facts:
Faits:
A. A.a Les époux H.X._ et F.X._ ont souscrit et libéré des parts sociales de la Société Y._ (ci-après: la coopérative) à concurrence de 2'200 fr. Selon ses statuts, cette société a "pour but de procurer à ses membres des logements familiaux salubres, agréables et à bon marché dans des quartiers urbains" (art. 2); les appartements sont destinés à être loués en priorité aux membres de la coopérative (art. 3); un membre de la coopérative peut en être exclu lorsqu'il agit intentionnellement en contradiction avec les statuts ou avec les décisions obligatoires des organes compétents de la société ou pour d'autres justes motifs (art. 10 al. 1 let. b et c).
A la suite de l'acquisition de ces parts sociales, la coopérative a remis à bail aux époux H.X._ et F.X._ (ci-après: les locataires) un appartement de trois pièces et deux chambrettes au 3e étage de l'immeuble dont elle est propriétaire à la rue ..., à Genève. Le bail était conclu pour la période du 1er novembre 2000 au 31 octobre 2001 et se renouvelait ensuite tacitement d'année en année; en dernier lieu, le loyer annuel s'élevait à 8'736 fr., sans les charges. Parallèlement, un autre contrat a été conclu entre les parties portant sur la location d'une place de stationnement.
A.b Le 27 mars 2002, la coopérative a informé les locataires qu'elle avait reçu des plaintes de leurs voisins, dérangés notamment par des cris, des éclats de voix, ainsi que par leur attitude agressive, et les a mis en demeure de mettre un terme à leur comportement, sous menace de résiliation du bail pour justes motifs.
Par deux fois, les 21 mai 2003 et 1er septembre 2003, la coopérative a interpellé les locataires au sujet d'objets personnels qu'ils avaient entreposés dans le garage à vélos commun.
Le 16 février 2004, plusieurs locataires ont adressé au gérant de l'immeuble une pétition pour se plaindre du comportement adopté par la famille X._ à l'égard du responsable du service d'immeuble.
Par lettre recommandée du 26 février 2004, la coopérative a invité les époux X._ à prendre contact avec son président; il leur était reproché le dépôt d'objets personnels sur le palier et dans les locaux communs au sous-sol, leur vulgarité et agressivité verbale, en particulier à l'encontre de la concierge de l'immeuble, ainsi que des cris provenant de leur appartement qui perturbaient la tranquillité des voisins.
Les époux X._ n'ont pas répondu à l'invitation et la coopérative leur a adressé un nouveau courrier recommandé, le 16 avril 2004, les mettant en garde que le conseil d'administration de la coopérative avait pris la décision irrévocable de résilier le bail si leur comportement suscitait de nouvelles plaintes; il leur était à nouveau reproché leur comportement vis-à-vis du voisinage en général, singulièrement à l'égard de la concierge, le bruit provenant de leur logement, ainsi que leur sans-gêne dans l'utilisation de la buanderie, le linge restant fréquemment 24 heures dans la machine avant d'être sorti et suspendu plusieurs jours sur l'étendage.
Au début de l'année 2006, des locataires se sont plaints une nouvelle fois auprès des membres du conseil d'administration de la coopérative du comportement bruyant adopté par les époux X._.
Le 15 février 2006, le conseil d'administration a pris la décision de charger le gérant de l'immeuble de résilier, pour justes motifs et pour la prochaine échéance légale, le bail de la famille X._. En revanche, le conseil d'administration n'a pas prononcé l'exclusion des coopérateurs de la société.
Le 7 mars 2006, des avis de résiliation du bail ont été adressés tant à H.X._ qu'à F.X._ aussi bien pour l'appartement (à l'échéance du 31 octobre 2006) que pour la place de stationnement (à l'échéance du 15 novembre 2006). La résiliation était fondée sur les nuisances au voisinage (bruit, encombrement du palier, non-respect des règles d'utilisation des parties communes) et se référait aux mises en demeure des 26 février et 16 avril 2004.
B. Les locataires ont requis l'annulation du congé, tandis que la coopérative a demandé leur évacuation. Les deux causes ont été jointes devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève. Se fondant sur deux témoignages, le tribunal a retenu que les époux X._ se disputaient fréquemment et si violemment que cela effrayait les enfants; sur la base de six témoignages, il a également constaté qu'ils s'en prenaient au concierge de l'immeuble. Par jugement du 9 mars 2009, le tribunal a déclaré valable le congé donné aux locataires et a ordonné leur évacuation, considérant qu'ils avaient manqué d'égards envers leurs voisins, en adoptant, de manière persistante, un comportement très bruyant et une attitude agressive et irrespectueuse.
Saisie d'un appel émanant des locataires, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a confirmé ce jugement par arrêt du 5 octobre 2009.
C. H.X._ et F.X._ exercent un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt précité. Hormis quelques critiques concernant l'établissement des faits, les recourants soutiennent principalement que la coopérative ne pouvait pas résilier le bail avant de les avoir exclus de la société coopérative. Ils concluent, principalement, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au constat que le congé est nul, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité cantonale. Ils ont par ailleurs sollicité l'effet suspensif qui leur a été accordé par ordonnance présidentielle du 3 décembre 2009.
L'intimée propose le rejet du recours.

considerations:
Considérant en droit:
1. 1.1 S'agissant d'une affaire pécuniaire dans le domaine du bail à loyer, le recours en matière civile n'est en principe recevable que si la valeur litigieuse atteint le seuil de 15'000 fr. (art. 74 al. 1 let. a LTF). En cas de contestation d'un congé, il faut additionner les loyers de la période pendant laquelle le contrat subsiste nécessairement, en supposant que l'on admette la contestation, et qui s'étend jusqu'au moment pour lequel un nouveau congé aurait pu être donné ou l'a été effectivement (ATF 119 II 147 consid. 1; 111 II 384 consid. 1); lorsque la contestation émane du locataire - comme c'est le cas en l'espèce -, il faut donc au moins compter trois ans de loyer en raison de la période de protection prévue par l'art. 271a al. 1 let. e CO. Le loyer annuel de l'appartement s'élevant à 8'736 fr., la valeur litigieuse requise est atteinte
Interjeté par les parties qui ont succombé dans leurs conclusions tendant à l'annulation du congé reçu (art. 76 al. 1 LTF), et dirigé contre un arrêt final (art. 90 LTF) rendu en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 75 LTF), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi.
1.2 Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (ATF 135 III 397 consid. 1.4 et l'arrêt cité). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (ATF 135 III 397 consid. 1.4). Par exception à la règle selon laquelle il applique le droit d'office, il ne peut entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (art. 106 al. 2 LTF; ATF 135 III 397 consid. 1.4 in fine).
1.3 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire (ATF 135 III 127 consid. 1.5 p. 130, 397 consid. 1.5) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (ATF 133 IV 286 consid. 1.4 et 6.2). De surcroît, une correction de l'état de fait ne peut être demandée que si elle est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF).
En l'espèce, les recourants font valoir que la cour cantonale a pu être influencée par une pétition des voisins du 15 décembre 2006, alors que les signataires n'ont pas assisté à l'incident qui l'a occasionnée, lequel ne serait pas établi. Il n'y a pas lieu de compléter l'état de fait sur ce point, parce que cette pétition ne joue manifestement pas un rôle décisif (art. 97 al. 1 LTF). Les recourants ne contestent pas que F.X._ a eu des altercations avec une locataire de l'immeuble. Le congé a été validé en raison d'excès de bruit persistants, d'altercations répétées et de nombreux irrespects de l'ordre de la maison. Il s'agit donc d'un ensemble de faits, qui ne sont pas vraiment contestés dans le recours. La cour cantonale a retenu - sans que les recourants n'invoquent l'arbitraire - que des locataires se sont plaints une nouvelle fois au début de l'année 2006, ce qui a provoqué les résiliations du 7 mars 2006. On ne voit pas que cette pétition du 15 décembre 2006, qui n'est même pas mentionnée dans l'arrêt cantonal, puisse jouer un quelconque rôle pour apprécier la validité des congés intervenus plus de neuf mois auparavant. La discussion concerne donc un fait impropre à influer sur le sort de la cause.
Contrairement à ce que soutiennent les recourants, il n'y a rien d'arbitraire à préférer une déposition faite sous la foi du serment et sous le contrôle du juge à une déclaration écrite antérieure obtenue par une partie, tant il est notoire qu'il peut être difficile, en tête-à-tête, de refuser de signer un document.
Que différents voisins n'aient pas assisté aux altercations entre F.X._ et une locataire tierce ne permet pas de déduire que ces altercations n'ont pas eu lieu, ce d'autant plus que les recourants eux-mêmes admettent un certain nombre de disputes. L'argumentation présentée ne permet pas d'établir que l'état de fait a été dressé de manière arbitraire par la cour cantonale. Les recourants tentent seulement, de manière appellatoire, d'extraire certains éléments du dossier dans l'espoir de minimiser les reproches qui leur sont adressés. Il n'y a rien là qui permette de conclure à l'arbitraire, si bien que le raisonnement juridique doit être conduit sur la base de l'état de fait retenu par la Chambre d'appel.
1.4 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (art. 99 al. 2 LTF).
2. 2.1 Les recourants soutiennent que leur bail ne pouvait pas être résilié avant qu'ils n'aient été exclus de la société coopérative.
La cour cantonale a estimé au contraire que les deux rapports juridiques étaient en l'espèce indépendants et qu'il ne s'agissait pas d'un contrat mixte. Elle en a déduit que l'interférence résultant de leur finalité était respectée, étant donné que les motifs de résiliation du bail permettaient aussi l'exclusion de la société coopérative.
2.2 Le coopérateur-locataire et la coopérative d'habitation sont liés par deux rapports de droit: un rapport corporatif, de caractère social, qui se crée entre la société coopérative et son nouveau membre lors de l'acquisition de la qualité d'associé (art. 839 ss CO), d'une part, et un rapport d'obligation, de caractère individuel, qui résulte de la conclusion du contrat de bail à loyer par la société coopérative avec ce nouveau membre (art. 253 ss CO), d'autre part (ATF 134 III 159 consid. 5.2.3 p. 163).
2.3 Ces deux rapports juridiques, fondés l'un et l'autre sur un accord des volontés, génèrent certaines interférences, essentiellement au stade de la résiliation, en raison de la convergence des buts. En effet, celui qui adhère à une coopérative d'habitation agit pour obtenir ainsi l'usage d'un logement et la société coopérative a elle-même pour but de procurer des logements à ses membres. Par le contrat de bail, la société coopérative cède l'usage d'un logement déterminé, moyennant l'engagement du locataire de payer le loyer. Dès lors qu'il a acquis des parts sociales (et effectué normalement pour cela une mise de fonds), le coopérateur-locataire se retrouve membre de la société qui est propriétaire de l'immeuble. La résiliation unilatérale du bail par la coopérative d'habitation a pour effet de priver le coopérateur-locataire contre sa volonté de l'usage du logement et de faire disparaître ainsi au moins l'essentiel de son intérêt à être membre de la société coopérative. Pour tenir compte de cette interférence entre les deux rapports juridiques, la jurisprudence a admis, sous réserve de dispositions particulières dans le contrat de bail, que la résiliation du bail ne pouvait intervenir que pour un motif qui permettrait également l'exclusion de la société coopérative pour un juste motif ou pour un autre motif statutaire; dans le système de la coopérative d'habitation, la possibilité de résilier librement le bail en respectant le terme et l'échéance convenus est donc supprimée (ATF 134 III 159 consid. 5.2.3 p. 163 s.; 118 II 168 consid. 3b/aa p. 171).
2.4 La jurisprudence citée se prononce sur les motifs qui permettent de résilier le bail, mais elle ne traite en rien la manière de procéder pour retirer au coopérateur-locataire l'usage du logement loué.
Dans le seul cas qui portait sur une résiliation (ATF 118 II 168), la coopérative avait choisi de prononcer simultanément l'exclusion de la coopérative et de résilier le bail. La doctrine considère qu'il est souhaitable, en cas de justes motifs, de procéder de cette façon (Barbara Truog, Zur Kündigung genossenschaftlicher Mietverhältnisse am Beispiel des Urteils des Genfer Appellationsgerichtes vom 3. Juni 1991, Mietrechtspraxis 1/1992, p. 40), tout en admettant qu'il n'est pas exclu que les deux actes juridiques n'interviennent pas simultanément et donnent lieu à deux procédures séparées (Truog, op. cit., p. 39).
Dans le cas examiné par la jurisprudence (ATF 118 II 168), la question de l'exclusion de la société coopérative avait été tranchée en premier lieu par l'autorité cantonale (ATF 118 II 168 consid. 3b/bb p. 172). Se basant apparemment sur ce précédent, la doctrine en déduit que l'exclusion de la société coopérative doit toujours être tranchée avant la question de la résiliation du bail (David Lachat, Le bail à loyer, 2008, n° 3.6, p. 91 et n° 5.2, p. 635 s.; Anita Thanei, Ausgewählte Entscheide zum Kündigungsschutz, Fachreihe Mietrecht n° 4, 1996, p. 5; Urs Engler, Zur Kündigung genossenschaftlicher Mietverträge, Mietrechtspraxis 2/2000, p. 57).
Il est évident que s'il fallait faire trancher définitivement la question de l'exclusion de la société coopérative - le cas échéant en allant jusqu'au Tribunal fédéral - avant de pouvoir commencer une procédure de résiliation du bail, il en résulterait un atermoiement considérable dans la récupération du logement, qui pourrait être extrêmement préjudiciable dans des cas de suspension de paiements, de dégâts persistants causés à la chose louée ou de manques d'égards répétés et graves envers les voisins.
Il faut donc examiner la question, non traitée par la jurisprudence, de la relation entre l'exclusion de la société coopérative et la résiliation du bail. Cette question dépend évidemment du lien que les parties ont voulu créer entre les deux rapports juridiques qui caractérisent la situation du coopérateur-locataire.
2.4.1 Selon les principes généraux, les cocontractants peuvent convenir de lier entre eux deux rapports juridiques d'une manière telle que l'extinction de l'un entraîne celle de l'autre, aucun des rapports ne pouvant persister indépendamment de l'autre; on parle alors de contrats couplés, interdépendants, liés ou connexes (ATF 115 II 452 consid. 3a p. 454; Ernst Kramer, Commentaire bernois, n° 64 ad art. 19-20 CO; Amstutz/Schluep, Obligationenrecht I, 4e éd., in Commentaire bâlois, n° 10 ad Einleitung vor Art. 184 ss CO; Luc Thévenoz, in Commentaire romand, Code des obligations I, n° 14 ad Introduction art. 184-529 CO, p. 978; Ingeborg Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 5e éd. 2009, n° 3.17, p. 12). Un tel lien peut être prévu dans les statuts d'une coopérative d'habitation (Susy B. Moser, Wohnbaugenossenschaften, thèse Zurich 1978, p. 168). Dans un tel cas de figure, une seule manifestation de volonté suffit pour mettre fin aux deux rapports juridiques. Les parties conviennent des motifs de résiliation sous réserve de dispositions impératives. Si la résiliation émane de la société coopérative, on peut admettre que la possibilité de recourir à l'assemblée générale (art. 846 al. 3 CO) doit être ouverte avant que la résiliation ne soit considérée comme définitive sur le plan interne. En cas de contestation par la voie judiciaire, la résiliation doit être portée devant le tribunal compétent pour examiner le rapport de droit prépondérant (Lachat, op. cit., n° 3.1, p. 88), soit, dans le cas d'un coopérateur-locataire, les tribunaux compétents en matière de baux et loyers. Il n'est en effet pas douteux que le but reconnaissable du coopérateur-locataire est d'obtenir, moyennant paiement, la cession de l'usage d'un logement. Comme on le voit, il n'y a qu'une seule procédure, et non pas deux procédures successives.
En l'espèce, il n'apparaît nullement que les parties aient voulu lier l'appartenance à la société coopérative et la conclusion du bail d'une manière telle que l'un de ces rapports de droit ne puisse pas survivre à l'autre. Il ne ressort pas des constatations cantonales que l'acquisition des parts sociales donnait aux recourants le droit de louer un appartement déterminé. Selon les statuts, les appartements sont destinés à être loués "en priorité" aux membres de la coopérative, ce qui montre qu'il n'est pas exclu de dissocier la qualité de coopérateur et celle de locataire. Les clauses concernant l'exclusion d'un coopérateur ne traitent pas de la résiliation du bail. Il faut donc en conclure que les deux rapports juridiques n'ont pas été liés par la volonté des parties.
2.4.2 Lorsque les deux rapports juridiques n'ont pas été couplés par un accord spécifique, chacun d'eux peut prendre fin indépendamment de l'autre. Dans cette hypothèse, on peut concevoir qu'il y ait, de façon non simultanée, une décision d'exclusion de la coopérative et une résiliation du bail, chaque acte pouvant donner lieu à sa propre procédure devant l'autorité compétente (Truog, op. cit., p. 39). Il est permis aussi d'envisager qu'un rapport juridique survive à l'autre. Ainsi, un coopérateur peut être exclu de la société, mais rester néanmoins locataire sur la base du contrat de bail (Moser, op. cit., p. 167 s.). Il est aussi imaginable que, malgré la résiliation du bail, le coopérateur conserve son sociétariat (Roland Ruedin, Société coopérative d'habitation et bail à loyer, in 8e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1994, p. 27). Si la coopérative, qui a résilié le bail et récupéré le logement, ne voit pas d'intérêt à exclure son membre et que ce dernier ne voit pas d'intérêt à exercer son droit de sortie, on ne discerne pas quels principes juridiques interdiraient aux parties de maintenir ce rapport de droit, étant rappelé qu'en matière contractuelle les parties sont en principe seules juges de leur intérêt (art. 19 CO).
En l'occurrence, les deux rapports juridiques n'ont pas été couplés, de sorte que la société coopérative était en droit de résilier le bail sans exclure les recourants de la société. Il n'en demeure pas moins qu'en raison de l'interférence des buts, le bail ne pouvait pas être résilié pour un motif qui n'aurait pas permis l'exclusion de la coopérative (ATF 134 III 159 consid. 5.2.3 p. 164; 118 II 168 consid. 3b/aa p. 171).
2.5 Le manque persistant d'égards envers les voisins, lequel autorise la résiliation extraordinaire du bail en vertu de l'art. 257f al. 3 CO, constitue également, du point de vue du droit de la société coopérative, une violation du devoir de fidélité déduite de l'art. 866 CO permettant une exclusion de la coopérative pour justes motifs (art. 846 al. 2 CO; Peter Higi, Commentaire zurichois, n° 67 ad Vorbemerkungen zu Art. 266-266o CO).
Ainsi, au vu du motif retenu par la cour cantonale, la coopérative avait la faculté de résilier le bail, sans qu'elle soit tenue, préalablement ou simultanément, d'exclure son membre de la société. L'exclusion ou la sortie du membre sont indépendants de la résiliation du bail.
Les excès de bruit (arrêt 4C.79/1998 du 4 juin 1998 consid. 2, in SJ 1999 I p. 25 et Pra 1998 n° 153 p. 816) et l'irrespect des règles d'utilisation des parties communes (cf. sur le devoir de diligence du locataire: Higi, op. cit., n° 10 ad art. 257f CO) constituent, en cas de persistance malgré avertissement, des motifs typiques de congé pour manque d'égards envers les voisins.
Encore faut-il que les faits retenus soient d'une gravité suffisante pour qu'il soit permis d'admettre que la continuation du rapport juridique ne pouvait pas être exigée (arrêt 4C.331/2004 du 17 mars 2005 consid. 1.1.4; Higi, op. cit., n° 58 ss ad art. 257f CO). Le juge apprécie librement, selon les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC), si la résiliation répond à un motif suffisamment grave; à cette fin, il prend en considération tous les éléments concrets du cas particulier. Le Tribunal fédéral ne revoit qu'avec réserve la décision d'équité prise en dernière instance cantonale; il intervient lorsque celle-ci s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, ou lorsqu'elle s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou, à l'inverse, lorsqu'elle ignore des éléments qui auraient dû être pris en considération; en outre, le Tribunal fédéral redresse les décisions rendues en vertu d'un pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (ATF 132 III 109 consid. 2 p. 111 s.).
La cour cantonale a constaté que les recourants se livraient entre eux à des disputes violentes et bruyantes qui effrayaient les enfants et qu'ils se montraient agressifs, singulièrement à l'égard de la concierge. Bien qu'ils s'efforcent de les minimiser, les recourants ne contestent pas vraiment ces faits. Il a été relevé également qu'ils ne respectaient pas les règles sur l'utilisation des locaux communs, ce qui n'est pas non plus contesté. Ils ont été dûment mis en face de leurs obligations et avertis du risque de résiliation; néanmoins, ils ont persisté dans leur attitude. Sur ce point également, les recourants ne critiquent pas les constatations cantonales. Au vu des faits établis - d'une manière qui lie le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF) -, on ne voit pas que la cour cantonale ait violé le droit fédéral, notamment abusé de son pouvoir d'appréciation, en retenant qu'il y avait in casu de justes motifs, compatibles également avec le droit de la coopérative, permettant la résiliation du bail.
Partant, le recours doit être rejeté.
3. Les frais judiciaires et les dépens sont mis solidairement à la charge des recourants qui succombent (art. 66 al. 1 et 5, art. 68 al. 1, 2 et 4 LTF).

rulings:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis solidairement à la charge des recourants.
3. Les recourants verseront solidairement à l'intimée une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève.
Lausanne, le 13 janvier 2010
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:
Klett Ramelet

region: Federation

bge_label: critical


facts:
Faits:
A.
A._ exploite à titre individuel un pub-bar sous l'enseigne "B._" à C._ (NE). Il n'est pas inscrit au registre du commerce; en revanche, il est, depuis le 1er janvier 2003, immatriculé au registre des assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée (ci-après: la TVA) tenu par l'Administration fédérale des contributions (ci-après: l'Administration fédérale).
Au printemps 2011, l'Administration fédérale a procédé à un contrôle externe dans l'entreprise de l'assujetti, portant sur les périodes fiscales allant du 1er trimestre 2006 au 4ème trimestre 2009, ainsi que sur celles allant du 1er trimestre 2010 au 4ème trimestre 2010. Ayant constaté diverses erreurs d'imposition, elle a fixé le montant de la correction d'impôt à 27'705 fr. pour les périodes 2006 à 2009 et à 9'658 fr. pour les périodes s'étendant sur 2010.
B.
Le 21 novembre 2011, l'Administration fédérale a adressé à A._ deux notifications d'estimation valant, selon elle, décisions formelles et confirmant le montant des corrections d'impôt effectuées à l'issue du contrôle.
L'assujetti a déposé réclamation contre la notification d'estimation relative aux années 2006 à 2009 par courrier du 15 décembre 2011. Le 17 janvier 2012, il a adressé à l'Administration fédérale un courriel indiquant qu'il contestait aussi la seconde notification d'estimation afférente à l'année 2010.
Par décisions du 29 mars 2012, l'Administration fédérale a rejeté la réclamation du 15 décembre 2011 et déclaré irrecevable la réclamation du 17 janvier 2012 pour cause de tardiveté.
A._ a recouru contre ces deux décisions sur réclamation auprès du Tribunal administratif fédéral. Après avoir disjoint les deux causes, celui-ci a, par arrêt du 25 juillet 2013, admis le recours portant sur l'année 2010, annulé la décision d'irrecevabilité du 29 mars 2012 et renvoyé la cause à l'Administration fédérale pour décision au fond.
C.
Contre l'arrêt du 25 juillet 2013, l'Administration fédérale interjette un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Elle conclut, sous suite de frais, à l'annulation de l'arrêt entrepris et à la confirmation de sa décision sur réclamation du 29 mars 2012 concernant l'année 2010.
Le Tribunal administratif fédéral a renoncé à prendre position. A._ ne s'est pas déterminé.

considerations:
Considérant en droit:
1.
1.1. L'arrêt attaqué retient que c'est à tort que l'Administration fédérale a refusé d'entrer en matière sur la réclamation formulée par l'assujetti pour les périodes fiscales 2010. Partant, il admet le recours, annule la décision d'irrecevabilité du 29 mars 2010 et renvoie la cause à cette autorité pour décision au fond.
Il s'agit donc d'une décision incidente (ATF 139 V 99 consid. 1.3 p. 101), qui est susceptible d'un recours devant le Tribunal fédéral, notamment si elle peut causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF). Selon la jurisprudence, est réputée subir un préjudice irréparable, au sens de cette disposition, l'autorité qui devrait, à la suite d'une décision de renvoi, rendre une nouvelle décision qui, de son point de vue, serait contraire au droit, sans pouvoir par la suite la remettre en cause devant l'instance supérieure (ATF 138 V 106 consid. 1.2 p. 109 s.; 134 II 124 consid. 1.3 p. 128).
Tel est le cas en l'espèce. En effet, l'interprétation que le Tribunal administratif fédéral donne de la notion de2C_805/2013 v "notification d'estimation", selon laquelle cette dernière ne saurait être assimilée à une décision ni, en conséquence, déclencher un délai pour faire réclamation, contraint l'Administration fédérale non seulement à entrer en matière sur le fond de la contestation dans le cas d'espèce, mais également à abandonner sa pratique initiée sous l'empire de la loi fédérale du 12 juin 2009 régissant la taxe sur la valeur ajoutée (LTVA; RS 641.20), et consistant à doter ses notifications d'estimation rendues après contrôle d'un caractère décisionnel; ce, sans qu'il ne soit possible pour le fisc de contester ce point subséquemment, puisqu'il l'aura admis implicitement en reprenant dès le départ la procédure contentieuse qui l'oppose à l'intimé concernant la TVA pour l'année 2010. Le recours est donc recevable sous l'angle de l'art. 93 al. 1 let. a LTF.
1.2. L'arrêt entrepris, concernant le domaine de la TVA, a par ailleurs été rendu par le Tribunal administratif fédéral (art. 86 al. 1 let. a LTF) dans une cause de droit public (art. 82 let. a LTF) et ne tombe pas sous le coup des exceptions de l'art. 83 LTF. L'Administration fédérale a par ailleurs qualité pour recourir (art. 89 al. 2 let. a LTF) en vertu de l'art. 141 de l'ordonnance du 27 novembre 2009 régissant la taxe sur la valeur ajoutée (OTVA; RS 641.201; arrêt 2C_153/2013 du 16 août 2013 consid. 1.3, non publié in ATF 139 II 460).
1.3. Déposé en temps utile compte tenu des féries (art. 45 al. 1, 46 al. 1 let. b et 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites (art. 42 LTF), le recours en matière de droit public est donc recevable.
2.
Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral applique d'office le droit fédéral (art. 106 al. 1 LTF). Toutefois, à moins que la décision attaquée ne contienne des vices juridiques manifestes, il s'en tient aux arguments juridiques soulevés dans le recours (cf. art. 42 al. 1 et 2 LTF; arrêt 2C_1100/2012 du 20 mai 2013 consid. 2, non publié in ATF 139 II 346).
3.
Le litige est en relation avec les périodes fiscales allant du 1er au 4ème trimestre 2010 et concerne une question procédurale, à savoir la possibilité d'assimiler ou de coupler la notification d'estimation à une décision, contre laquelle une réclamation doit être déposée dans les trente jours. Par conséquent, il est entièrement régi par la LTVA du 12 juin 2009, entrée en vigueur le 1er janvier 2010 (cf. art. 112 et 113 LTVA).
4.
L'arrêt attaqué a considéré en substance que la notification d'estimation afférente à l'année 2010 transmise à l'assujetti à la suite d'un contrôle externe ne pouvait constituer une décision susceptible de faire partir un délai de réclamation; il s'agissait d'une proposition de décision par laquelle l'Administration fédérale a fait connaître ses prétentions à l'assujetti, auquel il revenait ensuite de décider s'il admettait cette créance ou s'il la contestait, cette dernière position entraînant l'ouverture d'une procédure administrative par le prononcé d'une décision formelle. Etant donné que la notification d'estimation du 21 novembre 2011 avait été adressée à l'assujetti avant qu'il ne manifestât, par courriel du 17 janvier 2012, sa volonté d'engager une procédure administrative, ladite notification ne pouvait être assimilée à une décision faisant partir un délai de réclamation, de sorte que le fisc ne pouvait reprocher à l'assujetti d'avoir agi tardivement et, partant, refuser d'entrer en matière sur sa contestation.
5.
Il convient de commencer par qualifier la notion de notification d'estimation.
5.1. Pour ce faire, on aura recours aux méthodes usuelles d'interprétation. D'après la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi (ATF 139 III 478 consid. 6 p. 479 s.; 138 II 440 consid. 13 p. 453), étant précisé que le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation (ATF 139 IV 270 consid. 2.2 p. 273; 139 V 250 consid. 4.1 p. 254).
5.2. La notification d'estimation (en allemand: die Einschätzungsmitteilung; en italien: l'avviso di tassazione ) ne fait pas l'objet d'une définition précise ni dans la LTVA, ni dans l'OTVA. Cette notion apparaît, d'une part, dans le contexte des contrôles que l'Administration fédérale est en droit d'effectuer auprès des assujettis "dans la mesure nécessaire à l'établissement des faits" (art. 78 al. 1 LTVA); dans ce cadre, l'art. 78 al. 5 LTVA prévoit que "le contrôle est clos dans un délai de 360 jours par une notification d'estimation, qui précise le montant de la créance fiscale pour la période contrôlée". D'autre part, la notification d'estimation établit la créance fiscale dans le cadre de la taxation par estimation (art. 79 al. 2 LTVA), à laquelle le fisc procède si les documents comptables font défaut ou sont incomplets ou que les résultats présentés par l'assujetti ne correspondent manifestement pas à la réalité (art 79 al. 1 LTVA). La formulation employée par les art. 78 al. 5 et 79 al. 2 LTVA ("précise le montant de la créance"; "la créance fiscale est établie") ne permet pas, à elle seule, ni de confirmer, ni d'infirmer le caractère décisionnel de la notification d'estimation.
Le terme de notification d'estimation apparaît de surcroît aux art. 43 al. 1 et 85 LTVA. La première disposition précise que la créance fiscale entre en force soit "par une décision, une décision sur réclamation ou un jugement entrés en force" (art. 43 al. 1 let. a), soit "par la reconnaissance écrite ou le paiement sans réserve, par l'assujetti, du montant figurant dans la notification d'estimation" (let. b), soit encore "par la prescription du droit de taxation" (let. c); la seconde disposition, qui a trait à la révision, l'interprétation et la rectification, fait explicitement mention des "notifications d'estimation, des décisions et des décisions sur réclamation" (art. 85 LTVA). L'art. 82 LTVA, arborant le titre "Décisions de l'AFC", ne mentionne quant à lui pas la notification d'estimation et cite avant tout, au nombre des cas, toutefois non exhaustifs ("en particulier"), dans lesquels l'Administration fédérale rend une décision, les hypothèses de contestation ou d'inexécution d'une obligation par l'assujetti.
Compte tenu de la différenciation lexicale que la loi opère entre la décision et la notification d'estimation, et dès lors que la loi réserve, avant tout, l'usage des décisions aux situations de désaccord, l'interprétation systématique de la loi tend à réfuter tout amalgame entre ces deux notions et à considérer que la notification d'estimation ne constitue pas une décision.
5.3. Les travaux préparatoires confirment l'absence de caractère décisionnel de la notification d'estimation. Il résulte en particulier du Message du Conseil fédéral, du 25 juin 2008, sur la simplification de la TVA, qu'au terme du contrôle fiscal effectué selon l'art. 78 LTVA, l'inspecteur doit remettre à l'assujetti une notification d'estimation "dans laquelle il arrête le résultat du contrôle, c'est-à-dire la reprise d'impôt possible ou l'impôt crédité en faveur de l'assujetti"; ce dernier peut ensuite "se prononcer sur cette estimation et la discuter avec l'inspecteur. Si l'assujetti n'est pas d'accord avec l'estimation, il doit ouvrir une procédure administrative" (FF 2008 6277, p. 6393). Il s'ensuit que le législateur a voulu aménager la procédure de reprise fiscale en deux temps, qui comprend une première phase non contentieuse, dans laquelle l'assujetti exerce son droit d'être entendu préalablement à toute décision; il lui est alors loisible de discuter, de façon informelle, des constats établis par l'inspecteur de l'Administration fédérale et, le cas échéant, d'obtenir leur correction; la seconde phase intervient en cas de désaccord persistant et permet alors à l'assujetti d'ouvrir une procédure administrative, en sollicitant du fisc ou provoquant une décision formelle sujette à contestation. De surcroît, comme le remarque à juste titre le Tribunal administratif fédéral, aucun élément du Message précité ne traduit l'intention des autorités de qualifier différemment, s'agissant de la nature de l'acte, la notification d'estimation par rapport aux décomptes complémentaires qui existaient sous l'empire de l'ancienne LTVA et ne valaient pas décisions (cf. arrêts 2C_486/2009 du 1er février 2010 consid. 2.3, RF 65/2010 p. 595; 2C_632/2007 du 7 avril 2008 consid. 4.7, ASA 77 p. 354; 2A.561/2002 du 11 juillet 2003 consid. 2.3, RF 59/2004 p. 228; voir également Marlise Rüegsegger, Das Selbstveranlagungsprinzip der Mehrwertsteuer im Lichte der Rechtsprechung, in ASA 76 p. 345 ss, 346 s., 360, 362).
5.4. Du point de vue téléologique, il convient de rappeler que la TVA est perçue sur la base d'un système reposant sur l'auto-taxation (" Selbstveranlagungsprinzip "), en vertu duquel l'assujetti est lui-même responsable de l'établissement correct et complet de ses décomptes, l'Administration fédérale n'intervenant qu'à des fins de contrôle (cf., sous l'ancien droit, art. 46 aLTVA; FF 2008 6277, p. 6300; ATF 137 II 136 consid. 6.2 p. 149; arrêts 2C_350/2011 du 17 octobre 2011 consid. 2.2, RF 67/2012 p. 75; 2C_486/2009 du 1er février 2010 consid. 2.2, RF 65/2010 p. 595; 2A.546/2000 du 31 mai 2002 consid. 6b, RF 58/2003 p. 209; Mollard/Oberson/Tissot Benedetto, Traité TVA, n° 144 p. 838; Schärer/Brunner, Verfahrensfragen bei der Mehrwertsteuer - und ihre Bedeutung für die Steuerpflichtigen, in RF 64/2009, p. 169 ss, 186). Bien que le nouveau droit, applicable au présent litige, ait assoupli ce principe dans le sens d'une répartition plus équilibrée des tâches entre les assujettis et l'autorité fiscale (FF 2008 6277, ch. 1.3.2 s., p. 6304 ss; arrêt 2C_678/2012 du 17 mai 2013 consid. 2.1, ASA 82 p. 311; Otmar Sieber, Neuerungen beim Verfahren, in L'expert-comptable suisse 2010, p. 286), les entreprises assujetties continuent néanmoins à supporter une large part de responsabilité pour ce qui est de collaborer à l'imposition à la TVA (cf. Honauer/Ort/ Rüegsegger/Russi, Empfehlung zur Prüfung der MWSt, in L'expert-comptable suisse 2012, p. 40). Compte tenu de la responsabilité incombant à l'assujetti, qui va de pair avec une marge d'appréciation quant au mode d'établir les factures et le calcul de la créance fiscale (cf. notamment art. 36 s. et 39 LTVA), il n'apparaît pas insolite que le législateur permette à l'assujetti, avant l'engagement d'une procédure contentieuse, de rechercher le dialogue informel avec le fisc, pour lui présenter sa position dans le but d'obtenir un changement de position et/ou de mieux comprendre les motifs ou l'ampleur de la reprise fiscale (cf., dans ce sens, Camenzind/Honauer/Vallender/Jung/Probst, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 3e éd., 2012, n° 2257 p. 838).
5.5. La nature décisionnelle de la notification d'estimation, qui serait directement attaquable, est par ailleurs contestée par la doctrine majoritaire. Pour Baumgartner/Clavadetscher/Kocher (Vom alten zum neuen Mehrwertsteuergesetz, 2010, § 8 n° 39 et § 10 nos 86-90, p. 330 s.), la notification d'estimation est assimilable à une proposition de taxation (" Vorabbescheid ") offrant à l'assujetti la possibilité d'exercer son droit d'être entendu avant qu'une décision de taxation ne soit rendue à son égard; elle constitue simultanément un succédané de décision (" Verfügungssurrogat "), en ce sens qu'elle acquiert force de chose décidée en cas de reconnaissance écrite ou de paiement sans réserve, par l'assujetti, du montant qu'elle retient (cf. art. 43 al. 1 let. b LTVA), tandis qu'en cas de désaccord ou d'inaction de l'assujetti, le fisc est contraint d'ouvrir une procédure décisionnelle ou en recouvrement (poursuite) sujette à opposition et à décision de mainlevée conformément à l'art. 86 al. 3 et 4 LTVA (avis partagé par Michael Beusch, ad art. 42 LTVA, in MWStG-Kommentar, 2012, n° 18 p. 330; Béatrice Blum, Auswirkungen des neuen Verfahrensrechts für die steuerpflichtigen Personen, in L'expert-comptable suisse 2010, p. 289 ss, 291; Felix Geiger, ad art. 82 LTVA, in MWStG-Kommentar, 2012, n° 5 p. 506; Honauer/Graff Brakemeier/Di Costanzo, Prozessieren in MWSt-Sachen, in L'expert-comptable suisse 2011, p. 96 ss, 100; contra: Roland Bertschy, Auswirkungen des neuen Verfahrens für die EStV, in L'expert-comptable suisse 2010, p. 294 ss, 296; s'agissant de la procédure de recouvrement: Marlise Rüegsegger, Ausgewählte Aspekte des neuen Verfahrensrechts, in ASA 79 p. 85 ss, 92).
5.6. A l'aune des méthodes d'interprétation systématique, historique et téléologique de la LTVA, il y a donc lieu de confirmer la position du Tribunal administratif fédéral, qui correspond à l'avis majoritaire de la doctrine récente, selon laquelle les notifications d'estimation ne constituent pas en tant que telles des décisions; elles interviennent en amont, dans une phase préalable à l'ouverture de la phase procédurale qui survient en cas de désaccord de l'assujetti.
6.
Il reste à examiner si, comme l'affirme l'autorité recourante, la LTVA habilite celle-ci à "coupler la notification d'estimation à une décision formelle" (recours, p. 6), en revêtant ce premier acte - per se non décisionnel - d'un habit décisionnel par le biais d'une motivation suffisante et de l'indication des voies de droit idoines.
6.1. Pour soutenir sa thèse, l'Administration fédérale indique en particulier que l'art. 82 LTVA lui confère une compétence générale de rendre des décisions formelles; le fait pour l'assujetti de contrevenir à son obligation d'établir correctement et complètement sa taxation selon le principe de l'auto-taxation menace non seulement la perception de l'impôt, mais est aussi constitutif d'une "contestation" au sens de l'art. 82 al. 1 let. c LTVA, justifiant ainsi la prise d'une décision immédiate sur cette base. Au vu du principe de l'efficacité, qui régit l'acquittement et la perception de l'impôt (art. 1 al. 3 let. b LTVA), et compte tenu du raccourcissement du délai de prescription absolue du droit de taxer de quinze à dix ans sous le nouveau droit (art. 42 al. 6 LTVA), la recourante estime en outre que lui interdire d'établir une décision simultanément à la notification d'estimation l'empêcherait, dans de nombreux litiges, de remplir son obligation de perception; or, ceci irait à l'encontre des principes de célérité, d'égalité des armes entre le fisc et l'assujetti, et de la sécurité du droit.
6.2. Il est vrai que, tel qu'il est formulé ("L'AFC rend, d'office ou sur demande de l'assujetti, toutes les décisions nécessaires à la perception de l'impôt, en particulier dans les cas suivants [...]"), l'art. 82 LTVA reconnaît une marge de manoeuvre importante à l'Administration fédérale par rapport aux domaines, aux circonstances ainsi qu'au moment dans lesquels il lui est permis de rendre des décisions administratives à l'égard de l'assujetti. Cette disposition n'octroie pas pour autant un blanc-seing en faveur du fisc, dont la compétence se voit d'emblée limitée à la prise de décisions qui sont "nécessaires à la perception de l'impôt". Qui plus est, le texte de la loi précise, par une tournure restrictive, bien que non exhaustive ("en particulier" ["insbesondere"; "in particolare"]), qu'en dehors des cas où l'assujetti requiert l'adoption d'une décision, les situations qui légitiment avant tout son prononcé sont : d'une part, celles où le comportement de l'assujetti ou les circonstances du cas mettent concrètement en danger la perception de l'impôt, par exemple en cas de non paiement ou de non respect d'obligations mises à sa charge (cf. art. 82 let. d à f LTVA; dans ce sens: FF 2008 6277, ad art. 82 LTVA, p. 6395: "la perception de l'impôt est menacée"); d'autre part, les cas dans lesquels l'assujetti conteste son assujettissement, la créance fiscale ou d'autres conditions et modalités que la loi lui impose (cf. art. 82 let. a à c et f LTVA).
Il s'ensuit que, pour rendre une décision conformément à l'art. 82 LTVA, l'Administration fédérale doit soit avoir reçu une requête de l'assujetti allant dans ce sens, soit pouvoir déduire des circonstances concrètes du dossier que ce dernier entend contester les obligations découlant pour lui de la LTVA, ou qu'il met en péril - notamment par des manoeuvres dilatoires ou un autre comportement contraire à la bonne foi - la perception de l'impôt.
6.3. En l'occurrence, la recourante affirme que la perception de l'impôt aurait été menacée ou qu'il aurait existé un "différend" dès lors que l'intimé avait contrevenu à son obligation d'établir correctement et complètement sa taxation, cela ayant nécessité un contrôle et des rectifications de l'auto-taxation.
Cette conception ne peut être suivie.
6.3.1. En premier lieu, elle se heurte à la jurisprudence - amorcée sous l'empire de l'aLTVA, dont il n'y a toutefois pas lieu de s'écarter sous l'angle de la nouvelle loi - selon laquelle le décompte complémentaire (l'actuelle notification d'estimation) ne fait pas encore partie de la procédure contentieuse (cf. consid. 5.3 supra et les arrêts cités), si bien que l'on ne saurait considérer que la nécessité d'un contrôle qui débouche sur une rectification de l'auto-taxation dont le fisc transmet le résultat chiffré à l'assujetti révèle déjà à ce stade l'existence d'une "contestation" au sens où l'entend l'art. 82 LTVA.
6.3.2. En deuxième lieu, il n'est pas inutile de rappeler que, dans un système d'auto-taxation, même atténué, la responsabilité principale d'établir les décomptes fiscaux appartient à l'entreprise assujettie, laquelle ne dispose que rarement de connaissances approfondies du domaine spécifique lié à la TVA et est partant sujette à commettre des erreurs ou imprécisions. Il s'ensuit que l'autorité fiscale ne peut, en l'absence d'indices concrets, considérer que de tels manquements traduiraient d'emblée et dans tous les cas une tentative consciente de l'assujetti de se soustraire à ses obligations fiscales. La notification d'estimation, que le fisc doit en principe communiquer à l'assujetti peu de temps après la fin du contrôle, tient précisément compte du potentiel d'erreur inhérent au système d'auto-taxation; dans un souci d'efficience et pour éviter que chaque contrôle se solde par une décision formelle, elle offre en effet la possibilité à l'assujetti d'engager un dialogue informel avec l'Administration fédérale, lui permettant de clarifier certains points ou malentendus (et de mieux accepter la solution calculée par le fisc), voire de convaincre cette dernière, par exemple sur la base de pièces inédites, de modifier sa position (cf., dans ce sens, Baumgartner/Clavadetscher/Kocher, op. cit., p. 269). Ce n'est donc qu'en cas d'échec de ce dialogue, voire si une telle phase informelle apparaît par avance vouée à l'échec (l'assujetti ayant notamment d'emblée fait savoir qu'il s'opposerait à la position du fisc) que l'Administration fédérale pourra en principe notifier une décision.
6.3.3. En troisième et dernier lieu, il résulte tant des explications fournies par l'Administration fédérale dans son mémoire de recours que des commentaires de la doctrine (Blum, Auswirkungen, op. cit., p. 291; Blum, ad art. 78 LTVA, op. cit., n° 35, p. 495; Camenzind et al., op. cit., nos 2261 ss, p. 839 ss; Honauer/Graff Brakemeier/Di Costanzo, op. cit., p. 100), que le couplage de la notification d'estimation à une décision sujette à réclamation dans un délai de 30 jours constitue une pratique administrative instaurée sous l'empire de la nouvelle LTVA. Certes, dans la mesure où elle déplace la phase du dialogue informel (censée commencer avec la notification d'estimation transmise quelque temps après le contrôle) immédiatement à la fin du contrôle, lorsque l'inspecteur présente ses résultats provisoires à l'assujetti (Blum, Auswirkungen, op. cit., p. 291; Harun Can, Einsprache nach neuem MWSt-Gesetz - Eine Eile ohne Weile, in L'Expert-comptable suisse, 2011, p. 655 ss, 658), cette pratique ne lèse a priori pas le droit d'être entendu de l'entreprise (cf. Blum, ad art. 79, op. cit., n° 36, p. 495; Camenzind/ Honauer/Vallender/Jung/Probst, p. 840 s.), même si elle tend à abréger le temps de réflexion et de dialogue qui lui est accordé à partir de la fin du contrôle (Can, op. cit., 655; Honauer/Graff Brakemeier/Di Costanzo, op. cit., p. 100; contra: Bertschy, op. cit., p. 296) et qu'elle suppose que les résultats provisoires soient effectivement soumis à l'assujetti avant la notification d'estimation. Une telle pratique systématique n'en contredit pas moins l'esprit de l'art. 82 LTVA, qui requiert qu'une décision ne soit prise que si celle-ci est nécessaire à la perception de l'impôt. Or, cette nécessité n'existe pas dans tous les cas aboutissant à une notification d'estimation (cf. supra consid. 6.3.2). Il faut encore que les circonstances particulières le justifient, par exemple en cas d'indices concrets que l'assujetti entend faire obstacle ou s'opposer à la perception ou en cas de requête de l'intéressé; cette volonté du législateur s'inscrit à son tour dans le souhait, conforme au principe de l'auto-taxation, de laisser à l'assujetti le soin de décider lui-même si une procédure administrative doit être ouverte.
6.3.4. S'ajoute à cela que ladite pratique vide de son sens l'art. 43 al. 1 let. b LTVA, lequel prévoit l'entrée en force de la créance fiscale par suite de la reconnaissance écrite ou du paiement sans réserve, par l'assujetti, du montant figurant dans la notification d'estimation; or, dès lors que le fisc confère systématiquement à cette dernière un caractère décisionnel (c'est l'hypothèse prévue à la let. a de l'art. 43 al. 1 LTVA), la possibilité - inspirée par les principes de l'auto-taxation - donnée à l'assujetti de consentir librement aux prétentions de l'Administration fédérale, le cas échéant après s'être laissé convaincre par les explications et calculs de l'inspecteur, devient illusoire, ce qui se heurte à l'effet utile qu'il convient en principe de donner à chaque norme d'un texte de loi (cf. ATF 134 II 10 consid. 3.5.3 p. 20; arrêt 4A_736/2011 du 11 avril 2012 consid. 3.3.4, résumé in PJA 2012 p. 1616).
6.3.5. Finalement, les arguments de la recourante selon lesquels l'arrêt attaqué irait à l'encontre des principes de célérité, de sécurité juridique et d'égalité des armes entre le fisc et l'assujetti doivent être écartés.
En tant que la recourante craint que l'arrêt querellé l'empêche de percevoir l'impôt avant que le délai de prescription du droit de taxation relatif de cinq ans (art. 42 al. 2 LTVA; partant, en l'occurrence, le 1er janvier 2011, soit à l'issue de la période de 2010 en cause; cf. Michael Beusch, ad art. 42 LTVA, in MWStG-Kommentar, 2012, n° 10, p. 328), voire absolu de dix ans (raccourci par rapport aux quinze ans prévus par l'aLTVA; art. 42 al. 6 LTVA; cf. arrêt 2C_227/2010 du 5 août 2010 consid. 2.2, RF 66/2011 p. 78) ne soit atteint (cf., dans ce sens, Can, op. cit., p. 661), elle omet de prendre en considération qu'une déclaration écrite sujette à réception visant à fixer ou à corriger la créance fiscale, une décision, une décision sur réclamation ou un jugement interrompent la prescription relative et font repartir un nouveau délai de deux ans, qui devrait donner le temps nécessaire à l'Administration fédérale pour mener à bien la procédure, y compris en cas de contentieux, dans les délais légaux de prescription (cf. art. 42 al. 2 LTVA). S'y ajoute, en respectant l'ordre des démarches prescrit par la loi, la possibilité pour l'assujetti d'écourter de lui-même la procédure en sollicitant un recours omisso medio auprès du Tribunal administratif fédéral (art. 83 al. 4 LTVA; cf. Felix Geiger, ad art. 83 LTVA, in MWStG-Kommentar, 2012, n° 19 p. 514; Honauer/Pietropaolo/Borer-Di Costanzo, Prozessieren in MWSt-Sachen, in L'Expert-comptable suisse, 2013, p. 435 ss, 439 s.), étant toutefois précisé que le déclenchement d'une telle procédure dépend de la volonté de l'assujetti. Par ailleurs, il incombe à l'autorité fiscale de s'organiser de façon à être en mesure d'achever les procédures de taxation dans les délais, ce qui implique notamment qu'il lui faut faire preuve de toute la célérité et diligence indiquée tant dans la phase du contrôle aboutissant à la notification d'estimation, que par la suite, au moment de rendre une décision formelle, puis une décision sur réclamation, si celles-ci s'imposent. Il faut préciser que la notification d'estimation limite le temps de réflexion de l'assujetti à trente jours (délai de paiement imparti) et que la loi n'impose nullement au fisc de procéder, comme il le fait actuellement, à deux sommations avant d'engager une procédure de recouvrement. L'on ne saurait en effet perdre de vue que l'un des buts de l'adoption de la nouvelle LTVA visait prioritairement à alléger la charge de travail de l'ass ujetti, à "recentrer l'administration sur le service aux assujettis", de même qu'à accélérer "la procédure du point de vue des assujettis " (FF 2008 6277, p. 6279 et p. 6374 s., ad art. 42 LTVA), tout en laissant à ces derniers le choix d'entamer une procédure administrative (le cas échéant, en accélérant la procédure via le recours omisso medio ) ou d'accepter le montant de l'impôt. En outre, l'exégèse de la LTVA ne conduit pas radicalement à remettre en cause le droit de l'Administration fédérale de coupler une décision de notification à une décision lorsque les circonstances spécifiques du cas le justifient (l'assujetti annonce d'emblée vouloir contester les constats du fisc, persiste catégoriquement dans son refus d'accepter la position du fisc à l'issue du contrôle ou la perception de l'impôt apparaît concrètement menacée). Elle fait seulement obstacle à une pratique tendant systématiquement au prononcé d'une telle décision, alors que l'existence d'une notification d'estimation ne signifie pas à elle seule qu'il existe déjà une menace concrète quant à la perception de l'impôt.
La recourante ne peut rien tirer du principe de sécurité juridique en sa faveur. Tel que le législateur l'a conçue, la LTVA de 2009 vise moyennant la notification d'estimation au contraire à renforcer ledit principe ainsi que l'égalité des armes en faveur de l'assujetti, en empêchant l'Administration fiscale, notamment par la multiplication ou la prolongation des contrôles en entreprise, de revenir sans cesse sur la différence entre la créance calculée par l'assujetti et celle retenue par le fisc (cf. le délai d'ordre pour les contrôles prévu à l'art. 78 al. 5 LTVA; FF 2008 6277, p. 6300 et p. 6392; voir aussi Baumgartner/ Clavadetscher/Kocher, op. cit., n° 83 p. 329 et nos 35 s. p. 268; Camenzind/Honauer/Vallender/Jung/Probst, p. 840; Honauer/Graff Brakemeier/Di Costanzo, op. cit., p. 100; Sieber, op. cit., p. 288).
6.4. En conclusion, il découle de l'interprétation des dispositions concernées de la LTVA que la pratique instaurée par l'Administration fédérale, consistant à systématiquement coupler ses notifications d'estimation à des décisions administratives, sans pour autant examiner si les circonstances particulières du cas d'espèce justifient la prise d'une décision au sens de l'art. 82 LTVA, n'est pas conforme à la systématique et à l'esprit de ladite loi fédérale. En tant que la notification d'estimation afférente à la période de 2010 correspond à cette pratique, sans que la recourante ne parvienne à démontrer que des circonstances particulières aient motivé le prononcé d'une notification d'estimation revêtue d'un caractère décisionnel, c'est à bon droit que le Tribunal administratif fédéral a considéré qu'elle ne pouvait constituer une décision et que, partant, le fisc ne pouvait refuser d'entrer en matière sur la contestation formulée par l'assujetti au motif qu'elle était tardive.
7.
Reste à se prononcer sur la conséquence qu'en a tirée le Tribunal administratif fédéral, à savoir l'annulation de la décision d'irrecevabilité du 29 mars 2012. Dans un argument subsidiaire, pour le cas où la Cour de céans devrait rejeter son recours, l'Administration fédérale prie le Tribunal fédéral de confirmer que sa décision d'irrecevabilité du 29 mars 2012 doit être annulée et non déclarée nulle. Selon la recourante, il en va de la sécurité juridique par rapport à un grand nombre de décisions de taxation similaires émises à partir du 1er janvier 2010.
7.1. La sanction ordinaire d'une décision comportant des vices est l'annulabilité. Celle-ci ne peut être prononcée que par l'autorité de recours saisie dans le délai prévu. Les décisions ne sont considérées comme nulles que dans des cas exceptionnels. Pour que la nullité soit prononcée, le vice doit non seulement être particulièrement grave, mais aussi être manifeste ou en tous les cas clairement reconnaissable et il faut que la sécurité du droit ne soit pas sérieusement mise en danger par la reconnaissance de la nullité (ATF 137 I 273 consid. 3.1 p. 275 s.; 132 II 21 consid. 3.1 p. 27; arrêt 2C_962/2012 du 21 mars 2013 consid. 4.1).
7.2. En l'occurrence, la Cour de céans a retenu que la pratique du couplage systématique de la notification d'estimation à une décision -, en tant qu'elle s'inscrivait dans ce système sans qu'un autre élément n'en justifiât le prononcé à ce stade précoce de la procédure de reprise d'impôt -, n'était pas conforme à la systématique et à l'esprit de la TVA. La décision d'irrecevabilité du 29 mars 2012 était ainsi infondée. Il n'y avait toutefois pas d'atteinte au droit constitutionnel d'être entendu de l'intimé ni à d'autres garanties fondamentales; en outre, l'on ne pouvait exclure que l'Administration fédérale puisse, dans des circonstances spécifiques répondant aux conditions de l'art. 82 LTVA, d'emblée communiquer la notification d'estimation sous forme d'une décision sujette à réclamation. En outre, dans une administration de masse comme elle existe en droit fiscal, il y a lieu de suivre l'argument de la recourante selon lequel le constat de la nullité ab initio de la décision en cause créerait une insécurité juridique par rapport aux nombreuses décisions que l'Administration fédérale a rendues de la même façon par le passé (voir, dans ce sens, Blum, ad art. 79 LTVA, op. cit., n° 35 p. 495). Il convient dès lors de confirmer que c'est à juste titre que le Tribunal administratif fédéral a seulement annulé et non pas déclaré nulle la décision d'irrecevabilité du 29 mars 2012 portant sur l'année 2010.
8.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours. Les frais judiciaires seront mis à la charge de la recourante qui succombe et défend un intérêt patrimonial (cf. art. 66 al. 1 et 4 LTF). L'intimé, qui n'est pas représenté par un avocat et qui ne s'est pas déterminé dans la procédure de recours engagée devant la Cour de céans, ne peut pas prétendre à des dépens (cf. art. 68 al. 1 LTF).

rulings:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué à l'Administration fédérale des contributions, Division principale de la taxe sur la valeur ajoutée, à l'intimé, ainsi qu'au Tribunal administratif fédéral, Cour I.
Lausanne, le 21 mars 2014
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Chatton


facts:
Sachverhalt:
A. A._ (Kläger, Beschwerdegegner) war nach eigenen Angaben bis zum 22. April 2010 bei der Y._ Versicherung AG und ab dem 1. Juni 2010 bei der X._ Versicherung AG (Beklagte, Beschwerdeführerin) krankentaggeldversichert.
B. B.a Mit Eingabe vom 21. November 2011 erhob A._ Klage gegen die X._ Versicherung AG sowie die Y._ Versicherung AG mit dem im Laufe des Verfahrens abgeänderten Begehren, die X._ Versicherung AG, eventualiter die Y._ Versicherung AG, seien zu verpflichten, ihm für die Zeit vom 13. Juni 2010 bis zum 21. November 2011 Taggeldleistungen in der Höhe von Fr. 52'170.30, bzw. Fr. 58'367.40 zu bezahlen.
B.b Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich beschränkte das Verfahren vorerst auf die Eintretensfrage und entschied mit Beschluss vom 23. Februar 2012, auf die Klage einzutreten, da bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung vor einer einzigen kantonalen Instanz im Sinne von Art. 7 ZPO kein vorgängiges Schlichtungsverfahren durchzuführen sei.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, es sei der Beschluss des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Februar 2012 aufzuheben und auf die Klage vom 21. November 2011 nicht einzutreten.
Der Kläger beantragt die Abweisung der Beschwerde. Gleichzeitig beantragt er die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
D. Mit Präsidialverfügung vom 7. Mai 2012 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.

considerations:
Erwägungen:
1. 1.1 Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 137 III 417 E. 1 S. 417 mit Hinweisen).
1.2 Die Beschwerde an das Bundesgericht ist zulässig gegen End- und Teilentscheide (Art. 90 und Art. 91 BGG), gegen Vor- und Zwischenentscheide (Art. 92 und Art. 93 BGG) und gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern eines anfechtbaren Entscheids (Art. 94 BGG).
Die Vorinstanz hat mit Beschluss vom 23. Februar 2012 entschieden, auf die Klage des Beschwerdegegners einzutreten, da ein vorgängiges Schlichtungsverfahren nicht erforderlich sei. Damit wird das Klageverfahren nicht abgeschlossen, weshalb der angefochtene Entscheid als Zwischenentscheid zu qualifizieren ist, der nur unter den Voraussetzungen von Art. 92 oder Art. 93 BGG angefochten werden kann.
1.3 Gegen selbstständig eröffnete Zwischenentscheide über die Zuständigkeit ist gemäss Art. 92 Abs. 1 BGG die Beschwerde zulässig; diese können später nicht mehr angefochten werden (Art. 92 Abs. 2 BGG). Diese Bestimmung beruht auf Gründen der Verfahrensökonomie, da es sich um Fragen handelt, die unmittelbar entschieden werden müssen, ohne den Ausgang der Hauptsache abzuwarten. Anfechtbar sind Entscheide, welche sich auf die örtliche, sachliche oder auch auf die funktionelle Zuständigkeit beziehen (BGE 133 IV 288 E. 2.1 S. 290). Die funktionelle Zuständigkeit betrifft die Aufteilung der Rechtspflegeinstanzen in ein und demselben Rechtsstreit auf verschiedene Organe; der Zuständigkeitsbegriff umfasst insofern alle bundesrechtlichen Verfahrensbestimmungen, welche die Zulässigkeit eines Rechtsweges oder die Zuständigkeit eines Rechtspflegeorgans zum Gegenstand haben (BGE 123 III 67 E. 1a S. 68 f.).
Mit dem Entscheid, auf die Klage einzutreten, hat die Vorinstanz ihre funktionelle Zuständigkeit bejaht und damit endgültig entschieden, dass kein vorgängiges Schlichtungsverfahren vor einer Schlichtungsbehörde durchzuführen sei. Der angefochtene Entscheid stellt einen nach Art. 92 BGG anfechtbaren Zwischenentscheid dar.
1.4 Nach dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens sind Zwischenentscheide mit dem in der Hauptsache zulässigen Rechtsmittel anzufechten (BGE 134 V 138 E. 3 S. 144; 133 III 645 E. 2.2 S. 648). In der Hauptsache geht es um Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1), die privatrechtlicher Natur sind (BGE 133 III 439 E. 2.1 S. 442 mit Hinweisen), weshalb als Rechtsmittel an das Bundesgericht die Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG in Betracht kommt (BGE 138 III 2 E. 1.1 S. 3 mit Hinweisen).
1.5 Nach Art. 75 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen. Bei der letzten kantonalen Instanz muss es sich um ein oberes Gericht handeln (Art. 75 Abs. 2 Satz 1 BGG). Zudem muss dieses obere Gericht als Rechtsmittelinstanz entscheiden (Art. 75 Abs. 2 Satz 2 BGG), es sei denn, es liege einer der Ausnahmefälle von Art. 75 Abs. 2 lit. a bis c BGG vor. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Klagen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherungen im Sinne von Art. 7 ZPO zuständig (Art. 76 Abs. 1 Satz 2 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 [KV/ZH; SR 131.211] und § 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer; LS 212.81]), womit die Beschwerde gestützt auf Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG zulässig ist (BGE 138 III 2 E. 1.2.2 S. 4 ff.). Dies gilt auch für Zwischenentscheide (BGE 138 III 41 E. 1.1 S. 42). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2. Die Vorinstanz erwog, dass bei Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung - wozu auch Streitigkeiten aus Krankentaggeldversicherungen nach VVG gehören - vor der Klageeinleitung beim Sozialversicherungsgericht als einzige kantonale Instanz im Sinne von Art. 7 ZPO kein vorgängiges Schlichtungsverfahren durchzuführen sei. Sie begründete dies damit, dass bei Streitigkeiten nach VVG das bisherige (kantonale) Verfahren beibehalten werde, welches keine Schlichtung vorsehe und eine solche überdies auch bei direkter Anwendbarkeit der ZPO entfallen würde.
Die Beschwerdeführerin macht in verschiedener Hinsicht eine Bundesrechtsverletzung geltend und bringt vor, dass sich das Verfahren, auch wenn das kantonale Recht eine einzige Instanz im Sinne von Art. 7 ZPO vorsehe, ausschliesslich nach den Bestimmungen der ZPO richte. Art. 7 ZPO sei im Ausnahmekatalog von Art. 198 ZPO nicht erfasst, womit es dem tatsächlichen Willen des Gesetzgebers entspreche, eine vorgängige Schlichtung durchzuführen.
3. 3.1 Gemäss Art. 7 ZPO können die Kantone ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) zuständig ist.
Vor Inkrafttreten der ZPO bestand keine bundesrechtliche Regelung der sachlichen Zuständigkeit für die Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche aus Zusatzversicherungen. Die Kantone konnten gestützt auf ihre Organisationshoheit entweder die Zivil- oder die Versicherungsgerichte für die Beurteilung dieser Ansprüche für zuständig erklären. Die bundesrätliche Botschaft schlug im Zusammenhang mit einem hängigen parlamentarischen Vorstoss vor, den Kantonen diese Organisationsfreiheit auch weiterhin zu belassen, da ihnen gemäss Art. 4 ZPO die Regelung der sachlichen Zuständigkeit obliege (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7221 ff., insb. 7247 f. Ziff. 3.4.3).
Den Kantonen wurde folglich mit Art. 7 ZPO mit Bezug auf die Zuständigkeit der Gerichte erlaubt, ihr bisheriges System beizubehalten, und zwar unabhängig davon, ob sie die Streitigkeiten aus den Zusatzversicherungen den Zivilgerichten oder den kantonalen Versicherungsgerichten zugewiesen haben (BGE 138 III 2 E. 1.2.2 S. 5 mit Hinweisen; vgl. auch ULRICH HAAS/MICHAEL SCHLUMPF, in: Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2010, N. 3 zu Art. 7 ZPO; THEODOR HÄRTSCH, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 2 zu Art. 7 ZPO; DAVID RÜETSCHI, in: Sutter-Somm und andere [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, N. 10 zu Art. 7 ZPO; HANS-JAKOB MOSIMANN, in: Brunner und andere [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2011, N. 9 zu Art. 7 ZPO). Es ist somit dem kantonalen Gesetzgeber überlassen, zu entscheiden, welche Gerichtsinstanz, allenfalls als einzige kantonale Instanz, diese Streitigkeiten beurteilen soll.
3.2 Daran ändert jedoch nichts, dass der betreffende Anspruch aus der Zusatzversicherung - gleichgültig welche Gerichtsinstanz darüber entscheidet - ein zivilrechtlicher bleibt. Dies entspricht der konstanten bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung privatrechtlicher Natur sind (vgl. E. 1.4; BGE 133 III 439 E. 2.1 S. 442 mit Hinweisen). Nach Art. 1 lit. a ZPO unterliegen streitige Zivilsachen dem Geltungsbereich der ZPO. Dies hat zur Folge, dass die ZPO für Streitigkeiten aus der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung (auch vor den Versicherungsgerichten) die massgebliche Verfahrensordnung bildet (DAVID RÜETSCHI, a.a.O., N. 15 zu Art. 7 ZPO; THEODOR HÄRTSCH, a.a.O., N. 7 zu Art. 7 ZPO; DOMINIK VOCK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 3 zu Art. 7 ZPO; gegenteilige Meinung vgl. UELI SPITZ, Eidgenössische ZPO und Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung, in: Jusletter vom 20. Dezember 2010, Rz. 14 ff.).
Diese Ansicht wird mit Blick in die vertraulichen Dokumente der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates im Zusammenhang mit der Ausarbeitung von Art. 7 ZPO (vormals Art. 6a) bestätigt. Der Rechtskommission standen drei Modelle zur Verfügung, wie die ZPO angepasst werden könnte bzw. wie die Streitigkeiten aus sozialer Krankenversicherung und aus Zusatzversicherung verfahrensmässig zu koordinieren sind. Diese Modelle unterschieden sich insbesondere bezüglich der Zuständigkeit der Gerichte und der anwendbaren Verfahrensordnung. Das zweite Modell, welches in der Folge von der Rechtskommission des National- und Ständerates angenommen wurde, sah ausdrücklich vor, dass die Kantone zur Beurteilung von Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen eine einzige Instanz vorsehen können, die aber je nach Anspruch zwei verschiedene Verfahrensordnungen anwenden muss; Streitigkeiten aus der Grundversicherung bleiben dem ATSG (Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrecht; SR 830.1) unterstellt, jene aus der Zusatzversicherung werden nach der ZPO beurteilt. Es stellt sich daher die Frage, ob ein Schlichtungsversuch nach Art. 197 ZPO für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung erforderlich ist, obwohl das entsprechende Verfahren dem sozialversicherungsrechtlichen Verfahren sehr ähnlich ist (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7221 ff., insb. 7248 Ziff. 3.4.3).
4. Grundsätzlich geht jedem Entscheidverfahren ein Schlichtungsverfahren vor einer Schlichtungsbehörde voraus (Art. 197 ZPO). Die ZPO sieht jedoch in Art. 198 zahlreiche Ausnahmen vor, bei welchen ein Schlichtungsverfahren entfällt und demnach das Verfahren direkt beim zuständigen Gericht einzuleiten ist. So entfällt das Schlichtungsverfahren gemäss Art. 198 lit. f ZPO bei Streitigkeiten, für die nach Art. 5 und 6 ZPO eine einzige kantonale Instanz zuständig ist. Art. 7 ZPO, welcher neben Art. 5 und 6 ZPO ebenfalls eine einzige kantonale Instanz vorsieht, wird im Ausnahmekatalog von Art. 198 ZPO jedoch nicht aufgeführt.
4.1 Nach der Rechtsprechung darf die Auslegung vom klaren Wortlaut eines Rechtssatzes nur dann abweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche triftigen Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift und aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben. Entscheidend ist danach nicht der vordergründig klare Wortlaut einer Norm, sondern der wahre Rechtssinn, welcher durch die anerkannten Regeln der Auslegung zu ermitteln ist (BGE 131 II 217 E. 2.3 S. 221 f. mit Hinweisen; vgl. auch BGE 135 II 195 E. 6.2 S. 198 f. mit Hinweisen). Aus der Entstehungsgeschichte einer Norm können sich derart triftige Gründe namentlich dann ergeben, wenn sich erweist, dass der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht behandelt, sondern übersehen hat (vgl. analog zur Lückenfüllung BGE 135 III 385 E. 2.1 S. 386).
4.2 In der Lehre sind die Meinungen geteilt, ob bei Streitigkeiten nach Art. 7 ZPO ein vorgängiges Schlichtungsverfahren durchzuführen ist. Ein Teil der Autoren vertritt meist ohne Begründung die Meinung, es folge e contrario aus Art. 198 lit. f ZPO, dass für Verfahren nach Art. 7 ZPO zwingend ein Schlichtungsverfahren durchzuführen sei, unabhängig davon, ob die Zivil- oder die Versicherungsgerichte für die Beurteilung der privatrechtlichen Streitsache sachlich zuständig seien (DAVID RÜETSCHI, a.a.O., N. 16 zu Art. 7 ZPO; MARTIN FREY, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 9 zu Art. 198 ZPO; FRANÇOIS BOHNET, in: Bohnet und andere [Hrsg.], Code de procédure civile commenté, 2011, N. 23 zu Art. 198 ZPO; FRANÇOIS CHAIX, La procédure ordinaire, in: Le Code de procédure civile, Aspects choisis, 2011, S. 68 Fn. 9). Andere Autoren erachten den Ausnahmekatalog von Art. 198 ZPO als abschliessend, ohne jedoch ausdrücklich auf die Problematik von Art. 7 ZPO einzugehen (DOMINIK GASSER/ BRIGITTE RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2010, N. 1 zu Art. 198 ZPO; DOMINIK INFANGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 1 zu Art. 198 ZPO; URS GLOOR/BARBARA UMBRICHT LUKAS, in: Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2010, N. 1 zu Art. 198 ZPO). Demgegenüber vertritt UELI SPITZ mit eingehender Begründung die Meinung, es sei ein offensichtliches Versehen, dass Art. 7 in Art. 198 lit. f ZPO nicht an gleicher Stelle wie Art. 5 und 6 ZPO aufgeführt sei; ein vorgängiges Schlichtungsverfahren habe auch bei Streitigkeiten nach Art. 7 ZPO zu entfallen (UELI SPITZ, a.a.O., Rz. 20).
4.3 Der Entwurf des Bundesrates zur ZPO sah in Art. 195 lit. f vor, dass Streitigkeiten, die das einzige kantonale Gericht im Sinne von Art. 5 E-ZPO zu beurteilen hat, vom Grundsatz einer vorgängigen Schlichtung ausgenommen seien, da das notwendige Fachwissen bei einer nichtspezialisierten Schlichtungsbehörde nicht vorausgesetzt werden könne. Demgegenüber sah der Entwurf jedoch ausdrücklich vor, dass bei handelsrechtlichen und prorogierten Streitigkeiten im Sinne von Art. 6 und 7 E-ZPO (heute Art. 6 und 8 ZPO) ein Schlichtungsversuch vorauszugehen habe (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7221 ff., insb. 7329).
In der parlamentarischen Beratung des Ständerats vom 14. Juni 2007 wurde alsdann beantragt, auch die handelsrechtlichen Streitigkeiten nach Art. 6 E-ZPO von einem vorgängigen Schlichtungsverfahren auszunehmen, da auch diese - wie die Streitigkeiten nach Art. 5 E-ZPO - einerseits ein Spezialwissen erfordern und andererseits gegebenenfalls nur durch eine kantonale Instanz zu entscheiden seien (AB 2007 S 519). In der Folge wurde die Anpassung von Art. 197 lit. f (damals Art. 195 lit. f) auch vom Nationalrat beschlossen. Es wurde ausgeführt, dass eine unterschiedliche Behandlung von Art. 5 und Art. 6 kaum gerechtfertigt sei. Bei diesen Streitigkeiten sei es sinnvoll, wenn direkt der urteilende Fachrichter und nicht zuerst noch ein Friedensrichter einen Vergleichsvorschlag im Rahmen eines Schlichtungsversuches unterbreite, da das notwendige Fachwissen von einer nichtspezialisierten Schlichtungsbehörde nicht vorausgesetzt werden könne (AB 2008 N 947 ff.).
4.4 Eine Diskussion über die Aufnahme von Art. 7 ZPO in den Ausnahmekatalog von Art. 198 ZPO fand im Parlament jedoch nicht statt. Dies hat daran gelegen, dass zum damaligen Zeitpunkt der heutige Art. 7 ZPO im Entwurf noch gar nicht enthalten war, sondern erst anlässlich der ständerätlichen Beratung vom 14. Juni 2007 angeregt wurde (AB 2007 S 500 f.). In der Folge hat die Rechtskommission des Nationalrates einen neuen Art. 7 ZPO (damals Art. 6a ZPO) vorgeschlagen, welcher sodann diskussionslos ins Gesetz aufgenommen wurde (AB 2008 N 644; AB 2008 S 725). Es wurde dabei offenbar übersehen, dass die Argumente, welche zur Aufnahme der handelsrechtlichen Streitigkeiten nach Art. 6 ZPO in den Ausnahmekatalog von Art. 198 ZPO geführt haben, auch für den inzwischen neu eingeführten Art. 7 ZPO gesprochen hätten.
Es liegen damit keine Anhaltspunkte für ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vor.
4.5 Es ist nicht ersichtlich, weshalb für die von den Kantonen als einzige Instanz eingesetzten (Sozial-)Versicherungsgerichte nicht die gleiche Ausnahmeregelung in Bezug auf ein vorgängiges Schlichtungsverfahren gelten sollte wie für Art. 5 und 6 ZPO. Bei Streitigkeiten betreffend Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung handelt es sich ebenfalls um eine Spezialmaterie, die ein besonderes Fachwissen erfordert. Ein solches kann von einer nichtspezialisierten Schlichtungsbehörde nicht vorausgesetzt werden, was eine unterschiedliche Behandlung von Art. 5, 6 und 7 ZPO nicht rechtfertigt. Überdies widerspricht ein vorgängiges Schlichtungsverfahren für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen vor einer einzigen kantonalen Instanz dem Willen des Gesetzgebers, die Verfahren für die Zusatzversicherung und die Verfahren für die Grundversicherung zu koordinieren, was für den Erlass von Art. 7 ZPO ausschlaggebend war (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7221 ff., insb. 7247 f. Ziff. 3.4.3). Hinzu kommt, dass der Schlichtungsbehörde nach Art. 212 ZPO bis zu einem Streitwert von Fr. 2'000.-- selbstständige Entscheidkompetenz zukommt, womit für geringfügige Streitigkeiten ein doppelter kantonaler Instanzenzug gegeben wäre (Art. 319 ff. ZPO), was Sinn und Zweck von Art. 7 ZPO widerspricht.
Daraus folgt, dass es ein offensichtliches Versehen des Gesetzgebers war, Art. 7 ZPO nicht gleich wie Art. 5 und 6 ZPO in Art. 198 lit. f ZPO zu erwähnen.
4.6 Somit ergibt sich, dass auch für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung, für welche die Kantone eine einzige kantonale Instanz nach Art. 7 ZPO bezeichnet haben, kein vorgängiges Schlichtungsverfahren durchzuführen ist, und die Klage demnach direkt beim Gericht anhängig gemacht werden kann.
5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Das Gesuch des Beschwerdegegners um unentgeltliche Rechtspflege wird damit in Bezug auf die Gerichtskosten gegenstandslos. Da der Beschwerdegegner nicht anwaltlich vertreten ist, ist ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 133 III 439 E. 4 S. 446 mit Hinweis).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. September 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Die Gerichtsschreiberin: Reitze