互联网行业提供免费产品或免费服务的商业模式，是否会构成不正当竞争？
在普罗大众眼里，免费意味着“薅羊毛”，轻轻松松躺着就把便宜占了，而在企业家眼里，免费则意味着“把猪骗进来宰”（笑容逐渐阴险...）。 其实免费的含义，远比我们所能想到的复杂得多。正如中国社科院信息化研究中心秘书长姜奇平所言，互联网领域的“免费”专指互联网统分双层结构——基础业务平台与增值业务双层经营中，平台那部分资源的共享（比如腾讯的QQ、Google的搜索业务本身），而非增值（如Q币、道具）那部分的共享。在他看来，免费的真正含义是范围经济所指的共享基础设施和平台资源，在互联网范围经济中，是指共享信息资源和网络资源。 “长尾理论”的提出者，克里斯.安德森在其《免费：商业的未来》一文中指出了免费的实质：免费归根结底就是让钱在不同的产品之间、人之间、现在和未来之间、不与钱打交道的市场和金钱市场之间转移。经济学家把它称作“交叉补贴”。比如，用付费产品来补贴免费产品，用日后付费来补贴当前免费，由付费人群来给不付费人群提供补贴，所以totally免费，想得美！ 克里斯总结了免费的四种模式：第一，直接交叉补贴。生产商通过赠送一些产品和服务的方式来推销其他商品，如商超通过赠送免费小礼品的方式来吸引顾客，当顾客被吸引进来后，有极大可能会购买经营者的其他商品。第二，三方市场，即由第三方为消费者买单。举个例子，我们所追的电视剧，综艺之类的大多数都是免费的，之所以免费，是因为广告商已经替我们付过钱了，而消费者要做的就是在免费看电视的同时看广告，最终掏腰包给广告商，如此循环。以上两种属于传统的免费模式，受成本限制，很难无限免费，其实就是不那么明显的捆绑销售。第三种是互联网领域比较常见的免费模式，即免费＋收费模式，基础内容免费，升级版内容收费，就比如说百度网盘存储是免费的，但是如果想要获得扩充容量，视频倍速播放等服务就需要付费购买会员。互联网营利模式遵循5%定律，5%的用户是这个产品的主要收入来源。在数字经济条件下，任何在线的资源的边际成本都无限趋近于零（这里是指在必备硬件设备的固定成本之外，额外售出一件商品所增加的成本），因此企业给不付费的95%用户提供服务的成本相当低，几乎不会因为使用人数的增加而导致成本的增加。从这一角度来说，互联网基础内容免费是整个行业的大势所趋。第四种模式是非货币市场。在这种情形下，金钱并非人们行事的唯一动力，任何人都享受免费。这种类型主要有以下几种表现形式，一是“礼品经济”，比如知乎用户回答网友提问，是因为其喜欢分享和帮助他人；二是劳动交换，比如你每用一次Google搜索，实际上都在帮助Google提高精准定位广告的系统运算法则，你在得到某项免费服务的同时也在和别人进行劳动交换。 其实互联网行业发展到今天，这样一种商业模式已经为大家普遍接受。但“资本家害怕没有利润或利润太少，就像自然界害怕真空一样，”经营者用种种手段掩盖其商人逐利本质，打着“免费”或低价的幌子，通过烧钱先圈占市场，排挤实力较弱的经营者，形成相对优势地位甚至是市场支配地位，将其他经营者排挤出市场后，再提高价格获取不当利益、损害市场公平竞争和消费者合法权益。这样的情形屡见不鲜，早年的美团和饿了么，滴滴和优步、ofo和摩拜皆是如此。 接下来我们不妨从法律的角度来看互联网免费提供产品或服务这一行为是否会构成不正当竞争。首先需要明确的是反不正当竞争法规制竞争行为时应当立足于竞争手段的正当性和竞争机制的健全性，考虑促进社会主义市场经济健康发展，维护公平竞争这一市场竞争的根本目标，而不应当过多考虑静态利益和商业成果，牢记反不正当竞争法规范的是行为而非商业模式本身。[1] 《反不正当竞争法》（以下简称《反法》）中规定了混淆行为、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、不正当奖售、诋毁商誉和网络不正当竞争行为7类具体的不正当竞争行为，很显然经营者的免费行为不符合上述具体不正当竞争行为的构成要件。那么，我们便要回到《反法》对于不正当竞争行为的原则性规定中去。根据第二条的规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。 2010年，最高人民法院在“海带配额案”[2]中明确阐释了适用《反法》第二条的条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因竞争行为受到了实际损害；三是该竞争行为违反诚实信用原则和公认的商业道德。由此可见，一般条款的直接适用具有严格的限制条件。 （一）法律是否对该种竞争行为作出特别规定 此处的法律，是仅限于《反法》，还是包括其他法律呢？判断关键在于不同法律条文之间是否存在不同的受保护的“法益”。[3]简言之，保护法益若是A与A＋B的包含关系，则选择适用；保护法益若是A与B的彼此独立的关系，则并行适用。《反法》的立法目的是通过制止不正当竞争行为来鼓励和保护公平竞争，从而促进和维护市场经济健康发展，保护经营者和消费者的合法权益，其保护客体自有其特殊性，故《反法》可对该竞争行为进行规制。其他法律能否适用需根据具体案件情况做出判断。 （二）其他经营者的合法权益是否因竞争行为受到实际损害 17年《反法》第二条将不正当竞争行为的损害对象扩大至消费者的合法权益，故笔者认为消费者的合法权益被侵害也应当是《反法》第二条适用的条件之一。当然，就互联网免费这一商业模式本身而言，很难说其侵犯了消费者的合法权益，更多的是影响了其他经营者的利益。但竞争对手之间争夺交易机会，获取竞争优势为市场经济所允许并鼓励。并且，交易机会并不为某一经营者独自所有，交易双方达成合意方能进行交易，故交易机会虽涉及经营者的利益，但利益受损方若要获得民事救济,则必须证明竞争对手的行为具有不正当性。 （三）该竞争行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德 这一条件实际是《反法》第二条适用的关键。诚实信用原则和商业道德看起来很虚，法官具有较大的自由裁量权，但在实践中其适用和论证的方法已经初具雏形。在“海带配额案”中，被告马达庆在原告山东食品公司任职期间设立圣克达诚公司并为该公司的实际操作人，经营业务与原告山东食品相同，离职后利用日方对其个人能力的信赖获取了原属于山东食品公司合理预期内可获得的海带出口配额。而马达庆之所以得到日本北海道渔联认可，离不开原公司多年的栽培。这事儿在一般人眼里看起来做的很失体面，妥妥的白眼狼呀！但最高院认为，应当正确把握诚实信用原则和公认的商业道德的评判标准，以特定商业领域普遍认同和接受的经济人伦理标准为尺度，避免把诚实信用原则和公认的商业道德简单等同于个人道德或者社会公德。[4]翻译一下，马达庆的行为不违背商业伦理，其攫取原公司交易机会的行为不构成不正当竞争。自该案后，该商业道德观念和标准已为司法实践广泛接受。例如，北京市高级人民法院《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》（2016年4月13日）33条和34条规定：公认的商业道德是指特定行业的经营者普遍认同的、符合消费者利益和社会公共利益的经营规范和道德准则。对公认的商业道德进行认定时，可以综合参考下列内容：（1）信息网络行业的特定行业惯例；（2）行业协会或者自律组织根据行业特点、竞争需求所制定的从业规范或者自律公约；（3）信息网络行业内的技术规范；（4）对公认的商业道德进行认定时可以参考的其他内容。 由“海带配额案”可知，利益受损方证明竞争行为违反诚实信用原则和商业道德需要达到相当的程度，方能获得民事救济。互联网免费模式尽管驱逐了一部分经营者，但本身并不违反商业道德。至于被“骗”进来之后，经营者后续做的事情是否符合商业道德，就需要根据具体情况来判断了。 根据《反垄断法》第十七条的规定，禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，以低于成本的价格销售商品。也就是说，判定“免费”这一行为是否构成垄断同样并不容易。 相关市场的界定、支配性地位的认定、滥用市场支配地位并造成损害后果，每一步都是系统大工程，需要考虑案件的具体情况和相关领域竞争的复杂性等。 并且，在《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》中还明确规定了平台经济领域经营者低于成本销售可能具有的正当理由：（一）在合理期限内为发展平台内其他业务；（二）在合理期限内为促进新商品进入市场；（三）在合理期限内为吸引新用户；（四）在合理期限内开展促销活动；（五）能够证明行为具有正当性的其他理由。 综上，对消费者来说，天下没有白吃的午餐，互联网馈赠的一切，早已在暗中标注好了价格。对于经营者来说，自主创新，增强产品核心竞争力是其在市场经济的洪流中生存下来的成功之道。 最后，纪伯伦的一句诗送给曾经屠龙的少年们：”We already walked too far, down to we had forgotten why embarked.”