facts:
Sachverhalt:
A. Der am 10. März 1998 geborene A._ ist von einer Trisomie 21 (Down-Syndrom) betroffen. Die Invalidenversicherung sprach ihm Leistungen für medizinische Massnahmen und eine heilpädagogische Abklärung zu, richtete Pflegebeiträge aus und übernahm die Kosten für eine heilpädagogische Früherziehung in der Stiftung S._. Diese Institution ersuchte im Juni 2001 um Abgabe eines "B.A.Bar"-Geräts zuhanden des Versicherten. Dabei handelt es sich um einen Apparat, durch welchen Tonaufnahmen mit Hilfe von auf Gegenständen oder Bildern angebrachten Strichcodes abgerufen werden können. Die IV-Stelle des Kantons Aargau lehnte den Anspruch gestützt auf eine Stellungnahme des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) ab (Verfügung vom 29. Oktober 2001).
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 25. Februar 2003 ab.
C. Die Eltern von A._ lassen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Hauptbegehren, es sei ihrem Sohn, in Aufhebung von angefochtenem Entscheid und strittiger Verfügung, ein B.A.Bar-Gerät zuzusprechen. Vorfrageweise sei die Verfassungs- und Gesetzmässigkeit von Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI) und Ziffer 15.02 des Anhanges zur HVI zu prüfen.
Die IV-Stelle und das BSV schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.

considerations:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Bereich der Invalidenversicherung geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 29. Oktober 2001) eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar (BGE 129 V 4 Erw. 1.2). Entsprechendes gilt für die auf den 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Bestimmungen gemäss der Änderung des IVG vom 21. März 2003 (4. IV-Revision).
2. 2.1 Nach Art. 8 Abs. 1 Satz 1 IVG haben Invalide oder von einer Invalidität unmittelbar bedrohte Versicherte Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, soweit diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit wieder herzustellen, zu verbessern, zu erhalten oder ihre Verwertung zu fördern. Gemäss Art. 8 Abs. 2 IVG besteht der Leistungsanspruch nach Massgabe der Artikel 13 (medizinische Massnahmen bei Geburtsgebrechen), 19 (Sonderschulung), 20 (Pflegebeiträge für hilflose Minderjährige) und 21 (Hilfsmittel) unabhängig von der Möglichkeit einer Eingliederung ins Erwerbsleben.
2.2 Zu beurteilen ist, ob ein Anspruch auf Abgabe des B.A.Bar-Gerätes durch die Invalidenversicherung besteht. Der Apparat kommt u.a. bei Personen mit Autismus, Trisomie 21 und gewissen Sprachstörungen (so bei Aphasie) zum Einsatz. Nach Angaben der Stiftung für elektronische Hilfsmittel (Fondation Suisse pour les Téléthèses, FST) schafft das Gerät eine Verbindung zwischen einem auf einer Klebeetikette befindlichen Strichcode, der auf einen Gegenstand angebracht werden kann, und einer digitalen Tonaufnahme. Die beliebig repetierbare Wiedergabe ermögliche es, die pädagogisch-therapeutische Tätigkeit einer Fachperson selbstständig oder unter Anleitung von Angehörigen fortzusetzen.
2.3 Die Stiftung S._ führte im Leistungsgesuch vom 9. Juni 2001 aus, das beantragte Gerät werde beim Versicherten zum Aufbau des passiven und aktiven Wortschatzes eingesetzt. So hätten Bezugspersonen Ordner mit Fotos von Alltagsgegenständen sowie von Personen angelegt und mit Codes versehen; das Kind höre die entsprechenden Informationen mit Hilfe des B.A.Bar-Geräts selbstständig und mit guter Konzentration ab. Es handle sich um eine ideale Ergänzung der logopädischen Therapie.
Das BSV, welchem die Sache zur Stellungnahme unterbreitet wurde, teilte der IV-Stelle mit Schreiben vom 23. August 2001 mit, das B.A.Bar-Gerät könne grundsätzlich als Hilfsmittel abgegeben werden, sofern es als direkte Kommunikationshilfe eingesetzt werde. Vorliegend aber diene das Gerät erklärtermassen als "Stimulierung zum Erlernen der Sprache im Sinne eines 'elektronischen Lehrers'"; für diesen Anwendungsbereich könne es nicht übernommen werden.
3. Verwaltung und Vorinstanz haben den strittigen Anspruch ausschliesslich unter dem Rechtstitel der Abgabe von Hilfsmitteln (Art. 21 IVG) geprüft.
3.1 Nach Art. 21 Abs. 2 IVG hat der Versicherte, der infolge seiner Invalidität für die Fortbewegung, für die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge kostspieliger Geräte bedarf, im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste ohne Rücksicht auf die Erwerbsfähigkeit Anspruch auf solche Hilfsmittel. In Ausführung dieser Grundsatznorm und gestützt auf eine Subdelegation (Art. 14 IVV) erliess das Eidgenössische Departement des Innern die Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI). Die dort angefügte Liste sieht die Abgabe von elektrischen und elektronischen Kommunikationsgeräten für sprech- und schreibunfähige Versicherte vor, die zur Pflege des täglichen Kontakts mit der Umwelt auf ein solches Gerät angewiesen sind und über die notwendigen intellektuellen und motorischen Fähigkeiten zu seiner Verwendung verfügen (Ziff. 15.02 HVI Anhang).
3.2 Der Beschwerdeführer lässt geltend machen, der "restriktive" Wortlaut der Verordnung sehe die Abgabe von Kommunikationsgeräten für sprech- und schreibunfähige Versicherte nur vor, wenn diese Geräte zur Pflege des täglichen Kontakts mit der Umwelt notwendig seien. Die Kommunikationsfähigkeit als solche müsse demnach bereits gegeben sein. Es widerspreche aber Sinn und Zweck des Gesetzes, die Abgabe von Hilfsmitteln auszuschliessen, sofern diese für das Erlernen der Kommunikation eingesetzt würden. Die Zweckbestimmung der von Ziff. 15.02 des Anhangs zur HVI erfassten Geräte sei daher auf die Aneignung der Sprechfähigkeit auszudehnen. Dies erscheine auch aufgrund des verfassungsmässigen Diskriminierungsverbotes (Art. 8 Abs. 2 BV) und der Gesetzgebung zur Gleichstellung Behinderter geboten.
3.3 Praxisgemäss ist unter einem Hilfsmittel im Sinne des IVG ein Gegenstand zu verstehen, dessen Gebrauch den Ausfall gewisser Teile oder Funktionen des menschlichen Körpers zu ersetzen vermag (BGE 115 V 194 Erw. 2c).
Beim Einsatz des B.A.Bar-Kommunikationsgeräts geht es nicht hauptsächlich darum, ein behinderungsbedingt bleibendes Defizit auszugleichen; vielmehr soll der wegen Trisomie 21 erschwerte - insbesondere verzögerte - Prozess des Spracherwerbs begünstigt werden. Diese Anwendung ist nicht mit dem beschriebenen Begriff des Hilfsmittels zu vereinbaren. Insoweit besteht kein Spielraum, die in Ziff. 15.02 HVI Anhang umschriebenen Einsatzzwecke im beschwerdeweise beantragten Sinne zu erweitern. Im Zusammenhang mit anderen Indikationen (so als Kommunikationshilfe bei Autismus oder Aphasie) kann demselben Gerät dagegen durchaus Hilfsmittelcharakter zukommen (vgl. das Schreiben des BSV vom 23. August 2001 [Erw. 2.3 hievor]).
3.4 Zu prüfen bleibt, ob übergeordnetes Recht erfordert, dass in vorliegender Konstellation ein weiter gefasster Hilfsmittelbegriff zur Anwendung kommt. Nach der Rechtsprechung kann das Eidgenössische Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates (oder - im Rahmen zulässiger Subdelegation - des Departementes) grundsätzlich auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen.
3.4.1 Bei unselbstständigen (nicht direkt auf die Verfassung abgestützten) Verordnungen geht es in erster Linie darum zu beurteilen, ob sie sich im Rahmen der Delegationsnorm halten. Besteht ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Vorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen gesetzes- oder verfassungswidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates oder Departementes setzen, und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen (BGE 126 V 71 Erw. 4a, 125 V 30 Erw. 6a, 124 II 245 Erw. 3).
3.4.2 Art. 21 IVG beschränkt den Leistungsanspruch ausdrücklich auf Hilfsmittel, die in der entsprechenden Liste enthalten sind. Der Gesetzgeber hat dem Bundesrat damit die Kompetenz übertragen, in der aufzustellenden Liste aus der Vielzahl zweckmässiger Hilfsmittel eine Auswahl zu treffen. Dabei nahm er in Kauf, dass mit einer solchen Aufzählung nicht sämtliche sich stellenden Bedürfnisse gedeckt werden. Der Bundesrat oder das Departement sind daher durch das Gesetz nicht verpflichtet, sämtliche Hilfsmittel, derer ein Invalider zur Eingliederung bedarf, in die Hilfsmittelliste aufzunehmen. Vielmehr kann der Verordnungsgeber eine Auswahl treffen und die Zahl der Hilfsmittel beschränken; dabei steht ihm ein weiter Gestaltungsspielraum zu, da das Gesetz keine weiterführenden Auswahlkriterien enthält. Die Liste der von der Invalidenversicherung abzugebenden Hilfsmittel ist insofern abschliessend, als sie die in Frage kommenden Hilfsmittelkategorien aufzählt; dagegen ist innerhalb der einzelnen Kategorien jeweils zu prüfen, ob die Aufzählung der einzelnen Hilfsmittel ebenfalls abschliessend oder bloss exemplifikatorisch ist. Lässt sich ein Hilfsmittel keiner der im HVI Anhang aufgeführten Kategorien zuordnen, ist es nicht zulässig, den Anspruch auf Kostenübernahme durch die Invalidenversicherung direkt aus der Zielsetzung des Gesetzes abzuleiten, da damit das dem Bundesrat bzw. dem Departement eingeräumte Auswahlermessen durch dasjenige der Verwaltung und des Gerichts ersetzt würde (SVR 1996 IV Nr. 90 S. 269 f. Erw. 2b und 3b; Urteil B. vom 15. Januar 2001, I 267/00, Erw. 4c).
3.4.3 Liegt die Nichtaufnahme eines bestimmten Behelfs im Einzelfall nicht offensichtlich ausserhalb des Rahmens der delegierten Kompetenzen und ist auch keine andere Gesetzeswidrigkeit gegeben, die auch unter Berücksichtigung des sehr weiten Spielraums des Verordnungsgebers in der Auswahl der Hilfsmittel und in der Ausgestaltung der Hilfsmittelliste nicht mehr hinzunehmen ist, so darf das Gericht nur dann eine schwerwiegende, durch richterliches Eingreifen auszufüllende Lücke der HVI annehmen, wenn die Nichtaufnahme der fraglichen Massnahmen in die Hilfsmittelliste das Willkürverbot (Art. 9 BV), das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) oder das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV) und dadurch die Bundesverfassung verletzt.
Willkür liegt vor, soweit die Ausgestaltung der Hilfsmittelliste sinn- oder zwecklos erscheint oder sich das Fehlen der beantragten Massnahmen nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt. Ein Eingreifen ist danach zulässig und geboten, wenn die Nichtaufnahme eines bestimmten Behelfs das Erreichen der gesetzlichen Eingliederungsziele in einem bestimmten Bereich in schlechthin unannehmbarer, stossender und innerlich unbegründeter Weise in Frage stellt (SVR 1996 IV Nr. 90 S. 270 Erw. 3c; vgl. BGE 117 V 183 Erw. 3c). Rechtsungleiche Behandlung ist gegeben, wenn der Verordnungsgeber sich aufdrängende Unterscheidungen unterlässt oder aber Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt (vgl. BGE 126 V 52 f. Erw. 3b, 124 I 299 Erw. 3b; RKUV 1999 Nr. KV 94 S. 501 f. Erw. 3a). Dies ist der Fall, wenn das Departement durch die Nichtaufnahme der fraglichen Massnahmen in die Hilfsmittelliste sachlich unbegründete Unterscheidungen getroffen oder sonstwie unhaltbare, nicht auf ernsthaften Gründen beruhende Kriterien aufgestellt hat (BGE 117 V 182 Erw. 3b; SVR 1996 IV Nr. 90 S. 270 Erw. 3b). Die Diskriminierung schliesslich stellt eine qualifizierte Art der Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbarer Lage dar; sie entspricht einer Benachteiligung, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil auf ein Unterscheidungsmerkmal (Herkunft, Geschlecht, Alter, Behinderung etc.) abgestellt wird, das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden Person bildet (vgl. etwa Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999, S. 418 ff.). Dem Diskriminierungsverbot zufolge sind in der Hilfsmittelliste getroffene Leistungsabgrenzungen, die an entsprechende Eigenschaften anknüpfen, nur zulässig, wenn sie mit besonders qualifizierten Gründen gerechtfertigt werden können (BGE 126 II 392 f. Erw. 6, 126 V 73 f. Erw. 4c, je mit Hinweisen).
3.5 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Ausgestaltung von Ziff. 15.02 HVI Anhang verletze das Diskriminierungsverbot, das Gebot der rechtsgleichen Behandlung und das "Grundrecht auf Kommunikation".
3.5.1 Nach Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand (u.a.) wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung diskriminiert werden.
3.5.1.1 Es erscheint fraglich, ob der Umstand, dass Massnahmen zum Spracherwerb nicht als Hilfsmittel anerkannt sind, den Schutzbereich dieser grundrechtlichen Garantie überhaupt tangiert: Die Umschreibung des Kreises von Leistungsadressaten und die Eingrenzung zu gewährender Leistungen in Ziff. 15.02 HVI Anhang erfolgt nicht in direkter Weise aufgrund eines "verpönten" Kriteriums im Sinne der in Art. 8 Abs. 2 BV exemplarisch aufgezählten Unterscheidungsmerkmale; die Behinderung wird nicht als leistungsausschliessendes Merkmal herangezogen. Zu diskutieren wäre allenfalls, ob der Ausschluss des Spracherwerbs als Hilfsmittelzweck auf eine mittelbare Diskriminierung hinauslaufen könnte, weil von dieser Regelung faktisch vorab Minderjährige betroffen sind. Die Frage kann indes offen bleiben, weil das Gefüge erwerbsunabhängiger Leistungen zugunsten von Kindern und Jugendlichen dem Anliegen des Beschwerdeführers nach grundsätzlicher Bereitstellung von Förderungsmassnahmen im Zusammenhang mit dem Spracherwerb geistig behinderter Kinder auch ohne die beantragte Ausdehnung der Abgabevoraussetzungen für Kommunikationsgeräte insgesamt gerecht zu werden vermag, da auch die Massnahmen für die Sonderschulung (Art. 19 IVG) miteinzubeziehen sind (vgl. Erw. 5 hienach).
3.5.1.2 Das Diskriminierungsverbot wird durch einen Förderungsauftrag zugunsten von Behinderten, und erst recht behinderten Kindern, ergänzt (Art. 8 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 11 Abs. 1 sowie Art. 41 Abs. 1 lit. f und g BV). Diese Verfassungsnormen enthalten indes einen Gesetzgebungsauftrag oder weisen (bloss) programmatischen Gehalt auf, weshalb aus ihnen auf gerichtlichem Wege direkt keine Ansprüche abgeleitet werden können (vgl. Meyer-Blaser/Gächter, Der Sozialstaatsgedanke, in: Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 34 Rz 21 ff.). Dennoch sind sie im Rahmen der verfassungskonformen oder verfassungsbezogenen Auslegung (vgl. Ernst Höhn, Die Bedeutung der Verfassung für die Auslegung der Gesetze, in: Festschrift für Ulrich Häfelin, Zürich 1989, S. 262) beachtlich. Soweit eine sachbezügliche Gesetzgebung vorliegt, ist diese als (zusätzliche) Auslegungsrichtlinie heranzuziehen im Rahmen der Entscheidung, ob die in der IVV vorgesehenen Arten von Fördermassnahmen im Hinblick auf den Eingliederungszweck (Ermöglichung des Kontaktes mit der Umwelt und Zugang zur Schulbildung) hinreichend sind.
3.5.1.3 Am 1. Januar 2004 ist gestützt auf Art. 8 Abs. 4 BV das Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002 über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (Behindertengleichstellungsgesetz, BehiG) grossenteils in Kraft getreten. Dessen Bestimmungen sind auf den vorliegenden Fall aus geltungszeitlichen Gründen nicht direkt anwendbar (vgl. Erw. 1 hievor).
Zu prüfen bleibt, ob der im BehiG verfolgte Zweck bei der Auslegung und Konkretisierung des Diskriminierungsverbotes im Sinne einer Vorwirkung zu berücksichtigen sei, wie beschwerdeweise geltend gemacht wird. Nach Art. 1 Abs. 2 BehiG sollen Rahmenbedingungen geschaffen werden, die es Menschen mit Behinderungen erleichtern, am gesellschaftlichen Leben teilzunehmen und insbesondere selbstständig soziale Kontakte zu pflegen, sich aus- und fortzubilden und eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Eine nach Art. 1 Abs. 1 BehiG zu verhindernde, zu verringernde oder zu beseitigende Benachteiligung liegt auch dann vor, wenn eine unterschiedliche Behandlung Behinderter fehlt, die zur tatsächlichen Gleichstellung mit nicht Behinderten notwendig ist (Art. 2 Abs. 2 in fine; vgl. auch Art. 5 Abs. 2). Bei der Inanspruchnahme von Aus- und Weiterbildung ist eine Benachteiligung u.a. gegeben, wenn die Verwendung behindertenspezifischer Hilfsmittel oder der Beizug notwendiger persönlicher Assistenz erschwert wird (Art. 2 Abs. 5 lit. a; vgl. auch Art. 3 lit. f). Direkt durchsetzbare Rechtsansprüche ergeben sich aus dem BehiG indes im Wesentlichen im Zusammenhang mit baulichen Gegebenheiten, mit dem öffentlichen Verkehr oder mit Dienstleistungen (Art. 7 f.). Ansonsten enthält das Gesetz lediglich Kompetenzzuweisungen und andere Rahmenbestimmungen (Art. 13 ff.). Die Frage, ob das BehiG grundsätzlich Anhaltspunkte für die Auslegung des Hilfsmittelbegriffs bzw. der einschlägigen Bestimmungen von IVG und HVI zu bieten vermag, kann offen bleiben, weil das spezifische Eingliederungsanliegen des Beschwerdeführers unter einem andern Anspruchstitel erfasst wird (vgl. Erw. 3.5.3 und Erw. 5 hienach).
3.5.2 Der Grad der Hilfsmittelversorgung für Kinder mit Trisomie 21 unterscheidet sich im Hinblick auf deren verzögerte Sprachentwicklung nicht von den Leistungen, die an Versicherte mit vergleichbaren Behinderungen ausgerichtet werden. Somit erfolgt gegenüber weiteren Gruppen von Behinderten keine Ungleichbehandlung im Sinne von Art. 8 Abs. 1 BV. Auch diesen stehen nicht alle denkbaren, an sich wünschenswerten Hilfsmittel zur Verfügung.
3.5.3 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird zu Recht hervorgehoben, dass die spätere Ausübung des Kontaktes mit der Umwelt massgeblich von einer rechtzeitigen Förderung der kommunikativen Fertigkeiten abhängt. Nach dem Gesagten fallen auf diesen Zweck hin gerichtete Vorkehren aber nicht unter den gesetzlichen Hilfsmittelbegriff (Erw. 3.3 hievor). Das beschwerdeweise angesprochene menschliche Grundbedürfnis, in seinem sozialen Kontext zu kommunizieren, kommt im Sinne einer Ausprägung der persönlichen Freiheit - als elementare Erscheinung der Persönlichkeitsentfaltung - und letztlich im Rahmen der Menschenwürde (Art. 7 BV) zum Tragen. Es kann aber nicht die Rede davon sein, die beanstandete Ausgestaltung der Hilfsmittelliste - oder letztlich der Hilfsmittelbegriff - verletze den Kerngehalt dieser grundrechtlichen Garantien, soweit ein Lernförderungsmittel von der Invalidenversicherung nicht übernommen wird. Dies folgt bereits daraus, dass die Massnahmen für die Sonderschulung (Art. 19 IVG und Art. 8 ff. IVV) diesbezüglich eine komplementäre Funktion übernehmen (Erw. 5 hienach). Insoweit ist die Rüge, die strittige Verfügung verletze das "verfassungsmässige Recht auf Kommunikation", unbegründet.
3.6 Vorgebracht wird schliesslich, das B.A.Bar-Gerät werde nicht allein zu Lernzwecken, sondern auch zur Überbrückung von behinderungsbedingten Lücken im Ausdrucksvermögen und zur Umsetzung von Mitteilungsbedürfnissen - so hinsichtlich von Erlebnissen in der Spielgruppe - eingesetzt. Hierbei gehe es um die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt im Sinne von Art. 21 Abs. 2 IVG.
3.6.1 Selbst eine solche zusätzliche Funktion des Gerätes führt aber nicht ohne weiteres zum Schluss, damit sei unter dem Rechtstitel des Hilfsmittels ein Anspruch begründet. Dieser erstreckt sich nur auf Vorkehren, die für den Kontakt mit der Umwelt notwendig sind (Art. 2 Abs. 1 HVI). Das Erfordernis ergibt sich aus dem allgemein für Eingliederungsmassnahmen geltenden Grundsatz, dass die versicherte Person in der Regel nur Anspruch auf die dem jeweiligen Eingliederungszweck angemessenen, notwendigen Massnahmen hat, nicht aber auf die nach den gegebenen Umständen bestmöglichen Vorkehren (vgl. Art. 8 Abs. 1 IVG). Das Gesetz will die Eingliederung lediglich so weit sicherstellen, als diese im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist (BGE 124 V 110 Erw. 2a, 122 V 214 f. Erw. 2c, je mit Hinweisen).
3.6.2 Der Einsatz des hier beantragten Geräts erscheint im Zusammenhang mit der Kontaktnahme mit der Umwelt zwar als wünschenswertes, weil nützliches Mittel. Im Rahmen dieser Zielsetzung ist es aber bei einem Kind, das wegen Trisomie 21 im Vergleich mit nichtbehinderten Altersgenossen einen Entwicklungsrückstand hinsichtlich Wortschatz und Artikulationsfähigkeit aufweist, nicht im Sinne der anwendbaren Bestimmungen notwendig: Auch nichtbehinderte Kleinkinder haben bloss beschränkte verbale Möglichkeiten zur Kommunikation. Die Auseinandersetzung mit der Umwelt erfolgt - gerade bei kleinen Kindern - nicht allein auf der verbalen Ebene. Die Sprache ist hierzu nur ein, wenn auch ein wichtiges Mittel. Hinzu kommt, dass mit dem beantragten Gerät nur vordefinierte und eigens programmierte Wörter und Sätze wiedergegeben werden können. Die Kontaktherstellung mit der Umwelt und damit der Eingliederungserfolg bedingt aber eine Form der Kommunikation, die es dem Kind ermöglicht, sich spontan und situationsbezogen auszudrücken. Das B.A.Bar-Gerät ist zufolge der in Erw. 2.2 hievor beschriebenen Einsatzmöglichkeiten zwar ein geeignetes Instrument, um gewisse standardisierte Informationen zum Ausdruck zu bringen. Ganz im Vordergrund steht jedoch die Verfestigung logopädisch vermittelter (Wort-)Kenntnisse und Fähigkeiten; das Gerät erweist sich damit als sinnvolle Ergänzung zu therapeutischen Anstrengungen. Dagegen kommt ihm bei der eigentlichen Kommunikation im Alltag keine wesentliche selbstständige Bedeutung zu. Wichtige Aspekte kommunikativer Fähigkeiten - so die assoziative Verknüpfung von Begriffen - können nur mit Hilfe einer Betreuungsperson erschlossen werden. Dasselbe gilt auch für die Vermittlung der emotionalen Dimension einer Mitteilung, deren Bedeutung für die Speicherung der entsprechenden Wörter und Wendungen nicht zu unterschätzen ist. Fördernde und motivierende Elemente wie Anerkennung und Bestätigung können ebenfalls nur im Rahmen unvermittelter zwischenmenschlicher Auseinandersetzung zum Tragen kommen. Auf diesem Weg besteht am ehesten Gewähr, dass sich beim Kind wegen der behinderungsbedingt eingeschränkten Möglichkeiten der sprachlichen Ausdrucksfähigkeit nicht Frustrationen einstellen, die zu einer Rückzugstendenz führen könnten. Angesichts der grossen Bedeutung unmittelbarer Zuwendung ist schliesslich die immanente Gefahr eines allzu starken Abstellens auf mechanisierte, statische Kommunikationsformen mitsamt den sich daraus möglicherweise ergebenden kontraproduktiven Effekten im Auge zu behalten.
3.7 Der Beschwerdeführer wendet unter Berufung auf das Gebot rechtsgleicher Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) und von Treu und Glauben (Art. 9 BV) ein, in einem anderen, fast identischen Fall habe die IV-Stelle das Vorliegen der Abgabevoraussetzungen bejaht. Nach der Rechtsprechung geht der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung in der Regel der Rücksicht auf die gleichmässige Rechtsanwendung vor. Der Umstand, dass das Gesetz in andern Fällen nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, gibt dem Bürger und der Bürgerin grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Das gilt jedoch nur, wenn lediglich in einem einzigen oder in einigen wenigen Fällen eine abweichende Behandlung dargetan ist. Wenn dagegen die Behörden die Aufgabe der in andern Fällen geübten, gesetzwidrigen Praxis ablehnen, können der Bürger oder die Bürgerin verlangen, dass die gesetzwidrige Begünstigung, die Dritten zuteil wird, auch ihnen gewährt werde (BGE 126 V 392 Erw. 6a, 122 II 451 Erw. 4a, je mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung). Vorliegend ist keine konstant rechtswidrige Verwaltungspraxis feststellbar. Demgemäss fehlt ein Anlass, dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 8 Abs. 1 BV eine Leistung ohne Rechtsgrundlage auszurichten.
4. Erfüllt der Behelf nach dem Gesagten den Hilfsmittelbegriff nicht, so ist weiter zu prüfen, ob im Rahmen medizinischer Massnahmen nach Art. 12 oder 13 IVG ein Anspruch gegenüber der Invalidenversicherung besteht (Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, Zürich 1997, S. 158).
4.1 Bei Trisomie 21 handelt es sich nicht um ein in der Verordnung über Geburtsgebrechen (GgV) aufgeführtes Leiden, denn die zugrunde liegende chromosomale Irregularität ist als solche nicht behandelbar. Eine Übernahme nach Art. 13 IVG scheidet somit aus (BGE 114 V 26 Erw. 2c; nicht veröffentlichte Urteile K. vom 22. Februar 1994, I 257/93, Erw. 2b, und J. vom 30. Dezember 1994, I 196/94, Erw. 1a).
4.2 Nach Art. 12 IVG und Art. 2 Abs. 1 IVV besteht ein Anspruch auf Übernahme medizinischer Massnahmen durch die Invalidenversicherung, wenn durch diese Vorkehr stabile oder wenigstens relativ stabilisierte Folgezustände von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall - im Einzelnen: Beeinträchtigungen der Körperbewegung, der Sinneswahrnehmung oder der Kontaktfähigkeit - behoben oder gemildert werden, um die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern oder vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren (BGE 120 V 279 Erw. 3a; AHI 2003 S. 104 Erw. 2; SVR 1995 IV Nr. 34 S. 89 f. Erw. 1a; Rüedi, Die medizinischen Massnahmen gemäss Artikel 12 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, Diss. Bern 1974, S. 83 ff.).
Vom strikten Erfordernis der Korrektur stabiler Funktionsausfälle oder Defekte ist im Falle von Minderjährigen gegebenenfalls abzusehen (vgl. Art. 5 Abs. 2 IVG; vgl. fortan auch Art. 8 Abs. 2 ATSG). Hier können medizinische Vorkehren schon dann überwiegend der beruflichen Eingliederung dienen und trotz des einstweilen noch labilen Charakters des Leidens von der Invalidenversicherung übernommen werden, wenn ohne diese Vorkehren eine Heilung mit Defekt oder ein anderer stabilisierter Zustand einträte, welcher die Berufsbildung oder die Erwerbsfähigkeit voraussichtlich beeinträchtigen würde. Die entsprechenden Kosten werden bei Minderjährigen also von der Invalidenversicherung getragen, wenn das Leiden mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem schwer korrigierbaren, die spätere Ausbildung und Erwerbsfähigkeit erheblich behindernden stabilen pathologischen Zustand führen würde (AHI 2000 S. 64 Erw. 1; BGE 105 V 19 f.; ZAK 1981 S. 548 Erw. 3a).
4.3 Vorliegend indes fällt ein Anspruch nach Art. 12 IVG ausser Betracht. Zunächst erweisen sich die Einschränkungen im sprachlichen Ausdruck zufolge von Trisomie 21 nicht als Folgezustand von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall. Im Weitern kann der Einsatz des im Streit stehenden Geräts zwar zu einer Beschleunigung des Spracherwerbs führen, womit das behinderungsbedingt erreichbare Mass an Sprachkompetenz zu einem früheren Zeitpunkt erfüllt wird. Nach Lage der Akten scheint aber klar, dass die entsprechenden Kapazitäten nicht signifikant erweitert werden. Schliesslich trägt die beantragte Vorkehr - im Gegensatz etwa zu chirurgischen, physiotherapeutischen und psychotherapeutischen Vorkehren (Art. 2 Abs. 1 IVV) - nicht den Charakter einer medizinischen Massnahme. Die mit dem Einsatz des B.A.Bar-Geräts bezweckte Unterstützung der behinderungsbedingt erschwerten bzw. verzögerten Lernfähigkeit entspricht allenfalls einer pädagogisch-therapeutischen Massnahme im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. c IVG und Art. 8ter Abs. 2 lit. c bzw. Art. 10 Abs. 2 lit. c IVV (vgl. sogleich Erw. 5).
5. Art. 19 IVG sieht Massnahmen für die Sonderschulung bildungsfähiger Versicherter vor. Unter diesem Rechtstitel werden Versicherten, die das 20. Altersjahr noch nicht vollendet haben und denen infolge Invalidität der Besuch der Volksschule nicht möglich oder nicht zumutbar ist, Beiträge gewährt. Anders als bei den medizinischen Massnahmen (Art. 12 ff. IVG), die als Naturalleistung erbracht werden, beschränkt sich die Rolle der Invalidenversicherung im Bereich der Sonderschulung auf die - nicht notwendigerweise kostendeckende - Subventionierung (BGE 114 V 26 f. Erw. 2d).
5.1 Zur Sonderschulung gehört die eigentliche Schulausbildung sowie, falls ein Unterricht in den Elementarfächern nicht oder nur beschränkt möglich ist, die Förderung in manuellen Belangen, in den Verrichtungen des täglichen Lebens und der Fähigkeit des Kontaktes mit der Umwelt (Art. 19 Abs. 1 IVG). Ausgerichtet werden unter anderem Entschädigungen für zusätzlich zum Sonderschulunterricht notwendige Massnahmen pädagogisch-therapeutischer Art, wie Sprachheilbehandlung für schwer Sprachgebrechliche, Hörtraining und Ableseunterricht für Gehörgeschädigte sowie Sondergymnastik zur Förderung gestörter Motorik für Sinnesbehinderte und hochgradig geistig Behinderte (Abs. 2 lit. c).
5.1 Zur Sonderschulung gehört die eigentliche Schulausbildung sowie, falls ein Unterricht in den Elementarfächern nicht oder nur beschränkt möglich ist, die Förderung in manuellen Belangen, in den Verrichtungen des täglichen Lebens und der Fähigkeit des Kontaktes mit der Umwelt (Art. 19 Abs. 1 IVG). Ausgerichtet werden unter anderem Entschädigungen für zusätzlich zum Sonderschulunterricht notwendige Massnahmen pädagogisch-therapeutischer Art, wie Sprachheilbehandlung für schwer Sprachgebrechliche, Hörtraining und Ableseunterricht für Gehörgeschädigte sowie Sondergymnastik zur Förderung gestörter Motorik für Sinnesbehinderte und hochgradig geistig Behinderte (Abs. 2 lit. c).
5.2 5.2.1 Nach der Rechtsprechung sind heilpädagogische Massnahmen bei Trisomie 21 unabhängig von einem Mindestalter ab jenem Zeitpunkt zu gewähren, in dem angenommen werden kann, dass sie im Einzelfall nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis eine angemessene Förderung des Behinderten nach der Zielsetzung der Sonderschulung erwarten lassen. Aufgrund der vergleichbaren Natur der medizinischen und pädagogisch-therapeutischen Massnahmen ist Art. 2 Abs. 1 in fine IVV, wonach die Massnahmen gemäss bewährter Erkenntnis der (medizinischen) Wissenschaften angezeigt sein (und überdies den Eingliederungserfolg in einfacher und zweckmässiger Weise anstreben) müssen, sinngemäss anwendbar (BGE 114 V 26 Erw. 2c). Massgebend ist dabei nicht der Begriff der medizinischen, sondern der pädagogischen Wissenschaften; pädagogischer Art sind Vorkehren, bei denen der Aspekt der Erziehung im Sinne der günstigen Beeinflussung des Verhaltens und der anlagemässig gegebenen Möglichkeiten im Vordergrund steht und gegenüber dem medizinischen Moment überwiegt. Sie dienen nicht unmittelbar der Vermittlung von Kenntnissen und Fertigkeiten in schulischen Belangen, sondern sind hauptsächlich darauf ausgerichtet, die Schulung beeinträchtigende Auswirkungen der Invalidität zu mildern oder zu beseitigen. Wie die in Art. 19 Abs. 2 lit. c IVG aufgezählten Massnahmen zeigen (Sprachheilbehandlung für schwer Sprachgebrechliche, Hörtraining und Ableseunterricht für Gehörgeschädigte, Sondergymnastik zur Förderung gestörter Motorik für Sinnesbehinderte und hochgradig geistig Behinderte), geht es dabei vornehmlich um die Verbesserung gewisser körperlicher oder psychischer Funktionen im Hinblick auf den Sonderschulunterricht (BGE 114 V 25 f. Erw. 2c und 27 Erw. 3a).
5.2.2 Fraglich ist, ob eine Apparatur wie das hier beantragte B.A.Bar-Gerät in grundsätzlicher Weise unter den Begriff der pädagogisch-therapeutischen Massnahmen gefasst werden darf.
5.2.2.1 Die mit Bezug auf medizinische Massnahmen für Minderjährige (nach Art. 13 oder Art. 12 IVG; vgl. Erw. 4.2 hievor) geltenden Anspruchsvorgaben können, wie hinsichtlich des Erfordernisses der Wissenschaftlichkeit bereits ausgeführt (Erw. 5.2.1 hievor), sinngemäss auf den Bereich pädagogischer Vorkehren übertragen werden, soweit die beiden Leistungsarten ihrer Natur und Wirkung nach vergleichbar sind. Was die medizinischen Massnahmen angeht, so schliessen diese auch den Anspruch auf die erforderlichen Behandlungsgeräte mit ein, wenn Letztere zu deren Durchführung notwendig sind, mithin in einem engen, unmittelbaren Zusammenhang mit der von der Invalidenversicherung übernommenen medizinischen Vorkehr stehen (SVR 1996 IV Nr. 91 S. 273 mit Hinweis; Urteil D. vom 16. Dezember 2003, I 514/02, Erw. 2 Ingress und Erw. 2.1.1). In gleicher Weise sind Geräte unter dem Rechtstitel pädagogisch-therapeutischer Massnahmen von der Invalidenversicherung zu übernehmen, wenn ihr Gebrauch gewissermassen als Bestandteil einer einschlägigen Therapie erscheint und alle übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
5.2.2.2 Vorliegend wird das B.A.Bar-Gerät im Rahmen der in der Stiftung S._ durchgeführten heilpädagogischen Früherziehung sowie einer logopädischen Behandlung verwendet, so dass es grundsätzlich als Teil einer in den Zuständigkeitsbereich der Invalidenversicherung fallenden pädagogisch-therapeutischen Massnahme zu betrachten ist.
5.2.2.2 Vorliegend wird das B.A.Bar-Gerät im Rahmen der in der Stiftung S._ durchgeführten heilpädagogischen Früherziehung sowie einer logopädischen Behandlung verwendet, so dass es grundsätzlich als Teil einer in den Zuständigkeitsbereich der Invalidenversicherung fallenden pädagogisch-therapeutischen Massnahme zu betrachten ist.
5.3 5.3.1 Nach Art. 19 Abs. 3 IVG bezeichnet der Bundesrat die Voraussetzungen für die Gewährung von Beiträgen und setzt deren Höhe fest. Ausserdem erlässt er u.a. Vorschriften über die Gewährung von Beiträgen an Massnahmen für invalide Kinder im vorschulpflichtigen Alter. Gemäss Art. 8ter Abs. 1 IVV (in der Fassung vom 25. November 1996, in Kraft seit 1. Januar 1997) übernimmt die Invalidenversicherung die Kosten für Massnahmen pädagogisch-therapeutischer Art, die zusätzlich zum Sonderschulunterricht notwendig sind. Darunter fallen nach Art. 8ter Abs. 2 lit. c IVV Massnahmen zum Spracherwerb und Sprachaufbau für geistig behinderte Versicherte, deren Intelligenzquotient nicht mehr als 75 beträgt. Diese spezifische Leistungskategorie fehlt im Katalog des Art. 10 IVV, welcher die Vorkehren pädagogisch-therapeutischer Art nennt, die - bei Notwendigkeit - zur Vorbereitung auf den Besuch des Sonder- oder Volksschulunterrichts, also im vorschulpflichtigen Alter, zu erbringen sind.
5.3.2 Mit Blick auf den im Verfügungszeitpunkt dreieinhalbjährigen Versicherten fragt sich damit, ob Massnahmen zum Spracherwerb und Sprachaufbau für vorschulpflichtige Kinder als heilpädagogische Früherziehung gemäss Art. 10 Abs. 2 lit.c IVV zu gelten haben.
5.3.2.1 Für die Bestimmung der grundsätzlich als heilpädagogische Früherziehung im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. c IVV zu anerkennenden Leistungen ist ein weiter Begriff der Erziehung heranzuziehen: Der Adressatenkreis umfasst sämtliche Gruppen von Versicherten, die für Massnahmen der Sonderschulung in Frage kommen (Art. 8 Abs. 4 lit. a-g IVV). Der Umstand, dass sich darunter etwa auch blinde und sehbehinderte sowie gehörlose und hörbehinderte Versicherte befinden, schliesst ein enges Verständnis des Begriffes der heilpädagogischen Früherziehung aus; diese beschränkt sich mithin nicht auf verhaltenstherapeutische und andere auf die Schaffung günstiger Sozialisierungsvoraussetzungen gerichtete Vorkehren bei verhaltensauffälligen Versicherten. Die Rechtsprechung zu den pädagogisch-therapeutischen Massnahmen verwendet denn auch einen Erziehungsbegriff, der die günstige Beeinflussung anlagemässig gegebener Möglichkeiten mit umfasst (Erw. 5.2.1 hievor), und schreibt eine umfassende Würdigung der im Einzelfall gegebenen Bedürfnisse des Kindes vor (BGE 126 V 283 Erw. 4b). Auch nach den einschlägigen Verwaltungsweisungen des BSV wird unter heilpädagogischer Früherziehung "eine gezielte, familienorientierte und ganzheitliche Förderung der Gesamtpersönlichkeit behinderter Kinder in ihrem sozialen Umfeld verstanden. Die heilpädagogische Früherziehung hat zum Ziel, nicht nur die Fertigkeiten und Funktionen in Wahrnehmung, Motorik und Sprache, sondern auch die Entwicklung von Selbstwertgefühl, Kreativität, Handlungs- und Kontaktfähigkeit zu fördern. (...) Nicht zur heilpädagogischen Früherziehung gehören die im Rahmen des Unterrichts im Kindergarten und in der Schule durchgeführten heilpädagogischen Stütz- und Fördermassnahmen (...). Hingegen gehören die Massnahmen zum Spracherwerb (Sprachanbahnung) und Sprachaufbau bei Geistigbehinderten zur heilpädagogischen Früherziehung" (IV-Rundschreiben Nr. 136 vom 28. April 1998).
5.3.2.2 Was den (rechtzeitigen) Erwerb des sprachlichen Rüstzeuges angeht, so ist dieser für die Eingliederungszwecke der Invalidenversicherung, namentlich für die soziale Kontaktfähigkeit schlechthin und jede spätere Schulung, von grundlegender Bedeutung. Vermutungsweise ist die Wirkung einer Massnahme dabei umso nachhaltiger, je früher sie einsetzt. Auch ist in Betracht zu ziehen, dass ein beschleunigter Abbau des behinderungsbedingten Rückstandes in der sprachlichen Entwicklung zu einer besseren Ausschöpfung des anlagemässig vorhandenen Bildungspotentials führen kann (vgl. ZAK 1989 S. 43). Die Ergebnisse einer von der FST im Juni 2001 durchgeführten Evaluation des B.A.Bar-Geräts bringen die im Versuchszeitraum bei 93 % der Kinder mit Trisomie 21 verzeichnete spürbare Verbesserung der Aussprache mit der "Echofunktion" des Apparats in Verbindung. Zudem weisen die Resultate auf mögliche Zusammenhänge zwischen der Förderung kommunikativer Fähigkeiten und einer Verbesserung des Verhaltens hin.
5.3.2.3 Nach dem Gesagten ist nicht auszuschliessen, dass das beantragte Gerät mit der Zielsetzung des Spracherwerbs und -aufbaus eine Massnahme der heilpädagogischen Früherziehung im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. c IVV darstellen könnte.
5.3.2.3 Nach dem Gesagten ist nicht auszuschliessen, dass das beantragte Gerät mit der Zielsetzung des Spracherwerbs und -aufbaus eine Massnahme der heilpädagogischen Früherziehung im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. c IVV darstellen könnte.
5.4 5.4.1 Im bisherigen Verfahren wurde der strittige Anspruch nicht unter dem Titel des Art. 19 IVG und der Art. 8 ff. IVV behandelt. Die beteiligten Parteien haben Anspruch auf vorgängige Anhörung, wenn eine Behörde ihren Entscheid mit einem Rechtssatz oder einem Rechtstitel zu begründen beabsichtigt, der im bisherigen Verfahren nicht herangezogen wurde, auf den sich die Parteien nicht berufen haben und mit dessen Erheblichkeit im konkreten Fall sie nicht rechnen konnten (BGE 128 V 278 Erw. 5b/bb). Angesichts des verbleibenden Abklärungsbedarfs ist die Angelegenheit stattdessen an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie - nach Einholung einer Stellungnahme des BSV - über die Sache unter dem Aspekt des Anspruchs auf Massnahmen der Sonderschulung neu befinde.
5.4.2 Zu klären sein wird zunächst, ob der Einsatz des B.A.Bar-Geräts, der im Rahmen einer heilpädagogischen Früherziehung und einer logopädischen Therapie erfolgt, grundsätzlich unter Art. 10 IVV subsumierbar ist. Massgebend für den Leistungsentscheid wird sodann namentlich auch das Kriterium der pädagogischen Wissenschaftlichkeit sein. Zu beurteilen bleibt schliesslich die Notwendigkeit einer entsprechenden Vorkehr. In Erw. 3.6.2 hievor wurde zwar festgestellt, die Abgabe eines B.A.Bar-Geräts erweise sich, soweit geltend gemacht werde, der Versicherte sei zur Pflege des täglichen Kontakts mit der Umwelt auf ein solches Hilfsmittel angewiesen, nicht als notwendig im Sinne von Art. 2 Abs. 1 HVI und Ziff. 15.02 HVI Anhang. Dieser Schluss ist indes nicht von vornherein auf den hiesigen Zusammenhang übertragbar; der Begriff der Notwendigkeit muss anhand der unterschiedlichen Zielsetzungen der Hilfsmittelabgabe sowie der (vorbereitenden) Massnahmen für die Sonderschulung - hier namentlich der heilpädagogischen Früherziehung - gesondert interpretiert werden.

rulings:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 25. Februar 2003 und die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Aargau vom 29. Oktober 2001 aufgehoben werden und die Sache an die Verwaltung zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch neu verfüge.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die IV-Stelle des Kantons Aargau hat dem Beschwerdeführer für das gesamte Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, der Ausgleichskasse des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 30. September 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

region: Federation

bge_label: critical


facts:
Sachverhalt:
A. Die Einwohnergemeinde Luzern ist Eigentümerin der Liegenschaft Geissensteinring 41 in Luzern. Sie hat dem Verein "IKU Boa" im Jahr 1995 einen Teil des darauf liegenden Gebäudes im Rahmen eines Leihvertrages zum Gebrauch überlassen. Der Verein "IKU Boa" betreibt das alternative Kulturzentrum Boa mit Veranstaltungen verschiedener Kultursparten, Disco und Barbetrieb.
B. Mit Gesuch vom 30. Dezember 2006 beantragten verschiedene Nachbarn (Eigentümer, Stockwerkeigentümer und Mieter), es sei der Einwohnergemeinde Luzern zu verbieten, in den Räumlichkeiten der Boa zwischen 23 und 7 Uhr Konzerte, Veranstaltungen mit Discomusik und Veranstaltungen mit Barbetrieb selber durchzuführen oder durch Dritte durchführen zu lassen.
Mit Entscheid vom 25. Mai 2007 sprach der Amtsgerichtspräsident III von Luzern-Stadt ein entsprechendes Verbot aus.
Den dagegen erhobenen Rekurs der Einwohnergemeinde Luzern wies das Obergericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 20. Juli 2007 ab.
C. Gegen diesen Entscheid hat die Einwohnergemeinde Luzern am 23. August 2007 Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit den Begehren um dessen Aufhebung und um Feststellung, dass die Besitzesschutzklage verwirkt sei, eventualiter um Rückweisung der Sache an das Obergericht wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs. In ihrer Vernehmlassung vom 5. September 2007 verlangen die Nachbarn die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.

considerations:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerde in Zivilsachen richtet sich gegen einen kantonal letztinstanzlichen Endentscheid (Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG). Besitzesrechtsstreitigkeiten sind - wie Sachenrechte überhaupt (vgl. etwa BGE 52 II 292 E. 1 betr. Immissionen; BGE 113 II 15 E. 1 betr. Stockwerkeigentum; BGE 109 II 491 E. 1 betr. Dienstbarkeit) - vermögensrechtlicher Natur, weshalb der Streitwert mindestens Fr. 30'000.-- betragen muss (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG).
Die Beschwerdeführerin behauptet weder eine Werteinbusse ihres Grundstückes noch entgehenden Gewinn infolge eingeschränkter Nutzungsmöglichkeit; vielmehr macht sie geltend, die Boa habe mögliche Schadenersatzforderungen für entgehende Einnahmen (Barbetrieb, Eintritte, etc.) von mindestens Fr. 48'200.-- in Aussicht gestellt. Ob solche Ansprüche gestützt auf den Leihvertrag überhaupt erhoben werden könnten, erscheint zweifelhaft, haftet doch der Verleiher dem Entlehner im Rahmen einer positiven Vertragsverletzung lediglich für Sachmängel u.ä. (vgl. Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht, 8. Aufl., Bern 2006, S. 254); abgesehen davon legt die Beschwerdeführerin diesbezüglich nicht mehr als ein Schreiben der Boa vom 17. August 2007 ins Recht, in welchem lose auf mögliche Schadenersatzansprüche hingewiesen wird. Ob vor diesem Hintergrund mit Bezug auf die Besitzesschutzklage tatsächlich von einem Fr. 30'000.-- übersteigenden Streitwert auszugehen ist, kann aber letztlich offen bleiben, weil der Beschwerde ohnehin auch in der Sache kein Erfolg beschieden sein kann.
2. Die Besitzesschutzklage zielt auf die Wiederherstellung oder die Aufrechterhaltung des früheren Zustandes. Unter Vorbehalt des Spezialfalles von Art. 927 Abs. 2 ZGB, wo das bessere Recht nachzuweisen ist, wird im Urteil nicht über die materielle Rechtszuständigkeit entschieden; vielmehr wird dem Gesuchsteller vorläufiger Rechtsschutz gewährt (BGE 94 II 348 E. 3 S. 353; 113 II 243 E. 1b S. 244 oben). Beim Besitzesschutz handelt es sich folglich - was auch in der Botschaft so festgehalten wurde (BBl 2001 S. 4336) - um eine vorsorgliche Massnahme im Sinn von Art. 98 BGG, womit nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann und überdies das Rügeprinzip gilt (Art. 106 Abs. 2 BGG).
Unzulässig ist demnach das Vorbringen, in Verletzung von Art. 929 Abs. 2 ZGB habe das Obergericht eine Dauerstörung und damit die Verjährung der Besitzesschutzansprüche verneint. Dasselbe gilt für das Vorbringen, das Obergericht habe Art. 8 ZGB verletzt, handelt es sich doch auch bei der Regelung der Beweislast um materielles Bundesrecht und nicht um ein verfassungsmässiges Recht. Die Beschwerdeführerin müsste wenn schon aufzeigen, dass und inwiefern das Obergericht diese Normen willkürlich angewandt hätte; bloss appellatorische Ausführungen vermögen jedoch den für Willkürrügen geltenden Substanziierungsanforderungen nicht zu genügen (BGE 125 I 492 E. 1b S. 495; 130 I 258 E. 1.3 S. 262).
Als unzulässig erweisen sich sodann die neuen Tatsachenvorbringen und Beweismittel (Strafurteile etc.), zeigt doch die Beschwerdeführerin nicht auf, inwiefern erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gegeben hätte (Art. 99 BGG).
3. Die Beschwerdeführerin macht im Übrigen geltend, im Befehlsverfahren nach § 226 ZPO/LU müssten für den Erlass eines richterlichen Befehls nicht streitige oder sofort feststellbare tatsächliche Verhältnisse vorliegen. Mit dem Erfordernis der sofortigen Feststellbarkeit, d.h. der Liquidität der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse, sei es streng zu nehmen. Es wäre Sache der Nachbarn gewesen, ihre behaupteten Besitzesrechtsansprüche strikt zu beweisen, während sie ihre Einwendungen bloss glaubhaft zu machen habe. Der Amtsgerichtspräsident und das Obergericht hätten sich darauf gestützt, dass die Polizei im Zeitraum von Januar bis Mitte August 2005 insgesamt 19 Mal wegen Nachtruhestörung habe ausrücken müssen. Damit hätten es die kantonalen Gerichte als erwiesen angesehen, dass auch im heutigen Zeitpunkt noch übermässige Immissionen vorlägen. In diesem Zusammenhang sei ihr rechtliches Gehör verletzt, weil der von ihr als Gegenbeweis beantragte Augenschein nicht zugelassen worden sei.
Das Obergericht hat nicht nur auf das wiederholte Ausrücken der Polizei verwiesen, sondern zusätzlich angeführt, diese Tatsache sei im Stadtratsbeschluss Nr. 1012 ausdrücklich erwähnt und die Notwendigkeit der polizeilichen Interventionen sei dabei nicht in Zweifel gezogen worden. Vielmehr habe der Stadtrat eingeräumt, die Situation in der Umgebung der Boa sei für die Anwohner sehr schwierig geworden, weshalb ein weiterer Betrieb des Kulturzentrums mittel- und langfristig kaum mehr möglich und sinnvoll sei. Es hat sodann festgehalten, die Beschwerdeführerin bestreite dies nicht, und ebenso wenig, dass die Boa die Verpflichtungen und Auflagen wiederholt missachtet habe und seither bis heute keine zusätzlichen Massnahmen zum Schutz der Anwohner vereinbart oder ergriffen worden seien.
Hat das Obergericht den Beweisantrag auf Durchführung eines Augenscheins mit unveränderten und damit nach wie vor unhaltbaren Verhältnissen verneint, so liegt mit Bezug auf den abgelehnten Augenschein eine antizipierte Beweiswürdigung vor. In deren Rahmen kann der Richter weitere Beweismassnahmen ablehnen, wenn er aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und zur Auffassung gelangen durfte, dass weitere Beweisvorkehren an der Sachlage bzw. an der Würdigung der bereits abgenommenen Beweise voraussichtlich nichts mehr ändern würden (BGE 124 I 208 E. 4a S. 211; 130 II 425 E. 2.1 S. 429). Die antizipierte Beweiswürdigung ist ein Teil der Beweiswürdigung, die vom Bundesgericht nur auf Willkür hin überprüft werden kann, was entsprechend substanziierte Willkürrügen voraussetzt (BGE 117 Ia 10 E. 4b S. 11 f.; 130 I 258 E. 1.3 S. 262). Erweist sich die antizipierte Beweiswürdigung als willkürfrei, liegt in ihr keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (BGE 115 Ia 97 E. 5b S. 101; 131 I 153 E. 3 S. 157).
Weder ruft die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der (antizipierten) Beweiswürdigung durch das Obergericht eine Verletzung des Willkürverbots an noch finden sich substanziierte Ausführungen, inwiefern der angefochtene Entscheid diesbezüglich unhaltbar und damit willkürlich sein soll. Insbesondere legt sie nicht dar, dass und inwiefern sie in der Zwischenzeit Massnahmen zur Lärmreduktion oder zur zeitlichen Beschränkung des Boa-Betriebes getroffen hätte bzw. die gegenteilige Aussage des Obergerichts qualifiziert unrichtig sein soll. Ist aber mangels Willkürrügen davon auszugehen, dass das Obergericht von einer anhaltenden Besitzesstörung ausgehen und willkürfrei von der Durchführung eines Augenscheins absehen durfte, bleibt für die Gehörsrüge nach dem Gesagten kein Raum.
4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit auf sie eingetreten werden kann. Damit wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer als Rekursinstanz, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Oktober 2007
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:


facts:
Sachverhalt:
A.
A.a. Der 1980 geborene A._ (Kläger, Beschwerdeführer) hat mit der Versicherung B._ AG (Beklagte, Beschwerdegegnerin) eine Einzel-Krankentaggeldversicherung nach VVG abgeschlossen.
A.b. Am 25. Dezember 2009 erlitt A._ bei einer tätlichen Auseinandersetzung Kopf- und Gesichtsverletzungen. In der Folge wurde ihm eine Arbeitsunfähigkeit zu 100 % attestiert. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) erbrachte die gesetzlichen Versicherungsleistungen (Übernahme der Heilbehandlungskosten, Taggelder).
A.c. Am 21. September 2010 meldete sich A._ bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung (IV) zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 27. Januar 2014 verneinte die IV-Stelle Aargau einen invalidisierenden Gesundheitsschaden und entschied, A._ habe keinen Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung. Die dagegen erhobene Beschwerde von A._ wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 16. Oktober 2014 ab.
A.d. Mit Verfügung vom 31. August 2011 stellte die SUVA ihre Leistungen per 30. September 2011 ein mit der Begründung, die aktuell noch geltend gemachten Beschwerden seien organisch als Folge des Unfalls nicht erklärbar, weshalb die adäquate Kausalität zu verneinen sei. Mit Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2011 hielt die SUVA an der Leistungseinstellung fest. Dagegen erhob A._ Beschwerde, woraufhin sowohl das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 16. August 2012 als auch das Bundesgericht mit Urteil 8C_833/2012 vom 29. November 2012 die Leistungseinstellung bestätigten. Beide Instanzen kamen zum Schluss, bei A._ lägen keine organisch objektiv ausgewiesenen Unfallfolgen mehr vor, welche die über den 30. September 2011 hinaus beklagten Beschwerden erklären würden.
A.e. Mit Schadenanzeige vom 14. Oktober 2011 meldete sich A._ bei der Versicherung B._ AG zum Bezug von Leistungen aus der Einzel-Krankentaggeldversicherung an. Im Auftrag der Versicherung B._ AG verfasste Dr. med. C._, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, auf der Grundlage der medizinischen Vorakten und einer Untersuchung von A._ ein psychiatrisch-psychotherapeutisches Gutachten vom 1. Februar 2012. Gestützt auf dieses Gutachten verneinte die Versicherung B._ AG mit Schreiben vom 21. Februar 2012 und vom 19. Juni 2012 einen Leistungsanspruch von A._.
A.f. Am 26. November 2013 verlangte A._ von der Versicherung B._ AG erneut die Zahlung von Krankentaggeldern und verwies dabei auf ein interdisziplinäres Gutachten des Zentrums D._ vom 1. August 2013. Die Versicherung B._ AG hielt mit Stellungnahme vom 13. Februar 2014 daran fest, dass kein Leistungsanspruch bestehe.
B.
Am 14. März 2014 erhob A._ Klage beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau und beantragte, die Versicherung B._ AG sei zur Zahlung von Fr. 91'000.-- an ihn (bzw. an die Gemeinde Wettingen im Rahmen der Drittauszahlungsermächtigung) zu verurteilen.
Mit Urteil vom 17. Februar 2015 wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die Klage ab.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 25. März 2015 beantragt A._ dem Bundesgericht, das Urteil des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau sei aufzuheben und die Versicherung B._ AG sei zur Zahlung von Fr. 91'000.-- an ihn (bzw. an die Gemeinde Wettingen im Rahmen der Drittauszahlungsermächtigung) zu verurteilen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet.

considerations:
Erwägungen:
1.
Zu beurteilen ist die Leistungspflicht aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung. Derartige Zusatzversicherungen unterstehen gemäss Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1). Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur, womit als Rechtsmittel an das Bundesgericht die Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG in Betracht kommt (BGE 138 III 2 E. 1.1 S. 3; 133 III 439 E. 2.1 S. 441 f. mit Hinweis).
Die Beschwerde richtet sich gegen einen Endentscheid (Art. 90 BGG). Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau hat als einzige kantonale Instanz im Sinne von Art. 7 ZPO und Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG entschieden, weshalb die Beschwerde in vermögensrechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG unabhängig vom Erreichen der Streitwertgrenze nach Art. 74 Abs. 1 BGG zulässig ist (vgl. BGE 138 III 2 E. 1.2.2 S. 4 ff., 799 E. 1.1 S. 800). Die Beschwerdefrist ist eingehalten (Art. 100 Abs. 1 BGG). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist unter Vorbehalt rechtsgenügend begründeter Rügen auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht auf das von Dr. med. C._ erstellte Parteigutachten der Beschwerdegegnerin abgestellt und gestützt darauf als überwiegend wahrscheinlich erachtet, dass ab 1. Oktober 2011 keine relevante Arbeitsunfähigkeit mehr bestanden habe.
2.1. Der Vorinstanz lagen vier ärztliche Beurteilungen des gesundheitlichen Zustands des Beschwerdeführers und dessen Arbeits (un) fähigkeit vor. Dr. med. C._ verfasste ein Gutachten im Auftrag der Beschwerdegegnerin. Darin kam er zum Schluss, eine relevante Arbeitsunfähigkeit lasse sich aus rein psychiatrisch-psychotherapeutischer Sicht nicht begründen. Pract. med. E._ behandelte den Beschwerdeführer ab dem 17. Mai 2011 und hielt in einem Bericht vom 16. Mai 2012 fest, es sei dem Beschwerdeführer zumutbar, mit einem Arbeitsversuch von ein bis zwei Stunden in einer angepassten Tätigkeit im geschützten, ruhigen Rahmen zu beginnen und den zeitlichen Umfang langsam zu steigern. Das Zentrum D._ verfasste ein interdisziplinäres Gutachten vom 1. August 2013. Darin attestiert der psychiatrische Gutachter Dr. med. F._ aufgrund einer posttraumatischen Belastungsstörung seit Dezember 2009 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit. Die IV-Stelle Aargau unterbreitete die Akten Dr. med. G._. Dieser kam in einer konsiliarischen Aktenbeurteilung vom 13. November 2013 zum Schluss, der Beschwerdeführer weise eine Arbeitsfähigkeit von rund 40-50 % auf.
Die Vorinstanz würdigte die vorliegenden Gutachten und den Bericht. Sie erachtete als nachvollziehbar, dass Dr. med. C._ beim Beschwerdeführer keine relevante Arbeitsunfähigkeit für gegeben erachtet habe. Darauf sei abzustützen; dies auch in Würdigung des Umstands, dass es sich dabei um ein Parteigutachten handle. In dieser Hinsicht stützte sich die Vorinstanz auf BGE 125 V 351 E. 3b/dd S. 353, wonach der Umstand allein, dass eine ärztliche Stellungnahme von einer Partei eingeholt und in das Verfahren eingebracht werde, nicht Zweifel an ihrem Beweiswert rechtfertige. Die Vorinstanz stellte somit auf das Gutachten von Dr. med. C._ ab und erachtete es als überwiegend wahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer ab 1. Oktober 2011 keine relevante Arbeitsunfähigkeit aufgewiesen habe. Damit habe dieser keinen Anspruch auf Leistung von Krankentaggeldern.
2.2. Dagegen bringt der Beschwerdeführer vor, beim Gutachten von Dr. med. C._ handle es sich nicht um ein neutrales Gutachten, sondern um ein Parteigutachten. Ein solches gelte zivilprozessual als blosse Parteibehauptung, nicht aber als Beweismittel, was das Bundesgericht in BGE 132 III 83 E. 3.4 festgehalten habe. Die von der Vorinstanz zitierte sozialversicherungsrechtliche Rechtsprechung sei weder direkt noch analog anwendbar, weil die Beschwerdegegnerin nicht als eine mit hoheitlicher Gewalt ausgestattete Verwaltungsbehörde zur Neutralität verpflichtet sei und den notwendigen Sachverhalt auch nicht von Amtes wegen abzuklären habe. Vielmehr nehme sie als Privatversicherin schon bei der Sachverhaltsermittlung ihre Parteiinteressen wahr. Es sei offensichtlich unhaltbar, dass sich die Vorinstanz auf eine blosse Parteibehauptung ohne Beweiswert stütze.
Die Beschwerdegegnerin macht demgegenüber geltend, die Vorinstanz habe richtig festgehalten, dass am Beweiswert des Privatgutachtens nicht allein deshalb zu zweifeln sei, weil es von einer Partei eingeholt worden sei. Die Beschwerdegegnerin verweist auf das Urteil des Bundesgerichts 4A_505/2012 vom 6. Dezember 2012, das auch auf (den vorinstanzlich zitierten) BGE 125 V 351 hinweise.
2.3. In BGE 125 V 351 hat das Bundesgericht was folgt ausgeführt: Was Parteigutachten anbelangt, rechtfertigt der Umstand allein, dass eine ärztliche Stellungnahme von einer Partei eingeholt und in das Verfahren eingebracht wird, nicht Zweifel an ihrem Beweiswert (E. 3b/dd S. 353). Auch ein Parteigutachten enthält mithin Äusserungen eines Sachverständigen, welche zur Feststellung eines medizinischen Sachverhalts beweismässig beitragen können (E. 3c S. 354). Daraus folgt indessen nicht, dass ein solches Gutachten den gleichen Rang wie ein vom Gericht oder von einem Unfallversicherer nach dem vorgegebenen Verfahrensrecht eingeholtes Gutachten besitzt. Es verpflichtet indessen - wie jede substanziiert vorgetragene Einwendung gegen ein solches Gutachten - den Richter, den von der Rechtsprechung aufgestellten Richtlinien für die Beweiswürdigung folgend, zu prüfen, ob es in rechtserheblichen Fragen die Auffassungen und Schlussfolgerungen des vom Gericht oder vom Unfallversicherer förmlich bestellten Gutachters derart zu erschüttern vermag, dass davon abzuweichen ist.
Diese Rechtsprechung hat ihren Ursprung beim (damaligen) Eidgenössischen Versicherungsgericht (vgl. LUCREZIA GLANZMANN, Der Beweiswert medizinischer Erhebungen im Zivil-, Straf- und Sozialversicherungsprozess, AJP 2005 S. 77). Die in BGE 125 V 351 enthaltenen Erwägungen wurden bis heute denn auch primär in Urteilen der beiden sozialversicherungsrechtlichen Abteilungen bestätigt (vgl. etwa Urteile 9C_49/2014 vom 29. Oktober 2014 E. 4.1; 8C_892/2013 vom 27. März 2014 E. 5.3.2), fanden aber auch Eingang in Urteile anderer Abteilungen (vgl. etwa BGE 137 II 266 E. 3.2 S. 270 f.; Urteil 4A_505/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 3.6).
Gleichzeitig hat das Bundesgericht immer wieder bestätigt, dass Parteigutachten nicht die Qualität von Beweismitteln, sondern von blossen Parteibehauptungen beizumessen ist (BGE 140 III 24 E. 3.3.3 S. 29; 140 III 16 E. 2.5 S. 24; 139 III 305 E. 5.2.5 S. 319; 135 III 670 E. 3.3.1 S. 677; 132 III 83 E. 3.6 S. 88 f.).
2.4. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin stützen sich auf BGE 125 V 351 und erachten das Abstützen auf das von der Beschwerdegegnerin eingeholte Privatgutachten von Dr. med. C._ als zulässig, während der Beschwerdeführer mit Hinweis auf die ebenfalls publizierte Rechtsprechung, wonach Parteigutachten blosse Parteibehauptungen seien, das Vorgehen der Vorinstanz als unzulässig erachtet. Es besteht daher Anlass zur Klarstellung, was in Verfahren nach der ZPO gilt, die für Streitigkeiten aus der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung (auch vor den Versicherungsgerichten) die massgebliche Verfahrensordnung bildet (BGE 138 III 558 E. 3.2 S. 561).
2.5.
2.5.1. Nach Art. 168 Abs. 1 ZPO sind als Beweismittel zulässig: Zeugnis (lit. a), Urkunde (lit. b), Augenschein (lit. c), Gutachten (lit. d), schriftliche Auskunft (lit. e) sowie Parteibefragung und Beweisaussage (lit. f). Diese Aufzählung ist abschliessend; im Zivilprozessrecht besteht insofern ein numerus clausus der Beweismittel (Urteil 5A_957/2012 vom 28. Mai 2013 E. 2; Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7320 Ziff. 5.10.3). Vorbehalten bleiben nach Art. 168 Abs. 2 ZPO lediglich die Bestimmungen über Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten. In seiner Botschaft zur ZPO gesteht der Bundesrat zu, dass eine abschliessende Aufzählung zulässiger Beweismittel auf den ersten Blick den Kernprinzipien des Beweisrechts (Recht auf Beweis, freie Beweiswürdigung nach Art. 157 ZPO) zu widersprechen scheint; die Rechtssicherheit und das Gebot eines fairen Verfahrens gebieten jedoch eine klare Aussage des Gesetzes darüber, wie, wann und mit welchen Mitteln Beweis zu führen sei (Botschaft zur ZPO, BBl 2006 7320 Ziff. 5.10.3).
2.5.2. Aus dem Begriff "Gutachten" (Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO) alleine lässt sich noch nicht ableiten, ob darunter auch ein Privatgutachten zu subsumieren ist. Systematisch sind indessen Art. 183 ff. ZPO zu berücksichtigen, die das Gutachten als Beweismittel näher regeln. Nach Art. 183 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann das Gericht auf Antrag einer Partei oder von Amtes wegen bei einer oder mehreren sachverständigen Personen ein Gutachten einholen (Hervorhebung hinzugefügt). Aus der Gesetzessystematik wird mithin klar, dass Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO einzig vom Gericht eingeholte Gutachten als Beweismittel zulässt.
Diese Auslegung wird gestützt von den Materialien. Neben dem gerichtlich bestellten Gutachten (Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO) sah der Vorentwurf explizit auch das Privatgutachten vor (Art. 182 des Vorentwurfs von 2003 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung). Aufgrund der Kritik in der Vernehmlassung wurde in der Folge auf dieses Beweismittel verzichtet; Privatgutachten bleiben nach der Botschaft zwar zulässig, aber nicht als Beweismittel, sondern nur als Parteibehauptungen (Botschaft zur ZPO, BBl 2006 7325 Art. 180-185).
2.5.3. Nach einem Teil der Lehre sollen Privatgutachten dem Gericht als Urkunden i.S.v. Art. 168 Abs. 1 lit. b und Art. 177 ff. ZPO eingereicht werden dürfen (ANDREAS BINDER/ROMAN S. GUTZWILER, Das Privatgutachten - eine Urkunde gemäss Art. 177 ZPO, ZZZ 2013 S. 171 ff.; DAVID HOFMANN/CHRISTIAN LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2. Aufl. 2015, S. 149; THOMAS WEIBEL, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 3 f. zu Art. 177 ZPO; wohl auch HANS SCHMID, Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl. 2014, N. 18 zu Art. 183 ZPO). Entgegen dieser Ansicht ist es nicht möglich, ein Privatgutachten unter dem Titel der Urkunde doch noch als Beweismittel für die inhaltliche Richtigkeit der im Gutachten enthaltenen Aussagen in das Verfahren einzubringen. Denn der Gesetzgeber lehnte das Privatgutachten als Beweismittel i.S.v. Art. 168 Abs. 1 ZPO allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v. Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO ab (in diesem Sinn auch DAVID RÜETSCHI, Das Parteigutachten unter der neuen ZPO, Unter Berücksichtigung der geografischen Marke, in: Festschrift für J. David Meisser zum 65. Geburtstag, 2012, S. 16 f.; SVEN RÜETSCHI, in: Berner Kommentar, 2012, N. 35 zu Art. 183 ZPO; FRANZ MÜLLER/SIMON ZINGG, Der Beizug von Sachverständigen im Zivilprozess aus anwaltlicher Sicht, in: ZBJV 2009, S. 651 Fn. 87; vgl. auch ANNETTE DOLGE, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 12 zu Art. 177 ZPO; KILIAN PERROULAZ, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 4 zu Art. 183 ZPO; differenzierend PHILIPPE SCHWEIZER, in: Code de procédure civile commenté, 2011, N. 4 zu Art. 177 ZPO).
2.6. Im Zivilprozess stellt ein Privatgutachten somit kein Beweismittel dar. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin gilt mithin die sozialversicherungsrechtliche Rechtsprechung nach BGE 125 V 351 unter dem Anwendungsbereich der ZPO nicht. Vielmehr ist die vom Beschwerdeführer angerufene Rechtsprechung anwendbar, wonach Parteigutachten nicht die Qualität von Beweismitteln, sondern von blossen Parteibehauptungen beizumessen ist (BGE 140 III 24 E. 3.3.3 S. 29; 140 III 16 E. 2.5 S. 24; 139 III 305 E. 5.2.5 S. 319; 135 III 670 E. 3.3.1 S. 677; 132 III 83 E. 3.6 S. 88 f.). Allerdings ist zu beachten, dass nur Tatsachenbehauptungen bewiesen werden müssen, die ausdrücklich bestritten sind. Bestreitungen sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen des Klägers damit bestritten werden (BGE 117 II 113 E. 2 S. 113); die Bestreitung muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss (BGE 115 II 1 E. 4 S. 2). Der Grad der Substanziierung einer Behauptung beeinflusst insofern den erforderlichen Grad an Substanziierung einer Bestreitung; je detaillierter einzelne Tatsachen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie bestreitet. Je detaillierter mithin ein Parteivortrag ist, desto höher sind die Anforderungen an eine substanziierte Bestreitung. Diese sind zwar tiefer als die Anforderungen an die Substanziierung einer Behauptung (vgl. BGE 117 II 113 E. 2 S. 113 f.; HANS PETER WALTER, in: Berner Kommentar, 2012, N. 204 zu Art. 8 ZGB; JÜRGEN BRÖNNIMANN, in: Berner Kommentar, 2012, N. 15 zu Art. 150 ZPO); pauschale Bestreitungen reichen indessen nicht aus. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer bestimmten und konkreten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird (HANS PETER WALTER, a.a.O., N. 191 zu Art. 8 ZGB).
Parteibehauptungen, denen ein Privatgutachten zugrunde liegt, werden meist besonders substanziiert sein. Entsprechend genügt eine pauschale Bestreitung nicht; die Gegenpartei ist vielmehr gehalten zu substanziieren, welche einzelnen Tatsachen sie konkret bestreitet. Wird jedoch eine Tatsachenbehauptung von der Gegenpartei substanziiert bestritten, so vermögen Parteigutachten als reine Parteibehauptungen diese allein nicht zu beweisen (vgl. BGE 132 III 83 E. 3.5 S. 88). Als Parteibehauptungen mögen sie allenfalls zusammen mit - durch Beweismittel nachgewiesenen - Indizien den Beweis zu erbringen. Werden sie aber nicht durch Indizien gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen nicht als erwiesen erachtet werden. Dies hat die Vorinstanz verkannt, wenn sie vorliegend ein Privatgutachten als Beweismittel zugelassen und einzig gestützt auf dieses Gutachten als bewiesen erachtet hat, dass der Beschwerdeführer im zu beurteilenden Zeitraum arbeitsfähig gewesen sei. Damit hat sie nach dem Gesagten Art. 168 Abs. 1 ZPO verletzt. Die Rüge des Beschwerdeführers erweist sich mithin als begründet.
3.
Das vorinstanzliche Urteil enthält auch eine Eventualbegründung. Nachdem die Hauptbegründung der Überprüfung nicht standhält, ist nachfolgend daher auf die Rügen einzugehen, die der Beschwerdeführer gegen die Eventualbegründung vorbringt. Die Vorinstanz hat im Rahmen dieser Eventualbegründung ausgeführt, der Beschwerdeführer hätte auch bei Bejahung einer weiterhin bestehenden Arbeitsunfähigkeit keinen Anspruch auf Taggeldleistungen, weil er seine Schadenminderungspflicht nach Ziff. 3.7 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen und Art. 61 VVG verletzt habe.
3.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs. Er habe nicht ahnen können, dass die Vorinstanz die Klage schliesslich mit dem Vorwurf der Verletzung der Schadenminderungspflicht abweisen würde. Gerade weil die Beschwerdegegnerin in der Duplik keine konkreten Vorwürfe hinsichtlich der Mitwirkung an der Behandlung erhoben habe, sei es für den Beschwerdeführer auch nach Erhalt der Duplik nicht vorhersehbar gewesen, dass sich die Vorinstanz auf diesen Standpunkt stellen könnte. Die Vorinstanz begründe mithin die Klageabweisung gestützt auf einen Sachverhalt, der im vorangegangenen Verfahren nicht zur Sprache gekommen sei, auf den sich keine Partei berufen habe und dessen Erheblichkeit die Parteien im konkreten Fall auch nicht hätten voraussehen können. Deshalb wäre die Vorinstanz verpflichtet gewesen, vor Erlass des Urteils den Parteien Gelegenheit zu geben, zum Vorwurf, der Beschwerdeführer habe sich der zumutbaren Behandlung entzogen und habe dadurch seine Heilung verzögert, Stellung zu nehmen.
3.2. Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 53 Abs. 1 ZPO). Dieser Anspruch ist auch grundrechtlich gewährleistet (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK); er dient der Sachaufklärung und garantiert den Verfahrensbeteiligten ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht (BGE 140 I 99 E. 3.4 S. 102; 137 II 266 E. 3.2 S. 270). Sie haben insbesondere Anspruch auf Äusserung zur Sache vor Fällung des Entscheids, auf Abnahme ihrer erheblichen, rechtzeitig und formrichtig angebotenen Beweise und auf Mitwirkung an der Erhebung von Beweisen oder zumindest auf Stellungnahme zum Beweisergebnis (BGE 140 I 99 E. 3.4 S. 102 f.; 135 II 286 E. 5.1 S. 293; 134 I 140 E. 5.3 S. 148). Voraussetzung dafür sind genügende Kenntnisse über den Verfahrensverlauf, weshalb die Parteien in geeigneter Weise über die entscheidwesentlichen Vorgänge und Grundlagen vorweg orientiert werden müssen (BGE 140 I 99 E. 3.4 S. 103). Die Parteien eines Verfahrens haben das Recht, sich zu rechtserheblichen Sachverhaltsvorbringen zu äussern, auf welche zu ihrem Nachteil abgestellt wird (BGE 139 II 489 E. 3.3 S. 496; 137 IV 33 E. 9.2 S. 48 f.; 136 V 351 E. 4.4 S. 355 f.).
3.3. Die Beschwerdegegnerin hat - erst in der Duplik - Art. 61 VVG und das (theoretische) Bestehen einer Schadenminderungspflicht zwar erwähnt. Dies geschah indes unter dem Titel "Zum Begriff der Arbeitsunfähigkeit" und diente der Begründung dafür, dass die Praxis zur Überwindbarkeit chronischer Schmerzstörungen vorliegend anwendbar sei. Wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, hat die Beschwerdegegnerin keine konkreten Vorwürfe hinsichtlich der Mitwirkung an der Behandlung erhoben. Selbst die Beschwerdegegnerin gibt in ihrer Vernehmlassung sinngemäss an, dass die Schadenminderungspflicht insofern kein Thema gewesen sei, als sie einen Leistungsanspruch mangels Arbeitsunfähigkeit verneint habe. Es habe für sie folglich keine Veranlassung gegeben, den Beschwerdeführer zur Einhaltung seiner Schadenminderungspflicht anzuhalten. Da eine Verletzung der Schadenminderungspflicht des Beschwerdeführers somit im vorinstanzlichen Verfahren nicht erwogen wurde und die Parteien keinen Anlass hatten, sich dazu zu äussern, wäre vor der Abweisung der Klage mit dieser (Eventual-) Begründung eine vorgängige Anhörung der Parteien und insbesondere des Beschwerdeführers angezeigt gewesen. Indem die Vorinstanz dies unterliess, verletzte sie das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers. Eine Heilung dieser Gehörsverletzung kommt im bundesgerichtlichen Verfahren nicht in Betracht (vgl. BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197 f. und E. 2.7 S. 199 mit Hinweisen).
4.
Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen, das Urteil des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 17. Februar 2015aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz hat dabei entweder die Beweiswürdigung erneut vorzunehmen unter Berücksichtigung der zum Privatgutachten dargelegten Grundsätze (Hauptbegründung) oder sie hat den Parteien das rechtliche Gehör zur Frage der Verletzung der Schadenminderungspflicht zu gewähren (Eventualbegründung).
Der Beschwerdeführer dringt mit seinen Begehren nur teilweise durch. Da zum jetzigen Zeitpunkt zudem noch ungewiss ist, in welchem Umfang er in der Sache obsiegen wird, erscheint es gerechtfertigt, die Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer eine reduzierte Parteientschädigung auszurichten; da die Beschwerdegegnerin nicht anwaltlich vertreten ist, hat sie keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 133 III 439 E. 4 S. 446 mit Hinweis).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 17. Februar 2015 wird aufgehoben. Die Sache wird zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'500.-- werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. September 2015
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Die Gerichtsschreiberin: Marti-Schreier


facts:
Sachverhalt:
A. S._ ist bei der Bundesverwaltung angestellt. Für seinen 1989 geborenen Sohn, welcher am 19. Juni 2009 die Matura abgeschlossen (Schuljahresende per 31. August 2009) und anschliessend die Rekrutenschule (29. Juni bis 20. November 2009) besucht hatte, bezog er eine Ausbildungszulage bis und mit August 2009. Am 24. Oktober 2009 ersuchte er um Ausbildungszulagen u.a. für seinen Sohn. Dieser absolvierte vom 8. März 2010 bis 31. März 2011 ein Praktikum, um danach die Lehre als Tierpfleger zu beginnen. Die Eidgenössische Ausgleichskasse (nachfolgend: EAK) sprach S._ mit Verfügung vom 12. November 2010 für seinen Sohn ab dem 1. März 2010 eine Ausbildungszulage zu, verneinte jedoch einen Anspruch für die Zeit vom 1. September 2009 bis 28. Februar 2010. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 4. Januar 2011 fest.
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 21. Juli 2011 ab.
C. S._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und es seien ihm für seinen Sohn für die Zeit vom 1. September 2009 bis 28. Februar 2010 Ausbildungszulagen auszurichten.
Die EAK schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D. Mit Eingabe vom 25. April 2012 hält S._ an seinem Begehren fest.

considerations:
Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Gemäss Art. 42 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG).
1.2 Nach Art. 105 BGG legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann diese Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Abs. 2). Die Voraussetzungen für eine Sachverhaltsrüge nach Art. 97 Abs. 1 BGG und für eine Berichtigung des Sachverhalts von Amtes wegen nach Art. 105 Abs. 2 BGG stimmen im Wesentlichen überein. Soweit es um die Frage geht, ob der Sachverhalt willkürlich oder unter verfassungswidriger Verletzung einer kantonalen Verfahrensregel ermittelt worden ist, sind strenge Anforderungen an die Begründungspflicht der Beschwerde gerechtfertigt. Entsprechende Beanstandungen sind vergleichbar mit den in Art. 106 Abs. 2 BGG genannten Rügen. Demzufolge genügt es nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten. Vielmehr ist in der Beschwerdeschrift nach den erwähnten gesetzlichen Erfordernissen darzulegen, inwiefern diese Feststellungen willkürlich bzw. unter Verletzung einer verfahrensrechtlichen Verfassungsvorschrift zustande gekommen sind. Andernfalls können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der von den Feststellungen im angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden. Vorbehalten bleiben offensichtliche Sachverhaltsmängel im Sinne von Art. 105 Abs. 2 BGG, die dem Richter geradezu in die Augen springen (BGE 133 IV 286 E. 6.2 S. 288; 133 II 249 E. 1.4.3 S. 255).
1.3 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG; BGE 135 V 194). Solche Umstände können namentlich in formellrechtlichen Mängeln des angefochtenen Entscheides liegen, mit denen die Partei nicht rechnete und nach Treu und Glauben nicht zu rechnen brauchte, oder darin, dass die Vorinstanz materiell in einer Weise urteilt, dass bestimmte Sachumstände neu und erstmals rechtserheblich werden. Der vorinstanzliche Verfahrensausgang allein bildet noch keinen hinreichenden Anlass im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG für die Zulässigkeit von unechten Noven, die bereits im kantonalen Verfahren ohne Weiteres hätten vorgebracht werden können. Das Vorbringen von Tatsachen, die sich erst nach dem angefochtenen Entscheid ereigneten oder entstanden (echte Noven), ist vor Bundesgericht unzulässig (Urteil 8C_1007/2010 vom 9. Mai 2011 E. 2 mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer stützt sich in seiner Beschwerde an das Bundesgericht massgeblich auf das Schreiben des Mittelschul- und Berufsbildungsamtes, Erziehungsdirektion des Kantons Bern, vom 28. Juli 2011, welches erst nach Erlass des vorinstanzlichen Entscheids erstellt wurde. Die Frage, ob es sich dabei um ein zulässiges Novum im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG handelt, kann offen bleiben, da - wie nachfolgend gezeigt wird - selbst unter Berücksichtigung dieses Schreibens sich am Ergebnis nichts ändert (E. 4).
2. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über das zeitlich massgebende Recht (BGE 132 V 215 E. 3.1.1 S. 220), die Voraussetzungen der Ausrichtung einer Ausbildungszulage (Art. 3 Abs. 1 lit. b FamZG; Art. 1 Abs. 1 FamZV in Verbindung mit Art. 25 Abs. 5 AHVG) und die zum Begriff der Ausbildung im Sinne von Art. 25 Abs. 5 AHVG ergangene Rechtsprechung (AHI 2003 S. 289 [I 176/01]; SVR 2011 IV Nr. 45 S. 137 [9C_283/2010], 2010 IV Nr. 1 S. 1 [9C_674/2008]) zutreffend dargelegt. Dasselbe gilt für die fehlende Verbindlichkeit von Verwaltungsweisungen für das Gericht (BGE 133 V 257 E. 3.2 S. 258, 132 V 121 E. 4.4 S. 125). Darauf wird verwiesen.
3. Streitig ist, ob dem Sohn des Beschwerdeführers auch der Zeitraum vom 1. September 2009 bis 28. Februar 2010 als Ausbildungszeit anzuerkennen ist und demnach ein Anspruch auf eine Ausbildungszulage besteht.
4. 4.1 Nach Art. 3 Abs. 1 lit. b FamZG werden Ausbildungszulagen ab Ende des Monats, in welchem das Kind das 16. Altersjahr vollendet, bis zum Abschluss der Ausbildung ausgerichtet, längstens jedoch bis zum Ende des Monats, in welchem das Kind das 25. Altersjahr vollendet. Sowohl im Parlament wie zuvor auch schon in den Kommissionen gab es zum Begriff der Ausbildung in Art. 3 Abs. 1 FamZG keine einlässlichen Diskussionen (vgl. etwa AB 2005 N 288 und AB 2005 S 714; Protokoll der nationalrätlichen Kommission vom 30. Juni bis 2. Juli 2004, S. 14 und der ständerätlichen Kommission vom 2./3. Mai 2005, S. 25). Aus den Materialien zum FamZG ergeben sich demnach keine Hinweise auf eine selbstständige Auslegung des Begriffs Ausbildung und deren Unterbrechung oder Beendigung.
4.2 Art. 1 Abs. 1 FamZV statuiert, dass ein Anspruch auf eine Ausbildungszulage für jene Kinder besteht, die eine Ausbildung im Sinne des Art. 25 Abs. 5 AHVG absolvieren.
4.2.1 Art. 25 Abs. 5 Satz 2 AHVG beauftragt den Bundesrat, den Begriff der Ausbildung zu regeln, was dieser mit den auf den 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Art. 49bis und 49ter AHVV getan hat. Entgegen der Darlegung im vorinstanzlichen Entscheid kommen daher Art. 49bis und 49ter AHVV nicht zur Anwendung, da sie im massgebenden Zeitpunkt (September 2009 bis Februar 2010) noch nicht in Kraft standen. Gleichwohl können die Materialien zu Art. 49bis und 49ter AHVV beigezogen werden, da sie vornehmlich den zuvor von Verwaltungs- und Gerichtspraxis entwickelten allgemeinen Grundsätzen entsprechen. Das BSV hat in seinen Erläuterungen zu diesen beiden neuen Verordnungsnormen festgehalten, angesichts des heute doch beachtlichen Erwerbsersatzes, den bereits Rekruten während ihres Dienstes erhalten, rechtfertige es sich, während Ausbildungsunterbrüchen wegen Zivil- oder Militärdienstes grundsätzlich keine Waisen- und Kinderrenten mehr fliessen zu lassen; eine Ausnahme sei nur dann zuzulassen, wenn die Dienstzeit in die unterrichtsfreie Zeit zwischen zwei Ausbildungsabschnitten gelegt werde, so dass eine am Stück absolvierte Rekrutenschule nur noch ausnahmsweise als Ausbildungszeit gelte. Abschliessend wird festgehalten, Art. 49ter AHVV begrenze die Leistungspflicht auf objektiv notwendige Ausbildungsunterbrüche, was grundsätzlich der bisherigen Praxis entspreche.
4.2.2 Es kann somit für die nähere Bestimmung des Begriffes Ausbildung sowie deren Unterbrechung und Beendigung auf die Gerichts- und Verwaltungspraxis, namentlich die Weisungen des BSV (hier: Wegleitung zum Bundesgesetz über die Familienzulagen FamZG [FamZWL] in Verbindung mit der Wegleitung über die Renten in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, [RWL]) abgestellt werden (vgl. dazu auch Ueli Kieser/Marco Reichmuth, Bundesgesetz über die Familienzulagen, 2010, N. 36 zu Art. 3 FamZG). Danach gelten Personen, welche während der Ausbildung Militär- oder Zivildienst leisten, weiterhin als in Ausbildung begriffen, wenn sie sich bis zum Eintritt in den Militär- oder Zivildienst in Ausbildung befanden und diese nach dem geleisteten Dienst bei nächstmöglicher Gelegenheit fortsetzen (Rz. 3370 RWL in der von 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2010 geltenden Fassung). So liegt keine Unterbrechung der Ausbildung vor, wenn ein Maturand das Hochschulstudium infolge Absolvierung des obligatorischen Militärdienstes hinausschiebt, weil die Ausbildung mit der Matura in der Regel nicht abgeschlossen wird; dies gilt selbst für den Fall der Aufnahme einer lückenfüllenden Erwerbstätigkeit (BGE 100 V 164). Die Rechtsprechung hat auch zwischen Unterbruch einer Ausbildung und Abbruch einer Ausbildung mit Aufnahme einer anderen Ausbildung unterschieden, wobei nur in solchen Fällen der Anspruch nicht verloren ging, in welchen die begonnene Ausbildung wieder aufgenommen oder zumindest durch eine solche abgelöst wurde, welche eine normale Fortsetzung der Ausbildung darstellte (BGE 102 V 208 E. 3 in fine S. 211, auch in: ZAK 1977 S. 265).
4.2.3 Das BSV hat sich auch in seinen Erläuterungen zur Verordnung über die Familienzulagen vom 31. Oktober 2007 zum Begriff der Ausbildung in Zusammenhang mit den Ausbildungszulagen geäussert. Unter den Begriff der Ausbildung fallen danach ordentliche Lehrverhältnisse sowie Tätigkeiten zum Erwerb von Vorkenntnissen für ein Lehrverhältnis, aber auch Kurs- und Schulbesuche, wenn sie der berufsbezogenen Vorbereitung auf eine Ausbildung oder der späteren Berufsausübung dienen. Bei Kurs- und Schulbesuchen sind Art der Lehranstalt und Ausbildungsziel unerheblich, soweit diese im Rahmen eines ordnungsgemässen, (faktisch oder rechtlich) anerkannten Lehrganges eine systematische Vorbereitung auf das jeweilige Ziel bieten. Danach gilt nur als Bestandteil der Ausbildung, wenn zwischen diesem und dem Berufsziel ein Zusammenhang besteht.
4.3 Mit der Erlangung der Matura ist in der Regel die Ausbildung nicht abgeschlossen, sondern sie ist ein erster Schritt auf dem Weg zu einem Hochschulstudium (vgl. dazu etwa BGE 100 V 164; Urteil der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 13. Juli 1993, in: SVR 1994 KZ Nr. 5 S. 9 oder Urteil 9C_910/2008 vom 28. Januar 2009). Wird nach der Matura kein Studium aufgenommen, sondern eine Berufslehre absolviert, so kann die Matura insofern als erster Schritt einer kontinuierlichen Ausbildung betrachtet werden, wenn sie im Rahmen der weiteren Ausbildung wenigstens eine gewisse Anerkennung findet. Dies trifft zu, wenn sie auf die weitere Ausbildung einen konkreten Einfluss hat. Somit liegt ein Unterbruch in der Ausbildung vor, wenn sich die Matura als erster Schritt einer planmässigen Ausbildung auf diese auswirkt, etwa indem sie anstelle einer bereits abgeschlossenen ersten Berufslehre Voraussetzung für den Beginn eines Ausbildungsziels ist (z.B. bei Berufen in Gesundheitswesen oder Hotellerie) oder wenn sich die Ausbildungsdauer infolge der Matura verkürzt; hingegen liegen ein Abbruch und eine Wiederaufnahme der Ausbildung vor, wenn die Matura, welche zwar ein gute Allgemeinbildung vermittelt, keinen Niederschlag im Ablauf oder in der Dauer der Ausbildung findet.
4.4 Die ordentliche Lehre als Tierpfleger setzt eine abgeschlossene Grundschule voraus und dauert drei Jahre, wobei nebst der praktischen Ausbildung im Lehrbetrieb der Besuch der Berufsfachschule sowie von überbetrieblichen Kursen obligatorisch ist. Eine verkürzte Lehre von ein bis zwei Jahren ist möglich, sofern die auszubildende Person über einen Abschluss in einem verwandten Beruf verfügt. Bei "Quereinsteigern" beträgt die Ausbildungsdauer ein bis drei Jahre, wobei die praktische Ausbildung im Rahmen eines Praktikums oder in einem Lehrbetrieb absolviert wird und der Besuch der Berufsfachschule sowie der überbetrieblichen Kurse freiwillig erfolgt; Voraussetzung für "Quereinsteiger" sind ein Berufsabschluss (Lehre oder Matura), fünf Jahre Berufserfahrung (einschliesslich der Lehre) sowie drei Jahre Erfahrung in der Tierpflege im Zeitpunkt der Abschlussprüfung.
4.5 Für die hier vorzunehmende Abgrenzung zwischen Unterbruch einer (kontinuierlichen) Ausbildung einerseits und Abbruch einer Ausbildung und Aufnahme einer neuen Ausbildung andererseits spielt der Grund der "Lücke" in der Ausbildung keine Rolle. Insofern ist unerheblich, ob diese "Lücke" durch die Absolvierung der Rekrutenschule entsteht oder aus anderen Gründen. Denn ein Leistungsanspruch während der Absolvierung von Militär- oder Zivildienst besteht nach konstanter Praxis nicht grundsätzlich, sondern nur, wenn die begonnene Ausbildung nach Leistung des Militär- oder Zivildienstes bei der nächstmöglichen Gelegenheit fortgesetzt wird (vgl. etwa Urteil 9C_283/2010 vom 17. Dezember 2010 E. 3.2 mit Verweis auf ZAK 1967 S. 550). Dabei ist unbeachtlich, ob die Ausbildung nach der Matura mit einem Hochschulstudium oder einem anderen Lehrgang fortgesetzt wird; massgebend ist jedoch, dass es sich insgesamt um eine kontinuierliche Ausbildung handelt (vgl. E. 4.3 sowie Urteil 9C_910/2008 vom 28. Januar 2009 E. 3, wo von der "erforderlichen Kontinuität der Ausbildung" die Rede ist).
5. Die vom Sohn des Beschwerdeführers begonnene Lehre als Tierpfleger dauert drei Jahre und umfasst nebst der praktischen Tätigkeit im Lehrbetrieb auch den Besuch der berufsspezifischen Fächer der Berufsschule; hingegen ist er vom Besuch der allgemeinbildenden Fächer angesichts der bestandenen Matura dispensiert. Somit profitiert der Sohn des Beschwerdeführers von seiner Matura insofern, als ihm ein Teil der schulischen Ausbildung während der Lehre erlassen wird. An der gesamten Ausbildungszeit ändert sich jedoch nichts, da er - zusätzlich zu einem einjährigen Praktikum - die ordentliche Zeit von drei Jahren Lehre absolviert. Demnach unterscheidet sich seine Lehre nicht wesentlich von der ordentlichen Lehre zum Tierpfleger einer Person, die lediglich über einen Grundschulabschluss verfügt, und es kann nicht gesagt werden, er habe von seiner Vorbildung (Matura) erheblich profitiert, etwa durch eine Verkürzung der Ausbildungsdauer, wie es angesichts der anwendbaren Bestimmungen grundsätzlich möglich und unter Berücksichtigung des einjährigen Praktikums im Lehrbetrieb vor Antritt der Lehre auch bezüglich der notwendigen praktischen Voraussetzungen zu erwarten wäre. Damit stellen die Matura und die Lehre zum Tierpfleger keine kontinuierliche Ausbildung dar, sondern es liegt ein Abbruch der Ausbildung mit Aufnahme einer neuen Ausbildung nach Absolvierung der Rekrutenschule vor. Dies wird denn auch dadurch bestätigt, dass der Beschwerdeführer in seinem Leistungsgesuch vom 24. Oktober 2009 kein Ausbildungsziel für seinen Sohn angeben konnte. Das Dahinfallen des Anspruchs auf Familienzulage ist denn auch nicht durch die Absolvierung des Militärdienstes begründet, sondern in der fehlenden Kontinuität der Ausbildung. Vorinstanz und Verwaltung haben demnach zu Recht einen Anspruch auf Ausbildungszulagen für die Zeit vom September 2009 bis Februar 2010 verneint.
6. Das Verfahren ist kostenpflichtig. Der unterliegende Beschwerdeführer hat die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 16. Juli 2012
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Die Gerichtsschreiberin: Riedi Hunold