Cause da esclusione: il TAR interviene sulle risoluzioni contrattuali
La risoluzione del contratto può integrare il grave illecito professionale, fermo restando che spetta alla SA giudicare l'affidabilità dell'operatore
La risoluzione consensuale del contratto, se può non integrare la fattispecie prevista dall'art. 80, comma 5, lett. c ter, del d.lgs. n. 50/2016, se la disposizione viene interpretata solo come riferita a specifici provvedimenti amministrativi e giurisdizionali conseguenti all'inadempimento, ben può comunque integrare quella prevista dall'art. 80, comma 5, lett. c, (gravi illeciti professionali) dello stesso Codice dei Contratti Pubblici.
Nonostante ciò, rimane nella discrezionalità della Stazione appaltante valutare l'affidabilità professionale dell'operatore, senza escluderlo automaticamente dalla procedura.
Risoluzioni contrattuali e cause da esclusione: la sentenza del TAR
Su un orientamento giurisprudenziale non sempre univoco si è espresso il TAR Campania con la sentenza del 25 marzo 2024, n. 722, sul ricorso proposto contro l'aggiudicazione in favore di un RTI precedentemente incorso nella risoluzione consensuale di contratti per gravi inadempimenti nell'esecuzione, fatto non dichiarato nel DGUE, pur essendo rilevante ai fini della valutazione dell'affidabilità professionale.
Secondo il ricorrente, si trattava di dichiarazione falsa resa in gara (ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c-bis ed f-bis del d.lgs. n. 50/2016), omissione della dichiarazione di circostanze idonee a incidere sull'affidabilità professionale (ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c e c bis, dello stesso Codice), carenza del requisito dell'affidabilità professionale per inadempimento di un precedente contratto (ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c e c ter, del medesimo decreto), con l'impossibilità della Stazione appaltante di valutare circostanze idonee a incidere sull'affidabilità professionale.
Sul punto, l'Amministrazione ha precisato che le risoluzioni rilevate avevano base consensuale, escludendo la responsabilità dei concorrenti per inadempimenti e che l'omessa dichiarazione delle risoluzioni non può comportare di per sé l'esclusione, considerato anche che non risultavano segnalazioni all'ANAC o iscrizioni nel casellario informatico. Inoltre ha provveduto alla valutazione delle circostanze, concludendo per l'affidabilità del raggruppamento controinteressato.
Risoluzioni contrattuali: vanno dichiarate nel DGUE?
Il TAR ha precisato che la giurisprudenza in materia di rilevanza della risoluzione consensuale di un precedente contratto, ai fini della sussistenza del requisito dell'affidabilità e della integrità dell'operatore economico, non è univoca.
L'opinione maggioritaria include, tuttavia, nel perimetro degli obblighi dichiarativi del concorrente e valutativi dell'Amministrazione anche le ipotesi di risoluzione consensuale. Infatti è possibile che le parti giungano ad un accordo circa lo scioglimento del rapporto contrattuale a seguito dell'inadempimento delle obbligazioni gravanti sulla parte privata, al solo fine di evitare i tempi e i costi di un giudizio nonché l'incertezza dei relativi esiti.
Gli inadempimenti che hanno indotto le parti alla risoluzione consensuale del contratto rilevano quindi in sé, quale complessiva vicenda professionale che ha riguardato l'operatore economico, a prescindere dalla sussistenza di un provvedimento di risoluzione o di una sentenza di risoluzione per inadempimento.
La risoluzione consensuale, quindi, se può non integrare la fattispecie prevista dall'art. 80, comma 5, lett. c ter, del d.lgs. n. 50/2016, ove si interpreti la disposizione come volta ad attribuire rilevanza unicamente a specifici provvedimenti amministrativi e giurisdizionali conseguenti all'inadempimento, ben può comunque integrare quella prevista dall'art. 80, comma 5, lett. c, dello stesso Codice dei Contratti Pubblici.
Affidabilità OE: la valutazione della stazione appaltante
Attenzione però: in entrambi i casi, sottolinea il TAR, il sindacato del giudice amministrativo sulla valutazione condotta dall'Amministrazione e sulla motivazione che essa stessa ha articolato, non può spingersi oltre i limiti della illogicità, della irragionevolezza e dell'errore di fatto.
In questo caso, l'Amministrazione ha ritenuto non rilevante la risoluzione disposta dalla SA, evidenziando come le contestazioni avessero riguardato, in parte, inadempimenti non imputabili all'operatore economico e, in parte, inadempimenti inquadrabili come "eventi che attengono alla dinamica contrattuale dei rapporti tra le parti nella fase esecutiva dell'appalto" quindi singole inadempienze prive del carattere della significatività e della persistenza e non idonee a inficiare l'affidabilità del concorrente.
L'amministrazione ha quindi ritenuto irrilevanti gli inadempimenti che, non solo non hanno indotto la Stazione appaltante a una risoluzione in via amministrativa o giudiziale del contratto, ma neppure hanno impedito lo svincolo della cauzione (non escussa per l'applicazione di penali o per il pagamento dei risarcimenti), senza peraltro formare oggetto di iscrizione nel casellario ANAC.
Inoltre la vicenda deve essere valutata nel suo complesso al fine di verificare se possa costituire indice della capacità dell'operatore economico di porre in essere analoghi comportamenti nell'esecuzione del contratto oggetto dell'affidamento. Da questo punto di vista l'Amministrazione ha rilevato che, nell'ambito di altra commessa dalla stessa recentemente affidata, lo stesso OE ha regolarmente eseguito il contratto, senza che siano stati riscontrati inadempimenti o carenze.
La valutazione condotta dell'Amministrazione ha quindi riguardato l'episodio della vita professionale dell'operatore economico sotto il profilo sia della gravità delle carenze esecutive sia della loro idoneità a metterne in dubbio l'affidabilità, escludendone la rilevanza con una motivazione che non appare illogica o irragionevole.
Conclude il TAR, che il tenore del provvedimento, evidenziando che la predetta risoluzione non è stata dichiarata nell'ambito del DGUE e richiamando l'art. 80, comma 5, lett. c bis, del d.lgs. n. 50/2016, dimostra altresì che l'Amministrazione non ha ignorato l'omissione dichiarativa ma ne ha assorbito la valutazione nell'ambito dell'apprezzamento della risoluzione consensuale non dichiarata; non potendo tale omissione comportare alcun automatismo espulsivo, l'irrilevanza del fatto non dichiarato ha indotto l'amministrazione a ritenere implicitamente non rilevante anche l'omessa esposizione dello stesso nell'ambito della documentazione prodotta ai fini della partecipazione.
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Sentenza