facts:
Sachverhalt:
A. Ende Januar 2006 übergab X._ in ihrer Wohnung in Zürich 22 Gramm reines Kokain gegen einen Barbetrag von Fr. 2'600.-- an A._. Am folgenden Tag war sie bei ihrer Verhaftung im Besitz von 940 Gramm Kokain (Reinheitsgrad 55 % bzw. 60 %), welches sie wenige Tage zuvor im Hauptbahnhof Zürich von einem Unbekannten übernommen hatte und für diesen gegen eine Provision von maximal Fr. 20'000.-- zu verkaufen beabsichtigte.
B. Das Bezirksgericht Zürich (8. Abteilung) sprach X._ am 2. Juni 2006 der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG) schuldig und bestrafte sie mit 27 Monaten Gefängnis.
Dagegen erhob X._ Berufung mit den Anträgen, sie sei mit einer Freiheitsstrafe von höchstens 24 Monaten zu bestrafen und der Vollzug der Freiheitsstrafe sei unter Ansetzung einer angemessenen Probezeit aufzuschieben.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestrafte X._ mit Urteil vom 26. Februar 2007 in Anwendung des inzwischen in Kraft getretenen neuen Rechts mit 27 Monaten Freiheitsstrafe. Es schob den Vollzug dieser Strafe im Umfang von 15 Monaten unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren auf. Im übrigen Umfang von 12 Monaten wurde die Strafe als vollziehbar erklärt.
C. X._ erhebt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Februar 2007 sei aufzuheben, sie sei mit einer Freiheitsstrafe von höchstens 24 Monaten zu bestrafen und der Vollzug der Freiheitsstrafe sei unter Ansetzung einer angemessenen Probezeit aufzuschieben. Zudem ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

considerations:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das angefochtene Urteil ist nach dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) am 1. Januar 2007 ergangen. Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesgericht bestimmt sich daher nach dem Bundesgerichtsgesetz (Art. 132 Abs. 1 BGG).
1.2 Am 1. Januar 2007 sind auch der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches (Erstes Buch) und die revidierten Bestimmungen über die Einführung und Anwendung des Gesetzes (Drittes Buch) gemäss Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002 in Kraft getreten. Die Beschwerdeführerin hat die beurteilten Taten vor diesem Zeitpunkt, zwischen dem 22. und 25. Januar 2006, begangen, und das angefochtene Berufungsurteil ist nach dem 1. Januar 2007 ergangen. In dieser Konstellation ist gemäss Art. 2 StGB (alte und neue Fassung) das neue Recht anwendbar, wenn es für die Beschwerdeführerin das mildere ist.
2. Die Beschwerdeführerin wendet sich ausschliesslich gegen die Strafzumessung. Die Vorinstanz hat diese nach neuem Recht vorgenommen, weil es im vorliegenden Fall den teilbedingten Strafvollzug erlaube und damit für die Beschwerdeführerin milder sei. Diese Beurteilung ist zutreffend und wird von der Beschwerdeführerin denn auch nicht beanstandet.
2.1 Der am 1. Januar 2007 in Kraft getretene neue Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches hat die bisher geltenden Strafzumessungsgrundsätze in Art. 47 Abs. 1 StGB beibehalten. Danach misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Er berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.
Es liegt im Ermessen des Sachrichters, in welchem Umfang er die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts greift auf Beschwerde in Strafsachen hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen beziehungsweise in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1; 127 IV 101 E. 2; 124 IV 286 E. 4a).
Nach Art. 50 StGB hat der Richter, sofern er sein Urteil zu begründen hat, die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten. Diese nunmehr gesetzlich festgeschriebene Begründungspflicht entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum alten Recht, wonach der Richter die Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe vorgenommen hat, in den Grundzügen wiedergeben muss, so dass die Strafzumessung nachvollziehbar ist. Besonders hohe Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung werden unter anderem gestellt, wenn die ausgesprochene Strafe ungewöhnlich hoch oder auffallend milde ist (BGE 127 IV 101 E. 2c; 121 IV 49 E. 2a/aa; 120 IV 136 E. 3a; 118 IV 337 E. 2a).
2.1 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil die Strafzumessung ausführlich begründet. Sie hat zunächst die objektiven und subjektiven Tatkomponenten gewichtet. Das Tatverschulden sei als erheblich einzustufen. Die Beschwerdeführerin habe die grosse Menge von zirka 1 Kilogramm Kokain entgegengenommen und sei bereit gewesen, diese wegen der in Aussicht stehenden Provision von maximal Fr. 20'000.-- weiterzuveräussern. Sie habe die Betäubungsmittelmenge gestreckt und portioniert und sich hiefür eine Waage angeschafft. Sie habe im Zeitpunkt ihrer Verhaftung bereits Kokain für Fr. 2'600.-- veräussert. Dass die Beschwerdeführerin die in Aussicht stehende Provision für die ärztliche Behandlung ihres in den USA lebenden älteren Sohnes verwenden wollte, ist gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil nur leicht strafmindernd zu berücksichtigen, da es nicht angehe, zu diesem Zweck durch den Handel mit Betäubungsmitteln die Gesundheit von zahlreichen anderen Menschen zu gefährden. Aufgrund der objektiven und subjektiven Tatkomponenten erscheint der Vorinstanz eine Freiheitsstrafe von 36 - 39 Monaten angemessen. Die Vorinstanz hat sodann die Täterkomponenten gewichtet. Sie sieht keine aussergewöhnlichen Umstände, welche der Beschwerdeführerin unter dem Titel der Strafempfindlichkeit beziehungsweise der Wirkung der Strafe zu ihren Gunsten anzurechnen wären. Die Verbüssung einer Freiheitsstrafe stelle an sich für jeden in ein familiäres oder soziales Umfeld eingebetteten Verurteilten eine gewisse Härte dar. Die Beschwerdeführerin habe im Zeitpunkt ihrer deliktischen Tätigkeit sehr genau gewusst, dass sie für ihren jüngeren Sohn aufzukommen habe, der im Übrigen nicht mehr bei seinem Vater, sondern nunmehr ebenfalls in der Familie ihrer Tochter lebe. Die Vorinstanz gewichtet hingegen die Vorstrafenlosigkeit, das Geständnis und das kooperative Verhalten der Beschwerdeführerin in der Strafuntersuchung insgesamt klar strafmindernd. Unter Berücksichtigung dieser Täterkomponenten erscheint ihr eine Freiheitsstrafe von 28 - 30 Monaten angemessen. Wegen des Verbots der "reformatio in peius" bestimmt die Vorinstanz die Strafe in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils auf 27 Monate.
2.2 Was die Beschwerdeführerin gegen diese Strafzumessungserwägungen der Vorinstanz vorbringt, überzeugt nicht. Von einem bloss geringen Verschulden kann keine Rede sein. Der Einwand der Beschwerdeführerin, sie habe mangels Vergleichswerten nicht einschätzen können, wie viele Personen mit der fraglichen Menge Kokain gefährdet werden könnten, ist unbehelflich. Bereits aus der ihr zugesicherten Provision von maximal Fr. 20'000.-- konnte sie ersehen, dass es sich um eine grosse Betäubungsmittelmenge und damit auch um ein erhebliches Gefährdungspotential handelte. Dass die Beschwerdeführerin eine relativ untergeordnete Stellung hatte, kann sich nicht weitergehend auf die Verschuldensbewertung auswirken. Die Erwägung der Vorinstanz, von einer "sehr" untergeordneten Funktion könne keine Rede sein, ist nicht zu beanstanden. Die Feststellung der Vorinstanz, die deliktische Tätigkeit habe sich zwar tatsächlich nur über eine kurze Zeit erstreckt, doch sei sie nicht aus eigenem Antrieb, sondern durch die Verhaftung der Beschwerdeführerin beendet worden, ist vertretbar, zumal die Beschwerdeführerin selbst ausdrücklich erklärt hat, sie hätte auch noch weiteres Kokain verkauft. Dass die Vorinstanz aus der kurzen Dauer der deliktischen Tätigkeit nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerin ableitete, ist deshalb nicht zu beanstanden. Zu Recht hat die Vorinstanz den Umstand, dass die Beschwerdeführerin die Tat begangen hat, um die ärztliche Behandlung ihres nierenkranken älteren Sohnes zu finanzieren, aus den im angefochtenen Urteil erwähnten Gründen nur leicht strafmindernd berücksichtigt. Wenn die Vorinstanz aufgrund aller wesentlichen Strafzumessungsfaktoren eine Freiheitsstrafe im Bereich zwischen 28-30 Monaten als angemessen erachtete und die Strafe mit Rücksicht auf das Verschlechterungsverbot auf 27 Monate festlegte, hat sie ihr Ermessen nicht überschritten.
Nach Art. 50 StGB hat der Richter, sofern er sein Urteil zu begründen hat, die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten. Diese nunmehr gesetzlich festgeschriebene Begründungspflicht entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum alten Recht, wonach der Richter die Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe vorgenommen hat, in den Grundzügen wiedergeben muss, so dass die Strafzumessung nachvollziehbar ist. Besonders hohe Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung werden unter anderem gestellt, wenn die ausgesprochene Strafe ungewöhnlich hoch oder auffallend milde ist (BGE 127 IV 101 E. 2c; 121 IV 49 E. 2a/aa; 120 IV 136 E. 3a; 118 IV 337 E. 2a).
2.1 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil die Strafzumessung ausführlich begründet. Sie hat zunächst die objektiven und subjektiven Tatkomponenten gewichtet. Das Tatverschulden sei als erheblich einzustufen. Die Beschwerdeführerin habe die grosse Menge von zirka 1 Kilogramm Kokain entgegengenommen und sei bereit gewesen, diese wegen der in Aussicht stehenden Provision von maximal Fr. 20'000.-- weiterzuveräussern. Sie habe die Betäubungsmittelmenge gestreckt und portioniert und sich hiefür eine Waage angeschafft. Sie habe im Zeitpunkt ihrer Verhaftung bereits Kokain für Fr. 2'600.-- veräussert. Dass die Beschwerdeführerin die in Aussicht stehende Provision für die ärztliche Behandlung ihres in den USA lebenden älteren Sohnes verwenden wollte, ist gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil nur leicht strafmindernd zu berücksichtigen, da es nicht angehe, zu diesem Zweck durch den Handel mit Betäubungsmitteln die Gesundheit von zahlreichen anderen Menschen zu gefährden. Aufgrund der objektiven und subjektiven Tatkomponenten erscheint der Vorinstanz eine Freiheitsstrafe von 36 - 39 Monaten angemessen. Die Vorinstanz hat sodann die Täterkomponenten gewichtet. Sie sieht keine aussergewöhnlichen Umstände, welche der Beschwerdeführerin unter dem Titel der Strafempfindlichkeit beziehungsweise der Wirkung der Strafe zu ihren Gunsten anzurechnen wären. Die Verbüssung einer Freiheitsstrafe stelle an sich für jeden in ein familiäres oder soziales Umfeld eingebetteten Verurteilten eine gewisse Härte dar. Die Beschwerdeführerin habe im Zeitpunkt ihrer deliktischen Tätigkeit sehr genau gewusst, dass sie für ihren jüngeren Sohn aufzukommen habe, der im Übrigen nicht mehr bei seinem Vater, sondern nunmehr ebenfalls in der Familie ihrer Tochter lebe. Die Vorinstanz gewichtet hingegen die Vorstrafenlosigkeit, das Geständnis und das kooperative Verhalten der Beschwerdeführerin in der Strafuntersuchung insgesamt klar strafmindernd. Unter Berücksichtigung dieser Täterkomponenten erscheint ihr eine Freiheitsstrafe von 28 - 30 Monaten angemessen. Wegen des Verbots der "reformatio in peius" bestimmt die Vorinstanz die Strafe in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils auf 27 Monate.
2.2 Was die Beschwerdeführerin gegen diese Strafzumessungserwägungen der Vorinstanz vorbringt, überzeugt nicht. Von einem bloss geringen Verschulden kann keine Rede sein. Der Einwand der Beschwerdeführerin, sie habe mangels Vergleichswerten nicht einschätzen können, wie viele Personen mit der fraglichen Menge Kokain gefährdet werden könnten, ist unbehelflich. Bereits aus der ihr zugesicherten Provision von maximal Fr. 20'000.-- konnte sie ersehen, dass es sich um eine grosse Betäubungsmittelmenge und damit auch um ein erhebliches Gefährdungspotential handelte. Dass die Beschwerdeführerin eine relativ untergeordnete Stellung hatte, kann sich nicht weitergehend auf die Verschuldensbewertung auswirken. Die Erwägung der Vorinstanz, von einer "sehr" untergeordneten Funktion könne keine Rede sein, ist nicht zu beanstanden. Die Feststellung der Vorinstanz, die deliktische Tätigkeit habe sich zwar tatsächlich nur über eine kurze Zeit erstreckt, doch sei sie nicht aus eigenem Antrieb, sondern durch die Verhaftung der Beschwerdeführerin beendet worden, ist vertretbar, zumal die Beschwerdeführerin selbst ausdrücklich erklärt hat, sie hätte auch noch weiteres Kokain verkauft. Dass die Vorinstanz aus der kurzen Dauer der deliktischen Tätigkeit nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerin ableitete, ist deshalb nicht zu beanstanden. Zu Recht hat die Vorinstanz den Umstand, dass die Beschwerdeführerin die Tat begangen hat, um die ärztliche Behandlung ihres nierenkranken älteren Sohnes zu finanzieren, aus den im angefochtenen Urteil erwähnten Gründen nur leicht strafmindernd berücksichtigt. Wenn die Vorinstanz aufgrund aller wesentlichen Strafzumessungsfaktoren eine Freiheitsstrafe im Bereich zwischen 28-30 Monaten als angemessen erachtete und die Strafe mit Rücksicht auf das Verschlechterungsverbot auf 27 Monate festlegte, hat sie ihr Ermessen nicht überschritten.
1
3. 3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, entgegen der Ansicht der Vorinstanz seien auch nach dem neuen Recht bei der Strafzumessung die Grenzwerte zu berücksichtigen, bei welchen noch der bedingte Strafvollzug (24 Monate) beziehungsweise der teilbedingte Vollzug (36 Monate) möglich sei. Dabei könne allerdings nicht weiterhin nur eine den Grenzwert um höchstens drei Monate übersteigende Strafe auf den Grenzwert herabgesetzt werden. Denn ob eine Strafe den Grenzwert nicht erheblich überschreite, bestimme sich nicht in absoluten Zahlen, sondern in Prozenten des Grenzwerts. Daher könne nicht nur eine Freiheitsstrafe von 27 Monaten, sondern auch noch eine (an sich angemessene) Freiheitsstrafe von 28-29 Monaten auf den Grenzwert von 24 Monaten herabgesetzt werden, bei welchem der vollbedingte Vollzug möglich sei. Selbst eine (an sich angemessene) Freiheitsstrafe von 30 Monaten könne unter diesem Gesichtspunkt auf 24 Monate herabgesetzt werden. Dies dränge sich schon deshalb auf, weil der Richter bei der Strafzumessung zu oft wenig wissenschaftlich und kaum begründet runde Zahlen bevorzuge, weshalb denn auch selten eine Strafe beispielsweise von 29 Monaten ausgefällt werde. Somit sei die von der Vorinstanz in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils ausgefällte Freiheitsstrafe von 27 Monaten ohne weiteres auf 24 Monate herabzusetzen und der Vollzug dieser Strafe unter Ansetzung einer angemessenen Probezeit bedingt aufzuschieben, da die subjektiven Voraussetzungen des bedingten Vollzugs unstreitig erfüllt seien. Dies müsse auch gelten, wenn man eine von der Vorinstanz als angemessen erachtete, aber wegen des Verbots der "reformatio in peius" nicht ausgefällte Freiheitsstrafe von 28-30 Monaten als massgebenden Ausgangspunkt erachten wollte. Eine Freiheitsstrafe von 28 Monaten überschreite den Grenzwert von 24 Monaten im gleichen Prozentsatz wie eine Freiheitsstrafe von 21 Monaten den altrechtlichen Grenzwert von 18 Monaten.
3.2 Nach der Praxis des Bundesgerichts zum alten Recht war die Grenze von 18 Monaten für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB) bei der Strafzumessung mit zu berücksichtigen, wenn eine Freiheitsstrafe von nicht erheblich längerer Dauer in Betracht fiel und die Voraussetzungen des bedingten Vollzugs im Übrigen erfüllt waren (BGE 127 IV 97 E. 3 S. 101; 118 IV 337 E. 2c S. 339 ff.). Der Richter hat sich nach dieser Rechtsprechung mit der Frage auseinander zu setzen, ob angesichts der persönlichen Verhältnisse des Schuldigen der Vollzug einer Freiheitsstrafe nicht dem Zweck der Verbrechensverhütung zuwiderlaufe. Bejaht er dies - etwa weil sich der Täter im Urteilszeitpunkt in einer gefestigten beruflichen Stellung befindet und in günstigen familiären Verhältnissen lebt und durch den Strafvollzug aus diesem günstigen Umfeld oder einer vorteilhaften Entwicklung herausgerissen würde und damit entsozialisiert werden könnte -, hat er diesem Umstand gemäss Art. 63 aStGB unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Verhältnisse strafmindernd Rechnung zu tragen (BGE 118 IV 337 E. 2c S. 340 f. mit Hinweis). Im Nachgang zu diesem Grundsatzentscheid präzisierte das Bundesgericht, es könne dabei allerdings nur um Fälle von Freiheitsstrafen bis zu 21 Monaten gehen (BGE 127 IV 97 E. 3 S. 101, mit Hinweisen; Urteil 6S.262/2003 vom 19. Oktober 2003, E. 5.3). Damit wurde die gesetzliche Grenze für den bedingten Strafvollzug in bestimmten Fällen im Ergebnis überschritten. Schon früher war jedoch ausdrücklich darauf hingewiesen worden, es sei Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, ob er die Möglichkeit des bedingten Strafvollzugs auch für längere Freiheitsstrafen vorsehen will (BGE 118 IV 337 E. 2c S. 341).
3.3 Diese Möglichkeit besteht nach dem neuen Recht. Nunmehr können Freiheitsstrafen von 6 bis zu 24 Monaten bedingt sowie Freiheitsstrafen von 12 bis zu 36 Monaten teilbedingt ausgesprochen werden (Art. 42 und 43 StGB). Bedingte Strafen können mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse verbunden werden (Art. 42 Abs. 4 StGB). Damit wird das System des bedingten Strafvollzugs flexibler und verliert der Grenzwert für den bedingten Vollzug teilweise seine frühere einschneidende Bedeutung, welche der Rechtsprechung zum alten Recht bei Strafen von nicht erheblich mehr als 18 Monaten zu Grunde lag (siehe dazu bereits Urteil 6S.262/2003 vom 19. Oktober 2003, E. 5.3). Ziel der Revision war, mit teilbedingten Strafen im Sinne von Art. 43 StGB sowie mit der Strafenkombination nach Art. 42 Abs. 4 StGB die Sanktion in erhöhtem Masse zu individualisieren und den Strafvollzug zu entlasten, namentlich dort, wo früher eine unbedingte Freiheitsstrafe verhängt werden musste. Das gilt ohne Einschränkungen für zwei Jahre übersteigende Freiheitsstrafen, wobei die Möglichkeit zur Individualisierung durch die Obergrenze des bedingten Strafvollzugs (Art. 42 Abs. 1 StGB) beziehungsweise die Verschuldensklausel (Art. 43 Abs. 1 StGB) begrenzt wird. Solche Freiheitsstrafen müssen zum Schuldausgleich teilweise vollstreckt werden, selbst wenn ihr vollständiger Aufschub unter spezialpräventiven Gesichtspunkten vorzuziehen wäre (zur Publikation bestimmte Urteile 6B_103/2007 vom 12. November 2007, E. 5.4.3, 6B_43/2007 vom 12. November 2007, E. 4.4.3; Urteil 6B_214/2007 vom 13. November 2007 E. 5.10.3). Bei Freiheitsstrafen von mehr als drei Jahren kommt nur der vollständige Vollzug in Frage. Auch die relativ flexible Regelung im neuen Sanktionensystem sieht somit notwendigerweise objektive und starre Grenzen vor. Der Gesetzgeber hat diese - teils nach eingehendem politischen Ringen - neu festgesetzt in der offenkundigen Meinung, dass damit der Bereich des Vorranges spezialpräventiver Gesichtspunkte klar umschrieben wird. Es bleibt kein Raum, diese Grenzen auf dem Weg der Gesetzesauslegung wieder zu relativieren und entgegen dem klaren Wortlaut einen erweiterten Grenzbereich offen zu halten, um besonderen Anliegen eines Täters entgegenzukommen.
3.4 Damit wird nicht ausgeschlossen, die Folgen einer unbedingten Freiheitsstrafe in die Würdigung mit einzubeziehen. Dies hat im normalen Rahmen der Strafzumessung zu erfolgen. Art. 47 Abs. 1 StGB verlangt, bei der Festlegung der Strafe deren Wirkung auf das Leben des Täters zu berücksichtigen. Dass der Verurteilte durch die Verbüssung einer Freiheitsstrafe aus einem günstigen Umfeld herausgerissen wird, kann sich deshalb im einzelnen Fall nach wie vor strafmindernd auswirken und zur Folge haben, dass die auszufällende Strafe unter der schuldangemessenen Strafe liegt. Ob und wie weit dieser Strafminderungsgrund zum Tragen kommt, hängt von den konkreten Umständen ab und ist an sich unabhängig von der Höhe der Strafe.
3.5 Losgelöst davon hat der Richter bei der Strafzumessung angesichts der einschneidenden Konsequenzen des unbedingten Vollzugs den Umstand mit zu berücksichtigen, dass die subjektiven Voraussetzungen des Strafaufschubs im Sinne einer günstigen beziehungsweise nicht ungünstigen Prognose im konkreten Einzelfall an sich erfüllt sind. Diese folgenorientierte Überlegung kann durchaus in die Strafzumessung einfliessen, bei welcher dem Richter ein weites Ermessen zusteht. Liegt die ins Auge gefasste Sanktion in einem Bereich, der die Grenze für den bedingten Vollzug (24 Monate) beziehungsweise für den teilbedingten Vollzug (36 Monate) - wie übrigens auch für die Halbgefangenschaft nach Art. 77b StGB (1 Jahr) - mit umfasst, so hat sich der Richter die Frage zu stellen, ob eine Strafe, welche die Grenze nicht überschreitet, noch vertretbar ist. Bejaht er sie, hat er diese Strafe zu verhängen. Andernfalls ist es ihm unbenommen, auch eine nur unwesentlich über dem Grenzwert liegende - angemessene und begründbare - Strafe auszufällen. Mit der Festlegung einer Obergrenze hat der Gesetzgeber zu erkennen gegeben, dass der Täter, gegen welchen eine Strafe jenseits dieses Grenzbereichs auszusprechen ist, die nachteiligen Auswirkungen des Strafvollzugs auf sich zu nehmen hat. Dies gilt für den Täter, dessen Strafe nur knapp über der gesetzlichen Obergrenze liegt, genauso wie für denjenigen, welcher eine klar darüber hinausgehende, langjährige Freiheitsstrafe zu verbüssen hat. Die Praxis zum alten Recht hat teilweise dazu verleitet, eine Freiheitsstrafe von 22 oder gar 24 Monaten zu verhängen, obwohl eine kürzere, aber über 18 Monate liegende Strafe auch angemessen gewesen wäre. Dass dies nicht im Interesse des Täters lag, bedarf keiner weiteren Begründung. Erforderlich ist eine Strafzumessung, die alle wesentlichen Umstände berücksichtigt, wobei der Richter sein pflichtgemässes Ermessen auszuüben und gleichzeitig die klaren gesetzlichen Schranken zu beachten hat.
3.6 Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass die in BGE 118 IV 337 begründete Praxis nicht ins neue Recht übernommen werden kann. Führt die Strafzumessung unter Würdigung aller wesentlichen Umstände zu einer Freiheitsstrafe, welche im Bereich eines Grenzwertes liegt, hat sich der Richter zu fragen, ob - zugunsten des Beschuldigten - eine Sanktion, welche die Grenze nicht überschreitet, noch innerhalb des Ermessensspielraumes liegt. Bejaht er die Frage, hat er die Strafe in dieser Höhe festzulegen. Verneint er sie, ist es zulässig, auch eine nur unwesentlich über der Grenze liegende Freiheitsstrafe auszufällen. In jedem Fall hat der Richter diesen Entscheid im Urteil ausdrücklich zu begründen, andernfalls er seiner Begründungspflicht nach Art. 50 StGB nicht nachkommt.
3.7 Die Vorinstanz führt in ihrem Urteil aus, es bestehe - auch und insbesondere angesichts der neu geschaffenen Möglichkeit des teilbedingten Strafvollzugs - keine Notwendigkeit, die Grenze von 24 Monaten für die Gewährung des vollbedingten Strafvollzugs anzuheben beziehungsweise etwa eine Freiheitsstrafe von 27 Monaten auf 24 Monate herabzusetzen, um der Beschwerdeführerin dadurch den bedingten Strafvollzug zu ermöglichen. Hinzu komme, dass vorliegend ohnehin eine Freiheitsstrafe von etwa 28 - 30 Monaten schuldangemessen wäre. Die Ausfällung einer Freiheitsstrafe von 27 Monaten erfolge lediglich mit Rücksicht auf das Verschlechterungsverbot. Auch dies spreche gegen eine weitere Reduktion. Mit diesen Erwägungen hat die Vorinstanz dargelegt, dass eine Freiheitsstrafe von höchstens 24 Monaten, welche den vollbedingten Vollzug ermöglicht, nicht mehr angemessen ist.
4. Die Beschwerde ist somit abzuweisen. Damit würde die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Angesichts der grundsätzlichen Frage, welche sich im vorliegenden Fall stellte, war die Beschwerde nicht aussichtslos, weshalb das Gesuch der mittellosen Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege gutzuheissen ist. Daher sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 64 Abs. 1 BGG) und ist die Vertreterin der Beschwerdeführerin aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen (Art. 64 Abs. 2 BGG).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in Strafsachen wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Der Vertreterin der Beschwerdeführerin, Rechtsanwältin Ruth Dönni, wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- ausgerichtet.
5. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. November 2007
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Näf


facts:
Sachverhalt:
A. Die 1982 geborene H._ arbeitete bis 30. November 2004 bei der V._ AG als Teilzeitverkäuferin und war damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 16. Dezember 2004 prallte ein nachfolgendes Fahrzeug in das Heck des Personenwagens, in dessen Fond sich die Versicherte befand, wodurch dieses in das vor einem Fussgängerstreifen zum Stillstand gebrachte Automobil gestossen wurde (vgl. Rapport der Polizei vom 31. Dezember 2004). Auf eine Unfallmeldung UVG der V._ AG vom 8. September 2005 hin holte die SUVA die Akten des medizinischen Zentrums X._ (worunter ein Bericht an die Motorfahrzeughaftpflichtversicherung des Unfallverursachers der Chirurgischen Notfallstation des Spitals Y._ vom 16. Dezember 2004) sowie einen Dokumentationsbogen für Erstkonsultation nach kranio-zervikalem Beschleunigungstrauma des Dr. med. K._, Facharzt für Allg. Medizin FMH, vom 19. September 2005 und dessen Bericht vom 30. September 2005 ein. Zusätzliche medizinische Abklärungen ergaben zunächst neurologisch (Bericht des Dr. med. M._, Facharzt FMH für Neurologie, vom 2. November 2005) und rheumatologisch (Bericht Dr. med. I._, FMH Rheumatologie, vom 1. Februar 2006) übereinstimmend eine Arbeitsunfähigkeit von 50 %, wobei der weiter konsultierte Dr. med. U._, Spezialarzt für Neurologie FMH, EEG, EMG, Dopplersonographie, Verhaltensneurologie, vorschlug, die noch bestehenden diagnostischen Differenzen im Rahmen einer Hospitalisation zu klären (Bericht vom 23. Februar 2006). Anlässlich einer kreisärztlichen Untersuchung vom 6. März 2006 kam Dr. med. C._, Kreisarzt SUVA, zum Schluss, dass wegen fehlender struktureller und objektivierbarer Verletzungen sowie mangels einer wesentlichen Krafteinwirkung auf den Körper der Versicherten von einer psychiatrischen Ursache auszugehen sei. Die SUVA ordnete in Absprache mit der Versicherten, die ihren Angaben gemäss nach dem Unfall teilzeitlich im Service und auf Marktständen gearbeitet hatte (vgl. Protokoll einer mündlichen Besprechung vom 25. September 2006), einen Rehabilitationsaufenthalt in der Rehaklinik Bellikon (vom 20. November bis 11. Dezember 2006) an, deren Ärzte neben einem Austrittsbericht (vom 29. Dezember 2006) auftragsgemäss neuropsychologische (der Frau lic. phil. B._, Fachpsychologin für Neuropsychologie FSP, vom 27. November 2006), psychiatrische (des Dr. med. O._, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, Medizinischer Leiter Begutachtungszentrum Z._, vom 28. November 2006), physikalisch-medizinische (der Frau Dr. med. G._, Fachärztin Physikalische Medizin und Rehabilitation FMH, Oberärztin Neurologische Rehabilitation, vom 9. Februar 2007) sowie neurologische (des Prof. Dr. med. J._, MBA Facharzt für Neurologie, Medizinischer Leiter der Neurologischen Rehabilitation, vom 20. Februar 2007) Stellungnahmen abgaben, die sie interdisziplinär zusammenfassten (hinter Bericht des Prof. Dr. med. J._). Gestützt darauf stellte die SUVA mit Verfügung vom 6. Juli 2007 die bislang erbrachten Leistungen (Heilbehandlung; Taggeld) auf den 31. Juli 2007 ein und verneinte mangels adäquaten Kausalzusammenhangs der geltend gemachten Beschwerden mit dem Unfall vom 16. Dezember 2004 einen Anspruch auf Invalidenrente oder Integritätsentschädigung. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 16. November 2007).
B. Hiegegen liess H._ beschwerdeweise weitere ärztliche Auskünfte (Berichte des Dr. N._, Chiropraktor SCG, vom 16. August 2007 und des Dr. med. K._ vom 11. Dezember 2007) einreichen und beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids seien ihr weiterhin die ihr zustehenden Leistungen aus UVG zu entrichten; eventualiter sei die Sache zwecks Einholung eines polydisziplinären Gutachtens bei einer externen und unabhängigen Gutachterstelle an die SUVA zurückzuweisen. Mit Entscheid vom 18. Dezember 2008 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern das Rechtsmittel ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt H._ die vorinstanzlich gestellten Rechtsbegehren wiederholen und ersucht um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.

considerations:
Erwägungen:
1. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. BGE 132 II 257 E. 2.5 S. 262; 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Das kantonale Gericht bestätigt in seinem Entscheid vom 18. Dezember 2008 die Leistungseinstellung der SUVA per 31. Juli 2007, da in diesem Zeitpunkt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit keine somatischen und psychischen Unfallfolgen mehr bestanden hätten. SUVA und Vorinstanz stützten sich bei ihrer Beurteilung im Wesentlichen auf die verschiedenen Berichte aus dem stationären Aufenthalt in der Rehaklinik Bellikon vom 20. November bis 11. Dezember 2006, namentlich auf die interdisziplinäre Zusammenfassung vom 20. Februar 2007. Wie bereits im Einsprache- und kantonalen Verfahren macht die Beschwerdeführerin diesbezüglich vorab eine Verletzung von Art. 44 ATSG sowie des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 42 ATSG und Art. 29 Abs. 2 BV) geltend.
3. Aktenkundig und unbestritten ist, dass Ziel des Aufenthaltes neben der stationär durchzuführenden Rehabilitationsmassnahme eine Beurteilung der Zumutbarkeit sowie eine interdisziplinäre Stellungnahme waren und dass der Rechtsvertreter der Versicherten von der SUVA vor und unmittelbar nach dem Aufenthalt in der Rehaklinik Bellikon darüber nicht informiert worden war. Streitig und zu prüfen ist zunächst, ob Art. 44 ATSG, dessen Verletzung die Beschwerdeführerin rügt, hier anwendbar ist.
3.1 Gemäss Art. 44 ATSG gibt der Versicherungsträger, wenn er zur Abklärung des Sachverhalts ein Gutachten einer oder eines unabhängigen Sachverständigen einholen muss, der Partei deren oder dessen Namen bekannt. Diese kann den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und kann Gegenvorschläge machen.
3.1 Gemäss Art. 44 ATSG gibt der Versicherungsträger, wenn er zur Abklärung des Sachverhalts ein Gutachten einer oder eines unabhängigen Sachverständigen einholen muss, der Partei deren oder dessen Namen bekannt. Diese kann den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und kann Gegenvorschläge machen.
3.2 3.2.1 Nach im Einspracheentscheid vom 16. November 2007 vertretener Auffassung der SUVA handelt es sich bei den Stellungnahmen der Rehaklinik Bellikon nicht um Gutachten im Rechtssinne. Diese habe lediglich die durchgeführten medizinischen Massnahmen sowie die ärztlichen Feststellungen und Beobachtungen dokumentiert und hierüber berichtet.
3.2.2 Das kantonale Gericht erwog hiezu, die SUVA habe die zur Abklärung des Gesundheitszustands erforderlichen und zweckmässigen diagnostischen und therapeutischen Massnahmen von Gesetzes wegen anordnen dürfen. Die Ergebnisse von Rehabilitationsaufenthalten in speziellen Kliniken, seien es solche der SUVA oder von Dritten, könnten nicht als Begutachtungen im Sinne von Art. 44 ATSG betrachtet werden, da sie in erster Linie der Therapie und Wiedereingliederung in das Arbeitsleben dienten. Die Vorinstanz stützte sich dabei auf MARKUS FUCHS, Rechtsfragen im Rahmen des Abklärungsverfahrens bei Unfällen, SZS 2006 S. 316.
3.2.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, im Austrittsbericht der Rehaklinik Bellikon vom 29. Dezember 2006 würden als Hauptziel die Beurteilung der Zumutbarkeit und auf Wunsch der SUVA eine interdisziplinäre Stellungnahme, mithin eine Begutachtung genannt. Schon umfangmässig entsprächen die Unterlagen einer interdisziplinären Expertise und nicht dem üblichen Austrittsbericht. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz schliesse ein Gutachterauftrag nicht ohne weiteres jegliche Behandlung aus. Das kantonale Gericht komme denn auch in Widerspruch dazu zum Ergebnis, dass die interdisziplinäre Zusammenfassung der Rehaklinik Bellikon den von der Praxis gestellten Anforderungen an ein medizinisches Gutachten entspreche. Insgesamt sei der Anspruch, an der Erhebung wesentlicher Beweise mitzuwirken, erheblich verletzt worden, weshalb die Verwaltungsverfügung ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde aufzuheben und die Sache gemäss Eventualantrag zur Bestellung eines Gutachtens durch unabhängige Sachverständige zurückzuweisen sei.
3.3 Die SUVA weist im Einspracheentscheid vom 16. November 2007 zwar zu Recht darauf hin, dass Behandlungs- und Begutachtungsauftrag nicht vermischt werden sollten (vgl. dazu BGE 124 I 170 E. 4 S. 175 sowie Urteil I 701/05 vom 5. Januar 2007 E. 2 in fine mit Hinweisen). Für die Anwendbarkeit von Art. 44 ATSG ist indessen entscheidend, ob die Stellungnahmen der Ärztinnen und Ärzte der Rehaklinik Bellikon, namentlich die interdisziplinäre Zusammenfassung, als Gutachten eines oder einer unabhängigen Sachverständigen im Sinne dieser Bestimmung gelten.
3.3.1
3.3.1.1 Nach der zu Art. 44 ATSG ergangenen Rechtsprechung (BGE 132 V 376, insbesondere E. 9 S. 386; vgl. auch die in BGE 132 V 418 nicht publizierte E. 3.5 [U 178/04]) ist der versicherten Person vorgängig mitzuteilen, von wem das Gutachten durchgeführt wird. Sind dem Versicherer bei dessen Anordnung die Namen der Ärztinnen und Ärzte noch nicht bekannt, genügt es, wenn diese der versicherten Person (allenfalls durch die beauftragte Gutachterstelle) erst zu einem späteren Zeitpunkt eröffnet werden. Dies muss indessen frühzeitig genug erfolgen, damit sie in der Lage ist, noch vor der eigentlichen Begutachtung gesetzliche Ausstands- und Ablehnungsgründe geltend zu machen. Handelt es sich um diesbezüglich substanziiert begründete Einwendungen, hat der Sozialversicherer darüber noch vor der eigentlichen Begutachtung mittels einer beschwerdefähigen Verfügung zu befinden. Werden dagegen einzig materielle Einwendungen vorgebracht, genügt eine einfache Mitteilung, dass darüber im Rahmen der Beweiswürdigung zusammen mit dem Entscheid in der Sache befunden werde (vgl. dazu BGE 132 V 93 E. 6.5 S. 108 f.).
3.3.1.2 In BGE 132 V 376 E. 5 ff. S. 380 ff. hat das Bundesgericht weiter auf dem Wege der Auslegung unter Berücksichtigung des Schrifttums geprüft, ob Medizinische Abklärungsstellen (MEDAS) unter den Anwendungsbereich von Art. 44 ATSG fallen (E. 5 S. 380). Es stellte fest, dass der Gesetzgeber den Begriff des Gutachtens in einem funktionellen Sinne gebraucht, mithin entscheidend ist, wer (als beauftragtes Subjekt) ein Gutachten erstellt und dafür verantwortlich zeichnet. Sachverständiger bedeutet demnach zum einen das mit der Begutachtung beauftragte Subjekt und zum andern die natürliche Person, die das Gutachten erarbeitet, weshalb die fehlende Erwähnung der Medizinischen Abklärungsstellen in Art. 44 ATSG nicht darauf schliessen lässt, die Bestimmung sei auf sie nicht anwendbar (E. 6.1 S. 381). Weiter erwog das Bundesgericht zum Begriff der Unabhängigkeit des Sachverständigen, dass zumindest dem Wortlaut von Art. 44 ATSG nach nicht eine Unterscheidung zwischen verwaltungsinternen und -externen Gutachten vorgenommen wird. Ob eine solche Unterscheidung überhaupt zu treffen ist, brauchte nicht geprüft zu werden, da für die streitigen Belange die Feststellung genügte, dass es sich bei der MEDAS gemäss der auch nach Inkrafttreten des ATSG weiterhin geltenden Rechtsprechung (BGE 123 V 175) um eine unabhängige und unparteiliche Gutachterstelle handelt (E. 6.2 S. 382).
3.3.2 Das zur Unabhängigkeit der MEDAS Gesagte gilt aus den folgenden Gründen nicht für die Rehakliniken der SUVA:
3.3.2.1 Praxisgemäss stellt der in Art. 10 Abs. 1 UVG verankerte Anspruch der Versicherten auf zweckmässige Behandlung der Unfallfolgen eine vom Versicherungsträger zu erbringende Naturalleistung dar (RKUV 1995 Nr. U 227 S. 190, U 29/95 E. 2a mit Hinweisen). Laut Art. 17 Abs. 2 des Organisationsreglementes SUVA vom 14. Juni 2002 (vom Bundesrat genehmigt am 18. Dezember 2002) kann die SUVA, die eine öffentlich-rechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit ist (Art. 61 Abs. 1 UVG), Spezialkliniken mit dem Ziel führen, eine umfassende Rehabilitation anzubieten, wobei für diese separate Rechnungen mit eigenen Bilanzen zu führen sind. Diesen gesetzlichen Anforderungen ist die SUVA unter anderem mit der Gründung der Rehaklinik Bellikon (vgl. dazu GEORG LUTZ, Das Nachbehandlungszentrum der SUVA in Bellikon, in: Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung 1978 S. 34 ff.) nachgekommen. Insoweit kann die Rehaklinik Bellikon im Verhältnis zur SUVA nicht als unabhängig betrachtet werden. Auf der anderen Seite bietet sie auf ihrer Website unter anderem ambulante sowie stationäre Rehabilitationsmassnahmen von nicht SUVA-versicherten Unfallgeschädigten an und setzt zudem einen Schwerpunkt in der interdisziplinären Beurteilung/Begutachtung von Unfallfolgen, die je nach Situation ambulant oder im Rahmen eines kürzeren stationären Aufenthalts erfolgen (http://www.rehabellikon.ch, besucht am 24. Juni 2009). Es stellt sich daher die Frage, ob die Ärzte der Rehaklinik Bellikon im Verhältnis zur SUVA versicherungsinterne oder -externe medizinische Sachverständige sind.
3.3.2.2 ROGER PETER kam in der Dissertation mit dem Titel "Der Sachverständige im Verwaltungsverfahren der obligatorischen Unfallversicherung", Zürich 1999, S. 150 mit Hinweisen (vgl. auch DERSELBE, Der Anspruch auf verwaltungsexterne Sachverständige im Verwaltungsverfahren der obligatorischen Unfallversicherung, in: Schweizerische Versicherungszeitschrift 2000 [Jhg. 68], S. 83 ff., und Administrativsachverständige ohne Hinweis auf die vier Hauptpflichten: Unparteilichkeit, Fachkunde, Wahrheit, persönliche Erstattung des Gutachtens?, SZS 2002 S. 152) zum Schluss, dass keine sachlichen Gründe für eine verfahrensrechtliche Ungleichbehandlung von verwaltungsinternen und -externen Sachverständigengutachten gegeben seien. Den Parteien stünden in Bezug auf Beweismittel, die inhaltlich und funktionell einem Sachverständigengutachten im Sinne von Art. 12 lit. e VwVG gleichkämen, sowohl im Verwaltungsverfahren der SUVA als auch der anderen Unfallversicherer im Sinne von Art. 68 UVG die Mitwirkungsrechte im Sinne von Art. 57 ff. BZP zu. Andernfalls könnten die Verwaltungsbehörden die Gewährung dieser Mitwirkungsrechte durch Einsetzung verwaltungsinterner Sachverständiger umgehen. Dieser Rechtsauffassung schliesst sich KIESER (a.a.O., S. 565) auch für den Anwendungsbereich von Art. 44 ATSG mit den Worten an, der Terminus des unabhängigen Sachverständigen lasse die Abgrenzung zwischen versicherungsinternen und -externen Personen als nicht massgebend erscheinen; Art. 44 ATSG beziehe sich auch auf versicherungsinterne Sachverständige.
3.3.2.3 Gemäss dem schon vor Inkrafttreten des ATSG unter anderem im Verfahren der Unfallversicherung sinngemäss anwendbaren Art. 57 Abs. 1 BZP gelten als Sachverständige Drittpersonen, die - von einer Verwaltungs- oder Gerichtsbehörde - aufgrund ihrer besonderen Fachkenntnisse zur Aufklärung des Sachverhalts beigezogen werden. Dazu zählen ungeachtet der fachlichen Qualifikation nicht Personen, die eine Verfügung zu treffen oder vorzubereiten haben (vgl. Art. 10 Abs. 1 VwVG und Art. 36 Abs. 1 ATSG). Die nach Art. 19 VwVG in Verbindung mit Art. 57 ff. BZP für Sachverständigengutachten geltenden Verfahrensvorschriften sind daher auf die Auskünfte versicherungsinterner Ärzte nicht anwendbar (BGE 123 V 331). Den Materialien zur Entstehung des ATSG sind keine Anhaltspunkte zu entnehmen, dass mit Art. 44 ATSG eine von der bisherigen Rechtsprechung abweichende Regelung eingeführt wurde. An der Sitzung der Subkommission ATSG der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 8. Mai 1995 wurde bei der Diskussion der bei der Bestellung der Gutachter zu wahrenden Garantien festgehalten, der ärztliche Dienst der SUVA könne nicht abgelehnt werden. Zur Begründung wurde unter anderem darauf hingewiesen, dass es hier um die Begutachtung durch den Experten gehe, der von der Versicherung unabhängig sei. In der parlamentarischen Debatte vom 17. Juni 1999 führte der Berichterstatter der Kommission aus, dass das Recht, einen ernannten Gutachter aus triftigen Gründen abzulehnen, für die verwaltungsinternen Gutachter - beispielsweise diejenigen der SUVA - nicht gelte (AB 1999 N 1244 [Rechsteiner]). Die Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates stimmte an der Sitzung vom 6. September 1999 dem Beschluss des Nationalrates diskussionslos zu. Im Plenum führte der Kommissionssprecher aus, es sei klar festzuhalten, dass die aus der Militärversicherung übernommene Regelung, wonach ein ernannter Gutachter aus triftigen Gründen abgelehnt werden könne, für die verwaltungsinternen Gutachter, beispielsweise für diejenigen im Bereich der Träger der obligatorischen Unfallversicherung, nicht gelte. Daran habe die Kommission nichts ändern wollen (AB 2000 S 182 [Schiesser]). Der Gesetzgeber sah demnach nicht vor, Art. 44 ATSG (Art. 52 des Entwurfs) auf versicherungsinterne Ärzte anzuwenden (vgl. auch ANDREAS FREIVOGEL, Zu den Verfahrensbestimmungen des ATSG, in: Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], St. Gallen 2003, S. 100 ff.). Dieses Ergebnis entspricht auch der Regelung im allgemeinen Verwaltungsrecht, wonach die von der Verwaltung mit eigenem Sachverstand durchgeführten Untersuchungen nicht als Gutachten im Sinne von Art. 12 lit. e VwVG gelten, weshalb die Verfahrensvorschriften von Art. 57 ff. BZP (in Verbindung mit Art. 19 VwVG) nicht anwendbar sind (KRAUSKOPF/EMMENEGGER, Kommentar zum VwVG, 2009, N. 147 zu Art. 12; AUER, Kommentar zum VwVG, 2008, N. 55 zu Art. 12; BGE 135 V 254 E. 3.4.1 S. 259).
3.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass fachmedizinische Stellungnahmen der Rehaklinik Bellikon, soweit sie von der SUVA verlangt werden, nicht als Gutachten unabhängiger Sachverständiger im Sinne des Art. 44 ATSG zu betrachten sind. Art. 44 ATSG ist somit nicht anwendbar und eine Pflicht zur Gewährung des rechtlichen Gehörs kann sich vorliegend nicht aus dieser Bestimmung ergeben.
3.5 In diesem Zusammenhang kann darauf hingewiesen werden, dass es der SUVA freisteht, sich bei entsprechenden Sachverhaltsabklärungen Art. 44 ATSG zu unterziehen, wodurch die Akzeptanz solcher Berichte erhöht würde.
4. Zu prüfen bleibt, ob der Anspruch auf rechtliches Gehör anderweitig verletzt ist.
4.1 In Art. 42 ATSG wird unter dem Titel "Abklärung" statuiert, dass die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör haben. Sie müssen nicht angehört werden vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind. Gemäss Art. 43 ATSG prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein. Mündlich erteilte Auskünfte sind schriftlich festzuhalten (Abs. 1). Soweit ärztliche oder fachliche Untersuchungen für die Beurteilung notwendig und zumutbar sind, hat sich die versicherte Person diesen zu unterziehen (Abs. 2).
4.1 In Art. 42 ATSG wird unter dem Titel "Abklärung" statuiert, dass die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör haben. Sie müssen nicht angehört werden vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind. Gemäss Art. 43 ATSG prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein. Mündlich erteilte Auskünfte sind schriftlich festzuhalten (Abs. 1). Soweit ärztliche oder fachliche Untersuchungen für die Beurteilung notwendig und zumutbar sind, hat sich die versicherte Person diesen zu unterziehen (Abs. 2).
4.2 4.2.1 Der zuständige Sachbearbeiter der SUVA hielt in einer Notiz vom 16. Oktober 2006 ein telefonisch geführtes Gespräch mit der Versicherten fest. Danach verzögerte sich der Eintritt in die Rehaklinik Bellikon aufgrund des Umstands, dass der "federführende Arzt und Neurologe" sich nicht nur um eine stationäre Rehabilitation, "sondern auch um eine interdisziplinäre Untersuchung" kümmern müsse, was eine Koordination der involvierten Ärzte unterschiedlicher Fachrichtung nötig mache. Aus diesen Angaben kann nicht geschlossen werden, dass der Versicherten auch eine interdisziplinäre gutachterliche Beurteilung bevorstand. Nichts anderes ergibt sich aus der telefonischen Notiz der SUVA vom 22. September 2006, wonach der Rechtsvertreter der Versicherten telefonisch lediglich "über den vorgesehenen Eintritt in die Rehaklinik Bellikon" in Kenntnis gesetzt wurde, womit dieser sich grundsätzlich einverstanden erklärte. Unter diesen Umständen ist nicht nachgewiesen, dass die Versicherte oder ihr Rechtsanwalt vor Beginn des Klinikaufenthalts hätte realisieren können oder gar müssen, dass der von der SUVA angeordnete Rehabilitationsaufenthalt zusätzlich der gutachterlichen Beurteilung des medizinischen Sachverhalts galt. Schliesslich hat gemäss Angaben der Rehaklinik Bellikon auch kein Arzt oder keine Ärztin darauf hingewiesen. Damit steht fest, dass die SUVA der Versicherten keine Gelegenheit gab, zur Notwendigkeit und Zumutbarkeit der medizinischen Begutachtung in der Rehaklinik Bellikon Stellung zu nehmen.
4.2.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 3 EMRK) stellt einen wichtigen und deshalb eigens aufgeführten Teilaspekt des allgemeineren Grundsatzes des fairen Verfahrens von Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar (BGE 129 I 85 E. 4.1 S. 88) dar. Als Teilgehalt des Gebots des fairen Verfahrens anerkennt das Bundesgericht ein grundsätzliches Verwertungsverbot widerrechtlich erlangter Beweise (BGE 131 I 272 E. 3.2.1 S. 275 und E. 3.2.3.4 S. 277). Die Verwertbarkeit solcher Beweismittel ist nicht in jedem Fall ausgeschlossen, sondern lediglich dem Grundsatze nach. Es ist eine Interessenabwägung vorzunehmen, wobei einerseits das öffentliche Interesse an der Verwertung, anderseits das Gewicht und das Ausmass der Rechtsgüterverletzung bei der Beweisbeschaffung zu würdigen sind (BGE 131 I 272 E. 4.1 S. 278 f.; Urteil 1B_241/2008 vom 26. Februar 2009 E. 5.2).
4.2.2.1 Die Anordnung einer medizinischen Begutachtung ohne der versicherten Person Gelegenheit zu geben, zur Notwendigkeit und Zumutbarkeit Stellung zu nehmen, beschlägt den in Art. 10 Abs. 2 BV (vgl. auch Art. 8 EMRK) gewährleisteten Anspruch auf persönliche Freiheit. Zu dessen Schutzbereich gehört insbesondere das Recht auf physische und psychische Unversehrtheit respektive Integrität (vgl. BGE 130 I 369 E. 2 S. 373 mit Hinweisen; 127 I 6 E. 5a S. 13; siehe zu Art. 4 aBV: BGE 118 Ia 427 E. 4b S. 434 mit Hinweisen). Die Anordnung medizinischer Untersuchungen an einer Person greift zweifellos in dieses Recht ein (vgl. BGE 134 III 241 E. 5.4.3 S. 247 mit Hinweisen; ferner: BGE 104 Ia 480 E. 4a S. 468 mit Hinweisen und Urteil 1P.109/2000 vom 26. April 2000 E. 1c; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 3. Aufl. 2009, S. 291 mit Hinweis auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte i.S. Y.F. gegen Türkei vom 22. Juli 2003, Recueil CourEDH 2003-IX S. 185). Wohl handelte es sich hier um einen leichten Eingriff in das Recht auf körperliche und geistige Integrität gemäss Art. 10 Abs. 2 BV (vgl. BGE 134 III 241 E. 5.4.3 S. 247; 128 II 259 E. 3.3 S. 259 mit Hinweisen). Auch mögen die Voraussetzungen des Art. 36 BV (vgl. auch Art. 8 Ziff. 2 EMRK) für eine Grundrechtseinschränkung vorgelegen haben. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die ohne Wissen der Versicherten durchgeführte medizinische Begutachtung das Recht auf Selbstbestimmung, welches ebenfalls Teil des bundesverfassungsrechtlichen Anspruchs auf persönliche Freiheit bildet (vgl. BGE 128 II 259 E. 3.2 S. 268; 127 I 6 E. 5a S. 11 f. mit Hinweisen; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte der Schweiz, 4. Aufl., 2008, S. 138; vgl. auch BGE 129 I 302 E. 1.2.3 S. 309 mit Hinweisen), deutlich einschränkte. Auf der anderen Seite musste die SUVA, die für die Durchführung der obligatorischen Unfallversicherung vieler öffentlich- und privatrechtlicher Unternehmenszweige verpflichtet ist, zur Erfüllung ihrer Aufgabe im Interesse der Versichertengemeinschaft bestrebt sein, keine nicht geschuldeten Leistungen zu erbringen. Dieses Interesse wog jedoch dasjenige der Versicherten an einer rechtskonformen Abklärung des medizinischen Sachverhalts im sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren nicht auf. Insgesamt betrachtet ist die gerügte Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör schwerwiegend.
4.2.2.2 Nach der Rechtsprechung kann selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung (im Sinne einer "Heilung" des Mangels) abgesehen werden, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 133 I 201 E. 2.2 S. 204; 132 V 387 E. 5.1 S. 390 mit Hinweis). Hier liegen, wie dargelegt, Verletzungen der bundesverfassungsrechtlich garantierten Ansprüche auf persönliche Freiheit und auf rechtliches Gehör vor, weshalb eine Rückweisung der Sache an die Verwaltung angezeigt ist. Die SUVA wird neue Abklärungen zu tätigen haben, bei welchen sie den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör zu wahren hat.
5. Die Gerichtskosten sind gemäss Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG der unterliegenden SUVA aufzuerlegen (vgl. BGE 132 V 215 E. 6.1 S. 235). Sie hat ausserdem eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 2 BGG). Damit wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege der Beschwerdeführerin gegenstandslos.

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 18. Dezember 2008 sowie der Einspracheentscheid vom 16. November 2007 der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) aufgehoben werden und die Sache an die SUVA zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Leistungsanspruch neu verfüge.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern zurückgewiesen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 25. Januar 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Grunder

region: Federation

bge_label: critical


facts:
Sachverhalt:
A. Die Staatsanwaltschaft legt X._ zur Last, er habe zusammen mit A._ vereinbart, mindestens einen Liter flüssiges Kokaingemisch von Spanien in die Schweiz einzuführen. Am 13. April 2006 sei er nach Madrid gereist, um die Betäubungsmittel von einem unbekannten Dritten zu übernehmen. Das Vorhaben sei aus unbekannten Gründen fehlgeschlagen (Anklage Ziffer 1). Weiter habe er zwischen Anfang 2005 und Ende Juni 2006 von A._ insgesamt fünf Gramm Kokaingemisch zum Weiterverkauf erworben (Ziffer 2.1). Zwischen 2004 und Mitte 2006 habe er zehnmal je ein Gramm Kokaingemisch an ihm unbekannte Abnehmer verkauft (Ziffer 2.2). Zudem habe er im Juni 2006 trotz Führerausweisentzugs ein Motorfahrzeug gelenkt (Ziff. 3). Schliesslich habe er vom 5. August bis Anfang September 2006 Betäubungsmittel konsumiert (Ziffer 4).
B. Der Amtsgerichtspräsident Bucheggberg-Wasseramt verurteilte X._ am 26. November 2009 wegen einfacher Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Anklage Ziffern 1 und 2), der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (Anklage Ziffer 4) und des mehrfachen Führens eines Personenwagens trotz Führerausweisentzugs (Anklage Ziffer 3) zu einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 70.-- sowie zu einer Busse von Fr. 200.--, als Zusatzstrafe zum Urteil des Untersuchungsrichteramtes Emmental-Oberaargau vom 8. September 2006.
Die dagegen von der Staatsanwaltschaft erhobene Appellation hiess das Obergericht des Kantons Solothurn am 5. Mai 2011 gut. Es sprach X._ wegen mengenmässig qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Anklage Ziffer 1) schuldig und stellte die Rechtskraft der weiteren erstinstanzlichen Schuldsprüche fest. Das Obergericht bestrafte X._ mit einer bedingten Geldstrafe von 330 Tagessätzen zu Fr. 110.-- und mit einer Busse von Fr. 200.--. Es ging von einer qualifizierten Drogenmenge aus, weil die Auftraggeber bereit gewesen seien, einen erheblichen Aufwand zu betreiben. Sie hätten für X._ ein Flugticket Zürich-Madrid und retour sowie ein Hotel für zwei Nächte gebucht und ihm Fr. 2'000.-- für seine Dienste angeboten. Der Transport alleine hätte Fr. 3'000.-- gekostet. Dieser Aufwand habe nur Sinn gemacht, wenn das Geschäft Gewinn abwerfe. Deshalb habe X._ davon ausgehen müssen, dass er eine qualifizierte Menge Kokain hätte transportieren sollen.
C. X._ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben, und er sei vom Vorwurf der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz freizusprechen. Die Strafsache sei zur Ausfällung einer schuldangemessenen Strafe und zur neuen Festsetzung der Kosten an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

considerations:
Erwägungen:
1. 1.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz verletze das Anklageprinzip. Sie halte fest, er habe die Tat als Teil einer dominikanischen Drogenhandelsgruppe begangen, welche grosse Mengen Kokain umgesetzt habe. Diesen Sachverhalt führe die Anklage nicht auf. Er dürfe nicht Grundlage des angefochtenen Urteils bilden.
1.2 Nach dem aus Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV sowie aus Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b EMRK abgeleiteten Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe genügend konkretisiert sind. Das Anklageprinzip bezweckt zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der angeschuldigten Person und dient dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion). Nach Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK hat die angeschuldigte Person Anspruch darauf, in möglichst kurzer Frist über die Art und den Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung in Kenntnis gesetzt zu werden. Das Gericht ist an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden, nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (BGE 133 IV 235 E. 6.3 S. 245 mit Hinweisen).
1.3 Die Anklagebehörde legt dem Beschwerdeführer zur Last, er habe in mittäterschaftlichem Zusammenwirken mit A._ Anstalten zur Einfuhr von mindestens einem Liter flüssigem Kokaingemisch von Spanien in die Schweiz getroffen. Sein Tatbeitrag habe darin bestanden, nach Madrid zu reisen, um die Betäubungsmittel von einem Unbekannten zu übernehmen und in die Schweiz einzuführen. Der Plan sei aus unbekannten Gründen fehlgeschlagen. Am Vorhaben seien drei "Hintermänner" (B._, C._ und D._) beteiligt gewesen, was der Beschwerdeführer wahrscheinlich nicht gewusst habe. Deshalb werde mit Bezug auf diese Personen keine Mittäterschaft angenommen (Anklageschrift vom 5. August 2009 S. 2 Ziff. I.1 mit Hinweisen in den Fussnoten 1 und 2).
1.4 Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer sei von einer professionellen dominikanischen Drogenhandelsgruppe angeworben worden, die den Willen hatte und in der Lage war, grosse Mengen von Kokain für den illegalen Transport von der Dominikanischen Republik bereitzustellen. Er habe im Rahmen dieser Organisation gehandelt, indem er die Anweisungen, wohin er sich in Madrid zu begeben habe, von seinem Auftraggeber A._ entgegennahm und mit diesem jeweils in Kontakt trat, wenn sich vor Ort Probleme ergaben (angefochtenes Urteil S. 12 Ziff. 1.3.3.).
1.5 Die Anklage enthält den Vorwurf, der Beschwerdeführer habe mit seinem Auftraggeber A._ zusammengewirkt. Insoweit sind die Feststellungen, A._ habe ihm Anweisungen zur Übernahme der Drogenlieferung erteilt, von der Anklageschrift umfasst. Auch das Zusammenwirken von A._ mit den "Hintermännern" ist von der Anklageschrift gedeckt, wobei darin ausdrücklich erwähnt wird, der Beschwerdeführer habe nichts von den weiteren Beteiligten gewusst. Ein bandenmässiges Vorgehen legt die Vorinstanz dem Beschwerdeführer auch nicht zur Last. Die Rügen erweisen sich als unbegründet.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt, die vorinstanzlichen Feststellungen im Zusammenhang mit der Drogenhandelsorganisation in der Dominikanischen Republik seien willkürlich. Es sei aus den Akten nicht ersichtlich, dass er von dieser Organisation Kenntnis gehabt und für diese gehandelt habe. Jedenfalls dürften diese Sachverhaltselemente nicht dazu dienen, die mengenmässige Qualifikation zu begründen.
2.2 Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; vgl. auch Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Offensichtlich unrichtig im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 136 II 304 E. 2.4 S. 313 f. mit Hinweis; vgl. zum Begriff der Willkür BGE 136 III 552 E. 4.2 S. 560 mit Hinweisen).
2.3 Die Vorinstanz stellt zur Begründung hinsichtlich der Drogenmenge nicht auf die internationale Organisation ab (vgl. Urteil S. 6). Auf diese vorinstanzlichen Erwägungen kann vollumfänglich verwiesen werden. Der Beschwerdeführer geht darauf nicht ein. Dass er ohne sein Wissen als Teil einer internationalen Organisation gehandelt hat, wie die Vorinstanz feststellt, bestreitet er nicht. Die Rüge erweist sich als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, es liege keine qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 6 i.V.m. aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG (in der bis zum 30. Juni 2011 gültigen Fassung; AS 1975 1220) vor. Eine solche wäre nur erfüllt, wenn er mengenmässig tatsächlich eine qualifizierte Widerhandlung begangen hätte, was nicht zutreffe. Der blosse Versuch genüge nicht, da sich die Bestimmung von aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ausschliesslich auf die Strafzumessung, nicht aber auf die Strafbarkeit beziehe.
3.2 Die seit dem 1. Juli 2011 revidierten Bestimmungen (Art. 19 Abs. 1 lit. b und lit. g BetmG; SR 812.121) sind nicht milder, weshalb das alte Recht anzuwenden ist (Art. 2 Abs. 2 StGB).
Wer unbefugt Anstalten zur Einfuhr von Betäubungsmitteln trifft, wird (bei vorsätzlicher Tatbegehung) mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und Abs. 6 BetmG). Abs. 6 erfasst sowohl den Versuch im Sinne von Art. 22 StGB wie auch gewisse qualifizierte Vorbereitungshandlungen und wertet sie zu selbstständigen Taten mit derselben Strafdrohung wie die übrigen verbotenen Verhaltensweisen auf (BGE 133 IV 187 E. 3.2 S. 193 mit Hinweisen). Die Rechtsprechung hat den Begriff des Anstaltentreffens eingegrenzt. Zu ahnden sind nur Fälle, in denen das Verhalten des Täters nicht ebenso gut einem gesetzmässigen Zweck dienen könnte, sondern seinem äussern Erscheinungsbild nach die deliktische Bestimmung klar erkennen lässt. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn sich jemand mit der Absicht des Erwerbs von Betäubungsmitteln nach Bezugsquellen erkundigt (BGE 117 IV 309 E. 1a S. 310 f. und E. 1d S. 312 f. mit Hinweisen). In schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr, womit eine Geldstrafe verbunden werden kann (aArt. 19 Ziff. 1 BetmG). Ein schwerer Fall liegt namentlich vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG). Enthält das Kokaingemisch mindestens 18 Gramm reinen Wirkstoff, ist die Grenze zu aArt. 19 Ziff. 2 BetmG überschritten (BGE 120 IV 334 E. 2a S. 338 mit Hinweisen; 109 IV 143 E. 3b S. 145).
3.3 Die bisherige Rechtsprechung, ob der mengenmässig schwere Fall als Versuch begangen werden kann, ist uneinheitlich.
In seiner publizierten Rechtsprechung erwog das Bundesgericht, die Annahme eines mengenmässig schweren Falles im Sinne von aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sei an eine objektive und eine subjektive Voraussetzung geknüpft. Werde die Grenze von 18 Gramm Kokain unterschritten, fehle es an der objektiven Voraussetzung. Der Qualifikationsgrund nach Ziff. 2 lit. a scheide aus, auch wenn der Täter irrtümlicherweise meine, das gehandelte Kokain enthalte mindestens 18 Gramm reinen Wirkstoff. Die subjektive Vorstellung des Täters könne die fehlende objektive Voraussetzung nicht ersetzen. Es bestehe insoweit eine Analogie zum Wahndelikt (BGE 122 IV 360 E. 2a S. 362 ff. mit Hinweisen). Bei aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG gehe es nicht um die Strafbarkeit, sondern um die Strafzumessung. Diese Bestimmung nenne nur Umstände, welche zur Anwendung des höheren Strafrahmens führten, nicht aber Tatbestandsmerkmale. Die Frage des Versuchs, welche sich gegebenenfalls bei der Tatbestandsmässigkeit stelle, könne in diesem Stadium der Bewertung nicht mehr aufgeworfen werden (BGE 122 IV 360 E. 2b S. 363 f. mit Hinweisen, bestätigt in BGE 124 IV 79 E. 2d S. 81; je mit Hinweisen; vgl. zur analogen Rechtsprechung betreffend aArt. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG: BGE 129 IV 188 E. 3.3 S. 195 f. mit Hinweisen).
Der Rechtsprechung von BGE 122 IV 360, S. 363 f. lag ein Sachverhalt zugrunde, in welchem der Täter 49.1 Gramm Kokaingemisch besass, der reine Wirkstoff aber weniger als 18 Gramm betrug. Deshalb durfte der Richter den Täter nicht wegen Versuchs bestrafen. Denn die Tat im Sinne von aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG war vollendet (BGE 122 IV 360 a.a.O.). In einem anderen Fall, in welchem der Täter nach seiner Vorstellung eine grosse Menge Betäubungsmittel transportierte, welche die Polizei vorgängig ohne sein Wissen gegen einen harmlosen Stoff ausgetauscht hatte, schützte das Bundesgericht die Verurteilung wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz nach aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 6 ("Anstalten treffen") i.V.m. aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG (Urteil 6S.108/1997 vom 28. April 1997 E. 2b mit Hinweisen).
Im Gegensatz zu der in BGE 122 IV 360 publizierten Rechtsprechung wertete das Bundesgericht in einem neueren Entscheid die Verurteilung wegen mengenmässig qualifiziertem Anstaltentreffen zum Betäubungsmittelhandel als bundesrechtskonform. Der Täter reiste nach Buenos Aires, um von dort ein Kilogramm Kokain gegen einen Lohn von Fr. 10'000.-- nach Madrid zu bringen. Dieser Transport kam nicht zustande, da der Täter aus eigenem Antrieb ohne die Betäubungsmittel in die Schweiz zurückkehrte (Urteil 6B_96/2011 vom 7. Juni 2011 E. 3). Gegenstand dieses Entscheids war allerdings nur, ob der Täter die Schwelle zum Anstaltentreffen überschritten hatte und nicht die Frage nach der qualifizierten Menge Drogen.
3.4 In der Lehre sind die Ansichten geteilt, ob es ein "Anstaltentreffen" zu einem mengenmässig schweren Fall nach aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG i.V.m. aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG gibt. Einige Autoren betrachten Ziffer 2 als blosse Strafzumessungsregel, weil sie dasselbe Rechtsgut schütze wie Ziffer 1. Deshalb falle der Versuch nach aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 6 ausser Betracht (FINGERHUTH/TSCHURR, Betäubungsmittelgesetz, 2007, N. 181 zu aArt. 19 BetmG; GERHARD FIOLKA, Das Rechtsgut, Band 2, Diss. 2006, S. 892; 896, 910; sinngemäss auch HANS SCHULZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1996, in: ZBJV 1997 133 S. 406: Der Kassationshof schliesse mit überzeugender Begründung die Möglichkeit jeder Versuchsstrafe aus. Bloss in Bezug auf den untauglichen Versuch gebe es Zweifel an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung). Obwohl auch CORBOZ von einer Strafzumessungsregel ausgeht, hält er ein Anstaltentreffen zum qualifizierten Fall für möglich (BERNARD CORBOZ, La jurisprudence du Tribunal fédéral concernant les infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants, in: SJ 1999, Band II, S. 10).
Andere Autoren sind der Auffassung, der Täter könne Anstalten zu einem mengenmässig schweren Fall treffen (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 4. Aufl. 2011, § 12 N. 34 Fn. 67, worin er sich kritisch zur Bezeichnung von aArt. 19 Ziff. 2 BetmG als Strafzumessungsregel äussert; PETER ALBRECHT, in: Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes [Art. 19-28 BetmG], 2. Aufl. 2007, N. 235 ff.; DERS., Untauglicher Versuch oder Wahndelikt?, in: AJP 1997 S. 752 ff; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht Allgemeiner Teil I, 6. Aufl. 2004, § 30 S. 179; GUIDO JENNY, Die Strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1998, in: ZBJV 135 1999 S. 625 ff.). SCHÜTZ geht davon aus, es sei (lediglich) ein unvollendeter Versuch zum mengenmässig qualifizierten Betäubungsmitteldelikt denkbar, weil es sich um ein schlichtes Tätigkeitsdelikt handle (ALFRED SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 3. Oktober 1951 in der Fassung vom 20. März 1975, Diss. 1980, S. 160 f.).
3.5 Bei qualifizierten Delikten ist der strafbare Versuch nicht generell ausgeschlossen, sondern von Fall zu Fall zu prüfen (BGE 123 IV 128 E. 2b S. 131 mit Hinweisen). Anders als im Entscheid BGE 122 IV 360, wo der Täter fälschlicherweise glaubte, eine qualifizierte Menge Drogen zu besitzen, ist der Täter beim Anstaltentreffen zum Betäubungsmittelhandel noch nicht in Kontakt mit den Drogen gelangt. Zusammen mit CORBOZ (vgl. E. 3.4) ist davon auszugehen, dass aus dem Fehlen der Drogen nicht geschlossen werden muss, es fehle an der objektiven Tatbestandsvoraussetzung. Es ist nach wie vor möglich, dass die bestellten Betäubungsmittel geliefert werden. Hinsichtlich der Menge des reinen Drogenwirkstoffs besteht jedoch ein Beweisproblem. Bei Vorbereitungshandlungen zum schweren Handel können die Ermittlungsbehörden in der Regel keine Betäubungsmittel sicherstellen und daher auch nicht den Reinheitsgrad zuverlässig nachweisen. Man darf aber vernünftigerweise davon ausgehen, dass die Drogen mittlerer Qualität seien, solange es keine Hinweise auf eine besonders reine oder gestreckte Substanz gibt (BERNARD CORBOZ a.a.O.). Für eine solche Auslegung spricht sowohl die neuere Rechtsprechung (Urteil 6B_96/2011 vom 7. Juni 2011 E. 3) als auch ein Teil der Lehre (vgl. oben E. 3.4, 2. Absatz).
3.6 Das zu beurteilende Delikt blieb unvollendet und der Transport einer qualifizierten Menge Kokain mit über 18 Gramm reinem Wirkstoff wäre an sich noch möglich. Die Tat beschränkte sich auf das Anstaltentreffen nach aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG, ohne dass tatsächlich Besitz im Sinne von aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG vorgelegen hätte. Der Beschwerdeführer hatte beabsichtigt, eine grosse Menge Drogen zu transportieren und in die Schweiz einzuführen. Die vorinstanzlichen Ausführungen hierzu sind unbestritten (vgl. Sachverhalt lit. B) bzw. vertretbar (vgl. oben Erwägung 2). Seinen von der Vorinstanz festgestellten Tatwillen stellt der Beschwerdeführer nicht in Frage. Er hätte seinen Tatplan ohne Weiteres verwirklichen können. Somit erfüllt er den objektiven und subjektiven Tatbestand des Anstaltentreffens zum mengenmässig schweren Betäubungsmittelhandel. Die Verurteilung des Beschwerdeführers erweist sich deshalb als bundesrechtskonform.
4. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Februar 2012
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Koch