DIRECTIVA 2007/66/CE A PARLAMENTULUI EUROPEAN ȘI A CONSILIULUI
din 11 decembrie 2007
de modificare a Directivelor 89/665/CEE și 92/13/CEE ale Consiliului în ceea ce privește ameliorarea eficacității căilor de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziții publice
(Text cu relevanță pentru SEE)
PARLAMENTUL EUROPEAN ȘI CONSILIUL UNIUNII EUROPENE
având în vedere Tratatul de instituire a Comunității Europene, în special articolul 95,
având în vedere propunerea Comisiei,
având în vedere avizul Comitetului Economic și Social European (1),
având în vedere avizul Comitetului Regiunilor (2),
hotărând în conformitate cu procedura prevăzută în articolul 251 din tratat (3),
întrucât:
(1)
Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor privind căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări (4) și Directiva 92/13/CEE a Consiliului din 25 februarie 1992 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative referitoare la aplicarea normelor comunitare cu privire la procedurile de achiziții publice ale entităților care desfășoară activități în sectoarele apei, energiei, transporturilor și telecomunicațiilor (5) privesc căile de atac în materia contractelor atribuite de autoritățile contractante menționate la articolul 1 alineatul (9) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii (6) și respectiv de entitățile contractante menționate la articolul 2 din Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale (7). Directivele 89/665/CEE și 92/13/CEE urmăresc să asigure aplicarea efectivă a Directivelor 2004/18/CE și 2004/17/CE.
(2)
Prin urmare, Directivele 89/665/CEE și 92/13/CEE se aplică numai contractelor care intră în domeniul de aplicare al Directivelor 2004/18/CE și 2004/17/CE în conformitate cu interpretarea Curții de Justiție a Comunităților Europene, indiferent de procedura competitivă sau de modalitatea de chemare la competiție utilizate, inclusiv concursurile de proiecte, sistemele de calificare și sistemele dinamice de achiziție. În conformitate cu jurisprudența Curții de Justiție, statele membre ar trebui să asigure existența unor căi de atac efective și rapide împotriva deciziilor luate de autoritățile contractante și de entitățile contractante în ceea ce privește includerea unui anumit contract în domeniul de aplicare personal și material al Directivelor 2004/18/CE și 2004/17/CE.
(3)
Consultarea părților interesate și a jurisprudenței Curții de Justiție a evidențiat o serie de deficiențe ale căilor de atac în statele membre. Ca rezultat al acestor deficiențe, mecanismele instituite prin Directivele 89/665/CEE și 92/13/CEE nu permit întotdeauna să se asigure respectarea dreptului comunitar, în special în stadiul în care abaterile încă pot fi corectate. Prin urmare, garanțiile de transparență și nediscriminare urmărite de directivele respective ar trebui să fie consolidate astfel încât să asigure că Comunitatea, în ansamblul său, beneficiază pe deplin de efectele pozitive ale Directivelor 2004/18/CE și 2004/17/CE, în sensul modernizării și simplificării regulilor de atribuire a contractelor de achiziții publice. Directivele 89/665/CEE și 92/13/CEE ar trebui, prin urmare, să fie modificate prin adăugarea unor precizări esențiale care vor permite atingerea rezultatelor dorite de legislativul comunitar.
(4)
Deficiențele constatate includ în special inexistența unei perioade, între decizia de atribuire a contractului și încheierea contractului în cauză, care să permită o cale de atac efectivă. Aceasta are uneori drept rezultat faptul că autoritățile și entitățile contractante care doresc să facă ireversibile efectele deciziei de atribuire contestate inițiază foarte rapid semnarea contractului. Pentru a remedia această deficiență, care constituie un obstacol important în calea protecției juridice efective a ofertanților interesați, adică a ofertanților care nu au fost încă excluși în mod definitiv, este necesar să se prevadă un termen suspensiv minim în timpul căruia încheierea contractului în cauză se suspendă, indiferent dacă încheierea se produce în momentul semnării contractului sau nu.
(5)
Durata termenului suspensiv minim ar trebui să țină seama de diferitele mijloace de comunicare. În cazul folosirii unor mijloace rapide de comunicare, se poate prevedea un termen mai scurt decât în cazul folosirii altor mijloace de comunicare. Prezenta directivă prevede doar termene suspensive minime. Statele membre au libertatea să introducă sau să mențină termene care depășesc aceste termene minime. Statele membre au, de asemenea, libertatea de a decide asupra termenului care trebuie aplicat, în cazul folosirii mai multor mijloace de comunicare în mod cumulativ.
(6)
Termenul suspensiv ar trebui să acorde ofertanților interesați suficient timp pentru a analiza decizia de atribuire a contractului și pentru a evalua oportunitatea inițierii unei căi de atac. În momentul notificării deciziei de atribuire, ofertanților interesați ar trebui să le fie furnizate informațiile pertinente, care le sunt esențiale în exercitarea unei căi de atac efective. Același regim se aplică în mod corespunzător și candidaților, în măsura în care autoritatea contractantă sau entitatea contractantă nu a pus la dispoziție, în timp util, informații despre respingerea cererii acestora.
(7)
Astfel de informații pertinente includ în special, un rezumat al motivelor pertinente, astfel cum sunt stabilite la articolul 41 din Directiva 2004/18/CE și la articolul 49 din Directiva 2004/17/CE. Întrucât durata termenului suspensiv diferă de la un stat membru la altul, este, de asemenea, important ca ofertanții și candidații interesați să fie informați în legătură cu termenul efectiv de care dispun pentru exercitarea căii de atac.
(8)
Nu se are în vedere ca acest tip de termen suspensiv minim să fie aplicat dacă Directiva 2004/18/CE sau Directiva 2004/17/CE nu impune publicarea prealabilă a unui anunț de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, în special în cazurile de urgență extremă prevăzute la articolul 31 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2004/18/CE sau la articolul 40 alineatul (3) litera (d) din Directiva 2004/17/CE. În aceste cazuri, este suficient să se prevadă căi de atac efective după încheierea contractului. În mod similar, nu se impune un termen suspensiv în cazul în care contractul a fost atribuit singurului ofertant interesat și nu există candidați interesați. În acest caz, nu mai există o altă persoană în procedura de ofertare interesată de primirea notificării și de a beneficia de un termen suspensiv care să permită exercitarea unei căi de atac efective.
(9)
În cele din urmă, în cazul contractelor care au la bază un acord-cadru sau un sistem dinamic de achiziție, un termen suspensiv imperativ ar putea influența eficiența sporită urmărită prin aceste proceduri de ofertare. Prin urmare, statele membre, în locul introducerii unui termen suspensiv imperativ, ar trebui să poată să prevadă absența efectelor ca o sancțiune eficientă în conformitate cu articolul 2d din Directivele 89/665/CEE și 92/13/CEE, în cazul nerespectării prevederilor de la articolul 32 alineatul (4) al doilea paragraf a doua liniuță, articolul 33 alineatele (5) și (6) din Directiva 2004/18/CE și articolul 15 alineatele (5) și (6) din Directiva 2004/17/CE.
(10)
În cazurile prevăzute la articolul 40 alineatul (3) litera (i) din Directiva 2004/17/CE, contractele care au la bază un acord-cadru nu necesită publicarea prealabilă a unui anunț de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene. În aceste cazuri, termenul suspensiv nu ar trebui să fie obligatoriu.
(11)
În cazul în care un stat membru solicită unei persoane care are intenția de a recurge la o cale de atac să informeze autoritatea contractantă sau entitatea contractantă în acest sens, trebuie precizat că această cerință nu ar trebui să afecteze termenul suspensiv sau orice alt termen de exercitare a unei căi de atac. De asemenea, în cazul în care un stat membru solicită ca persoana în cauză să formuleze mai întâi o cale de atac în fața autorității contractante sau a entității contractante, este necesar ca această persoană să dispună de un termen minim rezonabil în care să se adreseze organului competent de soluționarea căii de atac înainte de încheierea contractului, în cazul în care persoana respectivă ar dori să conteste răspunsul sau în lipsa unui răspuns din partea autorității contractante sau a entității contractante.
(12)
Formularea căii de atac scurt timp înainte de expirarea termenului suspensiv minim nu ar trebui să aibă drept efect privarea organismului responsabil de soluționarea căilor de atac de timpul minim necesar pentru a acționa, în special pentru a proroga termenul minim de suspendare a încheierii contractului. Este așadar necesar să se prevadă un termen suspensiv minim independent, care nu ar trebui să se încheie înainte ca organismul de soluționare a căii de atac să fi adoptat o decizie în legătură cu cererea. Aceasta nu ar trebui să împiedice organismul de responsabil de soluționarea căilor de atac să evalueze în prealabil admisibilitatea căii de atac. Statele membre pot să prevadă ca acest termen să se încheie, fie atunci când organismul responsabil de soluționarea căilor de atac a luat o decizie cu privire la cererea de măsuri provizorii, inclusiv în legătură cu continuarea suspendării încheierii contractului, fie atunci când organismul responsabil de soluționarea căilor de atac a adoptat o decizie pe fond, în special în legătură cu cererea de anulare a unei decizii ilegale.
(13)
Pentru a combate atribuirea directă ilegală a contractelor, considerată de Curtea de Justiție drept cea mai gravă încălcare a dreptului comunitar în domeniul achizițiilor publice din partea unei autorități sau a unei entități contractante, ar trebui să se prevadă sancțiuni eficace, proporționate și descurajante. În consecință, un contract care este rezultatul unei atribuiri directe ilegale ar trebui să fie considerat, în principiu, lipsit de efecte. Absența efectelor nu ar trebui să fie automată, ci ar trebui să fie confirmată de un organism responsabil de soluționarea căilor de atac independent sau să decurgă din decizia luată de acesta.
(14)
Absența efectelor este cea mai eficientă cale de restabilire a concurenței și de creare a noi oportunități de afaceri pentru operatorii economici care au fost privați în mod ilegal de posibilitatea de a lua parte la competiție. Atribuirile directe în sensul prezentei directive ar trebui să includă orice atribuiri de contracte fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene în înțelesul Directivei 2004/18/CE. Aceasta corespunde unei proceduri fără chemare la competiție în înțelesul Directivei 2004/17/CE.
(15)
Printre motivele posibile de justificare a atribuirii directe a unui contract în sensul prezentei directive pot figura excepțiile menționate la articolele 10-18 din Directiva 2004/18/CE, aplicarea articolelor 31, 61 sau 68 din Directiva 2004/18/CE, atribuirea contractelor de servicii în conformitate cu articolul 21 din Directiva 2004/18/CE sau atribuirea unui contract intern legal în conformitate cu interpretarea Curții de Justiție.
(16)
Aceeași regulă se aplică și contractelor care îndeplinesc condițiile de excludere sau acordurilor speciale în conformitate cu articolul 5 alineatul (2), articolele 18-26, articolele 29 și 30 sau articolul 62 din Directiva 2004/17/CE, cazurilor care implică aplicarea articolului 40 alineatul (3) din Directiva 2004/17/CE sau atribuirii contractelor de servicii în conformitate cu articolul 32 din Directiva 2004/17/CE.
(17)
O cale de atac ar trebui să fie accesibilă cel puțin oricărei persoane care are sau a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr-o presupusă încălcare.
(18)
Pentru a împiedica cazurile grave de nerespectare a termenului suspensiv obligatoriu și a suspendării automate, care reprezintă condiții esențiale pentru o cale de atac efectivă, ar trebui să se aplice sancțiuni eficace. Contractele care sunt încheiate cu nerespectarea termenului suspensiv sau a suspendării automate ar trebui în consecință considerate în principiu ca fiind lipsite de efecte, dacă se combină cu nerespectarea Directivei 2004/18/CE sau a Directivei 2004/17/CE, în măsura în care aceste încălcări au prejudiciat posibilitatea ofertantului de a exercita calea de atac în vederea obținerii unui contract.
(19)
În cazul nerespectării altor cerințe de formă, statele membre pot considera principiul absenței efectelor ca fiind inadecvat. În aceste cazuri, statele membre ar trebui să poată să prevadă sancțiuni alternative. Sancțiunile alternative ar trebui să se limiteze la impunerea unor amenzi, care ar trebui plătite unui organ independent de autoritatea contractantă sau de entitatea contractantă, sau la reducerea duratei contractului. Statelor membre le revine sarcina de a defini exact sancțiunile alternative și modalitățile de aplicare a acestora.
(20)
Prezenta directivă nu ar trebui să excludă aplicarea unor sancțiuni mai severe în conformitate cu legislația națională.
(21)
La stabilirea de către statele membre a normelor conform cărora un contract este considerat ca lipsit de efecte, obiectivul urmărit este ca drepturile și obligațiile părților contractante să înceteze a fi exercitate și executate. Consecințele absenței efectelor unui contract ar trebui să fie stabilite prin dreptul intern. Dreptul intern ar putea, prin urmare, să prevadă anularea retroactivă a tuturor obligațiilor contractuale (ex tunc) sau, invers, să limiteze domeniul anulării la obligațiile care urmează să fie executate (ex nunc). Acest lucru nu ar trebui să ducă la absența unor sancțiuni eficiente, dacă obligațiile care decurg dintr-un contract au fost deja îndeplinite în totalitate sau în cvasitotalitate. În astfel de cazuri, statele membre ar trebui să prevadă, de asemenea, sancțiuni alternative, ținând seama în ce măsură un contract rămâne în vigoare în conformitate cu dreptul național. În mod similar, consecințele unei eventuale recuperări a oricăror sume care ar fi putut fi plătite, precum și toate celelalte forme de restituire posibile, inclusiv restituirea valorii atunci când o restituire în natură nu este posibilă, urmează să fie stabilite de dreptul intern.
(22)
Cu toate acestea, pentru a asigura proporționalitatea sancțiunilor aplicate, statele membre pot acorda organismului responsabil de soluționarea căilor de atac posibilitatea de a nu periclita contractul sau de a recunoaște o parte sau toate efectele sale în timp, în cazul în care circumstanțe excepționale ale situației respective necesită respectarea anumitor rațiuni imperative referitoare la un interes general. În acest caz, ar trebui aplicate mai degrabă sancțiuni alternative. Organismul responsabil de soluționarea căilor de atac independent de autoritatea contractantă sau de entitatea contractantă ar trebui să examineze toate aspectele pertinente pentru a stabili dacă anumite motive imperative de interes general necesită menținerea efectelor contractului.
(23)
În cazuri excepționale, folosirea procedurii negociate fără publicarea unui anunț de participare în sensul articolului 31 din Directiva 2004/18/CE sau al articolului 40 alineatul (3) din Directiva 2004/17/CE ar trebui să fie permisă imediat după anularea contractului. Dacă în aceste cazuri, din motive tehnice sau din alte motive stringente, restul obligațiilor contractuale pot fi îndeplinite, la acel stadiu, numai de operatorul economic căruia i-a fost atribut contractul, aplicarea motivelor imperative ar putea fi justificată.
(24)
Interesele economice legate de capacitatea contractului de a produce efecte pot fi avute în vedere ca motive imperative doar dacă, în circumstanțe excepționale, absența efectelor ar conduce la consecințe disproporționate. Cu toate acestea, interesele economice în legătură directă cu contractul în cauză nu ar trebui să constituie motive imperative.
(25)
De asemenea, necesitatea de a asigura în timp securitatea juridică a deciziilor luate de autoritățile contractante și entitățile contractante impune stabilirea unui termen minim rezonabil pentru căile de atac care urmăresc constatarea absenței efectelor contractului.
(26)
Pentru a evita insecuritatea juridică ce poate decurge din absența efectelor, statele membre ar trebui să prevadă o derogare de la orice constatare a absenței efectelor în cazurile în care autoritatea contractantă sau entitatea contractantă consideră că atribuirea directă a unui contract fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene este permisă în conformitate cu Directivele 2004/18/CE și 2004/17/CE și aceasta a aplicat un termen suspensiv minim care permite exercitarea unei căi de atac efective. Publicarea voluntară care declanșează acest termen suspensiv nu implică prelungirea obligațiilor care decurg din Directiva 2004/18/CE sau Directiva 2004/17/CE.
(27)
Întrucât prezenta directivă consolidează căile de atac la nivel național, în special în cazul unei atribuiri directe ilegale, operatorii economici ar trebui încurajați să folosească aceste noi mecanisme. Din motive de securitate juridică, invocarea absenței efectelor unui contract se limitează la un anumit termen. Eficacitatea acestor termene ar trebui respectată.
(28)
Întărirea eficacității căilor de atac la nivel național ar trebui să îi încurajeze pe cei în cauză să folosească mai mult posibilitățile de atac prin intermediul procedurii provizorii înainte de încheierea unui contract. În aceste circumstanțe, mecanismul de remediere ar trebui să fie reorientat spre cazurile grave de nerespectare a dreptului comunitar în materia achizițiilor publice.
(29)
Sistemul voluntar de atestare prevăzut de Directiva 92/13/CEE, prin care entitățile contractante au posibilitatea de a certifica periodic conformitatea procedurilor de atribuire a contractelor, nu a fost practic folosit. Acesta nu poate așadar să își atingă obiectivul de prevenire a unui număr semnificativ de cazuri de nerespectare a dreptului comunitar în domeniul achizițiilor publice. Pe de altă parte, obligația impusă statelor membre prin Directiva 92/13/CEE de a asigura în permanență punerea la dispoziție a unor organisme acreditate în acest scop poate reprezenta un cost administrativ de întreținere care nu se mai justifică, ținând cont de lipsa unei cereri reale din partea entităților contractante. Din aceste motive, sistemul de atestare ar trebui eliminat.
(30)
De asemenea, mecanismul de conciliere prevăzut de Directiva 92/13/CEE nu a trezit un interes real în rândul operatorilor economici. Aceasta se datorează atât faptului că acesta, în sine, nu poate să ducă la obținerea unor măsuri provizorii obligatorii de natură să prevină la timp încheierea ilegală a unui contract, cât și, de asemenea, naturii sale, care nu este ușor compatibilă cu respectarea termenelor deosebit de scurte aplicabile căilor de atac prin care se solicită adoptarea de măsuri provizorii și anularea deciziilor ilegale. În afară de aceasta, eficacitatea potențială a mecanismului de conciliere a fost diminuată și mai mult de dificultățile întâlnite la stabilirea unei liste complete și suficient de cuprinzătoare de conciliatori independenți din fiecare stat membru, disponibili în orice moment și capabili să analizeze cererile de conciliere în timp foarte scurt. Din aceste motive, mecanismul de conciliere ar trebui eliminat.
(31)
Comisia ar trebui să fie autorizată să solicite statelor membre să îi furnizeze informații în legătură cu funcționarea căilor de atac la nivel național, în mod proporțional cu obiectivul urmărit, asociind Comitetul consultativ pentru contracte de achiziții publice la stabilirea întinderii și naturii unor astfel de informații. Într-adevăr, evaluarea corectă a efectelor schimbărilor introduse prin prezenta directivă la sfârșitul unei perioade de aplicare semnificative a acesteia va fi posibilă numai prin punerea la dispoziție a acestor informații.
(32)
Comisia ar trebui să examineze progresele înregistrate în statele membre și să prezinte Parlamentului European și Consiliului un raport privind eficacitatea prezentei directive, în cel mult 3 ani de la expirarea termenului pentru punerea în aplicare a acesteia.
(33)
Măsurile necesare pentru punerea în aplicare a Directivelor 89/665/CEE și 92/13/CEE ar trebui adoptate în conformitate cu Decizia 1999/468/CE a Consiliului din 28 iunie 1999 de stabilire a normelor privind exercitarea competențelor de executare conferite Comisiei (8).
(34)
Întrucât, din motivele expuse mai sus, obiectivul prezentei directive, și anume ameliorarea eficacității căilor de atac în materia atribuirii contractelor care intră sub incidența Directivelor 2004/18/CE și 2004/17/CE, nu pot fi realizate în mod satisfăcător de către statele membre și, așadar, pot fi mai bine realizate la nivelul Comunității, aceasta poate adopta măsuri, în conformitate cu principiul subsidiarității, astfel cum este prevăzut la articolul 5 din tratat. În conformitate cu principiul proporționalității, astfel cum este enunțat în respectivul articol, prezenta directivă nu depășește ceea ce este necesar pentru atingerea acestui obiectiv, respectând în același timp principiul autonomiei procedurale a statelor membre.
(35)
În conformitate cu punctul 34 din Acordul interinstituțional pentru o mai bună legiferare (9), statele membre ar trebui să elaboreze, atât pentru interesele proprii, cât și pentru cele comunitare, propriile lor tabele, care să ilustreze concordanța dintre dispozițiile prezentei directive și măsurile naționale de transpunere, și să le facă publice.
(36)
Prezenta directivă respectă drepturile fundamentale și principiile recunoscute, în special, de Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene. Prezenta directivă urmărește, în special, să asigure respectarea deplină a dreptului la o cale de atac eficace și la o audiere echitabilă, în conformitate cu articolul 47 primul și al doilea paragraf din Cartă.
(37)
Prin urmare, Directivele 89/665/CEE și 92/13/CEE ar trebui să fie modificate în consecință,
ADOPTĂ PREZENTA DIRECTIVĂ:
Articolul 1
Modificări ale Directivei 89/665/CEE
Directiva 89/665/CEE se modifică după cum urmează:
1.
Articolele 1 și 2 se înlocuiesc cu textul următor:
„Articolul 1
Domeniul de aplicare și disponibilitatea căilor de atac
(1) Prezenta directivă se aplică în cazul contractelor menționate în Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii (10), cu excepția cazului în care aceste contracte sunt excluse în conformitate cu articolele 10-18 din respectiva directivă.
Contractele, în înțelesul prezentei directive, includ contractele de achiziții publice, acordurile-cadru, concesiunile de lucrări publice și sistemele dinamice de achiziție.
Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a garanta că, în ceea ce privește contractele circumscrise domeniului de aplicare al Directivei 2004/18/CE, deciziile luate de autoritățile contractante pot fi supuse unor căi de atac efective și, în special, cât se poate de rapide, în conformitate cu condițiile stabilite la articolele 2-2f din prezenta directivă, în temeiul nerespectării, prin aceste decizii, a legislației comunitare în domeniul achizițiilor publice sau a normelor de drept intern de transpunere a acesteia.
(2) Statele membre garantează că nu există, între întreprinderile care susțin că au suferit un prejudiciu în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract, nicio discriminare ca rezultat al distincției făcute de prezenta directivă între normele de drept intern de transpunere a legislației comunitare și celelalte norme de drept intern.
(3) Statele membre asigură accesul la căile de atac, în temeiul unor norme detaliate pe care statele membre pot să le stabilească în acest sens, cel puțin oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr-o presupusă încălcare.
(4) Statele membre pot impune ca o persoană care dorește să exercite o cale de atac să notifice autoritatea contractantă cu privire la presupusa încălcare și la intenția sa de a formula o cale de atac, cu condiția ca acest lucru să nu afecteze termenul suspensiv în conformitate cu articolul 2a alineatul (2) sau orice alt termen de exercitare a unei căi de atac, în conformitate cu articolul 2c.
(5) Statele membre pot impune ca, într-o primă etapă, persoana în cauză să exercite o cale de atac în fața autorității contractante. În acest caz, statele membre garantează că formularea unei asemenea căi de atac are ca rezultat suspendarea imediată a posibilității de încheiere a contractului.
Statele membre stabilesc mijloacele de comunicare corespunzătoare, printre care se numără și faxul sau mijloacele electronice, care trebuie utilizate în cazul formulării unei căi de atac în conformitate cu primul paragraf.
Suspendarea menționată la primul paragraf nu încetează înainte de expirarea unui termen de cel puțin zece zile calendaristice începând cu ziua următoare trimiterii, de către autoritatea contractantă, a unui răspuns, în cazul utilizării faxului sau a mijloacelor electronice, sau, în cazul utilizării unor alte mijloace de comunicare, înainte de expirarea fie a unui termen de cel puțin cincisprezece zile calendaristice începând cu ziua următoare trimiterii, de către autoritatea contractantă, a unui răspuns, fie a unui termen de cel puțin zece zile calendaristice începând cu ziua următoare primirii unui răspuns.
Articolul 2
Cerințe referitoare la căile de atac
(1) Statele membre garantează că măsurile luate în privința căilor de atac menționate la articolul 1 prevăd competențe care să permită:
(a)
adoptarea unor măsuri provizorii, cel mai rapid posibil și prin intermediul unor proceduri provizorii, în scopul remedierii presupusei încălcări sau prevenirii prejudicierii în continuare a intereselor respective, inclusiv măsuri de suspendare sau care să asigure suspendarea procedurii de atribuire a unui contract de achiziții publice sau a aplicării oricărei decizii luate de autoritatea contractantă;
(b)
fie anularea, fie asigurarea anulării deciziilor luate în mod ilegal, inclusiv eliminarea specificațiilor tehnice, economice sau financiare discriminatorii din chemarea la competiție, din documentația de contract sau din orice alt document legat de procedura de atribuire a contractului;
(c)
acordarea unor daune-interese persoanelor prejudiciate printr-o încălcare.
(2) Competențele menționate la alineatul (1) și la articolele 2d și 2e pot fi conferite unor organisme distincte care să răspundă de diferite aspecte ale căilor de atac.
(3) În cazul în care un organism de primă instanță, independent de autoritatea contractantă, soluționează o cale de atac privind decizia de atribuire a unui contract de achiziții publice, statele membre garantează că autoritatea contractantă nu poate încheia contractul înaintea luării unei decizii de către organismul menționat, cu privire la cererea de măsuri provizorii sau la calea de atac. Suspendarea nu încetează mai devreme de momentul expirării termenului suspensiv prevăzut la articolul 2a alineatul (2) și la articolul 2d alineatele (4) și (5).
(4) Cu excepția cazurilor prevăzute la alineatul (3) și la articolul 1 alineatul (5), exercitarea căilor de atac nu are în mod automat un efect suspensiv asupra procedurilor de atribuire a contractului la care se referă.
(5) Statele membre pot să prevadă că organismul responsabil cu soluționarea căilor de atac poate ține seama de efectele probabile ale măsurilor provizorii pentru toate interesele pasibile de a fi prejudiciate, precum și de interesul public, și poate decide să nu acorde astfel de măsuri, în cazul în care efectele lor negative sunt mai mari decât beneficiile.
Decizia de a nu acorda măsuri provizorii nu aduce atingere niciunei alte revendicări a persoanei care solicită asemenea măsuri.
(6) Statele membre pot să prevadă că, în cazul în care se pretind daune-interese în temeiul luării în mod ilegal a unei decizii, decizia contestată trebuie să fie mai întâi anulată de către un organ competent în acest sens.
(7) Cu excepția cazurilor prevăzute la articolele 2d-2f, efectele exercitării competențelor menționate la alineatul (1) al prezentului articol asupra unui contract încheiat în urma atribuirii sale sunt stabilite prin dreptul intern.
De asemenea, cu excepția cazurilor în care o decizie trebuie anulată înainte de acordarea unor daune-interese, un stat membru poate să prevadă că, după încheierea unui contract în conformitate cu articolul 1 alineatul (5), cu alineatul (3) al prezentului articol sau cu articolele 2a-2f, competența organismului responsabil de soluționarea căilor de atac se limitează la acordarea de daune-interese oricărei persoane prejudiciate printr-o încălcare.
(8) Statele membre garantează că deciziile adoptate de organismele responsabile de soluționarea căilor de atac pot fi puse în aplicare în mod eficient.
(9) În cazul în care organismele responsabile de soluționarea căilor de atac nu sunt de natură judiciară, acestea prezintă întotdeauna motivații scrise privind deciziile adoptate. De asemenea, în acest caz, trebuie să se adopte dispoziții care să garanteze că există proceduri prin care orice măsuri pretins ilegale, luate de organismul responsabil de soluționarea căilor de atac, sau orice presupus viciu în exercitarea competențelor conferite acestuia să poată face obiectul controlului judecătoresc sau al controlului de către un alt organism care reprezintă o instanță de judecată în înțelesul articolului 234 din tratat, care să fie independent atât față de autoritatea contractantă, cât și față de organismul responsabil de soluționarea căilor de atac.
Membrii unui astfel de organism independent sunt numiți și eliberați din funcție în aceleași condiții ca și membrii corpului magistraților în ceea ce privește autoritatea care răspunde pentru numirea acestora, durata mandatului lor și revocarea acestora. Cel puțin președintele acestui organism independent are aceleași calificări juridice și profesionale ca și membrii corpului magistraților. Organismul independent ia decizii în cadrul unei proceduri în care sunt audiate ambele părți, iar deciziile respective au forță juridică obligatorie, prin mijloacele stabilite de fiecare stat membru.
2.
Se introduc următoarele articole:
„Articolul 2a
Termenul suspensiv
(1) Statele membre garantează că persoanele menționate la articolul 1 alineatul (3) dispun de o perioadă de timp suficientă pentru exercitarea unei căi de atac efective împotriva deciziilor de atribuire a contractelor de achiziții publice adoptate de autoritățile contractante, prin adoptarea dispozițiilor necesare care respectă condițiile minime stabilite la alineatul (2) din prezentul articol și la articolul 2c.
(2) Nu se poate încheia niciun contract, ca urmare a deciziei de a atribui un contract circumscris domeniului de aplicare al Directivei 2004/18/CE, înainte de expirarea unui termen de cel puțin zece zile calendaristice, începând cu ziua următoare trimiterii deciziei de atribuire a contractului către ofertanții și candidații interesați prin fax sau alte mijloace electronice sau, în cazul utilizării altor mijloace de comunicare, înainte de expirarea fie a unui termen de cel puțin cincisprezece zile calendaristice începând cu ziua următoare transmiterii deciziei de atribuire a contractului către ofertanții și candidații interesați, fie a unui termen de cel puțin zece zile calendaristice începând cu ziua următoare primirii deciziei de atribuire a contractului.
Se consideră că ofertanții sunt interesați dacă nu au fost încă excluși definitiv. O excludere este definitivă în cazul în care a fost notificată ofertanților interesați și fie a fost considerată legală de un organism independent responsabil de soluționarea căilor de atac, sau nu mai poate face obiectul unei căi de atac.
Candidații sunt considerați a fi interesați dacă autoritatea contractantă nu a făcut publice informațiile privind respingerea cererii lor înaintea notificării deciziei de atribuire a contractului către ofertanții interesați.
Comunicarea deciziei de atribuire către fiecare ofertant și candidat interesat este însoțită de următoarele elemente:
-
un rezumat al motivelor pertinente prevăzute la articolul 41 alineatul (2) din Directiva 2004/18/CE, sub rezerva dispozițiilor articolului 41 alineatul (3) din aceeași directivă; și
-
o declarație precisă privind termenul suspensiv exact, care poate fi aplicat în temeiul dispozițiilor de drept intern de transpunere a prezentului alineat.
Articolul 2b
Derogări de la termenul suspensiv
Statele membre pot să prevadă că termenele menționate la articolul 2a alineatul (2) din prezenta directivă nu se aplică în următoarele cazuri:
(a)
în cazul în care Directiva 2004/18/CE nu impune publicarea prealabilă a unui anunț de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene;
(b)
în cazul în care contractul este atribuit unicului ofertant interesat în sensul articolului 2a alineatul (2) din prezenta directivă și nu există candidați interesați;
(c)
în cazul contractelor bazate pe un acord-cadru, astfel cum este prevăzut la articolul 32 din Directiva 2004/18/CE și în cazul contractelor bazate pe un sistem dinamic de achiziție, astfel cum este prevăzut la articolul 33 din directiva respectivă.
În cazul invocării prezentei derogări, statele membre garantează absența efectelor respectivului contract în conformitate cu articolele 2d și 2f din prezenta directivă, în cazul în care:
-
există o încălcare a dispozițiilor articolului 32 alineatul (4) al doilea paragraf liniuța a doua sau a dispozițiilor articolului 33 alineatul (5) sau (6) din Directiva 2004/18/CE; și
-
valoarea estimată a contractului este egală sau mai mare decât pragurile stabilite la articolul 7 din Directiva 2004/18/CE.
Articolul 2c
Termene de exercitare a căii de atac
În cazul în care un stat membru prevede că orice cale de atac privind o decizie a unei autorități contractante, luată în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract circumscris domeniului de aplicare al Directivei 2004/18/CE sau în legătură cu o astfel de procedură, trebuie să fie exercitată înainte de expirarea unui anumit termen, acest termen este egal cu cel puțin zece zile calendaristice începând cu ziua următoare transmiterii deciziei autorității contractante către ofertantul sau candidatul interesat, în cazul utilizării faxului sau a mijloacelor electronice sau, în cazul utilizării altor mijloace de comunicare, acest termen este egal fie cu cel puțin cincisprezece zile calendaristice începând cu ziua următoare transmiterii deciziei autorității contractante către ofertantul sau candidatul interesat, fie cu cel puțin zece zile calendaristice începând cu ziua următoare primirii deciziei autorității contractante. Decizia autorității contractante se comunică fiecărui ofertant sau candidat, însoțită de un rezumat al motivelor pertinente. În cazul formulării unei căi de atac împotriva deciziilor prevăzute la articolul 2 alineatul (1) litera (b) din prezenta directivă, care nu fac obiectul unei notificări speciale, termenul este de cel puțin zece zile calendaristice începând cu data publicării deciziei respective.
Articolul 2d
Absența efectelor
(1) Statele membre garantează declararea absenței efectelor unui contract de către un organism responsabil de soluționarea căilor de atac independent de autoritatea contractantă sau faptul că absența efectelor contractului menționat intervine în urma deciziei unui astfel de organism în oricare dintre următoarele cazuri:
(a)
în cazul în care autoritatea contractantă a atribuit un contract fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, fără ca acest lucru să fie permis în conformitate cu Directiva 2004/18/CE;
(b)
în cazul încălcării articolului 1 alineatul (5), a articolului 2 alineatul (3) sau a articolului 2a alineatul (2) din prezenta directivă, dacă această încălcare a privat ofertantul care formulează o cale de atac de posibilitatea de a introduce căi de atac precontractuale, în cazul în care încălcarea respectivă este combinată cu încălcarea Directivei 2004/18/CE, dacă această încălcare a afectat șansele ofertantului care formulează o cale de atac de a obține contractul;
(c)
în cazurile menționate la articolul 2b litera (c) al doilea paragraf din prezenta directivă, dacă statele membre au invocat derogarea de la termenul suspensiv pentru contractele bazate pe un acord-cadru și un sistem dinamic de achiziție.
(2) Efectele declarării absenței efectelor unui contract sunt prevăzute în dreptul intern.
Dreptul intern poate să prevadă anularea retroactivă a tuturor obligațiilor contractuale sau să anuleze numai acele obligații care urmează încă să fie executate. În acest ultim caz, statele membre prevăd aplicarea altor sancțiuni în sensul articolului 2e alineatul (2).
(3) Statele membre pot să prevadă posibilitatea ca organismul responsabil de soluționarea căilor de atac, independent de autoritatea contractantă, să nu declare un contract ca fiind lipsit de efecte, chiar dacă acesta a fost atribuit în mod ilegal potrivit alineatului (1), dacă acest organism constată, după analizarea tuturor aspectelor relevante, că motive imperative de interes general impun menținerea efectelor contractului. În acest caz, statele membre prevăd, în schimb, aplicarea unor sancțiuni alternative, în sensul articolului 2e alineatul (2).
Interesele economice legate de capacitatea contractului de a produce efecte pot fi avute în vedere ca motiv imperativ numai dacă, în circumstanțe excepționale, absența efectelor ar conduce la consecințe disproporționate.
Cu toate acestea, interesele economice în legătură directă cu contractul în cauză nu constituie motive imperative de interes general. Interesele economice în legătură directă cu contractul cuprind, printre altele, costurile generate de întârzieri în executarea contractului, costurile generate de lansarea unei noi proceduri de achiziții, costurile generate de schimbarea operatorului economic care realizează contractul și costurile cu privire la obligațiile legale generate de absența efectelor.
(4) Statele membre prevăd că alineatul (1) litera (a) din prezentul articol nu se aplică în cazul în care:
-
autoritatea contractantă consideră că atribuirea unui contract fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene este permisă în conformitate cu Directiva 2004/18/CE;
-
autoritatea contractantă a publicat un anunț în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene conform articolului 3a din prezenta directivă, exprimându-și intenția de a încheia contractul; și
-
contractul nu a fost încheiat înainte de expirarea unui termen de cel puțin 10 zile calendaristice începând cu ziua următoare publicării respectivului anunț.
(5) Statele membre prevăd că alineatul (1) litera (c) din prezentul articol nu se aplică în cazul în care:
-
autoritatea contractantă consideră că atribuirea unui contract este conformă cu articolul 32 alineatul (4) al doilea paragraf a doua liniuță sau cu articolul 33 alineatele (5) și (6) din Directiva 2004/18/CE;
-
autoritatea contractantă a trimis ofertanților interesați decizia de atribuire a contractului însoțită de un rezumat al motivelor, astfel cum este menționat în articolul 2a alineatul (2) al patrulea paragraf prima liniuță din prezenta directivă; și
-
contractul nu a fost încheiat înainte de expirarea unui termen de cel puțin zece zile calendaristice începând cu ziua următoare trimiterii deciziei de atribuire a contractului către ofertanții interesați prin fax sau alte mijloace electronice sau, în cazul utilizării altor mijloace de comunicare, înainte de expirarea fie a unui termen de cel puțin cincisprezece zile calendaristice începând cu ziua următoare transmiterii deciziei de atribuire a contractului ofertanților interesați, fie a unui termen de cel puțin zece zile calendaristice începând cu ziua următoare primirii deciziei de atribuire a contractului.
Articolul 2e
Încălcări ale prezentei directive și sancțiuni alternative
(1) În cazul unei încălcări a articolului 1 alineatul (5), a articolului 2 alineatul (3) sau a articolului 2a alineatul (2), care nu face obiectul articolului 2d alineatul (1) litera (b), statele membre prevăd absența efectelor contractului, în conformitate cu articolul 2d alineatele (1)-(3) sau sancțiuni alternative. Statele membre pot să prevadă că organismul responsabil de soluționarea căilor de atac, independent de autoritatea contractantă, decide, după evaluarea tuturor aspectelor relevante, dacă ar trebui declarată absența efectelor contractului sau dacă ar trebui să se aplice sancțiuni alternative.
(2) Sancțiunile alternative trebuie să fie eficiente, proporționate și descurajante. Sancțiunile alternative constau în:
-
aplicarea unor amenzi autorității contractante; sau
-
reducerea duratei contractului.
Statele membre pot acorda organismului responsabil de soluționarea căilor de atac o marjă largă de apreciere, care să îi permită să țină seama de toți factorii relevanți, inclusiv de gradul de gravitate a încălcării, comportamentul autorității contractante și, în situațiile menționate la articolul 2d alineatul (2), măsura în care contractul rămâne în vigoare.
Acordarea unor daune-interese nu reprezintă o sancțiune adecvată în sensul prezentului alineat.
Articolul 2f
Termene
(1) Statele membre pot să prevadă că o cale de atac în conformitate cu articolul 2d alineatul (1) trebuie exercitată:
(a)
înainte de expirarea unui termen de cel puțin 30 de zile calendaristice începând cu ziua următoare:
-
publicării de către autoritatea contractantă a anunțului de atribuire a contractului în conformitate cu articolul 35 alineatul (4) și cu articolele 36 și 37 din Directiva 2004/18/CE, cu condiția ca respectivul anunț să conțină justificarea deciziei autorității contractante de a atribui contractul fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene; sau
-
informării de către autoritatea contractantă a ofertanților și candidaților interesați cu privire la încheierea contractului, cu condiția ca informarea să fie însoțită de un rezumat al motivelor pertinente stabilite la articolul 41 alineatul (2) din Directiva 2004/18/CE, sub rezerva dispozițiilor articolului 41 alineatul (3) din respectiva directivă. Această opțiune se aplică și în cazurile menționate la articolul 2b litera (c) din prezenta directivă;
(b)
și în orice caz, înainte de expirarea unui termen de cel puțin 6 luni începând cu ziua următoare încheierii contractului.
(2) În toate celelalte cazuri, inclusiv formularea unei căi de atac în conformitate cu articolul 2e alineatul (1), termenele pentru formularea unei căi de atac sunt determinate de dreptul intern, sub rezerva dispozițiilor articolului 2c.”
3.
Articolul 3 se înlocuiește cu următorul text:
„Articolul 3
Mecanismul de remediere
(1) Comisia poate invoca procedura prevăzută la alineatele (2)-(5) în cazul în care consideră că, înainte de încheierea unui contract, a fost săvârșită o încălcare gravă a legislației comunitare în domeniul achizițiilor publice în cursul unei proceduri de atribuire a unui contract circumscris domeniului de aplicare al Directivei 2004/18/CE.
(2) Comisia notifică statul membru în cauză asupra motivelor care au condus la concluzia că a fost săvârșită o încălcare gravă și solicită remedierea acesteia prin mijloace adecvate.
(3) În termen de 21 de zile calendaristice de la primirea notificării menționate la alineatul (2), statul membru respectiv transmite Comisiei:
(a)
confirmarea faptului că încălcarea a fost remediată;
(b)
o notă motivată privind rațiunea pentru care nu s-a procedat la remedierea acesteia; sau
(c)
o notificare conform căreia procedura de atribuire a contractului a fost suspendată fie de autoritatea contractantă, din proprie inițiativă, fie în virtutea competențelor menționate la articolul 2 alineatul (1) litera (a).
(4) O notă motivată comunicată în conformitate cu alineatul (3) litera (b) se poate întemeia, printre altele, pe faptul că presupusa încălcare constituie deja obiectul unor proceduri judiciare sau a altor proceduri de atac sau al unei căi de atac astfel cum este menționată la articolul 2 alineatul (9). În acest caz, statul membru în cauză informează Comisia despre rezultatul procedurilor respective, de îndată ce acesta devine cunoscut.
(5) În cazul în care s-a transmis o notificare potrivit căreia procedura de atribuire a contractului a fost suspendată în conformitate cu alineatul (3) litera (c), statul membru în cauză informează Comisia în momentul în care această suspendare este ridicată sau în care se inițiază o altă procedură de atribuire a contractului care are, în totalitate sau parțial, același obiect. Această notificare confirmă faptul că presupusa încălcare a fost remediată sau include o notă motivată privind cauza pentru care nu a fost remediată.”
4.
Se introduc următoarele articole:
„Articolul 3a
Conținutul unui anunț de transparență ex ante voluntară
Anunțul menționat la articolul 2d alineatul (4) a doua liniuță, al cărui format este adoptat de Comisie în conformitate cu procedura de consultare menționată la articolul 3b alineatul (2), conține următoarele informații:
(a)
numele și datele de contact ale autorității contractante;
(b)
descrierea obiectului contractului;
(c)
justificarea deciziei autorității contractante de atribuire a contractului fără publicarea prealabilă în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a unui anunț de participare;
(d)
numele și datele de contact ale operatorului economic în favoarea căruia a fost luată o decizie de atribuire și
(e)
dacă este cazul, orice altă informație considerată utilă de autoritatea contractantă.
Articolul 3b
Procedura comitetului
(1) Comisia este asistată de Comitetul consultativ pentru achiziții publice instituit în temeiul articolului 1 din Decizia 71/306/CEE a Consiliului din 26 iulie 1971 (11) (denumit în continuare «comitetul»).
(2) În cazul în care se face trimitere la prezentul alineat, se aplică articolele 3 și 7 din Decizia 1999/468/CE a Consiliului din 28 iunie 1999 de stabilire a normelor privind exercitarea competențelor de executare conferite Comisiei (12), având în vedere dispozițiile articolului 8.
5.
Articolul 4 se înlocuiește cu următorul text:
„Articolul 4
Punerea în aplicare
(1) Comisia poate solicita statelor membre, după consultarea comitetului, să-i furnizeze informații în legătură cu funcționarea căilor de atac la nivel național.
(2) Statele membre transmit anual Comisiei textul tuturor deciziilor, însoțite de expunerile de motive, adoptate de organismele responsabile de soluționarea căilor de atac, în conformitate cu articolul 2d alineatul (3).”
6.
Se introduce următorul articol:
„Articolul 4a
Reexaminarea
Până la 20 decembrie 2012, Comisia examinează punerea în aplicare a prezentei directive și prezintă un raport Parlamentului European și Consiliului referitor la eficacitatea acesteia și în special referitor la eficacitatea sancțiunilor alternative și a termenelor.”
Articolul 2
Modificări ale Directivei 92/13/CEE
Directiva 92/13/CEE se modifică după cum urmează:
1.
Articolul 1 se înlocuiește cu următorul text:
„Articolul 1
Domeniul de aplicare și disponibilitatea căilor de atac
(1) Prezenta directivă se aplică în cazul contractelor menționate în Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale (13), cu excepția cazului în care aceste contracte sunt excluse în conformitate cu articolul 5 alineatul (2), articolele 18-26, articolele 29 și 30 sau articolul 62 din respectiva directivă.
Contractele, în înțelesul prezentei directive, includ contractele de furnizare, contractele de lucrări și servicii, acordurile-cadru și sistemele dinamice de achiziții.
Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a garanta că, în ceea ce privește contractele circumscrise domeniului de aplicare al Directivei 2004/17/CE, deciziile luate de entitățile contractante pot fi supuse unor căi de atac efective și, în special, cât se poate de rapide în conformitate cu condițiile stabilite la articolele 2-2f din prezenta directivă, în temeiul nerespectării, prin aceste decizii, a legislației comunitare în domeniul achizițiilor publice sau a normelor de drept intern de transpunere a acesteia.
(2) Statele membre garantează că nu există, între întreprinderile care susțin că au suferit un prejudiciu în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract, nicio discriminare ca rezultat al distincției făcute de prezenta directivă între normele de drept intern de transpunere a legislației comunitare și celelalte norme de drept intern.
(3) Statele membre asigură accesul la căile de atac, în temeiul unor norme detaliate pe care statele membre pot să le stabilească în acest sens, cel puțin oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr-o presupusă încălcare.
(4) Statele membre pot impune ca o persoană care dorește să exercite o cale de atac să notifice entitatea contractantă cu privire la presupusa încălcare și la intenția sa de a formula o cale de atac, cu condiția ca acest lucru să nu afecteze termenul suspensiv, în conformitate cu articolul 2a alineatul (2) sau orice alt termen de exercitare a unei căi de atac, în conformitate cu articolul 2c.
(5) Statele membre pot impune ca, într-o primă etapă, persoana în cauză să exercite o cale de atac în fața entității contractante. În acest caz, statele membre garantează că formularea unei asemenea căi de atac are ca rezultat suspendarea imediată a posibilității de încheiere a contractului.
Statele membre stabilesc mijloacele de comunicare corespunzătoare, printre care se numără și faxul sau mijloacele electronice, care trebuie utilizate în cazul formulării unei căi de atac în conformitate cu primul paragraf.
Suspendarea menționată la primul paragraf nu încetează înainte de expirarea unui termen de cel puțin zece zile calendaristice începând cu ziua următoare trimiterii, de către entitatea contractantă, a unui răspuns, în cazul utilizării faxului sau a mijloacelor electronice, sau, în cazul utilizării unor alte mijloace de comunicare, înainte de expirarea fie a unui termen de cel puțin cincisprezece zile calendaristice începând cu ziua următoare trimiterii, de către entitatea contractantă, a unui răspuns, fie a unui termen de cel puțin zece zile calendaristice începând cu ziua următoare primirii unui răspuns.
2.
Articolul 2 se modifică după cum urmează:
(a)
se introduce titlul „Cerințe referitoare la căile de atac”;
(b)
alineatele (2)-(4) se înlocuiesc cu textul următor:
„(2) Competențele menționate la alineatul (1) și la articolele 2d și 2e pot fi acordate unor organisme distincte care să răspundă de diferite aspecte ale căilor de atac.
(3) În cazul în care un organism de primă instanță, independent de entitatea contractantă, soluționează o cale de atac privind decizia de atribuire a unui contract de achiziții publice, statele membre garantează că entitatea contractantă nu poate încheia contractul înaintea luării unei decizii de către organismul menționat, cu privire la cererea de măsuri provizorii sau la calea de atac. Suspendarea nu încetează mai devreme de momentul expirării termenului suspensiv, prevăzut la articolul 2a alineatul (2) și la articolul 2d alineatele (4) și (5).
(3a) Cu excepția cazurilor prevăzute la alineatul (3) și la articolul 1 alineatul (5), exercitarea căilor de atac nu are în mod automat un efect suspensiv asupra procedurilor de atribuire a contractului la care se referă.
(4) Statele membre pot să prevadă că organismul responsabil cu soluționarea căilor de atac poate ține seama de efectele probabile ale măsurilor provizorii pentru toate interesele pasibile de a fi prejudiciate, precum și de interesul public, și poate decide neacordarea unor astfel de măsuri, în cazul în care efectele lor negative sunt mai mari decât beneficiile.
Decizia de a nu acorda măsuri provizorii nu aduce atingere niciunei alte revendicări a persoanei care solicită asemenea măsuri.”;
(c)
alineatul (6) se înlocuiește cu următorul text:
„(6) Cu excepția cazurilor prevăzute la articolele 2d-2f, efectele exercitării competențelor menționate la alineatul (1) din prezentul articol asupra unui contract încheiat în urma atribuirii sale sunt stabilite prin dreptul intern.
De asemenea, cu excepția cazurilor în care o decizie trebuie anulată înainte de acordarea unor daune-interese, un stat membru poate să prevadă că, după încheierea unui contract în conformitate cu articolul 1 alineatul (5), cu alineatul (3) al prezentului articol sau cu articolele 2a-2f, competența organismului responsabil de soluționarea căilor de atac se limitează la acordarea unor daune-interese oricărei persoane prejudiciate printr-o încălcare.”;
(d)
în textul primului paragraf al alineatului (9), cuvintele „instanță în înțelesul articolului 177 din tratat” se înlocuiesc cu cuvintele „instanță în înțelesul articolului 234 din tratat.”
3.
Se introduc următoarele articole:
„Articolul 2a
Termenul suspensiv
(1) Statele membre garantează că persoanele menționate la articolul 1 alineatul (3) dispun de o perioadă de timp suficientă pentru exercitarea unei căi de atac efective împotriva deciziilor de atribuire a contractelor de achiziții publice adoptate de entitățile contractante, prin adoptarea dispozițiilor necesare care respectă condițiile minime stabilite la alineatul (2) al prezentului articol și la articolul 2c.
(2) Nu se poate încheia niciun contract, ca urmare a deciziei de a atribui un contract circumscris domeniului de aplicare al Directivei 2004/17/CE, înainte de expirarea unui termen de cel puțin zece zile calendaristice, începând cu ziua următoare trimiterii deciziei de atribuire a contractului către ofertanții și candidații interesați prin fax sau alte mijloace electronice sau, în cazul utilizării altor mijloace de comunicare, înainte de expirarea fie a unui termen de cel puțin cincisprezece zile calendaristice începând cu ziua următoare transmiterii deciziei de atribuire a contractului către ofertanții și candidații interesați, fie a unui termen de cel puțin zece zile calendaristice începând cu ziua următoare primirii deciziei de atribuire a contractului.
Se consideră că ofertanții sunt interesați dacă nu au fost încă excluși definitiv. O excludere este definitivă în cazul în care a fost notificată ofertanților interesați și fie a fost considerată legală de un organism independent responsabil de soluționarea căilor de atac, sau nu mai poate face obiectul unei căi de atac.
Candidații sunt considerați a fi interesați dacă entitatea contractantă nu a făcut publice informațiile privind respingerea cererii lor înaintea notificării deciziei de atribuire a contractului către ofertanții interesați.
Comunicarea deciziei de atribuire către fiecare ofertant și către fiecare candidat interesat este însoțită de următoarele elemente:
-
un rezumat al motivelor pertinente, stabilite la articolul 49 alineatul (2) din Directiva 2004/17/CE; și
-
o declarație precisă privind termenul suspensiv exact, care poate fi aplicat în temeiul dispozițiilor de drept intern de transpunere a prezentului alineat.
Articolul 2b
Derogări de la termenul suspensiv
Statele membre pot să prevadă că termenele menționate la articolul 2a alineatul (2) nu se aplică în următoarele cazuri:
(a)
în cazul în care Directiva 2004/17/CE nu impune publicarea prealabilă a unui anunț de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene;
(b)
în cazul în care contractul este atribuit unicului ofertant interesat în sensul articolului 2a alineatul (2) și nu există candidați interesați;
(c)
în cazul contractelor bazate pe un sistem dinamic de achiziții, în sensul articolului 15 din Directiva 2004/17/CE.
În cazul invocării prezentei derogări, statele membre garantează absența efectelor respectivului contract în conformitate cu articolele 2d și 2f, în cazul în care:
-
există o încălcare a articolului 15 alineatul (5) sau (6) din Directiva 2004/17/CE; și
-
valoarea estimată a contractului este egală sau mai mare decât pragurile stabilite la articolul 16 din Directiva 2004/17/CE.
Articolul 2c
Termene de exercitare a căii de atac
În cazul în care un stat membru prevede că orice cale de atac privind o decizie a unei entități contractante, luată în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract circumscris domeniului de aplicare al Directivei 2004/17/CE sau în legătură cu o astfel de procedură, trebuie să fie exercitată înainte de expirarea unui anumit termen, acest termen este de cel puțin zece zile calendaristice începând cu ziua următoare transmiterii deciziei entității contractante către ofertantul sau candidatul interesat, în cazul utilizării faxului sau a mijloacelor electronice sau, în cazul utilizării altor mijloace de comunicare, acest termen este egal fie cu cel puțin cincisprezece zile calendaristice începând cu ziua următoare transmiterii deciziei entității contractante către ofertantul sau candidatul interesat, fie cu cel puțin zece zile calendaristice începând cu ziua următoare primirii deciziei entității contractante. Decizia entității contractante se comunică fiecărui ofertant sau candidat, însoțită de un rezumat al motivelor pertinente. În cazul formulării unei căi de atac împotriva deciziilor prevăzute la articolul 2 alineatul (1) litera (b) din prezenta directivă, care nu fac obiectul unei notificări speciale, termenul este de cel puțin zece zile calendaristice începând cu data publicării deciziei respective.
Articolul 2d
Absența efectelor
(1) Statele membre garantează declararea absenței efectelor unui contract de către un organism responsabil de soluționarea căilor de atac independent de entitatea contractantă sau faptul că absența efectelor contractului menționat intervine în urma deciziei unui astfel de organism în oricare dintre următoarele cazuri:
(a)
în cazul în care entitatea contractantă a atribuit un contract fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, fără ca acest lucru să fie permis în conformitate cu Directiva 2004/17/CE;
(b)
în cazul încălcării articolului 1 alineatul (5), a articolului 2 alineatul (3) sau a articolului 2a alineatul (2) din prezenta directivă, dacă această încălcare a privat ofertantul care formulează o cale de atac de posibilitatea de a introduce căi de atac precontractuale în cazul în care încălcarea respectivă este combinată cu încălcarea Directivei 2004/17/CE, dacă această încălcare a afectat șansele ofertantului care formulează o cale de atac de a obține contractul;
(c)
în cazurile menționate la articolul 2b litera (c) al doilea paragraf din prezenta directivă, dacă statele membre au invocat derogarea de la termenul suspensiv pentru contractele bazate pe un sistem dinamic de achiziții.
(2) Efectele declarării absenței efectelor unui contract sunt prevăzute în dreptul intern.
Dreptul intern poate să prevadă anularea retroactivă a tuturor obligațiilor contractuale sau să anuleze numai acele obligații care urmează încă să fie executate. În acest ultim caz, statele membre prevăd aplicarea altor sancțiuni în sensul articolului 2e alineatul (2).
(3) Statele membre pot să prevadă posibilitatea ca organismul responsabil de soluționarea căilor de atac independent de entitatea contractantă, să nu declare un contract ca fiind lipsit de efecte, chiar dacă acesta a fost atribuit în mod ilegal, potrivit alineatului (1), dacă acest organism constată, după analizarea tuturor aspectelor relevante, că motive imperative de interes general impun menținerea efectelor contractului. În acest caz, statele membre prevăd, în schimb, aplicarea unor sancțiuni alternative, în sensul articolului 2e alineatul (2).
Interesele economice legate de capacitatea contractului de a produce efecte pot fi avute în vedere ca motiv imperativ numai dacă, în circumstanțe excepționale, absența efectelor ar conduce la consecințe disproporționate.
Cu toate acestea, interesele economice în legătură directă cu contractul în cauză nu constituie motive imperative de interes general. Interesele economice în legătură directă cu contractul cuprind, printre altele, costurile generate de întârzieri în executarea contractului, costurile generate de lansarea unei noi proceduri de achiziții, costurile generate de schimbarea operatorului economic care realizează contractul și costurile cu privire la obligațiile legale care rezultă din absența efectelor contractului.
(4) Statele membre prevăd că alineatul (1) litera (a) din prezentul articol nu se aplică în cazul în care:
-
entitatea contractantă consideră că atribuirea unui contract fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene este permisă în conformitate cu Directiva 2004/17/CE;
-
entitatea contractantă a publicat un anunț în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene în conformitate cu articolul 3a din prezenta directivă, exprimându-și intenția de a încheia contractul; și
-
contractul nu a fost încheiat înainte de expirarea unui termen de cel puțin 10 zile calendaristice începând cu ziua următoare publicării respectivului anunț.
(5) Statele membre prevăd că alineatul (1) litera (c) din prezentul articol nu se aplică în cazul în care:
-
entitatea contractantă consideră că atribuirea unui contract este conformă cu articolul 15 alineatele (5) și (6) din Directiva 2004/17/CE;
-
entitatea contractantă a trimis ofertanților interesați decizia de atribuire a contractului, însoțită de un rezumat al motivelor, astfel cum este menționat în articolul 2a alineatul (2) al patrulea paragraf prima liniuță din prezenta directivă; și
-
contractul nu a fost încheiat înainte de expirarea unui termen de cel puțin zece zile calendaristice începând cu ziua următoare transmiterii deciziei de atribuire a contractului către ofertanții interesați prin fax sau alte mijloace electronice sau, în cazul utilizării altor mijloace de comunicare, înainte de expirarea fie a unui termen de cel puțin cincisprezece zile calendaristice începând cu ziua următoare transmiterii deciziei de atribuire a contractului către ofertanții interesați, fie a unui termen de zece zile calendaristice începând cu ziua următoare primirii deciziei de atribuire a contractului.
Articolul 2e
Încălcări ale prezentei directive și sancțiuni alternative
(1) În cazul unei încălcări a articolului 1 alineatul (5), a articolului 2 alineatul (3) sau a articolului 2a alineatul (2), care nu face obiectul articolului 2d alineatul (1) litera (b), statele membre prevăd absența efectelor contractului, în conformitate cu articolul 2d alineatele (1)-(3) sau sancțiuni alternative. Statele membre pot să prevadă că organismul responsabil de soluționarea căilor de atac independent de entitatea contractantă decide, după evaluarea tuturor aspectelor relevante, dacă ar trebui declarată absența efectelor contractului sau dacă ar trebui să se aplice sancțiuni alternative.
(2) Sancțiunile alternative trebuie să fie eficiente, proporționate și descurajante. Sancțiunile alternative constau în:
-
aplicarea unor amenzi entității contractante; sau
-
reducerea duratei contractului.
Statele membre pot să acorde organismului responsabil de soluționarea căilor de atac o marjă largă de apreciere, care să îi permită să țină seama de toți factorii relevanți, inclusiv de gradul de gravitate a încălcării, comportamentul entității contractante și, în situațiile menționate la articolul 2d alineatul (2), măsura în care contractul rămâne în vigoare.
Acordarea unor daune-interese nu reprezintă o sancțiune adecvată în sensul prezentului alineat.
Articolul 2f
Termene
(1) Statele membre pot să prevadă că o cale de atac în conformitate cu articolul 2d alineatul (1) trebuie exercitată:
(a)
înainte de expirarea unui termen de cel puțin 30 de zile calendaristice începând cu ziua următoare:
-
publicării de către entitatea contractantă a anunțului de atribuire a contractului în conformitate cu articolele 43 și 44 din Directiva 2004/17/CE, cu condiția ca respectivul anunț să conțină justificarea deciziei entității contractante de a atribui contractul fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene; sau
-
informării de către entitatea contractantă a ofertanților și candidaților interesați cu privire la încheierea contractului, cu condiția ca informarea să fie însoțită de un rezumat al motivelor pertinente stabilite la articolul 49 alineatul (2) din Directiva 2004/17/CE. Această opțiune se aplică și în cazurile menționate la articolul 2b litera (c) din prezenta directivă;
(b)
și în orice caz, înainte de expirarea unui termen de cel puțin 6 luni începând cu ziua următoare încheierii contractului.
(2) În toate celelalte cazuri, inclusiv formularea unei căi de atac conform articolului 2e alineatul (1), termenele pentru formularea unei căi de atac sunt determinate de dreptul intern, sub rezerva dispozițiilor articolului 2c.”
4.
Articolele 3-7 se înlocuiesc cu următorul text:
„Articolul 3a
Conținutul unui anunț de transparență ex ante voluntară
Anunțul menționat la articolul 2d alineatul (4) a doua liniuță, al cărui format este adoptat de Comisie în conformitate cu procedura de consultare menționată la articolul 3b alineatul (2), conține următoarele informații:
(a)
numele și datele de contact ale entității contractante;
(b)
descrierea obiectului contractului;
(c)
justificarea deciziei entității contractante de atribuire a contractului fără publicarea prealabilă în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a unui anunț de participare;
(d)
numele și datele de contact ale operatorului economic în favoarea căruia a fost luată o decizie de atribuire; și
(e)
dacă este cazul, orice altă informație considerată utilă de entitatea contractantă.
Articolul 3b
Procedura comitetului
(1) Comisia este asistată de Comitetul consultativ pentru achiziții publice constituit în temeiul articolului 1 din Decizia 71/306/CEE a Consiliului din 26 iulie 1971 (14) (denumit în continuare «comitetul»).
(2) În cazul în care se face trimitere la prezentul alineat, se aplică articolele 3 și 7 din Decizia 1999/468/CE a Consiliului din 28 iunie 1999 de stabilire a normelor privind exercitarea competențelor de executare conferite Comisiei (15), având în vedere dispozițiile articolului 8.
5.
Articolul 8 se înlocuiește cu următorul text:
„Articolul 8
Mecanismul de remediere
(1) Comisia poate invoca procedura prevăzută la alineatele (2)-(5) în cazul în care consideră că, înainte de încheierea unui contract, a fost săvârșită o încălcare gravă a legislației comunitare în domeniul achizițiilor publice în cursul unei proceduri de atribuire a unui contract circumscris domeniului de aplicare al Directivei 2004/17/CE sau în legătură cu articolul 27 litera (a) din respectiva directivă, în cazul entităților contractante cărora li se aplică dispoziția în cauză.
(2) Comisia notifică statul membru în cauză asupra motivelor care au condus la concluzia că s-a săvârșit o încălcare gravă și solicită remedierea acesteia prin mijloace corespunzătoare.
(3) În termen de 21 de zile calendaristice de la primirea notificării menționate la alineatul (2), statul membru respectiv transmite Comisiei:
(a)
confirmarea faptului că încălcarea a fost remediată;
(b)
o notă motivată privind rațiunea pentru care nu s-a procedat la remedierea acesteia; sau
(c)
o notificare conform căreia procedura de atribuire a contractului a fost suspendată fie de entitatea contractantă, din proprie inițiativă, fie în virtutea competențelor menționate la articolul 2 alineatul (1) litera (a).
(4) O notă motivată comunicată în conformitate cu alineatul (3) litera (b) se poate întemeia, printre altele, pe faptul că presupusa încălcare constituie deja obiectul unor proceduri judiciare sau al unei căi de atac astfel cum este menționată la articolul 2 alineatul (9). În acest caz, statul membru în cauză informează Comisia despre rezultatul procedurilor respective, de îndată ce acestea devin cunoscute.
(5) În cazul în care s-a transmis o notificare potrivit căreia procedura de atribuire a contractului a fost suspendată în conformitate cu alineatul (3) litera (c), statul membru în cauză informează Comisia în momentul în care această suspendare este ridicată sau în care se inițiază o altă procedură de atribuire a contractului care are, în totalitate sau parțial, același obiect. Această nouă notificare confirmă faptul că presupusa încălcare a fost remediată sau include o notă motivată privind cauza pentru care nu s-a efectuat remedierea.”
6.
Articolele 9-12 se înlocuiesc cu următorul text:
„Articolul 12
Punerea în aplicare
(1) Comisia poate solicita statelor membre, după consultarea comitetului, să furnizeze informații în legătură cu funcționarea căilor de atac la nivel național.
(2) Statele membre transmit anual Comisiei textul tuturor deciziilor, însoțite de expunerile de motive, adoptate de organismele responsabile de soluționarea căilor de atac, în conformitate cu articolul 2d alineatul (3).
Articolul 12a
Reexaminarea
Până la 20 decembrie 2012, Comisia reexaminează punerea în aplicare a prezentei directive și prezintă un raport Parlamentului European și Consiliului referitor la eficacitatea acesteia, și în special referitor la eficacitatea sancțiunilor alternative și a termenelor.”
7.
Anexa se elimină.
Articolul 3
Transpunerea
(1) Statele membre adoptă și pun în aplicare actele cu putere de lege și actele administrative necesare pentru a se conforma prezentei directive până la 20 decembrie 2009. Ele comunică de îndată comisiei textul respectivelor măsuri.
Atunci când statele membre adoptă respectivele măsuri, acestea conțin o trimitere la prezenta directivă sau sunt însoțite de o asemenea trimitere la momentul publicării lor oficiale. Statele membre stabilesc modalitatea de efectuare a acestei trimiteri.
(2) Comisiei îi sunt comunicate de către statele membre textele principalelor dispoziții de drept intern pe care le adoptă în domeniul reglementat de prezenta directivă.
Articolul 4
Intrarea în vigoare
Prezenta directivă intră în vigoare în a douăzecea zi de la data publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.
Articolul 5
Destinatari
Prezenta directivă se adresează statelor membre.
Adoptată la Strasburg, 11 decembrie 2007.