ou recebia uma remuneração superior à de uma mulher que efectuaum trabalho igual para a mesma entidade patronal.O acórdão McCarthys determina que não pode ser efectuada umacomparação hipotética ao abrigo do artigo 119° do Tratado CE, nos casos em que se alegue que o mesmo trabalho é efectuado por umhomem e uma mulher. Contudo, a relutância do Tribunal em aceitaruma queixa baseada no "comparador hipotético" relacionava-se, finalmente, com a sua relutância em conferir efeito directo ao artigo 119° do Tratado CE em casos de discriminação oculta oudissimulada. Dado que abandonou, há muito tempo, essa relutância,poderá talvez admitir, no futuro, os argumentos a favor do"comparador masculino hipotético". ---pagebreak--- - 15 - Deverá referir-se que, noutro contexto (13), o Tribunal já considerou que, em casos de discriminação directa com base no critério do sexo, a necessidade de apresentar um comparador masculino pode nem sequer aplicar-se.iv. Emprego simultâneo O principio da igualdade de remuneração por trabalho igual não se circunscreve a uma situação em que a mulher executa um trabalho igual ao mesmo tempo que o homólogo masculino, aplicando-se igualmente quando se verifique que a mulher recebe menor retribuição do que o seu predecessor que executava um trabalho idêntico (McCarthy's contra Smith).v. As comparações cinoem-se ao mesmo estabelecimento? É óbvio que o trabalho comparado para efeitos de determinar se é de valor igual envolve diferentes tarefas. O processo Defrenne II demonstra claramente que as comparações para efeitos de determinar a igualdade de trabalho são pelo menos possíveis no "mesmo estabelecimento". Contudo, não é claro que tal tenha de ser entendido como exclusão de comparações entre diversos estabelecimentos no seio de uma mesma estrutura de trabalho. Na realidade, uma restrição desta natureza poderia facilmente anular o objectivo do princípio de igualdade de remunerações por trabalho de igual valor, uma vez que mulheres e homens trabalham frequentemente em locais de trabalho diferentes, se bem que para a mesma empresa. No processo Defrenne II. o Tribunal deu uma orientação clara aos Estados-membros quanto às implicações da aplicação integral do artigo 119° do Tratado CE e da directiva, na medida em que seriam afectadas
concedidas por decisão de uma entidade patronal (Garland) (46). Deste modo, estão abrangidos como remunerações os pagamentos efectuados, quer nos termos de um contrato, de uma lei ou de uma convenção colectiva de trabalho, quer a titulo voluntário. No processo Bõtel (47), o Tribunal declarou que o pagamento de salários durante um período de licença para formação constituía uma remuneração para efeitos do artigo 119° do Tratado CE, que devia ser prestada proporcionalmente a um funcionário em "part- time" , independentemente do facto de a formação decorrer ou não durante o seu período normal de trabalho. Nos termos do "Equal Pay Act" (lei sobre a igualdade de remunerações) de 1970, na redacção actual, em vigor no Reino Unido, as queixas em matéria de igualdade de remunerações limitam-se aos elementos contratuais da retribuição. Se o objecto da queixa consistir em gratificações, a lei a invocar será o "Sex Discrimination Act" (lei sobre a discriminação sexual) de 1975. Esta complexidade processual penaliza acrescidamente a pessoa queixosa, que terá assim de identificar precisamente a natureza da remuneração e a legislação correcta, se quiser que vingue a sua pretensão.c) Regalias As regalias calculadas em termos monetários, tais como os subsídios de doença, constituem remunerações (Rinner - Kuhn) (46) . Além disso, os montantes correspondentes a uma licença para formação foram também considerados remunerações (Bõtel) (49). ---pagebreak--- - 38 -d) Regalias diferidas Pensões, facilidades concedidas para viagens após a reforma e vários esquemas de contrapartidas com vista à cessação do contrato de trabalho - tudo isto tem sido considerado "remuneração" (Garland (50) e Barber (51)). Assim, ao que parece, todas as formas de regimes de pensão pagáveis pelas empresas estão abrangidas pelo artigo 119° do Tratado CE. Só estão excluídas as pensões pagas pelo Estado.e) Benefícios da segurança social e remunerações Em conformidade com o artigo 119° do Tratado CE, entende-se por "remuneração" não apenas o salário ou vencimento mas também "quaisquer outras regalias pagas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie, pela entidade patronal ao trabalhador, em razão do emprego deste último". Tornou-se importante saber se prestações pagas no âmbito de regimes de segurança social devem TRABALHO DE IGUAL VALOR Embora todos os Estados-membros tenham incorporado o principio fundamental da igualdade de remunerações na legislação nacional, e o acórdão do Tribunal no processo Barber (62) tenha clarificado consideravelmente o âmbito do artigo 119° do Tratado CE, poucos foram os progressos reais na concretização do princípio da igualdade de remunerações. É, pois, imperativo que o direito fundamental da igualdade de remuneração nos termos do artigo 119° do Tratado CE, reforçado pela Directiva 75/117/CEE, seja plenamente aplicado a nível comunitário. Isto é particularmente importante em virtude de o Tratado de Maastricht * ter reiterado o compromisso da Comunidade relativamente a este princípio. A Comissão considera que, para além dos aspectos puramente legislativos, qualquer estratégia destinada a promover a concretização da igualdade de remunerações por trabalho de igual valor deve incorporar um certo número de aspectos interligados, articulados em torno de algumas ideias-chave:* Deve referir-se que o Protocolo n' 14 do Tratado da União Europeia relativo à politica social e o acordo anexado relativo à politica social celebrado entre os Estados-membros da Communidade Europeia com exepç&o do Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte contém, no n'3 do artigo 6', um elemento adicional em relação à igualdade de remuneração. Este estabelece que .* níveis de remuneração, depois de a natureza e as exigências dotrabalho comparado terem sido ponderadas objectivamente.Não obstante, nos tribunais de alguns Estados-membros, ao seremconsiderados esses sistemas como justificação para as diferenças deretribuição, parece haver uma certa relutância em analisar, comrazoável profundidade, o funcionamento dos sistemas de avaliação eclassificação profissional, para determinar se são ou nãodiscriminatórios. ---pagebreak--- - 34Assim acontece sobretudo quando esses sistemas são do tipo analítico.É certo, também, que os demandantes, os seus representantessindicais, os advogados, as inspecções do trabalho nacionais e até,por vezes, as próprias instâncias especializadas são incapazes deauxiliar os tribunais a identificar as discriminações em razão dosexo existentes nos sistemas, até por não compreenderem o problema.o) A aplicação de estruturas de remuneraçãoA aplicação de sistemas modificados que rectifiquem positivamente a subvalorização do trabalho feminino pode ser limitada por contingências económicas. Por exemplo, um sistema modificado pode revalorizar um trabalho feminino, tornando-o equivalente aomasculino; no entanto, ao aplicar o novo sistema aos níveis salariais, o montante indicado poderá não reflectir o nível salarialmasculino, mas um valor inferior.Nestas circunstâncias, os empregos masculinos poderão continuar comníveis mais favoráveis, como uma medida provisória. 0 efeito a longoprazo, todavia, poderá ser na realidade a extensão a todos os trabalhadores de um nível salarial que corresponde, de facto, ao salário das mulheres. Obviamente, isto implica uma degradação geral das condições, não sendo esse o resultado pretendido pelas disposições sociais do Tratado. 0 princípio de "nivelamento por cima" (extensão de uma disposição mais favorável ao grupo desfavorecido nos casos em que se tenha identificado uma discriminação) foi enunciado numa série de processos apresentados perante o Tribunal. Em termos gerais, o Tribunal considera que em caso de discriminação contrária à legislação comunitária, o grupo colocado em situação de desvantagem devido à referida discriminação tem direito a ser tratado da mesma forma e aque se lhe apliquem as mesmas normas que a todos os outros, uma vez privado podem apresentar reclamações relativas à igualdade de remuneração. No acórdão Defrenne contra Sabena II (11), o Tribunal declarou que: "Os tribunais têm o dever de garantir a protecção dos direitos que esta disposição confere aos particulares, em especial no respeitante aos tipos de discriminação que decorrem directamente de disposições legislativas e de convenções colectivas de trabalho, assim como nos casos em que os homens e as mulheres recebem remunerações diferentes por trabalho igual realizado no mesmo estabelecimento ou serviço, quer público quer privado".iii.Termos de comparação reais e hipotéticos Nem o artigo 119° do Tratado CE nem o artigo I o da Directiva relativa à igualdade de remunerações especificam qualquer exigência de um comparador real do sexo oposto. ---pagebreak--- - 14 -No processo McCarthy's Ltd contra Wendv Smith (12), a Sra. Smithargumentou que um trabalhador do sexo feminino pode basear-se noartigo 119° do Tratado CE para exigir a remuneração à qual teriadireito se fosse homem, mesmo que não haja ou não tenha havidotrabalhadores do sexo masculino na empresa ou serviço em questãoque desempenhem ou tenham desempenhado o mesmo trabalho (critériodo "trabalhador masculino hipotético"). A sua argumentação foiapoiada pela Comissão e pelo advogado-geral. No entanto, oTribunal rejeitou os argumento da Sra. Smith com base noseguinte: "Em casos de discriminação efectiva que caibam no âmbito de aplicação directa do artigo 119°, as comparações limitam-se a paralelismos que possam ser estabelecidos com base em apreciações concretas do trabalho efectivamente desempenhado por trabalhadores de sexos diferentes no âmbito do estabelecimento ou serviço".Consequentemente, ao aplicar o princípio da igualdade deremuneração consignado no artigo 119° do Tratado CE, a mulherdeve comprovar quê existe realmente um homem empregado que recebeou recebia uma remuneração superior à de uma mulher que efectuaum trabalho igual para a mesma entidade patronal.O acórdão McCarthys determina que não pode ser efectuada uma