facts:
Sachverhalt:
A. Der 1958 geborene, als Maurer/Hilfsarbeiter tätig gewesene C._ meldete sich, nachdem zwei vorgängige Leistungsbegehren mit Verfügungen der IV-Stelle des Kantons St. Gallen vom 28. Mai 2004 und 22. März 2005 abgewiesen worden waren, im Februar 2007 erneut bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Er beantragte dabei unter Hinweis auf Rückenprobleme eine Umschulung und eine Invalidenrente. Die IV-Stelle holte nebst weiteren Abklärungen eine polydisziplinäre medizinische Expertise des ärztlichen Abklärungsinstituts X._ vom 11. Januar 2010 ein. Mit Verfügung vom 15. Januar 2010 verneinte sie wiederum einen Rentenanspruch.
B. C._ erhob hiegegen Beschwerde. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hiess diese teilweise gut, hob die Verfügung vom 15. Januar 2010 auf, sprach dem Versicherten ab 1. Januar 2008 eine ganze Invalidenrente zu, wies die Sache zu ergänzenden Abklärungen im Sinne der Erwägungen sowie zur allfälligen neuen Verfügung an die Verwaltung zurück und auferlegte dieser die Gerichtskosten von Fr. 600.- (Entscheid vom 7. August 2012).
C. Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid der Vorinstanz vom 7. August 2012 sei aufzuheben, soweit er dem Beschwerdegegner ab 1. Januar 2008 eine ganze Rente zuspreche und die Rückweisung der Sache zur medizinischen Abklärung an die Verwaltung anordne; die Sache sei zur Einholung eines Gerichtsgutachtens an das kantonale Gericht zurückzuweisen. Zudem wird beantragt, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Während C._ auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) deren Gutheissung.
D. Mit Verfügung vom 27. November 2012 hat das Bundesgericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

considerations:
Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (BGE 137 II 313 E. 1.4 S. 317 f. mit Hinweis). Trotzdem obliegt es der Beschwerde führenden Partei, sich in ihrer Beschwerde sachbezogen mit den Darlegungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Das Bundesgericht prüft unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht - vorbehältlich offensichtlicher Fehler - nur die in seinem Verfahren geltend gemachten Rechtswidrigkeiten. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE 135 II 384 E. 2.2.1 S. 389; vgl. auch BGE 137 III 580 E. 1.3 S. 584; je mit Hinweisen).
2. Die IV-Stelle hat in der Verfügung vom 15. Januar 2010 einen Rentenanspruch mit der Begründung verneint, die ergänzenden medizinischen Abklärungen hätten gegenüber der Situation bei der vorangegangenen Verneinung eines Rentenanspruchs keine relevante Verschlechterung des Gesundheitszustandes ergeben. Ohne Behinderung hätte der Versicherte im Jahr 2008 als Maurer/Hilfsarbeiter ein Einkommen von Fr. 57'850.- (Valideneinkommen) erzielen können. Eine leidensangepasste Tätigkeit sei ihm aus medizinischer Sicht weiterhin vollumfänglich zumutbar. Mit einer solchen adaptierten Tätigkeit könne er gemäss Tabellenlöhnen der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 2008 ein Einkommen von Fr. 60'263.- erzielen. Aufgrund des Minderverdienstes in der angestammten Tätigkeit werde dieses Invalideneinkommen auf Fr. 57'850.- angepasst. Der Einkommensvergleich ergebe einen Invaliditätsgrad von 0 %. Damit bestehe kein Rentenanspruch.
3. Das kantonale Gericht hat zunächst erkannt, gemäss Gutachten des ärztlichen Abklärungsinstituts X._ vom 11. Januar 2010 sei der Versicherte von Januar bis August 2008 nicht nur weiterhin in der angestammten Tätigkeit eines Maurers/Hilfsarbeiters, sondern nunmehr auch in adaptierten Tätigkeiten 100 % arbeitsunfähig gewesen. Hernach sei er bis "Januar 2008" noch zu 50 % arbeitsunfähig gewesen. Im Januar 2008 sei mit der vollen Arbeitsunfähigkeit in der angestammten und in angepassten Tätigkeiten ein Anspruch auf eine ganze Invalidenrente entstanden. Denn in diesem Zeitpunkt sei durch die bereits bestandene Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf auch die einjährige Wartezeit gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG (seit 1. Januar 2008: Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG) erfüllt gewesen.
Die Vorinstanz hat sodann erwogen, ab wann danach gemäss Gutachten des ärztlichen Abklärungsinstituts X._ eine volle Arbeitsfähigkeit in angepassten Tätigkeiten erreicht worden sei, lasse sich nicht mit ausreichender Wahrscheinlichkeit eruieren. Das in der Expertise genannte Jahr 2008 könne jedenfalls nicht gemeint gewesen sein. Ob aber 2009 oder allenfalls 2010 gemeint gewesen sei, müsse noch erhoben werden. Sodann erscheine es in Anbetracht der zunächst medikamentösen und dann (ab Mai 2009) längere Zeit andauernden stationären psychiatrischen Behandlungen, nach welchen eine schwere (wohl verborgene) Depression diagnostiziert worden sei, und weil die Akten insgesamt (auch in rheumatologisch/orthopädischer Hinsicht) für die Zeit ab Januar 2009 oder Januar 2010 Zweifel an der Arbeitsfähigkeitsschätzung gemäss Gutachten des ärztlichen Abklärungsinstituts X._ begründeten, gesamthaft als gerechtfertigt, ergänzende Abklärungen zur Arbeitsfähigkeit ab Januar 2009 zu treffen. Eine erneute Begutachtung sei wohl unumgänglich. Je nach deren Ergebnis könne sich im Lauf der Zeit eine Abstufung oder Aufhebung der Rente ergeben.
4. Die Beschwerde der IV-Stelle richtet sich als erstes gegen die vom kantonalen Gericht angeordnete Rückweisung zur ergänzenden Abklärung. Geltend gemacht wird, die Vorinstanz hätte bei den gegebenen Verhältnissen selber eine medizinische Begutachtung anordnen müssen, da die rechtsprechungsgemässen Voraussetzungen für eine Rückweisung an die Verwaltung nicht gegeben seien. Der angefochtene Entscheid leide damit an einem offensichtlichen Rechtsmangel, weshalb er aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen sei, damit sie ein Gerichtsgutachten einhole und gestützt darauf neu entscheide.
Bei der vorinstanzlich angeordneten Rückweisung handelt es sich um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 Abs. 1 BGG (BGE 133 V 477 E. 4.2 S. 481 f. und E. 4.3 S. 482; vgl. auch BGE 138 I 143 E. 1.2 S. 148; 137 V 424 E. 1.1 S. 426). Die Zulässigkeit der Beschwerde setzt somit - alternativ - voraus, dass der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a), oder dass die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Abs. 1 lit. b). Es wird weder von der Beschwerdeführerin dargelegt noch ist sonstwie ersichtlich, inwiefern dies hier zutreffen soll. Namentlich kann auch aus dem von der IV-Stelle angerufenen BGE 137 V 210 nicht hergeleitet werden, die hier angeordnete Rückweisung erfülle eine der genannten gesetzlichen Voraussetzungen. Auf die Beschwerde ist daher in diesem Punkt nicht einzutreten.
5. Die IV-Stelle bringt weiter vor, indem das kantonale Gericht ab Januar 2008 eine rentenbegründende Invalidität und damit einen Anspruch auf eine unbefristete ganze Invalidenrente bejaht habe, stehe sein Entscheid in Widerspruch zu der gleichzeitig getroffenen Feststellung, wonach ergänzende Abklärungen zur Arbeitsfähigkeit ab Januar 2009 zu treffen seien. Diese unerlässliche medizinische Abklärung sei jedoch gerade Voraussetzung für die Ermittlung einer gegebenenfalls rentenbegründenden Invalidität. Die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie dem Versicherten dennoch ohne Ermittlung eines konkreten Invaliditätsgrades alleine gestützt auf die Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf eine unbefristete ganze Invalidenrente zugesprochen habe. Denn in der Invalidenversicherung bestehe kein Raum für die Zusprechung einer derartigen "Arbeitsunfähigkeitsrente". Vielmehr seien bei der Invaliditätsbemessung stets die Verdienstmöglichkeiten im allgemeinen ausgeglichenen Arbeitsmarkt und nicht nur bezogen auf den bisherigen Beruf zu bestimmen.
5.1 Die Beurteilung, ob eine Invalidität vorliegt, welche im Sinne von Art. 28 IVG einen Anspruch auf eine Invalidenrente begründet, bedarf u.a. verlässlicher medizinischer Entscheidungsgrundlagen. Diese sollen dem Versicherungsträger und im Beschwerdefall dem Gericht ermöglichen, zu beurteilen, inwieweit die Arbeitsfähigkeit gesundheitsbedingt beeinträchtigt ist und welche Tätigkeiten noch zumutbar sind (vgl. BGE 132 V 93 E. 4 S. 99 f. mit Hinweisen).
Die Vorinstanz ist wie dargelegt zum Ergebnis gelangt, der Sachverhalt ab Januar 2009 bedürfe ergänzender medizinischer Abklärung. Diese Sachverhaltsfeststellung ist nicht umstritten.
Das kantonale Gericht hat aber zugleich ab Januar 2008 einen Anspruch auf eine ganze Invalidenrente bejaht, ohne diesen zu befristen. Damit wäre die IV-Stelle verpflichtet, auch noch ab Januar 2009 die ganze Rente auszurichten, obschon die von der Vorinstanz angeordnete Beweisergänzung eine ab diesem Zeitpunkt eingetretene Sachverhaltsänderung ergeben könnte, welche (unter Berücksichtigung der Fristenregelung gemäss Art. 88a IVV) die Aufhebung oder Herabsetzung resp. Abstufung der Rente rechtfertigen würde. Dass das kantonale Gericht unter diesen Umständen eine unbefristete ganze Rente zugesprochen hat, ist mit der Beschwerdeführerin als unzulässig zu betrachten.
5.2 Damit ist aber noch nicht gesagt, dass der Anspruch auf eine ganze Invalidenrente von Beginn weg, mithin ab Januar 2008, zu Unrecht bejaht wurde.
Der diesbezügliche Einwand der IV-Stelle geht dahin, das kantonale Gericht habe unzulässigerweise ausschliesslich von der Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf auf eine (volle) Erwerbsunfähigkeit geschlossen.
Diese Rüge ist unbegründet. Die Vorinstanz ist vielmehr aufgrund der medizinischen Akten zum Ergebnis gelangt, ab Januar 2008 habe eine volle Arbeitsunfähigkeit in der angestammten wie auch in jeder anderen Tätigkeit bestanden (E. 3 hievor). In der Beschwerde wird nicht vorgebracht, inwiefern diese Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unrichtig oder in anderer Weise rechtswidrig sein soll. Auch die vorinstanzliche Beurteilung, wonach im Januar 2008 die einjährige Wartezeit gemäss aArt. 29 Abs. 1 lit. b IVG resp. Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG erfüllt gewesen sei, ist nicht umstritten und gibt keinen Anlass zu Weiterungen. Damit ist die Bejahung eines Anspruchs auf eine ganze Invalidenrente ab 1. Januar 2008 grundsätzlich rechtens, zumal bei einer auch sämtliche Verweistätigkeiten umfassenden vollen Arbeitsunfähigkeit ohne Einkommensvergleich auf eine volle Invalidität geschlossen werden kann.
5.3 Zu prüfen bleibt, bis wann dieser Rentenanspruch verlässlich bejaht werden kann.
Die Vorinstanz hat das Gutachten des ärztlichen Abklärungsinstituts X._ vom 11. Januar 2010 wie erwähnt dahin gehend zitiert, "hernach", d.h. nach der von Januar bis August 2008 bestandenen vollen Arbeitsunfähigkeit in jeglicher Tätigkeit, sei der Beschwerdegegner noch zu 50 % arbeitsunfähig gewesen (vgl. E. 3 hievor). In der Expertise des ärztlichen Abklärungsinstituts X._ wird dazu konkret ausgeführt, im Rahmen der Hüftgelenksarthroskopie vom Januar 2008 könne retrospektiv eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bis Juli/August 2008 angenommen werden. Daraufhin habe in adaptierten Tätigkeiten eine Arbeitsfähigkeit von 50 % bestanden.
Gemäss dem angefochtenen Entscheid sieht das kantonale Gericht die Expertise des ärztlichen Abklärungsinstituts X._ für den Zeitraum bis Ende 2008 als verlässliche Beurteilungsgrundlage an. Das gilt auch für die Bestätigung einer hälftigen Arbeitsfähigkeit in adaptierten Tätigkeiten ab September 2008 und ist insofern nicht umstritten. Diese Verbesserung von Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit lässt nun aber nicht mehr zu, ohne Weiteres, insbesondere ohne Einkommensvergleich, auf einen fortbestehenden Anspruch auf eine ganze Rente zu schliessen. Darauf wird zu Recht auch in der Vernehmlassung des BSV hingewiesen. Vielmehr ist nach rentenrevisionsrechtlichen Gesichtspunkten (Art. 17 Abs. 1 ATSG; Art. 88a Abs. 1 IVG) zu prüfen, ob die im September 2008 eingetretene Veränderung den ab Januar 2008 geltenden und eine ganze Rente begründenden Invaliditätsgrad in anspruchsrelevanter Weise zu beeinflussen vermag.
5.4 Zusammenfassend ergibt sich für die erste Phase vom Januar bis August 2008 bei vollständiger Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit ein Anspruch auf eine ganze Invalidenrente. Insofern ist der vorinstanzliche Entscheid rechtens und die Beschwerde abzuweisen.
Für den Zeitraum vom September bis Dezember 2008 wird revisionsrechtlich zu prüfen sein, ob die im September 2008 eingetretene Verbesserung von Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit den Invaliditätsgrad in anspruchsrelevanter Weise zu beeinflussen vermag (E. 5.3 hievor). Sodann wird für den Zeitraum ab Januar 2009 zu beurteilen sein, ob die ergänzenden medizinischen Abklärungen zur Arbeitsfähigkeit ab diesem Zeitpunkt (E. 3 ff. hievor) eine revisionsrechtlich relevante Änderung ergeben. Die Sache wird dementsprechend zu neuer Verfügung über den Rentenanspruch ab September 2008 an die Verwaltung zurückgewiesen.
6. Die Beschwerde führende IV-Stelle obsiegt, indem ihrem Antrag betreffend Rentenberechtigung ab September 2008 entsprochen wird. Sie unterliegt, soweit der vorinstanzliche Entscheid hinsichtlich des Rentenanspruchs vom Januar bis August 2008 bestätigt und hinsichtlich der vom kantonalen Gericht ausgesprochenen Rückweisung auf ihre Beschwerde nicht eingetreten wird. Diesbezüglich ist der Beschwerdegegner als obsiegend zu betrachten. Bei diesem Prozessausgang ist es gerechtfertigt, die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens je hälftig den Parteien aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 7. August 2012, soweit auf Zusprechung einer ganzen Invalidenrente ab 1. September 2008 lautend, und die Verfügung der IV-Stelle des Kantons St. Gallen, soweit den Rentenanspruch vom 1. Januar bis 31. August 2008 betreffend, werden aufgehoben und die Sache wird im Sinne der Erwägungen zu neuer Verfügung an die IV-Stelle des Kantons St. Gallen zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden zu Fr. 250.- der Beschwerdeführerin und zu Fr. 250.- dem Beschwerdegegner auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 15. Februar 2013
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Ursprung
Der Gerichtsschreiber: Lanz


considerations:
Erwägungen:
1. Die Y._AG ist Eigentümerin des Grundstücks Nr. 90, GB Nebikon, das in der viergeschossigen Wohnzone liegt. Das bestehende Wohnhaus (Bahnhofstrasse 32) ist im kommunalen Bauinventar als erhaltenswertes Kulturobjekt erfasst und der Baugruppe A zugewiesen. Es soll abgerissen und durch ein Mehrfamilienhaus mit Tiefgarage ersetzt werden.
Im Februar 2010 reichte die Y._AG ein überarbeitetes Baugesuch ein. Dagegen erhob die X._AG Einsprache. Am 19. August 2010 wies der Gemeinderat Nebikon die Einsprache ab und erteilte die Baubewilligung für den Abbruch des bestehenden Wohnhauses und den Neubau des Mehrfamilienhauses. Gleichzeitig eröffnete er die bereits am 24. März 2010 erteilte Versickerungsbewilligung der kantonalen Dienststelle Raumentwicklung, Wirtschaftsförderung und Geoinformation (rawi). Die dagegen erhobene Beschwerde der X._AG wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern am 30. September 2011 ab. Dagegen erhob die X._AG am 7. November 2011 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde mit Urteil vom 1. Februar 2012 (Verfahren 1C_505/2011) teilweise gut, hob den Entscheid vom 30. September 2011 auf und wies die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht zurück. Das Verwaltungsgericht hiess in der Folge mit Urteil vom 1. März 2012 die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Sinne teilweise gut, dass es den Baubewilligungsentscheid vom 19. August 2010 aufhob und die Sache an den Gemeinderat Nebikon zurückwies, damit er im Sinne der Erwägungen verfahre und neu entscheide. Die amtlichen Kosten von Fr. 4'000.-- auferlegte es hälftig der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin und schlug die Parteikosten wett.
2. Die X._AG führt mit Eingabe vom 20. März 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen die mit Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern geregelten Kosten- und Entschädigungsfolgen. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen.
3. Beim angefochtenen Rückweisungsentscheid handelt es sich um einen Zwischenentscheid (BGE 133 V 477 E. 4.2). Ein solcher liegt auch dann vor, wenn eine Vorinstanz des Bundesgerichts im Rahmen eines Rückweisungsentscheids über Kostenfolgen befindet (BGE 133 V 645 E. 1; 135 III 329). Ein derartiger Zwischenentscheid verursacht keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG), weil der Kostenentscheid im Anschluss an den aufgrund des Rückweisungsentscheids neu ergehenden Endentscheid in der Sache angefochten werden kann (Art. 93 Abs. 3 BGG; BGE 135 III 329; 133 V 645 E. 2).
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie erwäge ihr Grundstück zu verkaufen, womit sie die Beschwerdelegitimation in der Sache verlieren würde und folglich keine Möglichkeit mehr hätte, die von ihr beanstandete Kosten- und Entschädigungsregelung überprüfen zu lassen. Ein allfälliger Verkauf ihrer Liegenschaft führt indessen nicht zum Verlust der Beschwerdelegitimation gegen das vorliegend angefochtene Urteil. Gleich verhält es sich im Fall, wo die Instanz, an welche die Sache zurückgewiesen wurde, in der Hauptsache voll zu Gunsten der beschwerdeführenden Person entscheidet, so dass diese keinen Anlass mehr hat, diesen Entscheid in der Sache anzufechten. Diesfalls kann sie die Kosten- und Entschädigungsregelung im Rückweisungsentscheid direkt innerhalb der Frist von Art. 100 BGG ab dem Endentscheid beim Bundesgericht anfechten (BGE 133 V 645 E. 2.2 S. 648; 122 I 39 E. 1a/bb S. 42 f.). Die Beschwerdeführerin kann somit den von ihr beanstandeten Zwischenentscheid selbst nach einem allfälligen Verkauf ihrer Liegenschaft im Anschluss an einen Endentscheid in der Sache anfechten. Der Zwischenentscheid bewirkt somit keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG, weshalb auf die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. a BGG nicht eingetreten werden kann.
4. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

rulings:
Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Gemeinderat Nebikon und dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. April 2012
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Pfäffli

region: Federation

bge_label: non-critical

citation_label: non-critical


facts:
Sachverhalt:
A. A.a Mit Verfügung vom 28. April 2010 wies das Kantonsgericht von Graubünden G._ (Beschwerdeführer 1) und H._ (Beschwerdeführerin 2) per 30. Juni 2010 aus einer Wohnung an der X._strasse in Y._ aus. Eigentümerin dieser Wohnung ist K._ (Beschwerdegegnerin), die Schwester des Beschwerdeführers 1. Auf die von den Beschwerdeführern gegen die Verfügung vom 28. April 2010 erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde trat das Bundesgericht mit Entscheid vom 6. September 2010 nicht ein (Verfahren 4D_82/2010).
A.b Da die Beschwerdeführer sich weigerten, die Wohnung zu räumen, ersuchte die Beschwerdegegnerin den Kreispräsidenten Davos um Vollzug der Verfügung vom 28. April 2010. Dieser setzte darauf einen neuen Räumungstermin auf den 22. Oktober 2010 an, unter Androhung der Straffolgen gemäss Art. 292 StGB und der Ersatzvornahme auf Kosten der Beschwerdeführer bei Nichtbefolgung.
A.c Die Beschwerdeführer kamen auch dieser Aufforderung nicht nach. Der Wohnungsübergabe und der Beweisaufnahme über den Zustand der Wohnung am 22. Oktober 2010 blieben die Beschwerdeführer fern. Die Wohnung wurde verschlossen vorgefunden und musste aufgebrochen werden. Der Kreispräsident Davos verfügte gleichentags u.a., dass die Ausweisungsverfügung vom 28. April 2010 vollzogen und der Wohnungsschlüssel beim Kreisamt hinterlegt worden sei. Die Kosten für die Ersatzvornahme wurden den Beschwerdeführern auferlegt. Diese Verfügung blieb unangefochten.
A.d Am 6. Januar 2011 reichte die Beschwerdegegnerin gegen die Beschwerdeführer Strafanzeige ein, da sich diese am Vortag offenbar unter Vorgabe, den Wohnungsschlüssel verloren zu haben, mit Hilfe eines Handwerkers erneut Zutritt zur Wohnung verschafft hatten.
A.e Am 7. Januar 2011 wies der Präsident des Bezirksgerichts Prättigau/Davos die Kantonspolizei Graubünden an, die Beschwerdeführer seien umgehend aus der Wohnung der Beschwerdegegnerin auszuweisen, da diese aufgrund der rechtskräftigen Ausweisungsverfügung vom 28. April 2010 nicht mehr berechtigt seien, sich darin aufzuhalten. Die Beschwerdeführer wurden daraufhin am 8. Januar 2011 gegen 15.00 Uhr polizeilich aus der Wohnung ausgewiesen.
B. Am 18. Januar 2011 erhoben die Beschwerdeführer beim Kantonsgericht von Graubünden Beschwerde und beantragten die Aufhebung der Verfügung des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 7. Januar 2011. Sie beantragten zudem, es sei von weiteren Zwangseinwirkungen durch die Polizei abzusehen, solange nicht eine einschlägige Vollstreckungsverfügung in einem korrekten Verfahren angeordnet worden sei. Ausserdem sei der zwangsweise konfiszierte Wohnungsschlüssel den Beschwerdeführern zurückzugeben.
Mit Urteil vom 11. März 2011 wies das Kantonsgericht von Graubünden die Beschwerde mit der Begründung ab, diese sei offensichtlich rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig. Die Beschwerdeführer hätten wiederholt erkennen lassen, dass sie rechtskräftige höchstrichterliche Urteile missachteten, und hätten sich trotz rechtskräftiger Ausweisungsverfügung wieder unberechtigt Zutritt zur Wohnung der Beschwerdegegnerin verschafft. Für ihr rechtsmissbräuchliches Verhalten würden die Beschwerdeführer keinen Rechtsschutz verdienen. Die Rügen der Beschwerdeführer in der Sache wurden nicht behandelt.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen und subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 23. August 2011 beantragen die Beschwerdeführer dem Bundesgericht, es sei das Urteil vom 11. März 2011 aufzuheben. Im Übrigen wiederholen sie die vor Kantonsgericht gestellten Rechtsbegehren.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Die Vorinstanz beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.

considerations:
Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (BGE 137 III 417 E. 1; 136 II 436 E. 1, 101 E. 1).
1.1 Die Beschwerdeführer richten sich mit ihrer Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 11. März 2011, mit welchem ihre Beschwerde als rechtsmissbräuchlich qualifiziert und als unzulässig abgewiesen worden war. Soweit sich die Rügen gegen die Verpflichtung zur Räumung der Wohnung an sich und gegen die Tatsache richten, dass die Beschwerdeführer keinen Zutritt mehr zur Wohnung haben, verkennen diese, dass sowohl die Ausweisungsverfügung vom 28. April 2010 als auch die Verfügung des Kreispräsidenten Davos vom 22. Oktober 2010 über den Vollzug der Ausweisungsverfügung und die Hinterlegung des Wohnungsschlüssels rechtskräftig sind. Darauf ist nicht einzutreten.
1.2 Zur Beschwerde in Zivilsachen ist nur berechtigt, wer durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges, mithin ein aktuelles und praktisches Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG). Auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses verzichtet das Bundesgericht ausnahmsweise, wenn sich die aufgeworfenen Fragen jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen können, an deren Beantwortung wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre (BGE 137 I 120 E. 2.2; 135 II 430 E. 2.2 S. 434; 135 I 79 E. 1.1).
1.3 Nach dem festgestellten Sachverhalt wies der Präsident des Bezirksgerichts Prättigau/Davos am 7. Januar 2011 die Kantonspolizei Graubünden an, die Beschwerdeführer seien umgehend aus der Wohnung der Beschwerdegegnerin auszuweisen, zu welcher sie sich wiederum unberechtigt Zutritt verschafft hatten. Diese Anweisung wurde am darauffolgenden Tag vollzogen. Die Beschwerdeführer haben demnach kein aktuelles Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids (vgl. auch Urteil 4A_352/2011 vom 5. August 2011 E. 1). Dass es vorliegend um die Beurteilung einer Frage von präjudizieller Tragweite gehen würde und auf das Vorliegen eines aktuellen Interesses verzichtet werden könnte, wird nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Es fehlt den Beschwerdeführern daher die Beschwerdelegitimation i.S.v. Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG. Auf die Beschwerde in Zivilsachen ist nicht einzutreten.
1.4 Ein aktuelles und praktisches Interesse ist auch für die Erhebung der subsidiären Verfassungsbeschwerde erforderlich (Art. 115 lit. b BGG; vgl. Urteile 2C_423/2011 vom 12. Oktober 2011 E. 2; 2D_35/2010 vom 24. September 2010 E. 2.3; 5D_27/2008 vom 18. November 2008 E. 3.1). Mangels aktuellen Interesses kann somit auch darauf nicht eingetreten werden.
2. Nach dem Gesagten ist weder auf die Beschwerde in Zivilsachen noch auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde einzutreten. Mit dem Entscheid in der Sache wird das sinngemässe Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen gegenstandslos. Bei diesem Verfahrensausgang werden die Beschwerdeführer unter solidarischer Haftbarkeit kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 5 sowie Art. 68 Abs. 2 und 4 BGG).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde in Zivilsachen und auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführern (unter solidarischer Haftbarkeit und intern zu gleichen Teilen) auferlegt.
3. Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren (unter solidarischer Haftbarkeit und intern zu gleichen Teilen) mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht von Graubünden, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Januar 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Die Gerichtsschreiberin: Schreier


facts:
Faits:
A. Le 17 mars 2008, A._ a requis le séquestre des avoirs bancaires de B.X._ auprès de D._ et de E._ SA, succursales de Genève, à concurrence d'un montant de 237'554 fr. avec intérêts. A l'appui de ses prétentions, A._ invoque une créance d'honoraires pour son activité de négociateur dans le cadre d'un litige qui a opposé la société Y._ à son assureur-incendie F._ (France). La société anonyme Y._ est détenue par la famille X._, B.X._ y occupant la fonction de Président directeur général et son père, C.X._, celle d'administrateur.
Le 18 mars 2008, le Tribunal de première instance genevois a fait droit à la requête de séquestre déposée par A._ et le séquestre a été exécuté le jour-même (séquestre n° xxx).
B.X._ a formé opposition, contestant tant la vraisemblance de la créance à son égard que le cas de séquestre. Par ordonnance du 13 juin 2008, le Vice-Président du Tribunal de première instance a révoqué l'ordonnance de séquestre du 18 mars 2008 au motif que la créance d'honoraires invoquée par le séquestrant n'était pas assez vraisemblable.
Statuant le 25 septembre 2008 sur appel du créancier séquestrant, la Cour de justice l'a rejeté, jugeant que la qualité de débiteur de la créance invoquée revenait plus vraisemblablement à la société Y._ qu'à son Président, B.X._.
B. A._ dépose un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt de la cour cantonale, concluant implicitement au rejet de l'opposition et à la confirmation de l'ordonnance de séquestre prononcée le 18 mars 2008. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Par ordonnance présidentielle du 19 novembre 2008, l'effet suspensif a été attribué au recours et la demande de sûretés présentée par l'intimé a été rejetée.

considerations:
Considérant en droit:
1. La décision sur opposition au séquestre, rendue par l'autorité judiciaire supérieure au sens de l'art. 278 al. 3 LP, est une décision finale au sens de l'art. 90 LTF, prise en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 LTF), qui peut faire l'objet d'un recours en matière civile selon l'art. 72 al. 2 let. a LTF (ATF 133 III 589 consid. 1), pour autant que la valeur litigieuse soit supérieure à 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF), ce qui est manifestement le cas en l'espèce. Créancier séquestrant, le recourant a la qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF). Le recours a par ailleurs été interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 LTF).
2. 2.1 La décision sur opposition au séquestre constitue une décision de mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF (ATF 133 III 589 consid. 1). Seule peut par conséquent être invoquée la violation des droits constitutionnels, grief que le Tribunal fédéral n'examine que s'il a été invoqué et motivé par le recourant (art. 106 al. 2 LTF), conformément au principe d'allégation (Rügeprinzip, principio dell'allegazione). Le recourant doit donc indiquer précisément quelle disposition constitutionnelle ou légale a été violée et démontrer, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation (ATF 133 III 393 consid. 6).
2.2 Le recourant ne peut obtenir la rectification ou le complètement des constatations de fait de l'arrêt cantonal que s'il démontre la violation de droits constitutionnels par l'autorité cantonale (art. 98 LTF), en l'occurrence de l'art. 9 Cst. Les art. 95 et 97, ainsi que l'art. 105 al. 2 LTF ne s'appliquent pas directement puisqu'ils ne sont pas des droits constitutionnels (ATF 133 III 393 consid. 7.1; 133 III 585 consid. 4.1). Mais l'application de l'art. 9 aboutit pratiquement au même résultat: le Tribunal fédéral ne corrige ainsi les constatations de fait que si elles sont arbitraires et ont une influence sur le résultat de la décision.
3. Le recourant prétend avant tout que la cour cantonale aurait appliqué arbitrairement l'art. 278 al. 1 LP, de même que les art. 7 et 347 de la loi de procédure civile genevoise (ci-après LPC [RS GE E 305]).
3.1 Dans son opposition à séquestre déposée devant le Tribunal de première instance, l'intimé avait conclu à "l'annulation et la mise à néant du séquestre" litigieux et à ce que le Tribunal "ordonne en conséquence à l'Office des poursuites de Genève de lever ladite mesure". La Cour de justice a néanmoins jugé que la nature de l'acte déposé par le débiteur séquestré n'était pas équivoque: celui-ci demandait la révocation de l'ordonnance de séquestre. Contrairement à ce que soutenait le créancier séquestrant, l'intimé ne devait pas agir par le biais d'une plainte qui, en conséquence, aurait dû être adressée à l'autorité de surveillance.
3.2 Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir fait preuve d'arbitraire en confirmant le jugement du Tribunal de première instance du 28 mars 2008. Le premier juge aurait à l'évidence altéré le contenu des conclusions du séquestré en prononçant l'annulation de l'ordonnance de séquestre alors que l'intimé avait conclu à l'annulation du séquestre. Le recourant maintient que l'annulation du séquestre ne pouvait être obtenue que par la voie de la plainte.
Le recourant joue sur les mots. La rédaction des dispositions légales suivantes démontre que l'on ne saurait reprocher à la cour cantonale d'avoir statué arbitrairement: ainsi, l'art. 272 LP parle d'"autorisation du séquestre"; l'art. 274 LP, qui traite de l'ordonnance de séquestre, indique que le juge du séquestre charge le préposé de l'"exécution du séquestre"; l'art. 278 LP prévoit que celui dont les droits sont touchés "par un séquestre" peut former opposition; enfin, l'art. 279 règle la "validation du séquestre". Que l'intimé séquestré requière l'annulation du séquestre ou celle de l'ordonnance de séquestre, il vise, comme dans les dispositions légales précitées, la mesure de sûreté ordonnée par le juge suite à l'acte formé par le créancier séquestrant. Au demeurant, contrairement à ce qu'affirme le recourant, l'autorité de surveillance n'est pas compétente pour recevoir une plainte concluant à l'annulation du séquestre; elle ne peut être saisie que d'une plainte contre l'exécution du séquestre, dont les conclusions ne peuvent viser à annuler un séquestre (ATF 129 III 203 consid. 2.3).
4. Le recourant reproche ensuite à la dernière instance cantonale d'avoir arbitrairement ignoré certains faits, dûment allégués et prouvés par pièces. Contrairement à ce que la Cour de justice a retenu, il prétend que l'intimé aurait voulu s'engager personnellement aux côtés de la société Y._. Celle-ci traversait en effet de graves difficultés financières, de sorte que, par son engagement indépendant, l'intimé souhaitait s'assurer que le recourant poursuive ses activités jusqu'à son terme, lui permettant ainsi de sauver sa société de la faillite.
4.1 La cour cantonale a établi que la société Y._ avait mandaté le recourant en vue de la négociation d'un accord transactionnel d'indemnisation entre elle-même et la société d'assurance F._. La société Y._ était en litige avec son assureur suite à un incendie qui avait ravagé ses locaux en février 1996. Les modalités de rémunération du recourant pour ses différentes interventions ont été convenues par courrier du 22 octobre 2001, adressé sur papier en-tête de la société Y._ et signé de son administrateur, C.X._. La cour cantonale a également relevé que, le 11 décembre 2001, l'intimé avait signé, en indiquant sa qualité de "Président Y._", un document établi sur papier blanc et intitulé "Procuration", aux termes duquel il donnait mandat au recourant "de représenter Y._" dans les négociations avec le groupe F._ et confirmait la rémunération prévue dans le courrier du 22 octobre 2001 "adressé au nom de Y._ par Monsieur C.X._". Le 10 septembre 2003, l'intimé avait signé un second document similaire, établi sur papier blanc, et également intitulé "Procuration", aux termes duquel il donnait mandat au recourant "de représenter Y._" dans les négociations avec le groupe F._, tout arrangement amiable devant être, le cas échéant, entériné par lui-même, en sa qualité de Président de Y._.
C'est sur les courriers du 11 décembre 2001 et du 10 septembre 2003 que le recourant fonde l'engagement personnel de l'intimé.
Se référant à la jurisprudence concernant la délimitation entre le cautionnement et les engagements indépendants, la dernière instance cantonale a souligné que l'engagement personnel et indépendant du garant demeurait une exception. Analysant le terme des courriers susmentionnés, la cour cantonale a jugé qu'un tel engagement était moins vraisemblable qu'une simple procuration émanant de la société: les termes utilisés dans ces courriers étaient typiquement ceux d'un titre conférant au recourant un pouvoir de représentation; dans chacune des lettres, l'intimé faisait référence à sa fonction de Président de la société; il avait enfin confirmé, dans le premier courrier, le mandat onéreux conféré par la société. Il fallait en conclure qu'il était plus vraisemblable que la société fût la seule débitrice et qu'en conséquence, la créance invoquée n'était pas suffisamment vraisemblable pour justifier le séquestre.
4.2 Le recourant ne s'en prend pas à la motivation cantonale. Il se contente d'affirmer que l'intimé s'était engagé personnellement à son égard en raison des difficultés financières que traversait sa société, reprenant ainsi l'argumentation soutenue en instance cantonale. Les courriers sur lesquels se fonde le recourant pour déduire l'engagement indépendant de l'intimé ne font jamais référence à la situation financière de la société et le recourant ne démontre pas que cet élément, que la cour cantonale n'a certes pas retenu, modifierait l'interprétation que celle-ci a donnée à ces courriers en se fondant sur leur libellé. Or, pour démontrer l'arbitraire dans l'établissement des faits, il ne suffit pas de prétendre que les faits qui n'ont pas été retenus ont été allégués et prouvés (consid. 2.2). Faute de motivation suffisante, le grief du recourant est irrecevable.
5. Le recourant invoque enfin l'application arbitraire de l'art. 272 al. 1 LP, reprochant à la Cour de justice de ne pas avoir examiné la vraisemblance de la créance elle-même.
5.1 Ayant jugé que l'existence de la créance d'honoraires à l'égard de l'intimé paraissait moins vraisemblable que son inexistence, la cour cantonale a estimé qu'il n'était pas nécessaire d'examiner si la créance alléguée paraissait également invraisemblable sous l'angle de la réalisation des conditions contractuelles (art. 151 CO). La transaction avec l'assureur, qui devait justifier la rémunération du recourant, était finalement intervenue le 27 avril 2006, à savoir bien après la fin des dernières traces écrites de l'activité du recourant, et l'intimé avait allégué une résiliation du contrat. Enfin, il importait peu de savoir si la prétendue créance avait un lien suffisant avec la Suisse.
5.2 Les développements du recourant à cet égard n'ont pas à être examinés, dès lors que le sort du recours est d'ores et déjà scellé par le considérant 4 ci-dessus.
6. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. Les frais sont mis à la charge du recourant (art. 66 al. 1 LTF). Aucun dépens n'est octroyé à l'intimé qui n'a pas été invité à répondre au fond, étant précisé que sa requête de sûretés a été rejetée par ordonnance présidentielle du 19 novembre 2008.

rulings:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 6'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la 1ère Section de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 27 janvier 2009
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: La Greffière:
Hohl de Poret


facts:
Faits:
A. Par ordonnance pénale du 22 mars 2011, le Procureur de l'arrondissement de Lausanne a reconnu X._ coupable de faux dans les titres (art. 251 ch. 1 CP) et obtention frauduleuse d'une prestation (art. 150 CP) et l'a condamné à 30 jours-amende à 30 francs le jour avec sursis pendant deux ans, ainsi qu'à une amende de 300 francs. Statuant sur opposition de X._, le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a pris acte du retrait de celle-ci aux termes d'un jugement rendu le 5 juillet 2011.
B. Saisie d'un appel du prénommé, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois l'a rejeté - en tant que recevable - par jugement du 9 novembre 2011. En bref, la cour cantonale a retenu que l'appel était irrecevable dans la mesure où il mettait en cause la culpabilité de X._, alors que le jugement de première instance se limitait à constater le retrait de l'opposition à l'ordonnance pénale. Pour le reste, X._ n'avait invoqué aucune tromperie susceptible d'entacher son retrait d'opposition. La Présidente du Tribunal de police avait en outre pris un temps considérable pour expliquer à l'appelant, le déroulement de la procédure et l'avantage financier qu'il pourrait obtenir d'un retrait d'opposition, de sorte qu'elle ne l'avait pas trompé en lui imputant des frais de procédure réduits à 400 francs au lieu de 700 francs.
C. X._ interjette un recours en matière pénale et un recours constitutionnel subsidiaire contre le jugement cantonal. En outre, il sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Il n'a pas été ouvert d'échange d'écritures.

considerations:
Considérant en droit:
1. La décision attaquée a été rendue en dernière instance cantonale dans une cause de droit pénal. Elle peut donc faire l'objet d'un recours en matière pénale au sens des art. 78 ss LTF, de sorte que le recours constitutionnel subsidiaire est exclu (art. 113 LTF). Les griefs invoqués à l'appui de celui-ci seront traités dans le cadre du recours en matière pénale.
2. Dans la mesure où ce dernier renvoie aux actes cantonaux, il est irrecevable pour le motif que le mémoire adressé au Tribunal fédéral doit être complet (cf. art. 42 al. 1 et 2 LTF; voir également ATF 134 II 244 consid. 2.1-2.3 p. 246 ss).
3. Le recourant se prévaut d'une violation de son droit à l'assistance judiciaire. Ce grief outrepasse l'objet du litige circonscrit au retrait de l'opposition à l'ordonnance pénale du 22 mars 2011. Il est par conséquent irrecevable faute d'épuisement des voies de droit cantonales (cf. art. 80 al. 1 LTF; voir également ATF 135 I 91 consid. 2.1 p. 93).
4. Pour le reste, le recourant reproche aux magistrats de première et seconde instances de n'avoir pas procédé à un examen critique et indépendant de la cause en se bornant à confirmer l'ordonnance pénale. En particulier, il fait grief à la Présidente du Tribunal de police de l'avoir incité à retirer son opposition afin de prétendument sauvegarder ses intérêts économiques, alors qu'en réalité, elle ne tendait qu'à confirmer par ce biais la sanction prononcée par le procureur.
4.1 Ce faisant, le recourant ne prétend pas que la situation ou le comportement de l'un des juges cantonaux aurait été de nature à susciter des doutes quant à son impartialité (ATF 134 I 20 consid. 4.2 p. 21, 238 consid. 2.1 p. 240; 133 I 1 consid. 5.2 p. 3; 131 I 24 consid. 1.1 p. 25 et les arrêts cités) et ne se prévaut pas d'une violation des garanties de procédure judiciaire prévues à l'art. 30 al. 1 Cst. Il n'y a donc pas lieu de rechercher si l'arrêt entrepris viole, sur ce point, l'art. 9 Cst. ou d'autres garanties constitutionnelles ou conventionnelles. A supposer qu'il fût invoqué, un tel grief est irrecevable in casu (art. 106 al. 2 LTF).
4.2 Quant au fond et dans la mesure où le recourant met en cause le contenu de ses déclarations retenu par les magistrats sans étayer sa critique, il ne satisfait pas aux exigences de motivation accrue prévalant au grief d'appréciation arbitraire des preuves et constatation inexacte des faits (cf art. 106 al. 2 LTF), de sorte que le recours est irrecevable.
En tout état de cause, il ressort des déclarations du recourant aux débats de seconde instance (jugement attaqué p. 3) qu'il a fait appel du jugement du Tribunal de police parce qu'il contestait le contenu de l'ordonnance pénale. Il a précisé avoir retiré son opposition à celle-ci au regard de l'économie de frais en résultant et avoir ainsi commis une erreur en accordant trop d'importance aux considérations économiques du procès. Pour autant, il ne prétend pas avoir été victime d'indications erronées de la part de la Présidente du Tribunal de police et avoir ainsi retiré son opposition par erreur. Il apparaît bien plutôt qu'il a décidé de retirer à moindre coût son opposition à l'ordonnance pénale, plutôt que d'encourir l'intégralité des frais de justice induits par une nouvelle procédure, issue d'autant plus prévisible qu'il a reconnu lors des débats s'être muni d'un faux titre de transport (cf. jugement attaqué p. 9). C'est par conséquent à juste titre que la cour cantonale a écarté l'éventualité d'une tromperie au sens de l'art. 386 al. 3 CPP commise au détriment du recourant par la Présidente de première instance. Au demeurant, le fait que les autorités cantonales aient entériné le prononcé d'ordonnance pénale ne révèle pas une attitude corporatiste des magistrats, mais atteste de l'application conforme du droit par le procureur. A défaut d'une violation du droit fédéral, le recours se révèle mal fondé, dans la mesure où il est recevable.
5. Le recours était ainsi d'emblée dépourvu de chance de succès, de sorte que l'assistance judiciaire doit être refusée (art. 64 al. 1 LTF). Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice qui seront fixés en tenant compte de sa situation financière (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF).

rulings:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 francs, sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 9 janvier 2012
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
La Greffière: Gehring


facts:
Faits:
A. A.a X._, né en 1956, et dame X._, née en 1966, se sont mariés le 8 mars 1997 à Soral (GE); une enfant est issue de leur union: Y._, née le 6 avril 1997.
A.b L'épouse a sollicité des mesures protectrices de l'union conjugale le 4 mai 2009.
Statuant "par voie préprovisoire" lors de l'audience du 20 juillet 2009, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a attribué au père la garde de l'enfant; il a confirmé cette décision par prononcé du 28 juillet suivant, sous réserve d'un "libre et large" droit de visite de la mère.
A.c La mère a interjeté appel de ce prononcé, concluant notamment à ce que la garde de l'enfant lui soit confiée; le père a pris le même chef de conclusions en sa faveur, ajoutant que "le domicile légal de l'enfant Y._ se situera auprès [de lui] à Vienne, en Autriche [...]".
En raison du bref laps de temps entre l'audience d'appel et la reprise des classes, les parties ont accepté que le tribunal se prononce par un simple dispositif d'abord sur les questions du droit de garde et du droit de visite, puis sur celle de l'entretien, l'arrêt motivé étant communiqué ultérieurement.
B. Par dispositif partiel du 28 août 2009, le Tribunal d'arrondissement de Lausanne a réformé la décision entreprise en ce sens qu'il a attribué à la mère la garde de l'enfant et accordé au père un libre droit de visite à exercer d'entente avec la mère, dans la mesure compatible avec son activité professionnelle et la scolarité de l'enfant, sous réserve de la faculté pour chacun des parents d'exiger que ce droit soit réglementé plus précisément. Le 3 septembre 2009, le Président du tribunal civil a communiqué au mandataire du père une «motivation sommaire» qui est censée «tenir lieu de détermination anticipée à l'intention de l'autorité de recours». La décision motivée a été finalement notifiée le 7 janvier 2010 aux conseils des parties.
La contribution à l'entretien de la famille a été réglée, quant à elle, dans un second dispositif du 12 octobre 2009.
C. Par acte du 4 septembre 2009, le père interjette un recours en matière civile au Tribunal fédéral à l'encontre de l'arrêt du 28 août 2009 (rendu sous forme de dispositif); il conclut, en substance, à la confirmation du prononcé de mesures protectrices du 28 juillet 2009.
L'intimée propose le rejet du recours.
D. Par ordonnance du 7 septembre 2009, la Présidente de la IIe Cour de droit civil a octroyé à titre superprovisoire l'effet suspensif au recours.
Par ordonnance du 8 septembre 2009, la Juge présidant la IIe Cour de droit civil a retiré l'effet suspensif accordé à titre superprovisoire.
Par ordonnance du 18 septembre 2009, la Présidente de la IIe Cour de droit civil a refusé l'effet suspensif au recours et fait interdiction au recourant, sous la commination des peines de l'art. 292 CP, de prendre l'enfant sous sa garde jusqu'à l'arrêt du Tribunal fédéral.
Par ordonnance du 5 octobre 2009, la Juge instructeur de la IIe Cour de droit civil a déclaré irrecevable la requête du recourant tendant à la désignation d'un curateur à l'enfant.
E. Par ordonnance du 9 septembre 2010, le Juge instructeur de la IIe Cour de droit civil a invité le recourant - qui n'était plus représenté devant le Tribunal fédéral - à se déterminer quant au maintien du recours et à indiquer une adresse de notification en Suisse.
Par courrier du 14 septembre 2010, Me Adrian Schneider a informé le Tribunal fédéral qu'il succédait à Me Pascal Rytz et que le recours était maintenu.

considerations:
Considérant en droit:
1. 1.1 Bien qu'elle ait été prise en deux "étapes", la décision attaquée ne constitue pas une décision partielle au sens de l'art. 91 LTF (sur cette notion: ATF 135 V 141 consid. 1.4.1); les questions tranchées dans les "dispositifs partiels" des 28 août et 12 octobre 2009 ont fait l'objet d'un seul arrêt motivé, daté du 7 janvier 2010 (i.e. jour de la notification aux conseils des parties). L'arrêt attaqué, qui met un terme à la procédure cantonale, est une décision finale (art. 90 LTF).
1.2 En l'espèce, le recourant critique uniquement la réglementation du droit de garde dans une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale (art. 176 al. 3 CC). Son recours est ainsi dirigé à l'encontre d'une décision rendue dans une affaire civile (art. 72 al. 1 LTF; ATF 133 III 393 consid. 2) de nature non pécuniaire. Comme l'intéressé se plaint d'arbitraire à cet égard (art. 9 Cst.), la décision entreprise émane bien de la dernière autorité cantonale (art. 75 al. 1 LTF; arrêts 246/2009 du 22 mars 2010 consid. 1.1; 5A_732/2007 du 4 avril 2008 consid. 1.2 et la jurisprudence citée).
1.3 Selon la jurisprudence, la décision attaquée porte sur des mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF (ATF 133 III 393 consid. 5 et 585 consid. 3.3), en sorte que le recourant ne peut se plaindre que de la violation de ses droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine un tel grief que s'il a été dûment invoqué et motivé (art. 106 al. 2 LTF), à savoir exposé de manière claire et détaillé (ATF 134 I 83 consid. 3.2 et les arrêts cités). Lorsque, comme en l'occurrence, le recourant se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.), il ne peut se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où l'autorité de recours dispose d'une libre cognition; il ne saurait se contenter d'opposer son opinion à celle de la juridiction précédente, mais doit démontrer par une argumentation précise que cette décision se fonde sur une application du droit ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables (ATF 134 II 349 consid. 3 et les arrêts cités; cf. aussi, en relation avec l'appréciation des preuves: ATF 134 V 53 consid. 4.3); les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (ATF 133 III 589 consid. 2).
1.4 Le recours a été interjeté bien avant la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1 LTF); dès la communication de l'arrêt motivé, le recourant avait ainsi la possibilité de compléter la motivation de son mémoire du 4 septembre 2009, ce qu'il n'a pas fait. Certes, un recours prématuré est recevable (arrêt 2P.306/2006 du 4 décembre 2006 et la jurisprudence citée), mais la constitutionnalité de l'arrêt déféré ne sera examinée qu'à la lumière de l'argumentation figurant dans l'écriture en question (arrêt 1C_351/2009 du 26 novembre 2009).
1.5 Les pièces produites par le nouveau mandataire du recourant (qui concernent l'inscription de l'enfant au Lycée français de Vienne) sont postérieures à l'arrêt attaqué; partant, elles sont d'emblée irrecevables (ATF 134 IV 342 consid. 2.1).
2. La décision motivée ayant été notifiée le 7 janvier 2010, le moyen pris d'une violation de l'art. 112 LTF n'a plus d'objet.
3. Après avoir rappelé les principes applicables à l'attribution du droit de garde (art. 176 al. 3 CC), l'autorité précédente a estimé qu'il n'y avait pas en l'état d'incapacité parentale avérée, en particulier chez la mère, quand bien même certains de ses écrits pouvaient apparaître comme déconcertants; d'ailleurs, si l'intéressée avait de grandes carences en tant que mère, on comprend mal que le père lui ait laissé la garde de fait de l'enfant dès l'été 2008. En outre, c'est la mère qui s'est occupée de l'enfant de manière suivie et prépondérante depuis sa naissance, ce qui n'est pas contredit par le fait qu'elle a inscrit l'enfant dans une crèche pour la sieste et l'après-midi, alors qu'elle travaillait à mi-temps, puis à l'accueil et au repas de midi dans une cantine scolaire, ou qu'elle a recouru à des proches pour participer à la prise en charge de sa fille; au surplus, elle dispose de plus de temps pour s'occuper personnellement de l'enfant. La stabilité du "cadre socio-affectif et la continuité de l'action éducative", nécessaires à un développement harmonieux de la mineure, plaident en faveur de l'attribution de la garde à sa mère, après une année passée auprès de celle-ci dans un environnement local et social, notamment scolaire, favorable, qui ne doit pas être modifié sans nécessité. Certes, l'enfant a exprimé le désir de vivre avec son père à Vienne et d'y fréquenter le Lycée français. A 12 ans, elle est toutefois influençable et suggestible, comme en témoignent ses lettres; à cela s'ajoute qu'elle présente une certaine ambivalence, avec une préférence actuelle pour son père, mais sans rejet de sa mère, ce qui trahit un important conflit de loyauté. Les raisons de cette préférence ne sont d'ailleurs pas forcément saines ni pertinentes: elle en veut à sa mère, qu'elle rend responsable de la séparation; elle voit son père souffrir de la séparation et souhaite l'aider; le père est plus "chouette"; les "profs" sont plus "rigolos" à Vienne qu'à Lausanne. Or, il faut éviter de placer l'enfant en position de décideur, en lui faisant porter le poids d'un choix qui ne lui appartient pas. Le déménagement de la mère de Vienne à Lausanne avec sa fille dénote une désunion du couple, c'est-à-dire un conflit entre les père et mère, mais non la volonté de celle-ci de vouloir perturber les relations de l'enfant avec celui-là; du reste, le père ne s'est pas plaint, au cours de l'année scolaire 2008/2009, d'être entravé dans ses contacts avec l'enfant, au-delà des limitations qui résultent inévitablement de l'éloignement géographique. En définitive, la plupart des critères utilisables et déterminants en l'état de l'instruction justifient l'attribution du droit de garde à la mère.
3.1 D'emblée, il convient d'écarter les allégations du recourant qui ne trouvent aucun appui dans la décision attaquée - notamment celles qui concernent les circonstances dans lesquelles l'enfant s'est installée à Lausanne (p. 9) et le "cadre de vie" de la mère (p. 11) - sans qu'il soit démontré, conformément aux exigences légales (art. 106 al. 2 LTF), en quoi ces compléments seraient admissibles (ATF 133 III 393 consid. 7.1 et les citations).
Pour le surplus, le moyen apparaît largement appellatoire. Le recourant insiste essentiellement sur le désir - exprimé à plusieurs reprises - de sa fille de vivre auprès de lui. L'autorité précédente ne l'a toutefois pas méconnu, mais a estimé qu'il ne pouvait dicter à lui seul l'attribution du droit de garde au père. Or, l'intéressé, qui n'a pas complété son acte de recours alors qu'il en avait la possibilité (cf. supra, consid. 1.4), ne réfute aucunement les arguments de l'autorité précédente et, dès lors, ne démontre pas en quoi ils seraient arbitraires.
Pour le surplus, le moyen apparaît largement appellatoire. Le recourant insiste essentiellement sur le désir - exprimé à plusieurs reprises - de sa fille de vivre auprès de lui. L'autorité précédente ne l'a toutefois pas méconnu, mais a estimé qu'il ne pouvait dicter à lui seul l'attribution du droit de garde au père. Or, l'intéressé, qui n'a pas complété son acte de recours alors qu'il en avait la possibilité (cf. supra, consid. 1.4), ne réfute aucunement les arguments de l'autorité précédente et, dès lors, ne démontre pas en quoi ils seraient arbitraires.
3.2 3.2.1 Le recourant reproche aussi à la juridiction précédente de n'avoir pas entendu l'enfant.
Selon l'art. 144 al. 2 CC, le juge ou un tiers nommé à cet effet entend les enfants personnellement, de manière appropriée, pour autant que leur âge ou d'autres motifs importants ne s'opposent à l'audition. Cette norme s'applique à toutes les procédures judiciaires portant sur le sort des enfants, donc également à la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale (ATF 131 III 553 consid. 1.1).
Comme l'admet expressément le recourant, l'enfant a été entendue par le premier juge et par un assistant social du Service de protection de la jeunesse (SPJ). La juridiction précédente disposait, de surcroît, des témoignages recueillis à l'audience (arrêt attaqué, p. 38 ss). Dans ces circonstances, une audition supplémentaire - que le recourant n'avait d'ailleurs pas requise (arrêt attaqué, p. 33) - par les magistrats d'appel ne s'imposait pas (arrêt 5P.507/2006 du 5 avril 2007 consid. 4.4 et la jurisprudence citée). La décision attaquée n'est donc pas arbitraire sur ce point.
3.2.2 Partant de la prémisse - non constatée dans l'arrêt déféré - que la mère «souffre d'une grave instabilité psychologique», le recourant estime que les magistrats précédents auraient dû inviter le Service de protection de la jeunesse à procéder à une «évaluation familiale».
Les mesures protectrices de l'union conjugale sont ordonnées à l'issue d'une instruction sommaire (cf. art. 271 let. a CPC en vigueur dès le 1er janvier 2011 [RO 2010 1739, 1802]), laquelle implique un examen des faits sous l'angle de la vraisemblance et une limitation des moyens de preuve (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb et les références). L'autorité précédente, qui a appliqué ces principes en renonçant à ordonner une expertise visant à évaluer "la présence d'une pathologie psychiatrique chez le père ou la mère", n'est dès lors pas tombée dans l'arbitraire, à plus forte raison vu le "laps de temps très bref entre l'audience d'appel et la reprise des classes".
4. En conclusion, le recours doit être rejeté dans la (faible) mesure de sa recevabilité, avec suite de frais et dépens à la charge du recourant qui succombe (art. 66 al. 1 et art. 68 al. 1 et 2 LTF).

rulings:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Une indemnité de 2'500 fr., à verser à l'intimée à titre de dépens, est mise à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne.
Lausanne, le 29 septembre 2010
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Juge présidant: Le Greffier:
Escher Braconi


facts:
Sachverhalt:
A. Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte X._ am 11. März 2009 zweitinstanzlich wegen Vergewaltigung, sexueller Handlungen mit Kindern, teilweise wegen sexueller Nötigung sowie einfacher Körperverletzung zum Nachteil seiner Stieftochter Y._ zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 30 Monaten. Für 24 Monate gewährte es ihm den bedingten Strafvollzug. Der Kassationshof des Obergerichts verweigerte X._ am 22. Dezember 2010 die Revision des Urteils vom 11. Mai 2009. Die gegen diese beiden Urteile erhobene Beschwerde in Strafsachen wies das Bundesgericht am 10. Mai 2011 ab (Verfahren 6B_372/2009 und 6B_63/2011).
B. Am 3. Juni 2011 reichte X._ ein zweites Revisionsgesuch beim Obergericht des Kantons Bern ein. Er macht geltend, die neuen Beweismittel, zehn Briefe von Y._ aus den Jahren 2002/2003, belegten, dass er sich keiner sexuellen Übergriffe schuldig gemacht habe. Das Obergericht des Kantons Bern wies das Revisionsgesuch mit Entscheid vom 14. November 2011 ab. Gegen diesen Entscheid erhebt X._ Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie das Revisionsgesuch gutheisse. Die Verfahrenskosten seien dem Staat aufzuerlegen, und es sei ihm eine angemessene Entschädigung zuzusprechen.

considerations:
Erwägungen:
1. 1.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz verweigere die Revision zu Unrecht. In diesem Zusammenhang verletze sie seine Ansprüche auf rechtliches Gehör und auf ein faires Verfahren (Art. 29 Abs. 2, Art. 32 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK). Er, seine Stieftochter, seine frühere Ehefrau und Dr. med. A._ seien zu den Briefen zu befragen. Die Vorinstanz begründe die Ablehnung seiner Beweisanträge nicht näher (Beschwerde S. 5, S. 8). Sie dürfe die Briefe nicht zu seinem Nachteil interpretieren, ohne ihn anzuhören. Dies gelte namentlich, soweit sie erwäge, die Briefe seien Ausdruck der ambivalenten Gefühle des Missbrauchsopfers. Solches lasse sich nicht ohne Befragung aus dem Briefinhalt herleiten.
1.2 Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs nach Art. 29 Abs. 2 BV garantiert den betroffenen Personen ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht. Sie sollen sich vor Erlass des Entscheids zur Sache äussern, erhebliche Beweise beibringen, an der Erhebung von Beweisen mitwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis äussern können. Die Behörde ist grundsätzlich verpflichtet, die ihr angebotenen Beweismittel abzunehmen, wenn sie zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen. Sie muss die Vorbringen der Parteien tatsächlich hören, prüfen und in der Entscheidfindung berücksichtigen. Die Begründung muss deshalb zumindest kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die es seinen Entscheid stützt. Dagegen wird nicht verlangt, dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (vgl. BGE 137 II 266 E. 3.2 S. 270 mit Hinweisen).
Wird die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) gerügt, gelten qualifizierte Anforderungen an die Begründung. Anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids ist darzulegen, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 136 I 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen).
1.3 Die Einvernahme von Zeugen ist im Verfahrensstadium, wo die Bewilligung der Revision in Frage steht, von Bundesrechts wegen nicht zwingend vorgesehen (Art. 412 StPO). Die Vorinstanz durfte auf die beantragten Zeugeneinvernahmen verzichten. Der Beschwerdeführer, seine frühere Ehefrau und Dr. med. A._ könnten keinen Aufschluss geben, wie die Briefe inhaltlich zu deuten sind. Sie haben diese nicht verfasst. Das Opfer als Autorin der fraglichen Texte äusserte sich zum Vorwurf des sexuellen Missbrauchs und den diesbezüglich relevanten familiären Verhältnissen bereits ausführlich. Es nahm auch zum vorliegenden Verfahren Stellung. Der Gehörsanspruch des Beschwerdeführers wurde mit der Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme gewahrt. Die Rüge erweist sich als unbegründet.
1.4 Die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz setze sich mit den widersprüchlichen Aussagen des Opfers nicht auseinander und verletze deshalb die Begründungspflicht (Beschwerde S. 6: Einerseits sage dieses aus, es habe die besten Eltern, die es sich wünschen könne, andererseits beschuldige es den Beschwerdeführer des sexuellen Missbrauchs), geht fehl. Die Vorinstanz befasst sich mit diesen Aussagen und erachtet die Argumente des Beschwerdeführers als nicht stichhaltig (Urteil S. 10 f.).
1.5 Der Anspruch auf rechtliches Gehör bzw. das Willkürverbot ist auch nicht verletzt, wenn die Vorinstanz die Rechtsfrage, ob die neuen Beweise die für die Revision erforderliche Erheblichkeit aufwiesen, nicht im Sinne des Beschwerdeführers beantwortet (Beschwerde S. 5 unten).
2. 2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz gelange gestützt auf eine willkürliche Beweiswürdigung zum Ergebnis, die neu eingereichten Briefe seien nicht geeignet, einen Freispruch bzw. eine wesentlich mildere Bestrafung zu bewirken. Sie verletze das Willkürverbot (Art. 9 BV) sowie Art. 410 StPO. Entgegen ihrer Auffassung würden in den Briefen sexuelle Übergriffe thematisiert. Das Opfer führe wörtlich aus: "Ich weiss das Pa mich nie anrührend wird aber ich habe einfach die Umarmung und die Küsserei satt. Aber ich habe euch so gerne." Mit "anrühren" könne nur die sexuelle Annäherung gemeint sein, welche das Opfer ausdrücklich verneine. Ausserdem werde in den Briefen das gute Verhältnis zwischen Stiefvater und -tochter bestätigt. Der Inhalt der Briefe sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz entlastend und somit als Revisionsgrund erheblich im Sinne von Art. 410 StPO. Ein Beweis der Unschuld sei nicht erforderlich. Die Wiederaufnahme des Verfahrens sei bereits zu gestatten, wenn aufgrund neuer Tatsachen ein neues Urteil möglich erscheine. Schliesslich fehle eine Gesamtwürdigung der neuen und früheren Beweise. Die Vorinstanz verletze ihre Begründungspflicht (Beschwerde S. 5 ff.).
2.2 Wer durch einen Entscheid beschwert ist, kann die Revision verlangen, wenn neue, vor dem Entscheid eingetretene Tatsachen oder neue Beweismittel vorliegen, die geeignet sind, einen Freispruch oder eine wesentlich mildere Bestrafung der verurteilten Person herbeizuführen (Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO). Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO übernimmt die in Art. 385 StGB und in aArt. 368 Abs. 1 Ziff. 1 des Gesetzes über das Strafverfahren (StrV/BE) normierten Revisionsgründe zugunsten eines Verurteilten. Die eidgenössische Strafprozessordnung (SR 312.0), welche nach dem Entscheid in Kraft getreten ist, für welchen der Beschwerdeführer die Revision verlangt, ändert nichts am materiellen Recht (Urteil 6B_310/2011 vom 20. Juni 2011 E. 1.1 mit Hinweis).
Erforderlich sind erhebliche neue Tatsachen oder Beweismittel, die geeignet sind, die Beweisgrundlage des früheren Urteils so zu erschüttern, dass aufgrund des veränderten Sachverhalts ein wesentlich milderes Urteil möglich ist oder ein Teilfreispruch in Betracht kommt BGE 122 IV 66 E. 2a S. 67 f. mit Hinweisen). Die Wahrscheinlichkeit einer Abänderung des früheren Urteils genügt für die Zulassung der Revision. Deren Nachweis darf nicht dadurch verunmöglicht werden, dass ein jeden begründeten Zweifel ausschliessender Beweis für die neue Tatsache verlangt wird (BGE 116 IV 353 E. 4e S. 360 f.).
Ob eine Tatsache oder ein Beweismittel geeignet ist, die tatsächlichen Grundlagen des Urteils zu erschüttern, dessen Revision verlangt wird, ist eine Tatfrage. Rechtsfrage ist hingegen, ob die voraussichtliche Veränderung der tatsächlichen Grundlagen rechtlich relevant ist, d.h. zu einem im Schuld- oder Strafpunkt für den Verurteilten günstigeren Urteil führen kann (BGE 122 IV 66 E. 2a S. 67 f. mit Hinweisen).
2.3 Soweit sich der Beschwerdeführer gegen die frühere Beweiswürdigung wendet (z.B. er könne aufgrund seiner Vorhautverengung keinen Geschlechtsverkehr vollziehen, das Opfer und die frühere Ehefrau hätten ihre Aussagen abgesprochen, sie wollten sich an ihm rächen, ihre Aussagen seien nicht konstant, Beschwerde S. 3 f. und S. 7 f.), ohne Bezug auf die neuen Beweismittel zu nehmen, ist auf seine Beschwerde nicht einzutreten (Art. 106 Abs. 2 BGG; Urteil 6B_63/2011 vom 10. Mai 2011 E. 2.4.4).
Ebenfalls nicht einzutreten ist auf neue tatsächliche Behauptungen, welche der Beschwerdeführer in das Verfahren einfliessen lässt, ohne diesbezüglich die Revision zu verlangen (Art. 99 Abs. 1 BGG; z.B. das Opfer habe mit den Zeugen vor deren Befragung Kontakt aufgenommen, Beschwerde S. 7).
2.4 Der Beschwerdeführer bringt mit den zehn handschriftlichen Briefen des Opfers neue Tatsachen im Sinne von Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO vor (Urteil S. 6 f.). Indessen durfte die Vorinstanz willkürfrei davon ausgehen, diese seien nicht geeignet, die tatsächlichen Grundlagen des Urteils zu erschüttern. In neun Briefen ist Alltägliches aus dem Leben des Opfers als Au-pair-Mädchen enthalten (Urteil S. 7 ff.). In einem einzigen Brief schneidet das Opfer den Körperkontakt zum Beschwerdeführer an. Es bringt darin explizit zum Ausdruck, dass es "die Küsserei und Umarmungen" des Beschwerdeführers als zudringlich empfindet und ablehnt, ohne zu erwähnen, was es darunter alles versteht bzw. wieweit diese Handlungen gegangen sind. Die Vorinstanz durfte diesen Umstand als Indiz werten, welche ihr früheres Urteil stützt.
Auch die vom Beschwerdeführer aus demselben Brief zitierte Passage, "Ich weiss das Pa mich nie anrührend wird", vermag keine Zweifel am früheren Beweisergebnis zu wecken. Selbst wenn sie dahingehend interpretiert würde, dass das Opfer sexuelle Kontakte mit dem Beschwerdeführer verneinte, lässt sich daraus nichts zum Tatgeschehen ableiten. Adressaten der Briefe sind gemäss den vorinstanzlichen Erwägungen der Beschwerdeführer und die Mutter des Opfers. Letztere glaubte dem Opfer nicht, als es von den Übergriffen berichtete (Urteil S. 10 f.). Das explizite Verneinen sexueller Handlungen kann auch Ausdruck des ambivalenten Verhältnisses zur eigenen Familie und des Wunsches sein, in geordneten Verhältnissen zu leben (Urteil S. 8). Insgesamt fehlt es an der hinreichenden Wahrscheinlichkeit für eine Abänderung des früheren Urteils.
Dasselbe Bild ergibt sich bei einer Gesamtbetrachtung der Briefe zusammen mit den vorhandenen Beweismitteln. Eine solche Gesamtwürdigung nimmt die Vorinstanz entgegen der Kritik des Beschwerdeführers vor (Urteil S. 10 f.). Sie stützt sie im Wesentlichen auf die früheren Aussagen des Opfers ab. Diese vorinstanzliche Beweiswürdigung ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Eine Tatzeugin konnte gewisse Handlungen bestätigen (Berühren an den Brüsten und Zungenküsse), welche der Beschwerdeführer im früheren Verfahren pauschal bestritten hatte. Schliesslich machte das Opfer gegenüber von Drittpersonen bereits vor der Anzeige Andeutungen zum sexuellen Missbrauch durch den Beschwerdeführer (Urteil 6B_372/2009 vom 10. Mai 2011 E. 3). Insgesamt fehlt es an der Erheblichkeit der neuen Beweismittel. Diese lassen die tatsächliche Urteilsgrundlage, dass der Beschwerdeführer das Opfer sexuell missbraucht und vergewaltigt hat, in keinem anderen Licht erscheinen. Die Vorinstanz durfte daher davon ausgehen, die Briefe seien rechtlich nicht relevant. Die Rügen sind abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 StGB).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. April 2012
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Koch


facts:
Sachverhalt:
A.
Staatsanwältin Gabriela Alkalay von der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl führte gegen X._ eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts, als Treuhänderin in das Verwalten und Verschieben von Drogengeldern verwickelt gewesen zu sein. Am 5. März 2010 ersuchte sie die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Zürich, ihr das Überwachen des Telefon- und E-Mail-Verkehrs von X._ zu genehmigen. Die Anklagekammer erteilte die Genehmigung am 9. März 2010.
Am 20. Februar 2013 stellte die Staatsanwaltschaft das Verfahren gegen X._ betreffend "Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz/Geldwäscherei" ein und erhob beim Bezirksgericht Bülach Anklage wegen Betrugs etc.
Am 19. April 2013 reichte X._ bei der Leitenden Staatsanwältin der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl eine Strafanzeige gegen die Staatsanwältin Gabriela Alkalay ein betreffend "Verleumdung/Üble Nachrede, Irreführung der Rechtspflege, Amtsmissbrauch, Freiheitsberaubung, Nötigung, Amtsgeheimnisverletzung etc.".
Am 26. April 2013 überwies die Leitende Staatsanwältin die Sache ans Obergericht des Kantons Zürich. Sie hielt fest, die Strafanzeige enthalte auch ein Ausstandsbegehren gegen die Staatsanwältin Gabriela Alkalay. In Bezug auf die Strafanzeige hielt sie fest, nach summarischer Prüfung liege kein deliktsrelevanter Tatverdacht vor, weshalb sie beantrage, die Ermächtigung zur Durchführung eines Strafverfahrens nicht zu erteilen.
Das Obergericht trennte das Ausstands- vom Ermächtigungsverfahren. In Letzterem erteilte es der Staatsanwaltschaft am 25. Juli 2013 "die Ermächtigung zur Strafverfolgung (vorab Entscheid über die Untersuchungseröffnung bzw. Nichtanhandnahme eines Strafverfahrens) gegen die Gesuchsgegnerin nicht".
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt X._, diesen Beschluss des Obergerichts aufzuheben und die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, eventuell eine ausserkantonale Staatsanwaltschaft zu beauftragen, gegen Staatsanwältin Gabriela Alkalay eine Strafuntersuchung anhand zu nehmen, d.h. zu prüfen, ob eine Strafuntersuchung zu eröffnen sei oder nicht. Sie ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
C.
Das Obergericht, die Leitende Staatsanwältin, und die Oberstaatsan-waltschaft verzichten auf Vernehmlassung. X._ reicht eine Beschwerdeergänzung ein.

considerations:
Erwägungen:
1.
Nach Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO i.V.m. § 148 des Zürcher Gerichtsorganisationsgesetzes vom 10. Mai 2010 (GOG) entscheidet das Obergericht über die Eröffnung oder Nichtanhandnahme einer Strafuntersuchung gegen Beamte im Sinn von Art. 110 Abs. 3 StGB wegen im Amt begangener Vergehen oder Verbrechen. Mit dem angefochtenen Entscheid hat es das Obergericht abgelehnt, die Staatsanwaltschaft zur Strafverfolgung der angezeigten Person zu ermächtigen. Damit fehlt es an einer Prozessvoraussetzung für die Durchführung des Strafverfahrens, womit das Verfahren abgeschlossen ist. Angefochten ist ein Endentscheid (Art. 90 BGG) einer letzten kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG), gegen den nach der Rechtsprechung die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig ist (BGE 137 IV 269 E. 1.3.1). Die Beschwerdeführerin, die am kantonalen Verfahren als Partei beteiligt war und deren Strafanzeige nicht mehr weiterbehandelt werden kann, ist befugt, sie zu erheben (Art. 89 Abs. 1 BGG).
Gegenstand des Verfahrens ist allerdings einzig, ob das Obergericht die Ermächtigung zur Strafverfolgung der Beschwerdegegnerin zu Recht verweigert hat oder nicht. Soweit die Kritik der Beschwerdeführerin an der Verfahrensführung der Beschwerdegegnerin über die strafrechtlichen Gesichtspunkte hinausgeht, was in erheblichem Masse zutrifft, ist darauf nicht einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin wirft der Beschwerdegegnerin vor, in ihrem Gesuch vom 5. März 2010 wahrheitswidrig und wider besseres Wissen ausgeführt zu haben, sie (die Beschwerdeführerin) weise Vorstrafen wegen Betrugs auf, und es sei aufgrund der Erkenntnisse der Stadt- und Kantonspolizei sowie der Aussagen von A._ erstellt, dass sie, B._ und C._ seit mehreren Jahren gemeinsam dem Drogenhandel nachgingen. Dadurch habe sich die Beschwerdegegnerin der Ehrverletzung im Sinn von Art. 174 Ziff. 2, ev. Ziff. 1 und/oder Art. 173 StGB schuldig gemacht.
2.1. Der Üblen Nachrede im Sinn von Art. 173 Ziff. 1 StGB macht sich schuldig, wer jemanden bei einem anderen eines unehrenhaften Verhaltens oder anderer Tatsachen, die geeignet sind, seinen Ruf zu schädigen, beschuldigt oder verdächtigt oder eine solche Beschuldigung oder Verdächtigung weiterverbreitet. Der Verleumdung im Sinn von Art. 174 Ziff. 1 StGB macht sich schuldig, wer dies wider besseres Wissen tut. Nach der Rechtsprechung erfordert der subjektive Tatbestand direkten Vorsatz in Bezug auf die Unwahrheit der Beschuldigung oder Verdächtigung. "Wider besseres Wissen" erhoben ist sie nur dann, wenn der Täter oder die Täterin sicher weiss, dass die Anschuldigung unwahr ist; das Bewusstsein, dass sie möglicherweise falsch sein könnte, genügt mithin nicht (BGE 136 IV 170 E. 2.1; 76 IV 243).
Das Obergericht hat im angefochtenen Entscheid dazu erwogen (E. 3 und 4 S. 5 ff.), soweit die Beschwerdegegnerin in ihrer Funktion als Staatsanwältin im Rahmen einer Strafuntersuchung die Beschwerdeführerin beschuldigt und verdächtigt habe, sei ihr Vorgehen von Art. 14 StGB grundsätzlich gesetzlich erlaubt gewesen. Eine Verurteilung wegen Übler Nachrede im Sinn von Art. 173 StGB falle daher von vornherein ausser Betracht. Der Verleumdung im Sinn von Art. 174 StGB hätte sie sich jedoch dann strafbar gemacht, wenn sie die Beschuldigungen und Verdächtigungen wider besseres Wissen erhoben hätte, da ein solches Vorgehen von der Amtspflicht nicht gedeckt würde.
2.2. Die Auffassung des Obergerichts, dass das Erheben von Anschuldigungen und Verdächtigungen durch die Staatsanwaltschaft im Rahmen eines Strafverfahrens im Sinn von Art. 14 StGB gesetzlich erlaubt bzw. geboten und damit nicht nach Art. 173 StGB strafbar ist, trifft offensichtlich zu, ebenso wie die weitere Überlegung, dass bewusst falsche Anschuldigungen den Rahmen der Amtspflicht sprengen und grundsätzlich als Verleumdung nach Art. 174 StGB strafbar sind. In tatsächlicher Hinsicht schloss das Obergericht indessen aus, dass die Beschwerdegegnerin ihre Vorwürfe gegen die Beschwerdeführerin wider besseres Wissen erhob.
2.2.1. Die Beschwerdegegnerin verfasste das Gesuch um Genehmigung einer Telefonüberwachung am 5. März 2010 und damit im Anfangsstadium der Strafuntersuchung, gestützt insbesondere auf den Rapport der Kantonspolizei Zürich (Fw D._) vom 8. Februar 2010 über das Ermittlungsverfahrens "Duplio". Danach ging die Polizei davon aus, dass der bereits 2001 wegen Handels mit Marihuana polizeilich erfasste B._ 2007 in Roggwil eine grössere Gärtnerei kaufte und dort seither mit seinen Komplizen - insbesondere mit C._ und A._ - in grossem Stil banden- und gewerbsmässig Marihuana produzierte und es verkaufte. Die Polizei verdächtigte die Beschwerdeführerin, die als Treuhänderin und Geschäftspartnerin von B._ - sie gründeten gemeinsam die Firma "E._ AG" - mit dem Hauptverdächtigen geschäftlich verbunden war, die Drogengelder verwaltet zu haben bzw. für die finanzielle Abwicklung des Drogenhandels zuständig gewesen zu sein. Dieser Verdacht stützte sich insbesondere auch auf die Aussage des in Österreich verhafteten A._s, welcher zu Protokoll gab, B._ habe ihm gesagt, die Beschwerdeführerin wickle sämtliche Geschäfte für ihn ab, zum Beispiel seine Autokäufe, einfach alles, was mit seiner finanziellen Situation zu tun habe. Er (A._) sei im Juni 2009 mit B._ in der Wohnung der Beschwerdeführerin gewesen, um seinen Arbeitsvertrag aufzusetzen. Dabei habe er noch eine Bestätigung erhalten, um im Namen von B._s Firma Bargeld bis zu einem Betrag von EUR 28'000.-- vom Ausland in Schweiz einführen zu können, ohne die Herkunft des Geldes nachweisen zu müssen. Dabei habe B._ die Beschwerdeführerin konkret nach einer Möglichkeit gefragt, Drogenerlös in bar in die Schweiz einzuführen. Die Beschwerdeführerin habe gesagt, mit der Bestätigung, dass das Geld aus der Firma B._s stamme, sei dies ohne Probleme möglich. Weiter wird im Rapport ausgeführt, die Beschwerdeführerin habe bei der Stadt- und Kantonspolizei bereits Akten betreffend Wirtschaftsdelikte erwirkt.
2.2.2. In ihrem Gesuch vom 5. März 2010 um Genehmigung einer Telefonüberwachung gegen die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin den sich aus dem Polizeirapport vom 8. Februar 2010 ergebenden Verdacht gegen die Beschwerdeführerin teilweise unzutreffend und zumindest zugespitzt dargestellt. Es war entgegen der Darstellung im Gesuch offensichtlich nicht "erstellt", dass B._, C._ und die Beschwerdeführerin seit mehreren Jahren gemeinsam dem Drogenhandel nachgingen, und die Behauptung, die Beschwerdeführerin sei wegen Betrugs vorbestraft, war falsch. Das ändert allerdings nichts daran, dass gegen die Beschwerdeführerin aufgrund der schweren Belastungen A._s, die aufgrund ihrer geschäftlichen Verbundenheit mit dem Hauptverdächtigen jedenfalls in diesem frühen Stadium der Untersuchung plausibel erscheinen mussten, der dringende Verdacht bestand, massgebend in die Drogengeschäfte B._s verwickelt zu sein. Dies lässt die Stellung des Telefonüberwachungsgesuchs durch die Beschwerdegegnerin gerechtfertigt erscheinen. Vor allem aber hatte die Beschwerdegegnerin zu diesem Zeitpunkt weder sichere Erkenntnisse über die Beteiligung der Beschwerdeführerin an diesen Drogengeschäften noch über ihre Vorstrafen bzw. deren Fehlen. Der Vorwurf, die Beschwerdegegnerin habe die Beschwerdeführerin in ihrem Gesuch vom 5. März 2010 wider besseres Wissen der Mitwirkung am Drogenhandel und einer kriminellen Vergangenheit bezichtigt, lässt sich damit nicht einmal ansatzweise begründen. Ob die Begründung des Gesuchs fehlerhaft, übertrieben oder gar leicht tendenziös ausgefallen sein mag, ist nach dem Gesagten strafrechtlich unerheblich und damit in diesem Zusammenhang ohne Belang.
2.2.3. Die Beschwerdeführerin wirft der Beschwerdegegnerin vor, ihren Ruf durch ehrverletzende Äusserungen planmässig im Sinn von Art. 174 Ziff. 2 StGB untergraben zu haben. Obschon von Anfang an klar gewesen sei, dass kein Tatverdacht hinsichtlich eines Verbrechens gegen das BetmG bestehe, habe sie auf ihren Schreiben an verschiedene Banken oder mit ihr verbundene Gesellschaften stets vermerkt, sie führe gegen die Beschwerdeführerin ein umfangreiches Strafverfahren wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz und Geldwäscherei. Dadurch habe sie ihren Ruf nachhaltig geschädigt.
Dieser Vorwurf beruht auf der unzutreffenden Annahme, dass gar nie ein Verdacht gegen die Beschwerdeführerin bestand, in den Drogenhandel B._s verwickelt gewesen zu sein bzw. dass die Beschwerdegegnerin von Anfang an um die Unbegründetheit dieser Vorwürfe wusste. Ein solcher Verdacht bestand, und die Beschwerdegegnerin konnte nicht wissen, dass sich der Verdacht nicht erhärten würde. Aus dem Umstand, dass das Verfahren wegen Drogendelikten und Geldwäscherei eingestellt wurde, lässt sich entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin offenkundig nicht ableiten, dass es auch zu Beginn des Verfahrens an einem einschlägigen Verdacht fehlte.
3.
Nach Art. 304 Ziff. 1 StGB macht sich der Irreführung der Rechtspflege schuldig, wer bei einer Behörde wider besseren Wissens anzeigt, es sei eine strafbare Handlung begangen worden.
Die Beschwerdeführerin machte in ihrer Strafanzeige geltend, die Beschwerdegegnerin habe im Gesuch vom 5. März 2010 wahrheitswidrig ausgeführt, es sei erstellt, dass sie jahrelang dem bandenmässigen Drogenhandel nachgegangen sei.
Einmal abgesehen von der Frage, ob sich eine Staatsanwältin bei ihrer Tätigkeit überhaupt der Irreführung der Rechtspflege schuldig machen kann, wusste die Beschwerdegegnerin am 5. März 2010 nicht, dass diese Behauptung nicht zutraf, weshalb sie jedenfalls nicht "wider besseres Wissen" erfolgte. Zudem konnte für das Obergericht kein Zweifel daran bestehen, dass in diesem frühen Verfahrensstadium entgegen der unzutreffenden Formulierung der Vorwurf des Drogenhandels keineswegs sicher feststand - sonst hätte die Staatsanwaltschaft das Verfahren ohne Weiterungen abschliessen können -, sondern dass damit nur gemeint sein konnte, es bestehe ein entsprechender Verdacht. Es ist auszuschliessen, dass das Obergericht durch diese fehlerhafte Formulierung in die Irre geführt worden sein könnte.
4.
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, wenn schon die erste Telefonüberwachung illegal gewesen sei und die Beschwerdegegnerin dies gewusst habe, so seien auch alle weiteren Untersuchungshandlungen - insbesondere die Zwangsmassnahmen - missbräuchlich gewesen. Die Beschwerdegegnerin sei dementsprechend wegen Freiheitsberaubung (Art. 183 StGB) und Amtsmissbrauchs (Art. 312 StGB) zur Rechenschaft zu ziehen. Wie bereits erwähnt, war die erste Telefonüberwachung nicht illegal, womit die daraus abgeleiteten Vorwürfe von vornherein unbegründet sind.
5.
Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sie hat zwar ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gestellt, welches indessen abzulehnen ist, da die Beschwerde aussichtslos war (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, und dem Bezirksgericht Bülach, I. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. November 2013
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Störi