facts:
Sachverhalt:
A. Am 15. Oktober 2007 ersuchte X._ die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) darum, gewisse von ihr angebotene Pokerturniere als Geschicklichkeitsspiele zu qualifizieren, was die ESBK am 6. Dezember 2007 tat. Sie stellte in diesem und 23 weiteren Fällen fest, dass die geplanten "Texas Hold'em"-Turniere "unter Vorbehalt anderer rechtlicher, insbesondere kantonalrechtlicher, Bestimmungen und unter Vorbehalt anderer Auflagen" spielbankenrechtlich zulässig seien.
B. B.a Hiergegen gelangten der Schweizer Casino Verband (SCV) und die Casino Zürichsee AG an das Bundesverwaltungsgericht. Dieses wies am 18. März 2008 ihr Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ab, was das Bundesgericht am 13. August 2008 bestätigte. Es führte dabei aus, dass es zwar "beachtenswerte Gründe gegeben hätte, mit der Abwicklung der von der ESBK erstinstanzlich als Geschicklichkeitsspiele qualifizierten Pokerturniere bis zu einem rechtskräftigen Entscheid hierüber zuzuwarten", doch sei die abweichende Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts nicht offensichtlich unhaltbar und damit willkürlich, weshalb keine Grundlage bestehe, gegen die entsprechende Regelung für die Dauer des vorinstanzlichen Verfahrens einzuschreiten (Urteil 2C_309/2008 vom 13. August 2008 E. 5.2.1).
B.b Am 30. Juni 2009 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerden des Schweizer Casino Verbands und der Casino Zürichsee AG gegen die Feststellungsverfügung bezüglich des Gesuchs von X._ ab. Es stellte fest, dass die ESBK den Anspruch auf rechtliches Gehör des Schweizer Casino Verbands und der Casino Zürichsee AG verletzt habe, indem sie diese vom erstinstanzlichen Verfahren ausschloss; der Mangel könne jedoch als im Rechtsmittelverfahren geheilt gelten. Die ESBK sei entgegen der Kritik des Schweizer Casino Verbands und der Casino Zürichsee AG befugt gewesen, den umstrittenen Qualifikationsentscheid zu fällen, da Zweifel darüber bestanden hätten, ob das umstrittene Pokerspiel als Geschicklichkeits- oder Glücksspiel zu gelten habe. Bei mehreren Dutzend gespielten Händen gewinne bei den bewilligten "Texas Hold'em"-Turnieren die Geschicklichkeit des Einzelspielers derart an Bedeutung, "dass die Vorinstanz im Rahmen einer Gesamtwürdigung und des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums ohne Verletzung von Bundesrecht" davon habe ausgehen dürfen, es handle sich dabei um ein Geschicklichkeitsspiel, welches nicht in den Geltungsbereich des Spielbankengesetzes falle. Die Turnierformate böten aufgrund ihrer Struktur den Spielern genügend Möglichkeiten, "die Auswirkungen von Kartenzuteilungen mit ungenügendem Erfolgspotential zu umgehen und damit den Glücksfaktor einzudämmen bzw. zu limitieren". Es erscheine indessen unumgänglich, dass die Vorinstanz mit Blick auf den Sozialschutz ihre Checkliste überarbeite und ihre Praxis regelmässig überprüfe.
C. Der Schweizer Casino Verband beantragt vor Bundesgericht, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und festzustellen, dass es sich bei den von den Vorinstanzen qualifizierten Pokerturnieren um Glücksspiele im Sinne des Spielbankengesetzes handle, deren Durchführung ausserhalb von konzessionierten Spielbanken verboten sei. Eventuell sei die Angelegenheit zur Ergänzung des Sachverhalts an die ESBK zurückzuweisen und diese anzuhalten, "die Durchführung der Pokerturniere für die Dauer des Unterstellungsverfahrens zu untersagen". Die Beschwerdegegnerin und die Eidgenössische Spielbankenkommission beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Alle Verfahrensbeteiligten haben an ihren Ausführungen und Anträgen festgehalten.
Mit Verfügung vom 1. April 2010 gab der Instruktionsrichter dem Kanton Basel-Landschaft Gelegenheit, sich im bundesgerichtlichen Verfahren (für sich selber und die durch ihn vertretenen Kantone) zu äussern. Es ging keine Antwort ein.

considerations:
Erwägungen:
1. 1.1 Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts in Anwendung des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz, SBG; SR 935.52) können mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 82 ff. BGG). Der Schweizer Casino Verband als juristische Person, die statutarisch die Interessen ihrer Mitglieder wahrnimmt (vgl. Art. 2 Abs. 1 der Statuten vom 22. März 2006), ist hierzu legitimiert: Das Glücksspiel ist dem freien Markt entzogen und den konzessionierten Casinos vorbehalten (Art. 4 und Art. 7 ff. SBG). Mit der Qualifikation der umstrittenen "Texas Hold'em No Limit (Freeze Out)"-Pokerturnieren als Geschicklichkeitsspiele sind diese nicht (mehr) dem Spielbankengesetz unterstellt und jeweils nach Massgabe der kantonalen Gesetzgebung in der ganzen Schweiz auch ausserhalb der konzessionierten Betriebe zulässig. Der entsprechende Entscheid beeinflusst den Umfang der den Spielbanken gesetzlich (Art. 4 SBG) bzw. konzessionsrechtlich vorbehaltenen Aktivitäten, weshalb sie - als Dritte und potentielle Konkurrenten (vgl. zur Konkurrentenbeschwerde: BGE 123 II 376 E. 2; 125 I 7 E. 3) - ein schutzwürdiges Interesse an der Überprüfung der angefochtenen Qualifikationsverfügung haben, das sie über ihren Verband kollektiv wahrnehmen können (Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG; vgl. BGE 131 I 198 E. 2.1; 130 II 514 E. 2.3.3 S. 519 mit Hinweisen [sog. egoistische Verbandsbeschwerde]; siehe zur Beschwerdelegitimation des SCV auch die Urteile 2C_80/2008 vom 12. März 2008 E. 1 und 2 sowie 2C_86/2008 vom 23. April 2008 E. 2 ["Tactilo/Touchlot"]). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
1.2 Dies gilt weitgehend auch für den Eventualantrag: Zwar sind nach Art. 99 Abs. 2 BGG neue Begehren vor Bundesgericht regelmässig unzulässig; der Antrag auf Rückweisung ist indessen vom Hauptantrag vor Bundesverwaltungsgericht, die ursprünglich angefochtene Qualifikationsverfügung aufzuheben, abgedeckt und im bundesgerichtlichen Verfahren deshalb nicht neu (vgl. Art. 107 Abs. 2 BGG). Dies gilt insofern nicht, als der Beschwerdeführer für diesen Fall darum ersucht, "die Durchführung der Pokerturniere für die Dauer des Unterstellungsverfahrens zu untersagen". Über den Rechtszustand während der Dauer des weiteren Verfahrens hätten die Vorinstanzen erst neu zu befinden.
1.3 Das Bundesverwaltungsgericht hat verschiedene intervenierende Kantone zu seinem Verfahren zugelassen. Diesen komme an sich Parteistellung zu, doch könnten ihre Eingaben nur als solche weiterer Beteiligter entgegengenommen werden, da sie ihre Rechtsmittelbefugnis nicht wahrgenommen und deshalb die damit verbundenen Rechte verwirkt hätten (ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zürich 2000, Rz. 331 ff. und Rz. 358 ff.). Die Kantone sind auch in das vorliegende Verfahren zumindest als weitere Beteiligte (vgl. Art. 102 Abs. 1 BGG) einzubeziehen: Durch dessen Ausgang werden sie - ohne formell Gegenpartei des Beschwerdeführers zu sein - insofern in rechtlicher und tatsächlicher Weise betroffen, als die Zuständigkeit des Bundes nur die Glücks- und nicht die Geschicklichkeitsspiele umfasst und im Falle einer Bestätigung des angefochtenen Entscheids ihre, statt die von ihnen behauptete Bundeszuständigkeit gegeben wäre. Nach Art. 3 Abs. 4 SBG erlässt der Bundesrat Vorschriften über die Abgrenzung zwischen Glücks- und Geschicklichkeitsspielen erst "nach Anhören der Kantone"; die Verfügung der ESBK kommt in ihrer "Substanz und den rechtlichen Konsequenzen" hinsichtlich des Pokerspiels zudem einer Praxisänderung nahe, "da bis zum Jahr 2007 in der Schweiz allgemein und traditionellerweise davon ausgegangen wurde, dass Pokerspiele grundsätzlich Glücksspiele sind" (so das Urteil 2C_309/2008 vom 13. August 2008 E. 5.2.2; vgl. auch das noch zum OG ergangene Urteil 2A.597/2005 vom 4. April 2006 E. 3.3 und 3.6 ["Tactilo/Touchlot"]). Der Kanton Basel-Landschaft hat von der ihm eingeräumten Möglichkeit, sich im vorliegenden Verfahren für sich und die Kantone zu äussern, keinen Gebrauch gemacht, wovon Kenntnis genommen wird.
2. 2.1 Der SCV macht in formeller Hinsicht geltend, die ESBK und das Bundesverwaltungsgericht hätten seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Er habe weder Auskünfte darüber erhalten, auf welchen (wissenschaftlichen) Grundlagen und unter welchen Rahmenbedingungen die ESBK ihre Hypothesen gebildet und diese testspielmässig verifiziert habe, noch habe er sich zu diesen Unterlagen äussern können. Da das Bundesverwaltungsgericht seine Kognition - wiederum in Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör - beschränkt habe, könne der Mangel nicht als geheilt gelten. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Entscheid festgestellt, dass die ESBK den Beschwerdeführer ab Eröffnung des Verwaltungsverfahrens zu diesem hätte zulassen, ihm Akteneinsicht und das Recht auf Stellungnahme gewähren müssen. Hieran ändere nichts, dass sie den SCV mit Schreiben vom 31. August 2007 darüber informiert habe, dass sie zukünftig in Bezug auf Pokerspiele differenzierend vorzugehen gedenke, mit seinen Vertretern im Oktober 2007 ein Gespräch geführt und nach Erlass der Verfügung die beantragte Akteneinsicht in sämtliche Unterlagen gewährt habe.
2. 2.1 Der SCV macht in formeller Hinsicht geltend, die ESBK und das Bundesverwaltungsgericht hätten seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Er habe weder Auskünfte darüber erhalten, auf welchen (wissenschaftlichen) Grundlagen und unter welchen Rahmenbedingungen die ESBK ihre Hypothesen gebildet und diese testspielmässig verifiziert habe, noch habe er sich zu diesen Unterlagen äussern können. Da das Bundesverwaltungsgericht seine Kognition - wiederum in Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör - beschränkt habe, könne der Mangel nicht als geheilt gelten. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Entscheid festgestellt, dass die ESBK den Beschwerdeführer ab Eröffnung des Verwaltungsverfahrens zu diesem hätte zulassen, ihm Akteneinsicht und das Recht auf Stellungnahme gewähren müssen. Hieran ändere nichts, dass sie den SCV mit Schreiben vom 31. August 2007 darüber informiert habe, dass sie zukünftig in Bezug auf Pokerspiele differenzierend vorzugehen gedenke, mit seinen Vertretern im Oktober 2007 ein Gespräch geführt und nach Erlass der Verfügung die beantragte Akteneinsicht in sämtliche Unterlagen gewährt habe.
2.2 2.2.1 Entgegen der Kritik des Beschwerdeführers durfte das Bundesverwaltungsgericht die festgestellten Verfahrensfehler als geheilt erachten: Nach der Rechtsprechung kann trotz des formellen Charakters des Anspruchs auf rechtliches Gehör - selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung - von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung (im Sinne einer "Heilung" des Mangels) abgesehen werden, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 8C_84/2009 vom 25. Januar 2010, E. 4.2.2.2; 133 I 201 E. 2.2 S. 204, 132 V 387 E. 5.1 S. 390 mit Hinweis). Der Beschwerdeführer konnte sich vorliegend (nachträglich) in Kenntnis sämtlicher Akten umfassend zu den tatsächlichen und rechtlichen Fragen äussern; die Begründung der angefochtenen Verfügung erlaubte es ihm, sich ein Bild zu machen und mit sachgerechten Ausführungen an das Bundesverwaltungsgericht zu gelangen, welches gestützt auf Art. 49 VwVG grundsätzlich mit freier Kognition entscheiden musste. Hieran ändert nichts, dass es sich bei der materiellen Prüfung der Beschwerde in der Folge eine gewisse Zurückhaltung auferlegte. In Rechtsprechung und Doktrin ist anerkannt, dass eine Rechtsmittelbehörde, die nach der gesetzlichen Ordnung mit freier Kognition entscheiden muss, diese einschränken darf, wenn die Natur der Streitsache das rechtfertigt bzw. gebietet - die Rechtsanwendung etwa technische Probleme oder Fachfragen betrifft, zu deren Beantwortung und Gewichtung die verfügende Behörde aufgrund ihres Spezialwissens besser geeignet ist, oder wenn sich Auslegungsfragen stellen, welche die Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer örtlichen, sachlichen oder persönlichen Nähe sachgerechter zu beurteilen vermag als die Beschwerdeinstanz (vgl. BGE 135 II 384 E. 2.2.2). Im Rahmen des "technischen Ermessens" darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen ein gewisser Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (BGE 125 II 591 E. 8a S. 604).
2.2.2 Die Spielbankenkommission wirkt in einem Bereich, in dem die Fachfragen einen technischen, ökonomischen, gesellschaftspolitischen und verhaltenspsychologischen Hintergrund haben, weshalb es nicht zu beanstanden ist, wenn das Bundesverwaltungsgericht ihrer Praxis gegenüber eine gewisse Zurückhaltung übt und im Zweifel nicht seine eigene Einschätzung an die Stelle der für die kohärente Konkretisierung und Anwendung des Gesetzes primär verantwortlichen Spielbankenkommission stellt (so BGE 131 II 680 E. 2.3.2 und 2.3.3). Das Bundesgericht verfährt bei seinem Entscheid grundsätzlich gleich; dies entbindet es jedoch nicht davon, die Rechtsanwendung auf ihre Vereinbarkeit mit dem Bundesrecht hin zu prüfen (BGE 131 II 680 E. 2.3.4; 131 II 13 E. 3.4). Warum diese Rechtsprechung, wie der SCV geltend macht, nur bei der Abgrenzung von Glücksspiel- und Geschicklichkeitsautomaten gelten soll und nicht auch im vorliegenden Zusammenhang, ist nicht ersichtlich.
2.3 Zwar beanstandet der Beschwerdeführer, der Sachverhalt sei wegen der Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör von der Spielbankenkommission unvollständig bzw. ungenügend festgestellt worden, was das Bundesverwaltungsgericht wegen seiner Kognitionsbeschränkung nicht habe heilen können. Der Einwand überzeugt indessen nicht: Die Vorinstanz hat sich mit der Kritik des Beschwerdeführers bezüglich des Papiers der ESBK "Hypothesenbildung und Testspielresultate" auseinandergesetzt und dessen wissenschaftlichen Wert teilweise in Frage gestellt, ist im Resultat aber aufgrund anderer Überlegungen (gerichtsnotorische Fakten) zum Ergebnis gekommen, bei den umstrittenen Turnierformaten überwiege das Geschicklichkeits- das Zufallselement derart, dass nicht mehr von einem Glücksspiel im Sinne des Spielbankengesetzes ausgegangen werden könne. Umstritten ist damit in erster Linie nicht der Sachverhalt, d.h. der Ablauf der Turniere bzw. des Spiels als solcher, sondern die Rechtsfrage, ob die Vorinstanzen den Begriff des Glücks- bzw. Geschicklichkeitsspiels im Rahmen der Spielbankengesetzgebung richtig ausgelegt haben. Diese Rechtsfrage hat das Bundesverwaltungsgericht - trotz seiner Zurückhaltung mit Blick auf die technische Natur der Fragestellung - frei geprüft. Das Bundesgericht ist an den vor der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt gebunden, wenn und soweit dieser nicht offensichtlich unrichtig oder anderweitig fehlerhaft festgestellt worden ist, was der Beschwerdeführer - von ins Auge springenden Fehlern abgesehen - in seiner Eingabe dartun muss (Art. 105 i.V.m. Art. 42 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 255; 133 IV 286 E. 6.2). Das Bundesgericht weicht von der vorinstanzlichen Sachverhaltsermittlung nicht schon ab, wenn diese zweifelhaft oder fraglich erscheint, sondern nur, wenn sie sich als qualifiziert falsch - mithin willkürlich - erweist (BGE 133 II 249 E. 1.2.2 S. 252, 384 E. 4.2.2 S. 391; zum SBG: Urteil 2C_61/2008 vom 28. Juli 2008 E. 3.2.1 ["Swissmania II"]), was hier nicht hinreichend dargetan wurde.
3. 3.1 Nach Art. 106 Abs. 1 BV ist die Gesetzgebung über Glücksspiele und Lotterien Sache des Bundes. Für die Errichtung und den Betrieb einer Spielbank ist eine Konzession erforderlich, bei deren Erteilung den "Gefahren des Glücksspiels" Rechnung zu tragen ist (Art. 106 Abs. 2 SBG; vgl. das Urteil 2C_61/2008 vom 28. Juli 2008 E. 1 ["Swissmania II"]). Das Spielbankengesetz regelt das Glücksspiel um Geld oder andere geldwerte Vorteile (Art. 1 Abs. 1 SBG); vorbehalten bleiben die Vorschriften des Bundesgesetzes betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (Art. 1 Abs. 2 SBG). Das Spielbankengesetz ist der Grunderlass der schweizerischen Glücksspielordnung und lex generalis zum Lotteriegesetz (vgl. BGE 133 II 68 E. 3). Die Eidgenössische Spielbankenkommission hat die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu überwachen und die zu deren Vollzug erforderlichen Verfügungen zu treffen (Art. 48 Abs. 1 SBG). Liegen Verletzungen des Gesetzes oder sonstige Missstände vor, ordnet sie die Massnahmen an, die ihr zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustands und zur Beseitigung der Mängel notwendig erscheinen (Art. 50 Abs. 1 SBG). Gestützt auf diese - zur einheitlichen Durchsetzung des Bundesrechts weit gefasste - Zuständigkeit ist sie befugt, generell die Unterstellung von Aktivitäten unter das Gesetz zu prüfen und in diesem Sinn ein "Unterstellungsverfahren" durchzuführen. Da sie allgemein darüber wachen muss, dass die "gesetzlichen Vorschriften" eingehalten werden, ist die ihr übertragene Aufsicht nicht auf die Spielbanken beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehört auch die Abklärung der spielbankenrechtlichen Relevanz anderer (Glücks-) Spiele, soweit deren Qualifikation umstritten ist bzw. zu Kontroversen Anlass gibt (Urteile 2A.438/2004 vom 1. Dezember 2004 E. 3.1.1 ["Tactilo/Touchlot"]; 2C_442/2007 vom 19. November 2007 E. 2 ["TropicalShop"]).
3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Spielbankenkommission sei nicht berechtigt gewesen, den umstrittenen Qualifikationsentscheid zu treffen, da der Verordnungsgeber für sie verbindlich "Poker" als Glücksspiel bewertet habe; hiervon habe die ESBK nicht abweichen dürfen. Seine Argumentation ist nicht zwingend: Gemäss Art. 3 Abs. 4 SBG erlässt der Bundesrat nach Anhören der Kantone Vorschriften über die Abgrenzung zwischen Glücks- und Geschicklichkeitsspielen. Er legt durch Verordnung fest, welche Spiele die Spielbanken anbieten dürfen, wobei er die "international gebräuchlichen Angebote" berücksichtigt (Art. 4 Abs. 2 SBG). Gestützt hierauf hat der Bundesrat die Verordnung vom 24. September 2004 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankenverordnung, VSBG; SR 935.521) erlassen. Nach deren Art. 46 regelt das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD), welche Arten von Tischspielen die Spielbanken anbieten dürfen; es bestimmt zudem die für die Durchführung von Glücksspielturnieren in Spielbanken geltenden Bedingungen (Art. 51 VSBG). Zwar sieht Art. 21 Abs. 1 der Verordnung des EJPD vom 24. September 2004 über Überwachungssysteme und Glücksspiele (Glücksspielverordnung, GSV; SR 935.521.21) vor, dass die Spielbanken "Poker" (lit. g) bzw. "Casino Stud Poker" (lit. h) als "Tischspiele" anbieten dürfen; hieraus kann aber nicht geschlossen werden, dass sämtliche Formen von Poker notwendigerweise als Glücksspiele gelten müssen. Nach Art. 60 VSBG kann die Spielbankenkommission, falls Zweifel bestehen, auf Antrag oder von sich aus entscheiden, ob ein nicht automatisiertes Spiel als Geschicklichkeits- oder als Glücksspiel zu qualifizieren ist. Diese Regelung steht auf der gleichen Rechtssatzstufe wie die Delegationsnorm von Art. 46 VSBG, wonach das Departement regelt, welche Arten von Tischspielen in den Spielbanken angeboten werden dürfen. Formellgesetzlich stützt sie sich direkt auf Art. 3 Abs. 4 SBG, welcher die Abgrenzung von Glücks- und Geschicklichkeitsspielen betrifft, und nicht wie Art. 46 VSBG lediglich auf Art. 4 Abs. 2 SBG, der als Grundlage dient, das zulässige Spielangebot in Casinos zu bezeichnen.
3.3 Art. 21 Abs. 1 GSV steht einem Unterstellungsverfahren durch die Spielbankenkommission in Bezug auf gewisse Unterformen der dort genannten Glücksspiele deshalb nicht entgegen. Dies ergibt sich auch aus Art. 21 Abs. 2 GSV, der vorsieht, dass die Einführung von Varianten der in Absatz 1 genannten Spiele der Genehmigung der Kommission bedarf, was deren Rolle bei der Abgrenzung von Glücks- und Geschicklichkeitsspielen unterstreicht. Die ESBK ist als mit Fachleuten besetzte Aufsichtsbehörde zuständig, im Rahmen der Gesetzgebung darüber zu befinden, ob und unter welchen Bedingungen ein bestimmtes Spiel als Glücksspiel in den Anwendungsbereich des Spielbankengesetzes oder als Geschicklichkeits- oder Unterhaltungsspiel bzw. -gewerbe in den (subsidiären) Zuständigkeitsbereich der Kantone fällt. Sie ist als Fachbehörde operativ für den Vollzug des Spielbankengesetzes verantwortlich (Art. 48 ff. SBG; BBl 1997 III 145 Ziff. 153.5 S. 161). Der Gesetzgeber hat bewusst darauf verzichtet, die entsprechenden Aufgaben der Verwaltung zu übertragen. Der Grundauftrag der Kommission sei "sehr weit gefasst", wobei ihr die Kompetenz erteilt werde, "die zum Vollzug des Gesetzes notwendigen Verfügungen zu erlassen". Die Kommission müsse - so der Bundesrat - unabhängig arbeiten können, andernfalls sie in "schwierigen und heiklen Situationen kaum in der Lage sein" werde, "neutral und unabhängig auch unpopuläre Entscheide zu fällen, die für das Durchsetzen des vorliegenden Gesetzes mitunter erforderlich sein werden und die gegebenenfalls regionalwirtschaftliche und andere Interessen tangieren" könnten (vgl. BBl 1997 III 145 Ziff. 24 S. 187). Die Qualifikation von Poker als in Casinos zulässiges Glücksspiel durch den Verordnungsgeber beschränkt die Vollzugskompetenzen der ESBK somit nicht; sie ist jedoch inhaltlich beim Qualifikationsentscheid selber zu berücksichtigen (vgl. unten E. 5.3).
4. Glücksspiele sind Spiele, bei denen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt (Art. 3 Abs. 1 SBG). Glücksspielautomaten sind Geräte, die ein Glücksspiel anbieten, das im Wesentlichen automatisch abläuft (Art. 3 Abs. 2 SBG). Geschicklichkeitsspielautomaten sind Geräte, die ein Geschicklichkeitsspiel anbieten, das im Wesentlichen automatisch abläuft und dessen Gewinn von der Geschicklichkeit des Spielers abhängt (Art. 3 Abs. 3 SBG). Das Spielbankengesetz bezweckt einen sicheren und transparenten Spielbetrieb (Art. 2 Abs. 1 lit. a SBG). Es will zudem die Kriminalität und die Geldwäscherei in oder durch Spielbanken verhindern (Art. 2 Abs. 1 lit. b SBG) und den sozialschädlichen Auswirkungen des Spielbetriebs vorbeugen (Art. 2 Abs. 1 lit. c SBG). Gemäss der Botschaft zum Spielbankengesetz geht es darum, "das Glücksspiel um Geld oder andere vermögenswerte Vorteile insgesamt zu erfassen und es - unter Vorbehalt der Vorschriften des Lotteriegesetzes - grundsätzlich auf konzessionierte Spielbanken zu konzentrieren" bzw. "sozial schädliche Auswirkungen des Spielbetriebs nach Möglichkeit zu verhüten; u.a. durch frühzeitige Erfassung gefährdeter Spieler und deren Fernhaltung vom Spielbetrieb sowie durch ein Verbot aufdringlicher Werbung für Spielbanken" (BBl 1997 III 145 Ziff. 152 S. 156 f.). Glücksspiele dürfen deshalb nur in konzessionierten Spielbanken angeboten werden (Art. 4 Abs. 1 SBG), womit - so der Bundesrat - das Glücksspiel um Geld oder andere vermögenswerte Vorteile "in die konzessionierten Spielbanken gezwungen" werde. Das gelegentliche Glücksspiel um Geld oder vermögenswerte Vorteile "im Familien- und Freundeskreis" fällt nicht unter das Gesetz (BBl 1997 III 145 Ziff. 22 S. 170; vgl. auch die Antwort des Bundesrats auf die im Nationalrat am 3. März 2010 mit 94 gegen 76 Stimmen angenommene Motion Reimann "Entkriminalisierung des privaten Pokerspiels" [8.3060]).
5. 5.1 Die von den Vorinstanzen als überwiegend durch Geschicklichkeit geprägt beurteilten Turniere sehen in verschiedenen Formen "Texas Hold'em (No-Limit)"-Spiele mit mindestens 22 und maximal 77 Spielern vor, wobei kein "Rebuy/Add on" möglich ist ("Freeze out"), d.h. während des Turniers keine neuen Chips gekauft werden können. Für eine Summe von Fr. 110.-- bis Fr. 550.-- (Buy-In) erhält der einzelne Spieler 1'000 bzw. 2'000 Chips, mit denen er pokert. "Texas Hold'em" wird mit 52 Karten gespielt, wobei es darum geht, mit zwei eigenen (Hole Cards) und fünf nach und nach aufgedeckten gemeinschaftlichen Karten (Board Cards) die beste Hand (Pokerblatt) zu bilden. Vor und während des Aufdeckens der Karten wird jeweils gesetzt: Bei den sog. "Blinds" handelt es sich um Einsätze, welche die ersten beiden Spieler links vom Geber (Dealer) in jedem Fall zahlen müssen, bevor die Karten verteilt werden. Üblicherweise zahlen die Spieler links vom Geber den "Small Blind" und den "Big Blind", wobei der Einsatz des "Small Blinds" in der Regel der Hälfte des Einsatzes des "Big Blinds" entspricht; beide steigen je nach Spiellevel zusehends an. Nachdem die Mindesteinsätze auf dem Tisch liegen, erhalten alle Spieler vom Dealer ihre zwei Karten. Je nachdem, wie die folgenden Spieler das Erfolgspotential ihrer Karten und das Verhalten der Mitspieler einschätzen, können sie entweder aussteigen ("fold"), mitgehen ("call") oder erhöhen ("raise"). Die 1. Setzrunde ("pre-flop betting round") ist beendet, wenn alle Mitspieler mindestens die gleiche Menge Chips gesetzt oder den Ausstieg erklärt haben. Anschliessend werden auf dem Tisch drei Karten offen ausgelegt ("Flop"), worauf eine weitere Setzrunde folgt ("flop betting round"). Der Dealer legt eine vierte Karte offen ("Turn"), gefolgt von einer weiteren Setzrunde ("turn betting round"). Nun wird die letzte und fünfte Gemeinschaftskarte aufgedeckt ("River"), worauf die noch im Spiele stehenden Beteiligten erneut setzen ("river betting round"). Unmittelbar nach dem Ende dieser letzten Setzrunde werden die Karten aufgedeckt und sämtliche gesetzten Chips (Pot) gehen an den Spieler mit dem besten Blatt von 5 Karten, welches aus den zwei eigenen und den fünf aufgedeckten Karten gebildet werden kann. Ist vor dem "Showdown" nur noch ein Spieler übrig (alle andern haben gepasst: "gefoldet"), gewinnt dieser den Pot, ohne dass er seine Karten offenlegen muss. Beim Turnierspiel beginnt hierauf der nächste Durchgang, verliert ein Spieler alle seine Chips, scheidet er aus dem Turnier aus. Aus der umgekehrten Reihenfolge des Ausscheidens ergibt sich die Turnierliste. Die Gewinner teilen sich die aus den Buy-Ins gebildete Geldsumme in einem nach der Teilnehmerzahl abgestuften System auf.
5. 5.1 Die von den Vorinstanzen als überwiegend durch Geschicklichkeit geprägt beurteilten Turniere sehen in verschiedenen Formen "Texas Hold'em (No-Limit)"-Spiele mit mindestens 22 und maximal 77 Spielern vor, wobei kein "Rebuy/Add on" möglich ist ("Freeze out"), d.h. während des Turniers keine neuen Chips gekauft werden können. Für eine Summe von Fr. 110.-- bis Fr. 550.-- (Buy-In) erhält der einzelne Spieler 1'000 bzw. 2'000 Chips, mit denen er pokert. "Texas Hold'em" wird mit 52 Karten gespielt, wobei es darum geht, mit zwei eigenen (Hole Cards) und fünf nach und nach aufgedeckten gemeinschaftlichen Karten (Board Cards) die beste Hand (Pokerblatt) zu bilden. Vor und während des Aufdeckens der Karten wird jeweils gesetzt: Bei den sog. "Blinds" handelt es sich um Einsätze, welche die ersten beiden Spieler links vom Geber (Dealer) in jedem Fall zahlen müssen, bevor die Karten verteilt werden. Üblicherweise zahlen die Spieler links vom Geber den "Small Blind" und den "Big Blind", wobei der Einsatz des "Small Blinds" in der Regel der Hälfte des Einsatzes des "Big Blinds" entspricht; beide steigen je nach Spiellevel zusehends an. Nachdem die Mindesteinsätze auf dem Tisch liegen, erhalten alle Spieler vom Dealer ihre zwei Karten. Je nachdem, wie die folgenden Spieler das Erfolgspotential ihrer Karten und das Verhalten der Mitspieler einschätzen, können sie entweder aussteigen ("fold"), mitgehen ("call") oder erhöhen ("raise"). Die 1. Setzrunde ("pre-flop betting round") ist beendet, wenn alle Mitspieler mindestens die gleiche Menge Chips gesetzt oder den Ausstieg erklärt haben. Anschliessend werden auf dem Tisch drei Karten offen ausgelegt ("Flop"), worauf eine weitere Setzrunde folgt ("flop betting round"). Der Dealer legt eine vierte Karte offen ("Turn"), gefolgt von einer weiteren Setzrunde ("turn betting round"). Nun wird die letzte und fünfte Gemeinschaftskarte aufgedeckt ("River"), worauf die noch im Spiele stehenden Beteiligten erneut setzen ("river betting round"). Unmittelbar nach dem Ende dieser letzten Setzrunde werden die Karten aufgedeckt und sämtliche gesetzten Chips (Pot) gehen an den Spieler mit dem besten Blatt von 5 Karten, welches aus den zwei eigenen und den fünf aufgedeckten Karten gebildet werden kann. Ist vor dem "Showdown" nur noch ein Spieler übrig (alle andern haben gepasst: "gefoldet"), gewinnt dieser den Pot, ohne dass er seine Karten offenlegen muss. Beim Turnierspiel beginnt hierauf der nächste Durchgang, verliert ein Spieler alle seine Chips, scheidet er aus dem Turnier aus. Aus der umgekehrten Reihenfolge des Ausscheidens ergibt sich die Turnierliste. Die Gewinner teilen sich die aus den Buy-Ins gebildete Geldsumme in einem nach der Teilnehmerzahl abgestuften System auf.
5.2 5.2.1 Die Vorinstanzen sind davon ausgegangen, es handle sich dabei um ein Spiel, das nicht ganz oder überwiegend vom Zufall abhänge, sondern weitgehend durch die Geschicklichkeit des Spielers geprägt werde. Diese Einschätzung überzeugt nicht: Die ESBK und das Bundesverwaltungsgericht haben sich bei ihrer Beurteilung auf verschiedene Abgrenzungskriterien gestützt (Gewinnmöglichkeiten bei Blindspiel, Lerneffekt, Unterhaltungswert usw.), welche das Bundesgericht in seiner Praxis zu den automatisierten Spielen entwickelt hat; diese eignen sich indessen nur beschränkt für die Abgrenzung von Tischspielen und tragen dem Sinn und Zweck der Spielbankengesetzgebung in diesem Zusammenhang zu wenig Rechnung. Das Pokern wird im Wesentlichen durch die Verteilung der Karten und das auf nur beschränkten Kenntnissen (eigene und aufgedeckte Karten, allenfalls Bluff) beruhende Setzverhalten der Gegenspieler, d.h. durch kaum kontrollierbare, zufallsabhängige Faktoren bestimmt. Richtig ist, wie dies die Vorinstanzen unterstrichen haben, dass Kenntnisse und Fertigkeiten des Spielers den Ausgang mitbeeinflussen und dass ein einzelnes Turnier gesamthaft als Spiel zu gelten hat, da die geldwerte Leistung zu dessen Beginn bezahlt wird und erst nach Abschluss des Turniers feststeht, wer sich letztlich für einen der Gewinnplätze qualifiziert. Zwar kann ein Spieler mit Taktik, mathematischen Fähigkeiten, einem guten Gedächtnis, Konzentrationsfähigkeit, Lernfähigkeit, schauspielerischem Talent, psychologischem Geschick und einer klugen Risikoeinschätzung das Spiel in einem gewissen Mass zu seinen Gunsten beeinflussen, doch bestehen keine definitiven Daten dazu, in welchem Umfang diese Elemente tatsächlich den für den Spielausgang wesentlichen Zufall überwiegen. Die Abklärungen und Testspiele der ESBK weisen nur darauf hin, dass bei "Texas Hold'em"-Pokerturnieren nicht ausschliesslich Glück im Spiel ist, sondern auch der Eignung und Fähigkeit sowie der Erfahrung der einzelnen Spieler eine gewisse Bedeutung zukommt. Die Testserien der Spielbankenkommission und ihre Hypothesen vermögen jedoch nicht zu belegen, dass diese Umstände das Zufallselement überwiegen.
5.2.2 In Deutschland werden bei einer ähnlichen gesetzlichen Definition wie in der Schweiz (vgl. MARTIN BAHR, Glücks- und Gewinnspielrecht, Berlin 2007, S. 37 ff.) Pokerturniere der vorliegenden Art mehrheitlich als Glücksspiele qualifiziert (vgl. MARK HARLAN, Texas Hold'em für Dummies, 2007, S. 39 f.), da diese generell zufallsbezogen seien: Trotz der dem Pokerspiel eigenen Möglichkeit, den Ausgang des Spiels durch geschicktes Taktieren zu beeinflussen, hänge das Spiel nach wie vor davon ab, ob die zufällig erhaltenen Karten geeignet seien, eine gewinnträchtige Pokerhand zu bilden. Der weitere Spielverlauf werde dadurch bestimmt, dass jeder Mitspieler nur die eigenen und - in der Variante "Texas Hold'em" - die aufgedeckten Gemeinschaftskarten kenne. Dabei handle es sich insgesamt um so wenige Elemente, dass zuverlässige Vorhersagen über die Qualität der Karten der Mitspieler bloss sehr beschränkt möglich seien. Der Reiz des Spiels bestehe darin, aus dem Verhalten der übrigen Beteiligten, insbesondere ihren Einsätzen, Vermutungen über die Qualität ihrer Karten anzustellen, deren Richtigkeit weitere Zufallselemente beinhalte. Der Erfolg eines Bluffs hänge massgeblich von den Reaktionen der Mitspieler und damit ebenfalls vom Zufall ab. Dass mathematische Kenntnisse (Wahrscheinlichkeitsrechnungen), strategisches Geschick und psychologische Fähigkeiten für den Erfolg von Nutzen seien, ändere nichts daran, dass die vorhandenen Zufallselemente die Fähigkeiten und Erfahrungen eines Durchschnittsspielers für den Erfolg überwögen (statt vieler: Beschluss des OVG Lüneburg vom 10. August 2009 im Verfahren 11 [ME 67/09 S. 4]; Beschluss des OVG Berlin-Brandenburg vom 20. April 2009 [1 S 203.08] Rz. 7; Beschluss Oberlandesgericht NRW vom 10. Juni 2008 [4 B 606/08] Rz. 15; abweichend: Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 9. Januar 2009 [Ns 97 14968/07, 18 AK 127/08]). Trotz teilweise kritischer Würdigung dieser Rechtsprechung in der Literatur (HAMBACH/HETTICH/KRUIS, Verabschiedet sich Poker aus dem Glücksspielrecht?, in: Medien und Recht, Internationale Edition, 2/09 S. 41 ff. mit weiteren Hinweisen; BERND HOLZNAGEL, Poker - Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel?, in: MMR 7/2008 S. 439 ff.; die Praxis eher verteidigend: MEYER/HAYER, Poker - Glücksspiel mit Geschicklichkeitsanteil und Suchtpotential, in: ZfWG 2008 S. 153 ff., dort S. 160) hat die ESBK diese Überlegungen durch ihre nicht wissenschaftlich durchgeführte Testspielreihe nicht zu entkräften vermocht.
5.2.3 Zum gleichen Resultat wie die deutschen Gerichte ist gestützt auf ein Fachgutachten auch der österreichische Verwaltungsgerichtshof gekommen: Die Wahrscheinlichkeit, eine gewünschte bzw. erhoffte Kombination von zwei bzw. fünf Karten zu erhalten, sei enorm klein. Auf der Basis dieser (geringen) Wahrscheinlichkeiten seien die Einschätzungen über die (verdeckten) Karten der Mitspieler vorzunehmen, weshalb bei "Texas Hold'em" der Zufallsfaktor überwiege. Auch wenn ein Spieler allenfalls durch Bluffen selbst bei schlechten Karten ein günstiges Spielergebnis erzielen könne und er seine spieltechnischen Entscheidungen nicht nur von den mathematischen Wahrscheinlichkeiten abhängig mache, welches Blatt seine Mitspieler durch die offen zugeteilten Karten haben könnten, sondern sich auch von deren Verhalten während des Spiels leiten lasse, stehe der Charakter als Glücksspiel doch im Vordergrund. Denn bei der "von der Sachverständigen dargestellten ausgesprochen kleinen Wahrscheinlichkeit hinsichtlich bestimmter Kombinationen entscheide letztlich tatsächlich vorwiegend der Zufall in Form der den Mitspielern zugeteilten Karten über den Ausgang des Spiels (Urteil vom 8. September 2005 [2000/17/0201], Ziff. 2.3 S. 5 f.). Der Verwaltungsgerichtshof hat diese Praxis jüngst bestätigt (Urteil vom 20. Oktober 2009 [2008/05/0045] S. 2).
5.3 5.3.1 Der Entscheid der Vorinstanzen unterschätzt die Bedeutung von Sinn und Zweck der Spielbankengesetzgebung bei deren Auslegung: Poker bezeichnet traditionellerweise eine Familie von Glücksspielen, die normalerweise mit Pokerkarten des angloamerikanischen Blatts zu 52 Karten gespielt wird. Von diesem klassischen Verständnis ist der Gesetzgeber ausgegangen, als er den Bundesrat beauftragte, bei der Bestimmung der in den Casinos zulässigen Glücksspiele, die diesbezüglich "international gebräuchlichen Angebote zu berücksichtigen" (Art. 4 Abs. 2 SBG). Das EJPD hat dies in Art. 21 GSV getan, wenn es dort das Pokerspiel als den Spielbanken gestattetes Tischspiel bezeichnete. Dies schliesst für gewisse Spielformen eine andere Einschätzung durch die Spielbankenkommission zwar nicht zwingend aus, doch muss sich diese auf eine sichere Datenbasis stützen können, die es nahelegt, dass mit ihrem entsprechenden (negativen) Qualifikationsentscheid die vom Gesetzgeber mit der bundesrechtlichen Spielbankenregelung bezweckten Ziele nicht oder zumindest nicht grundlegend in Frage gestellt werden. Nur soweit diese nicht oder nicht wesentlich gefährdet erscheinen, so dass die subsidiären kantonalen Polizeikompetenzen zum Schutz der öffentlichen Interessen genügen, kann - in Abweichung von einer historischen bzw. teleologisch-systematischen - eine den neuen Umständen angepasste geltungszeitliche Auslegung von Art. 3 Abs. 1 SBG überhaupt in Betracht fallen.
5.3.2 Aus der bundesrätlichen Botschaft - welche im Parlament diesbezüglich unbestritten blieb - ergibt sich, dass im Rahmen der Bundeskompetenz das Glücksspiel um Geld oder andere vermögenswerte Vorteile "insgesamt" erfasst und auf die konzessionierten Spielbanken "konzentriert" werden sollte. Damit wollte der Gesetzgeber einen sicheren, überwachten Spielbetrieb gewährleisten, die organisierte Kriminalität und die Geldwäscherei im Umfeld von Geldspielen verhindern und sozial schädlichen Auswirkungen des Spielbetriebs nach Möglichkeit vorbeugen. Mit der Übertragung der Kompetenzen einer bestimmten Form von Poker auf die Kantone würden diese Vorgaben praktisch vereitelt und die Kantone verpflichtet, in Abweichung vom SBG eigene fachkundige Bewilligungs- und Überwachungsstrukturen aufzubauen oder das öffentliche Anbieten entsprechender Geldturniere ausserhalb von Casinos ganz zu verbieten. Die durch das Spielbankengesetz im öffentlichen Interesse angestrebte Vereinheitlichung und Bereinigung der Glücksspiellandschaft auf Ebene des Bundes würde dadurch - im schlimmsten Fall - zugunsten von 26 kantonalen Regelungen rückgängig gemacht. Zu Recht weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass der Gesetzgeber im Gegensatz hierzu die Rahmenbedingungen des Geldspielmarktes vielmehr gerade so setzen wollte, "dass für alle Beteiligten stabile und berechenbare Verhältnisse entstehen und die Schutzziele des Gesetzes optimal erreicht werden können" (so BBl 1997 III 145 Ziff. 152 S. 157). Die von der ESBK mit ihrer Praxis vorgenommene Öffnung ist hiermit unvereinbar: Die Einstufung von gewissen Pokerformen als Geschicklichkeitsspiel ohne klare wissenschaftliche Grundlage bzw. ohne einen (neuen) gesetzgeberischen Entscheid führt zu einer unkontrollierten Öffnung des Marktes für private Anbieter von öffentlichen Geldspielen und einer Zunahme der Spielanreize ausserhalb des kontrollierten und bundesrechtlich regulierten Rahmens.
5.3.3 Richtig ist, dass sich die Frage, wann der gegen Leistung eines Einsatzes in Aussicht gestellte Geldgewinn oder andere geldwerte Vorteil ganz oder überwiegend vom Zufall und wann in hinreichendem Masse von der Geschicklichkeit eines Spielers abhängt, nicht aufgrund eines einzigen Kriteriums entscheiden lässt und die Einschätzung auf einer Gesamtwürdigung beruhen muss. Eine scharfe Trennung zwischen Glücks- und Geschicklichkeitsspiel ist meist nicht möglich, da der Ausgang eines Spiels bzw. der Entscheid über den Geldgewinn regelmässig von verschiedenen, durch den Spieler in unterschiedlichem Masse beeinflussbaren Faktoren abhängt (BGE 131 II 680 E. 5.2.1 "Gemischte Spiele"). Im vorliegenden Zusammenhang haben die Vorinstanzen in Anlehnung an die Kriterien zur Abgrenzung von Spielautomaten zwar zahlreiche Aspekte geprüft, indessen gerade das gesetzlich vorgegebene Hauptkriterium zu wenig gewichtet: Nach Art. 60 Abs. 2 VSBG soll die Kommission bei ihrem Entscheid über die Natur des nicht automatisierten Spiels darauf abstellen, "ob sich ein Spiel zum Glücksspiel eignet oder leicht zum Glücksspiel verwenden lässt". Dies ist im Lichte der Schutzzwecke des Spielbankengesetzes beim öffentlichen Anbieten von "Texas Hold'em"-Turnieren der Fall, auch wenn bei der Turnierform ohne "Rebuy" der Geschicklichkeit eine grössere Bedeutung zukommen mag als bei den "Cash Games". In der Literatur wird aufgrund allgemeinpsychologischer Phänomene wie "Kontrollillusion" und "flexibler Attribution von Gewinn- und Verlusterlebnissen" in Verbindung mit der Detailanalyse des Spielablaufs angenommen, dass Poker auch in der Turnierform als ein Glücksspiel (mit Geschicklichkeitsanteilen) anzusehen sei; die verfügbaren Befunde wiesen zudem darauf hin, dass vom Pokerspiel grundsätzlich erhebliche Suchtgefahren ausgingen. Auch wenn das Suchtpotential von öffentlich zugänglichen Pokerturnieren mit Einsatz- und Gewinnbeschränkungen für sich genommen als "gering" eingestuft werden könne, führe es doch gewisse Zielgruppen "unter dem Deckmantel eines harmlosen Freizeitvergnügens" an das (unkontrollierte) Pokerspiel heran, weshalb die "Erkenntnisse für die Notwendigkeit einer transparenten Regulierung des Pokermarktes" sprächen (so MEYER/ HAYER, a.a.O., S. 160). Mit dem Entscheid der ESBK wird ein transparent regulierter Pokermarkt vereitelt, ohne dass hierfür ein hinreichender sachlicher Grund spräche.
5.3.4 Entgegen der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts kann ein solcher nicht im "Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit" und dem Argument gesehen werden, dass nicht alle Spiele, die sozialschädliche Auswirkungen haben könnten, automatisch als Glücksspiele qualifiziert werden dürften: Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung sind bei jeder Auslegung von grundlegender Bedeutung und müssen bei den offenen Formulierungen zur Abgrenzung von Glücks- und Geschicklichkeitsspielen vorab berücksichtigt werden - dies gilt umso mehr, wenn wie hier eine Form eines international als Glücksspiel bekannten Tischspiels aus der Bundesaufsicht entlassen werden soll, wobei mangels effizienter Kontrollmöglichkeiten eine relativ grosse Gefahr besteht, dass in leichter Abweichung von dem von der ESBK vorgegebenen Spielrahmen ausserhalb von Casinos im Glücksspielbereich gepokert wird. Die Begründung des Bundesverwaltungsgerichts überzeugt auch insofern nicht, als es darauf hinweist, dass die ESBK den Aspekten des Sozialschutzes durch "strenge technische Kriterien" Rechnung getragen habe. Die entsprechenden Vorgaben sind ohne Fachstrukturen durch die Kantone nicht sinnvoll kontrollierbar, was dafür spricht, nicht einzelne Spielformen eines Glücksspiels ohne Not aus dem bundesgesetzlichen Schutzdispositiv zu lösen und dessen Wirksamkeit durch nur schwer praktikable Abgrenzungskriterien zu belasten. Letztlich zweifelt auch die Vorinstanz an der Richtigkeit ihres Entscheids, wenn sie ausführt, dass Turnierformate der vorliegenden Art mit Buy-Ins bis zu Fr. 500.-- unter dem Aspekt des Sozialschutzes, um den es gehe, "nicht als alarmierend" erschienen, dies aber anders sein könnte, "wenn die Pokerturnierveranstalter Spiele mehrmals pro Woche anböten", was inzwischen - auch mit Blick auf die Anzahl der bereits ergangenen Qualifikationsverfügungen - der Fall ist. Die Argumentation übersieht zudem, dass der Sozialschutz nur eines der vom Gesetzgeber angestrebten Ziele war; das Glücksspiel soll unter fairen, kontrollierten und überprüfbaren Bedingungen (Manipulation von Karten, Täuschungen, Kriminalitätsbekämpfung usw.) betrieben und die Geldwäscherei bekämpft werden. Wenig überzeugend erscheint der angefochtene Entscheid auch insofern, als er ausdrücklich vorsieht, dass die Vorinstanz ihre Checkliste im Hinblick auf künftige Qualifikationsentscheide überarbeiten und ihre Praxis gegebenenfalls regelmässig überprüfen müsse; dies führt notwendigerweise zu Rechtsungleichheiten und Rechtsunsicherheiten, die durch den Erlass des Spielbankengesetzes gerade verhindert werden sollten. Der Verweis auf Jassturniere, die ebenfalls als Glücksspiele gelten müssten, weil bei der Kartenzuteilung "eine gewisse Glückskomponente" bestehe, geht insofern an der Sache vorbei, als die Geschicklichkeit das Glück überwiegen muss, d.h. nicht jede Zufallskomponente ein Spiel automatisch zum Glücksspiel macht, und bei der Bezeichnung der Glücksspiele auch auf das begriffliche Vorverständnis des Gesetzgebers zurückgegriffen werden darf. Nicht öffentliche Pokerturniere von "Texas Hold'em" um Geld oder eine geldwerte Leistung im Freundes- oder Familienkreis sind ebenso zulässig wie entsprechende Jassturniere; nur im Rahmen von Casinos kann jedoch gewerblich bzw. öffentlich gepokert werden.
6. 6.1 Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, der angefochtene Entscheid, weil bundesrechtswidrig, aufzuheben und das von der Beschwerdegegnerin an die ESBK gerichtete Gesuch abzuweisen. Wie das Bundesgericht bereits in seinem Urteil vom 13. August 2008 festgestellt hat, haben alle Organisatoren von "Texas Hold'em"-Pokerturnieren diese auf "eigenes Risiko" hin lanciert. Sollten sich gestützt darauf, dass das Bundesverwaltungsgericht keine vorsorglichen Massnahmen getroffen und die ESBK weitere mit dem vorliegenden Urteil unvereinbare Feststellungsverfügungen erlassen hat, bereits gewisse öffentliche Spielstrukturen herausgebildet haben (professionelle Organisation von Turnieren, Gründung von Gesellschaften, Investitionen usw.), müssen diese - wie damals als Konsequenz einer allfälligen Gutheissung der Beschwerde in Aussicht gestellt - rückgängig gemacht werden (Urteil 2C_309/2008 vom 13. August 2008 E. 5.3.4).
6.2 Die unterliegende Beschwerdegegnerin wird für das bundesgerichtliche Verfahren kostenpflichtig (Art. 66 BGG). Sie hat den Beschwerdeführer für dieses zudem angemessen zu entschädigen (Art. 68 BGG). Das Bundesverwaltungsgericht hat über seine Kosten- und Entschädigungsfrage dem Ausgang des vorliegenden Verfahrens entsprechend neu zu entscheiden.

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, der angefochtene Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Juni 2009 aufgehoben und das Gesuch der Beschwerdegegnerin vom 16. Oktober 2007 abgewiesen.
2. 2.1 Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
2.2 Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen.
2.3 Die Sache geht zur Regelung der Kosten- und Entschädigungsfrage für die vorinstanzlichen Verfahren an das Bundesverwaltungsgericht zurück.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Mai 2010
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zünd Hugi Yar


facts:
Sachverhalt:
A. Die X._ AG, Schaffhausen, strebte als Mehrheitsaktionärin der Y._ AG, Zug, deren vollständige Übernahme an und unterbreitete daher deren Minderheitsaktionären am 31. August 2006 ein öffentliches Kaufangebot über Fr. 150.-- für jede Namenaktie mit Fr. 20.-- Nennwert. Nach Vollzug des Angebots hielt die X._ AG direkt und indirekt insgesamt 92,8 % des Aktienkapitals und der Stimmrechte der Y._ AG.
Am 15. Dezember 2006 schloss die Z._, Schaffhausen, eine hundertprozentige Tochterfirma der X._ AG, einen Fusionsvertrag mit der Y._ AG. Darin wurde vereinbart, dass die Z._ im Rahmen einer Absorptionsfusion die Y._ AG übernimmt und deren Minderheitsaktionäre für jede Namenaktie mit Fr. 20.-- Nennwert eine Abfindung von Fr. 150.-- erhalten, welche die X._ AG bezahlt. Nachdem die Generalversammlungen der Vertragsparteien der Fusion zugestimmt hatten, wurde diese am 1. Februar 2007 im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht.
B. B.a Am 27. März 2007 klagten A._ (Kläger 1), Stuttgart, B._ (Kläger 2), Mainbernheim, und weitere Personen beim Kantonsgericht Schaffhausen gegen die Z._ (Beklagte 1) und die X._ AG (Beklagte 2) auf eine angemessene Erhöhung der Abfindung für ausgeschiedene Minderheitsaktionäre der früheren Y._ AG gemäss Art. 105 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung vom 3. Oktober 2003 (Fusionsgesetz, FusG, SR 221.301). Als minimale Ausgleichszahlung verlangten die Kläger von den Beklagten pro entzogene Aktie Fr. 50.--, d.h. Fr. 44'600.-- für den Kläger 1 und Fr. 43'150.-- für den Kläger 2.
Das Kantonsgericht überwies die Klage an das Friedensrichteramt der Stadt Schaffhausen, welches nach erfolglosem Sühneverfahren am 29. August 2007 die Weisung an das Kantonsgericht ausstellte.
Mit Statutenänderung vom 30. März 2007 änderte die Z._ ihre Firma in X._ Finanz AG.
B.b Mit Verfügung vom 26. November 2007 verpflichtete der Vorsitzende der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts die Kläger 1 und 2, je einen Gerichtskostenvorschuss von Fr. 4'000.--zu leisten.
Einen gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs der Kläger 1 und 2 wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Entscheid vom 23. Januar 2009 ab.
C. Die Kläger (Beschwerdeführer) erhoben Beschwerde in Zivilsachen mit den Anträgen, den Entscheid des Obergerichts vom 23. Januar 2009 aufzuheben und die Vorinstanzen anzuweisen, das Überprüfungsverfahren nach Art. 105 FusG fortzusetzen, ohne von den Klägern Kostenvorschüsse zu erheben.
Die Beklagten (Beschwerdegegnerinnen) schlossen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Obergericht stellte bezüglich der Beschwerde keinen Antrag.
Der Fall wurde in öffentlicher Sitzung beraten.

considerations:
Erwägungen:
1. 1.1 Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (BGE 132 III 291 E. 1).
1.2 Der angefochtene Entscheid schliesst das Verfahren nicht ab und ist daher als selbständig eröffneter Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG zu qualifizieren. Gegen einen solchen Zwischenentscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen - abgesehen vom hier nicht gegebenen Ausnahmefall gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG - nur zulässig, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG). Dabei muss es sich um einen Nachteil rechtlicher Natur handeln, der auch durch einen für die beschwerdeführende Partei günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden könnte (BGE 134 III 188 E. 2.1; 134 III 255 E. 3.1; je mit Hinweisen).
1.3 Unter der Geltung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) nahm das Bundesgericht an, eine Aufforderung zur Leistung eines Kostenvorschusses verbunden mit der Androhung, dass im Säumnisfall auf die Klage bzw. das Rechtsmittel nicht eingetreten wird, führe zu einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne Art. 87 OG (BGE 133 V 402 E. 1.2 S. 403; 77 I 42 E. 2 S. 46; je mit Hinweisen). Da der Gesetzgeber die Regelung von Art. 87 OG für die neurechtlichen Beschwerdeverfahren übernehmen wollte (BGE 134 III 188 E. 2.1 S. 190 f., mit Hinweis), hat diese Rechtsprechung auch für Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG zu gelten (FELIX UHLMANN, in: Basler Kommentar zum BGG, 2007, N. 5 zu Art. 93 BGG; BERNARD CORBOZ, in: Bernard Corboz und andere [Hrsg.], Commentaire de la LTF, 2009, N. 15 zu Art. 93 BGG). Demnach ist im vorliegenden Fall die Voraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils erfüllt.
1.4 In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens Fr. 30'000.-- beträgt (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Der Streitwert bestimmt sich bei Beschwerden gegen Vor- und Zwischenentscheide nach den Begehren, die vor der Instanz streitig sind, wo die Hauptsache hängig ist (Art. 51 Abs. 1 lit. c BGG). Das Rechtsbegehren in der Hauptsache lautet vorliegend auf Bezahlung einer Ausgleichszahlung gemäss Art. 105 Abs. 1 FusG. Bei solchen Klagen hat das Urteil Wirkung für alle Gesellschafter des beteiligten Rechtsträgers, sofern sie sich in der gleichen Rechtsstellung wie der Kläger befinden (Art. 105 Abs. 2 FusG). Zufolge dieser Erstreckung der Urteilswirkung auf nicht klagende Gesellschafter bemisst sich der Streitwert aus Sicht der beklagten Gesellschaft. Als Streitwert gilt somit der Betrag, den diese im Fall ihres Unterliegens sämtlichen Gesellschaftern zu bezahlen hätte (Urteil 4A_440/2007 vom 6. Februar 2008 E. 1.1.2, nicht publiziert in BGE 134 III 255). Da die Beschwerdeführer bereits für sich Fr. 44'600.-- bzw. Fr. 43'150.-- verlangen, wird der erforderliche Streitwert offensichtlich erreicht.
1.5 Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten.
1.6 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur vorgebracht werden, soweit der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).
Soweit die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerde von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichen, ohne substanziiert Ausnahmen von der Sachverhaltsbindung gemäss Art. 105 Abs. 2 BGG geltend zu machen oder Tatsachen vorbringen, welche im angefochtenen Urteil keine Stütze finden, haben ihre Vorbringen unbeachtet zu bleiben.
2.1 2.1.1 Das Fusionsgesetz geht vom Grundsatz der mitgliedschaftlichen Kontinuität aus. Demnach haben bei Fusionen die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft Anspruch auf Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte an der übernehmenden Gesellschaft, die ihren bisherigen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten entsprechen (Art. 7 Abs. 1 FusG). Der Grundsatz der mitgliedschaftlichen Kontinuität wird allerdings eingeschränkt. So können die an der Fusion beteiligten Gesellschaften im Fusionsvertrag den Gesellschaftern ein Wahlrecht zwischen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten und einer Abfindung zugestehen oder bestimmen, dass nur eine Abfindung ausgerichtet wird (Art. 8 FusG). Im letztgenannten Fall bedarf der Fusionsbeschluss der Zustimmung von mindestens 90 Prozent der stimmberechtigten Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft (Art. 18 Abs. 5 FusG).
2.1.2 Geht bei einer Fusion ein ausgeschlossener Gesellschafter davon aus, die Abfindung sei nicht angemessen, kann er innerhalb von zwei Monaten nach der Veröffentlichung des Fusionsbeschlusses verlangen, dass das Gericht die Anteils- und Mitgliedschaftsrechte überprüft und eine angemessene Ausgleichszahlung festsetzt (Art. 105 Abs. 1 FusG). Diese so genannte Überprüfungsklage dient der wirtschaftlichen Korrektur einer Verletzung des Prinzips der Kontinuität der Mitgliedschaft (FELIX C. MEIER-DIETERLE, in: Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz, 2004, N. 1 zu Art. 105 FusG; BÜRGI/GLANZMANN, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Fusionsgesetz, 2003, N. 1 zu Art. 105 FusG). Aktivlegitimiert sind Personen, die durch einen den Grundsatz der mitgliedschaftlichen Kontinuität missachtenden Transaktionsbeschluss in ihrer Stellung als Gesellschafter beeinträchtigt wurden (AMSTUTZ/MABILLARD, Fusionsgesetz [FusG], Kommentar, 2008, N. 18 zu Art. 105 FusG; BÜRGI/GLANZMANN, a.a.O., N. 14 zu Art. 105 FusG; DIETER DUBS, in: Basler Kommentar, Fusionsgesetz, 2005, N. 41 zu Art. 105 FusG). Gemäss Art. 105 Abs. 2 FusG wirkt das Urteil für alle Gesellschafter in der gleichen Rechtsstellung wie die klagende Partei. Damit wollte der Gesetzgeber verhindern, dass alle Gesellschafter einzeln eine Klage einreichen müssen (MEIER-DIETERLE, a.a.O., N. 3 zu Art. 105 FusG). Art. 105 Abs. 3 FusG sieht vor, dass der übernehmende Rechtsträger die Kosten des Verfahrens trägt, wobei das Gericht die Kosten ganz oder teilweise den Klägern auferlegen kann, wenn besondere Umstände es rechtfertigen. Gemäss dieser Regelung werden - entsprechend Art. 697g Abs. 1 OR - die Kosten grundsätzlich der beklagten Partei auferlegt, was den Gesellschaftern erlauben soll, eine Überprüfungsklage zu erheben, wenn sie legitime Gründe dazu haben, ohne dass sich die voraussichtlichen Prozesskosten prohibitiv auswirken (Botschaft zum Fusionsgesetz vom 13. Juni 2000, BBl 2000, S. 4337 ff., 4488; MATTHIAS AMMANN, Die Verletzung der Kontinuität der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte und deren Ausgleichung nach Art. 105 Fusionsgesetz, 2007, S. 190 Rz. 353). Besondere Gründe im Sinne von Art. 105 Abs. 3 FusG sind namentlich zu bejahen, wenn die Klage offensichtlich unbegründet ist und sich der Kläger dessen hätte bewusst sein müssen, oder wenn er die Klage böswillig erhoben hat, um eine Gesellschaft zu erpressen oder ihr zu schaden (Botschaft, a.a.O., S. 4488; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, S. 428 Rz. 263; Ammann, a.a.O., S. 192 Rz. 358 mit weiteren Hinweisen).
2.1.3 In der Lehre wird die Meinung vertreten, Art. 105 Abs. 3 FusG verbiete, Kostenvorschüsse oder Kautionen zu verlangen, wenn nicht bereits bei Klageeinreichung ersichtlich sei, dass besondere Umstände erlaubten, der klagenden Partei im Fall ihres Unterliegens Kosten aufzuerlegen (MEIER-DIETERLE, a.a.O., N. 35 zu Art. 105 FusG; vgl. auch PIERA BERETTA, Strukturanpassungen, SPR VIII/8, 2006, S. 171; RASHID BAHAR, in: Commentaire LFus, Henry Peter/Rita Trigo Trindade [Hrsg.], 2005, N. 38 zu Art. 105 FusG; Jean-Luc Chenaux, La protection des actionnaires et associés dans les fusions d'entreprises, in: Coopération et fusion d'entreprises, Mathieu Blanc/Laure Dallèves [Hrsg.], 2005, S. 101 ff., 148).
2.2 In Übereinstimmung mit dieser Lehrmeinung ging das Obergericht davon aus, von den Beschwerdeführern könne ein Vorschuss nur verlangt werden, wenn hinreichend klar sei, dass ihnen die Kosten aufgrund besonderer Umstände im Sinne von Art. 105 Abs. 3 FusG auferlegt werden könnten. Da im derzeitigen Verfahrensstadium - ohne zumindest vorläufige Beurteilung der Hauptfrage - nicht gesagt werden könne, die Klage sei offensichtlich unbegründet, lasse sich der Kostenvorschuss nicht mit dieser Begründung rechtfertigen. Die Beschwerdeführer hätten jedoch nicht in Abrede gestellt, mit der Durchführung von bzw. der Beteiligung an verschiedenen Klagen ein "Geschäftsmodell" zu verfolgen, bei welchem sie in börsenkotierte Gesellschaften investierten, deren vollständige Übernahme zu einer vom Mehrheitsaktionär festgelegten Abfindungszahlung geplant war, um darauf zu spekulieren, dass diese Abfindung auf Klage nach Art. 105 FusG erhöht werde. Die Beschwerdeführer hätten ihre Aktien erst nach Veröffentlichung des Kaufangebots der Beschwerdegegnerin 2 erworben, als bekannt war, dass gegebenenfalls eine Abfindungsfusion stattfinden werde. Sie seien somit erst während des Übernahmeverfahrens in der Absicht Aktionäre geworden, im Rahmen der Abfindungsfusion einen zusätzlichen Wertausgleich zu erhalten. Auch wenn dieser Ausgleich auch anderen Aktionären zugutekomme, gehe es ihnen um den möglichen eigenen Profit für ihr kurzfristiges Engagement, das praktisch risikolos sei, weil es im Bereich des garantierten Angebotspreises liege. Für ein derartiges systematisches, von Anfang an auf potentielle Aufbesserung der Investition ausgerichtetes Vorgehen sei der prozessuale Kostenschutz gemäss Art. 105 Abs. 3 FusG nicht geschaffen. Daher sei von besonderen Umständen auszugehen, die - jedenfalls im Rahmen des persönlichen Interesses der Beschwerdeführer und in diesem Sinn auf einen Teil des Gesamtstreitwerts beschränkt - im Grundsatz eine Kostenverlegung nach dem Unterliegerprinzip rechtfertigten. Insoweit könnte von ihnen ein entsprechender Kostenvorschuss verlangt werden.
2.3 Die Beschwerdeführer wenden ein, die Legitimität von Klagen nach Art. 105 FusG werde weder durch den Zeitpunkt des Aktienerwerbs noch durch die Anzahl der vom Kläger betriebenen Verfahren oder den daraus abgeleiteten Vorwurf eines "Berufsklägertums" berührt. Da sogar die Klage eines Gesellschafters zulässig sei, der die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte erst nach dem Übernahmebeschluss der Generalversammlung erworben habe, könne ein Anteilserwerb während des vorgängigen Übernahmeverfahrens die Legitimität einer Klage nicht beeinträchtigen. Die Beschwerdeführer seien als sachverständige Personen besser in der Lage als "Zufallskläger", die Legitimität von Klagen richtig einzuschätzen. Dass sachkundige Aktionäre gemäss Art. 105 FusG Klagen ohne Kostenrisiko erheben könnten, liege im Interesse der übrigen Minderheitsaktionäre und entspreche dem vom Gesetzgeber verfolgten Schutzzweck. Es trage wesentlich zu einem wirksamen Minderheitenschutz bei, gemäss deutscher Praxis Sachverständige und gegebenenfalls erst im Übernahmeverfahren einsteigende Minderheitsaktionäre vor Kostenfolgen zu schützen. Der Vorwurf des "Berufsklägertums" sei insoweit unbegründet, als die Beschwerdeführer Vollzeitberufe an der Universität ausübten und ihnen für aktienrechtliche Verfahren nur ihre Freizeit zur Verfügung stehe.
2.4 Art. 105 Abs. 3 FusG will Gesellschaftern, welche ihre Gesellschafterstellung in Verletzung des Prinzips der Kontinuität der Mitgliedschaft verloren haben, zum wirtschaftlichen Ausgleich erlauben, die Angemessenheit der Abfindungszahlung grundsätzlich ohne Kostenrisiko gerichtlich überprüfen zu lassen. Der Schutzzweck dieser Regelung kommt damit nicht zum Tragen, wenn ein Kläger seine Aktien in Kenntnis der vorgesehenen Abfindung kauft, weil er dann wirtschaftlich betrachtet nur das Recht auf die Abfindung und nicht eine Gesellschafterstellung erwirbt, welche ihm durch die Fusion entzogen werden könnte. So verhält es sich im vorliegenden Fall. Die Beschwerdeführer haben gemäss den für das Bundesgericht verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen ihre Aktien im Rahmen des Übernahmeverfahrens in Kenntnis der vom Mehrheitsaktionär festgelegten Abfindungszahlung gekauft, weshalb die Kostenregelung in Art. 105 Abs. 3 FusG gemäss ihrem Zweck nicht zur Anwendung kommt. Damit kann offenbleiben, ob besondere Umstände eine eingeschränkte Anwendung von Art. 105 Abs. 3 FusG hätten rechtfertigen können. Nach dem Gesagten ist den Beschwerdeführern durchaus zuzumuten, bezüglich ihrer Überprüfungsklagen ein Kostenrisiko zu tragen. Daran vermag nichts zu ändern, dass diese Klagen Wirkung für alle Gesellschafter in der gleichen Rechtsstellung wie die Beschwerdeführer haben, erhoben sie doch die als Individualrecht ausgestalteten Klagen im eigenen Interesse. Die Vorinstanz hat demnach kein Bundesrecht verletzt, wenn sie von den Beschwerdeführern für den Fall ihres Unterliegens einen ihrem persönlichen Interesse entsprechenden Kostenvorschuss verlangte.
3. Gemäss der vorstehenden Erwägung ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3. Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegnerinnen für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit insgesamt Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Schaffhausen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. September 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Gelzer

region: Federation

bge_label: critical


facts:
Sachverhalt:
A. Die Gemeindeversammlung von Werthenstein genehmigte am 10. Mai 2006 den Zonenplan Landschaft sowie Änderungen des Zonenplanes Siedlung und des Bau- und Zonenreglementes. In Bezug auf den Zonenplan Landschaft hiess sie Einsprachen gut und genehmigte ihn ohne die ursprünglich vorgesehene Abbau- und Ablagerungszone im Gebiet Schwanden.
Der Regierungsrat des Kantons Luzern genehmigte am 1. Dezember 2006 den Zonenplan Landschaft sowie die Änderungen des Zonenplanes Siedlung und des Bau- und Zonenreglementes. Er sistierte das Verfahren hinsichtlich der Gutheissung von Einsprachen unter Bezugnahme auf die in der Zwischenzeit eingereichte "Gemeindeinitiative zur Sicherung der regionalen Kiesversorgung" (im Folgenden: Gemeindeinitiative); diese zielt auf Ausscheidung einer Abbau- und Ablagerungszone im Gebiet Schwanden hin.
B. Der Gemeinderat erklärte die genannte Gemeindeinitiative am 13. März 2007 als zustandegekommen und gültig. Die gegen diesen Entscheid erhobenen Beschwerden blieben ohne Erfolg.
Mit Botschaft vom 7. März 2008 (im Folgenden: Botschaft) lud der Gemeinderat auf den 28. April 2008 zur Gemeindeversammlung ein. Traktandum 2 lautete wie folgt: "Gemeindeinitiative zur Sicherung der regionalen Kiesversorgung; Grundsatzbeschluss über Annahme oder Ablehnung der Initiative". In der Botschaft an die Stimmberechtigten führte der Gemeinderat aus, die Gemeindeinitiative könne als Wiedererwägungs- oder Rückkommensinitiative bezeichnet werden und sei nunmehr den Stimmberechtigten zum Entscheid vorzulegen. Bei Ablehnung könne das sistierte Verfahren vor dem Regierungsrat betreffend Genehmigung des Zonenplans in der von der Gemeindeversammlung angenommenen Fassung wieder aufgenommen werden. Würde der Gemeindeinitiative zugestimmt, müsste an einer weitern Gemeindeversammlung über die Schaffung einer Abbau- und Ablagerungszone entschieden werden. Demnach stehe nunmehr ausschliesslich die Gemeindeinitiative in Frage.
Die Gemeindeversammlung vom 28. April 2008 stimmte der Gemeindeinitiative in geheimer Abstimmung mit 201 Ja gegen 179 Nein zu. Dies bedeutet, dass der Gemeinderat an einer kommenden Gemeindeversammlung das Einzonungsverfahren zum Beschluss vorlegen wird.
C. Gegen diesen Beschluss der Gemeindeversammlung erhoben Erwin Duss und Hans-Rudolf Steffen sowie weitere Beteiligte beim Regierungsrat separate Beschwerden. Der Regierungsrat wies die Beschwerden von Erwin Duss und Hans-Rudolf Steffen am 18. November 2008 ab, soweit darauf einzutreten war; auf die übrigen Beschwerden trat er nicht ein oder wies sie ebenfalls ab, soweit er darauf eintrat.
D. Diesen Entscheid des Regierungsrates hat Erwin Duss beim Bundesgericht am 19. Dezember 2008 mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten angefochten. Er beantragt die Aufhebung des Regierungsratsentscheides, die Ungültigerklärung der Zustimmung der Gemeindeversammlung zur Gemeindeinitiative und die Wiederholung der Abstimmung über die Gemeindeinitiative (Verfahren 1C_587/2008).
Das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern stellt den Antrag, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Die Gemeinde Werthenstein hat sich nicht vernehmen lassen.
E. Am 12. Januar 2009 hat auch Hans-Rudolf Steffen beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht. Er beantragt die Aufhebung des Regierungsratsentscheides hinsichtlich der ihn betreffenden Dispositiv-Ziffer 5 und die Aufhebung des zustimmenden Beschlusses der Gemeindeversammlung zur Gemeindeinitiative (Verfahren 1C_15/2009).
Das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Gemeinde Werthenstein hat sich nicht vernehmen lassen. In einer weitern Eingabe hält der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest.
Mit Verfügung vom 4. Februar 2009 ist der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt worden.

considerations:
Erwägungen:
1. Die beiden Beschwerden betreffen denselben Entscheid des Regierungsrates und dieselbe Abstimmung in der Gemeindeversammlung von Werthenstein über die Gemeindeinitiative. Zudem stellen die Beschwerdeführer im Wesentlichen die gleichen Anträge. Es rechtfertigt sich, die Beschwerden gemeinsam zu behandeln.
Es handelt sich bei beiden Beschwerden um Stimmrechtsbeschwerden im Sinne von Art. 82 lit. c BGG. In dieser Hinsicht gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 88 Abs. 2 Satz 1 BGG, dass die Kantone als Vorinstanz in kantonalen und kommunalen Stimmrechtssachen eine gerichtliche Behörde einsetzen müssen (BGE 134 I 199 E. 1.2 S. 201, mit Hinweisen). Der angefochtene Entscheid erging noch während der Übergangsfrist von Art. 130 Abs. 3 BGG. Demnach ist mit dem angefochtenen Entscheid des Regierungsrates der kantonale Instanzenzug erschöpft.
Als Stimmbürger von Werthenstein sind die Beschwerdeführer gemäss Art. 89 Abs. 3 BGG zur Beschwerde legitimiert. Die Anträge um Aufhebung des Regierungsratsentscheides und um Aufhebung der Abstimmung über die Gemeindeinitiative in der Gemeindeversammlung vom 28. April 2008 sind zulässig (vgl. BGE 129 I 185 E. 1.2 S. 188).
Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Beschwerdebegründung darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Hinsichtlich von Grundrechten und kantonalem Recht sind gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG Verletzungen vorzubringen und zu begründen. Obwohl der Beschwerdeführer 1 sich mit den Ausführungen im angefochtenen Entscheid nicht im Detail auseinandersetzt, rügt und begründet er in hinreichender Weise, weshalb er in den Umständen um die Abstimmung über die Gemeindeinitiative eine Verletzung seiner politischen Rechte erblickt.
Auf die Beschwerden kann eingetreten werden.
2. Die in Art. 34 Abs. 2 BV als Grundrecht verankerte Abstimmungsfreiheit gibt den Stimmberechtigten Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Es soll garantiert werden, dass jeder Stimmberechtigte seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen und entsprechend mit seiner Stimme zum Ausdruck bringen kann. Die Abstimmungsfreiheit gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der Auseinandersetzung (BGE 132 I 104 E. 3.1 S. 108; 131 I 442 E. 3.1 S. 447; 130 I 290 E. 3.1 S. 294; Urteil 1C_412/2007 vom 18. Juli 2008 E. 4; je mit Hinweisen).
Das Ergebnis eines Urnengangs oder einer Abstimmung kann durch eine unzulässige behördliche Beeinflussung der Stimmberechtigten verfälscht werden. Eine solche fällt hinsichtlich von amtlichen Abstimmungserläuterungen, von andern amtlichen Informationen im Vorfeld von Urnengängen oder von Erläuterungen anlässlich von Gemeindeversammlungen in Betracht (unten E. 4.2). Umgekehrt können nach der Rechtsprechung auch private Informationen im Vorfeld von Abstimmungen in unzulässiger Weise die Willensbildung der Stimmberechtigten beeinträchtigen (unten E. 4.1).
Im vorliegenden Fall beziehen sich die Beschwerdeführer für ihre Rüge der Verletzung von Art. 34 Abs. 2 BV einerseits auf das Verhalten der Befürworter der Gemeindeinitiative und deren Präsentation eines Dienstbarkeitsvertrages an der Gemeindeversammlung, anderseits auf die behördliche Information dazu. In beiderlei Hinsicht rügen sie Verletzungen der Abstimmungsfreiheit.
3. Stein des Anstosses bildet im vorliegenden Fall der Umstand, dass die Befürworter der Gemeindeinitiative anlässlich der Gemeindeversammlung vom 28. April 2008 einen Dienstbarkeitsvertrag von eben diesem Tage präsentierten und erläuterten. Dieser soll im Falle des Kiesabbaus in den zu schaffenden Zonen auf lange Zeit eine hinreichende Versorgung der Gemeinde mit Wasser garantieren. Der Gemeinderat nahm in der Gemeindeversammlung zum Vertrag kurz Stellung.
Das Thema Wasser hat die Auseinandersetzung um die Schaffung von Kiesabbauzonen wesentlich geprägt. Im Vorfeld der Gemeindeversammlung vom 10. Mai 2006 wurde auf die Frage der Sicherung der Trinkwasserversorgung und der Aufhebung von Schutzzonen hingewiesen (Einladung zur Gemeindeversammlung vom 10. Mai 2006, S. 20 Ziff. 7.3; Protokoll der Gemeindeversammlung vom 10. Mai 2006, S. 13 Ziff. 7.3). Als Folge der Gemeindeinitiative bildete sich das überparteiliche Komitee "Wasser ist Gold". Dieses befürchtet im Falle eines Kiesabbaus negative Auswirkungen für die Trinkwasserversorgung auf Jahrzehnte hinaus. Vor der Gemeindeversammlung vom 28. April 2008 führte es Informationsveranstaltungen zu diesem Thema durch. In der Botschaft zuhanden der Stimmberechtigten hielt das Komitee fest, niemand könne genau vorhersagen, welches die Folgen des Kiesabbaus für die Quellen seien; zurzeit bestünden keine Verträge für die Sicherung von Ersatzwasser. Die Sorge um die Wasserversorgung bildete dann - neben den finanziellen Aspekten und allfälligen Auswirkungen auf den kommunalen Finanzhaushalt - einen wesentlichen Diskussionspunkt in der Gemeindeversammlung vom 28. April 2008.
Vor diesem Hintergrund war die Ankündigung eines Dienstbarkeitsvertrages über die Lieferung von Trinkwasser zwecks Sicherung der Wasserversorgung bedeutsam und geeignet, die Willensbildung und -äusserung der Stimmberechtigten anlässlich der Gemeindeversammlung zu beeinflussen. Unter dem Gesichtswinkel von Art. 34 Abs. 2 BV gilt es daher zu prüfen, ob die Präsentation des Dienstbarkeitsvertrages von Seiten der Initianten und durch die Behörden im Hinblick auf die konkret in Frage stehende Abstimmung über die Gemeindeinitiative und das Rückkommen auf den Zonenplan die Abstimmungsfreiheit verletzt hat. Diese Prüfung ist ungeachtet des Umstandes vorzunehmen, dass die Tragweite der Vereinbarung im Einzelnen erst bei einer allfälligen Ausscheidung von Abbau- und Ablagerungszonen im vollen Ausmass zu gewichten sein wird.
4. 4.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können private Informationen im Vorfeld von Sachabstimmungen in unzulässiger Weise die Willensbildung der Stimmberechtigten beeinflussen. Von einer unzulässigen Einwirkung wird etwa dann gesprochen, wenn mittels privater Publikation in einem so späten Zeitpunkt mit offensichtlich unwahren und irreführenden Angaben in den Abstimmungskampf eingegriffen wird, dass es den Stimmberechtigten nach den Umständen unmöglich ist, sich aus anderen Quellen ein zuverlässiges Bild von den tatsächlichen Verhältnissen zu machen. In Anbetracht der Meinungsäusserungsfreiheit wird eine derartige Beeinträchtigung nicht leichthin angenommen. Da insbesondere gewisse übertreibende oder gar unwahre Behauptungen kaum vermieden werden können und weil den Stimmberechtigten ein Urteil über die bekundeten Meinungen und Übertreibungen zugetraut werden darf, fällt die Aufhebung einer Abstimmung nur unter grösster Zurückhaltung und bei ganz schwerwiegenden Verstössen in Betracht (BGE 119 Ia 271 E. 3c S. 274 f.; 118 Ia 259 E. 3 S. 262 und 263; Urteil 1C_393/2007 vom 18. Februar 2008 E. 5; je mit Hinweisen).
Ernst Bieri vom Komitee für die Gemeindeinitiative hat den Dienstbarkeitsvertrag an der Gemeindeversammlung vorgestellt. Er hielt gemäss Protokoll (S. 14, 18 und 20) u.a. das Folgende fest:
Die Abbaufirma F+M Kies AG werde der Aufforderung zur Verpflichtung von Ersatzwasser bei einer Aufhebung der Schutzzone um die Aregger-Quelle (...) nachleben. Heinz Bieri informiert, dass die F+M Kies AG mit heutigem Datum mit einem Grundeigentümer (...) einen Dienstbarkeitsvertrag betreffend eines Wasserentnahmerechtes abgeschlossen hat. Es handelt sich dabei um ein Wasserentnahmerecht mit einer Menge von 800 bis 1'200 Minuten-Litern. Somit ist das Ersatzwasser für die Gemeindewasserversorgung Werthenstein bei einer Aufhebung der Wasserschutzzone im Zusammenhang mit der Abbauetappe 3 dinglich garantiert. Es steht also mehr als genügend Ersatzwasser zur Verfügung; eine weitere Angstmacherei ist nun völlig fehl am Platz. Der vorerwähnte Dienstbarkeitsvertrag werde im Grundbuch eingetragen."
Es handelt sich um Ersatzwasser mit einer Kapazität von 800 bis 1'200 Minuten-Litern. Dieses Ersatzwasser sei vertraglich gesichert; der Dienstbarkeitsvertrag wird auch im Grundbuch eingetragen."
Heinz Bieri verweist einmal mehr bezüglich des gesicherten Ersatzwassers auf den am 28. April 2008 abgeschlossenen Dienstbarkeitsvertrag. Der Vertragsschluss erfolgte absichtlich erst unmittelbar vor der Gemeindeversammlung und dies aus einem guten Grund. Denn bei der Suche nach Ersatzwasser durch die Kiesgrubenbetreiberin im Vorfeld der Gemeindeversammlung haben Exponenten des Komitees 'Wasser ist Gold' ihre negativen Einflüsse auf den durch ... kontaktierten Grundeigentümer geltend machen wollen. Aus diesem Grunde wurde der Name des dienstbarkeitsbelasteten Grundeigentümers bewusst noch nicht bekannt gemacht. Heinz Bieri bestätigt, dass Ersatzwasser vertraglich gesichert und somit der Vorwand des Komitees 'Wasser ist Gold' beseitigt ist."
Bei der Beurteilung dieser Aussagen ist davon auszugehen, dass anlässlich der Gemeindeversammlung ein - an demselben Tage abgeschlossener und unterzeichneter - Dienstbarkeitsvertrag zwischen einem Grundeigentümer und der F+M Kies AG tatsächlich vorlag. Er trägt den Titel "Wasserentnahmerecht" und bezweckt nach seinem Wortlaut die "Sicherstellung der Wasserversorgung für die Gemeinde Werthenstein mit hinreichendem Trinkwasser".
In der Diskussion ist ausgeführt worden, dass das Ersatzwasser vertraglich gesichert sei, aber auch, dass es dinglich garantiert sei und der Vertrag im Grundbuch eingetragen werde. Mit Blick auf den Abstimmungsgegenstand kann in dieser Schilderung keine Irreführung der Stimmberechtigten erblickt werden. Der blosse Dienstbarkeitsvertrag als solcher entfaltet zwar ohne Grundbucheintrag keine dingliche Wirkung. Es ist indes hinreichend darauf hingewiesen worden, dass es noch eines Eintrages ins Grundbuch bedürfe und ein solcher noch ausstehe. Bei dieser Sachlage konnten sich die Stimmberechtigten insoweit ein hinreichendes Bild über die Sachlage machen.
Verschiedene Punkte blieben offen oder wurden von den Initianten nicht angesprochen, wie der Beschwerdeführer 2 ausführt. Zurzeit bestehen die für die Wasserzuführung erforderlichen Durchleitungsrechte noch nicht; die Frage der Grundwasserschutzzonen und einer kantonalen Konzession scheinen noch kaum geklärt; über die technische, betriebliche und wirtschaftliche Machbarkeit wurden den Stimmberechtigten keine Angaben gemacht, ebenso wenig über die Wasserqualität.
Von ausschlaggebender Bedeutung ist der Umstand, dass die Initianten an der Gemeindeversammlung von der Sicherstellung einer Kapazität von 800 bis 1'200 Minuten-Litern sprachen. Dieses Ersatzwasser sei vertraglich gesichert, die Verpflichtung erlange mit dem Grundbucheintrag dingliche Wirkung. Bei genauem Hinsehen schliesst der Dienstbarkeitsvertrag die Gewähr für eine entsprechende Menge gerade ausdrücklich aus. In Ziff. 4 des Vertrages heisst es: "Der Grundeigentümer der Parzelle ... übernimmt keine Gewähr für die Ergiebigkeit der Wasserfassung. Aufgrund der durchgeführten Bohrungen kann mit einer Menge von 800 bis 1'200 Litern pro Minute gerechnet werden." Bei dieser Sachlage handelt es sich bei der von Seiten der Exponenten der Gemeindeinitiative vorgebrachten Zusicherung bestimmter Wassermengen um offensichtlich unwahre und irreführende Angaben.
4.2 Wie dargelegt, kann das Ergebnis einer Abstimmung durch eine unzulässige behördliche Beeinflussung der Stimmberechtigten verfälscht werden. Eine solche fällt auch hinsichtlich von Erläuterungen von Gemeindebehörden anlässlich von Gemeindeversammlungen in Betracht (vgl. namentlich Urteil 1P.113/2004 E. 4 und 5, in: ZBl 106/2005 S. 246; Urteil 1P.720/1999 vom 16. Februar 2000 E. 2 und 4). Es ist nicht bestritten, dass Gemeindebehörden an Gemeindeversammlungen - gleich wie in Abstimmungserläuterungen vor Volksabstimmungen - Vorlagen erklären und zur Annahme oder Ablehnung empfehlen dürfen. Für ihre Beurteilung und den aus Art. 34 Abs. 2 BV fliessenden Anforderungen kann auf die Rechtsprechung zu den Abstimmungserläuterungen abgestellt werden. Danach sind die Behörden zur Objektivität verpflichtet, sie dürfen Zweck und Tragweite einer Vorlage nicht falsch darstellen. Die Behörde muss sich nicht mit jeder Einzelheit einer Vorlage befassen und nicht alle denkbaren Einwendungen, welche gegen eine Vorlage erhoben werden können, erwähnen. Das Gebot der Sachlichkeit verbietet indessen, in den Erklärungen für den Entscheid des Stimmbürgers wichtige Elemente zu unterdrücken oder Argumente von gegnerischen Referendums- oder Initiativkomitees falsch wiederzugeben (BGE 132 I 104 E. 4 S. 111; 130 I 290 E. 3.2 S. 294; 119 Ia 271 E. 3b S. 273; 112 Ia 129 E. 3b S. 135; Urteil 1C_412/2007 vom 18. Juli 2008 E. 5 und 6; Urteil 1P.582/2005 vom 20. April 2006 E. 2, in: ZBl 108/2007 S. 275; ZBl 99/1998 S. 89 E. 4a; Pra 2000 Nr. 23 E. 2a).
Im vorliegenden Fall sind den Stimmberechtigten von Seiten der Gemeindebehörden (Gemeinderat bzw. Präsident der Gemeindewasserversorgungskommission) zum Abstimmungsgegenstand und insbesondere zum Dienstbarkeitsvertrag gemäss Protokoll (S. 12, 18, 19 und 20) die folgenden Informationen zugekommen:
Gemeinderat Beat Bucheli erläuterte die Vorlage zu Beginn in allgemeiner Weise. Im Verlaufe der Diskussion hielt er fest, dass das Problem "Grundwasserschutzzone Bergboden Wolhusen" unabhängig von einem möglichen Einbezug des Gebietes Schwanden/Obermoss/Sulzig bekannt sei. Weiter führte er aus: "Die Existenz eines Dienstbarkeitsvertrages mit der Bestätigung des Ersatzwassers wird durch den Gemeinderat Werthenstein bestätigt. Der entsprechende Dienstbarkeitsvertrag wurde am Montagnachmittag, 28. April 2008 dem Gemeinderat ausgehändigt." Weiter: "GP Beat Bucheli bestätigt einmal mehr, dass der Dienstbarkeitsvertrag dem Gemeinderat erst am Gemeindeversammlungsantrag bekannt geworden ist. Die Firma F+M Kies AG mag wohl Gründe haben, wieso erst zu diesem Zeitpunkt informiert wurde. Im Übrigen weist Beat Bucheli darauf hin, dass der Dienstbarkeitsvertrag für die Sicherung des Ersatzwassers nicht Bestandteil des Gemeindeversammlungsthemas 'Gemeindeinitiative' sei."
Werner Imbach schätzt sich als Präsident der Gemeindewasserversorgungskommission glücklich, wenn das mit dem Dienstbarkeitsvertrag gesicherte Wasser innerhalb der nächsten 20 bis 30 Jahren ins Leitungsnetz eingespiesen werden kann."
Die Ausführungen von Gemeindepräsident Bucheli können nicht als irreführend bezeichnet werden. Der Gemeindepräsident bestätigte die Existenz eines Dienstbarkeitsvertrages sowie den Umstand, dass dieser (erst) am Nachmittag den Gemeindebehörden überbracht worden war. Es ist nicht zu beanstanden, dass dabei von "Bestätigung des Ersatzwassers" die Rede war. Die Redewendung darf aus dem Zusammenhang heraus als Hinweis auf den Titel des Vertrages betrachtet werden. Die Aussage kann nicht in dem Sinne verstanden werden, dass der Gemeindepräsident den Stimmberechtigten die Garantie abgegeben hätte, mit dem Dienstbarkeitsvertrag sei die Trinkwasserversorgung auch für den Fall eines Kiesabbaus in jeder Hinsicht tatsächlich und rechtlich gesichert. Der Verlauf der Verhandlung zeigt vielmehr, dass sich der Gemeindepräsident weitgehend aus der Diskussion heraushielt, von einer Wertung des Dienstbarkeitsvertrages absah, dazu nicht eigentlich Position bezog und zutreffend bemerkte, der Dienstbarkeitsvertrag bilde nicht Gegenstand der Gemeindeinitiative. Demnach kann nicht gesagt werden, der Gemeindepräsident habe das Objektivitätsgebot verletzt oder die Abstimmungsvorlage und die Begleitumstände unsachlich wiedergegeben.
Auch die Aussage von Werner Imbach, des Präsidenten der Gemeindewasserversorgungskommission, kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht als irreführend bezeichnet werden. Dem Protokoll kann keineswegs entnommen werden, dass dieser die Wasserversorgung wegen des ins Spiel gebrachten Vertrages als gesichert bezeichnet hätte. Wie der Regierungsrat ausgeführt hat, darf das Votum so verstanden werden, dass dieser sich glücklich schätzen würde, wenn die Trinkwasserversorgung auf diesem Wege tatsächlich für die nächsten dreissig Jahre gesichert werden könnte.
4.3 Eine gesamthafte Betrachtung der Situation anlässlich der Gemeindeversammlung zeigt, dass die Initianten der Gemeindeinitiative mit der Präsentation des Dienstbarkeitsvertrages für eine ausgesprochene Überraschung sorgten. Der Vertrag, vom Beschwerdeführer 2 verständlicherweise als "deus ex machina" bezeichnet, ist erst am Nachmittag dem Gemeinderat ausgehändigt und am Abend den Stimmberechtigten erstmals bekanntgemacht worden. Verschiedene Stimmberechtigte gaben ihrem Erstaunen über den Zeitpunkt des Abschlusses und der Präsentation des Vertrages Ausdruck. Es ist mit den Grundzügen der demokratischen Meinungsbildung zwar vereinbar, einzelne Argumente aus taktischen Gründen zurückzuhalten und im best erscheinenden Moment in die Diskussion einzubringen. Das Taktieren findet allerdings seine Grenzen, wo die Fairness der Auseinandersetzung nicht gewahrt ist und der umfassende Prozess der Meinungsbildung der Stimmberechtigten beeinträchtigt wird. Das kann zutreffen, wenn in einem späten Zeitpunkt nicht bloss persönliche Meinungen und Einschätzungen vorgebracht, sondern massgebliche Dokumente ins Spiel gebracht werden, die einer Prüfung bedürften. Für behördliche Unterlagen sieht das Stimmrechtsgesetz des Kantons Luzern (SRL Nr. 10) in § 22 Abs. 1 gar vor, dass die einer Abstimmungsvorlage zugrunde liegenden Akten während zwei Wochen eingesehen werden können. Im vorliegenden Fall hatten die Stimmberechtigten in keiner Weise die Möglichkeit, den Dienstbarkeitsvertrag einzusehen und zu prüfen. Gemäss Protokoll ist der Vertrag nicht vorgelesen worden. Damit fiel eine zuverlässige Willensbildung von vornherein schwer.
Ausschlaggebendes Gewicht kommt in der vorliegenden Konstellation dem Umstand zu, dass der für die Abstimmung über die Gemeindeinitiative wichtige Dienstbarkeitsvertrag, wie oben dargelegt, in einem äusserst späten Zeitpunkt präsentiert und unzutreffend dargestellt worden ist: Die Aussage über die Zusicherung bestimmter Wassermengen war offensichtlich unwahr und irreführend. In der konkreten Situation konnten die Stimmberechtigten die unzutreffenden Angaben über den Dienstbarkeitsvertrag in keiner Weise mehr überprüfen. Damit sind sie irregeführt und in ihrer Abstimmungsfreiheit beeinträchtigt worden.
Überdies lässt der Verhandlungsverlauf eine gewisse Verunsicherung erkennen. Die Ausführungen des Gemeindepräsidenten zeigen, dass der Gemeinderat den Dienstbarkeitsvertrag offenbar noch nicht prüfen und dessen Tragweite weder im Hinblick auf die Abstimmung über die Gemeindeinitiative noch mit Bezug auf eine allfällige Ausscheidung von Abbauzonen abschätzen konnte. Der Gemeindepräsident war daher nicht in der Lage, die mit der neuen Konstellation konfrontierten Stimmberechtigten über allfällige Konsequenzen aufzuklären und seiner Informationspflicht gegenüber den Stimmbürgern in einer der Situation angemessenen Weise nachzukommen. Von daher hätte geprüft werden können, das Geschäft bis zur Klärung der neuen Situation auszusetzen.
In Anbetracht all dieser Umstände kann nicht gesagt werden, dass im vorliegenden Fall der umfassende Prozess der Meinungsbildung der Stimmberechtigten und die Offenheit der direktdemokratischen Entscheidfindung gewahrt gewesen sind. Es zeigt sich vielmehr, dass die Abstimmung über die Gemeindeinitiative unter Umständen erfolgte, welche es nicht erlaubten, den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig zu bilden und unverfälscht zum Ausdruck zu bringen und demnach den demokratischen Mehrheitsentscheid zu legitimieren. Damit erweist sich die Rüge der Verletzung von Art. 34 Abs. 2 BV als begründet.
4.4 Stellt das Bundesgericht Mängel fest, so hebt es den Urnengang oder die Abstimmung nur auf, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten erheblich sind und das Ergebnis beeinflusst haben könnten. Die Auswirkungen brauchen von den Beschwerdeführern nicht nachgewiesen zu werden; vielmehr genügt es, wenn eine derartige Beeinflussung im Bereiche des Möglichen liegt. Mangels einer ziffernmässigen Feststellung der Auswirkung eines Verfahrensmangels ist dessen Einfluss auf das Abstimmungsergebnis nach den gesamten Umständen und grundsätzlich mit freier Kognition zu beurteilen. Dabei wird namentlich auf die Schwere des festgestellten Mangels und dessen Bedeutung im Rahmen der gesamten Abstimmung sowie auf die Grösse des Stimmenunterschiedes abgestellt. Erscheint die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den Mangel anders ausgefallen wäre, nach den gesamten Umständen als derart gering, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht fällt, so kann von der Aufhebung der Abstimmung abgesehen werden (vgl. zum Ganzen BGE 132 I 104 E. 3.3 S. 110; 130 I 290 E. 3.4 S. 296; Urteil 1P.582/2005 vom 20. April 2006 E. 2, in: ZBl 108/2007 S. 275; Urteil 1P.113/2004 E. 2.2, in: ZBl 106/2005 S. 246).
Der festgestellte Mangel bei der Diskussion und Abstimmung über die Gemeindeinitiative wiegt schwer und war geeignet, sich auf das Resultat auszuwirken. Die gesamten Umstände erlaubten es den Stimmberechtigten nicht, sich in einer den Anforderungen von Art. 34 Abs. 2 BV entsprechenden Weise über die Tragweite des ins Spiel gebrachten Dienstbarkeitsvertrages eine eigene korrekte Meinung zu bilden. Der damit eng zusammenhängenden Thematik der Sorge um Wasser und Wasserversorgung kam grosse Bedeutung zu. Daran ändert der Umstand nichts, dass auch die finanziellen Auswirkungen eines allfälligen Kiesabbaus - mit entsprechenden Einnahmen für die Gemeinde in Anbetracht der bestehenden Finanzschwierigkeiten - kontrovers diskutiert worden sind. Das in geheimer Abstimmung ermittelte Ergebnis von 201 Ja gegen 179 Nein ist als eher knapp zu bezeichnen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Abstimmung ohne Präsentation des Dienstbarkeitsvertrages bzw. mit einer korrekten und umfassenderen Darstellung der Vereinbarung anders ausgefallen wäre.
Bei dieser Sachlage sind in Gutheissung der Beschwerden der angefochtene Entscheid des Regierungsrates und die Abstimmung in der Gemeindeversammlung über die Gemeindeinitiative aufzuheben.
5. In Anbetracht der Gutheissung der Beschwerden sind keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Die Gemeinde Werthenstein hat den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer 2 für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 BGG). Dem Beschwerdeführer 1 ist mangels Vertretung keine Entschädigung zuzusprechen (vgl. BGE 129 II 297 E. 5 S. 304; 125 II 518).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verfahren 1C_587/2008 und 1C_15/2009 werden vereinigt.
2. Die Beschwerden werden gutgeheissen und es werden der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Luzern vom 18. November 2008 und die Abstimmung in der Gemeindeversammlung der Gemeinde Werthenstein vom 28. April 2008 über die "Gemeindeinitiative zur Sicherung der regionalen Kiesversorgung" aufgehoben.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Dem Beschwerdeführer 1 wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Die Gemeinde Werthenstein hat den Beschwerdeführer 2 für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
6. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Gemeinde Werthenstein und dem Regierungsrat des Kantons Luzern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. August 2009
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Steinmann