Há tempos se instalou uma discussão jurídica quanto a constitucionalidade ou não do crime do uso de drogas (art. 28 da lei 11.343/06). Aos defensores da criminalização do uso de drogas é no sentido de que cabe ao poder estatal o dever de saúde à sociedade, nos termos do art. 196 da Constituição Federal. De outro lado, aos que entendem que ser inconstitucional a criminalização do uso de drogas, tem como fundamento o direito individual da inviolabilidade da intimidade e da vida privada (art. 5º X da CF), exigindo no direito penal uma conduta lesiva a bem jurídico alheio e não a punição da autolesão pelo uso, sendo que em 2015 iniciou-se o julgamento do Recurso Extraordinário n.º 635.659/SP no STF, em que o recorrente busca a sua absolvição pelo crime de uso, ante a justificativa da inconstitucionalidade.
A relatoria do caso é do Ministro Gilmar Mendes, que inicialmente proferiu o voto no sentido de descriminalizar todo e qualquer uso de drogas, mas que em outubro de 2023, voltou atrás para descriminalizar apenas o uso da maconha, que foi acompanhado pelos Ministros Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Rosa Weber. O Ministro Luís Roberto Barroso também acompanhou o relator e foi além, votou no sentido de considerar uso a quantidade de 25 a 60 gramas de maconha e ainda sugeriu a liberação do cultivo de seis plantas fêmeas da maconha, perfazendo 5 votos.
Diante desse cenário, o Senado Federal fez a Proposta de Emenda à Constituição (45/2023), a fim de acrescer ao texto constitucional o inciso LXXX no art. 5º, com a seguinte redação: "a lei considerará crime a posse e o porte, independentemente da quantidade, de entorpecentes e drogas afins sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar."
A antiga lei 6.368/76 previa pena detenção de 06 meses a 02 anos para o usuário, evoluindo legislativamente para a nova lei 11.343/06, que continuou considerando crime o uso de drogas, porém sem pena de prisão, havendo apenas as penas de advertência, prestação de serviço à comunidade ou medida socioeducativa, previstas no seu art. 28, sendo o julgamento do RE 635.659/SP uma evolução do desencarceramento para se buscar a descriminalização.
A PEC 45/2023 é temorosa eis que a mesma é um retrocesso na política de descriminalização da maconha, que é um processo que vem sendo aceito em países do mundo inteiro, não porque consideram boa a ideia do uso da droga, mas porque reconhecem que o Estado falhou na sua repressão e prevenção, sendo injusta a punição do usuário.
É preciso asseverar o reverso da moeda desse tema, porque a partir do momento em que o Supremo Tribunal Federal delimita a quantidade de maconha que cada um possa portar (até 60 gramas), pode gerar um encorajamento por parte dos traficantes para que os "aviõezinhos" venham ter essa quantidade e vendam livremente, burlando o sistema. De outro, caso a PEC passe e o crime de uso continue em vigor, a polícia não vai "secar gelo" para prender os "aviõezinhos", mas, corretamente, vai investigar e prender quem é o traficante fornecedor. Até lá, muitos dos nossos filhos já foram iniciados na droga. E aí? Caso nossos filhos sejam pegos com 60 gramas de maconha, vamos puni-los e ficha-los criminalmente pelo uso de drogas como quer a PEC?
Assim, caso a PEC 45/2023 venha a ser transformada em lei e altere a Constituição Federal com o acréscimo do inciso LXXX ao artigo 5º para "constitucionalizar" o crime de uso de drogas, provavelmente a PEC venha sofrer em uma ação de controle concentrado de constitucionalidade, proposta por algum partido político que seja contrário à essa ideia, sob o argumento de que o poder constituinte originário não criminalizou o uso, e a PEC ser uma forma de abolir direitos e garantias individuais da inviolabilidade da intimidade e vida privada (art. 5º, X da CF) e, por isso ser cláusula pétrea, com a consequente vedação da criminalização da autolesão, estando barrada a ideia da PEC com base no art. 60, §4º, IV da CF, e talvez naufraga-la, eis que o Supremo já está sinalizando a intenção de descriminalizar o uso da maconha, por uma questão de política criminal.