ROZHODNUTIE KOMISIE
z 20. októbra 2004
o pomoci Nemecka v prospech Bayerische Landesbank - Girozentrale
(oznámené pod číslo C(2004) 3927)
(Iba znenie v nemeckom jazyku je autentické)
(Text s významom pre EHP)
(2006/739/ES)
KOMISIA EURÓPSKYCH SPOLOČENSTIEV
so zreteľom na Zmluvu o založení Európskeho spoločenstva, najmä na jej článok 88 ods. 2 pododsek 1,
so zreteľom na Dohodu o Európskom hospodárskom priestore, najmä na jej článok 62 ods. 1 písm. a),
po výzve účastníkov, aby podľa uvedených ustanovení zaujali k vyjadreniu stanovisko (1) a po zohľadnení týchto stanovísk,
keďže:
I. KONANIE
(1)
Predmetom konania je prevod pôžičiek na podporu bytovej výstavby zo strany slobodného štátu Bavorsko na Bayerische Landesbank - Girozentrale (ďalej len „BayernLB“). Konanie súvisí s ďalšími šiestimi konaniami voči Nemecku z dôvodu majetkových prevodov na krajinské banky, najmä na Westdeutsche Landesbank Girozentrale (ďalej len „WestLB“).
(2)
Komisia 12. januára 1993 zaslala Nemecku žiadosť o informácie týkajúce sa zvýšenia kapitálu vo WestLB vo výške 4 miliardy DEM integráciou ústavu na podporu bytovej výstavby (Wohnungsbauförderanstalt - ďalej len „Wfa“) ako aj podobných zvýšení vlastných zdrojov krajinských bánk iných spolkových krajín. Komisia Nemecko požiadala o uvedenie krajinských bánk, u ktorých došlo k prevodu podporného majetku, a dôvodov zdôvodňujúcich tieto transakcie.
(3)
Nemecké orgány odpovedali listami zo 16. marca 1993 a 17. septembra 1993. Komisia listami z 10. novembra 1993 a 13. decembra 1993 požiadala o ďalšie informácie, ktoré Nemecko poskytlo listom z 8. marca 1994.
(4)
Listami z 31. mája 1994 a 21. decembra 1994 Spolkový zväz nemeckých bánk (Bundesverband deutscher Banken e.V. „BdB“), ktorý zastupuje súkromné banky so sídlom v Nemecku, Komisii okrem iného oznámil, že zákonom z 23. júla 1994 došlo k začleneniu pôžičiek na podporu bytovej výstavby do ručiaceho vlastného imania BayernLB. BdB s tým spojené zvýšenie vlastných zdrojov BayernLB vníma ako deformáciu hospodárskej súťaže v prospech BayernLB, pretože za toto zvýšenie nebola dohodnutá odmena v súlade so zásadou trhovohospodársky konajúceho investora. V druhom z horeuvedených listov preto BdB podal formálnu sťažnosť a vyzval Komisiu, aby voči Nemecku začala konanie podľa článku 93 ods. 2 Zmluvy o ES (teraz článok 88 ods. 2).
(5)
Sťažnosť sa ďalej týkala podobných majetkových prevodov v prospech Westdeutsche Landesbank, Norddeutsche Landesbank, Landesbank Schleswig-Holstein, Hamburger Landesbank, resp. Landesbank Berlin. Vo februári a v marci 1995 a v decembri 1996 k sťažnosti pristúpili viaceré jednotlivé banky združené v Bdb.
(6)
Listom zo 6. augusta 1997 a z 30. júla 1998 BdB informoval Komisiu o dvoch ďalších majetkových prevodoch v spolkových krajinách Šlezvicko-Holštajnsko a Hesensko v prospech Landesbank Schleswig-Holstein a Landesbank Hessen-Thüringen.
(7)
Komisia najskôr prešetrila majetkový prevod v prospech Westdeutsche Landesbank (ďalej len „WestLB“), ale vyhlásila, že vzhľadom na výsledky vo veci WestLB (2) prešetrí i prevody v prospech ostatných bánk. Vo veci WestLB Komisia nakoniec rozhodla v roku 1999 tak, že opatrenie pomoci (rozdiel medzi zaplatenou sumou a bežnou trhovou cenou) vyhlásila za nezlučiteľné so spoločným trhom a nariadila vyžiadanie vrátenia tejto pomoci (3). Súd prvého stupňa toto rozhodnutie 6. marca 2003 vzhľadom na nedostatočné zdôvodnenie dvoch prvkov pri výpočte výšky odmeny zrušil (4). Komisia 20. októbra 2004, oboznámená s dohodou medzi sťažovateľom a všetkými zúčastnenými krajinskými bankami (s výnimkou Helaba), ako i jednotlivými spolkovými krajinami, prijala nové rozhodnutie, v ktorom zohľadnila kritické body zo strany súdu.
(8)
Komisia zaslala 1. septembra 1999 Nemecku žiadosť o informácie týkajúce sa prevodov v prospech iných krajinských bánk. Spolková vláda nato listom z 8. decembra 1999 zaslala informácie o prevode pôžičiek na podporu bytovej výstavby zo strany spolkovej krajiny Bavorsko na BayernLB, ktoré neskôr na ďalšie žiadosti o informácie zo strany Komisie doplnila v listoch z 22. januára 2001 a z 3. júla 2001.
(9)
Listom z 13. novembra 2002 Komisia Nemecku oznámila svoje rozhodnutie začať formálne konanie podľa článku 88 ods. 2 Zmluvy o ES vo veci prevodu pôžičiek na podporu bytovej výstavby zo strany slobodného štátu Bavorsko na BayernLB. Zároveň Komisia začala konanie vo veci podobných majetkových prevodov v prospech Norddeutsche Landesbank - Girozentrale, Landesbank Schleswig-Holstein - Girozentrale, Hamburgische Landesbank - Girozentrale a v prospech Landesbank Hessen-Thüringen. Komisia predtým už v júli 2002 začala konanie vo veci ďalšieho podobného prevodu podporného majetku zo strany spolkovej krajiny Berlín na Landesbank Berlin.
(10)
Rozhodnutia začať konanie sa uverejnili v Úradnom vestníku Európskej únie (5). Komisia vyzvala ostatných účastníkov, aby k nim zaujali stanovisko.
(11)
Listom z 15. apríla 2003 Nemecko zaujalo stanovisko k začatiu konania vo veci BayernLB.
(12)
Listom z 29. júla 2003 zaujal BdB spoločné stanovisko ku všetkým rozhodnutiam o začatí konania z 13. novembra 2002.
(13)
Na ďalšiu žiadosť o informácie zo strany Komisie z 5. septembra 2003 Nemecko listom z 24. októbra poskytlo ďalšie informácie a vyjadrilo sa k stanovisku BdB vo veci BayernLB. Listom z 30. októbra 2003 Nemecko poskytlo vysvetlenia vlády spolkovej krajiny Severné Porýnie-Vestfálsko a WestLB k stanovisku BdB týkajúcemu sa konania vo veci prevodu pôžičiek na podporu bytovej výstavby na BayernLB.
(14)
Listom z 15. marca 2004 Nemecko oznámilo Komisii zmenu stanov BayernLB k 5. marcu 2004, podľa ktorej prevedený účelový majetok bez akéhokoľvek vplyvu na jeho funkciu ručiaceho vlastného imania už nie je k dispozícii na podloženie konkurenčného obchodu BayernLB. Na ďalšie žiadosti o informácie zo strany Komisie zo 7. apríla 2004, z 27. apríla 2004, ako i z 23. júna 2004 Nemecko odpovedalo listami z 1. júna 2004 a zo 6. júla 2004. Na poslednú žiadosť Komisie o informácie z 27. júla 2004 Nemecko odpovedalo listom z 18. augusta 2004.
(15)
Sťažovateľ BdB, spolková krajina Severné Porýnie-Vestfálsko a WestLB AG 19. júla 2004 oznámili predbežnú dohodu o primeranej odmene za prevedený majetok. Táto odmena by podľa ich názoru mala byť základom rozhodnutia Komisie. Konečnú verziu tejto dohody Komisia dostala 13. októbra 2004. BdB, slobodný štát Bavorsko a BayernLB 10. septembra 2004 rovnako zaslali predbežnú dohodu o primeranej odmene za prevedený účelový majetok. Následne Komisia dostala od týchto účastníkov, ako i od Nemecka niekoľko listov. Komisia 24. septembra 2004 dostala aj konečnú verziu dohody týkajúcej sa prevodu účelového majetku na BayernLB. Okrem toho s výnimkou prípadu Helaba aj v ostatných prípadoch vo veci majetkových prevodov na krajinské banky došlo k príslušným dohodám a k ich zaslaniu Komisii.
II. PODROBNÝ OPIS OPATRENÍ
1. BAYERISCHE LANDESBANK - GIROZENTRALE
(16)
Bayerische Landesbank Girozentrale (BayernLB) so sídlom v Mníchove je s bilančnou hodnotou vo výške 313 miliárd eur (k 31. decembru 2003) jednou z najväčších bánk v Nemecku. Vznikla v roku 1972 zlúčením Landesbodenkreditanstalt (ďalej len „LABO“) a Bayerische Gemeindebank (Girozentrale) (6). Banka je verejnoprávnou úverovou inštitúciou s právnou formou verejno-právnej inštitúcie. Vlastníkmi BayernLB sú - nepriamo - slobodný štát Bavorsko a bavorský zväz sporiteľní Bayerische Sparkassen- und Giroverband (Sparkassenverband Bayern), každý s podielom 50 %. Vlastníci podielov sa v roku 2002 dohodli na prevode svojich podielov na BayernLB výmenou za poskytnutie akcií BayernLB Holding AG, na ktorej majú slobodný štát Bavorsko a Sparkassenverband rovnako podiel každý 50 %. BayernLB Holding AG je poverená výhradnou správou Bayerische Landesbank, pričom sama nie je úverovou inštitúciou.
(17)
V roku 2003 BayernLB uviedla vo výročnej správe podiel jadrového kapitálu vo výške 7,8 % a podiel vlastných zdrojov vo výške 11,3 %. Výnosy z vlastného imania v roku 2002 dosahovali 4,3 % a v roku 2003 4,9 %, čo znamená značný pokles v porovnaní s predchádzajúcimi rokmi, keď výnosy z vlastného imania ešte dosahovali 15,5 % (2000) a 18,7 % (1999).
(18)
Vzhľadom na štruktúru vlastníkov funguje BayernLB ako centrálna banka slobodného štátu Bavorsko a centrálny inštitút pre sporiteľne Bayerische Sparkassen. V úzkej spolupráci so zväzovými partnermi podľa vlastných informácií prispieva k trvalo udržateľnému zabezpečeniu a posilneniu hospodárskeho prostredia v Bavorsku. Okrem toho BayernLB vystupuje ako medzinárodná veľkoobchodná banka pôsobiaca v oblasti investičného a komerčného bankovníctva. Ďalej je podľa vlastných informácií jednou z najväčších emisných bánk v Nemecku. Medzi jej cieľovú klientelu patria štátni a firemní klienti, sporiteľne, medzinárodné koncerny, domáce firmy, klienti v oblasti nehnuteľností - súkromné osoby i podnikatelia, ako i inštitucionálni klienti a finančné inštitúcie. BayernLB spravuje ako inštitúcie bez právnej subjektivity Bayerische Landesbodenkreditanstalt (LABO) ako orgán štátnej politiky bývania a krajinskú stavebnú sporiteľňu Landesbausparkasse Bayern (LBS).
(19)
Koncern BayernLB je so svojimi viac ako 9 000 zamestnancami prítomný v dôležitých finančných centrách sveta. Na kľúčových európskych trhoch, vrátane strednej a východnej Európy, v severnej Amerike a v Ázii BayernLB prostredníctvom vlastných pobočiek, zastúpení a účastí ponúka svojim klientom širokú paletu bankových obchodov. Po zmenách siete podporných bodov v roku 2003 BayernLB v súčasnosti disponuje okrem dvoch podporných bodov v Bavorsku a 15 odbytových riaditeľstiev LBS-Bayern v Európe štyrmi a celosvetovo deviatimi podpornými bodmi.
(20)
Osemdesiatštyri bavorských sporiteľní (k 31. decembru 2003), poisťovacia komora Versicherungskammer Bayern, krajinská stavebná sporiteľňa Landesbausparkasse (LBS) a bavorská krajinská banka Bayerische Landesbank spolu tvoria finančnú skupinu Sparkassen-Finanzgruppe Bayern. V rámci tohto zoskupenia ponúkajú v zmysle konceptu „Allfinance“ všetky služby finančného sektora.
2. PREVOD PÔŽIČIEK NA PODPORU BYTOVEJ VÝSTAVBY NA BAYERNLB
(21)
V rámci posilňovania vnútroštátnej a medzinárodnej konkurencieschopnosti BayernLB krajinský snem slobodného štátu Bavorsko 23. júla 1994 schválil „zákon o vytvorení účelového majetku prevodom pohľadávok slobodného štátu Bavorsko do ručiaceho vlastného imania Bayerische Landesbank Girozentrale (zákon o účelovom imaní)“ (7). Podľa článku 1 ods. 1 zákona o účelovom imaní je krajinská vláda splnomocnená krajinské finančné prostriedky rokov 1957 až 1990 v správe LABO previesť na BayernLB za účelom vytvorenia osobitného rezervného fondu. Prevedený účelový majetok má i naďalej slúžiť na potreby bytovej výstavby.
(22)
Podľa zdôvodnenia zákona bolo zvýšenie vlastného imania potrebné na zabezpečenie pokračovania úspešnej hospodárskej činnosti BayernLB (8). Neposilnenie základne vlastného imania neprichádzalo v žiadnom prípade do úvahy, pretože by bolo viedlo k trvalému oslabeniu konkurencieschopnosti BayernLB. Podľa zdôvodnenia zákona v dôsledku prevodu dovtedy štátnych pohľadávok z pôžičiek na výstavbu na BayernLB má dôjsť k posilneniu základne vlastného imania (9).
(23)
Prevod prvej tranže nesplatených pohľadávok z podporných pôžičiek vo výške približne 3 811 miliónov DEM na Bayern LB sa uskutočnil s účinnosťou k 31. decembru 1994 na základe zmluvy o vklade z 15. decembra 1994 (10). Prevod druhej tranže nesplatených pohľadávok z podporných pôžičiek vo výške 1 216 miliónov DEM na BayernLB sa uskutočnil s účinnosťou k 31. decembru 1995 na základe zmluvy o vklade z 28. decembra 1995 (11). Celkove sa tak na BayernLB previedol podporný majetok vo výške 5 027 milióna DEM.
3. POŽIADAVKY NA IMANIE PODĽA SMERNICE O VLASTNÝCH ZDROJOCH A SMERNICE O PLATOBNEJ SCHOPNOSTI
(24)
Podľa smernice Rady 89/647/EHS o ukazovateli platobnej schopnosti úverových inštitúcií (12) (ďalej len „smernica o platobnej schopnosti“) a smernice Rady 89/299/EHS o vlastných zdrojoch úverových inštitúcií (13) (ďalej len „smernica o vlastných zdrojoch“), ktorými sa mení a dopĺňa zákon o bankovníctve, musia banky disponovať ručiacim imaním vo výške 8 % svojich aktív po zohľadnení rizika. Najmenej 4 percentuálne body z neho musia predstavovať takzvaný jadrový kapitál (kapitál prvej triedy), ktorý sa skladá z tých častí imania, ktoré sú úverovej inštitúcii k dispozícii neobmedzene a bezprostredne na krytie rizík a strát, akonáhle sa tieto vyskytnú. Jadrový kapitál má pre celkové vybavenie banky vlastnými zdrojmi v zmysle dozorného práva rozhodujúci význam, pretože doplnkový kapitál (kapitál druhej triedy) sa na krytie bankových obchodov zaťažených rizikom uznáva iba do výšky jadrového kapitálu.
(25)
K 30. júnu 1993 museli nemecké banky prispôsobiť svoje vybavenie ručiacim imaním požiadavkám podľa smernice o platobnej schopnosti a smernice o vlastných zdrojoch (14). Ešte pred transpozíciou smernice o platobnej schopnosti do nemeckého práva bolo vybavenie ručiacim imaním u mnohých krajinských bánk pomerne slabé. U týchto úverových inštitúcií preto vznikla nevyhnutná potreba posilniť základňu vlastného imania, aby takto predišli obmedzeniu svojej podnikateľskej expanzie alebo aby si boli schopné prinajmenšom udržať existujúci objem obchodov.
(26)
Vzhľadom na napätý rozpočtový stav verejní vlastníci podielov na jednej strane neboli schopní poskytnúť nový kapitál, na druhej strane však nechceli ani privatizovať ani financovať dodatočný kapitál prostredníctvom kapitálových trhov. Preto sa rozhodli pristúpiť k prevodu majetku, resp. kapitálu. Napr. v prípade WestLB išlo o majetok ústavu na podporu bytovej výstavby (Wohnungsbauförderungsanstalt „Wfa“) spolkovej krajiny Severné Porýnie-Vestfálsko. V prípade BayernLB však došlo k vkladu spomínaných pôžičiek na podporu bytovej výstavby až po tomto dátume, takže nezávisle od tohto podnetu slúžili na posilnenie kapitálovej základne s cieľom udržania, resp. rozšírenia všeobecných možností obchodovania.
4. ÚČINKY PREVODU NA VYBAVENIE BAYERNLB VLASTNÝM IMANÍM
(27)
Objem obchodov úverovej inštitúcie do veľkej miery závisí od výšky jej vlastného imania. Prevodom pôžičiek na podporu bytovej výstavby z LABO na BayernLB došlo k zvýšeniu vlastného imania, a to v nezanedbateľnej miere.
(28)
Pred prevodom na BayernLB boli pôžičky na podporu bytovej výstavby predmetom hodnotenia v dvoch posudkoch audítorskej spoločnosti [...] (15), a to z 5. októbra 1994 a z 30. apríla 1996, pričom reálna hodnota pohľadávok z pôžičiek, ktorá bola odvodená od tohto hodnotenia, sa previedla do vlastného imania BayernLB vo forme kapitálového rezervného fondu. Reálna hodnota prvej tranže vyčíslená k 31. decembru 1994 predstavovala 655 miliónov DEM a reálna hodnota druhej tranže vyčíslená k 31. decembru 1995 predstavovala 542 miliónov DEM. Celkove sa vytvoril účelový rezervný fond vo výške 1,197 miliardy DEM.
(29)
Listom z 8. mája 1996 Spolkový úrad pre bankový dohľad (16) (Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen („BAKred“)) oznámil, že účelový rezervný fond vytvorený BayernLB vo výške 655 miliónov DEM v tejto výške uznáva za ručiace vlastné imanie v zmysle článku 10 zákona o bankovníctve. Po zaradení celkového účelového rezervného fondu vo výške 1,197 miliardy DEM do ručiaceho jadrového kapitálu BAKred listom z 20. decembra 1996 stanovil hodnotu ručiaceho vlastného imania BayernLB, vrátane doplnkového kapitálu, k 23. decembru 1996 na 14,6 miliardy DEM (17). Podiel jadrového kapitálu na ručiacom vlastnom imaní teda predstavoval celkove 8,8 miliardy DEM.
(30)
Prísun kapitálu prostredníctvom účelového rezervného fondu teda v pomere k vlastným zdrojom vo výške 14,6 miliardy DEM k 31. decembru 1995 predstavoval asi 8 % k 31. decembru 1995 už existujúcich ručiacich vlastných zdrojov a asi 13 % uznaného jadrového kapitálu vo výške približne 8,8 miliardy DEM.
(31)
Ako podklad ručenia boli tieto prostriedky v skutočnosti použiteľné podľa poskytnutých informácií od doručenia posudkov zo strany BAKred, t. j. vo výške von 655 miliónov DEM od 20. mája 1996 a vo výške 1,197 miliardy DEM od 23. decembra 1996.
(32)
V skutočnosti BayernLB podľa údajov poskytnutých Nemeckom účelový rezervný fond použila iba jediný raz v roku 1998, a to iba na obdobie jedného mesiaca vo výške 14 miliónov DEM.
(33)
Nemecko ďalej uviedlo, že reálnu hodnotu účelového rezervného fondu, ktorý BAKred uznal ako vlastné zdroje BayernLB, vo výške 1,197 miliardy DEM bolo potrebné chápať iba ako hornú hranicu pre pokrytie rizikovými aktívami, pretože rezervný fond nebol k dispozícii na krytie úverov v nezmenenej výške natrvalo. Táto reálna hodnota skôr podliehala výkyvom spôsobeným predovšetkým bežným používaním likvidných prostriedkov na poskytovanie nových pôžičiek, o ktorých podľa článku 1 ods. 3 zmluvy o vklade mohol rozhodovať jedine slobodný štát Bavorsko, (18) ale aj na poskytovanie zliav z pôžičkových dlhov poskytovaných na základe určitých hľadísk podpory. A tak reálna hodnota účelového majetku v roku 1998 klesla pod sumu uznanú orgánom dohľadu vo výške 1,197 miliardy DEM o [...] DEM a v roku 1999 o [...] eur a bolo potrebné vyrovnať ju pomocou iných zložiek imania. Kapitál teda podľa údajov poskytnutých Nemeckom nebol k dispozícii na krytie rizikových aktív v rozsahu uznanom zo strany BAKred nepretržite.
(34)
Výkyvy reálnej hodnoty Nemecko znázornilo v nasledujúcom diagrame (diagram č. 1):
1994
tis. DEM
1995
tis. DEM
1996
tis. DEM
1997
tis. DEM
1998
tis. DEM -
1998
tis. EUR
1999
tis. EUR
2000
tis. EUR
2001
tis. EUR
2002
tis. EUR
2003
tis. EUR
Reálna hodnota účelového majetku
655 728
1 233 164
1 229 258
1 255 390
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
Zmena reálnej hodnoty účelového majetku
577 436
-3 906
26 132
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
Vykázané imanie účelový rezervný fond
655 000
1 197 000
1 197 000
1 197 000
1 197 000
612 016
612 016
612 016
612 016
612 016
612 016
Rozdiel reálna hodnota/vykázané imanie
728
36 164
32 258
58 390
[...] (19)
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
5. ODMENA ZA PREVOD VLASTNÝCH ZDROJOV
(35)
Podľa článku 4 ods. 1 zmluvy o vklade medzi slobodným štátom Bavorsko a BayernLB z 15. decembra 1994 sa za prevod prostriedkov dohodla odplata, ale vždy len zo sumy čerpanej v konkrétnom prípade. Podľa zmluvy o vklade predstavovala táto platba 0,6 % na ťarchu hospodárskeho výsledku z bankovej oblasti z tej časti vložených prostriedkov, ktoré boli naozaj čerpané na podloženie konkurenčného obchodu, so splatnosťou odmeny v deň schválenia súvahy za príslušný hospodársky rok (20). Pri stanovení tejto sadzby odmeny sa podľa predložených údajov a informácií poskytnutých Nemeckom zohľadnilo, že poskytnutý účelový rezervný fond nebol likvidný, takže skutočné rozšírenie obchodu muselo byť refinancované prostredníctvom získania likvidných prostriedkov.
(36)
Ďalej sa podľa údajov poskytnutých Nemeckom odmena za účelový majetok z daňového hľadiska zahŕňala do použitia zisku, takže ju nebolo možné odpočítať ako prevádzkový výdavok, a preto sa odmena vyplácala až po zdanení.
(37)
V súvislosti s vymeriavacím základom pre výpočet splatnej odmeny Nemecko v konaní uviedlo, že pri plnom využití účelového rezervného fondu by dohodnutá odmena vo výške 0,6 % p. a. (21) predstavovala sumu 7,2 milióna DEM. Ako sa uvádza vyššie, BayernLB podľa údajov Nemecka použila účelový rezervný fond iba jediný raz v roku 1998, a to iba na dobu jedného mesiaca v sume vo výške 14 miliónov DEM, za čo poskytla odmenu vo výške 7 000 DEM.
(38)
Okrem toho BayernLB podľa článku 6 ods. 2 zmluvy o vklade z 15. decembra 1994 v spojení s článkom 2 zmluvy o vklade z 28. decembra 1995 slobodnému štátu Bavorsko platila poplatok vo výške 0,05 % pre prevzatie záruky pre prípad neplnenia za pôžičky tvoriace účelový majetok. Zaplatené sumy Nemecko vyčíslilo jednotlivo.
III. DÔVODY NA ZAČATIE KONANIA
(39)
Vo svojom rozhodnutí o začatí konania z 13. novembra 2002 Komisia dospela k záveru, že pri prevode pôžičiek na podporu bytovej výstavby zo strany slobodného štátu Bavorsko na BayernLB pravdepodobne išlo o štátnu pomoc v zmysle článku 87 ods. 1 Zmluvy o ES.
(40)
Východiskovým bodom prešetrovania zo strany Komisie bola zásada trhovohospodárskeho investora. Podľa tejto zásady skutočnosť, že sa podniky nachádzajú vo verejnom vlastníctve a teda získavajú prostriedky od štátu, nepredstavuje štátnu pomoc. Iba ak takýto verejný podnik dostane k dispozícii prostriedky za podmienok, ktoré by nebol získal za bežných trhových podmienok, ide o zvýhodnenie prostredníctvom prísunu štátnych prostriedkov.
(41)
V tomto prípade Komisia videla hospodárske zvýhodnenie BayernLB v tom, že BayernLB získala vlastné zdroje, čím došlo predovšetkým k zvýšeniu kapacity na poskytovanie úverov pre komerčný, konkurenčne orientovaný úverový obchod BayernLB (funkcia rozšírenia obchodu, ktorú plní vlastné imanie). Za bežných trhových podmienok sa kapitálové vklady odmeňujú v závislosti od ich hodnoty vzhľadom na ich funkciu a prijaté riziko. Jedno z východísk pre výpočet bežnej trhovej odmeny za vložený kapitál preto predstavuje dlhodobá bezriziková úroková miera (dlhopisy spolkovej vlády s 10-ročnou splatnosťou) upravená o rizikovú prirážku zodpovedajúcu zvýšenému riziku vlastných zdrojov. Keďže už samotná sadzba odmeny za dlhodobý bezrizikový majetkový vklad v čase prevodu majetku, teda koncom roka 1994, podľa údajov poskytnutých Nemeckom predstavovala 7,9 % p. a., Komisia mala pochybnosti, či odmenu vo výške 0,6 % p. a. za skutočne čerpané vlastné zdroje, je možné, a to aspoň bez zohľadnenia potrebnej rizikovej prirážky, vnímať ako bežnú trhovú odmenu.
(42)
Komisia ďalej vyjadrila pochybnosti, či by trhovohospodársky konajúci investor prijal obmedzenie svojej odmeny na sumu, ktorá bola skutočne čerpaná. Pochybnosti vznikli i o tom, či v prípade ďalších zložiek odmeny, ktoré Nemecko uvádza, ako napr. poplatok pre slobodný štát Bavorsko za prevzatie záruky pre prípad neplnenia za pohľadávky z pôžičiek vo výške 0,05 % p. a. prevedených pôžičiek, ktoré sú predmetom tejto záruky, úroky platené príjemcami pôžičiek, ktorých príjemcom zostáva i naďalej slobodný štát Bavorsko alebo úročenie dočasných investícií (22), skutočne ide o odmenu za funkciu rozšírenia obchodu, ktorú plní ručiace vlastné imanie.
(43)
Komisia však pripustila, že pri bežnej trhovej odmene by v danom prípade bolo potrebné zohľadniť chýbajúcu likviditu vloženého kapitálu. Podľa článku 1 zákona o účelovom majetku sa pôžičky na bytovú výstavbu vykázané ako účelový rezervný fond musia rovnako ako pred ich vkladom použiť na účely sociálnej bytovej výstavby. Prevodom podporného majetku teda BayernLB nezískala žiadnu likviditu. Hoci tieto nelikvidné prostriedky banke umožnili rozšírenie objemu, je potrebné zohľadniť, že banka mohla dosiahnuť rozšírenie objemu obchodov v plnom rozsahu iba v prípade, keby dodatočný objem úverov v plnej miere refinancovala na kapitálovom trhu. Preto spolková krajina nemohla očakávať rovnaký výnos ako investor, ktorý vložil likvidný kapitál, a z tohto dôvodu je potrebné v odmene uplatniť zodpovedajúcu zrážku.
(44)
Komisia vyjadrila pochybnosti o tom, či slobodný štát Bavorsko pri vklade pôžičiek na podporu bytovej výstavby dbal o to, aby sa primerane podieľal na vyplácanom zisku banky a na náraste hodnoty banky. Predovšetkým slobodný štát Bavorsko nenástojil na zmene podielových pomerov, čo by však bolo bývalo žiaduce, aby sa zabezpečilo, že výplata dividend a podiel na náraste hodnoty budú zodpovedať výške vloženého kapitálu.
(45)
Keďže v danej situácii nebolo možné uplatniť ustanovenia o výnimke ani podľa článku 87 ods. 2 a 3 Zmluvy o ES ani podľa článku 86 ods. 2 Zmluvy o ES, štátna pomoc sa javila ako nezlučiteľná so spoločným trhom.
IV. STANOVISKO NEMECKA
(46)
Nemecko vyjadrilo vo svojom stanovisku k rozhodnutiu o začatí konania postoj, že prevod účelového majetku na BayernLB na rozdiel od prípadu WestLB nie je porovnateľný s prísunom kmeňového imania ale s tichými vkladmi v zmysle článku 10 ods. 4 zákona o bankovníctve, čo vraj Komisia neposúdila správne.
(47)
Rozhodujúcim argumentom pre Nemecko bolo, že do konca roka 1996, teda do momentu právneho uznania účelového majetku bankovým dohľadom, bavorské sporiteľne ale aj súkromní investori poskytli BayernLB jadrový kapitál v hodnote celkove takmer 1,3 miliardy DEM - z čoho približne 900 miliónov DEM pochádzalo od bavorských sporiteľní - vo forme tichých vkladov. Tieto vklady BAKred uznal v zmysle článku 10 ods. 4 zákona o bankovníctve ako jadrový kapitál. Tiché vklady teda v čase vkladu predstavovali bežný nástroj BayernLB na získavanie kapitálu.
(48)
Okrem toho je účelový majetok vraj porovnateľný s tichými vkladmi BayernLB aj obsahovo. Pokiaľ ide o ich hospodársku funkciu, ktorá tkvie v schopnosti rozšíriť možnosti obchodovania, obe formy kapitálu sú identické, pretože obe boli uznané ako jadrový kapitál. Ani jedna z nich sa bezprostredne nepodieľala za zvýšení hodnoty banky a ani jednej z nich neboli poskytnuté dodatočné hlasovacie práva. Pokiaľ ide o riziko straty, tu tiež neboli žiadne rozdiely, keďže obe formy sa mali použiť práve na vyrovnanie straty. Jediným rozdielom je, že účelový majetok býva k dispozícii po neobmedzenú dobu, kým pre tiché vklady je typické ohraničenie doby. Účelový rezervný fond však nie je potrebné nevyhnutne vnímať ako časovo neohraničený, pretože ho je možné po dohode kedykoľvek rozpustiť. Zároveň nie všetky tiché vklady sú časovo ohraničené, existujú aj časovo neobmedzené tiché vklady. Porovnaním sa dá zistiť, že na trhu neexistuje žiadny významný rozdiel v cene medzi časovo ohraničenými a časovo neohraničenými tichými vkladmi.
(49)
Nemecko tiež uviedlo, že účelový majetok nebol vystavený riziku straty rovnakým spôsobom ako kmeňové imanie. Na rozdiel od situácie v prípade WestLB, kde po prevode majetku Wfa tento majetok tvoril takmer 50 % vlastných zdrojov banky, zodpovedajúci podiel vložených pohľadávok z bytovej výstavby v čase vkladu predstavoval iba približne 8 % vlastných zdrojov BayernLB. Okrem toho BayernLB na rozdiel od WestLB nebola závislá na jadrovom kapitáli spočívajúcom v majetku z bytovej výstavy. Banka bola vždy zisková a v čase vkladu disponovala značnými vlastnými zdrojmi. Tieto spočívali v neposlednej miere v tichých vkladoch, ktoré už od roku 1991 uskutočnili nielen bavorské sporiteľne ale aj súkromné podniky. Okrem toho medzi slobodným štátom Bavorsko a BayernLB existovala dohoda o tom, že účelový majetok bude možné použiť až po pokrytí všetkých ostatných zložiek kapitálu rizikovými aktívami.
(50)
Skutočnosť, že slobodný štát Bavorsko prevodom účelového majetku na seba prevzal menšie riziko ako investor kmeňového imania, je možné podložiť aj tým, že Sparkassenverband Bayern sa ako druhý vlastník podielu podľa článku 2 zmluvy medzi slobodným štátom Bavorsko a Bayerische Sparkassenverband z 15. decembra 1994 zaviazal znášať spolovice stratu BayernLB v prípade, ak by malo dôjsť či už k vyčerpaniu účelového rezervného fondu alebo k jeho uplatneniu zo strany veriteľov BayernLB na krytie strát.
1. PRIMERANÁ ODMENA ZA ÚČELOVÝ MAJETOK
(51)
Vychádzajúc z toho, že kapitál, ktorý BayernLB dostala k dispozícií, je porovnateľný s nástrojom jadrového kapitálu vo forme tichých vkladov a nie s kmeňovým kapitálom, Nemecko dospelo k záveru, že za účelový majetok bola poskytnutá primeraná odmena, a v tomto prípade teda nejde o žiadne zvýhodnenie BayernLB a teda ani o žiadnu štátnu pomoc.
(52)
Dohodnutá odmena pritom podľa Nemecka pozostávala z provízie za ručenie v závislosti od miery využitia vložených prostriedkov vo výške 0,6 % p. a. hodnoty účelového rezervného fondu uznanej bankovým dohľadom ako jadrový kapitál na ťarchu dosiahnutého hospodárskeho výsledku z bankovej oblasti.
(53)
Okrem toho je možné považovať za protihodnotu za prevod účelového majetku i poplatok za záruku vo výške 0,05 % p. a. zo sumy pohľadávok z pôžičiek, za ktoré preberá záruku slobodný štát Bavorsko. Podľa Nemecka to vyplýva zo skutočnosti, že k prevzatiu záruky došlo v bezprostrednej súvislosti so zámerom posilniť vlastné imanie krajinskej banky. Podľa zdôvodnenia zákona táto záruka bola nevyhnutná na zabezpečenie posilnenia vlastného imania krajinskej banky zamýšľaného zákonom, pretože bránila zníženiu stavu účelového majetku v dôsledku neplnenia (23). Nemecko so zreteľom na posudky [...] z 5. októbra 1994 a z 30. apríla 1996 taktiež poukazuje na to, že tzv. kapitalizačná úroková miera reálnej hodnoty pôžičiek by sa bez prevzatia záruky pre prípad neplnenia zo strany slobodného štátu Bavorsko, ktorá sa odhaduje na 7,5 %, bola musela zvýšiť o dodatočnú rizikovú prirážku. V dôsledku toho by sa z tohto dôvodu dospelo k nižšej reálnej hodnote, a tak by BAKred bol mohol uznať iba nižšiu sumu (24).
(54)
Od svojho pôvodného postoja, že aj úroky z dočasných investícií ako aj prijaté úroky z pôžičiek, ktorých príjemcom zostáva i naďalej slobodný štát Bavorsko, je potrebné vnímať ako prvky odmeny, sa Nemecko v priebehu konania vyslovene odklonilo.
(55)
Pokiaľ ide o to, či poskytovaná odmena je bežnou trhovou odmenou, Nemecko sa vyjadrilo, že vzhľadom na porovnateľnosť s tichými vkladmi BayernLB musí byť východiskovým bodom sadzba, ktorú BayernLB v čase relevantnom pre štátnu pomoc vyplácala svojim tichým spoločníkom, ktorá výsledne predstavovala asi 7 - 8 % p. a. príslušnej menovitej hodnoty vkladu.
(56)
Už samotná neexistencia likvidity pritom musela viesť k značnej zrážke z tejto východiskovej sadzby. Okrem toho je v tomto prípade potrebné odpočítať nielen čisté náklady na refinacovanie ako v prípade WestLB ale hrubé náklady na refinancovanie. Súkromný investor by už len vzhľadom na skutočnosť, že výška kapitálu vložená do BayernLB predstavovala iba 8 % jej vlastných zdrojov a nie 50 % ako v prípade WestLB, nebol schopný presadiť aby sa odpočítavali iba čisté náklady na refinancovanie.
2. NEUSKUTOČNENÁ ZMENA ŠTRUKTÚRY VLASTNÍKOV A VLASTNÍCKY EFEKT
(57)
Nemecko vo svojom stanovisku k rozhodnutiu Komisie o začatí konania poukázalo na to, že vychádzajúc z predpokladu, že v prípade účelového majetku ide vlastne o kapitál porovnateľný s tichými vkladmi, zmena podielových pomerov v BayernLB v prospech slobodného štátu Bavorsko nebola potrebná. Okrem toho by druhý podielový vlastník Sparkassenverband so zmenou podielových vzťahov vo svoj neprospech nebol vôbec súhlasil, keďže v čase vkladu neexistovala žiadna potreba dodatočného kapitálu a Sparkassenverband predtým sám do banky vložil približne 900 miliónov DEM vo forme tichých vkladov (25) bez toho, aby bol v pozícii porovnateľnej s postavením slobodného štátu Bavorsko.
(58)
Nemecko ďalej uviedlo, že slobodný štát Bavorsko ako vlastník polovičného podielu mohol vychádzať z toho, že v porovnaní s inými úverovými inštitúciami bude profitovať z veľmi výhodného výnosu z vlastného imania. Slobodný štát Bavorsko sa teda neuspokojil s obmedzeným alebo dokonca chýbajúcim výnosom. Komisia musí túto skutočnosť zohľadniť pri posudzovaní investície.
V. STANOVISKO SŤAŽOVATEĽA BDB
(59)
Podľa názoru BdB BayernLB neplatila za poskytnutý jadrový kapitál primeranú odmenu a dostala teda štátnu pomoc.
(60)
Vo svojom stanovisku z 29. júla 2003 ku konaniu vo veci krajinské banky, ktoré sa začalo 13. novembra 2002, sa BdB vyjadril, že odpoveď na otázku, aká odmena by bola primeraná, sa určuje pomocou metodiky, ktorá bola podkladom rozhodnutia Komisie v prípade WestLB z 8. júla 1999.
(61)
Podľa tejto metodiky je v prvom kroku potrebné uskutočniť porovnanie poskytnutého kapitálu s inými nástrojmi vlastného imania. V druhom kroku je potrebné stanoviť minimálnu odmenu, ktorú by investor očakával za konkrétnu investíciu do vlastného imania krajinskej banky. No a nakoniec je potrebné vyčísliť prípadné prirážky a zrážky vzhľadom na osobitosti daného prevodu.
1. POROVNANIE S INÝMI NÁSTROJMI VLASTNÉHO IMANIA
(62)
BdB v spomínanom stanovisku dospel k záveru, že v prípade BayernLB ako i v prípade ostatných uvedených konaní vo veci krajinských bánk je vklad majetku na podporu bytovej výstavby porovnateľný s poskytnutím kmeňového imania.
(63)
Takmer všetky krajinské banky od roku 1992 potrebovali nový jadrový kapitál, aby boli schopné vyhovieť prísnejším požiadavkám podľa novej smernice o platobnej schopnosti. Bez zvýšenia imania by krajinské banky boli museli zredukovať svoje obchody. Z toho je možné podľa BdB usúdiť, že poskytnutý kapitál je možné porovnávať iba s takými nástrojmi vlastného imania, ktoré v roku vkladu v Nemecku boli uznané za jadrový kapitál (kapitál prvej triedy) a boli dostupné. Z tohto dôvodu boli z porovnania vopred vylúčené prioritné akcie, ktoré nemajú hlasovacie právo, užívacie práva a tzv. perpetual preferred shares. Tieto tri nástroje vlastného imania v Nemecku nepredstavovali uznaný jadrový kapitál, ale iba doplnkový kapitál (kapitál druhej triedy). Perpetual preferred shares okrem toho začiatkom deväťdesiatych rokov v Nemecku ešte vôbec neexistovali.
(64)
V Nemecku sa v čase jednotlivých vkladov za jadrový kapitál uznávalo iba kmeňové imanie a tiché podiely. Porovnanie s tichými podielmi je však podľa Bdb v každom prípade vylúčené. Po prvé, tiché podiely sú na rozdiel od poskytnutia kmeňového kapitálu časovo ohraničené a po uplynutí ich doby je ich potrebné vrátiť investorovi. Investor preto nemôže očakávať za tichý podiel rovnakú odmenu ako za nástroje vlastného imania právne uznané bankovým dohľadom za nástroje bez časového obmedzenia.
(65)
Hoci sa, po druhé, v niektorých prípadoch presadilo, že poskytnutý kapitál ručí podľa dohôd medzi vlastníkmi krajinskej banky až na druhom mieste po kmeňovom imaní, z tejto skutočnosti nie je možné odvodzovať znížené riziko pre investora. Vo všetkých prípadoch prevodu predstavuje poskytnutý kapitál významnú časť celkového jadrového kapitálu, v niektorých prípadoch dokonca viac ako 50 %. V dôsledku toho vzniká vysoká pravdepodobnosť, že poskytnutý kapitál by v prípade strát mohol byť použitý aspoň čiastočne (26).
(66)
Po tretie, odlišnosť kvality tichých vkladov v porovnaní s kmeňovým imaním potvrdil aj Bazilejský výbor pre bankový dohľad so zreteľom na definíciu jadrového kapitálu na účely bankového dohľadu. Podľa nej je tiché vklady na účely bankového dohľadu možné uznať iba za tzv. kapitál lower-tier-1. Tento kapitál môže tvoriť iba 15 % požadovaného podielu jadrového kapitálu, t. j. pri podieli jadrového kapitálu vo výške 4 % by muselo 3,4 % pozostávať zo základného imania a otvorených rezervných fondov (napr. účelové rezervné fondy vložené do krajinských bánk). Okrem toho banky nástroje vlastného imania nižšieho stupňa, ako napr. prioritné akcie alebo upisovacie práva, vždy prijímajú iba v malom rozsahu. Na nátlak ratingových agentúr - na rozdiel od posudzovaných prípadov - tieto nástroje takmer nikdy neprekročia hranicu 10 % celkového jadrového kapitálu banky. Z týchto dôvodov nie je možné tiché podiely použiť pre veľké objemy, ktoré by investor investoval sám.
2. MINIMÁLNA ODMENA ZA INVESTÍCIU DO KMEŇOVÉHO IMANIA BAYERNLB
(67)
BdB uvádza, že všetky metódy na výpočet primeranej odmeny (výnosu) za poskytnuté základné imanie vychádzajú z výnosu bezrizikovej investície, ku ktorému sa pripočíta riziková prémia. Všetky metódy sa zakladajú na nasledujúcej zásade:
Očakávaný výnos z investície spojenej s rizikom
= bezrizikový výnos + riziková prémia investície spojenej s rizikom
(68)
Na výpočet bezrizikového výnosu BdB používa výnos z dlhodobých štátnych dlhopisov, keďže cenné papiere štátneho emitenta s pevným úročením predstavujú investíciu s najnižším alebo žiadnym rizikom (27).
(69)
Na odvodenie rizikovej prémie BdB najskôr stanovil tzv. trhovú rizikovú prémiu, teda rozdiel medzi dlhodobým priemerným výnosom z akcií a dlhodobým priemerným výnosom zo štátnych dlhopisov. Vo svojom stanovisku z 29. júla 2003 BdB so zreteľom na štúdiu Stehle/Hartmond z roku 1991 stanovil dlhodobú trhovú rizikovú prémiu v jednotnej výške 4,6 %.
(70)
Následne BdB určil betahodnotu krajinských bánk, t. j. individuálnu rizikovú prémiu bánk, s ktorou sa porovnáva všeobecná trhová riziková prémia. Betahodnoty pritom BdB stanovil v spomínanom stanovisku podľa vlastných informácií štatistickým spôsobom, čo znamená, že betahodnoty odhadol na základe vzorky historických údajov. BdB pritom dospel k záveru, že všetky betahodnoty pre všetky krajinské banky v týchto obdobiach boli vyššie než 1 (28).
(71)
Na základe bezrizikovej základnej úrokovej sadzby vo výške 8,37 % (za prvú tranžu) a 6,57 % (za druhú tranžu) a betafaktora BayernLB vo výške 1,0803 (v čase vkladu prvej tranže) resp 1,0739 (v čase vkladu druhej tranže) BdB vypočítal očakávanú minimálnu odmenu za investíciu do kmeňového kapitálu BayernLB v čase prevodu pohľadávok z pôžičiek na bytovú výstavbu k 31. decembru 1994 vo výške 13,34 % p. a. a k 31. decembru 1995 vo výške 12,87 % p. a.
3. PRIRÁŽKY A ZRÁŽKY VZHĽADOM NA OSOBITOSTI TRANSAKCIÍ
(72)
BdB ďalej konštatoval, že sadzbu, ktorú Komisia odpočítala od minimálnej odmeny v rozhodnutí v prípade WestLB vzhľadom na chýbajúcu likviditu majetku Wfa, potvrdil súd prvého stupňa. Podľa názoru BdB neexistuje dôvod odkloniť sa v týchto prípadoch od tejto metódy, a aj tu je potrebné uskutočniť zrážku vzhľadom na likviditu. Výška odpočtu za chýbajúcu likviditu sa stanoví podľa metodiky WestLB na základe čistých nákladov na refinancovanie (hrubé náklady na refinancovanie mínus príslušná daň z príjmu podnikov).
(73)
Podľa názoru BdB je potrebné prirážku, ktorú Komisia uplatnila v prípade WestLB (vo výške 1,5 %), a ktorú ako takú potvrdil súd prvého stupňa, uplatniť aj v prípade BayernLB. Aj tu pôsobili na zvýšenie rizika v porovnaní s „normálnou investíciou do kmeňového imania“ tri hľadiská uvedené v rozhodnutí v prípade WestLB, a to sčasti mimoriadne vysoký objem majetkového prevodu, neuskutočnené vydanie nových obchodných podielov a s tým spojené nepridelenie dodatočných hlasovacích práv ako i chýbajúca fungibilita investície, t. j. chýbajúca možnosť investovaný kapitál kedykoľvek z podniku stiahnuť.
4. KAPITÁLOVÁ ZÁKLADŇA A PRVKY ODMENY
(74)
BdB na záver zdôraznil, že základom výpočtu primeranej odmeny v prípade BayernLB musí byť celková suma, ktorú bankový dohľad uznal ako jadrový kapitál, a nie iba jej skutočne čerpaná časť. Toto tvrdenie zdôvodnil tým, že trhovohospodársky konajúci investor by neakceptoval odmenu obmedzujúcu sa iba na skutočne použitú časť svojej investície. Pre súkromného investora, ktorý znáša riziko straty svojho vkladu, je nepodstatné, či úverová inštitúcia poskytnutý kapitál skutočne použila na rozšírenie obchodu. Pre neho je skôr rozhodujúce, že on sám s poskytnutou sumou už nemôže hospodáriť a tým pádom dosiahnuť zodpovedajúci výnos.
(75)
Podľa názoru BdB ani poplatok za záruku, ktorý Nemecko uviedlo, nemožno považovať za súčasť odmeny. Táto skutočnosť vyplýva predovšetkým z toho, že vklad podporného majetku od začiatku prebiehal v reálnej hodnote (1,197 miliardy DEM) a nie v menovitej hodnote (5,027 miliardy DEM). V reálnej hodnote sú už zohľadnené riziká (neplnenia) spojené s nedobytnosťou pohľadávok z pôžičiek a dodatočná odmena za prevzatie záruky pre prípad neplnenia teda nie je opodstatnená.
(76)
V súlade s metodikou použitou v prípade WestLB je naviac za obdobie medzi vkladom kapitálu a jeho uznaním ako jadrový kapitál potrebné poskytnúť províziu za ručenie vo výške 0,3 % p. a., pretože aj v tomto medziobdobí plnil poskytnutý kapitál prinajmenšom záručnú funkciu. Platí to pre obdobie do 8. mája 1996 pre celkovú sumu vo výške 1,197 miliardy DEM a pre obdobie medzi 8. májom a 23. decembrom 1996 pre sumu vo výške 542 miliónov DEM.
VI. ODPOVEĎ NEMECKA NA STANOVISKO BDB
(77)
Vo svojom stanovisku k uvedeným tvrdeniam BdB Nemecko poukázalo na skutočnosť, že pri investícii do kmeňového imania akciovej spoločnosti nie je garantovaná ani dividenda ani zvýšenie kurzu či hodnoty a investor prirodzene znáša riziko, či sa jeho očakávania ohľadne výnosov skutočne naplnia alebo nie. Pri dohode o pevnej odmene, ako tomu bolo v prípade BayernLB, odpadá riziko prognózy, a z tohto dôvodu je výnos spravidla nižší. Táto skutočnosť ukazuje, že by nezodpovedalo bežnej trhovej praxi, keby BayernLB slobodnému štátu Bavorsko v čase poskytnutia účelového majetku bola zmluvne garantovala skutočne očakávaný výnos, keďže by sa tak investor účelového majetku bol ocitol v lepšom postavení ako investor do akcií. Postup BdB je problematický už len z toho dôvodu, že v prípade investície do akcií môže investor realizovať zvýšenie hodnoty iba predajom svojho podielu, a to bez akéhokoľvek zaťaženia spoločnosti. Súkromný investor by nikdy nedokázal presadiť, aby podnik, do ktorého investuje, zo svojej základne vyplatil ekvivalent zvýšenia hodnoty, ktoré by investor v prípade investície do kmeňového kapitálu mohol realizovať iba predajom tretej osobe.
(78)
Nemecko považuje metódu CAPM za nevhodnú na výpočet trhového výnosu. Predovšetkým preto, lebo riziko trhových výkyvov, ktoré metóda CAPM predpokladala, neexistovalo, keďže krajinské banky neboli kótované na burze. Z tohto dôvodu nebol k dispozícii historický rad údajov o betafaktoroch.
(79)
Nemecko bolo naviac toho názoru, že BdB chybila aj pri výpočte jednotlivých komponentov CAPM. Podľa Nemecka nebolo správne zohľadniť pri určovaní bezrizikovej základnej úrokovej sadzby dlhodobé inflačné očakávania. Záleží iba na tom, aké úroky je možné skutočne dosiahnuť na trhu. Tieto úroky v Nemecku v čase prevodu účelového majetku na BayernLB predstavovali iba 7,50 %, resp. 6,10 % p. a. Aktuálne inflačné očakávania v týchto úrokoch už teda boli zakalkulované.
(80)
Trhová riziková prémia, ktorú BdB stanovil vo výške 4,6 %, je podľa Nemecka neprimerane vysoká. Nemecko okrem iného uviedlo, že prieskum Stehle/Hartmond z roku 1991 týkajúci sa vývoja výnosov na nemeckom akciovom trhu, na ktorý sa BdB odvoláva, neobsahoval vyjadrenia ohľadne trhovej rizikovej prémie na nemeckom kapitálovom trhu. Okrem toho vraj na zistenie trhovej rizikovej prémie existujú rozličné metódy, ktoré vedú k značne odlišným výsledkom. Na základe vlastných výpočtov Nemecko uviedlo, že trhová riziková prémia sa v priebehu uplynulých 30 rokov hodnote 4,6 % ani len nepriblížila.
(81)
Pri určovaní betahodnoty okrem toho nie je možné krajinské banky stavať na rovnakú úroveň ako tzv. úverové banky, ktoré naviac BdB jasne nedefinoval. V každom prípade je potrebné zamerať sa na jasne definovanú skupinu bánk kótovaných na burze, teda na tzv. CDAX-banky. Pre túto skupinu bánk vzhľadom na časové obdobie piatich rokov na mesačnom základe vyplýva k 31. decembru 1994 betahodnota 0,85 a k 31. decembru 1995 betahodnota 0,80, ako vidno z priložených výpočtov databázy „Datastream“, v ktorej sa naviac za základ zistenia betafaktora vhodne použilo iba päťročné obdobie. Časové obdobie od roku 1974, ktoré použil za základ výpočtu betafaktora BdB, je podľa Nemecka príliš dlhé, pretože začiatkom deväťdesiatych rokov došlo k podstatnej zmene ako prostredia na kapitálovom trhu tak i v bankovom sektore.
(82)
V dôsledku uvedeného došlo k nesprávnemu odhadu faktorov potrebných pre CAPM a k nadhodnoteniu minimálnych bežných trhových výnosov prislúchajúcich k posudzovaným transakciám.
VII. PRIPOMIENKY SPOLKOVEJ KRAJINY SEVERNÉ PORÝNIE-VESTFÁLSKO A WESTLB
(83)
V stanovisku k rozhodnutiu Komisie o začatí konania z 13. novembra 2002, doručenom 30. októbra 2003 prostredníctvom spolkovej vlády, spolková krajina Severné Porýnie-Vestfálsko a WestLB popierajú, že by majetkové vklady do krajinských bánk boli porovnateľné s kmeňovým imaním. Podľa nich sa tiché vklady a tzv. perpetuals v Nemecku už od roku 1991 uznávali ako jadrový kapitál. Okrem toho sa odmena neriadi podľa zaradenia zo strany bankového dohľadu, ale podľa rizikového profilu danej investície. Keďže je ručenie tohto majetku druhoradé, riziková štruktúra je skôr porovnateľná s tichými vkladmi alebo s tzv. perpetuals než s investíciami do kmeňového imania.
(84)
Pokiaľ ide o výpočet minimálnej odmeny pri investícii do kmeňového imania nie je proti metóde CAPM z pohľadu WestLB metodicky čo namietať. Avšak betahodnoty, ktoré vypočítal BdB v hodnote značne presahujúcej 1, nie sú primerané. Betafaktor vyšší než 1 vypovedá o tom, že akcia daného podniku predstavuje vyššie riziko ako celkový trh. Na základe v tom čase nesporne existujúcej inštitucionálnej povinnosti a povinnosti ručiteľa však investičné riziko krajinskej banky bolo iste výrazne nižšie ako celkové trhové riziko.
(85)
Okrem toho je osobitne v prípade krajinských bánk chybou zamerať sa na očakávaný výnos v čase vkladu majetku do krajinských bánk. Tento prístup v rámci testu súkromného investora je síce v zásade zmysluplný, avšak v prípade krajinských bánk by to znamenalo, že by sa za základ musel použiť výnos očakávaný v roku 1991. Táto skutočnosť odporuje akejkoľvek hospodárskej realite, že by investor v roku 2003 dosiahol výnos očakávaný v roku 1991, ktorý je oveľa vyšší ako skutočne dosiahnutý výnos. Schematické sústavné používanie výnosovej sadzby vo výške cca 12 % predstavuje neodôvodnené znevýhodnenie krajinských bánk oproti súkromným konkurentom.
(86)
V súvislosti so zrážkou vzhľadom na chýbajúcu likviditu majetkových prevodov WestLB a spolková krajina Severné Porýnie-Vestfálsko zastávajú názor, že sadzbu bezrizikových štátnych dlhopisov je potrebné v plnej výške odpočítať od základného výnosu. Majetkové prevody pre krajinské banky neznamenali prísun likvidity. Zníženie tejto sadzby o daňovú úsporu by nebolo ekonomicky únosné, keďže ocenenie nástrojov kapitálového trhu je nezávislé od daňovej situácie. Okrem toho by v závislosti od daňovej situácie pre nástroj kapitálového trhu vyplynuli odlišné ceny.
(87)
Skutočnosť, že chýbajúca likvidita prevedeného majetku neznamená riziko pre celkovú likviditu, je tiež potrebné v zmysle zníženia rizika a tým aj odmeny. Túto skutočnosť je potrebné zohľadniť vo forme zodpovedajúcej zrážky. K zodpovedajúcej zrážke musí dôjsť aj z dôvodu tzv. vlastníckeho efektu, pretože investor, ktorý sa už podieľa na danom podniku, dodatočnú investíciu do tohto podniku hodnotí inak ako noví investori.
VIII. DOHODA MEDZI BDB, SLOBODNÝM ŠTÁTOM BAVORSKO A BAYERNLB
(88)
24. septembra 2004 sťažovateľ BdB, slobodný štát Bavorsko a BayernLB Komisii doručili Dohodu o konaní o štátnej pomoci vo veci BayernLB. Bez toho, aby boli dotknuté naďalej existujúce zásadné právne názory účastníkov dohody, sa títo účastníci dohodli na tom, ktoré parametre považujú za vhodné na určenie primeranej odmeny za hypotetické investície do kmeňového imania BayernLB. Strany dohody požiadali Komisiu, aby výsledky tejto dohody zohľadnila pri svojom rozhodovaní.
(89)
Strany dohody najskôr zistili na základe metódy CAPM očakávanú minimálnu odmenu za hypotetickú investíciu do kmeňového kapitálu BayernLB. Podľa toho by primeraná minimálna odmena za prvú tranžu účelového majetku mala predstavovať 9,87 % p. a. a za druhú tranžu 8,0 % p. a.
(90)
Pri výpočte minimálnej odmeny sa pritom použili dlhodobé bezrizikové úrokové sadzby stanovené krajinskými bankami za použitia indexu REX10 Performance Index nemeckej burzy Deutsche Börse AG a odhady betafaktorov uskutočnené na základe znaleckého posudku z 26. mája 2004 vypracovaného na žiadosť krajinských bánk [...]. V prípade BayernLB z týchto výpočtov vyplynula ku dňu vkladu k 31. decembru 1994 bezriziková základná úroková sadzba vo výške 7,5 % a k 31. decembru 1995 bezriziková základná úroková sadzba vo výške 6,1 %. Ako betafaktory sa na základe stanoviska [...] použili hodnoty 0,593 (k 31. decembru 1994) a 0,475 (k 31. decembru 1995). Trhová riziková prémia sa stanovila jednotne pre všetky krajinské banky na úrovni 4 %.
(91)
Východisková úroková sadzba vo výške 9,87 % (k 31. decembru 1994) sa teda vypočítala nasledovne: neriziková úroková sadzba 7,5 % + (všeobecná trhová riziková prémia 4,0 % x betafaktor 0,593).
(92)
Východisková úroková sadzba vo výške 8,00 % (k 31. decembru 1995) sa teda vypočítala takto: bezriziková úroková sadzba 6,1 % + (všeobecná riziková prémia 4,0 % x betafaktor 0,475).
(93)
Potom sa určila zrážka vzhľadom na chýbajúcu likviditu účelového majetku. Za základ sa pritom ako hrubé náklady na refinancovanie použili spomínané bezrizikové úrokové sadzby vo výške 7,5 % a 6,1 %. Na zistenie rozhodujúcich čistých nákladov na refinancovanie sa rozhodujúce daňové zaťaženie BayernLB v prípade oboch tranží vkladu paušalizovalo na 50 %, takže výsledné zrážky predstavovali 3,75 % (k 31. decembru 1994) a 3,05 % (k 31. decembru 1995).
(94)
Následne sa vyčíslila prirážka vo výške 0,3 % v dôsledku nevydania hlasovacích práv.
(95)
Celkove z uvedených komponentov vyplýva primeraná odmena za účelový majetok vo výške 6,42 % (prvá tranža), resp. 5,25 % (druhá tranža), ktorá sa vzťahuje na celú sumu uznanú zo strany BAKred, a to vždy od konca mesiaca uznania ako jadrový kapitál zo strany BAKred (pre sumu 655 miliónov DEM od 31. mája 1996 a pre sumu 1,197 miliardy DEM od 31. decembra 1996). Pre roky 1998 a 1999, kedy reálna hodnota z dôvodu výkyvov v skutočnosti nedosiahla sumu uznanú zo strany BAKred, je potrebné za vymeriavací základ použiť iba túto nižšiu reálnu hodnotu.
(96)
Podľa dohody prvok štátnej podpory spočíva v rozdieli medzi odplatou vo výške 0,6 % p. a., ktorú BayernLB skutočne platila z tej časti účelového majetku, ktorá bola použitá na podloženie rizikových aktív, na jednej strane a medzi stanovenou primeranou odmenou vo výške 6,42 % (za prvú tranžu) a 5,25 % (za druhú tranžu), ktorý je BayernLB povinná vrátiť.
(97)
Strany dohody sa však nedokázali dohodnúť o tom, či províziu vo výške 0,05 % menovitej hodnoty účelového majetku, ktorú BayernLB platila za prevzatie záruky zo strany slobodného štátu Bavorsko, je potrebné odpočítať ako ďalší už zaplatený prvok odmeny.
(98)
Hoci dohoda ako taká neobsahuje žiadne stanovisko k vyplácanej provízii za ručenie za obdobie medzi vkladom kapitálu do banky a jeho uznaním zo strany BAKred, strany dohody v tabuľke, ktorá tvorí jej prílohu a v ktorej je vypočítaný prvok štátnej pomoci, pre toto obdobie použili za základ v prípade oboch tranží províziu za ručenie vo výške 0,15 % p. a. po zdanení.
IX. POSÚDENIE OPATRENÍ
1. ŠTÁTNA POMOC V ZMYSLE ČLÁNKU 87 ODS. 1 ZMLUVY O ES
(99)
Podľa článku 87 ods. 1 Zmluvy o ES sú, pokiaľ v Zmluve o ES nie je stanovené niečo iné, štátne pomoci alebo pomoci poskytnuté zo štátnych prostriedkov, ktoré zvýhodnením určitých podnikov alebo výrobných odvetví deformujú hospodársku súťaž alebo hrozia jej deformáciou, nezlučiteľné so spoločným trhom, pokiaľ majú negatívny vplyv na obchod medzi členskými štátmi.
1.1. ŠTÁTNE PROSTRIEDKY
(100)
Uvedeným majetkovým prevodom si slobodný štát Bavorsko zvolil metódu zvýšenia imania, ktorá v zásade spočívala v poskytnutí verejných pohľadávok z pôžičiek na podporu bytovej výstavby BayernLB na posilnenie jej základne základného imania (29). Bez ohľadu na to, že prostriedky plynúce zo splátok týchto pohľadávok boli naďalej k dispozícii na bytovú výstavbu a teda slúžili na všeobecnoprospešné účely, tento majetok bol právne uznaný zo strany bankového dohľadu a mohol byť použitý na účely ručenia BayernLB v konkurencii s inými úverovými inštitúciami. Okrem toho zákon, ktorý prijal krajinský snem, zmocňoval slobodný štát Bavorsko previesť verejné stavebné pôžičky použité na podporu bytovej výstavby na BayernLB. Týmto spôsobom došlo k prevodu štátnych prostriedkov na BayernLB.
1.2. ZVÝHODNENIE URČITÉHO PODNIKU
(101)
Pri skúmaní, či prevod štátnych prostriedkov na podnik vo verejnej správe mohol viesť k zvýhodneniu tohto podniku a teda predstavovať štátnu pomoc v zmysle článku 87 ods. 1 Zmluvy o ES, Komisia uplatňuje zásadu „trhovohospodársky konajúceho investora“. Európsky súdny dvor a súd prvého stupňa túto zásadu uznali a ďalej rozvinuli v rade právnych prípadov, predovšetkým v súvislosti relevantnej pre daný prípad v rozsudku európskeho súdu prvého stupňa zo 6. marca 2003 v prípade WestLB (30).
a) Zásada trhovohospodársky konajúceho investora
(102)
Podľa tejto zásady sa prípad, kedy kapitálové prostriedky sú poskytnuté za podmienok, „za akých by súkromný investor, konajúc za bežných trhovohospodárskych podmienok, bol ochotný prenechať prostriedky súkromnému podniku“, nehodnotí ako zvýhodnenie podniku (31). K zvýhodneniu v zmysle článku 87 ods. 1 Zmluvy o ES podľa tejto zásady dochádza v prípade, ak dohodnutá úprava odmeny a/alebo finančný stav podniku sú také, že nie je možné očakávať normálny výnos v primeranej časovej lehote (32).
(103)
Zásada trhovohospodársky konajúceho investora sa rovnakým spôsobom vzťahuje na všetky verejné podniky, a to bez ohľadu na to, či sú ziskové alebo stratové. Tento postoj Komisie potvrdil európsky súd prvého stupňa v rozsudku v prípade WestLB (33).
(104)
Ďalej je jasné, že sa Komisia pri posudzovaní prípadu musí opierať o údaje, ktoré mal k dispozícii investor v čase svojho rozhodnutia o tomto finančnom opatrení. O prevode účelového majetku príslušné verejné orgány rozhodli v rokoch 1994 a 1995. Komisia preto musí túto transakciu posudzovať na základe v tom čase dostupných údajov a v tom čase existujúcich hospodárskych a trhových okolností. Údaje v tomto rozhodnutí, ktoré sa týkajú neskorších rokov, sa použijú iba na účely poukázania na účinky prevodu na situáciu BayernLB a nie na následné zdôvodnenie alebo spochybnenie transakcie.
(105)
Uplatneniu zásady trhovohospodárskeho investora, podľa ktorej, ako sa uvádza vyššie, je potrebné preskúmať, či očakávaný alebo dohodnutý výnos z vložených prostriedkov zaostáva za odmenami vyplácanými na trhu za porovnateľné investície, neodporuje ani skutočnosť, že slobodný štát Bavorsko už bol polovičným podielovým vlastníkom úverovej inštitúcie. Nemecko v tejto súvislosti uvádza, že z tohto dôvodu investíciu slobodného štátu Bavorsko nie je možné porovnávať s investíciou ľubovoľnej tretej osoby, ktorej by išlo iba o realizáciu čo možno najvýhodnejšieho úročenia ňou vloženého kapitálu. Ako polovičnému podielovému vlastníkovi BayernLB slobodnému štátu Bavorsko išlo predovšetkým o udržanie dlhodobej konkurencieschopnosti svojej centrálnej a štátnej banky a prísunom nových dodatočných prostriedkov chcel zaistiť, aby „jeho banka“ mohla aj v budúcnosti poskytovať služby svojim doterajším zákazníkom. Investícia sa v konečnom dôsledku riadila i imidžovým hľadiskom Aj súkromný vlastník podielu, ako napr. súkromná holdingová alebo podniková skupina, by za vtedajšej situácie bol poskytol banke kapitál bez toho, aby v popredí stálo samotné hľadisko optimalizácie výnosov.
(106)
Komisia však nemôže súhlasiť s prednesenými argumentami Nemecka. Trhovohospodársky konajúci investor aj v prípade, že už vlastní podiely na danom podniku, preskúma iné možnosti investovania mimo tohto podniku. Spravidla sa rozhodne pre investovanie ďalších prostriedkov do verejného podniku iba vtedy, ak môže očakávať primeraný výnos z dodatočných prostriedkov. Práve preto sa pri otázke, či prísun kapitálu predstavuje štátnu pomoc, neberú do úvahy dlhodobé výnosové vyhliadky vlastníka podielu ani samotná snaha o zachovanie imidžu. Miesto toho sa prísun kapitálu vlastníka podielu - bez ohľadu na to, z akých pohnútok k nemu dochádza - posudzuje podľa toho, či môže investor počítať s normálnym výnosom z dodatočných prostriedkov v primeranej časovej lehote.
(107)
Proti výkladu zásady trhovohospodársky konajúceho investora, ktorý Komisia uplatnila už vo svojom rozhodnutí v prípade WestLB z roku 1999 (odôvodnenie161 a nasl.), Európsky súdny dvor nevyjadril žiadne námietky. Pritom sa tiež nechala viesť úvahou o tom, že ani súkromný investor, ktorý sa už podieľa na základnom imaní daného podniku, sa za normálnych okolností neuspokojí s tým, že mu vklad prináša straty alebo iba obmedzené zisky. Skôr sa bude vždy snažiť dosiahnuť pre svoj vklad primeraný výnos v závislosti od existujúcich okolností a svojich krátkodobých, strednodobých a dlhodobých záujmov (34).
(108)
Vzhľadom na „zásady trhovohospodársky konajúceho investora“ preto teda je kľúčovou otázkou preskúmať, či by trhovohospodársky konajúci investor bol previedol kapitál s podobnými znakmi ako podporný majetok slobodného štátu Bavorsko za rovnakých podmienok, predovšetkým pokiaľ ide o výnos z investície.
b) Článok 295 Zmluvy o ES
(109)
Podľa článku 295 vlastnícke usporiadanie v jednotlivých členských štátoch zostáva nedotknuté. To však neospravedlňuje konanie v rozpore s pravidlami hospodárskej súťaže zakotvenými v zmluve.
(110)
Nemecko v súvislosti s konaniami vo veci krajinských bánk uviedlo, že prevedené prostriedky nemohli byť ziskovo použité na iné účely, než na vklad do podobnej verejnej inštitúcie. Preto daný prevod predstavoval komerčne najzmysluplnejšie použitie tohto majetku. Preto akákoľvek odmena za vklad, t. j. akýkoľvek dostatočný výnos z prevedeného kapitálu, je postačujúca na zdôvodnenie tohto prevodu so zreteľom na „zásadu trhovohospodársky konajúceho investora“.
(111)
Komisia s touto argumentáciou nemôže súhlasiť. Je možno pravda, že vklad podporného majetku do BayernLB a z toho vyplývajúca možnosť banky využiť tento kapitál na účely platobnej schopnosti predstavovali hospodársky najzmysluplnejšie využitie týchto prostriedkov. Avšak pri využití verejných finančných prostriedkov alebo iných aktív na komerčné, na konkurenciu orientované aktivity je potrebné uplatniť bežné trhové pravidlá. To znamená, že štát, ak sa rozhodne (aj) pre komerčné využitie majetku určeného na verejné účely, musí zaň požadovať odplatu, ktorá zodpovedá bežnej trhovej odmene.
c) Žiadna zmena vlastníckej štruktúry
(112)
Prostriedkom na zabezpečenie primeraného výnosu z poskytnutého kapitálu by bolo primerané zvýšenie podielu spolkovej krajiny na BayernLB, pokiaľ celková rentabilita banky zodpovedá normálnemu výnosu, ktorý trhovohospodársky konajúci investor zo svojej investície očakáva. Slobodný štát Bavorsko si však nezvolil takýto postup.
(113)
Nemecko v tejto súvislosti namieta, že súkromný investor by v danej situácii nebol býval schopný presadiť zmenu podielových pomerov. Zväz poisťovní Sparkassenverband ako druhý polovičný podielový vlastník by nebol so zmenou podielových pomerov súhlasil vzhľadom na to, že v BayernLB v čase vkladu účelového majetku neexistovala potreba dodatočného jadrového kapitálu na udržanie úverového objemu, ako i vzhľadom na to, že Sparkassenverband podľa článku 2 zmluvy o vklade musel spolovice znášať vyčerpanie účelového majetku. Okrem toho Bayerische Sparkassen k momentu vkladu prvej tranže už do banky vložili vo forme tichých vkladov celkove okolo 900 miliónov DEM - k momentu vkladu druhej tranže to už bolo asi 1,1 miliardy DEM -, bez toho, aby boli v pozícii porovnateľnej s postavením slobodného štátu Bavorsko.
(114)
V prípade, že znovurozdelenie podielov nie je možné presadiť, by sa podľa názoru Komisie trhovohospodársky konajúci investor rozhodol uskutočniť investíciu, iba ak by sa dohodla aspoň primeraná priama odmena. Súkromný investor sa za normálnych okolností neuspokojí s tým, že sa vyhne strate alebo dosiahne obmedzený výnos zo svojej investície, ale snaží sa maximalizovať výnos zo svojho majetku v závislosti od existujúcich okolností a vlastných záujmov (35). Za normálnych okolností preto aj súkromný investor, ktorý už vlastní podiely na zvýhodnenom podniku, bude trvať buď na zmene podielových pomerov alebo na primeranej pevnej odmene. V opačnom prípade by sa vzdával časti výnosu dodatočne vytvoreného kapitálovým vkladom, pretože z vyšších dividend a zo zvýšenia hodnoty podniku by profitovali aj iní vlastníci podielov bez toho, aby k nim v zodpovedajúcej miere prispeli.
(115)
V tomto prípade iné posúdenie nie je možné ani z toho dôvodu, že v čase druhého vkladu v roku 1995 aj Bayerische Sparkassen poskytli BayernLB kapitál v celkovej hodnote asi 1,1 miliardy DEM vo forme tichých vkladov. Otázka, či by sa súkromný investor bol vzdal zmeny podielových pomerov vo svoj prospech, resp. priamej odmeny, ak zároveň a v priamej súvislosti s prísunom kapitálu z jeho strany dochádza k prísunu kapitálu rovnakého druhu zo strany iných vlastníkov podielov zodpovedajúcemu podielovým pomerom, pričom tento kapitál je rovnakým spôsobom vhodný na dosiahnutie zvýšeného výnosu, tu môže zostať otvorená. Keďže podľa názoru Komisie tu chýba predovšetkým požadovaná priama súvislosť tichých vkladov s prevodom podporného majetku. Tiché vklady, ktoré boli len čiastočne časovo neohraničené, už boli v čase vkladu účelového majetku v BayernLB vložené. Vkladali sa postupne v malých tranžiach od roku 1991 až do konca roka 1995. Preto medzi nimi a prevodom podporného majetku nie je ani časová ani vecná súvislosť. Takúto súvislosť sa nepodarilo odhaliť ani neskôr po vklade podporného majetku. Nebol napr. dohodnutý žiadny záväzok, že celkový objem vkladov zo strany sporiteľní sa už nebude meniť (36). Aj z tejto skutočnosti vyplýva, že slobodný štát Bavorsko pri stanovení odmeny za prísun kapitálu do nej zakalkuloval aj príspevok sporiteľní.
(116)
Okrem toho tu chýba vecná porovnateľnosť vkladov, pretože tiché vklady sa podľa údajov poskytnutých Nemeckom odmeňujú výlučne bežnou trhovou pevnou odmenou, kým za prísun kapitálu zo strany slobodného štátu Bavorsko odmena pozostávala sčasti z pevnej odmeny, a sčasti, podľa vyjadrení Nemecka, aj z očakávaného zvýšenia hodnoty. V dôsledku toho medzi obomi porovnávanými investormi a investíciami nevzniká symetria, pokiaľ ide o zložky odmeny, ktoré sa majú realizovať na jednej strane prostredníctvom priamej odmeny a na druhej strane prostredníctvom možného zvýšenia hodnoty. Predmetný prísun kapitálu zo strany slobodného štátu Bavorsko bol teda zásadne odlišného druhu ako tiché vklady sporiteľní.
(117)
Vzhľadom na rozhodnutie súdu prvého stupňa v prípade Alitalia (37), ktoré v tejto súvislosti Nemecko tiež cituje, je potrebné poukázať na to, že toto rozhodnutie sa vzťahuje na investície súkromných osôb. V prípade zväzu sporiteľní Sparkassanverband, resp. v prípade sporiteľní však nejde o súkromné osoby ale o verejnoprávne organizácie. Okrem toho, ako sa uvádza vyššie, kapitálové vklady zo strany Sparkassenverband, resp. sporiteľní nie sú ani časovo ani obsahovo porovnateľné s prevodom účelového majetku.
(118)
V konečnom dôsledku nie je možné stanoviť, či by sa súkromný investor v situácii porovnateľnej s prevodom podporných pôžičiek na BayernLB bol vzdal primeranej priamej odmeny.
(119)
Nemecko sa ďalej vyjadrilo, že prinajmenšom v čase prevodu podporného majetku na BayernLB slobodný štát Bavorsko ako polovičný podielový vlastník mohol vychádzať z toho, že bude profitovať z veľmi výhodného výnosu z vlastného imania v porovnaní s inými úverovými inštitúciami, čo jednoznačne dokazuje výnos z vlastného imania, ktorú v tom čase jednotlivé banky dosahovali. Slobodný štát Bavorsko sa teda neuspokojil s obmedzeným alebo dokonca chýbajúcim výnosom, ale skôr si pre svoju investíciu vyhliadol podnik s nadpriemerným výnosom. Tzv. vlastnícky efekt, teda skutočnosť, že investor sa už podieľa na podniku, do ktorého investuje, je potrebné zohľadniť prinajmenšom vtedy, ak podnik dosahuje nadpriemerný výnos. Túto skutočnosť uznal súd prvého stupňa v rozsudku v prípade WestLB.
(120)
Toto tvrdenie Nemecka Komisia nemôže uznať. Slobodný štát Bavorsko v čase investície bol iba polovičným podielovým vlastníkom. Z toho vyplýva, že iba polovica budúceho zvýšenia hodnoty podniku a výplat podielov na zisku, ktoré bolo možné očakávať v dôsledku investície, by pripadla slobodnému štátu Bavorsko, napriek tomu, že túto investíciu uskutočnil sám. Žiadny trhovohospodársky konajúci investor by neakceptoval situáciu, kedy by ako spoluvlastník musel znášať celú investíciu a pritom by z nej vzniknutý úžitok mohol realizovať iba čiastočne. Túto skutočnosť, napriek názoru Nemecka, vyslovene potvrdil i európsky súd prvého stupňa vo svojom rozsudku v prípade WestLB. (38) Poľa tohto rozsudku nie je v súlade so správaním trhovohospodársky konajúceho investora, ak zvýšenie kapitálu povedie k ziskom aj pre ostatných vlastníkov podielov na danom podniku bez toho, aby k nemu museli akokoľvek prispieť.
(121)
V dôsledku toho ani v prípade podniku s nadpriemernou ziskovosťou - ako to Nemecko tvrdí o BayernLB - nezáleží na tom, o koľko ziskovosť tohto podniku presahuje priemer a či investor poprípade napriek tomu celkove v čase investície dosiahne uspokojivý výnos. Aj v prípade nadpriemerne ziskového podniku by súkromný investor dbal o to, aby realizoval celý dodatočný úžitok, ktorý umožňuje jeho investícia. V prípade investovania iba jedným zo spoluvlastníkov pri neexistencii zodpovedajúceho zvýšenia podielu za úkor druhého (nečinného) spoluvlastníka, resp. pri neexistencii paralelnej súčinnosti zo strany druhého spoluvlastníka je to možné zabezpečiť iba tak, že sa investorovi ponúkne odmena vopred na úkor spoluvlastníka, ktorá bude vyplatená priamo investorovi nezávisle od jeho vlastníckeho postavenia ešte pred riadnym vyplatením podielov na zisku obom spoluvlastníkom a ktorá prislúcha iba investorovi.
d) Kapitálová základňa odmeny a prvky odmeny
i) Kapitálová základňa
(122)
V súlade s postupom uplatneným v prípade WestLB Komisia zisťuje primeranú odmenu za prevedený podporný majetok na základe jeho komerčnej užitočnosti pre BayernLB. Komisia v danom prípade rozhoduje aj podľa tzv. funkcie rozšírenia obchodu alebo (samotnej) tzv. funkcie ručenia vlastného imania poskytnutého vo forme podporného majetku pre obchodnú činnosť úverovej inštitúcie.
(123)
Pod tzv. funkciou rozšírenia obchodu, ktorú plní kapitál, rozumieme rozšírenie potenciálu obchodovania rizikovými aktívami v dôsledku právneho uznania dodatočného vlastného imania banky zo strany bankového dohľadu. Styčným bodom pre bežnú trhovú odmenu je preto odmena, ktorú by požadoval súkromný investor za to, že dal banke k dispozícii vlastné imanie. Ak sa poskytnutý kapitál síce v súvahe vykazuje ako vlastné imanie, ale nebol uznaný ako vlastné imanie zo strany bankového dohľadu alebo ak je určený na podloženie podporných činností, nie je k dispozícii na rozšírenie obchodu. Kapitál však nemá význam, iba pokiaľ ide o jeho uznanie bankovým dohľadom. Keďže je veriteľom úverovej inštitúcie k dispozícii prinajmenšom na účely ručenia (tzv. funkcia ručenia), jeho hospodársku funkciu je ešte možné porovnať s funkciou záruky alebo garancie. Výška vlastného imania vykázaná v súvahe dáva osobám, ktoré banke poskytujú peniaze, informácie o jej bonite a vplýva tak na podmienky, za akých banka môže prijímať cudzí kapitál. Bežná trhová odmena za tzv. funkciu ručenia kapitálu sa meria podľa odmeny, ktorú by požadoval súkromný ručiteľ (poskytovateľ záruky) od úverovej inštitúcie porovnateľnej veľkosti a rizikového zamerania ako BayernLB.
(124)
Slobodný štát Bavorsko k 31. decembru 1994 previedol na BayernLB bezúročné pôžičky a pôžičky z nízkym úrokom v zostatkovej hodnote zodpovedajúcej sume cca 3 798 miliónov DEM a k 31. decembru 1995 v zostatkovej hodnote zodpovedajúcej sume cca 1 219 miliónov DEM. Reálna hodnota tohto podporného majetku bola v odborných posudkoch zistená v prípade prvej tranže na 655,7 miliónov DEM a v prípade druhej tranže na 542,1 miliónov DEM. Celkove sa teda vytvoril účelový rezervný fond vo výške 1,197 miliardy DEM, ktorý sa v súvahe BayernLB vykazoval ako vlastné zdroje.
(125)
BAKred k obom dátumom prevodu jednotlivých tranží uznal reálnu hodnotu takto stanovenú a v bilancii vykázanú ako vlastné zdroje vo výške celkove 1,197 miliardy DEM v plnej miere ako základné vlastné zdroje v zmysle práva bankového dohľadu (39). Podľa údajov poskytnutých Nemeckom bol podporný majetok zhrnutý v účelovom rezervnom fonde BayernLB okrem toho k dispozícii na úplné podloženie jej konkurenčného obchodu (40). Na rozdiel od prípadu WestLB neexistovala možnosť čiastočného použitia účelového rezervného fondu aj na podloženie podporného obchodu úverovej inštitúcie. Preto v tomto prípade nevzniká otázka, či prípadne časť účelového rezervného fondu vykázaného v súvahe ako vlastné zdroje nemala pre BayernLB iba funkciu ručenia. Zo strany bankového dohľadu uznaná hodnota účelového rezervného fondu preto predstavuje základ pre stanovenie primeranej odmeny za funkciu rozšírenia obchodu, ktorú plnil poskytnutý kapitál.
(126)
Komisia pritom uznáva, že reálna hodnota účelového rezervného fondu v rokoch 1998 a 1999 klesla pod úroveň uznanú zo strany BAKred vo výške 1,197 miliardy DEM, a preto v týchto rokoch nebol k dispozícii na podloženie konkurenčného obchodu v plnom rozsahu uznanom zo strany BAKred. Hoci prostredníctvom záruky pre prípad neplnenia zo strany slobodného štátu Bavorsko za pôžičky účelového majetku bolo zabezpečené prinajmenšom splatenie pohľadávok z pôžičiek zhrnutých v účelovom majetku, mohlo dôjsť k situáciám, kedy sa reálna hodnota nedosahovala, okrem iného ak sa splatené prostriedky vyplatili na novú podporu bytovej výstavby, o čom podľa zmluvy o vklade rozhodoval výlučne slobodný štát Bavorsko. Naopak nebola prijatá žiadna dohoda o tom, že slobodný štát Bavorsko zabezpečí, aby hodnota poskytnutých majetkových hodnôt nikdy neklesla pod určitú reálnu hodnotu. V rokoch 1998 a 1999, kedy v dôsledku výkyvov skutočne došlo k nedosiahnutiu reálnej hodnoty uznanej zo strany BAKred, je preto potrebné ako vymeriavací základ použiť iba zníženú reálnu hodnotu. Na tomto sa dohodli aj strany dohody doručenej 24. septembra 2004 (41).
(127)
Komisia pritom ešte raz zdôraznila, že pri určovaní primeranej odmeny nemôže záležať na tom, v akej výške bol poskytnutý kapitál skutočne využitý. Rozhodujúca je samotná možnosť využitia tohto kapitálu na rozšírenie obchodu. Ani súkromný investor by sa neuspokojil s odmenou v závislosti od skutočného využitia poskytnutých prostriedkov. Komisia teda zdieľa názor BdB, ktorý poukázal na skutočnosť, že pre trhovohospodársky konajúceho investora, ktorý znáša riziko straty svojho vkladu, je bezvýznamné, či úverová inštitúcia poskytnutý kapitál naozaj používa na rozšírenie obchodu alebo nie. BdB právom poukazuje na to, že pre trhovohospodársky konajúceho investora je rozhodujúce iba to, že s poskytnutou sumou už sám nemôže hospodáriť a teda dosiahnuť príslušný výnos. Preto pre skúmanú otázku týkajúcu sa rozhodujúcej kapitálovej základne nehrá žiadnu úlohu skutočnosť, že BayernLB poskytnutý kapitál využila iba jediný krát v roku 1996, pričom ho použila na krytie rizikových aktív iba v malej miere, ako uvádzajú samotné strany dohody v dohode, ktorá bola Komisii doručená 24. septembra 2004.
(128)
Okrem toho Komisia poukazuje na to, že rozhodujúcim momentom pre stanovenie odmeny za funkciu rozšírenia obchodu je moment právneho uznania účelového rezervného fondu ako jadrového kapitálu zo strany bankového dohľadu BAKred. Podľa údajov poskytnutých Nemeckom, BayernLB a sťažovateľom mohol byť kapitál použitý na podloženie rizikových aktív až od tohto momentu.
(129)
Keďže kapitál už predtým bol v súvahe vykázaný ako vlastné zdroje, mal, ako sa uvádza vyššie, prinajmenšom funkciu ručenia. Je potrebné, aby Komisia túto skutočnosť zohľadnila pri zisťovaní primeranej odmeny (42).
ii) Skutočne poskytnutá odmena (prvky odmeny)
(130)
Popri poskytnutej odmene vo výške 0,6 % p. a. za kapitál, ktorý bol skutočne použitý na krytie rizikových aktív, Komisia na rozdiel od predbežného názoru vyjadreného v rozhodnutí o začatí konania uznáva za poskytnutú odmenu aj poplatok za záruku vo výške 0,05 % p. a., ktorý BayernLB zaplatila slobodnému štátu Bavorsko za prevzatie záruky pre prípad neplnenia.
(131)
Nemecko mohlo s odvolaním sa na odborné posudky audítorskej spoločnosti [...] z 5. októbra 1994 a z 30. apríla 1996, ktoré má Komisia k dispozícii, dokázať, že bez záruky pre prípad neplnenia by reálna hodnota prevedených pohľadávok z pôžičiek bola musela byť stanovená nižšie, keďže stanovená kapitalizačná úroková sadzba vo výške 7,5 % by bola musela byť upravená o príslušnú rizikovú prirážku. Toto potvrdzuje aj stanovisko BAFin, ktoré Nemecko Komisii doručilo 2. septembra 2004. Komisia teda považuje za preukázané, že existuje priama súvislosť aj medzi poplatkom za záruku a funkciou rozšírenia obchodu ručiaceho vlastného imania, za ktorú je potrebné stanoviť odmenu, v dôsledku čoho je tento poplatok potrebné považovať za súčasť tejto odmeny.
(132)
Pokiaľ ide o ďalšie prvky uvedené v rozhodnutí o začatí konania, teda (1) platby úrokov od držiteľov pôžičiek, ktorých príjemcom i naďalej zostáva slobodný štát Bavorsko, a (2) úročenie dočasných investícií, ako i (3) pomerné príspevky na správne náklady, Nemecko medzičasom uviedlo, že tieto sa nemajú považovať za súčasť odmeny. Komisia preto nevidí dôvod, aby sa odklonila od názoru vyjadreného v rozhodnutí o začatí konania:
(133)
Platby úrokov od príjemcov pôžičiek: Ustanovenie článku 2 ods. 1 zmluvy o vklade, podľa ktorého príjemcom budúcich a súčasných úrokov z pohľadávok z prevedeného účelového majetku je štát, je výsledkom skutočnosti, že účelový majetok je potrebné držať oddelene od ostatného majetku banky, porovnaj článok 2 ods. 3 zmluvy o vklade. Preto nie je možné budúce a súčasné úroky z pohľadávok z prevedeného účelového majetku chápať ako odmenu za funkciu rozšírenia obchodu účelového majetku ako vlastného imania. Ustanovenie článku 2 ods. 1 zmluvy o vklade je skôr výsledkom viazanosti prevedeného podporného majetku na sociálne účely stanovenej v článku 1 ods. 2 zákona o účelovom majetku. Podľa článku 1 ods. 2 zákona o účelovom majetku je potrebné zabezpečiť, aby sa prevedený podporný majetok rovnako ako predtým využíval na účely sociálnej bytovej výstavby. Podľa tohto ustanovenia sa musia budúce a súčasné úroky z pohľadávok tohto účelového majetku vzhľadom na účelovú viazanosť použiť výlučne na opatrenia sociálnej bytovej výstavby. Skutočnosť, že príjemcom týchto úrokov je štát, je teda výlučne prejavom viazanosti podporného majetku na sociálne účely a preto nie je možné ich zmysel dodatočne zmeniť na odmenu zo strany BayernLB.
(134)
Úročenie dočasných investícií: Ani úročenie dočasných investícií ustanovené v článku 2 ods. 1 vety 4 a 5 zmluvy o vklade nie je možné chápať ako odmenu za funkciu rozšírenia obchodu ručiaceho vlastného imania, pretože splátky, ktoré na základe pretrvávajúcej viazanosti na sociálne účely naďalej plynú do účelového majetku, sa obratom vydávajú podľa smerníc a požiadaviek slobodného štátu Bavorsko účelovo na sociálnu bytovú výstavbu vo forme pôžičiek s výhodným úročením (43). Podľa údajov poskytnutých Nemeckom prislúcha BayernLB iba jadro pôžičkových práv (zabezpečovacia funkcia vlastného imania), užívacia a výnosová funkcia vlastného imania majú na naplnenie účelu viazanosti na sociálne účely podľa zmluvy v plnej miere zostať v rukách slobodného štátu Bavorsko (44). Keďže v danom konaní ide práve o primeranú odmenu za zabezpečovaciu funkciu vlastného imania, nie je možné prípadnú odmenu za užívanie započítať na odmenu za zabezpečovaciu funkciu.
(135)
Pomerná časť príspevkov na správne náklady: Ani vyňatie príspevkov na správne náklady vkladu platených slobodnému štátu Bavorsko nie je ničím iným ako ďalším odrazom zásady oddelenia vložených prostriedkov od ostatného majetku banky ustanovenej v článku 2 ods. 3 zmluvy o vklade. Skutočnosť, že štát je naďalej príjemcom časti príspevkov na správne náklady platených zo strany príjemcov pôžičiek, je teda výrazom pretrvávajúcej účelovej viazanosti a s tým spojeného oddelenia vložených prostriedkov od ostatného majetku. Zmysel tejto skutočnosti rovnako nie je možné dodatočne zmeniť na odmenu zo strany BayernLB.
e) Porovnanie s inými nástrojmi vlastného imania
(136)
Ako sa uvádza vyššie, styčným bodom pre bežnú trhovú odmenu je odmena, ktorú by za poskytnutie vlastného imania banke požadoval trhovohospodársky konajúci investor.
(137)
V tomto prípade je nesporné, že priame porovnanie podporného majetku prevedeného na BayernLB s inými transakciami nie je možné. Hoci sa transakcia môže v niektorých aspektoch ponášať na niektoré nástroje, v porovnaní s každým z nástrojov však existuje toľko odlišností, že každé takéto porovnanie má len obmedzenú platnosť. Preto je možné v súlade s postupom v prípade WestLB primeranú odmenu aj v danom prípade zistiť porovnaním majetkového prevodu s rozličnými bežnými trhovými nástrojmi vlastného imania a v rámci porovnania podobností určiť nástroj, ktorému majetkový prevod najviac zodpovedá a ktorý teda predstavuje meradlo na určenie odmeny zaň.
(138)
Nemecko, BayernLB a sťažovateľ sa zhodli na tom, že podporný majetok zhrnutý v účelovom rezervnom fonde ako taký nie je porovnateľný ani s kmeňovým imaním ani s tichými vkladmi. BAKred účelový rezervný fond uznal ako jadrový kapitál (kapitál prvej triedy), a preto je ho možné porovnávať iba s takými nástrojmi vlastného imania, ktoré boli v Nemecku v roku vkladu uznané ako jadrový kapitál. Podľa údajov Nemecka v rokoch 1994 a 1995 išlo o základný, resp. kmeňový kapitál banky, rezervný fond ako i tiché vklady, ktoré zodpovedali osobitným požiadavkám článku 10 ods. 4 zákona o bankovníctve.
(139)
Komisia je do tej miery rovnakého názoru ako účastníci konania. Už vo svojom rozhodnutí 2000/392/ES v prípade WestLB z roku 1999 (odôvodnenie 199) dala najavo, že porovnanie majetku Wfa, ktorý bol tiež uznaný ako jadrový kapitál, s hybridnými kapitálovými nástrojmi uznanými ako doplnkový kapitál, ako napr. pôžitkové listy alebo prioritné akcie bez hlasovacích práv, nemôže slúžiť ako podklad pre určenie primeranej odmeny za prevedený kapitál. Jadrový kapitál predstavuje pre podnik väčší úžitok, keďže má schopnosť získať doplnkové vlastné zdroje (napr. pôžitkové listy) do rovnakej výšky, a tak rozšíriť základňu vlastných zdrojov. Predpokladom uznania za základné vlastné zdroje je zvýšená riziková expozícia poskytnutého kapitálu, ktorá sa v zásade odráža aj vo vyššej bežnej trhovej odmene za takéto nástroje. Porovnateľnosť s tzv. doplnkovými zdrojmi, ktoré sa dajú použiť na rozšírenie obchodu iba v obmedzenom rozsahu, je preto možné vopred vylúčiť.
(140)
Komisia je ďalej toho názoru, že porovnanie s tichými vkladmi v zmysle článku 10 ods. 4 zákona o bankovníctve, resp. s tichými vkladmi Bayerische Sparkassen alebo iných inštitucionálnych vkladateľov, ktoré úverová inštitúcia prijala od začiatku roka 1991, ktoré uskutočnili Nemecko a BayernLB, nie je vhodné, aby slúžilo ako základ pre určenie primeranej odmeny za účelový rezervný fond. Prevod účelového majetku je skôr porovnateľný s investíciou do kmeňového kapitálu BayernLB.
(141)
Podstatným hľadiskom pritom pre Komisiu je skutočnosť, že napriek tomu, že BayernLB v čase vkladu oboch tranží už prijala tiché vklady značných objemov a s týmto nástrojom zvýšenia vlastného imania už mala skúsenosti, vklad podporného majetku neprebehol v právnej forme tichého vkladu ale práve vytvorením rezervného fondu. Ani samotný BAKred účelový rezervný fond podľa dokladov, ktoré má Komisia k dispozícii, svojho času neuznal ako tiché vklady v zmysle článku 10 ods. 4 zákona o bankovníctve ale ako rezervný fond podľa článku 10 ods. 2 veta 1 č. 5 a ods. 3 veta 2 zákona o bankovníctve. Oboje nasvedčuje tomu, že poskytnutý kapitál sa skôr približoval kmeňovému kapitálu než tichým vkladom.
(142)
Je síce pravda, že účelový majetok BayernLB vykazuje niektoré znaky, ktoré sú typické skôr pre tiché vklady (45). Napriek tomu je však Komisia toho názoru, že riziko, že by vložený kapitál v prípade insolventnosti, resp. likvidácie prinajmenšom čiastočne bol použitý na krytie, celkove nezaostáva za investíciou do kmeňového imania.
(143)
S tvrdením Nemecka, že riziko straty je nižšie oproti investícii do kmeňového imania, keďže BayernLB už pred vkladom účelového majetku disponovala značnými vlastnými zdrojmi, a tak na vložený kapitál nebola vôbec odkázaná, Komisia nemôže súhlasiť. Účelový rezervný fond bol síce skutočne použitý na krytie rizikových aktív iba jediný raz, a to na veľmi krátky čas, ale skutočnosť, že banka tento kapitál nevyužije nebolo možné z pohľadu ex ante rozoznať. Práve naopak, v odôvodnení návrhu zákona o účelovom majetku, ktorý nakoniec bavorský krajinský snem schválil, sa vyslovene ako dôvod prísunu kapitálu uvádza potreba posilniť vnútroštátnu a medzinárodnú konkurencieschopnosť bavorskej krajinskej banky Bayerische Landesbank zvýšením vlastného imania za účelom zabezpečenia pokračovania jej úspešnej obchodnej činnosti. Aj v predchádzajúcich návrhoch a interných záznamoch Bavorského štátneho ministerstva bolo ako cieľ transakcie stanovené umožnenie rozšírenia obchodu. Nemecko okrem toho samo uviedlo, že pri prevode prvej a druhej tranže v rokoch 1994 a 1995 existoval zámer, prevedený účelový rezervný fond pokryť rizikovými aktívami (46). Trhovohospodársky konajúci investor, ktorý by za týchto podmienok poskytol kapitál, by trval na plnej odmene, pretože by, po prvé, znášal celé riziko straty a, po druhé, banka by mohla celkový kapitál, rovnako ako ostatný kapitál, použiť podľa slobodného hospodárskeho uváženia v hospodárskej súťaži.
(144)
Napriek tomu, že Nemecko a BayernLB uvádzajú, že existovala dohoda, podľa ktorej mala BayernLB potrebu kapitálu na rozšírenie svojej komerčnej obchodnej činnosti kryť do veľkej miery prostredníctvom prijímania tichých vkladov inštitucionálnych investorov, je potrebné konštatovať, že zodpovedajúce zakotvenie tohto zámeru nebolo vyjadrené ani v zodpovedajúcich zmluvných doložkách zmlúv o vkladoch ani v zákone o vklade. Súkromný investor by sa za takýchto okolností nebol spoľahol, že jeho kapitál nebude použitý. To, že okrem toho existovala dohoda, že BayernLB použije účelový rezervný fond na pokrytie rizikovými aktívami až po využití ostatného vlastného imania, ktoré má k dispozícii, taktiež nie je v rozpore s touto analýzou rizika, ak sa vychádza z toho, že v každom prípade existoval zámer pokryť kapitál rizikovými aktívami. Kvalitatívne nižšie riziko straty v prípade insolventnosti/likvidácie ako u kmeňového kapitálu podľa názoru Komisie nie je možné zdôvodniť ani z týchto dvoch hľadísk.
(145)
Skutočnosť, že Sparkassenverband Bayern ako druhý vlastník podielov podľa článku 2 zmluvy medzi slobodným štátom Bavorsko a Bayerische Sparkassenverband z 15. decembra 1994 bol povinný znášať spolovice stratu BayernLB v prípade, ak by malo dôjsť či už k vyčerpaniu účelového rezervného fondu alebo k jeho uplatneniu zo strany veriteľov BayernLB na krytie strát, tiež neodstránila riziko, že v prípade insolventnosti alebo likvidácie by sa účelový rezervný fond prinajmenšom čiastočne stratil, pretože potom by bolo potrebné účelový rezervný fond naplniť iba pomerne. Okrem toho sa týmto dohovorom medzi vlastníkmi podielov úžitok BayernLB z kapitálu neznižuje, takže tieto okolnosti nemôžu viesť k zníženiu celkovej odmeny, ktorú by mala BayernLB vyplatiť. Tak by napríklad neprešlo, keby BayernLB nemusela zaplatiť o nič viac, ak by sa Sparkassenverband Bayern napr. voči slobodnému štátu Bavorsko zaviazal, že bude znášať celú stratu. Tento dohovor by však v každom prípade mohol viesť vo vnútornom vzťahu ku kompenzácii zväzu Sparkassenverband Bayern zo strany slobodného štátu Bavorsko za prevzatie tohto dodatočného rizika, ktorá však nebola dohodnutá a v danom konaní nehrá žiadnu úlohu.
(146)
Ani námietka, že v tomto prípade podiel účelového rezervného fondu na celkovem imaní v čase vkladu predstavoval iba 8 % vlastného imania a riziko straty teda bolo podstatne nižšie ako v prípade WestLB, kde majetok Wfa predstavoval skoro 50 % vlastného imania banky, nie je presvedčujúca. V prípade WestLB bol vysoký objem prísunu kapitálu znakom, ale nie samotným rozhodujúcim faktorom predpokladu podobnosti s kmeňovým imaním. Aj v rozhodnutí v prípade WestLB Komisia dospela na základe celkového pozorovania k výsledku, že podobnosť posudzovanej transakcie s investíciou do kmeňového imania prevažuje.
(147)
Na základe uvedených hľadísk, predovšetkým na základe analýzy rizika, ktoré investor v tejto posudzovanej transakcii na seba prevzal, komisia dospela k záveru, že východiskovým bodom pre stanovenie primeranej odmeny za účelový majetok je odmena za kmeňové imanie poskytnuté BayernLB. Aj strany dohody, ktorú Komisia dostala 24. septembra 2004, vychádzali vo svojom návrhu odmeny z predpokladu kmeňového imania.
f) Nevýhody v oblasti likvidity
(148)
S argumentmi Nemecka a BayernLB, pokiaľ ide o nevýhody v oblasti likvidity, je možné v zásade súhlasiť. „Normálny“ prísun kapitálu banke vytvára pre túto banku ako likviditu tak i základňu vlastných zdrojov, ktorá je z pohľadu dozorného práva potrebná na rozšírenie jej obchodnej činnosti. Aby banka mohla v plnej miere využívať tento kapitál, t. j. aby mohla svojich 100 % aktív po zohľadnení rizika rozšíriť o faktor 12,5 (t. j. 100 delené koeficient platobnej schopnosti vo výške 8 %), musí banka refinancovať na finančných trhoch 11,5-krát. Zjednodušene povedané rozdiel medzi 12,5-krát prijatými a 11,5-krát zaplatenými úrokmi z tohto kapitálu mínus ostatné náklady banky (napr. náklady na správu) predstavuje zisk z vlastného imania (47). Keďže podporný majetok BayernLB predovšetkým neposkytuje žiadnu likviditu - pretože prevedený majetok a všetky výnosy z podporného majetku sú zo zákona vyhradené na podporu bytovej výstavby - , BayernLB by vznikli dodatočné náklady na financovanie vo výške kapitálovej sumy, ak by potrebné prostriedky získala na finančných trhoch, aby bola v plnej miere schopná vyčerpať možnosti obchodovania, ktoré jej dodatočný vlastný kapitál otvára, t. j. aby bola schopná rozšíriť hodnotu majetku po zohľadnení rizika o 12,5-násobok kapitálovej sumy (resp. aby bola schopná udržať existujúce majetkové hodnoty v tejto výške) (48). Vzhľadom na tieto dodatočné náklady, ktoré nevznikajú v prípade vlastného kapitálu poskytnutého v likvidnej forme, je potrebné pri určovaní primeranej odmeny zohľadniť zodpovedajúcu zrážku. Trhovohospodársky konajúci investor nemôže očakávať, že dostane rovnakú odmenu ako v prípade prísunu hotovostného kapitálu.
(149)
Komisia je pritom toho názoru, že nie je potrebné zohľadniť celú úrokovú sadzbu refinancovania. Náklady na refinancovanie sú prevádzkové náklady a teda znižujú zdaniteľný príjem. Čistý hospodársky výsledok banky sa teda neznižuje o sumu dodatočne zaplatených úrokov. Časť týchto nákladov sa totiž vyrovnáva znížením dane z príjmov právnických osôb. Preto iba čisté náklady je potrebné zohľadniť ako dodatočné zaťaženie BayernLB v dôsledku osobitného charakteru prevedeného kapitálu. Celkove Komisia uznáva, že BayernLB vznikajú dodatočné „náklady na likviditu“ vo výške „nákladov na refinancovanie mínus podniková daň“ (49).
(150)
Komisia nemôže s Nemeckom súhlasiť ani v tom, že súkromný investor by vzhľadom na skutočnosť, že výška kapitálu poskytnutého BayernLB predstavuje iba 8 % vlastných zdrojov a nie ako v prípade WestLB takmer 50 %, nebol schopný presadiť odpočet iba čistých nákladov na refinancovanie. Tento argument nie je presvedčivý. Rozhodujúca je iba samotná skutočnosť, že BayernLB si môže náklady na refinancovanie daňovo odpočítať ako prevádzkové náklady a získava tým výhodu, ktorú je potrebné z pohľadu európskeho práva o štátnej pomoci zohľadniť bez ohľadu na objem poskytnutého kapitálu.
g) Primeraná odmena za sumu 1,197 miliardy DEM
(151)
Primeranú odmenu za sumu 1,197 miliardy DEM je možné bez pochýb určiť rozličnými spôsobmi. Z ďalšieho výkladu vyplýva, že všetky spôsoby určenia odmeny za poskytnuté kmeňové imanie sledujú rovnaké základné zásady. Na základe týchto základných zásad Komisia tento výpočet uskutočňuje v dvoch krokoch: Najskôr stanoví minimálnu odmenu, ktorú by investor očakával za (hypotetickú) investíciu do kmeňového imania BayernLB. Následne preskúma, či by na trhu vzhľadom na osobitnosti tejto transakcie došlo k dohodnutiu prirážky alebo zrážky a či ju prípadne Komisia môže dostatočne kvantifikovať.
i) Zistenie očakávanej minimálnej odmeny za investíciu do základného imania BayernLB
(152)
Očakávaný výnos investície a investičné riziko sú podstatnými determinantami investičného rozhodnutia trhovohospodársky konajúceho investora. Na stanovenie oboch prvkov investor do svojej kalkulácie zapája všetky dostupné informácie o firme a o trhu. Pritom sa opiera okrem iného o priemerný výnos, ktorý vo všeobecnosti predstavuje aj podklad pre budúcu výkonnosť podniku, ako i o analýzu obchodného modelu podniku platného v období investície, stratégiu a kvalitu vedenia podniku alebo o relatívne vyhliadky príslušného odvetvia hospodárstva.
(153)
Trhovohospodársky konajúci investor investíciu uskutoční iba vtedy, ak mu v porovnaní s druhým najlepším alternatívnym použitím kapitálu umožní vyšší výnos, resp. nižšie riziko. A analogicky, investor neuskutoční investíciu do podniku, ktorého očakávaný výnos je nižší ako priemerný očakávaný výnos ostatných podnikov s porovnateľným rizikovým profilom. V tomto prípade môžeme predpokladať, že k uvedenému investičnému zámeru existuje dostatok alternatív, ktoré sľubujú vyšší očakávaný výnos pri rovnakom riziku.
(154)
Na zistenie primeranej minimálnej odmeny existujú rozličné metódy. Počnúc rozličnými variantami metódy financovania až po metódu CAPM. Na účely zobrazenia rozličných prístupov je vhodné rozlišovať medzi dvomi komponentmi, medzi bezrizikovým výnosom a projektovo špecifickou rizikovou prémiou:
primeraný minimálny výnos z investície zaťaženej rizikom
=
bezriziková základná sadzba + riziková prémia investície zaťaženej rizikom.
Primeraný minimálny výnos z investície zaťaženej rizikom teda možno opísať ako súčet bezrizikovej základnej sadzby a dodatočnej rizikovej prémie za prevzatie rizika špecifického pre danú investíciu.
(155)
Na základe uvedeného je základom každého stanovenia výnosu existencia investičnej formy s nulovým rizikom nezaplatenia (bezrizikovej investičnej formy) s predpokladaným bezrizikovým výnosom. Obyčajne sa na stanovenie bezrizikovej základnej sadzby používa očakávaný výnos z cenných papierov s pevným úročením štátnych emitentov (poprípade index založený na takýchto cenných papieroch), pretože tieto predstavujú investičné formy s relatívne nízkym rizikom. Rozdiely medzi jednotlivými metódami však vznikajú vo vzťahu k určovaniu rizikovej prémie:
-
Metóda financovania: Očakávaný výnos z vlastného imania investora predstavuje z hľadiska banky využívajúcej kapitál budúce náklady na financovanie. Pri tomto prístupe sa najskôr určia historické náklady vlastného imania banky porovnateľnej s touto bankou. Aritmetický priemer historických kapitálových nákladov sa potom rovná budúcim očakávaným nákladom na vlastné imanie a teda aj očakávanej požiadavke investora na výnos z investície.
-
Metóda financovania s použitím compound annual growth eate: V centre tohto prístupu je použitie geometrickej namiesto aritmetickej strednej hodnoty rastu (compound annual growth rate).
-
Capital asset pricing model (CAPM): Model CAPM je najznámejším a najčastejšie testovaným modelom moderného finančného hospodárstva, ktorý sa dá použiť na zistenie výnosu očakávaného investorom, a to podľa tohto vzorca:
Minimálny výnos
=
bezriziková základná sadzba + (trhová riziková prémia x beta)
Riziková prémia investície do základného imania sa vypočíta vynásobením trhovej rizikovej prémie betafaktorom (trhová riziková prémia × beta). Pričom betafaktor kvantifikuje riziko podniku v pomere k celkovému riziku všetkých podnikov.
(156)
Model CAPM je prevládajúcou metódou na výpočet výnosov z investícií v prípade podnikov kótovaných na burze. Keďže BayernLB nie je podnikom kótovaným na burze, priame odvodenie betahodnoty nie je možné. Použitie modelu CAPM je preto možné iba na základe odhadu betafaktora.
(157)
V stanovisku z 29. júla 2003 BdB pri použití modelu CAPM vypočítal očakávanú minimálnu odmenu za investíciu do kmeňového imania BayernLB v čase prevodu pohľadávok z pôžičiek na podporu bytovej výstavby k 31. decembru 1994 vo výške 13,34 % p. a. a k 31. decembru 1995 vo výške 12,87 % p. a. Nemecko vyjadrilo pochybnosti k použitiu modelu CAPM. Okrem toho BdB vraj vychádzal z príliš vysokého betafaktora a naviac chybne stanovil základnú úrokovú sadzbu. Aj trhová riziková prémia vo výške 4,6 % vraj bola stanovená príliš vysoko. Správne by BdB na základe modelu CAPM bol musel dospieť k značne nižšej minimálnej odmene za hypotetickú investíciu do kmeňového imania BayernLB. V rámci dohody o primeranej trhovej odmene dospeli slobodný štát Bavorsko, BayernLB a BdB k výsledku, že primeraná minimálna odmena by mala byť vo výške 9,87 % za prvú tranžu a 8,00 % pre druhú tranžu.
(158)
Strany za základ svojho výpočtu použili model CAPM. Pritom za základ použili bezrizikové základné úrokové miery 7,50 % (k 31. decembru 1994) a 6,10 % (k 31. decembru 1995). Zistenie týchto úrokových mier prebiehalo za predpokladu, že účelový majetok mal byť BayernLB k dispozícii natrvalo. Strany preto upustili od použitia bezrizikového výnosu pre pevné investičné obdobie (napr. 10-ročné výnosy štátnych dlhopisov) platného na trhu k momentu uskutočnenia vkladu, pretože takéto vnímanie by nezohľadňovalo čisté investičné riziko, t. j. riziko, že po skončení investičného obdobia nebude možné investovať vo výške bezrizikovej úrokovej miery. Podľa názoru strán dohody sa investičné riziko najlepšie zohľadní, ak sa za základ použije „Total Return Index“. Preto strany dohody použili index REX10 Performance Index, ktorý zostavuje Deutsche Börse AG a ktorý zobrazuje výkonnosť investície do dlhopisov Nemeckej spolkovej republiky s presne desaťročnou dobou splatnosti. V tomto prípade použitý indexový rad obsahuje príslušné stavy indexu REX10 Performance Index ku koncu roka od roku 1970. Strany dohody potom stanovili výnos per annum, ktorú odráža trend zobrazený v použitom indexe REX10 Performance Index v období 1970 až 1994, resp. 1970 až 1995, a dospeli tak k uvedeným bezrizikovým základným úrokovým sadzbám vo výške 7,50 % (k 31. decembru 1994) a 6,10 % (k 31. decembru 1995).
(159)
Keďže vklad bol BayernLB skutočne poskytnutý natrvalo, daný postup na stanovenie bezrizikových základných úrokových sadzieb sa v tomto špecifickom prípade javí ako primeraný. Rovnako použitý index REX10 Performance Index predstavuje všeobecne uznávaný zdroj údajov. Stanovené bezrizikové základné úrokové sadzby sa preto javia ako primerané.
(160)
Odhad betafaktorov - 0,593 (k 31. decembru 1994) a 0,475 (k 31. decembru 1995) prebehol pri tzv. upravených (adjusted) betafaktoroch všetkých úverových inštitúcií v Nemecku kótovaných na burze na základe posudku [...], ktorý má Komisia k dispozícii. Na základe tejto štúdie a vzhľadom na obchodné zameranie BayernLB je tieto befataktory potrebné považovať za primerané.
(161)
Z pohľadu Komisie sa ďalej aj trhová riziková prémia vo výške 4,0 % javí ako reprezentatívna. Už konanie v prípade WestLB sa na viacerých miestach zaoberalo tzv. všeobecnou dlhodobou trhovou rizikovou prémiou, čiže rozdielom medzi dlhodobým priemerným výnosom z bežného portfólia akcií a štátnych dlhopisov. V zodpovedajúcom posudku ku konaniu sa v závislosti od metodiky, časového hľadiska a databázy stanovili rozmedzia od asi 3 % do 5 %. Tak jeden posudok vypracovaný pre BdB počítal alternatívne s 3,16 % a 5 %, druhý, vypracovaný pre WestLB, v rovnakom konaní počíta alternatívne s 4,5 % a 5 % a spoločnosť Lehman Brothers, pôsobiaca aj pre WestLB, počítala so sadzbou vo výške 4 %. Na tomto pozadí Komisia nemá v predmetom prípade dôvod odchýliť sa od trhovej rizikovej prémie použitej v dohode. Vychádzajúc z CAPM podľa názoru Komisie neexistujú pochybnosti, že minimálnu odmenu stanovenú stranami dohody možno považovať za primeranú.
(162)
Komisia nemá dôvod domnievať sa, že by minimálna odmena zistená stranami dohody pre hypotetickú investíciu do kmeňového imania v tomto prípade neobstála v trhovom teste. Komisia preto určuje primeranú minimálnu odmenu za prvú tranžu účelového majetku v hodnote 9,87 % p. a. a za druhú tranžu v hodnote 8,00 % p. a. (v závislosti od podnikovej dane a investorskej dane).
ii) Zrážka výnosu vzhľadom na chýbajúcu likviditu
(163)
Nemecko uviedlo, že skutočné náklady BayernLB na refinancovanie v druhom polroku 1994, t. j. pri vklade prvej tranže, predstavovali v priemere 7,71 % a v druhom polroku 1995, t. j. pri vklade druhej tranže, 6,78 %. V dohode strany použili za základ nimi stanovenú dlhodobú bezrizikovú základnú úrokovú sadzbu vo výške 7,50 % k 31. decembru 1994 (prvá tranža) a 6,10 % k 31. decembru 1995 (druhá tranža) ako minimálne hrubé náklady na refinancovanie. Okrem toho sa strany dohody dohodli na použití paušálnej daňovej sadzby vo výške 50 % (50). Na základe uvedeného dospeli strany dohody k čistej sadzbe na refinancovanie vo výške 3,75 % za prvú tranžu a vo výške 3,05 % za druhú tranžu, čo predstavuje zodpovedajúcu zrážku za likviditu.
(164)
Na základe tejto dohody a skutočnosti, že uvedené sumy spadajú do rámca, ktorý Nemecko uviedlo už skôr, nemá Komisia dôvod, nepokladať tieto sadzby za primerané a preto ich použila za základ pre stanovenie prvku štátnej pomoci.
iii) Prirážka výnosu vzhľadom na osobitosti prevodu
(165)
V praxi sa pri stanovení odmeny zohľadňujú netypické okolnosti, ktoré predstavujú odchýlku od normálnej investície do kmeňového imania príslušného podniku, a to vo všeobecnosti formou prirážok a zrážok. Preto je potrebné preskúmať, či vzhľadom na osobitosti, najmä na konkrétny rizikový profil prevodu účelového majetku, existujú dôvody takejto úpravy stanovenej minimálnej odmeny vo výške 9,87 % (prvá tranža) a 8 % (druhá tranža), ktorú by súkromný investor očakával za (hypotetickú) investíciu do kmeňového kapitálu BayernLB, a či Komisia je v stave uskutočniť metodicky dostatočne spoľahlivú kvantifikáciu. V tejto súvislosti sa javí ako vhodné preskúmanie troch aspektov: po prvé, neuskutočneného vydania nových obchodných podielov na spoločnosti a s tým spojeného nepridelenia hlasovacích práv, po druhé, mimoriadne vysokého objemu majetkového prevodu, a, po tretie, chýbajúcej fungibility investície.
(166)
Spolková krajina vkladom nezískala žiadne dodatočné hlasovacie práva, pričom jej vklad nebol vyrovnaný podobnou investíciou zo strany druhého vlastníka podielu. Vzdaním sa hlasovacích práv sa investor pripravuje o možnosť ovplyvňovať vedenie banky pri jeho rozhodovaní. Na vyrovnanie toho, že preberá vyššie riziko straty, bez toho, aby toto riziko bolo vyvážené zodpovedajúcim zvýšením vplyvu na podnik, by trhovohospodársky konajúci investor (a to aj v prípade zmiernenia rizika prostredníctvom interných dohovorov s ostatnými vlastníkmi podielov) požadoval vyššiu odmenu. Vychádzajúc zo zvýšenej odmeny za prioritné akcie oproti kmeňovým akciám preto Komisia považuje za primeranú prirážku vo výške najmenej 0,3 % p. a. (po zdanení podnikateľskou daňou). Aj strany dohody považujú prirážku vo výške 0,3 % p. a. vzhľadom na chýbajúce vydanie nových hlasovacích práv za primeranú.
(167)
Z hľadiska objemu prevedeného majetku a vplyvu, ktorý zohrával pre BayernLB z pohľadu smernice o platobnej schopnosti, podľa názoru Komisie v predmetom prípade nie je potrebná žiadna prirážka. Vkladom účelového majetku sa jadrový kapitál BayernLB zvýšil na rozdiel od ostatných menovaných krajinských bánk, v ktorých došlo čiastočne k zdvojnásobeniu jadrového kapitálu, iba o 8 %. Prísun kmeňového imania vo výške asi 1,197 miliardy DEM do jednej z najväčších nemeckých univerzálnych bánk tiež vzhľadom na mimoriadnu potrebu kapitálu európskych úverových inštitúcií vzhľadom na smernicu o platobnej schopnosti nie je potrebné vnímať ako vymykajúci sa normálnej obchodnej dimenzii. Komisia preto nepokladá za pravdepodobné, že by trhovohospodársky konajúci investor požadoval za danú absolútnu a relatívnu veľkosť kapitálového prísunu osobitnú prirážku. Komisia preto v prospech BayernLB odhliada od stanovenia prirážky, pokiaľ ide o objem prevedeného majetku. Rovnako dohoda vychádza z toho, že za objem prevedeného majetku by nemalo dôjsť k žiadnej prirážke.
(168)
Nakoniec je potrebné poukázať na chýbajúcu fungibilitu vkladu, t. j. na chýbajúcu možnosť kedykoľvek investovaný kapitál znova z podniku stiahnuť. Za normálnych okolností môže investor nástroj vlastného imania predať na trhu tretím osobám a tým ukončiť svoju investíciu. Normálny prísun kmeňového imania, ak sa naň pozrieme presnejšie, prebieha nasledovne: investor vloží na strane aktív súvahy majetok (či už vo forme hotovostného, alebo vecného vkladu). Tomu na strane pasív spravidla zodpovedá obchodovateľný podiel v prospech investora, napr. v prípade akciovej spoločnosti sú to akcie. Tieto akcie môže investor predať tretej osobe. Týmto spôsobom síce nemôže znova stiahnuť pôvodne vloženú majetkovú hodnotu, pretože táto už patrí k ručiacemu vlastnému imaniu spoločnosti a nemôže ňou viac disponovať. Predajom akcie - podľa burzového kurzu - investor ale môže realizovať jej hospodársku protihodnotu. Jeho kapitálový vklad je teda fungibilný. Vzhľadom na osobitné okolnosti prevodu účelového majetku však spolková krajina túto možnosť nemá k dispozícii. Napriek tomu Komisia nevidí žiaden dôvod pre ďalšiu prirážku. Spolková krajina síce nemá možnosť realizovať hospodársku protihodnotu prostredníctvom voľnej obchodovateľnosti vkladu, ale mala a má v zásade možnosť účelový majetok zákonom znova uvoľniť z BayernLB a novým vkladom do iných inštitúcií prípadne dosiahnuť vyššie výnosy. Aj v tomto prípade vychádza dohoda medzi BdB, slobodným štátom Bavorsko a BayernLB z toho, že, pokiaľ ide o chýbajúcu fungibilitu majetku, by nemalo dôjsť k žiadnej prirážke.
(169)
Komisia preto celkove považuje za primeranú prirážku výnosu vo výške 0,3 % p. a. (po zdanení podnikateľskými daňami a pred zdanením investorskom daňou) za vzdanie sa dodatočných hlasovacích práv.
iv) Žiadne zníženie odplaty z dôvodu dohody o paušálnej odmene
(170)
Pri akciách odmena priamo závisí od výsledkov podniku a vyjadruje sa predovšetkým vo forme dividend a podielu na náraste hodnoty podniku (ktorá je vyjadrená napr. zvýšením akciového kurzu). Spolková krajina dostáva paušálnu odmenu, vo výške ktorej by sa mali odrážať tieto dva aspekty odplaty za „normálny“ prísun kapitálu. Je možné argumentovať, že pevná odmena, ktorú dostáva spolková krajina namiesto priamej odplaty priamo spojenej s výsledkami BayernLB, predstavuje výhodu, vzhľadom na čo je oprávnená nižšia výška sadzby odplaty. To, či takáto pevná odmena je naozaj výhodnejšia ako variabilná odmena v závislosti od zisku, závisí od výsledkov podniku v budúcnosti. Ak sa tieto zhoršia, paušálna sadzba je pre investora výhodou, ak sa však zlepšia, je nevýhodou. Skutočný vývoj však nie je možné dodatočne použiť na posúdenie rozhodnutia investora. Paušálny charakter odmeny preto investora nezvýhodňuje, keďže ním investor de facto vyjadruje súhlas so znížením odmeny. Vzhľadom na to je Komisia toho názoru, že sadzbu odplaty z tohto dôvodu nie je potrebné znížiť.
v) Celková odmena
(171)
Na základe všetkých týchto úvah a v súlade so sťažovateľom BdB, slobodným štátom Bavorsko a BayernLB Komisia dospela k záveru, že primeraná odmena za prvú tranžu uvedeného kapitálu by predstavovala primeranú odmenu vo výške 6,42 % p. a. (po zdanení podnikateľskou daňou a pred zdanením investorskou daňou), a to v zložení 9,87 % normálny výnos tejto investície plus 0,3 % vzhľadom na osobitosti transakcie mínus 3,75 % vzhľadom na náklady na financovanie, ktoré vznikajú BayernLB v dôsledku chýbajúcej likvidity prevedeného majetku. V prípade druhej tranže dospela Komisia k výsledku, že primeraná by bola odmena vo výške 5,25 % p. a. (po zdanení podnikateľskou daňou a pred zdanením investorskou daňou), v zložení 8 % normálny výnos plus 0,3 % zrážka mínus 3,05 % za chýbajúcu likviditu poskytnutého kapitálu.
iv) Stanovenie minimálnej odmeny za kapitál vo výške 1,197 miliardy DEM do momentu uznania zo strany BAKred
(172)
Ako sme objasnili vyššie, účelový rezervný fond vo výške 1,197 miliardy DEM mal pre BayernLB materiálnu hodnotu už predtým, ako ho BAKred uznal za jadrové imanie v zmysle zákona o bankovníctve, keďže obe tranže už od momentu vkladu boli uvedené v súvahe ako vlastné imanie. Ekonomickú funkciu tohto kapitálu je pritom možné porovnať s funkciou ručenia alebo záruky. Trhovohospodársky konajúci investor by za vystavenie sa takémuto riziku požadoval primeranú odmenu.
(173)
Nemecko považuje za primeranú východiskovú sadzbu odmeny za funkciu ručenia v prospech BayernLB vo výške 0,3 % p. a. pred zdanením, teda rovnakú sadzbu akú uznala Komisia v prípade WestLB (51). Dôvody, ktoré boli základom rozhodnutia o zvýšení východiskovej sadzby v prípade WestLB, podľa Nemecka v prípade BayernLB však neplatia. V prípade WestLB došlo k prirážke k uvedenej sadzbe vo výške 0,3 % p. a. (pred zdanením) o ďalších 0,3 % p. a., pretože a) zmenkové záruky sú obyčajne spojené s určitými transakciami a sú časovo obmedzené (v prípade WestLB tomu tak nebolo) a b) suma poskytnutá WestLB vo výške viac ako 3,4 miliardy DEM presahuje sumu, ktorú za normálnych okolností takéto bankové záruky kryjú.
(174)
Na základe toho, že WestLB a BayernLB sú v zásade porovnateľné, ako i pre nedostatok iných podkladov vychádza Komisia z toho, že táto sadzba zodpovedá odmene, ktorú by BayernLB aj v polovici 90. rokov 20. storočia bola musela na trhu zaplatiť za prevzatie zmenkovej záruky v jej prospech. Komisia okrem toho predbežne súhlasí s Nemeckom, že suma prevedeného majetku je v prípade BayernLB podstatne nižšia ako v prípade WestLB, a preto druhý dôvod uvedený v rozhodnutí v prípade WestLB v jej prípade neplatí, hoci ani v prípade BayernLB nebola funkcia ručenia časovo ohraničená ani spojená s určitou transakciou. Časové ohraničenie bolo však de facto dané tým, že uznaním za jadrový kapitál zo strany BAKred sa celá suma mohla použiť na rozšírenie obchodu. Z toho dôvodu už nebolo potrebné platiť samostatnú províziu za zmenkovú záruku. Odmena za funkciu ručenia bola obsiahnutá v odmene za funkciu rozšírenia obchodu. Skutkový stav samotnej funkcie ručenia bol teda od začiatku ohraničený, čím sa prípad BayernLB líši od prípadu WestLB.
Komisia preto na rozdiel od prípadu WestLB nepovažuje prirážku za odôvodnenú a preto stanovila za základ sadzbu vo výške 0,3 % p. a. (pred zdanením) ako primeranú odmenu za funkciu ručenia kapitálu od momentu vloženia kapitálu a jeho zaradenia do súvahy k 31. decembru 1994, resp. k 31. decembru 1995 až do uznania zo strany BAKred (52). Po zdanení za predpokladu sadzby podnikovej dane vo výške cca 50 % k danému momentu (53) vyvstáva sadzba vo výške 0,15 % p. a. Sadzbu 0,15 % p. a. po zdanení použili aj strany dohody za základ výpočtu prvku pomoci v tabuľke, ktorá tvorí prílohu dohody.
h) Zmena stanov k 5. marcu 2004
(175)
Nemecko objasnilo, že s účinnosťou od 5. marca 2004 došlo k zmene stanov Bayerische Landesbank, podľa ktorých podľa novozavedeného článku 2 písm. a) účelový majetok prevedený na Bayerische Landesbank k 31. decembru 1994, resp. k 31. decembru 1995 bez vplyvu na jeho funkciu ručiaceho vlastného imania banky viac neslúži na podloženie konkurenčného obchodu.
(176)
Toto ustanovenie banke od momentu nadobudnutia účinnosti bráni kryť rizikové aktíva z konkurenčného obchodu BayernLB účelovým majetkom. V dôsledku toho dochádza k vylúčeniu funkcie rozšírenia obchodu účelového majetku. Zostáva už iba funkcia ručenia kapitálu.
(177)
Za funkciu ručenia sa podľa údajov poskytnutých Nemeckom a podľa zmluvy medzi slobodným štátom Bavorsko a BayernLB, ktorú má Komisia k dispozícií, poskytuje provízia za ručenie vo výške 0,3 % p. a. po zdanení. Nemecko s uvedením úpravy odmeny za podobnú transakciu tvrdí, že ide o bežnú trhovú odmenu, ktorú by BayernLB v súčasnosti musela platiť na trhu za prevzatie zmenkovej záruky v jej prospech. Nemecko ozrejmilo, že v prípade BayernLB sa odmena za účelový majetok na daňové účely považuje za použitie zisku, čiže sa nemôže odpočítať ako prevádzkový výdavok, a odmena sa teda platí po zdanení.
(178)
Komisia súhlasí s Nemeckom, že províziu vo výške 0,3 % p. a. po zdanení je možné uznať ako primeranú sadzbu. Komisia v prípade tejto transakcie tiež vychádza z východiskovej sadzby vo výške 0,3 % p. a. pred zdanením. Nevidí žiadne dôvody predpokladať, že by sa východisková sadzba vo výške 0,3 % p. a. pred zdanením, použitá ako v rozhodnutí v prípade WestLB 2000/392/ES, tak aj v tomto prípade ako základ pre primeranú odmenu za poskytnutý kapitál do uznania zo strany BAKred ako jadrové imanie, bola v priebehu predchádzajúcich rokov zmenila. Ani Nemecko v tejto súvislosti nepredložilo podklady svedčiace o opaku. Mimo to je prinajmenšom (54) na základe skutočnosti, že kapitál je BayernLB k dispozícii na účely ručenia natrvalo a bez časového ohraničenia, zodpovedajúc metodike v rozhodnutí v prípade WestLB, odôvodnená prirážka vo výške prinajmenšom 0,15 % p. a. pred zdanením. V každom prípade je však potrebné zohľadniť, že sadzby podnikových daní sú v roku 2004 značne nižšie ako v deväťdesiatych rokoch (55). Po zohľadnení zdanenia Komisia dospela k záveru, že zvolenú úpravu odmeny vo výške 0,3 % po zdanení môže uznať za primeranú.
(179)
Komisia preto považuje za preukázané, že novou úpravou týkajúcou sa zotrvania účelového majetku v banke, došlo k ukončeniu tohto stavu štátnej pomoci k 5. marcu 2004, teda ku dňu nadobudnutia účinnosti stanov, a odmenu vo výške 6,42 % po zdanení (v prípade prvej tranže) a 5,25 % p. a. po zdanení (v prípade druhej tranže), ktorú Komisia považuje za primeranú, je potrebné platiť iba do tohto dátumu.
i) Prvok pomoci
(180)
Po uvedených výpočtoch dospela Komisia k výsledku, že odmena za účelový majetok, ktorý BAKred uznal vo výške reálnej hodnoty ako jadrový kapitál, ktorú by BayernLB mala zaplatiť, predstavuje 6,42 % p. a. za prvú tranžu (k 31. decembru 1994) a 5,25 % p. a. za druhú tranžu (k 31. decembru 1995), vždy od konca mesiaca uznania ako jadrový kapitál zo strany BAKred (v prípade sumy 655 miliónov DEM od 31. mája 1996 a v prípade sumy 1,197 miliardy DEM od 31. decembra 1996). Vymeriavací základ odmeny predstavuje celková reálna hodnota účelového majetku (účelového rezervného fondu), ktorú BAKred uznal ako jadrový kapitál. Za roky 1998 a 1999, v ktorých reálna hodnota z dôvodu výkyvov v skutočnosti nedosiahla sumu uznanú zo strany BAKred, sa však ako vymeriavací základ použije iba znížená reálna hodnota.
(181)
Táto odplata sa mala realizovať od momentu uznania zo strany BAKred až do ukončenia existencie pomoci 5. marca 2004.
(182)
Okrem toho považuje Komisia odplatu vo výške 0,15 % p. a. po zdanení za sumu účelového rezervného fondu, ktorá už bola vykázaná v súvahe ako vlastné imanie, ale ešte nebola uznaná za základné vlastné zdroje zo strany BAKred, a to do uznania prvej tranže vo výške 655 miliónov DEM 8. mája 1996 a do uznania druhej tranže vo výške 542 miliónov DEM 20. decembra 1996, za zodpovedajúcu trhovej odplate.
(183)
BayernLB v súčasnosti platí odplatu vo výške 0,6 % p. a. (po zdanení) iba za sumu, ktorú skutočne zaťažila rizikovými aktívami. Túto odplatu zaplatila jediný raz vo výške 7 000 DEM v roku 1996. Komisia okrem toho uznáva poplatok za záruku, ktorý BayernLB platila, ako dodatočnú odplatu spolkovej krajine (pozri v odôvodnení bod 131).
(184)
Prvok štátnej pomoci je možné vypočítať ako rozdiel medzi skutočnými platbami a platbami, ktoré by boli zodpovedali trhovým podmienkam. Prvok štátnej pomoci bol pritom príjemcovi pomoci k dispozícii v deň splatnosti prvej splatnej odmeny. To zodpovedá v súlade so zmluvami o vklade dátumu schválenia súvahy za príslušný relevantný hospodársky rok.
(185)
Diagram 2: Výpočet prvku pomoci:
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
2004
Tranla 1
1
na účely ručenia k dispozícii (od-do):
1.1.-31.12.
1.1.-31.5.
2
na účely ručenia k dispozícii (DEM):
655 000 000
655 000 000
3
na rozšírenia obchodov k dispozícii (od-do):
1.6.-31.12.
1.1.-31.12.
1.1.-31.12.
1.1.-31.12.
1.1.-31.12.
1.1.-31.12.
1.1.-31.12.
1.1.-31.12.
1.1.-5.3.
4
na rozšírenia obchodov k dispozícii (DEM):
655 000 000
655 000 000
[...]
[...]
655 000 000
655 000 000
655 000 000
655 000 000
655 000 000
Tranla 2
5
na účely ručenia k dispozícii (od-do):
1.1.-31.12.
6
na účely ručenia k dispozícii (DEM):
542 000 000
7
na rozšírenia obchodov k dispozícii (od-do):
1.1.-31.12.
1.1.-31.12.
1.1.-31.12.
1.1.-31.12.
1.1.-31.12.
1.1.-31.12.
1.1.-31.12.
1.1.-5.3.
8
na rozšírenia obchodov k dispozícii (DEM):
542 000 000
[...]
[...]
542 000 000
542 000 000
542 000 000
542 000 000
542 000 000
Výpočet prvku pomocii
9
odplata 0,15 % po zdanení za 2. (DEM)
982 500
408 033
10
odplata 6,42 % po zdanení za 4. (DEM)
24 587 197
42 051 000
[...]
[...]
42 051 000
42 051 000
42 051 000
42 051 000
7 468 074
medzisúčet: odplata za tranžu 1 (DEM)
982 500
24 995 230
42 051 000
[...]
[...]
42 051 000
42 051 000
42 051 000
42 051 000
7 468 074
11
odplata 0,15 % po zdanení za 6. (DEM)
813 000
12
odplata 5,25 % po zdanení za 8. (DEM)
28 455 000
[...]
[...]
28 455 000
28 455 000
28 455 000
28 455 000
5 053 484
medzisúčet: odplata za tranžu 2 (DEM)
0
813 000
28 455 000
[...]
[...]
28 455 000
28 455 000
28 455 000
28 455 000
5 053 484
13
súčet odplát (DEM)
982 500
25 808 230
70 506 000
[...]
[...]
70 506 000
70 506 000
70 506 000
70 506 000
12 521 557
14
ul uhradená odplata (DEM)
1 722 080
2 249 846
2 217 376
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
[…]
z toho: poplatok za záruku*) (po zdanení) v DEM
1 722 080
2 242 846
2 217 376
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
z toho provízia za ručenie (po zdanení) v DEM
7 000
15
prvok pomoci (13 - 14) - DEM
- 739 580
23 558 383
68 288 624
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
16
súčet prvkov pomoci - DEM
509 453 993
súčet prvkov pomoci - protihodnota v eur
260 479 690
Od 1. januára 1999 sa DEM prepočítava kurzom 1,95583 na euro. Údaje je preto potrebné prepočítať na euro.
Pokles reálnej hodnoty v rokoch 1998 a 1999 sa obom tranžiam pridelil paušálne v pomere reálnych hodnôt.
1.3. DEFORMÁCIA HOSPODÁRSKEJ SÚŤAŽE A NEGATÍVNY VPLYV NA OBCHOD MEDZI ČLENSKÝMI ŠTÁTMI
(186)
Liberalizáciou finančných služieb a integráciou finančných trhov sa bankovníctvo Spoločenstva stáva čoraz citlivejším na deformáciu hospodárskej súťaže. Tento vývoj sa v súčasnosti ešte vyostruje vznikom hospodárskej a menovej únie, ktorými sa odstraňujú zvyšné prekážky hospodárskej súťaže na trhoch finančných služieb.
(187)
Zvýhodnená BayernLB pôsobí ako v regionálnom tak i v medzinárodnom bankovníctve. BayernLB sa považuje za univerzálnu obchodnú banku, centrálnu banku sporiteľní a ako štátna a komunálna banka. Napriek svojmu menu, svojej tradícii a zákonom upraveným úlohám BayernLB v žiadnom prípade nie je iba lokálnou či regionálnou bankou.
(188)
Z uvedeného jednoznačne vyplýva, že BayernLB poskytuje bankové služby v hospodárskej súťaži s inými európskymi bankami mimo Nemecka a - keďže banky z iných európskych krajín pôsobia v Nemecku - v rámci Nemecka.
(189)
Je tiež potrebné poukázať na to, že medzi vlastným imaním úverovej inštitúcie a jej bankovými aktivitami je veľmi úzka súvislosť. Banka môže pracovať a rozširovať svoje komerčné činnosti iba s dostatočným uznaným vlastným imaním. Keďže BayernLB prostredníctvom štátneho opatrenia bola vybavená takýmto vlastným imaním na účely platobnej schopnosti, došlo k bezprostrednému ovplyvneniu obchodných možností banky.
(190)
Preto je potrebné konštatovať, že pomoc v prospech BayernLB viedla k deformácii hospodárskej súťaže a negatívne vplývala na obchod medzi členskými štátmi.
1.4. VÝSLEDOK
(191)
Na základe všetkých týchto úvah je možné konštatovať, že sú splnené všetky kritériá článku 87 ods. 1 Zmluvy o ES. Rozdiel medzi dohodnutou odmenou vo výške 0,6 % p. a. ako i splatným poplatkom za záruku vo výške 0,05 % p. a. a primeranou odmenou vo výške 6,42 % p. a. (prvá tranža) a 5,25 % p. a. (druhá tranža) (oboje po zdanení daňou z príjmu podnikov a pred zdanením investorskou daňou) za prevedený kapitál, ktorý mohla BayernLB až do 5. marca 2004 používať na krytie konkurenčného obchodu, ako poplatkom vo výške 0,15 % p. a. (po zdanení daňou z príjmu podnikov a pred zdanením investorskou daňou) pripadajúcim na tú časť majetku, ktorý zodpovedá záruke, teda predstavuje štátnu pomoc v zmysle článku 87 ods. 1 Zmluvy o ES.
2. ZLUČITEĽNOSŤ SO SPOLOČNÝM TRHOM
(192)
Ďalej je potrebné preskúmať, či štátnu pomoc je možné vnímať ako zlučiteľnú so spoločným trhom. Žiadne z ustanovení o výnimkách článku 87 ods. 2 Zmluvy o ES nie je použiteľné. Pomoc nemá ani sociálny charakter, ani sa neposkytuje jednotlivým spotrebiteľom. Pomoc ani neodstraňuje škody vzniknuté v dôsledku prírodných katastrof alebo iných mimoriadnych udalostí, ani nevyrovnáva žiadne hospodárske nevýhody spôsobené rozdelením Nemecka.
(193)
Keďže pomoc nemá regionálne ciele - nie je určená ani na podporu hospodárskeho rozvoja oblastí s mimoriadne nízkou životnou úrovňou alebo značne zníženou zamestnanosťou, ani na podporu rozvoja určitých hospodárskych oblastí - neplatí ani článok 87 ods. 3 písm. a) ani regionálne aspekty článku 87 ods. 3 písm. c) Zmluvy o ES. Pomoc nepodporuje ani žiadny dôležitý zámer spoločného európskeho záujmu. Cieľmi pomoci nie sú ani podpora kultúry ani zachovanie kultúrneho dedičstva.
(194)
Keďže ďalšia hospodárska existencia BayernLB nebola ohrozená v čase, keď sa opatrenie uskutočnilo, nevzniká otázka, či by zrútenie jednej veľkej úverovej inštitúcie ako BayernLB mohlo v Nemecku viesť ku všeobecnej kríze bankového sektora, čo by na základe článku 87 ods. 3 písm. b) Zmluvy o ES mohlo opodstatňovať pomoc na nápravu značnej poruchy vo fungovaní nemeckého hospodárstva.
(195)
Podľa článku 87 ods. 3 písm. c) Zmluvy o ES možno pomoc vnímať ako zlučiteľnú so spoločným trhom, ak podporuje rozvoj určitých hospodárskych odvetví. Toto by mohlo v zásade platiť aj pre pomoc na reštrukturalizáciu v bankovom sektore. V tomto prípade však nie sú splnené predpoklady na použitie ustanovenia o výnimke. BayernLB nebola podnikom v ťažkostiach, ktorému mala štátna pomoc poskytnúť podporu na znovudosiahnutie rentability.
(196)
Článok 86 ods. 2 Zmluvy o ES, ktorý za určitých okolností pripúšťa výnimky zo zmluvných predpisov o štátnej pomoci, platí v zásade aj pre sektor finančných služieb. Komisia to potvrdila vo svojej správe o „Službách všeobecného hospodárskeho záujmu v bankovom sektore“ (56). Predmetný prípad však na to nespĺňa formálne predpoklady. Neboli presne uvedené úlohy, ktoré BayernLB vykonáva pri poskytovaní služieb všeobecného hospodárskeho záujmu, ani náklady, ktoré z tejto činnosti vznikajú. Z toho je jasné, že k prevodu došlo s cieľom umožniť BayernLB vyhovieť novým požiadavkám na kapitálovú primeranosť, a to bez zreteľa na akékoľvek služby všeobecného hospodárskeho záujmu. Preto v tomto prípade nie je použiteľné ani toto ustanovenia o výnimke.
(197)
Keďže žiadna z výnimiek zo zásadného zákazu štátnej pomoci podľa článku 87 ods. 1 Zmluvy o ES nie je použiteľná, táto pomoc sa nemôže považovať za zlučiteľnú so zmluvou.
3. ŽIADNA EXISTUJÚCA POMOC
(198)
Napriek vyjadreniam Nemecka nemožno prísun kapitálu považovať ani za inštitucionálnu povinnosť ani za povinnosť ručiteľa v rámci existujúcej úpravy pomoci, ale skôr za novú pomoc.
(199)
Na jednej strane skutkový stav povinnosti ručiteľa ručiť v prípade neplnenia voči veriteľom pre prípad, že majetok banky už nestačí na ich uspokojenie, už vopred nie je splnený. Prínos kapitálu sa jednak nezameriava na uspokojenie veriteľov krajinskej banky, pričom na druhej strane ani majetok krajinskej banky nebol vyčerpaný.
(200)
Na druhej strane nie je uplatniteľný ani skutkový stav inštitucionálnej povinnosti. Inštitucionálna povinnosť zaväzuje zriaďovateľa, slobodný štát Bavorsko, vybaviť BayernLB prostriedkami potrebnými na riadnu prevádzku, pokiaľ sa rozhodne pre jej ďalšiu existenciu. BayernLB však v čase prísunu kapitálu v žiadnom prípade nebola v stave, v akom by riadna prevádzka napríklad pre nedostatok vlastných zdrojov nebola už možná. Prísun kapitálu teda nebol nevyhnutný na udržanie riadnej prevádzky krajinskej banky. K prísunu kapitálu skôr došlo v súlade so zákonnou úpravou v snahe umožniť krajinskej banke vzhľadom na sprísnenie predpisov týkajúcich sa podielu jadrového kapitálu/vlastných zdrojov z 30. júna 1993„pokračovanie jej úspešnej obchodnej činnosti“. Krajinská banka mohla preto v zmysle vedomého hospodárskeho zreteľa spolkovej krajiny ako (spolu)vlastníka aj v budúcnosti využívať trhové príležitosti v rámci hospodárskej súťaže. Na takéto normálne hospodárske rozhodnutie spolkovej krajiny ako (spolu)vlastníka však nie je možné použiť „núdzový predpis“ inštitucionálnej povinnosti. Vzhľadom na to, že žiadne z existujúcich ustanovení o pomoci podľa článku 87 ods. 1 a článku 88 ods. 1 Zmluvy o ES nie je uplatniteľné, prísun kapitálu je potrebné v zmysle článku 87 ods. 1 a článku 88 ods. 3 Zmluvy o ES klasifikovať ako novú pomoc a príslušným spôsobom prešetriť.
X. ZÁVER
(201)
Komisia konštatuje, že Nemecko protiprávne poskytlo opatrenie pomoci v rozpore s článkom 88 ods. 3 Zmluvy o ES.
(202)
Pomoc nie je možné považovať za zlučiteľnú ani na základe článku 87 ods. 2, resp. ods. 3, ani na základe akéhokoľvek iného zmluvného predpisu. Preto je potrebné pomoc vyhlásiť za nezlučiteľnú so spoločným trhom a žiadať od Nemecka vrátenie prvku pomoci protiprávneho opatrenia.
PRIJALA TOTO ROZHODNUTIE
Článok 1
Štátna pomoc vo výške 260 479 690 eur, ktorú Nemecko v období od 31. decembra 1994 do 5. marca 2004 poskytlo v prospech Bayerische Landesbank - Girozentrale, je nezlučiteľná so spoločným trhom.
Článok 2
Nemecko príjme všetky potrebné opatrenia, aby príjemca vrátil pomoc uvedenú v článku 1, ktorá mu bola poskytnutá protiprávne.
Článok 3
Vrátenie pomoci prebehne bezodkladne podľa vnútroštátnych postupov, pokiaľ tieto umožňujú okamžité a účinné vykonanie tohto rozhodnutia.
Suma vrátenia pomoci zahŕňa úroky splatné od momentu, keď mal príjemca pomoc protiprávne k dispozícii až do jej skutočného vrátenia.
Úroky sa počítajú podľa ustanovení kapitoly V nariadenia Komisie (ES) č. 794/2004 (57).
Článok 4
Nemecko Komisii do dvoch mesiacov po oznámení tohto rozhodnutia oznámi opatrenia prijaté na jeho vykonanie použitím dotazníka uvedeného v jeho prílohe.
Článok 5
Toto rozhodnutie je určené Spolkovej republike Nemecko.
V Bruseli, 20. októbra 2004.