 때에는 등기의무자의 등기필정보를 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 하는 것이 원칙이지만(부동산등기규칙 제43조 제1항 제7호), 부동산등기법 시행(2011. 10. 13.) 전에 등기필증이나 등기완료통지서를 받은 자는 위 등기필정보의 제공에 갈음하여 그 등기필증 또는 등기완료통지서를 등기소에 첨부정보로 제공하여야 합니다. 따라서 변호사사무실 소속 직원이 근저당권설정등기를 신청하면서 등기의무자의 등기필증을 첨부하지 않았다면 부동산등기신청절차에 하자가 있다고 볼 여지가 있습니다. 다만 부동산등기법 제29조 제3호 내지 제11호의 절차를 위배하여(특히 부동산등기법 제29조 제9호는 '등기에 필요한 첨부정보를 제공하지 아니한 경우' 등기관은 등기신청을 각하하여야 한다고 규정하고 있습니다) 등기가 경료된 경우에도 해당 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 경우에는 해당 등기를 당연무효라고 보기 어려울 수 있습니다. 만일 귀하가 귀하의 부동산에 경료된 근저당권설정등기상의 근저당권자(채권자)와 근저당권설정계약을 체결한 사실이 없음에도 불구하고(귀하가 귀하의 부동산에 경료된 근저당권설정등기상의 근저당권자(채권자)와 어떠한 돈 거래도 없었고(근저당권설정등기상의 근저당권자(채권자)가 귀하에게 돈을 빌려주고 담보를 제공받는 등의 돈거래가 없었고) 귀하가 귀하의 부동산에 경료된 근저당권설정등기상의 근저당권자(채권자)와 근저당권설정계약을 체결한 사실이 없음에도 불구하고) 근저당권설정등기가 경료된 것이라면 해당 근저당권설정등기는 실체적 권리관계에 반하는 등기로서 귀하는 근저당권자를 상대로 근저당권말소등기를 청구할 수 있다고 볼 여지가 있으나, 귀하가 귀하의 부동산에 경료된 근저당권설정등기상의 근저당권자(채권자)와 근저당권설정계약을 체결한 것이 맞거나 귀하가 귀하의 부동산에 경료된 근저당권설정등기상의 근저당권자(채권자)로부터 돈을 빌리고 귀하의 부동산을 담보로 제공한 것이 맞다면 이는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로서 위와 같은 등기신청절차상 하자에도 불구하고 귀하는 실체적 권리관계에 부합하는 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 없다고 볼 여지도 있습니다. 2. 변호사사무실 소속 직원의 형사범죄 성립여부 형법 제231조(사문서등의 위조ㆍ변조)는 "행사할 목적으로 권리ㆍ의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고, 형법 제234조(위조사문서등의 행사)는 "제231조 내지 제233조의 죄에 의하여 만들어진 문서, 도화 또는 전자기록등 특수매체기록을 행사한 자는 그 각 죄에 정한 형에 처한다."고 규정하고 있습니다. 여기서 '위조'란 작성권한 없는 자가 타인명의의 문서를 작성하는 것을 말합니다. 사문서를 작성함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙 내지 위임이 있었다면 이는 사문서위조에 해당하지 않습니다(대법원 2005. 10. 28 선고 2005도6088 판결). 이 사건의 경우 변호사사무실 직원이 변호사 이름으로 근저당권설정등기신청서 등 문서를 작성함에서 있어 변호사 본인의 명시적이거나 묵시적인 승낙 내지 위임 없이 사문서를 작성한 것이 사실이라면 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄가 성립할 여지도 있습니다.