facts:
Sachverhalt:
A.
Die Y._ GmbH leitete gegen X._ für eine Forderung in der Höhe von Fr. 31'579.30 nebst Zins zu 5% seit 1. April 2012 die Betreibung (Nr. xxx, Betreibungsamt Meilen-Herrliberg-Erlenbach) ein. Gegen den Zahlungsbefehl vom 21. Mai 2012 erhob der Schuldner am 25. Mai 2012 (Zustellungsdatum) Rechtsvorschlag.
Am 7. Juni 2012 gelangte X._ an das Bezirksgericht Meilen und beantragte gestützt auf Art. 85 SchKG, die erwähnte Betreibung sei aufzuheben und das Betreibungsamt sei anzuweisen, Dritten keine Kenntnis von der Betreibung zu geben. Mit Verfügung vom 21. Juni 2012 trat das Bezirksgericht (Einzelgericht im summarischen Verfahren) auf das Begehren nicht ein.
B.
Gegen die Verfügung des Bezirksgerichts erhob X._ Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Zürich entschied mit Urteil vom 4. April 2013, dass auf die Klage gemäss Art. 85 SchKG einzutreten, sie aber abzuweisen ist.
C.
Mit Eingabe vom 8. Mai 2013 hat X._ Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Der Beschwerdeführer verlangt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. April 2013 sei aufzuheben. Die von der Y._ GmbH (Beschwerdegegnerin) gegen ihn eingeleitete Betreibung sei gestützt auf Art. 85 SchKG aufzuheben und das Betreibungsamt anzuweisen, Dritten keine Kenntnis von der Betreibung zu geben. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin hat sich zur Beschwerde nicht vernehmen lassen. Das Obergericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet.

considerations:
Erwägungen:
1.
1.1. Der Entscheid über die (verweigerte) Aufhebung der Betreibung gemäss Art. 85 SchKG unterliegt der Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG). Gegen den kantonal letztinstanzlichen Entscheid des Obergerichts ist die Beschwerde in Zivilsachen zulässig (Art. 75, Art. 90 BGG), da der gesetzliche Streitwert erreicht ist (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Der Beschwerdeführer ist beschwerdeberechtigt; auf die fristgerechte Beschwerde kann grundsätzlich eingetreten werden (Art. 76 Abs. 1, Art. 100 Abs. 1 BGG).
1.2. Mit vorliegender Beschwerde kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten ist in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen (Art. 106 Abs. 2 BGG), wobei das Rügeprinzip gilt (BGE 133 III 589 E. 2 S. 591).
1.3. Die Feststellung des Sachverhaltes kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig - d.h. willkürlich - ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des Mangels überdies für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Ansonsten ist der vorinstanzlich festgestellte Sachverhalt für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG).
2.
Das Obergericht hat mit Bezug auf das Feststellungsinteresse die Klage gemäss Art. 85 SchKG von derjenigen gemäss Art. 85a SchKG abgegrenzt. Es hat geschlossen, dass aufgrund der rein betreibungsrechtlichen Wirkung der Klage gemäss Art. 85 SchKG dem beklagten Betreibungsgläubiger kein (materieller) Rechtsverlust drohe und der Schuldner - entsprechend dem Wortlaut des Gesetzes - "jederzeit" bzw. trotz erhobenen Rechtsvorschlages die Aufhebung oder Einstellung der Betreibung im summarischen Verfahren gemäss Art. 85 SchKG verlangen könne.
Ob der Nichtbestand der Betreibungsforderung Gegenstand der Klage gemäss Art. 85 SchKG sein könne, hat das Obergericht offen gelassen. Der Beschwerdeführer habe mit den eingereichten Dokumenten lediglich den Nachweis erbracht, dass er bei Vertragsabschluss nicht Partei des Vertrages mit der Beschwerdegegnerin war. Hingegen habe der Beschwerdeführer den in Art. 85 SchKG geforderten urkundlichen Nachweis für den Nichtbestand der Betreibungsforderung nicht erbracht, weshalb die Klage abzuweisen sei.
3.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Klage gemäss Art. 85 SchKG, mit welcher der Beschwerdeführer das Nichtbestehen der Betreibungsforderung belegen und die Aufhebung der gegen ihn geführten Betreibung erreichen will. Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung sei ihm der urkundliche Nachweis des Nichtbestehens der Schuld gelungen und die Klage gutzuheissen. Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht die Verletzung von Bundesrecht vor.
3.1. Beweist der Betriebene durch Urkunden, dass die Schuld samt Zinsen und Kosten getilgt oder gestundet ist, so kann er jederzeit beim Gericht des Betreibungsortes im ersteren Fall die Aufhebung, im letzteren Fall die Einstellung der Betreibung verlangen (Art. 85 SchKG). Mit der Klage gemäss Art. 85 SchKG wird im summarischen Verfahren (Art. 251 lit. c ZPO; aArt. 25 Ziff. 2 lit. c SchKG) durch Urkundenbeweis über die Zulässigkeit der Betreibung entschieden, wobei der Entscheid ausschliesslich betreibungsrechtliche Wirkung hat (BGE 125 III 149 E. 2b/aa S. 151 f.). Diese Grundsätze stehen zu Recht nicht in Frage.
3.2. Die Klage gemäss Art. 85 SchKG setzt eine hängige Betreibung voraus und ist nur bis zur Verteilung des Verwertungserlöses in der Spezialexekution bzw. bis zur Konkurseröffnung möglich (Botschaft vom 8. Mai 1991 über die Änderung des SchKG, BBl. 1991 III 1, Ziff. 202.75 S. 68). Das Obergericht hat sein Urteil gefällt (4. April 2013), als die einjährige Gültigkeitsfrist des Zahlungsbefehls (Zustellung am 25. Mai 2012) noch lief (vgl. Art. 88 Abs. 2 SchKG). Es hat die Zulässigkeit der Klage gemäss Art. 85 SchKG und das Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers betreffend eine Betreibung im Stadium des wirksamen Rechtsvorschlages bejaht.
3.2.1. Nach einem Teil der Literatur setzt die Klage gemäss Art. 85 SchKG einen rechtskräftigen Zahlungsbefehl voraus (u.a. Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 1999, N. 20 zu Art. 85 SchKG; Schmidt, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 8 zu Art. 85 SchKG; MARCHAND, Précis de droit des poursuites, 2. Aufl. 2013, S. 75). Nach anderer Auffassung ist die Klage gemäss Art. 85 SchKG bereits im Zustand des erhobenen Rechtsvorschlages zulässig (u.a. KREN KOSTKIEWICZ, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2012, S. 149 Rz. 565; BOMMER/ BANGERT, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Aufl. 2010, N. 12 zu Art. 85 SchKG; JAEGER/WALDER/ Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., 1997/1999, N. 12 zu Art. 85 SchKG; wohl im gleichen Sinn ["in jedem Stadium"] Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 20 Rz. 9; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 1984, § 22 Rz. 3, S. 274). In diese Richtung (Zulässigkeit) geht auch die kantonale Praxis (vgl. Urteil 100 10 689 des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 9. November 2010 E. 2), welcher sich das Obergericht angeschlossen hat.
3.2.2. Nach dem Wortlaut von Art. 85 SchKG ist die Klage "jederzeit" möglich, ebenso die Klage nach Art. 85a SchKG. Die letztere Klage kann als "Notbehelf" allerdings erst nach rechtskräftiger Beseitigung des Rechtsvorschlages angehoben werden (BGE 128 III 334 S. 335; 125 III 149 E. 2b S. 152). Das Bundesgericht hat zur Frage, ob diese Einschränkung auch für die Klage gemäss Art. 85 SchKG (soweit ersichtlich) nicht eingehend Stellung genommen. Es hat aber - worauf die Vorinstanz hingewiesen hat - das Festhalten an der Praxis betreffend die Klage gemäss Art. 85a SchKG ohne weiteres damit gerechtfertigt, dass dem betriebenen Schuldner die Klage gemäss Art. 85 SchKG (sowie die allgemeine Feststellungsklage) zur Verfügung stehe (Urteil 5D_112/2011 vom 11. Juni 2011).
3.2.3. Die Klage gemäss Art. 85a SchKG wurde bei der SchKG-Revision als Zusatz zum Summarverfahren gemäss Art. 85 SchKG eingeführt, welches vom Schuldner den Urkundenbeweis verlangt. Ein Schuldner, der sich mangels Urkunden in Beweisnot befindet, soll sich (nach Art. 85a SchKG) an den Zivilrichter wenden dürfen, um der Vollstreckung in sein Vermögen zu entgehen (vgl. Botschaft, a.a.O., Ziff. 202.75, S. 69). Im Unterschied zur Klage gemäss Art. 85 SchKG wird bei derjenigen gemäss Art. 85a SchKG jedoch nicht nur mit betreibungsrechtlicher Wirkung, sondern im ordentlichen (oder vereinfachten) Verfahren mit voller Kognition materiellrechtlich über den Bestand oder die Stundung der Schuld entschieden (BGE 125 III 149 E. 2c und d S. 151 ff.; 132 III 89 E. 1.1 S. 93). Mit der Klage gemäss Art. 85a SchKG wird der Betreibungsgläubiger unter der Gefahr des materiellen Rechtsverlustes zum Beweis seiner Forderung gezwungen. Demgegenüber wird der Gläubiger mit der Klage gemäss Art. 85 SchKG viel weniger beeinträchtigt; er kann (im Fall seines Unterliegens) immer noch mit der Forderungsklage gegen den Schuldner vorgehen (u.a. KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., S. 147 Rz. 555 ff.; GILLIÉRON, a.a.O., N. 54 zu Art. 85 SchKG). Zu Recht wird in der Lehre (unter Hinweis auf die kantonale Praxis) gefolgert, dass die für die Klage gemäss Art. 85a SchKG massgebende Prozessvoraussetzung (rechtskräftiger Zahlungsbefehl) - wegen der erheblichen Unterschiede - nicht auf die Klage gemäss Art. 85 SchKG übertragen werden kann (vgl. so bereits GASSER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts [...], in: BlSchK 2001 S. 94; EQUEY/VONZUN, Mittel und Wege zur Beseitigung der negativen Auswirkungen des Betreibungsregistereintrags grundloser Betreibungen, AJP 2011 S. 1348 ff., 1353). Schliesslich ist anerkannt, dass mit der Klage gemäss Art. 85 SchKG einer der "gerichtlichen Entscheide" erwirkt werden kann, damit das Betreibungsamt Dritten von einer Betreibung keine Kenntnis gibt (Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG; Botschaft, a.a.O., Ziff. 201.14, S. 32). Es ist mit Bundesrecht vereinbar, wenn das Obergericht die Klage des Beschwerdeführers, mit welcher gemäss Art. 85 SchKG die Aufhebung einer Betreibung im Zustand des erhobenen Rechtsvorschlages verlangt wird, als zulässig erachtet hat.
3.3. Der Beschwerdeführer bringt vor, dass mit der Klage gemäss Art. 85 SchKG der Nichtbestand einer Forderung geltend gemacht werden könne, was nicht nur anhand eines rechtskräftigen Urteils, sondern auch anderer Urkunden möglich sei. Das Obergericht hat die Rechtslage nicht abschliessend geklärt.
3.3.1. Nach dem Wortlaut spricht Art. 85 SchKG nur von Tilgung und Stundung (Hinausschieben der Fälligkeit) der Schuld, nicht aber von deren Nichtbestand. In der Lehre wird seit langem bestätigt, dass der Betriebene über den Wortlaut hinaus die Aufhebung der Betreibung auch verlangen kann, wenn er durch Urkunden beweist, dass die in Betreibung gesetzte Forderung gar nie bestanden hat (u.a. Blumenstein, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, 1911, S. 315 Fn. 5; GILLIÉRON, a.a.O., N. 25 zu Art. 85 SchKG; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 22 Rz. 2, S. 274; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 8 zu Art. 85 SchKG; BODMER/BANGERT, a.a.O., N. 26 zu Art. 85 SchKG; BRÖNNIMANN, in: Kurzkommentar SchKG, 2005, N. 4 zu Art. 85 SchKG; VOCK/MÜLLER, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2012, S. 151; a.M. JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 1911, N. 5 zu Art. 85 SchKG). Diese Auffassung ist begründet, denn der Schutz desjenigen, der erst nach Anhebung einer Schuldbetreibung seine Schulden begleicht (Tilgung), kann nicht grösser sein, als desjenigen, der überhaupt nichts schuldet ( SPÜHLER, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht I, 5. Aufl. 2011, S. 205, Rz. 718). Das Bundesgericht hat in diesem Sinn entschieden, wenn es in BGE 110 II 352 (E. 2a S. 357) festgehalten hat, dass mit einer allgemeinen negativen Feststellungsklage eine Voraussetzung - Nachweis des Nichtbestandes der Forderung - zur Aufhebung der Betreibung nach Art. 85 SchKG geschaffen werden kann (anders noch BGE 42 II 335 E. 1 S. 336 f.; vgl. GILLIÉRON, a.a.O., N. 12 ff. zu Art. 85 SchKG). Der Beschwerdeführer darf demnach mit Art. 85 SchKG den Nachweis des Nichtbestehens der Betreibungsforderung führen.
3.3.2. Den Nachweis der Tilgung, Stundung oder des Nichtbestehens der Betreibungsforderung kann der Schuldner nur durch strikten Urkundenbeweis erbringen; die blosse Glaubhaftmachung ist nicht ausreichend (BGE 125 III 149 E. 2b/aa S. 151 f.; Urteil 5P.8/2005 vom 3. Mai 2005 E. 3.1). Die materielle Rechtslage muss auf der Hand liegen, manifest sein (Urteil 5A_674/2013 vom 4. Februar 2013 E. 2.1); Urkundenbegriff und Beweismass von Art. 85 SchKG und Art. 81 Abs. 1 SchKG (Einwendung gegen den definitiven Rechtsöffnungstitel) entsprechen sich (u.a. GILLIÉRON, a.a.O., N. 25, 68 zu Art. 85 SchKG; BODMER/BANGERT, a.a.O., N. 33, 33a zu Art. 85 SchKG). Das Nichtbestehen der Forderung kann zweifellos durch einen gerichtlichen negativen Feststellungsentscheid belegt werden (BGE 110 II 352 E. 2a S. 357). Ein Teil in Lehre und Praxis lässt auch andere Urkunden mit der Begründung zu, dass in der Weise, wie die Tilgung u.a. durch eine Saldoquittung nachweisbar ist, auch ein negatives Schuldanerkenntnis das Nichtbestehen einer Forderung belegen könne ( EQUEY/VONZUN, a.a.O., S. 1352; SPÜHLER, a.a.O., S. 205, Rz. 720 ["insbesondere"]; Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, a.a.O., E. 5). Die Frage kann im konkreten Fall - wie das Obergericht geschlossen hat und sich aus dem Folgenden ergibt - offengelassen werden, weil der Beschwerdeführer dem in Art. 85 SchKG geforderten urkundlichen Nachweis jedenfalls nicht genügt.
3.4. Der Beschwerdeführer bringt vor, aus den Urkunden über Werkverträge der Beschwerdegegnerin mit den Erstellern der Baute (Ehepaar A._) könne abgeleitet werden, dass er der Beschwerdegegnerin nichts schulde. Aus den Urkunden gehe hervor, dass eine allfällige Forderung gegenüber dem Ehepaar A._ als Besteller aus den Werkverträgen bzw. als Adressaten aus den Bauabrechnungen bestehe.
3.4.1. Mit Klage gemäss Art. 85 SchKG muss der Betriebene durch die Urkunde den unmittelbaren Beweis für die Tilgung, Stundung oder das Nichtbestehen der Betreibungsforderung erbringen; ein Indizienbeweis genügt nicht ( GILLIÉRON, a.a.O., N. 25, 69 zu Art. 85 SchKG). Nach der Darstellung des Beschwerdeführers sollen die vorgelegten Urkunden (wie die von der Beschwerdegegnerin mit dem Ehepaar A._ abgeschlossenen Verträge) den tatsächlichen Schluss erlauben, dass er der Beschwerdegegnerin nichts schulde. Dass er der Beschwerdegegnerin nichts schulde, ist damit indessen nicht verurkundet; der urkundliche Beweis der Nichtschuld liegt nicht vor. Es ist nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht auf dem Urkundenbeweis für das Nichtbestehen beharrt hat; es hat anhand der vorgelegten Dokumente den Nachweis zu Recht verneint. Daran ändert nichts, dass die Vorinstanz an einzelner Stelle nicht vom Urkundenbeweis, sondern vom "dargestellten Sachverhaltskomplex" gesprochen hat. Unbehelflich sind die Ausführungen des Beschwerdeführers, soweit sie darauf hinauslaufen, dass mit den Urkunden das Nichtbestehen der Forderung glaubhaft gemacht worden sei, weil dies mit Art. 85 SchKG nicht vorgebracht werden kann.
3.4.2. Der Beschwerdeführer beruft sich auf weitere Urkunden. Dass er jedoch nach Art. 85 SchKG geeignete Urkunden - wie eine allfällige negative Schuldanerkennung der Beschwerdegegnerin - vorgelegt habe und diese vom Obergericht übergangen worden seien, wird nicht dargetan. Von unrichtiger Sachverhaltsfeststellung (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 2 BGG) kann nicht gesprochen werden. Sein Einwand, die Beschwerdegegnerin habe eine Übernahme der Haftung aus den Bauabrechnungen "nicht behauptet", geht fehl. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist der Richter nach Art. 85 SchKG - wie der Rechtsöffnungsrichter - ein Vollstreckungsrichter, der anhand der Urkunde prüfen und entscheiden muss, ob die Betreibung zulässig ist ( AMONN/WALTHER, a.a.O., § 20 Rz. 5).
3.4.3. Es bleibt dabei, dass der Beschwerdeführer über keine Urkunde verfügt, mit der er unmittelbar das Nichtbestehen der Schuld beweisen kann. Der Beschwerdeführer kann (im Falle des rechtskräftigen Zahlungsbefehls) im Zivilprozess nach Art. 85a SchKG feststellen lassen, dass die Forderung nicht besteht. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet.
4.
Der Beschwerde in Zivilsachen ist kein Erfolg beschieden. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht zu bezahlen.

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Januar 2014
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Levante


facts:
Sachverhalt:
A. Y._ und X._ sind die Eltern der am xxxx 2000 geborenen Z._. Die ersten Lebensjahre verbrachte das Kind mit seinen Eltern in der Schweiz.
Die Ehe der Parteien wurde am 16. November 2006 in Sofia geschieden, wobei das Sorgerecht im Scheidungsurteil gestützt auf eine entsprechende Konvention, welche der Vater allerdings "à contre coeur" unterzeichnet haben will, der Mutter übertragen wurde. Die Tochter lebte im Anschluss zusammen mit ihrer Mutter in Bulgarien, wo der Vater in der Zwischenzeit ein Verfahren auf Umteilung des Sorgerechts eingeleitet hat.
Der Vater blieb weiterhin in der Schweiz. Wie in den vergangenen Jahren hatten die Eltern auch für die Sommerferien 2010 vereinbart, dass Z._ diese bei ihrem Vater in Bern verbringen und Anfang August 2010 wieder nach Bulgarien zurückkehren würde. Indes behielt der Vater sie bei sich in Bern zurück. Seither lebt sie bei ihm bzw. bei seiner Mutter und Schwester (Grossmutter und Tante von Z._).
B. Am 9. November 2010 stellte die Mutter beim Obergericht des Kantons Bern einen Antrag auf Rückführung von Z._ nach Bulgarien.
Mit Entscheid vom 20. September 2011 ordnete das Obergericht die Rückführung von Z._ an und regelte die betreffenden Modalitäten.
C. Gegen diesen Entscheid hat X._ am 29. September 2011 Beschwerde in Zivilsachen erhoben, im Wesentlichen mit den Begehren um dessen Aufhebung und Abweisung des Rückführungsantrages, eventualiter um Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, subeventualiter um Anordnung von Kindesschutzmassnahmen und Sicherstellung der Umsetzung im Herkunftsstaat. Auf entsprechendes Begehren wurde der Beschwerde am 29. September 2011 mit Bezug auf die Frist zur freiwilligen Rückführung superprovisorisch die aufschiebende Wirkung erteilt.
Am 6. Oktober 2011 reichte die Vertreterin des Kindes ihre Vernehmlassung ein, wobei sie ausdrücklich darauf verzichtete, Anträge zu stellen. Mit Schreiben vom 10. Oktober 2011 bekräftigte der Vater nochmals seinen Standpunkt, wonach das Kind nicht nach Bulgarien wolle, und er reichte diesbezüglich einen Bericht von S._ vom 6. Oktober 2011 ein. Mit Schreiben vom 10. Oktober 2011 verzichtete das Obergericht auf eine Stellungnahme. In ihrer Vernehmlassung vom 11. Oktober 2011 schloss die Mutter auf Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung und der Beschwerde.
Der Anwalt des Vaters wurde direkt mit einem Exemplar der Vernehmlassungen der Kindesvertreterin und der Mutter bedient, so dass sein rechtliches Gehör gewahrt ist. In der Zwischenzeit hätte angesichts der Dringlichkeit der Sache mit einer allfälligen Replik des anwaltlich vertretenen Vaters gerechnet werden dürfen und die vorliegend zu treffende Entscheidung duldet keinen weiteren Verzug, namentlich auch mit Blick auf das soeben begonnene Schuljahr.

considerations:
Erwägungen:
1. Vorweg sind von Amtes wegen die Fragen rund um das Eintreten, die Kognition des Bundesgericht und das Novenverbot zu behandeln.
1.1 Bei Rückführungsentscheiden nach dem Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführungen (HKÜ, SR 0.211.230.02) geht es um die Regelung der Rechtshilfe zwischen den Vertragsstaaten (BGE 120 II 222 E. 2b S. 224), die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Respektierung und Durchsetzung ausländischen Zivilrechts steht (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 1 BGG; BGE 133 III 584). Das Obergericht hat als einzige kantonale Instanz entschieden (Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes über internationale Kindesentführung und die Haager Übereinkommen zum Schutz von Kindern und Erwachsenen, BG-KKE, SR 211.222.32), d.h. das Prinzip der double instance gilt in diesem Bereich nicht (Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG). Die Beschwerdefrist von zehn Tagen ist eingehalten (Art. 100 Abs. 2 lit. c BGG). Die Beschwerde in Zivilsachen steht damit grundsätzlich offen.
1.2 Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann nebst der Verletzung von Bundesrecht insbesondere die Verletzung von Staatsverträgen, vorliegend namentlich des HKÜ, geltend gemacht werden (Art. 95 lit. a und b BGG). Dem Bundesgericht steht diesbezüglich freie Kognition zu (Art. 106 Abs. 1 BGG).
Hingegen ist das Bundesgericht an den festgestellten Sachverhalt grundsätzlich gebunden (Art. 105 Abs. 1 BGG). Diesbezüglich kann einzig vorgebracht werden, er sei offensichtlich unrichtig festgestellt worden (Art. 97 Abs. 1 BGG), wobei "offensichtlich unrichtig" mit "willkürlich" gleichzusetzen ist (Botschaft, BBl 2001 IV 4338; BGE 133 II 249 E. 1.2.2 S. 252; 133 III 393 E. 7.1 S. 398), oder er beruhe auf einer anderen Rechtsverletzung im Sinn von Art. 95 BGG (z.B. Art. 29 Abs. 2 BV oder Art. 8 ZGB).
Hierfür sowie für alle (anderen) Verfassungsrügen gilt das strenge Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 255). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt. Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es sodann nicht aus, die Lage aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246).
1.3 Mit der Beschwerde in Zivilsachen dürfen keine neuen Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden, es sei denn, erst der Entscheid der Vorinstanz habe dazu Anlass gegeben (Art. 99 Abs. 1 BGG). In der Beschwerde ist darzutun, inwiefern die Voraussetzung für eine nachträgliche Einreichung von Beweismitteln erfüllt sein soll (BGE 133 III 393 E. 3 S. 395). Diesen Anforderungen wird die Beschwerde, soweit mit ihr und sodann am 10. Oktober 2011 neue Beweismittel vorgelegt wurden, nicht gerecht.
2. Der Vater erhebt in verschiedener Hinsicht Verfahrensrügen. Vorgängig zu deren Behandlung wird in E. 2.1 der Ablauf des oberinstanzlichen Verfahrens zusammengefasst.
2.1 Als der Vater das Kind nach den Sommerferien 2010 nicht zurück nach Bulgarien gebracht hatte und die Bemühungen der Zentralbehörde fruchtlos geblieben waren, stellte die Mutter am 9. November 2010 ein Rückführungsgesuch. Am Folgetag ordnete das Obergericht u.a. die Hinterlegung der Papiere an. Am 6. Dezember 2010 schloss der Vater auf Abweisung des Rückführungsgesuches. Am 10. Dezember 2010 ernannte das Obergericht eine Kindesvertreterin und erkundigte sich nach der Möglichkeit einer Mediation, welche von der Mutter am 20. Dezember 2010 abgelehnt wurde. Gleichentags reichte die Kindesvertreterin ihre Stellungnahme ein. Am 23. Dezember 2010 wurde den Parteien das rechtliche Gehör gewährt. Die Stellungnahmen der Parteien erfolgten am 31. Dezember 2010 bzw. 14. Januar 2011. Mit Verfügung vom 25. Januar 2011 wurde Frau T._, stv. Direktorin Kinder- und Jugendpsychiatrie der UPD Bern, mit der Anhörung des Kindes betraut. Die Anhörung fand am 15. Februar 2011 statt. Am 28. März 2011 ging der bei der Schweizerischen Stiftung des Internationalen Sozialdienstes (SSI) in Auftrag gegebene Sozialbericht betreffend die Situation der Mutter in Bulgarien ein, welchem auch ein Schulbericht der deutschen Schule in Sofia beilag. Gleichentags wurde den Parteien diesbezüglich sowie zu den weiteren Beweismassnahmen das rechtliche Gehör gewährt und sie wurden ausserdem aufgefordert, sich zu einer Mediation vernehmen zu lassen. Nachdem sich niemand einer Mediation widersetzt hatte, wurde am 5. Mai 2011 eine solche angeordnet. Am 30. August 2011 teilte die SSI mit, dass die Mediation gescheitert sei. In der Folge wurden die Parteien und die Kindesvertreterin zur Einreichung von Schlussvorträgen aufgefordert, die am 9. bzw. 12. September 2011 eingingen. Mit Verfügung vom 13. September 2011 wurde den Parteien zu den Schlussvorträgen gegenseitig das rechtliche Gehör gewährt und festgehalten, dass der Entscheid umgehend erfolge. Die Mutter liess sich nochmals am 15. September 2011 vernehmen. Der obergerichtliche Entscheid erging am 20. September 2011.
2.2 Dem Vorwurf des Vaters an das Obergericht, das Verfahren verschleppt zu haben, kann insofern nicht gefolgt werden, als der vorstehend geschilderte Verfahrensablauf zeigt, dass das Obergericht stets zügig entschieden hat, wenn Dokumente bei ihn eingetroffen sind oder Anordnungen zu treffen waren.
Im Zusammenhang mit der vom Vater erwähnten 6-Wochen-Frist gemäss Art. 11 Abs. 2 HKÜ wird allerdings deutlich, dass dem von ihm angerufenen Beschleunigungsgebot bei Kindesrückführungen eine besondere Bedeutung zukommt. Zwar zeigt sich in der Praxis, dass die 6-Wochen-Frist im erstinstanzlichen Verfahren oft schwer einzuhalten ist, namentlich vor dem Hintergrund der Gehörsgewährung, und gemäss Konventionswortlaut kommt ihr denn auch explizit nur Richtliniencharakter zu. Indes ergibt sich aus dieser sowie aus den weiteren auf ein rasches Handeln zielenden Normen (Art. 1 lit a HKÜ: sofortige Rückgabe; Art. 2 HKÜ: schnellstmögliche Verfahren; Art. 11 Abs. 1 HKÜ: gebotene Eile), dass die notwendigen Instruktionsmassnahmen mit Vorteil in einer umgehend erlassenen Instruktionsverfügung zu kondensieren sind (nach Möglichkeit bereits verbunden mit der Ansetzung einer Vermittlungsverhandlung oder einer Schlussverhandlung für den Fall des Scheiterns einer Mediation, soweit eine solche Verhandlung angebracht erscheint) und insbesondere eine gestützt auf Art. 8 Abs. 1 BG-KKE gegebenenfalls angeordnete Mediation nicht quasi ausserhalb der vom HKÜ vorgegebenen Richtlinienfrist stattfinden kann, ist sie doch Teil des erstinstanzlichen Rückführungsverfahrens. Auch bei Anordnung einer solchen ist mithin auf äusserste Speditivität zu achten und das Verfahren strikt in richterlicher Hand zu behalten. Eine allfällige Mediation ist deshalb in strukturierter Weise und, wie sich bereits aus der Botschaft zum BG-KKE ergibt (BBl 2007 S. 2625), geknüpft an richterlich vorgegebene Fristen anzuordnen (beispielsweise drei Sitzungen innerhalb einer Woche oder Sitzungen an zwei aufeinanderfolgenden Wochenenden und begründete Benachrichtigung des Rückführungsgerichtes bzw. begründetes Ersuchen um Fristverlängerung, falls noch kein Resultat erzielt worden, aber ein solches in absehbarer Zeit zu erwarten ist und die Mediation deshalb weitergeführt werden sollte). Ferner ist zu beachten, dass sich der Zweck einer Mediation darauf beschränkt, die freiwillige Rückführung des Kindes zu erreichen oder eine gütliche Regelung der Angelegenheit herbeizuführen (Art. 8 Abs. 1 BG-KKE), sie aber insbesondere nicht der Abklärung von irgendwelchen Sachverhaltselementen dient.
Was nun das vorliegende konkrete Verfahren anbelangt, geht es freilich nicht an, zuerst das Verfahren durch verschiedene Anträge in die Länge zu ziehen und dem Gericht alsdann eine Verschleppung vorzuwerfen, nachdem dieses schliesslich in der Sache entschieden hat. Vielmehr wäre das Beschleunigungsgebot eine Handhabe zur Einreichung eines Rechtsverzögerungsgesuches, um das Verfahren voranzutreiben und beschleunigt einen Entscheid herbeizuführen. Hingegen sind im vorliegenden Fall weder irgendwelche Interessen des Vaters an nachträglicher Feststellung einer allfälligen Verzögerung noch konkrete Nachteile zu seinen Lasten erkennbar, und es wird in der Beschwerde denn auch weder das eine noch das andere begründet. Auf die Frage ist deshalb nicht weiter einzugehen.
2.3 Aus dem in E. 2.1 geschilderten Verfahrensablauf ergibt sich sodann, dass im Zusammenhang mit den Schlussvorträgen vom 9. und 12. September 2011 das rechtliche Gehör des Vaters nicht verletzt wurde, soweit diesbezüglich überhaupt eine eigentliche Gehörsrüge erhoben sein soll. Der Vater macht diesbezüglich geltend, das Obergericht habe in seinem Entscheid vom 20. September 2011 zu Unrecht festgehalten, er habe sich zu den Schlussvorträgen der Gegenpartei nicht vernehmen lassen, seien ihm doch diese erst am 20. September 2011 eröffnet worden und habe er noch gleichentags eine Fax-Eingabe an das Obergericht gemacht.
Diesbezüglich ist zu bemerken, dass in der obergerichtlichen Verfügung vom 13. September 2011 festgehalten worden war, dass allfällige Bemerkungen zu den Schlussvorträgen umgehend einzureichen wären, weil kein weiterer Schriftenwechsel erfolge. Die Behauptung des Anwaltes des Beschwerdeführers, diese Verfügung sei ihm erst am 20. September 2011 eröffnet worden, wird nicht belegt. Im Übrigen ist erstellt, dass die Gegenseite die Verfügung am Folgetag erhalten hat, reichte sie doch bereits am 15. September 2011 ihre Antwort ein. Sodann haben sich die Anwälte gemäss Feststellungen in der obergerichtlichen Verfügung vom 13. September 2011 gegenseitig direkt mit ihren Schlussvorträgen bedient und erhielt der Anwalt des Vaters nach Darstellung in der Beschwerde am 16. September 2011 auch das Schreiben der Gegenseite vom 15. September 2011 direkt zugestellt, weshalb jedenfalls Anlass zur Erkundigung bestanden hätte, soweit die gerichtliche Verfügung dem Rechtsanwalt des Vater tatsächlich erst am 20. September 2011 zugegangen sein sollte.
Wenn bei dieser Ausgangslage das Obergericht in der namentlich mit Blick auf das beginnende neue Schuljahr dringlichen Rückführungssache sieben Tage nach der beschriebenen Verfügung bzw. acht Tage nach den je gegenseitig zugeschickten Schlussvorträgen entschieden hat, kann von einer Gehörsverletzung keine Rede sein. Im Übrigen erwähnt der Vater auch nicht, was für im Entscheid nicht berücksichtigte Vorbringen er in seiner Eingabe vom 20. September 2011 gemacht hätte, und aus der betreffenden Eingabe sind denn auch keine neuen oder irgendwie entscheidrelevanten Ausführungen ersichtlich.
2.4 Soweit dem Obergericht vorgeworfen wird, das Kind nicht selbst angehört zu haben, ist zunächst festzuhalten, dass Art. 9 Abs. 2 BG-KKE sowohl die Anhörung durch das Gericht als auch diejenige durch eine Fachperson erwähnt. Ausführungen zu einer möglichen Hierarchie zwischen eigener und delegierter Anhörung sind vorliegend insofern nicht zielgerichtet, als aufgrund der Parteivorbringen eine massive Einflussnahme auf den Kindeswillen im Raum stand und das Obergericht offensichtlich davon ausging, eine Fachperson könnte die Aussagen des Kindes besser darauf hin beurteilen.
Es trifft zu, dass der Anhörungsbericht von T._ sehr summarisch ausfiel und insbesondere keine Aussagen zur Beeinflussung des Kindeswillens enthält. Inwiefern vor diesem Hintergrund eine erneute Anhörung direkt durch das Obergericht opportun gewesen wäre, kann vorliegend aber offen bleiben: Den Parteien wurde zum Anhörungsbericht umgehend das rechtliche Gehör gewährt und sie hielten es offensichtlich nicht für nötig, einen ausführlicheren Bericht oder eine Anhörung direkt durch das Gericht zu verlangen. Jedenfalls zeigt der Vater entgegen den in E. 1.2 dargestellten Rügepflichten nicht auf, dass und an welcher Stelle er im Verlauf des weiteren Verfahrens eine solche verlangt hätte. Ebenso wenig zeigt er auf, dass und an welcher Stelle er sein Beschwerdevorbringen, der Anhörungsbericht sei viel zu kurz und könne den Anforderungen von Art. 9 Abs. 2 BG-KKE nicht genügen, bereits vor Obergericht erhoben hätte. Sämtliche Vorbringen im Zusammenhang mit der angeblichen Verletzung von Art. 9 Abs. 2 BG-KKE sind deshalb - abgesehen davon, dass sie auch inhaltlich nicht zutreffen - im jetzigen Verfahrensstadium verspätet, dies jedenfalls vor dem Hintergrund, dass der Sachverhalt in jeder Hinsicht klar ist (dazu E. 3: Situation in Bulgarien bezüglich familiärer und schulischer Belange; Äusserungen des Kindes, die dem Gericht namentlich von seiner Vertreterin wiederholt übermittelt worden sind, sich aber auch aus verschiedenen Berichten ergeben).
2.5 Gleiches gilt für die persönliche Anhörung der Eltern: Abgesehen davon, dass diese gemäss dem Wortlaut von Art. 9 Abs. 1 BG-KKE nicht zwingend ist sowie angesichts der weiten Distanz für die physische Anreise der Mutter, der wiederholten Darlegung der klaren Parteistandpunkte in zahlreichen Schriftsätzen und dem in jeder Hinsicht erstellten Sachverhalt gute Gründe für einen Verzicht auf die persönliche Einvernahme der Parteien bestanden (Beschleunigungsgebot), wird in der Beschwerde nicht aufgezeigt, dass und an welcher Stelle im Verlauf des Verfahrens an der persönlichen Einvernahme der Parteien festgehalten worden wäre (namentlich wurden im Schlussvortrag zwar diverse andere Anträge gestellt, aber nirgends ein solcher auf Einvernahme der Parteien), so dass das erst im Rechtsmittelstadium gemachte Vorbringen jedenfalls trölerisch ist und deshalb nicht gehört werden kann, umso mehr als vorliegend der Sachverhalt in jeder Hinsicht klar ist (dazu E. 3).
Entsprechend kann auch eine auf Art. 105 Abs. 2 BGG gestützte Anhörung der Parteien direkt durch das Bundesgericht, wie sie vom Beschwerdeführer verlangt wird, nicht in Frage kommen; das Bundesgericht nimmt grundsätzlich keine Beweise ab.
2.6 Was schliesslich die angebliche Gehörsverletzung im Zusammenhang mit der in der Gesuchsantwort beantragten Zeugeneinvernahme von Mutter und Schwester des Vaters, bei welchen Z._ wohnt, und die auf eine persönliche Diffamierung der Mutter zielende "Videodokumentation" anbelangt, wird in der Beschwerde entgegen der in E. 1.2 dargelegten Substanziierungspflicht nicht dargetan, dass und inwiefern der Vater im Verlauf des Verfahrens darauf zurückgekommen wäre bzw. an diesen Anträgen festgehalten hätte. Im Übrigen durfte das Obergericht angesichts der klaren Sachverhaltslage (dazu E. 3) in zulässiger antizipierter Beweiswürdigung davon ausgehen, dass die Abnahme der entsprechenden Beweismittel am Ausgang des Verfahrens nichts zu ändern vermöchte.
3. In materieller Hinsicht macht der Vater eine schwerwiegende Gefahr im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ (dazu E. 3.2) und eine Missachtung des im Sinn von Art. 13 Abs. 2 HKÜ geäusserten Kindeswillens geltend (E. 3.3).
3.1 Der Vater stellt nicht in Frage, dass er das Kind im Sinn von Art. 3 lit. a HKÜ widerrechtlich in der Schweiz zurückhält, indem er es entgegen ausdrücklicher Vereinbarung nach den Sommerferien 2010 nicht der sorgeberechtigten Mutter zurückgegeben hat, und dass er diese damit in der Ausübung des ihr im Sinn von Art. 5 lit. a HKÜ zustehenden Aufenthaltsbestimmungsrechtes hindert. Bei dieser Ausgangslage ist, nachdem das Rückführungsbegehren innert der Frist von Art. 12 Abs. 1 HKÜ eingegangen war, gestützt auf diese Norm die sofortige Rückführung des Kindes anzuordnen und damit umgehend der Status quo ante wiederherzustellen, auf welchen das HKÜ zielt (vgl. Art. 1 lit. a) und mit welchem vermutungsweise dem in der Präambel des HKÜ genannten Kindeswohl am besten gedient ist (vgl. Explanatory Report zum HKÜ von ELISA PÉREZ-VERA, Rz 16 ff.). Von einer Rückführung kann - und muss gegebenenfalls - dann abgesehen werden, wenn ihr imperative Ausschlussgründe entgegenstehen, die ihrer Natur nach freilich eng auszulegen sind.
3.2 Diesbezüglich behauptet der Vater zunächst eine schwerwiegende Gefahr für das Kind im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ.
Eine solche liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung beispielsweise bei einer Rückführung in ein Kriegs- oder Seuchengebiet vor, aber auch, wenn ernsthaft zu befürchten ist, dass das Kind nach der Rückgabe misshandelt oder missbraucht wird und nicht zu erwarten ist, dass die zuständigen Behörden des Herkunftsstaates gegen die Gefährdung erfolgreich einschreiten (vgl. Urteil 5A_764/2009 E. 4.1 m.w.H.). Keine schwerwiegende Gefahr seelischer Schädigung begründen hingegen anfängliche Sprach- und Reintegrationsschwierigkeiten, wie sie sich bei Kindern ab einem gewissen Alter mehr oder weniger zwangsläufig ergeben (BGE 130 III 530 E. 3 S. 535). Sodann ist im Rückgabeverfahren von vornherein kein Platz für Überlegungen, bei welchem Elternteil oder in welchem Land das Kind besser aufgehoben oder welcher Elternteil zur Erziehung und Betreuung des Kindes besser geeignet wäre (BGE 131 III 334 E. 5.3 S. 341; 133 III 146 E. 2.4 S. 149); der Entscheid darüber ist nach dem System des HKÜ dem Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes vor dem widerrechtlichen Verbringen oder Zurückhalten vorbehalten (vgl. Art. 16 und 19 HKÜ).
Gestützt auf die obergerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen - gegen welche keine Willkür- oder anderweitige Verfassungsrügen erhoben werden und welche namentlich auf dem eingeholten Sozialbericht zur Lage in Bulgarien, dem Schulbericht aus Sofia sowie den Schilderungen der Kindesvertreterin basieren - ist keine schwerwiegende Gefahr auszumachen: Die Mutter lebt in geordneten Verhältnissen, pflegt einen liebevollen Umgang mit dem Kind und bietet ihm ein angemessenes Umfeld für seine körperliche, geistige und sittliche Entfaltung. Zudem wäre das zuständige Amt für Kindesschutz in Sofia im Fall einer Rückkehr bereit, für Mutter und Kind angemessene Unterstützungsmassnahmen in die Wege zu leiten. Das Obergericht hat weiter festgehalten, dass die Vorbringen des Vaters gegen die Mutter vom Bestreben geleitet sind, diese schlecht zu machen; gemäss dem Bericht der deutschen Schule in Sofia habe er bereits gegenüber der bulgarischen Schulleitung versucht, die Mutter mit Anschuldigungen zu belasten.
Auf die Tatsache, dass das Mutter-Kind-Verhältnis intakt ist, und zwar nach wie vor, lässt auch die Feststellung im angefochtenen Entscheid schliessen, wonach das Zusammentreffen von Mutter und Kind im Vorfeld der Mediation trotz der langen Trennung reibungslos verlief und als entspannt und herzlich beschrieben wurde. Nicht ins Bild passt einzig die frühere Aussage des Kindes bei der Anhörung durch T._, in Bulgarien von der Mutter geschlagen worden zu sein und deshalb lieber in der Schweiz bleiben zu wollen. Indes ist nicht klar, inwiefern es sich bei dieser - von der Mutter umgehend bestrittenen - Aussage um eine unbeeinflusste eigene Äusserung des Kindes handelte (vgl. dazu die in E. 3.3 aufgeführten Vorbehalte), zumal keine näheren Ausführungen zu Art und Umständen dieser "Erziehungsmethoden" gemacht wurden und insbesondere das Kind nie eine solche Bemerkung gegenüber der Kindesvertreterin gemacht hat, zu welcher zahlreiche Kontakte bestanden. Vor dem Hintergrund einer entspannten und herzlichen Begegnung zwischen Mutter und Kind trotz langer Trennung sowie den ein einheitlich gutes Bild zeichnenden Schilderungen der involvierten Institutionen ist in jedem Fall keine eigentliche Gefährdung im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ bei einer Rückkehr nach Bulgarien nachgewiesen.
Zu bemerken ist sodann, dass die deutsche Schule in Sofia zu einer Wiederaufnahme von Z._ bereit wäre und deshalb - insbesondere auch vor dem sprachlichen Hintergrund - mit keinen erheblichen Nachteilen zu rechnen ist, sondern mit einer Rückkehr in das angestammte familiäre und schulische Umfeld vielmehr der Status quo ante tatsächlich wieder hergestellt wird.
3.3 Schliesslich beruft sich der Vater auf den Willen des Kindes, in der Schweiz zu bleiben, und er macht in diesem Zusammenhang eine Verletzung von Art. 13 Abs. 2 HKÜ geltend, wonach die Rückgabe abgelehnt werden kann, wenn festgestellt wird, dass sich das Kind der Rückführung widersetzt und es ein Alter und eine Reife erreicht hat, die es als angebracht erscheinen lässt, seine Meinung zu berücksichtigen.
Das HKÜ legt keine bestimmte Alterslimite fest, ab wann ein Widersetzen des Kindes berücksichtigt werden kann. In der Lehre werden Mindestalter zwischen 10 und 14 Jahren postuliert (für Nachweise vgl. BGE 131 III 334 E. 5.2 S. 340; 133 III 146 E. 2.3 S. 148 f.). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die erforderliche Reife im Sinn von Art. 13 Abs. 2 HKÜ erreicht, wenn das Kind zu autonomer Willensbildung fähig ist, d.h. wenn es seine eigene Situation zu erkennen und trotz der äusseren Einflüsse eine eigene Meinung zu bilden vermag (BGE 131 III 334 E. 5.1 S. 340) und wenn es den Sinn und die Problematik des anstehenden Rückführungsentscheides im Umrissen verstehen kann, was nach der sich auf die einschlägige kinderpsychologische Literatur stützenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung ab ungefähr elf bis zwölf Jahren der Fall ist (BGE 133 III 146 E. 2.4 S. 149 f.).
Vorliegend hat Z._ das massgebliche Schwellenalter inzwischen erreicht, so dass der vom Kind geäusserte Wunsch in die Erwägungen einzufliessen hat. Nach den obergerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen hat das Kind wiederholt geäussert, dass es ihm in der Schweiz gut bzw. besser als in Bulgarien gefällt und es hier bleiben möchte. Das Obergericht äussert zwar starke Bedenken, dass Z._ die beiden an das Gericht gerichteten Briefe selbständig und unbefangen verfasst hat, und die Kindesvertreterin hält im Zusammenhang mit einem nunmehr auch an das Bundesgericht gesandten Schreiben fest, dass diese "Brief-Strategie" offenbar eine Sache zwischen dem Kind und ihrem Vater bzw. dessen Anwalt sei, da es ihr gegenüber diese Briefe nie thematisiert habe. Unabhängig davon brachte Z._ die Bevorzugung der Schweiz aber sowohl bei ihrer Anhörung durch T._ als auch gegenüber der Mediatorin und mehrmals gegenüber der Kindesvertreterin zum Ausdruck, was diese in ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht erneut bestätigt.
Gleichzeitig weist das Obergericht aber auch darauf hin, dass das Kind nirgends eine klare Weigerung zur Rückkehr, sondern einfach die Bevorzugung ihrer aktuellen Lebenslage zum Ausdruck gebracht hat. Das Obergericht geht davon aus, dass die Favorisierung der Schweiz massgeblich auch daher rührt, dass Z._ seit einem Jahr unter dem Einfluss der väterlichen Familie steht und nur wenig Kontakt zur Mutter hatte, es mithin eine Schicksalsgemeinschaft mit dem Entführer bildet und unter starkem Druck steht. So sieht es beispielsweise die Grossmutter, bei welcher Z._ wohnt, nicht gern, wenn sie mit ihrer Mutter telefoniert. Zur Unterstützung des Kindes bzw. zur möglichst freien Entfaltung des Kindeswillens hat das Obergericht am 25. Januar 2011 eine kinderpsychologische Begleitung angeordnet. Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid wurden jedoch diese Begleitmassnahmen vom Vater nicht unterstützt; nach nur zwei Sitzungen beim beauftragten Kinderpsychologen habe er sich nicht mehr gemeldet, so dass weitere Termine nicht mehr hätten stattfinden können. Bemerkenswert sei ferner, dass Z._ in Gegenwart der Mutter und der Kindesvertreterin geäussert habe, sie möchte zurück [nach Sofia], aber noch ein Jahr hier [in Bern] bleiben. Dieser Kompromissvorschlag kontrastiere mit dem ansonsten geäusserten Wunsch des Kindes für einen Verbleib in der Schweiz, was den auch vom SSI und der Kindesvertreterin bestätigten Loyalitätskonflikt gegenüber den Eltern deutlich aufzeige.
Angesichts dieser Ausgangslage ist keine Konventionsverletzung ersichtlich, wenn das Obergericht ein klares Widersetzen verneint hat. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass Z._ in einem Loyalitätskonflikt steht und es beiden Elternteilen recht machen möchte, indem sie Kompromissvorschläge bezüglich ihres Aufenthaltswunsches machte, soweit beide Teile zugegen waren. Dass im Übrigen ein elfjähriges Kind die aktuelle Lage bevorzugt, soweit diese einigermassen befriedigend ist, liegt in der Natur der Sache, ist aber nicht mit dem in Art. 13 Abs. 2 HKÜ angesprochenen Ausschlussgrund gleichzusetzen. Dieser setzt nämlich voraus, dass sich ein Kind einer Rückkehr im eigentlichen Sinn widersetzt, und das Bundesgericht hat festgehalten, dass dies aus nachvollziehbaren Gründen geschehen muss, welche einen positiven Rückschluss auf eine autonome Willensbildungsfähigkeit zulassen (vgl. BGE 134 III 88 E. 4 S. 91). Für ein solches Widersetzen bestehen vorliegend keine wirklichen Anhaltspunkte, sondern zum Ausdruck kam vielmehr der konstant geäusserte Wunsch (jedenfalls soweit die Mutter nicht anwesend war), dauerhaft in der Schweiz zu verbleiben. Was diesen Wunsch anbelangt, ist aber darauf hinzuweisen, dass das Kind weder im materiellen Sorgerechtsverfahren noch im Rückführungsverfahren ein freies Wahlrecht hat, wo und bei wem es leben möchte (BGE 134 III 88 E. 4 S. 91). In diesem Sinn gehen die Ausführungen des Vaters, der aus den Äusserungen von Z._ sinngemäss ein "hartes" Bleiberecht in der Schweiz ableitet, an der Sache vorbei.
Eine Würdigung aller Elemente führt im vorliegenden Fall zum Ergebnis, dass die Versagung des Ausschlussgrundes die Konvention nicht verletzt.
4. Die Kindesvertreterin spricht sich für Kindesschutzmassnahmen aus: Bezüglich des Aufenthaltes in Bern seien solche notwendig, weil die Schule eine Gefährdungsmeldung erwäge, mit Bezug auf eine Rückführung ergäben sie sich aus dem Umstand, dass das Zusammenleben von Mutter und Tochter nach einjähriger Trennung wohl nicht ganz einfach sein werde; ferner brauche Z._, sei es in Bern oder in Sofia, psychologische Unterstützung, um ihren Loyalitätskonflikt zu mildern und die vergangene Zeit zu verarbeiten.
In diesem Zusammenhang wird indes nicht klar, welche in einem Rückführungsverfahren zulässigen und in Bulgarien direkt umsetzbaren Massnahmen angeordnet werden sollen, und insbesondere wird nicht dargetan, gegen welche konkreten Normen bzw. verfassungsmässigen Rechte das Obergericht verstossen haben soll, wenn es zum Schluss gekommen ist, angesichts der offensichtlich fehlenden Gefährdung des Kindes in Bulgarien (aus den Akten ergibt sich: intaktes Mutter-Kind-Verhältnis; relativ grosse Wohnung; Wiederaufnahmemöglichkeit in der deutschen Schule; stabile Verhältnisse) seien keine wie auch immer gearteten Begleitmassnahmen nötig, zumal das zuständige Amt für Kindesschutz in Sofia bereit sei, angemessene Unterstützungsmassnahmen in die Wege zu leiten.
5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde in Zivilsachen abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Weil mit superprovisorischer Anordnung in Bezug auf die Frist zur freiwilligen Rückführung die aufschiebende Wirkung gewährt wurde, ist diesbezüglich eine neue Frist zu bestimmen. Diese ist angesichts der konkreten Umstände (leicht zu organisierende Rückreise; vorhandenes und angestammtes Umfeld in Bulgarien; kürzlich begonnenes Schuljahr) eher kurz zu bemessen. Mit dem Entscheid in der Sache wird derjenige über den Antrag auf (generelle) Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
6. Aufgrund von Art. 26 Abs. 2 HKÜ wird auf die Erhebung von Gerichtskosten, worunter auch die Kosten der Kindesvertretung fallen, verzichtet. Zufolge des Vorbehaltes von Bulgarien gemäss Art. 26 Abs. 3 i.V.m. Art. 42 HKÜ in Bezug auf die Parteikosten, in welcher Hinsicht die Schweiz gestützt auf Art. 21 Abs. 1 lit. b des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge (SR 0.111) Gegenrecht hält, sowie zusätzlich gestützt auf Art. 26 Abs. 4 HKÜ sind dem Beschwerdeführer entsprechend dem Verfahrensausgang die Kosten der Gegenseite aufzuerlegen, womit das Gesuch der Mutter um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos wird, freilich unter Vorbehalt der Nichteinbringlichkeit. In diesem Fall würden die entsprechenden Parteikosten angesichts der ungenügenden finanziellen Leistungskraft der Mutter mit Bezug auf schweizerische Anwaltshonorare aus der Bundesgerichtskasse bezahlt.

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
Die Frist zur freiwilligen Rückführung des Kindes wird neu angesetzt auf Montag, 21. November 2011.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Kindesvertreterin, Dr. Regula Gerber Jenni, wird aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 3'000.-- entschädigt.
4. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
Im Falle der Nichteinbringlichkeit wird die Entschädigung aus der Bundesgerichtskasse direkt an Rechtsanwältin Andrea Lanz Müller bezahlt.
Im Übrigen ist das Gesuch der Beschwerdegegnerin um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, der Kindesvertreterin, dem Obergericht des Kantons Bern, 2. Zivilkammer, dem kantonalen Jugendamt als Vollzugsbehörde, dem Migrationsdienst des Kantons Bern und der Zentralbehörde für Kindesentführungen mitgeteilt.
Lausanne, 31. Oktober 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Möckli

region: Federation

bge_label: critical


facts:
Faits:
A. S._, de nationalité portugaise, est domicilié à B._. Il est marié et père d'une fille, C._, née en 1992. Il a travaillé depuis 1986 en qualité de monteur au service d'une entreprise en Suisse. A la suite d'un accident du travail survenu le 27 juin 2001 (chute d'un échafaudage ayant entraîné de multiples fractures), la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) lui verse une rente d'invalidité de 20 %. Il n'a pas repris le travail. La Caisse de compensation du canton de Fribourg (ci-après: la caisse) lui a ouvert un droit aux allocations familiales cantonales en faveur des personnes sans activité lucrative et de condition modeste.
Lors d'une vérification trimestrielle, la caisse a constaté que la fille du prénommé, étudiante, vivait au Portugal avec sa mère, laquelle n'exerce pas d'activité lucrative. Par décision du 2 février 2009, la caisse a signifié à S._ qu'elle refusait de lui accorder les allocations familiales à partir du 1er janvier 2009, date de l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur les allocations familiales (LAFam) du 24 mars 2006, au motif que seules les allocations familiales dues en vertu de l'exercice d'une activité lucrative étaient exportées. L'intéressé a formé une opposition que la caisse a rejetée par une nouvelle décision du 20 mars 2009.
B. S._ a recouru devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal fribourgeois.
Statuant le 28 octobre 2011, cette autorité a admis le recours porté devant elle. Elle a retenu que l'intéressé avait droit aux allocations familiales et qu'il appartiendrait à la caisse, à qui la cause était renvoyée, d'en calculer le montant, intérêts moratoires compris. Elle a alloué au recourant des dépens, tant pour la procédure judiciaire (1'269 fr. 60) que pour la procédure d'opposition (1'562 fr. 25).
C. La caisse exerce un recours en matière de droit public dans lequel elle conclut à l'annulation de l'arrêt du 28 octobre 2011 et à la confirmation de ses décisions précédentes.
L'intimé conclut à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), secteur des affaires internationales, conclut au rejet du recours.

considerations:
Considérant en droit:
1. Le recours est dirigé contre un jugement final (cf. art. 90 LTF) rendu dans une cause de droit public (cf. art. 82 let. a LTF) par un tribunal supérieur statuant en dernière instance cantonale (cf. art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF). Il a été déposé dans le délai (cf. art. 100 al. 1 LTF) et contient - contrairement à ce que suggère l'intimé - une motivation suffisante (cf. art. 42 LTF). Il est formé par une partie légitimée à recourir (art. 89 al. 2 let. d LTF en corrélation avec l'art. 19 al. 1 de l'ordonnance du 31 octobre 2007 sur les allocations familiales [OAFam; RS 836.21] et l'art. 62 al. 1bis LPGA). Le recours est donc recevable.
2. La recourante s'en prend uniquement au jugement attaqué en tant que celui-ci reconnaît à l'intimé le droit à une allocation familiale pour sa fille. Elle ne remet pas en cause l'octroi par les premiers juges d'une indemnité de dépens (cf. ATF 130 V 570 consid. 2.3 p. 573) pour la procédure d'opposition pour le cas où son recours serait rejeté.
3. 3.1 Selon l'art. 19 al. 1 de la loi fédérale sur les allocations familiales (LAFam) du 24 mars 2006 (RS 836.2), les personnes obligatoirement assurées dans l'AVS en tant que personnes sans activité lucrative sont considérées comme sans activité lucrative. Elles ont droit aux allocations familiales prévues aux art. 3 et 5. L'art. 7 al. 2, n'est pas applicable. Elles relèvent du canton dans lequel elles sont domiciliées.
Conformément à l'art. 19 al. 2 LAFam, le droit aux allocations familiales n'est accordé que si le revenu imposable est égal ou inférieur à une fois et demie le montant d'une rente de vieillesse complète maximale de l'AVS et qu'aucune prestation complémentaire à l'AVS/AI n'est perçue. Cette règle est concrétisée dans la législation fribourgeoise à l'art. 22 al. 1 de la loi cantonale sur les allocations familiales (LAFC/FR; RSF 836.1), selon lequel les allocations familiales pour personnes sans activité lucrative sont accordées aux personnes dont le revenu n'atteint pas les limites de l'art. 19 al. 2 LAFam.
3.2 L'allocation familiale comprend l'allocation pour enfant et l'allocation de formation professionnelle qui est octroyée au plus tard, en cas de formation, jusqu'à l'âge de 25 ans (art. 3 al. 1 LAFam; voir aussi l'art. 17 LAFC/FR).
3.3 Selon l'art. 4 al. 3 LAFam, le Conseil fédéral détermine les conditions d'octroi des allocations pour enfant vivant à l'étranger (1ère phrase). En exécution de ce mandat, le Conseil fédéral a adopté l'art. 7 OAFam dont l'alinéa 1, dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2011, prévoyait ceci:
Pour les enfants ayant leur domicile à l'étranger, les allocations familiales ne sont versées que si une convention internationale le prévoit et à condition:
a. qu'aucun droit aux allocations familiales n'existe à l'étranger;
b. que le droit aux allocations en Suisse se fonde sur l'exercice d'une activité lucrative;
c. que l'allocation familiale soit due pour un enfant avec lequel l'ayant droit a un lien de filiation en vertu du code civil (art. 4, al. 1, let. a, LAFam), et
c. que l'enfant n'ait pas atteint l'âge de 16 ans.
C'est sur la base de cette disposition que la caisse de compensation a refusé d'accorder à l'intimé une allocation pour sa fille à l'étranger, attendu que son droit à l'allocation n'est pas fondé sur l'exercice d'une activité lucrative (art. 7 al. 1 let. b OAFam).
4. Le Tribunal fédéral a récemment jugé qu'en soumettant l'octroi d'allocations familiales pour les enfants domiciliés dans un Etat étranger à la condition que celui-ci ait conclu avec la Suisse, sur ce point, une convention en matière de sécurité sociale, l'art. 7 al. 1 OAFam restait dans les limites de l'art. 4 al. 3 LAFam et ne violait pas l'art. 8 al. 1 et 2 Cst. (ATF 136 I 297). La question est de savoir si, comme l'ont admis les premiers juges, l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), ainsi que les règlements auxquels il est fait référence, font obstacle à l'application de cette disposition de l'ordonnance.
4. Le Tribunal fédéral a récemment jugé qu'en soumettant l'octroi d'allocations familiales pour les enfants domiciliés dans un Etat étranger à la condition que celui-ci ait conclu avec la Suisse, sur ce point, une convention en matière de sécurité sociale, l'art. 7 al. 1 OAFam restait dans les limites de l'art. 4 al. 3 LAFam et ne violait pas l'art. 8 al. 1 et 2 Cst. (ATF 136 I 297). La question est de savoir si, comme l'ont admis les premiers juges, l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), ainsi que les règlements auxquels il est fait référence, font obstacle à l'application de cette disposition de l'ordonnance.
4.1 4.1.1 Selon l'art. 1er par. 1 annexe II ALCP - intitulée "Coordination des systèmes de sécurité sociale", fondée sur l'art. 8 de l'Accord et faisant partie intégrante de celui-ci (art. 15 ALCP) -, en relation avec la section A de cette annexe, les Parties contractantes appliquaient entre elles, jusqu'au 31 mars 2012, le Règlement (CEE) no 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (ci-après: règlement no 1408/71).
4.1.2 Une décision no 1/2012 du Comité mixte du 31 mars 2012 (RO 2012 2345) a actualisé le contenu de l'annexe II précitée avec effet au 1er avril 2012 en prévoyant, en particulier, que les Parties appliqueraient désormais entre elles le Règlement (CE) no 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, modifié par le règlement (CE) no 987/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009.
4.1.3 Le règlement no 883/2004 (RS 0.831.109.268.1) - qui a remplacé le règlement no 1408/71 - n'ouvre toutefois aucun droit pour la période antérieure à la date de son application (art. 87 par. 1). Conformément à la jurisprudence constante, l'examen du juge se limite à la période précédant le prononcé de la décision administrative; les modifications ultérieures de l'état de fait ou de droit ne peuvent normalement pas être prises en considération. Il n'y a donc pas lieu d'examiner à ce stade la situation juridique qui prévaudrait à l'égard de l'intimé à partir du 1er avril 2012 (cf. ATF 128 V 315 consid. 1 p. 316 ss). Le litige doit donc être tranché au regard du règlement no 1408/71, alors applicable.
4.1.3 Le règlement no 883/2004 (RS 0.831.109.268.1) - qui a remplacé le règlement no 1408/71 - n'ouvre toutefois aucun droit pour la période antérieure à la date de son application (art. 87 par. 1). Conformément à la jurisprudence constante, l'examen du juge se limite à la période précédant le prononcé de la décision administrative; les modifications ultérieures de l'état de fait ou de droit ne peuvent normalement pas être prises en considération. Il n'y a donc pas lieu d'examiner à ce stade la situation juridique qui prévaudrait à l'égard de l'intimé à partir du 1er avril 2012 (cf. ATF 128 V 315 consid. 1 p. 316 ss). Le litige doit donc être tranché au regard du règlement no 1408/71, alors applicable.
4.2 4.2.1 Sous le titre "Travailleurs salariés ou non salariés dont les membres de la famille résident dans un Etat membre autre que l'Etat compétent", l'art. 73 du règlement no 1408/71 est ainsi libellé:
"Le travailleur salarié ou non salarié soumis à la législation d'un Etat membre a droit, pour les membres de sa famille qui résident sur le territoire d'un autre Etat membre, aux prestations familiales prévues par la législation du premier Etat, comme s'ils résidaient sur le territoire de celui-ci, sous réserve des dispositions de l'annexe VI" (non pertinentes en l'espèce).
Le règlement no 1408/71 s'applique, en particulier, aux travailleurs salariés ou non salariés qui sont ou ont été soumis à la législation d'un ou de plusieurs Etats membres et qui sont ressortissants de l'un des Etats membres (art. 2 par. 1). L'art. 1er let. a du règlement définit les termes de "travailleur salarié" et "travailleur non salarié" en se référant notamment à un système d'assurance couvrant l'ensemble des travailleurs (point i), ainsi qu'à un système d'assurance couvrant l'ensemble de la population (point ii). Selon la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) - qui doit être prise en compte dans les limites de l'art. 16 ALCP - la notion de "travailleur" qui ouvre l'accès aux droits prévus par le règlement est une notion large. Une personne a la qualité de travailleur au sens du règlement no 1408/71 dès lors qu'elle est assurée, ne serait-ce que contre un seul risque, au titre d'une assurance obligatoire ou facultative auprès d'un régime général ou particulier de sécurité sociale mentionné à l'art. 1er sous a du même règlement, et ce indépendamment de l'existence d'une relation de travail (arrêts de la CJCE du 10 mars 2011, Tanja Borger, C-516/09, non encore publié, point 26, du 7 juin 2005, Dodl et Oberhollenzer, C-543/03, Rec. p. I-5049, point 34, du 12 mai 1998, Martinez Sala, C-85/96, Rec. p. I-2691 points 35 ss). De même, les titulaires d'une pension ou d'une rente due au titre de la législation d'un Etat membre, même s'ils n'exercent plus d'activité professionnelle, relèvent, du fait de leur affiliation à un régime de sécurité sociale, des dispositions du règlement, à moins qu'ils ne fassent l'objet de dispositions à leur égard (arrêt du 31 mai 1979, Pierik, 182/78, Rec. p. 1977; FRANCIS KESSLER/JEAN-PHILIPPE LHERNOULD, Code annoté européen de la protection sociale, 3ème édition, Paris 2005, p. 62; PRODROMOS MAVRIDIS, La sécurité sociale à l'épreuve de l'intégration européenne: étude d'une confrontation entre libertés du marché et droits fondamentaux, 2003, p. 286 no 2.3.2).
La jurisprudence fédérale se réfère à cette conception large (ATF 138 V 197 consid. 4.2 p. 201; 134 V 236 consid. 5.2.3 p. 244; 130 V 247 consid. 4.1 p. 250 s.; voir également 133 V 265 consid. 4.2.3 p. 270). Elle a toutefois précisé que la simple affiliation à l'AVS/AI suisse en tant que personne sans activité lucrative domiciliée en Suisse ne fonde pas la qualité de travailleur, au sens du règlement n° 1408/71, d'une personne qui n'a jamais exercé d'activité lucrative (ATF 134 V 236 consid. 5.3.3, p. 245; voir aussi SILVIA BUCHER, Die sozialrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts zum FZA und zu Anhang K des EFTA-Übereinkommen [Teil 1], RSAS 2007 p. 308 ss, p. 317 ss).
En l'espèce, l'intimé, ressortissant d'un Etat tiers, qui a exercé une activité professionnelle en Suisse et qui, en sa qualité de travailleur, a été mis au bénéfice d'une rente à raison d'un accident professionnel (cf. art. 4 par. 1 let. e du règlement no 1408/71) entre dans le champ d'application personnel de ce dernier. Il doit par conséquent, être considéré comme un travailleur salarié.
En l'espèce, l'intimé, ressortissant d'un Etat tiers, qui a exercé une activité professionnelle en Suisse et qui, en sa qualité de travailleur, a été mis au bénéfice d'une rente à raison d'un accident professionnel (cf. art. 4 par. 1 let. e du règlement no 1408/71) entre dans le champ d'application personnel de ce dernier. Il doit par conséquent, être considéré comme un travailleur salarié.
4.3 4.3.1 Le champ d'application matériel du règlement no 1408/71 est déterminé à l'art. 4 dudit règlement. De manière générale, une prestation peut être considérée comme une prestation de sécurité sociale au sens de ces dispositions dans la mesure où elle est octroyée, en dehors de toute appréciation individuelle et discrétionnaire des besoins personnels, au bénéficiaire sur la base d'une situation légalement définie et où elle se rapporte à l'un des risques expressément énumérés à l'art. 4 par. 1 du règlement (arrêt de la CJCE du 5 mars 1998, Molenaar, C-160/96, Rec. 1998 p. I-843, point 20). Savoir si une prestation entre dans le champ d'application de l'art. 4 par. 1 du règlement ne dépend pas de la qualification qui est donnée par le droit interne, mais se détermine sur la base des dispositions communautaires qui définissent les éléments constitutifs desdites prestations (arrêt de la CJCE du 10 janvier 1980, Jordens-Vorsters, 69/79, Rec. 1980 p. 75, points 6 ss; ATF 132 V 184 consid. 5.1.1 p. 190).
4.3.2 Selon son art. 4 par. 1 let. h, le règlement s'applique aux prestations familiales. D'après l'art. 1er let. u point i du règlement, le terme "prestations familiales" désigne toutes les prestations en nature ou en espèces destinées à compenser les charges de famille dans le cadre d'une législation prévue à l'art. 4 par. 1 let. h. A ce propos, la CJCE a jugé que les prestations familiales sont destinées à aider socialement les travailleurs ayant charge de famille en faisant participer la collectivité à ces charges (voir l'arrêt du 4 juillet 1985, Kromhout, 104/84, Rec. 1985 p. 2205, point 14). Ainsi la Cour a considéré qu'une allocation d'éducation visant à permettre à l'un des parents de se consacrer à l'éducation d'un jeune enfant et, plus précisément, à rétribuer l'éducation dispensée à l'enfant, à compenser les autres frais de garde et d'éducation et, le cas échéant, à atténuer les désavantages financiers qu'implique la renonciation à un revenu d'activité à plein temps avait pour objectif de compenser les charges de famille au sens de l'art. 1er let. u point i du règlement (arrêt de la CJCE Hoever et Zachow, du 10 octobre 1996, C-245/94 et C-312/94, Rec. 1996 p. I-4895, point 25). Il s'ensuit que l'expression "compenser les charges de famille" doit être interprétée en ce sens qu'elle vise, notamment, une contribution publique au budget familial destinée à alléger les charges découlant de l'entretien des enfants (arrêt de la CJCE du 15 mars 2001, Offermanns, C-85/99, Rec. 2001 p. I-2261, point 41; voir également, pour une casuistique, BETTINA KAHIL-WOLFF, La coordination européenne des systèmes nationaux de sécurité sociale, in: Soziale Sicherheit, SBVR, 2007, p. 210 no 93). Sont en revanche exclues de la notion de prestations familiales les allocations spéciales de naissance ou d'adoption (art. 1er let. u point i; voir en ce qui concerne la Suisse, section A point 1 let. f annexe II ALCP).
4.3.3 L'art. 4 LAFC/FR définit de la même manière les allocations familiales ("Les allocations familiales sont des prestations sociales en espèces, uniques ou périodiques, destinées à compenser partiellement la charge financière représentée par un ou plusieurs enfants"). S'agissant des allocations familiales pour personnes sans activité lucrative, elles sont accordées aux personnes dont le revenu n'atteint pas les limites de l'art. 19 al. 2 LAFam (art. 22 al. 1 LAFC/FR). De par leur but et leurs conditions d'octroi, ces prestations constituent des allocations familiales qui entrent dans le champ d'application matériel du règlement no 1408/71.
4.3.3 L'art. 4 LAFC/FR définit de la même manière les allocations familiales ("Les allocations familiales sont des prestations sociales en espèces, uniques ou périodiques, destinées à compenser partiellement la charge financière représentée par un ou plusieurs enfants"). S'agissant des allocations familiales pour personnes sans activité lucrative, elles sont accordées aux personnes dont le revenu n'atteint pas les limites de l'art. 19 al. 2 LAFam (art. 22 al. 1 LAFC/FR). De par leur but et leurs conditions d'octroi, ces prestations constituent des allocations familiales qui entrent dans le champ d'application matériel du règlement no 1408/71.
4.4 Dans ces conditions, on doit admettre que l'intimé a droit - sous réserve d'autres conditions non examinées ici - aux allocations familiales pour sa fille résidant au Portugal, conformément à l'art. 73 du règlement no 1408/71. L'art. 7 al. 1 let. b OAFam ne lui est donc pas opposable. On notera d'ailleurs à ce propos que les conditions posées à l'art. 7 al. 1 let. a à d OAFam ont été supprimées dans la nouvelle version de ce même article (modification du 26 octobre 2011, entrée en vigueur pour ce qui est de l'art. 7, le 1er janvier 2012; RO 2011 4951). Selon le commentaire du Département fédéral de l'intérieur relatif à cette modification, cette suppression a été précisément motivée par le fait que les conventions internationales existantes excluent les restrictions visées à l'alinéa 1 let. a à d, de telle sorte que celles-ci ne trouvaient pas à s'appliquer dans la pratique et étaient pour cette raison source de malentendus (ce commentaire peut être consulté sur le site de l'OFAS www.ofas.admin.ch sous Thèmes, Famille/allocations familiales, Allocations familiales, Révision de lois et autres projets concernant les allocations familiales, La révision de la LAFam et sa mise en oeuvre).
5. Le recours est ainsi mal fondé. Les frais judiciaires sont mis à la charge de la caisse qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). Celle-ci versera en outre une indemnité de dépens à l'intimé, conformément à la liste de dépens déposée par son mandataire, majorée à 1'800 fr. pour tenir compte des opérations subséquentes à son dépôt.

rulings:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. La recourante versera à l'intimé la somme de 1'800 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens pour la dernière instance.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 14 août 2012
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Ursprung
La Greffière: von Zwehl


facts:
Sachverhalt:
A. In der Betreibung Nr. 12823 für Prämienforderungen von Fr. 858.80 nebst Zins, für Mahnspesen und Aktenkosten (Fr. 120.--) sowie für Betreibungskosten (Fr. 100.--) stellte die K._ Krankenkasse als Gläubigerin am 19. Oktober 2009 das Konkursbegehren gegen B._ als Schuldnerin und als im Handelsregister eingetragene Inhaberin einer Einzelfirma. Das Bezirksgericht G._ eröffnete den Konkurs mit Wirkung ab Mittwoch, 18. November 2009, 09.30 Uhr (Verfügung vom 18. November 2009).
B. B._ gelangte an das Obergericht des Kantons Zürich, das ihren Rekurs abwies und die Verfügung bestätigte, mit der über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde. Das Obergericht hielt dafür, ein nach Ablauf der Rekursfrist eingetretener Konkurshinderungsgrund könne nicht berücksichtigt werden. Da diese Frist am 30. November 2009 abgelaufen sei, B._ den Betrag von Fr. 1'120.-- aber erst am 4. Dezember 2009 beim Konkursamt hinterlegt habe, erweise sich die Aufhebung der Konkurseröffnung als unzulässig (Beschluss vom 10. Dezember 2009).
C. Gegen den obergerichtlichen Beschluss legte B._ kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ein. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat (Zirkulationsbeschluss vom 26. Februar 2010).
D. Dem Bundesgericht beantragt B._ (Beschwerdeführerin), den obergerichtlichen Beschluss aufzuheben und die Verfügung des Bezirksgerichts betreffend Konkurseröffnung nicht zu bestätigen, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Sie ersucht um aufschiebende Wirkung. Während das Obergericht auf eine Vernehmlassung dazu verzichtet hat, schliesst die K._ Krankenkasse (Beschwerdegegnerin) auf Abweisung des Gesuchs. Die Präsidentin der II. zivilrechtlichen Abteilung hat der Beschwerde die aufschiebende Wirkung im Sinne der Erwägungen zuerkannt (Verfügung vom 27. April 2010). In der Sache sind die Akten des Obergerichts, hingegen keine Vernehmlassungen eingeholt worden.

considerations:
Erwägungen:
1. Gegen den kantonal letztinstanzlichen Entscheid über die Konkurseröffnung ist die Beschwerde in Zivilsachen zulässig (Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG), und zwar unabhängig von der Höhe des Streitwertes (Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG) und ohne Einschränkung der Beschwerdegründe (Art. 95 ff. BGG; BGE 133 III 687 E. 1.2 S. 689 f.). Kantonal letztinstanzlich (Art. 75 Abs. 1 BGG) ist mit Bezug auf die streitige Anwendung von Art. 174 Abs. 2 SchKG der obergerichtliche Beschluss, den die Beschwerdeführerin innert dreissig Tagen nach Eröffnung des Zirkulationsbeschlusses des Kassationsgerichts angefochten hat (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG; BGE 133 III 687 E. 1.3 S. 690). Auf die Beschwerde kann grundsätzlich eingetreten werden. Formelle Einzelfragen sind im Sachzusammenhang zu erörtern.
2. Mit der Marginalie "Weiterziehung" sieht Art. 174 SchKG in Abs. 1 vor, dass der Entscheid des Konkursgerichtes innert zehn Tagen nach seiner Eröffnung an das obere Gericht weitergezogen werden kann und dass die Parteien dabei neue Tatsachen geltend machen können, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind. Gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung kann das obere Gericht die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen (1.) die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, (2.) der geschuldete Betrag beim oberen Gericht zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist oder (3.) der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet. Gestützt auf den Gesetzeswortlaut hat das Obergericht angenommen, die Konkurshinderungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG müssten vor Ablauf der zehntägigen Rechtsmittelfrist eingetreten sein, auch wenn für die Einreichung der Beweisurkunden praxisgemäss eine kurze Nachfrist eingeräumt werde. Innert der Nachfrist habe die Beschwerdeführerin zwar die Hinterlegung des Betrags von Fr. 1'120.-- beim Konkursamt belegt, doch sei die Hinterlegung erst am 4. Dezember 2009 und damit nach Ablauf der Rechtsmittelfrist am 30. November 2009 erfolgt. Die Konkurseröffnung müsse deshalb bestätigt werden. Die Beschwerdeführerin erhebt keine Rügen gegen die Sachverhaltsfeststellung. Sie macht eine überspitzt formalistische und damit unrichtige Anwendung von Art. 174 SchKG geltend.
3. Nach dem Wortlaut von Art. 174 Abs. 2 SchKG setzt die Aufhebung der Konkurseröffnung voraus, dass "mit der Einlegung des Rechtsmittels" ("en déposant le recours"; "impugnando la decisione") die Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen und ein "inzwischen" ("depuis lors"; "nel frattempo") eingetretener Konkurshinderungsgrund gemäss Ziff. 1-3 durch Urkunden zu beweisen ist.
3.1 Gestützt auf den Gesetzeswortlaut hat das Bundesgericht unter Hinweis auf die Lehre festgehalten, dass das Gesetz mit der Umschreibung "mit der Einlegung des Rechtsmittels" selber eine zeitliche Schranke für das Beibringen von Unterlagen setzt, die die Zahlungsfähigkeit belegen. Das Gesetz geht davon aus, dass der Konkurseröffnung ein längeres Betreibungsverfahren vorausgegangen ist, in dessen Verlauf sich der Konkursit über seine finanziellen Verhältnisse Klarheit verschaffen konnte und musste. Werden daher innert Frist keine Unterlagen vorgelegt, besteht grundsätzlich kein Grund für Weiterungen. Insbesondere besteht kein Raum für weitergehende kantonale Regelungen (Urteil 5A_80/2007 vom 4. September 2007 E. 5.2 mit Hinweis auf Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 4. Aufl. Zürich 1997/99, N. 12 und 14 zu Art. 174 SchKG; JÜRGEN BRÖNNIMANN, Novenrecht und Weiterziehung gemäss Art. 174 E SchKG, in: Festschrift Walder, Zürich 1994, S. 442, 448 und 451; GIROUD, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, Basel 1998, N. 19 und 26 zu Art. 174 SchKG). Das Bundesgericht hat dabei nicht übersehen, dass kantonale Gerichte es mitunter zulassen, Unterlagen sogar nach Ablauf der Rechtsmittelfrist nachzureichen, und dass sie dazu eine Nachfrist ansetzen (zit. Urteil 5A_80/2007 E. 5.2 mit Hinweis auf GIROUD, a.a.O., N. 26 zu Art. 174 SchKG). Es hat dazu festgehalten, dass die fragliche kantonale Praxis dem Gesetzestext widerspricht und dass aus Art. 174 SchKG keine Verpflichtung der oberen kantonalen Gerichte abgeleitet werden kann, Vorbringen nach Ablauf der Rechtsmittelfrist zu berücksichtigen oder eine Nachfrist anzusetzen (Urteile 5P.146/2004 vom 14. Mai 2004 E. 2, 5P.178/2005 vom 11. Juli 2005 E. 2.2.1 und 5P.456/2005 vom 17. Februar 2006 E. 4.1).
3.2 Für die Konkurshinderungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG muss folgerichtig gelten, was für das Beibringen der Urkunden zu ihrem Beweis gilt. Konkurshinderungsgründe sind gemäss Art. 174 SchKG nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und geltend gemacht werden (ADRIAN STAEHELIN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Ergänzungsband, Basel 2005, ad N. 20 ff. zu Art. 174 SchKG; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, Lausanne 2001, N. 47 zu Art. 174 SchKG, und Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4. Aufl. Lausanne 2005, N. 1466 S. 279; COMETTA, in: Commentaire romand, 2005, N. 6 zu Art. 174 SchKG; vgl. auch PIERRE-YVES BOSSHARD, Le recours contre le jugement de faillite, Journal des tribunaux, JdT 158/2010 II 113, S. 125 f., und MAGDALENA RUTZ, Weiterziehung des Konkursdekretes, in: Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, Basel 2000, S. 343 ff., S. 348; so auch ausdrücklich für neue Tatsachen gemäss Art. 174 Abs. 1 SchKG: Urteil 5P.263/2003 vom 25. August 2003 E. 3.3.1).
3.3 Gemäss den verbindlichen und unangefochtenen Feststellungen des Obergerichts ist die Rechtsmittelfrist von zehn Tagen am 30. November 2009 abgelaufen, die Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG aber erst am 4. Dezember 2009 erfolgt. Der Konkurshinderungsgrund hat sich somit nach Ablauf der Rechtsmittelfrist verwirklicht und war deshalb unbeachtlich. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin geben keinen Anlass, die Rechtsprechung zu überprüfen. Namentlich das gerügte Verbot des überspitzten Formalismus vermag eine Auslegung gegen den Gesetzeswortlaut nicht zu begründen. Mit Blick auf die in E. 3.1 genannten Gründe und unter Berücksichtigung, dass der Gesetzgeber für Entscheide, die vom Konkursgericht getroffen werden, ein summarisches Verfahren vorsieht (Art. 25 Ziff. 2 lit. a SchKG), erscheint es als sachlich und durch schutzwürdige Interessen gerechtfertigt, dass nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eingetretene Konkurshinderungsgründe unbeachtlich bleiben. Bei diesem Ergebnis ist die weitere Voraussetzung nicht zu prüfen, wonach zusätzlich die Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht werden muss. Eine Verletzung von Art. 174 SchKG kann dem Obergericht nicht vorgeworfen werden.
4. Eine andere Frage lautet dahin, ob sich aus verfassungsmässigen Grundsätzen rechtsstaatlichen Handelns ein Anspruch ergibt, nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eingetretene Konkurshinderungsgründe geltend zu machen und zu belegen, namentlich wenn das obere kantonale Gericht wie hier seiner ständigen Praxis gemäss eine kurze Nachfrist für die Einreichung von Beweisurkunden angesetzt hat.
Ob sich ein Anspruch auf Zulassung mit nachträglichen Vorbringen oder auf Ansetzung einer kurzen Nachfrist ausnahmsweise aus den Grundsätzen ergibt, dass staatliches Handeln verhältnismässig sein muss und dass staatliche Behörden nach Treu und Glauben handeln müssen, konnte im zitierten Urteil 5A_80/2007 vom 4. September 2007 (E. 5.2) dahingestellt bleiben. Das Bundesgericht hat eine Verletzung dieser Grundsätze in Anbetracht der Umstände des konkreten Einzelfalls aber auch schon bejaht. Entscheidend war beispielsweise im Urteil 5P.267/2003 vom 23. September 2003 (E. 2.4), dass sich die Beschwerdeführerin um die Regelung ihrer Schuld bemühte, indem sie sich beim Konkursamt nach der Höhe des Ausstandes erkundigte und diesen umgehend überwies. Dass noch Kosten des Konkursgerichts offen gewesen wären, war ihr dabei entgangen, dem Obergericht hingegen klar. Da das Obergericht der Beschwerdeführerin ohnehin eine Nachfrist zur Einreichung weiterer Unterlagen hinsichtlich der Zahlungsfähigkeit und zur Leistung eines Kostenvorschusses ansetzte, hätte es sie bei dieser Gelegenheit auch auf den Ausstand von Fr. 100.-- aufmerksam machen können. Das Stillschweigen des Obergerichts - so hat das Bundesgericht festgehalten - widerspricht dem Grundsatz der Verfahrensfairness (Art. 9 BV).
Mit dem beurteilten lässt sich der vorliegende Sachverhalt nicht ohne Weiteres gleichsetzen, doch kann die Frage nach einer Verletzung des verfassungsmässigen Vertrauensschutzes und des Gebots staatlichen Handelns nach Treu und Glauben auch hier dahingestellt bleiben. Zum einen fehlen in der Beschwerdeschrift zu dieser Frage jegliche Ausführungen und entsprechende Verfassungsrügen (Art. 106 Abs. 2 BV; vgl. BGE 135 III 127 E. 1.6 S. 130). Zum anderen können Verletzungen des Gebots staatlichen Handelns nach Treu und Glauben und des Vertrauensschutzes (Art. 9 BV) mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde vor Kassationsgericht gerügt werden (Moritz W. Kuhn/Markus Nietlispach, Bundesrechtsmittel und kantonale Rechtsmittel - Die Perspektiven kantonaler Gerichte am Beispiel des Kantons Zürich, Schweizerische Zeitschrift für Zivilprozess- und Zwangsvollstreckungsrecht, ZZZ 2008/ 2009 Nr. 19 S. 297 ff., S. 305). Diesbezügliche Verfassungsrügen wären in der hier einzig gegen den Beschluss des Obergerichts gerichteten Beschwerde mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges somit auch unzulässig gewesen (Art. 75 Abs. 1 BGG; vgl. BGE 133 III 638 E. 2 S. 640).
5. Aus den dargelegten Gründen muss die Beschwerde abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist. Die Beschwerdeführerin wird damit kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG), hingegen nicht entschädigungspflichtig, da die Beschwerdegegnerin mit ihrem Antrag, das Gesuch um aufschiebende Wirkung abzuweisen, unterlegen ist und in der Sache keine Vernehmlassung eingeholt wurde. Im Übrigen werden Parteientschädigungen regelmässig nur anwaltlich vertretenen Parteien zugesprochen, nicht dagegen Parteien, die - wie die Beschwerdegegnerin - von einem angestellten Anwalt ihrer Rechtsabteilung vertreten sind (Art. 68 Abs. 1 BGG; vgl. Urteile 1C_198/2007 vom 21. Dezember 2007 E. 6 und 2C_807/2008 vom 19. Juni 2009 E. 4.3).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich sowie im Dispositiv dem Konkursamt U._, dem Handelsregisteramt des Kantons Zürich und den Grundbuchämtern F._, G._ und U._ schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Juni 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl von Roten