「法理学」是什么？
以下是范立波老师《如何成为一位法理学者？》一文的前两节。 原文地址：范立波《如何成为一位法理学者？》，法律理论博客，2019年3月10日，http://www.legal-theory.com/1727.html  目录 一、确定自己的法理学观 （一）一个基本问题：“什么是法理学” （二）一个工作定义：法理学就是法哲学 二、哲学思考的一般特征 （一）反思性 （二）根本性与普遍性 （三）体系性或融贯性  今天我要讲的题目是“如何成为一名法理学者”。对于在座的很多同学来说，这个题目或许有点大，与自己的关系有点远。我知道很多同学将来想从事法律实务，而不是法理学研究。但这并不重要。我也没有期待诸位将来都成为法理学者。国内的法理学者有点多了。但我认为诸位既然选择了法理学专业，在未来的三年里，要卓越地完成自己的学业，就应该了解法理学者是如何思考的。我相信一旦你真正理解了法理学，就会发现这是一个特别迷人的领域，投入进去不仅会让自己的硕士生活变得充实而有趣，从中获得的法理学素养，也会对未来的法律实务大有裨益。 今天我主要讲三个问题。第一是要确定自己的法理学观，也就是你对法理学的具体理解；第二是要知道你所理解的法理学是如何思考的；第三是我们该从何处下手，向一流的学者学习做法理学研究；最后做一个简要的总结。在进入主题之前，我想先做几点说明。首先，大学课堂上没有“一定之见”或“唯一正解”，有的只是不同学者的不同见解。我也只能结合自己的经验和体会，展示一种做法理学的方法。我认为法理学就是法哲学，这是我的法理学观，因此我讲的实际上是“如何成为一个法哲学家”。其他老师的法理学观可能和我不同，做法理学的方法也会存在很大的差别，由他们来讲就会是另一种内容。但我想各种法理学观深层的原理应该是相通的，这也是我选择“如何成为一名法理学者”而不是“法哲学者”作为本课主题的主要考虑。其次，我讲的都是一些基础性的东西，而不是前沿的知识。理论前沿当然重要，但对于研一的同学来说，打好学术基础更为关键。基础的东西能够为入门提供基本的指引，甚至能决定你在学术之路上能攀登到的高度。如果学术根基不牢，就去盲目地追逐各种理论热点和前沿问题，终究只能随波逐流，不但无法走得更远，还可能将时间、精力和激情消磨殆尽，毁了自己的学术生涯。    对于“什么是法理学”这个基本问题，学界一直存在很多争议。在今年九月份“法学的科学性”学术研讨会上，舒国滢教授将法理学定义为“研究法理的学问”。这个定义是非常宽泛的。法理有很多种类，也可以从不同的角度去研究。法社会学、法人类学、法文化学、法经济学，甚至部门法学，都会研究“法理”，按照宽泛的定义，也都有资格被称作法理学研究。不少学者都支持对法理学的这种宽泛理解，也就是将法理学看作是“对法律的理论研究”。我们可以将这类相对宽泛的法理学定义称为法理学的概念（conceptofjurisprudence）。但这一概念共识是非常单薄的，对法理学学习和研究无法提供具体的指引。 首先，作为理论学科的广义法理学，实际上是一个杂货筐，凡是与法律有关又可以被称为理论研究的东西，几乎都可以装进这个筐子。但这个筐子本身却不能告诉我们，与其他法学学科相比，法理学的学科差异是什么。而不理解法理学的学科差异，我们就无法知道法理学的学科优势在哪里，也无法建立起自己的学科自信。据我所知，不少同学是因为对报考其他法学学科不自信，“退而求其次”而报考法理学的。但“相对好考”不是法理学的优势，更无法确立起你的学科自信，自然也就难以激发起你对法理学的学习激情。激情只能来自于你对法理学学科性质的真正了解，对法理学为何是一门美好而有尊严的学科的真切认知。 其次，广义的法理学概念不能告诉我们法理学研究的努力方向和下手之处。在大学本科阶段，广泛地涉猎是必要的；学术兴趣只有在广泛涉猎的基础上才能确定下来。但到了硕士阶段，就应该深入地学习。而深入的学习需要确定清晰、明确的努力方向。所以，你就会面临一些现实的问题：如果我打算深入学习法理学，我该往哪个方向努力？又该从何处下手？宽泛的法理学只是一个筐子，无法回答这两个问题。要回答它们，就要从作为抽象理论学科的法理学，下降到更为具体的学科定义。例如，确定你要研究的法理学是法哲学，还是法社会学或法律经济学等。我把对法理学的具体理解称为法理学的工作定义，或者法理学观（conceptionofjurisprudence）。各个具体的法理学观都有自己的学术传统、研究目标、研究方法和成功标准，可以告诉我们做什么，怎么做，达到什么标准才算是做得好。 在选择具体学科前，透彻了解每一门学科的性质是重要的。宽泛法理学筐子里的各具体学科之间，在学科性质方面存在很大差异。例如，规范性问题就是哲学的问题，社会学回答不了这个问题，或者只能根据它的学科目标，将这一问题转化为它可以回答的问题。宽泛的法理学概念将各种学科传统收纳在一起，反而容易让人们忽视学科间的差异，也引起了许多无谓的争议。例如，这两年很热闹的社科法学和教义法学之争，就因忽视了学科目标的差异，而常常陷入自说自话的尴尬境地。教义法学关注的是一个法律命题的真值条件，并且将其工作限定在现行有效的法律之内。而社科法学未必关心这一问题。所以，教义法学的支持者会委屈地抗议，他们并不否定从社会科学的角度研究法律的意义，但社科法学所处理的问题不是他们的问题。一门学科的学者要介入另一门学科，必须理解他所想要介入学科的问题和理论目标。只有指向共同问题的争议才是真正的争议。 在我看来，只有在承认学科性质差异的前提下，社科法学与教义法学之间真正的争议点才能显现出来。例如，社科法学可以承认法律命题的真值条件是一个重要的问题，但主张真值条件不能单纯从法律内部来确定，因为从法律内部来确定就必须要尊重立法者的权威，但立法者可能做出错误的决定。所以，对立法者的判断还需要进行评价，而评价就需要依赖一个独立于立法者判断而可得到辩护的标准。或许社科法学者还可以进一步论证，任何法律实践都包含了一个目标，就是要让某个法律体系成为法律的最佳个例。所以，法律命题的真值条件就应该根据这一目标来确定。假设法律的目标是促进社会的整体福利，判断一个法律命题是否为真，就要看它能否最佳实现社会整体福利。这一攻击指向的是教义法学的根本假定，在我看来还是相当重要的。不过，这类争议已经超出了社科法学和教义法学，进入到了法哲学领域。因为这种争议指向的是“法律是什么”或法律的性质这一基本问题，只能通过哲学的方式加以回答，社科法学和教义法学本身是无法回答这类问题的。 或许可以趁此机会说说我对跨学科研究的看法。不少同学喜欢采取多学科的研究方法。在一篇不长的论文中，综合运用哲学、社会学、经济学甚至历史学等各种学科的研究方法，看起来很炫。我同意多学科研究确实有其独立的价值。西方有句谚语，“如果你有的只是一个锤子，那么所有的东西看起来都像一个钉子。”[1]这句话的意思是，习惯了某个视角的人，就是手上只有锤子的人，眼里看到的都是钉子。但是，我也赞同韦伯所说的，专业化是学术的必然趋势。如果缺乏足够的专业化，你提出来的主张，可能连自己都没有信心。多学科研究实际上也是以精通一门学科为基础的，而且对其他学科也要具有相当精深的修养，还要能够融会贯通，所以多学科研究是一种很难达到的境界。在硕士阶段，我主张还是要将精通一门学科作为学习重点，但同时可以对其他学科保持兴趣。不先精通一门学科，可能到最后会哪一门都不精通。或许有同学担心过于专业化的不良后果，这就涉及博与专的冲突。“博”要求我们什么都懂一点，而“专”要求我们专注于一个方向。但我认为这不是一个学术问题，而是一个规划问题。比如说，我所理解的法理学就是法哲学，那么我的努力方向就是做好法哲学，但也可以分配一些时间读一些法史学、法社会学等方面的论著。做学术最怕的是没有方向，东看西看，结果都停留在专业门槛之外，所谓的多学科研究就成了多学科的肤浅拼凑。 我也想接着谈谈一个有趣但可能有争议的问题——是否存在独立的法学学科？我认为不存在。法学与广义的法理学一样，都是一个杂货筐，只能根据研究对象来加以定义。而决定一个学科独立性的，是它的理论目标、方法论和成功标准。法学并不具有这些构成独立学科的核心要素。教义法学算吗？我的观点是不算，因为教义法学其实只是教义学在法学中的运用。教义法学的目标、方法、成功标准和其他理论预设，都是由教义学这门学科界定的。就我粗浅的理解来看，所谓的法学学科都是“交叉”学科，是法律与其他学科的结合：法律与哲学结合就产生法哲学，法律与社会学结合就产生了法社会学，法律与历史学结合就产生了法史学。尽管这些学科的名称中都包含“法”的概念，但是它们作为某个学科的目标、方法论以及成功标准都不是来自法学，而是来自其他学科。 对法学非独立性的说明有什么意义呢？在往年的硕士毕业论文答辩时，我曾经问过一些令答辩者难堪的问题，其中之一，就是你凭什么说自己提交的是一篇法哲学论文？我想如果坐在答辩席上的是一位社会学家或经济学家，他们也可能要求答辩同学说明，他的论文在何种意义上是一篇社会学或经济学论文。造成这种状况的原因很多，但其中一个主要的原因，就是对学科性质缺乏透彻的理解。按照我的理解，法哲学是哲学的一个分支，是对法律的哲学研究。因此，法哲学论文首先必须是一篇好的哲学论文，其次才是一篇好的法哲学论文。我质疑提交答辩的论文不是一篇合格的法哲学论文，其实是质疑他没有提交一篇合格的哲学论文。同样，一篇法社会学论文首先是一篇好的社会学论文，一篇法经济学论文首先是一篇好的经济学论文。 换个角度说，如果我们注意到法哲学是哲学的分支，就能更清楚自己的努力方向。从事法哲学研究，首先必须具有专业而精深的哲学素养。就像考夫曼所说的：“法哲学是法学家问，哲学家答，因此，一位训练有素的法哲学家必须兼通法学与哲学两门学问。”[2]许多从事法哲学研究的学者，似乎都忽视了法哲学是哲学分支这一学科性质，不太肯在哲学上努力。他们没有自己的哲学，只能在不同议题上依赖不同哲学家的研究成果；或者只拥有一种坏的哲学，所以法哲学家在哲学家中通常很难赢得认同。一些法哲学学者似乎根本不懂什么是哲学论文，所谓的法哲学论文甚至根本没有“哲学味”。如果你只读法哲学家的著作，碰巧又只读过一些坏的法哲学研究，就很难培养自己的学术品位，也就写不出有哲学味的论文。因此，要做好法哲学，不能只是阅读法哲学家的著作，还要去关心哲学家的工作，去了解哲学研究本身的要求，去考察什么是好的哲学研究，去学习和思考卓越的哲学家是怎么思考和论证的；先成为一位好的哲学家，再成为一位好的法哲学家。当然，上述原理也适用于法理学大筐内的其他学科。   我把法理学视为对法律的哲学研究。这是我的工作定义，也是我的法理学观。将法理学看作是法哲学，基本上是一种比较正统的观点。从词源上说，中文的“法理学”一词来自于日本，是穗积陈重教授对英语单词“jurisprudence”的日译，该词本身就是法哲学的意思。那么穗积陈重教授为什么又要弄出一个“法理学”来呢？其中的一个重要原因，是当时日本法哲学受黑格尔的法哲学影响太深，而黑格尔的法哲学是出了名的晦涩难懂，所以法学院的学生对法哲学望而生畏，以法哲学之名开课不受学生欢迎。从英国留学归来、曾师从梅因的穗积陈重教授于是创造了“法理学”一词，来翻译“jurisprudence”，与传统的“法哲学”相区别。当然，穗积陈重教授这么做，不只是为了吸引学生，还有更深层次的考虑。英国的法哲学和黑格尔的法哲学，在研究的侧重点和风格方面也不一样。穗积陈重引入“法理学”，或许还有要改变日本法哲学研究模式或风格的良苦用心。这一点我们在这里无法展开，但jurisprudence本身也是指对法律的哲学研究。 我们也可提出更多资料来论证“法理学就是法哲学”。比如Jurisprudence是由Juris（法律/权利）和prudence（明智）组合而成的，所以韦恩·莫里森也认为法理学就是“寻求法律的智慧，或者寻求对法律的明智理解的学问。”[3]波斯纳在《法理学问题》中，虽然先提出法理学不可能有一个确切的定义，但接着又说： “所谓法理学，我指的是关于法律这种社会现象的最基本、最一般和最理论化的分析……法理学所涉及的问题，所使用的视角，大部分与法律实务者的日常关心相距甚远……它超越了时间和民族界限……我们还将根本性问题的分析称为‘哲学’，因此，传统将法理学定义为法律哲学或哲学在法律中的运用，这显然是恰当的”[4]。 当然，我们也不必过度主张，法理学只能是法哲学，其他研究不是“合法的”法理学研究。争论什么是法理学的“正统”或“唯一”的模式，不会有结论，意义也不大。与之相比，我认为关注如何透彻地理解自己选择的法理学观，并思考如何做好它，更为重要，也更有意义。正如我们已经说过的，在广义的法理学的杂货筐里，各具体学科都有自己的价值。我们应该鼓励从不同角度研究法律。我之所以主张法理学就是对法律的哲学研究，是出于以下考虑：一方面，每一个进行法理学思考的人，都不能满足于广义的法理学概念，都要有他自己的法理学观，作为法理学学习和研究的工作定义。如果我们对法理学的理解只停留在“对法律的理论研究”这个抽象共识层面，而没有具体的法理学观或工作定义，我们在“如何成为一名法理学者”这个问题面前就会茫然无措，法理学的学习和研究也就难以富有成效地展开。即使你试图成为一位百科全书式的学者，也需要一门学科、一门学科地学习，要知道当下自己在做的是什么，还要做什么像什么。另一方面，当然也是更重要的理由，是从哲学的角度研究法律，本身也有独立的重要性。有些问题只能通过哲学的方式进行探讨，而哲学探讨不论是对问题本身，还是对其他学科的研究，都具有重要的意义。 当然，法哲学并不是哲学知识在法律领域的单向运用。法律自身的特点也可能对哲学研究提供新的视野，产生新的、富有启发的成果，甚至反过来会影响乃至重构既有的哲学理论和研究模式。例如，在法理学中，意志和理由的关系是一个突出的问题。一方面，法律看起来是意志的产物：要么是立法者的意志，要么是法官的意志。另一方面，法律作为一种行为规范，也要给出行动理由。由此就会出现一个比较棘手的问题：如果立法者或法官的意志表达了真正的规范性理由，而该理由的存在是独立于他们的意志就可以确定的，意志表达对实践推理来说就是多余的，因为不管立法者有没有要求，我们都应该去做某事；而如果立法者意志表达的理由是错误的、不道德的，就不可能给出行动理由。在这两种情形下，立法者的意志都没有创设理由。要回答这个法哲学问题，就要先回溯至哲学，一般性地分析行动理由的内在结构，特别是意志与理由的关系。这些反思可能会改进哲学家对理由的理解，也可能在一般理由理论中取得重要的突破。所以，法哲学的研究需要在哲学和法哲学之间反复流转，相互诠释，才能发展出上下融贯的理论成果。法哲学的研究依赖于好的哲学，也可能贡献出好的哲学。   在确定法哲学是我们的法理学观之后，我们就要考虑进一步的问题：法哲学研究具有哪些特征？我们该如何做法哲学？前者关注的是法哲学的学科性质和定位，后者聚焦于做法哲学的实践技艺。要从事法哲学思考，必须了解哲学思考的一般特征，然后才能像哲学家一样思考。我认为哲学思考具有三个基本特征：（1）反思性；（2）根本性与普遍性；（3）融贯性或体系性。在这一部分，我将逐一解释它们的具体含义，来帮助诸位初步理解哲学思考的性质，明确法哲学的学科差异和学科优势。在第三部分，我将说明如何像法哲学家一样思考。   众所周知，哲学是反思性的学问。“反思（reflect）”词义上就是回过头去看。哲学反思回过头看的是观念和思想，所以哲学反思也就是“对于思考的思考”（reasoningaboutreasoning）。但哲学反思不是一般的反思，而是追求彻底性的反思，也就是要不断地对思考进行追问。这就导致它看似与日常关切拉开了距离，甚至被认为是一门书斋里的概念游戏。但这是对哲学的误解。哲学反思的重要性在于我们的行动都是受观念指引的。拥有什么样的观念，我们就会采取什么样的行动，过上一种什么样的生活。如果你细心观察，就会发现，在每个人的生活观念中，都包含一些基本的原则，这些原则就构成了一个人的哲学。没有人不拥有自己的哲学。只不过大多数人的哲学都是习得的，是在无意识中经由教化而被灌输的。所以，不重视自己的生活哲学是危险的。因为我们习得的哲学观念可能是错误的，而错误的哲学会指导我们过一种错误的生活。 当然，如果幸运的话，我们持有的哲学观念可能是对的，我们过得很幸福，但这种生活依然不是我们的生活，因为指导我们的生活观念不是我们的观念，而是社会或他人的观念。根据这些并不属于我们的观念而生活，甚至可以说我们从来没有活过；我们只是代社会或他人生活而已。苏格拉底说，未经省察的人生是不值得过的。这句话的意思不仅是说要过正确的生活，而且还要求我们知道它为何是正确的。只有知道某种生活方式是正确的，并且因为它的真理性而选择和坚持它，这种生活方式才能成为我们自己的生活方式。在这个意义上，哲学反思不仅仅是为了避免错误，更是为了成为一个真正自由的人。真正的自由依赖于哲学反思，也就是运用自己的理性，给自己的生活立法，成为自己生活的作者。 法哲学是对法律性质和重要的法律观念进行反思的学问。法律以广泛而深刻的方式影响着我们的选择。德沃金说，当代社会是一个“法律的帝国”，我们都是法律帝国的臣民，法律使得我们是其所是（makeuswhatweare），也因此具有“伦理上的首要性”。[5]德沃金说的伦理就与我们该过什么样的生活有关。我们能过什么样的生活，在很大程度上依赖于法律，为法律所支持或限制。对法律问题的哲学反思，在与“活得好”这一根本关切相关联的意义上，就变得非常重要。如果我们未能认真思考自己所信奉的法律观念，特别是法律与活得好之间的关系，就很难坚持自己的法律信念，更不要说在正确法律观念的指引下，选择和坚持一种好的生活。 举个例子，法学院学生大多将正义视为一种重要的美德，并将守护正义视为自己的当然之责。然而，很少有人认真思考过正义的一些基本问题，例如，什么是正义？如果说正义是好的，那么是什么意义上的好？正义的人会不会活得不好呢？柏拉图在《理想国》里，借格劳孔兄弟之口提出了这些严肃的问题。格劳孔设想了一个“古格斯之戒”的例子，讲一个牧羊人获得了一个魔戒，转动戒指就可隐身。因此他可以谋杀国王，骗娶王后而不会被人发现。那么他还会不会正义地行动呢？格劳孔还举了很多例子，说正义行动的人一般都会活得很惨，所以真正信奉正义是不明智的。要想活得好就只能人前假装讲正义，背地里男盗女娼。所以，如果正义不能让人活得好，当活得好和正义相互冲突时，我们就会为了活得好而放弃正义。不少法学院毕业的人，最后进了监狱，不是他忘记了法律和正义。他很多时候也会讲法律和正义，但当法律和正义与他“活得好”的观点产生冲突时，他选择了“活得好”。当然，进了监狱之后他也会后悔，因为监狱外的生活再坏，也比蹲监狱好。他想要活得好而损害正义，最后却活得更差。但有的人也能够逍遥法外，那么他活得好吗？到底什么是活得好？ 在每个学期的法理学导论课上，我都会向法学院新生提同样一个问题：公民有没有守法义务？得到的回答基本上是肯定的。然后我会讲一讲苏格拉底的故事。苏格拉底被雅典人错误地判处死刑，他是有义务遵守裁判还是应该逃走？不少同学认为苏格拉底有守法义务，不该逃走。但是，当我问及如果你是苏格拉底，会选择慷慨赴死还是逃走，不少同学选择了逃走。为什么会这样？道理也很简单。因为逃走至少可以让自己活下去，而活下去是人的本能。但活下去是人生的唯一目的吗？在苏格拉底要被处死的当天早上，他的朋友克力同去狱中请求苏格拉底离开，苏格拉底没有马上答应他的请求，而是邀请他一起思考重大的人生问题。在苏格拉底看来，人生的意义不仅是活下去，还要活得好。毕竟有些活法是生不如死。那么，到底什么是活得好？法律对活得好是重要的吗？活得好要求我们遵守法律吗？ 不难看出，上述问题都不是抽象的思辨，而是想要活得好的人都应该认真对待、严肃思考的。苏格拉底认为只有正义的人才能活得好，为了守法而死也是活得好。我们可以不同意苏格拉底的看法，但至少要认真想想法律与活得好之间的关系。亚里士多德说，只有当一个人认真地对待自己的幸福时，才可能具有实践智慧。这是一个非常重要的观点。我们关心法律，不是因为它是一种重要的制度，而是因为我们关切个人福祉。法哲学的思考也应该从个人福祉开始。从某种意义上说，对哲学和法哲学缺乏兴趣，在很多时候反倒是漠视个人福祉的一种体现。每个人都想活得好，这是最坚固、最强大的愿望。如果守法和正义不能让我们活得好，这些信念就是不稳固的。我们随时会为了活得好而放弃法律和正义。知行合一之难，很重要的一个原因是我们知之不明，知之不够透彻，甚至未能考虑到真正的难题，所以遇到问题就很难坚持。 哲学反思对于社会也是同等重要的。每个社会都会有一些主导的观念，这些观念有对有错。当一个社会的主导观念错误时，对于社会而言就是灾难性的。法律是社会中最重要的规范体系之一。作为一个未来的法律人，我们要以法律为志业，也必须审慎而严格地反思自己的法律观念。法律到底是什么？它是某些人的意志行为的结果吗？法律与正义会不会存在冲突？如果会，什么是正确的解决方案？说法律是权威的到底是什么意思？法治是形式的还是实质的？法律是工具还是具有内在价值？法律的优势和局限在何处？法律干涉个人自由的边界在哪里？公民有没有守法义务？这些问题对法律而言具有高度重要性，对于身处法律帝国之中的法律人和一般公民，也都是至关紧要的问题。对于回答这些问题的概念、观念和原则，我们必须坚持一种批判反思的立场，去审查它们的精确含义究竟是什么，是否有根据以及根据是什么等等。将这些对我们自己和他人具有高度重要性的观念和原则，建立在任何未经考察的地基之上，对个人和社会而言都是充满风险的。   哲学反思的是根本性的问题，追求的是普遍性的知识。这两个特征都需要解释。根本性的问题是为了解决具体问题，在反复追问之下得到的问题。例如，哲学家关心的不是这个人怎么样，或者男人或女人、中国人或外国人怎么样，而是关心“人”是什么样的；由此获得的就不是关于这个人或那个人的特殊知识，而是关于人的普遍知识。所以，哲学提问的经典方式是“X是什么”或者“X的本质是什么”。相应地，法哲学会问“法律是什么”或者“规则是什么”、“权威是什么”等等。通过这种提问方式，可以将表面的、外在的、偶然的因素清理出去，揭示事情的本质。古希腊人说哲学就是“爱智慧”，而智慧是很难拥有的，就在于智慧是针对根本性问题的普遍知识。 法理学问题的根本性特征，也带来了许多误解。很多人都会同意波斯纳所说的，法理学研究与法律实务人的日常关切相距甚远。但这一观念是经不起推敲的。举两个例子。同性婚姻该不该合法化？对这个问题的回答，不能诉诸于个人好恶和社会传统，而是要直指“婚姻是什么”或婚姻的本质。牛津大学的自然法学家菲尼斯认为生殖繁衍是婚姻的本质属性。按照这种观点，同性婚姻在概念上就是不能成立的。而许多支持同性婚姻合法化的人，则诉诸个人的意愿，只要两个成年人愿意就可以结婚。但是，意志说不仅支持同性婚姻，也会支持很多在道德上难以接受的婚姻类型，例如，一夫多妻、一妻多夫、多夫多妻，成年父女、成年母子乃至成年的爷爷和孙女、奶奶与孙子。关于婚姻的这些主张看起来都还缺乏说服力，需要我们更深入地反思，婚姻到底是什么？如果我们说，婚姻是一项权利，婚姻是什么就与另一个更根本的问题关联在了一起：我们依据什么来判断公民拥有一项权利？假如我们说“X是公民的一项权利”，是在保护他们的某种利益，还是尊重他们的意志？或者是别的什么？而最根本的哲学的反思，则是有关人性和福祉的。我们说婚姻是好的，因为婚姻是个人福祉的重要构成因素，所以我们才会用权利来保护婚姻。但是，什么是个人福祉？人又是什么？对同性婚姻合法化问题的回答，取决于对一系列深层问题的反思，要求我们在每一个层次都持有稳固的看法，否则对同性婚姻合法化这一相对具体问题的看法就缺乏理论支撑。当然，最重要的还是对根本性问题的看法。如果根基不稳固，理论就如同沙上之塔，一触即溃。 富勒教授提供了一个生动的例子，来解释根本性反思与具体法律实务的关系。“洞穴奇案”是富勒教授根据真实案例改编的一个案例。案件事实简单而无争议。五位洞穴探险爱好者被困于一个洞穴之中，无粮无水，处境危急。其中一位探险者提议，采取抽签的方式选出一个人，杀死他，其他人可以通过分食他的尸体，保命待援。四位探险者通过这种残忍的方式活了下来，等到了救援。但被救出之后，活下来的四人又面临刑事指控，因为该国法律规定，故意剥夺他人生命的构成谋杀罪。本案的初审法院认定谋杀罪成立，但判决结果引起了极大争议，然后本案一直上诉，最终送到了最高法院的五位大法官面前。富勒教授为负责审判该案的五位法官写出了五份判决书。其中，特鲁派尼法官出于遵守法律条文的理由判决有罪，然后寻求行政特赦；福斯特法官认为法官适用法律时，应尊重立法精神，判决无罪；唐丁法官陷于法律与道德的两难而放弃判决；基恩法官主张维持法治传统而判决有罪；汉迪法官以常识为依据判决无罪。 那么，这是一种什么性质的争议呢？很显然，它首先是一个关于特定案件应该如何裁判的争议，也是关于如何正确解释法律的争议。这些都是具体的法律实务问题。但如果你仔细考察五位大法官的争议，就会发现看似具体的裁判争议，实际上都指向了一个法理学的根本问题，也就是“法律是什么”。而争议的根源就在于，每一个法官对“法律是什么”的看法，都不能满足普遍性的要求。例如，特鲁派尼法官认为法律就是法律条文的显白含义，但福斯特法官提出法律也包括立法精神和目的。或许你读完五位大法官的判决后，觉得各有道理，想出来一个“综合性”的解决方案，主张法律既包含法律条文的显白含义，又包括立法精神，还要考虑常识或民意。但这种“综合”只是表明你还没有能力理解此种争议，还没有触及争议背后隐含的真正的、根本性的难题。在缺乏理解争议的能力的时候，我们总是很容易给出一些看似合理的答案。但是请记住，太容易给出的答案往往没有任何理论价值；它只能败坏思考。 对根本性问题进行反思，是法理学者的基本使命，也是他的贡献和荣耀所在。为什么这么说呢？北大的苏力教授曾经有一个重要的追问：什么是你的贡献？这个问题直指根本。但我们该怎么来回答这个问题呢？我曾冒昧地把学者区分为两类。一类是理论消费者，一类是理论生产者。理论消费者在根本问题上依赖于其他学者的理论。例如，一谈到法治，就是亚里士多德怎么说，柏拉图怎么说，哈耶克怎么说；一说到法律与道德的关系，就是哈特怎么说，德沃金怎么说，波斯纳怎么说；或援引他们的理论，来论证我们的某个具体法律实践问题应该如何处理。这些研究无疑是重要的，在某种意义上也是一种理论贡献。但我对这些研究总是有些不满意。因为这些研究是应用性的，依赖于他人的理论，是用中国法律实践来检验或者证明别人的理论是普遍真理。总之，一切研究都只是为了证明他人是对的。 在我看来，真正的法理学者应该致力于成为理论生产者。理论生产者要直面根本的、真正的难题，做出自己的分析，并提出独到的看法，而不是动不动就援引其他学者的观点，也不是在介绍各家理论之后，不痛不痒地评论几句，例如，A如何说，B如何说，C如何说，最后是“浅析”、“简评”或我如何看。我以前也是这样写作的，但严格来说，这种国内流行的论文八股不是真正的学术研究，更不要说做出理论贡献了。真正的理论贡献应该是生产理论，也就是要对根本性问题提出一套替代性的理论，跟德沃金与波斯纳他们竞争，超越甚至取代他们。一流学者与二流学者的区别也就在这里：一流学者很少在根本性问题上依赖于另外一个学者；二流学者缺乏在根本性问题上进行分析的意识或能力，所以在根本性理论问题上，只能依赖于一流学者的研究成果。 普遍性也是哲学思考的一个关键性质。普遍性要求一个哲学命题能够适用于所有可能的个例。按照亚里士多德的说法：“如有一物不明，就不能说是普遍性的。”[6]这也给我们提供了一个检验知识普遍性的标准。例如，强制是不是法律性质的一部分，就要看它能不能解释所有被称为“法律”的个例。此处我们需要注意的是，普遍性不仅要求我们提出的命题，能够解释曾经存在的和正在存在的法律个例，还要能够解释人类社会未来可能存在的法律，甚至要能解释即使未来未必会真实存在、但可以合理想象的或可能的法律。所以，即使人类社会曾经存在和现在存在的法律都包含了强制，未来存在的法律也可能包含强制，法律强制理论仍然可能不能满足普遍性的要求。正是因为要追求知识的普遍性，哲学家常常通过思想试验的方式来展开思考。例如，拉兹就设想了一个圣徒社会，他们也需要立法，出现了纠纷，也要法院做出裁判，但是只要是法律上的决定，他们都会遵守，而不需要强制。很显然，如果拉兹设想的“一种完全无强制的法律”是可能存在的，法律必须包含强制的命题就不是普遍的，因为尚有“一物不明”。 从普遍性的角度，我们也可以更好地理解法理学与部门法学之间的区别与联系。部门法学本质上是一种教义法学，是在某个既定的法律部门内部来工作，很少超越法律部门，更不要说超越现存有效的法律体系，去追问普遍性的问题。而部分法与法哲学的分工，用考夫曼的话来说，就是“法学家问，哲学家答。”这句话是什么意思呢？它的意思就是，如果一个法律问题是法学家自己能够解决的，它就不是法哲学研究的问题。具体的法律问题可以分两个阶段来回答：第一个阶段在教义法学内部展开，依赖于一国现行有效的法律体系；第二个阶段超出了教义法学，直指一般性的问题。后一个阶段才是法理学的专属疆域。具体来说，法哲学的研究与部门法主要有以下两种沟通形式。 第一，法哲学处理部门法中特有的根本性问题。例如，如果问“三人聚集在一起从事性行为是否构成犯罪”，刑法学家就会考察他们所在的法律体系，是否存在将这种行为规定为犯罪的法律规范。根据我国《刑法》第301条，刑法学者会认定上述行为构成聚众淫乱罪。他们也会去考察法律将这种行为规定为犯罪的理由。由于该条规定在“妨害社会管理秩序罪”的分类之下，所以，将聚众淫乱认定为犯罪的理由，就是该行为妨害社会管理秩序。这些问题都是刑法学家自己能够回答的，不是法理学家要去研究的问题。但如果我们进一步问，为什么两个人的性行为是美好的事，再加上一个人就成了犯罪？这就超出了一国现行有效的法律体系，而进入到普遍性的层次了。因为我们问的实际上是“什么是犯罪”“把一种行为规定为犯罪的根据到底是什么”。这些问题不只是中国刑法的问题，而是所有刑法的问题。牛津大学的前法理学教授伽德纳写过一篇“强奸何以为恶”[7]的论文，讨论强奸究竟在何种意义上是邪恶的，为何强奸罪的既遂会采取特定的标准，也属于对刑法根本问题的普遍性研究。此外，什么是意思自治？推崇意思自治的理由是什么？合同约束力的终极来源是什么？什么是婚姻？这些就属于民法的根本性问题。部门法学者基于学术分工，或出于学科性质的约束，一般很少去反思这类问题，或必须接受现存有效的法律观点。而法理学者却可以提出这些根本性问题，对其中预设的观点进行批判性的反思。因为哲学唯一承认的，只有理性的权威。由于研究层次更为根本，法理学者的研究如果卓有成效，会为部门法学者提供理论资源来改进他们的研究。 第二，法哲学研究各部门法中普遍存在的问题。例如，部门法学者都要确认什么是一国现行有效的法律规范。而他们确认的标准通常是形式性的。在成文法国家，判断什么是一国现行有效的法律，通常依赖于立法者颁布的刑法典或民法典。但他们不会问为什么刑法典或者民法典是一国范围内有效的法律规范。如果非要追根究底地问这些问题，他们或许最终会搬出“宪法”和“立法法”。但这一回答对法理学者来说显然是不充分的。因为我们还可以说，宪法也是某些人或机构制定的，进而将宪法的效力追溯到某些历史事件。但是这种回答必然会面对休谟难题，即我们如何从“是”推导出“应当”？也就是说，某些人制定或颁布宪法的事实，为何就使得宪法对我们具有了规范性约束力？这一问题是所有部门法都面对的问题，但问题的性质决定了部门法自身既不会去反思，也无法做出回答，而必须诉诸法理学。 再比如说，部门法学者都会承认法律的规范效力。但说法律是有效的，到底是什么意思？是指法律具有约束力吗？约束力又是什么意思？一种回答是，法律的约束力是指违反法律会遭到制裁，但这是一种糟糕的回答，陷入了法律的强制理论。另一种回答是，说法律是有效的，可以解释为法律对法官有约束力，也就是法官有义务依据法律做出裁判。但是这个说法到底是什么意思呢？如果某些刑法是极度不正义的，法官还有义务适用吗？如果法官有权不适用极度不正义的法律，我们怎么解释刑法规范的约束力呢？因为承认法官有不适用极度不正义的法律的权利，就等于承认法官是否适用法律，不是由某个规范是法律这个事实所决定的，而是最终取决于法官对什么是正义的看法，以及他对法律不正义程度的判断。但这也就是说，法官仅仅负有正义地行动的义务，而没有适用法律的义务。此外，所有的部门法学者都会面对法律解释的问题。那么，到底什么是解释呢？哪些解释方法是正确的呢？判断某个解释方法正确与否的标准到底是什么？这些都是在且只能在法哲学领域内处理的问题。 打个不算特别恰当的比喻，法哲学与部门法的关系，类似于法典中总则与分则的关系，总则部分是要确定分则部分所共同拥有的概念、原则和原理。没有总则来对法律的根本性或普遍性内容进行预先规定，分则部分的内容便很难建立起来，即使拼凑起来也是相互矛盾的。法哲学承担的便是总则的任务，即对所有法律共有的性质加以规定。更进一步说，法理学的重要性，在于它对于法律实践具有根本性。法理学的最根本的问题是“法律到底是什么”。立法者制定法律、法官依法裁判、行政机关执法、公民守法都依赖于对“法律是什么”的理解。我们对法治和法律解释的观点最终也取决于对法律性质的理解。我们甚至可以说，所有的法律实践都要服务于一个总体目的，就是按照法律的性质来建设法律，使得每个特定的法律体系都成为法律的最佳个例。显然，这种总体事业离不开对法律性质的哲学理解。   体系性或融贯性要求我们尽量消除相互冲突的观念。假设一个人既接受判断A，又接受判断B，但A和B是相互矛盾的，他就持有了一组相互冲突的观点。人们对不同问题都会持有自己的观点，但很少反思他所持有的观点到底是什么意思，而是放任这些观点处于相互冲突的状态而不自知。例如，我们会听到同一个人，在某个场合主张“公民拥有守法义务”，但另一个场合则主张“极度不正义的法律不应当被遵守”；或者一会主张形式法治，一会又主张法治要保护人权，但后者已经不自觉地转移到实质法治观上去了。或者他对法律持工具主义立场，却又主张法律至上论，但是，一种工具怎么可能会拥有超越目的的至上权威？还有人既强调“法官应依法裁判”，又认为“法官应实现正义”或“法官应尊重民意”等等。那么，当法律规定、正义、民意相互冲突时，法官应该怎么办？相互冲突的观点不仅对解决问题没有帮助，还会在理论和实践中产生无穷的困扰。 不融贯性的来源是复杂的。粗略来说，不融贯性大致是由以下几种情形造成的。第一，就像我们前面所指出的，每个人的观念都是从不同途径习得的。然而，观念的习得来源既不会对观点的真值（truth）提供担保，更不会将观念自动整合成一个融贯的体系。而我们对这些观念的确切含义和根据，往往缺乏省察的意识和能力。例如，伯尔曼说:“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”[8]这句话总是被很多人引用。但法律为什么要被信仰？人类社会存在很多不正义乃至残暴的法律，值得信仰吗？法律的有效运作真得要依赖于信仰吗？再比如，很多人认为公民有守法义务，却不深究守法义务是什么意思。在讨论公民是否有守法义务的课堂上，当我阐明了守法义务是指只要是法律，我们就有义务去遵守，而不需要考虑法律的内容正义不正义，很多支持公民有守法义务的同学，就转而支持哲学无政府主义了。 第二，不融贯性也与一些错误的思维模式有关，尤其是某种“既要……又要……”的辩证法。这是一种在国内学界和教科书中非常流行的观点。在遇到两个相互冲突的主张时，采取“既要……又要……”的辩证法似乎可以兼顾各种好处。例如，法官既要满足合法性的要求，又要实现正义；既要遵守民意，又要保持司法独立；既要尊重形式法治，也要兼顾实质法治。法官在解释法律时，既要运用文义解释，又要运用目的解释，还要“综合运用”历史解释和比较解释。但在《洞穴奇案》中，我们已经注意到，法律解释方法的合理性最终取决于我们对“法律是什么”的看法。所以首席大法官支持文义解释，而福斯特法官支持目的解释。他们的法律观不可能支持“既要……又要……”的辩证法。这种辩证法不是一种解决问题的有效方法，反而是没有能力理解问题导致的虚幻的理智自负。因为这一思维模式没有注意到，两个主张之所以相互冲突，是因为支持冲突主张的深层原则是不可通约的。不解决深层原则的不可通约性，只是在技术上和稀泥是不可能成功的。没有原则的“既要……又要……”，实际上是放弃了理论家的使命，将冲突随机性地交给环境和具体的行动者，不仅不能解决问题，还会带来严重的实践后果，就像钱钟书先生所说的，最终会“在两个凳子的间隙里坐了个落空”。 第三，不融贯性不只是一种知识上的缺陷，也表明我们在心智或经验感受能力上的不成熟。波斯纳说，根本性的问题看起来与一般实务者关注的具体问题相距甚远。但波斯纳钦佩的霍姆斯大法官说，法律实务者不能理解抽象问题，往往是因为对实践问题的理解不够深入。不融贯的观点看似能够解释一些我们熟悉的现象。例如，人们信奉公民有守法义务，就是因为在日常生活中，我们确实是在遵守法律并将遵守法律当作一种义务。但是这些印象同时也表明我们缺乏对守法活动的深刻理解。假设在一片视野极佳、人迹稀少的平坦草原上，交通部门每隔百米就设置红绿灯，但没有设置任何监控设施，也无交警现场执勤，我们会不会遇到红灯就停下来，并将其视为自己的义务？或许你会反驳说，我这是在考察一个命题在所有可能世界中能否成立，而这是一种需要训练才能具有的才能。我们不能要求所有人都具有这种能力。但我也可以继续举出身边或历史上很容易被注意到的诸多反例，例如，某些法律是严重歧视女性的，我们如何主张女性有义务遵守极度歧视她们的法律？我们有义务遵守一个任意剥夺我们财产的法律吗？犹太人有义务遵守屠杀他们的法律吗？等等。 发现自己的观点自相矛盾，通常会让人陷入深深的困惑。但困惑是上帝的恩赐，也给法理学的反思提供了契机。融贯性要求我们消除观念之间的矛盾，而消除矛盾一般有两种策略。第一种策略是对相互冲突的观念进行反思与省察，发现某种主张是错误的，然后放弃错误观念。但是一般来说，被普遍接受的观点，即便是错了，也会包含一些合理的要素，所以我们很难通过彻底放弃一种观念来消除冲突，而是要上升到更高的哲学层次，通过一种更好的哲学来保留冲突各方的合理要素，避免不合理的部分，这是第二种策略。通过哲学反思来促进诸多法律观念的融贯性，可以帮助我们获得对世界和法律的整体性理解，而且我相信整体性的理解大致上更接近正确而非谬误。更重要的是，融贯性也能够改善我们的心智。因为在很多时候，只要我们更细心一些，更敏感一些，知识面更广泛一些，更多一些想象力，对世界的多样性给予更多的关注，对法律经验和人类遭遇保持足够的敏感和同情，就可以注意到某些主张之间不一致的现象。 往更深处说，融贯性要求思想的体系化，而体系化需要某个或几个组织性的理念或原则，将各种概念和判断组织成为一个相互支持的体系。康德说哲学是一种建筑术，而理念和原则则是基本的框架，只有凭借基本理念和原则，我们才“能够在知性的四处游移的运用上确切地规定一类特殊知识所占有的份额、它所特有的价值和影响”[9]。亚里士多德也提到了组织性观点的重要性。他说，哲学是一种最精确的知识，就是因为哲学特别重视基本原理。基本原理比具体知识更精确，也只有拥有基本原理的人，才能真正理解个别知识，清楚地界定各种看似杂乱和相互冲突的知识，给它们指派一个适当的位置。[10]所谓“提要钩玄”“纲举目张”，强调的也是这个意思。亚里士多德还说，运用较少原理的哲学比运用较多原理的哲学要好。原理多了，通常意味着我们还没有找到最具普遍性的原则，也很难将知识整理成一个融贯的体系。[11] 拥有组织性理念是学者成熟的基本标志。缺乏组织性理念的知识是杂乱的，就像康德所指出的，没有原理的杂乱知识首先“会在别人那里遭到蔑视，甚至在他们自己那里都遭到了蔑视。”[12]我们在评价一个学者时，也可以从这两个角度去判断：首先，他是拥有自己一以贯之的组织性理念，还是遇到不同问题，就采取不同的原理？其次，他的组织性原理是更简单还是更复杂？国内一些学者蔑视概念，认为是一种语言游戏，鼓吹多研究具体问题。但哲学化的核心就是概念化。伟大的学者都拥有自己的组织性理念，并且也是因为这些组织性观点而名垂青史。我们说起边沁和奥斯丁，就会想起法律是一种命令；提到哈特则会想起法律是两种规则的结合；提起德沃金则会想起建构性诠释；提起拉兹则会想起权威。学者总是通过某些概念来组织其思想。学者的重大荣誉或理论贡献的标志之一，就是能给学术共同体贡献基本或重要的概念。缺乏通过概念化来组织思想的能力，其实是哲学不成熟的标志之一。 通过阐明哲学思考的三个特征：反思性，根本性与普遍性，体系性或融贯性，我们可以将法理学界定为，通过对法律现象中根本问题的反思，获得体系化的普遍性知识的一种学问。这一界定突出了法哲学的特殊地位，同时也确定了它的限度。法哲学确实不直接回答具体的法律问题。但其学科优势和重要性在于，具体问题的解决，最终依赖于我们对法律的根本性问题的普遍而融贯的看法。但正如我们所强调的，哲学不只是一种学术，更关乎如何生活。我常常讲，学术不是做出来的，而是活出来的。对根本性问题的思考和回答，应该被看作是人格自我成熟的一个重要方面。因为哲学培养的是一种彻底的反思精神。对于受各种习俗化观念束缚的人来说，哲学思考是一个自我解放的过程，能够促使我们从错误的观点和思维模式中解放出来，开启一种智慧的、自由的和有尊严的可能生活。而这种精神背后，则是一种责任，对自己、他人和社会的责任。法律人要以法律为志业，就必须透彻地理解自己所从事职业的性质，这样才能清楚自己在做什么，为什么做，如何做好，也才能够在面对各种冲突时，寻找好的解决方案，而不至于陷入相互矛盾、进退无据的尴尬境地。只有当我们尽到了自己作为一个法律人的责任，才能善尽我们作为法律人的社会责任。  参考文献： [1] 也被称为“工具定律”或“马斯洛的锤子”，参见亚伯拉罕·马斯洛：《科学的心理学》，1966年版。 [2] 【德】阿图尔·考夫曼：《当代法哲学和法律理论导论》，温弗里德·哈斯默尔主编，郑永流译，法律出版社2002年版，第3页。 [3] 【英】韦恩·莫里森：《法理学——从古希腊到后现代》，李桂林、李清伟等译，武汉大学出版社，2003年版，第2页。 [4] 【美】理查德A. 波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，“序言”第1页。 [5] Ronald Dworkin, Law’s Empire, Harvard University Press, 1986, Preface, p. vii. [6] 【古希腊】亚里士多德：《形而上学》，商务印书馆，1981年版，982a-982b（边注）。 [7] John Gardner, The wrongness of rape, in Oxford essays in jurisprudence, Volume 4, Oxford University Press, 2000. [8] 哈罗德·J·伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社，2003年版，第91页。 [9] 【德】伊曼努尔·康德：《纯粹理性批评》，邓晓芒译，人民出版社，2004年版，第636页。 [10] 【古希腊】亚里士多德：《形而上学》，商务印书社，1981年版，981b-982b（边注）。 [11] 同上。 [12] 【德】伊曼努尔·康德：《纯粹理性批评》，邓晓芒译，人民出版社，2004年版，第637页。