facts:
Sachverhalt:
A. A.a Mit Verfügung vom 24. Januar 1980 erteilte das Grundbuchinspektorat Graubünden der Z._ die Grundsatzbewilligung, 667/1000 der Wohnungswertquoten des Aparthotels "Y._" in C._ an Personen im Ausland zu veräussern, wobei jeder einzelne Verkauf noch einer Einzelbewilligung bedürfe. Die dem Hotel- und Restaurationsbetrieb dienenden Räume blieben im Stockwerkeigentum der Z._ bzw. der jeweiligen Rechtsnachfolgerinnen mit der Auflage, hotelmässige Dienstleistungen zu erbringen. An die Einzelbewilligungen wurde unter anderem die Auflage eines fünfjährigen Veräusserungsverbotes und bei 578/1000 (= 65 %) zusätzlich die Verpflichtung geknüpft, die Wohnungen der hotelmässigen Bewirtschaftung zugänglich zu halten. Die Eigentümer der einzelnen Stockwerkeigentumseinheiten schlossen mit der Hotelbetriebsgesellschaft einen Mietvertrag, worin sie sich verpflichteten, das Apartment mindestens sechs Monate pro Jahr zur hotelmässigen Weitervermietung zur Verfügung zu stellen. Als Entgelt wurden bezogen auf die tatsächlich besetzten Logiernächte 43 % des reinen Logementpreises vereinbart. Die Verträge enthielten überdies die Klausel: "Dieser Vertrag darf nur mit Zustimmung des Grundbuchinspektorats Graubünden aufgehoben oder abgeändert werden."
A.b Gestützt auf einen Kaufvertrag vom 8. November 2002 übernahm die X.Y._ AG (Beklagte und Beschwerdeführerin 1) am 1. Dezember 2002 die dem Hotel- und Restaurationsbetrieb dienenden Einheiten. Die Erwerberin lehnte es aber ab, in die bisherigen Bewirtschaftungs- bzw. Mietverträge einzutreten. Insbesondere erachtete sie den Mietzins von 43 % als unzumutbar.
A.c In teilweiser Gutheissung eines Gesuchs der Beschwerdeführerin 1 vom 3. Juli 2003 erwog das Grundbuchinspektorat mit Verfügung vom 28. November 2003, die ursprünglichen Bewirtschaftungsverträge blieben bis zu einer von der Bewilligungsbehörde genehmigten Vertragsänderung in Kraft. Grundsätzlich seien die Eigentümer gehalten, einen wirtschaftlich tragbaren Mietvertrag abzuschliessen; indessen könne weder die Hotelbetreiberin einseitig einen neuen Mietvertrag vorschreiben noch das Grundbuchinspektorat einen solchen verfügen. Zuständig für die Vertragsanpassung sei im Streitfall einzig der Zivilrichter.
A.d Nachdem die Beschwerdeführerin 1 beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden keine Besserstellung erreicht hatte, legte sie am 19. Dezember 2003 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil vom 3. Juni 2004 teilweise gut und wies die Sache zu neuer Beurteilung an die erste Instanz zurück. Es erwog, das Bewilligungsgesetz gebe den Verwaltungsbehörden die Möglichkeit, die Wohnungseigentümer unter Androhung des Bewilligungswiderrufs zu ermahnen, bestimmte von den Verwaltungsbehörden inhaltlich festgelegte Änderungen der Mietverträge zu akzeptieren. Voraussetzung sei allerdings, dass unter den bisherigen Konditionen eine wirtschaftlich tragbare Hotelbewirtschaftung tatsächlich nicht möglich sei. Auch müssten die Vertragsänderungen für die Wohnungseigentümer noch zumutbar sein. Andernfalls seien die Bewirtschaftungsauflagen aufzuheben (BGE 130 II 290 ff.).
A.e Mit Verfügung vom 6. Dezember 2004 erkannte das Grundbuchinspektorat, die Auflagen aus der Grundsatzbewilligung seien bezüglich Mietzinsen und Regelung der Eigenbelegung rückwirkend auf den 1. Dezember 2002 gemäss einem Gutachten und Mietvertragsentwurf der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit vom 20. November 2002 anzugleichen, unter ausdrücklicher Androhung des Widerrufs der Erwerbsbewilligung im Weigerungsfall. Laut diesem Gutachten soll das Hotel dann wirtschaftlich geführt werden können, wenn das an die Eigentümer zu entrichtende Vermietungsentgelt den Satz von 16 % des Bruttobeherbergungsergebnisses nicht übersteige und die Selbstnutzung durch die Eigentümer strenger geregelt werde. Da das Grundbuchinspektorat zur Auffassung kam, dies habe für die Wohnungseigentümer einen unzumutbaren Verlust aus der Vermietung zur Folge, hob es die Bewirtschaftungsauflagen für die Parteien per Datum seiner Verfügung auf. Sodann stellte es fest, dass der Hotelbetriebsgesellschaft keinerlei Entschädigungen als Ausgleich für den Widerruf der Bewirtschaftungsauflagen zugesprochen würden. Die von der Beschwerdeführerin 1 dagegen erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos (vgl. BGE 132 II 171).
A.f In einem von einer Vielzahl von Stockwerkeigentümern angestrengten Besitzesschutzverfahren erliess das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden am 4. April 2006 eine Verfügung, worin der Beschwerdeführerin 1 verboten wurde, die Wohnungen der Gesuchsteller im Aparthotel Y._ in C._ zu bewirtschaften oder bewirtschaften zu lassen. Im gleichen Zeitraum stellte die Beschwerdeführerin 1 den Hotelbetrieb ein.
A.g Zahlreiche Stockwerkeigentümer machten geltend, dass ihnen die Beschwerdeführerin 1 für die hotelmässige Inanspruchnahme ihrer Apartwohnungen bislang keine Entschädigung ausgerichtet habe. Sie schlossen sich deshalb im Hinblick auf die Durchsetzung allfälliger Ansprüche zur Interessengemeinschaft (IG) Y._ zusammen. Die Beschwerdeführerin 1 vertrat die Auffassung, dass sie in unzulässiger Art und Weise an der Nutzung der Apartments gehindert worden sei. Die Wohnungseigentümer hätten damit nicht nur keinerlei Entgelt mehr zugute, sondern sie seien ihr gegenüber sogar schadenersatzpflichtig geworden.
B. Am 22. November 2006 machten die Mitglieder der IG Y._ (Kläger und Beschwerdegegner 1-36) beim Kreispräsidenten Ilanz als Vermittler eine gegen die Beschwerdeführerin 1 sowie gegen deren Verwaltungsratspräsidenten Dr. A._ (Beklagter und Beschwerdeführer 2) gerichtete Forderungsklage anhängig mit folgenden Anträgen:
"1. Die Beklagte 1 sei zu verpflichten, den Klägern den Mietzins für die Bewirtschaftung von deren Apartments im Aparthotel Y._ in C._ vom 1. Dezember 2002 bis am 6. Dezember 2004 von Fr. 200'000.00 zu bezahlen zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. Dezember 2003.
1. Die Beklagte 1 sei zu verpflichten, den Klägern den Bruttoertrag der Beherbergung für die Apartments der Kläger vom 7. Dezember 2004 bis zur Schliessung des Hotelbetriebes im April 2006 herauszugeben zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. August 2005.
2. ...
3. a) Der Beklagte 2 sei zu verpflichten, den Klägern Fr. 537'200.00 zu bezahlen zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. August 2005. ..."
Das Bezirksgericht Surselva trat mit Urteil vom 18. Juni 2007 auf die Klage nicht ein. Es kam für die Klagen der Personen mit Wohnsitz in der Schweiz zum Schluss, es hätten im Zeitpunkt der Betriebsübernahme durch die Beschwerdeführerin 1 keine Bewirtschaftungs- oder Mietverträge zwischen ihr und den Eigentümern der Apartwohnungen bestanden; solche seien auch in den folgenden Jahren nicht zustande gekommen. Auch ein faktisches Mietverhältnis habe nicht vorgelegen. Die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts Surselva für die Forderung gemäss Ziff. 1 des klägerischen Rechtsbegehrens lasse sich deshalb nicht aus Art. 23 Abs. 1 GestG ableiten. Auch Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG komme nicht zum Zug, da vorliegend kein vertraglicher Anspruch zu beurteilen sei und die Benutzung der klägerischen Wohnungen allein noch keinen hinreichenden Bezug zum betroffenen Grundstück begründe. Für die Forderung gemäss Ziff. 2 des klägerischen Rechtsbegehrens seien nicht die Normen über die unerlaubte Handlung, sondern diejenigen über die ungerechtfertigte Bereicherung sedes materiae; auch hierfür bestehe demnach keine örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts Surselva. Die Forderung gemäss Ziff. 4 lit. a gegen den Beklagten 2 beruhe nicht - wie die Kläger geltend machten - auf den Bestimmungen des ausservertraglichen Haftpflichtrechts, sondern auf denjenigen über die ungerechtfertigte Bereicherung, weshalb der Gerichtsstand von Art. 25 GestG nicht gegeben sei. Für die Beurteilung der Ansprüche, die von den Klägern mit Wohnsitz im Ausland erhoben würden, richte sich die Zuständigkeit nach Art. 2 LugÜ i.V.m. Art. 127, 129 und 112 IPRG; zuständig sei damit das Gericht am Wohnsitz bzw. Sitz des Beklagten.
C. Die von den Beschwerdegegnern dagegen erhobene Beschwerde hiess der Kantonsgerichtsausschuss des Kantonsgerichts von Graubünden mit Urteil vom 12. November 2007 gut. Er hob das angefochtene Urteil auf und erklärte das Bezirksgericht Surselva als örtlich zuständig. Er erwog zunächst, dass sich die örtliche Zuständigkeit für sämtliche Kläger nach dem GestG richte, da bei den Klägern mit Wohnsitz im Ausland kein relevanter Auslandsbezug vorliege. Die Kläger verlangten in Ziff. 1 ihres Rechtsbegehrens die Zahlung von Mietzins für die Zeit vom 1. Dezember 2002 bis zum 6. Dezember 2004. Für die Geltendmachung solcher Ansprüche - ob bloss vermeintlich oder tatsächlich gegeben - beriefen sich die Kläger zu Recht auf Art. 23 Abs. 1 GestG. Solange die Bewirtschaftungspflicht Bestand gehabt habe, hätten die Eigentumswohnungen weiterhin gegen Entschädigung für die hotelmässige Benützung zur Verfügung stehen müssen, bei fehlender Einigung mit der neuen Betreiberin eben nach den ursprünglichen, in Anlehnung an den Mustermietvertrag vereinbarten Bedingungen, unter Berücksichtigung der allenfalls in der Zwischenzeit mit Genehmigung oder auf Anordnung der Bewilligungsbehörde erfolgten Anpassungen. Für die Ziff. 2 des Rechtsbegehrens bezüglich der Herausgabe der Bruttoerträge für die Zeit vom 7. Dezember 2004 bis April 2006 begründe Art. 7 Abs. 2 GestG die Zuständigkeit des Bezirksgerichts Surselva. Mit Bezug auf die Ziff. 4 des klägerischen Rechtsbegehrens ergebe sich dieser Gerichtsstand aus Art. 25 GestG, da die Kläger vom Beklagten 2 aus ausservertraglicher Haftung die Leistung von Schadenersatz forderten.
D. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 10. März 2008 beantragen die Beschwerdeführer dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden vom 12. November 2007 sei aufzuheben und es sei auf die Klage nicht einzutreten. Sie rügen eine Verletzung von Art. 23 GestG.
Die Beschwerdegegner und das Kantonsgericht beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, sofern auf sie eingetreten werden kann.

considerations:
Erwägungen:
1. Gemäss Art. 92 Abs. 1 BGG ist gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit die Beschwerde zulässig. Da auch die anderen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich einzutreten.
2. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. BGE 132 II 257 E. 2.5 S. 262; 130 III 136 E. 1.4 S. 140).
3. Die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz habe zu Unrecht einen Gerichtsstand am Ort der gelegenen Sache angenommen. Zur Begründung führen sie aus, es habe gar kein Mietvertrag bestanden, weshalb Art. 23 GestG nicht zur Anwendung komme; damit entfalle auch der Gerichtsstand des Sachzusammenhangs nach Art. 7 Abs. 2 GestG für die gegen die Beschwerdeführerin 1 geltend gemachten Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung. Schliesslich sei auch für das Rechtsbegehren gegen den Beschwerdeführer 2 der Gerichtsstand am Ort der gelegenen Sache nicht gegeben, da es hierbei nicht um eine Forderung aus unerlaubter Handlung gehe, sondern um eine solche aus ungerechtfertigter Bereicherung und Art. 25 GestG deshalb nicht zur Anwendung komme.
3.1 Bei der Beurteilung der Zuständigkeit ist primär auf den vom Kläger eingeklagten Anspruch und dessen Begründung abzustellen. Die diesbezüglichen Einwände der Gegenpartei sind in diesem Stadium nicht zu prüfen, wenn die behaupteten Tatsachen sowohl für die Zulässigkeit der Klage als auch für deren Begründetheit von Bedeutung, d.h. doppelrelevant sind. In diesem Fall werden sie nur einmal untersucht, und zwar im Moment der Prüfung des eingeklagten Anspruchs (BGE 134 III 27 E. 6.2.1 S. 34; 133 III 295 E. 6.2 S. 298 f.; 122 III 249 E. 3b/bb S. 252).
3.2 Im vorliegenden Fall verlangen die Beschwerdegegner in Ziff. 1 ihres Rechtsbegehrens die Zahlung eines Mietzinses für die Bewirtschaftung ihrer Apartments für die Zeit vom 1. Dezember 2002 bis zum 6. Dezember 2004 und in Ziff. 4a Schadenersatz aus unerlaubter Handlung. Soweit die Beschwerdegegner mit Bezug auf die Voraussetzungen von Art. 23 und 25 GestG Behauptungen aufgestellt haben, handelt es sich um doppelrelevante Tatsachen. Die Einwände, die die Beschwerdeführer dagegen erheben, sind deshalb für die Frage des Gerichtsstands grundsätzlich nicht zu prüfen. Die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, wenn sie davon ausging, dass es in diesem Zusammenhang nicht darauf ankommt, ob die geltend gemachten Ansprüche aus Mietvertrag bzw. aus unerlaubter Handlung bloss vermeintlich oder tatsächlich gegeben sind.
4. Die Beschwerdegegner haben sich zu einer Interessengemeinschaft zusammengeschlossen, um allfällige Ansprüche gegen die Beschwerdeführer gemeinsam durchzusetzen. Es liegt keine notwendige Streitgenossenschaft vor, handelt es sich bei den Teilforderungen doch um selbständig klagbare Ansprüche. Während die Beklagten ihren Sitz bzw. ihren Wohnsitz in der Schweiz haben, hat der Grossteil der Beschwerdegegner Wohnsitz im Ausland. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt immer ein internationales Verhältnis vor, wenn eine der Parteien ihren Sitz oder Wohnsitz nicht in der Schweiz hat (BGE 131 III 76 E. 2 S. 78 ff.). Entgegen der von der Vorinstanz vertretenen Auffassung muss für die Beurteilung des Gerichtsstandes deshalb mit der ersten Instanz danach unterschieden werden, ob ein Inlandsachverhalt oder ein internationaler Sachverhalt gegeben ist:
4.1 Die Beschwerdegegner 5, 8, 13, 17, 24, 27 und 31 haben ihren Wohnsitz bzw. ihren Sitz in der Schweiz. Für ihre Klagen bestimmt sich die örtliche Zuständigkeit nach dem Gerichtsstandsgesetz. Wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat, ergibt sich für Ziff. 1 des Rechtsbegehrens der Beschwerdegegner (Mietzins) gestützt auf Art. 23 GestG der Gerichtsstand am Ort der gelegenen Sache. Mit Bezug auf Ziff. 2 ihres Begehrens (Gewinnherausgabe) folgt die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts Surselva aus Art. 7 Abs. 2 GestG (objektive Klagehäufung). Soweit die Beschwerdegegner in Ziff. 4a ihres Rechtsbegehrens vom Beschwerdeführer 2 Schadenersatz wegen widerrechtlicher Inanspruchannahme ihres Eigentums verlangen, stellt Art. 25 GestG den Gerichtsstand am Erfolgsort zur Verfügung, woraus sich wiederum die Zuständigkeit des Bezirksgerichts Surselva ergibt.
4.2 Die übrigen Beschwerdegegner haben ihren Wohnsitz in Deutschland, in Österreich oder in Spanien. Für ihre Klagen bestimmt sich die Frage der gerichtlichen Zuständigkeit nach dem LugÜ.
4.2.1 Mit Bezug auf Ziff. 1 des Rechtsbegehrens der Beschwerdegegner (Mietzins) kommt Art. 16 Abs. 1 lit. a LugÜ zur Anwendung (Urteil 4C.334/2002 vom 3. Februar 2003 E. 4.2; vgl. auch Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, Kommentar, 8. Aufl. 2005, N. 25 zu Art. 22 EuGVVO mit Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH zur Parallelbestimmung des EuGVÜ). Demnach sind die Gerichte des Vertragsstaates, in dem die unbewegliche Sache belegen ist, für die Klage ausschliesslich zuständig. Da die Norm lediglich die internationale Zuständigkeit regelt, richtet sich die örtliche Zuständigkeit für die Schweiz nach dem IPRG (Kropholler, a.a.O., N. 1 zu Art. 22 EuGVVO; Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, Kommentar, 2. Aufl. 2004, N. 20 zu Art. 22 EuGVVO; Myriam A. Gehri, Neuerungen bei den internationalen Vertragsgerichtsständen, in: Karl Spühler [Hrsg.], Internationales Zivilprozess- und Verfahrensrecht II, S. 5/20). Dieses kennt keinen speziellen Gerichtsstand für Mietstreitigkeiten, womit die allgemeinen Vertragsgerichtsstände Anwendung finden. Gestützt auf Art. 112 Abs. 1 IPRG sind grundsätzlich die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten oder, wenn ein solcher fehlt, diejenigen an seinem gewöhnlichen Aufenthalt zuständig; hat der Beklagte weder Wohnsitz noch gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz, ist aber die Leistung in der Schweiz zu erbringen, kann gemäss Art. 113 IPRG am Erfüllungsort geklagt werden. Es ist unbefriedigend, dass das IPRG bei internationalen Sachverhalten - anders als das GestG bei Inlandsachverhalten - für Klagen aus Miete von Immobilien keinen Gerichtsstand am Ort der gelegenen Sache vorsieht. Die Lehre äussert sich dazu denn auch überwiegend kritisch (vgl. etwa Fridolin Walther, in: Kellerhals/von Werdt/Güngerich [Hrsg.], Gerichtsstandsgesetz, Kommentar zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, 2. Aufl. 2005, N. 17 zu Art. 23 GestG; Balz Gross, in: Müller/Wirth [Hrsg.], Gerichtsstandsgesetz, Kommentar zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, N. 115 zu Art. 23 GestG; Roger Weber, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. Aufl. 2007, N. 6 der Vorbem. vor Art. 253-274g OR; sowie [noch zu Art. 274b aOR] Higi, Zürcher Kommentar, N. 248 und 268 der Vorbem. zu Art. 253-274g OR und François Knoepfler, Que reste-t-il de l'autonomie de la volonté en matière de bail immobilier international-, in: Rechtskollisionen, Festschrift für Anton Heini zum 65. Geburtstag, Zürich 1995, S. 239/250 f.). Da das Gerichtsstandsgesetz gemäss seinem Art. 1 Abs. 1 die örtliche Zuständigkeit in Zivilsachen jedoch ausdrücklich nur für den Fall regelt, dass kein internationales Verhältnis vorliegt, kommt de lege lata eine analoge Anwendung von Art. 23 GestG nicht in Betracht; die Einführung des Gerichtsstands am Ort der gelegenen Sache für Klagen aus Miete von Immobilien bei internationalen Sachverhalten kann nur durch den Gesetzgeber vorgenommen werden (vgl. auch Noëlle Kaiser Job, in: Spühler/Tenchio/Imfanger [Hrsg.], Basler Kommentar zum Schweizerischen Zivilprozessrecht, Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen [GestG], N. 26 zu Art. 23 GestG, wonach in der Beratung der nationalrätlichen Rechtskommission Einigkeit darüber bestand, dass auch Art. 23 Abs. 1 GestG nur für Binnenverhältnisse gelten soll; Gross, a.a.O., N. 115 zu Art. 23 GestG; Weber, a.a.O., N. 6 der Vorbem. vor Art. 253-274g OR; a.M. Walther, a.a.O., N. 17 zu Art. 23 GestG; SVIT-Kommentar, 3. Aufl. 2008, N. 48 ff. der Vorbem. zu Art. 253-274g OR und N. 22 zu Art. 21 und 23 GestG). Die Vorinstanz hat die Zuständigkeit des Bezirksgerichts Surselva für Ziff. 1 des Rechtsbegehrens zu Unrecht bejaht.
4.2.2 Für die Ziff. 2 und 4a des Rechtsbegehrens der Beschwerdegegner (Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung bzw. aus unerlaubter Handlung) ergibt sich die örtliche Zuständigkeit aus Art. 2 LugÜ in Verbindung mit Art. 127 und Art. 129 Abs. 1 IPRG. Damit sind auch für die Beurteilung dieser Ansprüche die Gerichte am Beklagtenwohnsitz zuständig. Eine Zuständigkeit des Bezirksgerichts Surselva besteht nicht.
5. Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz Bundesrecht verletzt, indem sie die Zuständigkeit des Bezirksgerichts Surselva auch für die Klagen derjenigen Beschwerdegegner bejaht hat, die keinen Wohnsitz in der Schweiz haben. Die Beschwerde ist deshalb teilweise gutzuheissen, das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 sind entsprechend neu zu formulieren.
Die Beschwerdeführer sind mit ihrer Beschwerde gegen 29 der 36 Beschwerdegegner durchgedrungen. Da sie zu 4/5 obsiegt haben, sind ihnen die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- zu 1/5 und damit Fr. 1'000.-- aufzuerlegen, die sie unter solidarischer Haftbarkeit und intern zu gleichen Teilen zu tragen haben. Den unterliegenden 29 Beschwerdegegnern sind die Gerichtskosten unter solidarischer Haftbarkeit und intern zu gleichen Teilen zu 4/5 und damit Fr. 4'000.-- aufzuerlegen. Die unterliegenden Beschwerdegegner haben die Beschwerdeführer unter solidarischer Haftbarkeit und intern zu gleichen Teilen für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen. Die Beschwerdeführer haben den obsiegenden Beschwerdegegnern eine Parteientschädigung zu bezahlen, die für die 7 Beschwerdegegner bei Annahme einer Entschädigung von Fr. 6'000.-- für sämtliche (vom selben Anwalt vertretenen) 36 Beschwerdegegner aufgerundet auf Fr. 1'200.-- festzusetzen ist.

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichtsauschusses des Kantonsgerichts von Graubünden vom 12. November 2007 wird aufgehoben und die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 werden wie folgt neu gefasst:
"1. Die Beschwerde der Kläger 5, 8, 13, 17, 24, 27 und 31 wird gutgeheissen. Das angefochtene Urteil wird mit Bezug auf ihre Klagen aufgehoben und das Bezirksgericht Surselva wird als örtlich zuständig erklärt.
2. Die Beschwerde der übrigen Kläger wird abgewiesen."
2. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden den Beschwerdeführern (unter solidarischer Haftbarkeit und intern zu gleichen Teilen) in Höhe von Fr. 1'000.-- und den Beschwerdegegnern 1, 2, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 26, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35 und 36 (unter solidarischer Haftbarkeit und intern zu gleichen Teilen) in Höhe von Fr. 4'000.-- auferlegt.
4. Die Beschwerdegegner 1, 2, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 26, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35 und 36 haben den Beschwerdeführern (unter solidarischer Haftbarkeit und intern zu gleichen Teilen) für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'600.-- zu bezahlen. Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegner 5, 8, 13, 17, 24, 27 und 31 (unter solidarischer Haftbarkeit und intern zu gleichen Teilen) mit insgesamt Fr. 1'200.-- zu entschädigen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht von Graubünden, Kantonsgerichtsausschuss, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Mai 2008
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Corboz Hürlimann


facts:
Sachverhalt:
A. Y._ (Beschwerdegegner) schloss im Jahre 1999 mit X._ (Beschwerdeführerin) einen Praxisübernahmevertrag per 1. Januar 2000 ab, mit dem er sich zur Übertragung seiner zahnärztlichen Praxis einschliesslich der gesamten Patientenkartei (Ziff. 5 Abs. 1 des Vertrags) verpflichtete. Im Rahmen der Praxisübergabe kam es zu Differenzen zwischen den Parteien, insbesondere wegen angeblich negativer Äusserungen des Beschwerdegegners über die Beschwerdeführerin gegenüber Patienten. Infolgedessen modifizierten die Parteien am 19. Juli 2001 den ursprünglichen Vertrag mit einer Änderungsvereinbarung, deren Ziffern 3.1 und 3.2 wie folgt lauten:
"3.1
In Abänderung von Ziff. 3 des Kaufvertrages vereinbaren die Parteien als Restzahlung aus der Praxisübernahme für die Jahre 2000 und 2001 den Betrag von CHF 690'000.--, zahlbar in zwei Raten wie folgt:
CHF 350'000.-- bis spätestens am 30. Juli 2001.
CHF 340'000.-- bis spätestens 28. Februar 2002.
CHF 340'000.-- bis spätestens 28. Februar 2002.
3.2 Diese Zahlung steht unter der Bedingung, dass sich beide Parteien getreu und vertragsgemäss verhalten.
Insbesondere wird Y._ im Sinne von Ziff. 5 des Kaufvertrages dafür besorgt sein, dass die von ihm behandelten Patienten bei X._ eingeführt und von dieser weiter behandelt werden. Er wird sich jeglicher Abwerbung enthalten.
Beide Parteien verpflichten sich, sich jeglicher Kritik an der Person oder an der Arbeit der anderen Partei zu enthalten.
X._ dankt Y._ für die geleistete Arbeit und sichert zu, die übernommenen Patienten fachgerecht weiterzubehandeln."
Die erste Rate von Fr. 350'000.-- bezahlte die Beschwerdeführerin fristgerecht am 30. Juli 2001.
B. In der Folge ergaben sich jedoch weitere Differenzen zwischen den Parteien, namentlich bezüglich der Frage, ob der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin sämtliche Patientendaten ordnungsgemäss übergeben habe. Mit Schreiben vom 9. Oktober 2001 setzte die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner Frist bis am 17. Oktober 2001, um unter anderem alle Patientenkarten und alle vom Computer heruntergeladenen Dateien in die Praxis zurückzubringen. Der Beschwerdegegner brachte hierauf einen Teil der zurückbehaltenen Patientenkarten zurück, entfernte im gleichen Zug jedoch die Datenbank-Software "Apollonia Y._" vom Computer der Beschwerdeführerin. Daraufhin teilte ihm die Beschwerdeführerin mit, er habe nicht getreu und vertragsgemäss gehandelt, weshalb die Bedingungen für die zweite Zahlung zur Zeit nicht erfüllt seien. Sie bestehe auf der vollständigen Rückgabe aller Sachen, namentlich der Datenbank-Software sowie noch fehlender Patientenunterlagen. Im Januar 2002 liess der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin eine Backup-Kopie der Datenbank-Software "Apollonia Y._" zukommen. Die zweite Kaufpreisrate in der Höhe von Fr. 340'000.--, die gemäss der Vereinbarung vom 19. Juli 2001 am 28. Februar 2002 fällig geworden wäre, bezahlte die Beschwerdeführerin nicht.
C. Am 20. Juni 2002 klagte der Beschwerdegegner gegen die Beschwerdeführerin beim Bezirksgericht Zürich auf Zahlung der ausstehenden Kaufpreisrate nebst Zins sowie Betreibungskosten. Während das Bezirksgericht die Klage abwies, verpflichtete das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 21. August 2007 die Beschwerdeführerin zur Zahlung von Fr. 340'000.-- nebst Zins. Das Obergericht kam zum Schluss, Ziff. 3.2 Abs. 1 der Vereinbarung vom 19. Juli 2001 enthalte weder eine auflösende Bedingung, noch eine wirksame Konventionalstrafe. Zudem habe der Beschwerdegegner den Vertrag mit der Beschwerdeführerin nicht verletzt. Das daraufhin mit der Sache befasste Bundesgericht erachtete Ziff. 3.2 Abs. 1 der Vereinbarung vom 19. Juli 2001 als gültig vereinbarte Konventionalstrafe. Es hielt sodann fest, der Beschwerdegegner habe die geschlossene Vereinbarung mehrfach verletzt. Der Beschwerdegegner habe aus grundsätzlichen Überlegungen die Herausgabe gewisser Patientenakten verweigert, statt sich um die Einholung der Zustimmungen der betroffenen Patienten zu bemühen. Zudem habe er die Datenbank-Software "Apollonia Y._" entfernt. Das Bundesgericht wies die Sache an das Obergericht zurück, da sich auf der Grundlage der vorhandenen Feststellungen nicht beurteilen lasse, ob der vollumfängliche Erlass der Kaufpreisrestanz von Fr. 340'000.-- eine übermässig hohe Konventionalstrafe darstelle (vgl. BGE 135 III 433). Am 2. Februar 2012 setzte das Obergericht die Konventionalstrafe auf Fr. 50'000.-- herab, hiess die Klage im Umfang von Fr. 290'000.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 16. April 2002 gut und hob in diesem Umfang den Rechtsvorschlag auf.
D. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht im Wesentlichen, die Klage abzuweisen. Der Beschwerdegegner schliesst auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde, während das Obergericht auf Vernehmlassung verzichtet. Obwohl kein weiterer Schriftenwechsel angeordnet wurde, hat die Beschwerdeführerin Bemerkungen zur Beschwerdeantwort eingereicht, zu denen der Beschwerdegegner seinerseits Stellung nahm.

considerations:
Erwägungen:
1. Das Bundesgericht wies die Sache an die Vorinstanz zurück, damit diese prüfe, ob der vollumfängliche Erlass der Kaufpreisrestanz von Fr. 340'000.-- eine übermässig hohe Konventionalstrafe darstelle.
1.1 Nach einem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts sind sowohl dieses selbst als auch die kantonalen Instanzen an die rechtliche Beurteilung, mit der die Rückweisung begründet wurde, gebunden. Wegen dieser Bindung der Gerichte ist es ihnen wie auch den Parteien, abgesehen von allenfalls zulässigen Noven, verwehrt, der Beurteilung des Rechtsstreits einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden waren (BGE 135 III 334 E. 2 und 2.1 S. 335 f. mit Hinweisen).
1.2 Nach Art. 163 Abs. 3 OR hat der Richter eine übermässig hohe Konventionalstrafe nach seinem Ermessen herabzusetzen. Dabei ist aus Gründen der Vertragstreue und der Vertragsfreiheit Zurückhaltung geboten, denn die Strafe kann von den Parteien an sich in beliebiger Höhe festgesetzt werden (Art. 163 Abs. 1 OR). Ein richterlicher Eingriff in den Vertrag rechtfertigt sich nur, wenn der verabredete Betrag so hoch ist, dass er das vernünftige, mit Recht und Billigkeit noch vereinbare Mass übersteigt. Der wichtigste Grund für einen solchen Eingriff ist darin zu erblicken, dass die gesetzlichen Schranken der Vertragsfreiheit gemäss Art. 19/20 OR sich auf die Lage anlässlich des Vertragsschlusses beziehen, sich aber erst nach der Verletzung des Vertrages richtig abmessen lässt, wie es sich mit der Rechtfertigung der vereinbarten Strafe verhält. Eine Herabsetzung rechtfertigt sich insbesondere, wenn zwischen dem vereinbarten Betrag und dem Interesse des Ansprechers, daran im vollen Umfang festzuhalten, ein krasses Missverhältnis besteht. Ob diese Voraussetzung gegeben ist, entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Dazu gehören insbesondere die Art und Dauer des Vertrages, die Schwere des Verschuldens und der Vertragsverletzung, das Interesse des Ansprechers an der Einhaltung des Verbots sowie die wirtschaftliche Lage der Beteiligten, namentlich des Verpflichteten. Zu berücksichtigen sind ferner allfällige Abhängigkeiten aus dem Vertragsverhältnis und die Geschäftserfahrungen der Beteiligten. Der Gläubiger hat sein Interesse aber nicht ziffernmässig nachzuweisen; denn damit würde Art. 161 Abs. 1 OR umgangen. Ebenso wenig darf sich der Richter bei der Prüfung, ob ein Missverhältnis vorliege und die Strafe deshalb herabzusetzen sei, mit dem eingetretenen Schaden begnügen, da dieser dem Interesse des Ansprechers, an der Konventionalstrafe im vollen Umfang festzuhalten, nicht entsprechen muss. Eine Konventionalstrafe kann mithin nicht schon deshalb als übermässig bezeichnet werden, weil sie den Betrag übersteigt, den der Gläubiger als Schadenersatz wegen Nichterfüllung beanspruchen könnte; diesfalls verlöre die Strafe ihren Sinn. Die Angemessenheit der Konventionalstrafe ist nicht allein im Hinblick auf den tatsächlich entstandenen Schaden zu beurteilen, sondern es ist bei Würdigung der gesamten Umstände auch das Schadensrisiko, dem der Gläubiger im konkreten Fall ausgesetzt war, zu berücksichtigen sowie weitere Inkonvenienzen. Die tatsächlichen Voraussetzungen einer Herabsetzung und damit auch das Missverhältnis zum Erfüllungsinteresse sind nicht vom Gläubiger, sondern vom Schuldner zu behaupten und nachzuweisen (BGE 133 III 43 E. 3.3 und 4.1 - 4.3 mit Hinweisen).
2. Die Vorinstanz hielt fest, sie habe in ihrem ersten Entscheid die Frage der Pflichtverletzungen nicht abschliessend behandelt. Sie hat ein ergänzendes Beweisverfahren durchgeführt, um festzustellen, welche Pflichtverletzungen des Beschwerdegegners die Beschwerdeführerin nachweisen kann. Das Verhalten der Parteien vor der Zusatzvereinbarung vom 19. Juli 2001 hielt sie dabei für unbeachtlich.
2.1 Die Vorinstanz erkannte, dem Beschwerdegegner könne nicht vorgeworfen werden, er habe Patienten veranlasst, die Dienste anderer Zahnärzte in Anspruch zu nehmen. Sie ging mit Blick auf die Herabsetzung der Konventionalstrafe von folgenden Vertragsverletzungen des Beschwerdegegners aus: Rückbehaltung von zwölf Patientenkarten einerseits und Entzug der Zahnarztsoftware "Apollonia Y._" für ca. drei Monate andererseits.
2.2 Im Sinne einer Eventualbegründung hielt die Vorinstanz fest, die Beschwerdeführerin habe auf die Geltendmachung von weiteren Vertragsverletzungen verzichtet, zumal sie vom Beschwerdegegner die vollständige Rückgabe aller Sachen verlangt und darauf hingewiesen habe, dass die Bedingungen für die zweite Zahlung zur Zeit nicht erfüllt seien. Aus der Formulierung "zur Zeit" lasse sich mit Fug ableiten, dass nach Erfüllung der Bedingungen die noch ausstehende Zahlung geleistet werde. Die Beschwerdeführerin habe ihre Vorwürfe auf die fehlenden Patientenkarten und "das Apollonia" beschränkt.
2.3 Die nachgewiesenen Vertragsverletzungen erachtete die Vorinstanz insgesamt als marginal. Das Schadenspotential halte sich in Grenzen. Damit erschien ihr die Herabsetzung der Konventionalstrafe auf Fr. 50'000.-- gerechtfertigt.
3. Die Beschwerdeführerin rügt sinngemäss, die Vorinstanz habe die von ihr behauptete Verletzung der Pflicht des Beschwerdegegners, seine Patienten bei der Beschwerdeführerin einzuführen, unberücksichtigt gelassen. Ebenso habe sie nicht beachtet, dass der Beschwerdegegner eigenmächtig Patientenkarten aus der Praxis entfernt habe. Sie habe selbst festgehalten, auf die Zeitdauer der Expatriierung könne es nicht ankommen. Mit Blick auf den von der Vorinstanz angenommenen Verzicht auf die Geltendmachung der Vertragsverletzungen rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Verhandlungsmaxime, ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör sowie von Art. 18 OR, da der Beschwerdegegner selbst die Äusserungen der Beschwerdeführerin nicht als Verzicht verstanden habe. Schliesslich ist sie der Ansicht, die Vorinstanz sei zu Unrecht von der Rückgabe eines brauchbaren Backups der "Apollonia Y._" ausgegangen. Sie beanstandet ausserdem, dass für die Zeit vor der gerichtlichen Herabsetzung ein Zins zugesprochen wurde, und ist der Auffassung, namentlich mit Blick auf die Zinsen und die Höhe der Herabsetzung würden die Grundsätze der Konventionalstrafe in ihr Gegenteil verkehrt.
4. Die Vorinstanz erachtet die Vertragsverletzungen als marginal und das Schadenspotential für begrenzt. Bei der Herabsetzung der Konventionalstrafe geht es indessen weder um eine Schadensschätzung im Sinne von Art. 42 Abs. 2 OR noch allein um die Abschätzung des Schadenspotentials. Für den Verfall der vollen Konventionalstrafe kann eine einzige Pflichtverletzung genügen und ist nicht vorausgesetzt, dass überhaupt ein Schaden eintritt. Die Konventionalstrafe kann gerade dazu dienen, die Einhaltung vertraglicher Pflichten zu garantieren, an denen ein Vertragspartner ein besonderes Interesse hat, deren Verletzung aber nicht zwingend zu einem im Prozess nachweisbaren Schaden führt. Zu prüfen ist, ob der verabredete Betrag angesichts der konkreten Verfehlungen so hoch erscheint, dass er das mit Recht und Billigkeit noch vereinbare Mass übersteigt. Dabei sind die gesamten Umstände zu berücksichtigen, namentlich das Verhalten der fehlbaren Partei einerseits und das Interesse der anderer Partei an der korrekten Vertragserfüllung andererseits. Richtschnur für die Beurteilung des Verhaltens der Parteien bildet die von ihnen getroffene vertragliche Vereinbarung.
4.1 Das Bundesgericht hat im Rückweisungsentscheid festgehalten, der Beschwerdegegner habe aus grundsätzlichen Überlegungen die Herausgabe gewisser Patientenakten verweigert, statt sich um die Einholung der Zustimmungen der betroffenen Patienten zu bemühen. Bereits darin hat das Bundesgericht eine Pflichtverletzung gesehen und nicht nur in der unvollständigen Rückgabe. Diesbezüglich ist die Vorinstanz an den Rückweisungsentscheid gebunden, weshalb sie für die Herabsetzung schon aus prozessualen Gründen nicht allein auf die Anzahl der Patientenakten, die am 17. Oktober 2001 nicht zurückgebracht wurden, abstellen durfte. Insoweit ist die Beschwerde begründet.
4.2 Aus dem angefochtenen Entscheid geht hervor, dass nach Auffassung der Beschwerdeführerin die Verletzung der Pflicht des Beschwerdegegners, seine Patienten bei der Beschwerdeführerin einzuführen, gravierend ins Gewicht fällt. Die Überführung des Patientenstammes habe der Beschwerdegegner entgegen seiner Pflicht nicht unterstützt.
4.2.1 Die Parteien haben am 19. Juli 2001 den ursprünglichen "Kaufvertrag" abgeändert und im Sinne einer Konventionalstrafe festgehalten, die vereinbarte Restzahlung stehe unter der Bedingung, dass sich beide Parteien getreu und vertragsgemäss verhalten. Insbesondere sollte der Beschwerdegegner im Sinne von Ziff. 5 des Kaufvertrages dafür besorgt sein, dass die von ihm behandelten Patienten bei der Beschwerdeführerin eingeführt und von dieser weiter behandelt würden, und er sollte sich jeglicher Abwerbung und jeglicher Kritik an der Person oder an der Arbeit der Beschwerdeführerin enthalten.
4.2.2 Die Vorinstanz hat festgestellt, es sei keine Abwerbung erfolgt. Zur Pflicht, die Patienten bei der Beschwerdeführerin einzuführen, hat sie sich nicht geäussert. Sie hat weder in rechtlicher Hinsicht nach dem Vertrauensprinzip ermittelt, wie weit die Pflicht des Beschwerdegegners zur Einführung seiner Patienten bei der Beschwerdeführerin reicht, noch in Würdigung der Beweise festgehalten, ob, und wenn ja inwieweit, der Beschwerdegegner die übernommen Pflichten verletzt hat.
4.2.3 Weshalb sich die Vorinstanz auf die Prüfung der aktiven Abwerbung sowie der Sabotage der Übertragung beschränkt hat, wird nicht ersichtlich. Die Argumentation, die Beschwerdeführerin habe auf die Geltendmachung bestimmter Pflichtverstösse verzichtet, taugt jedenfalls nicht als Begründung. Selbst der Beschwerdegegner anerkennt, dass die Beschwerdeführerin nicht ausdrücklich auf die Geltendmachung von Vertragsverletzungen im Zusammenhang mit der Verpflichtung zur "Einführung der Patienten" verzichtet hat. Allerdings könnten die Briefe durchaus als Offerte zu einem solchen Verzicht verstanden werden, doch nur unter der Bedingung, dass der Beschwerdegegner die Forderung der Beschwerdeführerin nach "vollständiger Rückgabe aller Sachen" erfülle. Und das habe er nach Auffassung der Beschwerdeführerin nicht getan. Diesen korrekten Ausführungen des Beschwerdegegners ist nur hinzuzufügen, dass gemäss den Feststellungen der Vorinstanz bis heute keine vollständige Rückgabe erfolgt ist und der Beschwerdegegner zwölf Patientenkarten zurückbehalten hat. Selbst wenn die Beschwerdeführerin unter gewissen Voraussetzungen bereit ist, den vollen Preis zu bezahlen und auf die Anrufung allfälliger weiterer Pflichtverletzungen als Reduktionsgründe zu verzichten, kann daraus nichts abgeleitet werden, wenn der Beschwerdegegner die entsprechenden Voraussetzungen nicht erfüllt. Die Annahme eines Verzichts widerspricht nicht nur der Auslegung der Erklärungen nach dem Vertrauensprinzip, sondern dem tatsächlichen Verständnis beider Parteien.
4.2.4 Angesichts der langen Verfahrensdauer erscheint es unangemessen, die Angelegenheit nochmals zurückzuweisen, damit sich die Vorinstanz zur Frage der mangelhaften Einführung der Patienten äussern kann. Die zur Beurteilung notwendigen tatsächlichen Grundlagen sind im angefochtenen Entscheid bereits enthalten, so dass das Bundesgericht die Frage selbst entscheiden kann. Aus dem Wortlaut der Abänderungsvereinbarung geht deutlich hervor, dass neben dem Verbot der Abwerbung eine positive Leistung des Beschwerdegegners vereinbart wurde, nämlich die Einführung seiner Patienten bei der Beschwerdeführerin. Dies entsprach offensichtlich auch dem Verständnis des Beschwerdegegners selbst. Gemäss den von der Vorinstanz als zuverlässig erachteten Aussagen der damals eine Lehre als Dentalassistentin absolvierenden Zeugin Z._, auf die sich beide Parteien berufen, hat sich der Beschwerdegegner zumindest anfangs bemüht, seine Patienten der Beschwerdeführerin vorzustellen, was aber zum Teil an deren mangelnder Abkömmlichkeit beziehungsweise Kooperation gescheitert sei, so dass es ihm ein bisschen "abgelöscht" habe. Die Aussage dieser Zeugin wird von keiner der Parteien in Zweifel gezogen. Die Parteien sind sich lediglich uneins, welcher Zeitpunkt mit "anfangs" bezeichnet wird.
4.2.4.1 Der Beschwerdegegner vertritt in der Beschwerdeantwort die These, es sei die Zeit nach der Abänderungsvereinbarung gemeint, und er leitet daraus die Erfüllung seiner Pflichten ab. Die Beschwerdeführerin hatte in der Beschwerde die Aussage dagegen auf die Zeit vor der Abänderungsvereinbarung nach Abschluss des ursprünglichen Kaufvertrages bezogen. In ihren Bemerkungen zur Beschwerdeantwort legt sie im Einzelnen dar, weshalb sich aus der Würdigung der Gesamtaussage zwingend ergebe, dass nicht die Zeit nach Abschluss der Abänderungsvereinbarung gemeint gewesen sein könne.
4.2.4.2 Der Beschwerdegegner äussert sich dazu in seiner Stellungnahme zu den Bemerkungen der Beschwerdeführerin nicht. Er macht geltend, die Ausführungen der Beschwerdeführerin stellten materiell eine Replik dar, worauf nicht einzutreten sei. Die Vorinstanz hat sich indessen zur Frage, auf welchen Zeitpunkt sich die Aussage bezieht, nicht geäussert, so dass erst die Beschwerdeantwort Anlass zu entsprechenden Ausführungen der Beschwerdeführerin gab. Damit sind deren Bemerkungen zur Beschwerdeantwort mit Blick auf ihren Anspruch auf rechtliches Gehör zulässig. Da der Beschwerdegegner ihnen nicht substanziiert widerspricht, ist davon auszugehen, dass sie zutreffen.
4.2.5 Der Beschwerdegegner war sich mithin durchaus bewusst, dass er seine Patienten der Beschwerdeführerin vorstellen sollte. Dass er nach der Abänderungsvereinbarung entsprechende Versuche unternommen hätte, lässt sich der Zeugenaussage nicht entnehmen. Aus den Übrigen im angefochtenen Entscheid festgehaltenen Zeugenaussagen ergibt sich zwar, dass der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin seinen Patienten teilweise als Nachfolgerin empfohlen hat. Die Zeugin W._ bezeichnet sich aber als enttäuscht, da die Beschwerdeführerin sich nie bei ihr vorgestellt habe. Daher sei sie zum Schluss gekommen, sie sei als Patientin unerwünscht. Die Zeugin V._ erklärt explizit, es habe sie seinerzeit irritiert, dass der Übergang vom Beschwerdegegner zur Beschwerdeführerin einfach so plötzlich gewesen sei. Normalerweise werde man ja über einen solchen Vorgang orientiert.
4.2.6 Verspricht der Beschwerdegegner, seine Patienten bei der Beschwerdeführerin einzuführen, so darf diese nach Treu und Glauben zumindest voraussetzen, dass die Patienten von ihm über den Wechsel informiert werden und die Beschwerdeführerin als Nachfolgerin präsentiert wird. Aus dem angefochtenen Entscheid geht deutlich hervor, dass der Beschwerdegegner dieser Pflicht nicht hinreichend nachgekommen ist. Auch insoweit ist die Beschwerde begründet.
4.3 Auf die Frage, ob das Backup der "Apollonia Y._" brauchbar war und ob sich die Beschwerdeführerin darum bemüht hat, es brauchbar zu machen, muss nicht näher eingegangen werden. Fest steht, dass die Datei nicht ohne Weiteres eingesehen werden konnte, sondern dass dazu Manipulationen am Datum des Computers notwendig waren. Andererseits ist nicht festgestellt und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht behauptet, dass sie vom Beschwerdegegner Abhilfe verlangt hätte. Bei dieser Sachlage kann mit Blick auf die Herabsetzung der Konventionalstrafe offen bleiben, welchen Stellenwert die Datei für die Beschwerdeführerin hatte und ob sie sich anderweitig darum bemüht hat, die Datei brauchbar zu machen.
5. Die Parteien haben einen Praxisübernahmevertrag geschlossen. Ziel der Einführung der Patienten war offensichtlich, die Beschwerdeführerin im Rahmen einer reibungslosen Übergabe als Nachfolgerin zu präsentieren, und nach Möglichkeit zu bewirken, dass die Patienten nicht zu anderen Zahnarztpraxen wechseln. Dass nicht feststeht, ob bei einer korrekten Einführung der Patienten und einer reibungslosen Übergabe der Praxis tatsächlich mehr Patienten bei der Beschwerdeführerin verblieben wären, ist nicht entscheidend, da diese keinen Schaden nachzuweisen hat. Die Konventionalstrafe schützt das Interesse, durch die Einhaltung der Vereinbarung optimale Voraussetzungen für die Übernahme der Patienten zu schaffen.
5.1 Gestützt auf den angefochtenen Entscheid steht fest, dass die Übergabe der Praxis alles andere als reibungslos verlief. Vielmehr kam es zu einem Hin und Her bezüglich der Patientenakten. Die unbefugte Mitnahme der nach 8 Tagen am 17. Oktober 2001 weitgehend wieder zurückgebrachten Akten sowie die Entfernung der Datenbank-Software "Apollonia Y._" wiegen insofern nicht leicht, als der Beschwerdegegner dem eigentlichen Vertragszweck direkt zuwidergehandelt hat. Die Beschwerdeführerin hätte die ihr nachträglich überlassene Backup Version der Datenbank nach den Feststellungen der Vorinstanz mit entsprechenden computertechnischen Kniffen (Rückstellung des Datums) zwar nutzen und die dazu notwendigen Vorkehrungen von der sie betreuenden Computerspezialistin in Erfahrung bringen können. Dem Beschwerdegegner ist aber vorzuwerfen, dass er sich, nachdem er die Daten vertragswidrig entfernt hatte, nach deren Rückführung nicht darum kümmerte, ob die Beschwerdeführerin tatsächlich darauf Zugriff nehmen konnte. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass ihn die Beschwerdeführerin nicht über die Zugriffsprobleme informierte, wodurch ihm verunmöglicht wurde, Abhilfe zu schaffen. Welchen Stellenwert die Datei für die Beschwerdeführerin hatte, ist unter diesen Umständen irrelevant.
5.2 Auch mit Bezug auf die Einführung der Patienten ist der Beschwerdegegner seinen vertraglichen Pflichten nicht hinreichend nachgekommen, an deren Einhaltung die Beschwerdeführerin ein berechtigtes Interesse hatte. Wenn der Beschwerdegegner die Vereinbarung (entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren) mit Bezug auf die Patienten nicht aktiv sabotiert hat, bedeutet dies noch nicht, dass er die übernommenen Pflichten wie in der Zusatzvereinbarung vorgesehen "getreu und vertragsgemäss" erfüllt hätte. Wiederum ergibt sich indessen aus dem angefochtenen Entscheid nicht, dass die Beschwerdeführerin je konkrete Schritte zur Einführung, wie beispielsweise ein Informationsschreiben an die Patienten, verlangt hätte. Vielmehr ist die Einführung zumindest ursprünglich auch am Verhalten der Beschwerdeführerin gescheitert, was die Unterlassungen des Beschwerdegegners in einem milderen Lichte erscheinen lässt.
5.3 Angesichts der von den Parteien für eine Verletzung des Konkurrenzverbots durch Eröffnung einer Zahnarztpraxis im vom Konkurrenzverbot umfassten Gebiet festgesetzten Summe von Fr. 250'000.-- ist eine Kürzung der als Wegfall von Forderungen des Beschwerdegegners über insgesamt Fr. 690'000.-- vereinbarten Konventionalstrafe zwar offensichtlich angezeigt (zwischen den Parteien ist denn auch nur die Pflicht zur Zahlung der letzten Rate von Fr. 340'000.-- umstritten), aber keinesfalls in dem von der Vorinstanz angenommenen Ausmass auf nur noch Fr. 50'000.--. Insgesamt kann das Verhalten des Beschwerdegegners nicht als marginal betrachtet werden. Dieses führte dazu, dass der Vertrag in zentralen Punkten, der reibungslosen Übernahme der Praxis und der Einführung der Patienten, nicht eingehalten wurde. Mit Blick auf die gesamten Umstände erscheint eine Konventionalstrafe von Fr. 170'000.-- nicht als übermässig. Diese trägt einerseits der Tatsache Rechnung, dass die Beschwerdeführerin nicht das erhalten hat, was der Beschwerdegegner vertraglich zugesichert hat, und dass durch die nicht optimale Übergabe jedenfalls das Risiko einer erhöhten Abwanderung der Patienten bestand. Zudem handelte der Beschwerdegegner mit der Wegnahme von Akten und der Löschung der Datenbank dem Vertragszweck diametral zuwider. Andererseits berücksichtigt die Herabsetzung, dass der Beschwerdegegner keine Abwerbung vornahm, die Beschwerdeführerin trotz der mangelhaften Vertragserfüllung die Praxis übernehmen konnte und dass die Probleme zum Teil zumindest auch mit ihrem eigenen Verhalten zusammenhängen. Damit verbleibt statt der von der Vorinstanz angenommenen Restforderung von Fr. 290'000.-- eine solche von Fr. 170'000.--.
6. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdegegner auf dem geschuldeten Betrag Zins zu 5 % seit dem 16. April 2002 zugesprochen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, aufgrund von Ziffer 3.2 der Vereinbarung vom 19. Juli 2001 und den feststehenden Vertragsverletzungen des Beschwerdegegners sei die letzte Rate vollständig untergegangen. Soweit die Vorinstanz dem Beschwerdegegner in Anwendung der Grundsätze der Konventionalstrafe dennoch einen Betrag zusprechen wolle, fälle sie ein Gestaltungsurteil, das eine neue Forderung begründe. Auf dieser könne erst ab dem Urteil der Vorinstanz Verzugszins geschuldet sein. Zudem sei der Zinssatz von 5 % wesentlich höher als die Renditen, die auf einem Sparkonto im Zeitraum, für den die Zinsen zugesprochen wurden, hätten erzielt werden können. So profitiere der Beschwerdegegner und würden die Grundsätze der Konventionalstrafe in ihr Gegenteil verkehrt.
6.1 Die rechtliche Qualifikation der Herabsetzung ist in der Lehre umstritten (vgl. MIGUEL SOGO, Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile des materiellen Rechts und ihre Auswirkungen auf das Verfahren, 2007, S. 84; GASPARD COUCHEPIN, La clause pénale, 2008, S. 186 f. Rz. 928 ff.; MEHMET ERDEM, La clause pénale, Ankara 2006, S. 150 ff.; BENTELE, Die Konventionalstrafe nach Art. 160-163 OR, 1994, S. 51 und 123 f.; je mit Hinweisen). Die wohl vorherrschende Lehre qualifiziert die Herabsetzung zwar in der Tat als Gestaltungsurteil (vgl. die Hinweise bei COUCHEPIN, a.a.O., S. 187 Rz. 932; BENTELE, a.a.O., S. 123), analog der in Deutschland zu 343 BGB herrschenden Lehre (VOLKER RIEBLE, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Berlin 2004, N. 39 und 45 zu § 343 BGB mit Hinweisen, wobei dem Urteil Rückwirkung zuerkannt wird; vgl. zum Einfluss von § 343 BGB auf die schweizerische Rechtsprechung: WALTER SCHOCH, Begriff, Anwendung und Sicherung der Konventionalstrafe, 1935, S. 65 f.; ROGER SECRÉTAN, Étude sur la clause pénale en droit suisse, 1917, S. 128 f.). Im Gegensatz zur entsprechenden Regel in § 343 BGB, die bestimmt, dass eine unverhältnismässig hohe Strafe auf Antrag des Schuldners durch Urteil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden kann, erwähnt Art. 163 Abs. 3 OR, dessen Wurzeln auf Art. 182 aOR und damit vor die Schaffung von § 343 BGB zurückgehen (SECRÉTAN, a.a.O., S. 119; SCHOCH, a.a.O., S. 65; BECKER, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1941, N. 25 zu Art. 163 OR; zu Art. 182 aOR vgl. FRANCIS MAULER, De la nature de la clause pénale, 1898, S. 48 ff.; MAX STAHEL, Die Conventionalstrafe mit specieller Berücksichtigung des schweizerischen Obligationenrechtes, 1898, S. 115 ff.), aber weder das Antragserfordernis noch, dass die Herabsetzung durch Urteil erfolge.
6.1.1 Die Diskussion um die richterliche Herabsetzung einer Konventionalstrafe drehte sich historisch um die Frage, ob es dem Richter zukomme, Privatverträge abzuändern (vgl. schon BLUNTSCHLI, Das zürcherische Obligationenrecht: mit Erläuterungen, 1855, S. 49 f. zu § 970 des zürcherischen Obligationenrechts; MAULER, a.a.O., S. 85 ff.; SECRÉTAN, a.a.O., S. 119 ff.; STAHEL, a.a.O., S. 115). Aus der Tatsache, dass der Richter mit der Herabsetzung in die Privatautonomie der Parteien eingreift und das zwischen ihnen vertraglich "fest und unzweifelhaft Vereinbarte" abändert (so zu Art. 182 aOR schon BGE 21 S. 640 E. 4 S. 645), folgt indes nicht zwingend, dass es sich bei der Herabsetzung um ein Gestaltungsurteil handelt. So stützt das Bundesgericht in BGE 41 II 138 E. 1 S. 143 seinen Entscheid auf eine Lehrmeinung, wonach die Befugnis des Richters zur Ermässigung der Busse als ein von dem sittlichen Bewusstsein gefordertes Ausgleichsmittel gegen den Missbrauch des formalen Rechts erscheine (HERMANN HABICHT, Die Einwirkung des bürgerlichen Gesetzbuchs auf zuvor entstandene Rechtsverhältnisse, 3. Aufl., Jena 1901, S. 250). Dies spricht eher dafür, die Herabsetzung der Konventionalstrafe als einen im Gesetz ausdrücklich geregelten Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchsverbots nach Art. 2 ZGB anzusehen, auf den das Bundesgericht auch die Anpassung von Verträgen zufolge veränderter Verhältnisse ("clausula rebus sic stantibus") abgestützt hat (BGE 107 II 343 E. 2 S. 348 mit Hinweisen; in der jüngeren Rechtsprechung wurde die dogmatische Grundlage für die Vertragsanpassung allerdings offengelassen: BGE 127 III 300 E. 5b S. 304).
6.1.2 Betrachtet man die Möglichkeit der Herabsetzung als Ausfluss der Pflicht zum Handeln nach Treu und Glauben, greift der Richter nicht gestaltend in den Vertrag ein, sondern stellt lediglich im Streitfall fest, ob sich das Festhalten an der gesamten vereinbarten Konventionalstrafe mit Treu und Glauben (beziehungsweise mit Recht und Billigkeit) noch vereinbaren lässt. Damit ist die Konventionalstrafe von Anfang an nur im reduzierten Masse geschuldet, da der Vertragspartner aufgrund der gesamten Umstände bei Verfall der Konventionalstrafe nach Treu und Glauben nicht den vollen Betrag verlangen darf.
6.1.3 Das Bundesgericht hat die Auffassung, der Ermässigung durch den Richter dürfe keine rückwirkende Kraft zukommen, bereits in einem zu Art. 182 aOR ergangenen Entscheid verworfen und erkannt, das Vertrauen auf den Bestand der Konventionalstrafe könne den Konventionalstrafgläubiger nicht vor den Verzugsfolgen schützen, wenn er seinen Anspruch aus der Konventionalstrafe zur Verrechnung mit einer Schuld verwendet und dieser nachträglich reduziert wird (Urteil des Bundesgerichts vom 16. Juni 1905 i.S. Trüb & Cie c. Burgy E. 7, auszugsweise publ. in: Revue der Gerichtspraxis im Gebiete des Bundescivilrechts, 1906, Bd. 24 Nr. 23 S. 50 f.; vgl. auch BECKER, Berner Kommentar, 1. Aufl. 1917 [Vorauflage], N. 16 zu Art. 163 OR; SCHOCH, a.a.O., S. 70 Fn. 3). Es trifft daher entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht zu, dass die letzte Rate zunächst untergegangen ist. Vielmehr blieb zufolge des Übermasses der Konventionalstrafe die letzte Rate im Umfang von Fr. 170'000.-- geschuldet. Damit hat der Beschwerdegegner Anspruch auf Verzugszins.
6.2 Auch die Höhe des Verzugszinses von 5 % ist nicht zu beanstanden. Dass sich diese für den Gläubiger je nach Marktlage als mehr oder weniger vorteilhaft erweist, ist eine Folge der gesetzlichen Fixierung (Art. 104 Abs. 1 OR). Diese kann durchaus dazu führen, dass die Konventionalstrafe für den Beschwerdegegner faktisch gemildert wird. Dass aber überhaupt Verzugszins geschuldet ist, hat die Beschwerdeführerin zu vertreten, die in einem mit Recht und Billigkeit nicht mehr vereinbaren Masse an der Konventionalstrafe festhielt. Der Einwand, durch die Höhe der Verzugszinsen würden die Grundsätze der Konventionalstrafe in ihr Gegenteil verkehrt, ist nicht stichhaltig.
7. Die Klage ist im Umfang von Fr. 170'000.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 16. April 2002 gutzuheissen und in diesem Umfang der Rechtsvorschlag zu beseitigen. Der Ausgang des Verfahrens rechtfertigt, die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteikosten wettzuschlagen.

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Klage im Betrag von Fr. 170'000.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 16. April 2002 gutgeheissen, und der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 7956 des Betreibungsamtes Zürich 7 (Zahlungsbefehl vom 5. April 2002) wird in diesem Umfang aufgehoben. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 6'500.-- werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Die Sache wird zu neuer Entscheidung über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Oktober 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Luczak

region: Federation

bge_label: critical


facts:
Sachverhalt:
A. Am 30. April 2007 verunfallte der heute in Y._ wohnhafte A._ als Motorradfahrer auf dem Gebiet der Gemeinde Z._ und zog sich dabei schwere Verletzungen zu. Der Unfall wurde durch ein Fahrzeug verursacht, dessen Halter und Lenker beim Verband X._ mit Sitz in Q._ haftpflichtversichert war.
B. Am 14. September 2009 klagte A._ (Kläger) beim Bezirksgericht Arlesheim gegen den Verband X._ (Beklagter) auf Zahlung von Fr. 42'838.-- zuzüglich Schadenszins als Ersatz des Haushaltschadens für den Zeitraum vom 1. Mai 2008 bis 30. Juni 2011. Das Bezirksgericht beschränkte das Verfahren zunächst auf die Frage seiner vom Beklagten bestrittenen örtlichen Zuständigkeit und bejahte diese mit Urteil vom 29. September 2010. Dieses Urteil hob das Kantonsgericht Basel-Landschaft in Gutheissung einer dagegen gerichteten Appellation des Beklagten am 12. Juli 2011 auf und trat auf die Klage mangels örtlicher Zuständigkeit nicht ein.
C. Der Kläger (Beschwerdeführer) erhebt Beschwerde in Zivilsachen mit den Begehren, das Urteil des Kantonsgerichts vom 12. Juli 2011 aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Weisung, die Sache an das Bezirksgericht Arlesheim zur materiellen Beurteilung der Schadenersatzklage zurückzuweisen.
Der Beklagte (Beschwerdegegner) und das Kantonsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer hat eine Duplik und der Beschwerdegegner Replik eingereicht.

considerations:
Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (BGE 135 III 329 E. 1 S. 331 mit Hinweisen).
1.1 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen einen Endentscheid (Art. 90 BGG) eines oberen kantonalen Gerichts (Art. 75 Abs. 2 BGG). Der erforderliche Streitwert von Fr. 30'000.-- wird erreicht (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Der blosse Aufhebungs- bzw. Rückweisungsantrag genügt, da die Vorinstanz einen Nichteintretensentscheid gefällt hat, weshalb das Bundesgericht im Falle der Gutheissung der Beschwerde nicht reformatorisch entscheiden könnte, sondern die Angelegenheit zum Entscheid in der Sache an die Vorinstanz zurückweisen müsste (Urteil 4A_330/2008 vom 27. Januar 2010 E. 2.1 mit Hinweis, nicht publ. in: BGE 136 III 102). Da auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die form- und fristgerechte Beschwerde einzutreten.
2. 2.1 Das in Lugano abgeschlossene Übereinkommen vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen; aLugÜ) entsprach weitgehend dem in Brüssel abgeschlossenen Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968 (Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen; EuGVÜ).
Das EuGVÜ und das aLugÜ sahen übereinstimmend folgende Regelungen vor:
"Art. 8
Der Versicherer, der seinen Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, kann verklagt werden
1. vor den Gerichten des Staates, in dem er seinen Wohnsitz hat;
2. in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Bezirks, in dem der Versicherungsnehmer seinen Wohnsitz hat, oder
3. [...]
Art. 10 Abs. 2
Auf eine Klage, die der Verletzte unmittelbar gegen den Versicherer erhebt, sind die Artikel 7 bis 9 anzuwenden, sofern eine solche unmittelbare Klage zulässig ist."
2.2 Das EuGVÜ wurde durch die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 22. Dezember 2000 (Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung; EuGVVO) abgelöst, die am 1. März 2002 in Kraft trat. Die Regelung der EuGVVO wurde fast wörtlich im revidierten Lugano-Übereinkommen vom 30. Oktober 2007 (LugÜ; (SR 0.275.12) übernommen, das für die Schweiz am 1. Januar 2011 in Kraft trat.
Die EuGVVO und das LugÜ enthalten folgende Bestimmungen:
"Art. 9
Ein Versicherer, der seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates hat, kann verklagt werden:
a) vor den Gerichten des Staates, in dem er seinen Wohnsitz hat;
b) in einem anderen durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat bei Klagen des Versicherungsnehmers, des Versicherten oder des Begünstigten vor dem Gericht des Ortes, an dem der Kläger seinen Wohnsitz hat; oder
c) [...]
Art. 11 Abs. 2
Auf eine Klage, die der Geschädigte unmittelbar gegen den Versicherer erhebt, sind die Artikel 8, 9 und 10 anzuwenden, sofern eine solche unmittelbare Klage zulässig ist."
2.3 Der Europäische Gerichtshof (EuGH) erkannte in seinem Urteil vom 13. Dezember 2007 (C-463/06, Lexetius/2007, 3575) in Sachen FBTO Schadeverzekeringen NV gegen Jack Odenbreit, die Verweisung in Art. 11 Abs. 2 der Verordnung Nr. 44/2001 (EuGVVO) auf Art. 9 Abs. 1 lit. b dieser Verordnung sei dahin auszulegen, dass der Geschädigte vor dem Gericht des Ortes in einem Mitgliedstaat, an dem er seinen Wohnsitz hat, eine Klage unmittelbar gegen den Versicherer erheben kann, sofern eine solche unmittelbare Klage zulässig ist und der Versicherer im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats ansässig ist. Zur Begründung führte der EuGH aus:
"24 Zur Beantwortung der Frage des vorlegenden Gerichts ist daher die Tragweite der Verweisung in Art. 11 Abs. 2 der Verordnung Nr. 44/2001 auf Art. 9 Abs. 1 Buchst. b dieser Verordnung zu bestimmen. Insbesondere ist festzustellen, ob diese Verweisung dahingehend auszulegen ist, dass durch sie nur den durch die letztgenannte Bestimmung bezeichneten Gerichten, d.h. den Gerichten des Wohnsitzes des Versicherungsnehmers, des Versicherten oder des Begünstigten, die Zuständigkeit für die Entscheidung über die unmittelbare Klage des Geschädigten gegen den Versicherer zuerkannt wird oder ob aufgrund dieser Verweisung auf die unmittelbare Klage die in Art. 9 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 44/2001 aufgestellte Zuständigkeitsregel des Wohnsitzes des Klägers angewendet werden kann.
25 Hierzu ist festzustellen, dass diese Vorschrift sich nicht darauf beschränkt, die Zuständigkeit den Gerichten des Wohnsitzes der darin aufgezählten Personen zuzuweisen, sondern dass sie vielmehr die Regel der Zuständigkeit des Wohnsitzes des Klägers aufstellt und damit diesen Personen die Befugnis zuerkennt, den Versicherer vor dem Gericht des Ortes ihres eigenen Wohnsitzes zu verklagen.
26 Eine Auslegung der Verweisung in Art. 11 Abs. 2 der Verordnung Nr. 44/2001 auf Art. 9 Abs. 1 Buchst. b dieser Verordnung dahin gehend, dass diese dem Geschädigten nur erlaubt, vor den aufgrund der letztgenannten Vorschrift zuständigen Gerichten zu klagen, d.h. den Gerichten des Wohnsitzes des Versicherungsnehmers, des Versicherten oder des Begünstigten, würde daher dem Wortlaut des Art. 11 Abs. 2 unmittelbar zuwiderlaufen. Mit dieser Verweisung wird der Anwendungsbereich dieser Regel auf andere Kategorien von Klägern gegen den Versicherer als dem Versicherungsnehmer, dem Versicherten oder dem Begünstigten aus dem Versicherungsvertrag erstreckt. Die Funktion dieser Verweisung besteht somit darin, der in Art. 9 Abs. 1 Buchst. b enthaltenen Liste von Klägern die Personen hinzuzufügen, die einen Schaden erlitten haben.
27 Dabei kann die Anwendung dieser Zuständigkeitsregel auf die unmittelbare Klage des Geschädigten nicht von dessen Qualifizierung als "Begünstigter" im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 44/2001 abhängen, denn die Verweisung auf diese Vorschrift durch Art. 11 Abs. 2 dieser Verordnung ermöglicht die Erstreckung der Zuständigkeitsregel auf diese Rechtsstreitigkeiten über die Zuordnung des Klägers zu einer der in dieser Vorschrift aufgeführten Kategorien hinaus.
28 Diese Erwägungen werden auch durch die teleologische Auslegung der im Ausgangsverfahren betroffenen Vorschriften gestützt. Nach dem 13. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 44/2001 soll diese einen günstigeren Schutz der schwächeren Parteien gewährleisten, als ihn die allgemeinen Zuständigkeitsregeln vorsehen (...). Dem Geschädigten das Recht zu verweigern, vor dem Gericht des Ortes seines eigenen Wohnsitzes zu klagen, würde ihm nämlich einen Schutz vorenthalten, der demjenigen entspricht, der anderen ebenfalls als schwächer angesehenen Parteien in Versicherungsrechtsstreitigkeiten durch diese Verordnung eingeräumt wird, und stünde daher im Widerspruch zum Geist dieser Verordnung. Außerdem hat die Verordnung Nr. 44/2001, wie die Kommission zu Recht feststellt, diesen Schutz im Verhältnis zu dem Schutz, der sich aus der Anwendung des Brüsseler Übereinkommens ergab, verstärkt.
29 Diese Auslegung wird durch den Wortlaut der Richtlinie 2000/26 über die Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung in der nach dem Inkrafttreten der Verordnung Nr. 44/2001 durch die Richtlinie 2005/14 geänderten Fassung bestätigt. In dieser Richtlinie hat der Gemeinschaftsgesetzgeber nämlich nicht nur in Art. 3 die Zuerkennung eines Direktanspruchs des Geschädigten gegen das Versicherungsunternehmen in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten vorgesehen, sondern er hat auch ausdrücklich im Erwägungsgrund 16a auf die Art. 9 Abs. 1 Buchst. b und 11 Abs. 2 der Verordnung Nr. 44/2001 Bezug genommen, um auf das Recht des Geschädigten hinzuweisen, eine Klage gegen den Versicherer vor dem Gericht des Ortes zu erheben, an dem der Geschädigte seinen Wohnsitz hat."
2.4 Das Kantonsgericht erwog, da die Klage vor dem Inkrafttreten des revidierten LugÜ erhoben worden sei, komme gemäss Art. 63 Abs. 1 LugÜ das aLugÜ zur Anwendung. Dem Beschwerdeführer stehe als Geschädigtem ein unmittelbares Klagerecht gegen den Beschwerdegegner zu, weshalb gemäss Art. 10 Abs. 2 aLugÜ die Art. 7 bis 9 aLugÜ anwendbar seien. Gemäss einer wörtlichen Auslegung von Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ stehe dem Geschädigten ein Gerichtsstand an seinem Wohnsitz nicht offen. Im Bericht von P. Jenard zum EuGVÜ werde festgehalten, dass es darin keine Bestimmung gebe, die den Gerichtsstand des Wohnsitzes des Verletzten vorsehe (ABl. Nr. C 59/1 vom 5. März 1979, S. 32). Gemäss einem Beschluss des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 7. September 2007 (14 W 31/07) und einem Beschluss des Landesgerichts Feldkirch vom 9. Dezember 2008 (2R 279/08) werde die Ausweitung der Gerichtsstände für Direktklagen des Geschädigten gegen Haftpflichtversicherer in Anwendung des aLugÜ abgelehnt, was der Rechtsprechung und Lehre zum EuGVÜ entspreche. Das Urteil des EuGH vom 13. Dezember 2007 sei in Anwendung von Art. 11 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 1 lit. b EuGVVO erfolgt. Der Wortlaut der letztgenannten Norm weiche von Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ insofern ab, als neben dem Wohnsitz des Versicherungsnehmers auch derjenige des Versicherten und des Begünstigen als zulässige Gerichtsstände genannt werden. Mit der Erweiterung um die Klägerforen am Wohnsitz des Versicherten und des Begünstigen sei der Sozialschutz im Vergleich zum EuGVÜ markant ausgebaut worden. Der EuGH berufe sich in seinem Urteil (Rd. 28) ausdrücklich auf den in der EuGVVO im Verhältnis zum EuGVÜ erweiterten Schutz der schwächeren Partei und halte damit implizit fest, dass nur diese Erweiterung des Wortlauts eine teleologische Auslegung zugunsten des Geschädigten zulasse. Daraus, dass der EuGH den Geschädigten nicht als "Begünstigten" im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. b EuGVVO qualifiziert habe, könne nicht geschlossen werden, die Rechtsprechung des EuGH zu Art. 11 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 1 lit. b EuGVVO sei auf das aLugÜ übertragbar. Demnach erweise sich der Unterschied im Wortlaut von Art. 9 Abs. 1 lit. b EuGVVO gegenüber Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 LugÜ als wesentlich und das Urteil des EuGH vom 13. Dezember 2007 als für den vorliegenden Fall unbeachtlich.
2.5 Der Beschwerdeführer rügt, da gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ (bzw. EuGVÜ) gemäss seinem Zweck nicht nur Versicherungsnehmer, sondern auch Versicherte und Begünstigte erfasse, könne entgegen der Meinung der Vorinstanz die Abweichung des Wortlauts von Art. 9 Abs. 1 lit. b der EuGVVO gegenüber Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ eine vom Leiturteil des EuGH vom 13. Dezember 2007 abweichende Auslegung nicht begründen. Dies werde dadurch bestätigt, dass der EuGH in diesem Entscheid den Geschädigten mit direktem Forderungsrecht nicht als Begünstigten im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. b EuGVVO qualifiziert, sondern auf den Verweis in Art. 11 Abs. 2 EuGVVO und dessen Schutzzweck abgestellt habe. Schon das aLugÜ habe jedoch in Versicherungssachen den Schutz der schwächeren Partei bezweckt, weshalb entgegen der Annahme der Vorinstanz nicht zutreffe, dass erst die Revision des aLugÜ (bzw. der EuGVÜ) den Entscheid des EuGH vom 13. Dezember 2007 ermöglicht habe. Die Vorinstanz habe daher das aLugÜ verletzt, indem sie diesen Leitentscheid nicht auf das aLugÜ übertragen habe, zumal nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts Leitentscheiden des EuGH grundsätzlich zu folgen sei.
2.6 In Art. 1 des Protokolls Nr. 2 über die einheitliche Auslegung des aLugÜ vereinbarten die Vertragsstaaten, dass die Gerichte jedes Vertragsstaates bei der Anwendung und Auslegung der Bestimmungen dieses Übereinkommens den Grundsätzen gebührend Rechnung tragen, die in massgeblichen Entscheidungen von Gerichten der anderen Vertragsstaaten zu den Bestimmungen des genannten Übereinkommens entwickelt worden sind. In der Präambel zu diesem Protokoll wird die sachliche Verknüpfung zwischen diesem Übereinkommen und dem Brüsseler Übereinkommen unterstrichen und darauf hingewiesen, dass dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) die Zuständigkeit zur Entscheidung über die Auslegung der Bestimmungen des Brüsseler Übereinkommens übertragen wurde und bei den Verhandlungen, die zum Abschluss des aLugÜ geführt haben, vom Brüsseler Übereinkommen unter Berücksichtigung der bisher ergangenen Entscheidungen des EuGH ausgegangen worden ist. Das Bundesgericht folgte daher bei der Auslegung des aLugÜ grundsätzlich der zum Brüsseler Übereinkommen ergangenen Rechtsprechung des EuGH, wenn diese nicht durch die gleichzeitige Anwendung des EG-Vertrages oder anderer gemeinschaftsrechtlicher Regeln beeinflusst wurde (BGE 131 III 227 E. 3.1 S. 229 f. mit Hinweisen; vgl. auch BGE 131 III 398 E. 4). Wie schon das aLugÜ enthält das revidierte LugÜ in einem Protokoll 2 Mechanismen, um eine möglichst einheitliche Auslegung der Bestimmungen des LugÜ und der entsprechenden EuGVVO zu fördern. Dazu zählt die in Artikel 1 des Protokolls enthaltene Verpflichtung der Gerichte, den in massgeblichen Entscheidgen von Gerichten anderer Vertragsstaaten oder vom EuGH entwickelten Grundsätzen «gebührend Rechnung zu tragen». Soweit ein Entscheid des EuGH sich massgeblich auf gemeinschaftsrechtliche Grundsätze stützt, die weder dem LugÜ noch den Rechtsordnungen der Vertragsstaaten entnommen worden sind, ist diesem Umstand insofern Rechnung zu tragen, als diese Grundsätze und die sich daraus ergebenden Auslegungsfolgen nicht unbesehen auf die Auslegung des revidierten LugÜ zu übertragen sind (Botschaft vom 18. Februar 2009 zum Bundesbeschluss über die Genehmigung und die Umsetzung des revidierten Übereinkommens von Lugano über die gerichtliche Zuständigkeit, die Anerkennung und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, BBl 2009 1777 1817).
2.7 Gemäss diesen Grundsätzen kann das Leiturteil des EuGH vom 17. Dezember 2007 zum Verweis in Art. 11 Abs. 2 EuGVVO auf den gleichlautenden Verweis in Art. 11 Abs. 2 LugÜ übertragen werden, da es sich im Wesentlichen auf den Wortlaut und die Wertungen der EuGVVO stützt, welche auch dem LugÜ zu Grunde liegen, und der Erwägung zur Richtlinie 2000/26 über die Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung lediglich eine bestätigende Funktion zukommt (KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 4 zu Art. 11 EuGVVO S. 293; RODRIGO RODRIGUEZ, Direktklagen gegen den Haftpflichtversicherer unter dem revidierten Lugano-Übereinkommen: "Odenbreit" vor der Einbürgerung und die Folgen, HAVE 1/2011 S. 12 ff., 16; HELMUT HEISS, Das Direktklagerecht des Geschädigten: Welche Folgen hat die Entscheidung des EuGH vom 13.12.2007 Rs C-463/06 FBTO Schadeverzekeringen? HAVE 2009 S. 72 ff., 75; a.M. PATRIK EICHENBERGER, Der Wohnsitzgerichtsstand des Verkehrsopfers und das revidierte LugÜ, in: Jusletter 26. März 2012 Rz. 20 mit Verweis auf ein erstinstanzliches Urteil aus Deutschland). Entsprechend wird in der Lehre angenommen, die Entscheidung des EuGH vom 17. Dezember 2007 werde auch im Anwendungsbereich des revidierten LugÜ massgeblich sein (ANTON K. SCHNYDER, in: Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 13 zu Art. 11 LugÜ; OETIKER/JENNY, in: Basler Kommentar, LugÜ, 2011, N. 25 ff. zu Art. 11 LugÜ; SCHNYDER/PLUTSCHOW, in: Lugano-Übereinkommen zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Anton K. Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 12 zu Art. 11 LugÜ; LAURENT KILLIAS, Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommmen [2007/2008], SZIER 2010, S. 65 ff., 86 Rz. 16; HELMUT HEISS, Das Direktklagerecht des Geschädigten: Welche Folgen hat die Entscheidung des EuGH vom 13.12.2007 Rs C-463/06 FBTO Schadeverzekeringen? HAVE 2009, S. 72 ff., 75; WAGNER/JANZEN, Das Lugano-Übereinkommen vom 30.10.2007, IPRax 2010 S. 298 ff., 303 Fn. 69; STAUDINGER/CZAPLINSKI, Verkehrsopferschutz im Lichte der Rom I-, Rom II- sowie Brüssel I-Verordnung, NJW 2009 S. 2249 ff., 2251; STEPHAN FUHRER, Wohnsitzgerichtsstand, Urteil des Europäischen Gerichtshofs Rs C-463/06 vom 13. Dezember 2007, HAVE 2008 S. 150 ff., 152).
2.8 Alsdann stellt sich die Frage, ob diese Rechtsprechung auch auf das aLugÜ übertragen werden kann. Dagegen spricht, dass nationale Gerichte und die herrschende Lehre zum EuGVÜ bzw. zum aLugÜ einen Gerichtsstand am Wohnsitz des Geschädigten namentlich unter Berufung auf den Wortlaut von Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 EuGVÜ/aLugÜ und den von der Vorinstanz genannten Jenard-Bericht verneinten (vgl. ANSGAR STAUDINGER, in: Thomas Rauscher [Hrsg.], Europäisches Zivilprozessrecht, Bd. I., 2. Aufl. München 2006, N. 6 zu Art. 11 EuGVVO; GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, München 1997, N. 13 zu Art. 10 EuGVÜ/aLugÜ; je mit Hinweisen). In der Lehre und von nationalen Gerichten wird daher die Übertragbarkeit des Urteils des EuGH vom 13. Dezember 2007 auf das aLugÜ zum Teil verneint (KILLIAS, a.a.O., S. 86 Rz. 16; HEISS, a.a.O., S. 75; WAGNER/JANZEN, a.a.O., S. 303 Fn. 69; Beschluss des LG Feldkirch vom 9. Dezember 2008, besprochen von: PATRIK EICHENBERGER, LugÜ ist nicht gleich EuGVVO: Kein Gerichtsstand am Wohnsitz der geschädigten Partei bei Direktklagen gegen den Haftpflichtversicherer, HAVE 2009 S. 43 f.; vgl. auch Urteil OLG Karlsruhe vom 7. September 2007, in: IPRax 2008 S. 125 f.).
2.9 Zu beachten ist jedoch, dass die Verweisung in Art. 11 Abs. 2 EuGVVO/LugÜ, welcher der EuGH bei seiner Auslegung ein grosses Gewicht beimisst, gegenüber dem aLugÜ keine wesentliche Änderung erfahren hat. Zwar wurde in der deutschen Fassung der Begriff "Verletzter" durch "Geschädigter" ersetzt, was jedoch keine inhaltliche Änderung mit sich brachte, zumal in der französischen, italienischen und englischen Version die Begriffe "victime", "persona lesa" und "injured party" beibehalten wurden. Die Ausweitung des Wohnsitzgerichtsstands in Art. 9 Abs. 1 lit. b LugÜ auf den Versicherten und Begünstigten stellt aus Schweizer Sicht ebenfalls keine inhaltliche Änderung dar, denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts steht der Wohnsitzgerichtsstand gemäss Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ nicht nur dem Versicherungsnehmer, sondern jeder anderen Partei (Versicherter, Begünstigter) zur Verfügung, die ein Recht gegen die Versicherung beansprucht (BGE 124 III 382 E. 8c S. 400). Das Bundesgericht begründete diese Rechtsprechung damit, dass die Regelung der Zuständigkeit für Versicherungssachen in Art. 7 ff. aLugÜ den Schutz der strukturell schwächeren Parteien bezwecke, zu denen (gemäss Art. 12 Nr. 2 aLugÜ) nicht nur Versicherungsnehmer, sondern auch Versicherte oder Begünstigte zu zählen seien (BGE 124 III 383 E. 8b und c S. 399 ff.; vgl. auch BGE 124 III 436 E. 4b S. 442 f.; KATHRIN KLETT, Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen, in: La convenzione di Lugano nella pratica forense et nel suo divenire, 2002, S. 159 ff., 170). Damit übereinstimmend wurde in der Botschaft vom 21. Februar 1990 zum aLugÜ ausgeführt, für die Sonderregelung [der Zuständigkeit in Versicherungssachen] seien sozialpolitische Überlegungen zugunsten der Versicherungsnehmerseite (Versicherungsnehmer, Versicherter, Begünstigter, Geschädigter) wegleitend gewesen, da man es auf Versicherungsnehmerseite mit geschäftlich wenig erfahrenen Einzelpersonen zu tun habe, denen als Versicherer eine wirtschaftlich starke Gesellschaft des Handelsrechts gegenüberstehe. Der vom Übereinkommen zugunsten der Versicherungsnehmerseite vorgesehene Schutz äussere sich in der Auswahl der zur Verfügung gestellten Gerichtsstände (BBl 1990 II 299 f. Ziff. 224.1). Entsprechend hat die Kommission der EG ihren Vorschlag vom 14. Juli 1999, in Art. 9 Abs. 1 EuGVVO neben den bereits in Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 EuGVÜ/aLugÜ genannten Versicherungsnehmern auch die Versicherten und Begünstigten zu nennen, damit begründet, dass sich diese Personen ebenfalls gegenüber dem Versicherer in einer schwächeren Position befänden (vgl. KOM 1999 348 endg., S. 16). Dies trifft, wie der EuGH annahm, auch auf Geschädigte zu, die Direktklagen gegen Versicherungen erheben (vgl. OETIKER/JENNY, a.a.O., N. 27 zu Art. 11 LugÜ). Zwar kann der Wohnsitzgerichtsstand des Geschädigten dazu führen, dass Gerichte ausländisches Recht anwenden und im Ausland zugetragene Schadenereignisse beurteilen müssen, was mit Schwierigkeiten verbunden sein kann (vgl. OETIKER/JENNY, a.a.O., N. 28 zu Art. 11 LugÜ; PATRIK EICHENBERGER, Warum Odenbreit nicht in die Schweiz kommt - Gedanken zum revidierten LugÜ und dem Wohnsitzgerichtsstand des Verkehrsopfers, in: Jusletter 20. Dezember 2010 Rz. 12; HEISS, a.a.O., S. 74; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 4 zu Art. 11 EuGVVO). Dies vermag jedoch an der Schutzbedürftigkeit des Geschädigten nichts zu ändern, zumal er ein erhebliches Interesse daran haben kann, namentlich seinen Schaden von einem Gericht an seinem Wohnsitz abklären zu lassen und es für Privatpersonen trotz des Ausbaus der justiziellen Zusammenarbeit in Europa nach wie vor schwierig ist, ein Unternehmen in einem anderen Staat zu verklagen (vgl. FAUSTO POCAR, Erläuternder Bericht zum LugÜ, ABl. Nr. C 319/1 vom 23. Dezember 2009 S. 18 f. Rz. 74). Zudem ist zu berücksichtigen, dass mit dem in Art. 10 Abs. 2 aLugÜ vorausgesetzten direkten Klagerecht dem Geschädigten gegenüber der Versicherung eine eigenständige dem Versicherungsnehmer gleichgestellte Aktivlegitimation eingeräumt wird. Dies spricht dafür, den Direktklagen betreffenden Verweis in Art. 10 Abs. 2 aLugÜ auf Art. 7 bis 9 aLugÜ dahin gehend auszulegen, dass dem Geschädigten damit auch hinsichtlich des Gerichtsstandes die gleiche Stellung eingeräumt wird wie dem Versicherungsnehmer, dem Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ einen Klägergerichtsstand an seinem Wohnsitz zur Verfügung stellt (ANTON K. SCHNYDER, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 13 zu Art. 10 aLugÜ). Andernfalls vermöchte sich dieser Verweis kaum zugunsten des Geschädigten auszuwirken da dieser in aller Regel kein Interesse daran hat, am Wohnsitz des Versicherungsnehmers zu klagen. Demnach ist unter Berücksichtigung des bereits vom aLugÜ verfolgten Zwecks, den Geschädigten als strukturell schwächere Partei gegenüber dem Versicherer verfahrensrechtlich zu schützen, der Verweis in Art. 10 Abs. 2 aLugÜ so zu verstehen, dass er dem Geschädigten bei Direktklagen gegen den Versicherer den dem Versicherungsnehmer in Art. 8 aLugÜ zuerkannten Wohnsitzgerichtsstand ebenfalls gewährt. Die zweckorientierte Auslegung des Verweises in Art. 11 Abs. 2 EuGVVO durch den EuGH erweist sich somit auch bezüglich der Auslegung des damit inhaltlich übereinstimmenden Verweises in Art. 10 Abs. 2 aLugÜ als sachgerecht, wobei nicht erheblich ist, dass Art. 9 Abs. 1 lit. a LugÜ neben dem bereits in Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ genannten Versicherungsnehmer zusätzlich den Versicherten und Begünstigen aufführt (gl.M. ANTON K. SCHNYDER, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 13 zu Art. 10 aLugÜ; RODRIGUEZ, a.a.O., S. 16 f.; vgl. auch: EICHENBERGER, Warum Odenbreit nicht in die Schweiz kommt, a.a.O., Rz. 16-23; STAUDINGER/CZAPLINSKI, a.a.O., S. 2251; FUHRER, a.a.O., 152). Die Vorinstanz hat demnach Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 und Art. 10 Abs. 2 aLugÜ verletzt, wenn sie die örtliche Zuständigkeit des Gerichts im Wohnsitzbezirk des Beschwerdeführers zur Beurteilung seiner Direktklage gemäss Art. 10 Abs. 2 aLugÜ verneinte.
3. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens und Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang wird der unterliegende Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG; Urteil 9C_546/2011 vom 31. Oktober 2011 E. 3).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 12. Juli 2011 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
3. Der Beschwerdegegner hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Mai 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Gelzer