facts:
Sachverhalt:
A.
Die A._, Kiel, liess am 15. November 1994 über die B._ Bank den Betrag von 63 Mio. Deutsche Mark (DM) auf ein Konto der C._ AG beziehungsweise der D._ Ltd. bei der Bank E._ in Tel Aviv überweisen. Als Zahlungszweck wurde in der Bankanweisung vom 13. November 1994 "Festgeldbelegung bei einer Bank" angegeben. Am 22. November 1994 wurde der A._ eine von X._ und Y._ namens der D._ Ltd. unterzeichnete "Termingeldbestätigung" über eine vom 28. Oktober 1994 bis 23. Dezember 1994 laufende Festgeldanlage zugestellt. Darin wurde bestätigt, die Anlage werde zu 4,85 % p.a. verzinst. Mit Schreiben vom 24. November 1994 bestätigte die A._ der D._ Ltd. die Überweisung des Betrags von DM 63 Mio. Die C._ AG/D._ Ltd. liess am 19. Dezember 1994 der A._ eine von X._ und Z._ unterzeichnete Kontostandsanzeige zukommen, in welcher die Entgegennahme des Betrags von DM 63 Mio. als Festgeldanlage vom 28. Oktober 1994 bis 23. Dezember 1994 zu einem Zinssatz von 4,85 % p.a. bestätigt wurde. Mit Schreiben vom 20. Dezember 1994 bestätigten X._ und Z._ im Namen der C._ AG/D._ Ltd. die Prolongation der Festgeldanlage für die Periode vom 23. Dezember 1994 bis 27. Januar 1995. Am 23. Dezember 1994 liess die C._ AG/D._ Ltd. der A._ eine weitere Kontostandsanzeige zukommen, worin ein Betrag von DM 475'300.-- als fällige Zinszahlung zur Festgeldanlage deklariert wurde.
In einem Schreiben der F._, München, vom 7. November 1994 an die C._ AG bestätigte die F._, dass die C._ AG für sie ein Depot für Sparkassen- und Sparbriefe in der Höhe von DM 3,7 Milliarden hielt. Mit Schreiben vom 10. November 1994 teilte G._ von der F._ dem Y._ von der C._ AG mit, der Betrag von DM 63 Mio. sei eine Provision der F._ an die C._ AG für die von dieser erbrachten Dienstleistungen. Im Brief wurde auch darum gebeten, DM 20 Mio. an H._ und DM 3 Mio. an I._, Mitinhaber der F._, weiterzuleiten, was in der Folge auch geschah.
B.
B.a. Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, sprach X._ am 26. Februar 2002 in weitgehender Bestätigung des Entscheids des Bezirksgerichts Zürich, 9. Abteilung, vom 28. November 2000 der Gehilfenschaft zu Veruntreuung (Art. 25 in Verbindung mit Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB), begangen im November 1994 zum Nachteil der A._, sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen das Bankengesetz (im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. a und d BankG) schuldig und verurteilte ihn zu 25 Monaten Gefängnis als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 28. August 2001.
X._ wird vorgeworfen, er habe als Mitarbeiter der C._ AG an der unrechtmässigen Verwendung der als Festgeldanlage zu qualifizierenden Überweisung von DM 63 Mio. durch die A._ bei der C._ AG mitgewirkt.
Auf eine von X._ dagegen erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil 6S.199/2002 vom 6. Januar 2004 nicht ein mit der Begründung, dass die Beschwerde den Begründungsanforderungen nicht genügte und sich auf appellatorische Kritik an der Beweiswürdigung beschränkte.
B.b. X._ stellte am 11. Juli 2005 ein Revisionsgesuch. Die Revisionskammer des Obergerichts des Kantons Zürich wies dieses mit Beschluss vom 7. November 2005 ab, soweit sie darauf eintrat. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hiess die von X._ gegen den Beschluss der Revisionskammer erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 12. Oktober 2006 gut und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Revisionskammer zurück. Die Revisionskammer des Obergerichts des Kantons Zürich erachtete es in der Folge in ihrem Beschluss vom 19. Dezember 2006 für rechtsgenügend erstellt, dass der Belastungszeuge K._ vorsätzlich falsch ausgesagt und dadurch den Tatbestand des falschen Zeugnisses (Art. 307 StGB) erfüllt hatte. Die Revisionskammer hiess daher das Revisionsgesuch gegen das Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Februar 2002 gestützt auf § 449 Ziff. 1 aStPO/ZH gut und wies die Sache an das Bezirksgericht Zürich zurück mit der Anweisung, die Verhandlung soweit erforderlich zu wiederholen und ein neues Urteil zu fällen.
C.
C.a. Das Bezirksgericht Zürich sprach X._ am 13. Dezember 2007 erneut - diesmal nach revidiertem, da milderem Vermögensstrafrecht - der Gehilfenschaft zu Veruntreuung (Art. 25 in Verbindung mit Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen das Bankengesetz (Art. 46 Abs. 1 lit. a und d BankG) schuldig. Es bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 26 1⁄2 Monaten, welche es im Umfang von 14 1⁄2 Monaten bei einer Probezeit von zwei Jahren bedingt aufschob und im Umfang von 12 Monaten unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 204 Tagen für vollziehbar erklärte.
C.b. X._ erhob Berufung.
Mit Eingabe vom 22. April 2009 beantragte X._, es sei vorab die Frage der Verfolgungsverjährung zu entscheiden. Mit Vorbeschluss vom 4. Dezember 2009 erkannte die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich, dass die inkriminierten Taten nicht verjährt waren. Dagegen erhob X._ Beschwerde in Strafsachen. Darauf trat das Bundesgericht mit Urteil 6B_200/2010 vom 29. April 2010 nicht ein mit der Begründung, es seien nicht sämtliche Voraussetzungen gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG zur Anfechtung eines Vorentscheids erfüllt.
D.
Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach X._ mit Urteil vom 7. Januar 2015 der Gehilfenschaft zu Veruntreuung (Art. 25 in Verbindung mit Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen das Bankengesetz (Art. 46 Abs. 1 lit. a und d aBankG) schuldig und bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 17 1⁄2 Monaten als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 25. April 2003, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, unter Anrechnung von 204 Tagen Untersuchungshaft.
E.
X._ erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Januar 2015 sei aufzuheben. Er sei freizusprechen, eventualiter sei das Strafverfahren gegen ihn einzustellen, subeventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sei ihm eine angemessene Genugtuung auszurichten und die am 15. Februar 1996 geleistete Fluchtkaution im Betrag von Fr. 25'000.-- herauszugeben.
F.
Die Oberstaatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassung verzichtet.

considerations:
Erwägungen:
1.
Soweit der Beschwerdeführer implizit seinen Freispruch auch vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Bankengesetz verlangt, ist auf die Beschwerde mangels Begründung nicht einzutreten. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren seine Verurteilung wegen Widerhandlung gegen das Bankengesetz stets anerkannt.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer machte im kantonalen Verfahren geltend, die inkriminierten Handlungen seien verjährt. Die Vorinstanz verneint dies. Zur Begründung verweist sie vollumfänglich auf ihre Beschlüsse vom 4. Dezember 2009 und vom 4. März 2013.
2.2. Die Bestimmungen des Strafgesetzbuches über die Verjährung wurden durch Bundesgesetz vom 5. Oktober 2001, in Kraft seit 1. Oktober 2002, teilweise revidiert (AS 2002 S. 2993, 3146). Die altrechtlichen Vorschriften betreffend das Ruhen und die Unterbrechung der Verjährung sowie die relative und die absolute Verjährung wurden aufgehoben. Die Verjährungsfristen wurden in dem Sinne verlängert, dass sie ungefähr den altrechtlichen absoluten Fristen entsprechen.
Der Beschwerdeführer soll die inkriminierten Handlungen im November/Dezember 1994 und damit vor dem Inkrafttreten des neuen Verjährungsrechts am 1. Oktober 2002 begangen haben. Das neue Recht findet im vorliegenden Fall keine Anwendung, da es nicht milder als das alte ist. Nach dem neuen Recht hört die Verfolgungsverjährung in jedem Falle mit der Ausfällung des erstinstanzlichen Urteils zu laufen auf. Demgegenüber kann die Verfolgungsverjährung nach dem alten Recht je nach den Umständen im Rechtsmittelverfahren beziehungsweise nach Gutheissung eines Rechtsmittels weiterlaufen.
2.3. Das alte Recht enthielt keine Bestimmung betreffend das Ende der Verfolgungsverjährung vor Ablauf der Verjährungsfrist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts hörte die Verjährung mit der Ausfällung eines in Rechtskraft erwachsenden Entscheids insoweit zu laufen auf, als der Beschuldigte dadurch verurteilt wurde. Soweit der Beschuldigte freigesprochen oder das Verfahren gegen ihn eingestellt wurde, lief die Verjährung weiter. Ob die Verjährung bereits mit der Ausfällung des erstinstanzlichen oder erst mit der Ausfällung des oberinstanzlichen verurteilenden kantonalen Erkenntnisses zu laufen aufhörte, hing gemäss der Praxis des Bundesgerichts zum alten Recht von der mitunter nicht einfach zu beantwortenden Frage ab, ob nach dem massgebenden kantonalen Prozessrecht das Rechtsmittel gegen den erstinstanzlichen Entscheid als ein den Eintritt der Rechtskraft hemmendes ordentliches (Berufung, Appellation) oder als ein den Eintritt der Rechtskraft nicht hemmendes ausserordentliches (Nichtigkeitsbeschwerde, Kassationsbeschwerde) Rechtsmittel ausgestaltet war. Im letztgenannten Fall endete die Verjährung bereits mit der Ausfällung des erstinstanzlichen Entscheids, durch welchen der Beschuldigte verurteilt wurde. Im erstgenannten Fall hingegen lief die Verjährung während des Berufungs- beziehungsweise Appellationsverfahrens weiter, obschon der Beschuldigte durch den erstinstanzlichen Entscheid verurteilt worden war, und konnte somit während des Berufungs- respektive Appellationsverfahrens die Verjährung eintreten. Die Verjährung lief auch im Falle eines Freispruchs durch die Berufungs- beziehungsweise Appellationsinstanz weiter und konnte daher während eines bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens gegen das freisprechende letztinstanzliche kantonale Urteil eintreten, was zur Folge hatte, dass das Bundesgericht auf die Beschwerde nicht eintrat. Wurde hingegen der Beschuldigte durch den Entscheid der Appellations- beziehungsweise Berufungsinstanz verurteilt, so hörte die Verfolgungsverjährung mit dem Eintritt der Rechtskraft des Entscheids zu laufen auf. Wenn das verurteilende Erkenntnis vom Bundesgericht in Gutheissung einer Beschwerde aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde, nahm die Verfolgungsverjährung ihren Fortgang und lief der im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Entscheids noch verbliebene Rest der Verjährung ab Eröffnung des bundesgerichtlichen Urteils weiter (BGE 139 IV 62 E. 1.5.3 mit Hinweisen).
2.4. Hingegen lebte nach der Rechtsprechung zum alten Verjährungsrecht die Verfolgungsverjährung im Falle der Gutheissung eines Revisionsgesuchs gegen ein verurteilendes Erkenntnis nicht wieder auf (BGE 85 IV 169; 114 IV 138 E. 2 mit Hinweisen auf die Lehre). Diese Auffassung findet auch in der neueren Lehre Zustimmung (siehe STEPHAN GASS, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Aufl. 2013, Art. 385 StGB N. 122; THOMAS FINGERHUTH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, Art. 414 StPO N. 6a; MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, Art. 414 StPO N. 14). An der Rechtsprechung ist festzuhalten. Sie betrifft entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht (nur) die Zeit zwischen dem verurteilenden Erkenntnis und dem Entscheid betreffend die Wiederaufnahme des Verfahrens, sondern sie betrifft auch und gerade das wieder aufgenommene Verfahren. Auch in diesem kann die Verfolgungsverjährung nicht eintreten. Die Verfolgungsverjährung lebt im wieder aufgenommenen Verfahren auch dann nicht wieder auf, wenn Beweisergänzungen durchgeführt werden. Die allfällige Korrektur eines unrichtigen Urteils zu Gunsten des Verurteilten soll nicht dadurch verhindert werden, dass während des wegen eines Revisionsgrundes wieder aufgenommenen Verfahrens die Verfolgungsverjährung weiterläuft und daher allenfalls zufolge Eintritts der Verjährung anstelle eines möglichen Freispruchs das Verfahren einzustellen ist.
3.
3.1. Mit der Vollstreckbarkeit des Urteils der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Februar 2002 begann die Vollstreckungsverjährung zu laufen. Die Einreichung des Revisionsgesuchs, das Revisionsverfahren und das wieder aufgenommene Verfahren nach Gutheissung des Revisionsgesuchs haben auf den Lauf der Vollstreckungsverjährung keinen Einfluss. Mit dem Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Januar 2015 im wieder aufgenommenen Verfahren, durch welches der Beschwerdeführer erneut verurteilt wurde, begann nicht eine neue Vollstreckungsverjährung zu laufen (BGE 85 IV 169, 171/172; 114 IV 138 E. 2a; STEPHAN GASS, a.a.O., Art. 385 StGB N. 122; THOMAS FINGERHUTH, a.a.O., Art. 414 StPO N. 6a; MARIANNE HEER, a.a.O., Art. 414 StPO N. 14). Dies kann zur Folge haben, dass das Gericht, welches den Beschuldigten im wieder aufgenommenen Verfahren erneut verurteilt, festzustellen hat, dass die neu ausgefällte Strafe zufolge Eintritts der Vollstreckungsverjährung nicht vollzogen werden kann (BGE 85 IV 169, 171/172; 114 IV 138 E. 2b; HANS SCHULTZ, ZBJV 97/1961 S. 173). Das ergibt sich daraus, dass das neue Urteil im wieder aufgenommenen Verfahren das aufgehobene frühere Urteil rückwirkend ersetzt ( ADAM CLAUS ECKERT, Die Wiederaufnahme im schweizerischen Strafprozessrecht, 1974, S. 106, MAX WAIBLINGER, Die besonderen richterlichen Aufgaben im wieder aufgenommenen neuen Verfahren, in: Mélanges OSCAR ADOLF GERMANN, ZStrR 75/1959, S. 388 ff., 403).
3.2. Die Vorinstanz nimmt an, dass die Vollstreckungsverjährung in Bezug auf den Beschwerdeführer am 26. Juli 2015 eintreten wird. Die Vollstreckungsverjährung begann mit der Vollstreckbarkeit des Urteils der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Februar 2002 zu laufen. Die Frist beträgt angesichts der ausgefällten Freiheitsstrafe von 25 Monaten Gefängnis nach dem alten, milderen Recht relativ 10 und absolut 15 Jahre. Gemäss den Feststellungen im Beschluss der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. März 2013 erfolgte die letzte auf Vollstreckung der Strafe gerichtete Handlung des Justizvollzugs des Kantons Zürich und somit die letzte Unterbrechung der Vollstreckungsverjährung am 26. Juli 2005. Dies bedeutet, dass die Vollstreckungsverjährung am 26. Juli 2015 eintreten wird. Auch nach Eintritt der Vollstreckungsverjährung ist aber im wieder aufgenommenen Verfahren über die gegen den Beschwerdeführer erhobenen Vorwürfe zu entscheiden.
4.
4.1. Für die rechtliche Qualifikation des Verhaltens des Beschwerdeführers ist unter anderem von Bedeutung, ob der von den Verantwortlichen der A._ im November 1994 auf ein Konto der C._ AG bei der Bank E._ in Tel Aviv überwiesene Betrag von DM 63 Mio. als Provision der F._ oder als Festgeldanlage der A._ zu qualifizieren ist und ob der Beschwerdeführer als Direktor der C._ AG beziehungsweise der D._ Ltd. wusste respektive zumindest in Kauf nahm, dass es sich um eine Festgeldanlage und nicht um eine Provision handelte.
4.2. Die 9. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich und die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich stellten in ihren Urteilen vom 28. November 2000 respektive vom 26. Februar 2002 fest, es habe sich um eine Festgeldanlage gehandelt. Sie stützten diese Feststellung auf einige Dokumente sowie auf die Zeugenaussagen des in Kiel/D rechtshilfeweise einvernommenen K._, Mitglied des Vorstandes der A._. Die beiden Dokumente, die für eine Provision sprachen, erachteten sie als fingiert. Die entsprechenden Aussagen des Beschwerdeführers und des Mitangeklagten Y._ qualifizierten sie als widersprüchlich und unglaubhaft.
Die Zeugenaussagen von K._ dürfen gemäss dem Beschluss der Revisionskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. Dezember 2006 nicht berücksichtigt werden. Denn sie waren teilweise falsch, und der Zeuge K._ erfüllte durch die falschen Aussagen den objektiven und subjektiven Tatbestand des falschen Zeugnisses im Sinne von Art. 307 StGB. Dadurch war gemäss dem Entscheid der Revisionskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. Dezember 2006, die insoweit den Vorgaben im Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 12. Oktober 2006 zu folgen hatte, im Sinne des absoluten Revisionsgrundes gemäss § 449 Ziff. 1 aStPO/ZH durch ein Verbrechen zum Nachteil des verurteilten Beschwerdeführers auf das frühere Strafverfahren eingewirkt worden.
4.3. Auch wenn sie im wieder aufgenommenen Verfahren die Zeugenaussagen von K._ nicht mehr berücksichtigen durften, kamen die kantonalen Instanzen in ihren Urteilen vom 13. Dezember 2007 respektive 7. Januar 2015 wiederum zur Erkenntnis, dass es sich bei dem von der A._ an die C._ AG überwiesenen Betrag von DM 63 Mio. entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers nicht um eine Provision der F._, sondern um eine Festgeldanlage der A._ gehandelt habe. Die Vorinstanzen stützen diese Erkenntnis auf diejenigen Dokumente, die sie bereits im ersten Verfahren, vor der Gutheissung des Revisionsgesuchs des Beschwerdeführers, berücksichtigt hatten. Diese Dokumente werden im angefochtenen Urteil wie bereits im erstinstanzlichen Entscheid aufgelistet. Die erste Instanz hielt fest, allein schon aus diesen Dokumenten ergebe sich, dass es sich bei der fraglichen Überweisung durch die A._ nicht um eine Provision, sondern um eine verzinsliche Festgeldanlage gehandelt habe. Lediglich der Vollständigkeit halber wies die erste Instanz darauf hin, dass die Verurteilung des Beschwerdeführers im ersten Verfahren vor der Gutheissung des Revisionsgesuchs keinesfalls hauptsächlich auf die Zeugenaussagen von K._ gestützt worden sei. Vielmehr seien dessen Aussagen zur Qualifikation des überwiesenen Betrags als Festgeldanlage als in Übereinstimmung mit zahlreichen Dokumenten stehend gesehen und damit lediglich als Bestätigung derselben gewertet worden. Die Vorinstanz erkennt, das erstinstanzliche Beweisergebnis sei gestützt auf die vorliegenden, zitierten Dokumente korrekt und ohne Weiteres zu übernehmen. Allein der Wegfall der belastenden Zeugenaussagen von K._ führe insgesamt zu keinem anderen Ergebnis. Die Vorinstanz stellt sodann fest, der Beschwerdeführer habe gewusst, dass es sich beim überwiesenen Betrag nicht um eine Provisionszahlung, sondern um eine Festgeldanlage der A._ gehandelt habe.
5.
Die Revisionskammer des Obergerichts des Kantons Zürich hob mit Beschluss vom 19. Dezember 2006 in Gutheissung des Revisionsgesuchs das Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Februar 2002 auf und wies die Sache an das Bezirksgericht Zürich zurück mit dem Auftrag, "die Verhandlung soweit erforderlich zu wiederholen und ein neues Urteil auszufällen". Diese Formulierung des Auftrags entspricht dem Wortlaut von § 454 Abs. 1 aStPO/ZH.
5.1. Die Verteidigung des Beschwerdeführers stellte im Berufungsverfahren mit Eingabe vom 1. September 2008 mehrere Beweisanträge. Sie beantragte, es seien diverse Personen als Zeugen einzuvernehmen und von der A._ sowie von der Bank E._ diverse Unterlagen zu edieren. Zur Begründung machte sie geltend, zentraler Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens sei die Frage, welche Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten (C._ AG, A._, F._) in Bezug auf den Transfer von DM 63 Mio. bestanden. Die II. Strafkammer des Obergerichts sei in ihrem Urteil vom 26. Februar 2002 zur Erkenntnis gelangt, dass es sich bei der Zahlung von DM 63 Mio. um eine Festgeldanlage der A._ bei der C._ AG gehandelt habe und somit die A._ Treugeberin und die C._ AG Treunehmerin gewesen sei. Sie habe diese Erkenntnis im Wesentlichen auf die Zeugenaussagen von K._ sowie ferner auf einige Dokumente gestützt. Nach dem Wegfall der Zeugenaussage von K._ sei die Frage wieder völlig offen.
5.2. Mit Beschluss vom 3. April 2009 ersuchte die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich die Staatsanwaltschaft III, die rechtshilfeweise Einvernahme von K._ und L._, beide Mitarbeiter der A._, zu veranlassen und ferner den Beschwerdeführer und den Mitangeklagten Y._ miteinander zu konfrontieren. Die I. Strafkammer des Obergerichts erneuerte diesen Beschluss am 7. Juni 2010, nachdem zwischenzeitlich das Verfahren zwecks Abklärung der Frage des Eintritts der Verfolgungsverjährung, welche mit Beschluss der I. Strafkammer vom 4. Dezember 2009 verneint wurde, sistiert gewesen war.
Von einer Konfrontation der beiden Angeklagten X._ und Y._ wurde in der Folge abgesehen, nachdem diese erklärt hatten, sie würden in einer Konfrontationseinvernahme die Aussage verweigern. Der Zeuge K._ berief sich anlässlich seiner Befragung vom 8. März 2012 auf sein Aussageverweigerungsrecht. Am 24. April 2012 wurde L._ vom Amtsgericht Kiel/D rechtshilfeweise als Zeuge einvernommen. Diese Zeugeneinvernahme war prozessual nicht verwertbar, da die Verteidigung des Beschwerdeführers und des Mitangeklagten Y._ daran nicht hatten teilnehmen können.
Mit Eingabe vom 19. April 2013 ersuchte die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich die Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Kiel/D unter Beilage eines 96 Fragen umfassenden Fragenkatalogs erneut, L._ rechtshilfeweise als Zeugen zu befragen, und zwar dergestalt, dass die Verteidiger des Beschwerdeführers und des Mitbeschuldigten Y._ die Gelegenheit erhalten, an der Zeugeneinvernahme teilzunehmen.
Die Zeugeneinvernahme von L._ durch das Amtsgericht Kiel fand am 18. Dezember 2013 in Anwesenheit der Verteidiger der beiden Beschuldigten statt. Nach Beantwortung einiger Fragen berief sich der Zeuge auf sein Zeugnisverweigerungsrecht gemäss Art. 169 Abs. 1 lit. b StPO/CH.
Mit Präsidialverfügung vom 27. Januar 2014 wurde der Staatsanwaltschaft und den Verteidigern eine Kopie des Protokolls der rechtshilfeweisen Zeugeneinvernahme von L._ zugestellt und den Verteidigern eine Frist angesetzt, um abschliessend ihre Anträge zu stellen und zu begründen.
5.3. Mit Eingabe vom 30. April 2013 stellte der Verteidiger des Beschwerdeführers den Antrag, auf die Anklage sei nicht einzutreten, eventualiter sei der Beschwerdeführer freizusprechen. Eventualiter stellte er mehrere Beweisanträge auf Einvernahme von Personen und auf Beizug diverser Unterlagen. Er wiederholte damit die Beweisanträge, die er bereits am 1. September 2008 gestellt hatte und welche vom Obergericht mit Ausnahme des Antrags auf Einvernahme von K._ und L._ nicht behandelt worden waren. Dass diese beiden Zeugen die Aussage komplett beziehungsweise weitgehend verweigert hätten, erhöhe die Bedeutung der weiteren beantragten Beweiserhebungen.
Die I. Strafkammer des Obergerichts wies in ihrem Beschluss vom 14. August 2014 darauf hin, die erste Instanz habe in ihrem Urteil vom 13. Dezember 2007 sinngemäss erwogen, es sei nach der infolge Revision erfolgten Aufhebung des rechtskräftigen Urteils nur noch zu prüfen, ob die bereits vorhandenen belastenden Beweismittel ohne dasjenige, welches den Revisionsgrund darstellte, für eine erneute Verurteilung ausreichen. Die bisherige Verfahrensleitung der Kammer habe offen gelassen, ob respektive wie weit dieser Auffassung der ersten Instanz gefolgt werde. Wohl sei neuen Beweisanträgen der Verteidigung stattgegeben worden, dabei habe es sich jedoch namentlich - auch - um die Einvernahme derjenigen Person, nämlich K._, gehandelt, deren frühere Aussagen den Revisionsgrund gesetzt hätten. Nun würden wiederum Beweisergänzungsanträge gestellt. Ob auf die Abnahme dieser Beweise im Rahmen einer allfälligen antizipierten Beweiswürdigung verzichtet werden könne oder ob diese Beweise abzunehmen seien, ergebe sich erst nach Würdigung der bereits vorhandenen Beweismittel. Im Anwendungsbereich des alten Strafprozessrechts sei ohnehin keine Möglichkeit vorgesehen, die Beweismittel vorab durch die Verfahrensleitung zu behandeln. Mit den gestellten Beweisanträgen könne sich die hiesige Kammer folglich erst im Rahmen einer abschliessenden Beweiswürdigung auseinandersetzen.
Im genannten Beschluss vom 14. August 2014 gab die I. Strafkammer des Obergerichts zudem dem Verteidiger des Beschwerdeführers die Gelegenheit zu einer abschliessenden Stellungnahme, nachdem der Verteidiger seine Eingabe vom 30. April 2014 als lediglich einstweilige Stellungnahme bezeichnet hatte. Mit Eingabe vom 15. Oktober 2014 stellte der Verteidiger des Beschwerdeführers definitiv die Anträge, auf die Anklage sei nicht einzutreten, eventualiter sei er freizusprechen. Zudem stellte er zahlreiche Beweisanträge.
6.
Umstritten ist, was Gegenstand des wieder aufgenommenen Verfahrens nach Gutheissung eines Revisionsgesuchs ist und in welchem Umfang in diesem Verfahren Beweise erhoben werden können.
6.1. Die erste Instanz erwog in ihrem Urteil vom 13. Dezember 2007 im wieder aufgenommenen Verfahren unter Hinweis auf eine Meinungsäusserung in der Lehre, dass in einem neuen Verfahren ein neues Urteil zu fällen sei. Das Gericht habe demnach wiederum unter Beachtung der Unschuldsvermutung und bei freier Beweiswürdigung ex nunc zu entscheiden. Dennoch bestehe kein Anspruch auf erneute Prüfung aller vom Revisionskläger bestrittenen Tatsachen (erstinstanzliches Urteil mit Hinweis auf NIKLAUS SCHMID, in: Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, 2007, § 454 StPO/ZH N. 1, 11, 13). Dies bedeutet gemäss den weiteren Erwägungen der ersten Instanz insbesondere, dass keine Überprüfung jener Beweismittel erfolgen müsse, welche zum Zeitpunkt der damaligen Urteilsfällung bekannt gewesen seien. Habe das Gericht nämlich damals abschliessend beurteilt, welche der ihm vorliegenden Beweismittel es als relevant erachte und welche nicht, könne es im Rahmen eines Revisionsverfahrens nicht angehen, diese freie richterliche Beweiswürdigung nachträglich in Frage zu stellen. Insofern komme ein komplett neues Aufrollen des Prozesses nicht in Frage, sondern es seien als Grundlage für das neue Urteil nur die ursprünglichen Beweismittel unter Berücksichtigung der in diesem Zusammenhang vorgebrachten Revisionsgründe beachtlich. Die Verteidigung könne daher im wieder aufgenommenen Verfahren ihre Argumentation nur noch gestützt auf die neuen Beweismittel aufbauen und insbesondere nicht geltend machen, was sie in guten Treuen schon damals hätte vorbringen können. Bei diesem Ergebnis entfielen automatisch auch alle seitens der Verteidigung subeventualiter gestellten Beweisergänzungsanträge. Damit stelle sich vorliegend nur noch die Kernfrage, ob der Beschwerdeführer auch dann anklagegemäss verurteilt werden könne, wenn man die Aussagen des Zeugen K._ für unbeachtlich halten müsse.
Die Vorinstanz teilt im angefochtenen Urteil diese Auffassung. Es bestehe kein Anspruch auf erneute Überprüfung aller bestrittenen Tatsachen. Dies schliesse ein komplett neues Beweisverfahren und vor allem das nachgeschobene Geltendmachen längst bekannter Beweisofferten aus. Die Vorinstanz erwägt unter Hinweis auf eine Meinungsäusserung in der Lehre, auch gemäss dem neuen Revisionsrecht nach der Schweizerischen Strafprozessordnung falle im Revisionsverfahren eine Überprüfung aller Tat- und Rechtsfragen als dem Wesen der Revision widersprechend ausser Betracht. Falls eine klare Trennung möglich sei, habe die neue Beurteilung lediglich die Noven zu erfassen; anders verhalte es sich nur, wenn das frühere Urteil mit offensichtlichen Mängeln behaftet sei (angefochtener Entscheid mit Hinweis auf MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, Art. 414 StPO N. 12).
6.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, nach Rechtsprechung und herrschender Lehre seien nach Gutheissung eines Revisionsgesuchs im wieder aufgenommenen Verfahren sämtliche Verfahrensgarantien der BV (insbesondere Art. 29) und der EMRK (insbesondere Art. 6) zu beachten. Soweit die Vorinstanzen auf abweichende Lehrmeinungen hinwiesen, handle es sich um Minderheitsauffassungen beziehungsweise würden diese im angefochtenen Urteil unvollständig wiedergegeben.
6.3. Für den Fall der Gutheissung des Wiederaufnahmebegehrens stellt das Strafgesetzbuch in seinen Bestimmungen betreffend die Revision (Art. 385 StGB; Art. 397 aStGB) keine Vorschriften darüber auf, nach welchen prozessualen Grundsätzen das neue Sachurteil auszufällen ist. Namentlich unter anderem die Festsetzung der Überprüfungsbefugnis des neuen Sachrichters war bis zum Inkrafttreten der eidgenössischen Strafprozessordnung den Kantonen überlassen (BGE 85 IV 234; 86 IV 77; Urteil 6S.421/2003 vom 6. Februar 2004 E. 2.3). Wird die Wiederaufnahme beschlossen, so hebt das Gericht das frühere Urteil auf und weist die Akten an dasjenige Gericht, welches erstinstanzlich erkannt hatte, mit dem Auftrag zurück, die Verhandlung soweit erforderlich zu wiederholen und ein neues Urteil auszufällen (§ 454 Abs. 1 aStPO/ZH). Das Gericht hat im wieder aufgenommenen Verfahren ex nunc zu entscheiden. Dabei sind alle alten und neuen Beweise und Vorbringen, also jene des Bewilligungsverfahrens sowie die in der neuen Hauptverhandlung vorgebrachten, zu berücksichtigen und frei zu würdigen (Niklaus Schmid, a.a.O., § 454 StPO/ZH N. 11). Das Gericht muss im wieder aufgenommenen Verfahren auf der Grundlage des aktuellen Stands der Tatsachen entscheiden und nicht, wie im Beschwerdeverfahren, auf der Basis des dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden Sachverhalts (BGE 107 IV 133 E. 2a). Dem Sachrichter im wieder aufgenommenen Verfahren ist es nicht verwehrt, Tat- und Rechtsfragen anders zu entscheiden als der Sachrichter im aufgehobenen Urteil, wenn ihm die Überzeugung vom Vorhandensein der früher angenommenen Tatsachen fehlt oder ihre seinerzeitige rechtliche Würdigung als unrichtig erscheint (Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 6. September 1976 in: ZR 75/1976 Nr. 98). Im wieder aufgenommenen Verfahren muss das Gericht nicht das aufgehobene Urteil überprüfen, sondern die Sache neu und selbständig verhandeln und entscheiden.
6.4. Im vorliegend angefochtenen Urteil vom 7. Januar 2015 setzt sich die Vorinstanz mit den Beweisanträgen des Beschwerdeführers nicht im Einzelnen auseinander. Es scheint, dass sie in Übereinstimmung mit der ersten Instanz nunmehr der Auffassung ist, die Beweisanträge seien im wieder aufgenommenen Verfahren in Anbetracht der Natur dieses Verfahrens prinzipiell unzulässig, da nur zu prüfen sei, ob die im ersten Verfahren bereits vorhandenen Beweise zur Verurteilung ausreichen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz hätte im angefochtenen Entscheid mit den Beweisanträgen des Beschwerdeführers in der Weise verfahren müssen, wie sie es in ihrem Beschluss vom 14. August 2014 angedeutet hatte. Sie hätte nach Würdigung der bereits vorhandenen Beweismittel entscheiden müssen, ob auf die Abnahme der weiteren Beweise im Rahmen einer antizipierten Beweiswürdigung verzichtet werden kann oder ob die Beweise abzunehmen sind. Stattdessen hat die Vorinstanz die neuen Beweisanträge als im wieder aufgenommenen Verfahren unzulässig qualifiziert und aufgrund der bereits vorhandenen Beweismittel die der Verurteilung zugrunde liegenden Feststellungen getroffen. Der Beschwerdeführer konnte im wieder aufgenommenen Verfahren, genauso wie im ersten Verfahren, Beweisanträge stellen, und die Strafbehörden hätten sich damit befassen müssen. Die Auffassung der Vorinstanzen, als Grundlage für das neue Urteil im wieder aufgenommenen Verfahren seien nur die ursprünglichen Beweismittel unter Berücksichtigung der in diesem Zusammenhang vorgebrachten Revisionsgründe beachtlich, weshalb die Beweisergänzungsanträge automatisch entfielen, ist unzutreffend.
6.5. Im gegenwärtigen Stadium des Verfahrens hat das Bundesgericht nicht zu prüfen, ob die Vorinstanz ohne Willkür die Beweisanträge des Beschwerdeführers in antizipierter Beweiswürdigung hätte abweisen dürfen und ob sie gestützt auf die bereits erhobenen Beweise die Feststellungen treffen durfte, dass es sich beim überwiesenen Betrag von DM 63 Mio. um eine Festgeldanlage der A._ bei der C._ AG und nicht um eine Provision der F._ an die C._ AG gehandelt und dass der Beschwerdeführer dies gewusst habe. Denn diese Beweiswürdigung hat die Vorinstanz nicht vorgenommen, da sie im angefochtenen Entscheid die Beweisanträge des Beschwerdeführers als unzulässig erachtete.
Da somit der Sachverhalt nicht feststeht, hat das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren auch nicht zu prüfen, ob auf der Grundlage des von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalts die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Gehilfenschaft zu Veruntreuung vor Bundesrecht standhielte.
Die Beschwerde ist gutzuheissen, das Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Januar 2015 aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird sich mit den Beweisanträgen des Beschwerdeführers befassen und danach neu entscheiden.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben und hat der Kanton Zürich dem Beschwerdeführer eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- zu zahlen.

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 7. Januar 2015 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- zu zahlen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Mai 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Näf


facts:
Faits:
Faits:
A. B._, né en 1957, a travaillé au service de l'entreprise Y._ du 2 août 1993 au 30 septembre 1996. A ce titre, il était assuré pour la prévoyance professionnelle à la Caisse paritaire de prévoyance du bâtiment et de la gypserie-peinture (ci-après: la caisse paritaire). Le 30 octobre 1996, il a été engagé par la société X._ SA, qui l'a affilié dès cette date à la Caisse de prévoyance de la construction (ci-après: la caisse de prévoyance). A la suite du départ de B._, la caisse partiaire a ouvert pour lui un compte d'assuré externe, le prénommé ne lui ayant pas indiqué le nom de sa nouvelle institution de prévoyance.
Le 16 janvier 1997, B._ a été victime d'un accident professionnel qui a été pris en charge par son assureur-accident. Il a également perçu des indemnités journalières de sa caisse-maladie, la CMBB, jusqu'au 21 décembre 1999. Par décision du 5 mai 1999, l'Office AI du canton de Genève l'a mis au bénéfice d'une rente d'invalidité entière à partir du 1er janvier 1998.
B._ a alors saisi la caisse de prévoyance d'une demande de prestations en requérant que le montant de sa prestation de sortie (à savoir 28'434 fr. 90 au 31 décembre 1996) restée auprès de la caisse paritaire soit intégrée dans le calcul de sa rente d'invalidité. Par lettre du 20 juillet 1999, la caisse de prévoyance l'a informé qu'elle n'accepterait pas ce transfert car le cas d'assurance s'était déjà réalisé.
B._ a alors saisi la caisse de prévoyance d'une demande de prestations en requérant que le montant de sa prestation de sortie (à savoir 28'434 fr. 90 au 31 décembre 1996) restée auprès de la caisse paritaire soit intégrée dans le calcul de sa rente d'invalidité. Par lettre du 20 juillet 1999, la caisse de prévoyance l'a informé qu'elle n'accepterait pas ce transfert car le cas d'assurance s'était déjà réalisé.
B. Le 25 août suivant, B._ a ouvert action devant le Tribunal administratif du canton de Genève (aujourd'hui, en matière d'assurances sociales: Tribunal cantonal des assurances sociales), en concluant à ce que la caisse de prévoyance accepte le transfert de sa prestation de sortie détenue auprès de la caisse paritaire avec effet au 30 octobre 1996 et, en conséquence, lui alloue une rente d'invalidité qui tienne compte de ce montant.
Après avoir appelé en cause la caisse paritaire, le tribunal a, par jugement du 28 novembre 2000, condamné cette dernière à verser à la caisse de prévoyance la prestation de sortie à laquelle le demandeur avait droit avec intérêt à 5 % dès le 30 septembre 1996 et à 4 1⁄4 % dès le 1er janvier 2000, et, à son tour, la caisse de prévoyance à créditer ce montant en faveur du demandeur et à lui allouer une rente d'invalidité en conséquence dès le 22 décembre 1999.
Après avoir appelé en cause la caisse paritaire, le tribunal a, par jugement du 28 novembre 2000, condamné cette dernière à verser à la caisse de prévoyance la prestation de sortie à laquelle le demandeur avait droit avec intérêt à 5 % dès le 30 septembre 1996 et à 4 1⁄4 % dès le 1er janvier 2000, et, à son tour, la caisse de prévoyance à créditer ce montant en faveur du demandeur et à lui allouer une rente d'invalidité en conséquence dès le 22 décembre 1999.
C. La caisse de prévoyance interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle requiert l'annulation, sous suite de dépens.
B._ conclut au rejet du recours, également sous suite de dépens. La caisse paritaire, de même que l'Office fédéral des assurances sociales, ont tous deux présenté une brève détermination.
B._ conclut au rejet du recours, également sous suite de dépens. La caisse paritaire, de même que l'Office fédéral des assurances sociales, ont tous deux présenté une brève détermination.
D. La Ière Chambre du Tribunal fédéral des assurances a tenu une audience publique ouverte aux parties le 10 juillet 2003.

considerations:
Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Le litige porte sur le point de savoir si la caisse de prévoyance est tenue de porter au crédit de l'avoir vieillesse de l'intimé le montant précédemment acquis et laissé auprès de la caisse paritaire, et partant, de lui verser une rente d'invalidité plus élevée, alors que le risque assuré (soit en l'occurrence l'invalidité) s'est réalisé entre-temps.
1. Le litige porte sur le point de savoir si la caisse de prévoyance est tenue de porter au crédit de l'avoir vieillesse de l'intimé le montant précédemment acquis et laissé auprès de la caisse paritaire, et partant, de lui verser une rente d'invalidité plus élevée, alors que le risque assuré (soit en l'occurrence l'invalidité) s'est réalisé entre-temps.
2. L'intimé met en doute la recevabilité du recours de la caisse de prévoyance. Il fait valoir qu'à teneur du règlement de cette dernière (art. 11), toute prestation de sortie versée par un assuré au jour de son affiliation est utilisée pour lui garantir de meilleures prestations d'invalidité, si bien que le transfert tardif de sa propre prestation de sortie ne cause en réalité aucun dommage économique à la caisse de prévoyance.
Cet argument est infondé. Dès lors que le tribunal cantonal condamne la recourante à verser à B._ des prestations plus importantes que celles qu'elle reconnaît lui devoir, elle possède un intérêt digne de protection, au sens de l'art. 103 let. a OJ et de la jurisprudence y relative (ATF 127 V 3 consid. 1b, 82 consid. 3a/aa, 125 V 342 et les références), à ce que cette décision soit annulée. La caisse de prévoyance a donc qualité pour recourir.
Cet argument est infondé. Dès lors que le tribunal cantonal condamne la recourante à verser à B._ des prestations plus importantes que celles qu'elle reconnaît lui devoir, elle possède un intérêt digne de protection, au sens de l'art. 103 let. a OJ et de la jurisprudence y relative (ATF 127 V 3 consid. 1b, 82 consid. 3a/aa, 125 V 342 et les références), à ce que cette décision soit annulée. La caisse de prévoyance a donc qualité pour recourir.
3. La fin des rapports de travail entre B._ et l'entreprise Y._ est intervenue au 30 septembre 1996, tandis que ceux avec la société X._ SA ont débuté le 30 octobre suivant. La prétention de l'intimé, qui porte sur des prestations d'entrée dans une institution de prévoyance, doit donc être examinée à la lumière de la loi sur le libre passage du 17 décembre 1993 (LFLP) et de son ordonnance du 3 octobre 1994 (OLP), entrées en vigueur au 1er janvier 1995, dans leur teneur à cette date, dès lors que les faits déterminants sont postérieurs au 31 décembre 1994 mais antérieurs à l'entrée en vigueur, au 1er janvier 2001, des modifications apportées par la loi fédérale du 19 mars 1999 sur le programme de stabilisation 1998 (RO 1999, 2374-2385; FF 1999 I 3) et de l'ordonnance du Conseil fédéral y relative, du 27 novembre 2000 (RO 2000 3086) [annexe «modifications LFLP/OLP»].
3. La fin des rapports de travail entre B._ et l'entreprise Y._ est intervenue au 30 septembre 1996, tandis que ceux avec la société X._ SA ont débuté le 30 octobre suivant. La prétention de l'intimé, qui porte sur des prestations d'entrée dans une institution de prévoyance, doit donc être examinée à la lumière de la loi sur le libre passage du 17 décembre 1993 (LFLP) et de son ordonnance du 3 octobre 1994 (OLP), entrées en vigueur au 1er janvier 1995, dans leur teneur à cette date, dès lors que les faits déterminants sont postérieurs au 31 décembre 1994 mais antérieurs à l'entrée en vigueur, au 1er janvier 2001, des modifications apportées par la loi fédérale du 19 mars 1999 sur le programme de stabilisation 1998 (RO 1999, 2374-2385; FF 1999 I 3) et de l'ordonnance du Conseil fédéral y relative, du 27 novembre 2000 (RO 2000 3086) [annexe «modifications LFLP/OLP»].
4. Si l'assuré quitte l'institution de prévoyance avant la survenance d'un cas de prévoyance (cas de libre passage), il a droit à une prestation de sortie (art. 2 al. 1 LFLP). Cette prestation de sortie est exigible lorsque l'assuré quitte l'institution de prévoyance et elle est affectée d'intérêts moratoires à partir de ce moment-là (art. 2 al. 3 LFLP). Lorsqu'il quitte une institution de prévoyance, l'assuré lui indique à quelle nouvelle institution de prévoyance ou à quelle institution de libre passage elle doit transférer la prestation de sortie (art. 1 al. 2 OLP).
Si l'assuré entre dans une nouvelle institution de prévoyance, l'ancienne institution de prévoyance doit verser la prestation de sortie à cette nouvelle institution (art. 3 al. 1 LFLP). L'institution de prévoyance doit permettre à l'assuré qui entre de maintenir et d'augmenter sa prévoyance; elle doit lui créditer les prestations de sortie qu'il a apportées (art. 9 al. 1 LFLP). L'institution peut réclamer la prestation de sortie provenant du rapport de prévoyance antérieur et la créditer à l'assuré (art. 11 al. 2 LFLP).
Si l'assuré entre dans une nouvelle institution de prévoyance, l'ancienne institution de prévoyance doit verser la prestation de sortie à cette nouvelle institution (art. 3 al. 1 LFLP). L'institution de prévoyance doit permettre à l'assuré qui entre de maintenir et d'augmenter sa prévoyance; elle doit lui créditer les prestations de sortie qu'il a apportées (art. 9 al. 1 LFLP). L'institution peut réclamer la prestation de sortie provenant du rapport de prévoyance antérieur et la créditer à l'assuré (art. 11 al. 2 LFLP).
5. Au vu des dispositions légales susmentionnées, les premiers juges ont émis l'opinion que l'obligation de transfert en cas de passage d'une institution de prévoyance à l'autre s'imposait non seulement à l'assuré mais également aux institutions de prévoyance même si, pour des raisons essentiellement pratiques, il appartenait en premier lieu audit assuré d'indiquer à son ancienne institution de prévoyance à quelle nouvelle institution elle devait transférer la prestation de sortie. En effet, dans l'hypothèse d'un changement d'institution de prévoyance, la loi ne consacrait aucun libre choix pour l'assuré quant aux formes de maintien de sa prévoyance: la prestation de sortie devait être versée à la nouvelle institution de prévoyance. Quoi qu'il en soit, B._ n'avait pas été informé des possibilités légales et réglementaires en matière de maintien de la prévoyance avant la survenance de son accident puisqu'il n'avait reçu des informations de la caisse paritaire sur sa situation qu'au mois de juin 1997 (voir le certificat d'assurance au 1er janvier 1997 établi par cette caisse en date du 13 juin 1997). Dans ces conditions, et indépendamment de la question de savoir si l'omission d'un assuré pouvait le cas échéant justifier le refus d'un tel transfert par la nouvelle institution de prévoyance, les premiers juges ont considéré qu'il n'y avait pas d'abus de droit de la part de B._ de demander à la caisse de prévoyance la prise en compte de sa prestation de sortie en 1999 seulement.
Pour sa part, la recourante soutient que deux ans après la survenance de l'événement assuré, elle n'est plus tenue d'accepter le transfert d'avoirs laissés auprès d'une institution de prévoyance précédente, ce d'autant moins qu'elle avait, quant à elle, satisfait à toutes ses obligations au moment de l'affiliation de l'intimé à sa caisse.
Pour sa part, la recourante soutient que deux ans après la survenance de l'événement assuré, elle n'est plus tenue d'accepter le transfert d'avoirs laissés auprès d'une institution de prévoyance précédente, ce d'autant moins qu'elle avait, quant à elle, satisfait à toutes ses obligations au moment de l'affiliation de l'intimé à sa caisse.
6. Dans le cas particulier, il est constant qu'aucun cas de prévoyance n'est survenu jusqu'à la date de sortie de l'intimé de la caisse paritaire le 29 octobre 1996 (art. 10 de son règlement) ni avant celle d'entrée dans la caisse de prévoyance le 30 octobre 1996. D'autre part, il est établi que B._ n'a fourni aucune indication à l'ancienne institution de prévoyance au sujet de sa nouvelle institution compétente avant qu'il n'ait été accidenté.
6.1 Il y a lieu d'interpréter la loi en premier lieu selon sa lettre. Le texte clair de l'art. 3 al. 1 LFLP - qui régit le passage immédiat d'un assuré dans une autre institution de prévoyance (FF 1992 III p. 570 chiffre 632.2) - institue l'obligation pour l'ancienne institution de prévoyance de verser la prestation de sortie à la nouvelle institution de prévoyance lorsque se réalise un cas de libre passage. Cette obligation à charge de l'ancienne institution a pour corollaire le devoir de la nouvelle institution de permettre à l'assuré d'augmenter et de maintenir sa prévoyance; en particulier, elle doit lui créditer les prestations de sortie qu'il a apportées (art. 9 al. 1 LFLP). Toutefois, doit-on en conclure, comme le voudrait la recourante, parce que la loi parle de prestations de sortie «que (l'assuré) a apportées», qu'en l'absence d'apport effectif à la nouvelle institution de prévoyance au moment de la création du nouveau rapport de prévoyance, celle-ci n'est alors légalement plus tenue d'accepter un tel transfert s'il survient entre-temps un cas d'assurance ? - hypothèse qui s'est justement réalisée dans le cas d'espèce, puisque B._ n'a pas respecté son obligation d'informer son ancienne institution (art. 1 al. 2 OLP) afin que celle-ci puisse effectuer, à la suite de son départ, le transfert de sa prestation de sortie à la nouvelle institution compétente.
6.2 Le principe du transfert obligatoire de la prestation de sortie à la nouvelle institution de prévoyance ne trouve ses limites que dans les autres formes de maintien de la prévoyance admises par la LFLP, à savoir lorsqu'il a été établi, au nom de l'assuré, une police ou un compte de libre passage, ou que la prestation de sortie a été versée, en l'absence de toute indication de la part de l'intéressé, à l'institution supplétive (voir art. 4 et 26 LFLP; art. 10 OLP). La LFLP entend en effet réglementer la question du maintien de la prévoyance professionnelle en cas de libre passage de manière exhaustive et son objectif principal est de permettre à l'assuré de maintenir ou de continuer d'édifier sa prévoyance sur la base de celle qu'il a déjà acquise auprès de son ancienne institution de prévoyance (FF 1992 III p. 567 chiffre 631; art. 1 LFLP). Aussi longtemps qu'aucune autre forme légale de maintien de la prévoyance n'a été mise en place après qu'un assuré quitte son ancienne institution de prévoyance, le principe du transfert obligatoire de la prestation de sortie à la nouvelle institution compétente reste pleinement valable même si, dans l'intervalle, un cas de prévoyance s'est réalisé et que l'assuré n'a rien fait pour permettre le transfert à temps. Une autre interprétation ne se laisse pas déduire du but et de la systématique de la LFLP. Par «prestations de sortie qu'il a apportées» au sens de l'art. 9 al. 1 LFLP, il faut donc comprendre la prétention matérielle à laquelle l'assuré a droit en vertu de l'art. 2 LFLP, et non pas le versement effectif de cette prestation de sortie.
6.3 L'application de l'art. 3 al. 1 en liaison avec l'art. 9 al. 1 LFLP à un transfert même tardif de la prestation de sortie à la nouvelle institution de prévoyance compétente s'impose d'autant plus qu'il ne s'agit finalement que de rétablir la situation telle qu'elle se serait déroulée si l'assuré avait indiqué à temps le nom de sa nouvelle institution. A cet égard, on peut relever que dans la pratique, il se passe parfois plusieurs mois avant que la prestation de sortie ne soit effectivement transférée à la nouvelle institution de prévoyance alors même que l'assuré a donné toutes les indications nécessaires pour ce faire. Ce dernier aura alors déjà débuté ses rapports de travail en bénéficiant de la couverture d'assurance en matière de prévoyance professionnelle de la nouvelle institution à laquelle il est assuré. Entre ce moment et celui auquel la prestation de sortie de son ancienne institution est effectivement versée, il se peut que survienne un cas d'invalidité. Opérer une différence dans le calcul de la rente d'invalidité à laquelle il aurait droit selon que la prestation de sortie a ou n'a pas encore été transférée à la nouvelle institution serait incompatible avec le principe de l'égalité de traitement entre affiliés (pour la portée de ce principe voir par exemple ATF V 126 V 97 consid. 4b et les références).
6.4 Comme l'ont fait remarquer à juste titre les premiers juges, cette manière de voir ne se trouve pas en contradiction avec l'art. 11 al. 2 LFLP, aux termes duquel l'institution «peut» réclamer la prestation de sortie provenant du rapport de prévoyance antérieur ainsi que le capital de prévoyance provenant d'une autre forme de prévoyance et les créditer à l'assuré. Cette disposition ne signifie rien d'autre que la nouvelle institution de prévoyance peut mais n'est pas tenue d'effectuer des recherches d'office sur l'existence éventuelle de prestations de sortie d'anciens rapports de prévoyance. Elle ne réduit en aucune manière la portée de l'art. 3 al. 1 LFLP, l'idée fondamentale de la prévoyance professionnelle étant de concentrer les fonds de prévoyance en un lieu, soit auprès de l'institution de prévoyance compétente (FF 1992 III p. 570 chiffre 632.2). Aussi bien, lorsqu'un assuré passe d'une institution de prévoyance à une autre sans interruption de la couverture d'assurance, il peut s'appuyer sur les art. 3 al. 1 et 9 al. 1 LFLP pour solliciter le transfert de sa prestation de sortie à la nouvelle institution, qui doit l'accepter même tardivement. Il ne s'agit pas là d'une consolidation inadmissible de la substance de la couverture d'assurance.
Le jugement entrepris est dès lors conforme au droit fédéral et le recours se révèle mal fondé.
Le jugement entrepris est dès lors conforme au droit fédéral et le recours se révèle mal fondé.
7. L'intimé, qui obtient gain de cause, a droit à des dépens à charge de la recourante qui succombe (art. 159 al. 1 OJ).

rulings:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. La Caisse de prévoyance de la construction versera à B._ une indemnité de 1'500 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) pour l'instance fédérale.
3. La Caisse de prévoyance de la construction versera à B._ une indemnité de 1'500 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) pour l'instance fédérale.
4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Caisse paritaire de prévoyance du bâtiment et de la gypserie-peinture, Genève, au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 10 juillet 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la Ire Chambre: La Greffière:

region: Federation

bge_label: critical


facts:
Sachverhalt:
A. Die Freizügigkeitsstiftung X._ (nachfolgend: Freizügigkeitsstiftung) löste am 28. Februar 2006 das seit kurzem bestehende Freizügigkeitskonto des D._ vorzeitig auf und zahlte die Austrittsleistung von Fr. 106'329.30 nach dessen Weisungen aus. Seine Ehefrau P._ erhob am 3. April 2006 Klage auf Scheidung. In diesem Verfahren bestritt die Freizügigkeitsstiftung die Existenz einer teilbaren Austrittsleistung, während die Ehefrau geltend machte, die Saldierung des Freizügigkeitskontos sei ohne ihre Zustimmung erfolgt. Mit Entscheid des Kreisgerichts vom 7. Dezember 2006 wurde die Ehe der P._ und des D._ geschieden (Dispositiv-Ziffer 1) und u.a. der jeweilige Anspruch der Parteien auf die Hälfte der nach Freizügigkeitsgesetz für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten festgestellt (Dispositiv-Ziffer 6). Am 27. Februar 2007 überwies das Kreisgericht die Sache zur weiteren Beurteilung an das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen. Dieses räumte P._ Gelegenheit ein, gegen die Freizügigkeitseinrichtung beim "zuständigen Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft" Klage zu erheben und sistierte das bei ihm anhängig gemachte Vorsorgeausgleichsverfahren.
B. P._ erhob am 27. Juni 2008 beim Kantonsgericht Basel-Landschaft Klage gegen die Freizügigkeitsstiftung mit folgenden Rechtsbegehren:
1. Es sei festzustellen, dass die Beklagte die Freizügigkeitsleistung des D._ im Betrag von Fr. 106'214.95 am 20. Februar 2006 an ihn ausbezahlt hat, ohne dass die erforderliche Zustimmung der Klägerin als Ehefrau vorlag.
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin auf deren Vorsorgeeinrichtung mit Fr. 53'107.45 zuzüglich gesetzliche Zinsen vom 21. Februar 2006 bis zur effektiven Überweisung (abzüglich 1⁄2 der eigenen Austrittsleistung gemäss Art. 122 ZGB) den ihr gemäss Scheidungsurteil zustehenden hälftigen Anspruch zu bezahlen.
Mit Entscheid vom 21. November 2008 trat das Gericht mangels örtlicher Zuständigkeit auf die Klage nicht ein und überwies die Angelegenheit zuständigkeitshalber zur weiteren Behandlung an das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen.
C. Die Freizügigkeitsstiftung lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des Entscheids vom 21. November 2008 sei das Kantonsgericht Basel-Landschaft zu verpflichten, auf die Klage einzutreten.
P._ lässt die Abweisung der Beschwerde beantragen, während das kantonale Gericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Stellungnahme verzichten.

considerations:
Erwägungen:
1. Umstritten ist einzig die örtliche Zuständigkeit des Gerichts für die Beurteilung des Anspruchs der geschiedenen Ehefrau gegen die Freizügigkeitsstiftung aufgrund der vor der Scheidung erfolgten Barauszahlung eines Freizügigkeitsguthabens an den Ehemann. Die Vorinstanz verneint ihre Zuständigkeit und hält gestützt auf Art. 25a FZG (SR 831.42) das Vorsorgegericht des Scheidungskantons für zuständig. Die Freizügigkeitsstiftung beruft sich hingegen auf Art. 73 Abs. 3 BVG (SR 831.40) und beharrt als Beklagte auf dem Gerichtsstand an ihrem Sitz. Nicht bestritten ist die sachliche Zuständigkeit eines kantonalen Berufsvorsorgegerichts im Sinne von Art. 73 Abs. 1 lit. a BVG.
2. 2.1 Kommt über die Teilung der Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge sowie die Art der Durchführung der Teilung keine Vereinbarung zustande, so entscheidet das Scheidungsgericht über das Verhältnis, in welchem die Austrittsleistungen zu teilen sind (Art. 142 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 141 Abs. 1 ZGB). Sobald der Entscheid über das Teilungsverhältnis rechtskräftig ist, überweist das Gericht die Streitsache von Amtes wegen dem nach dem Freizügigkeitsgesetz zuständigen Gericht (Art. 142 Abs. 2 ZGB).
Können sich die Ehegatten über die bei der Ehescheidung zu übertragende Austrittsleistung (Art. 122, 123 ZGB) nicht einigen, so hat das am Ort der Scheidung zuständige Berufsvorsorgegericht gestützt auf den vom Scheidungsgericht bestimmten Teilungsschlüssel die Teilung von Amtes wegen durchzuführen, nachdem ihm die Streitsache überwiesen worden ist (Art. 25a Abs. 1 FZG).
2.2 Nach seinem Wortlaut regelt Art. 25a FZG nur die örtliche Zuständigkeit für die Teilung der Austrittsleistungen, nicht jedoch für die Beurteilung der erfolgten Barauszahlung.
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis (BGE 134 V 170 E. 4.1 S. 174).
2.3 An einer (genehmigungsfähigen, vgl. Art. 141 Abs. 1 ZGB) Vereinbarung fehlt es auch, wenn mindestens ein Ehegatte mit einer beteiligten Vorsorgeeinrichtung über die Existenz einer teilbaren Austrittsleistung oder deren Höhe streitet (Botschaft vom 15. November 1995 über die Änderung des ZGB, BBl 1996 I 111 Ziff. 233.46; HERMANN WALSER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N 7 zu Art. 142 ZGB; BAUMANN/LAUTERBURG, in: FamKomm Scheidung, 2005, N 2 und 4 zu Art. 142 ZGB; THOMAS GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, 1999, S. 100 Rz. 2.120). Bei dieser Sachlage erfolgt in Bezug auf die berufliche Vorsorge eine Zweiteilung des Verfahrens gemäss Art. 142 ZGB und Art. 25a FZG: Das Scheidungsgericht setzt den Teilungsschlüssel fest und überweist die Sache an das Berufsvorsorgegericht; dieses nimmt die Teilung vor, indem es die jedem der geschiedenen Ehegatten per Saldo zustehenden Austrittsleistungen gegenüber den beteiligten Vorsorge- und Freizügigkeitseinrichtungen betragsmässig verbindlich festlegt (vgl. HERMANN WALSER, a.a.O., N 5 zu Art. 142 ZGB; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2007, N 6 zu Art. 142 ZGB). Dadurch wird einerseits der u.a. in Art. 125 Abs. 1 und Abs. 2 Ziff. 8 ZGB festgehaltene Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils (vgl. DANIEL STECK, in: FamKomm Scheidung, 2005, N 20 der Vorbemerkungen zu Art. 196-220 ZGB) durchbrochen; andererseits sind neben den geschiedenen Ehegatten auch alle beteiligten Vorsorge- und Freizügigkeitseinrichtungen in das Teilungsverfahren einzubeziehen (Art. 142 Abs. 3 Ziff. 3 ZGB und Art. 25a Abs. 2 FZG). Dass der Gerichtsstand für die Teilung der Austrittsleistungen ebenfalls - und ausschliesslich - im Scheidungskanton liegt (Art. 25a Abs. 1 FZG; BBl 1996 I 112 Ziff. 233.46; THOMAS GEISER, a.a.O. S. 100 Ziff. 2.119), dient daher der Vereinfachung des Verfahrens und, dank der umfassenden Regelung der Rechte und Pflichten aller Beteiligten, der Rechtssicherheit.
2.4 Wegen Unzulässigkeit der Barauszahlung einer Freizügigkeitsleistung an eine verheiratete Person kann der geschiedene Ehegatte mit gerichtlich festgestelltem Teilungsanspruch (Art. 141 f. ZGB; vgl. auch Art. 123 Abs. 2 ZGB; SZS 2004 S. 375, B 90/01 E. 3.2) sowie die Witwe oder der Witwer (Art. 15 Abs. 1 lit. b FZV [SR 831.425] in Verbindung mit Art. 19 BVG; vgl. BGE 130 V 103) Schadenersatz geltend machen. Der (noch) verheiratete Ehepartner hingegen kann die Unzulässigkeit der Barauszahlung feststellen lassen (BGE 128 V 41 E. 3 S. 48 f.). Der Schadenersatzanspruch des geschiedenen Ehegatten ist grundsätzlich auf den vom Scheidungsgericht festgelegten Anteil der nach Art. 22 Abs. 2 FZG zu ermittelnden Austrittsleistung beschränkt (SZS 2007 S. 164, B 126/04 E. 3.2). Bei der Schadensermittlung sind jedoch auch die - aufgrund des familienrechtlichen Teilungsanspruchs - gegenüber weiteren involvierten Vorsorge- oder Freizügigkeitseinrichtungen (vgl. Art. 142 Abs. 3 Ziff. 3 ZGB und Art. 25a Abs. 2 FZG) bestehenden Anwartschaften von Amtes wegen zu berücksichtigen (Art. 73 Abs. 2 BVG). In dieser Situation sind die Ansprüche auf Schadenersatz und Teilung der Austrittsleistungen untrennbar miteinander verwoben. Daher ist das Berufsvorsorgegericht am Ort der Scheidung, nachdem ihm das Scheidungsgericht die Sache überwiesen hat, zwingend auch für die vorfrageweise Beurteilung der während der Ehe erfolgten Barauszahlung einer Freizügigkeitsleistung und eines sich daraus ergebenden Schadenersatzanspruchs zuständig. In der Folge hat es die Höhe der zu berücksichtigenden Austrittsleistungen festzusetzen und die Teilung vorzunehmen.
2.5 Dass einer Vorsorgeeinrichtung durch den Gerichtsstand am Ort der Scheidung insbesondere in Bezug auf die Verfahrenssprache zusätzliche Umtriebe und Kosten entstehen können, ist hinzunehmen (vgl. THOMAS GEISER, a.a.O. S. 100 Ziff. 2.119), weil nach dem Gesagten (E. 2.3 und 2.4) die Vorteile einer einheitlichen örtlichen Zuständigkeit überwiegen. Ebenso ändert nichts daran, dass im konkreten Fall keine Gefahr eines Kompetenzkonfliktes bestand und ein Wechsel der Zuständigkeit wegen des bereits durchgeführten Schriftenwechsels nicht ökonomisch ist: Jenes wurde nur durch - zusätzlichen Aufwand verursachende - direkte Absprachen unter den in Frage kommenden Gerichten erreicht; dieses wird künftig - nach Klärung der Rechtslage - vermeidbar.
Für die Beurteilung der während der Ehe erfolgten Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung ist das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen somit zuständig; die Beschwerde ist unbegründet.
3. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten der Freizügigkeitsstiftung aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Diese hat der obsiegenden Beschwerdegegnerin überdies eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 66 Abs. 1 und 2 BGG).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2800.- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 26. Mai 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Dormann


facts:
Sachverhalt:
A. Dr. med. M._ eröffnete im Jahre 1998 eine Praxis für Gynäkologie und Geburtshilfe und nahm zu diesem Zweck einen Investitionskredit von Fr. 200'000.- bei einer Bank auf. Bei der VSAO Stiftung für Selbständigerwerbende (nachfolgend: VSAO Stiftung) ist er freiwillig berufsvorsorgeversichert. Mit Schreiben vom 6. Mai 2008 ersuchte er seine Vorsorgeeinrichtung um Auszahlung eines Betrages von Fr. 200'000.-, damit er den Investitionskredit amortisieren könne. Dieses Begehren lehnte die VSAO Stiftung mit Schreiben vom 8. Mai 2008 ab, da hiefür keine rechtliche Grundlage bestehe.
B. Die am 4. August 2008 eingereichte Klage hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 23. Februar 2009 insoweit gut, als es die VSAO Stiftung verpflichtete, die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 2 FZG zur Auszahlung des geforderten Betrages von Fr. 200'000.- zu prüfen und, wenn diese erfüllt sind, den Betrag zur Tilgung des Bankkredites auszubezahlen. In den weitergehenden Punkten wies es die Klage ab, soweit es darauf eintrat.
C. Die VSAO Stiftung lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei insoweit aufzuheben, als sie damit verpflichtet werde, die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 2 FZG zu prüfen und, wenn diese erfüllt sind, den Betrag von Fr. 200'000.- zur Tilgung des Bankkredites an den Beschwerdegegner auszuzahlen.
Dr. med. M._ beantragt die Abweisung der Beschwerde. Kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.

considerations:
Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (BGE 134 V 250 E. 1.2 S. 252 mit Hinweisen; 133 III 545 E. 2.2 S. 550; 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254).
1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG) und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung stellt eine vom Bundesgericht ebenfalls zu korrigierende Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 lit. a BGG dar (SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007 N 24 zu Art. 97).
2. 2.1 Selbständigerwerbende sind dem Obligatorium der beruflichen Vorsorge nicht von Gesetzes wegen unterstellt. Ihnen soll jedoch die Möglichkeit einer freiwilligen Unterstellung offenstehen (Art. 113 Abs. 2 lit. d BV). Dieser Verfassungsauftrag ist als Grundsatz in Art. 4 BVG übernommen und in Art. 44 und 45 BVG konkretisiert worden (Stauffer, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, S. 195 Rz. 511). Art. 4 BVG regelt die freiwillige Versicherung in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge: Arbeitnehmer und Selbständigerwerbende, die der obligatorischen Versicherung nicht unterstellt sind, können sich nach diesem Gesetz freiwillig versichern lassen (Abs. 1). Die Bestimmungen über die obligatorische Versicherung, insbesondere die in Art. 8 festgesetzten Einkommensgrenzen, gelten sinngemäss für die freiwillige Versicherung (Abs. 2).
2.2 Am 1. Januar 2005 ist die 1. BVG-Revision gemäss Bundesgesetz vom 3. Oktober 2003 in Kraft getreten (AS 2004 1700). Art. 4 Abs. 3 und 4 BVG enthält neue Regelungen für die freiwillige Versicherung der Selbständigerwerbenden. Abs. 3 bestimmt:
"Selbstständigerwerbende haben ausserdem die Möglichkeit, sich ausschliesslich bei einer Vorsorgeeinrichtung im Bereich der weitergehenden Vorsorge, insbesondere auch bei einer Vorsorgeeinrichtung, die nicht im Register für berufliche Vorsorge eingetragen ist, zu versichern. In diesem Fall finden die Absätze 1 und 2 keine Anwendung."
Art. 4 Abs. 4 BVG lautet wie folgt:
"Die von den Selbstständigerwerbenden geleisteten Beiträge und Einlagen in die Vorsorgeeinrichtung müssen dauernd der beruflichen Vorsorge dienen."
2.3 Das Bundesgericht hat Art. 4 Abs. 4 BVG in BGE 134 V 170 dahingehend ausgelegt, dass sich aus der Entstehungsgeschichte der eindeutige Wille des Gesetzgebers ergibt, die sonst gesetzlich (BVG; FZG) sehr streng normierte Zweckbindung von Mitteln der beruflichen Vorsorge bei der freiwilligen beruflichen Vorsorge von Selbständigerwerbenden zu lockern, indem die Entnahme für betriebliche Investitionen ausgenommen ist. In klar bestimmten Schranken, z.B. für Betriebsinvestitionen, sind der Vorbezug und die Barauszahlung von Beiträgen sowie Einlagen in die Vorsorgeeinrichtung zuzulassen (BGE 134 V 170 E. 4.4 S. 180). Die Erneuerung einer veralteten Raufutteranlage bei einem selbständigerwerbenden Landwirt stellt eine klassische betriebliche Investition dar. Gleiches gilt, soweit Mittel aus der Vorsorgeeinrichtung für die Auszahlung des Geschäftspartners beansprucht werden, geht es doch dabei um Investitionen in das Inventar. Der Einsatz dieser Mittel dient letztlich ebenfalls der Betriebserhaltung und Existenzsicherung, womit er auf der Ebene der beruflichen Vorsorge im weitesten Sinne anzusiedeln ist (BGE 134 V 170 E. 5 S. 181).
3. 3.1 Das kantonale Gericht bejahte im angefochtenen Entscheid gestützt auf den erwähnten BGE 134 V 170 die Voraussetzungen zur Entnahme von Vorsorgemitteln. Der Beschwerdegegner habe einen bis jetzt noch nicht zurückgezahlten Investitionskredit erhalten und diesen vollumfänglich in den Betrieb investiert. Die Entnahme des Vorsorgekapitals diene somit der Finanzierung einer betrieblichen Investition. Daran ändere auch nichts, dass aktuell keine Investition mehr anstehe. Weder dem Gesetz noch den Ausführungen des Bundesgerichts lasse sich die Einschränkung entnehmen, wonach die Entnahme von Mitteln der beruflichen Vorsorge nur für Neuinvestitionen und nicht auch zur nachträglichen Amortisation einer betrieblichen Investition zulässig sein sollte. Es bestehe keine gesetzliche Einschränkung dahingehend, dass die Entnahme von Mitteln der beruflichen Vorsorge nur dann zulässig sei, wenn das Investitionskapital nicht anderweitig beschafft werden könne. Die Investition in den Betrieb eines Selbständigerwerbenden diene nicht nur dann der beruflichen Vorsorge, wenn sie für die Existenzsicherung unmittelbar erforderlich sei, weil etwa eine finanzielle Zwangssituation vorliege. Ob sich die Praxis des Beschwerdegegners wirtschaftlich alleine trage, sei deshalb ohne Bedeutung. Entscheidend sei einzig, dass das Vorsorgekapital in den Betrieb investiert werde, wodurch es der Vorsorge diene, was im vorliegenden Fall erwiesen sei. Die Amortisation des Kredits erlaube dem Beschwerdegegner die Reduktion seiner Zinsenlast und somit der betrieblichen Kosten. Sie sei deshalb ohne weiteres geeignet, seiner beruflichen Vorsorge und Existenzsicherung zu dienen. Jedenfalls könne nicht die Rede davon sein, die Entnahme von Vorsorgemitteln zwecks Rückzahlung eines Betriebskredites widerspreche dem Kerngehalt von Art. 4 Abs. 4 BVG oder sei missbräuchlich. Es bestehe auch keine Verpflichtung des Beschwerdegegners, das gesamte Vorsorgekapital zu beziehen, zumal das Vorsorgeverhältnis - anders als im Fall des Landwirtes in BGE 134 V 170 - nicht gekündigt worden sei.
3.2 Die Beschwerde führende Vorsorgeeinrichtung bringt zur Hauptsache vor, im vorliegenden Fall bestünden wesentliche Unterschiede zum in BGE 134 V 170 beurteilten Sachverhalt. Es gehe dabei vor allem um den unbestimmten Rechtsbegriff der "betrieblichen Investition". Im Interesse des Missbrauchsverbots und angesichts der fehlenden ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage sei dieser Begriff einer engen Auslegung zu unterziehen. In BGE 134 V 170 habe der Landwirt das Geld unbedingt benötigt, um die dringend erforderliche Erneuerung der Raufutteranlage zu finanzieren sowie seinen Mitpächter auszuzahlen. Die Mittel seien zur Erhaltung des Betriebs und letztlich auch zur Existenzsicherung im Sinne der beruflichen Vorsorge verwendet worden. Im vorliegenden Fall bestehe keine finanzielle Notlage des Beschwerdegegners. Dessen Beweggründe, die "unvorteilhafte Zinslast" zu beseitigen, könnten nicht ausreichen, um eine Notlage zu begründen. Vielmehr lege die finanzielle Situation des Beschwerdegegners die Vermutung nahe, dass sich dieser aus steuerlichen Gründen der obligatorischen Vorsorge freiwillig unterstellt habe, mit dem Gedanken, zu einem späteren Zeitpunkt den aufgenommenen Kredit aus diesen steuerprivilegierten Vorsorgegeldern zurückzubezahlen. Das kantonale Gericht verkenne dieses Missbrauchspotenzial, das es im vorliegenden Fall gar nicht näher geprüft habe. Die vom Gesetzgeber angesprochenen klar bestimmten Bedingungen, unter welchen Selbständigerwerbende ihre Vorsorgeguthaben beziehen können, seien nur dann eingehalten, wenn jeglicher Missbrauch ausgeschlossen bliebe. Dies sei nur der Fall, wenn sich ein Selbständigerwerbender in einer für ihn existenzbedrohenden Notlage befinde und die angesparten Vorsorgeguthaben unbedingt für die Weiterexistenz seines Betriebes benötige. Ansonsten bleibe Art. 4 Abs. 4 BVG "toter Buchstabe", weil gewiefte Selbständigerwerbende immer eine Lücke finden würden. Als Vorsorgeeinrichtung für selbständige Ärztinnen und Ärzte und deren Personal sei eine Liquiditätsplanung für die Stiftungsleitung unmöglich, wenn die Versicherten quasi voraussetzungslos jederzeit für die von ihnen in die Arztpraxen getätigten Investitionen ihre Vorsorgeguthaben beziehen könnten. Die Vorsorgeeinrichtung müsste permanent mit der Überweisung von Vorsorgeguthaben rechnen, die eine Anlage des Vermögens im Sinne von Art. 49 ff. BVV 2 und die Erwirtschaftung der notwendigen Rendite zur Sicherstellung der versicherten Risiken erheblich erschweren würde. Gestützt auf die aktuelle wirtschaftliche Lage und die zurzeit vorliegende Unterdeckung stelle sich zudem die Frage, ob eine solche Auszahlung - wie bei einem Vorbezug für die Wohneigentumsförderung - vorübergehend verschoben werden könne, bis der vollständige Deckungsgrad wieder erreicht sei. Die Auswirkungen des vorinstanzlichen Entscheids würden zudem die versicherungstechnische Bilanz einer Vorsorgeeinrichtung gefährden. Risikoprämien und Sparbeiträge, welche auf die Ausgewogenheit von Vorsorgeplänen abgestimmt seien, würden mit einem jederzeit möglichen Barbezug in ein Ungleichgewicht gesetzt. Im vorinstanzlichen Verfahren hatte die Beschwerdeführerin überdies geltend gemacht, aus BGE 134 V 170 lasse sich ein Anspruch auf Auszahlung lediglich eines Teils des Altersguthabens nicht ableiten. Dem Kläger sei es unbenommen, den Vorsorgevertrag aufzulösen und das gesamte freiwillig angesparte Vorsorgeguthaben zu beziehen.
3.3 Der Beschwerdegegner erblickt in der Weigerung der Vorsorgeeinrichtung auf Auszahlung eine Verletzung der ihm als Selbständigerwerbenden garantierten Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) und der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) sowie des Diskriminierungsverbotes (Art. 8 BV). Das FZG und das BVG würden ihm das Recht einräumen, freiwillig angespartes Vorsorgekapital zum Zwecke der Vorsorge in die Praxis als selbständigerwerbender Arzt zu investieren. Dabei spiele es keine Rolle, dass es sich in seinem Fall um die Tilgung eines bereits getätigten Investitionskredites handle.
3.3 Der Beschwerdegegner erblickt in der Weigerung der Vorsorgeeinrichtung auf Auszahlung eine Verletzung der ihm als Selbständigerwerbenden garantierten Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) und der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) sowie des Diskriminierungsverbotes (Art. 8 BV). Das FZG und das BVG würden ihm das Recht einräumen, freiwillig angespartes Vorsorgekapital zum Zwecke der Vorsorge in die Praxis als selbständigerwerbender Arzt zu investieren. Dabei spiele es keine Rolle, dass es sich in seinem Fall um die Tilgung eines bereits getätigten Investitionskredites handle.
3.4 3.4.1 Art. 4 Abs. 4 BVG stellt neu auch für die freiwillige Versicherung den bisher nur im Obligatorium und im Bereich der 3. Säule (Art. 82 Abs. 1 BVG) geltenden Grundsatz auf, wonach die (von den Selbständigerwerbenden) geleisteten Beiträge und Einlagen in die Vorsorgeeinrichtung dauernd der beruflichen Vorsorge dienen müssen. Von der sonst im BVG und FZG sehr streng normierten Zweckbindung von Mitteln der beruflichen Vorsorge hat das Bundesgericht mit BGE 134 V 170 angesichts der Entstehungsgeschichte von Art. 4 Abs. 4 BVG und der Systematik sowie aufgrund einer verfassungskonformen Auslegung bei der freiwilligen beruflichen Vorsorge von Selbständigerwerbenden eine Ausnahme für betriebliche Investitionen geschaffen.
3.4.2 Es stellt sich daher zunächst die Frage, ob eine Rechtsgrundlage für den vom Beschwerdegegner beanspruchten Teilbezug des Vorsorgeguthabens unter Beibehaltung der freiwilligen Vorsorge besteht. Mit dieser Frage musste sich das Bundesgericht in BGE 134 V 170 nicht befassen, da dort der selbständigerwerbende Landwirt die freiwillige berufliche Vorsorgeversicherung gekündigt hatte (E. 4 am Anfang S. 174). Im Bereich der weitergehenden Vorsorge, insbesondere auch bei der freiwilligen Versicherung nach Art. 4 BVG, wird das Rechtsverhältnis zwischen der Vorsorgeeinrichtung und dem Vorsorgenehmer durch einen privatrechtlichen Vorsorgevertrag begründet, der rechtsdogmatisch den Innominatsverträgen zuzuordnen ist (BGE 132 V 149 E. 5 S. 150 mit Hinweisen; 130 V 103 E. 3.3 S. 109; 116 V 218 E. 2 S. 221; vgl. auch BGE 119 V 283 E. 2a). Unbestrittenermassen regeln die vertraglichen Bedingungen zwischen den Parteien einen Teilbezug unter Aufrechterhaltung des Versicherungsverhältnisses nicht. Von Gesetzes wegen ist einzig bei der Wohneigentumsförderung ein teilweiser Vorbezug gebundener Vorsorgemittel möglich (Art. 30c BVG). Hingegen sieht das FZG, insbesondere dessen Art. 5 Abs. 1, eine teilweise Barauszahlung namentlich bei Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit nicht vor. Ein Anspruch auf die Austrittsleistung wird nur erworben, wenn der Versicherte seine Vertragsbeziehungen zur Vorsorgeeinrichtung beendet, da er nicht teilweise aus der Vorsorgeeinrichtung austreten kann (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, BVG, 2009, S. 406). Aus diesem Grund kann daher in den Bedingungen des Vorsorgevertrags ein teilweiser Bezug für betriebliche Investitionen nicht vereinbart werden. Die mit BGE 134 V 170 namentlich für Betriebsinvestitionen als zulässig erachtete Barauszahlung des in der freiwilligen beruflichen Vorsorge angesparten Alterskapitals kommt daher nur in Frage, wenn der Versicherte den Vorsorgevertrag kündigt und seine vertraglichen Beziehungen mit seiner Vorsorgeeinrichtung beendet. Der vom Beschwerdegegner eingeklagte Teilbezug des Alterskapitals im Betrag von Fr. 200'000.- ist daher nicht zulässig. Angesichts der in Art. 4 Abs. 4 BVG enthaltenen Zweckgebundenheit der Vorsorgemittel und der fehlenden Möglichkeit eines Teilbezugs geht die Berufung des Beschwerdegegners auf verschiedene verfassungsmässige Rechte fehl. Der vorinstanzliche Entscheid verletzt nach dem Gesagten Bundesrecht.
3.4.3 Der Beschwerdegegner hat sich bei Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit im Jahre 1998 entschieden, einerseits einen Betriebskredit aufzunehmen und anderseits die als Arbeitnehmer geäufneten Vorsorgemittel anfangs 1999 in die bei der Beschwerdeführerin durchgeführte freiwillige Vorsorge als Selbständigerwerbender zu investieren. Somit hat er sich damals dagegen entschieden, sich die Austrittsleistung infolge Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit (vgl. Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG) auszahlen zu lassen und in den Betrieb zu investieren. Man könnte sich daher fragen, ob der Beschwerdegegner durch diese Vorgehensweise in Bezug auf die Amortisation des damals aufgenommenen Betriebskredits während der Dauer der vertraglichen Beziehungen mit der Beschwerdeführerin nicht auf das Recht der Barauszahlung verzichtet hat (dazu ANDRÉ PIERRE HOLZER, Verjährung und Verwirkung der Leistungsansprüche im Sozialversicherungsrecht, S. 159 f. und der dort erwähnte Art. 3 Abs. 2 lit. c BVV 3). Die Frage braucht jedoch angesichts des nicht zulässigen Teilbezugs nicht entschieden werden.
3.5 Soweit der Beschwerdegegner in der Vernehmlassung den Antrag stellt, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung abzuerkennen, ist dieses Begehren gegenstandslos, da die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde kein entsprechendes Begehren gestellt hat (vgl. Art. 103 Abs. 1 BGG). Was den Antrag, das Urteil sei öffentlich zu verkünden, betrifft, so werden die Entscheide des Bundesgerichts schriftlich eröffnet, es sei denn es finde eine öffentliche Beratung statt (Art. 58 und 60 BGG). Der Beschwerdegegner wird indessen darauf hingewiesen, dass das Dispositiv öffentlich aufliegt und der Entscheid im Internet veröffentlicht wird (Art. 57 Abs. 1 lit. b und c des Reglements für das Bundesgericht; SR 173.110.131).
4. Als unterliegende Partei hat der Beschwerdegegner die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Entschädigung zugunsten der obsiegenden Vorsorgeeinrichtung ist nicht geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23. Februar 2009 aufgehoben und die Klage vom 4. August 2008 abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 8. Oktober 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Nussbaumer


facts:
Sachverhalt:
A. Die 1954 geborene, seit 1999 von ihrem Ehemann getrennt lebende B._ wohnt mit der am 18. Juni 1984 geborenen Tochter A._ in einer 4 1/2-Zimmerwohnung in X._. Sie bezieht seit 1. Mai 1999 eine ganze Invalidenrente der Invalidenversicherung mit Zusatzrente für den Ehemann (bis Ende Februar 2002) sowie Kinderrente. Mit Verfügung vom 12. Dezember 2001 sprach die Ausgleichskasse B._ ab 1. Mai 2001 eine Ergänzungsleistung von Fr. 179.-- monatlich zu. Bei der Leistungsbemessung zog die Verwaltung auf der Ausgabenseite vom Bruttomietzins der Wohnung einen Anteil von einem Viertel für die Tochter ab, auf der Einnahmenseite berücksichtigte sie die Ehegattenzusatzrente der Invalidenversicherung.
B. B._ liess beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern Beschwerde einreichen und beantragen, die Verfügung sei aufzuheben, soweit sie nicht den gesetzlichen Bestimmungen entspreche oder unangemessen sei. Während des hängigen Gerichtsverfahrens setzte die Ausgleichskasse die Ergänzungsleistung im Rahmen einer Anpassung an geänderte Verhältnisse (die Zusatzrente für den Ehegatten wurde inzwischen diesem direkt ausbezahlt) ab 1. März 2002 auf Fr. 747.-- monatlich herauf (Verfügung vom 11. April 2002). Auch hiegegen liess B._ Beschwerde erheben. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern vereinigte die beiden Verfahren und wies die Beschwerden mit Entscheid vom 7. Januar 2003 ab.
C. B._ lässt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Rechtsbegehren stellen, Dispositiv-Ziffer 2 bis 4 des vorinstanzlichen Entscheids seien aufzuheben, soweit sie nicht den gesetzlichen Bestimmungen entsprächen oder unangemessen seien; es sei ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen; schliesslich seien ihr für das kantonale Verfahren die geltend gemachten Parteikosten in vollem Umfang zuzusprechen. Gleichzeitig wird um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ersucht.
Die Ausgleichskasse Luzern schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.

considerations:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 110 Abs. 4 OG findet ein weiterer Schriftenwechsel nach Eingang von Beschwerde und Vernehmlassung nur ausnahmsweise statt. Dieser ist nach den Grundsätzen des rechtlichen Gehörs zu gewähren, wenn in der Vernehmlassung der Gegenpartei oder der Mitbeteiligten neue tatsächliche Behauptungen aufgestellt werden, deren Richtigkeit nicht ohne weiteres aktenkundig ist und die für die Entscheidung von wesentlicher Bedeutung sind (BGE 119 V 323 Erw. 1 mit Hinweisen). Im Lichte dieser Rechtsprechung rechtfertigt die Vernehmlassung der Ausgleichskasse, mit welcher im Wesentlichen auf die Eingaben im kantonalen Verfahren und auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen wird, die Durchführung des beantragten zweiten Schriftenwechsels nicht. Der entsprechende Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin ist daher abzuweisen.
2. Im Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ist die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (Art. 132 OG).
3. 3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 ELG haben Schweizer Bürger und Bürgerinnen mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz Anspruch auf Ergänzungsleistungen, wenn sie eine der Voraussetzungen nach Art. 2a-d ELG erfüllen und die gesetzlich anerkannten Ausgaben (Art. 3b ELG) die anrechenbaren Einnahmen (Art. 3c ELG) übersteigen. Dabei entspricht die jährliche Ergänzungsleistung dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen (Art. 3a Abs. 1 ELG).
3.2 Zu den anerkannten Ausgaben gehören bei Personen, die nicht dauernd oder längere Zeit in einem Heim oder Spital leben (zu Hause wohnende Personen), der Mietzins einer Wohnung und die damit zusammenhängenden Nebenkosten (Art. 3b Abs. 1 lit. b ELG). Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b ELG legen die Kantone den Betrag für die Mietzinsausgaben fest, höchstens aber auf Fr. 13'200.-- bei Alleinstehenden und Fr. 15'000.-- bei Ehepaaren und Personen mit rentenberechtigten oder an der Rente beteiligten Kindern (Art. 1 der Verordnung 01 vom 18. September 2000 über Anpassungen bei den Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in Kraft seit 1. Januar 2001). Art. 16c ELV bestimmt, dass der Mietzins auf die einzelnen Personen aufzuteilen ist, wenn Wohnungen oder Einfamilienhäuser auch von Personen bewohnt werden, welche nicht in die EL-Berechnung eingeschlossen sind. Die Mietzinsanteile der Personen, welche nicht in die EL-Berechnung eingeschlossen sind, werden bei der Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung ausser Betracht gelassen (Abs. 1). Die Aufteilung hat grundsätzlich zu gleichen Teilen zu erfolgen (Abs. 2).
3.3 Die anerkannten Ausgaben und anrechenbaren Einnahmen von Ehegatten, Personen mit rentenberechtigten oder an der Rente beteiligten Kindern sowie von Waisen, die im gleichen Haushalt leben, sind laut Art. 3a Abs. 4 ELG zusammenzurechnen. Kinder, deren anrechenbare Einnahmen die anerkannten Ausgaben übersteigen, fallen gemäss Art. 3a Abs. 6 ELG für die Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistungen ausser Betracht. Auf Grund von Art. 3a Abs. 7 lit. a ELG regelt der Bundesrat die Zusammenrechnung der anerkannten Ausgaben und anrechenbaren Einnahmen von Familiengliedern (Satz 1); er kann Ausnahmen von der Zusammenrechnung insbesondere bei Kindern, die einen Anspruch auf eine Kinderrente der AHV oder IV begründen, vorsehen (Satz 2). In Art. 8 Abs. 2 ELV hat der Bundesrat bestimmt, dass unter anderem Kinder, die Anspruch auf eine Kinderrente der AHV oder der IV begründen und deren anrechenbare Einnahmen die anerkannten Ausgaben erreichen oder übersteigen, nach Art. 3a Abs. 6 ELG bei der Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung ausser Betracht fallen (Satz 1); um festzustellen, welche Kinder bei der Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung ausser Betracht fallen, sind die anrechenbaren Einnahmen und anerkannten Ausgaben der Kinder, auf die dies zutreffen könnte, einander gegenüberzustellen (Satz 2).
In Rz 2055 der Wegleitung des BSV über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV (WEL) wird vorgesehen, dass, um festzustellen, welche Kinder ausser Rechnung fallen, Vergleichsrechnungen (einmal mit und einmal ohne das betreffende Kind) vorzunehmen sind (Satz 1); resultiert aus der Globalrechnung (mit dem Kind) eine höhere Ergänzungsleistung, so verbleibt das Kind in der Berechnung (Satz 2); fällt dagegen die Ergänzungsleistung bei Einbezug des Kindes kleiner aus, so ist dieses Kind ausser Rechnung zu lassen (Satz 3).
3.4 Gemäss Art. 35 Abs. 1 IVG haben Männer und Frauen, denen eine Invalidenrente zusteht, für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente. Anspruch auf eine Waisenrente haben laut Art. 25 Abs. 1 AHVG Kinder, deren Vater oder Mutter gestorben ist (Satz 1). Der Anspruch entsteht nach Abs. 4 am ersten Tag des dem Tode des Vaters oder der Mutter folgenden Monats. Er erlischt mit der Vollendung des 18. Altersjahres oder mit dem Tod der Waise.
4. Die am 18. Juni 1984 geborene Tochter der EL-anspruchsberechtigten Beschwerdeführerin war bei Erlass der zwei Verfügungen vom 12. Dezember 2001 und 11. April 2002 noch minderjährig und stand weder in Ausbildung, noch war sie erwerbstätig. Die Mutter bezog für das Kind eine Kinderrente der Invalidenversicherung (Fr. 732.--) und ein monatliches Unterhaltsentgelt des Vaters (Fr. 702.--). Die Ausgleichskasse nahm bei Erlass der Verfügungen eine Vergleichsrechnung vor und stellte fest, dass bei Einbezug des Kindes die Ergänzungsleistung der Mutter kleiner ausfallen würde. Dabei hatte sie bei der Berechnung der Ergänzungsleistung ohne Einbezug des Kindes auf der Ausgabenseite vom Bruttomietzins (Fr. 1'255.-- monatlich) einen Anteil der Tochter von einem Viertel abgezogen. Streitig ist, ob die Ausgleichskasse eine Mietzinsaufteilung gemäss Art. 16c ELV vornehmen durfte, was die Vorinstanz bejaht hat, die Beschwerdeführerin dagegen verneint.
5. 5.1 Entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin ist eine akzessorische Prüfung auf Vereinbarkeit von Art. 16c ELV mit Art. 8 Abs. 1 BV nicht vorzunehmen. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in BGE 127 V 10 bereits festgestellt, dass der Bundesrat mit Art. 16c ELV im Rahmen seiner Befugnisse (Art. 182 Abs. 2 BV; Art. 19 Abs. 2 ELG) eine reine Vollziehungsvorschrift geschaffen hat, die inhaltlich eine sachgerechte, auf einer überzeugenden Auslegung des Gesetzes (Art. 3b Abs. 1 lit. b und Art. 5 Abs. 1 lit. b ELG) beruhende Regelung enthält.
5.2 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Wesentlichen vorgebracht, mit einer Mietzinsaufteilung nach Art. 16c ELV werde in Fällen wie dem vorliegenden der Entscheid über die Anwendbarkeit von Art. 3a Abs. 6 ELG gleichsam wieder rückgängig gemacht. Dieses Vorbringen ist nicht stichhaltig. Die in Art. 3a Abs. 6 ELG vorgesehene Ausserachtlassung von auf die Kinder eines Leistungsbezügers entfallenden Einnahmen und Ausgaben stellt gegenüber der in Abs. 4 derselben Bestimmung statuierten Zusammenrechnung eine Ausnahme dar, mit welcher verhindert wird, dass der Einbezug von Kindern in die Leistungsberechnung zu einer Schlechterstellung des Berechtigten führt. In der für den Entscheid über die Anwendbarkeit von Art. 3a Abs. 6 ELG vorzunehmenden Vergleichsrechnung sind die einzelnen Positionen nach Massgabe der üblichen Regelung einzusetzen, die bei Einbezug der Einnahmen und Ausgaben von Kindern einerseits und bei deren Ausserachtlassung andererseits gilt. Würde in Fällen wie dem vorliegenden der gesamte Mietzins ungeachtet der Regelung nach Art. 16c ELV ohne Aufteilung voll als anerkannte Ausgabe des Leistungsberechtigten eingesetzt, entstünde, wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, im Rahmen der Prüfung der Ausnahmevoraussetzungen von Art. 3a Abs. 6 ELG eine weitere, vom Gesetz nicht vorgesehene Sonderregelung. Wie die Beschwerdeführerin in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde selber einräumt, hält Art. 16c Abs. 1 Satz 2 ELV fest, dass die Mietzinsanteile der Personen, die nicht in die EL-Berechnung eingeschlossen sind (wie die Tochter der Beschwerdeführerin), ausser Betracht gelassen werden müssen. Diese Bestimmung kann inhaltlich nur dahingehend verstanden werden, dass vom anrechenbaren Mietzins des EL-Anspruchstellers ein Abzug für den Anteil des Mitbewohners vorzunehmen ist, auch wenn es sich dabei um das eigene Kind handelt. Das weitere Vorbringen, die Beschwerdeführerin werde im Verhältnis zu einer alleinstehenden Person benachteiligt, welcher der Bruttomietzins vollumfänglich angerechnet werde, ist nicht stichhaltig, da mit der Vergleichsrechnung nach Art. 3a Abs. 6 ELG gerade eine Schlechterstellung des Anspruchsberechtigten, dem die elterliche Sorge über Kinder zusteht und der mit ihnen zusammenlebt, verhindert wird. Daher ist auch der Hinweis auf den Unterhaltsbedarf der Tochter nicht ausschlaggebend. Die Ergänzungsleistung ist allein auf Grund der gemäss ELG anerkannten Einnahmen und Ausgaben des Anspruchstellers zu berechnen.
Nach dem Gesagten haben Ausgleichskasse und Verwaltung zutreffend bei der Vergleichsrechnung ohne Einbezug des Kindes einen Mietzinsanteil gemäss Art. 16c ELV berücksichtigt.
5.3 Nach der Rechtsprechung können im Einzelfall Umstände vorliegen, die eine Abweichung des in Art. 16c Abs. 2 ELV statuierten Grundsatzes gebieten, wonach die Aufteilung des Mietzinses zu gleichen Teilen zu geschehen hat. So kann das gemeinsame Wohnen auf einer rechtlichen oder moralischen Pflicht beruhen und daher zu einer anderen und - ausnahmsweise - auch zu einem Absehen von einer Mietzinsaufteilung Anlass geben (BGE 105 V 273 Erw. 2; AHI 2001 S. 237). Dieser Praxis haben Ausgleichskasse und Vorinstanz Rechnung getragen, indem sie in Berücksichtigung des Umstandes, dass die Mutter für ihre noch minderjährige Tochter gemäss Art. 276 ZGB unterhaltspflichtig ist, den Mietzinsanteil auf einen Viertel des Bruttomietzinses veranschlagten. Allerdings hat das kantonale Gericht, wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt, zu Unrecht ein hypothetisches Erwerbseinkommen der Tochter berücksichtigt. Nach der Rechtsprechung gilt der Grundsatz, dass bei der Anspruchsberechtigung nur die tatsächlich vereinnahmten Einkünfte und vorhandenen Vermögenswerte zu berücksichtigen sind, über die der Leistungsansprecher ungeschmälert verfügen kann (BGE 122 V 24 Erw. 5a mit Hinweisen). Dieser Grundsatz hat auch zu gelten, wenn der angemessene Umfang eines Mietzinsanteils des minderjährigen Kindes zu beurteilen ist. Denn der Unterhaltsanspruch des Kindes nach Art. 276 ZGB umfasst auch den Anspruch auf Unterkunft, welche auch dann zu gewähren ist, wenn dem Kind die Aufnahme einer Arbeitstätigkeit zugemutet werden kann (vgl. Peter Breitschmid, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I, 2. Aufl., Art. 276 N 20 f. und 31 ff.). Im Ergebnis lässt sich aber der vorinstanzliche Entscheid nicht beanstanden. Im Urteil M. vom 15. Mai 2002, P 19/00, worauf das kantonale Gericht in den Erwägungen verweist, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht bei vergleichbaren Verhältnissen einen unverminderten Mietzinsanteil des gerade 18 Jahre alt gewordenen, in der Berufslehre stehenden Sohnes als angemessen betrachtet. Demgegenüber lagen dem in AHI 2001 S. 237 publizierten Urteil G. vom 5. Juli 2001, P 56/01, ganz andere Umstände zu Grunde. Bei einer verwitweten EL-Ansprecherin, die mit ihrem ausserehelichen minderjährigen Kind zusammenlebte, das noch zur Schule ging, zu keiner Waisenrente berechtigte und nur mit einem Unterhaltsbeitrag von Fr. 555.-- monatlich unterstützt wurde, war keine Mietzinsaufteilung vorzunehmen.
6. Streitig ist weiter der Einbezug der Zusatzrente für den Ehemann in die Berechnung der Ergänzungsleistung gemäss Verfügung vom 12. Dezember 2001. Mit zutreffender Würdigung des Sachverhalts hat die Vorinstanz erwogen, dass die Beschwerdeführerin die Zusatzrente bis Ende Februar 2002 bezogen hat und nicht beabsichtigte, diese an den getrennt lebenden Ehemann weiterzugeben. In Anwendung des Grundsatzes, wonach bei der Anspruchsberechtigung nur tatsächlich vereinnahmte Einkünfte und vorhandene Vermögenswerte zu berücksichtigen seien, über die die Leistungsansprecherin ungeschmälert verfügen könne, sei nicht zu beanstanden, dass die Ausgleichskasse die Zusatzrente als Einnahme in die Leistungsberechnung einbezogen habe. Anders zu entscheiden bedeutete angesichts der tatsächlichen Verhältnisse, dass die Zusatzrente auf der Ausgabenseite anzurechnen sei mit der Folge, dass diese bei der Leistungsberechnung doppelt berücksichtigt worden wäre. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird die im kantonalen Verfahren entkräftete Rüge wiederholt, wonach die Zusatzrente von Gesetzes wegen dem anderen Ehegatten als Einnahme anzurechnen sei, sodass vollumfänglich auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen wird, welchen nichts beizufügen ist.
7. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird weiter vorgebracht, das vom kantonalen Gericht im Rahmen der gewährten unentgeltlichen Verbeiständung zugesprochene Honorar an den Rechtsvertreter sei zu tief angesetzt worden. Diese Rüge wird ausschliesslich von der Beschwerdeführerin erhoben. Ihr Rechtsvertreter hat weder eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde in eigenem Namen eingereicht noch in der für die Klientin erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde erklärt, dass er hinsichtlich der Entschädigung in eigenem Namen Beschwerde führt. Gemäss Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Das kantonale Gericht hat dem Rechtsvertreter im Entscheid vom 7. Januar 2003 ein Honorar von Fr. 3'277.90 (einschliesslich Auslagen und Mehrwertsteuer) zugesprochen, welches aus der Gerichtskasse zu entschädigen ist. Die Beschwerdeführerin ist durch Dispositiv-Ziffer 4 dieses Entscheids nicht berührt. Insbesondere hat sie kein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Daher ist sie im vorliegenden Verfahren zur Anfechtung der richterlichen Festsetzung des Honorars des unentgeltlichen Rechtsbeistandes nicht legitimiert (ARV 1997 Nr. 27 S. 151). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist in diesem Punkt somit nicht einzutreten.
8. Da es im vorliegenden Verfahren um Versicherungsleistungen geht, sind gemäss Art. 134 OG keine Gerichtskosten zu erheben. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten erweist sich daher als gegenstandslos. Die unentgeltliche Verbeiständung kann hingegen gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (BGE 125 V 202 Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.

rulings:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Tim Walker, Trogen, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung (einschliesslich Mehrwertsteuer) von Fr. 2'500.-- ausgerichtet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 5. April 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer: Der Gerichtsschreiber: