facts:
Sachverhalt:
A. X._ wird vorgeworfen, er habe am 28. Februar 2008 in den Büroräumlichkeiten seiner A._ AG auf dem Briefpapier der B._ AG zu Händen der in Gründung befindlichen C._ GmbH in Flawil eine Bestätigung der Prüfung des Gründungsberichts im Sinne von Art. 635a OR verfasst und auf dieses Schreiben die Originalunterschrift von D._ eingescannt. Die auf diese Weise erstellte Urkunde habe er in der Folge in Form eines Farb-Scans der mit der Gründung der C._ GmbH betrauten E._ Consulting, Frauenfeld, zu Händen des Handelsregisteramtes St. Gallen übergeben. Er habe die Prüfungsbestätigung im Namen der B._ AG bzw. von D._ verfasst, weil er selbst nicht über die erforderliche Zulassung als Revisor gemäss Revisionsaufsichtsgesetz (vgl. Art. 3 ff. RAG) verfügt habe (angefochtenes Urteil S. 4 f.; Anklageschrift S. 2).
B. Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Hinwil erklärte X._ mit Urteil vom 17. März 2010 der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu je Fr. 160.-- sowie zu einer Busse von Fr. 1'280.--, als Zusatzstrafe zu der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 4. März 2009 ausgefällten Strafe. Den Vollzug der Geldstrafe schob er unter Auferlegung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt auf. Die Ersatzfreiheitsstrafe für den Fall der schuldhaften Nichtbezahlung der Busse setzte er auf 8 Tage fest. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 24. September 2010 das erstinstanzliche Urteil im Straf- und Schuldpunkt. Es sprach die Strafe überdies als Zusatzstrafe zu den mit Urteil des Militärgerichts 4 vom 9. Mai 2008 und mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 12. Mai 2010 ausgefällten Strafen aus.
C. X._ führt Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihm für die vorinstanzlichen Verfahren eine Entschädigung von Fr. 5'917.20 zu bezahlen.
D. Die Oberstaatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassung verzichtet.

considerations:
Erwägungen:
1. 1.1 Der Beschwerdeführer wendet sich zunächst gegen die Feststellung des Sachverhalts. Er macht geltend, es stehe nicht fest, wer die Prüfungsbestätigung mit der eingescannten Unterschrift von D._ tatsächlich hergestellt habe. Aufgrund der Beweislage kämen hiefür mehrere Personen in Frage. Erstellt sei lediglich, dass die zweimalige Einreichung der Prüfungsbestätigung in Schriftform beim Handelsregisteramt durch F._ seitens der G._ AG und durch E._ von der E._ Consulting erfolgt sei. Soweit die Vorinstanz vom Umstand, dass er gegenüber der B._ AG die Verantwortung für die gefälschte Prüfungsbestätigung übernommen und den Schaden ersetzt habe, auf seine strafrechtliche Verantwortlichkeit schliesse, verfalle sie in Willkür. Er habe vier Angestellte und einen im IT-Bereich tätigen Lebenspartner. Der Schutz dieser Personen stelle durchaus ein Motiv dar, für einen Vorfall die Verantwortung zu übernehmen, von dem man annehme, er sei damit erledigt und ziehe keine weiteren, insbesondere keine strafrechtlichen Folgen nach sich. Umgekehrt könne die Vorinstanz kein Motiv dafür benennen, weshalb er die Prüfungsbestätigung gefälscht haben sollte (Beschwerde S. 4 ff.).
Im Weiteren wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Feststellung der Vorinstanz, er habe die Prüfungsbestätigung als originäre Erklärungsverkörperung zuhanden des Handelsregisteramtes an die E._ Consulting weitergegeben. Einerseits hätten er bzw. seine A._ AG nie direkt mit der E._ Consulting in Kontakt gestanden, andererseits habe er das Dokument nie in Schriftform, sondern nur als Datei verwendet. Selbst wenn man annehmen wollte, der Farb-Scan sei in seinem Umfeld hergestellt worden, sei dieser nicht an die E._ Consulting, sondern an die G._ AG gesendet worden, und zwar per E-Mail als PDF-Datei. Dabei sei klar gewesen, dass es sich nicht um ein Original gehandelt habe. Die G._ AG habe die Datei offenbar an die E._ Consulting weitergeleitet, welche zunächst einen Ausdruck oder eine Kopie eines Ausdrucks an das Handelsregisteramt geschickt habe. Dieses habe aufgrund der schlechten Qualität der Kopie bei der E._ Consulting das Original nachgefordert, welche sich hiefür an F._ gewandt habe. Dieser habe daraufhin noch einmal eine Kopie eines Ausdrucks oder einen Ausdruck der PDF-Datei an das Handelsregisteramt gesandt, welches wiederum erkannt habe, dass die Unterschrift von D._ eingescannt worden sei (Beschwerde S. 6 ff.).
1.2 Die kantonalen Instanzen erachten die Urheberschaft des Beschwerdeführers hinsichtlich der Erstellung der gefälschten Prüfungsbestätigung für nachgewiesen. Dabei stützen sie sich zur Hauptsache auf den Umstand, dass der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 9. April 2008 und mit Vereinbarung vom 29. April 2008 (Untersuchungsakten, act. 2/4, 6 und 7) gegenüber D._ schriftlich eingestanden hat, für die Fälschung verantwortlich zu sein (vgl. im Einzelnen erstinstanzliches Urteil S. 7 ff.). Der Beschwerdeführer sei mit seiner A._ AG in keiner Weise in die Sache involviert gewesen, und die H._ AG, für die er zusammen mit F._ die Verantwortung getragen habe, sei ebenfalls nicht betroffen gewesen. Zudem habe er mit der E._ Consulting sowie der C._ GmbH in keinerlei Beziehung gestanden. Es sei daher nicht nachvollziehbar, weshalb er für die Fälschung der Prüfungsbestätigung hätte die Verantwortung übernehmen sollen, wenn er damit tatsächlich nichts zu tun gehabt hätte (angefochtenes Urteil S. 6 ff.).
1.3 Die Beschwerde an das Bundesgericht kann wegen Rechtsverletzungen im Sinne der Art. 95 und 96 BGG geführt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz kann gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Verletzung von schweizerischem Recht im Sinne von Art. 95 BGG beruht. Die Rüge der offensichtlich unrichtigen, d.h. willkürlichen Feststellung des Sachverhalts prüft das Bundesgericht gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG nur insoweit, als sie in der Beschwerde explizit vorgebracht und substantiiert begründet worden ist. In der Beschwerde muss im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 136 II 489 E. 2.8; 133 IV 286 E. 1.4 133 II 249 E. 1.4.2; 134 II 244 E. 2.1 und 2.2).
1.4 Was der Beschwerdeführer gegen die Feststellung der Vorinstanz in Bezug auf seine Urheberschaft der gefälschten Prüfungsbestätigung einwendet, erschöpft sich weitgehend in einer appellatorischen Kritik am angefochtenen Urteil, die für die Begründung einer willkürlichen Feststellung des Sachverhalts nicht genügt. Er beschränkt sich im Wesentlichen darauf, noch einmal alle Argumente vorzutragen, die er im kantonalen Verfahren vorgebracht hat, und seine eigene Sichtweise der Verhältnisse darzulegen. Es mag zutreffen, dass eine Würdigung der Beweise, wie sie der Beschwerdeführer als richtig ansieht, ebenso in Betracht gezogen werden könnte. Doch genügt dies für die Begründung von Willkür nicht. Denn Willkür im Sinne von Art. 9 BV liegt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon vor, wenn das angefochtene Urteil nicht mit der Darstellung des Beschwerdeführers übereinstimmt oder eine andere Lösung oder Würdigung vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern nur, wenn der angefochtene Entscheid auf einer schlechterdings unhaltbaren oder widersprüchlichen Beweiswürdigung beruht, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 137 I 1 E. 2.4; 136 I 316 E. 2.2.2; 135 II 356 E. 4.2.1 je mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer hätte substantiiert darlegen müssen, inwiefern die Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unhaltbar sind und die vorhandenen Beweise andere Schlussfolgerungen geradezu aufdrängen. Diesen Anforderungen genügt seine Beschwerde nicht. Es kann daher insofern nicht auf sie eingetreten werden.
Soweit der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz verfalle in Willkür, wenn sie annehme, er habe den Farb-Scan als Schriftstück übermittelt und als originäre Erklärungsverkörperung verwendet, ist seine Beschwerde unbegründet. Die Vorinstanz stellt in tatsächlicher Hinsicht fest, der Beschwerdeführer habe die Prüfungsbestätigung des Gründungsprüfers verfasst und die Originalunterschrift von D._ auf dieses Dokument eingescannt. Dieses habe er anschliessend in der Form eines Farb-Scans zu Handen des Handelsregisteramtes der E._ Consulting übergeben (angefochtenes Urteil S. 10). Indem die Vorinstanz von der Weiterleitung des Dokuments in Form eines Farb-Scans spricht, geht sie implizit von der Übermittlung einer elektronischen Datei aus. Sie legt ihrem Entscheid in diesem Punkt mithin die Sachverhaltsdarstellung des Beschwerdeführers zugrunde, wonach er das Dokument als PDF-Datei per E-Mail gesendet hat. Nicht offensichtlich unhaltbar ist indessen die Feststellung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe die Datei zuhanden des Handelsregisteramtes weitergeleitet. Aus dem Vorgehen der Beteiligten ergibt sich in klarer Weise, dass Handlungszweck war, dem Handelsregisteramt eine Prüfungsbestätigung einzureichen und jenem vorzutäuschen, diese sei von einem nach Revisionsaufsichtsgesetz zugelassenen Revisor erstellt worden (erstinstanzliches Urteil S. 14). Es ist nicht ersichtlich, aus welchen anderen Gründen der Beschwerdeführer die Prüfungsbestätigung hätte erstellen sollen. Dabei kann letztlich offenbleiben, ob er die Bestätigung F._ bzw. der G._ AG oder der E._ Consulting zugestellt hat. Fest steht jedenfalls, dass dem Handelsregisteramt der Bericht in Papierform letztlich von der E._ Consulting eingereicht wurde (vgl. Strafanzeige, Untersuchungsakten, act. 3/1).
Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet, soweit sie den Begründungsanforderungen überhaupt genügt.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer macht in rechtlicher Hinsicht geltend, ein Farb-Scan sei ein als Datei in einer Datenverarbeitungsanlage elektronisch gespeichertes Dokument. Die G._ AG habe per E-Mail eine PDF-Datei erhalten. Er selbst habe mithin, soweit er überhaupt als Urheber in Frage käme, keine Schrifturkunde, sondern lediglich eine Computerurkunde verwendet. Da das Handelsregisteramt nach Art. 635a OR Bestätigungen weder als Kopie noch als Datei einer Datenverarbeitungsanlage akzeptiere, fielen die Übermittlung der Prüfungsbestätigung als PDF-Datei per E-Mail zuhanden des Handelsregisteramtes als Urkundenfälschung ausser Betracht (Beschwerde S. 10 ff.). Damit komme höchstens noch eine Beteiligung an einem Urkundendelikt von F._ oder E._ in Frage. Es gebe jedoch keine Hinweise dafür, dass er mit diesen übereingekommen wäre, gemeinsam eine Computer-Collage anzufertigen und deren Ausdruck als Scheinoriginal dem Handelsregisteramt einzureichen. Da der Ausdruck oder die Kopie der beiden eingereichten Prüfungsbestätigungen so offensichtlich von schlechter Qualität gewesen seien, sei anzunehmen, dass weder E._ noch F._ ein Original hätten vortäuschen wollen, sondern das Dokument als erkennbare Kopie vorgelegt hätten. Wenn man hinsichtlich des zweiten nachgelieferten Berichts annehmen wollte, F._ hätte ein Scheinoriginal verwenden wollen, könnte sich dies nicht zu seinem Nachteil auswirken, denn aus den Akten gehe klar hervor, dass er mit diesem zweiten Versand nichts zu tun gehabt habe (Beschwerde S. 13 ff.).
Im Übrigen habe es sich lediglich um eine informelle Vorprüfung des Gründungsberichts durch das Handelsregisteramt zur Eintragung einer GmbH gehandelt. Eine solche informelle Vorprüfung des Gründungsberichts durch das Handelsregisteramt diene lediglich einer inhaltlichen Kontrolle, ohne dass den eingereichten Unterlagen irgendwelche Beweisfunktion oder rechtliche Bedeutung zukomme, zumal das Gesetz für den Akt der Beurkundung Originale verlange. Es könne dabei weder ein Schaden bewirkt und noch ein Vorteil erlangt werden (Beschwerde S. 15 f.).
2.2 Die kantonalen Instanzen nehmen in rechtlicher Hinsicht an, die Herstellung der Prüfungsbestätigung des Gründungsprüfers im Sinne von Art. 635a OR unter Verwendung der eingescannten Originalunterschrift von D._ erfülle den Tatbestand der Urkundenfälschung. Der Beschwerdeführer habe dieses Dokument in der Form eines Farb-Scans der E._ Consulting zuhanden des Handelsregisteramtes übergeben, wobei er es nicht als Kopie sondern als originäre Erklärungsverkörperung verwendet habe. Mit der Verwendung der eingescannten Unterschrift von D._, welcher im Gegensatz zum Beschwerdeführer im Besitz der nach dem Revisionsaufsichtsgesetz notwendigen Zulassung gewesen sei, sei der täuschende Eindruck erweckt worden, jener habe den Prüfungsbericht selbst unterzeichnet. Wäre es nur darum gegangen, dem Handelsregisteramt einen Entwurf zur Vorprüfung vorzulegen, wäre eine Unterschrift auf dem Dokument nicht notwendig gewesen. Der erhebliche Aufwand, der zur Herstellung der Urkunde betrieben worden sei, und der damit verbundene schwerwiegende Eingriff in die Rechte von D._ lasse sich nur mit der Absicht erklären, jemanden zu täuschen. Mit der offenkundigen Täuschungsabsicht sei die Absicht einhergegangen, andere zu schädigen oder sich oder einem anderen einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Die Prüfung des Gründungsberichts durch einen zugelassenen Revisor sei nicht unentgeltlich. Durch die Fälschung habe man sich diese Kosten sparen können. Wer letztlich davon profitiert habe, sei ohne Bedeutung (erstinstanzliches Urteil S. 13 ff.; angefochtenes Urteil S. 10 f.).
2.2 Die kantonalen Instanzen nehmen in rechtlicher Hinsicht an, die Herstellung der Prüfungsbestätigung des Gründungsprüfers im Sinne von Art. 635a OR unter Verwendung der eingescannten Originalunterschrift von D._ erfülle den Tatbestand der Urkundenfälschung. Der Beschwerdeführer habe dieses Dokument in der Form eines Farb-Scans der E._ Consulting zuhanden des Handelsregisteramtes übergeben, wobei er es nicht als Kopie sondern als originäre Erklärungsverkörperung verwendet habe. Mit der Verwendung der eingescannten Unterschrift von D._, welcher im Gegensatz zum Beschwerdeführer im Besitz der nach dem Revisionsaufsichtsgesetz notwendigen Zulassung gewesen sei, sei der täuschende Eindruck erweckt worden, jener habe den Prüfungsbericht selbst unterzeichnet. Wäre es nur darum gegangen, dem Handelsregisteramt einen Entwurf zur Vorprüfung vorzulegen, wäre eine Unterschrift auf dem Dokument nicht notwendig gewesen. Der erhebliche Aufwand, der zur Herstellung der Urkunde betrieben worden sei, und der damit verbundene schwerwiegende Eingriff in die Rechte von D._ lasse sich nur mit der Absicht erklären, jemanden zu täuschen. Mit der offenkundigen Täuschungsabsicht sei die Absicht einhergegangen, andere zu schädigen oder sich oder einem anderen einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Die Prüfung des Gründungsberichts durch einen zugelassenen Revisor sei nicht unentgeltlich. Durch die Fälschung habe man sich diese Kosten sparen können. Wer letztlich davon profitiert habe, sei ohne Bedeutung (erstinstanzliches Urteil S. 13 ff.; angefochtenes Urteil S. 10 f.).
2.3 2.3.1 Gemäss Art. 110 Abs. 4 StGB sind Urkunden u.a. Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Die Aufzeichnungen auf Bild- oder Datenträgern stehen der Schrifturkunde gleich, sofern sie demselben Zweck dient.
Nach Art. 251 Ziff. 1 StGB macht sich der Urkundenfälschung schuldig, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine Urkunde fälscht oder verfälscht, die echte Unterschrift oder das echte Handzeichen eines andern zur Herstellung einer unechten Urkunde benützt oder eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt. Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird (BGE 129 IV 130 E. 2.2; 125 IV 17 E. 2/aa; 123 IV 61 E. 5a).
Fälschen ist das Herstellen einer unechten Urkunde. Eine Urkunde ist unecht, wenn deren wirklicher Urheber nicht mit dem aus ihr ersichtlichen Aussteller übereinstimmt, bzw. wenn sie den Anschein erweckt, sie rühre von einem anderen als ihrem tatsächlichen Urheber her. Wirklicher Aussteller einer Urkunde ist derjenige, dem sie im Rechtsverkehr als von ihm autorisierte Erklärung zugerechnet wird. Dies ist gemäss der insoweit vorherrschenden sogenannten "Geistigkeitstheorie" derjenige, auf dessen Willen die Urkunde nach Existenz und Inhalt zurückgeht (BGE 132 IV 57 E. 5.1.1; 128 IV 265 E. 1.1.1).
2.3.2 Gemäss Art. 635 OR geben die Gründer einer Aktiengesellschaft in einem schriftlichen Bericht Rechenschaft ab über die Art und den Zustand von Sacheinlagen oder Sachübernahmen und die Angemessenheit der Bewertung (Ziff. 1), den Bestand und die Verrechenbarkeit der Schuld (Ziff. 2) und die Begründung und die Angemessenheit besonderer Vorteile zugunsten von Gründern oder anderen Personen (Ziff. 3). Nach Art. 635a OR wird der Gründungsbericht von einem zugelassenen Revisor geprüft. Dieser bestätigt schriftlich, dass jener vollständig und richtig ist. Die Prüfung des schriftlichen Berichts durch einen zugelassenen Revisor bezweckt die Reduktion des Risikos betrügerischer Handlungen bei Sacheinlagen, Sachübernahmen und der Einräumung besonderer Vorteile (vgl. auch Art. 43 Abs. 3 lit. d HregV; ferner FRANZ SCHENKER, Basler Kommentar, OR II, 3. Aufl. 2008, Art. 635a N 1).
2.4 Das angefochtene Urteil verletzt kein Bundesrecht. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz stellte der Beschwerdeführer die falsche Prüfungsbestätigung als Datei in einer elektronischen Datenverarbeitungsanlage als Collage mit dem Briefkopf der B._ AG und der von einem anderen Dokument eingelesenen Unterschrift von D._ her. Der Beschwerdeführer verwendete mithin die echte Unterschrift von D._, um mit den Mitteln des Computers und Scanners und hernach des Druckers eine Urkunde zu erstellen, die den täuschenden Eindruck erwecken sollte, D._ habe die Prüfungsbestätigung selber verfasst und unterzeichnet. Es ging mithin offensichtlich darum, eine echte Urkunde mit einer originalen Unterschrift vorzutäuschen. Ein solches Schriftstück, das mit Computer und Drucker unter Verwendung eines selbst verfassten Textes sowie einer daruntergesetzten, eingescannten fremden Unterschrift produziert wird, gilt als scheinbare Originalerklärung (FRANK ZIESCHANG, Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 12. Aufl. 2009, § 267 N 118; THOMAS FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebenstrafgesetze, 58. Aufl. 2011, § 267 N 22; ferner BERND HEINRICH, Missbrauch gescannter Unterschriften als Urkundenfälschung, CR 1997, S. 625 f.).
Die Frage, ob einer Fotokopie Urkundeneigenschaft zukommt, kann sich nur stellen, wo das Dokument erkennbar als solche in den Rechtsverkehr gebracht wird (vgl. MARKUS BOOG, Basler Kommentar, Strafrecht I, Art. 110 Abs. 4 StGB N 47 ff.). Dies entscheidet sich letztlich nach dem Willen des Herstellers (ZIESCHANG, a.a.O., § 267 N 116). Dass die fragliche Prüfungsbestätigung nur als Kopie verwendet werden sollte, wie der Beschwerdeführer vorbringt, ist nicht erkennbar. Jedenfalls ist sie nicht explizit als solche beim Handelsregisteramt eingereicht worden. Es ist auch nicht ersichtlich, aus welchem Grund der Beschwerdeführer die Bestätigung lediglich als Kopie hätte verwenden sollen. Aus dem Sachverhalt ergibt sich in klarer Weise, dass es ihm und den weiteren Beteiligten darum ging, beim Handelsregisteramt die Gründungsunterlagen und die von einem zugelassenen Revisor erstellte Prüfungsbestätigung zur Anmeldung der Gesellschaft im Handelsregister einzureichen. Für die Verwendung als Kopie oder als Entwurf hätte es ohne weiteres ausgereicht, ein Dokument ohne Unterschrift einzureichen. Die kantonalen Instanzen nehmen daher zu Recht an, das Dokument sei zur Verwendung als falsche originäre Erklärungsverkörperung bzw. als scheinbares Original hergestellt worden. Ob die Kopie im Rechtsverkehr als Urkunde anerkannt ist (BGE 114 IV 26 E. 2c; 115 IV 51 E. 6), ist im vorliegenden Kontext ohne Bedeutung. Im Übrigen setzt die Anfertigung einer Kopie voraus, dass ein Original besteht. Dies ist hier nicht der Fall, denn das Dokument wurde mittels Computer und Scanner als Collage hergestellt, so dass ein Original der Erklärung gar nicht existierte. Zudem ist der Ausdruck einer elektronisch übermittelten Erklärung stets ein Original. Eine Unterscheidung zwischen der ursprünglichen Erklärung und einer nachträglich vom Aussteller oder einem Dritten hergestellten Kopie oder Datenspeicherung ist nicht möglich (INGEBORG PUPPE, Strafgesetzbuch, Nomos Kommentar, 3. Aufl., Baden-Baden 2010, Bd. 2, § 267 N 22, vgl. auch N 82).
Zu keinem anderen Ergebnis führt, dass der Beschwerdeführer das Dokument als PDF-Datei und nicht als ausgedrucktes Schriftstück an die G._ AG weitergeleitet hatte. Seine Tathandlung lässt sich nicht auf die blosse technische Herstellung und Weiterleitung der Datei auf elektronischem Weg an die G._ AG begrenzen, sondern umfasst auch das Ausdrucken und Einreichen beim Handelsregisteramt. Dass dieser Akt von einer anderen Person ausgeführt worden ist, ändert nichts. Dabei kann offen bleiben, ob und in welchem Umfang sich allenfalls weitere Personen strafbar gemacht haben. Die Argumentation des Beschwerdeführers, wonach er nur eine Kopie versendet habe, welche vom Handelsregisteramt nicht akzeptiert worden sei, verfängt daher nicht. Im Übrigen ist die Urkundenfälschung vollendet, sobald der Täter die unechte Urkunde hergestellt bzw. die falschen Daten gespeichert hat, auch wenn von der Urkunde noch kein Gebrauch gemacht wurde (Urteil des Bundesgerichts 6S.296/2004 vom 10.1.2005 E. 1.2).
Unbeachtlich ist im Weiteren, dass die Sachbearbeiterin des Handelsregisteramtes erkannt hat, dass es sich beim eingereichten Dokument lediglich um eine Kopie handelte. Denn auf die technische Qualität der Fälschung kommt es nicht an. Wie die kantonalen Instanzen zu Recht erkannt haben, wird der Tatbestand der Urkundenfälschung auch durch eine plumpe, leicht erkennbare Fälschung erfüllt (GÜNTER STRATENWERTH/FELIX BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 6. Aufl. 2008, § 35 N 14).
Schliesslich bejaht die Vorinstanz zu Recht das Handeln in Schädigungs- oder Vorteilsabsicht. Ob durch die informelle Vorprüfung niemand am Vermögen geschädigt werden kann, ist nicht von Belang. Aus den Akten ergibt sich, dass dem Handelsregisteramt die Gründungsunterlagen zur Anmeldung des C._ GmbH ins Handelsregister und nicht zur blossen Vorprüfung eingereicht hatten (Untersuchungsakten act. 3/1 ff.). Aus dem Umstand, dass die Sachbearbeiterin bereits bei der Vorprüfung der Unterlagen gemäss Art. 940 OR bemerkt hatte, dass die Prüfungsbestätigung nicht im Original vorlag, kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Im Rahmen der Vorteilsabsicht ist entscheidend, dass der Beschwerdeführer bzw. die in Gründung befindliche C._ GmbH durch die gefälschte Prüfungsbestätigung einerseits Kosten sparte und einen Zeitgewinn erzielte. Die dadurch erreichte Besserstellung genügt für die Bejahung des Handelns in der Absicht, sich oder einem anderen einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen (vgl. BGE 126 IV 265 E. 2).
Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
3. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang trägt der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (Art. 66 Abs. 1 BGG).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Juni 2011
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Boog

region: Federation

bge_label: critical


facts:
Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 10. Oktober 2003 sprach die IV-Stelle Bern R._ bei einem Invaliditätsgrad von 55 % eine halbe Invalidenrente zuzüglich Kinderrenten ab 1. Februar 2003 zu, welche Leistungen sich im Jahr des Rentenbeginns auf monatlich Fr. 971.- zuzüglich zwei Kinderrenten von je Fr. 388.-, d.h. insgesamt Fr. 1'747.- beliefen. Der Berechnung des Rentenbetrags legte sie ein massgebendes durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 63'300.- zugrunde, welches sich unter anderem daraus ergab, dass dem Ehegatten von R._ vom 1. August 1998 bis 31. Januar 2001 eine ganze bzw. halbe Invalidenrente ausbezahlt worden war.
Mit Verfügungen vom 25. Oktober 2006 reduzierte die IV-Stelle Bern die Rente des Ehegatten von R._ wiedererwägungsweise auf eine halbe Härtefallrente ab 1. August 1998 und eine Viertelsrente ab 1. Januar 2001; gleichzeitig forderte sie zu viel bezogene Leistungen im Umfang von Fr. 47'449.- zurück. Auf Einsprache hin hob die IV-Stelle am 8. Dezember 2006 die den Ehegatten betreffenden Verfügungen vom 25. Oktober 2006 wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs wiedererwägungsweise auf und erliess einen inhaltlich identischen Vorbescheid.
Mit zwei Verfügungen vom 25. Oktober 2006 reduzierte sodann die IV-Stelle den Betrag der monatlichen Rente von R._ mit Wirkung ab 1. Februar 2003 auf Fr. 946.- und die zwei bzw. ab 1. Oktober 2004 drei Kinderrenten auf je Fr. 378.- (insgesamt Fr. 1'702.- bzw. Fr. 2'080.-) und mit Wirkung ab 1. Januar 2005 auf Fr. 963.- zuzüglich drei Kinderrenten von je Fr. 386.- (insgesamt Fr. 2'121.-) und machte verrechnungsweise eine Rückforderung von Fr. 2'297.- geltend. Zur Begründung führte sie aus, mit der rückwirkenden Anpassung der Rente des Ehegatten hätten die Berechnungsgrundlagen für die Rente von R._ geändert.
B. R._ liess gegen die sie betreffenden Verfügungen vom 25. Oktober 2006 Beschwerde erheben mit dem Rechtsbegehren, die Herabsetzung der Rente inklusive Verrechnung der Rückerstattungsforderung sei aufzuheben. Im Verlaufe des Verfahrens stellte die IV-Stelle ein Gesuch um Sistierung des Verfahrens mit der Begründung, dem IV-Grad des Ehemannes komme eine ausschlaggebende Rolle für die Berechnung der Rente von R._ zu; dieses wies der Instruktionsrichter am 15. Februar 2007 ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 8. Juni 2007 insoweit gut, als es die beiden Verfügungen vom 25. Oktober 2006 aufhob und die Sache zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen an die IV-Stelle zurückwies.
C. Die IV-Stelle erhebt Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie das rechtliche Gehör der Versicherten nicht verletzt habe, indem sie kein Vorbescheidverfahren durchgeführt habe.
R._ lässt Abweisung der Beschwerde beantragen, während das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf Gutheissung schliesst.

considerations:
Erwägungen:
1. 1.1 Im Dispositiv des angefochtenen Entscheids hat die Vorinstanz die Beschwerde insoweit gutgeheissen, als sie die beiden Verfügungen vom 25. Oktober 2006 aufhob und die Sache zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen an die IV-Stelle zurückwies. Formell handelt es sich dabei um einen Rückweisungsentscheid und damit um einen Zwischenentscheid, der nur unter den Voraussetzungen von Art. 92 oder 93 BGG selbstständig beim Bundesgericht angefochten werden kann (BGE 133 V 477 E. 4.2 S. 481 f.; 133 IV 121 E. 1.3 S. 125).
1.2 Es ist indessen fraglich, ob tatsächlich ein blosser Zwischenentscheid vorliegt:
1.2.1 Das kantonale Gericht hat die Beschwerde mit zwei selbstständigen Begründungen gutgeheissen. Zum einen erwog es, Grundlage der angefochtenen Verfügungen bildeten die gegenüber dem Ehegatten der Beschwerdegegnerin erlassenen Verfügungen vom 25. Oktober 2006; allein der Umstand, dass diese nicht in Rechtskraft erwachsen und nun sogar wiedererwägungsweise aufgehoben worden seien, müsse zur Aufhebung der die (heutige) Beschwerdegegnerin betreffenden Verfügungen führen. Zum andern erkannte es, dass vor Erlass der angefochtenen Verfügungen ein Vorbescheidverfahren (Art. 57a IVG) hätte durchgeführt werden müssen; soweit sich aus Art. 73bis Abs. 1 IVV und Rz. 3013.5 des Kreisschreibens über das Verfahren in der Invalidenversicherung (KSVI) etwas anderes ergebe, sei dies gesetzwidrig. Demgemäss seien die Verfügungen vom 25. Oktober 2006 aufzuheben, damit die Verwaltung nach Klärung der Grundlagen der Leistungsherabsetzung und Gewährung des rechtlichen Gehörs im Rahmen eines formellen Vorbescheidverfahrens neu verfüge.
1.2.2 Die erste dieser Begründungen wird von der Beschwerdeführerin mit Recht nicht in Frage gestellt: Die Herabsetzung der Rente der Versicherten hat ihre Grundlage einzig in der Herabsetzung der Rente des Ehegatten; sie verliert ihre Grundlage, wenn die den Ehemann betreffende Herabsetzungsverfügung aufgehoben wird. Zwar hat die Verwaltung nach der (aus formellen Gründen erfolgten) Aufhebung der den Ehegatten betreffenden Verfügungen einen neuen gleichlautenden Vorbescheid erlassen, der indessen offenbar noch nicht zu einem rechtskräftigen Entscheid geführt hat. Es wäre denkbar gewesen, das kantonale Verfahren zu sistieren, bis Klarheit über die Rente des Ehegatten besteht. Das Verwaltungsgericht hat jedoch auf eine Sistierung verzichtet, wogegen nichts einzuwenden ist und auch von der Beschwerdeführerin nichts vorgebracht wird. Unter diesen Umständen war die Aufhebung der angefochtenen Verfügungen durch die Vorinstanz richtig. Wenn sich im Verfahren gegen den Ehemann ergibt, dass dessen Rente nicht (rückwirkend) herabgesetzt wird, entfällt jede Veranlassung, über eine Herabsetzung der Rente der Beschwerdegegnerin neu zu verfügen, ungeachtet der allenfalls missverständlichen Formulierung in E. 6 des angefochtenen Entscheids; der kantonale Entscheid erweist sich in diesem Fall als Endentscheid. Wird hingegen die Herabsetzung der Rente des Ehegatten rechtskräftig, kann die Verwaltung neu über die Herabsetzung der Rente der Beschwerdegegnerin verfügen.
1.2.3 Der angefochtene Entscheid hat demnach nicht zur Folge, dass die Verwaltung in jedem Fall neu verfügen muss; ob eine neue Verfügung zu ergehen hat, hängt von Umständen ab, die noch nicht feststehen. Wenn jedoch die IV-Stelle neu verfügt, hat sie gemäss den vorinstanzlichen Anweisungen zuerst ein Vorbescheidverfahren durchzuführen. Soweit unter diesen Umständen der angefochtene Entscheid als Zwischenentscheid zu betrachten ist, hat diese aus der Sicht der Beschwerdeführerin rechtswidrige Anweisung für die Verwaltung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge, weshalb die Beschwerde zulässig ist (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG; BGE 133 V 477 E. 5.2 S. 483 ff.).
2. Zu prüfen ist demnach, ob vor der streitigen Herabsetzungsverfügung ein Vorbescheidverfahren durchzuführen ist.
2.1 Gemäss Art. 57a Abs. 1 IVG teilt die IV-Stelle der versicherten Person den vorgesehenen Endentscheid über ein Leistungsbegehren oder den Entzug oder die Herabsetzung einer bisher gewährten Leistung mittels Vorbescheid mit (Satz 1). Die versicherte Person hat Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 42 ATSG (Satz 2). Gegenstand des Vorbescheids sind nach Art. 73bis Abs. 1 IVV Fragen, die in den Aufgabenbereich gemäss Art. 57 Abs. 1 lit. a-d IVG der IV-Stellen fallen. Nicht erfasst vom Gegenstand des Vorbescheidverfahrens sind e contrario Fragen, die in den Aufgabenbereich gemäss Art. 57 Abs. 1 lit. e und f IVG fallen, insbesondere die Verfügungen über die Leistungen der Invalidenversicherung (lit. e). Vorinstanz, Beschwerdeführerin und BSV gehen übereinstimmend davon aus, dass aufgrund von Art. 73bis Abs. 1 IVV vor der hier streitigen Verfügung kein Vorbescheidverfahren durchgeführt werden muss. Die Vorinstanz hält jedoch diese Verordnungsregelung für gesetzwidrig und daher nicht anwendbar, während die Beschwerdeführerin und das BSV die Gesetzeskonformität bejahen.
2.2 Die Vorinstanz beruft sich für ihren Standpunkt, wonach Art. 73bis Abs. 1 IVV gesetzwidrig sei, auf das grammatikalische Auslegungselement. Der in Art. 57a Abs. 1 IVG enthaltene Ausdruck "Herabsetzung einer bisher gewährten Leistung" umfasse auch den hier vorliegenden Fall einer rein betragsmässigen Reduktion der Rente bei unverändertem Invaliditätsgrad. Weder die historische noch die teleologische Auslegung führten zu einem anderen Ergebnis. Des Weitern wird ihrer Auffassung nach durch einen Verzicht auf das Vorbescheidverfahren auch der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
Nach der Betrachtungsweise der Beschwerdeführerin, der sich das BSV anschliesst, gilt das Vorbescheidverfahren nur für diejenigen Aufgaben, die in die Zuständigkeit der IV-Stellen fallen, nicht aber für die zum Zuständigkeitsbereich der Ausgleichskassen gehörende Berechnung der Renten. Begründet wird dieser Standpunkt vor allem mit einer historischen Auslegung: Der Gesetzgeber habe mit dem auf den 1. Juli 2006 in Kraft getretenen Art. 57a IVG das Vorbescheidverfahren wieder einführen wollen, wie es vor dem Inkrafttreten des ATSG in der Invalidenversicherung bestanden habe. Dieses Verfahren sei durchgeführt worden, bevor die Ausgleichskasse die Geldleistung berechnet habe. Für die in den Zuständigkeitsbereich der Ausgleichskassen fallenden Fragen habe daher kein Vorbescheidverfahren durchgeführt werden müssen. Der Gesetzgeber habe mit dem neuen Art. 57a IVG ebenfalls wieder eine Differenzierung nach der Zuständigkeit der IV-Stelle bzw. der Ausgleichskasse beabsichtigt, was dem Zweck dieser Regelung entspreche, das IV-Verfahren zu straffen und zu beschleunigen. Im Übrigen sprächen auch Praktikabilitätsüberlegungen für diese Lösung.
Nach der Betrachtungsweise der Beschwerdeführerin, der sich das BSV anschliesst, gilt das Vorbescheidverfahren nur für diejenigen Aufgaben, die in die Zuständigkeit der IV-Stellen fallen, nicht aber für die zum Zuständigkeitsbereich der Ausgleichskassen gehörende Berechnung der Renten. Begründet wird dieser Standpunkt vor allem mit einer historischen Auslegung: Der Gesetzgeber habe mit dem auf den 1. Juli 2006 in Kraft getretenen Art. 57a IVG das Vorbescheidverfahren wieder einführen wollen, wie es vor dem Inkrafttreten des ATSG in der Invalidenversicherung bestanden habe. Dieses Verfahren sei durchgeführt worden, bevor die Ausgleichskasse die Geldleistung berechnet habe. Für die in den Zuständigkeitsbereich der Ausgleichskassen fallenden Fragen habe daher kein Vorbescheidverfahren durchgeführt werden müssen. Der Gesetzgeber habe mit dem neuen Art. 57a IVG ebenfalls wieder eine Differenzierung nach der Zuständigkeit der IV-Stelle bzw. der Ausgleichskasse beabsichtigt, was dem Zweck dieser Regelung entspreche, das IV-Verfahren zu straffen und zu beschleunigen. Im Übrigen sprächen auch Praktikabilitätsüberlegungen für diese Lösung.
2.3 2.3.1 Die Aufgaben im Zusammenhang mit der Zusprechung von Invalidenrenten sind nach dem Gesetz zwischen den IV-Stellen und den Ausgleichskassen aufgeteilt: Die IV-Stellen klären die versicherungsmässigen Voraussetzungen ab, bemessen die Invalidität und verfügen über die Leistungen der Invalidenversicherung (Art. 57 Abs. 1 lit. a, d und e IVG). Die Ausgleichskassen wirken bei der Abklärung der versicherungsmässigen Voraussetzungen mit und berechnen die Renten (Art. 60 Abs. 1 lit. a und b IVG). Zu prüfen ist, in welchem ablaufmässigen und zeitlichen Verhältnis die Aufgaben von IV-Stellen und Ausgleichskassen stehen und wo das Vorbescheidverfahren zu lokalisieren ist.
2.3.2 Nach Art. 61 IVG regelt der Bundesrat die Zusammenarbeit zwischen den IV-Stellen und den Organen der AHV. Aus der Regelung in der Verordnung ergibt sich folgender Ablauf: Nach Eingang der Anmeldung (Art. 40 IVV) prüft die IV-Stelle die versicherungsmässigen Voraussetzungen und klärt den Gesundheitszustand und die erwerblichen Verhältnisse ab (Art. 69 IVV). Danach erlässt sie den Vorbescheid, den sie unter anderem der versicherten Person und der Ausgleichskasse zustellt (Art. 73bis Abs. 2 lit. a und c IVV), worauf die Parteien Einwände vorbringen können (Art. 73ter IVV). Nach Abschluss der Abklärungen beschliesst die IV-Stelle über das Leistungsbegehren, wobei sie sich in der Begründung mit den Einwänden zum Vorbescheid auseinanderzusetzen hat (Art. 74 IVV). Die Verfügung wird unter anderem auch der Ausgleichskasse zugestellt (vgl. Art. 76 Abs. 1 lit. a IVV). Gemäss dieser Regelung ergeht der Vorbescheid, bevor die Zustellung an die Ausgleichskasse erfolgt; er kann deshalb nur diejenigen Aspekte erfassen, welche von der IV-Stelle entschieden werden. Würde man der Auffassung der Vorinstanz folgen, wäre nicht nur Art. 73bis Abs. 1 IVV, sondern die ganze in der Verordnung getroffene Regelung des Vorbescheidverfahrens gesetzwidrig. Es ist zu prüfen, ob dies zutrifft.
2.4 Nach Art. 57a Abs. 1 Satz 1 IVG teilt die IV-Stelle der versicherten Person den vorgesehenen Endentscheid unter anderem über die Herabsetzung einer bisher gewährten Leistung mittels Vorbescheid mit. Der Wortlaut des Gesetzes unterscheidet nicht danach, aus welchem Grund (beispielsweise wegen Reduktion des Invaliditätsgrades, anderer Berechnung etc.) die Leistung herabgesetzt wird. Die Beschwerdeführerin ist jedoch der Auffassung, die Bestimmung beziehe sich nur auf die von der IV-Stelle getroffenen Entscheide und nicht auf diejenigen der Ausgleichskasse. Der deutsche (vgl. E. 2.1 hiervor) und der italienische Wortlaut des Gesetzes ("L'ufficio AI comunica all'assicurato, per mezzo di un preavviso, la decisione prevista in merito [...] alla soppressione o riduzione della prestazione già assegnata.") zwingen nicht zu dieser Auslegung, schliessen sie allerdings auch nicht aus. Demgegenüber sind nach dem französischen Wortlaut nur diejenigen Entscheide gemeint, welche von der IV-Stelle getroffen werden ("Au moyen d'un préavis, l'office AI communique à l'assuré toute décision finale qu'il entend prendre [...] au sujet de la suppression ou de la réduction d'une prestation déjà allouée."). Angesichts dieses Unterschiedes in den drei sprachlichen Fassungen verbietet sich eine Auslegung unter Berufung auf den angeblich klaren Wortlaut und es ist aufgrund anderer Auslegungselemente nach dem wahren Sinn der Norm zu suchen.
2.5 Für die Auffassung der Beschwerdeführerin spricht die Systematik des Gesetzes. Dieses regelt in separaten Abschnitten die IV-Stellen (Art. 54-59a IVG) und die Ausgleichskassen (Art. 60 und 61 IVG). Die den Vorbescheid regelnde Bestimmung des Art. 57a IVG steht im Abschnitt über die IV-Stellen und gilt systematisch für diese.
2.6 Bestätigt wird dieses systematische Auslegungselement durch das historische:
2.6.1 Bis zur Normierung in Art. 57a IVG (gültig ab 1. Juli 2006) war das Vorbescheidverfahren, welches bis zum Inkrafttreten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) Anwendung fand, nicht formellgesetzlich geregelt. Gemäss aArt. 73bis Abs. 1 IVV (eingefügt mit Änderung vom 21. Januar 1987 [AS 1987 456], in der Fassung vom 15. Juni 1992 [AS 1992 1251], in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002 [AS 2002 3721]) hatte die IV-Stelle, bevor sie über die Ablehnung eines Leistungsbegehrens oder über den Entzug oder die Herabsetzung einer bisherigen Leistung beschloss, dem Versicherten oder seinem Vertreter Gelegenheit zu geben, sich mündlich oder schriftlich zur geplanten Erledigung zu äussern und die Akten seines Falles einzusehen. Das Vorbescheidverfahren bezog sich somit nur auf diejenigen Entscheide, die durch die IV-Stelle ergingen, nicht auf diejenigen, die durch die Ausgleichskassen gefällt wurden.
2.6.2 Im Rahmen der am 1. Juli 2006 in Kraft getretenen 4. IV-Revision wurde die Bestimmung des Art. 57a IVG ins Gesetz eingefügt. In der Botschaft vom 4. Mai 2005 legte der Bundesrat einleitend dar, dass das IV-Verfahren gestrafft werden solle, unter anderem indem das Einsprache- durch das Vorbescheidverfahren ersetzt und damit der Zustand vor der Einführung des ATSG wiederhergestellt werde (BBl 2005 3079 ff., 3080). Zur Bestimmung des Art. 57a IVG führte er aus, vor der Einführung des Einspracheverfahrens im Bereich der Invalidenversicherung sei der versicherten Person der voraussichtliche Entscheid der IV-Stelle formlos mitgeteilt worden (Vorbescheid). Die betroffene Person habe dadurch die Gelegenheit erhalten, sich zum Entscheid oder zu den aufgeführten Beweggründen zu äussern, falls sie damit nicht einverstanden war. Mit dem Einspracheverfahren sei den betroffenen Versicherten das rechtliche Gehör nicht mehr vor, sondern nach Erlass der Verfügung gewährt worden. Die hohe Zahl der im Jahr 2003 eingegangenen Einsprachen zeige aber, dass die Akzeptanz der IV-Entscheide durch die Aufhebung des Vorbescheidverfahrens nicht verbessert worden sei. Dies könne viel eher dadurch erreicht werden, dass die Betroffenen vor Erlass einer Verfügung in die Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts und die im Einzelfall adäquaten Massnahmen einbezogen würden. Dieses Vorgehen erlaube, im persönlichen Gespräch mit den betroffenen Versicherten Unklarheiten zu beseitigen, gemeinsam verschiedene Eingliederungsmassnahmen zu evaluieren und gegebenenfalls die Beweggründe für einen voraussichtlich ablehnenden oder anderslautenden Entscheid der IV-Stelle zu erläutern. Dieses Vorgehen biete besser Gewähr, dass einerseits der Sachverhalt richtig erhoben und andererseits der gestützt darauf getroffene negative Entscheid von der versicherten Person akzeptiert werde (BBl 2005 3084 f.).
2.6.3 In der Bundesversammlung betrachteten Befürworter wie Gegner der Vorlage das Vorbescheidverfahren einhellig als Rückkehr zum früheren Verfahren (Amtl. Bull. N 2005 1368 [Voten Berichterstatterin Humbel Näf und Berichterstatter Triponez], 1369 ff. [Voten Robbiani, Wehrli, Huguenin, Leutenegger Oberholzer, Schenker, Egerszegi-Obrist, Humbel Näf], Amtl. Bull. S 2005 1011 [Berichterstatter Kuprecht], 1013 f. [Voten Fetz, Forster-Vannini]). Im Ständerat führte der Berichterstatter Kuprecht in der Detailberatung aus (Amtl. Bull. S 2005 1015):
"Das effektive Vorbescheidverfahren lässt sich deshalb wie folgt skizzieren: Nach der Abklärung der Situation entscheidet sich die IV-Stelle für einen Sachentscheid. Sie teilt dies der versicherten Person in der Form eines Vorbescheides mit. Der versicherten Person wird, beispielsweise in den meist strittigen Rentenfällen, eröffnet, wie die IV-Stelle das Invalideneinkommen bewertet und auf welchen Invaliditätsgrad sie kommt. Zudem enthält der Vorbescheid weitere wichtige Inhalte wie beispielsweise den Beginn der Rente.
Die versicherte Person kann nun in einem formlosen, einfachen und kostenlosen Verfahren Einwendungen geltend machen. Da das Vorbescheidverfahren nicht verrechtlicht ist, kann auch schneller und formloser reagiert werden. Die Einwendungen können auch mündlich vorgebracht werden. Die IV-Stelle nimmt aber so oder so kurz schriftlich Stellung.
Parallel dazu kann die IV-Stelle bei den weiteren beteiligten Versicherungsträgern durch die sogenannte Mitteilung die koordinierte Auszahlung der Rentenleistung einleiten. Die Ausgleichskasse kann die Rentenberechnung sowie die Verrechnung mit allfälligen Leistungen des Arbeitgebers, der Arbeitslosenversicherung, der Krankentaggeldversicherung, des Sozialamtes oder weiterer beteiligter Stellen vorbereiten. In der Realität sind derart komplexe Verrechnungssituationen heute nicht die Ausnahme, sondern der Regelfall. Zudem kann parallel dazu die Vorsorgeeinrichtung der zweiten Säule informiert werden.
Sobald die Einwendungen im Vorbescheidverfahren bereinigt und auch alle Fragen um die Berechnung und Verrechnung der IV-Renten erledigt sind, kann die IV-Stelle die eigentliche Verfügung erlassen. "
Diese (sich mit der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auffassung deckenden) Ausführungen in den parlamentarischen Beratungen entsprechen der Regelung, welche der Bundesrat in der Verordnung getroffen hat. Es kann somit davon ausgegangen werden, dass die Verordnungsbestimmung mit dem Willen des historischen Gesetzgebers übereinstimmt.
2.7 Die Regelung in der Verordnung entspricht sodann auch dem Sinn und Zweck des Vorbescheidverfahrens: Dieses soll eine unkomplizierte Diskussion des Sachverhalts ermöglichen und dadurch die Akzeptanz des Entscheids bei den Versicherten verbessern (BBl 2005 3084 f., vgl. dazu E. 2.6.2; Hans-Jakob Mosimann, Vorbescheidverfahren statt Einspracheverfahren in der IV, SZS 2006 S. 277 ff.). Umstrittene Tatfragen stellen sich in Rentenfällen hauptsächlich hinsichtlich der gesundheitlichen und medizinischen sowie der erwerblichen Aspekte, bei denen die Feststellung und Würdigung des massgeblichen Sachverhalts oft schwierig und umstritten ist. Demgegenüber handelt es sich bei der Rentenberechnung um eine weitgehend arithmetische Aufgabe; soweit sich dabei Fragen stellen, handelt es sich zumeist um solche rechtlicher Natur. Dementsprechend wird die Rentenberechnung auch höchst selten angefochten. Auch im vorliegenden Fall hat die Beschwerdegegnerin nicht etwa die Berechnung als solche, sondern die grundsätzliche Zulässigkeit der rückwirkenden Rentenreduktion in Frage gestellt, welche einerseits vom Ausgang des den Ehemann betreffenden Verfahrens abhängt, andrerseits eine reine Rechtsfrage ist. Es drängt sich von der Sache her nicht auf, für die in der Regel rein technischen und rechtlichen Fragen der Rentenberechnung ein Vorbescheidverfahren einzuführen, welches auf die Bereinigung umstrittener und komplexer Sachverhalte zugeschnitten ist.
2.8 Die Vorinstanz erwog, der Wegfall des Vorbescheidverfahrens dürfe nicht zur Konsequenz haben, dass das rechtliche Gehör erstmals im Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Gericht gewährt werde.
2.8.1 Nach Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 42 Satz 1 ATSG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Sie müssen nicht angehört werden vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind (Art. 42 Satz 2 ATSG). Diese Ausnahme kommt vorliegend nicht zum Tragen (Art. 69 Abs. 1 IVG). Wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat, muss daher auch vor Erlass der hier streitigen Verfügung das rechtliche Gehör gewährt werden.
2.8.2 Dass das rechtliche Gehör gewährt werden muss, heisst jedoch nicht, dass ein Vorbescheidverfahren durchzuführen ist. Dieses dient zwar auch der Ausübung des rechtlichen Gehörs, geht aber über den verfassungsrechtlichen Mindestanspruch (Art. 29 Abs. 2 BV) hinaus, indem es Gelegenheit gibt, sich nicht nur zur Sache, sondern auch zum vorgesehenen Endentscheid zu äussern; der verfassungsrechtliche Mindestanspruch gibt keinen Anspruch darauf, zur vorgesehenen Erledigung Stellung zu nehmen (BGE 125 V 401 E. 3e S. 405 zu aArt. 73bis IVV; vgl. auch BGE 129 II 497 E. 2.2 S. 504 f.). Die Rechtsprechung hat denn auch differenziert zwischen der Pflicht zur Durchführung des Vorbescheidverfahrens und derjenigen zur Gewährung des rechtlichen Gehörs; das rechtliche Gehör ist auch dann zu gewähren, wenn kein Vorbescheidverfahren durchgeführt werden muss (Urteil P 38/02 vom 4. Mai 2004, E. 4.2, betreffend Ergänzungsleistungen).
2.8.3 Wenn kein Vorbescheidverfahren durchgeführt werden muss, sind für die Gewährleistung des rechtlichen Gehörs angemessene Formen zu suchen, welche sowohl die verfassungsmässigen Gehörsansprüche der Betroffenen als auch das ebenfalls verfassungsmässige Anliegen nach Erledigung innert angemessener Frist und dasjenige nach Verwaltungsökonomie erfüllen. In diesem Sinne ist die in der IVV und im KSVI geregelte Vorgehensweise für die Festsetzung der Rente grundsätzlich nicht zu beanstanden: Das Vorbescheidverfahren erlaubt, die häufig umstrittenen Fragen im Zusammenhang mit der Festlegung des Invaliditätsgrades vor Erlass der Verfügung zu diskutieren. Die in aller Regel nicht umstrittene Rentenberechnung kann nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens und ohne zusätzliche vorgängige Gehörsgewährung erfolgen. Ein anderes Vorgehen drängt sich höchstens ausnahmsweise auf, wenn aus besonderen Gründen zu erwarten ist, dass die Rentenberechnung als solche umstritten sein könnte. Geht es hingegen um die Herabsetzung einer einmal zugesprochenen Rente, so dürfte sich in jedem Fall eine vorherige Anhörung aufdrängen, selbst wenn die Herabsetzung auf eine blosse Berechnungsänderung zurückzuführen ist. Denn wie gerade der vorliegende Fall zeigt, können auch hier die sachverhaltlichen Grundlagen der Neuberechnung umstritten sein und liesse sich ein Beschwerdeverfahren vermeiden, wenn diese Grundlagen vor Erlass der Verfügung abgeklärt werden.
2.8.3 Wenn kein Vorbescheidverfahren durchgeführt werden muss, sind für die Gewährleistung des rechtlichen Gehörs angemessene Formen zu suchen, welche sowohl die verfassungsmässigen Gehörsansprüche der Betroffenen als auch das ebenfalls verfassungsmässige Anliegen nach Erledigung innert angemessener Frist und dasjenige nach Verwaltungsökonomie erfüllen. In diesem Sinne ist die in der IVV und im KSVI geregelte Vorgehensweise für die Festsetzung der Rente grundsätzlich nicht zu beanstanden: Das Vorbescheidverfahren erlaubt, die häufig umstrittenen Fragen im Zusammenhang mit der Festlegung des Invaliditätsgrades vor Erlass der Verfügung zu diskutieren. Die in aller Regel nicht umstrittene Rentenberechnung kann nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens und ohne zusätzliche vorgängige Gehörsgewährung erfolgen. Ein anderes Vorgehen drängt sich höchstens ausnahmsweise auf, wenn aus besonderen Gründen zu erwarten ist, dass die Rentenberechnung als solche umstritten sein könnte. Geht es hingegen um die Herabsetzung einer einmal zugesprochenen Rente, so dürfte sich in jedem Fall eine vorherige Anhörung aufdrängen, selbst wenn die Herabsetzung auf eine blosse Berechnungsänderung zurückzuführen ist. Denn wie gerade der vorliegende Fall zeigt, können auch hier die sachverhaltlichen Grundlagen der Neuberechnung umstritten sein und liesse sich ein Beschwerdeverfahren vermeiden, wenn diese Grundlagen vor Erlass der Verfügung abgeklärt werden.
2.9 2.9.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass vor dem Erlass einer Verfügung, durch welche eine Invalidenrente wegen Neuberechnung des massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens rückwirkend herabgesetzt wird, der versicherten Person zwar das rechtliche Gehör zu gewähren ist, jedoch kein Vorbescheidverfahren durchgeführt werden muss. In diesem Sinne ist die Regelung des Vorbescheidverfahrens in Art. 73bis Abs. 1 IVV gesetzmässig und die Beschwerde insoweit begründet.
2.9.2 Es steht fest und ist unbestritten, dass die Verwaltung vor Erlass der streitigen Verfügungen das rechtliche Gehör nicht gewährt hat, obwohl sie dies - in angemessener Form - hätte tun sollen (E. 2.8.3). Dem in der Beschwerde gestellten Antrag, es sei festzustellen, dass die IV-Stelle das rechtliche Gehör der Versicherten nicht verletzte, indem sie kein Vorbescheidverfahren durchgeführt hatte, kann daher nicht stattgegeben werden. Da die Verfügungen ohnehin aus einem anderen Grund mit Recht aufgehoben worden sind (E. 1.2.2), hat dies auf das Ergebnis keinen Einfluss. Es erübrigt sich daher auch zu prüfen, ob eine Heilung des Verfahrensmangels im Beschwerdeverfahren möglich wäre, was unter der früheren Rechtslage bei Unterlassung des Vorbescheidverfahrens nur sehr zurückhaltend angenommen wurde (BGE 116 V 182 E. 3c S. 187; ZAK 1990 S. 520 E. 3; SVR 1996 IV Nr. 98 S. 297 E. 2d, I 341/95; Urteile I 584/01 vom 24. Juli 2002, E. 2, und I 223/96 vom 26. August 1996, E. 2b; Heilung zugelassen in ZAK 1989 S. 462 E. 3c und Urteil I 62/94 vom 17. August 1994, E. 4d), bei einer Gehörsverletzung wie der hier zur Diskussion stehenden jedoch grundsätzlich denkbar wäre. Sodann ist festzuhalten, dass die Verwaltung, wenn sie aufgrund des Ausgangs des den Ehemann der Versicherten betreffenden Verfahrens neu verfügt, in der konkreten Situation nicht zwingend noch einmal vorgängig die Versicherte wird anhören müssen, nachdem sich diese bisher bereits vor zwei Gerichtsinstanzen zur Sache äussern konnte. In diesem Sinne ist der vorinstanzliche Entscheid zu präzisieren. So oder so ist aber die Beschwerde auch insofern unbegründet, als darin die Aufhebung der beiden Verfügungen beanstandet wird. Das Dispositiv des angefochtenen Entscheids ist daher nicht zu ändern, auch kostenmässig nicht, da es bei der von der Versicherten im vorinstanzlichen Verfahren angestrebten Aufhebung der Verfügungen bleibt.
3. Da dieser Prozessausgang dispositivmässig ein Unterliegen der Beschwerdeführerin darstellt, trägt diese die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (Art. 65 Abs. 4 lit. a und Art. 66 Abs. 1 BGG). Des Weitern hat sie der Beschwerdegegnerin eine dem betriebenen Aufwand angemessene Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 2 BGG).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der IV-Stelle Bern auferlegt.
3. Die IV-Stelle Bern hat die Beschwerdegegnerin mit Fr. 200.- für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 15. Januar 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Keel Baumann


facts:
Sachverhalt:
A. X.B._ schlug Y._ am 17. Juni 2009 anlässlich einer Auseinandersetzung in der Nähe des Hauptbahnhofs Zürich von vorne zweimal mit der rechten Faust auf den Mund, während A._ diesen von hinten an den Armen festhielt. Y._ erlitt dadurch eine Hirnerschütterung, den Verlust von zwei Zähnen, eine Rissquetschwunde an der Unterlippe und eine Prellung des rechten Ellbogens. Er konnte sich losreissen und flüchtete in den Bahnhof Zürich, wo er von X.B._ eingeholt und erneut tätlich angegriffen wurde.
X.A._ wusste von der Auseinandersetzung, rannte seinem Bruder, X.B._, und Y._ in Richtung Bahnhofshalle nach und schloss sich dem gewaltsamen Vorgehen gegen Letzteren an, indem er noch in rennender Bewegung mit Schwung und im Sprung mit dem rechten Fuss bewusst und gewollt gegen dessen Kopf bzw. Halsbereich trat, ihn aber verfehlte. In der Folge versuchte er mit dem Fuss gegen den Kopf- und Gesichtsbereich des halb am Boden liegenden Y._ zu treten, während X.B._ diesen festhielt und gegen den Boden drückte. Daraufhin packte er mit den Händen dessen rechten Fuss und das rechte Wadenbein, während sein Bruder ein neben ihm zur Absperrung befindliches ca. 4.7 kg schweres und ca. 1 Meter langes Eisenrohr aus dem Sockel zog, anhob und damit in Richtung Kopf bzw. Nacken von Y._ schlug. X.A._ nahm den Griff seines Bruders zur Eisenstange wahr und liess den Fuss und die Wade von Y._ los, um dem Schlag mit der Stange auszuweichen. Als sein Bruder die Eisenstange erneut zum Schlag anhob, traktierte er Y._ weiter mit Fusstritten. Y._ konnte flüchten, als unbeteiligte Passanten eingriffen und die Brüder festhielten.
Y._ erlitt aufgrund des Vorfalls in der Bahnhofshalle keine weiteren Verletzungen. Die Schläge mit der Eisenstange verfehlten ihn. Dem ersten Fusstritt von X.A._ aus dem Sprung heraus entging er nur durch Zufall. X.A._ wusste, dass sowohl dieser Fusstritt als auch die Schläge mit der Eisenstange geeignet waren, schwere und lebensbedrohliche Verletzungen herbeizuführen, und nahm dies in Kauf.
B. Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach X.A._ am 25. November 2010 der versuchten schweren Körperverletzung (Art. 122 Abs. 1 bis 3 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB) schuldig und verurteilte ihn, als Zusatzstrafe zum Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. April 2009, zu einer Freiheitsstrafe von 3 1/2 Jahren. Es verpflichtete ihn solidarisch mit X.B._, Y._ Fr. 4'000.-- Genugtuung zu bezahlen.
C. Die von X.A._ gegen das Urteil vom 25. November 2010 erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 22. November 2011 ab, soweit es darauf eintrat.
D. X.A._ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, ihn vom Vorwurf der schweren Körperverletzung freizusprechen und wegen Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 StGB, eventualiter wegen versuchter einfacher Körperverletzung im Sinne von Art. 123 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen. Im Falle einer Abweisung der Beschwerde im Schuldpunkt sei die Zusatzstrafe auf zwei Jahre festzulegen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.

considerations:
Erwägungen:
1. 1.1 Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung. Sein Wille sei einzig auf Tätlichkeiten, schlimmstenfalls auf einfache Körperverletzung gerichtet gewesen. Weder habe er gewusst, dass sich sein Bruder der Eisenstange behändigen werde, noch habe er ihn bei den Schlägen in irgendeiner Weise unterstützt. Er habe in der hektischen Situation vorerst nicht erkennen können, dass die Stange aus Eisen oder einem ähnlichen Material war. Offensichtlich unrichtig sei auch die Feststellung, sein Fusstritt aus dem Sprung heraus sei genügend stark gewesen, um eine schwere Körperverletzung zu bewirken.
1.2 Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann nur gerügt werden, wenn sie willkürlich (Art. 9 BV) ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 134 IV 36 E. 1.4.1). Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft sog. innere Tatsachen, welche vor Bundesgericht nur im Rahmen von Art. 97 Abs. 1 BGG gerügt werden können (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 135 IV 152 E. 2.3.2; je mit Hinweisen). Die Rüge der Willkür muss präzise vorgebracht und begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 136 II 489 E. 2.8; je mit Hinweisen).
1.3 Das Bundesgericht prüft frei, ob das Kassationsgericht auf eine in einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Obergerichts vorgebrachte Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung hin zu Unrecht Willkür verneint und diese Verfassungsverletzung nicht behoben hat. Diese Prüfung läuft regelmässig darauf hinaus zu beurteilen, ob das Obergericht die Beweise willkürlich gewürdigt hat. Trifft dies zu, hätte das Kassationsgericht Willkür bejahen müssen, und im gegenteiligen Fall hat es Willkür zu Recht verneint. Da allein das Urteil des Kassationsgerichts Anfechtungsobjekt sein kann, muss dies jedoch über die Anfechtung dieses Urteils und dessen Begründung erfolgen. Macht der Beschwerdeführer vor Bundesgericht eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung geltend, darf er sich nicht auf eine blosse Wiederholung der vor dem Kassationsgericht gegen das obergerichtliche Urteil erhobenen Rügen beschränken, sondern hat zugleich auf die Begründung des Kassationsgerichts einzugehen (BGE 125 I 492 E. 1a/cc).
1.4 Die Eingabe des Beschwerdeführers an das Bundesgericht datiert vom 10. März 2011. Den Beschluss des Kassationsgerichts vom 22. November 2011 hätte er mit einer zusätzlichen Beschwerde anfechten müssen, was er nicht tat. Auf seine Sachverhaltsrügen ist nicht einzutreten, da sich diese ausschliesslich gegen den Entscheid des Obergerichts vom 25. November 2010 richten, nicht jedoch gegen den Beschluss des Kassationsgerichts als letzter kantonaler Instanz (vgl. Art. 80 Abs. 1 BGG; Urteile 6B_643/2011 vom 26. Januar 2012 E. 1.3; 6B_45/2009 vom 4. März 2010 E. 3.3).
2. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die rechtliche Qualifikation der Tat als versuchte schwere Körperverletzung im Sinne von Art. 122 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB.
2. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die rechtliche Qualifikation der Tat als versuchte schwere Körperverletzung im Sinne von Art. 122 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB.
2.1 2.1.1 Den Tatbestand der schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB erfüllt, wer vorsätzlich einen Menschen lebensgefährlich verletzt (Abs. 1), wer vorsätzlich den Körper, ein wichtiges Organ oder Glied eines Menschen verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied unbrauchbar macht, einen Menschen bleibend arbeitsunfähig, gebrechlich oder geisteskrank macht, das Gesicht eines Menschen arg und bleibend entstellt (Abs. 2), oder wer vorsätzlich eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit eines Menschen verursacht (Abs. 3). Gemäss Art. 12 Abs. 2 StGB begeht ein Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt (Satz 1). Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Satz 2). Eventualvorsatz im Sinne von Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB ist gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs bzw. die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 137 IV E. 1 E. 4.2.3).
2.1.2 Nach der Rechtsprechung ist Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Das blosse Wollen der Tat, der subjektive Wille allein, genügt zur Begründung von Mittäterschaft nicht. Der Täter muss vielmehr bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung der Tat auch tatsächlich mitwirken. Daraus folgt nicht, dass Mittäter nur ist, wer an der eigentlichen Tatausführung beteiligt ist oder sie zu beeinflussen vermag. Dass der Mittäter bei der Fassung des gemeinsamen Tatentschlusses mitwirkt, ist nicht erforderlich. Es genügt, dass er sich später den Vorsatz seiner Mittäter zu eigen macht (BGE 135 IV 152 E. 2.3.1; 130 IV 58 E. 9.2.1; 125 IV 134 E. 3a).
2.1.3 Ein Versuch liegt vor, wenn der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende führt oder der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht eintritt oder dieser nicht eintreten kann (Art. 22 Abs. 1 StGB). Beim Versuch erfüllt der Täter sämtliche subjektiven Tatbestandsmerkmale und manifestiert seine Tatentschlossenheit, ohne dass alle objektiven Tatbestandsmerkmale verwirklicht sind (BGE 137 IV 113 E. 1.4.2 mit Hinweisen).
2.2 Die Verurteilung wegen versuchter schwerer Körperverletzung im Sinne von Art. 122 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB verletzt kein Bundesrecht. Das Obergericht geht gestützt auf die verbindliche Sachverhaltsfeststellung zu Recht von einem mittäterschaftlichen Handeln aus. Dies gilt auch für den Angriff mit der Eisenstange. Der Beschwerdeführer nahm wahr, wie sich sein Bruder der Stange behändigte, und war sich bewusst, dass diese aus Eisen oder einem ähnlichen Material war. Nachdem sein Bruder damit ein erstes Mal gegen den Geschädigten geschlagen hatte, trat er weiter mit den Füssen auf diesen ein, womit er ihn namentlich auch an einer Flucht hinderte und weitere Schläge durch seinen Bruder mit der Eisenstange ermöglichte. Daraus durfte das Obergericht schliessen, dass er sich auch am Angriff mit der Eisenstange beteiligte und sich den Vorsatz seines Bruders zu eigen machte.
Das Obergericht gelangt angesichts des massiv gewalttätigen Vorgehens der Brüder gegen den Geschädigten zur Überzeugung, der tätliche Angriff sei auf eine schwere Körperverletzung ausgerichtet gewesen. Unerheblich ist, ob der Fusstritt des Beschwerdeführers aus dem Sprung heraus für sich gesehen geeignet war, eine schwere Körperverletzung herbeizuführen. Der Beschwerdeführer wurde wegen versuchter schwerer Körperverletzung verurteilt. Entscheidend ist, dass das gesamte Vorgehen der Brüder, welche den Geschädigten zeitgleich mit Händen und Füssen sowie der Eisenstange traktierten und erst durch das Einschreiten der Passanten von diesem abliessen, nach der Feststellung des Obergerichts dahin gehend ausgelegt werden muss, als dass diese eine schwere Körperverletzung wollten bzw. für möglich hielten und für den Fall des Eintritts in Kauf nahmen. Damit machte sich der Beschwerdeführer der versuchten schweren Körperverletzung strafbar.
2.3 Inwiefern das Obergericht Art. 24 StGB verletzt haben soll (Beschwerde Ziff. I.3 S. 4 und Ziff. II.3 S. 5), ist nicht ersichtlich und legt der Beschwerdeführer auch nicht dar (Art. 42 Abs. 2 BGG).
3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Zusatzstrafe von 3 1/2 Jahren sei massiv übersetzt und verletze Art. 49 Abs. 2 StGB. Zusammen mit der Freiheitsstrafe von 4 Jahren und 9 Monaten gemäss Urteil vom 28. April 2009 bzw. 19. Juli 2010 betrage die Gesamtstrafe 8 Jahre und 3 Monate. Hätte er die beiden Taten zusammen verübt, wäre er nicht zu einer derart hohen Strafe verurteilt worden.
3.2 Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte den Beschwerdeführer am 28. April 2009 in erster Instanz (in Anwendung von § 198a Abs. 1 Ziff. 3 lit. c der Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919 [StPO/ZH]) wegen schwerer Körperverletzung (Art. 122 Abs. 1 StGB) und Raufhandels (Art. 133 Abs. 1 StGB), begangen am 4. November 2007, zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren, davon 23 Monate bedingt. Das Bundesgericht hiess am 28. Januar 2010 eine Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft Zürich gegen dieses Urteil im Strafpunkt gut und wies die Sache zur neuen Strafzumessung an die Vorinstanz zurück (Urteil 6B_584/2009). Das Obergericht setzte die Freiheitsstrafe mit Urteil vom 19. Juli 2010 neu auf 4 Jahre und 9 Monate fest. Dagegen erhob der Beschwerdeführer kantonale Nichtigkeitsbeschwerde und Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Das Kassationsgericht Zürich trat am 15. September 2011 auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht ein. Das Bundesgericht wies die Beschwerde am 2. Dezember 2011 ab, soweit darauf einzutreten war (Urteil 6B_755/2010).
3.3 Die Vorinstanz geht im angefochtenen Entscheid davon aus, die Voraussetzungen von Art. 49 Abs. 2 StGB seien erfüllt (Urteil S. 29). Sie spricht eine Zusatzstrafe zum Urteil vom 28. April 2009 aus. Dem Umstand, dass die Strafe für die schwere Körperverletzung und den Raufhandel vom Obergericht mit Urteil vom 19. Juli 2010 auf 4 Jahre und 9 Monate erhöht wurde, trägt sie in ihren Erwägungen Rechnung (Urteil S. 42).
3.3 Die Vorinstanz geht im angefochtenen Entscheid davon aus, die Voraussetzungen von Art. 49 Abs. 2 StGB seien erfüllt (Urteil S. 29). Sie spricht eine Zusatzstrafe zum Urteil vom 28. April 2009 aus. Dem Umstand, dass die Strafe für die schwere Körperverletzung und den Raufhandel vom Obergericht mit Urteil vom 19. Juli 2010 auf 4 Jahre und 9 Monate erhöht wurde, trägt sie in ihren Erwägungen Rechnung (Urteil S. 42).
3.4 3.4.1 Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen (Art. 49 Abs. 1 StGB). Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB). Art. 49 Abs. 2 StGB gelangt zur Anwendung, wenn das Gericht Delikte beurteilen muss, die der Täter begangen hat, bevor er wegen anderer Straftaten verurteilt wurde (vgl. BGE 129 IV 113 E. 1.1). Die Bestimmung will im Wesentlichen das Asperationsprinzip auch bei retrospektiver Konkurrenz gewährleisten. Der Täter, der mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat, soll nach einem einheitlichen, für ihn relativ günstigen Prinzip der Strafschärfung beurteilt werden, unabhängig davon, ob die Verfahren getrennt durchgeführt werden oder nicht. Der Täter soll damit trotz Aufteilung der Strafverfolgung in mehrere Verfahren gegenüber jenem Täter, dessen Taten gleichzeitig beurteilt wurden, nicht benachteiligt und so weit als möglich auch nicht bessergestellt werden (BGE 132 IV 102 E. 8.2 mit Hinweisen). Für das Vorgehen bei der Festsetzung der Zusatzstrafe bei retrospektiver Konkurrenz kann auf die ausführliche Rechtsprechung verwiesen werden (BGE 132 IV 102 E. 8; 129 IV 113 E. 1.1; je mit zahlreichen Hinweisen). Die unter Art. 68 aStGB (Fassung vor Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des StGB am 1. Januar 2007) ergangene Rechtsprechung ist auch im Rahmen von Art. 49 StGB massgebend (Urteil 6B_28/2008 vom 10. April 2008 E. 3.3.2; vgl. auch BBl 1999 2062).
3.4.2 Die Rechtsprechung stellt für die Frage, ob überhaupt und in welchem Umfang (d.h. ganz oder teilweise) das Gericht eine Zusatzstrafe aussprechen muss, auf das Datum der ersten Verurteilung im ersten Verfahren ab (sog. Ersturteil, bei welchem es sich oftmals, aber nicht zwingend um das erstinstanzliche Urteil handelt). Demgegenüber ist für die Bemessung bzw. die Höhe der Zusatzstrafe das rechtskräftige Urteil im ersten Verfahren massgebend (BGE 129 IV 113 E. 1.3 und 1.4 mit Hinweisen sowie die in Bestätigung dieser Rechtsprechung ergangenen unpublizierten Urteile 6S.237/2006 vom 10. November 2006 E. 2.2.2; 6S.193/2006 vom 3. November 2006 E. 4; vgl. auch TRECHSEL/AFFOLTER-EIJSTEN, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 13 zu Art. 49 StGB, sowie JÜRG-BEAT ACKERMANN, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl. 2007, N. 58 zu Art. 49 StGB mit weiteren Hinweisen auf die Lehre und die früher nicht immer einheitliche Rechtsprechung). Das Gericht muss sich in einem ersten Schritt somit fragen, ob die neue Tat vor der ersten Verurteilung im ersten Verfahren begangen wurde. Bejaht es dies, hat es eine Zusatzstrafe auszusprechen, für deren Bemessung es in einem zweiten Schritt prüfen muss, ob der Schuldspruch und das Strafmass des ersten Urteils rechtskräftig sind. Verneint es die erste Frage, ist das neue Delikt mit einer selbständigen Strafe zu ahnden (zum Ganzen auch EICKER/VEST, Bemerkungen zu BGE 129 IV 113, AJP 2004 S. 209 ff.).
3.4.3 Für die Beantwortung der ersten Frage (Anwendbarkeit des Asperationsprinzips) ist unerheblich, ob später das erste Urteil (mangels Berufung oder nach Abweisung eines kassatorischen Rechtsmittels) oder dasjenige der Rechtsmittelinstanz in Rechtskraft erwächst oder ob nach einer Kassation des erst- oder zweitinstanzlichen Urteils gar neu entschieden werden muss.
Das Bundesgericht befasste sich mit dieser Frage im Entscheid BGE 124 II 39. Es kam damals der Lehre von NIGGLI (vgl. MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Retrospektive Konkurrenz - Zusatzstrafe bei Kassation des Ersturteils?, SJZ 91/1995 S. 377 ff.) folgend und entgegen seiner früheren Rechtsprechung (vgl. das unter BGE 124 II 39 E. 3b zitierte Urteil vom 5. April 1995) zum Schluss, das Gericht müsse sich bloss fragen, ob die im zweiten Verfahren zu beurteilenden Straftaten vor dem Ersturteil begangen wurden. Es wies darauf hin, dass nach der ratio legis der Bestimmung von Art. 68 Ziff. 2 aStGB derjenige in den Genuss der in der Regel vorteilhaften Zusatzstrafe kommen soll, bei dem der erstinstanzliche Richter die mehreren Straftaten gleichzeitig hätte aburteilen können, nicht aber derjenige, der erneut delinquiert, nachdem er wegen anderer Delikte erstinstanzlich verurteilt und mithin eindringlich gewarnt worden sei (BGE 124 II 39 E. 3c). An dieser Rechtsprechung wurde auch in BGE 129 IV 113 ausdrücklich festgehalten. Sie wurde jedoch dahin gehend präzisiert, dass nicht die "Eröffnung", sondern das Datum des Ersturteils entscheidend sein soll. Auf das Datum des Ersturteils ist auch abzustellen, wenn dieses später im Rechtsmittelverfahren reformiert wird (vgl. BGE 129 IV 113). Gleich verhält es sich, wenn das Ersturteil wie vorliegend kassiert wird und sich das erste Gericht oder eine Rechtsmittelinstanz mit der Angelegenheit erneut befassen muss. Diese sind bei der Neubeurteilung nicht frei, sondern an die Begründung der Kassation gebunden (BGE 123 IV 1 E. 1; Art. 409 Abs. 3 StPO [SR 312.0]; vgl. auch BGE 135 III 334 E. 2; 131 III 91 E. 5.2). Kommt es im Rahmen der Neubeurteilung in der gleichen Sache aufs Neue zu einer Verurteilung, ist für die Anwendbarkeit des Asperationsprinzips nach wie vor das Datum des Ersturteils entscheidend (vgl. NIGGLI, a.a.O., S. 382 f.; gl. M. MARTIN BADER, Die retrospektive Konkurrenz, Auslegung und Anwendung des Art. 68 Ziff. 2 des StGB, Diss. Bern 1948, S. 14 f.; a.M. STEFAN WEHRLE, Die Bedeutung erstinstanzlicher Urteile bei der retrospektiven Konkurrenz [Art. 68 Ziff. 2 StGB], SJZ 96/2000 S. 56 ff.; a.M. auch ACKERMANN, a.a.O., N. 60 lit. b zu Art. 49 StGB, wonach die Möglichkeit einer gemeinsamen Beurteilung im Rahmen einer Zusatzanklage ausschlaggebend sein soll, weshalb das Asperationsprinzip auch bei einer Kassation des Ersturteils zum Tragen kommen soll, wenn nach dem anwendbaren Strafprozessrecht bei der Neubeurteilung eine Zusatzanklage für weitere Straftaten mitberücksichtigt werden kann). Dies muss auch gelten, wenn im Rahmen der Neubeurteilung zuungunsten des Verurteilten für die gleiche Tat eine (deutlich) härtere Strafe ausgesprochen wird als im Ersturteil.
Massgeblich für die Anwendung des Asperationsprinzips ist damit, ob die zweite Tat vor der ersten Verurteilung im ersten Verfahren verübt wurde. Ist diese Voraussetzung nicht erfüllt, kommt Art. 49 StGB auch im Rahmen einer allfälligen nachträglichen Verfahrensvereinigung (welcher unter der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen StPO ohnehin enge Grenzen gesetzt sind, vgl. Art. 34 Abs. 2, Art. 333 Abs. 2 und 3 StPO; BBl 2006 1142 und 1281; dazu auch BGE 135 III 334 E. 2 für das bundesgerichtliche Verfahren) nicht zum Tragen, d.h. es sind ungeachtet der späteren Verfahrensvereinigung selbständige Strafen auszusprechen, da es um einen Fall von retrospektiver Konkurrenz geht und verfahrensleitende Entscheide betreffend die Verfahrensvereinigung keinen Einfluss auf die Strafhöhe haben können.
3.5 Der Beschwerdeführer beging die vorliegend zu beurteilende versuchte schwere Körperverletzung, nachdem er am 28. April 2009 vom Obergericht erstinstanzlich für die am 4. November 2007 begangene Tat wegen schwerer Körperverletzung und Raufhandels verurteilt worden war. Das begründete Urteil des Obergerichts wurde am 8. Juni 2009 versandt. Der Beschwerdeführer wurde damit während der laufenden Rechtsmittelfrist für die Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht Zürich und die Beschwerde an das Bundesgericht erneut straffällig. Unter diesen Umständen geht das Obergericht zu Unrecht von der Anwendbarkeit von Art. 49 Abs. 2 StGB aus. Vielmehr hätte es eine selbständige Strafe aussprechen müssen. Die bundesrechtswidrige Anwendung von Art. 49 Abs. 2 StGB wirkte sich nicht zuungunsten des Beschwerdeführers aus. Sie führt daher nicht zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
Nicht zu hören ist der Beschwerdeführer, soweit er geltend macht, die Vorinstanz habe dem Asperationsprinzip gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB ungenügend Rechnung getragen, da dieses nicht zur Anwendung gelangt.
4. Eine Gesamtstrafe kann seit Inkrafttreten des revidierten Allgemeinen Teils des StGB auch gestützt auf Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB (Gesamtstrafe bei Widerruf des bedingten Vollzugs einer früheren Strafe, vgl. dazu BGE 134 IV 241 E. 4; 137 IV 249 E. 3 und 4) sowie Art. 62a Abs. 2 und Art. 89 Abs. 6 StGB (Gesamtstrafe bei Nichtbewährung nach bedingter Entlassung aus dem Straf- bzw. Massnahmenvollzug, vgl. BGE 135 IV 146 E. 1 und 2.4; 137 IV 312 E. 2) ausgesprochen werden. Beides kommt vorliegend jedoch nicht in Betracht.
Art. 46 StGB betrifft die erneute Straffälligkeit während der für eine (teil-)bedingte Strafe angesetzten Probezeit. Die Bildung einer Gesamtstrafe bei Widerruf des (teil-)bedingten Vollzugs ist von vornherein ausgeschlossen, wenn die widerrufene und die neue Strafe gleichartig sind (BGE 134 IV 241 E. 4).
Art. 89 StGB regelt die Folgen der Nichtbewährung des bedingt aus dem Strafvollzug Entlassenen. Art. 89 Abs. 6 StGB verpflichtet das Gericht, im Falle einer Rückversetzung aus dem zu vollziehenden Strafrest und der neuen Freiheitsstrafe eine Gesamtstrafe zu bilden, wenn aufgrund der neuen Straftat die Voraussetzungen für eine unbedingte Freiheitsstrafe erfüllt sind und diese mit der durch den Widerruf vollziehbar gewordenen Reststrafe zusammentrifft (BGE 135 IV 146 E. 2.4). Art. 89 Abs. 6 StGB wurde mit der Revision des Allgemeinen Teils des StGB neu geschaffen. Anders als unter dem früher geltenden Recht kumuliert der Richter nicht einfach die beiden Strafen, sondern bildet aus ihnen eine Gesamtstrafe (BBl 1999 2123). Voraussetzung ist, dass die neue Freiheitsstrafe unbedingt auszusprechen ist und die Reststrafe ebenfalls für vollziehbar erklärt wurde. Der Gesetzgeber wollte mit Art. 89 Abs. 6 StGB dem Täter in sinngemässer Anwendung des Asperationsprinzips - im Vergleich zum Kumulationsprinzip - eine gewisse Privilegierung gewähren, wenn zwei Freiheitsstrafen zum Vollzug anstehen (vgl. BGE 135 IV 146 E. 2.4). Die Bestimmung gelangt jedoch nur zur Anwendung, wenn das Gericht nach einer bedingten Entlassung über die Rückversetzung befinden muss und eine unbedingte Freiheitsstrafe mit einem durch Widerruf vollziehbaren Strafrest zusammentrifft.
Bei einer erneuten Delinquenz nach der bedingten Entlassung muss unter Umständen daher eine Gesamtstrafe ausgesprochen werden, während bei zusätzlichen, in der Zeit zwischen dem Ersturteil und dem Vollzug der ersten Strafe verübten Taten das Kumulationsprinzip zur Anwendung gelangt. Dies entspricht dem Willen des Gesetzgebers, der nicht nur auf die Verankerung einer generellen Pflicht zur Bildung einer Gesamtstrafe bei Zusammentreffen zweier vollziehbaren Freiheitsstrafen verzichtete, sondern diese Möglichkeit in Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB bei gleichartigen Strafen gerade ausschloss (vgl. BGE 134 IV 241 E. 4.4).
5. Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts greift auf Beschwerde in Strafsachen hin nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. durch Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 136 IV 55 E. 5.6; 135 IV 130 E. 5.3.1; 134 IV 17 E. 2.1). Der Beschwerdeführer behauptet nicht, die Vorinstanz habe einzelne Strafzumessungsfaktoren falsch gewichtet und das ihr auf dem Gebiet der Strafzumessung zustehende Ermessen überschritten. Die ausgesprochene Strafe ist nicht unzulässig hart, auch wenn man berücksichtigt, dass es beim Versuch blieb.
6. Die geltend gemachte Verletzung von Art. 10 BV und des Rechtsgleichheitsgebots von Art. 8 BV begründet der Beschwerdeführer nicht näher. Darauf ist nicht einzutreten (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 137 II 305 E. 3.3 mit Hinweisen).
7. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist infolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der Festsetzung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).
Der Beschwerdegegner 2 wurde nicht zur Stellungnahme aufgefordert. Es sind ihm im bundesgerichtlichen Verfahren keine Kosten erwachsen, weshalb ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. April 2012
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Unseld