facts:
Sachverhalt:
A. Am 13. Juni 2008 beschloss die Bundesversammlung die Genehmigung und die Umsetzung des Notenaustauschs zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft betreffend die Übernahme der Verordnung (EG) Nr. 2252/2004 über biometrische Pässe und Reisedokumente. Gegen diesen Bundesbeschluss wurde das Referendum ergriffen. An der Volksabstimmung vom 17. Mai 2009 wurde der Bundesbeschluss mit 953'136 Ja-Stimmen (50.14 %) gegen 947'632 Nein-Stimmen (49.86 %) angenommen.
Mit teilweise gleichlautenden Eingaben erhoben Rudolf Güntert, Sonja Sorg, André Besson und weitere Personen beim Regierungsrat des Kantons Zürich Abstimmungsbeschwerden gemäss Art. 77 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1). Mit Verfügung vom 3. Juni 2009 vereinigte die Präsidentin des Regierungsrats die insgesamt 96 Beschwerden und wies sie ab, soweit sie darauf eintrat.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 15. Juni 2009 beantragen Rudolf Güntert, Sonja Sorg und André Besson im Wesentlichen, die Abstimmung sei schweizweit für ungültig zu erklären und es sei eine neue Abstimmung anzuordnen. Eventualiter sei die Verfügung der Präsidentin des Regierungsrats aufzuheben und die Angelegenheit mit verschiedenen Anordnungen zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Regierungsrat beantragt in seiner Stellungnahme vom 2. Juli 2009 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die ebenfalls zur Stellungnahme eingeladene Bundeskanzlei liess sich nicht vernehmen.
C. Die I. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat die Angelegenheit am 1. Oktober 2009 an einer öffentlichen Sitzung beraten.

considerations:
Erwägungen:
1. 1.1 Mit der Beschwerde nach Art. 82 lit. c BGG kann die Verletzung von politischen Rechten geltend gemacht werden. Von der Beschwerde werden sowohl eidgenössische als auch kantonale und kommunale Stimmrechtssachen erfasst (Art. 88 Abs. 1 BGG). Das Beschwerderecht steht gemäss Art. 89 Abs. 3 BGG jeder Person zu, die in der betreffenden Angelegenheit stimmberechtigt ist. Der Regierungsrat ist Vorinstanz im Sinne von Art. 88 Abs. 1 lit. b BGG. Auf die Beschwerde ist unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägungen einzutreten.
1. 1.1 Mit der Beschwerde nach Art. 82 lit. c BGG kann die Verletzung von politischen Rechten geltend gemacht werden. Von der Beschwerde werden sowohl eidgenössische als auch kantonale und kommunale Stimmrechtssachen erfasst (Art. 88 Abs. 1 BGG). Das Beschwerderecht steht gemäss Art. 89 Abs. 3 BGG jeder Person zu, die in der betreffenden Angelegenheit stimmberechtigt ist. Der Regierungsrat ist Vorinstanz im Sinne von Art. 88 Abs. 1 lit. b BGG. Auf die Beschwerde ist unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägungen einzutreten.
1.2 1.2.1 Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Begründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Dies setzt voraus, dass sich der Beschwerdeführer wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt. Zwar wendet das Bundesgericht das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Das setzt aber voraus, dass auf die Beschwerde überhaupt eingetreten werden kann, diese also wenigstens die Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG erfüllt.
Strengere Anforderungen gelten, wenn die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) geltend gemacht wird. Dies prüft das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Die Beschwerdeschrift muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte beziehungsweise welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Wird eine Verletzung des Willkürverbots geltend gemacht, muss anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 135 III 127 E. 1.6 S. 130; 134 II 244 E. 2.1 und 2.2 S. 245 f.; je mit Hinweisen).
1.2.2 Die Beschwerdeführer verlangen, es seien in anderen Kantonen ausgefällte Bussen für nichtig zu erklären. Es ist nicht ersichtlich, worauf sie sich beziehen. Auf das Vorbringen ist nicht einzutreten.
1.2.3 Ebenfalls nicht hinreichend begründet ist die Rüge, die Vorinstanz habe die Feststellungen der Beschwerdeführer bezüglich der Kontrolle der brieflichen Abstimmung und bezüglich des Vote électronique nicht beziehungsweise "schwach bis sehr schwach" entkräftet. Auch darauf ist nicht einzutreten.
1.3 Mit dem angefochtenen Entscheid beurteilte die Vorinstanz 96 einzeln erhobene Beschwerden. Sie warf die Fragen auf, ob in jedem Fall die Beschwerdelegitimation gegeben und die Beschwerdefrist eingehalten sei. Die Beschwerdeführer kritisieren die betreffenden Ausführungen. Dazu fehlt es ihnen jedoch am erforderlichen Rechtsschutzinteresse, denn die Vorinstanz liess die Fragen im Ergebnis offen und trat auf die Beschwerden ohne Ausnahme ein. Auf die Rüge ist nicht einzutreten (BGE 129 I 185 E. 1.4 S. 188; Urteil 1C_161/2007 vom 18. Februar 2008 E. 1.2 mit Hinweisen).
2. 2.1 Die Beschwerdeführer verlangen im Verfahren vor Bundesgericht, die Abstimmung sei "schweizweit als ungültig zu erklären". Aus der Beschwerdebegründung erhellt, dass sie sich damit auf die Anordnung einer (schweizweiten) Nachzählung beziehen (vgl. dazu BGE 123 V 335 E. 1 S. 336 ff.; Urteil 1C_339/2008 vom 24. September 2008 E. 1.2; je mit Hinweisen). Zur Begründung ihres Begehrens berufen sie sich auf Art. 34 Abs. 2 BV sowie auf das bei eidgenössischen Abstimmungen allerdings nicht zur Anwendung gelangende Gesetz des Kantons Zürich vom 1. September 2003 über die politischen Rechte (LS 161), nach dessen § 75 Abs. 3 die wahlleitende Behörde bei einem knappen Ausgang eine Nachzählung anordnet. Sie sind der Auffassung, dass unter Berücksichtigung der Fehlerquote ein knappes Abstimmungsergebnis zwingend eine Nachzählung erfordere, auch ohne Anhaltspunkte für darüber hinausgehende Unregelmässigkeiten.
Im kantonalen Verfahren hatten die Beschwerdeführer noch gefordert, die kantonale Abstimmung sei erneut durchzuführen beziehungsweise deren Resultat sei nachzuprüfen. Sie begründeten dieses Begehren damit, dass schweizweit der Unterschied zwischen Ja- und Nein-Stimmen etwas mehr als 5'000 Stimmen betrage und damit im Streubereich der Fehlerquote liege. Mit Blick auf mögliche Nachzählungen in anderen Kantonen sei eine solche selbst dann geboten, wenn trotz eines abweichenden Ergebnisses der Ausgang im Kanton Zürich nicht entscheidend verändert würde. Dazu erwog die Vorinstanz, die Beschwerdeführer würden sich in ihren Ausführungen auf allgemeine Mutmassungen stützen, ohne nähere Angaben zu konkreten Vorfällen beziehungsweise Unregelmässigkeiten in Wahlbüros zu machen. Zudem sei das zürcherische Abstimmungsresultat mit rund 51.9 % Ja-Stimmen nicht knapp ausgefallen und es bestehe auch insoweit kein Anlass zu einer Nachzählung.
Die Zulässigkeit des vor Bundesgericht vorgetragenen Begehrens, die Abstimmung sei "schweizweit" für ungültig zu erklären beziehungsweise es sei eine schweizweite Nachzählung anzuordnen, hängt davon ab, ob bei einem knappen eidgenössischen Abstimmungsresultat ein bundesrechtlicher Anspruch auf Nachzählung besteht und wie ein derartiger Anspruch im Rahmen des bestehenden Rechtsmittelsystems des Bundes durchgesetzt werden kann. Mit beiden Fragen hatte sich das Bundesgericht bisher noch nicht auseinanderzusetzen. Auf sie ist im Folgenden einzugehen.
2.2 Für eidgenössische Abstimmungen sieht Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR vor, dass wegen Unregelmässigkeiten bei der Kantonsregierung Beschwerde geführt werden kann. Die Kantonsregierung weist die Beschwerde gemäss Art. 79 Abs. 2bis BPR ohne nähere Prüfung ab, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten weder nach ihrer Art noch nach ihrem Umfang dazu geeignet waren, das Hauptresultat der Abstimmung wesentlich zu beeinflussen. Dass ein knappes Ergebnis allein kein Grund für eine Aufhebung oder Nachzählung sein soll, entspricht der früheren Praxis des Nationalrats zum Bundesgesetz vom 14. Februar 1919 betreffend die Wahl des Nationalrats (AS 35 359; AB NR 1975 S. 1540). Diese Praxis wurde bei den parlamentarischen Beratungen zum Bundesgesetz über die politischen Rechte bestätigt (AB NR 1976 S. 1488). Eine subjektiv-historische Auslegung von Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR ergibt somit, dass mit der Verwendung des Begriffs "Unregelmässigkeiten" nicht auch die erfahrungsgemäss bestehende und in diesem Sinne "regelmässige" Fehlerquote beim Auszählen erfasst werden sollte.
2.2 Für eidgenössische Abstimmungen sieht Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR vor, dass wegen Unregelmässigkeiten bei der Kantonsregierung Beschwerde geführt werden kann. Die Kantonsregierung weist die Beschwerde gemäss Art. 79 Abs. 2bis BPR ohne nähere Prüfung ab, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten weder nach ihrer Art noch nach ihrem Umfang dazu geeignet waren, das Hauptresultat der Abstimmung wesentlich zu beeinflussen. Dass ein knappes Ergebnis allein kein Grund für eine Aufhebung oder Nachzählung sein soll, entspricht der früheren Praxis des Nationalrats zum Bundesgesetz vom 14. Februar 1919 betreffend die Wahl des Nationalrats (AS 35 359; AB NR 1975 S. 1540). Diese Praxis wurde bei den parlamentarischen Beratungen zum Bundesgesetz über die politischen Rechte bestätigt (AB NR 1976 S. 1488). Eine subjektiv-historische Auslegung von Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR ergibt somit, dass mit der Verwendung des Begriffs "Unregelmässigkeiten" nicht auch die erfahrungsgemäss bestehende und in diesem Sinne "regelmässige" Fehlerquote beim Auszählen erfasst werden sollte.
2.3 2.3.1 Die Frage der Nachzählung bei kantonalen Wahlen und Abstimmungen wurde vom Bundesgericht bereits mehrfach beurteilt. Diesbezüglich bestimmt in erster Linie das kantonale Recht, unter welchen Voraussetzungen die zuständige Behörde eine Nachzählung anordnet und ob der einzelne Stimmberechtigte eine Nachzählung erwirken kann (BGE 131 I 442 E. 3.2 S. 447 mit Hinweisen).
2.3.2 Einige kantonale Gesetze weisen die Behörden an, bei Unterschreiten einer festgelegten prozentualen Differenz zwischen Ja- und Nein-Stimmen oder allgemein bei einem "knappen Resultat" eine Nachzählung vorzunehmen (vgl. z.B. Art. 43 Abs. 1 des Gesetzes vom 17. Juni 2005 über die politischen Rechte im Kanton Graubünden [GPR; BR 150.100] - Nachzählen unter dem Schwellenwert von 0.3 %; Art. 45 der Vollziehungsverordnung des Kantons Obwalden vom 1. März 1974 zum Gesetz über die Ausübung der politischen Rechte [Abstimmungsverordnung; GDB 122.11] - "Knappe Abstimmungsergebnisse" sind nachzuzählen; Art. 26a Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Schaffhausen vom 15. März 1904 über die vom Volke vorzunehmenden Abstimmungen und Wahlen sowie über die Ausübung der Volksrechte [Wahlgesetz; SHR 160.100] - Nachzählen unter dem Schwellenwert von 0.3 %; Art. 39 Abs. 4 des Gesetzes des Kantons St. Gallen vom 4. Juli 1971 über die Urnenabstimmungen [sGS 125.3] - Nachzählen bei einem "sehr knappen Abstimmungsergebnis"; § 75 Abs. 3 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 1. September 2003 über die politischen Rechte [LS 161] und § 49 Abs. 1 der Verordnung vom 27. Oktober 2004 über die politischen Rechte [VPR; LS 161.1] - Nachzählen bei einem "knappen Ausgang" beziehungsweise wenn der Anteil der Ja-Stimmen zwischen 49.8 und 50.2 % der Summe der Ja-Stimmen und der Nein-Stimmen liegt).
In anderen Kantonen werden die Behörden in allgemeiner Weise bei Hinweisen auf ein unrichtiges Resultat zu einer Nachzählung angehalten (so in § 79 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Basel-Stadt vom 21. April 1994 über Wahlen und Abstimmungen [Wahlgesetz; SG 132.100] - "sofern stichhaltige Gründe vorliegen, welche die zuverlässige Ermittlung des Ergebnisses einer Wahl oder einer Abstimmung in Frage stellen"; Art. 58 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Glarus vom 7. Mai 1989 über die Wahlen und Abstimmungen an der Urne [Abstimmungsgesetz; GS I D/22/2] - "bei Verdacht, dass ein Ergebnis unrichtig ist"; § 52 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Schwyz vom 15. Oktober 1970 über die Wahlen und Abstimmungen [SRSZ 120.100] - "Bestehen begründete Zweifel an der Richtigkeit eines Ergebnisses ..."; § 36 der Verordnung des Regierungsrats des Kantons Thurgau vom 25. August 2003 zum Gesetz über das Stimm- und Wahlrecht [RB 161.11] - "wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ein unrichtiges Ergebnis ermittelt worden sein könnte").
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann die zuständige Behörde im Übrigen auch ohne entsprechende gesetzliche Bestimmung von Amtes wegen eine Nachkontrolle eines Wahl- oder Abstimmungsergebnisses anordnen, falls es nach der gegebenen Sachlage als für die zuverlässige Ermittlung geboten erscheint (BGE 131 I 442 E. 3.2 S. 447 f. mit Hinweisen).
2.3.3 Als Voraussetzung eines vom Einzelnen mit Beschwerde durchsetzbaren Anspruchs auf Nachzählung (beziehungsweise auf Aufhebung der Wahl oder Abstimmung) verlangen die kantonalen Gesetze in der Regel "Unregelmässigkeiten" oder "Mängel" oder verwenden sinngemässe Formulierungen (vgl. etwa Art. 62 Abs. 1 und Art. 65 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 24. April 1988 über die politischen Rechte [bGS 131.12]; § 83 Abs. 1 lit. b des Gesetzes des Kantons Basel-Landschaft vom 7. September 1981 über die politischen Rechte [SGS 120]; § 81 Abs. 1 lit. b des Gesetzes des Kantons Basel-Stadt vom 21. April 1994 über Wahlen und Abstimmungen [Wahlgesetz; SG 132.100], vgl. auch § 79 Abs. 3 Wahlgesetz; Art. 137 Abs. 3 Loi sur les droits politiques des Kantons Neuenburg vom 17. Oktober 1984 [LDP; RSN 141]; Art. 54 lit. b des Gesetzes des Kantons Obwalden vom 17. Februar 1974 über die Ausübung der politischen Rechte [Abstimmungsgesetz; GDB 122.1]; Art. 82bis Abs. 1 lit. c des Gesetzes des Kantons Schaffhausen vom 15. März 1904 über die vom Volke vorzunehmenden Abstimmungen und Wahlen sowie über die Ausübung der Volksrechte [Wahlgesetz; SHR 160.100]; Art. 217 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Wallis vom 13. Mai 2004 über die politischen Rechte [SGS 160.1]; Art. 120 Abs. 2 und Art. 123 Abs. 3 Loi sur l'exercice des droits politiques des Kantons Waadt vom 16. Mai 1989 [LEDP; RSV 160.01]).
Teilweise werden die Beschwerdegründe nicht genauer bezeichnet (vgl. beispielsweise die Verordnung des Kantons Appenzell Innerrhoden vom 11. Juni 1979 über die politischen Rechte [Nr. 160.010]; Art. 150-154 des Gesetzes des Kantons Freiburg vom 6. April 2001 über die Ausübung der politischen Rechte [PRG; SGF 115.1]; Art. 108-112 Loi sur les droits politiques des Kantons Jura vom 26. Oktober 1978 [RSJU 161.1]).
Eine vom Einzelnen durchsetzbare Verpflichtung zur Nachzählung kann sich zudem gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung aus Art. 34 Abs. 2 BV ergeben (BGE 131 I 442 E. 3.3 S. 448 f. mit Hinweisen).
Eine vom Einzelnen durchsetzbare Verpflichtung zur Nachzählung kann sich zudem gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung aus Art. 34 Abs. 2 BV ergeben (BGE 131 I 442 E. 3.3 S. 448 f. mit Hinweisen).
2.4 2.4.1 Soweit die einschlägige kantonale Gesetzgebung eine Nachzählung bei Unterschreiten einer festgelegten prozentualen Differenz zwischen Ja- und Nein-Stimmen oder allgemein bei einem "knappen Resultat" vorsieht, wird damit nicht etwa in Frage gestellt, dass auch knappe Resultate zu respektieren sind. Vielmehr wird dadurch einer erfahrungsgemässen Fehlerquote bei der Ermittlung des Resultats oder mit andern Worten dem Umstand Rechnung getragen, dass zweifelhaft sein kann, ob ein knappes Resultat auch ordnungsgemäss zu Stande gekommen ist. Es handelt sich um die gesetzlich normierte Tatsachenvermutung, dass ein knappes Resultat mit entscheidenden Zählfehlern behaftet ist. Diese Tatsachenvermutung wird durch Nachzählen bestätigt oder widerlegt.
2.4.2 Es stellt sich die Frage, ob eine zeitgemässe Auslegung von Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR nicht zum Ergebnis gelangen muss, dass die erfahrungsgemässe Fehlerquote im Sinne einer Tatsachenvermutung dem Verdacht auf Unregelmässigkeiten gleichzusetzen ist.
Der demokratische Fundamentalgrundsatz, dass ein noch so knappes Resultat von den unterlegenen Stimmbürgern zu akzeptieren ist, darf nicht mit der Frage verwechselt werden, ob das Resultat ordnungsgemäss zustandegekommen ist (BGE 131 I 442 E. 3.3 S. 448). Zählfehler sind Unregelmässigkeiten, die aufgrund der erfahrungsgemässen Fehlerquote zu vermuten sind, deren Nachweis jedoch nur mittels Nachzählen überhaupt möglich ist. Zwar kann es sein, dass äussere Anhaltspunkte darauf hinweisen, dass nicht korrekt ausgezählt wurde. Indessen gibt es Zählfehler, für welche äusserlich keine Anhaltspunkte bestehen. Es hiesse die Augen vor dieser Erfahrungstatsache zu verschliessen, würde eine Nachkontrolle auch bei einem äusserst knappen Ergebnis zusätzlich von "konkreten" Anzeichen für Unregelmässigkeiten abhängig gemacht. Die Praxis hat denn auch desto geringere Anforderungen an den Nachweis von Unregelmässigkeiten gestellt, je knapper ein Wahlresultat ausgefallen war (vgl. die Nachweise bei Georg Lutz/Reto Feller/Markus Müller, Nachzählung bei knappen Wahl- und Abstimmungsergebnissen - überhöhte Erwartungen?, AJP 2006 S. 1519).
Insoweit wird die grundsätzlich geforderte kumulative Voraussetzung der Unregelmässigkeit bei einem äusserst knappen Resultat praktisch vernachlässigt, wie dies bereits im Urteil des Bundesgerichts 1P.363/1994 vom 15. Dezember 1994 zum Ausdruck gelangte. Dieses Urteil hat in der Literatur starke Beachtung gefunden (siehe die Hinweise in BGE 131 I 442 E. 3.5 S. 450 f.). In ähnlicher Weise hat das Bundesgericht in BGE 131 I 442 zwar wie bei anderen Gelegenheiten erklärt, eine Nachzählung hänge auch bei einem äusserst knappen Resultat zusätzlich von konkreten Anzeichen für Unregelmässigkeiten ab. Im Ergebnis hat es jedoch die Erfordernisse für eine Nachzählung als erfüllt angesehen, obwohl die namhaft gemachten Verfahrensfehler sich auf das Resultat gar nicht ausgewirkt hatten (BGE 131 I 442 E. 3.8 S. 453 f. mit Hinweis; Pierre Tschannen, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2005 und 2006, ZBJV 142/2006 S. 801).
In Bezug auf die Zuverlässigkeit der Nachzählung geben Lutz/Feller/ Müller zu bedenken, dass auch bei dieser Zählfehler auftreten dürften (a.a.O., S. 1531 f.; kritisch gegenüber Nachzählungen auch Tschannen, a.a.O., S. 800 f.). Zudem würden dabei nicht auch jene Fehlerquellen ausgemerzt, welche in anderen Stadien als der Auszählung zum Tragen kämen, wie fehlerhafte Stimmregister infolge von Todesfällen oder Umzug, Beeinflussungen bei der Stimmabgabe usw. (a.a.O., S. 1525 ff.). Zu Recht halten Müller/Schefer dem entgegen, dass dies nicht gegen eine Nachzählung spreche (JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 622 Fn. 73). Denn wenn auch andere Fehlerquellen bestehen mögen, so kann durch eine Nachzählung doch zumindest eine (wesentliche) angegangen und zumindest teilweise behoben werden. Eine Nachzählung findet nicht unter den gleichen Bedingungen statt wie die erste Auszählung. Bestehende Stapel können überprüft und falsch zugeteilte Stimmzettel auf den korrekten Stapel gelegt werden. Die folgende Neuzählung dürfte mit besonderer Umsicht, aber auch ohne Zeitdruck, damit insgesamt sorgfältiger vorgenommen werden. Das spricht für eine grössere Zuverlässigkeit des Resultats einer Nachzählung. Die Literatur befürwortet denn auch mehrheitlich eine Nachzählung bei einem sehr knappen Resultat, soweit zu der Frage Stellung genommen wird (YVO HANGARTNER/ANDREAS KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, Rz. 2561; BERNHARD MAAG, Urnenwahl von Behörden im Majorzsystem, 2004, S. 66 und 68; JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, a.a.O., S. 622 Fn. 73; STEPHAN WIDMER, Wahl- und Abstimmungsfreiheit, 1989, S. 173 f.; vgl. für weitere Hinweise [ohne eigene Stellungnahme]: MICHEL BESSON, Behördliche Information vor Volksabstimmungen, 2003, S. 390 ff.; ETIENNE GRISEL, Initiative et référendum populaires, 3. Aufl. 2004, Rz. 292; CHRISTOPH HILLER, Die Stimmrechtsbeschwerde, 1990, S. 25, 31; RENÉ RHINOW/MARKUS SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 2100; WALTER STUTZ, Rechtspflege, in: Das Bundesgesetz über die politischen Rechte, 1978, S. 129; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, L'expression fidèle et sûre de la volonté du corps électoral, in: Verfassungsrecht der Schweiz, 2001, § 21 Rz. 39).
Diesen Erkenntnissen tragen jene Kantone Rechnung, die bei knappen Ergebnissen oder bei Erreichen einer bestimmten prozentualen Differenz zwischen Ja- und Nein-Stimmen eine Nachzählung vorsehen. Vor diesem Hintergrund und damit in Nachachtung des verfassungsmässigen Anspruchs auf unverfälschte Stimmabgabe (Art. 34 Abs. 2 BV) ist auch Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR auszulegen. Es drängt sich daher auf, die Tatsachenvermutung, ein sehr knappes Resultat sei mit entscheidenden Zählfehlern behaftet, gleich zu behandeln wie der Verdacht auf "Unregelmässigkeiten". Die Nachzählung bei sehr knappen Resultaten stärkt die demokratischen Institutionen. Je sicherer ist, dass ein Resultat ordnungsgemäss zustande gekommen ist, desto leichter fällt es den Unterlegenen, es zu akzeptieren.
2.4.3 Da davon ausgegangen werden kann, dass die Nachzählung zu einem zuverlässigeren Ergebnis führt, muss ihr eine grössere Bestandeskraft zugesprochen werden. Ergibt die Nachzählung wiederum ein knappes Resultat, so darf deshalb dieser Umstand allein nicht zum Anlass für eine weitere Nachzählung genommen werden. Eine solche ist nur denkbar, wenn die erste Nachzählung an eigentlichen Unregelmässigkeiten leidet. In diesem Sinne erscheint eine zweite Nachzählung im Regelfall als ausgeschlossen. Ein sehr knappes Ergebnis kann damit lediglich bei der erstmaligen Ermittlung des Abstimmungsresultats einer Unregelmässigkeit als Beschwerdegrund gemäss Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR gleichgestellt werden.
2.4.3 Da davon ausgegangen werden kann, dass die Nachzählung zu einem zuverlässigeren Ergebnis führt, muss ihr eine grössere Bestandeskraft zugesprochen werden. Ergibt die Nachzählung wiederum ein knappes Resultat, so darf deshalb dieser Umstand allein nicht zum Anlass für eine weitere Nachzählung genommen werden. Eine solche ist nur denkbar, wenn die erste Nachzählung an eigentlichen Unregelmässigkeiten leidet. In diesem Sinne erscheint eine zweite Nachzählung im Regelfall als ausgeschlossen. Ein sehr knappes Ergebnis kann damit lediglich bei der erstmaligen Ermittlung des Abstimmungsresultats einer Unregelmässigkeit als Beschwerdegrund gemäss Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR gleichgestellt werden.
2.5 2.5.1 In verfahrensrechtlicher Hinsicht stellen sich allerdings eine Reihe von Problemen. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass es allein auf das eidgenössische Gesamtresultat ankommt. Eine Nachzählung aufgrund eines sehr knappen Gesamtresultats müsste jedoch zwangsläufig in allen Kantonen erfolgen, unabhängig davon, wie dort das jeweilige kantonale Resultat ausfiel. Eine solche schweizweite Nachzählung haben die Beschwerdeführer im Verfahren vor Bundesgericht verlangt, nicht aber im kantonalen Verfahren. Hätten sie es getan, so hätte die Kantonsregierung darauf nicht eintreten können, denn es fehlt ihr aufgrund des Territorialitätsprinzips an der Kompetenz, Nachzählungen in anderen Kantonen oder für die ganze Schweiz anzuordnen. Es kann daher den Beschwerdeführern nicht entgegengehalten werden, den Antrag auf eine schweizweite Nachzählung nicht bereits im kantonalen Verfahren gestellt zu haben.
2.5.2 Das macht deutlich, dass die gesetzlich vorgesehene Abstimmungsbeschwerde an die Kantonsregierung (Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR) im hier interessierenden Kontext ein untauglicher Rechtsbehelf ist. Abhilfe vermag nur ein eidgenössisches Rechtsmittel zu schaffen, wobei das Bundesgesetz über die politischen Rechte keinen entsprechenden Beschwerdeweg vorsieht. Dieser ergibt sich indessen aus Art. 29a BV (Rechtsweggarantie) in Verbindung mit Art. 34 BV (politische Rechte) und damit direkt aus der Bundesverfassung (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 125 II 417, wo das Bundesgericht allein gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf eine Beschwerde eintrat [E. 4 S. 420 ff. mit Hinweisen]). Ein gesetzlicher Ausschluss der gerichtlichen Überprüfung von Abstimmungsresultaten eidgenössischer Volksabstimmungen im Sinne von Art. 29a Satz 2 BV besteht nicht und wäre verfassungsrechtlich auch nicht zulässig. Denn wie die Stimmrechtsbeschwerde gegen kantonale Abstimmungen zeigt, ist die Justiziabilität in diesem Bereich gegeben (vgl. BGE 134 V 443 E. 3.1 S. 446; 134 I 199 E. 1.2 S. 201; je mit Hinweisen). Auch erklärt Art. 189 Abs. 1 lit. f. BV das Bundesgericht ausdrücklich für zuständig zur Beurteilung von Streitigkeiten wegen Verletzung von eidgenössischen und kantonalen Bestimmungen über die politischen Rechte.
Vor diesem Hintergrund und mit Blick auf Art. 80 BPR kommt als Beschwerdeinstanz für ein Rechtsmittel, das sich gegen das provisorische, vom Bundesrat noch nicht erwahrte gesamtschweizerische Abstimmungsresultat (Hauptresultat) richtet, letztlich einzig das Bundesgericht in Frage.
2.5.3 In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die dreitägige Beschwerdefrist von Art. 77 Abs. 2 BPR auch für Beschwerden gilt, welche sich gegen das gesamtschweizerische Abstimmungsresultat richten. Dies gilt zudem unabhängig davon, ob die Beschwerde bei einer Kantonsregierung oder direkt beim Bundesgericht erhoben wird.
2.6 Vorliegend ist das Hauptresultat der Abstimmung zwar knapp ausgefallen, so dass, gelangten die für die Kantone Graubünden, Zürich oder Schaffhausen geltenden Schwellenwerte zur Anwendung, eine Nachzählung anzuordnen wäre. Indessen ist es nicht äusserst knapp beziehungsweise derart knapp, dass sich die Anordnung einer Nachzählung zumal bei der aufgezeigten offenen gesetzlichen Grundlage aufdrängen würde. Zudem sind auch keine Unregelmässigkeiten bekannt, die nach Art oder Umfang geeignet gewesen wären, das Hauptresultat zu beeinflussen. Dem Antrag der Beschwerdeführer auf eine schweizweite Nachzählung kann aus diesem Grund kein Erfolg beschieden sein.
2.7 Es wird Sache des Gesetzgebers sein, die Rechtsschutzbestimmungen den verfassungsmässigen Anforderungen anzupassen, aber auch darüber zu entscheiden, ob die Frage der Nachzählung eigens geregelt werden soll, wie das zahlreiche Kantone, wenn auch auf unterschiedliche Weise, getan haben. Dabei ist denkbar, die Voraussetzungen für eine Nachzählung mit Worten zu umschreiben (z.B. mit dem Begriff "sehr" oder "äusserst knappes Resultat") und damit den rechtsanwendenden Behörden einen gewissen Spielraum zu belassen, oder die Nachzählung vom Unterschreiten einer bestimmten prozentualen Differenz zwischen Ja- und Nein-Stimmen abhängig zu machen, wobei einer derartigen Festsetzung zwangsläufig etwas Willkürliches anhaften würde.
3. 3.1 Eventualiter beantragen die Beschwerdeführer die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Soweit sie diesen Antrag auf angebliche Unregelmässigkeiten bei der Abstimmung stützen, ist darauf nicht einzutreten, wie bereits weiter oben ausgeführt wurde (E. 1.2.3 hiervor).
3. 3.1 Eventualiter beantragen die Beschwerdeführer die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Soweit sie diesen Antrag auf angebliche Unregelmässigkeiten bei der Abstimmung stützen, ist darauf nicht einzutreten, wie bereits weiter oben ausgeführt wurde (E. 1.2.3 hiervor).
3.2 3.2.1 Weiter begründen die Beschwerdeführer ihren Antrag mit dem Umstand, dass anstatt der Gesamtregierung die Präsidentin des Regierungsrats ihre Beschwerde beurteilt habe. Sinngemäss machen sie damit eine Verletzung ihres Anspruchs auf richtige Zusammensetzung der entscheidenden Verwaltungsbehörde geltend.
3.2.2 Der Anspruch auf richtige Zusammensetzung der entscheidenden Verwaltungsbehörde ist Teilgehalt des rechtlichen Gehörs nach Art. 29 Abs. 2 BV (BGE 127 I 128 E. 4c S. 132 mit Hinweisen; Urteil 8C_837/2008 vom 26. Juni 2009 E. 3.2). Er ist formeller Natur, das heisst, seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE 127 I 128 E. 4d S. 132 mit Hinweis).
Gemäss Art. 77 Abs. 1 und Art. 79 BPR entscheidet über Abstimmungsbeschwerden erstinstanzlich die Kantonsregierung. Weder die Bundesverfassung noch das Bundesgesetz über die politischen Rechte schreibt jedoch den Kantonen eine bestimmte Organisation oder ein bestimmtes Verfahren vor. Es handelt sich grundsätzlich um Fragen des kantonalen Rechts (BGE 127 I 128 E. 3c S. 130 mit Hinweis; Urteil 1P.189/2004 vom 19. Oktober 2004 E. 3.2). Die Präsidentin des Regierungsrats leitet ihre Entscheidkompetenz diesbezüglich aus § 23 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 6. Juni 2005 über die Organisation des Regierungsrats und der kantonalen Verwaltung (OG RR; LS 172.1) ab. Danach entscheidet die Präsidentin oder der Präsident an Stelle des Regierungsrats, wenn die rechtzeitige Behandlung dringender Angelegenheiten durch diesen nicht möglich ist. Eine willkürliche Anwendung dieser Bestimmung des kantonalen Rechts wird von den Beschwerdeführern nicht geltend gemacht (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG). Die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf richtige Zusammensetzung der entscheidenden Verwaltungsbehörde erweist sich als unbegründet.
Gemäss Art. 77 Abs. 1 und Art. 79 BPR entscheidet über Abstimmungsbeschwerden erstinstanzlich die Kantonsregierung. Weder die Bundesverfassung noch das Bundesgesetz über die politischen Rechte schreibt jedoch den Kantonen eine bestimmte Organisation oder ein bestimmtes Verfahren vor. Es handelt sich grundsätzlich um Fragen des kantonalen Rechts (BGE 127 I 128 E. 3c S. 130 mit Hinweis; Urteil 1P.189/2004 vom 19. Oktober 2004 E. 3.2). Die Präsidentin des Regierungsrats leitet ihre Entscheidkompetenz diesbezüglich aus § 23 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 6. Juni 2005 über die Organisation des Regierungsrats und der kantonalen Verwaltung (OG RR; LS 172.1) ab. Danach entscheidet die Präsidentin oder der Präsident an Stelle des Regierungsrats, wenn die rechtzeitige Behandlung dringender Angelegenheiten durch diesen nicht möglich ist. Eine willkürliche Anwendung dieser Bestimmung des kantonalen Rechts wird von den Beschwerdeführern nicht geltend gemacht (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG). Die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf richtige Zusammensetzung der entscheidenden Verwaltungsbehörde erweist sich als unbegründet.
3.3 3.3.1 Schliesslich wird gerügt, nicht allen Beschwerdeführern des vorinstanzlichen Verfahrens sei innert zehn Tagen seit Eingang der Beschwerde der Entscheid eröffnet worden. Die erste Beschwerde habe vom Beschwerdeführer 1 gestammt und sei bei der Vorinstanz am 20. Mai 2009 eingetroffen.
3.3.2 Gemäss Art. 77 Abs. 1 BPR entscheidet die Kantonsregierung innert zehn Tagen nach Eingang der Beschwerde. Damit soll der Dringlichkeit von Beschwerden in Stimmrechtssachen Rechnung getragen werden. Im vorliegenden Fall war die Überschreitung marginal. Die Frist begann für die erste der bei der Vorinstanz eingereichten Beschwerden am 21. Mai 2009 zu laufen. Ihr letzter Tag fiel auf den Samstag, den 30. Mai 2009. Der Samstag ist gesetzlich einem anerkannten Feiertag gleichgestellt (Art. 1 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1963 über den Fristenlauf an Samstagen [SR 173.110.3]). Und zumindest im Bereich des Bundesrechts gilt als allgemeiner Rechtsgrundsatz, dass sich Fristen bis zum nächsten Werktag verlängern, wenn ihr letzter Tag auf einen Sonntag oder einen anerkannten Feiertag fällt (BGE 83 IV 185 S. 186). Der 1. Juni 2009 war ein Pfingstmontag, sodass die Frist am Dienstag, dem 2. Juni 2009 ablief. Die Vorinstanz fällte ihren Entscheid einen Tag später. Die 96 Beschwerden waren bei ihr innert weniger Tage im Nachgang zur Abstimmung eingegangen und stimmten inhaltlich oft weitgehend überein. Mit der Verfahrensvereinigung trug die Vorinstanz der in Art. 77 Abs. 1 BPR zum Ausdruck gebrachten Dringlichkeit durchaus Rechnung. Eine Verletzung dieser Bestimmung ist deshalb zu verneinen.
4. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer stellen ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Art. 64 BGG). Vorliegend rechtfertigt es sich indessen, auf die Erhebung von Gerichtskosten überhaupt zu verzichten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Damit erweist sich das Gesuch als gegenstandslos. Die Beschwerdeführer haben schliesslich keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 2 BGG).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Regierungsrat des Kantons Zürich und der Bundeskanzlei schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. Oktober 2009
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Dold


facts:
Sachverhalt:
A.
A.a. Gestützt auf eine deutsche Basiseintragung vom 22. April 2004 wurde die Wort-/Bildmarke IR 123 456 "Madonna" (fig.) am 15. Dezember 2004 unter anderem mit Schutzanspruch für die Schweiz im internationalen Register eingetragen und am 25. August 2005 von der Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle dem Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (IGE) mitgeteilt. Die Marke hat folgendes Erscheinungsbild mit dem Farbanspruch dunkelrot und silbergrau:
Sie ist für folgende Waren registriert:
Klasse 3:
Savons; parfumerie, huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux.
Klasse 9:
Appareils et instruments de conduction, de commutation, de transformation, de stockage, de régulation ou de commande de l'électricité; appareils d'enregistrement, de transmission ou de reproduction du son ou des images; machines à calculer, équipements de traitement de données et ordinateurs; lunettes et lunettes de soleil, étuis à lunettes.
Klasse 14:
Métaux précieux et leurs alliages et produits en ces matières ou en plaqué non compris dans d'autres classes; joaillerie, bijouterie, pierres précieuses; horlogerie et instruments chronométriques.
Klasse 18:
Cuir et imitations du cuir et produits en ces matières, non compris dans d'autres classes; malles et sacs de voyage; parapluies; parasols et cannes; sacs de plage.
Klasse 20:
Meubles, miroirs, cadres; produits (non compris dans d'autres classes) en bois, liège, roseau, jonc, osier, corne, os, ivoire, baleine, écaille, ambre, nacre, écume de mer, succédanés de toutes ces matières ou en matières plastiques.
Klasse 21:
Ustensiles et récipients pour le ménage ou la cuisine (ni en métaux précieux, ni en plaqué); peignes et éponges; brosses (à l'exception des pinceaux); verre brut ou mi-ouvré (à l'exception du verre de construction); verrerie, porcelaine et faïence non comprises dans d'autres classes.
Klasse 24:
Tissus et produits textiles non compris dans d'autres classes; couvertures de lit et de table.
Klasse 25:
Vêtements pour hommes, femmes et enfants; chaussures, couvre-chefs, tricots (vêtements); ceintures (vêtements).
Klasse 26:
Dentelles et broderies, rubans et lacets; boutons, crochets et oeillets, épingles et aiguilles; fleurs artificielles; articles décoratifs pour la chevelure.
Klasse 28:
Jeux et jouets; articles de gymnastique et de sport non compris dans d'autres classes; décorations pour arbres de Noël.
A.b. Am 24. August 2006 eröffnete das IGE der X._ Gesellschaft für Schutzmarkenverwertung (Beschwerdeführerin) einen Refus provisoire total (sur motifs absolus). Zur Begründung führte es an, dass das Zeichen "Madonna" (fig.) als italienisches Wort die Jungfrau Maria und Mutter Jesu bezeichne und daher geeignet sei, die religiösen Gefühle der Konsumenten zu verletzen, die einer christlichen Glaubensgemeinschaft angehören. Aufgrund dieses Umstandes sei das Zeichen als gegen die guten Sitten verstossend einzustufen und die Schutzgewährung daher zu verweigern.
A.c. Die Beschwerdeführerin entgegnete mit Schreiben vom 24. Januar 2007, das Wort "Madonna" habe vielfältige andere Bedeutungen neben der Funktion als Synonym für die Mutter Jesu wie zum Beispiel die Funktion eines Vornamens, den unter anderem auch die weithin bekannte amerikanische Sängerin Madonna trage, aber auch die Bezeichnung von Maria mit dem Jesuskind in der darstellenden und bildenden Kunst. Durch die kennzeichenmässige Verwendung des Wortes "Madonna" werde daher heute niemand mehr in seinem religiösen Empfinden verletzt.
A.d. Das IGE hielt mit Schreiben vom 11. Oktober 2007 an seinen Beanstandungen fest. Die Beschwerdeführerin replizierte am 5. Dezember 2007 und verwies insbesondere auf diverse Eintragungen im Schweizerischen Markenregister, welche die Worte "Madonna", "Christ", "Maria" oder "Mönch" enthalten und für vergleichbare Waren eingetragen seien. Auch die rechtswissenschaftliche Literatur rate wegen der gelockerten Sitten zur zurückhaltenden Anwendung der Sittenwidrigkeit als absolutes Schutzhindernis. Der schweizerische Konsument sei durch eine in sämtlichen Hennes & Mauritz-Filialen der Schweiz vertriebene Modekollektion der Sängerin Madonna und den Vertrieb der Waren der Markenanmelderin an die Verknüpfung von Mode mit diesem Wort gewöhnt. Zu berücksichtigen sei ausserdem, dass es sich bei Madonna nicht um eine zentrale Figur der Religion handle. Wenn schon eine Marke "Christ" eingetragen werden könne, müsse das erst recht für "Madonna" gelten.
B.
Mit Verfügung vom 13. März 2008 bestätigte das IGE seinen Refus provisoire total. Zur Begründung führte es ergänzend aus, dass die Madonnenverehrung in der Schweiz Tradition habe und in der christlichen Religion nicht nur der Name des Religionsgründers besonderen Schutz verdiene, weswegen durch die Verwendung dieses Wortes als Marke ein Teil der christlichen Bevölkerung der Schweiz in ihren religiösen Gefühlen verletzt werden könne. Eine Gewöhnung der Konsumenten an die Verwendung des Wortes "Madonna" im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren im Sinne der Ausführungen der Beschwerdeführerin sei zu verneinen. Die schweizerischen Voreintragungen und internationalen Registrierungen mit dem Bestandteil "Madonna" erachtete das IGE als zu alt und aus anderen Gründen nicht mit dem streitgegenständlichen Zeichen vergleichbar.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 12. April 2010 ab.
C.
Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. April 2010 aufzuheben und das IGE anzuweisen, der internationalen Registrierung Nr. 123 456 den Schutz in der Schweiz für sämtliche beanspruchten Waren zu erteilen und gegenüber der internationalen Behörde WIPO die Aufhebung des Schutzverweigerungsbescheides mitzuteilen.
Das Bundesverwaltungsgericht und das IGE beantragen die Abweisung der Beschwerde.

considerations:
Erwägungen:
1.
In der vorliegenden Registersache ist nach Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BGG die Beschwerde in Zivilsachen das zulässige Rechtsmittel. Als Vorinstanz hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden (Art. 75 Abs. 1 BGG). Der Entscheid erging nicht im Rahmen des Widerspruchsverfahrens (Art. 73 BGG). Die Beschwerdeführerin ist mit ihren Begehren vor der Vorinstanz unterlegen und damit formell zur Beschwerde legitimiert (Art. 76 Abs. 1 lit. a BGG). Da sie den gewünschten Markenschutz für ihr Zeichen nicht erhalten hat, ist sie auch materiell beschwert (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG). Der angefochtene Entscheid schliesst das Verfahren betreffend die internationale Registrierung Nr. 123 456 ab und stellt demnach einen Endentscheid dar (Art. 90 BGG). Die Beschwerdefrist von 30 Tagen (Art. 100 Abs. 1 BGG) wurde eingehalten. Der für die Beschwerde in Zivilsachen erforderliche Streitwert ist erreicht (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG; BGE 133 III 490 E. 3). Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten.
2.
Strittig ist, ob das IGE der internationalen Registrierung Nr. 855 013 "Madonna" (fig.) den Schutz in der Schweiz gewähren muss. Die Vorinstanz verneinte dies mit der Begründung, dass das Zeichen im Sinne von Art. 2 lit. d MSchG (SR 232.11) gegen die guten Sitten verstösst, indem es das religiöse Empfinden gewisser Bevölkerungskreise verletzen könne. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies und rügt die Verletzung von Art. 2 lit. d MSchG.
2.1. Deutschland und die Schweiz haben sowohl das Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (MMA; SR 0.232.112.3) als auch das Protokoll vom 27. Juni 1989 zum Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken (MMP; SR 0.232.112.4) ratifiziert. In den Beziehungen zwischen Staaten, die Vertragsparteien sowohl des MMP als auch des MMA (Stockholmer Fassung) sind, findet nur das MMP Anwendung (Art. 9 sexies Abs. 1 lit. a MMP; vgl. BGE 134 III 555 E. 2.1 S. 558).
Nach Art. 5 Abs. 1 MMP hat das IGE das Recht, nach Mitteilung einer internationalen Markenregistrierung eine Schutzverweigerung für die Schweiz zu erklären. Es muss sich hierfür auf einen der in der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (PVÜ; SR 0.232.04), genannten Gründe stützen können. Vorliegend berief sich das IGE in seiner "Notification de refus provisoire total" vom 24. August 2006 und in der Verfügung vom 13. März 2008 auf Art. 6 quinquies lit. B. Ziff. 3 PVÜ sowie Art. 2 lit. d MSchG.
2.2. Gemäss der PVÜ ist eine Schutzverweigerung unter anderem dann statthaft, wenn die Marke gegen die guten Sitten oder gegen die öffentliche Ordnung verstösst, wobei eine Marke nicht schon deshalb als gegen die öffentliche Ordnung verstossend angesehen werden kann, weil sie einer Vorschrift des Markenrechts nicht entspricht, es sei denn, dass diese Bestimmung selbst die öffentliche Ordnung betrifft (Art. 6 quinquies lit. B. Ziff. 3 PVÜ). Nach Art. 2 lit. d MSchG sind Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen, vom Markenschutz ausgeschlossen.
3.
Sittenwidrigkeit liegt nach der Rechtsprechung zu Art. 20 OR vor, wenn gegen die herrschende Moral, d.h. gegen das allgemeine Anstandsgefühl oder die der Gesamtrechtsordnung immanenten ethischen Prinzipien und Wertmassstäbe verstossen wird (BGE 132 III 455 E. 4.1 S. 458). Als sittenwidrig gelten Zeichen, die geeignet sind, das sozialethische, moralische, religiöse oder kulturelle Empfinden breiter Bevölkerungskreise zu verletzen, wobei auch auf in der Schweiz lebende Minoritäten Rücksicht zu nehmen ist. Sittenwidrig sind zum Beispiel Zeichen mit rassistischem, religionsfeindlichem oder das religiöse Empfinden verletzendem oder sexuell anstössigem Inhalt ( MICHAEL NOTH, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz, Bern 2009, N. 24 zu Art. 2 lit. d MSchG; EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 666 ff.; LUCAS DAVID, Basler Kommentar, Markenschutzgesetz - Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl. 1999, N. 73 zu Art. 2 MSchG; MATHIS BERGER, Sittenwidrige Zeichen sind nicht schutzfähig, in: sic! Sondernummer 2005, 125 Jahre Markenhinterlegung, S. 41 ff., S. 43; CHRISTOPH WILLI, Kommentar zum MSchG, 2002, N. 262 zu Art. 2 MschG).
Die Anstössigkeit kann dabei nicht nur im Inhalt des Zeichens liegen (so aber BERGER, a.a.O., S. 43). Insbesondere bei Zeichen mit religiöser Bedeutung ist der Aussagegehalt des Zeichens an sich nicht anstössig. Im Gegenteil, religiöse Namen und Symbole sind regelmässig ethisch hoch besetzt. Sittenwidrig ist hier nicht der Inhalt, sondern die Wahl des Zeichens zur kommerziellen Nutzung ( MARBACH, a.a.O., Rz. 663 und Fn. 869; NOTH, a.a.O., N. 24 zu Art. 2 lit. d MSchG). Der Grund für den Ausschluss vom Markenschutz solcher Zeichen liegt darin, dass ihre markenmässige Kommerzialisierung eine Verletzung des religiösen Empfindens der betroffenen Religionsangehörigen bewirken kann. Insofern ist der Beschwerdeführerin zwar zuzustimmen, dass von einer Verletzung des religiösen Empfindens nicht abstrahiert werden kann. Dies hat aber entgegen dem Vorwurf der Beschwerdeführerin auch die Vorinstanz nicht verkannt, hielt sie doch fest, dass es darauf ankomme, ob die Angehörigen der betroffenen Religion in ihren religiösen Gefühlen verletzt werden können, und prüfte sie in der Folge, ob die konkret streitbetroffene Bezeichnung "Madonna" bei einer markenmässigen Verwendung geeignet ist, das religiöse Empfinden zu verletzen.
4.
Die Vorinstanz untersuchte zunächst, aus der Sicht welchen massgeblichen Adressatenkreises das Vorliegen des absoluten Ausschlussgrundes nach Art. 2 lit. d MSchG zu beurteilen sei. Dabei erwog sie, im Rahmen von Art. 2 lit. d MSchG sei nicht auf das Verständnis der Abnehmer im Sinne eines Verkehrskreises, sondern auf dasjenige der allgemeinen Öffentlichkeit bzw. "weiter Volkskreise" abzustellen. Zu berücksichtigen seien auch Minderheiten. Allerdings könne das Empfinden übertrieben empfindlicher Randgruppen, beispielsweise religiöser Fanatiker, nicht massgebend sein. Vielmehr komme es auf die Sichtweise des Durchschnittsangehörigen der entsprechenden Bevölkerungsgruppe (bzw. Minderheit) an.
4.1. Die Beschwerdeführerin wendet ein, die massgebenden Verkehrskreise seien aufgrund der beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu bestimmen. Die Beurteilung eines Zeichens aus der Sicht "weiter Volkskreise" sei unzulässig, denn das Markenrecht verbiete sittenwidrige Zeichen nur im Zusammenhang mit spezifischen Waren und Dienstleistungen, nicht aber abstrakt ohne Bezug zu irgendwelchen Produkten. Auch Art. 2 lit. d MSchG müsse produktespezifisch angewendet werden, was die Tatsache belege, dass gewisse Produkte wie alkoholische Getränke oder sogar Körper- und Schönheitspflegemittel mit Heiligennamen bezeichnet werden könnten, ohne dass die Zeichen als sittenwidrig qualifiziert würden. Weiter rügt sie, ein absoluter Ausschlussgrund müsse sich bei einem "erheblichen Teil" der massgebenden Verkehrskreise manifestieren. Die Registrierung dürfe nur versagt werden, wenn das Zeichen von erheblichen Teilen der breiten Bevölkerung, die "Madonna" als religiöses Symbol für die Mutter Jesu verstehen, als sittenwidrig aufgefasst werde, weil es sie in ihren religiösen Gefühlen verletze. Das sei in casu zu verneinen. Die Anzahl Katholiken, welche die Bedeutung von "Madonna" kenne, entspreche nicht "erheblichen Teilen" der schweizerischen Bevölkerung.
4.2. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Sie lässt den unterschiedlichen Normzweck der Ausschlussgründe nach Art. 2 lit. a und nach Art. 2 lit. d MSchG ausser Acht. Der Ausschluss von Zeichen mit Gemeingutcharakter will verhindern, dass Zeichen eingetragen werden, denen die erforderliche Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft abgeht, und ferner, dass Zeichen monopolisiert werden, die für den Wirtschaftsverkehr unentbehrlich sind. Diesem Zweck entsprechend ist der Ausschlussgrund nach Art. 2 lit. a MSchG im Hinblick auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu beurteilen (BGE 134 III 314 E. 2.3.3 S. 321, 547 E. 2.3 S. 551; 131 III 121 E. 4.4 S. 130, 495 E. 5 S. 503). Demgegenüber bezweckt Art. 2 lit. d MSchG, den politischen und sozialen Frieden zu gewährleisten, indem Zeichen vom Markenschutz ausgeschlossen werden, die gegen die Rechtsordnung - d.h. die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht - verstossen ( NOTH, a.a.O., N. 1 zu Art. 2 lit. d MSchG; BERGER, a.a.O., S. 42).
Zu den ethischen Grundwerten, die zur Vermeidung von Sittenwidrigkeit zu respektieren sind (BGE 132 III 455 E. 4.1. S. 458), zählt insbesondere auch die Glaubens- und Gewissensfreiheit nach Art. 15 BV. Unter deren Schutz stehen nicht nur die traditionellen Glaubensformen der christlich-abendländischen Kirchen und Religionsgemeinschaften, sondern alle Religionen, unabhängig von ihrer quantitativen Verbreitung in der Schweiz (BGE 134 I 49 E. 2.3 S. 51). Daraus ergibt sich, dass entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht verlangt werden kann, dass ein "erheblicher Teil" der Bevölkerung betroffen ist, ansonsten der Respekt vor dem religiösen Empfinden von Minderheiten unterlaufen würde. Andererseits hat die Vorinstanz den massgebenden Adressatenkreis zutreffend dahingehend eingeschränkt, dass es auf die Sicht des durchschnittlichen Angehörigen der entsprechenden Religionsgemeinschaft ankommt, womit extreme Sensibilitäten unberücksichtigt bleiben ( NOTH, a.a.O., N. 7 f. zu Art. 2 lit. d MSchG; WILLI, a.a.O., N. 263 zu Art. 2 MSchG; teilweise abweichend BERGER, a.a.O., S. 44 f.).
Unzutreffend ist die Ansicht der Beschwerdeführerin auch, soweit sie meint, die Beurteilung der Sittenwidrigkeit müsse stets im Hinblick auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen erfolgen. Aus dem dargestellten Schutzzweck von Art. 2 lit. d MSchG ergibt sich, dass Zeichen, denen nach dem Verständnis der betroffenen Religionsgemeinschaft ein wichtiger religiöser Sinngehalt zukommt, unabhängig von den beanspruchten Waren und Dienstleistungen vom Markenschutz auszuschliessen sind, bzw. sie sind in Bezug auf alle Waren und Dienstleistungen als sittenwidrig zu beurteilen. Denn allein schon die Zuerkennung eines Ausschliesslichkeitsrechts für die kommerzielle Verwendung des Zeichens ist geeignet, das religiöse Empfinden der Angehörigen der betroffenen Religionsgemeinschaft zu verletzen und den sozialen Frieden zu gefährden (so auch NOTH, a.a.O., N. 13 zu Art. 2 lit. d MSchG). Ausnahmsweise können die beanspruchten Waren und Dienstleistungen berücksichtigt werden, wenn geltend gemacht wird, die kommerzielle Verwendung des Zeichens sei durch Gewöhnung allgemein akzeptiert, wie dies im von der Beschwerdeführerin genannten Beispiel der (historisch begründeten) Verwendung von Heiligennamen für alkoholische Getränke zutrifft (vgl. dazu BERGER, a.a.O., S. 45). Als weitere mögliche Ausnahme führt das IGE die Situation an, dass das Zeichen ausschliesslich für Waren oder Dienstleistungen mit klarem religiösem Bezug verwendet werden soll (Richtlinien in Markensachen des IGE vom 1. Januar 2010, Ziff. 6 S. 102). Beide Ausnahmekonstellationen sind vorliegend nicht gegeben.
4.3. Demnach ergibt sich, dass die Vorinstanz zutreffend auf die katholischen Christen als massgebenden Adressatenkreis abstellte und auch zu Recht unabhängig von den beanspruchten Waren und Dienstleistungen prüfte, ob das Zeichen "Madonna" für diese eine derart wichtige religiöse Bedeutung hat, dass es vom Markenschutz auszuschliessen ist. Dabei durfte sie sich auf die Katholiken im italienischsprachigen Teil der Schweiz beschränken, da es genügt, wenn ein Zeichen in einem einzigen Sprachgebiet der Schweiz als gegen die guten Sitten verstossend empfunden wird ( DAVID, a.a.O., N. 76 zu Art. 2 MSchG; BERGER, a.a.O., S. 44; betreffend den beschreibenden Charakter eines Zeichens: BGE 131 III 495 E. 5 S. 503).
5.
Weiter befasste sich die Vorinstanz mit dem Sinngehalt des Zeichens "Madonna" in den Landessprachen Italienisch, Französisch und Deutsch. Sie wies anhand verschiedener Wörterbücher und Quellen nach, dass das Wort "Madonna" im Italienischen primär Maria von Nazareth, also die Mutter Jesu, bezeichnet. Ebenso steht im Deutschen "Madonna" für Maria, die Mutter Jesu. In zweiter Linie ist darunter eine künstlerische Mariendarstellung zu verstehen. Französisch sprechende Konsumenten verstehen unter "madone" die Darstellung der Jungfrau Maria in der Kunst. Zur Bezeichnung bzw. Anrufung Marias ist im Französischen der Begriff "la sainte vierge " gebräuchlich. Jedenfalls die schweizerischen Konsumenten italienischer Muttersprache würden das Wort "Madonna" in erster Linie als religiöse Bezeichnung, nämlich als Anrufung der Mutter Jesu, verwenden.
Weiter stellte die Vorinstanz fest, dass die Marienverehrung für die Angehörigen der römisch-katholischen Kirche einen besonderen Stellenwert besitzt. Im italienischen Sprachgebiet der Schweiz seien nach der Volkszählung 2000 75 % Katholiken. Auch in den deutschsprechenden Teilen der Schweiz fänden sich Orte, an denen Maria in Gestalt einer Madonna verehrt werde (so zum Beispiel die Schwarze Madonna von Einsiedeln, die Schwarze Madonna von Iddaberg im Toggenburg, die Schwarze Madonna von Pelagiberg und die Madonna von Balm in der Wallfahrtskirche Oberdorf/SO).
Der Umstand, dass Maria nicht Teil der im Christentum zentralen Trinität sei, ändere nichts an der Schutzwürdigkeit. Madonna werde täglich in Gebeten von Tausenden angerufen, weshalb ihr in den katholischen Kirchen durch spezielle Altäre ein besonderer Platz eingeräumt werde. Die intensive Madonnenverehrung, die über die Verehrung gewisser Heiliger deutlich hinausgehe, lege eine zentrale Rolle der Madonna für die Mehrheit der der katholischen Kirche zugehörigen Christen nahe.
Mit Blick auf ihre bedeutende Rolle in der Religionsausübung der Katholiken sei eine markenmässige Kommerzialisierung der Bezeichnung "Madonna" geeignet, die religiösen Gefühle der katholischen Christen zu verletzen. Ihre Eintragung in das Markenregister müsse daher wegen Sittenwidrigkeit verweigert werden.
6.
Dieser Beurteilung der Vorinstanz ist beizupflichten. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, verfängt nicht:
6.1. Zunächst ist unerheblich, ob es sich bei "Madonna", was die Beschwerdeführerin bestreitet, um ein Symbol handelt. Denn nicht allein die markenmässige Kommerzialisierung eines religiösen Symbols kann sittenwidrig sein, sondern auch eine Bezeichnung für eine religiös verehrte Persönlichkeit oder Gottheit. Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass Maria, die Mutter Jesu, jedenfalls bei den italienischsprachigen Angehörigen der katholischen Kirche unter der Bezeichnung "Madonna" eine intensive religiöse Verehrung erfährt und im täglichen Gebet angerufen wird. Das Wort "Madonna" wird mithin von einem überwiegenden Teil der katholischen Christen in der italienischsprachigen Schweiz für die Invokation (religiös-ehrerbietige Anrufung) der Mutter Jesu verwendet. Zu Recht hielt die Vorinstanz fest, dass solche Ausdrücke zur Invokation zentraler religiöser Figuren vom Markenschutz auszuschliessen sind. Dass das Wort "Madonna" in der Bibel nicht vorkommt und auch kein Begriff der katholischen Glaubenslehre ist, ändert nichts an der Schutzwürdigkeit dieser im praktizierten religiösen Leben verwendeten Bezeichnung.
6.2. Ebenso wenig drängt sich eine andere Beurteilung auf, weil das Wort "Madonna" auch in nicht religiösem Zusammenhang verwendet wird und noch weitere Bedeutungen aufweist, wie namentlich in der Kunst die Bedeutung von Mariendarstellungen oder als Name und insbesondere als Name einer weltberühmten amerikanischen Popsängerin. Für den Ausschlussgrund der Sittenwidrigkeit genügt es, wenn dem Zeichen in einem von mehreren Sinngehalten, der nicht geradezu im Hintergrund steht, religiöse Bedeutung zukommt, und es in dieser Bedeutung geeignet ist, bei einer markenmässigen Kommerzialisierung das religiöse Empfinden der betroffenen Religionsangehörigen zu verletzen. Die weiteren Sinngehalte des Wortes "Madonna" sind zu schwach, als dass sie die primäre Bedeutung als Anrufung der Mutter Jesu verdrängen würden. Wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, kommt "Madonna" als Name in der Schweiz nur selten vor. Der Sinngehalt in der Kunst ist eng mit dem religiösen verknüpft, so dass er jedenfalls in der italienischen Sprache kaum als eigenständiger Sinngehalt wahrgenommen wird. Die Bedeutung als Benennung der bekannten Pop-Sängerin Madonna mag zwar - gegenwärtig - bei zahlreichen Personen relativ naheliegen, besitzt aber dennoch keinen derartigen Stellenwert, dass sie den religiösen Sinngehalt, insbesondere in der italienischsprachigen Schweiz, in den Hintergrund treten liesse.
6.3. Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit durch die Verletzung des religiösen Empfindens müsse die betroffene Religionsgemeinschaft und deren Empfinden im Ganzen betrachtet werden. Es dürfe nicht nur eine isolierte Schweizer Sichtweise greifen. In anderen Ländern mit wesentlich höherem Anteil der katholischen Bevölkerung als in der Schweiz, wie Italien, Spanien und Portugal, sei die Marke eingetragen worden. Überdies seien die Katholiken in diesen Ländern strenggläubiger als die Schweizer Katholiken. Die Sittenwidrigkeit des Zeichens "Madonna" sei dort offenbar nicht empfunden worden, was als Indiz bei der Beurteilung nach dem MSchG zu berücksichtigen sei. Die Vorinstanz habe sich mit der Rechtsfrage der heranzuziehenden Verkehrskreise und mit den Eintragungen und der Benutzung in anderen Ländern fehlerhaft auseinandergesetzt.
Dem kann nicht gefolgt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht aufgrund einer ausländischen Eintragung kein Anspruch auf Eintragung in der Schweiz und haben ausländische Entscheide keine präjudizielle Wirkung. Immerhin darf der Umstand, dass ein Zeichen im Ausland eingetragen wurde, mitberücksichtigt werden (so betreffend Beurteilung des Gemeingutcharakters eines Zeichens). Jedes Land prüft die Schutzfähigkeit einer Marke nach seiner eigenen Gesetzgebung, Rechtsprechung und Verkehrsanschauung. Dabei verfügen die einzelnen Länder über einen grossen Ermessensspielraum und ihre Beurteilung kann demnach unterschiedlich ausfallen (BGE 135 III 416 E. 2.1; 130 III 113 E. 3.2 S. 118 f.; 129 III 225 E. 5.5 S. 229). Letzteres gilt namentlich auch für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit eines Zeichens. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die Auffassung von MICHAEL NOTH, wonach die Eintragung und Benutzung des fraglichen Zeichens in einem anderen Land für die Beurteilung nach dem MSchG Indizwirkung haben kann, wenn zu erwarten ist, dass jener ausländische Verkehr die Sittenwidrigkeit ähnlich oder sogar stärker empfindet ( NOTH, a.a.O., N. 16 zu Art. 2 lit. d MSchG). Auch dieser Autor räumt aber ein, dass die besonderen Umstände im Ausland zu berücksichtigen seien. Das religiöse Empfinden des in der Schweiz lebenden Anteils einer bestimmten Religionsgruppe muss angesichts der verschiedenen Verhältnisse nicht mit demjenigen des in anderen Ländern lebenden Anteils übereinstimmen. Bei Wortmarken spielt überdies das unterschiedliche Sprachverständnis eine Rolle. Auch kann die Beurteilungspraxis der ausländischen Markenbehörden im Rahmen des den einzelnen Ländern zustehenden grossen Ermessensspielraums erheblich differieren. Es ist daher äusserst heikel, von ausländischen Eintragungen auf die angebliche Toleranz der ausländischen Religionsangehörigen zu schliessen und daraus wiederum Rückschlüsse in Bezug auf das religiöse Empfinden in der Schweiz ziehen zu wollen. Ausländischen Eintragungen kann daher im Bereich der Sittenwidrigkeit kaum Indizwirkung zugestanden werden. Abzustellen ist vielmehr allein auf das Empfinden der betroffenen Kreise in der Schweiz ( DAVID, a.a.O., N. 76 zu Art. 2 MSchG; vgl. auch Richtlinien in Markensache des IGE vom 1. Januar 2010, Ziff. 3.9 S. 64, wonach betreffend das Schutzhindernis des Verstosses gegen die guten Sitten ausländische Eintragungen gänzlich unbeachtlich sind, auch als Indiz). Im Übrigen ist es eine blosse, durch nichts belegte Behauptung, dass die Katholiken in Italien, Spanien und Portugal strenggläubiger seien als die Schweizer Katholiken.
Die Vorinstanz hat daher kein Recht verletzt, indem sie dafürhielt, die Beschwerdeführerin könne aus den ausländischen Voreintragungen nichts zu ihren Gunsten ableiten.
6.4. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz sodann vor, ihre Ausführungen zu den in der Schweiz registrierten "Christ"-Marken rechtsfehlerhaft gewürdigt zu haben, indem sie diese nicht zur Beurteilung des religiösen Empfindens herangezogen, sondern eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes geprüft habe. Eine solche habe die Beschwerdeführerin indes nicht geltend gemacht. Auch in Bezug auf die schweizerische Eintragung Nr. 573 405 des Wort-/Bildzeichens "MADONNA" habe sie sich nicht auf Gleichbehandlung berufen, sondern auf diese Markeneintragung lediglich hingewiesen, damit sie als Indiz bei der Beurteilung des religiösen Empfindens berücksichtigt werde.
Ob die Beschwerdeführerin die besagten Schweizer Markeneintragungen bloss als Hinweis für die Beurteilung des religiösen Empfindens erwähnte oder Gleichbehandlung verlangte, kann dahingestellt bleiben. Die Vorinstanz hat jedenfalls die entscheidenden - und von der Beschwerdeführerin nicht widerlegten - Unterschiede jener Eintragungen zum vorliegend streitigen Zeichen herausgearbeitet und damit klargestellt, dass jene Eintragungen keine andere Bewertung der Sittenwidrigkeit des vorliegend streitigen Zeichens erheischen. Insofern ist dem Anliegen der Beschwerdeführerin, jene Eintragungen seien bei der Beurteilung des religiösen Empfindens zu berücksichtigen, Genüge getan. Die Vorinstanz hat jene Eintragungen gewürdigt, wenn sie auch materiell nicht die gleichen Schlüsse daraus zog wie die Beschwerdeführerin.
6.5. Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich als rechtsfehlerhaft, dass die Vorinstanz die Regel, dass Zweifelsfälle einzutragen sind (vgl. dazu BGE 135 III 359 E. 2.5.3 mit Hinweisen), bei öffentlichen Interessen - wie Irreführungsgefahr oder Sittenwidrigkeit - für nicht anwendbar hält.
Die Rüge ist unbegründet. Die Auffassung der Vorinstanz stützt sich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach der Zivilprozess für die Durchsetzung öffentlicher Interessen - wie Schutz des Publikums vor Täuschung - wenig geeignet ist, weshalb ihnen auch in Grenzfällen bereits im Eintragungsverfahren Nachachtung zu verschaffen ist (Urteil 4A.5/1994 vom 2. August 1994 E. 5, publ. in PMMBl 1994 I S. 76). Dies gilt nicht nur bei Irreführungsgefahr, sondern auch wenn die Rechts-, Sitten- oder Ordnungswidrigkeit eines Zeichens in Frage steht, da es auch hier um öffentliche Interessen geht. Die Zweifelsfallregel greift daher in diesen Fällen nicht (entsprechend lauten die Richtlinien in Markensachen des IGE vom 1. Januar 2010, Ziff. 3.7 S. 62; ebenso MARBACH, a.a.O., Rz. 240; a.A. NOTH, a.a.O., N. 17 zu Art. 2 lit. d MschG).
Im Übrigen teilt das Bundesgericht die Beurteilung der Vorinstanz, dass kein Grenzfall vorliegt, weshalb ohnehin kein Raum für eine Eintragung im Zweifelsfall bestanden hätte.
6.6. Zusammenfassend hat die Vorinstanz Art. 2 lit. d MSchG nicht verletzt, indem sie die Wort-/Bildmarke IR 123 456 "Madonna" (fig.) als sittenwidrig im Sinne dieser Bestimmung beurteilte und der Marke daher den Schutz in der Schweiz versagte.
7.
Die Beschwerde ist abzuweisen. Die Gerichtskosten sind bei diesem Verfahrensausgang der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen sind keine zu sprechen (Art. 68 Abs. 3 BGG).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. September 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Widmer

region: Federation

bge_label: critical


facts:
Sachverhalt:
A. Die im Detailhandel tätige Coop Genossenschaft mit Sitz in Basel (nachfolgend: Coop) ist seit dem 1. Januar 2001 im Register für Mehrwertsteuerpflichtige bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung eingetragen. In Folge einer im Jahre 2003 durchgeführten Kontrolle erhob die Eidgenössische Steuerverwaltung mit Ergänzungsabrechnungen vom 13. Mai 2004 (EA) folgende Mehrwertsteuern je zuzüglich Verzugszinsen ab mittlerem Verfall:
a) 1. Quartal 2000 bis 4. Quartal 2000: Fr. _
(EA Nr. 114'670);
b) 1. Quartal 2001 bis 3. Quartal 2003: Fr. _
(EA Nr. 114'671);
c) 4. Quartal 2003: Fr. _ (EA Nr 114'672).
Anlass für die Nachbesteuerung gab das von Coop im Jahr 2000 eingeführte Kundenbindungsprogramm SUPERCARD. Durch Vorweisen der SUPERCARD an der Kasse erhält der Kunde je nach Höhe seines Einkaufs SUPERCARD-Punkte gutgeschrieben, die er zu einem beliebigen Zeitpunkt gegen eine Ware oder Dienstleistung (Prämie) aus dem Prämienkatalog einlösen kann. Die Prämien werden den Kunden durch Drittparteien, vornehmlich die A._ AG, erbracht. Diese stellen der Coop die ausgehändigten Prämien der Coop zuzüglich Mehrwertsteuer in Rechnung.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung vertrat die Ansicht, dass es sich bei den Treueprämien um umsatzabhängige Geschenke handle, die aufgrund einer Vereinbarung abgegeben werden und Naturalrabatte darstellen. Da die Umsätze von Coop, für welche die Punkte vergeben werden, überwiegend dem reduzierten Steuersatz für Lebensmittel (2,3 resp. 2,4 %) unterliegen, während die durch die Firma A._ AG erbrachten Treueprämien überwiegend zum Normalsatz (7,5 resp. 7,6 %) steuerbar seien, "muss das steuerbare Entgelt der zum reduzierten Satz gelieferten Waren nachträglich auf die verschiedenen Steuersätze aufgeteilt werden".
Die Coop Genossenschaft bestritt die Nachforderungen. Sie machte im Wesentlichen geltend, zwischen dem ursprünglichen Kauf des Kunden und der Prämieneinlösung gäbe es keinen Zusammenhang. Alternativ schlug sie vor, die Prämien als unentgeltliche Zuwendungen (Geschenke) an die Kunden zu behandeln, mit der Folge, dass darauf allenfalls die Eigenverbrauchssteuer geschuldet sei.
Mit Entscheiden vom 7. Juni 2007 bestätigte die Eidgenössische Steuerverwaltung die oben genannten Nachforderungen. Die dagegen erhobenen Einsprachen wies die Eidgenössische Steuerverwaltung je mit Entscheid vom 18. August 2008 ab.
B. Gegen die Einspracheentscheide führte die Coop je Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht, welches die Verfahren vereinigte. Mit Urteil vom 16. September 2009 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerden gut und hob die Einspracheentscheide vom 18. August 2008 auf.
Das Bundesverwaltungsgericht erachtete zwar die Nachforderungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung materiellrechtlich als begründet (Urteil E. 3 und 4). Es fand jedoch, dass die Beschwerde aus Gründen des Vertrauensschutzes gleichwohl gutzuheissen sei. Es verwies auf ein früheres Verfahren, in welchem die Eidgenössische Steuerverwaltung mit rechtskräftigem Einspracheentscheid vom 31. Oktober 2001 auf Antrag der Coop verbindlich festgestellt habe, dass die im Rahmen des Kundenbindungsprogramms SUPERCARD abgegebenen Treueprämien Naturalrabatte darstellen und diese nicht zusätzlich zu versteuern seien (Urteil E. 5).
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Eidgenössische Steuerverwaltung dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. September 2009 aufzuheben und die beiden Einspracheentscheide vom 18. August 2008 seien zu bestätigen.
Coop schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht nahm zur Frage der Höhe der im vorinstanzlichen Verfahren zugesprochenen Parteientschädigung Stellung und verzichtete im Übrigen auf Vernehmlassung.

considerations:
Erwägungen:
1. 1.1 Am 1. Januar 2010 trat das Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer vom 12. Juni 2009 (MWSTG; SR 641.20) in Kraft. Auf die vor diesem Datum eingetretenen Tatsachen und entstandenen Rechtsverhältnisse bleibt das bisherige Recht anwendbar (Art. 112 Abs. 1 und 2 MWSTG). Zur Anwendung gelangen somit in materieller Hinsicht noch das Mehrwertsteuergesetz vom 2. September 1999 (aMWSTG; AS 2000 1300), in Kraft seit 1. Januar 2001, resp. vor diesem Zeitpunkt (Steuerperioden 1. Quartal 2000 bis 4. Quartal 2000) die Verordnung über die Mehrwertsteuer vom 22. Juni 1994 (aMWSTV; AS 1994 1464). Das Verfahrensrecht, soweit hier relevant, hat nicht geändert.
1.2 Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts in Anwendung der Mehrwertsteuer-Gesetzgebung können mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten angefochten werden (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG). Das Beschwerderecht steht auch der Eidgenössischen Steuerverwaltung zu (Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG in Verbindung mit Art. 45b Abs. 2 aMWSTGV [SR 641.201], Art. 5 und 17 der Organisationsverordnung für das Eidgenössische Finanzdepartement vom 11. Dezember 2000, SR 172.215.1). Auf die form- (Art. 42 BGG) und fristgerecht (Art. 100 Abs. 1 BGG) eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
1.3 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist daher weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2, Art. 106 Abs. 2 BGG), grundsätzlich nur die in seinem Verfahren geltend gemachten Rechtswidrigkeiten, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 135 II 384 E. 2.2.1 S. 389 mit Hinweisen).
1.4 Thema der vorliegenden Beschwerde ist die Frage des Vertrauensschutzes. Die Vorinstanz hat zwar im angefochtenen Entscheid die Nachforderungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung materiellrechtlich beurteilt und als begründet erachtet (Urteil E. 3 und 4). Sie hat aber aus Gründen des Vertrauensschutzes (Schutz des berechtigten Vertrauens in die von der Steuerverwaltung mit rechtskräftigem Entscheid vom 31. Oktober 2001 gegebene Zusicherung) die Beschwerde gutgeheissen und die Einspracheentscheide aufgehoben (E. 5). Das ist durch die Eidgenössische Steuerverwaltung vorliegend angefochten.
Die Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts ist dennoch nicht auf die Frage des Vertrauensschutzes beschränkt. Streitgegenstand (wie er durch den angefochtenen Entscheid und die Beschwerdebegehren festgelegt wird, BGE 136 II 165 E. 5) sind die Steuerforderungen. Obschon die Eidgenössische Steuerverwaltung in der Beschwerdebegründung die Besteuerungsfrage nicht mehr thematisiert, ist die Beschwerdegegnerin befugt, in ihrer Vernehmlassung Fragen aufzuwerfen, welche die Steuerforderungen betreffen. Damit erhebt sie keine Anschlussbeschwerde und erweitert den Streitgegenstand nicht (was unzulässig wäre, BGE 133 II 30 E. 2 S. 32), sondern verlangt lediglich die Bestätigung des angefochtenen Entscheids (Aufhebung der Einspracheentscheide und Verzicht auf zusätzliche Besteuerung) mit einer anderen Begründung, falls die Hauptbegründung der Vorinstanz (Vertrauensschutz) vor Bundesgericht nicht standhalten sollte. Das ist erlaubt, zumal das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat. Die Beschwerdegegnerin ist somit nicht darauf beschränkt, sich nur mit den Rügen der Beschwerdeführerin auseinanderzusetzen, sondern sie kann ihrerseits dartun, dass trotz allfälliger Stichhaltigkeit der Vorbringen der Beschwerdeführerin der angefochtene Entscheid im Ergebnis richtig ist (vgl. dazu BGE 122 I 253 E. 6c S. 255).
Zu befinden ist daher vorab über die Frage des Vertrauensschutzes. Führt diese Prüfung zu einem vom vorinstanzlichen Befund abweichenden Ergebnis, ist auch die materielle Begründetheit der Steuerforderungen zu prüfen.
1.5 Der Sachverhalt gemäss dem angefochtenen Entscheid ist im Übrigen nicht bestritten und für das Bundesgericht verbindlich (Art. 97 Abs. 1, 105 Abs. 1 und 2 BGG).
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Vorinstanz keinen Anlass hatte, die Anwendung des aus dem Gutglaubensschutz abgeleiteten Vertrauensschutzes im vorliegenden Fall zu prüfen. Abgesehen davon scheitere die Berufung auf den Gutglaubensschutz vorliegend auch daran, dass keine genügende Vertrauensgrundlage bestehe.
2.1 Gemäss Art. 9 BV hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden. Der Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer Person u.a. Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in eine selbst unrichtige Auskunft oder Zusicherung der Behörde. Vorausgesetzt ist, dass die Person, die sich auf Vertrauensschutz beruft, berechtigterweise auf diese Grundlage vertrauen durfte und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen kann. Zudem darf seit der Auskunftserteilung die gesetzliche Ordnung keine Änderung erfahren haben (BGE 131 II 627 E. 6.1 mit Hinweisen). Schliesslich scheitert die Berufung auf Treu und Glauben auch dann, wenn ihr überwiegende öffentliche Interessen gegenüberstehen (BGE 129 I 161 E. 4.1 mit Hinweisen). Im Steuerrecht, das vom Grundsatz der Gesetzmässigkeit beherrscht wird, kommt eine vom Gesetz abweichende Behandlung gestützt auf das Vertrauensprinzip ohnehin nur in Betracht, wenn die Bedingungen klar und eindeutig erfüllt sind (Urteil 2A.564/1998 vom 3. August 2000 E. 6a in fine, in: ASA 70 S. 764; BGE 131 II 627 E. 6.1 in fine mit Hinweisen).
2.2 Bereits im Jahre 1999 gelangte die Beschwerdegegnerin an die Eidgenössische Steuerverwaltung, um abklären zu lassen, welche mehrwertsteuerlichen Folgen das neue Kundenbindungsprogramm SUPERCARD habe. In der Folge kam es zu einem Feststellungsverfahren. Mit Entscheid vom 7. Juli 2000 stellte die Eidgenössische Steuerverwaltung fest, dass die Beschwerdegegnerin die Umsätze aus Lieferungen und Dienstleistungen, die sie im Rahmen des Kundenbindungsprogramms SUPERCARD den Karteninhabern gegen Verrechnung ihres Punkteguthabens erbringe, zum entsprechenden Steuersatz zu versteuern habe. Hiergegen liess die Beschwerdegegnerin durch ihre damalige Vertreterin, Swiss VAT, Einsprache erheben mit den Anträgen:
1. Es sei der Entscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 7. Juli 2000 aufzuheben und festzustellen, dass die Treueprämien, welche sie im Rahmen des Kundenbindungsprogramms SUPERCARD den Karteninhabern gegen Verrechnung von umsatzabhängigen SUPERCARD-Punkten abgibt, als Naturalrabatte zu qualifizieren sind und somit nicht zusätzlich der Mehrwertsteuer unterliegen.
2. Es sei festzustellen, dass die Abgabe von Treueprämien gegen Verrechnung von SUPERCARD-Punkten bei Coop nicht zu einer Vorsteuerkürzung führt.
2.3 Mit Einspracheentscheid vom 31. Oktober 2001 hiess die Eidgenössische Steuerverwaltung Ziffer 1 der Rechtsbegehren gut und stellte fest, "dass die von der Genossenschaft Coop im Rahmen des Kundenbindungsprogramms SUPERCARD den Karteninhabern gegen Verrechnung von umsatzabhängigen SUPERCARD-Punkten abgegebenen Treueprämien Naturalrabatte darstellen und nicht zusätzlich zu versteuern sind".
Zu Ziffer 2 der Begehren (Vorsteuerkürzung) traf die Beschwerdeführerin aber keine Feststellung. Weshalb dies nicht erfolgte, ist hier nicht mehr zu beurteilen. Fraglich ist einzig, ob die Beschwerdegegnerin dem Einspracheentscheid entnehmen durfte, "dass für die Prämienlieferung keine Steuer geschuldet sei, bzw. keine zusätzliche Steuer im Verhältnis zum ursprünglichen Kaufgeschäft" entstehe, wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid (E. 5.4) angenommen hat.
2.4 Das ist zu verneinen. Im Einspracheentscheid vom 31. Oktober 2001 (Ziff. 1.2 S. 5) führte die Beschwerdeführerin zur Frage der Treueprämien ("Naturalrabatte") aus:
"Es handelt sich bei einem solchen Naturalrabatt nicht um eine Entgeltsminderung im Sinne von Ziff. 251 der Wegleitung 2001. Der Naturalrabatt ist jedoch bezüglich der Anwendung verschiedener Steuersätze von Bedeutung. Unterliegen die gleichzeitig abgegebenen Gegenstände unterschiedlichen Steuersätzen, hat eine Aufteilung auf die verschiedenen Steuersätze zu erfolgen. Dies gilt auch, wenn der Abnehmer Bons erhält, die ihn ohne zusätzliches Entgelt zum Bezug von bestimmten Produkten berechtigen ..."
Aus dieser Begründung konnte unschwer abgeleitet werden, dass die unterschiedlichen Steuersätze im Hinblick auf die abgegebenen Treueprämien für den Steuersatz relevant werden können. Für die Beschwerdegegnerin, die von einem Steuerexperten und Mehrwertsteuerspezialisten vertreten wurde, war das erkennbar. Die Formulierung im Dispositiv Ziffer 1 des Einspracheentscheids vom 31. Oktober 2001, wonach "die von der Genossenschaft Coop im Rahmen des Kundenbindungsprogramms SUPERCARD den Karteninhabern gegen Verrechnung von umsatzabhängigen SUPERCARD-Punkten abgegebenen Treueprämien Naturalrabatte darstellen und nicht zusätzlich zu versteuern sind", kann damit in guten Treuen nicht dahin gehend verstanden werden, dass die Abgabe der SUPERCARD-Punkte und der daraus fliessenden Treueprämie zu keiner zusätzlichen steuerbaren Leistung führt. Damit wird einzig die Versteuerung eines weiteren Umsatzes ausgeschlossen.
2.5 Mit einer Nachbesteuerung oder Korrektur aufgrund unterschiedlicher Steuersätze musste daher gerechnet werden. Es fehlt damit an einer Vertrauensgrundlage, auf die sich die Beschwerdegegnerin berufen könnte. Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit im Steuerrecht besteht kein Raum, der Beschwerdegegnerin ein berechtigtes Vertrauen auf absolute Steuerneutralität des SUPERCARD-Kundenbindungsprogramms zuzugestehen. Da der Einspracheentscheid vom 31. Oktober 2001 nach dem Gesagten nicht im Sinne der Beschwerdegegnerin interpretiert werden kann, hilft ihr auch die Berufung auf die Rechtskraft dieses Entscheides (res iudicata) nicht. Die Beschwerde ist in diesem Punkt begründet.
3. Zu prüfen bleiben die mit den beiden Einspracheentscheiden vom 18. August 2008 bestätigten Leistungsentscheide der Beschwerdeführerin.
3.1 Wie erwähnt erhalten Coop-Kunden bei Einkäufen in Coop-Geschäften SUPERCARD-Punkte, wenn sie eine solche Karte vorweisen. Die gutgeschriebenen Punkte berechtigen den Kunden zum Bezug von Waren oder Dienstleistungen (sog. Treueprämien). Diese Leistungen werden den Kunden im Auftrag der Beschwerdegegnerin durch die Firma A._ AG und allenfalls weitere Drittparteien geliefert. Die Fakturierung der ausgehändigten Prämien zuzüglich Mehrwertsteuer erfolgt durch die A._ AG direkt an die Beschwerdegegnerin. Dieser steht hierfür der Vorsteuerabzug zu.
Die Beschwerdeführerin geht in ihren Leistungsentscheiden davon aus, dass es sich bei der Abgabe der Treueprämien um Naturalrabatte handelt. Da die Treueprämien vorwiegend aus Gütern bestünden, die mehrheitlich der Mehrwertsteuer zum Satz von 7,5 % resp. 7,6 % unterliegen, während die zum Erwerb der SUPERCARD-Punkte erforderlichen Verkaufsumsätze vorwiegend zum reduzierten Satz von 2,3 % resp. 2,4 % (Lebensmittel) steuerbar seien, habe eine Aufteilung des Entgelts aus den Verkaufsumsätzen auf die verschiedenen Steuersatzkategorien zu erfolgen.
Demgegenüber vertritt die Beschwerdegegnerin die Ansicht, die hier in Frage stehenden Treueprämien stellten umsatzabhängige Geschenke dar, die aufgrund einer Vereinbarung abgegeben werden und aus diesem Grund als Naturalrabatte zu qualifizieren sind. Wirtschaftlich gesehen wolle die Beschwerdegegnerin die Treueprämien nicht verkaufen, sondern aus Werbungsgründen verschenken. Es fehle damit an einem Leistungsaustausch. Da es sich um unentgeltliche Zuwendungen handle, seien sie im Eigenverbrauch zu versteuern, sofern der Freibetrag für Geschenke überschritten werde (Art. 9 Abs. 1 aMWSTG, Art. 8 Abs. 1 aMWSTV).
3.2 Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass von einem eigentlichen Rabatt (Naturalrabatt) nicht gesprochen werden kann. Rabatte, Skonti u. dgl. stellen Entgeltsminderungen dar, die gemäss Art. 44 Abs. 2 aMWSTG (bzw. Art. 35 Abs. 2 aMWSTV) vom vereinbarten Entgelt in Abzug gebracht werden können (s. auch Ziff. 251 der Wegleitung 2001 für Mehrwertsteuerpflichtige). Der Abzug setzt deshalb einen unmittelbaren Zusammenhang mit dem getätigten Umsatz voraus, der das steuerbare Entgelt auslöst (vgl. Camenzind/Honauer/Vallender, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 2. Aufl. 2003, Rz. 271 f., 1188 ff., 1433 ff.). Weder ist hier eine solche Abzugsmöglichkeit beim Entgelt gegeben, noch besteht ein solcher unmittelbarer Zusammenhang zwischen Verkaufsumsatz und Prämienbezug. Es geht bei der Prämie vielmehr um eine Mehrleistung (Mehrlieferung) bei gleichbleibendem Entgelt. Aus diesem Grund ist eine Entgeltsminderung im Sinne von Art. 44 Abs. 2 aMWSTG (Art. 35 Abs. 2 aMWSTV) ausgeschlossen.
Mehrwertsteuerrechtlich sind vorliegend allerdings zwei Umsätze auseinanderzuhalten. Beim ersten erwirbt der Coop-Kunde in einem Verkaufsgeschäft der Beschwerdegegnerin Waren und Artikel, vornehmlich Nahrungsmittel, die zum reduzierten Steuersatz abgerechnet werden. Hierfür erhält er gegen Vorweisen der SUPERCARD eine Anzahl SUPERCARD-Punkte gutgeschrieben. Beim zweiten, unter Umständen erst sehr viel später erfolgenden Umsatz handelt es sich um die Einlösung der SUPERCARD-Punkte durch Bezug der im Prämienkatalog aufgeführten Artikel. Diese sind vornehmlich zum Normalsatz abzurechnen. Da nicht im Voraus feststeht, ob und wann der Kunde die Punkte einlösen wird und ob er sie allenfalls verschenkt oder verfallen lässt, handelt es sich um einen zweiten selbständigen Umsatz, für den der Kaufpreis vorausbezahlt wird.
Der Einkauf in einer Coop-Filiale und der Leistungsbezug beim späteren Prämiengeschäft bilden somit zwei eigenständige mehrwertsteuerliche Vorgänge.
3.3 Die Abgabe der Prämien gegen Punkte kann offensichtlich auch nicht als Geschenk qualifiziert werden mit der Folge, dass die Regeln über den Eigenverbrauch anzuwenden wären (Art. 9 aMWSTG, Art. 8 MWSTV). Ein Eigenverbrauchstatbestand liegt schon deshalb nicht vor, weil ein mehrwertsteuerrechtlicher Leistungsaustausch stattfindet. Das Entgelt besteht aus dem Gegenwert der Prämienpunkte, die der Käufer durch seine Einkäufe bei Coop erworben und vorausbezahlt hat. Dass es sich um ein Entgelt handelt, bestätigt die Beschwerdegegnerin selbst mit der Feststellung, "dass die entsprechenden Aufwendungen in die Bemessung der Produktepreise einfliessen".
3.4 Es ist unbestritten, dass die Erstumsätze, nämlich die Verkaufsumsätze in den Detailhandelsgeschäften von Coop, steuerbar vornehmlich zum reduzierten Satz, durch die Beschwerdegegnerin mehrwertsteuerrechtlich korrekt abgerechnet wurden. Mit dem Warenerwerb beim Erstumsatz erfolgt auch die Bezahlung für die damit erhaltenen SUPERCARD-Punkte, gleichgültig ob der Kunde diese je einlöst oder nicht. Werden diese Punkte später eingelöst, so ist hierfür der Kaufpreis bereits vorausbezahlt. Abzurechnen ist über die Vorauszahlung sowohl bei Ist- wie auch bei Sollversteuerung in jedem Fall mit der Vereinnahmung des Entgelts (Art. 43 Abs. 1 lit. a Ziff. 3 und lit. b aMWSTG, Art. 34 lit. a Ziff. 1 aMWSTV). Für die quartalsweisen Abrechnungen der Beschwerdegegnerin über die Verkaufsumsätze spielt es daher keine Rolle, ob die SUPERCARD-Punkte eingelöst werden oder nicht.
Werden die Punkte eingelöst, ist indes zu unterscheiden: Sofern als Treueprämien Gegenstände oder Leistungen bezogen werden, die dem gleichen Steuersatz unterliegen wie die Erstumsätze, hat dies mehrwertsteuerlich keine weiteren Folgen, weil die Steuer auf der Vorauszahlung (Bemessungsgrundlage, Art. 33 aMWSTG, Art. 26 aMWSTV) bereits mit dem richtigen Steuersatz abgerechnet worden ist. Zeigt sich hingegen wie im vorliegenden Fall, dass die Einlösung der Punkte überwiegend für Gegenstände erfolgt, die zum Normalsatz versteuert werden müssen, während die Erstkäufe vornehmlich einem reduzierten Steuersatz unterliegen, so ist der Steuersatz nachträglich zu korrigieren.
3.5 Die Beschwerdeführerin nahm in den Ergänzungsabrechnungen die Steuersatzkorrektur in der Weise vor, dass sie die Verkaufsumsätze der Beschwerdegegnerin, für welche Punkte vergeben wurden, auf die einzelnen Steuersatzkategorien aufteilte. Sie zog hierfür die kalkulatorischen Verkaufspreise heran. Nach diesem Schlüssel nahm sie auch auf dem Einkaufswert der Prämien eine Aufteilung vor. Auf dem Anteil, der prozentual dem Anteil des zum reduzierten Satz besteuerten Verkaufsumsatzes entspricht, rechnete sie sodann die Steuersatzdifferenz (Normalsatz abzüglich reduzierter Satz) auf.
Diese Art der Berechnung ist nicht zu beanstanden. Damit wird die Bemessungsgrundlage (Art. 33 aMWSTG) nicht geändert oder gar erweitert. Es handelt sich beim nachbelasteten Betrag lediglich um denjenigen Teil der Steuer, der auf dem ursprünglichen Verkaufsumsatz prozentual geschuldet wäre, wenn Einkauf und Prämiengeschäft zeitlich und örtlich zusammengefallen wären, wenn also von Anfang an auf dem Prämienanteil der richtige Steuersatz angewendet worden wäre. Da das Prämiengeschäft separat und erst viel später abgewickelt wird, muss die Steuersatzdifferenz beim Bezug der Prämienleistung nachträglich erhoben werden. Es wird somit die Steuerforderung auf einem Teil der Bemessungsgrundlage anhand des korrigierten Steuersatzes neu berechnet. Das entspricht dem Gesetz, das die Abrechnung der Steuer zum richtigen Steuersatz vorschreibt (Art. 36 aMWSTG, Art. 27 aMWSTV).
Es wird offensichtlich auch kein zusätzlicher Umsatz besteuert, da die Prämienleistung bereits mit der Vorauszahlung besteuert worden ist und die Steuersatzdifferenz auf der gleichen Bemessungsgrundlage nacherhoben wird. Die Vorbringen der Beschwerdegegnerin, die Nachforderung beruhe nicht auf einer gesetzlichen Grundlage und es würden zusätzliche Umsätze besteuert, ist daher falsch.
Unbehelflich ist der Einwand, dass die Steuersatzberichtigung gegen das Selbstveranlagungsprinzip verstosse. Auch wenn der Argumentation der Beschwerdegegnerin, wonach "als Ausfluss des Selbstveranlagungsprinzips die steuerliche Konsequenz für den Steuerpflichtigen im Zeitpunkt der Transaktion klar sein müsse", gefolgt wird, ist ihr Schluss daraus nicht richtig. Die Transaktion ist nämlich erst abgeschlossen, wenn die SUPERCARD-Punkte eingelöst sind. In diesem Zeitpunkt ist für den Steuerpflichtigen die Situation auch insofern klar, dass ein allenfalls von der Vorauszahlung abweichender Steuersatz berichtigt werden muss.
3.6 Dass für die Berechnung der Steuersatzdifferenz der Einkaufswert der Prämien (Aufwand der Beschwerdegegnerin für die Prämienleistungen) herangezogen wird, ist im Übrigen sachlich richtig. Auch bei der Bemessung der Steuer vom Eigenverbrauch wird bei neuen Gegenständen auf den Einkaufswert abgestellt (Art. 34 Abs. 1 lit. a aMWSTG, Art. 26 Abs. 3 lit. a Ziff. 1 aMWSTV). Da der hier vorliegende Fall der Korrektur des Steuersatzes bei nachträglicher Mehrlieferung nicht ausdrücklich geregelt ist, muss sich die Praxis an Grundsätze halten, die das Gesetz für verwandte Tatbestände, hier über den Eigenverbrauch, aufstellt.
3.7 Die beiden Einspracheentscheide der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 18. August 2008 erweisen sich nach dem Gesagten als rechtmässig. Die Beschwerde ist gutzuheissen, das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die beiden Einspracheentscheide der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 18. August 2008 sind zu bestätigen.
4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 65, Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (Art. 68 Abs. 1 und 3 BGG). Die Vorinstanz wird über die Kosten- und Entschädigungsfolgen ihres Entscheids neu zu befinden haben.

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid wird aufgehoben und die beiden Einspracheentscheide der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 18. August 2008 werden bestätigt.
2. Das Bundesverwaltungsgericht hat über die Kosten und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens neu zu befinden.
3. Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens von Fr. 11'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Mai 2010
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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