KOMISIJOS SPRENDIMAS
2004 m. spalio 20 d.
dėl Vokietijos pagalbos bankui „Hamburgische Landesbank - Girozentrale“, dabartiniam „HSH Nordbank AG“
(pranešta dokumentu Nr. C(2004) 3928)
(Tik tekstas vokiečių kalba yra autentiškas)
(Tekstas svarbus EEE)
(2006/740/EB)
EUROPOS BENDRIJŲ KOMISIJA,
atsižvelgdama į Europos bendrijos steigimo sutartį, ypač į jos 88 straipsnio 2 dalies 1 pastraipą,
atsižvelgdama į Sutartį dėl Europos ekonominės erdvės, ypač į 62 straipsnio 1 dalies a punktą,
pakvietusi valstybę narę ir suinteresuotąsias šalis pateikti savo nuomonę (1) pagal minėtas nuostatas ir atsižvelgdama į jų nuomonę,
kadangi:
I. PROCEDŪRA
(1)
Procedūros objektas yra Hamburgo laisvojo ir Hanzos miesto Freie und Hansestadt Hamburg (toliau - FHH) turto dalių (pajų), turimų Hamburgo būsto statybos kreditų įstaigoje Hamburgische Wohnungsbaukreditanstalt (toliau - WK), perkėlimas į banką Hamburgische Landesbank - Girozentrale (toliau HLB). Procedūra siejasi su kitomis šešiomis procedūromis prieš Vokietiją dėl turto perkėlimo į žemių bankus, ypač į Westdeutsche Landesbank Girozentrale (toliau - WestLB).
(2)
Komisija 1993 m. sausio 12 d. perdavė Vokietijai prašymą suteikti informacijos apie WestLB kapitalo padidinimo aplinkybes ir priežastis, integruojant į jį Būsto statybos rėmimo įstaigą (Wohnungsbauförderungsanstalt, toliau - Wfa), taip pat apie kitų Vokietijos žemių bankų panašų nuosavų lėšų padidinimą. Vokietija pateikė Komisijai savo atsakomuosius raštus 1993 m. kovą ir rugsėjį bei papildomą informaciją - į kitus Komisijos pateiktus 1993 m. spalio 10 d. ir gruodžio 13 d. klausimus - 1994 m. kovą. Vokietijos atsakomuosiuose raštuose, šalia Wfa į WestLB, buvo minimi panašūs turto perkėlimai Žemutinėje Saksonijoje, Berlyne ir Šlėzvige-Holšteine.
(3)
1994 m. gegužės 31 d. ir tų pačių metų gruodžio 21 d. raštais Vokietijos bankų asociacija (Bundesverband deutscher Banken e.V., toliau - BdB), kuri atstovauja privatiems bankams ir turi buveinę Vokietijoje, pranešė Komisijai, kad FHH nuo 1986 m. sausio 1 d. ir nuo 1993 m. sausio 1 d. turto dalis, turimas WK įstaigoje, tiesiogiai ar netiesiogiai perkėlė į HLB. BdB įžvelgė, kad su tuo susijęs HLB nuosavų lėšų padidinimas iškreips konkurenciją jo naudai, nes nebuvo susitarta dėl už tai teikiamo atlygio, kuris atitiktų rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio finansuotojo principą.
(4)
Todėl savo antruoju minėtuoju raštu BdB įteikė Komisijai oficialų skundą ir paragino ją pradėti prieš Vokietiją procedūrą pagal Europos bendrijos steigimo sutarties 93 straipsnio 2 dalį (dabar 88 straipsnio 2 dalį). Skundas buvo susietas taip pat ir su panašiu turto perkėlimu Šiaurės Reine-Vestfalijoje, Žemutinėje Saksonijoje, Šlėzvige-Holšteine, Berlyne ir Bavarijoje bankų Westdeutsche Landesbank, Norddeutsche Landesbank, Landesbank Schleswig-Holstein (toliau - LSH), Landesbank Berlin bei Bayerische Landesbank naudai. 1995 m. vasarį ir kovą bei 1996 m. gruodį prie skundo prisidėjo dar keletas BdB bankų.
(5)
Komisija pirmiausia ištyrė turto perkėlimą į WestLB. Ji pagaliau paskelbė 1999 m. Sprendimą 2000/392/EB (2) ir pareiškė, kad pagalbos priemonė - skirtumas tarp mokėto atlygio ir įprasto rinkoje atlygio - yra nesuderinama su bendrąja rinka, todėl buvo pareikalauta pagalbą grąžinti. Šį sprendimą Europos Bendrijų Pirmosios instancijos teismas 2003 m. kovo 6 d. nutartimi (3) panaikino dėl nepakankamo dviejų elementų atlygio dydžiui nustatyti pagrindimo, bet apskritai jį patvirtino. Kartu su šiuo sprendimu Komisija priima naują sprendimą dėl WestLB, kuriame atkreipia dėmesį į Teismo kritikuojamus punktus.
(6)
Komisija 1999 m. rugsėjo 1 d. perdavė Vokietijai prašymą pateikti informaciją, konkrečiai susijusią su atskirais turto perkėlimais į kitus žemių bankus, tarp jų ir į HLB. Vokietija, atsakydama į tai, 1999 m. gruodžio 8 d. raštu nusiuntė Komisijai informaciją apie WK perkėlimą į HLB, o 2001 m. sausio 22 d. raštu ją papildė.
(7)
2002 m. lapkričio 13 d. raštu Komisija informavo Vokietiją apie savo sprendimą pradėti oficialią procedūrą pagal Europos bendrijos steigimo sutarties 88 straipsnio 2 dalį dėl pagalbos.
(8)
Komisijai paprašius ir pratęsus atsakymo terminus, Vokietija 2003 m. balandžio 14 d. ir tų pačių metų gegužės 15 d. raštais pateikė savo pastabas ir papildomą informaciją. Kiti klausimai buvo sprendžiami per 2003 m. birželio 26 d. susitikimus su Vokietijos valdžios institucijomis. Komisijai dar kartą paprašius informacijos, Vokietija pateikė papildomos informacijos 2003 m. rugpjūčio 29 d.
(9)
Sprendimas pradėti procedūrą buvo paskelbtas 2003 m. balandžio 4 d.Europos Sąjungos oficialiajame leidinyje (4), kuriame Komisija paragino kitas suinteresuotąsias šalis pareikšti savo nuomonę. Komisija gavo BdB pastabas, kurias ji perdavė Vokietijai, kad ji pareikštų savo nuomonę. 2003 m. spalio 30 d. raštu Vokietija pateikė Komisijai savo pastabas apie BdB samprotavimus.
(10)
Komisija 2004 m. balandžio 7 d. raštu paprašė Vokietijos pateikti daugiau informacijos apie visas žemių procedūras, ir Vokietija savo 2004 m. birželio1 d. ir 2 d. bei 2004 m. birželio 28 d. raštais pateikė atnaujintus duomenis ir papildomą informaciją.
(11)
2003 m. birželio 2 d. jungiantis HLB bankui su LSH banku, banke HSH Nordbank iš HLB banko laikoma WK turto dalis buvo perkelta atgal į FHH.
(12)
2004 m. liepos 19 d. skundo pateikėja BdB, Šiaurės Reino-Vestfalijos žemė ir WestLB AG perdavė Komisijai laikinąjį tarpusavio susitarimą dėl tinkamo atlygio už perkeltą turtą. Jų nuomone, Komisija turėtų priimti sprendimą remdamasi šiuo atlygiu. Galutinę šio susitarimo redakciją Komisija gavo 2004 m. spalio 13 d. Lygiai taip 2004 m. rugsėjo 29 d. perdavė BdB, Šlėzvigo-Holšteino žemė ir iš LSH ir banko Hamburgische Landesbank 2003 m. susikūręs bankas HSH Nordbank laikinąjį tarpusavio susitarimą dėl tinkamo atlygio už perkeltą tikslinį turtą. Po to Komisija gavo keletą šių suinteresuotųjų šalių ir Vokietijos raštų. Galutinę susitarimo dėl tikslinio turto perkėlimo į HLB redakciją Komisija gavo 2004 m. spalio 14 d.
II. IŠSAMUS PRIEMONĖS APRAŠAS
(13)
Turto perkėlimo metu HLB buvo viešosios teisės įstaiga, kuri buvo įsteigta 1938 m. dekretu (Erlass). Vietoj dekreto 1993 m. buvo priimtas Įstatymas dėl banko Hamburgische Landesbank - Girozentrale (Gesetz über die Hamburgische Landesbank - Girozentral), pagal kurį parduodant dalį turto bankui Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale (toliau - LSH) (5) 1997 m. buvo pakeistas. Iki to laiko FHH buvo vienintelis akcijų savininkas ir HLB garantas. 1997 m. LSH tapo, šalia FHH akcijų, savininku banke HLB. Abu jie banke HLB valdė po 49,5 % turto. Be šių dviejų bankų, faktinę 1 % turto dalį turėjo bendrovė HLB-Beteiligungsgesellschaft mbH (toliau - LB-BG), kurią kontroliavo FHH ir jos holdingo bendrovė Hamburger Gesellschaft für Beteiligungsverwaltung mbH (toliau - HGV) per netipinę neskelbiamąją bendrovę.
(14)
2003 m. birželio 2 d. (mokesčių ir balanso požiūriu 2003 m. sausio 1 d.), susijungus HLB ir LSH, susikūrė bankas HSH Nordbank AG. Savininkai yra FHH (35 %), Šlėzvigo-Holšteino žemė (20 %), WestLB (27 %) ir Sparkassen-Giroverband Schleswig-Holstein (18 %). Susijungęs bankas, kurio balanso suma yra maždaug 180 mlrd. eurų ir kuriame iš viso dirba apie 4 500 darbuotojų, priklauso didiesiems bankams Vokietijoje.
(15)
Abiejų turto perkėlimų laikotarpiais HLB balanso suma buvo 36,5 mlrd. Vokietijos markių (1986 m.) ir beveik 60 mlrd. Vokietijos markių (1992 m.). 2002 m., paskutiniais metais prieš susijungimą su banku HSH Nordbank, HLB koncerno balanso suma siekė beveik 93 mlrd. eurų (koncernas), o nuosavo kapitalo kvota sudarė 11 %. Tais pačiais metais koncerne dirbo 2 700 darbuotojų.
(16)
Kaip valstybės bankas, HLB vykdė FHH ir jo viešųjų bei privačių klientų bankines operacijas. Kaip komercinis bankas, HLB visų pirma dirbo laivų ir nekilnojamojo turto finansavimo, įmonių ir privačių klientų aptarnavimo bei tarptautinių kapitalo rinkos sandorių srityje. Laivų finansavimo srityje bankas HSH Nordbank, jo paties aiškinimu, šiuo metu yra žymiausias paslaugų teikėjas visame pasaulyje.
(17)
Pagal 1986m. liepos 1 d. Įstatymo dėl Hamburgo būsto statybos kreditų įstaigos garantinės atsakomybės pakeitimo (Gesetz zur Änderung der Trägerschaft der Hamburgischen Wohnungsbaukreditanstalt) 1 straipsnį FHH nuo 1986 m. sausio 1 d. perkėlė 24 % WK pagrindinio ir specialiojo turto į HLB. Pagal Turto perkėlimo įstatymą, sudarytą tarp FHH ir HLB1986 m. liepos 10 d., šis turto perkėlimas buvo kaip kapitalo padidinimo priemonė.
(18)
Pagal 1992 m. gruodžio 22 d. Įstatymą dėl banko Hamburgische Landesbank - Girozentrale kapitalo sustiprinimo (Gesetz zur Verstärkung des Kapitals der Hamburgischen Landesbank - Girozentrale) FHH nuo 1993 m. sausio 1 d. perkėlė kitus 38 % turimų WK turto dalių į HGV bei likusius kitus 38 % turto dalių tiesiogiai į HLB. FHH-Holding HGV ir vėl - neskelbiamojo indėlio forma - dalyvavo HLB kapitale, valdydama 19,86 % jai perkeltų turto dalių. Taip FHH, Vokietijos duomenimis, perkėlė iš viso 81,86 % savo turto dalių, turimų WK, iš dalies tiesiogiai, iš dalies netiesiogiai į HLB.
(19)
Be to, 1992 m. gruodžio 22 d. Turto perkėlimo sutartis (Einbringungsvertrag) numatė Call-Option. Pagal tai FHH galėjo bet kuriuo metu pareikalauti iš Žemės banko, kad tiesiogiai įneštos WK dalys būtų perkeltos jam (miestui) arba vienam iš jo įvardytų trečiųjų asmenų. Sutartyje buvo numatyta ir teisė į 1986 m. perkeltų turto dalių grąžinamąjį perkėlimą (grąžinimą), kuris buvo reguliuojamas pagal 1992 m. gruodžio 22 d. vadinamąjį „Sideletter“ raštą. Grąžinant turtą, reikia sumokėti WK turto dalių vertę remiantis jų įvertinimu, atliktu praėjusiais ūkiniais metais iki grąžinimo. 1997 m. balandžio 21 d. parengtame papildyme prie 1992 m. gruodžio 22 d. sutarties buvo nustatyta, kad pertvarkius WK rėmimo sistemą, dėl to atsiradęs neskelbiamųjų rezervų priaugimas grąžinant turtą atgal (grįžtamasis perkėlimas - Rückübertragung) atiteks ne HLB, bet FHH.
(20)
Pagal 1989 m. gruodžio 18 d. Tarybos direktyvą 89/647/EEB (6) dėl kredito įstaigų mokumo koeficiento (toliau - Mokumo direktyva) ir pagal 1989 m. balandžio 17 d. Tarybos direktyvą 89/299/EEB (7) dėl kredito įstaigų nuosavų lėšų (toliau - Nuosavų lėšų direktyva), kurių pagrindu buvo atnaujintas Kreditų įstatymas (Kreditwesengesetz - KWG), bankai privalo turėti garantinio kapitalo ne mažiau kaip 8 % savo pagal riziką įvertintų aktyvų. Iš jų mažiausiai 4 procentinius punktus turi sudaryti vadinamasis pagrindinis kapitalas („1 klasės“ kapitalas), apimantis kapitalo sudedamąsias dalis, kuriomis kredito įstaiga disponuoja neribotai ir tiesiogiai, kad padengtų riziką ir nuostolius, vos tik jiems atsiradus. Pagrindinis kapitalas yra labai svarbus bendram banko apsirūpinimui nuosavomis lėšomis bankų priežiūros teisiniu požiūriu, nes papildomas kapitalas („2 klasės“ kapitalas) yra pripažįstamas tik tokio dydžio, kurį bankas turi kaip pagrindinį kapitalą banko rizikingiems sandoriams paremti.
(21)
Iki 1993 m. birželio 30 d. Vokietijos bankai savo garantinį kapitalą turėjo pritaikyti naujiems Mokumo direktyvos ir Nuosavų lėšų direktyvos (8) reikalavimams. Iki Mokumo direktyvos įgyvendinimo Vokietijos teisėje daugelis žemių bankų palyginti silpnai buvo apsirūpinę garantiniu kapitalu. Todėl šioms kredito įstaigoms reikėjo kuo skubiau padidinti nuosavo kapitalo bazę, kad būtų sukliudyta jų verslo plėtros ribojimams arba bent išlaikyta esama tuo metu sandorių apimtis. Dėl sunkios biudžeto padėties viešieji kapitalo dalių savininkai negalėjo investuoti jokio naujo kapitalo, tačiau, kita vertus, jie ir nenorėjo privatizuoti bei finansuoti papildomo kapitalo per finansų rinkas. Todėl viešieji bankai nutarė perkelti turtą arba kapitalą, pvz., kaip WestLB atveju buvo perkeltas Šiaurės Reino-Vestfalijos būsto statybos rėmimo įstaigos Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (Wfa) turtas į WestLB, o HLB atveju minėtosios WK turto dalys, kurios buvo įtrauktos į HLB kapitalo rezervą arba neskelbiamąjį indėlį.
(22)
Turto perkėlimas buvo grindžiamas poreikiu padidinti kapitalą ir pagerinti jo struktūrą, siekiant labiau išplėsti HLB veiklą. WK kapitalo dalių perkėlimas suteikė galimybę plėtoti veiklą, nenaudojant papildomai kapitalo iš FHH biudžeto.
(23)
Jau devintajame dešimtmetyje plėtojantis veiklai nuolat augo kapitalo poreikis. Todėl, turimais duomenimis, bankas nuolat dalį balansinio pelno pervesdavo į įstatinį kapitalą, kuriam priskaičiuojamos palūkanos. Kadangi jo aiškiai nepakako, todėl FHH jau 1986 m. nusprendė perkelti 24 % WK turto dalių (212,160 mln. Vokietijos markių) į HLB. Dvidešimto amžiaus dešimtojo dešimtmečio pradžioje, atsižvelgiant į Kreditų įstatymo 4 pakeitimą, HLB būtinai turėjo didinti nuosavą kapitalą, nes kitaip HLB būtų neatitikusi naujos kvotos reikalavimų.
(24)
Kadangi ir FHH tuo metu neturėjo pakankamai likvidžių lėšų, nusprendė pasirinkti materialiosios investicijos būdą ir 1993 m. sausio 1 d.57,68 % WK turto dalių (959,362 mln. Vokietijos markių) įnešė tiesiogiai ir per HGV į HLB.
(25)
Bendra perkelto kapitalo vertė buvo 1 171,522 mln. Vokietijos markių. Iš jų 212,160 mln. Vokietijos markių 1986 m. buvo pervesta atidėjimams į atviruosius rezervus (24 % WK turto dalių), 659,362 mln. Vokietijos markių 1993 m. - atidėjimams į atviruosius rezervus (38 % WK turto dalių) ir 300 mln. Vokietijos markių tais pačiais metais - į HGV neskelbiamąjį indėlį (19,86 % WK turto). Apskaičiavimas buvo atliekamas remiantis dviejų audito bendrovių ekspertizėmis 1986 m. ir 1993 m WK turto vertei nustatyti. Bendra 1993 ir kitų ūkinių metų 1 171,522 mln. Vokietijos markių suma buvo įtraukta į balansą.
(26)
Vokietijos kreditų priežiūros valdyba (Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, toliau - BAKred) 1986 m. pripažino 212,160 mln. Vokietijos markių kapitalą pagrindiniu. Tačiau viso kapitalo atžvilgiu, 1993 m. perkėlus turtą, BAKred iš pradžių atsisakė patenkinti HLB prašymą pripažinti WK turtą vertę turinčia investicija, nes buvo tos nuomonės, kad HLB būtų buvusi teisi likviduodama WK. Pakeitus 1997 m. WK įstatymą, kuriame buvo numatytas turto dalių savininkų nutarimas dėl likvidavimo, to pareikalavus vienam savininkui (taip pat ir HLB bankui), ši problema buvo išspręsta ir visa turto vertė pripažinta HLB garantiniu nuosavu kapitalu.
(27)
Vokietijos aiškinimu, HLB po abiejų turto perkėlimo laikotarpių labai išplėtė savo veiklą: 1986-1999 m. balanso suma išaugo nuo 36,5 mlrd. Vokietijos markių 1986 metais beveik iki 145 36,5 mlrd. Vokietijos markių 1999 metais.
(28)
Gautais duomenimis, FHH negavo už 1986 m. sausio 1 d. perkeltas turto dalis (24 % - atitinkamai 212,160 mln. Vokietijos markių) jokio atlygio. Už 1993 m. sausio 1 d. tiesiogiai į HLB perkeltas turto dalis (38 % - atitinkamai 659,362 mln. Vokietijos markių) taip pat nebuvos sutartas joks atlygis, tačiau HGV už indėlį gavo iš HLB [...] (9) mln. Vokietijos markių.
(29)
Buvo sutarta, kad HGV už savo indėlį gaus dalį pelno - [...], bet ne daugiau kaip 10 % per metus. Pagal gautą informaciją po šio susitarimo per laikotarpį nuo 1992 m. gruodžio 23 d. iki 1993 m. sausio 1 d. HLB išmokėjo [...] mln. Vokietijos markių.
(30)
Daugiau dėl jokių atlygių nebuvo sutarta. Tačiau Vokietija paaiškino, kad FHH, kaip vienintelis HLB turto dalių savininkas iki 1997 m., gavo įstatuose didžiausius nustatytus 6 % metinius dividendus (10). Be to, HLB pats gautus rezervus nuolat paversdavo įstatiniu kapitalu, kuriam priskaičiuojamos palūkanos (Vokietijos požiūriu, tai panašu į nemokamų akcijų išleidimą), o tai, gautais duomenimis, dėl [...] % efektyvių palūkanų atskaičius mokesčius (ir pagal atitinkamą palūkanų normą) faktiškai lėmė bendrovės nario (akcininko) įmokėtą kapitalą. Kaip tik dėl to HLB yra žemės bankas su pačiomis didžiausiomis efektyviomis palūkanomis.
III. PAGRINDAS PROCEDŪRAI PRADĖTI
(31)
Komisija savo 2002 m. lapkričio 13 d. sprendime pradėti procedūrą pareiškė, kad FHH lėšų suteikimą HLB bankui reikėtų patikrinti rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio finansuotojo principo požiūriu. Pagal šį principą nėra laikoma pagalbos elementu, jeigu valstybinis investuotojas suteikia lėšas tokiomis sąlygomis, kuriomis ir privatus finansuotojas, kuris dirba normaliomis rinkos ekonomikos sąlygomis, būtų pasirengęs perleisti jas privačiai įmonei (11) („įprastos rinkos sąlygos“).
(32)
Kredito įstaigai ekonominę naudą duoda didesnė nuosavų lėšų bazė, kuri buvo sukurta perkėlus minėtąsias WK turto dalis, ir tokiu būdu padidinus galimybes padidinti kreditų išdavimo apimtis ir išplėsti veiklą. Jeigu ši padidinta nuosavų lėšų bazė viešajam investuotojui sukuria palankesnes sąlygas nei įprastos rinkoje, tai yra laikoma palaikymu panaudojant valstybės lėšas.
(33)
Todėl Komisija nori patikrinti ir atsakyti į klausimą, ar FHH aptariamas lėšas suteikė įprastomis rinkos sąlygomis. Įprastomis rinkos ekonomikos sąlygomis už kapitalo investiciją yra mokamas atlygis atitinkamai pagal jos vertę, funkciją ir riziką.
(34)
Turėdama tuo metu aktualios informacijos, Komisija suabejojo atlygiu, kurį gavo FHH ir jos bendrovė Holding-Gesellschaft HGV. [...] mln. Vokietijos markių [...] atlygis atitinka maždaug [mažiau kaip 3 %], jį susiejus su visomis perkeltomis lėšomis. Kadangi abiejų turto dalių perkėlimo metu net apyvartos grąža iš 10 metų trukmės federalinių paskolų, taigi nerizikingų investicijų, būtų buvusi 6-7 %, tai suteikus tiek kapitalo, vargu ar būtų galima remtis įprastomis rinkos sąlygomis. Net jeigu būtų atsižvelgta į transakcijos ypatumus, pavyzdžiui, perkeltų lėšų likvidumo trūkumą, vargu ar būtų galima laikyti FHH ar HGV gautą atlygį rinkai įprastomis palūkanomis.
(35)
Būtent Vokietija pareiškė, kad BHL turto perkėlimo metu buvo ekonomiškai „sveika“ įmonė, kurios vertė daugelį metų nuosekliai augo. Todėl dalis pajamų dividendų forma buvo išmokamos FHH miestui, o kita dalis pervedama kaip kapitalo rezervai į HLB kapitalo struktūrą. Tai didino šio banko vertę ir tuo metu jam, kaip vieninteliam FHH akcininkui, buvo labai naudinga. Remiantis ekspertize, parengta turto dalims (49 %) parduoti LSH bankui, HLB pajamų vertė termino dieną [...] buvo nustatyta [...] mln. Vokietijos markių, o pagal vidaus apskaičiavimus 1985 m. gruodžio 31 d. siekė [...] mln. Vokietijos markių ir 1991 m. gruodžio 31 d. - [...] mln. Vokietijos markių, vadinasi, metinis prieaugio vidurkis 1986-1992 metais buvo [...] % ir 1993-1996 metais [...] %, ir FHH, būdamas iki 1997 metų vienintelis akcininkas, galėjo užsirašyti savo naudai ir, parduodant LSH bankui, gauti iš to atitinkamą naudą. Tačiau pritrūkusi kitų duomenų ir apskaičiavimų, pvz., dividendų ir vertės prieaugio dėl WK turto dalių perkėlimo, Komisija negalėjo to įvertinti.
(36)
Remdamasi turima informacija, Komisija rimtai suabejojo, ar tai laikytina rinkai įprastomis sąlygomis tokias, kokiomis FHH perkėlė lėšas, tuo suteikdama HLB bankui aiškiai garantinę kapitalo bazę. Todėl ji padarė išvadą, kad HLB tikriausiai buvo palaikoma valstybės lėšomis.
(37)
Apie atlygio apskaičiavimą Komisija aiškino, kad ji šioje stadijoje ir, atsižvelgdama į specifines šio atvejo aplinkybes, ketina taikyti tą metodiką, kuri buvo imta pagrindu 1999 m. liepos 8 d. sprendime dėl WestLB.
(38)
Kadangi HLB dirba regioniniu, nacionaliniu ir tarptautiniu lygmeniu ir kadangi, didėjant finansinių paslaugų integracijai Bendrijoje, stiprėja konkurencija tarp įvairių valstybių narių finansinių įstaigų, esant valstybės palaikymui, ši konkurencija būtų iškreipiama ir būtų kenkiama tarpvalstybinei prekybai. Todėl Komisija padarė laikiną išvadą, kad svarstomosios priemonės tikriausiai yra pagalba Europos bendrijos steigimo sutarties 87 straipsnio 1 dalies požiūriu ir verčia abejoti, ar tai suderinama su bendrąja rinka, nes šioje situacijoje neįmanoma pritaikyti išimčių nuostatų, įvardytų Europos bendrijos steigimo sutarties 87 straipsnio 2 ir 3 dalyse bei Europos bendrijos steigimo sutarties 86 straipsnio 2 dalyje.
(39)
Komisija, remdamasi savo laikinuoju įvertinimu ir atsižvelgdama į 1999 m. kovo 22 d. Tarybos reglamento (EB) Nr. 659/1999, nustatančio išsamias EB sutarties 93 straipsnio taikymo taisykles (12), 1 straipsnio b punktą, taip pat yra tos nuomonės, kad priemonė yra nauja pagalba, bet ne esama, ir atkreipė dėmesį į minėtojo reglamento 15 straipsnio 2 dalį. Procedūros pradėjimą ji laikė kita Komisijos priemone, kuri nutrauktų pagal 15 straipsnio 2 dalį senaties terminą ir patvirtintų kaip išankstinę priemonę, kartu įskaitant ir Komisijos 1993 m. sausio 12 d., 1993 m. lapkričio 10 d., 1993 m. gruodžio 13 d. ir 1999 m. rugsėjo 1 d. informacinius raštus bei Sprendimą pradėti procedūrą dėl WestLB (13) ir HLB bankui įteiktą Sprendimą pradėti procedūrą dėl banko Landesbank Berlin (14).
IV. VOKIETIJOS NUOMONĖ
(40)
Vokietija savo nuomonėje pirmiausia pakartojo savo požiūrį, kad 1986 m. sausio 1 d. 24 % WK kapitalo (atidėta į rezervą vertė: 212,160 mln. Vokietijos markių) perkėlimas į HLB pagal Reglamento (EB) Nr. 659/1999 15 straipsnio 2 dalį nėra neteisėta pagalba ir negalima reikalauti jos grąžinti, nes senaties terminas šiai investicijai yra pasibaigęs 1996 m. sausio 1 d.
(41)
Šis turto perkėlimas („1986 m. perkėlimas“) buvo teisiškai ir ekonomiškai savarankiškas procesas, kurį būtina nuo 1993 m. atskirti. Kadangi Vokietija prieš tai pareiškė „bendros investicijos norą“, kaip nurodė Komisija savo Sprendime pradėti procedūrą, tai buvo siejama tik su 1993 m. procesais. Taip pat ir 1999 m. gruodžio mėnesio Vokietijos rašte minimame 1992 m. gruodžio 22 d. rašte „Sideletter“ išsakyta nuomonė, ir į ją galima atsižvelgti tik tiek, kiek tai susiję su 1986 metų procesu ir su 1986 m. bei 1993 m. FHH perkeltų turto dalių grąžinimo teise. Be to, Vokietijos aiškinimas, kad tiesiogiai kasmet mokamas [...] mln. Vokietijos markių atlygis sudaro maždaug [mažiau negu 3 %], susiejus šią sumą su visomis perkeltomis sumomis, skirtas vien tik iliustravimui, Tačiau tai nekeičia to fakto, kad 1986 m. turto perkėlimas teisiškai ir dalykiškai buvo visiškai atskiras procesas.
(42)
Tačiau jeigu 1986 m. turto perkėlimą reikia atskirti nuo 1993 m. turto perkėlimų, tai tik viena priemonė Reglamento (EB) Nr. 659/1999 15 straipsnio 2 dalies požiūriu galėtų iki 1996 m. sausio 1 d. nutraukti senaties terminą. Komisijos informaciniai raštai, rašyti iki 1999 m. rugsėjo 1 d., buvę vienodo pobūdžio, ir kaip HLB ne kartą minėjo, todėl neatitiko reikalavimų, kuriuos reikėjo kelti konkretumo atžvilgiu nutraukiamoms priemonėms Reglamento (EB) Nr. 659/1999 15 straipsnio 2 dalies požiūriu. Todėl Vokietija paminėjo ir Pirmosios instancijos teismo 2003 m. balandžio 10 d. nutartį byloje T-369/00, Département du Loiret/Kommission (15) (toliau - Scott). Teismas šioje nutartyje nustatė, kad Komisijos raštas, kuriuo ji prašo suteikti informaciją apie galimą pagalbos faktą, galėtų būti senaties terminą nutraukiančia priemone Reglamento (EB) Nr. 659/1999 15 straipsnio 2 dalies požiūriu. Tačiau ginčo rašte buvo kalbama apie prašymo suteikti informaciją, kuri aiškiai ir konkrečiai susijusi su sklypu, kuris buvo parduotas įmonei Scott S.A. lengvatinėmis sąlygomis. Komisija šiuo savo raštu aiškiai nurodė, kad šios minėtosios pagalbos teisėtumas bus patikrintas ir, jei reikės, ji turės būti grąžinta. Vokietijos požiūriu, Teismas šiuo atveju nustatė mažiausius reikalavimus, kuriuos turi atitikti prašymas suteikti informaciją, norint, kad jį būtų galima traktuoti kaip senaties terminą nutraukiančia priemone.
(43)
Komisija šiuo atveju su savo Sprendime pradėti procedūrą paminėtais Vokietijai adresuotais 1993 m. sausio 12 d., tų pačių metų lapkričio 10 d. ir gruodžio 13 d. prašymais suteikti informaciją yra gana nutolusi nuo šių reikalavimų. Šiuos raštus būtų galima susieti nebent tik su banku Westdeutsche Landesbank ir pagrindiniu paklausimu dėl galimų panašių turto perkėlimų į kitus žemių bankus. HLB arba FHH nėra paminėti nė viename iš šių raštų. Vokietijos nuomone, prieštaravimas dėl senaties termino kliudo 1986 m. proceso tolesniam patikrinimui.
(44)
Kas dėl turto perkėlimo ekonominio vertinimo, tai Vokietija patvirtino, kad 1986 m. ir 1993 m. perkeltų 1 171,522 mln. Vokietijos markių bendros vertės WK turto dalimis HLB disponavo kaip nuosavu kapitalu be pakeitimų. Perkeltas turtas niekada nebuvo tikslinis ar kitaip apribotas.
(45)
Todėl reikia atkreipti dėmesį į tai, kad 1986 metais perkeltą kapitalą BAKred buvo pripažinusi garantiniu nuosavu kapitalu. Tačiau bendrą sumą, taigi įskaitant ir 1993 m. perkeltą maždaug 959 mln. Vokietijos markių turto dalį (38 % tiesiogiai perkeltų WK turto dalių, kurios - 659,362 mln. Vokietijos markių suma - buvo atidėtos į HLB atviruosius rezervus, ir 19,86 % netiesiogiai per HGV perkeltų WK turto dalių, kurios kaip neskelbiamasis 300 mln. Vokietijos markių indėlis buvo perkeltas HLB), BAKred tik 1997 m. pripažino garantiniu nuosavu kapitalu. Taip atsitiko todėl, kad tik 1997 m. birželio 25 d. buvo pakeistas WK įstatymas ir HLB bankui, kaip turto dalių savininkui, buvo suteikta teisė likviduoti WK.
(46)
Vokietija pareiškė, kad todėl HLB atgaline data nuo 1997 m. sausio 1 d. perduotos lėšos galėjo būti visiškai skirtos garantinei funkcijai remti. Vis dėlto HLB, kaip paaiškino vėliau Vokietija, jau ir nuo šios datos dalį kapitalo rezervo panaudojo garantijai, ir būtent: suapvalinus maždaug nuo 183 mln. Vokietijos markių 1993 m., daugiau kaip 436 mln. Vokietijos markių (1994 m.) ir nuo 255 mln. Vokietijos markių (1995 m.) iki 208 mln. Vokietijos markių 1996 metais (žr. 183 punkto lentelę). Kitos kapitalo rezervo lėšos buvo nepanaudotos ir nepripažintos garantiniu nuosavu kapitalu. Tik nuo 1997 m. sausio 1 d. iki pat WK atskyrimo dėl jungimosi 2003 m. birželio 2 d. su LSH prie banko HSH Nordbank buvo disponuojama 659,4 mln. Vokietijos markių suma. Lygai taip pat ir 300 mln. Vokietijos markių dydžio neskelbiamasis indėlis nuo 1997 m. iki tos datos buvo visiškai disponuojamas kaip garantinis pagrindinis kapitalas. Iki 1997 m. šios lėšos nebuvo panaudotos ir nepripažintos pagrindiniu kapitalu.
(47)
Kas dėl atlygio, tai už neskelbiamąjį indėlį buvo mokama nustatyta didžiausia [...] mln. Vokietijos markių suma [...], atitinkamai [daugiausia 10 %]. Už kapitalo maždaug 659 mln. Vokietijos markių dydžio rezervą nebuvo mokamas joks atlygis.
(48)
Vis dėlto Vokietija iš naujo pareiškė, kad reikia atsižvelgti ne vien tik į sutartą tiesioginį palūkanų priskaičiavimą už neskelbiamąjį indėlį kaip į atlygio sudedamąją dalį. Viena vertus, dividendų išmokos turėjo būti mokamos vieninteliam turto savininkui FHH, nes HLB gautą pelną taip pat reikia kildinti iš FHH miesto perduotų lėšų. Vadinasi, FHH, kaip vienintelis turto dalių savininkas, iki 1997 m. gavo pagal įstatus nustatytą didžiausią 6 % dividendų dalį ir nuo 1997 m. kintamus, bet didėjančius dividendus už savo kapitalo dalį įstatiniame kapitale. Nuo [...] mln. eurų 1985 metais šios išmokos iki 1996 metų, kai FHH dar buvo vienintelis turto dalių savininkas, padidėjo iki [...] mln. eurų. 1997 m. 50,5 % FHH turto dalių teko [...] mln. eurų dividendų, kurie iki 2001 metų išaugo iki [...] mln. eurų.
(49)
Be to, HLB savo uždirbtus rezervus nuolat paversdavo kaip pagrindinį kapitalą. Įstatinis kapitalas padidėjo nuo 228,3 mln. eurų 1985 metais iki 250,9 mln. eurų 1997 metais ir nuo tada nepakito. Kita vertus, pelno rezervai nuo 1985 metų patys būtų didėję, būtent: nuo 93,1 mln. eurų 1985 metais iki 321,8 mln. eurų 2001 metais. Visa tai liudija apie žymų pajamų augimą.
(50)
Be to, reikia atsižvelgti ir į banko vertės prieaugį, kuris pasiektas perkelto kapitalo dėka ir priskirtinas vien tik FHH miestui. Tai vertės prieaugis, kuris lygus maždaug [...] % arba [...] %, kuris gautas vien tik perkėlus WK turto dalis. Tikslesnius apskaičiavimus, kurie remiasi pajamų vertės metodu, Vokietija įteikė kartu su savo nuomone. Taigi HLB vertė per laikotarpį nuo 1985 iki 1992 metų padidėjo [...] mln. Vokietijos markių suma arba atitinkamai beveik [...] mln. Vokietijos markių suma per metus. Tai susiejus su 1986 m. perkelta WK turto dalimi, reikštų [...] % kapitalo grąžą. Per laikotarpį nuo 1992 iki 1995 m. įmonės vertė kasmet išaugdavo [...] mln. Vokietijos markių suma, o tai susiejus su 1993 m. sausio 1 d. perkelta WK turto dalimi, reikštų [...] % kapitalo grąžą per metus. Tai ir vėl parodo, kad FHH tinkamą grąžą gavo įtraukus visus veiksnius.
(51)
Pagaliau FHH galėjo tikėtis tinkamos grąžos jau per abu investavimo laikotarpius. HLB 1985 m. pabaigoje buvo įmonė su pavyzdinga kapitalo grąža (iki apmokestinimo): beveik 19 % 1985 metais, beveik 8-9 % 1989/90 metais ir beveik iki 12 % 1992 metais. Palyginimui Vokietija pateikė savo pačios apskaičiuotas penkių privačių bankų kapitalo grąžas, nes tai, jos požiūriu, rodė, kad HLB nuo 1980 iki 1992 metų nebuvo silpnesnis už kitus privačius bankus, o jeigu ir buvo, tai kai kuriais metais maždaug 1-6 % (iki apmokestinimo) arba 1-4 % (po apmokestinimo) už minėtų bankų atitinkamo laikotarpio metinį vidurkį. Todėl galima teigti, kad HLB„nenusileido“ kitiems bankams.
(52)
Beje, Vokietijos nuomonė buvo tokia, kad turto perkėlimą dėl lėšų likvidumo stokos galima būtų palyginti su materialia (daiktine) investicija. Apskaičiuojant kapitalo grąžą, tai priklausytų nuo skirtumo tarp materialaus ir piniginio indėlio, kas refinansavimo išlaidose plėtojant kreditų išdavimą būtų pagrindžiama, tačiau trūkumas tas, kad grynoji piniginė indėlio vertė negalėtų būti investuojama. Skirtumas, palyginti su piniginiu indėliu už 1986 metais investuotą materialų kapitalą, yra maždaug 7,6 % išduodant kreditus ir maždaug 6,8 % pelningai nerizikingai investuojant. Už kapitalo perkėlimą 1993 m. sausio 1 d. - skirtumas maždaug 8,3 % išduodant kreditus ir 7,36 % nerizikingai investuojant. Susiejus su bruto grąža, tai reikštų skirtumą už tariamai grynaisiais pinigais investuotą ir faktiškai investuotą nelikvidų kapitalą - maždaug 6 % (1986 m.) ir atitinkamai 6,6 % (1993 m.). Į šį trūkumą turi atsižvelgti ir rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis finansuotojas.
V. BDB NUOMONĖ
(53)
BdB nuomone, faktiškai mokamas atlygis yra nepakankamas. Už 1986 m. sausio 1 d. perkeltas WK turto dalis nebuvo sutartas net joks atlygis, o už 1993 m. perkeltas turto dalis - tik neskelbiamojo indėlio palūkanos. Susiejus su visu perkeltu kapitalu, tai yra mažiau negu 3 % per metus ir tai jokiu būdu nėra įprasta rinkai. FHH teisinis reikalavimas gauti tinkamą atlygį atkrito ne todėl, kad jis buvo vienintelis HLB savininkas. Tai priklauso mažų mažiausiai nuo tikėtinos vidutinės kapitalo grąžos, kuri taip pat ir privačius bankus nuolat sieja su savo antrinių bendrovių kapitalo struktūra.
(54)
Teisinga, kad tokia tikėtina grąža netaikoma susitariant dėl pastovių palūkanų, nes kapitalo grąža gali būti pervedama atgal į pirminę įmonę tiek per dividendų išmokas, tiek ir per antrinės įmonės pajamų bei su tuo susijusį vertės prieaugį. Vis dėlto rinkai būdinga tikėtina susitarta grąža prilygsta pastovioms palūkanoms.
(55)
Vadinasi, FHH, kaip rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis finansuotojas, būtų turėjęs tikėtis iš HLB rinkoje įprastos kapitalo grąžos. Tačiau FHH jokiu būdu negalėjo tuo remtis.
(56)
Akivaizdu, kad jau 1986 m. sausio 1 d. perkeliant kapitalą pagal Senato 1985 m. gruodžio 17 d. pranešimą piliečiams tikėtasi mažesnės kapitalo grąžos negu vidutinė - nuo 0,3 iki 0,5 mln. Vokietijos markių (pagal BdB atitinkamai nuo 0,1 iki 0,2 %). Kadangi dividendus buvo galima išmokėti tik faktiškai išplėtus veiklą, tai akivaizdu, kad pirmaisiais metais FHH negavo jokio atlygio. Taip pat ir į FHH miestui faktiškai sumokėtus dividendus nereikėtų kreipti dėmesio, nes privatus finansuotojas tokiomis esamomis aplinkybėmis reikalautų pastovaus metinio atlygio. Taip pat nebuvo galima atsižvelgti ir į įstatinį kapitalą paverstus rezervus ir pelną.
(57)
Be to, realizuoti tokiomis aplinkybėmis tikėtiną banko vertės prieaugį šiuo atveju taip pat nelabai buvo galima tikėtis, nes HLB turto dalimis nebuvo galima prekiauti. Beje, turto dalys ir nebūtų padėjusios nustatyti vertę. Pagalbos elementas nebuvo pašalintas 1997 m. pardavus 49,5 % turto dalių LSH bankui. Pardavimas vyko po investavimo todėl tikėtinam atlygiui visiškai nebuvo svarbus. Vertinant pagalbą teisiniu požiūriu, yra svarbu, ar procesas vyko įprastomis ekonominėmis sąlygomis.
(58)
Iš to išeitų, kad privatus finansuotojas tokiomis aplinkybėmis investuotų tik tada, jeigu greitu laiku galėtų gauti pajamas arba pinigų srautus Cashflows arba pastovių dividendų forma, arba kintamųjų pinigų srautų Cashflows forma kaip pakaitalą. Tačiau tikriausiai privatus finansuotojas tokioje situacijoje pirmenybę teiktų pastovioms sutartoms palūkanoms. Tai liudija ir ta aplinkybė, kad FHH bankui nepriklauso WK grįžtamasis perkėlimas be atpildo - kompensacija buhalterine verte.
(59)
Apskaičiuodama rinkai būdingą atlygį, BdB pirmiausia mano, kad už perkeltas lėšas kaip įstatinį kapitalą turi būti atlyginta, nes jos yra pagal bankų priežiūros teisę pripažintas pagrindinis kapitalas. BdB aiškina, kad visi metodai, skirti tinkamam atlygiui (kapitalo grąžai) už suteiktą nuosavą kapitalą nustatyti, rėmėsi nerizikinga kapitalo grąža, pridėjus prie jos rizikos premiją. Metodai aiškinami šiuo pagrindiniu principu: „Laukiama kapitalo grąža iš rizikingos investicijos = nerizikinga kapitalo grąža + rizikos premija už rizikingą investiciją“.
(60)
Mažiausiam atlygiui apskaičiuoti BdB remiasi konkrečiai vadinamuoju Capital Asset Pricing Models („CAPM“) metodu, pagal kurį apskaičiuojama individuali rizikos premija vadinamojo beta faktoriaus pagalba (statistiškai nustatytas individualios rizikos premijos nuokrypis nuo bendros ilgalaikės rinkos rizikos premijos).
(61)
Nerizikingai kapitalo grąžai apskaičiuoti BdB pasitelkia kapitalo grąžą už ilgalaikes valstybės paskolas, nes valstybės emitentų vertybiniai popieriai su tvirtai nustatytomis palūkanomis yra investicijos forma su mažiausia rizika arba visai nerizikinga (16).
(62)
Rizikos premijai nustatyti BdB pirmiausia apskaičiuoja vadinamąją rinkos rizikos premiją, būtent skirtumą tarp ilgalaikės vidutinės kapitalo grąžos už akcijas (rinkai būdingą akcijų portfelį) ir nerizikingos valstybės paskolos. Savo 2003 m. liepos 29 d. nuomonėje BdB iš pradžių buvo nustačiusi 4,6 % dydžio ilgalaikę rinkos rizikos premiją.
(63)
Beta faktorių šiuo atveju BdB vertino pagal savo duomenis, gautus palyginus panašių bankų pasirinktinius istorinius duomenis. BdB gavo rezultatą, kad visi beta dydžiai visiems Žemės bankams per nagrinėjamus laikotarpius yra didesni už vienetą, o tai reiškia, kad BdB rizikos premiją investicijoms žemių bankuose apskaičiuoja statistiškai didesnę negu rinkos rizikos premija.
(64)
Pagrindu paėmus nerizikingą 8,05 % bazinę normą (1985 m. gruodį už 1986 m. turto perkėlimą) bei 5,90 % (1992 m. gruodį už 1993 m. perkėlimą), HLB beta faktorių 1,1660 (pirmojo perkėlimo momentu) bei 1,0836 (antrojo perkėlimo momentu) BdB apskaičiavo laukiamą minimalų atlygį už turto dalių perkėlimą į HLB už 1986 m. sausio 1 d. perkeltas turto dalis 13,41 % ir už 1993 m. sausio 1 d. perkeltas turto dalis 10,88 %.
(65)
BdB aiškina, kad Pirmosios instancijos teismas patvirtino normą, kurią Komisija savo Sprendime 2000/392/EB atskaičiavo iš minimalaus atlygio dėl Wfa turto likvidumo stokos. Vadinasi, nėra jokios dingsties tokiais atvejais atsisakyti šio metodo, nes ir čia reikia daryti likvidumo nuolaidą. Atskaitymo už likvidumo stoką dydis nustatomas pagal neto refinansavimo išlaidas (iš bruto refinansavimo išlaidų atimant įmonės taikomus mokesčius), remiantis WestLB banko metodika.
(66)
Šiuo klausimu BdB požiūriu, Komisijos sprendime 2000/392/EB paimta marža (1,5 %), kurią patvirtino Pirmosios instancijos teismas, turėtų būti taikoma ir HLB atveju. Jeigu ir kitais žemių bankų atvejais būtų aplinkybės, kurios „įprastai įstatinio kapitalo investicijai“ padidintų riziką, kaip antai: iš dalies labai didelė perkeliamo turto apimtis, naujų akcijų neišleidimas ir su tuo susijęs atsisakymas papildomų balso teisių, ir, be to, nebuvimas galimybės keisti investiciją, tai BdB nuomone, tokia marža šiuo atveju yra pateisinama.
(67)
Vietoj rinkoje įprastos apskaičiuotos kapitalo grąžos FHH už 1986 m. perkeltas turto dalis apskritai nesutarė ir negavo jokio atlygio, o už 1993 m. perkeltas turto dalis - per mažą atlygį. Už paskesniąsias perkeltas turto dalis, kurios tik 1997 m. buvo pripažintos pagrindiniu kapitalu bankų priežiūros teisiniu požiūriu, HLB nuo 1993 metų mokėjo iš pelno už turto dalis metinį atlygį, kuris susidėjo iš garantinio 7 % atlygio bei kintamosios sudedamosios dalies (pastovios 0,5 % palūkanų normos už išmoką iš balansinio pelno). Faktinė suma BdB asociacijai nėra žinoma. Tačiau atlygis jai atrodo per mažas už panašumą į įstatinį kapitalą. Be to, atlygis buvo mokamas bendrovei HGV, kuri yra būtent FHH holdingo bendrovė, tačiau ūkiniu požiūriu savarankiškas vienetas, o tuo tarpu FHH tiesiogiai nieko negavo. Už kitų turto dalių perkėlimą į kapitalo rezervą apskritai nebuvo sutartas joks atlygis.
(68)
Senaties terminą, atsižvelgdama į kapitalo dalių perkėlimą 1993 m. sausio 1 d., Komisija nutraukė 1999 m. rugsėjo 1 d. prašymu suteikti informaciją ir taip pat 2002 m. lapkričio 13 d. sprendimu pradėti procedūrą. BdB, nagrinėdama 1986 m. sausio 1 d. turto dalių perkėlimą ir neigdama senaties terminą, remiasi veiklos pratęsimu. Tokį aiškinimo atitikmenį galima rasti ir klasikinėje konkurencinės teisės taikymo praktikoje. Prielaidų veiksmų sąsajai čia buvo, nes visi turto dalių perkėlimai buvo atliekami pagal vieną bendrą koncepciją, siekiant padidinti kapitalą ir išplėsti veiklą, ir pagal tą patį pavyzdį. 1993 m. sausio 1 d. atlikto turto dalių perkėlimo mokumo reikalavimų požiūriu nereikėtų traktuoti atskyrus nuo kitų perkėlimų. Todėl 1986 m. ir 1993 m. turto dalių perkėlimus reikia vertinti i kaip bendrą kapitalo priemonę, o pagalba buvo suteikta tik 1993 m. sausio 1 d.
(69)
Todėl nėra taip svarbu, ar Komisijos informaciniai raštai, rašyti 1993 m, būtų galėję nutraukti senaties terminą. Vis dėlto BdB konstatuoja, kad šį HLB bankui suteiktos pagalbos terminą nutraukti būtų buvę galima, jei šie raštai būtų tiesiogiai susiję su šia pagalba. Kadangi BdB tiksliai šių raštų turinio nežino, ji negali pareikšti ir savo galutinės nuomonės.
VI. VOKIETIJOS REAKCIJA Į BDB NUOMONĘ
(70)
Vokietija iš pradžių aiškino, kad BdB neteisingai interpretavo Pirmosios instancijos teismo 2003 m. kovo 6 d. nutartį dėl WestLB (toliau - WestLB nutartis). BdB aiškiai mano, kad nutartyje nustatyta, jog vertės prieaugis dėl kapitalo investicijos nėra rinkai būdinga kapitalo grąža. Tačiau juk Teismas nepareiškė lemiamo sprendimo. Teismo aiškinimas, kad privatus finansuotojas paprastai nesitenkintų tik nuostolių nebuvimu ar ribota kapitalo grąža net tada, kai jis jau turi įmonės įstatiniame kapitale savo investuotą dalį, dar nereiškia, kad Teismas įvertina kapitalo grąžą kaip pagalbą, tuo labiau, kai tai grąža, kuriai nepriskaičiuojamos pastovios palūkanos ir kuri tik didina, pavyzdžiui, įmonės vertę.
(71)
BdB tai ir pati aiškiai pripažįsta, kai ji nagrinėja privačių bankų kapitalo perkėlimus į antrines bendroves ir aiškina, kad laukiama kapitalo grąža neatsispindi susitarime dėl pastovių palūkanų, bet per dividendus ir pelno bei vertės didėjimą. Todėl reikia pastebėti, jog BdB, abejodama dėl HLB vertės prieaugio realizavimo, neįvertina fakto, kad 49,5 % turto dalių, priešingai negu aiškina BdB, negalima pardavinėti, nes jie buvo parduoti 1997 m. LSH bankui.
(72)
BdB vadinamuoju CAPM metodu apskaičiuota minimali kapitalo grąža 13,41 % (už 1986 m. turto dalių perkėlimą) bei 10,88 % (už visą1993 m. turto dalių perkėlimą) yra netinkama. Labai abejojama iš esmės dėl paties CAPM metodo taikymo ir dėl to, kaip jį taiko BdB. Beje, BdB rinkos portfelį apribojo CDAX bankuose turimomis Vokietijos akcijomis, parametrus vertino tik remdamasi iš dalies praeities duomenų pagrindu, net nepatikrinusi, ar jie galiojo aktualiu investicijos laikotarpiu, rinkos premiją išvedė iš vienos studijos apie vienintelius Vokietijos akcijų grąžos vidurkius 1954-1988 metais, o beta faktoriui apskaičiuoti pasitelkė CDAX bankus su tuo pačiu veiklos profiliu ir rizikos pobūdžiu. Todėl beveik visi veiksniai, reikalingi apskaičiuoti CAPM metodu, buvo klaidingai įvertinti ir buvo nustatyta per didelė rinkai būdinga mažiausia kapitalo grąža už aptariamąsias transakcijas.
(73)
Be to, BdB maržą už transakcijų ypatumus pagrindė paprasčiausiai perimdama Sprendime 2000/392/EB įvardytus kriterijus, tačiau be jokio kvantifikavimo (kiekybinio įvertinimo skaičiais), kaip tai jau buvo kritikuota Teismo nutartyje dėl WestLB. Be kita to, nesant likvidumo, visą refinansavimo normą reikia daryti kaip nuolaidą, nes apskritai yra neleistina BdB pateiktą atleidimo nuo mokesčių efektą įskaityti kaip likvidumo nuolaidą tinkama kapitalo grąža. Tai paremta iš esmės klaidingu mąstymu. Tikėtina grąža investuotojų lygmenyje neturi nieko bendro su balansiniais mokesčių efektais įmonės lygmenyje.
(74)
Vokietija, gindama savo požiūrį, apskaičiavo rinkai įprastą kapitalo grąžą kaip alternatyvą BdB apskaičiavimui. Vokietija nagrinėjo tik 1993 m. transakciją, nes 1986 m. transakcijai buvo baigęsis senaties terminas.
(75)
Vokietijos nuomone, pirmiausia reikia išanalizuoti abiejų materialiųjų investicijų rizikos pobūdį. Todėl pirmiausia neskelbiamąjį indėlį reikia palyginti su kita panašia ilgalaike investicija (16 metų trukmės). Kapitalo rezervas, atsižvelgiant į rizikos pobūdį, pavyzdžiui, garantijos formą - atsakomybę už įstaigos funkcionavimą („įstaigos našta“ - vok. Anstaltslast), kai beveik nėra jokios atsakomybės nemokumo atveju, į balso teisių nebuvimą dėl FHH šimtaprocentinės nuosavybės, į dalyvavimą nuostoliuose ir teisių į išmokas eiliškumą bei investicijos trukmę, yra panašiausias į neterminuotą neskelbiamąjį indėlį. Atsižvelgdama į tai, Vokietija - priešingai BdB nuomonei - sujungė abi priemones atlygiui apskaičiuoti, bet jų atskiras dalis bendrame investuoto turto pakete išskyrė į terminuotą ir neterminuotą indėlį. Visiškai atėmusi refinansavimo išlaidas, Vokietija nustatė už bendrą įneštą turtą 1,48 % atlygį.
(76)
Gindama savo nuomonę, Vokietija - priešingai BdB - taip pat apskaičiavo kapitalo grąžą už kapitalo rezervą pagal CAPM metodą, tik alternatyviai. Paėmus pagrindu 3 % rinkos rizikos premiją ir HLB beta faktorių 0,7861, yra gaunama už kapitalo rezervo padidėjimą mažiausia hipotetinė 9,74 % grąža už indėlį grynaisiais pinigais, o iš gautos grąžos dėl likvidumo stokos dar reikia atimti visas refinansavimo išlaidas, ir gaunama faktinė įprasta rinkai mažiausia 2,36 % grąža. Kadangi šių priemonių prekybos antrinėje rinkoje nebuvo, tai Vokietija neskelbiamajam indėliui taikė ne CAPM metodą, bet palyginimą su panašiomis finansavimo priemonėmis. Pagal tai apskaičiavus, vėl atimant visas refinansavimo išlaidas, buvo gauta 1,29 % marža už neterminuotus neskelbiamuosius indėlius, panašius į HLB indėlį. Sudėjus ir išvedus vidurkį, gaunamas bendras 2,08 % atlygis.
(77)
Atsakydama į BdB požiūrį, jog esą dėl abiejų transakcijų sujungimo nėra jokios senaties, Vokietija pakartojo jau prieš tai savo nuomonėje išdėstytus priekaištus ir dar kartą pabrėžė, kad 1986 metų procesas yra teisiškai ir faktiškai nuo 1993 metų turto perkėlimo proceso atskirtas sandoris, kaip tai patvirtina pirminiai ir vėliau papildomai įteikti dokumentai. Beje, teisinės įstaigos sprendimą dėl tolesnio galimo nagrinėjimo, ką BdB pateikia kaip pavyzdį, šiuo metu užginčijo baudžiamosios teisės teisėjai Vokietijos aukščiausiajame teisme Bundesgerichtshof (BGH). Tęsinio sąsajos konstrukcija Europos kartelių teisėje, kuri išsamiai reguliuojama reglamentu dėl persekiojimo ir sprendimo vykdymo senaties, negali būti perkeliama į kitokį, būtent pagalbos, teisės kontekstą, nes Reglamente (EG) Nr. 659/1999 tęsinio sąsajos konstrukcija nėra numatyta.
VII. BDB, FHH IR BANKO HSH NORDBANK TARPUSAVIO SUSITARIMAS
(78)
2004 m. spalio 8 d. skundo pateikėja BdB, FHH ir iš bankų LSH ir HLB 2003 metais susikūręs bankas HSH Nordbank perdavė Komisijai tarpusavio susitarimo rezultatus. Nepaisant ir toliau susitarime tarp šalių egzistuojančių principinių teisinių požiūrių skirtumų, šalys priėjo vieningą nuomonę dėl to, kokį iš esmės taikyti metodą apskaičiuojant kapitalo grąžą kaip panašų tiesioginį, pastovų atlygį. Atsižvelgiant į 1993 m. WK 38 % turto dalių perkėlimą į 959,4 mln. Vokietijos markių kapitalo rezervą, buvo susitarta dėl atitinkamo atlygio. Atsižvelgiant taip pat į 1993 m. sausio 1. d. netiesioginį WK19,86 % turto dalių perkėlimą į neskelbiamąjį 300 mln. Vokietijos markių indėlį, buvo susitarta dėl pastovaus atlygio dydžio, tačiau jį apskaičiuojant visų pirma taikyti nuolaidą dėl likvidumo stokos (žr. 81-203 punktus). Šalys prašo Komisiją savo sprendime atsižvelgti į susitarimo rezultatus. Susitarime nebuvo nagrinėjamas 1986 m. turto perkėlimas; šalys paaiškino, kad jos neprieštarauja Komisijos sprendimui dėl senaties termino, taikomo šiam turto dalių perkėlimui.
(79)
Šalys, remdamosi modelio Capital Asset Pricing Modell (CAPM) pagrindu, pirmiausia apskaičiavo įprastą rinkoje atlygį už turto perkėlimą į kapitalo rezervą (apie 959 mln. Vokietijos markių). Pagrindu paėmus nerizikingą 7,23 %, palūkanų normą, bendrą 4 % rinkos rizikos įmoką ir beta faktorių 0,74, tinkamas mažiausias atlygis už turto dalių investavimą į kapitalo rezervą pagal tarpusavio susitarimą turėtų būti 10,19 %. Kadangi FHH yra vienintelis savininkas, todėl nebuvo sutarta jokia papildoma marža, pavyzdžiui, už balso teisių nebuvimą. Galiausiai buvo nustatyta 3,62 % nuolaida dėl kapitalo likvidumo stokos (remiantis nerizikinga palūkanų norma kaip refinansavimo išlaidomis, iš kurių apie 50 % įmonės mokesčiai plius solidarumo priemoka neto refinansavimo išlaidoms nustatyti). Apskaičiavus buvo gautas 6,57 % tinkamas atlygis.
(80)
UŽ 300 mln. Vokietijos markių perkėlimą į neskelbiamąjį indėlį bankas HSH Nordbank ir FHH apskaičiavo 129 bazinių punktų atlygio maržą, nes reikėjo atimti bruto refinansavimo išlaidas. BdB teikė pirmenybę taip pat CAPM metodui ir, taikydama mažesnį beta faktorių (0,32) šiai specialiai transakcijai, kuri buvo atliekama tuo pačiu laiku, bei 3,62 % likvidumo nuolaidą atskaičius mokesčius (neto refinansavimo išlaidos), apskaičiavo 4,89 % tinkamą atlygį.
VIII. PRIEMONĖS ĮVERTINIMAS
1. ESMINIS SENATIES KLAUSIMAS
(81)
Vokietijos nuomone, 1986 m. sausio 1 d. 24 % turto dalių, kurios padidino HLB turtą 212,160 mln. Vokietijos markių suma, perkėlimui - pagalbos atžvilgiu - dešimties metų senaties terminas, nurodytas Reglamento (EB) Nr. 659/1999 15 straipsnyje, yra baigęsis. 1993 m. sausio 12 d., tų pačių metų lapkričio 10 d. ir gruodžio 13 d. Komisijos prašymai suteikti informaciją, taigi rašyti iki 1996 m. sausio 1 d., buvo bendros kilmės ir todėl pagal minėtojo reglamento 15 straipsnio 2 dalį nėra jokia priemonė, kuri galėtų nutraukti senaties terminą..
(82)
Patikrinusi tiksliau aplinkybes, Komisija pritarė tokiai Vokietijos nuomonei ir daugiau netikrins 1986 m. sausio 1 d. turto dalių perkėlimo pagalbos požiūriu.
(83)
Reikia pabrėžti, kad 1999 m. balandžio 16 d. įsigaliojusio Reglamento (EB) Nr. 659/1999 15 straipsnio 1 dalis, kurioje yra nustatytas terminas pareikalauti grąžinti neteisėtą pagalbą, galioja kiekvienai po reglamento įsigaliojimo priimtai priemonei, ir yra pareikalaujama galutinai grąžinti pagalbą, net jeigu ši pagalba yra jau pradėta teikti (17). Dešimties metų senaties termino, per kurį Komisija gali pareikalauti grąžinti neteisėtą pagalbą, pradžia yra ta diena, kurią buvo suteikta pagalba, net jeigu reglamentas tuo metu ir negaliojo (18).
(84)
1986 m. sausio 1 d. turto dalių perkėlimas buvo vienkartinė negrįžtama valstybės priemonė. Todėl ji skiriasi nuo valstybės reguliavimų, kuriuose numatytos pasikartojančios priemonės, pavyzdžiui, kasmetinės priemokos ar fiskaliniai atleidimai. 1986 m. turto dalių perkėlimas su 1993 m. turto dalių perkėlimu nesusijęs nei teisiškai, nei faktiškai. Taip pat ir Vokietijos 1999 m. gruodžio mėnesio rašte ir po to papildomai įteiktame 1992 m. gruodžio 22 d. vadinamajame „Sideletter“ rašte, kaip jau aiškinta anksčiau, nėra kalbama apie bendrą abiejų turto dalių perkėlimų investicijos valią. Šis raštas Sideletter susijęs tik su 1993 m. turto dalių perkėlimu ir šiuo tikslu perima tam tikras nuostatas iš 1986 m. turto dalių perkėlimo ir taiko jas 1993 m. sausio 1 d. kitų turto dalių perkėlimui - būtent FHH teisę reikalauti perkelti WK turto dalis.
(85)
FHH turto dalių perkėlimo 1986 m. sausio 1 d. data turi būti laikoma neteisėtos pagalbos - jeigu tokia nustatoma - suteikimo momentu. Neteisėtai perkėlus lėšas pirmiau nurodytomis sąlygomis, didėjo HLB bankui čia nagrinėjama galima ekonominė nauda. Lėšos HLB bankui buvo suteiktos nuo 1986 m. sausio 1 d.; BAKred jas pripažino kaip suteiktas 1986 metams. Pagal tai senaties terminas baigiasi 1996 m. sausio 1 d.
(86)
Šis dešimties metų senaties terminas pagal Reglamento (EB) Nr. 659/1999 15 straipsnio 2 dalį nutraukiamas bet kuria priemone, kurios dėl neteisėtos pagalbos imasi Komisija arba jos įpareigota valstybė narė. Nutartyje „Scott“ Pirmosios instancijos teismas konstatuoja, kad iki minėtojo reglamento įsigaliojimo pateiktas prašymas suteikti informaciją apie tiksliai apibrėžtą galimą pagalbos priemonę kaip tik tuo metu negalėjo nutraukti dešimties metų senaties termino, tačiau tam tikrą poveikį turi, jeigu Komisija, įsigaliojus reglamentui pasinaudoja savo įgaliojimais pareikalauti grąžinti minėtąją pagalbą (19).
(87)
Šiuo atveju nepakanka Komisijos prašyme suteikti informaciją iki 1996 m. sausio 1 d. reikalavimų, keltinų dešimties metų senaties termino nutraukimo priemonei, nes ji nėra priemonė, skirta neteisėtai pagalbai, kaip tai jau nustatyta Reglamento (EB) Nr. 659/1999 15 straipsnio 2 dalyje.
(88)
Iki savo 1999 m. rugsėjo 1 d. prašymo suteikti informaciją Komisija jokiame rašte, adresuotame Vokietijai, nepaklausė apie turto dalių perkėlimo procesus Hamburge ir nepaminėjo nei FHH, nei HLB. Trys 1993 metų raštai susiję tik su WfA perkėlimu į WestLB; be to, šiuose raštuose yra tik bendri paklausimai apie kitus galimus turto perkėlimus į žemių bankus kitose Vokietijos žemėse. 1993 m. lapkričio 10 d. rašte, be klausimų apie WestLB, minimos tik šios žemės - Berlyno žemė, Šlėzvigas-Holšteinas ir Žemutinė Saksonija. BdB būtent savo abiejuose 1994 m. raštuose ir 1995 m. sausio 3 d. rašte atkreipė dėmesį į FHH turto perkėlimą į HLB. Atsakydama į tai, Komisija vis dėlto pirmą kartą sureagavo savo 1999 m. rugsėjo 1 d. raštu ir paprašė suteikti jai informacijos apie Hamburge vykstančius procesus.
(89)
Iki dešimties metų senaties termino pareikalauti grąžinti pagalbą pabaigos 1996 m. sausio 1 d. nebuvo pastebėta jokių Komisijos tyrimų dėl turto dalių perkėlimo į HLB. Susirašinėjimas dėl WestLB ir bendri paklausimai apie galimus procesus kitose Vokietijos žemėse negali pakeisti prašymo suteikti informaciją apie konkrečiai įvardytą galimą pagalbą. Priešingu atveju visi per dešimties metų laikotarpį išsiųsti Komisijos aplinkraščiai nutrauktų terminą ir iškreiptų bet kurio senaties termino prasmę.
(90)
Komisijos nuomone, Vokietija ir HLB gali remtis ypatingomis 1986 m. turto dalių perkėlimo aplinkybėmis, net jeigu apie tą perkėlimą pagal Europos bendrijos steigimo sutarties 88 straipsnį nebūtų ir pranešta. Šiuo atveju reikia atkreipti dėmesį į tai, kad pagalbos raida ir kontrolės praktika nebuvo tuo laiku taip toli pažengusi, kaip paskutiniame praėjusio šimtmečio dešimtmetyje. Tai ypač taikytina, kalbant apie viešųjų įmonių savininkų kapitalo investicijų sritį ir, pavyzdžiui, apie rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio finansuotojo principą, kuris buvo išnagrinėtas tik po pirmojo turto dalių perkėlimo į HLB ir patikrintas praktikoje. Todėl tuo laiku Vokietijos valdžios institucijos ir HLB, kuris 1986 m. atliko vienos iš dviejų 100 % jam priklausančių įmonių turto dalių perkėlimus, nepagalvojo, kad čia galėtų būti valstybės pagalba ir todėl apie ją reikėtų pranešti.
(91)
Todėl Komisija pagal Reglamento (EB) Nr. 659/1999 15 straipsnio 1 dalį teigia, kad dešimties metų senaties terminas yra pasibaigęs. Su 24 % WK turto dalių perkėlimu 1986 m. sausio 1 d. į HLB galimai susijusią pagalbą, esant reikalui, būtų galima laikyti teikiama pagalba minėtojo Reglamento 15 straipsnio 3 dalies požiūriu. Visa kita susiję tik su 1993 m. turto dalių perkėlimu.
2. VALSTYBĖS PAGALBA EUROPOS BENDRIJOS STEIGIMO SUTARTIES 87 STRAIPSNIO 1 DALIES TEISINIU POŽIŪRIU
(92)
Pagal Europos bendrijos steigimo sutarties 87 straipsnio 1 dalį, išskyrus tuos atvejus, kai ši Sutartis nustato kitaip, valstybės narės arba iš jos valstybinių išteklių bet kokia forma suteikta pagalba, kuri, palaikydama tam tikras įmones arba tam tikrų prekių gamybą, iškraipo konkurenciją arba gali ją iškraipyti, yra nesuderinama su bendrąja rinka, kai ji daro poveikį valstybių narių tarpusavio prekybai.
2.1. Valstybės lėšos ir tam tikros įmonės palaikymas
(93)
Kaip jau minėta, 1993 m. sausio 1 d. iš viso beveik 58 % turto dalių, kurias FHH laikė WK įstaigoje, tiesiogiai ir netiesiogiai (kaip neskelbiamasis indėlis per HGV) buvo perkelta į HLB. Todėl tai yra valstybės lėšos Europos bendrijos steigimo sutarties 87 straipsnio 1 dalies teisiniu požiūriu.
(94)
Didesnė nuosavo kapitalo ekonominė nauda yra ta, kad didesnis tampa kreditų išdavimo pajėgumas ir dėl to atsiranda galimybė išplėsti veiklą. Jeigu įmonei suteikiamas papildomas nuosavas kapitalas geresnėmis sąlygomis, negu įprasta rinkoje, yra palaikymas Europos bendrijos steigimo sutarties 87 straipsnio 1 dalies teisiniu požiūriu. Norėdama patikrinti šį klausimą, Komisija taiko „rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio finansuotojo“ principą. Šį principą Teisingumo Teismas ir Pirmosios instancijos teismas yra priėmę ir toliau išplėtoję daugybėje sprendimų, o ypač svarbioje sąsajoje šiuo atveju su Pirmosios instancijos teismo 2003 m. kovo 6 d. nutartimi dėl WestLB banko (20).
a) Rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio finansuotojo principas
(95)
Pagal šį principą negalima laikyti įmonės palaikymu, jei kapitalo lėšos buvo pateiktos tokiomis sąlygomis, „kuriomis privatus finansuotojas, kuris dirba rinkos ekonomikos sąlygomis, būtų pasirengęs perleisti jas privačiai įmonei“ (21). Finansinė priemonė laikoma rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančiam finansuotojui nepriimtina tada, kai patikrinus ją nustatoma, jog laukiamas ar sutartas atlygis už investuotas lėšas yra mažesnis už atlygius, mokamus už panašias investicijas rinkoje.
(96)
Rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio finansuotojo principas vienodai taikomas visoms viešosioms įmonėms nepriklausomai nuo to, ar jos dirba pelningai, ar nuostolingai. Šią Komisijos poziciją patvirtino Pirmosios instancijos teismas savo nutartyje dėl WestLB banko (22).
(97)
Komisija, vertindama konkretų atvejį, turi remtis duomenimis, kuriuos galėjo turėti finansuotojas savo sprendimo dėl nagrinėjamos finansinės pagalbos priėmimo metu. Šiuo atveju sprendimus dėl turto dalių perkėlimo, kurį reikia įvertinti, kompetentingos viešosios įstaigos priėmė 1992 m. pabaigoje ir jie įsigaliojo 1993 m. sausio 1 d. Vadinasi, Komisija turi įvertinti transakciją, remdamasi tuo metu turėtais duomenimis ir atsižvelgdama į to meto ekonomines ir rinkos sąlygas. Šiame sprendime pateikti duomenys, kurie siejasi su vėlesniais metais, naudojami tik iliustracijai.
(98)
Jeigu viešasis turto savininkas nutaria, jog kapitalo investicija bankui yra tinkama, kad atitiktų nuosavo kapitalo reikalavimus, iškyla klausimas, ar ypatingos sąlygos, kuriomis suteikiamas kapitalas, būtų priimtinos rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančiam finansuotojui. Jeigu kapitalo priemonė yra reikalinga tam, kad atitiktų mokumo reikalavimus, tai rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis finansuotojas galėtų būti pasirengęs tokiai priemonei norėdamas gauti jau pirmiau įdėtos investicijos vertę. Tačiau jis, atsižvelgdamas į rizikos pobūdį, pareikalautų tinkamos kapitalo grąžos iš naujai suteiktos investicijos.
(99)
Rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis finansuotojas, kuris įmonėje jau turi savo akcijų, pasitikrintų ir kitas investavimo galimybes būtent ne šitoje įmonėje. Paprastai jis nuspręstų papildomai investuoti kitas savo lėšas į viešąją įmonę tik tada, jei iš šių papildomų lėšų galėtų tikėtis tinkamos kapitalo grąžos. Todėl vien tik į siekį išvengti nuostolių ar geriau negu iki šiol panaudoti aptariamas lėšas, iškėlus klausimą, ar kapitalo investicija yra valstybės pagalba, iš esmės nevertėtų net atsižvelgti. Vietoj to akcijų savininko kapitalo investiciją - visai nesvarbu, dėl kokių motyvų investuojama - reikėtų vertinti tuo aspektu, ar investuotojas už papildomas lėšas per atitinkamą laikotarpį gali tikėtis tinkamos kapitalo grąžos.
(100)
Tokiam rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio finansuotojo principo aiškinimui, kurį Komisija jau buvo išdėsčiusi savo Sprendime 2000/392/EB (23), Pirmosios instancijos teismas neprieštaravo. Pasvarsčius galima daryti lygiai tokią pačią išvadą, kad ir privatus finansuotojas, kuris jau turi savo dalį įmonės įstatiniame kapitale, paprastai nesitenkintų vien tuo, kad investicija nepadarytų jam nuostolių arba iš jos gautų tik ribotą pelną. Veikiau jis visada siektų už savo investiciją gauti tinkamą kapitalo grąžą, atsižvelgdamas į esamas aplinkybes ir savo trumpalaikius, vidutinio laikotarpio ir ilgalaikius interesus (24).
(101)
Atsižvelgiant į „rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio finansuotojo principą“, būsimajam patikrinimui kyla esminis klausimas, ar toks rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis investuotojas suteiktų bankui kapitalą, kuriam būdingi tokie patys požymiai kaip FHH rėmimo turto, tokiomis pačiomis sąlygomis, ypač atsižvelgiant į tikėtiną kapitalo grąžą iš investicijos.
b) Europos bendrijos steigimo sutarties 295 straipsnis
(102)
Sutarties 295 straipsniu nuosavybės tvarka įvairiose valstybėse narėse paliekama galioti, tačiau tuo nėra pateisinamas joks sutarties konkurencijos taisyklių pažeidimas.
(103)
Vokietija pareiškė, kad perkeltų lėšų pelningai panaudoti nebūtų įmanoma kitaip, kaip jas perkeliant į panašią viešąją įstaigą. Todėl perkėlimas buvo komerciškai tikslingiausias šio turto panaudojimas. Todėl kiekvienas atlygis už perkėlimą, t. y. bet kokia papildoma kapitalo grąža iš perkelto turto, būtų pakankamas, kad būtų pateisintas perkėlimo „rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio finansuotojo principas“.
(104)
Tokiais argumentais vadovautis negalima. Būtų teisingiau sakyti, kad rėmimo turto perkėlimas į HLB ir iš to bankui atsiradusi galimybė kapitalą panaudoti mokumo užtikrinimo tikslams buvo ekonomiškai tikslingiausia. Tačiau, kai tik viešieji pinigai ir kiti aktyvai panaudojami komercinei ir su konkurencija susijusiai veiklai, reikia taikyti rinkai įprastas taisykles. Tai reiškia, kad valstybė, vos tik nusprendusi (taip pat ir komerciškai) panaudoti tam tikrą turtą viešiesiems tikslams, turi reikalauti už tai atlygio, kuris atitinka įprastą rinkoje atlygį.
c) Savininkų struktūra
(105)
Šio patikrinimo kertinis klausimas yra, ar įprastomis rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis finansuotojas panašaus dydžio kaip viešojo sektoriaus administravimo įstaigos, esant tam tikroms sąlygoms, galėtų ryžtis aptariamai investicijai, kuriai Pirmosios instancijos teismas savo nutartyje dėl WestLB yra padaręs pastabą dėl ligšiolinės teisinės praktikos taikymo (25). Pagaliau, kaip Teismas įspėdamas toliau nurodo nutartis, kuriose yra pareiškęs, kad „viešojo finansuotojo elgseną reikėtų palyginti su privataus investuotojo elgsena ir tuo atžvilgiu nustatyti, kaip nagrinėjamoje situacijoje elgtųsi privatus investuotojas, atsižvelgdamas į tuo laiku turimą informaciją ir į prognozuojamą plėtrą“ (26). Tuo yra paaiškinama, kad tikrinant priklausys tai nuo investicijos laiko ir nuo tuo laiku protingų, t. y. paremtų turima informacija, finansuotojo lūkesčių. Jie iš esmės remiasi tikėtina kapitalo grąža.
(106)
FHH buvo vienintelis HLB turto dalių savininkas. Net jeigu ši aplinkybė ir suteiktų galimybę atsisakyti pastovaus sutarto atlygio - šiuo atveju [...] mln. Vokietijos markių [...] atitinkamai [daugiausia 10 %] už neskelbiamąjį indėlį - vis dėlto šiuo atveju nevertėtų remtis FHH vienintelio savininko statusu, kad taip būtų pateisintas mažas tiesioginis atlygis.
(107)
Kad galima būtų remtis FHH, kaip vienintelio savininko, statusu, turi būti atitinkamos prielaidos: pakankamai išsamus verslo planas, vertės ekspertizės aktas arba įvertinimas dėl tikėtinos kapitalo grąžos iš aptariamos investicijos.
(108)
Šiuo atveju taip nėra. Investavimo laiku nebuvo parengta nei verslo plano, nei vertės ekspertizės akto, taip pat nebuvo atlikta jokia ekspertizė aptariamos investicijos kapitalo grąžai nustatyti. Todėl Komisija, išskyrus sutartą tiesioginę kapitalo grąžą, jokių kitų apskaičiuojamų ir kvantifikuojamų įrodymų dėl savo laiku FHH lauktinos kapitalo grąžos neturėjo.
(109)
Vokietija paaiškino, kad tiek HLB paties gautos pajamos ir nuolat paverčiamos pagrindiniu kapitalu, tiek dividendų išmokos FHH miestui, kaip vieninteliam savininkui, turėtų būti įvertinamos iš anksto, nes HLB gautą pelną privaloma susieti su FHH perkeltomis lėšomis. Be to, reikia atsižvelgti į vertės padidėjimą, kuris yra dėl perkelto kapitalo ir parduodant turto dalis LSH bankui 1997 m. buvo taip pat realizuotas.
(110)
Tai neturėtų priklausyti nuo po kapitalo investavimo atliktų mokėjimų ir realizuotos vertės prieaugio pagal rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio finansuotojo, kuris remdamasis investavimo laiku turima informacija, arba gali tikėtis tinkamos kapitalo grąžos, arba susitaria dėl tiesioginio atlygio, principą. Vadinasi, negalima nepaisyti iš anksto apskaičiuojamų pelno išmokų arba vertės prieaugio. Taip pat nėra pats svarbiausias ir klausimas, ar vertės prieaugis per pardavimus duoda pajamas ar ne. Be to, dividendai išmokami už pagrindinį kapitalą, bet ne už rezervus, net jeigu jie atitinkamai pagal dalį prisideda prie pelno didinimo.
(111)
Todėl Komisija mano, kad šiuo atveju tinkamą atlygį reikia nustatyti tiesioginio atlygio pagrindu, ir būtent tokį, kokio būtų pareikalavęs rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis finansuotojas.
d) Atlygis ir atlygio elementai už 659,4 mln. Vokietijos markių perkėlimą į HLB kapitalo rezervą
(112)
Kaip buvo taikyta WestLB atveju ir kaip patvirtinta Pirmosios instancijos teismo, iš esmės būtina atlyginti už visą perkelto turto vertę. Tačiau atlygis už perkelto turto atskiras dalis gali būti skirtingas. Norint nustatyti tinkamą atlygį, reikėtų atskirti kapitalo rezervo dalis pagal jų naudą HLB bankui.
(113)
Perkeltų ir į balansą įrašytų turto dalių vertė nuo 1993 m. sausio 1 d. nuolat siekė iki 659,4 mln. Vokietijos markių. Tačiau iki to laiko, kol sumą pripažino BAKred, ne visą ją buvo galima naudoti kaip nuosavą kapitalą. Iki jos pripažinimo 1997 m. sausio 1 d. nuosavu kapitalu BAKred leido jos naudoti tik tiek, kiek buvo reikalinga galiojantiems mokumo reikalavimams atitikti. Todėl HLB nuo 1993 iki 1996 metų pradžios naudojo rezervo dalis, t. y. nuo 182,5 mln. Vokietijos markių (1993 m.), daugiau kaip 435,6 mln. Vokietijos markių (1994 m.) ir 255,1 mln. Vokietijos markių (1995 m.) iki 451,1 (1996 m.). Nuo 1997 m., pagal bankų priežiūros teisę pareikalavus naudoti rezervą su [...] mln. Vokietijos markių dydžio nuosavu kapitalu, vėl iki 2003 m. gegužės pradžios buvo galima naudoti tik [...] mln. Vokietijos markių visa apimtimi. Informaciją apie svarbų apskaičiavimo pagrindą tinkami grąžai iš garantinio nuosavo kapitalo apskaičiuoti rasite 183 punkte pateiktoje lentelėje.
(114)
Iki 1997 m. nenaudojamos arba negalimos naudoti rezervo dalys (žr. 183 punkto lentelę) buvo arba galėjo būti panaudojamos ne konkurencinei veiklai plėsti, tačiau vis dėlto HLB bankui buvo naudingos, nes balanse parodyto nuosavo kapitalo dydis finansuotojui sudaro solidaus banko įvaizdį ir daro poveikį sąlygoms, kuriomis bankas gali skolintis kapitalą. Kreditoriai ir reitingų agentūros atsižvelgia į ekonominę ir finansinę banko padėtį. Kadangi šių sumų nebuvo galima panaudoti kasmetinei veiklai plėsti, nors jos pagerino banko įvaizdį kreditorių akyse, tai kapitalo ekonominę funkciją šiuo atžvilgiu galima palyginti bent jau su garantija.
(115)
Rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis finansuotojas, siekdamas ekonominės naudos, būtų pareikalavęs ir tinkamo atlygio už šias lėšas.
(116)
Skirtingos ekonominės kokybės investicijoms turi būti nustatoma ir skirtinga kapitalo grąža. Todėl tiriant, ar investicija priimtina rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančiam finansuotojui, reikia remtis nagrinėjamos kapitalo priemonės specifiniu ekonominiu pobūdžiu ir HLB bankui suteikto kapitalo verte.
(117)
Komisija yra tos nuomonės, kad kapitalo rezervo, kurį BAKred pripažino ne anksčiau kaip 1997 m. pagrindiniu kapitalu, nepaisant likvidumo trūkumo, yra labiausiai panašus į įstatinio kapitalo investiciją.
(118)
Su tokia nuomone sutiko ir skundo pateikėja. Vokietija kapitalo rezervą, atsižvelgdama į jos rizikos pobūdį, palygino su neskelbiamuoju indėliu. Savo Tarpusavio susitarime šalys tinkamam atlygiui apskaičiuoti rėmėsi panašumu į įstatinio kapitalo investiciją.
(119)
Kadangi BAKred tikslinį rezervą yra pripažinusi pagrindiniu kapitalu („1 klasės“ kapitalu), todėl jį galima palyginti tik su tokiomis nuosavo kapitalo priemonėmis, kurios pagrindiniu kapitalu Vokietijoje buvo pripažintos turto perkėlimo metu. Komisijos duomenimis, pagrindiniu kapitalu 1992 m. buvo laikomas tik banko pagrindinis ir įstatinis kapitalas, rezervai ir neskelbiamieji indėliai, kurie atitiktų ypatingus Kreditų įstatymo (KWG) 10 straipsnio 4 dalies reikalavimus.
(120)
Jau savo Sprendime 2000/392/EB Komisija išaiškino, kad ir pagrindiniu kapitalu pripažinto Wfa turto palyginimas su hibridinėmis kapitalo priemonėmis, kurios gali būti naudojamos tik kaip papildomas kapitalas, pavyzdžiui, teisės gauti dalį pelno sertifikatai (Genussscheine), ir privilegijuotosios akcijos be balso teisės negali būti pagrindas tinkamam atlygiui už perkeltą turtą nustatyti (27). Pagrindinis kapitalas įmonei yra naudingesnis, nes jo dėka gali būti įgyjamos papildomos nuosavos lėšos (pvz., teisės gauti dalį pelno sertifikatai) iki tokios pačios apimties kaip pagrindinis kapitalas, ir taip padidinama nuosavų lėšų bazė. Pagrindas bazinėms nuosavoms lėšoms pripažinti yra padidėjusi perduoto kapitalo rizika, kuri iš esmės yra įvertinama didesniu šių priemonių atlygiu, negu įprastu rinkoje. Todėl nuo pat pradžių negalima bazinių (pagrindinių) lėšų palyginti su vadinamosiomis papildomomis lėšomis, kurių tik tam tikrą dalį galima naudoti veiklai plėtoti.
(121)
Komisijos požiūriu, Vokietijos ir HLB taikomas palyginimas su neskelbiamaisiais indėliais nėra tinkamas pagrindas tinkamam atlygiui už kapitalo rezervą nustatyti Turto dalių perkėlimą veikiau reikėtų palyginti su įstatinio kapitalo investicija į HLB.
(122)
Komisijai esminis veiksnys tokiam palyginimui yra rėmimo turto perkėlimas būtent ne neskelbiamųjų indėlių teisine forma, bet sudarant rezervą. Be to, dar tinkama dėl to, kad kapitalo rezervas turi kai kurių bruožų, kurie būdingesni neskelbiamiesiems rezervams. Vis dėlto Komisija yra tos nuomonės, kad ir rizika, jog perkeltas kapitalas nemokumo ar likvidavimo atveju bent iš dalies būtų panaudotas nuostoliams padengti, buvo ne mažesnė nei susijusi su įstatinio kapitalo investicija.
(123)
Atsižvelgdama į minėtus veiksnius, ypač į rizikos, į kurią patenka investuotojas šioje aptariamoje transakcijoje, analizę, Komisija daro išvadą, kad pagrindas tinkamam atlygiui už turto dalių perkėlimą į HLB rezervą yra suteiktas įstatinis kapitalas.
(124)
Vokietija yra tos nuomonės, kad WK turto dalių perkėlimas dėl likvidumo trūkumo ir dėl to susidariusių refinansavimo išlaidų panašiausiais yra į materialią (daiktinę) investiciją. Kaip paaiškino Vokietija savo pirmojoje nuomonėje, tai reikštų, remiantis bruto grąža, palyginti su investicija grynaisiais pinigais 6,6 % skirtumą. Į šį trūkumą turi atsižvelgti ir rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis finansuotojas.
(125)
Komisija taip pat mano, kad reikia atsižvelgti į likvidumo stoką. Vis dėlto „normali“ kapitalo investicija į banką sukuria tiek likvidumą, tiek nuosavų lėšų bazę, kuri bankų priežiūros teisiniu požiūriu reikalinga jo komercinės veiklos plėtrai. Kad visa apimtimi panaudotų kapitalą, t.y. kad savo 100 % pagal riziką įvertintus aktyvus išplėstų faktoriumi 12,5 (t.y. 100 dalijamas iš 8 % mokumo koeficiento), bankas turi 11,5 kartų papildomai finansuoti finansų rinkose. Paprastai sakant, skirtumas iš 12,5 kartų gautų ir 11,5 kartų mokėtų palūkanų už šį kapitalą, atėmus kitas banko išlaidas (pvz., administravimo sąnaudas), duoda pelną už nuosavą kapitalą (28).
(126)
Kadangi HLB rėmimo turtas iš pradžių nesukuria jokio likvidumo, nes perkeltas turtas ir visos rėmimo turto pajamos pagal įstatymą yra skirti ūkiui ir būsto statybai remti, tai HLB bankui tenka papildomos, kapitalo sumos dydžio finansavimo išlaidos, jeigu jis priima reikiamas lėšas finansų rinkose, kad panaudotų visas savo veiklos galimybes, kurios atsiveria jam per papildomą nuosavą kapitalą, t.y. kad išplėstų pagal riziką įvertintą turtą 12,5 karto kapitalo sumos (arba kad išlaikytų egzistuojantį turtą tokio dydžio) (29). Dėl šių papildomų išlaidų, kurios nesusidaro investuojant kapitalą likvidžia forma, tinkamam atlygiui apskaičiuoti reikia taikyti atitinkamą nuolaidą. Rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis finansuotojas negali tikėtis gauti tokio paties atlygio kaip už kapitalo investiciją grynaisiais pinigais.
(127)
Tačiau Komisija yra tos nuomonės, kad ne į visą bendrą refinansavimo palūkanų normą reikia atsižvelgti. Refinansavimo išlaidos yra eksploatacinės sąnaudos ir sumažina apmokestinamas pajamas. Vadinasi, banko neto rezultatas abiem atvejais nesumažėja už likvidumą papildomai sumokėtų palūkanų suma. Dalis šių sąnaudų kaip tik yra kompensuojama nustatant mažesnį įmonių mokestį. Tik į neto sąnaudas reikia atsižvelgti kaip į papildomą HLB naštą dėl specifinių perkelto kapitalo savybių. Iš esmės Komisija pripažįsta, kad HLB bankui susidaro papildomos „likvidumo išlaidos“, kurių dydis yra lygus „refinansavimo išlaidos minus įmonės mokesčiai“.
(128)
Savitarpio susitarime šalys savo apskaičiavimams taiko taip pat ir neto refinansavimo išlaidas. Visoms refinansavimo išlaidoms jos nustatė pagrindu ilgalaikę nerizikingą 7,23 % normą (30). Be to, šalys susitarė priimti suminę mokesčių normą 50 % (31).
(129)
Tikėtina investicijos kapitalo grąža ir investicijos rizika yra esminiai determinantai, kuriuos taiko rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis finansuotojas. Norėdamas nustatyti šių dviejų elementų dydį, investuotojas į savo apskaičiavimus įtraukia visą turimą įmonės ir rinkos informaciją. Apskaičiuodamas jis remiasi istorinėmis vidutinėmis kapitalo grąžomis, kurios apskritai yra atramos taškas ir būsimam įmonės produktyvumui numatyti, taip pat ir investavimo laikotarpiu įmonės taikomo veiklos modelio, strategijos ir įmonės vadybos kokybės analize arba santykine konkrečios ūkio šakos prognoze.
(130)
Rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis investuotojas tik tada investuos, jeigu investicija, palyginti su kapitalo panaudojimo alternatyvomis, duos didesnę kapitalo grąžą arba bus mažesnė rizika. Vadinasi, investuotojas neinvestuos į įmonę, kurioje tikėtina kapitalo grąža mažesnė negu kitų panašaus rizikos profilio įmonių tikėtina vidutinė kapitalo grąža. Šiuo atveju galima daryti prielaidą, kad priimtam investicijos planui yra pakankamos alternatyvos, kurios žada didesnę kapitalo grąžą, esant tokiai pačiai rizikai.
(131)
Yra įvairių metodų, leidžiančių nustatyti tinkamą mažiausią atlygį. Tai patys įvairiausi finansavimo apskaičiavimų variantai, iki pat CAPM metodo. Norint parodyti įvairius apskaičiavimus, tikslinga atskirti du komponentus, būtent nerizikingą kapitalo grąžą ir priklausomą nuo projekto specifinę rizikos premiją (įmoką): mažiausia tinkama rizikingos investicijos kapitalo grąža = nerizikinga bazinė norma + rizikingos investicijos rizikos premija. Todėl mažiausia tinkama rizikingos investicijos kapitalo grąža gali būti apibūdinama kaip nerizikingos kapitalo grąžos normos ir papildomos rizikos premijos už specifinės investicinės rizikos prisiėmimą suma.
(132)
Pagal tai kiekvieno grąžos nustatymo pagrindas yra nerizikingos nuostolių atžvilgiu investicijos formos su spėjama nerizikinga kapitalo grąža egzistavimas. Paprastai nerizikingai bazinei normai nustatyti yra pasitelkiama tikėtina valstybės emitentų išleistų į apyvartą vertybinių popierių su tvirtai nustatytomis palūkanomis kapitalo grąža (kitaip tariant, tokiais vertybiniais popieriais besiremiantis indeksas), nes jie yra investicijų formos su panašia nedidele rizika. Tačiau skirtumų tarp įvairių metodų yra apskaičiuojant rizikos premijas:
-
Finansavimo apskaičiavimo metodas: Investuotojo laukiama nuosavo kapitalo grąža, kapitalą naudojančio banko požiūriu, yra būsimosios finansavimo išlaidos. Norint jas nustatyti, pirmiausia apskaičiuojamos istorinės nuosavo kapitalo išlaidos, anksčiau tekusios bankams, kurias galima būtų palyginti su nagrinėjamu banku. Aritmetinis buvusių kapitalo išlaidų vidurkis prilyginamas ateityje laukiamoms nuosavo kapitalo išlaidoms, o kartu ir investuotojo laukiamai pretenzijai į kapitalo grąžą.
-
Finansavimo apskaičiavimo metodas Compound Annual Growth Rate: Šio apskaičiavimo metodo pagrindą sudaro geometrinio vidurkio taikymas vietoj aritmetinio (Compound Annual Growth).
-
Capital Asset Pricing Model (CAPM) metodas: CAPM yra žinomiausias ir dažniausiai taikomas šiuolaikinio finansų ūkio modelis, kuriuo remiantis gali būti apskaičiuojama investuotojo laukiama kapitalo grąža pagal šią formulę: laukiama kapitalo grąža = nerizikinga bazinė palūkanų norma + rinkos rizikos premija x beta. Beta faktoriumi kvantifikuojamas (nustatomas kiekybinis įvertinimas) vienos įmonės rizikos santykis su visų įmonių bendra rizika. Specifinės investicijos rizikos premija gaunama padauginus rinkos rizikos premiją iš beta faktoriaus.
(133)
CAPM metodas yra dominuojantis biržoje užsiregistravusių didelių įmonių investicijų grąžos apskaičiavimo metodas. Kadangi HLB bankas nėra biržoje užsiregistravusi įmonė, tiesiogiai išvesti jos beta faktorių neįmanoma. Todėl CAPM metodą taikyti galima tik įvertinus beta faktorių. Kaip jau minėta, Vokietija, beje, kritiškai vertina CAPM metodą, taikomą turto perkėlimo į žemių bankus atveju.
(134)
Šalys savo apskaičiavimams taikė CAPM metodą ir naudojo nerizikingą bazinę 7,23 % palūkanų normą. Ši palūkanų norma buvo apskaičiuota taikant prielaidą, kad tikslinis turtas HLB bankui yra suteiktas disponuoti ilgam laikui. Todėl šalys atsisakė taikyti su nustatyta data siejamą, perkėlimo laikotarpiu rinkoje stebimą nerizikingą kapitalo grąžą per tvirtai nustatytą investicinį laikotarpį, pvz., 10 metų grąža iš valstybės paskolų, nes taip samprotaujant būtų visiškai nekreipiama dėmesio į reinvesticijos riziką, t.y. nerizikingos palūkanų normos dydžio pakartotinės investicijos riziką, pasibaigus investicijos laikotarpiui. Šalių nuomone, geriausiai į investicijos riziką atsižvelgta tada, kai pagrindu yra imamas indeksas Total Return Index. Todėl šalys rėmėsi Vokietijos biržos Deutsche Börse AG nustatytu indeksu REX10 Performance Index, kuris atspindi Vokietijos Federacinės Respublikos dešimties metų trukmės paskolų investicijos procesus. Šiuo atveju taikoma indeksų serija apima atitinkamą metų pabaigos būklę pagal indeksą REX10 Performance Index nuo 1970 m. Po to šalys apskaičiavo metinę kapitalo grąžą, kuri atspindi 1970-1991 m. laikotarpio tendenciją pagal taikomą indeksą REX10 Performance Index, ir taip nustatė anksčiau minėtą 7,2 3 % dydžio nerizikingą bazinę palūkanų normą.
(135)
Atsižvelgiant į tai, kad investicija į HLB turėtų būti ilgalaikė, toks būdas nerizikingai bazinei palūkanų normai nustatyti šiuo konkrečiu atveju pasirodo yra tinkamas. Šis apskaičiavimui taikomas indeksas REX10 Performance Index taip pat yra laikomas visuotinai pripažintu duomenų šaltiniu. Todėl pagal tai apskaičiuotos nerizikingos bazinės palūkanų normos yra tinkamos.
(136)
Beta faktorius 0,74 buvo vertinamas, remiantis Komisijos turima audito ir konsultavimo įmonės KPMG atlikta ekspertize apie visoje Vokietijoje biržoje užregistruotų kredito įstaigų vadinamuosius adjusted beta faktorius. Pagal šią tyrinėjimų studiją ir atsižvelgiant į HLB veiklos orientaciją šis beta faktorius yra laikomas tinkamas.
(137)
Komisijos požiūriu, 4,0 % rinkos rizikos premija yra priimtina. Jau ne kartą ir Sprendime 2000/392/EB buvo nagrinėjama vadinamoji ilgalaikė rinkos rizikos premija, taigi skirtumas tarp ilgalaikės vidutinės kapitalo grąžos už įprastinį akcijų portfelį ir kapitalo grąžos už valstybės paskolas. Atitinkamose metodikų ekspertizėse, priklausomai nuo metodikos, laikotarpio ir duomenų bazės buvo nustatytos vidutinis premijų dydis maždaug nuo 3 iki 5 %. Vienoje ekspertizėje, kuri buvo parengta BdB asociacijai, alternatyviai buvo apskaičiuotas 3,16 % ir 5 %, o kitoje, kuri buvo parengta WestLB bankui taikant tokią pačią metodiką, buvo apskaičiuota alternatyviai 4,5 % ir 5 %, o Lehman Brothers, kurie taip pat dirbo WestLB bankui, apskaičiavo 4 % normą. Turėdama tokius duomenis, Komisija šį kartą neturi jokios dingsties nesilaikyti šiuo atveju pagal susitarimą naudojamos rinkos rizikos premijos. Komisijos nuomone, remiantis CAPM metodu, nėra abejonių, kad šalių apskaičiuotą mažiausią atlygį galima laikyti tinkamu.
(138)
Komisija neturi jokio pagrindo manyti, kad šalių apskaičiuotas mažiausias atlygis už hipotetinę įstatinio kapitalo investiciją testuojant rinką būtų nepagrįstas. Todėl Komisija, atsižvelgdama į esamas aplinkybes, nustato 10,19 % minimalų metinį atlygį esant tinkamą (atskaičius įmonės mokesčius ir iki investuotojų mokesčių atskaitymo).
(139)
Reikėtų patikrinti, ar yra pagrindo pritaikyti mažiausią atlygį. Atsižvelgiant į procedūras kituose žemių bankuose, tokią maržą dėl transakcijos ypatumų galėtų pateisinti šie trys aspektai: pirma, neįvykusi naujų akcijų bei su tuo susijusių balso teisių emisija, antra, neeilinė perkeliamo turto apimtis ir, trečia, investicijos nepakeičiamumas.
(140)
Kaip ir kitose procedūrose, Komisija laiko maržas dėl abiejų paskesniųjų aspektų nepateisinamomis. Atsižvelgiant į tai, kad neišleidžiamos naudos akcijos ir nėra balsavimo teisių, taip pat nėra galima ir marža, nes FHH jau 100 % valdė turtą.
(141)
Turint akcijų, atlygis tiesiogiai priklauso nuo įmonės rezultatų (pelno) ir iš esmės išreiškiamas dividendais bei suteikta galimybe dalyvauti didinant įmonės vertę (pvz., kylant akcijų kursui). FHH gauna bendrą (suminį) atlygį, kuriame turėtų atsispindėti abu šie atlygio už „įprastą“ kapitalo investiciją aspektai. Galima būtų teigti, kad bendras nustatytas pastovus atlygis, kurį FHH gauna vietoj tiesiogiai su HLB banko pelnu susijusio atlygio, turi pranašumą, kuris pateisina kintamojo atlygio normos sumažinimą. Ar toks tvirtai nustatytas bendras atlygis iš tikrųjų yra palankesnis už kintantį, susijusį su pelnu, priklauso nuo būsimų įmonės rezultatų. Jeigu jie pablogėja, tai bendra (suminė) norma finansuotojui yra naudinga, bet jei jie pagerėja, tada ji yra nuostolinga. Vis dėlto faktinė raida vėliau neturėtų lemti sprendimo dėl investicijos. Atsižvelgdama į visas aplinkybes, Komisija teigia, kad dėl šios priežasties atskirojo atlygio normos mažinti nereikia.
(142)
Remdamasi visais šiais samprotavimais ir sutikdama su skundo pateikėja BdB, FHH ir HLB, Komisija padarė išvadą, kad tinkamas atlygis už kapitalo rezervui ir garantijai remti iki 1997 m. panaudotas ir vėliau galimas naudoti sumas sudarytų 6,57 % (atskaičius verslo mokesčius), būtent 10,19 % būtų tinkama minėtos investicijos kapitalo grąža, atskaičius 3,62 % finansavimo sąnaudų, kurias patyrė HLB bankas dėl to, kad perkeliamas turtas buvo nelikvidus.
(143)
Kaip jau minėta, taip pat ir nuosavo kapitalo dalis, kuri iki 1997 m. buvo nepanaudota arba vėliau jos nebuvo galima naudoti, HLB bankui turi materialią vertę, o jos ekonominę funkciją galima būtų palyginti su laidavimu arba garantija. Norėdamas išvengti tokio pobūdžio rizikos, rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis finansuotojas būtų pareikalavęs tinkamo atlygio. Tarpusavio susitarime tarp BdB, FHH ir banko HSH Nordbank šis klausimas nenagrinėjamas.
(144)
Savo Sprendime 2000/392/EB (32) laikė 0,3 % pradinę atlygio normą per metus iki mokesčių atskaitymo tinkama. Tačiau pagrindas minėtame Sprendime pradinei atlygio normai nustatyti nėra tinkamas. Sprendime 2000/392/EB minėtoji 0,3 % dydžio metinė norma (iki apmokestinimo) dar buvo padidinta 0,3 % metine marža, nes, viena vertus, avaliniai laidavimai paprastai susiję su tam tikromis transakcijomis ir yra terminuoti (ko nebuvo WestLB banke), o, kita vertus, WestLB bankui suteikta didesnė negu 3,4 mlrd. Vokietijos markių suma yra didesnė už tą sumą, kuria paprastai padengiami tokio pobūdžio banko laidavimai (garantijos).
(145)
Atsižvelgdama į esminius bankų WestLB ir HLB panašumus ir į tai, kad kitų atspirties taškų nėra, Komisija mano, kad ši norma atitinka tą atlygį, kurį HLB turėtų mokėti praeito šimtmečio paskutiniame dešimtmetyje taip pat ir už avalinio laidavimo (Avalbürgschaft) perėmimą savo naudai rinkoje. Be to, Komisija konstatuoja, kad aptariamojo kapitalo suma HLB yra žymiai mažesnė negu WestLB banke, ir todėl antroji Sprendime dėl WestLB įvardyta priežastis nėra tinkama. Tačiau ir HLB banke pagrindinė funkcija nebuvo terminuota arba susieta su tam tikra transakcija. Kita vertus, terminas de facto atsirado dėl to, kad po to, kai BAKred perkeltą turtą pripažino pagrindiniu kapitalu, visą sumą buvo galima panaudoti veiklai plėtoti. Todėl nereikėjo daugiau mokėti avalinių komisinių. Atlygis už garantinę funkciją įėjo į atlygį už veiklos plėtros funkciją. Todėl vienintelės garantinės funkcijos faktas nuo pat pradžių buvo apribotas, o tai kaip tik ir skiria HLB atvejį nuo WestLB atvejo.
(146)
Todėl Komisija laiko maržą HLB banke, kitaip negu WestLB banke, nepagrįsta, ir nustato 0,3 % metinę normą (iki mokesčių atskaitymo) tinkamu atlygiu už kapitalo garantinę funkciją nuo kapitalo balansinio perkėlimo 1993 m. sausio 1 d. iki tol, kol jį pripažino BAKred. Atsižvelgiant į normą atskaičius mokesčius ir pagrindu paėmus to meto įmonės 50 % bendrą mokesčių normą, buvo gauta 0,15 % norma per metus. Metinę 0,15 % normą atskaičius, mokesčius šalys paėmė pagrindu pagalbos elementui apskaičiuoti lentelėse, pridėtose prie tarpusavio susitarimo.
(147)
Garantinė premija HLB bankui yra įmonės išlaidos ir todėl sumažina apmokestinamą pelną. Atlygis, kurį FHH miestui reikia mokėti už perkeltą turtą, yra išmokamas iš pelno, atskaičius mokesčius. Todėl šį 0,3 % atlygį reikia iš esmės pritaikyti pagal mokesčių normą. Lygiai taip, kaip ir refinansavimo išlaidose, Komisija atspirties tašku laiko vienodą bendrą 50 % mokesčių normą. Todėl Komisija nustato 0,15 % dydžio metinę normą (atskaičius mokesčius).
e) Atlygis už neskelbiamąjį indėlį
(148)
Už neskelbiamąjį indėlį nuolat buvo mokamas [...] mln. Vokietijos markių - atitinkamai [daugiausia 10 %] - metinis atlygis už 300 mln. Vokietijos markių sumą. Komisijos nuomone, tai vertinant nepriklauso nuo to fakto, kad šis atlygis buvo mokamas HGV bendrovei, nes ši buvo 100 % FHH holdingo bendrovė, o netiesioginis kelias buvo pasirinktas tik dėl mokesčių priežasčių. Ar investuotojas atlygiui gauti panaudoja holdingo bendrovę, ar jis juos įtraukia į buhalterines knygas tiesiogiai, gali būti šiuo atveju tiriant pagalbą ne taip ir svarbu.
(149)
Neskelbiamojo indėlio trukmė buvo 16 metų, t. y. iki tol sutarties dėl indėlio nutraukti nebuvo galima. Vadinasi, nepaisant tokios ilgos trukmės, šį neskelbiamąjį indėlį reikia laikyti terminuotu.
(150)
Vokietija aiškino, kad 1,29 % atlygis, palyginti su panašiomis priemonėmis ir dėl likvidumo stokos, už neskelbiamąjį indėlį buvo tinkamas. BdB manė, kad palyginus jį su tiksliniu kapitalo rezervu, reikėtų daryti nuolaidą, tačiau iš esmės pagrindu reikėtų laikyti jo panašumą į įstatinį kapitalą ir todėl, kaip pirmiau jau aiškinta, vertėtų nustatyti didesnį atlygį.
(151)
Neskelbiamojo indėlio vertė nuo 1993 m. sausio 1 d. nuolat siekė iki 300 mln. Vokietijos markių. Tačiau, kaip jau minėta pirmiau, suma iki tol, kol jos nebuvo pripažinusi BAKred, nebuvo naudojama kaip garantinis kapitalas. Nuo 1997 m. sausio 1 d. iki 2003 m. gegužės buvo galima naudoti 300 mln. Vokietijos markių sumą visa apimtimi. Informaciją apie svarbų pagrindą tinkamai kapitalo grąžai už garantinį kapitalą nustatyti rasite 183 punkte pateiktoje lentelėje.
(152)
Iki 1997 m. nenaudojamas neskelbiamasis indėlis nebuvo naudojamas ir negalėjo būti naudojamas konkurencinei veiklai plėtoti, bet jis HLB bankui buvo naudingas, nes balanse nurodyto nuosavo kapitalo dydis banko finansuotojams rodo jo solidumą ir daro įtaką sąlygoms, kuriomis bankas gali priimti skolintą (svetimą) kapitalą. Kreditoriai ir reitingų agentūros vertina bendrą ekonominę ir finansinę banko padėtį. Kadangi ta suma kasmet negali būti naudojama veiklai plėtoti, o tik pagerina banko įvaizdį kreditorių akyse, tai jo ekonominė funkcija šiuo atžvilgiu gali būti prilyginta bent jau garantijai.
(153)
Rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis finansuotojas dėl ekonominės naudos būtų pareikalavęs už šią priemonę atlygio. Vis dėlto šis atlygis - kaip ir kapitalo rezervuose - yra mažesnis už HLB naudojamą nuosavo kapitalo dalį veiklai plėtoti.
(154)
Atsižvelgdama į savo procedūros pobūdį Sprendime 200/392/EB, Komisija apskaičiuoja tinkamą atlygį už perkeltą rėmimo turtą, remdamasi komercine nauda HLB bankui. Kaip jau buvo paaiškinta, atspirties taškas rinkoje įprastiniam atlygiui apskaičiuoti šiuo atveju yra tas atlygis, kurio reikalautų rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis finansuotojas, pateikęs bankui tokios formos nuosavą kapitalą.
(155)
Tačiau BdB yra tos nuomonės, kad tai yra įstatiniam kapitalui tolygi investicija. Tačiau ta aplinkybė, kad yra galimybė - net ir po tokio ilgo laiko - nutraukti sutartį dėl indėlio, neleidžia visiškai palyginti šio indėlio su įstatiniu kapitalu. Tačiau nuostolių atveju neskelbiamasis indėlis pagal eiliškumą prilygsta įstatiniam kapitalui. Pagaliau galimybė nutraukti sutartį dėl indėlio sumažina riziką, todėl neskelbiamajam indėliui yra apskaičiuojamos mažesnės palūkanos, palyginti su įstatiniu kapitalu. Vokietija užginčija šio indėlio panašumą į įstatinį kapitalą. Kapitalas veikiau yra neskelbiamasis indėlis, o tai turi poveikį atlygio dydžiui.
(156)
Vokietijos, BdB ir Komisijos nuomonės sutampa tuo požiūriu, kad neskelbiamasis indėlis atitinka pagrindinį kapitalą (Kernkapital). BAKred pripažino neskelbiamąjį indėlį - bent jau nuo 1997 metų - pagrindiniu kapitalu („1 klasės kapitalu“), todėl juos galima būtų lyginti tik su tokiomis nuosavo kapitalo priemonėmis, kurios Vokietijoje buvo pripažintos pagrindiniu kapitalu perkėlimo metais.
(157)
Komisija kai kuriais klausimais laikosi procedūros dalyvių nuomonės. Jau savo Sprendime 2000/392/EB ji išaiškino, kad ir pagrindiniu kapitalu pripažinto Wfa turto palyginimas su kapitalo priemonėmis, kurios gali būti naudojamos tik kaip papildomas kapitalas, pavyzdžiui, teisės gauti dalį pelno sertifikatai (Genussscheine) ir privilegijuotosios akcijos be balso teisės, negali būti pagrindas tinkamam atlygiui už perkeltą turtą nustatyti (33). Pagrindinis kapitalas įmonei yra naudingesnis, nes jo dėka gali būti įgyjama papildomų nuosavų lėšų (pvz., teisės gauti dalį pelno sertifikatai) iki tokios pačios apimties kaip pagrindinis kapitalas, ir taip padidinama nuosavų lėšų bazė. Pagrindas bazinėms nuosavoms lėšoms pripažinti yra padidėjusi perduoto kapitalo rizika, kuri iš esmės yra įvertinama didesniu šių priemonių atlygiu, negu įprastas rinkoje. Todėl nuo pat pradžių negalima bazinių (pagrindinių) lėšų palyginti su vadinamosiomis papildomomis lėšomis, kurių tik tam tikrą dalį galima naudoti veiklai plėtoti.
(158)
Komisijos požiūriu, neskelbiamąjį indėlį tipologiškai reikėtų veikiau palyginti su „normaliu“ neskelbiamuoju indėliu, o ne su įstatiniu kapitalu. Komisija palaiko šiuos Vokietijos samprotavimus. Tiek aptariamasis neskelbiamasis indėlis, tiek ir kiti kapitalo rinkoje priimti „normalūs“, t. y. terminuoti neskelbiamieji indėliai, nemokumo procedūros atveju turėtų būti grąžinami pirmiau už įstatinį kapitalą, vadinasi, investuotojas šiuo atveju įgytų bankroto masės kvotą, tuo tarpu įstatinio kapitalo investicijos atveju jis negautų nieko. Kol įmonė neturi jokių nuostolių, tol FHH gauna visą sutartą atlygį, o tuo tarpu investuotojas, investavęs į įstatinį kapitalą, naudojasi tik teise reikalauti proporcingų savo turimoms dalims išmokų, t. y. gerokai sumažintų dividendų.
(159)
Kaip jau buvo paaiškinta, nagrinėjamą kapitalo priemonę Komisija laiko neskelbiamuoju indėliu. Todėl, tikrinant konkretaus sutarto atlygio tinkamumą rinkoje, yra svarbu, ar jis gali būti traktuojamas kaip panašus atlygis į sutartus atlygius rinkos sektoriuje už neskelbiamuosius indėlius ekonomiškai ir teisiškai panašiuose sandoriuose (transakcijose). Atlygį už nagrinėjamą neskelbiamąjį indėlį, atsižvelgiant FHH ir HLB taikomą metodiką, reikia nustatyti remiantis terminuotais ar kitais panašiais neskelbiamaisiais indėliais.
(160)
Komisija paaiškino, kad neskelbiamuosius indėlius praėjusio šimtmečio paskutiniame dešimtmetyje bankai vis dažniau naudodavo savo nuosavo kapitalo bazei išplėsti. Perkeliant WK turto dalis į HLB atsiradęs neskelbiamasis indėlis ko gero buvo viena iš pirmųjų tokio pobūdžio ir tokios apimties transakcijų Vokietijos bankų sektoriuje.
(161)
Panagrinėjus įvairių nuosavo kapitalo priemonių rizikos pobūdį, matyti, kad neskelbiamieji indėliai - įvertinus jų garantinę funkciją - savo forma kaip terminuoti indėliai su pastoviu atlygiu labai panašūs į teisės gauti dalį pelno sertifikatus (Genussscheine). Be to, tokį indėlį priimantis bankas turėtų naudos ir mokesčių požiūriu, nes mokėtinos palūkanų išmokos nėra pelno sunaudojimas, bet paprastai, kaip ir šiuo atveju, (mokesčius mažinančios) įmonės eksploatacinės išlaidos.
(162)
HLB neskelbiamasis indėlis iki 1993 sausio 1 d. buvo pirmoji ir per penkerius paskutinius metus bene vienintelė tokio pobūdžio banko transakcija, ir HLB bankui apie neseniai vykusias rekomendacines kitų žemių bankų transakcijas nieko nėra žinoma. Vadinasi, galimybės tiesiogiai nustatyti tinkamą rizikos premiją už neskelbiamąjį indėlį pagal kitus sutartimis paremtus neskelbiamuosius indėlius nėra. Vis dėlto turimi duomenys apie terminuotus ir neterminuotus neskelbiamuosius indėlius pagal sutartis su trečiaisiais asmenimis iš 1997 ir 1998 metų sudarė galimybę netiesiogiai nustatyti rizikos premiją, jeigu galima kvantifikuoti, kaip keitėsi tinkama rizikos premija už HLB į nuosavą kapitalą panašias priemones nuo 1992 m. pabaigos iki 1997 m. pabaigos. Kaip „laipsnių matuoklis“ tam gali pasitarnauti rizikos premijos už ilgalaikius HLB teisės gauti dalį pelno sertifikatus (Genussscheine) raida. Kaip rodo pateikta apžvalga, per šį laikotarpį žymiai padidėjo investuotojų reikalaujama teisės gauti dalį pelno sertifikatų (Genussscheine) rizikos marža per saldo (34). Taigi jeigu būtų perkelti rinkos santykiai 1997 m. pabaigoje į 1992 m. gruodžio 1 d., tai 1992 m. pabaigoje nustatyta rizikos premija yra bent nenuvertinta, t. y. nėra įvertinta per mažai (35). Tinkamą 1992 m. pabaigos rizikos premiją už neskelbiamąjį indėlį, kurio trukmė yra i, galima apskaičiuoti pagal šią formulę: Rizikos premija Neskelbiamieji indėliai, i,1992 = Swapspread Federalinės paskolos, i,1992 + Swapspread Neskelbiamieji indėliai, i,1997.
(163)
Iš duomenų, surinktų iki 1997 m. gruodžio ir 1998 m. vasario apie neskelbiamųjų indėlių, tvarkomų pagal sutartis, rinką ir palūkanų normas, už 16 metų trukmės terminuotą neskelbiamąjį indėlį gaunama maždaug 1,25 % marža daugiau už apsikeitimo sandorius (swaps). Perkėlus į rinkos duomenis iki 1992 m. gruodžio 31 d. (federalinių paskolų swapspread0,04 %) apskaičiuojama tinkama rizikos premija už 16 metų trukmės terminuotą neskelbiamąjį indėlį 0,04 % + 1,25 % = 1,29 %.
(164)
Alternatyviai galima paskaičiuoti tinkamą rizikos premiją, remiantis kitų finansinių priemonių su panašiu rizikos pobūdžiu sąlygų pagrindu, tai praktikoje yra dažnai taikomas metodas. Terminuotus neskelbiamuosius indėlius pagal jų rizikos pobūdį galima priskirti prie teisės gauti dalį pelno sertifikatų (Genussscheine) ir neterminuotų neskelbiamųjų indėlių. Todėl jų rizikos premija turėtų būti iš esmės didesnė negu teisės gauti dalį pelno sertifikatų (Genussscheine), bet mažesnė už neterminuotų neskelbiamųjų indėlių rizikos premijas. Jeigu rekomendaciniai dydžiai už neterminuotus neskelbiamuosius indėlius buvo pateikti vos iki 1999 m. spalio, tai teisės gauti dalį pelno sertifikatų (Genussscheine) rinkos duomenis buvo galima gauti jau nuo praėjusio šimtmečio paskutiniojo dešimtmečio pradžios, nes šios priemonės jau ilgesnį laiką buvo publikuojamos ir jomis kasdien prekiavo biržos. Taip pat ir WestLB bankui Lehman Brothers parengtame ekspertizės akte buvo nurodytos rizikos premijos už Vokietijos bankų teisės gauti dalį pelno sertifikatus (Genussscheine) iki 1991 m. gruodžio vidurio (36).
(165)
Kad iki 1992 metų pabaigos būtų galima nustatyti HLB teisės gauti dalį pelno sertifikatų (Genussscheine) sąlygas tinkamai rizikos premijai už terminuotą neskelbiamąjį indėlį HLB banke, reikia įvertinti abiejų priemonių tinkamą kapitalo grąžos maržą. Taip pat ir šiuo atveju, neturint pakankamai duomenų, galima orientuotis tik pagal rinkos duomenis iki 1997 m. pabaigos ir 1998 metų pradžios ir remtis investuotojų pateiktu rizikos vertinimu, skirtu HLB bankui, kaip adekvačiu 1992 m. pabaigai. Iki 1992 m. pabaigos tinkama neskelbiamojo indėlio rizikos premija gali būti apskaičiuojama pagal šią formulę: Rizikos premija Neskelbiamieji indėliai, i,1992 = Swapspread Federalinės paskolos, i,1992 + Swapspread Neskelbiamieji indėliai, i,1997.
(166)
Pagal rinkos duomenis, surinktus iki 1997 m. gruodžio ir 1998 m. vasario, už 16 metų trukmės terminuotą neskelbiamąjį indėlį iki 1997 m. pabaigos gaunama marža nuo 0,35 % iki 0,40 % daugiau kaip 10 metų trukmės HLB teisės gauti dalį pelno sertifikatų (Genussscheine). Perkėlus į rinkos duomenis iki 1992 m. gruodžio 31 d. (rizikos premija už HLB teisės gauti dalį pelno sertifikatų (Genussscheine) 0,91 %), apskaičiuojama tinkama rizikos premija už 16 metų trukmės neskelbiamuosius indėlius nuo 1,26 % iki 1,31 %. Jeigu taikoma Lehman Brothers ekspertizės akte 1991 m. pabaigai nustatyta rizikos premija 10 metų trukmės HLB teisės gauti dalį pelno sertifikatams (Genussscheine) 0,90 % (37), tai gaunami beveik identiški dydžiai.
(167)
Remiantis Vokietijos pateikta informacija, gaunama - taikant abu metodus - marža maždaug nuo 1,26 % iki 1,31 %. Pagrindu paimti duomenys apie HLB teisės gauti dalį pelno sertifikatų (Genussscheine) emisijas ir įneštus indėlius buvo perduoti Komisijai. Tai pat Komisijai buvo pateiktos ir apžvalgos apie konkrečiais metais galiojančias nerizikingas palūkanų normas už federalines paskolas, o kartu ir apie neskelbiamiesiems indėliams galiojančius federalinius sisteminės rizikos indikatorius swapspreads bei svarbias kombinuotas opcionų strategijas spreads. Pagal tai Komisija padarė išvadą, kad Vokietijos pateikta 1,29 % marža yra gana priimtina.
(168)
Komisijos nuomone, norint įvertinti nagrinėjamo neskelbiamojo indėlio padėtį rinkoje, tiriant pagalbą, tolesnio rinkos tyrimo galima atsisakyti. Pakanka, jei Komisija, atsižvelgdama į tendencijos vertinimus (prognozes), užtikrins, jog sutartas atlygis yra tinkamas įprastoms rinkos sąlygoms.
(169)
Su Vokietijos ir BdB sutampančiais argumentais dėl likvidumo išlaidų (patiriamų trūkumų) iš principo galima sutikti. Vis dėlto „normali“ kapitalo investicija į banką sukuria tiek likvidumą, tiek nuosavų lėšų bazę, kuri bankų priežiūros teisiniu požiūriu reikalinga jo komercinės veiklos plėtrai. Kad visa apimtimi panaudotų kapitalą, t.y. kad savo 100 % pagal riziką įvertintus aktyvus išplėstų faktoriumi 12,5 (t.y. 100 dalijamas iš 8 % mokumo koeficiento), bankas turi 11,5 kartų papildomai finansuoti finansų rinkose. Paprastai sakant, skirtumas iš 12,5 kartų gautų ir 11,5 kartų mokėtų palūkanų už šį kapitalą, atėmus kitas banko išlaidas (pvz., administravimo sąnaudas), duoda pelną už nuosavą kapitalą (38). Kadangi aptariamasis HLB neskelbiamasis indėlis iš pradžių nesukuria jokio likvidumo, tai HLB bankui tenka papildomos, kapitalo sumos dydžio finansavimo išlaidos, jeigu jis priima reikiamas lėšas finansų rinkose, kad panaudotų visas savo veiklos galimybes, kurios atsiveria jam per papildomą nuosavą kapitalą. Dėl šių papildomų išlaidų tinkamam atlygiui apskaičiuoti reikia taikyti atitinkama nuolaidą. Rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis finansuotojas negali tikėtis gauti tokio paties atlygio kaip už kapitalo investiciją grynaisiais pinigais.
(170)
Tačiau Komisija, kitaip negu BdB, yra tos nuomonės, kad bruto refinansavimo palūkanas galima atimti. Refinansavimo išlaidos yra eksploatacinės sąnaudos ir sumažina apmokestinamas pajamas. Tačiau tas pat taikoma ir atlygiui už nuo pat pradžių likvidžia forma perkeltą neskelbiamąjį indėlį. Palyginti su šiuo, kuris, kaip buvo teigiama pirmiau, tinka rinkai testuoti, mokesčių požiūriu neatsiranda jokios papildomos naudos. Banko neto rezultatas abiem atvejais sumažėja už likvidumą sumokėtų palūkanų suma. Vadinasi, bendros (visos) refinansavimo išlaidos turi būti atskaitomos.
(171)
Šiomis aplinkybėmis Landesbank Hessen-Thüringen iš esmės skiriasi nuo WestLB banko ir kitų žemių bankų, kurie taip pat buvo tikrinimo procedūros objektai, kadangi žemių bankuose rėmimo turtas balanse buvo nurodytas kaip rezervai, o į visą atlygį turėjo būti žiūrima kaip į pelno panaudojimą, ne kaip į eksploatacines sąnaudas, ir todėl jis turėjo būti išmokamas iš apmokestinamo pelno. Kiti turi naudą iš mokesčių, kai vienkartinės išlaidos didesniam likvidumui sukurti išbraukiamos iš mokesčių kaip eksploatacinės sąnaudos, tačiau to negalėtų būti grynųjų pinigų, bet kitais požiūriais identiškos investicijos, kuri yra svarbus palyginamasis kriterijus, atveju.
(172)
Taigi, nesant (kitos) mokesčių naudos, HLB turi sumokėti tik atlygį už riziką, kuri tenka FHH miestui dėl jos rėmimo turto neskelbiamojo indėlio forma, t.y. baziniais punktais išreikštą garantinį atlygį virš reikšmingos rekomenduojamos palūkanų normos.
(173)
Kaip jau buvo paaiškinta, neskelbiamasis indėlis 1993 metais iki pat 1996 metų nebuvo pripažintas garantiniu kapitalu bankų priežiūros teisiniu požiūriu.
(174)
Sprendime 2000/392/EB nustatė Komisija už balanse įrašytą sumą, kuri negalėjo būti naudojama konkurencinei veiklai remti, pradinę 0,3 % normą iki apmokestinimo. Vėliau ji buvo padidinta dar 0,3 % marža dėl aptariamosios sumos dydžio ir jai nenustatyto termino (žr. 144 punktą).
(175)
Komisija laiko maržą už neskelbiamąjį indėlį HLB banke dėl jo gana mažos sumos - kitaip negu WestLB banke - nepateisinama. Tačiau dėl kitų panašumų ji ir šiuo atveju nustatė 0,3 % metinę normą (iki mokesčių atskaičiavimo) kaip tinkamą atlygį už kapitalo garantinę funkciją nuo kapitalo balansinio perkėlimo 1991 m. sausio 1 d. iki tol, kol jį pripažino BAKred (žr. taip pat 145 punktą). Kadangi atlygis už visą neskelbiamąjį indėlį kaip įmonės eksploatacinės išlaidos atleidžiamas nuo mokesčių ir šiuo punktu taip pat skiriasi nuo atlygio traktavimo mokesčių atžvilgiu Sprendime 2000/392/EB, tai šią maržą reikia laikyti kaip norma iki apmokestinimo, kuri visa gali būti panaudojama kaip įmonės eksploatacinės išlaidos.
(176)
Pagal pirmiau išdėstytus samprotavimus galima daryti išvadą, kad už [...] mln. Vokietijos markių [...] atitinkamai [daugiausia 10 %] neskelbiamąjį indėlį buvo mokamas per didelis atlygis.
f) Palaikymo pabaiga
177)
Vokietija pareiškė, kad 2003 m. birželio 2 d. įvykusio HLB su LSH susijungimo į banką HSH Nordbank metu, HLB banke laikyta WK turto dalis buvo grąžinta FHH miestui.
(178)
Todėl bankas nuo 2003 m. birželio 2 d. neturi galimybės remti HLB konkurencinei veiklai naudojamų pagal riziką įvertintų aktyvų tiksliniu turtu arba šį turtą panaudoti garantinei funkcijai.
(179)
Tuo Komisijai yra įrodyta, kad atskyrus tikslinį turtą šiuo atveju nagrinėjamas palaikymas 2003 m. birželio 2 d. buvo baigtas.
g) Pagalbos elementas
180)
Iš pateiktų apskaičiavimo pagrindų, atlygio elementų ir atlygių už įvairių rūšių perkelto turto dalis gaunamos 183 punkto lentelėje nurodytos sumos, kurias būtų reikėję mokėti kaip atlygį už atskirus elementus ir metus.
(181)
Iš jų reikia atimti sumas, kurios buvo tvirtai sutartos investavimo metu jau kaip atlygio elementai. Komisijos nuomone, tai buvo tik atlygis už [...] mln [...]. Vokietijos markių dydžio neskelbiamąjį indėlį. Tačiau kitų sudedamųjų dalių, tokių kaip Vokietijos nustatyti dividendai, nereikėjo skaičiuoti. Kaip jau paaiškinta (žr. 110 punktą), tai neturėtų priklausyti nuo po kapitalo investavimo atliktų dividendų išmokų ir (arba) realizuotos vertės prieaugio pagal rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio finansuotojo principą.
(182)
Vis dėlto Komisija yra tos nuomonės, kad nepaisant abiejų kapitalo priemonių skirtingumo, atsižvelgiant į 1993 m. FHH atliktą kapitalo dalių kaip viso paketo perkėlimą, yra leistina priskaičiuoti sutartą, padidintą atlygį už visą šį investicijos projektą. Todėl permokėta suma gali būti priskaičiuota kaip atlygis už kapitalo rezervą. Tačiau ji turi būti paversta į vertę atskaičius mokesčius, ko šalys savo tarpusavio susitarime nebuvo išsprendusios.
183)
Pagalbos elemento sudėtis (39):
1 Lentelė
Pagalbos elemento apskaičiavimas - HLB (mln. Vokietijos markių)
(5 mėnesiai)
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
HLB bankui suteikta neskelbiamojo indėlio dalis
300,0
300,0
300,0
300,0
300,0
300,0
300,0
300,0
300,0
300,0
300,0
mokėtinas atlygis (1,29 %)
3,9
3,9
3,9
3,9
3,9
3,9
1,6
mokėtini avaliniai komisiniai
0,9
0,9
0,9
0,9
sumokėta
30,0
30,0
30,0
30,0
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
permoka (priskačiuojama kapitalo rezervui)
29,1
29,1
29,1
29,1
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
bendroji mokesčių norma
50,00 %
50,00 %
50,00 %
50,00 %
50,00 %
50,00 %
50,00 %
50,00 %
50,00 %
50,00 %
50,00 %
atėmus mokesčius
-14,6
-14,6
-14,6
-14,6
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
priskaičiuotina permoka po apmokestinimo
14,6
14,6
14,6
14,6
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
HLB bankui suteikta kapitalo rezervų dalis iš WK 1993 m.
659,4
659,4
659,4
659,4
659,4
659,4
659,4
659,4
659,4
659,4
659,4
galutinai pripažinta BAKred
0,0
0,0
0,0
0,0
659,4
659,4
659,4
659,4
659,4
659,4
659,4
iš jų negalima naudoti dėl priskaičiavimo
0,0
0,0
0,0
0,0
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
iš jų naudojama/galima naudoti (nuo 1997 m.)
182,9
435,6
255,1
208,3
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
iš jų nenaudojama/negalima naudoti (nuo 1997 m.)
476,5
223,7
404,2
451,1
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
mokėtinas atlygis (6,57 %)
12,0
28,6
16,8
13,7
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
mokėtini avaliniai komisiniai (0.15 %)
0,7
0,3
0,6
0,7
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
mokėtinas atlygis, iš viso
12,7
29,0
17,4
14,4
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
galima priskaičiuoti permoka iš neskelbiamojo indėlio
14,6
14,6
14,6
14,6
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
pagalbos elementas
-1,9
14,4
2,8
-0,2
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
(184)
Pagalbos elementas apskaičiuojamas kaip skirtumas tarp faktinių išmokų ir išmokų, kurios atitiktų rinkos sąlygas, ir gaunama 177,5 mln. Vokietijos markių (90,75 mln. eurų) suma.
2.2 Konkurencijos iškreipimas ir žala valstybių narių tarpusavio prekybai
(185)
Liberalizuojant finansų paslaugas ir finansų rinkų integraciją, bankininkystės verslas Bendrijoje tampa vis jautresnis konkurencijos iškreipimui. Tokia raida šiuo metu stiprėja ir dėl Ekonominės ir valiutų sąjungos, kuri šalina išlikusias konkurencijos kliūtis finansų paslaugų rinkose.
(186)
Palaikymą gavęs HLB bankas bankininkystės versle dirbo tiek regioniniu, tiek tarptautiniu mastu. HLB buvo universalus komercinis, centrinis taupomųjų kasų bankas ir valstybės bei komunalinis bankas. Nepaisant jo pavadinimo, tradicijų bei įstatyme numatytų uždavinių, HLB anaiptol nebuvo tik vietinis arba regioninis bankas.
(187)
Yra aišku, kad HLB teikia paslaugas, konkuruodamas su kitais Europos bankais už Vokietijos ribų ir - kadangi Vokietijoje dirba kitų šalių bankai - pačioje Vokietijoje.
(188)
Be to, reikia nurodyti ir tai, kad egzistuoja labai glaudus ryšys tarp kredito įstaigos nuosavo kapitalo ir jo bankinės veiklos. Tik turėdamas pakankamai pripažinto nuosavo kapitalo, bankas gali dirbti ir plėtoti savo komercinę veiklą. Kadangi HLB bankas per valstybės teikiamą priemonę tokiu nuosavu kapitalu buvo aprūpintas mokumo tikslais, vadinasi, banko veiklos galimybės buvo veikiamos tiesiogiai.
(189)
Todėl nustatyta, kad pagalba HLB bankui iškreipia konkurenciją ir daro žalą valstybių narių tarpusavio prekybai.
2.3. Rezultatas
(190)
Remiantis visais šiais samprotavimais, galima konstatuoti, kad visi kriterijai atitinka Europos bendrijos steigimo sutarties 87 straipsnio 1 dalį, ir todėl tikslinio turto perkėlimas pagal minėtąjį straipsnį laikytinas valstybės pagalba.
3. SUDERINAMUMAS SU BENDRĄJA RINKA
(191)
Artimiausiu metu būtina ištirti, ar pagalba gali būti traktuojama kaip suderinama su bendrąja rinka. Netaikytina jokia iš Europos bendrijos steigimo sutarties 87 straipsnio 2 dalies išimtinių nuostatų. Pagalba nėra socialinio pobūdžio ir atskiriems vartotojams nesuteikiama. Jos taip pat per mažai skiriama gamtos katastrofų ar kitų nepaprastų įvykių padarytai žalai atlyginti bei dėl Vokietijos padalijimo atsiradusiems ekonominiams nuostoliams kompensuoti.
(192)
Kadangi pagalba nėra regioninės tikslinės paskirties, tai ji nėra skirta nei regionų, kuriuose yra neįprastai žemas gyvenimo lygis arba didelis nedarbas, ekonominei plėtrai skatinti, nei tam tikrų ekonomikos sričių plėtrai skatinti - čia netaikomi Europos bendrijos steigimo sutarties nei 87 straipsnio 3 dalies a punkto, nei 87 straipsnio 3 dalies c punkto regioniniai aspektai. Ta pagalba taip pat nėra remiamas joks svarbus su bendrais Europos interesais susijęs projektas. Pagalbos tikslas taip pat nėra ir kultūros rėmimas arba kultūros paveldo išsaugojimas.
(193)
Kadangi, įgyvendinant priemonę, nebuvo abejojama dėl tolesnio HLB ekonominio gyvavimo, tai nekilo ir klausimo, ar vienintelės Vokietijoje tokios didelės kredito įstaigos, būtent HLB, bankrotas būtų galėjęs sukelti visuotinę bankų sektoriaus krizę, kas pagal Europos bendrijos steigimo sutarties 87 straipsnio 3 dalies b punktą galėtų pateisinti pagalbą, skirtą pavojingam Vokietijos ekonominio gyvenimo trukdžiui pašalinti.
(194)
Pagal Europos bendrijos steigimo sutarties 87 straipsnio 3 dalies c punktą pagalba gali būti laikoma suderinama su bendrąja rinka, jei ji remia tam tikrų ekonomikos šakų plėtrą. Tai iš esmės galėtų tikti ir pagalbai, skirtai bankų sektoriaus restruktūrizavimui. Tačiau šiuo atveju nebuvo prielaidų panaudoti šį išimtinį potvarkį. HLB nėra apibūdinamas kaip sunkumų ištikta įmonė, kurios pelningumui atkurti reikėtų valstybės pagalbos.
(195)
Europos bendrijos steigimo sutarties 86 straipsnio 2 dalis, pagal kurią, esant tam tikroms aplinkybėms, leidžiama daryti sutarties nuostatų išimtis dėl valstybės pagalbos, iš esmės yra taikoma ir finansinių paslaugų sektoriui. Komisija patvirtino tai savo pranešime apie „naudingas bendrai ekonomikai paslaugas bankų sektoriuje“ (40). Formalių prielaidų tam nėra ir Vokietijos nepateikta.
(196)
Kadangi nė viena iš Europos bendrijos steigimo sutarties 87 straipsnio 1 dalies išimčių nesusijusi su esminiu valstybės pagalbos draudimu, ši pagalba negali būti laikoma suderinama su bendrąja rinka. WK dalių perkėlimas 1993 m. sausio 1 d. į HLB nėra pagalba.
(197)
1993 m. sausio 1 d. turto perkėlimas taip pat negali būti traktuojamas kaip teikiama pagalba, saugoma valstybės garantijos formų - atsakomybės už įstaigos funkcionavimą („įstaigos našta“ - vok. Anstaltslast) ir garanto civilinės atsakomybės už visas prievoles („garanto civilinė atsakomybė“ - vok. Gewährträgerhaftung).
(198)
Viena vertus, valstybės garantijos formos - atsakomybės už įstaigos funkcionavimą („garanto civilinės atsakomybės“ - vok. Gewährträgerhaftung) faktas, kaip garantija kreditoriui tuo atveju, jeigu bankui bankroto atveju nebepakaktų turto savo reikmėms patenkinti, nuo pat pradžių nebuvo įvykdytas. Kapitalo investicija nėra orientuota nei HLB kreditorių reikmėms tenkinti, nei HLB turtas buvo sunaudotas.
(199)
Kita vertus, nėra ir valstybės garantijos formos - atsakomybės už įstaigos funkcionavimą („įstaigos našta“ - vok. Anstaltslast). „Įstaigos našta“ (Anstaltslast) įpareigoja garantą aprūpinti HLB banką lėšomis, reikalingomis Žemės bankui tinkamai funkcionuoti, jeigu jis apsisprendžia tęsti veiklą toliau. Tačiau kapitalo investicijos momentu HLB jokiu būdu nebuvo tokios būklės, kad dėl nuosavų lėšų trūkumo tinkamai funkcionuoti daugiau nebūtų įmanoma. Taigi kapitalo injekcija nebuvo reikalinga tinkamam HLB funkcionavimui palaikyti. Todėl remdamasis Žemės sąmoningais ekonominiais sumetimais, HLB bankas, kaip bendrasavininkis, galėjo ir ateityje ginti konkurencinius rinkos šansus. Tokiam normaliam ekonominiam Žemės, kaip bendrasavininkio, sprendimui nėra taikytina garantijos formos - atsakomybės už įstaigos funkcionavimą („įstaigos našta“ - vok. Anstaltslast) „atsarginė taisyklė“ („Notvorschrift“). Trūkstant kitos taikytinos pagalbos reguliavimo taisyklės pagal Europos bendrijos steigimo sutarties 87 straipsnio 1 dalį ir 88 straipsnio 1 dalį, kapitalo investiciją reikia klasifikuoti pagal Europos bendrijos steigimo sutarties 87 straipsnio 1 dalį ir 88 straipsnio 3 dalį kaip naują pagalbą.
IX. IŠVADA
(200)
Pagalba, gauta perkeliant 1986 m. sausio 1 d.WK dalis, atsižvelgiant į pasibaigusį pagal Reglamento (EB) Nr. 659/1999 15 straipsnio 1 dalį įvardytą terminą, negali būti pareikalauta grąžinti ir pagal minėtojo Reglamento 15 straipsnio 3 dalį yra laikoma suteikta pagalba.
(201)
Pagalba, gauta perkeliant 1993 m. sausio 1 d.WK dalis, negali būti laikoma suderinama su Europos bendrijos steigimo sutartimi nei pagal 87 straipsnio 2 dalį, nei pagal 3 dalį, nei pagal kurią nors kitą nuostatą. Vadinasi, pagalba, paskelbta nesuderinama su bendrąja rinka, turi būti atšaukta, o iš Vokietijos Vyriausybės turi būti pareikalauta grąžinti neteisėtai suteiktą pagalbą
PRIĖMĖ ŠĮ SPRENDIMĄ :
1 straipsnis
90,75 mln. eurų valstybės pagalba, kurią Vokietija suteikė bankui „Hamburgische Landesbank - Girozentrale“ dabar bankas „HSH Nordbank AG“, per laikotarpį nuo 1993 m. sausio 1 d. iki 2003 m. birželio 1 d., yra nesuderinama su bendrąja rinka.
2 straipsnis
Vokietija imasi visų būtinų priemonių, kad atgautų iš gavėjo 1 straipsnyje minėtą neteisėtai suteiktą pagalbą.
3 straipsnis
Reikalavimas grąžinti vykdomas nedelsiant ir pagal nacionalinę procedūrą, jeigu taip bus galima įvykdyti šį sprendimą nedelsiant ir veiksmingai.
Į grąžintiną sumą įeina palūkanos, kurios apskaičiuojamos nuo to momento, kai gavėjui buvo suteikta neteisėta pagalba, iki jos faktinio grąžinimo.
Palūkanos apskaičiuojamos pagal Komisijos reglamento (EB) Nr. 794/2004 V skyriaus nuostatas (41).
4 straipsnis
Vokietija, pasinaudodama priede pateikta anketa, praneša Komisijai apie priemones, kurių ji ėmėsi, kad įvykdytų šį sprendimą per du mėnesius nuo jo paskelbimo.
5 straipsnis
Šis sprendimas yra skirtas Vokietijos Federacinei Respublikai.
Briuselis, 2004 m. spalio 20 d.