facts:
Faits:
A. Y._ est actuellement âgé de soixante-huit ans. Il a travaillé dès 1967 au service de X._ SA dont le siège est à Berne. Un contrat de travail conclu par écrit le 21 mai 2001 lui a attribué la fonction de directeur des succursales de Neuchâtel et Fribourg. Un nouveau contrat a été conclu le 14 août 2004. Y._ prenait une retraite anticipée partielle et il réduisait son taux d'activité; il travaillerait désormais à raison de trente pour cent au service de la direction générale de l'employeuse et de vingt pour cent pour l'Association des entreprises suisses .... L'art. 8 de ce contrat, similaire à l'art. 10 du contrat de 2001, se lit comme suit:
Alle sich aus diesem Vertrag ergebenden Streitigkeiten werden durch ein Schiedsgericht mit Sitz in Bern ausschliesslich und endgültig entschieden. Die Partei, die das Gericht anrufen will, hat einen Schiedsrichter zu bezeichnen und den Namen des Schiedsrichters mitzuteilen. Die andere Partei hat binnen 14 Tagen einen Schiedsrichter zu bezeichnen und den Namen der Gegenpartei mitzuteilen. Die beiden Schiedsrichter ernennen binnen 14 Tagen einen Obmann. Kommt eine Partei der Aufforderung zur Bezeichnung eines Schiedsrichters nicht rechtzeitig nach oder können sich die Schiedsrichter nicht rechtzeitig auf einen Obmann einigen, so trifft der für Schiedsgerichtssachen zuständige Gerichtspräsident von Bern die entsprechende Verfügung. Es gilt das Konkordat vom 23.3.69 über die Schiedsgerichtsbarkeit.
Le 26 octobre 2005, X._ SA a résilié le contrat avec effet au 31 janvier 2006. Y._ s'est trouvé en incapacité de travail du 14 décembre 2005 au 27 juin 2006.
B. Le 10 juin 2008, Y._ a ouvert action contre X._ SA devant le Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne. La défenderesse devait être condamnée à payer 50'000 fr. avec intérêts au taux de 5 % dès le 31 janvier 2006, pour rémunération d'heures de travail supplémentaires et de vacances non prises.
La défenderesse a excipé de l'incompétence du tribunal saisi. Elle se prévalait de la convention d'arbitrage insérée dans le contrat de travail et elle soutenait que ce tribunal était de toute manière incompétent à raison du lieu.
Le Tribunal civil a rejeté l'exception d'incompétence par un jugement incident du 11 février 2009. Il a retenu que la convention d'arbitrage n'est pas opposable au demandeur et que celui-ci peut valablement ouvrir action au lieu où il avait habituellement accompli son travail.
Saisie par la défenderesse, la Chambre des recours du Tribunal cantonal a statué le 2 novembre 2009; elle a confirmé le jugement.
C. Agissant par la voie du recours en matière civile, la défenderesse requiert le Tribunal fédéral de réformer l'arrêt de la Chambre des recours en ce sens que l'exception d'incompétence soit accueillie.
Le demandeur conclut au rejet du recours.

considerations:
Considérant en droit:
1. Au regard de l'art. 92 al. 1 LTF, l'arrêt de la Chambre des recours est une décision incidente concernant la compétence du Tribunal civil; il est susceptible de recours selon cette disposition.
Pour le surplus, le recours est dirigé contre un jugement rendu en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) et en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 LTF). La valeur litigieuse excède le minimum légal de 15'000 fr. prévu en matière de droit du travail (art. 51 al. 1 let. c et 74 al. 1 let. a LTF). Il est formé par une partie qui a pris part à l'instance précédente et succombé dans ses conclusions (art. 76 al. 1 LTF). Le recours a été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes requises (art. 42 al. 1 à 3 LTF).
Le recours en matière civile est ouvert pour violation du droit fédéral, y compris la Constitution fédérale (art. 95 let. a LTF), ou du droit intercantonal, soit des concordats et des autres accords passés entre les cantons (art. 95 let. e LTF). Le Tribunal fédéral applique ce droit d'office, hormis les droits fondamentaux (art. 106 LTF). Il n'est pas lié par l'argumentation des parties et il apprécie librement la portée juridique des faits; il s'en tient cependant, d'ordinaire, aux questions juridiques que la partie recourante soulève dans la motivation du recours (art. 42 al. 2 LTF; ATF 135 III 397 consid. 1.4 p. 400; 133 II 249 consid. 1.4.1 p. 254), et il ne se prononce sur la violation de droits fondamentaux que s'il se trouve saisi d'un grief invoqué et motivé de façon détaillée (art. 106 al. 2 LTF; ATF 134 I 83 consid. 3.2 p. 88; 134 II 244 consid. 2.2 p. 246; 133 II 249 consid. 1.4.2). Il conduit son raisonnement juridique sur la base des faits constatés dans la décision attaquée (art. 105 al. 1 LTF).
2. Selon l'art. 24 al. 1 de la loi fédérale sur les fors en matière civile (LFors), le tribunal du domicile ou du siège du défendeur, ou le tribunal du lieu où le travailleur accomplit habituellement son travail est compétent pour connaître des actions fondées sur le droit du travail.
Le Tribunal civil a constaté que dès l'automne de 2004, après sa retraite partielle, le demandeur avait le centre de ses activités professionnelles à Lausanne, et il a admis sa propre compétence à raison de ce fait. En instance fédérale, la défenderesse ne revient pas sur cet aspect de la contestation et celui-ci est donc résolu; en revanche, elle persiste à invoquer la convention d'arbitrage insérée dans le contrat de travail.
3. Aux termes de l'art. 4 al. 1 à 3 du concordat sur l'arbitrage (CA) approuvé par le Conseil fédéral le 27 août 1969, auquel le canton de Vaud est partie, une convention d'arbitrage peut être conclue sous la forme d'un compromis ou d'une clause compromissoire (al. 1), lesquels visent respectivement une contestation existante (al. 2) ou les contestations futures qui peuvent naître d'un rapport de droit déterminé (al. 3). Il est constant que le contrat de travail du 14 août 2004 comporte une clause compromissoire.
La convention d'arbitrage a pour effet de fonder la compétence du tribunal arbitral pour connaître de la contestation concernée, d'une part, et d'exclure la compétence de la juridiction étatique qui pourrait ou devrait connaître de ladite contestation en l'absence de la convention, d'autre part. Devant cette juridiction, la convention et l'art. 4 al. 1 CA autorisent la partie défenderesse à soulever - en temps utile et dans les formes à observer selon le droit de procédure applicable - l'exception d'arbitrage; le cas échéant, celle-ci entraîne l'irrecevabilité de la demande (Pierre Jolidon, Commentaire du concordat suisse sur l'arbitrage, Berne 1984, n° 73 ad art. 4 CA; Oscar Vogel et Karl Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts [...] der Schweiz, Berne 2006, p. 416 n° 42).
A teneur de l'art. 5 CA, l'arbitrage peut porter sur tout droit qui relève de la libre disposition des parties, à moins que la cause ne soit de la compétence exclusive d'une autorité étatique en vertu d'une disposition impérative de la loi.
Selon le jugement du Tribunal civil, la convention d'arbitrage des parties est incompatible avec l'art. 24 al. 1 LFors en tant que le siège du tribunal arbitral, prévu à Berne, ne coïncide pas avec le lieu d'exécution du travail. La Chambre des recours adopte une approche différente: elle retient que l'art. 24 al. 1 LFors n'influence pas la validité de la convention d'arbitrage mais que celle-ci est contraire à l'art. 341 al. 1 CO, en tant que les prétentions en cause, soit le paiement d'heures de travail supplémentaires et de vacances non prises, sont soustraites à la libre disposition du demandeur parce qu'elles résultent de dispositions impératives de la loi. Enfin, devant le Tribunal fédéral, la défenderesse soutient que la convention d'arbitrage est pleinement valable et opposable au demandeur.
4. En tant qu'il permet de soumettre à l'arbitrage tout droit qui relève de la libre disposition des parties ("jeder Anspruch, über den die Parteien frei verfügen können"; "qualsiasi pretesa su cui le parte possono disporre liberamente"), l'art. 5 CA sera remplacé et perpétué par l'art. 354 du code de procédure civile unifié (CPC; RO 2010 p. 1739). La Chambre des recours a jugé que la prétention élevée en l'espèce, fondée sur le contrat de travail, n'est pas susceptible d'arbitrage.
4.1 Dans un arrêt du 23 juin 1989 non publié au recueil officiel, le Tribunal fédéral a affirmé sans discussion que le droit fédéral ne s'oppose pas à ce que le conflit individuel entre employeur et travailleur soit soumis à l'arbitrage (arrêt 4P.69/1989 in SJ 1989 p. 595). Dans cette affaire, les parties avaient convenu de soumettre la contestation à un tribunal arbitral alors que le travailleur avait déjà ouvert action devant le Tribunal de prud'hommes; l'employeuse a ensuite attaqué la sentence en faisant valoir que l'arbitrage n'était pas admissible (cf. Bernhard Berger et Franz Kellerhals, Internationale und interne Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, 2006, p. 210 n° 601). Divers cantons ont adopté des règles prohibant ou restreignant l'arbitrage en matière de contrat individuel de travail (voir l'aperçu présenté par Gabriel Aubert, L'arbitrage en droit du travail, in Bulletin de l'Association suisse de l'arbitrage, 2000, p. 3 et 4); ainsi, dans le canton de Vaud, selon la loi du 17 mai 1999 sur la juridiction du travail (LJT vaud.), les contestations relatives au contrat de travail relèvent du tribunal de prud'hommes lorsque la valeur litigieuse n'excède pas 30'000 fr. (art. 1 al. 1 let. a et 2 al. 1 let. a LJT vaud.), et l'on ne peut déroger à la compétence de ce tribunal que par une clause compromissoire insérée dans une convention collective de travail (art. 3 al. 1 LJT vaud.). Cette règle ne vise donc pas la présente affaire où la valeur litigieuse s'élève à 50'000 fr.; il faut ainsi examiner si l'arbitrage est exclu par une règle de droit fédéral.
4.2 Selon la jurisprudence, le droit fédéral et l'art. 5 CA autorisent la convention d'arbitrage pour les conflits collectifs du travail, soit ceux qui s'élèvent entre des employeurs ou des organisations d'employeurs, d'une part, et des organisations de travailleurs d'autre part (ATF 107 Ia 152 consid. 2c p. 154 in fine; voir aussi ATF 125 I 389). Il est par ailleurs admis que le conflit individuel du travail est une cause de nature patrimoniale aux termes de l'art. 177 al. 1 de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP), et qu'il est donc susceptible d'un arbitrage international si, lors de la conclusion de la convention d'arbitrage, l'une des parties avait son domicile ou sa résidence habituelle à l'étranger (Aubert, op. cit., p. 7 à 9; Filippo Ryter, Article 343 CO et procédure civile vaudoise en matière de conflit de travail, 1990, p. 180 et 181). La législation fédérale a exclu l'arbitrage en matière de ventes par acomptes (art. 226l aCO; RO 1962 p. 1085) ou à paiements préalables (art. 228 al. 1 aCO; RO 1962 p. 1089), de courtage entre placeur et demandeur d'emploi (art. 10 al. 1 aLSE - loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services; RS 823.11 - RO 1991 p. 395), et de contrat de travail entre travailleur et bailleur de services (art. 23 al. 1 aLSE; RO 1991 p. 400). Ces règles ont été supprimées sans remplacement avec l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur les fors (ch. 5 et 25 de l'annexe de cette loi). D'autres règles semblables avaient disparu déjà auparavant (art. 27 al. 2 de la loi du 1er juillet 1966 sur les fonds de placement, RO 1967 p. 134; art. 18 al. 1 et 2 de la loi du 20 décembre 1985 sur les cartels, RO 1986 p. 879).
En matière de bail à loyer d'habitation, l'arbitrage demeure restreint par l'art. 274c CO; cette règle se perpétuera à l'art. 361 al. 4 CPC.
4.3 En doctrine, la validité de la convention d'arbitrage pour le conflit individuel entre employeur et travailleur est controversée. Certains auteurs n'envisagent que les restrictions fixées par le droit cantonal de procédure (Berger/Kellerhals, op. cit., p. 85 n° 237; Wolfgang Portmann, in Commentaire bâlois, 4e éd., 2007, nos 21 et 22 ad art. 343 CO; Jürg Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., 1996, n° 5 ad art. 343 CO; Filippo Ryter, op. cit., p. 291); d'autres excluent l'arbitrage, entièrement ou pour les prétentions issues de règles impératives ou semi-impératives de la loi selon les art. 361 et 362 CO (Kurt Meier, Schiedsgerichtsbarkeit in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten, in 125 Jahre Kassationsgericht des Kantons Zürich, 2000, p. 267 et ss; Ullin Streiff et Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6e éd., 2006, n° 8 ad art. 343 CO, p. 922; Adrian Staehelin et Frank Vischer, in Commentaire zurichois, 1996, n° 4 ad art 343 CO), ou enseignent que le siège de l'arbitrage doit se trouver au lieu désigné par l'art. 24 al. 1 LFors et que les principes de procédure de l'art. 343 al. 2 à 4 CO doivent être respectés (Thomas Geiser et Roland Müller, Arbeitsrecht in der Schweiz, 2009, p. 33 n° 87; Rémy Wyler, Droit du travail, 2e éd., 2008, p. 626; Frank Vischer, Der Arbeitsvertrag, in Schweizerisches Privatrecht, 3e éd., 2005, p. 387; Christiane Brunner et al., Commentaire du contrat de travail, 2004, n° 16 ad art. 343 CO; Gabriel Aubert, op. cit., p. 5 et 6).
4.4 L'art. 24 al. 1 LFors désigne un for impératif en ce sens que d'après l'art. 21 al. 1 let. d LFors, le travailleur ne peut y renoncer ni à l'avance ni par acceptation tacite. L'art. 21 al. 2 LFors admet seulement la validité d'une élection de for conclue après la naissance du différend. Ces dispositions sont reportées sans modification à l'art. 35 al. 1 let. d et 35 al. 2 CPC. Des travaux du législateur, il ressort sans équivoque que les règles de compétence à raison du lieu, mêmes impératives, n'ont aucune incidence ni sur l'admissibilité ni sur les modalités de l'arbitrage dans les domaines juridiques qu'elles concernent (Adrian Staehelin et al., Zivilprozessrecht, 2008, p. 524 n° 13; Dominik Gasser, in Gerichtsstandsgesetz, 2e éd., 2005, nos 43 et 44 ad art. 1 LFors). En effet, dans son message du 18 novembre 1998 concernant la loi fédérale sur les fors en matière civile (FF 1999 p. 2591), le Conseil fédéral avait proposé une règle selon laquelle la liberté de conclure des conventions d'arbitrage demeurerait entière, pour autant que les cocontractants n'éludent pas un for impératif (art. 1 al. 3 du projet; FF 1999 p. 2640). Le Conseil national a adopté cette clause le 10 juin 1999 (BO 1999 N 1031), mais, sur proposition de sa commission, le Conseil des Etats l'a au contraire rejetée le 5 octobre suivant (BO 1999 E 893). Le Conseil national s'est rallié à cette décision du Conseil des Etats le 7 décembre 1999 (BO 1999 N 2410). L'approche développée par la Conseillère aux Etats Christiane Brunner, qui s'était exprimée au nom de la commission, a été suivie; selon son exposé, les cocontractants qui renoncent à la juridiction étatique renoncent aussi au for prévu par la loi, même lorsque celui-ci est impératif (voir aussi Jean-François Poudret, L'arbitre n'a pas de for: remarques à propos de l'article 1er alinéa 3 du projet de loi fédérale sur les fors en matière civile, in Mélanges en l'honneur de Henri-Robert Schüpbach, 2000, p. 227, 228). L'art. 5 CA, qui circonscrit les causes susceptibles d'arbitrage, se rapporte exclusivement à la compétence des autorités étatiques à raison de la matière; c'est seulement lorsque celles-ci sont impérativement compétentes à raison de la matière qu'une règle de for est éventuellement impérative.
4.5 Selon l'art. 341 al. 1 CO, le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat ni durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d'une convention collective. Cette règle prend en considération que le travailleur se trouve dans une situation de dépendance aiguë et que celle-ci peut l'entraîner à accepter une réduction de ses prétentions, en particulier s'il redoute de perdre son emploi (ATF 102 Ia 417 consid. 3c p. 418). Elle n'introduit pas un simple délai de réflexion; elle s'applique pendant toute la durée du contrat et encore pendant un mois au-delà (ATF 105 II 39 p. 41/42). Les remises de dette et les renonciations unilatérales sont seules privées de validité, à l'exclusion de celles que l'employeur obtient moyennant une contrepartie adéquate lors d'une transaction (ATF 118 II 58 consid. 2b p. 61; 110 II 168 consid. 3b p. 171). Ainsi, le travailleur ne peut pas disposer librement des créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d'une convention collective, pendant la durée du contrat et le mois suivant son expiration, et, en particulier, il ne peut pas y renoncer sans contrepartie correspondante. La validité d'une transaction entre les parties est subordonnée à une équivalence appropriée de leurs concessions réciproques.
4.6 L'art. 5 CA n'autorise la convention d'arbitrage que pour des prétentions dont les parties peuvent librement disposer. Le travailleur ne peut renoncer à ses créances issues de dispositions impératives ou semi-impératives, selon les art. 361 et 362 CO, que dans les limites restrictivement posées par l'art. 341 al. 1 CO, de sorte qu'il ne peut pas en disposer librement. Cette restriction de la liberté de disposer est déterminante aussi pour l'application de l'art. 5 CA. Nonobstant l'opinion différente de certains auteurs, présentée surtout dans des ouvrages concernant la procédure civile ou l'arbitrage (Jolidon, op. cit., n° 4 ad art. 5 CA; Richard Frank et al., Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3e éd., 1997, p. 775 nos 16 à 19), une créance ne relève pas de la libre disposition des parties selon l'art. 5 CA si une renonciation à cette même créance n'est pas valable faute de répondre aux conditions de l'art. 341 al. 1 CO. Si le travailleur ne peut pas renoncer à certaines créances en vertu de cette disposition, il ne peut pas non plus convenir d'avance qu'elles seront soumises à l'arbitrage. Une clause compromissoire n'est donc pas valable si elle est insérée dans le contrat de travail pour s'appliquer aux contestations futures qui s'élèveront, le cas échéant, au sujet de telles créances. Il est d'ailleurs incohérent que la législation applicable au conflit individuel de travail interdise la clause d'élection de for, dans l'intérêt de la partie la plus faible, selon les art. 21 al. 1 let. d et 24 al. 1 LFors, mais permette la clause compromissoire (François Bohnet, Les conflits individuels de travail et les litiges en matière de bail et de droit de la consommation seront-ils arbitrables sous l'empire de la loi fédérale de procédure civile?, in Mélanges en l'honneur de François Knoepfler, 2005, p. 161 et ss, p. 168). Pour les créances auxquelles le travailleur ne peut pas renoncer selon l'art. 341 al. 1 CO, celui-ci ne peut pas davantage souscrire, d'avance, une clause compromissoire qu'une clause d'élection de for selon l'art. 21 al. 1 let. d LFors.
En l'espèce, la contestation porte sur la rétribution d'heures de travail supplémentaires, de sorte que la Chambre des recours rejette à bon droit la validité de la clause compromissoire. Le recours se révèle mal fondé, ce qui conduit à son rejet.
5. A titre de partie qui succombe, la défenderesse doit acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral et les dépens auxquels l'autre partie peut prétendre.

rulings:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. La défenderesse acquittera un émolument judiciaire de 2'000 francs.
3. La défenderesse versera une indemnité de 2'500 fr. au demandeur à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 28 juin 2010
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La présidente: Le greffier:
Klett Thélin


facts:
Faits:
A. A.X._ est la fille de H.X._ et de son épouse F.X._, lesquels s'étaient mariés en *** et sont décédés dans ce pays, respectivement en 200* et en 198*.
H.X._ avait des biens auprès de plusieurs banques en Suisse, et il a chargé Y._, avocat à Genève, de pourvoir à diverses affaires en Suisse et au Liechtenstein.
Déjà avant la disparition de F.X._, un différend s'est élevé entre H.X._ et sa fille: celle-ci l'accusait d'avoir fait, secrètement, d'importantes libéralités avec des biens de la communauté matrimoniale, de nature à léser ses propres expectatives successorales. Après le décès de sa mère et le partage de la succession, A.X._ persista à réclamer des renseignements sur les avoirs de ses parents en Suisse, et H.X._ chargea alors Me Y._ de la défense de ses intérêts. Par l'intermédiaire de cet avocat et des conseils genevois de sa fille, il lui communiqua des relevés de comptes bancaires. Néanmoins, toujours pour obtenir des renseignements, et avec succès, A.X._ ouvrit action contre une banque à Bâle et contre une autre à Saint-Gall. Elle ouvrit aussi action contre une fondation au Liechtenstein.
A.X._ est l'unique héritière de son père, décédé le ***. Elle s'est adressée à Me Y._ pour l'informer du décès et pour révoquer tout mandat et toute procuration qui lui étaient éventuellement confiés par le défunt, et exiger la conservation, pendant dix ans, de tous les documents en sa possession. Me Y._ répondit qu'il n'avait reçu aucun mandat concernant les biens de la communauté des époux X._, ni de H.X._ seulement, et qu'il n'avait reçu, non plus, aucun pouvoir sur les comptes bancaires.
B. Le 17 mai 2004, A.X._ a ouvert action contre Me Y._ devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Le défendeur devait être condamné à rendre compte de toutes les opérations qui lui avaient été confiées en relation avec les biens des époux X._ ou de H.X._, telles que, en particulier, des donations faites directement ou par l'intermédiaire d'autres personnes physiques ou morales, ou des opérations de compensation; le défendeur devait aussi rendre compte de tous actifs immobiliers ou mobiliers, tels que, en particulier, des comptes bancaires ayant appartenu à la communauté des époux X._ ou à H.X._ seulement, à eux seuls, conjointement avec des tiers ou par l'intermédiaire d'autres personnes.
La demanderesse se prétendait en droit d'obtenir le relevé de toutes les opérations effectuées du vivant de ses parents, dans la mesure où elle pourrait exiger, sur la base du droit *** applicable à leurs successions, la réduction des libéralités entre vifs faites par eux.
Le défendeur a conclu au rejet de l'action.
Le tribunal a rendu un premier jugement le 23 juin 2005, déclarant la demande irrecevable. Statuant sur l'appel de la demanderesse, la Cour de justice a annulé ce prononcé le 20 janvier 2006.
La demanderesse a ensuite confirmé et amplifié ses conclusions, surtout pour spécifier, très largement, la documentation à livrer par le défendeur. Le tribunal a rendu un deuxième jugement le 21 février 2008. Il a rejeté l'action en tant que les renseignements et documents voulus relevaient du secret professionnel de l'avocat; il l'a accueillie pour le surplus. Le dispositif se lit comme suit:
1. [Le tribunal ordonne au défendeur de restituer à la demanderesse]:
1.1. l'intégralité des dossiers encore en sa possession confiés par feu H.X._ ou constitués par lui-même pour l'exécution des différents mandats reçus, à l'exception des documents relatifs aux litiges ayant opposé feu H.X._ à sa fille;
1.2. tous autres documents encore en sa possession, en particulier toute la correspondance reçue et adressée à caractère bancaire ou financier, et leurs annexes, notamment ceux « gardés en dépôt » pour le compte de feu H.X._;
1.3. tous documents encore en sa possession liés à son activité de mandataire social, soit comme administrateur de société ou membre de conseil de fondation, notamment l'intégralité des documents sociaux et comptables (bouclements annuels, soit bilans et comptes de pertes et profits) et financiers, en particulier la correspondance reçue ou adressée se rapportant notamment à la Fondation N._ à Vaduz.
2. Ordonne [au défendeur] de rendre compte de:
2.1. l'exercice de tout mandat en relation avec les opérations financières pour le compte des défunts parents de [la demanderesse], y compris, notamment, concernant tout transfert d'actifs ayant appartenu à la communauté des époux X._ et leur succession, ainsi que toute donation effectuée par H.X._ ou postérieurement à son décès, que ce soit par le truchement de personnes physiques, morales, trusts, établissements et, en particulier, par le truchement de la Fondation N._, en indiquant l'identité des destinataires et donataires;
2.2. l'exercice de toute activité de mandataire social dans toutes sociétés dans lesquelles il a siégé ou siège au sein du conseil d'administration en exécution des mandats confiés par feu H.X._, ainsi que de son activité dans le cadre de la constitution de la Fondation N._, à Vaduz, et en sa qualité de membre du conseil de cette fondation;
2.3. toutes transactions effectuées dont il a connaissance concernant des actifs dépendant ou ayant dépendu de la communauté des époux X._, de la succession de F.X._, ou des biens de H.X._, et toutes opérations de compensation dont il a connaissance effectuées par H.X._ personnellement ou au travers des personnes physiques ou morales dont il a été un organe ou un fondé de procuration, et dont la communauté des époux X._ ou lui-même ont été ayants droit économiques;
2.4. l'existence de tout actif mobilier ou immobilier dont il a connaissance, en particulier de tout compte bancaire ayant appartenu à la communauté des époux X._ ou à H.X._ personnellement, seul ou conjointement avec un tiers et dont ils ont été l'un des ayants droit économiques;
2.5. toutes instructions données par H.X._, plus particulièrement en ce qui concerne la Fondation N._, à l'exception de celles relatives aux litiges ayant opposé feu H.X._ à sa fille.
3. Déboute [la demanderesse] des ses autres conclusions.
C. La demanderesse a derechef appelé à la Cour de justice, pour contester que le secret professionnel lui fût opposable et réclamer une documentation et des informations plus étendues. La Cour devait surtout compléter le jugement et imposer des obligations supplémentaires au défendeur, à spécifier comme suit:
en complément du chiffre 1.1 du dispositif du jugement attaqué, [restituer également] la totalité des dossier [...] confiés par feu H.X._ et feue F.X._ ou constitués par [le défendeur] pour l'exécution des différents mandats reçus, en particulier tous les documents relatifs aux litiges ayant opposé feu H.X._ à sa fille;
en complément du chiffre 1.2 du dispositif du jugement attaqué, [restituer également] tous autres documents, en particulier toutes les notes d'honoraires, quittances, ainsi que la liste complète des sommes d'argent reçues, sans qu'importe le mode de transfert, et le décompte clair et précis de leur affectation (décompte du « doit » et de « l'avoir »), cela dans le cadre de toute l'activité accomplie pour les époux X._ ou feu H.X._;
en complément du chiffre 2.5 du dispositif du jugement attaqué, [rendre également compte de] toutes instructions données par H.X._, plus particulièrement en ce qui concerne la Fondation N._ et les litiges ayant opposé feu H.X._ à sa fille.
Statuant le 14 novembre 2008, la Cour de justice a rejeté l'appel et confirmé le jugement.
D. Alors que la cause était pendante devant le Tribunal de première instance, le défendeur a présenté une demande de levée du secret professionnel à la Commission du barreau qui est, dans le canton de Genève, l'autorité de surveillance des avocats. La Commission a rejeté cette demande le 12 septembre 2006. Selon sa décision, parce que seule l'activité typique de l'avocat est soumise au secret professionnel, il s'imposait d'opérer une distinction parmi les services professionnels que le défendeur avait fournis à H.X._. Le défendeur avait accompli des tâches d'intermédiaire financier qui n'étaient pas couvertes par le secret, à la différence du conseil et de la représentation de H.X._ dans le litige qui l'opposait à sa fille. Le défendeur ne pouvait plus se faire délier du secret professionnel par le client entre-temps décédé; à juste titre, il s'adressait donc à la Commission du barreau. En dépit de l'action judiciaire intentée à l'avocat et des motifs allégués par la demanderesse à l'appui de cette action, la révélation des faits couverts par le secret ne paraissait pas indispensable à la protection d'intérêts supérieurs publics ou privés; cela conduisait au rejet de la requête.
La demanderesse n'était pas partie à cette procédure et elle n'y fut aucunement entendue.
E. Agissant par la voie du recours en matière civile, la demanderesse requiert le Tribunal fédéral de réformer l'arrêt de la Cour de justice en ce sens que le défendeur soit condamné à
restituer [...] la totalité des dossiers qui lui ont été confiés par feu H.X._ et feue F.X._ ou constitués par lui-même pour l'exécution des différents mandats reçus, en particulier tous les documents comportant des dispositions à cause de mort ainsi que ceux relatifs aux litiges ayant opposé feu H.X._ à sa fille [...], tels que notes d'honoraires, quittances, la liste complète des sommes d'argent reçues et le décompte clair et précis de leur affectation (décompte du « doit » et de « l'avoir ») relatifs à ces litiges;
rendre compte de toutes instructions à lui données par feu H.X._.
La demanderesse a simultanément introduit un recours constitutionnel, aux conclusions identiques, pour le cas où le recours en matière civile serait jugé irrecevable.
Le défendeur conclut au rejet des deux recours, dans la mesure où ils sont recevables.
Le Tribunal fédéral délibère en public le 15 septembre 2009.

considerations:
Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 134 III 235 consid. 1 p. 236).
1.1 Dans les contestations pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève, en règle générale, à 30'000 fr. au moins (art. 74 al. 1 let. b LTF); il est recevable sans égard à la valeur litigieuse lorsque la contestation soulève une question juridique de principe (art. 74 al. 2 let. a LTF). La valeur litigieuse est déterminée d'après les conclusions restées litigieuses devant l'autorité précédente (art. 51 al. 1 let. a LTF); lorsque ces conclusions ne tendaient pas au paiement d'une somme déterminée, le Tribunal fédéral la fixe selon son appréciation (art. 51 al. 2 LTF).
Il est douteux que la valeur litigieuse minimum soit atteinte dans la présente affaire, compte tenu que, devant le Tribunal de première instance déjà, la demanderesse a obtenu la reddition de compte relative à toutes les affaires confiées au défendeur par H.X._, à la seule exception du litige l'ayant opposée à ce dernier. Quoi qu'il en soit, l'affaire soulève une question juridique de principe (cf. ATF 135 III 1 consid. 1.3 p. 4), consistant à déterminer si le secret professionnel de l'avocat est opposable à l'héritière de son client décédé. Ce point de droit fédéral est en effet controversé, et il est souhaitable de l'élucider à l'intention des autorités compétentes pour statuer sur la levée du secret professionnel.
1.2 Pour le surplus, les recours sont dirigés contre un jugement final (art. 90 LTF), rendu en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) et en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 LTF). Leur auteur a pris part à l'instance précédente et succombé dans ses conclusions (art. 76 al. 1 LTF). Introduit en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes requises (art. 42 al. 1 à 3 LTF), le recours en matière civile est en principe recevable, de sorte que le recours constitutionnel, subsidiaire (art. 113 LTF), est exclu.
1.3 Le recours en matière civile est ouvert pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF). Le Tribunal fédéral applique ce droit d'office, hormis les droits fondamentaux (art. 106 LTF). Il n'est pas lié par l'argumentation des parties et il apprécie librement la portée juridique des faits; il s'en tient cependant, d'ordinaire, aux questions juridiques que la partie recourante soulève dans la motivation du recours (art. 42 al. 2 LTF; ATF 133 II 249 consid. 1.4.1 p. 254), et il ne se prononce sur la violation de droits fondamentaux que s'il se trouve saisi d'un grief invoqué et motivé de façon détaillée (art. 106 al. 2 LTF; ATF 134 I 83 consid. 3.2 p. 88; 134 II 244 consid. 2.2 p. 246; 133 II 249 consid. 1.4.2). En règle générale, il conduit son raisonnement juridique sur la base des faits constatés dans la décision attaquée (art. 105 al. 1 LTF).
Aux termes de l'art. 99 al. 2 LTF, toute conclusion nouvelle est irrecevable devant le Tribunal fédéral. Par leur libellé, les conclusions de la demanderesse diffèrent de celles prises par elle devant la Cour de justice, qui tendaient à un complètement du jugement de première instance; en particulier, la mention expresse des dispositions à cause de mort ne se trouvait pas dans ces conclusions précédentes. Néanmoins, par leur formulation très générale, ces dernières incluaient déjà toute espèce de document remis par H.X._, ou créé à son intention par le défendeur, de sorte que cette prétention spécifique n'est pas nouvelle dans la présente instance.
2. Aux termes de l'art. 92 al. 1 de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP), le droit applicable à une succession, suisse ou étranger, détermine notamment en quoi consiste la succession, qui est appelé à succéder et quelles institutions de droit successoral peuvent être invoquées. La demanderesse tient le droit *** pour applicable aux successions de ses père et mère, lesquels ont vécu et sont décédés en ***; ce point est incontesté et il n'y a pas lieu de le mettre en doute.
Il est également indiscutable que les services professionnels fournis à H.X._ par le défendeur, avocat à Genève, étaient régis par le droit suisse selon l'art. 117 LDIP, et que ce conseil avait, envers son client, les droits et les devoirs d'un mandataire aux termes de l'art. 394 al. 1 CO.
3. L'art. 400 al. 1 CO oblige le mandataire à rendre compte de sa gestion au mandant, en tout temps et à la demande de celui-ci, et de lui restituer tout ce qu'il a reçu du chef de cette gestion, à quel que titre que ce soit. La demanderesse fait valoir qu'elle a succédé à son père dans tous ses droits de mandant envers le défendeur, et elle fonde sa demande de renseignements et de documents sur cette disposition. Le droit de tout héritier d'exiger des renseignements sur les biens de la succession, consacré par la jurisprudence relative aux art. 607 al. 3 et 610 al. 2 CC (ATF 132 III 677 consid. 4 p. 684), est présentement hors de cause car les successions des époux X._ ne sont pas soumises au droit suisse.
3.1 En règle générale, selon l'art. 405 al. 1 CO, le mandat se termine à la mort du mandant. La demanderesse a de plus révoqué, comme le permet l'art. 404 al. 1 CO, celui confié par son père au défendeur. Néanmoins, le droit à la reddition de compte subsiste après la fin du mandat et il se transmet aux héritiers du mandant (ATF 133 III 664 consid. 2.5 p. 667). Les précédents juges ont en principe reconnu ce droit à la demanderesse, et ils ont partiellement admis ses prétentions; ce point n'est plus litigieux. En l'état de la contestation, il est seulement nécessaire de déterminer si le secret professionnel de l'avocat est opposable à l'héritière du client décédé, et justifie de retrancher, de l'ensemble des renseignements et documents relatifs au mandat, ceux couverts par ce secret.
Le Tribunal fédéral a depuis longtemps jugé que les banquiers ne peuvent pas opposer le secret bancaire aux héritiers de leurs clients passés de vie à trépas, parce que ces héritiers sont devenus les maîtres du secret (ATF 82 II 555 consid. 7 p. 567; 133 III 664 consid. 2.5). Le droit aux renseignements porte au minimum sur tout ce qui concerne le patrimoine du client disparu; le banquier est autorisé à retenir les renseignements strictement personnels qui lui étaient éventuellement confiés (ATF 133 III 664 consid. 2.5; voir aussi ATF 74 I 485 consid. 2 p. 493; 89 II 87 consid. 6 p. 93). La demanderesse se réfère à ces principes; selon son argumentation, ils doivent être transposés sans changement au secret professionnel de l'avocat.
3.2 Selon l'opinion la plus répandue en doctrine, le secret professionnel de l'avocat est pleinement opposable aux héritiers du client décédé; l'autorité de surveillance compétente peut éventuellement le lever et l'avocat est alors libre, s'il trouve cela convenable, de fournir des renseignements aux héritiers. Les auteurs expliquent parfois que, de son vivant, le client avait le droit de délier l'avocat de son secret professionnel, que ce droit était strictement personnel et qu'il ne s'est donc pas transmis aux héritiers (François Bohnet et Vincent Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, p. 782, nos 1919 à 1921; Hans Vest, in Stefan Trechsel et al., Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2008, p. 1333/1334, n° 28 ad art. 321 CP; Walter Fellmann, in Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2005, n° 73 ad art. 13 LLCA; Giovanni Testa, Die zivil- und standesrechtlichen Pflichten des Rechtsanwaltes gegenüber dem Klienten, 2001, p. 147 let. c et p. 149 in initio; Christian Favre et Patrick Stoudmann, Le secret professionnel de l'avocat et ses limites, in L'avocat moderne, 1998, p. 305; Lorenz Erni, Anwaltsgeheimnis und Strafverfahren, in Das Anwaltsgeheimnis n° 4, 1997, p. 15 n° 29; Lelio Vieli, Der Anwalt als Partei im Zivilrecht, in Das Anwaltsgeheimnis n° 2, 1994, p. 47 in medio et p. 61 let. dd; Jürg Boll, Die Entbindung vom Arzt- und Anwaltsgeheimnis, 1983, p. 104; Paul Wegmann, Die Berufspflichten des Rechtsanwalts unter besonderer Berücksichtigung des zürcherischen Rechts, 1969, p. 171).
Certains auteurs consacrent une mention particulière aux circonstances éventuellement connues de l'avocat et propres à intéresser personnellement les héritiers, telles que les dispositions à cause de mort prises par le défunt, les biens de la succession et les dettes qui la grèvent. Selon l'une de ces contributions, ces éléments ne sont pas couverts par le secret professionnel à l'encontre des héritiers, et ceux-ci ont donc le droit d'être renseignés (Bernard Corboz, Le secret professionnel de l'avocat selon l'art. 321 CP, SJ 1993 p. 92). Selon les autres études, l'intérêt des héritiers justifie seulement que l'autorité de surveillance, si l'avocat l'en requiert, autorise la communication de ces mêmes éléments (Bohnet/Martenet, op. cit., n° 1919, avec référence à la jurisprudence de divers cantons; Vest, loc. cit.; Wegmann, op. cit., p. 174). On envisage parfois que les héritiers puissent s'adresser eux-mêmes à l'autorité de surveillance (Bohnet/Martenet, ibid.; opinion contraire: Bernard Bertossa, Le secret professionnel de l'avocat, SJ 1981 p. 322 ch. 2), mais nul ne met en doute que l'avocat, même délié du secret professionnel, demeure libre de se taire entièrement. Enfin, selon un avis isolé, les héritiers du client ont le droit de tout apprendre, sans aucune restriction, du mandat auparavant confié à l'avocat (Georg Gautschi, in Commentaire bernois, 1971, n° 16d ad art. 398 CO).
3.3 Tout mandataire assume, même s'il ne l'a pas expressément promis, une obligation de garder le silence sur les faits dont la divulgation pourrait être préjudiciable au mandant (Fellmann, in Commentaire bernois, 1992, nos 42 et 43, 63 et 64 ad art. 398 CO). Celui-ci est donc en droit d'exiger du mandataire qu'il lui rende compte de sa gestion et, simultanément, qu'il garde le silence envers les tiers. Ces deux prétentions coexistent et, au décès du mandant, elles passent l'une et l'autre aux héritiers (sur la transmission du droit au silence: Fellmann, Commentaire bernois, n° 80 ad art. 398 CO). Le mandataire ne saurait donc, après la disparition du mandant, opposer l'obligation de garder le silence à celle de rendre compte aux héritiers; il est au contraire le débiteur de ces deux obligations.
L'avocat est en outre soumis au secret professionnel selon les art. 321 CP et 13 de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61). Selon cette première disposition, une violation du secret professionnel engage la responsabilité pénale de l'avocat. A la différence de l'obligation contractuelle de garder le silence, le secret professionnel ne couvre pas toutes les affaires que l'avocat s'est chargé de gérer; il porte seulement sur ce qui relève de l'activité professionnelle spécifique d'un avocat, et d'autres services qui pourraient aussi être fournis par des gérants de fortune, des fiduciaires ou des banquiers, tels que l'administration de sociétés et la gestion de fortune ou de fonds, en sont exclus (ATF 112 Ib 606; voir aussi ATF 132 II 103 consid. 2.1 p. 105; 120 Ib 112 consid. 4 p. 119). La Commission du barreau a dûment souligné cette délimitation.
Par rapport à l'obligation contractuelle de garder le silence, le secret professionnel se distingue sur un autre point encore, essentiel dans la présente affaire: aux termes de l'art. 321 ch. 2 CP, la révélation de faits couverts par le secret n'est licite que dans deux éventualités strictement définies, réalisées lorsque l'avocat a fait la révélation avec le consentement du client, ou lorsque, sur proposition de l'avocat, l'autorité de surveillance l'a autorisée par écrit. L'art. 321 ch. 3 CP réserve une hypothétique législation fédérale ou cantonale qui obligerait l'avocat à témoigner en justice ou à renseigner des autorités. Ainsi, au regard de l'art. 321 CP, les héritiers du client ne jouissent d'aucune prérogative particulière; ils demeurent étrangers à la relation ayant existé entre l'avocat et le client décédé, et ce conseil est tenu, sauf à encourir une sanction pénale s'il subsiste un lésé susceptible de déposer plainte, de leur opposer le secret professionnel. Sous menace des sanctions disciplinaires prévues par l'art. 17 LLCA, l'art. 13 LLCA oblige aussi l'avocat à observer le secret professionnel à l'encontre des tiers, sans limitation dans le temps, c'est-à-dire aussi à l'encontre de l'héritier du client. Cette dernière disposition précise textuellement que même s'il est délié du secret professionnel, l'avocat n'est pas tenu de révéler les faits concernés.
3.4 Le secret professionnel de l'avocat est donc institué et régi par des dispositions particulières de droit fédéral, édictées dans l'intérêt général parce que ce secret est un élément important de la protection de l'ordre juridique et de l'accès à la justice (Bohnet/Martenet, op. cit., p. 744 nos 1804 à 1807; Fellmann, Anwaltsgesetz, n° 4 ad art. 13 LLCA; voir aussi Walter Schluep, Über Sinn und Funktionen des Anwaltsgeheimnisses im Rechtsstaat, in Das Anwaltsgeheimnis n° 1, 1994, p. 37 nos 44 et 45, p. 51 n° 63). Ces dispositions particulières priment les règles générales concernant le contrat de mandat, en tant qu'elles ne concordent pas entièrement avec ces dernières. Il s'ensuit que, conformément à l'opinion de la doctrine presque unanime, le secret professionnel est opposable aux héritiers du client. En particulier, ce secret fait échec à l'action en reddition de compte fondée sur l'art. 400 al. 1 CO, lorsque celle-ci est intentée par les héritiers du client et qu'elle porte sur des renseignements que l'avocat recherché avait recueillis dans son activité professionnelle spécifique.
La demanderesse ne met pas en doute que les précédents juges aient correctement distingué, parmi les services fournis à son père par le défendeur, entre ce qui relevait de l'activité professionnelle spécifique d'un avocat et ce qui relevait d'autres activités. Pour le surplus, le défendeur n'a pas obtenu d'être délié du secret professionnel, et de toute manière, il était en droit de refuser les informations et documents demandés. La décision présentement attaquée, rejetant partiellement l'action en reddition de compte, est donc conforme au droit fédéral.
4. Sur la base des art. 29 al. 1 et 29a Cst., la demanderesse se plaint de déni de justice et de violation de la garantie de l'accès à un juge. Elle expose qu'elle n'a pas eu la possibilité de s'exprimer dans la procédure entreprise par le défendeur devant la Commission du barreau, et que la Cour de justice s'est refusée à tout contrôle de la décision de cette autorité, de sorte qu'elle n'a pas eu l'occasion de prendre position devant un juge au sujet de la levée du secret professionnel.
En règle générale, les décisions de la Commission du barreau peuvent être déférées au Tribunal administratif du canton de Genève (art. 50 de la loi genevoise sur la profession d'avocat, du 26 avril 2002, ci-après LPAv gen.; art. 56A de la loi genevoise d'organisation judiciaire); ce recours cantonal est toutefois exclu contre les décisions portant refus de lever le secret professionnel (art. 12 al. 3 LPAv gen.).
La garantie de l'accès à un juge est conférée par l'art. 29a Cst. Au jour où la Commission s'est prononcée, le 12 septembre 2006, cette disposition n'était pas encore en vigueur et la demanderesse ne peut donc pas l'invoquer utilement. La décision était susceptible du recours de droit public au Tribunal fédéral, pour violation des droits constitutionnels des citoyens, selon les art. 84 al. 1 let. a et 86 al. 1 de la loi fédérale d'organisation judiciaire qui était alors applicable (OJ). La demanderesse aurait pu user de cette voie juridique pour soutenir qu'elle aurait dû bénéficier personnellement, devant la Commission, des garanties de procédure conférées par l'art. 29 al. 1 et 2 Cst., et que cette autorité a violé ces dispositions en omettant de la citer en qualité de partie ou de lui donner autrement l'occasion de prendre position sur la requête du défendeur. Le recours était soumis au délai de trente jours prévu par l'art. 89 al. 1 OJ. Si la décision n'a pas été communiquée à la demanderesse, le délai n'a pu s'écouler, au plus tôt, que dès le jour où celle-ci en a effectivement pris connaissance (ATF 134 V 306 consid. 4.2 p. 312/313; 116 Ib 321 consid. 3a p. 325/326). Dans ce laps de trente jours qu'il n'est pas nécessaire de situer plus précisément, la demanderesse a donc eu l'occasion de faire valoir ses droits constitutionnels. Pour le surplus, aucune disposition de procédure ou d'organisation judiciaire n'habilitait la Cour de justice à exercer un quelconque contrôle sur la décision de la Commission du barreau; la Cour devait au contraire s'en tenir aux règles délimitant sa propre compétence.
5. Le recours en matière civile se révèle privé de fondement, ce qui conduit à son rejet. A titre de partie qui succombe, la demanderesse doit acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral et les dépens auxquels l'autre partie peut prétendre.

rulings:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours constitutionnel est irrecevable.
2. Le recours en matière civile est rejeté.
3. La demanderesse acquittera un émolument judiciaire de 4'000 francs.
4. La demanderesse versera une indemnité de 5'000 fr. au défendeur à titre de dépens.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 15 septembre 2009
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La présidente: Le greffier:
Klett Thélin

region: Federation

bge_label: critical


facts:
Sachverhalt:
A.
A.a. Kraft Foods Schweiz Holding AG, Zürich, (Beschwerdegegnerin) vertreibt in der Schweiz über mit ihr verbundene Unternehmen Nahrungsmittel, insbesondere die MILKA-Schokoladenprodukte.
Der Migros-Genossenschafts-Bund, eine Genossenschaft mit Sitz in Zürich, (Beschwerdeführerin) bietet eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen an, die sich an den Schweizer Endabnehmer richten. Die Beschwerdeführerin ist unter anderem Inhaberin der Marken
(nachfolgend "CH 369 547 M"),
(nachfolgend "CH 406 736 M")
und der Marke CH 439 963 M BUDGET.
A.b. Am 12. November 2002 hinterlegte die Beschwerdegegnerin die Marke CH 506 766 M-JOY für die internationalen Klassen 29 und 30. Unter dieser Marke vertreibt sie in Deutschland und Österreich MILKA-Schokoladenprodukte. Das Zeichen wird dabei in folgender graphischer Gestaltung verwendet (nachfolgend "M-joy [fig.]") :
Gegen die Markenhinterlegung erhob die Beschwerdeführerin am 5. Mai 2003 gestützt auf ihre Marken CH 369 547 M und CH 439 963 M BUDGET Widerspruch. Mit Entscheid vom 8. September 2004 hiess das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum die Widersprüche gut, woraufhin die Beschwerdegegnerin am 4. Oktober 2004 Beschwerde bei der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum einreichte. Das entsprechende Verfahren ist (nunmehr vor dem Bundesverwaltungsgericht) pendent.
A.c. Im Januar 2005 fand in Wengen das 75. Lauberhornrennen statt. An diesem Anlass wurde die Marke CH 506 766 M-JOY in der vorstehend gezeigten Gestaltung von der Beschwerdegegnerin auf grossformatigen Transparenten am Pistenrand beworben. Mit Schreiben vom 21. Januar 2005 teilte die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin daraufhin mit, dass sie die Verwendung der Marke M-JOY in der Schweiz ebenso wenig tolerieren werde wie deren Registrierung und forderte die Beschwerdegegnerin auf, ab sofort von jeglicher Verwendung der Marke abzusehen bzw. auf deren Bewerbung in der Schweiz zu verzichten.
Die Beschwerdegegnerin entgegnete mit Schreiben vom 31. Januar 2005, dass die Marke M-JOY ihrer Auffassung nach nicht vom Schutzbereich der Marken der Beschwerdeführerin erfasst sei, weshalb sie ihrer Forderung nicht nachkommen könne.
B.
Am 15. April 2005 reichte die Beschwerdeführerin beim Handelsgericht Zürich ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ein, das sie anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 22. Juni 2005 zurückzog.
Mit Eingabe vom 4. August 2005 klagte die Beschwerdegegnerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Beschwerdeführerin, unter anderem mit dem Begehren, es sei gerichtlich festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin und/oder mit ihr verbundene Unternehmen durch den Gebrauch des Kennzeichens M-JOY für Schokoladenprodukte die Rechte der Beschwerdeführerin an den Marken CH 369 547 M und/oder CH 439 963 M BUDGET nicht verletzen (Ziffer 2 des Klagebegehrens). Die Beschwerdeführerin erhob Widerklage und beantragte, der Beschwerdegegnerin sei zu verbieten, in der Schweiz das folgende Kennzeichen für Schokoladenprodukte zu gebrauchen (Ziffer 1 des Widerklagebegehrens) :
Zudem beantragte die Beschwerdeführerin, die Eintragung der Schweizer Marke CH 506 766 M-JOY sei vollumfänglich für nichtig zu erklären und das Urteil dem Institut für Geistiges Eigentum zwecks Löschung der Marke und der Rekurskommission für geistiges Eigentum (nunmehr Bundesverwaltungsgericht) zwecks Einstellung des Verfahrens MA-WI 64/04 mitzuteilen (Ziffer 2 des Widerklagebegehrens).
Soweit das Handelsgericht auf die Klage der Beschwerdegegnerin eintrat bzw. die Klage nicht infolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abschrieb, stellte es mit Urteil vom 29. Juni 2007 - in Gutheissung von Ziffer 2 des Klagebegehrens - fest, dass die Beschwerdegegnerin und/oder mit ihr verbundene Unternehmen durch den Gebrauch der Marke CH 506 766 M-JOY für Schokoladenprodukte die Rechte der Beschwerdeführerin an den Marken CH 369 547 M und CH 439 963 M-BUDGET (recte: M BUDGET) nicht verletzen (Ziffer 1). Die Widerklage der Beschwerdeführerin wies das Handelsgericht ab (Ziffer 2). Im Weiteren regelte es die Kosten und Entschädigungen (Ziffern 3 - 5).
C.
Gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 29. Juni 2007 hat die Beschwerdeführerin beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie verlangt die Aufhebung der Ziffern 1, 2, 4 und 5 des Urteils des Handelsgerichts sowie die Abweisung der Klage, soweit das Handelsgericht auf die Klage eingetreten ist bzw. diese nicht als gegenstandslos abgeschrieben hat. Im Weiteren beantragt die Beschwerdeführerin die Gutheissung ihrer Widerklagebegehren, eventualiter die Rückweisung der Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz.
Die Beschwerdegegnerin schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.

considerations:
Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid ist in einer zivilrechtlichen Streitigkeit (Art. 72 BGG) über eine Markenrechtssache ergangen, für die ein Bundesgesetz (Art. 58 Abs. 3 MSchG [ SR 232.11] ) eine einzige kantonale Instanz vorschreibt (Art. 74 Abs. 2 lit. b und Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG). Die Beschwerdeführerin ist mit ihren Anträgen vor der Vorinstanz unterlegen (Art. 76 Abs. 1 BGG) und der angefochtene Entscheid schliesst das Verfahren ab (Art. 90 BGG). Auf die Beschwerde, die unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (Art. 100 Abs. 1 BGG) und Form (Art. 42 BGG) erhoben wurde, kann daher grundsätzlich eingetreten werden.
2.
Die Vorinstanz ist bei der Prüfung der Frage, ob die Marke CH 506 766 M-JOY und das Zeichen M-joy (fig.) mit den beiden Marken CH 369 547 M und CH 406 736 M verwechselbar sind, davon ausgegangen, dass eine rechtlich relevante Verwechslungsgefahr ausgeschlossen sei, wenn das als verletzt gerügte Zeichen gar nicht schutzfähig sei. Da am Grossbuchstaben "M" ein absolutes Freihaltebedürfnis bestehe, sei dieser als solcher nicht schutzfähig, weshalb den Marken CH 369 547 M und CH 406 736 M nur in Verbindung mit ihrer graphischen Gestaltung kennzeichnende Kraft zukommen könne. Da die graphische Gestaltung der Marken CH 369 547 M und CH 406 736 M keine originellen Elemente aufweise, komme eine Schutzfähigkeit nur bei einer Durchsetzung der Zeichen im Verkehr in Betracht. Ein Beweisverfahren zur Frage der Verkehrsdurchsetzung könne jedoch unterbleiben, da eine Verwechselbarkeit der beiden Marken mit der Marke CH 506 766 M-JOY und dem Zeichen M-joy (fig.) selbst bei Bejahung einer Verkehrsdurchsetzung bzw. unter Annahme der von der Beschwerdeführerin behaupteten hohen Bekanntheitswerte der beiden Marken zu verneinen wäre. Auch wenn nämlich von einer Verkehrsdurchsetzung der beiden Marken CH 369 547 M und CH 406 736 M auszugehen wäre, sei eine Verwechslungsgefahr, die auf der Übereinstimmung der verwendeten Grossbuchstaben beruhe, aufgrund des absoluten Freihaltebedürfnisses des Einzelbuchstabens "M" rechtlich von vornherein irrelevant. Gestützt auf diese Erwägung blendete die Vorinstanz dieses Element bei der Beurteilung der Verwechselbarkeit aus und verglich ausschliesslich die graphische Darstellung der verschiedenen Zeichen.
2.1. Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass am Grossbuchstaben "M" weder gemäss Gesetz noch gemäss Rechtsprechung ein absolutes Freihaltebedürfnis bestehe, wie dies die Vorinstanz erwogen habe. Die Begründung der Vorinstanz, wonach es keine Produkte oder Dienstleistungen gebe, in Bezug auf welche einzelne Buchstaben des Alphabets zur Kennzeichnung allgemein nicht erforderlich seien, sei unhaltbar. Selbstverständlich könnte der Inhaber einer Wort- bzw. Buchstabenmarke "M" nicht verhindern, dass andere Marken diesen Buchstaben enthalten. Die Wirtschaftsteilnehmer könnten aber nach Ansicht der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit ihren Produkten oder Dienstleistungen ohne weiteres auf den Buchstaben "M" in Alleinstellung oder als vorangestelltes Präfix verzichten. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, den Schutzbereich ihrer Marken CH 369 547 M und CH 406 736 M zu Unrecht auf die konkrete graphische Gestaltung eingeschränkt und damit Art. 1 Abs. 2 sowie Art. 2 lit. a MSchG verletzt zu haben.
2.2. Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, die Beschwerdeführerin verfüge gerade über keine reine Wortmarke, die allein aus dem Buchstaben "M" bestehe. Der Gesetzestext (Art. 1 Abs. 2 MSchG) spreche von "Buchstaben", nicht von "einzelnen Buchstaben". Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 131 III 121 E. 4.2) bestehe ein absolutes Freihaltebedürfnis an Worten, wie etwa Brot, Schuhe, Kleider, touring oder beau, bel, super, bon oder fin. Unter Berufung auf BGE 113 II 204 E. 3 S. 206 macht die Beschwerdegegnerin geltend, einzelne Buchstaben gälten als nichtregistrierungsfähige Typen- oder Sachbezeichnungen. Der Buchstabe "M" sei als Abkürzung aus dem täglichen Sprachgebrauch (z.B. als Grössenangabe "Medium") nicht wegzudenken, weshalb dem Versuch der Beschwerdeführerin, diesen Buchstaben für praktisch sämtliche Waren zu monopolisieren, entgegenzutreten sei. Das Bestehen einer Vielzahl von Marken Dritter mit dem Bestandteil "M" in Alleinstellung oder am Wortanfang dokumentiere das grosse Freihalteinteresse am einzelnen Buchstaben "M".
2.3. Im Zentrum des vorliegenden Verfahrens steht die Frage, ob ein alleinstehender Einzelbuchstabe eine Marke sein kann bzw. ob für solche Zeichen ein absolutes Freihaltebedürfnis besteht und daher ein markenrechtlicher Schutz auch im Falle der Verkehrsdurchsetzung ausgeschlossen ist.
2.3.1. Gemäss Art. 1 Abs. 2 MSchG kommen als Marken insbesondere Wörter, Buchstaben, Zahlen, bildliche Darstellungen, dreidimensionale Formen oder Verbindungen solcher Elemente untereinander oder mit Farben in Frage.
Anders als das alte Markenschutzgesetz von 1890 (Bundesgesetz vom 26. September 1890 betreffend Schutz der Fabrik- und Handelsmarken, der Herkunftsbezeichnungen von Waren und der gewerblichen Auszeichnungen, AS 12 1; aMSchG) sieht das geltende MSchG die markenrechtliche Schutzfähigkeit von Buchstaben ausdrücklich vor.
2.3.2. Da es sich bei einem einzelnen Buchstaben wie dem Grossbuchstaben "M", wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, um ein elementares Zeichen handelt, das dem Gemeingut angehört, ist zu prüfen, ob ein markenrechtlicher Schutz eines derartigen Zeichens in jedem Fall ausser Betracht fallen muss.
Vom Markenschutz ausgeschlossen sind nach Art. 2 lit. a MSchG Zeichen, die Gemeingut sind, sofern sie sich nicht als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden. Zum Gemeingut im Sinne von Art. 2 lit. a MSchG gehören nach der üblichen Einteilung, neben hier nicht zur Diskussion stehenden Freizeichen (BGE 130 III 113 E. 3.1 S. 116 ff.) und Herkunftsangaben (BGE 128 III 454 E. 2.1 S. 458), die elementaren Zeichen (BGE 131 III 121 E. 4.3 S. 128) sowie beschreibende Angaben ( EUGEN MARBACH, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band III, Kennzeichenrecht, Basel 1996, S. 33 ff; LUCAS DAVID, Basler Kommentar, N. 5 zu Art. 2 MSchG; CHRISTOPH WILLI, MSchG, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht, Zürich 2002, N. 34 zu Art. 2 MSchG).
Im Gegensatz zur Regelung von Art. 2 lit. b MSchG, die ein absolutes Freihaltebedürfnis vorsieht für Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind, behält Art. 2 lit. a MSchG für im Gemeingut stehende Zeichen einen markenrechtlichen Schutz im Falle der Verkehrsdurchsetzung ausdrücklich vor. Während sich demnach Zeichen, die als Gemeingut gelten, im Verkehr als Marke für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen durchsetzen können, lässt sich das Schutzhindernis bei den von Art. 2 lit. b MSchG erfassten Formen auch nicht durch Verkehrsdurchsetzung überwinden (BGE 131 III 121 E. 2; 129 III 514 E. 2.3 S. 518). Zeichen, die Gemeingut sind, können daher grundsätzlich nach Art. 2 lit. a MSchG mittels Durchsetzung im Verkehr Kennzeichnungskraft und markenrechtlichen Schutz erlangen, soweit im Einzelfall nicht ein absolutes Freihaltebedürfnis besteht.
2.3.3. Elementare Zeichen werden als im wirtschaftlichen Verkehr unabdingbar und demzufolge freihaltebedürftig erachtet; dennoch wird die Berücksichtigung einer allfälligen Verkehrsdurchsetzung durch markenmässigen Gebrauch in der Lehre nicht durchwegs ausgeschlossen (vgl. LUCAS DAVID, Basler Kommentar, N. 31 ff. zu Art. 2 MSchG; KAMEN TROLLER, Grundzüge des schweizerischen Immaterialgüterrechts, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2005, S. 102; CHRISTOPH WILLI, a.a.O., N. 148 bis 151 sowie N. 157 zu Art. 2 MSchG; EUGEN MARBACH, a.a.O., S. 49 f.; vgl. auch IRÈNE JENE-BOLLAG, Die Schutzfähigkeit von Marke und Ausstattung unter dem Gesichtspunkt des Freihaltebedürfnisses, Basel 1981, S. 74 f.; ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Band II, 3. Auflage, Basel/Frankfurt a.M. 1983, S. 309 f.).
Das Bundesgericht geht bei elementaren Zeichen unter Berücksichtigung der gesamten Umstände gegebenenfalls von einem absoluten Freihaltebedürfnis aus, das durch Verkehrsdurchsetzung nicht überwunden werden kann. Die offensichtliche Banalität des betreffenden Zeichens allein ist jedoch nicht entscheidend (BGE 131 III 121 E. 4.3 S. 129 mit Hinweisen). Von einem absoluten Freihaltebedürfnis, das eine Durchsetzung als Marke in jedem Fall ausschliesst, darf nur ausgegangen werden, wenn der Verkehr auf die Verwendung des Zeichens angewiesen ist, wobei diese Bedingung nicht allgemein, sondern im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen zu prüfen ist, für die das Zeichen bestimmt ist. Ein Markenschutz infolge Verkehrsdurchsetzung kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden für ein banal erscheinendes Zeichen, falls dieses in einem konkreten Zusammenhang im geschäftlichen Verkehr nicht erforderlich ist, da es nicht allgemein gebräuchlich ist und durch zahlreiche gleichwertige Zeichen ersetzt werden kann (BGE 131 III 121 E. 4.4 S. 130).
2.3.4. Bereits unter Geltung des aMSchG hatte das Bundesgericht alleinstehende Buchstaben als dem Gemeingut zuzurechnende Zeichen betrachtet (BGE 113 II 204 E. 3 S. 206; 109 II 256 E. 2; siehe nunmehr BGE 131 III 121 E. 4.1 S. 127; Urteil 4A.13/1995 vom 20. August 1996, E. 4a, Pra 1997 Nr. 73 S. 378 sowie sic! 2/1997 S. 159). Ausgehend von der mangelnden Unterscheidungskraft solcher Zeichen wurde unter dem alten Recht etwa gewissen Buchstabenkombinationen die Eintragung in das Markenregister versagt (vgl. etwa den von der Beschwerdegegnerin zitierten BGE 113 II 204 E. 3 ["RFS" für Hard- und Software]). Anders als im vorliegenden Beschwerdeverfahren ging es dabei jeweils um das Eintragungsverfahren, wobei die ursprüngliche Unterscheidungskraft der beantragten Zeichen geprüft wurde, und eine Verkehrsdurchsetzung nicht in Frage stand. Die Möglichkeit eines markenrechtlichen Schutzes infolge Durchsetzung im Verkehr hatte das Bundesgericht auch bei den im konkreten Fall zurückgewiesenen Zeichen vorbehalten (siehe BGE 113 II 204 E. 3 S. 206; betreffend Zahlen: vgl. BGE 118 II 181 E. 3c; Urteil des Bundesgerichts vom 12. November 1974, PMMBl. 1975 I S. 9; siehe auch IRÈNE JENE-BOLLAG, a.a.O., S. 74; ALOISTROLLER, a.a.O., S. 309 f.).
2.3.5. Es ergibt sich, dass ein alleinstehender Buchstabe nach Art. 1 Abs. 2 MSchG grundsätzlich als Marke schutzfähig ist. Allerdings gehört ein Einzelbuchstabe an sich - das heisst ohne jegliche originelle oder phantasiereiche Merkmale - als Teil des Buchstabenbestands dem Gemeingut an. Ein markenrechtlicher Schutz setzt demnach voraus, dass sich das Zeichen im Verkehr als Marke durchgesetzt hat. Dabei ist zu berücksichtigen, dass umso höhere Anforderungen an den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens zu stellen sind, je banaler dieses erscheint (BGE 131 III 121 E. 7.4; 130 III 328 E. 3.4 S. 333). Die Verkehrsdurchsetzung begründet aber dann keinen markenrechtlichen Schutz, wenn am Zeichen ein absolutes Freihaltebedürfnis besteht. Dieses ist konkret im Hinblick auf die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zu prüfen.
2.4. Im vorliegenden Fall bejahte die Vorinstanz ausgehend von der Erwägung, dass keine Produkte oder Dienstleistungen denkbar seien, "in Bezug auf welche gesagt werden könnte, dass einzelne Buchstaben des Alphabets zur Kennzeichnung allgemein nicht erforderlich sind", ein absolutes Freihaltebedürfnis einzelner Buchstabenzeichen. Sie prüfte hingegen nicht, ob die Verwendung des Einzelbuchstabens "M" in Alleinstellung oder als vorangestelltes Präfix als beschreibende Angabe für die vorliegend relevanten Schokoladenprodukte im wirtschaftlichen Verkehr unverzichtbar ist. Die Beschwerdegegnerin bringt vor, der Grossbuchstabe "M" sei als Abkürzung aus dem täglichen Sprachgebrauch, insbesondere als Grössenangabe ("Medium"), nicht wegzudenken. Dieser Ansicht kann im Hinblick auf Schokoladenprodukte nicht gefolgt werden. Es ist nicht ersichtlich, dass eine Beschreibung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung, des Wertes oder sonstiger Merkmale solcher Waren mit dem einzelnen Grossbuchstaben "M" im wirtschaftlichen Verkehr erforderlich wäre. Ein absolutes Freihaltebedürfnis des Einzelbuchstabens "M" in Alleinstellung oder als vorangestelltes Präfix für die fraglichen Schokoladenprodukte kann demnach ausgeschlossen werden.
2.5. Zusammenfassend ergibt sich, dass der alleinstehende Grossbuchstabe "M" die Begriffsmerkmale einer Marke nach Art. 1 MSchG aufweist. Allerdings gehört das Zeichen "M" an sich, das heisst ohne jegliche originelle oder phantasiereiche graphische Merkmale, als Teil des Buchstabenbestands dem Gemeingut an. Der Grossbuchstabe "M" als solcher ist daher vom Markenschutz ausgeschlossen, es sei denn, er hat sich im Verkehr gemäss Art. 2 lit. a MSchG durchgesetzt. Ein absolutes Freihaltebedürfnis im Hinblick auf die beanspruchten Schokoladenprodukte besteht nicht.
3.
3.1. Die Erwägung der Vorinstanz, wonach am Buchstaben "M" ein absolutes Freihaltebedürfnis bestehe, hält Bundesrecht ebenso wenig stand wie die Folgerung, eine Schutzfähigkeit des Grossbuchstabens "M" sei selbst bei Durchsetzung des Zeichens im Verkehr ausgeschlossen. Entsprechend kann auch den vorinstanzlichen Ausführungen zum Schutzumfang der beiden Marken CH 369 547 M und CH 406 736 M nicht gefolgt werden, wonach diesen von vornherein nur in Verbindung mit ihrer graphischen Gestaltung kennzeichnende Kraft zukommen kann, weshalb lediglich die graphische Gestaltung geschützt sei. Soweit die Vorinstanz bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr der Marken CH 369 547 M und CH 406 736 M mit der Marke CH 506 766 M-JOY bzw. dem Zeichen M-joy (fig.) ausschliesslich auf die graphische Gestaltung abstellte und die Übereinstimmung der Buchstabenelemente aus rechtlichen Erwägungen von vornherein vom Vergleich der Streitzeichen ausschloss, ist ihr Entscheid mit Art. 1 Abs. 2 und Art. 2 lit. a MSchG nicht zu vereinbaren.
3.2. Auch bei der Beurteilung, ob die Marke CH 506 766 M-JOY und das Zeichen M-joy (fig.) der Beschwerdegegnerin mit der Marke CH 439 963 M BUDGET der Beschwerdeführerin verwechselbar sind, hat die Vorinstanz im Wesentlichen darauf abgestellt, dass es sich beim Markenbestandteil "M" der Marke CH 439 963 M BUDGET der Beschwerdeführerin um ein absolut freihaltebedürftiges Zeichen des Gemeinguts handle, weshalb sie diesem Markenbestandteil von vornherein jegliche prägende Wirkung absprach. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Marke CH 506 766 M-JOY bzw. das Zeichen M-joy (fig.) eine allfällige Serienmarke der Beschwerdeführerin verletzt, hat sich das Handelsgericht von der Überlegung leiten lassen, beim Grossbuchstaben "M" handle es sich aufgrund seiner Zugehörigkeit zum Gemeingut um einen ausgesprochen schwachen Markenbestandteil, was zur Folge habe, dass hohe Anforderungen an die Anzahl sowie die Einheitlichkeit der verwendeten Marken zu stellen seien, wobei eine durch die Verwendung des Grossbuchstabens "M" hervorgerufene (mittelbare) Verwechslungsgefahr rechtlich nicht relevant sei.
3.3. Die Vorinstanz hat aufgrund dieser Erwägungen, die sich als unzutreffend erwiesen haben, die Fragen der Verkehrsdurchsetzung sowie der Bekanntheit und des rechtserhaltenden Gebrauchs der Marken der Beschwerdeführerin offen gelassen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin können diese Fragen nicht als allgemein und gerichtsnotorisch bekannt vorausgesetzt werden, weshalb der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist (vgl. BGE 128 III 447 E. 1.6 S. 453 und E. 2).
Die Vorinstanz wird zunächst die Fragen des rechtserhaltenden Gebrauchs sowie der Verkehrsdurchsetzung der Marken der Beschwerdeführerin für die beanspruchten Waren zu prüfen haben. Sollte sich ergeben, dass sich der Grossbuchstabe "M" in Alleinstellung oder als vorangestelltes Präfix (im Sinne eines Serienzeichens) im Verkehr als Marke durchgesetzt hat, so wird die Vorinstanz die Frage der Verwechselbarkeit der Marke CH 506 766 M-JOY bzw. des Zeichens M-joy (fig.) der Beschwerdegegnerin mit den Marken der Beschwerdeführerin auf neuer Grundlage zu prüfen haben.
4.
Die Begründung der Vorinstanz für die Gutheissung der Klage (soweit sie auf die Klagebegehren eingetreten ist bzw. diese nicht als gegenstandslos abgeschrieben hat) sowie die Abweisung der Widerklage hält einer Überprüfung nicht stand. Über die Hauptanträge der Beschwerdeführerin (Ziffern 1 - 3 der Beschwerde) kann jedoch nicht entschieden werden, da die dafür erforderlichen tatsächlichen Feststellungen fehlen. Entsprechend ist die Beschwerde in Zivilsachen teilweise gutzuheissen, Ziffern 1, 2, 4 und 5 des Urteils des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 29. Juni 2007 sind aufzuheben und die Streitsache ist gestützt auf Art. 107 Abs. 2 BGG zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Angesichts des offenen Ausgangs des kantonalen Verfahrens sind praxisgemäss die Gerichtskosten den Parteien zur Hälfte aufzuerlegen. Die Parteientschädigungen für das bundesgerichtliche Verfahren heben sich gegenseitig auf.

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird teilweise gutgeheissen, Ziffern 1, 2, 4 und 5 des Urteils des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 29. Juni 2007 werden aufgehoben und die Sache wird zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Handelsgericht zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 15'000.-- werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. März 2008
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Corboz
Der Gerichtsschreiber: Leemann


facts:
Faits:
A. A.a Par contrat de travail du 10 septembre 2005, Y._ SA, exploitante du café V._ à ..., a engagé X._ en qualité de sommelière pour un salaire mensuel de 3'150 fr. bruts, respectivement de 2'811 fr. nets. Le contrat stipulait un délai de congé d'un mois.
Le 1er janvier 2006, l'exploitation du V._ a été reprise par A._, sans que l'employée n'y fasse opposition. Le 15 du même mois, B._ était engagée par le nouvel exploitant pour le 1er mars suivant, dans le but de remplacer X._. Celle-ci a été licenciée le 24 janvier 2006 pour le 28 février 2006 par Y._ SA, en raison de la remise de l'exploitation du café. Cette société confirmait, par courrier du 14 février 2006, que le contrat de travail ne pouvait être prolongé, l'activité commerciale prenant fin pour des raisons économiques.
A.b Agissant pour le compte de X._, le syndicat Unia a, par lettre du 28 mars 2006, contesté le licenciement qu'il qualifiait de nul; il faisait valoir le fait que l'employée était enceinte au moment du licenciement. Le 3 avril 2006, Y._ SA a répondu au syndicat que la grossesse de l'employée ne lui a jamais été annoncée, tout en faisant valoir son droit au licenciement immédiat pour faute grave.
B. B.a Le 28 juin 2006, X._ a saisi le Tribunal de prud'hommes de l'arrondissement de l'Est vaudois, concluant au paiement par Y._ SA de la somme brute de 19'313 fr.15 relative aux salaires des mois de mars à juin 2006 et au treizième salaire jusqu'au 31 décembre 2006, ainsi qu'à la somme nette de 8'315 fr.30 correspondant au montant versé par l'assurance maternité. A l'appui de sa requête, la demanderesse indiquait être en congé maladie depuis le 10 mai 2006.
Le 3 août 2006, Unia Caisse de chômage a déclaré intervenir dans la procédure.
Le défendeur a conclu au rejet des conclusions de la demanderesse et du tiers intervenant.
En audience du 7 mai 2008, la demanderesse a déclaré ne pas avoir d'autres prétentions que le versement du salaire contractuel jusqu'au terme du contrat de travail, soit le 31 décembre 2006.
B.b Par jugement du 16 mai 2008, le Tribunal des prud'hommes a rejeté les conclusions de la demanderesse. Les premiers juges ont considéré l'annonce de la grossesse, faite le 28 mars 2006, comme étant largement tardive et contraire aux règles de la bonne foi; en taisant sa grossesse, la demanderesse est présumée avoir accepté son congé, qui a valablement pris ses effets au 28 février 2006. Les magistrats ont donc nié toute obligation de l'employeur de verser un salaire à la demanderesse pour la période ultérieure à la fin des rapports de travail.
B.c Statuant par arrêt du 17 septembre 2008, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le jugement attaqué.
C. Agissant par la voie du recours en matière civile, la demanderesse invite le Tribunal fédéral à réformer le jugement entrepris en ce sens que les conclusions prises en première instance cantonale, par 19'313 fr.15 bruts, lui soit allouées.
La défenderesse conclut au rejet du recours.

considerations:
Considérant en droit:
1. 1.1 Le recours est dirigé contre un jugement final (art. 90 LTF), rendu en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) et en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 LTF). Il est formé par une partie qui a pris part à l'instance précédente et succombé dans ses conclusions (art. 76 al. 1 LTF). La valeur litigieuse excède le minimum légal de 15'000 fr. prévu en matière de droit du travail (art. 51 al. 1 let. a et 74 al. 1 let. a LTF). Introduit en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes requises (art. 42 al. 1 à 3 LTF), le recours est en principe recevable.
1.2 Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (ATF 134 III 102 consid. 1.1 p. 104). Il s'en tient cependant, d'ordinaire, aux questions juridiques que la partie recourante soulève dans la motivation du recours (art. 42 al. 2 LTF; ATF 133 II 249 consid. 1.4.1 p. 254), et il ne se prononce sur la violation de droits fondamentaux que s'il se trouve saisi d'un grief invoqué et motivé de façon détaillée (art. 106 al. 2 LTF; ATF 134 I 83 consid. 3.2 p. 88; 133 II 249 consid. 1.4.2 p. 254).
1.3 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF).
2. Aux termes de l'art. 336c al. 1 let. c CO, l'employeur ne peut pas, après le temps d'essai, résilier le contrat pendant la grossesse et au cours des seize semaines qui suivent l'accouchement. Selon l'alinéa 2 de cette disposition, le congé donné pendant une des périodes prévues à l'alinéa précédent est nul.
La recourante fait grief à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 336c al. 1 let. b (recte: c) CO et d'avoir à tort retenu la commission d'un abus de droit au sens de l'art. 2 CC de la part de la recourante. En substance, elle reproche aux magistrats cantonaux d'avoir considéré que l'annonce de la grossesse faite le 28 mars 2006, soit un mois après la fin du délai de résiliation et plus de deux mois après la notification du licenciement, était tardive et qu'elle avait pour conséquence d'entraîner la perte du droit à la protection de l'art. 336c al. 1 let. c CO.
2.1 La protection accordée par la norme précitée se rapporte à l'état de grossesse de l'employée, la période d'interdiction de licencier s'étendant pendant toute la durée de la grossesse et au cours des seize semaines suivant l'accouchement (Message du 9 mai 1984 concernant l'initiative populaire « pour la protection des travailleurs contre les licenciements dans le droit du contrat de travail » et la révision des dispositions sur la résiliation du contrat de travail dans le code des obligations, FF 1984 II 630 s. ch. 620.9). Le texte de la loi ne subordonne pas la protection contre le licenciement à l'annonce de l'état de grossesse. A cet égard, aucune mention n'est faite d'un quelconque délai pour faire valoir le droit à la protection; si cette question a été débattue par les parlementaires fédéraux, ceux-ci ont refusé d'introduire un tel délai dans la loi (Bulletin officiel du Conseil national 1985 p. 1142 ss). Admettre le contraire irait à l'encontre de la volonté du législateur.
La situation est ainsi à distinguer de celle qui prévaut en France et en Allemagne notamment, où le législateur a expressément prévu, en cas de licenciement par l'employeur ignorant la grossesse, un délai dans lequel la travailleuse doit faire l'annonce de son état de grossesse (Art. L-122-25-2 du Code du travail français; cf. CHRISTOPHE RADÉ, Code du travail annoté, 68e éd. 2006, no 11 ad art. L. 122.25.2; art. 9 de la loi sur la protection de la maternité [Mutterschutzgesetz; MuSchG]).
2.2 La question présentement litigieuse n'a pas été abordée par le Tribunal fédéral dans l'arrêt non publié 4C.259/2003 du 2 avril 2004, contrairement à ce qui est indiqué au consid. 4b du jugement entrepris.
Dans cet arrêt, une secrétaire, licenciée le 6 mars 2001 pour la fin mai 2001 et libérée de l'obligation de travailler, s'est trouvée en incapacité de travailler du 20 mai au 23 juin 2001; une dizaine de jours après avoir subi une opération, le 21 mai 2001, elle apprenait qu'elle était enceinte de six semaines environ; l'annonce à l'employeur de cet état de grossesse a eu lieu le 13 septembre 2001, soit deux mois et demi après la fin de l'incapacité de travail et plus de trois mois après la connaissance de la grossesse. La question soumise au Tribunal fédéral était celle de savoir si l'employeur devait s'acquitter du salaire réclamé par l'employée pour la période - antérieure à l'annonce de la grossesse - de juillet à la mi-septembre. Le litige a été tranché sous l'angle de la demeure de l'employeur, qui a été niée, du fait que, durant la période litigieuse, l'employée n'était pas apte à exécuter sa prestation de travail comme convenu. Dans ce contexte bien précis, il a été observé que le grief pouvait être adressé à l'employée de n'avoir pas annoncé rapidement sa grossesse. En effet, si tel avait été le cas, l'employeur aurait pu mettre en oeuvre l'assurance perte de gain. Cela étant, il ne pouvait être reproché à l'employeur de n'avoir pas versé le salaire pour la période en question sur la base de l'art. 324 al. 1 CO. Le Tribunal fédéral n'a toutefois pas jugé que l'annonce faite plus de trois mois après la connaissance de la grossesse avait pour effet de valider le licenciement, puisqu'il ne s'est pas prononcé sur la question.
2.3 La doctrine est partagée sur le sujet.
La doctrine majoritaire est d'avis que l'employée n'a pas d'obligation d'informer l'employeur de sa grossesse après avoir reçu le licenciement et que la période de protection prévue par l'art. 336c CO court même si l'employée tait cet événement à l'employeur (dans ce sens, CHRISTIANE BRUNNER ET AL., Commentaire du contrat de travail, 3e éd. 2004, n. 9 ad art. 336c CO; MARIANNE FAVRE MOREILLON, Droit du travail, 2e éd. 2006, p. 95; ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL, in Arbeitsvertrag, 6e éd. 2006, no 9 ad art. 336c CO; ROLF A. TOBLER ET AL., in Arbeitsrecht, 2006, no 1.13 ad art. 336c CO; ADRIAN STAEHELIN, in Zürcher Kommentar, 1996, no 17 ad art. 336c CO; MANFRED REHBINDER, in Berner Kommentar, 1992, no 6 ad art. 336c CO; HANS-PETER EGLI, Der zeitliche Kündigungsschutz, ArbR 1998 p. 128). La thèse majoritaire se fonde sur la volonté du législateur de ne pas introduire un délai pour contester le congé (CHRISTIANE BRUNNER ET AL., op. cit., n. 9 ad art. 336c CO; ADRIAN STAEHELIN, op. cit., no 17 ad art. 336c CO), ainsi que sur le but social de l'art. 336c al. 1 let. c CO (ROLF A. TOBLER ET AL., op. cit., no 1.13 ad art. 336c CO; MANFRED REHBINDER, op. cit., no 4 ad art. 336c CO; MARIANNE FAVRE MOREILLON, op. cit., p. 95; cf. ég. FF 1984 II 603 ch. 51; DENIS HUMBERT, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, 1991, p. 133 s.).
Pour RÉMY WYLER, les règles de la bonne foi imposent à la travailleuse d'informer l'employeur de sa grossesse immédiatement après avoir reçu la notification de la résiliation ou dès la connaissance de la grossesse, si elle intervient postérieurement; à défaut, la travailleuse est présumée avoir renoncé à se prévaloir de la protection et sera forclose dans ses droits. Cet auteur précise toutefois que la notion d'immédiateté doit être appréciée avec mansuétude, car seules des circonstances tout à fait exceptionnelles permettent de retenir l'abus de droit de la travailleuse à se prévaloir de la protection contre le licenciement lié à sa grossesse (RÉMY WYLER, Droit du travail, 2e éd. 2008, no 2.3 p. 573). L'opinion de WYLER est partagée par Gloor, pour qui l'annonce de la grossesse doit se faire dans les meilleurs délais, sous peine de perdre le droit à la protection (WERNER GLOOR, Mutterschaft, Kündigungsschutz, Lohnfortzahlung, ArbR 1992 p. 59 s.). Pour DUC/SUBILIA, le silence de la travailleuse, qui a connaissance de sa grossesse, équivaut à une acceptation du congé; ces auteurs sont d'avis qu'il est contraire à la plus élémentaire bonne foi de taire l'état de grossesse à l'employeur qui userait de son droit de résilier le contrat et de le laisser prendre des mesures pour remplacer la travailleuse, voire engager une nouvelle collaboratrice, pour se prévaloir ensuite de la règle protectrice de l'art. 336c al. 1 let. c CO (JEAN-LOUIS DUC/OLIVIER SUBILIA, Commentaire du contrat individuel de travail, 1998, no 29 ad art. 336c CO).
GABRIELA RIEMER-KAFKA est plus nuancée. Elle considère que le comportement de l'employée qui tait sa grossesse au-delà du délai de résiliation peut, au regard des intérêts en présence, être abusif. Elle relève que si l'employée n'a pas d'intérêt à la continuation des rapports contractuels et qu'elle ne fait pas valoir la nullité, son silence équivaut à une acceptation de la résiliation, sous réserve de l'invocation de l'erreur essentielle (GABRIELA RIEMER-KAFKA, Der neurechtliche Kündigungsschutz bei Schwangerschaft und Niederkunft, Schweizerisches Juristen-Zeitung 1989 p. 59).
3. L'opinion des juges cantonaux selon laquelle l'exercice des droits de protection de l'art. 336c al. 1 let. c CO serait soumis à l'annonce immédiate, sinon à brefs délais, de l'état de grossesse ne trouve pas appui dans la loi (cf. supra, consid. 2.1).
Elle ne trouve pas plus appui dans l'application du principe de la bonne foi, ancré à l'art. 2 al. 1 CC, auquel se réfèrent les tenants de la thèse de la validation du congé. En effet, d'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, seules des circonstances tout à fait exceptionnelles permettent à l'employeur de se prévaloir d'un abus de droit (art. 2 al. 2 CC) de la part du travailleur, car, à défaut, la protection assurée au travailleur par des dispositions impératives peut se révéler illusoire (ATF 129 III 493 consid. 5.1 p. 497, 622 consid. 5.2). Les cas typiques d'abus de droit sont l'absence d'intérêt à l'exercice d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique contrairement à son but, la disproportion manifeste des intérêts en présence, l'exercice d'un droit sans ménagement ou l'attitude contradictoire (cf. ATF 129 III 493 consid. 5.1 p. 497 et les arrêts cités). Dans un arrêt non publié (arrêt 4C.346/2004 du 15 février 2005), le Tribunal fédéral a eu l'occasion de juger, par pesée des intérêts contradictoires en présence, qu'il n'était pas abusif pour un employé, incapable de travailler - et non pas pour une femme enceinte, comme indiqué à tort par l'autorité cantonale (cf. consid. 4b, p. 8, du jugement entrepris) -, de vouloir bénéficier de la protection conférée par l'art. 336c al. 2 CO, après avoir attendu le début avril pour communiquer son incapacité alors qu'il était apte à le faire à la fin février ou au plus tard dans le courant du mois de mars de la même année, le licenciement ayant eu lieu à la mi-janvier.
Dès lors que l'examen de l'abus de droit doit se faire au cas par cas, en tenant compte des circonstances propres à chaque litige, on ne voit pas ce qui pourrait justifier de poser, d'une manière générale, que le défaut d'information immédiate de son état de grossesse par l'employée licenciée serait abusif.
A considérer par ailleurs les circonstances du cas particulier, les conditions de réalisation d'un abus de droit ne paraissent pas réalisées. Il ressort des constatations de fait que la recourante a été licenciée le 24 janvier 2006 pour le 28 février 2006, en raison de la remise de l'exploitation du café dans lequel elle travaillait; le 14 février 2006, la société intimée confirmait à l'employée que le contrat de travail ne pouvait être prolongé, en raison de la fin de l'activité commerciale de la société; le 28 mars 2006, la recourante, agissant par l'intermédiaire du syndicat Unia, contestait le licenciement, en faisant valoir que le congé était nul, car donné alors qu'elle était enceinte. Le 15 janvier 2006, le nouvel exploitant du café a engagé une serveuse pour le 1er mars suivant, dans le but de remplacer la recourante.
Dans la mesure où, avant même d'être licenciée, la recourante avait été remplacée, il ne saurait lui être fait grief d'avoir, en annonçant sa grossesse un mois après la fin du délai de résiliation, laissé l'employeuse - plus précisément le nouvel exploitant du café (cf. art. 333 al. 1 CO) - prendre des mesures pour la remplacer et de l'avoir ainsi privée de la possibilité de la reprendre à son service. Aussi, l'intérêt de la travailleuse à la protection contre le licenciement l'emporte sur celui de l'acquéreur à s'organiser et combler un poste vacant. Au demeurant, tout porte à croire que la recourante, qui a fait valoir ses droits par l'intermédiaire du syndicat Unia, ignorait que le licenciement à elle notifié était nul et que, partant, elle était en droit de poursuivre son travail au-delà de la fin du délai de résiliation. Dès lors qu'aucune circonstance particulière propre à établir l'abus de droit ne découle du jugement entrepris, on ne discerne pas en quoi le comportement de la recourante serait abusif. Par conséquent, celle-ci peut valablement prétendre au droit de protection de l'art. 336c CO.
4. 4.1 En cas de transfert des rapports de travail, la responsabilité solidaire entre l'employeur transférant et l'employeur reprenant, instituée par l'art. 333 al. 3 CO, vise toutes les créances du travailleur échues dès avant le transfert jusqu'au moment où les rapports de travail pourraient normalement prendre fin (ATF 132 III 32 consid. 6.2.1 p. 45). Ainsi, l'employeur initial reste solidairement responsable, à côté du nouvel employeur, des créances du travailleur qui étaient échues avant le transfert ou qui le deviennent avant la date à laquelle le contrat pouvait normalement prendre fin, ce qui correspond, en l'absence d'opposition, au terme du délai conventionnel ou légal de congé (GABRIEL AUBERT, in Commentaire romand, Code des obligations I, 2003, no 9 ad art. 333 CO).
En l'occurrence, au moment du transfert de l'entreprise, le 1er janvier 2006, la recourante était déjà enceinte. Le contrat ne pouvait donc pas être résilié avant la fin de la période de protection de l'art. 336c al. 1 let. c CO. Cela étant, les créances de salaires de la recourante tombent indéniablement sous le coup de l'art. 333 al. 3 CO. Il n'y a, partant, pas lieu de remettre en cause la légitimation passive de l'ancienne employeuse de la recourante, contre qui celle-ci a décidé de diriger son action en justice.
4.2 Il a été constaté en fait que la recourante a attendu le 28 mars 2006 pour contester le congé à elle notifié. Il ressort par ailleurs expressément de la lettre de contestation du 28 mars 2006 que l'employée se tenait à disposition « pour venir travailler ».
La nullité du licenciement sur la base de l'art. 336c al. 2 CO ne modifie pas les droits et obligations des parties. Le travailleur doit fournir sa prestation de travail alors que l'employeur reste tenu de payer le salaire (art. 319 et 324 CO; arrêt 4C.259/2003 du 2 avril 2004, consid. 2.1; cf. également arrêt 4C.64/1994 du 3 novembre 1994 consid. 5b, non publié in ATF 120 II 365). S'il n'exécute pas sa prestation de travail sans être empêché par un motif reconnu, le travailleur est en demeure (art. 102 ss CO) et l'employeur peut alors refuser de payer le salaire (art. 82 CO). De même, l'employeur peut être en demeure. S'il empêche par sa faute l'exécution du travail ou se trouve en demeure de l'accepter pour d'autres motifs, l'employeur doit payer le salaire sans que le travailleur doive encore fournir sa prestation (art. 324 al. 1 CO). La demeure de l'employeur suppose en principe que le travailleur ait offert ses services (ATF 115 V 437 consid. 5a p. 444; plus récemment arrêt 4C.189/2005 du 17 novembre 2005, consid. 3.3, reproduit in JAR 2006 p. 366). Le travailleur ne peut toutefois se voir reprocher de n'avoir pas offert ses services lorsque l'employeur l'a libéré de l'obligation de travailler jusqu'au terme du délai de congé (ATF 118 II 139 consid. 1a p. 140 et les références; arrêt 4C.66/1994 du 20 juillet 1994, consid. 3b, reproduit in SJ 1995 p. 801) ou lorsqu'il n'aurait de toute manière pas accepté la prestation de travail offerte (arrêt du Tribunal fédéral 4C.346/2005 du 29 novembre 2005, consid. 3.1, reproduit in JAR 2006 p. 377; arrêt du Tribunal fédéral 4C.155/2006 du 23 octobre 2006, consid. 5.2; WOLFGANG PORTMANN, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4e éd. 2007, n. 3 ad art. 324 CO).
Il ressort du jugement entrepris que l'employeur n'avait pas connaissance de la grossesse de l'employée le 24 janvier 2006 et que ce n'est pas parce que celle-ci était enceinte que le contrat de travail a été résilié. Sur ce point de fait, les juges cantonaux ont confirmé, par adoption de motifs et sans qu'aucun grief d'arbitraire ne soit soulevé, l'appréciation des premiers juges, qui ont déclaré ne pas être convaincus par le témoignage de C._ - selon lequel tous les collaborateurs du café ainsi que A._ savaient que l'employée était enceinte - et posé que l'état de grossesse de l'employée n'était pas connu avant la fin des rapports de travail. Il apparaît en outre, à la lecture de l'arrêt cantonal, que le nouvel employeur, A._, est l'administrateur avec signature individuelle de la société anonyme intimée et que cette société s'est exprimée par l'intermédiaire du susnommé tant lors du licenciement qu'en cours de procédure prud'hommale.
Au moment du licenciement de la recourante par la société intimée, A._ - en tant qu'employeur reprenant - avait déjà engagé une nouvelle serveuse pour remplacer la recourante, avec effet au 1er mars 2006, et donc nécessairement renoncé à la prestation de travail de l'employée. Il découle toutefois de l'état de fait cantonal qu'il n'avait à ce moment-là, tout comme l'employeuse précédente, pas connaissance de l'état de grossesse de la recourante et donc de la nullité du licenciement. Cela étant, il appartiendra à la cour cantonale de déterminer si, compte tenu des circonstances du cas d'espèce, le nouvel employeur aurait ou non refusé une hypothétique offre de services présentée à la fin février ou au début mars 2006 et si, par conséquent, la recourante était ou non en demeure pour le mois de mars 2006.
5. En conclusion, il y a lieu d'admettre le recours, d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer l'affaire à l'autorité cantonale pour qu'elle statue sur le montant à allouer à la recourante au titre du salaire contractuel encore dû, conformément aux dernières conclusions prises par la recourante.
6. L'issue du litige commande de mettre les frais judiciaires, calculés par application de l'art. 65 al. 4 let. c LTF, à la charge de l'intimée et de la condamner à verser à la recourante une indemnité à titre de dépens (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF).

rulings:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de l'intimée.
3. Une indemnité de 2'500 fr., à payer à la recourante à titre de dépens, est mise à la charge de l'intimée.
4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 12 mars 2009
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: La Greffière:
Klett Crittin