facts:
Sachverhalt:
A.
Die Firma A._ GmbH (Beschwerdeführerin) stellt Kosmetika und Nahrungs (ergänzungs) mittel auf der Basis von B._ her. Sie vertreibt ihre Produkte über ein Multi-Level-Marketing-System, einer Form des Direktvertriebs, in dem die Käufer von Produkten gleichzeitig deren Verkäufer werden können und aufgrund des Geschäftserfolgs der Personen entschädigt werden, die Produkte von ihnen kaufen und gegebenenfalls weiterverkaufen.
B.
Der "Kassensturz" (Fernsehen SRF 1) und der "Espresso" (Radio SRF 1) sind Konsumentensendungen, für die die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft SRG SSR (Beschwerdegegnerin) verantwortlich zeichnet.
C.
"Kassensturz" und "Espresso" berichteten in mehreren Sendungen über die Beschwerdeführerin. Der "Kassensturz" warnte am vv.vv.2014 vor dem schneeballähnlichen System und kündigte einen Undercover-Bericht im "Espresso" vom Folgetag an. Im "Espresso" vom ww.ww.2014, vom xx.xx.2014 und vom yy.yy.2014 sowie im "Kassensturz" vom zz.zz.2014 wurde der Beschwerdeführerin vorgeworfen, Mitglieder würden schneeballartig wieder neue Mitglieder anwerben und so das Geld in einer Pyramide über mehrere Stufen von unten nach oben spülen. Die Beschwerdegegnerin schaltete die Beiträge im Internet unter www.srf.ch mit folgenden Titeln auf:
- "..."
("Kassensturz" vom vv.vv.2014)
- "..."
("Espresso" vom ww.ww.2014)
- "..."
("Espresso" vom xx.xx.2014)
- "..."
("Espresso" vom yy.yy.2014)
- "..."
("Kassensturz" vom zz.zz.2014)
Die Beschwerdeführerin sah sich durch die Berichterstattung in ihrer Persönlichkeit verletzt und in ihren Geschäftsverhältnissen herabgesetzt.
D.
Mit Klage vom 23. März 2015 beantragte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen, die Beschwerdegegnerin unter Strafandrohung gemäss <ref-law> zu verpflichten, die auf der Webseite veröffentlichten Berichte einschliesslich Leserkommentare auf ihrer Webseite und in allen Archiven zu löschen, das Urteilsdispositiv auf der Webseite zu veröffentlichen und in den Sendungen "Kassensturz" und "Espresso" auf das Urteil und dessen Veröffentlichung auf der Webseite hinzuweisen. Weiter sei die Beschwerdegegnerin zur Zahlung einer Genugtuung von Fr. 8'000.-- zu verpflichten. Die Beschwerdegegnerin schloss auf Abweisung. Das Bezirksgericht Frauenfeld und auf Berufung der Beschwerdeführerin hin das Obergericht des Kantons Thurgau wiesen die Klage ab (Entscheide vom 26. Januar 2016 und vom 26. Januar 2017).
E.
Mit Eingabe vom 3. April 2017 beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, den obergerichtlichen Entscheid aufzuheben und ihre Klage gutzuheissen, eventualiter die Sache an das Obergericht zur Neubeurteilung der Klage im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen. Es sind die kantonalen Akten, hingegen keine Vernehmlassungen eingeholt worden.

considerations:
Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid verneint die Ansprüche der Beschwerdeführerin wegen widerrechtlicher Verletzung in ihrer Persönlichkeit (<ref-law>) und wegen Herabsetzung in ihren Geschäftsverhältnissen durch unnötig verletzende Äusserungen (<ref-law>). Er betrifft damit insgesamt eine nicht vermögensrechtliche Zivilsache (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1 S. 403; <ref-ruling> E. 1 S. 413), ist kantonal letzt- und oberinstanzlich (<ref-law>), lautet zum Nachteil der Beschwerdeführerin (<ref-law>) und schliesst das kantonale Verfahren ab (<ref-law>). Die - im Weiteren rechtzeitig erhobene (Art. 100 Abs. 1 und Art. 45 Abs. 1 BGG) - Beschwerde erweist sich insoweit als zulässig.
2.
2.1. Das Obergericht hat die massgebenden rechtlichen Grundsätze dargelegt (E. 1 S. 4 ff.) sowie die eingeklagten Äusserungen in den beanstandeten Sendungen aufgelistet, die Gründe für die bezirksgerichtliche Klageabweisung zusammengefasst und einlässlich die Vorbringen beider Parteien im Berufungsverfahren wiedergegeben (E. 2 S. 10 ff.). Es hat eine Verletzung der Beschwerdeführerin in ihren Rechten bejaht und die Beweislast für die Wahrheit der Tatsachenbehauptungen bzw. des Sachbehauptungskerns im Falle von (gemischten) Werturteilen der Beschwerdegegnerin auferlegt (E. 3 S. 18 f.). Anschliessend hat das Obergericht die einzelnen Beanstandungen der Beschwerdeführerin beurteilt (E. 4-7 S. 19 ff.) und in einer Gesamtwürdigung die bezirksgerichtliche Abweisung der Klage bestätigt (E. 8 S. 30). Die Verlegung der Prozesskosten ist dem Verfahrensausgang entsprechend erfolgt (E. 9 S. 30 des angefochtenen Entscheids).
2.2. Ihre Eingabe an das Bundesgericht gliedert die Beschwerdeführerin anhand der obergerichtlichen Erwägungen (S. 7 ff. Rz. 11-25 ad E. 4, S. 25 ff. Rz. 26-28 ad E. 5, S. 28 ff. Rz. 29-30 ad E. 6, S. 37 ff. Rz. 31-36 ad E. 7, S. 45 ff. Rz. 38-44 ad E. 8 und S. 52 Rz. 51 ad E. 9). Sie führt zusätzlich aus, welche weiteren Aussagen ("Experten", "Beschwerdebox" etc.) die Vorinstanz nicht bzw. nicht richtig soll gewürdigt haben (S. 44 f. Rz. 37) und weshalb die Vorinstanz ihre Anträge auf Genugtuung und Urteilspublikation hätte gutheissen müssen (S. 49 ff. Rz. 45-50 der Beschwerdeschrift). Abgesehen von der Zusammenfassung der Entscheiderwägungen, von angepassten Parteibezeichnungen und Randziffern sowie von Überleitungs- und Anschlusssätzchen, stimmt die Begründung der Beschwerdeschrift mit der Begründung der Berufungsschrift an das Obergericht überein. Im Einzelnen hat die Beschwerdeführerin die in der Berufungsschrift enthaltene Zusammenfassung der jeweiligen bezirksgerichtlichen Entscheiderwägung in der Beschwerdeschrift durch eine Zusammenfassung der entsprechenden obergerichtlichen Entscheiderwägung ersetzt, dann aber ihre Beanstandungen gegenüber dem Bezirksgericht aus der Berufungsschrift praktisch - abgesehen von formellen Anpassungen - wortwörtlich in die Beschwerdeschrift kopiert. Wo ein Beschwerdegrund ausnahmsweise nicht wörtlich bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, lässt er sich ebenso wörtlich der Berufungsreplik der Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren entnehmen (z.B. S. 43 Rz. 36 der Beschwerdeschrift in der Berufungsreplik auf S. 8 f. Rz. 21 und S. 49 Rz. 43 der Beschwerdeschrift in der Berufungsreplik auf S. 16 f. Rz. 38). Auch offensichtliche Verschriebe wurden beibehalten (z.B. "ihr Geschäftsmoral" auf S. 8 der Berufungs- und auf S. 13 der Beschwerdeschrift). Es erübrigt sich, weitergehend eine Konkordanztabelle zu erstellen und die einzelnen formellen Abweichungen zwischen den Begründungen in den Eingaben vor Bundesgericht und vor Obergericht herauszusieben, schliesst doch die Beschwerdeführerin ihre Beschwerdeschrift vor Bundesgericht mit dem Gesuch an "sehr geehrte Damen und Herren Oberrichter, um Gutheissung der Berufung im Sinne der eingangs gestellten Anträge" (S. 52 der Beschwerdeschrift; vgl. S. 46 der Berufungsschrift).
2.3. Die Beschwerdeschrift genügt den formellen Anforderungen damit nicht. Im Kapitel "Allgemeine Verfahrensbestimmungen", die für alle Beschwerden gelten, sieht <ref-law> vor, dass in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Verlangt wird damit gemäss ständiger Rechtsprechung, dass sich die Beschwerdeführerin mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt (<ref-ruling> E. 2.4 S. 368 mit Hinweisen). Diese Voraussetzung kann eine Beschwerdebegründung nicht erfüllen, die sich nur in wenigen untergeordneten Punkten von den Rechtsmitteleingaben an das Obergericht unterscheidet und sich im Übrigen mit der Berufung und der Berufungsreplik der Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren praktisch wortwörtlich deckt (<ref-ruling> E. 2.3 S. 246 f.).
Wie bereits unter Herrschaft des Bundesrechtspflegegesetzes von 1943 (OG; BS 3 531) gilt insoweit ein Verweisungsverbot, das eine Beschwerdeführerin nicht dadurch umgehen kann, dass sie ihre Ausführungen vor kantonalen Gerichten in die Beschwerdeschrift hineinkopiert. Denn das Verweisungsverbot bezweckt nicht nur, dem Bundesgericht die Arbeit zu erleichtern. Es soll die Beschwerdeführerin vielmehr dazu zwingen, sich mit dem angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen, was zwangsläufig nicht geschehen kann, wenn lediglich auf frühere und damit vor Erlass des angefochtenen Entscheids erstellte Eingaben verwiesen und in kantonaler Instanz Vorgebrachtes praktisch wörtlich wiederholt wird (vgl. die Hinweise bei LORENZ MEYER, Wege zum Bundesgericht - Übersicht und Stolpersteine, ZBJV 146/2010 S. 797 ff., S. 869 ff. Ziff. 6.3.2, und zum bisherigen Recht bei GEORG MESSMER/ HERMANN IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, 1992, N. 114 S. 153; seither, z.B. Urteile 5A_308/2010 vom 6. Mai 2010 E. 2.3; 5A_448/2010 vom 11. August 2010 E. 3.1.2; 5A_774/2012 vom 17. Dezember 2012 E. 4.2; 5A_215/2016 vom 26. September 2016 E. 1.3; 5A_665/2016 vom 7. März 2017 E. 1.2; 2C_751/2017 vom 21. Dezember 2017 E. 1.2).
Auf die Beschwerde kann aus dem dargelegten Grund nicht eingetreten werden.
3.
Die Beschwerdeführerin wird damit kosten-, nicht hingegen entschädigungspflichtig, da keine Vernehmlassungen eingeholt wurden (<ref-law>).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. Januar 2018
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: von Roten


facts:
Faits :
A.
Dans le cadre de la procédure instruite par le Ministère public du canton de Berne contre A._ pour infractions graves à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup; RS 812.121), le Tribunal des mesures de contrainte de ce même canton (ci-après : Tmc) a autorisé, pour la période allant du 27 août au 27 novembre 2015, la surveillance de la localisation du véhicule automobile du prévenu au moyen de l'installation d'une balise GPS. Au cours de cette surveillance, il est apparu que le véhicule en question avait circulé à des vitesses excessives à quatre reprises, soit les 16, 25, 31 octobre et 8 novembre 2015. Une infraction similaire, prétendument commise le 15 novembre 2014, est reprochée à A._ sur la base d'une vidéo retrouvée dans son téléphone portable.
Par requête du 1er septembre 2016, le Ministère public a demandé au Tmc de pouvoir utiliser à l'égard de A._, dans la procédure ouverte contre lui pour infractions graves à la LStup, les découvertes fortuites issues de la surveillance par balise GPS du véhicule de ce dernier. Le Tmc a fait droit à cette requête par décision du 6 septembre 2016.
Le 25 octobre 2017, le Ministère public a communiqué à A._ la décision autorisant l'exploitation des données découvertes fortuitement lors de la surveillance de son véhicule automobile. Cette communication a été assortie des voies de recours prévues à l'art. 279 al. 3 CPP.
B.
Par acte du 2 novembre 2017, A._ a recouru auprès de la Chambre de recours pénale de la Cour suprême du canton de Berne (ci-après : la cour cantonale) contre cette communication. En substance, il a conclu à ce qu'il soit fait interdiction au Ministère public d'exploiter les données GPS récoltées dans le cadre d'infractions à la LStup pour établir des excès de vitesse; la suppression de ces données devait être ordonnée.
Par décision du 13 juin 2018, la cour cantonale a admis le recours, annulé la décision du Tmc et ordonné la destruction immédiate des preuves recueillies au titre de découvertes fortuites, avec suite de frais à la charge du canton.
En temps utile, le Parquet général du Ministère public du canton de Berne forme un recours en matière pénale contre cette décision dont il requiert l'annulation. Estimant que les conditions légales pour permettre l'utilisation des découvertes fortuites étaient réalisées, il demande à pouvoir être autorisé à les exploiter dans le cadre de la procédure pénale menée contre A._.
La cour cantonale se réfère aux considérants de sa décision. De son côté, A._ (ci-après : l'intimé) conclut au rejet du recours avec suite de frais et dépens.

considerations:
Considérant en droit :
1.
La décision attaquée, qui refuse au Ministère public l'autorisation d'exploiter des découvertes fortuites et ordonne leur destruction immédiate, a été rendue dans une cause pénale par une juridiction cantonale statuant en dernière instance (art. 80 al. 1 LTF). Le recours en matière pénale au sens de l'art. 78 al. 1 LTF est donc en principe ouvert.
S'agissant de la qualité pour recourir au sens de l'art. 81 al. 1 let. a et b ch. 3 LTF, le Ministère public, agissant par un Procureur membre du Parquet général (<ref-ruling> consid. 1 p. 197 ss; art. 12, 90 al. 4 de la loi bernoise du 11 juin 2009 sur l'organisation des autorités judiciaires et du Ministère public [LOJM; RS/BE 161.1] et 12 al. 3 du Règlement d'organisation du Ministère public du 15 octobre 2010 [RO MP; RS/BE 162.711.1]), dispose d'un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification de l'arrêt entrepris, dès lors que le recourant conteste le refus de pouvoir exploiter des moyens de preuve découverts fortuitement, ainsi que leur destruction immédiate. Le Ministère public encourt de plus un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF à la suite de la décision attaquée, puisque, sans ces moyens de preuve - a priori les seuls -, l'instruction en lien avec d'éventuelles infractions graves à la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR; RS 741.01) réalisées en octobre et novembre 2015 semble entravée dans une telle mesure que la poursuite de la procédure pénale à cet égard paraît particulièrement difficile, voire impossible (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 288, 289 consid. 1.4 p. 292).
Pour le surplus, le recours a été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et les conclusions qui y sont prises sont recevables (art. 107 al. 2 LTF). Partant, il y a lieu d'entrer en matière.
2.
La présente procédure pose la question des conditions légales pour autoriser a posteriori l'exploitation de découvertes fortuites, soit des informations sur d'autres infractions que celles ayant fait l'objet de l'ordre de surveillance et récoltées durant cette mesure. Il n'est ici pas contesté que, s'agissant de la poursuite d'infractions graves à la LStup, soit celles à la base de la mesure technique de surveillance mise en place, la pose d'une balise GPS sur la voiture du prévenu était licite (art. 280 let. c, 281 et, par renvoi de l'art. 281 al. 4 CPP, 269 al. 2 let. f CPP). Les infractions découvertes fortuitement, à savoir selon les affirmations du Ministère public des violations graves des règles de la circulation au sens de l'art. 90 al. 3 et 4 LCR, ne se trouvent pas dans le catalogue des infractions prévues à l'art. 269 al. 2 CPP pour autoriser des mesures de surveillance secrètes. Le Ministère public n'y voit pas un obstacle à l'exploitation de ces découvertes fortuites puisqu'il soumet l'autorisation aux conditions de l'art. 273 al. 1 CPP et non à celles de l'art. 269 al. 1 let. a et al. 2 CPP.
Dans une affaire concernant principalement l'installation d'un IMSI-Catcher, cette question a été abordée par le Tribunal fédéral qui - dans la mesure où ce point juridique n'était pas contesté - a statué sans autre motivation que l'installation d'une balise GPS supposait que les conditions de l'art. 269 CPP fussent réalisées (arrêt 1B_252/2017 du 21 février 2018 consid. 7.2). Au vu des arguments juridiques développés aujourd'hui par le recourant, il convient d'examiner de manière approfondie cette problématique. Cela impose de replacer les dispositions légales pertinentes dans leur contexte.
2.1. L'installation d'une balise GPS constitue la principale technique de surveillance tombant sous le coup de l'art. 280 let. c CPP (arrêt 6B_178/2017 du 25 octobre 2017 consid. 3.1.2; Jeanneret/Kuhn, Précis de procédure pénale, 2e éd. 2018, n° 14110; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3e éd. 2018 [ci-après : Praxiskommentar], n° 10 ad art. 280 CPP; EUGSTER/ KATZENSTEIN, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Art. 196-457 StPO, 2e éd. 2014, n° 35 ad art. 280 CPP; Sylvain Métille, Mesures techniques de surveillance et respect des droits fondamentaux, thèse Neuchâtel 2011 [ci-après : Mesures techniques de surveillance], n° 492; Niklaus Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3e éd. 2012, n° 1215). Moyennant la réalisation des conditions prévues par la loi, une telle installation est licite et l'exploitation des données en découlant est admise.
A teneur de l'art. 278 al. 1 CPP, si, lors d'une surveillance, d'autres infractions que celles qui ont fait l'objet de l'ordre de surveillance sont découvertes, les informations recueillies peuvent être utilisées à l'encontre du prévenu lorsqu'une surveillance aurait pu être ordonnée aux fins de la poursuite de ces actes. Conformément aux art. 280 let. c et 281 al. 4 CPP, la pose d'une balise GPS aux fins de poursuivre des infractions à l'art. 90 al. 3 et 4 LCR est régie par les art. 269 à 279 CPP. Parmi ces dispositions figurent les art. 269 et 273 CPP, qui posent des conditions différentes lors de la mise en oeuvre de mesures de surveillance secrète des télécommunications en fonction des informations pouvant être récoltées. Il s'agit en conséquence de déterminer laquelle de ces deux règles est applicable - par renvoi - au cas particulier de la mesure secrète tendant à la localisation, en l'espèce d'un véhicule, au moyen d'une balise GPS.
2.2. L'autorité de première instance et, devant le Tribunal fédéral, le Ministère public soutiennent la thèse selon laquelle la pose d'une balise GPS permet uniquement d'établir un profil de déplacement d'un prévenu mis sous surveillance en constatant les dates et heures exactes de ses mouvements; cette mesure impliquerait ainsi une atteinte à la sphère privée beaucoup moins importante que dans les autres cas visés par l'art. 280 CPP, à savoir lorsqu'il s'agit d'écouter ou d'enregistrer des conversations non publiques (let. a) et d'observer ou d'enregistrer des actions se déroulant dans des lieux qui ne sont pas publics ou qui ne sont pas librement accessibles (let. b). Cette différence d'intensité de l'atteinte à la sphère privée justifierait que les mesures techniques de surveillance des lettres a et b soient soumises à l'art. 269 CPP - à l'instar de la surveillance du contenu de la correspondance par poste et télécommunication - alors que les mesures techniques de l'art. 280 let. c CPP - qui s'approchent plus de la collecte de données secondaires de télécommunication - seraient autorisées aux conditions de l'art. 273 CPP. Selon cette approche, la pose d'une balise GPS ne serait par conséquent pas limitée aux infractions prévues dans le catalogue exhaustif de l'art. 269 al. 2 CPP, mais entrerait en ligne de compte de manière beaucoup plus large, soit dès qu'il existerait de graves soupçons laissant présumer qu'un crime, un délit ou une contravention au sens de l'art. 179septies CP a été commis (art. 273 al. 1 CPP).
Cette opinion est représentée en doctrine par THOMAS HANSJAKOB (THOMAS HANSJAKOB, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER (édit.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2e éd. 2014, n° 16 et 23 à 25 ad art. 281 CPP).
2.3. Une telle approche n'est toutefois compatible ni avec la lettre, ni avec la systématique de la loi. En outre, il ne faut pas minimiser l'atteinte à la sphère privée qu'implique l'installation d'une balise GPS sur un véhicule automobile à l'insu de son utilisateur.
Il ressort d'abord de la lettre de la loi que l'art. 280 CPP place sur un pied d'égalité - sans opérer de distinction entre les lettres a, b et c - toutes les mesures techniques de surveillance prévues par cette disposition. Le Code ne fait pas non plus de différence pour les conditions et l'exécution de ces mesures techniques, puisqu'une seule et même disposition - l'art. 281 CPP - traite de ces questions. Selon sa teneur, l'utilisation de dispositifs techniques de surveillance ne peut être ordonnée qu'à l'encontre du prévenu (art. 281 al. 1 CPP); les locaux ou les véhicules de tiers ne peuvent être placés sous surveillance que si des faits déterminés permettent de supposer que le prévenu se trouve dans ces locaux ou utilise ces véhicules (art. 281 al. 2 CPP); de même, l'utilisation de dispositifs techniques de surveillance ne peut pas être ordonnée pour enregistrer à des fins probatoires le comportement d'un prévenu en détention (art. 281 al. 3 let. a CPP) ou surveiller les locaux ou les véhicules d'un tiers appartenant à l'une des catégories professionnelles visées aux art. 170 à 173 CPP (art. 281 al. 3 let. b CPP); pour le surplus, l'utilisation de ces dispositifs est régie par les art. 269 à 279 CPP (art. 281 al. 4 CPP). Les conditions prévues à l'art. 281 CPP s'appliquent donc, sans discrimination, pour l'ensemble des moyens techniques prévus à l'art. 280 CPP.
Sur le plan de la systématique légale, outre les dispositions spécifiques des art. 280 et 281 al. 1 à 3 CPP, les mesures techniques de surveillance sont régies, vu le renvoi exprès de l'art. 281 al. 4 CPP, par les art. 269 à 279 CPP. Il en résulte l'application des règles qui présentent une portée générale, à savoir celles qui ne sont pas explicitement conçues pour des états de fait particuliers ou des techniques de surveillance propres à la correspondance par poste ou télécommunication (cf. par exemple les art. 269bis [dispositifs techniques spéciaux], 269teret 269quater CPP [programmes informatiques spéciaux], dispositions entrées en vigueur le 1er mars 2018 [RO 2018 117; FF 2013 2379]). Il en va ainsi des art. 269 (conditions), art. 272 al. 1 (régime de l'autorisation), 274 à 276 (procédure d'autorisation), 277 (informations recueillies lors d'une surveillance non autorisée), 278 (découvertes fortuites) et 279 CPP (communication). La doctrine retient en particulier que la mise en oeuvre d'une mesure technique dépend de l'existence de graves soupçons portant sur une infraction figurant dans la liste exhaustive de l'art. 269 al. 2 CPP (Jeanneret/ Kuhn, op. cit., n° 14111; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, op. cit., n° 8 ad art. 281 CPP; Schmid/Jositsch, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3e éd. 2017, n° 1168; Eugster/ Katzenstein, op. cit., n° 20-27 ad art. 281 CPP; Sylvain Métille, Les mesures de surveillance prévues par le CPP, in Jusletter 19 décembre 2011 [ci-après : Mesures de surveillance prévues par le CPP], n° 21). Dans ce contexte, l'art. 273 CPP - tant dans son ancienne version que dans sa teneur en vigueur depuis le 1er mars 2018 [RO 2018 117; FF 2013 2379]) - apparaît comme une norme particulière, adaptée à la situation spécifique de l'utilisation des données secondaires de télécommunication. Sous l'ancien droit - applicable devant le Tmc (cf. art. 45 al. 2 de la loi fédérale du 18 mars 2016 sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication [LSCPT; RS 780.1] et 453 al. 1 CPP, Message du 27 février 2013 du Conseil fédéral concernant la loi fédérale sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication [FF 2013 2379 p. 2462]) -, ce caractère particulier ressortait notamment de la note marginale de l'art. 273 aCPP qui précisait les données - issues des télécommunications - concernées par cette disposition ("Données relatives au trafic et à la facturation et identification des usagers", "Verkehrs- und Rechnungsdaten, Teilnehmeridentifikation" et "Dati relativi alle comunicazioni e alla fatturazione, identificazione degli utenti"; a contrario, pour l'art. 269 CPP "Conditions", "Voraussetzungen" et "Condizioni"). Le nouvel art. 273 CPP ne modifie en rien cette appréciation. En effet, son alinéa 1 renvoie toujours à des dispositions très précises de la LSCPT qui permettent de circonscrire la notion de données secondaires de télécommunication, soit celles visées par l'art. 273 CPP. La précision de ces références (art. 8 let. b et 19 al. 1 let. b LSCPT) empêche donc d'étendre le champ d'application de l'art. 273 CPP - dans son ancienne teneur ou sa version en vigueur - à des situations qui ne tomberaient pas sous le coup de ces dispositions.
Enfin, les données récoltées sur la base d'une balise GPS (art. 280 let. c CPP) sont certes de nature à porter une atteinte moins incisive à la sphère privée des personnes concernées que l'écoute et l'enregistrement du contenu de leurs conversations non publiques ou l'observation et l'enregistrement de leurs actions se déroulant dans des lieux qui ne sont pas publics (art. 280 let. a et b CPP; Jeanneret/Kuhn, op. cit. n. 14111; Moreillon/Parein-Reymond, Petit Commentaire, Code de procédure pénale, 2e éd. 2016, n° 14 ad art. 280 CPP; EUGSTER/KATZENSTEIN, op. cit., n° 38 ad art. 280 CPP; Zufferey/Bacher, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, n° 15 ad art. 280 CPP). Dans la mesure où l'on retient que la surveillance par les dispositifs techniques des lettres a et b de l'art. 280 CPP entraîne une atteinte dans la sphère privée plus intrusive qu'en matière de surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (Moreillon/Parein-Reymond, op. cit., n° 14 ad art. 281 CPP; Zufferey/Bacher, op. cit., n° 6 ad art. 281 CPP), on ne saurait toutefois en déduire que la récolte des données issues d'une balise GPS (art. 280 let. c CPP) devrait nécessairement être assimilée à celle des données secondaires de télécommunication (art. 273 CPP), cela même si un but similaire - de localisation - peut entrer en considération. Dans l'appréciation de l'atteinte à la sphère privée des personnes concernées, il faut en effet garder à l'esprit la méthode utilisée pour mettre en oeuvre la mesure, à savoir que l'installation d'une balise GPS a lieu à l'insu de la personne surveillée, laquelle ne peut - et c'est précisément le but de la mesure - pas supposer que ses déplacements pourront être tracés et répertoriés. La récolte des données secondaires de télécommunication n'est en revanche pas soumise à une intervention secrète directement sur l'appareil de la personne concernée (<ref-ruling> consid. 4.3.2 p. 38) : en outre, celle-ci sait - ou doit savoir - que ces données secondaires existent puisque, le cas échéant, elle peut elle-même en obtenir certaines (<ref-ruling> consid. 4.2.3 p. 37 s.). Cette différence d'intensité de l'atteinte à la sphère privée entre récolte inattendue des données GPS et récolte prévisible des données secondaires de télécommunication justifie aussi un traitement différencié s'agissant des conditions requises pour ordonner cette mesure technique de surveillance (dans ce sens : Métille, Mesures techniques de surveillance, op. cit., n° 388).
2.4. L'examen approfondi de la question des conditions requises à l'autorisation de l'installation d'une balise GPS conduit à confirmer l'arrêt 1B_252/2017 du 21 février 2018 consid. 7.2. Conformément à cette précédente décision et en accord avec la doctrine majoritaire, l'utilisation des dispositifs techniques de surveillance prévus à l'art. 280 let. c CPP est soumise, par renvoi de l'art. 281 al. 4 CPP, à la condition de l'existence de graves soupçons portant sur une des infractions prévues à l'art. 269 al. 2 CPP (art. 269 al. 1 let. a CPP).
Cette solution se trouve aussi en harmonie avec l'art. 269bis al. 1 let. a CPP, entré en vigueur le 1er mars 2018 : les dispositifs techniques spéciaux de surveillance de la correspondance par télécommunication permettant, entre autres, de localiser une personne ou une chose sont soumis aux conditions fixées à l'art. 269 CPP (Thomas Hansjakob, Überwachungsrecht der Schweiz, 2018, n° 559).
En considérant que l'installation d'une balise GPS n'était pas possible en matière d'infractions graves à l'art. 90 al. 3 et 4 LCR - infractions non prévues à l'art. 269 al. 2 CPP - et que, par voie de conséquence, l'exploitation de telles découvertes fortuites était illicite, la cour cantonale a correctement appliqué le droit fédéral. Une interprétation extensive de l'art. 273 CPP à de telles situations contreviendrait au principe de la légalité, auquel il faut être particulièrement attentif en matière de surveillance secrète (Métille, Mesures de surveillance prévues par le CPP, op. cit., p. 3).
3.
Il s'ensuit que le recours est rejeté.
L'intimé, qui procède avec l'assistance d'un avocat, a droit à des dépens à la charge du canton de Berne (art. 68 al. 1 LTF). Il n'est pas perçu de frais judiciaires (art. 66 al. 4 LTF).

rulings:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Une indemnité de dépens, fixée à 2'000 fr., est allouée à l'intimé à la charge du canton de Berne.
3.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Chambre de recours pénale de la Cour suprême du canton de Berne et au Tribunal cantonal des mesures de contrainte.
Lausanne, le 2 novembre 2018
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Merkli
La Greffière : Kropf

canton: CH

region: Federation


facts:
Faits :
A.
J._ est propriétaire des parcelles n os 4'759, 4'760 et 4'866, du registre foncier de la commune de Thônex, situées au 38A route de Sous-Moulin. Ces biens-fonds, sis en cinquième zone de construction (zone villas), ont une surface totale de 2'008 m2. La parcelle n° 4'866 constitue une partie du chemin privé de Mapraz situé au sud-ouest de la parcelle. Les parcelles n os 4'759 et 4'760 sont reliées au nord-est à la route de Sous-Moulin par un chemin privé sans issue desservant actuellement cinq villas et présentant un virage à 90° sur la gauche. Le premier tronçon de ce chemin dessert trois villas, tandis que le second tronçon, après le virage précité, dessert exclusivement les parcelles n os 4'759 et 4'760. Selon le registre foncier, la parcelle n o 4'760 est au bénéfice d'une servitude de passage à tous usages sur le premier tronçon dudit chemin; la parcelle no 4'759 jouit pour sa part d'une servitude de passage à pied sur la parcelle n o 4'760. Une requête tendant à l'unification des parcelles nos 4'759 et 4'760 a été déposée au registre foncier; cette requête aurait été suspendue en raison de l'incertitude quant aux effets de cette réunion sur la portée de la servitude de passage à tous usages dont bénéficie la parcelle no 4'760 (cf. <ref-law>).
Le 25 août 2016, K._ SA, par l'entremise de I._, a déposé une demande d'autorisation de construire portant sur la construction d'un habitat groupé de huit logements.
Dans le cadre de l'instruction de cette requête, diverses modifications ont été demandées par l'autorité compétente. Le projet a été modifié en conséquence. Selon les derniers plans remis, un parking souterrain comptant douze places de stationnement ainsi que deux places visiteurs en extérieur ont été prévus; le parking souterrain devrait être construit intégralement sur la parcelle n o 4'760. A la suite des adaptations opérées, tous les préavis des services spécialisés, de la commune et de la Direction des autorisations de construire étaient favorables, certains sous condition.
Par décision du 16 novembre 2018, le Département du territoire du canton de Genève (ci-après: le Département) a délivré à K._ SA, l'autorisation de construire sollicitée, laquelle était assortie d'un certain nombre de conditions.
B.
A.A._ et B.A._, H.G._ et G.G._, F._ et E._ ainsi que D.C._ et C.C._ (ci-après: A.A._ et consorts) ont recouru auprès du Tribunal administratif de première instance du canton de Genève (ci-après: le TAPI) contre la décision précitée, concluant principalement à l'annulation de l'autorisation de construire entreprise. Par jugement du 6 février 2020, le TAPI a rejeté le recours et confirmé l'autorisation de construire contestée. Il a notamment considéré que l'accès prévu était suffisant pour les usagers privés et les services de secours, que le projet n'engendrait aucun problème du point de vue de la sécurité et de l'augmentation du trafic et que l'absence de servitudes de raccordement - servitudes de passage et des canalisations - relevait du strict droit privé et n'était pas de nature à remettre en cause la validité de l'autorisation.
A.A._ et consorts ont interjeté un recours contre le jugement du 6 février 2020 auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice). Par arrêt du 30 juin 2020, la cour cantonale a rejeté le recours, en retenant que le terrain sur lequel était envisagée la construction litigieuse devait être considéré comme équipé au sens des art. 19 et 22 LAT. Elle a en effet estimé, d'une part que, dans la mesure où l'intégralité du parking souterrain et son accès se trouveront sur la parcelle n° 4'760 bénéficiant d'une servitude de passage à tous usages et où la parcelle n° 4'759 bénéficie elle-même d'un droit de passage à pied sur la parcelle n° 4'760, l'accès devait être considéré comme juridiquement garanti pour les deux parcelles. Elle a, d'autre part, jugé que l'habitat groupé projeté pouvait se raccorder sans frais disproportionnés aux canalisations d'ores et déjà existantes.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.A._ et consorts demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 30 juin 2020 et l'autorisation de construire du 16 novembre 2018.
La Cour de justice s'en rapporte à justice quant à la recevabilité du recours et persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. L'intimé conclut, principalement, à ce que le recours soit déclaré irrecevable, subsidiairement, à ce que le grief portant sur la prétendue violation de l'art. 19 LAT soit déclaré irrecevable et, encore plus subsidiairement, à ce que le recours soit rejeté. Le Département s'en rapporte à justice quant à la recevabilité du recours et conclut au rejet du recours. Au terme d'un second échange d'écritures, les parties persistent dans leurs conclusions respectives. Les recourants se sont encore spontanément exprimés par acte du 11 janvier 2021.

considerations:
Considérant en droit :
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 116).
Dirigé contre une décision prise dans le domaine du droit public des constructions, le recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public selon les <ref-law>, aucune des exceptions prévues à l'<ref-law> n'étant réalisée. Le recours a été formé en temps utile contre une décision finale prise en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d, 90 et 100 al. 1 LTF).
1.1. La qualité pour recourir est en outre définie à l'<ref-law>: les recourants doivent avoir pris part à la procédure de recours devant l'instance précédente (let. a), être particulièrement atteints par la décision (let. b) et avoir un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c).
Pour satisfaire aux critères de l'<ref-law>, le recourant doit se trouver dans une relation spéciale, étroite et digne d'être prise en considération avec l'objet de la contestation. Il doit en outre retirer un avantage pratique de l'annulation ou de la modification de la décision contestée qui permette d'admettre qu'il est touché dans un intérêt personnel se distinguant nettement de l'intérêt général, de manière à exclure l'action populaire (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 46; <ref-ruling> consid. 2.2.3 et 2.3 p. 33 s.). L'intérêt digne de protection au sens de l'<ref-law> ne doit pas nécessairement être de nature juridique, un intérêt de fait étant suffisant (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 46; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 512; <ref-ruling> consid. 2 p. 397). Outre les propriétaires de biens-fonds voisins, les locataires sont également susceptibles de remplir les conditions énoncées à l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3a p. 179 et les arrêts cités; arrêt 1C_572/2011 du 3 avril 2012 consid. 1.2 et la référence citée).
En matière de droit des constructions, le voisin direct de la construction ou de l'installation litigieuse a en principe la qualité pour recourir (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 504; arrêt 1C_382/2017 du 16 mai 2018 consid. 1.2.1). La proximité avec l'objet du litige ne suffit néanmoins pas à elle seule à conférer au voisin la qualité pour recourir (pour un aperçu de la jurisprudence rendue à cet égard, cf. notamment arrêt 1C_2/2010 du 23 mars 2010 consid. 4 et les références citées). Le critère de la distance constitue certes un indice essentiel, mais il n'est pas à lui seul déterminant; s'il est certain ou très vraisemblable que l'installation ou la construction litigieuse sera à l'origine d'immissions - bruit, poussières, vibrations, lumière, fumée - atteignant spécialement les voisins, même situés à une certaine distance, ceux-ci peuvent avoir la qualité pour recourir (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 219; <ref-ruling> consid. 2.3.1 p. 285; arrêt 1C_27/2018 du 6 avril 2018 consid. 1.1). En bref, le voisin est admis à recourir lorsqu'il est atteint de manière certaine ou du moins avec une probabilité suffisante par la gêne que la décision peut occasionner (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 219). Il doit retirer un avantage pratique de l'annulation ou de la modification de l'arrêt contesté qui permette d'admettre qu'il est touché dans un intérêt personnel se distinguant nettement de l'intérêt général des autres habitants de la commune (<ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 252).
1.2. En l'espèce, A.A._ et consorts ont pris part à la procédure de recours devant l'instance précédente. En outre, ils sont domiciliés aux 38, 40, 40A et 40B route de Sous-Moulin et propriétaires des parcelles n os 4'761, 4'763, 4'764 et 4'765, voisins directs du projet, ainsi que riverains et copropriétaires du chemin privé qui devrait desservir en tant qu'accès unique le projet litigieux. Ils sont ainsi particulièrement atteints par le projet (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 52 et les références citées; arrêt 1C_412/2016 du 1 er décembre 2016 consid. 1.2). De plus, une issue favorable du litige pourrait conduire, directement, à la non-réalisation de la construction telle que projetée et, indirectement, à une diminution du trafic sur le chemin privé qui mène à leurs propriétés, voire à une réduction de l'ampleur du projet ou à son abandon. Ils pourraient donc en retirer un avantage pratique et ont ainsi un intérêt digne de protection à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Les recourants bénéficient donc de la qualité pour recourir.
1.3. Les autres conditions de recevabilité étant au surplus réunies, il convient d'entrer en matière sur le recours.
2.
Les recourants font valoir une constatation manifestement inexacte des faits (<ref-law>).
2.1. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>); le recourant ne peut critiquer les constatations de fait que si elles ont été établies de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Le recourant qui entend se plaindre d'un établissement manifestement inexact - c'est-à-dire arbitraire (art. 9 Cst.; <ref-ruling> consid. 6.7; <ref-ruling> consid. 2.2 et la référence) - des faits doit se conformer au principe d'allégation, ce qui implique d'invoquer expressément et de motiver de façon claire et détaillée un tel grief (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 2.4).
2.2. En l'espèce, les recourants reprochent à la Cour de justice d'avoir omis de constater certains faits relatifs à la configuration de la construction projetée, qu'ils estiment essentiels pour apprécier l'utilité de la servitude de passage existante. Il s'agit en particulier du fait que le projet d'habitat groupé visé par l'autorisation de construire s'étendra "à cheval" sur les parcelles n os 4'759 (approximativement pour un tiers du bâtiment) et 4'760 (approximativement pour deux tiers) et qu'il exploite au maximum les droits à bâtir résultant de l'addition de la surface desdites parcelles (en y ajoutant même une quote-part de la parcelle n° 4'866); la part du bâtiment projeté sur la parcelle n o 4'759 comprend deux logements sur deux niveaux qui n'ont pas d'autre accès au domaine public que l'utilisation de la parcelle n o 4'762; le parking a été dimensionné quant à son nombre de places pour les voitures en fonction des surfaces des logements prévues sur l'ensemble du bâtiment en application du règlement genevois du 16 décembre 2015 relatif aux places de stationnement sur fonds privés (RPFSP; RS/GE L 5 05.10); ledit parking compterait douze places de stationnement soit au moins une place attribuée à chaque logement; ni le préavis de la Direction générale des transports (DGT; aujourd'hui, l'Office cantonal des transports [OCT]) ni l'autorisation de construire elle-même n'ont libéré la construction de son obligation de réaliser l'entier des places de stationnement légalement requises.
Dans l'arrêt attaqué, la Cour de justice a estimé que seuls étaient déterminants le fait que l'intégralité du parking souterrain et son accès se trouveraient sur la parcelle n° 4'760 bénéficiant d'une servitude de passage à tous usages et le fait que la parcelle n° 4'759 bénéficiait elle-même d'un droit de passage à pied sur la parcelle n° 4'760. Elle a jugé que ces faits étaient suffisants pour retenir que le projet litigieux bénéficiait d'un accès juridiquement garanti et a implicitement considéré que les autres éléments de fait invoqués par les recourants (qui ressortent malgré tout de l'arrêt attaqué; cf. p. 14, pt. 29) n'étaient pas pertinents; elle a ajouté que le fait que J._ ait intenté une action civile visant à faire inscrire au registre foncier une servitude de passage à pied et en voiture sur la parcelle n° 4'762 au profit de la parcelle n° 4'759 ne modifiait en rien ces considérations, dans la mesure où la législation genevoise en matière de police des constructions a pour seul but d'assurer la conformité du projet présenté aux prescriptions en matière de construction.
La question de savoir si d'autres faits devaient nécessairement être retenus est tributaire de la définition et de l'interprétation de la notion d'accès juridiquement garanti, qui relèvent du droit seul. Il s'agit ainsi d'une question de droit qui sera examinée avec le fond (voir infra consid. 3).
En tant que tel, le grief de la constatation arbitraire des faits est donc rejeté.
3.
Les recourants se plaignent ensuite d'une violation des art. 19 et 22 LAT. Ils soutiennent que la Cour de justice a retenu à tort que l'équipement, l'accès et les conduites étaient assurés d'un point de vue juridique.
Conformément à l'art. 22 al. 2 let. b LAT, l'autorisation de construire n'est délivrée que si le terrain est équipé. Tel est le cas selon l'art. 19 al. 1 LAT lorsqu'il est desservi d'une manière adaptée à l'utilisation prévue par des voies d'accès et par des conduites auxquelles il est possible de se raccorder sans frais disproportionnés pour l'alimentation en eau et en énergie, ainsi que pour l'évacuation des eaux usées.
3.1. S'agissant de la voie d'accès, elle est adaptée à l'utilisation prévue lorsqu'elle est suffisante d'un point de vue technique et juridique pour accueillir tout le trafic de la zone qu'elle dessert. Il faut aussi que la sécurité des usagers soit garantie sur toute sa longueur, que le revêtement soit adéquat en fonction du type de véhicules qui vont l'emprunter, que la visibilité et les possibilités de croisement soient suffisantes et que l'accès des services de secours et de voirie soit assuré (cf. <ref-ruling> consid. 3a et les arrêts cités; arrêt 1C_225/2017 du 16 janvier 2018 consid. 4.1 et les références citées). La loi n'impose pas des voies d'accès idéales; il faut et il suffit que, par sa construction et son aménagement, une voie de desserte soit praticable pour le trafic lié à l'utilisation du bien-fonds et n'expose pas ses usagers ni ceux des voies publiques auxquelles elle se raccorderait à des dangers excessifs (cf. <ref-ruling> consid. 3a; arrêt 1C_155/2019 du 11 décembre 2019 consid. 5.1 et les arrêts cités).
Dans le cadre de l'interprétation et de l'application de la notion d'accès suffisant, les autorités communales et cantonales disposent d'une importante marge d'appréciation que le Tribunal fédéral doit respecter, en particulier quand il s'agit d'évaluer les circonstances locales (cf. <ref-ruling> consid. 3a p. 68; arrêt 1P.319/2002 du 25 novembre 2002 consid. 3 in RDAT 2003 I n° 59 p. 211; cf. aussi arrêt 1C_379/2019 du 7 août 2020 consid. 3.3; <ref-ruling> consid. 4.2.1 p. 173).
3.1.1. En l'espèce, l'instance précédente a d'abord relevé que l'Office cantonal des transports, instance spécialisée en matière de mobilité et de sécurité routière, avait rendu un préavis favorable et n'avait émis aucune remarque quant à la sécurité ou à une éventuelle augmentation du trafic. Elle a aussi souligné que la police du feu avait émis un préavis favorable sous conditions, confirmant que le projet de construction et notamment son accès, était compatible avec les règles de sécurité incendie.
La Cour de justice a ensuite estimé qu'on ne saurait d'emblée considérer que ces nouvelles constructions (comprenant huit logements) engendreront une augmentation du trafic conséquente. Elle a pris en compte le fait que la voie d'accès était déjà garantie, le chemin étant emprunté par la propriétaire des parcelles 4'760 et 4'759 pour sortir et entrer dans sa propriété: un croisement à vue était possible compte tenu de la faible distance de 22 m du chemin à parcourir, de son tracé rectiligne et des zones d'attente situées de part et d'autres du tronçon, soit à la sortie du parking souterrain et au niveau de l'élargissement du virage reliant à la partie du chemin menant sur la route de Sous-Moulin; si l'augmentation du nombre de résidents devait engendrer un accroissement de la circulation, il resterait insignifiant et ne saurait être considéré comme une source de nuisances importantes liée au trafic et resterait ainsi compatible avec les caractéristiques de la zone.
3.1.2. Les recourants ne contestent pas la conformité du projet aux exigences techniques d'accès du droit genevois des constructions. Ils soutiennent en revanche que l'accès ne serait pas juridiquement garanti, puisque seule la parcelle n° 4'760 bénéficie d'une servitude de passage à tous usages sur la parcelle n° 4'762 représentant un chemin privé débouchant sur la route principale. Ils font grief à la Cour de justice d'avoir anticipé l'opération de fusion parcellaire (opération suspendue par le Conservateur du registre foncier, faute d'accord des recourants quant aux effets de cette réunion sur la portée de la servitude de passage). Ils estiment que le projet litigieux ne bénéficie pas d'un accès suffisant, pour ce qui est de sa partie qui serait construite sur la parcelle n° 4'759, sauf à trancher incidemment le procès civil en admettant que la servitude de passage peut être étendue au bénéfice de cette dernière servitude, en aggravant la charge incombant à la parcelle n° 4'762. Ils soutiennent que la Cour de justice aurait dû à tout le moins suspendre le traitement du recours dont elle était saisie, plutôt que de statuer sur le fond.
3.1.3. Selon la jurisprudence, l'autorité compétente peut autoriser une construction sur un bien-fonds qui, sans être directement accessible depuis la voie publique l'est par le biais d'une servitude foncière au sens des <ref-law>, dans la mesure où cet accès est suffisant au regard de l'utilisation prévue. En cas de doute sur la capacité de l'accès prévu à répondre aux besoins de la future construction, l'autorisation de construire doit en principe être refusée, la condition de l'art. 22 al. 2 let. b LAT n'étant alors pas réalisée. S'il apparaît toutefois vraisemblable que la parcelle en cause dispose d'un accès suffisant en vertu du droit privé, il appartient aux recourants s'opposant au projet de démontrer que tel ne serait pas le cas (arrêt 1C_52/2017 du 24 mai 2017 consid. 5.4 et les références citées; voir aussi SACHA VALLATI, Dienstbarkeiten und Bauvorhaben, Analyse und Lösung von Konflikten zwischen Bauherren und dienstbarkeitsberechtigten oder -belasteten Dritten, thèse, 2021, p. 215, 253 à 255).
3.1.4. En l'occurrence, rien, dans la désignation de la servitude de passage à tous usages sur le premier tronçon du chemin privé débouchant sur la route principale de Sous-Moulin, ne permet de considérer que celle-ci serait limitée au passage d'un certain nombre de véhicules et qu'elle serait insuffisante pour l'accès aux constructions projetées. Les recourants - qui ne contestent pas que l'accès aux logements projetés sur la parcelle n° 4'760 est juridiquement garanti -, perdent en effet de vue que le parking souterrain prévu par le projet de construction se situe entièrement sur la parcelle n° 4'760. La Cour de justice a dès lors retenu à bon droit que le fait que l'intégralité du parking souterrain et son accès se trouvaient sur la parcelle n° 4'760 bénéficiant d'une servitude de passage à tous usages et le fait que la parcelle n° 4'759 jouissait à son tour d'un droit de passage à pied sur la parcelle n° 4'760 étaient suffisants pour retenir que le projet litigieux bénéficiait d'un accès juridiquement garanti au sens des art. 19 al. 1 et 22 al. 2 let. b LAT. Sous l'angle du droit privé, il apparaît en effet vraisemblable que la parcelle en cause dispose d'un accès suffisant (voir <ref-law>; cf. arrêt 5A_756/2008 du 9 septembre 2009 consid. 4.2 in RNRF 2012 229).
Dans ces conditions, il appartient aux recourants s'opposant au projet de démontrer que tel ne serait pas le cas. Or les recourants n'apportent pas la preuve que la servitude ne serait pas à même d'endiguer le trafic occasionné par les logements projetés, ni qu'il en résulterait une aggravation pour le fonds servant. Ils se contentent d'affirmer que le parking sis sur la parcelle n° 4'760 a été dimensionné en fonction des surfaces de plancher habitables de l'ensemble de l'habitat groupé situé sur les parcelles n°s 4'759 et 4'760, alors que s'il avait été uniquement tenu compte d'un bâtiment calibré en fonction des droits à bâtir de la seule parcelle n° 4'760, il aurait généré un trafic moindre sur le chemin privé leur appartenant, puisque deux places de stationnement desservent des logements projetés sur la parcelle n° 4'759. Ce faisant, les recourants font valoir une aggravation de la charge de la servitude de passage: cela constitue le principal argument de leur grief portant sur la violation de l'art. 19 LAT, sous l'angle des voies d'accès. Se limitant à cette approche exclusivement théorique, ils négligent d'exposer en quoi l'accès au parking sis sur la parcelle n° 4'760 serait concrètement contraire à la servitude de passage à tous usages ou l'aggraverait par rapport au but poursuivi par les parties lors de sa constitution. Ils ne démontrent pas que la servitude ne serait pas à même de recevoir le trafic généré par une construction conforme au règlement communal sur la parcelle en cause ni qu'il en résulterait une aggravation de celle-ci. Conformément à la jurisprudence susmentionnée, il peut ainsi être admis que l'accès au projet de construction litigieux est garanti sur le plan juridique, les recourants n'ayant pas démontré que l'accès n'était pas suffisant en vertu du droit privé.
Cela se justifie d'autant plus en l'espèce que la notion d'accès suffisant est à concrétiser par le droit cantonal (<ref-ruling> consid. 5b). Or le droit genevois ne contient pas de réglementation analogue à l'art. 104 al. 3 de la loi cantonale vaudoise sur l'aménagement du territoire et les constructions du 4 décembre 1985 (LATC, RS/VD 700.11), selon lequel l'autorité n'accorde le permis de construire que lorsque le bien-fonds est équipé pour la construction ou qu'il le sera à l'achèvement de la construction et que les équipements empruntant la propriété d'autrui sont au bénéfice d'un titre juridique. Selon la jurisprudence, le projet doit disposer de l'équipement routier au plus tard au moment de sa réalisation (<ref-ruling> consid. 7d p. 111; arrêts 1C_271/2011 du 27 septembre 2011 consid. 2.5; 1C_554/2008 du 7 juillet 2009 consid. 4.3).
Quant à la procédure civile actuellement pendante sur la portée de la servitude dont bénéficie la parcelle n° 4'760 - que les recourants ne souhaitent pas voir étendue au profit de la parcelle n° 4'759 -, elle n'est pas de nature à modifier cette appréciation, dans la mesure où la législation genevoise en matière de police des constructions a pour seul but d'assurer la conformité du projet présenté aux prescriptions en matière de constructions. Les recourants auront par ailleurs toute latitude de défendre leurs droits quant à la servitude dans le cadre de la procédure civile.
Mal fondé, le grief doit être écarté.
3.2. S'agissant des conduites de canalisation, les recourants ne contestent pas que le projet litigieux pourra se raccorder sans frais disproportionnés aux canalisations existantes. Ils font uniquement valoir que l'exigence de garantie juridique s'étend aussi aux conduites et que, dans la mesure où ils s'opposent à la constitution d'une servitude de canalisation en raison notamment du tracé prévu qu'ils estiment irrationnel, une telle garantie ferait défaut.
Cette argumentation ne peut être suivie pour au moins deux motifs. D'une part, elle ne ressort pas du texte de l'art. 19 al. 1 LAT, lequel prévoit que le terrain est réputé équipé lorsqu'il est desservi par des conduites auxquelles il est possible de se raccorder sans frais disproportionnés pour l'alimentation en eau et en énergie, ainsi que pour l'évacuation des eaux usées.
D'autre part, en matière de conduites, le raccordement n'est pas exigé de façon absolue. Le principe de la proportionnalité permet une certaine flexibilité, notamment lorsqu'un équipement en énergie ou en eau n'est pas obligatoirement nécessaire pour des raisons de police ou environnementales (ELOI JEANNERAT, Commentaire pratique LAT: planifier l'affectation, 2016, n° 36 ad art. 19 LAT; ANDRÉ JOMINI, Commentaire LAT, 2010, n° 29 ad art. 19 LAT).
Or en l'espèce, il ressort de l'état de fait de l'arrêt attaqué - qui est demeuré incontesté par les recourants - que le terrain est techniquement déjà équipé de canalisations existantes auxquelles la villa actuellement située sur la parcelle n° 4'760 est raccordée, que le raccordement au projet litigieux non seulement ne mettrait pas en péril l'alimentation en eau des recourants (ou son évacuation) mais l'améliorerait et que les propriétaires concernés ont déjà convenu d'un système d'utilisation et de participation aux frais d'entretien et/ou de réparation des canalisations communes; la Direction générale de l'eau a par ailleurs indiqué ne pas avoir d'observation au sujet du réseau et du raccordement. C'est par conséquent à bon droit que la Cour de justice a considéré que la parcelle était équipée au sens des art. 19 et 22 LAT puisque le projet pourra se raccorder sans frais disproportionnés aux canalisations d'ores et déjà existantes. Dans ces circonstances, l'absence d'inscription d'une servitude de canalisation au registre foncier ne permet pas de considérer que le terrain ne serait pas équipé au sens de l'art. 19 al. 1 LAT. Les recourants ne font d'ailleurs pas valoir que les conduites existantes auraient été illégalement posées et paraissent concentrer leur action civile sur le tracé prévu pour lesdites conduites, problématique exorbitante à l'objet du litige.
4.
Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté.
Les frais judiciaires sont supportés par les recourants, qui succombent (<ref-law>); le Département en est exempté (<ref-law>). L'intimé, qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat, a droit à des dépens, à la charge des recourants (art. 68 al. 1 et 2 LTF).

rulings:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 4'000 fr., sont mis à la charge des recourants.
3.
Une indemnité de dépens de 3'000 fr. est allouée à l'intimé, à la charge des recourants.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des recourants et de l'intimé, au Département du territoire du canton de Genève et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre administrative.
Lausanne, le 19 mai 2021
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Kneubühler
La Greffière : Tornay Schaller


facts:
Sachverhalt:
A.
Die Staatsanwaltschaft 1 Luzern und die Staatsanwaltschaft 2 Emmen belegten A._ mit Strafbefehlen vom 20. Mai 2020 bzw. 4. Juni 2020 gesamthaft mit einer Freiheitsstrafe von 55 Tagen, einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je Fr. 40.-- sowie einer Busse von Fr. 300.--.
B.
Der Vollzugs- und Bewährungsdienst Luzern ordnete am 22. Juni 2020 und am 14. Juli 2020 den Vollzug der Freiheitsstrafe sowie einer Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen für die Geldstrafe gemäss Strafbefehl vom 4. Juni 2020 an.
A._ stellte ein Gesuch um Strafvollzug in Form der elektronischen Überwachung. Der Vollzugs- und Bewährungsdienst wies das Gesuch am 20. Juli 2020 ab.
Die dagegen gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde von A._ wies das Kantonsgericht Luzern am 26. November 2020 ab, soweit es auf sie eintrat.
C.
A._ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und der Vollzugs- und Bewährungsdienst sei anzuweisen, die gegen ihn verhängten Freiheitsstrafen in Form der elektronischen Überwachung zu vollziehen. A._ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.

considerations:
Erwägungen:
1.
Entscheide über den Vollzug von Strafen und Massnahmen unterliegen nach <ref-law> der Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Zu dieser ist gemäss <ref-law> berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (lit. b). Der Beschwerdeführer ist mit seinen vorinstanzlichen Anträgen unterlegen und hat ein schutzwürdiges Interesse an der Beschwerde. Darauf ist unter Vorbehalt der gesetzlichen Begründungsanforderungen (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) einzutreten.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von <ref-law>. Es sei ihm der Strafvollzug in Form der elektronischen Überwachung zu gewähren. Er erfülle mitunter die Voraussetzung einer positiven Legalprognose. Zwar habe er nebst den beiden vorliegend zu vollziehenden Strafen zwölf weitere Einträge im Strafregister. Neun stünden aber in direktem Zusammenhang mit seinem früheren Aufenthaltsstatus. Diese hätten retrospektiv nicht ergehen dürfen. Künftige Verurteilungen wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung oder Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung kämen nicht mehr in Frage. Drei weitere der insgesamt 14 Straftaten lägen bereits sieben oder fünf Jahre zurück. Gestützt auf den Strafregisterauszug könne deshalb nicht behauptet werden, es bestehe Gefahr weiterer Delinquenz. Die Vorinstanz habe alsdann nicht gewürdigt, dass es zu der Verurteilung zum Nachteil von B._ im Rahmen einer mittlerweile beendeten Beziehung gekommen sei, weshalb auch diesbezüglich keine Rückfallgefahr mehr bestehe. Im Zusammenhang mit der letzten Verurteilung wegen Beschimpfung und Drohung sei sodann zu berücksichtigen, dass er vor diesen Straftaten vom Hund der Geschädigten C._ angegriffen worden sei. Seit diesem Vorfall im Februar 2020 habe er sich wohl verhalten. Würde bei der Prüfung der Voraussetzungen von <ref-law> auf dieselben Faktoren abgestellt wie im Zeitpunkt der Urteilsfällung, könnte der Strafvollzug in Form der elektronischen Überwachung kaum je gewährt werden, da eine negative Legalprognose vorausgesetzt werde, um überhaupt eine unbedingte Freiheitsstrafe auszusprechen. Dem Nachtatverhalten sei deshalb besonderes Gewicht beizumessen. Schliesslich sei bei seiner Legalprognose zu beachten, dass er eine Lehre absolviere und kurz vor der Abschlussprüfung stehe.
2.2. Die Vorinstanz erwägt, im vorliegenden Fall sei, wie der Vollzugs- und Bewährungsdienst zutreffend ausführe, die Gefahr weiterer Delinquenz erkennbar. So fänden sich im Strafregisterauszug nebst den vorliegend zu vollziehenden Strafen zwölf Einträge, wobei eine Vielzahl unterschiedlicher Delikte, u.a. Gewaltdelikte, verzeichnet seien. Des Weiteren sei auf den Umstand hinzuweisen, dass am 2. November 2012, am 22. November 2013, am 10. Oktober 2014 sowie am 6. November 2019 eine bedingte Entlassung bzw. ein bedingter Vollzug während der Probezeit habe widerrufen werden müssen. Der Beschwerdeführer habe sich folglich durch frühere Verurteilungen nicht von weiteren Delikten abhalten lassen. Entsprechendes gehe auch aus der schon vom Vollzugs- und Bewährungsdienst angeführten Tatsache hervor, dass das Bezirksgericht Luzern mit Entscheid vom 7. Februar 2020 ein Kontakt- und Rayonverbot für den Beschwerdeführer gegenüber B._ erlassen und der Beschwerdeführer wenige Tage später, am 16. und 17. Februar 2020, bei dieser zu Hause aufgetaucht sei, womit er gleich mehrmals gegen die amtliche Verfügung verstossen habe. Mit Blick auf den Strafbefehl vom 20. Mai 2020 sei darauf hinzuweisen, dass er wegen Tätlichkeiten, mehrfacher Verleumdung, mehrfacher Drohung und mehrfacher Nötigung zum Nachteil von B._ sowie des mehrfachen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen verurteilt worden sei. Diese Delikte habe der Beschwerdeführer innerhalb eines Zeitraumes von nur knapp drei Monaten begangen. Komme hinzu, dass am 6. November 2019, nur wenige Tage vor dem ersten Vorfall, die Staatsanwaltschaft bereits einen Strafbefehl wegen Verstössen gegen das Betäubungsmittelgesetz und das Ausländer- und Integrationsgesetz erlassen habe. Ferner sei er mit erneutem Strafbefehl vom 4. Juni 2020 wegen Beschimpfung und Drohung zum Nachteil von C._ bestraft worden. Auch diese Straftaten hätten sich im Februar 2020 ereignet.
In einer Gesamtschau zeige sich, dass der Beschwerdeführer in den vergangenen neun Jahren immer wieder strafrechtlich in Erscheinung getreten sei. Er bekunde offensichtlich Mühe damit, sich rechtsgetreu zu verhalten. Der Vollzugs- und Bewährungsdienst habe demnach zutreffend festgestellt, dass beim Beschwerdeführer die Gefahr weiterer Delinquenz bestehe und er damit die entsprechende gesetzliche Voraussetzung nicht erfülle, damit sein Gesuch um Strafvollzug in der Form der elektronischen Überwachung gutgeheissen werden könne. Auf die Prüfung der restlichen Voraussetzungen könne verzichtet werden.
Am Gesagten änderten auch die Vorbringen des Beschwerdeführers nichts. Ein möglicher Zusammenhang zwischen seiner Unsicherheit und Frustration während des langwierigen Asylprozesses und seiner früheren Delinquenz erscheine zwar plausibel. Ein solcher sei jedoch nicht mehr Thema des vorliegenden Verfahrens, in welchem vielmehr die weitere Delinquenzgefahr zu beurteilen sei. Der Vollständigkeit halber sei jedoch anzumerken, dass der Beschwerdeführer selbst angebe, an seiner ausländerrechtlichen Situation hätten sich bis heute keine wesentlichen Änderungen ergeben. Somit bestünde auch der angebliche Grund seiner Straffälligkeit weiterhin fort. So oder anders könne er aus diesem Vorbringen nichts zu seinen Gunsten ableiten. Soweit die Einwendungen ferner die Sachverhaltsfeststellung des Strafbefehls vom 4. Juni 2020 beschlagten, seien sie nicht zu hören, zumal sie im vorliegenden Verfahren nicht mehr zur Diskussion gestellt werden könnten. Mit Blick auf den möglichen Verlust der Lehrstelle sei mit dem Vollzugs- und Bewährungsdienst festzuhalten, dass der Beschwerdeführer seine Lehrstelle schon am 5. August 2019 begonnen habe. Obwohl diese Lehrstelle für seine wirtschaftliche und soziale Integration von Bedeutung sei, habe er sich dennoch nicht von der Begehung der mit Strafbefehlen vom 20. Mai 2020 und 4. Juni 2020 bestraften Handlungen abhalten lasen, weshalb auch dieses Vorbringen nichts am Ergebnis ändere (angefochtenes Urteil, E. 3.5.2 S. 8 f.).
2.3. Die Vollzugsbehörde kann auf Gesuch des Verurteilten hin den Einsatz elektronischer Geräte und deren feste Verbindung mit dem Körper des Verurteilten (elektronische Überwachung) u.a. anordnen für den Vollzug einer Freiheitsstrafe oder einer Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Tagen bis zu 12 Monaten (<ref-law>). Gemäss Abs. 2 der Bestimmung kann die Behörde die elektronische Überwachung nur anordnen, wenn nicht zu erwarten ist, dass der Verurteilte flieht oder weitere Straftaten begeht (lit. a); der Verurteilte über eine dauerhafte Unterkunft verfügt (lit. b); der Verurteilte einer geregelten Arbeit, Ausbildung oder Beschäftigung von mindestens 20 Stunden pro Woche nachgeht oder ihm eine solche zugewiesen werden kann (lit. c); die mit dem Verurteilten in derselben Wohnung lebenden erwachsenen Personen zustimmen (lit. d); und der Verurteilte einem für ihn ausgearbeiteten Vollzugsplan zustimmt (lit. e).
Das Sachgericht verfügt hinsichtlich der Voraussetzungen der Vollzugsform der elektronischen Überwachung über ein gewisses Ermessen. Das Bundesgericht greift hierin nur ein, wenn eine Ermessensfehlerhaftigkeit oder eine sonstige Verletzung von Bundesrecht vorliegt (vgl. Urteile 6B_247/2021 vom 8. März 2021 E. 2.1.1; 6B_564/2020, 6B_565/2020 vom 11. Juni 2020 E. 4).
2.4. Die Ausführungen des Beschwerdeführers sind nicht geeignet, eine ermessensfehlerhafte Prüfung der Rückfallgefahr oder eine anderweitige Verletzung von Bundesrecht durch die Vorinstanz aufzuzeigen.
Dem Auszug aus dem Schweizerischen Strafregister über den Beschwerdeführer sind 14 Urteile zu entnehmen (kant. Akten, act. 9.1). Sein Argument, neun Einträge stünden in direktem Zusammenhang mit seinem früheren Aufenthaltsstatus, ist nicht stichhaltig. Zwar mögen künftige Verurteilungen wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung oder Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung nicht mehr in Frage kommen. Von den 14 Urteilen betreffen indessen lediglich vier ausschliesslich ausländerrechtlich relevante Schuldsprüche. Über diese Tatbestände hinaus ergingen zahlreiche weitere Einträge wegen unterschiedlichster Straftaten, nicht lediglich im Sinne des Strafgesetzbuches, sondern darüber hinaus gegen das Betäubungsmittel-, Strassenverkehrs- und Sprengstoffgesetz. Zu Recht weist die Vorinstanz zudem auf die Widerrufe bedingter Strafen bzw. der bedingten Entlassung hin. Diese sind Folge wiederholten Bewährungsversagens und auch gestützt darauf durfte die Vorinstanz von einer Schlechtprognose ausgehen. Mit Blick auf den langen Deliktszeitraum sowie die Breite der verletzten Rechtsgüter war die Vorinstanz sodann nicht verpflichtet, aus dem jüngsten Verhalten des Beschwerdeführers auf eine fehlende Rückfallgefahr zu schliessen, zumal die Zeitperiode seit den letzten Straftaten vergleichsweise kurz ausfällt. Ferner berücksichtigt die Vorinstanz auch die vom Beschwerdeführer vor Bundesgericht erneut vorgebrachte Lehrstelle und erwägt zutreffend, er sei trotz deren Bedeutung und nachdem er mit dieser bereits begonnen hatte abermals straffällig geworden.
Fehl geht überdies der Einwand des Beschwerdeführers, bei der Prüfung der Voraussetzung im Sinne von <ref-law> sei auf andere Faktoren abzustellen wie zuvor im Zeitpunkt der Urteilsfällung, da sonst der Strafvollzug in Form der elektronischen Überwachung kaum je gewährt werden könne. Die Frage der Vollzugsform stellt sich in der Tat nur bei zu vollziehenden Freiheitsstrafen. Daraus kann jedoch keine Beschränkung des Ermessens der Vollzugsbehörde resp. der Vorinstanz abgeleitet werden. Die Berücksichtigung neuer Tatsachen kann sich durchaus aufdrängen. Weshalb der seit der letzten Straftat oder der seit dem Zeitpunkt des Strafurteils zusätzlich verstrichenen Zeit - von vorliegend wenigen Wochen - aber zwingend besonderes Gewicht beizumessen sei und zu einer abweichenden Prognose über das künftige Legalverhalten führen müsse, erschliesst sich indessen nicht. Dass die Faktoren zur Beurteilung der Legalprognose in einem Verfahren betreffend die Vollzugsform nicht zwangsläufig unterschiedlich zu gewichten sind, ergibt sich ausserdem mit Blick auf <ref-law>, wonach der Gesetzgeber für die Gewährung des bedingten Vollzugs im Gegensatz zur speziellen Vollzugsform nach <ref-law> je nach Fallkonstellation besonders günstige Umstände oder eine zumutbare Schadenbehebung verlangt. Mit anderen Worten besteht kein zwingender Widerspruch zwischen der Anordnung einer zu vollziehenden Freiheitsstrafe einerseits sowie der anschliessenden Gewährung eines Vollzugs in Form der elektronischen Überwachung andererseits, und es ist auch unter diesem Aspekt kein Ermessensmissbrauch bei der vorinstanzlichen Prüfung der Bewährungsaussicht ersichtlich.
3.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von <ref-law> wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist mit reduzierten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Luzern, 2. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Mai 2021
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari
Der Gerichtsschreiber: Weber


facts:
Faits :
A.
Le 20 janvier 2020, A._ a déposé plainte pénale parce qu'un inconnu avait arraché un flyer, soit une affiche, qu'il avait apposée sur un pilier communal, respectivement parce qu'un policier avait refusé de lui révéler l'identité de cette personne. Par ordonnance du 9 octobre 2020, le ministère public a refusé d'entrer en matière sur cette plainte.
B.
Par arrêt du 9 février 2021, la Chambre pénale du Tribunal cantonal fribourgeois a, avec suite de frais (250 fr.), rejeté la demande de récusation du Procureur général ainsi que la requête d'assistance judiciaire présentées par A._ et déclaré irrecevable le recours interjeté par l'intéressé contre l'ordonnance du 9 octobre 2020.
C.
Par acte du 13 mars 2021, A._ recourt en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut, avec suite de frais, à l'annulation de la décision entreprise, à la récusation du Procureur général du canton de Fribourg et au renvoi de la cause "à l'instance inférieure dans le cas où le TF ne peut pas trancher le litige". Autant qu'on le comprenne, il requiert également le bénéfice de l'assistance judiciaire.

considerations:
Considérant en droit :
1.
En bref, après avoir rappelé les conditions auxquelles la qualité pour recourir est reconnue à la partie plaignante, la cour cantonale a jugé que l'obligation de dénoncer (<ref-law>) invoquée par le recourant en relation avec le comportement du policier ne fondait pas en elle-même une infraction pénale et que l'entrave à l'action pénale au sens de l'<ref-law> protégeait exclusivement l'intérêt public au bon fonctionnement de la justice si bien que le recourant, qui agissait pour la défense de ses seuls intérêts privés, n'avait pas qualité pour recourir, faute d'être lésé.
Le recourant objecte que son affiche ne concernait pas une affaire privée mais la dénonciation de la corruption généralisée des institutions sur les plans politique et judiciaire, qu'il s'agissait de dénoncer des faits pénalement répréhensibles, que l'enlèvement de l'affiche aurait porté atteinte à la liberté d'expression et d'information de tout citoyen et qu'il y aurait, partant, une violation de la Constitution fédérale et de la CEDH.
La partie plaignante a qualité pour recourir autant qu'elle est touchée directement par l'infraction dans un bien juridique dont elle est titulaire (art. 115 al. 1, 118 al. 1 et 382 al. 1 CPP). Le recourant, qui n'est manifestement pas accusateur public (<ref-law>), ne discute pas ces principes et ne conteste pas le caractère essentiellement public du bien juridique protégé par l'<ref-law> (v. arrêt 6B_1318/2017 du 9 février 2018 consid. 7.2.2). Il ne soutient pas non plus qu'une autre infraction serait entrée en considération. En invoquant non seulement un intérêt public, mais de surcroît celui de tiers à recevoir des informations, il est douteux que ses développements répondent aux exigences de motivation minimales déduites de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, ce qui supposerait une discussion au moins succincte, mais topique, de la motivation de la décision cantonale (<ref-ruling> consid. 2 p. 88 ss et 115 consid. 2 p. 116 s.; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 245 s.; <ref-ruling>; arrêt 6B_1337/2020 du 21 décembre 2020 consid. 3.2). Ils ne répondent manifestement pas non plus aux exigences de motivation accrues déduites de l'<ref-law> pour invoquer la violation d'un droit fondamental (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 503). En tous les cas, cet argumentaire ne démontre pas que la cour cantonale aurait violé le droit fédéral en déclarant le recours irrecevable motif pris du défaut de qualité pour recourir dans ce cas.
2.
En ce qui concerne l'enlèvement de l'affiche, la cour cantonale a jugé, d'une part, que la motivation du recours était insuffisante, le recourant se bornant à une remarque générale en comparant son cas à celui de l'arrachage d'affiches politiques et ne tentant pas de démontrer quelle infraction pourrait avoir été réalisée. Elle a considéré, au demeurant, que le ministère public devait être suivi lorsqu'il soutenait que le comportement visé n'était pas constitutif d'une infraction pénale.
En se bornant à soutenir que son tract dénonçait des faits graves et avait, partant, une importance supérieure à celle des affiches politiques, le recourant ne discute ni le caractère suffisant ou non de la motivation de son recours cantonal, ni la qualification pénale du comportement de la personne qui aurait arraché son tract. Cette partie du recours ne paraît, dès lors, pas répondre non plus aux exigences de motivation précitées. Cette argumentation ne démontre, en tout cas, pas en quoi la décision de dernière instance cantonale violerait le droit fédéral.
3.
Pour le surplus, le recourant ne discute le rejet de sa demande de récusation du Procureur général et de sa demande d'assistance judiciaire qu'au travers des "faits révélés ci-dessus" et de précédentes affaires. On peut se limiter, en renvoyant aux motifs qui précèdent, à rappeler que le Tribunal fédéral a déjà relevé le caractère abusif des demandes de récusation du Procureur général fribourgeois présentées itérativement par A._ (v. arrêts 6B_361/2020 du 14 octobre 2020 consid. 2.1; 6B_94/2020 du 10 février 2020 consid. 4.4 et les références citées). Il n'y a pas de raison de penser qu'il en irait différemment en l'espèce.
4.
Le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Faute de chances de succès, l'assistance judiciaire doit être refusée (art. 64 al. 1 et 3 LTF). Le recourant supporte les frais de la procédure, qui seront fixés en tenant compte de sa situation, qui n'apparaît pas favorable (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF).

rulings:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
L'assistance judiciaire est refusée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'200 fr., sont mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, Chambre pénale.
Lausanne, le 30 mars 2021
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge présidant : Denys
Le Greffier : Vallat


facts:
Faits :
A.
A._ et B._ se sont mariés en 2003; deux enfants sont issus de leur union: C._ (2008) et D._ (2011). Par jugement du 19 novembre 2013, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a prononcé le divorce des époux; il a en particulier attribué aux deux parents l'autorité parentale ainsi que la garde partagée sur les enfants.
B.
Le 8 juillet 2017, le père est parti pour l'Algérie avec les enfants; ils ne sont plus retournés en Suisse. Au plan pénal, le père a été condamné définitivement à une peine privative de liberté de 120 jours sans sursis pour enlèvement de mineurs.
C.
Le 14 juin 2018, la mère a ouvert (par requête de conciliation) action en modification du jugement de divorce, concluant à ce que l'autorité parentale ainsi que la garde et l'entretien des deux enfants lui soient exclusivement attribués, et à ce qu'un droit de visite au Point rencontre soit accordé au père. La conciliation ayant échoué, elle a déposé sa demande au fond le 11 décembre 2018.
Par jugement du 7 juin 2019, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a admis la demande.
D.
Statuant le 16 décembre 2019 sur l'appel du père, la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal de l'État de Fribourg a déclaré irrecevable la demande, faute de compétence à raison du lieu des autorités suisses pour prendre des mesures de protection des mineurs.
E.
Par mémoire expédié le 4 février 2020, la mère exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral; sur le fond, elle conclut, en bref, à la confirmation du jugement de première instance et au retour immédiat des enfants.
L'intimé propose le rejet du recours; la cour cantonale n'a pas déposé d'observations; la recourante n'a pas répliqué.

considerations:
Considérant en droit :
1.
Le recours a été déposé en temps utile (<ref-law>) contre une décision finale (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1, avec les arrêts cités) rendue dans une affaire civile de nature non pécuniaire (art. 72 al. 1 et 74 al. 1 a contrario LTF) par une autorité cantonale de dernière instance ayant statué sur recours (art. 75 al. 1 et 2 LTF). La mère, qui a succombé devant l'autorité cantonale et possède un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de l'arrêt déféré, a qualité pour recourir (<ref-law>).
2.
Les conclusions sur le fond de la recourante sont irrecevables; en cas d'admission du recours, la Cour de céans ne pourrait que renvoyer la cause à l'autorité précédente pour qu'elle statue à ce sujet, sous peine de priver les parties d'un degré de juridiction.
3.
3.1. L'autorité précédente a admis le caractère international du présent litige (<ref-law>), puisque le père vit avec ses enfants en Algérie et la mère est domiciliée en Suisse. Comme l'Algérie n'a ratifié ni la CLaH 61, ni la CLaH 96, celle-ci est applicable, mais " en tant que droit national ", étant ajouté que l'<ref-law> est une lex specialis par rapport à l'<ref-law>.
L'autorité cantonale a ensuite vérifié si les juridictions suisses étaient compétentes à raison du lieu. Elle a écarté l'application des art. 5 al. 1 et 8 à 12 CLaH 96, pour examiner celle de l'art. 7 CLaH 96. Après avoir retenu que le déplacement des enfants était illicite, elle a considéré que les conditions posées par l'art. 7 al. 1 let. b CLaH 96 faisaient obstacle à la compétence du juge suisse: la résidence habituelle des enfants se trouve en Algérie, où ils sont scolarisés et intégrés dans leur nouveau milieu; la mère connaît depuis le 26 juillet 2017, date du téléphone par lequel le père l'a avertie de son intention de demeurer en Algérie avec les enfants, du lieu où ils se trouvent; la mère a déposé une requête de conciliation dans le cadre d'une action en modification du jugement de divorce, démarche qui n'équivaut pas à une " demande de retour ". Il s'ensuit que les tribunaux suisses ont perdu leur compétence à raison du lieu à la date du jugement de première instance pour ordonner des mesures de protection des enfants, même si ceux-ci ont été déplacés de manière illicite à l'étranger. Enfin, l'autorité précédente a estimé que l'<ref-law> n'était pas applicable en l'occurrence; il résulte du mémoire de réponse du père qu'une procédure concernant la garde des enfants a été ouverte en Algérie le 6 mai 2019, de sorte qu'on ne peut admettre de " compétence exceptionnelle " fondée sur cette norme.
3.2. La juridiction précédente a correctement rappelé les principes qui s'appliquent en l'occurrence, si bien qu'on peut y renvoyer. La question litigieuse en l'espèce porte sur la compétence des autorités suisses au regard de l'art. 7 al. 1 let. b CLaH 96. Selon cette disposition, en cas de déplacement ou de non-retour illicite de l'enfant, les autorités de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour - in casu la Suisse - conservent leur compétence jusqu'au moment où l'enfant a acquis une résidence habituelle dans un autre État - in casu l'Algérie - et qu'il a résidé dans celui-ci pour une période d'au moins un an après que la personne ayant le droit de garde - in casu la mère - a connu ou aurait dû connaître le lieu où il se trouvait, aucune demande de retour présentée pendant cette période n'est encore en cours d'examen, et l'enfant s'est intégré dans son nouveau milieu.
Il ressort des constatations - non critiquées - de l'autorité précédente que la condition de l'intégration des enfants dans leur nouveau milieu est remplie. En dépit des allégations de l'intimé - qui ne trouvent aucun appui dans les faits retenus par l'arrêt attaqué (<ref-law>) -, le caractère illicite du déplacement - à tout le moins du non-retour - ne saurait être nié, ne serait-ce qu'en raison de la condamnation définitive de l'intéressé du chef de l'enlèvement de mineurs. Il reste à examiner les autres conditions ( cf. infra, consid. 3.4).
3.3. En l'espèce, la cour cantonale a retenu que la mère avait déposé une demande en modification du jugement de divorce le 14 juin 2018, à savoir près de 11 mois après le départ du père avec les enfants pour l'Algérie. Depuis le " 26 juillet 2017" - date de l'appel téléphonique par lequel le père a informé la mère de son intention de demeurer avec eux dans ce pays -, force est de constater que ceux-ci " y ont résidé plus d'un an depuis que [la mère] connaît le lieu où ils se trouvent ". En conséquence, le premier juge était incompétent " le 7 juin 2019" pour statuer sur les questions relatives aux enfants.
La recourante combat cette argumentation; elle expose que, à teneur des propres constatations de la cour cantonale, le délai d'un an n'était pas échu à l'époque de la litispendance, mais seulement " 10 mois et 20 jours " ( i.e. du 26 juillet 2017 au 14 juin 2018).
3.4.
3.4.1. Selon l'autorité cantonale, le moment déterminant pour admettre la compétence à raison du lieu des juridictions suisses est la date du jugement, et non celle de la litispendance, conformément au principe applicable aux conditions de recevabilité énumérées par l'<ref-law> ( i.c. al. 2 let. b); elle s'est fondée sur la jurisprudence reproduite aux <ref-ruling> (spéc. consid. 4.2.4). La Cour de céans a confirmé ce principe dans une affaire relative à la compétence (internationale) des tribunaux genevois pour statuer sur l'entretien d'enfants mineurs, même si de nouveaux faits sont allégués après la phase des délibérations en appel (arrêt 5A_801/2017 du 14 mai 2018 consid. 3.3.1, in : SJ 2018 I 415 [ i.c. mesures provisionnelles]). Cette règle souffre cependant des exceptions; ainsi, la compétence du juge du divorce - même dans les rapports internationaux (<ref-law>) - doit être appréciée à la date de la litispendance (<ref-ruling> consid. 5 et 209 consid. 2b/bb; <ref-ruling> consid. 2; plus récemment: arrêts 5A_432/2009 du 23 décembre 2009 consid. 5.2.1; 5A_663/2009 du 1er mars 2010 consid. 2.2.2).
Les motifs de la cour cantonale sont inexacts dans leurs prémisses. Le litige étant de nature internationale, la compétence à raison du lieu doit être examinée à l'aune des conventions internationales ou de la LDIP, et non au regard des normes du CPC (<ref-law>; FF 2016 p. 6875 ch. 5.1). Comme l'admet l'autorité précédente, l'art. 7 CLaH 96 vise à " déterminer un seuil temporel à partir duquel la compétence passerait des autorités de l'État d'où l'enfant a été illicitement déplacé à celles du pays où il a été conduit ou retenu " (LAGARDE, in : Rapport explicatif, in : Actes et documents de la Dix-huitième session 1996, vol. 2, 1998, n° 46); autrement dit, la compétence des juridictions suisses perdure tant qu'une demande de retour n'a pas été déposée par le parent lésé dans le délai d'une année dès qu'il a connu le lieu où les enfants sont retenus ( cf. BUCHER, in : Commentaire romand, LDIP - CL, 2011, n° 36 ad <ref-law>). Or, en l'espèce, ce délai n'était pas échu au moment du dépôt de la requête en conciliation (14 juin 2018), étant rappelé que le principe de la perpetuatio foriest applicable (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.3 et les références). Au demeurant, cette solution correspond à la jurisprudence du Tribunal fédéral relative aux États n'ayant ratifié ni la CLaH 61 ni la CLaH 96, selon laquelle il suffit que le mineur ait eu sa résidence habituelle en Suisse " au moment du dépôt de la requête " (arrêt 5A_809/2012 du 8 janvier 2013 consid. 2.4, in : FamPra.ch 2013 p. 519; idem : arrêts 5A_146/2014 du 19 juin 2014 consid. 3.1.1; 5A_274/2016 du 26 août 2016 consid. 2.4; 5A_582/2016 du 26 septembre 2016 consid. 2.2).
3.4.2. L'autorité précédente a constaté que la recourante avait déposé le 14 juin 2018 une requête de conciliation dans le cadre d'une action en modification du jugement de divorce; pour elle, une telle procédure n'équivaut pas à une " demande de retour des enfants ", dont l'objectif est uniquement de rétablir la situation antérieure à l'enlèvement, et non de statuer sur les prérogatives parentales.
Cette argumentation n'est pas pertinente. La " demande de retour " doit être qualifiée de manière fonctionnelle, c'est-à-dire d'après la nature de la procédure dans laquelle elle s'inscrit. Or, dès lors que la convention est applicable aux mesures de protection de l'enfant requises à l'appui d'une action en modification du jugement de divorce - comme l'admet l'autorité cantonale ( cf. supra, consid. 3.1) - le dépôt d'une telle action doit être assimilée à une " demande de retour " aux fins de l'art. 7 al. 1 let. b CLaH 96; la jurisprudence ne s'est du reste jamais arrêtée à cette considération littérale (arrêts 5A_809/2012 précité consid. 2.4 [requête en modification de mesures protectrices]); 5A_509/2012 du 20 août 2012 consid. 5.2 [requête selon les <ref-law>]).
3.4.3. Vu les motifs qui précèdent, il devient superflu de connaître du grief pris de la violation de l'<ref-law> ( cf. à ce sujet: <ref-ruling> consid. 2.1.4; arrêts 5A_152/2016 du 11 août 2016 consid. 3.2; 5A_795/2016 du 14 décembre 2016 consid. 6.1). Il convient néanmoins de relever que, d'après les constatations non critiquées de la juridiction précédente (art. 97 al. 1 et 105 al. 1 LTF), une procédure concernant la garde des enfants est actuellement pendante devant les autorités algériennes; sur ce point, la présente affaire se distingue dès lors de la cause 5A_130/2018 du 11 avril 2018, où il était établi " que les autorités tunisiennes n'étaient pas intervenues et qu'elles n'allaient pas le faire " (consid. 3).
4.
En conclusion, le recours doit être partiellement admis dans la mesure de sa recevabilité, la décision entreprise annulée et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour nouvelle décision (<ref-law>). Les frais et dépens sont mis à la charge de l'intimé qui succombe (art. 66 al. 1, art. 68 al. 1 et 2 LTF).

rulings:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est partiellement admis dans la mesure où il est recevable, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour nouvelle décision.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge de l'intimé.
3.
Une indemnité de 3'500 fr., à payer à la recourante à titre de dépens, est mise à la charge de l'intimé.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal de l'État de Fribourg.
Lausanne, le 16 novembre 2020
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Herrmann
Le Greffier : Braconi