facts:
Faits:
A. Depuis le 1er octobre 1990, X._ (la bailleresse) loue un appartement en ville de Genève à H.Y._ et F.Y._ (les locataires), pour un loyer annuel de 8'412 fr. Le 12 juin 2008, elle leur a notifié un avis de majoration du loyer annuel à 13'200 francs.
B. Le 26 juin 2008, les locataires ont saisi la Commission de conciliation en matière de baux et loyers du canton de Genève d'une requête en opposition à hausse de loyer et d'une demande reconventionnelle de baisse de loyer. La cause a été déclarée non conciliée en date du 2 octobre 2008.
Le 10 octobre 2008, les locataires ont introduit leur demande de baisse de loyer par-devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève. Celui-ci a fixé à la bailleresse un délai au 6 janvier 2009 pour répondre. Par courrier du 4 décembre 2008, les locataires ont déclaré retirer leur demande de baisse de loyer - au motif que la bailleresse n'avait pas introduit de demande en validation de hausse de loyer; le même jour, le Tribunal a envoyé aux parties un avis de retrait les informant que la cause était rayée du rôle.
Par acte déposé au greffe du Tribunal le 5 décembre 2008, la bailleresse a répondu à la demande des locataires, concluant à son rejet et à la confirmation de l'augmentation selon avis de majoration de loyer du 12 juin 2008. Le 15 décembre 2008, le Tribunal a ordonné la réinscription de la cause au rôle et fixé une audience de plaidoiries au 27 janvier 2009.
Par jugement du 26 février 2009, le Tribunal a débouté la bailleresse de toutes ses conclusions, pris acte du retrait par les locataires de leur requête en opposition à hausse de loyer et demande reconventionnelle de baisse de loyer, dit que la cause serait rayée du rôle une fois le délai d'appel expiré et non utilisé, enfin débouté les parties de toutes autres conclusions. Pour ce qui concerne la demande de la bailleresse, il a constaté qu'elle n'avait pas introduit de demande de validation de hausse de loyer dans les trente jours ayant suivi l'échec de la tentative de conciliation et qu'en n'ayant pas saisi à temps le juge, elle avait renoncé à la hausse de loyer.
Saisie par la bailleresse - qui soutenait en particulier qu'il appartenait aux locataires et non à elle de s'adresser au juge dans les trente jours suivant l'échec de la tentative de conciliation - et statuant par arrêt du 5 octobre 2009, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a confirmé le jugement du 26 février 2009.
C. La bailleresse (la recourante) interjette un recours en matière civile au Tribunal fédéral, concluant principalement à la confirmation de l'augmentation de loyer selon avis de majoration de loyer du 12 juin 2008. Les locataires (les intimés) proposent le rejet du recours.

considerations:
Considérant en droit:
1. La valeur litigieuse s'élève à (13'200 fr. - 8'412 fr. x 20 =) 95'760 fr. (cf. art. 51 al. 4 LTF; ATF 121 III 397 consid. 1), de sorte que la voie du recours en matière civile est ouverte (art. 74 al. 1 let. a LTF).
2. La recourante soutient que ce n'était pas à elle de saisir le juge de la demande de hausse de loyer dans le délai de trente jours courant dès l'échec de la tentative de conciliation.
2.1 A teneur de l'art. 274f al. 1 CO, si l'autorité de conciliation a constaté l'échec de la tentative de conciliation, la partie qui persiste dans sa demande doit saisir le juge dans les trente jours. Par demande, il faut entendre la demande au fond ("Begehren" et "pretesa" dans les versions allemande et italienne du texte). La disposition correspond à l'art. 28 al. 2 de l'ancien arrêté fédéral du 30 juin 1972 - actuellement abrogé - instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif (AMSL; RO 1972 1531; cf. ATF 122 III 316 consid. 2 p. 317).
En matière de hausse de loyer, l'autorité de conciliation est certes saisie par le locataire (cf. art. 270b al. 1 CO), mais la prétention litigieuse émane du bailleur. Il appartient donc à celui-ci d'agir dans les trente jours s'il persiste dans sa prétention à augmenter le loyer. A ce défaut, il est réputé y avoir renoncé. Il garde toutefois la possibilité de notifier une nouvelle hausse pour l'échéance contractuelle suivante et peut se prévaloir des mêmes motifs (cf. ATF 124 III 245 consid. 2 et 3).
2.2 Lorsque les deux parties ont fait valoir des prétentions devant l'autorité de conciliation, se pose la question de savoir si chacune doit agir dans le délai de trente jours pour préserver ses propres prétentions.
Dans les cas où, faute pour les parties d'avoir trouvé un accord, l'autorité de conciliation rend une décision (cf. art. 274e al. 2 in initio et art. 274f al. 1 in initio CO), il suffit que l'une des parties à la procédure de conciliation saisisse le juge dans les délais pour que la décision soit entièrement mise à néant. Il serait en effet contraire à l'esprit d'une conciliation de désavantager l'autre partie dans la suite de la procédure judiciaire pour le motif qu'elle s'est montrée plus conciliante en étant prête à accepter la décision de l'autorité de conciliation bien que celle-ci ne la satisfasse pas nécessairement. Cette partie garde en conséquence la possibilité de soumettre au juge ses propres conclusions, dans le cadre de la réponse à la demande ou en formant une demande reconventionnelle, pour autant que le droit de procédure applicable lui offre une telle possibilité (cf. ATF 135 III 253 consid. 2, spéc. consid. 2.3 p. 257 et consid. 2.4 p. 258).
Dans les cas où l'autorité de conciliation n'est pas habilitée à rendre une décision et ne peut, faute de conciliation, que constater l'échec de la tentative de conciliation (art. 274e al. 2 in fine et art. 274f al. 1 in fine CO), les choses se présentent différemment. La question de ne pas désavantager la partie qui fait preuve d'esprit de conciliation en acceptant une décision de l'autorité de conciliation ne se pose pas. Les parties ne sont pas mises devant le choix de renoncer à poursuivre leurs prétentions dans l'espoir que la partie adverse en fasse de même en acceptant, elle aussi, la solution de compromis proposée par l'autorité de conciliation. A défaut d'une telle proposition, l'alternative pour chaque partie est simplement de procéder dans le délai ou de renoncer. Il n'y a dès lors pas motif de lier leurs prétentions les unes aux autres et de permettre à la partie, qui a dans un premier temps abandonné sa prétention, de revenir sur cette renonciation simplement parce que l'autre partie n'a pas abandonné la sienne. Cela se justifie d'autant moins que par rapport à l'acceptation de la décision de l'autorité de conciliation qui entre en force, la portée d'une renonciation à aborder le juge pour une hausse de loyer est moindre; dans ce cas de figure, une nouvelle hausse fondée sur les mêmes motifs peut en effet être notifiée pour le terme suivant déjà.
2.3 En l'occurrence, la Commission de conciliation a été saisie d'une demande de hausse et d'une demande de baisse du loyer. La cause a été déclarée non conciliée le 2 octobre 2008 et ce n'est que le 5 décembre 2008 que la recourante a fait valoir sa prétention de hausse de loyer devant le Tribunal des baux et loyers. A ce moment-là, le délai de trente jours dès la communication de l'échec de la tentative de conciliation était largement échu. La recourante est ainsi réputée avoir renoncé à la hausse de loyer notifiée le 12 juin 2008.
3. La recourante conteste la radiation du rôle de la demande des intimés. Remettant en cause certaines dates retenues par la Chambre d'appel, elle soutient n'avoir eu connaissance du retrait de la demande de ses adverses parties qu'après le dépôt de sa réponse. Elle en déduit qu'elle était en droit de s'opposer au retrait de la demande des intimés.
Le maintien au rôle de la demande des intimés est sans pertinence pour la recevabilité de la conclusion de la recourante visant à ce que la hausse de loyer soit admise. En effet, cette conclusion était de toute façon irrecevable pour cause de tardivité. La recourante n'a donc pas d'intérêt à contester l'arrêt sur un point qui lui est favorable.
Au demeurant, selon la jurisprudence cantonale publiée, le désistement d'action en procédure civile genevoise est parfait par la seule manifestation de volonté de son auteur, et l'acceptation du défendeur n'est requise que si celui-ci a un intérêt à la poursuite du procès, par exemple s'il a valablement formé une demande reconventionnelle avant la déclaration de désistement du demandeur (cf. SJ 1987 p. 460). En l'espèce, il est incontesté que les intimés ont retiré leur demande le 4 décembre 2008 et que la recourante a fait valoir sa conclusion reconventionnelle en hausse de loyer par mémoire du 5 décembre 2008 seulement, soit après la déclaration de désistement. Il en découle que la recourante ne pouvait pas s'opposer à la radiation de la demande des intimés du rôle; à tout le moins en est-il ainsi selon la jurisprudence cantonale précitée, dont la recourante ne démontre pas le caractère arbitraire (cf. ATF 133 III 462 consid. 2.3). Cela scelle le sort du grief.
4. Compte tenu de l'issue du litige, les frais judiciaires et dépens des intimés, créanciers solidaires, sont mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 66 al. 1 ainsi qu'art. 68 al. 1 et 2 LTF).

rulings:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 4'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Une indemnité de 5'000 fr., à payer aux intimés, créanciers solidaires, à titre de dépens, est mise à la charge de la recourante.
4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève.
Lausanne, le 13 janvier 2010
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: La Greffière:
Klett Cornaz


facts:
A.- S._ est affiliée à la caisse-maladie Assura en particulier pour l'assurance obligatoire des soins.
A la suite d'une écographie mammaire, son médecin a diagnostiqué la présence d'un fibroadénome rétroalvéolaire interne à gauche. La doctoresse B._, spécialiste en chirurgie plastique et reconstructive, a procédé, le 15 décembre 1998, à une exérèse et une symétrisation. Sur la base d'un examen effectué à la suite de cette intervention chirurgicale, le docteur C._, hématologue et oncologue, a posé le diagnostic de sarcome à cellules fusiformes de grade 2.
Le docteur C._ a adressé la patiente à l'Institut X._ à Milan. Au vu du résultat des examens qui y ont été pratiqués, il a conseillé à S._ de se faire opérer à l'Institut X._. L'intervention chirurgicale - radicalisation de la lésion mammaire, quadrantectomie, reconstruction plastique et mastoplasie réductive -, s'est déroulée en avril 1999.
Par décision du 25 juin 1999, Assura a refusé de rembourser les frais de traitements effectués à l'Institut X._, au double motif qu'il ne s'agissait pas de soins prodigués en urgence et qu'il n'existait pas de dispositions déterminant les traitements fournis à l'étranger que les assureurs devaient prendre en charge.
Suite à l'opposition de S._, Assura a confirmé sa décision le 20 août 1999.
B.- S._ a recouru auprès du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel contre cette décision. Par jugement du 24 mars 2000, la juridiction cantonale a admis le recours, renvoyé le dossier à la caisse pour nouvelle décision et alloué 600 fr. de dépens à la recourante.
C.- Assura interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation.
S._ a conclu au rejet du recours avec suite de dépens.
L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a présenté des observations sur le recours.
D.- A la requête du juge délégué à l'instruction, l'OFAS s'est encore prononcé, par lettre du 21 septembre 2001, sur la question de la délégation de compétence ainsi que sur l'absence de liste des prestations fournies à l'étranger à charge de l'assurance-maladie. Après avoir rappelé le principe de territorialité fixé dans la loi, l'OFAS a exposé que l'ordonnance du Conseil fédéral prévoit que le Département fédéral de l'intérieur (DFI) désigne, après avoir consulté la commission compétente, les prestations dont les coûts occasionnés à l'étranger sont pris en charge par l'assurance obligatoire des soins lorsqu'elles ne peuvent être fournies en Suisse. La Commission fédérale des prestations générales s'est toutefois prononcée dans ce sens que l'établissement d'une telle liste de traitement n'était pas réalisable. Suivant les recommandations de la commission, le DFI s'est abstenu d'établir une telle liste.
L'OFAS a ajouté qu'il recommande dans de très rares cas, et à certaines conditions, aux assureurs-maladie de prendre en charge les coûts d'un traitement prodigué à l'étranger, de façon à éviter que toutes les prises en charge soient refusées quels que soient les cas.
Les parties ont été invitées à présenter leurs observations éventuelles.

considerations:
Considérant en droit :
1.- a) Aux termes de l'art. 34 al. 2 LAMal, le Conseil fédéral peut décider de la prise en charge, par l'assurance obligatoire des soins, des coûts des prestations prévues aux art. 25 al. 2 ou 29 LAMal fournies à l'étranger pour des raisons médicales. Il peut désigner les cas où l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts d'accouchements à l'étranger pour des raisons autres que médicales. Il peut limiter la prise en charge des coûts des prestations fournies à l'étranger.
L'art. 34 al. 2 LAMal correspond à l'art. 28 al. 2 du projet de LAMal du Conseil fédéral (FF 1992 I 252), adopté par le Conseil des Etats le 17 décembre 1992 (BO CE 1992 p. 1305) et par le Conseil National le 5 octobre 1993 (BO CN 1993 p. 1847) où il n'a donné lieu à aucune remarque de la part des parlementaires.
b) Dans son Message du 6 novembre 1991 concernant la révision de l'assurance-maladie (FF 1992 I 144), le Conseil fédéral indiquait ce qui suit :
"Le principe de la territorialité continue à régir notre système d'assurance-maladie, ce qui ne nous empêche pas d'"institutionnaliser" la possibilité d'exceptions à ce principe.
Plusieurs caisses-maladie ont, aujourd'hui déjà, commencé cette ouverture dans leur sphère d'autonomie.
L'innovation qui figurera désormais dans la loi comporte l'avantage - sensible - de mettre tous les assurés sur pied d'égalité. Elle vise, en premier lieu, les cas dans lesquels des prestations (selon les art. 19, 2e al., ou 23) sont fournies à l'étranger pour des raisons médicales. Il s'agira donc soit d'un cas d'urgence, soit d'un cas dans lequel il n'y a pas, en Suisse, d'équivalent de la prestation à fournir. La deuxième exception que nous avons prévue concerne l'accouchement à l'étranger pour des raisons autres que médicales. Nous pensons principalement à l'accouchement qui doit avoir lieu à l'étranger pour des raisons d'acquisition de la nationalité (application du principe du jus soli).
Le Conseil fédéral sera compétent pour fixer des limites aux coûts à prendre ainsi en charge; sur le plan de la systématique, on pourrait par exemple s'inspirer de la solution adoptée aux articles 10, 3e alinéa, LAA et 17 OLAA (RS 832. 20; RS 832. 202)".
c) Sur la base de l'art. 34 al. 2 LAMal, l'autorité exécutive a édicté les art. 36 et 37 OAMal relatifs à l'étendue de la prise en charge. Selon la première de ces dispositions, intitulée "Prestations à l'étranger", l'assurance obligatoire des soins prend en charge le coût des traitements effectués à l'étranger dans les cas d'urgence dont elle délimite le sens et la portée (al. 2). Elle détermine par ailleurs des cas où les frais d'accouchement à l'étranger sont obligatoirement pris en charge pour des motifs autres que médicaux (al. 3). Enfin cette disposition fixe l'étendue de la prise en charge des prestations à l'étranger (al. 4).
Selon l'al. 1 de l'art. 36 OAMal, le département (Département fédéral de l'Intérieur) désigne, après avoir consulté la commission compétente, les prestations prévues aux art. 25, al. 2, et 29 de la loi dont les coûts occasionnés à l'étranger sont pris en charge par l'assurance obligatoire des soins lorsqu'elles ne peuvent être fournies en Suisse. Pour les raisons que l'OFAS a mentionnées dans sa lettre du 21 septembre 2001, le département n'a cependant pas fait usage jusqu'à ce jour de cette délégation et désigné les prestations en question.
2.- a) Les parties admettent, à juste titre au vu du dossier, que le traitement effectué à l'Institut X._ à Milan ne peut être considéré comme découlant d'une urgence dès lors que le déplacement à l'étranger en vue d'y effectuer un traitement exclut précisément ce caractère.
b) Sans que cette question ait fait au demeurant l'objet d'une instruction, l'assurée soutient pour sa part que le traitement nécessaire ne pouvait être effectué qu'à l'étranger.
Pour leur part, les premiers juges ont considéré que les conditions d'une prise en charge de ce traitement à l'étranger résultaient directement de la loi et de l'ordonnance, "le fait qu'aucune liste n'ait à ce jour été édictée par l'administration fédérale ne saurait à lui seul justifier un refus d'intervention de la part des assureurs". Or, comme la prestation a été fournie pour des raisons médicales et qu'à leur avis, elle ne pouvait l'être en Suisse, l'assurance obligatoire des soins est tenue, en principe, de prendre en charge ces coûts.
3.- Dans un premier temps, il convient d'examiner si l'art. 34 al. 2 LAMal confère un droit à la prétention.
a) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (ATF 125 II 196 consid. 3a, 244 consid. 5a, 125 V 130 consid. 5, 180 consid. 2a et les références).
b) Selon le texte de la loi, le Conseil fédéral peut décider (der Bundesrat kann bestimmen; il Consiglio federale può decidere) de la prise en charge. Au regard de la lettre de la loi, le Conseil fédéral dispose ainsi de la simple faculté d'édicter par voie d'ordonnance une règle de droit au sujet de l'étendue de la prise en charge des prestations; il n'en a en revanche pas l'obligation. L'examen des travaux préparatoires ne permet pas d'aboutir à un autre résultat, au motif que le texte ne restituerait pas le sens véritable de la disposition en cause. En effet, d'une part, l'adoption de cette disposition dans la formulation proposée par le Conseil fédéral n'a donné lieu à aucune discussion au Parlement si bien que l'on ne peut en déduire la volonté du législateur d'en faire une norme impérative; d'autre part, le message du Conseil fédéral réaffirme le principe fondamental de la territorialité, la possibilité de prévoir des exceptions étant laissée à sa compétence.
Enfin, au regard du système même de l'assurance-maladie ("Dem Grundsatz nach übernimmt die soziale KV die Kosten nur für Leistungen, die in der Schweiz erbracht worden sind (Territorialitätsprinzip)", G. Eugster, Krankenversicherung in SBVR, n° 175), on ne peut finalement déduire par voie d'interprétation de droit à la prestation pour des traitements effectués à l'étranger.
c) Certes les termes utilisés par le législateur ne sont pas toujours décisifs. La jurisprudence a ainsi reconnu à de nombreuses reprises l'existence d'un droit découlant de la législation fédérale, essentiellement en matière de subvention, même si le texte légal employait le mot "peut" qui implique, a priori, une appréciation (ATF 116 V 319 consid. 1c et les références).
Mais pour que l'on puisse dire de la législation fédérale qu'elle confère un droit, il faut qu'elle définisse de façon exhaustive les conditions dont dépend l'octroi de la prestation et que la décision ne soit pas laissée à l'appréciation de l'autorité administrative.
En l'espèce, comme on l'a vu ci-dessus, ces conditions ne sont à l'évidence pas réunies. La délégation législative donnée au Conseil fédéral lui laisse aussi bien un large pouvoir d'exécution que d'appréciation en ce qui concerne la prise en charge des soins donnés à l'étranger pour raisons médicales. La norme légale ne permet pas à tout le moins d'en fixer les conditions d'octroi. L'autorité exécutive peut en effet encore déterminer le cercle des ayants-droit comme circonscrire les raisons médicales à prendre en considération, voire établir une liste des prestations.
Il en résulte que c'est à tort que les premiers juges ont déduit un droit à la prestation directement de la norme légale (art. 34 al. 2 LAMal).
4.- a) Selon l'art. 48 al. 1 LOGA, le Conseil fédéral peut déléguer aux départements la compétence d'édicter des règles de droit, en prenant en compte la portée de la norme envisagée (cf. à ce sujet, Auer, Malinverni, Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. I, chi. 1520 sv.). Avant l'entrée en vigueur de cette loi, aucun texte ne prévoyait, de manière générale, la subdélégation. La jurisprudence en avait cependant admis la pratique, lorsqu'il s'agissait de régler des questions techniques qui ne touchent aucun principe constitutionnel (ATF 120 II 138 consid. 2a et les arrêts cités; P. Moor, Droit administratif, vol. 1, p. 255 et les réf.).
b) Dans le cas particulier, le Conseil fédéral a sous-délégué son pouvoir réglementaire en matière d'étendue des prestations au DFI qui, pour les raisons expliquées par l'OFAS dans sa correspondance du 21 septembre 2001, n'a pas établi de liste. Il n'en demeure pas moins que la volonté manifestée par le Conseil fédéral était de faire usage de la faculté prévue à l'art. 34 al. 2 LAMal dès lors que non seulement il a délégué au DFI le soin d'établir la liste des prestations qui ne peuvent être fournies en Suisse, mais qu'il s'est également occupé de fixer le cadre de la prise en charge de ces coûts (art. 36 al. 4 OAMal).
Cette situation diffère ainsi de celle qui existe à propos d'autres dispositions de la LAMal, comme par exemple l'art. 64 al. 6 let. b LAMal, où le Conseil fédéral n'a pas fait usage de la délégation donnée par la loi (arrêt non publié D. du 28 décembre 1999, K 100/99).
Dans ces circonstances, on ne saurait admettre que, d'une manière générale et absolue, un assuré qui s'est soumis, à l'étranger, à des traitements médicaux qui ne peuvent être administrés en Suisse, ne puisse pas en obtenir la prise en charge aux conditions de l'art. 36 al. 4 OAMal au seul motif que la liste de ces traitements n'a pas été établie et qu'elle n'est pas en voie de l'être.
Cela se justifierait d'autant moins que l'OFAS après avoir pris acte du fait qu'une telle liste n'est simplement pas réalisable pour d'évidentes raisons, recommande, dans certains cas et à certaines conditions, la prise en charge de ces coûts.
Il n'est pas pour autant nécessaire de combler une lacune en établissant, au cas par cas, la liste des prestations dès lors que la règle légale est suffisamment précise pour être appliquée (cf. ATF 113 Ib 62 consid. 3).
Il y aura lieu en particulier de s'assurer d'une part que la prestation - au sens des art. 25 al. 2 et 29 LAMal - répondant au critère d'adéquation ne puisse réellement pas être fournie en Suisse et d'autre part, que les critères d'efficacité et d'économicité soient également pris en compte.
c) En l'espèce, le dossier ne permet pas de trancher la question de savoir si ces conditions sont réunies. En particulier, il n'est pas établi que l'intimée n'ait pu être soignée en Suisse ni que le traitement administré à Milan répondait aux conditions des art. 32 sv. LAMal. Par conséquent, la cause sera renvoyée à la recourante pour qu'elle procède à un complément d'instruction avant de rendre une nouvelle décision.

rulings:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
prononce :
I. Le recours est admis et le jugement du 24 mars 2000 du
Tribunal administratif du canton de Neuchâtel ainsi
que la décision sur opposition de la caisse-maladie
Assura du 20 août 1999 sont annulés.
II. La cause est renvoyée à la recourante pour complément d'instruction et nouvelle décision.
III. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de
dépens.
IV. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 7 mars 2002
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la Ière Chambre :
Le Greffier :

region: Federation

bge_label: critical


facts:
Sachverhalt:
A. Z._, geboren 1978, ist der Sohn von X._. Er bezog in der Zeit vom 1. Juli 2006 bis 30. Juni 2007 Sozialhilfe vom Sozialamt der Stadt A._. Im August 2006 war er in der psychiatrischen Klinik B._ auf der Entzugs- und Therapiestation für Drogenabhängige. Im Dezember 2006 trat er auf ärztlichen Rat für eine Entwöhnungstherapie in das Haus C._ ein. Die Kosten dieser Therapie wurden von der Krankenkasse nicht übernommen und vom Sozialamt bezahlt.
B. Im März 2007 forderte das Sozialamt den Vater auf, zur Abklärung der Verwandtenunterstützungspflicht einen Fragebogen betreffend Einkommens- und Vermögensverhältnisse auszufüllen. Nachdem keine einvernehmliche Regelung erzielt werden konnte, reichte das Sozialamt im Juni 2007 Klage beim Kreisgericht St. Gallen ein und verlangte von X._ die Bezahlung der Unterstützungskosten für seinen Sohn in der Höhe von Fr. 35'410.90.
Das Kreisgericht hiess die Klage am 15. September 2008 gut, das Kantonsgericht St. Gallen wies sie am 25. März 2009 ab.
C. Gegen den Entscheid des Kantonsgerichts hat die Gemeinde A._ am 27. April 2009 eine Beschwerde in Zivilsachen eingereicht mit den Begehren um dessen Aufhebung und Gutheissung der Klage, eventualiter um Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht. Der Vater verlangt mit Vernehmlassung vom 2. Juni 2009 die Beschwerdeabweisung, das Kantonsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.

considerations:
Erwägungen:
1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid in einer Zivilsache mit Fr. 30'000.-- übersteigendem Streitwert; die Beschwerde in Zivilsachen ist somit gegeben (Art. 72 Abs. 2, Art. 74 Abs. 1 lit. b, Art. 75 Abs. 1, Art. 90 BGG).
Die Rechtsanwendung überprüft das Bundesgericht grundsätzlich mit freier Kognition (Art. 106 Abs. 1 BGG). Für die Verwandtenunterstützung gilt es freilich zu beachten, dass der Richter bei der Auslegung bzw. Anwendung der in Art. 328 Abs. 1 ZGB enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe auf sein Ermessen verwiesen ist (Art. 4 ZGB) und das Bundesgericht bei der Überprüfung solcher Entscheide eine gewisse Zurückhaltung übt (BGE 129 III 380 E. 2 S. 382; 131 III 12 E. 4.2 S. 15; 132 III 97 E. 1 S. 99).
2. Das Kreisgericht hatte "günstige Verhältnisse" im Sinn von Art. 328 Abs. 1 ZGB bejaht. Es erwog, trotz hoher Unterhaltszahlungen von rund Fr. 80'000.-- an die Ehefrau hätte das Vermögen des Beschwerdegegners in den letzten Jahren tendenziell noch zugenommen (Fr. 1'765'000.-- im Jahr 2003, Fr. 1'839'000.-- im Jahr 2004, Fr. 2'028'000.-- im Jahr 2005); sodann bewohne er in der Schweiz und in Griechenland eigene Liegenschaften, die Unterhalt verursachten. Dies lasse darauf schliessen, dass er von Einnahmen leben könne, die nicht alle bekannt seien. Ohnehin sei er vermögend und lebe in günstigen Verhältnissen; auch die Altersvorsorge sei auf längere Zeit gesichert.
Demgegenüber hat das Kantonsgericht befunden, es könne nicht von günstigen Verhältnissen ausgegangen werden. Gemäss den Steuerrechnungen 2003 bis 2005 und der Steuererklärung 2006 erziele der Beschwerdegegner einen Wertschriften- und Liegenschaftsertrag von rund Fr. 150'000.-- pro Jahr; nach Abzug der Schuldzinsen von Fr. 95'000.-- und der Unterhaltsbeiträge an die abgeschiedene Ehefrau von rund Fr. 80'000.-- resultiere ein Minuseinkommen. Nach den SKOS-Richtlinien komme eine Unterstützungspflicht aber erst in Frage, wenn der verheiratete Pflichtige ein steuerbares Einkommen von über Fr. 180'000.-- pro Jahr erziele. Ausgehend von einem Vermögen von Fr. 1'840'000.-- wäre gemäss den SKOS-Richtlinien zwar ein Vermögensverzehr von Fr. 45'000.-- pro Jahr zumutbar (1/30 des um den Freibetrag von Fr. 500'000.-- verminderten Vermögens), aber dieser liege weit unterhalb der relevanten Einkommensschwelle.
3. Wie bereits im kantonalen Verfahren (Klage S. 3; Berufungsantwort S. 3) bringt die Beschwerdeführerin auch vor Bundesgericht wiederum vor, gemäss Schlussrechnung für das Steuerjahr 2001 habe der Beschwerdegegner ein Vermögen von Fr. 5'932'000.-- versteuert und gemäss Scheidungsurteil vom 18. Februar 2002 habe er ein solches von Fr. 6'300'000.-- besessen. Gestützt auf diese Zahlen habe sie die Klage eingereicht und ursprünglich hätte der Beschwerdegegner seine Zahlungsfähigkeit auch gar nicht bestritten, sondern andere Gründe vorgebracht (Unbilligkeit wegen fehlenden Kontaktes mit dem Sohn). Die markante Vermögensverminderung gemäss den späteren Steuererklärungen lasse sich nicht allein mit der Scheidung erklären. Im Übrigen könne es sich der gesunde und erst 59-jährige Beschwerdeführer leisten, seit mehreren Jahren auf eine Erwerbsarbeit zu verzichten und mehrere Monate pro Jahr in seinem Haus in Griechenland zu verbringen. Seine finanzielle Gesamtsituation erlaube es ihm, ein wohlhabendes Leben zu führen, und er könne dieses Leben auch nach Bezahlung der eingeklagten einmaligen Summe für die seitens der Gemeinde vorfinanzierten Kosten weiterführen.
Der Beschwerdegegner macht geltend, das Kantonsgericht habe seine Situation gestützt auf die Steuerrechnungen 2003 bis 2005 und die Steuererklärung 2006 korrekt beurteilt. Die Steuerrechnung 2001 sei irrelevant, weil die Unterstützungsleistungen später erfolgt seien. Sein Vermögen im Ausland sei berücksichtigt worden und es sei kein Platz für Spekulationen.
4. Wer in günstigen Verhältnissen lebt, ist verpflichtet, Verwandte in auf- und absteigender Linie zu unterstützen, die ohne diesen Beistand in Not geraten würden (Art. 328 Abs. 1 ZGB).
Nach der Rechtsprechung befindet sich in einer Notlage im Sinne dieser Bestimmung, wer sich das zum Lebensunterhalt Notwendige nicht mehr aus eigener Kraft verschaffen kann (BGE 121 III 441 E. 3 S. 442). Der Unterstützungsanspruch geht in der Regel auf die Verschaffung von Nahrung, Kleidung, Wohnung sowie ärztlicher Betreuung und Heilmitteln bei Krankheit (BGE 106 II 287 E. 3a S. 292; 132 III 97 E. 2.2 S. 100), aber auch auf Beschaffung der Mittel, welche zur Deckung der Kosten für Aufenthalt und Behandlung Suchtabhängiger in einer Anstalt nötig sind. In diesem Zusammenhang liegt eine Notlage im Sinn des Gesetzes vor, wenn kein dem Behandlungsbedürfnis des Suchtkranken entsprechendes und anerkanntes Angebot an Behandlungsanstalten besteht, dessen Kosten vom obligatorischen Krankenversicherer getragen werden; ebenso dürfte sie zu bejahen sein, wenn zwar eine solche Einrichtung besteht, die entsprechenden Kosten aber vom obligatorischen Krankenversicherer, etwa aufgrund eines Selbstbehalts des Versicherten, nicht voll übernommen werden (BGE 133 III 507 E. 5.1 S. 509).
In günstigen Verhältnissen im Sinn von Art. 328 Abs. 1 ZGB lebt, wer nebst den notwendigen Auslagen (wie Miet-/Hypothekarzins, Wohnnebenkosten, Krankenkassenprämien, Steuern, notwendige Berufsauslagen, Vorsorge- und eventuelle Pflegefallkosten) auch diejenigen Ausgaben tätigen kann, die weder notwendig noch nützlich zu sein brauchen, zur Führung eines gehobenen Lebensstils jedoch anfallen (wie Ausgaben in den Bereichen Reisen, Ferien, Kosmetik, Pflege, Mobilität, Gastronomie, Kultur etc; in diesem Sinne schon BGE 82 II 197 E. 2 S. 199), d.h. wer aufgrund seiner finanziellen Gesamtsituation ein wohlhabendes Leben führen kann (Urteil 5C.186/2006, E. 3.2.3). Massgeblich für die Beurteilung dieser Gesamtsituation ist nicht nur das Einkommen, sondern auch das Vermögen. Ein Anspruch auf dessen ungeschmälerte Erhaltung besteht nur dann, wenn die Unterstützung das eigene Auskommen des Pflichtigen schon in naher Zukunft gefährdet (BGE 132 III 97 E. 3.2 S. 105 f.). Zu berücksichtigen sind ferner auch die verwandtschaftlichen Beziehungen (Urteil 5C.186/2006, E. 3.2.3). Insgesamt sind alle sachlich wesentlichen Umstände des konkreten Einzelfalls zu berücksichtigen und eine den besonderen Verhältnissen angepasste Lösung zu finden (BGE 132 III 97 E. 1 S. 99).
5. Was das Element der verwandtschaftlichen Nähe anbelangt, so geht es im vorliegenden Fall um die Unterstützung eines erwachsenen Kindes, mithin um ein Familienmitglied ersten Grades in absteigender Linie.
Zentraler ist im vorliegenden Einzelfall jedoch, dass es - anders als in den meisten Fällen, welche das Bundesgericht in der letzten Zeit zu beurteilen hatte - nicht um dauerhafte Unterstützungsleistungen, wie sie insbesondere bei der Altersunterstützung im Zusammenhang mit einer Langzeitpflege typisch sind, sondern im Wesentlichen um die einmaligen Kosten für eine Entwöhnungstherapie geht.
In dieser konkreten Situation ist es keine den besonderen Verhältnissen und der finanziellen Gesamtsituation angepasste Lösung, wenn für eine einmalige Unterstützungsleistung das Vermögen in Anwendung der SKOS-Richtlinien auf ein Dauereinkommen umgerechnet wird. Dass die gewählte Vorgehensweise für die einmalige Unterstützungsleistung unsachgemäss ist, zeigt sich insbesondere im Umstand, dass das auf der Basis des um die verlangte Unterstützung verminderten Vermögens berechnete Einkommen praktisch unverändert bliebe und sich insofern nicht sagen lässt, zufolge der Unterstützung könne sich der Beschwerdeführer seine angestammte Lebensführung nicht mehr leisten.
Wie es sich bei dauerhafter Unterstützung, aber auch bei wiederholt anfallenden Einzelleistungen - namentlich bei immer wieder anfallenden Therapien des Sohnes, wenn das bevorschussende Gemeinwesen hierfür stets von neuem die Verwandtenunterstützungspflicht in Anspruch nehmen würde - verhielte, braucht vorliegend nicht diskutiert zu werden. Jedenfalls stellt der gewählte Berechnungsmodus für den konkret zu beurteilenden Einzelfall keine angepasste Lösung im Sinn der zitierten Rechtsprechung dar.
Bereits angesichts des kantonal festgestellten Sachverhaltes liegt unabhängig von der Frage, ob das effektive Vermögen Fr. 2 Mio. oder Fr. 6 Mio. beträgt, auf der Hand, dass der Beschwerdegegner ein weit überdurchschnittliches Leben führen kann, scheint er doch je in einem Eigenheim zwei permanente Wohnsitze in der Schweiz und in Griechenland zu haben, ohne dass dies zu einer Vermögensverminderung führen würde. Indes hat das Kantonsgericht, indem es einfach das Vermögen auf ein Dauereinkommen umgerechnet hat, unbekümmert um die für die Verwandtenunterstützungspflicht geltende Untersuchungsmaxime (Art. 329 Abs. 3 i.V.m. Art. 280 Abs. 2 ZGB) keine näheren Sachverhaltsfeststellungen getroffen, ob dem Beschwerdegegner aufgrund seiner finanziellen Gesamtsituation ein wohlhabendes Leben möglich ist und ob diese Lebensführung mit der Zahlung des einmaligen Betrages von Fr. 35'410.90 beeinträchtigt wäre. Zumal ohnehin weitere Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen sind, welche das Kantonsgericht ausdrücklich offengelassen und zu denen es insbesondere auch keine Sachverhaltsfeststellungen getroffen hat (namentlich Unbilligkeitsgründe), ist die Sache deshalb zur Sachverhaltsergänzung und neuen Entscheidung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6. Der materielle Ausgang des Verfahrens ist zufolge Rückweisung offen; bei dieser Sachlage sind die Gerichtskosten praxisgemäss zu halbieren und die Parteikosten wettzuschlagen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. In Gutheissung des Eventualbegehrens wird der Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen vom 25. März 2009 aufgehoben und die Sache zur Sachverhaltsergänzung und neuen Entscheidung im Sinn der Erwägungen an das Kantonsgericht zurückgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. August 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Möckli


facts:
Sachverhalt:
A. Die BVG-Stiftung X._ in Liquidation erhob am 30. Dezember 2003 beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen Schadenersatzklage nach Art. 52 BVG gegen ihre ehemaligen Stiftungsräte W._, F._ (bzw. dessen Erben N._ [jun.] und M._) und A._ sowie gegen die Firma B._ und die V._ AG in Liquidation als Kontrollstelle. Am 16. Juni 2004 lud das Versicherungsgericht die T._ AG zum Verfahren bei. Mit unangefochten gebliebenem Entscheid vom 11. Juli 2005 trat es auf die Klage mangels örtlicher Zuständigkeit nicht ein und überwies sie samt den seit der Einreichung produzierten Akten dem Versicherungsgericht (recte: Verwaltungsgericht) von Appenzell Ausserrhoden.
B. Mit Urteil vom 27. September 2006 trat das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden auf die Klage mangels örtlicher Zuständigkeit nicht ein.
C. Die BVG-Stiftung X._ hat Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Begehren, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden zu verpflichten, auf die Klage einzutreten; das Verfahren sei zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventuell sei festzustellen, dass das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen zur materiellen Beurteilung der Klage zuständig sei. Subeventuell sei festzustellen, welches Gericht zur materiellen Beurteilung der Klage gegen welche Beklagte örtlich zuständig sei.
Das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden und A._ beantragen Abweisung der Beschwerde. F._ jun. (als Erbe von N._ sen. sowie M._), W._, die V._ AG, die Firma B._ und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichten auf einen Antrag. Die T._ AG teilt mit, dass sie sich am Verfahren nicht beteilige. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen äussert sich, ohne einen Antrag zu stellen.

considerations:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V 393 E. 1.2 S. 395).
2. Streitig ist einzig, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Klage nicht eingetreten ist.
2.1 Die Beschwerdeführerin hat eine Klage auf Schadenersatz gemäss Art. 52 BVG erhoben. Zuständig für solche Klagen sind die Gerichte gemäss Art. 73 BVG (Art. 73 Abs. 1 Satz 2 BVG in der bis Ende 2004 geltenden Fassung; Art. 73 Abs. 1 lit. c BVG in der ab 1. Januar 2005 geltenden Fassung). Der Gerichtsstand ist gemäss Art. 73 Abs. 3 BVG der schweizerische Sitz oder Wohnsitz des Beklagten oder der Ort des Betriebes, bei dem der Versicherte angestellt wurde. Diese Bestimmung räumt der klagenden Partei für den örtlichen Gerichtsstand eine Wahlmöglichkeit ein (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 9. August 2005, B 93/04; publiziert in SVR 2006 BVG Nr. 17 S. 61). Entschliesst sich der Kläger, am Wohnsitz des Beklagten zu klagen, so kann die örtliche Zuständigkeit grundsätzlich nicht mit dem Argument verneint werden, der Gerichtsstand am Ort des Betriebes wäre auch möglich gewesen.
2.2 Die Beschwerdeführerin hat ursprünglich in St. Gallen geklagt, aber in der Folge den Nichteintretensentscheid des Versicherungsgerichts St. Gallen vom 11. Juli 2005 nicht angefochten und die Überweisung an das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden ausdrücklich akzeptiert. Die Klage gilt damit als dort eingereicht. Zu entscheiden ist deshalb einzig, ob die Klage beim Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden zulässig ist. Ist dies zu bejahen, ist der Nichteintretensentscheid aufzuheben, unabhängig davon, ob - was die Vorinstanz gestützt auf das erwähnte Urteil vom 9. August 2005 (B 93/04) annimmt - daneben der Gerichtsstand St. Gallen (auch) möglich und zulässig gewesen wäre.
3. 3.1 Die Beschwerdeführerin hat ihren Sitz im Kanton St. Gallen. Stifterfirmen und angeschlossene Arbeitgeber waren verschiedene Firmen mit Sitz in den Kantonen St. Gallen und Appenzell Ausserrhoden. Die Beklagten F._ und A._ haben Wohnsitz im Kanton Appenzell Ausserrhoden, der Beklagte W._ im Kanton Zürich. Die Firma B._ und die V._ AG haben ihren Sitz im Kanton Zürich. Die beigeladene T._ AG hat ihren Sitz im Kanton St. Gallen.
3.2 Demnach haben zwei der Beklagten ihren Wohnsitz im Kanton Appenzell Ausserrhoden. Für diese beiden ist der dortige Gerichtsstand aufgrund von Art. 73 Abs. 3 BVG grundsätzlich gegeben.
3.3 Die Vorinstanz hat jedoch erwogen, die Statuten der Beschwerdeführerin sähen deren Sitz (also St. Gallen) als Gerichtsstand vor. Da gemäss dem inzwischen ergangenen, bereits erwähnten Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 9. August 2005 (B 93/04) eine Klage am Sitz des Betriebs (also St. Gallen) zulässig gewesen wäre, sei diese reglementarische Gerichtsstandsklausel gesetzeskonform. Sie schliesse den Gerichtsstand Appenzell Ausserrhoden in Bezug auf alle Beklagten aus.
3.4 Die von der Vorinstanz zitierten Gerichtsstandsbestimmungen befinden sich entgegen der vorinstanzlichen Darstellung nicht in den Statuten der Beschwerdeführerin, sondern in den Reglementen und beziehen sich nach Wortlaut und Sinn einzig auf Streitigkeiten über die in den Reglementen geregelten Leistungen, nicht jedoch auf die gesetzlichen Verantwortlichkeitsansprüche der Stiftung gegen ihre Organe. Eine Gerichtsstandsvereinbarung, welche für die vorliegend zu beurteilende Verantwortlichkeitsklage den Gerichtsstand Appenzell Ausserrhoden ausschliessen würde, liegt damit nicht vor. Es braucht daher nicht weiter auf die Frage eingegangen zu werden, ob die Reglementsbestimmungen die an eine Gerichtsstandsklausel gestellten Anforderungen erfüllen würden und ob eine solche überhaupt zulässig wäre. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass Lehre und Rechtsprechung die Rechtsprechungszuständigkeiten nach Art. 73 BVG mit Einschluss der Gerichtsstandsvorschriften nach Abs. 3 im Allgemeinen als zwingend erachten (erwähntes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 9. August 2005 [B 93/04, E. 2.3]; Urteile vom 24. Mai 2006 [B 126/05, E. 3.3], und vom 13. Oktober 1992 [B 18/91, E. 3b; publiziert in SZS 1994 S. 58]; Jürg Brühwiler, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl. 2007, S. 2071 Rz 189 und S. 2075 Rz 202; Ulrich Meyer, Die Rechtswege nach dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG), ZSR 1987 I 601 ff., 617; ders., 1990-1994: Die Rechtsprechung von Eidgenössischem Versicherungsgericht und Bundesgericht zum BVG, SZS 1995 S. 81 ff., 110; Hans-Ulrich Stauffer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht: Die berufliche Vorsorge, 2. Aufl. Zürich 2006, S. 201; Riemer/Riemer-Kafka, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. Bern 2006, S. 166 f. Rz 17).
3.5 In Bezug auf die im Kanton Appenzell Ausserrhoden wohnhaften Beschwerdegegner F._ und A._ ist daher die Beschwerde gutzuheissen.
4. Zu prüfen bleibt, ob auch für die übrigen Beklagten der Gerichtsstand Appenzell Ausserrhoden gegeben ist.
4.1 Eine solche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 73 Abs. 3 BVG jedenfalls nicht ausdrücklich. Die Beschwerdeführerin ist jedoch der Ansicht, sie ergebe sich aus dem direkt oder durch Lückenfüllung anwendbaren Art. 7 des Bundesgesetzes über den Gerichtsstand in Zivilsachen vom 24. März 2000 (Gerichtsstandsgesetz [GestG]; SR 272).
4.2 Richtet sich die Klage gegen mehrere Streitgenossen, so ist gemäss Art. 7 Abs. 1 GestG das für eine beklagte Partei zuständige Gericht für alle beklagten Parteien zuständig. Diese subjektive Klagenhäufung gilt nicht nur bei notwendiger, sondern auch bei einfacher passiver Streitgenossenschaft, sofern sich die Ansprüche gegen die verschiedenen Beklagten im Wesentlichen auf die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe stützen (Botschaft des Bundesrates vom 18. November 1998 zum Gerichtsstandsgesetz, BBl 1999 2848; BGE 129 III 80 E. 2.2 S. 83 mit weiteren Hinweisen).
4.3 Die letztere Voraussetzung ist erfüllt. Die Klage stützt sich darauf, dass die Beklagten bei der Geschäftsführung und Kontrolle der Beschwerdeführerin und ihrer Rechtsvorgängerin rechtswidrig Schaden zugefügt haben sollen. Rechtliches Klagefundament ist Art. 52 BVG.
4.4 Fraglich ist indessen, ob das GestG auf die Klagen im Verfahren gemäss Art. 73 in Verbindung mit Art. 52 BVG anwendbar ist.
4.4.1 Das GestG regelt gemäss seinem Art. 1 Abs. 1 die örtliche Zuständigkeit in Zivilsachen, wenn kein internationales Verhältnis vorliegt. Der Begriff der Zivilsache ist nach den üblichen Kriterien zur Unterscheidung von Zivil- und öffentlichem Recht zu verstehen, wobei auch die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu der Abgrenzung der Rechtsmittel (früher: Berufung und Nichtigkeitsbeschwerde vs. Verwaltungsgerichtsbeschwerde; heute: Beschwerde in Zivilsachen vs. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) heranzuziehen ist (Felix Dasser, in Müller/Wirth [Hrsg.], Kommentar Gerichtsstandsgesetz, Zürich 2001, N 17 f. zu Art. 1; Yves Donzallaz, Commentaire de la loi fédérale sur les fors en matière civile, Bern 2001, S. 107 ff.). Sozialversicherungssachen sind grundsätzlich nicht Zivilsachen im Sinne des GestG (Donzallaz, a.a.O., N 5 zu Art. 1).
4.4.2 Vor dem Inkrafttreten des BVG war die berufliche Vorsorge für die Arbeitnehmer in der Privatwirtschaft zivilrechtlich, für diejenigen im öffentlichen Dienstrecht verwaltungsrechtlich geregelt. Entsprechend waren auch die verfahrensrechtlichen Regelungen. Das BVG hat eine grundsätzlich für privatwirtschaftliche und öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen einheitliche Regelung aufgestellt. Dementsprechend wurden auch die früher privatrechtlichen Klageverfahren aus der Personalvorsorge durch ein spezielles sozialversicherungsrechtliches Klageverfahren abgelöst (Meyer, a.a.O. [ZSR 1987], S. 623 f.). Im Sinne der bundesrechtlichen Rechtsmittelordnung gilt das Recht der beruflichen Vorsorge als öffentliches Recht, obwohl es teilweise privatautonome Züge enthält (Seiler/von Werdt/Güngerich, Kommentar zum BGG, Bern 2007, N 35 zu Art. 82).
4.4.3 Die Verantwortlichkeitsansprüche gemäss Art. 52 BVG nehmen allerdings eine Sonderstellung ein: Die Stiftungsorgane haften grundsätzlich nach Privatrecht (Auftrags- oder Arbeitsvertragsrecht) für den Schaden, den sie der Stiftung verursachen (in SZS 1990 S. 193 publizierte E. 6b von BGE 115 II 415; Riemer/Riemer-Kafka, a.a.O., S. 57; Martin Th. Maria Eisenring, Die Verantwortlichkeit für Vermögensanlagen von Vorsorgeeinrichtungen, Zürich 1999, S. 173). Das BVG hat mit seinem Art. 52 zwar diese Verantwortlichkeit spezialgesetzlich geregelt. Dabei handelt es sich um eine unmittelbar gesetzliche Haftung, die über Vertragsverletzungen hinausgeht (Eisenring, a.a.O., S. 175). Die Lehre geht aber mehrheitlich davon aus, dass die Verantwortlichkeit nach Art. 52 BVG nur die vorher aufgrund des OR geltende Rechtslage kodifizieren will und nach wie vor eine vertragliche oder privatrechtliche ist (Hans Michael Riemer, Urteilsanmerkung zu BGE 128 V 124-134, SZS 2003 S. 368 f.; Brühwiler, a.a.O., S. 2015 Rz 41; Domenico Gullo, Die Verantwortlichkeit des Stiftungsrats in der Vorsorgeeinrichtung und die Delegation von Aufgaben, SZS 2001 S. 40 ff., 42; Hans-Ulrich Stauffer, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, S. 535; Roland A. Müller, Die Haftung der Stiftungsräte in der Vorsorgeeinrichtung, in: Aktuelle Aspekte des Schuld- und Sachenrechts, Festschrift für Heinz Rey zum 60. Geburtstag, Zürich 2003, S. 265 ff., 267; Isabelle Vetter-Schreiber, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, S. 169) oder jedenfalls derjenigen nach Art. 754 bzw. 755 OR gleichkommt (Rita Trigo Trindade, Fondations de prévoyance et responsabilité: développements récents, in: Trigo Trindade/Anderson [Hrsg.], Institutions de prévoyance: devoirs et responsabilité civile, Zürich 2006, S. 141 ff., 149).
4.4.4 Dementsprechend galt auch nach dem Inkrafttreten des BVG für Verantwortlichkeitsansprüche nach dessen Art. 52 bis Ende 1996 der Zivilrechtsweg (BGE 128 V 124 E. 2 S. 126; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 27. April 2004 [B 93/03, E. 2.3]; Brühwiler, a.a.O., S. 2073 Rz 196; Eisenring, a.a.O., S. 220 f.; Marco Lanter, Die Verantwortlichkeit von Stiftungsorganen, Diss. Zürich 1984, S. 236). Erst mit der per 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Ergänzung von Art. 73 BVG wurde die Zuständigkeit der BVG-Gerichte auf die Verantwortlichkeitsansprüche gemäss Art. 52 BVG ausgedehnt. Diese prozessuale Regelung bedeutet aber nicht zwangsläufig, dass damit auch die Rechtsnatur der Verantwortlichkeitsansprüche geändert hat. Im Allgemeinen richtet sich die Abgrenzung zwischen Zivil- und öffentlichem Recht nicht oder jedenfalls nicht in erster Linie nach den anwendbaren Verfahrensregelungen; im Gegenteil richten sich diese grundsätzlich nach der Rechtsnatur der Rechtsverhältnisse. Doch sind materiellrechtliche und verfahrensrechtliche Regelungen nicht zwingend kongruent: So gelten gewisse Staatshaftungsklagen als zivilrechtlich im Sinne des GestG (Dasser, a.a.O., N 20 zu Art. 1), unabhängig davon, ob dafür nach kantonalem Recht Zivil- oder Verwaltungsgerichte zuständig sind. Umgekehrt gelten gewisse andere Ansprüche als öffentlich-rechtlich (Dasser, a.a.O., N 19 zu Art. 1), auch wenn sie vor Zivilgerichten verfolgt werden. Dass die Verantwortlichkeitsansprüche nach Art. 52 BVG heute im Verfahren nach Art. 73 BVG geltend zu machen sind, schliesst daher nicht aus, sie als zivilrechtlich im Sinne von Art. 1 GestG zu betrachten.
4.4.5 Die Rechtspflegebestimmungen des Art. 73 BVG beruhen auf dem Gedanken, eine Aufsplitterung des Rechtsweges nach Möglichkeit zu vermeiden (Meyer, a.a.O. [ZSR 1987], S. 629 f.). Insbesondere hatte auch die Zuständigkeitsübertragung der Verantwortlichkeitsklagen von den Zivilgerichten zu den Gerichten gemäss Art. 73 BVG zum Ziel, die Durchsetzung von Verantwortlichkeitsansprüchen gegenüber haftpflichtigen Organen der Vorsorgeeinrichtungen prozessual zu vereinfachen (Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 24. August 1995 zur parlamentarischen Initiative Verbesserung der Insolvenzdeckung in der beruflichen Vorsorge [Initiative Rechsteiner ], BBl 1996 I 576; BGE 128 V 124 E. 2 S. 126; Brühwiler, a.a.O., S. 2073 Rz 196). Dass damit auch die Rechtsnatur der Ansprüche hätte geändert werden sollen, lässt sich den Materialien nicht entnehmen.
4.4.6 Weiter ist entstehungsgeschichtlich zu beachten, dass Art. 73 Abs. 3 BVG auf die ursprüngliche Fassung von Art. 73 Abs. 1 BVG zugeschnitten war, welche erst die Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten enthielt. Als auch die Schadenersatzansprüche nach Art. 52 BVG in Art. 73 BVG aufgenommen wurden, wurde dessen Abs. 3 nicht angepasst. Der Gesetzgeber hat offensichtlich nicht bedacht, dass die dort enthaltene Gerichtsstandsregelung jedenfalls in der Variante "Ort des Betriebes, bei dem der Versicherte angestellt wurde", für Verantwortlichkeitsklagen der Vorsorgeeinrichtung gegen ihre Organe nicht passend ist, hat doch der Ort des Betriebes oft überhaupt keinen Bezug zum Sitz der Vorsorgeeinrichtung oder zum Wohnsitz der beklagten Organe. Die Nichtanpassung der Gerichtsstandsbestimmungen an die neu auch die Ansprüche nach Art. 52 BVG umfassende Zuständigkeitsregelung stellt ein offensichtliches gesetzgeberisches Versehen dar, das auf dem Wege der Lückenfüllung korrigiert werden kann.
4.4.7 Die Zielsetzung der Verfahrensvereinfachung spricht klar dafür, auf die vorliegenden Ansprüche Art. 7 GestG anzuwenden: Die Durchsetzung von Verantwortlichkeitsansprüchen wird wesentlich vereinfacht, wenn eine subjektive Klagenhäufung für alle Beklagten möglich ist. Dies war im Zivilprozess vor Inkrafttreten des GestG im interkantonalen Verhältnis für nicht notwendige passive Streitgenossen grundsätzlich nicht möglich (Art. 30 Abs. 2 BV bzw. 59 aBV und Hinweise auf die Praxis dazu bei Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Kommentar zur ZPO des Kantons Bern, 5. Aufl. 2000, S. 100 f.). Mit Art. 7 GestG sollte diese Erleichterung ermöglicht werden. Wären für Verantwortlichkeitsprozesse gemäss Art. 52 BVG weiterhin - wie bis Ende 1996 - die Zivilgerichte zuständig, wäre heute die passive Klagenhäufung am Gerichtsstand eines der beklagten Streitgenossen ohne weiteres zulässig. Es wäre nun sinnwidrig, wenn die zwecks Verfahrensvereinfachung ab 1997 erfolgte Zuständigkeitsübertragung auf die BVG-Gerichte sich dahingehend auswirken würde, dass eine Prozessvereinfachung nicht besteht, die heute bestünde, wenn diese Kompetenzübertragung nicht erfolgt wäre.
4.4.8 Auch in anderen Konstellationen war für die Rechtsprechung das Anliegen wegleitend, wenn möglich Verfahren zu konzentrieren und unnötige Verzögerungen oder widersprüchliche Urteile zu verhindern. So wurde auch unter dem früheren Recht, als Schadenersatzansprüche gemäss Art. 52 AHVG noch auf dem Klageweg geltend zu machen waren, ein einheitlicher Gerichtsstand für alle Beklagten angenommen; dies wurde begründet mit dem Anliegen, widersprüchliche Urteile zu vermeiden, und mit der Analogie zu aArt. 761 OR (in der bis zum Inkrafttreten des GestG geltenden Fassung), wonach für Schadenersatzklagen nach Art. 754 OR ein einheitlicher Gerichtsstand am Sitz der Gesellschaft galt (BGE 109 V 97 E. 3b S. 100; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 18. Dezember 2001 [H 110/01, E. 1d]). Auch im Rahmen der Staatshaftung nach dem Bundesgesetz vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (VG; SR 170.32) hat das Bundesgericht unter der früheren Rechtslage, wonach der Anspruch gegen den Bund mit verwaltungsrechtlicher Klage geltend zu machen war, in Ausfüllung einer Gesetzeslücke angenommen, dass auch die Klage gegen eine nach Art. 19 VG haftende Drittorganisation beim Bundesgericht anzuheben sei; das ergebe sich aus dem Sachzusammenhang, aus prozessökonomischen Gründen und aus dem Anliegen, widersprechende Urteile zu vermeiden (BGE 94 I 628 E. 1 S. 637; 108 Ib 389 E. 1 S. 390; vgl. freilich zur heutigen Rechtslage, welche diese Lösung nicht mehr zulässt, Urteil der II. Öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 13. November 2002 [2A.253/2002, E. 2.3]).
4.4.9 Diese Überlegungen sprechen dafür, auch im Rahmen der Gerichtsstandsregelung von Art. 73 Abs. 3 BVG die Klagenhäufung gemäss Art. 7 GestG zuzulassen. In der Literatur wird zwar die Anwendung von Art. 7 GestG verneint, wenn für einen der objektiv oder subjektiv zu häufenden Ansprüche eine andere zwingende Zuständigkeitsregelung besteht (Thomas Müller, in Müller/Wirth, a.a.O., N 47 zu Art. 7; Donzallaz, a.a.O., N 15 zu Art. 7). Daraus wird gefolgert, dass für Schadenersatzansprüche nach Art. 52 BVG Art. 7 GestG nicht anwendbar sei, da Art. 73 Abs. 3 BVG dem GestG vorgehe (Dasser, a.a.O., N 45 zu Art. 1; Edith Blunschi, in Müller/Wirth, a.a.O., N 10 Fn 14 zu Art. 29; Riemer/Riemer-Kafka, a.a.O., S. 166 Rz 16). Da sich aber die Zulässigkeit der Klagenhäufung bereits aus der Auslegung von Art. 73 BVG ergibt, entsteht hier kein Normenwiderspruch. Aus dem gleichen Grund kann auch offen bleiben, ob die Bestimmungen des GestG integral anwendbar sind, was auch z.B. die Zulässigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung (Art. 9 GestG) zur Folge hätte.
4.5 Der Gerichtsstand Appenzell Ausserrhoden ist somit für sämtliche Beklagten gegeben.
5. 5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegt die Beschwerdeführerin. Von den Beschwerdegegnern hat A._ die Abweisung der Beschwerde beantragt; er gilt als unterliegend und schuldet damit die Gerichtsgebühren (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 134 OG) und eine Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin (Art. 159 Abs. 2 OG; BGE 128 V 124 E. 5b S. 133). Die übrigen Beschwerdegegner haben sich - wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren - nicht gegen die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts von Appenzell Ausserrhoden gewehrt. Zwar bemisst sich das Obsiegen und Unterliegen grundsätzlich nach den Anträgen der Beschwerde führenden Partei (BGE 123 V 156). In Fällen wie dem vorliegenden, in welchem die Vorinstanz ohne entsprechenden Antrag aufgrund der von Amtes wegen vorzunehmenden Prüfung der Zuständigkeit nicht eingetreten ist, wäre es jedoch unbillig, die Beschwerdegegner, die der Zuständigkeit nicht opponiert haben, als unterliegend zu betrachten. Denn es kann ihnen nicht zugemutet werden, dass sie als Beklagte, die sich materiell der Klage widersetzt haben, einen Nichteintretensentscheid anfechten, der im wirtschaftlichen Ergebnis ihrem Standpunkt entspricht, so dass sogar ihre formelle Beschwer als Voraussetzung der Beschwerdelegitimation fraglich wäre. Es sind ihnen daher keine Kosten aufzuerlegen. Sie obsiegen aber auch nicht und haben daher keinen Anspruch auf Parteientschädigung.
5.2 Die obsiegende Beschwerdeführerin beantragt eine Parteientschädigung von Fr. 12'000.-. Nach Art. 2 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 des - hier noch anwendbaren (vgl. E. 1 hievor) - Tarifs über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht vom 16. November 1992 (SR 173.119.2) wird das Anwaltshonorar nach dem Streitwert bemessen unter Berücksichtigung der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit sowie dem Umfang der Arbeitsleistung und dem Zeitaufwand des Anwalts, wobei Art. 4 Absätze 2, 3 und 4 des bundesgerichtlichen Tarifs vom 9. November 1978 (SR 173.119.1) sinngemäss anwendbar ist. Für Verwaltungsgerichtsbeschwerden gilt dabei ein Entschädigungsrahmen von Fr. 500.- bis Fr. 15'000.- (Art. 2 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 lit. a).
Zieht man in Betracht, dass hier lediglich über die prozessuale Frage der Zuständigkeit zu entscheiden ist, der Tarif aber grundsätzlich materielle Urteile in der Sache betrifft, keine spezifizierte Kostennote vorliegt und der Aufwand sowie die Abklärungen zur Frage der örtlichen Zuständigkeit weitgehend bereits für das Verfahren vor dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und für das vorinstanzliche Verfahren getätigt werden mussten, rechtfertigt sich eine Parteientschädigung von Fr. 6000.- (Mehrwertsteuer eingeschlossen; BGE 122 V 77).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichts von Appenzell Ausserrhoden vom 27. September 2006 aufgehoben. Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie über die Klage materiell entscheide.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 4000.- werden dem Beschwerdegegner A._ auferlegt.
3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 500.- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet.
4. A._ hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 6000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, dem Bundesamt für Sozialversicherungen und der T._ AG zugestellt.
Luzern, 28. Juni 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:


facts: Sachverhalt: gekürzt

considerations:
Erwägungen: 3-5
Urteil vom 2. Oktober 2008
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichterin Hohl, Bundesrichter Marazzi,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Gerichtsschreiber Levante.
Parteien
X._,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt André Weber,
gegen
Y._,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Walter Fellmann.
Gegenstand
Konkurseröffnung,
Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 8. April 2008.
Sachverhalt:
A. In der mit Zahlungsbefehl vom 3. September 2002 gegen X._ angehobenen Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zürich 4 über den Betrag von insgesamt Fr. 2'084'761.65 zuzüglich Zinsen ab Verfall sowie Kosten stellte Y._ am 19. November 2007 das Begehren um Fortsetzung der Betreibung. Die Zustellung der Konkursandrohung erfolgte am 3. Dezember 2007. Bis am 10. Dezember 2007 war X._ als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift für die Z._ GmbH im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Die Löschung wurde im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 14. Dezember 2007 publiziert.
B. Am 7. Januar 2008 stellte Y._ beim Bezirksgericht Zürich das Begehren um Eröffnung des Konkurses über X._. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 26. Februar 2008 machte dieser geltend, dass er infolge Aufhebung von Art. 39 Abs. 1 Ziff. 5 SchKG per 1. Januar 2008 nicht mehr der Konkursbetreibung unterliege. Mit Verfügung vom 29. Februar 2008 wurde über X._ der Konkurs eröffnet. Das Obergericht des Kantons Zürich wies einen gegen diese Verfügung gerichteten Rekurs des Schuldners am 8. April 2008 ab.
C. X._ (nachfolgend: Beschwerdeführer) ist mit einer als "Beschwerde in Zivilsachen und subsidiärer Verfassungsbeschwerde" bezeichneten Eingabe vom 30. April 2008 an das Bundesgericht gelangt. Er beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses. Y._ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Mit Verfügung vom 15. Mai 2008 gewährte der Präsident der II. zivilrechtlichen Abteilung der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung im Sinne der Erwägungen.
Über die vorliegende Beschwerde wurde an der öffentlichen Beratung vom 2. Oktober 2008 entschieden.
Erwägungen:
1. Gegen ein letztinstanzlich ergangenes Konkurserkenntnis ist die Beschwerde in Zivilsachen ohne Bindung an einen Streitwert gegeben (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74 Abs. 2 lit. d, Art. 75 Abs. 1 BGG; BGE 133 III 687 E. 1.2 S. 689). Damit entfällt die subsidiäre Verfassungsbeschwerde (Art. 113 BGG). Die Eingabe des Beschwerdeführers wird ausschliesslich als Beschwerde in Zivilsachen entgegen genommen. Es können sämtliche Beschwerdegründe vorgebracht werden und das Bundesgericht ist in seiner Prüfungsbefugnis nicht auf die verfassungsmässigen Rechte beschränkt (Art. 95 ff. BGG).
2. Der Anwendungsbereich der Konkursbetreibung hängt nicht zuletzt vom Handelsregistereintrag des Schuldners ab (Art. 39 SchKG). Nach der bis am 31. Dezember 2007 geltenden Fassung von Art. 39 Abs. 1 Ziff. 5 SchKG war die Betreibung gegen den im Handelsregister in seiner Eigenschaft als geschäftsführendes Mitglied einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung eingetragenen Schuldner auf dem Wege des Konkurses fortzusetzen. Mit der am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Revision des Obligationenrechts vom 16. Dezember 2005, welche das GmbH-Recht sowie einzelne Teile des Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrechts betrifft, ist Ziff. 5 von Art. 39 Abs. 1 SchKG aufgehoben worden (AS 2007 4791, 4839). Die Abschaffung dieser Sondervorschrift wurde vom Gesetzgeber mit dem vorrangigen Ziel der Trennung der Haftungssphären bei Kapitalgesellschaften und der Gleichbehandlung mit den nicht der Konkursbetreibung unterliegenden Mitgliedern des Verwaltungsrates einer Aktiengesellschaft oder der Verwaltung einer Genossenschaft begründet (Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision des OR, BBl 2002 3151 Ziff. 1.1, 3245 Ziff. 2.3.2).
3. Die Betreibungsart wird vom Betreibungsbeamten nach Eingang des Fortsetzungsbegehrens bestimmt (Art. 38 Abs. 3 SchKG). Personen, die im Handelsregister eingetragen waren, unterliegen, nachdem die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekanntgemacht worden ist, noch während sechs Monaten der Konkursbetreibung (Art. 40 Abs. 1 SchKG). Stellt der Gläubiger vor Ablauf dieser Frist das Fortsetzungsbegehren, so wird die Betreibung auf dem Weg des Konkurses fortgesetzt (Art. 40 Abs. 2 SchKG). Die Regeln über die Wirkungsdauer des Handelsregistereintrages sollen verhindern, dass ein Schuldner sich zum Schaden der Gläubiger durch eine unerwartete Streichung der Konkursbetreibung entziehen kann. Erfolgt die Streichung im Handelsregister infolge Konkurses des eingetragenen Schuldners, kommt der Schutzgedanke der Nachwirkungsfrist von Art. 40 SchKG nicht zum Tragen. Sie gilt zudem nur für natürliche Personen, die ihre Kaufmannseigenschaft verlieren, aber im übrigen weiter betrieben werden können. Wird hingegen eine juristische Person im Handelsregister gelöscht, so kann gegen sie weder eine Betreibung angehoben noch fortgesetzt werden (ACOCELLA, Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 1, 3 f. und 9 zu Art. 40; WERNER BAUMANN, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Diss. Zürich 1979, S. 5 ff.).
4. Die Beschwerdegegnerin stellte am 19. November 2007 das Begehren um Fortsetzung der Betreibung. Die Zustellung der Konkursandrohung erfolgte am 3. Dezember 2007. Der Beschwerdeführer war bis am 10. Dezember 2007 als geschäftsführendes Mitglied einer GmbH im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Die Löschung wurde im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 14. Dezember 2007 publiziert. Damit wurde das Fortsetzungsbegehren nicht nur vor Ablauf, sondern sogar vor Beginn der Nachwirkungsfrist von Art. 40 Abs. 2 SchKG gestellt. Die Fortsetzung der Betreibung auf dem Wege des Konkurses hätte einzig auf dem Beschwerdeweg angefochten werden können (BGE 122 III 295 E. 1 S. 296), welchem Ansinnen kaum Erfolg beschieden gewesen wäre. Dass bis Ende 2007 ein Anlass zum Eingreifen von Amtes wegen bestanden habe, weil die Betreibung unrichtigerweise auf Konkurs fortgesetzt wurde (vgl. BGE 94 III 65 E. 2 S. 68), behauptet der Beschwerdeführer nicht.
5. Das Begehren um Eröffnung des Konkurses erfolgte am 7. Januar 2008. Mit Verfügung vom 29. Februar 2008 sprach der zuständige Konkursrichter den Konkurs über den Beschwerdeführer aus. Die Streichung von Art. 39 Abs. 1 Ziff. 5 SchKG trat indes bereits am 1. Januar 2008 in Kraft, ab welchem Zeitpunkt ein vormalig geschäftsführendes Mitglied einer GmbH nicht mehr der Konkursbetreibung unterliegt. Damit stellt sich die Frage, ob diese Neuerung auch für die gegen den Beschwerdeführer bereits laufenden Betreibungsverfahren gilt.
5.1 Die Vorinstanz verneinte dies mit Hinweis auf den ihrer Ansicht nach hier allein massgeblichen Zeitpunkt des Fortsetzungsbegehrens, welcher sich aus Art. 40 Abs. 2 SchKG ergebe. Dannzumal war Art. 39 Abs. 1 Ziff. 5 SchKG noch in Kraft und der Beschwerdeführer in der dort aufgeführten Eigenschaft im Handelsregister eingetragen. Die Anwendung des neuen Rechts auf laufende Betreibungsverfahren hätte - so die Vorinstanz - aus Gründen des Vertrauensschutzes intertemporalrechtlich ausdrücklich vorgesehen werden oder klar gewollt sein müssen, was gerade nicht der Fall sei. Öffentliche Interessen für eine Rückwirkung hätten sich ebenfalls nicht aufgedrängt. Der Gesetzgeber habe Übergangsbestimmungen als nicht notwendig erachtet und daher auf den Erlass solcher verzichtet.
5.2 Demgegenüber vertritt der Beschwerdeführer die Ansicht, dass für die materiell-rechtliche Frage der Konkursfähigkeit auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung abzustellen sei und dieselbe an der Konkursverhandlung hätte geprüft werden müssen. Seit dem 1. Januar 2008 fehle es an einer gesetzlichen Grundlage, gegen ihn als ehemaliges geschäftsführendes Mitglied einer GmbH den Konkurs zu eröffnen. Die Beschwerdegegnerin macht im Wesentlichen geltend, dass für die verfahrensrechtliche Frage, welcher Betreibungsart der Schuldner unterliege, das Fortsetzungsbegehren massgebend sei. In diesem Sinne äussern sich LORANDI/SCHWANDER, nach deren Auffassung diejenigen Entscheidungen über das einzuschlagende Verfahren, welche vor dem 1. Januar 1997 ergangen sind, auch unter dem neuen Recht aufrecht bleiben, wenn dieses eine Änderung über die Konkursfähigkeit mit sich bringt (LORANDI/SCHWANDER, Übergangsbestimmungen des revidierten SchKG, AJP 1996 S. 1465, mit Hinweis auf Art. 2 Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur SchKG-Revision von 16. Dezember 1994).
5.3 Der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden, soweit sie im konkreten Fall auf Art. 40 Abs. 2 SchKG abstellt. Die Einreichung des Fortsetzungsbegehrens und die Zustellung der Konkursandrohung erfolgten bereits vor der Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt, womit gar kein Nachwirkungstatbestand im Sinne der genannten Bestimmung vorlag. Wie der Beschwerdeführer sodann zu Recht anführt, lässt die Regelung von Art. 40 Abs. 2 SchKG zwar die Konkursfähigkeit des Schuldners unter bestimmten Voraussetzungen für sechs Monate weiterdauern, sie begründet aber eine solche nicht. Der Schutzgedanke von Art. 40 Abs. 2 SchKG geht überdies dahin, die Gläubiger vor den Folgen unerwarteter Löschungen im Handelsregister zu schützen. Eine Gesetzesrevision kann aber nicht mit einem allenfalls nicht schützenswerten Verhalten des Schuldners verglichen werden, da sie in der Regel bekannt ist, nicht kurzfristig erfolgt und sich dem Verhalten der Parteien ohnehin entzieht. Damit steht fest, dass Art. 40 Abs. 2 SchKG nicht nur keine Anwendung im vorliegenden Fall findet, sondern auch keinen Hinweis für die Weitergeltung von Art. 39 Abs. 1 Ziff. 5 SchKG über den 31. Dezember 2007 hinaus geben kann.
5.4 Auf jeden Fall ist der Konkursrichter gehalten, bei der Behandlung des Konkursbegehrens auch die Konkursfähigkeit des Betriebenen zu prüfen (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band II, § 37 Rz. 31, S. 83). Gelangt er im konkreten Fall zum Schluss, dass im vorangegangenen Verfahren eine nichtige Verfügung erlassen wurde, so überweist er den Fall an die Aufsichtsbehörde zur Beurteilung des Konkursbegehrens (Art. 173 Abs. 2 SchKG). Ist der Konkursrichter der Ansicht, dass die Betreibung auf dem Wege der Pfändung oder Pfandverwertung fortzuführen ist, so hat er in gleicher Weise vorzugehen (Giroud, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 6 zu Art. 173; Fritzsche/Walder, a.a.O., § 36 Rz. 23, S. 42). Daraus folgt im Sinne einer allgemeinen Regel, dass die Zustellung der Konkursandrohung eine Änderung des weiteren Verfahrens nicht verhindern kann. Ergibt sich der Wegfall der Konkursfähigkeit, wie im vorliegenden Fall, aus einer gesetzlichen Anordnung und ist nicht eine bisher ergangene Verfügung zu überprüfen, so macht die Überweisung an die Aufsichtsbehörden wenig Sinn. Der Konkursrichter kann die Frage der Konkursfähigkeit selber prüfen, wie er auch eine offensichtliche Nichtigkeit selber feststellen kann (Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 36 Rz. 40; vgl. dazu GIROUD, a.a.O.).
5.5 Zu prüfen bleibt damit, ob übergangsrechtliche Gründe für eine weitere Anwendung von Art. 39 Abs. 1 Ziff. 5 SchKG nach seiner Aufhebung am 1. Januar 2008 sprechen.
5.5.1 Der Gesetzgeber sah für die hier in Frage stehende Vorschrift im Gegensatz zu den SchKG-Änderungen vom 16. Dezember 1994, vom 24. März 2000, 19. Dezember 2003 sowie vom 17. Juni 2005 keine eigene Schlussbestimmung vor (vgl. Dreizehnter Titel des SchKG). Hingegen verwies er in Art. 1 Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur bereits genannten OR-Revision vom 16. Dezember 2005 (E. 2) auf die allgemeine Regel im Schlusstitel des ZGB, soweit nichts anderes vorgesehen sei. Spezielle Anpassungsfristen finden sich in Art. 1 Abs. 2 und Art. 2 der Übergangsbestimmungen vor allem im Hinblick auf die Statuten der Gesellschaften. Nach Art. 1 Abs. 1 SchlT ZGB richten sich die rechtlichen Wirkungen von Tatsachen, die vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts eingetreten sind, auch nachher nach dem bisherigen Recht.
5.5.2 Diese Regel der Nichtrückwirkung für abgeschlossene Sachverhalte erfasst indessen so genannte Dauertatbestände nicht. Solche sind im Gesellschaftsrecht von grosser Bedeutung. Demnach richtet sich die Organisation und die Rechtsstellung der beteiligten Personen vom Zeitpunkt des Inkrafttretens an grundsätzlich nach neuem Recht (Botschaft zur Revision des OR, BBl 2002 III 3247 Ziff. 2.4). Soweit sich für den Gesellschafter und im speziellen den Geschäftsführer der GmbH durch das neue Recht Änderungen in seinen Rechten und Pflichten ergeben, gelten diese somit ab seinem Inkrafttreten. Damit muss auf den gleichen Zeitpunkt ebenfalls die Konkursfähigkeit des geschäftsführenden Gesellschafters wegfallen. Denn von dieser Eigenschaft des Schuldners hängt allein die Frage ab, ob die Zwangsvollstreckung auf dem Wege der Generalexekution durchgeführt werden muss oder nicht (vgl. BAUMANN, a.a.O., S. 1 f.). Dass der geschäftsführende Gesellschafter weiterhin im Handelsregister eingetragen bleibt (Art. 791 Abs. 1 und Art. 814 Abs. 6 OR), ist im Hinblick auf das Konkursverfahren nicht mehr von Belang.
5.5.3 Dem bereits erwähnten Gebot der Nichtrückwirkung folgend bleibt die unter altem Recht ergangene Konkursandrohung selbstredend bestehen, und die Folgen einer allfälligen Zahlung seitens des Schuldners an das Betreibungsamt (Art. 12 SchKG) sind nach wie vor gültig. Der Konkursandrohung kommt im Weiteren eine durchaus eigenständige und vom vorangegangenen und allenfalls weiteren Verfahren unabhängige Bedeutung zu. Sie stellt eine ultimative Zahlungsaufforderung dar, da bei Nichtleistung der in Betreibung gesetzten Forderung innert 20 Tagen der Gläubiger den Konkurs verlangen kann (Art. 160 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG). Hat die Konkursandrohung nicht zum gewünschten Erfolg geführt, so kann der Gläubiger erst das Konkursbegehren stellen. Dabei handelt es sich um einen nächsten Schritt auf dem Weg zur Konkurseröffnung. Seine Voraussetzungen richten sich - wie die vorangegangen Vorkehren des Gläubigers - nach dem im Zeitpunkt der Vornahme jeweils gültigen Recht. Ausgehend von der eigenständigen Natur des Konkursbegehrens liegt somit kein Fall von Rückwirkung vor. Damit ist nicht zu entscheiden, ob die Aufhebung von Art. 39 Abs. 1 Ziff. 5 SchKG ungeachtet seiner zwingenden Natur um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen im Sinne von Art. 2 SchlT ZGB erfolgt ist (vgl. dazu BGE 133 III 105 E. 2.1.3 S. 109).
5.6 Für die sofortige Anwendung des neuen Rechts sprechen nach dem Gesagten sowohl konkursrechtliche (E. 5.4) wie übergangsrechtliche Überlegungen (E. 5.5). Demzufolge unterlag der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der angefochtenen Konkurseröffnung bereits nicht mehr der Konkursbetreibung, welcher Umstand zur Gutheissung seiner Beschwerde führt. Die Anwendbarkeit des Grundsatzes, dass ein unangefochten in Rechtskraft erwachsenes Konkursdekret für die Konkursbehörden verbindlich ist und von diesen nicht auf seine Gesetzmässigkeit überprüft werden kann (vgl. FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 36 Rz. 27), ist in Bezug auf Konkursdekrete, mit welchen nach dem 1. Januar 2008 über ein geschäftsführendes Mitglied einer GmbH der Konkurs eröffnet wurde, vorliegend nicht zu erörtern.
6. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Beschluss aufzuheben. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in Zivilsachen wird gutgeheissen, und der Beschluss des Obergerichts, II. Zivilkammer, des Kantons Zürich vom 8. April 2008 (Ziff. 1, 2 und 4) wird aufgehoben.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Oktober 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Raselli Levante


facts:
Sachverhalt:
A.
In der von der X._ AG gegen Y._ erhobenen Betreibung Nr. xxx (Zahlungsbefehl vom 13. Dezember 2012 des Betreibungsamtes Sirnach) für eine Forderung von Fr. 536'696.20 nebst Kosten erhob der Schuldner Rechtsvorschlag mit der Anmerkung "kein Einkommen - kein Vermögen". Das Betreibungsamt übermittelte den Rechtsvorschlag am 14. Januar 2013 gestützt auf Art. 265a SchKG dem Bezirksgericht Münchwilen, da der Schuldner Rechtsvorschlag mit der Begründung erhoben habe, er sei nicht zu neuem Vermögen gekommen. Mit Verfügung vom 21. Januar 2013 verpflichtete das Bezirksgericht (Vizepräsidium) die X._ AG, bis zum 5. Februar 2013 einen Kostenvorschuss von Fr. 900.-- zu bezahlen; bei Säumnis werde "auf das Gesuch nicht eingetreten".
B.
Die X._ AG erhob am 24. Januar 2013 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Thurgau und beantragte, die Parteirollen seien zu tauschen und es sei Y._ zur Bezahlung des Kostenvorschusses zu verpflichten. Mit Entscheid vom 6. März 2013 wies das Obergericht die Beschwerde ab. Zur Begründung hielt es unter Hinweis auf die kantonale Praxis fest, dass im Verfahren nach Art. 265a Abs. 1 SchKG der Gläubiger kostenvorschusspflichtig sei.
C.
Mit Eingabe vom 22. April 2013 hat die X._ AG Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführerin beantragt, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 6. März 2013 sei aufzuheben, und in der vor Bezirksgericht hängigen Sache sei Y._ (Beschwerdegegner) als Kläger aufzuführen und ihm der Kostenvorschuss aufzuerlegen. Weiter ersucht die X._ AG um aufschiebende Wirkung.
Mit Präsidialverfügung vom 8. Mai 2013 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Obergericht beantragt ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdegegner hat sich in der Sache nicht vernehmen lassen; sinngemäss ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege.

considerations:
Erwägungen:
1.
1.1. Das Obergericht hat den Entscheid über die Kostenvorschusspflicht zur richterlichen Bewilligung des Rechtsvorschlages beurteilt, welchen der Schuldner mit der Begründung des fehlenden neuen Vermögens erhoben hat (Art. 265a Abs. 1 SchKG). Der Entscheid über die Verteilung der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens kann - wie das Obergericht angenommen hat - mit Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO angefochten werden (Art. 110 ZPO; BGE 138 III 130 E. 2.2 S. 131). Der kantonal letztinstanzliche Entscheid unterliegt der Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 75 BGG).
1.2. Die Aufforderung zur Leistung eines Kostenvorschusses ist ein Zwischenentscheid, der zu einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG führt, wenn im Säumnisfall auf die Klage bzw. das Rechtsmittel nicht eingetreten wird (Urteil 4A_100/2009 vom 15. September 2009 E. 1.3, nicht publ. in: BGE 135 III 603). Der Streitwert von Fr. 30'000.-- gemäss dem in der Hauptsache strittigen Begehren ist erreicht (Art. 51 Abs. 1 lit. c, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Die innert Frist (Art. 100 Abs. 1 BGG) erhobene Beschwerde in Zivilsachen ist grundsätzlich zulässig.
1.3. Bei der Bewilligung des Rechtsvorschlages wegen fehlenden neuen Vermögens geht es um die Vollstreckbarkeit der in Betreibung gesetzten Forderung, so dass - wie betreffend die Rechtsöffnung (BGE 133 III 399 E. 1.5 S. 400) - keine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 98 BGG vorliegt. Mit vorliegender Beschwerde kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten ist in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen (Art. 106 Abs. 2 BGG), wobei das Rügeprinzip gilt (BGE 133 III 589 E. 2 S. 591).
2.
Anlass zur Beschwerde gibt die Verfügung des Bezirksgerichts, mit welcher von der Beschwerdeführerin als Gläubigerin ein Kostenvorschuss verlangt wird, um über die Bewilligung des vom Schuldner erhobenen Rechtsvorschlages wegen fehlenden neuen Vermögens zu entscheiden.
2.1. Zu Recht steht fest, dass der Entscheid über das Vorliegen neuen Vermögens (Art. 265a Abs. 1 bis 3 SchKG) im summarischen Verfahren gefällt wird (Art. 251 lit. d ZPO) und das Gericht von der klagenden Partei einen Vorschuss bis zur Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten verlangen kann (Art. 98 ZPO). Klagende Partei ist, wer vom Gericht die Prüfung eines Rechtsanspruchs bzw. eines Entscheides beantragt (vgl. u.a. URWYLER, in: DIKE-Kommentar ZPO, 2011, N. 3 zu Art. 98 ZPO). Das Obergericht erachtet die Beschwerdeführerin bzw. Gläubigerin als "klagende Partei" und damit kostenvorschusspflichtig, weil sie um Fortsetzung der Betreibung durch Rechtsöffnung ersuche. Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen eine Verletzung von Art. 98 ZPO, Art. 265a SchKG sowie Art. 9 BV geltend. Entsprechend der Praxis in anderen Kantonen und dem Verfahren um Bewilligung des Rechtsvorschlages in der Wechselbetreibung sei der Schuldner, welcher das gerichtliche Bewilligungsverfahren mit seiner Begründung des Rechtsvorschlages auslöse, kostenvorschusspflichtig.
2.2. Erhebt der Schuldner Rechtsvorschlag mit der Begründung, er sei nicht zu neuem Vermögen gekommen, so legt das Betreibungsamt den Rechtsvorschlag dem Richter des Betreibungsortes vor, welcher die Parteien anhört und entscheidet (Art. 265a Abs. 1 SchKG). Das Bundesgericht hat zur Zuweisung der Parteirollen an den Betreibenden bzw. den Betriebenen, welche für die Kostenvorschusspflicht massgebend ist, bis anhin nicht Stellung genommen.
2.2.1. In der Lehre ist umstritten, ob der Gläubiger oder der Schuldner den Kostenvorschuss leisten muss, den der Richter für seinen Entscheid nach Art. 265a Abs. 1 SchKG erheben kann. Nach Ansicht eines Teils der Autoren tritt - wie bei der Rechtsvorschlagsbewilligung in der Wechselbetreibung (Art. 181 SchKG) - der Schuldner als Gesuchsteller auf und kommt diesem die Klägerrolle zu: Wenn der Schuldner den Kostenvorschuss nicht leistet, verzichtet er auf die Prüfung der Begründetheit des Rechtsvorschlages wegen fehlenden neuen Vermögens und es wird auf seinen Rechtsvorschlag nicht eingetreten (vgl. BRÖNNIMANN, Neuerungen bei ausgewählten Klagen des SchKG, ZSR 1996 I 228; GASSER, Ein Jahr revidiertes SchKG [...], in: ST 1998 S. 20; FÜRSTENBERGER, Einrede des mangelnden und Feststellung des neuen Vermögens [...], 1999, S. 72, 80; HUBER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 21 zu Art. 83 SchKG; MARCHAND, Précis de droit des poursuites, 2. Aufl. 2013, S. 199). Nach anderer Auffassung steht nicht die Bewilligung, sondern - wie bei der Rechtsöffnung - die Beseitigung des Rechtsvorschlages im Vordergrund: Wenn der Gläubiger den Kostenvorschuss nicht leistet, verzichtet er auf die Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsvorschlages wegen fehlenden neuen Vermögens (vgl. JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 1997/99, N. 2 zu Art. 265a SchKG; ANGST, Übersicht über die Rechtsprechung zum neuen SchKG, BlSchK 1997 S. 206; GUT/RAJOWER/SONNENMOSER, Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens, in: AJP 1998 S. 532; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 14 zu Art. 265a SchKG; SPAHR, Prozessuales zum Bewilligungsverfahren nach Art. 265a SchKG [...], BlSchK 2004, S. 125 f.; JEANDIN, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 18 zu Art. 265a SchKG; NÄF, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 7 zu Art. 265a SchKG). Die kantonale Praxis betreffend Kostenvorschusspflicht geht (entsprechend den Lehrmeinungen) in verschiedene Richtungen (zulasten des Schuldners Basel-Landschaft [BlSchK 2003 Nr. 16 S. 93], Zürich [ZR 2004 Nr. 7 S. 23], Schaffhausen [SJZ 2004 S. 443], Aargau [CAN 2012 Nr. 4 S. 24], Wallis [ZWR 2013 S. 198]; zulasten des Gläubigers Thurgau [BlSchK 2000 Nr. 26 S. 104], Jura [Urteil CC 15/2013 des Kantonsgerichts vom 28. Februar 2013]).
2.2.2. Dem Gesetzestext von Art. 265a Abs. 1 SchKG lässt sich selber nichts über die Zuweisung der Parteirollen an den Betreibenden bzw. den Betriebenen entnehmen. Die am 1. Januar 1997 in Kraft getretene Revision des SchKG hat dem Schuldner nach einem Konkurs die Möglichkeit belassen, einer Betreibung durch einfach begründeten Rechtsvorschlag ("kein neues Vermögen") entgegenzutreten. Hingegen wurde das Verfahren zur Feststellung neuen Vermögens des Schuldners neu (durch Vorschaltung einer summarischen Prüfung) zweistufig geordnet; Ziel war dabei die Besserstellung des Gläubigers im gerichtlichen Verfahren (Botschaft vom 8. Mai 1991 über die Änderung des SchKG, BBl 1991 III 1 Ziff. 207.63, S. 158). In den eidgenössischen Räten wurde vorgeschlagen, dass das Betreibungsamt die Überweisung des begründeten Rechtsvorschlages an den Richter nur auf Antrag des Gläubigers vornehmen soll; der Vorschlag fand keine Zustimmung (Amtl. Bull. N 1993 S. 38 f.; S 1993 S. 655). Nach früherem Recht lag die Initiative, das Vorliegen neuen Vermögens gerichtlich feststellen zu lassen, beim Gläubiger (vgl. alt Art. 265 Abs. 3 SchKG; u.a. FAVRE, Droit de poursuite, 3. Aufl. 1974, S. 353). Die neue Regelung hat in einer ersten Phase die Rollen getauscht ( BRÖNNIMANN, a.a.O.) : Der Schuldner muss sich den Rechtsvorschlag richterlich bewilligen lassen (vgl. Art. 265a Abs. 2 SchKG). Dies spricht eher dafür, im Schuldner die klagende Partei zu sehen, weil er durch den begründeten Rechtsvorschlag den Richter anruft und einen Entscheid beantragt.
2.2.3. Unverkennbar ist der Zusammenhang mit der Regelung des Rechtsvorschlages in der Wechselbetreibung (Art. 179 ff. SchKG), an welcher sich die Bestimmung von Art. 265a Abs. 1 SchKG orientiert ( GASSER, a.a.O.; vgl. Art. 181 SchKG). Hier wie dort muss der Schuldner um Bewilligung des Rechtsvorschlages ersuchen und wird der Rechtsvorschlag automatisch dem Richter vorgelegt. In der Wechselbetreibung kommt dem Schuldner nach praktisch einhelliger Meinung die Klägerrolle zu, weil sein Rechtsvorschlag die Anrufung des Richters herbeiführt ( DALLÈVES, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 18 zu Art. 181 SchKG; gl.M. JAEGER/WALDER/KULL/ KOTTMANN, a.a.O., N. 8 zu Art. 181 SchKG; ROTH, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 3 zu Art. 181 SchKG; BAUER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 12 zu Art. 181 SchKG; a.M. GILLIÉRON, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 181 SchKG). Dieses mit Art. 265a Abs. 1 SchKG vergleichbare Bewilligungs- und Vorlageverfahren legt ebenfalls nahe, die Klägerrolle eher beim Schuldner als beim Gläubiger zu sehen.
2.2.4. Ausschlaggebend für die Zuweisung der Parteirollen erscheint allerdings die Betrachtung von Gegenstand und Zweck des Verfahrens von Art. 265a Abs. 1 SchKG. Zur Beurteilung steht nicht die Anhebung der Betreibung, sondern einzig die Feststellung neuen Vermögens (vgl. FÜRSTENBERGER, a.a.O., S. 80), wobei die Initiative im Einredeverfahren beim Schuldner liegt, welcher glaubhaft machen muss, dass er nicht zu neuem Vermögen gekommen ist. Beim Rechtsvorschlag nach Art. 265a SchKG und bei der Beseitigung des Rechtsvorschlages (Art. 79 ff. SchKG) handelt es sich um zwei Verfahren mit verschiedenem Gegenstand (vgl. BGE 103 III 31 E. 2 S. 35; GILLIÉRON, a.a.O., N. 23 zu Art. 265a SchKG; NÄF, a.a.O., N. 9 zu Art. 265a SchKG). Der Rechtsvorschlag gemäss Art. 265a Abs. 1 SchKG bzw. die Einrede des mangelnden neuen Vermögens bringt die Betreibung nicht zum Stillstand, sondern erst die - automatisch beantragte - Bewilligung des Richters ( AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 18 Rz. 19 f.). Eine Rolle spielt zudem, dass der Schuldner seinen Anspruch auf wirtschaftliche und soziale Erholung nach dem Konkurs in der Betreibung durch einfach begründete Einrede erheben kann, das "Gewicht" mit Bezug auf die Mitwirkung am Verfahren jedoch beim Schuldner liegen soll (vgl. Amtl. Bull. N 1993 S. 38/39, Votum Bundesrat Koller). Damit tritt der Umstand, dass es der Gläubiger ist, der die Betreibung angehoben hat und die Einrede beseitigen will, eher in den Hintergrund, und es entspricht mehr der Natur und dem Ziel des Verfahrens, die Klägerrolle im Einredeverfahren gemäss Art. 265a SchKG dem Schuldner zuzuweisen.
2.3. Nach dem Dargelegten ist - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - in Anwendung von Art. 265a Abs. 1 SchKG nicht die Beschwerdeführerin als Gläubigerin, sondern der Beschwerdegegner als Partei zu betrachten, welche als Schuldner dem Gericht die Prüfung eines Rechtsanspruchs beantragt und damit nach Art. 98 ZPO kostenvorschusspflichtig wird. Die Beschwerde in Zivilsachen ist begründet und gutzuheissen. Der Richter (Art. 265a Abs. 1 SchKG) hat dem Schuldner Frist zur Leistung des Kostenvorschusses (nach Art. 101 ZPO) anzusetzen. Wird der Kostenvorschuss nicht innert Frist geleistet, kann auf den Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens nicht eingetreten werden.
2.4. Schliesslich wird in der Lehre vorgeschlagen (u.a. GASSER, a.a.O.), dass das Betreibungsamt dem Betreibenden in Analogie zur Wechselbetreibung (Art. 180 SchKG) Kenntnis von der Erhebung des Rechtsvorschlages mangels neuen Vermögens geben soll. Die Frage ist hier nicht zu entscheiden, sondern liegt zur Beantwortung in der Kompetenz der Aufsichtsbehörden.
3.
Der Beschwerde in Zivilsachen ist Erfolg beschieden. Der Entscheid des Obergerichts ist aufzuheben. Die Sache ist an die Vorinstanz im Sinne der Erwägung, dass dem Beschwerdegegner gemäss Art. 101 ZPO Frist zur Leistung des Vorschusses anzusetzen ist, zurückzuweisen. Weiter hat sie über die Kosten des vorangegangenen Verfahrens neu zu entscheiden (vgl. Art. 67 BGG).
Es werden keine Gerichtskosten erhoben (Art. 66 Abs. 1 BGG). Das kantonale Verfahren ist Folge des unzutreffenden Entscheids des Bezirksgerichts über die Kostenvorschusspflicht, der von Amtes wegen gefällt und vom Obergericht durch blossen Hinweis auf die "kantonale Praxis" bestätigt worden ist; der Beschwerdegegner hat weder im kantonalen noch bundesgerichtlichen Verfahren einen Antrag betreffend Parteirollenverteilung gestellt. Es rechtfertigt sich, den Kanton Thurgau zu einer Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin zu verpflichten (Art. 68 Abs. 4 BGG; vgl. BGE 138 III 471 E. 7 S. 483; Urteil 1B_87/2007 vom 22. Juni 2007 E. 8, nicht publ. in: BGE 133 I 234).
Das Gesuch des (anwaltlich nicht vertretenen) Beschwerdegegners um unentgeltliche Rechtspflege wird gegenstandslos.

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
1.1. Die Beschwerde in Zivilsachen wird gutgeheissen und der Entscheid des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 6. März 2013 aufgehoben.
1.2. Die Sache wird an die Vorinstanz im Sinne der Erwägung, dass dem Beschwerdegegner Frist zur Leistung des Vorschusses für Gerichtskosten für das Verfahren nach Art. 265a Abs. 1 SchKG anzusetzen ist, sowie zu neuem Entscheid über die Kosten des vorangegangenen Verfahrens zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Der Kanton Thurgau hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen.
4.
Das Gesuch des Beschwerdegegners um unentgeltliche Rechtspflege wird zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Oktober 2013
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Levante