Les profanes applaudissent les récentes décisions du Conseil constitutionnel sénégalais. Or, ces décisions devraient plutôt inquiéter la doctrine juridique. En ce sens que, l'esprit et la lettre de la Constitution sénégalaise ont été bafoués à bien des égards.
Le seul aspect positif dans ces décisions est : l'impossibilité de réduire ou de prolonger la durée du mandat du Président de la République qui demeure intangible conformément aux dispositions de la Constitution. Cela a d'ailleurs été rappelé dans le Considérant 31 de la Décision du Conseil constitutionnel n° 1-C-2016 du 12 février 2016 ; mais aussi, dans le Considérant 14 de la Décision du Conseil constitutionnel n° 1/C/24 à 9/C/24 du 15 février 2024, et dans les Considérants 3 à 5 de la Décision n° 60/E/2024 du 5 mars 2024.
Toutefois, si l'on met de côté cet aspect qui était d'ailleurs évident en l'espèce : on s'aperçoit que le Conseil constitutionnel s'est livré à des interprétations pour le moins surprenantes ; et qui, en tout état de cause, ne sont pas fondées en droit.
Afin de le démontrer, prenons quelques exemples tirés de dernières décisions du Conseil constitutionnel sénégalais :
a) Sur la Décision du Conseil constitutionnel n° 60/E/2024 du 5 mars 2024, relative à la demande d'avis du Président de la République à propos de l'élection présidentielle :
Le Conseil constitutionnel écrit dans son Considérant 6 : « Considérant qu'en vertu du caractère intangible de la durée du mandat du Président de la République, la fixation de la date de l'élection au-delà de la fin du mandat a pour effet de créer un vide institutionnel non prévu par la Constitution ; qu'elle est, de ce fait, contraire au principe à valeur constitutionnelle de sécurité juridique et de stabilité des institutions ».
Ici, le Conseil constitutionnel s'est appuyé curieusement sur ce qu'il appelle : « un vide institutionnel non prévu par la Constitution ».
Or, en droit, « le vide institutionnel » n'existe pas. Parce que par définition, l'institution se caractérise par sa continuité, sa pérennité et sa fixité. C'est justement ce qui justifie la célèbre formule : « Les hommes passent, les institutions demeurent ».Emile Durkheim ira même plus loin, en considérant que « les institutions sont des phénomènes sociaux impersonnels et collectifs, présentant permanence, continuité et stabilité. ».
De même, chez Hauriou, l'institution renvoie d'une part, à « une idée d'œuvre ou d'entreprise qui se réalise et dure juridiquement dans un milieu social ; pour la réalisation de cette idée, un pouvoir s'organise qui lui procure des organes ; d'autre part, entre les membres du groupe social intéressé à la réalisation de l'idée, il se produit des manifestations de communion dirigées par les organes du pouvoir et réglées par des procédures. ».
En droit, si on dit que le pouvoir est institutionnalisé, cela veut dire qu'il est tout simplement transféré de l'homme à une institution, et cette institution c'est la figure traditionnelle de l'État. C'est justement ce qui justifie qu'au Sénégal les institutions de la République sont par exemple : l'Assemblée nationale, le Gouvernement, le Haut Conseil des Collectivités territoriales,?le Conseil économique social et environnemental, le Conseil constitutionnel, la Cour suprême, la Cour des Comptes, les Cours et Tribunaux… Voir, l'article 6 de la Constitution du Sénégal.
Donc, eu égard au fait que l'institution se manifeste par sa continuité, sa pérennité, sa fixité, de telle sorte que : « Les hommes passent, les institutions demeurent », il ne peut donc pas y avoir de « vide institutionnel ». Ce serait juridiquement insensé.
Pourtant, le Conseil constitutionnel s'est fondé sur la peur de ce « vide institutionnel » qui n'existe pas en droit, pour commettre lui-même une autre illégalité, en décidant de confieréventuellement le pouvoir au Président de l'Assemblée nationale en cas de vacance de la fonction présidentielle à travers sa Décision n° 5/E/24/2024 du 6 mars 2024 : « En cas de vacance de la fonction présidentielle, le Président de l'Assemblée nationale assure la suppléance jusqu'à l'installation du Président de la République qui sera élu au terme du processus électoral déjà engagé. », Voir l'article 4 du dispositif de cette décision.
C'est une interprétation erronée de la Constitution.
D'autant plus que, le Conseil constitutionnel ne peut la rattacher à aucune base juridique dans la Constitution ou dans la loi organique du 14 juillet 2016, relative au Conseil constitutionnel.En effet, cette interprétation n'est pas conforme à l'article 31 alinéa 2 de la Constitution qui dispose : « Si la Présidence est vacante, par démission, empêchement définitif ou décès, le scrutin aura lieu dans les soixante jours au moins et quatre vingt dix jours au plus, après la constatation de la vacance par le Conseil constitutionnel. ». Parce que nous sommes ici, dans un cas de fin de mandat classique, donc, on ne peut pas parler ici de démission ou d'empêchement ou de décès susceptible d'ouvrir une suppléance quelconque au profit de X ou de Y.
Pour les mêmes raisons que nous venons d'indiquer, cette interprétation faite par le Conseil constitutionnel n'est pas conforme à l'article 39 de la Constitution qui dispose : « En cas de démission, d'empêchement ou de décès, le Président de la République est suppléé par le Président de l'Assemblée nationale (…) ». On n'est pas non plus dans l'hypothèse de l'article 41 de la Constitution qui indique que : « La démission, l'empêchement ou le décès du Président de la République sont constatés par le Conseil constitutionnel saisi par le Président de la République en cas de démission, par l'autorité appelée à le suppléer en cas d'empêchement ou de décès. ».
Le Conseil constitutionnel a donc imposé ici, une interprétation de la Constitution qui ne peut être rattachée à aucun fondement juridique existant dans notre Constitution ou dans la loi organique relative audit Conseil.
Pire, dans les Considérants 15 et 18 de sa Décision, le Conseil constitutionnel persiste dans son erreur, en imposant encore une interprétation biaisée de l'article 36 alinéa 2 de la Constitution, en ces termes :
« Considérant que l'article 36 de la Constitution régit la situation où le mandat du Président en exercice arrive à son terme après l'élection de son successeur ; que l'arrivée à terme du mandat du Président en exercice sans que son successeur soit élu, en raison du non-respect du calendrier électoral, n'est pas prévue par la Constitution et ne peut être régie par ce texte. (…)
Considérant que le Conseil constitutionnel est d'avis que l'article 36 alinéa 2 de la Constitution n'est pas applicable si l'élection n'a pas eu lieu avant la fin du mandat en cours ».
L'argumentation semble d'autant plus vaine que la position du Conseil constitutionnel repose sur une interprétation erronée de la disposition en cause, laquelle dispose dans un premier temps :
« Le Président de la République élu entre en fonction après la proclamation définitive de son élection et l'expiration du mandat de son prédécesseur. », alinéa 1er de l'article 36 de la Constitution.
Ce n'est qu'ensuite qu'elle indique dans un second temps :
Le Président de la République en exercice reste en fonction jusqu'à l'installation de son successeur. », alinéa 2 de l'article 36 de la Constitution.
Donc, pour arriver à cette interprétation erronée, le Conseil constitutionnel a volontairement combiné les alinéas 1er et 2 de l'article 36 de la Constitution. Ce qu'il n'aurait jamais dû faire pour des raisons de rigueur juridique.
Parce qu'en réalité, on voit bien à travers la rédaction de l'article 36 de la Constitution que les alinéas 1er et 2 sont parfaitement distincts, et donc autonomes. En droit, lorsque des alinéas sont distincts, on ne doit pas les interprèter de manière combinée(c'est une très grave erreur d'appréciation, surtout de la part des juges). En effet, en procédant ainsi, le Conseil constitutionnel s'est donc retrouvé avec des prémisses majeures de raisonnement, qui, dès le départ, étaient fausses. Par conséquent, le résultat ne pouvait être que faux aussi. Parce que pour avoir une interprétation juste, il faudrait des prémisses majeures justes et des prémisses mineures justes. Ce qui n'a pas été le cas en l'espèce, parce que le Conseil constitutionnel a combiné a tort les alinéas 1er et 2 de l'article 36 la Constitution. Donc, l'esprit et la lettre de l'article 36 alinéa 2 de la Constitution ont été violéspar le Conseil constitutionnel.
Concrètement, dans cette situation exceptionnelle, le Conseil constitutionnel aurait dû privilégier une réponse exceptionnelle, pour permettre au Président de la République de rester en fonction jusqu'à l'installation de son successeur, en se fondant sur l'article 36 alinéa 2 qu'il mettrait en parallèle avec l'élégance républicaine, mais surtout, avec les objectifs de valeur constitutionnelle que sont : la sécurité juridique et la stabilité des Institutions, inséparables de l'État de droit dont le respect et la consolidation sont proclamés dans le préambule de la Constitution du 22 janvier 2001 (Voir, Considérant 25 de la Décision n° 1-C-2016 du 12 février 2016).
C'était le moindre mal pour éviter de faire assurer illégalement une éventuelle vacance de la fonction présidentielle au Président de l'Assemblée nationale : ce que la Constitution ne prévoit pas du tout dans l'hypothèse d'un fin de mandat classique. D'ailleurs, juridiquement, lorsque à propos d'une même disposition, l'utilisation de deux ou de plusieurs méthodes d'interprétation aboutissent à des résultats différents « la priorité des priorités doit être accordée à la méthode de l'effet utile, d'abord parce qu'elle concerne directement la disposition ambiguë, ensuite parce que l'ignorer c'est priver la norme constitutionnelle de son existence même (…) » ; et donc, « ce n'est qu'à défaut de cette méthode que l'on peut s'éloigner du texte et du contexte pour choisir l'interprétation qui convient le mieux à la matière (…) », Voir, François Luchaire, « De la méthode en droit constitutionnel », RDP, n° 2, 1981, p. 311.
b) Sur la Décision n° 5/E/24/2024 du 6 mars 2024, par laquelle le Conseil constitutionnel a fixé illégalement la date du scrutin de l'élection présidentielle au 31 mars 2024 :
En l'espèce, en se fondant sur la carence du pouvoir exécutif, le Conseil constitutionnel a illégalement fixé la date du scrutin de l'élection présidentielle au 31 mars 2024 (Voir, l'article 1er du dispositif de cette décision), et a indiqué que : « La présente décision emporte convocation du corps électoral au Sénégal et à l'étranger, pour le scrutin du 31 mars 2024 », Voir, l'article 2 du dispositif de cette décision.
En tout état de cause, le Conseil constitutionnel n'a pas ce pouvoir qui relève des prérogatives du pouvoir exécutif dans la mise en œuvre de son pouvoir réglementaire.
Le recours en carence n'existe pas dans la Constitution sénégalaise ni dans la loi organique relative au Conseil constitutionnel. Donc, aucun texte n'autorise au Conseil constitutionnel sénégalais de se substituer au pouvoir exécutif en cas de carence.
D'ailleurs, juridiquement, en contentieux constitutionnel, même la carence du législateur ne peut pas donner lieu à un pouvoir de substitution en faveur du Conseil constitutionnel. L'éminent Doyen Vedel a eu l'occasion de le rappeler en des termes non-équivoques : « (…) la carence du législateur contraire à la Constitution ne peut donner lieu de la part du Conseil constitutionnel à rien d'autre que des exhortations glissées à l'occasion de telle ou telle saisine faisant ressortir les inconvénients du vide législatif. », Voir, Georges Vedel, « Excès de pouvoir administratif et excès de pouvoir législatif (II) », Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 2, 1997, point 41.
Même dans les systèmes juridiques où le recours en carence existe, c'est clairement prévu dans les textes. Par exemple, en droit communautaire européen, le recours en manquement (carence) est prévu à l'article 260 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE).
Cela fait aussi que dans une situation caractérisée par la carence du législateur communautaire, les Etats membres auraient l'obligation de suppléer les institutions communautaires en vue de la réalisation des objectifs visés par le traité.
Donc, là encore, le Conseil constitutionnel s'est fondé sur quelque chose qui n'existe pas dans le droit constitutionnel positif sénégalais, pour ensuite l'imposer illégalement au pouvoir exécutif et à tous. Parce que ses décisions, même si elles sont truffées d'erreurs et d'irrégularités, s'imposent à nous tous (Voir, l'article 92 de la Constitution qui dispose : « Les décisions du Conseil constitutionnel ne sont susceptibles d'aucune voie de recours. Elles s'imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles. ».
On est donc en face d'un précédent dangereux, qui va diriger le Sénégal vers des élections dont on sait pertinemment que le processus repose sur une série d'illégalités juridiques commisespar le Conseil constitutionnel dans ses récentes décisions.
La dernière de ces illégalités, c'est le Communiqué du Conseil constitutionnel du 7 mars 2024, par lequel le Conseil marque son adhésion aux Décrets n° 2024-690 et 2024-691 du 6 mars 2024, par lesquels le Président de la République a fixé la date de l'élection présidentielle au dimanche 24 mars 2024 et convoqué le corps électoral.
Or, un Communiqué n'a aucune valeur juridique pouvant permettre d'annuler la date du 31 mars 2024, que le Conseil constitutionnel a déjà fixé illégalement dans sa Décision n° 5/E/24/2024 du 6 mars 2024, précitée.
S'y ajoutent les contradictions flagrantes avec l'article LO. 137 du Code électoral, entre autres.
Pourtant, cette cacophonie aurait pu être évitée, si dès le départ le Conseil constitutionnel avait indiqué dans sa Décision n°1/C/24 à 9/C/24 du 15 février 2024 que : « l'expression « meilleurs délais » renvoie nécessairement à une date pouvant permettre la tenue du scrutin avant la fin du mandat », comme il l'a fait dans le Considérant 3 de sa décision n° 60/E/2024 du 5 mars 2024, relative à la demande d'avis du Président de la République.
c) Sur l'instauration d'une Cour constitutionnelle prônée par Karim Wade et le Parti démocratique sénégalais (PDS) :
Il apparaît évident aujourd'hui de réformer en profondeur les institutions sénégalaises après l'élection présidentielle. Ce qui, en tout état de cause, devrait débuter par une réforme de la justice. À cet égard, le PDS par le biais de Karim Wade a avancé l'idée de remplacer le Conseil Constitutionnel avec une Cour constitutionnelle.
Conceptuellement, « l'expression Cour constitutionnelle est employée de façon générique pour désigner les juridictions constitutionnelles du modèle kelsénien. La doctrine définit ainsi la Cour constitutionnelle : « Juridiction créée pour connaître spécialement et exclusivement du contentieux constitutionnel, située hors de l'appareil juridictionnel ordinaire et indépendante de celui-ci comme des pouvoirs publics », (Voir, Louis Favoreu, Les Cours constitutionnelles, 1996, p. 3 ; « La notion de Cour constitutionnelle », Mélanges J-F. Aubert, 1996, p. 15) », Voir, Guillaume Drago, Contentieux constitutionnel français, Paris, Puf, Coll. « Thémis », 2020, p. 35.
Les Cours constitutionnelles constituent donc des juridictions à compétence spécialisée dans le contrôle de la conformité à la Constitution des actes juridiques et des actions des pouvoirs publics, sans lien nécessaire avec l'organisation juridictionnelle de l'État, Voir, Guillaume Drago, Préc., p. 35.
Il faut savoir que l'idée de transformer le Conseil constitutionnelen une Cour constitutionnelle n'est pas nouvelle. Par exemple, cette idée est également défendue par la doctrine française, Voir, Xavier Magnon « Plaidoyer pour que le Conseil constitutionnel devienne une cour constitutionnelle ».
Fondamentalement, une Cour constitutionnelle dispose d'un « modèle qui tend à confier à un organe spécial, le soin de résoudre des litiges présentant une dimension politique liés à l'application de la Constitution, et la Cour suprême a un modèle visant à garantir l'unité d'application du droit par les juges dans un système juridictionnel décentralisé. », Voir, Xavier Magnon, Préc., p. 3.
C'est justement la raison pour laquelle, la doctrine française résume cette question fondamentale par un aphorisme : « le Conseil constitutionnel n'est pas une Cour constitutionnelle, parce qu'il n'est pas un pouvoir d'opinion. Il n'est pas un véritable pouvoir capable de se hisser au niveau des autres pouvoirs dans sa capacité de décider et de choisir », Voir, Xavier Magnon, Préc., p. 3.
Quoi qu'il en soit, les pouvoirs des Cours constitutionnelles sont plus étendus. Par exemple, la Cour fédérale allemande a le pouvoir de prononcer la déchéance des droits fondamentaux (article 18) ; elle dispose également du pouvoir de prononcer l'interdiction d'un parti (article 21), entre autres.
Donc, si le Sénégal avait une Cour constitutionnelle, le pouvoir exécutif n'aurait pas pu dissoudre le PASTEF d'ousmane Sonko, parce que ce pouvoir allait être dévolu à la Cour constitutionnelle. De la même manière, Karim Wade n'aurait pas été éliminé aussi facilement dans l'hypothèse d'une Cour constitutionnelle. Parce que la Cour constitutionnelle dispose de pouvoirs plus étendus pouvant aller jusqu'à des investigations poussées, afin de révéler toute la vérité sur ces questions de double nationalité de certains candidats à l'élection présidentielle sénéglaise. D'ailleurs, si tous les citoyens sont égaux en droit, il serait donc anormal que Karim Wade soit le seul candidat lésé par la question de la double nationalité. Alors qu'une autre candidate validée par le Conseil constitutionnel sénégalais disposait, elle aussi, de la double nationalité. Une Cour constitutionnelle n'aurait jamais laissé passer une chose pareille…
De la même manière, les citoyens auront le droit de saisir la Cour constitutionnelle (ce qui n'est pas possible avec le Conseil constitutionnel, sauf dans le cadre du contrôle de constitutionnalité par voie d'exception).
On pourrait même envisager dans le cadre d'une Cour constitutionnelle à ce que les juges justifient leurs opinions dans leurs décisions (ce qui permettrait par exemple d'avoir des opinions dissidentes). Donc, dans une décision rendue par une Cour constitutionnelle, il serait possible d'envisager que les citoyens puissent savoir qui parmi les juges a voté pour telle ou telle décision ; et qui parmi les juges a voté contre telle ou telle décision avec les motivations afférentes de chaque juge. La doctrine pourrait aussi être prise en compte dans les décisions d'une Cour constitutionnelle (ce serait une possibilité), entre autres. En ce moment là, on aurait des décisions plus élaborées, mieux motivées, et en adéquation avec l'opinion de chaque juge…
Les Cours constitutionnelles ont donc l'avantage de mieux protéger les droits fondamentaux des citoyens. Il en existe beaucoup à travers le monde : Par exemple, la Cour constitutionnelle du Bénin, du Mali, du Togo, de la RDC, de l'Allemagne, de l'Italie, de la Russie, de l'Irlande, de la Lituanie, de l'Afrique du Sud, etc.
En conclusion,
On s'achemine vers l'élection présidentielle du 24 mars 2024 avec une série d'illégalités commises par le Conseil constitutionnel à travers ses récentes décisions.
L'idée d'une Cour constitutionnelle pourrait être une option sérieuse à prendre en compte dans les réformes ultérieures.
Au demeurant, il faudrait que les profanes comprennent le fait que la Constitution indique que : « Les décisions du Conseil constitutionnel ne sont susceptibles d'aucune voie de recours. Elles s'imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles. », ne signifie pas que le Conseil constitutionnel ne se trompe pas ou ne commet pas d'erreurs d'appréciation à travers ses décisions.
Maintenant, il ne reste qu'à souhaiter que l'élection présidentielle se tienne dans la paix et la stabilité du pays, et que l'on s'attaque rapidement aux réelles priorités des citoyens sénégalais.
Par Alioune GUEYE
Juriste en droit public,
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