facts:
Sachverhalt:
A. Der 1949 geborene B._ war bei der Sammelstiftung X._ (nachstehend: Sammelstiftung oder Vorsorgeeinrichtung) berufsvorsorgeversichert. Mit Schreiben vom 20. Juli 2001 ersuchte er um vorzeitige Pensionierung auf den Zeitpunkt des Erreichens seines 55. Altersjahres am 1. Mai 2004, womit sich die Sammelstiftung am 22. August 2001 schriftlich einverstanden erklärte. Am 23. März 2004 gab ihm die Sammelstiftung die Berechnung seiner Altersrente bekannt. Daraus resultierte - unter Berücksichtigung von Zins und Sparbeiträgen bis zur Pensionierung sowie einer noch zu erbringenden Einmaleinlage von Fr. 50'000.- - bei einem Umwandlungssatz im Alter 55 von 5,024 % eine jährliche Rente von Fr. 38'978.65. Auf Anfrage hin bestätigte die Sammelstiftung, dass bis 31. Dezember 2003 im Alter 55 noch ein Umwandlungssatz von 6,2 % zur Anwendung gelangte, dieser ab 1. Januar 2004 aber auf 5,024 % reduziert wurde. Nachdem B._ von der gebotenen Möglichkeit, auch ohne rechtzeitig gestelltes Gesuch um Kapitaloption das ganze Kapital zu beziehen, keinen Gebrauch gemacht hatte, erkundigte sich die Sammelstiftung bei der Y._ als ihrem Rückversicherer, ob vom neuen Umwandlungssatz von 5,024 % im Einzelfall allenfalls abgewichen werden könne, was diese mit Schreiben vom 2. November 2004 indessen verneinte.
B. Am 13. Januar 2005 erhob B._ beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage mit dem Begehren, die Sammelstiftung sei zu verpflichten, "mit Wirkung ab 1. Mai 2004 eine Rente aus der beruflichen Vorsorge von Fr. 3'750.20 monatlich zu bezahlen; ab 1. Mai 2004 bis zum Zeitpunkt des definitiven, gerichtlichen Entscheides (sei) ein Zins aus fälligen Renten zum aktuellen BVG Satz zu bezahlen". In Gutheissung der Klage wies das kantonale Gericht die Sammelstiftung mit Entscheid vom 3. Oktober 2005 an, ab 1. Mai 2004 eine monatliche Altersrente von Fr. 3'750.20 auszurichten, zuzüglich Verzugszins von 2,25 % bis 31. Dezember 2004 und 2,5 % ab 1. Januar 2005 für die nachzuzahlenden Betreffnisse.
C. Die Sammelstiftung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, den kantonalen Entscheid aufzuheben und die gegen sie gerichtete Klage abzuweisen.
B._ trägt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an, während sich das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) der Argumentation des kantonalen Gerichts anschliesst und auf eine weitere Vernehmlassung verzichtet.
D. Am 29. Dezember 2006 erkundigte sich das Eidgenössische Versicherungsgericht bei der Beschwerdeführerin nach dem im Jahre 2004 bei Männern, welche im Alter von 60 Jahren in Pension gingen, zur Anwendung gebrachten Umwandlungssatz. Nachdem die Beschwerdeführerin am 10. Januar 2007 geantwortet hatte, wandte sich die seit 1. Januar 2007 anstelle des bisherigen Eidgenössischen Versicherungsgerichts neu zuständige II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts mit der Bitte um weitere erläuternde Auskünfte erneut an die Beschwerdeführerin. Die daraufhin eingegangene Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 7. Februar 2007 wie auch deren frühere Eingaben vom 10. März 2006 und 10. Januar 2007 wurden dem Beschwerdegegner zwecks Gewährung des rechtlichen Gehörs unterbreitet, worauf sich dieser am 7. März 2007 vernehmen liess.

considerations:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V 393 E. 1.2 S. 395).
1.2 Wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat, beurteilt sich der Rentenanspruch des heutigen Beschwerdegegners nach den vor Inkrafttreten der 1. BVG-Revision am 1. Januar 2005 gültig gewesenen Bestimmungen. Es betrifft dies insbesondere die Art. 13 BVG über den Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs auf Altersleistungen bei Männern (Abs. 1 lit. a) und die erforderliche Anpassung des Umwandlungssatzes bei reglementarisch vorgesehenen vorzeitigen Altersrücktritten (Abs. 2), Art. 14 BVG über die Berechnung der Altersrente (Abs. 1 Satz 1) und die Bestimmung des Mindestumwandlungssatzes durch den Bundesrat (Abs. 1 Satz 2) sowie Art. 17 BVV 2 (aufgehoben zum 1. Januar 2005) über den ursprünglichen Mindestumwandlungssatz für die Altersrente von 7,2 % des Altersguthabens. Zutreffend sind auch die Ausführungen über die Unterscheidung zwischen obligatorischer und weitergehender beruflicher Vorsorge, über die Bedeutung und Ausgestaltung des Vorsorgereglements sowie über die bei der Auslegung der darin enthaltenen Normen zu beachtenden Grundsätze (vgl. dazu auch BGE 132 V 149 E. 5 Ingress S. 150 f., 131 V 27 E. 2.1 S. 28 f., je mit Hinweisen auf Lehre und/oder Rechtsprechung).
1.3 Verwiesen werden kann ferner auf die vorinstanzliche Wiedergabe der im - ab 1. Januar 2001 geltenden - Reglement der Beschwerde führenden Vorsorgeeinrichtung enthaltenen Regelungen bezüglich des ordentlichen Rücktrittsalters am Monatsersten, welcher (bei Männern und Frauen) auf die Vollendung des 60. Altersjahres folgt (Art. 5 Abs. 2), der möglichen vorzeitigen Pensionierung frühestens fünf Jahre vor dem üblichen Rücktrittsalter (Art. 9 Abs. 5) sowie der Berechnung der Altersrente anhand des bis zur Pensionierung geäufneten Sparkapitals (Alterskapital) und des in diesem Zeitpunkt gültigen Umwandlungssatzes (Art. 9 Abs. 2). Korrekt ist schliesslich die Darlegung des reglementarisch vorgeschriebenen Vorgehens bei Änderungen des Vorsorgereglements (Art. 34 Abs. 2) und der Schlüsse, die aus den Nachträgen Nr. 1, 2 und 3 zu dem ab 1. Januar 2001 geltenden Reglement hinsichtlich des ab 1. Januar 2004 aktuellen Umwandlungssatzes zu ziehen sind - oder eben nicht gezogen werden können ("Was fehlt, ist ein Nachtrag für die Herabsetzung des Umwandlungssatzes bei ordentlichem Rücktrittsalter per 1. Januar 2004." [Zitat aus E. 4.3 des vorinstanzlichen Entscheids]; vgl. hiezu nachstehende E. 2.1).
2. 2.1 Die Argumentation der Vorinstanz knüpft an den Umstand an, dass der Umwandlungssatz bei Erreichen des Rücktrittsalters von 60 Jahren in Art. 9 Abs. 2 des Vorsorgereglements betraglich genau beziffert wird, die einzelnen Umwandlungssätze für den Fall einer - bis zu fünf Jahre vor dem Rücktrittsalter von 60 Jahren möglichen - vorzeitigen Pensionierung jedoch nicht explizit aufgeführt werden, sondern in Art. 9 Abs. 5 lediglich - in Übereinstimmung mit der Systematik von Gesetz- und Verordnungsgebern (vgl. Art. 13 Abs. 2 und Art. 14 BVG) - pauschal auf eine versicherungstechnische, aber nicht näher definierte Umwandlung verwiesen wird. In Auslegung des Reglements gelangte das kantonale Gericht zum Schluss, dass die Umwandlungssätze als wesentliche Bestandteile des Vorsorgevertrages jedenfalls denselben Verfahrensvorschriften unterliegen, die auch für die Anpassung des Vorsorgereglements selbst gelten. Es erwog, wenn es der Absicht der zuständigen Vorsorgeorgane entsprach, die Umwandlungssätze direkt von den Vorgaben des Rückversicherers abzuleiten, sei dies jedenfalls für die Versicherten anhand des Vorsorgereglements nicht erkennbar gewesen. Unter Bezugnahme auf dessen Art. 34 Abs. 2, wonach das Reglement durch die Vorsorgekommission unter Vorbehalt der Zustimmung des Stiftungsrates jederzeit im Rahmen der Stiftungsurkunde und des Gesetzes geändert werden kann, stellte das Gericht fest, dass die Nachträge Nr. 1 und 2 nie in das Reglement integriert worden sind und auch in der zum 1. Januar 2004 aufdatierten Version des Reglements keinen Niederschlag gefunden haben; Nachtrag 3 gelte erst ab 1. Januar 2005 und sei daher für die Rechtslage ab 2004 nicht von Belang. Daraus folgerte es, ein Nachtrag für die Herabsetzung des Umwandlungssatzes im ordentlichen Rücktrittsalter von 60 Jahren per 1. Januar 2004 fehle; eine entsprechende Reglementsänderung sei durch die zuständigen Organe nie rechtsgültig beschlossen worden, weshalb der zuvor geltende Umwandlungssatz auch über den 1. Januar 2004 hinaus wirksam geblieben sei; schon weil kein Dokument vorliegt, aus welchem hervorgehen würde, dass eine Revision per 1. Januar 2004 unter Beachtung der Formvorschriften korrekt durchgeführt worden wäre, sei die Klage gutzuheissen.
2.2 In einem zweiten Schritt führte das kantonale Gericht aus, die Vorsorgeeinrichtung könne auch aus dem Umstand nichts zu ihren Gunsten ableiten, dass die Umwandlungssätze für vorzeitige Pensionierungen schon früher nicht im Reglement festgehalten waren; gemäss Vertrauensprinzip sei Art. 9 Abs. 5 des Reglements dahin gehend zu interpretieren, dass sich die Umwandlungssätze bei vorzeitiger Pensionierung anhand des ordentlichen Umwandlungssatzes nach Art. 9 Abs. 2 berechnen lassen, jedenfalls auf diesem basieren; hätten die einschlägigen Bestimmungen vorsehen wollen, dass die Umwandlungssätze bei vorzeitiger Pensionierung unabhängig vom Umwandlungssatz im ordentlichen Rücktrittsalter revidiert werden können, wäre nach Treu und Glauben zu erwarten gewesen, dass sie einzeln aufgeführt werden; umgekehrt bedeute dies, dass der Umwandlungssatz für das Rücktrittsalter von 55 Jahren so lange Geltung hatte, als auch derjenige für das ordentliche Rücktrittsalter von 60 Jahren keine formgültige Änderung erfuhr. Da - so das kantonale Gericht weiter - die Herabsetzung des Umwandlungssatzes per 1. Januar 2004 nicht den gesetzlichen und reglementarischen Bestimmungen entsprechend erfolgte, sei die Klage gutzuheissen und - nachdem die geltend gemachte Forderung betraglich unbestritten blieb - dem Beschwerdegegner eine monatliche Rente von Fr. 3'750.20 zu gewähren.
3. Streitig und als Frage des Bundesrechts (Art. 104 lit. a OG) frei zu prüfen ist, ob der heutige Beschwerdegegner entweder gestützt auf die reglementarische Lage oder auf Grund einer besonderen vertraglichen Zusicherung im Zusammenhang mit dem von ihm am 20. Juli 2001 eingereichten und von der Vorsorgeeinrichtung am 22. August 2001 bestätigten Antrag auf Auszahlung der zum 30. April 2004 zu kapitalisierenden Altersleistungen die Anwendung eines Umwandlungssatzes von 6,2 % (im Alter 55) beanspruchen kann, dies anstelle des tieferen von 5,024 %, welchen die Beschwerde führende Vorsorgeeinrichtung angesichts der geänderten Vorgaben ihres Rückversicherers (Y._) der Rentenberechnung zu Grunde zu legen bereit ist.
3.1 Im Anschluss an das Gesuch um vorzeitige Pensionierung vom 20. Juli 2001 ist es nicht zu einer vertraglichen Zusicherung gekommen, wonach dereinst unverändert der vom ursprünglichen gesetzlichen Umwandlungssatz von 7,2 % im Alter 65 abgeleitete Satz von 6,2 % angewendet werde. Auch kann der - vom BSV offenbar geteilten - Auffassung der Vorinstanz, es sei diesbezüglich nie zu einer ordnungsgemässen Reglementsänderung gekommen, nicht beigepflichtet werden. Vielmehr sagt Art. 9 Abs. 2 des Reglements unmissverständlich, dass sich die Höhe der Altersrente nach dem für den Versicherten bei Erreichen des Rücktrittsalters vorhandenen Sparkapital (Alterskapital) und dem in diesem Zeitpunkt gültigen Umwandlungssatz richtet (Satz 1); dieser beträgt zur Zeit ... (Satz 2). Schon die vorinstanzliche Annahme, der Umwandlungssatz bei vorzeitigem Altersrücktritt im Sinne von Art. 9 Abs. 5 des Reglements basiere auf dem Umwandlungssatz bei ordentlichem Rücktritt nach Art. 9 Abs. 2 des Reglements, ist fraglich. Der Umwandlungssatz bei ordentlichem Rücktritt kann vom versicherungstechnisch richtigen Wert abweichen (vgl. BGE 130 II 258 E. 3.2.3 S. 265 f.). Ein vorzeitiger Altersrücktritt bedingt demgegenüber einen versicherungstechnisch richtigen Umwandlungssatz. Laut Art. 9 Abs. 2 des Reglements der Beschwerde führenden Vorsorgeeinrichtung, gültig ab 1. Januar 2001 mit integrierten Nachträgen (Stand 1. Januar 2004), beträgt der Umwandlungssatz für Männer im - bei ihr bei 60 Jahren liegenden - ordentlichen Rücktrittsalter 5,820 %. Dies entspricht dem Umwandlungssatz für das Rücktrittsalter von 55 Jahren von 5,024 %.
Die Anpassung der Umwandlungssätze an die Verhältnisse auf dem Finanzmarkt stellt die dem Beitragsprimat inhärente Vorgehensweise der Vorsorgeeinrichtungen dar. Deswegen und weil der Beschwerdegegner schon auf Grund des Reglements hätte erkennen müssen, dass seine Vorsorgeeinrichtung nur den Sparprozess autonom führt, hingegen sämtliche Risiken bei der Y._ rückversichert, konnte er nicht von einem unabänderbaren Umwandlungssatz ausgehen. Die Risikoabdeckung bei der Y._ hat zur Folge, dass diese versicherungsmässige Lösungen erarbeitet und das notwendige Vorgehen bestimmt. Die Sammelstiftung ist nur ein im Hinblick auf den Numerus clausus der Rechtsformen nach Art. 48 Abs. 2 BVG zwischen die anschlusspflichtige Arbeitgeberin und die Versicherungsgesellschaft gestelltes Instrument, das es erst ermöglicht, die berufliche Vorsorge nach den Vorschriften des BVG durchzuführen. Daher sind die bei der Sammelstiftung versicherten Personen an Entscheide des Rückversicherers, welche die Vorsorgeeinrichtung in aller Regel übernehmen muss, gebunden (vgl. hiezu BGE 127 V 377, insbesondere E. 5c/bb und 5c/cc S. 385 ff.). Gegen die von der Vorsorgeeinrichtung vorgesehene Herabsetzung des Umwandlungssatzes entsprechend den Vorgaben ihres Rückversicherers ist daher grundsätzlich nichts einzuwenden.
3.2 Zu verwerfen ist die vorinstanzliche Argumentation auch insoweit, als sie den Standpunkt des heutigen Beschwerdegegners gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben schützen möchte (E. 4.4 des kantonalen Entscheids). Zunächst hat die Vorsorgeeinrichtung nach Einreichung des Gesuchs um vorzeitige Pensionierung vom 20. Juli 2001 nicht nur keine vertragliche Zusicherung eines bestimmten Umwandlungssatzes abgegeben (E. 3.1 hievor), sondern auch sonst keine vertrauensbildenden Schritte unternommen, welche die nunmehrige Erwartung des Beschwerdegegners hätten begründen können, wonach die Berechnung der Altersrente auch im erst drei Jahre später eintretenden Pensionierungszeitpunkt noch unter Anwendung des im Jahre 2001 gültig gewesenen Umwandlungssatzes erfolgen werde. Einzig dass die jeweiligen Umwandlungssätze bei vorzeitigen Altersrücktritten im Reglement der Vorsorgeeinrichtung - anders als heute im Nachtrag Nr. 3 zum Reglement vom 1. Januar 2001, gültig ab 1. Januar 2005 - noch nicht einzeln aufgeführt waren, bildete jedenfalls keine hinreichende Vertrauensgrundlage, um aus Art. 9 Abs. 5 des Reglements abzuleiten, der ordentliche Umwandlungssatz in Art. 9 Abs. 2 werde auch Grundlage für die Ermittlung des bei vorzeitiger Pensionierung zum Tragen kommenden Umwandlungssatzes bilden. Dafür, dass der Beschwerdegegner von irgendeiner kompetenten und zuständigen Stelle in diesem Sinne informiert worden wäre, bestehen keine Anhaltspunkte. Entsprechendes wird denn auch nicht geltend gemacht.
3.3 Ist die Anpassung des Umwandlungssatzes als solche nicht zu beanstanden (E. 3.1 hievor) und lässt sich auch gegen die Art und Weise der Vornahme der entsprechenden Reglementsänderung durch die nunmehr Beschwerde führende Vorsorgeeinrichtung (E. 3.2 hievor) grundsätzlich nichts einwenden, stellt sich speziell noch die Frage, ob eine derart weitreichende, die Ansprüche des Beschwerdegegners einschneidend tangierende Vorkehr rechtzeitig in angemessener Form bekannt gegeben wurde. Auch dies gehört zum rechtsgenüglichen Vollzug der zunächst von der Rückversicherung in die Wege geleiteten und danach von den Organen der Vorsorgeeinrichtung beschlossenen Senkung des Umwandlungssatzes. Die Vorsorgeeinrichtung hat den Beschwerdegegner am 23. März 2004 - rund einen Monat vor der geplanten und wohl auch schon vorbereiteten Pensionierung - mittels eines kurzen E-mails über die zu erwartenden Leistungen und insbesondere über den herabgesetzten Umwandlungssatz informiert. Dem Beschwerdegegner verblieb damit kaum mehr eine Möglichkeit, sich den für ihn neuen Gegebenheiten anzupassen, zumal seine Stelle im Zeitpunkt der Zusendung des E-mails vom 23. März 2004 aller Wahrscheinlichkeit nach bereits gekündigt war, sodass geeignete Vorkehren, um allenfalls absehbaren finanziellen Engpässen wirksam zu begegnen oder gar sich abzeichnende Notlagen abzuwenden, faktisch ausgeschlossen waren. Obschon eine Vorsorgeeinrichtung derart plötzliche, in aller Regel überraschende Leistungseinschränkungen und damit verbundene, für einzelne Versicherte möglicherweise gar existenziell bedrohliche Situationen nach Möglichkeit vermeiden sollte, lässt sich die Bekanntgabe der Senkung des Umwandlungssatzes in zeitlicher Hinsicht nicht beanstanden. Der Beschwerdegegner musste von Anfang an damit rechnen, dass in der langen Zeit bis zur vorzeitigen Pensionierung - und damit während mehrerer Jahre - der Umwandlungssatz gesenkt werden könnte. Deshalb kann er sich nicht darauf berufen, dass die grundsätzlich gebotene Information nicht unter Beachtung einer angemessenen Frist zwischen Mitteilung und Wirksamwerden des geänderten Umwandlungssatzes erfolgte. Die von der Vorsorgeeinrichtung offerierte Auszahlung des akkumulierten Alterskapitals - trotz Fehlens eines entsprechenden Antrags - ist in dieser Lage als Entgegenkommen zu bezeichnen, mit deren Annahme der Beschwerdegegner seinen bisherigen versicherungsrechtlichen Leistungsstatus hätte wahren können.
3.4 Bedenken erweckt allenfalls der Umstand, dass die Vorsorgeeinrichtung - wie auch der Rückversicherer - übergangsrechtlich vorsehen, den herabgesetzten tieferen Umwandlungssatz nur gerade bei Versicherten sofort anzuwenden, welche sich vorzeitig pensionieren lassen, während bei ordentlichen Altersrücktritten zumindest im Jahre 2004 noch der frühere Umwandlungssatz beibehalten wird. Die auch im Bereich der beruflichen Vorsorge gebotene Gleichbehandlung der Destinatäre (vgl. BGE 132 V 149 E. 5.2.4 und 5.2.5 S. 153 ff. mit Hinweisen) steht dieser übergangsrechtlichen Ordnung jedoch auch bezüglich der Anwendung des bisherigen höheren Umwandlungssatzes im Jahre 2004 auf ordentlich, nicht aber auf vorzeitig in Pension gehende Personen nicht entgegen. Wie die Erkundigungen des Gerichts bei der Beschwerde führenden Vorsorgeeinrichtung ergeben haben, galt der bisherige Umwandlungssatz im Jahre 2004 übergangsrechtlich nur für Pensionierungen in dem nach Art. 13 BVG ordentlichen Rücktrittsalter von 65 Jahren, nicht aber für Personen, welche sich in dem gemäss Reglement der Beschwerde führenden Sammelstiftung als Pensionskasse der Arbeitgeberfirma des Beschwerdegegners geltenden ordentlichen Rücktrittsalter von 60 Jahren pensionieren liessen. Auch für diese galt - wie bereits erwähnt (E. 3.1 hievor) - im Jahr 2004 nicht mehr der bisherige Umwandlungssatz von 6,2 %, sondern der versicherungsmathematisch angepasste tiefere Umwandlungssatz von 5,820 %. Entsprechend wird mit dem für das Pensionierungsalter von 55 Jahren auf 5,024 % herabgesetzten Umwandlungssatz keine Bevorzugung der im ordentlichen reglementarischen Rücktrittsalter von 60 Jahren Pensionierten gegenüber denjenigen, die einen vorzeitigen Altersrücktritt bereits geplant und die notwendigen Schritte zu dessen Umsetzung vorgenommen haben, geschaffen. Abgesehen davon hatte die Beschwerde führende Vorsorgeeinrichtung im Jahre 2004 weder Altersrücktritte im Alter von 60 Jahren noch solche im Alter von 65 Jahren zu verzeichnen, womit eine Ungleichbehandlung der Destinatäre auch faktisch nicht in Betracht fallen konnte. Der Beschwerdegegner kann daher auch unter Berufung auf das Prinzip der Gleichbehandlung der Destinatäre keinen Anspruch auf eine nach Massgabe des für ihn bis Ende 2003 geltenden früheren Umwandlungssatzes von 6,2 % berechnete Altersrente geltend machen.
4. Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ging, fallen keine Verfahrenskosten an (Art. 134 OG).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 3. Oktober 2005 aufgehoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 16. Mai 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:


facts:
Sachverhalt:
A. A.a Die X._ AG (Klägerin und Beschwerdeführerin) und die Y._ AG (Beklagte und Beschwerdegegnerin) schlossen am 12./13. April 2006 einen Baugarantie-Versicherungsvertrag ab. Gestützt auf diesen Vertrag erklärte die Klägerin mit Garantieversprechen vom 13. April 2006, der Z._ AG auf erste Aufforderung hin jeden Betrag bis maximal Fr. 145'286.90 zu zahlen. Dies ungeachtet der Gültigkeit und der Rechtswirkungen des zwischen der Beklagten und der Begünstigten bestehenden Werkvertrags und unter Verzicht auf jegliche Einwendungen und Einreden aus demselben. Zur Geltendmachung der Garantiesumme erforderlich war eine schriftliche Zahlungsaufforderung der Z._ AG und eine schriftliche Bestätigung, wonach die Beklagte ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen sei. Das Ende der Gültigkeit der Garantie wurde auf den 30. Juni 2007 festgelegt.
A.b Mit Schreiben vom 19. Dezember 2006 forderte die Z._ AG von der Klägerin die Auszahlung der Garantiesumme in der Höhe von Fr. 145'286.90 mit der Begründung, die Beklagte sei ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen.
Mit Schreiben vom 27. Dezember 2006 setzte die Klägerin die Beklagte darüber in Kenntnis. Darauf begründete die Beklagte der Klägerin noch gleichentags schriftlich und dokumentiert, weshalb der Garantiefall nicht eingetreten sei.
Mit Schreiben vom 2. Januar 2007 forderte die Klägerin die Z._ AG sinngemäss auf, anlässlich eines noch zu vereinbarenden Besprechungstermins den Garantiefall zu substanziieren. Eine solche Besprechung kam indessen nicht zustande. Mit Schreiben vom 8. Januar 2007 beharrte die Z._ AG unter Hinweis auf die Abstraktheit der Garantie auf Auszahlung.
Erst mit Schreiben vom 25. Juli 2007 spezifizierte die Z._ AG die Vertragsverletzungen der Beklagten näher. Am 2. August 2007 zahlte die Klägerin schliesslich die Garantiesumme von Fr. 145'286.90 aus.
In der Folge forderte die Klägerin den Betrag von Fr. 145'286.90 von der Beklagten zurück. Diese lehnte die Zahlung ab.
B. B.a Am 11. August 2009 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Arlesheim Klage ein mit dem Begehren, es sei die Beklagte zur Zahlung eines Betrags von Fr. 145'286.90 sowie der Friedensrichterkosten von Fr. 250.-- zu verurteilen.
Mit Urteil vom 12. August 2010 wies das Bezirksgericht Arlesheim die Klage ab.
B.b Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin Appellation beim Kantonsgericht Basel-Landschaft mit dem Begehren, es sei das Urteil des Bezirksgerichts Arlesheim aufzuheben und die Beklagte zur Zahlung eines Betrags von Fr. 145'286.90 sowie der Friedensrichterkosten von Fr. 250.-- zu verurteilen.
Mit Urteil vom 14. Juni 2011 wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft die Appellation ab.
Zur Begründung führte das Kantonsgericht aus, die Verweigerung der Garantieauszahlung bei Fehlen der entsprechenden Voraussetzungen gehöre zu den auftragsrechtlichen Pflichten des Garanten, deren Verletzung zum Verlust des Auslagen- und Verwendungsersatzes führe. Die Begünstigte sei bei Inanspruchnahme der Garantie zur Substanziierung des Ereignisses verpflichtet, welches den Garantiefall auslöse, selbst wenn dies im Garantieversprechen nicht vorgesehen sei. Da eine solche Substanziierung durch die begünstigte Z._ AG nicht bzw. erst verspätet erfolgt sei, hätte die Klägerin die Auszahlung der Garantiesumme verweigern müssen. Da sie trotz ihres Rechts auf Zahlungsverweigerung die Garantiesumme in Verletzung ihrer vertraglichen Sorgfaltspflichten ausbezahlt habe, stehe ihr gegen die Beklagte kein Regressrecht zu.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 26. August 2011 beantragt die Klägerin dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft aufzuheben und es sei die Beklagte zur Zahlung eines Betrags von Fr. 145'286.90 sowie der Kosten des Friedensrichters von Fr. 250.-- zu verurteilen.
Die Beklagte und die Vorinstanz beantragen die Abweisung der Beschwerde.

considerations:
Erwägungen:
1. Die Beschwerde richtet sich gegen einen verfahrensabschliessenden Entscheid (Art. 90 BGG) einer oberen kantonalen Instanz, die auf ein Rechtsmittel hin kantonal letztinstanzlich in einer Zivilsache entschieden hat (Art. 75 i.V.m. Art. 72 BGG), die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin sind im kantonalen Verfahren nicht geschützt worden (Art. 76 Abs. 1 BGG), der massgebende Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.-- (Art. 51 i.V.m. Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) und die Beschwerdefrist ist eingehalten (Art. 100 Abs. 1 i.V.m. Art. 46 Abs. 1 lit. b BGG). Auf die Beschwerde ist somit unter Vorbehalt einer hinreichenden Begründung (Art. 42 Abs. 2 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG) einzutreten.
2. 2.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 133 II 249 E. 1.2.2). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Die beschwerdeführende Partei, welche die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.3; 133 III 350 E. 1.3, 393 E. 7.1, 462 E. 2.4). Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (BGE 133 II 249 E. 1.4.3), ebenso wenig auf Vorbringen, die in den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze finden, ohne dass dazu eine taugliche Sachverhaltsrüge im vorstehenden Sinne substanziiert wird, oder auf Rügen, die auf solchen Vorbringen aufbauen.
2.2 Diese Grundsätze verkennt die Beschwerdeführerin, wenn sie in ihrer Beschwerdebegründung von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweicht oder diese erweitert, ohne substanziiert Ausnahmen von der Sachverhaltsbindung gemäss Art. 105 Abs. 2 und Art. 97 Abs. 1 BGG geltend zu machen. Damit ist die Beschwerdeführerin nicht zu hören.
3. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem diese von einer Substanziierungspflicht der Begünstigten ausgegangen sei, obwohl dies im Garantieversprechen nicht vorgesehen sei. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts könne der Garant der Begünstigten keine anderen Einreden entgegenhalten als diejenigen, die aus dem Garantievertrag hervorgingen. Dabei sei vom Wortlaut der entsprechenden Klausel auszugehen. Dieser Grundsatz der Garantiestrenge folge aus der Unabhängigkeit der Garantie von den dieser zugrunde liegenden Rechtsverhältnissen. Würde der Begünstigten unabhängig vom Wortlaut des Garantieversprechens stets eine Substanziierungspflicht auferlegt, verliere der Grundsatz der Garantiestrenge inhaltlich jegliche Bedeutung. Einwendungen aus dem Grundverhältnis könnten nur auf das Garantieverhältnis durchschlagen, wenn der Abruf der Garantie geradezu rechtsmissbräuchlich erfolge.
3.1 Die Vorinstanz hat ausgeführt, in der Lehre sei umstritten, ob der Begünstigte bei Inanspruchnahme der Garantie das Ereignis, welches den Garantiefall auslöse, auch dann näher umschreiben müsse, wenn der Garantietext keine oder nur eine allgemein formulierte Erklärung enthalte. Die rechtsmissbräuchliche Ausnützung einer formalen Rechtsposition sei nicht zulässig, weshalb auf eine Pflicht des Begünstigten zur Substanziierung des Garantiefalls auch beim Vorliegen eines Garantieversprechens mit Sofortzahlungsklausel und Ausschluss von Einreden und Einwendungen nicht verzichtet werden könne. Sonst wäre der Nachweis des Rechtsmissbrauchs derart erschwert, dass der Garant dem Begünstigten den Einwand der rechtsmissbräuchlichen Garantieziehung kaum je entgegenhalten könnte. An die Substanziierung seien indessen keine allzu grossen Ansprüche zu stellen. Es genüge, wenn der Begünstigte den Tatbestand, welcher den Eintritt des Garantiefalls auslöse, kurz umschreibe, indem er z.B. bei einer Erfüllungsgarantie angebe, dass er diese wegen mangelhafter oder verzögerter Werkausführung in Anspruch nehme.
Vorliegend habe die Begünstigte lediglich die Garantie angefordert und die formelle Erklärung einer Vertragsverletzung durch die Beschwerdegegnerin abgegeben. Dies genüge für die durch die Beschwerdeführerin vorzunehmende grobe Prüfung der Frage, ob die Ziehung der Garantie rechtsmissbräuchlich erfolge, in keiner Weise. Eine nähere Spezifizierung sei erst am 25. Juli 2007 und damit nach Ablauf der Garantie erfolgt. Da die Beschwerdeführerin trotz ihres Rechts auf Zahlungsverweigerung die Garantiesumme in Verletzung ihrer vertraglichen Sorgfaltspflichten ausbezahlt habe, stehe ihr gegen die Beklagte kein Regressrecht zu. Damit könne die Frage offenbleiben, ob überhaupt eine rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme der Garantie erfolgt sei.
3.2 Wird eine Garantie i.S.v. Art. 111 OR ausgestellt, so ist der Garant unbesehen eines allfälligen Streites über den Grundvertrag zur Zahlung verpflichtet, sofern die im Garantieversprechen umschriebenen Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 131 III 511 E. 4.2 S. 524; 122 III 321 E. 4a S. 322; 122 III 273 E. 3a/aa S. 275). Die Unabhängigkeit der Garantie findet ihre Grenzen dort, wo sie offensichtlich rechtsmissbräuchlich beansprucht wird (BGE 131 III 511 E. 4.6). In diesem Fall ist der in Anspruch genommene Garant nicht nur berechtigt, sondern gegenüber dem Garantiesteller auch verpflichtet, die Zahlung zu verweigern (BGE 122 III 321 E. 4a S. 322 f.).
3.3 In der Lehre wird die Meinung vertreten, dass der Begünstigte einer Garantie mit Sofortzahlungsklausel ("auf erstes Anfordern") bei Inanspruchnahme das Ereignis, welches den Garantiefall auslöst, auch dann näher umschreiben muss, wenn der Garantietext keine oder nur eine allgemein formulierte Erklärung verlangt (MAURO SPAINI, Die Bankgarantie und ihre Erscheinungsformen bei Bauarbeiten, 2000, S. 102; CLAUS-WILHELM CANARIS, Grosskommentar HGB, Bankvertragsrecht, Erster Teil, 4. Aufl. 1988, N. 1130, je mit Hinweisen). Dies wird damit begründet, dass die rechtsmissbräuchliche Ausnützung einer formalen Rechtsposition nicht zulässig sei (SPAINI, a.a.O., S. 102). Ohne eine gewisse Substanziierung könne die Bank keine Schlüssigkeitsprüfung vornehmen und habe auch keine Grundlage für die Erkenntnis eines etwaigen Rechtsmissbrauchs (CANARIS, a.a.O., N. 1130 S. 767).
Dem wird entgegengehalten, eine Substanziierungspflicht widerspreche der streng formalisierten Betrachtungsweise, die allein auf den Wortlaut der Garantieklausel abstelle (CARLO LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, 2. Aufl. 2008, S. 600 N. 96; JÜRGEN DOHM, Bankgarantien im internationalen Handel, 1985, N. 198 f.). Die Voraussetzungen für den Abruf der Garantiesumme würden einzig durch das Garantieversprechen festgelegt (ANDRES BÜSSER, Einreden und Einwendungen der Bank als Garantin gegenüber dem Zahlungsanspruch des Begünstigten, 1997, N. 896 ff.; BEAT KLEINER, Bankgarantie, 4. Aufl. 1990, N. 21.04 f., 21.09; DANIEL GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4. Aufl. 2000, S. 341). Bestünden keine weiteren Zahlungsvoraussetzungen und Formvorschriften, so werde die Zahlungspflicht der Garantin mit dem Empfang der formlosen Abruferklärung ausgelöst (DIETER ZOBL, Die Bankgarantie im schweizerischen Recht, in: Berner Bankrechtstag, Personalsicherheiten, 2007, S. 45 f.).
3.4 In Bezug auf den Eintritt des Garantiefalls gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine streng formalisierte Betrachtungsweise, die allein auf den Wortlaut der Garantieklausel abstellt. Der Begünstigte muss dem Garanten gegenüber nur die (aber auch alle) Voraussetzungen erfüllen, die in der jeweiligen Garantieklausel als Bedingung für das Entstehen der Zahlungspflicht des Garanten ihm gegenüber festgelegt sind (BGE 122 III 321 E. 4a S. 322; 122 III 273 E. 3a). So kann der Garant etwa keine Vorleistungen verlangen, die sich nicht eindeutig aus dem Garantietext ergeben (Urteil 4C.144/2003 vom 10. September 2003 E. 2.2).
3.5 Diese Grundsätze sind nicht vereinbar mit einer Verpflichtung des Begünstigten, den Eintritt des Garantiefalls über den Wortlaut der Garantieklausel hinausgehend näher zu substanziieren. Es liegt vielmehr in der Verantwortung der Garantin, sämtliche Voraussetzungen für die Auszahlung der Garantiesumme im Garantieversprechen aufzuführen. Der Begünstigte ist insofern in seinem Vertrauen auf den Inhalt des Garantieversprechens zu schützen (vgl. Urteil 4C.144/2003 vom 10. September 2003 E. 2.2). Vorliegend wurden zum Abruf der Garantie eine schriftliche Zahlungsaufforderung der Z._ AG und eine schriftliche Bestätigung vorausgesetzt, wonach die Beschwerdegegnerin ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen sei. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz konnte die Beschwerdeführerin von der Z._ AG nicht eine über den Wortlaut des Garantieversprechens hinausgehende Substanziierung verlangen, inwiefern der Vertrag verletzt worden sei. Indem die Vorinstanz mit dieser Begründung eine Verletzung der vertraglichen Sorgfaltspflichten der Beschwerdeführerin angenommen und folglich deren Regressrecht verneint hat, hat sie Bundesrecht verletzt.
4. Die Vorinstanz hat in ihrem Urteil diverse Fragen offen gelassen, so insbesondere diejenige, ob der Baugarantie-Versicherungsvertrag vom 12./13. April 2006 auslegungsbedürftig sei und in welchem Sinn er gegebenenfalls auszulegen sei. Über den Inhalt dieses Vertrags bestehen im vorinstanzlichen Urteil keine Feststellungen. Damit fehlen dem Bundesgericht die tatsächlichen Grundlagen für einen reformatorischen Entscheid, weshalb die Sache an das Kantonsgericht zur Ergänzung des Sachverhalts und neuem Entscheid zurückzuweisen ist.
5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdegegnerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 sowie Art. 68 Abs. 2 BGG).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 14. Juni 2011 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'500.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Februar 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Die Gerichtsschreiberin: Schreier

region: Federation

bge_label: critical


facts:
Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 11. August 2009 wies das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich (nachfolgend: Aufsichtsbehörde) die Stiftung N._ der Firma S._ AG (kurz: Stiftung N._) im Wesentlichen an, bestimmte Arbeitgeberbeitrags-Zahlungen für die Jahre 2006-2008 von der Arbeitgeberfirma S._ AG zurückzufordern (Dispositiv Ziff. I lit. a), ein Anlage- und ein Teilliquidationsreglement zu erstellen (lit. b und c), die seit 1999 bejahten bzw. verneinten Teilliquidationstatbestände zu begründen (lit. d) sowie den Umgang mit allfälligen Retrozessionen offen zu legen (lit. e).
B. Am 22. Dezember 2011 hiess das Bundesverwaltungsgericht die dagegen erhobene Beschwerde der Stiftung N._ teilweise gut, indem es Dispositiv Ziff. I lit. a, d und e der angefochtenen Verfügung aufhob. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
C. Die Stiftung N._ reicht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein und beantragt in materieller Hinsicht, es seien das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Dezember 2011, soweit die Beschwerde abgewiesen worden sei, sowie Dispositiv Ziff. I lit. b und c der Verfügung vom 11. August 2009 aufzuheben. In formeller Hinsicht stellt sie Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Die Aufsichtsbehörde beantragt in ihrer Stellungnahme, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Bundesverwaltungsgericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichten auf eine Stellungnahme.
D. Mit Verfügung vom 19. März 2012 hat die Instruktionsrichterin der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

considerations:
Erwägungen:
1. 1.1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), prüft indessen - unter Beachtung der Begründungspflicht in Beschwerdeverfahren (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) - grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr aufgegriffen werden (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254).
1.2 Es ist unbestritten, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um einen patronalen Wohlfahrtsfonds im Sinne des zur Publikation in BGE 138 V bestimmten Urteils 9C_2/2012 vom 30. August 2012 E. 3.1.1 Abs. 1 handelt. Wie die Vorinstanz diesbezüglich für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), besteht keine reglementarische Personalvorsorge. Ebenso wenig wurde die Stiftung je mit Arbeitnehmerbeiträgen finanziert. Es besteht keine Veranlassung, von der allseits anerkannten Qualifizierung abzuweichen.
2. Mit Grundsatzurteil 9C_2/2012 vom 30. August 2012 hat das Bundesgericht entschieden, dass patronale Wohlfahrtsfonds vom Anwendungsbereich des Art. 89bis Abs. 6 ZGB (nachfolgend zitiert in der auch hier anwendbaren, bis Ende 2011 gültig gewesenen Fassung) nicht ausgenommen sind. Indes darf der darin stipulierte Kriterienkatalog nicht integral und strikt übertragen werden. Er ist auf patronale Wohlfahrtsfonds analog anzuwenden, wenn und soweit die BVG-Normen mit deren Charakter vereinbar sind (a.a.O. E. 4.5).
Einer solchen Analogie zugänglich sind grundsätzlich die BVG-Bestimmungen betreffend die Revisionsstelle (Art. 89bis Abs. 6 Ziff. 7 ZGB mit Verweis auf Art. 53 BVG), die Aufsicht (Art. 89bis Abs. 6 Ziff. 12 ZGB mit Verweis auf Art. 61, 62 und 64 BVG) sowie die Rechtspflege (Art. 89bis Abs. 6 Ziff. 19 ZGB mit Verweis auf Art. 73 und 74 BVG; Urteil 9C_2/2012 vom 30. August 2012 E. 4.6). Ebenfalls analog anwendbar ist, wie im besagten Grundsatzurteil neu entschieden, Art. 53b BVG (vgl. Art. 89bis Abs. 6 Ziff. 9 ZGB), welche Bestimmung das Verfassen eines Teilliquidationsreglements vorschreibt (a.a.O. E. 5.6). Insoweit sich die Beschwerde gegen die von der Aufsichtsbehörde verfügte Erstellung eines Teilliquidationsreglements - und dessen Einreichung zur Genehmigung - richtet, welche Anordnung das Bundesverwaltungsgericht geschützt hat, erweist sie sich somit als unbegründet und ist abzuweisen.
3. Zu prüfen ist die Frage, ob und inwieweit die Beschwerdeführerin verpflichtet ist, ein Anlagereglement zu erstellen.
3. Zu prüfen ist die Frage, ob und inwieweit die Beschwerdeführerin verpflichtet ist, ein Anlagereglement zu erstellen.
3.1 3.1.1 Art. 89bis Abs. 6 ZGB verweist in Ziff. 18 auf Art. 71 BVG, welche Bestimmung von der Vermögensverwaltung handelt. Danach verwalten die Vorsorgeeinrichtungen ihr Vermögen so, dass Sicherheit und genügender Ertrag der Anlagen, eine angemessene Verteilung der Risiken sowie die Deckung des voraussehbaren Bedarfes an flüssigen Mitteln gewährleistet sind (Abs. 1).
Gemäss Art. 49a Abs. 2 lit. a BVV2 (in der ab 1. Januar 2009 gültigen Fassung; AS 2008 4651), der vom Bundesrat als Durchführungsbestimmung zu unter anderem Art. 71 Abs. 1 BVG erlassen wurde (vgl. Art. 97 Abs. 1 BVG), hat das oberste Stiftungsorgan die Aufgabe, in einem Reglement die Ziele und Grundsätze, die Organisation und das Verfahren für die Vermögensanlage festzulegen. Im Weiteren hat der Verordnungsgeber in Art. 59 Abs. 1 lit. b BVV2 (in Kraft seit 1. Januar 2009; AS 2008 4655), der ebenfalls eine Durchführungsbestimmung zu Art. 71 BVG darstellt, ausgeführt, dass die Bestimmungen des dritten Abschnittes, d.h. Art. 49-58a BVV2, sinngemäss auch für patronale Wohlfahrtsfonds gelten.
3.1.2 In seiner Mitteilung Nr. 108 über die berufliche Vorsorge vom 27. Oktober 2008 hat das BSV Art. 49 ff. BVV2 erläutert (Rz. 665). In Bezug auf den hier interessierenden Art. 49a Abs. 2 lit. a BVV2 legte es dar, dass als "Ziele und Grundsätze" unter anderem folgende Punkte festgehalten werden sollten: Auf den Versicherungsbestand und das Leistungsreglement ausgerichtete Ertragsvorstellungen, Prinzipien zur Sicherstellung eines ausgeglichenen Verhältnisses von Vermögen und Verbindlichkeiten, Zulässigkeit von Anlagekategorien und -formen, Grundsätze zur Liquidität und Zahlungsfähigkeit, Grundsätze zur Risikofähigkeit und -bereitschaft des obersten Organs. Betreffend die "Organisation" hielt das BSV fest, dass im Anlagereglement die Verantwortlichkeiten der verschiedenen Organe der Vorsorgeeinrichtung umschrieben werden müssten. Das oberste Organ müsse festlegen, welche Entscheidungen es selbst treffe und wie es das dazu notwendige Know-how verfügbar mache. Unter dem Titel "Verfahren" erwähnte das BSV drei weitere Punkte, die es zu regeln gelte, nämlich die Verwaltungs- und Verfahrensgrundsätze, die Diversifikationsgrundsätze sowie die Grundsätze zu Reporting und Überwachung (Mitteilung Nr. 108 S. 14, Erläuterungen Ziff. 2.1).
3.2 Mit Art. 59 BVV2, der explizit vorsieht, dass die Anlagebestimmungen (Art. 49-58a BVV2) sinngemäss auf patronale Wohlfahrtsfonds anzuwenden sind, bestätigt der Verordnungsgeber, dass es lediglich um eine analoge Anwendung gehen kann (vgl. E. 2 vorne). Wenn auch Art. 59 BVV2 erst einige Zeit nach Inkrafttreten der 1. BVG-Revision (am 1. Januar 2005) Eingang in die Verordnung gefunden hat (vgl. E. 3.1.1 vorne), darf nicht übersehen werden, dass Art. 89bis Abs. 6 ZGB bereits davor auf Art. 71 BVG verwiesen hat. Seit jeher war das Führungsorgan einer reglementarischen Vorsorgeeinrichtung zur zweckkonformen Verwendung und sorgfältigen Verwaltung des Vorsorgevermögens angehalten sowie verpflichtet, die erforderliche Transparenz im Hinblick auf die Überprüfung der Einhaltung dieser Pflicht zu schaffen (Art. 49a Abs. 1 BVV2 in der bis 31. Dezember 2008 gültig gewesenen Fassung; BGE 132 II 144 E. 1.3 S. 147).
Die Forderung, auch patronale Wohlfahrtsfonds hätten ihre Anlagepolitik nachvollziehbar zu machen, ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. Sie widerspricht nicht seinem Charakter (vgl. E. 2 vorne). Zum einen dienen die Vorschriften von Art. 49 ff. BVV2 selbst bei gewöhnlichen resp. klassischen Stiftungen im Sinne von Art. 80 ZGB als Orientierungshilfe (BGE 124 III 97 E. 2c S. 99). Ihre Überarbeitung per 1. Januar 2009 tut dem keinen Abbruch. Zum andern ist im Bewusstsein zu behalten, dass die Mittel eines patronalen Wohlfahrtsfonds, wenn auch einzig vom Arbeitgeber geäufnet, nicht diesem gehören und er über diese Gelder nicht frei verfügen kann (Urteil 9C_2/2012 vom 30. August 2012 E. 5.3 Abs. 2 und E. 6.5.2 Abs. 2). Es liegt somit - nicht anders als bei reglementarischen Vorsorgeeinrichtungen - sowohl im Interesse der Destinatäre als auch in demjenigen der Organe, die grundsätzlichen Ziele und Verhaltensrichtlinien der Vermögensanlage und -verwaltung in Form eines Anlagereglements festzuhalten. So steht die Richtschnur, an welcher sich die finanzielle Führung des Stiftungsrats auszurichten - und im Schadenfall messen zu lassen - hat, für alle Beteiligten von Anfang an fest (vgl. YVAR MENTHA, in: Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], Handkommentar zum BVG und FZG, 2010, N. 45 in fine zu Art. 71 BVG). An diesem Formalisierungsbedürfnis ändern "einfache" Verhältnisse, wie sie bei der Beschwerdeführerin vorliegen - ihr Vermögen erschöpft sich im Wesentlichen in einem Wohnhaus mit Gewerbe - nichts.
3.3 Eine andere Frage ist, wie das Anlagereglement hinsichtlich patronaler Wohlfahrtsfonds zu substanziieren resp. die Vermögensbewirtschaftung inhaltlich auszugestalten ist (vgl. E. 3.1.2 vorne). Mangels eines konkreten Anfechtungsgegenstands lassen sich an dieser Stelle nur, aber immerhin, allgemeine Betrachtungen anführen.
3.3.1 Patronale Wohlfahrtsfonds weisen - anders als reglementarische Vorsorgeeinrichtungen - kaum feste zukünftige Verpflichtungen auf. Deshalb ist grundsätzlich eine grosszügige Auslegung von Art. 49 ff. BVV2 angesagt (vgl. auch Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 108 vom 27. Oktober 2008 S. 21 Ziff. 2.10 Abs. 2). Insbesondere ist ein hinreichend enger sachlicher Zusammenhang zwischen den (analog) anwendbaren Bestimmungen und den konkreten Gegebenheiten des patronalen Wohlfahrtsfonds unabdingbar. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin und der in der Lehre befürchteten Annahme (HERMANN WALSER, Ein vorsorgerechtlicher Spezialfall: der patronale Wohlfahrtsfonds, in: Soziale Sicherheit - Soziale Unsicherheit, Festschrift für Erwin Murer zum 65. Geburtstag, 2010, S. 970 f.) bleibt somit die Möglichkeit bestehen, der Situation im Einzelfall Rechnung zu tragen und nicht alle Anlagebestimmungen tel quel zur Anwendung zu bringen (CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, Wohlfahrtsfonds heute: Ein Auslaufmodell, oder ...?, in: BVG-Tagung 2009, Schaffhauser/Stauffer [Hrsg.], S. 171). Im Normalfall sollten auch die Erweiterungen gemäss Art. 50 Abs. 4 BVV2 in Anspruch genommen werden können (Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 108 vom 27. Oktober 2008 S. 21 Ziff. 2.10 Abs. 2).
3.3.2 Im Übrigen ist vor allem nach der Grösse des patronalen Wohlfahrtsfonds und seinen Leistungsausschüttungen zu differenzieren. Je mehr Vermögen vorhanden ist und je mehr (langjährige) Ausschüttungen vorgenommen werden resp. je mehr (langjährige) Verpflichtungen bestehen, umso detaillierter sind die Vermögensanlage und -verwaltung zu konkretisieren und umso weniger verbleibt Raum für eine large(re) Handhabung (RUGGLI-WÜEST, a.a.O., S. 171). Mit anderen Worten darf relativ bescheidenen Verhältnissen mit einer relativ elementaren Reglementsausgestaltung begegnet werden.
3.4 Die Sorge der Beschwerdeführerin, eine über Jahrzehnte bewährte Vermögensanlage ohne jegliche wirtschaftliche Notwendigkeit anpassen zu müssen, kann nach dem Gesagten nicht geteilt werden. Die Grundsätze der Sicherheit, Rentabilität, Liquidität, Risikoverteilung und Substanzerhaltung sind in Berücksichtigung der gesamten Umstände in einer Weise anzuwenden, dass dem Stiftungszweck dauernd Nachachtung verschafft werden kann, wobei auch der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten ist. Der "einseitigen" Vermögensanlage der Beschwerdeführerin (vgl. E. 3.2 vorne) sind daher unter anderem der Grad der Selbstfinanzierung, die Rendite und die Rückstellungen für den Liegenschaftsunterhalt gegenüberzustellen. Ausserdem weist die Beschwerdeführerin selber darauf hin, dass sie keine Verpflichtungen gegenüber Destinatären hat. Die Aufsichtsbehörde hat denn auch keine Auflagen zur Anlage selber erlassen. Vor allem hat sie die von der Beschwerdeführerin beanspruchte Erweiterung der Anlagebegrenzung (vgl. Anhänge zu den einzelnen Jahresrechnungen) nicht in Frage gestellt. Schliesslich trägt sich die Beschwerdeführerin selber mit dem Gedanken, die Liegenschaft mittelfristig zu verkaufen, wie sich dem Anhang zur Jahresrechnung 2008 entnehmen lässt.
3.5 Zusammengefasst ist die Beschwerdeführerin gehalten, ein Anlagereglement gemäss Art. 49a Abs. 2 lit. a BVV2 in Bezug auf die bei ihr herrschende Sachlage zu erstellen und es der Aufsichtsbehörde zur Genehmigung vorzulegen. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt abzuweisen.
4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesverwaltungsgericht und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 12. Oktober 2012
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Die Gerichtsschreiberin: Keel Baumann


facts:
Sachverhalt:
A. Am 24. September 2008 benachrichtigte A._, Gesellschafter und einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der Y._ GmbH (mit Sitz in B._), das Richteramt Solothurn-Lebern (Zivilabteilung), dass die Gesellschaft überschuldet sei. Mit Urteil vom 30. Oktober 2008, 14 Uhr, eröffnete der Amtsgerichtspräsident über die Y._ GmbH zufolge Überschuldung den Konkurs. Gegen das Konkursdekret erhob X._, Gesellschafterin und einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin der Y._ GmbH, am 10. November 2008 Rekurs.
B. Mit Urteil vom 23. März 2009 trat das Obergericht (Zivilkammer) des Kantons Solothurn auf den Rekurs nicht ein und setzte den Zeitpunkt der Eröffnung des Konkurses über die Y._ GmbH auf den 23. März 2009, 11 Uhr, fest.
C. X._ führt mit Eingabe vom 31. März 2009 Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, das angefochtene Urteil und die Konkurseröffnung seien aufzuheben; eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Weiter ersucht die Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung und unentgeltliche Rechtspflege.
Die Y._ GmbH als Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet und schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das kantonale Konkursamt verlangt in einer unaufgefordert eingereichten Vernehmlassung im Wesentlichen die Abweisung der Beschwerde.
Mit Präsidialverfügung vom 22. April 2009 wurde der Beschwerde im Sinne der Erwägungen aufschiebende Wirkung zuerkannt.

considerations:
Erwägungen:
1. Das Konkurserkenntnis ist ein Entscheid in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, welcher der Beschwerde in Zivilsachen unterliegt (Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG). Die Beschwerde gegen Entscheide des Konkursrichters ist an keinen Streitwert gebunden (Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG). Der Entscheid des Konkursgerichts gemäss Art. 192 SchKG ist in einem eigenen Verfahren ergangen, womit er einen Endentscheid nach Art. 90 BGG darstellt. Hingegen kommt er keiner einstweiligen Verfügung gleich, über die in einem späteren Hauptverfahren entschieden wird (vgl. Art. 98 BGG; BGE 133 III 687 E. 1.2 S. 689). Daraus ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin sämtliche Beschwerdegründe vorbringen kann (Art. 95 ff. BGG).
2. Das Obergericht hat zunächst festgehalten, dass die Beschwerdeführerin als Gesellschafterin und einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin ohne weiteres befugt sei, im Namen der konkursiten Gesellschaft ein Rechtsmittel einzulegen. Die Beschwerdeführerin habe jedoch in ihrem eigenen Namen Rekurs gegen die Konkurseröffnung eingereicht. Sie könne sich nicht auf ihre Legitimation als Organ der GmbH berufen, sondern sie hätte im Namen der Y._ GmbH rekurrieren müssen.
Weiter hat das Obergericht geprüft, ob die Beschwerdeführerin, welche Lohnforderungen aus Arbeitsvertrag gegenüber der GmbH geltend macht, als Gläubigerin gegen die Konkurseröffnung rekurslegitimiert sei. Da die Beschwerdeführerin kein Gesuch um Konkursaufschub gestellt habe, obwohl sie von der Überschuldungsanzeige des anderen Geschäftsführers Kenntnis gehabt habe, könne auf ihren Rekurs auch unter diesem Blickwinkel mangels Rechtsmittellegitimation nicht eingetreten werden.
3. 3.1 Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht vor, es habe ihr als Organ der GmbH zu Unrecht die Legitimation abgesprochen, um das Konkursdekret weiterzuziehen. Sie habe ausdrücklich (auch) in ihrer Funktion als Organ rekurriert, und die Vorinstanz sei zu Unrecht auf das Rechtsmittel nicht eingetreten; sie habe das Rechtsmittel nicht "im Namen der GmbH" erhoben, jedoch habe sie das Konkursdekret offensichtlich im Interesse der Gesellschaft angefochten.
3.2 Anlass zur Beschwerde gibt die Konkurseröffnung über eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) nach Art. 192 SchKG. Der gegen die Konkurseröffnung erhobene kantonale Rekurs stützt sich auf Art. 194 i.V.m. Art. 174 SchKG. Die Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichts erfolgte von der Beschwerdeführerin als einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafterin mit Geschäftsführungsbefugnis, während die Überschuldungsanzeige durch den anderen, ebenfalls einzelzeichnungsberechtigten Gesellschafter und Geschäftsführer erfolgt war, jedoch ausdrücklich im Namen der GmbH. Umstritten ist, ob das Obergericht die Weiterziehung des Konkursdekretes durch die Beschwerdeführerin als unzulässig erachten durfte.
3.2.1 Über eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) kann der Konkurs wie über eine Aktiengesellschaft wegen Überschuldung eröffnet werden; die Regelung des Aktienrechts ist entsprechend anwendbar (Art. 820 OR [in der seit 1. Januar 2008 in Kraft stehenden Fassung]; Art. 725 f. OR). Grundlage der Benachrichtigung wegen Überschuldung ist grundsätzlich ein gültiger Beschluss der Geschäftsführer (Wüstiner, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 3. Aufl. 2008, N. 7a zu Art. 820; BUCHWALDER, Commentaire romand, Code des obligations II, 2008, N. 3 zu Art. 820; VOUILLOZ, Le surendettement de la Sàrl et son éventuel assainissement, Jusletter 22. August 2005, Rz. 6; MONTAVON, Droit suisse de la Sàrl, 2008, S. 363).
3.2.2 Für die Konkurseröffnung über eine überschuldete GmbH wird in der kantonalen Praxis der Nachweis für den Beschluss der Geschäftsführer verlangt (Krampf/Schuler, Die aktuelle Praxis des Konkursrichters des Bezirksgerichts Zürich zu Überschuldungsanzeige, Konkursaufschub und Insolvenzerklärung juristischer Personen, AJP 2002 S. 1072). Es kann nämlich vorkommen, dass ein Geschäftsführer einer GmbH ohne Rücksprache mit den anderen Geschäftsführern den Überschuldungsfall angemeldet hat und kein gültiger Beschluss vorliegt. Die Frage, ob in Fällen dieser Art ein (anderer) einzelner vertretungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer das Konkursdekret weiterziehen kann, wird daher zu Recht bejaht (vgl. Rutz, Weiterziehung des Konkursdekretes, in: Angst/Cometta/Gasser [Hrsg.], Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, 2000, S. 355 f.; vgl. BJM 1999, S. 326; ZR 1987 Nr. 44 S. 100).
3.3 Das Obergericht ist vorliegend auf die Weiterziehung nicht eingetreten, weil diese von der Beschwerdeführerin "persönlich", und nicht "im Namen der Gesellschaft" eingereicht worden sei. Die Beschwerdeführerin bestätigt, dass sie das Konkursdekret nicht "im Namen der Gesellschaft" weitergezogen habe, besteht aber darauf, dass die Legitimation zur Weiterziehung gegeben sei, weil sie das Rechtsmittel ausdrücklich unter Hinweis auf ihre Eigenschaft als Organ der GmbH erhoben habe.
3.3.1 Die Vorinstanz scheint ihren Nichteintretensentscheid darauf zu stützen, dass die Beschwerdeführerin die Weiterziehung deshalb nicht "im Namen der Gesellschaft" erhoben habe, weil sie das Rechtsmittel insoweit nicht mit der Firma der GmbH und ihrem beigefügten Namen gezeichnet hat (vgl. Art. 814 Abs. 5 OR). Es ist allerdings anerkannt, dass im Fall, in dem die Zeichnung "im Namen der Gesellschaft" fehlt, Art. 32 Abs. 2 OR gilt, wonach die Vertretungswirkung dennoch zustande kommen kann, wenn der Dritte auf ein Vertretungsverhältnis schliessen musste (Watter, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 3. Aufl. 2008, N. 6 zu Art. 719). Die Beschwerdeführerin besteht jedoch darauf, als Organ Parteistellung zu haben und nicht für die Gesellschaft handeln zu wollen, auch wenn sie stellenweise vorbringt, das Konkursdekret im Interesse der Gesellschaft angefochten zu haben. Dass das Obergericht aufgrund der Vorbringen im Rekurs zum Schluss kommen musste, die Beschwerdeführerin habe das Konkursdekret (nach Art. 32 Abs. 2 OR) für die Gesellschaft weitergezogen, macht sie jedoch nicht geltend, so dass die Frage nicht zu erörtern ist.
3.3.2 Zu klären ist, ob in der vorliegenden Weiterziehung nach Art. 174 SchKG die GmbH oder das rekurrierende Organ Parteistellung hat. Wo - wie hier - ein anderer einzelner vertretungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer das Konkursdekret weiterziehen kann, weil angeblich ein gültiger Geschäftsführerbeschluss fehle (vgl. E. 3.2.2), hat der Gesellschafter selber ein eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens, zumal dieser der Organhaftung nach Art. 827 OR unterliegt (vgl. Rutz, a.a.O.). Deshalb erscheint es sachgerecht, ein strittiges Verfahren zwischen der konkursit erklärten Gesellschaft und dem betreffenden Geschäftsführer anzunehmen (in diesem Sinn Brunner, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1996, N. 22 zu Art. 192). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann daher der GmbH-Geschäftsführer im Fall, dass die Überschuldungsanzeige auf einem angeblich ungültigen Geschäftsführungsbeschluss beruhe, die Konkurseröffnung selber weiterziehen.
3.3.3 Die Benachrichtigung des Konkursrichters erfolgte vorliegend durch A._, welcher einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH ist. Bereits im kantonalen Verfahren hat die Beschwerdeführerin die Gültigkeit des Geschäftsführungsbeschlusses in Frage gestellt. Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Beschwerdeschrift zu Recht fest, dass sie im Weiterziehungsverfahren geltend gemacht habe, "Geschäftsführerin der GmbH" zu sein und "ein offensichtliches Interesse daran zu haben, die Konkurseröffnung rückgängig zu machen". Im Weiteren spricht die Vorinstanz selber davon, die Beschwerdeführerin rekurriere als "Organ der GmbH".
3.3.4 Nach dem Dargelegten ist mit den Regeln über die Weiterziehung des Konkursdekretes (Art. 174 i.V.m. Art. 194 SchKG) nicht vereinbar, wenn das Obergericht auf den kantonalen Rekurs nicht eingetreten ist, soweit dieser von der Beschwerdeführerin als Organ der GmbH erhoben wurde. Die Beschwerde in Zivilsachen ist insoweit begründet und der Nichteintretensentscheid aufzuheben. Bei diesem Ergebnis ist nicht weiter zu prüfen, ob das Obergericht die Weiterziehung insoweit als unzulässig erachten durfte, als sich die Beschwerdeführerin auf ihre Gläubigereigenschaft beruft.
4. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde in Zivilsachen gutzuheissen, und der angefochtene Nichteintretensentscheid sowie die (Neu-) Eröffnung des Konkurses sind aufzuheben. Die Sache ist zu neuer Entscheidung in der Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdegegnerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1, Art. 68 Abs. 1 BGG). Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege ist infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben. Das vorliegende Urteil ist den in Art. 176 SchKG genannten Behörden mitzuteilen.

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in Zivilsachen wird gutgeheissen. Das Urteil des Obergerichts (Zivilkammer) des Kantons Solothurn vom 23. März 2009, mit welchem auf den Rekurs von X._ nicht eingetreten und der Konkurs über die Y._ GmbH, in B._, eröffnet worden ist, wird aufgehoben, und die Sache wird zu neuer Entscheidung an der Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht (Zivilkammer) des Kantons Solothurn, dem Konkursamt des Kantons Solothurn, dem Handelsregisteramtes des Kantons Solothurn, dem Grundbuchamt Region Solothurn und dem Betreibungsamt Region Solothurn schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Mai 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Levante


facts:
Sachverhalt:
A. S._ stellte am 29. November 2006 bei der Pensionskasse SBB (kurz: PK SBB), bei welcher er seit dem 1. Juni 1990 berufsvorsorgeversichert ist, den Antrag auf Vorbezug von Fr. 130'000.- für die Finanzierung einer Eigentumswohnung in H._ (Grundbuchblatt Y._). Am 14. Dezember 2006 zahlte die PK SBB der Verkäuferin und Empfängerin des Vorbezugs, der X._ AG, den Betrag von Fr. 130'000.- aus. Nachdem der Kaufvertrag vom 30. November 2006 (noch) nicht beim Grundbuch zur Eintragung angemeldet worden war, konnte das zuständige Kreisgrundbuchamt dem Antrag der PK SBB, auf dem Grundbuchblatt Y._ eine Veräusserungsbeschränkung nach Art. 30e Abs. 2 BVG anzumerken, keine Folge leisten. Am 16. April 2007 kam es zur Aufhebung und Rückabwicklung des Kaufvertrags vom 30. November 2006. S._ und die X._ AG vereinbarten, dass die geleistete Anzahlung von Fr. 130'000.- an die PK SBB zurückzuerstatten sei bzw. zur Sicherstellung eines weiteren Kaufvertrags zwischen den Vertragsparteien diene. Eine Rückzahlung erfolgte nicht. Am 21. Mai 2008 wurde über die X._ AG der Konkurs eröffnet, aus welchem für S._ ein Verlustschein in der Höhe von Fr. 124'245.70 resultierte.
B. Am 16. Juni 2011 (Eingang) reichte S._ beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Klage gegen die PK SBB ein mit dem Antrag, diese sei zu verpflichten, auf sein Vorsorgekonto Fr. 124'245.70 nebst 5 % Zins seit 14. Dezember 2006 einzubezahlen. Die PK SBB beantragte die Abweisung der Klage.
Mit Entscheid vom 14. September 2011 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Klage ab und auferlegte dem Kläger Verfahrenskosten sowie eine Parteientschädigung zugunsten der anwaltlich vertretenen Vorsorgeeinrichtung.
C. Dagegen erhebt S._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Er wiederholt den vor Verwaltungsgericht gestellten Antrag. Eventualiter beantragt er die Rückweisung der Sache zur neuen Beurteilung. Ausserdem schliesst er auf Aufhebung des vorinstanzlichen Kostenentscheids (Dispositiv-Ziffern 2 und 3).
Die PK SBB beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern äussert sich nicht zur Sache, gibt aber eine Stellungnahme in prozessualer Hinsicht ab. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Am 9. Januar 2012 gelangt S._ mit einer weiteren Eingabe an das Bundesgericht.
D. Die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts führt am 16. Oktober 2012 eine publikumsöffentliche Beratung durch.

considerations:
Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
2. Es ist unbestritten, dass die Voraussetzungen für die Gewährung eines Vorbezugs für Wohneigentum zum eigenen Bedarf erfüllt waren. Der Beschwerdeführer vertritt demgegenüber die Ansicht, die Beschwerdegegnerin hätte den Vorbezug erst bei nachgewiesenem Eigentumserwerb mittels Grundbucheintrag an die Verkäuferin ausbezahlen dürfen. Mit anderen Worten wirft er der Beschwerdegegnerin eine Sorgfaltspflichtverletzung vor. Dabei handelt es sich um eine frei zu prüfende Rechtsfrage.
2.1 Die Art. 30c BVG und 331e OR regeln nicht näher, was die Vorsorgeeinrichtung im Falle eines Begehrens um Vorbezug prüfen muss. Gemäss Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Wohneigentumsförderung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge (WEFV; SR 831.411) zahlt die Vorsorgeeinrichtung den Vorbezug spätestens nach sechs Monaten aus, nachdem die versicherte Person ihren Anspruch geltend gemacht hat. Sie zahlt ihn gemäss Abs. 2 gegen Vorweis der entsprechenden Belege und im Einverständnis der versicherten Person direkt an den Verkäufer, Ersteller, Darlehensgeber oder den am Wohneigentum Beteiligten aus. Gemäss Art. 10 WEFV hat die versicherte Person, die ihren Anspruch auf Vorbezug oder Verpfändung geltend macht, gegenüber der Vorsorgeeinrichtung den Nachweis zu erbringen, dass die Voraussetzungen "dafür" (frz.: "les conditions de leur réalisation"; ital.: "le relative condizioni") erfüllt sind. Dies bezieht sich nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung auf die Voraussetzungen, die für den Vorbezug bzw. die Verpfändung gelten, mithin die sich aus dem Gesetz (namentlich Art. 30c Abs. 5 BVG und Art. 331e Abs. 5 OR) ergebenden und die in den Art. 1-9 WEFV genannten Voraussetzungen (BGE 135 V 425 E. 6.6.2 S. 432). Eine ausdrückliche Überprüfungspflicht in dem Sinne, dass der Eigentumsübergang bei der Auszahlung nachgewiesen sein muss, lässt sich weder Art. 30c BVG noch Art. 6 (Abs. 2) WEFV entnehmen. Gemäss vorinstanzlicher Feststellung, die für das Bundesgericht verbindlich ist (vgl. E. 1), lag das Einverständnis des Beschwerdeführers zur Auszahlung des Vorbezugs an die Verkäuferin, die X._ AG, vor. Deren Qualität als Zahlungsempfängerin ergab sich zweifelsfrei aus dem - vom Beschwerdeführer eingereichten - notariell beurkundeten Kaufvertrag vom 30. November 2006. Weitergehende Erfordernisse stipulieren die beiden erwähnten gesetzlichen Grundlagen nicht.
2.2 Gemäss Art. 30e BVG dürfen der Versicherte oder seine Erben das Wohneigentum nur unter Vorbehalt von Art. 30d veräussern. Als Veräusserung gilt auch die Einräumung von Rechten, die wirtschaftlich einer Veräusserung gleichkommen. Nicht als Veräusserung gilt hingegen die Übertragung des Wohneigentums an einen vorsorgerechtlich Begünstigten. Dieser unterliegt aber derselben Veräusserungsbeschränkung wie der Versicherte (Abs. 1). Die Veräusserungsbeschränkung nach Absatz 1 ist im Grundbuch anzumerken. Die Vorsorgeeinrichtung hat die Anmerkung dem Grundbuchamt gleichzeitig mit der Auszahlung des Vorbezugs bzw. mit der Pfandverwertung des Vorsorgeguthabens anzumelden (Abs. 2).
2.2.1 Der Wortlaut von Art. 30e Abs. 2 BVG fordert allein eine gleichzeitige Auszahlung und Anmeldung, welche Bedingung die Beschwerdegegnerin erfüllt hat. Sowohl die Auszahlung des Vorbezugs als auch die Anmeldung der Veräusserungsbeschränkung auf dem Grundbuchblatt Y._ datieren vom 14. Dezember 2006.
2.2.2 Art. 30e BVG regelt - anders als Art. 30c BVG und Art. 6 WEFV - nicht die Auszahlung, die Bestandteil des Kaufvertrags, das heisst des Verpflichtungsgeschäfts, ist. Entsprechend seinem Titel "Sicherung des Vorsorgezwecks" will Art. 30e Abs. 2 BVG vielmehr sicherstellen, dass eine versicherte Person ihr Vorsorgekapital, das sie für den Erwerb von Wohneigentum vorbezogen hat, nicht durch Veräusserung des Wohneigentums dem Vorsorgeziel entzieht und für konsumtive Zwecke verwendet. Der Vorbezug aus der 2. Säule soll im Vorsorgekreislauf verbleiben (Botschaft vom 19. August 1992 über die Wohneigentumsförderung mit den Mitteln der beruflichen Vorsorge, BBl 1992 VI 250 Ziff. 133.3 zweiter Absatz). Ob und inwieweit die grundbuchliche Anmerkung hierfür geeignet ist (vgl. BBl 1992 VI 250 f.; MARKUS MOSER, Die Anforderungen des neuen Wohneigentumsförderungsgesetzes [2. Teil], SZS 1995 S. 222 f. unten), braucht an dieser Stelle nicht beantwortet zu werden. Art. 30e Abs. 2 BVG stellt keine Beschränkung des obligatorischen Verpflichtungsgeschäfts, sondern eine solche der Verfügungsbefugnis dar. Dass nicht der Vertragsschluss, sondern die dingliche Verfügung beschränkt wird, ergibt sich vor allem aus Art. 30e Abs. 3 lit. d BVG, wonach die Anmerkung gelöscht werden kann, wenn nachgewiesen wird, dass der in das Wohneigentum investierte Betrag gemäss Art. 30d BVG an die Vorsorgeeinrichtung der versicherten Person oder an eine Freizügigkeitseinrichtung zurückerstattet worden ist (Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 32 vom 21. April 1995 Rz. 1.6). Aus den in den eidgenössischen Räten geführten Diskussionen ergibt sich nichts Gegenteiliges. Insbesondere lässt sich keine Absicht des Bundesgesetzgebers ausmachen, bestimmte Abwicklungsvarianten des Erwerbs von Wohneigentum generell zu unterbinden.
2.2.3 Gegen eine - auf Art. 30e Abs. 2 BVG gestützte - Überprüfungspflicht im Sinne des Beschwerdeführers spricht auch der Umstand, dass der grundbuchlichen Anmerkung eines Vorbezugs Dritten gegenüber nur deklaratorische Bedeutung zukommt. Bestand und Inhalt der Veräusserungsbeschränkung sind unabhängig von der Anmerkung (BGE 137 V 440 E. 3.5 S. 444; 124 III 211 E. 1a S. 213). Die grundbuchliche Anmerkung hat einzig die Intention, dass bei einer Veräusserung des Wohneigentums die Rückzahlungspflicht auch dem Erwerber bekannt ist und insbesondere die abwickelnde Instanz die Kaufpreisregulierung entsprechend vornehmen kann (HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 366 Rz. 984 in fine [zit.: Berufliche Vorsorge]).
2.2.4 Schliesslich wird in Bezug auf ein im Ausland gelegenes Verwendungsobjekt auf weitergehende Sicherungsmittel verzichtet. So hat eine versicherte Person mit Wohnsitz im Ausland vor der Auszahlung des Vorbezugs lediglich nachzuweisen, dass sie die Mittel der beruflichen Vorsorge für ihr Wohneigentum verwendet (Art. 30e Abs. 5 BVG). Diese ungleiche Behandlung ist nicht sachlich begründet, sondern fusst primär auf Gründen der Praktikabilität (STAUFFER, Berufliche Vorsorge, S. 366 Rz. 986; DERS., in: BVG und FZG, Handkommentar, 2010, N 13 zu Art. 30e BVG [zit.: BVG und FZG]; MOSER, a.a.O., S. 224). Es drängt sich deshalb auch in diesem Zusammenhang nicht auf, die Bestätigung des Grundbucheintrags im Rahmen von Art. 30e Abs. 2 BVG als conditio sine qua non für die Auszahlung des Vorbezugs zu verstehen.
2.3 Nach dem Gesagten besteht keine gesetzliche Grundlage dafür, dass mit der Auszahlung des Vorbezugs bis zum nachgewiesenen Grundbucheintrag des Kaufobjekts zugewartet werden muss. Zwar hat die Beschwerdegegnerin selber im Antragsformular auf Vorbezug vermerkt: "Die Auszahlung ist frühestens auf den Zeitpunkt der Eigentumsübertragung möglich!". Indessen kann dieser Hinweis nicht so ausgelegt werden, dass die Beschwerdegegnerin mit der Auszahlung des Vorbezugs regelmässig bis zur belegten Eintragung des Wohnungskaufs im Grundbuch zuwartet. Abgesehen davon, dass schon dem Wortlaut ein solcher Ablauf nicht zu entnehmen ist, statuieren auch die ab 1. Januar 2004 resp. 1. Januar 2007 gültigen Reglemente keinen solchen. Nichts anderes ergibt sich aus der Broschüre "Eigenheimfinanzierung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge", die der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren aufgelegt hat, wonach die Beschwerdegegnerin die gesetzlich vorgesehene Veräusserungsbeschränkung unmittelbar nach der Auszahlung des Vorbezugs veranlasst. Insgesamt fehlen hinreichende Anhaltspunkte, die den Schluss erlauben, die Beschwerdegegnerin habe die vom Beschwerdeführer vertretene Auffassung betreffend Auszahlung des Vorbezugs zu einem (eigenen) Grundsatz gemacht, der sie nach Treu und Glauben hätte veranlassen müssen, die Bescheinigung des Grundbucheintrags abzuwarten. Im Übrigen wird im "Vertrag über den Vorbezug" vom 4./6. Dezember 2006 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Mitglied, sollte es noch nicht als Eigentümer der Liegenschaft im Grundbuch eingetragen sein, allfällige Gebühren einer Abweisungsverfügung des Grundbuchamtes zu tragen habe. Damit brachte die Beschwerdegegnerin unmissverständlich zum Ausdruck, dass die Anmeldung unabhängig von einem nachgewiesenen Eigentumserwerb erfolgt.
Wohl setzt eine (erfolgreiche) Anmeldung der Anmerkung den Eigentumsübergang voraus (vgl. dazu auch Art. 55 Abs. 2 Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 [GBV; SR 211.432.1]), was jedoch im Interesse aller Grundeigentümer liegt. Denn es soll keine Verfügungsbeschränkung für eine "Drittschuld" erwirkbar sein. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdegegnerin der notariell beurkundete Kaufvertrag vor der Auszahlung des Vorsorgeguthabens zugestellt worden ist und dass in diesem der Notar deutlich und ohne Vorbehalt beauftragt wurde, die notwendigen Schritte zur Eintragung beim Grundbuchamt vorzunehmen. Damit war, wie schon die Vorinstanz festgehalten hat, sichergestellt, dass die Vorsorgegelder zum Erwerb von Wohneigentum verwendet werden.
2.4 Die Abwicklungsvarianten des Erwerbs von Wohneigentum sind vielfältig. Die Ausgestaltung des Kaufvertrags und die Festlegung seiner Bedingungen sind in erster Linie Sache der Vertragsparteien, das heisst der Käufer- und der Verkäuferschaft (vgl. oben E. 2.2.2). Die Beschwerdegegnerin als auszahlende Pensionskasse ist diesbezüglich nicht involviert. Solches würde denn auch wohl von den meisten Versicherten als Einmischung in persönliche Angelegenheiten empfunden. Der Beschwerdegegnerin kann daher auch unter diesem Blickwinkel keine allgemeine Pflicht auferlegt werden, die Auszahlung des Vorbezugs vom Nachweis des Eigentumsübergangs abhängig zu machen. Der Kauf von Wohneigentum mit Hilfe eines Vorbezugs bedingt eine gewisse (Mit-)Verantwortlichkeit des Versicherten. Im Antragsformular auf Vorbezug ist ausdrücklich vorgesehen, dass dieser entweder an den Verkäufer, Ersteller, Darlehensgeber, Notar oder an die Wohnbaugenossenschaft überwiesen werden kann (vgl. Art. 6 Abs. 2 WEFV). In concreto haben sich die Vertragsparteien im Rahmen der vereinbarten Kaufvertragsabwicklung gegen die in der Praxis verbreitete Lösung entschieden, den Vorbezug zunächst auf ein Notariatskonto auszahlen zu lassen, von wo dann entsprechend dem Gang der Geschäfte die weiteren Zahlungen erfolgen (STAUFFER, Berufliche Vorsorge, S. 372 Rz. 1002; vgl. auch Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 70 vom 27. Oktober 2003 Rz. 412 in fine, welche wohl strenger ist, der aber keine Weisungsqualität zukommt). Indes haben sie explizit eine "Eintragungsbewilligung" erteilt (vgl. Art. 963 Abs. 1 ZGB). Demgemäss hätte es der Beschwerdeführer nach den überzeugenden Ausführungen der Vorinstanz - trotz ausstehenden Handänderungssteuern - in der Hand gehabt, selber eine Eintragung ins Grundbuch zu erwirken. Er beruft sich in dieser Hinsicht auf Rechtsunkenntnis. Indessen muss, wer als mündige und urteilsfähige Person am Geschäftsverkehr teilnimmt, sich über die Tragweite seines Handelns grundsätzlich Klarheit verschaffen. Das Ausbleiben des für den Eigentumserwerb (mit-)erforderlichen Verfügungsgeschäfts hätte ihm daher Anlass zu Rückfragen geben müssen.
2.5 Zusammenfassend ist eine Sorgfaltspflichtverletzung der Beschwerdegegnerin zu verneinen.
3. Selbst wenn angenommen würde, die Beschwerdegegnerin habe im vorliegend zu beurteilenden Fall den Vorbezug zu Unrecht resp. zu früh ausbezahlt, kann sie - in Übereinstimmung mit dem kantonalen Gericht - für den daraus resultierenden Schaden nicht verantwortlich gemacht werden. Gemäss Feststellung der Vorinstanz kam die Eigentumsübertragung letztlich deshalb nicht zustande, weil der Beschwerdeführer den Kaufvertrag am 16. April 2007 aufgehoben hat. Insoweit der Beschwerdeführer diese Sachverhaltsfeststellung als offensichtlich unrichtig rügt (vgl. E. 1), kann ihm nicht gefolgt werden. Er hält fest, der Kaufvertrag sei am 30. November 2006 notariell beurkundet worden; mithin könne das Unterbleiben der Grundbuchanmeldung in den darauffolgenden viereinhalb Monaten (30. November 2006 bis 16. April 2007) schon aus zeitlicher Logik nicht mit dem erst am 16. April 2007 geschlossenen Aufhebungsvertrag begründet werden. Grund für die vom Notar nicht vorgenommene Anmeldung sei die Verspätung in der Einzahlung der Handänderungssteuern durch die Verkäuferschaft gewesen. Dabei lässt der Beschwerdeführer ausser Acht, dass die Vorinstanz an der beanstandeten Stelle erwogen hat, dass letztlich der Aufhebungsvertrag vom 16. April 2007 den Eintrag ins Grundbuch verhindert habe. Damit sagt sie nicht, dass der Aufhebungsvertrag auch für die Zeit vor dem 16. April 2007 Grund für die Unterlassung der Grundbuchanmeldung gewesen sei. Diesbezüglich kann auf vorn E. 2.4 verwiesen werden.
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, der Beschwerdegegnerin den Aufhebungsvertrag vom 16. April 2007 nicht angezeigt zu haben. Dieser - von ihm - gesetzte Umstand drängt die der Beschwerdegegnerin vorgeworfene Sorgfaltspflichtverletzung von vornherein derart in den Hintergrund, dass ihr Verhalten nicht mehr als adäquat kausal für den eingetretenen Schaden betrachtet werden kann. Mit dem nicht angezeigten Aufhebungsvertrag wurde die Beschwerdegegnerin jeglichen Handlungsspielraums beraubt. Sowohl eine (nachträgliche) Eintragung als auch eine (nachträgliche) Rückforderung (vgl. dazu STAUFFER, BVG und FZG, N 20 f. zu Art. 30d BVG) wurden verunmöglicht. Dafür zeichnet der Versicherte verantwortlich. Die Schadenersatzforderung kommt einem venire contra factum proprium gleich. Die Klage ist deshalb - in materieller Hinsicht - auch aus diesem Grund abzuweisen.
4. Bei dieser Sach- und Rechtslage ist die Auslegung der kantonalen Zuständigkeitsvorschrift, insbesondere die Frage nach der numerisch richtigen Besetzung des Verwaltungsgerichts (gemäss Rubrum: Zweierbesetzung; vgl. Art. 56 Abs. 3 des bernischen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]), nicht willkürlich (zur Auslegung und Anwendung kantonalen Gesetzesrechts vgl. Urteil 8C_267/2010 vom 24. August 2010 E. 2). Von einer Verletzung des Anspruchs auf den verfassungsmässigen Richter gemäss Art. 30 Abs. 1 BV kann nicht die Rede sein. Gleichzeitig erweist sich die Behauptung des Beschwerdeführers, der zweite - neben dem Kammerpräsidenten - mitwirkende Verwaltungsrichter habe sich nicht einlässlich mit der Angelegenheit befassen können, als ungerechtfertigt. Dieser hat, ohne dass ihm eine entsprechende Frist gesetzt worden wäre, am Folgetag (14. September 2011) des Aktenerhalts (13. September 2011) sein Einverständnis zum ausformulierten Urteilsentwurf gegeben.
5. 5.1 Entgegen dem kantonalen Gericht kann dem Kläger und Beschwerdeführer keine leichtsinnige Klageerhebung angelastet werden. Der materielle Ausgang des Verfahrens war nicht von Beginn weg der offenkundig einzig mögliche. Selbst eine aussichtslose Beschwerdeführung liesse für sich allein einen Prozess noch nicht als leichtsinnig (oder mutwillig) erscheinen. Leichtsinn ist nur gegeben, wenn die Partei die Aussichtslosigkeit ohne Weiteres erkennen konnte, den Prozess aber trotzdem führt (BGE 128 V 323 S. 324).
5.2 Folglich hat das kantonale Gericht zu Unrecht Prozesskosten erhoben (vgl. Art. 73 Abs. 2 BVG; BGE 136 V 65 E. 3.9 S. 72). Dies gilt auch für die vorinstanzliche Zusprechung einer Parteientschädigung zu Lasten des Klägers. Ein solcher Anspruch der anwaltlich vertretenen beklagten Vorsorgeeinrichtung ist wiederum nur bei mutwilliger oder leichtsinniger Prozessführung der Klägerschaft gegeben (BGE 128 V 323; 126 V 143 E. 4b S. 150).
6. Entsprechend dem Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens im Hauptpunkt sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv-Ziffern 2 und 3 des vorinstanzlichen Entscheids vom 14. September 2011 aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 16. Oktober 2012
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Traub