facts:
Sachverhalt:
A. Die A._ GmbH (Beschwerdeführerin) bezweckt den Betrieb eines Architekturbüros. Sie hat sich mit der C._ AG Bauunternehmung und der D._ AG Immobilien in einer einfachen Gesellschaft zum "Baukonsortium E._" für die Erstellung von fünfzehn Terrassenhäusern zusammengeschlossen. Unter den Gesellschaftern bestehen seit längerem Meinungsverschiedenheiten. Die einfache Gesellschaft befindet sich im Liquidationsstadium.
Das Handelsgericht des Kantons Aargau setzte mit Entscheid vom 6. Juni 2007 die B._ AG (Beschwerdegegnerin) als Liquidatorin der einfachen Gesellschaft "Baukonsortium E._" ein.
B. Die Beschwerdeführerin beantragte dem Handelsgericht des Kantons Aargau mit Klage vom 29. Mai 2008, die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, Fr. 145'868.60 auf das Konto der Baugesellschaft "Baukonsortium E._" nebst Zins zu bezahlen. Die Beschwerdegegnerin sei zudem zu verpflichten, der Baugesellschaft "Baukonsortium E._" einen durch richterliches Ermessen festzusetzenden Betrag von höchstens Fr. 101'489.70 nebst Zins zu bezahlen. Weiter stellte sie den Antrag, der C._ AG Bauunternehmung sowie der D._ AG Immobilien den Streit zu verkünden und sie aufzufordern, die Beschwerdeführerin in der vorliegenden Streitsache zu unterstützen. Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin aus, die Beschwerdegegnerin sei ihren Aufgaben als Liquidatorin nicht gewachsen und nicht nachgekommen. Sie habe zahlreiche Fehler begangen, die sich für die einfache Gesellschaft "Baukonsortium E._" nachteilig auswirken und zu einer Verzögerung der Liquidation führen würden. So habe die Beschwerdegegnerin verschiedene Fehlzahlungen ab dem Konto der einfachen Gesellschaft vorgenommen und damit ihre vertraglichen Pflichten verletzt. Zudem habe sie als Liquidatorin Honorare bezogen, obwohl bei den Liquidationsbemühungen keine massgeblichen Fortschritte bemerkbar gewesen seien.
Der Instruktionsrichter des Handelsgerichts setzte den Streitberufenen mit Verfügung vom 11. Juni 2008 Frist an, um zu erklären, ob sie im vorliegenden Prozess die Beschwerdeführerin unterstützen und dem Prozess als Streithelferinnen beitreten wollen. Die Streitberufenen liessen sich nicht vernehmen.
Die Beschwerdegegnerin stellte am 22. Oktober 2008 ein Gesuch um Beschränkung des Prozessthemas auf die Legitimationsfrage. Die Klagen seien mangels Aktiv- und Passivlegitimation abzuweisen. Mit Verfügung vom 19. November 2008 beschränkte der Instruktionsrichter das Verfahren auf die Frage der Aktiv- und Passivlegitimation.
An der Hauptverhandlung vom 25. Februar 2010 beantragte die Beschwerdeführerin, den Antrag der Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Klage wegen angeblich fehlender Aktiv- und Passivlegitimation abzuweisen und das Hauptverfahren fortzusetzen. Das Handelsgericht, 1. Kammer, kam zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin nicht aktivlegitimiert und die Beschwerdegegnerin nicht passivlegitimiert sei. Demzufolge wies es die Klage mit Urteil vom 25. Februar 2010 ab (Dispositivziffer 1). Es auferlegte der Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 11'780.-- (Dispositivziffer 2) und verpflichtete die Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin deren Parteikosten in der richterlich festgesetzten Höhe von Fr. 22'150.-- zu ersetzen (Dispositivziffer 3).
C. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Handelsgerichts vom 25. Februar 2010 aufzuheben und ihre Aktivlegitimation sowie die Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin festzustellen. Die Sache sei zur Durchführung des Hauptverfahrens und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventuell sei das Urteil in Bezug auf Ziff. 3 des Dispositivs aufzuheben und der Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor dem Handelsgericht eine Prozessentschädigung von nicht mehr als Fr. 13'196.10 zuzusprechen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit überhaupt darauf einzutreten sei. Die Vorinstanz verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D. Mit Präsidialverfügung vom 9. Juni 2010 wurde der Beschwerde auf entsprechendes Gesuch der Beschwerdeführerin hin die aufschiebende Wirkung erteilt.

considerations:
Erwägungen:
1. Beim angefochtenen Entscheid, mit dem die Klage abgewiesen wurde, handelt es sich um einen Endentscheid in einer Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 und Art. 90 BGG). Er erging durch das Handelsgericht als einzige kantonale Instanz (<ref-law>; § 404 Abs. 1 lit. a des Zivilrechtspflegegesetzes vom 18. Dezember 1984 des Kantons Aargau [ZPO/AG; SAR 221.100]). Die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin sind im kantonalen Verfahren nicht geschützt worden (<ref-law>) und der massgebende Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.-- (Art. 51 i.V.m. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Der angefochtene Entscheid wurde der Beschwerdeführerin - entgegen den diesbezüglichen Zweifeln der Beschwerdegegnerin - am 13. April 2010 zugestellt. Mit der Postaufgabe der Beschwerdeschrift am 12. Mai 2010 ist somit die Frist eingehalten (<ref-law>). Demzufolge ist auf die Beschwerde - unter Vorbehalt einer rechtsgenüglichen Begründung (Art. 42 Abs. 1 und 2 und <ref-law>) - einzutreten.
2. Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht kann das Bundesgericht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.3.1; <ref-ruling> E. 3.2). Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 1.3; <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 3.1 S. 399).
3. 3.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 1.5).
Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, kann sich nicht damit begnügen, den bestrittenen Feststellungen eigene tatsächliche Behauptungen gegenüberzustellen oder darzulegen, wie die Beweise seiner Ansicht nach zu würdigen gewesen wären. Vielmehr hat er klar und substantiiert aufzuzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen. Soweit der Beschwerdeführer den Sachverhalt ergänzen will, hat er zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass er entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (Urteile 4A_214/2008 vom 9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in: <ref-ruling>; 4A_470/2009 vom 18. Februar 2010 E. 1.2). Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 1.4.3).
3.2 Die Beschwerdeführerin verkennt diese Grundsätze über weite Strecken. So stellt sie ihren rechtlichen Vorbringen eine eigene Sachverhaltsdarstellung voran und weicht darin - wie auch in ihrer weiteren Beschwerdebegründung - von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ab resp. erweitert diese. Sie erhebt dabei keine rechtsgenüglichen Sachverhaltsrügen, sondern schildert bloss ihre eigene Sicht der Dinge und macht auf ihren Hinweis auf den Massnahmeentscheid vom 30. Juni 2009 anlässlich der Hauptverhandlung vom 25. Februar 2010 aufmerksam, ohne jedoch aufzuzeigen, inwiefern sich durch diesen Massnahmeentscheid ergeben würde, dass die Vorinstanz den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt hätte. Damit bleibt es beim vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt. Auf die Sachverhaltsdarstellung der Beschwerdeführerin und die tatsächlichen Ausführungen in der rechtlichen Begründung der Beschwerde ist nicht abzustellen, soweit diese im angefochtenen Urteil keine Stütze finden.
Mit dem blossen Hinweis, die Vorinstanz habe bei der Sachverhaltsfeststellung zudem das rechtliche Gehör verletzt (<ref-law>), kann die Beschwerdeführerin nicht gehört werden, da sie damit den Begründungsanforderungen, die an Rügen der Verletzung verfassungsmässiger Rechte gestellt werden, nicht zu genügen vermag (vgl. Erwägung 2).
4. Streitig ist die Frage, ob ein einzelner Gesellschafter einer einfachen Gesellschaft alleine Schadenersatzansprüche gegenüber einer gerichtlich eingesetzten Liquidatorin geltend machen kann oder ob ein solcher Schadenersatzanspruch von allen Gesellschaftern gemeinsam als notwendige Streitgenossenschaft einzuklagen ist.
4.1 Vorliegend befindet sich die einfache Gesellschaft "Baukonsortium E._" in Liquidation. Die einfache Gesellschaft besteht daher als sogenannte Abwicklungsgesellschaft fort. Erst der Abschluss der Liquidation beendigt das Gesellschaftsverhältnis (<ref-ruling> E. 3a S. 122; <ref-ruling> E. 2a; je mit Hinweisen).
4.2 Nach <ref-law> gehören Sachen, dingliche Rechte oder Forderungen, die an die einfache Gesellschaft übertragen oder für sie erworben sind, den Gesellschaftern nach Massgabe des Gesellschaftsvertrags gemeinschaftlich. Sofern vertraglich nichts anderes bestimmt ist, sind daher die Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen zu gesamter Hand berechtigt mit der Wirkung, dass sie nur gemeinsam, gegebenenfalls durch Stellvertreter, darüber verfügen können (<ref-ruling> E. 2a S. 345; Urteil 4C.218/2000 vom 6. Oktober 2000 E. 2a; je mit Hinweisen). Zum Gesellschaftsvermögen gehören insbesondere auch Schadenersatzforderungen, welche der einfachen Gesellschaft gegenüber Dritten zustehen. Entsprechende Ansprüche können - unter Vorbehalt abweichender Regelungen - nur von allen Gesellschaftern gemeinsam als notwendige "aktive" Streitgenossenschaft geltend gemacht werden (Urteil 4C.352/2006 vom 25. Januar 2007 E. 3.2.2; vgl. auch <ref-ruling> E. 4a S. 52; Urteil 4C.218/2000 vom 6. Oktober 2000 E. 2b).
4.3 Die Klage der Beschwerdeführerin richtet sich gegen die Beschwerdegegnerin, die gerichtlich als Liquidatorin eingesetzt wurde. Die Vorinstanz hat zu Recht erwogen, ihr komme die Stellung eines von der einfachen Gesellschaft unabhängigen Dritten zu (vgl. Patrick M. Hoch, Auflösung und Liquidation der einfachen Gesellschaft, Diss. Zürich 2000, § 8 N. 445 ff., insb. N. 452 f.; Handschin/Vonzun, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2009, N. 159 zu Art. 548-551 OR), was im Übrigen auch von der Beschwerdeführerin nicht bestritten wird.
Mangels anderer vertraglicher Regelung stehen vorliegend die Forderungen der einfachen Gesellschaft den Gesellschaftern gesamthänderisch zu. Da Ansprüche der Gesellschaft gegenüber Dritten von den Gesellschaftern als notwendige "aktive" Streitgenossenschaft gemeinsam geltend zu machen sind (vgl. vorangehende Erwägung 4.2), ist es der Beschwerdeführerin als Gesellschafterin grundsätzlich verwehrt, im eigenen Namen gegen die Beschwerdegegnerin als Dritte vorzugehen, um Schadenersatzansprüche der einfachen Gesellschaft einzuklagen.
5. Die Beschwerdeführerin will ihre Aktivlegitimation aus den Grundsätzen zur "actio pro socio" herleiten, da ein einvernehmliches Handeln der untereinander zerstrittenen Gesellschafter nicht zu Stande komme. Sie habe im eigenen Namen aber auf Leistung an die einfache Gesellschaft gegen die Beschwerdegegnerin geklagt.
5.1 Unter der "actio pro socio" wird das Recht jedes Gesellschafters verstanden, von Mitgesellschaftern die Erfüllung ihrer Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft zu verlangen und im eigenen Namen Klage auf Leistung an die Gesellschaft zu erheben (Stephan Hartmann, Zur "actio pro socio" im Recht der Personengesellschaften, ZSR 124/2005 I S. 397 ff.; Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10. Aufl. 2007, § 12 N. 41; Fellmann/Müller, Berner Kommentar, 2006, N. 636 zu Art. 530 mit Hinweisen). Sie stellt eine Durchbrechung des Gesamthandprinzips dar (Fellmann/Müller, a.a.O., N. 97 zu <ref-law>).
5.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, der das Minderheitsrecht der "actio pro socio" beanspruchende Gesellschafter wahre bei seinem Vorgehen die Interessen der Gesellschaft, klage auf Leistung an diese und trage die Kosten seines Vorgehens allein. Sie räumt ein, dass sie gegen die Liquidatorin als Dritte keine "actio pro socio" erheben kann, da diese am Gesellschaftsverhältnis nicht beteiligt ist. Jedoch beanspruche sie das nämliche Minderheitsrecht diesen Grundsätzen entsprechend auch für die Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber Dritten. Werde eine Klagemöglichkeit eines einzelnen Gesellschafters nach den entsprechend anwendbaren Grundsätzen zur "actio pro socio" verneint, werde das Minderheitsrecht des betroffenen Gesellschafters gegenüber der Gesamthand verletzt. Dies bedeute eine Verletzung der Grundsätze der Gesamthand nach Art. 530 Abs. 1 und Art. 550 Abs. 1 OR, denen das Minderheitsrecht innewohne, gleichzeitig aber auch des materiellen Anspruchs des Gesellschafters auf Gewinnverteilung nach <ref-law>, die direkt von der Durchsetzung von Ansprüchen gegenüber Dritten abhänge.
5.3 Die Auffassung der Beschwerdeführerin geht fehl. Die "actio pro socio", die nur gegen Gesellschafter, nicht indessen gegen Dritte erhoben werden kann, ist auch nicht analog gegen Dritte anwendbar. Namentlich stellt der von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Umstand, wonach die untereinander vollständig zerstrittenen Gesellschafter die Gesellschaftsklage nicht erheben würden und daher eine Gesellschaftsklage nicht möglich sei, keinen Grund dar, welcher die Aktivlegitimation eines einzelnen Gesellschafters in Analogie zur "actio pro socio" zu rechtfertigen vermöchte. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, bleibt es dem einzelnen Gesellschafter unbenommen, im Stadium der internen Liquidation gegen diejenigen Gesellschafter vorzugehen, die allenfalls die Mitwirkung an einer Klage gegen die Liquidatorin pflichtwidrig abgelehnt haben.
Die Beschwerdeführerin verkennt auch, dass vorliegend gerade umstritten ist, ob sie durch ihr Vorgehen, die richterlich eingesetzte Liquidatorin einzuklagen und dadurch die Liquidation zu verzögern, die Interessen der Gesellschaft wahrt. Zweck der notwendigen "aktiven" Streitgenossenschaft ist nämlich der Schutz der Gemeinschaft oder ihrer Mitglieder vor schädlichen Sonderaktionen einzelner Gemeinschafter (<ref-ruling> E. 3). So wird durch eine Klage eines einzelnen Gesellschafters gegen die Liquidatorin insbesondere das Interesse der übrigen Gesellschafter der einfachen Gesellschaft an einer raschen Abwicklung der Liquidation gefährdet.
6. Weiter sieht die Beschwerdeführerin ihre Aktivlegitimation durch die Grundsätze des Solidarschuldverhältnisses begründet. Das dem gerichtlich bestellten Liquidator auszurichtende Honorar stelle eine Gesellschaftsschuld dar. Ein Solidarschuldner sei als Mitglied eines Gesamthandverhältnisses, in Bezug auf welches eine Solidarschuld bestehe, berechtigt, im eigenen Namen aber für Rechnung aller Solidarschuldner mittels Klage gegen den Gläubiger der Solidarschuldner aktiv vorzugehen. Indem die Vorinstanz die Aktivlegitimation aus dem Solidarschuldverhältnis verneint habe, verletze sie Art. 143, 145 und <ref-law>.
Diese Auffassung ist offensichtlich unbegründet. Für Gesellschaftsschulden gegenüber Dritten haften die Gesellschafter zwar je einzeln und solidarisch (<ref-law>). Daraus kann aber nicht der Umkehrschluss gezogen werden, der einzelne Gesellschafter könne alleine, unabhängig von den anderen Solidarschuldnern gegen den Gläubiger vorgehen. Die Solidarhaft ändert nichts daran, dass alle Gesellschafter der einfachen Gesellschaft grundsätzlich zusammen als Kläger auftreten müssen, da sie nur gemeinsam über die Aktiven der Gesellschaft verfügen können.
7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz keine Bundesrechtsverletzung begangen hat, indem sie die Aktivlegitimation der Beschwerdeführerin zur Klage gegen die Beschwerdegegnerin auf Leistung von Fr. 145'868.60 sowie von einem durch richterliches Ermessen festzusetzenden Betrag von höchstens Fr. 101'489.70, je zuzüglich Zins, verneinte.
Da die Vorinstanz die Klage zu Recht bereits aufgrund der mangelnden Aktivlegitimation der Beschwerdeführerin abgewiesen hat, erübrigt es sich, auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin einzugehen.
8. Schliesslich erblickt die Beschwerdeführerin in der Festsetzung der Parteientschädigung im vorinstanzlichen Verfahren eine Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>). Indem die Vorinstanz die Parteientschädigung richterlich auf Fr. 22'150.-- festgesetzt habe, habe sie § 6 und § 7 Abs. 2 des aargauischen Dekrets über die Entschädigung der Anwälte vom 10. November 1987 (Anwaltstarif; SAR 291.150) willkürlich angewendet. Mangels Begründung der zugesprochenen Parteientschädigung habe die Vorinstanz zudem das rechtliche Gehör (<ref-law>) verletzt. Die Vorinstanz nehme weder auf die eingereichte Leistungsübersicht der Beschwerdegegnerin noch auf deren Entschädigungsantrag Bezug.
8.1 Die Vorinstanz führte zu den Verfahrens- und Parteikosten aus, der Streitwert der Klage betrage Fr. 247'358.30. Im vorliegenden Prozess sei die Beschwerdeführerin vollumfänglich unterlegen. Bei diesem Verfahrensausgang seien ihr somit praxisgemäss die Gerichtskosten aufzuerlegen. Gestützt auf § 7 Abs. 1 und 3 des aargauischen Dekrets über die Verfahrenskosten vom 24. November 1987 (Verfahrenskostendekret [VKD]; SAR 221.150) betrage die Gerichtsgebühr Fr. 11'500.--. Die richterlich festgesetzten Parteikosten in der Höhe von Fr. 22'150.-- würden sodann der Beschwerdeführerin auferlegt.
8.2 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) folgt unter anderem die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann (<ref-ruling> E. 4.1 S. 88; <ref-ruling> E. 3.3 S. 445; <ref-ruling> E. 3.2; je mit Hinweisen). Der Entscheid über die Höhe der Parteientschädigung muss in der Regel nicht begründet werden (<ref-ruling>; <ref-ruling> E. 2 S. 120). Eine Begründungspflicht wird jedoch unter anderem dann angenommen, wenn der Richter den Rechtsvertreter zur Einreichung einer Kostennote auffordert und die Parteientschädigung abweichend von der Kostennote auf einen bestimmten, nicht der üblichen, praxisgemäss gewährten Entschädigung entsprechenden Betrag festsetzt. In einem solchen Fall kann nicht mehr davon gesprochen werden, der Anwalt vermöge die Überlegungen, die den Richter zu einem solchen Entschädigungsentscheid führten, auch ohne Begründung zu erkennen (Urteil 1P.284/2002 vom 9. August 2002 E. 2.4.1).
Es trifft zu, dass die Vorinstanz die Festlegung der Parteikosten nicht begründete und aus dem Urteil nicht hervorgeht, wie sie den Betrag von Fr. 22'150.-- errechnet hat. Eine Verletzung der Begründungspflicht von <ref-law> liegt indessen nicht vor, da aufgrund der detaillierten Kostennote des Anwalts der Beschwerdegegnerin in der Höhe von Fr. 22'145.-- deutlich wird, dass sich die Vorinstanz daran orientierte. Der Betrag entspricht im Übrigen in etwa der Grundentschädigung, wie sie sich aus § 3 Anwaltstarif ergibt. Der Anwalt der Beschwerdegegnerin beantragte an der Hauptverhandlung eine Entschädigung von Fr. 25'000.-- und belegte mit detaillierter Leistungsübersicht vom 25. Februar 2010 seine erbrachten Leistungen in der Höhe von Fr. 22'145.--. Aufgrund dieser Leistungsübersicht ist es der Beschwerdeführerin möglich nachzuvollziehen, wie die Vorinstanz auf die Parteikostenentschädigung kam. Gestützt darauf kann sie den Kostenentscheid auch sachgerecht anfechten.
8.3 Die Beschwerdeführerin kritisiert den Kostenentscheid als willkürlich. Sie anerkennt aber, dass der Streitwert Fr. 247'538.30 beträgt. Ebenfalls geht sie mit der Beschwerdegegnerin übereinstimmend von einer Grundentschädigung nach § 3 Anwaltstarif in der Höhe von Fr. 21'113.75 aus. Sie räumt zudem ein, dass sich nach § 6 Abs. 3 Anwaltstarif für zusätzliche Rechtsschriften und Verhandlungen die Grundentschädigung um je 5-30 % erhöhe und die Beschwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren für die Duplik zuschlagsberechtigt sei. Da sich die Beschwerdegegnerin vorliegend auf die Legitimationsfrage habe beschränken können, seien jedoch die Voraussetzungen für eine Reduktion der Parteikosten gemäss § 7 Abs. 2 Anwaltstarif gegeben, wonach eine Reduktion der gemäss §§ 3-6 Anwaltstarif berechneten Entschädigungen um bis zu 50 % erfolge, wenn ein Verfahren nur geringe Aufwendungen mit sich bringe. Da nur ein Fünftel des Prozessstoffes habe behandelt werden müssen, sei von einer Reduktion von 50 % auszugehen. Unter Berücksichtigung eines Zuschlags von 25 % für die Duplik und einer Reduktion um 50 % ergebe sich eine Parteikostenentschädigung in der Höhe von höchstens Fr. 13'196.10. Damit sei nachgewiesen, dass die Vorinstanz ihren Ermessensspielraum mit der Festlegung der Parteikostenentschädigung in der Höhe von Fr. 22'150.-- willkürlich überschritten habe.
Mit ihren Ausführungen vermag die Beschwerdeführerin keine Willkür aufzuzeigen. Sie schildert damit vielmehr ihre eigene Sicht der Dinge. Willkür im Sinne von <ref-law> liegt nach ständiger Rechtsprechung nämlich nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen Willkür nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt zudem nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheids, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 1.3; <ref-ruling> E. 4.1; <ref-ruling> E. 2.1; je mit Hinweisen). Als offensichtlich unhaltbar kann der Entscheid der Vorinstanz über die Festlegung der Parteikosten nicht bezeichnet werden. Auch wenn der Prozess vorläufig auf die Frage der Aktiv- und der Passivlegitimation beschränkt war, kann angesichts der ausführlichen Rechtsschriften der Beschwerdegegnerin nicht gesagt werden, er habe nur "geringe Aufwendungen" im Sinne von § 7 Abs. 2 Anwaltstarif mit sich gebracht. Für den von der Beschwerdeführerin postulierten Maximalabzug von 50 % bestand daher von vornherein keine Veranlassung. Von einer geradezu unhaltbaren Ermessensausübung durch die Vorinstanz kann unter diesen Umständen nicht gesprochen werden. Im Übrigen entspricht die zuerkannte Parteientschädigung dem tatsächlich geleisteten und durch die Kostennote ausgewiesenen Aufwand des Anwalts der Beschwerdegegnerin.
9. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Aargau, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. August 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Klett Sommer


facts:
Sachverhalt:
A. Das Bezirksgericht Zürich sprach X._ am 1. Dezember 2006 des gewerbsmässigen Betrugs schuldig. Es bestrafte ihn mit 3 Jahren Zuchthaus, als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 12. Dezember 2002. Die erstandene Untersuchungshaft rechnete es ihm auf die Strafe an.
B. X._ erhob gegen die Strafzumessung Berufung. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X._ zu einer Freiheitsstrafe von 33 Monaten, als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 12. Dezember 2002, unter Anrechnung der Untersuchungshaft.
C. Gegen dieses Urteil erhebt X._ Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.

considerations:
Erwägungen:
1. 1.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe die Strafzumessung willkürlich und unter Verletzung der Begründungspflicht vorgenommen. Sie sei zu Unrecht davon ausgegangen, der Beschwerdeführer habe "hanebüchene Ausreden" erfunden, welche das Verfahren unnötig erschwert hätten. Falsch sei auch die Feststellung, sein Geständnis zeuge nicht von echter Reue. Er habe erstinstanzlich die Zivilansprüche anerkannt und ausgesagt, das Vorgefallene tue ihm leid.
1.2 Das Aussageverhalten des Beschwerdeführers bis zur Berufungsverhandlung zeugt nach der Auffassung der Vorinstanz nicht von Einsicht. Er habe selbst bei erdrückender Beweislage nicht davor zurückgescheut, immer wieder neue, teilweise hanebüchene Ausreden zu erfinden, die das Verfahren unnötig erschwerten. Auch seine Aussagen im Rahmen des in der Berufungsverhandlung abgelegten Geständnisses zeugten nicht von einer echten Reue. Diesbezüglich verweist die Vorinstanz auf das Verhandlungsprotokoll (S. 20 ff.).
1.3 Das Gericht hält in der Begründung die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung fest. Es liegt im Ermessen des Sachrichters, in welchem Umfang er die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts greift auf Beschwerde in Strafsachen hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen beziehungsweise in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (<ref-ruling> E. 2.1 S. 19; <ref-ruling> E. 6.1 S. 20 f.; <ref-ruling> E. 2c S. 104 f.; je mit Hinweisen). Eine Beschwerde ist nicht alleine deshalb gutzuheissen, um die Begründung zu verbessern oder zu vervollständigen, soweit die Entscheidung im Ergebnis bundesrechtskonform erscheint (BGE <ref-ruling> E. 2c. S. 104 f. mit Hinweisen).
1.4 Aus den Ausführungen der Vorinstanz ergibt sich, dass der Beschwerdeführer erst im Berufungsverfahren geständig war. Die erste Instanz musste eine zeitaufwendige, ausführliche Beweiswürdigung vornehmen, weil der Beschwerdeführer sämtliche Anklagepunkte bestritt (act. 97, S. 11 bis 58). Das späte Geständnis bewirkte deshalb eine längere Verfahrensdauer, als dies bei einem sofortigen Geständnis der Fall gewesen wäre. Vor diesem Hintergrund erweist sich die Erwägung, der Beschwerdeführer habe Ausflüchte (welcher Art auch immer) erfunden, die das Verfahren unnötig verzögert hätten, als vertretbar und bundesrechtskonform.
1.5 Ein hartnäckiges Bestreiten der Tatvorwürfe kann unter gewissen Umständen als fehlende Einsicht und Reue ausgelegt und sogar straferhöhend berücksichtigt werden (Urteil 6B_858/2008 vom 20. Mai 2009 E. 4.3.3 mit Hinweisen). Die Vorinstanz stellt fest, der Beschwerdeführer habe das Geständnis zum spätest möglichen Zeitpunkt abgelegt und verweist zur Begründung der fehlenden Reue auf das Verhandlungsprotokoll. Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer erst in der Berufungsverhandlung einräumt, er habe das betagte Opfer um rund Fr. 960'000.-- betrogen. Dies tue ihm leid. Das Ermittlungsverfahren wurde gestützt auf eine Strafanzeige im Juni 2002 eingeleitet, die Berufungsverhandlung fand am 16. April 2009 statt. Die Vorinstanz musste das Geständnis nicht als "echte Reue" werten, weil dieses nahezu sieben Jahre nach Verfahrenseinleitung erfolgte.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Gesamtstrafe, welche die aktuellen Delikte und jene aus dem Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 12. Dezember 2002 betreffe, sei nicht bundesrechtskonform festgesetzt worden. Deshalb verletze auch die ausgefällte Zusatzstrafe Art. 47 und 49 StGB. Die Vorinstanz habe die Ausführungen im Plädoyer des Beschwerdeführers unter Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör unberücksichtigt gelassen. Das Urteil des aargauischen Obergerichts sei seinerseits eine Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 9. Januar 1998. Für die Bestimmung der Zusatzstrafe seien zunächst diejenigen Straftaten zu bestimmen, die vor dem Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau verübt worden seien. Darauf sei nach den Regeln der retrospektiven, bzw. teilweise retrospektiven Konkurrenz eine hypothetische Gesamtstrafe zu bilden. Die Zusatzstrafe sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz lediglich zu jenen Delikten auszufällen, welche sich nach dem Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich ereignet hätten. Der für die Strafzumessung relevante Deliktszeitraum verkürze sich somit auf das Jahr 1998 bis April 2002 und beschlage nicht die Jahre 1991 bis 2002. Dies müsse eine erhebliche Reduktion der Gesamtstrafe zur Folge haben. Die Vorinstanz habe eine hypothetische Gesamtstrafe gebildet, ohne eine "Strafausscheidung" vorzunehmen.
2.2 Die Vorinstanz verweist zu den generellen Ausführungen der retrospektiven Konkurrenz und des Asperationsprinzips auf die Erwägungen der ersten Instanz. Es sei eine hypothetische Gesamtstrafe zu bilden. Abgeurteilt seien durch das Obergericht des Kantons Aargau mehrfacher Betrug, mehrfache Urkundenfälschung, Unterdrückung von Urkunden, mehrfache Veruntreuung, mehrfache ungetreuen Geschäftsbesorgung, Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, falsche Anschuldigung und Vergehen gegen das Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung. Die schwerste Tat unter den abgeurteilten und den neuen Delikten sei der gewerbsmässige Betrug gemäss Art. 146 Abs. 2 aStGB. Der theoretische Strafrahmen belaufe sich gemäss aArt. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB auf Zuchthaus bis zu 15 Jahren. Aufgrund des Verschlechterungsverbots liege die Obergrenze der auszufällenden Zusatzstrafe bei 3 Jahren Freiheitsstrafe. Zu den persönlichen Verhältnissen, das Vorleben sowie die Tatumstände verweist die Vorinstanz auf das erstinstanzliche Urteil und bringt Ergänzungen an. Sie wertet das Verschulden des Beschwerdeführers als schwer. Er habe während zweieinhalb Jahren die Einsamkeit einer alten Frau zu seinem finanziellen Vorteil ausgenutzt. Der Deliktsbetrag sei mit Fr. 960'000.-- sehr hoch. Dabei habe er sich in keiner Notlage befunden, sondern damit seinen aufwändigen Lebensstil finanziert. Die Geschädigte habe aufgrund ihrer Vermögensentäusserung an den Beschwerdeführer im hohen Alter staatliche Unterstützung in Anspruch nehmen müssen. Der Beschwerdeführer habe bis zur Berufungsverhandlung keine Einsicht in sein Verhalten gezeigt und immer wieder neue Ausreden erfunden. Sein Geständnis, welches er erst in der Berufungsverhandlung abgelegt habe, zeuge nicht von echter Reue. Die Vorstrafen aus den Jahren 1995, 1996 und 1998 dürften nicht mehr straferhöhend berücksichtigt werden, da sie aus dem Register gelöscht worden seien. Hingegen sei das Delinquieren während des laufenden Strafverfahrens als stark straferhöhend zu werten. Die Schuldfähigkeit des Beschwerdeführers sei gestützt auf das eingeholte Gutachten nicht vermindert. Nur leicht strafmindernd wirke sich das zum spätest möglichen Zeitpunkt abgelegte Geständnis aus. Die erhöhte Strafempfindlichkeit als Vater von zwei schulpflichtigen Kindern sowie die lange Verfahrensdauer sei leicht strafmindernd zu gewichten. Die von der ersten Instanz ausgefällte hypothetische Gesamtstrafe von 4 1⁄2 Jahren Zuchthaus erscheine als angemessen. Aufgrund der aus dem Strafregister gelöschten, nicht mehr zu berücksichtigenden Vorstrafen sei die Gesamtstrafe auf vier Jahre und zwei Monate zu reduzieren. Unter Abzug der Vorstrafe des Obergerichts des Kantons Aargau von 17 Monaten Gefängnis sei die Zusatzstrafe auf 33 Monate Zuchthaus bzw. nach neuer Terminologie Freiheitsstrafe festzusetzen.
2.3 Die Vorinstanz beurteilt die Taten des Beschwerdeführers sinngemäss nach dem alten allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches, welcher vor dem 1. Januar 2007 galt.
Hat der Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, so ist das neue Gesetz anzuwenden, wenn es für ihn das mildere ist (vgl. <ref-law>). Die Vorinstanz geht zu Recht davon aus, dass eine Freiheitsstrafe von über drei Jahren als Gesamtstrafe auszusprechen ist. Damit ist sowohl nach dem alten als auch dem neuen Recht kein (teil)bedingter Strafvollzug mehr möglich. Das neue Recht erweist sich nicht als milder, weshalb das alte Recht anzuwenden ist.
2.3.1 Hat jemand durch eine oder mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt, so verurteilt ihn der Richter zu der Strafe der schwersten Tat und erhöht deren Dauer angemessen. Er kann jedoch das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist er an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (aArt. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Hat der Richter eine mit Freiheitsstrafe bedrohte Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat zu Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, so bestimmt der Richter die Strafe so, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (aArt. 68 Ziff. 2 StGB).
2.3.2 Im Falle der retrospektiven Konkurrenz ist das Delikt zu bestimmen, für welches das Gesetz die schwerste Strafe vorsieht. Danach hat der Richter für dieses Delikt die Einsatzstrafe festzusetzen. Anschliessend wird diese Sanktion im Hinblick auf die weiteren zu beurteilenden Taten erhöht. Ist das bereits abgeurteilte Delikt das schwerere, bestimmt das Gericht die Einsatzstrafe ausgehend von diesem Delikt und erhöht die Strafe gestützt auf die neu zu beurteilenden Delikte. Wenn hingegen das neu zu beurteilende Delikt schwerer ist, dient dieses zur Festsetzung der Einsatzstrafe, welche gestützt auf die alten, bereits abgeurteilten Delikte erhöht werden muss. Von der so gebildeten Gesamtstrafe ist die bereits ausgesprochene Strafe abzuziehen. Daraus resultiert die auszusprechende Zusatzstrafe (<ref-ruling> E. 1.1 S. 115; <ref-ruling> E. 2b und c S. 120 ff.; <ref-ruling> E. 2a S. 16 f; je mit Hinweisen). Bei der Bemessung der Zusatzstrafe ist der Richter sowohl in Bezug auf die Strafart als auch hinsichtlich der Art des Vollzugs nicht an den rechtskräftigen ersten Entscheid gebunden (<ref-ruling> E. 1.1 S. 115).
2.4 Die Bezirksanwaltschaft Zürich sprach den Beschwerdeführer am 9. Januar 1998 wegen falscher Anschuldigung und grober Verletzung der Verkehrsregeln schuldig. Sie bestrafte ihn mit einer Gefängnisstrafe von 35 Tagen, bedingt vollziehbar, bei einer Probezeit von 2 Jahren, und einer Busse von Fr. 750.--. Diese Delikte beging der Beschwerdeführer von April 1997 bis Juni 1997. Am 12. Dezember 2002 verurteilte das aargauische Obergericht den Beschwerdeführer zu einer Gefängnisstrafe von 17 Monaten und zu einer Busse von Fr. 5'000.--, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 9. Januar 1998. Es widerrief den bedingten Strafvollzug des Urteils der Bezirksanwaltschaft Zürich in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils. Dem Urteil des aargauischen Obergerichts liegen Delikte von September 1991 bis Dezember 1998 zugrunde. Die aktuell zu beurteilenden Delikte hat der Beschwerdeführer von Oktober 1999 bis April 2002 begangen. Sie fallen in den Zeitraum vor dem Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 12. Dezember 2002.
2.5 Aufgrund der Deliktsdaten ist für die zu beurteilenden Straftaten eine vollständige Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 12. Dezember 2002 auszufällen, weil der Beschwerdeführer alle Delikte vor diesem Urteil begangen hat (aArt. 68 Ziff. 2 StGB). Hingegen ist zum Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 9. Januar 1998 keine Zusatzstrafe auszusprechen, da die zu beurteilenden Taten alle nach dem Urteilszeitpunkt verübt wurden.
2.6 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers sind nicht wie bei der teilweisen retrospektiven Konkurrenz bzw. bei einer Zusatzstrafe zu mehreren früheren Verurteilungen die Straftaten vor und nach dem Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 9. Januar 1998 auszuscheiden und Straftatengruppen zu bilden (vgl. zum Vorgehen bei der retrospektiven Konkurrenz Urteil 6B_28/2008 vom 10. April 2008 E. 3.3; 6S.848/1998 vom 10. September 1999 E. 1c; BGE <ref-ruling> E. 2a S. 16 ff.; je mit Hinweisen). Daran ändert nichts, dass das Urteil des Aargauischen Obergerichts seinerseits teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil der Bezirksanwaltschaft Zürich ausgefällt wurde. Zwar kommt es insoweit zu Überschneidungen, als sowohl das Aargauer Obergericht als auch die Vorinstanz prüfen mussten, ob die vom Aargauer Obergericht beurteilten Taten die schwereren seien. Solange dieses Vorgehen nicht dazu führt, dass gleichzeitig mehrere Einsatzstrafen für denselben Zeitraum festgelegt werden, entsteht dem Beschwerdeführer kein Nachteil. Er wird nicht strenger beurteilt, als wenn alle Delikte dem vormaligen Richter bekannt gewesen wären.
2.7 Das Aargauer Obergericht hat die damals neuen Delikte als schwerer erachtet. Es hat die Einsatzstrafe aufgrund der Straftaten des Strafbefehls der Bezirksanwaltschaft Zürich erhöht und die bereits ausgesprochene Freiheitsstrafe von seiner Gesamtstrafe abgezogen. Die Vorinstanz legt ihre Einsatzstrafe ausgehend von den neuen Delikten (gewerbsmässiger Betrug) fest und erhöht diese unter Berücksichtigung der Delikte, welche das Aargauer Obergericht zu beurteilen hatte. Davon zieht sie die Strafe des aargauischen Obergerichts von 17 Monaten ab. Rückblickend sind die von der Vorinstanz beurteilten neuen Delikte als die schwersten eingestuft worden. Die dafür festgelegte Einsatzstrafe wurde gestützt auf die früheren Delikte lediglich erhöht. Von der Gesamtstrafe wurde die bereits ausgesprochene Strafe abgezogen. Das Vorgehen der Vorinstanz erweist sich als bundesrechtskonform. Sie durfte die Ausführungen des Beschwerdeführers zur Bildung von Straftatengruppen in ihrer Strafzumessung ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs unberücksichtigt lassen, da sie nicht entscheidend sind (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 19 f. mit Hinweisen, wonach nur die für die Strafzumessung erheblichen Umstände in der Begründung festzuhalten sind).
3. 3.1 Der Beschwerdeführer beanstandet, die Vorinstanz habe das Geständnis, den Wegfall zahlreicher Vorstrafen sowie die lange Verfahrensdauer lediglich mit einer Strafreduktion von vier Monaten bewertet. Die lange Verfahrensdauer von über sieben Jahren, welche dem Beschwerdeführer nicht zum Vorwurf gemacht werden könne, sei deutlicher strafmindernd zu berücksichtigen. Die Vorinstanz verletze <ref-law>.
3.2 Die Vorinstanz erwägt, die lange Verfahrensdauer sei entstanden, weil das erste psychiatrische Gutachten nicht verwertbar gewesen sei. Deshalb sei ein zweites Gutachten erstellt worden. Das Geständnis, die lange Verfahrensdauer und die nicht mehr zu berücksichtigenden Vorstrafen seien leicht strafmindernd zu werten. Die Gesamtstrafe sei von 4 1⁄2 Jahren Zuchthaus auf 4 Jahre und 2 Monate zu reduzieren. Unter Abzug der bereits ausgesprochenen Strafe von 17 Monaten resultiere eine Freiheitsstrafe von 33 Monaten. Das zweite Gutachten gab die Vorinstanz gemäss ihrer Darstellung nach der Berufungsverhandlung am 17. Juli 2008 in Auftrag. Es traf am 5. Januar 2009 bei der Vorinstanz ein. Diese stellte es am 9. Januar 2009 den Parteien zur Stellungnahme zu. Der Beschwerdeführer nahm am 1. April 2009 innert mehrmals erstreckter Frist zum Gutachten Stellung. Die Vorinstanz fällte am 16. April 2009 das Urteil.
3.3 Kriterien für die Angemessenheit der Verfahrensdauer im Rahmen von Strafverfahren bilden etwa die Schwere des Tatvorwurfs, die Komplexität des Sachverhaltes, die dadurch gebotenen Untersuchungshandlungen, das Verhalten des Beschuldigten und dasjenige der Behörden (z.B. unnötige Massnahmen oder Liegenlassen des Falles) sowie die Zumutbarkeit für den Beschuldigten (<ref-ruling> E. 3.1 S. 274 mit Hinweisen).
3.4 Der Beschwerdeführer verlangt pauschal, die Verfahrensdauer stärker strafmindernd zu gewichten. Er legt nicht näher dar, dass andere Gründe als das zweite Gutachten vorhanden wären, welche eine stärkere Gewichtung der Verfahrensdauer rechtfertigten. Die Erstellung des zweiten Gutachtens dauerte lediglich ein halbes Jahr. Die Stellungnahme des Beschwerdeführers nahm nochmals drei Monate in Anspruch. Anschliessend fällte die Vorinstanz ihr Urteil unverzüglich am 16. April 2009. Das Verfahren verlängerte sich durch das zweite Gutachten insgesamt um gut dreiviertel Jahre. Eine solche Verzögerung fällt nicht entscheidend ins Gewicht. Die Dauer des Verfahrens, das späte Geständnis sowie die Löschung der Vorstrafen im Strafregister durfte die Vorinstanz im Rahmen ihres weiten Ermessens ohne Bundesrechtsverletzung insgesamt als leicht strafmindernd bewerten.
4. Die Beschwerde ist insgesamt abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, sowie Rechtsanwalt Richard A. Müller, Zürich, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. September 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Favre Koch

canton: CH

region: Federation


facts:
Faits:
A.
Le 28 novembre 2013, une bagarre a éclaté entre des détenus dans la cuisine de la prison de X._ où travaillait ce jour-là A._. B._ (ci-après: le plaignant) a été poignardé par C._.
Le Ministère public de la République et canton de Genève a ordonné le 29 novembre 2013 l'ouverture d'une enquête pénale contre A._ et contre C._ pour tentative de meurtre, étendant l'instruction pour le même chef de prévention à D._ le 2 décembre 2013. La police a entendu l'appointé E._, gardien responsable de la cuisine, le 29 novembre 2013, et la victime s'est constituée partie plaignante le 30 novembre 2013. A la suite de mandats d'actes d'enquête du Procureur des 29 novembre, 2, 4 et 19 décembre 2013, les policiers ont procédé aux auditions séparées des prévenus et de différents témoins. A._ a encore été entendu par le Ministère public le 6 décembre 2013, puis lors d'une séance de confrontation avec C._ le 13 décembre suivant et ces deux prévenus ont été confrontés au plaignant le 7 janvier 2014. En réponse à une requête de A._, émise par l'intermédiaire de son avocat, le Procureur lui a assuré le 13 janvier 2014 que, selon les éléments apportés lors de l'audition réalisée par la police à la suite de son mandat du 19 novembre 2013, le témoin alors entendu le serait une seconde fois devant lui et en présence des avocats des parties.
Sur requête du Ministère public, le Tribunal des mesures de contrainte (Tmc) a placé le 8 décembre 2013 A._ en détention provisoire jusqu'au 8 mars 2014. La Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Chambre pénale de recours) a partiellement admis le recours formé par A._ contre cette décision en raison d'une violation du droit d'être entendu et a renvoyé la cause pour nouvelle décision au Tmc. Après avoir donné accès au dossier au prévenu et reçu de la part de ce dernier de nouvelles déterminations, le Tmc a ordonné le 8 janvier 2014 la détention provisoire de celui-ci jusqu'au 8 mars 2014, retenant l'existence de charges suffisantes, ainsi que des risques de fuite, de collusion et de réitération.
B.
Le 5 février 2014, la Chambre pénale de recours a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours intenté par A._ contre cette ordonnance. Elle a considéré que le grief relatif à l'administration des preuves - auditions effectuées par la police sur mandat du Ministère public sans la présence du prévenu et/ou celle de son avocat - était irrecevable, faute de préjudice irréparable, ou ne pouvait être invoqué devant elle, dès lors que cette question n'avait pas été soulevée devant le premier juge.
C.
Par acte du 10 mars 2014, A._ forme un recours en matière pénale contre ce jugement, concluant à son annulation. Il demande la constatation des violations des art. 147 et 312 al. 2 CPP, ainsi que celle du fait que les déclarations recueillies par la police judiciaire en vertu des mandats des 29 novembre, 2 et 4 décembre 2013 sont inexploitables à sa charge. Il requiert également sa libération immédiate et, à titre subsidiaire, le renvoi de la cause à la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice de la République et canton de Genève pour nouvelle décision au sens des considérants. Il sollicite aussi l'octroi de l'assistance judiciaire.
Invité à se déterminer, le Ministère public a conclu au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité. Quant à la juridiction précédente, elle s'est référée à sa motivation, renonçant à présenter des observations. Le 24 mars 2014, le recourant a persisté dans ses conclusions.

considerations:
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (<ref-law>) et contrôle librement les conditions de recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 133; <ref-ruling> consid. 1 p. 439).
1.1. Formé en temps utile (<ref-law>), le recours en matière pénale (<ref-law>) est ouvert contre une décision rendue en dernière instance cantonale (<ref-law>) relative à la détention provisoire ou pour motifs de sûreté au sens des <ref-law> (<ref-ruling> consid. 1 p. 23).
1.2. La recevabilité de ce type de recours dépend encore de l'existence d'un intérêt juridique à l'annulation de la décision entreprise (<ref-law>). De cette manière, se concrétise l'assurance de trancher uniquement des questions concrètes et non de prendre des décisions à caractère théorique, ce qui répond à un souci d'économie de procédure (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 276). Ainsi, une partie qui n'est pas concrètement lésée par la décision ne possède pas la qualité pour recourir. Il faut, en d'autres termes, que la décision de la juridiction supérieure lui procure l'avantage de droit matériel qu'il recherche. Dans la négative, un tel recours est irrecevable (Niklaus Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3ème éd. 2012, no 1561; Piquerez/ Macaluso, Procédure pénale suisse, 3ème éd. 2011, no 1911). Le droit de recourir au Tribunal fédéral suppose aussi l'existence d'un intérêt actuel et pratique à obtenir l'annulation de la décision litigieuse, respectivement à l'examen des griefs soulevés (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 299; <ref-ruling> consid. 1 p. 88); en particulier, un intérêt de pur fait ou la simple perspective d'un intérêt juridique futur ne suffit pas (<ref-ruling> consid. 2b p. 42; <ref-ruling> consid. 1a p. 166 et les arrêts cités).
1.2.1. S'agissant tout d'abord des conclusions en constatation des violations alléguées des droits procéduraux - type de conclusions à caractère généralement subsidiaire par rapport à celles condamnatoires ou formatrices (arrêts 1B_129/2013 du 26 juin 2013 consid. 2.2; 1C_79/2009 du 24 septembre 2009 consid. 3.5 publié in ZBI 2011 p. 275) -, le recourant ne dispose, dans la procédure de contrôle de la détention, d'aucun intérêt pratique et actuel à une telle constatation, n'étant pas lésé sur ce point par la décision entreprise. En effet, la cour cantonale n'a pas retenu à sa charge les déclarations faites lors des audiences auxquelles il n'a pas participé et a fondé son raisonnement uniquement sur celles tenues par le gardien le 29 novembre 2013 devant la police, ainsi que sur celles faites par le plaignant lors de l'audience de confrontation du 7 janvier 2014.
Le recourant ne prétend pas non plus avoir été victime de mauvais traitements au sens des art. 10 al. 3 Cst. et 3 CEDH, situation particulière dans laquelle la jurisprudence admet que l'autorité chargée du contrôle de la détention vérifie également si celle-ci a lieu dans des conditions acceptables et fasse, cas échéant, les constatations nécessaires (<ref-ruling> consid. 3.4 p. 45; <ref-ruling> consid. 3.1.1 p. 88).
Partant, les conclusions en constatation du recourant sont irrecevables.
1.2.2. S'agissant ensuite de la conclusion tenant à sa libération immédiate, il y a lieu de constater que l'ordonnance du Tmc, à l'origine de la présente procédure et confirmée par la décision attaquée, prolongeait la détention jusqu'au 8 mars 2014. Or le recourant n'a déposé son mémoire devant le Tribunal de céans que deux jours plus tard, sans indiquer si une éventuelle demande de prolongation de sa détention provisoire avait été déposée par le Ministère public, requête qui en principe intervient préalablement à l'échéance du titre de détention. Dans ses déterminations du 24 mars 2014, le recourant ne donne toujours aucune indication à ce propos. Cependant, le recourant dispose d'un intérêt actuel et pratique à l'examen de ses griefs relatifs à la détention provisoire. En effet, dans l'hypothèse où son recours serait admis et qu'un terme serait mis à la détention provisoire, les jours de détention subis dans ce cadre pourraient, cas échéant, être imputés sur le solde de la peine à exécuter et en raison de laquelle il se trouvait à la prison de X._.
Par conséquent, il y a lieu d'entrer en matière.
2.
Invoquant les art. 379 ss, 382 al. 1, 393 ss CPP et 29 al. 1 Cst., le recourant reproche à l'autorité précédente une application erronée des règles relatives à la recevabilité du recours. Selon lui, les juges cantonaux auraient dû examiner ses reproches relatifs à ses droits de procédure.
A l'appui de ce grief, le recourant a indiqué qu'il n'avait "sollicité ni l'ajournement de l'administration d'une preuve, ni le retrait du dossier ou [...] la destruction immédiate de preuves viciées mais uniquement le constat de l'inexploitabilité de déclarations obtenues en violation de l'<ref-law>"; puis il a mentionné que "l'admission de son recours ne consacrerait pas une solution définitive et n'empêcherait en rien que la question puisse être à nouveau soulevée jusqu'à la clôture définitive de la procédure". Ce faisant, le recourant reconnaît que son grief relatif à l'administration des preuves pourra être à nouveau invoqué dans la suite de la procédure et ne se trouve ainsi pas lésé par l'ordonnance rendue par le Tmc. Partant, il n'avait aucun intérêt actuel et pratique - condition également requise au niveau de la recevabilité d'un recours par l'<ref-law> (arrêt 1B_669/2012 du 12 mars 2013 consid. 2.3.1; cf. également consid. 1.2 ci-dessus) - à requérir la constatation de l'éventuelle violation de ses droits procéduraux par la cour cantonale.
Au demeurant, si le Ministère public a requis de la police d'entendre les comparants séparément, il a également indiqué immédiatement et à plusieurs reprises que ces mesures d'instruction pourraient être répétées devant lui si nécessaire (cf. les mandats d'actes d'enquête du 29 novembre, du 2, du 4 et du 19 décembre 2013, le courrier adressé au recourant le 13 janvier 2014, ainsi que les déterminations déposées devant l'autorité cantonale et devant le Tribunal de céans). Le recourant ne se trouve ainsi pas privé de manière définitive de participer à l'administration des preuves.
La Chambre pénale de recours pouvait donc sans violer le droit fédéral ne pas entrer en matière sur ces griefs. Partant, ce grief doit être écarté.
3.
Se référant notamment aux art. 5 CEDH, 10 al. 2, 31 al. 1, 36 al. 1 Cst. et 221 al. 1 CPP, le recourant reproche à l'instance cantonale d'avoir retenu l'existence de charges suffisantes de sa culpabilité.
3.1. Une mesure de détention préventive n'est compatible avec la liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst. et 5 CEDH) que si elle repose sur une base légale (art. 31 al. 1 et art. 36 al. 1 Cst.), soit en l'espèce l'<ref-law>. Elle doit en outre correspondre à un intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 2 et 3 Cst.; <ref-law>). Pour que tel soit le cas, la privation de liberté doit être justifiée par les besoins de l'instruction, un risque de fuite ou un danger de collusion ou de réitération (art. 221 al. 1 let. a, b et c CPP).
3.1.1. Préalablement à l'examen de ces hypothèses, il doit exister à l'égard de l'intéressé des charges suffisantes ou des indices sérieux de culpabilité (<ref-law>; art. 5 § 1 let. c CEDH), c'est-à-dire des raisons plausibles de le soupçonner d'avoir commis une infraction. Il n'appartient cependant pas au juge de la détention de procéder à une pesée complète des éléments à charge et à décharge et d'apprécier la crédibilité des personnes qui mettent en cause le prévenu. Il doit uniquement examiner s'il existe des indices sérieux de culpabilité justifiant une telle mesure. L'intensité des charges propres à motiver un maintien en détention préventive n'est pas la même aux divers stades de l'instruction pénale; si des soupçons, même encore peu précis, peuvent être suffisants dans les premiers temps de l'enquête, la perspective d'une condamnation doit apparaître vraisemblable après l'accomplissement des actes d'instruction envisageables (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 126 s.; <ref-ruling> consid. 3c p. 146).
3.1.2. En l'occurrence, il est admis que le prévenu C._ a donné des coups de couteau à la victime et détenait à la fin de l'agression deux couteaux. Quant au recourant, il conteste toute implication lors de ces événements. Il appartiendra certes au juge du fond d'apprécier la crédibilité des propos tenus par les différents protagonistes entendus dans cette cause et de se prononcer sur l'éventuelle culpabilité du recourant, respectivement sur son degré de participation. Cela étant, différents éléments permettent, à ce stade de l'instruction et dans le cadre du contrôle de la détention, de retenir que celui-ci pourrait avoir eu un rôle dans les événements du 28 novembre 2013. Cette hypothèse a d'ailleurs été envisagée dès le jour même de l'agression, puisque le recourant a été mis en cause par des autres détenus ainsi que l'ont rapporté les gardiens qui sont intervenus (cf. les rapports d'intervention de l'appointé E._ et du gardien F._ établis le 28 novembre 2013).
Lors de ses deux auditions, le plaignant a fait état de menaces perpétrées à son encontre par le recourant (cf. ses déclarations du 30 novembre 2013 [p. 4] et du 7 janvier 2014 [p. 2]), précisant en particulier la seconde fois que C._ aurait été présent. Si effectivement la victime varie s'agissant du moment où ces menaces auraient eu lieu ("une semaine avant", "le jour d'avant" et "deux semaines avant"), le contenu des menaces alléguées est en revanche constant, soit de se voir frapper de manière à ce que sa famille ne le reconnaisse plus (cf. les procès-verbaux susmentionnés [p. 4, respectivement p. 2]). Cela suffit pour retenir l'existence d'une forte tension entre le plaignant et le recourant.
S'agissant ensuite du 28 novembre 2013, le recourant se trouvait dans la cuisine. Un premier échange verbal semble l'avoir opposé au plaignant (cf. les déclarations du recourant du 6 décembre 2013 [p. 3]), venant ainsi confirmer l'hypothèse de tensions entre ces deux détenus. Puis, au moment de l'agression, le recourant a reconnu s'être approché à un moment donné du lieu de la dispute, certes, selon lui, afin de calmer son compatriote (cf. les procès-verbaux du 2 [p. 3] et du 13 décembre 2013 [p. 3 ss]). Il tenait cependant alors deux couteaux et, selon le plaignant, les lui aurait montrés avant que C._ ne le saisisse par le col (cf. le procès-verbal du 7 janvier 2014 [p. 3]). Si le recourant conteste ces éléments, cela suffit cependant, au regard de l'ensemble du contexte, pour retenir qu'il pourrait avoir pris part aux actes commis le 28 novembre 2013 à l'encontre du plaignant.
Au vu de ces circonstances, la Chambre pénale de recours pouvait retenir, à ce stade de la procédure, l'existence de charges suffisantes à l'encontre du recourant. Partant, ce grief doit être rejeté.
3.1.3. Selon l'<ref-law>, la détention provisoire peut être ordonnée s'il y a sérieusement lieu de craindre que le prévenu se soustraie à la procédure pénale ou à la sanction prévisible en prenant la fuite (let. a), qu'il compromette la recherche de la vérité en exerçant une influence sur des personnes ou en altérant des moyens de preuve (let. b) et/ou qu'il compromette sérieusement la sécurité d'autrui par des crimes ou des délits graves après avoir déjà commis des infractions du même genre (let. c). Afin de respecter le principe de proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.), l'<ref-law> prévoit que le tribunal compétent ordonne une ou plusieurs mesures moins sévères en lieu et place de la détention si celles-ci permettent d'atteindre le même but.
En l'espèce, le recourant ne remet pas en cause les risques de fuite (nationalité et peine encourue), de collusion (par rapport à ses deux compatriotes prévenus, à la victime et aux témoins), ainsi que de réitération (au regard de l'extrême violence des actes en cause) retenus par le Tmc et confirmés par les juges précédents. Il ne soutient pas non plus que des mesures de substitution adéquates permettraient de pallier ces risques et que le principe de proportionnalité serait violé.
3.2. Partant, la Chambre pénale de recours n'a pas violé le droit fédéral lorsqu'elle a confirmé la décision du Tmc ordonnant la mise en détention provisoire du recourant.
4.
Il s'ensuit que le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
Le recourant a demandé l'assistance judiciaire et les conditions en paraissent réunies (<ref-law>). Il y a lieu de désigner Me Ilir Cenko en qualité d'avocat d'office et de fixer ses honoraires, qui seront supportés par la caisse du Tribunal fédéral (<ref-law>). Le recourant est en outre dispensé des frais judiciaires (<ref-law>).

rulings:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
2.
La demande d'assistance judiciaire est admise; Me Ilir Cenko est désigné comme avocat d'office du recourant et une indemnité de 1'500 fr. lui est allouée à titre d'honoraires, à payer par la caisse du Tribunal fédéral. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Ministère public de la République et canton de Genève et à la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève.
Lausanne, le 31 mars 2014
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
La Greffière: Kropf


facts:
A.- Dès le 1er février 1996, C._ a été affilié à la Caisse Vaudoise, Assurance maladie et accidents, pour une indemnité journalière en cas de maladie de 135 francs.
Le 10 juin 1998, C._ a demandé à la caisse de réduire à 124 francs le montant de l'indemnité journalière, afin de l'adapter à son salaire de l'époque (3'700 francs par mois). Selon un nouveau contrat d'assurance, le montant de l'indemnité journalière fut finalement fixé, à compter du 1er juin 1998, à 121 francs dès le 31e jour d'incapacité de travail.
Le 24 mai 1999, l'assuré a fait savoir à la caisse qu'il désirait augmenter à 172 fr. 50 le montant de l'indemnité journalière, avec effet au 1er juin 1999.
Après un échange de correspondance entre les parties, la caisse a rendu une décision, le 12 novembre 1999, par laquelle elle a refusé d'augmenter le montant de l'indemnité assurée. Elle a fait valoir que ses conditions générales de l'assurance facultative d'indemnités journalières, entrées en vigueur le 1er janvier 1997, limitaient à 10 francs par jour au maximum le montant de l'indemnité assurée. En vertu d'une disposition transitoire, cette clause n'était cependant pas applicable aux assurés qui étaient au bénéfice d'une couverture supérieure à ce montant à la date du 31 décembre 1996. Pour ces affiliés, le dernier montant assuré était garanti (en l'occurrence 121 francs), sans possibilité d'augmentation. La caisse a par ailleurs indiqué qu'une augmentation de la couverture d'assurance serait possible, dans le cas particulier, par la conclusion d'une assurance complémentaire soumise à la loi fédérale sur le contrat d'assurance. En l'espèce, elle refusait toutefois de conclure un tel contrat, car l'assuré était âgé de plus de 50 ans.
L'assuré a formé une opposition, que la caisse a rejetée par une nouvelle décision, du 22 décembre 1999.
B.- Statuant le 27 mars 2000, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel a rejeté le recours formé contre cette dernière décision par l'assuré.
C.- C._ interjette un recours de droit administratif dans lequel il demande au Tribunal fédéral des assurances, sous suite de dépens, d'annuler le jugement cantonal et de dire que sa couverture d'assurance facultative d'indemnités journalières doit être à nouveau augmentée, jusqu'à concurrence de 135 francs par jour (soit le montant assuré au 31 décembre 1996).
La Caisse Vaudoise conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il ne s'est pas déterminé à son sujet.

considerations:
Considérant en droit :
1.- La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
2.- a) Aux termes de l'<ref-law>, toute personne domiciliée en Suisse ou qui y exerce une activité lucrative, âgée de quinze ans révolus, mais qui n'a pas atteint 65 ans, peut conclure une assurance d'indemnités journalières avec un assureur au sens de l'<ref-law>.
L'assureur convient avec le preneur d'assurance du montant des indemnités journalières assurées; ils peuvent limiter la couverture aux risques de la maladie et de la maternité (<ref-law>).
Il est unanimement admis par la doctrine que l'assurance facultative d'indemnités journalières selon la LAMal trouve son fondement dans un contrat d'assurance de droit public (Vincent Brulhart, Quelques remarques relatives au droit applicable aux assurances complémentaires dans le nouveau régime de la LAMal, in : LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997 [cité ci-après : LAMal-KVG], p. 741; Ueli Kieser, Die Stellung der Nichterwerbstätigen in der freiwilligen Taggeldversicherung [Artikel 67 ff. KVG], in : LAMal-KVG, p. 613; Alfred Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1996, p. 113; Gebhard Eugster, Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG, in : LAMal-KVG, p. 551). C'est ainsi que les parties fixent en toute liberté le montant de l'indemnité journalière assurée (<ref-ruling> consid. 4d). En tant qu'institutions chargées d'appliquer l'assurance-maladie sociale, les assureurs-maladie sont néanmoins tenus - comme c'était le cas sous le régime de la LAMA - de se conformer aux principes généraux régissant toute activité administrative, ce qui implique notamment le respect de l'égalité de traitement (art. 8 Cst. ; voir par exemple <ref-ruling> consid. 3a).
b) L'<ref-law>, selon lequel les assureurs au sens de l'<ref-law> doivent admettre, dans les limites de leur rayon territorial, toute personne en droit de s'assurer, impose aux assureurs une obligation de contracter.
Cette obligation a toutefois une portée limitée dans la mesure où l'assureur n'est pas tenu d'accorder au candidat une couverture d'assurance qui corresponde au montant de sa perte de gain présumée en cas d'incapacité de travail.
En effet, le législateur n'a pas voulu reconnaître au preneur d'assurance le droit d'obtenir une couverture individuelle adaptée à ses besoins. Nombre d'assureurs-maladie ont ainsi limité la couverture d'assurance à une indemnité journalière minime (30 francs, voire 10 francs ou même 6 francs). Parallèlement, ces mêmes assureurs ou du moins certains d'entre eux pratiquent - comme la loi le permet (<ref-law>) - l'assurance d'une indemnité journalière au titre d'une assurance complémentaire régie par les dispositions de la LCA, jugées moins contraignantes que la réglementation de la LAMal en ce domaine. En matière de couverture de la perte de gain en cas de maladie, il s'est donc produit un transfert de l'assurance-maladie sociale vers l'assurance privée (sur ces questions, voir Eugster, in LAMal-KVG, p. 507 ss; Jean-Marie Agier, L'assurance collective perte de gain en cas de maladie avant l'entrée en vigueur de la LAMal et après, in : LAMal-KVG, p. 572 ss).
c) Il en résulte qu'un assuré ne saurait déduire de la LAMal un droit à une augmentation de sa couverture d'assurance en fonction de sa perte de gain présumée. Une partie de la doctrine exprime certes l'avis qu'un assureur qui pratique l'assurance d'indemnités journalières selon la LAMal ne peut se contenter d'offrir à ses assurés, de manière générale, une couverture réduite à une indemnité d'un montant minime ou symbolique, car un tel procédé dénature le sens et le but d'une assurance de ce genre (Maurer, op. cit. , p. 113; Eugster, Krankenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, no 359; Largier/Schiavi, Krankentaggeld :
Praxis rechtswidrig, in: plädoyer 2/1997 p. 17 sv.). Cette question n'a toutefois pas à être examinée ici. En effet, le montant maximum de l'indemnité que la caisse accepte d'assurer dans le cas particulier (121 francs) ne peut être qualifié de minime; il est au contraire bien supérieure au montant maximum cité de 30 francs par jour.
3.- Il reste à se demander si la prétention du recourant peut se fonder sur les conditions d'assurance de la caisse intimée.
a) Selon les conditions d'assurance de l'intimée qui ont été en vigueur dès le 1er janvier 1996, le candidat avait la possibilité de s'assurer pour une indemnité journalière de 2 francs à 300 francs. Conformément aux conditions d'assurance applicables à partir du 1er janvier 1997, la caisse alloue, en cas d'incapacité de travail attestée par un médecin ou un chiropraticien et pour autant qu'une perte de gain correspondante soit prouvée, une indemnité journalière de 2 francs au minimum et de 10 francs au maximum (art. 7 ch. 1). Une exception est prévue pour les apprentis, pour lesquels l'étendue de la couverture se fonde sur les dispositions cantonales en vigueur (art. 7 ch. 6). Par ailleurs, un assuré qui augmente, réduit ou cesse son activité doit en aviser immédiatement la caisse pour permettre la modification de l'indemnité journalière assurée et de ses primes (art. 7 ch. 3).
L'art. 29 ch. 2 des mêmes conditions d'assurance contient la réglementation transitoire suivante :
"La limite de Fr. 10.- n'est pas applicable aux assurés qui étaient assurés au 31 décembre 1996 pour une indemnité journalière supérieure. Le dernier montant assuré est garanti, sans possibilité d'augmentation".
Selon les premiers juges, l'assuré au bénéfice de cette règle transitoire et dont la couverture d'assurance a été réduite après le 31 décembre 1996 n'a plus la possibilité d'obtenir ensuite le rétablissement de la couverture qui était la sienne à la même date. Par conséquent, dans le cas particulier, le recourant ne peut prétendre une augmentation de sa couverture d'assurance jusqu'à concurrence du montant de l'indemnité journalière qui était assuré au moment de l'entrée en vigueur de la modification des conditions générales, le 1er janvier 1997 (135 francs).
D'après le recourant, l'art. 29 ch. 2 susmentionné limite certes la couverture possible au montant assuré au 31 décembre 1996, mais il n'exclut pas, dans le cadre ainsi fixé, qu'une augmentation puisse intervenir lorsque, postérieurement à cette date, l'indemnité a été réduite en application de l'art. 7 ch. 3 des conditions d'assurance. En tout cas, toujours selon le recourant, l'art. 29 ch. 2 de ces conditions est une clause peu claire qui est sujette à interprétation. Conformément au principe de la confiance, une telle règle doit être interprétée au détriment de la partie qui l'a rédigée. Elle devrait être comprise dans un "sens social", autrement dit dans l'intérêt de l'assuré.
Enfin, le recourant voit une inégalité de traitement dans le fait que seuls les assurés qui n'ont pas subi de diminution de salaire après le 1er janvier 1997 peuvent continuer à bénéficier pleinement de la garantie offerte par cette clause transitoire.
b) A la différence de ce qui est prévu pour l'assurance obligatoire des soins (<ref-law>), la LAMal ne contient pas de norme de droit transitoire en ce qui concerne l'adaptation des dispositions internes sur l'assurance facultative d'indemnités journalières selon les <ref-law> (voir <ref-ruling> consid. 3, 125 V 116 consid. 2e; Raymond Spira, Le nouveau régime de l'assurance-maladie complémentaire, in: RSA 63 [1995] p. 194 ss).
Comme le relève avec raison l'intimée, les assureurs-maladie étaient donc en droit de poursuivre les rapports d'assurance existants tout en les soumettant au nouveau droit. Interprétée selon le principe de la confiance, autrement dit selon le sens que les parties pouvaient lui attribuer raisonnablement et de bonne foi (<ref-ruling> consid. 2b, 436 consid. 2a/aa, 117 II 621 consid. 6c; cf.
aussi <ref-ruling> consid. 4, 104 V 18 consid. 4), la réglementation transitoire invoquée ne contient rien qui permettrait de conclure à l'existence, en faveur du recourant, d'une garantie d'obtenir, pour le futur et pendant toute la durée de l'affiliation, le rétablissement de la situation existant au 1er janvier 1997. Il s'agissait uniquement de permettre le maintien d'une couverture d'assurance de même étendue que la protection offerte avant l'entrée en vigueur de la LAMal, de manière analogue à la garantie de droit transitoire offerte par l'<ref-law>. Une garantie de ce genre n'apparaît pas comme étant acquise une fois pour toutes. Au contraire, en cas de réduction de l'étendue de sa couverture d'assurance, le preneur perd cette garantie dans la mesure correspondante.
Le recourant se prévaut en vain de la règle d'interprétation "in dubio contra stipulatorem", qui découle du principe de la confiance. Cette règle vaut spécialement pour les clauses ambiguës, qui peuvent, en toute bonne foi, être comprises de différentes manières (<ref-ruling> consid. 1a; SVR 2000 BVG 6 p. 33 consid. 4c); il ne s'agit pas, au demeurant, de s'en tenir d'emblée à la solution la plus favorable à l'assuré (Maurer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e édition, Berne 1995, p. 160 ss).
Dans le cas particulier, on peut pas comprendre de différentes façons la disposition transitoire en cause.
L'argumentation du recourant repose bien plutôt sur une interprétation extensive qui ne ressort pas du texte cette disposition.
Peu importe, en définitive, les raisons qui ont poussé le recourant à demander une réduction de sa couverture d'assurance. Il n'est pas décisif, en particulier, que le motif de cette réduction réside dans une baisse du salaire.
Il n'y a pas d'inégalité de traitement entre assurés qui ont bénéficié de la disposition transitoire en question, puisque dans une situation semblable (réduction de la couverture d'assurance ensuite d'une diminution du revenu), ces assurés n'ont pas la possibilité d'exiger de la caisse qu'elle rétablisse la couverture d'assurance antérieure, en cas d'augmentation ultérieure de revenu.
Dans ces circonstances, la caisse était en droit de refuser d'augmenter le montant de l'indemnité litigieuse.
Le recours de droit administratif est dès lors mal fondé.
4.- Compte tenu de l'issue du litige, les frais de la procédure, qui n'est pas gratuite en l'occurrence (art. 134 OJ a contrario), seront supportés par le recourant part. 156 al. 1 OJ).

rulings:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. Les frais de la cause, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge du recourant et sont compensés avec l'avance de frais qu'il a versée.
III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 20 décembre 2000
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la Ière Chambre :
Le Greffier :


facts:
Sachverhalt:
A. Das Obergericht des Kantons Zürich erkannte X._ am 2. März 2011 der schweren Körperverletzung (Art. 122 Abs. 1 StGB) zum Nachteil von A._, der fahrlässigen einfachen Körperverletzung (Art. 125 Abs. 1 StGB) zum Nachteil von B._ und des Vergehens gegen das Waffengesetz (Art. 33 Abs. 1 lit. a WG) schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren und 3 Monaten. Auf den Widerruf der mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Winterthur vom 22. Juli 2004 ausgefällten bedingten Freiheitsstrafe von 7 Tagen verzichtete es. Es verpflichtete ihn, solidarisch mit D._, der C._ AG Fr. 20'685.-- Schadenersatz und A._ eine Genugtuung von Fr. 12'000.-- zu bezahlen. Die Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen von B._ hiess es im Umfang von Fr. 5'308.-- (Schadenersatz) und Fr. 4'000.-- (Genugtuung) gut. Für den weiteren Schaden von B._ erklärte es X._ dem Grundsatz nach schadenersatzpflichtig.
Den Verurteilungen liegen folgende Sachverhalte zugrunde:
Am 7. Januar 2006 folgten X._ und D._ A._ um ca. 2.40 Uhr nach dem Verlassen eines Restaurants in Winterthur unbemerkt. Als dieser sein in der Nähe parkiertes Fahrzeug aufschliessen wollte, schleuderte ihm X._ einen Bierhumpen mit einem Fassungsvermögen von 0,4 Litern, den er aus dem Restaurant mitgenommen hatte, aus einer Distanz von etwa 1,5 bis 2 Metern gegen den Kopf. A._ wurde an der linken Gesichtshälfte getroffen und fiel sofort zu Boden. Er erlitt eine Schädel-Hirnverletzung, an deren Folgen er ohne notfallmässige neurochirurgische Intervention gestorben wäre. Daraufhin trat X._ zusätzlich mit den Füssen gegen den Kopf und Rücken von A._ ein, bis E._ diesem zu Hilfe kam. X._ war sich der Wirkung des Wurfs eines Bierhumpens aus kurzer Entfernung bewusst.
Am 31. Mai 2008 um ca. 20.20 Uhr schlug und stiess X._ B._ in Neftenbach derart, dass er das Gleichgewicht verlor und über die rund 70 cm hohe Kirchenmauer nach hinten 4,4 Meter in die Tiefe fiel, wodurch er einen Bruch des rechten Unterschenkels erlitt. X._ wusste, dass ein Gerangel und Schubsen beim ungleichen Grössen- und Gewichtsverhältnis der beiden Beteiligten vor der lediglich etwa 70 cm hohen Mauer gefährlich war. Er hätte mit einer Körperverletzung rechnen müssen, tat dies aber nicht.
Am 12. November 2005 trug X._ auf einem öffentlichen Parkplatz in Winterthur auf dem Beifahrersitz des Fahrzeugs von D._ sitzend ein Elektroschockgerät auf sich, wozu er nicht berechtigt war.
B. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die von X._ gegen das Urteil des Obergerichts vom 2. März 2011 erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 19. April 2012 ab, soweit es darauf eintrat.
C. X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts vom 2. März 2011 und den Beschluss des Kassationsgerichts vom 19. April 2012 aufzuheben, ihn freizusprechen und auf die Zivilansprüche nicht einzutreten. Eventualiter sei die Sache an das Bezirksgericht Winterthur zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Subeventualiter sei er mit einer bedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren zu bestrafen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.

considerations:
Erwägungen:
1. 1.1 Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung sowie eine Verletzung von Art. 12 Abs. 2 StGB und des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Er habe dem Beschwerdegegner 2 durch den Wurf des Bierhumpens keine schwere Körperverletzung zufügen wollen (Beschwerde S. 4-16).
1. 1.1 Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung sowie eine Verletzung von Art. 12 Abs. 2 StGB und des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Er habe dem Beschwerdegegner 2 durch den Wurf des Bierhumpens keine schwere Körperverletzung zufügen wollen (Beschwerde S. 4-16).
1.2 1.2.1 Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann nur gerügt werden, wenn sie willkürlich (Art. 9 BV) ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; <ref-ruling> E. 1.4.1). Die Rüge der Willkür muss präzise vorgebracht und begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 4.2.3; <ref-ruling> E. 2.8; je mit Hinweisen).
1.2.2 Das Bundesgericht prüft frei, ob das Kassationsgericht auf eine in einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Obergerichts vorgebrachte Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung hin zu Unrecht Willkür verneint und diese Verfassungsverletzung nicht behoben hat. Diese Prüfung läuft regelmässig darauf hinaus zu beurteilen, ob das Obergericht die Beweise willkürlich gewürdigt hat. Trifft dies zu, hätte das Kassationsgericht Willkür bejahen müssen, und im gegenteiligen Fall hat es Willkür zu Recht verneint. Da allein der Beschluss des Kassationsgerichts Anfechtungsobjekt sein kann, muss dies jedoch über die Anfechtung dieses Entscheids und dessen Begründung erfolgen. Macht der Beschwerdeführer vor Bundesgericht eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung geltend, darf er sich nicht auf eine blosse Wiederholung der vor dem Kassationsgericht gegen das obergerichtliche Urteil erhobenen Rügen beschränken, sondern hat zugleich auf die Begründung des Kassationsgerichts einzugehen (<ref-ruling> E. 1a/cc).
1.2.3 Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 StGB). Eventualvorsatz im Sinne von Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB liegt vor, wenn der Täter die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, mag er ihm auch unerwünscht sein (<ref-ruling> E. 4.2.3 mit Hinweis). Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft innere Tatsachen, welche vor Bundesgericht nur im Rahmen von Art. 97 Abs. 1 BGG gerügt werden können. Rechtsfrage ist hingegen, ob im Lichte der festgestellten Tatsachen der Schluss auf Eventualvorsatz begründet ist (<ref-ruling> E. 4.2.3; <ref-ruling> E. 2.3.2; je mit Hinweisen).
1.3 Der Beschwerdeführer argumentiert, aktenwidrig sei, dass er mit dem Bierhumpen gegen den Kopf des Beschwerdegegners 2 gezielt habe. Er habe im Gegenteil ausgesagt, er habe dessen Körper treffen wollen (Beschwerde Ziff. 13-21 S. 6 f.). In objektiver Hinsicht ist erstellt, dass der Bierhumpen in Richtung des Kopfs des Beschwerdegegners 2 geworfen wurde und diesen auch am Kopf traf. Das Obergericht durfte ohne Willkür davon ausgehen, der Beschwerdeführer habe mit dieser Möglichkeit gerechnet. Ob dieser gezielt den Kopf treffen wollte oder ob er dies lediglich für möglich hielt und in Kauf nahm, konnte offenbleiben, da dem Beschwerdeführer eventualvorsätzliches Handeln vorgeworfen wird.
1.4 Der Beschwerdeführer beanstandet, der Beschwerdegegner 2 sei sportlich, durchtrainiert und muskulös. Er habe im Tatzeitpunkt eine dicke Lederjacke und Jeans getragen (Beschwerde Ziff. 22-29 S. 7 ff.). Auf die Rüge ist nicht einzutreten, da nicht ersichtlich ist, inwiefern diese zusätzlichen Feststellungen einen Einfluss auf die rechtliche Qualifikation haben könnten. Der Bierhumpen traf den Kopf des Beschwerdegegners 2, was der Beschwerdeführer für möglich hielt und in Kauf nahm.
1.5 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Feststellung, der Bierhumpen sei "recht schwer" und "dickwandig, massiv" gewesen. Dies insinuiere, es habe sich um einen 1-Liter-Masskrug bayrischen Stils gehandelt (Beschwerde Ziff. 30-37 S. 9 f.). Das Obergericht stellt das exakte Gewicht des Bierhumpens nicht fest. Es durfte jedoch willkürfrei davon ausgehen, es habe sich um einen durchschnittlichen 0,4-Liter-Bierhumpen gehandelt. Entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers geht es nicht von einem 1-Liter-Masskrug aus.
1.6 Die obergerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen sind nicht willkürlich. Die zumindest eventualvorsätzliche Inkaufnahme einer schweren Körperverletzung ergibt sich auch daraus, dass der Beschwerdeführer nach dem Wurf des Bierhumpens und dem Sturz des Beschwerdegegners 2 nicht von diesem abliess, sondern zusätzlich mit den Füssen auf ihn eintrat. Das Obergericht verurteilte den Beschwerdeführer zu Recht wegen (eventual-)vorsätzlicher schwerer Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB. Auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Urteil kann verwiesen werden. Seiner rechtlichen Argumentation (Beschwerde S. 10-16) legt der Beschwerdeführer eigene, von den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen abweichende Tatsachenbehauptungen zugrunde. Darauf ist nicht einzutreten (Art. 105 Abs. 1 BGG).
1.7 Das Kassationsgericht ging auf sämtliche Rügen des Beschwerdeführers ein. Dessen Anspruch auf rechtliches Gehör wurde nicht verletzt (vgl. Beschwerde Ziff. 17 f. S. 6 f.; Ziff. 23-25 S. 8; Ziff. 28 S. 9; Ziff. 36 S. 10).
2. 2.1 Bezüglich des Vorwurfs der fahrlässigen einfachen Körperverletzung zum Nachteil des Beschwerdegegners 3 beanstandet der Beschwerdeführer, dieser sei zum Tatzeitpunkt betrunken gewesen und unter Kokaineinfluss gestanden. Sein Wahrnehmungsvermögen sei so stark eingeschränkt gewesen, dass auf seine Aussagen nicht abgestellt werden könne. Das Obergericht argumentiere willkürlich, da es die Aussagen des Beschwerdegegners 3 und der Zeugin F._ trotz unlösbarer Widersprüche für glaubhaft erkläre. Der vom Obergericht festgestellte und vom Kassationsgericht unbeanstandet gelassene Sachverhalt genüge für eine Verurteilung wegen fahrlässiger Körperverletzung nicht. Es gehe daraus nicht hervor, welche seiner Handlungen unvorsichtig gewesen sei und welche Umstände für den konkret anzuwendenden Sorgfaltsmassstab entscheidend gewesen seien (Beschwerde Ziff. 71-88 S. 17 ff.). Die kassationsgerichtlichen Erwägungen stellten eine Gehörsverweigerung dar und würden auf einen überspitzten Formalismus hinauslaufen (Beschwerde Ziff. 72-80 S. 17 f.).
2.2 Das Obergericht nimmt ausführlich sowohl auf die Aussagen des teilweise geständigen Beschwerdeführers als auch auf diejenigen des Beschwerdegegners 3 und der Zeugin F._, der damaligen Freundin des Beschwerdeführers, Bezug. Alle Beteiligten sagten aus, der Beschwerdeführer sei aggressiven Schrittes auf den auf der Kirchenmauer sitzenden Beschwerdegegner 3 zugegangen und habe ihm eine heftige Ohrfeige verpasst. Bezüglich des weiteren Verlaufs variieren die Darstellungen der Anwesenden geringfügig. Das Obergericht legt jedoch dar, weshalb es für erwiesen annimmt, dass der Beschwerdegegner 3 aufgrund der weiteren Einwirkung des Beschwerdeführers über die Mauer fiel und er vor dem Sturz nicht zum Gegenangriff ansetzte, sondern sich nach der ersten Ohrfeige lediglich schützend die Arme vor das Gesicht hielt. Der Beschwerdeführer setzt sich mit den obergerichtlichen Erwägungen nicht auseinander. Sein Vorbringen betreffend den angeblichen Alkohol- und Drogenkonsum des Beschwerdegegners 3 ist auch deshalb nicht stichhaltig, weil dieser in der Lage war, klare Angaben zum Vorgefallenen zu machen.
2.3 Aus dem Urteil des Obergerichts geht ohne Weiteres hervor, welche Pflichtwidrigkeit dem Beschwerdeführer vorgeworfen wird. Die Verurteilung wegen fahrlässiger Körperverletzung ist bundesrechtskonform.
2.4 Das Kassationsgericht trat auf den Einwand des Beschwerdeführers nicht ein, weil dieser den "gutachterlich erstellten drogen- und alkoholkonsumbedingten Zustand" des Beschwerdegegners 3 bloss behauptete und er sich namentlich mit den Aussagen der Zeugin F._ nicht auseinandersetzte (Beschluss Kassationsgericht E. 17 S. 30 f.). Darin liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Das Kassationsgericht legt dar, weshalb die Rüge nicht geeignet ist, Willkür darzutun.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt eine bundesrechtswidrige Anwendung von Art. 33 WG und Art. 2 Abs. 2 StGB sowie eine Verletzung des Grundsatzes der lex mitior. Er macht geltend, er habe geschlafen, als er das Elektroschockgerät auf dem Beifahrersitz im Hosensack auf sich getragen habe. Das Tragen einer Waffe in einem Fahrzeug erfolge nicht "in der Öffentlichkeit" und auch nicht an einem "öffentlich zugänglichen Ort". Es sei nicht bewilligungspflichtig (Beschwerde Ziff. 63-70 S. 16 f.).
3.2 Nicht zu hören ist der Einwand des Beschwerdeführers, er habe auf dem Beifahrersitz geschlafen, da aus den Erwägungen des Obergerichts hervorgeht, dass er das Elektroschockgerät bereits auf sich getragen haben muss, bevor er einschlief.
3.3 Des Vergehens gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a aWG (Fassung in Kraft im Tatzeitpunkt im Jahre 2005) macht sich u.a. strafbar, wer vorsätzlich ohne Berechtigung Waffen trägt. Als Waffen gelten u.a. Elektroschockgeräte, die die Widerstandskraft von Menschen beeinträchtigen oder die Gesundheit auf Dauer schädigen können (Art. 4 Abs. 1 lit. e WG). Art. 27 Abs. 1 aWG erklärte das Tragen von Waffen "in der Öffentlichkeit" für bewilligungspflichtig. Art. 27 Abs. 1 WG in der seit dem 12. Dezember 2008 geltenden Fassung spricht nicht mehr vom Tragen einer Waffe "in der Öffentlichkeit", sondern benutzt neu den Begriff der "öffentlich zugänglichen Orte". Zudem wurde die Bestimmung dahingehend ergänzt, als darin nunmehr auch der Transport von Waffen erwähnt wird. Dadurch wird klargestellt, dass das Mitführen einer Waffe in einem Fahrzeug als "Tragen" erfasst wird (BBl 2006 2741). Durch die Klarstellung sollen Rechtsirrtümer vermieden werden. Gleiches galt jedoch bereits vor der Revision des Waffengesetzes (vgl. HANS WÜST, Schweizer Waffenrecht, 1999, S. 158; siehe auch Urteil 2A.411/2000 vom 22. März 2001 E. 3c). Der Einwand des Beschwerdeführers geht fehl, da das Tragen einer Waffe in einem Fahrzeug auf einem öffentlichen Parkplatz sowohl nach neuem als auch nach altem Recht bewilligungspflichtig ist resp. war und bereits vor der Revision vom 22. Juni 2007 unter Art. 33 Abs. 1 lit. a WG fiel. Das Obergericht stellt zu Recht auf das im Tatzeitpunkt geltende Recht ab (Art. 333 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 StGB).
4. 4.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung. Die Bemessung der Einsatzstrafe sei fehlerhaft, da das Obergericht aufgrund des Eventualvorsatzes zwar von einem geringeren Verschulden ausgehe, ihm aber gleichzeitig ein hohes Mass an krimineller Energie vorwerfe. Ein "hohes Mass" an krimineller Energie und Eventualvorsatz würden sich gegenseitig ausschliessen (Beschwerde Ziff. 92 und 94 ff. S. 20 f.). Auch könne ihm nicht vorgeworfen werden, er habe sich von D._ eskortieren lassen, da dieser freigesprochen worden sei (Beschwerde Ziff. 93 und 95 S. 21). Schliesslich sei der Verletzung des Beschleunigungsgebots ungenügend Rechnung getragen worden (Beschwerde Ziff. 99 ff. S. 21 f.).
4.2 Die Vorinstanz verfügt auf dem Gebiet der Strafzumessung über einen Ermessensspielraum. Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts greift auf Beschwerde in Strafsachen hin nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. durch Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (<ref-ruling> E. 5.6; <ref-ruling> E. 5.3.1; <ref-ruling> E. 2.1).
4.3 Das Obergericht setzt die Einsatzstrafe für die schwere Körperverletzung zum Nachteil des Beschwerdegegners 2 auf 4 1⁄2 bis 5 Jahre Freiheitsentzug fest (Urteil Obergericht E. 3.1.3 S. 79). Diese Strafe erhöht es aufgrund der weiteren Delikte auf 5 1⁄2 Jahre (Urteil Obergericht E. 3.2.3 S. 81). Der langen Verfahrensdauer trägt es im Umfang von knapp einem Viertel strafmindernd Rechnung, was die Freiheitsstrafe von 4 1⁄4 Jahren ergibt (Urteil Obergericht E. 3.6 S. 87).
4.4 Der Beschwerdegegner 2 erlitt lebensgefährliche Verletzungen, die nur dank einer Notoperation nicht zum Tode führten. Das Obergericht erwägt, das Gutachten des IRM halte dies eindrücklich fest. Die Nähe zum tatbestandsmässigen Erfolg eines Tötungsdelikts könne nicht übersehen werden. Der Heilungsprozess sei mit Komplikationen behaftet gewesen. Ab dem 20. Januar 2006 sei der Beschwerdegegner 2 für drei Wochen zur Neurorehabilitation in einer Klinik in stationärer Behandlung gewesen (Urteil Obergericht S. 74 f.). Angesichts dieser Tatumstände erscheint die Einsatzstrafe von 4 1⁄2 bis 5 Jahren nicht unverhältnismässig hart. Das Obergericht nimmt zu Recht eine hohe kriminelle Energie an. Darin liegt kein Widerspruch zur eventualvorsätzlichen Tatbegehung, da damit nur zum Ausdruck gebracht wird, dass der Beschwerdeführer um den Eintritt des Taterfolgs nicht sicher wusste. Das Obergericht wirft dem Beschwerdeführer ein feiges Verhalten vor, weil er sich von D._ eskortieren liess. Dies ist nicht zu beanstanden. Daran ändert nichts, dass D._ ein mittäterschaftliches Handeln bezüglich der schweren Körperverletzung zum Nachteil des Beschwerdegegners 2 schliesslich nicht nachgewiesen werden konnte.
Bezüglich der fahrlässigen Körperverletzung zum Nachteil des Beschwerdegegners 3 führt das Obergericht aus, dessen Verletzungen seien letztlich objektiv zwar nicht schwer. Er sei jedoch nahezu drei Wochen hospitalisiert gewesen, habe sich drei Operationen unterziehen müssen und eine mehrere Monate andauernde Arbeitsunfähigkeit zu erdulden gehabt. Er müsse mit bleibenden Nachteilen (eingeschränkte Beweglichkeit im Sprunggelenk und verbleibende tägliche Schmerzen) rechnen, welche auch sein berufliches Fortkommen tangieren würden. Zur Auseinandersetzung mit dem Beschwerdegegner 3 kam es, weil sich dieser mit der damaligen Freundin des Beschwerdeführers unterhielt. Das Obergericht geht von einer nicht minimen kriminellen Energie aus. Der Beschwerdeführer habe den Beschwerdegegner 3 aus nichtigem Anlass (Eifersucht) heftig attackiert und nach der Verabreichung der Ohrfeige noch nachgesetzt (Urteil Obergericht S. 80). Vor diesem Hintergrund kann auch die Straferhöhung in Anwendung des Asperationsprinzips für die übrigen Straftaten nicht als unzulässig hoch bezeichnet werden.
Dem Beschwerdeführer ist insofern beizupflichten, als die Strafzumessung durch die Festsetzung eines Strafrahmens (4 1⁄2 bis 5 Jahre) für die schwerste Tat schlechter verständlich wird (Beschwerde Ziff. 97 S. 21). Dies führt jedoch nicht zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids, da die Strafzumessung insgesamt nachvollziehbar und sowohl ausgehend von einer Einsatzstrafe von 4 1⁄2 Jahren als auch von einer solchen von 5 Jahren bundesrechtskonform ist.
4.5 Das Obergericht gewährt dem Beschwerdeführer für die lange Verfahrensdauer "wohlwollenderweise" eine Strafreduktion (Urteil Obergericht E. 3.6 S. 87). Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers stand das Verfahren vom 26. November 2006 bis am 15. Januar 2008 und anschliessend erneut bis im Oktober 2009 nicht still (Beschwerde Ziff. 100 S. 21 f.). Aktenkundig ist beispielsweise, dass die Staatsanwaltschaft im Januar 2007 noch eine psychiatrische Begutachtung des Mitbeschuldigten D._ in Auftrag gab (Akten Staatsanwaltschaft, HD 21). Bereits im Mai 2008 wurde der Beschwerdeführer zudem erneut straffällig, was zusätzliche Untersuchungshandlungen notwendig machte. Die gerügte Verletzung des Beschleunigungsgebots bzw. deren ungenügende Berücksichtigung ist nicht substanziiert begründet, weshalb darauf nicht einzutreten ist (Art. 42 Abs. 2, Art. 106 Abs. 2 BGG).
5. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist infolge Aussichtslosigkeit der Beschwerden abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der Festsetzung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. Oktober 2012
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Unseld


facts:
Faits:
A. Par arrêt du 5 décembre 2008, la cour de céans a admis, dans la mesure où il était recevable, un recours interjeté par X._ contre un arrêt de la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal de l'État de Fribourg du 5 septembre 2008 et réformé celui-ci en ce sens que l'appel cantonal de X._ n'était plus déclaré irrecevable, mais rejeté dans la mesure où il était recevable.
B. X._ demande au Tribunal fédéral de revoir son arrêt du 5 décembre 2008. À titre préalable, il requiert l'assistance judiciaire, restreinte à la dispense d'avance de frais.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.

considerations:
Considérant en droit:
1. La révision d'un arrêt du Tribunal fédéral ne peut être demandée qu'aux conditions et dans les formes prévues aux <ref-law>.
1.1 Dans son arrêt du 5 décembre 2008, la cour de céans a considéré que le requérant était réputé avoir eu connaissance en temps utile de sa citation à comparaître à l'audience du juge de police, parce qu'il n'était pas allé retirer dans le délai de garde le pli recommandé que ce magistrat lui avait envoyé par la poste. Dans sa demande de révision, le requérant fait valoir qu'il avait allégué, tant dans son appel cantonal que dans son recours au Tribunal fédéral, que le Service fribourgeois de la population et des migrations lui avait retiré ses papiers d'identité le 4 mars 2008, de sorte qu'il ne pouvait plus aller retirer des envois recommandés à la poste depuis cette date. Il paraît ainsi se plaindre d'une inadvertance au sens de l'art. 121 let. d LTF, qui aurait conduit à tort à lui appliquer la fiction de notification prévue par la jurisprudence citée dans l'arrêt attaqué.
Ce moyen ne peut qu'être rejeté. La fiction de notification est applicable si la partie destinataire d'un acte judiciaire en empêche la notification par un manque de coopération contraire aux règles de la bonne foi (cf. <ref-ruling> consid. 1.2.3 p. 399; <ref-ruling> consid. 4b/aa p. 94; <ref-ruling> consid. 2a p. 92; <ref-ruling> consid. 3a p. 15). Même s'il était établi - ce qui n'est au demeurant pas le cas - que le requérant était bien privé de ses papiers d'identité au moment où il a reçu dans sa boîte l'avis qui l'invitait à aller retirer à la poste un pli recommandé avec mention AJ, rien ne l'aurait empêché (si nécessaire) d'aller à la poste demander de quelle autorité provenait le pli, puis de téléphoner au greffe pour informer le juge du problème et pour se renseigner sur le contenu du pli. Il aurait ainsi appris en temps utile la date de l'audience. En restant inactif, le requérant a, en tout état de cause, adopté un comportement contraire aux règles de la bonne foi, qui a contribué à l'échec de la notification et qui lui rend applicable la fiction de notification à l'échéance du délai de garde. L'inadvertance qu'il invoque ne porte dès lors de toute façon pas sur un fait pertinent au sens de l'art. 121 let. d LTF.
1.2 L'arrêt attaqué retient que le requérant avait de toute manière admis lui-même, dans son appel, qu'aucun témoin n'avait vu ou entendu le prévenu, qui contestait les faits, proférer les injures qui lui étaient reprochées. Le requérant soutient que cette constatation repose sur une lecture manifestement fausse de son mémoire d'appel. Là encore, il semble se plaindre d'une inadvertance au sens de l'art. 121 let. d LTF.
Le mémoire d'appel du recourant contenait la phrase suivante :
"Selon le juge de police A._ a précisé qu'il n'y avait aucun témoin: Sachez que j'habite dans une petite ruelle et a cette heure ci il n'y a pratiquement personne et ces injures racistes duraient quelques secondes il choisissait parfaitement le moment et c'était tout le temps l'après midi" [sic].
Le moyen ne peut ainsi qu'être rejeté.
1.3 Pour le surplus, les arguments du requérant ne se rapportent pas aux motifs de l'arrêt attaqué. Ils sont dès lors irrecevables.
2. Comme ses conclusions étaient manifestement dénuées de chance de succès, le requérant doit être débouté de sa demande de dispense de frais (art. 62 al. 1 et 64 al. 1 LTF, a contrario) et supporter les frais de justice, réduits à 800 fr. pour tenir compte de sa situation financière.

rulings:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. La demande de révision est rejetée dans la mesure où elle est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du requérant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal de l'État de Fribourg, Cour d'appel pénal.
Lausanne, le 5 mars 2009
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Favre Oulevey