facts:
Sachverhalt:
A.
P._ trat am 1. August 2011 in das von der Stiftung Alters- und Pflegeheim X._ betriebene Heim ein, während ihr Ehemann bis zu dessen Tod im August 2012 in der vormalig gemeinsamen Wohnung in der Stadt Zürich blieb. Mit Einspracheentscheid vom 11. Januar 2013 teilte das Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Stadt Zürich der Stiftung Alters- und Pflegeheim X._ mit, es übernehme ab 1. Januar 2013 die Pflegebeiträge für P._ nicht mehr.
B.
Hiegegen erhob die Stiftung Alters- und Pflegeheim X._ Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich. Dieses verneinte seine Zuständigkeit und trat auf das Rechtsmittel mit Beschluss vom 31. Mai 2013 nicht ein.
C.
Sowohl die Stiftung Alters- und Pflegeheim X._ (Verfahren 9C_582/2013) als auch die Stadt Zürich, Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV (Verfahren 9C_587/2013), erheben gegen den Nichteintretensbeschluss Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten.
Die Stadt Zürich schliesst sich der Beschwerde der Stiftung Alters- und Pflegeheim X._ an.
D.
Mit Entscheid vom heutigen Tag tritt das Bundesgericht auf die Beschwerde der Stadt Zürich (Verfahren 9C_587/2013) betreffend dieselbe Zuständigkeitsfrage zufolge Verspätung des Rechtsmittels nicht ein.

considerations:
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist unter anderem zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen (Art. 90 BGG). Der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid kann als Endentscheid im Sinne von Art. 91 BGG (Urteil 9C_740/2008 vom 10. Oktober 2008 E. 1) oder als - selbstständig eröffneter - Vor- oder Zwischenentscheid über die Zuständigkeit nach Art. 92 Abs. 1 BGG betrachtet werden. Die dagegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist somit zulässig (BGE 135 V 125 E. 1 S. 126).
1.2. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Nicht in Art. 95 lit. c-e BGG genannte Quellen kantonalen Rechts werden vom Bundesgericht inhaltlich nur daraufhin überprüft, ob deren Anwendung zu einer Bundesrechtswidrigkeit führt. Im Vordergrund steht dabei eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte (BGE 133 I 201 E. 1 S. 203 mit Hinweisen).
2.
Streitigkeiten nach Eintritt eines Leistungsfalles fallen in die Zuständigkeit der II. sozialrechtlichen Abteilung, wenn - allenfalls auch nur im Hintergrund - sozialversicherungsrechtliche Leistungen umstritten sind. Die kantonale Restfinanzierung der Pflegekosten gehört zu den sozialversicherungsrechtlichen Leistungen. Entsprechende Streitigkeiten fallen somit in die Zuständigkeit der II. sozialrechtlichen Abteilung, wenn, wie hier, ein Leistungsfall bereits eingetreten ist. Auf die Beschwerde kann eingetreten werden (BGE 138 V 377 E. 2.2 S. 379).
3.
Streitig ist die innerkantonale Zuständigkeit für die Beurteilung von strittiger Restfinanzierung der Pflegekosten gemäss Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG.
3.1. Die Vorinstanz erwog, Art. 25a Abs. 5 KVG normiere die Restfinanzierung nicht inhaltlich, sondern sei nur eine Delegationsnorm, welche die Regelungskompetenz den Kantonen übertrage. Diese Kompetenz beinhalte sowohl die Regelung des inner-, wie auch des interkantonalen Verhältnisses, woran nichts ändere, dass die Kantone noch keine umfassende Regelung (Konkordat) erlassen hätten, vielmehr liege darin eine kantonalrechtliche Lücke.
Im Kanton Zürich enthielten weder das kantonale Pflegegesetz vom 27. September 2010 (LS 855.1) noch die Verordnung vom 22. November 2010 über die Pflegeversorgung (LS 855.11) verfahrensrechtliche Bestimmungen zur Restfinanzierung ungedeckter Pflegekosten nach Art. 25a Abs. 5 KVG. Das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) werde in der regierungsrätlichen Weisung vom 28. April 2010 zum Pflegegesetz nicht erwähnt. Die Anwendbarkeit des ATSG ergebe sich weder direkt noch gestützt auf die Materialien. Selbst wenn das ATSG mangels kantonaler Verfahrensbestimmungen zu berücksichtigen wäre, käme lediglich eine Anwendung als subsidiäres kantonales Recht in Frage, ohne dass im kantonalen Recht (namentlich nicht im Einführungsgesetz vom 13. Juni 1999 zum Krankenversicherungsgesetz [EG KVG; LS 832.01]) für die Restfinanzierung der Pflegekosten die Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich statuiert werde. Ebenso wenig ergebe sich dessen Zuständigkeit aus § 3 des Gesetzes vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer; LS 212.81). Die sich auf Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG stützenden kantonalen Vorschriften seien autonomes kantonales Recht. Dass Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG nicht im Ausnahmekatalog von Art. 1 Abs. 2 KVG figuriere, lasse nicht darauf schliessen, das ATSG wäre von Bundesrechts wegen auch auf autonomes kantonales Recht anwendbar, das basierend auf Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG ergangen sei. Weil es sich im vorliegenden Fall um einen Streit zwischen einer Pflegeeinrichtung und einer Behörde handle, falle schliesslich die verfahrensrechtliche Erschwerung nicht ins Gewicht, welche bezogen auf natürliche versicherte Personen in BGE 138 V 377 ein Argument für die Zuständigkeit des kantonalen Versicherungsgerichts gewesen sei.
3.2. Die Beschwerdeführerin bringt vor, Art. 1 Abs. 2 KVG sei im Zuge der Neuordnung der Pflegefinanzierung nicht erweitert worden. Das ATSG sei folglich auch im Bereich der Restfinanzierung von Pflegekosten anzuwenden, woran nichts ändere, dass die Leistung nicht durch eine Sozialversicherung erbracht werde. Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG stelle es den Kantonen nicht frei zu legiferieren, sondern belasse ihnen nur in eingeschränktem Mass Regelungskompetenz, namentlich hinsichtlich der Zuständigkeit für die Ausrichtung der Pflegebeiträge, und somit ausschliesslich für den Erlass von Ausführungsbestimmungen. Bei dem Art. 25a Abs. 5 KVG umsetzenden kantonalen Recht handle es sich nicht um autonomes kantonales Recht, sondern um unselbstständiges kantonales Ausführungsrecht, welches dem Bundessozialversicherungsrecht zuzuordnen sei. Damit fände das ATSG Anwendung. Im Übrigen sei nicht davon auszugehen, dass der kantonale Gesetzgeber einen von den anderen sozialversicherungsrechtlichen Ansprüchen abweichenden Verfahrensweg im Auge gehabt habe.
3.3. Die Stadt Zürich bringt inhaltlich nichts vor. Sie reicht aber einen - ebenfalls - die innerkantonale Zuständigkeit für die Beurteilung einer Pflegefinanzierungsstreitigkeit betreffenden Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Oktober 2013 (Verfahren VB.2013.00200) ins Recht, mit welchem das kantonale Verwaltungsgericht entschied, solche Streitigkeiten fielen in den Zuständigkeitsbereich des kantonalen Sozialversicherungsgerichts, sowie eine Kopie der von ihr gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid erhobenen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 21. November 2013 (hängiges Verfahren 9C_849/2013).
4.
4.1. Gemäss Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG ist die Legiferierungskompetenz der Kantone auf die Regelung der Restfinanzierung der Pflegekosten beschränkt. Allein Sache der Bundesgesetzgebung bleibt die abschliessende Normierung der Leistungen der obligatorischen Krankenversicherung. Aber auch der grundsätzliche Anspruch auf Übernahme der ungedeckten Pflegekosten durch die öffentliche Hand (Kanton oder Gemeinden) ist keine Leistung autonomen kantonalen Rechts, sondern ein bundesrechtlicher Anspruch, woran die den Kantonen in Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG übertragene Zuständigkeit nichts ändert (vgl. BGE 138 I 410 E. 4.2 und 4.3 S. 418 f.). Davon scheint auch der kantonale Gesetzgeber auszugehen, spricht er doch in § 9 Pflegegesetz (Randtitel: "Pflichtleistungen") von der Gesamtheit der Pflegeleistungen gemäss Art. 25a Abs. 5 KVG. Diese Gesamtheit der Pflegeleistungen umfasst neben den Leistungen zu Lasten der Versicherer und zu Lasten der Versicherten auch die restlichen Kosten, welche von der Gemeinde zu tragen sind (§ 9 Abs. 4, § 10, § 13 Abs. 3 und § 15 Abs. 2 Pflegegesetz). Ob die kantonale Kompetenz auch das Verfahren umfasst, hat das Bundesgericht in BGE 138 V 377 E. 5.3 S. 382 offengelassen, unter Hinweis darauf, dass im Bundesgesetz vom 13. Juni 2008 über die Neuordnung der Pflegefinanzierung (AS 2009 3517 ff.) keine explizite Anwendbarkeitserklärung des ATSG erfolgte, weil diese für den Gesetzgeber selbstverständlich war. Auch wenn Art. 1 Abs. 2 KVG die Ausnahmen von der Anwendbarkeit des ATSG nicht abschliessend regelt, ist der im Zuge der Neuregelung der Pflegefinanzierung unverändert gebliebene gesetzliche Ausnahmekatalog mindestens ein Indiz, dass für den Gesetzgeber die Anwendbarkeit des ATSG auf Streitigkeiten über die Restfinanzierung evident war. Zum gleichen Schluss gelangte etwa auch der Vorstand der Schweizerischen Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren (GDK) in seinen am 22. Oktober 2009 verabschiedeten "Empfehlungen zur Umsetzung der Neuordnung der Pflegefinanzierung", worin er die im Rahmen von Art. 25a Abs. 5 KVG anerkannten und geleisteten Zahlungen als sozialversicherungsrechtliche Beiträge nach KVG bezeichnete, die in den Anwendungsbereich des ATSG fielen.
4.2. Das Bundesgericht hat in BGE 138 V 377 E. 5.6 S. 384 f. entschieden, das Verfahren gemäss ATSG finde auf Streitigkeiten über die Restfinanzierung von Pflegeleistungen jedenfalls dann Anwendung, wenn der kantonale Gesetzgeber keine oder keine abweichende Regelung getroffen hat. Daran ist festzuhalten. Während in BGE 138 V 377, den Kanton St. Gallen betreffend, keine kantonale Norm vorlag, indes aus den Materialien ein klarer gesetzgeberischer Wille hervorging, wonach es sich bei diesen Streitigkeiten um eine sozialversicherungsrechtliche Leistung handle und demzufolge das ATSG Anwendung finde, ist weder den zürcherischen Normen noch den einschlägigen kantonalen Materialien ein Hinweis auf das anwendbare Verfahrensrecht zu entnehmen. Auch in diesem Fall fehlender kantonaler Grundlagen ist das Verfahren gemäss ATSG anwendbar. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb die kantonalen Versicherungsgerichte für die Beurteilung von Ansprüchen gemäss Art. 25a Abs. 5 KVG nicht geeignet sein sollten.
Zudem ist Folgendes zu beachten: Nach dem Gesagten (vorangehende E. 2 und 4.1) sind die Ansprüche auf Übernahme der ungedeckten Pflegekosten sozialversicherungs- sowie bundesrechtlicher Natur. Gemäss Art. 1 lit. b ATSG finden auf Sozialversicherungsrecht des Bundes die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des ATSG Anwendung. Das mit dem ATSG (unter anderem) verfolgte gesetzgeberische Ziel einer Verfahrensvereinheitlichung (Art. 1 lit. b ATSG) kann nur erreicht werden, wenn das einschlägige Verfahrensrecht möglichst umfassend und - vorbehältlich gesetzlich geregelter Ausnahmen - insbesondere für die Beurteilung bundessozialversicherungsrechtlicher Ansprüche angewendet wird. Nicht zuletzt führte es zu einem wenig wünschbaren, der Maxime der einheitlichen Anwendung des Bundesrechts widersprechenden Zustand, wenn für den gleichen (bundessozialversicherungsrechtlichen) Anspruch in gewissen Kantonen das ATSG als Bundesrecht, in anderen das ATSG als subsidiäres kantonales Recht und wieder in anderen Kantonen das ATSG überhaupt nicht zur Anwendung gelangte. Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG enthält mit Bezug auf das Verfahrensrecht keinen (expliziten) Vorbehalt des Bundesgesetzgebers zu Gunsten des kantonalen Rechts (vielmehr ging der Gesetzgeber wohl selbstverständlich von der Anwendbarkeit des ATSG aus; E. 4.1 hievor).
5.
5.1. Im Kanton Zürich regeln weder das Pflegegesetz noch die zugehörige Verordnung das Verfahren bei Streitigkeiten über die Restfinanzierung von Pflegekosten noch lassen sich den Materialen Hinweise darauf entnehmen, der kantonale Gesetzgeber hätte eine vom ATSG abweichende Verfahrensordnung beabsichtigt (E. 3.1 hievor). Nach dem Gesagten findet damit das ATSG und finden insbesondere dessen Rechtspflegebestimmungen (Art. 56 ff. ATSG) Anwendung.
5.2. Nicht zuletzt sprechen auch spezifische kantonalrechtliche Praktikabilitätsgründe für die Anwendbarkeit des ATSG. Die Zuständigkeit für die Restfinanzierung fällt im Kanton Zürich in den kommunalen Kompetenzbereich (§ 21 Abs. 1 Pflegegesetz). Mangels Verfügungskompetenz einer Gemeinde gegenüber einer gemeindefremden öffentlich-rechtlichen oder einer privatrechtlichen Pflegeinstitution wäre die Anfechtung einer abgelehnten Übernahme ungedeckter Pflegebeiträge mittels Rekurs (§ 19 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit § 19b Abs. 2 lit. c des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG; LS 175.2]) in diesen Fällen ausgeschlossen, und es müsste ein Klageverfahren vor Verwaltungsgericht als einziger Instanz angehoben werden (§ 81 lit. a VRG). Dass der kantonale Gesetzgeber für die Pflegefinanzierung unterschiedliche Rechtswege vorsehen wollte, je nachdem, ob sich eine Person in einer gemeindeeigenen öffentlich-rechtlichen Pflegeinstitution oder in einer auswärtigen Pflegeeinrichtung beziehungsweise in einer privatrechtlichen Institution befindet, ist nicht anzunehmen und liegt umso weniger auf der Hand, als das Pflegegesetz in § 9 Abs. 4 und 5 die Tragung der ungedeckten Pflegekosten detailliert regelt, während das Verfahrensrecht keinerlei Erwähnung fand.
5.3. Auf Streitigkeiten betreffend die Pflegefinanzierung zwischen der versicherten Person und dem Kanton gemäss Art. 25a Abs. 5 KVG gelangen somit auch im Kanton Zürich die (verfahrensrechtlichen) Bestimmungen des ATSG zur Anwendung. Gemäss dem in Art. 56 ff. ATSG vorgezeichneten Rechtsweg ist das kantonale Versicherungsgericht zuständig für die Beurteilung von Streitigkeiten über die Restfinanzierung von Pflegekosten. Die Sache ist an dieses zum materiellen Entscheid zurückzuweisen.
5.4. Anders ist die Rechtslage, wenn es nicht um einen konkreten Leistungsfall geht, sondern um den (grundsätzlichen) Umfang der (kantonalen) Mitfinanzierung von ausserkantonalen Wahlbehandlungen nach Art. 49a KVG. In einem solchen Streitfall handelt es sich um Abgeltung der stationären Leistungen bzw. um die künftige Praxis des Kantons bei der Anerkennung von Forderungen einer stationären Einrichtung. Der Anspruch eines Leistungserbringers gegen den Kanton auf anteilmässige Vergütung der stationären Behandlung lässt sich aus Art. 41 Abs. 1bis KVG nicht abstrakt, sondern nur anhand eines konkreten Falles ableiten. Damit geht es in der Sache um eine Tarifstreitigkeit zwischen Leistungserbringerin und Kanton, auch wenn Patienten davon indirekt betroffen sein können. Auf diese Streitigkeit sind die Bestimmungen des ATSG nach dem klaren Wortlaut von Art. 1 Abs. 2 lit. b KVG von vornherein nicht anwendbar. Dies steht im Einklang mit dem Grundsatz, wonach das ATSG primär auf das Verhältnis zwischen Versicherten und Versicherern zugeschnitten ist, und mit Art. 1 Abs. 2 KVG diejenigen Bereiche nicht unter das ATSG fallen, für welche das ATSG-Verfahren nicht geeignet ist (9C_905/2013 vom 4. Februar 2014 E. 3.1.2).
6.
Auf die Erhebung von Gerichtskosten wird umständehalber verzichtet (Art. 66 Abs. 1 BGG).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 31. Mai 2013 wird aufgehoben, und die Sache wird an das kantonale Gericht zurückgewiesen, damit es im Sinne der Erwägungen verfahre.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Die Beschwerdeführerin wird für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- aus der Gerichtskasse entschädigt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, P._, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 18. März 2014
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Kernen
Die Gerichtsschreiberin: Bollinger Hammerle


facts:
Sachverhalt:
A. Der 1967 geborene P._ ist als Selbständigerwerbender der Ausgleichskasse medisuisse angeschlossen und seit 1. Januar 2004 freiwillig bei der Vorsorgeeinrichtung seines Personals (Pensionskasse X._) versichert. Gestützt auf die Meldungen des Kantonalen Steueramtes vom 2. Mai und 18. Juni 2007 betreffend das bundessteuerpflichtige Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit setzte die Ausgleichskasse mit Verfügungen vom 13. Juni und 13. Juli 2007 die persönlichen Beiträge für 2004 und 2005 fest. Auf Einsprache hin ermittelte sie das beitragspflichtige Einkommen neu. Dabei berücksichtigte sie die Hälfte der in diesen Jahren getätigten persönlichen Einlagen in die Pensionskasse X._ (ordentliche Beiträge: Fr. 203'340.- [2004], Einkauf von Beitragsjahren: Fr. 784'500.- [2004] und Fr. 790'000.- [2005]). Mit Einspracheentscheiden vom 3. Januar 2008 verpflichtete die Ausgleichskasse medisuisse P._ zur Bezahlung von Fr. 93'584.40 (2004) und Fr. 154'096.80 (2005; persönliche Beiträge und Verwaltungskosten) sowie Verzugszinsen von Fr. 5'788.10 (2004) und Fr. 3'600.05 (2005).
B. Die von P._ hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen in dem Sinne teilweise gut, dass es den 2005 betreffenden Einspracheentscheid aufhob und die Sache zur Neufestsetzung der Beiträge unter Berücksichtigung eines beitragspflichtigen Einkommens von Fr. 1'409'869.- (nach Abzug der Hälfte der in diesem Jahr bezahlten ordentlichen Beiträge von Fr. 204'170.- in die eigene berufliche Vorsorge) an die Ausgleichskasse zurückwies; soweit das Beitragsjahr 2004 betreffend, wies es das Rechtsmittel ab (Entscheid vom 7. Mai 2009).
C. P._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der Gerichtsentscheid vom 7. Mai 2009 und die Einspracheentscheide vom 3. Januar 2008 seien aufzuheben, die 2004 und 2005 getätigten persönlichen Einlagen in die eigene berufliche Vorsorge bei der Ermittlung des beitragspflichtigen Einkommens vollumfänglich in Abzug zu bringen und die Sache sei an die Ausgleichskasse oder die Vorinstanz zur Neufestsetzung der AHV-Beiträge in diesem Sinne zurückzuweisen.
Die Ausgleichskasse medisuisse und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das kantonale Versicherungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung.

considerations:
Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer hatte 2004 und 2005 im Rahmen der freiwilligen beruflichen Vorsorge (2. Säule) Einlagen von Fr. 1'975'680.95 (Fr. 406'680.95 [ordentliche Beiträge] + Fr. 1'569'000.- [Einkauf von Beitragsjahren]) sowie Fr. 1'988'341.20 (Fr. 408'341.20 [ordentliche Beiträge] + Fr. 1'580'000.- [Einkauf von Beitragsjahren]) getätigt. Umstritten ist, ob bei der Ermittlung des beitragspflichtigen Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit (Art. 9 Abs. 1 AHVG) diese Einlagen lediglich zur Hälfte in Abzug gebracht werden können, wie die Vorinstanz entschieden hat, oder vollumfänglich, wie vom Beschwerdeführer beantragt. Die Frage ist frei zu prüfen, da es nicht um die Bemessung des Beitragssubstrates geht (vgl. SVR 2007 AHV Nr. 11, H 64/06 E. 3.3 und Urteil 9C_880/2008 vom 12. Mai 2009 E. 2).
2. 2.1 Nach Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG werden von dem durch die selbständige Erwerbstätigkeit erzielten rohen Einkommen die persönlichen Einlagen in Einrichtungen der beruflichen Vorsorge abgezogen, soweit sie dem üblichen Arbeitgeberanteil entsprechen. Gemäss Art. 18 Abs. 1 AHVV sind für die Ausscheidung und das Ausmass (auch) dieses Abzugs die Vorschriften über die direkte Bundessteuer massgebend. Der insoweit einschlägige Art. 33 Abs. 1 lit. d DBG bestimmt, dass bei der Ermittlung des der direkten Bundessteuer unterliegenden selbständigen Erwerbseinkommens die gemäss Gesetz, Statut oder Reglement geleisteten Einlagen, Prämien und Beiträge an Einrichtungen der beruflichen Vorsorge von den Einkünften abgezogen werden. Der Verweis in Art. 18 Abs. 1 AHVV auf das Steuerrecht steht jedoch unter dem Vorbehalt anderslautender Vorschriften im AHVG. Ein solcher der bundessteuerrechtlichen Ordnung derogierender Umstand ist unter dem Gesichtspunkt des Normzweckes sowie der angestrebten Gleichbehandlung Unselbständig- und Selbständigerwerbender darin zu erblicken, dass ein Abzug vom rohen Einkommen im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG lediglich in der Höhe des «üblichen Arbeitgeberanteils» zulässig ist (BGE 133 V 563 E. 1.1 S. 564 mit Hinweis).
Gemäss Rz. 1114 (bis 31. Dezember 2007: 1104) der Wegleitung des BSV über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen (WSN) in der AHV, IV und EO sind laufende Beiträge in Einrichtungen der beruflichen Vorsorge soweit abziehbar, als sie üblicherweise dem Arbeitgeberanteil der Selbständigerwerbenden für ihr eigenes Personal entsprechen. Für Selbständigerwerbende ohne Personal ist es in analoger Anwendung von Art. 66 Abs. 1 BVG die Hälfte. Rz. 1115 WSN bestimmt, dass Summen für den Einkauf in die reglementarischen Leistungen (Art. 79b BVG) im Umfang von 50 % abzugsfähig sind.
Nach Art. 66 Abs. 1 BVG legt die Vorsorgeeinrichtung die Höhe der Beiträge des Arbeitgebers und der Arbeitnehmer in den reglementarischen Bestimmungen fest (Satz 1). Der Beitrag des Arbeitgebers muss mindestens gleich hoch sein wie die gesamten Beiträge aller seiner Arbeitnehmer (Satz 2).
2.2 In BGE 129 V 293 erkannte das Eidg. Versicherungsgericht, dass der Einkauf von Beitragsjahren durch Arbeitgeber oder Selbständigerwerbende ohne Arbeitnehmer im Rahmen der freiwilligen beruflichen Vorsorge (Art. 4 und 44 BVG) in einem bestimmten Umfang abzugsfähige persönliche Einlagen in Einrichtungen der beruflichen Vorsorge im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG (und der Vorgängerbestimmung aArt. 18 Abs. 3 AHVV) darstellen. In BGE 132 V 209 bezeichnete es Rz. 1104 Satz 2 WSN, wonach Selbständigerwerbende ohne Arbeitnehmer vom massgebenden beitragspflichtigen Einkommen höchstens die Hälfte der laufenden Beiträge an die Vorsorgeeinrichtung, der sie auf freiwilliger Basis angeschlossen sind, abzuziehen berechtigt sind, als gesetzmässig. In BGE 133 V 563 entschied die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts, dass bei Selbständigerwerbenden vom rohen Einkommen nicht nur die aufgrund einer normativen Verpflichtung geleisteten, sondern auch die freiwillig erbrachten, von den Statuten oder vom Reglement der Vorsorgeeinrichtung bloss ermöglichten Einlagen in die berufliche Vorsorge abgezogen werden können. Innerhalb bestimmter Schranken (u.a. beitragsmässige Begrenzung für einen Einkauf [Art. 79a BVG, in der vom 1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2005 gültig gewesenen Fassung; heute: Art. 79a-79c BVG], Grundsätze der Angemessenheit [vgl. Art. 1-1b BVV 2] und Umgehungstatbestände [BGE 131 II 627 E. 5.2 S. 635 f.]) kann in analoger Anwendung von Art. 66 Abs. 1 BVG die Hälfte abgezogen werden (BGE 133 V 563 E. 2.4.4 in fine S. 568).
3. Das kantonale Gericht hat die Beschränkung des Abzugs der persönlichen Einlagen des Beschwerdeführers im Rahmen der freiwilligen beruflichen Vorsorge (2. Säule) von Fr. 1'975'680.95 (Fr. 406'680.95 [ordentliche Beiträge] + Fr. 1'569'000.- [Einkauf von Beitragsjahren]) für 2004 und Fr. 1'988'341.20 (Fr. 408'341.20 [ordentliche Beiträge] + Fr. 1'580'000.- [Einkauf von Beitragsjahren]) für 2005 vom rohen Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit nach Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG auf die Hälfte wie folgt begründet: Nach der Rechtsprechung seien sowohl laufende Beiträge als auch der Einkauf von Beitragsjahren abzugsfähig. Daraus könne indessen nicht gefolgert werden, dass mit dem "üblichen Arbeitgeberanteil" der im jeweiligen Betrieb praktizierte Anteil gemeint sei. Gemäss Rz. 1115 WSN seien die Einkaufssummen im Umfang von 50 % abzugsfähig. Auch das Bundesgericht gehe davon aus, dass mindestens bei Einkäufen der "übliche Arbeitgeberanteil" in analoger Anwendung von Art. 66 Abs. 1 BVG einen Abzug nur zur Hälfte gestatte (BGE 133 V 563 E. 1.1 S. 564 und E. 2.4.4 S. 568 sowie Urteil H 140/06 vom 26. November 2007 E. 5). Vorliegend erscheine der Abzug von 50 % auch für die laufenden Beiträge gerechtfertigt, zumal die Lohnsumme der Angestellten verglichen mit dem Einkommen (Betriebsgewinn) des Beschwerdeführers sehr klein und deren Beiträge rund hundert Mal geringer seien. Der Beschwerdeführer sei damit in der Nähe eines Selbständigerwerbenden ohne Personal anzusiedeln. Damit sei gemäss Rz. 1114 WSN ohnehin nur ein 50%iger Abzug zuzulassen. Zudem sei auch ein Beitragsumgehungstatbestand gegeben. Mit der Ausgleichskasse sei davon auszugehen, dass die Regelung (Verpflichtung zur Beteiligung zu 100 % an den laufenden ordentlichen Beiträgen und am Einkauf von Beitragsjahren des Personals gemäss Anschlussvertrag und Reglementsnachtrag vom 10. Dezember 2004) bei einer grösseren BVG-beitragspflichtigen Lohnsumme der Angestellten wohl nicht in dieser Form getroffen worden wäre.
4. Der Beschwerdeführer bringt vor, mit Einlagen im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG seien die ordentlichen Beiträge und der Einkauf von Beitragsjahren zu verstehen. Rz. 1114 WSN konkretisiere in gesetzeskonformer Weise den Begriff des "üblichen Arbeitgeberanteils" im Sinne dieser Gesetzesbestimmung. Danach richte sich bei Beschäftigung von eigenem Personal der Umfang des Abzugs laufender ordentlicher Beiträge in die eigene berufliche Vorsorge nach dem Arbeitgeberanteil der Beiträge des Personals, welcher nach Art. 66 Abs. 1 BVG mindestens 50 % betragen müsse. In BGE 132 V 209 E. 4.2 S. 212 habe das Bundesgericht bestätigt, dass ein Selbständigerwerbender, welcher höhere Arbeitgeberanteile für sein Personal übernehme, auch für sich selber den höheren Arbeitgeberanteil bei der Ermittlung des beitragspflichtigen Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit in Abzug bringen könne. Gemäss Anschlussvertrag übernehme er 100 % der Beiträge seiner Angestellten an die berufliche Vorsorge. Damit seien 100 % seiner eigenen ordentlichen Beiträge abzugsfähig. Die Qualifikation als Selbständigerwerbender ohne Personal durch die Vorinstanz sei aktenwidrig und nicht nachvollziehbar. 2004 und 2005 habe er sieben Angestellte beschäftigt mit einer Lohnsumme von insgesamt mehr als Fr. 110'000.-. Im Weitern bringt der Beschwerdeführer vor, das Bundesgericht habe, soweit ersichtlich, bisher noch keinen Fall zu beurteilen gehabt, in welchem der beitragspflichtige Selbständigerwerbende berufsvorsorgeversichertes Personal beschäftigt und für dieses mehr als 50 % des Einkaufs von Beitragsjahren übernommen habe. In Bezug auf den Umfang des Abzugs von Einkäufen von Beitragsjahren bestehe jedoch die gleiche Gesetzes- und Verordnungsgrundlage wie hinsichtlich der ordentlichen Beiträge. Rz. 1115 WSN, wonach der "übliche Arbeitgeberanteil" der Einkäufe immer 50 % betrage, sei ohne gesetzliche Grundlage. Da er gemäss Reglementsnachtrag vom 10. Dezember 2004 100 % des Einkaufs von Beitragsjahren seines Personals übernehme, seien daher die gesamten Einkäufe für die eigene berufliche Vorsorge bei der Ermittlung des beitragspflichtigen Einkommens in Abzug zu bringen. Schliesslich wendet der Beschwerdeführer ein, die von der Vorinstanz in pauschaler Form unterstellte Beitragsumgehung sei ohne tragfähige Begründung. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale gemäss BGE 131 II 627 E. 5.2 S. 635 seien nicht geprüft worden. Zum ersten Merkmal (wenn die vom Pflichtigen gewählte juristische Form völlig unangepasst, ungewöhnlich oder sinnlos, in jedem Fall aber wirtschaftlich nicht begründbar erscheint) habe die Vorinstanz überhaupt keine Sachverhaltsfeststellungen getroffen. Davon könne indessen nicht gesprochen werden, weder in Bezug auf die laufenden ordentlichen Beiträge noch hinsichtlich den Einkauf von Beitragsjahren.
5.1 5.1.1 In BGE 133 V 563, 132 V 209, 129 V 293 und in den seither ergangenen Urteilen des Bundesgerichts 9C_158/2007, 9C_349/2007, 9C_375/2007, alle vom 2. November 2007, und H 140/06 vom 26. November 2007 ging es nicht um Selbständigerwerbende, welche im Rahmen der 2. Säule versicherte Arbeitnehmer beschäftigten und sich an deren beruflichen Vorsorge - an den ordentlichen Beiträgen über das gesetzliche Minimum gemäss Art. 66 Abs. 1 BVG hinaus - beteiligten. Demgegenüber bestand vorliegend aufgrund des Anschlussvertrages und des Reglementsnachtrages vom 10. Dezember 2004 die Verpflichtung, für die der obligatorischen beruflichen Vorsorge unterstellten zwei der insgesamt sieben Angestellten den vollen Arbeitnehmeranteil der laufenden ordentlichen Beiträge sowie 100 % des Einkaufs von Beitragsjahren zu übernehmen. Aufgrund der Akten bezahlte der Beschwerdeführer Fr. 6'228.55 (2004) und Fr. 5'195.35 (2005).
5.1.2 Aus der Rechtsprechung lässt sich somit für den vorliegenden Fall direkt nichts ableiten. BGE 132 V 209 im Besonderen äusserte sich lediglich zu Rz. 1104 Satz 2 WSN. Das Eidg. Versicherungsgericht hatte in E. 4.2 zwar ausgeführt, dass ein Selbständigerwerbender, der gleichzeitig Arbeitgeber ist und in dieser Eigenschaft beispielsweise 60 Prozent der gesamten von seinen Arbeitnehmern geschuldeten Beiträge übernimmt, im selben Umfang die in die eigene berufliche Vorsorge (2. Säule) einbezahlten Beiträge als Geschäftsaufwand vom rohen Einkommen nach Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG abziehen kann. Gemäss diesen Ausführungen wäre somit der Abzug nicht auf die Hälfte begrenzt. Dies entspricht wohl auch dem Sinn von Rz. 1104 (seit 1. Januar 2008: 1114) Satz 1 WSN, welche Weisung für die Sozialversicherungsgerichte jedoch nicht verbindlich ist (BGE 133 V 450 E. 2.2.4 S. 455).
5.1.2 Aus der Rechtsprechung lässt sich somit für den vorliegenden Fall direkt nichts ableiten. BGE 132 V 209 im Besonderen äusserte sich lediglich zu Rz. 1104 Satz 2 WSN. Das Eidg. Versicherungsgericht hatte in E. 4.2 zwar ausgeführt, dass ein Selbständigerwerbender, der gleichzeitig Arbeitgeber ist und in dieser Eigenschaft beispielsweise 60 Prozent der gesamten von seinen Arbeitnehmern geschuldeten Beiträge übernimmt, im selben Umfang die in die eigene berufliche Vorsorge (2. Säule) einbezahlten Beiträge als Geschäftsaufwand vom rohen Einkommen nach Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG abziehen kann. Gemäss diesen Ausführungen wäre somit der Abzug nicht auf die Hälfte begrenzt. Dies entspricht wohl auch dem Sinn von Rz. 1104 (seit 1. Januar 2008: 1114) Satz 1 WSN, welche Weisung für die Sozialversicherungsgerichte jedoch nicht verbindlich ist (BGE 133 V 450 E. 2.2.4 S. 455).
5.2 5.2.1 Nach dem Wortlaut von Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG werden die persönlichen Einlagen Selbständigerwerbender in Einrichtungen der beruflichen Vorsorge bei der Ermittlung des AHV-beitragspflichtigen Einkommens abgezogen, soweit sie dem üblichen Arbeitgeberanteil entsprechen. Die Höhe des Abzugs ist somit begrenzt. Der Ausdruck "üblicher Arbeitgeberanteil" ("part habituellement prise en charge par l'employeur", "quota generalmente assunta dal datore di lavoro" in der französischen und italienischen Textfassung) nimmt Bezug auf Leistungen des Arbeitgebers an die berufliche Vorsorge der Arbeitnehmer. Dabei ist in erster Linie an die periodisch, mindestens jährlich zu entrichtenden Beiträge gemäss Art. 66 Abs. 1 BVG und Art. 331 Abs. 3 OR zu denken (BGE 129 V 293 E. 3.2.1 S. 296). Der Umstand, dass in Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG der Abzug der persönlichen Einlagen beispielsweise nicht einfach auf die Hälfte begrenzt wird, spricht dafür, dass in einem Anwendungsfall die vom konkreten Arbeitgeber aufgrund von Gesetz und Vorsorgereglement tatsächlich erbrachten Leistungen zugunsten der beruflichen Vorsorge des Personals massgebend sein sollen. Betragen diese bei den laufenden Beiträgen mehr als das gesetzliche Minimum von 50 % der gesamten Beiträge aller Arbeitnehmer, ist resp. wäre der Abzug entsprechend höher.
5.2.2
5.2.2.1 Die Einführung des Abzugstatbestandes nach Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG (bis 31. Dezember 1996: Art. 18 Abs. 3 AHVV, erlassen durch den Bundesrat gestützt auf Art. 9 Abs. 2 letzter Satz AHVG; BGE 132 V 209 E. 4.3 S. 212) erfolgte aus Gründen der Gleichbehandlung. Es wurde als unbefriedigend empfunden, dass die gemäss Art. 66 Abs. 1 BVG mindestens zur Hälfte vom Arbeitgeber zu übernehmenden Beiträge zur Finanzierung der beruflichen Vorsorge der Arbeitnehmer (nach Art. 8 lit. a AHVV) nicht massgebenden Lohn darstellten, die persönlichen Beiträge der Selbständigerwerbenden an die 2. Säule hingegen nicht, auch nicht teilweise, vom rohen Einkommen abgezogen werden konnten. Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung erfordere, so der Bundesrat, dass solche Beiträge AHV-rechtlich als geschäftsmässig begründeter Aufwand zum Abzug zugelassen würden. Für Selbständigerwerbende ohne Arbeitnehmer sei in analoger Anwendung von Art. 66 Abs. 1 BVG die Hälfte dieser Beiträge vom rohen Einkommen abziehbar (BGE 129 V 293 E. 3.2.2.1 S. 296 mit Hinweis auf ZAK 1987 S. 6; die Regelung von aArt. 18 Abs. 3 AHVV wurde dann in Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG übernommen, BBl 1990 II 81). Zur Höhe des Abzugs bei Arbeitgebern wurde weiter nichts gesagt.
5.2.2.2 Gemäss den Erläuterungen zu aArt. 18 Abs. 3 AHVV sollte mit der Beschränkung des Abzugs auf das "üblicherweise" dem Arbeitgeberanteil entsprechende Ausmass der Gefahr von Missbräuchen entgegengetreten werden. Beispielhaft wurde der gut verdienende Selbständigerwerbende genannt, welcher nur einen Arbeitnehmer beschäftigt und für diesen den ganzen Beitrag an die 2. Säule übernimmt, "um auf diese Weise für sich selbst ebenfalls den Abzug des ganzen Betrages bei der Berechnung des AHV/IV/EO-Beitrages zu erwirken" (ZAK 1987 S. 7 oben). Aus der Entstehungsgeschichte von Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG (vgl. dazu auch BGE 129 V 293 E. 3.2.2 S. 296 ff.) lässt sich somit ableiten, dass die Leistungen eines Arbeitgebers für die berufliche Vorsorge seines Personals und der deshalb beanspruchte Abzug der persönlichen Einlagen in die 2. Säule bei der Ermittlung des AHV-beitragspflichtigen Einkommens resp. die entsprechende Beitragsreduktion nicht in einem Missverhältnis zueinander stehen dürfen. Eine regelbildende Quantifizierung eines solchen Missverhältnisses ist indessen unklar und erscheint in Anbetracht der Vielfalt von Lebenssachverhalten (Dauer der Zugehörigkeit der selbständigerwerbenden Person zur freiwilligen beruflichen Vorsorge und Regelmässigkeit der Einlagen, Anzahl und Alter der beschäftigten Arbeitnehmer sowie BVG-pflichtige Lohnsumme, Grösse des Betriebs etc.) kaum möglich; zudem besteht die Gefahr der Ungleichbehandlung unter den Selbständigerwerbenden.
Als naheliegende Variante liesse sich zwar diskutieren, die Aufwendungen des Arbeitgebers für die berufliche Vorsorge des Personals in einem bestimmten Jahr, differenzierend nach laufenden Beiträgen und Einkauf von Beitragsjahren, zu vergleichen mit dem AHV-Beitrag auf den Aufwendungen für die eigene berufliche Vorsorge unter Berücksichtigung, dass die Hälfte der Einlagen auf jeden Fall zum Abzug zugelassen ist. Wird in dieser Weise vorgegangen, wäre mit Vorinstanz und Aufsichtsbehörde vorliegend ein Missbrauchstatbestand wohl zu bejahen und deshalb lediglich die Hälfte der persönlichen Einlagen zum Abzug vom rohen Einkommen nach Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG zuzulassen. Der Beschwerdeführer bezahlte insgesamt Fr. 6'228.55 (2004) und Fr. 5'195.35 (2005) an die Vorsorgeeinrichtung seines Personals. Der AHV-Beitrag auf der Hälfte seiner persönlichen Einlagen (je rund Fr. 990'000.-; vgl. E. 1 und E. 5.1.1) betrug für beide Jahre jeweils mehr als Fr. 90'000.-. Es erscheint indessen grundsätzlich und auch unter dem Gleichbehandlungsaspekt problematisch, die Abzugsberechtigung über den gegebenen hälftigen Abzug hinaus direkt von der Höhe des Beitragssubstrates abhängig zu machen.
5.2.3
5.2.3.1 Gemäss erwähntem Art. 8 lit. a AHVV gehören reglementarische Beiträge des Arbeitgebers (zugunsten seines Personals) an Vorsorgeeinrichtungen, welche die Voraussetzungen der Steuerbefreiung nach dem DBG erfüllen, nicht zum Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit (massgebender Lohn; Art. 5 Abs. 2 Satz 1 AHVG). Der Beitragspflicht unterliegen nur Einlagen nicht, welche nach Statuten oder Reglement (grundsätzlich oder in einem bestimmten Zusammenhang) geschuldet sind (AHI 2004 S. 253, H 32/04 E. 4.2). Von der Beitragspflicht befreit ist nur, was der Arbeitgeber gestützt auf ihm grundsätzlich entzogene, jedenfalls nicht ad hoc im Einzelfall abänderbare normative Grundlagen zu leisten hat, sei es regelmässig, periodisch oder allenfalls anlässlich einer vorzeitigen Pensionierung (BGE 133 V 556 E. 7.4 S. 560; Urteil 9C_157/2009 vom 6. Juli 2009 E. 2.2).
5.2.3.2 Unter Art. 8 lit. a AHVV fallende Leistungen eines Arbeitgebers gelten als Zuwendungen für Zwecke der Wohlfahrt seines Personals im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. d AHVG. Sie können somit bei der Ermittlung des beitragspflichtigen Einkommens in Abzug gebracht werden, soweit sie angemessen sind (Urteil 9C_387/2008 vom 14. April 2009 E. 3; BGE 133 V 563 E. 2.2 S. 565). Diese Abzugsmöglichkeit relativiert zumindest ein Stück weit das Argument der AHV-beitragsrechtlichen Ungleichbehandlung von Arbeitgebern und Arbeitnehmern, welche Anlass für die Schaffung von aArt. 18 Abs. 3 AHVV und Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG bildete. Es kommt dazu, dass Arbeitgeber neben den Zuwendungen für Zwecke der Wohlfahrt des Personals (u.a. laufende Beiträge und Einkauf von Beitragsjahren im Rahmen der beruflichen Vorsorge) im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. d AHVG auch die zur Erzielung des rohen Einkommens erforderlichen Gewinnungskosten (u.a. Personalaufwand [Löhne etc.]) nach Art. 9 Abs. 2 lit. a AHVG abziehen können. So besehen lässt sich jedenfalls mit Bezug auf die Frage des Abzugs persönlicher Einlagen in die 2. Säule gestützt auf Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG kein wesentlicher Unterschied ausmachen zwischen Selbständigerwerbenden mit und solchen ohne Arbeitnehmer. Deren durch die Statuten oder das Reglement der Vorsorgeeinrichtung ermöglichten Einlagen in die eigene berufliche Vorsorge (2. Säule; laufende ordentliche Beiträge, Einkauf von Beitragsjahren) sind höchstens zur Hälfte abziehbar (BGE 133 V 563).
5.3 Zusammengefasst ist der Gesetzeswortlaut ("üblicher Arbeitgeberanteil") nicht eindeutig, der normtragende Gesichtspunkt der Gleichbehandlung Selbständigerwerbender und Arbeitnehmer bei Arbeitgebern relativiert, wenn auch unklar und schwierig zu quantifizieren, was unter Missbrauch zu verstehen ist. Anderseits besteht kein ersichtlicher Grund, zwischen Selbständigerwerbenden mit und solchen ohne Arbeitnehmer zu differenzieren. Da diese maximal die Hälfte der persönlichen Einlagen vom rohen Einkommen nach Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG abziehen können (E. 2.2), muss dasselbe auch bei Arbeitgebern gelten, ohne dass es darauf ankäme, ob sie aufgrund statutarischer oder reglementarischer Verpflichtung mehr als 50 % der gesamten Beiträge der Arbeitnehmer übernehmen und/oder sich am Einkauf von Beitragsjahren beteiligen. In diesem Sinne ist die Rechtsprechung (BGE 133 V 563; 132 V 209; 129 V 293) zu verdeutlichen.
5.4 Die Beschwerde ist somit unbegründet.
6. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 7'000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 8. Januar 2010
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Fessler

region: Federation

bge_label: critical


facts:
Sachverhalt:
A. Anfangs Februar 2002 wurde bei K.A._ (geb. 11. März 1949) ein bösartiger Dickdarmkrebs diagnostiziert. Am 11. März 2002 trat sie für eine Krebstherapie ins Stadtspital Triemli, Zürich, ein. Im Hinblick auf die operative Entfernung dieses Rektum-Karzinoms sollte sie im Rahmen einer präoperativen Therapie während mehrerer Tage bestrahlt und ihr gleichzeitig der Wirkstoff 5-Fluorouracil ("5-FU") des deutschen Herstellers "B._ Arzneimittel GmbH" mittels Infusion verabreicht werden. Während der Therapie verschlechterte sich ihr Zustand. Am 14. März 2002 um 23.00 Uhr wurde die Verabreichung des Chemotherapeutikums gestoppt. Am 18. März 2002 verstarb K.A._ an den Folgen der Therapie.
B. Am 30. April 2004 erstattete F.A._, der Ehemann der verstorbenen K.A._, bei der Bezirksanwaltschaft Zürich Strafanzeige wegen fahrlässiger Tötung. Mit Schreiben vom 24. Mai 2005 reichte Dr. med. Morten Keller-Sutter vom Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich ein im Auftrag der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich erstelltes Aktengutachten ein. Mit Verfügung vom 12. Juli 2005 stellte die Untersuchungsbehörde das Strafverfahren mangels gewichtiger Anhaltspunkte für ein strafbares Verhalten ein.
C. Auf Rekurs von F.A._ hob der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich die Einstellungsverfügung am 3. Oktober 2005 auf und wies die Sache zur weiteren Untersuchung an die Staatsanwaltschaft zurück. Diese liess in der Folge durch den Direktor der Onkologie-Klinik des Universitätsspitals Zürich, Prof. Dr. med. A. Knuth, ein Obergutachten erstellen. Gestützt auf das am 20. Februar 2006 erstattete Obergutachten sowie Gutachtensergänzungen wurde das Strafverfahren mit Verfügung vom 21. August 2006 ein zweites Mal eingestellt. Den von F.A._ dagegen erhobenen Rekurs wies der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich mit Verfügung vom 29. August 2007 ab.
D. F.A._ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt die Aufhebung der einzelrichterlichen Verfügung vom 29. August 2007 und der Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft vom 21. August 2006. Die Strafsache sei an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen, und diese zu verpflichten, nach Vervollständigung der Untersuchung über eine Anklageerhebung wegen fahrlässiger Tötung zu verfügen. Zudem ersucht F.A._ um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
E. Der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich verzichtet auf eine Vernehmlassung. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 28. Januar 2008 auf Abweisung der Beschwerde. Weitere Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt.

considerations:
Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG).
1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG).
1.1 1.1.1 Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Strafsachen (Art. 78 Abs. 1 BGG). Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen und des Bundesstrafgerichts (Art. 80 Abs. 1 BGG). Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Diese entscheiden als Rechtsmittelinstanzen (Art. 80 Abs. 2 BGG).
1.1.2 Die Beschwerde richtet sich gegen die kantonal letztinstanzlich bestätigte Einstellung einer Strafuntersuchung. Es geht somit um eine Strafsache im Sinne von Art. 78 Abs. 1 BGG. Dass der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich nicht als oberes kantonales Gericht im Sinne von Art. 80 Abs. 2 BGG urteilte, hindert die Zulässigkeit der Beschwerde nicht. Nach den "kantonalen Ausführungsbestimmungen" von Art. 130 Abs. 1 BGG erlassen die Kantone auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens einer schweizerischen Strafprozessordnung Ausführungsbestimmungen über die Zuständigkeit, die Organisation und das Verfahren der Vorinstanzen in Strafsachen im Sinne der Art. 80 Abs. 2 und Art. 111 Abs. 3 BGG, einschliesslich der Bestimmungen, die zur Gewährleistung der Rechtsweggarantie nach Art. 29 BV erforderlich sind. Ist sechs Jahre nach Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes noch keine schweizerische Strafprozessordnung in Kraft, so legt der Bundesrat die Frist zum Erlass der Ausführungsbestimmungen nach Anhörung der Kantone fest. Art. 130 Abs. 1 BGG wurde nach Verabschiedung des Bundesgerichtsgesetzes am 17. Juni 2005 aber vor dessen Inkrafttreten am 1. Januar 2007 abgeändert (vgl. Bundesgesetz vom 23. Juni 2006 über die Bereinigung und Aktualisierung der Totalrevision der Bundesrechtspflege, AS 2006 4213; Botschaft, BBl 2006 3067). Anstelle der ursprünglich vorgesehenen 5-jährigen Übergangsfrist müssen die Kantone ihre Strafgerichtsorganisation nunmehr erst beim Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 den Vorgaben von Art. 80 Abs. 2 BGG anpassen. Bis zu diesem Zeitpunkt müssen die gerichtsorganisatorischen Vorschriften von den Kantonen noch nicht umgesetzt werden (vgl. immerhin § 402 StPO/ZH für nach dem 1. Januar 2007 verfügte Einstellungen). Auch gegen Einstellungsverfügungen der unteren kantonalen Instanzen, vorliegend des Bezirksgerichts, steht der Beschwerdeweg deshalb grundsätzlich noch offen. Soweit der Beschwerdeführer indes die Aufhebung der staatsanwaltschaftlichen Einstellungsverfügung vom 21. August 2006 verlangt, wendet er sich nicht gegen den letztinstanzlichen Entscheid. Darauf ist nicht einzugehen.
1.1.2 Die Beschwerde richtet sich gegen die kantonal letztinstanzlich bestätigte Einstellung einer Strafuntersuchung. Es geht somit um eine Strafsache im Sinne von Art. 78 Abs. 1 BGG. Dass der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich nicht als oberes kantonales Gericht im Sinne von Art. 80 Abs. 2 BGG urteilte, hindert die Zulässigkeit der Beschwerde nicht. Nach den "kantonalen Ausführungsbestimmungen" von Art. 130 Abs. 1 BGG erlassen die Kantone auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens einer schweizerischen Strafprozessordnung Ausführungsbestimmungen über die Zuständigkeit, die Organisation und das Verfahren der Vorinstanzen in Strafsachen im Sinne der Art. 80 Abs. 2 und Art. 111 Abs. 3 BGG, einschliesslich der Bestimmungen, die zur Gewährleistung der Rechtsweggarantie nach Art. 29 BV erforderlich sind. Ist sechs Jahre nach Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes noch keine schweizerische Strafprozessordnung in Kraft, so legt der Bundesrat die Frist zum Erlass der Ausführungsbestimmungen nach Anhörung der Kantone fest. Art. 130 Abs. 1 BGG wurde nach Verabschiedung des Bundesgerichtsgesetzes am 17. Juni 2005 aber vor dessen Inkrafttreten am 1. Januar 2007 abgeändert (vgl. Bundesgesetz vom 23. Juni 2006 über die Bereinigung und Aktualisierung der Totalrevision der Bundesrechtspflege, AS 2006 4213; Botschaft, BBl 2006 3067). Anstelle der ursprünglich vorgesehenen 5-jährigen Übergangsfrist müssen die Kantone ihre Strafgerichtsorganisation nunmehr erst beim Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 den Vorgaben von Art. 80 Abs. 2 BGG anpassen. Bis zu diesem Zeitpunkt müssen die gerichtsorganisatorischen Vorschriften von den Kantonen noch nicht umgesetzt werden (vgl. immerhin § 402 StPO/ZH für nach dem 1. Januar 2007 verfügte Einstellungen). Auch gegen Einstellungsverfügungen der unteren kantonalen Instanzen, vorliegend des Bezirksgerichts, steht der Beschwerdeweg deshalb grundsätzlich noch offen. Soweit der Beschwerdeführer indes die Aufhebung der staatsanwaltschaftlichen Einstellungsverfügung vom 21. August 2006 verlangt, wendet er sich nicht gegen den letztinstanzlichen Entscheid. Darauf ist nicht einzugehen.
1.2 1.2.1 Nach Art. 81 Abs. 1 BGG ist zur Erhebung einer Beschwerde in Strafsachen berechtigt, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides hat (lit. b). Die beiden Voraussetzungen von lit. a und b müssen kumulativ erfüllt sein. Das bedeutet einerseits, dass auch die in Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG beispielhaft aufgeführten Personen, die in der Regel beschwerdebefugt sind, im Einzelfall ein Rechtsschutzinteresse nachzuweisen haben. Anderseits sind auch dort nicht aufgeführte Personen beschwerdebefugt, sofern sie ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids haben (BGE 133 IV 121 E. 1.1).
1.2.2 Zu den grundsätzlich beschwerdelegitimierten Personen gehört insbesondere auch das Opfer, wenn der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG). Opfer ist jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Art. 2 Abs. 1 OHG). Die Ehegatten von Opfern sind Opfern bei der Geltendmachung von Verfahrensrechten gleichgestellt, soweit ihnen Zivilansprüche gegenüber dem Täter zustehen (Art. 2 Abs. 2 lit. b OHG).
1.2.3 Der Beschwerdeführer ist als Witwer des Opfers zur Beschwerde legitimiert. Er hat die Einstellungsverfügung vor den kantonalen Gerichten angefochten und ist in rechtlich geschützten Persönlichkeitsinteressen betroffen. Als naher Angehöriger der Verstorbenen ist er durch den Entscheid zweifellos in seinen zivilen Schadenersatz- und Genugtuungsansprüchen betroffen (Art. 45 und 47 OR). Auf seine Beschwerde ist daher einzutreten.
2. 2.1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht sowie behauptete Mängel in der Sachverhaltsfeststellung nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und substantiiert begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 IV 286 E. 1).
2.2 Im ersten Teil der Beschwerdeschrift schildert der Beschwerdeführer unter dem Titel 'III. Feststellung des Sachverhalts' lediglich seine Sicht der Geschehnisse (Beschwerde S. 4-9), ohne Willkür in der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung aufzuzeigen. Auf diese rein appellatorischen Vorbringen ist nicht einzugehen. Dasselbe gilt für die pauschalen Willkürvorwürfe im zweiten Teil der Beschwerdeschrift (vgl. Ziff. 11.10 zur Meldung des Todesfalls und Ziff. 13 zum Beweiswert von Parteibehauptungen). Auch die Bestreitung der Zulassung des verwendeteten Krebsmedikaments erweist sich als rein appellatorisch (vgl. angefochtene Verfügung vom 29. August 2007, S. 16).
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die vorinstanzliche Bestätigung der Verfahrenseinstellung in Verletzung von Art. 117 StGB sowie der bundesrechtlichen Vorschriften über die klinischen Heilmittelversuche von Art. 53 ff. HMG ergangen sei (Beschwerde S. 13 Ziff. 13).
3.1 Nach Art. 117 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht. Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 12 Abs. 3 StGB). Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der dabei zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften (BGE 127 IV 34 E. 2a m.w.H.).
3.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts richten sich die Sorgfaltspflichten des Arztes im Allgemeinen nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Beurteilungs- und Bewertungsspielraum, der dem Arzt zusteht, sowie den Mitteln und der Dringlichkeit der medizinischen Massnahme. Der Arzt hat indes nicht für jene Gefahren und Risiken einzustehen, die immanent mit jeder ärztlichen Handlung und auch mit der Krankheit an sich verbunden sind. Zudem steht dem Arzt sowohl in der Diagnose als auch in der Bestimmung therapeutischer oder anderer Massnahmen oftmals ein gewisser Entscheidungsspielraum zu. Er handelt unsorgfältig, wenn sich sein Vorgehen nicht nach den durch die medizinische Wissenschaft aufgestellten und generell anerkannten Regeln richtet und dem jeweiligen Stand der Wissenschaft nicht entspricht (BGE 130 IV 7 E. 3.3 m.w.H.).
3.3 Jeder klinische Versuch mit Heilmitteln am Menschen muss nach den anerkannten Regeln der Guten Praxis der klinischen Versuche durchgeführt werden (Art. 53 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte; Heilmittelgesetz; HMG; SR 812.21). Der Bundesrat umschreibt die anerkannten Regeln der Guten Praxis der klinischen Versuche näher (Art. 53 Abs. 2 HMG; vgl. dazu Verordnung über klinische Versuche mit Heilmitteln vom 17. Oktober 2001; VKlin; SR 812.214.2; AS 2001 S. 3511 ff.). Nach Art. 54 Abs. 1 HMG ist die Durchführung klinischer Versuche nur zulässig, wenn die Versuchspersonen über den Versuchszweck und Ablauf, die Behandlungsalternativen, die Versuchsrisiken, ihren Entschädigungsanspruch und ihr Widerrufsrecht aufgeklärt worden sind und aus freiem Willen schriftlich eingewilligt haben (lit. a), die Entschädigung der Versuchspersonen für versuchsbedingte Schäden gewährleistet ist (lit. b) sowie die zuständige Ethikkommission den Versuch befürwortet (lit. c). Klinische Versuche sind vor der Durchführung dem Schweizerischen Heilmittelinstitut zu melden (Art. 54 Abs. 3 HMG). Das Heilmittelgesetz definiert den klinischen Versuch nicht. Nach Art. 5 lit. a VKlin in der Fassung vom 17. Oktober 2001 (AS 2001 S. 3512) galt als klinischer Versuch eine am Menschen durchgeführte Untersuchung, mit der Sicherheit und Wirksamkeit sowie weitere Eigenschaften eines Heilmittels systematisch überprüft werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt im eidgenössischen Heilmittelrecht grundsätzlich jede systematische Forschung am Menschen mit Heilmitteln als klinischer Versuch (Bundesgerichtsurteil 2A.522/2004 vom 18. August 2005, E. 4.3; in: ZBl 107/2006 S. 651; zum Ganzen: D. Sprumont/M.-L. Béguin, La nouvelle réglementation des essais cliniques de médicaments, Bulletin des médecins suisses, 2002/83, S.894 ff.).
3.4 Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers sind die Vorschriften des Heilmittelgesetzes zu den klinischen Heilmittelversuchen nicht einschlägig. Vorliegend ging es nicht um eine systematische Überprüfung der Wirksamkeit und Sicherheit eines Heilmittels im Sinne von Art. 5 lit. a VKlin. Zwar lehnte sich die Behandlungsmethode (präoperative Infusion) und die Dosierung (1000 mg/m2 5-FU pro 24 Stunden) an eine laufende deutsche Studie an, doch ist unbestritten, dass K.A._ daran nicht teilnahm und die Studie auch nicht beim Schweizerischen Heilmittelinstitut gemeldet war. Es ging vorliegend um den individuellen Einsatz eines Heilmittels zu Therapiezwecken ausserhalb einer kontrollierten klinischen Versuchsreihe. Die qualifizierten Aufklärungs- und Einwilligungsvoraussetzungen für klinische Versuche (vgl. Art. 54 HMG) sind deshalb nicht anwendbar.
4. Gemäss dem Beschwerdeführer ergibt sich die Sorgfaltspflichtsverletzung ferner aus einem Verstoss gegen den Gefahrensatz. Die gewählte Behandlung habe nicht dem medizinischen Standard entsprochen. In Anlehnung an eine damals laufende deutsche Studie sei das Medikament in wesentlich höherer Dosierung als im Kompendium und vom Hersteller vorgeschrieben eingesetzt worden.
4.1 Soweit der Beschwerdeführer die Zulassung des 5-FU von B._ bestreitet, wendet er sich wie erwähnt (Erw. 2.2) gegen eine nicht willkürliche Tatsachenfeststellung der Vorinstanz. Unbestritten ist hingegen, dass die Arznei in einer höheren als im Beipackzettel und im Kompendium vorgesehenen Dosierung verabreicht wurde (vgl. angefochtene Verfügung vom 29. August 2007, S. 12). Wird ein Medikament ausserhalb der zugelassenen Indikation oder Dosierung abgegeben, so liegt ein sog. "off-label use" vor ("Médicament administré hors étiquette", vgl. BGE 130 V 532 E. 5.3; 131 V 349 E. 2 f.). Das Heilmittelgesetz verbietet den "off-label use" von Arzneimitteln nicht. Er ist bei Beachtung der allgemeinen heilmittelgesetzlichen Sorgfaltspflichten somit grundsätzlich zulässig (vgl. Urs Jaisli, Basler Kommentar Heilmittelgesetz, Art. 3 N 45; Peter Mosimann/Markus Schott, Basler Kommentar Heilmittelgesetz, Art. 9 N 21; Frank T. Petermann, Off-Label - Rechtliche Betrachtungen zum Off-Label Use von Pharmazeutika, in: Health Insurance Liability Law [Hill], 2007, Fachartikel Nr. 2). Art. 3 HMG statuiert für den Umgang mit Heilmitteln eine allgemeine Sorgfaltspflicht, wonach alle Massnahmen getroffen werden müssen, die nach dem Stand von Wissenschaft und Technik erforderlich sind, damit die Gesundheit von Mensch und Tier nicht gefährdet wird. Diese allgemeine Sorgfaltspflicht wird für den Bereich der Arzneimittel in Art. 26 Abs. 1 HMG konkretisiert: Bei der Verschreibung und der Abgabe von Arzneimitteln müssen die anerkannten Regeln der medizinischen und pharmazeutischen Wissenschaften beachtet werden (vgl. Botschaft Heilmittelgesetz, BBl 1999 S. 3487; Heidi Bürgi, Basler Kommentar Heilmittelgesetz, Art. 26 N 7 ff.; zur Bestimmung des Stands der medizinischen Wissenschaft insb. Brigitte Tag, Der Körperverletzungstatbestand im Spannungsfeld zwischen Patientenautonomie und lex artis, S. 229 ff.).
In diesem Sinne haben die Schweizerische Kantonsapothekervereinigung und die Swissmedic in einer Stellungnahme festgehalten, dass es Ärzten im Rahmen ihrer Therapiefreiheit möglich ist, Arzneimittel zu verschreiben oder anzuwenden, für die keine Zulassung der Swissmedic vorliegt. Die Verantwortung für einen solchen Arzneimitteleinsatz tragen alleine die behandelnden Ärzte, wobei sie die ärztliche Sorgfaltspflicht im Allgemeinen und die anerkannten Regeln der medizinischen Wissenschaften bei der Verschreibung und Abgabe von Arzneimitteln nach Art. 26 HMG im Besonderen beachten müssen. Sie müssen demnach insbesondere eine hinreichende Aufklärung der betroffenen Patienten nachweisen und plausibel darlegen können, weshalb - gestützt auf die anerkannten Regeln der medizinischen Wissenschaften - ausnahmsweise ein Arzneimittel ohne behördliche Zulassung eingesetzt wurde. Diese Verpflichtung ist umso stärker zu gewichten, je weniger über den Einsatz eines Arzneimittels wissenschaftlich bekannt ist (vgl. "Ausführungen der Schweizerischen Kantonsapothekervereinigung und der Swissmedic betreffend des Einsatzes von Arzneimitteln im Sinne des off-label use" vom 24. Juli 2006, Erw. D Ziff. 2; publiziert: www.swissmedic.ch).
4.2 Nach dem Ausgeführten haben sich Ärzte beim "off-label use" somit an die anerkannten Regeln der medizinischen und pharmazeutischen Wissenschaften zu halten. Vorliegend ist indes umstritten, ob solche anerkannten Regeln für die gewählte Behandlung überhaupt schon bestanden, oder ob die hochdosierte 5-FU Therapie damals mangels wissenschaftlich gesicherter Erkenntnisse noch rein experimentellen Charakter hatte. Diese Unterscheidung ist insofern bedeutsam, als medizinisch etablierte Standardeingriffe nach einhelliger Meinung in der medizinrechtlichen Literatur weit weniger strengen Zulässigkeitsvoraussetzungen unterliegen als experimentelle Heilversuche, insbesondere hinsichtlich der präinvasiven Aufklärungs- und Risikoabwägungspflichten (vgl. Daniel Bussmann, Die strafrechtliche Beurteilung von ärztlichen Heileingriffen, Zürich 1984, S. 89 ff.; Erwin Deutsch, Medizinrecht, 4. Aufl., N 539 ff.; Monika Gattiker, das Humanforschungsgesetz [HFG]: ein Gesetzesentwurf mit Lücken, AJP 2006, S. 1536; Dieter Hart, Heilversuch, Entwicklung therapeutischer Strategien, klinische Prüfung und Humanexperiment, MedR 1994 S. 94 ff.; Ders., MedR 1998 S. 8 ff.; Schönke/Schröder-Eser, Kommentar Strafgesetzbuch, 26. Aufl. § 223 N 50a; Hans-Ullrich Paeffgen, Nomos-Kommentar Strafgesetzbuch, 2. Aufl., § 228 N 87; Franziska Sprecher, Medizinische Forschung mit Kindern und Jugendlichen, St. Gallen 2007, S. 46 f.; Taupitz/Brewe/Schelling, in: Das Menschenrechtsübereinkommen zur Biomedizin des Europarates, S. 412 f.; Marc Thommen, Medizinische Eingriffe an Urteilsunfähigen, Basel 2004, S. 37 ff.; Philippe Weissenberger, Die Einwilligung des Verletzten bei Delikten gegen Leib und Leben, Basel 1996, S. 157 ff.; Hans Wiprächtiger, "Kriminalisierung" der ärztlichen Tätigkeit?, in: A. Donatsch et. al [Hrsg.], Strafrecht und Medizin, S. 61 ff.). Nachfolgend ist zu beurteilen, ob die hochdosierte 5-FU Abgabe im Behandlungszeitpunkt als noch experimenteller oder schon etablierter Eingriff einzustufen war.
4.3 Die Vorinstanz kommt in Anlehnung an das Obergutachten zum Schluss, dass es sich um eine gängige Therapieform mit üblicher Dosierung handelte, welche im Einklang mit dem damals aktuellen Stand der Medizin war. Ob eine Behandlungsmethode, die noch Gegenstand einer laufenden grossangelegten Vergleichsstudie war, bereits als etablierter Behandlungsstandard gelten kann, erscheint grundsätzlich fraglich. Mangels wissenschaftlich abgesicherter Erkenntnisse und angesichts ungewisser Risiken sind solche Verfahren normalerweise den insoweit experimentellen Heilversuchseingriffen zuzuordnen. Die Vorinstanz bringt indes gewichtige Argumente vor, weshalb die durchgeführte Behandlung trotz damals laufender Studie als Standard einzustufen ist. Das angewendete Medikament "5-FU B._" sei aufgrund einer vom Kantonsapotheker erteilten Sonderbewilligung zugelassen gewesen. Bereits im Jahr 1997 habe eine schwedische Studie die Überlegenheit der präoperativen Radio-Chemotherapie nachgewiesen. Bei der seit 1995 laufenden und 2004 publizierten deutschen Studie sei bei einem Patientenkollektiv von rund 800 Personen der präoperative Einsatz von 5-FU mit dem postoperativen verglichen worden. Die Schweizer Onkologen seien über diese Studie und die dabei angewandten Dosierungen auf dem Laufenden gewesen. Die übliche Verträglichkeit der Dosierung von täglich 1000mg pro m2 Körperoberfläche sei schon aus der Behandlung anderer Karzinome (Speiseröhre) bekannt gewesen. Vorliegend wurde daher aufgrund der 1.52m2 Körperoberfläche der Patientin eine Dosierung von 1500mg/Tag verabreicht. Auf die grossen Unterschiede in der optimalen Dosierung sei im Beipackzettel verwiesen worden. Ferner seien in der Studie auch Abbruchkriterien festgelegt worden. Hätte sich die postoperative Behandlung als überlegen erwiesen oder andere Erkenntnisse die Schädlichkeit des therapeutischen Vorgehens belegt, so wäre die Studie bereits nach den ersten 50 Patienten abgebrochen worden. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwiefern vor diesem Hintergrund die Bejahung eines medizinischen Behandlungsstandards willkürlich sein soll. Damit steht aber auch fest, dass mangels experimentellen Charakters der Behandlung die qualifizierten Sorgfalts- und Aufklärungspflichten für Heilversuche nicht herangezogen werden können. Zu Recht verneint die Vorinstanz deshalb die Erforderlichkeit einer "speziellen Einwilligung" zu einer Teilnahme an einem medizinischen Experiment ausserhalb der damals bestehenden medizinischen Erkenntnisse (angefochtene Verfügung vom 29. August 2007, S. 12). Da sich die behandelnden Ärzte insbesondere hinsichtlich der Dosierung und des präoperativen Einsatzes an die damals etablierteste Behandlungsmethode hielten, kann ihnen auch nicht vorgeworfen werden, die beim "off-label use" gemäss Heilmittelgesetz zu beachtenden Sorgfaltspflichten verletzt zu haben. Die Beschwerde ist insoweit abzuweisen.
5. Der Beschwerdeführer macht in Bezug auf die möglichen Todesursachen Sorgfaltspflichtsverletzungen geltend. Trotz Auftretens schwerer Nebenwirkungen sei die hochdosierte Therapie nicht gestoppt worden. Die Kardio- und Neurotoxizität von im Lösungsmittel "Tris" gelöstem 5-FU sei schon seit Jahren bekannt gewesen. Es sei daher unhaltbar, daneben noch einen Enzymdefekt als Todesursache zu erwägen. Zudem sei dieser Mangel nicht vorab abgeklärt worden. Die Herstellerin, Ärzte und Spitalapotheker hätten mangelnde Sorgfalt walten lassen. Es gehe nicht an, dass niemand verantwortlich gemacht werde (Beschwerde S. 16).
5.1 Die Vorinstanz erwägt als möglicherweise todesursächliche Sorgfaltspflichtverletzung den verspäteten Behandlungsabbruch. Sie schliesst sich diesbezüglich jedoch in einer willkürfreien Beweiswürdigung den gutachterlichen Ausführungen an. Danach sind Übelkeit und Durchfall häufige Nebenwirkungen von Krebsmedikamenten, welche für sich noch keinen Behandlungsabbruch, sondern andere Gegenmassnahmen nahelegen. Erst das Auftreten neurologischer Störungen habe den Verdacht auf die 5-FU Infusion lenken müssen. Die Neurotoxizität hätte am 14. März 2002 bereits einige Stunden vor 23 Uhr erkannt werden können. Gemäss der Vorinstanz hätte ein Absetzen auf den tödlichen Verlauf indes keinen Einfluss mehr gehabt, da zu jenem Zeitpunkt bereits ein grosser Teil der Gesamtdosis verabreicht worden war. Entgegen dem Beschwerdeführer lässt sich somit nicht beanstanden, dass die Therapie trotz Auftretens schwerer Nebenwirkungen nicht gestoppt wurde. Die Vorinstanz geht in diesem Punkt zu Recht davon aus, dass es an der Kausalität der Sorgfaltspflichtsverletzung fehlt.
5.2 Als weitere Todesursache zieht die Vorinstanz einen Enzymdefekt in Betracht. Bei etwa 3-5 % der Bevölkerung sei die Dihydropyrimidin Dehydrogenase (DPD) mangelhaft oder defekt. Das Fehlen dieses 5-FU abbauenden Enzyms könne zu schweren Nebenwirkungen führen. Nach der gutachterlichen Feststellung, der sich die Vorinstanz in nicht zu beanstandender Weise anschliesst, gab es keine Möglichkeit, den DPD-Mangel im Vorfeld des operativen Eingriffs in der Klinik abzuklären (Obergutachten S. 3; angefochtene Verfügung S. 17). Wenn aber eine bestimmte möglicherweise negative Prädisposition (DPD-Mangel) vorgängig nicht abgeklärt werden kann, so ist nicht ersichtlich, welche strafrechtliche Relevanz dieser Ursache noch zukommen soll. Wenn die Ärzte faktisch keine Diagnosemöglichkeit haben, kann Ihnen die unterlassene Diagnose strafrechtlich auch nicht zum Vorwurf gereichen. Damit bleibt als Todesursache nur noch die Verunreinigung des Medikaments übrig (dazu sogleich E. 5.3). Weil nur noch eine strafrechtliche relevante Ursache verbleibt, kann auch offen bleiben, ob bei zwei unabhängigen, sich aber gegenseitig nicht ausschliessenden Ursachen aus Kausalitätsüberlegungen zwingend einzustellen war (vgl. angefochtene Verfügung S. 19-22; Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft S. 2 f.).
5.3 In Bezug auf die für den fatalen Behandlungsausgang mitursächliche Verunreinigung beanstandet der Beschwerdeführer die Einstellung zu Recht. Die Vorinstanz übernimmt die gutachterliche Einschätzung, wonach mit "überwiegender Wahrscheinlichkeit (>50%) die toxischen Abbauprodukte im B._ 5-FU Präparat für den Krankheitsverlauf verantwortlich zu machen sind". Nach den vorstehenden Erläuterungen ist die Toxizität nunmehr die einzig verbleibende, strafrechtlich relevante Todesursache. Die diesbezüglichen Verantwortlichkeiten sind daher näher abzuklären. Fest steht, dass der deutsche Medikamentenhersteller - ohne darauf hinzuweisen - das Lösungsmittel "Tris" verwendete. Spätestens seit einer Publikation aus dem Jahr 1994 war in der Fachwelt bekannt, dass kardiotoxische Substanzen entstehen können, wenn 5-FU im Lösungsmittel Tris gelöst wird. Aus diesem Grund wurde damals ein in Tris gelöstes 5-FU Produkt des Herstellers R._ in Frankreich aus dem Handel gezogen (angefochtenes Urteil S. 18). Wer ein Krebsmedikament in Umlauf bringen will, hat sich in der einschlägigen Fachliteratur auch über mögliche Nebenwirkungen und negative Erfahrungen bei der Verwendung des Wirkstoffs zu informieren. Die Strafbarkeit der Verantwortlichen bei der Herstellerin ist daher näher zu untersuchen. Entgegen der Vorinstanz kann aber auch nicht offen bleiben, ob der zuständige Apotheker und die Zulassungsbehörden von der möglichen Toxizität wussten oder hätten wissen müssen. Auch dies ist näher abzuklären. Zum jetzigen Zeitpunkt lässt sich zusammenfassend noch nicht sagen, dass ein genügender Tatverdacht nicht zu erhärten ist. Die Bestätigung der staatsanwaltschaftlichen Einstellung erfolgte daher zu Unrecht. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben.
6. Heisst das Bundesgericht die Beschwerde gut, so entscheidet es in der Sache selbst oder weist diese zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück. Es kann die Sache auch an die Behörde zurückweisen, die als erste Instanz entschieden hat (Art. 107 Abs. 2 BGG). Der Beschwerdeführer beantragt, die Sache an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen und diese zur Vervollständigung der Untersuchung sowie zur Anklageerhebung zu verpflichten (Rechtsbegehren Ziff. 2). Vorliegend besteht kein Anlass, die Sache unter Übergehung der Vorinstanz direkt an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen. Vielmehr bleibt es der Vorinstanz überlassen, die nach kantonalem Recht notwendigen Anordnungen zu treffen.
7. Im Rahmen seines teilweisen Unterliegens wird der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Er stellt indes ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
7.1 Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 64 Abs. 1 BGG). Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin. Diese haben Anspruch auf eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse, soweit der Aufwand für die Vertretung nicht aus einer zugesprochenen Parteientschädigung gedeckt werden kann (Art. 64 Abs. 2 BGG).
7.2 Wie die vorstehenden Erwägungen gezeigt haben, bestand auch in Bezug auf die nicht gutgeheissenen Vorbringen Anlass zur Beschwerde. Der Beschwerdeführer war für die Wahrung seiner Rechte auf einen Vertreter angewiesen und seine Bedürftigkeit ist ausgewiesen. Das Gesuch ist daher zu bewilligen. Dem Beschwerdeführer sind keine Kosten zu auferlegen. Im Rahmen seines Obsiegens wird er vom Kanton mit Fr. 2'000.-- entschädigt (Art. 68 Abs. 1 BGG). Die restliche Entschädigung von Fr. 1'000.-- wird aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. Die Entschädigungen sind seinem Rechtsvertreter auszubezahlen.

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, Einzelrichteramt für Zivil- und Strafsachen, vom 29. August 2007 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Dr. iur. Werner E. Ott, ist vom Kanton Zürich mit Fr. 2'000.--, aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bezirksgericht Zürich, Einzelrichteramt für Zivil- und Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. April 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Thommen