车浩教授和罗翔教授对是否需要提高收买被拐妇女儿童罪的刑罚持不同观点，看了双方的观点后，你持什么态度？
​这两天连续看到两篇文章，分别是车浩和罗翔讨论“收买被拐卖的妇女、儿童罪”要不要加重法定刑的。链接如下： 车浩 | 收买被拐妇女罪的刑罚需要提高吗？ 罗翔：我为什么还是主张提高收买妇女儿童罪的刑罚？ 但读完之后，感觉两位教授都走偏了，很多地方变成为反驳而反驳。 总体上说，本罪的法定刑设置确实不合理，但当前所列的各种理由，双方都没提到点上，所以特意写了一篇，把这问题疏理清楚。  这个争议问题由来已久，但最近兴起则是因为徐州丰县被拐卖的女子生育八胎的事件。所以最根本的问题其实是：为什么现在还有这类收买拐卖妇女儿童的情况存在？ 答案其实也很简单：打击力度不够。 80年代-2000年左右，是拐卖妇女儿童犯罪最多的时期，但这一时期内的拐卖犯罪，并没有完全被侦破，被害者也很多都还没被解救。 不能解救的原因很多，有些是根本不知去向，客观上无法解救；有些则是当地政府无能或无力；还有些，则是已经到了所谓的“法不责众”的程度。 其实这些年爆出来的新闻，大多都是十几年前、二十几年前被拐卖的，而现实就是：这些年确实加重了打击力度，所以被拐卖和收买的情况也确实有减少，但是对于那个时期“已经被拐卖和被收买的”，并未重点打击。 所以就如车浩所说： 而刑罚的威慑并不在于其残酷，而在于其不可避免。“不可避免”，得靠执行。  罗翔在他的文章里有一段很不负责任的论述： 首先，他这话其实也表明了，问题不是要加重立法，而是要严格执法。在这个问题上，双方的观点其实是一致的，但双方都没有围绕这个点去详细说。 其次，法律是维护秩序的手段之一，作为一个网红，说这话大家读着挺爽的。但作为法学家，“天塌下来”是立法必须要考虑的法律后果。 而且，“天塌下来”的表现并不是一个村落消失，而是：那些妇女以及她们生育的子女，要怎么安置？ 所以，需要担心的并不是说严格执法会导致民变或者一个村消失（虽然这确实是过去很多地方没有严格执法的原因之一），甚至可以说，“把收买的人判刑”完全不是问题，只是想不想而已。但更大的问题是，把被拐卖的人解救出来之后要如何安排？ 你去翻《中国反对拐卖妇女儿童行动计划》（现为《中国反对拐卖人口行动计划》，会发现里面关于“严惩犯罪”的篇幅占比并不高，更多的篇幅都是在提及如何预防，以及如何安置被拐卖者。 而事前的“预防”和事后的“安置”，都不是“严惩犯罪”就能解决的，它不仅需要多个部门的联合协作，而且需要人力和物力。 这个《行动计划》其实已经很完善和全面地给出了如何解决“拐卖和收买”这个社会问题的途径，剩下的只能靠执行。 而执行，又得用人力和物力去慢慢堆砌。  比如，整个村子的男性都是收买者，要怎么抓人？ 光靠当地警力肯定是不够的，得找市里协调；如果怕泄密，可能还要省里统一指挥，异地调警。 抓人的时间可以挑农闲时，年青力壮的都外出打工了，村子里只剩下年老力衰的，组织不起太强的反抗；但同时又要安排好医疗急救，只要抓人过程中倒下一个没救过来，那时候舆论绝对不会站政府这边。 剩下的那些妇女儿童，要怎么安置呢？那得靠民政、妇联、共青团，等等。说白了就是要花钱。 这些都是现实问题，不是发篇公众号喊几句道德和正义就能解决的。  上面说的是“解决问题不能靠立法”，现在需要讨论的是：抛开现实只说立法，这个罪的法定刑3年以下，是否偏低？ 先说结论：确实偏低。但我不同意罗翔的说理。这个问题，更多的是立法技术层面上的，而不是道德上的。  罗翔最大的问题是，反复、不断地拿“买人”和“买物”进行比较。这两者根本是没法类比的。 而且他一直强调人是目的不是手段，但说理中却不断把人当成手段来对待。这种说理拿去骗外行可以，但拿来和一个身份地位对等的教授讨论严肃的立法问题，就显得很low。 像车浩所说： 放知乎上，罗翔那段反驳的内容要是放在车浩这段话的评论区，会被骂杠精并拉黑删评的。 不同法益不能这样简单类比，我认为是学刑法者最基本的常识，不在这一块详细论述了。只说立法技术的问题。  “物”本身并没有更多的合法权益，购买行为已经是对“物”最后的侵害。在购买之后，只要不拿着这物去实施其他犯罪，对物本身的使用，那哪怕是把“物”物理毁灭，都已经包含在“购买”之内。 但“人”不同。收买仅仅是侵害了人的自由和尊严，但具体的性权益，身体健康等等，有很大可能会继续受到侵害，但这种可能尚未成为现实。而且，后续不同的侵害，也会同时涉及到不同的犯罪。 如车浩所论述的，“收买”仅仅是后续犯罪行为的一种预备。在目前仅仅是“收买”，还没发生进一步的后续重罪时，也不适合像“买物”的立法那样，简单以“收买”来包含一切后续的侵害。 那就只能是分段评价：收买是一个罪；后续A方式侵害是第二个罪；B方式侵害是第三个罪……最后再数罪并罚。 所以收买被拐卖的妇女儿童罪中，第四款规定的就是：  而如果收买之后发生了预设的重罪，你看该罪的第二款规定的就是“收买后强奸的，定强奸罪。”强奸罪就是三年起步最高死刑了。  这是个逻辑错误，或者说，是诡辩术。 当说“买熊猫”比“买人”处罚重的时候，就已经是个不适当的类比。与“人”进行类比的只能是“动物”，而不是“熊猫”这种具体的量刑情节。 “熊猫”或者“鹦鹉”只是“收买动物”的一种具体情况，把这种情况单独列出来说，其实是在拿个例来反驳普例，逻辑上是不对的。能与“收买被拐卖的妇女、儿童罪”进行类比的，只能是刑法分则的其他罪名，而不是某种具体情况。 而“收买动物”，在刑法上的直接罪名有两个（不考虑掩饰隐瞒犯罪所得罪这种）： 而从这个收买动物的法定刑来看，它的下限同样很低，与收买被拐卖的妇女儿童罪差不多。 而“珍贵濒危野生动物”如果要具体到“熊猫”，那同等的类比，就应该是“收买妇女并强奸多年”这种具体情况。前者法定刑10-15年，后者适用强奸罪“情节恶劣”的法定刑10年-死刑，仍然是后者处罚更重。 当然，我们也得承认，现实中后者的判决很少，但这属于没有严格执行法律的问题，立法不背这个锅。  买卖枪支的例子也是一样，这本身就是个争议问题。学术层面来说，买枪自用成立的是非法持有枪支罪，法定刑3年以下；实务层面，买枪自用也成立非法买卖枪支罪，但是会尽量用缓刑之类的手段来解决。 买枪的刑事处理到底是定买卖枪支罪还是非法持枪罪，本身都是个争议问题，当然也不适合作为例子。更不能用于推翻“预备犯观点”。  我们现在说立法问题，是抛开了现实中执行不到位的现实，仅讨论这个罪名的立法技术和量刑平衡的公平。 但是还要讨论的问题是：如果结合现实，提高本罪的法定刑能否有更大的威慑作用呢？ 我认为没有。 典例就是贿赂犯罪。 在刑法修正案九之前，受贿罪的法定刑是受贿5000入罪，受贿10万元处十年以上。 按这个标准，现实中绝大多数受贿罪，受贿的数额都足够判十年以上了，我就不相信受贿金额达到10万有那么困难和罕见。 但是你去翻1997-2015之间的受贿判决，你会发现绝大多数的数额在10万上下的，甚至受贿二三十万的，几乎都判了3年以下的缓刑。为啥呢？ 因为受贿10万判10年太重了，下不了手。而嫌疑人知道自己要判那么重的话，也不会再配合调查，反而增大了侦破的难度。于是只能用给自首的方式，换取嫌疑人承认犯罪，然后判缓刑。 这是个普遍现象与做法，完全违背了受贿罪设置处罚极重的法定刑的初衷。  与之相反的现实是，行贿犯罪如果只有10万，则一般不会追究刑事责任。因为知道受贿人更不容易开口，所以更加需要行贿人的配合来侦破贿赂案件。但这带来的后果就是，完全制止不了行贿者死皮赖脸要行贿，像当年赖昌星说的，不怕官员不受贿，就怕他没爱好。 于是贿赂犯罪在过去的司法现实就变成，行贿者无所谓，该行贿还是要行贿；受贿者不严打，轮到查谁自认倒霉。反正每年只要能完成指标就行。无论受贿罪的苛刻法定刑，还是行贿罪的宽松量刑，都没起到阻止腐败的作用。 在2015年刑法修正案九降低了受贿的法定刑、提升了行贿的法定刑之后，理论界其实反对的声音不小，但这些年反腐败的成绩倒是很好，可是这个成绩是因为严打和教育整顿了，不是因为法定刑苛刻还是宽松。  当然不是。 我一开始就说了，我认同罗翔的结论：它的法定刑确实偏低了，应当适当拉高。只是不同意他的论证与论据。而且，也不应当一口气拉到十年以上。 罗翔的文章中，第一点是提得很到位的：如果说收买妇女是考虑到妇女的其他权益会受到后续的侵害，因而本罪只惩罚“收买”这个行为，其他侵害放到别的罪名里去评价，那么收买儿童通常不会再有后续的侵害，但是， 这个观点是对的，虽然也存在一点问题。 而且这在刑法中非常普遍。 罗翔认为“在刑法中，共同对向犯的刑罚基本相当”的观点并不成立。 他完全把“对向犯”当成了“共同犯罪”，但事实上，收买行为是一个相对独立的危害，有它独特的社会危害性和侵害的法益，只有当收买行为与前置的拐卖等行为存在共谋、成立共同犯罪时，才应施以“相当”的刑罚。 车浩已经对此作了充分的论述，不再展开。  拐卖是为卖而拐，有进一步转手出售的可能，不仅把人当成“货物”，而且提升了侦破的难度。所以它的处罚当然会更重。 罗翔拿拐卖儿童来类比收买被拐儿童，并不客观。因为拐卖儿童行为的社会危害性，显然是更大的。而且，拐卖行为和“收买”行为是相对独立的，拐卖行为造成的社会危害性与收买行为也并不完全重叠，他不断地把拐卖行为造成的扯进来，有些混淆了。 真正应当类比的是拐骗儿童罪：  从结果上说，无论是拐骗儿童，还是收买被拐儿童，最终都是导致“儿童脱离家庭”这一结果，两者的社会危害性才是基本相当的。 而拐骗儿童罪的法定刑是五年以下，因此，收买被拐卖儿童罪的法定刑也应当与它相当，至少也要同样把上限提升到五年才行。 同样，如罗翔所言，收买被拐卖儿童的上限与收买被拐卖妇女的危害也是基本相当，既然前者应提升上限，那后者也同样应当跟上。  如（2）所言，对收买者的处罚上限至少应当提升到五年，如果放到整个刑法的刑罚体系下考虑，这一上限甚至可以提升到七年。但这个要论证起来很麻烦，就当我是纯凭个人感受的胡言吧。 如果要把法定刑上限提升到十年，甚至十年以上，也未尝不可。但应当谨慎，并设置具体、明确的加重处罚标准，比如导致原家庭破裂，或者收买后长期虐待（可以吸收虐待罪、侮辱罪等自诉轻罪），或者导致儿童失去接受教育的机会，都可以作为一项加重情节。当然这已经是立法技术的细节了，也没必要再扯太多。  我认为不能提升。至少不能提升太多。比如如果上限加到七年，那下限最多也只能加到二年，变成生产销售伪劣产品罪那种2-7年的法定刑幅度。 因为收买行为的现实复杂性，一定要留有轻刑的余地。很多人对收买行为深恶痛绝，认为没有买卖就没有伤害，这口号喊起来是挺有气势的，但还是不切实际。 首先，买家并不是最大的伤害，甚至有些时候，买家是被拐卖者逃离折磨的唯一希望。 因为被拐卖的妇女大多都会反抗，而人贩子会以各种手段从肉体和精神上施以折磨，直至被害人的意志被摧毁，或者强迫卖淫。很多新闻中报道的被害者患有精神病，通常都是在这个过程中导致的。这种情况下，“被买走”反而是逃离折磨的唯一出路。至于被买走之后还会不会承受折磨，那已经是将来才考虑的事情了。 其次，被拐卖者如果组成了家庭，子女往往成为她们唯一的希望和指望。所以上面说了，打击犯罪并不难，更加困难的是要考虑对被害者的安置。 而这种“安置”需要考虑的内容之一，就是她们家庭的完整性。所以以往的现实政策之一，就是如果被拐卖的妇女已经安家并且在被解救后仍然自愿留在收买者家里继续生活的，政府尊重且保障其对未来生活的选择权。这种时候，就得尽可能考虑对收买者的刑事处罚不能影响到被拐卖者的家庭稳定。 当然，需要说明的是，这一做法不适用于被拐卖的儿童。对于被拐卖的儿童，哪怕本人自愿，也绝不允许与收买者家庭继续生活，要么回归原生家庭，要么政府支持其自行独立。 另外，关于上面遵守被拐卖妇女选择权这一条，在以前的相关文件中是明示的，但现在的文件好像删除了这一条，我不确定是政策发生了变化，还是仅仅从舆论角度来考虑。 但无论如何，有各种各样的收买者，被拐卖者被收买之后的处境也各不相同，所以仍然应当坚持的刑事政策是宽严相济，而不是一律从重。 而要做到宽严相济，就应当在法定刑设置时留下余地的空间。  既然说到了，就顺便再说一句。 罪刑法定原则，是刑法的基本原则。 什么情况下入罪，入罪之后出罪的特殊情况，都得明示，而不是交给虚无缥缈的“道德”或“良心”，只会出现两种情况：一是机械办案，丝毫不考虑例外；二是自由发挥，凭感觉来做。 而后者，就是法律执行不到位的主要原因。 那么，培养一线人员严格遵守法律，和培养一线人员的道德感使他们能够一切工作贴切罗翔的道德标准，那显然是前者更加容易实现。 所以即使要明确出罪的情况，也不能指望道德，只能依靠明示的法律条文。  以上。  