Con la Sentenza n. 3755, depositata il 20 dicembre 2023, la Corte di Giustizia tributaria di secondo grado della Lombardia ha legittimato la detrazione dell'IVA sulle spese relative ai c.d. transaction costs nell'ambito di un'operazione di merger leveraged buy out (o MLBO).
Trattasi in particolare degli oneri relativi a consulenze, spese legali e di due diligence, sostenuti da una società veicolo (SPV) in un'operazione di MLBO conclusa con la fusione della società operativa (target) nella SPV e con contestuale prosecuzione dell'attività commerciale da parte del nuovo soggetto economico.
L'Amministrazione Finanziaria aveva negato la detrazione dell'IVA operata dalla società, in ragione della contestata assenza di soggettività passiva in capo alla SPV, qualificata come "holding statica". I giudici di secondo grado, confermando peraltro la sentenza di primo grado, si esprimono a favore della società ricorrente, affermando peraltro come si debba avere riguardo alla qualificazione sostanziale e non formale della "holding", come titolare della soggettività passiva a fini IVA.
Le conclusioni della Suprema Corte sono di assoluto rilievo: la società veicolo non può considerarsi costituita ai soli fini di detenzione (attiva o passiva) di partecipazioni, ma rappresenta uno strumento per la raccolta dei fondi necessari all'acquisizione della società target, nonché allo scopo di gestirne direttamente l'azienda, successivamente al perfezionamento della fusione. Pertanto, l'acquisizione della target rappresenta un'attività "preparatoria", che deve "già ritenersi parte integrante delle attività economiche".
In altri termini, le operazioni propedeutiche alla realizzazione della gestione caratteristica condotte dalla SPV valgono al fine di inquadrare l'ente come soggetto passivo e confermano sostanzialmente l'operatività della società, che non si è evidentemente limitata alla detenzione delle partecipazioni. Conseguentemente, le operazioni passive poste in essere, inclusi i costi sostenuti per la realizzazione dell'operazione straordinaria, non sono scindibili dalla titolarità passiva IVA.
La pronuncia è particolarmente interessante, in quanto investe i fondamenti dei principi di qualificazione del soggetto passivo IVA e del diritto alla detrazione. Si aprono pertanto scenari interessanti, al fine di valutare utilmente la prospettiva di presentare un'istanza di rimborso all'Agenzia delle Entrate per il riconoscimento del diritto alla detrazione dell'IVA sui costi di transazione eventualmente non detratta in precedenza.
Sempre in tema di MLBO, si segnalano alcuni chiarimenti di rilievo forniti dall'Agenzia delle Entrate con la risposta a interpello n. 22 del 29 gennaio 2024:
- Viene confermata la disapplicazione
dell'art. 172 comma 7 del TUIR, relativo alla
preclusione, di natura antielusiva, al riporto di perdite fiscali,
eccedenze di interessi passivi ed eccedenza ACE, da parte delle
società partecipanti alla fusione, qualora non siano
rispettati i parametri di vitalità economica e di
proporzionalità al patrimonio netto, affermando che le
società partecipanti non hanno subito alcun depotenziamento
e l'attività che ha generato le posizioni soggettive
da compensare è ancora esistente. Inoltre, le posizioni
soggettive derivano da atti propedeutici all'acquisto di
partecipazioni nella Target e alla successiva fusione, sono da
ritenersi effettivamente riferibili all'acquisizione stessa e
pertanto legittimamente riportabili.
- È stata negata la possibilità di
utilizzare le posizioni fiscali soggettive della SPV maturate nel
periodo compreso tra l'inizio del periodo d'imposta in
cui è avvenuta la fusione e la data di efficacia civilistica
della stessa, nell'ambito del consolidato fiscale ex
artt. 117-129 del TUIR della Target, che, ai sensi dell'art.
11 comma 3 del DM 1° marzo 2018, non si interrompe a seguito
della fusione.
L'Agenzia delle Entrate rileva come debba essere applicata la regola generale: pertanto, le perdite maturate prima della fusione, anche nel caso in cui si riferiscano al periodo in relazione al quale gli effetti della fusione stessa sono retrodatati ai fini fiscali, essendo pregresse ai sensi dell'art. 118 comma 2 del TUIR, possono essere utilizzate solo dall'incorporante (la Target) e non dal consolidato.
- In tema di abuso del diritto, l'Agenzia delle Entrate conferma l'interpretazione fornita con principio di diritto n. 1/2019, ritenendo elusiva ai soli fini del calcolo dell'ACE la capitalizzazione della SPV, attraverso il reinvestimento da parte dei soci che in un primo momento hanno venduto le loro partecipazioni nella stessa società-veicolo, perché non determinerebbe l'immissione di nuove risorse finanziarie e avrebbe natura circolare. Non rileva in alcun modo il fatto che parte delle risorse sarebbero destinate all'acquisizione di nuovi asset patrimoniali.