facts:
Sachverhalt:
A.
Das Staatssekretariat für Migration erteilte X._, geb. A._, am 6. Februar 2015 ein Einreiseverbot für den Zeitraum vom 11. Februar 2015 bis zum 10. Februar 2020, lautend auf ihren damaligen Familiennamen B._. X._ stellte am 16. August 2016 ein Gesuch um Erteilung eines Visums für einen langfristigen Aufenthalt in der Schweiz zwecks Verbleib bei ihrem Ehegatten (Familiennachzug). Auf dem Antragsformular gab sie bei der Frage nach "bisherigen Aufenthalten in der Schweiz" als Antwort "Nein" an. Die Schweizer Behörden erteilten X._ am 19. Oktober 2016 ein Visum mit Gültigkeit bis zum 3. Januar 2017. Damit reiste X._ am 23. Oktober 2016 in die Schweiz ein. Bei der Anmeldung auf der Einwohnerkontrolle U._ wurde sie verhaftet.
B.
Das Bezirksgericht Bülach sprach X._ am 19. Dezember 2016 vom Vorwurf der Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz (AuG; SR 142.20) frei. Auf Berufung der Staatsanwaltschaft verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich X._ am 23. Mai 2018 wegen Täuschung der Behörden (Art. 118 Abs. 1 AuG), rechtswidriger Einreise (Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG) sowie rechtswidrigen Aufenthalts (Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG) zu einer vollziehbaren Freiheitsstrafe von sechs Monaten. Das beschlagnahmte Bargeld von Fr. 1'000. - zog es zur teilweisen Deckung der Verfahrenskosten ein und auferlegte X._ die erst- und zweitinstanzlichen Verfahrenskosten.
C.
Gegen dieses Urteil erhebt X._ Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. Mai 2018 sei aufzuheben und sie sei vollumfänglich freizusprechen. Eventualiter sei das Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Gleichzeitig ersucht X._ um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
D.
Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.

considerations:
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerdeführerin rügt in mehrfacher Hinsicht eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung (<ref-law>) sowie eine Verletzung des Grundsatzes der Unschuldsvermutung und der freien Beweiswürdigung (<ref-law>). Weiter macht sie geltend, dass selbst wenn die Vorinstanz den Sachverhalt nicht willkürlich festgestellt haben sollte, weder der Tatbestand der Täuschung der Behörden (Art. 118 Abs. 1 AuG) noch die Tatbestände der rechtswidrigen Einreise (Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG) und des rechtswidrigen Aufenthalts (Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG) erfüllt seien.
1.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>; vgl. auch <ref-law>). Offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (<ref-ruling> E. 2.3.1 S. 244; <ref-ruling> E. 2.2 S. 313; je mit Hinweis; vgl. zum Begriff der Willkür <ref-ruling> E. 5.8 S. 143; <ref-ruling> E. 2.3.1 S. 244; je mit Hinweisen). Dem Grundsatz in dubio pro reo kommt in seiner Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor dem Bundesgericht keine über das Willkürverbot von <ref-law> hinausgehende Bedeutung zu (Urteil 6B_804/2017 vom 23. Mai 2018 E. 2.2.3.1, zur Publikation bestimmt; <ref-ruling> E. 1.1 S. 503 mit Hinweis). Eine entsprechende Rüge muss explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.1 S. 503). Auf ungenügend begründete Rügen oder rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (vgl. Art. 42 Abs. 2 und <ref-law>; <ref-ruling> E. 4.2 S. 53; <ref-ruling> E. 2.4 S. 368; je mit Hinweisen).
Gemäss Art. 118 Abs. 1 AuG wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer die mit dem Vollzug dieses Gesetzes betrauten Behörden durch falsche Angaben oder Verschweigen wesentlicher Tatsachen täuscht und dadurch die Erteilung einer Bewilligung für sich erschleicht.
Nach Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG macht sich strafbar, wer trotz angeordneter Fernhaltemassnahme (Art. 5 Abs. 1 lit. d AuG) einreist. Den Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 lit. b erfüllt, wer sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält.
1.3. In Bezug auf die Verurteilung wegen Täuschung der Behörden nach Art. 118 Abs. 1 AuG macht die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz lege ihr Verständnis zum Begriff des "Aufenthalts" qualifiziert unrichtig aus. Unter diesem Begriff habe sie eine längere Aufenthaltsdauer verstanden, nicht aber touristische Besuche. Als Beweismittel seien einzig ihre Aussagen vorhanden, weshalb darauf abzustellen sei. Sie habe keine falsche Angabe gemacht. Auch ein Verschweigen wesentlicher Tatsachen könne ihr nicht vorgeworfen werden. Im Visumsantrag sei weder nach einem allfälligen Einreiseverbot noch nach ihren früheren Personalien gefragt worden. Bei ihrem früheren Familiennamen B._ handle es sich nicht um eine wesentliche Tatsache, welche sie hätte angeben müssen, damit der Bestand eines Einreiseverbots überprüft werden könne. Eine Garantenstellung, welche sie zu derartigen Angaben verpflichtet hätte, liege nicht vor.
Überdies treffe die Vorinstanz in willkürlicher Weise Annahmen hinsichtlich des Vorgehens der Migrationsbehörden bei der Visumserteilung. Es sei beweismässig nicht erstellt, dass die Migrationsbehörde aufgrund der von ihr gemachten Angaben keine weiteren Abklärungen betreffend des Vorliegens eines Einreiseverbots mehr getätigt habe und bei Kenntnis desselben eine Einreisebewilligung verweigert hätte. Die Vorinstanz nehme bloss an, die Migrationsbehörden hätten sich aufgrund ihrer Angaben über ihre Personalien und ihr Einreiseverbot geirrt und dieser Irrtum sei ursächlich für die Visumserteilung gewesen. Diesbezüglich seien jedoch keine Beweismittel aktenkundig, weshalb nicht von einem Irrtum der Behörden auszugehen sei. Immerhin habe die gegenüber den Migrationsbehörden weniger spezialisierte Einwohnerkontrolle U._ aufgrund ihrer im Reisepass aufgeführten gegenwärtigen Personalien problemlos festgestellt, dass ein Einreiseverbot gegen sie bestehe und sie zum Vollzug einer Ersatzfreiheitsstrafe ausgeschrieben sei, obwohl das Einreiseverbot und die Ersatzfreiheitsstrafe auf ihren früheren Familiennamen B._ lauteten.
Im Übrigen habe sie das Einreiseverbot bei Einreichung des Visumsantrags gegenüber einer Mitarbeiterin der Schweizerischen Botschaft thematisiert. Zudem habe sie einen Anwalt in ihrer Heimat zwecks Visumserteilung mandatiert, damit alles korrekt ablaufe. Dies spreche auf jeden Fall gegen einen wissentlichen und willentlichen Gesetzesverstoss.
1.4. Die Vorinstanz führt aus, die Beschwerdeführerin habe im Gesuch um Einreisebewilligung unter Punkt 26 bei der Frage nach bisherigen Aufenthalten in der Schweiz "Nein" angekreuzt. Es sei davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin den Begriff "Aufenthalt" nach alltäglichem Sprachgebrauch dahingehend verstanden habe, ob sie schon einmal an einem bestimmten Ort, d.h. in der Schweiz war. Die Beschwerdeführerin weise vier Vorstrafen in der Schweiz auf und gegen sie sei ein Einreiseverbot verhängt worden, weshalb sie nicht gutgläubig habe verneinen können, sich bereits in der Schweiz aufgehalten zu haben. Sie sei schon mehrfach in der Schweiz gewesen, so etwa vom 28. April 2014 bis zum 25. Mai 2014. Indem sie auf dem Formular "Nein" angekreuzt habe, habe sie eine falsche Angabe gemacht. Diese sei für das Migrationsamt wesentlich gewesen, denn dadurch, dass die Beschwerdeführerin frühere Aufenthalte in der Schweiz verneinte, habe kein Anlass bestanden zu untersuchen, ob die Beschwerdeführerin Vorstrafen aufweise oder mit einem Einreiseverbot belegt sei. Indem die Beschwerdeführerin die Behörden über einen Aufenthalt in der Schweiz getäuscht habe, habe sie die Behörden auch über die vorhandenen Verfehlungen und das Einreiseverbot getäuscht.
Weiter habe die Beschwerdeführerin im Gesuch um Einreisebewilligung an keiner Stelle ihren früheren Familiennamen B._ oder das Einreiseverbot erwähnt. Selbst wenn sie danach nicht explizit gefragt worden sei, bestehe diesbezüglich eine entsprechende Mitwirkungspflicht, welche für die Beschwerdeführerin eine Garantenstellung schaffe. Es handle sich um wesentliche Tatsachen, welche die Beschwerdeführerin verschwiegen habe.
Durch das täuschende Verhalten der Beschwerdeführerin (Falschangabe bezüglich des Aufenthalts und Verschweigen der früheren Personalien und des Einreiseverbots) habe sich die Behörde in einem Irrtum befunden. Die Einreisebewilligung wäre bei Kenntnis des wahren Sachverhalts nicht ausgestellt worden. Die Beschwerdeführerin habe die Angaben absichtlich verschwiegen und die Behörden täuschen wollen.
1.5.
1.5.1. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist es nicht willkürlich, dass die Vorinstanz deren Verständnis betreffend den Begriff des "Aufenthalts" in einem alltäglichen Sinn auslegt, denn die Beschwerdeführerin ist juristisch nicht gebildet. Sie hat das Visumsformular selbst handschriftlich ausgefüllt. Dabei behauptet die Beschwerdeführerin nicht, dass ihr serbischer Anwalt ihr das Formular erläutert hätte oder beim Ausfüllen des Formulars anwesend gewesen wäre, sondern führt lediglich aus, im Vorfeld des Visumsantrages anwaltliche Beratung in Anspruch genommen zu haben.
1.5.2. Fraglich ist indessen, ob das Verhalten der Beschwerdeführerin für die Erteilung der Einreisebewilligung ausschlaggebend war.
Nach der Rechtsprechung muss sich die falsche bzw. ausbleibende Instruktion der Behörde gemäss klarem Wortlaut des Gesetzes auf eine wesentliche Tatsache beziehen. Der objektive Tatbestand von Art. 118 Abs. 1 AuG ist nicht erfüllt, wenn die Falsch- oder Nichtangabe einen tatsächlichen Umstand betrifft, der ohne Relevanz für den Entscheid ist bzw. sein muss. Die Täuschung muss mithin dergestalt sein, dass ohne sie der entsprechende Entscheid - zu Recht - nicht oder nicht in dieser Form ergangen wäre. Ist die falsche oder unterbliebene Auskunft dagegen nicht geeignet, die Behörde in ihrer Entscheidfindung zu beeinflussen bzw. darf sie sich davon nicht beeinflussen lassen, fehlt es am objektiven Erfordernis der Wesentlichkeit der (Nicht-) Angabe. Ob die Behörde diese de facto (zu Unrecht) für entscheidrelevant erachtet, spielt dagegen keine Rolle. Entscheidend ist mithin, dass die beteiligten Personen mit ihrem Verhalten die Bewilligungsbehörden täuschten, da diese in Kenntnis der wahren Gegebenheiten keine Bewilligung erteilen würden (Urteile 6B_72/2015 vom 27. Mai 2015 E. 2.2; 6B_497/2010 vom 25. Oktober 2010 E. 1.1 mit Hinweis auf die Botschaft).
Ausser in Bezug auf ihren früheren Aufenthalt in der Schweiz machte die Beschwerdeführerin umfassende und wahrheitsgemässe Angaben. Dies gilt namentlich betreffend ihren gegenwärtigen Familiennamen, den Ledignamen, den Vornamen, das Geburtsdatum, den Geburtsort sowie die Personalien ihrer Eltern. Hierbei handelt es sich um Daten, womit die Behörden sie zweifelsfrei identifizieren können, was ihre Vorsprache auf der Einwohnerkontrolle U._ mit dem auf den aktuellen Namen lautenden Pass zeigt. Die Einwohnerkontrolle U._ hat ungeachtet des aktuellen Namens, das auf den früheren Namen der Beschwerdeführerin lautende Einreiseverbot und die zum Vollzug ausgeschriebene Ersatzfreiheitsstrafe entdeckt.
Zu ihren früheren Personalien (d.h. zu ihren Familiennamen aus zwischenzeitlich geschiedenen Ehen) sowie zum Einreiseverbot wurde die Beschwerdeführerin im Visumsantrag unbestrittenermassen nicht gefragt. Entgegen den Erwägungen der Vorinstanz trifft die Beschwerdeführerin in rechtlicher Hinsicht keine Garantenstellung betreffend weiterer Angaben, die nebst anderen ausdrücklich erfragten Angaben behördlich nicht verlangt werden. Im formularmässig vorgedruckten dreiseitigen Visumsantrag, der 30 auszufüllende Punkte enthält, wurde ihr überdies keine Möglichkeit geboten, weitere relevante Angaben zu machen. Eine leere Zeile, in welcher die Beschwerdeführerin Bemerkungen hätte anbringen können, war nicht vorhanden.
Auch wenn die Behörden im konkreten Fall aufgrund der Angaben der Beschwerdeführerin davon ausgegangen sein sollten, dass sich diese vorher nicht in der Schweiz aufgehalten hatte, waren sie nicht von weiteren Abklärungen entbunden. Wesentlich war die eindeutige Identifizierbarkeit der Beschwerdeführerin, welche aufgrund ihrer diesbezüglich wahren Angaben gegeben war. Die Migrationsbehörden hätten - wie die Einwohnerkontrolle U._ - mittels einer einfachen Konsultation der vorhandenen Register (ZEMIS) oder mittels einer Anfrage beim Staatssekretariat für Migration abklären können, ob eine Einreisesperre der Visumserteilung entgegen steht. Diese einfachen Abklärungen sind den Behörden ohne weiteres zuzumuten, selbst wenn jemand angibt, noch nie in der Schweiz gewesen und somit nicht in den Registern verzeichnet zu sein. Insgesamt war die Angabe der Beschwerdeführerin, sie sei nie in der Schweiz gewesen, nicht entscheidwesentlich, da sie aufgrund der übrigen Angaben die erforderlichen behördlichen Abklärungen erlaubte. Somit fehlt es an den Voraussetzungen einer Verurteilung, da die falsche Angabe zum bisherigen Aufenthalt aufgrund der weiteren wahrheitsgemässen Angaben nicht relevant ist für die Erteilung der Einreisebewilligung. Ob die Behörde diese Angabe de facto zu Unrecht für entscheidwesentlich erachtete, spielt keine Rolle. Entscheidend ist allein die objektive Wesentlichkeit der Angabe. Damit fehlt es bereits am objektiven Tatbestand.
Im Weiteren durfte die Beschwerdeführerin gestützt auf die vollständig und - mit einer Ausnahme - wahrheitsgemäss beantworteten Fragen, angesichts der heutigen computergestützten Bearbeitung von Einreisegesuchen, auch davon ausgehen, sie könne zweifelsfrei identifiziert werden und das auf ihren früheren Familiennamen lautende Einreiseverbot sei für die Behörden ohne weiteres ersichtlich. Mangels wissentlichen und willentlichen Handelns fehlt es daher auch am subjektiven Tatbestand von Art. 118 Abs. 1 AuG.
Die Beschwerde ist gutzuheissen und das vorinstanzliche Urteil hinsichtlich des Schuldspruchs wegen Täuschung der Behörden nach Art. 118 Abs. 1 AuG aufzuheben.
1.6.
1.6.1. Die Beschwerdeführerin rügt auch bezüglich den Verurteilungen wegen rechtswidriger Einreise und rechtswidrigen Aufenthalts nach Art. 115 Abs. 1 lit. a und lit. b AuG, die Vorinstanz stelle den Sachverhalt willkürlich fest. Sie macht im Wesentlichen geltend, sie habe die Verfügung des Migrationsamts nicht erschlichen und rechtmässig in die Schweiz einreisen wollen. Sie bestreite nicht, dass sie das Einreiseverbot gekannt habe, welches vor der Visumserteilung erlassen worden sei. Hingegen sei ihr nicht bewusst gewesen, dass die Behörden die Einreisebewilligung irrtümlich erteilt hätten und dass das Einreiseverbot nach Erteilung der Einreisebewilligung weiterhin Bestand hatte. Ihr auf Migrationsrecht spezialisierter Anwalt in Serbien habe ihr die Auskunft erteilt, die Aufhebung der Einreisesperre werde im Rahmen der Visumserteilung automatisch geprüft. Dies habe auch eine Mitarbeiterin der Botschaft bestätigt. Die Vorinstanz habe die Befragung ihres serbischen Anwalts unter Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör abgelehnt. Im Übrigen sei auch eine formell richtige, aber fehlerhafte Verfügung formell rechtskräftig und könne grundsätzlich keine Auswirkungen auf die Strafbarkeit haben.
1.6.2. Die Vorinstanz erwägt zusammengefasst, die Beschwerdeführerin sei von einem Einreiseverbot nach Art. 67 AuG, mithin einer Fernhaltemassnahme, betroffen gewesen. Das kantonale Migrationsamt habe die Einreisevoraussetzungen geprüft und eine Bewilligung für die Ausstellung des Visums Typ D erteilt. Danach habe die Schweizer Vertretung in Belgrad das Visum ausgestellt. Zwar handle es sich bei der Ermächtigung zur Visumserteilung (Einreiseerlaubnis) um eine formell richtige, aber fehlerhafte, weil erschlichene Verfügung. Die Beschwerdeführerin habe gewusst, dass diese Verfügung gestützt auf einen Irrtum erteilt worden sei und sie keine Einreisebewilligung erhalten hätte, wenn sie die Migrationsbehörden von ihrem Einreiseverbot in Kenntnis gesetzt hätte. Sie habe zudem gewusst, dass die Einreisebewilligung durch eine Täuschung zustande gekommen sei und das Einreiseverbot bestand. Deshalb habe die Beschwerdeführerin nicht davon ausgehen dürfen, dass Einreise und Aufenthalt in der Schweiz rechtmässig seien.
1.6.3. Die Argumentation der Vorinstanz gründet auf dem Fundament der wissentlichen und willentlichen Täuschung der Behörden durch die Beschwerdeführerin beim Erlangen der Einreisebewilligung in die Schweiz. Wie bereits im Zusammenhang mit dem Tatbestand von Art. 118 Abs. 1 AuG ausgeführt wurde, kann dieser Auffassung indes nicht gefolgt werden. Dies wirkt sich auch auf die Tatbestände von Art. 115 Abs. 1 lit. a und lit. b AuG aus. Nachdem die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Angaben im Visumsantrag davon ausgehen durfte, sie habe die Einreisebewilligung rechtmässig erlangt, kann nicht auf eine wissentliche und willentliche Tatbegehung bezüglich der rechtswidrigen Einreise oder des rechtswidrigen Aufenthalts geschlossen werden. Selbst wenn das Einreiseverbot in der Ermächtigung zur Erteilung eines Visums bzw. im Visum nicht formell aufgehoben wurde, erhielt sie von behördlicher Seite her die Erlaubnis, in die Schweiz einzureisen und sich hier aufzuhalten.
Die Beschwerde ist gutzuheissen und das vorinstanzliche Urteil hinsichtlich der Schuldsprüche wegen rechtswidriger Einreise und rechtswidrigen Aufenthalts nach Art. 115 Abs. 1 lit. a und lit. b AuG aufzuheben. Unter diesen Umständen erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den weiteren Rügen der Beschwerdeführerin.
2.
Die Beschwerde ist gutzuheissen. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Für das bundesgerichtliche Verfahren sind dem Kanton Zürich keine Gerichtskosten aufzuerlegen (<ref-law>). Hingegen hat er der Beschwerdeführerin eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (<ref-law>). Diese ist praxisgemäss ihrem Rechtsvertreter auszurichten. Damit wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gegenstandslos.

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 23. Mai 2018 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Der Kanton Zürich hat dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt Martin A. Kessler, für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000. - zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Februar 2019
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Die Gerichtsschreiberin: Rohrer

origin_facts:
betreffend rechtswidrige Einreise etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, Einzelgericht, vom 19. Dezember 2016 (GG160089)
- 2 -
Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom
24. November 2016 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 10).
Urteil der Vorinstanz:
1. Die Beschuldigte A._ ist nicht schuldig und wird freigesprochen.
2. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom
4. November 2016 beschlagnahmte Barschaft von Fr. 1'000.– wird der Be-
schuldigten nach Rechtskraft des Urteils herausgegeben.
3. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 1'500.– Gebühr für das Vorverfahren.
4. Die weiteren Auslagen werden auf die Gerichtskasse genommen.
5. Der Beschuldigten wird eine Prozessentschädigung von Fr. 4'700.– (inkl.
MwSt. und Auslagen) für anwaltliche Verteidigung aus der Gerichtskasse
zugesprochen.
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung der Beschuldigten A._:
(Urk. 46 S. 2)
"1. Die Berufung der Berufungsklägerin sei abzuweisen und das Urteil der
Vorinstanz vollumfänglich zu bestätigen.
2. Ausgangsgemäss seien die Verfahrenskosten – d.h. die Kosten sowohl
des gerichtlichen Verfahrens wie auch des Vorverfahrens – vollumfäng-
lich dem Staat aufzuerlegen.
- 3 -
3. Ausgangsgemäss sei der Berufungsbeklagten für ihre Aufwendungen
im Berufungsverfahren eine Prozessentschädigung von CHF 2'766.00
(inkl. MwSt. und Auslagen; Stand per Datum Berufungsantwort) für die
anwaltliche Verteidigung aus der Gerichtskasse zuzusprechen."
b) Des Vertreters der Staatanwaltschaft Winterthur/Unterland
(Urk. 32 S.2)
"1. Schuldigsprechung von A._ im Sinne der Anklageschrift vom
24. November 2016:
• der vorsätzlichen rechtswidrigen Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. d AuG
• des vorsätzlichen rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit b. AuG
sowie
• der vorsätzlichen Täuschung der Behörden im Sinne von Art. 118 Abs. 1 AuG
2. Die Bestrafung mit einer Geldstrafe von 160 Tagessätzen zu
CHF 30.00 (entsprechend CHF 4'800.00), abzüglich 1 Tag erstandener
Haft
3. Vollzug der Geldstrafe
4. Verwendung der mit Verfügung der Staatsanwaltschaft
Winterthur/Unterland vom 04.11.2016 beschlagnahmten Barschaft von
CHF 1'000.00 zur Deckung der Geldstrafe und Verfahrenskosten
5. Kostenauflage an die Beschuldigte"
- 4 -

origin_considerations:
Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
Die Beschuldigte wurde mit Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, Einzelge-
richt, vom 19. Dezember 2016 freigesprochen. Es wurde festgehalten, dass die
mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 4. November
2016 beschlagnahmte Barschaft von Fr. 1'000.– der Beschuldigten nach Rechts-
kraft des Urteils herauszugeben sei, und es wurde ihr eine Prozessentschädigung
von Fr. 4'700.– für anwaltliche Verteidigung aus der Gerichtskasse zugesprochen
(Urk. 29).
Das vorinstanzliche Urteil wurde der Beschuldigten anlässlich der Hauptver-
handlung vom 19. Dezember 2016 mündlich eröffnet und in unbegründeter Form
übergeben (Urk. 21, Prot. I S. 17) und der Staatsanwaltschaft am 20. Dezember
2016 in unbegründeter Form zugestellt (Urk. 22). Mit Eingabe vom 21. Dezember
2016 meldete die Staatsanwaltschaft fristgerecht die Berufung an (Urk. 23). Das
begründete Urteil wurde der Beschuldigten und der Staatsanwaltschaft am
26. April 2017 zugestellt (Urk. 28).
Mit Eingabe vom 15. Mai 2017 reichte die Staatsanwaltschaft fristgerecht die
Berufungserklärung ein (Urk. 32). Anschlussberufung wurde nicht erhoben.
Gemäss Auskunft des Justizvollzugs des Kantons Glarus wurde die Be-
schuldigte im Januar 2017 nach Verbüssung einer Freiheitsstrafe aus der
Schweiz nach Serbien ausgeschafft (Urk. 31). Die Verteidigung stellte mit Einga-
be vom 13. November 2017 den Antrag auf Durchführung eines schriftlichen Be-
rufungsverfahrens (Urk. 36). Mit Präsidialverfügung vom 29. November 2017 wur-
de mit Einverständnis der Parteien (Urk. 36 und Urk. 37) das schriftliche Verfah-
ren angeordnet und der Staatsanwaltschaft Frist zur Berufungsbegründung ange-
setzt (Urk. 38). Mit Schreiben vom 18. Dezember 2017 verwies die Staatsanwalt-
schaft betreffend Berufungserklärung und Berufungsbegründung integral auf ihre
Berufungserklärung (Urk. 40). Mit Präsidialverfügung vom 5. Januar 2018 wurde
- 5 -
der Beschuldigten Frist zur Berufungsantwort angesetzt und der Vorinstanz die
Gelegenheit zur freigestellten Vernehmlassung eingeräumt (Urk. 41). Die Vor-
instanz verzichtete mit Eingabe vom 11. Januar 2018 auf Vernehmlassung
(Urk. 43). Die Beschuldigte reichte am 7. März 2018 innert erstreckter Frist die
Berufungsantwort ein (Urk. 46). Mit Präsidialverfügung vom 13. März 2018 wurde
die Berufungsantwort der Beschuldigten der Staatsanwaltschaft zugestellt
(Urk. 48).
II. Sachverhalt und rechtliche Würdigung
1. Der Beschuldigten wird vorgeworfen, als Staatsangehörige von Serbien
am 23. Oktober 2016 in die Schweiz eingereist zu sein und sich anschliessend
weiter nach B._ begeben zu haben, obwohl ihr mit Verfügung vom 6. Februar
2015 durch das Bundesamt für Migration, der Beschuldigten zugestellt am
10. Februar 2015, die Einreise in die Schweiz vom 11. Februar 2015 bis 10. Feb-
ruar 2020 verboten worden sei. Dies habe sie getan, obschon sie gewusst habe,
dass das Einreiseverbot Weiterbestand habe.
Die Staatsanwaltschaft würdigt dieses Verhalten in rechtlicher Hinsicht als
vorsätzliche rechtswidrige Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG in Ver-
bindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. d AuG.
Weiter wird der Beschuldigten vorgeworfen, sich vom 23. Oktober 2016 bis
zum 3. November 2016 in der Schweiz aufgehalten zu haben, obwohl sie gewusst
habe, dass ihr mit Verfügung vom 6. Februar 2015 durch das Bundesamt für Mig-
ration die Einreise in die Schweiz vom 11. Februar 2015 bis 10. Februar 2020 und
somit auch der Aufenthalt verboten worden sei.
Dieses Verhalten würdigt die Staatsanwaltschaft als vorsätzlicher rechtswid-
riger Aufenthalt im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG.
Schliesslich wird der Beschuldigten vorgeworfen, das Bundesamt für Migra-
tion durch falsche Angaben getäuscht zu haben, indem sie wissentlich und wil-
lentlich im Gesuch um Einreisebewilligung wahrheitswidrig angegeben habe, noch
- 6 -
nie in der Schweiz gewesen zu sein sowie ihren früheren Namen A1._ (auf
den das Einreiseverbot laute) sowie das besagte Einreiseverbot verschwiegen
habe, um sich so eine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz zu erschleichen, ob-
wohl sie gewusst habe, dass sie ein gültiges Einreiseverbot in die Schweiz habe
und somit auch ihr Aufenthalt rechtswidrig sei.
Die Staatsanwaltschaft würdigt dieses Verhalten als vorsätzliche Täuschung
der Behörden im Sinne von Art. 118 Abs. 1 AuG.
2. Es ist unbestritten, dass das Staatssekretariat für Migration (ehemals
Bundesamt für Migration) am 6. Februar 2015 der Beschuldigten ein Einreisever-
bot (Fernhaltemassnahme im Sinne von Art. 67 AuG) für den Zeitraum 11. Febru-
ar 2015 bis 10. Februar 2020 auferlegte. Diese Verfügung nahm die Beschuldig-
ten am 10. Februar 2015 in Empfang (Urk. 3). Am 16. August 2016 beantragte die
Beschuldigte die Erteilung eines Visums für den langfristigen Aufenthalt (Visum
D). Dazu füllte sie ein Formular aus, welches am 29. August 2016 dem Migrati-
onsamt des Kantons Zürich zugestellt wurde (Urk. 4/1), da für langfristige und ge-
regelte Aufenthalte in der Schweiz (von mehr als 90 Tagen) für die Erteilung eines
Visums für serbische Staatsangehörige die Bewilligung des kantonalen Migrati-
onsamtes erforderlich ist, das für den in der Schweiz angestrebten Aufenthaltsort
zuständig ist. Das Migrationsamt des Kantons Zürich erteilte mit Verfügung vom
4. Oktober 2016 zwecks Verbleib beim Ehegatten (Familiennachzug) die Ermäch-
tigung zur Visumerteilung (Einreiseerlaubnis), gültig bis 3. Januar 2017. Darin
wurde darauf hingewiesen, dass für den Grenzübertritt ein gültiger Pass und ein
Visum benötigt werde, das bei der schweizerischen Auslandvertretung einzuholen
sei (Urk. 4/10). In Belgrad wurde der Beschuldigten schliesslich am 19. Oktober
2016 ein Visum D, gültig bis 3. Januar 2017, erteilt, zu finden im Reisepass der
Beschuldigten (Urk. 8/3). Damit reiste sie am 23. Oktober 2016 in die Schweiz ein
(Urk. 2/1 S. 1, Prot. I S. 13).
3. Täuschung der Behörden
3.1. Die Verteidigung führte zur geltend gemachten Verletzung des Ankla-
geprinzips bezüglich dieses Sachverhaltsabschnitts aus, dass die Anklageschrift
- 7 -
keine Ausführungen dazu enthalte, weshalb es sich bei der Angabe der Einreise-
sperre und des früheren Familiennamens um wesentliche Tatsachen handeln,
weshalb und worin für die beiden Angaben eine Garantenstellung der Beschuldig-
ten bestehen und weshalb diese den angeblichen Irrtum der Behörden bemerkt
haben solle. Bezüglich des Vorwurfs der Täuschung der Behörden umfasse die
Darstellung des Tathergangs nicht alle objektiven und subjektiven Tatbestands-
merkmale (Urk. 46 S. 9).
3.2. Die Staatsanwaltschaft bestreitet eine Verletzung des Anklageprinzips.
Der unbestrittene äussere Sachverhalt sei zwar knapp, aber präzis und hinrei-
chend konkret beschrieben, und die Beschuldigte und ihre Verteidigung seien im
Einzelnen über die Art und den Grund der Beschuldigungen in Kenntnis gesetzt
worden. Die Umgrenzungs- und die Informationsfunktion der Anklage seien erfüllt
und eine Behinderung oder Einschränkung der Verteidigungsrechte durch die An-
klage sei nicht ersichtlich (Urk. 32 S. 4).
3.3. Nach dem Anklagegrundsatz (Art. 9 Abs. 1 StPO) bestimmt die Ankla-
geschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens und dient der Information der
beschuldigten Person (Umgrenzungs- und Informationsfunktion). Die Anklage hat
die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so
präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht
genügend konkretisiert sind (BGE 140 IV 188 E. 1.3; vgl. auch BGE 133 IV 235
E. 6.2). Die beschuldigte Person muss genau wissen, was ihr im Einzelnen vor-
geworfen wird, sodass sie bzw. ihr Verteidiger sich gegen die betreffenden Vor-
halte zur Wehr setzen kann (BSK StPO-Heimgartner/Niggli, 2. Aufl. 2014, Art. 325
StPO N 18 f.).
3.4. Aus der Anklageschrift ergibt sich eindeutig, dass der Beschuldigten
vorgeworfen wird, die Behörden durch falsche Angaben getäuscht zu haben, um
sich eine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz zu erschleichen. Weiter wird dar-
gelegt, dass die Täuschung dadurch erfolgt sei, dass sie im Gesuch um Einreise-
bewilligung wissentlich und willentlich wahrheitswidrig angegeben habe, noch nie
in der Schweiz gewesen zu sein, sowie dass sie ihren früheren Namen A1._
sowie das Einreiseverbot verschwiegen habe (vgl. Urk. 10). Auch wenn der An-
http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2018&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-235%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page235
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klagevorwurf knapp formuliert ist, so ergibt sich daraus deutlich genug, was der
Beschuldigten vorgeworfen wird. Die Beschuldigte reagierte weder in der polizeili-
chen Einvernahme noch in der Hafteinvernahme bei der Staatsanwaltschaft vom
4. November 2016 noch vor Vorinstanz in der Hauptverhandlung vom 19. De-
zember 2016 so, als hätte sie diesen Vorwurf nicht verstanden (vgl. Urk. 2/1,
Urk. 2/2, Prot. I S. 10 ff.).
3.5. Zusammenfassend ist das der Beschuldigten zur Last gelegte Delikt
genügend konkret umschrieben. Aus der Anklageschrift ist klar erkennbar, was
der Beschuldigten vorgeworfen wird, und es liegen keine Hinweise vor, wonach
diese den Vorwurf nicht verstanden hätte oder sie bzw. ihr Verteidiger sich gegen
den Vorwurf nicht hätte zur Wehr setzen können. Eine Verletzung des Anklage-
prinzips ist nicht gegeben.
3.6. Der Täuschung der Behörden im Sinne von Art. 118 Abs. 1 AuG macht
sich strafbar, wer die mit Vollzug des AuG betrauten Behörden durch falsche An-
gaben oder Verschweigen wesentlicher Tatsachen täuscht und dadurch die Ertei-
lung einer Bewilligung für sich oder andere erschleicht oder bewirkt, dass der Ent-
zug einer Bewilligung unterbleibt.
3.6.1. Die Vorinstanz sprach die Beschuldigte von diesem Vorwurf frei
(Urk. 29 S. 6 ff.).
3.6.2. Die Staatsanwaltschaft macht zusammenfassend geltend, dass die
Beschuldigte im Antragsformular, mit welchem sie das Gesuch um Einreisebewil-
ligung gestellt habe, bei der Frage 26 "bisherige Aufenthalte in der Schweiz" als
Antwort "Nein" angegeben habe, sei unbestritten. Da sich das Antragsformular
allgemein an ausländische Antragssteller richte und nicht spezifisch an juristisch
ausgebildete Personen, sei nicht von einem "Aufenthalt" gemäss juristischem Be-
griffsverständnis auszugehen. Vor dem Hintergrund, dass sich die Beschuldigte
bereits mehrmals in der Schweiz aufgehalten habe und hier bereits vier Vorstra-
fen aufweise, erweise sich ihre Angabe ohne jeden Zweifel als falsch. Damit habe
sie nicht nur den Umstand, dass sie sich bereits mehrfach in der Schweiz aufge-
halten habe, sondern auch ihre Vorstrafen wie auch das bestehende Einreisever-
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bot verschwiegen. Eine Täuschung im Sinne von Art. 118 AuG könne auch durch
Unterlassen erfolgen, etwa dann, wenn wesentliche Tatsachen verschwiegen
würden, sofern das Gesetz eine Mitwirkungspflicht im entsprechenden Bereich,
die eine Garantenstellung schaffe, vorsehe, und der Täter den Irrtum der Behörde
erkenne. Gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. a AuG seien Ausländer verpflichtet, an der
Feststellung des für die Anwendung des Ausländergesetzes massgebenden
Sachverhalts mitzuwirken, und sie müssten insbesondere zutreffende und voll-
ständige Angaben über die für die Regelung des Aufenthalts wesentlichen Tatsa-
chen machen. Vorliegend habe eine rechtskräftige Verfügung bestanden, wonach
der Beschuldigten die Einreise in die Schweiz verweigert worden sei. Auch die
Vorinstanz komme zum Schluss, dass es sich dabei um eine "durchaus wesentli-
che Tatsache" handle. Dies müsse und sei auch der Beschuldigten klar gewesen.
Der Beschuldigten müsse im konkreten Fall eine Garantenpflicht zugesprochen
werden. Dies umso mehr, als sie zwischenzeitlich ihren Familiennamen geändert
gehabt und dies ebenfalls nicht angegeben habe. Die diesbezüglichen Erwägun-
gen der Vorinstanz, wonach es sich beim Familiennamen nicht um eine wesentli-
che Tatsache gehandelt habe, könnten aufgrund des Umstandes, dass das Ein-
reiseverbot auf den früheren Namen der Beschuldigten gelautet habe und die Be-
hörde insbesondere dies überprüfen würde, nicht nachvollzogen werden. Gestützt
auf die Kombination der von der Beschuldigten getätigten Informationen bzw. Un-
terschlagung von Informationen zur Erlangung der Einreisebewilligung, stehe fest,
dass die Beschuldigte in Täuschungsabsicht gehandelt habe und die Behörden
durch ihre Vorgehensweise auch darüber getäuscht habe, dass gegen sie ein Ein-
reiseverbot bestand. Die Vorinstanz sei denn auch zum Schluss gekommen, dass
sich die zuständige Behörde über das Vorliegen des bestehenden Einreiseverbots
geirrt habe. Sodann sei offenkundig, dass der Beschuldigten bei Kenntnis des
Einreiseverbots die Einreise- und Aufenthaltsgenehmigung nicht erteilt worden
wäre (Urk. 32 S. 4 ff.).
3.6.3. Die Verteidigung führte dazu in ihrer Berufungsantwort aus, dass das
Formular betreffend Gesuch um Erteilung einer Einreise- und Aufenthaltsbewilli-
gung keine Frage enthalte, ob die Gesuchstellerin schon einmal in der Schweiz
gewesen sei. Es gebe lediglich ein Formularfeld, in welchem nach bisherigen
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Aufenthalten in der Schweiz gefragt werde. Die Beschuldigte habe unter "Aufent-
halte" in einem Land ein auf längere Zeit ausgerichtetes Verweilen verstanden
und verstehe das bis heute so. Diese Auffassung vertrete auch die Lehre, welche
unter dem Begriff des Aufenthalts im Zusammenhang mit dem rechtswidrigen
Aufenthalt gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG ein auf längere Dauer und wesentli-
che Zwecke angelegtes Verweilen in der Schweiz verstehe. Daher habe die Be-
schuldigte das Feld betreffend Aufenthalte in der Schweiz zurecht mit "Nein" an-
gekreuzt. Sie habe sich jeweils nur ferienhalber und somit kurz und vorüberge-
hend in der Schweiz aufgehalten (Urk. 46 S. 10). Sie habe auch nicht das Einrei-
severbot und ihre Vorstrafen verschwiegen. Wie die Vorinstanz zutreffend ausge-
führt habe, seien für die Identifikation einer Person deren Geburtsname, Geburts-
datum und Geburtsort zentral. Anhand dieser Angabe habe die Beschuldigte iden-
tifiziert und somit deren Einreiseverbot und Vorstrafen erkannt werden können.
Dies sei der Gemeinde C._ dann auch ohne Weiteres möglich gewesen. So-
dann verkenne die Staatsanwaltschaft, dass die Anforderungen an eine Garan-
tenstellung hoch seien. Die Behörden hätten Kenntnis davon gehabt, dass Frau
A1._ (früherer Familienname) und Frau A2._ (Geburtsname) ein - und
dieselbe Person seien. Ebenfalls hätten die Behörden gewusst, dass die Be-
schuldigte nun den Familiennamen A._ trage. Darüber hinaus habe das
Formular betreffend Gesuch um Einreise- und Aufenthaltsbewilligung keine An-
gaben über frühere Familiennamen der gesuchstellenden Person gefordert. Auch
ein Formularfeld "Bemerkungen" bestehe nicht. Gefragt worden sei lediglich nach
dem Familiennamen, dem Vornamen und dem Familiennamen bei Geburt. Insbe-
sondere Letzterer diene dazu, eine Person, die den Familiennamen namentlich
durch Eheschluss geändert habe, in Verbindung mit dem Geburtsdatum zu identi-
fizieren. Es könne daher nicht erwartet werden, dass die gesuchstellende Person
weitere ungefragte Angaben mache. Insbesondere entspreche der von der
Staatsanwaltschaft angerufenen Mitwirkungspflicht die Aufklärungspflicht der Be-
hörden, die den Gesuchsteller präzise darüber zu informieren hätten, welche
Auskünfte für den Bewilligungsentscheid massgeblich seien. Die angebliche Mit-
wirkungspflicht beschränke sich somit auf die im Formular verlangten Angaben.
Die Beschuldigte habe diese Fragen wahrheitsgemäss beantwortet. Dies bringe
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auch zum Ausdruck, dass eine Täuschungsabsicht fehle. Das Gesuch um Einrei-
se- und Aufenthaltsbewilligung enthalte sodann weder eine Frage nach einem all-
fälligen Einreiseverbot noch ein Feld, in welchem dies freiwillig hätte angegeben
werden können. Ein Einreiseverbot werde vielmehr anhand des Geburtsnamens
der gesuchstellenden Person ermittelt. Die Ausländerbehörden hätten gewusst,
dass die Beschuldigte aufgrund der früheren Ehe A1._ geheissen und ihr
Geburtsname A2._ gelautet habe. Folglich hätten sie auch gewusst, dass
gegen die Beschuldigte eine Einreisesperre bestanden habe. Die Erteilung der
Einreise- sowie der Aufenthaltsbewilligung sei also nicht irrtümlich, sondern im
Wissen um die tatsächlichen Gegebenheiten erfolgt. Aus diesen Gründen sei es
unzutreffend, dass die Beschuldigte hätte erkennen können, dass die Behörden
aufgrund der fehlenden Erwähnung des Einreiseverbots auf dem Formular einem
Irrtum unterliegen würden. Schliesslich sei auch nicht offenkundig, dass der Be-
schuldigten bei Kenntnis des Einreiseverbots die Einreise- und Aufenthaltsbewilli-
gung nicht erteilt worden wäre. Für eine allfällige Bestrafung nach Art. 118 Abs. 1
AuG sei das Vorliegen einer klaren Aussage der Ausländerbehörde gefordert,
dass die Bewilligung in Kenntnis der richtigen Sachlage nicht erteilt worden wäre.
Dies sei in der Anklage weder dargelegt noch entsprechend untersucht worden,
weshalb zugunsten der Beschuldigten von der Annahme auszugehen sei, dass
die Einreise- und Aufenthaltsbewilligung - und darauf gestützt die Aufhebung der
Einreisesperre - ohnehin verfügt worden wären (Urk. 46 S. 10 ff.).
3.7. Um den objektiven Tatbestand von Art. 118 Abs. 1 AuG zu erfüllen,
muss der Täter ein täuschendes Verhalten an den Tag legen, das bei den Aus-
länderbehörden einen Irrtum erweckt, gestützt auf welchen sie eine Bewilligung
erteilen oder es unterlassen, eine Bewilligung zu entziehen. Zwischen dem täu-
schenden Verhalten und dem Handeln der Behörden muss ein Motivationszu-
sammenhang bestehen; in Kenntnis der wahren Tatsachen hätten sich die Be-
hörden anders verhalten (Vetterli/D'Addario Di Paolo, in: Caroni/Gächter/Thurn-
herr, Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und
Ausländer, Art. 118 N 4). Nicht jede falsche Angabe erfüllt den Tatbestand. In Be-
tracht fallen nur solche, die für die Bewilligung ausschlaggebend sind (Zünd, in:
Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka, OF-Kommentar Migrationsrecht, 4. Aufl.
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2015, AuG 118 N 2). Täuschung durch Unterlassen ist bei Verschweigen wesent-
licher Tatsachen möglich, sofern das Gesetz eine Mitwirkungspflicht im entspre-
chenden Bereich vorsieht, die eine Garantenstellung schafft, und der Täter den
Irrtum der Behörde erkennt (Vetterli/D'Addario Di Paolo, Art. 118 N 5). Nach der
Rechtsprechung muss sich die falsche bzw. ausbleibende Instruktion der Behörde
gemäss klarem Wortlaut des Gesetzes auf eine wesentliche Tatsache beziehen.
Der objektive Tatbestand der Strafnorm ist nicht erfüllt, wenn die Falsch- oder
Nichtangabe einen tatsächlichen Umstand betrifft, der ohne Relevanz für den
Entscheid ist bzw. sein muss. Die Täuschung muss mithin dergestalt sein, dass
ohne sie der entsprechende Entscheid - zu Recht - nicht oder nicht in dieser Form
ergangen wäre. Ist die falsche oder unterbliebene Auskunft dagegen nicht geeig-
net, die Behörde in ihrer Entscheidfindung zu beeinflussen bzw. darf sie sich da-
von nicht beeinflussen lassen, fehlt es am objektiven Erfordernis der Wesentlich-
keit der (Nicht-) Angabe. Ob die Behörde diese de facto (zu Unrecht) für ent-
scheidrelevant erachtet, spielt dagegen keine Rolle. Entscheidend ist mithin, dass
die beteiligten Personen mit ihrem Verhalten die Bewilligungsbehörden täuschten,
da diese in Kenntnis der wahren Gegebenheiten keine Bewilligung erteilen wür-
den (Urteil des Bundesgerichtes 6B_72/2015 vom 27. Mai 2015 E. 2.2 mit Ver-
weis auf 6B_497/2010 vom 25. Oktober 2010 E. 1.1 mit Hinweis auf die Bot-
schaft).
3.7.1. Es ist unbestritten, dass die Beschuldigte im Gesuch um Einreisebe-
willigung (Antrag auf Erteilung eines Visums für den langfristigen Aufenthalt) unter
Punkt 26 bei der Frage nach bisherigen Aufenthalten in der Schweiz "Nein" an-
kreuzte (Urk. 4/1). Die Beschuldigte begründete dies in den Einvernahmen damit,
dass sie noch nie einen Aufenthalt in der Schweiz gehabt habe, nur Besuche als
Touristin für ein paar Tage oder maximal zwei Wochen (Urk. 2/1 S. 3, Urk. 2/2
S. 2 f., Prot. I S. 12 f.). Aufenthalt heisse für sie mit Bewilligung, sie habe aber nie
eine Bewilligung in der Schweiz gehabt (Urk. 2/2 S. 3).
3.7.2. Der Begriff des Aufenthalts setzt im Zusammenhang mit den auslän-
derrechtlichen Bestimmungen voraus, dass das Verweilen in der Schweiz auf län-
gere Dauer und wesentliche Zwecke angelegt ist (Vetterli/D'Addario Di Paolo,
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a.a.O., Art. 115 N 19). Es ist aber davon auszugehen, dass die Auffassung der
Beschuldigten was die Definition von "Aufenthalt" betrifft, nicht dem juristischem
Begriffsverständnis entspricht. Im alltäglichen Sprachgebrauch versteht man unter
"sich aufhalten" vielmehr "sich befinden" oder "sein". Wird man also gefragt, ob
man sich schon einmal an einem bestimmten Ort aufgehalten habe, ist es nahe-
liegend, darunter zu verstehen, ob man schon einmal an diesem bestimmten Ort
war. Die Beschuldigte, die in der Schweiz zu diesem Zeitpunkt bereits vier Vor-
strafen aufwies und gegen welche ein Einreiseverbot verhängt worden war, konn-
te nicht gutgläubig verneinen, sich bereits in der Schweiz aufgehalten zu haben.
Gerade der Beschuldigten musste klar sein, dass es der Behörde bei dieser Fra-
ge darum ging, herauszufinden, ob die Gesuchstellerin in der Schweiz wegen ei-
ner allfälligen Straftat registriert ist. Geht die Behörde davon aus, dass die Ge-
suchstellerin noch gar nie in der Schweiz war, kann sie auch annehmen, dass ge-
gen sie kein Einreiseverbot besteht und kein Eintrag im Strafregister vorliegt.
Selbst wenn die Beschuldigte unter "Aufenthalt" ein längeres Verweilen verstan-
den hätte, hätte sie die entsprechende Frage bejahen müssen, befand sie sich
doch unter anderem einmal mindestens vom 28. April 2014 bis 25. Mai 2014, also
fast einen Monat lang, in der Schweiz, wie sich aus dem Strafregisterauszug be-
treffend die Zeitspanne, während der sie sich des Vergehens gegen das Betäu-
bungsmittelgesetz schuldig gemacht hatte, eindeutig ergibt (Urk. 50 S. 2).
3.7.3. Wie die Vorstrafen zeigen, war die Beschuldigte schon mehrfach in
der Schweiz. Indem sie die Frage nach bisherigen Aufenthalten in der Schweiz
mit "Nein" beantwortete, machte sie eine falsche Angabe. Diese Frage war für
das Migrationsamt wesentlich, denn dadurch, dass die Beschuldigte verneinte,
sich schon einmal in der Schweiz aufgehalten zu haben, bestand kein Anlass, nä-
her zu untersuchen, ob die Beschuldigte Vorstrafen aufweise oder gegen sie ein
Einreiseverbot bestehe. Dadurch, dass die Beschuldigte die Behörden über einen
Aufenthalt in der Schweiz täuschte, täuschte sie diese auch über ihre bereits vor-
handenen Verfehlungen und das Bestehen eines Einreiseverbots in der Schweiz.
Die Falschangabe betraf deshalb einen Umstand, der für den Entscheid zur Ertei-
lung einer Einreisebewilligung durchaus relevant war. Gestützt auf den Irrtum,
welchen die Beschuldigte beim Migrationsamt durch ihr täuschendes Verhalten
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erweckte, stellte dieses die Einreisebewilligung aus. Ohne diese Täuschung wäre
der Beschuldigten keine Einreisebewilligung erteilt worden. Bereits dadurch, dass
die Beschuldigte die Fragen nach bisherigen Aufenthalten in der Schweiz falsch
beantwortete, erfüllte sie den objektiven Tatbestand der Täuschung der Behörden
im Sinne von Art. 118 Abs. 1 AuG.
3.7.4. Weiter ist unbestritten, dass die Beschuldigte im Gesuch um Einreise-
bewilligung (Antrag auf Erteilung eines Visums für den langfristigen Aufenthalt) an
keiner Stelle angab, früher den Familiennamen A1._ getragen zu haben oder
darauf hinwies, dass gegen sie ein Einreiseverbot besteht (vgl. Urk. 4/1). Die Be-
schuldigte führte dazu in den Einvernahmen aus, sie habe im Formular nirgendwo
geschrieben, dass sie eine Einreisesperre habe, weil dazu keine Frage gestellt
worden sei. Sie habe nicht gewusst, dass sie dies angeben müsse. Sie habe alles
richtigmachen wollen und habe sich auch bei der Gemeinde angemeldet. Ausser-
dem habe sie gedacht, mit ihrem Namen und dem Geburtsdatum sei alles sofort
ersichtlich (Urk. 2/1 S. 3). Auch ihr Anwalt aus Serbien habe ihr gesagt, sie müsse
nicht eine Kopie der Einreisesperre mitgeben oder das Migrationsamt danach fra-
gen, was mit der Einreisesperre sei, das würde das Migrationsamt automatisch
sehen (Urk. 2/2 S. 2 und S. 4). Sie wisse nicht, wieso sie den Namen A1._
hätte angeben sollen, denn es sei weder ihr jetziger Name noch ihr Mädchenna-
me, und es sei nicht danach gefragt worden (Urk. 2/2 S. 3; Prot. I S. 11).
3.7.5. Im Gesuch um Einreisebewilligung füllte die Beschuldigte den Famili-
ennamen (A._), den Familiennamen bei der Geburt (A2._) und den Vor-
namen (A._) aus. Weiter musste sie unter anderem das Geburtsdatum und
den Geburtsort angeben. Nach weiteren (früheren) Namen oder nach dem Beste-
hen eines allfälligen Einreiseverbots wurde nicht gefragt (Urk. 4/1). Der Beschul-
digten wird diesbezüglich nicht vorgeworfen, falsche Angaben gemacht, sondern
wesentliche Tatsachen verschwiegen zu haben. Um den objektiven Tatbestand
von Art. 118 Abs. 1 AuG infolge Täuschung durch Unterlassen zu erfüllen, ist
aber, wie bereits erwähnt, eine gesetzliche Mitwirkungspflicht vorausgesetzt, die
eine Garantenstellung schafft.
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3.7.6. Eine gesetzliche Mitwirkungspflicht ist in Art. 90 AuG erwähnt. Dort
wird festgehalten, dass Ausländerinnen und Ausländer verpflichtet sind, an der
Feststellung des für die Anwendung des AuG massgebenden Sachverhalts mit-
zuwirken und insbesondere zutreffende und vollständige Angaben über die für die
Regelung des Aufenthalts wesentlichen Tatsachen zu machen. Die Gesuchsteller
sind zwar gehalten, die Behörden von sich aus über Sachverhalte zu informieren,
die für den Bewilligungsentscheid von Bedeutung sein können. Die Anforderun-
gen an diese Mitteilungspflicht dürfen indessen nicht überdehnt werden. Nament-
lich darf nicht ohne Weiteres eine Täuschungsabsicht unterstellt werden, wenn
Tatsachen "verschwiegen" werden, die für den Bewilligungsentscheid nicht offen-
sichtlich von wesentlicher Bedeutung sind bzw. so weit zurückliegen, dass ihre
Offenbarung für den Betroffenen im Zeitpunkt des Bewilligungsverfahrens nicht
auf der Hand lag (Spescha, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka, OF-
Kommentar Migrationsrecht, 4. Aufl. 2015, AuG 90 N 1 f.).
3.7.7. Sowohl beim früheren Familienamen (A1._) als auch beim Um-
stand, dass gegen die Beschuldigte ein Einreiseverbot vorlag, handelt es sich in-
dessen um wesentliche Tatsachen, die für den Bewilligungsentscheid von we-
sentlicher Bedeutung sind. Das Einreiseverbot lautete auf den Namen A1._
(vgl. Urk. 3), weshalb die Migrationsbehörde bei Kenntnis dieses Namens auf das
Einreiseverbot gestossen wäre. Hätte die Beschuldigte sodann angegeben, dass
ein Einreiseverbot gegen sie besteht, hätte die Migrationsbehörde keine Einreise-
bewilligung erteilt. Da sich das Migrationsamt durch das Verschweigen dieser we-
sentlichen Tatsachen in einem Irrtum befand, stellte es die Einreisebewilligung
dennoch aus. Bezüglich der Angabe dieser Tatsachen lag eine Mitwirkungspflicht
der Beschuldigten vor, die für sie eine Garantenstellung schaffte. Die Beschuldig-
te verschwieg diese Angaben im Bewilligungsverfahren in Täuschungsabsicht,
weshalb sie sich auch diesbezüglich der Täuschung der Behörden im Sinne von
Art. 118 Abs. 1 AuG schuldig gemacht hat.
3.7.8. Schliesslich ist auch die Voraussetzung des in der Literatur geforder-
ten Motivationszusammenhangs zwischen dem Verhalten der Beschuldigten und
dem Handeln der Behörden erfüllt. Durch ihr täuschendes Verhalten (Falschan-
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gabe bezüglich des Aufenthalts und Unterlassen der Angaben betreffend den
früheren Nachnamen und das Bestehens des Einreiseverbots) wurde das Migrati-
onsamt nicht veranlasst, weitere Abklärungen zu treffen und stellte die Einreise-
bewilligung aus. Dass das Migrationsamt in Kenntnis der wahren Tatsachen, d.h.
insbesondere des Einreiseverbots keine Ermächtigung zur Visumerteilung ausge-
stellt hätte, ist offensichtlich, denn das Vorliegen eines Einreiseverbots führt nor-
malerweise zur Verweigerung einer Einreisebewilligung.
3.8. Was den subjektiven Tatbestand betrifft, so muss sich der Vorsatz auf
alle objektiven Tatbestandsmerkmale beziehen, also sowohl auf das motivierende
Verhalten als auch auf den Irrtum und die damit in einem Motivationszusammen-
hang stehende Erteilung oder Nichtentziehung der Bewilligung. Eventualvorsatz
genügt (Vetterli/D'Addario Di Paolo, a.a.O., Art. 118 N 9).
Das Verhalten der Beschuldigten lässt darauf schliessen, dass sie das Mig-
rationsamt vorsätzlich täuschte und damit vorsätzlich in einen Irrtum versetzte und
dadurch vorsätzlich eine Bewilligung erschlich, um in die Schweiz einreisen zu
können.
3.9. Zusammenfassend hat sich die Beschuldigte der Täuschung der Be-
hörden im Sinne von Art. 118 Abs. 1 AuG schuldig gemacht, weshalb sie dement-
sprechend zu bestrafen ist.
4. Rechtswidrige Einreise und rechtswidriger Aufenthalt
4.1. Der rechtswidrigen Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG
macht sich strafbar, wer Einreisevorschriften nach Art. 5 AuG verletzt. Gemäss
Art. 5 Abs. 1 lit. d AuG dürfen Ausländerinnen und Ausländer, die in die Schweiz
einreisen wollen, nicht von einer Fernhaltemassnahme betroffen sein. Den Tatbe-
stand des rechtswidriger Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG er-
füllt, wer sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder
des bewilligten Aufenthalts in der Schweiz aufhält.
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4.2. Die Vorinstanz sprach die Beschuldigte von diesen Vorwürfen frei, da
ihr eine fehlerhafte, aber rechtsverbindliche Einreisebewilligung erteilt worden sei
(Urk. 29 S. 4 und S. 9).
4.2.1. Die Staatsanwaltschaft macht zusammenfassend geltend, dass eine
fehlerhafte Verfügung der zuständigen Behörde gegenüber dem unterworfenen
Bürger trotzdem die verfügte Wirkung entfalte, sei Ausfluss des allgemein aner-
kannten verwaltungsrechtlichen Grundsatzes des Vertrauensschutzes. Dieser
könne jedoch nicht unbegrenzt gelten. So dürfe widersprüchliches oder rechts-
missbräuchliches Verhalten oder Handeln des Bürgers keinen Rechtsschutz fin-
den und müsse zum Wegfall des Vertrauensschutzes führen. Das Verhalten der
Beschuldigten sei klar rechtsmissbräuchlich. Trotz bestehendem Einreiseverbot
eine Einreiseerlaubnis unter anderem Namen zu beantragen, unter Verschweigen
des Einreiseverbots und des vormaligen Namens und unter unwahrer Angabe,
sich vorgängig nicht in der Schweiz aufgehalten zu haben, sei rechtsmissbräuch-
lich und verdiene keinen Schutz. Es müsse vorliegend nicht von einer fehlerhaf-
ten, sondern von einer erschlichenen Einreisebewilligung gesprochen werden,
welche das gültige und bestehende Einreiseverbot nicht umzustossen vermöge.
Deshalb könne weder die erfolgte Einreise noch der Aufenthalt der Beschuldigten
in die bzw. in der Schweiz rechtmässig sein (Urk. 32 S. 3 f.).
4.2.2. Die Verteidigung entgegnete in ihrer Berufungsantwort, dass es sich
bei der Verfügung des Migrationsamtes des Kantons Zürich vom 4. Oktober 2016
um eine rechtsverbindliche Verfügung handle, weshalb die Beschuldigte gestützt
darauf trotz Einreisesperre rechtmässig in die Schweiz eingereist sei und sich
somit auch rechtmässig in der Schweiz aufgehalten habe. Es fehle deshalb be-
reits an den objektiven Tatbestandsmerkmalen der rechtswidrigen Einreise und
des rechtswidrigen Aufenthalts. Selbst wenn die Beschuldigte die Einreisebewilli-
gung durch falsche Angaben oder Verheimlichung wesentlicher Tatsachen er-
schlichen hätte, was bestritten werde, so wäre ihr Aufenthalt in der Schweiz nicht
rechtswidrig gewesen, denn die rechtsverbindlich verfügte Einreise- und Aufent-
haltserlaubnis sei bis zum Gerichtsverfahren vor Vorinstanz nicht widerrufen wor-
den (Urk. 46 S. 6 f.). Auch in subjektiver Hinsicht sei der Tatbestand nicht erfüllt,
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denn die Beschuldigte habe alles unternommen, um auf legalem Weg in die
Schweiz zu ihrem in C._ wohnhaften Ehemann einzureisen und habe sich
insbesondere bei einem auf europäisches Migrationsrecht spezialisierten Rechts-
anwalt in Serbien und bei der schweizerischen Botschaft in Belgrad über das rich-
tige Vorgehen informiert (Urk. 46 S. 8).
4.3. Wie bereits erwähnt, darf eine ausländische Person, die in die Schweiz
einreisen will, nicht von einer Fernhaltemassnahme (z.B. Einreiseverbot nach
Art. 67 AuG) betroffen sein. In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass die-
se Tatvariante faktisch nur Anwendung finden könne, wenn keine Visums- bzw.
Bewilligungspflicht bestehe. Denn diesfalls würden die Einreisevoraussetzungen
und damit auch das allfällige Vorliegen einer Fernhaltemassnahme der vorgängi-
gen Kontrolle durch die Behörde unterliegen. Erteile diese trotzdem ein Visum
bzw. eine Bewilligung, dürfe aufgrund der rechtsverbindlichen (fehlerhaften) Ver-
fügung die Einreise nicht als rechtswidrig erachtet werden. Im Fall einer Täu-
schung durch die ausländische Person könne sich allenfalls eine Strafbarkeit
nach Art. 118 AuG ergeben (Vetterli/D'Addario Di Paolo, in: Caroni/Gächter/
Thurnherr, Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerin-
nen und Ausländer, Art. 115 N 5 und 6). Weiter wird in der Literatur festgehalten,
dass dadurch, dass eine Bewilligung durch falsche Angaben oder Verheimlichung
wesentlicher Tatsachen erschlichen worden sei, der Aufenthalt nicht rechtswidrig
werde (Vetterli/D'Addario Di Paolo, a.a.O., Art. 115 N 24).
4.4. Die Verteidigung stützt sich in ihrer Berufungserklärung auf diese
Lehrmeinung und auch die Vorinstanz folgte in ihrem Urteil dieser Ansicht.
4.5. Die Beschuldigte war unbestrittenermassen von einer Fernhaltemass-
nahme betroffen. Für die Einreise und den Aufenthalt in der Schweiz bestand
zwar eine Visums- und Bewilligungspflicht, d.h. das kantonale Migrationsamt
musste eine Bewilligung für die Erteilung des Visums Typ D erteilen, bevor die
Schweizer Vertretung in Belgrad das Visum ausstellen konnte und prüfte deshalb
die Einreisevoraussetzungen. Bei der Verfügung des Migrationsamt des Kantons
Zürich vom 4. Oktober 2016, mit welchem dieses die Ermächtigung zur Visumer-
teilung (Einreiseerlaubnis) erteilte, handelt es sich aber um eine zwar formell rich-
- 19 -
tige, aber fehlerhafte, da erschlichene Verfügung, gestützt auf welche dann das
Visum ausgestellt wurde.
4.5.1. Entgegen der Auffassung der oben erwähnten Lehrmeinung, kommt
der Grundsatz des Vertrauensschutzes hier nicht zum Tragen. Die Beschuldigte
wusste, dass die Verfügung aufgrund eines Irrtums erteilt worden war und sie kei-
ne Einreisebewilligung erhalten hätte, wenn sie die Migrationsbehörden von ihrem
Einreiseverbot in Kenntnis gesetzt hätte. Dass dieses nach wie vor Bestand hatte,
wusste sie ebenfalls. Die Verfügung wurde zwar von der dafür zuständigen Be-
hörde ausgestellt und war objektiv gesehen genügend bestimmt, um sich als Ver-
trauensgrundlage zu eignen. Aufgrund ihres Wissen, wonach die Einreisebewilli-
gung durch eine Täuschung zustande gekommen war und dass ein Einreisever-
bot bestand, durfte die Beschuldigte nicht gutgläubig davon ausgehen, dass ihre
Einreise und ihr Aufenthalt in der Schweiz aufgrund der Verfügung rechtmässig
ist. Vielmehr musste sie die Fehlerhaftigkeit der Einreisebewilligung und des da-
rauf gestützten Visums nach Treu und Glauben erkennen.
4.5.2. Die Beschuldigte hatte die Einreisebewilligung und damit das Visum
durch Täuschung rechtsmissbräuchlich erlangt, weshalb ihr bezüglich der Einrei-
se und des Aufenthalts in der Schweiz kein Rechtsschutz zuerkannt werden kann.
Sie wusste um das Einreiseverbot und handelte durch die Einreise und den Auf-
enthalt in der Schweiz diesem zuwider. Ihre Einreise in die Schweiz und ihr Auf-
enthalt in der Schweiz sind daher als rechtwidrig zu werten. Dies ist vergleichbar
mit dem Fall, in welchem der Ausländer mit gefälschten Papieren einreist. Auch
dort erkennt die Behörde, welche die Einreise bewilligt, die Täuschung nicht. Und
obwohl die Behörde den Ausländer mit gefälschten Papieren einreisen lässt, wird
die Einreise dadurch nicht rechtmässig, sondern bleibt rechtswidrig und strafbar.
4.5.3. Zusammenfassend hat sich die Beschuldigte der rechtswidrigen Ein-
reise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG und des rechtswidriger Aufenthalts
im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG schuldig gemacht, weshalb sie dement-
sprechend zu bestrafen ist.
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5. Der von der Verteidigung gestellte Beweisantrag, wonach Herr
D._ aus E._/Serbien vom Obergericht als Zeuge zu befragen sei
(Urk. 46 S. 3), erübrigt sich, da dies nichts am Ergebnis ändern würde. Die Be-
schuldigte selbst hatte Kenntnis von der Einreisesperre und den übrigen wesentli-
chen Faktoren, welche einer Einreise entgegenstanden. Was Rechtsanwalt
D._ ihr sagte oder empfahl, vermag nichts daran zu ändern, was sie wusste
und was sie beim Gesuch um eine Einreisebewilligung hätte angeben müssen.
III. Strafzumessung
1. Das Gesetz sieht für die Täuschung der Behörden im Sinne von
Art. 118 Abs. 1 AuG eine abstrakte Strafandrohung von Freiheitsstrafe bis zu drei
Jahren oder Geldstrafe und für die rechtswidrige Einreise im Sinne von Art. 115
Abs. 1 lit. a AuG sowie den rechtswidrigen Aufenthalt im Sinne von Art. 115
Abs. 1 lit. b AuG Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe vor. Aufgrund
des sachlichen Zusammenhangs der Täuschung der Behörden und der rechts-
widrigen Einreise sowie des rechtswidrigen Aufenthalts, welche alle die Einreise
in die Schweiz zum Ziel hatten, erscheint eine gemeinsame, einheitliche Strafzu-
messung für alle drei Delikte sachgerecht. Dem Strafschärfungsgrund der De-
liktsmehrheit ist innerhalb des Strafrahmens straferhöhend Rechnung zu tragen.
2. Am 19. Juni 2015 beschloss die Bundesversammlung diverse
Änderungen des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches (AS 2016 1249 ff.),
welche auf den 1. Januar 2018 in Kraft gesetzt wurden. Die dadurch erfolgte
Revision des Sanktionenrechts hat auf die Sanktionsandrohung in Art. 118 Abs. 1
AuG und Art. 115 Abs. 1 lit. a und b AuG und die damit einhergehende
Möglichkeit der Ausfällung einer Geldstrafe Auswirkung. Denn da die mit der
Revision vorgenommenen Änderungen primär den Anwendungsbereich der
Geldstrafe betreffen bzw. einschränken (Wegfall des teilbedingten Vollzugs,
Verkürzung der maximalen Anzahl Tagessätze auf 180, Festlegung einer
Tagessatzuntergrenze) bzw. die Wiedereinführung der kurzen Freiheitsstrafen
(bis sechs Monate) mit sich bringen, was gegenüber dem bisherigen Recht nicht
als mildere Massnahmen qualifiziert werden kann (vgl. Art. 2 Abs. 2 StGB), ist im
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Folgenden das bisherige mildere Sanktionenrecht auszuwenden. Das alte Recht
ist namentlich auch in Bezug auf die Möglichkeit der Ausfällung einer
Freiheitsstrafe statt einer Geldstrafe (Art. 41 StGB) milder als das neue Recht.
3. Innerhalb des festgelegten Strafrahmens misst das Gericht die Strafe
nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die
persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf dessen Leben (Art. 47
Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Ge-
fährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den
Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter
nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder
Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Ausgangspunkt bei der Strafzu-
messung ist die objektive Tatschwere, d.h. die Schwere der Verletzung oder Ge-
fährdung des betroffenen Rechtsguts bzw. der schuldhaft verursachte Erfolg.
Ebenso massgeblich ist die subjektive Tatschwere, die sich aus der Intensität des
deliktischen Willens sowie den Beweggründen für die Tat ergibt. Mit zu berück-
sichtigen sind schliesslich das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des
Täters.
3.1. Betreffend die objektive Tatschwere ist hervorzuheben, dass die Be-
schuldigte das Vertrauen der Migrationsbehörde in die von ihr gemachten Anga-
ben im Gesuch um eine Einreisebewilligung gezielt missbrauchte. Durch ihre Ein-
reise in die Schweiz und den Aufenthalt in der Schweiz setzte sie sich über be-
hördliche Regelungen betreffend Ausländer hinweg, welche die öffentliche Ord-
nung sowie die innere und äussere Sicherheit des Landes schützen. Durch ihr
Verhalten demonstrierte sie eine Gleichgültigkeit und Ignoranz gegenüber dem ihr
auferlegten Einreiseverbot. Betreffend die Dauer ihres rechtswidrigen Aufenthalts
ist ihr zu Gute zu halten, dass diese nur kurz war. Ihr Verschulden wiegt in objek-
tiver Hinsicht jedoch nicht mehr leicht.
Was die subjektive Tatschwere betrifft, so handelte die Beschuldigte
direktvorsätzlich. Zu ihren Gunsten ist zu berücksichtigen, dass das Motiv darin
lag, mit ihrem in der Schweiz lebenden Ehemann zusammenleben zu können. Die
subjektive Tatschwere vermag die objektive Tatschwere nicht massgeblich zu
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relativieren, weshalb des Verschulden insgesamt als nicht mehr leicht zu
qualifizieren ist.
Insgesamt erweist sich eine Einsatzstrafe von 150 Tagessätzen Geldstrafe
bzw. 5 Monaten Freiheitsstrafe als dem Verschulden angemessen.
3.2. Zum Vorleben und den persönlichen Verhältnissen der Beschuldigten
ist bekannt, dass sie in Serbien geboren und aufgewachsen ist. Sie war schon
mehrmals verheiratet und am hat tt. März 2016 erneut geheiratet, wobei ihr Ehe-
mann in der Schweiz wohnt. Zur Zeit der Befragungen durch die Polizei, die
Staatsanwaltschaft und die Vorinstanz ging sie keiner Arbeit nach und lebte von
der Unterstützung durch ihren Ehemann und ihren Vater. Zeitweise arbeitete sie
im Möbelgeschäft ihres Vaters. Sie verfügt über eine Berufsausbildung als Bank-
kauffrau und Altenpflegerin. Sodann ist sie Mutter eines inzwischen 11 oder 12
Jahre alten Kindes (Urk. 2/1 S. 2 ff., Urk. 2/2 S. 5 f., Prot. I S. 7 f.).
3.2.1. Aus der Biographie und den persönlichen Verhältnissen der Beschul-
digten ergeben sich keine Anhaltspunkte, die für die Strafzumessung von wesent-
licher Bedeutung wären.
3.2.2. Deutlich straferhöhend wirken sich die Vorstrafen der Beschuldigten
aus, dabei insbesondere die einschlägige Vorstrafe. So wurde sie am 16. April
2012 von der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, Zweigstelle Flughafen,
wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand zu einer bedingten Geldstrafe von 20
Tagessätzen zu Fr. 70.– und einer Busse von Fr. 450.– verurteilt. Am 28. Januar
2014 wurde sie von der Staatsanwaltschaft des Kantons Glarus wegen Fälschung
von Ausweisen mit einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 30.–
bestraft, und am 30. Januar 2015 erhielt sie vom Untersuchungsamt Uznach we-
gen Gehilfenschaft zu Diebstahl, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch,
Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz und gegen das Waffengesetz eine
Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu Fr. 30.–, und am 16. April 2015 wurde sie
schliesslich von der Staatsanwaltschaft des Kantons Glarus wegen rechtswidriger
Einreise zu einer Freiheitsstrafe von 2 Monaten verurteilt (Urk. 50).
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Im Ergebnis führen die Straferhöhungsgründe zu einer Erhöhung der Ein-
satzstrafe um 30 Tagessätze Geldstrafe bzw. 1 Monat Freiheitsstrafe.
3.3. In Würdigung der massgeblichen Strafzumessungsgründe erweist sich
eine Geldstrafe von 180 Tagessätzen bzw. eine Freiheitsstrafe von 6 Monaten als
angemessen.
4. Bei der Wahl der Sanktionsart ist Art. 41 Abs. 1 StGB zu beachten, wie
bereits erwähnt in der Fassung bevor das neue Sanktionenrecht am 1. Januar
2018 in Kraft trat. Für die Beschuldigte ist das alte Recht wegen der Untergrenze
von weniger als sechs Monaten und da die Hürde zur Aussprechung einer Frei-
heitsstrafe statt einer Geldstrafe nach neuem Recht tiefer als nach altem Recht
ist, milder (Art. 2 Abs. 2 StGB).
4.1. Der Gesetzgeber hatte für Strafen von bis zu sechs Monaten zwar eine
gesetzliche Prioritätsordnung zugunsten nicht freiheitsentziehender Sanktionen
eingeführt (BGer 6B_204/2009 vom 31. Juli 2009 E. 3.2), wonach eine unbedingte
Freiheitsstrafe von unter sechs Monaten nach der altrechtlichen Regelung nur
ausnahmsweise in Frage kommt. Eine solche Freiheitsstrafe ist indessen möglich,
wenn die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe im Sinne von Art. 42 aStGB
nicht gegeben sind und gleichzeitig zu erwarten ist, dass eine Geldstrafe oder
gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden könnten (BGE 134 IV 97 E. 6.3.3.2;
BGE 134 IV 60 E. 3.1). Das Gesetz verlangt nach altem Recht also eine doppelte
negative Prognose, zum einen hinsichtlich künftiger Legalbewährung und zum
anderen hinsichtlich der Vollstreckbarkeit alternativer Strafen (BSK StGB I-
Mazzucchelli, 3. Aufl. 2013, Art. 41 StGB N 15).
Dabei ist bei der Wahl der Strafart als wichtiges Kriterium die Zweckmässig-
keit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein sozia-
les Umfeld sowie ihre präventive Effizienz, zu berücksichtigen sind. Nach dem
Prinzip der Verhältnismässigkeit soll bei alternativ zur Verfügung stehenden und
hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige
gewählt werden, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen ein-
greift (BGE 134 IV 97 E. 4.2; BGE 134 IV 82 E. 4.1).
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4.2. Betreffend die Prognose der zukünftigen Legalbewährung bzw. die
Voraussetzungen für eine bedingte Strafe nach Art. 42 StGB wird auf Ziffer IV
nachfolgend und die dortigen Erwägungen zum Vollzug der Strafe verwiesen, wo
eine günstige Legalprognose verneint wird.
4.2.1. Bezüglich der Geldstrafe ist grundsätzlich zu fragen, ob diese im Not-
fall auf dem Betreibungswege erfolgreich vollstreckt werden könnte (vgl. Art. 35
Abs. 3 i.V.m. Art. 36 Abs. 1 StGB). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass auch bei
einem sehr geringen Einkommen nicht ohne Weiteres die Unvollziehbarkeit einer
Geldstrafe angenommen werden kann. Der Mittellosigkeit ist vielmehr mit einem
entsprechend tiefen Tagessatz Rechnung zu tragen (BGE 134 IV 60 E. 8.4.) So-
mit bleibt die mögliche Konstellation eines Beschuldigten, der keinen Wohnsitz
und kein Vermögen in der Schweiz hat, bei welchem kein oder nicht genug Geld
beschlagnahmt werden kann und welcher auch nicht bereit oder imstande ist, so-
fort genügende Sicherheit zu leisten (Mazzucchelli, a.a.O., Art. 41 StGB N 46).
4.2.2. Die Beschuldigte verfügt über keinen festen Wohnsitz in der Schweiz
und hat gemäss eigenen Aussagen auch kein Einkommen oder Vermögen
(Urk. 2/1 S. 3 f., Urk. 2/2 S. 5 f., Prot. I S. 9). Bei ihrer Verhaftung am
3. November 2016 wurden CHF 1'000.– sichergestellt (Urk. 5, Urk. 7/1). Weitere
Vermögenswerte konnten nicht beschlagnahmt werden. Es ist auch nicht ersicht-
lich, dass die Beschuldigte in anderer Form genügende Sicherheit leisten könnte,
um die Vollstreckbarkeit einer Geldstrafe gewährleisten zu können. Dabei fällt
weiter negativ in Betracht, dass die Beschuldigte mit Strafbefehl des Untersu-
chungsamtes Uznach vom 30. Januar 2015 ausgefällte Geldstrafe nicht bezahlte,
so dass sie in eine Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt und mittels Haft vollzogen
wurde (Urk. 7/4, 7/5, 7/7 und 7/8). Damit besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit,
dass eine Geldstrafe im Sinne von Art. 41 Abs. 1 aStGB nicht vollzogen werden
könnte, weshalb sie als Strafart vorliegend ausser Betracht fällt. Die Anordnung
von gemeinnütziger Arbeit kommt sodann mangels Aufenthalt und Bewilligung zur
Erwerbstätigkeit als Strafart nicht in Betracht. Somit bleibt einzig die Freiheitsstra-
fe als mögliche und zweckdienliche Strafart. Diese lässt sich auch durchaus mit
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den Auswirkungen auf die Beschuldigte und ihr soziales Umfeld vereinbaren, lebt
sie doch weder in stabilen Verhältnissen noch geht sie einer Arbeit nach.
4.2.3. Die Beschuldigte ist damit mit einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten zu
bestrafen. Eine Zusatzstrafe zum Strafbefehl vom 13. Juli 2017 (mithin eine Ver-
urteilung wegen einer anderen Tat, welche erfolgte, nachdem die Beschuldigte
die vorliegend zu beurteilenden Taten begangen hatte) im Sinne von
Art. 49 Abs. 2 StGB fällt ausser Betracht, da sie im Strafbefehl mit einer Geldstra-
fe bestraft wurde (Urk. 50) und eine Zusatzstrafe nur bei gleichartigen Strafen
ausgesprochen werden kann (BGE 137 IV 57).
4.3. Die Haft vom 3. bis 7. November 2016 wurde beim Eintritt in den Straf-
vollzug im Kanton St Gallen (in anderer Sache) an den Vollzug angerechnet, denn
gemäss Vollzugsauftrag wurde der Vollzugsbeginn ab dem 3. November 2016 be-
rechnet (Urk. 7/7). Dementsprechend ist die erstandene Haft im vorliegenden Ver-
fahren nicht auch noch an die neu auszufällende Freiheitsstrafe anzurechnen.
IV. Vollzug
Der bedingte Vollzug ist nach Art. 42 Abs. 1 aStGB zu gewähren, wenn eine
unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung
weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Die vier Vorstrafen der Beschul-
digten (Urk. 50) wecken erhebliche Bedenken an einer günstigen Prognose. Ins-
besondere der Umstand, dass sie bereits im Jahre 2015 wegen Widerhandlung
gegen das Ausländergesetz bestraft wurde und trotzdem wiederum rechtswidrig
in die Schweiz einreiste, zeigt deutlich ihre Unbelehrbarkeit. Weder die auferlegte
Freiheitsstrafe noch die Geldstrafen zeigten eine Wirkung auf ihr Verhalten. Die
Beschuldigte liess sich von Vorstrafen offensichtlich nicht beeindrucken und mani-
festiert damit ihre Gleichgültigkeit gegenüber ihr auferlegten oder drohenden Stra-
fen. Es liegt daher eine ungünstige Prognose vor, weshalb der Vollzug der Strafe
anzuordnen ist.
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V. Beschlagnahmte Vermögenswerte
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die von der Staatsanwaltschaft mit
Verfügung 4. November 2016 beschlagnahmte Barschaft von Fr. 1'000.– (Urk. 5)
in Anwendung von Art. 263 Abs. 1 lit. b und Art. 267 Abs. 3 StPO zur teilweisen
Deckung der Verfahrenskosten zu verwenden.
VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Vorverfahrens (Fr. 1'500.–) und
des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens der Beschuldigten aufzuerlegen
(Art. 426 Abs. 1 StPO).
Die Vorinstanz hat aufgrund des Freispruchs keine Entscheidgebühr festge-
legt (Urk. 29 S. 9 und 11). Diese ist zufolge des auszusprechenden Schuld-
spruchs von der Berufungsinstanz festzusetzen und auf Fr. 1'200.– festzulegen.
2. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Mas-
sgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO).
Die Staatsanwaltschaft obsiegt mit ihrem Antrag auf Schuldspruch, wohin-
gegen die Beschuldigte mit ihrem Antrag auf Freispruch unterliegt. Demzufolge
sind die Kosten des Berufungsverfahrens der Beschuldigten aufzuerlegen.