1. Intro
L'attività conciliativa si esprime in diverse modalità e per molteplici casistiche negli ordinamenti giuridici, considerata l'importanza che ha nella prevenzione o nella risoluzione del conflitto e per evitare – laddove possibile – la scelta di adire alla via giudiziaria.
Nell'ambito dei rapporti di lavoro assume una connotazione ancor più peculiare, soprattutto se se ne osserva la specifica evoluzione normativa.
L'articolo illustra un quadro delle conciliazioni in materia di lavoro ed espone riflessioni sulle modalità di svolgimento, nonché sulle possibili prospettive future degli istituti conciliativi, volgendo attenzione particolare all'istituto delle Commissioni Provinciali di Conciliazione.
2. Gli istituti di conciliazione in materia di lavoro. La Commissione Provinciale di Conciliazione
La Commissione Provinciale di Conciliazione (d'ora in avanti CPC) è tra i più importanti istituti aventi finalità conciliativa dell'ordinamento giuslavoristico italiano, assieme ad altri mezzi di conciliazione, quali arbitrati, negoziazione assistita, conciliazione monocratica.
In questa sede si approfondirà l'analisi dell'istituto della CPC. Si rammenta che essa non va confusa con la conciliazione monocratica, che è un tentativo conciliativo gestito da un funzionario dell'Ispettorato Territoriale del Lavoro competente nei casi di richieste di intervento ispettivo da cui emergano elementi per una risoluzione conciliativa della controversia ai sensi dell'art.11, D. Lgs 124/2004.
Le parti hanno facoltà di farsi assistere da associazioni, organizzazioni sindacali o da professionisti, previo conferimento di specifico mandato: laddove la procedura abbia esito positivo e ne consegua sottoscrizione del relativo verbale, non si applica l'art. 2113 del Cod. Civile, inerente le rinunce e le transazioni fatto salvo il quarto comma, (di cui si tratterà meglio in seguito), sicché l'atto del versamento dei contributi previdenziali e assicurativi e degli importi dovuti al lavoratore, determinati secondo norma di legge e in relazione all'oggetto della controversia e del rapporto di lavoro, concludono il procedimento ispettivo.
La conciliazione monocratica può essere contestuale o preventiva: è contestuale allorquando si avvia su iniziativa di un Ispettore del Lavoro in sede di accesso ispettivo (o a seguito di una diffida accertativa), mentre è preventiva se attivata dall'Ispettorato Territoriale del Lavoro dopo una richiesta di intervento da parte del lavoratore interessato o da parte di una organizzazione sindacale che lo rappresenta.
La CPC si caratterizza per una diversa complessità, per le parti coinvolte e per l'oggetto della conciliazione, presentando aspetti di differente negoziabilità della materia e più ampi margini di discussione sulla controversia.
L'istituto della CPC ha fondamenti normativi nella l. n. 604 del 1966 [Norme sui licenziamenti individuali], così come modificata dalla l. n. 92 del 2012 [Disposizioni in materia di riforma del mercato del lavoro in una prospettiva di crescita], con cui si prevede l'obbligatorietà del tentativo di conciliazione in alcuni casi di licenziamento (giustificato motivo oggettivo) presso le sedi competenti territorialmente del Ministero del lavoro, oggi Ispettorato Territoriale del Lavoro.
Ulteriori norme di riferimento sono la l. 183 del 2010 [Deleghe al Governo in materia di lavori usuranti, di riorganizzazione di enti, di congedi, aspettative e permessi, di ammortizzatori sociali, di servizi per l'impiego, di incentivi all'occupazione, di apprendistato, di occupazione femminile, nonché misure contro il lavoro sommerso e disposizioni in tema di lavoro pubblico e di controversie di lavoro], il d.lgs. n. 23 del 2015 [Disposizioni in materia di contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti, in attuazione della legge 10 dicembre 2014, n. 183].
Ai fini dell'applicazione e dell'interpretazione dell'istituto sono altresì fondamentali alcuni articoli del Codice Civile e del Codice di Procedura Civile.
In particolare, del Codice Civile si citano: l'art. 2964 e ss., relativo ai termini di decadenza previsti da legge o dal contratto entro cui esercitare diritti (in particolare per l'impugnazione del licenziamento); gli artt. 1965 e 2113, inerente i limiti posti alle possibilità di rinunce e di transazioni; l'art. 2116 per le prestazioni dovute al prestatore di lavoro.
Il perimetro del campo di applicazione dell'istituto è, invece, dato dall'art. 409 del Codice di Procedura Civile, che delinea l'insieme delle controversie trattabili in CPC, a seconda della tipologia di rapporti di lavoro.
Ai sensi dell'art. 409 del Codice di Procedura Civile, si può ricorrere all'istituto per controversie relative a:
1) rapporti di lavoro subordinato privato, anche se non inerenti all'esercizio di una impresa;
2) rapporti di mezzadria, di colonia parziaria, di compartecipazione agraria, di affitto a coltivatore diretto, nonché rapporti derivanti da altri contratti agrari, salva la competenza delle sezioni specializzate agrarie;
3) rapporti di agenzia, di rappresentanza commerciale ed altri rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato. La collaborazione si intende coordinata quando, nel rispetto delle modalità di coordinamento stabilite di comune accordo dalle parti, il collaboratore organizza autonomamente l'attività lavorativa;
4) rapporti di lavoro dei dipendenti di enti pubblici che svolgono esclusivamente o prevalentemente attività economica;
5) rapporti di lavoro dei dipendenti di enti pubblici ed altri rapporti di lavoro pubblico, sempreché non siano devoluti dalla legge ad altro giudice.
Dopo aver definito il campo di applicazione dell'istituto, riguardo l'oggetto della controversia trattabile che può essere uno o più aspetti del rapporto di lavoro, purché rientri nell'alveo dei cosiddetti diritti "disponibili", ovvero i diritti dei lavoratori che possono essere discussi e mediati nell'ambito di una transazione.
In particolare, le rinunzie e le transazioni aventi ad oggetto diritti del prestatore di lavoro derivanti da disposizioni inderogabili della legge e dei contratti o accordi collettivi concernenti i rapporti di cui all'articolo 409 del codice di procedura civile, (ivi comprese le prestazioni ex art. 2114 del Codice Civile) ai sensi dell'art. 2113 del Codice Civile, non sono valide se non effettuate in sede di conciliazione.
Si precisa che per rinuncia si intende l'atto personale del lavoratore attraverso cui questi palesa la volontà di non esercitare più un diritto di cui è titolare, mentre per transazione si intende un negozio giuridico tra parti che decidono di prevenire o di porre fine ad una lite facendosi concessioni reciproche [1].
La sede di conciliazione si configura, pertanto, come "sede protetta", ossia un luogo in cui un accordo tra datore di lavoro e lavoratore è siglato alla presenza di parti garanti l'equilibrio degli interessi e dei diritti oggetto della transazione. La sede protetta si identifica negli istituti conciliativi effettuati: a) ex art. 410 Codice di procedura civile, presso gli Ispettorati Territoriali del lavoro; b) in sede sindacale (ex art. 411 Codice di procedura civile); davanti al Giudice (art. 220 Codice di procedura civile); davanti al conciliatore monocratico (art.11, d.lgs. n. 124/2004); c) innanzi alle Commissioni di certificazione.
La CPC, in quanto sede protetta per le parti, funge da garanzia dell'equilibrio facilmente compromissibile nei rapporti di lavoro.
Per quanto riguarda la composizione della Commissione, si rimanda allo specifico dettato normativo dell'art. 410 del Codice di procedura civile, secondo cui le commissioni di conciliazione sono istituite presso l'Ispettorato Territoriale del Lavoro (ex Direzione provinciale del lavoro), composte dal direttore dell'ufficio stesso o da un suo delegato o da un magistrato collocato a riposo, in qualità di presidente, da quattro rappresentanti effettivi e da quattro supplenti dei datori di lavoro, da quattro rappresentanti effettivi e da quattro supplenti dei lavoratori, designati dalle rispettive organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative a livello territoriale.
È chiaro, dunque, che la Commissione deve essere rappresentativa delle parti sociali e datoriali a livello territoriali, a garanzia di una valutazione equa della vicenda di controversia.
Nella maggior parte dei casi, la stessa commissione opera per sottocommissioni composte da un rappresentante di parte datoriale, da uno di parte sindacale e da un funzionario dell'Ispettorato delegato dal proprio Dirigente.
Un caso particolare è la conciliazione intentata innanzi la Commissione di certificazione, che consiste in una procedura obbligatoria prevista dall'art. 80 del D. Lgs. n.276/2003 in caso di impugnazione del contratto certificato per difformità tra il contratto certificato e l'effettivo rapporto di lavoro, eventuali vizi del consenso o per qualificazione scorretta del contratto (da norma è prevista pure la conciliazione innanzi gli enti bilaterali, ex art. 82 del d.lgs. n. 276 del 2003, e in sede sindacale, ex art. 411 del Codice di procedura civile).
3. Tentativi di conciliazione presso la CPC: tipologie
I tentativi di conciliazione di una controversia di lavoro possono essere di due tipologie: obbligatorie e facoltative.
Per entrambi i casi, vale la determinazione della competenza territoriale dell'Ispettorato del Lavoro in base a dove è sorto il rapporto di lavoro ovvero ove si trova l'azienda o la sua unità produttiva o il domicilio del lavoratore (nel caso di rapporto di agenzia): si fa riferimento, comunque, ai criteri illustrati dall'art. 413 del Codice di Procedura civile.
Vi sono differenze sulle tempistiche, sulle modalità di comunicazione e sul soggetto istante (nel caso dell'obbligatoria, l'iniziativa è solo e obbligatoriamente in capo al datore di lavoro), ma la ritualità dell'incontro tra le parti è la medesima, constando di una prima fase di confronto tra queste ultime, eventuali consultazioni e/o esternazioni da parte della commissione e, infine, verbalizzazione dell'esito dell'incontro, siglato dalle parti e dalla commissione stessa.
Le parti possono farsi assistere o rappresentare da organizzazioni datoriali o sindacali cui le stesse sono iscritte e/o hanno dato mandato o da professionisti abilitati o da un soggetto terzo munito di delega valida.
3.1 Tentativo obbligatorio di conciliazione
Nel primo caso ci si trova nelle ipotesi di licenziamento per giustificato motivo oggettivo o nel caso di licenziamenti in rapporti di lavoro certificati.
La prima fattispecie è la più frequente tra le casistiche di conciliazione obbligatoria ed è disciplinata principalmente dell'art. 1 comma 40, della L. n. 92/2012, che ha modificato l'art. 7 della L. n. 604/1966, secondo cui è obbligatorio un tentativo di conciliazione della controversia, a seguito di comunicazione all'Ispettorato Territoriale del lavoro competente da parte del datore di lavoro che voglia procedere al licenziamento del lavoratore.
Per licenziamento per giustificato motivo oggettivo si intende, ai sensi dell'art. 3 seconda parte della citata l. n. 604/1966, la cessazione del rapporto di lavoro per ragioni inerenti all'attività produttiva, all'organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa, quindi per ragioni non adducibili al comportamento del lavoratore.
Sono esemplificative situazioni tipo ipotesi di ristrutturazione di reparti, di soppressione del posto di lavoro, di terziarizzazione e di esternalizzazione di attività, di inidoneità fisica, di impossibilità del c.d. "repechage" anche all'interno del "gruppo d'imprese", di licenziamento di un lavoratore a tempo indeterminato in edilizia, anche per chiusura del cantiere, di provvedimenti di natura amministrativa che incidono sul rapporto, di misure detentive [2].
Si noti che se i licenziamenti individuali per giustificato motivo oggettivo superano il numero di 5 lavoratori in una fascia temporale pari a 120 giorni, la procedura da seguire è quella disciplinata dalla L. n. 223/1991.
Va specificato, inoltre, che l'obbligatorietà del tentativo di conciliazione sussiste nel caso in cui vi sia giustificato motivo oggettivo per il licenziamento, congiuntamente alla: a) verifica del dato della dimensione aziendale e alla b) data di assunzione del lavoratore.
È soggetto all'obbligo del tentativo di conciliazione il datore di lavoro imprenditore e non imprenditore avente i requisiti dimensionali di cui all'articolo 18, ottavo comma, della legge 20 maggio 1970, n. 300 e successive modificazioni, ovvero quelli che in ciascuna sede, stabilimento, filiale, ufficio o reparto autonomo occupino alle proprie dipendenze più di 15 unità o più di 5 se imprenditori agricoli. La disposizione trova applicazione anche nei confronti del datore, imprenditore o non imprenditore, che nello stesso ambito comunale occupi più di 15 lavoratori, pur se ciascuna unità produttiva non raggiunga tali limiti (anche per l'imprenditore agricolo dimensionato oltre le 5 unità vale lo stesso principio) e, in ogni caso, a chi occupa più di 60 dipendenti su scala nazionale .
Per quanto riguarda il secondo requisito, è necessario che il lavoratore sia stato assunto con contratto a tempo indeterminato prima del 7 marzo 2015 o con contratto a tempo determinato trasformato a tempo indeterminato entro la stessa data.
L'obbligatorietà del tentativo implica un iter del procedimento ben definito in termini temporali e di successione delle comunicazioni, come disposto dall'art. 7, l. 604/1966 e chiarito dalla circ. n. 3/2013 del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali: quest'ultima evidenzia che la procedura, infatti, prevede un intervallo temporale tra il momento in cui il datore di lavoro palesa la volontà di recedere dal rapporto comunicandola per iscritto al lavoratore e quello da cui il licenziamento assume efficacia.
Tale range temporale è funzionale all'esperimento del tentativo conciliativo e/o alla ricerca di soluzioni alternative all'uscita del lavoratore.
L'iter si avvia allorquando il datore di lavoro soggetto all'obbligo invia una istanza di tentativo di conciliazione, per iscritto, all'Ispettorato del Lavoro territorialmente competente, ove deve essere illustrata la motivazione addotta alla volontà di licenziamento per motivo oggettivo, oltre alla anagrafica di datore di lavoro e lavoratore e menzione dei requisiti necessari per ricadere nella procedura obbligatoria.
Laddove previste e/o possibili, sono indicate, altresì, le misure di assistenza o di ricollocazione.
L'Ispettorato Territoriale del Lavoro deve trasmettere la convocazione al datore di lavoro e al lavoratore ai fini del tentativo di conciliazione entro il termine perentorio di sette giorni dalla ricezione della richiesta: la comunicazione contenente l'invito si considera validamente effettuata quando è recapitata al domicilio del lavoratore indicato nel contratto di lavoro o ad altro domicilio formalmente comunicato dal lavoratore al datore di lavoro, ovvero è consegnata al lavoratore che ne sottoscrive copia per ricevuta.
Dal momento in cui si avvia la procedura, essa deve concludersi entro venti giorni a far data dalla convocazione per l'incontro (che va effettuato entro sette giorni dalla data di ricezione dell'istanza).
Sebbene non sia raccomandabile dilazionare i termini, è possibile che il lasso temporale dei venti giorni possa esser superato qualora il rinvio possa essere funzionale al raggiungimento di un accordo, purché venga effettuato almeno un primo incontro.
Un'ipotesi di sospensione temporanea della procedura è prevista dal legislatore in caso di legittimo e documentato impedimento del lavoratore (anche autocertificabile) a presenziare alla riunione fissata per il tentativo di conciliazione, per un periodo massimo di 15 giorni, e può trattarsi di uno stato di malattia o un motivo familiare, purché giustificabile da legge (ad esempio, un intervento di assistenza ex L. n. 104/1992) o da contratto [2].
Nel caso di tentativo conciliativo obbligatorio è fondamentale la presenza delle parti direttamente coinvolte in sede di convocazione, più che nelle ipotesi di conciliazioni facoltative, stante la possibilità di fare emergere elementi inerenti le reali motivazioni della cessazione del rapporto o di possibili conflittualità connesse o contestuali al licenziamento, nonché di esperire eventuali soluzioni ricollocative del lavoratore.
La raccomandazione di partecipazione delle parti e il dettato preciso delle tempistiche esaltano la funzione deflattiva dell'istituto così come riposta dal legislatore nella norma: è anche in tali fattispecie che più di tutte si sperimenta la capacità di mediazione della Commissione, come si descriverà al par. 4.
3.2 Tentativo facoltativo di conciliazione
In tutti gli altri casi esclusi dalla casistica descritta nel precedente paragrafo di potenziale, insorgendo o reale contenzioso, il tentativo di conciliazione è di natura facoltativa.
È facoltativo anche il tentativo di conciliazione nei casi di licenziamenti per giustificato motivo oggettivo dei lavoratori assunti dopo il 7 marzo 2015 (contratto a tutele crescenti) (rif. D.Lgs. 23/2015).
La richiesta di una conciliazione può essere avanzata, in tal caso, dal datore di lavoro, dal lavoratore o da entrambi (c.d. Istanza congiunta).
L'istanza sottoscritta dal/dai richiedente/i deve essere inviata alla sede dell'Ispettorato del Lavoro competente per territorio e deve contenere – come per il caso precedente – i riferimenti anagrafici delle parti, luogo di lavoro, recapiti per la ricezione di comunicazioni inerenti la procedura e l'esposizione dei fatti e delle ragioni posti a fondamento della pretesa, ai sensi dell'art. 410 del C.p.c.
Al recepimento dell'istanza e della successiva adesione di controparte (con eventuale deposito di memorie), l'Ispettorato del Lavoro competente procede alla convocazione, per cui le parti sono invitate a presentarsi innanzi la Commissione.
La presenza o meno di una o di entrambe le parti, la discussione, il ruolo della Commissione, l'esito della conciliazione sono i fattori determinanti per la redazione del verbale, prevista in ogni caso, da parte della commissione stessa, che sancisce il rinvio o la conclusione della procedura.
4. Quali i possibili esiti? Il ruolo di mediazione della Commissione
Il tentativo di conciliazione, a prescindere dalla tipologia, può avere tre diversi esiti: un accordo, un mancato accordo oppure una mancata conciliazione per assenza di una delle parti (che nel caso di conciliazione obbligatoria può configurarsi solo per assenza del lavoratore).
In tutti i casi va redatto un verbale da parte della Commissione, siglato anche dalle parti.
In caso di accordo, inoltre, si può allegare al verbale la scrittura di totale o parziale conciliazione sulla controversia.
Sebbene sia frequente che le parti già abbiano interlocuzioni antecedenti alla convocazione innanzi la Commissione è fondamentale la discussione preliminare all'esito definitivo.
La capacità di conciliare di una Commissione dipende molto dalla preparazione tecnica in materia di diritto del lavoro e delle relazioni sindacali dei componenti e dallo studio preventivo della questione oggetto di discussione, prima di presenziare all'incontro con le parti.
Se la conoscenza della materia è una caratteristica basilare per una valida Commissione, altrettanto deve essere necessaria una capacità di affrontare una molteplicità di argomenti connessi a rapporti di lavoro tra loro eterogenei, per differenti CCNL applicati, tipologia di mansione, caratteristiche del lavoratore e della prestazione lavorativa, ecc.
Fra l'altro, l'oggetto stesso della controversia può riguardare molteplici e diversi aspetti del rapporto di lavoro, non implicanti necessariamente la cessazione dello stesso: si pensi a casi di demansionamento, di ore di straordinario non corrisposte, avanzamenti di carriera non riconosciuti, ecc.
È pur vero che spesso, pur trattandosi di vicende non inerenti la fine di una relazione lavorativa, esse possono compromettere il prosieguo sereno della stessa, alterando il rapporto di fiducia tra lavoratore e datore di lavoro a causa di conflittualità irrisolte.
È compito della Commissione, dunque, ascoltare le parti, se necessario singolarmente o congiuntamente, considerando però che il confronto tra le parti sia sempre auspicabile per l'emersione degli elementi di conflitto e la loro valutazione da parte di un organo collegiale caratterizzato da terzietà, garante dell'equilibrio degli interessi in gioco.
Per svolgere il lavoro di Commissione, pertanto, non basta la mera preparazione e valutazione tecnica del caso: si deve superare l'asetticità del tecnicismo insito nella tematica di controversia per osservare lo sviluppo della discussione in chiave relazionale datore di lavoro/lavoratore, sfruttando possibilmente intuizioni anche di tipo psicologico, guardando all'approccio dialettico delle parti e all'atteggiamento mostrato in sede di confronto. Al proposito sono utili le conoscenze delle tecniche di conciliazione, che approfondiscono anche l'analisi dei comportamenti, della gestualità del corpo e dell'esposizione dei fatti, dalla gestione dei silenzi alla tecnica delle domande. Rilevano persino le tipologie di messaggi non verbali, come la disposizione e la dimensione spaziale.
È inevitabile che il conciliatore, infatti, debba presentare una dialettica composita di contenuti meramente tecnici (normativi e contabili) ed altri più chiaramente emozionali, trattando comunque un aspetto fondamentale della vita delle persone, quale è il lavoro.
Riuscire a condurre una commissione in quest'ottica, consente di maturare una valutazione quanto più obiettiva e complessiva del caso in esame, soprattutto quando è necessario che l'organo debba formulare una proposta per scongiurare il perseverare del conflitto o – nel caso estremo – la cessazione del rapporto di lavoro, fermo restando che la valutazione suddetta non è un giudizio sul caso, attività che compete solo ed esclusivamente al giudice.
La proposta da parte della Commissione è essenziale quando le parti mostrano posizioni troppo distanti per dirimere il conflitto e deve, pertanto, avere necessariamente una natura di mediazione che implichi quasi sicuramente una rinuncia da entrambi i confliggenti al fine di pervenire ad uno stato satisfattorio per tutti.
Nella fase di genesi dell'accordo nasce il carattere di tombalità dello stesso sulle rinunce e sulle transazioni così effettuate, che si estende anche alla negoziabilità su diritti tendenzialmente indisponibili, ma che possono rientrare in un regime di trattabilità negoziale purché non compromettano pregiudizio per le parti coinvolte e siano immesse nell'omnibus caratterizzante l'accordo finale a suggellare la fine del conflitto (ad esempio, il conteggio complessivo delle ferie, la corresponsione della retribuzione degli straordinari).
La proposta di accordo, fra l'altro, serve a scongiurare il rischio del certo per l'incerto, ossia rispettivamente la sicurezza di una scrittura siglata in sede protetta su impegni, rinunce e transazioni delle parti opposta all'alea del giudizio e conseguenti spese legali, qualora si dovesse procedere portando il contenzioso in sede giudiziale.
È fondamentale, quindi, che l'accordo sia chiaro e comprensibile alle parti, conforme alle normative e che ivi emergano chiaramente obblighi e soggetti obbligati.
In aggiunta, è bene chiarire alle parti che se non volessero accettare la proposta avanzata dalla Commissione e la stessa sia valutata adeguata da parte del giudice su base del verbale redatto a conclusione del tentativo di conciliazione, questi può tener conto della non accettazione ritenuta immotivata da una o entrambe le parti in fase di giudizio.
Si ribadisce che le proposte e gli accordi in discussione in sede di conciliazione devono essere limitati dalla disciplina delle rinunce e delle transazioni, che individua i confini entro cui è possibile negoziare e su cosa, almeno per quanto riguarda i diritti del lavoratore.
L'istituto delle rinunce e delle transazioni è disciplinato dall'art. 2113 del Codice Civile, per cui le rinunzie e le transazioni che hanno per oggetto diritti del prestatore di lavoro derivanti da disposizioni inderogabili di legge e di contratti o accordi collettivi concernenti i rapporti di cui all'articolo 409 del codice di procedura civile, non sono valide, a meno che non si rientri nell'ipotesi di accordi in sede c.d. protetta, in ambito giudiziale, sindacale ed amministrativa, dove le rinunce e le transazioni sono valutate come tombali, ovvero non più impugnabili [1].
L'impugnazione delle rinunce e delle transazioni, possibile con qualsiasi atto scritto del lavoratore, idoneo a palesarne la volontà, prevista nei casi in cui non siano stipulate in sede protetta, deve essere proposta, a pena di decadenza, entro sei mesi dalla data di cessazione del rapporto o dalla data della rinunzia o della transazione, se queste sono intervenute dopo la cessazione medesima.
È chiaro che la differenza tra ammettere o meno la liceità di rinunce e transazioni a seconda che siano stipulate in sede protetta o no, dipende dalla presenza di soggetti terzi posti a garanzia dell'equilibrio dell'accordo tra le parti in termini di interessi, rinunce e reciprocità delle concessioni.
È da tale normativa che si individua la dicotomia tra diritti disponibili e indisponibili, laddove i primi sono diritti soggettivi, trasferibili in capo ad altri soggetti in modo gratuito o meno, mentre i secondi tutelano aspetti della persona non soggetti a negoziazione, pertanto non trasferibili.
Nell'ambito del rapporto di lavoro sono diritti indisponibili la retribuzione tabellare, il versamento dei contributi assicurativi e previdenziali , il riposo dal lavoro e il TFR (almeno per la maggior parte delle interpretazioni) [1], un diritto futuro e/o eventuale( art. 1418 del c.c. ), mentre sono disponibili i diritti a contenuto patrimoniale e derogabili da legge o contratti collettivi di lavoro, come l'indennità sostitutiva dei periodo di riposo, i trattamenti economici derivanti da pattuizioni individuali (c.d. superminimo), il periodo di preavviso, la retribuzione eccedente i minimi tabellari, la risoluzione consensuale, il diritto di precedenza nelle riassunzioni dopo i licenziamenti collettivi o per giustificato motivo oggettivo o per cessione di azienda, le dimissioni, con esclusione di quelle per matrimonio e per maternità [1].
Va pur detto che non si tratta di una dicotomia assoluta e inelastica: se nell'ambito di istituti come la conciliazione monocratica i margini di trattabilità sono molto più rigidi e confinati a materie previdenziali e retributive, nel caso della Commissione di Conciliazione può ravvisarsi una maggiore negoziabilità, anche su diritti tradizionalmente indisponibili, purché vi sia sempre equilibrio tra le parti.
5. L'offerta di conciliazione ai sensi del d.lgs. 23/2015
Nel caso di lavoratori assunti dopo il 7 marzo 2015 e nelle fattispecie di licenziamenti per giustificato motivo oggettivo si rientra nel regime delle tutele crescenti come disciplinato dal d.lgs. 23/2015 [Disposizioni in materia di contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti, in attuazione della legge 10 dicembre 2014, n. 183].
In tal caso il tentativo di conciliazione è sempre facoltativo e può esservi un'offerta da parte del datore di lavoro al fine di evitare il giudizio o un contenzioso.
Entro i termini di impugnazione del licenziamento (60 giorni dalla ricezione della sua comunicazione in forma scritta), il datore può offrire, in sede protetta, al lavoratore una somma che non è reddito imponibile ai fini Irpef né ai fini contributivi, per un ammontare pari a una mensilità della retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a tre e non superiore a ventisette mensilità, – come modificato dal noto Decreto Dignità approvato con il decreto-legge 12 luglio 2018, n. 87 e convertito dalla Legge 9 agosto 2018, n. 96, pubblicata sulla Gazzetta n. 168 del 13 luglio scorso, mediante consegna al lavoratore di un assegno circolare.
La conseguenza dell'accettazione dell'assegno in tale sede da parte del lavoratore è l'estinzione del rapporto alla data del licenziamento e, inoltre, la rinuncia alla impugnazione del licenziamento, anche nel caso in cui sia stata già avanzata dal lavoratore.
Le altre possibili somme pattuite nella medesima sede conciliativa per cessazione di ulteriori pendenze connesse al rapporto di lavoro sono soggette al regime fiscale ordinario.
È previsto, altresì, un obbligo di comunicazione delle cessazioni di rapporti di lavoro con conciliazione ai fini di monitoraggio.
6. Aspetti fiscali e previdenziali delle somme
Le somme corrisposte a seguito di transazione sono, in via generale, da sottoporre a tassazione separata se collegate alla cessazione di un rapporto di lavoro (art. 17, comma 1 lett. a del TUIR), poiché trova applicazione il principio del lucro cessante sulle somme erogate in sostituzione di redditi da lavoro dipendente a seguito di transazioni.
Rientra in tale campo anche l'incentivo all'esodo, che è la risoluzione consensuale del rapporto di lavoro previa corresponsione di una determinata somma di denaro al lavoratore da parte del datore.
Per tutte le somme erogate al lavoratore che non rientrano nella casistica dell'art. 17, comma 1 lett. a del TUIR, infatti, non si applica la tassazione separata ma quella ordinaria.
Vi è da dire che non c'è una precisa definizione del trattamento fiscale di somme erogate per rinunce e transazioni, tuttavia si possono rinvenire i riferimenti normativi principali nel TUIR e nella prassi dell'Agenzia delle Entrate (in particolare, vedasi gli interpelli n. 343 e 344 del 2022).
Date queste incertezze, per accertare la correttezza del trattamento fiscale, è necessario verificare il momento della stipulazione dell'accordo transattivo, per cui una distinzione di massima deve essere fatta tra transazioni poste in essere durante il rapporto lavorativo e transazioni perfezionate alla conclusione dello stesso [3].
Del primo tipo, anche note come transazioni semplici o non novative sono quelle in cui le parti non sostituiscono il rapporto preesistente con un altro rapporto di natura giuridica diversa.
Esse sono collegate al rapporto di lavoro in essere al fine di soprassedere ad alcune conflittualità, potenziali o reali.
Sono normalmente sempre imponibili con tassazione ordinaria; solo se instaurate alla cessazione del rapporto di lavoro, sono sottoposte a tassazione separata.
Non sono imponibili se sono a titolo di risarcimento del danno emergente (es. perdita di possibilità lavorativa) né se si tratta di corresponsione a titolo di spese legali.
Non possono dunque considerarsi reddito imponibile in capo al lavoratore le somme a questi corrisposte dal datore di lavoro, ad esempio, a titolo di risarcimento dei danni alla salute e dei danni esistenziali sofferti a causa di infortuni sul lavoro o demansionamento, trattandosi di somme che vanno a risarcire un danno emergente e non la perdita di un reddito [4].
Ne consegue che le transazioni stipulate in corso di rapporto sono soggette a tassazione ordinaria secondo i criteri fissati dall'art. 51 del T.U.I.R.
Il secondo tipo di transazioni è quello delle novative, che implicano la costituzione di un nuovo rapporto giuridico.
Queste transazioni, a differenza delle non novative, sono assoggettabili a contribuzione se connesse ad un danno emergente, poiché secondo la giurisprudenza non è assoggettabile a contribuzione ciò che è corrisposto al fine di concludere una lite senza alcun nesso con le pretese inerenti al rapporto di lavoro.
Dalla giurisprudenza si desume che non è assoggettabile a contribuzione solo ciò che, in sede formalmente transattiva, venga corrisposto al solo scopo di porre fine alla lite senza alcun nesso con le pretese inerenti al rapporto di lavoro [1]: "Nell'ampio concetto di retribuzione imponibile ai fini contributivi rientra tutto ciò che, in denaro o in natura, il lavoratore riceve dal datore di lavoro in dipendenza e a causa del rapporto di lavoro talché per escludere la computabilità di un istituto non è sufficiente il riscontro della mancanza di uno stretto nesso di corrispettività, ma occorre che risulti un titolo autonomo, diverso e distinto dal rapporto di lavoro, che ne giustifichi la corresponsione" (Cass. 6663/02).
Va detto, infine, che le somme offerte per licenziamento con tutele crescenti non costituiscono reddito imponibile ai fini fiscali e contributivi.
7. La negoziazione assistita: un'alternativa al tentativo di conciliazione facoltativa innanzi la Commissione?
La negoziazione assistita rientra nell'ambito delle ADR – Alternative Dispute Resolutions, metodi di risoluzione delle controversie alternativi al procedimento giudiziale, trattandosi di una procedura conciliativa di natura facoltativa definita dal capo II del D.l. 12 settembre 2014, n. 132 [Misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell'arretrato in materia di processo civile], come convertito in legge L. 10 novembre 2014, n. 162.
Dall'entrata in vigore della riforma Cartabia , la negoziazione assistita è divenuta applicabile anche nell'ambito delle controversie di lavoro, per cui gli accordi gestiti dagli avvocati delle parti e conclusi con tale strumento sono di fatto pari a quelli siglati nelle sedi protette, con medesima qualificazione di tombale alla stregua degli accordi siglati ex art. 2113 del Codice Civile, quarto comma, con conseguente inoppugnabilità.
Come indicato dalla norma, infatti, per le controversie di cui all'art. 409 del codice di procedura civile, fermo restando quanto disposto dall'art. 412-ter del medesimo codice, le parti possono ricorrere alla negoziazione assistita senza che ciò costituisca condizione di procedibilità della domanda giudiziale e ciascuna delle parti è assistita da almeno un avvocato oppure da un consulente del lavoro.
La convenzione di negoziazione assistita si formalizza in un accordo siglato dalle parti, soggetto alla disciplina dell'art. 2113, quarto comma, del codice civile, che dovrà essere poi inviato, a cura di una delle due parti, ad uno degli organismi certificatori menzionati nell'art. 76 del D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276, entro 10 giorni dalla sottoscrizione, ossia agli organi abilitati alla certificazione dei contratti di lavoro – le commissioni di certificazione – istituiti presso: a) gli enti bilaterali costituiti nell'ambito territoriale di riferimento ovvero a livello nazionale quando la commissione di certificazione sia costituita nell'ambito di organismi bilaterali a competenza nazionale; b) Ispettorati Territoriali del Lavoro c) le università pubbliche e private, comprese le Fondazioni universitarie, esclusivamente nell'ambito di rapporti di collaborazione e consulenza attivati con docenti di diritto del lavoro di ruolo ai sensi dell'articolo 66 del decreto del Presidente della Repubblica 11 luglio 1980, n. 382.
Si può ricorrere alla negoziazione assistita anche nel caso in cui il lavoratore non abbia ricevuto totalmente o parzialmente risposta dal datore di lavoro risposta su richieste di informazioni dovute ex D. Lgs. n. 104/2022, sebbene non esplicitamente citata dal medesimo decreto, ma in linea con Massi [3], non vi sono ragioni che ne adducano l'esclusione.
L'atto propulsivo per iniziare la negoziazione è un invito a stipulare la convenzione inerente l'oggetto della controversia: la mancata risposta entro trenta giorni dalla ricezione o il rifiuto può essere valutato dal giudice ai fini delle spese del giudizio.
Affinché una negoziazione assistita produca un accordo valido è necessario che siano rispettati alcuni requisiti, in primis il termine concordato dalle parti relativamente allo svolgimento della procedura (comunque non inferiore a un mese e non superiore a tre mesi, prorogabile per ulteriori trenta giorni su accordo tra le parti). La convenzione, infatti, si intende conclusa entro un periodo di tempo determinato dalle stesse parti, fatti salvi i termini precedenti. Essa, inoltre, deve riguardare diritti disponibili e può prevedere la possibilità di acquisire dichiarazioni di terzi su fatti rilevanti relativi all'oggetto della controversia o della controparte sulla verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli alla parte nel cui interesse sono richieste.
Lo svolgimento può essere anche in modalità telematica e con collegamenti audiovisivi a distanza, purché sia conforme alle disposizioni del codice dell'amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82; in ogni caso, pena la nullità, deve essere redatta in forma scritta.
Spetta agli avvocati la certificazione del mancato accordo e/o delle sottoscrizioni dello stesso.
La possibilità di ricorrere alla negoziazione assistita di certo è un positivo ampliamento degli strumenti a disposizione per ridurre e prevenire il contenzioso in materia di lavoro, restano, però, incertezze sull'applicazione e sulla norma che, per alcuni aspetti, appare vaga, premesso che non c'è un periodo storico già consistente per disporre di dati tali da poter effettuare valutazioni di massima sul successo o meno del ricorso a tale istituto, né esiste una giurisprudenza consolidata al riguardo, sebbene si possa ben accogliere il punto di vista di Massi, per cui le pronunce di Cassazione in materia di controversie di lavoro possono ritenersi valide anche per la casistica delle negoziazioni assistite [3].
È pregnante, poi, il ruolo degli avvocati o dei professionisti coinvolti per tutta la procedura, ivi compresa l'informazione adeguata da fornire alle parti e la loro tutela, alla loro consapevolezza degli eventuali diritti rinunciati con la sottoscrizione e alla supervisione della stesura dell'accordo per la presenza di clausole liberatorie sul rapporto di lavoro concluso eccessivamente a sfavore di una delle parti.
Ciò, in particolare, ha effetto su due fronti: il campo di impugnazione degli accordi e l'effettiva tutela delle parti – soprattutto dei lavoratori – se può essere pari a quella delle sedi protette.
Varrebbe, dunque, la pena arricchire la norma e, a tal fine, definire meglio il ruolo delle commissioni di certificazione nella fase di recepimento dell'accordo, ancora ambiguo. Non è molto chiaro, infatti, se l'invio della scrittura sia solo un adempimento formale o se strumentale a un mero controllo numerico delle negoziazioni avvenute o se presupponga un'attività di controllo da parte dei soggetti destinatari.
Se si configurasse la terza ipotesi, sarebbe opportuno definire in che ambito e con quali criteri l'organo certificatore dovrebbe svolgere l'attività di supervisione o di controllo.
Si tratta, insomma, di un campo ancora da sperimentare, acerbo per valutazioni, ma sicuramente già migliorabile per assestare le incertezze discusse.
8. Conclusioni
La funzione di conciliazione nelle controversie di lavoro è un'attività delicata, particolarmente importante dal punto di vista sociale quando è svolta dall'organo della Commissione provinciale di conciliazione, che mostra la sua preminente finalità conciliativa nella fase propositiva, dirimente per un conflitto, e, pertanto, non confinandosi ad un mero organo collegiale, simil notarile, di controllore di accordi preconfezionati (attività che dovrebbe essere residuale).
La CPC, laddove raggiunga l'obiettivo di soluzione del conflitto, pertanto, garantisce un servizio pubblico importante per la collettività, perché riduce il carico sul contenzioso in sede giudiziale, con effetti riduttivi sulle spese e sui tempi della giustizia.
Ciò evidenzia l'importanza di promuovere il ricorso all'istituto in caso di insorgendo o insorto conflitto, oltre ai casi di obbligatorietà, da parte di chi assiste i soggetti in controversia, siano essi legali, professionisti, sindacati e organizzazioni datoriali.
È pur vero che ci si trova in una evoluzione storica particolare, per cui il ricorso al tentativo di conciliazione amministrativa verosimilmente in prospettiva tenderà a diminuire per due ragioni:
1. i rapporti di lavoro instaurati prima del 7 marzo 2015 afflitti da controversie tenderanno ad essere sempre di meno nel tempo. Ciò implica che gradualmente verrà meno l'obbligo di ricorrere a tentativi di conciliazione nei casi di licenziamenti per giustificato motivo oggettivo;
2. se la negoziazione assistita si consoliderà come alternativa alla conciliazione amministrativa, probabilmente potrebbe incidere negativamente sulla quantità di istanze di conciliazione in sede di commissione, perché ha il vantaggio di una riduzione dei tempi – non occorrendo attenersi alla calendarizzazione della convocazione dell'Ispettorato. Si dovrà valutare, poi, se con la negoziazione potrà esserci una maggiore elasticità sugli accordi, qualora l'organismo di certificazione non dovesse effettuare alcun controllo, ma dovesse fungere quale sorta di archivio pubblico degli accordi così recepiti.
Il primo aspetto è più certo, l'altro meno ma è probabile che entrambi incideranno in modo infattivo sul carico di lavoro della commissione, che già ad oggi – rispetto al passato – ha una minore pressione in termini di istanze.
È, dunque, un futuro da definire, fermo restando che la CPC resta uno strumento utile anche per la funzione di vigilanza sulla conduzione dei rapporti di lavoro e sul bilanciamento degli interessi in gioco, quindi sull'equilibrio del rapporto sinallagmatico tra datore di lavoro e lavoratore, proprio per il coinvolgimento nella discussione di rappresentanti delle parti sociali, organizzazioni sindacali e datoriali.
Tra l'altro, questi soggetti di rappresentanza nella commissione non sono scelti arbitrariamente, ma vengono individuati secondo la rappresentatività che gli stessi hanno sul territorio di competenza (generalmente coincide con la provincia su cui esercita competenza l'Ispettorato Territoriale del Lavoro).
Al di là delle considerazioni sulla evoluzione dell'istituto e sulle tecniche conciliative più raffinate, la bussola a cui guardare per orientarsi nel processo di conciliazione, è probabilmente la capacità di affrontare le vicende trattate in quanto storie di persone e non esaminarle come asettici e meri fascicoli amministrativi da smistare: è, d'altra parte, la logica che dovrebbe contraddistinguere il dipendente di una moderna e rinnovata Pubblica Amministrazione.
Bibliografia
[1] L. Oppedisano e G. Patania, «Diritti disponibili e indisponibili del lavoratore» Lavoro@Confronto, Numero 23 Settembre/Ottobre 2017.
[2] Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, art. 7 L. n. 604/1966, come modificato dall'art. 1, comma 40, della L. n. 92/2012 – procedura obbligatoria di conciliazione per i licenziamenti per giustificato motivo oggettivo – primi chiarimenti operativi., Circolare n. 3 del 2013.
[3] «Conciliazioni in forma privata Art. 2113 cc Rinunzie e transazioni» [Online]. Available: https://www.google.it/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&ved=2ahUKEwj9-u2Y54eDAxUWR_EDHYD_BP4QFnoECBAQAw&url=https%3A%2F%2Fwww.gruppoarealavoro.it%2Fwp-content%2Fuploads%2F2019%2F06%2FRinunce-e-Transizioni-Francesco-Natalini-Rimini.pptx%23%3A~%3Atext.
[4] E. Massi, «Negoziazione assistita nelle controversie di lavoro: regole per attivazione e trasmissione alle commissioni di certificazione» Ipsoa Quotidiano, 13 DICEMBRE 2022.