facts:
Sachverhalt:
A.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X._ am 15. September 2017 im Berufungsverfahren gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 13. Januar 2017 zweitinstanzlich wegen Unterlassung der Buchführung zu einer unbedingt vollziehbaren Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 50.--. Es verlängerte die Probezeit für die bedingte Freiheitsstrafe von 14 Monaten gemäss Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. August 2012 um ein Jahr, bestätigte die bezirksgerichtlichen Kosten-und Entschädigungsfolgen und auferlegte X._ die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung. Nicht mehr Verfahrensgegenstand vor Obergericht waren insbesondere die bezirksgerichtlichen Freisprüche von den Vorwürfen der ungetreuen Geschäftsbesorgung und der Misswirtschaft sowie die Verurteilung wegen der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes zu einer Busse von Fr. 400.--.
B.
X._ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt im Wesentlichen, das Urteil des Obergerichts sei hinsichtlich des Schuldspruchs wegen Unterlassung der Buchführung, der unbedingten Geldstrafe, der Verlängerung der Probezeit sowie der Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben. Er sei vom Vorwurf der Unterlassung der Buchführung freizusprechen. Es seien ihm 1/10 der Untersuchungs- und Verfahrenskosten aufzuerlegen. Für die erbetene Verteidigung sei ihm eine Parteientschädigung von Fr. 1'994.35 auszurichten. X._ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Im Falle einer Rückweisung an die Vorinstanz sei er für das Verfahren vor Bundesgericht angemessen zu entschädigen und die Kosten für das Beschwerdeverfahren seien auf die Staatskasse zu nehmen.

considerations:
Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von <ref-law>. Es fehle an der objektiven Strafbarkeitsbedingung des Konkurses. Sinn und Zweck von <ref-law> sei es, das Gläubigervermögen zu schützen, wenn aufgrund der finanziellen Lage des Unternehmens der Konkursfall eingetreten sei. Die A._ GmbH sei aus aufsichtsrechtlichen Gründen aufgelöst worden und es sei dabei nicht um die Wahrung der Vermögensinteressen der Gläubiger gegangen. Die Liquidation einer Gesellschaft nach Art. 23quinquies des Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG; SR 952.0) infolge der Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen falle nicht unter den Begriff des Konkurses im Sinne von <ref-law>. Die Liquidation der A._ GmbH durch die FINMA habe nicht auf die Sicherung der Zugriffsrechte der Gläubiger abgezielt.
1.2. Nach <ref-law> wird der Schuldner, der die ihm gesetzlich obliegende Pflicht zur ordnungsmässigen Führung und Aufbewahrung von Geschäftsbüchern oder zur Aufstellung einer Bilanz verletzt, so dass sein Vermögensstand nicht oder nicht vollständig ersichtlich ist, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder in einer gemäss Artikel 43 des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) erfolgten Pfändung gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Die Eröffnung des Konkurses oder die Ausstellung eines Verlustscheines bildet dabei objektive Strafbarkeitsbedingung. Der Konkurs muss rechtskräftig eröffnet sein, was der Strafrichter zu überprüfen hat (<ref-ruling> E. 11c/aa S. 326; Urteil 6S.242/2001 vom 10. April 2002 E. 2d; je mit Hinweisen).
Das Bankengesetz vom 8. November 1934 (BankG; SR 952.0) unterscheidet die aufsichtsrechtliche (<ref-law>) und die konkursrechtliche Liquidation (<ref-law>). Die aufsichtsrechtliche Liquidation erfolgt (vorbehältlich von Massnahmen nach dem elften Abschnitt), wenn die FINMA einer Bank die Bewilligung zum Geschäftsbetrieb entzogen hat oder einer Gesellschaft, die unbewilligt einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen ist, die nachträgliche Erteilung der erforderlichen Bewilligung verweigert. Die konkursrechtliche Liquidation ist demgegenüber eine der in <ref-law> vorgesehenen Massnahmen bei Insolvenzgefahr. Die aufsichtsrechtliche Liquidation erfolgt unter der Aufsicht der FINMA, aber grundsätzlich nach den gesellschaftsrechtlichen Regeln. Demgegenüber ist die konkursrechtliche Liquidation unter Vorbehalt der weiteren Bestimmungen des Bankengesetzes und der abweichenden Verfügungen sowie Anordnungen der FINMA nach den Art. 221-270 SchKG durchzuführen (Art. 34 Abs. 2 und 3 BankG). Die konkursrechtliche Liquidation hat schliesslich die Wirkungen einer Konkurseröffnung nach den Art. 197-220 SchKG (<ref-law>). Erweist sich also das betroffene Unternehmen als überschuldet oder dauernd zahlungsunfähig, ist über den unbewilligt auftretenden Finanzintermediär analog den <ref-law> der Bankenkonkurs zu eröffnen und durchzuführen. Nach dem Gesagten kann eine konkursrechtliche Liquidation nach <ref-law> nur bei Insolvenzgefahr erfolgen. Die konkursrechtliche Liquidation gemäss <ref-law> deckt sich hinsichtlich Voraussetzungen, Ablauf und Wirkungen weitestgehend mit dem Konkursverfahren gemäss SchKG, weshalb die Konkurseröffnung gestützt auf <ref-law> als objektive Strafbarkeitsbedingung im Sinne von <ref-law> genügt (<ref-ruling> E. 7.5 S. 54 ff. mit Hinweisen). Diese für den Tatbestand der Misswirtschaft nach <ref-law> entwickelte Rechtsprechung gilt auch für den Tatbestand der Unterlassung der Buchführung gemäss <ref-law>. Beide Normen enthalten hinsichtlich der objektiven Strafbarkeitsbedingung des Konkurses die gleichen Voraussetzungen (Urteil 6S.242/2001 vom 10. April 2002 E. 2d).
1.3. Die Rüge des Beschwerdeführers ist unbegründet. Gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen stellte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA mit Verfügung vom 28. Mai 2014 fest, dass die A._ GmbH ohne Bewilligung gewerbsmässig Effektenhandel betrieben und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen (Börsengesetz) schwer verletzt habe. Die FINMA eröffnete per 2. Juni 2014 den Konkurs über die A._ GmbH (Urteil E. 2.1 S. 20 und E. 2.10 S. 24). Damit wurde die aufsichtsrechtliche Bestimmungen verletzende A._ GmbH nicht aufsichtsrechtlich, sondern konkursrechtlich liquidiert. Die vorinstanzliche Auffassung, wonach die objektive Strafbarkeitsbedingung des Konkurses im Sinne von <ref-law> gegeben ist, erweist sich somit als zutreffend.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer sieht Bundesrecht dadurch verletzt, dass er wegen der Unterlassung der Buchführung schuldig gesprochen wurde, obwohl seiner Auffassung nach kein Zusammenhang zwischen der zeitweisen Vernachlässigung der Buchführungspflichten und der Unübersichtlichkeit der Vermögensverhältnisse im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bestehe.
2.2. Der Wortlaut von <ref-law> spricht dafür, dass nur Tathandlungen vor dem Eintritt dieser Bedingung und allenfalls während des Konkursverfahrens strafbar sind. Zwar muss zwischen der Tathandlung und der Konkurseröffnung kein Kausalzusammenhang bestehen. Doch ist in Anbetracht von Sinn und Zweck von <ref-law> und der dadurch geschützten Rechtsgüter ein Zusammenhang immerhin in dem Sinne erforderlich, dass infolge der Verletzung der Pflichten zur ordnungsmässigen Führung und/oder Aufbewahrung der Geschäftsbücher der Vermögensstand des Schuldners im Zeitpunkt der Konkurseröffnung nicht oder nicht vollständig ersichtlich ist, wodurch die Ansprüche der Gläubiger beziehungsweise deren Durchsetzung im Konkursverfahren zumindest abstrakt gefährdet werden (<ref-ruling> E 1.3 S. 61 mit Hinweisen).
2.3. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Die Argumentation des Beschwerdeführers fusst auf Tatsachenbehauptungen, die das angefochtene Urteil nicht enthält. Der Beschwerdeführer weicht damit von der Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz ab, ohne Willkür darzutun. Dies betrifft etwa die Behauptungen, die Depotwerte der A._ GmbH seien unter Marktwert veräussert worden (Beschwerde S. 8), in der Bilanz seien Zahlungen von Kunden fälschlicherweise als Darlehen verbucht worden und die Gesellschaft wäre bei richtiger Verbuchung weder überschuldet noch zahlungsunfähig gewesen (Beschwerde S. 10 f.), die unübersichtliche Vermögenssituation sei einzig wegen der fehlerhaften Verbuchung der Erlöse aus dem Verkauf von Aktien auf der Passivseite der Bilanz entstanden, was nicht in seiner Verantwortung gelegen habe (Beschwerde S. 11), die Buchhaltung des Jahres 2012 der A._ GmbH habe auf Grundlage der Bankunterlagen bzw. durch Notbelege vollständig rekonstruiert werden können, die Rekonstruktion sei am 18. April 2013 abgeschlossen gewesen (Beschwerde S. 11), die Mängel der zeitweise vernachlässigten Buchhaltung seien vor Konkurseröffnung behoben worden und die Vermögenslage der Gesellschaft sei im Zeitpunkt der Konkurseröffnung nicht unübersichtlich gewesen (Beschwerde S. 12). Auf diese Vorbringen ist nicht einzutreten.
2.4. Der Beschwerdeführer beanstandet, die Vorinstanz setze sich nicht mit seinen Argumenten hinsichtlich der Vermögenssituation der konkursiten A._ GmbH auseinander. Er habe vor Vorinstanz ausgeführt, durch sein Verhalten sei keine Verschleierung der Vermögenssituation der A._ GmbH eingetreten, welche für die unübersichtliche finanzielle Situation im Zeitpunkt der Konkurseröffnung ursächlich gewesen wäre (Beschwerde S. 9 f.). Diese Rüge erweist sich als unbegründet. Die Vorinstanz geht beweiswürdigend davon aus, dass die Buchführung der A._ GmbH ab deren Gründung am 16. Dezember 2011 bis zum 12. Dezember 2012, d.h. während nahezu eines Jahres, gänzlich unterblieben sei. Am letztgenannten Datum habe der Beschwerdeführer der Buchhalterin lückenhaft Belege übergeben. Insgesamt würden gemäss Liste der Buchhalterin 157 Belege für das Buchungsjahr 2012 fehlen. Die fehlenden Belege beträfen eine Buchungssumme von über Fr. 800'000.-- (Urteil S. 17 f.). Der Beschwerdeführer sei faktisch Geschäftsführer der Gesellschaft gewesen, er habe sich jedoch nicht um eine Buchhaltung bemüht. Diese sei entgegen seiner Behauptungen nicht stets à jour gewesen und nach seinem Abgang auch nicht neu kreiert worden. Infolge der fortlaufend nummerierten Buchhaltungsbelege sei eine Neuaufsetzung der Buchhaltung nicht möglich gewesen. Durch das Nichtführen der Buchhaltung während nahezu eines Jahres sei die Vermögenslage der im Aufbau befindlichen Gesellschaft nicht erkennbar gewesen, notabene auch für den Beschwerdeführer nicht. Beim unfreiwilligen Austritt des Beschwerdeführers aus der Gesellschaft sei die Buchhaltung noch nicht erstellt gewesen. Die Vermögenslage der A._ GmbH sei über den gesamten Zeitraum hinweg bis zur Konkurseröffnung durch die FINMA am 24. Mai 2014 wegen der fehlenden Belege weder überblickbar noch zuverlässig einschätzbar gewesen (Urteil S. 15 ff. und S. 19). Die Vorinstanz geht somit von einer fortdauernden unüberblickbaren Vermögenslage der Gesellschaft aufgrund der initial fehlenden Buchführung aus. Dieser Mangel liess sich gemäss dem angefochtenen Urteil bis zur Konkurseröffnung nicht beheben, zumal ein wesentlicher Teil der Belege nach wie vor fehlt. Der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör ist nicht verletzt.
2.5. Der Beschwerdeführer unterliess die Buchführung während des ersten Geschäftsjahres der A._ GmbH gemäss dem angefochtenen Urteil gänzlich. Dabei konnte die Buchhaltung nicht wiederhergestellt werden, sondern es fehlen nach wie vor Belege für einen hohen sechsstelligen Betrag. Aus diesen Tatsachen schliesst die Vorinstanz, dass die Vermögensverhältnisse der A._ GmbH auch im Zeitpunkt der Konkurseröffnung unübersichtlich waren (Urteil S. 15-19), und dass der Beschwerdeführer den objektiven und subjektiven Tatbestand gemäss <ref-law> erfüllt hat (Urteil S. 23 f.). Diese rechtliche Würdigung hält vor Bundesrecht stand. Der strafrechtliche Schutz nach <ref-law> trifft auch die Rechtsvorgänger des konkursiten Unternehmens respektive deren Organe. Es genügt, wenn der Beschwerdeführer als seinerzeit zuständiges Organ des später konkursiten Unternehmens die Voraussetzungen des Sonderdelikts von <ref-law> erfüllt und die Buchführung unterlassen hat, als er dazu verpflichtet war (Urteil 6B_1340/2015 vom 17. März 2017 E. 5.3 mit Hinweisen). Dies ist vorliegend der Fall. Seine Handlungen bewirkten nach den vorinstanzlichen Feststellungen, dass die Vermögenslage auch noch im Zeitpunkt der Konkurseröffnung, d.h. knapp eineinhalb Jahre nach Abschluss des relevanten Geschäftsjahres 2012, nicht überblickbar war. Die Rüge des Beschwerdeführers, es fehle am erforderlichen Zusammenhang zwischen seiner Handlung und der Unübersichtlichkeit der Vermögenslage der A._ GmbH, geht fehl.
3.
Nachdem die materiellen Rügen des Beschwerdeführers nicht stichhaltig sind, erübrigt es sich, auf die Rüge betreffend die Kosten und Entschädigungen einzugehen, welche der Beschwerdeführer in Abhängigkeit zum Erfolg in der Hauptsache stellt.
4.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Der Beschwerdeführer wird grundsätzlich kostenpflichtig (<ref-law>). Er stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Dieses kann hinsichtlich der Rüge betreffend Strafbarkeitsbedingung des Konkurses (E. 1) teilweise bewilligt werden, da von der Bedürftigkeit des Beschwerdeführers auszugehen ist und seine diesbezüglichen Rechtsbegehren nicht von vornherein aussichtslos waren. Namentlich ist die in <ref-ruling> publizierte Rechtsprechung erst nach dem Eingang der Beschwerde ergangen. Insoweit sind keine Gerichtskosten zu erheben und der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers ist aus der Gerichtskasse zu entschädigen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Im Übrigen ist das Gesuch infolge Aussichtslosigkeit abzuweisen (E. 2 f.). Die vom Beschwerdeführer in diesem Umfang zu tragenden Gerichtskosten sind angesichts seiner finanziellen Lage herabzusetzen (Art. 66 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird teilweise gutgeheissen und im Übrigen abgewiesen.
3.
Dem Beschwerdeführer werden Gerichtskosten von Fr. 600.-- auferlegt.
4.
Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Lucius Richard Blattner, wird eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. September 2018
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Die Gerichtsschreiberin: Pasquini

origin_facts:
betreffend Unterlassung der Buchführung etc. und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Ein-
zelgericht, vom 13. Januar 2017 (GG160212)
- 2 -
Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 28. September
2016 (Urk. 16) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte, A._, hat sich
− der Unterlassung der Buchführung im Sinne von Art. 166 StGB sowie
− der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a
Abs. 1 BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 lit. b und d BetmG
schuldig gemacht.
2. Vom Vorwurf
− der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1
Abs. 1 und 3 StGB und
− der Misswirtschaft im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB
wird der Beschuldigte freigesprochen.
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu
CHF 50.– , teilweise als Zusatzstrafe zu der mit Urteil des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 20. August 2012 ausgefällten Freiheitsstrafe von
14 Monaten, sowie mit einer Busse von CHF 400.–.
4. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle
eine Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Tagen.
5. Die mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. August 2012
gewährte Probezeit von 3 Jahren wird um ein Jahr verlängert.
6. Der Vollzug der Geldstrafe wird nicht aufgeschoben. Die Busse ist zu
bezahlen.
- 3 -
7. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 28. September 2016 be-
schlagnahmten Gegenstände
− Asservate-Nr. A007'574'187: Ein Couvert, enthaltend 50 Hanfsamen,
ein Abrechnungs-/Lieferschein, div. Werbung (Betäubungsmittel-
Lagernummer: B03973-2014)
− 50 Hanfsamen, gelagert bei der Kantonspolizei St. Gallen
werden eingezogen und vernichtet.
8. Die Zivilklage des Privatklägers B._ wird auf den Zivilweg verwiesen.
9. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
CHF 1'500.00 ; die übrigen Kosten betragen:
CHF 3'500.00 Kosten für das Vorverfahren:
CHF 30'000.00 Kosten amtliche Verteidigung (inkl. MwSt.).
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
10. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge-
nommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten
zu 1/3 auferlegt. Die übrigen 2/3 werden auf die Gerichtskasse genommen.
11. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4
StPO.
12. Dem Beschuldigten wird eine reduzierte Prozessentschädigung von
CHF 1'200.– für die erbetene anwaltliche Verteidigung aus der Gerichtskas-
se zugesprochen.
- 4 -
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 58 S. 24)
1. Es sei festzustellen, dass das Urteil der Vorinstanz hinsichtlich der Ziff. 1, zweiter Spiegelstrich (Schuldspruch betreffend die Übertretung des BetmG), Ziff. 2 (Freisprüche), Ziff. 6 (Anordnung, wonach die  zu bezahlen ist), Ziff. 7 (Einziehungs- und Vernichtungsanordnung), Ziff. 8 (Verweis der Zivilklagen auf den Zivilweg) in Rechtskraft  ist.
2. Es sei der Berufungskläger vom Vorwurf der Unterlassung der  im Sinne von Art. 166 StGB freizusprechen.
3. Es sei der Berufungskläger einzig mit einer Busse in der Höhe von CHF 400.00 für die Übertretung des BetmG zu bestrafen.
4. Es sei von der Verlängerung der Probezeit abzusehen.
5. Es seien die Kosten der Untersuchung und der gerichtlichen Verfahren dem Berufungskläger zu 1/10 aufzuerlegen. Die übrigen 9/10 seien auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung seien umfassend auf die Gerichtskasse zu nehmen.
6. Infolge des Umstandes, dass die Kosten des Verfahrens  auf die Gerichtskasse genommen werden, sei auf eine  im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO zu verzichten.
7. Dem Berufungskläger sei eine Prozessentschädigung in Höhe von CHF 1'994.35 für die erbetene anwaltliche Verteidigung aus der  auszusprechen.
b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat:
(Urk. 49, sinngemäss)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
- 5 -

origin_considerations:
Erwägungen:
I. Verfahrensgang
Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene, mündlich eröffnete Ur-
teil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 13. Januar
2017 liess der Beschuldigte mit Eingabe seiner amtlichen Verteidigung vom
20. Januar 2017 und die Staatsanwaltschaft mit Eingabe vom 23. Januar 2017
rechtzeitig Berufung anmelden (Prot. I S. 26 ff.; Urk. 38/1; Urk. 39; Urk. 40;
Art. 399 Abs. 1 StPO). Nach Erhalt des begründeten Urteils am 28. März 2017
reichte die Verteidigung am 13. April 2017 (Datum des Poststempels) fristgerecht
die Berufungserklärung im Sinne von Art. 399 Abs. 3 StPO ein und beantragte ei-
nen Freispruch vom Vorwurf der Unterlassung der Buchführung (Urk. 50;
Urk. 44/2). Die Staatsanwaltschaft zog ihre Berufung mit Eingabe vom 12. April
2017 zurück (Urk. 49), weshalb deren Berufung als durch Rückzug erledigt abzu-
schreiben ist. Mit Präsidialverfügung vom 3. Mai 2017 wurde die Berufungserklä-
rung des Beschuldigten dem Privatkläger und der Staatsanwaltschaft zugestellt
und Frist für Anschlussberufung oder einen Nichteintretensantrag angesetzt
(Urk. 51; Urk. 52/1–3). Weder die Staatsanwaltschaft noch der Privatkläger lies-
sen sich dazu vernehmen. Mit Eingabe vom 19. Mai 2017 liess der Beschuldigte
sein Datenerfassungsblatt einreichen (Urk. 53 f.). Beweisanträge wurden von kei-
ner Partei gestellt. Am 18. Juli 2017 wurden die Parteien zur Berufungsverhand-
lung vom 15. September 2017 vorgeladen (Urk. 55). Zu dieser erschien der Be-
schuldigte in Begleitung seines amtlichen Verteidigers und stellte die eingangs
erwähnten Anträge (Prot. II S. 3).
II. Prozessuales
Gemäss Art. 402 StPO in Verbindung mit Art. 437 StPO wird die Rechtskraft
des angefochtenen Urteils im Umfang der Anfechtung gehemmt. Nachdem die Ur-
teilsdispositivziffern 1 teilweise (Schuldspruch betr. Übertretung BetmG), 2 (Frei-
- 6 -
sprüche betr. ungetreue Geschäftsbesorgung und Misswirtschaft), 3 teilweise
(Busse), 4 (Ersatzfreiheitsstrafe), 6 teilweise (Vollzug der Busse), 7 (Einziehun-
gen), 8 (Verweis der Zivilklage auf den Zivilweg) und 9 (Kostenfestsetzung) unan-
gefochten blieben (Urk. 50 S. 2 f., Urk. 58 S. 24), ist mittels Beschluss festzustel-
len, dass das vorinstanzliche Urteil in diesem Umfang in Rechtskraft erwachsen
ist.
III. Sachverhalt
1. Infolge rechtskräftiger Erledigung aller übrigen Anklagevorwürfe verbleibt
der Anklagevorwurf der Unterlassung der Buchführung (Anklageziffer 5.; Urk. 16
S. 4 f.) als Gegenstand des Berufungsverfahrens. Darin wird dem Beschuldigten
zusammengefasst vorgeworfen, er habe als faktischer Geschäftsführer der
C._ GmbH die ihm obliegende gesetzliche Pflicht zur Buchführung im Zeit-
raum vom 16. Dezember 2011 bis zum 12. Dezember 2012 vernachlässigt, indem
er in dieser Zeitspanne nur lückenhaft Transaktionsbelege gesammelt habe, so
dass letztlich 157 Belege bis zur Konkurseröffnung am 2. Juni 2014 unauffindbar
geblieben seien. Er habe weder eine stets nachgeführte Buchführung erstellt noch
habe er sich bis 12. Dezember 2012 darum bemüht, dass diese durch Dritte er-
stellt werde, weshalb die Buchführung der C._ GmbH in dieser Zeitspanne
gänzlich unterblieben sei, sodass die Vermögenslage dieser Firma während die-
ser Zeit nicht erkennbar gewesen sei, was der Beschuldigte gewusst und gewollt
resp. in Kauf genommen habe. Dadurch sei die Buchhaltung auch nach seinem
Weggang im Folgejahr und bis zum Konkurs unübersichtlich und unvollständig
geblieben.
2. Anlässlich der in Anwesenheit der amtlichen Verteidigung durchgeführten
staatsanwaltschaftlichen Schlusseinvernahme vom 13. September 2016 nahm
der Beschuldigte zu diesem Anklagevorwurf keine Stellung (Urk. D1/6 S. 5 ff.,
insbes. S. 7 f. und S. 31 ff.). Vor Vorinstanz bestritt er den Vorwurf vehement; das
stimme hinten und vorne nicht. D._ sei bestimmt ein- oder zweimal pro Wo-
che in ihr Büro gekommen und habe die Belege von seiner Tochter erhalten. Sei-
- 7 -
ner Meinung nach sei die Buchhaltung fortlaufend gemacht worden (Prot. I
S. 20 f., S. 25).
2.1. An dieser Bestreitung hielt er auch anlässlich der Berufungsverhandlung
vollumfänglich fest (Prot. II S. 9 ff.). Auf Vorhalt des Anklagevorwurfs sagte er,
dass er das komplett anders sehe. Seine Tochter habe in dieser Zeit bei ihm ge-
arbeitet, und sie sei von der offiziellen Buchhalterin instruiert worden, wie sie die
Belege sammeln, ablegen und der Buchhalterin dann Ende Jahr übergeben müs-
se, damit letztere die Buchhaltung fertig machen könne (Prot. II S. 9).
2.2. Der Anklagesachverhalt ist daher aufgrund der Untersuchungsakten
und der vor Gericht vorgebrachten Argumente nach den allgemein gültigen Be-
weisregeln zu prüfen.
3. Die Grundsätze der richterlichen Beweis- und Aussagenwürdigung wur-
den im angefochtenen Urteil zutreffend wiedergegeben. Es kann darauf verwie-
sen werden (Urk. 48 S. 10 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO).
4. Die Aussagen des Beschuldigten und der als Auskunftsperson befragten
Buchhalterin, D._, zum Anklagevorwurf der Unterlassung der Buchführung
(Urk. D1/5/2/2 S. 1 ff., Urk. D1/5/2/4 S. 2 ff., Prot. I S. 15 f. und S. 20 ff. resp.
Urk. D1/4/2/3 S. 2 ff., Urk. D1/5/8) wurden im angefochtenen Urteil mit einer Aus-
nahme korrekt zusammengefasst wiedergegeben (Urk. 48 S. 23 f. resp. S. 25);
darauf kann insoweit verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO).
4.1. Nicht ganz korrekt wiedergegeben wurde, dass der Beschuldigte in sei-
ner ersten polizeilichen Befragung erklärt habe, er habe keine Einsicht in die
Buchhaltung gehabt, da dies nicht sein Business gewesen sei (Urk. 48 S. 23,
Ziff. 2.1.). An der betreffenden Befragungsstelle hatte der Beschuldigte auf die
Frage, ob er selber Einsicht in die Buchhaltung gehabt habe, vielmehr erklärt
(Urk. D1/5/2/2 S. 4, Antwort auf die Fragen 37 ff.): "Ich hätte gehabt, es war aber
nicht mein Business." Erst auf die spätere Frage, ob er wisse, wie sich die Erträge
und Aufwände der C._ GmbH entwickelt hätten, erklärte er im Widerspruch
zu seiner früheren Aussage in derselben Befragung (Urk. D1/5/2/2 S. 9, Antwort
- 8 -
auf Frage 94): "Nein, keine Ahnung, das ist zu lange her. Und ich habe selbstver-
ständlich nie Einsicht in die Buchhaltung gehabt."
4.2. Zudem ist die vorinstanzliche Zusammenfassung der Aussagen des Be-
schuldigten nachfolgend (Erw. III.4.2.3.) zu ergänzen mit jenen aus seiner dritten,
diesmal delegierten, polizeilichen Befragung im Beisein seiner damaligen Vertei-
digerin vom 9. Februar 2016 (Urk. D1/5/6 S. 1 ff.). Und um einen verstärkten Ein-
druck in sein zögerliches und teilweise widersprüchliches Aussageverhalten zu
vermitteln, sind auch die übrigen Aussagen des Beschuldigten zum Anklagevor-
wurf der Unterlassung der Buchführung nochmals zusammengefasst wiederzuge-
ben.
4.2.1. Anlässlich seiner ersten polizeilichen Befragung hatte er im Beisein
seiner damaligen Verteidigerin eingeräumt, dass er in der C._ GmbH faktisch
Geschäftsführer gewesen und im Januar 2013 "ausgetreten worden" sei. Er habe
die Firma C._ GmbH zusammen mit E._ gegründet und aufgebaut. Er
habe sämtliche Infrastruktur zur Verfügung gestellt; Personal, Kunden, alles, was
dazugehöre. E._ sei dann quasi Teilhaber dieses ganzen Projektes gewe-
sen. Die C._ GmbH sei im Dezember 2011 gegründet worden. Er habe die
Gründung organisiert resp. wisse er gar nicht mehr, ob das eine fertige Firma, ein
Firmenmantel, gewesen sei. Auf Vorhalt des Handelsregisterauszuges könne er
sagen, dass es eine Neugründung gewesen sei. Er habe keine Ahnung, durch
wen und wo die Gründung erfolgt sei. Wahrscheinlich hätten Sie ein Treuhandbü-
ro gehabt. Auch wer das nötige Stammkapital eingebracht habe, wisse er nicht
mehr. Die Eintragung im Handelsregister habe nicht den Tatsachen entsprochen.
F._ habe die Anteile treuhänderisch verwaltet, und die Gesellschafter seien
E._ und er gewesen (Urk. D1/5/2/2 S. 1 ff.). Er habe die Mitarbeiter der
C._ GmbH eingestellt. Er hätte Einsicht in die Buchhaltung der C._
GmbH gehabt, dies sei aber nicht "sein Business" gewesen. Er kenne F._
schon einige Jahre. Er habe ein kollegiales Verhältnis zu diesem. Dieser sei der
offizielle Gesellschafter oder Geschäftsführer der C._ GmbH gewesen
(Urk. D1/5/2/2 S. 4 ff.).
- 9 -
4.2.1.1. Auf die Frage, in der Bilanz der C._ GmbH sei ein Aktivdarle-
hen an Herrn B._ in der Höhe von Fr. 80'397.30 verzeichnet gewesen, woher
dieses stamme, meinte der Beschuldigte (ebenda, S. 6): "Diese Buchhaltung
können Sie sowieso rauchen, entschuldigen Sie diesen Ausdruck." Auf die Frage,
in welchem Verhältnis er zu E._ stehe, meinte er: "Ich bin froh, hat er das
zeitliche gesegnet." Damit sei alles gesagt. Dessen Job wäre es gewesen, die
G._-Gesellschaft an die Börse zu bringen. Ausserdem habe dieser im Koso-
vo noch ein Callcenter betrieben.
4.2.1.2. Seine Tochter, H._, sei durch ihn bei der C._ GmbH ange-
stellt worden. Seine Rolle in dieser Firma sei es ab der Gründung bis zum Januar
2013 gewesen, zu schauen, dass das Büro funktioniert habe (ebenda, S. 7). Er
sei als Geschäftsführer in der C._ GmbH angestellt gewesen (S. 8).
4.2.1.3. Auf die Frage, ob er wisse, wie sich die Erträge und Aufwände der
C._ GmbH entwickelt hätten, erklärte er im Widerspruch zu einer früheren
Aussage betreffend Einsicht in die Buchhaltung: "Nein, keine Ahnung, das ist zu
lange her. Und ich habe selbstverständlich nie Einsicht in die Buchhaltung ge-
habt." Die sei damals, im 2012, noch nicht fertig gewesen (Urk. D1/5/2/2 S. 9).
Wiederum im Widerspruch dazu erklärte der Beschuldigte später in derselben Be-
fragung (ebenda, S. 10): "Wir sassen ständig mit der Buchhaltung zusammen. Sie
war wöchentlich bei uns im Büro." Nachdem er früher in der Befragung erklärt hat-
te, diese Buchhaltung könne man "rauchen", fügte er weiter an (S. 11): "Ich den-
ke, diese Buchhaltung war immer hundertprozentig à jour und sie wurde nach
meinem Abgang durch E._ neu kreiert."
4.2.2. Anlässlich seiner zweiten polizeilichen Befragung vom 4. Februar
2016 gab der Beschuldigte in Anwesenheit seiner damaligen Verteidigerin im We-
sentlichen weiter zu Protokoll (Urk. D1/5/2/4 S. 2 ff.), F._ sei für Unterschrif-
ten etc. vorbeigekommen, wenn offizielle Entscheidungen (der C._ GmbH)
zu treffen gewesen seien. Zahlungen habe vorwiegend er ausgelöst. Eigentlich
nur er oder dann seine Tochter auf Anweisung von E._ oder von ihm. Die
Buchhaltung (der C._ GmbH) sei neu gemacht worden, nachdem er weg
gewesen sei. Deshalb könne er nicht mehr sagen, weshalb es teilweise keine Be-
- 10 -
lege gebe. Für ihn sei dies unerklärlich. Natürlich habe es einmal Belege gege-
ben. Es sei immer alles 100 % korrekt gewesen (ebenda, S. 5). Auf die Frage, wie
es zum Geschäftsverhältnis zwischen F._ und der C._ GmbH gekom-
men sei, meinte der Beschuldigte (ebenda, S. 6): "Ich habe ihn einmal darauf an-
gesprochen und er meinte dann, das sei eine gute Idee." Er glaube, es gebe ei-
nen schriftlichen Treuhandvertrag zwischen F._ und der C._ GmbH o-
der zwischen diesem und ihm. Seine Tochter habe keine selbständigen Entschei-
de in der C._ GmbH treffen können. Sie habe Fr. 4'000.- bis Fr. 5'000.- pro
Monat verdient. Falls sie mehr bezogen hätte, hätte man dies Ende Jahr als Lohn
aufgerechnet, wodurch sie durch Mehrbezüge einen höheren Lohn erzielt hätte.
Diesbezüglich habe es mündliche Vereinbarungen zwischen ihm und D._
gegeben. Er wisse es nicht mehr genau, aber er müsse das Stammkapital der
C._ GmbH ja zur Gründung der Firma gebracht haben, sonst wäre dies gar
nicht möglich gewesen. Er gehe davon aus, dass er dieses Geld eingebracht ha-
be. Er habe ja diese Firma gegründet, niemand sonst (Urk. D1/5/2/4 S. 8). Letzte-
re Aussagen tätigte der Beschuldigte im Widerspruch zu seinen diesbezüglichen
Angaben anlässlich seiner ersten polizeilichen Befragung, wo er vorgegeben hat-
te, darüber gar nichts zu wissen. Er habe keine Ahnung... (vorstehend,
Erw. III.4.2.1.). Auf die weitere Frage, ob der Handelsregistereintrag, wonach
F._ der einzige Gesellschafter und Geschäftsführer (der C._ GmbH)
gewesen sei, den Tatsachen entspreche, gab der Beschuldigte zu Protokoll
(Urk. D1/5/2/4 S. 10): "Ja, das ist so eingetragen." ..."Jaja, natürlich war ich Ge-
schäftsführer im operativen Bereich, aber das war schon richtig eingetragen."
..."Doch, er war auch Geschäftsführer." (gemeint: F._). Die C._ GmbH
sei damals (in der Periode vom 16.12.2011 – 31.12.2012 nicht überschuldet ge-
wesen, sondern habe gut dagestanden. Er wisse dies durch einen seinerzeit re-
gelmässigen Kontakt mit der Buchhaltung (ebenda, S. 11 f.).
4.2.3. Anlässlich seiner dritten polizeilichen Befragung vom 9. Februar 2016
wurde der Beschuldigte nach Vorhalt diverser Buchhaltungsbelege im Beisein
seiner damaligen Verteidigerin gefragt (Urk. D1/5/6 S. 1 ff., insbes. S. 5 f.), ob er
nach wie vor der Überzeugung sei, dass die Buchhaltung, welche von der beauf-
tragten externen Buchhalterin (D._) geführt wurde, falsch sei. Er erklärte, es
- 11 -
sei sicher richtig verbucht worden, natürlich habe es aber Fehler drin. Aber die
Buchhaltung, welche nun vorliege, entspreche nicht jener aus seiner Zeit, also
2012.
4.2.4. Anlässlich der vorinstanzlichen Befragung bestätigte der Beschuldigte
erneut, faktischer Geschäftsführer der C._ GmbH gewesen zu sein und gab
weiter zu Protokoll (Prot. I S. 15 f.), die Familie von E._ sei in Costa Rica
gewesen und E._ habe dort Ferien gemacht. Er sei dann jeweils alleine ge-
wesen mit F._ und habe den Laden geführt. Hinsichtlich der Buchhaltung er-
klärte er weiter im Wesentlichen (Prot. I S. 20 f.), D._ sei bestimmt ein- oder
zweimal pro Woche in ihr Büro gekommen und habe die Belege von seiner Toch-
ter erhalten. Die Buchhaltung sei fortlaufend gemacht worden. D._ habe er
bereits von früher gekannt. Diese habe bereits privat für ihn gearbeitet, auch für
die I._ GmbH, und im Fall der Steuerhinterziehung die Steuererklärung für
ihn gemacht. Ende 2012 habe er bereits keinen Zugriff mehr gehabt. Was danach
geschehen sei, entziehe sich seiner Kenntnis. Was mit 157 Belegen passiert sei,
wisse er nicht. Er habe diese sicher nicht zerrissen. Auf Vorhalt, dass beispiels-
weise der Beleg über Fr. 99'000.- (J._ AG, Zug [Urk. D1/5/9/3 S. 2]) fehle
(Prot. I S. 21 f.), meinte der Beschuldigte, er habe diese nicht verschwinden las-
sen. Er habe D._ gehabt. Sie sei ihm empfohlen worden und sei professio-
nell gewesen. Er habe einen anderen Job gehabt. Sie sei manchmal zu ihm ge-
kommen, wenn Belege gefehlt hätten. Manchmal habe er diese auftreiben kön-
nen, manchmal nicht. Auf den Vorhalt, dass ihm vorgeworfen werde, die Buchhal-
tung nicht ordnungsgemäss geführt und beaufsichtigt zu haben, meinte er, dies
sei schon möglich, aber dies sei über ein Jahr nach seinem Abgang bei der
C._ GmbH gewesen. Schon im Jahr 2013 hätten sie versucht, Auskunft zu
erhalten, aber es sei keine Antwort gekommen. Der Vorwurf stimme nicht.
4.3. D._ gab anlässlich ihrer polizeilichen Befragung vom 29. April 2015
als polizeiliche Auskunftsperson zur Frage der Buchhaltung im Wesentlichen zu
Protokoll (Urk. D1/4/2/3 S. 2 ff.), sie stehe mit dem Beschuldigten in einem ge-
schäftlichen Verhältnis. Zu Beginn ihrer Geschäftstätigkeit habe sie den Auftrag
für die Buchhaltung der Firma I._ erhalten. Sie kenne die Tochter des Be-
- 12 -
schuldigten. Sonst wisse sie nichts über dessen persönlichen Verhältnisse. Sie
kenne nur die Verhältnisse der Firma. Sie mache keine privaten Steuererklärun-
gen. Von der I._ sei sie dann "in die C._ gerutscht" und habe auch dort
die Buchhaltung gemacht. Der Kundenkontakt sei durch den Geschäftsführer der
I._, Herr K._ zustande gekommen. Erst am 12. Februar 2013 habe sie
bei der Besprechung in der Anwaltskanzlei die Organisation der C._ GmbH
erfahren. Damals habe man den Beschuldigten abberufen und ihm die Vollmach-
ten entzogen. Sie sei erstaunt gewesen, da sie Herr F._ nicht persönlich ge-
kannt habe. Sie habe immer nur mit dem Beschuldigten zu tun gehabt. Gemäss
Handelsregister sei Herr F._ der Geschäftsführer der C._ GmbH gewe-
sen. Wie das faktisch gewesen sei, wisse sie nicht. Die Auftragserteilung an sie
sei mündlich erfolgt. Der Beschuldigte habe ihr gesagt, dass es nun diese
C._ gebe, und dann habe sie diese Buchhaltung auch gemacht. Dies sei
aber erst am 12. Dezember 2012 gewesen, als sie die Belege erhalten habe. Dies
für das Geschäftsjahr 2012. Sie habe den Auftrag vom Beschuldigten erhalten.
Die C._ GmbH sei wirtschaftlich nicht erfolgreich gewesen. Dies sei aber
auch im Zusammenhang mit den grossen Aufbauarbeiten gewesen. Man habe
2012 und 2013 Verluste geschrieben. 2013 habe sie aber nur bis November 2013
gebucht.
4.3.1. Sie wisse nur, dass der Beschuldigte bei der C._ GmbH gearbei-
tet habe, aber nicht, als was. E._ kenne sie. Der sei tot. Sie habe diesen am
12. Februar 2013 beim Anwalt kennengelernt. Nachher habe sie mit diesem an-
stelle des Beschuldigten zu tun gehabt. Dieser habe sie gefragt, ob sie die Buch-
haltung weiterhin machen wolle. Er habe gesagt, dass er L._ für administrati-
ve Tätigkeiten einstelle, damit die ordnungsgemässe Ablage gesichert sei. Sie
habe dann weiterhin die Buchhaltung bis November 2013 gemacht. Die FINMA
sei im Februar 2014 eingefahren und habe alles gestoppt. F._ habe sie
ebenfalls beim Anwalt kennengelernt. Danach habe sie diesen zwei, drei Mal ge-
sehen oder telefoniert, mehr nicht. Dieser sei für sie der Geschäftsführer der
C._ GmbH gewesen. Sie stütze sich auf den Handelsregisterauszug. Im Pro-
tokoll vom 8. Februar 2013 habe gestanden, dass E._ die Geschäftsführung
übernehme. Dies sei aber nie eingetragen worden. B._ kenne sie auch ge-
- 13 -
schäftlich. Dieser sei auch im Büro gewesen. Auch zu H._ sei sie geschäft-
lich gestanden. Diese sei für das Sekretariat der C._ GmbH zuständig gewe-
sen. Sie sei aber jeweils nur dorthin gegangen, um die Belege zu holen und habe
diese bei sich im Büro verbucht und danach wieder zurückgebracht. Auch bei der
I._ habe sie stets mit dem Beschuldigten zu tun gehabt (ebenda, S. 5).
4.3.2. In der C._ GmbH hätten am Anfang viele Belege gefehlt. Es sei
intensiv gewesen. Sie habe viele Rückfragen machen müssen. Der Jahresrech-
nung 2012 habe sie ein Schreiben beigelegt, da die Vorbereitung der Buchhaltung
gewisse Mängel aufgewiesen habe. Es gebe ja Vorschriften zur Buchführung. Mit
"Beauftragen der Firma C._ GmbH" habe sie den Beschuldigten gemeint und
nach der GV im Februar 2013 Herr E._ (Urk. D1/4/2/3 S. 5 f.).
4.3.3. Auf die Frage, per 31. Dezember 2012 sei ein Aktivdarlehen an den
Beschuldigten in der Höhe von Fr. 353'670.20 ausgewiesen worden, erklärte
D._, sie habe einfach alle Zahlungen privater Natur des Beschuldigten auf
das Durchlaufskonto verbucht. Vor Abschluss habe man das besprochen, und sie
habe den Betrag als Darlehen verbucht. Sie spreche hier vom Geschäftsjahr
2012, welches im Jahre 2013 verbucht worden sei. In den Buchhaltungsunterla-
gen, dort wo lediglich weisse, mit einem Kontierungsstempel versehene Blätter
seien, handle es sich um Beträge, welche nicht hätten rekonstruiert werden kön-
nen, zu welchen sie keine Belege gehabt habe und auch nicht habe bekommen
können. Sie habe selber einen Notbeleg erstellt, und auf dem Bankbeleg sei eine
Transaktion ersichtlich (Urk. D1/4/2/3 S. 8).
4.3.4. Anlässlich ihrer delegierten polizeilichen Befragung vom 1. März 2016
bestätigte D._ in Anwesenheit der damaligen Verteidigerin des Beschuldig-
ten als Auskunftsperson ihre bisherigen Aussagen als wahrheitsgetreu und gab
im Wesentlichen zu Protokoll (Urk. D1/5/8 S. 2 f.), der Vorwurf des Beschuldigten,
die Buchhaltung würde hinten und vorne nicht stimmen, sei haltlos. Die Buchhal-
tungsbelege seien ihr am 12. Dezember 2012 abgegeben worden. Am 18. April
2013 habe sie in ihren Notizen geschrieben, "Buchhaltung zur Besprechung be-
reit". Der Beschuldigte sei bei der Abschlussbesprechung gar nicht mehr in der
Firma gewesen. Es sei alles korrekt verbucht worden; vieles dann auch gemäss
- 14 -
den Angaben des Beschuldigten, als er noch dabei gewesen sei. Als sie die
Buchhaltung im 2012 übernommen habe, sei der Beschuldigte ihre Ansprechper-
son gewesen. Alle Unterlagen, welche sie erhalten habe, habe sie vom Beschul-
digten erhalten. Und in diesen Unterlagen habe "uh viel" gefehlt. Der Beschuldigte
hätte immer Einsicht in die Buchhaltung gehabt, solange er bei der C._
GmbH gewesen sei. Er habe sich aber weder für Buchhaltung noch für die Mithilfe
zur ordentlichen Erstellung interessiert. Er habe ihr auch nicht geholfen, ihre Fra-
gen zu beantworten oder Belege zu suchen. Bei allen fehlenden Belegen habe sie
nachgefragt. Sie habe anhand von Bankunterlagen die Buchhaltung nachkonstru-
ieren müssen. Dies sei eine riesen Recherche gewesen. Auf dem Auszug des
Kontos 5001 seien alles Aufwände, welche nicht geschäftsmässig begründet ge-
wesen seien. Der Abschluss 2012 sei durch die Geschäftsleitung besprochen und
so akzeptiert worden und somit richtig. Falls es Belege zu verbuchten Erträgen
der C._ GmbH aus Zahlungen der J._ gegeben habe, habe sie diese
der FINMA abgegeben.
4.3.4.1. Auf die Frage, in der Buchhaltung seien Notbelege (weisses Blatt
mit Kontierungsstempel) vorhanden, erklärte die Auskunftsperson (Urk. D1/5/8
S. 3 ff.): "Ohne Beleg keine Buchung." Dies seien rund Fr. 300'000.- gewesen. Sie
habe den Beschuldigten x-mal gefragt, aber wenn nichts komme, was hätte sie
tun sollen. Sie habe keine Belege verschwinden lassen. Sie habe nie einen richti-
gen Beleg gesehen. Es seien nachträglich keine Belege aus der Buchhaltung ge-
nommen worden. Diese seien ja nummeriert. Sie finde das verrückt. Der Beschul-
digte habe seine Buchführungspflicht verletzt, und nun werde sie gefragt, ob al-
lenfalls Belege durch Notbelege ersetzt worden seien. Höchstens umgekehrt,
wenn der richtige Beleg hervorgekommen sei. Den Auftrag, die Buchhaltung für
die C._ GmbH zu führen, habe sie vom Beschuldigten erhalten, und kaum
sei dies erfolgt, habe man ihn rausgeworfen (ebenda, S. 5).
4.3.4.2. Dass man laut dem Beschuldigten ständig mit der Buchhaltung zu-
sammengesessen habe, dies wöchentlich in den Büros der C._ GmbH, sei
haltlos. Sie sei ständig in den Büroräumlichkeiten gewesen, da sie nach Belegen
gesucht habe. Dies sei ab Dezember 2012 oder Januar 2013 gewesen. Sie finde
- 15 -
die Aussage unglaublich, da der Beschuldigte 11 Monate gewartet habe, bis er
überhaupt eine Buchhaltung habe erstellen lassen. Sie habe ständig Auskünfte
über Auslagen erfragt, da ihr die Belege dazu gefehlt hätten. Die Buchhaltung sei
nach dem Abgang des Beschuldigten nicht neu kreiert oder neu aufgesetzt wor-
den. Der Vorwurf des Beschuldigten stimme einfach nicht. Die Buchhaltung sei
eben nicht à jour gewesen, sonst wäre am 12. Dezember 2012 alles schon ver-
bucht gewesen. Sie spreche jetzt immer von der Buchhaltung 2012. Sie sei nicht
aktuell und nachgeführt gewesen. Im 2013 habe man dies dann langsam aufge-
holt. Da sie im Dezember 2012 Belege vom Beschuldigten erhalten habe, gehe
sie davon aus, dass dieser für die Buchhaltung zuständig gewesen wäre. Herr
E._ habe sie erst Ende Februar 2013 zum ersten Mal gesehen. Die Buchhal-
tungsbelege habe sie vom Beschuldigten erhalten. Wenn er zuständig gewesen
sei für die Administration des Büros, dann sei er auch zuständig, wenn Belege
von Herrn E._ fehlten (Urk. D1/5/8 S. 5 ff.).
5. Bei der Würdigung der generellen Glaubwürdigkeit von D._ erwog
die Vorinstanz zurecht (Urk. 48 S. 26), dass sich aufgrund ihrer persönlichen Stel-
lung als externe beauftragte Buchhalterin der C._ GmbH ein gewisses Eigen-
interesse daran, Unregelmässigkeiten in der Buchhaltung auf Andere abzuschie-
ben, nicht gänzlich von der Hand zu weisen ist und sie mit einer Forderung von
Fr. 8'858.55 als Gläubigerin der 3. Klasse im Konkursverfahren bei der FINMA
zugelassen wurde (Urk. 30), wobei es sich um ihren Aufwand für die Buchfüh-
rungsarbeiten der C._ GmbH für das Jahr 2012 handeln dürfte
(Urk. D1/5/9/6). Dennoch ergeben sich aus ihrem Aussageverhalten keine Hin-
weise dafür, dass sie einseitig zum Nachteil des Beschuldigten ausgesagt oder
gar die Unwahrheit gesagt hätte. Ausserdem war es der Beschuldigte, der sie
aufgrund seiner früheren, anscheinend guten Erfahrungen wiederum auch für die
Buchhaltung der C._ GmbH mandatiert hatte. Über Differenzen oder ein
Zerwürfnis des Beschuldigten mit D._ ergeben sich weder aus seinen noch
aus deren Aussagen irgendwelche Anhaltspunkte. Ein Motiv für eine mögliche
Falschbezichtigung des Beschuldigten liegt daher nicht vor. Demgegenüber hat
der Beschuldigte ein zwar legitimes, aber dennoch vitales Interesse daran, die
Geschehnisse rund um die Buchhaltung der C._ GmbH in einem für ihn posi-
- 16 -
tiven Licht erscheinen zu lassen, was seine generelle Glaubwürdigkeit nicht un-
beeinträchtigt erscheinen lässt. Bei der Würdigung von Aussagen wird aber oh-
nehin nicht mehr wie früher Gewicht auf die generelle Glaubwürdigkeit des Ein-
vernommenen im Sinne einer dauerhaften personalen Eigenschaft gelegt. Weit-
aus bedeutender für die Wahrheitsfindung ist die Glaubhaftigkeit der konkreten
Aussage, welche durch methodische Analyse ihres Inhalts darauf überprüft wird,
ob die auf ein bestimmtes Geschehen bezogenen Angaben einem tatsächlichen
Erleben des Aussagenden entspringen (BGE 133 I 33 E. 4.3).
6. Der Beschuldigte hat in seinen Aussagen stets anerkannt, der faktische
Geschäftsführer der C._ GmbH gewesen zu sein. Auf dieser Zugabe ist er zu
behaften. Da dieser Umstand auch durch Aussagen von mehreren weiteren Be-
fragten bestätigt wurde, besteht daran kein Zweifel, weshalb erstellt ist, dass dem
Beschuldigten während der Dauer seiner Tätigkeit in der C._ GmbH die Stel-
lung des faktischen Geschäftsführers zukam.
6.1.Nachdem der Beschuldigte die Fr. 20'000.– Stammkapital der C._
GmbH bei deren Gründung selber einbezahlt hatte und F._ hin und wieder in
der Firma auftauchte, nachdem dieser beim notariellen Gründungsakt als Gründer
figuriert hatte (Urk. D1/4/3/1), sind die ersten Aussagen des Beschuldigten im Zu-
sammenhang mit der Gründung der GmbH und das teilweise Vorgeben von
Nichtwissen völlig unglaubhaft, zumal er in der zweiten polizeilichen Befragung
dann erklärte, er wisse es nicht mehr genau, aber er müsse das Stammkapital der
C._ GmbH ja zur Gründung der Firma gebracht haben, sonst wäre dies gar
nicht möglich gewesen. Er gehe davon aus, dass er dieses Geld eingebracht ha-
be. Er habe ja diese Firma gegründet, niemand sonst (Urk. D1/5/2/4 S. 8). Sein
Aussageverhalten ist auffällig geprägt durch selektives Erinnerungsvermögen,
ständiges Ausweichen und möglichst nichtssagende, banale Antworten.
6.2. Ebenso verhält es sich bei der Frage, ob während seiner Zeit als fakti-
scher Geschäftsführer der C._ GmbH eine Buchhaltung der Gesellschaft be-
standen habe. Auch hierzu machte der Beschuldigte verwirrende, widersprüchli-
che Angaben. Auf die Frage, ob er wisse, wie sich die Erträge und Aufwände der
C._ GmbH entwickelt hätten, hatte er u.a. erklärt, die Buchhaltung sei da-
- 17 -
mals, im 2012, noch nicht fertig gewesen, um auf der nächsten Seite der Befra-
gung bei anderer Fragestellung präzisierend und abweichend dazu geltend zu
machen, sie seien ständig mit der Buchhaltung zusammengesessen. Diese sei
wöchentlich bei ihnen im Büro gewesen. Nachdem er an anderer Stelle in dieser
Befragung noch erklärt hatte, diese Buchhaltung könne man "rauchen", fügte er
später weiter an, er denke, dass die Buchhaltung immer hundertprozentig à jour
gewesen sei und (erst) nach seinem Abgang durch E._ neu kreiert worden
sei. In der zweiten polizeilichen Befragung doppelte der Beschuldigte nach, des-
halb könne er nicht mehr sagen, weshalb es teilweise keine Belege gebe. Für ihn
sei dies unerklärlich. Natürlich habe es einmal Belege gegeben. Es sei immer al-
les 100 % korrekt gewesen. In seiner dritten polizeilichen Befragung erklärte er
dazu, es sei sicher richtig verbucht worden, natürlich habe es aber Fehler drin.
Aber die Buchhaltung, welche nun vorliege, entspreche nicht jener aus seiner
Zeit, also 2012 (vorstehend, Erw. III.4.2.1.3. und 4.2.2. ff.). Ebenfalls in Abwei-
chung zu seiner ersten polizeilichen Befragung erklärte er, die C._ GmbH sei
damals (in der Periode vom 16.12.2011 – 31.12.2012) nicht überschuldet gewe-
sen, sondern habe gut dagestanden. Er wisse dies durch einen seinerzeit regel-
mässigen Kontakt mit der Buchhaltung (vorstehend, Erw. III.4.2.2. a.e.). In diesen
teilweise äusserst verwirrenden und in sich widersprüchlichen Aussagen des Be-
schuldigten lässt sich sein offenkundiges Bestreben erkennen, krampfhaft ir-
gendwie den Eindruck zu erwecken, es habe bereits während seiner Zeit als fakti-
scher Geschäftsführer eine Buchhaltung bestanden, obwohl dies nachweislich zu
jener Zeit nicht der Fall war (vgl. nachfolgend, Erw. III.6.2.1.). Nur eine bereits
vorbestehende Buchhaltung hätte E._ später überhaupt "abändern" können.
6.2.1. Die Buchhaltung wurde durch D._ erstellt und zwar laut deren
widerspruchsfreien, in sich schlüssigen und damit glaubhaften Aussagen erst ab
Dezember 2012 bis November 2013 (vorstehend, Erw. III. 4.3. ff.). Bereits die Vo-
rinstanz hat zutreffend erwogen (Urk. 48 S. 26 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO), dass de-
ren Aussagen inhaltlich nachvollziehbar sind und mit dem Bild, welches die Akten
vermitteln (Kostennoten für das Geschäftsjahr 2012, elementare Arbeiten, wie
Ordner anlegen und lose Belege ablegen, Belege einfordern, Nachforschungen
anstrengen; Urk. D1/5/9/6; Urk. 1/5/8, S. 6), übereinstimmen. Auch der Beschul-
- 18 -
digte hat nie konkret geltend gemacht, die Buchhaltungsbelege in Abweichung
von der Darstellung von D._ bereits vor dem 12. Dezember 2012 überreicht
und diese früher mandatiert zu haben. Andere Anhaltspunkte für eine frühere Be-
auftragung der externen Buchhalterin oder dafür, dass diese die Unwahrheit ge-
sagt hätte, ergeben sich nicht aus den Akten. Es ist somit erstellt, dass sich der
Beschuldigte erst im Dezember 2012 um die Erstellung einer ordentlichen Buch-
haltung der am 16. Dezember 2011 von ihm mit anderen zusammen gegründeten
C._ GmbH gekümmert und lückenhaft gesammelte Belege für das Jahr 2012
erst am 12. Dezember 2012 seiner Buchhalterin übergeben hatte. Die fehlenden
157 Belege für das Buchhaltungsjahr 2012 sind in einer von der Buchhalterin er-
stellten Liste aufgeführt. Diese betreffen eine Summe von über Fr. 800'000.–
(Urk. D1/5/9/3). Der Beschuldigte hat nie behauptet, die Buchhalterin lückenlos
mit Belegen dokumentiert zu haben. Vor Vorinstanz erklärte er vielmehr (Prot. I
S. 21 f.), D._ sei manchmal zu ihm gekommen, wenn Belege gefehlt hätten.
Manchmal habe er diese auftreiben können, manchmal nicht.
6.2.2. Gleichsam erstellt ist damit auch, dass eine Buchführung im Zeitraum
ab der Gründung der Gesellschaft bis zur Übergabe von Belegen an die externe
Buchhalterin gänzlich unterblieben ist. Persönlich hatte der Beschuldigte sich für
die frühere Führung einer Buchhaltung erst recht nicht bemüht, da dies angeblich
nicht sein "Business" gewesen sei. Insofern gehen auch seine irreführenden Be-
teuerungen, die Buchhaltung sei immer hundertprozentig à jour gewesen und erst
nach seinem Abgang durch E._ neu kreiert worden, als unwahr ins Leere.
D._ hat nachvollziehbar und überzeugend erklärt, dass eine spätere Neu-
aufsetzung der von ihr nach dem 12. Dezember 2012 erstellten Buchhaltung gar
nicht möglich gewesen wäre, da die vorhandenen Belege in der erstellten Buch-
haltung durchnummeriert seien.
6.2.3. Nachdem praktisch während eines ganzen Jahres keine Buchhaltung
der sich im Aufbau befindenden Gesellschaft geführt wurde, war dementspre-
chend auch ein Erkennen der Vermögenslage derselben in diesem Zeitraum nicht
möglich, auch wenn der Beschuldigte persönlich Zahlungen in Auftrag gab und
Zahlungseingänge anhand der Bankbelege mitverfolgen konnte. Im Übrigen hatte
- 19 -
er mindestens einmal auf Frage, ob die Vermögenslage für ihn erkennbar gewe-
sen sei, gemeint, er habe keine Ahnung, es sei zu lange her. Er habe selbstver-
ständlich nie Einsicht in die Buchhaltung gehabt, die sei damals, im 2012, noch
nicht fertig gewesen (Urk. D1/5/2/2 S. 9). Wenn der Beschuldigte an anderer Stel-
le geltend machte, die C._ GmbH habe in der Periode vom 16. Dezember
2011 – 31. Dezember 2012 gut dagestanden, er wisse dies durch einen regel-
mässigen Kontakt mit der Buchhaltung (Urk. D1/5/2/4 S. 11 f.), dann ist dies wie-
derum durch den Umstand widerlegt, dass er D._ erst im Dezember 2012
mandatiert hatte.
6.2.4. Dass der Beschuldigte als faktischer Geschäftsführer der C._
GmbH sich seiner Pflicht, für die Buchhaltung der Gesellschaft besorgt zu sein,
durchaus bewusst war, zeigt sich trotz seiner Beteuerung, dies sei nicht "sein Bu-
siness" gewesen, darin, dass er schliesslich das Mandat an die externe Buchhal-
terin erteilte. Darüber hinaus zeigt sich sein (Unrechts-)Bewusstsein auch in sei-
nem hinlänglich beschriebenen, windigen Aussageverhalten. Trotzdem blieb der
Beschuldigte während rund eines Jahres bezüglich der Buchhaltung der Gesell-
schaft pflichtwidrig untätig, so dass diese für das Jahr 2012 bis zu seinem unfrei-
willigen Austritt noch nicht erstellt war. Damit nahm er zumindest in Kauf, dass die
Vermögenslage der C._ GmbH über diesen gesamten Zeitraum hinweg bis
zur Konkurseröffnung durch die FINMA vom 24. Mai 2014 (Urk. D1/4/3/14) insbe-
sondere auch wegen fehlender Belege nicht überblick– und zuverlässig ein-
schätzbar war, weshalb sich auch der subjektive Anklagesachverhalt als erstellt
erweist.
IV. Rechtliche Würdigung
1. Einer Unterlassung der Buchführung im Sinne von Art. 166 StGB macht
sich der Schuldner strafbar, der die ihm gesetzlich obliegende Pflicht zur ord-
nungsmässigen Führung und Aufbewahrung von Geschäftsbüchern oder zur Auf-
stellung einer Bilanz verletzt, so dass sein Vermögensstand nicht oder nicht voll-
ständig ersichtlich ist, sofern über ihn der Konkurs eröffnet oder in einer gemäss
- 20 -
Art. 43 SchKG erfolgten Pfändung gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden
ist.
2. Als objektive Strafbarkeitsbedingung setzt Art. 166 StGB die Konkurser-
öffnung oder einen Verlustschein voraus, der im Rahmen eines Pfändungsverfah-
rens gestützt auf Art. 43 SchKG ausgestellt wurde (Nadine Hagenstein, in: Basler
Kommentar, Strafrecht II, 3. Aufl. 2013, N 38 zu Art. 166 StGB).
2.1. Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA stellte mit Verfügung
vom 28. Mai 2014 fest, dass die C._ GmbH, Zürich, ohne Bewilligung ge-
werbsmässig Effektenhandel betrieben und damit aufsichtsrechtliche Bestimmun-
gen (Börsengesetz) schwer verletzt hatte und eröffnete per tt.mm.2014,
08.00 Uhr, den Konkurs über die C._ GmbH (Urk. D1/4/3/14).
2.2. Die Verteidigung machte im Berufungsverfahren wie bereits vor Be-
zirksgericht geltend, dass der von der FINMA eröffnete Konkurs die objektive
Strafbarkeitsbedingung von Art. 166 StGB nicht erfülle, weshalb ein Freispruch zu
erfolgen habe (Urk. 58 S. 3 ff., Urk. 35 S. 13 ff.). Die Verteidigung führte hierzu
aus, dass aus der Verfügung der FINMA vom 28. Mai 2014 klar hervorgehe, dass
die C._ GmbH infolge der Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmun-
gen auf dem Weg des Konkurses liquidiert worden sei. Die von der FINMA verfüg-
te Konkursliquidation aus rein aufsichtsrechtlichen Gründen erfülle jedoch gemäss
historischer und teleologischer Auslegung die objektive Strafbarkeitsbedingung
von Art. 166 StGB nicht (Urk. 58 S. 11). Im Jahre 1937, als das schweizerische
Strafgesetzbuch in Kraft getreten sei, habe es noch keine staatliche Behörde ge-
geben, welche den Finanzmarkt überwacht habe und bei schwerwiegenden Ver-
fehlungen eine Konkursliquidation einer Gesellschaft habe durchführen können.
Insofern lasse sich konstatieren, dass der verfügte Konkurs einer Finanzauf-
sichtsbehörde durch den historischen Gesetzgeber gar nicht habe mit erfasst sein
können. Richtigerweise erfülle somit nur die Konkurseröffnung gemäss Art. 171 ff.
SchKG die objektive Strafbarkeitsbedingung der Konkursdelikte. Die Vorinstanz
verletze daher das Analogieverbot, indem sie die Strafbarkeit der Unterlassung
der Buchführung auf das Konkursverfahren der FINMA ausweite, obwohl dies ur-
sprünglich nicht vorgesehen sei (Urk. 58 S. 6 f.). Zu keinem anderen Ergebnis ge-
- 21 -
lange man, wenn Art. 166 StGB teleologisch ausgelegt werde (Urk. 58 S. 7). Ge-
mäss der ratio legis finde Art. 166 StGB nur Anwendung auf Konkursverfahren, in
welchen die vermögensrechtlichen Ansprüche der Gläubiger wegen Überschul-
dung oder der drohenden Insolvenz einer Gesellschaft nicht gesichert seien. Mit
Blick auf die betroffenen Rechtsgüter liege der Sinn und Zweck von Art. 166 StGB
in der Bestrafung eines Verhaltens, welches die vermögensrechtlichen Zugriffs-
rechte der Gläubiger durch eine zivilrechtlich unzulässige Buchführung abstrakt
gefährde (Urk. 58 S. 8). Der Unrechtsgehalt und die Daseinsberechtigung von
Art. 166 StGB rühre somit aus der Unsicherheit und Unübersichtlichkeit des Um-
fangs der berechtigten Zugriffsrechte der Gläubiger infolge der Pflichtverletzung
zur ordnungsgemässen Buchführung im Zeitpunkt der Konkurseröffnung. Damit
sei aber gleichzeitig gesagt, dass es der ratio legis von Art. 166 StGB nicht ent-
spreche, wenn dessen Anwendungsbereich auch auf Konkursverfahren ausge-
weitet werde, in denen keine Gefährdung der vermögensrechtlichen Ansprüche
der Gläubiger bestehe und die Gesellschaft aus anderen Gründen durch ein Kon-
kursverfahren aufgelöst werde (Urk. 58 S. 8 f.).
2.3. Die Auslegung ist im Strafrecht - abgesehen von der besonderen Be-
deutung von Art. 1 StGB (keine Sanktion ohne Gesetz) - die gleiche wie in den
übrigen Rechtsgebieten (Andreas Donatsch, in: StGB Kommentar, 19. Aufl. 2013,
N 3 zu Art. 1 StGB). Gemäss Art. 1 StGB ist nur strafbar, wer eine Tat begeht, die
das Gesetz ausdrücklich mit Strafe bedroht. Der Gesetzestext ist Ausgangspunkt
der Gesetzesanwendung. Selbst ein klarer Wortlaut bedarf aber der Auslegung,
wenn er vernünftigerweise nicht der wirkliche Sinn des Gesetzes sein kann. Mas-
sgebend ist nicht der Buchstabe des Gesetzes, sondern dessen Sinn, der sich
namentlich aus den dem Gesetz zu Grunde liegenden Wertungen ergibt, im Wort-
laut jedoch unvollkommen ausgedrückt sein kann. Sinngemässe Auslegung kann
auch zu Lasten des Beschuldigten vom Wortlaut abweichen. Im Rahmen solcher
Gesetzesauslegung ist auch der Analogieschluss erlaubt. Dieser dient dann ledig-
lich als Mittel sinngemässer Auslegung. Der Grundsatz "keine Strafe ohne Ge-
setz" (Art. 1 StGB) verbietet bloss, über den dem Gesetz bei richtiger Auslegung
zukommenden Sinn hinauszugehen, also neue Straftatbestände zu schaffen oder
bestehende derart zu erweitern, dass die Auslegung durch den Sinn des Geset-
- 22 -
zes nicht mehr gedeckt wird (BGE 128 IV 272 E. 2). Ziel der Auslegung ist die
Ermittlung des aktuellen (geltungszeitlichen) Sinnes des Gesetzes. Gefordert ist
die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet, auf ein
befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis (Andreas Donatsch, in: StGB Kom-
mentar, a.a.O., N 4 zu Art. 1 StGB; BGE 128 IV 272 E. 2, mit Hinweisen).
2.4. Der Wortlaut der objektiven Strafbarkeitsbedingung in Art. 166 StGB,
"wenn über ihn der Konkurs eröffnet [...] worden ist", schliesst den durch die
FINMA eröffneten Konkurs nicht aus, sondern legt nahe, dass jede Konkurseröff-
nung die Voraussetzung erfüllt.
2.5. Mit Wirkung ab 1. Juli 2004 wurde Art. 173b SchKG ins Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs eingefügt (AS 2004 2776) und mit der Ände-
rung des Bankengesetzes vom 18. März 2011 neu gefasst. Die neue Fassung trat
am 1. September 2011 in Kraft (AS 2011 3919). Sie lautet:
"Betrifft das Konkursbegehren eine Bank, einen Effektenhändler, ein , eine Pfandbriefzentrale, eine Fondsleitung, eine  mit variablem Kapital (SICAV), eine Kommanditgesellschaft für  Kapitalanlagen oder eine Investmentgesellschaft mit festem Kapital (SICAF), so überweist das Konkursgericht die Akten an die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA). Diese verfährt nach den spezialgesetzlichen Regeln."
Aus dieser Bestimmung ergibt sich, dass die FINMA nicht nur für sichernde Mass-
nahmen zuständig ist, sondern gleichzeitig auch als Konkursgericht und Kon-
kursamt tätig werden kann (Peter Diggelmann, in: SchKG Kurzkommentar,
2. Aufl. 2014, N 1 ff. zu Art. 173b SchKG). Dass die FINMA das Verfahren in den
genannten Fällen übernimmt und ihr die Aufgaben des Konkursgerichtes zukom-
men, spricht dafür, dass ein durch sie eröffneter Konkurs auch dieselben Wirkun-
gen zeitigt und ebenfalls unter Art. 166 StGB fällt.
2.6. Entgegen den Ausführungen der Verteidigung kann bei der Auslegung
von Art. 166 StGB nicht massgebend sein, ob im Zeitpunkt des Erlasses dieser
Bestimmung der durch eine Finanzaufsichtsbehörde verfügte Konkurs bereits ge-
setzlich vorgesehen war, denn Ziel der Auslegung ist es, den geltungszeitlichen
Sinn einer Norm zu ermitteln.
- 23 -
2.7. Das Rechtsgut und der Schutzbereich der Konkurs- und Betreibungsde-
likte beinhalten in erster Linie den Anspruch der Gläubiger, in der Zwangsvollstre-
ckung auf das Vermögen des Schuldners zu greifen und sich daraus zu befriedi-
gen. Sie bezwecken zudem den Schutz der Gläubiger eines Schuldners, dem der
Vermögensverfall droht oder der in Vermögensverfall geraten ist. Sie erscheinen
damit als strafrechtliche Ergänzung des SchKG (BGE 134 III 52 E. 1.3.1, mit Hin-
weisen). Art. 166 StGB schützt als Begehungs- oder Unterlassungsdelikt und als
(sehr) abstraktes Gefährdungsdelikt die Gläubigerinteressen (Stefan Trech-
sel/Marcel Ogg, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl.
2013, N 1 zu Art. 166 StGB).
2.8. Die Gläubigerinteressen und ihre vermögensrechtlichen Ansprüche sind
entgegen den Ausführungen der Verteidigung in jedem Konkurs abstrakt gefähr-
det, wenn der Schuldner seiner Pflicht zur ordnungsgemässen Buchführung nicht
nachgekommen ist und sein Vermögensstand nicht (vollständig) ersichtlich ist. Ein
Gläubiger läuft dann beispielsweise Gefahr, dass seine Forderung nicht ausge-
wiesen ist und daher im Konkurs abgewiesen wird. Dabei ist es irrelevant durch
wen, aus welchem Grund und nach welchen Bestimmungen der Konkurs eröffnet
und durchgeführt wird. Die Gläubigerinteressen sind daher auch gefährdet, wenn
die FINMA den Konkurs nicht wegen Überschuldung, sondern aus aufsichtsrecht-
lichen Gründen eröffnet. Auch ein Konkursverfahren gemäss SchKG beruht nicht
immer auf einer Überschuldung und fällt trotzdem unter Art. 166 StGB. So kann
das Gericht bei Organisationsmängeln auf Gesuch des Handelsregisteramtes hin
die konkursamtliche Liquidation der Gesellschaft anordnen (Art. 731b Abs. 1
Ziff. 3 OR). Das Bundesgericht erachtete selbst im Fall eines Konkurses, der we-
gen Fehlens der Revisionsstelle zu Unrecht eröffnet wurde, die objektive Straf-
barkeitsbedingung von Art. 166 StGB als erfüllt (Urteil des Bundesgerichts
6S.242/2001 vom 10. April 2002 E. 2.d).
2.9. Es war nicht die Meinung des Gesetzgebers, bei den Konkurs- und Be-
treibungsdelikten nach "Konkursarten" zu differenzieren. Der Gesetzgeber wollte
im Zwangsvollstreckungsverfahren die Interessen der Gläubiger schützen, welche
unter anderem dann gefährdet sind, wenn bei einem Konkurs einer Gesellschaft
- 24 -
die Buchführung unvollständig ist. Es entspricht somit dem geltungszeitlichen
Sinn der Norm, dass auch ein von der FINMA aus aufsichtsrechtlichen Gründen
eröffneter Konkurs unter Art. 166 StGB fällt.
2.10. Folglich erfüllt der durch die FINMA mit Verfügung vom 28. Mai 2014
per tt.mm.2014, 08.00 Uhr, eröffnete Konkurs über die C._ GmbH die objek-
tive Strafbarkeitsbedingung von Art. 166 StGB.
3. Bezüglich der weiteren rechtlichen Voraussetzungen von Art. 166 StGB
und der Subsumtion kann vollumfänglich auf die zutreffenden Erwägungen der
Vorinstanz verwiesen werden, welche auch die weitere Argumentation der Vertei-
digung anlässlich der Berufungsverhandlung entkräften (Urk. 48 S. 29 ff.,
E. IV.A.2.1 - A.4).
4. Indem der Beschuldigte die Buchhaltung der C._ GmbH im Wissen
um seine Pflichten während der Dauer seiner faktischen Geschäftsführerschaft
nicht führte, weshalb die Vermögenslage der C._ GmbH über diesen gesam-
ten Zeitraum hinweg bis zur Konkurseröffnung durch die FINMA vom 28. Mai
2014, auch wegen fehlender Belege, nicht überblick- und zuverlässig einschätz-
bar war, was der Beschuldigte in Kauf nahm und wiederum dazu führte, dass die
Ansprüche der Gläubiger resp. die Durchsetzung ihrer Ansprüche im Konkursver-
fahren zumindest abstrakt gefährdet wurden, erfüllte er den objektiven und sub-
jektiven Tatbestand der Unterlassung der Buchführung.
5. Demzufolge ist der Beschuldigte der Unterlassung der Buchführung im
Sinne von Art. 166 StGB schuldig zu sprechen.
V. Strafzumessung
1. Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten mit einer unbedingten Geld-
strafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 50.–, teilweise als Zusatzstrafe zur mit Urteil des
Obergerichtes des Kantons Zürich vom 20. August 2012 ausgefällten Freiheits-
strafe von 14 Monaten (Urk. 48 S. 43). Da nur der Beschuldigte ein Rechtsmittel
- 25 -
ergriffen hat, fällt eine strengere Bestrafung von vornherein ausser Betracht
(Art. 391 Abs. 2 StPO).
2. Der Tatbestand der Unterlassung der Buchführung sieht eine abstrakte
Strafandrohung mit Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder Geldstrafe vor
(Art. 166 StGB). Aufgrund des Verbotes der reformatio in peius (Art. 391 Abs. 2
StPO) bleibt es bei der Ausfällung einer Geldstrafe.
3. Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor
er wegen einer anderen Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe
in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren
Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB). Die Be-
stimmung will im Wesentlichen das in Art. 49 Abs. 1 StGB verankerte Asperati-
onsprinzip auch bei retrospektiver Konkurrenz gewährleisten. Der Täter, der meh-
rere gleichartige Strafen verwirkt hat, soll nach einem einheitlichen Prinzip der
Strafschärfung beurteilt werden, unabhängig davon, ob die Verfahren getrennt
durchgeführt werden oder nicht (BGE 141 IV 61 E. 6.1.2 S. 67; BGE 138 IV 113
E. 3.4.1 S. 115, mit Hinweis).
3.1. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung greift das Asperations-
prinzip somit nur, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden.
Nicht gleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen. Das Gericht kann eine
Gesamtfreiheitsstrafe nur ausfällen, wenn es im konkreten Fall für jede einzelne
Tat die gleiche Strafart wählt. Diese Voraussetzungen gelten auch für die Bildung
der Zusatzstrafe bei der retrospektiven Konkurrenz (BGE 142 IV 265 E.2.3.1 f.;
BGE 138 IV 120 E. 5.2; BGE 137 IV 249 E. 3.4.2; BGE 137 IV 57 E. 4.3.1).
3.2. Nachdem für die Unterlassung der Buchführung lediglich eine Geldstra-
fe auszufällen ist (vorstehend, Erw. V.2.) und es sich bei der erwähnten Vorstrafe
um eine Freiheitsstrafe handelt, fehlt es an der Gleichartigkeit der Strafen. Die
Vorinstanz hat daher zu Unrecht eine teilweise Zusatzstrafe ausgefällt. Die
Geldstrafe für das vorliegend beurteilte Delikt ist kumulativ zur mit Urteil des
Obergerichtes des Kantons Zürich vom 20. August 2012 ausgefällten
Freiheitsstrafe zu verhängen.
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- 26 -
4. Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es be-
rücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung
der Strafe auf dessen Leben (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird nach
der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach
der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters so-
wie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Um-
ständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47
Abs. 2 StGB). Der Begriff des Verschuldens bezieht sich auf den gesamten Un-
rechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat. Zu unterscheiden ist zwischen
der Tat- und Täterkomponente (Markus Hug, in: Donatsch/Flachsmann/Hug/We-
der, Kommentar zum StGB, 19. Aufl. 2013, N 5 ff. zu Art. 47 StGB). Bei der Tat-
komponente sind die objektive und die subjektive Tatschwere zu gewichten.
4.1. Bei der objektiven Tatschwere ist zu gewichten, dass sich der Beschul-
digte vom Zeitpunkt der Firmengründung während eines Zeitraumes von rund
zwölf Monaten trotz intensiver Geschäftstätigkeit nicht um die Buchhaltung küm-
merte, gleichzeitig auf sein Geheiss aber fast täglich Transaktionen abwickeln
liess. In diesem Zeitraum unterliess er jegliche Buchhaltung, und Belege wurden
bloss lückenhaft gesammelt, so dass für das Geschäftsjahr 2012 157 Belege feh-
len, welche eine Summe von insgesamt über Fr. 800'000.– betreffen. Eine kon-
krete Gefährdung von Gläubigerinteressen durch diese pflichtwidrigen Unterlas-
sungen ist zwar nicht erfolgt. Dennoch war während des gesamten Zeitraumes bis
zur Konkurseröffnung durch die FINMA am 28. Mai 2014 der Vermögensstand der
Gesellschaft nicht oder nur unvollständig ersichtlich, wodurch die Ansprüche der
Gläubiger beziehungsweise deren Durchsetzung im Konkursverfahren zumindest
abstrakt gefährdet wurden. Da nur eine schwere Unterlassung der Buchführungs-
pflichten unter den objektiven Tatbestand von Art. 166 StGB fällt und keine kon-
krete Gläubigerschädigung resultierte, ist die objektive Schwere der Tat, als gera-
de noch leicht einzustufen.
4.2. Bei der subjektiven Tatschwere ist zu berücksichtigen, dass Eventual-
vorsatz vorliegt. Daraus ergibt sich eine leichte Verschuldensminderung. Als Motiv
kommen die Verschleierung des illegalen Effektenhandels sowie grobe Nachläs-
- 27 -
sigkeit in Frage. Wie die Mandatierung der ihm bereits aus früherer Geschäftstä-
tigkeit gut bekannten externen Buchhalterin im Dezember 2012 zeigt, wäre es
dem Beschuldigten ohne Weiteres möglich gewesen, seinen Buchhaltungspflich-
ten rechtzeitig nachzukommen und die Buchhalterin viel früher zu beauftragen.
Verschuldensmindernde Strafmilderungsgründe liegen nicht vor.
4.3. Insgesamt wiegt das Tatverschulden somit noch leicht. Eine hypotheti-
sche Einsatzstrafe von 70 Tagessätzen Geldstrafe erweist sich als angemessen.
4.4. Bei der Würdigung der Täterkomponente kann die verschuldensange-
messene Strafe aufgrund von Umständen, die mit der Tat grundsätzlich nichts zu
tun haben, erhöht oder herabgesetzt werden. Massgebend hierfür sind im We-
sentlichen täterbezogene Komponenten, wie die persönlichen Verhältnisse, Vor-
strafen, Leumund, Strafempfindlichkeit und Nachtatverhalten, wie Geständnis,
Einsicht, Reue etc. (Markus Hug, in: Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, a.a.O.,
N 14 ff. zu Art. 47 StGB).
4.4.1. Zum Werdegang und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldig-
ten ist bekannt, dass er in Bern geboren und an verschiedenen Orten zusammen
mit zwei Geschwistern bei seinen Eltern aufgewachsen ist. Er besuchte die Pri-
marschule und absolvierte anschliessend eine Lehre als ...-Mechaniker. Gemäss
seinen Angaben hat er nach der Lehre Verschiedenes gemacht. Er sei in einem
Callcenter tätig gewesen und habe dort lange gearbeitet. Irgendwann habe er sich
selbständig gemacht, ungefähr 1987/88. Er habe ein Callcenter aufgebaut. Das
Ende sei 2013 gewesen. Nach langer Selbständigkeit ging der Beschuldigte zur
Zeit der vorinstanzlichen Hauptverhandlung keiner festen Erwerbstätigkeit mehr
nach und verdiente laut eigenen Angaben lediglich ca. Fr. 2'000.– pro Monat,
Fr. 1'700.– von der AHV. Daneben gehe er zwei Mal wöchentlich bei seiner Toch-
ter babysitten. Das gebe durchschnittlich Fr. 300.– pro Monat. In seinem Alter sei
es schwierig, einen Job zu finden. Darüber hinaus betreue er ein Mandat für ein
neues Projekt. Dazu wolle er sich aber nicht genauer äussern. Weiter gab der Be-
schuldigte an, über kein Vermögen zu verfügen, dafür aber über Steuerschulden
in der Höhe von Fr. 200'000.–. Er lebe mit seiner zweiten Ehefrau zusammen.
Diese verdiene zwischen Fr. 4'000.– und Fr. 6'000.– pro Monat, genau wisse er
- 28 -
dies aber nicht. Sie komme für den Mietzins von Fr. 2'500.– für die gemeinsame
4-Zimmer-Wohnung auf. Weitere Angaben zu seinen persönlichen und wirtschaft-
lichen Verhältnissen wollte er nicht machen (Urk. D1/5/2/1 S. 1 ff.; Urk. D1/6
S. 33 ff; Prot. I S. 11 f.).
4.4.2. Ergänzend fügte er anlässlich der Berufungsverhandlung an, dass er
im Jahr 2012 zum zweiten Mal geheiratet habe und aus erster Ehe zwei Töchter
habe. Zu seinen finanziellen Verhältnissen führte er aus, dass er seit zwei Jahren
seine AHV vorbeziehe. Es seien Fr. 1'670.–. Zusätzlich habe er Gelegenheitsjobs.
Er sei zweifacher Grossvater und babysitte regelmässig, wofür ihm seine Kinder
etwas bezahlen würden, und er sei noch für alte Bekannte beratend tätig. Er kön-
ne nicht sagen, wie hoch sein Einkommen durchschnittlich sei. Alles zusammen
seien es monatlich Fr. 3'000.–, manchmal Fr. 3'500.–, manchmal Fr. 2'500.–. Die
Wohnkosten von Fr. 2'580.– bezahle immer noch seine erwerbstätigte Ehefrau. Er
könne nicht sagen, wie viel Steuern er bezahle, und er glaube, er erhalte für seine
Krankenkasse Prämienverbilligung. Vermögen habe er keines mehr, und seine
Schulden könne er nicht genau beziffern. Es seien um die Fr. 200'000.– bis
Fr. 250'000.– (Prot. II S. 5 ff.).
4.4.3. Im Werdegang und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten
finden sich keine strafmassrelevanten Besonderheiten.
4.4.4. Der Beschuldigte ist gemäss Strafregisterauszug vom 5. September
2017 mit drei Vorstrafen verzeichnet (Urk. 56):
1. Mit Strafbefehl vom 5. Mai 2008 war er wegen Fahrens in fahrunfähigem
Zustand mit qualifizierter Blutalkoholkonzentration (2.34 mg), pflichtwidri-
gen Verhaltens bei Unfall und Verletzung der Verkehrsregeln, mit einer be-
dingten Geldstrafe von 75 Tagessätzen zu Fr. 110.–, bei 2 Jahren Probe-
zeit, und mit Fr. 1'500.– Busse, bestraft worden.
2. Mit Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom
20. August 2012 wurde er wegen betrügerischen Konkurses, Betruges, Ur-
kundenfälschung, mehrfachen Verfügens über mit Beschlag belegter Ver-
- 29 -
mögenswerte sowie wegen Vergehens gegen das AVIG, mit einer beding-
ten Freiheitsstrafe von 14 Monaten, bei 3 Jahren Probezeit, bestraft, wobei
29 Tage Untersuchungshaft auf die Strafe angerechnet wurden.
3. Mit Strafmandat des Kantonalen Steueramtes vom 12. Mai 2016 wurde der
Beschuldigte wegen vollendeter Steuerhinterziehung mit Fr. 12'900.– Bus-
se bestraft.
Die zweite Vorstrafe aus dem Bereich der Wirtschaftskriminalität ist teilweise ein-
schlägig. Zudem hat der Beschuldigte teilweise während der gemäss Urteil des
Obergerichtes vom 20. August 2012 laufenden Probezeit von 3 Jahren und wäh-
rend eines laufenden Strafverfahrens erneut delinquiert. Letzteres sowie die be-
reits einige Zeit zurückliegende Vorstrafe aus dem Bereich der Strassenverkehrs-
gesetzgebung ist merklich straferhöhend zu veranschlagen.
4.4.5. Beim Nachtatverhalten ist dem Verhalten des Täters nach der Tat und
im Strafverfahren Rechnung zu tragen. Ein Geständnis, das kooperative Verhal-
ten eines Täters bei der Aufklärung von Straftaten sowie die Einsicht und Reue
wirken strafmindernd. Umfangreiche und prozessentscheidende Geständnisse
können eine Strafreduktion von bis zu einem Drittel bewirken (BGE 121 IV 202
E. 2d/cc). Der Grad der Strafminderung hängt aber insbesondere davon ab, in
welchem Stadium des Verfahrens das Geständnis erfolgte. Ein Verzicht auf
Strafminderung ist zulässig, wenn das Geständnis die Strafverfolgung nicht er-
leichtert hat, namentlich weil der Täter nur aufgrund einer erdrückenden Beweis-
lage oder gar erst nach Ausfällung des erstinstanzlichen Urteils geständig gewor-
den ist (Urteil des Bundesgerichts 6B_558/2011 vom 21. November 2011 E. 2.3).
Der Beschuldigte bestreitet nach wie vor die wesentlichen Tatvorwürfe. Auch
aufrichtige Reue und Einsicht ins Unrecht seiner Taten sind nicht auszumachen.
Aus dem Nachtatverhalten ergeben sich daher keine Strafminderungsgründe.
4.5. Der Täterkomponente ist somit wegen Fehlens von Strafminderungs-
gründen sowie des Delinquierens während eines laufenden Strafverfahrens und
- 30 -
der erwähnten Vorstrafen mit einer spürbaren Erhöhung der hypothetischen Ein-
satzstrafe auf 90 Tagessätze Rechnung zu tragen.
4.6. Während die Anzahl der Tagessätze einer Geldstrafe nach dem Ver-
schulden des Täters festgesetzt wird, wird die Höhe des Tagessatzes nach den
persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Ur-
teils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen
Familien- und Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum be-
stimmt, wobei ein Tagessatz höchstens Fr. 3'000.– betragen darf (Art. 34 Abs. 1
und 2 StGB).
4.6.1. Der Beschuldigte erzielt laut seinen Angaben monatliche Einkünfte
von durchschnittlich ca. Fr. 3'000.–. Seine Ehefrau ist ebenfalls erwerbstätig und
erzielt gemäss seinen Angaben ein Einkommen von zwischen Fr. 4'000.– und
Fr. 6'000.– pro Monat. Sie trägt den Mietzins von Fr. 2'580.– pro Monat. Über Un-
terstützungspflichten verfügt der Beschuldigte nicht. Auch Abzahlungsraten be-
dient er keine (vgl. vorstehend, Erw. V.4.4.1. f.). Insgesamt erweist es sich somit
als angemessen, die Höhe des Tagessatzes auf Fr. 50.– festzusetzen.
4.6.2. Demzufolge ist der Beschuldigte mit einer Geldstrafe von 90 Tages-
sätzen zu Fr. 50.– zu bestrafen.
VI. Vollzug und Widerruf
1. Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Ar-
beit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens 6 Monaten und höchstens 2 Jahren
in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den
Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42
Abs. 1 StGB). Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu ei-
ner bedingten oder unbedingten Freiheitstrafe von mindestens sechs Monaten
oder zu einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt, so ist der
Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen (Art. 42
Abs. 2 StGB).
- 31 -
2. Der Beschuldigte wurde mit Urteils des Obergerichtes des Kantons Zürich
vom 20. August 2012 mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 14 Monaten bestraft.
Diese Vorstrafe erfüllt die objektiven Voraussetzungen von Art. 42 Abs. 2 StGB
nicht, weshalb aktuell das Fehlen einer ungünstigen Prognose vorausgesetzt ist.
Es ist daher zu prüfen, ob deutliche Anhaltspunkte für eine Wiederholungsgefahr
vorliegen bzw. fehlen. Dabei ist eine Gesamtwürdigung aller Umstände vorzu-
nehmen, wobei insbesondere Vorleben, Leumund, Charaktermerkmale und Tat-
umstände einzubeziehen sind. Schiebt das Gericht den Vollzug einer Strafe ganz
oder teilweise auf, so bestimmt es dem Verurteilten zudem eine Probezeit von
zwei bis fünf Jahren (Art. 44 Abs. 1 StGB).
3. Der Beschuldigte hat trotz einer bzw. zweier Vorstrafen und laufendem
Strafverfahren bzw. laufender Probezeit erneut delinquiert. Die bisherigen beding-
ten Strafen haben daher ihre Warn- und resozialisierende Wirkung verfehlt. Es
lässt sich keine positive Wende im Verhalten des Beschuldigten erkennen. Er
wurde zwar seit der vorliegend beurteilten Tat nicht mehr straffällig. Der Tatzeit-
raum der vollendeten Steuerhinterziehung liegt weiter zurück (vgl. Urk. 56). Da je-
doch die bedingt ausgefällten Vorstrafen und die Probezeiten den Beschuldigten
nicht davon abgehalten haben, weiter straffällig zu werden, ist nicht zu erwarten,
er werde durch einen erneuten bedingten Aufschub des Vollzuges der Geldstrafe
die nötigen Lehren ziehen und sich inskünftig wohlverhalten. Die Voraussetzun-
gen zur Gewährung des bedingten Strafvollzuges sind daher nicht erfüllt, weshalb
die Geldstrafe zu vollziehen ist.
4. Im angefochtenen Urteil wurde die mit Urteil des Obergerichtes des Kan-
tons Zürich vom 20. August 2012 gewährte Probezeit von 3 Jahren um ein Jahr
verlängert und auf einen Widerruf verzichtet. Der Beschuldigte strebt mit seiner
Berufung auch einen Verzicht auf diese moderate Probezeitverlängerung an
(Urk. 50 S. 2).
4.1. Einem Widerruf des Aufschubes der damaligen Freiheitsstrafe im Beru-
fungsverfahren stünde das Verschlechterungsverbot (Art. 391 Abs. 2 StPO) ent-
gegen. Grundsätzlich wäre eine Verlängerung der Probezeit um die Hälfte, mithin
- 32 -
um 1 1⁄2 Jahre, möglich gewesen. Vorliegend ist aber auch diesbezüglich das Ver-
schlechterungsverbot zu beachten.
4.2. Die Vorinstanz ist im Sinne einer letzten Chance davon ausgegangen,
der angeordnete Vollzug der ausgefällten (unbedingten) Geldstrafe werde den
Beschuldigten hinreichend beeindrucken, um sich inskünftig wohlzuverhalten und
sah auch angesichts des absehbaren Eintritts des AHV-Alters vom durch die An-
klagebehörde ursprünglich beantragten Widerruf ab. Dem ist zu folgen und es
somit bei der vorinstanzlichen Verlängerung der Probezeit um 1 Jahr zu belassen.
VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Bei diesem Verfahrensausgang ist die erstinstanzliche Kostenauflage und
Festsetzung der Prozessentschädigung (Dispositivziffern 10 bis 12 des vo-
rinstanzlichen Urteils) zu bestätigen (Art. 426 Abs. 1 StPO, Art. 429 Abs. 1 lit. a
StPO).
2. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massga-
be ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Da der Beschuldig-
te mit seiner Berufung vollumfänglich unterliegt, sind ihm die gesamten Kosten
des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung
aufzuerlegen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind auf die Gerichtskasse
zu nehmen, wobei die Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbe-
halten bleibt.


facts:
Sachverhalt:
A.
Das Bezirksgericht Zürich sprach X._ am 10. April 2013 im abgekürzten Verfahren der Gehilfenschaft zu Betrug und der Geldwäscherei schuldig. Es verurteilte ihn zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 30 Monaten. Den zu vollziehenden Teil setzte es auf 15 Monate fest, welche durch Untersuchungshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug von insgesamt 475 Tagen bereits erstanden waren.
B.
X._ stellte am 12. Mai 2016 ein Revisionsgesuch. Darauf trat das Obergericht des Kantons Zürich am 18. November 2016 nicht ein.
C.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X._, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und sein Revisionsgesuch sei gutzuheissen. Die Sache sei zur neuen Behandlung und Beurteilung an das Bezirksgericht, eventuell an das Obergericht zurückzuweisen. Überdies ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Obergericht verzichtet auf eine Stellungnahme. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat sich nicht vernehmen lassen.
D.
Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat die Angelegenheit am 15. März 2018 an einer öffentlichen Sitzung beraten.

considerations:
Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer macht unter Hinweis auf <ref-law> eine Bundesrechtsverletzung geltend. Entgegen der Auffassung des Obergerichts sei ein Revisionsgrund im Sinne dieser Bestimmung gegeben, stehe doch das Urteil des Bezirksgerichts vom 10. April 2013 in unverträglichem Widerspruch zu einem späteren, den gleichen Sachverhalt betreffenden Strafentscheid. Laut genanntem, im abgekürzten Verfahren ergangenen Urteil habe er den Betrug als Gehilfe des Haupttäters Y._ begangen. Dieser sei indessen für die inkriminierten Sachverhalte nicht wegen Betrugs und Geldwäscherei, sondern lediglich wegen unrechtmässiger Verwendung von Vermögenswerten gemäss Art. 141bis in Verbindung mit <ref-law> verurteilt worden. Weil es sich bei dieser Vortat nicht um ein Verbrechen im Sinne von <ref-law> handle, sei Y._ vom Vorwurf der Geldwäscherei freigesprochen worden (Urteile von Bezirks-, Ober- und Bundesgericht vom 24. Februar 2014, 26. Mai 2015 und 13. April 2016). Somit sei er selber wegen Gehilfenschaft zu einem Delikt (Betrug) verurteilt worden, welches gar nie begangen worden sei. Die Verurteilung wegen Geldwäscherei hätte nach dem Gesagten ebenfalls nicht erfolgen dürfen.
1.2. Das abgekürzte Verfahren wird in Art. 358-362 StPO geregelt. Die beschuldigte Person kann der Staatsanwaltschaft bis zur Anklageerhebung die Durchführung des abgekürzten Verfahrens beantragen, wenn sie den Sachverhalt, der für die rechtliche Würdigung wesentlich ist, eingesteht und die Zivilansprüche zumindest im Grundsatz anerkennt (<ref-law>). Die Anklageschrift enthält unter anderem das Strafmass und den Hinweis an die Parteien, dass diese mit der Zustimmung zur Anklageschrift auf ein ordentliches Verfahren sowie auf Rechtsmittel verzichten (Art. 360 Abs. 1 lit. b und h StPO). Die Staatsanwaltschaft eröffnet die Anklageschrift den Parteien. Diese haben innert zehn Tagen zu erklären, ob sie der Anklageschrift zustimmen oder sie ablehnen. Die Zustimmung ist unwiderruflich (<ref-law>). In der Hauptverhandlung findet kein Beweisverfahren statt (<ref-law>). Mit der Berufung gegen ein Urteil im abgekürzten Verfahren kann eine Partei nur geltend machen, sie habe der Anklageschrift nicht zugestimmt oder das Urteil entspreche der Anklageschrift nicht (<ref-law>). Die beschränkte Rechtsmittelmöglichkeit hängt mit dem summarischen Charakter des abgekürzten Verfahrens zusammen. Da die Parteien der Anklageschrift im Wissen um die Folgen zustimmen, ist die Beschränkung der Berufungsgründe rechtsstaatlich akzeptabel (<ref-ruling> E. 3.2.1 S. 123; <ref-ruling> E. 2.4 S. 311 mit Hinweis).
1.3. Das Bundesgericht stellte in Übereinstimmung mit der einhelligen Lehre fest, dass entgegen dem Wortlaut von <ref-law> bei strafbarer Einwirkung auf das abgekürzte Verfahren ein Revisionsgrund vorliegt (<ref-law>). Dass der Gesetzgeber solches ausschliessen wollte, kann nicht sein. Gleiches gilt bei schwerwiegenden Willensmängeln. Solche Gründe können im Rahmen der eingeschränkten Berufung vorgebracht werden; sie sind auch als Revisionsgründe zuzulassen. In diesem Sinne sind Beweismittel zur Zulässigkeit des abgekürzten Verfahrens (<ref-law>) zulässig. Dies widerspricht weder Sinn und Zweck des abgekürzten Verfahrens noch - mangels gegenteiliger Anhaltspunkte - dem Willen des Gesetzgebers (<ref-ruling> E. 3.2.5 S. 127).
Anders verhält es sich bei neuen Tatsachen und Beweismitteln. Sie sind gestützt auf den Gesetzeswortlaut als Revisionsgründe unzulässig, was auch in der Botschaft des Bundesrates ausdrücklich festgehalten wird (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1297 Ziff. 2.8.3; ebenso der Begleitbericht des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom Juni 2001 zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung S. 235). In diesem Sinne ist der Wille des Gesetzgebers klar. Der Ausschluss stimmt mit der Natur des abgekürzten Verfahrens überein, weshalb der überwiegenden Lehrmeinung zu folgen ist. Neue Tatsachen und Beweismittel sind mit einem fehlenden Beweisverfahren (<ref-law>) unvereinbar (<ref-ruling> E. 3.2.5 S. 127 f.). An zitierter Stelle verweist das Bundesgericht auf Marc THOMMEN, WONACH die Zulassung der Revisionsrüge im Sinne von <ref-law> zum Wesen des Kurzverfahrens quer steht, und nicht berücksichtigte Beweise angesichts eines fehlenden Beweisverfahrens systemimmanent sind (Kurzer Prozess - fairer Prozess?, 2013, S. 212).
1.4. Bisher nicht näher geprüft hat das Bundesgericht die in der Lehre teilweise aufgeworfene Frage, ob neue Beweismittel zur Schuldfähigkeit zulässig sind (vgl. <ref-ruling> E. 3.2.2 S. 125). Dasselbe gilt hinsichtlich der hier zu beantwortenden Frage, ob die Revision eines Urteils im abgekürzten Verfahren aufgrund eines unverträglichen Widerspruchs mit einem späteren Entscheid im Sinne von <ref-law> zulässig ist. Die diesbezüglichen Lehrmeinungen gehen auseinander (bejahend: JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2013, N. 17083; Yvan Jeanneret, Les procédures spéciales dans le Code de procédure pénale suisse, in: La procédure pénale fédérale, 2010, S. 184 f.; Ariane KAUFMANN, Das abgekürzte Verfahren bei mehreren Tatbeteiligten, recht 2009 S. 156 Fn. 42; Bertrand Perrin, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 18 Fn. 20 zu <ref-law>; Christian SCHWARZENEGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO] [nachfolgend: Zürcher StPO-Kommentar], 2. Aufl. 2014, N. 11 zu <ref-law>; Thomas FINGERHUTH, Zürcher StPO-Kommentar, a.a.O., N. 21 zu <ref-law>; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2. Aufl. 2016, N. 39 zu <ref-law>; Miriam Mazou, La procédure simplifiée dans le nouveau Code de procédure pénale: principes et difficultés, ZStrR 129/2011 S. 20; Kuhn/Perrier, Quelques points problématiques du Code de procédure pénale suisse, Jusletter vom 22. September 2008, Rz. 31 f.; André Kuhn, La procédure pénale suisse selon le CPP unifié, ZSR 128/2009 II S. 170; vgl. auch Robert Braun, Strafprozessuale Absprachen im abgekürzten Verfahren, 2003, S. 96 f.; verneinend: MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung [nachfolgend: Basler StPO-Kommentar], 2. Aufl. 2014, N. 95 zu <ref-law>; GREINER/JAGGI, in: Basler StPO-Kommentar, a.a.O., N. 54 zu <ref-law>; Schmid/jositsch, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar [nachfolgend: Praxiskommentar], 3. Aufl. 2017, N. 15 zu <ref-law>; dieselben, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend: Handbuch], 3. Aufl. 2017, N. 1587 Fn. 373).
1.5. Informelle Absprachen zwischen der Staatsanwaltschaft und dem Beschuldigten sind seit jeher bekannt. Der Gesetzgeber erachtete es als ehrlicher, für derartige Absprachen gesetzliche Regelungen zu schaffen, anstatt eine solche Möglichkeit zwar gesetzlich nicht vorzusehen, sie aber in der Rechtswirklichkeit zu tolerieren (BGE <ref-ruling> E. 2.5 S. 311). Die Art. 358-362 StPO bilden gesetzliche Grundlage für ein abgekürztes Verfahren, das im Wesentlichen auf der Absprache zwischen Staatsanwaltschaft und Beschuldigtem beruht. Diese einigen sich auf einen Sachverhalt und dessen rechtliche Subsumtion sowie auf die auszufällende Sanktion und allfällige weitere Nebenfolgen. Im Interesse einer einvernehmlichen Lösung verzichten sie gegenseitig auf eine abschliessende Klärung aller offenen Fragen und nehmen damit gewisse Unsicherheiten bewusst in Kauf (BGE <ref-ruling> E. 2.4 S. 311). Die Parteien erklären sich nicht nur mit dem abgekürzten Verfahren und dem Schuldspruch einverstanden, sie verzichten auch auf eine Reihe von Verfahrensrechten (MARC THOMMEN, a.a.O., S. 191 und 195). Damit kann der Beschuldigte, der sich auf ein abgekürztes Verfahren einlässt, nicht mit einem Beschuldigten gleichgestellt werden, der nach einem ordentlichen Verfahren das Urteil akzeptiert und auf ein Rechtsmittel verzichtet. Das abgekürzte Verfahren wird für die beschuldigte Person kalkulierbarer und verschafft ihr ein "Sicherheitsgefühl" (BGE <ref-ruling> E. 2.6 S. 312 mit Verweis auf REGULA SCHLAURI, Die abgekürzten Verfahren in den Strafprozessordnungen der Kantone Baselland und Tessin [...], in: Strafrecht als Herausforderung, 1999, S. 488).
1.6. <ref-law> stellt einen absoluten Revisionsgrund dar, bei dessen Vorliegen der frühere Entscheid ungeachtet seiner materiellen Richtigkeit aufzuheben ist (HEER, a.a.O., N. 87 f. zu <ref-law>; FINGERHUTH, a.a.O., N. 63 zu <ref-law>; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, a.a.O., N. 1598). Es handelt sich dabei um einen Sonderfall der neuen Tatsachen oder Beweismittel gemäss <ref-law>. Das diesbezüglich Festgestellte (E. 1.3 hievor in fine) gilt denn auch gleichermassen für den Revisionsgrund einander widersprechender Urteile: Er ist unvereinbar mit den dargelegten Grundsätzen des abgekürzten Verfahrens, weil angesichts der einvernehmlichen Festlegung des Sachverhalts durch die Parteien anderslautende spätere Entscheide (etwa bei Mittäterschaft oder Teilnahme) geradezu zum Wesen dieses summarischen Verfahrens gehören. Der Vorinstanz ist jedenfalls beizupflichten, wenn sie unter Hinweis auf Schmid/Jositsch erwägt, eine im abgekürzten Verfahren verurteilte Person könne nicht geltend machen, eine mitbeteiligte Person sei im ordentlichen Verfahren in einem der Anklagepunkte freigesprochen worden. Umgekehrt könne nämlich eine mitbeteiligte, nicht ins abgekürzte Verfahren einbezogene Person ebenfalls nicht geltend machen, eine darin einbezogene Person sei in einem bestimmten Anklagepunkt nicht verfolgt worden (Praxiskommentar, a.a.O., N. 15 zu <ref-law>). In derartigen Fällen die Revision nach <ref-law> zuzulassen hätte tatsächlich zur Folge, dass die Zustimmung zum abgekürzten Verfahren häufig widerrufen werden könnte und eine Rechtsmittelmöglichkeit ohne Frist geschaffen würde.
Der im abgekürzten Verfahren der Gehilfenschaft zu Betrug und der Geldwäscherei schuldig gesprochene Beschwerdeführer beruft sich auf <ref-law>, weil der Haupttäter später im ordentlichen Verfahren lediglich wegen unrechtmässiger Verwendung von Vermögenswerten verurteilt wurde. Dies ist nach dem Gesagten unzulässig.
1.7. Die Beschwerde ist auch insoweit unbegründet, als geltend gemacht wird, anlässlich der Verhandlungen zur Durchführung des abgekürzten Verfahrens sei dem Beschwerdeführer gar nichts anderes übrig geblieben als dieser Erledigungsform zuzustimmen, was den "Zugang zur Revision" eröffne. Mit der Vorinstanz ist zwar anzunehmen, dass der Beschwerdeführer ohne Zustimmung zum abgekürzten Verfahren mit der Durchführung eines ordentlichen Vorverfahrens hätte rechnen und wahrscheinlich weiterhin in Untersuchungshaft verbleiben müssen. Wie das kantonale Gericht indessen zutreffend feststellt, ist die dadurch entstandene Drucksituation auf die strafprozessualen Gegebenheiten zurückzuführen und kann nicht den Strafbehörden zum Vorwurf gemacht werden. Jedenfalls ist die Auffassung des Beschwerdeführers unhaltbar, wonach "zwar keine Nötigung im strafrechtlichen Sinne", wegen des "durch die Untersuchungshaft logischerweise" entstehenden Drucks aber dennoch ein Revisionsgrund vorliege.
1.8. Indem die Vorinstanz Revisionsgründe verneint, verletzt sie kein Bundesrecht. Sie tritt gestützt auf <ref-law> auf das Revisionsgesuch nicht ein. Bei der vorläufigen und summarischen Prüfung des Revisionsgesuchs im Sinne von <ref-law> sind grundsätzlich die formellen Voraussetzungen zu klären. Das Gericht kann jedoch auf ein Revisionsgesuch auch nicht eintreten, wenn die geltend gemachten Revisionsgründe offensichtlich unwahrscheinlich oder unbegründet sind (<ref-ruling> E. 3.5 S. 129). Eine Bundesrechtsverletzung macht der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang nicht geltend, weshalb darauf nicht näher einzugehen ist.
2.
Die Beschwerde ist abzuweisen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist gutzuheissen. Es sind daher keine Gerichtskosten aufzuerlegen. Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers ist aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung zuzusprechen (<ref-law>).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.
3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4.
Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Dr. Marcel Keller, wird aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 3'000.-- entschädigt.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. März 2018
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Attinger

canton: CH

region: Federation