facts:
Sachverhalt:
A.
A.a. Am 10. Mai 2017 klagte B._ (Beschwerdegegnerin) beim Bezirksgericht Höfe und beantragte, die Kollektivgesellschaft A._ (Beschwerdeführerin) sei zu verpflichten, ihr Fr. 40'000.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 28. Februar 2017 zu bezahlen.
A.b. Zur Begründung ihrer Klage brachte die Beschwerdegegnerin zusammengefasst vor, sie habe sich zusammen mit ihrem Mann auf ein Inserat gemeldet, worin die Beschwerdeführerin ein Restaurant und eine Vierzimmerwohnung zur Pacht ausgeschrieben habe. Bei einer Besichtigung sei ihnen auch die Bar gezeigt worden, die sich im Untergeschoss des Gebäudes befinde. Danach hätten sie erklärt, dass sie nur an der Bar interessiert seien, worauf die Beschwerdeführerin geantwortet habe, es sei nicht möglich, nur die Bar zu pachten. Stattdessen habe die Beschwerdeführerin vorgeschlagen, das Restaurant und die Bar gemeinsam zu betreiben und hierfür eine GmbH zu gründen. Am 10. Januar 2017 habe die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin für das Aufsetzen der nötigen Verträge Fr. 40'000.-- überwiesen. Nach der Überweisung seien die Verhandlungen ins Stocken geraten. Die Beschwerdeführerin habe vorgeschlagen, das Konzept zu ändern und das Restaurant ohne die Bar zu betreiben. Schliesslich seien mehrere Gespräche gescheitert, weshalb die Beschwerdegegnerin am 3. Februar 2017 die Vertragsverhandlungen abgebrochen habe. Die Beschwerdeführerin habe sich jedoch geweigert, den Betrag von Fr. 40'000.-- zurückzuzahlen.
A.c. Die Beschwerdeführerin stellte sich in ihrer Klageantwort auf den Standpunkt, sie habe das Restaurant, eine Vier- und eine Dreizimmerwohnung gemietet. Zudem habe sie von der Vermieterin den Schlüssel für die Bar erhalten, um einem allfälligen Interessenten für die beabsichtigte Übernahme das ganze Gebäude zeigen zu können. Weil die Beschwerdegegnerin erklärt habe, nicht genügend Kapital zu haben, sei die Idee aufgekommen, eine GmbH zu gründen. Der zum Restaurant gehörige kleine Saal hätte in ein Fumoir umgewandelt und der Beschwerdegegnerin als Shisha-Bar dienen sollen. Die Beschwerdegegnerin hätte auf diese Weise nur die Hälfte des Restaurants erwerben müssen. Zur Absicherung, dass die Beschwerdegegnerin nicht leichtfertig von den Verhandlungen zurücktrete, habe die Beschwerdeführerin Fr. 40'000.-- als Haftgeld verlangt, welches für den Fall der Nichterfüllung des Vertrags durch die Beschwerdegegnerin bei der Beschwerdeführerin hätte verbleiben sollen. Bei erfolgreicher Gründung der GmbH hätte dieses Geld als Anzahlung für die hälftige Übernahme und das Einbringen des Restaurants gedient.
A.d. Mit Urteil vom 15. Mai 2019 hiess das Bezirksgericht die Klage gut und verpflichtete die Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin Fr. 40'000.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 28. Februar 2017 zu bezahlen.
B.
Die dagegen gerichtete Berufung der Beschwerdeführerin wies das Kantonsgericht des Kantons Schwyz mit Urteil vom 30. Juli 2020 ab.
C.
Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, das kantonsgerichtliche Urteil vom 30. Juli 2020 sei aufzuheben und die Klage sei kostenfällig abzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin trägt auf Abweisung der Beschwerde an.
Die Beschwerdeführerin replizierte.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung wurde mit Präsidialverfügung vom 8. Oktober 2020 abgelehnt.

considerations:
Erwägungen:
1.
Angefochten ist ein Endentscheid einer letzten kantonalen Instanz (Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG). Die Beschwerdeführerin ist mit ihren Begehren unterlegen (<ref-law>). Die Beschwerde ist innert der Beschwerdefrist eingereicht worden (Art. 100 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde unter Vorbehalt einer hinreichenden Begründung (vgl. E. 2 hiernach) einzutreten.
2.
2.1. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Mit Blick auf die Begründungspflicht der beschwerdeführenden Partei (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) behandelt es aber grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind; es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 2 S. 116; <ref-ruling> E. 1.3; <ref-ruling> E. 1.4). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>).
Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 und <ref-law>, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Rechtsverletzung liegt. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (<ref-ruling> E. 2 S. 89, 115 E. 2 S. 116). Die Begründung hat ferner in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen und der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus. Für die Beschwerdeantwort gelten dieselben Begründungsanforderungen (<ref-ruling> E. 2 S. 116).
2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Dazu gehören sowohl die Feststellungen über den Lebenssachverhalt, der dem Streitgegenstand zugrunde liegt, als auch jene über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, also die Feststellungen über den Prozesssachverhalt, namentlich die Anträge der Parteien, ihre Tatsachenbehauptungen, rechtlichen Erörterungen, Prozesserklärungen und Beweisvorbringen, der Inhalt einer Zeugenaussage, einer Expertise oder die Feststellungen anlässlich eines Augenscheins (<ref-ruling> E. 1.3.1 mit Hinweisen). Das Bundesgericht kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 2 S. 117, 264 E. 2.3 S. 266; <ref-ruling> E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (<ref-law>).
Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern diese Voraussetzungen erfüllt sein sollen (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 18, 264 E. 2.3 S. 266 mit Hinweisen). Wenn sie den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (<ref-ruling> E. 2 S. 90). Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 18).
Zu beachten ist, dass das Bundesgericht in die Beweiswürdigung des Sachgerichts nur eingreift, wenn diese willkürlich ist. Willkür liegt nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu ziehen oder gar vorzuziehen wäre, sondern nur, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 2.1, 167 E. 2.1; <ref-ruling> E. 3.2.5 S. 339; je mit Hinweisen). Dass die von Sachgerichten gezogenen Schlüsse nicht mit der eigenen Darstellung der betreffenden Partei übereinstimmen, belegt keine Willkür (<ref-ruling> E. 2.3 S. 266 mit Hinweisen).
3.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör.
3.1. Gemäss <ref-law> steht den Parteien das rechtliche Gehör zu. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, womit seine Verletzung ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt (<ref-ruling> E. 1.4.1; <ref-ruling> E. 2.8.1; <ref-ruling> E. 2.2), wenn eine Heilung in oberer Instanz ausser Betracht fällt (zu den Voraussetzungen: BGE <ref-ruling> E. 2.8.1). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach der Gehörsanspruch formeller Natur ist, darf indes nicht darüber hinwegtäuschen, dass auch die Wahrung des rechtlichen Gehörs keinen Selbstzweck darstellt. Wenn nicht ersichtlich ist, inwiefern die Verletzung des rechtlichen Gehörs einen Einfluss auf das Verfahren haben könnte, besteht kein Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids (<ref-ruling> E. 1.4.1; Urteile 5A_561/2018 vom 14. Dezember 2018 E. 2.3; 4A_85/2018 vom 4. September 2018 E. 5; 4A_112/2018 vom 20. Juni 2018 E. 3.2).
3.2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz stelle auf eigene Recherchen im Online-Wörterbuch des Pons-Verlags ab, ohne dass sich die Parteien vorgängig dazu hätten äussern können.
3.3. Die Parteien korrespondierten auf Französisch. Die Beschwerdegegnerin vermerkte bei der Überweisung von Fr. 40'000.-- als Zusatzinformation "Dépot Bail Haus Nr. C._". Die Vorinstanz erwog dazu, das Wort "dépôt" werde im Online-Wörterbuch des Pons-Verlags mit Einbringen, Einzahlung, Hinterlegung oder auch Einlage übersetzt. Das Wort "bail" stehe für den Miet- oder Pachtvertrag. Der Vermerk der Beschwerdegegnerin weise folglich auf eine Einlage oder Hinterlegung von Mietzinsen hin. Einen solchen Zahlungsgrund behaupte aber keine der Parteien. Somit bestätige der Vermerk "Dépot Bail Haus Nr. C._" weder ein Haftgeld noch die Behauptung, dass der Betrag für die Ausarbeitung der Verträge zur Gründung der GmbH überwiesen wurde.
3.4. Die Rüge ist offensichtlich unbegründet, wenn nicht geradezu trölerisch. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar und es ist auch nicht ersichtlich, was sie mit einer Stellungnahme zur Verwendung eines allgemein gebräuchlichen Wörterbuchs hätte erreichen wollen.
4.
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung.
4.1. Gemäss Vorinstanz liess sich nur feststellen, dass die Parteien am 8. Januar 2017 vereinbarten, eine GmbH zu gründen, und dass die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin am 10. Januar 2017 Fr. 40'000.-- überwies. Ferner stehe fest, dass die Gründung der GmbH und der gemeinsame Betrieb eines Restaurants gescheitert seien.
Hingegen erachtete die Vorinstanz mangels Beweises für ungeklärt, weshalb die Zahlung von Fr. 40'000.-- erfolgt sei und ob die Parteien eine Vereinbarung trafen für den Fall des Scheiterns der Gründung der GmbH.
4.2. Gegen diese vorinstanzlichen Erwägungen bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, es sei bewiesen, dass sie die Vermietung eines Restaurants samt Sälen inseriert habe. Darauf habe sich die Beschwerdegegnerin gemeldet und realisiert, dass es nicht möglich sei, nur die Bar zu pachten. In der Folge sei es um die Ausgestaltung der Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien gegangen. Die Beschwerdegegnerin sollte der Beschwerdeführerin die Hälfte des Inventars und Mobiliars des Restaurants abkaufen. Danach sollte mit einer gemeinsamen GmbH das Restaurant samt Shisha-Bar im umgebauten kleinen Saal betrieben werden. Es sei ein Haftgeld von Fr. 40'000.-- vereinbart worden, das an den Kaufpreis angerechnet werden sollte. Dieses Haftgeld habe die Beschwerdegegnerin umgehend überwiesen. Weil sie dann ohne begründeten Anlass von den Absprachen zurückgetreten sei, sei das Haftgeld zu Gunsten der Beschwerdeführerin verfallen.
4.3. Die Rüge der Beschwerdeführerin ist unbegründet.
4.3.1. Die Beschwerdeführerin verweist auf eine Stelle des angefochtenen Urteils und behauptet, die Vorinstanz habe ihren Entscheid auf den dort geschilderten Sachverhalt gestützt. Dies ist offensichtlich falsch. Die Vorinstanz fasste an jener Stelle bloss die Begründung der Beschwerdegegnerin zusammen, genauso wie sie direkt danach die Begründung der Beschwerdeführerin wiedergab. Nach den Zusammenfassungen der Parteistandpunkte setzte sich die Vorinstanz ausführlich mit den einzelnen Argumenten auseinander.
4.3.2. Letztlich stellt die Beschwerdeführerin der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung bloss ihre eigene Sicht der Dinge gegenüber. Dabei stützt sie ihre Argumentation nahezu ausschliesslich auf ihre eigenen Behauptungen. Die Aussagen der Beschwerdegegnerin lässt sie hingegen vollkommen ausser Acht, und Belege präsentiert sie keine.
4.4. Die Vorinstanz stellte fest, dass die Parteien kein Haftgeld vereinbart hatten. Nach dem Gesagten ist dies in keiner Weise zu beanstanden.
5.
Die Beschwerdeführerin erhebt die Einrede der Verjährung.
5.1. Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass die Zahlung von Fr. 40'000.-- am 10. Januar 2017 erfolgte und die Beschwerdegegnerin am 10. Mai 2017 klagte, weshalb der Anspruch auf Rückerstattung nicht verjährt war, als das erstinstanzliche Urteil erging.
Allerdings beginne die Verjährung gemäss <ref-law> mit dem Abschluss des Rechtsstreits vor der befassten Instanz von Neuem zu laufen. Dies sei mit dem erstinstanzlichen Urteil vom 15. Mai 2019 der Fall gewesen. Deshalb habe die einjährige Verjährungsfrist gemäss <ref-law> am 16. Mai 2019 wieder zu laufen begonnen. Eine weitere Unterbrechung der Verjährung sei unterblieben. Deswegen sei ein allfälliger Anspruch der Beschwerdegegnerin am 16. Mai 2020 verjährt. Das angefochtene Urteil sei erst am 30. Juli 2020 gefällt worden, als die Verjährung bereits eingetreten sei.
5.2. Geht es nach der Beschwerdegegnerin, beginnt die Verjährung erst von Neuem zu laufen, wenn das erstinstanzliche Urteil rechtskräftig wird. Dies sei bis heute nicht geschehen, da die Beschwerdeführerin das erstinstanzliche Urteil zuerst an die Vorinstanz und danach an das Bundesgericht weitergezogen habe.
5.3.
5.3.1. Bis am 31. Dezember 2010 lautete <ref-law> wie folgt: "Wird die Verjährung durch eine Klage oder Einrede unterbrochen, so beginnt im Verlaufe des Rechtsstreites mit jeder gerichtlichen Handlung der Parteien und mit jeder Verfügung oder Entscheidung des Richters die Verjährung von Neuem."
Damals hinderte die Rechtshängigkeit die Verjährung nicht und es war möglich, dass eine Forderung unter der Hand des Gerichts verjährt. So trat die Verjährung beispielsweise während eines laufenden Berufungsverfahrens vor dem Bundesgericht ein (<ref-ruling>; JdT 2000 I 208).
5.3.2. Als am 1. Januar 2011 die eidgenössische Zivilprozessordnung in Kraft trat, wurde <ref-law> angepasst (AS 2010 1739 S. 1840; BBl 2006 7221). Seither gilt folgende Regel: Wird die Verjährung durch Schlichtungsgesuch, Klage oder Einrede unterbrochen, so beginnt die Verjährung von Neuem zu laufen, wenn der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist.
Nun ist die Verjährung in der Zeit zwischen der Unterbrechung durch Schlichtungsgesuch, Klage oder Einrede und dem Abschluss des Rechtsstreits vor der befassten Instanz gehemmt - allerdings nur gewissermassen. Denn um eine eigentliche Hemmung im Sinne von <ref-law> handelt es sich nicht, weil nach dem Abschluss des Rechtsstreits nicht die alte Verjährungsfrist fortläuft, sondern eine neue Frist nach <ref-law> beginnt (Alfred Koller, Unterbrechung der Verjährung, in: SJZ 113/2017, S. 201 ff., S. 213; weniger präzis: Christof Bergamin, Unterbrechung der Verjährung durch Klage, Eine Untersuchung unter Mitberücksichtigung anderer Unterbrechungsgründe, Diss. 2016, Rz. 227).
5.4. Der geltende <ref-law> stimmt inhaltlich weitgehend mit der Mehrzahl der Regelungen in den Nachbarländern überein.
In Deutschland hemmt die Erhebung der Klage die Verjährung (§ 204 Abs. 1 Ziff. 1 BGB). Diese Hemmung endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens (§ 204 Abs. 2 BGB).
Der französische Code civil bestimmt in Art. 2242, dass "l'interruption résultant de la demande en justice produit ses effets jusqu'à l'extinction de l'instance".
Schliesslich lautet Art. 2945 Abs. 2-4 des italienischen Codice civile wie folgt: " (2) Se l'interruzione è avvenuta mediante uno degli atti indicati dai primi due commi dell'articolo 2943, la prescrizione non corre fino al momento in cui passa in giudicato la sentenza che definisce il giudizio. (3) Se il processo si estingue, rimane fermo l'effetto interruttivo e il nuovo periodo di prescrizione comincia dalla data dell'atto interruttivo. (4) Nel caso di arbitrato la prescrizione non corre dal momento della notificazione dell'atto contenente la domanda di arbitrato sino al momento in cui il lodo che definisce il giudizio non è più impugnabile o passa in giudicato la sentenza resa sull'impugnazione."
6.
Das Gesetz schweigt zur Frage, wann der "Abschluss des Rechtsstreits vor der befassten Instanz" eintritt und die Verjährung von Neuem zu laufen beginnt.
Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, dies sei mit dem erstinstanzlichen Urteil vom 15. Mai 2019 der Fall gewesen (vgl. E. 5.1 hiervor). Demgegenüber nimmt die Beschwerdegegnerin den Standpunkt ein, die Verjährung habe nicht von Neuem zu laufen begonnen, weil die Sache an die Vorinstanz und dann an das Bundesgericht weitergezogen worden sei (vgl. E. 5.2 hiervor).
6.1. Das Bundesgericht setzte sich bislang nicht vertieft mit der Frage auseinander.
6.1.1. In <ref-ruling> E. 3.1.3.2 erklärte die I. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts nebenbei, wenn die Klage zulässig sei, beginne kraft <ref-law> eine neue Frist erst nach dem Ende des Verfahrens zu laufen ("si l'action est recevable, un nouveau délai ne recommence à courir qu'après la fin de l'instance en vertu de l'art. 138 al. 1 CO"). Was darunter genau zu verstehen ist, wurde nicht näher erläutert.
Im Urteil 4A_671/2016 vom 15. Juni 2017 E. 2.4 ging es um die Verjährung im Zusammenhang mit einem Nichteintretensentscheid. Was <ref-law> betrifft, wurde bloss der französische Wortlaut wiedergegeben ("recommence à courir dès que la juridiction saisie clôt la procédure"), ohne dass eine breitere Auseinandersetzung nötig gewesen wäre.
Im Urteil 4A_303/2015 vom 4. August 2015 hielt die I. zivilrechtliche Abteilung unter Hinweis auf Art. 135 Ziff. 2 und <ref-law> fest, die Einrede der Verjährung sei offensichtlich unbegründet, weil die Verjährung durch Klage unterbrochen worden sei und nicht von Neuem zu laufen begonnen habe. Dieses Urteil wurde nur summarisch begründet (Art. 109 Abs. 2 lit. a i.V.m. Abs. 3 BGG).
6.1.2. Die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts erwog kürzlich, das von der Beschwerdegegnerin angehobene kantonale Beschwerdeverfahren habe die Verjährung im Sinne von <ref-law> unterbrochen. Die Verjährung habe neu zu laufen begonnen als der rechtskräftige Nichteintretensentscheid des Sozialversicherungsgerichts den Prozess abgeschlossen habe (Urteil 9C_400/2020 vom 19. Oktober 2020 E. 4.2.2).
In einem früheren Entscheid hatte die II. sozialrechtliche Abteilung in analoger Anwendung von <ref-law> erwogen, die Verjährung der Schadenersatzforderung der Beschwerdegegnerin sei unterbrochen worden mit Verfügung der Ausgleichskasse, mit dagegen gerichteter Einsprache des Beschwerdeführers, mit dessen Beschwerde an das Sozialversicherungsgericht sowie mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht (Urteil 9C_906/2017 vom 21. Juni 2018 E. 1.2).
Schliesslich erwähnte die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts <ref-law> im Rahmen einer Willkürprüfung, ohne weiter darauf einzugehen (Urteil 2C_192/2015 vom 1. August 2015 E. 3.5).
6.2. Zur Auslegung von Gesetzesnormen verfolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus. Es legt die Norm nach deren Wortlaut in den drei Amtssprachen, nach deren Entstehungsgeschichte, deren systematischer Stellung im Rahmen des Gesetzes sowie der massgebenden Rechtsprinzipien und nach deren Sinn und Zweck im Lichte der Verfassung und übergeordneter Rechtsgrundsätze aus. Das Bundesgericht lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (vgl. <ref-ruling> E. 5.2 S. 103 mit zahlreichen Hinweisen).
6.3.
6.3.1. Wie erwähnt, wurde <ref-law> mit der Einführung der eidgenössischen Zivilprozessordnung geändert (vgl. E. 5.3.2 hiervor). Die diesbezüglichen Materialien bieten keinen Aufschluss: Direkte Hinweise finden sich weder im Bericht der Expertenkommission zum Vorentwurf vom Juni 2003 noch in der Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006 (BBl 2006 7221).
Allenfalls ein indirekter Anhaltspunkt lässt sich der Botschaft entnehmen: Gemäss <ref-law> verjähren Gerichtskosten zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens. Laut <ref-law> verjährt auch der Anspruch des Kantons auf Nachzahlung der unentgeltlichen Rechtspflege zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens. Dazu erklärt die Botschaft, unter dem "Abschluss des Verfahrens" sei die Rechtskraft des Entscheids zu verstehen (BBl 2006 7221 S. 7299). Dasselbe gilt nach <ref-law> für Forderungen, die durch Ausstellung einer Urkunde anerkannt oder durch Urteil des Richters festgestellt werden.
6.3.2. Im Jahr 2009 hatte der Gesetzgeber eine Revision des Obligationenrechts ins Auge gefasst. Es ging um eine Verlängerung der Verjährungsfristen im Haftpflichtrecht und eine Harmonisierung mit dem Vertrags- und Bereicherungsrecht.
Der Vorentwurf vom 15. September 2011 sah eine Revision von <ref-law> vor. Im Bericht zum Vorentwurf war zu lesen, neu solle eine Forderung auch während eines Rechtsmittelverfahrens nicht mehr verjähren (Bericht zum Vorentwurf S. 30). Man ging offensichtlich davon aus, dass dies noch möglich war unter dem revidierten <ref-law>. Dieser war kaum neun Monate zuvor am 1. Januar 2011 in Kraft getreten und gilt heute noch (vgl. E. 5.3.2 hiervor).
Zur Begründung verwies der Bericht zum Vorentwurf allerdings auf <ref-ruling>, wonach Forderungen im Berufungsverfahren vor Bundesgericht verjähren können (Bericht zum Vorentwurf S. 30 Fn. 101). Nun datiert dieses Urteil aber vom 4. Februar 1997 und war somit unter <ref-law> in seiner alten Fassung ergangen (vgl. E. 5.3.1 hiervor). Dies lässt auf ein Versehen schliessen.
In der Vernehmlassung blieb dieses Versehen unkommentiert. Unbesehen darum wurde begrüsst, dass die Verjährung erst nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens neu zu laufen beginnt. Damit werde eine Prozessfalle beseitigt. Heinrich Honsell wies darauf hin, es mache keinen Sinn, eine neue Frist laufen zu lassen, die zur Verjährung während des laufenden Prozesses führen könne. Die Neuregelung bestimme, dass die Unterbrechung bis zum Ende des Prozesses andauere. Weshalb dies bloss bis zum Abschluss des Rechtsstreits "vor der befassten Instanz" gelten solle und nicht bis zur endgültigen Beendigung der Rechtshängigkeit, sei allerdings unerfindlich. Nicolas Jeandin erklärte im Namen des Genfer Anwaltsverbands, der Begriff "clôture du litige" müsse präzisiert werden. Man könne, so meinte er, auf die Rechtskraft der Entscheidung Bezug nehmen, welche die Rechtshängigkeit beendet. Pascal Pichonnaz erklärte, man müsse auf die verschiedenen Arten der Beendigung der Rechtsstreitigkeiten Rücksicht nehmen. Er verwies namentlich auf die Schiedsgerichtsbarkeit. Die Schweizerische Gesellschaft für Haftpflicht- und Versicherungsrecht führte aus, bereits im Vorentwurf zur Revision des Haftpflichtrechts aus dem Jahr 2000 sei vorgeschlagen worden, <ref-law> um eine Ziffer zu ergänzen, wonach die Verjährung still steht, solange über die Forderung ein Prozess im Gange ist. Es scheine, dass Art. 138 Abs. 2 Ziff. 3 VE-OR dasselbe Ergebnis zu erreichen versuche. Der Schweizerische Verband für Alimentenfachleute regte an, es sei zu präzisieren, dass der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist, wenn die Rechtsmittelfrist unbenützt abgelaufen ist.
Im späteren Entwurf des Bundesrats war eine Änderung von <ref-law> nicht mehr vorgesehen (BBl 2014 287). Weshalb dem so war, wurde in der Botschaft zur Änderung des Obligationenrechts (Verjährungsrecht) vom 29. November 2013 nicht erklärt (BBl 2014 235). Die Revision des Verjährungsrechts trat auf den 1. Januar 2020 in Kraft, ohne dass <ref-law> revidiert worden wäre (BBl 2014 235).
6.4. Im Schrifttum finden sich verschiedene Meinungen zur Frage, wann der "Abschluss des Rechtsstreits vor der befassten Instanz" eintritt.
6.4.1. Hohl geht vom französischen Wortlaut aus, wonach die neue Verjährungsfrist zu laufen beginnt, "lorsque la juridiction saisie clôt la procédure". Gemäss Hohl ist darunter das Ende der Rechtshängigkeit ("la fin de la litispendance") zu verstehen. Das Ende der Rechtshängigkeit trete ein, wenn die Entscheidung in formelle Rechtskraft erwächst. Da die Berufung die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids gemäss <ref-law> im Umfang der Anträge hemmt, beginne die neue Verjährungsfrist nicht zu laufen, solange das Berufungsverfahren nicht abgeschlossen sei. Das Risiko, dass der Anspruch während des laufenden Verfahrens ("durant l'instance pendante") verjähre, sei damit gebannt (Fabienne Hohl, Procédure civile, Band I: Introduction et théorie générale, 2. Aufl. 2016, Rz. 325-327).
Auch gemäss Killias und Wiget beginnt die Verjährung mit dem Eintritt der Rechtskraft von Neuem zu laufen. Sie begründen dies mit dem Zweck des revidierten <ref-law>, wonach keine Forderung mehr unter der Hand des Gerichts verjähren dürfe. Sie erklären, dass dies immer noch möglich wäre, wenn die Verjährung mit der Ausfällung des Endentscheids von Neuem beginnen und das Gericht mit der Eröffnung zu lange warten würde; oder wenn die Verjährung mit der Eröffnung neu beginnen und sich das Gericht für die Begründung zu viel Zeit lassen würde. Daher kommen die beiden Autoren zum Schluss, die neue Verjährungsfrist beginne erst mit Eintritt der Rechtskraft des Endentscheids oder Entscheidsurrogats gemäss <ref-law>. Gehe der Rechtsstreit ohne Rechtskraft zu Ende, zum Beispiel durch Ablauf der dreimonatigen Frist gemäss <ref-law>, so beginne die neue Verjährungsfrist mit Ende der Rechtshängigkeit, also zum Beispiel mit dem Erlöschen der Klagebewilligung (Killias/Wiget, in: Handkommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N. 7 zu <ref-law>).
Gemäss Pichonnaz ist der Rechtsstreit vor der befassten Instanz mit dem Ende der Rechtshängigkeit ("fin de la litispendance") abgeschlossen. Das Ende der Rechtshängigkeit verortet er sodann im Zeitpunkt des formell rechtskräftigen Endentscheids ("décision finale entrée en force de chose jugée"), im Zeitpunkt der Beendigung des Verfahrens ohne Entscheid gemäss <ref-law> oder im Zeitpunkt der Gegenstandslosigkeit aus anderen Gründen im Sinne von <ref-law> (Pascal Pichonnaz, in: Commentaire romand, Code des obligations I, 2. Aufl. 2012, N. 2 zu <ref-law>, N. 6 ff. zu <ref-law>).
6.4.2. Däppen geht davon aus, dass die Verjährungsfrist in folgenden Momenten neu zu laufen beginnt: Im Schlichtungsverfahren mit der Einigung, der Klagebewilligung, dem Urteilsvorschlag oder dem Entscheid; bei der Mediation mit der Genehmigung einer Vereinbarung; im ordentlichen Verfahren mit dem Endentscheid oder bei Beendigung des Verfahrens ohne Entscheid mit dem Vergleich, der Klageanerkennung oder dem Klagerückzug oder bei anderen Gründen mit dem gerichtlichen Abschreibungsentscheid; schliesslich im Rechtsmittelverfahren mit dem Entscheid. Für den Neubeginn sei grundsätzlich der Zeitpunkt der Eröffnung entscheidend. Eine Ausnahme bestehe, wenn das Verfahren ohne Entscheid beendet werde; dann seien der Vergleich, die Klageanerkennung oder der Klagerückzug massgebend für den Neubeginn, weil der Abschreibungsentscheid nur deklaratorische Wirkung habe. Die Rechtsmittelfrist hemme die Verjährung nicht. Allerdings umfasst der Begriff der Klage gemäss Däppen auch ein Rechtsmittel gegen den Endentscheid. Dementsprechend werde die Verjährungsfrist gehemmt und beginne erst mit dem Abschluss des Rechtsmittelverfahrens vor der damit befassten Instanz wieder neu zu laufen (Robert K. Däppen, in: Basler Kommentar, 7. Aufl. 2019, N. 2 ff. zu <ref-law>; vgl. auch Derselbe, in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar zum Obligationenrecht, 2014, N. 3 zu <ref-law>).
Krauskopf und Bittel schliessen sich weitgehend der Auslegeordnung Däppens an und präzisieren diese in verschiedenen Punkten. Sie gehen ebenfalls davon aus, dass der Begriff der Klage gemäss <ref-law> auch Rechtsmittel umfasst. Sie fassen zusammen, der Zeitpunkt, in dem "der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist" entspreche in aller Regel nicht der formellen Rechtskraft, welche das Ende der Rechtshängigkeit besiegle (Krauskopf/Bittel, Zum Verhältnis von zivilprozessualer Rechtshängigkeit und privatrechtlicher Verjährung, in: Festschrift Sutter-Somm, Zürich 2016, S. 364, S. 375-378).
Entsprechend argumentiert Koller: Ergehe nach einem Gerichtsverfahren ein Sachurteil, so beginne die neue Verjährungsfrist mit dem Zugang des Entscheids bei den Parteien zu laufen (Koller, a.a.O., S. 213).
6.4.3. Bergamin schlägt vor, dass der Rechtsstreit vor der befassten Instanz als abgeschlossen gilt, wenn ihr Endentscheid nicht mehr durch Berufung oder Beschwerde angefochten werden kann, wenn also der Instanzenzug ausgeschöpft ist (Bergamin, a.a.O., Rz. 231).
6.4.4. Gemäss Schwander beginnt die Verjährung nicht mit der internen Urteilsfällung neu zu laufen. Vielmehr sei aus Gründen der Rechtssicherheit und Kongruenz mit <ref-law> das Ende der Rechtshängigkeit vor dieser Instanz massgebend. Allerdings zeigt sich Schwander unentschlossen, ob dies der Zeitpunkt der Zustellung des Endurteils oder dessen formelle Rechtskraft sei (Ivo Schwander, in: Kren Kostkiewicz und andere, Handkommentar OR, 3. Aufl. 2016, N. 1 zu <ref-law>).
7.
7.1. Die Verjährung beginnt gemäss <ref-law> von Neuem zu laufen, wenn der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist. Es liegt auf der Hand, dass der Rechtsstreit nur durch einen Endentscheid (<ref-law>) abgeschlossen werden kann. Ausser Betracht fallen dagegen Zwischenentscheide (<ref-law>) sowie prozessleitende Verfügungen (<ref-law>), die den Rechtsstreit naturgemäss nicht abschliessen. Darüber ist sich das Schrifttum weitgehend einig.
7.2. Uneinigkeit herrscht hingegen darüber, ob die Verjährung gemäss <ref-law> von Neuem zu laufen beginnt, wenn der Endentscheid in formelle Rechtskraft erwächst (vgl. E. 6.4.1 hiervor), wenn der Endentscheid eröffnet wird (vgl. E. 6.4.2 hiervor) oder wenn der Instanzenzug ausgeschöpft ist (vgl. E. 6.4.3 hiervor).
7.2.1. Eine Reihe von Autoren legt <ref-law> so aus, dass der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist, sobald die formelle Rechtskraft eintritt.
Würde auf den Eintritt der formellen Rechtskraft abgestellt, könnte dies bedeuten, dass die Verjährung von Neuem zu laufen beginnt, obwohl die Forderung noch von einer Rechtsmittelinstanz zu beurteilen ist. Zudem ist nicht immer eindeutig, ob und wann die formelle Rechtskraft eintritt. Das heisst, die Forderung könnte bei dieser Auslegung während laufenden Rechtsmittelverfahren verjähren.
Nun wurde <ref-law> aber revidiert, um den Missstand zu beseitigen, dass Forderungen unter der Hand des Richters verjähren. Somit wird es der ratio legis nicht gerecht, wenn auf die formelle Rechtskraft abgestellt wird.
7.2.2. Geht es nach Däppen, Koller, Krauskopf und Bittel, beginnt die Verjährung neu zu laufen, wenn die befasste Instanz ihren Endentscheid eröffnet. Dies bedeutet, dass eine neue Verjährungsfrist beginnt, sobald das erstinstanzliche Gericht den Entscheid eröffnet. Nach dieser Auffassung beginnt die Verjährung also neu, auch wenn der Rechtsstreit vor eine Rechtsmittelinstanz weitergezogen wird.
Auch diese Autoren scheinen anzuerkennen, dass es dem Zweck von <ref-law> zuwiderläuft, wenn die Verjährung während des Rechtsmittelverfahrens läuft. Sie begegnen dem Problem, indem sie auch Rechtsmittel gegen Endentscheide als Klage im Sinne von <ref-law> qualifizieren. Sie argumentieren, die Verjährungsfrist werde durch die Ergreifung des Rechtsmittels abermals gehemmt und beginne erst mit dem Abschluss des Rechtsmittelverfahrens wieder neu zu laufen.
Die Krux dieser Konstruktion liegt darin, dass das Rechtsmittel auch vom Schuldner erhoben werden kann. Das Rechtsmittel des Schuldners kann die Verjährung aber nicht unterbrechen. Denn es ist weder eine Anerkennung der Forderung im Sinne von <ref-law> noch eine Klage gemäss <ref-law> (vgl. auch Bergamin, a.a.O., Rz. 229). Mit anderen Worten: Auch mit dieser Auslegung bleibt es möglich, dass Forderungen unter der Hand des Richters verjähren.
7.2.3. Besser gerecht wird dem Sinn und Zweck von <ref-law> der Vorschlag Bergamins, wonach der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist, wenn ihr Endentscheid nicht mehr durch Berufung oder Beschwerde angefochten werden kann. Denn nur bei dieser Lösung ist eine Verjährung der Forderung unter der Hand des Gerichts ausgeschlossen.
7.3. Nach dem Gesagten tritt der "Abschluss des Rechtsstreits vor der befassten Instanz" gemäss <ref-law> ein, wenn der Instanzenzug ausgeschöpft ist. Dies bedeutet, dass die Verjährung von Neuem zu laufen beginnt, wenn die befasste Instanz einen Endentscheid gefällt hat, der nicht mehr durch Berufung oder Beschwerde angefochten werden kann.
Wurde Berufung oder Beschwerde eingelegt, dann beginnt die Verjährung nicht von Neuem, und zwar unabhängig davon, wer das Rechtsmittel ergriffen hat (vgl. Bergamin, a.a.O., Rz. 231).
Die Verjährung beginnt auch dann nicht von Neuem, wenn das Bundesgericht die Sache an die Vorinstanz zurückweist. Denn in dieser Konstellation kann nicht gesagt werden, dass der Instanzenzug ausgeschöpft wäre, weil auch gegen den neuen Entscheid der Vorinstanz wieder die üblichen Rechtsmittel offen stehen.
Keinen Einfluss auf die Verjährung haben demgegenüber ausserordentliche Rechtsmittel wie die Revision oder die Erläuterung. Andernfalls wäre ein Verjährungsaufschub auf unbestimmte Zeit möglich (Art. 329 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>; Art. 124 Abs. 2 i.V.m. Art. 123 Abs. 1 und 2 lit. b). Darauf weist auch Bergamin hin (a.a.O., Rz. 231).
7.4. Was die deutsche und die italienische Fassung von <ref-law> anbelangt, reibt sich diese Auslegung am Wortlaut. Denn auf Deutsch kommt es auf den Abschluss des Rechtsstreits "vor der befassten Instanz" und nicht "vor den befassten Instanzen" an. Auch auf Italienisch ist die Rede vom Abschluss "davanti all'autorità adita" und nicht "davanti alle autorità adite".
Demgegenüber steht die Auslegung im Einklang mit dem französischen Wortlaut, wonach die Verjährung von Neuem zu laufen beginnt, "lorsque la juridiction saisie clôt la procédure". Hier wird nicht auf die einzelne Instanz, sondern auf den ganzen Instanzenzug abgestellt (so auch Bergamin, a.a.O., Rz. 231).
8.
Die Beschwerdegegnerin klagte am 10. Mai 2017 und unterbrach damit die Verjährung (<ref-law>).
Nach dem Gesagten begann die Verjährung seither nicht wieder zu laufen. Denn gemäss <ref-law> beginnt die Verjährung erst dann von Neuem zu laufen, wenn der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist. Abgeschlossen ist der Rechtsstreit vor der befassten Instanz, wenn der Instanzenzug ausgeschöpft ist.
Dies ist erst mit dem heutigen Urteil des Bundesgerichts der Fall, das nicht mehr durch Berufung oder Beschwerde angefochten werden kann. Dies bedeutet, dass die Forderung der Beschwerdegegnerin keinesfalls verjährt ist. Offen bleiben kann bei diesem Ausgang die Natur des Anspruchs der Beschwerdegegnerin auf Rückerstattung ihrer Zahlung von Fr. 40'000.--.
9.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 sowie Art. 68 Abs. 2 BGG).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Schwyz, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. April 2021
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Matt

origin_considerations:
nachdem sich ergeben:
A. a) Am 10. Mai 2017 erhob C._ (nachfolgend Klägerin) gegen die Kollektivgesellschaft A._ (nachfolgend Beklagte) Klage und beantragte, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 40‘000.00 zuzüglich 5 % Zins seit dem 28. Februar 2017 zu bezahlen (Vi-act. A/I). Zur Begründung brachte sie zusammengefasst vor, sie habe sich zusammen mit ihrem Mann auf ein Inserat der Beklagten gemeldet, welche ein Restaurant und eine  zur Pacht ausgeschrieben hätten. Nach einer zweiten Besichtigung, bei welcher ihnen auch die im gleichen Objekt befindliche Bar gezeigt worden sei, hätten sie der Beklagten mitgeteilt, dass sie nur an der Bar interessiert seien. Die Beklagte habe daraufhin mitgeteilt, es sei nicht möglich, nur die Bar zu pachten, und habe vorgeschlagen, das Restaurant und die Bar gemeinsam zu betreiben und hierfür eine GmbH zu gründen. Am 10. Januar 2017 habe die Klägerin der Beklagten deshalb Fr. 40‘000.00 für das Aufsetzen der entsprechenden Verträge überwiesen. Nachdem sie das Geld überwiesen habe, seien die Verhandlungen ins Stocken geraten und die Beklagten hätten vorgeschlagen, das Konzept zu ändern und das Restaurant ohne die Bar zu betreiben. Schliesslich seien mehrere Gesprächsversuche gescheitert, weshalb die Klägerin am 3. Februar 2017 mitgeteilt habe, dass sie die Vertragsverhandlungen als gescheitert betrachte und ihr Depot zurückgefordert habe. Die Beklagte habe sich jedoch geweigert, die Fr. 40‘000.00 zurückzubezahlen (Vi-act. A/I, S. 3 ff.).
b) Mit Klageantwort vom 19. September 2017 beantragte die Beklagte, die Klage sei abzuweisen und die Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes Höfe sei aus dem Betreibungsregister zu löschen (Vi-act. A/II). Die Beklagte führte im Wesentlichen aus, sie habe das Restaurant, eine Vier- und eine Dreizimmerwohnung gemietet. Zudem habe sie von der Vermieterin auch den Schlüssel für die Bar erhalten, um einem allfälligen Interessenten für die beabsichtigte Übernahme das ganze Gebäude zeigen zu können. Weil die
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Klägerin erklärt habe, nicht genügend Kapital zu haben, sei die Idee aufgekommen, gemeinsam eine GmbH zu gründen. Der zum Restaurant gehörige kleine Saal hätte zu einem Fumoir umfunktioniert werden sollen und der Klägerin für die geplante Shisha-Bar dienen sollen. Die Klägerin hätte auf diese Weise nur die Hälfte des Restaurants erwerben müssen. Zur Absicherung, dass die Klägerin nicht leichtfertig von den Verhandlungen habe zurücktreten können, habe die Beklagte die Fr. 40‘000.00 als Haftgeld verlangt, welches für den Fall der Nichterfüllung des Vertrages durch die Klägerin bei der Beklagten hätte verbleiben sollen. Bei Zustandekommen der Gründung der GmbH hätte dieses Geld als Anzahlung für die hälftige Übernahme und das Einbringen des Restaurants gedient (Vi-act. A/II, S. 3 ff.).
c) Die Klägerin reichte am 6. April 2018 die Replik ein und hielt an ihren Anträgen fest (Vi-act. A/III). Die Beklagte erstattete die Duplik am 25. Juni 2018 (KG-act. A IV). Am 28. Januar 2019 fanden die Parteibefragungen der Klägerin (Vi-act. D/2), von E._ (Vi-act. D/3) sowie F._ (. D/4) statt. Am 20. März 2019 reichte die Beklagte eine Stellungnahme zum Beweisergebnis ein (Vi-act. D/7). Mit Urteil vom 15. Mai 2019 hiess das Bezirksgericht Höfe die Klage gut und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin Fr. 40‘000.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 28. Februar 2017 zu bezahlen (Vi-act. A/A).
B. Gegen dieses Urteil erhob die Beklagte am 18. Juni 2019 Berufung und stellte folgende Rechtsbegehren (KG-act. 1):
1. In Gutheissung der Berufung sei das angefochtene Urteil des Bezirksgerichtes Höfe vom 15. Mai 2019 im Verfahren ZGO 2017 14 aufzuheben und die Klage vom 10. Mai 2017 abzuweisen.
2. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Durchführung eines Beweisverfahrens und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklagten/Klägerin für beide Instanzen.
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Die Klägerin erstattete am 20. August 2019 die Berufungsantwort und beantragte, die Berufung sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten abzuweisen (KG-act. 7). Die Beklagte reichte am 25. November 2019 eine Stellungnahme und weitere Unterlagen ein (. 9). Am 9. Dezember 2019 nahm die Klägerin ihrerseits nochmals Stellung (KG-act. 11).
C. Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien wird, soweit notwendig, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen;-
in Erwägung:
1. a) Die Beklagte bringt zunächst vor, die Vorinstanz habe sich nicht mit ihren Vorbringen auseinandergesetzt und somit das rechtliche Gehör verletzt (KG-act. 1, S. 5 Ziff. 7 und S. 9 Ziff. 13).
b) Das rechtliche Gehör verlangt unter anderem, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (BGE 134 I 83, E. 4.1 m.w.H.). Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründung muss zumindest kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht leiten liess und auf die sich sein Entscheid stützt, und sie muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Das Gericht muss sich jedoch nicht mit allen Standpunkten der Parteien einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen (BGE 134 I 83, E. 4.1; BGE 133 III 439, E. 3.3; Sutter-Somm/ Chevalier, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., 2016, N 14 zu Art. 53 ZPO;
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Gehri, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A., 2017, N 3 zu Art. 53 ZPO).
c) Die Vorinstanz gab im angefochtenen Entscheid die verschiedenen Vorbringen der Parteien wieder (angef. Urteil, S. 2-7 und E. 2.1, 2.2, 3.1, 3.3, 4.1, 4.5, 5 und 6). In den Erwägungen hielt sie im Wesentlichen fest, die Parteien seien sich über alle objektiv wesentlichen Punkte eines Gesellschaftsvertrages einig gewesen, weshalb zwischen den Parteien zumindest durch mündliche Vereinbarungen Vertragsverhandlungen getätigt worden seien und auf beiden Seiten der Wille der Gesellschaftsgründung anzunehmen gewesen sei (angef. Urteil E. 2.5). Ferner führte die Vorinstanz aus, es sei offensichtlich nicht zur Gründung der GmbH oder dem Abschluss der dazu vorgesehenen Verträge gekommen und die Beklagte habe das erhaltene Geld zur Bezahlung von ausstehenden Mieten und Nebenkosten bei der Eigentümerin des Restaurants genutzt. Weil die Klägerin die Zahlung in Erwartung eines Vertragsabschlusses, der Gründung der GmbH, getätigt habe und diese anschliessend nicht zustande gekommen sei, sei die Zahlung aufgrund eines gültigen Rechtsgrundes erfolgt, welcher nachträglich dahingefallen sei. Es sei dies ein Fall der ungerechtfertigten Bereicherung (angef. Urteil, E. 3.3). Zudem hätten die Parteien in der Vorbereitungszeit zur geplanten Gründung der GmbH eine einfache Gesellschaft gebildet (angef. Urteil, E. 4.2). Der Zweck dieser Gründungsgesellschaft und dementsprechend der einfachen Gesellschaft, nämlich die Gründung der GmbH, sei spätestens mit Abschluss des Untermietvertrages über die zur Diskussion stehenden Räume zwischen der Beklagten und einer Drittpartei unmöglich geworden, weshalb die einfache Gesellschaft aufgelöst und liquidiert werden müsse (angef. Urteil, E. 4.3). Die einfache Gesellschaft habe keine gemeinschaftlichen Schulden gehabt und es seien noch keine Investitionen getätigt worden. Demnach seien die Einlagen an die Gesellschafter zurückzuerstatten und die Klägerin habe Anspruch auf eine Rückerstattung ihrer Einlage von Fr. 40‘000.00 (angef. Urteil, E. 4.4). Die von
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der Beklagten gelten gemachten persönlichen Arbeitsleistungen würden keine rückzahlbaren Einlagen darstellen (angef. Urteil, E. 4.5). Mit Mahnschreiben vom 28. Februar 2017 sei die Beklagte in Verzug geraten und schulde deshalb der Klägerin Fr. 40‘000.00 sowie Zinsen in Höhe von 5 % seit dem 28. Februar 2017 (angef. Urteil, E. 5). Die beklagtische Behauptung, beim Betrag von Fr. 40'000.00 handle es sich um Haftgeld, sei haltlos. Für das Vorliegen von Haftgeld hätte dies zuvor zwischen den Parteien verabredet werden müssen. Die Beklagte stütze sich vorwiegend auf den Vermerk der Überweisung, in welchem jedoch nicht von Haftgeld, Konventionalstrafe oder ähnlichen Ausdrücken gesprochen werde. Das erste Mal werde der Begriff Haftgeld im Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 20. Februar 2017 erwähnt, mithin erst nachdem die Klägerin den Betrag von Fr. 40'000.00 bereits mehrfach zurückgefordert habe. Sonstige Hinweise auf die Vereinbarung eines Haftgeldes bestünden nicht (angef. Urteil, E. 6). Aus dem angefochtenen Urteil gehen folglich die wesentlichen Beweggründe, von denen sich die Vorinstanz leiten liess, hervor, weshalb keine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu erkennen ist.
2. a) Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe den Sachverhalt in verschiedener Hinsicht falsch festgestellt.
aa) Die Vorinstanz habe ausser Acht gelassen, dass die Parteien nicht nur eine Zusammenarbeit in Form einer GmbH geplant hätten, sondern überdies auch den Erwerb der Hälfte des Restaurants durch die Klägerin, wofür diese gesamthaft Fr. 80‘000.00 hätte bezahlen sollen. Die Fr. 40‘000.00 seien im Sinne eines Haftgeldes als Absicherung für die Beklagte vereinbart gewesen, um die Ernsthaftigkeit der Absichten der Klägerin zu untermauern sowie als Absicherung für die Aufwände sowie Bemühungen der Beklagten. Folglich habe die Klägerin die Fr. 40‘000.00 nicht für die Gründung der GmbH überwiesen, sondern für die hälftige Übernahme am Inventar. Diesen Sachverhalt habe die Vorinstanz falsch beurteilt (KG-act. 1, S. 5 f. Ziff. 8).
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bb) Ferner behauptet die Beklagte, ihre Sachdarstellungen würden auch durch die Angabe des Zahlungsgrundes („Dépot Bail G._“) der Klägerin sowie die WhatsApp-Nachricht der Klägerin vom 25. Januar 2017 („pour bloquer l’affaire“) belegt (KG-act. 1, S. 5 ff. Ziff. 8).
cc) Die Beklagte reichte zudem mit Eingabe vom 25. November 2019 einen Auszug aus einem Einvernahmeprotokoll von H._ vom 19. November 2019 ein, welches im Strafverfahren gegen den späteren Mieter I._ durchgeführt wurde, und bringt vor, die Klägerin habe mitgeteilt, sie habe ihre Zahlung für das Restaurant geleistet. Von einer Gesellschaftsgründung habe sie aber nichts gesagt (KG-act. 9).
dd) Sodann rügt die Beklagte, die Vertragsverhandlungen und auch die Arbeit an der Gesellschaftsgründung seien entgegen der Ansicht der  weitergeführt worden. Die Klägerin habe jedoch die notwendigen Dokumente nicht geliefert und sei für Termine nicht erreichbar gewesen. Die Beklagte habe alles Notwendige getan, um das Mietobjekt halten zu können. Die Gründung wäre erfolgt, wenn die Klägerin nicht aus heiterem Himmel, ohne Veranlassung und zur Unzeit vom Vertrag zurückgetreten wäre (. 1, S. 9 Ziff. 13). Falsch und willkürlich sei indessen auch die Feststellung der Vorinstanz, die Klägerin habe von Beginn weg nur die Bar mieten wollen. Dies treffe nicht zu und die Klägerin habe sich schliesslich auch auf das Inserat der Beklagten gemeldet, in welchem die Bar nicht enthalten gewesen sei. Es sei von Anfang an klar gewesen, dass es nicht um die Bar gehe (. 1, S. 10 Ziff. 13). Die Beklagte habe auch nie ein anderes Konzept vorgelegt, vielmehr sei es die Klägerin gewesen, welche nach ihrem Vertragsrücktritt vom 3. Februar 2017 ein Treffen am 10. Februar 2017 verlangt habe, an welchem sie neu habe verhandeln wollen (KG-act. 1, S. 10 f. Ziff. 13).
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ee) Darüber hinaus sei die Feststellung der Vorinstanz, dass spätestens mit Abschluss des Untermietvertrags mit I._ am 14. Februar 2017 per 15. Februar 2017 eine Zusammenarbeit in der Form, wie sich die Parteien ursprünglich darauf geeinigt hätten, nicht mehr möglich gewesen sei, ebenfalls falsch und geradezu willkürlich. Einerseits habe die Klägerin bereits am 3. Februar 2017 den Vertrag mit der Beklagten ohne irgendeine Veranlassung gekündigt, anderseits könne es bei dieser Sachlage keine Rolle spielen, dass die Beklagte der Klägerin den nachweislich erst später abgeschlossenen Untermietvertrag nicht mitgeteilt habe (KG-act. 1, S. 11 Ziff. 13).
b) Die Klägerin bringt zusammengefasst vor, die Fr. 40‘000.00 seien eine Anzahlung für das Aufsetzen der Verträge für den von den Parteien geplanten gemeinsamen Betrieb der Wohnung, des Restaurants und der Bar gewesen. Die Parteien hätten aber vor der Überweisung der Fr. 40‘000.00 lediglich die gemeinsame Gründung einer GmbH vereinbart. Die genauen Vertragsdetails hätten zu einem späteren Zeitpunkt ausgearbeitet werden sollen (KG-act. 7, S. 3 f.). Es sei nie ein Haftgeld vereinbart worden und solches lasse sich auch nicht aus dem Zahlungsvermerk „Dépot bail G._“ oder aus einer anderen Aussage der Klägerin herleiten. Es sei vielmehr offensichtlich, dass der Zahlungsvermerk verwendet worden sei, weil die Fr. 40‘000.00 für die Ausarbeitung der Verträge und Vorbereitung der Gründung der GmbH überwiesen worden seien, weil diese GmbH die Miete des Restaurants und der Bar hätte übernehmen sollen (KG-act. 7, S. 4). Die Klägerin sei zum Rückzug der möglichen Geschäftsbeziehung gezwungen gewesen, weil die Beklagte nach der Bezahlung der Fr. 40‘000.00 keine Zeit mehr für die Planung aufgebracht und die Klägerin jeweils mit Ausreden abgewimmelt habe. Als aufgrund der vielen Nachfragen der Klägerin erneute Gespräche stattgefunden hätten, habe die Beklagte einseitig erhebliche Änderungen am geplanten Geschäft vorgenommen (KG-act. 7, S. 5). Die Vorinstanz habe sich umfassend mit der Argumentation der Beklagten auseinandergesetzt und sei zum Schluss gekommen, dass diese nicht korrekt sei (KG-act. 7, S. 7). Ein
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hälftiger Erwerb des Restaurants durch die Klägerin sei nie ein Thema gewesen und zwischen den Parteien nie vereinbart worden. Vielmehr habe die Klägerin mehrfach festgehalten, dass sie lediglich am Betrieb der Bar interessiert gewesen sei (KG-act. 7, S. 7). Es treffe nicht zu und werde durch die Beklagte auch nicht belegt, dass die Klägerin die getroffene Vereinbarung unbegründet aufgekündigt habe und die Zusammenarbeit neu habe verhandeln wollen. Dies ergebe sich aus den Whatsapp-Konversationen zwischen den Parteien, mit welchen sich die Vorinstanz auseinandergesetzt habe (KG-act. 7, S. 10 f.).
c) Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet (Art. 8 ZGB). Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen (BGE 130 III 321, E. 3.1). Wer auf Rückerstattung einer ungerechtfertigten Bereicherung klagt, trägt folglich die Beweislast dafür, dass der zu seinem Schaden erlangte Vorteil eines Rechtsgrundes entbehrt (BGE 132 III 432, E. 2.1; BGE 106 II 29 = Pra 69 [1980] Nr. 189, E. 2). Weil der Kläger den Nachweis für eine negative Tatsache zu erbringen hat, verpflichten die Regeln von Treu und Glauben den Beklagten zur Mitwirkung am Beweisverfahren, indem er insbesondere den Beweis für das Gegenteil anbietet (BGE 106 II 29 = Pra 69 [1980] Nr. 189, E. 2; vgl. auch Lardelli/Vetter, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 6. A, 2018, N 42 ff. und N 56 ff. zu Art. 8 ZGB). Ein Beweis gilt als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute Gewissheit kann nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (BGE 130 III 321, E. 3.2).
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d) aa) Die Parteien geben übereinstimmend an, sie hätten am 8. Januar 2017 mündlich vereinbart, eine GmbH gründen und das Restaurant sowie eine Shisha-Bar gemeinsam betreiben zu wollen. Unklar ist hingegen, ob die Shisha-Bar in der im Gebäude befindlichen Bar oder im kleinen Saal des Restaurants, welcher hierfür zu einem Fumoir umgebaut worden wäre, hätte betrieben werden sollen (Klägerin: Vi-act. A/I, S. 4, Vi-act. A/III, S. 5 f.; . 7, S. 3 f. und 7 f.; Vi-act. D/2, S. 2; Beklagte: Vi-act. A/II, S. 5; Vi-act. A/IV, S. 4 ff.; KG-act. 1, S. 3 und 5 f.; Vi-act. D/4, S. 1 f.). Belegt ist, dass die Klägerin am 10. Januar 2017 der Beklagten Fr. 40‘000.00 überwies (Vi-act. B/KB 4). Im Übrigen gehen die Darstellungen über die zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen auseinander. Die Klägerin bringt vor, sämtliche weiteren Details hätten zu einem späteren Zeitpunkt vereinbart werden sollen und die Fr. 40'000.00 seien für die Ausarbeitung der Verträge und die damit verbundenen Anwaltskosten überwiesen worden (Vi-act. A/I, S. 4, Vi-act. A/III, S. 5 f.; KG-act. 7, S. 3 f. und 7 f.; Vi-act. D/2, S. 2; Vi-act. C/BB 21, S. 3; . C/BB 25, S. 7 f. und 13 f. [Fragen 12 und 15]). Die Beklagte behauptet demgegenüber, es sei nebst der Gründung der GmbH vereinbart worden, dass die Klägerin die Hälfte des Inventars des Restaurants zum Preis von Fr. 80'000.00 abkaufe und die Fr. 40'000.00 als Haftgeld überweise (. A/II, S. 5; Vi-act. A/IV, S. 4 ff.; KG-act. 1, S. 3 und 5 f.; Vi-act. D/4, S. 1 f.; Vi-act. C/BB 26, S. 2 f. und 6). Zwar bestätigt die Klägerin in ihren Aussagen vor der Vorinstanz und im Strafverfahren gegen die Beklagte, dass seitens der Beklagten über eine hälftige Übernahme des Inventars zum Preis von Fr. 80'000.00 gesprochen worden sei. Sie führte aber auch aus, dass sie der Beklagten mitgeteilt habe, dass dies sehr viel Geld sei. E._ habe daraufhin gesagt, er müsse das Restaurant blockieren und mit dem Anwalt weiterverfahren, wofür er die Fr. 40‘000.00 unbedingt brauche. Ohne die Fr. 40‘000.00 sei es nicht möglich, etwas miteinander anzufangen (Vi-act. D/2, S. 2; Vi-act. C/BB 21, S. 3 Frage 9; Vi-act. C/BB 25, S. 8 und 14 [Fragen 14 und 17]). Demzufolge lässt sich anhand der Aussagen nicht zweifelsfrei feststellen, ob die Parteien die hälftige Übernahme des Inventars am
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8. Januar 2017 bzw. im Zusammenhang mit der Zahlung der Fr. 40‘000.00 vereinbarten. Die Aussagen stimmen aber immerhin insofern überein, als sich die Parteien auf die Gründung und den gemeinsamen Betrieb einer GmbH einigten.
bb) Die Klägerin gab bei der Überweisung der Fr. 40'000.00 vom 10. Januar 2017 als Zusatzinformation „Dépot Bail G._“ an (Vi-act. B/KB 4). Während das französische Wort „dépôt“ mit Einbringen, Einzahlung, Hinterlegung oder auch Einlage übersetzt wird, steht das Wort „bail“ für Miet- oder Pachtvertrag (vgl. Pons Online-Wörterbuch, https://de.pons.com). Die angegebene Zusatzinformation weist folglich auf eine Einlage oder Hinterlegung von Mietzinsen hin, was aber die Parteien nicht behaupteten. Sie bestätigt somit die Sachdarstellungen beider Parteien nicht, weil sich ihr weder ein Hinweis auf die Bezahlung für die Ausarbeitung der Verträge zur Gründung der GmbH noch für die Bezahlung eines Haftgeldes im Zusammenhang mit dem Erwerb des hälftigen Inventars entnehmen lässt.
Mit WhatsApp-Nachricht vom 25. Januar 2017 teilte der Ehemann der Klägerin mit, die Fr. 40‘000.00 seien überwiesen worden, um die Angelegenheit zu blockieren („pour bloquer l’affaire“, Vi-act. C/BB 10). Auch wenn dies auf eine weitergehende Zusammenarbeit hindeutet, lässt sich nichts hinsichtlich des Verwendungszwecks oder eines allfälligen Verbleibs des Geldes im Falle des Scheiterns der Zusammenarbeit ableiten. Sodann lässt sich aus dem Forderungsgrund gemäss Zahlungsbefehl vom 15. März 2017 („[...] Vorauszahlung [...] im Hinblick auf eine vertragliche Zusammenarbeit [...]“, Vi-act. C/BB 10) ebenfalls nichts Genaueres hinsichtlich der am 8. Januar 2017 zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung ableiten.
cc) Der befragte Zeuge H._ sagte aus, nach ca. einer Woche sei ein Paar ins Restaurant gekommen und habe gesagt, sie hätten das
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Restaurant gepachtet und angezahlt (KG-act. 9/1). Auch diese Aussage bringt keinen näheren Aufschluss über die von den Parteien am 8. Januar 2017 getroffene Vereinbarung bzw. den Zahlungszweck der Fr. 40‘000.00 und insbesondere die allenfalls getroffenen Abmachungen für den Fall, dass die GmbH nicht gegründet wird.
dd) Aus den Whatsapp-Konversationen zwischen den Parteien (. C/BB 17) geht zwar hervor, dass sie sich nach dem 8. Januar 2017 zunächst über diverse Einzelheiten, insbesondere auch in Bezug auf die Möblierung (vgl. v.a. Vi-act. C/BB 17, S. 1, Nachrichten vom 15. Januar 2017, und S. 4, Nachrichten vom 18. Januar 2017), austauschten, es wird aber auch ersichtlich, dass sich die Kommunikation – soweit dies aus den  ersichtlich ist – in der Folge zunehmend schwieriger gestaltete (vgl. Vi-act. C/BB 17, S. 2, Nachrichten vom 20.-26. Januar 2017). Die Klägerin und ihr Ehemann teilten sodann am 25. Januar 2017 ihre Unzufriedenheit mit dem Fortschritt des Projekts mit (Vi-act. C/BB 17, S. 4, Nachricht vom 25. Januar 2017). Am 3. Februar 2017erklärten die Klägerin und ihr Ehemann, sie seien mit dem neuen Vorschlag nicht einverstanden und dieser entspreche nicht mehr ihren Erwartungen. Sie hätten deshalb entschieden, in dieser Angelegenheit und auch bezüglich der GmbH nicht mehr weiterzumachen. Sodann baten sie die Beklagten um Rückzahlung der Fr. 40‘000.00 (Vi-act. C/BB 17, S. 4 f., Nachricht vom 3. Februar 2017). Nach einer weiteren Besprechung am 10. Februar 2017 brach der Kontakt zwischen den Parteien endgültig ab (Vi-act. A/IV, S. 13; KG-act. 7, S. 5; Vi-act. C/BB 21, S. 4 f., Frage 11; Vi-act. C/BB 25, S. 12, Frage 10; Vi-act. C/BB 26, S. 9, Frage 14). Mit Untermietvertrag vom 14. Februar 2017 wurde das Restaurant per 15. Februar 2017 an I._ vermietet (Vi-act. C/BB 23).
Die Darstellungen über den Verlauf und insbesondere über die Gründe des Scheiterns der weiteren Verhandlungen nach dem 8. Januar 2017 gehen ebenfalls auseinander. Weder aus den Whatsapp-Konversationen noch den
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Aussagen und Vorbringen der Parteien lässt sich Näheres zur getroffenen Vereinbarung vom 8. Januar 2017 bzw. der Überweisung der Fr. 40‘000.00 entnehmen. Durch Abschluss des Untermietvertrages übernahm I._ sodann das Restaurant mit den zusätzlichen Räumlichkeiten, wodurch eine gemeinsame Bewirtschaftung durch die Parteien nicht mehr möglich war. Die Vorinstanz hielt folglich zu Recht fest, dass spätestens mit Abschluss des Untermietvertrages mit I._ eine Zusammenarbeit, wie sich die Parteien ursprünglich geeinigt hätten, nicht mehr möglich gewesen sei.
Ob die Zusammenarbeit bereits durch die Nachricht der Klägerin und ihres Ehemannes vom 3. Februar 2017 unmöglich wurde, kann für die weitere Beurteilung offenbleiben. Einerseits behaupten die Parteien nicht, die Zusammenarbeit sei nach Abschluss des Untermietvertrages mit I._ weiterhin möglich gewesen, anderseits lassen sich die Gründe für das Scheitern der Verhandlungen zwischen den Parteien nicht zweifelsfrei feststellen, zumal ohnehin fraglich ist, inwiefern diese für die Beurteilung von Bedeutung wären. Anzumerken bleibt jedoch, dass die Parteien am 10. Februar 2017 offenbar nochmals Gespräche führten, was gegen ein definitives Scheitern bereits am 3. Februar 2017 spricht.
e) In Bezug auf den Sachverhalt ist somit einzig erstellt, dass die Parteien am 8. Januar 2017 vereinbarten, eine GmbH zu gründen und dass die Klägerin der Beklagten am 10. Januar 2017 Fr. 40‘000.00 überwies. Weitere Vereinbarungen zwischen den Parteien, der Grund für die Zahlung der Fr. 40‘000.00 und was die Parteien diesbezüglich im Hinblick auf das allfällige Scheitern der Gründung der GmbH abmachten, bleibt mangels Beweises ungeklärt. Ferner ergibt sich, dass die Erreichung des gemeinsamen Zwecks, der Gründung der GmbH und gemeinsamen Betreibung des Restaurants, nicht erreicht wurde und spätestens mit Abschluss des Untermietvertrages mit I._ auch nicht mehr möglich war. Diese Sachverhaltsfeststellung deckt sich mit jener der Vorinstanz.
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3. a) In rechtlicher Hinsicht führt die Beklagte aus, die Zahlung der Klägerin an die Beklagte am 10. Januar 2017 im Betrag von Fr. 40‘000.00 sei bestimmungsgemäss als Haftgeld im Sinne von Art. 158 OR erfolgt. Der Natur der Sache nach verbleibe dieses Haftgeld für den Fall des Rückzugs der Klägerin bei der Beklagten und nehme die Stellung einer im Voraus bezahlten Konventionalstrafe ein. Eine ungerechtfertigte Bereicherung liege daher nicht vor (KG-act. 1, S. 7 Ziff. 11). Der von der Klägerin geleistete Betrag sei auch nicht in die einfache Gesellschaft einbezahlt worden. Es könne somit auch nicht als Gesellschaftskapital zu verstehen sein (KG-act. 1, S. 12 Ziff. 16).
b) Zum Abschluss eines Vertrags ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich, welche ausdrücklich oder stillschweigend sein kann (Art. 1 OR). Der Vertrag gilt als geschlossen, wenn sich die Parteien über die objektiv wesentlichen Elemente des Geschäfts, die sog. essentialia negotii, einigten. Fehlender Konsens in einem notwendigen Element wird als Dissens bezeichnet und bedeutet Nichtzustandekommen des Vertrags (Zellweger-Gutknecht/Bucher, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 6. A., 2015, N 20 und 28a zu Art. 1 OR).
Bei Haftgeld handelt es sich um eine Geld- oder Sachleistung, die bei Vertragsschluss (als „Handgeld“) erbracht wird, verbunden mit der Abrede, dass der Gläubiger die Leistung bei Nichterfüllung behalten darf (Ehrat/ Widmer, Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 6. A., 2015, N 6 zu Art. 158 OR; Gauch/Schluep/Rey/Schmid/ Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht, 10. A., 2014, N 3857). Art. 158 Abs. 1 OR stellt die widerlegbare gesetzliche Vermutung auf, dass das bei Vertragsabschluss geleistete An- oder Draufgeld als Haft- und nicht als Reugeld zu verstehen ist. Das Haftgeld soll die Erfüllung des Vertrages sichern und dient als Zeichen dafür, dass der Vertrag tatsächlich geschlossen wurde (Huguenin, Obligationenrecht – Allgemeiner und Besonderer Teil, 3. A.,
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2019, S. 383; Berger, Allgemeines Schuldrecht, 3. A., 2018, S. 649; Furrer/ Müller-Chen, Obligationenrecht, 3. A., 2018, S. 620; Koller, OR AT, 4. A., 2017, S. 475).
Eine Gesellschaft ist die vertragsmässige Verbindung von zwei oder mehreren Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes mit gemeinsamen Kräften oder Mitteln (Art. 530 Abs. 1 OR). Sie ist eine einfache Gesellschaft, sofern nicht die Voraussetzungen einer anderen durch das Gesetz geordneten Gesellschaft zutreffen (Art. 530 Abs. 2 OR). Die einfache Gesellschaft ist eine vertragliche Verbindung, die formfrei, insbesondere auch durch konkludentes Handeln der Beteiligten, eingegangen werden kann. Gegenstand der Einigung ist ausschliesslich die gemeinsame Zweckverfolgung und die Tatsache der Beitragspflicht, wobei Art und Umfang der Beiträge nicht von der vertraglichen Einigung umfasst sein muss. Eine bewusste Gesellschaftsbildung ist nicht erforderlich, weshalb die einfache Gesellschaft auch entstehen kann, ohne dass sich die Beteiligten bewusst mit dem Willen zusammenschliessen, eine einfache Gesellschaft zu bilden und sich den daraus resultierenden Normen zu unterwerfen (Handschin, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 5. A., 2016, N 2 zu Art. 530 ZGB; Fellmann/Müller, Berner Kommentar, 2006, N 438 zu Art. 530 OR). Schliessen sich die Gesellschafter mit dem Zweck zusammen, eine andere Gesellschaft zu gründen und verpflichten sie sich zu gewissen Leistungen im Hinblick auf diesen Zweck, spricht man von einer Gründungsgesellschaft (Fellmann/Müller, a.a.O., N 260 zu Art. 530 OR; Handschin/Vonzun, Zürcher Kommentar, 2009, N 113 zu Art. 530 OR). Auf Gründungsgesellschaften kommen die Bestimmungen über die einfache Gesellschaft (Art. 530 ff. OR) zur Anwendung (Fellmann/Müller, a.a.O., N 264 zu Art. 530 OR). Die Gründungsgesellschaft findet ihr Ende mit dem Erreichen des Zwecks, der Entstehung der geplanten Personengesellschaft oder Körperschaft, oder wenn definitiv feststeht, dass sich das Vorhaben nicht verwirklichen lässt
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(Fellmann/Müller, a.a.O., N 265 zu Art. 530 OR; Handschin/Vonzun, a.a.O., N 115 zu Art. 530 OR).
c) Wie bereits dargelegt ist nicht bewiesen, dass die Parteien die Übernahme der Hälfte des Inventars durch die Klägerin und ihren Ehemann zum Preis von Fr. 80‘000.00 tatsächlich vereinbarten (vgl. E. 2 vorstehend). Ebenso liegt kein objektiver Hinweis vor, wonach die Parteien hierfür ein Haftgeld in der Höhe von Fr. 40‘000.00 vereinbarten. Gemäss den vorstehenden Ausführungen (vgl. E. 2 vorstehend) ist einzig davon auszugehen, dass die Parteien beabsichtigten, eine GmbH zu gründen und gemeinsam zu betreiben. Folglich waren sie sich einig, mit gemeinsamen Kräften und Mitteln einen gemeinsamen Zweck, nämlich eben diese Gründung und den späteren Betrieb der GmbH, zu verfolgen. Es ist demzufolge mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Parteien eine einfache Gesellschaft im Sinne einer Gründungsgesellschaft bildeten. Weil keine anderweitige Vereinbarung bewiesen ist und weil die Überweisung der Fr. 40‘000.00 lediglich zwei Tage danach erfolgte, ist davon auszugehen, dass die Überweisung zur Verfolgung des gemeinsamen Zwecks, d.h. zur Gründung der GmbH, diente, mithin eine Einlage in die neu gebildete einfache Gesellschaft darstellt.
Im Vergleich dazu überzeugt die Argumentation der Beklagten, wonach diese Zahlung als Haftgeld zu verstehen sei, nicht. Einerseits liegen keine objektiven Anhaltspunkte vor, die für eine entsprechende Abrede zwischen den Parteien sprechen (vgl. E. 2d und 2e vorstehend). Anderseits ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beisteuerung finanzieller Mittel zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks einer einfachen Gesellschaft im Falle des Scheiterns nicht wieder an denselben Gesellschafter zurückfallen sollte, sondern bei (einzelnen) anderen Gesellschaftern verbleiben soll.
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4. a) Die Gesellschaft wird aufgelöst, wenn der Zweck, zu welchem sie abgeschlossen wurde, erreicht oder wenn dessen Erreichung unmöglich wurde (Art. 545 Abs. 1 lit. a OR). Mit der Auflösung der Gesellschaft ändert sich deren Zweck. Die Gesellschaft tritt in die Liquidationsphase und wird zur Abwicklungsgesellschaft (Handschin/Vonzun, a.a.O., N 1 zu Art. 548-551 OR). Zuerst erfolgt in aller Regel die äussere Liquidation, d.h. es sind sämtliche Rechtsverhältnisse aufzulösen, Schulden zu begleichen, Forderungen einzuziehen und die Aktiven zu versilbern (Staehelin, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 5. A., 2016, N 6 zu Art. 548/549 OR). Aus dem Überschuss nach Begleichung der Schulden sind vorerst die Ansprüche aus Auslagenersatz der einzelnen Gesellschafter zu befriedigen und danach die geleisteten Einlagen zurückzuerstatten (Staehelin, a.a.O., N 8 zu Art. 548/549 OR). Die zu Eigentum der Gesellschaft eingebrachten Vermögenswerte werden versilbert und der einbringende Gesellschafter erhält für den betreffenden Wert einen obligatorischen Ausgleichsanspruch (Handschin/Vonzun, a.a.O., N 8 zu Art. 548-551 OR; Staehelin, a.a.O., N 9 zu Art. 548/549 OR). Persönliche Arbeitsleistungen stellen keine rückzahlbaren Einlagen dar (Art. 537 Abs. 3 OR; Staehelin, a.a.O., N 11 zu Art. 548/549 OR). Ein danach allfällig verbleibender Überschuss wird als Gewinn unter den Gesellschaftern verteilt (Staehelin, a.a.O., N 12 zu Art. 548/549 OR).
b) Wie bereits dargelegt (E. 2d.dd vorstehend) stand spätestens mit Abschluss des Untermietvertrages mit I._ definitiv fest, dass sich der Zweck, nämlich die Gründung der GmbH und der gemeinsame Betrieb des Restaurants, damals nicht mehr verwirklichen liess, weshalb die einfache Gesellschaft aufzulösen ist. Die Parteien machten nicht geltend, die Gründungsgesellschaft sei irgendwelche Rechtsverhältnisse mit Dritten eingegangen oder habe Schulden zu begleichen gehabt, weshalb die  zu Recht festhielt, dass die Gesellschaft keine gemeinschaftlichen Schulden gehabt und auch keine Investitionen getätigt habe (vgl. angef. Urteil,
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E. 4.4). Die Beklagte bringt zwar vor, sie habe nach wie vor die Miete aus eigener Kasse bezahlt, was konsequenterweise hätte berücksichtigt werden müssen. Indessen behauptet sie nicht, dass die Gründungsgesellschaft bereits vertragliche Verpflichtungen mit den Vermietern eingegangen bzw. ein Mietvertrag abgeschlossen worden sei. Die Bezahlung der Miete durch die Beklagte erfolgte somit gestützt auf den Mietvertrag, welchen sie mit der Vermieterin abgeschlossen hatte und welcher weiterhin Gültigkeit hatte. Eine Berücksichtigung der Miete als Gesellschaftsschulden fällt daher ausser Betracht. Sodann ist auch die vorinstanzliche Feststellung, dass die von der Beklagten geltend gemachten persönlichen Arbeitsleistungen keine rückzahlbaren Einlagen im Sinne von Art. 537 Abs. 3 OR seien, nicht zu beanstanden (vgl. E. 4a vorstehend). Weil die Bezahlung der Fr. 40‘000.00 als Einlage in die Gründungsgesellschaft zu qualifizieren ist (vgl. E. 3c vorstehend) und aus dem Gesellschaftsvermögen vorab keine anderen Verbindlichkeiten bestehen, hat die Klägerin Anspruch auf Rückerstattung ihrer Einlage.
c) Die Vorinstanz verpflichtete die Beklagte zudem dazu, der Klägerin zusätzlich 5 % Zins seit dem 28. Februar 2017 auf den Betrag von Fr. 40‘000.00 zu bezahlen (angef. Urteil, Dispositivziffer 1). Die Beklagte setzt sich in der Berufung damit nicht auseinander. Es kann daher auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (angef. Urteil, E. 5).
5. Zusammenfassend ist die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Ausgangsgemäss trägt die unterlegene Beklagte die Kosten des Berufungsverfahrens (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Überdies hat sie die Klägerin für das Berufungsverfahren zu entschädigen. Eine Partei kann eine spezifizierte Kostennote über ihre Tätigkeit und ihre Auslagen einreichen, die bei Angemessenheit der Festsetzung der Vergütung zugrunde gelegt wird. Andernfalls wird die Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen anhand der
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Grundsätze von § 2 GebTRA festgelegt (§ 6 Abs. 1 GebTRA). Innerhalb des Tarifrahmens bestimmt sich die Höhe des Honorars nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 GebTRA). Bei einem Streitwert von Fr. 40‘000.00 beträgt das Honorar im Berufungsverfahren zwischen Fr. 330.00 (20 % von Fr. 1‘650.00) und Fr. 3‘960.00 (60 % von Fr. 6‘600.00; § 11 GebTRA i.V.m. § 8 Abs. 2 GebTRA). Die Rechtsvertreterin der Klägerin reichte keine Honorarnote ein. Der Aufwand der Rechtsvertreterin der Klägerin im Berufungsverfahren bestand im Wesentlichen in der Ausarbeitung der 15-seitigen Berufungsantwort (KG-act. 7) sowie der vierseitigen Stellungnahme vom 9. Dezember 2019 (KG-act. 11). In rechtlicher Hinsicht stellten sich sodann keine besonderen Schwierigkeiten. In Anbetracht dessen erscheint eine Parteientschädigung für die Klägerin von pauschal Fr. 2‘000.00 (inkl. Auslagen und MWST) als angemessen;-
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facts:
Sachverhalt:
A.
Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich wirft X._ zusammengefasst vor, im Rahmen einer verbalen Auseinandersetzung auf A._ zugegangen zu sein, woraufhin diese ihn von sich weggestossen habe. X._ habe sie in der Folge an der Hand gepackt, ihr den Arm auf den Rücken gedreht und sie gegen das Sofa gestossen, so dass sie bäuchlings auf das Sofa zu liegen gekommen sei. Danach habe er der weinenden A._ die Unterhosen derart stark nach oben gezogen, dass sich diese im Spalt ihres Gesässes und ihrer Vagina eingefädelt hätten. Anschliessend habe er A._ umgedreht, so dass sie rücklings auf dem Sofa gelegen sei. Nachdem X._ sie erfolglos aufgeforderte habe, sich an die Klitoris zu fassen, habe er gegen den erkennbaren Willen von A._ mindestens zwei Finger in deren Vagina eingeführt und mit seiner Hand während rund zwei Minuten Hin- und Herbewegungen gemacht. Weiter habe er ihre Vagina angespuckt und daran geleckt. Nachdem es A._ gelungen sei, sich etwas aufzurichten, sei X._ aufgestanden und habe versucht, seinen erigierten Penis in ihren Mund zu pressen, was ihm jedoch nicht gelungen sei, da diese den Mund zugedrückt habe. In der Folge habe er über den Mund, den Hals und den Oberkörper von A._ ejakuliert. Während dieser Handlungen habe A._ geweint und X._ mehrfach und lautstark zum Aufhören aufgefordert.
B.
Das Bezirksgericht Dietikon sprach X._ am 6. April 2017 der sexuellen Belästigung schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 6'000.- unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft. Ferner entschied es über die Genugtuungsforderung von A._ sowie über die beschlagnahmten Gegenstände und regelte die Kosten- sowie Entschädigungsfolgen.
C.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft und von A._ sprach das Obergericht des Kantons Zürich X._ mit Urteil vom 23. April 2018 in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils der sexuellen Nötigung für schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es unter Auferlegung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt auf. Weiter entschied es über die Genugtuungsforderung von A._ und regelte die Kosten- sowie Entschädigungsfolgen.
D.
X._ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. April 2018 sei aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter ersucht X._ f ür das Verfahren vor Bundesgericht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.

considerations:
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in Strafsachen ist in erster Linie ein reformatorisches Rechtsmittel (<ref-law>). Die Beschwerdeschrift muss daher grundsätzlich einen Antrag in der Sache enthalten (<ref-law>). Aufhebungsanträge oder Anträge auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung allein genügen nicht. Allerdings reicht ein Begehren ohne Antrag in der Sache aus, wenn sich aus der Begründung zweifelsfrei ergibt, was mit der Beschwerde angestrebt wird (<ref-ruling> E. 1.3 S. 317). Darüber hinaus genügt ein blosser Rückweisungsantrag auch dann, wenn das Bundesgericht im Falle einer Gutheissung in der Sache ohnehin nicht selbst entscheiden könnte (<ref-ruling> E. 1.3 S. 383; <ref-ruling> E. 3.1 S. 490; je mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer stellt keinen Antrag in der Sache. Indes möchte er auf der Grundlage eines ergänzten Beweisverfahrens ein neues Urteil erwirken. Auf die Beschwerde kann somit eingetreten werden.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe seinen Beweisantrag auf erneute Einvernahme von A._ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 2) abgewiesen, obschon eine Aussage gegen Aussage-Situation vorliege, bei welcher die unmittelbare Beweisabnahme regelmässig notwendig sei. Darüber hinaus weiche die Vorinstanz bei der wesentlichen Frage nach der Gewaltanwendung von den erstinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen ab. Während das Erstgericht ausführe, dass die Beschwerdegegnerin 2 eine konkrete physische Gewaltanwendung seitens des Beschwerdeführers mehrfach verneint habe, mithin davon ausgehe, dass es zu keinem entsprechenden physischen Einwirken gekommen sei, nehme die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht das Vorliegen von nötigender Gewalt an. Die Frage nach der Gewaltanwendung sei für die Subsumtion, ob eine sexuelle Nötigung oder eine sexuelle Belästigung vorliege von Bedeutung. Die Vorinstanz hätte die Beschwerdegegnerin 2 auch aus diesem Grund nochmals unmittelbar befragen müssen. Indem sie davon absah, habe sie <ref-law> verletzt.
2.2. In vorliegendem Fall wurde die Beschwerdegegnerin 2 am 9. September 2015 von der Kantonspolizei Zürich (kantonale Akten, act. 4/1) einvernommen. Am 14. Oktober 2015 wurde sie sodann von der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich (kantonale Akten, act. 4/3) und am 6. April 2017 vor dem Bezirksgericht Dietikon (kantonale Akten, Prot. I S. 6 ff.) jeweils unter Wahrung des Teilnahme- und Konfrontationsrechts des Beschwerdeführers befragt, wobei diese beiden Einvernahmen audiovisuell aufgezeichnet wurden (kantonale Akten, act. 4/4 und act. 92). Den vom Beschwerdeführer am 3. April 2018 gestellten Beweisantrag auf erneute Befragung der Beschwerdegegnerin 2 (kantonale Akten, act. 102) wies die Vorinstanz am 10. April 2018 insbesondere unter Hinweis auf die vorhandenen Videoaufzeichnungen zweier Einvernahmen ab und dispensierte die Beschwerdegegnerin 2 vom persönlichen Erscheinen an der Berufungsverhandlung (kantonale Akten, act. 104).
2.3. Das Rechtsmittelverfahren setzt das Strafverfahren fort und richtet sich nach den Bestimmungen über die erstinstanzliche Hauptverhandlung (<ref-law>). Es knüpft an die bereits erfolgten Verfahrenshandlungen, namentlich die bereits durchgeführten Beweiserhebungen an. Gemäss <ref-law> beruht das Rechtsmittelverfahren grundsätzlich auf den Beweisen, die im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhoben worden sind. Dieser Grundsatz gelangt indes nur zur Anwendung, soweit die Beweise, auf welche die Rechtsmittelinstanz ihren Entscheid stützen will, prozessrechtskonform erhoben worden sind. Erweisen sich die Beweiserhebungen des erstinstanzlichen Gerichts als rechtsfehlerhaft (lit. a), unvollständig (lit. b) oder erscheinen sie als unzuverlässig (lit. c), werden sie von der Rechtsmittelinstanz wiederholt (<ref-law>).
Sofern die unmittelbare Kenntnis des Beweismittels für die Urteilsfällung notwendig erscheint, erhebt das Berufungsgericht zudem auch im Vorverfahren ordnungsgemäss erhobene Beweise noch einmal (Art. 343 Abs. 3 i.V.m. <ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 290 f. mit Hinweisen; Urteil 6B_918/2018 vom 24. April 2019 E. 2.2.2 mit Hinweis). Weiter kann eine unmittelbare Beweisabnahme durch das Berufungsgericht in den Fällen von <ref-law> erforderlich sein, wenn dieses von den erstinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen abweichen will (<ref-ruling> E. 4.4.1 S. 199; Urteil 6B_918/2018 vom 24. April 2019 E. 2.2.2; je mit Hinweisen).
Eine unmittelbare Abnahme eines Beweismittels ist namentlich notwendig, wenn es den Ausgang des Verfahrens beeinflussen kann, insbesondere wenn die Kraft des Beweismittels in entscheidender Weise vom Eindruck abhängt, der bei seiner Präsentation entsteht. Dies ist etwa der Fall, wenn es in besonderem Masse auf den unmittelbaren Eindruck einer Aussage ankommt, so wenn diese das einzige direkte Beweismittel (Aussage gegen Aussage-Konstellation) darstellt. Alleine der Inhalt der Aussage einer Person (was sie sagt), lässt eine erneute Beweisabnahme nicht notwendig erscheinen. Massgebend ist, ob das Urteil in entscheidender Weise von deren Aussageverhalten (wie sie es sagt) abhängt (<ref-ruling> E.4.4.2 S. 199 f.; Urteil 6B_918/2018 vom 24. April 2019 E.2.2.2; je mit Hinweisen).
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung können auf Video aufgezeichnete Einvernahmen genügen, um sich ein hinreichendes Bild von der Glaubwürdigkeit der Auskunftsperson oder des Zeugen respektive der Glaubhaftigkeit deren Aussagen zu verschaffen. Dies ist namentlich der Fall, wenn weitere Sachbeweise oder Indizien vorliegen und die einvernommene Person konstant und in sich logisch konsistent aussagt (Urteile 6B_70/2015 vom 20. April 2016 E. 1.1 und 6B_430/2015 vom 12. Juni 2015 E. 2.5).
Das Gericht verfügt bei der Frage, ob eine erneute Beweisabnahme erforderlich ist, über einen Ermessensspielraum (<ref-ruling> E. 4.4.2 S. 199 f.; Urteil 6B_918/2018 vom 24. April 2019 E. 2.2.2; je mit Hinweisen).
2.4.
Die Vorinstanz würdigt neben den Aussagen des Beschwerdeführers, welcher die gegen ihn erhobenen Vorwürfe bestreitet, und den Aussagen der Beschwerdegegnerin 2, auch das Gutachten zur körperlichen Untersuchung vom 25. respektive 29. Oktober 2015 sowie das Gutachten hinsichtlich der Auswertung und Beweiswertberechnung von DNA-Spuren vom 4. März 2016 (vgl. angefochtenes Urteil S. 10 ff.). Die gutachterlichen Feststellungen belegen den angeklagten Sachverhalt indes nicht direkt, sondern sind lediglich geeignet, die Sachverhaltsschilderungen der Beschwerdegegnerin 2 zu untermauern (vgl. angefochtenes Urteil S. 11 f. und S. 14). Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung sowie Beweiswürdigung und damit letztlich die Verurteilung des Beschwerdeführers beruhen damit hauptsächlich auf den Aussagen der Beschwerdegegnerin 2. Da diese folglich den einzigen direkten Beweis darstellen, liegt mit dem Beschwerdeführer eine "Aussage gegen Aussage"-Situation vor, bei welcher die unmittelbare Wahrnehmung der aussagenden Person durch das Sachgericht in der Regel als notwendig erscheint.
Vorliegend durfte die Vorinstanz jedoch im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens ausnahmsweise darauf verzichten, die Beschwerdegegnerin 2 erneut einzuvernehmen. Die Polizei, die Staatsanwaltschaft wie auch das erstinstanzliche Gericht haben die Beschwerdegegnerin 2 eingehend zum angezeigten Vorfall befragt. Die von ihr anlässlich dieser drei Einvernahmen gemachten Aussagen zum Kerngeschehen erscheinen mit der Vorinstanz ohne Weiteres als konstant, schlüssig und detailreich, was vom Beschwerdeführer denn auch nicht bestritten wird. Des Weiteren stehen ihre Ausführungen im Einklang mit den Erkenntnissen der Gutachten zur körperlichen Untersuchung sowie dem Gutachten hinsichtlich Auswertung und Beweiserhebung von DNA-Spuren. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, werden die stimmigen und schlüssigen Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 folglich durch weitere Sachbeweise untermauert (vgl. angefochtenes Urteil S. 11 ff.). Soweit für die Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 deren nonverbales Verhalten hilfreich war, konnte die Vorinstanz dieses sodann aus den vorhandenen Videoaufzeichnungen ersehen. Im Weiteren ist nicht ersichtlich, inwiefern die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz von jenen des erstinstanzlichen Gerichts abweichen sollen. Beide Instanzen erachten den Anklagesachverhalt gestützt auf die Ausführungen der Beschwerdegegnerin 2 als erstellt. Die vom Erstgericht und von der Vorinstanz unterschiedlich beurteilte Frage, ob das in der Anklage umschriebene und in tatsächlicher Hinsicht erstellte Vorgehen des Beschwerdeführers als nötigende Gewaltanwendung zu qualifizieren ist, betrifft keine Tat- sondern eine Rechtsfrage. Indem die Vorinstanz das in der Anklage umschriebene physische Einwirken des Beschwerdeführers im Rahmen einer Gesamtbetrachtung als Gewaltanwendung im Sinne von <ref-law> qualifiziert hat, ist sie vom gleichen Sachverhalt wie die erste Instanz ausgegangen, hat diesen in rechtlicher Hinsicht jedoch anders gewürdigt. Ausgehend von der in E. 2.3 dargestellten Rechtslage und angesichts der aufgeführten konkreten Umstände, erscheint der Verzicht der Vorinstanz auf erneute Befragung der Beschwerdegegnerin 2 als zulässig. Die Rüge des Beschwerdeführers ist insoweit unbegründet.
3.
3.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Anklagegrundsatzes. Er macht zusammengefasst geltend, in der Anklageschrift sei die Gewaltanwendung zum Erzwingen sexueller Handlungen nicht konkret umschrieben. Der Anklagesachverhalt nenne zwar die einzelnen ihm vorgeworfenen Handlungen. Die Kausalität dieser Vorhalte mit der späteren Vornahme der sexuellen Handlungen werde jedoch nicht dargelegt. Denn der Beschwerdeführer habe die sexuellen Handlungen auf erste Aufforderung hin beendet. Sodann schliesse die Vorinstanz aus dem in der Anklage umschriebenen Sachverhalt auf eine Überrumpelung der Beschwerdegegnerin 2, obschon dieser entscheidwesentliche Sachverhalt nicht in der Anklageschrift enthalten sei.
3.2. Nach dem Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Art. 9 und 325 StPO; Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und lit. b EMRK). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Zugleich bezweckt das Anklageprinzip den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion). Entscheidend ist, dass die beschuldigte Person genau weiss, welcher konkreter Handlungen sie beschuldigt und wie ihr Verhalten rechtlich qualifiziert wird, damit sie sich in ihrer Verteidigung richtig vorbereiten kann. Sie darf nicht Gefahr laufen, erst an der Gerichtsverhandlung mit neuen Anschuldigungen konfrontiert zu werden. Solange für die beschuldigte Person klar ist, welcher Sachverhalt ihr vorgeworfen wird, kann auch eine fehlerhafte und unpräzise Anklage nicht dazu führen, dass es zu keinem Schuldspruch kommen darf. Die nähere Begründung der Anklage erfolgt an Schranken; es ist Sache des Gerichts, den Sachverhalt verbindlich festzustellen. Das Gericht ist an den in der Anklage umschriebenen Sachverhalt, nicht aber an die darin vorgenommene rechtliche Würdigung gebunden (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.2 S. 65 mit Hinweisen).
3.3. Die Rüge des Beschwerdeführers ist unbegründet. Aus der Anklage (kantonale Akten, act. 23) geht klar hervor, durch welches Verhalten er die ihm vorgeworfene sexuelle Nötigung erfüllt haben soll. Die Kausalität zwischen den dem Beschwerdeführer vorgeworfenen sowie von der Vorinstanz zutreffend als Gewalt im Sinne von <ref-law> qualifizierten Zwangseinwirkungen und den sexuellen Handlungen ergibt sich ohne Weiteres aus dem in der Anklage umschriebenen Geschehensablauf, welcher mit der Vorinstanz als Ganzes zu betrachten ist. Eine präzisere Umschreibung des Kausalzusammenhangs ist nicht erforderlich. Dass in der Anklageschrift nicht ausdrücklich festgehalten wird, die Beschwerdegegnerin 2 sei vom Verhalten des Beschwerdeführers völlig überrumpelt worden, vermag sodann ebenfalls keine Verletzung des Anklageprinzips zu begründen. Bei den vorinstanzlichen Feststellungen betreffend Überrumpelung der Beschwerdegegnerin 2 handelt es sich um eine Interpretation des gemäss Art. 9 Abs. 1 und Art. 325 StPO hinreichend genau umschriebenen Lebenssachverhalts, welche als solche in der Anklage selbst nicht genannt werden muss. Denn die Aufbereitung des Sachverhalts im Hinblick auf die Beurteilung der Rechtsfrage, ob nötigende Gewalt im Sinne von Art. 189 f. StGB vorliegt, ist Sache des erkennenden Sachgerichts (vgl. Urteil 6B_1245/2018 vom 20. Mai 2019 E. 1.3). Für den Beschwerdeführer war vorliegend klar erkennbar, was ihm angelastet wurde, so dass er ohne Weiteres in der Lage war, seine Verteidigungsrechte angemessen auszuüben. Eine Verletzung des Anklageprinzips ist nicht ersichtlich.
4.
Die Beschwerde ist abzuweisen. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist mit reduzierten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Juni 2019
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Die Gerichtsschreiberin: Rohrer

canton: CH

region: Federation