facts:
Sachverhalt:
A.
Das Kantonsgericht Luzern sprach A._ mit Urteil vom 22. November 2019 zweitinstanzlich des gewerbsmässigen Betrugs (Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB), des mehrfachen betrügerischen Konkurses und Pfändungsbetrugs (<ref-law>) sowie der mehrfachen Urkundenfälschung (<ref-law>) schuldig. Von den Vorwürfen der Unterlassung der Buchführung (<ref-law> i.V.m. <ref-law>), des Pfändungsbetrugs (<ref-law>) betreffend den Mitsubishi Colt sowie der Urkundenfälschung (<ref-law>) sprach es A._ in teilweiser Gutheissung seiner Berufung frei. Es verurteilte A._ in Berücksichtigung des unangefochten gebliebenen erstinstanzlichen Schuldspruchs wegen Misswirtschaft (<ref-law> i.V.m. <ref-law>) gemäss Urteil des Kriminalgerichts Luzern vom 6. April 2018 zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten, davon ein Jahr und zehn Monate mit bedingtem Vollzug. Die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft, welche eine höhere Strafe beantragte, wies es ab. Es auferlegte A._ zwei Drittel der Kosten des Berufungsverfahrens sowie seiner eigenen Parteikosten. Zudem bestätigte es den erstinstanzlichen Kostenspruch. Die den Zivilklägern zugesprochenen Zivilforderungen von Fr. 40'599.80, Fr. 46'454.-- und Fr. 392'049.15 erwuchsen unangefochten in Rechtskraft.
Das Kantonsgericht wirft A._ u.a. vor, er habe anlässlich der betreibungsrechtlichen Pfändung von Vermögenswerten vom 10. März 2014 das in seinem Eigentum stehende Motorrad Harley Davidson sowie seine Sammlung von 35 Uhren nicht angegeben.
B.
A._ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil vom 22. November 2019 sei aufzuheben und die Sache sei zur ergänzenden Beweisabnahme und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei er vom Vorwurf des Pfändungsbetrugs nach <ref-law> im Zusammenhang mit der Harley Davidson und den 35 Uhren freizusprechen und zu einer bedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren sowie einer Geldstrafe von maximal Fr. 8'400.-- zu verurteilen.
C.
Die Vorinstanz und die Oberstaatsanwaltschaft beantragen, die Beschwerde sei - mit Ausnahme der versehentlich nicht angerechneten Polizeihaft von einem Tag - abzuweisen.

considerations:
Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer ficht den Schuldspruch wegen Pfändungsbetrugs durch Verheimlichung der Harley Davidson an. Die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, er sei Eigentümer des Motorrads gewesen. B._ habe am 16. Dezember 2014 unterschriftlich bestätigt, das Motorrad im Sommer 1994 an die C._ AG verkauft zu haben. Indem die Vorinstanz die Zeugeneinvernahme von B._ verweigert habe, habe sie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
1.2.
1.2.1. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie willkürlich ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>; vgl. auch Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG; <ref-ruling> E. 2.1 S. 118, 88 E. 1.3.1 S. 91 f.). Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn die vorinstanzliche Beweiswürdigung schlechterdings unhaltbar ist, d.h. wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen. Dass eine andere Lösung ebenfalls möglich erscheint, genügt nicht (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 92; <ref-ruling> E. 2.3.1 S. 244; <ref-ruling> E. 6.3 S. 375; je mit Hinweisen). Die Willkürrüge muss in der Beschwerde anhand des angefochtenen Entscheids explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden (<ref-law>). Auf ungenügend begründete Rügen oder allgemeine appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 2.1 S. 118, 88 E. 1.3.1 S. 92).
Dem Grundsatz "in dubio pro reo" kommt in seiner Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor Bundesgericht keine über das Willkürverbot von <ref-law> hinausgehende Bedeutung zu (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 92 mit Hinweisen).
Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft sogenannte innere Tatsachen, welche das Bundesgericht nur auf Willkür überprüft (<ref-law>; BGE <ref-ruling> E. 6.3 S. 375 mit Hinweisen).
1.2.2. Über Tatsachen, die unerheblich, offenkundig, der Strafbehörde bekannt oder bereits rechtsgenügend erwiesen sind, wird nicht Beweis geführt (<ref-law>). Die Strafbehörden können in ständiger Rechtsprechung ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>) auf die Abnahme weiterer Beweise verzichten, wenn sie in vorweggenommener (antizipierter) Beweiswürdigung annehmen können, ihre Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (vgl. <ref-ruling> E. 3.1.3 S. 435; <ref-ruling> E. 3.3 S. 64; <ref-ruling> E. 5.3 S. 236 f. mit Hinweisen). Die Rüge unzulässiger antizipierter Beweiswürdigung prüft das Bundesgericht als Tatfrage nur unter dem Aspekt der Willkür (Urteil 6B_9/2020 vom 29. Juni 2020 E. 1.2.2 mit Hinweisen).
1.3. Die Vorinstanz erwägt u.a., das Motorrad sei bis zum 24. Juni 2014 auf die D._ AG (über welche am 18. Juni 2014 der Konkurs eröffnet wurde), danach bis zum 2. Oktober 2014 auf den Beschwerdeführer persönlich und ab dem 2. Oktober 2014 auf die C._ AG eingelöst gewesen. Der C._ AG sei es gemäss Urteil des Bezirksgerichts Kriens vom 16. Juni 2015 im betreibungsrechtlichen Verfahren nicht gelungen, ihr Eigentum an der Harley Davidson nachzuweisen. Im vorliegenden Strafverfahren obliege der Beweis für das Eigentum der C._ AG nicht dem für diese handelnden Beschwerdeführer, sondern es sei auf die für den Beschwerdeführer günstigere Sachverhaltsversion abzustellen. Dennoch sei vom Eigentum des Beschwerdeführers auszugehen. Das Motorrad sei weder bei der D._ AG noch bei der C._ AG je bilanziert worden. Es sei auch nicht ersichtlich, inwiefern die Anschaffung der anerkanntermassen vom Beschwerdeführer einzig privat genutzten und auf seine Kosten unterhaltenen Harley Davidson dem Geschäftszweck der D._ AG oder der C._ AG entsprechen sollte. Die vom Beschwerdeführer eingereichte Bestätigung von B._ vom 16. Dezember 2014 führe als Gefälligkeitsschreiben unter Kollegen zu keinem anderen Ergebnis. Entgegen der Annahme des Beschwerdeführers wäre auch mit einer Zeugenaussage in seinem Sinn, wonach B._ die Harley Davidson 1994 an die C._ AG verkauft haben soll, das Eigentum der C._ AG am Motorrad nicht erstellt, da zu viele Indizien dagegen sprächen. Die Behauptung des Beschwerdeführers, das Motorrad sei der C._ AG im Rahmen einer Verrechnung mit ausstehenden Honoraren übertragen worden, stehe zudem im Widerspruch zu den Akten, da die C._ AG in den Jahren 1993 und 1994 praktisch inaktiv gewesen sei. In der Buchhaltung der C._ AG seien erst ab 1995 (bescheidene) Honorarerträge verbucht und erstmalig Aktivkonten betreffend Büromobiliar und technische Geräte geführt worden. Debitoren seien aber auch dann noch keine verbucht worden (angefochtenes Urteil S. 23 f.).
1.4. Was der Beschwerdeführer dagegen vorträgt, erschöpft sich in einer unzulässigen appellatorischen Kritik am angefochtenen Entscheid. Die Vorinstanz stellt willkürfrei auf die Buchhaltung der C._ AG ab, in welcher weder das Motorrad noch eine Honorarforderung der C._ AG gegenüber B._ im Jahre 1994 verbucht wurde. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Erträge aus dem Jahre 1994 seien aus heute nicht mehr nachvollziehbaren Gründen nicht verbucht worden und er habe das Motorrad auch in seiner persönlichen Steuererklärung nicht deklariert, vermag er keine Willkür zu begründen. Nachvollziehbar ist, dass sich B._ nach über 20 Jahren nicht daran erinnern kann, ob er die Harley Davidson dem Beschwerdeführer persönlich oder als Verwaltungsrat der D._ AG bzw. der C._ AG verkaufte. Nicht zu beanstanden ist daher, wenn die Vorinstanz dessen Schreiben vom 16. Dezember 2014 als Gefälligkeitsschreiben qualifizierte und in antizipierter Beweiswürdigung auf eine Zeugenbefragung verzichtete.
Die Sachverhaltsrügen des Beschwerdeführers sind unbegründet, soweit sie den gesetzlichen Begründungsanforderungen überhaupt zu genügen vermögen.
2.
2.1. Hinsichtlich des Schuldspruchs wegen Pfändungsbetrugs durch Verheimlichung der 35 Uhren rügt der Beschwerdeführer, er habe nicht mit Vorsatz gehandelt. Ihm sei am 10. März 2014 nicht mehr präsent gewesen, dass er in einem Plastiksack im Schrank noch einige alte Uhren hatte bzw. diese Uhren allenfalls werthaltig sein könnten. Er habe den Uhren keinen Marktwert beigemessen. Eine Uhrensammlung kennzeichne sich durch eine gewisse Werthaltigkeit, was vorliegend angesichts des erzielten Verwertungserlöses von gesamthaft Fr. 300.-- nicht der Fall gewesen sei. Die Vorinstanz lasse zudem unberücksichtigt, dass er die Uhren bei der folgenden Pfändung vom 22. September 2014 freiwillig deklariert habe. Hätte er eine Gläubigerschädigung angestrebt oder auch nur billigend in Kauf genommen, hätte er die Uhren bei der rund ein halbes Jahr später stattgefundenen erneuten Pfändung nicht aus eigenem Antrieb angegeben.
2.2. Die Vorinstanz erwägt dazu, der Einwand des Beschwerdeführers, die Uhren hätten keinen über einen Liebhaberpreis hinausgehenden Wert gehabt, sei unbehelflich, da auch bei anderen Gegenständen (z.B. Unterhaltungselektronik) nicht ein bestimmter Frankenbetrag erreicht werden müsse, damit sie gepfändet werden können. So habe der Beschwerdeführer unter anderem ein Bild im geschätzten Wert von Fr. 50.-- angegeben. Es sei ihm daher bewusst gewesen, dass er alle verwertbaren Gegenstände zu nennen habe (angefochtenes Urteil S. 30).
2.3. Eine willkürliche Beweiswürdigung ist auch insofern nicht ersichtlich. Soweit der Beschwerdeführer vorträgt, die Uhren seien ihm anlässlich der Pfändung vom 10. März 2014 nicht mehr präsent gewesen, widerspricht er seinen eigenen Aussagen im vorinstanzlichen Verfahren, wonach er den Uhren bloss keinen über einen Liebhaberpreis hinausgehenden Wert zumass.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz lasse unberücksichtigt, dass er die Uhren anlässlich der Pfändung vom 22. September 2014 "freiwillig" deklariert habe, was sich "aus dem Sachverhalt ergebe" (Beschwerde S. 12). Worauf er für die behauptete "freiwillige" Deklaration vom 22. September 2014 abstellt, ist unklar. Die Pfändung vom 22. September 2014 wurde - anders als die Pfändung vom 10. März 2014 - in der Wohnung des Beschwerdeführers vollzogen. Gemäss der von der Vorinstanz in ihrem Urteil wiedergegebenen Anklageschrift wurden die Uhren anlässlich des Pfändungsvollzugs vom 22. September 2014 in der Wohnung des Beschwerdeführers "festgestellt" (vgl. angefochtenes Urteil S. 9). Davon geht die Vorinstanz aus, da sie auf die behauptete "freiwillige" Deklaration nicht abstellt, welche unter Umständen Rückschlüsse auf den Vorsatz des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der vorangehenden Pfändung von März 2014 hätte zulassen können. Eine willkürliche Beweiswürdigung ist auch insofern weder rechtsgenügend dargetan noch ersichtlich.
Die Rügen des Beschwerdeführers sind unbegründet, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
3.
3.1. Im Strafpunkt rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe für den mehrfachen Pfändungsbetrug und die Misswirtschaft zu Unrecht keine Geldstrafe ausgesprochen.
3.2. Die Bildung einer Gesamtstrafe im Sinne von <ref-law> ist nur bei gleichartigen Strafen möglich. Geldstrafe und Freiheitsstrafe sind keine gleichartigen Strafen im Sinne von <ref-law>. Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen. Das Gericht kann auf eine Gesamtfreiheitsstrafe nur erkennen, wenn es im konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss eine Freiheitsstrafe ausfällen würde (sog. konkrete Methode). Dass die anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen vorsehen, genügt nicht (<ref-ruling> E. 1.1.1 S. 316, 217 E. 2.2 S. 219 f.; <ref-ruling> E. 2.3.2 S. 267 f.; <ref-ruling> E. 5.2 S. 122).
Die frühere Rechtsprechung liess Ausnahmen zur erwähnten konkreten Methode zu, dies beispielsweise bei zeitlich und sachlich eng miteinander verknüpften Straftaten, welche sich nicht sinnvoll auftrennen und für sich allein beurteilen lassen (Urteile 6B_523/2018 vom 23. August 2018 E. 1.2.2; 6B_210/2017 vom 25. September 2017 E. 2.2.1; 6B_1011/2014 vom 16. März 2015 E. 4.4), oder wenn nicht eine deutlich schwerere Tat zusammen mit einer oder wenigen weiteren, leichter wiegenden Nebentat (en) zu sanktionieren war und bei einer Gesamtbetrachtung nur eine 360 Einheiten übersteigende Sanktion als verschuldensangemessen erschien (Urteile 6B_499/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 1.8; 6B_157/2014 vom 26. Januar 2015 E. 3.1; 6B_65/2009 vom 13. Juli 2009 E. 1.4.2).
Gemäss <ref-ruling> sind solche Ausnahmen nicht mehr zulässig (BGE, a.a.O., E. 1.1.2 S. 318 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 3.5.4; vgl. auch Urteil 6B_619/2019 vom 11. März 2020 E. 3.4).
Weiterhin gilt jedoch, dass das Gericht anstelle einer Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen kann, wenn eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann (<ref-law>; aArt. 41 Abs. 1 StGB). Eine kurze Freiheitsstrafe anstelle einer Geldstrafe von höchstens 180 Tagessätzen ist gemäss <ref-law> (in Kraft seit 1. Januar 2018) zudem zulässig, wenn eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Vor dem 1. Januar 2018 sah das Gesetz auch für Strafen von mehr als sechs Monaten bis zu einem Jahr alternativ Freiheitsstrafe oder Geldstrafe vor (vgl. aArt. 34 Abs. 1 StGB). Bei der Wahl der Sanktionsart für Strafen zwischen sechs Monaten und einem Jahr war als wichtiges Kriterium die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen. Bei alternativ zur Verfügung stehenden Sanktionen war entsprechend dem Prinzip der Verhältnismässigkeit die Geldstrafe als weniger eingriffsintensive Sanktion zu bevorzugen (<ref-ruling> E. 4.1 S. 84 f.).
Auch nach der neusten Rechtsprechung darf eine Gesamtfreiheitsstrafe ausgesprochen werden, wenn eine grosse Zahl von Einzeltaten zeitlich sowie sachlich eng miteinander verknüpft sind und eine blosse Geldstrafe bei keinem der in einem engen Zusammenhang stehenden Delikte geeignet ist, in genügendem Masse präventiv auf den Täter einzuwirken (Urteil 6B_1186/2019 vom 9. April 2020 E. 2.2 und 2.4).
3.3. Die Vorinstanz begründet die Freiheitsstrafe für den mehrfachen Pfändungsbetrug und die Misswirtschaft einerseits mit dem engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zwischen diesen sowie den übrigen mit einer Freiheitsstrafe zu ahndenden Straftaten (angefochtenes Urteil S. 33 mit Hinweis das Urteil 6B_523/2018 vom 23. August 2018 E. 1.2.2) und andererseits mit der voraussichtlichen Uneinbringlichkeit einer Geldstrafe (angefochtenes Urteil E. 8.2.4.2 S. 36). Sie erwägt, die betrügerischen Handlungen und die Konkursdelikte sowie die damit jeweils zusammenhängenden Urkundenfälschungen stünden in einem engen Gesamtzusammenhang (angefochtenes Urteil S. 33 in fine). Mit dem mehrfachen Pfändungsbetrug habe der Beschwerdeführer seine Opfer erneut geschädigt. Zwar liege die Einzelstrafe von acht Monaten für den mehrfachen Pfändungsbetrug unterhalb der Grenze von 360 Tagen gemäss aArt. 34 Abs. 1 StGB. Vorliegend sei jedoch eine Freiheitsstrafe angezeigt, da angesichts der hohen Schulden des Beschwerdeführers von insgesamt ca. Fr. 650'000.-- sowie seiner gesundheitlich bedingt eingeschränkten Arbeitsfähigkeit, die das Erwirtschaften eines höheren Einkommens künftig als unwahrscheinlich erscheinen lasse, nicht davon auszugehen sei, dass eine Geldstrafe vollzogen werden könne (angefochtenes Urteil E. 8.2.4.2 S. 36). Darauf verweist die Vorinstanz auch für den Tatbestand der Misswirtschaft (angefochtenes Urteil E. 8.2.4.3 S. 36).
3.4. Der Beschwerdeführer beruft sich zu Unrecht auf die zu aArt. 41 Abs. 1 StGB ergangene Rechtsprechung, wonach mangelnde Aussicht auf Vollstreckbarkeit einer Geldstrafe nicht dazu führen darf, dass von vornherein eine unbedingte kurze Freiheitsstrafe ausgesprochen wird (<ref-ruling> E. 5.2.3 S. 104, 60 E. 8.4 S. 60). Vorliegend geht es nicht um eine altrechtliche kurze Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten, sondern um eine Strafe im Bereich von mehr als sechs Monaten. In diesem Bereich sind nach der Rechtsprechung auch weitere Gesichtspunkte wie die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion und ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 4.1 S. 85; oben E. 3.2 in fine). Die Vorinstanz weist in ihrem Entscheid darauf hin, dass der Beschwerdeführer mit seinen Straftaten Dritte massiv schädigte und er daher Zivilforderungen in der Höhe von mehreren Fr. 100'000.-- schuldet. Nicht zu hören ist dieser, wenn er geltend macht, der Grossteil seiner Schulden sei in Verlustscheinen verkörpert und er habe praktisch keine neuen Schulden (Beschwerde S. 14 lit. c). Damit bringt er zumindest sinngemäss zum Ausdruck, dass er die erstinstanzlich in Rechtskraft erwachsenen Zivilforderungen nicht zu begleichen gedenkt, was unter spezialpräventiven Gesichtspunkten auf jeden Fall nicht für eine Geldstrafe spricht. Die Vorinstanz nimmt bei der Frage, ob in der vorliegenden Konstellation für die zusätzlichen, weniger schwer wiegenden Straftaten des mehrfachen Pfändungsbetrugs und der Misswirtschaft eine zu asperierende Freiheitsstrafe oder kumulativ zur Freiheitsstrafe eine Geldstrafe zu verhängen ist, zu Recht eine Gesamtbetrachtung vor. In diesem Rahmen durfte sie auch den sachlichen Zusammenhang zwischen den Straftaten sowie den Umstand mitberücksichtigen, dass der Beschwerdeführer die Privatkläger durch den mehrfachen Pfändungsbetrug erneut schädigte. Die vorinstanzlichen Erwägungen sind nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet.
4.
4.1. Der Beschwerdeführer kritisiert zudem, die Einsatzstrafe von 27 Monaten für den gewerbsmässigen Betrug liege nur leicht über dem Grenzwert für einen bedingten Strafvollzug. Die Vorinstanz hätte daher auch prüfen müssen, ob eine bedingte Freiheitsstrafe bis zwei Jahre noch schuldangemessen sei (Beschwerde S. 17 f.). Darauf ist nicht einzutreten, da die Vorinstanz zu Recht eine Gesamtfreiheitsstrafe aussprach (oben E. 3). Für die Freiheitsstrafe von 34 Monaten kommt nur ein teilbedingter Vollzug in Betracht (<ref-law> und <ref-law> e contrario).
4.2. Ebenfalls nicht einzutreten ist auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers betreffend die Strafzumessung (Beschwerde Ziff. 10.4 S. 18 f.). Diese decken sich weitgehend mit der Kritik des Beschwerdeführers am vorinstanzlichen Schuldspruch des mehrfachen Pfändungsbetrugs. Wie dargelegt ist dieser Schuldspruch jedoch nicht zu beanstanden.
5.
5.1. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Vorinstanz habe es (im Gegensatz zum Kriminalgericht) unterlassen, einen Tag Polizeihaft an die Freiheitsstrafe anzurechnen.
5.2. Die Vorinstanz anerkennt in ihrer Stellungnahme vor Bundesgericht, dass die Anrechnung der Polizeihaft von einem Tag im angefochtenen Entscheid fälschlicherweise vergessen ging (act. 10 Ziff. 7). Die Polizeihaft (vgl. Art. 219 Abs. 4 und 5 StPO) ist wie die Untersuchungshaft an die Freiheitsstrafe anzurechnen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 343 f.; <ref-ruling> E. 4 S. 273). Über die Anrechnung von Untersuchungshaft (<ref-law>) ist im Dispositiv des Sachurteils zu befinden (<ref-ruling> E. 4.4 S. 428 f.; <ref-ruling> E. 3 S. 160 f.). Ist das Dispositiv unvollständig, nimmt die Strafbehörde, die den Entscheid gefällt hat, auf Gesuch oder von Amtes wegen eine Berichtigung vor (<ref-law>). Die Anrechnung der Polizeihaft hätte der Beschwerdeführer vor der Vorinstanz auf dem Wege einer Berichtigung im Sinne von <ref-law> verlangen können. Das Versehen wäre auf Gesuch hin von der Vorinstanz ohne Weiteres zu berichtigen gewesen. Aus prozessökonomischen Gründen wird das Dispositiv daher vom Bundesgericht im Sinne des Beschwerdeführers vervollständigt (<ref-law>; vgl. Urteil 6B_15/2019 vom 15. Mai 2019 E. 4), wobei die erstandene Polizeihaft auf den unbedingt zu vollziehenden Teil der Freiheitsstrafe anzurechnen ist.
6.
6.1. Im Kostenpunkt beanstandet der Beschwerdeführer schliesslich, die Vorinstanz habe ihm zu Unrecht die gesamten Verfahrenskosten des Untersuchungsverfahrens sowie des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens auferlegt. Das erstinstanzliche Urteil sei nicht bloss unwesentlich zu seinen Gunsten abgeändert worden. Die Kosten des Vorverfahrens hätten daher entweder nach dem gleichen Schlüssel wie die Kosten des Berufungsverfahrens (d.h. je hälftig) oder nach einem anderen Verteilschlüssel verlegt werden müssen. Der angefochtene Entscheid enthalte in Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör zudem keine Begründung, weshalb der erstinstanzliche, von ihm im Berufungsverfahren angefochtene Kostenspruch bestätigt werde.
6.2. Die Vorinstanz erwägt, infolge der Verurteilung des Beschwerdeführers in den wesentlichen Punkten sei der erstinstanzliche Kostenspruch zu bestätigen. Die Untersuchung ebenso wie die Beurteilung jener Vorwürfe, von denen der Beschwerdeführer im Berufungsverfahren freigesprochen werde, habe der Staatsanwaltschaft und dem Kriminalgericht letztlich nur marginalen Zusatzaufwand verursacht (angefochtenes Urteil S. 38). Damit begründet die Vorinstanz entgegen der Kritik des Beschwerdeführers, weshalb sie diesem trotz des Teilfreispruchs im Berufungsverfahren die gesamten erstinstanzlichen Kosten auferlegt. Eine Verletzung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör liegt nicht vor.
6.3. Der Kostenentscheid ist auch in der Sache nicht zu beanstanden. Gemäss <ref-law> trägt die beschuldigte Person die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird. Wird die beschuldigte Person bei einer Mehrzahl angeklagter Handlungen nur teilweise schuldig gesprochen, dürfen ihr die erstinstanzlichen Verfahrenskosten grundsätzlich bloss anteilsmässig auferlegt werden. Die Kosten dürfen der beschuldigten Person nur insoweit überbunden werden, als sie durch die Untersuchung und Beurteilung der Straftaten verursacht wurden, bezüglich welcher ein Schuldspruch erging (Art. 426 Abs. 1), oder wenn die beschuldigte Person die Einleitung des Verfahrens trotz Freispruchs oder Einstellung rechtswidrig und schuldhaft bewirkt oder dessen Durchführung erschwert hat (<ref-law>). Die Verfahrenskosten sind daher zu reduzieren, wenn durch Vorwürfe, welche in einem Freispruch mündeten, zusätzliche Kosten entstanden sind, welche nicht auf ein Verhalten der beschuldigten Person im Sinne von <ref-law> zurückzuführen sind (vgl. Urteile 6B_572/2018 vom 1. Oktober 2018 E. 5.1.1; 6B_136/2016 vom 23. Januar 2017 E. 4.1.1; 6B_1085/2013 vom 22. Oktober 2014 E. 6.1.1). Dies gilt jedenfalls, soweit sich die verschiedenen Anklagekomplexe klar auseinanderhalten lassen. Zulässig ist es, der beschuldigten Person trotz eines Teilfreispruchs die gesamten Verfahrenskosten aufzuerlegen, wenn die ihr zur Last gelegten Handlungen in einem engen und direkten Zusammenhang stehen, und alle Untersuchungshandlungen hinsichtlich jedes Anklagepunkts notwendig waren (vgl. Urteile 6B_1050/2018 vom 8. März 2019 E. 4.1.1; 6B_136/2016 vom 23. Januar 2017 E. 4.2 und 4.3.1; 6B_151/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 3.2).
Da eine exakte Beurteilung, welche Kosten auf welche Vorwürfe zurückzuführen sind, schwierig ist, räumt das Bundesgericht den kantonalen Gerichten bei der Aufteilung der Verfahrenskosten ein gewisses Ermessen ein (Urteile 6B_956/2019 vom 19. November 2019 E. 1.5; 6B_572/2018 vom 1. Oktober 2018 E. 5.1.1; 6B_136/2016 vom 23. Januar 2017 E. 4.1.1).
6.4. Vorliegend wurden gegen den Beschwerdeführer zahlreiche Vorwürfe erhoben, welche in einem engen sachlichen Zusammenhang standen. Ein Freispruch erfolgte lediglich in Nebenpunkten. Weshalb die Vorinstanz unter diesen Umständen mit ihrem Kostenentscheid das ihr zustehende Ermessen überschritten haben soll, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf. Offensichtlich unbegründet ist sein Einwand, die erstinstanzlichen Verfahrenskosten sowie die Kosten des Vorverfahrens seien nach dem gleichen Schlüssel wie die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu verlegen. Damit verkennt er, dass sich die Kostentragung im Rechtsmittelverfahren nach Obsiegen und Unterliegen richtet (vgl. <ref-law>) und damit nach anderen Grundsätzen als im erstinstanzlichen Verfahren.
7.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen, weil die Beschwerde von vornherein aussichtslos war. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist mit herabgesetzten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Dispositiv-Ziffer 3 Absatz 2 Satz 1 des Urteils des Kantonsgerichts Luzern vom 22. November 2019 wird wie folgt ergänzt:
"...., unter Anrechnung von einem Tag Polizeihaft."
3.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
4.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Luzern, 2. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Oktober 2020
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Die Gerichtsschreiberin: Unseld


facts:
Sachverhalt:
A.
Die A._ AG (Klägerin, Gesuchstellerin, Beschwerdeführerin) ist eine Personalberaterin und -vermittlerin. Eine ihrer Kundinnen ist die C._ AG.
Die A._ AG vertritt die Auffassung, sie habe mit der B._ Sàrl (Beklagte, Gesuchsgegnerin, Beschwerdegegnerin) im November 2020 einen Projektvertrag abgeschlossen und in diesem Zusammenhang ein Konkurrenzverbot vereinbart. Konkret seien die Parteien übereingekommen, dass die B._ Sàrl bis 12 Monate nach Beendigung des Projektvertrags keine direkte Geschäftsbeziehung mit der C._ AG aufnehme. Der Projektvertrag sei am 8. April 2021 beendet worden, folglich dauere das Konkurrenzverbot bis am 9. April 2022. Dennoch habe die B._ Sàrl mit der C._ AG im Frühling 2021 einen Vertrag abgeschlossen und damit das Konkurrenzverbot verletzt.
B.
B.a. Am 17. Juni 2021 reichte die A._ AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich eine Klage mit folgenden materiellen Rechtsbegehren ein:
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin einen Betrag von CHF 100'000.-- zu bezahlen.
2. Es sei der Beklagten unter Androhung von Straffolgen von <ref-law> zu verbieten, für die Dauer von 12 Monaten vom 9. April 2021 bis 9. April 2022, eine Geschäfts- oder Vertragsbeziehung mit C._ AG aufzunehmen und/ oder zu unterhalten."
Mit dem Leistungsbegehren (Ziffer 1) verlangt die A._ AG die Bezahlung einer aufgrund der Verletzung des Konkurrenzverbots (angeblich) geschuldeten Konventionalstrafe, mit dem Unterlassungsantrag (Ziffer 2) bezweckt sie die Durchsetzung des behaupteten Konkurrenzverbots.
Ausserdem stellte sie in der gleichen Rechtsschrift ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen, und zwar wie folgt:
"Der Beklagten sei vorsorglich für die Dauer des Verfahrens bis und mit 9. April 2022, unter Androhung von Straffolgen von <ref-law> und einer Busse von CHF 1'000 für jeden Tag der Nichterfüllung gegen die Organe der Gesellschaft, zu verbieten mit C._ AG eine Geschäfts- oder Vertragsbeziehung aufzunehmen und/oder zu unterhalten."
B.b. Mit Verfügung vom 21. Juni 2021 setzte das Handelsgericht der B._ Sàrl eine "einmalige Frist" von 20 Tagen zur Beantwortung des Massnahmegesuchs an. Am 16. Juli 2021 beantragte diese die Ansetzung einer Nachfrist. Dieses Gesuch wies das Handelsgericht mit Verfügung vom gleichen Tag ab. Die B._ Sàrl reichte in der Folge keine Gesuchsantwort ein.
B.c. Mit Beschluss vom 4. August 2021 wies das Handelsgericht das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen ab.
C.
Die A._ AG verlangt mit Beschwerde in Zivilsachen, der Beschluss des Handelsgerichts sei aufzuheben und die in der Klageschrift beantragten vorsorglichen Massnahmen seien durch das Bundesgericht anzuordnen. Eventualiter sei die Sache zur Sachverhaltsergänzung und zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Handelsgericht verzichtete auf Vernehmlassung. Die Beschwerdegegnerin stellt den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, wobei sie in der Begründung der Beschwerdeantwort auch um Nichteintreten ersucht. Beide Parteien reichten ein weiteres Schreiben ein.

considerations:
Erwägungen:
1.
1.1. Gegen einen Entscheid des Handelsgerichts, das als einzige kantonale Instanz im Sinne von <ref-law> urteilte, steht grundsätzlich die Beschwerde in Zivilsachen offen, gemäss <ref-law> unabhängig vom Streitwert (<ref-ruling> E. 1.2; siehe auch <ref-ruling> E. 1.1, 2 E. 1.2.2 S. 5).
1.2.
1.2.1. Die Beschwerde ist gemäss <ref-law> zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen. Vor- und Zwischenentscheide, welche nicht die Zuständigkeit oder den Ausstand zum Gegenstand haben, sind unter den in <ref-law> genannten Voraussetzungen beim Bundesgericht anfechtbar.
1.2.2. Entscheide über vorsorgliche Massnahmen gelten nur dann als Endentscheide im Sinne von <ref-law>, wenn sie in einem eigenständigen Verfahren ergehen. Selbständig eröffnete Massnahmeentscheide, die vor oder während eines Hauptverfahrens erlassen werden und nur für die Dauer des Hauptverfahrens Bestand haben beziehungsweise unter der Bedingung, dass ein Hauptverfahren eingeleitet wird, stellen Zwischenentscheide im Sinne von <ref-law> dar (<ref-ruling> E. 1.1.1; <ref-ruling> E. 1.1 S. 327 f.). Dies gilt nicht nur, wenn eine vorsorgliche Massnahme erlassen, sondern auch wenn eine solche verweigert wird (Urteile 4A_391/2021 vom 30. September 2021 E. 6.1; 4A_386/2021 vom 31. August 2021 E. 1.1; 4A_2/2021 vom 19. Juli 2021 E. 1.1.1; 4A_121/2021 vom 26. Februar 2021 E. 6.1; je mit weiteren Hinweisen).
1.2.3. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf <ref-law> und behauptet, der angefochtene Beschluss könne einen "nicht wieder gutzumachenden Nachteil" bewirken. In der Begründung scheint sie indes nicht zu differenzieren zwischen der Voraussetzung des "nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils" im Sinne von <ref-law> und dem Nachteilsbegriff in <ref-law>, die klar voneinander abzugrenzen sind (vgl. <ref-ruling> E. 6.3; eingehend: Urteil 5A_934/2014 vom 5. März 2015 E. 2.3; sodann etwa Urteil 4A_523/2020 vom 23. Februar 2021 E. 1.2.2 f.). Sie scheint den Nachteil insbesondere im "weiteren Zeitablauf" begründet zu sehen, der als solcher kein Nachteil rechtlicher Natur ist, wie ihn <ref-law> aber voraussetzt (<ref-ruling> E. 1.2 S. 479; <ref-ruling> E. 2.2 S. 801; <ref-ruling> E. 1.2; je mit Hinweisen).
1.2.4. Die Beschwerdeführerin beantragt in ihrem Massnahmegesuch die antizipierte, nicht mehr rückgängig zu machende Vollstreckung dessen, was sie auch in der Klage verlangt. Massnahmebegehren und Klageantrag-Ziffer 2 stimmen überein; in beiden Fällen ersucht die Beschwerdeführerin um Durchsetzung des Konkurrenzverbots, befristet bis am 9. April 2022. Mit dem Handelsgericht ist nicht damit zu rechnen, dass bis zu diesem Zeitpunkt ein Urteil in der Sache ergehen wird. Es kann davon ausgegangen werden, dass der Streit zwischen den Parteien um die Realvollstreckung des Konkurrenzverbots mit dem Entscheid über die vorsorgliche Massnahme endet, da es in einem späteren Zeitpunkt an einem praktischen Interesse an der Vollstreckung des ohnehin nur bis am 9. April 2022 geltenden Konkurrenzverbots fehlt (siehe <ref-ruling> E. 2.3 S. 477; vgl. ferner <ref-ruling> E. 2.7 S. 732; so bereits die Konstellation im Urteil 4P.201/2004 vom 29. November 2004 E. 4).
Ob der Beschluss, mit dem das Massnahmegesuch abgewiesen wurde, unter diesem Gesichtspunkt anfechtbar ist (vgl. auch Urteil 5D_219/2017 vom 24. August 2018 E. 1.1), kann letztlich dahingestellt bleiben. Denn die Beschwerde ist - wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird - ohnehin abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2.
Mit der Beschwerde gegen einen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (<ref-law>), auch in der vorliegenden, besonders gelagerten Konstellation (vgl. <ref-ruling> E. 2.2-2.4). Davon geht denn auch die Beschwerdeführerin aus. Sie moniert eine Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>) und des "Anspruchs auf gleiche und gerechte Behandlung" (<ref-law>).
3.
Macht die beschwerdeführende Partei eine Verletzung des Willkürverbots geltend, genügt es nicht, wenn sie einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei willkürlich (<ref-ruling> E. 3 S. 352; <ref-ruling> E. 5.5). Willkür liegt nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu ziehen oder gar vorzuziehen wäre, sondern bloss, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 4.1; <ref-ruling> E. 2.1; je mit Hinweisen). Erforderlich ist zudem, dass der Entscheid nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis willkürlich ist, was von der beschwerdeführenden Partei aufzuzeigen ist (BGE <ref-ruling> E. 2.1 S. 19 mit Hinweisen).
4.
4.1. Nach <ref-law> trifft das Gericht die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist (lit. a) und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (lit. b). Ist ein Schaden für die Gegenpartei zu befürchten, so kann das Gericht die Anordnung vorsorglicher Massnahmen von der Leistung einer Sicherheit durch die gesuchstellende Partei abhängig machen (<ref-law>).
4.2. Das Handelsgericht erachtete es - in einem ersten Schritt (vorinstanzliche Erwägungen 5.1-5.4) - als glaubhaft gemacht, dass (i) die Beschwerdegegnerin ein vereinbartes Konkurrenzverbot verletzt habe oder eine solche Verletzung zu befürchten sei, (ii) der Beschwerdeführerin dadurch ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil in Form einer Rufschädigung drohe und (iii) darüber dringlich entschieden werden müsse. Indes scheitere das Massnahmebegehren an der "Verhältnismässigkeit" (vorinstanzliche Erwägung 5.5) : Da das beantragte Verbot die Hauptsache "präjudiziere", sei ein besonders strenger Massstab bei der Interessenabwägung anzulegen. Dabei falle ins Gewicht, dass die Verletzung des Konkurrenzverbots "nur in Bezug auf [...] eine Mitarbeiterin" der Beschwerdegegnerin drohe. Ausserdem sei weder dargetan noch ersichtlich, "dass und inwiefern die Rufschädigung auch dann noch drohen würde, wenn die [Beschwerdeführerin] in der Hauptsache obsieg[te]". Damit wäre ihr Ruf "verteidigt bzw. wiederhergestellt". Bei Gutheissung des Massnahmebegehrens würde hingegen - so die Vorinstanz weiter - die Beschwerdegegnerin "faktisch betreffend eine[n] Tei[l] des Hauptverfahrens unterliegen, was durchaus ein erheblicher Nachteil" darstelle. "Insgesamt" überwiege das Interesse der Beschwerdegegnerin daran, dass das Verfahren "nicht präjudiziert" werde, das Interesse der Beschwerdeführerin "an der Durchsetzung des Konkurrenzverbots in einem einzigen Fall und für einen Zeitraum von wenigen Monaten".
4.3. Die Beschwerde führerin kritisiert diese handelsgerichtliche Interessenabwägung als willkürlich. Die Beschwerde gegnerin ficht dagegen die vorinstanzlichen Erwägungen 5.1-5.4 an und rügt sinngemäss, das Handelsgericht habe die dort geprüften Anspruchsvoraussetzungen von <ref-law> zu Unrecht bejaht. Sie beanstandet namentlich, dass ihr keine Nachfrist zur Einreichung einer Gesuchsantwort zugestanden wurde (siehe Sachverhalt B.b).
5.
5.1. Es ist der Beschwerdeführerin zuzugestehen, dass der angefochtene Beschluss zumindest missverständlich ist:
Nach der neueren, mittlerweile verschiedentlich bestätigten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist beim Entscheid über die Frage, ob vorsorgliche Massnahmen nach <ref-law> zu treffen sind, grundsätzlich keine Interessenabwägung vorzunehmen (<ref-ruling> E. 5; Urteile 4A_49/2020 vom 3. Juni 2020 E. 4.1; 4A_575/2018 vom 12. März 2019 E. 2.1; so im Übrigen bereits <ref-ruling> E. 5b; <ref-ruling> E. 5 S. 10 f. und E. 8c S. 12 f.; anders dagegen <ref-ruling> E. 2.3 S. 476 und E. 3.2 S. 478; Urteile 4A_367/2008 vom 14. November 2008 E. 4.2; 5A_181/2007 vom 26. Juni 2007 E. 3.1 und dann auch wieder Urteil 5A_126/2015 vom 14. April 2015 E. 4). Ist glaubhaft gemacht, dass ein Anspruch verletzt ist oder verletzt zu werden droht (<ref-law>) und dass ein Nachteil im Sinne von <ref-law> zu befürchten ist, sind Massnahmen zu treffen. Es ist nicht erforderlich, dass der zu befürchtende Nachteil gewichtiger oder wahrscheinlicher ist als jener Nachteil, welcher der Gesuchsgegnerin im Falle der Anordnung der vorsorglichen Massnahmen droht. Den Interessen der Gesuchsgegnerin ist allenfalls mit einer Sicherheitsleistung im Sinne von <ref-law> Rechnung zu tragen (im Einzelnen: <ref-ruling> E. 5).
Es mag scheinen, als habe die Vorinstanz die jeweiligen Nachteile und Interessen abgewogen und gestützt darauf die Anordnung vorsorglicher Massnahmen verweigert. Nachdem das Handelsgericht auch das blosse Interesse der Beschwerdegegnerin, in diesem Massnahmeverfahren nicht zu unterliegen, als ausschlaggebend erachtete, gleichzeitig aber feststellte, mit einem Entscheid in der Hauptsache sei vor Ablauf des (befristeten) Konkurrenzverbots nicht zu rechnen, wirft die Beschwerdeführerin zu Recht die Frage auf, ob ihr nicht "faktisch der Rechtsschutz für die Durchsetzung des Konkurrenzverbots verweigert" werde.
5.2. Umgekehrt ist Folgendes zu beachten:
Wohl sind die Anspruchsvoraussetzungen nach <ref-law> lediglich mit dem (reduzierten) Beweismass des Glaubhaftmachens nachzuweisen. Es genügt mithin im Allgemeinen, wenn für das Vorhandensein der behaupteten Tatsachen gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnten (vgl. <ref-ruling> E. 4.1 S. 613); die Rechtslage ist grundsätzlich nur summarisch zu prüfen und vorläufig zu beurteilen, ohne die sich stellenden rechtlichen Fragen endgültig zu klären (siehe <ref-ruling> E. 4.2 S. 91). Stehen aber vorsorgliche Massnahmen zur Diskussion, die einer Vollstreckung des Hauptsacheanspruchs gleichkommen und endgültige Wirkung haben - der Streit mithin keine über die Anordnung der vorsorglichen Massnahmen hinausgehende Bedeutung hat -, ist nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung dem Umstand Rechnung zu tragen, dass derartige Massnahmen besonders schwer in die Rechtsstellung der Gegenpartei eingreifen. Entsprechend werden sie nur restriktiv bewilligt und unterstehen sie erhöhten Anforderungen. Diese Anforderungen beziehen sich sowohl auf das Vorhandensein der rechtserheblichen Tatsachen wie auch auf sämtliche Voraussetzungen für die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme. Insbesondere ist (vorsorglicher) Rechtsschutz in diesen Fällen nur zu gewähren, wenn der Anspruch relativ klar begründet erscheint (<ref-ruling> E. 6.4 S. 381; <ref-ruling> E. 2.3 und 3.2 S. 478 f.; Urteile 5D_219/2017 vom 24. August 2018 E. 4.2.2; 5A_560/2014 vom 17. September 2014 E. 5; 4A_611/2011 vom 3. Januar 2012 E. 4.1; ferner auch <ref-ruling> E. 3c S. 460 und Urteil 4A_50/2019 vom 28. Mai 2019 E. 3.2.4; FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, Rz. 1844-1847 S. 336 f.).
5.3. Es ist bei dieser Ausgangslage und unter Willkürgesichtspunkten nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz einen strengen Massstab an die Bewilligung der beantragten, mit dem betreffenden Antrag im Hauptprozess übereinstimmenden vorsorglichen Massnahme angelegt hat. Ob das Massnahmegesuch unter dem Titel der "Verhältnismässigkeit" abzuweisen war, wie dies das Handelsgericht getan hat, ist im vorliegenden Fall nicht von Bedeutung. Denn ein Entscheid wird einzig dann als willkürlich aufgehoben, wenn er nicht nur in der Begründung, sondern auch im Resultat offensichtlich unrichtig ist (BGE <ref-ruling> E. 2.1 S. 19 mit Hinweisen). Dies ist nicht der Fall. Die Vorinstanz hat in vertretbarer Weise darauf abgestellt, dass die Anforderungen an die Begründetheit eines Massnahmebegehrens besonders streng sind, wenn - faktisch - die abschliessende Beurteilung des Hauptsacheanspruchs in Frage steht. Ihre Ausführungen sind denn auch nicht so zu verstehen, dass sie das Massnahmegesuch an den entgegenstehenden Interessen der Beschwerdegegnerin scheitern gelassen hätte. Entscheidend waren die erhöhten Voraussetzungen für die Anordnung von Massnahmen zur vorsorglichen, endgültigen Durchsetzung eines ohnehin befristeten Unterlassungsanspruchs. So hat das Handelsgericht genau genommen das Vorliegen eines drohenden, nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils im Sinne von <ref-law> verneint, wenn es - nun mit Rücksicht auf die erwähnten strengen Anforderungen - schloss, der Ruf der Beschwerdeführerin wäre beim Obsiegen in der Hauptsache (betreffend Konventionalstrafe) "verteidigt bzw. wiederhergestellt" respektive habe die Beschwerdeführerin das Gegenteil jedenfalls nicht hinreichend dargetan (siehe vorinstanzliche Erwägung 5.5). Inwiefern der so verstandene vorinstanzliche Beschluss im Ergebnis willkürlich sein sollte, ist der Beschwerde nicht zu entnehmen. Auch eine Verletzung des "Gleichbehandlungsanspruchs" ist nicht auszumachen.
6.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (siehe Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschäd igen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Dezember 2021
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Stähle

canton: CH

region: Federation


facts:
Faits :
A.
Par jugement du 4 juillet 2011, le Tribunal cantonal du canton du Valais a condamné X._ pour viol, tentative de viol et contrainte sexuelle à une peine privative de liberté de 5 ans, sous déduction de la détention avant jugement, et à une mesure d'internement.
B.
Par ordonnance du 24 juin 2015, le Tribunal d'application des peines et mesures du canton du Valais (ci-après: TAPEM) a constaté que les conditions d'un traitement thérapeutique institutionnel, en lieu et place de l'internement ordonné, n'étaient pas réunies et qu'il n'y avait dès lors pas lieu à saisir l'autorité de jugement. Dite ordonnance se fondait notamment sur les conclusions du rapport d'expertise psychiatrique du 2 mars 2015 du Professeur A._ et du Docteur B._ du Département de santé mentale et de psychiatrie des Hôpitaux Universitaires de Genève.
Par arrêt du 25 mai 2016 (réf. 6B_1269/2015), le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé par X._ contre l'ordonnance du Tribunal cantonal valaisan du 9 novembre 2015 rejetant le recours de l'intéressé contre l'ordonnance du 24 juin 2015.
C.
Par décision du 12 juillet 2017, le TAPEM a refusé d'accorder à X._ la libération conditionnelle de l'internement et a constaté que les conditions d'un traitement thérapeutique institutionnel en lieu et place de l'internement n'étaient pas réunies et qu'il n'y avait en conséquence pas lieu de saisir l'autorité de jugement.
D.
Par ordonnance du 19 décembre 2017, la Chambre pénale du Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté le recours formé contre cette décision par X._.
E.
Ce dernier forme un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral contre cette ordonnance. Il requiert, avec suite de frais et dépens, l'annulation de cette décision, le constat que les conditions d'application d'un traitement thérapeutique institutionnel au sens de l'<ref-law> sont remplies et le prononcé d'un tel traitement en lieu et place d'un internement. A titre subsidiaire, il requiert l'annulation de l'ordonnance du 19 décembre 2017 et la mise en oeuvre d'une nouvelle expe rtise. Il sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire.

considerations:
Considérant en droit :
1.
Le Tribunal fédéral est lié par les constatations de fait de la décision entreprise (<ref-law>), à moins qu'elles n'aient été établies en violation du droit ou de manière manifestement inexacte au sens des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, soit pour l'essentiel de façon arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 244; <ref-ruling> consid. 6 p. 358), ce qu'il appartient au recourant d'alléguer et d'étayer conformément aux exigences de motivation strictes posées par l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 503).
Il résulte de ce qui précède que les faits allégués par le recourant qui ne résultent pas de l'ordonnance attaquée et qui ne sont pas accompagnés d'un grief d'arbitraire sont irrecevables. Il en va en particulier des faits exposés en pages 2 à 21 du recours, une telle présentation étant totalement inutile. Il en va également de tous les autres faits qui ne ressortent pas de l'ordonnance attaquée et que le recourant invoque librement au cours de sa discussion juridique, en pages 25 à 45. Les griefs que le recourant tente d'en tirer sont irrecevables. Le renvoi à des écritures annexes l'est également.
2.
Le recourant reproche à l'autorité précédente de ne pas avoir administré les nombreuses preuves requises par lui dans son recours cantonal, en substance son audition et l'édition de plusieurs dossiers. Il y voit une violation de son droit d'être entendu.
2.1. L'autorité précédente s'est référée sur ce point aux règles de la procédure du recours prévue par l'art. 389 al. 3 et 393 à 397 CPP. Ces règles ne sont applicables qu'à titre de droit cantonal supplétif car à teneur de l'<ref-law>, il appartient aux cantons de régler la procédure d'exécution des peines et des mesures. En particulier, l'examen prévu à l'<ref-law> relève de l'autorité compétente et ne constitue pas une décision judiciaire ultérieure indépendante selon l'<ref-law>. Le Tribunal fédéral ne contrôle l'application du droit cantonal qu'avec un pouvoir d'examen limité à l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 3.3.1 p. 108).
Aux termes de l'<ref-law>, la procédure de recours se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance. L'<ref-law> règle les preuves complémentaires. Ainsi, la juridiction de recours administre, d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement du recours. Conformément à l'<ref-law>, il n'y a pas lieu d'administrer des preuves sur des faits non pertinents, notoires, connus de l'autorité ou déjà suffisamment prouvés. Cette disposition codifie, pour la procédure pénale, la règle jurisprudentielle déduite de l'art. 29 al. 2 Cst. en matière d'appréciation anticipée des preuves (arrêts 6B_1173/2016 du 7 août 2017 consid. 2.1; 6B_71/2016 du 5 avril 2017 consid. 2.1.3). Le magistrat peut ainsi refuser des preuves nouvelles, lorsqu'une administration anticipée de ces preuves démontre qu'elles ne seront pas de nature à modifier le résultat de celles déjà administrées (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 236 s.). Ce refus d'instruire ne viole le droit d'être entendu des parties et l'<ref-law> que si l'appréciation anticipée effectuée est entachée d'arbitraire (cf. <ref-ruling> consid. 3.3 p. 64).
2.2. S'agissant de son audition par l'autorité précédente, le recourant invoque l'<ref-law>, dont la lettre d prévoit que la décision sur la libération conditionnelle de l'internement doit être prise après audition de l'auteur. Le recourant a été entendu par l'autorité de première instance lors de son audience du 13 juin 2017. Il n'expose pas, de manière recevable, en quoi une nouvelle audition par l'autorité précédente aurait été nécessaire. Son grief est sur ce point irrecevable.
2.3. S'agissant des nombreux dossiers dont le recourant demande la production, il n'indique pas quel élément précis figurant dans l'un ou l'autre de ces dossiers aurait dû être pris en compte par l'autorité précédente, sous peine de conduire à un résultat insoutenable. Son grief, insuffisamment motivé, est irrecevable.
3.
Le recourant estime qu'un fort risque de récidive n'existe plus, de sorte qu'un internement ne se justifiait plus. Il invoque également qu'il remplissait les conditions d'une mesure thérapeutique institutionnelle au sens de l'<ref-law>. Celle-ci aurait en conséquence dû être ordonnée en remplacement de l'internement actuel. Etant donné les nombreux changements survenus, une nouvelle expertise aurait dû être mise en oeuvre. Le recourant invoque également une violation du principe de proportionnalité.
3.1.
3.1.1. L'autorité compétente examine, d'office ou sur demande, au moins une fois tous les deux ans et pour la première fois avant le début de l'internement, si les conditions d'un traitement thérapeutique institutionnel sont réunies et si une demande en ce sens doit par conséquent être faite auprès du juge compétent (<ref-law>). S'il est saisi, celui-ci tranchera en application de l'<ref-law>.
L'<ref-law> subordonne le prononcé d'un traitement institutionnel à la condition qu'il soit à prévoir que cette mesure détournera l'intéressé de nouvelles infractions en relation avec son trouble. Selon la jurisprudence, une mesure thérapeutique institutionnelle selon l'<ref-law> peut ainsi être ordonnée en lieu et place de la poursuite d'un internement s'il est suffisamment vraisemblable, au moment de la décision, qu'une telle mesure entraînera, dans les cinq ans de sa durée normale, une réduction nette du risque que l'intéressé commette, en raison de son trouble mental, un crime prévu à l'<ref-law>. La possibilité vague d'une diminution du risque de récidive ou l'espoir d'une diminution seulement minimale de ce risque ne sont pas suffisants (<ref-ruling> consid. 3.2.4 p. 9; <ref-ruling> consid. 3.4.1 p. 321; plus récemment arrêt 6B_1397/2017 du 26 avril 2018 consid. 1.1.2).
L'exigence du pronostic découlant de l'<ref-law> ne signifie pas qu'un condamné souffrant de trouble mental ne pourra recevoir l'assistance nécessaire, mais seulement que la mesure préconisée par l'<ref-law> n'est pas adéquate, tout au moins dans l'état des choses au moment où la décision est rendue. La personne soumise à l'internement peut du reste bénéficier d'un traitement psychiatrique (<ref-law>). Plus généralement, même si elles ne visent pas prioritairement l'amélioration du pronostic, respectivement si elles ne sont pas aptes à l'améliorer nettement à cinq ans de vue, des possibilités thérapeutiques doivent être offertes, tout au moins dans la perspective, même éloignée, de la fin de l'internement (arrêts 6B_1397/2017 du 26 avril 2018 consid. 1.1.2; 6B_1269/2015 du 25 mai 2016 consid. 3.2).
3.1.2. L'autorité compétente procède aux examens prévus par l'<ref-law> en se fondant sur un rapport de la direction de l'établissement, une expertise indépendante au sens de l'<ref-law>, l'audition d'une commission au sens de l'<ref-law> et l'audition de l'auteur (<ref-law>).
L'expertise doit se déterminer sur la nécessité et les chances de succès d'un traitement, la vraisemblance que l'auteur commette d'autres infractions, la nature de celles-ci et les possibilités de faire exécuter la mesure (<ref-law>). Selon la jurisprudence, le juge peut se fonder sur une expertise qui figure déjà au dossier si celle-ci est encore suffisamment actuelle. L'élément déterminant pour trancher de cette question n'est pas le temps qui s'est écoulé depuis le moment où l'expertise a été établie, mais plutôt l'évolution qui s'est produite dans l'intervalle. Il est ainsi parfaitement concevable de se fonder sur une expertise relativement ancienne si la situation ne s'est pas modifiée entre-temps (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 254; plus récemment arrêt 6B_835/2017 du 22 mars 2018 consid. 5.3.2 non destiné à la publication). Savoir si les circonstances se sont modifiées depuis la première expertise relève du fait (<ref-ruling> consid. 2a p. 238; plus récemment arrêt 6B_352/2014 du 22 mai 2015 consid. 5.1 non publié aux <ref-ruling>). Déterminer si les circonstances nouvelles dûment constatées imposent de réitérer l'expertise est une question d'appréciation, soit de droit (<ref-ruling> consid. 2 p. 163; également arrêt 6B_352/2014 précité consid. 5.1).
3.1.3. Aux termes de l'<ref-law>, le prononcé d'une mesure suppose que l'atteinte aux droits de la personnalité qui en résulte pour l'auteur ne soit pas disproportionnée au regard de la vraisemblance qu'il commette de nouvelles infractions et de leur gravité. L'<ref-law> rappelle que si plusieurs mesures s'avèrent appropriées, mais qu'une seule est nécessaire, le juge ordonne celle qui porte à l'auteur les atteintes les moins graves.
3.2. En l'occurrence, l'autorité précédente a jugé qu'au moment où le TAPEM avait statué, le 12 juillet 2017, la situation du recourant n'avait guère évolué depuis l'expertise établie en 2015 et que le TAPEM avait partagé les préavis négatifs formulés les 28 avril et 2 mai 2017 par le chef de l'Office des sanctions et des mesures d'accompagnement (ci-après: OSAMA), respectivement par la Commission pour l'examen de la dangerosité. Ainsi tout au plus avait-il été établi par le rapport de la Direction de la prison de Sion du 24 janvier 2017 que le recourant avait un comportement en détention qui, non irréprochable, était qualifié de globalement passable. L'autorité précédente prenait également acte du rapport du 15 mai 2017 de l'Etablissement pénitentiaire de Lenzburg. Ce document indiquait que le recourant semblait bénéficier de la confiance des autorités de la prison après un début difficile. L'autorité précédente a toutefois estimé qu'il tombait sous le sens que l'attitude positive, voire même très positive, dans un nouveau cadre de détention à durée limitée, d'une personne à l'endroit de qui il avait fallu ordonner une mesure d'internement en raison d'infractions graves énoncées à l'<ref-law> ne constituait pas un élément nouveau à soumettre à expertise dans la perspective de la réalisation des conditions restrictives permettant une mesure thérapeutique institutionnelle. Le TAPEM pouvait ainsi fonder sa décision sur l'expertise du Professeur A._ et du Docteur B._ du 2 mars 2015. Sur cette base, il pouvait retenir que les conditions nécessaires au prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle n'étaient pas réunies dès lors qu'il n'était pas suffisamment vraisemblable qu'un tel traitement entrainerait, dans les cinq ans de sa durée normale, une réduction nette du risque de récidive de crimes prévus par l'<ref-law>.
L'autorité précédente a également pris en considération le rapport final de suivi thérapeutique établi le 7 novembre 2017 par les psychologues C._ et D._ au nom du Forensisches Institut Zentralschweiz. L'autorité précédente relevait que ce rapport recommandait la mise en oeuvre, en tant que mesure thérapeutique institutionnelle, du traitement préconisé par les experts A._ et B._. Or, le programme de sociothérapie en question n'avait pas été évoqué par ces praticiens hors du contexte de la " poursuite de l'incarcération sous <ref-law> ". De plus si ledit rapport relatait des progrès dans la résolution des conflits et la régulation des émotions, cela ne concernait qu'une brève période et ne rendait pas ipso facto obsolètes les restrictions formulées par l'expertise faite en 2015 s'agissant de procédés éprouvés à réitérées reprises, consistant à relever d'une pseudo-adaptation au monde de la détention et à ses exigences ou encore une tendance à s'approprier le discours des thérapeutes sans évolution réelle sur le plan affectif. Pour l'autorité précédente, cette question devrait être réétudiée lors du prochain examen de la mesure, à partir d'une nouvelle évaluation de dangerosité qui pourrait être faite par les psychologues-criminologues de l'OSAMA. Elle estimait ainsi que le démarrage d'un tel processus, avec une nouvelle expertise à la clé, voire un complément de celle de 2015, ne pourrait pas être reporté à une échéance éloignée si le recourant confirmait, dans son nouvel établissement carcéral, les dispositions favorables affichées lors de la seconde partie de son séjour à Lenzburg comme semblait le laisser augurer la première évaluation opérée par les Etablissements de la plaine de l'Orbe, où le recourant séjournait au moment de l'ordonnance attaquée.
En conclusion, l'autorité précédente a jugé qu'au vu de la gravité des infractions dont la réitération était redoutée et de la haute valeur des biens juridiques en cause, soit l'intégrité physique et sexuelle d'autrui, le recours tendant à ce qu'un traitement thérapeutique institutionnel soit ordonné en lieu et place de l'internement devait être rejeté, le principe " in dubio pro reo " ne s'appliquant pas et la seule volonté du recourant de suivre un tel traitement ne suffisant pas à éviter le maintien de l'internement.
3.3. A l'encontre de ce raisonnement, le recourant invoque une appréciation des preuves arbitraires, contraire à l'art. 9 Cst. Contestant le contenu des rapports du 24 janvier 2017 des Etablissements de détention avant jugement du canton du Valais et du 2 mai 2017 de la Commission pour l'examen de la dangerosité du canton du Valais, tel que constaté par l'autorité précédente et jugé probant par elle, le recourant invoque que son comportement devrait être qualifié non pas de " passable ", mais de très bon, voire d'exemplaire.
Son argumentation, principalement fondée sur de multiples éléments non constatés par l'ordonnance attaquée, sans que le recourant n'invoque ni l'arbitraire de leur omission, ni les éléments au dossier qui les établiraient, est purement appellatoire et dès lors irrecevable.
3.4. Le recourant conteste le refus de l'autorité précédente de mettre en oeuvre une nouvelle expertise.
3.4.1. Il résulte de l'ordonnance attaquée, complétée conformément à l'<ref-law>, que l'expertise établie le 2 mars 2015 retenait qu'à l'époque déjà le recourant demandait un suivi thérapeutique. L'objectif du recourant n'était toutefois pas clair : il disait vouloir comprendre son fonctionnement sans élaboration supplémentaire et en affirmant qu'il avait de toute manière changé. Les experts se posaient dès lors la question de l'utilité de la démarche, dès lors que le résultat serait atteint avant que celle-ci n'ait été entreprise. Ils soulignaient toutefois également qu'au vu de l'imperméabilité du recourant à une réelle remise en question et la tendance à s'approprier le discours des thérapeutes sans évolution sur le plan affectif, un travail thérapeutique classique serait voué à l'échec et ne ferait que renforcer le fonctionnement du recourant de type faux-self comme c'était le cas fréquemment chez les agresseurs sexuels. Les experts concluaient que le recourant souffrait d'un trouble de la personnalité narcissique grave associé à des traits psychopatiques qui étaient progressivement en augmentation comme souvent lors de détentions prolongées. Son adaptation à l'époque de l'expertise au monde carcéral et la perspective d'allégement du cadre d'exécution de peine ordonnée en 2011 lui avaient fait adopter un discours de remise en question qui est en partie inauthentique. Les experts relevaient encore que le soutien familial dont il bénéficiait au moment de l'expertise lui offrait des points de repère mais qui ne pouvaient être considérés comme suffisants pour diminuer massivement le risque de récidive. Compte tenu de la pathologie et du caractère du recourant ainsi que des expériences passées (viols, tentatives de viol, multiples contraintes sexuelles et lésions corporelles simples et graves en 2001; détention depuis 2001; mesure ambulatoire préconisée par une première expertise, jugée inefficace quatre ans après les faits; mesure institutionnelle en milieu fermé préconisée par une seconde expertise en 2004, exécutée dès le mois de mars 2006; cette seconde expertise soulignant le risque d'adaptation superficielle caractérisant souvent le type de troubles de la personnalité dont souffrait le recourant; rapports d'évolution positifs essentiellement basés sur la capacité du recourant à s'adapter dans le monde carcéral; transfert en unité semi-ouverte en septembre 2006; fugue en avril 2007 grâce à une permission accompagnée d'une femme d'un codétenu; tentative de viol de cette femme et viol à plusieurs reprises et de manière particulièrement brutale d'une autre femme l'ayant hébergé; troisième expertise en 2009 indiquant notamment que le recourant donnait l'image d'un délinquant sexuel guéri, qui aurait appris beaucoup en thérapie et pouvait ainsi contrôler son comportement, il niait alors les actes, l'expert avait conclu à l'absence d'utilité d'une mesure thérapeutique), les experts ont estimé en 2015 qu'une mesure thérapeutique en milieu fermé n'aurait que peu d'utilité. La poursuite de l'incarcération sous l'<ref-law> sans adjonction de mesures de resocialisation était également contre-indiquée. Les deux facteurs pouvant diminuer le risque de récidive étaient le renforcement des contacts avec sa femme pouvant permettre à terme des permissions et l'exploration du comportement du recourant in situet l'investissement structuré du monde du travail. Dans ce sens, l'inscription du recourant dans un programme de sociothérapie au sens des " offender resettlement programmes " appliqués dans le monde anglophone mais aussi en Suisse alémanique était recommandée en cours d'exécution de peine. Une nouvelle évaluation des aptitudes devrait être effectuée à l'échéance d'un tel programme, mais au plus tôt après une période de deux ans.
3.4.2. A l'appui de son grief, le recourant invoque son bon comportement en prison, ses contacts fréquents avec la femme qu'il a épousée religieusement et la thérapie qu'il a entreprise dans l'établissement pénitentiaire de Lenzburg.
Le comportement du recourant en prison avait été qualifié de passable à l'époque de l'expertise du 2 mars 2015 (cf. expertise, pièce 65 ch. II). Il résulte du rapport du 24 janvier 2017 de la Direction de la prison de Sion, établi en application de l'<ref-law>, que le comportement du recourant était toujours qualifié de passable jusque-là. Le 15 mai 2017, l'Etablissement pénitentiaire de Lenzburg, où le recourant avait été transféré le 6 avril 2017 attestait encore de difficultés du recourant lors de son arrivée, le recourant refusant ses conditions initiales de détention. Ce rapport et celui du 13 juillet 2017 du même établissement indiquaient toutefois que le recourant se comportait depuis de manière convenable et avait commencé à travailler au jardin le 9 juin 2017. Une telle évolution survient après plus de 6 ans d'incarcération et quelques mois seulement avant que la décision ici entreprise soit prononcée.
S'agissant des contacts du recourant avec la femme qu'il avait épousée religieusement en détention en septembre 2011, l'expertise établie en mars 2015 retenait déjà que le recourant la rencontrait deux fois par semaine et bénéficiait d'une visite libre une fois par mois. Il voyait également les enfants de celle-ci et son fils cadet (cf. expertise, pièce 66; également procédure ayant abouti à l'arrêt 6B_1269/2015 du 25 mai 2016 consid. 4.2.2 dans lequel cet élément était déjà invoqué). La manière dont le recourant peut aujourd'hui voir son épouse peut ainsi difficilement être qualifiée d'évolution nouvelle.
Enfin, il résulte du rapport final de thérapie des psychologues C._ et D._ du Forensisches Institut Zentralschweiz du 7 novembre 2017 que le recourant a suivi une thérapie en détention à Lenzburg du 27 juin 2017 à début novembre 2017. Il s'agit d'une circonstance nouvelle par rapport à la situation prévalant lors de l'expertise faite en 2015.
Il convient d'examiner si ces circonstances imposaient de mettre en oeuvre une nouvelle expertise.
3.4.3. Le rapport précité du 7 novembre 2017 a été établi alors que le recourant avait quitté le quartier sécurisé de la prison de Lenzburg le 23 mai 2017, pour rejoindre le quartier normal de détention, et commencé une thérapie le 27 juin 2017, à raison de séances hebdomadaires. Avant l'établissement du rapport, le suivi avait ainsi duré à peine plus de quatre mois et seules treize rencontres avec le recourant avaient eu lieu. La thérapie visait à réduire le risque de récidive. Les auteurs dudit rapport prenaient acte de la capacité et de la volonté du recourant d'être soumis à une thérapie, dans le cadre d'une mesure thérapeutique institutionnelle au sens de l'<ref-law>. Ils indiquaient également que l'expertise du 2 mars 2015 avait jugé nécessaire une approche socio-thérapeutique, qui pourrait avoir lieu dans une institution pour mesures thérapeutiques institutionnelles au sens de l'<ref-law>. Au vu de cet élément, ils estimaient indiqué d'examiner la question d'un changement de la mesure d'internement, examen dans lequel une nouvelle expertise pourrait être mise en oeuvre afin de procéder à une évaluation objective des faits.
Comme déjà exposé dans l'arrêt 6B_1269/2015 du 25 mai 2016, ad consid. 4.2.2, le passage précité de l'expertise du 2 mars 2015 doit être compris dans le sens que les experts n'excluaient pas toute possibilité thérapeutique, dès lors qu'ils préconisaient une approche sociothérapeutique. Il ressortait toutefois sans ambiguïté des explications de ces spécialistes que ceux-ci excluaient une thérapie institutionnelle et que la sociothérapie préconisée devait, à leurs yeux, constituer le corollaire de l'internement. ll résulte de ce qui précède que les auteurs du rapport du 7 novembre 2017 ont mal compris les réflexions de l'expertise. Les conclusions qu'ils en tirent, reposant sur cet élément, ne sont ainsi pas probantes et donc non susceptibles à elles seules de justifier, au moment de l'ordonnance attaquée, la mise en oeuvre d'une nouvelle expertise.
Pour le surplus, l'investissement manifesté par le recourant, s'il est authentique, est un élément positif. Il n'était toutefois pas suffisant notamment en durée, au vu des conclusions des experts en 2015, pour remettre en question l'actualité de dites conclusions et donc imposer une nouvelle expertise ou un complément d'expertise à ce stade. En effet, le traitement suivi ne l'a été que quelques mois. Le recourant n'a commencé à travailler en détention que quelques mois avant l'ordonnance attaquée, le mode de rencontre avec la femme qu'il a épousée religieusement a quant à lui évolué depuis quelques mois seulement, alors que les experts parlaient d'une nouvelle évaluation après que de telles mesures (renforcement des contacts avec la femme du recourant et investissement structuré du monde du travail) avaient commencé depuis au moins deux ans. Au jour de l'ordonnance attaquée, force est ainsi de constater que les changements survenus n'étaient pas suffisamment significatifs pour imposer de considérer que les conclusions de l'expertise de mars 2015, anciennes de seulement deux ans, n'auraient plus été pertinentes, ce tant quant au risque de récidive modéré à élevé (expertise, pièce 70), qu'à la non-adéquation d'un traitement thérapeutique institutionnel à la pathologie du recourant. On relève encore que le rapport du 7 novembre 2017 indique que la thérapie suivie vise la réduction du risque de récidive, non qu'elle ou une autre thérapie effectuée dans le cadre d'une mesure thérapeutique institutionnelle serait propre, dans un délai de cinq ans, à obtenir une réduction nette du risque de récidive, comme l'exige la jurisprudence pour entrer en matière sur la nécessité d'ordonner un traitement thérapeutique institutionnel. Dans ces circonstances, le refus de l'autorité précédente de mettre en oeuvre une nouvelle expertise, malgré le traitement entrepris, le travail débuté et les rapports que le recourant entretient avec sa famille, ne prête pas flanc à la critique.
3.5. Le recourant estime qu'un internement ne pouvait être ordonné. La question ici n'est toutefois pas de savoir si un internement pouvait être prononcé, question régie par l'<ref-law> qui ne fait pas l'objet du litige, mais si la levée conditionnelle de cette mesure devait être ordonnée. Au vu des conclusions de l'expertise de mars 2015, mais également des faits constatés dans l'ordonnance entreprise, l'autorité précédente n'a pas enfreint les art. 64 al. 1 et 64b al. 1 let. a CP en refusant de libérer conditionnellement le recourant de son internement. Sa situation actuelle, telle que constatée dans l'ordonnance entreprise, ne permet en effet pas de retenir qu'il serait hautement vraisemblable que le recourant se comportera correctement en liberté comme l'exige l'art. 64a al. 1 1ère phrase CP (sur cette condition cf. <ref-ruling> consid. 2.4 p. 62; arrêt 6B_481/2017 du 15 septembre 2017 consid. 5.1).
3.6. Compte tenu de ce qui précède, la question de la nécessité d'ordonner, en lieu et place de l'internement, une mesure thérapeutique institutionnelle devait être tranchée en tenant compte d'une part des éléments nouveaux ci-dessus mentionnés mais également des conclusions de l'expertise effectuée en mars 2015. Or aucun élément ne rendait suffisamment vraisemblable, au moment de la décision attaquée, qu'un traitement thérapeutique institutionnel aurait pu réduire de manière nette le risque élevé de récidive d'actes graves dans un délai de cinq ans. Dans ces conditions, la confirmation par l'autorité précédente du refus de considérer que les conditions d'un tel traitement seraient réunies ne viole ni les art. 59 ou 64b al. 1 let. b CP, ni le principe de proportionnalité consacré par les art. 56 al. 2 et 56a al. 1 CP. Le grief de violation de l'<ref-law> est par conséquent sans objet, le juge n'ayant pas à être saisi dans le cas d'espèce.
4.
Il s'ensuit que le recours doit être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité.
Dès lors qu'il était voué à l'échec, l'assistance judiciaire doit être refusée au recourant (<ref-law>). Celui-ci assumera les frais judiciaires qui seront fixés en tenant compte de sa situation financière (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF).

rulings:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, par 1'200 fr., sont mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Chambre pénale.
Lausanne, le 27 juin 2018
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Denys
La Greffière : Cherpillod


facts:
Sachverhalt:
A.
Die rubrizierten Parteien sind die getrennt lebenden Eltern des am 23. November 2017 geborenen Kindes C._. Mit Eheschutzverfügung vom 3. Juni 2020 genehmigte das Bezirksgericht Schwyz die Parteivereinbarung, wonach die Obhut der Mutter zuzuteilen ist und dem Vater alle zwei Wochen ein Besuchsrecht von Donnerstag, 18 Uhr, bis Sonntag, 18 Uhr, zusteht. Das bis zum Bundesgericht geführte Rechtsmittelverfahren blieb erfolglos (vgl. Urteil 5A_180/2021 vom 9. März 2021).
B.
Am 29. März 2021 verlangte der Vater beim Bezirksgericht die Abänderung der Eheschutzverfügung. Nach Durchführung der Hauptverhandlung am 16. Juni 2021 wies die Einzelrichterin am Bezirksgericht das Gesuch mit Entscheid vom 2. Juli 2021 ab.
Dagegen erhob der Vater beim Kantonsgericht Schwyz Berufung. Im Rahmen des Berufungsverfahrens verlangte er mit einer als "Schutzschrift" bezeichneten Eingabe vom 20. Juli 2021 die sofortige Herausgabe des Sohnes für den dreitägigen Aufenthalt vom 22. bis am 25. Juli 2021. Das Kantonsgericht wies am 23. Juli 2021 das Begehren im Sinn einer superprovisorischen Anordnung und nach Eingang der Vernehmlassung mit Massnahmeverfügung vom 8. November 2021 ab, indem es festhielt, das Begehren sei zwischenzeitlich gegenstandslos, weil es nur im Zusammenhang mit dem erwähnten konkreten Besuchswochenende stehe und im Übrigen keine Gefährdung des Kindes ersichtlich sei, sondern der Vater im Gegenteil festhalte, dass die Besuche ansonsten klappen würden.
C.
Gegen die Massnahmeverfügung vom 8. November 2021 hat der Vater am 15. November 2021 beim Bundesgericht eine Beschwerde eingereicht mit Begehren in der Sache selbst (Obhutszuteilung und Regelung der damit verbundenen Folgen). Beim Bundesgericht hängig ist im Übrigen die sich auf das Berufungsverfahren beziehende Rechtsverzögerungsbeschwerde, welche Gegenstand eines separaten Verfahrens bildet.

considerations:
Erwägungen:
1.
Angefochten ist die Massnahmeverfügung vom 8. November 2021, mit welcher das im Rahmen des Berufungsverfahrens gestellte Gesuch um Herausgabe des Kindes für das Besuchswochenende vom 22. bis am 25. Juli 2021 als gegenstandslos abgeschrieben wurde.
Vor Bundesgericht kann der Anfechtungsgegenstand nicht ausgeweitet werden; soweit mehr oder anderes verlangt wird, als von der Vorinstanz beurteilt wurde, ist darauf nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 4.2 S. 462 f.; <ref-ruling> E. 3.4.2 S. 365; <ref-ruling> E. 4.4.2 S. 156).
Zu beachten ist sodann, dass es nicht um das Hauptverfahren, sondern um eine während dessen Dauer getroffene Massnahmeverfügung geht. Bei vorsorglichen Massnahmen kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (<ref-law>), wofür das strenge Rügeprinzip gemäss <ref-law> gilt und nicht die freie Rechtskognition gemäss <ref-law>. Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246; <ref-ruling> E. 2.1 S. 372; <ref-ruling> E. 2.4 S. 368).
2.
An diesen beiden Einschränkungen scheitert die Beschwerde. Zwar wird beiläufig von "Art. 9 Schutz vor Wild Kühr und Wahrung von Treu und Glauben" gesprochen und damit sinngemäss eine Verletzung von <ref-law> geltend gemacht. Indes bleiben die Ausführungen rein appellatorisch. Zum andern beziehen sie sich nicht auf den Gegenstand des angefochtenen Entscheides, sondern betreffen sie die Sache selbst, indem der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin mit langen Ausführungen vorwirft, das Kind schlecht zu betreuen und zu behandeln, während dieses bei ihm gut aufgehoben sei. Die Frage einer allfälligen Umteilung der Obhut bildet aber Gegenstand des Hauptverfahrens, in welchem der Berufungsentscheid noch nicht ergangen ist.
3.
Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Die Gerichtskosten sind bei diesem Verfahrensausgang dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Schwyz schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. November 2021
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Herrmann
Der Gerichtsschreiber: Möckli


facts:
Sachverhalt:
A.
A._ zog sich als Beifahrer am 15. Juli 2000 bei einem Autounfall verschiedene Verletzungen zu. Im Juli 2003 meldete er sich erstmals zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen lehnte den Leistungsanspruch mit Verfügung vom 23. Februar 2005 ab, dies gestützt auf das Gutachten des Dr. med. B._, Facharzt für orthopädische Chirurgie, vom 27. Januar 2004, mit welchem A._ eine zumutbare Arbeitsfähigkeit von 80 % bei voller zeitlicher Präsenz attestiert wurde. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen bestätigte dies mit Entscheid vom 21. April 2006. Auf die Anmeldungen vom Februar 2007 und Mai 2009 trat die IV-Stelle nicht ein.
Die IV-Stelle trat am 28. Mai 2013 auf die erneute Anmeldung vom Januar 2013 nicht ein. Nachdem sie diese Verfügung am 9. Juli 2013 widerrufen hatte, wurde das Verfahren vor dem Versicherungsgericht am 4. September 2013 als gegenstandslos abgeschrieben. Nach weiteren medizinischen und beruflichen Abklärungen lehnte die IV-Stelle am 3. März 2015 den Anspruch auf eine Invalidenrente ab.
B.
Das Versicherungsgericht hiess die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 21. September 2017 teilweise gut, hob die Verfügung vom 3. März 2015 auf und sprach A._ ab 1. Juli 2013 eine Viertelsrente zu. Es wies die Sache zur Berechnung der Rentenhöhe an die IV-Stelle zurück.
C.
Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es seien der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Verfügung vom 3. März 2015 zu bestätigen. Zudem sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Mit Eingabe vom 3. November 2017 erklärte sich A._ mit der Erteilung der aufschiebenden Wirkung einverstanden und ersuchte um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtete auf eine Vernehmlassung.
D.
Das Bundesgericht erteilte am 8. November 2017 der Beschwerde der IV-Stelle aufschiebende Wirkung.
E.
Mit Vernehmlassung vom 27. November 2017 liess A._ die Abweisung der Beschwerde der IV-Stelle beantragen.
F.
Im Nachgang zum Erlass der zur Publikation vorgesehenen Urteile 8C_130/2017 und 8C_841/2016 vom 30. November 2017 gewährte das Bundesgericht den Parteien das rechtliche Gehör zur vorgenommenen Änderung der Rechtsprechung, welches A._ mit Eingabe vom 16. Januar 2018 wahrnahm und die Abweisung der Beschwerde, eventualiter die Rückweisung an die Vorinstanz zur Einholung eines den Anforderungen von <ref-ruling> entsprechenden Gutachtens, beantragen liess. Die IV-Stelle liess sich nicht vernehmen.

considerations:
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Pflicht zur Begründung der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1 S. 236 mit Hinweisen).
1.2. Das Bundesgericht kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (<ref-law>). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>).
Die beschwerdeführende Partei, welche die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss substanziiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss <ref-law> gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre; andernfalls kann ein Sachverhalt, der vom im angefochtenen Entscheid festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 18 mit Hinweisen).
2.
Streitig ist, ob die Vorinstanz dem Versicherten zu Recht eine Viertelsrente ab 1. Juli 2013 zugesprochen hat.
3.
Die Vorinstanz hat die massgebenden Bestimmungen und Grundsätze über den Begriff der Invalidität (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>), den Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung (<ref-law>) und die Ermittlung des Invaliditätsgrades nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law>; <ref-ruling> E. 5 S. 299; <ref-ruling> E. 1 S. 30) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
4.
Das orthopädisch-psychiatrische Gutachten der Swiss Medical Assessment- and Business-Center AG (SMAB), St. Gallen, vom 21. November 2014 diagnostizierte mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit rezidivierende depressive Episode, aktuell leichtgradig (ICD-10: F 33.0), den Status nach Weichteilverletzung der rechten Kniekehle und der rechten Wade mit subtotalem Verlust der Wadenmuskulatur und ausgedehnten Defektheilungen (röntgenologisch beginnende posttraumatische degenerative Veränderungen auch mit Femoropatellararthrose), den Status nach Calcaneus-Slide-Osteotomie rechts und korrigierender USG-Arthrodese rechts, den Status nach Substanzschädigungen des Nervus peronaeus communis und des Nervus suralis (Fallfuss rechts) sowie ein lumbovertrebrales Schmerzsyndrom mit/bei anhaltender statischer Fehlbelastung infolge sekundärer unfallbedingter Gehbehinderung am rechten Bein und röntgenologisch rechtskonvexe Rotationsskoliose-Fehlhaltung der lumbalen Wirbelsäule mit mässigen degenerativen Veränderungen. Als Diagnose ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit wurde eine anhaltend somatoforme Schmerzstörung (ICD-10: F 45.4) diagnostiziert. Den bisherigen Beruf als Hilfsarbeiter/Verkäufer erachteten die Experten seit dessen Aufgabe im Jahr 2005 als nicht mehr zumutbar. In einer den Fähigkeiten des Versicherten und dem Belastungsprofil angepassten Tätigkeit bescheinigten sie ihm integral eine Arbeitsfähigkeit von 70 %.
5.
Die IV-Stelle begründet ihre Beschwerde gegen den vorinstanzlichen Entscheid mit der Rechtsprechung zu den depressiven Leiden. Nachdem das Bundesgericht mit den zur Publikation bestimmten Urteilen 8C_130/2017 und 8C_841/2016 vom 30. November 2017 seine Rechtsprechung geändert hat, vermag die IV-Stelle mit ihren Einwänden nicht durchzudringen. Das bedeutet aber nicht, dass der Rentenanspruch ohne weitere Prüfung des Einzelfalls zu bejahen ist.
6.
6.1. Vorweg stellt sich die Frage, ob der strittige Rentenanspruch gestützt auf das SMAB-Gutachten vom 21. November 2014, das die Parteien zumindest bezüglich der gestellten Diagnosen als beweiskräftig erachten, beantwortet werden kann. Dabei ist zu beachten, dass es vor Erlass von <ref-ruling> erging. Dieser Umstand macht das SMAB-Gutachten nicht einfach unbeachtlich, sondern es kann nach der Rechtsprechung weiterhin Grundlage der Rentenprüfung sein, sofern es eine schlüssige Beurteilung im Lichte der nunmehr massgeblichen Indikatoren erlaubt; je nach Abklärungstiefe und -dichte kann unter Umständen eine punktuelle Ergänzung genügen (<ref-ruling> E. 8 S. 309; <ref-ruling> E. 6 S. 266; vgl. auch Urteil 8C_300/2017 vom 1. Februar 2018 E. 4.2).
6.2.
6.2.1. Zunächst sind die allgemeinen beweisrechtlichen Anforderung an ein ärztliches Gutachten zu beachten: Bei der Beurteilung der Arbeits (un) fähigkeit stützt sich die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht auf Unterlagen, die von ärztlichen und gegebenenfalls auch anderen Fachleuten zur Verfügung zu stellen sind. Ärztliche Aufgabe ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsfähig ist. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob dieser für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge sowie der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Experten begründet sind (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232; <ref-ruling> E. 3a S. 352 mit Hinweis).
6.2.2. Den im Rahmen des Verwaltungsverfahrens eingeholten Gutachten von externen Spezialärzten, welche auf Grund eingehender Beobachtungen und Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstatten und bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangen, ist bei der Beweiswürdigung Beweiskraft zuzuerkennen, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (BGE <ref-ruling> E. 3b/bb S. 353; Urteil 9C_278/2016 vom 22. Juli 2016 E. 3.2.2). Werden bei deren Anordnung Beteiligungsrechte der versicherten Person (vgl. insbesondere BGE <ref-ruling> E. 3.4.2.9 S. 258; <ref-ruling> E. 5.4 S. 357) verletzt, so machen bereits relativ geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der Expertise eine neue Begutachtung erforderlich (<ref-ruling> E. 2.3.2 S. 103). Zweck eines interdisziplinären Gutachtens ist es, alle relevanten gesundheitlichen Beeinträchtigungen zu erfassen und die sich daraus je einzeln ergebenden Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit in ein Gesamtergebnis zu bringen (BGE <ref-ruling> E. 1.2.4 S. 224; SVR 2008 IV Nr. 15 S. 43, I 514/06 E. 2.1). Die Frage, ob ein Gutachten beweiskräftig ist oder nicht, beurteilt sich danach, ob sich gestützt auf die Expertise die rechtsrelevanten Fragen beantworten lassen oder nicht. Mit anderen Worten verletzt das Abstellen auf ein polydisziplinäres Gutachten <ref-law> nicht allein schon deshalb, weil einem Teilgutachten oder der Gesamtbeurteilung der Beweiswert abgesprochen wird. Daher darf bei einem polydisziplinären Gutachten auf beweiskräftige Teilgutachten abgestellt werden, die mit der - ohne Konsensbesprechung erfolgten - interdisziplinären Gesamtwürdigung im Hauptgutachten nicht übereinstimmen (<ref-ruling> E. 2.2.4 S. 128).
6.2.3. Für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit bei psychischen Störungen (vgl. dazu das zur Publikation vorgesehene Urteil 8C_130/2017 vom 30. November 2017) definiert zudem das für somatoforme Leiden entwickelte strukturierte Beweisverfahren systematisierte Indikatoren, die - unter Berücksichtigung leistungshindernder äusserer Belastungsfaktoren einerseits und von Kompensationspotentialen (Ressourcen) anderseits - erlauben, das tatsächlich erreichbare Leistungsvermögen einzuschätzen (<ref-ruling> E. 2 S. 285 ff., E. 3.4 bis 3.6 und 4.1 S. 291 ff.).
6.2.4. Neben den durch den Rechtsanwender zu prüfenden allgemeinen beweisrechtlichen Vorgaben (E. 6.2.1) ergibt sich daher aus <ref-ruling> Folgendes: Die ärztliche Arbeitsfähigkeitsschätzung, zumindest ohne einlässliche Befassung mit den spezifischen normativen Vorgaben und ohne entsprechende Begründung, kann zwar den rechtlich geforderten Beweis des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>) nicht erbringen, weil sie weitgehend vom Ermessen des medizinisch-psychiatrischen Sachverständigen abhängt. Die medizinische Einschätzung der Arbeitsfähigkeit ist aber eine wichtige Grundlage für die anschliessende juristische Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistung der versicherten Person noch zugemutet werden kann (<ref-ruling> E. 3.2 S. 195). Dabei gilt, dass die versicherte Person als grundsätzlich gesund anzusehen ist und sie ihrer Erwerbstätigkeit nachgehen kann (<ref-ruling> E. 3.7.2 S. 295 f.). Hinsichtlich der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit haben sich sowohl die medizinischen Sachverständigen als auch die Organe der Rechtsanwendung bei ihrer Einschätzung des Leistungsvermögens an den normativen Vorgaben zu orientieren; die Gutachter im Idealfall gemäss der entsprechend formulierten Fragestellung (<ref-ruling> E. 5.2 S. 306 f.). Die Rechtsanwender prüfen die medizinischen Angaben frei insbesondere daraufhin, ob die Ärzte sich an die massgebenden normativen Rahmenbedingungen gehalten haben und ob und in welchem Umfang die ärztlichen Feststellungen anhand der rechtserheblichen Indikatoren auf Arbeitsunfähigkeit schliessen lassen (Urteil 8C_130/2017 vom 30. November 2017 E. 6, zur Publikation vorgesehen). Im Rahmen der Beweiswürdigung obliegt es den Rechtsanwendern zu überprüfen, ob in concreto ausschliesslich funktionelle Ausfälle bei der medizinischen Einschätzung berücksichtigt wurden und ob die Zumutbarkeitsbeurteilung auf einer objektivierten Grundlage erfolgte (<ref-ruling> E. 5.2.2; <ref-law>). Eine rentenbegründende Invalidität ist nur dann anzunehmen, wenn funktionelle Auswirkungen medizinisch anhand der Indikatoren schlüssig und widerspruchsfrei festgestellt sind und somit den versicherungsmedizinischen Vorgaben Rechnung getragen wurde (<ref-ruling> E. 6 S. 307 f., Urteil 8C_260/2017 vom 1. Dezember 2017 E. 4.2.4).
6.2.5. Gelangt der Rechtsanwender nach dieser Beweiswürdigung zum Schluss, ein Gutachten erfülle sowohl die mit <ref-ruling> definierten versicherungsmedizinischen Massstäbe wie auch die allgemeinen rechtlichen Beweisanforderungen (E. 6.2.1), ist es beweiskräftig und die darin formulierten Stellungnahmen zur Arbeitsfähigkeit sind zu übernehmen. Eine davon losgelöste juristische Parallelüberprüfung nach Massgabe des strukturierten Beweisverfahrens soll nicht stattfinden (<ref-ruling> E. 5.2.3 S. 307; vgl. auch ANDREAS TRAUB, in: Ueli Kieser [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtstagung 2016, S. 142 Ziff. 3.3.3).
6.3. Gemäss dem SMAB-Gutachten vom 21. November 2014 bestehen beim Versicherten fraglos gewisse (im Alltag bestätigte) Ressourcen und es liegt kein vollständiger sozialer Rückzug vor. Ferner ist "ein gewisser Motivationsverlust" in beruflicher Hinsicht, aber auch ein fachärztlich, unter Abgrenzung der psychosozialen Faktoren attestiertes verselbständigtes affektives Leiden im Verbund mit einem Schmerzleiden gegeben. Dass sich daraus eine relevante Einschränkung des Leistungsvermögens ergeben kann, fällt nicht von vornherein ausser Betracht. Dies gilt umso mehr, als es laut vorinstanzlicher Feststellung keine Hinweise auf relevante Inkonsistenzen gibt und der Regionale Ärztliche Dienst (RAD) die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit gemäss SMAB-Gutachten nicht beanstandete. Jedoch kann gestützt auf dieses Gutachten nicht beurteilt werden, wie es sich hinsichtlich der Indikatoren (Schweregrad: Ausprägung der diagnoserelevanten Befunde und Symptome, Behandlungserfolg oder -resistenz, Komorbidität, Komplex der Persönlichkeit und sozialer Kontext; Konsistenz: Einschränkung des Aktivitätsniveaus in allen vergleichbaren Lebensbereichen und Inanspruchnahme von therapeutischen Optionen; <ref-ruling> E. 4.3 S. 298 ff. und E. 4.4 S. 303 f.) verhält, zumal die Experten den Gesundheitszustand anhand der bei Erstattung des Gutachtens im Jahr 2014 (mithin vor Erlass von <ref-ruling>) bezüglich der somatoformen Schmerzstörung noch massgebenden Foersterkriterien bewerteten. Es ist deshalb notwendig, ein neues Gutachten einzuholen, welches den Anforderungen von <ref-ruling> entspricht. Namentlich haben die Experten sich auch zu den Eingliederungsbemühungen und dem Ergebnis der bei Verfügungserlass noch laufenden BEFAS-Abklärung zu äussern und ein besonderes Augenmerk auf die erfolgten therapeutischen Bemühungen zu richten. Die Vorinstanz wird zudem bei der Prüfung des Rentenanspruchs gestützt auf dieses von ihr einzuholende Gutachten insbesondere zu beachten haben, dass sich am Verständnis von <ref-law> wie auch am Grundsatz, wonach von Validität der versicherten Person auszugehen ist, und diese bei fehlendem Nachweis einer genügend starken Einschränkung die Beweislosigkeit zu tragen hat (<ref-ruling> E. 4.3 S. 110), auch mit den Rechtsprechungsänderungen von <ref-ruling> sowie den Urteilen 8C_130/2017 und 8C_841/2016 vom 30. November 2017 nichts geändert hat.
6.4. Nach dem Gesagten ist der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen (BGE <ref-ruling> E. 4.4.1.4 S. 264), damit es ein Gutachten im Sinne der Erwägungen einhole und hernach erneut über den Rentenanspruch befinde.
7.
Das Verfahren ist kostenpflichtig. Da nach der Rechtsprechung eine Rückweisung an die Vorinstanz unter Aufhebung des kantonalen Entscheids als Obsiegen gilt, hat der unterliegende Versicherte die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG) werden diese vorläufig auf die Gerichtskasse genommen und seinem Anwalt wird daraus eine Entschädigung bezahlt. Der Versicherte hat jedoch Ersatz zu leisten, wenn er später dazu in der Lage ist (<ref-law>).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 21. September 2017 aufgehoben. Die Sache wird zur Einholung eines Gutachtens und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Dem Beschwerdegegner wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und Rechtsanwalt Benno Lindegger wird als unentgeltlicher Anwalt bestellt.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdegegner auferlegt, indes vorläufig auf die Bundesgerichtskasse genommen.
4.
Dem Rechtsvertreter des Beschwerdegegners wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2800.- ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 28. Februar 2018
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Maillard
Die Gerichtsschreiberin: Riedi Hunold