facts:
Sachverhalt:
A. A.a Im Zusammenhang mit dem Neubau seiner Liegenschaft hatte A._ (Kläger, Beschwerdeführer) in den Jahren 1983/84 bei der Firma X._ AG (Beklagte, Beschwerdegegnerin) "Y._ Storen" bestellt. In den Jahren 1986/87 und 1992 wurden jeweils auf Bestellung von A._ einzelne beschädigte Storen durch entsprechende neue Storen ersetzt.
A.b Nach einem Hagelschaden hat A._ am 1. Juli 2008 bei der Firma X._ AG eine Bestellung aufgegeben, um die beschädigten Storen an der Ost- und Südfassade seiner Liegenschaft durch neue "Y._ Storen" zu ersetzen, unter Belassung der unbeschädigten Storen. Aufgrund eines Rabattes von 21 % hat sich A._ gleichentags entschlossen, eine zweite Bestellung für die Nord- und Westfassade aufzugeben, um sämtliche Storen am Gebäude einheitlich durch neue Storen zu ersetzen.
Der vereinbarte Werkpreis von Fr. 47'876.65 für die Ost- und Südfassade und von Fr. 21'800.40 für die Nord- und Westfassade umfasste die Herstellung, Lieferung und Montage der neuen sowie die Demontage und Entsorgung der alten Storen.
A.c Die Storen wurden am 8. August 2008 geliefert und bei A._ in der Garage zur vorübergehenden Lagerung eingestellt. Am 11. August 2008, dem vorgesehenen Montagebeginn, wurde zunächst nur ein neuer Storen provisorisch montiert und wieder demontiert, da die gelieferten Storen angeblich nicht mit den vorbestehenden alten Storen übereinstimmten. Am 13. August 2008 wurde sodann ein neuer Storen zur Anschauung der Veränderung gegenüber den alten Storen montiert und am Gebäude gelassen.
Die X._ AG stellte am 15. August 2008 für die Storen Rechnung und setzte in der Folge einen Betrag von Fr. 38'492.35 in Betreibung, wogegen A._ Rechtsvorschlag erhoben hat.
B. B.a Daraufhin reichte A._ beim Handelsgericht des Kantons Zürich eine Forderungsklage gegen die X._ AG ein, mit dem im Laufe des Verfahrens abgeänderten Begehren, die X._ AG sei zu verpflichten, ihm einen Betrag von Fr. 28'316.55 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 7. Oktober 2008 für die geleistete Storen-Anzahlung sowie Fr. 17'003.05 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 15. Oktober 2009 (mittlerer Verfall) für die Lager-, Reparatur- und vorprozessualen Anwaltskosten zu bezahlen. Dagegen erhob die X._ AG Widerklage mit dem Begehren, A._ sei zu verpflichten ihr Fr. 38'492.35 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 22. September 2008 zu bezahlen und es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. zzz._ des Betreibungsamtes Thalwil zu beseitigen.
B.b Mit Beschluss vom 2. September 2011 schrieb das Handelsgericht des Kantons Zürich das Verfahren im Umfang von Fr. 2'883.45 als durch teilweise Anerkennung der Widerklage erledigt ab. Mit Urteil vom gleichen Tag wies es die Klage ab und verpflichtete den Kläger in teilweiser Gutheissung der Widerklage, der Beklagten einen Betrag von Fr. 35'593.60 nebst Zins zu 5 % auf Fr. 38'477.05 seit dem 3. Oktober 2008 zu bezahlen; im Übrigen wies es die Widerklage ab. Im Weiteren beseitigte es den Rechtsvorschlag gegen den Zahlungsbefehl Nr. zzz._ des Betreibungsamtes Thalwil vom 26. September 2008 im Umfang von Fr. 38'477.05 nebst Zins zu 5 % seit dem 3. Oktober 2008.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Kläger dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 2. September 2011 aufzuheben, die Widerklage abzuweisen und in Gutheissung der Klage die Beklagte zu verpflichten, ihm Fr. 28'316.55 zuzüglich 5 % Zins ab dem 7. Oktober 2008 sowie einen Betrag von Fr. 17'003.05 zuzüglich 5 % Zins ab dem 15. Oktober 2009 zu bezahlen. Eventualiter sei das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Streitsache zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Beschwerde; die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Der Beschwerdeführer hat dem Bundesgericht unaufgefordert eine Replik, die Beschwerdegegnerin eine Duplik eingereicht.
D. Mit Präsidialverfügung vom 23. November 2011 wies das Bundesgericht das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab.

considerations:
Erwägungen:
1. 1.1 Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 137 III 417 E. 1 S. 417 mit Hinweisen).
Die Beschwerde richtet sich gegen einen Endentscheid (Art. 90 BGG) in einer Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG), der von einem oberen kantonalen Gericht erging, das als Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten und einzige kantonale Instanz eingesetzt ist (Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde - unter Vorbehalt einer rechtsgenüglichen Begründung (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG) - einzutreten.
1.2 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254; 132 II 257 E. 2.5 S. 262; 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE 135 II 384 E. 2.2.1 S. 389; 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen).
Für alle Vorbringen betreffend die Verletzung verfassungsmässiger Rechte und von kantonalem Recht gilt schliesslich das strenge Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246).
1.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 135 III 397 E. 1.5 S. 401). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG).
Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (BGE 136 II 508 E. 1.2 S. 511 f.; 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.; 133 III 462 E. 2.4 S. 466, 393 E. 7.1 S. 398, 350 E. 1.3 S. 351 f.). Soweit der Beschwerdeführer den Sachverhalt ergänzen will, hat er zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass er entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (Urteile 4A_341/2011 vom 21. März 2012 E. 1.5.1; 4A_614/2011 vom 20. März 2012 E. 1.2; 4A_214/2008 vom 9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 134 III 570). Überdies ist in der Beschwerde darzutun, inwiefern die Behebung des gerügten Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 135 I 19 E. 2.2.2 S. 22). Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.; 133 III 462 E. 2.4 S. 466 f.).
1.4 Diese Grundsätze verkennt der Beschwerdeführer. Er stellt seinen Rügen zunächst eine eigene Sachverhaltsdarstellung voran, die von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweicht, ohne eine rechtsgenügliche Sachverhaltsrüge zu erheben. Auch seine weiteren Ausführungen beschränken sich weitgehend auf appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid und verfehlen insoweit die gesetzlichen Begründungsanforderungen.
2. Der Beschwerdeführer macht in Bezug auf die Vertragsauslegung durch die Vorinstanz in verschiedener Hinsicht eine Verletzung bundesrechtlicher Grundsätze geltend.
2. Der Beschwerdeführer macht in Bezug auf die Vertragsauslegung durch die Vorinstanz in verschiedener Hinsicht eine Verletzung bundesrechtlicher Grundsätze geltend.
2.1 2.1.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die vorinstanzliche Vertragsauslegung führe zu einem inhaltsleeren Ergebnis, da sich daraus nicht ergebe, welche konkreten werkvertraglichen Leistungen die Beschwerdegegnerin mit Bezug auf den Storenbehang und dessen Eigenschaften zu erbringen habe. Die Vorinstanz habe nicht alle wesentlichen Umstände für die Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip gewürdigt, weshalb der festgestellte Sachverhalt lückenhaft und damit ergänzungs- und berichtigungsbedürftig sei.
2.1.2 Die Vorinstanz hat die auf Grundlage der beiden Offerten der Beschwerdegegnerin für den Ersatz der Storen an der Liegenschaft des Beschwerdeführers vom 27. Juni bzw. 1. Juli 2008 abgeschlossene Vereinbarung einheitlich als Werkvertrag qualifiziert. Dies wird von den Parteien nicht in Frage gestellt; der Beschwerdeführer bringt vor Bundesgericht lediglich vor, es mache "objektiv betrachtet keinen Sinn", von einem einheitlichen Vertragsverhältnis auszugehen, ohne jedoch eine Bundesrechtsverletzung aufzuzeigen. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Parteien über die Frage, ob Storen mit gleichen Eigenschaften wie die vorbestehenden alten Storen geliefert werden sollten, keinen übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen bekundet haben. Aus diesem Grund sei der Werkvertrag nach dem Vertrauensprinzip auszulegen.
Den "geltenden Bedingungen", welche integrierender Bestandteil des Werkvertrages sind, könne entnommen werden, dass die Beschwerdegegnerin "die Verwendung hochwertiger Materialien und eine einwandfreie Verarbeitung nach dem im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geltenden Stand der Technik" zusichere. Nach diesem Wortlaut lasse sich der mutmassliche Parteiwillen bestimmen, wonach die Beschwerdegegnerin das aktuelle Modell der "Y. Q._ Storen" herstellen und montieren solle, denn im Werkvertrag werde nicht auf die Eigenschaften von alten Storen Bezug genommen. Der Beschwerdeführer habe 25 Jahre nach der ursprünglichen und rund 16 Jahre nach der letzten Lieferung durch die Beschwerdegegnerin nicht davon ausgehen dürfen, dass Storen mit gleichen Eigenschaften wie die alten "Y._ Storen" geliefert würden. Daran ändere nichts, dass der Beschwerdeführer zu erkennen gegeben habe, dass die alten Kurbelstangen an der Nord- und Westfassade sowie die alten Aufhängungen der Storenkasten und die alten Führungsschienen am Gebäude beibehalten werden sollen, da nicht gesagt werden könne, der Beschwerdeführer habe damit deutlich ausgedrückt, dass der Vertragsabschluss die Lieferung von Storen mit gleichen Eigenschaften wie die alten Storen bedinge.
2.1.3 Der Beschwerdeführer vermag nicht darzutun, inwieweit die Vorinstanz bei ihrer Vertragsauslegung Bundesrecht verletzt haben soll. Zwar trifft zu, dass die unterschiedliche Formulierung in den beiden Offerten bezüglich den Kurbelstangen missverständlich ist. In der Offerte für die Ost- und Südfassade heisst es nämlich: "Bemerkung: bei Rückgabe neuer Gelenkstangen erfolgt Gutschrift", wobei der Offerte für die Nord- und Westfassade zu entnehmen ist: "Minderpreispositionen: Wegfall der Gelenkkurbelstangen, die bestehenden Kurbeln werden übernommen". Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, deckt sich der Wortlaut bezüglich der Offerte der Nord- und Westfassade mit dem Auslegungsergebnis des Beschwerdeführers, wonach die bestehenden Kurbelstangen übernommen werden sollen. Der Wortlaut der Offerte für die Ost- und Südfassade ist jedoch nicht eindeutig. Der Beschwerdeführer bringt diesbezüglich vor, dass den zahlreichen Offerten der Beschwerdegegnerin aus dem Jahre 2007, welche er damals für einen Teilersatz seiner durch Hagel beschädigten Storen eingeholt hat, entnommen werden könne, dass die Lieferung jeweils bei bestehenden Kurbelstangen erfolgen solle. Die genannten Offerten würden ausdrücklich den "Wegfall der Gelenkkurbelstangen" festhalten, was bei der Vertragsauslegung durch die Vorinstanz unberücksichtigt geblieben sei, weshalb die Sachverhaltsfeststellung in diesem Punkt zu ergänzen sei. Der Beschwerdeführer unterlässt es jedoch mit Aktenhinweisen aufzuzeigen, dass er entsprechende tatsächliche Vorbringen bereits im vorinstanzlichen Verfahren prozesskonform eingebracht hat. Damit verfehlt er die Anforderungen an eine rechtsgenügende Sachverhaltsrüge.
Überdies hat die Vorinstanz festgestellt, dass auch den Offerten aus dem Jahre 2007 der wirkliche Wille der Parteien bezüglich der bestellten Storen nicht entnommen werden könne. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwiefern die Vorinstanz mit dieser Annahme in Willkür verfallen sein soll.
Überdies hat die Vorinstanz festgestellt, dass auch den Offerten aus dem Jahre 2007 der wirkliche Wille der Parteien bezüglich der bestellten Storen nicht entnommen werden könne. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwiefern die Vorinstanz mit dieser Annahme in Willkür verfallen sein soll.
2.2 2.2.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Beschwerdegegnerin sei gemäss ihren Prüfungs-, Hinweis- und Abmahnungspflichten verpflichtet gewesen, ihn auf die Veränderungen zwischen den alten und den neuen "Y._ Storen" hinzuweisen, zumal er in Storen-spezifischen Fragen nicht fachkundig sei. Die Vorinstanz habe dazu Sachverhaltsfeststellungen unterlassen, weshalb der Sachverhalt in diesem Sinne ergänzungsbedürftig sei. So habe die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer auch darauf aufmerksam machen sollen, dass die neuen Storen eine Sturznischentiefe von 130 mm benötigten, obwohl seine Liegenschaft nur über eine Sturznischentiefe von 120 mm verfüge. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz, wonach keine Hinweispflicht seitens der Beschwerdegegnerin bestanden habe, verletze Bundesrecht. Er habe demnach davon ausgehen dürfen und müssen, dass keine Veränderungen an den bestellten Storen bestehen würden.
2.2.2 Die Vorinstanz hat erwogen, die Beschwerdegegnerin sei nicht verpflichtet gewesen, den Beschwerdeführer auf die Veränderungen zwischen den alten und den neuen "Y._ Storen" hinzuweisen. Die Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien sei nicht derart intensiv gewesen, dass eine solche Pflicht bestanden hätte.
Es sei unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin jedes einzelne Fenster an seinem Gebäude ausgemessen habe, bevor sie dem Beschwerdeführer die neuen Storen offerierte. In Anbetracht dieser Ausmessung und der Tatsache, dass zwei Storen montiert werden konnten, trete die in den Daten- und Merkblättern vorgesehene Sturznischentiefe von 130 mm in den Hintergrund. Entscheidend seien vielmehr die tatsächlichen Verhältnisse, welche an der Liegenschaft des Beschwerdeführers fachmännisch beurteilt worden seien.
2.2.3 Der Unternehmer ist verpflichtet, das von ihm geschuldete Werk herzustellen und dem Besteller abzuliefern (Art. 363 OR). Zu dieser Hauptpflicht können verschiedene Nebenpflichten hinzutreten, welche sich aus Gesetz, Vereinbarung oder richterlicher Vertragsergänzung ergeben. Zu den Nebenpflichten, die sich aus Gesetz ergeben, gehört unter anderen die Sorgfalts- und Treuepflicht (Art. 364 OR). So trifft den Unternehmer nach Art. 365 Abs. 3 OR auch eine Anzeige- und Abmahnungspflicht. Danach ist er gehalten, dem Besteller ohne Verzug Anzeige zu machen, sollten sich bei der Ausführung des Werkes Mängel an dem vom Besteller gelieferten Stoffe oder an dem angewiesenen Baugrunde zeigen oder sich sonst Verhältnisse ergeben, die eine gehörige oder rechtzeitige Ausführung des Werkes gefährden. Anzeige- und Abmahnungspflichten ergeben sich auch aus Art. 25 SIA-Norm 118, die unbestrittenermassen Vertragsbestandteil bildet. Den Unternehmer treffen sodann verschiedene andere Aufklärungs- und Hinweispflichten, die nicht schon in der Anzeige- und Abmahnungspflicht enthalten sind und sich aus der übergeordneten Treuepflicht ergeben.
Der Beschwerdeführer beruft sich in diesem Zusammenhang - zu Unrecht - auf eine Literaturstelle, wonach der Unternehmer im Rahmen einer laufenden Geschäftsbeziehung mit wiederholten Bestellungen des gleichen Produkts verpflichtet ist, den Besteller über Änderungen der Produktbeschaffenheit zu informieren, damit sich dieser auf die Änderungen einstellen kann (PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, S. 339 Rz. 836). Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass im zu beurteilenden Fall nicht von einer laufenden und intensiven Geschäftsbeziehung gesprochen werden kann. Die letzte Bestellung für einen Teilersatz beschädigter Storen lag rund 16 Jahre zurück und im Jahre 2007 erfolgte keine Bestellung von Storen, sondern es wurden bloss Offerten eingeholt. Überdies geht gemäss den Feststellungen der Vorinstanz aus diesen Offerten nicht hervor, welche Storen sie betrafen. Demnach traf den Unternehmer keine Pflicht, den Beschwerdeführer auf die Veränderungen zwischen den alten und den neuen Storen hinzuweisen.
So kann der Beschwerdeführer auch aus der Anzeige- und Abmahnungspflicht des Unternehmers nichts zu seinen Gunsten ableiten. Die Anzeigepflicht nach Art. 365 Abs. 3 OR bezieht sich auf Mängel am Werk, die eine gehörige oder rechtzeitige Ausführung des Werks gefährden. Den vorinstanzlichen Feststellungen ist jedoch zu entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin vor der Offertstellung der Storen alle Fenster am Gebäude des Beschwerdegegners ausgemessen hat und dass zwei Storen, trotz einer Sturznischentiefe von 120 mm einwandfrei montiert werden konnten, was vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten wird.
So kann der Beschwerdeführer auch aus der Anzeige- und Abmahnungspflicht des Unternehmers nichts zu seinen Gunsten ableiten. Die Anzeigepflicht nach Art. 365 Abs. 3 OR bezieht sich auf Mängel am Werk, die eine gehörige oder rechtzeitige Ausführung des Werks gefährden. Den vorinstanzlichen Feststellungen ist jedoch zu entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin vor der Offertstellung der Storen alle Fenster am Gebäude des Beschwerdegegners ausgemessen hat und dass zwei Storen, trotz einer Sturznischentiefe von 120 mm einwandfrei montiert werden konnten, was vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten wird.
2.3 2.3.1 Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, die Vorinstanz habe an die Substanziierungspflicht bundesrechtswidrige Anforderungen gestellt. Er habe detailliert und tatbestandlich dargelegt, von welchem Parteiwillen er bei der Vertragsschliessung mit der Beschwerdegegnerin ausgegangen sei und habe präzise Angaben zu Zeitpunkt, Inhalt und Beteiligung der für die Parteien handelnden Personen im Zusammenhang mit den betreffenden Willenserklärungen vorgebracht.
2.3.2 Die Vorinstanz hat erwogen, die Vorbringen des Beschwerdeführers erwiesen sich als zu unbestimmt, um den tatsächlichen Parteiwillen rechtsgenüglich zu behaupten, wonach die Storen mit gleichen Formaten/Massen, gleicher Funktionalität, gleicher Qualität und gleichem äusseren Erscheinungsbild wie die alten "Y._ Storen" hergestellt und montiert werden sollten. Der Beschwerdeführer habe nicht dargelegt, welche Personen zu welchem Zeitpunkt welchen tatsächlichen Willen erklärt und ob dieser beschriebene Wille im Zeitpunkt des Vertragsschlusses übereingestimmt habe.
2.3.3 Das kantonale Verfahren richtete sich noch nicht nach der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Schweizerischen Zivilprozessordnung, sondern nach dem zürcherischen Gesetz vom 13. Juni 1976 über den Zivilprozess (ZPO/ZH, LS 271; Art. 404 Abs. 1 ZPO).
Wie der Sachverhalt zu ermitteln ist, bestimmt daher grundsätzlich das kantonale Prozessrecht. Auf der Verhandlungsmaxime, deren Geltung das kantonale Prozessrecht vorsehen kann (BGE 116 II 196 E. 3a S. 201 und 594 E. 3a S. 595; vgl. § 54 Abs. 1 ZPO/ZH), beruht unter anderem die Last der Prozessparteien, die Tatsachen zu behaupten, auf welche das Gericht die Rechtssätze zur Anwendung bringen soll (MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 159). Demgegenüber bestimmt das Bundesrecht, wie weit ein Sachverhalt zu substanziieren ist, damit er unter die Bestimmungen des materiellen Rechts subsumiert werden kann (BGE 127 III 365 E. 2b S. 368; 108 II 337 E. 2b S. 339; mit Hinweisen).
2.3.4 Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern die Vorinstanz überhöhte Anforderungen an die Substanziierung von Sachbehauptungen gestellt haben soll. Er begnügt sich mit einem pauschalen Verweis auf seine früheren Rechtsschriften und verfehlt insofern die gesetzlichen Begründungsanforderungen. Überdies ist eine bundesrechtswidrige Substanziierungsanforderung durch die Vorinstanz auch nicht ersichtlich. Die Vorinstanz hat zu recht festgestellt, dass es dem (anwaltlich vertretenen) Beschwerdeführer möglich und zumutbar gewesen sei, seine Behauptungen bezüglich des abweichenden tatsächlichen Parteiwillens weiter zu konkretisieren, damit sie von der Beschwerdegegnerin konkret bestritten und darüber Beweis hätte abgenommen werden können. Die Ausführungen der Vorinstanz sind bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
2.4 Demnach ist die Vertragsauslegung der Vorinstanz nach dem Vertrauensprinzip, wonach die Parteien das aktuelle Modell der "Y. Q._ Storen" vereinbart haben, nicht bundesrechtswidrig. Mit der Vorinstanz ist - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - davon auszugehen, dass gestützt auf diesen nach Treu und Glauben ausgelegten Parteiwillen ein Vertrag zwischen den Parteien über die Lieferung und Montage des genannten Storenmodells zustande gekommen ist.
3. Der Beschwerdeführer rügt weiter eine bundesrechtswidrige Anwendung des Rücktrittsrechts vor Werkablieferung (Art. 366 Abs. 2 OR).
3.1 Er bringt vor, die Vorinstanz habe den Sachverhalt in verschiedener Hinsicht falsch und mangelhaft festgestellt. Bei richtiger Ermittlung des Sachverhalts hätte sich ergeben, dass die neuen Storen für die Liegenschaft des Beschwerdeführers nicht passten, nicht gebrauchstauglich seien, zahlreiche gravierende Mängel aufwiesen und aus fachmännischer Sicht infolge ungenügender Sturznischentiefe mit "scharfkantigem Blechabschluss" nicht eingebaut werden dürften. Der Sachverhalt erweise sich demnach als ergänzungs- und berichtigungsbedürftig. Eine Behebung des Sachverhaltsmangels sei für den Verfahrensausgang entscheidend.
3.2 Die Vorinstanz hat festgestellt, dass allein das Nichtbestehen der Sturznischentiefe von 130 mm keinen Mangel darstelle, welche den Beschwerdeführer berechtigt hätte, vorzeitig vom Werkvertrag zurückzutreten. Es sei erstellt, dass die Storen trotz einer Sturznischentiefe von 120 mm einwandfrei montiert werden können und ihre Gebrauchstauglichkeit nicht beeinträchtigt sei. Da dem Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses die Masse der neuen Storen nicht bekannt gewesen seien, könne ihm auch der Abstand zwischen den Sturznischen und den neuen Storen nicht bekannt gewesen sein. Somit habe dies nicht Gegenstand des übereinstimmenden Parteiwillens sein und keine vereinbarte Eigenschaft des Werks darstellen können. Die Vorinstanz führt weiter aus, dass eine vorzeitige Beendigung des Werkvertrages gestützt auf die Sturznischenproblematik ohnehin ungerechtfertigt sei, da es der Beschwerdeführer in seinem Schreiben vom 29. September 2008 unterlassen habe, der Beschwerdegegnerin eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels zu setzen.
3.3 Der Beschwerdeführer verkennt, dass ein Werk nur dann mangelhaft ist, wenn ihm eine bestimmte Eigenschaft fehlt, die es nach dem Vertrag haben sollte. Nach dem ermittelten Parteiwillen sind neue Storen geschuldet, die einer zum Gebrauch tauglichen normalen und bezüglich der Materialien hochwertigen Beschaffenheit entsprechen müssen. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass zwei Storen trotz einer Sturznischentiefe von 120 mm einwandfrei montiert werden konnten und keine Einschränkung der Gebrauchstauglichkeit bestehe. Damit stellt der blosse Umstand, dass das technische Datenblatt der gelieferten "Y. Q._ Storen" eine Sturznischentiefe von 130 mm erwähnt, keine Abweichung von den vertraglich vereinbarten Eigenschaften dar.
Die Vorbringen des Beschwerdeführers beziehen sich vornehmlich auf die von ihm festgestellte Abweichung des alten zum neuen Storenmodell und beschränken sich mehrheitlich auf appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid, womit er nicht zu hören ist. Eine Verletzung von Art. 366 Abs. 2 OR ist nicht ersichtlich.
4. 4.1 Der Beschwerdeführer bringt sodann vor, die vorinstanzlichen Anforderungen an die Substanziierung seiner Ansprüche bezüglich der Lagerkosten der Storen, der Reparaturkosten und der vorprozessualen Anwaltskosten seien überspitzt und bundesrechtswidrig. Die Beschwerdegegnerin habe seine Tatsachenbehauptungen nicht bestritten, weshalb er nicht gehalten gewesen sei, diese detaillierter darzulegen. Ebenso habe die Vorinstanz in Verletzung der bundesrechtlichen Substanziierungsanforderungen die Werkpreisforderung der Beschwerdegegnerin gutgeheissen. Nach seiner Auffassung sei er rechtmässig vom Vertrag zurückgetreten, weshalb der Beschwerdegegnerin kein Vergütungsanspruch zustehe.
4.2 Die Vorinstanz hat festgestellt, dass weder die Schadensposition der Lager-, der Reparatur-, noch diejenige der vorprozessualen Anwaltskosten durch den Beschwerdeführer genügend substanziiert vorgebracht worden seien.
Sie hat weiter festgehalten, es sei unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin mehrmals angeboten habe, die gelieferten Storen am Gebäude des Beschwerdeführers zu montieren. Indem er die Montage der Storen verwehrt habe, habe er eine ihm obliegende Mitwirkungshandlung verweigert, weshalb er sich seit dem 1. September 2008 in Annahmeverzug befunden habe, womit die Werkpreisforderung fällig geworden sei.
4.3 Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwiefern die Vorinstanz an die Substanziierung überhöhte Anforderungen gestellt haben soll. Der Beschwerdeführer behauptet vor Bundesgericht lediglich, die Beschwerdegegnerin habe seine entsprechenden Vorbringen nicht bestritten, zeigt jedoch nicht auf, inwiefern die Vorinstanz die kantonalen Bestimmungen der Verhandlungsmaxime (§ 54 ZPO/ZH) verfassungswidrig angewendet hätte.
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz bezüglich den Lagerkosten erwogen, dass zwischen den Parteien kein Vertrag über die Lagerkosten der Storen zustande gekommen sei, wonach die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer eine "Miete" zu entrichten hätte. Der Beschwerdeführer vermag nicht darzutun, inwiefern die Vorinstanz dabei Bundesrecht verletzt haben soll. Eine Verletzung von Art. 6 OR ist nicht ersichtlich.
4.4 Ebenso wenig legt der Beschwerdeführer dar, inwiefern die Vorinstanz die Substanziierungsanforderungen bezüglich der Höhe der Werkpreisforderung verletzt oder Grundsätze des kantonalen Verfahrensrechts willkürlich angewendet haben soll. Seine Vorbringen beschränken sich darauf zu behaupten, dass er vom Vertrag zurückgetreten sei; insofern seien die vorinstanzlichen Feststellungen zu ergänzen. Der Beschwerdeführer unterlässt es jedoch, in Auseinandersetzung mit den eingehenden Erwägungen der Vorinstanz darzutun, inwiefern die Voraussetzungen eines Vertragsrücktritts erfüllt sein sollen.
Die vorinstanzlichen Erwägungen zum verlangten Ersatz von Lager-, Reparatur- und vorprozessualen Anwaltskosten sowie zu der Höhe der Werkpreisforderung sind demnach nicht zu beanstanden und halten vor Bundesrecht stand.
5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 sowie Art. 68 Abs. 2 BGG).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Juni 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Die Gerichtsschreiberin: Reitze


facts:
Faits:
A. Depuis le 1er janvier 2008, X._ SA loue à Fribourg des locaux commerciaux appartenant à Y._.
Le 15 avril 2008, la bailleresse a envoyé à la locataire une mise en demeure la sommant de payer, dans les trente jours, la somme de 10'900 fr. représentant les loyers de janvier à avril 2008, avec menace de résilier le bail. Le 15 mai 2008, la bailleresse a envoyé à la locataire une nouvelle mise en demeure pour le loyer de mai 2008, avec délai de paiement de trente jours. Il y figure expressément la précision que "les éventuelles mises en demeure avec menace de résiliation notifiées précédemment conservent toute leur validité, notamment en ce qui concerne les échéances et délais".
Le 21 mai 2008, la bailleresse a adressé à la locataire le formulaire de résiliation du contrat de bail pour le 30 juin 2008.
B. Le 1er juillet, la bailleresse a requis le Président du Tribunal des baux de l'arrondissement de la Sarine (le Président) de prononcer l'expulsion de la locataire. Celle-ci n'a pas déposé de réponse et ne s'est pas présentée à l'audience du 6 août 2008. Par jugement du même jour rendu par défaut, le Président a ordonné l'expulsion. La locataire a demandé le relief.
La locataire ne s'est pas présentée à la deuxième audience du 15 octobre 2008. Le jour même, le Président a rendu un nouveau jugement par défaut par lequel il constatait que l'instance de relief était périmée et confirmait le premier jugement rendu le 6 août 2008. La locataire à de nouveau demandé le relief en arguant d'une assignation irrégulière.
Une troisième audience a été fixée au 10 décembre 2008. La locataire, une fois encore, ne s'est pas présentée. Par jugement par défaut du 18 décembre 2008, le Président a rejeté la requête de second relief et confirmé son premier jugement du 6 août 2008. Le jugement, qui ne comporte pas moins de quatre pages d'attendus, mentionne au pied du dispositif qu'il "ne sera rédigé que si une partie le requiert dans les trente jours à compter de la notification du présent dispositif". La locataire a requis la rédaction. Pour y donner suite, le Président a rédigé le jugement du 6 août 2008 qu'il a notifié à la locataire.
La locataire a interjeté un recours en appel. Par arrêt du 12 mai 2009, la IIe Cour d'appel civil du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté le recours et confirmé l'expulsion.
C. La locataire (la recourante) a formé un recours en matière civile au Tribunal fédéral, concluant au rejet de la requête d'expulsion; invitée à verser une avance de frais, elle a requis des prolongations du délai et payé le 16 octobre 2009 seulement, à l'ultime échéance. La bailleresse (l'intimée) a proposé le rejet du recours.

considerations:
Considérant en droit:
1. Sur le fond, la recourante soutient qu'une nouvelle mise en demeure lui a été adressée le 15 mai 2008 avec un nouveau délai de paiement arrivant à échéance le 18 juin 2008 et que le congé donné le 21 mai 2008 et reçu le 29 mai 2008 serait ainsi antérieur à l'expiration du délai comminatoire. S'il en était ainsi, le congé serait inefficace (cf. ATF 121 III 156 consid. 1c/aa; arrêt 4C.96/2006 du 4 juillet 2006 consid. 2.2, in MietRecht Aktuell [MRA] 2007 p. 24; Tercier/Favre, Les contrats spéciaux, 4e éd. 2009, n° 2395; Lachat, Le bail à loyer, nouvelle éd. 2008, p. 670 s. n° 2.3.5). Un nouveau congé serait alors exclu durant trois ans, pour autant que la recourante ne soit pas en demeure (art. 271a al. 1 let. e et al. 3 let. b CO). La valeur litigieuse correspond en conséquence à trois ans de loyer (cf. 119 II 147 consid. 1 p. 149; 111 II 385 consid. 1 p. 386; plus récemment, cf. également arrêt 4C.155/2000 du 30 août 2000 consid. 1a, in SJ 2001 I p. 17; 4C.310/1996 du 16 avril 1997 consid. 2a, in SJ 1997 p. 493); elle est manifestement supérieure à 15'000 fr. La voie du recours en matière civile est ainsi ouverte (art. 74 al. 1 let. a LTF).
2. La recourante se plaint d'une violation du droit d'être entendu, au motif que l'arrêt du 18 décembre 2008 n'aurait pas été rédigé.
2.1 Le 6 août 2008, le Président du Tribunal des baux, statuant par défaut, a ordonné l'expulsion de la recourante. Le dispositif de l'arrêt, ne contenant aucun motif, a été notifié aux parties avec l'indication que le jugement ne serait rédigé que si une partie le demandait dans les trente jours. Il n'y a pas eu de telle requête.
Le 15 octobre 2008, le Président, statuant une seconde fois par défaut, a constaté que l'instance de relief était périmée, et il a confirmé le jugement d'expulsion du 6 août 2008. Le dispositif, ne contentant aucun motif, a été notifié aux parties avec l'indication que le jugement ne serait rédigé que si une partie le demandait dans les trente jours. La rédaction n'a pas été requise.
Par jugement du 18 décembre 2008 finalement, le Président a rejeté la requête de second relief, puis confirmé une nouvelle fois le jugement rendu le 6 août 2008. L'expédition envoyée aux parties, à la différence des deux précédentes, contient des considérants "en fait et en droit": sur quatre pages, le Président motive dans le détail le rejet de requête de second relief. Par contre, il ne s'y trouve aucune motivation de la décision d'expulsion rendue le 6 août 2008; mais à la suite du dispositif, figure la mention que le jugement sera rédigé si une partie le requiert dans les trente jours.
La recourante a requis la rédaction. Elle a alors reçu une expédition de l'arrêt du 6 août 2008.
2.2 Le 18 décembre 2008, le Président du Tribunal des baux a rendu une double décision. Il a d'abord rejeté la requête de second relief, décision qu'il a motivée exhaustivement. Il a ensuite confirmé l'expulsion ordonnée le 6 août 2008, mais sans en donner les motifs. Il est manifeste que l'indication selon laquelle le jugement serait rédigé à la demande des parties se rapportait uniquement au jugement d'expulsion du 6 août 2008 qui n'avait pas été rédigé précédemment, et non pas au rejet du second relief déjà motivé.
Quoi qu'il en soit, la recourante a reçu les motifs du jugement du 18 décembre 2008, tant sur la question du second relief que sur celle de l'expulsion. Son droit d'être entendu n'a pas été violé.
3. Pour ce qui est du fond, la Cour d'appel, à titre subsidiaire, a constaté, de façon à lier le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), que l'avis comminatoire du 15 mai 2008 concernait le loyer de mai 2008 et qu'il y figurait la précision que des avis comminatoires notifiés précédemment gardaient toute leur validité. Elle en a déduit que la recourante ne pouvait pas de bonne foi interpréter cet avis comme une prorogation du délai fixé pour le paiement des loyers des mois de janvier à avril 2008. Il n'y a rien à ajouter à cette interprétation parfaitement pertinente, sinon que contrairement à ce que la recourante prétend dans ses remarques quelque peu obscures sur le système des formes "en quelque sorte absolutisé" en matière de délais, la Cour d'appel ne s'est pas fondée sur l'interdiction de l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC).
Le délai de trente jours pour payer les loyers des mois de janvier à avril 2008 a été fixé le 15 avril 2008 et le congé donné le 21 mai 2008. La recourante ne soutient ni n'a jamais soutenu que le congé lui avait été notifié avant l'échéance du délai fixé le 15 avril 2008 ou qu'elle avait payé les loyers des mois de janvier à avril 2008, loyers dont elle ne conteste pas être la débitrice. Il en découle que le congé a été valablement donné le 21 mai pour le 30 juin 2008. C'est donc à bon droit que l'expulsion de la recourante a été ordonnée.
4. Compte tenu de l'issue du litige, les frais judiciaires et dépens sont mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 66 al. 1 ainsi qu'art. 68 al. 1 et 2 LTF).

rulings:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Une indemnité de 2'500 fr., à payer à l'intimée à titre de dépens, est mise à la charge de la recourante.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la IIe Cour d'appel civil du Tribunal cantonal fribourgeois.
Lausanne, le 9 décembre 2009
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: La Greffière:
Klett Cornaz

region: Federation

bge_label: non-critical

citation_label: non-critical


considerations:
In Erwägung,
dass der Beschwerdeführer beim Gerichtskreis VIII Bern-Laupen eine vom 15. Januar 2010 datierte Feststellungsklage gegen Rechtsanwalt C._ einreichte und gleichzeitig "PKH" beantragte;
dass der Beschwerdeführer nach Aufforderung zur Leistung eines Kostenvorschusses nochmals um "Bearbeitung unter PKH" ersuchte;
dass der Gerichtspräsident des Gerichtskreises VIII dem Beschwerdeführer mitteilte, falls er unter "PKH" die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung verstehe, müsse er ein begründetes Gesuch mit den erforderlichen Unterlagen einreichen, worauf der Beschwerdeführer verschiedene Unterlagen zu seiner finanziellen Situation einreichte, jedoch weder sein Gesuch begründet noch sich zu den Erfolgsaussichten seiner Klage geäussert habe;
dass der Gerichtspräsident den Beschwerdeführer unter Hinweis auf die Säumnisfolgen zum zweiten Mal zur Leistung des Kostenvorschusses aufforderte;
dass der Beschwerdeführer am 22. Februar 2010 den Ausstand des Gerichtspräsidenten wegen "Unobjektivität, Befangenheit und Voreingenommenheit" beantragte;
dass das Obergericht des Kantons Bern am 5. März 2010 auf das Ablehnungsgesuch mangels hinreichender Begründung nicht eintrat, und zudem festhielt, aus den Akten ergäben sich keine Tatsachen, die den Gerichtspräsidenten als befangen erscheinen liessen;
dass der Beschwerdeführer trotz der beiden Aufforderungen den Gerichtskostenvorschuss nicht bezahlte, weshalb der Gerichtspräsident am 16. März 2010 androhungsgemäss die Rückweisung der Klage verfügte;
dass der Beschwerdeführer beim Bundesgericht mit zwei Eingaben einerseits Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts erhebt und anderseits beantragt, die Verfügung vom 16. März 2010 als nichtig zu erklären;
dass in einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid dargelegt werden muss, welche Rechte des Beschwerdeführers durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (Art. 42 Abs. 2 BGG), wobei allfällige Verletzungen verfassungsmässiger Rechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft werden, sondern nur wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.);
dass der Beschwerdeführer in der gegen den Entscheid des Obergerichts vom 5. März 2010 gerichteten Eingabe im Wesentlichen geltend macht, es sei unzutreffend, dass er sein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung weder begründet noch die Erfolgsaussichten kund getan hätte;
dass der Beschwerdeführer unter Beilage seiner Feststellungsklage gegen Rechtsanwalt C._ zudem behauptet, diese sei klar verständlich und hinreichend begründet;
dass das Obergericht das Ablehnungsgesuch als nicht hinreichend begründet erachtete und sich der Vorwurf der mangelnden Begründung mithin weder auf die Feststellungsklage des Beschwerdeführers noch auf sein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung bezog;
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe nicht ansatzweise aufzeigt, dass er das Ablehnungsgesuch hinreichend begründet hätte oder inwiefern der Entscheid des Obergerichts vom 5. März 2010 sonst Recht verletzen sollte;
dass der Beschwerdeführer seinen Antrag auf Nichtigerklärung der Verfügung vom 16. März 2010 damit begründet, der Gerichtspräsident sei tätig geworden, obwohl er diesen abgelehnt habe;
dass der Beschwerdeführer diesbezüglich den kantonalen Instanzenzug hätte ausschöpfen müssen (Art. 75 Abs. 1 BGG; BGE 134 III 524 E. 1.3 S. 527 mit Hinweisen);
dass überdies die Tatsache, dass ein Richter einen Fall weiter bearbeitet, wenn eine Partei ihn ohne hinreichende Begründung ablehnt und mit ihrem Ablehnungsgesuch nicht durchdringt, nicht zur Nichtigkeit des Entscheids führt;
dass der Beschwerdeführer nicht dartut, woraus sich im zu beurteilenden Fall die Nichtigkeit ergeben sollte;
dass somit auf die Beschwerden - unabhängig davon, ob sie als Beschwerden in Zivilsachen oder subsidiäre Verfassungsbeschwerden entgegenzunehmen sind - mangels hinreichender Begründung insgesamt nicht eingetreten werden kann (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG);
dass unter den gegebenen Umständen auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten ist (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG), womit das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird;

rulings:
erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerden wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Mai 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Klett Feldmann


facts:
Faits:
A. Par jugement du 18 août 2010, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois a reconnu X._ coupable d'avoir remis des substances nocives à des enfants, d'infraction et de contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants, d'ivresse au volant qualifiée et d'opposition ou dérobade aux mesures visant à déterminer l'incapacité de conduire. Le tribunal a révoqué la libération conditionnelle accordée à X._ par jugement du 2 novembre 2007. Conformément à l'art. 89 al. 6 CP, il a fixé une peine privative de liberté d'ensemble de quatorze mois, sous déduction de 28 jours de détention préventive, cette peine étant partiellement complémentaire à celle prononcée le 29 août 2005.
B. Statuant le 4 octobre 2010, la Cour de cassation a rejeté le recours formé par X._ et confirmé le jugement de première instance. En substance, cet arrêt retient les faits suivants.
B.a De 2005 à 2008, X._ et son père, Y._, se sont livrés à un trafic de chanvre. En particulier, X._ a, de 2005 à mi-mars 2007, vendu à trois adolescents nés entre 1989 et 1991 des quantités de cannabis de 750 g, 25 g et 170 g pour des montants respectifs de 7'500 fr., 250 fr. et 1'700 fr. De la fin 2007 au mois de mai 2008, il a vendu au total 850 g de cannabis à différentes personnes dans les locaux de la brocante de son père à Yverdon-Les-Bains. Durant plusieurs années jusqu'en mai 2008, il a également pourvu gratuitement à la consommation de sa soeur à raison de cinq ou six joints par jour. Enfin, de mai 2006 à novembre 2008, il a consommé du cannabis en quantité indéterminée.
B.b A Payerne, le 29 novembre 2008, la police a interpellé X._ alors qu'il circulait au volant d'une voiture. Les tests à l'éthylomètre ont révélé des taux d'alcoolémie compris entre 0,92 g et 1,17 g pour mille. X._ a refusé de se soumettre à une prise de sang et à un prélèvement d'urine.
C. X._ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Il conteste principalement le refus du sursis et la révocation de sa libération conditionnelle. A titre subsidiaire, il conclut à l'annulation de l'arrêt entrepris et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Des déterminations n'ont pas été requises.

considerations:
Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral est un juge du droit. Il statue sur la base des faits retenus par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), dont il ne peut s'écarter que s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire, ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (cf. art. 105 al. 2 et 97 al. 1 LTF). Le recourant qui entend attaquer des constatations de fait doit exposer de manière circonstanciée en quoi les exceptions prévues par l'art. 105 al. 2 LTF seraient réalisées (ATF 133 IV 150 consid. 1.3 p. 152; ATF 133 III 462 consid. 2.4 p. 466/467). Conformément à l'art. 99 al. 1 LTF, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente.
Le recourant dépose à l'appui de son argumentation des certificats médicaux, une attestation de sa conseillère de probation, un certificat de travail et des fiches de salaire. Il s'agit de pièces nouvelles au sens de l'art. 99 al. 1 LTF car elles sont toutes postérieures à l'arrêt attaqué et ne trouvent pas de justification dans celui-ci. Elles sont donc irrecevables. Le sont également les allégations de faits nouveaux tels que l'emploi d'aide-boulanger exercé depuis le 1er octobre 2010, le suivi psychiatrique et les opinions récentes du médecin chargé des contrôles toxicologiques, de la conseillère de probation et de la psychiatre au sujet de l'évolution du recourant et des perspectives de réinsertion de celui-ci. En conséquence, il sera statué sur la base des faits retenus par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF).
2. Invoquant l'art. 42 CP, le recourant soutient que la cour cantonale aurait dû lui accorder le sursis total. Il se plaint également du défaut de motivation de l'arrêt attaqué sur cette question.
2.1 Selon l'art. 42 CP, le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (al. 1).
Si, durant les cinq ans qui précèdent l'infraction, l'auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de six mois au moins ou à une peine pécuniaire de 180 jours-amende au moins, il ne peut y avoir de sursis à l'exécution de la peine qu'en cas de circonstances particulièrement favorables (al. 2). L'octroi du sursis n'entrera donc en considération que si, malgré l'infraction commise, on peut raisonnablement supposer, à l'issue de l'appréciation de l'ensemble des facteurs déterminants, que le condamné s'amendera. Le juge doit examiner si la crainte de récidive fondée sur l'infraction commise peut être compensée par les circonstances particulièrement favorables. Tel sera notamment le cas si l'infraction à juger n'a aucun rapport avec l'infraction antérieure ou que les conditions de vie du condamné se sont modifiées de manière particulièrement positive (ATF 134 IV 1 consid. 4.2.3).
Le juge doit par ailleurs motiver sa décision de manière suffisante (cf. art. 50 CP). Sa motivation doit permettre de vérifier s'il a tenu compte de tous les éléments pertinents et comment ils ont été appréciés (cf. ATF 134 IV 5 consid. 4.2.1; ATF 128 IV 193 consid. 3a; 118 IV 97 consid. 2b).
2.2 En l'espèce, la peine privative de liberté de 14 mois infligée au condamné est compatible avec l'octroi du sursis. Toutefois, dans les cinq ans avant les infractions commises, le recourant a été condamné à une peine d'emprisonnement de six mois, de sorte que le sursis n'est possible qu'en cas de circonstances particulièrement favorables (art. 42 al. 2 CP) telles que définies ci-dessus (cf. supra consid. 2.1.).
La cour cantonale a nié l'existence de telles circonstances. Elle a constaté que les antécédents du recourant étaient particulièrement lourds. Depuis une vingtaine d'années, celui-ci se livre à la culture et au trafic de cannabis. Entre 1982 et 2005, il a été condamné à cinq reprises, dont quatre pour des infractions à la LStup. En particulier, le Tribunal correctionnel de Neuchâtel lui a infligé le 24 mai 2000 une peine d'emprisonnement d'un an avec sursis pour des infractions aux art. 19 ch. 2 et 19a LStup. Durant le délai d'épreuve, le recourant s'est livré, dès l'été 2000 et jusqu'en 2003, au commerce du cannabis issu de sa propre culture et a consommé du haschich et de la cocaïne. Pour ces faits, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois l'a condamné, le 29 août 2005, à six mois d'emprisonnement ferme et à une amende de 100 fr. A peine libéré conditionnellement en novembre 2007 et malgré l'encadrement consistant en des contrôles toxicologiques et une assistance de probation, le recourant a récidivé en commettant les infractions à la base de la présente condamnation; à l'époque, le juge d'application des peines avait pourtant accordé la libération conditionnelle après avoir constaté que, suite au décès d'un codétenu, le recourant s'était sérieusement remis en question et avait décidé de mettre fin à toute consommation de drogue. La cour cantonale a relevé que, durant toutes ces années, le recourant avait fait preuve de manière récurrente d'un sentiment d'impunité, d'une absence de scrupules et d'un mépris de la santé publique, allant jusqu'à vendre du chanvre à des mineurs. Elle a souligné que l'expertise psychiatrique du 15 mars 2004 avait conclu à un risque de récidive élevé en matière d'infractions à la LStup. Les juges précédents ont observé que l'abstinence aux drogues, avérée depuis mai 2008, n'avait pas dissuadé le recourant de continuer à fréquenter le milieu toxicomane, puisque celui-ci avait commis des infractions à la LCR en compagnie de consommateurs de drogue. Ils ont ensuite considéré qu'en présence d'une telle accumulation de facteurs négatifs, les quelques éléments favorables avancés par le recourant, soit son abstinence depuis mai 2008, l'activité salariée exercée pendant trois mois comme mesure de réinsertion professionnelle et les vaines démarches en vue de trouver un emploi ne suffisaient pas à contrebalancer les antécédents.
La cour cantonale a nié l'existence de telles circonstances. Elle a constaté que les antécédents du recourant étaient particulièrement lourds. Depuis une vingtaine d'années, celui-ci se livre à la culture et au trafic de cannabis. Entre 1982 et 2005, il a été condamné à cinq reprises, dont quatre pour des infractions à la LStup. En particulier, le Tribunal correctionnel de Neuchâtel lui a infligé le 24 mai 2000 une peine d'emprisonnement d'un an avec sursis pour des infractions aux art. 19 ch. 2 et 19a LStup. Durant le délai d'épreuve, le recourant s'est livré, dès l'été 2000 et jusqu'en 2003, au commerce du cannabis issu de sa propre culture et a consommé du haschich et de la cocaïne. Pour ces faits, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois l'a condamné, le 29 août 2005, à six mois d'emprisonnement ferme et à une amende de 100 fr. A peine libéré conditionnellement en novembre 2007 et malgré l'encadrement consistant en des contrôles toxicologiques et une assistance de probation, le recourant a récidivé en commettant les infractions à la base de la présente condamnation; à l'époque, le juge d'application des peines avait pourtant accordé la libération conditionnelle après avoir constaté que, suite au décès d'un codétenu, le recourant s'était sérieusement remis en question et avait décidé de mettre fin à toute consommation de drogue. La cour cantonale a relevé que, durant toutes ces années, le recourant avait fait preuve de manière récurrente d'un sentiment d'impunité, d'une absence de scrupules et d'un mépris de la santé publique, allant jusqu'à vendre du chanvre à des mineurs. Elle a souligné que l'expertise psychiatrique du 15 mars 2004 avait conclu à un risque de récidive élevé en matière d'infractions à la LStup. Les juges précédents ont observé que l'abstinence aux drogues, avérée depuis mai 2008, n'avait pas dissuadé le recourant de continuer à fréquenter le milieu toxicomane, puisque celui-ci avait commis des infractions à la LCR en compagnie de consommateurs de drogue. Ils ont ensuite considéré qu'en présence d'une telle accumulation de facteurs négatifs, les quelques éléments favorables avancés par le recourant, soit son abstinence depuis mai 2008, l'activité salariée exercée pendant trois mois comme mesure de réinsertion professionnelle et les vaines démarches en vue de trouver un emploi ne suffisaient pas à contrebalancer les antécédents.
2.3 2.3.1 En l'espèce, la motivation est suffisante au regard des exigences déduites de l'art. 50 CP. Les juges cantonaux n'ont pas méconnu les éléments positifs avancés par le recourant mais ont considéré qu'ils ne compensaient pas les éléments défavorables. Ils se sont ainsi livrés à une appréciation de l'ensemble des circonstances pertinentes pour trancher la question du pronostic.
2.3.2 Pour le recourant, l'autorité précédente n'a pas suffisamment tenu compte des circonstances favorables. Il fait valoir que sa sincère volonté d'amendement, son arrêt de la consommation de cannabis et sa réinsertion professionnelle permettent de poser un pronostic positif.
En premier lieu, il ne peut être tenu compte des nombreux faits nouveaux avancés par le recourant à l'appui de sa critique (cf. consid. 1). En outre, il ne saurait tirer en sa faveur aucun argument du rapport du 15 mars 2004. S'il est vrai que les experts avaient à l'époque relevé l'existence de projets concrets comme un facteur positif concernant le pronostic, le recourant est particulièrement malvenu de mettre en évidence ce point puisque, seulement quelques mois plus tard, il a récidivé et montré ainsi qu'il était durablement installé dans la délinquance. Pour le reste, les éléments favorables, tels qu'ils ressortent des faits qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF) se résument au suivi régulier des contrôles d'urine et des entretiens de probation, à une abstinence dans la consommation de drogue, à la participation à une mesure de réinsertion professionnelle d'une durée de trois mois et à de vaines recherches d'emploi. Ils ne font pas contrepoids aux antécédents du recourant, ce d'autant moins que celui-ci continue à fréquenter le milieu toxicomane. Les circonstances invoquées ne suffisent pas à infirmer une propension persistante à la délinquance, que n'ont pas réfrénée plusieurs condamnations, le risque de révocation de la libération conditionnelle et la mise en place d'un encadrement strict pendant la durée du délai d'épreuve consistant en des contrôles toxicologiques réguliers et une assistance de probation. Il convient d'ajouter que l'exécution de la peine de deux mois, à la suite de la révocation de la libération conditionnelle accordée le 2 novembre 2007, ne saurait améliorer le pronostic, le précédent passage en prison du recourant n'ayant eu aucun effet choc ou d'avertissement (cf. ATF 116 IV 97 consid. 2b p. 99 s.; arrêt 6B_812/2009 du 18 février 2010 consid. 2.2).
Dans ces conditions, la cour cantonale n'a en tous les cas pas abusé de son pouvoir d'appréciation en niant l'existence de circonstances particulièrement favorables et, par conséquent, en refusant le sursis total. Comme elle l'a souligné, le sursis partiel n'entre pas davantage en ligne de compte (ATF 135 IV 152 consid. 3.1 non publié).
3. Bien que le recourant ait formellement conclu à la non-révocation de la libération conditionnelle accordée le 2 octobre 2007, il n'a développé aucune motivation spécifique sur cette question (art. 42 al. 2 LTF). Cette conclusion est par conséquent irrecevable.
4. Le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Comme ses conclusions étaient d'emblée vouées à l'échec, le recourant doit être débouté de sa demande d'assistance judiciaire (art. 64 al. 1 et 2 LTF) et supporter les frais de justice réduits (art. 65 et 66 al. 1 LTF), compte tenu de sa situation financière.

rulings:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale.
Lausanne, le 18 avril 2011
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Favre Rey-Mermet


facts:
Faits:
A. A.a Par jugement par défaut du 23 mars 2010, le Tribunal de police de l'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois a reconnu X._ coupable d'escroquerie et l'a condamné à une peine privative de liberté de six mois avec sursis pendant deux ans, peine complémentaire à celle prononcée le 30 avril 2009 par le Ministère public du canton du Jura. Le dispositif a été publié les vendredi 2 et mardi 6 avril 2010 dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud.
A.b Le 8 avril 2010, l'avocat Fabien Mingard a déposé une demande de relief du jugement par défaut pour le compte de X._, annonçant la production prochaine d'une procuration en sa faveur. Après deux relances téléphoniques du greffe, un délai pour ce faire a été fixé au 17 mai 2010 et prolongé jusqu'au 18 juin 2010. Aucune procuration n'ayant été produite dans le délai imparti, le Président du Tribunal d'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois a rejeté la demande de relief pour cause de nullité faute de procuration, aux termes d'un jugement rendu le 23 juin 2010. Le jugement n'a pas fait l'objet d'un recours.
A.c Le 28 octobre 2010, Me Fabien Mingard a produit une procuration non datée le légitimant à agir au nom et pour le compte de X._ et, ce faisant, requérir le relief du jugement par défaut. Le 21 janvier 2011, le Président du Tribunal d'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois a derechef rejeté la demande de relief, considérant la procuration comme tardive.
B. Par arrêt du 8 mars 2011, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X._.
C. Ce dernier interjette un recours en matière pénale contre le jugement cantonal dont il réclame l'annulation, en concluant au renvoi de la cause à la juridiction cantonale. En outre, il demande le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.

considerations:
Considérant en droit:
1. 1.1 Selon la juridiction cantonale, la première demande de relief a été déposée le 8 avril 2010, de sorte qu'à ce moment-là, le requérant connaissait déjà l'existence du jugement condamnatoire par défaut. En outre, l'irrecevabilité de cette requête prononcée le 23 juin 2010 n'a fait l'objet d'aucun recours. Enfin, le condamné par défaut n'a plus procédé jusqu'au dépôt de sa seconde requête de relief. Formée le 28 octobre 2010, celle-ci est donc manifestement tardive.
1.2 Le recourant conteste le caractère tardif de sa seconde requête de relief. Il estime que le jugement par défaut lui ayant été notifié par insertion dans la Feuille des avis officiels du Canton de Vaud, le délai de relief est celui prévu à l'art. 404 al. 3 CPP/VD. Or, contrairement à la teneur de cette disposition, le jugement motivé ne lui a jamais été remis par l'autorité, si bien que le délai de relief n'a pas encore commencé à courir et que la demande corrélative du 28 octobre 2010 n'est pas tardive.
2. 2.1 Dès lors que la demande de relief litigieuse était pendante au 1er janvier 2011, date de l'entrée en vigueur du Code de procédure pénale suisse (RS 312.0; CPP), il convient d'examiner le bien-fondé de l'arrêt attaqué à l'aune de l'ancien droit cantonal de procédure, conformément à l'art. 452 al. 1 CPP.
2.2 Le Tribunal fédéral revoit l'interprétation et l'application du droit cantonal sous l'angle restreint de l'arbitraire. Il ne s'écarte alors de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En revanche, si l'application de la loi défendue par l'autorité cantonale ne s'avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, même si une autre solution - éventuellement plus judicieuse - paraît possible (ATF 136 I 316 consid. 2.2.2 p. 318/319).
2.3 Selon l'ancien code de procédure pénale vaudois (RS/VD 312.01; CPP/VD), le jugement par défaut est notifié d'office à l'accusé, dans le plus bref délai, par signification du dispositif, avec l'indication de l'autorité, des formes et du délai de relief (art. 402 al. 1 CPP/VD). Les art. 118 à 121 sont applicables par analogie à cette notification (art. 402 al. 3 CPP/VD). Ainsi, le jugement par défaut est notifié en règle générale par la poste, sous pli recommandé, avec avis de réception du destinataire, conformément aux dispositions sur le service des postes (art. 121 al. 1 CPP/VD). L'art. 120, al. 2 et 4, est d'ailleurs applicable (art. 121 al. 2 CPP/VD). Si le lieu de séjour du destinataire est inconnu, le jugement par défaut est notifié par insertion dans la Feuille des avis officiels du Canton de Vaud (art. 121 al. 3 CPP/VD). L'accusé condamné par défaut à une peine, à tout ou partie des frais de la cause ou à une indemnité en faveur de la partie civile peut demander le relief (art. 403 al. 1 CPP/VD). Il doit présenter la demande de relief dans les vingt jours si la notification du jugement l'a atteint en Suisse et dans les trois mois si elle l'a atteint à l'étranger (art. 404 al. 1 CPP/VD). Si la communication a eu lieu conformément à l'art. 121, al. 1 et 2, ces délais courent du jour où le condamné a reçu la notification prévue par l'art. 402, al. 1 (art. 404 al. 2 CPP/VD). Si la communication a eu lieu conformément à l'art. 121, al. 3, et que le condamné par défaut se présente ou est arrêté, l'autorité lui remet le jugement motivé avec l'indication de l'autorité, des formes et du délai de relief. Le condamné peut, dans les vingt jours, présenter une demande de relief (art. 404 al. 3 CPP/VD).
En l'espèce, le recourant ne s'est pas présenté, pas plus qu'il n'a été arrêté. Les conditions de l'art. 404 al. 3 CPP/VD n'étant pas réalisées, la disposition est inapplicable in casu. En revanche, il est constant que le recourant est sans domicile connu en Suisse, raison pour laquelle le jugement par défaut a été notifié par voie édictale. Conformément à l'art. 404 al. 1 CPP/VD, il disposait par conséquent d'un délai de trois mois à compter de la notification du jugement par défaut pour en demander le relief (art. 131, 132 al. 1 et 134 CPP/VD). En cas de publication, la notification intervient au jour où la Feuille officielle contenant la communication a été distribuée aux abonnés du lieu d'expédition, la date imprimée sur la Feuille officielle étant présumée date de la distribution (PIQUEREZ, Traité de procédure pénale suisse, 2e éd. 2006, n. 579, p. 372). En l'occurrence, le jugement par défaut a été notifié par insertion dans la Feuille des avis officiels du Canton de Vaud des vendredi 2 et mardi 6 avril 2010. Déposée le 28 octobre 2010, la demande de relief était donc manifestement tardive, étant précisé que la première demande de relief, déposée par un représentant non légitimé, était dépourvue de toute valeur juridique. Le jugement attaqué n'est pas critiquable.
3. Comme le recours était voué à l'échec, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (art. 64 al. 1 LTF). Le recourant devra supporter les frais de justice (art. 66 al. 1 LTF), dont le montant sera fixé en tenant compte de sa situation financière.

rulings:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 francs, sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale.
Lausanne, le 22 août 2011
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
La Greffière: Gehring


facts:
Considérant en fait et en droit :
1.
Par décision du 18 avril 2012, l'Office fédéral des migrations a condamné l'Etat de Vaud à lui rembourser la somme de 7'024'036 fr. indûment perçue en matière de forfaits globaux dans le domaine de l'asile et a ordonné la compensation de ce montant avec son prochain versement trimestriel. Il a exposé en bref que, depuis le 1er janvier 2008, des subventions avaient été versées au canton de Vaud pour des personnes qui percevaient en réalité un salaire et que le canton avait dès lors indûment touché des subventions trop élevées, qui devaient être rétrocédées à la Confédération.
2.
Par arrêt du 29 août 2014, le Tribunal administratif fédéral a partiellement admis le recours que l'Etat de Vaud a déposé contre la décision du 18 avril 2012. Il a partiellement annulé la décision attaquée, en ce sens qu'il l'a confirmée en tant qu'elle porte sur le principe du remboursement et annulée en tant qu'elle concerne le montant du remboursement, la cause étant renvoyée à l'autorité inférieure pour instruction complémentaire et nouvelle décision, dûment motivée sur ce point.
3.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, l'Etat de Vaud demande au Tribunal fédéral de réformer l'arrêt rendu le 29 août 2014 en ce sens que la décision du 18 avril 2012 est annulée et le montant de 7'024'036 fr. déduit du versement pour le 1er trimestre 2012 soit restitué avec intérêts à 5% l'an à partir du 1er juin 2012. Il fonde sa qualité pour recourir sur l'art. 89 al. 1 LTF et la jurisprudence qui a admis la qualité pour agir d'une collectivité publique bénéficiaire de subventions. Il soutient aussi être touché dans ses intérêts patrimoniaux.
4.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF). Il contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 139 V 42 consid. 1 p. 44). Conformément à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, dans la mesure où elles ne sont pas immédiatement données, la partie recourante doit exposer en quoi les conditions de recevabilité sont réunies, en particulier en quoi la décision attaquée est une décision pouvant faire l'objet d'un recours en matière de droit public (ATF 133 II 353 consid. 1 p. 356 et les références citées).
4.1. Selon l'art. 83 let. d ch. 1 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre une décision en matière d'asile rendue par le Tribunal administratif fédéral, qui ne peut au surplus pas faire l'objet d'un recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 LTF a contrario). Le recourant n'expose pas en quoi la présente cause échappe à l'exception de l'art. 83 let. d ch. 1 LTF. A supposer que la cause échappe à l'exception de l'art. 83 let. d ch. 1 LTF, le recourant n'expose pas non plus en quoi elle échappe à l'exception de l'art. 83 let. k LTF et donc à l'irrecevabilité de toute voie de recours auprès du Tribunal fédéral. Ces questions peuvent rester ouvertes.
4.2. D'après la loi sur le Tribunal fédéral, le recours en matière de droit public est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure (art. 90 LTF) ou contre les décisions partielles (art. 91 LTF), notamment qui statuent sur un objet dont le sort est indépendant de celui qui reste en cause (lettre a). En revanche, les décisions incidentes notifiées séparément qui ne portent pas sur la compétence ou sur une demande de récusation ne peuvent faire l'objet d'un recours en matière de droit public que si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 93 LTF).
Les arrêts de renvoi sont considérés comme des décisions incidentes contre lesquelles le recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral n'est ouvert qu'aux conditions des art. 92 et 93 LTF, même si par cette décision une question matérielle y est tranchée partiellement, sauf exceptions non réalisées en l'espèce (cf. ATF 134 II 124 consid. 1.3 p. 127 s.).
En l'espèce, l'arrêt attaqué est une décision de renvoi contre laquelle le recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral n'est ouvert qu'aux conditions des art. 92 et 93 LTF. Le Tribunal fédéral ne voit pas, et le recourant n'expose pas conformément aux exigences de motivation en la matière, que ces conditions soient remplies, de sorte que le présent recours est irrecevable.
5.
Le recours est ainsi manifestement irrecevable (art. 108 al. 1 let. a LTF) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'art. 108 LTF, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Succombant, le recourant qui s'adresse au Tribunal fédéral dans l'exercice de ses attributions officielles et dont l'intérêt patrimonial est en cause, doit sup- porter les frais de justice devant le Tribunal fédéral (art. 66 al. 1 et 4 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al.1 et 3 LTF).

rulings:
Par ces motifs, le Président prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais de justice, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge de l'Etat de Vaud.
3.
Le présent arrêt est communiqué à l'Etat de Vaud, par son Conseil d'Etat agissant par le Chef du Département de l'économie, à l'Office fédéral des migrations et au Tribunal administratif fédéral, Cour III.
Lausanne, le 10 octobre 2014
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Zünd
Le Greffier : Dubey


facts:
Sachverhalt:
A. X._ war Alleinaktionär und tatsächlicher Leiter der A._ Finanz AG in Z._. Er gab sich ferner als Eigentümer der Scheinfirma P._ Bank Ltd. in Australien aus. Ende Dezember 1994 verkaufte er die A._ Finanz AG an Y._, der zuvor als freier Mitarbeiter für die A._ Finanz AG bzw. als angeblicher Direktor der P._ Bank Ltd. tätig gewesen war.
Für die Zeit vom 28. Oktober 1994 bis zum 23. Dezember 1994 tätigte eine Darlehensgenossenschaft in K._ bei der A._ Finanz AG/P._ Bank Ltd. eine Festgeldanlage in der Höhe von DM 63 Mio. Das Geschäft war durch G._ und S._ von einer Kapitalgesellschaft in M._ vermittelt worden. Diese hatten im Namen der Kapitalgesellschaft bei der Darlehensgenossenschaft eine Festgeldanlage in diesem Betrag getätigt und die Organe der Darlehensgenossenschaft dazu gebracht, das Geld ihrerseits bei der P._ Bank Ltd. mit einem etwas höheren Zinssatz anzulegen.
Das Geld wurde von der A._ Finanz AG/P._ Bank Ltd. nicht als Festgeld angelegt, sondern am 11. November 1994 auf ein Konto der A._ Finanz AG bei der Bank H._ in T._ überwiesen. Vom Konto wurden in der Folge DM 20 Mio. an S._ und DM 3 Mio. an A._, Mitinhaber der Kapitalgesellschaft in M._, überwiesen; DM 14,6605 Mio. wurden von X._ und Y._ für persönliche Zahlungen sowie für eigene Zwecke und solche Dritter verwendet.
B. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X._ am 26. Februar 2002 zweitinstanzlich wegen Veruntreuung (Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB) und mehrfacher Widerhandlung gegen das Bankengesetz (Art. 46 Abs. 1 lit. a, d und i BankG) zu dreieinhalb Jahren Gefängnis und acht Jahren Landesverweisung. Ferner verpflichtete es ihn zur Zahlung einer Ersatzforderung an den Staat in der Höhe von 1,5 Mio.
C. Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten gegen dieses Urteil wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 28. September 2003 ab, soweit es darauf eintrat.
D. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

considerations:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB verletzt. Nach dieser Bestimmung macht sich strafbar, wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet, um sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern.
1.1 Der Beschwerdeführer bestreitet unter Berufung auf ein Gutachten von Stefan Trechsel, dass die fraglichen DM 63 Mio. der A._ Finanz AG im Sinne von Art. 140 aStGB anvertraut waren. Im Wesentlichen bringt er vor, die A._ Finanz AG bzw. ihre Vertreter hätten nie ernsthaft daran gedacht, das Geld als Festgeld anzulegen. Von einer Treuepflicht zur Erhaltung des anvertrauten Gutes, die in der Regel durch eine vertragliche Vereinbarung begründet werde, könne unter diesen Umständen nicht die Rede sein.
1.1.1 Anvertraut ist, was mit der Verpflichtung empfangen wird, es in bestimmter Weise im Interesse eines andern zu verwenden, insbesondere zu verwahren, zu verwalten oder abzuliefern, und zwar gemäss ausdrücklichen oder stillschweigenden Weisungen (BGE 129 IV 257 E. 2.2.2, 120 IV 276 E. 2). Grundlage für das Anvertraut-Sein ist in der Regel ein zivilrechtlicher Vertrag. Selbst ein zivilrechtlich ungültiger Vertrag kann aber genügen, jedenfalls wenn er nicht wegen eines widerrechtlichen oder sittenwidrigen Inhaltes nichtig ist und der Treugeber im Vertrauen auf dessen Gültigkeit die Sache oder das Gut übergeben hat (vgl. BGE 92 IV 174 E. 2; Schubarth, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 140 N 8; Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Auflage, Art. 138 N 7; Niggli/Riedo, Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 138 N 82; Stratenwerth/Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 6. Auflage, S. 278 N 50; Rehberg /Schmid /Donatsch, Strafrecht III, 8. Auflage, S. 102).
1.1.2 Der Kassationshof ist an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Rügen gegen die Beweiswürdigung und gegen tatsächliche Feststellungen sind unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Soweit der Beschwerdeführer die Beweiswürdigung kritisiert, vom festgestellten Sachverhalt abweicht oder sich auf Tatsachen beruft, die im angefochtenen Urteil nicht festgehalten worden sind, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (BGE 126 IV 65 E. 1).
Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz ging es bei den DM 63 Mio. nicht um eine Provision der Kapitalgesellschaft an die A._ Finanz AG. Vielmehr überwies die Darlehensgenossenschaft das Geld der A._ Finanz AG zum Zweck der Termingeldanlage, was dem Beschwerdeführer und Y._ bewusst war. Nicht festgestellt hat die Vorinstanz hingegen, ob die beiden schon im Zeitpunkt, als die A._ Finanz AG das Geld entgegennahm, die Absicht hatten, es nicht auftragsgemäss anzulegen, oder ob sie dies erst später beschlossen haben.
1.1.3 Der Vertrag zwischen der Darlehensgenossenschaft und der A._ Finanz AG unterstand schweizerischem Recht. Denn die charakteristische Leistung war jene der in der Schweiz domizilierten A._ Finanz AG (Art. 117 Abs. 2 und 3 lit.c IPRG). Er ist gültig zustande gekommen, wenn die Parteien ausdrücklich oder stillschweigend gegenseitige übereinstimmende Willenserklärungen abgegeben haben (Art. 1 OR).
Haben sich die Parteien übereinstimmend geäussert, stimmt ihr Wille aber nicht überein, sind ihre Erklärungen auf Grund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie der Adressat sie nach Treu und Glauben verstehen durfte. Der effektive Wille des Erklärenden ist nicht massgebend, wenn der Adressat seine Willenserklärung anders verstehen durfte. Stimmen in einem solchen Fall die Willenserklärungen nach ihrem objektiven Sinn überein, ist der Vertrag geschlossen (BGE 123 III 35 E. 2b; Gauch /Schluep /Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 8. Auflage, N 315 ff.).
Die Darlehensgenossenschaft hat das Geld der A._ Finanz AG übergeben, damit sie es für eine bestimmte Zeitspanne als Festgeld anlege, und die Vertreter der A._ Finanz AG haben das Geld im Wissen um diesen Zweck entgegen genommen. Damit war der Vertrag gültig zustande gekommen. Das gilt auch für den Fall, dass die Vertreter der A._ Finanz AG von Anfang an die Absicht hatten, das Geld für andere Zwecke zu gebrauchen, und ihr wirklicher Wille mit demjenigen der Darlehensgenossenschaft nicht übereinstimmte; denn es ist nicht ersichtlich, warum die Darlehensgenossenschaft das Verhalten der A._ Finanz AG nach Treu und Glauben nicht als Annahme ihres Antrages verstehen durfte.
1.1.4 Die Darlehensgenossenschaft hat der A._ Finanz AG Geld übergeben, damit letztere es als Festgeld anlege. Sie hat damit der A._ Finanz AG einen klar umrissenen Auftrag zur Verwaltung von Vermögenswerten gegeben. In diesem Bereich sind die Regeln über den Auftrag anwendbar (BGE 101 II 121 E. 1).
Mit der Erteilung des Auftrages vertraut der Auftraggeber dem Beauftragten seine eigene Angelegenheit an, und mit der Annahme des Auftrages übernimmt der Beauftragte die Wahrung der Interessen des Auftraggebers. Er ist nicht nur verpflichtet, die übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss und nach den Weisungen des Auftraggebers zu besorgen (Art. 394 Abs. 1 und Art. 397 Abs. 1 OR), sondern auch zur getreuen Ausführung des übertragenen Geschäfts gehalten (Art. 398 Abs. 2 OR). Daraus ergibt sich die Treuepflicht des Beauftragten. Er ist verpflichtet, alles zu tun, was den Interessen des Auftraggebers förderlich ist und alles zu unterlassen, was ihm schadet (Walter Fellmann, Berner Kommentar, Art. 398 OR, N 23 f.).
Ein Geldbetrag ist demjenigen, der mit dessen Verwaltung beauftragt ist, demzufolge im Sinn von Art. 140 aStGB anvertraut. Dabei kommt nichts darauf an, ob das Geld auf ein dem Beauftragten gehörendes und auf dessen Namen lautendes Konto überwiesen wurde oder ob das Geld auf einem Konto liegt, über welches der Beauftragte kraft Vollmacht selbständig verfügen kann (BGE 109 IV 27 E. 3, 119 IV 127).
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers waren die DM 63 Mio. der Darlehensgenossenschaft der A._ Finanz AG im Sinn von Art. 140 aStGB anvertraut.
1.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Darlehensgenossenschaft habe keinen Schaden erlitten, weil die Kapitalgesellschaft das finanzielle Risiko allein getragen habe. Das Geld könne deshalb nicht als von der Darlehensgenossenschaft anvertraut betrachtet werden.
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Darlehensgenossenschaft in das Geld auf eigenen Namen zum Zweck der Termingeldanlage überwiesen. Damit hat sie ihr gehörendes Geld der A._ Finanz AG anvertraut, und es bestand eine Treuepflicht ihr gegenüber. Wer letztlich den Schaden zu tragen hatte, der daraus entstanden ist, dass die A._ Finanz AG weisungswidrig über das Geld verfügte, berührt die Frage des Anvertraut-Seins nicht und ist auch nicht von Belang für die weitere Frage, ob der Beschwerdeführer eine Veruntreuung begangen hat.
2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Gleichbehandlungsprinzips. Er sei als Haupttäter und Y._ (bloss) als Gehilfe verurteilt worden, obwohl er Ende Dezember 1994 die A._ Finanz AG an Y._ übertragen und dieser ab dem genannten Zeitpunkt ausschliessliche Verfügungsmacht über die A._ Finanz AG hatte.
2.1 Die Verletzung verfassungsmässiger Rechte, wie namentlich des Anspruchs auf rechtsgleiche Behandlung (Art. 8 BV), kann im Rahmen einer Nichtigkeitsbeschwerde nicht gerügt werden (Art. 269 Abs. 2 BStP). Sodann ist der Beschwerdeführer mangels rechtlichen Interesses nicht legitimiert, den Schuldspruch gegen den Mitangeklagten Y._ anzufechten (vgl. Art. 270 BStP). Grundsätzlich zulässig ist einzig die Rüge, er sei für die Taten, die in die Zeit nach der Übertragung der A._ Finanz AG an Y._ fallen, zu Unrecht der Veruntreuung schuldig gesprochen worden.
2.2 Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz ist der Sachverhalt gemäss Anklageschrift erstellt, mit der Präzisierung allerdings, dass der vom Beschwerdeführer am 16. Dezember 1994 erteilte Auftrag infolge der Übernahme der A._ Finanz AG durch Y._ nicht mehr ausgeführt wurde und die späteren Anweisungen von Y._ erteilt worden sind.
Die Überweisung der DM 63 Mio. auf das Konto der Bank H._ erfolgte Mitte November 1994. Bis Ende desselben Monats wurden ab diesem Konto DM 20 Mio. an S._, DM 3 Mio. an A._ und DM 14,6605 Mio. auf ein Konto der A._ Finanz AG bei der S._ Bank in Z._ überwiesen. Ab letzterem Konto erfolgten am 12. und 13. Dezember 1994 Überweisungen von USD 8,213 Mio. und DM 2,5 Mio. auf andere Konti der A._ Finanz AG bei der M._ Bank in Z._. All diese Überweisungen wurden somit bis zum 16. Dezember 1994 getätigt, als der Beschwerdeführer die tatsächliche Leitung der A._ Finanz AG inne hatte. Danach folgten nur noch eine Reihe Überweisungen und Bezüge ab den Konten der A._ Finanz AG bei der M._ Bank.
Für die Taten, die in die Zeit nach dem 16. Dezember 1994 fallen, wurde der Beschwerdeführer entgegen seiner Darstellung nicht verurteilt. Die Veruntreuung des von der Darlehensgenossenschaft anvertrauten Geldes war bereits vor diesem Datum vollendet. Die Rüge ist, soweit zulässig, unbegründet.
3. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 63 StGB. Gemäss dieser Bestimmung misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen.
3.1 Der Beschwerdeführer beanstandet, die Vorinstanz habe eine Vorstrafe aus dem Jahre 1985 und den Umstand, dass sie teilweise verbüsst wurde, berücksichtigt, obwohl das nach deutschem Recht nicht zulässig sei.
Im Ausland ergangene Strafurteile bilden ebenso wie solche aus dem Inland Bestandteil des Vorlebens. Sie sind bei der Strafzumessung und, wie in Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ausdrücklich vorgesehen, bei der Gewährung des bedingten Strafvollzuges zu berücksichtigen (BGE 105 IV 225 E. 2, 117 IV 401 E. 4d). Auch dürfen im Strafregister gelöschte oder gar entfernte Strafen berücksichtigt werden. Dass die diesbezüglichen Strafzumessungsregeln in Deutschland anders lauten, ist in der Schweiz ohne Belang (BGE 121 IV 3 E. 1c/dd).
Der Umstand, dass der Beschwerdeführer schon im Strafvollzug war und sich dadurch nicht von neuen Straftaten abhalten liess, ist somit ein Element unter anderen, das bei der Würdigung seines Verschuldens Beachtung verdiente. Auch in dieser Hinsicht ist die Rüge unbegründet.
3.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, seine Strafe von 42 Monaten Gefängnis erscheine zu hoch im Vergleich zur Strafe des Mitangeklagten Y._ von 25 Monaten (als Zusatzstrafe zu einer Einsatzstrafe von 8 Monaten).
3.2.1 Der Beschwerdeführer kann eine unzulässige Ungleichbehandlung im Rahmen der Strafzumessung geltend machen. Vergleiche sind jedoch nur bedingt und in engem Rahmen möglich, vorwiegend in Fällen, in welchen mehrere Mitangeklagte im gleichen Verfahren wegen gemeinsam begangener Delikte abgeurteilt worden sind (vgl. BGE 121 IV 202 E. 2d/bb, 116 IV 292).
Die Strafverfolgung obliegt grundsätzlich den Kantonen (Art. 123 Abs. 3 BV, Art. 343 StGB), wo sich hinsichtlich der Beurteilung derselben Delikte im Rahmen der Strafzumessung unterschiedliche kantonale Praxen entwickeln. Dies liegt in der föderalistischen Struktur der Schweiz begründet und steht der Verfassung nicht entgegen. Der Grundsatz der Gleichbehandlung erlangt daher auf interkantonaler Ebene von vornherein nur beschränkte Bedeutung (BGE 124 IV 44 E. 2c).
Der Grundsatz der Individualisierung und der dem Sachrichter vom Gesetz bei der Strafzumessung eingeräumte weite Ermessensspielraum führen auch innerkantonal notwendigerweise zu einer gewissen, vom Gesetzgeber in Kauf genommenen Ungleichheit. Unterschiedliche Gewichtungen der massgebenden Faktoren sind zudem Folge der Unabhängigkeit des jeweiligen kantonalen Richters, der weiten Strafrahmen, der freien Beweiswürdigung sowie des erheblichen Ermessens des Sachrichters. Die aus diesen Umständen resultierenden Unterschiede in der Zumessung der Strafe widersprechen Art. 63 StGB nicht. Soweit die Strafe innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens, gestützt auf alle wesentlichen Gesichtspunkte und im Rahmen des richterlichen Ermessens festgesetzt wurde, sind auch hier Unterschiede in der Strafzumessungspraxis als Ausdruck des schweizerischen Rechtssystems hinzunehmen. Zu beachten ist auch, dass selbst gleich oder ähnlich gelagerte Fälle sich in zumessungsrelevanten Punkten massgeblich unterscheiden können. Ein Vergleich verschiedener Strafen setzte jedenfalls voraus, dass der Richter in Bezug auf jede von ihnen genaue Kenntnis über alle für die Strafzumessung relevanten Punkte besitzt (BGE 123 IV 150 E. 2a).
Wo ein Vergleich möglich ist, gilt aber noch der Grundsatz, dass das Legalitätsprinzip dem Anspruch auf Gleichbehandlung vorgeht. Der Umstand allein, dass in einem Kanton das Gesetz falsch angewandt wird, verpflichtet die Gerichte der andern Kantone und das Bundesgericht nicht, dasselbe zu tun. Es genügt auch nicht, dass das Gesetz innerhalb des betreffenden Kantons oder derselben kantonalen Behörde in einem Fall schlecht angewandt worden ist, um einen Anspruch auf Ungleichbehandlung im Unrecht entstehen zu lassen (BGE 124 IV 44 E. 2c).
3.2.2 Der Beschwerdeführer und Y._ haben bei der Tatbegehung in gut organisierter und zielgerichteter Arbeitsteilung zusammengewirkt. Der Beschwerdeführer hat als Alleinaktionär und tatsächlicher Leiter der A._ Finanz AG die für die Tatbegehung notwendige Struktur zur Verfügung gestellt und bei der Tatausübung eine erhebliche kriminelle Energie an den Tag gelegt, liess er sich doch selbst durch vier gescheiterte Versuche, die DM 63 Mio. weisungswidrig unterzubringen, nicht von seinem Vorhaben abbringen. Y._ seinerseits hat das Geschäft und die notwendigen Kontakte angebahnt, besass in der A._ Finanz AG aber keine Verfügungsmacht über das Geld. Wegen der Bedeutung seines Tatbeitrags, der materiell jenem eines Mittäters entspreche, hat die Vorinstanz von einer Strafmilderung abgesehen, obwohl sie sein Verhalten rechtlich als Gehilfenschaft qualifizierte. Beide Tatbeiträge können als etwa gleichwertig angesehen werden. Jedenfalls erscheint jener des Beschwerdeführers, der im massgeblichen Zeitraum allein verfügungsberechtigt war und somit die Tatherrschaft innehatte, nicht geringer.
Nach Darstellung des Beschwerdeführers war der Tatbeitrag von Y._ wichtiger. So habe dieser nach dem 16. Dezember 1994 allein über die Gelder verfügt. Er hingegen habe eine Strafklage gegen N._ veranlasst, wodurch ein erheblicher Teil der Gelder (DM 26 Mio.) habe blockiert werden können, der noch heute für die Berechtigten zur Verfügung stehe.
Im Zeitpunkt, als Y._ über die Summen verfügte, war die Veruntreuung des gesamten Geldes bereits vollendet und dieses schon auf Konten bei der M._ Bank weiter transferiert worden. Zudem war die Blockierung der DM 26 Mio. auch im Interesse der A._ Finanz AG, von deren Konto das Geld abgezweigt worden war, bzw. im eigenen Interesse des Beschwerdeführers. Dass der Beschwerdeführer die Blockierung der DM 26 Mio. im Interesse der Darlehensgenossenschaft veranlasst und so tätige Reue bewiesen hätte, hält die Vorinstanz nicht fest. Was der Beschwerdeführer vorbringt, ist somit nicht geeignet, das Verschulden vom Y._ schwerer erscheinen zu lassen als sein eigenes.
Hingegen bestehen andere wesentliche Unterschiede zwischen den beiden Tätern, die das Verschulden des Beschwerdeführers zur Tatzeit als schwerer erscheinen lassen. So war er neun Jahre zuvor wegen Vermögensdelikten zu einer Freiheitsstrafe von immerhin sechs Jahren verurteilt worden. Y._ war nur wegen verschiedener Strassenverkehrsdelikte vorbestraft. Zudem lebte der Beschwerdeführer in guten finanziellen Verhältnissen und hatte ein Jahreseinkommen von etwa SFr 1 Mio. Demgegenüber hatten frühere Geschäftsaktivitäten des Mitangeklagten Y._ zu dessen finanziellem Ruin geführt.
Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz den Beschwerdeführer strenger bestrafen als Y._. Dessen Strafe ist eine Zusatzstrafe; ohne Anwendung des Art. 68 Ziff. 2 StGB wäre sie höher ausgefallen. Es kann davon ausgegangen werden, dass die Strafe von Y._ etwa ein Jahr weniger beträgt als jene des Beschwerdeführers. Dieser Unterschied ist im Lichte des Gleichheitsgrundsatzes nicht zu beanstanden.
3.3 Der Beschwerdeführer erhebt keine weiteren Einwände gegen die Strafzumessung. Die Strafe von dreieinhalb Jahren Gefängnis erscheint denn auch nicht auffallend hoch. Es kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG).
4. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 69 StGB. Die Vorinstanz hätte die Zeit der Auslieferungshaft, die er in einem "berüchtigten" spanischen Gefängnis verbracht habe, mindestens doppelt auf seine Gefängnisstrafe anrechnen müssen.
Gemäss Art. 69 StGB rechnet der Richter dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe an, soweit der Täter die Untersuchungshaft nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat. Art. 14 IRSG (SR 351.1) sieht vor, dass im Ausland erstandene Auslieferungshaft gemäss Art. 69 StGB angerechnet wird. Er enthält keine weitere Regelung und sieht insbesondere nicht vor, dass der Richter den Massstab der Umrechnung bestimmt. Es gilt somit die allgemeine Regel des Art. 69 StGB.
Nach dieser Bestimmung ist jede Art der Untersuchungshaft (im Sinn von Art. 110 Ziff. 7 StGB) gleich anzurechnen. Es kommt allein auf die Dauer des Freiheitsentzugs an. Massstab ist ausschliesslich die Beschränkung der persönlichen Freiheit (BGE 124 IV 1 E. 2a; 122 IV 51 E. 3a; 113 IV 118 E. 2). Besondere Entbehrungen, die mit dem Freiheitsentzug zusammenhängen, sind unmassgeblich (Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, S. 273 N. 122). Eine andere Regelung wäre auch kaum praktikabel, da jeweils über die Haftbedingungen in den verschiedenen ausländischen Anstalten instruiert werden müsste. Dass in Deutschland, wie der Beschwerdeführer vorbringt, allenfalls eine andere Regelung gilt (vgl. § 51 Abs. 4 Satz 2 dStGB), ist nicht entscheidend.
Die Dauer der Auslieferungs- und Untersuchungshaft wurde dem Beschwerdeführer voll auf die Strafe angerechnet. Die Vorinstanz hat Art. 69 StGB somit nicht verletzt. Die Rüge ist unbegründet.
5. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 59 Ziff. 2 StGB. Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung erkennt der Richter auf eine Ersatzforderung, wenn der Einziehung unterliegende Vermögenswerte nicht mehr vorhanden sind; er kann allerdings davon absehen, namentlich wenn die Ersatzforderung voraussichtlich ganz oder teilweise uneinbringlich wäre (Abs. 2).
5.1 Die Kritik des Beschwerdeführers beschränkt sich im Wesentlichen auf die Anwendung von Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB. Nach seiner Darlegung hätte auf eine Ersatzforderung verzichtet werden sollen, weil er hoch verschuldet und ohne Einkommen sei und weil er zugunsten seiner Tochter auf seine Erbanwartschaften gegenüber seiner Mutter verzichtet habe.
Der Verzicht auf eine voraussichtlich uneinbringliche Ersatzforderung soll den Behörden unnötige Arbeiten und Kosten bei der Eintreibung ersparen. Diese Möglichkeit wurde in erster Linie im Interesse des Staates und nicht in jenem des Ersatzpflichtigen vorgesehen. Ein Verzicht bzw. eine Reduktion ist vorzunehmen, wenn der Betroffene vermögenslos oder gar überschuldet ist und sein Einkommen und seine übrige persönliche Situation nicht erwarten lassen, dass Zwangsvollstreckungsmassnahmen gegen ihn in absehbarer Zeit erfolgsversprechend sein dürften. Bestehen Anwartschaften, ist die Nichteinbringlichkeit besonders sorgfältig zu prüfen (Schmid, Kommentar Einziehung - Organisiertes Verbrechen - Geldwäscherei, Band I, Art. 59 StGB N 120).
Der Beschwerdeführer (Jahrgang 1945) gab im vorinstanzlichen Verfahren an, er sei mittellos und habe gegenüber seiner Mutter und zugunsten seiner Tochter freiwillig auf seine Erbanwartschaft in zweistelliger Millionenhöhe inklusive Pflichtteil verzichtet. Weitere Präzisierungen zu diesem Verzicht, namentlich zum anwendbaren Recht und zu allfälligen Gegenleistungen, machte er nicht. Sowohl nach schweizerischem wie nach dem deutschen Recht (Art. 512 ZGB bzw. § 2348 BGB) muss ein solcher Verzicht öffentlich beurkundet werden. Der Beschwerdeführer hat weder eine solche Urkunde vorgelegt oder auch nur behauptet, sie sei erstellt worden, noch hat er dargelegt, dass der Verzicht einem andern Recht unterstand, das geringere Anforderungen an die Form stellt. Vor allem aber ist der Verzicht auf das gesetzliche Erbrecht nach dem deutschen Heimatrecht des Beschwerdeführers wie nach schweizerischem Recht nicht endgültig; die Parteien können durch Aufhebungsvertrag darauf zurückkommen (§ 2351 BGB; Günther Schotten, Kommentar Staudinger, § 2346 BGB, N 92; Art. 513 ZGB). Unter diesen Umständen bestand kein Anlass, wegen des behaupteten Erbverzichts von einer Ersatzforderung abzusehen.
Angesichts des Alters des Beschwerdeführers und seiner Mutter sowie des zu erwartenden Erbanteils war es gerechtfertigt, eine Ersatzforderung festzulegen, und zwar auch im Lichte der behaupteten aktuellen misslichen finanziellen Lage des Beschwerdeführers. Dass die übrigen Voraussetzungen für eine Ersatzforderung nicht erfüllt wären, behauptet der Beschwerdeführer nicht und ist auch nicht ersichtlich.
5.2 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung, weil gegenüber Y._ auf eine Ersatzforderung verzichtet wurde. Diese Rüge ist von vornherein unbegründet, weil Y._ im Unterschied zum Beschwerdeführer keine Erbanwartschaften besitzt.
6. Der Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Da seine Begehren von vornherein aussichtslos erschienen, ist das Gesuch abzuweisen (Art. 152 OG). Folglich wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 278 Abs. 1 BStP).
Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Januar 2004
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: