privado podem apresentar reclamações relativas à igualdade de remuneração. No acórdão Defrenne contra Sabena II (11), o Tribunal declarou que: "Os tribunais têm o dever de garantir a protecção dos direitos que esta disposição confere aos particulares, em especial no respeitante aos tipos de discriminação que decorrem directamente de disposições legislativas e de convenções colectivas de trabalho, assim como nos casos em que os homens e as mulheres recebem remunerações diferentes por trabalho igual realizado no mesmo estabelecimento ou serviço, quer público quer privado".iii.Termos de comparação reais e hipotéticos Nem o artigo 119° do Tratado CE nem o artigo I o da Directiva relativa à igualdade de remunerações especificam qualquer exigência de um comparador real do sexo oposto. ---pagebreak--- - 14 -No processo McCarthy's Ltd contra Wendv Smith (12), a Sra. Smithargumentou que um trabalhador do sexo feminino pode basear-se noartigo 119° do Tratado CE para exigir a remuneração à qual teriadireito se fosse homem, mesmo que não haja ou não tenha havidotrabalhadores do sexo masculino na empresa ou serviço em questãoque desempenhem ou tenham desempenhado o mesmo trabalho (critériodo "trabalhador masculino hipotético"). A sua argumentação foiapoiada pela Comissão e pelo advogado-geral. No entanto, oTribunal rejeitou os argumento da Sra. Smith com base noseguinte: "Em casos de discriminação efectiva que caibam no âmbito de aplicação directa do artigo 119°, as comparações limitam-se a paralelismos que possam ser estabelecidos com base em apreciações concretas do trabalho efectivamente desempenhado por trabalhadores de sexos diferentes no âmbito do estabelecimento ou serviço".Consequentemente, ao aplicar o princípio da igualdade deremuneração consignado no artigo 119° do Tratado CE, a mulherdeve comprovar quê existe realmente um homem empregado que recebeou recebia uma remuneração superior à de uma mulher que efectuaum trabalho igual para a mesma entidade patronal.O acórdão McCarthys determina que não pode ser efectuada uma
3° Capitulo: "Remuneração" para efeitos do artigo 119° do Tratado CE 0 artigo 119° do Tratado CE contém uma definição ampla de " remuneração": "0 salário ou vencimento ordinário, de base ou mínimo, e quaisquer outras regalias pagas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie, pela entidade patronal ao trabalhador em razão do emprego deste último". 0 Tribunal tem repetidamente declarado que a noção de remuneração contida no segundo parágrafo do artigo 119° do Tratado CE inclui todas as regalias em dinheiro ou em espécie, presentes ou futuras, desde que sejam pagas, ainda que indirectamente, pela entidade patronal ao trabalhador em razão do emprego deste último (41). a) Remuneração de base e adicionais Retribuições individuais em complemento do salário de base (Danfoss) (42) e diuturnidades (Nimz) (43) que acrescem à remuneração de base ou mínima são abrangidas pelo artigo 119° do tratado CE. Incluem-se igualmente quaisquer pagamentos directos que completem o salário de base. Estes incluiriam os prémios de transferência, as horas extraordinárias e todos os tipos de prémios de qualidade e de produtividade. No acórdão Botei (44), declarou-se que o tempo livre remunerado para um trabalhador a tempo parcial que realizara um curso de formação do comité de empresa constituía um tipo de remuneração. Os "abonos de lar" estão incluídos no conceito de remuneração (Comunidade Europeia contra Luxemburgo) (45). ---pagebreak--- - 37 -b) R—ineração contratual • não-contratual O facto de as remunerações dos trabalhadores não serem regidas pelo contrato de trabalho não as exclui da previsão do artigo 119° do Tratado CE. Incluídas estão igualmente as gratificações concedidas por decisão de uma entidade patronal (Garland) (46). Deste modo, estão abrangidos como remunerações os pagamentos ou recebia uma remuneração superior à de uma mulher que efectuaum trabalho igual para a mesma entidade patronal.O acórdão McCarthys determina que não pode ser efectuada umacomparação hipotética ao abrigo do artigo 119° do Tratado CE, nos casos em que se alegue que o mesmo trabalho é efectuado por umhomem e uma mulher. Contudo, a relutância do Tribunal em aceitaruma queixa baseada no "comparador hipotético" relacionava-se, finalmente, com a sua relutância em conferir efeito directo ao artigo 119° do Tratado CE em casos de discriminação oculta oudissimulada. Dado que abandonou, há muito tempo, essa relutância,poderá talvez admitir, no futuro, os argumentos a favor do"comparador masculino hipotético". ---pagebreak--- - 15 - Deverá referir-se que, noutro contexto (13), o Tribunal já considerou que, em casos de discriminação directa com base no critério do sexo, a necessidade de apresentar um comparador masculino pode nem sequer aplicar-se.iv. Emprego simultâneo O principio da igualdade de remuneração por trabalho igual não se circunscreve a uma situação em que a mulher executa um trabalho igual ao mesmo tempo que o homólogo masculino, aplicando-se igualmente quando se verifique que a mulher recebe menor retribuição do que o seu predecessor que executava um trabalho idêntico (McCarthy's contra Smith).v. As comparações cinoem-se ao mesmo estabelecimento? É óbvio que o trabalho comparado para efeitos de determinar se é de valor igual envolve diferentes tarefas. O processo Defrenne II demonstra claramente que as comparações para efeitos de determinar a igualdade de trabalho são pelo menos possíveis no "mesmo estabelecimento". Contudo, não é claro que tal tenha de ser entendido como exclusão de comparações entre diversos estabelecimentos no seio de uma mesma estrutura de trabalho. Na realidade, uma restrição desta natureza poderia facilmente anular o objectivo do princípio de igualdade de remunerações por trabalho de igual valor, uma vez que mulheres e homens trabalham frequentemente em locais de trabalho diferentes, se bem que para a mesma empresa. No processo Defrenne II. o Tribunal deu uma orientação clara aos Estados-membros quanto às implicações da aplicação integral do artigo 119° do Tratado CE e da directiva, na medida em que seriam afectadas e não 3, sobretudo porque lhe era exigido embalar pacotes com mais de20 quilos, o que para ela repesentava um trabalho físico pesado. Paraser reclassificada no grupo salarial 4, os pesos deveriam sersuperiores a 50 quilos.O Arbeitsgericht Oldenburg submeteu ao Tribunal de Justiça dasComunidades Europeias a questão de saber se um sistema declassificação do trabalho baseado em critérios de fadiga ou esforçomuscular e de exigências físicas era compatível com o princípio daigualdade de remuneração entre trabalhadores masculinos e femininos.O Tribunal, depois de observar que a natureza do trabalho devia serconsiderada "objectivamente", declarou o seguinte:"Quando, para a determinação da remuneração, se fizer aplicação de umsistema de classificação profissional, é necessário que este, por umlado, utilize critérios que não sejam distintos conforme o trabalhofor realizado por um homem ou por uma mulher e, por outro, que nãoseja organizado, no seu conjunto, de tal forma que leve, de facto, auma discriminação geral dos trabalhadores de um sexo em relação aosde outro" (34).O Tribunal estabeleceu três princípios de orientação inspirados no n°2 do artigo I o da Directiva 75/117: a) "Os critérios, que condicionam a classificação em diferentes níveis de remuneração, devem garantir a mesma remuneração para um mesmo trabalho objectivamente considerado, quer seja realizado por um trabalhador masculino quer por um trabalhador feminino; ---pagebreak--- - 32 - b) 0 facto de se atender a valores que correspondam aos resultados médios dos trabalhadores de um único sexo, para determinar em que medida um trabalho exige um esforço, ocasiona uma fadiga ou é fisicamente penoso, constitui uma forma de discriminação, baseada no sexo, proibida pela directiva; c) Todavia, para que um sistema de classificação profissional não seja discriminatório no seu conjunto, deve tomar em consideração, na medida em que a natureza das tarefas a realizar na empresa o permita, critérios para os quais os trabalhadores de cada sexo sejam susceptíveis de apresentar aptidões específicas " (35).Destes princípios de orientação resulta que, no contexto de um razão do emprego deste último". Tornou-se importante saber se prestações pagas no âmbito de regimes de segurança social devem ser consideradas remuneração na acepção deste artigo. Esta questão foi submetida ao Tribunal de Justiça como questão prejudicial no processo 80/70, Defrenne contra o Estado belga (51). No seu acórdão de 25 de Maio de 1971 relativo ao processo Defrenne (processo 80/70) o Tribunal definiu claramente a sua posição. ---pagebreak--- - 39 -Seguindo as conclusões do advogado-geral, o Tribunal afirmou queo conceito de regalias pagas directa ou indirectamente, emdinheiro ou em espécie, não pode abranger regimes directamenteregulamentados por legislação (regimes obrigatórios por lei) semque haja qualquer elemento de acordo no seio da empresa ou dorespectivo sector de actividade profissional obrigatoriamenteaplicável à generalidade dos trabalhadores. O Tribunal observouque tanto os trabalhadores como as entidades empregadoras e asautoridades públicas contribuem numa medida que é maisdeterminada por considerações de politica social do que pelarelação de trabalho. Por este motivo, o Tribunal concluiu que"quaisquer outras regalias" não podem ser consideradas comoabrangendo as prestações provenientes de regimes de segurançasocial obrigatórios por lei.Por outro lado, no entanto, tal como a Comissão imediatamentededuziu, nesta linha de pensamento os regimes empresariais devemestar abrangidos, em virtude de não serem directamenteregulamentados por legislação. Incluem um elemento de acordo noseio da empresa ou do sector, não são obrigatórios para ageneralidade dos trabalhadores mas sim para os grupos detrabalhadores que pertencem a uma empresa ou a um sector e sãofinanciados por entidades empregadoras ou trabalhadores, cujascontribuições se efectuam directamente, consoante as necessidades financeiras dos regimes e não com base em considerações depolítica social. Esta abordagem foi confirmada em 1986.No processo 170/84, Bilka-Kanfhaus contra Weber (53), o Tribunaldecidiu que a exclusão de trabalhadores a tempo parcial dasprestações de uma pensão profissional financiada apenas pelaentidade empregadora violava o disposto no artigo 119° do TratadoCE. Uma tal medida afectaria sobretudo as mulheres, a não ser quea empresa demonstrasse que a exclusão se baseava em factoresobjectivamente justificáveis e não relacionados com qualquer