10.13125/CH/4920
application/pdf
2533-1825
4920
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it
urn:nbn:it:unica-27788
Francesco Petrillo
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Critical Hermeneutics
Emilio Betti e la funzione sociale del giurista
Text.Serial.Journal
https://ojs.unica.it/index.php/ecch
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Articles
2021-10-21
2021-09-14
2021-10-22
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Francesco Petrillo
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Emilio Betti e la funzione sociale del giurista
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5
Critical Hermeneutics, 5(1), (2021)                   Received: 07/09/2021
Biannual International Journal of Philosophy          Accepted: 15/10/2021
http://ojs.unica.it/index.php/ecch/index              Published: 21/10/2021
ISSN 2533-1825 (on line); DOI 10.13125/CH/4920




        Emilio Betti e la funzione sociale del giurista


        (Emilio Betti and the Social Function of the Jurist)


                                 Francesco Petrillo




Abstract
The essay studies the construction of the concept of jurist in Emilio
Betti as an organic representative of society. He is not a political rep-
resentative, with or without mandate constraint, nor a legal repre-
sentative, who transfers interests and relates them. The organic rep-
resentative is a longa manus, an authoritative extension of the best of
society. Its authority, disregarding political power, can reconcile the
interests at stake, say the law with the sentence, rebalancing social
imbalances, which can also be caused by the laws themselves. The
function of social rebalancing combined with equity understood not
only as formal but substantial justice makes Betti’s theoretical tension
a methodological tool possible for all the sciences of knowledge and
also for the associated life in the footsteps of Aristotle’s Nicomachean
Ethichs, Politics and Rhetoric. The decision-making choice of the jurist
emerges as one of the most relevant legal issues of our time, that of
due process. Its necessary solution, both on the level of the legislation
of each state, and on the level of all the individual narratives of each
procedural event, can find solid references in Betti’s Romanesque stud-
ies, starting from those on the seven Kings of Rome, up to those on
the Roman praetor. It makes possible to distinguish the gnoseological
and thoughtful decision-making of the jurist from that which puts an
Petrillo, Emilio Betti e la funzione sociale del giurista




end to the state of exception of the politician theorized by Carl Schmitt.
And it also makes allows to distinguish a logic based on a broad ethical
and cultural vision of society, from a logic emptied of deontology and
based only on syllogistic argumentation, in which the means can re-
places the end.
Keywords: due process, juridical hermeneutic methodology, equity,
juridical decision making


Abstract
L’articolo studia la costruzione concettuale del giurista in Emilio Betti
come un rappresentante organico della società. Non è un rappresen-
tante politico, con o senza vincolo di mandato, né un rappresentante
legale, che trasferisce interessi e li relaziona. Il rappresentante orga-
nico è una longa manus, un’estensione autorevole del meglio della so-
cietà. La sua autorevolezza, disinteressandosi del potere politico, può
contemperare gli interessi in gioco, dire il diritto con la sentenza, rie-
quilibrando gli squilibri sociali, provocati anche dalle stesse leggi. La
funzione di riequilibrio sociale, capace di coniugarsi con l’equità, nella
potenzialità di quest’ultima di porsi non solo come giustizia formale,
ma sostanziale, è ciò che rende capace la tensione teoretica bettiana
di divenire strumento metodologico possibile per tutte le scienze del
sapere, ma anche per la vita associata, sulle orme dell’Etica nicoma-
chea, della Politica e della Retorica di Aristotele. La scelta decisionale
del giurista emerge come una delle più rilevanti questioni giuridiche del
nostro tempo, quella del giusto processo. La sua soluzione necessaria,
sia sul piano della legislazione di ciascuno stato, sia sul piano di tutte
le singole narrazioni di ciascuna vicenda processuale, può trovare rife-
rimenti solidi negli studi romanistici di Betti, a partire da quelli sui Sette
Re di Roma, fino a giungere a quelli sul Pretore romano. Permette di
distinguere il decisionismo gnoseologico e ponderato del giurista da
quello che mette fine allo stato d’eccezione del politico, teorizzato da



80
                                                        Critical Hermeneutics, 5(1), (2021)




Carl Schmitt. E permette anche di distinguere una logica fondata su
una visione etica e culturale ampia della società, da una logica svuotata
di deontologia e fondata soltanto sull’argomentazione sillogistica, nella
quale il mezzo può sostituire il fine.
Parole chiave: giusto processo, metodologia giuridico-ermeneutica,
equità, decisione giuridica




La funzione sociale del giurista per Emilio Betti è la rappresentanza
organica della società politica, costruita sulla prospettiva metodologica
giuridico-ermeneutica1 e impregnata di precomprensione critica e cir-
colarità. In un movimento circolare, infatti, e non semplicemente in
una valutazione unilaterale, né tantomeno in un accordo2 contrattuale3,
va colto il significato di una teoria del diritto - qual è quella bettiana -
in grado di porsi come assiologico presupposto essenziale di un’erme-
neutica giuridica generale, valevole per tutti i campi del sapere. Essa,
infatti, può permettere la giustizia e quindi l’uguaglianza, pure




1
  In un trentennio di studi e ricerche, ho cercato di definire e prospettare la metodo-
logia giuridico-ermeneutica, edificabile a partire dall’ermeneutica giuridica di Emilio
Betti, cui, oggi, fanno ricorso, più o meno consapevolmente, le alte Corti di Giustizia
di tanti sistemi giuridici occidentali, e non solo, specie a seguito delle contaminazioni
tra sistemi di Civil Law, Common Law e Misti, diffusesi grazie alla forza teoretica e
politica dell’interpretazionismo e dell’egualitarismo harwardiano. Scusandomi con il
lettore, per ragioni di brevità, mi vedo costretto a rimandarlo, sull’argomento speci-
fico della metodologia, a quelli che ritengo i lavori più rappresentativi di questo mio
percorso di ricerca: Petrillo 1991; Id. 2000; Id. 2005; Id. 2011; e, da ultimo, nel
volume per il cinquantenario della morte dell’A., Petrillo 2020.
2
  Sui limiti della prospettiva politologico-contrattualistica per la spiegazione della fon-
dazione concettuale della giuridicità, è, anzitutto, indispensabile la lettura dell’anti-
rousseauiano Gian Domenico Romagnosi. Cfr. Romagnosi 1832-1839; Id. 1832-
1839b. Interessante è, inoltre, ai fini di quanto sostenuto nel testo, rilevare come la
critica all’individualismo e al contrattualismo caratterizzi anche la filosofia politica e
giuridica di Carl Schmitt e Giovanni Gentile.
3
   Un’attenzione particolare va rivolta anche alle differenze che si manifestano con
evidenza tra la figura del giurista prospettata da Emilio Betti e quella delle teorie
stipulative nordamericane propugnate da H.A.L. Hart, o delle teorie interpretazioniste
propugnate da R. Dworkin, concentrate sulla sua figura di Giudice Ercole. Sul punto,
mi permetto ancora di rimandare il lettore ai miei Petrillo 2016 e Id. 2019.



                                                                                        81
Petrillo, Emilio Betti e la funzione sociale del giurista




riconoscendo le disuguaglianze, nella gnoseologia e nell’epistemologia,
come nella realtà politica.
Prima di Aristotele, già Platone, nel Dialogo de La Repubblica tra So-
crate e Trasimaco4, aveva colto l’essenza del problema della giustizia
nel fatto che la conoscenza e abilità di chi comanda non può non pren-
dere in considerazione il tornaconto dei governati oltre a quello dei go-
vernanti stessi e aveva definito le linee della “nobile menzogna” nella
reciproca convinzione e autoconvinzione sul giusto, che poneva il deci-
dente-giudicante di fronte alle necessità del soggetto giudicato e
all’esigenza, comune al giudicante e al giudicato, della sussistenza di
un ordine generale valido per tutti i consociati.
      Il concetto di ermeneutica generalmente inteso5 ha una vicinanza
con la filosofia politica platonica quando identifica l’unico limite e vin-
colo della decisione discrezionale – l’interesse del soggetto su cui cade
il giudizio, comunque comune anche al giudicante stesso – nella parte-
cipazione spirituale di tutte le coscienze all’interno della comunità, ele-
mento di sicura forza propulsiva, in grado di rompere la rigida ma fra-
gile forza vincolante della legge scritta6.


4
  Cfr., l’imprescindibile, Passerin d’Entreves 1970.
5
  Sul concetto di ermeneutica generalmente inteso, che si estende nei suoi significati
anche oltre il territorio ideativo dell’ermeneutica filosofica, cfr., per esempio, Parey-
son 2005 e Id. 2007; Bleicher 1980; Vattimo 1994; Bianco 1998; Ferraris 1998. Cfr.,
anche, «Ars interpretandi. Annuario di ermeneutica giuridica», in particolare, le an-
nate 1996-2001 (AA.VV. 1996-2001). Cfr., ancora, Palmer 2009. L’aspetto ideativo
dell’ermeneutica generale viene assorbito dall’aspetto veritativo, nella prospettiva
tracciata da Gaspare Mura. Cfr. Mura 2016.
6
  È forte il nesso sussistente, in Betti, tra il platonianesimo classico e il platonismo
figlio della sincretizzazione col cristianesimo. Cfr., per esempio, sul punto, il rapporto
in Paolo Apostolo tra la contrapposizione spirito/scrittura e il rapporto evangeli-
sta/evangelizzati, lettori/scrittore nella Seconda lettera ai Corinzi (cfr. Paolo, Seconda
lettera ai Corinzi, 3, 1-6), ove l’A. scrive: «La nostra lettera siete voi, lettera scritta
nei nostri cuori, conosciuta e letta da tutti gli uomini […] scritta […] non su tavole di
pietra, ma sulle tavole di carne dei vostri cuori […] perché la lettera uccide, lo spirito
dà vita». Va evidenziato, in quest’ambito, che Emilio Betti si pone, sul problema, in
perfetta sintonia con molti degli studiosi dell’interpretazione giuridica italiana. Il rap-
porto tra lettera e spirito della legge, incentrato teoreticamente sulla filosofia paolina
è, infatti, il cavallo di battaglia di tutta la scuola dell’interpretazione giuridica italiana
in contrasto con le scuole legate al positivismo giuridico. Si considerino, per esempio,
pure nella polemica tra gli Autori, le affinità, sul punto, con Max Ascoli (Ascoli 1991).



82
                                                       Critical Hermeneutics, 5(1), (2021)




     La finalità ideale dell’ordine giusto e del bene comune può permet-
tere la netta distinzione tra una decisione giuridico-gnoseologica, con-
seguente all’interpretazione del diritto, qual è quella bettiana e un de-
cisionismo politico-giuridico7, che, peraltro, rivendica con chiarezza la
sua derivazione dal positivismo giuridico del XIX secolo. Il positivismo
giuridico classico viene posto come l’assoluto fondamento storico-filo-
sofico della teoria politico-giuridico decisionista (Schmitt 1972: 265)8.
     Di fronte a codificazioni chiuse e sistemi formalizzati non c’è altra
scelta che quella di «negare una scienza giuridica sistematica in senso
proprio» (Ib.) e di riconoscere che «ogni argomento di scienza del di-
ritto non è altro che un potenziale fondamento per decisioni, in attesa
di caso di conflitto» (Ib.). La trasformazione dell’idea di diritto nell’idea
di legalità (Ib.) crea, in pratica, come situazione congenita al sistema
giuridico, una continua quantità di scontri di interessi e quindi un con-
creto disordine, che necessita di una decisione sovrana perché possa
avere termine. E il positivismo ottocentesco deve trovare, per il deci-
sionismo politico-giuridico, il suo naturale epilogo nell’integrazione pos-
sibile di pensiero positivista e pensiero decisionista, al fine di garantire
la sopravvivenza del sistema. Solo e proprio l’aspetto decisionista per-
mette di moderare l’”ipocrisia” della sostituzione dell’obiettività della
legge – propria della prospettiva normativista – alla volontà del legi-
slatore, meramente legata alle teorie giuspositiviste classiche, e cioè
di limitare il logicismo estremo in cui va a cadere il positivismo giuridico
quando si costruisce come assoluto normativismo (Ib.).
     La prospettiva bettiana della giuridicità, invece, permette, nella
seconda metà del XX secolo, in Italia, prendendo nettamente le


7
  Cfr. Schmitt 1972, in particolare p. 265. Ivi, l’A. intitola il terzo paragrafo del suo
saggio «Il positivismo giuridico del XIX secolo come unione di pensiero fondato sulla
decisione e pensiero fondato sulla legge (di decisionismo e normativismo)».
8
  Schmitt, ancora, scrive: «La tendenza verso questo tipo di scienza giuridica si ma-
nifesta soprattutto allorché assume rilievo una codificazione chiusa come norma “po-
sitiva” e diritto “positivo”».



                                                                                       83
Petrillo, Emilio Betti e la funzione sociale del giurista




distanze dal positivismo – dal momento che sostituisce al produttivi-
smo legalistico l’idea di un diritto capace di reintegrarsi continuamente
con l’interpretazione – il collegamento con la storicità concreta della
decisione, evitando la falsa coscienza di una realtà obbiettivata solo
perché stereotipata.
      L’ermeneutica giuridica di Emilio Betti (AA.VV 1994; Riccobono
2017), contrapponendosi al positivismo classico, fondato sul nesso: vo-
lontà del legislatore (che decide in generale e astratto) /volontà del
giudice (che decide in particolare e concreto), si propone, quindi, so-
prattutto lo scopo di superare quella che si può definire come la “me-
tafisica positivista e normativista”, nel senso che rende la volontà del
legislatore, della legge, e quella del giudice (al legislatore e legge logi-
camente astretto in un vincolo indissolubile) a-spaziale o meta-spaziale
e a-temporale o in-temporale. Mira a cogliere, nell’ordinamento giuri-
dico vivente, il senso della forza gnoseologico-decisionale del giudizio
del giudice, o del giurista in genere, non soltanto quando esso sia sta-
bilito per legge, come, invece, il decisionismo politico prevede per «i
giudici professionali dello stato e per gli avvocati organizzati secondo
lo stesso schema di una Magistratura di questo tipo» (Ib.), permet-
tendo, rispetto al positivismo giuridico, di non disperdere la dia-croni-
cità e dia-topicità, proprie della giuridicità non formalizzata nella legge,
ma dimensionata nella spiritualità dei soggetti che la vivono.
      Nel decisionismo schmittiano, invece, la forza della decisione poli-
tica, pur smascherando l’ideologia della logica assiomatico-deduttiva,
fatta propria dal normativismo, si limita a permettere al positivismo
giuridico di salvaguardare i propri contenuti storicistici, quelli che de-
terminano l’ordinamento giuridico come un concreto ordinamento sto-
rico (274), fondato sulla decisione sovrana in grado di mettere fine ad
uno stato d’eccezione, anche, presociale. In quel contesto, perciò, il
sovrano non è il risultato del contratto (275) da cui sorge lo Stato, ma
la possibilità, meglio, il presupposto, della garanzia dell’ordinamento



84
                                                        Critical Hermeneutics, 5(1), (2021)




giuridico esistente proprio grazie allo Stato. Il potere politico-giuridico,
di conseguenza, proviene al sovrano dal consenso generale (Ib.), ma
è il sovrano che garantisce il potere.
        La teoria giuridico-ermeneutica – seppure manifesti, al suo in-
terno, tracce della prospettiva schmittiana, soprattutto in tema di cri-
tica al normativismo9 – si propone, quindi, con enormi differenze, ri-
spetto al decisionismo politico, oltre che di tipo strutturale e fondativo,
anche di tipo dinamico e funzionale:
        1. l’aspetto decisionale della giuridicità non deriva da presupposti
        teorico-politici, nel senso cioè che non è la potestà politica a fon-
        dare il diritto a decidere, ma semmai essa ne spiega l’esigenza, ne
        è lo scopo;
        2. la decisione giuridico-ermeneutica non è derivazione di costru-
        zioni teorico-politiche altre, per esempio, della costruzione teorica
        giuspositivista. Ciò emerge con chiarezza ove si consideri che in
        essa è del tutto assente la necessità della legge, la quale si pone
        solo come un’eventualità della riflessione sul diritto, ma non certo
        come la caratterizzazione di quest’ultimo o come la sua finalizza-
        zione, insomma, come la sua sintesi concettuale o, addirittura,
        come il suo unico modo di espressione;
        3. la dinamica operativa della decisione fa riscontrare, infine, la
        differenza di fondo tra le due concezioni, perché, mentre il deci-
        sionismo politico-giuridico si caratterizza per la capacità fondativa
        del diritto da parte dell’eccezionalità della politica, scaturigine
        della decisione quale atto autoritativo sovrano, il decisionismo
        gnoseologico-storico si caratterizza per la normalità della politica,
        quale vicenda decisionale-giuridico-etica, riscontrante il suo più
        remoto fondamento, non nel concetto di autorità, ma piuttosto nel
        concetto di tolleranza (cfr. Betti 1990: 848) nel decidere da parte


9
    Cfr., in particolare, Betti 1990: 846 ss.; e Id. 1971: 312 ss.



                                                                                        85
Petrillo, Emilio Betti e la funzione sociale del giurista




      del giurista. La tolleranza è, infatti, il quid soggettivo caratteriz-
      zante l’habitus precomprensivo estetico-etico di Adelchi Baratono
      (cfr. Ib.)10.


      Nonostante la chiara distanza dalla decisione politica schmittiana,
la decisione giuridico-ermeneutica si espone, ovviamente, alle tradizio-
nali obiezioni teoretiche fondate sul timore di «dare, in tal modo, uno
scossone alla certezza del diritto11 e al suo necessario rigore» (cfr. Zac-
caria 1984: 11; 2020: 117).
      La risposta della teoria giuridico-ermeneutica a quelle critiche è
insita nell’elevazione alla massima potenza del ruolo della giurispru-
denza, il corpus integrale dei giuristi (Magistrati, Professori universitari,
Avvocati) da non considerarsi come un ente distaccato dalla società,
ma in rapporto organico con quella12.
      E il concetto di giurisprudenza è concetto ampio13. Esso, per esem-
pio, può distinguersi in «ambiente sociale moderno» (cfr. Betti 1990:
858), e «teorica e pratica» (Ib.), volendo con ciò intendere tanto la
dottrina dei giuristi, quanto l’attività della magistratura.



10
   L’A. scrive: «In particolare i cultori delle scienze giuridiche sono oggi chiamati a
dare esempio di tolleranza e a mantenere un’apertura mentale e morale che, dall’un
lato, li affranchi da ogni supino conformismo a certi indirizzi ufficiali di natura contin-
gente, dall’altro renda lo studio del diritto accessibile al movimento delle opposte
tendenze valutative così in senso conservatore come in senso evolutivo».
11
   Inerentemente all’ideale necessario della certezza del diritto, sul quale negli anni
di produzione bettiana si soffermerà molta scienza giuridica italiana con la quale Betti
sarà nei suoi scritti in costante colloquio, cfr., gli imprescindibili, Lopez de Onãte 1968
e Calamandrei 1942.
12
   Il tema, oltre che nell’Interpretazione della legge e degli atti giuridici è affrontato
nel paragrafo della Teoria generale in cui Betti conclude il suo studio sull’interpreta-
zione giuridica. Cfr. Betti 1990: 858–864.
13
   Sulla capacità del concetto di “giurisprudenza” di includere oltre che la magistra-
tura, anche la dottrina, e, ancora più in generale, ogni figura alta di “dottore”, da
qualificarsi, in senso tecnico, secondo quanto sostenuto nel testo, con il concetto di
giurista, cfr. Lombardi Vallauri 1967. È inoltre interessante sottolineare come il con-
cetto ampio di giurisprudenza, prendendo le mosse proprio da Betti, sia stato recepito
e approfondito nelle sue valenze empirico-pratiche, da chi, proprio dalla carriera ma-
gistratuale, ha preso le mosse nello studio di queste tematiche, cfr., Mengoni 1996,
Marinelli 1996, in particolare, p. 80, nota 134.



86
                                                         Critical Hermeneutics, 5(1), (2021)




      Ma, in realtà, al di là delle distinzioni di scuola, tipiche della tradi-
zionale letteratura sull’interpretazione giuridica (cfr. Modugno 2009) e
sulle fonti del diritto (cfr. Italia 2010), per Giurisprudenza, nella dimen-
sione ermeneutica, deve intendersi l’attività del giurista, di colui che è
dotato dell’habitus (forma-sostanza, di baratoniana memoria) e quindi
assolutamente titolato a procedere alla decisione in funzione norma-
tiva, quella che mette fine al conflitto tra le parti di una questione giu-
ridica. Il giurista è, allo stesso tempo, soggetto dotato di forti implica-
zioni non solo conoscitive, ma anche politico-volitive. È «l’organo com-
petente della coscienza sociale del tempo nell’identificare i criteri di
valutazione che si esprimono nei principî generali di diritto» (cfr. Betti
1990: 858-859)14.
      La massima di decisione non si desume dalla natura delle cose,
come per esempio negli studi di topica e di retorica, ma proprio dal
nesso spirituale che sussiste tra coscienza sociale e giurisprudenza (cfr.
Betti 1971: 324)15.
      I singoli soggetti giudicanti, così come i singoli studiosi di cose
giuridiche, non saranno mai «atomi sradicati dal tutto di cui sono
parte» (cfr. Betti 1990: 859), perché ciò pensando – cioè pensando
semplicemente al “giudice bocca della legge” che risolve un caso sin-
golo, o meglio sarebbe dire, “singolare” –


      si perde di vista il nesso spirituale che in ogni società orga-
      nizzata intercede tra coscienza sociale e giurisprudenza, sem-
      pre che i giuristi siano consapevoli della missione e della

14
   Conviene qui riportare l’intero brano con cui Betti apre il suo discorso sulla giuri-
sprudenza: «Che nell’ambiente sociale moderno la giurisprudenza, teorica e pratica,
si debba considerare come l’organo competente della coscienza sociale del tempo
nell’identificare i criteri di valutazione che si esprimono nei principî generali di diritto
è negato da chi si limita ad attribuirle il modesto compito di illuminare la ragione
individuale o la coscienza collettiva nel desumere la massima della decisione dalla
natura delle cose».
15
   L’A. scrive: «Il giudice è rappresentante della società, rappresentante di indole
morale e non legale, conforme alla perennità della missione affidata ai giuristi».



                                                                                         87
Petrillo, Emilio Betti e la funzione sociale del giurista




      responsabilità ad essi incombenti quali rappresentanti della
      società (859).


      Rileva, dunque, non tanto l’aspetto decisionale o semplicemente
l’aspetto gnoseologico-interpretativo, quanto piuttosto «il perenne pro-
cesso di discussione tra giuristi» (859–860) che


      serve, da un lato, a garantire contro una indebita intrusione
      di soggettività, sia contro il cristallizzarsi di opinioni incontro-
      verse, sia contro il persistere di indirizzi unilaterali attraverso
      un indolente conformismo; dall’altro vale a mettere alla prova
      e a collaudare i criteri di decisione secondo la rispondenza alle
      esigenze sociali (Ib.).


      L’habitus del giurista è il presupposto precomprensivo tipico
dell’interpretazione nel campo del diritto ed emerge nell’applicazione
pratica proprio utilizzando strumentalmente l’istituto giuridico della di-
screzionalità amministrativa16 .
      Il concetto di precomprensione critica come habitus del giurista
nella discrezionalità, dal punto di vista teoretico, va pienamente a coin-
cidere con la nozione di stile, elaborata in forma categoriale dalla filo-
sofia di Baratono17.


16
   Sul punto, mi permetto ancora, sperando di non stancarlo, di rimandare il lettore,
a un mio lavoro sul tema, cfr. Petrillo 2012.
17
   Il riferimento alla filosofia estetica di Adelchi Baratono è frequentissimo nella bet-
tiana Teoria generale dell’interpretazione. L’ampia nozione di stile baratoniana è in-
dispensabile a Emilio Betti per strutturare teoreticamente i requisiti formali dell’habi-
tus del soggetto interpretante, fondamentale protagonista della metodologia giuri-
dico-ermeneutica. A Baratono e alla sua concezione estetico-formale del concetto di
valore, che sarà sempre valore nella realtà e mai valore contenente la realtà, il Ca-
merte deve anche, in buona parte, la presa di distanza dalla cosiddetta filosofia dei
valori. Tale presa di distanza gli permetterà, alla fine, la costruzione di un modello di
giurista non stereotipato nella fissità del suo ruolo, da un lato, ma fortemente carat-
terizzato nel suo habitus operativo, di fronte alla varietà dei singoli casi concreti,
dall’altro. Il debito verso Baratono, come quello verso Nicolai Hartmann, è sempre
riconosciuto fin dai Prolegomeni alla Teoria generale e cioè fin dalle primissime pagine



88
                                                        Critical Hermeneutics, 5(1), (2021)




     Nella comprensione del testo e/o dell’attività interpretata, rileva:
né solo la concettualizzazione della dogmatica odierna, né solo la di-
mensione storica dei concetti (cfr. Betti 1990: 66–76) cioè non rile-
vano, in maniera esclusiva, né la storia dei concetti, né i concetti de-
storicizzati e universalizzati. Invece «[…] rilevano quelle che possono
definirsi come le funzioni logiche, predisposizioni, abiti mentali della
formazione giuridica del giurista che interpreta» (77).
     Il precomprendere si mostra subito come un preconoscere, cioè:
né come un essere precipitati nella verità ontologica (Martin Heideg-
ger), né come un essere partecipi di un mondo universale (Hans-Georg
Gadamer), ma piuttosto come un appartenere ad un determinato, spe-
cifico mondo, peculiarmente e chiaramente giuridico.
     Le funzioni logiche, parti costitutive dell’habitus del giurista sono
tanto al di là della dogmatica tradizionale, quanto al di là della dogma-
tica odierna perché trascendono ogni diritto positivo e non vanno a
delimitarsi in una precisa epoca, nella loro «emersione storica» (76).
     Non è l’istituto giuridico a dover essere strutturato sulle categorie
mentali, ma piuttosto queste ultime debbono servire alla comprensione
dell’istituto stesso, affinché quest’ultimo possa garantire il controllo
sull’attività interpretativa svolta.
     La precomprensione critica, ovvero l’habitus del giurista in quanto,
«giudizio di qualificazione» (328) e «spirito oggettivato» (329), dal
punto di vista sostanziale, permette l’interpretazione in funzione nor-
mativa e, dal punto di vista formale, lo stile, nella dimensione barato-
niana di «unità delle forme logiche e spirituali in ogni loro elemento»
(332).
     L’habitus, che distacca la metodologia giuridico-ermeneutica
dall’interpretazione           giuridica        tradizionale,          fondata         su


dell’opera bettiana più teoretica. Cfr. Betti 1990: 2, ove subito Betti fa riferimento
alla Critica e pedagogia dei valori, cit. e Id., Arte e poesia, cit., entrambe in Baratono
1947.



                                                                                        89
Petrillo, Emilio Betti e la funzione sociale del giurista




legislatore/legge/giudice, quindi su una volontà o su un nesso logico
distanti dal soggetto-interprete, diventa il precomprendere della teoria
giuridico-ermeneutica; la discrezionalità amministrativa18, l’istituto
giuridico per verificarlo nella pratica.
      Sono i contenuti teoretici a fare dell’atto creativo, sempre presente
in ogni interpretazione, non un atto individuale, ma piuttosto un atto
fondato sulla partecipazione a un senso comune – risultato di una so-
cializzazione professionale e di una formazione giuridica –, idoneo a
diventare l’epilogo di una catena di interpretazioni precedenti, per la
costruzione di una tradizione giuridica. Perciò, soltanto a partire
dall’ambito dalla giuridicità, si può riuscire a costruire un metodo di
forte di riferimento, concretante l’habitus del soggetto decidente-inter-
pretante (verificabile e valutabile grazie all’istituto della discrezionalità
amministrativa). Per realizzare l’obbiettivo, il metodo interpretativo del
diritto, in grado di estendersi a tutti i campi del sapere, deve fare propri
i canoni ermeneutici mantici19 e, in parte, quelli romantici (Petrillo
2020), quali stimmatizzazioni metodologiche trasformate in categorie
civilistiche dell’interpretazione. Deve fonderli, poi, con i canoni inter-
pretativi della tradizione giusromanistica e del diritto comune medie-
vale e umanistico-rinascimentale. Secondo questo procedere, corag-
giosamente, si marginalizzano i canoni della tradizione dommatica: let-
terale, logica, sistematica e storica. E nella scelta tra le categorie civi-
listiche dell’interpretazione e i canoni della tradizione dommatica, pre-
rogativa del giurista, si può calcolare la cifra del rapporto organico tra
giurista e collettività.
      L’habitus giurisprudenziale – ma meglio è dire, l’habitus del giuri-
sta-interprete, è perciò:



18
   Per ragioni di brevità, m il lettore al mio Petrillo 2012.
19
   Sul rapporto tra l’ermeneutica giuridica e la filosofia dei giuristi medievali mantici
sopravanzati dai glossatori, cfr. il bel libro di Adolfo Plachy, La Teoria dell’interpreta-
zione (Plachy 1974).



90
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     un denominatore comune delle svariate forme rappresenta-
     tive della vita individuale che portano una medesima e ana-
     loga impronta e in essa rivelano un abito uniforme e un at-
     teggiamento ricorrente dello spirito che le ha foggiate e che
     in esse si incarna (330).


     Questa sintesi del concetto di stile baratoniano – ovvero la pre-
comprensione nella metodologia giuridico-ermeneutica, verificabile con
la discrezionalità – è una forma di oggettivazione, un’unità della forma
in ogni suo elemento, «un’impronta dotata di un inconsapevole valore
espressivo e significativo, siccome simbolo o segno o sintòma di un
abito e di un atteggiamento spirituale ricorrente e costante nelle varia-
zioni» (331).
     La forma simbolica di rappresentazione dell’interpretazione si ca-
ratterizza quindi come abito sintomatico del giurista. E, in conseguenza
di ciò, essa si mostra capace di garantire la sola possibile costante delle
varie forme di interpretazione e cioè dei vari rapporti, che si realizzano,
di volta in volta, tra soggetto giudicante e soggetto giudicato, tra sog-
getto interpretante e oggetto dell’interpretazione, che nel mondo del
diritto è il soggetto sul quale la scelta sull’uno o sull’altro aspetto della
questione giuridica ricade.
     Una precisazione su questo punto va fatta.
     La forma di rappresentazione non è statica; lo stile baratoniano
non è una cristallizzazione del decidere. Piuttosto, le forme in esso si
accordano tra loro come sussistenza dell’unità nella molteplicità, di
forma interiore ed esteriore, realizzando un vero e proprio endon eìdos,
«determinato da un lógos come contenuto peculiare che in esso prende
concretezza» (334–335). Questo lógos non può essere altro che il lógos
a cui fa riferimento il Frammento 3 del Parmenide di Platone:




                                                                                91
Petrillo, Emilio Betti e la funzione sociale del giurista




        se le cose sono molte è necessario che siano tante quante
        sono, e né più né meno di tante. Ma se sono tante quante
        sono, sono finite di numero. Se le cose sono molte sono infi-
        nite, infatti in mezzo ad esse ce ne sono molte altre e ancora
        altre in mezzo a queste. Così le cose sono infinite20.


        La dialettica dell’estensione spaziale, ogni elemento della quale
per un verso esclude da sé tutto ciò che da esso è altro e per un verso
lo implica invece in sé – come elemento necessario per la propria deli-
mitazione – ben sancisce e definisce filosoficamente il ruolo del sog-
getto titolare dell’habitus e cioè di quella giurisprudenza che vive quo-
tidianamente la dimensione dell’intendere e dell’intendere per deci-
dere.


        Ora in funzione della diversa maniera di sentire e d’intuire, si
        fa diversa non tanto la capacità tecnica (il Können), quanto
        l’aspirazione, l’assunto, l’ideale (il Wollen), da cui l’energia
        formativa muove e a cui si indirizza come a sua mèta. Nella
        vicenda di siffatta aspirazione, che attinge nutrimento al gu-
        sto selettivo dei valori, è da ricercare, in definitiva, la ragione
        profonda della vicenda degli stili (cfr. Betti 1990: 337).


        La fonte originaria di questa peculiare visione della giurisprudenza,
intesa tanto come magistratura tecnico-pratica, quanto come elabora-
zione di pensiero giuridico da parte dei giuristi teorici, viene rintracciata
nella tradizione di diritto romano21.
        La figura istituzionale di riferimento, costruita dal diritto romano,
è quella particolare forma di magistratura politica rappresentata,



20
     Cfr. Platone, Parmenide. Frammento 3, in Adorno 1970.
21
     Cfr. Betti 1968: 7–23, oggi in Betti 1991: 591–612.



92
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nell’ordinamento romano repubblicano, dal praetor e, ancora più in
particolare, dal praetor peregrinus.
     Il pretore romano (cfr. Betti 1991: 591–612) prende le distanze
nettamente tanto dal Vorverständnis heideggeriano, quanto dal Voru-
rteil gadameriano, perché il suo procedere non è precomprensione par-
tecipativa astratta al mondo, ma «qualificazione giuridica del fenomeno
da interpretare» (596). La sua dimensione è squisitamente legata a
una questione tecnico-giuridica e cioè quella del contenuto e della qua-
lificazione della jurisdictio, quale prerogativa magistratuale (592).
     Anzitutto, va chiarito che il potere normativo dei pretori, rintrac-
ciato il suo fondamento «nella discrezionalità della jurisdictio» (Ib.), è
da considerare come il residuo di una posizione costituzionale total-
mente sovrana, ovvero l’arcaico potere dei re, l’imperium (Ib.). La di-
screzionalità del magistrato coincide cioè perfettamente con la discre-
zionalità sovrana e, anzi, è la discrezionalità sovrana a caratterizzarsi
propriamente come regola del conflitto. I sette Re ebbero, anzitutto,
funzione di giudici «non già nel senso che decidessero essi le contro-
versie tra i singoli, ma nel senso che ne controllavano l’esatta imposta-
zione giuridica, additando il diritto da applicare nella decisione della lite
(ius dicebant)» (610). Non erano perciò arbitri dirimenti i rapporti tra i
singoli. Quel ruolo toccava piuttosto ai Pontefici (Ib.).
     L’attività discrezionale del pretore si espletava, invece, nell’atti-
vità edittale (601), con la quale, di fatto, veniva qualificato il diritto. Le
massime, al momento della qualificazione, non erano da considerarsi
più norme, ma paradigmi programmatici riguardanti lo «stadio pregiu-
ridico della futura norma» (602).
     Il recepimento del diritto magistratuale nel jus civile, come diritto
consuetudinario, in grado di impedire al primo di consolidarsi come a
sé stante, finiva per essere garante dell’unitarietà del sistema (603),
poiché permetteva alla discrezionalità sovrana del magistrato di non
cozzare con la discrezionalità sovrana del legislatore.



                                                                                93
Petrillo, Emilio Betti e la funzione sociale del giurista




      E non solo. Rientrando nel jus civile – fondato «sull’autonomia di
cui gode la comunità politica dei cittadini di uno stato libero ed è l’or-
dinamento proprio della civitas, concepita come stato-città» (607) – la
discrezionalità dell’imperium, riusciva a liberarsi dei suoi forti contenuti
potestativi e autoritativi tradizionali.
      L’imperium si fondava decisamente sulla tradizionale «comune
soggezione di cittadini e stranieri alla potestà di comando che al magi-
strato giusdicente compete» (Ib.). E il magistrato finiva per rientrare,
perciò, in stretto contatto con la civitas; ne diventava, anzi, un impre-
scindibile rappresentante.
      Il restringimento dell’imperium del potere dei re (ripartizione tra i
consoli), da un lato, non comportava l’abolizione nella costituzione ro-
mana dello stesso imperium, «che ben lungi dal subordinarsi intera-
mente alla civitas, conserva la sua primitiva onnipotenza nella sfera di
competenza militiae» (608), da un altro lato, col recupero dello jus
praetorium nel jus civile, faceva riallacciare, proprio all’imperium, un
forte rapporto costituzionale con la stessa civitas romana.
      Dalle risultanze degli studi giusromanistici si definisce: a) tanto il
tema del potere discrezionale della magistratura, b) quanto il tema del
rapporto di rappresentanza organica tra magistrato e collettività; c)
tanto il tema del volere individuale che si trasforma in volontà collet-
tiva, d) quanto il complesso tema del sapere interpretativo che va a
riempire di contenuti la volizione giurisprudenziale. E soprattutto, si
coglie pienamente quanto forte sia, se non altro per i contenuti attua-
listici22 che impregnano di sé la metodologia ermeneutica, la consape-
volezza della duplice connotazione della decisione giurisprudenziale
come volere/potere, da un lato, come sapere, dall’altro.
      Ma v’è di più.



22
  Mi scuso ancora per dovere rinviare, per ragioni di brevità, il lettore al mio Petrillo
1997, in particolare, pp. 86–91.



94
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        Nel passaggio dalla metodologia giuridico-ermeneutica a una teo-
ria generale giuridico-ermeneutica della giuridicità, la collettività fa suo
il necessario potere discrezionale idoneo ad evitare i conflitti e a tenere
compatto l’ordine sociale, lasciando al Giudicante solo la qualificazione
giuridica nonché la decisione sugli stessi conflitti possibili e, a tal fine,
quale soggetto giudicato di assoluta rilevanza all’interno del circolo er-
meneutico, fa del soggetto giudicante-magistrato un suo rappresen-
tante organico, in tema di sapere, ma non propriamente in tema di
potere, seppure la decisione si estrinseca proprio in un atto volitivo del
decidente. L’atto decisionale è emanato dal Giudicante soltanto quale
rappresentante organico del potere/volere collettivo, mentre tocca pro-
prio al Giudicante formulare e stabilire i contenuti giuridici dell’atto,
perché ha l’habitus idoneo a fornire la qualificazione giuridica del caso.
Suo è il sapere, ma non il volere/potere, appartenente invece soltanto
alla collettività. In questo frangente, si colloca la simbolica del giudizio
(Pastore, 2014), si collega il tempo mitico col tempo storico, l’unidi-
mensionalità del tempo storico, con la ciclicità del tempo mitico23.
        Si è acutamente scritto che nel topocosmo (Kott 1970: 45) del
Prometeo incatenato di Eschilo, ben si distingue nell’asse verticale
Olimpo/Tartaro, il potere/volere di Zeus dal sapere di Prometeo, ovvero
di chi inventa il segno simbolico, permettendo di distinguere il signifi-
cante dal significato, proprio insegnando agli uomini l’arte della divina-
zione (46–47).
        Nel topocosmo verticale di Eschilo, il sopra è l’ordine del potere, il
sotto lo sviluppo della civiltà (48–49), ma «la forza è limitata dalla
mancanza di conoscenza, la conoscenza dalla forza» (42). Solo le Moire
e le Erinni, alla vetta del vertice, le une e, in fondo al fondo, le altre,
«non sono vincolate né dalla memoria, né dal dovere della vendetta»
(43). La sorte, la necessità, il fato, hanno l’esclusivo potere di mettere


23
     Cfr., sul punto, l’affascinante volume, Kott 1970, in particolare, p. 43.



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Petrillo, Emilio Betti e la funzione sociale del giurista




in relazione i due vertici antipoidei del volere/potere e del sapere; la
sorte, in via esclusiva, può scegliere il giusto Arconte 24 per il governo
della città, toccando ad essa la mediazione tra estremo volere (tiran-
nide che nega la libertà) ed estremo sapere (conoscenza che impedisce
l’azione, giungendo fino alla capacità di prevedere il futuro).
      Le ansie del pensiero antico sono presenti alla teoria giuridico-
ermeneutica. Contengono un certo tipo di cultura giuridica che, prefe-
rendo lo studio del diritto a quello della sola legge, non può non sentire
il bisogno di legittimare e giustificare, non una volta per tutte, ma di
volta in volta, il suo potere di decidere sul conflitto. La conoscenza ap-
profondita di questo potere va a distinguerla da molte altre forme di
approfondimento della scienza giuridica, poiché permette ad essa di
proporsi come un sapere esclusivo e speciale.
      Diviene, in questa dimensione, di grande attualità, all’inizio del
terzo millennio, tenendo nella giusta considerazione la metodologia
giuridico-ermeneutica, la riconsiderazione adeguata della prospettiva
giurisdizionale rappresentata dal mitico Efesto nel decorare la seconda
falda del “favoloso” scudo di Achille25.
      I Giudicanti (anziani), narrati da Omero, qualificano col loro sapere
giuridico il caso da decidere e la collettività sceglie la decisione tra le
varie proposte da applicare al caso concreto, attribuendo al sapere

24
   Sull’istituto giuspubblicistico del “tiraggio a sorte” degli Arconti ateniesi, va almeno
ricordato, Fustel de Coulanges 1891. Sul tema confronta anche Galatello Adamo
1987.
25
   Cfr. Omero, Iliade, Libro XVIII, 468–617, in particolare, 497–508, ove è descritta
la seconda falda dello scudo di Achille, forgiato da Efesto ed è narrato uno dei più
antichi tra i processi occidentali. In esso emerge, con chiarezza, come è risaputo, la
distinzione, nel processo greco antico, tra qualificazione giuridico-conoscitiva magi-
stratuale del caso giuridico e decisione politica di titolarità popolare, all’interno del
processo di formazione della decisione giurisprudenziale. È utile ricordare la narra-
zione omerica. Nella seconda falda dello scudo, forgiato da Efesto, era rappresentata,
secondo il racconto omerico, da un lato, una festa nuziale, dall’altro il giudizio. Il
giudizio è sintetizzato in nove versi. La folla assiste in piazza alla disputa sul prezzo
della vita di un uomo. Gli anziani (Giudicanti) siedono in un sacro recinto di pietra
levigata. Ognuno di loro pronunzia la qualificazione del fatto giuridico. La folla ac-
clama la decisione che ritiene più giusta. Al Giudice che ha meglio (più giustamente)
qualificato il fatto toccano due pepite d’oro.



96
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qualificativo giuridico – riempito della sacralità garantita dal recinto in
cui sedevano gli anziani giudicanti – il volere/potere politico.
      Il giurista contemporaneo sa bene che la sintesi di qualificazione
giuridica e volere politico, caratterizzante la sentenza, ma anche la
legge, è una sintesi oscurante sia la realtà dei fatti giuridico/politici, sia
l’effettivo significato della giuridicità, inteso come coesistenza di so-
stanza e forma, aspetto teorico e aspetto pratico. Bisogna, perciò, fare
in modo di recuperare - ben identificandoli e isolandoli dal miscuglio -
da un lato, il sapere giuridico qualificante il caso, da un altro lato, il
senso politico-assiologico della decisione.
      Attribuendo alla società il ruolo di rappresentato in maniera orga-
nica dal rappresentante-giudicante, la teoria giuridico-ermeneutica ri-
consegna il potere/volere di decidere sul caso concreto al suo originario
titolare politico ed evita il fraintendimento, cui dà luogo la confusione
tra i due momenti che conducono, secondo una procedura ben presta-
bilita, al Giudizio giuridico.
      Fare del Giudice un rappresentante organico della società significa
trasformare i criteri di valutazione non già in «oggetti di interpretazione
giuridica» (cfr. Betti 1971: 325)26, bensì in «strumenti di essa per la
giusta massima di decisione del caso dubbio» (Ib.). In tal modo, al
diritto, inteso come sistema di norme razionalmente conoscibili (cfr. De
Marini 1959: 35), si contrappone il valore-diritto27, esistente nello


26
   L’A. continua: «perenne invero e non mai condotto a termine è il compito dell’in-
terpretazione; e il perenne processo di discussione tra giuristi serve dall’un lato a
garantire contro un’indebita intrusione di soggettività, sia contro il cristallizzarsi di
opinioni incontroverse, sia contro il persistere di indirizzi unilaterali attraverso un
indolente conformismo; dall’altro a mettere alla prova e a collaudare i criteri di deci-
sione contro la loro rispondenza alle esigenze sociali, rendendo ragione di un giusto
equilibrio così alle tendenze conservatrici come a quelle evolutive».
27
   Sul tema del valore giuridico e sul suo precario equilibrio nel rapporto con la me-
tagiuridicità, si rende necessario il rinvio, ancora una volta, all’opera di Luigi Caiani.
Cfr. Caiani 1954. È, in questa sede, interessante sottolineare come questo A. colga
un’almeno apparente aporia del pensiero di Emilio Betti, aporia, che, peraltro, Emilio
Betti risolve proprio con la proposizione della sua globale e innovativa teoria del di-
ritto, e, non è da escludere, seppure leggendo i testi non se ne trovi granché riscontro
(con l’eccezione di Betti 1990: 819), proprio grazie a Caiani. In realtà, Betti non



                                                                                        97
Petrillo, Emilio Betti e la funzione sociale del giurista




spirito umano del soggetto giudicante e del soggetto giudicato e i criteri
valutativi di costoro, protesi verso la medesima direzione e non verso
direzioni antitetiche, dal momento che l’uno rappresenta l’altro.
      Magistrato e società civile, da lui stesso rappresentata, conver-
gono in pratica verso quella decisione giusta che è un’esigenza reci-
proca, in forza della quale, si permette il prepotente rientro, nel diritto
positivo vivente, di «quel valore che sfugge a qualsiasi tentativo di co-
dificazione razionale»28.
      Queste risultanze diventano palesi nel momento in cui si va a iden-
tificare il primo canone attinente all’oggetto dell’interpretazione, ov-
vero quello dell’autonomia e immanenza del criterio ermeneutico, pro-
prio col «senso del linguaggio – spirito che si contrappone alla lettera
– facendo prevalere la superiorità del pensiero immanente sulla dichia-
razione, superiorità della mens dicentis rispetto alla vox dicentis» (cfr.
Betti 1990: 304–305). Non a caso le forme rappresentative vanno in-
tese secondo «quello spirito che è in esse oggettivato, pensiero che in
esse si è reso riconoscibile» (304 ss).
      La discrezionalità del Giudicante supera, nella decisione del caso
concreto, la legge come maschera del diritto e fonda un diritto, valore-
principio e valore-contenente altri valori (giustizia, libertà, ecc.), che,

smetterà mai di pensare ad un diritto che racchiude in sé forti elementi di quella che
può essere definita come “metagiuridicità”. Quest’ultima, ove e se riconosciuta, non
contiene certamente indizi di un diritto declinante. Ciò è chiaro nel pensiero di Betti.
Quello che era stato definito «il declino del diritto» (cfr. Ripert 1949) era da conside-
rarsi, come spiegherà bene Caiani, una crisi della legge. Su questa crisi della legge e
non sull’indebolimento della forza del diritto per il riconoscimento della presenza in
esso di elementi di metagiuridicità, si concentrerà quel dibattito degli anni ’50 del XX
secolo, cui prenderanno parte l’Ascarelli, il Calamandrei, il Capograssi, il Cesarini
Sforza, il Delitala, il Jemolo, il Rava e molti altri ancora e, nel quale Betti si guarderà
bene dall’entrare poiché la sua teoria non si pone il problema del rapporto tra diritto
e legge. L’ermeneutica bettiana partecipa di fatto al dibattito già solo perché essa
muove tutta all’interno della giuridicità intesa nel suo significato più ampio (per una
bibliografia ampia sulla questione, cfr Caiani 1955: 7–9, nota 8), dal momento che,
nella complessiva teoria del diritto bettiana, la legge ha chiaramente un ruolo non
esclusivo.
28
   Cfr. De Marini 1957: 35. L’A. scrive: «È però ingiustificato credere che il mondo
dei valori non abbia alcuna influenza sulla vita del diritto, sulla sua formazione e
attuazione».



98
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nel suo stadio più puro e generale, è persuasione e autopersuasione
reciproca tra gli uomini della possibilità di regolare la propria convi-
venza, ma anche riconoscimento intrinseco del fatto che quegli stessi
valori, nella realtà, possono continuamente mutare e mutarsi.
      Da qui nasce la critica fondata sul riscontro (cfr. Caiani 1955: 163–
199), all’interno della prospettiva giuridico-ermeneutica di Betti, di ca-
ratterizzazioni neoidealistiche in grado di andare ad escludere la distin-
zione tra metagiuridicità, giuridicità e mera tecnica29 e del limite pre-
sente in essa dell’affinità con la “tedesca filosofia dei valori”, la quale
sottolineava la distinzione tra giuridicità e valutatività, ponendo la va-
lutatività nel metagiuridico. Laddove, invece, i problemi ideologico-va-
lutativi vanno considerati come metagiuridici, ma non certo nel senso
che siano, per questa sola ragione, da porsi al di sopra o al di fuori
della competenza dei giuristi, «giacché, anzi, nella maggior parte dei
casi essi sono in fondo più giuridici dei problemi puramente tecnici» 30.
      La critica, in effetti, muove solo dall’interno della stessa filosofia
dei valori e quivi rimane confinata, divenendo rilevante più che per il



29
   Cfr. Cesarini Sforza 19632: 167, l’A. scrive: «In fondo il problema rientra in quello
del rapporto, nel corporativismo, tra l’elemento privato e l’elemento pubblico. Que-
stione che a Ugo Spirito e Arnaldo Volpicelli potrà sembrare priva di senso, perché si
sa che per essi agire corporativamente significa, per definizione, agire in senso pub-
blico, e anzi poiché questo agire in senso pubblico assorbe qualunque agire giuridico,
in esso si rivelerebbe tutta quanta la realtà del diritto, il che è come dire che nessun
diritto può darsi, il quale non sia corporativo o pubblico. Di fronte a questo, aggiun-
gono Spirito e Volpicelli, il cosiddetto diritto privato rappresenta il non-diritto, la ne-
gazione dell’organizzazione sociale, la morte della società e dello Stato. Per mio conto
considero questa contrapposizione tra diritto e non-diritto come antistorica [...]».
Cfr. anche, Cesarini Sforza 1930: 125 ss.; Id. 1932: 188–200; Id. 1960: 127–131;
Id. 1961: 45–54. Tali lavori sono, in tutto o in parte, riproposti in Cesarini Sforza
1956 e Id. 1967. Una particolare menzione meritano, per il rilievo che hanno rispetto
alle argomentazioni del testo, gli scritti che riguardano la collaborazione del Cesarini
con la «Rivista italiana per le scienze giuridiche». Cfr., per esempio, Cesarini Sforza
1948: 483–486; Id. 1949: 401–407; Id. 1950: 28–48. Va rilevato, come argomento
di non poco momento, che sulla «Rivista italiana per le scienze giuridiche» Betti pub-
blica in quegli stessi anni. Cfr. Betti 1948: 34–93; e Id. 1951: 94–134. E, sempre in
quegli anni e su quella stessa rivista viene pubblicato il saggio di Pietro De Francisci
sul problema storicistico nella teoria dell’interpretazione bettiana, cfr De Francisci
1951. Sul punto, cfr., anche, Costa 1976-77.
30
   Cfr. Caiani 1955: 7. L’A. richiama espressamente il suo Id. 1955, capp. V e VI.



                                                                                        99
Petrillo, Emilio Betti e la funzione sociale del giurista




suo momento destruens, per il grande apporto fornito con i suoi rilievi.
Coglie, infatti, come i valori, nella teoria bettiana, non vadano a porsi
mai come singoli e individuali, ma sempre come universali e generali,
per quanto capaci di ripresentarsi di volta in volta nel caso concreto.
La tedesca filosofia dei valori con la sua metagiuridicità valutativa ri-
mane, perciò, distinta e distante dalla teoria giuridico-ermeneutica, la
quale, mira sempre metodologicamente a controllare la sussistenza dei
valori negli effetti concreti della decisione presa. «L’autorità legislativa
e quella amministrativa nel giudizio discrezionale – e così anche il giu-
dicante – fanno uso di un apprezzamento di razionalità teleologica e
perciò metagiuridica» (cfr. Betti 1990: 304 ss. e Id. 1971: 151). Chiari
sono i confini e i limiti tanto dell’attività giurisdizionale, quanto di quella
amministrativa (Betti 1971: 149 ss). La funzione normativa della deci-
sione si lega, sempre, al profilo etico-politico, teleologico e deontolo-
gico, anche e soprattutto allorquando si vada a identificare il giudizio
di equità con «il paradigma definitorio del concetto di discrezionalità,
la discrezionalità sovrana»31.
      Il concetto politico di decisione giurisprudenziale emerge proprio
nel momento in cui si va ad approfondire il rapporto tra interpretazione
giuridica intesa in senso tradizionale e discrezionalità (149 ss). Tal rap-
porto, pure nascendo dall’evoluzione della scienza giusprivatistica in
quella giuspubblicistica32, non solo va collocato nella sfera del diritto




31
   Ivi. In particolare, a p. 150, l’A. scrive: «la discrezionalità sovrana del potere legi-
slativo» deve «legiferare razionalmente in conformità con le esigenze politico-legi-
slative emergenti nella vita sociale e avvertite dall’opinione pubblica […] in osser-
vanza ai sommi postulati di giustizia […] tutto ciò è esigenza se non metagiuridica
certo al di fuori dell’ordine giuridico».
32
   L’edificazione del moderno diritto pubblico dagli istituti giusprivatistici del diritto
romano da parte della scienza giuspubblicistica tedesca, sviluppatasi dopo il marzo
del 1848 in Germania, è magistralmente argomentata in Fioravanti 1979. Questo A.
dà il giusto rilievo all’importanza, sul tema, della figura di un giurista come Carl Frie-
drich Wilhelm von Gerber. Cfr., la traduzione italiana di vari lavori di questo A. in
Gerber 1971.



100
                                                      Critical Hermeneutics, 5(1), (2021)




privato, ma, con l’estendersi alla sfera del diritto pubblico, manifesta la
sua intrinseca politicità.
     Stabilito che integrare è la stessa cosa che chiarire disposizioni
precise se si seguono canoni ermeneutici stabiliti nel diritto privato,
prendendo a riferimento lo schema categoriale civilistico, sorge il pro-
blema di verificare se ciò vale anche per le attività pubblicistiche, dal
momento che, per queste ultime, è più difficile «vedere dove finisca
l’interpretazione e cominci la discrezionalità» (cfr. Betti 1971: 149 e
150). Il discernimento è ovviamente meno complicato, man mano che
si vada dal vertice della piramide delle forme di discrezionalità (discre-
zionalità sovrana, quindi anche equità e discrezionalità amministra-
tiva), alla base (discrezionalità tecnica, suppletiva, ecc.). Va tenuto
presente che il termine medio del passaggio dal diritto privato a quello
pubblico è sancito proprio dall’equità. Sostrato dell’equità, infatti, è la
discrezionalità sovrana (assoluta), poiché nella decisione giurisdizio-
nale secondo equità non c’è integrazione – né etero-integrazione ordi-
namentale, né auto-integrazione – ma creazione ex nihilo (Ib.)33. Il
giudice quando decide secondo equità e il legislatore, così come l’or-
gano amministrativo, quando decidono discrezionalmente, fanno un
uso molto limitato dell’interpretazione, intesa tanto come interpreta-
zione filologica, quanto come critica o precomprensione critica (cfr.
Ib.)34.
     In questa precipua vicenda decisionale della giuridicità il diritto si
crea immediatamente, quale risultato di sapere e volere del soggetto
decidente. E il senso più teorico e più fenomenologico della



33
   L’A. scrive: «una discrezionalità sovrana che è quella legislativa e che solo in via
eccezionale può essere delegata all’organo giurisdizionale in quanto sia facoltizzato a
decidere secondo equità».
34
   Betti scrive: «Nella discrezionalità sovrana del potere legislativo non c’è interpre-
tazione se non rispetto all’ordinamento generale delle competenze generali in ordine
all’accertamento preventivo dei limiti della competenza normativa ed eventualmente
delle direttive ad essa assegnate dalla Costituzione».



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Petrillo, Emilio Betti e la funzione sociale del giurista




discrezionalità amministrativa e della figura del giurista si manifesta
proprio nella sua capacità di contemperare diritto e politica.
      Soltanto un’integrazione-altra può permettere la sintesi di realtà e
razionalità, positività e idealità, permettendo la sola possibile coerenza
dell’ordinamento, dal momento che l’ipotetica razionale completezza
del sistema non può garantire sufficientemente l’ideale di giustizia, in-
sito nel diritto inteso in senso lato, unico oggetto possibile della scienza
che deve studiarlo e unico oggetto di cui ci si deve occupare e di cui il
vero giurista deve tentare di formulare un’esaustiva teorizzazione.
      Sul rapporto tra equità e diritto, inteso come ideale di giustizia, va
evidenziato come esso ritorni più volte a riproporsi nella storia del pen-
siero giuridico e politico, non soltanto, come si è giustamente rilevato,
sul piano della sua proiezione metafisica (cfr. F D’Agostino 1974), ma
anche, più specificamente, sul piano del – facilmente possibile – co-
mune linguaggio ermeneutico. Ed è normale che sia proprio chi coglie
la variabilità dei contenuti empirici del valore diritto, ovvero la natura
soggettiva del diritto, inteso come valore universale, «valore universale
perché deve valere per tutti»35, a intuire l’originalità e peculiarità di
una teoria generale del diritto all’interno del pensiero di Emilio Betti
(De Marini 1957: 25, nota 43).
      Il problema della controllabilità razionale del giudizio, dal mo-
mento che «il giudizio di valore rientra certamente nella sfera volitiva»
(Ib.), induce Carlo Maria De Marini a sottolineare quelle pagine della
Teoria generale, in cui si considera, al di là della funzione di giudizio
teoretica e di quella pratica, una terza funzione dello spirito 36. Betti,
cioè, «disintellettualizzando» (cfr. De Marini 1957: 25) la formulazione

35
   De Marini 1957: 33, ove l’A. scrive: «l’universalità del valore diritto non fa però
riferimento al suo contenuto come credono i giusnaturalisti bensì all’esigenza che
esso debba valere per tutti… questa esigenza di universalità è quella che in definitiva
ci permette di dare un giudizio di valore categorico».
36
   Cfr. Betti 1990: 11–15, ove si può leggere: «si avverte giustamente l’errore che è
al fondo del sistema corrente, quando si vuol stabilire tra funzioni di intelletto e fun-
zioni di volontà una disgiunzione da esaurire ogni possibile attività spirituale».



102
                                                         Critical Hermeneutics, 5(1), (2021)




kantiana che, accanto alla mera conoscenza intellettiva e all’attività
volitiva, coglie nell’economia dello spirito pensante una funzione di giu-
dizio (Betti 1990: 15), riesce a identificare necessità di creazione valu-
tativa della norma (che va a regolare il caso singolo) e sua dimensione
etica.
      Dalla precomprensione critica della Teoria generale dell’interpre-
tazione, che era stata creazione valutativa di una massima di decisione
giuridica nell’Interpretazione della legge e degli atti giuridici, si sviluppa
una teoria giuridico-ermeneutica dalla caratterizzazione “etica”, perché
in grado di cogliere «l’universalità del valore diritto nell’astrazione delle
coscienze individuali» 37, la sua esistenza nello spirito umano e nel fatto
che tale valore è condizione di possibilità di altri valori finali: quali la
giustizia, l’ordine, la libertà. «Tali valori diventano l’insieme di compo-
nenti del giudizio di valore giuridico ed esercitano la loro influenza sulla
valutazione definitiva» (Ib.)38. Si spiega, in tal modo, la variabilità del
giudizio giuridico da uomo a uomo, piuttosto che da caso a caso, la
quale rende diversa ogni singola massima di decisione e permette di
costruire il giudizio di equità come fonte del giudizio di diritto, dal mo-
mento che non sarà mai possibile «disarticolare il valore diritto in tanti
principi normativi razionalmente conoscibili» (Ib.)39.
      Alla luce di quanto innanzi, diventa opportuno e necessario chia-
rire che la concezione bettiana dell’equità ha ben pochi rapporti con



37
   Cfr. Cfr. De Marini 1957: 34, ove leggiamo: «[…] di conseguenza non sarà possibile
per l’individuo cercare nella coscienza sociale il criterio di valutazione bensì in base
ai criteri di valutazione suggeriti dalle coscienze individuali, sarà possibile individuare
il contenuto delle esigenze sociali».
38
    L’A. scrive: «ma poiché […] i contenuti di tali valori categorici non coincidono, e
anzi spesso si escludono l’un l’altro, il giudizio di valore giuridico sarà la risultante di
un instabile equilibrio tra le varie componenti».
39
   L’A. così conclude: «Così si spiega come da uomo a uomo il giudizio giuridico possa
variare di fronte a una determinata situazione di fatto, a seconda del diverso peso da
ciascuno attribuito ai predetti valori». Sul punto è imprescindibile la relazione tra
storia e ragione nei principi-valori costituzionali, su cui riflette Betti, idonei a permet-
tere la costruzione di una vera e propria specifica ermeneutica costituzionale. Cfr.,
per esempio, Cervati 2010.



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Petrillo, Emilio Betti e la funzione sociale del giurista




altre concezioni del giudizio equitativo. Ha, per esempio, pochi rapporti
con la teoria del giusprivatista Josef Esser (cfr. Esser 1963 e Id. 1972).
       La teoria esseriana, che si caratterizza per la netta differenzia-
zione tra giudizio di equità e idea di equità (cfr. Zaccaria 1984: 105),
si distingue nettamente dalla teorica edificata dall’Autore della Teoria
generale, per una diversa vis impulsiva e per i diversi obbiettivi finali.
      Con l’approfondimento delle tematiche concernenti l’equità, Esser
cerca di superare, nella sua metodologia, l’antitesi tra sistemi assioma-
tici-deduttivi-chiusi e i cosiddetti sistemi-assiomatici-deduttivi-aperti,
tentando di utilizzare la dinamica razionale-soggettiva dell’equità, per
verificare la possibilità dell’integrarsi di sistema e problema nel ciclo
unitario del diritto40. Non muove, come Betti, alla ricerca di un metodo
ontologico-giustificativo-assiologico del diritto. Il suo interesse è defi-
nire il compito dell’equità nei Paesi a sistema deduttivo chiuso, compito
già ben definito nei Paesi a sistema deduttivo aperto (equity anglosas-
sone), per dimostrare la possibilità di un univoco atteggiamento nel
giudicare, comune ai due sistemi.
      La metodologia esseriana, con le sue finalità prettamente empiri-
che, è ben lontana dalla teleologia assiologica bettiana, che pone a
fondamento del diritto l’equità quale valore principio e valore conte-
nente, perché contemperativo di altri valori, propri della sfera del sog-
getto giudicante, ma anche della sfera del soggetto giudicato.
      Solo per sottrarre, in un ambito meramente procedurale, il giudizio
di equità al carattere accidentale ed irripetibile che presenta il caso
individuale, Esser distingue il giudizio di equità dall’idea di equità, che
«vive e si afferma permeando col suo silenzioso influsso le interpreta-
zioni teleologicamente orientate dalla legge» (110). L’accentuata fidu-
cia nella capacità dell’ordinamento positivo di incorporare, tramite la


40
  Cfr. Zaccaria 1984: 105 e cfr., anche 40–43, ove l’A. spiega come: «Il rifiuto del
giudizio giuridico rigido in nome di un trattamento equitativo sia fatto risalire da J.
Esser ad un individualismo illuministico».



104
                                                       Critical Hermeneutics, 5(1), (2021)




via interpretativa, l’equità, fondendola senza residui nell’organismo
giuridico e la convinzione che la funzione del giudice sia essenziale nel
fare prevalere alcuni interessi su altri sono comunque limitate, in Esser,
dal fatto che questa funzione deve essere assicurata “sempre” e non
soltanto nel momento unico e irripetibile del giudizio equitativo (Ib.).
     La questione, a ben vedere, ha trovato, in Italia, chiaro riscontro
scientifico nella caratterizzazione semantica dei concetti di legalità e
equità, proposta da Luigi Ferrajoli (Ferrajoli 1989: 135 ss; 2021)41 e
precisamente nella distinzione tra connotazione (o intensione o potere
intensionale) e denotazione (o estensione o significato estensionale),
che permetterebbero, nella loro reciprocità, il ricorso all’equità, come
un’operazione ordinaria e non sussidiaria o straordinaria.
     Facendo riferimento, dapprima al diritto penale (1989), poi al di-
ritto costituzionale (2021), Ferrajoli, nella convinzione che, nell’inda-
gine giudiziaria, il potere debba sempre prevalere sul sapere, afferma
la necessità dell’onnipresenza del portato di giustizia dell’equità nel
giudizio giuridico, anche quando sussista la fattispecie astratta prevista
per la generalità dei casi dal legislatore (Ib.). In ogni giudizio ci do-
vrebbero essere, dunque, equità e legalità42, dal momento che la legge


41
   In quest’opera, che «si propone – come spiega l’A. nell’Introduzione – la revisione
teoretica del modello garantista di legalità penale […] basato sull’idea del sillogismo
perfetto e del Giudice come bocca della legge» si vuole riscontrare, tra l’altro – come
afferma N. Bobbio nella Prefazione – che «il principio di legalità è avverso all’arbitrio
ma anche al legalismo ottuso, meccanico, che non riconosce l’esigenza dell’equità,
che con espressione tratta dalla logica dei concetti, l’A. chiama potere di connota-
zione». L’argomento è stato esteso dall’A. anche alla teoria costituzionale, nel suo
recente volume del 2021, con riferimenti all’Etica nicomachea. Già nel 1991 e, poi,
nel 2005, ritenevo, però, che il riferimento all’ Etica nicomachea non fosse sufficiente
a dare conto del pensiero di Aristotele sull’equità, dovendosi dare rilievo anche a
quanto lo Stagirita aveva sostenuto nella Politica e nella Retorica.
42
   Cfr., sul punto, Scajola 1932, in particolare, p. 13. È importante sottolineare come,
in questo A., sia proprio il capovolgimento delle parole del broccardo di Marquardus
Freherus “ius legislatori aequitas iudici magis convenit”, nelle parole “aequitas legi-
slatori ius iudici magis convenit”, a negare storicamente la possibilità di un’identifi-
cazione tra equità del giudice e equità del legislatore, pure dovendo riconoscere lo
Scialoja che «sempre nella storia accanto al diritto positivo si manifesta l’azione di
una forza, la quale, dapprima sottomessa al diritto stesso, poco a poco gli si ribella,
finché giunge il momento nel quale il diritto viene modificato regolarmente».



                                                                                      105
Petrillo, Emilio Betti e la funzione sociale del giurista




non può connotare le caratteristiche accidentali e singolari del caso in-
dividuale e il giudizio equitativo non può denotare le caratteristiche es-
senziali che formano gli elementi costitutivi delle fattispecie generali ed
astratte43. La precisazione in termini di logica dell’ausilio che l’equità
dà all’essenza del giudizio processuale permeandolo, pure ben definen-
dosi come «distinzione tra lingua e linguaggio giuridico […] – dal mo-
mento che – la lingua va intesa come l’insieme delle regole d’uso delle
espressioni impiegate dal secondo» (Ferrajoli 1989: 139), non riesce
comunque a penetrare (probabilmente perché non ha interesse a farlo)
la totalità del fondamento ontologico-ermeneutico-assiologico del-
l’equità e conseguentemente la dimensione del rapporto tra equità e
diritto, come dimensione di giustificazione concettuale reciproca. E ciò
nemmeno nella prospettiva costituzionale, in cui si cerca appropriata-
mente di recuperare le questioni più rilevanti poste dall’Etica nicoma-
chea (Ferrajoli 2021), senza però considerare la Politica, né la Retorica
di Aristotele.
      La sintesi esseriana di sistema e problema, evidenzia, insomma,
un «soggettivismo bifronte», in grado di mostrare, nel giudizio di
equità, non solo la razionalità del soggetto giudicante ma anche l’aspet-
tativa di diritto del soggetto giudicato. Tale soggettivismo bifronte, per
quanto ripudiato da Esser con le generiche eccezioni concernenti il
mantenimento, la certezza del diritto e la necessità che il diritto abbia
un suo proprio rigore, non riesce, però, con la sintesi esclusivamente
logico-sillogistica, a essere pienamente superato. Si è messo bene in
evidenza come questa concezione «ristretta» dell’equità, quale mero
ausilio della prassi giudiziale, destinato a colmare le lacune della dog-
matica giuridica, faccia sfuggire una «problematica ricca di implicazioni


43
  Cfr. Ferrajoli 1989: 138, ove l’A., desume come conseguenza logica, che la legge
non può fare altro che denotare le caratteristiche essenziali delineanti gli elementi
costitutivi delle fattispecie generali e che, al di là della legge scritta, è necessaria, in
ogni caso, la connotazione da parte del giudice delle caratteristiche accidentali non
connotabili, né denotabili legalmente.



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filosofiche», riducendo l’equità ad un mero problema tecnico di diritto
processuale44. In tal senso, la prospettiva esseriana sarebbe avvicina-
bile alla posizione bettiana (G Zaccaria 1984: 111, n. 38)45.
     Ciò non può condividersi. In realtà, soltanto in un primo momento,
lo studioso di Camerino segue le orme degli studiosi della tecnica del
diritto e si sofferma sulla ejpieíkeia aristotelica dell’Etica nicomachea,
V, 10 (Betti 1971: 146). Egli finisce, però, per costruire un concetto di
equità, non confinato nel modello del correttivo del diritto formale e
perciò «capace soltanto di colmare le deficienze presenti non nella
legge, non nel legislatore, ma nella natura del fatto concreto» (Ib.)46.
     Betti, infatti, proprio mentre approfondisce le tematiche emergenti
dall’opera di Aristotele, decide di non esaurire, in quella sede, lo studio
del «problema dell’equità, sia in funzione formativa del diritto, sia in
funzione integrativa dei rapporti giuridici»47.
     Va sottolineato, peraltro, come, in quest’ambito, egli rimandi al
problema dell’equità come discrezionalità amministrativa, di cui ci si è
già occupati.
     Leggendo insieme l’Interpretazione della legge e degli atti giuridici
e la Teoria generale dell’interpretazione traspare chiaramente l’intero
significato del concetto di equità prospettato dal Camerte. L’equità, in-
fatti,


     non attiene soltanto al momento tecnico-giudiziale del ren-
     dere giustizia, ma anche ad una più vasta domanda del sog-
     getto – quello giudicato oltre a quello giudicante – affinché,


44
   Cfr. Zaccaria 1984: 110 e cfr., anche, sul punto, Zaccaria 1996, in particolare, pp.
145–196.
45
    Ma va precisato che, successivamente, l’A. ha in buona parte modificato la sua
prospettiva, riconoscendo una «specificità bettiana» in tema di ermeneutica e in par-
ticolare di equità, Cfr. Zaccaria 1996: 195 ss. Poi, in qualche modo, successivamente,
rifiutata, Cfr. Zaccaria 2020.
46
   E cfr., anche, Aristotele, Etica nicomachea, V, 1137 b.
47
   Ib., ove l’A. rimanda il lettore alle p. 149 ss. e alle p. 124 ss.



                                                                                     107
Petrillo, Emilio Betti e la funzione sociale del giurista




      in determinate circostanze, il momento generale del diritto
      non ne soffochi una considerazione individualizzante (cfr., an-
      che, Zaccaria 1984: 113).


      In realtà, l’equità, come criterio di etero-integrazione del diritto
finisce per avvicinarsi forse più di quanto lo stesso Betti abbia potuto
credere al concetto di ejpieíkeia aristotelica, da intendersi nel più glo-
bale significato dato al concetto dallo stesso Aristotele.
      Il concetto aristotelico di equità non può, infatti, essere confinato
nei soli famosi brani dell’Etica nicomachea, ove l’equità è considerata
semplicemente, in sintonia con tutto il mondo giuridico della Grecia
classica, come un correttivo procedurale della legge (estìn aute fysis e
tou epieikoùs, epanòrtoma nomòu elleìpi diè tou katolou) (Betti 1971:
146).
      Il riferimento espresso, nell’Interpretazione della legge, alla sola
Etica nicomachea, non può, di per sé, escludere il confronto con altre
opere di Aristotele, che, più della stessa Etica, ci forniscono un concetto
di equità non lontano dalla bettiana fonte etero-integrativa del diritto.
      Si pensi, per esempio, a quei brani della Politica, nei quali Aristo-
tele considera, tra le scienze e le arti, la politica come la scienza più
importante, «perché essa sola mira a raggiungere come bene il giusto
– ovvero – ciò che è utile per il vantaggio comune – quindi una forma
di uguaglianza» (Aristotele, Politica, III, 12, 1282 [15]). L’ejpieíkeia,
quale strumento della politica, è strumento della giustizia e viceversa
(Ib.). Nella difficoltà di determinare il giusto in modo uguale (13, 1283
b [40]), data la certezza della diseguaglianza tra gli uomini, il legisla-
tore deve sì fissare dei correttivi alle leggi, ma solo alle leggi che ri-
guardano la generalità degli uomini, perché esse, da sole, non possono
garantire la giustizia (13, 1284, b [20]).
      L’ejpieíkeia è un correttivo della legge, non solo dal punto di vista
procedural-formale, proposto nell’Etica nicomachea, bensì anche da un



108
                                               Critical Hermeneutics, 5(1), (2021)




punto di vista sostanziale, perché la generalità della legge non garan-
tisce la giustizia, date le disuguaglianze tra gli uomini, mentre
l’ejpieíkeia, garantendo la giustizia di ogni caso concreto, dal punto di
vista politico, garantisce l’ordo generale, che perché è ordo è justus ed
è ordo perché può determinare il giusto in modo uguale, nonostante le
disuguaglianze.
     La prospettiva aristotelica, emergente dalla lettura della Politica,
non pensa al modello equitativo come a un particolare che completi,
per razionalità formale, la generalità dei casi, prefissati in abstracto dal
legislatore; vuole piuttosto un sistema parallelo ma inverso, che vada
dal particolare all’universale, determinando un ordo (razionalità sociale
generale) universale (che non si limiti alla razionalità del solo jus con-
ditum). Propone cioè un sistema che possa permettere di determinare
il giusto in modo uguale, secondo il singolo individuo giudicante e il
singolo individuo giudicato.
     Questa prospettiva del pensiero aristotelico viene ancora più in
evidenza quando lo Stagirita si sofferma sulle forme di governo, distin-
guendo un «aspetto legale» da un «aspetto costituzionale», laddove
l’aspetto costituzionale riguarda lo jus conditum, positum, la legge for-
male, non il diritto in generale (Aristotele, Politica, III, 15, 1286 a [3]).
Nella ricerca del criterio più conveniente se essere governati dalle leggi
migliori o dall’uomo migliore, si deve tenere presente che la costitu-
zione non riesce a dare determinazioni precise per ogni eventualità,
«non potendo cogliere di volta in volta l’effettivo bisogno della colletti-
vità […] di conseguenza è ingenuo in qualsiasi arte procedere secondo
regole scritte» (1286, 13), dal momento che «le leggi non sono sovrane
dove deviano dalla giusta strada, mentre lo sono in tutti gli altri casi»
(Ib.).
     E, soprattutto nella Retorica, l’ejpieíkeia diviene decisamente il
giusto contro la legge, quale strumento di un’arte, la retorica appunto,
che «non costituisce una tecnica intorno ad un genere proprio e



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Petrillo, Emilio Betti e la funzione sociale del giurista




determinato, poiché in ogni campo mira a rendere comprensibile ciò
che lo è solo apparentemente» (Aristotele, Retorica, I, [A] 1, 1355 b
[30-35]).
      La vera funzione della retorica, infatti, per Aristotele


      non è persuadere ma studiare i mezzi del persuadere […] –
      perché si possa – […] scoprire ciò che è persuasivo e ciò che
      solo apparentemente persuasivo, come nella dialettica si sco-
      pre il sillogismo e il sillogismo apparente (I [A] 1, 1355 b [15-
      18]).


      L’ejpieíkeia non fa dunque parte della costituzione, né è un suo
qualsiasi correttivo formale (strumento del diritto positivo), essa è piut-
tosto il diritto che può persuadere ogni uomo che chieda giustizia, al di
là dei veli del formalismo. È «il diritto giusto affermato dal singolo giu-
dicante, la regola che si contrappone al diritto, in particolare modo
quando esso è ingiusto»48.
      Oltre alla soggettività del giudicante, emerge dal concetto di
ejpieíkeia, definito da Aristotele strumento di persuasione ma anche di
discernimento, la soggettività del giudicato e l’interesse di quest’ultimo
ad essere persuaso su un argomento che egli accetta come giusto                      49.


«Di fronte ad alcuni uomini, neppure se possedessimo la scienza più




48
   Aristotele, Retorica, I, 13, 1374 a, ove possiamo leggere: «L’equo sembra essere
il giusto ma esso è il giusto che va oltre la legge scritta […] ciò avviene in parte per
volere dei legislatori, in parte non per loro volere, il secondo caso è quando sfugge
loro qualcosa, il primo quando essi non possono prescrivere esattamente, ma sia
necessario dare una formula generale che non vale universalmente ma solo per lo
più».
49
    Cfr. I, (A) 2, 1356 b (28-35). L’A. scrive: «Poiché il persuasivo è persuasivo per
qualcuno e vi è tanto il persuasivo e credibile immediato di per sé quanto il persuasivo
a causa del sembrare dimostrato attraverso ragioni persuasive, e poiché nessuna
arte esamina l’individuale […] per questo neppure la retorica studierà il probabile
individuale, ad esempio il probabile per Socrate o per Ippia, ma il probabile di uomini
di tal tipo, come pure la dialettica».



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esatta, sarebbe facile persuaderli parlando solo sulla base di essa» ([A]
1, 1355 a [24-26]).
     Solo la dialettica e la retorica, per la loro apertura verso il soggetto
altro, riescono a «sapere convincere anche di tesi contrarie […] – men-
tre – […] ciò è impossibile a qualsiasi scienza esatta» ([A] 1, 1355 a
[30-35]), a qualsiasi scienza che voglia essere posta come un assoluto.
     Nell’ejpieíkeia, come capacità di persuadere, e nell’equità, come
criterio di etero-integrazione del diritto, si fonde, in tal modo, perfet-
tamente: il contenuto spirituale dell’interpretazione con il momento
tecnico dell’interpretazione (Betti 1990: 296). Entrambe possono es-
sere accomunate proprio sulla base del contemperamento degli inte-
ressi contrapposti, nell’ambito di ciò che Aristotele definisce: «studio
dei contrari», il quale va al di là di ogni pretesa di mascherare in un’ap-
parenza procedural-formale, verticale, unilaterale e impositiva, la di-
namica conflittuale dei valori contenuti nel diritto.
     Smascherare l’ideologia, che è in ciò che deve a tutti i costi per-
suadere in ogni circostanza (legge formale), è il contenuto spirituale
dell’equità quale strumento di etero-integrazione del diritto e la sua
funzione tecnica è garantire al singolo giudicato, di volta in volta, tale
disvelamento.
     E l’equità, quale etero-integrazione del diritto, diviene, come
l’ejpieíkeia, ciò che è in grado di persuadere, non solo per il tramite
della capacità del soggetto giudicante ma per la sua forza contempe-
rativa, che genera, nel soggetto giudicato, la certezza di vedere tute-
lato il proprio interesse nella sua peculiarità specifica e non secondo
una mera trasposizione del generale nel particolare. In tal senso, si
mostra come strumento indispensabile della discrezionalità e, insieme
con la discrezionalità, come elemento costitutivo decisivo della giuridi-
cità, intesa nel suo significato più intrinseco ed essenziale, ma anche
più oggettivo e generale, più teorico e astratto e più pratico e concreto
allo stesso tempo. La funzione sociale del giurista può realizzarsi



                                                                              111
Petrillo, Emilio Betti e la funzione sociale del giurista




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