facts:
Sachverhalt:
A. A._ (Beschwerdegegner) betreibt ein Akkordunternehmen im Bereich des Bauhauptgewerbes. Die Paritätische Berufskommission Bauhauptgewerbe des Kantons Schwyz (Beschwerdeführerin) hatte für die Zeit vom 1. Januar 2000 bis zum 31. März 2002 und vom 1. Dezember 2002 bis zum 31. März 2003 eine Lohnbuchkontrolle beim Beschwerdegegner durchgeführt. Diese Kontrollen hatten nach ihrer Auffassung ergeben, dass der Beschwerdegegner verschiedene vom Bundesrat allgemeinverbindlich erklärte Bestimmungen des Landesmantelvertrages für das Schweizerische Bauhauptgewerbe (LMV) verletzt und dadurch seinen Mitarbeitern geldwerte Leistungen von über Fr. 909'567.15 vorenthalten habe. Die Beschwerdeführerin verhängte dafür eine Konventionalstrafe von Fr. 300'000.-- gegen den Beschwerdegegner und forderte von ihm die Untersuchungskosten im Betrag von Fr. 8'915.-- sowie Neben- und Verfahrenskosten von Fr. 1'985.-- ein.
B. Nachdem der Beschwerdegegner nicht bereit war, diese Beträge zu bezahlen, klagte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 15. Oktober 2004 beim Bezirksgericht Höfe auf Bezahlung von Fr. 310'900.-- zuzüglich Zins und Kosten. Mit Urteil vom 13. Februar 2006 hiess das Bezirksgericht Höfe die Klage teilweise gut und verurteilte den Beschwerdegegner zur Bezahlung von Fr. 100'900.-- (entsprechend Fr. 90'000.-- Konventionalstrafe sowie Fr. 10'900.-- Untersuchungs- und Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin) nebst Gerichtskosten.
Auf Berufung des Beschwerdegegners hin, reduzierte das Kantonsgericht Schwyz mit Urteil vom 15. Mai 2007 die Konventionalstrafe von Fr. 90'000.-- auf Fr. 24'000.-- und verurteilte ihn folglich zur Bezahlung von Fr. 34'900.-- zuzüglich eines Teils der Gerichtskosten.
C. Die Beschwerdeführerin gelangt mit Beschwerde in Zivilsachen gegen diesen Entscheid des Kantonsgerichts Schwyz an das Bundesgericht und beantragt, die Konventionalstrafe auf Fr. 90'000.-- festzusetzen.
Der Beschwerdegegner beantragt die Abweisung des Rechtsmittels. Auch die Vorinstanz beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.

considerations:
Erwägungen:
1. Gemäss Art. 72 BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden in Zivilsachen. Ob ein Verfahren als Zivilsache im Sinne von Art. 72 Abs. 1 BGG gilt, weil es auf die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse durch behördlichen Entscheid abzielt, hängt einzig von der Rechtsnatur des durch das Klagebegehren und die klägerischen Sachvorbringen umrissenen Streitgegenstandes ab (vgl. Kathrin Klett/Elisabeth Escher, Basler Kommentar, N. 4 zu Art. 72 BGG; vgl. ferner die im altrechtlichen Berufungsverfahren ergangenen Urteile BGE 123 III 346 E. 1a S. 349; 120 II 11 E. 2a; 101 II 366 E. 2a). Unerheblich bleibt, ob die kantonale Instanz Privatrecht oder öffentliches Recht angewendet hat, ob das Verfahren im Kanton in die Zivilrechtspflege oder auf den Verwaltungsweg gewiesen worden ist und ob als Parteien Privatpersonen oder staatliche Behörden auftreten. Eine Zivilsache im Sinne von Art. 72 Abs. 1 BGG liegt vor, sobald sich der Streit nicht um öffentlichrechtliche Positionen, sondern um Ansprüche aus Bundesprivatrecht dreht (Urteil des Bundesgerichts 5C.109/2005 vom 19. August 2005, E.1.1).
Vorliegend handelt es sich um eine Zivilsache in diesem Sinne. Gemäss Art. 357b OR können die Vertragsparteien eines Gesamtarbeitsvertrages (GAV) vereinbaren, dass ihnen ein gemeinsamer Anspruch auf Einhaltung des Gesamtarbeitsvertrages gegenüber den beteiligten Arbeitgebern bezüglich gewisser Punkte, namentlich der Kosten für die Kontrollen und der Konventionalstrafen, zusteht. Durch die Allgemeinverbindlicherklärung eines Gesamtarbeitsvertrages richten sich die entsprechenden Ansprüche auch gegen die nicht beteiligten Arbeitgeber, auf die der Geltungsbereich ausgedehnt wird (Art. 4 des Bundesgesetzes vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen [AVEG; SR 221.215.311]). Ansprüche aus Gesamtarbeitsverträgen werden nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch dann dem Privatrecht zugeordnet, wenn sie auf allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen beruhen und gegenüber Aussenseitern geltend gemacht werden (BGE 118 II 528 E. 2a S. 531; 98 II 205 E. 1 S. 208 f.). Entsprechend war vor Inkrafttreten des BGG in solchen Fällen die Berufung als Rechtsmittel an das Bundesgericht grundsätzlich gegeben (vgl. etwa BGE 123 III 176 ff.; 111 II 358 ff.).
Vorliegend sind auch die weiteren Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen erfüllt. Namentlich ist der dafür notwendige Streitwert gegeben (Art. 74 BGG). Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von allgemeinverbindlich erklärten normativen und indirekt-schuldrechtlichen Bestimmungen eines GAV. Die normativen Bestimmungen eines GAV wirken auf die dem GAV unterstellten Arbeitsverträge wie einseitig zwingendes Bundesrecht (Art. 357 OR). Sie sind insofern dem Bundeszivilrecht gleichzustellen. Entsprechend kann ihre Verletzung auch als Bundesrechtsverletzung mit der Beschwerde in Zivilsachen vor Bundesgericht gerügt werden und auf die vorliegende Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
2. Gemäss Art. 79 LMV kann die paritätische Berufskommission einem Arbeitgeber, der den Gesamtarbeitsvertrag verletzt hat, eine Konventionalstrafe auferlegen. Diese kann bis zu Fr. 20'000.-- betragen. In Fällen vorenthaltener geldwerter Ansprüche darf sie darüber hinaus bis zur Höhe der geschuldeten Leistung gehen (Art. 79 Abs. 2 Bst. b LMV).
Wie die Vorinstanz richtig festhält, hat die Konventionalstrafe sowohl eine general- wie auch eine spezialpräventive Funktion. Sie ist folglich so zu bemessen, dass sie sowohl den betroffenen wie auch andere Arbeitgeber von künftigen Verletzungen des GAV abhält. Sie bemisst sich auf Grund der gesamten Umstände des Einzelfalls, wobei namentlich die Schwere der Verletzung des GAV wie auch des Verschuldens des Arbeitgebers zu berücksichtigen sind. Damit beruht die Bemessung der Konventionalstrafe weitgehend auf der Ausübung gerichtlichen Ermessens im Sinne von Art. 4 ZGB. Bei solchen Entscheiden steht dem kantonalen Gericht ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das Bundesgericht gemäss ständiger Praxis nur mit Zurückhaltung eingreift. Es ersetzt namentlich das Ermessen der Vorinstanz nicht durch sein eigenes, sondern schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide ein, falls sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 133 III 201 E. 5.4 S. 211; 130 III 504 E. 4.1 S. 508; 129 III 380 E. 2 S. 382, je mit Hinweisen).
Das Bundesgericht kann folglich auch im vorliegenden Fall im Wesentlichen nur überprüfen, ob die Vorinstanz die richtigen Kriterien angewendet hat.
3. Ausgehend vom Zweck der Konventionalstrafe, nämlich künftige Verletzungen des GAV möglichst zu verhindern, hat die Vorinstanz in zutreffender Weise festgehalten, dass gemäss Art. 79 Abs. 3 LMV folgende Kriterien für die Höhe der Konventionalstrafe massgebend sein müssen: Höhe der vorenthaltenen geldwerten Leistungen; Verletzung der nicht-geldwerten gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen; einmalige oder mehrmalige Verletzung (inkl. Rückfall) sowie Schwere der Verletzung der gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen; Grösse des Betriebes; Umstand, ob der fehlbare Arbeitgeber inzwischen seinen Verpflichtungen nachgekommen ist und ob er die nicht bezahlten Leistungen den Arbeitnehmenden noch wird ausrichten müssen oder nicht. Es wird auch zu Recht nicht bestritten, dass das Gericht diese Kriterien im Einzelfall dem Grundsatz nach korrekt angewendet hat. Vorgeworfen wird der Vorinstanz ausschliesslich, dass sie die Höhe der den Arbeitnehmenden widerrechtlich vorenthaltenen Leistungen falsch berechnet habe, weil sie von einer falschen Auslegung der entsprechenden Regeln des GAV ausgegangen sei. Es ist damit die Auslegung und Anwendung dieser GAV-Regeln nachzuprüfen.
3.1 Beide kantonalen Instanzen haben festgehalten, dass der Beschwerdegegner seinen Arbeitnehmenden in der fraglichen Zeit Fr. 3'266.85 für Überstunden nicht ausgerichtet und damit den GAV verletzt hat. Dieser Betrag wird auch vom Beschwerdegegner nicht mehr bestritten. Darauf ist folglich nicht mehr einzugehen.
3.2 Streitig ist demgegenüber die Frage, ob der Beschwerdegegner während der fraglichen Zeit seinen Arbeitnehmenden den Ferienlohn vollständig ausbezahlt habe oder - wie die erste Instanz angenommen hat - ihnen diesbezüglich insgesamt ungefähr Fr. 352'000.-- in der fraglichen Zeit vorenthalten habe.
3.2.1 Art. 34 LMV sieht vor, dass Arbeitnehmer im Monatslohn ab vollendetem 20. Altersjahr bis zum vollendeten 50. Altersjahr einen Ferienanspruch von fünf Wochen (= 25 Arbeitstage) und bis zum vollendeten 20. Altersjahr sowie ab zurückgelegtem 50. Altersjahr von sechs Wochen (= 30 Arbeitstage) haben. Für Arbeitnehmer im Stundenlohn ergibt sich nach der gleichen Bestimmung des LMV dafür ein Ansatz der Ferienvergütung von 10,6 % bei fünf Wochen und von 13 % bei sechs Wochen Ferien. Demgegenüber hatte der Beschwerdegegner in den Jahren 2000 und 2002 in den Arbeitsverträgen mit seinen Arbeitnehmern vereinbart, im Stundenlohn seien sämtliche Nebenleistungen wie 8,33 % Gratifikation, 7,7 % Ferien- und 3,1 % Feiertagsentschädigung inbegriffen. Ebenso hat die Vorinstanz festgestellt, dass für die Zeit ab dem Jahre 2003 bei einem Teil der Arbeitsverträge eine Berechnung der Ferientagsentschädigung in absoluten Zahlen ausgewiesen wurde, ausgehend vom Bruttostundenlohn. Schliesslich ist erstellt, dass für die Zeit der durchgeführten Lohnbuchkontrolle den Lohnabrechnungen der Monate Januar 2000 bis März 2002 die Höhe des Feriengeldes weder prozent- noch betragsmässig zu entnehmen ist und in den Lohnabrechnungen von Januar 2003 bis März 2003 zwar ein Ferienlohn aufgeführt wird, jedoch wiederum zu einem zu tiefen Prozentsatz, nämlich zu 7,7 % statt der im LMV vorgesehenen 10,6 bzw. 13 %.
Die Vorinstanz kam in ihrem Urteil zum Schluss, dass der Beschwerdegegner mit diesem Vorgehen grundsätzlich den LMV verletzt habe. Sie hielt dann aber fest, dass es den Parteien unbenommen sei, einzelarbeitsvertragliche Vereinbarungen zu treffen, die von den Regelungen des GAV abweichen, sofern diese für die Arbeitnehmenden günstiger seien. Dabei sei ein so genannter Gruppenvergleich vorzunehmen, wonach rechtlich und sachlich eng zusammenhängende Regelungen in den Vergleich einzubeziehen seien. Ein solcher Zusammenhang sei gegeben, wenn ein untertariflicher Ferienlohn durch einen höheren Monats- bzw. Stundenlohn kompensiert werde. Demgegenüber sei es nicht zulässig, reduzierte Ferien gegen mehr Lohn aufzuwägen. Aufgrund eines auf dieser Basis angestellten Lohnvergleiches kam die Vorinstanz dann zum Ergebnis, dass der Beschwerdegegner seinen Arbeitnehmenden unter dem Titel Gratifikation, Ferien- und Feiertagsentschädigung insgesamt Fr. 17'196.70 und nicht Fr. 352'000.-- vorenthalten habe. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass ein Gruppenvergleich in dieser Weise nicht zulässig sei.
3.2.2 Der Anspruch auf Ferien hat insofern einen Doppelcharakter, als es einerseits um die Befreiung von der Arbeitspflicht während einer bestimmten Dauer und andererseits um die Entschädigung während dieser Zeit geht (Frank Vischer, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/4, Basel/Genf/München 2005, S. 183). Dabei steht der Anspruch auf Freizeit im Vordergrund (Adrian Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 3 zu Art. 329a OR). Das Gesetz hält ausdrücklich fest, dass während der Ferien der gesamte auf die entsprechende Zeit entfallende Lohn auszurichten ist (Art. 329d Abs. 1 OR) und dass die Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden dürfen (Art. 329d Abs. 2 OR). Von Gesetzes wegen besteht ein Anspruch von wenigstens vier Wochen Ferien bzw. bis zum vollendeten 20. Altersjahr von fünf Wochen (Art. 329a Abs. 1 OR). In Abweichung zu diesen Regeln hat Art. 34 LMV diesen Anspruch für Arbeitnehmer ab vollendetem 20. Altersjahr bis zum vollendeten 50. Altersjahr auf fünf Wochen und bis zum vollendeten 20. Altersjahr sowie ab zurückgelegtem 50. Altersjahr auf sechs Wochen erhöht. Der LMV hält zudem fest, wie der Ferienlohn zu berechnen ist, wenn ein Arbeitnehmer im Stundenlohn beschäftigt wird. Soweit nicht absolut zwingende Bestimmungen zur Diskussion stehen, kann ein GAV von den Regeln des OR abweichende Normen enthalten, wenn diese für den Arbeitnehmer günstiger sind (Art. 358 OR).
Vorliegend wird vom Beschwerdegegner eine Verletzung der Bestimmungen des GAV geltend gemacht. Es geht deshalb um die Auslegung von Art. 34 LMV und nicht des Obligationenrechts. Allerdings ist der Gesamtarbeitsvertrag im Lichte des Gesetzes auszulegen. Das ergibt sich schon daraus, dass der GAV nur für den Arbeitnehmer gegenüber dem Gesetz günstigere Regelungen enthalten darf.
Auszulegen und auf den konkreten Fall anzuwenden ist somit Art. 34 LMV. Es ist zu Recht unbestritten, dass es sich dabei um eine normative Bestimmung mit einseitig zwingendem Charakter handelt. Die Parteien können im Einzelarbeitsvertrag von dieser Bestimmung nur zu Gunsten des Arbeitnehmers abweichen. Wie sich diese Günstigkeit bestimmt, ist im Nachfolgenden noch darzulegen (dazu E. 3.2.4).
3.2.3 Wie die Vorinstanz richtig festhält, geht es vorliegend nicht um die Frage, ob den Arbeitnehmern die Ferien tatsächlich gewährt worden sind und damit der Anspruch auf Befreiung von der Arbeitspflicht erfüllt worden ist. Die Parteien streiten ausschliesslich um die Frage, ob der auf diese Zeit entfallende Lohn richtig ausbezahlt worden ist. Beide Fragen sind in Art. 34 LMV geregelt. Soweit auf die Bestimmungen des Gesetzes zurückzugreifen ist, geht es um Art. 329d Abs. 1 OR und nicht um den zweiten Absatz des gleichen Artikels. Auch von dieser Bestimmung kann aber nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden (vgl. zum einseitig zwingenden Charakter: Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. Aufl., Zürich 2006, N. 18 zu Art. 329d OR).
Der Ferienlohn ist grundsätzlich dann zu bezahlen, wenn die Ferien bezogen werden. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung bedeutet diese Bestimmung, dass der Arbeitnehmer während der Ferien lohnmässig nicht schlechter gestellt werden darf, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte (BGE 132 III 172 E. 3.1 S. 174; 129 III 493 E. 3.1; Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 1 zu Art. 329d OR; Rémy Wyler, Droit du travail, 2. Aufl., Bern 2008, S. 353; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 3 zu Art. 329d OR). Dabei erscheint fraglich, ob während der Dauer des Arbeitsverhältnisses bei unregelmässigem Beschäftigungsgrad oder unregelmässiger Entlöhnung der Ferienlohn auch schon laufend mit dem Lohn ausgerichtet werden darf. Das Bundesgericht hat dies in seiner bisherigen Rechtsprechung unter der doppelten formellen Voraussetzung zugelassen, dass in den einzelnen schriftlichen Lohnabrechnungen der für die Ferien bestimmte Lohnanteil ausdrücklich ausgewiesen wird und zudem - sofern ein schriftlicher Arbeitsvertrag vorliegt - auch in diesem schriftlich der entsprechende Lohnanteil festgehalten wird. Die in der Lehre daran geübte Kritik (vgl. insbesondere Eric Cerottini, Le droit aux vacances, Diss. Lausanne 2001, S. 212; Gabriel Aubert, Commentaire romand, N. 5 zu Art. 329d OR) aufnehmend, hat das Bundesgericht in einem neueren Entscheid die Zulässigkeit dieser laufenden Ausrichtung auch unter den genannten strengen formellen Bedingungen in Frage gestellt, dann aber die Frage der Zulässigkeit offen gelassen (BGE 129 III 493 E. 3.2 und 3.3 S. 495 f.; vgl. nun auch ausführlich: Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 9 zu Art. 329d OR).
Den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz lässt sich vorliegend nicht klar entnehmen, wann der Ferienlohn jeweils ausbezahlt worden ist. Es wird lediglich festgehalten, dass einerseits in den Arbeitsverträgen ein entsprechender Prozentsatz des Lohnes als Ferienlohn bezeichnet und nur teilweise auf den einzelnen Lohnabrechnungen ausgewiesen worden ist. Daher erweist sich als fraglich, ob der Beschwerdegegner mit den unter diesem Titel erfolgten Zahlungen seine Schuld erfüllt hat. Die Frage kann indessen offen bleiben, weil sich die Zahlungen aus einem anderen Grund als ungenügend erweisen, wie noch zu zeigen ist.
3.2.4 Es bleibt zu prüfen, ob der vom Beschwerdegegner bezahlte übertarifliche Lohn die Differenz zwischen der vom Beschwerdegegner berechneten und der im Landesmantelvertrag vorgesehenen Ferienentschädigung ausgleichen konnte.
3.2.4.1 Mit der Vorinstanz ist der Ansicht des Beschwerdegegners zu folgen, wonach sich der vom Arbeitgeber einem Arbeitnehmer für ein volles Arbeitsjahr zu bezahlende Lohn aus dem laufenden Lohn einerseits und dem Ferienlohn andererseits zusammensetzt. Es liegt auch auf der Hand, dass für den Arbeitgeber wirtschaftlich nur der Gesamtbetrag von Bedeutung ist. Das gilt weitgehend - aber nicht vollständig - auch für den Arbeitnehmer. Für diesen hat meist auch der Zeitpunkt der Fälligkeit eine wesentliche Bedeutung. In der Regel ist der Lohn für den Arbeitnehmer das einzige wesentliche Einkommen und er ist für sein tägliches Leben darauf angewiesen. Deshalb enthält das Gesetz eine Vielzahl von Bestimmungen, welche die Ausrichtung des Lohnes innert bestimmten Fristen und zu bestimmten Zeiten regeln. Dazu gehört auch Art. 329d OR, der sicherstellen will, dass der Arbeitnehmer im Zeitpunkt, in dem er die Ferien tatsächlich bezieht, auch über das notwendige Geld verfügt, um diese sorgenfrei verbringen zu können. Das Gesetz will, dass der Arbeitnehmer im richtigen Zeitpunkt weiss, welches Geld für diesen Zeitabschnitt gespart ist (vgl. Aubert, Commentaire romand, N. 5 zu Art. 329d OR). Aus diesem Grund ist es - wie aufgezeigt - nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch notwendig, dass der auf die Ferien entfallende Teil der Zahlungen genau ausgewiesen wird.
3.2.4.2 Soweit es um den gesetzlichen Anspruch nach Art. 329d Abs. 1 OR geht, steht auf Grund dieser Überlegungen ausser Zweifel, dass als Ferienlohn nur gelten kann, was zusätzlich zum vereinbarten Lohn bezahlt wird. Andernfalls wäre die Bestimmung ohne jede Bedeutung. Das Gesetz kennt keine Mindestlöhne. Damit könnte bei jedem noch so geringen Lohn geltend gemacht werden, darin sei auch der Lohn für die Ferien enthalten. Mangels Mindestlohn besteht gar keine Grösse, mit der ein Gruppenvergleich angestellt werden könnte. Die Parteien hätten es immer in der Hand gehabt, einen niedrigeren Lohn zu vereinbaren, so dass der Arbeitgeber jeweils geltend machen könnte, er hätte einen niedrigeren Lohn vereinbart, wenn er gewusst hätte, dass er noch zusätzlich etwas für die Ferien bezahlen müsse. Insofern ist für die Frage, ob die Mindestvorschrift von Art. 329d Abs. 1 OR eingehalten worden ist, nur massgebend, ob der Arbeitnehmer für die Zeit seiner Ferien gleich viel bezahlt bekommen hat, wie er erhalten hätte, wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte.
3.2.4.3 Vorliegend geht es aber in erster Linie nicht um die Einhaltung des Gesetzes, sondern der Bestimmungen des GAV. Die Vorinstanz erblickte zu Recht in Art. 34 des LMV, der den Ferienanspruch regelt, eine normative Bestimmung, die einen Mindestanspruch festsetzt. Dass der LMV auf das vorliegende Arbeitsverhältnis anwendbar ist, wird zu Recht nicht mehr bestritten.
Gemäss Art. 357 Abs. 2 OR sind Abreden in einem Einzelarbeitsvertrag nichtig, wenn sie gegen die unabdingbaren Bestimmungen eines GAV verstossen, und werden durch dessen Bestimmungen ersetzt. Jedoch können abweichende Vereinbarungen zu Gunsten des Arbeitnehmers getroffen werden. Haben die Parteien eine vom GAV abweichende Regelung getroffen, ist somit ein so genannter Günstigkeitsvergleich vorzunehmen. Es muss bezogen auf das einzelne Arbeitsverhältnis geprüft werden, ob die einzelarbeitsvertragliche Vereinbarung für den Arbeitnehmer günstiger ist als die Regelung im GAV oder nicht (Jean-Fritz Stöckli, Berner Kommentar, N. 37 zu Art. 357 OR). Dabei kommt es nicht darauf an, welche Regelung dem konkreten Arbeitnehmer lieber ist. Vielmehr muss von einem objektiven Massstab ausgegangen werden (BGE 116 II 153 E. 2a/aa). Es ist darauf abzustellen, wie ein vernünftiger Arbeitnehmer unter Berücksichtigung des Berufsstandes und der Verkehrsanschauung die Bewertung treffen würde (Vischer, Zürcher Kommentar, N. 23 zu Art. 357 OR; Stöckli, Berner Kommentar, N. 38 zu Art. 357 OR). Die Objektivierung des Massstabs hat auch zur Folge, dass man nicht die einzelnen Bestimmungen isoliert miteinander vergleichen kann. Andererseits ist es aber auch nicht zulässig, in einem so genannten Gesamtvergleich den Einzelarbeitsvertrag insgesamt mit dem GAV zu vergleichen. Vielmehr ist ein so genannter Gruppenvergleich vorzunehmen (BGE 116 II 153 E. 2a/bb S. 156; Vischer, Zürcher Kommentar, N. 23 f. zu Art. 357 OR; Stöckli, Berner Kommentar, N. 39 zu Art. 357 OR). Mit dem Gruppenvergleich werden eng zusammenhängende Bestimmungen des GAV mit den entsprechenden Regelungen im Einzelarbeitsvertrag verglichen (Vischer, Zürcher Kommentar, N. 24 zu Art. 357 OR). Daraus ergibt sich, dass beispielsweise verschiedene Lohnsysteme als Ganzes einander gegenübergestellt werden können.
Der Vergleich kann aber nur innerhalb eines zusammenhängenden Regelwerkes erfolgen. Das Erfordernis des inneren Zusammenhangs ist dabei eng zu verstehen (Vischer, Zürcher Kommentar, N. 24 zu Art. 357 OR). Selbst bei einem Vergleich der Lohnsysteme kann deshalb nicht in jedem Fall das gesamte mutmassliche Jahreseinkommen mit der Regelung des GAV verglichen werden. Vielmehr ist - wie das Bundesgericht ausdrücklich festgehalten hat (BGE 116 II 153 E. 2a/bb S. 156) - die Gegenüberstellung des Gesamtlohnes gemäss GAV sowie gemäss Einzelarbeitsvertrag auf einen bestimmten Zeitraum zu begrenzen. Dabei ist der Schutzgedanke der entsprechenden GAV-Norm von zentraler Bedeutung. Im damals zu entscheidenden Fall gelangte das Bundesgericht zum Schluss, dass der entsprechende GAV dem Arbeitnehmer während einer kurz bemessenen Zeitspanne den Mindestlohn gewährleisten wollte und es deshalb unbillig gewesen wäre, den Vergleich aufgrund des Jahresgesamtlohns vorzunehmen. Vielmehr erschien es dem Bundesgericht angemessen, den Vergleich auf die Zeitspanne eines Monats zu begrenzen (BGE 116 II 153 E. 2a/bb S. 156 f.).
Die Vorinstanz hat nun in den Gruppenvergleich nicht nur die Berechnung der Ferienentschädigung einbezogen, sondern den gesamten Lohn. Sie hat geklärt, welcher Anspruch sich auf Grund des einzelarbeitsvertraglich vereinbarten Lohnes zusammen mit der im Einzelarbeitsvertrag vorgesehenen Ferienentschädigung (7,7 %) in Franken ergibt und ob dieser Betrag mindestens gleich hoch ist wie der Betrag, der sich aus dem im GAV festgesetzten Mindestlohn und der im GAV vorgesehenen Ferienlohnberechnung (10,6 bzw. 13 %) in Franken errechnet.
Damit hat die Vorinstanz den Rahmen eines Gruppenvergleichs gesprengt. Wohl geht es - wie aufgezeigt - beim Ferienanspruch auch um Entgelt für die geleistete Arbeit. Es können aber nicht einfach alle Teile des Entgelts miteinander verglichen werden. Zweck der Ferienregelung ist es, dass der Arbeitnehmer einerseits während der vorgesehenen fünf bzw. sechs Wochen im Jahr tatsächlich in die Ferien gehen kann und andererseits in dieser Zeit tatsächlich das entsprechende Geld zur Verfügung hat. "Entsprechend" ist in diesem Zusammenhang jener Betrag, den er gemäss Lohnabrechnung für diese Periode erhalten würde, wenn er arbeiten würde. Nach der vorliegenden einzelarbeitsvertraglichen Vereinbarung erhält er in dieser Zeit aber weniger ausbezahlt, als er (abzüglich des für die Ferien bestimmten Teils des Lohnes) erhalten würde, wenn er nicht in den Ferien wäre. Ob er dafür vorher mehr als laufenden Lohn ausbezahlt erhalten hat, ist dabei ohne Bedeutung. Die Ferienregelung sowohl des Gesamtarbeitsvertrages wie auch des Gesetzes will sicherstellen, dass derjenige Arbeitnehmer, der seinen Lohn unter dem Jahr ausgibt, während der Ferien den gleichen Betrag ausgeben kann. Das ist aber bei der im vorliegenden Fall einzelarbeitsvertraglich getroffenen Lösung nicht gewährleistet. Die Berechnung der Vorinstanz widerspricht auch dem vom Bundesgericht für den Vergleich von Lohnsystemen aufgestellten zeitlichen Rahmen von einem Monat (BGE 116 II 153 E. 2a/bb S. 156 f.).
Zu beachten ist auch, dass der Festsetzung der Löhne einerseits und der Ferienregelung andererseits eine für das Wirtschaftsleben wichtige Transparenzfunktion zukommt. Die Bezahlung übertariflicher Löhne ist auf einem hoch kompetitiven Arbeitsmarkt, wie er im Baugewerbe namentlich bei Akkordunternehmen besteht, ein wesentliches Element, um gute Arbeitskräfte zu finden. Dabei wird regelmässig der Stunden-, Monats- oder Akkordlohnansatz angegeben.
Die Arbeitnehmer können diese dann mit den Angeboten anderer Unternehmen vergleichen. Wird dann aber in Tat und Wahrheit gar nicht dieser Ansatz, sondern ein tieferer bezahlt, weil entgegen den entsprechenden Angaben im Vertrag darin auch ein Teil der Ferienentschädigung enthalten ist, fehlt es an der Vergleichbarkeit. Die klare Trennung zwischen dem Lohn für die Zeit, in der der Arbeitnehmer tatsächlich arbeitet, und dem Ferienlohn bezweckt auch, diese Transparenz zu schützen.
Dass eine Rechnung, wie sie die Vorinstanz angestellt hat, mit den Regeln von Art. 357 OR nicht vereinbar ist, zeigt auch eine weitere Überlegung. Wäre die Ferienregelung und das Lohnsystem im Sinne einer einheitlichen Normgruppe miteinander zu vergleichen, müsste umgekehrt auch mit einer Erhöhung des Ferienanspruchs ein untertariflicher Lohn ausgeglichen werden können. Davon geht aber wohl auch die Vorinstanz nicht aus.
3.2.4.1 Auch wenn bezüglich der Regelung des GAV anders zu entscheiden wäre, könnte die Berechnung der Vorinstanz keinen Bestand haben. Das Günstigkeitsprinzip gilt auch im Verhältnis zwischen dem GAV und dem Gesetz. Der GAV ist nur insoweit verbindlich, wie er nicht gegen zwingende Bestimmungen des Gesetzes verstösst. Die in Art. 329d Abs. 1 OR aufgestellte Regel ist aber einseitig zwingend. Ein GAV kann somit nicht eine für den Arbeitnehmer ungünstigere Regelung vorsehen. Für den Vergleich des Gesamtarbeitsvertrages mit dem Gesetz hinsichtlich der Gleichwertigkeit der Ferienentschädigung kann aber der Lohn nicht mit einbezogen werden. Wie aufgezeigt (siehe vorn E. 3.2.4.2), kennt das Gesetz gar keine Mindestlöhne, die einen solchen Vergleich zulassen würden. Die Regelung der Ferienentschädigung im GAV kann damit immer nur mit der entsprechenden Ferienregelung im Gesetz verglichen werden, ohne dass das Lohnsystem zusätzlich einzubeziehen wäre. Daher steht ausser Zweifel, dass die einzelarbeitsvertragliche Vereinbarung jedenfalls die Vorgaben des Art. 329d OR einhalten muss.
Diesen Voraussetzungen genügen aber die streitigen Einzelarbeitsverträge nicht. Bei einem Anspruch von fünf Wochen Ferien beträgt der entsprechende Ansatz für den Ferienlohn bei einem Bezug während der Anstellung bereits 9,62 % und nach dem Ende der Anstellung 10,64 % (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 10 zu Art. 329d OR). Die fraglichen Arbeitsverträge rechnen aber nur mit 7,7 %.
Gemäss Art. 357 Abs. 2 OR sind Abreden in einem Einzelarbeitsvertrag nichtig, wenn sie gegen die unabdingbaren Bestimmungen eines GAV verstossen, und werden durch dessen Bestimmungen ersetzt. Jedoch können abweichende Vereinbarungen zu Gunsten des Arbeitnehmers getroffen werden. Haben die Parteien eine vom GAV abweichende Regelung getroffen, ist somit ein so genannter Günstigkeitsvergleich vorzunehmen. Es muss bezogen auf das einzelne Arbeitsverhältnis geprüft werden, ob die einzelarbeitsvertragliche Vereinbarung für den Arbeitnehmer günstiger ist als die Regelung im GAV oder nicht (Jean-Fritz Stöckli, Berner Kommentar, N. 37 zu Art. 357 OR). Dabei kommt es nicht darauf an, welche Regelung dem konkreten Arbeitnehmer lieber ist. Vielmehr muss von einem objektiven Massstab ausgegangen werden (BGE 116 II 153 E. 2a/aa). Es ist darauf abzustellen, wie ein vernünftiger Arbeitnehmer unter Berücksichtigung des Berufsstandes und der Verkehrsanschauung die Bewertung treffen würde (Vischer, Zürcher Kommentar, N. 23 zu Art. 357 OR; Stöckli, Berner Kommentar, N. 38 zu Art. 357 OR). Die Objektivierung des Massstabs hat auch zur Folge, dass man nicht die einzelnen Bestimmungen isoliert miteinander vergleichen kann. Andererseits ist es aber auch nicht zulässig, in einem so genannten Gesamtvergleich den Einzelarbeitsvertrag insgesamt mit dem GAV zu vergleichen. Vielmehr ist ein so genannter Gruppenvergleich vorzunehmen (BGE 116 II 153 E. 2a/bb S. 156; Vischer, Zürcher Kommentar, N. 23 f. zu Art. 357 OR; Stöckli, Berner Kommentar, N. 39 zu Art. 357 OR). Mit dem Gruppenvergleich werden eng zusammenhängende Bestimmungen des GAV mit den entsprechenden Regelungen im Einzelarbeitsvertrag verglichen (Vischer, Zürcher Kommentar, N. 24 zu Art. 357 OR). Daraus ergibt sich, dass beispielsweise verschiedene Lohnsysteme als Ganzes einander gegenübergestellt werden können.
Der Vergleich kann aber nur innerhalb eines zusammenhängenden Regelwerkes erfolgen. Das Erfordernis des inneren Zusammenhangs ist dabei eng zu verstehen (Vischer, Zürcher Kommentar, N. 24 zu Art. 357 OR). Selbst bei einem Vergleich der Lohnsysteme kann deshalb nicht in jedem Fall das gesamte mutmassliche Jahreseinkommen mit der Regelung des GAV verglichen werden. Vielmehr ist - wie das Bundesgericht ausdrücklich festgehalten hat (BGE 116 II 153 E. 2a/bb S. 156) - die Gegenüberstellung des Gesamtlohnes gemäss GAV sowie gemäss Einzelarbeitsvertrag auf einen bestimmten Zeitraum zu begrenzen. Dabei ist der Schutzgedanke der entsprechenden GAV-Norm von zentraler Bedeutung. Im damals zu entscheidenden Fall gelangte das Bundesgericht zum Schluss, dass der entsprechende GAV dem Arbeitnehmer während einer kurz bemessenen Zeitspanne den Mindestlohn gewährleisten wollte und es deshalb unbillig gewesen wäre, den Vergleich aufgrund des Jahresgesamtlohns vorzunehmen. Vielmehr erschien es dem Bundesgericht angemessen, den Vergleich auf die Zeitspanne eines Monats zu begrenzen (BGE 116 II 153 E. 2a/bb S. 156 f.).
Die Vorinstanz hat nun in den Gruppenvergleich nicht nur die Berechnung der Ferienentschädigung einbezogen, sondern den gesamten Lohn. Sie hat geklärt, welcher Anspruch sich auf Grund des einzelarbeitsvertraglich vereinbarten Lohnes zusammen mit der im Einzelarbeitsvertrag vorgesehenen Ferienentschädigung (7,7 %) in Franken ergibt und ob dieser Betrag mindestens gleich hoch ist wie der Betrag, der sich aus dem im GAV festgesetzten Mindestlohn und der im GAV vorgesehenen Ferienlohnberechnung (10,6 bzw. 13 %) in Franken errechnet.
Damit hat die Vorinstanz den Rahmen eines Gruppenvergleichs gesprengt. Wohl geht es - wie aufgezeigt - beim Ferienanspruch auch um Entgelt für die geleistete Arbeit. Es können aber nicht einfach alle Teile des Entgelts miteinander verglichen werden. Zweck der Ferienregelung ist es, dass der Arbeitnehmer einerseits während der vorgesehenen fünf bzw. sechs Wochen im Jahr tatsächlich in die Ferien gehen kann und andererseits in dieser Zeit tatsächlich das entsprechende Geld zur Verfügung hat. "Entsprechend" ist in diesem Zusammenhang jener Betrag, den er gemäss Lohnabrechnung für diese Periode erhalten würde, wenn er arbeiten würde. Nach der vorliegenden einzelarbeitsvertraglichen Vereinbarung erhält er in dieser Zeit aber weniger ausbezahlt, als er (abzüglich des für die Ferien bestimmten Teils des Lohnes) erhalten würde, wenn er nicht in den Ferien wäre. Ob er dafür vorher mehr als laufenden Lohn ausbezahlt erhalten hat, ist dabei ohne Bedeutung. Die Ferienregelung sowohl des Gesamtarbeitsvertrages wie auch des Gesetzes will sicherstellen, dass derjenige Arbeitnehmer, der seinen Lohn unter dem Jahr ausgibt, während der Ferien den gleichen Betrag ausgeben kann. Das ist aber bei der im vorliegenden Fall einzelarbeitsvertraglich getroffenen Lösung nicht gewährleistet. Die Berechnung der Vorinstanz widerspricht auch dem vom Bundesgericht für den Vergleich von Lohnsystemen aufgestellten zeitlichen Rahmen von einem Monat (BGE 116 II 153 E. 2a/bb S. 156 f.).
Zu beachten ist auch, dass der Festsetzung der Löhne einerseits und der Ferienregelung andererseits eine für das Wirtschaftsleben wichtige Transparenzfunktion zukommt. Die Bezahlung übertariflicher Löhne ist auf einem hoch kompetitiven Arbeitsmarkt, wie er im Baugewerbe namentlich bei Akkordunternehmen besteht, ein wesentliches Element, um gute Arbeitskräfte zu finden. Dabei wird regelmässig der Stunden-, Monats- oder Akkordlohnansatz angegeben.
Die Arbeitnehmer können diese dann mit den Angeboten anderer Unternehmen vergleichen. Wird dann aber in Tat und Wahrheit gar nicht dieser Ansatz, sondern ein tieferer bezahlt, weil entgegen den entsprechenden Angaben im Vertrag darin auch ein Teil der Ferienentschädigung enthalten ist, fehlt es an der Vergleichbarkeit. Die klare Trennung zwischen dem Lohn für die Zeit, in der der Arbeitnehmer tatsächlich arbeitet, und dem Ferienlohn bezweckt auch, diese Transparenz zu schützen.
Dass eine Rechnung, wie sie die Vorinstanz angestellt hat, mit den Regeln von Art. 357 OR nicht vereinbar ist, zeigt auch eine weitere Überlegung. Wäre die Ferienregelung und das Lohnsystem im Sinne einer einheitlichen Normgruppe miteinander zu vergleichen, müsste umgekehrt auch mit einer Erhöhung des Ferienanspruchs ein untertariflicher Lohn ausgeglichen werden können. Davon geht aber wohl auch die Vorinstanz nicht aus.
3.2.4.1 Auch wenn bezüglich der Regelung des GAV anders zu entscheiden wäre, könnte die Berechnung der Vorinstanz keinen Bestand haben. Das Günstigkeitsprinzip gilt auch im Verhältnis zwischen dem GAV und dem Gesetz. Der GAV ist nur insoweit verbindlich, wie er nicht gegen zwingende Bestimmungen des Gesetzes verstösst. Die in Art. 329d Abs. 1 OR aufgestellte Regel ist aber einseitig zwingend. Ein GAV kann somit nicht eine für den Arbeitnehmer ungünstigere Regelung vorsehen. Für den Vergleich des Gesamtarbeitsvertrages mit dem Gesetz hinsichtlich der Gleichwertigkeit der Ferienentschädigung kann aber der Lohn nicht mit einbezogen werden. Wie aufgezeigt (siehe vorn E. 3.2.4.2), kennt das Gesetz gar keine Mindestlöhne, die einen solchen Vergleich zulassen würden. Die Regelung der Ferienentschädigung im GAV kann damit immer nur mit der entsprechenden Ferienregelung im Gesetz verglichen werden, ohne dass das Lohnsystem zusätzlich einzubeziehen wäre. Daher steht ausser Zweifel, dass die einzelarbeitsvertragliche Vereinbarung jedenfalls die Vorgaben des Art. 329d OR einhalten muss.
Diesen Voraussetzungen genügen aber die streitigen Einzelarbeitsverträge nicht. Bei einem Anspruch von fünf Wochen Ferien beträgt der entsprechende Ansatz für den Ferienlohn bei einem Bezug während der Anstellung bereits 9,62 % und nach dem Ende der Anstellung 10,64 % (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 10 zu Art. 329d OR). Die fraglichen Arbeitsverträge rechnen aber nur mit 7,7 %.
Diesen Voraussetzungen genügen aber die streitigen Einzelarbeitsverträge nicht. Bei einem Anspruch von fünf Wochen Ferien beträgt der entsprechende Ansatz für den Ferienlohn bei einem Bezug während der Anstellung bereits 9,62 % und nach dem Ende der Anstellung 10,64 % (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 10 zu Art. 329d OR). Die fraglichen Arbeitsverträge rechnen aber nur mit 7,7 %.
3.2.5 Es erweist sich somit, dass die Berechnung des vorenthaltenen Ferienlohnes, wie sie die Vorinstanz vorgenommen hat, nicht haltbar ist. Das Kantonsgericht ist von einer bundesrechtswidrigen Berechnung der Feriengeldansprüche ausgegangen. Richtig ist vielmehr die Berechnungsweise des Bezirksgerichts. Dass diese in anderen Punkten falsch sei, wird nicht behauptet. Es ist folglich festzuhalten, dass der Beschwerdegegner in der fraglichen Zeit seinen Arbeitnehmenden ungefähr Fr. 352'000.-- vorenthalten hat.
3.3 Dass der Beschwerdegegner seinen Arbeitnehmern im Weiteren Fr. 11'760.-- Lohnerhöhungen und Fr. 1'763.-- Krankentaggelder vorenthalten hat, war bereits vor dem Kantonsgericht nicht mehr bestritten. Dass er ihnen auch noch Fr. 5'034.-- SUVA-Karenztage und Fr. 2'250.-- Mindestlohn vorenthielt, hat die Vorinstanz zudem in ihrem Urteil festgestellt und ist mangels Rechtsmittels des Beschwerdegegners vor Bundesgericht nicht mehr streitig.
4. Es erweist sich somit, dass die Vorinstanz die den Arbeitnehmern in der fraglichen Periode vorenthaltenen Beträge im Gegensatz zur Erstinstanz falsch berechnet hat. Statt den im angefochtenen Urteil errechneten Fr. 41'270.--, handelt es sich um ungefähr Fr. 376'000.--. Dieser Betrag setzt sich folgendermassen zusammen:
5. Nicht ausgerichtete Überstundenentschädigung
Nicht ausgerichtete Überstundenentschädigung
3'266.85
5. Nicht ausgerichtetes Krankentaggeld
1'763.00
5. Nicht ausgerichteter Ferienlohn
352'000.00
5. Nicht ausgerichtete Lohnerhöhungen
11'760.00
5. Nicht ausgerichtete SUVA-Karenztage
5'034.00
5. Nicht ausgerichteter Mindestlohn
2'250.00
5. Total:
376'073.85
5
5. Ausgehend von diesem Betrag hatte das Bezirksgericht die Konventionalstrafe auf Fr. 90'000.-- festgelegt. Das Kantonsgericht hat die Überlegungen zur Festsetzung dieser Konventionalstrafe mit Bezug auf die Beurteilung des Verschuldens sowie die weiteren Umstände des Falles nicht beanstandet. Die Reduktion hat nur stattgefunden, weil die Vorinstanz die vorenthaltenen Leistungen anders berechnet hat. Diese abweichende Berechnung hat sich nunmehr als unzutreffend und jene der ersten Instanz als richtig erwiesen. Es ist daher ohne weiteres möglich, dass das Bundesgericht selber die Konventionalstrafe festsetzt, nämlich in der gleichen Höhe, wie sie die Erstinstanz bestimmt hatte. Sie beträgt somit Fr. 90'000.-- Zu dieser Konventionalstrafe kommen die unbestrittenen Untersuchungs- und Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin für die Lohnbuchkontrolle im Betrag von Fr. 10'900.-- hinzu. Der Beschwerdegegner schuldet der Beschwerdeführerin somit insgesamt Fr. 100'900.--.
6. Dem Ausgang des Verfahrens gemäss trägt der Beschwerdegegner die Kosten und hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen. Für die Neufestsetzung der Kosten und Entschädigungen im kantonalen Verfahren ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 67 und 68 Abs. 5 BGG).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts Schwyz vom 15. Mai 2007 wird aufgehoben und der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin Fr. 100'900.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit 15. Juni 2004 zu bezahlen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
3. Der Beschwerdegegner hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 4'000.-- zu entschädigen.
4. Für die Neufestsetzung der Kosten und Entschädigungen im kantonalen Verfahren wird die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Mai 2008
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Corboz Leemann


facts:
Sachverhalt:
A.
X._ ist Eigentümerin des Grundstücks A._-GBB-xxx. Y._ ist Eigentümer des benachbarten Grundstückes A._-GBB-yyy, über welches ein im Grundbuch mit dem Stichwort "Fahrwegrecht mit Unterhaltsabrede" eingetragener Weg führt, der als Zufahrt zu dem auf der Parzelle Nr. xxx gelegenen Hof dient.
B.
Am 25. April 2012 erliess das Bezirksgericht B._ auf Gesuch von X._ hin einen vorsorglichen Massnahmeentscheid, in welchem es die sofortige Entfernung des auf der Erschliessungsstrasse abgestellten Traktoranhängers anordnete und Y._ unter Strafandrohung verbot, die Durchfahrt auf der Erschliessungsstrasse in Zukunft zu behindern oder zu blockieren. Sodann setzte es X._ in Ziff. 4 des Dispositivs eine Frist von zwei Monaten ab Rechtskraft des Entscheides zur gerichtlichen Geltendmachung ihres diesbezüglichen Anspruches. In der Rechtsmittelbelehrung erwähnte das Bezirksgericht, dass die Berufung die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit von Entscheiden über vorsorgliche Massnahmen nicht hemme. Der Entscheid wurde X._ am 26. April 2012 zugestellt.
Am 6. Juli 2012 reichte X._ im ordentlichen Verfahren die Klage ein. Mit Entscheid vom 6. September 2012 trat das Bezirksgericht B._ auf diese nicht ein mit der Begründung, die zweimonatige Prosequierungsfrist habe am 27. April 2012 zu laufen begonnen und sei demzufolge nicht eingehalten.
Mit Entscheid vom 6. Februar 2013 wies das Obergericht des Kantons Luzern die hiergegen erhobene Berufung mit der gleichen Begründung ab.
C.
Gegen diesen Entscheid hat X._ am 23. März 2013 eine Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit dem Begehren um Anweisung der Vorinstanzen, auf ihre Klage vom 6. Juli 2012 einzutreten und diese materiell zu entscheiden. Mit Präsidialverfügung vom 24. April 2013 wurde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung erteilt. In seiner Vernehmlassung vom 20. Juni 2013 hat der Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde geschlossen. Das Obergericht hat sich nicht vernehmen lassen.

considerations:
Erwägungen:
1.
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid in einer Zivilsache (Art. 72 Abs. 1, Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG). Die Beschwerdeführerin hat den Streitwert kantonal auf Fr. 65'000.-- bis Fr. 85'000.-- beziffert und das Obergericht hat festgehalten, dass er den Betrag von Fr. 30'000.-- übersteige. Es besteht kein Anlass, von etwas anderem auszugehen. Die Voraussetzung von Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG ist demnach erfüllt und die Beschwerde in Zivilsachen steht offen.
2.
Vorliegend geht es um die Auslegung von Art. 315 Abs. 4 ZPO. Streitfrage ist, ob die Berufung bei vorsorglichen Massnahmen die formelle Rechtskraft des erstinstanzlichen Entscheides aufschiebt. Wäre dem so, würde die Rechtskraft unbestrittenermassen erst mit dem Rechtsmittelentscheid bzw. mit dem unbenutzten Ablauf der Rechtsmittelfrist eintreten und die Prosequierungsfrist wäre mithin gewahrt.
Beide kantonalen Gerichte sowie der Beschwerdegegner vertreten die Auffassung, der erstinstanzliche Entscheid sei sofort rechtskräftig geworden. Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber die Meinung, dass die Berufung in jedem Fall ein ordentliches Rechtsmittel sei und deshalb die formelle Rechtskraft aufschiebe.
3.
Nach gängiger Lehre bedeutet formelle Rechtskraft die Unabänderlichkeit des Urteils im betreffenden Verfahren; sie tritt ein, wenn dieses mit keinem ordentlichen Rechtsmittel mehr angefochten werden kann ( GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 362 und 485; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. Bern 1984, S. 145; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl. Bern 2006, 8. Kap. Rz. 61; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. Zürich 2013, § 24 Rz. 2; SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. Zürich 2012, Rz. 513; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Bern 2010, § 36 Rz. 182; ZINGG, in: Berner Kommentar, N. 97 zu Art. 59 ZPO). Vereinzelt wird diese Definition aber auch kritisiert bzw. als nicht zielführend bezeichnet (etwa MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 239).
Gemäss Botschaft stellt die Berufung ein ordentliches Rechtsmittel dar (BBl 2006 S. 7374). Ein Teil der Lehre ist freilich der Auffassung, dass die Berufung im Gegendarstellungsrecht und bei vorsorglichen Massnahmen zum ausserordentlichen Rechtsmittel werde, weil hier gemäss Art. 315 Abs. 4 ZPO von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung bestehe und der erstinstanzliche Entscheid deshalb sofort rechtskräftig werde ( SUTTER-SOMM, a.a.O., Rz. 1299; SEILER, Die Berufung nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Basel 2011, Rz. 966 und 1644; GRABER, Die Berufung in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2011, S. 180 inkl. Fn. 899; im Ergebnis auch MEIER, a.a.O., S. 513). Ein anderer Teil der Lehre vertritt demgegenüber den Standpunkt, dass Art. 315 Abs. 4 ZPO nur die sofortige Vollstreckbarkeit, nicht aber den unmittelbaren Eintritt der formellen Rechtskraft bewirke ( STERCHI, in: Berner Kommentar, N. 11 zu Art. 315 ZPO; REETZ, in: Schulthess-Kommentar, N. 14 Vorbemerkungen zu den Art. 308-318 ZPO; REETZ/HILBER, in: Schulthess-Kommentar, N. 23 zu Art. 315 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 24 Rz. 7; GENNA, Vollstreckungssystem der Schweizerischen Zivilprozessordnung, in: Schweizerische Zivilprozessordnung und Notariat, Bern 2010, S. 124). Sinngemäss gleicher Meinung dürften diejenigen Autoren sein, welche im Zusammenhang mit den vorsorglichen Massnahmen nur die sofortige Vollstreckbarkeit erwähnen ( JEANDIN, in: Code de procédure civile commenté, Basel 2011, N. 12 zu Art. 315 ZPO; VOLKART, in: Dike-Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, N. 13 zu Art. 315 ZPO; MATHYS, in: Stämpfli-Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, N. 16 zu Art. 315 ZPO).
In der Praxis steht denn auch im Vordergrund, ob ein erstinstanzlicher Entscheid sofort vollstreckt werden kann oder nicht. Wie die vorliegend zu beurteilende Sache zeigt, kann aber auch der Zeitpunkt des Eintritts der formellen Rechtskraft von Interesse sein.
Das Gesetz selbst ist zu diesem Punkt nicht schlüssig. Die Marginalie zu Art. 315 ZPO lautet "aufschiebende Wirkung" und der Artikel als Ganzes enthält Regelungen sowohl zur Rechtskraft als auch zur Vollstreckbarkeit, indem Abs. 1 festhält, im Umfang der Anträge hemme die Berufung die Rechtskraft wie auch die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils. Die sich anschliessenden Abs. 2-5 scheinen hingegen nur noch das Regime der Vollstreckbarkeit zu beschlagen. Dies ist aber insofern unklar, als die Terminologie zwischen "Vollstreckung" (Abs. 2 und 5) sowie "aufschiebender Wirkung" (Abs. 3 und 4) pendelt, so dass sich ebenso die Meinung vertreten liesse, der Terminus "aufschiebende Wirkung" sei gerade als Abgrenzung zum Begriff "Vollstreckung" gemeint. Auch im Urteil 5A_866/2012 vom 1. Februar 2013 E. 4.1 wurde die Frage nicht abschliessend beurteilt: Das Bundesgericht hielt hier fest, dass die formelle Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit namentlich in den Konstellationen von Art. 315 Abs. 2 und Art. 325 Abs. 2 ZPO auseinanderfallen würden, äusserte sich aber nicht spezifisch zu Art. 315 Abs. 4 ZPO.
In der Botschaft finden sich verschiedene Anhaltspunkte dafür, dass bei Abs. 4 lediglich die Vollstreckbarkeit sofort eintritt, nicht aber die formelle Rechtskraft: Zum einen spricht die Botschaft nirgends davon, dass die Berufung bald ein ordentliches, bald ein ausserordentliches Rechtsmittel wäre; vielmehr wird sie ohne Einschränkungen als ordentliches Rechtsmittel charakterisiert (BBl 2006 S. 7374). Zum anderen wird die in Abs. 4 für das Gegendarstellungsrecht und die vorsorglichen Massnahmen vorgesehene Ausnahme (ausschliesslich) damit begründet, dass solche Entscheide "sofort vollzogen werden können" müssten (BBl 2006 S. 7374). Nach der eingangs erwähnten Definition tritt die formelle Rechtskraft somit nicht schon mit der Ausfällung bzw. Zustellung des erstinstanzlichen Entscheides ein. Damit steht in Einklang, dass der für vorsorgliche Massnahmen eine Gegenausnahme erlaubende Abs. 5 einzig auf die Vollstreckbarkeit Bezug nimmt. Ähnlich scheint es sich im Übrigen bei Abs. 3 zu verhalten; auch hier spricht die Botschaft lediglich davon, dass "die Möglichkeit vorzeitiger Vollstreckung" bei Gestaltungsurteilen entfalle (BBl 2006 S. 7274), obwohl im Gesetzestext von Abs. 3 der Ausdruck "aufschiebende Wirkung" gebraucht wird. Dies legt den Schluss nahe, dass die Begriffe "aufschiebende Wirkung" und aufgeschobene "Vollstreckbarkeit" in Abs. 2-5 nicht im Sinne einer Abgrenzung, sondern vielmehr kongruent aufzufassen sind.
Auch praktische Bedürfnisse sprechen für diese Sichtweise, wie der vorliegende Fall exemplarisch zeigt: Ausnahmsweise kann es angezeigt sein, dass unbekümmert um die Einlegung von Rechtsmitteln sofort nach dem erstinstanzlichen Urteil die Hauptklage einzureichen ist. In der Regel ist es aber prozessökonomisch nicht sinnvoll, wenn parallel zum Rechtsmittel gegen die vorsorgliche Massnahme auch schon der Hauptprozess angehoben werden muss, zumal dieser je nach Ausgang des Rechtsmittelverfahrens über die vorsorgliche Massnahme gegenstandslos werden kann.
Am vorstehenden Resultat vermag die Überlegung des Obergerichtes nichts zu ändern, wonach der erstinstanzliche Richter in der Rechtsmittelbelehrung darauf hingewiesen habe, dass die Berufung keine aufschiebende Wirkung zeitige, und deshalb davon auszugehen sei, dass er eine sofort beginnende Frist habe ansetzen wollen: Zum einen hätte diesfalls der erstinstanzliche Richter die in Ziff. 4 des Dispositivs angesetzte Frist zur Hauptklage sinnvollerweise "ab Zustellung" und nicht "ab Rechtskraft" des erstinstanzlichen Entscheides laufen lassen; zum anderen hätte eine falsche Rechtsmittelbelehrung nicht die vom Obergericht unterstellte Wirkung, dass dadurch gewissermassen der in Ziff. 4 angesetzte Fristenlauf abgeändert würde.
4.
Tritt die formelle Rechtskraft eines berufungsfähigen Entscheides nach dem Gesagten erst mit dem Berufungsentscheid oder dem unbenutzten Ablauf der Berufungsfrist ein, so war die zweimonatige Klagefrist vorliegend eingehalten. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und der Aufhebung des angefochtenen Nichteintretensentscheides.
Zufolge Gutheissung der Beschwerde wird der Beschwerdegegner kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). Die Neuverteilung der oberinstanzlichen Kosten wird dem Obergericht übertragen (Art. 68 Abs. 5 BGG). Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden im Rahmen des noch zu führenden Hauptprozesses zu liquidieren sein.

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vom 6. Februar 2013 aufgehoben und die Sache zur weiteren Behandlung an die kantonalen Instanzen zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
3.
Der Beschwerdegegner hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 4'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, 1. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Dezember 2013
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Möckli

region: Federation

bge_label: critical


facts:
Sachverhalt:
A. X._ führt einen Landwirtschaftsbetrieb im Weiler W._. Am 2. Mai 2008 stellte er ein Gesuch für Direktzahlungen für das Jahr 2008. Ein Gesuch um Auszahlung von Akontozahlungen per Mitte Jahr wurde vom Landwirtschaftsamt des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 18. August 2008 abgewiesen. Am 24. November 2008 verfügte das Landwirtschaftsamt, es erfolge keine Auszahlung von Direktzahlungen für das Jahr 2008 an X._. Dieser erhob dagegen Rekurs an das Departement für Inneres und Volkswirtschaft des Kantons Thurgau (DIV), welches das Rechtsmittel mit Entscheid vom 16. April 2009 abwies.
B. X._ erhob dagegen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, worin er die Ausrichtung der landwirtschaftlichen Direktzahlungen für das Jahr 2008 und die Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung beantragte. Mit Zwischenverfügung vom 7. September 2009 wies das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab. In der Folge überwies X._ den Kostenvorschuss. Mit Urteil vom 14. Mai 2010 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab.
C. X._ erhebt mit Eingabe vom 28. Juni 2010 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten sowie subsidiäre Verfassungsbeschwerde. Er beantragt, es sei unter Aufhebung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass er zum Bezug von Direktzahlungen für das Jahr 2008 berechtigt sei und es seien ihm sämtliche für das Jahr 2008 zustehenden Direktzahlungen zuzüglich Verzugszins zu 5 % seit 31. Dezember 2008 auszurichten. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem beantragt er für das bundesgerichtliche wie für die vorinstanzlichen Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Das Landwirtschaftsamt des Kantons Thurgau und das DIV beantragen Abweisung der Beschwerde. Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement und das Bundesamt für Landwirtschaft äussern sich, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf Vernehmlassung.
Dem Beschwerdeführer wurde Gelegenheit gegeben, sich zur Frage des Streitgegenstands zu äussern, was dieser mit Schreiben vom 7. März 2011 tat. Von den übrigen Verfahrensbeteiligten reichte einzig das Landwirtschaftsamt mit Schreiben vom 12. April 2011 eine Stellungnahme dazu ein.

considerations:
Erwägungen:
1. 1.1 Angefochten ist ein Entscheid über die Ausrichtung von Direktzahlungen gemäss Art. 70 ff. des Bundesgesetzes vom 29. April 1998 über die Landwirtschaft (Landwirtschaftsgesetz, LwG; SR 910.1). Es handelt sich um einen Endentscheid des Bundesverwaltungsgerichts in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts, gegen den die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht grundsätzlich zulässig ist (vgl. Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. a und Art. 90 BGG). Auf die fraglichen bundesrechtlich geregelten Beiträge besteht Anspruch, und es gilt insofern kein gesetzlicher Ausschlussgrund (vgl. Art. 83 lit. k und s BGG; Urteile 2C_76/2008 vom 2. Juli 2008 E. 1.1, nicht publ. in: BGE 134 II 287; 2A.365/2002 vom 1. Oktober 2002 E. 2.1).
Die Verfassungsbeschwerde ist im Verhältnis zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten subsidiär (Art. 113 BGG). Sie kann sich überdies nicht gegen den Entscheid einer Bundesbehörde richten. Es ist darauf nicht einzutreten.
1.2 Da der Streitgegenstand vor Bundesgericht nicht mehr ausgedehnt werden kann (Art. 99 Abs. 2 BGG) und der Beschwerdeführer im Rekursverfahren vor dem DIV kein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt hat, ist auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten, als sich der Antrag, es sei für die vorinstanzlichen Verfahren unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, auch auf das Verfahren vor dem DIV bezieht.
1.3 Näher zu prüfen ist, was in der Sache Streitgegenstand bildet:
1.3.1 Gemäss Verfügung vom 24. November 2008 wurden "Direktzahlungen" für das Jahr 2008 verweigert, ohne diese Zahlungen zu präzisieren. Weder im Rekursentscheid des DIV noch im Urteil der Vorinstanz wird näher ausgeführt, um was für Beiträge es sich handelt. In der Beschwerde vor Bundesgericht führt der Beschwerdeführer aus, er habe ein Gesuch für Flächenbeiträge, Beiträge für die Haltung Raufutter verzehrender Nutztiere (im Folgenden: RGVE-Beiträge), Beiträge für den ökologischen Ausgleich sowie Ethobeiträge beantragt. Demgegenüber macht das Landwirtschaftsamt in seiner Vernehmlassung geltend, aufgrund des vom Beschwerdeführer gestellten Gesuchs seien einzig Öko-Qualitätsbeiträge beantragt worden.
1.3.2 In der Tat ist in dem vom Beschwerdeführer mit Datum vom 2. Mai 2008 eingereichten Gesuchsformular in der Rubrik "Beitragsgesuche" einzig das Feld "Öko-Qualitätsbeiträge" angekreuzt. Allerdings handelt es sich dabei um ein vom Landwirtschaftsamt vorausgedrucktes Formular; es enthält den Vermerk "Bitte alle vorgedruckten Daten überprüfen und wenn nötig korrigieren". In der Rubrik "Beitragsgesuche" steht zusätzlich: "(Angaben gemäss Vorjahr, bitte überprüfen und allenfalls korrigieren)". In den Vorjahren hat der Beschwerdeführer jeweils die anderen erwähnten Beiträge ebenfalls beantragt und zugesprochen erhalten (im Betrag von insgesamt ca. Fr. 133'000.--, abzüglich Kürzungen). Der Vordruck, in welchem für das Jahr 2008 einzig das Feld Öko-Qualitätsbeiträge angekreuzt ist, stimmt offensichtlich nicht überein mit den Gesuchsformularen der Vorjahre, wo - ebenfalls vorgedruckt - auch bei den übrigen Beiträgen ein Kreuz steht. Als plausible Erklärung dafür ist einzig ein Versehen denkbar, denn es ist kein Grund ersichtlich, weshalb der Beschwerdeführer freiwillig auf den grössten Teil der ihm bisher zugesprochenen Beiträge hätte verzichten wollen. Zudem ist der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit seinem Gesuch um Ausrichtung von Akontozahlungen ersichtlich davon ausgegangen, es stünden Beiträge in der gleichen Grössenordnung wie in den Vorjahren zur Diskussion, ohne dass das Landwirtschaftsamt darauf reagiert hätte. Unter diesen Umständen wäre es überspitzt formalistisch, auf das offensichtlich versehentlich falsch ausgefüllte Gesuchsformular abzustellen, zumal das Landwirtschaftsamt dies erst im letztinstanzlichen Verfahren vorbringt und offenbar auch vor den Vorinstanzen nicht die vollständigen Akten eingereicht hat.
1.3.3 Im Sinne einer Ergänzung der Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 2 BGG) ist somit festzuhalten, dass folgende Direktzahlungen Streitgegenstand im vorliegenden Verfahren bilden: Flächenbeiträge (Art. 72 LwG; Art. 27 der Verordnung vom 7. Dezember 1998 über die Direktzahlungen an die Landwirtschaft [Direktzahlungsverordnung, DZV; SR 910.13]), RGVE-Beiträge (Art. 73 LwG; Art. 28 ff. DZV), Beiträge für den ökologischen Ausgleich (Art. 76 LwG; Art. 40 ff. DZV und Verordnung über die regionale Förderung der Qualität und der Vernetzung von ökologischen Ausgleichsflächen in der Landwirtschaft [Öko-Qualitätsverordnung, ÖQV; SR 910.14]) sowie Ethobeiträge (Art. 76a LwG; Art. 59 ff. DZV) für das Jahr 2008.
2. 2.1 Voraussetzung für Direktzahlungen ist ein ökologischer Leistungsnachweis (Art. 70 Abs. 1 LwG); dieser umfasst u.a. eine tiergerechte Haltung der Nutztiere (Art. 70 Abs. 2 lit. a LwG). Voraussetzung und Auflage für die Ausrichtung von Direktzahlungen ist die Einhaltung der für die landwirtschaftliche Produktion massgeblichen Bestimmungen der Gewässerschutz-, der Umweltschutz- und der Tierschutzgesetzgebung (Art. 70 Abs. 4 LwG; Art. 5 DZV). Nach Art. 170 Abs. 1 LwG können die Beiträge gekürzt oder verweigert werden, wenn der Gesuchsteller das Landwirtschaftsgesetz, die Ausführungsbestimmungen oder die gestützt darauf erlassenen Verfügungen verletzt. Die Direktzahlungen werden gemäss der Richtlinie der Landwirtschaftsdirektorenkonferenz vom 27. Januar 2005 (Fassung vom 12. September 2008) zur Kürzung der Direktzahlungen gekürzt oder verweigert, wenn der Gesuchsteller u.a. Kontrollen erschwert oder landwirtschaftsrelevante Vorschriften des Gewässerschutz-, des Umweltschutz- oder des Natur- und Heimatschutzgesetzes nicht einhält (Art. 70 Abs. 1 lit. b und e DZV). Die Nichteinhaltung solcher Vorschriften muss mit einem rechtskräftigen Entscheid festgestellt werden (Art. 70 Abs. 2 DZV). Bei vorsätzlicher oder wiederholter Verletzung von Vorschriften können die Kantone die Gewährung von Beiträgen bis höchstens fünf Jahre verweigern (Art. 70 Abs. 3 DZV).
2.2 Die Vorinstanz hat die Verweigerung der Direktzahlungen mit zwei unterschiedlichen Argumenten begründet:
2.2.1 Für das Jahr 2008 sei der ökologische Leistungsnachweis (ÖLN) nicht erbracht worden, weil in diesem Jahr keine Kontrollen stattgefunden hätten. Die tatsächlichen Verhältnisse könnten nachträglich nicht mehr festgestellt werden. Die Folgen dieser Beweislosigkeit habe der Beschwerdeführer zu tragen, da er aufgrund seiner unkooperativen Haltung und seiner Drohungen gegen Behörden selber die Kontrollstelle zur Annahme veranlasst habe, behördliche Kontrollen seien nicht willkommen.
2.2.2 Die Verweigerung der Direktzahlungen sei auch allein wegen der strafrichterlich festgestellten Verletzung von Tierschutzbestimmungen, teilweise begangen im Jahr 2008, nicht zu beanstanden.
2.3 Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, es seien nicht jährliche Kontrollen vorgeschrieben. Aus dem Fehlen einer solchen Kontrolle könne nicht zwangsläufig auf Nichterfüllung des ÖLN geschlossen werden. Er habe sich zudem darauf verlassen dürfen, dass eine ÖLN-Kontrolle, soweit erforderlich, noch durchgeführt werde, zumal er nie eine Inspektion der dafür zuständigen Kontrollstelle für Ökomassnahmen und Labelproduktion (KOL) erschwert oder verhindert habe. Zudem stütze sich die Vorinstanz auf vage und unbewiesene Vorhalte. Die Verweigerung der Beiträge sei unverhältnismässig, da im Kalenderjahr keine Verletzungen des Tierschutzes bekannt seien.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer wurde letztinstanzlich mit Urteil (des Bundesgerichts) 6B_711/2009 vom 26. Februar 2010 wegen mehrfacher Übertretung des Tierschutzgesetzes rechtskräftig verurteilt. Zwar trifft es zu, dass dieses Urteil Sachverhalte betrifft, die sich vor dem Jahre 2008 zugetragen haben, zuletzt das am 25. Juni 2007 erfolgte unsachgemässe Beschlagen eines Jungpferds, was mit dessen Tod endete, sowie verschiedene Mängel in der Pferde- und Rinderhaltung, die der Amtstierarzt anlässlich einer Kontrolle vom 9. Juli 2007 festgestellt hatte. Das macht aber die Verweigerung der Beiträge nicht rechtswidrig: Der Beitragsanspruch für die RGVE-Beiträge für Rinder richtet sich nach den Verhältnissen zwischen dem 1. Mai des Vorjahres und dem 30. April des Beitragsjahres (Art. 29 Abs. 1 lit. a DZV). Dasselbe muss für die Ethobeiträge gelten (Urteil 2C_588/2010 vom 24. Februar 2011 E. 2.4). Nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift müssen in dieser Periode die Voraussetzungen eingehalten sein. Die im Juni und Juli 2007 erfolgten Verstösse gegen die Tierschutzgesetzgebung können deshalb zur Verweigerung der Beiträge für das Jahr 2008 führen. Zwar spricht Art. 70 Abs. 1 lit. e DZV nur von Vorschriften des Gewässerschutz-, des Umweltschutz- oder des Natur- und Heimatschutzgesetzes; indessen ist nach Art. 70 Abs. 4 LwG und Art. 5 DZV auch die Einhaltung der Tierschutzvorschriften Voraussetzung für die Ausrichtung von Direktzahlungen.
3.2 Mit der Missachtung der Tierschutzvorschriften kann jedoch nicht die Verweigerung sämtlicher Beiträge begründet werden: Der Sinn und Zweck der Direktzahlungen liegt darin, die ökologischen und gemeinwirtschaftlichen Leistungen bodenbewirtschaftender bäuerlicher Betriebe abzugelten, um damit namentlich die natürlichen Lebensgrundlagen zu erhalten und die Kulturlandschaft zu pflegen (Art. 1 lit. b und c sowie Art. 2 Abs. 1 lit. b LwG). Voraussetzung der Beitragszahlung ist daher, dass diese ökologischen und gemeinwirtschaftlichen Leistungen tatsächlich erbracht werden. Ist dies nicht der Fall, sind die Beiträge zu verweigern. Die Verweigerung der Beiträge hat keinen pönalen Charakter; sie hat ihren Grund vielmehr darin, dass die Leistungen, welche mit den Zahlungen abgegolten werden sollen, nicht erbracht werden. Es muss mit anderen Worten ein Zusammenhang zwischen der Sanktion (Beitragskürzung oder -verweigerung) und der verletzten Bestimmung bestehen (PAUL RICHLI, in: Wirtschaftsstrukturrecht, SBVR Bd. XIII, 2005, S. 264 Rz. 729). Das ergibt sich auch aus Art. 70 Abs. 4 LwG, wonach nur die Einhaltung der für die landwirtschaftliche Produktion massgeblichen Vorschriften der (u.a.) Tierschutzgesetzgebung Voraussetzung für die Ausrichtung von Direktzahlungen ist; damit wollte der Gesetzgeber bewusst einen Zusammenhang zwischen Gesetzesverstoss und betrieblicher Tätigkeit statuieren (Urteil 2A.40/2005 vom 16. August 2005 E. 5.3). So wurde denn auch im Urteil 2A.365/2002 vom 1. Oktober 2002 E. 3.1 festgehalten, dass die Voraussetzungen für eine Streichung bzw. Kürzung der tierbezogenen Beiträge nach Art. 73 und 74 LwG grundsätzlich erfüllt sind, wenn die Anforderungen an eine tiergerechte Haltung nicht eingehalten sind.
3.3 Die vom Bewirtschafter zu erbringenden Leistungen sind je nach Art der Direktzahlung unterschiedlicher Natur:
3.3.1 Die RGVE-Beiträge dienen der Förderung und Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit der Milch- und Fleischproduktion auf Raufutterbasis und einer flächendeckenden Nutzung (Art. 73 Abs. 1 LwG). Die Beitragsberechtigung setzt das Halten von Raufuttergrossvieheinheiten voraus (Art. 28 Abs. 1 DZV), worunter selbstverständlich nur ein rechtmässiges Halten gemeint sein kann. Werden die Tiere unter Missachtung von Tierschutzvorschriften gehalten, sind damit die Voraussetzungen für die RGVE-Beiträge nicht erfüllt. Dasselbe gilt umso mehr für die Ethobeiträge, welche für besonders tierfreundliche Produktionsformen ausgerichtet werden (Art. 70 Abs. 3 lit. b und 76a LwG; Art. 59 Abs. 1 DZV); diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, wenn Tierschutzvorschriften missachtet werden (Urteil 2A.365/2002 vom 1. Oktober 2002 E. 3.1). In Bezug auf diese Beiträge erweist sich die Beschwerde damit als unbegründet.
3.3.2 Demgegenüber werden die Flächenbeiträge für die blosse Bewirtschaftung von Flächen ausgerichtet (Art. 72 LwG; Art. 4 und 27 DZV) und damit unabhängig von einer Tierhaltung (abgesehen von der Einhaltung der Höchstbestände, Art. 2 Abs. 2 lit. c DZV; vgl. Urteil 2A.40/2005 vom 16. August 2005). Wenn es für die Berechtigung unerheblich ist, ob überhaupt Tiere gehalten werden, kann es auch keine Rolle spielen, ob die Tiere vorschriftskonform gehalten werden. Es fehlt an einem sachlichen Zusammenhang zwischen der Verletzung von Tierschutzvorschriften und den Flächenbeiträgen, weshalb diese nicht mit der Begründung verweigert werden können, Tierschutzvorschriften seien verletzt worden. Dasselbe gilt für die Beiträge für den ökologischen Ausgleich und Öko-Qualitätsbeiträge: Diese werden unter Voraussetzungen gewährt, die keinen Zusammenhang mit der Nutztierhaltung aufweisen (Art. 40 ff. DZV; Art. 2 ff. ÖQV). Sie können damit nicht mit der Begründung, Pferde und Rinder seien unter Verletzung von Tierschutzvorschriften gehalten worden, verweigert werden.
4. Zu prüfen bleibt, ob die Verweigerung der Flächenbeiträge und der ökologischen Ausgleichsbeiträge aufgrund der Missachtung von anderen Vorschriften zu rechtfertigen ist.
4.1 Unbestritten hat im Jahre 2008 auf dem Hof des Beschwerdeführers keine Kontrolle durch eine Inspektionsstelle stattgefunden. Umstritten ist, wer diesen Umstand zu vertreten hat und was daraus abzuleiten ist.
4.2 Bewirtschafter, welche Direktzahlungen beantragen, müssen der kantonalen Behörde den Nachweis erbringen, dass sie den gesamten Betrieb nach den Anforderungen des ökologischen Leistungsnachweises bewirtschaften (Art. 16 Abs. 1 DZV). Als Nachweis gilt die Bestätigung einer akkreditierten Inspektionsstelle (Art. 16 Abs. 2 DZV). Direktzahlungen werden nur auf schriftliches Gesuch hin ausgerichtet (Art. 63 DZV). Der Bewirtschafter meldet insbesondere den ÖLN gemäss den Art. 5 ff. DZV (Art. 64 Abs. 1 lit. b DZV). Das Gesuch ist der zuständigen Behörde bis zu einem vom Kanton festgesetzten Termin zwischen 15. April und 15. Mai einzureichen (Art. 65 Abs. 1 und 2 DZV). Der ökologische Leistungsnachweis ist bis zum 31. August des Jahres anzumelden, das dem Beitragsjahr vorausgeht (Art. 65 Abs. 3 DZV). Die Kontrolle ist demgegenüber Sache der Kantone bzw. der von ihnen beigezogenen Kontrollorganisationen (Art. 178 und 181 LwG). Für den Vollzug der DZV können die Kantone Organisationen beiziehen, die für eine sachgemässe und unabhängige Kontrolle Gewähr bieten; die Kontrolltätigkeit beigezogener oder akkreditierter Organisationen wird vom Kanton stichprobenweise überprüft. Die Kantone sind zu diesem Zwecke befugt, für die Ausführung der Kontrollen Weisungen zu erlassen (Art. 66 Abs. 1 DZV). Die Kontrolle der Programme extensive Produktion, biologischer Landbau, Ethobeiträge und ökologischer Leistungsnachweis erfolgt zwischen dem 1. Oktober des Jahres, das dem Beitragsjahr vorausgeht, und dem 30. September des Beitragsjahres (Art. 66 Abs. 1bis DZV). Der Kanton oder die Organisation überprüft die vom Bewirtschafter eingereichten Angaben, die Einhaltung der Bedingungen und Auflagen und die Beitragsberechtigung (Art. 66 Abs. 3 DZV). Die Kantone veranlassen, dass Inspektionsfrequenzen und Koordination der Inspektionen sich nach der Inspektionskoordinationsverordnung vom 14. November 2007 (VKIL; SR 910.15) richten und die Kontrollen, insbesondere bei der Tierhaltung, teilweise ohne Voranmeldung durchgeführt werden (Art. 66 Abs. 4 DZV). Der Kanton oder die Organisation teilt bei der Kontrolle festgestellte Mängel oder falsche Angaben dem Bewirtschafter mit (Art. 66 Abs. 5 DZV).
4.3 Das Verhältnis zwischen dem vom Bewirtschafter zu erbringenden Nachweis gemäss Art. 16 DZV und der vom Kanton durchzuführenden Kontrolle nach Art. 66 DZV ist nicht ohne weiteres klar: Das DIV ist in seinem Rekursentscheid davon ausgegangen, der Bewirtschafter müsse sich selber darum bemühen, dass eine akkreditierte Inspektionsstelle seinen Betrieb kontrolliere. Der Beschwerdeführer ist demgegenüber der Meinung, die Kontrolle sei von der Behörde anzuordnen und zudem nicht jedes Jahr erforderlich; die fehlende Kontrolle könne ihm daher nicht entgegengehalten werden. Die Vorinstanz führt einerseits aus, der Gesuchsteller müsse den Nachweis für den ÖLN erbringen (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.1). Andererseits geht sie auch von der Darstellung des Beschwerdeführers aus, wonach in der bisherigen Praxis die KOL die ÖLN-Kontrollen von Amtes wegen durchgeführt habe; doch sei es aufgrund diverser vom Beschwerdeführer zu vertretender Vorkommnisse im Jahr 2008 verständlich, dass die KOL zur Auffassung gekommen sei, behördliche Kontrollen seien nicht willkommen (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.3).
4.4 Nach der insoweit unbestrittenen Darstellung des Beschwerdeführers und nach der Aktenlage ist davon auszugehen, dass in der Vergangenheit das Landwirtschaftsamt und die KOL von Amtes wegen die Kontrollen veranlassten und durchführten, ohne dass die Bewirtschafter sich aktiv darum bemühen mussten. Der Betrieb des Beschwerdeführers ist seit mehreren Jahren für den ÖLN angemeldet. In den Akten befindet sich ein an den Beschwerdeführer adressiertes Formularschreiben des Landwirtschaftsamts mit dem Titel "Anmeldeformular für die Ökomassnahmen 2008". Darin steht folgender Satz: "Ihr Betrieb ist seit 1997 für den ökologischen Leistungsnachweis (öLN) angemeldet. Wir betrachten die Anmeldung auch für das kommende Beitragsjahr als gültig" (Fettdruck im Original). Bei dieser Sachlage konnte der Beschwerdeführer grundsätzlich davon ausgehen, dass auch im Jahre 2008 die KOL von sich aus bzw. auf Anordnung der Behörden eine Kontrolle durchführen werde.
4.5 Nach Feststellung der Vorinstanz und Darstellung des DIV wurde anlässlich einer Sitzung vom 17. Juni 2008 beschlossen, auf dem Betrieb des Beschwerdeführers nur noch die absolut notwendigen Kontrollen durchzuführen. Dieser Beschluss wurde offenbar den betroffenen Verwaltungs- und Kontrollstellen mitgeteilt, nicht aber dem Beschwerdeführer. Im Entscheid vom 18. August 2008 über die Sistierung der Akontozahlungen wurde zwar darauf hingewiesen, dass Beiträge gekürzt oder verweigert werden können, wenn Kontrollen erschwert werden, was im Falle des Beschwerdeführers bereits mehrmals der Fall gewesen sei. Indessen wurde nicht darauf hingewiesen, dass im Juni 2008 beschlossen worden sei, keine ÖLN-Kontrollen durchzuführen.
4.6 Nach Lage der Akten zeigt der Beschwerdeführer häufig ein unkooperatives und aggressives Verhalten, so dass es verständlich erscheint, wenn die Behörden ihre Kontakte mit ihm auf ein Minimum reduzieren wollen. Immerhin hat aber die Vorinstanz die angeblichen Drohungen gegen Beamte nicht selber festgestellt, sondern ausdrücklich auf den Beizug der betreffenden Akten verzichtet; das aktenkundige und von der Vorinstanz erwähnte Urteil des Obergerichts vom 12. Mai 2009 (bestätigt durch Urteil des Bundesgerichts vom 26. Februar 2010) betrifft nicht eine Drohung gegen Beamte, sondern gegen Privatpersonen, welche sich gegen den Willen des Beschwerdeführers auf dessen Hof befanden. Die übrigen erwähnten Vorkommnisse standen weitgehend im Zusammenhang mit Tierschutzkontrollen, welche für die hier noch zu beurteilenden Flächenbeiträge und ökologischen Ausgleichsbeiträge nicht erheblich sind (vgl. E. 3.3.2 hiervor). Unter diesen Umständen erscheint das Verhalten der Behörden widersprüchlich, die bisher von Amtes wegen durchgeführten Kontrollen zu unterlassen, ohne dies dem Beschwerdeführer mitzuteilen, und dann nachträglich die Beiträge zu verweigern mit dem Argument, es hätten keine Kontrollen durchgeführt werden können. Wenn die KOL die Durchführung der Kontrollen wirklich abgelehnt hat, hätte dies dem Beschwerdeführer so rechtzeitig mitgeteilt werden müssen, dass dieser innert der massgebenden Frist (Art. 66 Abs. 1bis DZV) selber eine andere akkreditierte Inspektionsstelle hätte beauftragen können.
4.7 Hinzu kommt, dass nach Art. 2 Abs. 3 lit. a VKIL eine Inspektion in Bezug auf die Direktzahlungen nicht zwingend jährlich, sondern mindestens alle vier Jahre einmal erfolgen muss. Der Umstand, dass im Jahre 2008 keine Kontrolle durchgeführt wurde, kann demzufolge entgegen der Auffassung der Vorinstanz kein ausreichender Grund sein, um die Ausrichtung von Beiträgen zu verweigern. Nach den bei den Akten liegenden Kontrollberichten für den ÖLN für die Jahre 2005-2007 wurde der ÖLN in diesen Jahren erbracht, im Jahr 2006 mit einem Vorbehalt betreffend Gewässerschutz und im Jahr 2007 mit Vorbehalten bezüglich Tierschutz und Gewässerschutz. Unter diesen Umständen kann nicht ohne weiteres angenommen werden, der ÖLN für das Jahr 2008 sei nicht erbracht. Die Tierschutzvorbehalte sind wie bereits dargelegt für die noch in Frage stehenden Flächenbeiträge und ökologischen Ausgleichsbeiträge nicht von Bedeutung. Hingegen könnte die Verletzung von Gewässerschutzvorschriften zu einer Kürzung oder Verweigerung von Direktzahlungen führen (Art. 70 Abs. 1 lit. e DZV), sofern sie im Zusammenhang mit der landwirtschaftlichen Nutzung steht (vgl. E. 3.2 hiervor). Voraussetzung ist jedoch, dass die Nichteinhaltung solcher Vorschriften mit einem rechtskräftigen Entscheid festgestellt ist (Art. 70 Abs. 2 DZV). Solche Entscheide sind zwar im Rekursentscheid des DIV vom 16. April 2009 S. 11 erwähnt, aber nicht aktenkundig, so dass ihre Relevanz für die hier zur Diskussion stehenden Beiträge vom Bundesgericht nicht abschliessend beurteilt werden kann.
4.8 Die Sache ist daher an das Landwirtschaftsamt des Kantons Thurgau zurückzuweisen. Dieses wird zu prüfen haben, ob für den hier massgeblichen Zeitraum rechtskräftige Entscheide betreffend die Missachtung von Gewässerschutzvorschriften vorliegen, welche im Zusammenhang mit der landwirtschaftlichen Nutzung stehen. Gestützt darauf wird es über diese Beiträge neu verfügen müssen, gegebenenfalls samt Verzugszins gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen (Subventionsgesetz, SuG; SR 616.1), welches für Direktzahlungen anwendbar ist (Urteil 2A.48/1997 vom 7. Juli 1997 E. 3a).
5. Die Beschwerde erweist sich damit als teilweise begründet; die entsprechenden Kostenfolgen (Art. 66 BGG), auch in Bezug auf den vorinstanzlichen Entscheid (Art. 63 Abs. 1 VwVG), kann das Bundesgericht selber regeln (Art. 67 BGG). In Bezug auf die tierbezogenen Beiträge erweist sich die Beschwerde angesichts der klar ausgewiesenen Verletzungen von Tierschutzvorschriften jedoch als aussichtslos, so dass insoweit die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden ist (Art. 65 Abs. 1 VwVG). Aus dem gleichen Grund ist sie auch vor Bundesgericht nicht zu gewähren (Art. 64 Abs. 1 BGG), soweit das Gesuch infolge des teilweisen Obsiegens ohnehin nicht gegenstandslos geworden ist. Der Kanton Thurgau trägt keine Verfahrenskosten (Art. 63 Abs. 2 VwVG; Art. 66 Abs. 4 BGG), hat aber dem Beschwerdeführer für das vorinstanzliche und das bundesgerichtliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG; Art. 68 Abs. 1, 2 und 5 BGG).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Mai 2010 insoweit aufgehoben, als damit Flächenbeiträge und ökologische Ausgleichsbeiträge für das Jahr 2008 verweigert werden; die Sache wird an das Landwirtschaftsamt des Kantons Thurgau zurückgewiesen, damit es über diese Beiträge im Sinne der Erwägungen neu entscheidet. Die Verfahrenskosten für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht werden zur Hälfte, ausmachend Fr. 1'500.--, dem Beschwerdeführer auferlegt. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
3. Das Gesuch um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist.
4. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden zur Hälfte, ausmachend Fr. 1'500.--, dem Beschwerdeführer auferlegt.
5. Der Kanton Thurgau hat dem Beschwerdeführer für das vorinstanzliche und das bundesgerichtliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'000.-- zu bezahlen.
6. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Landwirtschaftsamt und dem Departement für Inneres und Volkswirtschaft des Kantons Thurgau, dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, dem Bundesamt für Landwirtschaft sowie dem Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Juni 2011
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Winiger


considerations:
In Erwägung,
dass das vorliegende Verfahren mit Verfügung vom 25. März 2015 sistiert wurde;
dass die Sistierung unter Hinweis auf die Motion "Fonds zur gerechten Entschädigung von Asbestopfern" begründet wurde, die zum damaligen Zeitpunkt im Nationalrat hängig war;
dass in der Sistierungsverfügung darauf hingewiesen wurde, dass eine Revision des bundesgerichtlichen Urteils 4A_249/2010 vom 16. November 2010nicht notwendig wäre, um die durch den EGMR festgestellte Verletzung der EMRK zu beseitigen (Art. 122 lit. c BGG), wenn ein Fonds zur Entschädigung von Asbestopfern bei innerstaatlich verjährten Fällen eingerichtet würde;
dass die Sistierung daher andauern sollte, "bis das Parlament über die Motion bzw. im Falle einer Überweisung der Motion bis der Bundesrat über die Einrichtung und Ausgestaltung des Fonds zur gerechten Entschädigung von Asbestopfern entschieden hat";
dass die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates das Bundesgericht mit Schreiben vom 25. Juni 2015 darüber informiert hat, dass sie die Motion "Fonds zur gerechten Entschädigung von Asbestopfern" am 28. Mai 2015 zurückgezogen hat;
dass damit der Sistierungsgrund dahingefallen ist;
dass die Sistierung daher aufzuheben und das Verfahren fortzusetzen ist;
dass die Gesuchsgegnerin bis anhin nur zur Frage der Sistierung Stellung genommen und beantragt hat, die Frist zur Stellungnahme zum Revisionsgesuch sei ihr abzunehmen und bei Wiederaufnahme des Revisionsverfahrens neu anzusetzen;
dass der Gesuchsgegnerin mit separatem Formular eine neue Frist zur Beantwortung des Revisionsgesuchs anzusetzen ist;

rulings:
verfügt das Bundesgericht:
1.
Die Sistierung des Verfahrens wird aufgehoben.
2.
Der Gesuchsgegnerin wird mit separatem Formular Frist zur Beantwortung des Revisionsgesuchs gesetzt.
3.
Diese Verfügung wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Juli 2015
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Die Gerichtsschreiberin: Marti-Schreier


facts:
Sachverhalt:
A. Mit Betreibungsbegehren vom 13. Mai 2011 ersuchte die Z._ AG das Betreibungsamt A._, gegen X._ die Betreibung für die Forderungssumme von Fr. 3'876.-- nebst Zinsen einzuleiten. Die Betreibungsgläubigerin fügte im Betreibungsbegehren an, dass der Schuldner im November 2011 seine Wohnadresse in B._ aufgegeben habe und seither unauffindbar sei, weshalb die Publikation des Zahlungsbefehls gewünscht werde. In der Folge machte das Betreibungsamt den Zahlungsbefehl Nr. 1 durch Publikation im Amtsblatt Basel-Landschaft vom .... und im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom .... bekannt.
B. Am 24. Juni 2011 gelangte X._ an die Aufsichtsbehörde Schuldbetreibung und Konkurs Basel-Landschaft. Er verlangte die Aufhebung des Zahlungsbefehls Nr. 1, eine Genugtuung von Fr. 1'000.-- sowie die Veröffentlichung einer Meldung über die irrtümliche öffentliche Bekanntmachung des Zahlungsbefehls. Das Betreibungsamt teilte in der Vernehmlassung zur Beschwerde mit, dass die Gläubigerin die Betreibung inzwischen zurückgezogen habe und im Übrigen die öffentliche Bekanntmachung des Zahlungsbefehls rechtens gewesen sei. Mit Entscheid vom 23. August 2011 trat die kantonale Aufsichtsbehörde auf die Beschwerde nicht ein.
C. Mit Eingabe vom 4. November 2011 (Postaufgabe) hat X._ Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Der Beschwerdeführer beantragt (wie im kantonalen Verfahren), der Zahlungsbefehl Nr. 1 sei aufzuheben, eventualiter sei die Unzulässigkeit der Publikation festzustellen (Rechtsbegehren Ziff. 1); weiter beantragt er die Zusprechung von Fr. 1'000.-- als Genugtuung und die Veröffentlichung eines Korrekturvermerks (Rechtsbegehren Ziff. 2).
Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. Das Obergericht hat anlässlich der Akteneinreichung die Abweisung der Beschwerde beantragt, ohne weitere Bemerkungen anzubringen.

considerations:
Erwägungen:
1. 1.1 Entscheide kantonaler Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen unterliegen der Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG i.V.m. Art. 19 SchKG). Sie ist unabhängig von einer gesetzlichen Streitwertgrenze gegeben (Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG). Die Beschwerde gegen den letztinstanzlichen Entscheid ist fristgemäss erhoben worden (Art. 75 Abs. 1, Art. 100 Abs. 2 lit. a BGG).
1.2 Mit vorliegender Beschwerde kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten ist in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen (Art. 106 Abs. 2 BGG), wobei das Rügeprinzip gilt (BGE 133 III 589 E. 2 S. 591). Die Verletzung kantonaler Gesetze kann das Bundesgericht nur insoweit prüfen, als in der Beschwerde entsprechende Verfassungsrügen erhoben werden (vgl. Art. 95 BGG).
2. Die Aufsichtsbehörde hat im Wesentlichen erwogen, dass die Gläubigerin am 28. Juni 2011 gegenüber dem Betreibungsamt den Rückzug der Betreibung erklärt habe. Auf die Beschwerde vom 24. Juni 2011 mit dem Begehren, den Zahlungsbefehl aufzuheben, könne daher nicht eingetreten werden. Zur Beurteilung einer allfälligen Haftung des Betreibungsamtes sei die Aufsichtsbehörde nicht zuständig. Zuhanden des Betreibungsamtes hielt die Aufsichtsbehörde mit Blick auf künftige Fälle fest, dass für die öffentliche Publikation eines Zahlungsbefehls nicht der Wunsch der Gläubigerin, sondern bestimmte gesetzliche Voraussetzungen massgebend seien.
Der Beschwerdeführer betont demgegenüber sein Rechtsschutzinteresse an der Aufhebung der öffentlichen Bekanntmachung des Zahlungsbefehls, zumal über die Kosten der Publikation noch nicht entschieden sei. In analoger Anwendung von Art. 28 ff. ZGB bzw. des Gegendarstellungsrechts sei ein Korrekturvermerk zu veröffentlichen. Der Genugtuungsanspruch sei aus verfahrensökonomischen Gründen von der Aufsichtsbehörde zu beurteilen und zu Unrecht verweigert worden.
3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Anfechtung der öffentlichen Bekanntmachung des Zahlungsbefehls in einer Betreibung, welche die Gläubigerin während des kantonalen Verfahrens zurückgezogen hat.
3.1 Gegen die öffentliche Bekanntmachung eines Zahlungsbefehls, ohne dass die Voraussetzungen nach Art. 66 Abs. 4 SchKG erfüllt sind, kann der Betriebene Beschwerde nach Art. 17 SchKG führen. Zu Recht hat die Aufsichtsbehörde die Anfechtbarkeit innert zehn Tagen nach Kenntnisnahme der öffentlichen Bekanntmachung angenommen (vgl. BGE 64 III 40 E. 1 S. 42; 136 III 571 E. 6.1 S. 573).
3.2 Nach der Rechtsprechung kann der Betriebene mit Beschwerde nach Art. 17 SchKG die Aufhebung der öffentlichen Bekanntmachung des Zahlungsbefehls wegen Verletzung von Art. 66 Abs. 4 SchKG verlangen, selbst wenn er rechtzeitig Rechtsvorschlag erhoben hat, da mit der Ediktalzustellung der Betreibungsort in Frage stehen kann (BGE 34 I 590 E. 4 S. 593) oder Gebühren verbunden sowie moralische Interessen beeinträchtigt sein können (BGE 36 I 782 E. 1 S. 784; 128 III 465 E. 1 S. 466). Hingegen ist die betreibungsrechtliche Beschwerde unzulässig, wenn damit bezweckt wird, lediglich die Rechtswidrigkeit der öffentlichen Bekanntmachung eines Zahlungsbefehls festzustellen (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 58 zu Art. 66 SchKG). Wie allgemein muss mit der Beschwerde nach Art. 17 SchKG eine verfahrensrechtliche Korrektur bewirkt werden können, und darf es nie bloss darum gehen, eine Grundlage für die Geltendmachung von Schadenersatz- oder Genugtuungsansprüchen zu schaffen (BGE 99 III 58 E. 2 S. 60; 118 III 1 E. 2b S. 3; 120 III 107 E. 2 S. 108).
3.3 Streitpunkt ist, ob die Voraussetzungen zur Anfechtung der öffentlichen Bekanntmachung des Zahlungsbefehls mit Beschwerde nach Art. 17 SchKG gegeben sind.
3.3.1 Es steht fest, dass die Gläubigerin am 28. Juni 2011 - während des kantonalen Beschwerdeverfahrens - unter Hinweis darauf, dass der Beschwerdeführer allen seinen Verpflichtungen nachgekommen sei, gegenüber dem Betreibungsamt den Rückzug der Betreibung erklärt hat. Der Rückzug der Betreibung erfasst deren Grundlage: das Betreibungsbegehren (BGE 69 III 4 S. 5; GILLIÉRON, a.a.O., N. 120 zu Art. 67 SchKG). Mit dessen Rückzug durch die Gläubigerin ist die Betreibung aufgehoben (vgl. BGE 32 I 717 S. 721 oben). Anders als in den Fällen, in welchen eine Betreibung besteht und die Rechtsprechung (E. 3.2) die Anfechtung der öffentlichen Bekanntmachung des Zahlungsbefehls erlaubt, liegt hier eine aufgehobene Betreibung vor, wobei der Abschluss noch während des kantonalen Verfahrens erfolgte. Der Abschluss des Betreibungsverfahrens schliesst jedoch die Beachtung und die Berichtigung von Verfahrensfehlern grundsätzlich aus, zumal hier keine Amtshandlungen zum Schluss des Verfahrens (wie z.B. die Behandlung des Rückzugs im Betreibungsregister) zur Rede steht (vgl. BGE 99 III 58 E. 2 S. 60; LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, 2000, N. 13 und 14 zu Art. 17 SchKG, mit Hinw.). Insoweit ist nicht ersichtlich, dass der beantragte kantonale Beschwerdeentscheid (mit dem Rechtsbegehren um Aufhebung der Ediktalzustellung) im konkreten Vollstreckungsverfahren eine praktische Wirkung entfalten soll.
3.3.2 Der Beschwerdeführer wirft die Frage der Gebühren für die angeblich zu Unrecht erfolgte öffentliche Bekanntmachung des Zahlungsbefehls auf. Es trifft zu, dass nach der Rechtsprechung (E. 3.2) die Anfechtung der Publikation mit Blick auf die allfälligen Gebühren zulasten des Betriebenen möglich ist. Diese Frage stellt sich vorliegend jedoch nicht. Die Kosten für die öffentliche Bekanntmachung (Art. 11, Art. 13 Abs. 1 GebV SchKG) sind vom Betreibungsgläubiger vorzuschiessen (Art. 68 Abs. 1 SchKG). Dass dies geschehen ist, bestreitet der Beschwerdeführer nicht. Zieht jedoch - wie hier - die Gläubigerin die Betreibung zurück, tritt die Überwälzung der Kosten vorgenommener Betreibungshandlungen nicht ein, und sie hat den von ihr geleisteten Vorschuss selber zu tragen (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 1984, § 15 Rz 11, S. 184). Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers steht hier keine Entscheidung des Betreibungsamtes über die Gebühren der Publikation aus. Daran ändert nichts, wenn er vorbringt, er habe der Gläubigerin (auch) die Gebühr für die öffentliche Bekanntmachung zurückerstattet, bevor diese die Betreibung zurückgezogen habe, und "diese Kosten von der Gläubigerin noch nicht zurückerstattet worden seien". Abgesehen davon, dass die erwähnte Zahlung als tatsächliches Vorbringen im angefochtenen Entscheid keine Stütze findet (Art. 105 Abs. 1 BGG), wäre dies nicht entscheiderheblich: Zahlungen des Schuldners an den Gläubiger stellen keine Akte der Betreibungsorgane dar, über welche die Aufsichtsbehörden zu urteilen haben (vgl. BGE 73 III 69 S. 1 S. 70).
3.3.3 Nach dem Gesagten sind mit der umstrittenen öffentlichen Bekanntmachung des Zahlungsbefehls keine weiteren amtlichen Kosten verbunden. Es können demnach einzig moralische Interessen des Beschwerdeführers beeinträchtigt sein. Dies genügt nicht zur Anfechtung der Publikation (vgl. BGE 34 I 590 E. 4 S. 593: Betreibungsort; BGE 128 III 465 E. 1 S. 466: Gebühren und moralische Interessen). Andernfalls läuft - wie hier - die betreibungsrechtliche Beschwerde darauf hinaus, lediglich die allfällige Rechtswidrigkeit der öffentlichen Bekanntmachung des Zahlungsbefehls festzustellen (ausdrücklich in Rechtsbegehren Ziff. 1). Dies ist unzulässig, weil keine verfahrensrechtliche Korrektur erwirkt werden kann, zumal der Beschwerdeführer die Feststellung der angeblich rechtswidrigen öffentlichen Bekanntmachung des Zahlungsbefehls gerade verlangt, damit ihm eine Genugtuung zugesprochen werde. Die mit BGE 128 III 465 ff. bestätigte Rechtsprechung hat (wie in E. 3.2 erwähnt) nichts an der Abgrenzung zwischen der Beschwerde (Art. 17 SchKG) und der Haftung (Art. 5 SchKG) geändert.
3.3.4 Seit der Gesetzesrevision von 1997 hält Art. 5 Abs. 4 SchKG ausdrücklich fest, dass im Fall, in welchem ein Zwangsvollstreckungsorgan in Erfüllung seiner Aufgaben widerrechtlich einen Schaden verursacht, ein Anspruch auf Genugtuung bestehen kann, wenn die Schwere der Verletzung dies rechtfertigt (Abs. 4). Die öffentliche Bekanntmachung einer Betreibungsurkunde, ohne dass die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, kann Anspruch auf Genugtuung geben (DALLÈVES, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 7 zu Art. 5 SchKG). Ob die Voraussetzungen nach Art. 5 SchKG erfüllt sind, wird jedoch nicht von der Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (Art. 17 SchKG), sondern vom Gericht nach Art. 5 SchKG entschieden. Auch die ("im Sinne einer Gegendarstellung nach Art. 28 ff. ZGB") anbegehrte Publikation eines "Korrekturvermerks" (Rechtsbegehren Ziff. 2) fällt - wie allgemein die Publikation des Urteils über eine rechtswidrige öffentliche Bekanntmachung des Zahlungsbefehls - nicht in die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden (BGE 29 I 565 E. 5 S. 571; 36 I 782 E. 3 S. 785/786; GILLIÉRON, a.a.O., N. 58 zu Art. 66 SchKG).
3.4 Nach dem Dargelegten vermag der Beschwerdeführer keine Rechtsverletzung darzutun, wenn die Aufsichtsbehörde auf seine Beschwerde nicht eingetreten ist. Daran ändert nichts, dass die Aufsichtsbehörde dem Betreibungsamt (gestützt auf die Aufsichtsbefugnis nach Art. 13 SchKG) Anweisungen zum Vorgehen in zukünftigen Fällen gegeben hat und in diesem Zusammenhang das konkrete Vorgehen des Betreibungsamtes als "unzulässig" bezeichnet hat. Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vergeblich vor, die Aufsichtsbehörde hätte sein Begehren, wenn sie es schon als Klage auf Schadenersatz bzw. Genugtuung betrachte, an die zuständige Instanz weiterleiten müssen. In der Beschwerdeschrift wird nicht dargelegt (E. 1.2), inwiefern die bundesrechtlichen Vorgaben für das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden (Art. 20 Abs. 2 SchKG) oder kantonale Verfahrensvorschriften (Art. 20 Abs. 3 SchKG) verletzt seien, wenn die Aufsichtsbehörde angenommen hat, dass die Eingabe des Beschwerdeführers keine Überweisungspflicht ausgelöst habe.
4. Der Beschwerde in Zivilsachen ist kein Erfolg beschieden. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 SchKG). Eine Entschädigungspflicht entfällt.

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Betreibungsamt A._ und der Aufsichtsbehörde Schuldbetreibung und Konkurs Basel-Landschaft schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. März 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Levante