KOMISIJOS SPRENDIMAS
2004 m. spalio 20 d.
dėl Vokietijos pagalbos bankui „Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale“, dabartiniam „HSH Nordbank AG“
(pranešta dokumentu Nr. C(2004) 3930)
(Tik tekstas vokiečių kalba yra autentiškas)
(Tekstas svarbus EEE)
(2006/741/EB)
EUROPOS BENDRIJŲ KOMISIJA,
atsižvelgdama į Europos bendrijos steigimo sutartį, ypač į jos 88 straipsnio 2 dalies 1 pastraipą,
atsižvelgdama į Sutartį dėl Europos ekonominės erdvės, ypač į 62 straipsnio 1 dalies a punktą,
pakvietusi valstybę narę ir suinteresuotąsias šalis pateikti savo nuomonę (1) pagal minėtas nuostatas ir atsižvelgdama į jų nuomones,
kadangi:
I. PROCEDŪRA
(1)
Procedūros objektas yra Šlėzvigo-Holšteino žemės (Land Schleswig-Holstein) atliktas Šlėzvigo-Holšteino žemės būsto statybos kreditų įstaigos (Wohnungsbaukreditanstalt des Landes Schleswig-Holstein - toliau WKA), banko Wirtschaftsaufbaukasse Schleswig-Holstein AG (toliau - WAK) ir tikslinių nekilnojamojo turto rezervų perkėlimas į banką Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale (toliau - LSH). Procedūra siejasi su kitomis šešiomis procedūromis prieš Vokietiją dėl turto perkėlimo į žemių bankus, ypač į Westdeutsche Landesbank Girozentrale (toliau - WestLB).
(2)
Komisija 1993 m. sausio 12 d. pateikė Vokietijai prašymą suteikti informacijos apie WestLB kapitalo padidinimą 4 mlrd. Vokietijos markių, integruojant į jį Būsto statybos rėmimo įstaigą (Wohnungsbauförderungsanstalt, toliau - Wfa), taip pat apie kitų Vokietijos žemių bankų panašų nuosavų lėšų padidinimą. Rašte dėl informacijos suteikimo kartu buvo klausiama, į kuriuos žemių bankus buvo perkeltas viešųjų įmonių turtas, taip pat buvo prašoma pateikti informacijos apie pateisinamas šių sandorių priežastis.
(3)
Vokietija pateikė Komisijai savo atsakomuosius 1993 m. kovo 16 d. ir tų pačių metų rugsėjo 17 d. raštus. Komisija 1993 m. lapkričio 10 d. ir tų pačių metų gruodžio 13 d. raštais paprašė suteikti daugiau informacijos, ir Vokietija ją pateikė 1994 m. kovo 8 d. raštu.
(4)
1994 m. gegužės 31 d. ir tų pačių metų gruodžio 21 d. raštais Vokietijos bankų asociacija (Bundesverband deutscher Banken e.V., toliau - BdB), kuri atstovauja privatiems bankams ir turi buveinę Vokietijoje, pranešė Komisijai, kad nuo 1991 m. sausio 1 d.WKA ir WAK kartu su turtu buvo perkeltos į LSH. Kartu WKA ir WAK uždaviniai perėjo į prieš tai įsteigtą banką Investitionsbank Schleswig-Holstein (toliau - IB). IB tapo specialiu LSH padaliniu. BdB įžvelgė, kad su tuo susijęs LSH nuosavų lėšų padidinimas iškreips konkurenciją jo naudai, nes nebuvo susitarta dėl už tai teikiamo atlygio, kuris atitiktų rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio finansuotojo principą. Todėl savo antruoju minėtuoju raštu BdB įteikė Komisijai oficialų skundą ir paragino ją pradėti prieš Vokietiją procedūrą pagal Europos bendrijos steigimo sutarties 93 straipsnio 2 dalį (dabar 88 straipsnio 2 dalį).
(5)
Skundas buvo susietas taip pat ir su panašiu turto perkėlimu bankų Landesbank Berlin, Westdeutsche Landesbank, Norddeutsche Landesbank, Hamburger Landesbank bei Bayerische Landesbank naudai. 1995 m. vasarį ir kovą bei 1996 m. gruodį prie skundo prisidėjo dar keletas BdB bankų.
(6)
BdB1997 m. rugpjūčio 6 d. ir 1998 m. liepos 30 d. raštais informavo Komisiją apie kitus du turto perkėlimus Šlėzvige-Holšteine ir Hesene LSH ir banko Landesbank Hessen-Thüringen naudai. BdB duomenimis Šlėzvigo-Holšteino žemė ketino pastatytą šios Žemės nekilnojamąjį turtą perkelti į IB ir šį nekilnojamąjį turtą fiksuoti kaip LSH nuosavo kapitalo tikslinius rezervus. Todėl BdB kaip perkėlimo pagrindą nurodė Įstatymo dėl Šlėzvigo-Holšteino žemės investicinių bankų įstatymo pakeitimo (1997 m. birželio 26 d.) rekomendacinio projekto 20 straipsnį, pagal kurį nekilnojamąjį turtą, atėmus prievoles, reikia fiksuoti kaip LSH nuosavo kapitalo tikslinį rezervą. BdB taip pat nurodė referencinio projekto 20 straipsnį, pagal kurį, tikslinis nekilnojamojo turto rezervas pagal Kreditų įstatymo (Kreditwesengesetz) principus yra Žemės banko garantinis nuosavas kapitalas. Jeigu Įstatymo pagrindime nurodytas tikslas „mobilizuoti Žemės turtą likvidumui sukurti, neprarandant galimybės disponuoti juo ir turėti sprendimo dėl jo įgaliojimą“ būtų nepasiektas, tai iš tikrųjų LSH turėtų mokėti už perkeltą nekilnojamąjį turtą rinkos, o ne pirkimo kainą.
(7)
Komisija pirmiausia ištyrė turto perkėlimą į WestLB ir pareiškė, kad ji patikrins turto perkėlimo ir į kitus žemių bankus atvejus, atsižvelgdama į WestLB bylos rezultatus (2). Šioje byloje ji pagaliau paskelbė 1999 m. liepos 8 d. Sprendimą 2000/392/EB (3) ir pareiškė, kad pagalbos priemonė (skirtumas tarp mokėto atlygio ir įprasto rinkoje atlygio) yra nesuderinama su bendrąja rinka, todėl buvo pareikalauta pagalbą grąžinti. Šį sprendimą Europos Bendrijų Pirmosios instancijos teismas 2003 m. kovo 6 d. nutartimi (4) panaikino dėl nepakankamo dviejų elementų atlygio dydžiui nustatyti pagrindimo, bet apskritai jį patvirtino.
(8)
Komisija 1999 m. rugsėjo 1 d. padavė Vokietijai prašymą pateikti informaciją, susijusią su turto perkėlimu į kitus žemių bankus. Vokietija, atsakydama į tai, 1999 m. gruodžio 8 d. raštu nusiuntė Komisijai informaciją apie WKA ir WAK perkėlimą į LSH, o Komisijai paprašius, 2001 m. sausio 22 d. raštu informaciją papildė. Į kitą 2001 m. vasario 22 d. prašymą Vokietija pateikė atsakymą 2001 m. gegužės 3 d. raštu.
(9)
2002 m. lapkričio 13 d. raštu Komisija informavo Vokietiją apie savo sprendimą pradėti oficialią procedūrą pagal Europos bendrijos steigimo sutarties 88 straipsnio 2 dalį dėl WKA, WAK ir Šlėzvigo-Holšteino žemės nekilnojamojo turto perkėlimo į LSH. Tuo pačiu metu Komisija pradėjo procedūrą dėl panašių turto perkėlimo atvejų į bankus Norddeutsche Landesbank Girozentrale, Bayerische Landesbank Girozentrale, Hamburgische Landesbank - Girozentrale ir Landesbank Hessen-Thüringen. Prieš tai Komisija jau 2002 m. liepą pradėjo procedūrą dėl turto perkėlimo į banką Landesbank Berlin.
(10)
Sprendimai pradėti procedūrą buvo paskelbti Europos Sąjungos oficialiajame leidinyje (5). Komisija paragino kitas suinteresuotąsias šalis pareikšti savo nuomonę.
(11)
2003 m. balandžio 11 d. raštu Vokietija išdėstė savo nuomonę dėl procedūros pradėjimo LSH klausimais.
(12)
2003 m. balandžio 14 d. raštu Vokietija išdėstė savo nuomonę dėl procedūros pradėjimo.
(13)
2003 m. liepos 29 d. raštu BdB pareiškė savo bendrą nuomonę kartu dėl visų 2002 m. lapkričio 13 d. priimtų sprendimų pradėti procedūrą.
(14)
Atsakydama į kitą Komisijos prašymą, rašytą 2003 m. rugsėjo 11 d., Vokietija 2003 m. spalio 29 d. ir lapkričio 6 d. raštais pateikė papildomos informacijos ir išnagrinėjo BdB nuomonę dėl LSH. 2003 m. spalio 30 d. raštu Vokietija, atsakydama į BdB nuomonę, pateikė Komisijai apie tai Šiaurės Reino-Vestfalijos žemės ir WestLB samprotavimus dėl penkių 2002 m. lapkritį pradėtų procedūrų prieš žemių bankus.
(15)
Komisija 2004 m. balandžio 7 d., 2004 m. balandžio 30 d. ir tų pačių metų gegužės 19 d. ir rugpjūčio 12 d. raštais paprašė Vokietijos pateikti daugiau informacijos, ir Vokietija savo 2004 m. gegužės 27 d. ir tų pačių metų birželio 1 ir 28 d., birželio 23 d, rugpjūčio 27 d. ir rugsėjo 30 d. raštais pateikė atsakymus.
(16)
2004 m. liepos 19 d. skundo pateikėja BdB, Šiaurės Reino-Vestfalijos žemė ir WestLB AG perdavė Komisijai laikinąjį tarpusavio susitarimą dėl tinkamo atlygio už perkeltą turtą. Jų nuomone, Komisija, remdamasi šiuo atlygiu, turėtų priimti sprendimą. Galutinę šio susitarimo redakciją Komisija gavo 2004 m. spalio 13 d. Lygiai taip 2004 m. rugsėjo 29 d. perdavė BdB, Šlėzvigo-Holšteino žemė ir iš LSH ir banko Hamburgische Landesbank 2003 m. susikūręs bankas HSH Nordbank laikinąjį tarpusavio susitarimą dėl tinkamo atlygio už perkeltą tikslinį turtą. Vėliau Komisija gavo keletą šių suinteresuotųjų šalių ir Vokietijos raštų. Galutinę susitarimo dėl LSH tikslinio turto perkėlimo teksto redakciją Komisija gavo 2004 m. spalio 14 d. Be šio, ir kitais atvejais, išskyrus banko Landesbank Hessen-Thüringen atvejį, buvo priimti tam tikri susitarimai, kurie buvo perduoti Komisijai.
II. IŠSAMUS PRIEMONĖS APRAŠAS
1. BANKAS LANDESBANK SCHLESWIG-HOLSTEIN GIROZENTRALE
(17)
Bankas Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale (toliau - LB Kiel), kurio buveinė yra Kylyje ir koncerno balansinė suma siekė 145,5 mlrd. eurų (2002 m. gruodžio 31 d.), buvo vienas iš penkiolikos didžiųjų Vokietijos bankų. Jis įsteigtas 1917 metais kaip Šlėzvigo-Holšteino provincijos bankas (Landesbank der Provinz Schleswig-Holstein). Bankas buvo viešoji kredito įstaiga, kurios teisinė forma -viešosios teisės įstaiga.
(18)
LSH savininkai nuo 1994 metų buvo koncernas WestLB (39,9 %), Šlėzvigo-Holšteino žemė (25,05 %), Sparkassen- und Giroverband für Schleswig-Holstein (25,05 %) ir Landesbank Baden-Württemberg (10 %). Tokios savininkų struktūros pagrindas buvo 1994 m. sausio 1 d. įstatinio kapitalo dalių perkėlimas iš Šlėzvigo-Holšteino žemės ir Sparkassen- und Giroverband für Schleswig-Holstein į WestLB ir Landesbank Baden-Württemberg. Iki perkėlimo Žemė ir Sparkassen- und Giroverband turėjo po 50 % įstatinio kapitalo dalį.
(19)
2003 m. birželio 2 d. susijungus LSH ir bankui Hamburgische Landesbank, atsirado bankas HSH Nordbank AG, kurio teisinė forma yra akcinė bendrovė. Susijungimas mokesčių ir balanso požiūriu įvyko atgaline data 2003 m. sausio 1 d.
(20)
2002 m. LSH veiklos ataskaitoje koncerno pagrindinio kapitalo (Kernkapital) kvota buvo nurodyta 6,5 %, o mokumo koeficientas - 10,3 %. Nuosavo kapitalo pelningumas 2002 m. buvo 10,4 %.
(21)
Pagal Šlėzvigo-Holšteino taupomųjų kasų įstatymo (Sparkassengesetz für das Land Schleswig-Holstein) 42 straipsnį bankui LSH priklausė valstybės banko, centrinio taupomųjų kasų banko ir komercinio banko funkcijos. Jis turėjo atlikti Žemės banko operacijas, padėti taupomosioms kasoms vykdyti savo funkcijas ir teikti komunalinius kreditus. Kaip valstybės bankas jis išduodavo kreditus viešojo sektoriaus įstaigoms ir dalyvavo - iš dalies kaip konsorciumas su privačiais bankais - Žemės paskolų ir skolinių pasižadėjimų paskolų skirstyme. Be to, LSH veikė ir kaip universalus komercinis bankas.
(22)
Banko LSH, kuriame dirbo daugiau kaip 2500 darbuotojų, veikla buvo regioninio ir tarptautinio pobūdžio. Jis buvo laikomas svarbiausiu šiaurinės Vokietijos Šiaurės ir Baltijos jūros regiono banku. Bankas LSH turėjo filialus, atstovybes ir savo kapitalo dalis kitose įmonėse ir buvo tarptautinio masto bankininkystės produktų specialistas transporto, laivininkystės bei nekilnojamojo turto ir vis labiau paskolų sindikavimo sektoriuose, taip pat buvo tarptautinių kapitalo rinkų dalyvis.
2. WKA IR WAK TURTO IR TIKSLINIO REZERVO PERKĖLIMAS Į LSH
2.1. BANKO INVESTITIONSBANK SCHLESWIG-HOLSTEIN ĮSTEIGIMAS IR RAIDA
(23)
Pagal 1990 m. gruodžio 11 d. Šlėzvigo-Holšteino investicijų banko įstatymą (Investitionsbankgesetz - IBG) 1991 m. sausio 1 d. buvo įsteigtas IB, kaip savarankiška organizaciniu ir ekonominiu požiūriu, bet neteisni LSH viešosios teisės įstaiga. Todėl IB refinansavimas atliekamas kartu įtraukus LSH pavadinimą.
(24)
IB yra centrinė rėmimo įstaiga Šlėzvigo-Holšteino ekonomikos ir struktūros politikai remti. IB produktų pasiūla apima ūkio ir gyvenamojo būsto statybos rėmimą, aplinkos apsaugos ir energijos projektų bei komunalinio ir žemės ūkio sektoriaus, taip pat ir Žemės ir bendruomenių projektų vadybą (6). Be to, IB teikia paramą infrastruktūrai Baltijos jūros regione.
(25)
IB pagal 2003 m. gegužės 7 d. priimtą įstatymą, kuris įsigaliojo 2003 m. birželio 1 d., buvo atskirtas nuo LSH turto juridiškai 2003 m. birželio 1 d. su atgaliniu 2003 m. balansu, fiksuojamu nuo 2003 m. sausio 1 d., ir įsteigta kaip teisni viešosios teisės įstaiga, kurios pavadinimas Investitionsbank Schleswig-Holstein ir buveinė Kylyje. Atskirtajam bankui Investitionsbank Schleswig-Holstein priskirtas turtas su visais aktyvų ir pasyvų turto daiktais perėjo bendrųjų teisių perėmimo būdu bankui Investitionsbank Schleswig-Holstein. Nepaisant balanso, užfiksuoto atgaline 2003 m. sausio 1 d. data, LSH iki 2003 m. birželio 1 d. galėjo remti savo konkurencinę veiklą tokiu pačiu būdu, kaip ir iki tol su IB kapitalu.
(26)
Lygiai taip pat 2003 m. birželio 1 d. juridiškai, tačiau atgaline balanso 2003 m. sausio 1 d. data, buvo įsteigta Šlėzvigo-Holšteino nekilnojamojo turto administracija Liegenschaftsverwaltung Schleswig-Holstein (LVSH) kaip teisni viešosios teisės įstaiga, kurios pavadinimas Liegenschaftsverwaltung Schleswig-Holstein ir buveinė Kylyje. Tikslinis nekilnojamasis turtas 2003 m. birželio 1 d. buvo priskirtas įstaigai Liegenschaftsverwaltung Schleswig-Holstein. Aktyvų ir pasyvų turtas su visais daiktais bendrųjų teisių perėmimo būdu perėjo įstaigai Liegenschaftsverwaltung Schleswig-Holstein. Nepaisant balanso, užfiksuoto atgaline 2003 m. sausio 1 d. data, LSH iki 2003 m. birželio 1 d. galėjo remti savo konkurencinę veiklą tokiu pačiu būdu, kaip ir iki tol su IB kapitalu.
2.2. WKA PERKĖLIMAS Į LSH
(27)
WKA buvo įsteigta pagal 1950 m. kovo 31 d. įstatymą Šlėzvige-Holšteine pavadinimu Landestreuhandstelle für Wohnungs- und Kleinsiedlungswesen kaip viešosios teisės įstaiga. Jos uždavinys - padėti Žemei aprūpinti gyventojus tinkamais gyvenamaisiais būstais, visų pirma remiant viešąją (valstybės ir savivaldybių) gyvenamojo būsto statybą ir būsto statybą, kuriai teikiamos mokesčių lengvatos. WKA turtą sudarė vadinamasis specialusis ir nuosavas turtas. Specialusis turtas pagal įstatymą turėjo specialią tikslinę paskirtį ir turėjo būti panaudojamas socialinio būsto statybos priemonėms remti. WAK nuosavas turtas tokios privalomosios tikslinės paskirties neturėjo. WKA iš nuosavo turto suteikdavo statybos paskolas ypač palankiomis palūkanomis (7).
(28)
Pagal IBG įstatymo 2 straipsnio 1 dalį WKA su savo turtu kaip visuma, išskyrus veiklą, 1991 m. sausio 1 d. buvo perkelta į LSH. Pagal IBG įstatymo 2 straipsnio 2 dalį tai buvo WKA susijungimas su LSH. Pagal IBG įstatymo 14 straipsnio 1 dalį visi WKA uždaviniai ir kompetencija pagal IBG įstatymo 1 priedą sausio 1 d. perėjo į IB.
2.3. WAK PERKĖLIMAS Į LSH
(29)
WAK buvo Žemės įsteigta speciali kreditų įstaiga, kurios teisinė forma akcinė bendrovė, ir jos uždavinys buvo finansiškai remti verslo įmonių projektus bei kitas priemones, skirtas ūkio ir susisiekimo struktūrai stiprinti.
(30)
IBG įstatymo 3 straipsnis įgalioja finansų ministrę(-ą) perimti WAK turtą kaip visumą - kartu su visomis teisėmis ir pareigomis. Šis įgaliojimas buvo reikalingas, nes WAK, kaip akcinė bendrovė, negalėjo būti sujungta su LSH analogiškai kaip WKA. Todėl WAK turtas pagal Akcijų įstatymo (Aktiengesetz) 359 straipsnį bendrų teisių perėmimo būdu iš pradžių buvo perduotas Žemei, kad po to jį būtų galima perkelti į LSH. Ekonomiškai tai yra WAK perkėlimas į LSH.
(31)
Šiuo įgaliojimu finansų ministrė pasinaudojo ir pagal 1990 m. lapkričio 19dienos WAK valdybos pasiūlymą perkelti 1991 m. sausio 2 dieną turtą priėmė. Pagal 1991 m. sausio 2 d.„Perkėlimo sutartį“ („Einbringungsvertrag“), sudarytą tarp Žemės ir LSH, buvo sureguliuotas WAK turto - kartu ir visų teisių bei pareigų - perkėlimas 1991 m. sausio 1 d. (8).
(32)
Pagal IBG įstatymo 14 straipsnio 1 dalį IB toliau vykdė visas WAK funkcijas, išvardytas IBG įstatymo 2 priede.
2.4. TIKSLINIO NEKILNOJAMOJO TURTO REZERVO PERKĖLIMAS Į LSH
(33)
Pagal IBG įstatymo 17 straipsnio 2 dalį Šlėzvigo-Holšteino Finansų ir energijos ministerija (Ministerium für Finanzen und Energie des Landes Schleswig-Holstein) buvo įgaliota perkelti nekilnojamąjį turtą į IB. Pardavus turtą, IB tapo perkeltojo nekilnojamojo turto savininku teisiniu ir ekonominiu požiūriu. Tačiau Vokietijos duomenimis, IB negalėjo bet kaip disponuoti perkeltu nekilnojamuoju turtu. Visas perkeltasis nekilnojamasis turtas ir jo galimas pelnas buvo skirtas nustatytam tikslui.
(34)
Pagal IBG įstatymo 20 straipsnio 1 dalį perkeltasis nekilnojamasis turtas buvo rodomas kaip privalomasis nekilnojamojo turto rezervas. Pagal IBG įstatymo 20 straipsnio 2 dalį iš nekilnojamojo turto gautas pajamas reikėjo panaudoti nekilnojamojo turto išlaikymo, įsigijimo ir naujos statybos reikmėms. Tačiau pagal Žemės vyriausybės sprendimą jas buvo galima panaudoti ir investicijų banko Investitionsbank uždaviniams vykdyti arba perduoti Žemei.
(35)
Šlėzvigo-Holšteino žemė pardavė nuosavo nekilnojamojo turto keliomis atskiromis dalimis IB bankui iš viso už […] (9). Konkrečių objektų pirkimo kainos pagrindu buvo paimta rinkos vertė, kurią prieš tai nustatė individualios ekspertizės.
(36)
Šlėzvigo-Holšteino žemė gautas pirkimo sumas atitinkamomis dalimis perkėlė į LSH vadinamąjį „tikslinį nekilnojamojo turto rezervą“ („Zweckrücklage Liegenschaften“). Šis Žemės nekilnojamojo turto perdavimas turėjo įtakos LSH balansinėms nuosavoms lėšoms: pirmoji dalinė suma, kurią įsigijo IB balanso sudarymo dieną 1999 m. gruodžio 31 d., padidino LSH balansinį nuosavą kapitalą […] mln. suma. Įsigijus antrąją dalinę sumą, tikslinis nekilnojamojo turto rezervas balanso sudarymo dieną 2000 m. gruodžio 31 d. iš viso išaugo iki […] mln. Vokietijos markių sumos. Gavus trečiąją dalinę sumą, balanso sudarymo dieną 2001 m. gruodžio 31 bendra suma pasiekė […] mln. Vokietijos markių ir iki 2001 m. gruodžio 31 d. išliko pastovi (10).
(37)
Vokietijos duomenimis, tikslinis nekilnojamojo turto rezervas LSH bankui neatliko nei finansavimo, nei veiklos išplėtimo funkcijos. Kadangi Vokietijos kreditų priežiūros valdyba (Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, toliau - BAKred) (11) jo nepripažino nuosavu pagrindiniu kapitalu bankų priežiūros teisiniu požiūriu, jo nebuvo galima panaudoti veiklai plėtoti.
3. KAPITALO REIKALAVIMAI PAGAL NUOSAVŲ LĖŠŲ DIREKTYVĄ IR MOKUMO DIREKTYVĄ
(38)
Pagal 1989 m. gruodžio 18 d. Tarybos direktyvą 89/647/EEB (12) dėl kredito įstaigų mokumo koeficiento (toliau - Mokumo direktyva) ir pagal 1989 m. balandžio 17 d. Tarybos direktyvą 89/299/EEB (13) dėl kredito įstaigų nuosavų lėšų (toliau - Nuosavų lėšų direktyva), kurių pagrindu buvo atnaujintas Kreditų įstatymas (Kreditwesengesetz - KWG), bankai privalo turėti garantinio kapitalo ne mažiau kaip 8 % savo pagal riziką įvertintų aktyvų. Iš jų mažiausiai 4 procentinius punktus turi sudaryti vadinamasis pagrindinis kapitalas („1 klasės“ kapitalas), apimantis kapitalo sudedamąsias dalis, kuriomis kredito įstaiga disponuoja neribotai ir tiesiogiai, kad padengtų riziką ir nuostolius, vos tik jiems atsiradus. Pagrindinis kapitalas yra labai svarbus bendram banko apsirūpinimui nuosavomis lėšomis bankų priežiūros teisiniu požiūriu, nes papildomas kapitalas („2 klasės“ kapitalas) yra pripažįstamas tik tokio dydžio, kurį bankas turi kaip pagrindinį kapitalą banko rizikingiems sandoriams paremti.
(39)
Iki 1993 m. birželio 30 d. (14) Vokietijos bankai savo garantinį kapitalą turėjo pritaikyti naujiems Mokumo direktyvos ir Nuosavų lėšų direktyvos (15) reikalavimams. Iki Mokumo direktyvos įgyvendinimo Vokietijos teisėje daugelis žemių bankų buvo gana silpnai apsirūpinę garantiniu kapitalu. Iki Mokumo direktyvos įgyvendinimo Vokietijos teisėje daugelis žemių bankų nebuvo tinkamai apsirūpinę garantiniu kapitalu. Todėl šioms kredito įstaigoms reikėjo kuo skubiau padidinti nuosavo kapitalo bazę, kad būtų sukliudyta jų verslo plėtros ribojimams arba bent išlaikyta esama tuo metu sandorių apimtis. Dėl sunkios biudžeto padėties viešieji kapitalo dalių savininkai negalėjo investuoti jokio naujo kapitalo, tačiau, kita vertus, jie ir nenorėjo privatizuoti bei finansuoti papildomo kapitalo per finansų rinkas. Todėl buvo nutarta perkelti turtą ir kapitalą, pvz., kaip WestLB atveju buvo perkeltas Šiaurės Reino-Vestfalijos būsto statybos rėmimo įstaigos Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (Wfa) turtas į WestLB, o LSH banko atveju minėtasis WKA ir WAK turtas, o vėliau ir nekilnojamasis turtas
4. TURTO PERKĖLIMO Į LSH PASEKMĖS
4.1. WKA IR WAK TURTO PERKĖLIMAS Į LSH
(40)
Vokietijos duomenimis, WKA nuosavas turtas ir WAK turtas buvo perkelti į IB tikslinį rezervą. Dėl to IB kapitalo suma padidėjo iki 1 306,05 mln. Vokietijos markių ([…] mln. Vokietijos markių dydžio tikslinis IB rezervas, susidedantis iš WKA […] mln. Vokietijos markių dydžio kapitalo; WAK […] mln. Vokietijos markių dydžio kapitalo ir […] mln. Vokietijos markių dydžio tikslinio rezervo būstui] (16). Laikinasis pradinis balansas 1991 m. sausio 1 d. buvo fiksuojamas kaip nuosavo kapitalo sudedamųjų dalių suma, kurią sudaro 1 558 mln. Vokietijos markių. Per galutinį patikrinimą 1991 m. sausio 1 d. suma buvo pakoreguota iki 1 306,05 mln. Vokietijos markių (17).
(41)
BAKred1991 m. rugpjūčio 15 d. raštu atkreipė dėmesį į tai, kad LSH garantinis nuosavas kapitalas dėl IB kapitalo rezervo padidėjo 1 559,44 mln. Vokietijos markių suma. Vokietija nurodė, kad paskutinis patikrinimas parodė, jog pripažintas nuosavas kapitalas iš tikrųjų sudarė tik 1 306,05 mln. Vokietijos markių, ir todėl nuo 1991 m. rugpjūčio 15 d.LSH disponavo tik tokio dydžio papildomu garantiniu kapitalu (18).
(42)
LSH dėl specialaus tikslinio rezervo paskyrimo rėmimo uždaviniams vykdyti - nepaisant nuosavo kapitalo garantinės paskirties funkcijos - perduotomis lėšomis disponavo gana ribotai. Iš IB1 306 mln. Vokietijos markių dydžio tikslinio rezervo sumos 1991 metais paties IB rėmimo uždaviniams buvo panaudota 288 mln. Vokietijos markių. Vokietijos duomenimis, LSH per laikotarpį nuo 1991 iki 2003 m. disponavo šiomis konkurencinei veiklai tinkamomis naudoti lėšomis, kurių toliau pateiktas sumas LSH iš tikrųjų panaudojo kaip garantinį pagrindą:
1 lentelė.
Perkeltas IB kapitalas bei konkurencinei veiklai tinkamos naudoti ir faktiškai panaudotos kapitalo sumos (metiniai vidurkiai)
mln. Vokietijos markių
1991
(4 mėn.)
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
(5 mėn.)
IB kapitalas iš viso
1 306,0
1 312,2
1 337,9
1 387,0
1 472,0
1 563,0
1 665,9
1 763,0
1 814,0
1 817,0
1 849,2
1 923,9
1 967,6
Pripažinta bankų priežiūros suma
1 306,0
1 312,2
1 337,9
1 387,0
1 472,0
1 563,0
1 665,9
1 763,0
1 814,0
1 817,0
1 849,2
1 923,9
1 967,6
IB naudojama suma
288,0
299,0
383,9
363,0
380,0
391,0
401,9
417,0
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
LSH tinkama naudoti suma
1 018,0
1 013,1
954,0
1 024,0
1 092,0
1 172,0
1 264,0
1 346,0
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
Faktiškai LSH naudojama suma
0
0
347,0
326,0
161,0
508,0
815,0
1 104,0
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
(43)
Vokietijos duomenimis, LSH1990 m. gruodžio 31 d. turėjo 581 mln. Vokietijos markių pagrindinio kapitalo ir 100 mln. Vokietijos markių papildomo kapitalo. Palyginti su ankstesniąja 681 mln. Vokietijos markių nuosavo kapitalo baze, 681 mln. Vokietijos markių rėmimo turtas padidino nuosavo kapitalo bazę maždaug 190 %.
(44)
Darant prielaidą, kad LSH su konkurencija susijusiai veiklai 1992 metais turėjo 1 013 mln. Vokietijos markių, tai jo pajėgumas išduoti 100 % įvertintus pagal riziką kreditus, imant pagrindu tuo laiku pagal Kreditų įstatymą galiojusį 5,6 % mokumo koeficientą, padidėjo beveik 18 000 mln. Vokietijos markių suma.
(45)
Darant prielaidą, kad LSH su konkurencija susijusiai veiklai nuo tada, kai naudojamas Bendrijoje taikomas 8 % mokumo koeficientas, turėjo 1 024 mln. Vokietijos markių (1994 m.) ir […] mln. Vokietijos markių (2002 m.), tai jo pajėgumas išduoti 100 % įvertintus pagal riziką kreditus 12 800 mln. Vokietijos markių suma (1994 m.) ir daugiau kaip […] mln. Vokietijos markių (2002 m.). 1999 m. buvo disponuojama net […] mln. Vokietijos markių, todėl pajėgumas padidėjo beveik […] mln. Vokietijos markių suma.
(46)
Iš tikrųjų leistiną kredito apimtį buvo galima išplėsti kur kas labiau, nes rizikingų banko aktyvų paprastai nereikia įvertinti pagal 100 % riziką (19). Tai taikytina ir LSH bankui, kuris, beje, dirba refinansavimo srityje su taupomosiomis kasomis ir kreditų srityje su bendruomenėmis. Realiai įvertinus riziką, kuri LSH atveju tikriausiai būtų mažesnė negu 50 %, atsiranda dvigubai didesnė galimybė plėtoti pirmiau minėtą veiklą iki daugiau kaip 30 mlrd. Vokietijos markių.
4.2. ŽEMEI PRIKLAUSANČIO NUOSAVO NEKILNOJAMOJO TURTO PERKĖLIMAS Į LSH
(47)
Vokietijos duomenimis, BAKred1999 m. gegužės 25 d. raštu nepripažino tikslinio nekilnojamojo turto rezervo pagrindiniu kapitalu bankų priežiūros teisiniu požiūriu. BAKred savo 1999 m. gegužės 25 d. rašte įvertino tikslinį nekilnojamojo turto rezervą kaip kapitalo rezervą, bet ne kaip nuosavą kapitalą bankų priežiūros teisiniu požiūriu. BAKred nuomone, perkeltą nekilnojamąjį turtą, taip pat ir su jo perkėlimu tiesiogiai susijusį LSH bankui sudarytą tikslinį rezervą galima bet kuriuo metu „atimti“ (20).
(48)
Po tokio nepripažinimo LSH nesikreipė iš naujo į BAKred dėl šio tikslinio rezervo pripažinimo pagrindiniu kapitalu, net ir atsižvelgdamas į būsimą procedūrą dėl atlygio dydžio. Vokietijos nuomone, to pasekmė yra tokia, kad tikslinio nekilnojamojo turto rezervo negali panaudoti nei LSH konkurencinei veiklai, nei IB savo veikloje (21).
5. ATLYGIS UŽ PERKELTAS NUOSAVAS LĖŠAS
5.1. ATLYGIS UŽ WKA IR WAK TURTĄ
(49)
LSH už perkeltą IB kapitalą mokėjo atlygį, tačiau tik už naudojamą garantinę sumą. Pagal turimą informaciją 1993 metais buvo sutarta bendra atlygio suma 900 000 Vokietijos markių. 1994-1996 metais buvo mokamas vadinamasis 0,5 % „pelno avansas“ („Gewinnvorab“) už konkurencinei veiklai panaudotas tikslinio rezervo dalis šalia bendro 750 000 Vokietijos markių (1994 m.) ir 200 000 Vokietijos markių (1995 m.) atlygio. 1997-2002 metais pelno avansas siekė […] %, siejant su konkurencinei veiklai panaudota IB kapitalo dalimi (22). 1991 ir 1992 m. nebuvo mokamas joks atlygis.
(50)
LSH mokėjo šiuos atlygius (23):
2 lentelė.
Sumokėtas atlygis už perkeltą IB kapitalą atskaičius mokesčius
mln. Vokietijos markių
1991
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
Sumokėtas atlygis atskaičius mokesčius
0
0
0,9
2,4
1,0
2,5
5,0
6,6
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
(51)
Pagal Vokietijos paaiškinimą LSH bankui, naujoji Mokumo direktyva vis tiktai nebuvo vienintelis svarbiausias veiksnys, paskatinęs perkelti WKA ir WAK turtą. Perkėlus tikslinį būsto statybai skirtą turtą, kurio nebuvo galima panaudoti kaip likvidaus turto, turto masė turėjo būti panaudojama kuo efektyviau, viena vertus, kad būtų plečiama kapitalo bazė tolesnei rėmimo veiklai, ir, kita vertus, kad šis turtas būtų panaudojamas ūkinei veiklai. WKA ir WAK susijungimas perkeliant turtą į LSH Žemei pasirodė kaip ekonomiškiausias sprendimas, palyginti su juridiškai savarankiška rėmimo institucija (24). WKA ir WAK turto perkėlimas galėjo sustiprinti LSH kapitalo pajėgumą net numačius parduoti LSH akcijas. Be kita ko, susijungimas ilgam laikui užtikrino ir LSH nuosavo kapitalo bazę, atsižvelgiant į sugriežtintus bendrijos teisės aktus (25). Garantinio nuosavo kapitalo didinimas, Vokietijos duomenimis, taip pat suvaidino lemiamą vaidmenį perkeliant WKA ir WAK turtą į LSH.
5.2. ATLYGIS UŽ NEKILNOJAMĄJĮ TURTĄ
(52)
Vokietijos duomenimis, už turtą, perkeltą kaip tikslinį nekilnojamojo turto rezervą, LSH nemokėjo Šlėzvigo-Holšteino žemei jokio atlygio (26).
III. PAGRINDAS PROCEDŪRAI PRADĖTI
(53)
Komisija savo 2002 m. lapkričio 13 d. sprendime pradėti procedūrą preliminariai įvertino, kad WKA ir WAK perkėlimą į LSH bei […] mln. eurų perkėlimą į Šlėzvigo-Holšteino žemės tikslinį nekilnojamojo turto rezervą tikriausiai galima būtų įvardyti kaip valstybės pagalbą LSH bankui Europos bendrijos steigimo sutarties 87 straipsnio 1 dalies teisiniu požiūriu.
(54)
Komisijos atlikto patikrinimo atspirties taškas buvo rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio finansuotojo principas. Pagal tai aplinkybė, kad įmonės priklauso viešojo sektoriaus nuosavybei ir gauna šias lėšas, nėra valstybės pagalba. Tik tada yra laikoma įmonės palaikymu, kai šiai viešajai įmonei yra suteikiamos valstybės lėšos tokiomis sąlygomis, kokių ji nebūtų turėjusi normaliomis rinkos sąlygomis.
(55)
Šiuo atveju Komisija įžvelgė LSH bankui ekonominę naudą dėl suteiktų nuosavų lėšų, ypač padidinus kreditų išdavimo pajėgumus, skirtus LSH komerciniams ir į rinką orientuotiems kreditų sandoriams (nuosavo kapitalo funkcijos plėtra). Normaliomis rinkos sąlygomis už kapitalo perkėlimą yra atlyginama pagal jo vertę, atsižvelgiant į jo funkciją ir susidariusią riziką. Atspirties tašku įprastam rinkoje atlygiui už perkeltą kapitalą turi būti ilgalaikė nerizikinga palūkanų norma (federalinėms 10 metų trukmės paskoloms), kuriai nustatoma rizikos marža, atspindinti padidintą nuosavo kapitalo riziką. Kadangi jau atlygio norma už ilgalaikę nerizikingą turto investiciją 1990 m. pabaigoje turto perkėlimo metu buvo 9 % (27), Komisija labai suabejojo tuo, kad sumokėtas bendras atlygis ir (arba) dar 0,5 % ar […] % dydžio metinis atlygis už faktiškai panaudotas nuosavas lėšas, net neatsižvelgiant į reikalingą rizikos maržą, galėtų būti laikomas įprastu rinkai.
(56)
Be to, Komisija suabejojo, ar rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis finansuotojas būtų sutikęs su savo atlygio mažinimu, siejamu su faktiškai naudojama lėšų dalimi.
(57)
Tačiau jau savo sprendime pradėti procedūrą Komisija pripažino, kad nustatant rinkoje įprastą atlygį, negalima būtų neatsižvelgti į tokio investuoto kapitalo trūkstamą likvidumą. Nors nelikvidžios nuosavos lėšos bankui ir leido padidinti kreditų apimtį, vis dėlto reikia atsižvelgti į tai, kad perkėlus nelikvidų kapitalo indėlį, LSH įmanomą veiklos apimties padidinimo mastą gali pasiekti tik tada, jei jis papildomą kredito apimtį visiškai refinansuotų kapitalo rinkoje. Žemė negalėtų tikėtis tokios pačios kapitalo grąžos kaip likvidaus kapitalo finansuotojas, ir todėl būtų teisinga padaryti atitinkamą nuolaidą.
(58)
Komisija negalėjo pripažinti, kad Šlėzvigo-Holšteino žemė, perkeldama WKA ir WAK turtą, turėjo atkreipti dėmesį į tai, jog ji tinkamai dalyvauja skirstant banko pelną ir didinant banko vertę. Šlėzvigo-Holšteino žemė nesiveržė pakeisti kapitalo dalių santykio savo naudai, ko iš tikro būtų reikėję norint užtikrinti, kad banko mokami dividendai ir jo vertės padidėjimas atitiktų jos valdomą perkelto kapitalo dalį. Be to, Žemė nuo 1994 m. sausio 1 d. savo valdomos dalies, didinant banko vertę, ne tik nepadidino, bet ją netgi sumažino.
(59)
Todėl savo sprendime pradėti procedūrą Komisija padarė išvadą, kad minėtąsias priemones, taikomas svarbiausiose regioniniu ir tarptautiniu mastu dirbančiuose LSH sektoriuose, tikriausiai galima būtų įvardyti kaip naują valstybės pagalbą Europos bendrijos steigimo sutarties 87 straipsnio 1 dalies teisiniu požiūriu. Kadangi šioje situacijoje nebuvo galima taikyti Europos bendrijos steigimo sutarties 87 straipsnio 2 ir 3 dalyje bei Europos bendrijos steigimo sutarties 86 straipsnio 2 dalyje nurodytų išimtinių nuostatų, valstybės pagalba pasirodė nesuderinama su bendrąja rinka.
IV. VOKIETIJOS IR LSH NUOMONĖS
(60)
Buvo paaiškinta, kad IB kapitalą LSH galėjo naudoti tik ribotai, nes jis - priešingai negu normalus pagrindinis kapitalas - visiškai neatlieka jokios arba atlieka tik iš dalies tris esmines funkcijas: (a) finansavimo funkciją, nes ji priklausytų LSH tik tuo atveju, jeigu būtų perkeltas visas WAK ir WKA turtas; (b) garantinė funkcija labai sumažėjusi, nes IB kapitalas atlieka garantinę funkciją pagal eiliškumą, tik po LSH nuosavo kapitalo. Be to, jis yra saugus dėl pareigos jį papildyti, todėl ir LSH nemokumo atveju IB kapitalas nebūtų panaudojamas nuostoliams padengti, ir dar (c) IB kapitalas galėtų būti panaudojamas veiklai plėtoti tik su apribojimais, nes iš jo reikia atimti tą kapitalo dalį, kurią reikia panaudoti į IB perkeltam Žemės nekilnojamajam turtui remti, o, antra, dėl IB savo paties veiklos plėtros LSH bankui skirta IB kapitalo dalis per paskutinius metus sumažėjo.
(61)
Pagal tai buvo padaryta išvada, kad perkeltą IB kapitalą negalima laikyti įprastiniu įstatinio kapitalo indėliu ir kad jo ypatumai sumažins atlygį, kurio galėtų tikėtis Žemė kaip tinkamo už IB kapitalą.
(62)
Be to, buvo pareikšta, kad šiuo atveju nėra jokios pagalbos Europos bendrijos steigimo sutarties 86 straipsnio 1 dalies požiūriu. Pirma, IB kapitalo perkėlimo metu santykį tarp Žemės banko ir jo garantų iš esmės nustatė specialios garantijų įstaigos viešųjų (valstybės ir savivaldos) Vokietijos bankų naudai [taikant garantijų formas - atsakomybę už įstaigos funkcionavimą („įstaigos našta“ - vok. Anstaltslast) ir garanto civilinę atsakomybę už visas prievoles („garanto civilinė atsakomybė“ - vok. Gewährträgerhaftung)]. „Įstaigos našta“ (Anstaltslast) suprantama kaip garanto įpareigojimas aprūpinti įstaigą (banką) lėšomis, reikalingomis tinkamai funkcionuoti per visą jos egzistavimo laiką. IB kapitalo perkėlimas kaip tik ir turėjo tokį tikslą. „Įstaigos naštą“ (Anstaltslast) apriboti vien tik garanto įpareigojimu saugoti įstaigą (banką) nuo bankroto neatitiktų teisingo istorinio supratimo apie šią garantinę įstaigą. Antra, LSH pareiškia, kad jis teikia paslaugas bendram visuomenės labui. Trečia, reikalavimas, keliamas vidutinei kapitalo grąžai, prieštarauja Europos bendrijos steigimo sutarties 86 straipsnio 1 daliai ir kartu Europos bendrijos steigimo sutarties 295 straipsniui, nes dėl šio ypatingo reikalavimo, keliamo viešajam investuotojui, būtų pažeidžiamas Europos bendrijos steigimo sutarties 295 straipsnyje numatytas vienodų galimybių užtikrinimo privačioms ir viešosioms įmonėms principas.
(63)
Buvo pasitelkti trys skirtingi ekonominiai metodai, pagal kuriuos galima apskaičiuoti rinkai būdingą atlygį už kapitalo investiciją: tai draudimo premijos metodas, vertinimas pagal rizikos pobūdį ir vertinimas pagal įstatinį kapitalą.
(64)
Taikant draudimo premijos metodą, atspirties taškas yra tai, kad WAK ir WKA buvo perkelti į LSH tik ribotai ir kad likvidumas dėl tikslinės turto paskirties visiškai liko Žemės priklausomybei. Todėl atlyginti reikėtų tik tą Žemės riziką, kad Žemės banko nemokumo atveju galėtų būti panaudojamas IB kapitalas.
(65)
Taikant rinką atitinkančio atlygio apskaičiavimo metodą, pagal rizikos pobūdį yra orientuojamasi į investicijos riziką, kuri tenka investuotam kapitalui jį investavus į banko garantinį nuosavą kapitalą. Šiuo atveju kapitalo su IB kapitalo savybėmis perkėlimas yra palyginamas su tokiomis kapitalo rinkos priemonėmis, kurios, atsižvelgiant į jų ekonominį profilį, yra panašios į Žemės investiciją. Pagal tai yra apskaičiuojamas rinkai būdingas atlygis.
(66)
Nors atlygio apskaičiavimo metodas vertinant įstatinį kapitalą yra daug sudėtingesnis ir klaidesnis, tačiau ir jį taikant gaunami tokie patys rezultatai, kaip ir apskaičiuojant pagal abu pirmiau minėtus būdus. Buvo pareikšta nuomonė dėl pradinės palūkanų normos bei dėl atskirų priemokų ir nuolaidų:
(67)
Mažiausia kapitalo grąža atskaičius mokesčius: 12 % pradinė norma, atsižvelgiant į pajamų situaciją bankų sektoriuje, visų pirma viešųjų bankų srityje, yra per didelė. Vis dėlto pradinė norma turėtų būti 11 %. Be to, yra atkreipiamas dėmesys į įvairius ekspertizės aktus, kurie buvo pateikti WestLB procedūroje.
(68)
Rizikos marža: 1,5 % rizikos marža Sprendime 2000/392/EB yra nepateisinama ir visiškai netaikytina. LSH atveju kapitalo investicija yra ne 5,9 mlrd. Vokietijos markių (didžiulė finansinė investicija) kaip WestLB banke, o tik 1,6 mlrd. Vokietijos markių dydžio pervesta suma. Be to, investuotojams būtų svarbu ne vien investicijos dydis, bet ir jų rizikos struktūra. Taip pat ir balso teisių nedidėjimas LSH atveju nėra taikytinas veiksnys, nes dėl balsų teisių padidėjimo nebūtų pasiektas joks įtakos pagerėjimas. Taip pat netaikytina ir trečioji minėtoji priežastis - IB kapitalo pakeičiamumo stoka, nes būtent IB kapitalas buvo perkeltas į LSH neterminuotai, bet ne neatšaukiamai.
(69)
Nuolaida dėl likvidumo stokos: likvidumo trūkumas yra tas, kad LSH IB kapitalą dėl perkėlimo apribojimų gauna tik kaip antraeilį kapitalą, o likvidumu turi pasirūpinti kapitalo rinkoje, nes IB kapitalo likvidumas liko Žemei. Todėl papildomas skolinto kapitalo palūkanas, kurios yra nerizikingos palūkanų normos dydžio, reikia atimti iš Žemės investuotojos grąžos reikalavimo. Maždaug per pusę mažesnė nuolaida, kurią Komisija WestLB procedūroje pagrindė banko apmokestinamų pajamų sumažėjimu ir dėl to mažesniu įmonių mokesčiu, yra klaidinga. Standartinės investicijos įmonių mokestis materialiu požiūriu yra išankstinis apmokėjimas už investuotojo pajamų ir įmonių mokesčius. Todėl pagal Vokietijos mokesčių teisės sistemą tai nėra įmonės apmokestinimas.
(70)
Įmonės mokesčio apskaičiavimo metodas: LSH mano, kad jei Komisija ir toliau nori taikyti savo metodiką atlygiui apskaičiuoti, būtent pagal įstatinio kapitalo vertinimą, tai ji turi arba apskaičiuotą sumą išskaičiuoti iš privataus panašaus investuotojo kapitalo grąžos, arba atitinkamą fiktyvią apskaičiuotą sumą priskaičiuoti prie Žemės kapitalo grąžos.
(71)
Savininkų efektas, kuponų efektas, nuolaida už nuolatinį atlygį: LSH atkreipia dėmesį į kitus ekonominius poveikius, kurie mažina pavadintą „tinkamu“ atlygį už IB kapitalą.
(72)
Be to, valstybės pagalbos teisiniu požiūriu nėra svarbu, kokiu būdu Šlėzvigo-Holšteino žemė paprašė iš LSH už IB kapitalą atlygio. Įvertinant Žemės gautą atlygį, reikia atsižvelgti ir į sinergijos pranašumus dėl turto perkėlimo. Dėl IB turto perkėlimo Šlėzvigo-Holšteino žemei atsirado galimybė už bankų WestLB ir Landesbank Baden-Württemberg turimas LSH banke akcijas gauti didesnę pirkimo kainą už tą, kuri būtų buvusi neperkėlus turto.
(73)
Apie tikslinį nekilnojamojo turto rezervą buvo pasakyta, kad šis LSH bankui neatlieka nei finansavimo, nei verslo plėtros funkcijų, nes BAKred jo nėra pripažinusi pagrindiniu kapitalu bankų priežiūros teisiniu požiūriu. Atlygio už tikslinį nekilnojamojo turto rezervą, perkeltą į LSH, mokėti nereikėtų, nes iš šio perkėlimo LSH bankui nėra jokios ekonominės naudos, nors už tai rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis finansuotojas reikalautų atlygio.
(74)
Apibendrinant reikėtų konstatuoti, kad Šlėzvigo-Holšteino žemės būsto statybos rėmimo turto perkėlimas į LSH nėra valstybės pagalba. Panašiai turtą būtų perkėlęs ir hipotetinis investuotojas. Žemė už šį turto perkėlimą iš LSH gavo tinkamą, rinkai būdingą atlygį.
V. BDB NUOMONĖ
(75)
BdB nuomone, LSH bankas sumokėjo netinkamą atlygį už investuotą pagrindinį kapitalą ir todėl laikytina, kad gavo valstybės pagalbą.
(76)
BdB savo 2003 m. liepos 29 d. pareikštoje nuomonėje dėl 2002 m. lapkričio 13 d. pradėtos žemių bankų procedūros aiškina, kad klausimas, koks atlygis yra tinkamas, yra nustatomas remiantis tokia metodika, kurią Komisija taikė savo Sprendime 2000/392/EB.
(77)
Todėl pirmiausia reikėtų palyginti suteiktą disponuoti kapitalą su kitomis nuosavo kapitalo priemonėmis. Paskui reikėtų apskaičiuoti minimalų atlygį, kurio investuotojas tikėtųsi už konkrečią kapitalo investiciją į Žemės banką. Galiausiai reikėtų apskaičiuoti galimas priemokas ir nuolaidas dėl specifinių turto perkėlimo ypatybių.
(78)
BdB savo nuomonėje padarė išvadą, kad būsto statybos ir rėmimo turto perkėlimą visose minėtose penkiose žemių bankų procedūrose, taip pat ir LSH atveju, reikėtų palyginti su įstatinio kapitalo investicija.
(79)
Beveik visiems žemių bankams nuo 1992 m. prireikė naujo pagrindinio kapitalo, kad galėtų atitikti griežtesnius naujos Mokumo direktyvos reikalavimus. Nepadidinę kapitalo, žemių bankai turėtų susiaurinti savo veiklą. BdB nuomone, iš to reikėtų daryti išvadą, kad investuotą kapitalą galima palyginti tik su tokiomis nuosavo kapitalo priemonėmis, kurios Vokietijoje perkėlimo metais buvo pripažintos pagrindiniu kapitalu („1 klasės“ kapitalu) ir kuriomis buvo disponuojama. Dėl šios priežasties palyginti iš karto atkristų privilegijuotosios akcijos, neturinčios balso teisės, taip pat teisės gauti dalį pelno nebūnant akcininku (Genusssrechte) ir vadinamosios Perpetual Preferred Shares akcijos. Šios trys nuosavo kapitalo priemonės Vokietijoje nelaikomos pripažintu pagrindiniu kapitalu, o tik papildomu kapitalu („2 klasės“ kapitalu). Perpetual Preferred Shares dvidešimto amžiaus paskutinio dešimtmečio pradžioje Vokietijoje dar nebuvo.
(80)
Pagrindiniu kapitalu (Kernkapital) Vokietijoje atitinkamu turto perkėlimo laikotarpiu buvo pripažįstamas tik įstatinis kapitalas ir neskelbiamosios investicijos (akcijos ar indėliai). Lyginti su neskelbiamosiomis investicijomis bet kuriuo atveju yra neverta. Visų pirma, neskelbiamosios investicijos, palyginti su suteiktu įstatiniu kapitalu, yra terminuotos arba galėtų būti nutraukiamos tokių indėlių sutartys, o pasibaigus terminui, jas reikėtų grąžinti investuotojui. Todėl investuotojas negalėtų tikėtis gauti už neskelbiamąjį indėlį tokio paties atlygio, kaip už neterminuotas bankų priežiūros teisiniu požiūriu pripažintas nuosavo kapitalo priemones.
(81)
Kita vertus, kadangi pareikšta, kad investuotu kapitalu pagal Žemės banko savininkų susitarimą yra atsakoma iš eilės po įstatinio kapitalo, tai dėl to nereikėtų kildinti sumažintos rizikos investuotojui. Visais turto perkėlimo atvejais investuotas kapitalas yra svarbi viso pagrindinio kapitalo (Kernkapital) dalis, iš dalies sudaranti daugiau kaip 50 % jo dydžio. Dėl to yra didžiulė tikimybė, kad investuotas kapitalas, esant nuostoliams, bent iš dalies bus panaudotas jiems padengti (28).
(82)
Trečia, skirtingą neskelbiamųjų indėlių, palyginti su kapitalu, kuris buvo investuotas perkeliant rėmimo turtą žemių bankams, kokybę patvirtino ir Bazelio Bankų priežiūros komitetas, atsižvelgdamas į pagrindinio kapitalo apibrėžimą bankų priežiūros teisiniu požiūriu. Pagal tai neskelbiamuosius indėlius bankų priežiūros teisiniu požiūriu galima pripažinti tik kaip kapitalą Lower-Tier-1. Šis kapitalas galėtų sudaryti tik 15 % reikalingos pagrindinio kapitalo kvotos, t. y., esant 4 % pagrindinio kapitalo kvotai, turėtų būti 3,4 % pagrindinio kapitalo ir atvirųjų rezervų (pvz., perkelti tiksliniai rezervai į žemių bankus). Be to, antraeiles nuosavo kapitalo priemones, pvz., privilegijuotąsias akcijas arba teises gauti dalį pelno nebūnant akcininku (Genusssrechte), bankai priimtų tik mažos apimties. Reitingų agentūroms darant spaudimą - visai kitaip, negu čia vertintinais atvejais - jie niekada nėra sudarę daugiau kaip 10 % viso pagrindinio banko kapitalo. Todėl tokiomis aplinkybėmis neskelbiamųjų akcijų didelėms apimtims, kurias investuotojas investuoja vienas, panaudoti neįmanoma.
(83)
BdB aiškina, kad visi metodai, skirti tinkamam atlygiui (kapitalo grąžai) už suteiktą nuosavą kapitalą nustatyti, rėmėsi nerizikinga kapitalo grąža, pridėjus prie jos rizikos premiją. Metodai aiškinami šiuo pagrindiniu principu:
laukiama kapitalo grąža iš rizikingos investicijos
=
nerizikinga kapitalo grąža + rizikos premija už rizikingą investiciją
(84)
Nerizikingai kapitalo grąžai apskaičiuoti BdB pasitelkia kapitalo grąžą už ilgalaikes valstybės paskolas, nes valstybės emitentų vertybiniai popieriai su tvirtai nustatytomis palūkanomis yra investicijos forma su mažiausia rizika arba visai nerizikinga (29).
(85)
Rizikos premijai nustatyti BdB pirmiausia apskaičiuoja vadinamąją rinkos rizikos premiją, būtent skirtumą tarp ilgalaikės vidutinės kapitalo grąžos už akcijas ir ilgalaikės vidutinės kapitalo grąžos už valstybės paskolas. Savo 2003 m. liepos 29 d. nuomonėje BdB iš pradžių buvo nustačiusi 4,6 % dydžio ilgalaikę rinkos rizikos premiją.
(86)
Antruoju žingsniu BdB nustatė Žemės bankų beta dydį, t.y. individualią bankų rizikos premiją, prie kurios reikia priderinti bendrąją rinkos rizikos premiją. Beta dydžius BdB apskaičiuoja statistiškai pagal savo duomenis, o tai reiškia, jog beta dydžiai nustatomi atrankos būdu istorinių duomenų pagrindu. BdB gauna rezultatą, kad visi beta dydžiai visiems Žemės bankams per nagrinėjamus laikotarpius yra didesni už vienetą. (30).
(87)
Pagrindu paėmęs nerizikingą 9,74 % bazinę normą ir LSH beta faktorių 1,1105, BdB apskaičiavo laukiamą minimalų atlygį už įstatinio kapitalo investiciją į LSH banką IB kapitalo perkėlimo momentu 1990 m. gruodžio 31 d. - 14,85 % per metus.
(88)
BdB aiškina, kad Pirmosios instancijos teismas patvirtino normą, kurią Komisija savo Sprendime 2000/392/EB atskaičiavo iš minimalaus atlygio dėl Wfa turto likvidumo nebuvimo. Vadinasi, nėra jokios dingsties tokiais atvejais atsisakyti šio metodo, nes ir čia reikia daryti likvidumo nuolaidą. Atskaitymo už likvidumo nebuvimą dydis nustatomas pagal neto refinansavimo išlaidas (iš bruto refinansavimo išlaidų atimant įmonės taikomus mokesčius), remiantis WestLB banko metodika.
(89)
BdB nuomone, perkėlimo procesams, palyginti su „įprasta įstatinio kapitalo investicija“, turėjo įtakos trys riziką didinantys veiksniai: iš dalies buvo labai didelė perkeliamo turto apimtis, nebuvo išleista naujų akcijų ir todėl atsisakyta papildomų balso teisių, o, be to, investicijos nebuvo galima pakeisti, t.y. nebuvo galimybės bet kuriuo metu atsiimti iš įmonės investuotą kapitalą.
(90)
Visų pirma BdB akcentuoja, kad, LSH banko atveju apskaičiuojant tinkamą atlygį, pagrindu turi būti paimta visa suma, kuri buvo pripažinta pagrindiniu kapitalu, o ne tik faktiškai naudojama ar tam skirta jos dalis. BdB pagrindžia savo nuostatą tuo, jog rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis investuotojas nebūtų sutikęs su savo atlygio atribojimu nuo faktiškai naudojamos dalies. Privačiam investuotojui, kuris rizikuoja savo indėlio nuostoliu, nėra esminis dalykas, ar kredito įstaiga investuotą kapitalą iš tikrųjų naudoja savo veiklai plėsti. Kur kas svarbiau jam yra tai, kad jis nebegali daugiau pats valdyti investuotos sumos ir gauti už tai atitinkamos grąžos.
(91)
Taip pat ir už tikslinį nekilnojamojo turto rezervą, kurio iki šiol BAKred nebuvo pripažinusi nuosavu kapitalu pagal bankų priežiūros teisę, BdB nuomone, reikėtų mokėti 0,3 % atlygį. Nors ši suma ir nepripažinta pagrindiniu kapitalu, tačiau Žemės banko kreditoriai disponuoja ja taip pat ir nuostoliams padengti, o investuotojai ir reitingų agentūros orientuojasi ne tik į pagrindinį banko kapitalą, bet ir į balanse fiksuojamą ekonomiškai nuosavą kapitalą. Komisijos sprendime dėl WestLB nustatytas 0,3 % dydžio metinis atlygis (vadinamieji garantiniai komisiniai - vok. Haftungsprovision), kurį ji apskaičiavo palygindama kapitalo sumą su laidavimo suma, šiuo atveju yra tinkamas.
VI. VOKIETIJOS REAKCIJA Į BDB NUOMONĘ IR NAUJA VOKIETIJOS NUOMONĖ
(92)
Vokietija savo 2003 m. spalio 29 d. nuomonėje dėl BdB pastabų paprieštaravo priekaištui, kad reikėtų atlyginti ir už nepanaudotą bei pagal bankų priežiūros teisę nepripažintą IB kapitalą. LSH iš šios IB kapitalo dalies negauna jokios ekonominės naudos ir todėl už ją mokėti atlygio nereikia. Bankui ne kiekvienas papildomas bankų priežiūros teisine prasme pripažintas garantinis kapitalas tiesiogiai duoda naudą ar teikia pranašumą. Be to, į LSH buvo perkeltas ne likvidus įstatinis kapitalas, tik nelikvidi turto masė, kuri bet kuriuo atveju atliko ribotą garantinę funkciją ir nesuteikė LSH bankui galimybės naudoti kapitalą investavimo ar skolinimo tikslams.
(93)
Vokietija taip pat prieštaravo ir dėl priekaišto, kad atlygį reikia mokėti ir už pagal bankų priežiūros teisę nepripažintą perkelto kapitalo dalį (LSH atveju už tikslinį nekilnojamojo turto rezervą). Ši dalis dėl ilgalaikės tikslinės paskirties buvo įtraukta į finansų cirkuliaciją ir LSH bankui nedavė jokios naudos, net padidindama jo mokumą. Taip pat ir reitingo agentūros orientavosi į bankų priežiūros teisės požiūriu pripažintą garantinį pagrindinį kapitalą. Todėl Vokietijai nebuvo aišku, kodėl tikslinis nekilnojamojo turto rezervas, bankų priežiūros ir kreditorių nuomone, turėjo būti ilgalaikis vertės rezervas (Wertreserve).
(94)
Vokietija atkreipė dėmesį į tai, kad IB kapitalas labiausiai panašus į teisės gauti dalį pelno sertifikatus (Genussscheine), perpetual preferred shares ir neskelbiamąsias akcijas.
(95)
Vokietija argumentavo, kad LSH garantas 1994 m. sutarė dėl įsipareigojimo atitinkamai papildyti tas turto dalis, kuriomis yra garantuojama, kad net ir labiausiai netikėtinu LSH nemokumo atveju IB kapitalas nebūtų panaudojamas. Vis dėlto investuotojui, investavusiam į Žemės banką, egzistuoja atlygintina rizika tuo požiūriu, kad perkeltas turtas galėtų būti prarastas susidarius einamiesiems banko nuostoliams. Todėl esantis susitarimas dėl turto eiliškumo yra veiksminga apsauga.
(96)
BdB atlikti mažiausio atlygio apskaičiavimai yra klaidingi dėl daugelio priežasčių. Jos glūdi neteisingai nustatytų CAPM beta faktorių taikyme, nerealioje garantuoto nuolatinio atlygio prielaidoje ir netinkamose priemokose bei nuolaidose.
(97)
Be to, Vokietija sukritikavo BdB taikomą CAPM mažiausiam atlygiui už įstatinio kapitalo investiciją į žemių bankus. Šalia CAPM tinkamumo tikimai kapitalo grąžai iš investicijos apskaičiuoti, atmetant fiksuotą atlygį, yra kritikuojami ir taikomi veiksniai (nerizikinga palūkanų norma, rinkos rizikos premija ir beta faktorius).
(98)
Nustatant nerizikingą palūkanų normą, BdB taikomas metodas naudoti su termino diena susietas realias palūkanas yra abejotinas. Geriau paimti kuo ilgesnio laikotarpio vidurkį. Vokietija nustatė Vokietijos biržos Deutsche Börse AG indekso REX10 Performance Index metinės grąžos „total returns“ aritmetinį vidurkį ir gavo 6,91 % rezultatą.
(99)
Vokietija nepritarė BdB rinkos rizikos premijai taikomai 4,6 % normai ir buvo tos nuomonės, kad pagrindu reikia imti 3,0 % normą.
(100)
LSH bankui apskaičiuojant beta faktorių, BdB paimti biržoje kotiruoti vadinamieji CDAX bankai, yra susiję su nuokrypiais, nes visų pirma penki didieji kreditų bankai iš viso turėtų didelę įtaką tarp CDAX bankų (76 %), o, antra, būtų ryškūs veiklos pobūdžio skirtumai. Norint teisingai nustatyti beta faktorių LSH bankui, geriau pasitelkti panašią grupę, būtent IKB, BHF-Bank ir Vereins- und Westbank, kur buvo nustatytas beta faktorius 0,7894.
(101)
Galiausiai Vokietija nustatė mažiausią atlygį už panašią į įstatinį kapitalą investiciją į LSH (atsižvelgdama į 0,7894 beta faktorių, 3 % rinkos rizikos premiją ir 6,91 % vadinamąją bazinę palūkanų normą) 9,28 % 1990 m. gruodžio 31 d.
VII. ŠIAURĖS REINO-VESTFALIJOS ŽEMĖS IR WESTLB NUOMONĖ
(102)
2003 m. spalio 30 d. Vokietijos pareikštoje nuomonėje dėl Komisijos sprendimo pradėti procedūrą Šiaurės Reino-Vestfalijos žemė ir WestLB nesutinka, kad turto perkėlimas į žemių bankus, ypač LSH atveju, galėtų būti palyginamas su įstatiniu kapitalu (Stammkapital). Juo labiau, kad neskelbiamieji indėliai ir vadinamieji perpetuals Vokietijoje jau nuo 1991 m. pripažįstami pagrindiniu kapitalu (Kernkapital). Be to, atlygis apskaičiuojamas ne pagal investicijos klasifikaciją bankų priežiūros teisiniu požiūriu, bet pagal jos rizikos pobūdį. Kadangi turtas pagal atsakomybę yra suskirstytas į tam tikrą seką, tai rizikos struktūra yra labiau panaši į neskelbiamuosius indėlius ir vadinamuosius perpetuals negu į įstatinio kapitalo investicijas.
(103)
Vertinant mažiausio atlygio už įstatinio kapitalo investiciją apskaičiavimą, dėl CAPM metodo, WestLB nuomone, metodiškai niekaip nepaprieštarausi. Tačiau BdB apskaičiuotos beta vertės - kur kas didesnės už 1 - yra netinkamos. Didesnis už 1 beta faktorius rodo, kad įmonės akcija yra rizikingesnė, palyginti su esančiomis visoje rinkoje. Atsižvelgiant į tuo metu neginčijamai egzistavusias garantijų formas - atsakomybę už įstaigos funkcionavimą („įstaigos našta“ - vok. Anstaltslast) ir garanto civilinę atsakomybę už visas prievoles („garanto civilinė atsakomybė“ - vok. Gewährträgerhaftung), investicijos į kurį nors Žemės banką rizika buvo mažesnė už bendrą rinkos riziką.
(104)
Be to, specifiniu žemės bankų atveju būtų klaidinga tikėtinos kapitalo grąžos siekti turto perkėlimo į žemių bankus metu. Tokia pradinė nuostata privačiam investuotojui iš esmės būtų naudinga. Šiuo atveju tai reikštų, jog pagrindu reikėtų imti 1991 m. laukiamą kapitalo grąžą. Tačiau tai prieštarautų bet kokiai ekonomikos realybei, jei investuotojas 2003 m. gautų 1991 m. lauktą kapitalo grąžą, kuri yra daug didesnė už faktiškai pasiektą kapitalo grąžą. Schematiškai ilgą laiką taikomoje maždaug 12 % dydžio kapitalo grąžos normoje slypi nepagrindžiama žemių bankų skriauda, palyginti su privačiais konkurentais.
(105)
Atsižvelgdami į nuolaidą dėl to, kad perkeliamas turtas nėra likvidus, WestLB bankas ir Šiaurės Reino-Vestfalijos žemė išreiškė savo požiūrį, kad normą už nerizikingas valstybės paskolas iš pagrindinės kapitalo grąžos reikia visiškai atskaityti. Iš perkeliamo turto žemių bankai neįgijo jokio likvidumo. Ekonomiškai nėra tikslinga šią normą sumažinti sutaupytų mokesčių suma, nes kapitalo rinkos priemonių kaina nepriklauso nuo mokesčių situacijos. Priešingu atveju, priklausomai nuo mokesčių situacijos, kapitalo rinkos priemonės kainos turėtų būti skirtingos.
(106)
Taip pat reikia atsižvelgti į mažėjančią riziką ir kartu į atlygį, nes, kadangi turtas nėra likvidus, likvidumu nėra ir rizikuojama. Į tai reikėtų atsižvelgti taikant atitinkamą nuolaidą. Lygiai taip pat reikėtų taikyti nuolaidą dėl vadinamojo savininkų poveikio, nes investuotojas, kuris jau dalyvauja įmonės veikloje, papildomą investiciją įvertintų kitaip negu naujas investuotojas.
VIII. BDB, ŠLĖZVIGO-HOLŠTEINO ŽEMĖS IR BANKO HSH NORDBANK TARPUSAVIO SUSITARIMAS
(107)
2004 m. spalio 8 d. skundo pateikėja BdB, Šlėzvigo-Holšteino žemė ir iš bankų LSH ir Hamburgische Landesbank 2003 metais susikūręs bankas HSH Nordbank perdavė Komisijai tarpusavio susitarimo rezultatus.
(108)
Šalys, remdamosi modelio Capital Asset Pricing Modell (CAPM) pagrindu, pirmiausia apskaičiavo tikėtiną minimalų atlygį už hipotetinę įstatinio kapitalo investiciją į LSH. Pagal apskaičiavimą tinkamas mažiausias atlygis už tikslinį turtą turėtų būti 9,29 % per metus. Šiam mažiausiam atlygiui apskaičiuoti buvo naudojamos Žemės bankų ilgalaikės nerizikingos palūkanų normos, apskaičiuotos taikant Vokietijos biržos Deutsche Börse AG indeksą REX10 Performance Index, ir beta veiksniai, įvertinti remiantis Žemės banko užsakymu 2004 m. gegužės 26 d. parengta audito ir konsultavimo įmonės KPMG ekspertize. LSH bankui aktualiu perkėlimo laiku 1990 m. gruodžio 31 d. buvo gauta konkreti 6,61 % nerizikinga pagrindinė (bazinė) palūkanų norma. Remiantis audito ir konsultavimo įmonės KPMG ekspertize, beta faktoriumi nustatyta vertė yra 0,72. Rinkos rizikos įmoka buvo nustatyta 4 % (visiems žemių bankams vienodai).
(109)
Vėliau dėl turto trūkstamo likvidumo buvo suteikta nuolaida. Kartu nerizikinga 6,61 % palūkanų norma buvo paimta pagrindu kaip bruto refinansavimo išlaidos. Esminėms neto finansavimo išlaidoms apskaičiuoti pagrindinė LSH banko mokesčių našta, susiejant ją su perkėlimo laikotarpiu, buvo sudėta su 50 %, taip buvo gauta 3,31 % likvidumo nuolaida.
(110)
Galiausiai prisideda 0,3 % priemoka dėl balso teisių neišleidimo.
(111)
Iš viso to buvo gautas tinkamas 6,28 % metinis atlygis (atskaičius mokesčius) už tą tikslinio turto dalį, kurią LSH galėjo naudoti konkurencinei veiklai plėtoti. Šis atlygis turėjo būti mokamas mėnesio pabaigoje, pripažinus tą turtą pagrindiniu kapitalu (1991 m. rugpjūčio 31 d.).
(112)
Pagal susitarimą pagalbos elementas gali būti apskaičiuojamas kaip skirtumas tarp LSH banko faktiškai mokamo atlygio ir atitinkamai apskaičiuoto 6,28 %, tinkamo atlygio, kurį bankas HSH Nordbank turi grąžinti.
(113)
Šalys taip pat susitarė dėl 0,3 % avalinių komisinių (Avalprovision), kuriuos reikia mokėti tiek už garantinį kapitalą, kurį naudojo pats IB tiek ir už tikslinį nekilnojamojo turto rezervą. Be to, bankas HSH Nordbank neprieštaravo, kad už turto perkėlimo laikotarpį iki mėnesio pabaigos, kai BAKred turtą pripažino pagrindiniu kapitalu (nuo 1991 m. sausio 1 d. iki rugpjūčio 30 d.), taip pat reikėtų mokėti 0,3 % avalinius komisinius už balanse nurodytą 1 306,05 mln. Vokietijos markių sumą.
(114)
Pirmąkart derybose dėl Tarpusavio susitarimo buvo pareikšta, kad šalia jau pervesto atlygio už IB kapitalą Šlėzvigo-Holšteino žemei buvo išmokėtas ir kitas atlygio elementas - IB metinis perviršis. Teisinis šios išmokos pagrindas yra IBG įstatymo (1990 m. redakcija) 19 straipsnio 2 dalis ir IBG įstatymo (1998 m. redakcija) 19 straipsnio 2 dalies nuostatos. Pagal šias įstatymo nustatytas taisykles IB tikslinio rezervo metinis perviršis (remiantis atitinkamu LB komitetų nutarimu dėl jo paskirstymo) buvo išmokėtas Žemei. Pagal Šlėzvigo-Holšteino žemės Biudžeto įstatymą (Haushaltsgesetz) šie išmokėjimai buvo numatyti IB tikslams, būtent Žemės rėmimo uždaviniams atlikti, ir vėl pervesti IB bankui. Tokia procedūra atitiko Landtago biudžeto suverenumą, nes spręsti apie šias lėšas turėjo ne vykdomoji valdžia, o Parlamentas. Tai buvo ekonomiška„išmokėjimo ir sugrąžinimo“ procedūra ir netrukdė būti pripažinta priskaičiuotina išmoka.
(115)
Be to, ši metinio perviršio cirkuliacija, panaikinus tikslinę paskirtį keliuose atskiruose su biudžetu susijusiuose įstatymuose, buvo nutraukta. Tais atvejais išmokėtos lėšos į IB nepateko. Panaikinus tikslinę paskirtį, tais metais visas išmokamas perviršis buvo suteiktas Šlėzvigo-Holšteino žemei jos biudžeto išlaidoms finansuoti. Šiuo atveju reikėtų atkreipti dėmesį į tai, kad išmokų sumos, kurios dėl minėtos priežasties nebuvo vėl pervestos į IB, bet visos liko Šlėzvigo-Holšteino žemei, sudarė didžiausią dalį tokio pobūdžio išmokų sumų.
(116)
Šioje lentelėje pateikti IB dividendai Žemei:
3 lentelė.
IB dividendai Šlėzvigo-Holšteino žemei (mln. Vokietijos markių)
mln. Vokietijos markių
1991
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
IB dividendai Žemei
0,0
0,0
1,1
2,6
1,5
2,5
3,5
47,5
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
(117)
Į šias metinio perviršio išmokas būtina atsižvelgti apskaičiuojant pagalbos elementą, ir susitarimo šalys apskaičiuodamos į tai ir atsižvelgė.
IX. PRIEMONĖS ĮVERTINIMAS
1. VALSTYBĖS PAGALBA EUROPOS BENDRIJOS STEIGIMO SUTARTIES 87 STRAIPSNIO 1 DALIES TEISINIU POŽIŪRIU
(118)
Pagal Europos bendrijos steigimo sutarties 87 straipsnio 1 dalį, išskyrus tuos atvejus, kai ši Sutartis nustato kitaip, valstybės narės arba iš jos valstybinių išteklių bet kokia forma suteikta pagalba, kuri, palaikydama tam tikras įmones arba tam tikrų prekių gamybą, iškraipo konkurenciją arba gali ją iškraipyti, yra nesuderinama su bendrąja rinka, kai ji daro poveikį valstybių narių tarpusavio prekybai.
1.1. VALSTYBINIAI IŠTEKLIAI
(119)
Perkeldama pirmiau aprašytąjį turtą, Šlėzvigo-Holšteino žemė pasirinko tokį kapitalo padidinimo metodą, kurio pagrindinė koncepcija buvo perkelti į LSH banką WKA ir WAK turtą bei nekilnojamąjį turtą ir taip sustiprinti jo nuosavo kapitalo bazę. Nepaisant to, kad į LSH perkeltos lėšos dėl specialios tikslinės paskirties atiteko tiksliniam rezervui rėmimo uždaviniams vykdyti, turtas buvo pripažintas bankų priežiūros teisiniu požiūriu ir galėjo būti panaudotas su kitomis kredito įstaigomis konkuruojančio LSH garantiniams tikslams. Vadinasi, nekyla abejonių, kad į LSH buvo perkelti valstybiniai ištekliai.
1.2. TAM TIKROS ĮMONĖS PALAIKYMAS
(120)
Tikrindama, ar valstybės lėšų perkėlimas į viešojo sektoriaus įmonę negalėtų būti šios įmonės palaikymas ir kartu valstybės pagalba Europos bendrijos steigimo sutarties 87 straipsnio 1 dalies teisiniu požiūriu, Komisija taiko „rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio finansuotojo“ principą. Šį principą Teisingumo Teismas ir Pirmosios instancijos teismas yra priėmę ir toliau išplėtoję daugybėje sprendimų, ypač šiuo atveju labai susijusioje Pirmosios instancijos teismo 2003 m. kovo 6 d. nutartyje dėl WestLB banko (31).
a) Rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio finansuotojo principas
(121)
Pagal šį principą negalima laikyti įmonės palaikymu, jei kapitalo lėšos buvo pateiktos tokiomis sąlygomis, „kuriomis privatus finansuotojas, kuris dirba rinkos ekonomikos sąlygomis, būtų pasirengęs perleisti jas privačiai įmonei“ (32). Palaikymas Europos bendrijos steigimo sutarties 87 straipsnio 1 dalies teisiniu požiūriu prieštarauja tam, kai numatytas atlygio sureguliavimas ir (arba) finansinė įmonės padėtis yra tokio lygio, jog įprastos kapitalo grąžos tikėtis per tinkamą terminą neįmanoma.
(122)
Rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio finansuotojo principas yra taikomas nepriklausomai nuo to fakto, kad rėmimo turto perkėlimo metu LSH buvo pelninga įmonė. Tas faktas, kad iki šiol šis principas buvo taikomas tik nuostolingai dirbančioms įmonėms, jo taikymas neapsiriboja vien tik šia įmonių kategorija.
(123)
Nėra tokios taisyklės, pagal kurią ta aplinkybė, jog įmonė gauna pelnus, jau iš karto atmeta galimybę, kad kapitalo investicijoje būtų valstybės pagalbos elementų. Net jeigu įmonė ir pelningai dirba, rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis finansuotojas galėtų atsisakyti skirti (toliau) kapitalą, jeigu jis iš investuoto kapitalo negalėtų tikėtis tinkamos grąžos (dividendų ar vertės prieaugio forma). Jeigu įmonė investavimo metu negalėtų duoti tinkamos kapitalo grąžos, tai rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis finansuotojas reikalautų imtis priemonių kapitalo grąžai padidinti. Todėl rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio finansuotojo principą galima lygiai taip pat taikyti ir visoms viešosioms įstaigoms (įmonėms), net nepriklausomai nuo to, ar jos dirba pelningai ar nuostolingai. Šią Komiso poziciją Europos Pirmosios instancijos teismas patvirtino savo nutartimi dėl WestLB (33).
(124)
Todėl esminis būsimojo patikrinimo klausimas yra, ar rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis finansuotojas kapitalą, kuriam būdingi tokie patys rėmimo turto ir Šlėzvigo-Holšteino žemės nekilnojamojo turto požymiai, esant tokioms pačioms sąlygoms, perkeltų į banką, ypač atsižvelgdamas į tikėtiną kapitalo grąžą iš investicijos.
(125)
Vokietijos duomenimis, svarbiausia buvo sujungti visą Žemės rėmimo veiklą ir ją kuo ekonomiškiau ir efektyviau organizuoti, pagerinti rėmimo konsultacijas ir tvarkymą bei sukurti sąlygas lanksčiau naudoti lėšas. Su šiuo reorganizavimu buvo susijęs LSH nuosavo kapitalo padidinimas, kuris prisidėjo prie ilgalaikio LSH veiklos plėtros užtikrinimo atsižvelgiant į numatomus mokumo reikalavimų pakeitimus. Be to, Žemė, siekdama sumažinti neefektyvią veiklą, buvo numačiusi esminį perorientavimą, tvarkant Žemės ir jos įvairių tarnybų bei įstaigų naudojamą nekilnojamąjį turtą.
(126)
Rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis finansuotojas, kuris įmonėje jau turi savo akcijų, pasitikrintų ir kitas investavimo galimybes būtent ne šitoje įmonėje. Paprastai jis nuspręstų investuoti papildomai kitas savo lėšas į viešąją įmonę tik tada, jei iš šių papildomų lėšų galėtų tikėtis tinkamos kapitalo grąžos. Todėl į ilgalaikes akcijų savininko prognozes apie pelningumą arba efektyvumo ir sinergijos aspektus, iškėlus klausimą, ar kapitalo investicija yra valstybės pagalba, iš esmės nereikėtų kreipti dėmesio. Vietoj to akcijų savininko kapitalo investiciją - visai nesvarbu, dėl kokių motyvų investuojama - reikėtų įvertinti tuo požiūriu, ar investuotojas už papildomas lėšas per atitinkamą laikotarpį gali tikėtis tinkamos kapitalo grąžos.
(127)
Tokiam rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio finansuotojo (investuotojo) principo aiškinimui, kurį Komisija jau buvo išdėsčiusi savo Sprendime 2000/392/EB (34), Pirmosios instancijos teismas neprieštaravo. Pasvarsčius galima daryti lygiai tokią pačią išvadą, kad ir privatus finansuotojas, kuris jau turi savo dalį įmonės įstatiniame kapitale, paprastai nesitenkintų vien tuo, kad investicija nepadarytų jam nuostolių arba iš jos gautų tik ribotą pelną. Veikiau jis visada stengtųsi už savo investiciją gauti tinkamą kapitalo grąžą, atsižvelgdamas į esamas aplinkybes ir savo trumpalaikius, vidutinio laikotarpio ir ilgalaikius interesus (35).
(128)
Atsižvelgiant į „rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio finansuotojo principą“, per būsimąjį patikrinimą turėtų būti atsakyta į esminį klausimą, ar toks rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis investuotojas suteiktų bankui kapitalą, kuriam būdingi tokie patys požymiai kaip Šlėzvigo-Holšteino rėmimo turto, tokiomis pačiomis sąlygomis, ypač atsižvelgiant į tikėtiną kapitalo grąžą iš investicijos.
b) Europos bendrijos steigimo sutarties 295 straipsnis
(129)
Pagal Sutarties 295 straipsnį nuosavybės tvarka įvairiose valstybėse narėse paliekama galioti, tačiau tuo nėra pateisinamas joks Sutarties konkurencijos taisyklių pažeidimas.
(130)
Vokietija, atsižvelgdama į žemių bankų procedūrą, konstatavo, kad perkeltų lėšų pelningai panaudoti nebūtų įmanoma kitaip, kaip jas perkeliant į panašią viešąją įstaigą. Todėl perkėlimas buvo komerciškai tikslingiausias šio turto panaudojimas. Ir todėl kiekvienas atlygis už perkėlimą, t. y. bet kokia papildoma kapitalo grąža iš perkelto turto, būtų pakankamas, kad būtų galima pateisinti perkėlimo „rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio finansuotojo principą“.
(131)
Tokiais argumentais vadovautis negalima. Būtų teisingiau sakyti, kad rėmimo turto perkėlimas į LSH ir iš to bankui atsiradusi galimybė kapitalą panaudoti mokumo užtikrinimo tikslams buvo ekonomiškai tikslingiausia. Tačiau, kai tik viešieji pinigai ir kiti aktyvai panaudojami komercinei ir su konkurencija susijusiai veiklai, reikia taikyti rinkai įprastas taisykles. Tai reiškia, kad valstybė, vos tik nusprendusi (taip pat ir komerciškai) panaudoti tam tikrą turtą viešiesiems tikslams, turi reikalauti už tai atlygio, kuris atitinka įprastą rinkoje atlygį.
c) Nekeičiama savininkų struktūra
(132)
Būdas užsitikrinti sau, kaip rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančiam banko finansuotojui, rinkai būdingą atlygį yra tinkamas dalyvavimas skirstant pelną ir didinant banko vertę. Tai galima pasiekti atitinkama kapitalo investicija pakeitus akcijų santykį. Vadinasi, investuotojas gali tinkamai gauti banke dalį dividendų ir dalyvauti didinant banko vertę, turėdamas didesnes galimybes gauti pajamų. Todėl priemonė tinkamai investuoto kapitalo grąžai užtikrinti būtų atitinkamas Žemės akcijų didinimas LSH banke, jeigu bendras Banko pelningumas atitiktų normalią kapitalo grąžą, kurios iš savo investicijos tikisi rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis finansuotojas. Vadinasi, klausimo, ar sutartas atlygis už faktiškai konkurencinei veiklai remti naudojamą turto dalį yra tinkamas, visai ir nereikėtų nagrinėti. Juk Šlėzvigo-Holšteino žemė nesiryžo eiti tokiu keliu.
(133)
Vokietija nesutinka, kad pagalbos teikimo teisiniu požiūriu nėra svarbu, kokiu būdu Šlėzvigo-Holšteino žemė gauna atlygį iš LSH už IB kapitalo perkėlimą, nes kapitalo investicija nebūtinai siejasi su pelno ir balso teisių dalies įgijimu. Be to, dar reikia atsižvelgti į tai, kad perkėlus IB kapitalą į LSH banką, Šlėzvigo-Holšteino žemei atsirado galimybė už bankų WestLB ir Landesbank Baden-Württemberg turimas LSH banke akcijas gauti didesnę pirkimo kainą už tą, kuri būtų buvusi neperkėlus turto.
(134)
Jeigu akcijų iš naujo paskirstyti neįmanoma, tai Komisijos nuomone, rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis finansuotojas (investuotojas) tik tada investuotų, jeigu susitartų bent dėl tinkamo tiesioginio atlygio. Rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis finansuotojas paprastai nesitenkina vien tuo, kad išvengtų nuostolių arba gautų tik ribotą kapitalo grąžą iš savo investicijos, bet, atsižvelgdamas į esamas aplinkybes ir savo interesus, bando padidinti iš savo turto gaunamas pajamas (36). Todėl paprastai ir privatus investuotojas, kuris turi savo akcijų palaikymą gaunančioje įmonėje, reikalautų arba pakeisti turimų akcijų santykį, arba tinkamo nuolatinio atlygio. Kita vertus, jis atsisakytų iš kapitalo investicijos papildomai uždirbtos kapitalo grąžos dalies, nes ir kiti akcijų savininkai turėtų naudos iš didesnių dividendų bei turto vertės prieaugio, patys prie to atitinkamai ir neprisidėję.
(135)
Neteko girdėti, kad rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis finansuotojas (investuotojas) panašioje į rėmimo turto perkėlimo į LSH situacijoje, kurioje nebuvo galima pakeisti nei turimų akcijų santykio, nei kitas pusinis akcijų savininkas nebuvo investavęs su kapitalo investicija susijusios atitinkamos kapitalo sumos, atsisakytų tinkamo tiesioginio atlygio.
d) Kapitalo pagrindas atlygiui apskaičiuoti
(136)
Atsižvelgdama į metodą WestLB atveju, Komisija, norėdama nustatyti atlygintiną kapitalo bazę, visų pirma atskiria kredito įstaigos komercinei veiklai suteikto rėmimo turto, kuris buvo suteiktas kaip nuosavas kapitalas, vadinamąją veiklos išplėtimo funkciją nuo (grynosios) vadinamosios garantinės funkcijos.
(137)
Vadinamąją kapitalo veiklos išplėtimo funkciją reikėtų suprasti kaip komercinės veiklos potencialo plėtrą, naudojant tam pagal riziką įvertintus aktyvus, pripažinus pagal bankų priežiūros teisę banko papildomą nuosavą kapitalą. Rinkoje įprasto atlygio pagrindas tokiu atveju yra atlygis, kurio konkrečioje situacijoje reikalautų privatus finansuotojas, suteikęs bankui teisę naudotis jo nuosavu kapitalu. Jeigu suteiktas kapitalas balanse parodomas kaip nuosavas kapitalas, bet nėra tokiu pripažintas pagal bankų priežiūros teisę, arba jis yra skirtas rėmimo veiklai plėtoti, arba dėl kitų priežasčių nėra naudojamas konkurencinei veiklai remti, tada jis negali būti naudojamas veiklai plėsti. Tačiau kapitalas nėra reikšmingas vien tik pagal bankų priežiūros teisę. Kadangi kredito įstaigos kreditoriams jis yra skirtas bent jau garantiniais tikslais (vadinamoji garantinė funkcija), tai jo ekonominė funkcija vis dar gali būti lyginama su laidavimo arba garantijos funkcija. Juk balanse rodomo nuosavo kapitalo dydis banko finansuotojams paaiškina apie jo mokumą, o tai gali daryti poveikį sąlygoms, kuriomis bankas gali priimti skolintą kapitalą. Rinkoje įprastas atlygis už vadinamąją garantinę kapitalo funkciją nustatomas pagal atlygį, kokio konkrečioje situacijoje pareikalautų privatus garantijos teikėjas iš kredito įstaigos, kurią pagal dydį ir rizikos kryptį galima būtų palyginti su LSH banku.
(138)
Šlėzvigo-Holšteino žemė 1991 m. sausio 1 d.IB kapitalą, kuris pagal paskutinį patikrinimą buvo pataisytas į 1 306 mln. Vokietijos markių, perkėlė į LSH. Perkeltasis IB kapitalas kiekvienais metais didėjo ir 2003 m. pasiekė 1 967,6 mln. Vokietijos markių.
(139)
Be to, balanso dieną - 1991 m. gruodžio 31 d. - Žemė perkėlė į LSH tikslinį nekilnojamojo turto rezervą, ir tai padidino balansinį nuosavą kapitalą […] mln. Vokietijos markių suma. Atlikus dar kitus du turto perkėlimus, šis tikslinis rezervas 2002 m. gruodžio 31 d. iš viso sudarė […] mln. Vokietijos markių.
(140)
Visą kiekvienais metais perkeltą IB kapitalą BAKred pripažindavo papildomu pagrindiniu kapitalu (37). Tačiau jis ne visas buvo skirtas LSH konkurencinei veiklai remti. Kaip ir WestLB atveju, tikslinis rezervas iš dalies buvo naudojamas paties IB rėmimo uždaviniams vykdyti. Todėl ši tikslinio rezervo dalis nebuvo skirta banko su konkurencija susijusiai veiklai plėtoti, bet ji atliko LSH garantinę funkciją. Tas pat pasakytina ir apie tikslinį nekilnojamojo turto rezervą, kurio BAKred nepripažino pagrindiniu kapitalu, bet jis atliko banko garantinę funkciją.
(141)
Komisija yra tos nuomonės, kad apskaičiuojant tinkamą atlygį, nėra svarbu, kokio dydžio suteiktas kapitalas iš tikrųjų buvo naudojamas. Didelę reikšmę turi jau vien tik galimybė naudoti kapitalą savo veiklai plėsti. Privatus finansuotojas taip pat nebūtų patenkintas atlygiu, kuris priklausytų nuo kapitalo panaudojimo. Komisija šiuo požiūriu iš esmės vadovaujasi nuomone, kurią pareiškė BdB, nurodydama, kad rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančiam finansuotojui, rizikuojančiam savo indėlio nuostoliu, nėra svarbu, ar kredito įstaiga investuotą kapitalą iš tikrųjų naudoja savo veiklai plėsti. BdB iš esmės pagrįstai atkreipia dėmesį į tai, jog rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančiam finansuotojui didelę reikšmę turi jau vien tai, kad jis nebegali daugiau pats valdyti investuotos sumos ir gauti už ją atitinkamos grąžos. Dėl to ir čia nagrinėjamam esminės kapitalo bazės klausimui nėra svarbu, kad LSH bankui suteiktas kapitalas buvo panaudotas tik 1999-2003 metais.
(142)
Be to, reikia atkreipti dėmesį į tai, kad esminis momentas atlygiui už kapitalo komercinės veiklos plėtros funkciją apskaičiuoti yra tas, kai BAKred tikslinį rezervą pripažįsta pagal bankų priežiūros teisę pagrindiniu kapitalu. Vokietijos duomenimis, šį kapitalą buvo galima panaudoti tik nuo to momento su pagal riziką įvertintais aktyvais.
(143)
Jeigu kapitalas jau iki tol balanse buvo parodytas kaip nuosavos lėšos, tai mažų mažiausiai jis atliko garantinę funkciją, kaip jau detaliai paaiškinta pirmiau. Tas pat pasakytina apie sumą, kurią IB naudoja pats, ir apie tikslinį nekilnojamojo turto rezervą. Į tai apskaičiuojant tinkamą atlygį reikia atsižvelgti.
e) Palyginimas su kitomis nuosavo kapitalo priemonėmis
(144)
Kaip jau buvo aiškinta, atspirties taškas rinkai būdingam atlygiui nustatyti yra tas atlygis, kurio pareikalautų rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis finansuotojas, suteikiantis bankui nuosavą kapitalą.
(145)
Neginčijama yra tai, kad perkelto į LSH rėmimo turto tiesiogiai palyginti su kitomis transakcijomis (sandoriais) nėra įmanoma. Jeigu transakcija (sandoris) ir galėtų būti panašus kai kuriais aspektais į tam tikras priemones, tai kiekviena priemonė turi tiek daug skirtumų, kad bet kuris palyginimas gali būti taikomas tik ribotai. Todėl atsižvelgiant į metodą, taikomą WestLB atveju (38), tinkamą atlygį galima apskaičiuoti tik turto perkėlimą palyginus su įvairiomis rinkai būdingomis nuosavo kapitalo priemonėmis, kad analogo palyginimo pagrindu būtų galima nustatyti priemonę, į kurią tas perkėlimas yra panašiausias ir todėl laikomą pagrindu atlygiui nustatyti.
(146)
Skundo pateikėja gali lyginti tikslinio rezervo formos rėmimo turtą vien tik su įstatiniu kapitalu. Tikslinį rezervą Kreditų priežiūros tarnyba (Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen) yra pripažinusi pagrindiniu kapitalu („1 klasės“ kapitalu) ir todėl jį galima lyginti tik su tokiomis nuosavo kapitalo priemonėmis, kurios Vokietijoje buvo pripažintos pagrindiniu kapitalu jo perkėlimo metais. Tačiau Vokietijai, priešingai, įvairių nuosavo kapitalo priemonių palyginimas padeda tik nustatant, kokiam rizikos pobūdžiui (ir kokiam atlygio spektrui) investuotojo požiūriu investicija yra artimiausia. Todėl IB kapitalas labiausiai panašus į Perpetual Preferred Shares, teisės gauti dalį pelno sertifikatus ir neskelbiamąsias akcijas.
(147)
Reikia atkreipti dėmesį į tai, kad priemonės, kurias palyginimui pasitelkia Vokietija, bankui paprastai sukuria tik labai nedidelę dalį jo nuosavų lėšų. Jos yra papildomos priemonės, kurios papildo „pagrindinį (branduolinį) nuosavą kapitalą“, kuris visų pirma sudarytas iš pagrindinio kapitalo ir atvirųjų rezervų. O perkėlus rėmimo turtą, priešingai, LSH nuosavos lėšos mokumui apskaičiuoti buvo padidintos beveik trigubai. Jau vien tik įvertinus padidintą sumą, kurią WestLB gali naudoti savo veiklai remti, reiškia dar vieną nuosavų lėšų padidinimą daugiau kaip 50 %. Kitos minėtosios priemonės, kaip aiškina BdB, paprastai buvo pasitelkiamos daugiausia mažesne dalimi. Su viena iš panašių priemonių nebūtų buvę galimybės LSH kapitalą padidinti tokiu pat būdu ir ilgalaikei bazei.
(148)
Todėl reikia pabrėžti, kad palyginti plačiai išvystytos specialios pagrindinių nuosavų lėšų ir papildomų nuosavų lėšų priemonės, kurias jau keliose šalyse turi kredito įstaigos, Vokietijoje tada dar neegzistavo, kai 1991 m. buvo perkeltas IB kapitalas į LSH ir 1993 m. LSH turėjo laikytis tuo laiku įsigaliojusių griežtesnių kapitalui keliamų reikalavimų. Kai kurios iš šių priemonių buvo sukurtos tik nuo to laiko, kitos jau egzistavo, bet Vokietijoje buvo nepripažintos. Priemonės, kurios daugiausia egzistavo ir buvo naudojamos praktikoje, tai buvo teisės gauti dalį pelno sertifikatai (Genussscheine) ir antraeilės prievolės (abi jos papildomos nuosavos lėšos; antroji priemonė pripažinta tik nuo 1993 m.). Todėl IB kapitalo palyginimas su tokio pobūdžio inovacinėmis priemonėmis, kurios dažniausiai buvo sukurtos tik vėliau ir iš dalies egzistuoja tik kitose šalyse, nėra įtikinantis.
(149)
Atsižvelgiant į abi nuosavo kapitalo priemones, kurios Vokietijos atliktame palyginime kaip artimiausi rekomenduojami dydžiai vaidina pagrindinį vaidmenį, būtent į Perpetual Preferred Shares ir teisės gauti dalį pelno sertifikatus (Genussscheine), reikėtų pabrėžti kai kuriuos specifinius punktus. Perpetual Preferred Shares kai kuriose šalyse yra laikomos pagrindiniu kapitalu (Kernkapital), bet Vokietijoje nei anksčiau, nei dabar tokiomis nėra pripažintos. Teisės gauti dalį pelno sertifikatai (Genussscheine) laikomi tik papildomomis nuosavomis lėšomis, tuo tarpu IB kapitalas turi pagrindinių (bazinių) lėšų kokybinių bruožų. Todėl IB kapitalas LSH bankui yra naudingesnis, nes jis, šio kapitalo padedamas, gali gauti papildomų nuosavų lėšų [pvz., teisės gauti dalį pelno sertifikatus (Genussscheine)] iki tokio dydžio, kad taip išplėstų nuosavų lėšų bazę. Jeigu po nuostolingų metų būtų vėl pelningi metai, tai iš pradžių būtų papildyti iki nominalios vertės teisės gauti dalį pelno sertifikatai (Genussscheine), o tik paskui IB kapitalas. Be to, IB kapitalu disponuoja LSH bankas neribotą laiką, tuo tarpu teisės gauti dalį pelno sertifikatai (Genussscheine) paprastai apyvartoje būna dešimt metų. Ir dar kartą reikėtų atkreipti dėmesį į tai, kad didžiulė kapitalo investicijos apimtis yra netipinė, ir nuostolių atveju reikėtų atsižvelgti į su tuo siejamą eiliškumą. Kadangi IB turto dalis yra gana didelė, tai susidarius didesniems nuostoliams, palyginti greitai ją būtų pradėta naudoti.
(150)
Dėl visų šių priežasčių Komisija yra tos nuomonės, kad Vokietijos palyginimas su inovacinėmis nuosavo kapitalo priemonėmis - dėl IB kapitalo specifikos - nėra tinkamas pagrindas tinkamam atlygiui už IB kapitalą nustatyti. Šalys taip pat ir 2004 m. spalio 8 d. savitarpio susitarime rėmėsi šios transakcijos įstatinio kapitalo panašumu.
(151)
Be to, Komisija pritaria BdB nuomonei, kad susitarimas dėl eiliškumo Bendrojoje sutartyje (Mantelvertrag) tarp LSH akcijų savininkų, kai IB kapitalas panaudojamas tik kaip antraeilis po kito LSH nuosavo kapitalo, investuotojui rizikos nesumažina. Investuotas kapitalas yra svarbi viso pagrindinio (Kernkapital) dalis ir todėl labai didelė tikimybė, kad nuostolių atveju investuotas kapitalas bent iš dalies bus panaudojamas.
f) Likvidumo išlaidos (patiriami trūkumai)
(152)
Su LSH argumentu dėl likvidumo išlaidų (patiriamų trūkumų) iš principo galima sutikti. Vis dėlto „normali“ kapitalo investicija į banką sukuria tiek likvidumą, tiek nuosavų lėšų bazę, kuri bankų priežiūros teisiniu požiūriu reikalinga jo komercinės veiklos plėtrai. Kad visa apimtimi panaudotų kapitalą, t.y. kad savo 100 % pagal riziką įvertintus aktyvus išplėstų faktoriumi 12,5 (t.y. 100 dalijamas iš 8 % mokumo koeficiento), bankas turi 11,5 kartų papildomai finansuoti finansų rinkose. Paprastai sakant, skirtumas iš 12,5 kartų gautų ir 11,5 kartų mokėtų palūkanų už šį kapitalą, atėmus kitas banko išlaidas (pvz., administravimo sąnaudas), duoda pelną už nuosavą kapitalą (39). Kadangi LSH rėmimo turtas iš pradžių nesukuria jokio likvidumo, nes perkeltas turtas ir visos rėmimo turto pajamos pagal įstatymą yra skirti ūkiui ir būsto statybai remti, tai LSH bankui tenka papildomos, kapitalo sumos dydžio finansavimo išlaidos, jeigu jis priima reikiamas lėšas finansų rinkose, kad panaudotų visas savo veiklos galimybes, kurios atsiveria jam per papildomą nuosavą kapitalą, t.y. kad išplėstų pagal riziką įvertintą turtą 12,5 karto kapitalo sumos (arba kad išlaikytų egzistuojantį turtą tokio dydžio) (40). Dėl šių papildomų išlaidų, kurios nesusidaro investuojant kapitalą likvidžia forma, tinkamam atlygiui apskaičiuoti reikia taikyti atitinkama nuolaidą. Rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis finansuotojas negali tikėtis gauti tokio paties atlygio kaip už kapitalo investiciją grynaisiais pinigais.
(153)
Tačiau Komisija yra tos nuomonės, kad ne į visą bendrą refinansavimo palūkanų normą reikia atsižvelgti. Refinansavimo išlaidos yra eksploatacinės sąnaudos ir sumažina apmokestinamas pajamas. Vadinasi, banko neto rezultatas abiem atvejais nesumažėja už likvidumą papildomai sumokėtų palūkanų suma. Dalis šių sąnaudų kaip tik yra kompensuojama nustatant mažesnį įmonių mokestį. Tik į neto sąnaudas reikia atsižvelgti kaip į papildomą LSH naštą dėl specifinių perkelto kapitalo savybių. Iš esmės Komisija pripažįsta, kad LSH bankui susidaro papildomos „likvidumo išlaidos“, kurių dydis yra lygus „refinansavimo išlaidos minus įmonės mokesčiai“ (41).
g) Tinkamas atlygis
(154)
Tinkamą atlygį už sumą, skirtą konkurencinei veiklai plėtoti, be abejo, galima apskaičiuoti įvairiais būdais. Tačiau visi būdai atlygiui už pateiktą įstatinį kapitalą apskaičiuoti remiasi vienodais svarbiausiais principais. Šių principų pagrindu Komisija atlieka apskaičiavimą dviem žingsniais: pirmiausia apskaičiuojamas minimalus atlygis, kurio investuotojas tikėtųsi už (hipotetinę) įstatinio kapitalo investiciją į LSH. Paskui yra patikrinama, ar rinkoje dėl nagrinėjamos transakcijos (sandorio) savybių būtų susitarta dėl maržos ar nuolaidos, ir ar prireikus Komisija galėtų atlikti metodiškai pakankamai nelengvą kvantifikavimą (kiekybinį įvertinimą skaičiais).
(155)
Tikėtina investicijos kapitalo grąža ir investicijos rizika yra esminiai determinantai, kuriuos taiko rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis finansuotojas. Norėdamas nustatyti šių dviejų elementų dydį, investuotojas į savo apskaičiavimus įtraukia visą turimą įmonės ir rinkos informaciją. Apskaičiuodamas jis remiasi istorinėmis vidutinėmis kapitalo grąžomis, kurios apskritai yra atramos taškas ir būsimam įmonės produktyvumui numatyti, taip pat ir investavimo laikotarpiu įmonės taikomo veiklos modelio, strategijos ir įmonės vadybos kokybės analize arba santykine konkrečios ūkio šakos prognoze.
(156)
Rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis finansuotojas tik tada investuos, jeigu investicija, palyginti su geriausiomis kapitalo panaudojimo alternatyvomis, duos didesnę kapitalo grąžą arba bus mažesnė rizika. Vadinasi, investuotojas neinvestuos į įmonę, kurioje tikėtina kapitalo grąža mažesnė negu kitų panašaus rizikos profilio įmonių tikėtina vidutinė kapitalo grąža. Šiuo atveju galima daryti prielaidą, kad priimtam investicijos planui yra pakankamos alternatyvos, kurios žada didesnę kapitalo grąžą, esant tokiai pačiai rizikai.
(157)
Yra įvairių metodų, leidžiančių nustatyti tinkamą mažiausią atlygį. Tai patys įvairiausi finansavimo apskaičiavimų variantai, iki pat CAPM metodo. Norint parodyti įvairius apskaičiavimus, tikslinga atskirti du komponentus, būtent: nerizikingą kapitalo grąžą ir priklausomą nuo projekto specifinę rizikos premiją (įmoką):
mažiausia tinkama rizikingos investicijos kapitalo grąža
=
nerizikinga bazinė norma + rizikingos investicijos rizikos premija.
Todėl mažiausia tinkama rizikingos investicijos kapitalo grąža gali būti apibūdinama kaip nerizikingos kapitalo grąžos normos ir papildomos rizikos premijos už specifinės investicinės rizikos prisiėmimą suma.
(158)
Pagal tai kiekvieno grąžos nustatymo pagrindas yra nerizikingos nuostolių atžvilgiu investicijos formos su spėjama nerizikinga kapitalo grąža egzistavimas. Paprastai nerizikingai bazinei normai nustatyti yra pasitelkiama tikėtina valstybės emitentų išleistų į apyvartą vertybinių popierių su tvirtai nustatytomis palūkanomis kapitalo grąža (kitaip tariant, tokiais vertybiniais popieriais besiremiantis indeksas), nes jie yra investicijų formos su panašia nedidele rizika. Tačiau skirtumų tarp įvairių metodų yra apskaičiuojant rizikos premijas:
-
Finansavimo apskaičiavimo metodas: Investuotojo laukiama nuosavo kapitalo grąža, kapitalą naudojančio banko požiūriu, yra būsimosios finansavimo išlaidos. Norint jas nustatyti, pirmiausia apskaičiuojamos istorinės nuosavo kapitalo išlaidos, anksčiau tekusios bankams, kurias galima būtų palyginti su nagrinėjamu banku. Aritmetinis buvusių kapitalo išlaidų vidurkis prilyginamas ateityje laukiamoms nuosavo kapitalo išlaidoms, o kartu ir investuotojo laukiamai pretenzijai į kapitalo grąžą.
-
Finansavimo apskaičiavimo metodas Compound Annual Growth Rate: Šio apskaičiavimo metodo pagrindą sudaro geometrinio vidurkio taikymas vietoj aritmetinio (Compound Annual Growth).
-
Capital Asset Pricing Model (CAPM) metodas: CAPM yra žinomiausias ir dažniausiai taikomas šiuolaikinio finansų ūkio modelis, kuriuo remiantis gali būti apskaičiuojama investuotojo laukiama kapitalo grąža pagal šią formulę:
mažiausia kapitalo grąža
= nerizikinga bazinė norma + (rinkos rizikos premija × beta)
Nuosavo kapitalo investicijos rizikos premija gaunama padauginus rinkos rizikos premiją iš beta faktoriaus (rinkos rizikos premija × beta). Beta faktoriumi kvantifikuojamas (nustatomas kiekybinis įvertinimas) vienos įmonės rizikos santykis su visų įmonių bendra rizika.
CAPM metodas yra dominuojantis biržoje užsiregistravusių didelių įmonių investicijų grąžos apskaičiavimo metodas. Kadangi LSH nėra biržoje užsiregistravusi įmonė, tiesiogiai išvesti jos beta faktorių neįmanoma. Todėl CAPM metodą taikyti galima tik įvertinus beta faktorių.
(159)
Savo 2003 m. liepos 29 d. nuomonėje BdB, taikydama CAPM metodą, nustatė 14,85 % tikėtiną mažiausią metinį atlygį už įstatinio kapitalo investiciją į LSH banką turto perkėlimo metu 1990 m. gruodžio 31 d. Vokietija labai suabejojo CAPM metodo taikymu. Be to, BdB apskaičiavimui paėmė per didelį beta faktorių ir dar klaidingai apskaičiavo nerizikingą bazinę palūkanų normą. Taip pat ir 4,6 % rinkos rizikos premija buvo paimta per didelė. Teisingai apskaičiavus pagal CAPM metodą, BdB turėjo gauti gerokai mažesnį atlygį už hipotetinę įstatinio kapitalo investiciją į LSH. Pagal savitarpio susitarimą dėl rinkoje tinkamo atlygio Šlėzvigo-Holšteino žemė, bankas HSH Nordbank ir BdB padarė išvadą, kad mažiausias 9,29 % atlygis yra tinkamas.
(160)
Šalys savo apskaičiavimams taikė CAPM metodą. Apskaičiavimui naudojo nerizikingą bazinę 6,61 % palūkanų normą. Ši palūkanų norma buvo apskaičiuota taikant prielaidą, kad turtas LSH bankui yra suteiktas disponuoti ilgam laikui. Todėl šalys atsisakė taikyti su nustatyta data siejamą, perkėlimo laikotarpiu rinkoje stebimą nerizikingą kapitalo grąžą per tvirtai nustatytą investicinį laikotarpį (pvz., 10 metų kapitalo grąža už valstybės paskolas), nes taip samprotaujant būtų visiškai nekreipiama dėmesio į reinvesticijos riziką, t.y. nerizikingos palūkanų normos dydžio pakartotinės investicijos riziką, pasibaigus investicijos laikotarpiui. Šalių nuomone, geriausiai į investicijos riziką bus atsižvelgta tada, kai pagrindu yra imamas indeksas Total Return Index. Todėl šalys rėmėsi Vokietijos biržos Deutsche Börse AG nustatytu indeksu REX10 Performance Index, kuris atspindi Vokietijos Federacinės Respublikos dešimties metų trukmės paskolų investicijos procesus. Paskui šalys apskaičiavo metinę kapitalo grąžą, kuri atspindi 1970-1990 m. laikotarpio tendenciją pagal taikomą indeksą REX10 Performance Index, ir taip nustatė anksčiau minėtą 6,61 % dydžio nerizikingą bazinę palūkanų normą.
(161)
Atsižvelgiant į tai, kad investicija į LSH turėtų būti ilgalaikė, toks būdas nerizikingai bazinei palūkanų normai nustatyti šiuo konkrečiu atveju pasirodo tinkamas. Šis apskaičiavimui taikomas indeksas REX10 Performance Index taip pat yra laikomas visuotinai pripažintu duomenų šaltiniu. Todėl pagal tai apskaičiuotos nerizikingos bazinės palūkanų normos yra tinkamos.
(162)
Beta faktorius 0,670 buvo vertinamas remiantis Komisijos turima audito ir konsultavimo įmonės KPMG atlikta ekspertize apie visoje Vokietijoje biržoje užregistruotų kredito įstaigų vadinamuosius adjusted beta faktorius. Remiantis šia ekspertize ir atsižvelgiant į LSH veiklos orientaciją, šis beta faktorius yra laikomas tinkamu.
(163)
Komisijos požiūriu, 4,0 % rinkos rizikos premija yra priimtina. Jau WestLB procedūroje ir Sprendime 2000/392/EB buvo nagrinėjama vadinamoji ilgalaikė rinkos rizikos premija, taigi skirtumas tarp ilgalaikės vidutinės kapitalo grąžos už įprastinį akcijų portfelį ir kapitalo grąžos už valstybės paskolas. Atitinkamose metodikų ekspertizėse priklausomai nuo metodikos, laikotarpio ir duomenų bazės buvo nustatytos vidutinis premijų dydis maždaug nuo 3 iki 5 %. Vienoje ekspertizėje, kuri buvo parengta BdB asociacijai, alternatyviai buvo apskaičiuotas 3,16 % ir 5 %, o kitoje, kuri buvo parengta WestLB bankui taikant tokią pačią metodiką, buvo apskaičiuota alternatyviai 4,5 % ir 5 %, o Lehman Brothers, kurie taip pat dirbo WestLB bankui, apskaičiavo 4 % normą. Turėdama tokius duomenis, Komisija šį kartą neturi jokios dingsties nesilaikyti šiuo atveju pagal susitarimą naudojamos rinkos rizikos premijos. Komisijos nuomone, remiantis CAPM metodu, nėra abejonių, kad šalių apskaičiuotą mažiausią atlygį galima laikyti tinkamu.
(164)
Komisija neturi jokio pagrindo manyti, kad šalių apskaičiuotas mažiausias atlygis už hipotetinę įstatinio kapitalo investiciją testuojant rinką būtų nepagrįstas. Todėl Komisija nustato 9,29 % minimalų metinį atlygį už tikslinį turtą esant tinkamą (atskaičius įmonės mokesčius ir iki investuotojų mokesčių atskaitymo).
(165)
Ilgalaikė nerizikinga norma (Vokietijos federalinėms 10 metų trukmės paskoloms) 1990 m. gale siekė 8,98 %. LSH nurodė, kad jo refinansavimo išlaidos turto perkėlimo metu pagal jo finansų struktūrą būtų buvę 9,2 %. Savitarpio susitarime šalys rėmėsi ilgalaike nerizikinga 6,61 % norma (42). Be to, šalys susitarė priimti suminę mokesčių normą 50 %. Pagal tai šalys nustatė 3,31 % neto refinansavimo normą ir atitinkamą likvidumo nuolaidą.
(166)
Remdamasi šiuo susitarimu ir tuo faktu, kad minėtas dydis dar patenka į Vokietijos iki tol įvardytas ribas, Komisija neturi jokios dingsties šią normą laikyti netinkama ir todėl ją laiko pagrindu pagalbos elementui apskaičiuoti.
(167)
Paprastai nustatant atlygį, į netipines aplinkybes, rodančias, jog įstatinio kapitalo investicijos į atitinkamą įmonę nesutampa su įprastais atvejais, yra atsižvelgiama taikant tam tikrus priedus (maržas) arba nuolaidas. Todėl reikia patikrinti, ar atsižvelgiant į aplinkybes, ypač į IB kapitalo perkėlimo konkretų rizikos pobūdį, yra pagrindo taikyti apskaičiuotąjį 9,29 % dydžio mažiausią atlygį, kurio tikėtųsi privatus investuotojas už (hipotetinę) įstatinio kapitalo investiciją į LSH, ir, be to, ar gali Komisija imtis metodiškai pakankamai išsamaus kvantifikavimo (kiekybinio vertinimo skaičiais). Dėl to yra verta daryti patikrinimą šiais trimis aspektais: pirma, neįvykusi naujų akcijų bei su tuo susijusių balso teisių emisija, antra, neeilinė perkeliamo turto apimtis ir, trečia, investicijos nepakeičiamumas.
(168)
Perkeldama turtą, Žemė neįgijo jokių papildomų balso teisių. Atsisakydamas balso teisės, finansuotojas praranda galimybę daryti įtaką banko administracijos sprendimams. Padidinus Žemės balsų skaičių, ji būtų turėjusi jų daugiau kaip 50 %, t. y. Žemė būtų tapusi kontrolinio akcijų paketo savininke. Kaip kompensaciją už tai, kad atsiranda didesnė nuostolių rizika, net neturint galimybės daryti atitinkamai didesnę įtaką įmonei, rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis finansuotojas (net, jeigu rizika būtų sumažinta vidaus susitarimu su kitais akcijų savininkais) pareikalautų didesnio atlygio. Remdamasi padidintu atlygiu už privilegijuotąsias akcijas, palyginti su paprastosiomis akcijomis, ir suderinusi normą su skundo pateikėja BdB, Šlėzvigo-Holšteino žeme ir LSH, kurios po savo 2004 m. rugpjūtį ir rugsėjį vykusių pokalbių 0,3 % metinę normą (atskaičius mokesčius) laiko tinkama, Komisija savo ruožtu laiko tinkama metine marža mažiausiai 0,3 % (atskaičius įmonės mokesčius). Taip pat ir susitariančiosios šalys laiko 0,3 % dydžio metinę maržą dėl naujų balso teisių neišleidimo tinkama.
(169)
Apie perkeliamo turto apimtį ir įtaką, kurią tai turėjo LSH bankui Mokumo direktyvos požiūriu, jau buvo minėta pirmiau. Perkėlus IB turtą, labai padidėjo pagrindinis LSH kapitalas, ir jis padidėjo be klientų pritraukimo ar administracinių išlaidų. Rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis finansuotojas, investuodamas kapitalą su santykinai ir absoliučiai didele IB turto masės suma, tikriausiai būtų pareikalavęs maržos. Kita vertus, į maždaug 1,3 mlrd. Vokietijos markių įstatinio kapitalo investavimą į vieną iš didžiausių universalių Vokietijos bankų, atsižvelgiant į Europos kredito įstaigų ypatingą kapitalo poreikį dėl Mokumo direktyvos, nereikėtų žiūrėti kaip į viršijantį bet kurias įprastas verslo apimtis. Prie viso šito prisideda dar ir tai, kad didelė apimtis gali būti traktuojama kaip turto indėlio panašumo į įstatinį kapitalą kriterijus, nes turto perkėlimo metu 1990 m. pabaigoje didelės apimties neskelbiamieji indėliai rinkai nebuvo būdingi. Todėl tai reikštų neleistiną dvigubą atsižvelgimą į apimtį, jeigu į įstatinį kapitalą panašioje investicijoje būtų vertinama perkelto turto dalis, siekiant pateisinti dar vieną maržą. Komisijos nuomone, nėra pakankamai užtikrintai įrodyta, jog rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis finansuotojas už esamą ir santykinį investuoto kapitalo dydį reikalautų specialios maržos. Todėl Komisija - LSH naudai - atsisako nustatyti maržą turto perkėlimo apimties požiūriu. Lygiai taip pat remiamasi ir tarpusavio susitarime pabrėžiant, kad neturi būti nustatoma marža dėl perkelto turto apimties.
(170)
Galiausiai atkreipiamas dėmesys į investicijos nepakeičiamumą, kitaip tariant, kai negalima bet kuriuo metu vėl paimti iš bendrovės investuoto kapitalo. Paprastai finansuotojas nuosavo kapitalo priemonę gali parduoti rinkoje tretiesiems asmenims ir taip užbaigti savo investiciją. Dažniausia įstatinio kapitalo investicija vyksta taip: investuotojas investuoja turtą į balanso aktyvus (ar tai būtų grynųjų pinigų, ar materialioji investicija). Paprastai pasyvų pusėje tą investiciją atitinka susitarimu nustatomos investuotojo naudai dalys, pvz., akcinėje bendrovėje tai yra akcijos. Šias akcijas jis gali parduoti tretiesiems asmenims. Tačiau jis negali vėl atsiimti savo anksčiau investuoto turto vertės. Mat šis turtas dabar priskaičiuojamas prie bendrovės garantinio nuosavo kapitalo, kuriuo įmonė atsako, ir jai neleidžiama juo disponuoti. Tačiau finansuotojas galėtų realizuoti dabartinę ekonominę vertę savo akcijas parduodamas. Taip jo kapitalo investicija būtų pakeičiama. Dėl ypatingų IB turto perkėlimo aplinkybių Žemė tokios galimybės neturi. Vis dėlto Komisija šiuo atveju nemato jokio pagrindo didinti maržą. Nors Žemė ir negalėjo realizuoti dabartinės ekonominės investicijos vertės laisvo susitarimo būdu, tačiau iš esmės galimybė teisiškai pagrįstai atsiimti iš LSH tikslinį turtą ir, atsižvelgiant į aplinkybes, iš naujo investuoti į kitas įstaigas ir gauti didesnę kapitalo grąžą vis dėlto buvo. Ir šiuo požiūriu savitarpio susitarime tarp BdB, Žemės ir banko HSH Nordbank laikomasi pozicijos, kad nereikėtų dėl turto nepakeičiamumo taikyti maržos.
(171)
Todėl 0,3 % mažiausią metinę kapitalo grąžos maržą (atskaičius mokesčius) Komisija laiko tinkama, kad būtų galima atsisakyti papildomų balso teisių.
(172)
Remdamasi visais šiais samprotavimais ir suderinusi su skundo pateikėja BdB, Šlėzvigo-Holšteino žeme ir LSH, Komisija padarė išvadą, kad tinkamas atlygis už minimą kapitalą sudarytų 6,28 % (atskaičius įmonės mokesčius), būtent 9,29 % būtų tinkama minėtos investicijos kapitalo grąža, įskaitant 0,3 % dydžio maržą už transakcijos ypatybes, atskaičius 3,31 % dėl finansavimo sąnaudų, kurias patyrė LSH dėl to, kad perkeliamas turtas buvo nelikvidus.
(173)
Kaip jau minėta, IB kapitalas, skirtas LSH, buvo materialios vertės, kol BAKred jo nepripažino pagrindiniu kapitalu Kreditų įstatymo (KWG) teisiniu požiūriu, nes jau nuo pat jo perkėlimo balanse jis buvo rodomas kaip nuosavas kapitalas. Tas pat taikoma ir IB panaudojamai sumai bei tiksliniam nekilnojamojo turto rezervui. Tokio turto ekonominę funkciją galima būtų palyginti su laidavimu arba garantija. Norėdamas išvengti tokio pobūdžio rizikos, rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis finansuotojas būtų pareikalavęs tinkamo atlygio. Komisijos sprendime 2000/392/EB (43) pripažinta 0,3 % dydžio norma Vokietijai iš pradžių pasirodė LSH garantinei funkcijai vykdyti netinkama. Sprendime 2000/392/EB minėta 0,3 % dydžio metinė norma buvo padidinta dar 0,3 % metine marža, nes, viena vertus, avaliniai laidavimai paprastai susiję su tam tikromis transakcijomis ir yra terminuoti (to nebuvo WestLB banke), o kita vertus, WestLB bankui suteikta didesnė negu 3,4 mlrd. Vokietijos markių suma yra didesnė už tą sumą, kuria paprastai padengiami tokio pobūdžio banko laidavimai (garantijos).
(174)
Atsižvelgiant į esminius bankų WestLB ir LSH panašumus ir į tai, kad kitų atspirties taškų nėra, Komisija mano, kad ši norma atitinka tą atlygį, kurį LSH turėtų mokėti taip pat ir už avalinio laidavimo (Avalbürgschaft) perėmimą savo naudai rinkoje.
(175)
Taip pat ir pagal Tarpusavio susitarimą tarp BdB, Šlėzvigo-Holšteino ir LSH laikoma, kad 0,3 % metinė marža yra tinkama. Todėl Komisija laiko LSH maržą tinkama ir nustato 0,3 % metinę maržą kaip tinkamą atlygį už kapitalo garantinę funkciją nuo kapitalo balansinio perkėlimo 1991 m. sausio 1 d. iki tol, kol jį pripažino BAKred. 0,3 % normą (atskaičius mokesčius) šalys kaip pagrindą pagalbos elementui apskaičiuoti įrašė į lentelę, pridėtą prie susitarimo.
(176)
Vokietija pareiškė, kad per 1993-2002 metų laikotarpį Žemei išmokėti 99,9 mln. Vokietijos markių dydžio dividendai iš mokėtino atlygio turėtų būti atskaitomi. Tai neturėtų priklausyti nuo po kapitalo investavimo atliktų mokėjimų ir realizuotos vertės prieaugio pagal rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio finansuotojo, kuris remdamasis investavimo laiku turima informacija, arba gali tikėtis tinkamos kapitalo grąžos, arba susitaria dėl tiesioginio atlygio, principą. Vadinasi, negalima nepaisyti iš anksto apskaičiuojamų pelno išmokų arba vertės prieaugio.
(177)
Todėl Komisija mano, kad šiuo atveju IB dividendų išmokos iš mokėtino atlygio atskaityti negalima.
h) Sinergijos poveikis
(178)
LSH nuomone, vertinant Žemės gautą atlygį, reikia atkreipti dėmesį ir į sinergijos poveikio, gauto dėl turto perkėlimo, naudą. Tačiau visiškai aišku, kad tikrasis kapitalo perkėlimo tikslas buvo sukurti LSH bankui nuosavo kapitalo pagrindą, suderintą su naujais mokumo potvarkiais. Sinergijos buvo traktuojamos kaip teigiamas (šalutinis) poveikis, tačiau šiuo laikotarpiu jos tikrai nebuvo pagrindinė transakcijos priežastis.
(179)
Be to, kai IB bankui susidaro tokio pobūdžio sinergijų ir santaupų, tai šitai yra naudinga ir WKA bei WAK, nes sumažėja išlaidos (kartu ir Žemei), tačiau tai negali būti traktuojama kaip LSH atpildas už pagrindinių (bazinių) nuosavų lėšų suteikimą bankui. Kadangi dėl šių sinergijų LSH bankui nei sumažėja perkelto kapitalo tinkamumas jį panaudoti, nei padidėja perkėlimo nulemtos išlaidos, todėl sinergijos jokiu būdu negalėtų turėti jokios įtakos atlygio, kurio galėtų pareikalauti iš banko už suteiktą nuosavą kapitalą pagal rinkos ekonomikos principus veikiantis finansuotojas, dydžiui. Taip pat ir realios sinergijų lemtos naudos atveju kiekvienas konkurentas, spaudžiamas konkurencijos, būtų buvęs priverstas „sumokėti“ Žemei už finansinę priemonę (IB kapitalą) prie tinkamo atlygio už suteiktą nuosavą kapitalą papildomai dar ir tokios naudos formos „atlygį“.
(180)
Beje, sinergijos susidaro dėl susijungimo paprastai abiejose susijungiančiose įmonėse. Sunku suprasti, kodėl LSH iš viso neturėtų pasipelnyti iš šių pranašumų.
i) Įstatymo pakeitimas 2003 m. birželio 1 d.
(181)
Vokietija paaiškino, kad juridiškai IB buvo atskirta iš LSH turto 2003 m. birželio 1 d. Tikslinis nekilnojamasis turtas iš LSH juridiškai buvo atskirtas 2003 m. birželio 1 d.
(182)
Todėl LSH bankui nuo 2003 m. birželio 1 d. jau nėra galimybės pagal riziką įvertintus aktyvus iš LSH konkurencinės veiklos remti tiksliniu turtu arba panaudoti jį garantinei funkcijai.
(183)
Komisijai aišku, kad atskyrus tikslinį turtą čia nagrinėjamas palaikymas 2003 m. birželio 1 d. buvo nutrauktas.
j) Pagalbos elementas
(184)
Remdamasi anksčiau pateiktais apskaičiavimais, Komisija daro išvadą, kad LSH banko mokėtinas atlygis už tikslinį turtą, kurį BAKred pripažino pagrindiniu kapitalu, yra 6,28 % per metus, atskaičius mokesčius, ir 0,3 %, atskaičius mokesčius už skirtumą tarp šios dalies ir tos dalies, kurią LSH savo balanse parodo kaip nuosavo kapitalo dalį, ir kaip tikslinį nekilnojamojo turto rezervą.
(185)
Šis atlygis turėjo būti mokamas nuo 1991 m. sausio 1 d. iki pagalbos pabaigos 2003 m. gegužės 31 d.
(186)
LSH mokėjo atlygį vien tik už tą sumą, kurią jis galėjo naudoti komercinei veiklai remti.
(187)
Pagalbos elementas gali būti apskaičiuotas kaip skirtumas tarp faktinių išmokų ir išmokų, kurios atitiktų rinkos sąlygas.
(188)
Šioje lentelėje pateiktas pagalbos elemento apskaičiavimas:
4 lentelė.
Pagalbos elemento apskaičiavimas (mln. Vokietijos markių)
mln. Vokietijos markių
1991 (44)
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
(5mėn.)
IB kapitalas iš viso
1 306,0
1 312,2
1 337,9
1 387,0
1 472,0
1 563,0
1 665,9
1 763,0
1 814,0
1 817,0
1 849,2
1 923,9
1 967,6
1.
LSH skirta suma
1 018,0
1 013,1
954,0
1 024,0
1 092,0
1 172,0
1 264,0
1 346,0
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
2.
IB naudojama suma
288,0
299,0
383,9
363,0
380,0
391,0
401,9
417,0
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
3.
Suma nuo 1991 1 1 iki 1991 8 30
870,7
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
4.
Tikslinis nekilnoja-mojo turto rezervas
-
-
-
-
-
-
-
-
-
[…]
[…]
[…]
[…]
6,28 % atlygis (atskaičius mokesčius) už 1
21,3
63,6
59,9
64,3
68,6
73,6
79,4
84,5
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
0,3 % atlygis (atskaičius mokesčius) už 2
0,3
0,9
1,2
1,1
1,1
1,2
1,2
1,3
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
0,3 % atlygis (atskaičius mokesčius) už 3.
2,6
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
0,3 % atlygis (atskaičius mokesčius) už 4
-
-
-
-
-
-
-
-
-
[…]
[…]
[…]
[…]
Rinkos sąlygas atitinkantis atlygis iš viso
24,2
64,5
61,1
65,4
69,7
74,8
80,6
85,8
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
Faktinis atlygis (atskaičius mokesčius)
0
0
0,9
2,4
1,0
2,5
5,0
6,6
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
Pagalbos elementas
24,2
64,5
60,2
63,0
68,7
72,3
75,6
79,2
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
(189)
Pagalbos elementas per laikotarpį nuo pagalbos suteikimo iki 2003 m. gegužės 31 d. imtinai, išreiškus Vokietijos markėmis, sudarė 845,6 mln. Vokietijos markių. Šią sumą perskaičiavus į eurus, gaunama iki 432,3 mln. eurų suma.
1.3. KONKURENCIJOS IŠKREIPIMAS IR ŽALA VALSTYBIŲ NARIŲ PREKYBAI
(190)
Liberalizuojant finansų paslaugas ir finansų rinkų integraciją, bankininkystės verslas Bendrijoje tampa vis jautresnis konkurencijos iškreipimui. Tokia raida šiuo metu stiprėja ir dėl Ekonominės ir valiutų sąjungos, kuri šalina išlikusias konkurencijos kliūtis finansų paslaugų rinkose.
(191)
Palaikymą gavęs LSH bankas bankininkystės versle dirbo tiek regioniniu, tiek tarptautiniu mastu. LSH buvo universalus komercinis, centrinis taupomųjų kasų bankas ir valstybės bei komunalinis bankas. Nepaisant jo pavadinimo, tradicijų bei įstatyme numatytų uždavinių, LSH anaiptol nebuvo tik vietinis arba regioninis bankas.
(192)
Yra aišku, kad LSH teikia paslaugas, konkuruodamas su kitais Europos bankais už Vokietijos ribų ir, kadangi Vokietijoje dirba kitų šalių bankai, - pačioje Vokietijoje.
(193)
Be to, reikia nurodyti ir tai, kad egzistuoja labai glaudus ryšys tarp kredito įstaigos nuosavo kapitalo ir jo bankinės veiklos. Tik turėdamas pakankamai pripažinto nuosavo kapitalo, bankas gali dirbti ir plėtoti savo komercinę veiklą. Kadangi LSH bankas per valstybės teikiamą priemonę tokiu nuosavu kapitalu buvo aprūpintas mokumo tikslais, vadinasi, banko veiklos galimybės buvo veikiamos tiesiogiai.
(194)
Todėl nustatyta, kad pagalba LSH bankui iškreipia konkurenciją ir daro žalą valstybių narių tarpusavio prekybai.
1.4. REZULTATAS
(195)
Remiantis visais šiais samprotavimais, galima konstatuoti, kad visi kriterijai atitinka Europos bendrijos steigimo sutarties 87 straipsnio 1 dalį, ir todėl tikslinio turto perkėlimas pagal minėtąjį straipsnį laikytinas valstybės pagalba.
2. SUDERINAMUMAS SU BENDRĄJA RINKA
(196)
Ateityje būtina ištirti, ar pagalba gali būti traktuojama kaip suderinama su bendrąja rinka. Šiuo atveju reikėtų pastebėti, kad LSH bet kurių pagalbos elementų atžvilgiu, perkeliant IB kapitalą ir nekilnojamąjį turtą, taikė tik Europos bendrijos steigimo sutarties 86 straipsnio 2 dalies išimties nuostatą.
(197)
Netaikytina jokia iš Europos bendrijos steigimo sutarties 87 straipsnio 2 dalies išimtinių nuostatų. Pagalba nėra socialinio pobūdžio ir individualiems vartotojams neteikiama. Ji taip pat nėra skiriama gaivalinių nelaimių ar kitų ypatingų įvykių padarytai žalai atitaisyti bei dėl Vokietijos padalijimo atsiradusiam ekonominiam atsilikimui kompensuoti.
(198)
Kadangi pagalba nėra regioninės tikslinės paskirties, tai ji nėra skirta nei regionų, kuriuose yra neįprastai žemas gyvenimo lygis arba didelis nedarbas, ekonominei plėtrai skatinti, nei tam tikrų ekonomikos sričių plėtrai skatinti - čia netaikomi Europos bendrijos steigimo sutarties nei 87 straipsnio 3 dalies a punkto, nei 87 straipsnio 3 dalies c punkto regioniniai aspektai. Ta pagalba taip pat nėra remiamas joks svarbus su bendrais Europos interesais susijęs projektas. Pagalbos tikslas taip pat nėra ir kultūros rėmimas arba kultūros paveldo išsaugojimas.
(199)
Kadangi, įgyvendinant priemonę, nebuvo abejojama dėl tolesnio LSH ekonominio gyvavimo, tai ir nekilo klausimo, ar vienintelės Vokietijoje tokios didelės kredito įstaigos, būtent LSH, bankrotas būtų galėjęs sukelti visuotinę bankų sektoriaus krizę, kas pagal Europos bendrijos steigimo sutarties 87 straipsnio 3 dalies b punktą galėtų pateisinti pagalbą, skirtą pavojingam Vokietijos ekonominio gyvenimo trukdžiui pašalinti.
(200)
Pagal Europos bendrijos steigimo sutarties 87 straipsnio 3 dalies c punktą pagalba gali būti laikoma suderinama su bendrąja rinka, jei ji remia tam tikrų ekonomikos sričių plėtrą. Tai iš esmės galėtų tikti ir pagalbai, skirtai bankų sektoriaus restruktūrizavimui. Tačiau šiuo atveju nebuvo prielaidų panaudoti šį išimtinį potvarkį. LSH nėra apibūdinamas kaip sunkumų ištikta įmonė, kurios pelningumui atkurti reikėtų valstybės pagalbos.
(201)
Europos bendrijos steigimo sutarties 86 straipsnio 2 dalis, pagal kurią, esant tam tikroms aplinkybėms, leidžiama daryti sutarties nuostatų išimtis dėl valstybės pagalbos, iš esmės yra taikoma ir finansinių paslaugų sektoriui. Komisija patvirtino tai savo pranešime apie „naudingas bendrai ekonomikai paslaugas bankų sektoriuje“ (45). LSH pareiškė, kad jis teikia paslaugas, susijusias su bendrais ekonominiais interesais, ir būtent tokiu mastu, kokiu bet kokia Šlėzvigo-Holšteino žemės parama yra naudojama veiklos tikslams, priklausantiems viešųjų užduočių ir gyvenimo sąlygų užtikrinimo sričiai, todėl tai nėra neteisėtai teikiama valstybės pagalba. Vis dėlto LSH neatitinka tam reikalingų formalių prielaidų: juk nebuvo tiksliai pateikta nei konkrečių uždavinių, kuriuos atlieka LSH, teikdamas paslaugas bendram visuomenės labui, nei su tuo konkrečiai susijusių išlaidų, kurios susidaro iš šios veiklos. Todėl aišku, kad turto perkėlimo tikslas buvo sudaryti LSH bankui sąlygas, kad jis atitiktų naujus kapitalui keliamus reikalavimus, net ir nepavedus jam teikti paslaugas bendram visuomenės labui. Todėl šiuo atveju išimties nuostata taip pat netaikytina
(202)
Kadangi nė viena iš Europos bendrijos steigimo sutarties 87 straipsnio 1 dalies išimčių nesusijusi su esminiu valstybės pagalbos draudimu, ši pagalba negali būti laikoma suderinama su sutartimi.
3. NEEGZISTUOJANTI PAGALBA
(203)
Priešingai, negu aiškina Vokietija bei LSH , kapitalo investicija taip pat negali būti traktuojama kaip teikiama pagalba, saugoma valstybės garantijos formų - atsakomybės už įstaigos funkcionavimą („įstaigos našta“ - vok. Anstaltslast) ir garanto civilinės atsakomybės už visas prievoles („garanto civilinė atsakomybė“ - vok. Gewährträgerhaftung).
(204)
Viena vertus, valstybės garantijos formos - atsakomybės už įstaigos funkcionavimą („garanto civilinės atsakomybės“ - vok. Gewährträgerhaftung) faktas, kaip garantija kreditoriui tuo atveju, jeigu bankui ištikus bankrotui nebepakaktų turto savo reikmėms patenkinti, nuo pat pradžių nebuvo įvykdytas. Kapitalo investicija nėra orientuota nei Žemės banko kreditorių reikmėms tenkinti, nei Žemės banko turtas buvo sunaudotas.
(205)
Kita vertus, nėra ir valstybės garantijos formos - atsakomybės už įstaigos funkcionavimą („įstaigos našta“ - vok. Anstaltslast). „Įstaigos našta“ (Anstaltslast) įpareigoja garantą (Šlėzvigo-Holšteino žemę) aprūpinti LSH banką lėšomis, reikalingomis Žemės bankui tinkamai funkcionuoti, jeigu jis apsisprendžia tęsti veiklą toliau. Tačiau kapitalo investicijos momentu LSH jokiu būdu nebuvo tokios būklės, kad dėl nuosavų lėšų trūkumo tinkamai funkcionuoti daugiau nebūtų įmanoma. Taigi kapitalo injekcija nebuvo reikalinga tinkamam Žemės banko funkcionavimui palaikyti. Kapitalo investicija buvo daroma veikiau tam, kad Žemės bankas, padidinus jo kapitalą - atsižvelgiant į 1993 m. birželio 30 d. sugriežtintus pagrindinio kapitalo (nuosavų lėšų kvotos) reikalavimus - išvengtų kitu atveju reikalingo Žemės banko veiklos apimties (pagal riziką įvertintų aktyvų) sumažinimo, ir siekiant suteikti Žemės bankui galimybę ateityje išplėsti savo veiklą. Todėl, remdamasis Žemės sąmoningais ekonominiais skaičiavimais, LSH, kaip bendrasavininkis, galėjo ir ateityje ginti konkurencines rinkos galimybes. Tokiam normaliam ekonominiam Žemės, kaip bendrasavininkio, sprendimui nėra taikytina garantijos formos - atsakomybės už įstaigos funkcionavimą („įstaigos našta“ - vok. Anstaltslast) „atsarginė taisyklė“ („Notvorschrift“). Todėl, trūkstant kitos taikytinos pagalbos reguliavimo taisyklės pagal Europos bendrijos steigimo sutarties 87 straipsnio 1 dalį ir 88 straipsnio 1 dalį, kapitalo investiciją reikia klasifikuoti pagal Europos bendrijos steigimo sutarties 87 straipsnio 1 dalį ir 88 straipsnio 3 dalį kaip naują pagalbą ir atitinkamai ištirti.
X. IŠVADA
(206)
Komisija konstatuoja, kad Vokietija pagalbą suteikė neteisėtai ir pažeidė Europos bendrijos steigimo sutarties 88 straipsnio 3 dalį. Vadinasi, pagalba yra neteisėta.
(207)
Pagalba negali būti laikoma suderinama su bendrąja rinka nei pagal Europos bendrijos steigimo sutarties 87 straipsnio 2 dalį ar 3 dalį, nei pagal kurią nors kitą Sutarties nuostatą. Vadinasi, pagalba, paskelbta nesuderinama su bendrąja rinka, turi būti atšaukta, o iš Vokietijos Vyriausybės turi būti pareikalauta grąžinti neteisėtos priemonės pagalbos elementą.
PRIĖMĖ ŠĮ SPRENDIMĄ:
1 straipsnis
432,3 mln. eurų dydžio valstybės pagalba, kurią Vokietija suteikė bankui Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale, dabartiniam HSH Nordbank AG, per laikotarpį nuo 1999 m. sausio 1 d. iki 2003 m. gegužės 31 d. yra nesuderinama su bendrąja rinka.
2 straipsnis
Vokietija imasi visų būtinų priemonių, kad atgautų iš gavėjo 1 straipsnyje minėtą neteisėtai suteiktą pagalbą.
3 straipsnis
Reikalavimas grąžinti vykdomas nedelsiant ir pagal nacionalinę procedūrą, jeigu taip bus galima įvykdyti šį sprendimą nedelsiant ir veiksmingai.
Į grąžintiną sumą įeina palūkanos, kurios skaičiuojamos nuo to momento, kai gavėjui buvo suteikta neteisėta pagalba, iki jos faktinio grąžinimo.
Palūkanos apskaičiuojamos pagal Komisijos reglamento (EB) Nr. 794/2004 V skyriaus nuostatas (46).
4 straipsnis
Vokietija, pasinaudodama priede pateikta anketa, praneša Komisijai apie priemones, kurių ji ėmėsi, kad įvykdytų šį sprendimą per du mėnesius nuo jo paskelbimo.
5 straipsnis
Šis sprendimas yra skirtas Vokietijos Federacinei Respublikai.
Briuselis, 2004 m. spalio 20 d.