现实的网络交易纠纷中涉及的电子数据证据中应如何保全？
文/江进修律师 刑辩律师，前检察官，南昌市律师协会刑诉委委员，天驰君泰（南昌）律所刑事副主任，从事刑事法律工作十二年，办理刑事案件千余件，主要专注网络诈骗、金融犯罪、扫黑除恶、经济类等犯罪辩护。   近年来，网络犯罪案件越来越多，尤其是网络赌博、诈骗、传销、侵犯公民个人信息等犯罪案件都是网络犯罪频发案件。而这些频发案件都不可避免地会出现许多电子数据证据。众所周知，电子数据容易复制、篡改、伪造、增加或删除，使得电子数据客观性的审查在刑事案件辩护显得尤为必要。但是，电子数据往往比较复杂、专业，在庭审过程中许多律师对电子数据客观性进行质证时，未能进行有效地辩护。对此，笔者认为，对电子数据的客观性进行审查时，可以从同一性、真实性、完整性等方面入手。 一、电子数据客观性的的概述 任何证据都具有三性特征，电子数据证据自然也不例外。而客观性作为证据的基本特征，必然是在证据审查和质证过程中具有非常重要的作用。电子数据的客观性，充分地体现了电子数据是否作为真实的证据来证明案件。同时，电子数据只有在具有客观性的前提条件下，才会继续审查其合法性、关联性，否则其他都是空谈。 2012年，《刑事诉讼法》修改，电子数据首次被规定为证据的种类之一；2016年9月，《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（简称《电子数据规定》）制定。该规定对电子数据的审查和质证进行了详细的规定，尤其是对电子数据的客观性认定，分别从电子数据同一性、真实性、完整性等方面作出了认定规则，且该规定第28条则是从反面对不得作为定案根据（无法保证电子数据真实性）的排除情形。这些审查的内容为电子证据在律师质证时同样提供了有效辩护方向。 2021年1月，新刑诉法司法解释出台，该司法解释第110条至第115条规定了电子数据的审查认定规则。这些条文在内容与《电子数据规定》的规定相一致，并且共同为电子数据客观性的审查作出了有效地指导。 学界经常会出现证据的客观性与证据的真实性混同，或者认为证据真实性的广义概念等同于证据的客观性。但是笔者认为，司法机关在《电子证据规定》对电子数据的真实性作了狭义上的规范，将其视为电子数据客观性的一个方面，而没有直接与客观性混同或者划等号。 二、电子数据客观性的审查内容 （一）电子数据的同一性 电子数据的同一性，是指刑事案件中，公诉机关所出示的电子数据是否为原始的、能清楚地证明案件事实的证据。由于电子数据容易出现被复制、篡改、伪造等情形，所以电子数据同一性问题在刑事控辩经常会成为双方争议和质证的焦点。电子数据同一性，首先审查的就是电子数据的存储介质是否为原始存储介质，存储介质的原始性可以保证载体真实性。在审查存储介质是否是原始介质的同时，还应当审查电子数据存储介质扣押、封存程序是否规范。根据规定，侦查机关在扣押、封存存储介质时，应当制作相应的笔录，记录当时的封存状态，封存还应当进行拍照或者录像，准确地反映原始存储介质的封存位置以及如何封存的状况。 如果出现原始存储介质未扣押、未封存，或者在扣押、封存过程中未制作笔录，或者制作的笔录未清晰地记录封存时的状况等，则可以认为电子数据存在收集、提取的瑕疵。如果侦查机关、公诉机关在刑事诉讼中对这些瑕疵未能补正或作出合理解释，则可以根据瑕疵证据规则，认定从该存储介质中收集、提取的数据不得作为定案根据。例如在（2018）甘0524刑初4号刑事判决书中，法院认为侦查机关未对涉案手机制作封存笔录，也没有制作扣押笔录，只是出示了扣押决定书，但是扣押决定书的内容不能反映被扣押手机的封存状况，法院据此认为被扣手机中提取的电子数据有瑕疵，从而对部分犯罪金额不予认定。 电子数据制同一性审查，其次是对电子数据制作者同一性问题的审查。由于计算机技术具有虚拟的特点，网络中也经常出现匿名、假名、冒名，在这些情况下制作出来或者产生的电子数据，如果公诉机关提出电子数据系被告人所为时，辩护人会经常辩护不是被告人所为，或者无证据证明为被告人所为。当然，辩护的理由可以个人对独知事项是否知晓、或者存储介质上的指纹、DNA等生物样本是否具有排他性，或者相关IP地址、上网终端归属等事项能否相互印证为视角。 （二）电子数据的真实性 电子证据的真实性是审查电子证据客观性的核心内容。电子数据的真实性，不仅包含形式上的真实性，还包含实质上的真实性。形式上的真实性，主要是指电子书提取的真实性；实质上的真实性，主要是指电子数据内容真实性。审查电子数据的真实性，主要从这两个方面入手。 1、电子数据提取的真实性 电子数据的提取是否真实，即提取的电子数据是否存在被修改、删除、篡改，主要是对提取程序方面进行质证，包括对提取过程、检查处理等方面的质证，如提取电子数据的取证方法是否符合相关技术标准，电子数据提取时是否制作提取笔录，笔录是否记录案由、对象、内容、提取电子数据的时间、地点、方法、过程，是否附电子数据清单，注明类别、文件格式、完整性校验值等，电子数据检査是否制作笔录，注明检查方法、过程和结果，数据检查人员是否签名或者盖章等等。众所周知，许多数据在普通的复制过程中就会出现数据丢失，再如一些图片经过压缩像素会变小最后导致图片变形，一些文件的格式不同也会导致提取出来的数据与原始数据不一致。如在（2017）吉0523刑初197号刑事案件中，由于侦查人员在《电子数据检查笔录》缺少相应签名，“电子证据检查人员”一栏显示空白，“电子证据检查记录人员”一栏的签字也不是手写签字，而是打印字体，法院认为电子数据检查有瑕疵，导致电子数据内容的不确定性，该证据不予采信。 2、电子数据内容的真实性 对电子数据内容的真实性审查，主要通过两种方式进行，一种是鉴定，另一种是通过与其他证据进行印证。刑诉法解释第九十三条规定，对电子数据有疑问的，应当进行鉴定或者检验。对电子数据鉴定，主要是知晓电子证据内容是否真实，并在必要情况下辅助进行辩护。许多特定电子证据都是由字母、数字、符号组合而成，其中包含的许多信息，都必须借助鉴定的方式来识别。当然许多证据仅靠鉴定仍然是不够的，鉴定意见不能代表证据的完全准确性，只是代表相关方面的专业认识的解读，（甚至许多鉴定的意见是真伪不明），该鉴定对案件的解读是否真实准确，在必要的情况下还要和其他证据一起通过相互印证规则进行审查。 例如，在肖雄、李灵芝诈骗案中，法院在刑事判决书（【2019】湘1382刑初142号）认为，“在第一份鉴定意见书中,鉴定机构是采用后台数据进行鉴定的,因后台数据中含有虚拟借款数据,导致鉴定结论与实际不符,该鉴定意见不能作为定案依据,本院不予采信。”说明鉴定不能完全代表电子数据的真实性，该案就是与其他证据通过相互印证规则审查初节点结论与实际不相符的情形。 （三）电子数据的完整性 由于电子数据的不稳定、易变性等特征，使得电子数据在提取过程中容易被增加、删除内容，因此确保电子数据的完整性显得尤为重要，如果电子数据缺乏完整性，肯定也就无法确保其真实性，其所表达的内容或者证明的事实可能就不是客观真实的。 电子数据规定第二十二条也规定了电子数据的完整性是否可以保证，是对电子数据是否真实性重点审查的内容之一。由此可见，完整性作为真实性的下位内容，是证明电子数据真实性非常重要的要素之一。本文将完整性与同一性、真实性放在一起作为三个方面论述，不是表示完整性与同一性、真实性形成并列关系，而是主要突出完整性的重要。 审查和判断电子数据是否完整性，即收集、提取的电子数据有没被删除、破坏，电子数据规定第23条规定对验证电子数据是否完整，根据电子数据的完整性规定了相应的方法。如，在审查电子数据的校验值是否完整时，应当注意校验值是否是第一时间得出，有没记录在提取笔录中，然后在需要对校验值进行比对的情况下，应当采取相同的计算方式对校验值再进行计算，如果先后两次计算出来的校验值不一致，则说明电子数据在提取后发生了变化；另外，通过审查电子数据冻结后的访问操作日志，也可以知道电子数据是否被修改过，因为主要电子数据被修改过，计算机系统就会自动生成相关操作对详细记录。因此，在审查电子数据的完整性过程中，参照相应的方法进行验证，如果发现验证不一致或者审查不对应，可以要求相关机关作出合理解释，如果不能作出合理解释，可以要求对该电子数据依法进行排除。 例如，黄裕泉骗取贷款再审刑事判决书（【2017】粤刑再6号）认为：“6.广东安证计算机司法鉴定所出具的《司法鉴定检验报告书》及补充打印稿,内容显示公安机关向粤侨公司调取的两部电脑主机储存08-09榨季的磅码数据进行过大量删改,其中2号主机记录完全删除,1号主机在粤侨公司与黄裕泉发生纠纷后仍然存在删改情况,其中对黄裕泉蔗点的磅码数据有14处疑似删改(显示毛重、实重、净重为0,而其他人均有数据),粤侨公司和原公诉机关对此不能作出合理解释和说明,据此可以认定粤侨公司的磅码系统显示数据的真实性、完整性不可靠,以该系统打印出的磅码单及运用该磅码统计出来的数据作为黄裕泉向粤侨公司供应甘蔗的全部数据也欠缺可靠性。根据电子数据的审查认定规则,该磅码系统的数据及其转化证据均不能作为定案依据。” 三、结语 互联网时代的出现，导致电子数据证据必然不同于传统对证据，其中电子数据对客观性就比传统证据对客观性复杂许多，这也对我们在审查电子数据对客观性提出了更高的要求和复杂的程序。因此，在审查电子数据的客观性时，我们应当根据其独特的特点（不管是电子数据实体本身具有的不稳定性，还是程序提取方面的专业性），去发现电子数据存在的瑕疵，从而更加有效地进行刑事辩护。