facts:
Sachverhalt:
A.
A.a. Die Genossenschaft X._ (Beschwerdegegnerin) stellte mit Schreiben vom 9. Oktober 2012 beim Eidgenössischen Amt für das Handelsregister (EHRA, Beschwerdeführer) das Gesuch, es sei festzustellen, dass die in den beigelegten Statuten markierten Änderungen rechtmässig sind, der öffentlichen Ordnung nicht widersprechen, nicht gegen die guten Sitten verstossen, keinen Nichtigkeitsgrund erfüllen und damit genehmigungsfähig sind.
Dem Gesuch beigelegt war ein vom 18. Juli 2012 datierender Entwurf "V.0.7" von Änderungen der Statuten der Genossenschaft X._. Er enthielt die folgenden (vorliegend kursiv wiedergegebenen) neuen oder geänderten Bestimmungen:
" Art. 4 Aufgaben
X._
[...]
bbis) stellt die regulatorischen Eigenmittel- und Liquiditätsanforderungen für die X._ Gruppe sicher und kann Instrumente einsetzen, die der Verbesserung der Eigenmittelsituation in der X._ Gruppe dienen.
[...]
Art. 7 Genehmigtes Beteiligungsschein kapital
[1] X._ gibt ein Beteiligungsscheinkapital von CHF 300'000'000.- in Form von voll liberierten Beteiligungsscheinen mit einem Nominalwert von CHF 100.- (Hundert Schweizer Franken) aus. Die Ausgabe erfolgt in Tranchen durch den Verwaltungsrat innert einer Frist von zwei Jahren. Die Delegiertenversammlung ist befugt, diese Frist zu erstrecken.
[2] Die Beteiligungsscheine werden als Wertrechte ausgegeben.
Art. 7bis Mit dem Beteiligungsschein verbundene Rechte
[1] Die Beteiligungsscheine verleihen das Recht auf Verzinsung gemäss Beschluss der Delegiertenversammlung von X._, jedoch keine Mitgliedschaftsrechte und kein Stimmrecht.
[2] Dem Inhaber eines Beteiligungsscheins steht kein eigenes Recht auf Auskunft oder Einsicht zu. Er kann ein solches Begehren jedoch schriftlich zuhanden der Delegiertenversammlung stellen.
[3] Den Inhabern von Beteiligungsscheinen wird die Einberufung der Delegiertenversammlung unter Angabe der Traktanden und Anträge bekannt gegeben unter Hinweis darauf, dass die Beschlüsse der Delegiertenversammlung anschliessend am Sitz von X._ in A._ und bei den Niederlassungen von X._ eingesehen werden können.
[4] Die Publikation erfolgt im Internet auf der Homepage von X._.
Art. 7ter Festsetzung des Zinses
[1] Die Delegiertenversammlung beschliesst die Höhe der Verzinsung im Rahmen des Bilanzgewinns nach Äufnung der Reserven gemäss den einschlägigen Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts, des Bankengesetzes und sonstigen für die Gesellschaft geltenden rechtlichen Bestimmungen.
[2] Die Beteiligungsscheine sind mindestens zum gleichen Zinssatz zu verzinsen wie die Anteilscheine.
[3] Beschliesst die Delegiertenversammlung in einem Geschäftsjahr keine Zinsen auszurichten, erlischt das Recht auf die Verzinsung und wird nicht auf das nächste Geschäftsjahr vorgetragen. Dies gilt sinngemäss für eine reduzierte Verzinsung in einem Geschäftsjahr.
[...]
Art. 17 Rückzahlung von Anteilscheinen
[1] Ausgetretene und ausgeschlossene X._banken haben Anspruch auf die Rückzahlung ihrer Anteilscheine zum inneren Wert, höchstens jedoch zum Nennwert, sofern die verbleibenden Eigenmittel der Bank und der X._ Gruppe den gesetzlichen Anforderungen genügen.
[2] Der Verwaltungsrat kann die Rückzahlung von Anteilscheinen jederzeit und ohne Angabe von Gründen verweigern.
[...]
Art. 28 Befugnisse
Die Delegiertenversammlung hat folgende Kompetenzen:
[...]
dbis) Erhöhung und Reduktion des Beteiligungsscheinkapitals;
[...]
Art. 53 Jahresrechnung, Bilanzierung und Verwendung des Reingewinnes
[...]
[4] Abgesehen von der Verzinsung der Anteil- und der Beteiligungsscheine dürfen keine Gewinne ausgeschüttet werden, und es ist ein unverteilbares Vermögen anzusammeln.
[...]
Art. 56 Liquidation
[...]
[2] Das nach Tilgung sämtlicher Schulden und Rückzahlung des Nominalwerts von Anteil- und Beteiligungsscheinen verbleibende Vermögen von X._ darf nicht verteilt werden, sondern ist verzinslich anzulegen und von der Schweizerischen Nationalbank treuhänderisch zu verwalten, bis sich eine neue Unternehmung mit dem in Artikel 3 angestrebten Zweck gebildet hat.
[3] Kann das Liquidationsergebnis nicht innert 10 Jahren einer entsprechenden neuen Unternehmung übergeben werden, ist das Vermögen einer öffentlichen oder steuerbefreiten privaten Institution mit möglichst ähnlicher Zwecksetzung zu übergeben. "
A.b. Mit Verfügung vom 17. Oktober 2012 stellte das Eidgenössische Amt für das Handelsregister fest, dass die vorgelegten Statutenänderungen betreffend die Ausgabe von Beteiligungsscheinen nicht genehmigungsfähig seien. Zur Begründung führte es aus, die in Art. 7 ff. des Statutenentwurfs geregelten Beteiligungsscheine würden wesentliche Elemente des aktienrechtlichen Partizipationsscheins enthalten; solche seien nach dem geltenden Genossenschaftsrecht jedoch nicht zulässig.
B.
Mit Urteil vom 13. Juni 2013 hiess das Bundesverwaltungsgericht eine von der Genossenschaft X._ gegen die Verfügung des Eidgenössischen Amts für das Handelsregister vom 17. Oktober 2012 erhobene Beschwerde gut, es hob die angefochtene Verfügung auf und stellte fest, dass die vorgelegten Statutenänderungen gemäss Entwurf V.0.7 vom 18. Juli 2012 einer Genehmigung durch das EHRA zugänglich seien.
Das Bundesverwaltungsgericht erwog, es lasse sich dem geltenden Genossenschaftsrecht keine Antwort auf die strittige Frage entnehmen, ob die Ausgabe von Beteiligungsscheinen im Sinne des Statutenentwurfs bzw. von Partizipationsscheinen bei Genossenschaften zulässig sei. Es bestehe eine Gesetzeslücke, die vom Gericht nach derjenigen Regel zu schliessen sei, die es als Gesetzgeber aufstellen würde. Nach Auseinandersetzung mit zahlreichen Lehrmeinungen und Erörterung verschiedener genossenschaftsrechtlicher Fragen erachtete das Bundesverwaltungsgericht im Ergebnis die Rechtslage unter dem alten Aktienrecht - d.h. vor Erlass der aktienrechtlichen Bestimmungen zum Partizipationsschein (Art. 656a ff. OR) - für massgebend und befand, die geplanten Eigenkapitalinstrumente seien auch ohne vergleichbare Schutzvorschriften zugunsten der Partizipanten zulässig.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt das Eidgenössische Amt für das Handelsregister dem Bundesgericht, es sei - sinngemäss unter Aufhebung des angefochtenen Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Juni 2013 - festzustellen, dass die Statutenänderungen der Genossenschaft X._ betreffend Schaffung von Beteiligungsscheinkapital und Emission von Beteiligungsscheinen gemäss Statutenentwurf V.0.7 vom 18. Juli 2012 nicht genehmigungsfähig sind.
Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.

considerations:
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 139 III 133 E. 1 S. 133 mit Hinweisen).
1.1. In der vorliegenden Registersache ist nach Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BGG die Beschwerde in Zivilsachen das zulässige Rechtsmittel. Als Vorinstanz hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden (Art. 75 Abs. 1 BGG). Der angefochtene Entscheid schliesst das Verfahren ab (Art. 90 BGG). Unter Berücksichtigung der nach Art. 7 des Statutenentwurfs von der Beschwerdegegnerin beabsichtigten Schaffung eines Beteiligungsscheinkapitals von Fr. 300 Mio. ist davon auszugehen, dass der für die Beschwerde erforderliche Streitwert erreicht ist (Art. 51 Abs. 2 i.V.m. Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Die Beschwerdefrist von 30 Tagen (Art. 100 Abs. 1 BGG) wurde eingehalten.
1.2. Gegen Entscheide nach Art. 72 Abs. 2 BGG, so auch gegen solche über die Führung des Handelsregisters (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BGG), steht das Beschwerderecht auch der Bundeskanzlei, den Departementen des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, den ihnen unterstellten Dienststellen zu, wenn der angefochtene Entscheid die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabengebiet verletzen kann (Art. 76 Abs. 2 BGG; BGE 138 III 90 E. 2.1 S. 91).
Nach Art. 5 Abs. 2 lit. e der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV; SR 221.411) ist das Eidgenössische Amt für das Handelsregister im Bundesamt für Justiz insbesondere zur selbständigen Beschwerdeführung an das Bundesgericht gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts und der kantonalen Gerichte ermächtigt. Auf die vom Vorsteher des EHRA und dessen Vorgesetzten unterzeichnete Beschwerde ist damit einzutreten (vgl. BGE 138 III 90 E. 2.5 S. 92; Urteil 4A_578/2010 vom 11. April 2011 E. 1.2.2, nicht publ. in: BGE 137 III 217 ff.).
2.
Der Beschwerdeführer rügt zunächst, die Vorinstanz sei bei der von ihr vorgenommenen Lückenfüllung (in Analogie zum alten Aktienrecht) zu Unrecht von einer eingeschränkten Kognition ausgegangen.
2.1. Nach Art. 940 Abs. 1 OR hat der Registerführer zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Eintragung erfüllt sind. Diese Bestimmung schliesst eine Prüfung der Begründetheit der verlangten Eintragung nicht aus. Die Eintragung muss gesetzmässig sein (BGE 125 III 18 E. 3b S. 21; 121 III 368 E. 2a S. 371).
Nach der Rechtsprechung prüft der Registerführer zunächst die formellen registerrechtlichen Voraussetzungen, mithin die Einhaltung der Normen, die unmittelbar die Führung des Handelsregisters betreffen. In dieser Hinsicht verfügt er über eine umfassende Prüfungsbefugnis. Wo nicht Registerrecht, sondern materielles Recht in Frage steht, ist die Prüfungsbefugnis des Registerführers indessen beschränkt. Nach Art. 940 Abs. 2 OR prüft er bei der Eintragung juristischer Personen insbesondere, ob die Statuten keinen zwingenden Vorschriften widersprechen und den vom Gesetz verlangten Inhalt aufweisen. Er hat auf die Einhaltung jener zwingenden Gesetzesbestimmungen zu achten, die im öffentlichen Interesse oder zum Schutze Dritter aufgestellt worden sind, während die Betroffenen zur Durchsetzung von Vorschriften, die dem dispositiven Recht angehören oder nur private Interessen berühren, den Zivilrichter anzurufen haben. Da die Abgrenzung im Einzelfall schwierig sein kann, ist die Eintragung nur dann abzulehnen, wenn sie offensichtlich und unzweideutig dem Recht widerspricht, nicht dagegen, falls sie auf einer ebenfalls denkbaren Gesetzesauslegung beruht, deren Beurteilung dem Richter überlassen bleiben muss (BGE 125 III 18 E. 3b S. 21; 121 III 368 E. 2a S. 371; 117 II 186 E. 1 S. 188; Urteil 4A.4/2006 vom 20. April 2006 E. 2.1, nicht publ. in: BGE 132 III 470 ff.).
2.2. Das Bundesgericht hat in Fällen, die jeweils fundamentale Fragen des Gesellschaftsrechts betrafen, die freie Prüfungsbefugnis des Registerführers bejaht. So hat es etwa bei der Umwandlung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung in eine Aktiengesellschaft festgehalten, die Transaktion sei geeignet, die Interessen Dritter zu tangieren und zwingende oder im öffentlichen Interesse erlassene Bestimmungen über die Grundstruktur der verschiedenen streitigen Rechtsformen zu verletzen. Es könne daher nicht angehen, es einem hypothetischen Dritten oder einem Minderheitsgesellschafter zu überlassen, die neue von der juristischen Person angenommene Rechtsform anzufechten. So wenig der Registerführer eine Gesellschaft, deren Rechtsform vom Gesetz nicht vorgesehen ist, ins Handelsregister eintragen kann, so wenig kann er danach eine Gesellschaftsumwandlung eintragen, indem er sich mit der Feststellung begnügt, dass die Transaktion nicht offensichtlich und unzweideutig dem Recht widerspreche. Die Eintragung setzt voraus, dass die verlangte Umwandlung vom Gesetz ausdrücklich oder nach Auslegung erlaubt ist. In diesem Punkt können sich der Registerführer und die Rechtsmittelinstanzen nicht auf eine nur denkbare Auslegung stützen, sondern müssen mit freier Kognition prüfen, ob die Umwandlung auf einer korrekten Auslegung des Gesetzes beruht (BGE 125 III 18 E. 3c S. 21 f.). Unter Hinweis auf diese Grundsätze bejahte das Bundesgericht im Weiteren die volle Prüfungsbefugnis des Registerführers bzw. des EHRA und der Rechtsmittelbehörden in einem Entscheid zur - bis dahin ungeklärten - Frage, ob ein Institut des öffentlichen Rechts eine private Aktiengesellschaft durch Absorptionsfusion übernehmen kann (Urteil 4A.4/2006 vom 20. April 2006 E. 2.2/2.3, nicht publ. in: BGE 132 III 470 ff.).
2.3. Wie beim Antrag auf Eintragung einer gesetzlich nicht vorgesehenen Rechtsform oder Umwandlung ist auch bei der von der Vorinstanz beurteilten Frage der Zulässigkeit von Partizipationsscheinen bzw. mit diesen verwandten Beteiligungsscheinen im geltenden Genossenschaftsrecht von einer umfassenden Prüfungsbefugnis des EHRA sowie der Rechtsmittelinstanzen auszugehen. Es kann angesichts der Bedeutung der Grundsatzfrage der Zulässigkeit einer Ausgabe von gesetzlich nicht ausdrücklich vorgesehenen Partizipationsscheinen bei der Genossenschaft nicht angehen, eine solche ohne Weiteres gestützt auf eine vertretbare Rechtsauffassung als eintragungsfähig zu erklären und es einem hypothetischen Dritten oder einem Genossenschafter zu überlassen, die entsprechenden Beschlüsse anzufechten. Die Frage, ob bei der Genossenschaft eine besondere Art des Grundkapitals in Form eines Partizipationskapitals geschaffen werden kann, betrifft die Grundstruktur dieser Rechtsform und damit auch das öffentliche Interesse der Verkehrssicherheit. Dass es um öffentliche Interessen geht, hat übrigens auch die Vorinstanz nicht verkannt, wenn sie erwähnt, dass es im weiteren Kontext "zumindest implizit" auch um die aufsichtsrechtliche Frage gehe, ob das geplante Beteiligungsschein- bzw. Partizipationskapital im Rahmen der Eigenmittelvorschriften als sogenanntes hartes Kernkapital angerechnet werden könnte (vgl. auch Art. 11 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 [Bankengesetz, BankG; SR 952.0]). Schliesslich weist der Beschwerdeführer zutreffend darauf hin, dass die Vorinstanz davon ausgegangen ist, es liege eine Gesetzeslücke vor, die nach derjenigen Regel zu schliessen sei, die sie als Gesetzgeber aufstellen würde. Eine Lückenfüllung, bei der eine generell-abstrakte Regel gefunden werden muss, wie sie der Gesetzgeber getroffen hätte, setzt eine umfassende Prüfungsbefugnis voraus.
2.4. Die Vorinstanz hat sich zu Unrecht auf eine beschränkte Prüfungsbefugnis berufen und als hinreichend erachtet, dass die Zulässigkeit des geplanten Beteiligungsscheinkapitals unter Berücksichtigung der Lehre als vertretbar erscheine. Dabei ist unerheblich, dass es sich vorliegend (noch) nicht um eine beantragte Eintragung, sondern um einen - aufgrund eines besonderen Feststellungsinteresses gefällten - Entscheid im Hinblick auf einen Registereintrag handelt.
Die Frage der Zulässigkeit des vorgesehenen Beteiligungsschein- bzw. Partizipationskapitals ist ohne Einschränkung zu prüfen.
3.
Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, sie habe die Ausgabe von Partizipationsscheinen bei der Genossenschaft zu Unrecht als genehmigungsfähig erachtet.
3.1. Die Vorinstanz ging zutreffend davon aus, dass die von der Beschwerdegegnerin geplanten Beteiligungsscheine gemäss dem vorgelegten Statutenentwurf verschiedene Gemeinsamkeiten mit dem aktienrechtlichen Partizipationsschein (Art. 656a ff. OR) aufweisen, einem eigenständigen Beteiligungspapier, das dem Partizipanten grundsätzlich die gleichen Vermögensrechte wie einem Aktionär, nicht jedoch das Stimmrecht, einräumt: So sollen die geplanten Beteiligungsscheine ebenfalls gegen Einlage ausgegeben werden und einen Nennwert haben (vgl. Art. 7 Abs. 1 des Statutenentwurfs; Art. 656a Abs. 1 OR). Beide Instrumente begründen zudem ein Recht auf Gewinnbeteiligung (vgl. Art. 7bis Abs. 1 und Art. 7ter des Statutenentwurfs; Art. 656f Abs. 1 i.V.m. Art. 660 Abs. 1 OR) und im Fall der Liquidation ein Recht auf Rückzahlung bzw. auf einen Liquidationsanteil (vgl. Art. 56 Abs. 2 des Statutenentwurfs; Art. 656a Abs. 2 und Art. 656f Abs. 1 i.V.m. Art. 745 Abs. 1 OR). Wie den aktienrechtlichen Partizipanten soll auch den Inhabern eines Beteiligungsscheins kein Stimmrecht zustehen (vgl. Art. 7bis Abs. 1 des Statutenentwurfs; Art. 656a Abs. 1 und Art. 656c Abs. 1 OR).
Die Vorinstanz hat die Zulässigkeit des Partizipationskapitals für die Genossenschaft im Wesentlichen mit der Analogie zum aktienrechtlichen Genussschein aufgrund der Rechtslage vor dem Inkrafttreten der geltenden aktienrechtlichen Regelung vom 1. Juli 1992 (AS 1992 733) begründet.
3.2. Wie im angefochtenen Entscheid dargestellt, bildete der aktienrechtliche Partizipationsschein eine in der Praxis seit den 1960er-Jahren entwickelte Sonderart des aktienrechtlichen Genussscheins; er wurde bei Kapitalbedarf anstelle der Ausgabe neuer Aktien oder Obligationen als Finanzierungsmittel eingesetzt (dazu etwa Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 5 Rz. 1 ff.). Die Ausgabe von Partizipationsscheinen wurde damals auf aArt. 657 OR (AS 53 210) gestützt, der sich auf Genussscheine bezieht, deren Ausgabe gesetzlich beschränkt ist zugunsten von Personen, die mit dem Unternehmen durch frühere Kapitalbeteiligung, Aktienbesitz, Gläubigeranspruch oder durch ähnliche Gründe verbunden sind (vgl. nunmehr Art. 657 Abs. 1 OR). Obwohl der Partizipationsschein als Kapitalbeschaffungsmittel verwendet und gegen Kapitaleinlage ausgegeben wurde, was über den Wortlaut der Bestimmung hinausging und nicht der Absicht des Gesetzgebers der 1930er-Jahre entsprach (Arthur Meier-Hayoz/ Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 11. Aufl. 2012, § 16 Rz. 330), wurden diese in der Praxis als Sonderart des Genussscheins für zulässig erachtet (vgl. BGE 113 II 528 E. 3 S. 529). Die Übertragung dieser Regelung auf die Genossenschaft - für welche im Unterschied zur Aktiengesellschaft der Genussschein gesetzlich nie vorgesehen war - wurde in der Lehre kontrovers diskutiert.
3.2.1. In der älteren Literatur wurde zunächst allgemein die Zulässigkeit von Genussscheinen nach schweizerischem Genossenschaftsrecht erörtert, ohne jedoch zu untersuchen, ob sie auch als Finanzierungsinstrument verwendet werden können. Die Frage wurde mehrheitlich unter unterschiedlichen Beschränkungen - vor allem für Sanierungen von Genossenschaften - bejaht. So wurde etwa die Ansicht vertreten, die Ausgabe von Genussscheinen werde - obwohl im Gegensatz zum Aktienrecht gesetzlich nicht vorgesehen - auch bei Genossenschaften "nicht verhindert werden können", sofern sie zugunsten aller Mitglieder in gleichem Masse und nicht zu dem Zweck erfolge, die Vorschrift über die Begrenzung der Ertragsausschüttung (Art. 859 Abs. 3 OR) zu umgehen (Fritz von Steiger, Kann eine Genossenschaft Genussscheine ausgeben?, in: Schweizerische Aktiengesellschaft 1944/45 S. 180; Hans-Peter Friedrich, Das Genossenschaftskapital im schweizerischen Obligationenrecht, 1943, S. 54; François Jomini, Parts sociales et capital dans le droit suisse des coopératives, 1966, S. 71; vgl. auch Christian Terrier, La comptabilité des sociétés coopératives, 1983, S. 47; Walter Hensel, Der Genossenschaftsanteil nach schweizerischem Obligationenrecht, 1947, S. 129, nach dem allerdings eine Ausgabe an alle Mitglieder nicht verlangt werden könne). Der Grundsatz der Vertragsfreiheit (Art. 19 OR) erlaube es den Genossenschaften, innerhalb der Schranken des zwingenden Rechts auf statutarischem Weg Institute zu schaffen, die im Gesetz nicht vorgesehen seien (von Steiger, a.a.O., S. 181).
Andere Autoren lehnten die Ausgabe von Genussscheinen dagegen als genossenschaftsfremd ab, etwa mit dem Hinweis darauf, der Genussschein sei seinem juristischen Inhalt nach unbestimmt bzw. es fehle ihm am "typischen Inhalt" und er sei deutlich auf die Bedürfnisse der Aktiengesellschaft zugeschnitten ( MAX Gutzwiller, Zürcher Kommentar, 1972, N. 11 zu Art. 861 OR; ablehnend auch Georges Capitaine, Particularités et anomalies du droit coopératif suisse, ZBJV 89/1953 S. 112; DERSELBE, Genossenschaft, Teil II: Gründung, SJK, 1955, Karte 1155 S. 3; DERSELBE, Genossenschaft, Teil IV: Die Pflichten der Mitglieder, SJK, 1955, Karte 1157 S. 2 f.).
3.2.2. Nach dem Aufkommen der Finanzierungsgenussscheine bei Aktiengesellschaften befassten sich die Publikationen eingehender mit der Frage der Zulässigkeit dieses Kapitalbeschaffungsinstruments bei der Genossenschaft. Die Zulässigkeit wurde zwar mehrheitlich bejaht, jedoch mit unterschiedlichen Einschränkungen.
Der Autor eines Grundlagenwerkes zum Genossenschaftsrecht verneinte etwa aufgrund der Ausschüttungsbeschränkung nach Art. 859 Abs. 3 OR die Zweckmässigkeit eines solchen Anlagepapiers. Mit Bezug auf die Kreditgenossenschaft, bei der die Dividendenbeschränkung nicht anwendbar ist (Art. 861 Abs. 1 OR), erachtete er die Zulässigkeit einer Finanzierung durch Ausgabe von Genussscheinen als "sehr fraglich", weil dies praktisch zu einer Abspaltung der Vermögensrechte von der Mitgliedschaft führen würde, die zu "schweren rechtlichen Bedenken Anlass" gebe (Peter Forstmoser, Grossgenossenschaften, 1970, S. 241 f.; vgl. auch derselbe, Berner Kommentar, 1974, N. 70 zu Art. 849 OR).
In einem anderen Werk wurde die Ansicht vertreten, zwar spreche das Wesen der Genossenschaft nicht gegen eine Verwendung der Genussscheine, jedoch stünden einer Übernahme der aktienrechtlich ausgestalteten Finanzierungsgenussscheine einzelne Vorschriften des schweizerischen Genossenschaftsrechts entgegen, so insbesondere die Vorschriften über den Mitgliedschaftserwerb (Art. 849 OR), das Verbot der Ausgabe von Anteilscheinen in Wertpapierform (Art. 853 Abs. 3 OR) und die Bestimmungen über die Verteilung des Reinertrags (Art. 859 Abs. 3 OR). Die Verwendung von Genussscheinen bei der Genossenschaft sei daher nur zulässig, wenn sie nicht als Wertpapiere ausgestaltet würden, eine beschränkte Verteilung des Reinertrags (mit Ausnahme der Kreditgenossenschaften) vorsähen und überdies bei ihrer Übernahme auf die Einhaltung der Vorschriften über den Mitgliedschaftserwerb geachtet werde (Erich Fluri, Die rechtlichen Möglichkeiten der Kapitalbeschaffung im schweizerischen Genossenschaftsrecht, 1973, S. 117 f.).
Teilweise wurde die Zulässigkeit des Finanzierungsgenussscheins bei der Genossenschaft mit denselben Einschränkungen bejaht, jedoch mit Ausnahme des Verbots der Ausgestaltung als Wertpapier (Art. 853 Abs. 3 OR), das für den Genussschein keine Geltung beanspruche, da dieser keine Mitgliedschaftsrechte, sondern lediglich mitgliedschaftsähnliche Vermögensrechte gewähre (Susy B. Moser, Wohnbaugenossenschaften, 1978, S. 38; vgl. auch Peter Jäggi/Jean Nicolas Druey/Christoph von Greyerz, Wertpapierrecht, 1985, S. 123).
3.2.3. Über die gesetzgeberische Absicht lässt sich den Materialien nichts entnehmen. Soweit ersichtlich, war im Gesetzgebungsverfahren über die Revision des Genossenschaftsrechts in den 1930er-Jahren die Frage nicht diskutiert worden, ob Genussscheine entsprechend dem Aktienrecht auch bei der Genossenschaft zulässig sind, geschweige denn, ob solche zu Finanzierungszwecken ausgegeben werden können (vgl. auch Fluri, a.a.O., S. 113). Dass der Gesetzgeber die Möglichkeit von Partizipationsscheinen bei der Gesetzesreform von 1936 noch nicht in Betracht zog, vermag angesichts des Umstands nicht zu überraschen, dass die Ausgabe von Genussscheinen (aArt. 657 OR) zu Finanzierungszwecken bei Aktiengesellschaften erst in den 1960er-Jahren aufkam. Selbst wenn auch bei der Aktiengesellschaft die Verwendung von Genussscheinen als Finanzierungsmittel eigentlich nicht der Absicht des Gesetzgebers der 1930er-Jahre entsprach (Meier-Hayoz/Forstmoser, a.a.O., § 16 Rz. 330), lässt sich daher keine Entscheidung des damaligen Gesetzgebers über die Schaffung von Partizipationskapital bei der Genossenschaft feststellen.
3.3. Im Gegensatz zum Genossenschaftsrecht (Art. 828 ff. OR) enthält das geltende Aktienrecht in Art. 656a ff. OR detaillierte Regeln zu den Partizipationsscheinen.
3.3.1. Die Entwicklung der verbreiteten Ausgabe von Genussscheinen als Finanzierungsmittel der Aktiengesellschaft war seinerzeit kritisiert worden, weil die grobmaschige gesetzliche Regelung des Genussscheins Missbräuchen kaum Schranken entgegenstellte (Meier-Hayoz/ Forstmoser, a.a.O., § 16 Rz. 331). Entsprechend wurde einhellig die Ansicht vertreten, dass der Partizipationsschein gesetzlich geregelt werden müsse, insbesondere zur Stärkung der Stellung des Partizipanten, da er Eigenkapital hingibt, ohne Mitwirkungsrechte zu erhalten, und seine Vermögensrechte von den Aktionären statutarisch festgelegt werden, womit diese Rechte letztlich dem guten Willen der Aktionäre preisgegeben sind (vgl. Botschaft vom 23. Februar 1982 über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 II 800).
Die im Rahmen einer Aktienrechtsrevision per 1. Juli 1992 in Kraft gesetzte Regelung der Partizipationsscheine (Art. 656a ff. OR) wird durch den Grundsatz der Gleichstellung beherrscht (vgl. Art. 656a Abs. 2 OR), nach dem alle Vorschriften über das Aktienkapital, die Aktien und den Aktionär auch für das Partizipationskapital, den Partizipationsschein und den Partizipanten gelten, soweit die Bestimmungen in Art. 656b-656g OR nichts anderes vorsehen (BBl 1983 II 801). Insbesondere müssen die Partizipationsscheine vermögensmässig einer Aktienkategorie gleichgestellt sein (Art. 656f Abs. 2 OR) und dem Partizipanten stehen die gleichen Anfechtungsrechte wie dem Aktionär zu (Art. 656a Abs. 2 i.V.m. Art. 706 OR). Hinsichtlich der Informationsrechte bleiben sie gegenüber den Aktionären zwar schlechtergestellt, wenn ihnen statutarisch keine entsprechenden Rechte eingeräumt werden (Art. 656c OR); den Partizipanten muss es aber auf jeden Fall möglich sein, Begehren um Auskunft oder Einsicht oder um Einleitung einer Sonderprüfung zu Handen der Generalversammlung zu stellen (Art. 656c Abs. 3 OR). Zudem bilden Aktionäre und Partizipanten eine Schicksalsgemeinschaft, indem die Aktionäre die Stellung der Partizipanten durch Generalversammlungsbeschlüsse nur verschlechtern können, wenn sie auch selber eine entsprechende Einbusse auf sich nehmen (Art. 656f Abs. 3 OR; vgl. Meier-Hayoz/Forstmoser, a.a.O., § 16 Rz. 332).
3.3.2. Damit ist der Partizipationsschein im geltenden Recht klar vom Genussschein abgegrenzt: Dieser darf nach (dem im Rahmen der erwähnten Gesetzesrevision ebenfalls neu gefassten) Art. 657 Abs. 3 OR keinen Nennwert haben und nicht mehr gegen eine Einlage ausgegeben werden, die unter den Aktiven der Bilanz ausgewiesen ist. Die Ausgabe von Genussscheinen zur Kapitalbeschaffung ist nach geltendem Recht demnach nicht mehr zulässig (vgl. auch Böckli, a.a.O., § 5 Rz. 39).
3.4. Das Genossenschaftsrecht (Art. 828 ff. OR) enthält keine Regelung, welche die Finanzierung über Partizipationsscheine vorsehen bzw. die entsprechenden Rechte der Partizipanten festlegen würde. Zwar wurden nach dem Erlass der gesetzlichen Regelung über die aktienrechtlichen Partizipationsscheine verschiedene Gesetzesänderungen im Gesellschaftsrecht eingeleitet oder erlassen; die Möglichkeit der Schaffung eines Partizipationskapitals blieb ungeregelt.
3.4.1. So wurde Mitte Januar 1993 vom EJPD eine Groupe de réflexion "Gesellschaftsrecht" eingesetzt, um die Revisionsanliegen und den Handlungsbedarf im Bereich des Gesellschaftsrechts einer ersten Prüfung zu unterziehen. Sie befasste sich unter anderem mit dem Revisionsbedarf bei der Genossenschaft. In ihrem Schlussbericht vom 24. September 1993 hielt die Groupe de réflexion diesbezüglich fest, auch im Genossenschaftsrecht sei der Partizipationsschein zu regeln, wobei zu klären sein werde, inwieweit und mit welchen Beschränkungen dieser zulässig sein soll (S. 61). Ausserdem werde zu untersuchen sein, ob weitere Zielsetzungen der Aktienrechtsreform auch im Genossenschaftsrecht übernommen, jedoch mit anderen Mitteln realisiert werden sollen: So stelle etwa die Möglichkeit der Eigenfinanzierung viele Genossenschaften vor Probleme. Die Eigenart des variablen und überdies dispositiven Grundkapitals verbiete aber eine Übernahme der neuen aktienrechtlichen Ordnung; vielmehr seien "eigene Wege" zu diskutieren (S. 62). Auch wenn sich daraus für die Zulässigkeit von Partizipationskapital nach geltendem Recht keine Rückschlüsse ergeben, folgt daraus immerhin, dass ein Rechtsinstitut wie der Partizipationsschein - soweit er zugelassen werden soll - im Genossenschaftsrecht gesetzlich geregelt werden müsste und die Eigenart des (variablen und dispositiven) Grundkapitals einer Anwendung der aktienrechtlichen Bestimmungen entgegensteht.
3.4.2. Mit der Änderung des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht) vom 16. Dezember 2005 (AS 2007 4791) wurde sodann mit dem per 1. Januar 2008 in Kraft gesetzten Art. 774a OR auch bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) die Möglichkeit der Schaffung von Genussscheinen gesetzlich vorgesehen. Nach der erwähnten Bestimmung sind dabei die Vorschriften des Aktienrechts entsprechend anwendbar; eine Ausgabe von Genussscheinen als Finanzierungsmittel scheidet damit bei der GmbH aus (vgl. Art. 657 Abs. 3 OR). Denn Partizipationsscheine sind bei der GmbH nach geltendem Recht ausgeschlossen; das Gesetz enthält diesbezüglich ein qualifiziertes Schweigen (Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht], BBl 2001 3249 Ziff. 2.4; vgl. Art. 4 der Übergangsbestimmungen der Änderung vom 16. Dezember 2005 [AS 2007 4837]).
3.4.3. Im Rahmen der Revision des GmbH-Rechts wurden auch gewisse Bestimmungen des Genossenschaftsrechts geändert; zur Zulässigkeit von Partizipationsscheinen bei der Genossenschaft finden sich keine Äusserungen, da diese Gesetzesrevision in erster Linie die GmbH betraf (vgl. BBl 2001 3166 f. Ziff. 1.3.17).
3.5. Die Vorinstanz hat angenommen, die Regelung über die Genossenschaft sei in Bezug auf die Zulässigkeit von Partizipationskapital lückenhaft. Sie hat diese Lücke modo legislatoris in Analogie zum altrechtlichen Genussschein im Aktienrecht gefüllt.
3.5.1. Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Eine Gesetzeslücke, die vom Gericht zu füllen ist, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann (vgl. BGE 139 II 404 E. 4.2 S. 416 f.; 138 II 1 E. 4.2 S. 3; 135 III 385 E. 2.1 S. 386). Ist ein lückenhaftes Gesetz zu ergänzen, gelten als Massstab die dem Gesetz selbst zugrunde liegenden Zielsetzungen und Werte (BGE 129 II 401 E. 2.3 S. 403).
3.5.2. Der Umstand, dass sich eine bestimmte Regelung im Gesetz nicht findet, bedeutet nicht ohne Weiteres, dass eine Lücke im Rechtssinn vorliegt, die nach Art. 1 Abs. 2 ZGB zu füllen wäre (vgl. Meier-Hayoz, in: Berner Kommentar, 1962, N. 255 zu Art. 1 ZGB; Hans Michael Riemer, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 2003, § 4 Rz. 84; Ernst A. Kramer, Juristische Methodenlehre, 4. Aufl. 2013, S. 191 f.; Claus-Wilhelm Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl., Berlin 1983, S. 39 f.; Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., Berlin u.a. 1991, S. 375). Als lückenhaft kann das Gesetz im zu beurteilenden Fall nur gelten, wenn sich ergibt, dass es hinsichtlich der Arten des Eigenkapitals der Genossenschaft keine abschliessende Ordnung aufgestellt, sondern der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen. Ist die gesetzliche Ordnung hinsichtlich der Struktur des Grundkapitals bei der Genossenschaft aufgrund der Auslegung demgegenüber als abschliessend zu betrachten, ist das Fehlen besonderer Bestimmungen zum Partizipationsschein folgerichtig und es liegt keine Gesetzeslücke vor.
3.5.3. Ob das eine oder das andere zutrifft, ist durch Auslegung zu ermitteln (vgl. Meier-Hayoz, a.a.O., N. 256 zu Art. 1 ZGB). Zwar ist dabei eine historisch orientierte Auslegung insoweit von besonderer Bedeutung, als nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers (die sich insbesondere aus dem Materialien ergibt) aufzuzeigen vermag, die zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Gerichts bleibt (vgl. BGE 138 III 359 E. 6.2 S. 361; 137 V 13 E. 5.1 S. 17, 167 E. 3.2 S. 170; vgl. auch den von der Beschwerdegegnerin erwähnten BGE 114 Ia 191 E. 3b/bb S. 196 f., der zudem zwar erwähnt, dass letztlich nur die Materialien Aufschluss darüber verschaffen, ob der damalige Gesetzgeber durch bewusstes Schweigen eine bestimmte Frage in negativem Sinne entschieden haben wollte, jedoch trotz deren Unergiebigkeit zu dieser Frage nicht ohne Weiteres auf eine Lücke schliesst). Eine negative Anordnung kann sich aber nicht nur anhand der Materialien (historisches Auslegungselement) erschliessen, sondern unter Umständen auch erst unter Beizug anderer Auslegungselemente ersichtlich werden (Riemer, a.a.O., § 4 Rz. 89; vgl. auch Heinz Hausheer/Manuel Jaun, Die Einleitungsartikel des ZGB, 2003, N. 223 zu Art. 1 ZGB).
3.5.4. Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 139 II 173 E. 2.1 S. 175; 139 III 201 E. 2.5.1 S. 205; 139 V 95 E. 2.2 S. 98, 358 E. 3.1 S. 361; 138 III 694 E. 2.4 S. 698). Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 139 II 404 E. 4.2 S. 416; 138 II 217 E. 4.1 S. 224; 137 III 217 E. 2.4.1 S. 221). Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (BGE 139 III 98 E. 3.1 S. 100; 138 II 440 E. 13 S. 453; 133 III 497 E. 4.1 S. 499).
3.5.5. Der Beschwerdeführer weist daher zu Recht darauf hin, dass sich eine negative Anordnung des Gesetzes etwa auch nach einer teleologischen bzw. systematisch-teleologischen Auslegung ergeben kann (so zutreffend auch Hausheer/Jaun, a.a.O., N. 223 zu Art. 1 ZGB; vgl. auch David Dürr, in: Zürcher Kommentar, 1998, N. 152 zu Art. 1 ZGB). Eine solche ist auf Grundlage der aktuell geltenden Rechtsordnung vorzunehmen, weshalb die Einordnung einer Nichtregelung als qualifiziertes Schweigen grundsätzlich stets unter dem Vorbehalt eines geänderten rechtlichen oder tatsächlichen Kontextes steht (vgl. Susan Emmenegger/Axel Tschentscher, in: Berner Kommentar, 2012, N. 348 zu Art. 1 ZGB; Heinz Hausheer/Regina E. Aebi-Müller, in: Berner Kommentar, 2012, N. 188 zu Art. 2 ZGB; vgl. auch Kramer, a.a.O., S. 192).
3.6. Der Gesetzgeber hat das Partizipationskapital für die Aktiengesellschaft ausdrücklich geregelt, für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung dagegen ausgeschlossen.
3.6.1. Die Unzulässigkeit des Partizipationsscheins wird in der Botschaft zur Revision des GmbH-Rechts (BBl 2001 3249 Ziff. 2.4) damit begründet, dass die Partizipanten am Risikokapital der Gesellschaft beteiligt sind, ohne auf die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft und die Bestellung der Organe Einfluss nehmen zu können; demzufolge verfügten sie über eine ausserordentlich prekäre Rechtsstellung und seien daher in erheblichem Masse auf allgemeine gesellschaftsrechtliche Schutzvorkehren angewiesen. Für einen minimalen Schutz wäre nach der Botschaft etwa das Institut der Sonderprüfung vorauszusetzen; von einer entsprechenden Ausgestaltung des GmbH-Rechts werde jedoch abgesehen, um die Möglichkeit einer einfachen und wenig kostenintensiven Rechtsform zu erhalten. Da die Ausgabe von Partizipationsscheinen die Übernahme der aktienrechtlichen Schutzmechanismen bedingen würde, in der Praxis jedoch nur ein sehr beschränktes Bedürfnis bestehe, erscheine eine entsprechende Regelung für die Zulassung von Partizipationsscheinen in der GmbH nicht als sinnvoll. Solle eine stimmrechtslose Beteiligung am Risikokapital geschaffen werden, sei sachgerechterweise die Rechtsform der Aktiengesellschaft zu wählen, gegebenenfalls auf dem Weg der Umwandlung nach dem (in der Folge erlassenen) Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung vom 3. Oktober 2003 (Fusionsgesetz, FusG; SR 221.301). Aus diesen Gründen werde von der Möglichkeit der Ausgabe von Partizipationsscheinen in der GmbH abgesehen, wobei es sich um ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzes handle (BBl 2001 3249 Ziff. 2.4).
3.6.2. Die Botschaft zur Revision des GmbH-Rechts stellte hinsichtlich der Zulassung einer Ausgabe von Partizipationsscheinen zunächst darauf ab, dass die GmbH (aufgrund ihres personenbezogenen Charakters) als nicht kapitalmarktfähige Rechtsform ausgestaltet und für die Aufnahme von nicht stimmberechtigtem Eigenkapital auf dem Kapitalmarkt nicht geeignet ist (BBl 2001 3249 Ziff. 2.4 mit Verweis auf Ziff. 1.3.8). Im Gegensatz zur Aktiengesellschaft sollte nach dem Willen des Gesetzgebers auch die Kapitalbeteiligung bei der Genossenschaft nicht als mobilisierbare Anlagemöglichkeit, sondern als Folge personaler Mitgliedschaft ausgestaltet werden (vgl. Forstmoser, a.a.O., N. 32 und N. 70 zu Art. 849 OR). Entsprechend soll die Negotiabilität der Anteilscheine mit Art. 853 Abs. 3 OR (vgl. auch Art. 784 Abs. 1 OR, der nunmehr die Errichtung von Stammanteilen in Form von Namenpapieren vorsieht) auch bei der Genossenschaft verhindert werden (Hans Nigg, in: Basler Kommentar, 4. Aufl. 2012, N. 4 zu Art. 852/853 OR). Ausserdem ist auch die Genossenschaft personenbezogen ausgestaltet (Meier-Hayoz/Forstmoser, a.a.O., § 19 Rz. 2 ff.); entsprechend bestehen (wie bei der GmbH) über die Liberierung hinausgehende gesetzliche Pflichten der Genossenschafter (Art. 866 ff. OR). Die gesetzgeberische Wertung, die Möglichkeit von Partizipationsscheinen nur für Rechtsformen in Betracht zu ziehen, deren Struktur für die Aufnahme von Eigenkapital auf dem Kapitalmarkt geeignet ist, spricht demnach grundsätzlich auch bei der Genossenschaft für eine abschliessende gesetzliche Regelung des Grundkapitals.
3.6.3. Der Gesetzgeber stellte zudem darauf ab, dass die Partizipanten aufgrund ihrer ausserordentlich prekären Rechtsstellung in erheblichem Masse auf allgemeine gesellschaftsrechtliche Schutzvorkehren angewiesen seien; für einen minimalen Schutz wäre unter anderem das Rechtsinstitut der Sonderprüfung vorauszusetzen. Allgemein würde die Ausgabe von Partizipationsscheinen die Übernahme der aktienrechtlichen Schutzmechanismen bedingen (BBl 2001 3249 Ziff. 2.4). Darin kommt zum einen die Absicht zum Ausdruck, die Möglichkeit einer Ausgabe von Partizipationsscheinen vom Bestehen gesellschaftsrechtlicher Schutzvorkehren, so insbesondere in Form der Sonderprüfung (vgl. Art. 697a ff. OR), abhängig zu machen. Das Institut der Sonderprüfung ist jedoch im Genossenschaftsrecht ebenso wenig vorgesehen wie im GmbH-Recht. Zum anderen weist die gesetzgeberische Wertung, die Ausgabe von Partizipationsscheinen bedinge die Übernahme der aktienrechtlichen Schutzmechanismen bzw. eine entsprechende Regelung der Partizipationsscheine, darauf hin, dass deren Zulassung bei weiteren Rechtsformen ein Tätigwerden des Gesetzgebers voraussetzen soll. Dies muss umso mehr für die Genossenschaft gelten, bei der die Verwirklichung eines vergleichbaren Schutzes der Partizipanten angesichts der Eigenart des Genossenschaftskapitals in jedem Fall die Einführung eigener Regeln voraussetzen würde (vgl. bereits den Schlussbericht der Groupe de réflexion "Gesellschaftsrecht", S. 62).
3.6.4. Die Materialien insbesondere zur GmbH-Revision bringen den Willen des Gesetzgebers zum Ausdruck, Partizipationsscheine nicht bei allen Gesellschaftsformen zuzulassen, und ihre Ausgabe von besonderen Schutzmechanismen zugunsten der Partizipanten abhängig zu machen. Aufgrund der detaillierten Regelung der aktienrechtlichen Partizipationsscheine mit entsprechenden Schutzvorkehren, der Unzulässigkeit des Partizipationsscheins bei der GmbH sowie dessen klarer Abgrenzung vom Genussschein nach Art. 657 bzw. Art. 774a OR, ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber eine Ausgabe von Beteiligungspapieren zur Kapitalbeschaffung ohne besondere Beschränkungen, wie sie etwa beim damaligen Finanzierungsgenussschein unter dem alten Aktienrecht (gestützt auf aArt. 657 OR) noch als zulässig erachtet wurde, in jedem Fall ausschliessen wollte.
Der Lehrmeinung, wonach sich das vom Gesetzgeber für die GmbH "neu geschaffene" qualifizierte Schweigen nicht auf das Genossenschaftsrecht beziehe und zudem impliziere, "dass das alte Recht (und damit auch das bestehende Genossenschaftsrecht) kein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers"enthalte bzw. enthalten habe (Franco Taisch/Thomas Schwyter, Finanzierung von Genossenschaften, in: Martina Caroni und andere [Hrsg.], Auf der Scholle und in lichten Höhen, 2011, S. 519; vgl. auch Franco Taisch/Tizian Troxler, Eigenkapitalbeschaffung bei Genossenschaften, AJP 3/2013, S. 418 f.), kann nicht gefolgt werden. Im Rahmen der Privatautonomie und der Vertragsfreiheit steht es der Genossenschaft ohne eine ausdrückliche gesetzliche Regelung über die Rechte der Partizipanten nicht frei, Eigenkapitalinstrumente sui generis in Form von Partizipationsscheinen oder etwa nach dem Vorbild des unter dem alten Aktienrecht in der Praxis entwickelten Finanzierungsgenussscheins zu schaffen (vgl. dagegen Taisch/Schwyter, a.a.O., S. 518 f.; Taisch/Troxler, a.a.O., S. 417 ff.). Insbesondere ergibt sich aus der Unzulässigkeit des Partizipationsscheins bei der GmbH aufgrund des unzweideutigen qualifizierten Schweigens des Gesetzes (BBl 2001 3249 Ziff. 2.4) und der in diesem Zusammenhang zum Ausdruck gebrachten Regelungsabsicht, dass solche zusätzlichen Eigenkapitalinstrumente nicht ohne Weiteres zugelassen werden sollen, selbst wenn sie im Grundsatz mit dem Wesen der jeweiligen Rechtsform vereinbar sind und mit ihrer Einführung nicht gegen tragende Grundsätze bzw. zwingende Vorschriften der betroffenen Gesellschaftsform verstossen wird. Im Gegenteil wird die Zulassung solcher Instrumente, die mit einer ausserordentlich prekären Rechtsstellung des Partizipanten verbunden sind, vom Bestehen entsprechender gesellschaftsrechtlicher Schutzvorkehren bzw. der Einführung besonderer Schutzbestimmungen auf dem Gesetzgebungsweg abhängig gemacht.
3.6.5. Der Ansicht der Beschwerdegegnerin, wonach ohne besondere gesetzliche Regelung die Schaffung einer zusätzlichen Art des Grundkapitals als Folge der Privatautonomie und unter Vorbehalt der Einhaltung der genossenschaftlichen Wesensmerkmale sowie der zwingenden Vorschriften des Genossenschaftsrechts ohne Weiteres zulässig sein soll, kann insoweit nicht gefolgt werden. Die im Rahmen der erwähnten Gesetzesrevisionen zum Ausdruck gebrachte Regelungsabsicht, die Zulässigkeit von Partizipationsscheinen allgemein nur in begrenztem Rahmen und mit besonderen Schutzvorkehren entsprechend dem Aktienrecht in Betracht zu ziehen, schliesst eine freie Schaffung und Ausgestaltung von zusätzlichen Kategorien des Grundkapitals aus. Es kann daher nicht entscheidend sein, dass das Gleichbehandlungsgebot (Art. 854 OR) und die gesetzliche Ausschüttungsbeschränkung (Art. 859 Abs. 3 OR) nur auf Genossenschafter anwendbar seien und sich eine Genossenschaft grundsätzlich verpflichten darf, Dritte an ihrem Gewinn zu beteiligen (so aber Jacques-André Reymond/Rita Trigo Trindade, Die Genossenschaft, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/5, 1998, S. 71; Jacques-André Reymond, La coopérative, Traité de droit privé suisse, 1996, Bd. III/1, S. 89; Taisch/Schwyter, a.a.O., S. 518; Taisch/Troxler, a.a.O., S. 422 ff.; vgl. auch Walter Gerber, Die Genossenschaft als Organisationsform von Mittel- und Grossunternehmen, 2003, S. 67). Ebenso wenig wäre eine Beachtung dieser Grundsätze ausreichend (für die Anwendbarkeit des Gleichbehandlungsgebots und der Dividendenbeschränkung: Sarah Brunner-Dobler, Fusion und Umwandlung von Genossenschaften, 2008, S. 57 f.; Blaise Carron/Hans Nigg, in: Commentaire romand, 2008, N. 22 zu Art. 852-853; Nigg, a.a.O., N. 22 zu Art. 852/853 OR). Vor dem Hintergrund der eingeführten Regelung der Partizipationsscheine im Aktienrecht (Art. 656a ff. OR) sowie der nunmehr unbestrittenen Unzulässigkeit des Partizipationskapitals nach dem am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen revidierten GmbH-Recht (BBl 2001 3249 Ziff. 2.4; AS 2007 4791) ist der Genossenschaft vielmehr nach geltendem Recht verwehrt, ein Partizipationskapital zu schaffen, zumal im Genossenschaftsrecht jegliche gesetzliche Querverweise auf die aktienrechtlichen Schutzmechanismen für Partizipanten fehlen, die Eigenkapital hingeben, ohne jedoch Mitwirkungsrechte zu erhalten (zutreffend Florian Zihler, in: Rino Siffert/ Nicholas Turin [Hrsg.], Handelsregisterverordnung [HRegV], 2013, N. 10 zu Art. 60 HRegV).
3.6.6. Nach der aktienrechtlichen Regelung des Partizipationsscheins und dessen klarer Unterscheidung vom Genussschein wäre eine Analogie für die Einführung des von der Beschwerdegegnerin gewünschten Beteiligungsscheinkapitals wenn schon in der geltenden aktienrechtlichen Regelung zu suchen. Auch die Beschwerdegegnerin bringt aber zu Recht nicht vor, aus dem Bestehen der gesetzlichen Bestimmungen zum Partizipationsschein (Art. 656a ff. OR), die auf die kapitalmarktfähige Aktiengesellschaft zugeschnitten sind, liesse sich darauf schliessen, dass eine entsprechende Regelung nach geltendem Recht auch bei der Genossenschaft erwartet werden müsste, das eine grundlegend verschiedene Regelung des (dispositiven und variablen) Genossenschaftskapitals kennt (vgl. Art. 828 Abs. 2 und Art. 853 Abs. 1 OR). Im Gegenteil vertritt sie in ihrer Beschwerdeantwort die Auffassung, die verschiedenen Rechtsformen seien je für sich zu betrachten und es ergebe sich kein Wertungswiderspruch, wenn der Gesetzgeber den Partizipationsschein im Aktienrecht regle und nicht ebenso im Genossenschaftsrecht.
3.7. Mit dem Entscheid, die Ausgabe von Partizipationsscheinen nicht bei allen Rechtsformen und in jedem Fall nur im Rahmen besonderer Bestimmungen zum Schutz der Partizipanten vor Missbrauch und willkürlicher Behandlung durch die Gesellschafter zuzulassen, wird die freie inhaltliche Ausgestaltung des Grundkapitals entsprechend den gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen des Formenzwangs und der Formenfixierung (vgl. BGE 132 III 470 E. 3.3 S. 476; Meier-Hayoz/Forstmoser, a.a.O., § 11 Rz. S. 329 ff.) eingeschränkt.
Entsprechend dem geltenden GmbH-Recht, das von einer Regelung von Partizipationsscheinen absieht und damit (im Sinne einer abschliessenden Ordnung) deren Unzulässigkeit zum Ausdruck bringt, ist das Fehlen einer ausdrücklichen Bestimmung aus den aufgeführten Gründen auch bei der Genossenschaft nicht als planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes zu verstehen. Nach der Regelungsabsicht des Gesetzgebers sowie dem Zweck und der Systematik des Gesetzes ist im Genossenschaftsrecht kein Fehlen einer Regelung auszumachen, welche die genossenschaftlichen Bestimmungen als planwidrig unvollständig erscheinen liesse. Eine Lücke liegt damit nicht vor. Die gesetzliche Ordnung schliesst die Ausgabe von Partizipationsscheinen bei der Genossenschaft vielmehr aus.
Dies gilt aufgrund der auf alle Genossenschaftsarten anwendbaren Regelung hinsichtlich der Struktur des genossenschaftlichen Grundkapitals unabhängig davon, ob es sich um eine Kreditgenossenschaft (Art. 861 OR) oder einen Genossenschaftsverband (Art. 921 ff. OR) handelt. Sollte sich erweisen, dass ein Bedürfnis für die Schaffung einer zusätzlichen Kapitalkategorie in Form eines Partizipationskapitals auch bei der Genossenschaft besteht, wie dies zum Teil in der Lehre vertreten wird (vgl. etwa Taisch/Schwyter, a.a.O., S. 509, 524; Meier-Hayoz/Forstmoser, a.a.O., § 19 Rz. 123, die im Rahmen einer Revision des Genossenschaftsrechts eine "liberalere Regelung im Bereich der Finanzierungsmöglichkeiten" fordern), wäre diese auf dem Weg der Gesetzgebung einzuführen und zu regeln.
4.
Die Vorinstanz hat demnach zu Unrecht festgestellt, die geplanten Statutenänderungen seien einer Genehmigung durch den Beschwerdeführer zugänglich. Entsprechend ist das angefochtene Urteil der Vorinstanz vom 13. Juni 2013 in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und es ist festzustellen, dass die Statutenänderungen der Beschwerdegegnerin betreffend Schaffung von Beteiligungsscheinkapital und Emission von Beteiligungsscheinen gemäss Statutenentwurf V.0.7 vom 18. Juli 2012 einer Genehmigung durch das Eidgenössische Amt für das Handelsregister nicht zugänglich sind.
Dem Verfahrensausgang entsprechend wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Dem Beschwerdeführer, der in seinem amtlichen Wirkungskreis obsiegt, steht keine Parteientschädigung zu (Art. 68 Abs. 3 BGG).
Im Übrigen ist die Sache zu neuer Entscheidung über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen (vgl. Art. 67 und Art. 68 Abs. 5 Satz 2 BGG).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Juni 2013 wird aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Statutenänderungen der Beschwerdegegnerin betreffend Schaffung von Beteiligungsscheinkapital und Emission von Beteiligungsscheinen gemäss Statutenentwurf V.0.7 vom 18. Juli 2012 einer Genehmigung durch das Eidgenössische Amt für das Handelsregister nicht zugänglich sind.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 15'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Im Übrigen wird die Sache zu neuer Entscheidung über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens an das Bundesverwaltungsgericht zurückgewiesen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. April 2014
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Leemann

region: Federation

bge_label: critical


facts:
Sachverhalt:
A. B._ (Beschwerdeführer 2), C._ (Beschwerdeführer 3) und D._ (Beschwerdeführerin 4) sind selbständige Therapeuten, welche ein von der Stiftung A._ (Beschwerdeführerin 1) betriebenes Therapiezentrum als Gemeinschaftspraxis führen. Y._ (Beschwerdegegner 2) verfasste Artikel für ein Magazin, eine Tageszeitung und deren Website, alle herausgegeben von der X._ AG (Beschwerdegegnerin 1), in denen angebliche Missstände im Zusammenhang mit dem Therapiezentrum thematisiert wurden. Mit Eingabe vom 25. Oktober 2006 stellten die Beschwerdeführer gestützt auf Art. 14 UWG beim Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich das vorsorgliche Massnahmebegehren, es sei den Beschwerdegegnern unter Strafandrohung zu verbieten, diverse namentlich aufgeführte unlautere Äusserungen im Zusammenhang mit dem Therapiezentrum zu wiederholen. Der Einzelrichter wies das Gesuch mit Verfügung vom 2. November 2006 ab. Den von den Beschwerdeführern erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 29. März 2007 (versandt am 3. April 2007) ab. Auf die gegen diesen Beschluss erhobene Nichtigkeitsbeschwerde trat das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 21. Mai 2007 nicht ein, da die Nichtigkeitsbeschwerde gegen Rekursentscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen nicht zulässig sei.
B. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 6. Juli 2007 beantragen die Beschwerdeführer dem Bundesgericht im Wesentlichen, den angefochtenen Beschluss des Obergerichts aufzuheben und die im kantonalen Verfahren beantragten Massnahmen anzuordnen. Die Beschwerdegegner schliessen auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.

considerations:
Erwägungen:
1. Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen (Art. 100 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdeführer verlangen mit ihrer Eingabe vom 6. Juli 2007 einzig die Aufhebung des Entscheides des Obergerichts vom 29. März 2007. Dieser wurde dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführer gemäss Rückschein am 4. April 2007 zugestellt. Insoweit ist die Rechtsmittelfrist offensichtlich abgelaufen.
1.1 Nach Art. 100 Abs. 6 BGG beginnt allerdings die Beschwerdefrist, wenn der Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts mit einem Rechtsmittel, das nicht alle Rügen nach den Artikeln 95-98 zulässt, bei einer zusätzlichen kantonalen Gerichtsinstanz angefochten worden ist, erst mit der Eröffnung des Entscheids dieser Instanz. Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann unter dieser Voraussetzung auch das Urteil der oberen kantonalen Instanz angefochten werden, soweit im Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen zulässige Rügen dem höchsten kantonalen Gericht nicht unterbreitet werden konnten (vgl. Peter Reetz, Das neue Bundesgerichtsgesetz unter besonderer Berücksichtigung der Beschwerde in Zivilsachen, Auswirkungen auf die Anfechtung von Entscheiden des Zürcher Obergerichts und Handelsgerichts, in SJZ 103 [2007] S. 36 ff.).
1.2 Aus Art. 100 Abs. 6 BGG können die Beschwerdeführer indessen entgegen ihrer Auffassung nichts zu ihren Gunsten ableiten. Diese Bestimmung kommt nur zum Tragen, wenn in einem Kanton noch ein Rechtsmittel zulässig ist, mit dem nicht alle vor Bundesgericht möglichen Rügen vorgebracht werden können (vgl. Karlen, Das neue Bundesgerichtsgesetz, S. 41). Art. 100 Abs. 6 BGG setzt mithin voraus, dass nach kantonalem Recht tatsächlich eine zusätzliche kantonale Gerichtsinstanz vorgesehen ist, der entsprechende Rügen unterbreitet werden können. Dieses Verständnis wird auch durch die Formulierung in der französischen Version der Gesetzesbestimmung unterstrichen, wonach Art. 100 Abs. 6 BGG nur Anwendung findet, wenn der Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts mit Bezug auf entsprechende Rügen bei einer anderen kantonalen Instanz angefochten werden kann (Si la décision d'un tribunal cantonal supérieur peut être déférée à une autre autorité judiciaire cantonale...). Diese Formulierung wird auch in der Lehre ohne Einschränkung übernommen (vgl. Corboz, Introduction à la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, in SJ 2006 II S. 319 ff., S. 333). Nur wenn die Kassationsinstanz über ein ausserordentliches kantonales Rechtsmittel urteilt, beginnt die Rechtsmittelfrist mit deren Urteil neu zu laufen (vgl. Hans Peter Walter, Neue Zivilrechtspflege, in: Pierre Tschannen [Hrsg.], Neue Bundesrechtspflege, Auswirkungen der Totalrevision auf den kantonalen und eidgenössischen Rechtsschutz, S. 113 ff., 143).
1.3 Nach § 284 Ziffer 7 des Gesetzes über die Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976 (Zivilprozessordnung; LS 271; ZPO/ZH) ist gegen Rekursentscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen keine Nichtigkeitsbeschwerde zulässig. Unter Hinweis auf diese Bestimmung ist das Kassationsgericht auf die Eingabe der Beschwerdeführer nicht eingetreten. Mithin hat es nicht über ein ausserordentliches kantonales Rechtsmittel gegen den Beschluss des Obergerichts entschieden (vgl. Walter, a.a.O., S. 143), sondern vielmehr festgehalten, das von den Beschwerdeführern ergriffene Rechtsmittel sei nach kantonalem Recht nicht gegeben. Bei dieser Sachlage hätte mit Beschwerde gegen diesen Entscheid gerügt werden können, das Kassationsgericht verletze verfassungsmässige Rechte, wenn es die Nichtigkeitsbeschwerde für unzulässig erachte. Solches bringen die Beschwerdeführer mit gutem Grund nicht vor. Vielmehr richtet sich die Beschwerdeschrift ausschliesslich gegen den obergerichtlichen Entscheid. Damit bleibt es bei der vom Kassationsgericht festgestellten Unzulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde.
1.4 Tritt die angerufene kantonale Instanz wie im vorliegenden Fall mangels Zulässigkeit des Rechtsmittels darauf nicht ein, sind die Voraussetzungen für eine Mitanfechtung des Entscheids der unteren Instanz nicht gegeben (vgl. schon BGE 109 Ia 248 E. 1 S. 250; ebenso Urteil des Bundesgerichts 2P.101/1996 vom 8. Oktober 1996, E. 1b). Von dieser im Zusammenhang mit der staatsrechtlichen Beschwerde entwickelten Praxis abzuweichen, besteht kein Anlass. Art. 100 Abs. 6 BGG soll den Parteien ermöglichen, vor der Einreichung einer Beschwerde vor Bundesgericht sämtliche kantonalen Rechtsmittel auszuschöpfen, da sich bei ihrem Obsiegen ein Weiterzug ans Bundesgericht erübrigen kann (Spühler/Dolge/Vock, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], N. 9 zu Art. 100 BGG). Es ist aber offensichtlich nicht Zweck der Norm, einen Beschwerdeführer in die Lage zu versetzen, durch die Ergreifung eines nach kantonalem Recht nicht vorgesehenen Rechtsmittels die Frist zur Einreichung der Beschwerde vor Bundesgericht hinauszuzögern.
1.5 Wie dargelegt steht fest und die Beschwerdeführer bestreiten auch nicht, dass der Entscheid des Obergerichts nach kantonalem Recht nicht an eine weitere kantonale Instanz mit beschränkter Kognition weitergezogen werden kann (vgl. Karlen, a.a.O., S. 41; Corboz, a.a.O., S. 333), so dass Art. 100 Abs. 6 BGG nicht zur Anwendung gelangt. Daher hätten die Beschwerdeführer den Entscheid des Obergerichts direkt mit Beschwerde in Zivilsachen anfechten müssen.
1.6 Das Obergericht weist denn auch in der Rechtsmittelbelehrung auf die Möglichkeit, Beschwerde in Zivilsachen zu erheben, hin. Demgegenüber enthält die Rechtsmittelbelehrung des Kassationsgerichts den unzutreffenden Hinweis, die Frist für die Anfechtung des Entscheides des Obergerichts beginne neu ab Empfang des Entscheides des Kassationsgerichts zu laufen. Daraus könnten die Beschwerdeführer indessen nichts ableiten, da ihnen der Entscheid des Obergerichts bereits am 4. April 2007 zugestellt wurde, so dass die Frist zur Einreichung der Beschwerde auch unter Berücksichtigung der Gerichtsferien im Zeitpunkt, als der Entscheid des Kassationsgerichts gefällt wurde, bereits abgelaufen war. Die unzutreffende Rechtsmittelbelehrung war mithin für das Fristversäumnis nicht kausal, weshalb den Beschwerdeführern durch die unrichtige Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen ist (Art. 49 BGG).
1.7 Mit Blick auf die klare Regelung in § 284 Ziffer 7 ZPO/ZH konnten für die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer keine berechtigten Zweifel an der Unzulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde bestehen. Ebenso setzt bereits der Wortlaut von Art. 100 Abs. 6 BGG für eine Mitanfechtung des Entscheides des oberen kantonalen Gerichts voraus, dass tatsächlich eine weitere kantonale Gerichtsinstanz besteht (vgl. E. 1.2 hiervor). Dies entspricht der publizierten, unter Geltung des OG zur staatsrechtlichen Beschwerde ergangenen Rechtsprechung (vgl. BGE 109 Ia 248 E. 1 S. 250). In der Literatur wird darauf hingewiesen, Art. 100 Abs. 6 BGG greife nur, wenn in einem Kanton noch ein Rechtsmittel zulässig ist, mit dem nicht alle vor Bundesgericht möglichen Rügen vorgebracht werden können (vgl. Karlen, a.a.O., S. 41), und festgehalten, gegen Entscheide des Obergerichts müsse direkt vorgegangen werden, wenn das Kassationsgericht nicht zum Entscheid berufen sei (Peter Reetz, a.a.O., S. 38). Daher hätten die Beschwerdeführer erkennen können und müssen, dass gegen den Entscheid des Obergerichts als weiteres Rechtsmittel einzig die Beschwerde in Zivilsachen zur Verfügung steht, so dass Art. 100 Abs. 6 BGG nicht greift.
2. Nach dem Gesagten begann die Rechtsmittelfrist für die Beschwerde in Zivilsachen bereits mit der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides des Obergerichts. Die dagegen gerichtete Beschwerde in Zivilsachen erweist sich als verspätet, so dass nicht darauf einzutreten ist. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend werden die Beschwerdeführer unter solidarischer Haftbarkeit kosten- und entschädigungspflichtig.

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird unter solidarischer Haftbarkeit den Beschwerdeführern auferlegt.
3. Die Beschwerdeführer haben unter solidarischer Haftbarkeit die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 3'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. November 2007
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Corboz Luczak


facts:
Sachverhalt:
A. A.a Über X._ (geb. 1948) wurde mit Entscheid des Vormundschaftsrates des Kantons Basel-Stadt vom 15. November 2006 eine fürsorgerische Freiheitsentziehung angeordnet. Nachdem diese mit Entscheid vom 26. September 2007 bestätigt worden war, wurde sie mit Entscheid vom 6. Dezember 2007 unter Auferlegung folgender Auflagen sistiert: X._ wurde dazu verhalten, einen gültigen Mietvertrag über eine Wohnung auszuweisen, einmal wöchentlich die Therapie bei Dr. A._, Zentrum für Suchtmedizin Basel, zu besuchen, mindestens einmal wöchentlich Kontakt mit den Universitären Psychiatrischen Kliniken (UPK) aufzunehmen, einer Beistandschaft zuzustimmen, sich durch die Spitex oder eine vergleichbare Institution im Haushalt unterstützen zu lassen, auf den Gebrauch von Kerzen in der Wohnung zu verzichten, beim Rauchen Vorsicht walten zu lassen, vom Genuss alkoholischer Getränke abzusehen und die festgelegten Termine bei anderen Organisationen wahrzunehmen.
A.b Im Juni 2010 erstattete die Liegenschaftsverwaltung Meldung, dass die Wohnung von X._ verwahrlost sei. Am Sylvester 2010 kam es zu dem nach Angaben der Polizei dritten Wohnungsbrand, wobei sich X._ eine Rauchvergiftung zuzog und deswegen hospitalisiert werden musste. Anschliessend wurde sie in die UPK verlegt. Am 3. Januar 2011 meldete die Beiständin, dass X._ von einem Ausgang nicht in die UPK zurückgekehrt sei. Sie wurde in der Folge von der Polizei in stark verwirrtem Zustand an der Rheingasse vorgefunden, wobei sie Schürfwunden im Gesicht aufwies und ihr Atem stark nach Alkohol roch. Wegen dieser Vorfälle entschied die Beiständin, dass eine bereits angemietete Wohnung nicht bezogen werde.
B. Mit Entscheid des Vormundschaftsrates des Kantons Basel-Stadt vom 9. Februar 2011 wurde die am 6. Dezember 2007 erfolgte "Sistierung" der fürsorgerischen Freiheitsentziehung aufgehoben und angeordnet, X._ verbleibe in den UPK, bis eine geeignete Institution gefunden werde. X._ gelangte gegen diesen Entscheid an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht, das ihren Rekurs mit Urteil vom 21. März 2011 abwies.
C. Die anwaltlich verbeiständete X._ (Beschwerdeführerin) gelangt mit Beschwerde vom 12. Mai 2011 an das Bundesgericht und beantragt, es sei das Urteil des Appellationsgerichts vom 21. März 2011 aufzuheben und sie sei sofort aus den UPK zu entlassen. Die Beschwerdeführerin ersucht überdies um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren.
Der Vormundschaftsrat und das Appellationsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
D. Mit Präsidialverfügung vom 13. Mai 2011 wurde das Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung abgewiesen.

considerations:
Erwägungen:
1. 1.1 Angefochten ist ein Urteil der letzten kantonalen Instanz im Bereich der fürsorgerischen Freiheitsentziehung (Art. 397a Abs. 1 ZGB) und damit eine Zivilsache (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 6 BGG). Entschieden hat überdies ein oberes kantonales Gericht (Art. 75 Abs. 1 BGG; § 4 Abs. 1 der Verordnung betreffend Einführung des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1978 über die fürsorgerische Freiheitsentziehung). Dass im vorliegenden Fall das Appellationsgericht nicht als Rechtsmittelinstanz im Sinn von Art. 75 Abs. 2 BGG befunden hat, schadet nicht, zumal Art. 397d ZGB nur eine gerichtliche Instanz verlangt (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fürsorgerische Freiheitsentziehung] und den Rückzug des Vorbehaltes zu Artikel 5 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BBl 1977 III 39) und somit eine Ausnahme im Sinn von Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG gegeben ist. Die Beschwerdeführerin war Partei im kantonalen Verfahren (Art. 76 Abs. 1 lit. a BGG), ist von der Massnahme betroffen und verfügt damit über ein schutzwürdiges Interesse an der Erhebung der Beschwerde (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG). Diese ist überdies fristgerecht erhoben worden (Art. 100 Abs. 1 BGG), sodass darauf eingetreten werden kann.
1.2 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist ausschliesslich die Abweisung des Rekurses der Beschwerdeführerin, d.h. das Urteil vom 21. März 2011. Soweit die Beschwerdeführerin die "Sistierung" der fürsorgerischen Freiheitsentziehung beanstandet oder dem Vormundschaftsrat die Anordnung einer ambulanten Zwangsbehandlung bzw. die Anordnung von Auflagen vorwirft, ist auf die Beschwerde von vornherein nicht einzutreten.
1.3 Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde ferner, soweit die Beschwerdeführerin damit beanstandet, das angefochtene Urteil sei nur von der Gerichtsschreiberin unterzeichnet worden und leide damit an einem schweren formellen Mangel. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, welche kantonale Bestimmung damit willkürlich angewendet worden sein soll (Art. 106 Abs. 2 BGG) oder welcher bundesrechtlichen Bestimmung dieses Verhalten widerspricht (Art. 42 Abs. 2 BGG). Darauf ist nicht einzutreten.
2. 2.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Unterbringung sei ohne gültige Einweisungsverfügung erfolgt. Art. 397a ZGB kenne keine bedingte Entlassung. Die "Sistierung" einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung über mehr als drei Jahre sei mit dem Gesetz nicht vereinbar. Rechtlich betrachtet sei die am 15. November 2006 angeordnete fürsorgerische Freiheitsentziehung mit ihrer "Sistierung" am 6. Dezember 2007 dahingefallen und habe daher mit dem Entscheid des Vormundschaftsrates vom 9. Februar 2011 nicht wieder in Kraft gesetzt werden können.
2.2 Mit der Beschwerdeführerin ist festzuhalten, dass das hier massgebende Bundesrecht (Art. 397a Abs. 1 ZGB) eine bedingte Entlassung bzw. eine Entlassung unter Auflagen nicht kennt. Wird die fürsorgerische Freiheitsentziehung dennoch - aufgrund kantonalen Rechts - bedingt bzw. unter Auflagen ausgesprochen, so muss beim Wegfall der Bedingungen bzw. bei Nichteinhaltung der Auflagen durch den Betroffenen aufgrund des massgebenden Bundesrechts ein neues ordentliches Verfahren durchgeführt und neu geprüft werden, ob die Voraussetzungen für die fürsorgerische Freiheitsentziehung gegeben sind (THOMAS GEISER, Basler Kommentar, 4. Aufl. 2010, N. 30, EUGEN SPIRIG, Zürcher Kommentar, 1995, N. 377, je zu Art. 397a ZGB). Somit stellt sich nicht die Frage, ob die am 6. Dezember 2007 verfügte "Sistierung" der fürsorgerischen Freiheitsentziehung aufgehoben werden kann. Vielmehr ist abzuklären, ob der Entscheid des Vormundschaftsrates vom 9. Februar 2011 eine von der zuständigen Behörde verfügte neue Anordnung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung darstellt.
2.3 Gemäss § 1 Abs. 1 der Verordnung betreffend Einführung des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1978 über die fürsorgerische Freiheitsentziehung ist der Vormundschaftsrat einweisende Behörde im Sinn von Art. 397b Abs. 1 ZGB für fürsorgerische Freiheitsentziehungen nach Art. 397a ZGB. Aus dem Entscheid des Vormundschaftsrates vom 9. Februar 2011 ergibt sich unmissverständlich, dass diese Behörde die Voraussetzungen für eine fürsorgerische Freiheitsentziehung bejaht und die Zurückbehaltung in den UPK angeordnet hat. Damit liegt entgegen der offenbaren Behauptung der Beschwerdeführerin eine gültige neue Anordnung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung vor.
3. 3.1 Die Beschwerdeführerin macht im Weiteren geltend, sie sei am 9. Februar 2011 nicht vom ganzen Spruchkörper, sondern nur vom Präsidenten des Vormundschaftsrates angehört worden, womit ihr das rechtliche Gehör nicht ausreichend gewährt worden sei.
3.2 Was die angebliche Verletzung des rechtlichen Gehörs durch den die fürsorgerische Freiheitsentziehung anordnenden Vormundschaftsrat (Art. 397b Abs. 1 ZGB, § 1 Abs. 1 der Verordnung betreffend Einführung des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1978 über die fürsorgerische Freiheitsentziehung) anbelangt, so legt die Beschwerdeführerin nicht dar, dass sie die entsprechende Rüge bereits beim Appellationsgericht erhoben hat. Darauf ist folglich nicht einzutreten (BGE 133 III 639 E. 2).
3.3 Für das Verfahren vor dem Appellationsgericht erweist sich Art. 397f Abs. 3 ZGB als einschlägig. Danach muss das Gericht (Art. 397d ZGB) erster Instanz die betroffene Person mündlich einvernehmen, wobei die mündliche Anhörung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung durch den ganzen Spruchkörper erfolgen muss (BGE 115 II 130). Im Kanton Basel-Stadt übernimmt das Appellationsgericht die Aufgabe des Gerichts im Sinn von Art. 397d ZGB (§ 4 Abs. 1 der Verordnung betreffend Einführung des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1978 über die fürsorgerische Freiheitsentziehung). Es handelt sich dabei um die einzige kantonale Instanz (vgl. E. 1.1), sodass sie die betroffene Person mündlich anzuhören hat (SPIRIG, a.a.O., N. 99 zu Art. 397 f ZGB). Die Präsidentin des Appellationsgerichts weist in ihrer Stellungnahme darauf hin, dass die Beschwerdeführerin anlässlich der Verhandlung vom gesamten Spruchkörper persönlich angehört worden ist, was die Beschwerdeführerin denn auch nicht substanziiert bestreitet.
Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs erweist sich als unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann.
4. 4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, aus der behaupteten Verwahrlosung, dem Wohnungsbrand und dem Vorfall vom 2. Februar 2011 ziehe das Appellationsgericht den Schluss, sie leide unter einer Geisteskrankheit im Sinn von Art. 397a Abs. 1 ZGB. Mit der Erwägung, sie sei nicht mehr in der Lage, vernünftig zu denken, spreche ihr das Appellationsgericht überdies die Urteilsfähigkeit ab. Das Appellationsgericht hätte daher gestützt auf Art. 397e Ziff. 5 ZGB ein Gutachten einholen müssen, zumal schon die erste Instanz (die fürsorgerisch die Freiheit entziehende Behörde im Sinn von Art. 397b Abs. 1 ZGB) kein Gutachten eingeholt habe.
Das Appellationsgericht weist in seiner Vernehmlassung darauf hin, die Beschwerdeführerin sei nicht wegen Geisteskrankheit eingewiesen worden, womit sich die Einholung eines Gutachtens erübrigt habe.
4.2 Nach Art. 397e Ziff. 5 ZGB darf bei psychisch Kranken nur unter Beizug eines Sachverständigen entschieden werden. Psychisch Kranke im Sinne dieser Bestimmung können nicht nur Geisteskranke, sondern auch Geistesschwache, Suchtkranke, oder völlig Verwahrloste im Sinne von Artikel 397a Abs. 1 ZGB sein (Art. 397b Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 397e Ziff. 5 ZGB; siehe zum Ganzen: Botschaft, BBl 1977 III 31; SPIRIG, a.a.O., N. 167 zu Art. 397e ZGB i.V.m. N. 68 zu Art. 397b ZGB; GEISER, a.a.O., N. 12 zu Art. 397 b ZGB; ALEXANDER IMHOF, Der formelle Rechtsschutz, insbesondere die gerichtliche Beurteilung bei der fürsorgerischen Freiheitsentziehung, Diss. Freiburg 1999, S. 105 f.). Es handelt sich also um all jene Personen, die einerseits einen der fürsorgerischen Gründe gemäss Art. 397a Abs. 1 ZGB erfüllen und anderseits sinnvollerweise durch die Anstaltspsychiatrie betreut werden müssen. Eine derartige Betreuung drängt sich häufig auch bei Suchtkranken, insbesondere bei Alkoholikern oder Rauschgiftsüchtigen auf (Botschaft, a.a.O., S. 31). Aber auch die Bestimmungen über die fürsorgerische Unterbringung, welche jene über die fürsorgerische Freiheitsentziehung ersetzen werden, sehen in Art. 450e Abs. 3 ausdrücklich vor, dass bei psychischen Störungen gestützt auf das Gutachten einer sachverständigen Person entschieden werden muss. Dabei wird unter den Begriff der psychischen Störung auch die Alkohol-, Drogen- und Medikamentensucht subsumiert, da auch diese Suchterkrankungen von den Fachleuten als psychische Störungen verstanden werden (Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht] vom 28. Juni 2006, Bundesblatt 2006 Nr. 36, S. 7043). Im vorliegenden Fall lässt sich dem angefochtenen Urteil entnehmen, dass die Beschwerdeführerin an einem bedeutenden Alkoholproblem leidet, das sich zunehmend negativ auf ihren Lebensverlauf auswirkt.
4.3 Entgegen der Ansicht des Appellationsgerichts kann somit die Einholung eines Gutachtens nicht mit dem Hinweis umgangen werden, die Anordnung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung sei nicht wegen Geisteskrankheit erfolgt. Das Appellationsgericht hat als Gericht im Sinn von Art. 397d ZGB als einzige Instanz und ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens entschieden, weshalb der angefochtene Entscheid Art. 397e Ziff. 5 ZGB verletzt (vgl. BGE 128 III 12 E. 3 und 4). Das kann aber nicht bedeuten, dass die Beschwerdeführerin ihrem Antrag entsprechend unverzüglich zu entlassen wäre. Die Beschwerde ist somit teilweise gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und es ist anzuordnen, dass die Beschwerdeführerin spätestens nach einer bestimmten Frist ab Zustellung des begründeten bundesgerichtlichen Urteils zu entlassen ist, wenn nicht innert dieser Frist ein den Anforderungen dieses Urteils entsprechender Entscheid gefällt wird. Da die Vorinstanz die Verhältnisse der Beschwerdeführerin von früheren Verfahren her kennt, und nicht eine Zwangsmedikation infrage steht, rechtfertigt es sich, eine kurze Frist von 30 Tagen ab Zustellung des begründeten bundesgerichtlichen Urteils festzusetzen.
4.4 Der Gutachter gemäss Art. 397e Ziff. 5 ZGB muss ein ausgewiesener Fachmann, aber auch unabhängig sein (BGE 118 II 249; BGE 119 II 319 E. 2b S. 321 f.) und er darf sich nicht bereits im gleichen Verfahren über die Krankheit der betroffenen Person geäussert haben (BGE 128 III 12 E. 4a S. 15). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ist überdies mit der geforderten Unabhängigkeit des Sachverständigen nicht zu vereinbaren, dass ein Mitglied der entscheidenden Instanz (Fachrichter) gleichzeitig als Sachverständiger amtet (Urteil N.D. gegen die Schweiz vom 29. März 2001, Recueil CourEDH 2001-III S. 21 § 53).
4.5 Das gestützt auf Art. 397e Ziff. 5 ZGB anzuordnende Gutachten hat sich insbesondere über den Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin zu äussern, ferner darüber, wie sich allfällige gesundheitliche Störungen hinsichtlich der Gefahr einer Selbst- oder Drittgefährdung, aber auch der Verwahrlosung auswirken können und ob sich daraus ein Handlungsbedarf ergibt. Ferner ist durch den Gutachter zu prüfen, ob aufgrund des festgestellten Handlungsbedarfs eine stationäre Behandlung unerlässlich ist, schliesslich ob eine Anstalt zur Verfügung steht und wenn ja (nötigenfalls) warum die vorgeschlagene Anstalt für die Behandlung der Beschwerdeführerin infrage kommt (zum Inhalt des Gutachtens vgl. Urteil 5A_137/2008 vom 28. März 2008 E. 3). Aufgrund des Gutachtens muss das Appellationsgericht in der Lage sein, die sich aus Art. 397a Abs. 1 ZGB ergebenden Rechtsfragen zu beantworten, nämlich ob ein Schwächezustand im Sinn von Art. 397a Abs. 1 ZGB vorliegt, ferner, ob sich daraus ein Fürsorgebedarf für die Beschwerdeführerin ergibt, sodann, ob die erforderliche persönliche Fürsorge der Beschwerdeführerin nur stationär oder aber ambulant gewährt werden kann, schliesslich, ob im Fall einer erforderlichen stationären Behandlung die vorgeschlagene Anstalt als geeignet erscheint. Das Appellationsgericht wird die Beschwerdeführerin zum Gutachten anzuhören und danach neu zu entscheiden haben.
5. Damit erübrigen sich Ausführungen zu den weiteren Rügen der Beschwerdeführerin, welche die vorinstanzliche Beweiswürdigung im Zusammenhang mit den Voraussetzungen für die Anordnung einer fürsorgerische Freiheitsentziehung als willkürlich kritisieren. Darauf ist nicht weiter einzugehen.
6. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend werden keine Kosten erhoben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Der Kanton Basel-Stadt hat indes die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 BGG).
7. Mit der vorliegenden Kosten- und Entschädigungsregelung wird das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos.

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 21. März 2011 wird aufgehoben. Die Beschwerdeführerin ist spätestens nach 30 Tagen seit Zustellung des begründeten bundesgerichtlichen Urteils aus den UPK zu entlassen. Vorbehalten bleibt innert dieser Frist ein neuer Entscheid im Sinne der Erwägungen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Der Kanton Basel-Stadt hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Vormundschaftsrat des Kantons Basel-Stadt und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Juni 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Zbinden