10.13125/CH/4919
application/pdf
2533-1825
4919
1
it
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Fabrizio Politi
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Critical Hermeneutics
Considerazioni preliminari per uno studio sul  problema dell’interpretazione giuridica in Emilio Betti nel quadro delle dottrine giuridiche del XX secolo
Text.Serial.Journal
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5
Articles
2021-10-21
2021-09-14
2021-10-22
2021-10-22
39-78
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Fabrizio Politi
2021/10/21
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Considerazioni preliminari per uno studio sul  problema dell’interpretazione giuridica in Emilio Betti nel quadro delle dottrine giuridiche del XX secolo
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5
Critical Hermeneutics, 5(1), (2021)                    Received: 14/09/2021
Biannual International Journal of Philosophy           Accepted: 15/10/2021
http://ojs.unica.it/index.php/ecch/index               Published: 21/10/2021
ISSN 2533-1825 (on line); DOI 10.13125/CH/4919




        Considerazioni preliminari per uno studio sul
problema dell’interpretazione giuridica in Emilio Betti
    nel quadro delle dottrine giuridiche del XX secolo


   (Preliminary Considerations for a Study on Emilio Betti’s
              Juridical Interpretation Within XX Century
                                Juridical Doctrines)


                                    Fabrizio Politi


Abstract
The essay aims to illustrate the salient points of Emilio Betti’s doctrine
on juridical interpretation by placing the related reflection in parallel
with the major doctrines on juridical interpretation of the twentieth
century. Thus the greatness of Betti’s thought and the peculiarities of
his hermeneutical methodology emerge.
Keywords: Law, interpretation, disposition and norm, legal system,
judge


Abstract
Il saggio mira ad illustrare i punti salienti della dottrina di Emilio Betti
in materia di interpretazione giuridica collocando la relativa riflessione
in parallelo con le maggiori dottrine sull’interpretazione giuridica del XX
secolo. Emergono così la grandezza del pensiero di Betti e le peculiarità
della metodologia ermeneutica bettiana.
Parole chiave: Diritto, interpretazione, disposizione e norma, ordina-
mento giuridico, giudice
Politi, Considerazioni preliminari per uno studio sul problema dell’interpretazione…




1. L’interpretazione giuridica nel pensiero di Betti. Considera-
zioni introduttive
La riflessione sulla teoria dell'interpretazione giuridica di Emilio Betti si
presenta particolarmente difficile in ragione (innanzitutto) della com-
plessità del pensiero del Maestro camerte i cui scritti (inoltre) sono ca-
ratterizzati da forti contrapposizioni discendenti anche dal tono pole-
mico che li attraversa e che è il primo indice della forte carica etica che
innerva tutto il pensiero bettiano.
La prima contrapposizione è quella fra «oggettività» e «soggettività».
La dimensione ermeneutica nella quale Betti sviluppa la propria teoria
dell’interpretazione giuridica lo porta a sottolineare il ruolo del sog-
getto-interprete. Per Betti, l’interpretazione della legge non è «un pro-
cedimento puramente intellettuale, paragonabile a quello delle scienze
matematiche o naturali», ma è «un procedimento ricognitivo diretto ad
identificare e riprodurre negli apprezzamenti dell’interprete, le valuta-
zioni comparative degli interessi in conflitto, che sono già contenute
nelle norme giuridiche» (Betti 1959: 544)1. Betti elabora e propone
questa definizione in polemica con la teoria dell’interpretazione giuri-
dica di Santi Romano (id est, uno dei giganti della dottrina giuridica
italiana della prima metà del XX secolo) il quale delineava quella inter-
pretativa come attività intellettuale volta alla conoscenza, cioè come
recezione passiva di una verità già sussistente, in sé compiuta prima
della elaborazione del pensiero. Per Betti invece l’interpretazione giu-
ridica: 1) è un’operazione intellettuale ma non è “puramente” (o “esclu-
sivamente”) intellettuale; 2) è un procedimento ricognitivo avente una
duplice (ma che per Betti si sostanzia in una sola) finalità: quella di


1 Sul pensiero di Betti, v.: AA.VV. 1978; Betti 1987; Rizzo 1991: 45
ss.; Crifò 2010; Cervati 2009: 139 ss.; Mengoni 1976, 1978, 1983,
1996; Cerrone 2019.



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identificare e riprodurre, negli apprezzamenti dell’interprete, le valuta-
zioni degli interessi in conflitto; e 3) ha una componente valutativa che
si svolge su due livelli: quello degli «apprezzamenti dell’interprete» e
quello delle «valutazioni comparative degli interessi in conflitto» con-
tenute nelle norme giuridiche. Per Betti la valutazione comparativa de-
gli interessi in gioco (come contenuta nella norma giuridica) è l’oggetto
e l’esito dell’operazione interpretativa perché in tale operazione l’inter-
prete deve identificare e riprodurre – nei propri apprezzamenti – tale
valutazione. La configurazione dell’attività interpretativa come attività
intellettuale consistente in una mera recezione passiva di una verità
già sussistente e in sé compiuta prima della elaborazione del pensiero
è superata – sottolinea Betti – dalla gnoseologia kantiana e, con ri-
guardo all’interpretazione, dalla filosofia ermeneutica e dal metodo er-
meneutico. E nel saggio del 1959 Betti contesta a Santi Romano anche
l’ulteriore conseguenza (da questi sostenuta) secondo cui non potrebbe
parlarsi di «interpretazione evolutiva» perché l’interpretazione sarebbe
«unica». Per Betti «l’interpretazione adempie il compito di tenere in
efficienza le leggi e di farle vivere nella realtà storica e sociale» (445):
l’interpretazione svolge una funzione vivificatrice – che giustifica la
centralità dell’interprete e dell’operazione interpretativa – giacché la
norma giuridica vive solo grazie all’interpretazione. Il grande impegno
speculativo di Betti, incentrato sul significato dell’operazione interpre-
tativa, si muove sulla scorta del più avanzato pensiero filosofico in un
periodo in cui in Italia predominava l’impostazione crociana ed in cui la
scienza giuridica si muoveva all’interno dei comodi schemi del positivi-
smo giuridico, caratterizzato dal formalismo e della visione del giurista
come mero tecnico alieno da valutazioni etiche o politiche. Betti invece
costituisce, nel panorama culturale italiano fra le due guerre e dei primi
decenni del secondo dopoguerra, una testimonianza di elevato respiro
giuridico e filosofico.




                                                                               41
Politi, Considerazioni preliminari per uno studio sul problema dell’interpretazione…




L’attenzione al profilo metodologico è costante in Betti che pertanto
non poteva non occuparsi della più generale «teoria dell’interpreta-
zione». Già la celebre prolusione del 1927, su dogmatica e storiografia
giuridica (Betti 1928: 129 ss.; Id. 1991: 59 ss.), segna un momento di
rottura nella riflessione scientifica italiana ed in cui Betti dimostra, da
un lato, tutta la propria attenzione al profilo del metodo e, dall’altro
lato, la ricerca di una fondazione filosofica alla propria architettura giu-
ridica. E nella Teoria generale dell’interpretazione (1955) Betti dichiara
espressamente di avere sempre combattuto ogni visione soggettivi-
stica e relativistica della conoscenza e, con specifico riguardo al pro-
cesso interpretativo, di avere sempre avversato ogni «concezione an-
gustamente vitalistica e materialistica di un soggettivismo egocen-
trico». E, nell’esporre la propria metodologia ermeneutica, Betti pone
come primo canone la massima sensus non est inferendus, sed effe-
rendus, proprio allo scopo di sottolineare la necessità di rispettare
(«contro ogni arbitrio soggettivo») «l’oggetto nel suo peculiare modo
di essere» e di misurarlo «col suo stesso metro». Lo sfondo filosofico
di tale impostazione è quello diltheiano (che pone l’attenzione proprio
sui procedimenti interpretativi), ma Betti rielabora la lezione di Dilthey
e Schleiermacher alla luce del proprio metodo storicistico. Betti delinea
la propria hermeneutica juris all’interno di una dottrina (la teoria ge-
nerale dell’interpretazione) che mira ad abbracciare ogni forma del
comprendere. Nei Prolegomeni ad una teoria generale dell’interpreta-
zione (1949) Betti dichiara di voler illustrare «la posizione dello spirito
rispetto all’oggettività» in quanto profilo preliminare «ad ogni modo di
concepire l’interpretazione» giacché compito della «teoria generale
dell’interpretazione» è quello di «tenere insieme» il «problema cen-
trale» dell’interpretazione con quelli che sono i suoi «problemi speci-
fici».
Betti distingue tre forme di interpretazione: 1) l’interpretazione in fun-
zione    meramente          ricognitiva      (che    ricomprende         l’interpretazione



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filologica, quella storica e quella tecnica in funzione storica); 2) l’inter-
pretazione in funzione riproduttiva o rappresentativa (che ricomprende
la traduzione, l’interpretazione drammatica e quella musicale); 3) l’in-
terpretazione in funzione normativa (che ricomprende l’interpretazione
giuridica, quella teologica e quella divinatoria). L’interpretazione giuri-
dica è dunque una specie della «interpretazione in funzione norma-
tiva», il cui problema è «il problema dell’intendere per agire o, comun-
que, per decidere, ossia per prendere posizione rispetto a precetti da
osservare, o in ordine a dogmi, valutazioni morali o situazioni psicolo-
giche da tenere in conto». L’interpretazione giuridica concerne dunque
«l’agire» quale «attività pratica diretta a decidere, a prendere posizione
in una situazione data» e questo “agire” può essere «vincolato e co-
mandato da una direttiva prestabilita». L’interpretazione giuridica ha
una «funzione normativa» in ragione della natura del suo oggetto: l’in-
terpretazione giuridica, avendo ad oggetto precetti normativi, è una
interpretazione «in funzione normativa» perché il problema di tale
forma interpretativa è appunto quello della applicazione della norma (o
della individuazione della massima d’azione).
Ma, prima di approfondire ulteriormente il pensiero di Betti, appare
necessario riallargare lo sguardo sul panorama delle dottrine italiane
sull’interpretazione giuridica nel XX secolo.


2. Interpretazione giuridica e fenomeno giuridico
L'interpretazione giuridica è un'attività pratica – perché «ha sempre di
fronte a sé la vita nelle sue manifestazioni concrete» – che si svolge
(ma non si esaurisce) all'interno del campo di tensione generato dalla
disposizione regolatrice (da un lato) e dal fatto concreto che chiede di
essere regolato (dall'altro). E così l'interpretazione viene ad essere «la
ricerca nell'ordinamento giuridico della regola adeguata al fatto da re-
golare» (Zagrebelsky 1984: 69). Nell’impostazione prevalente nel pa-
norama giuridico italiano, il fenomeno interpretativo si svolge nella



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Politi, Considerazioni preliminari per uno studio sul problema dell’interpretazione…




dialettica «disposizione-norma»: la “disposizione” rappresenta la pro-
posizione formulata nell’atto legislativo (e dunque è l’oggetto dell’in-
terpretazione), mentre la “norma” è la disposizione interpretata (il pro-
dotto dell’interpretazione). La singola disposizione viene ad essere


      soltanto una delle componenti della norma, che dall'atto trae,
      bensì, origine e fondamento, ma solo in parte il significato ad
      essa attribuibile nella sua connessione con le altre vigenti e
      alla stregua dei princìpi che conferiscono coerenza e dignità
      di sistema al diritto oggettivo (Crisafulli 1964: 195 ss.).


E, in ragione della dimensione temporale dell'ordinamento, «essenziale
è la univocità della norma ad un momento dato, e non anche il perma-
nere invariato del significato originario della rispettiva disposizione»
(199). L'interpretazione viene così ad essere il “mezzo” mediante il
quale «ricercare nelle disposizioni le norme ivi contenute»: se l'atto
normativo si concretizza in disposizioni (enunciati) che esprimono un
significato, l'interpretazione è il processo intellettivo mediante il quale,
partendo dalle formule linguistiche contenute negli atti normativi, si
giunge alla determinazione del contenuto normativo delle stesse: «dai
significanti (gli enunciati) ai significati» (Zagrebelsky 1984: 68).
Gli innumerevoli studi che si sono soffermati sulle peculiarità del feno-
meno dell’interpretazione giuridica possono inizialmente essere suddi-
visi collocando da un lato quanti configurano il processo interpretativo
come recezione passiva di un dato pre-esistente e, dall'altro lato,
quanti (Betti in primis) ritengono l’interpretazione un


      procedimento ricognitivo diretto a identificare e riprodurre
      negli apprezzamenti dell’interprete le valutazioni comparative




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    degli interessi in conflitto che sono già contenute nelle norme
    giuridiche (Betti 1959: 544)2.


Il primo orientamento è figlio del positivismo legislativo per il quale
l’interpretazione si esaurisce in una meccanica applicazione al caso
concreto di quanto disposto dal legislatore sicché la riflessione sull’in-
terpretazione giuridica è indirizzata ad individuare le regole che assi-
curano l'esatta applicazione, da parte dell'interprete, della volontà del
legislatore. Il secondo orientamento riconosce invece – sia pure con
graduazioni anche molto diverse – un’inevitabile creatività nell'opera
dell'interprete, creatività discendente innanzitutto dalla considerazione
che è l’interpretazione che fa vivere le leggi nella realtà storica. Ma
sulla “estensione” (e sui limiti) da riconoscere a tale “creatività”, le
posizioni tendono a differenziarsi anche notevolmente. E così nei de-
cenni a cavallo fra i secoli XIX e XX si registrano dottrine (dall’école
scientifique3 al c.d. «diritto libero»4 alla c.d. «giurisprudenza degli in-
teressi»5) che, contestando i principi del positivismo giuridico, hanno
spinto la dottrina giuspositivistica a rendere più “raffinati” alcuni pas-
saggi argomentativi6.


2 Che aggiunge: «Purtroppo tra i giuristi ha ancora credito, sia per
inerzia mentale sia per il pregiudizio di una pretesa differenza di me-
todo tra considerazione giuridica e considerazione filosofica, la vecchia
concezione ingenuamente oggettivistica».
3 Geny 1899, 1919, 1914-1924; per una completa analisi del pensiero
di Gény, v.: Grossi 1991.
4 Sul diritto libero, v.: Lombardi 1967.
5 - La “giurisprudenza degli interessi” si è affermata in Germania alla
fine del XIX secolo, sulla base delle concezioni di R. von Jhering e di
Max von Rümelin (1896, 1922); Heck 1914, 1932; Kantorowicz 1988,
1958; Edelmann 1967.
6 - Secondo Cerrone (2019: 22), è in quei decenni che «dilagò la cul-
tura giuridica positivista e statualista, con le conseguenze che già sap-
piamo: una concezione rigorosamente dichiarativa dell’interpretazione,
ripercussione di una altrettanto rigorosa concezione della separazione
dei poteri; un metodo giuridico meramente deduttivo, la diffusione del



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Politi, Considerazioni preliminari per uno studio sul problema dell’interpretazione…




Alla base della predetta divaricazione si rinviene una differente conce-
zione dello stesso fenomeno giuridico: da un lato l'idea che il diritto sia
innanzitutto un “sistema di regole” imposte dal legislatore (e nell'at-
tuazione delle quali l'interprete non dispone di alcuna valutazione, ri-
cadendo sullo stesso solo l'onere di individuare “l'esatto contenuto”
della disposizione scritta dal legislatore) e, dall'altro lato, l'idea che il
diritto (quale esperienza giuridica e quale strumento di convivenza so-
ciale) sia un fenomeno intimamente connesso con la realtà sociale. Le
diverse ricostruzioni dottrinali che mirano a restringere la libertà
dell'interprete riducono il problema interpretativo ad un procedimento
di ricostruzione della volontà del legislatore. Secondo questa imposta-
zione il testo legislativo contiene “coagulato” il “comando” posto dal
legislatore e l’interpretazione viene ad essere un procedimento avente
«aritmetica precisione»7. In questa concezione potestativa del diritto,
ruolo fondamentale nell’esperienza giuridica viene ad essere quello gio-
cato dal legislatore e dalla disposizione legislativa (come da questi ap-
provata) con la conseguenza di una cesura netta fra produzione e ap-
plicazione del diritto. Il retaggio illuministico conduce a far scindere
nettamente il momento di «posizione della norma» dal momento inter-
pretativo-applicativo che viene così a rivestire il ruolo di una semplice
“applicazione” di quanto già deciso in precedenza.
La contrapposta impostazione riconosce invece alla dimensione erme-
neutica la qualità di «componente interna, essenziale, della positività
della norma» (Grossi 2005: 72)8 ed assegna all’interpretazione giuri-
dica la qualità di fattore di creazione del diritto perché il diritto non può


dogma della completezza dell’ordinamento giuridico [...] Perciò la vo-
lontà del legislatore fu considerata il fondamentale criterio di orienta-
mento per l’interpretazione, la sua norma di riconoscimento». Per
un'approfondita ricostruzione delle diverse teorie dal punto di vista
giuspositivistico, v.: Luciani 2016: 391 ss.
7 Così criticamente Grossi 2005: 55.
8 Kaufmann 1996: 5 ss.



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                                               Critical Hermeneutics, 5(1), (2021)




ritenersi monopolio del solo legislatore. La constatazione di un’insop-
primibile creatività dell’interpretazione giuridica non significa affatto
“assoluta libertà” dell'interprete e conduce invece a prendere atto della
ricchezza del fenomeno interpretativo che non si lascia rinchiudere in
un mero schema formale-argomentativo. L'analisi del fenomeno giuri-
dico dimostra che «l’interpretazione-applicazione» non può essere in-
tesa come una «appendice esterna ed estranea» a un diritto da rite-
nersi «già tutto formato e definito nella norma». L'interpretazione co-
stituisce una «parte integrante» del fenomeno giuridico: «l’interpreta-
zione-applicazione è la stessa norma che si proietta nella vita e diventa
vita, storia di una società nel tempo e nello spazio» (Grossi 2006: 321).
Come insegna Emilio Betti, è l'interpretazione a far vivere la legge nella
realtà storica, giacché la legge


     è solo un testo autoritario, una sorta di materiale inerte ca-
     pace di diventare diritto (cioè esperienza giuridica, cioè vita
     quotidiana giuridicamente vissuta) unicamente in grazia della
     interpretazione-applicazione.


Queste considerazioni dimostrano come il momento interpretativo non
possa essere ricostruito come «una circostanza estrinseca» contrappo-
sta alla norma, ma piuttosto una circostanza «intrinseca alla norma e
sua condizione di vitalità» (321).
Si deve ad un allievo di Betti, Gino Gorla (Gorla 1969: 445 ss.; ma da
ricordare è anche il contributo di Giuliani [Giuliani 1999: 432]) un'am-
pia e critica ricognizione delle più significative posizioni dottrinali del
XX secolo in tema di interpretazione giuridica. E da tale ricerca emer-
gono le ampie discussioni circa l’idoneità delle norme sull’interpreta-
zione (nello specifico l’art. 12 delle disp. prel. cod. civ.) a vincolare
l’interprete. Gorla, con riguardo ai percorsi storici delle discipline rela-
tive al potere interpretativo dei giudici, ha ricordato che le disposizioni



                                                                               47
Politi, Considerazioni preliminari per uno studio sul problema dell’interpretazione…




delle preleggi in tema di interpretazione hanno subìto la trasformazione
da epifenomeno «di un grosso episodio dei rapporti o contrasti fra giu-
dici e legislatori a quello di canoni sul modo di interpretare la legge
concernenti tutti gli interessati»9. E così «la storia delle norme sull’in-
terpretazione» viene ad intrecciarsi da un lato con le concrete vicende
storiche (sociali, istituzionali, culturali, ecc.) registratesi negli ultimi se-
coli e, dall'altro lato, con le evoluzioni delle teorie sull’interpretazione
giuridica e dunque con le dinamiche dei ruoli effettivamente rivestiti
nell’esperienza giuridica dal legislatore e dal potere giudiziario (Cerrone
2019: 17). Ed anche se la storia di tali disposizioni dimostra che la
funzione delle stesse intendeva essere quella di delimitazione del po-
tere del giudice nella decisione delle liti (e non quella di introduzione
dei criteri da seguire da parte di qualunque interprete), bisogna pren-
dere atto che tali disposizioni furono (e sono) intese nel senso «che in
esse si ponga e si risolva il problema della (delle regole di) interpreta-
zione della legge riguardante l’interprete in genere» (Gorla 1969: 470).
Con riguardo alla portata delle disposizioni legislative destinate a disci-
plinare l’interpretazione (quali regole poste con la funzione di «elimi-
nare o ridurre al minimo, o almeno di circoscrivere in più angusto mar-
gine, l’incertezza» e ridurre – se non eliminare – i «risultati divergenti
secondo le visuali soggettive e l’interesse degli interpreti»; Betti 1949:
235)10, Betti spiega come


9 Gorla 1969, citato da Cerrone 2019: 17.
10 F. Cerrone (Ib.: 45) sottolinea «la peculiarità della posizione bet-
tiana: da un lato egli riconosceva [...] pieno valore giuridico, normativo
e vincolante, alle regole sull’interpretazione, che non devono intendersi
come semplici massime tratte dalla elaborazione dottrinale e giurispru-
denziale in tema di ermeneutica giuridica. [...] Dall’altro, Betti evitava
però di irrigidire questo riconoscimento, perché se è vero che la cer-
tezza del diritto è valore che l’ordine giuridico intende tutelare ricono-
scendo alla sola legislazione il ruolo nomopoietico, tuttavia il principio
di separazione fra i poteri non può essere inteso in termini troppo rigidi.
Il legislatore non dovrebbe cioè concepire tale principio sino a farlo
coincidere con la rivendicazione di una pretesa di governare e coprire



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                                               Critical Hermeneutics, 5(1), (2021)




     non sia da credere che questa materia possa essere regolata
     in modo esauriente da esplicite norme e sia da respingere
     quale frutto di mentalità astrattistica ispirata al pregiudizio
     normativistico del positivismo giuridico il postulato di una
     ‘norma’ sulla produzione del diritto nonché le norme dirette a
     regolare il vigore, la sfera di applicazione, i limiti nello spazio
     e nel tempo, l’interpretazione della legge e, in generale, delle
     norme giuridiche sostanziali (Betti 1949: 241 s.).


E più avanti Betti aggiunge che


     i compiti e i criteri dell’interpretazione per un diritto in vigore
     danno luogo ad una problematica così complessa che sarebbe
     un’illusione credere ch’essi possono essere abbracciati e con-
     templati in modo esauriente da una disciplina legale dell’atti-
     vità interpretativa: disciplina, la quale ha bisogno, essa
     stessa, di essere interpretata con canoni ermeneutici che
     vanno oltre quelli da essa fissati (249).


La disciplina legale dell’interpretazione, nel porre le regole che guidano
l'interpretazione, fissa i principi che regolano i rapporti fra legislazione
e giurisdizione, riconoscendo alla prima la «competenza a porre le
norme costitutive dell’ordine giuridico» e alla seconda il compito di in-
terpretare ed applicare i precetti normativi posti dal legislatore. Per-
tanto ricade sul giudice il dovere di «comprendere appieno» la portata
normativa dei precetti (“dimensione dell’intelligenza del contenuto pre-
cettivo delle norme”) giacché «il compito della legge […] non è quello



interamente, stabilendone la disciplina, l’area dell’attività interpreta-
tiva».



                                                                               49
Politi, Considerazioni preliminari per uno studio sul problema dell’interpretazione…




di determinare un mero sapere, ma quello di determinare una con-
dotta» (247). Nell'art. 12 delle preleggi, il riferimento alla «intenzione
del legislatore» è in genere collegato alla ratio della disposizione (o
ratio della legge) (Zagrebelsky 1984: 72). «L'intenzione del legisla-
tore» è stata ricostruita o quale «intenzione soggettiva» del legislatore
storico che aveva dato vita a quella determinata disposizione oppure
quale «intenzione oggettiva della legge» («per quel che essa vale nel
momento dell'interpretazione, a prescindere dalle o al di là delle inten-
zioni soggettive che hanno mosso il legislatore»)11. Il riferimento alla
volontà del legislatore ha assunto «il ruolo decisivo di fondamentale
norma di riconoscimento nell’ordinamento italiano» in quanto inteso,
dalla prevalente dottrina, come «impegno alla definizione di regole di
applicazione automatica», impegno conseguente ad una «consapevole
e ben precisa scelta di politica del diritto definita “alleanza della scienza
con la legislazione”» (Giuliani 1999: 418).
Il richiamo alla «intenzione del legislatore», se conferma un ruolo su-
bordinato dell'interprete rispetto al legislatore, non riesce a circoscri-
vere la funzione dell'interprete ad un compito di mera applicazione
della legge. Infatti, se il richiamo alle intenzioni «oggettive» del legi-
slatore apre la strada a numerosi argomenti interpretativi (evoluzione
storica, comparazione con altri ordinamenti, ecc.), anche il richiamo
all’intenzione «storico-soggettiva» finisce per essere caratterizzata da
gradi di indeterminatezza (basti pensare al richiamo ai lavori prepara-
tori, ma anche alla necessità di collocare la disposizione all'interno



11 - Per G. Zagrebelsky, «La risoluzione del dubbio non può passare
attraverso una scelta drastica a favore dell'una o dell'altra alternativa.
… L'interpretazione si svolge a partire dalla considerazione degli ele-
menti soggettivi della ratio per spostarsi a quelli oggettivi. Gli uni sono
il punto di partenza, gli altri di arrivo. Non vi è una vera alternativa,
ma una concorrenza, nella quale tuttavia, in caso di contrasto tra
aspetti soggettivi e aspetti oggettivi della ratio, sono questi ultimi a
prevalere» (Zagrebelsky 1984: 73).



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dell'ordinamento giuridico)12 sicché, anche con riguardo al rapporto tra
elementi oggettivi e soggettivi dell'interpretazione, si deve constatare
l'impossibilità di fissare un risultato «una volta per tutte» (Zagrebelsky
1984: 75).
L'art. 12 delle preleggi riconosce che «l’incertezza è l’ambiente in cui
l’interprete è chiamato ad operare» (il c.d. «dubbio diagnostico») (Betti
1949: 307), incertezza da superare solo con giudizi di valore (Cerrone
2019: 52), poiché l'interprete (secondo l'insegnamento di Betti) non
può non


    rifarsi alle concezioni dominanti nella coscienza sociale
    dell’epoca in cui la norma fu posta, e così ritrovare la



12 Ib.: 73–74: «Chi sono i veri autori delle leggi: il proponente, gli
esperti che l'hanno coadiuvato, i parlamentari che hanno deliberato?
La volontà di questi soggetti può essere del tutto insignificante: i par-
lamentari che votano spesso vogliono l'approvazione della legge per-
ché così detta la necessità politica, ma nulla o poco sanno sul suo con-
tenuto, perciò impossibile ricostruire una loro intenzione, per la sem-
plice ragione che non c'è. Allora si pensa a coloro che nel procedimento
legislativo hanno preso parte attiva, esprimendo punti di vista, attra-
verso interventi, dichiarazioni di voto, ecc. Ma si fa osservare a questo
riguardo che spesso le forze politiche che approvano un testo di legge
sono mosse da intenzioni diverse, e addirittura talora opposte […] Que-
ste considerazioni, tuttavia, valgono come argomento di fatto, per mo-
strare la scarsa attendibilità che di regola questi elementi possono as-
sumere». E «Contro la sopravvalutazione degli elementi soggettivi
nell'interpretazione valgono invece argomenti di principio. In primo
luogo, tanto più ci si allontana nel tempo dal momento della formazione
della disposizione, tantomeno giustificato appare il richiamo ad una vo-
lontà che può apparire arcaica. [...] Inoltre, occorre considerare che le
statuizioni legislative non costituiscono elementi in sé isolati, ma con-
fluiscono necessariamente in un sistema senza di che si negherebbe la
realtà stessa del diritto con l'ordinamento […] I caratteri dell'interpre-
tazione devono adeguarsi ai caratteri del suo oggetto: l'interpretazione
è sempre interpretazione del sistema nel quale le singole disposizioni
vengono ad assumere un valore derivante anche dalla loro posizione
sistematica, posizione che trascende l'intenzione iniziale di chi le ha
poste».



                                                                              51
Politi, Considerazioni preliminari per uno studio sul problema dell’interpretazione…




      valutazione legislativa in essa immanente e latente; inoltre,
      deve tenere in conto le modificazioni di orientamenti norma-
      tivi sopraggiunte nell’ambiente in cui la norma ha avuto vi-
      gore: solo così sarà in grado di intenderla e di applicarla se-
      condo il suo spirito (Betti 1949: 108 ss).


I giudici «non creano diritto ma collaborano, attraverso il delicato com-
pito della sua applicazione, alla formazione dell’esperienza giuridica».
I princìpi giuridici (da intendersi non come «concetti irrigiditi in astratte
formulazioni», quali «dogmi irrefutabili», bensì quali «fattori di emer-
sione della realtà storica» [319]13 e «capaci di propagarsi nell’ordine
giuridico, tramite la loro indole valutativa e assiologica» [317]) parte-
cipano «alla formazione dell’esperienza giuridica» giocando il ruolo
(«espansivo») di «norme di riconoscimento» (Giuliani 1999: 381).


3. L'efficienza evolutiva dell'interpretazione
I criteri interpretativi, oltre ad essere numerosi e «talora ambivalenti»,
difficilmente si lasciano “ingabbiare” in regole capaci di porli in un or-
dine di importanza e questo esito discende dalla constatazione che tali
criteri «non chiudono ma aprono l'attività interpretativa, rendendola
idonea a operare in diverse direzioni»: «determinatezza del testo da
interpretare» e «univocità del contesto sistematico» in cui il testo si
colloca vengono ad essere fattori (a loro volta indeterminati) della va-
riabilità del risultato interpretativo (Zagrebelsky 1984: 82).
Le contrapposizioni fra formalismo e antiformalismo, fra attenzione al
«sistema» e attenzione al «caso concreto», fra «lettera della legge» e
«spirito della legge», costituiscono un «classico» della scienza giuridica




13 Cervati (1994: 100) sottolinea la qualità dei princìpi come «orien-
tamenti vitali, dialettici e valutativi».



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che, sotto vesti differenti, si ripresenta in ogni epoca 14. Ed anche con
riguardo alla portata della c.d. «interpretazione evolutiva» si ripropone
la tensione fra chi sostiene che l'interpretazione non possa che «pro-
durre» sempre l'identico risultato (giacché ogni cambiamento deve es-
sere riservato al legislatore) e quanti viceversa assegnano all'interpre-
tazione un «ruolo attivo» volto ad «adeguare l'ordinamento alla evolu-
zione dei rapporti sociali». Con l'espressione «interpretazione evolu-
tiva» si indica in genere l'operazione interpretativa che mira a rico-
struire il quadro normativo (“dinamicamente”), in base alle «cangianti
esigenze» della «realtà sociale». Ciascuna delle due contrapposte pro-
spettive (quella a favore della “lettera della legge” e quella a favore
dello “spirito della legge”) corrisponde a precise impostazioni valoriali
di non difficile individuazione: tutti i tentativi che mirano ad arrestare
l'ordinamento giuridico ad un determinato momento storico corrispon-
dono all'intento di conservare il vigente assetto politico-sociale, mentre
l'apertura all'interpretazione evolutiva è funzionale all'avvio di una tra-
sformazione degli equilibri politici ed economici15.


14 - E così può ricordarsi la tensione tra la c.d. “giurisprudenza dei
concetti” (secondo cui compito della scienza giuridica – e dunque anche
dell'interpretazione giuridica - è la costruzione, a partire dai dati nor-
mativi, di una concettuologia giuridica autosufficiente di natura formale
in cui la funzione dei concetti giuridici è di consentire al giurista di “mi-
surare” la realtà secondo il diritto) e la c.d. “giurisprudenza degli inte-
ressi” (secondo cui l'interpretazione giuridica deve essere indirizzata al
soddisfacimento delle esigenze sociali da regolare).
15 - G. Zagrebelsky (1984: 82–83), che evidenzia che a seconda delle
circostanze, il segno politico specifico delle due prospettive può mutare
profondamente. E così «l'interpretazione tecnico-formale dell'ordina-
mento durante il fascismo aveva il significato di difesa dei valori di
certezza del diritto, di difesa dall'arbitrio delle autorità politiche e dalle
loro esigenze, e analogamente è avvenuto in Germania nel periodo
della presa di potere da parte del nazismo; dopo la caduta del fascismo,
il metodo tecnico-giuridico valeva viceversa a difesa di un assetto po-
litico-sociale chiuso rispetto ai valori di trasformazione presenti nel
nuovo ordinamento costituzionale, come la vicenda delle norme costi-
tuzionali solo programmatiche […] emblematicamente ha mostrato».



                                                                                53
Politi, Considerazioni preliminari per uno studio sul problema dell’interpretazione…




L'esperienza storica insegna che l'interpretazione evolutiva (o, per
usare le parole di Betti, «l'efficienza evolutiva dell'interpretazione») è
semplicemente ineliminabile perché la stessa finisce per registrare le
trasformazioni sociali che si producono nel frattempo. Ed infatti hanno
dovuto registrare il proprio fallimento tutti i tentativi volti a bloccare la
funzione evolutiva dell'interpretazione. La scienza del diritto, in quanto
scienza eminentemente pratica, non può esaurirsi nella costruzione di
«concezioni tecnico-giuridiche fisse (i c.d. dogmi giuridici), autosuffi-
cienti nel loro fondamento logico e teorico», giacché le “regole” fissate
dalla scienza giuridica sono sempre subordinate ad un fine concreto, di
regolazione della dinamica sociale, dal momento che i rapporti sociali
concreti «richiedono non una regola assoluta, adeguata ad un valore
astratto, ma una regola relativa, adeguata ai fatti»16. L'interpretazione
evolutiva «adeguata al fatto» è in realtà un’interpretazione adeguata
ad un fine che storicamente si vuole affermare e l’individuazione dei
fini e la costruzione di una gerarchia fra gli stessi «dipendono dall'as-
sunzione di “metavalori” da parte dell'interpretazione “adeguata ai
fatti”»17. E l'apertura a “prospettive metagiuridiche” (e dunque


16 Ib.: 83–84: «Lo scopo del diritto non è assicurare la giustizia, ma
assicurare nel modo meno peggiore possibile la convivenza tra i sog-
getti individuali e collettivi. […] Chi pretende di fermare l'interpreta-
zione di fronte alle trasformazioni sociali in realtà pretenderebbe di fer-
mare tali trasformazioni, con un evidente scambio tra cause ed effetti».
17 Ib.: 84: «La determinazione dei fini non può essere un fatto indivi-
duale dell'interprete, poiché ciò distruggerebbe dall'interno l'obiettività
dell'ordinamento e lo lascerebbe indifeso di fronte alle scelte interpre-
tative soggettive; è un fatto che deve essere legato ai valori immanenti
nell'ordinamento stesso […] La coesistenza di fini diversi, tutti costitu-
zionalmente rilevanti (la sicurezza pubblica e i diritti individuali; l'egua-
glianza sostanziale e l'eguaglianza formale; i diritti sociali e i diritti in-
dividuali, ecc.), rende necessaria una scelta di prevalenza che non può
trarsi dall'ordinamento stesso. Le costituzioni pluralistiche del nostro
secolo sono aperte al conflitto, nel senso che aprono possibilità rico-
struttive dell'ordinamento e contemporaneamente aprono la lotta sui
fini: il metodo storico-spirituale e l'interpretazione evolutiva sono con-
seguenza di questa situazione».



54
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inevitabilmente valoriali) del momento della determinazione dei fini
conduce la riflessione sull'interpretazione evolutiva (ma si potrebbe
dire sull'interpretazione tout court) alla stretta argomentazione giuri-
dica18.
Come visto, l'ampio panorama delle dottrine sull'interpretazione giuri-
dica può essere suddiviso fra quanti configurano il processo interpre-
tativo come recezione passiva, da parte dell'interprete, di un dato pre-
esistente (fissato dal legislatore) e quanti invece ritengono l’interpre-
tazione un «procedimento ricognitivo» (Betti 1959: 544) necessario
per far vivere le leggi nella realtà storica. Questa dicotomia, a sua
volta, discende da contrapposte concezioni del fenomeno giuridico:
quale sistema di regole autoritarie imposte da un'autorità sovraordi-
nata o, al contrario, quale fenomeno intrinseco alla realtà sociale (e al
divenire della medesima) e riguardo alla quale il diritto svolge la fun-
zione di strumento di convivenza civile.
Il primo orientamento assegna al problema interpretativo la funzione
di procedimento di ricostruzione della volontà imperativa del legisla-
tore. Secondo questa visione, il testo legislativo conterrebbe il “co-
mando” posto dal legislatore ed all’interpretazione è conferita la fun-
zione di procedimento destinato ad individuare il “significato esatto” del
comando legislativo come contenuto nella disposizione legislativa assi-
curando così la “certezza” del diritto19. Questa impostazione, propria



18 Zagrebelsky (Ib.: 84–85) aggiunge che «Se l'interpretazione è ri-
cerca nel diritto positivo della regola adeguata al fatto da regolare, è
vero però anche che il diritto positivo non può essere trattato dall'in-
terprete con un mero pretesto, dal quale si possa ricavare qualsiasi
regola [...] La tensione tra il fatto e il diritto in cui si svolge l'interpre-
tazione comporta che la ricerca della regola sia una ricerca sistematica,
nel senso che l'interpretazione conforme al diritto non consiste nel de-
terminare una regola singola (come il metodo solo casistico consenti-
rebbe), ma una regola di cui si possa dimostrare la conformità con il
diritto positivo nel suo insieme (o con una sua possibile visione)».
19 Così, criticamente, Grossi 2005: 55.



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Politi, Considerazioni preliminari per uno studio sul problema dell’interpretazione…




del positivismo legalista ed ancora oggi ampiamente diffusa (sia in dot-
trina che fra i giuristi pratici), si è affermata nell'Europa continentale
unitamente allo sviluppo dello Stato moderno i cui teorici hanno pro-
gressivamente elaborato una concezione potestativa, in cui all'ordina-
mento giuridico è assegnata la configurazione di un insieme di norme
poste dal solo legislatore20. Conseguenzialmente anche la giurisdizione,
oltre a smarrire la ricchezza di contenuti propria della iurisdictio me-
dievale, si riduce ad un’attività logico-deduttiva finalizzata all’applica-
zione della disposizione legislativa al caso concreto, secondo lo schema
del sillogismo giudiziale e con l'esclusione dal ragionamento giuridico
di ogni valutazione extra-legislativa21. In questa concezione potesta-
tiva del diritto, il ruolo fondamentale viene assegnato al legislatore (e
alla disposizione normativa come da questi posta), mentre il momento
della “applicazione della norma” viene ad essere nettamente distaccato
dalla fase della produzione del diritto (Kaufmann 1996: 5).
A siffatta prospettiva si contrappongono quelle riflessioni che ricono-
scono alla dimensione ermeneutica la qualità di «componente interna,
essenziale, della positività della norma» (Grossi 2005: 72). Secondo
questa differente impostazione, l’interpretazione giuridica è anch'essa
fattore di creazione del diritto (che non può ritenersi monopolio del solo
legislatore). L'ermeneutica giuridica riconosce la funzione “creativa”
dell’interpretazione giuridica, ma al tempo stesso evidenzia le


20 Per F. Cerrone (2019: 18), l’idea che l’interpretazione giuridica «non
avesse altro ruolo se non quello di rintracciare ciò che già si trovava
nelle leggi [...] diventò gradualmente dominante fra la seconda metà
del secolo XIX ed i primi del XX, appunto per effetto dell’affermarsi del
positivismo codicistico».
21 Zagrebelsky 2002: 866–867: «I postulati minimi essenziali del po-
sitivismo legalista – un vetero-positivismo, senza dubbio – quale si è
sviluppato sul continente europeo, sono così perfettamente rispecchiati
nella considerazione che i giuristi hanno della propria attività: un’auto-
comprensione che indubitabilmente è contraddetta dalla realtà ma che,
sfidando l’evidenza dei fatti, continua ad alimentarsi per ragioni che
meritano di essere esaminate con particolare attenzione».



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numerose questioni (relative al ruolo del giudice, alla centralità della
motivazione nell'assunzione delle decisioni, all'importanza dello svolgi-
mento di un giudizio in cui le diverse opinioni abbiano una effettiva
garanzia di partecipazione, ecc.) che tale riconoscimento pone. L'ana-
lisi dell'esperienza giuridica mostra che l’applicazione della norma non
costituisce una «appendice esterna ed estranea» al fenomeno giuri-
dico, giacché il momento interpretativo costituisce una parte integrante
dello stesso: «l’interpretazione-applicazione è la stessa norma che si
proietta nella vita e diventa vita, storia di una società nel tempo e nello
spazio» (46)22. L'interpretazione non è un elemento estraneo e con-
trapposto alla norma bensì intrinseco alla stessa «e sua condizione di
vitalità» (Grossi 2006: 321). All'interpretazione spetta il compito di «vi-
vificare» la disposizione legislativa «seguendo passo passo il moto pe-
renne della vita sociale», pur restando «vincolato ad un'oggettività
preesistente» e alla «linea di coerenza logica che lega il testo con la
totalità dell'ordinamento» (Betti 1959: 552). E se l’attività interpreta-
tiva partecipa alla creazione del diritto, bisogna interrogarsi sulle pe-
culiarità del rapporto che intercorre fra legislazione e giurisdizione,
sull'esistenza o meno di limiti (e sulle dimensioni degli stessi) all’atti-
vità dell'interprete (e soprattutto di quella peculiare figura di interprete
che è il giudice).
Il dibattito sull'interpretazione giuridica va collocato storicamente
all'interno delle dinamiche dei rapporti intercorsi fra potere legislativo
e potere giudiziario23. Il principio della subordinazione del giudice alla


22 La disposizione scritta infatti costituisce solo “un testo autoritario”
(un “materiale inerte”) avente sì la capacità di «diventare diritto (cioè
esperienza giuridica, cioè vita quotidiana giuridicamente vissuta) uni-
camente in grazia della interpretazione-applicazione».
23 F. Cerrone (2019: 11) evidenzia che il periodo delle codificazioni
preunitarie e poi di quella del 1865 coincise con il tentativo, da parte
del governo, di “asservire a sé la magistratura e di esautorarla come
terzo potere” (Gorla 1969: 649; D’Addio 1966: 35 ss.; Giuliani, Picardi
1987: 102 ss.).



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Politi, Considerazioni preliminari per uno studio sul problema dell’interpretazione…




legge rispondeva, nelle intenzioni dei rivoluzionari francesi, all’affer-
mazione della subordinazione del giudice al legislatore (Gorla 1969:
445) e lo scopo delle disposizioni relative all’interpretazione della legge
– e contenute nei codici ottocenteschi che non escludevano un ruolo
attivo del giudice nel processo interpretativo (Cerrone 2019: 12) – era
quello di disciplinare non l’interpretazione in sé, ma l'applicazione della
legge da parte del giudice. Era dunque il giudice (e non l'interpreta-
zione) il destinatario di tali disposizioni che infatti concernevano «una
delicata questione relativa ai rapporti fra poteri» e che era «segnata
da una serie di mutazioni profonde di tali rapporti, in cui erano coinvolti
fattori istituzionali, sociali, etici» (13, n. 27). È necessario dunque col-
locare tali disposizioni all'interno delle più ampie dinamiche del rap-
porto fra politica e magistratura24.


4. Teorie dell’interpretazione e ruolo del giudice
Le problematiche legate alla teoria dell’interpretazione e al ruolo del
potere giudiziario sono inevitabilmente connesse e, non a caso, è stato
affermato che «la storia delle esperienze giuridiche moderne dell’Eu-
ropa continentale possa essere rappresentata», sia pure semplificando,
«come storia dei rapporti tra giudici e legislatori» (De Nitto 2002: 29)
e dunque degli equilibri «lato sensu, costituzionali» che tali rapporti
presupponevano. La dialettica fra legislativo e giudiziario determina in-
fatti assetti di potere, giacché ciascuno dei due poteri mira ad eserci-
tare («nell’ordinamento dell’esperienza») un ruolo tendenzialmente
“preponderante”, ponendosi in competizione l'uno con l'altro.



24 F. Cerrone (2019: 13) evidenzia che il governo piemontese, prima,
e quello italiano, poi, cercarono («con leggi e provvedimenti vari» re-
lativi alla carriera dei magistrati, ai trasferimenti e al controllo sugli
stessi da parte del potere politico) di “asservire” la magistratura: «Ne
nacque quella che si poteva chiamare la onnipotenza del governo par-
lamentare. Nella ‘divisione dei poteri’ questi fece la parte del leone».



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Il riconoscimento dell’inevitabile situazione di conflittualità fra giudice
e legislatore svela la valenza politico-istituzionale delle teorie che sono
alla base dell''impostazione dogmatica che assegna al giudice il ruolo
di mero esecutore della volontà del legislatore (juge bouche de la loi),
in quanto volte ad affermare l'onnipotenza del legislatore e la subordi-
nazione a quest'ultimo del potere giudiziario. Emerge così l'intima con-
nessione esistente tra le dottrine di teoria dell'interpretazione ed il
ruolo assegnato al potere giudiziario e, più in generale, a quanti siano
chiamati a svolgere una funzione interpretativa degli atti normativi. Nel
XIX secolo e nei primi decenni del XX, la dottrina prevalente ricostruiva
l’attività interpretativa del giudice come esplicazione di un ragiona-
mento deduttivo “tecnicamente logico” (il c.d. “sillogismo giudiziario”)
ritenuto “garante” della certezza del diritto. Ma è stato evidenziato
come tale schema risponda ad una «indifferenziata idea primitiva della
certezza giuridica» che si pone in antitesi con «l’incertezza possibile in
ogni giudizio» (Calogero 1937: 44). La «vera e grande opera del giu-
dice» consiste non nella deduzione di un’inevitabile conclusione discen-
dente automaticamente da etero-imposte premesse, bensì innanzitutto
nella individuazione e formulazione delle premesse del proprio ragio-
namento giuridico25. La negazione della struttura deduttiva-sillogistica
non vuol dire esclusione di ogni possibile tentativo di studio della strut-
tura logica delle sentenze. Ed Emilio Betti, che individua precise regole
volte a guidare l’interprete nel procedimento interpretativo, critica Ca-
logero che, pur assegnando una «formale struttura logica» all’attività
interpretativa, ritiene che questa si sostanzi «nel suo categorico giudi-
car sussumendo» (52–53).
Per Calogero l’attività giurisdizionale si sostanzia in quel procedimento
(che sta alla base tanto della dialettica socratico-platonica, quanto della


25 G. Calogero (1937: 51) che aggiunge: «Quel che insomma fa il giu-
dice di “logico”, è cosa da nulla; e quel che fa veramente, non è “lo-
gico”!».



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Politi, Considerazioni preliminari per uno studio sul problema dell’interpretazione…




logica aristotelica), designato col nome di “sussunzione”, che deve es-
sere «non formale ma reale: non infallibile giuoco di scuola, ma pro-
blematico senso di realtà», giacché «alla logica delle parole essa ante-
pone la logica delle cose». Rigettata la logica deduttiva, bisogna pro-
pendere per una «logicità puramente positiva, determinativa» (57–58)
nella quale, rispetto al sillogismo deduttivo, il “punto di partenza”
dell’attività del giudice è rappresentato dalla conclusione stessa, men-
tre il “punto d’arrivo” è costituito dalla “costruzione delle premesse”
che saranno poi necessarie per giustificare l'intera argomentazione giu-
diziale (64). Ed all'obiezione di una eccessivamente ampia attribuzione
di discrezionalità al giudice, Calogero replica evidenziando come sia
proprio lo schema del sillogismo deduttivo a consentire invece un age-
vole occultamento di scelte lato sensu discrezionali proprio perché as-
sunte dietro lo schermo di un giudizio “logico”, in ragione del quale
«non si può che concludere in un solo modo, e con fatale necessità».
Viceversa, l’esplicito riconoscimento in capo al giudice di un potere di-
screzionale, che questi può utilizzare secondo un’altissima graduazione
d’opportunità, priva l’organo giudicante di ogni comodo alibi ed impone
allo stesso di misurarsi con «la ricchezza dell’esperienza e il senso delle
cose» (65). La «sussunzione giurisdizionale» viene ad essere un’ope-
razione «concreta», mediante la quale, in un determinato «quadro di
realtà umana», il giudice ravvisa la presenza di quegli aspetti con cui
la relativa situazione è stata prevista e disciplinata da «un’espressa
volontà di legge»: e questa operazione (“concreta”) «non è mai qual-
cosa da dedurre o da presupporre» (68). La sussunzione del fatto sotto
la norma non può mai essere «idealmente determinata da un para-
digma di logica formale», ma consiste in una «delicata operazione di
riconoscimento», nello svolgimento della quale il giudice deve dimo-
strare padronanza di molti aspetti, dalla “conoscenza delle cose”
all’esperienza tecnico-giuridica, dalla capacità ermeneutica alla capa-
cità di intendimento della volontà del legislatore (69–70). Calogero e



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Betti – se concordano nel riconoscere che all’interpretazione spetta il
compito di far vivere le leggi nella realtà storica – perseguono strade
diverse nella ricostruzione del procedimento interpretativo. Ed infatti,
mentre il primo critica Betti perché nel pensiero di quest’ultimo soprav-
vivrebbero «motivi dell’antico logicismo», il secondo critica fortemente
la tesi della “sussunzione”.
Emerge così la necessità di sviluppare la riflessione relativa al ruolo
dell'interpretazione, non secondo il semplicistico binomio “creazione-
applicazione”, ma riconoscendo che la ricchezza dell'esperienza giuri-
dica esclude che l'interpretazione possa esaurirsi in una mera attività
esecutiva. Riconoscere al giudice una funzione creativa del diritto non
significa assimilare il potere giudiziario a quello legislativo, né fare del
singolo giudice un legislatore. L’affermazione del ruolo dell’interpreta-
zione giudiziale come fattore di “preservazione nel tempo” del sistema
giuridico conferisce all’interpretazione un carattere al tempo stesso sia
di conservazione (in quanto legato alle esigenze di continuità) che di
innovazione (in quanto legato agli inevitabili mutamenti che il tempo
introduce). E l’attività del giudice che, tramite l’interpretazione, man-
tiene viva la norma nell’ordinamento giuridico, deve sempre svolgersi
nella ricerca di un equilibrio tra tali contrapposte esigenze.


5. L'interpretazione giuridica quale strumento di “perenne svi-
luppo” del diritto
L’assegnazione all'interpretazione giuridica della funzione di strumento
di perenne sviluppo del diritto è propria del pensiero di Emilio Betti
secondo cui l’interpretazione è l’attività volta «a riconoscere e a rico-
struire» il significato da attribuire alla norma la quale è «fonte di valu-
tazioni giuridiche». Oggetto dell’attività interpretativa sono le dichiara-
zioni o i comportamenti (che sono «oggetto di valutazioni giuridiche»)
che si svolgono «nella cerchia sociale disciplinata dal diritto» (Betti
1949: 3). Betti costruisce una generale teoria dell’interpretazione, al



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Politi, Considerazioni preliminari per uno studio sul problema dell’interpretazione…




cui interno quella giuridica è definita interpretazione in funzione nor-
mativa e la cui peculiarità è data dal fatto che la stessa non ha la fun-
zione di «tornare a conoscere una manifestazione di pensiero» (id est,
quella del legislatore), ma di tornare a conoscerla «per integrarla e
realizzarla nella vita di relazione» fornendo «la massima della decisione
e dell’azione». Ed è la continua correlazione esistente fra il processo
interpretativo e il «vigore dell’ordine giuridico» a consentire all’inter-
pretazione di svolgere la funzione di conservare «in perenne efficienza»
norme e precetti26.
Il processo interpretativo, in quanto processo, non si esaurisce uno
actu e non ha carattere di mera ricognizione di un pensiero altrui, ma
di “concorrente complementarità” in quanto il “criterio della decisione”
(o “massima dell’azione”) è ricavato da norme e precetti già posti in
vista di una possibile azione ma anche da “valutazioni morali” e da
“situazioni psicologiche”. L’attività interpretativa presuppone e con-
tiene, oltre al momento ricognitivo, anche un momento “riproduttivo o
rappresentativo”. La “formula legislativa” costituisce solo la tappa ini-
ziale da cui prende le mosse il processo interpretativo, ma con questa
prima operazione l’interprete non termina il proprio compito essendo
chiamato anche a “raffigurarsi” nelle ripercussioni pratiche l’esito
dell’interpretazione sostenuta. Nell’interpretazione giuridica si perse-
gue sempre un esito pratico giacché il risultato intellettivo dell’attività
interpretativa conduce a “prendere posizione” con riguardo a situazioni



26 E. Betti (1949: 3) specifica che «L’interpretazione, qui, non ha una
funzione meramente ricognitiva del pensiero (di un pensiero in sé con-
diviso nella sua storica peculiarità), ma la funzione di svilupparne di-
rettive per l’azione pratica o per un’opzione; e così assolve il compito
di mantenere sempre in vita, mediante l’intendere, le esigenze di un
ordine dell’operare, e precipuamente assolve il compito di conservare
in perenne efficienza nella vita di una società, norme, precetti e valu-
tazioni normative, che sono destinati a regolarla o a servirle di orien-
tamento».



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ipotizzate in anticipo27. E questo “esito pratico” impone all’interpreta-
zione giuridica di assegnare al precetto «il senso che si ricollega
nell’ambiente sociale». La formulazione in termini generali e astratti
del precetto rende ancor più necessario che il precetto medesimo sia
«rielaborato e rinnovato, adattato e adeguato alla vita e alla natura dei
rapporti disciplinati» (6)28.
La disposizione normativa approvata dal legislatore, senza l’apporto
dell’interprete, è mera “lettera morta”: è l’interpretazione giuridica a
far sì che la disposizione sia “viva e vigente” nell’ordinamento giuridico.
Il diritto non è un dato pre-statuito in via definitiva dal legislatore ed è
erroneo credere di poter “immobilizzare il diritto” bloccandone le dina-
miche mediante una etero-imposta «coazione al formalismo nell’appli-
cazione della legge» (7). E le operazioni («di adattamento e di adegua-
zione, d’integrazione e di sviluppo complementari») di cui consta il pro-
cesso interpretativo, evitano «l’isterilirsi della norma», giacché senza
l’apporto specifico dell’interpretazione, la norma sarebbe priva di ca-
pacità di attuazione. E per adempiere a tale funzione (di strumento che
assicura la continua efficienza della norma), l’interpretazione deve es-
sere capace di compenetrarsi nell’intero sistema giuridico «nel quale
s’inserisce siccome in una concatenazione produttiva e in una totalità
organica» (9). La concreta applicazione della norma presuppone l’in-
terpretazione della stessa e, per tale ragione, l’interpretazione giuridica
è destinata ad avere una “funzione normativa” in conseguenza proprio
della correlazione in cui l’interpretazione viene a trovarsi con l’applica-
zione della norma al caso concreto.




27 «L’interpretazione che interessa il diritto non può appagarsi di una
ricognizione teorica, ma deve andare oltre, sia per rendere il precetto
assimilabile dalla vita, sia per sottoporre il fatto ad una diagnosi giuri-
dica» (5).
28 In nota cita G. Capograssi (1937: 103 ss.).



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Politi, Considerazioni preliminari per uno studio sul problema dell’interpretazione…




Betti critica il dogma volontaristico, definito vieto e tenace pregiudizio
(261), e sottolinea che il richiamo alla “intenzione del legislatore” im-
pone all'interprete di tener conto «di quegli interessi della comunità,
che nella legge hanno trovato protezione e quindi vanno dall’interprete
tenuti presenti» (264). L'interpretazione (l'indagine interpretativa)
deve pertanto svolgersi con lo scopo di cogliere non solo l’aspetto lo-
gico del precetto, ma anche il momento teleologico della disposizione
(267). L’interpretazione giuridica (in quanto interpretazione in funzione
normativa) «è strumento ad un fine di convivenza sociale», e dunque
deve svolgersi mediante una valutazione comparativa degli interessi in
gioco (269)29.
Alta è la preoccupazione in Betti che l'interprete non sconfini nel ruolo
di legislatore giacché l’interprete non deve mai (“neppure lontana-
mente”) pensare di identificarsi con un “mitico legislatore” dovendosi
invece distinguere nettamente i due ruoli. La “funzione normativa”
dell’interpretazione giuridica discende dalla natura (“normativa”)
dell’oggetto di tale – forma di – interpretazione, la quale ha («per la
stessa natura del suo oggetto e del suo problema») una «destinazione
normativa» che, a sua volta, non va confusa con l’efficacia vincolante


29 F. Cerrone (2019: 25) evidenzia che per Betti «la valutazione giuri-
dica presuppone il riferimento a valori che costituiscono la costellazione
assiologica che fa da sfondo agli interessi che sono implicati nelle rela-
zioni umane. In sintesi, dalla considerazione del momento logico la va-
lutazione giuridica si apre a quella del momento teleologico e quindi
all’apprezzamento degli interessi e valori coinvolti dapprima nell’atti-
vità normativa, poi in quella di interpretazione della legge». E Cerrone
ricorda che Betti «dedica pagine importanti alla polemica contro la di-
sintegrazione delle fasi del processo interpretativo ed alla sua valoriz-
zazione come complesso e successione o sequenza di momenti fra loro
non scindibili. [...] Secondo Betti, il compito dell’interpretazione non
varia e non può essere scisso nel suo momento grammaticale, logico,
ecc., né varia a seconda che la legge si presenti chiara nella sua lettera
ovvero formulata in termini tali da suscitare dubbi o incertezze, poiché
è “ufficio essenziale dell’interprete […] avere un compito unitario da
perseguire in tutti i casi».



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delle decisioni giudiziarie (efficacia assegnata dall'ordinamento). L’in-
terprete deve restare fedele al principio di subordinazione alla legge (e
quindi la lettera della disposizione e l’intenzione del legislatore vinco-
lano l'interprete), ma al tempo stesso l'interprete non può non misu-
rarsi anche con i cambiamenti sociali e con i mutamenti dell’ordine giu-
ridico e pertanto deve valutare se la legge abbia subito modificazioni,
in conseguenza di innovazioni nel sistema legislativo. L'incessante mu-
tamento dell'ordinamento giuridico impone all’interprete di provvedere
(“in via interpretativa”) ad «un adeguamento e un adattamento delle
norme antiche alle nuove, una messa in accordo per via d’interpreta-
zione» (120). E, dopo aver dimostrato la “funzione normativa” dell’in-
terpretazione, Betti, oltre ad individuare le regole che disciplinano il
procedimento interpretativo, ribadisce la necessarietà della dogmatica
giuridica quale strumento che svolge, nel processo interpretativo, la
funzione «di coerente ricostruzione del sistema in ordine alla sua
pronta intelligibilità» (16). Il diritto – e dunque l'interpretazione giuri-
dica – concerne “problemi pratici” e, fin dalla redazione della norma
scritta, si pone l'esigenza della determinazione di schemi concettuali,
e dunque di un procedimento di astrazione, che rendano intelligibile la
disciplina che si intende introdurre.
La dogmatica giuridica viene così a porsi quale “sviluppo logico” di tale
esigenza e compito dell'interprete è quello


     di sceverare e scegliere, nell’istrumentario della dogmatica, i
     concetti che al senso storico e al criterio del giurista si dimo-
     strano più attinenti e meglio adatti a mettere in luce il conte-
     nuto normativo e lo stile della legge interpretata, tralasciando
     quelli che a tale ufficio non servono (Ib.).


La dogmatica giuridica è espressione della «fondamentale esigenza di
sintesi e d’intelligibilità» dell’ordinamento, giacché è grazie alla



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Politi, Considerazioni preliminari per uno studio sul problema dell’interpretazione…




dogmatica che è possibile dar vita a quei procedimenti «astrattivi e
costruttivi di concetti necessari per qualunque disciplina legislativa».
La dogmatica delle scienze giuridiche viene così a costituire «la rappre-
sentazione concettuale del fenomeno giuridico sia sul terreno di un di-
ritto positivo storicamente determinato, sia nella forma più astratta di
teoria generale del diritto» (14–15). L’interpretazione giuridica non può
fare a meno della dogmatica giacché gli strumenti di questa, quale pro-
cedimento di astrazione e costruzione dei concetti, ne costituiscono
“parte integrante”, ma parimenti non si deve cadere nell’errore di rite-
nere che la dogmatica possa esaurire il momento interpretativo «con
vuoti e rigidi schemi inadatti alla realtà sociologica e refrattari alla di-
namica storica del diritto» (16). La dogmatica è necessaria all’interpre-
tazione, ma non si deve rimanere imprigionati negli schemi della dog-
matica medesima, giacché, qualora si muova da premesse di carattere
dogmatico astratto, prescindendo «da una visione il più possibile ade-
rente al fenomeno, abbracciato nella sua totalità e realtà, che è insieme
giuridica e storico-sociologica» (Betti 1959: 523), si finisce per aderire
alla kelseniana teoria pura del diritto che muove appunto dal dogma
della esclusività del diritto dal cui punto di vista ci si pone 30.
Betti evidenzia come alla base del pensiero kelseniano (e dei relativi
«presupposti logici e dogmi gratuiti») risieda una concezione del diritto
quale «dettato impartito da un potere sovrano ad una massa di sudditi
e funzionari tenuti, volenti o nolenti, a darvi esecuzione e quindi a con-
siderare diritto tutto quello e soltanto quello che viene loro imposto».
A questa visione potestativa del diritto, Betti contrappone una conce-
zione del fenomeno giuridico quale «ordine di convivenza immanente


30 E. Betti (1959: 523) che aggiunge: «corollario della quale [id est,
l’esclusività del diritto dal cui punto di vista ci si pone] è l’universalità
di quel dato ordinamento del diritto privato: universalità, che a noi
sembra, francamente, una fanfaronata assurda in quanto rinnega l’as-
siomatica esigenza della effettiva attuabilità pratica delle norme da ap-
plicare».



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ai rapporti di un corpo sociale e rispecchiantesi come dettame nella
coscienza sociale degli esseri umani che lo compongono» (524). L’or-
dinamento giuridico è un “organismo” in continua trasformazione ed in
perenne movimento, giacché segue «il movimento delle trasformazioni
della vita sociale» (527).
Il pensiero di Emilio Betti è particolarmente ricco ed articolato ed il
medesimo autore avverte l'esigenza di rimarcare la distanza del proprio
pensiero anche da ulteriori ricostruzioni antiformalistiche. E così Betti
critica le opinioni di Ascarelli ritenute, nonostante l’apparente antiteti-
cità, intrinsecamente connesse con il positivismo statalista kelse-
niano31. Per Betti, se Kelsen affida al solo legislatore il compito di porre
il diritto, Ascarelli assegna tale compito alla sola interpretazione giudi-
ziale32. Betti critica la teoria della “continuità” sostenuta da Ascarelli,
in quanto caratterizzata dal


     fondamentale errore che la porta a deformare e travisare l’uf-
     ficio dell’interpretazione in un compito di sempre nuova for-
     mulazione di norme in semplice continuità col dato testuale
     (531).




31 La tesi di Ascarelli è fortemente criticata da Emilio Betti. Su Asca-
relli, v.: Ascarelli 1957: 351 ss.; Id. 1955: 505 ss.; sul pensiero di
Ascarelli, v.: Bobbio 1969: I, LXXXIX ss. (ora anche in Id. 2007: 186
ss.).
32 «la veduta del Kelsen e quella dell’Ascarelli potrebbero sembrare
antitetiche, in quanto l’una, quella recente, non fa che contrapporre,
più o meno consapevolmente, all’onnipotenza del legislatore la onnipo-
tenza del giudice; ma in realtà le due teorie sono intimamente affini e
la loro affinità si denunzia nel fatto che entrambe attribuiscono, colà
dove cessa l’univocità del testo legale, la competenza a formare valu-
tazioni di carattere discrezionale che, per la loro indipendenza da
un’istanza superiore, si collocano sul medesimo piano delle valutazioni
legislative e non sono legate da una linea di coerenza col sistema del
ius conditum» (Betti 1959: 530).



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Politi, Considerazioni preliminari per uno studio sul problema dell’interpretazione…




Le valutazioni che l’interprete non può non porre in essere devono in-
vece sempre rivestire un carattere “subordinato e complementare” ri-
spetto alle valutazioni compiute dal legislatore, poiché sono queste ul-
time quelle «che sempre comandano la soluzione del problema data
nella norma interpretata» (532). Ascarelli, secondo Betti, perde di vista
la differenza esistente fra “norma” e “massima di decisione”: è solo
quest’ultima (la cui efficacia vincolante si esaurisce nel caso deciso)
quella che il giudice è chiamato a formulare. E se Ascarelli ritiene “vana
fatica” l’individuazione di canoni universali di interpretazione, Betti re-
plica a quest’ultimo di equivocare (“grossolanamente”) fra «indirizzi
valutativi» (divergenti da paese a paese) e «canoni ermeneutici» che
costituiscono invece canoni epistemologici («inerenti alla struttura
della nostra medesima mente umana») aventi la funzione di spiegare
e illustrare il processo interpretativo (534). Pertanto, nel caso in cui ad
una disposizione venga assegnato un senso diverso da quello origina-
rio, in ragione di «nuove esigenze pratiche della convivenza» (c.d.
«conversione interpretativa»), è appunto il conseguente “esito sociale”
a costituire il criterio di giustificazione del superamento del limite rap-
presentato dai canoni ermeneutici, giacché le enunciazioni delle norme
giuridiche non costituiscono «semplici giudizi di carattere conoscitivo»,
bensì “strumenti di azione”, destinati a risolvere problemi di convivenza
e dunque «strumenti della vita sociale» (536). Il compito interpretativo
del giurista non è indirizzato «alla ricognizione di un senso immutabile
e in sé conchiuso», bensì «a rendere meglio rispondenti alle esigenze
sociali […] norme che altro non sono se non strumenti di civile convi-
venza» (537). E per questa ragione l’interpretazione «ha sempre (e
non può non avere) l’ufficio di vivificare, mediante un incessante ripen-
samento, le norme da applicare, seguendo passo passo il moto perenne
della vita sociale»; ma «in siffatto vivificare, aggiornare e rimettere a
nuovo», l’interprete resta sempre vincolato ad una «oggettività pree-
sistente» in quanto subordinato «alle valutazioni immanenti e latenti



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nell’ordine giuridico, che si inquadra esso stesso nell’ambiente storico
e sociologico in cui vive» (548).
Betti crede fermamente nell’efficienza evolutiva dell’interpretazione,
ma pone anche limiti all’autonomia dell’interprete ed invita esplicita-
mente a “non esagerare” nella attribuzione all’interpretazione di un uf-
ficio evolutivo, giacché l’efficienza evolutiva, che l’interpretazione non
può non avere, si esplica sempre «compatibilmente col senso che si
può ricavare dal testo legale, tenuto conto della linea di coerenza che
lega il testo con la totalità dell’ordinamento» (552). Ed è in siffatta
“linea di coerenza” che va individuato il punto di equilibrio fra il ruolo
del legislatore e l’attività dell’interprete. Entrambi sono necessari pro-
tagonisti dell’esperienza giuridica: la norma posta dal legislatore “vive”
nell’ordinamento giuridico grazie all’attività dell’interprete il quale nello
svolgimento della sua indubbia opera normativa non può mai giungere
a farsi legislatore. Per Betti l’interpretazione evolutiva non costituisce
un metodo interpretativo distinto da altri, giacché gli aspetti evolutivi
dell’interpretazione discendono dagli stessi scopi pratici dell’interpreta-
zione giuridica pena l'attribuzione all’attività interpretativa (che ha
«una funzione complementare alla nomogenesi») di una sterile «pro-
spettiva statica»33. L’interpretazione deve assicurare “anche” una effi-
cienza evolutiva, quale logica conseguenza del canone della totalità e
coerenza dell’apprezzamento ermeneutico e che «impone un perenne
riferimento delle parti al tutto e perciò anche un riferimento delle sin-
gole norme al loro organico complesso: quindi impone un’attuazione




33 È necessario «procedere ad un adattamento e ad una trasposizione
del testo legale nella viva attualità, e bilanciare giustamente l’interesse
statico alla stabilità, conservazione e certezza con l’esigenza dinamica
di rinnovamento nell’indirizzo dell’evoluzione sociale» (Betti 1955: II,
824).



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Politi, Considerazioni preliminari per uno studio sul problema dell’interpretazione…




unitaria delle valutazioni legislative» (Betti 1955: 831; Id. 1949:
119)34.
Riguardo al concreto funzionamento del processo interpretativo, Betti
ribadisce la centralità dei due «canoni ermeneutici fondamentali» che
si devono osservare in ogni processo interpretativo: il canone dell’at-
tualità e della coerenza della considerazione ermeneutica (concernente
«l’autonomia del soggetto») ed il canone dell’adeguazione dell’inten-
dere o della corrispondenza ermeneutica (concernente «l’attualità del
soggetto»). Quest’ultimo canone caratterizza l’interpretazione giuridica
(e la differenzia – ad esempio – dall’interpretazione storica) giacché le
assegna il compito di adeguazione e di adattamento che si affianca a
quello di «ricognizione e chiarificazione»35. Il giurista non può limitarsi
a (tentare di) rintracciare il «senso originario» della norma, intesa
quale entità storica avente in sé un senso conchiuso, dal momento che


34 F. Cerrone (2019) evidenzia che Betti è attento a non dare spazio,
attraverso una «pretesa interpretazione evolutiva», alle «preferenze
soggettive dell’interprete, che finirebbero per sconfinare in linee di po-
litica legislativa – che non gli competono – mascherate come esercizio
d’interpretazione». Ed a proposito del canone bettiano della totalità,
del nisi tota lege perspecta, Cerrone ricorda le pagine di G. Capograssi
(1937: 113 ss.), secondo cui questo della totalità «è il primo criterio
con cui l’interpretazione inizia i suoi procedimenti», ed è criterio dina-
mico, che mostra che nella norma interpretata «c’è di più di quello che
appare; c’è insomma tutta l’unità dell’ordinamento da cui essa nasce e
di cui essa non è che una parte»; e, ciò mostrando, conduce «a riela-
borare continuamente il complesso delle norme, a penetrare sempre
più a fondo in questo complesso», e permette così la «eliminazione
delle antinomie, ritrovando la ragione sufficiente di ciascuna norma».
Così, in fondo, i vari criteri logici di cui si avvale l’interpretazione, come
quelli dell’eadem ratio, dell’argomento a fortiori e a contrario, ecc., non
sono «che conseguenze del criterio di totalità e unità dell’esperienza
da cui si parte».
35 «L’adeguazione dell’intendere consiste nel mettere all’unisono, in
intima adesione e armonia, i due termini del processo interpretativo»
e cioè l’oggetto (che qui è rappresentato dalla norma giuridica), e il
soggetto (l’interprete) «nell’attualità del quale confluiscono le molte-
plici esigenze della vita sociale alla cui disciplina il diritto è destinato»
(Betti 1949: 16).



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la norma non si esaurisce affatto nella formulazione datale dal legisla-
tore e possiede invece, insieme all’ordinamento di cui essa è parte in-
tegrante, un «vigore attuale» destinato a «trasfondersi nella vita so-
ciale». Compito dell’interprete è dunque, dopo aver ricostruito «l’idea
originaria» della formula legislativa, di «mettere d’accordo quell’idea
con la presente attualità, infondendovi la vita di questa, perché ap-
punto a questa la valutazione normativa deve essere riferita» (Betti
1949: 18). Betti precisa che l’interpretazione non può essere scissa in
due successive operazioni, sia pure logicamente connesse l’una con
l’altra, di cui la prima consisterebbe nell’accertamento della norma le-
gislativa esistente e nella categoria di interessi prodotti dalla norma,
mentre la seconda operazione si concretizzerebbe nella ulteriore ela-
borazione della massima necessaria per la decisione del caso. La di-
stinzione fra le due operazioni è inammissibile perché l’elemento valu-
tativo è immanente alla norma stessa da interpretare e pertanto «le
due operazioni in concreto s’intrecciano e si fondono in un processo
unitario, di cui esse sono semplici momenti: il secondo dei quali reagi-
sce necessariamente con il primo». Il momento assiologico, se non ap-
piattisce la funzione giurisdizionale al ruolo di mera esplicitazione della
volontà del legislatore, neppure la conduce al livello della pura discre-
zionalità poiché l’apprezzamento dell’interprete è sempre subordinato
alla linea di coerenza logica «immanente all’ordine giuridico conside-
rato nella sua organica totalità» (21–22). L’ordinamento giuridico è un
organismo in continua trasformazione e, di fronte all’evoluzione dei
rapporti sociali o al progresso della legislazione, la lettera della legge
(pur formalmente – ma solo apparentemente – immutata) «s’integra e
si riempie di uno spirito diverso conforme allo spirito del tempo e della
società per cui la norma è destinata a valere» (24). Il giudice non può
prescindere dalle entità sociali storicamente determinate che espri-
mono quelle categorie di interessi spesso in conflitto fra di loro e di cui
spetta al giudice medesimo assicurarne la composizione.



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Politi, Considerazioni preliminari per uno studio sul problema dell’interpretazione…




Cervati ha sottolineato come l’insegnamento bettiano abbia sviluppato
in Italia (con netto anticipo rispetto a successive posizioni dottrinali)
una “aperta polemica” contro gli indirizzi positivistici contrapponendo
ai medesimi un orientamento ermeneutico fondato sulla storicità
dell’interpretazione e sull’esigenza di ricostruzione del sistema dei “va-
lori” dell’ordinamento giuridico nella consapevolezza «degli interessi in
gioco e della storicità dell’esperienza giuridica» (Cervati 1994: 96).
Nello studio dell’esperienza giuridica l’adozione di una prospettiva di-
namica e realistica consegue al riconoscimento alla realtà sociale della
capacità di incidere direttamente sulla costruzione dei concetti giuridici
che dunque non possono essere ritenuti «come il solo prodotto di una
logica deduttiva priva di componenti valutative». La valutazione degli
istituti e dei concetti giuridici deve dunque avvenire secondo una logica
«attenta alla ricostruzione dell’intima coerenza storica del divenire» e
rivolta alla individuazione delle «matrici culturali e sociali» sia delle
singole dottrine giuridiche (e dei dogmi giuridici da ciascuna dottrina
elaborati), nonché delle massime e degli orientamenti giurispruden-
ziali. Il giurista deve dunque interrogarsi sulle opzioni assiologiche sot-
tostanti i singoli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali. Anche Cer-
vati invita a non tralasciare i profili dogmatici nello studio del fenomeno
giuridico, ma ad assumerli nella consapevolezza della storicità e relati-
vità dei medesimi con riguardo al contesto sociale in cui gli stessi ven-
gono elaborati (Cervati 1999: 15). Le “enunciazioni giuridiche” (scelte
normative e decisioni giurisprudenziali) sono continuamente soggette
a processi di mutamento (o, se si preferisce, di adeguamento alle sem-
pre mutevoli condizioni dei relativi rapporti sociali). Il diritto è “anche”
strumento di composizione autoritativa di conflitti di interesse, ma il
punto di vista dello studioso «non può essere lo stesso di chi esercita
il potere», giacché l’uomo di scienza deve «rifuggire da ogni certezza
irrevocabile e svolgere il proprio compito intellettuale al riparo da timori
riverenziali» (16). Cervati propone una prospettiva di studio del



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fenomeno giuridico (una «visione del divenire giuridico») che non nega
l’importanza della logica giuridica e delle categorie giuridiche, ma che
rigetta ogni «prospettiva unidimensionale secondo cui la logica del di-
ritto si svolgerebbe ad un livello di coerenza interna al sistema del di-
ritto vigente».
Il riconoscimento della funzione normativa dell’interpretazione pone la
necessità dell'individuazione di nuovi equilibri nel rapporto fra giudizia-
rio e legislativo con inevitabili implicazioni anche sul piano politico-co-
stituzionale. La figura del giudice si allontana da quella del pubblico
funzionario (rispondente al modello del giudice bouche de la loi) e si
avvicina al modello di giudice tipico del sistema di common law. Con-
seguenzialmente bisogna porre attenzione anche ai profili relativi alla
formazione del giudice e, più in generale, all’educazione giuridica. L’in-
dividuazione del (ricercato) punto di equilibrio avviene mediante un
«dialogo perenne tra legislatore e giudice», dovendosi escludere sia
l’attribuzione alla magistratura di un ruolo di supplenza del legislatore
sia la visione di un ordinamento giuridico in cui il potere giudiziario sia
in lotta con il potere legislativo. Il “vero problema” è rappresentato
proprio dalla individuazione di adeguati punti di equilibrio in cui nes-
suno dei due poteri soffra di invasione da parte dell’altro. La decisione
giudiziale deve caratterizzarsi per il suo carattere pubblico, dialettico
ed intersoggettivo36, ma, al tempo stesso, va rilevata l'esistenza anche


36 F. Cerrone (2019: 56) ricorda la necessità dell'acquisizione di una
consapevolezza (imprescindibile per il giurista) conseguente a
«quell’apertura mentale e ampiezza d’orizzonte che si richiede nella
civile convivenza per giudicare con serena equanimità degli atteggia-
menti altrui» (così Betti 1955: II, 964). E Cerrone, nel ricordare l’at-
tenzione di Betti per la filosofia di Nietzsche (E. Betti, Per una interpre-
tazione idealistica dell’etica di Federico Nietzsche (1943-44), in Betti
1991: 261 ss.), evidenzia che Betti, a proposito della «visione della
continuità storica» in cui l’interprete è inserito e che «deve imparare
ad apprezzare», richiama La gaia scienza, 337: «il senso storico è an-
cora qualcosa di così povero e freddo, e molti sono assaliti da esso
come da brividi gelati e per esso diventano ancor più poveri e freddi.



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Politi, Considerazioni preliminari per uno studio sul problema dell’interpretazione…




di una dimensione “conflittuale” giacché è «sulla controversia, sul con-
flitto fra distinti orientamenti logici ed assiologici, che fanno da sfondo
al concreto contrapporsi di interessi che innerva ogni dimensione so-
ciale», che viene a costruirsi un “contesto comune”. Ed è nel «contesto
comunicativo della sfera pubblica» – nella pluralità delle componenti
della medesima – che vanno individuate le «risposte adeguate alle que-
stioni giuridiche» (Cerrone 2019: 49).
Il “pregiudizio positivistico” è rappresentato dalla convinzione secondo
cui la soluzione giuridicamente corretta dal punto di vista interpretativo
discenda necessariamente da un procedimento logico (di sussunzione
della fattispecie concreta nella norma da applicare) che non lasci alcuno
spazio alle “valutazioni” che si collocano all'interno non solo del pro-
cesso ermeneutico ma anche del più ampio quadro in cui lo stesso pro-
cesso ermeneutico venga a collocarsi. Un sistema “aperto” richiede
“una coerenza assiologica ed una visione d’insieme del sistema dei va-
lori costituzionali” la quale, a sua volta, «non deve essere disgiunta da
una controllabilità del procedimento logico che sorregge le singole va-
lutazioni» (Cervati 1994: 97–98, n. 61). Il diritto è un “sistema aperto”
caratterizzato dalla “intersoggettività” (Kaufmann 1996: 10) in ragione
della natura “relazionale” del diritto medesimo, il quale non è “nelle
cose” (giacché tutto il diritto ha carattere di rapporto), ma «esiste nelle
relazioni degli uomini tra loro e rispetto alle cose». In questo pano-
rama, così intriso di pluralismo, per l’ermeneutica non si può pervenire
al diritto senza un punto di vista di valore (19), cioè rinunciando ai
contenuti ed all’esperienza (Kaufmann 2003: 295–296). L’oggetto di
ogni discorso di giustizia non può essere che l’uomo come persona,


Ad altri appare come il segno della vecchiaia, che pian piano si avvicina
e il nostro pianeta non è per loro che un triste inferno…[ma] chi sa
sentire la storia degli uomini nella sua totalità come la sua propria sto-
ria», può avvertire la storia come sentimento dell’umanità, «senti-
mento divino» (E. Betti, I principî di scienza nuova di G.B. Vico e la
teoria della interpretazione storica, in Betti 1991: 459 ss.).



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come «complesso di rapporti, nei quali l’uomo sta in relazione ad altri
uomini e alle cose» ed anche il «circolo ermeneutico» («che presiede
ed orienta ogni atto del comprendere») deve essere fondato sulla per-
sonalità dell’uomo. La storicità del diritto è la dimensione decisiva che
fa del diritto un “diritto umano” e tale pensiero «vive dell’eredità della
tradizione e della cultura come terreno comune, sul quale si ritrova
ogni comunità di un determinato tempo» (307–309).




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