facts:
Sachverhalt:
A.
A.a. Am 6. März 2008 ersuchte die X._ GmbH (Beschwerdeführerin) das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (IGE; Beschwerdegegner) um Eintragung einer dreidimensionalen, von der Beschwerdeführerin als "Wellenverpackung" bezeichneten Marke für folgende Waren und Dienstleistungen:
Klasse 29: Frische (nicht lebende), gefrorene, gebratene, geräucherte und konservierte Fische und Fischwaren; Fischerzeugnisse; Fischgerichte; Krebstiere, Schalentiere, Krustentiere und Weichtiere (nicht lebend) sowie Erzeugnisse daraus; Fertiggerichte, fertige Teilgerichte und Snacks, in der Hauptsache bestehend aus vorgenannten Waren; sämtliche vorgenannte Waren in rohem, gekühltem, tiefgefrorenem aber auch verzehrfertig zubereitetem Zustand.
Klasse 43: Verpflegung von Gästen; Catering.
Das als dreidimensionale Marke angemeldete Zeichen sieht wie folgt aus:
A.b. Das IGE wies das Markeneintragungsgesuch mit Verfügung vom 2. September 2009 für sämtliche beanspruchten Waren und Dienstleistungen der Klassen 29 und 43 zurück. Zur Begründung erklärte es, die hinterlegte Verpackungs- bzw. Darreichungsform unterscheide sich aus Sicht des Durchschnittskonsumenten kaum von den üblichen Formen. Bei der Transparenz (zur Sichtbarkeit der Ware bei ungeöffneter Verpackung), der Versiegelung (zur Frischhaltung) oder der wellenförmigen Wölbung (zur Knickbruchsicherheit und einfachen Handhabung) handle es sich um rein funktional bedingte Elemente. Ausserdem seien die Transparenz und die wellenförmige, asymmetrische Wölbung ästhetisch geprägte Elemente, die einzeln, aber auch im Gesamteindruck sowohl vom Durchschnittskonsumenten als auch von den Fachkreisen als solche wahrgenommen würden. Darüber hinaus fehle der angemeldeten Form der individualisierende Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Produkte. Der hinterlegten Form fehle daher für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen die erforderliche konkrete Unterscheidungskraft.
B.
Mit Urteil vom 15. Oktober 2010 wies das Bundesverwaltungsgericht eine von der Beschwerdeführerin gegen die Verfügung des IGE vom 2. September 2009 erhobene Beschwerde ab.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Oktober 2010 sei aufzuheben und das IGE sei anzuweisen, die dreidimensionale Marke gemäss Markeneintragungsgesuch im schweizerischen Markenregister einzutragen. Im Weiteren sei die Sache zur Neuverlegung der Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Sowohl das IGE als auch die Vorinstanz beantragen die Abweisung der Beschwerde.

considerations:
Erwägungen:
1.
1.1. In der vorliegenden Registersache ist nach Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BGG die Beschwerde in Zivilsachen das zulässige Rechtsmittel. Als Vorinstanz hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden (<ref-law>). Der Entscheid erging nicht im Rahmen des Widerspruchsverfahrens (<ref-law>). Die Beschwerdeführerin ist mit ihren Begehren vor der Vorinstanz unterlegen und damit formell zur Beschwerde legitimiert (<ref-law>). Da sie den gewünschten Markenschutz für ihr Zeichen nicht erhalten hat, ist sie auch materiell beschwert (<ref-law>). Der angefochtene Entscheid schliesst das Verfahren betreffend das Markeneintragungsgesuch ab und stellt demnach einen Endentscheid dar (<ref-law>). Die Beschwerdefrist von 30 Tagen (<ref-law>) wurde eingehalten. Der für die Beschwerde in Zivilsachen erforderliche Streitwert ist erreicht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3 S. 491 ff.). Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten.
1.2. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254; <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 389; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen).
Unerlässlich ist im Hinblick auf <ref-law>, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und konkret aufzeigt, worin eine Rechtsverletzung liegt. Der Beschwerdeführer soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die er im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f.; <ref-ruling> E. 2a S. 400; <ref-ruling> E. 3 S. 749). Die Begründung hat ferner in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen und der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399 f.; <ref-ruling> E. 2.3 S. 387 f.; je mit Hinweisen). Letzteres verkennt die Beschwerdeführerin, wenn sie hinsichtlich der Frage der Formenvielfalt im massgebenden Produktbereich auf ihre Beschwerdeeingabe im vorinstanzlichen Verfahren verweist.
1.3. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (<ref-law>). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>).
2.
Die Beschwerdeführerin rügt unter Berufung auf <ref-law> eine Verletzung der Begründungspflicht bzw. des rechtlichen Gehörs (<ref-law>).
2.1. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, sie sei unter Verweis auf drei Bundesgerichtsentscheide vom Erfahrungssatz ausgegangen, das Publikum nehme konkrete Formen von Waren und Verpackungen in der Regel nicht als Hinweis auf ein Unternehmen, sondern nur als besondere Gestaltung wahr. Dabei habe die Vorinstanz nicht überprüft und sachverhaltlich erstellt, aus welchen Gründen auch Verpackungsformen unter diesen Erfahrungssatz fallen sollen.
2.2. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) verlangt insbesondere, dass das Gericht die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (<ref-ruling> E. 4.1 S. 88 mit Hinweisen). Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründung muss kurz die Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt (<ref-ruling> E. 2.4 S. 72). Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Es genügt, wenn der Entscheid gegebenenfalls sachgerecht angefochten werden kann (<ref-ruling> E. 4.2 S. 355; <ref-ruling> E. 4.1 S. 88; <ref-ruling> E. 3.3 S. 445; je mit Hinweisen). Dabei ist zu beachten, dass die von der Beschwerdeführerin angerufene Bestimmung von <ref-law>, die ebenfalls eine Begründungspflicht vorsieht, inhaltlich nicht über den verfassungsrechtlichen Anspruch hinausgeht (vgl. André Moser und andere, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2008, Rz. 3.104).
2.3. Der angefochtene Entscheid verweist in Bezug auf den von der Vorinstanz angewendeten Erfahrungssatz auf konkrete Erwägungen verschiedener Entscheide des Bundesgerichts. Er führt zu der von der Beschwerdeführerin verlangten Differenzierung zwischen Waren- und Verpackungsformen unter Hinweis auf die Rechtsprechung aus, die Unterscheidungskraft einer Form sei ungeachtet ihrer Qualifizierung als Waren- oder Verpackungsform anhand des Einzelfalls zu beurteilen.
Damit lassen sich dem angefochtenen Entscheid die Überlegungen entnehmen, von denen sich die Vorinstanz im Zusammenhang mit der Beurteilung der Unterscheidungskraft der Verpackungsform hat leiten lassen. Die Begründung des angefochtenen Entscheids verunmöglicht der Beschwerdeführerin dessen sachgerechte Anfechtung nicht. Ob die vorinstanzliche Erwägung zutrifft, beschlägt nicht die Frage des rechtlichen Gehörs bzw. der Begründungspflicht, sondern die Anwendung des Markenschutzgesetzes. Der Vorwurf der Gehörsverletzung ist unbegründet.
3.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, sie habe die angemeldete Form zu Unrecht mangels konkreter Unterscheidungskraft dem Gemeingut im Sinne von <ref-law> (SR 232.11) zugerechnet.
3.1. Die Vorinstanz erwog, dass Zeichen, denen die erforderliche Unterscheidungskraft fehle, dem Gemeingut nach <ref-law> angehörten und damit grundsätzlich vom Markenschutz ausgeschlossen seien. Damit eine Waren- oder Verpackungsform als Herkunftshinweis im Sinne des Markenrechts verstanden werden könne, müsse sich die Form von sämtlichen im beanspruchten Waren- oder Dienstleistungssegment im Zeitpunkt des Eintragungsentscheids üblichen Formen auffällig unterscheiden. Dabei sei zu beachten, dass das Publikum konkrete Formen von Waren oder Verpackungen in der Regel nicht als Hinweis auf ein Unternehmen, sondern als besondere Gestaltung wahrnehme. Damit einer konkreten Form ursprüngliche Unterscheidungskraft zukommen könne, müsse ihre auffällige Eigenart auch als Herkunftshinweis taugen, was insbesondere bei grosser Formenvielfalt im beanspruchten Warensegment regelmässig zu verneinen sei. Dabei sei nicht grundsätzlich zwischen Waren- und Verpackungsformen zu unterscheiden.
Die Vorinstanz hielt weiter dafür, dass sich das hinterlegte Zeichen allein durch die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Tatsache, dass die angemeldete Verpackungsform für verschiedene Designpreise nominiert und mit solchen ausgezeichnet worden sei, noch nicht vom in den beanspruchten Waren- und Dienstleistungsbereichen üblichen Formenschatz abhebe.
Hinsichtlich der im beanspruchten Warensegment gebräuchlichen Formen stellte die Vorinstanz unter Hinweis auf entsprechende Abbildungen fest, die beanspruchten Waren der Klasse 29 würden, soweit ersichtlich, in folgenden Verpackungsformen angeboten:
- Frische Fische: in rechteckigen Beuteln; in "Aluflex-Beuteln"; in rechteckigen, mit transparenter Folie überspannten Schalen, welche abgerundete Ecken aufweisen; vorgenannter Typ von Schalen, bei welchen die transparente Folie das Verpackungsgut und die Schale eng umschliesst;
- Gefrorene Fische: in rechteckigen Beuteln; in rechteckigen Kartonschachteln;
- Gebratene Fische und Fischgerichte: in rechteckigen Kartonschalen, auf runden oder rechteckigen Kartontellern (bei Fischimbissbuden oder -restaurants wie "Nordsee");
- Geräucherte Fische: in flachen, rechteckigen Schalen oder auf Platten, die mit einer Folie überspannt sind und teilweise eine Kartonumhüllung aufweisen;
- Konservierte Fische: in runden, teilweise gebauchten Einmachgläsern; in runden, ovalen oder rechteckigen (mit abgerundeten Ecken) Dosen; in rechteckigen (Dosen enthaltenden) Schachteln; in quadratischen Schachteln, aus denen an zwei sich gegenüberliegenden Seiten die Rundungen der darin liegenden Dose hervortreten; in Tuben;
- Fischerzeugnisse: in rechteckigen Beuteln und Schalen;
- Krebstiere, Schalentiere, Krustentiere und Weichtiere: als Frischprodukt in rechteckigen oder runden Schalen mit festem Deckel oder überspannter Folie; als Tiefkühlprodukt in rechteckigen Schalen oder Beuteln respektive in rechteckigen Kartonschachteln;
- Fertiggerichte, fertige Teilgerichte und Snacks mit Fisch und/oder Meeresfrüchten: in rechteckigen, gedeckten Schalen, Kartonschalen und -schachteln; viereckige Schalen, wovon zwei sich gegenüberliegende Seiten gerade, die anderen zwei gebaucht sind.
Die von der Beschwerdeführerin zusätzlich beanspruchten Verpflegungs- und Cateringdienstleistungen der Klasse 43 würden zudem mittels folgender Darreichungsformen erbracht: Kartonschachteln; runde, achteckige und rechteckige (teilweise mit abgerundeten Ecken und gebauchten Seiten) Platten, Schalen (teilweise mit gewelltem Rand) und Teller, teilweise mit Griffen. Angesichts dieser Auflistung hielt die Vorinstanz fest, dass in den strittigen Waren- und Dienstleistungsbereichen die Formenvielfalt relativ gross sei.
Nach Ansicht der Vorinstanz ist die von der Beschwerdeführerin hervorgehobene Neigung der Seitenflügel auf den massgeblichen Abbildungen des Zeichens nicht erkennbar, weshalb dieser Umstand bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft ausser Betracht falle. Die Bodenkrümmung, die in den aufgelisteten Verpackungsformen nirgends zu Tage trete, sei zwar erkennbar, jedoch in der Gesamtbetrachtung von untergeordneter Bedeutung, da die angesprochenen Verkehrskreise die Verpackungen in der Regel von oben sähen. Im Weiteren qualifizierte die Vorinstanz die asymmetrische Wölbung der Seitenwände als ästhetisches Element, das Assoziationen mit einer Wellenbewegung oder mit zwei (gegenverkehrt angeordneten) Fischen wachrufen könne. Abgesehen von der Wölbung unterschieden sich die Seitenwände indessen nicht von üblichen - nämlich waagrecht geschnittenen - Seitenwänden rechteckiger Verpackungen; vielmehr handle es sich dabei lediglich um eine ästhetisch wirkende Variation von bei Fischverpackungen üblichen Seitenwänden.
Insgesamt betrachtet erscheine die strittige Form als eine im Wesentlichen rechteckige Verpackung, was für Fischverpackungen üblich sei. Anders als übrige rechteckige Schalenverpackungen verfüge sie über lediglich zwei Seitenwände. Die fehlenden beiden Seitenwände würden durch die Krümmung des Bodens kompensiert, weshalb bei den angesprochenen Verkehrskreisen dennoch insgesamt der Eindruck einer Schale erweckt werde. Schliesslich entspreche die über die Seitenwände gespannte Deckfolie dem Erwarteten, zumal Lebensmittel nach den anwendbaren Lebensmittelvorschriften sauber und geordnet gelagert und so abgegeben werden müssten, dass sie nicht von gesundheitsgefährdenden Stoffen oder sonst wie beeinflusst werden könnten. Die von der Beschwerdeführerin angemeldete "Wellenverpackung" erscheine nur als - ästhetische und attraktive - Variante einer der gewöhnlichen Formen von Fischverpackungen, denn die Konsumenten seien sich an Fischverpackungen gewohnt, die eine rechteckige Schale bildeten, über die eine transparente Folie straff gespannt sei. Die angemeldete Form werde von den Adressaten daher als naheliegende Verpackungs- bzw. Darreichungsform, nicht aber als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen verstanden, weshalb sie dem Gemeingut im Sinne von <ref-law> angehöre.
3.2. Die Beschwerdeführerin rügt die Eintragungspraxis in Bezug auf Formmarken als zu restriktiv. Sie stellt den Grundsatz in Frage, wonach eine Formmarke nur unterscheidungskräftig sei, wenn die Markenadressaten die entsprechende Form als Marke erkennen bzw. verstehen; diese "dogmatische Eintrittshürde" sei zu hoch angesetzt. Sie widerspricht sodann dem der bisherigen Rechtsprechung zugrundegelegten Erfahrungssatz, nach dem bei Formmarken die Unterscheidungskraft mangels Gewöhnung der Abnehmer weniger leicht bejaht werden könne als bei Wort- oder Bildmarken. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin sei bei der Frage der Unterscheidungskraft zwischen Waren- und Verpackungsformen zu differenzieren. Der Schweizer Konsument habe sich inzwischen daran gewöhnt, dass besonders gestaltete Verpackungsformen als Hinweis auf einen Hersteller dienten. Im Übrigen stelle der Umstand, dass die vorliegende "Wellenverpackung" mehrere bedeutende Designpreise gewonnen habe, ein wesentliches Indiz dafür dar, dass deren Form nicht nur originell sei, sondern so eigenständig, dass sie auch geeignet sei, in ihrem Gesamteindruck längerfristig in der Erinnerung haften zu bleiben; damit sei sie geeignet, herkunftshinweisend zu wirken.
Die Beschwerdeführerin bestreitet die von der Vorinstanz festgestellte Formenvielfalt; angesichts der aufgelisteten quadratischen, rechteckigen, runden sowie bauchigen Formen, die sich auf vier oder gar nur zwei Grundformen zurückführen liessen, könne nicht von einer relativ grossen Formenvielfalt die Rede sein. Die Vorinstanz habe zudem zu Unrecht allein nach solchen Elementen gesucht, die "nicht mehr wegen ihrer ästhetischen Attraktivität" vom Konsumenten erwartet würden und bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft besonders schön gestaltete Elemente fälschlicherweise ausgeblendet.
Selbst wenn bei Verpackungsformen dieselben Anforderungen an das Erreichen von Unterscheidungskraft zu stellen wären wie bei Warenformen, sei die "Wellenverpackung" zweifellos geeignet, das Angebot eines Unternehmens zu individualisieren und dem Käufer zu ermöglichen, ein einmal geschätztes Produkt im Marktangebot wiederzufinden.
3.3.
3.3.1. Nach der gesetzlichen Definition von <ref-law> ist die Marke ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Das Gesetz erwähnt zudem ausdrücklich, dass dreidimensionale Formen als Marken in Betracht fallen (<ref-law>).
Das IGE sowie die Vorinstanz stellen zu Recht weder in Frage, dass auch Formen markenrechtlich geschützt sein können, noch bestreiten sie, dass das angemeldete Zeichen grundsätzlich nach <ref-law> markenfähig ist. Umstritten ist vielmehr, ob der angemeldeten Form aufgrund fehlender konkreter Unterscheidungskraft (<ref-law>) die Schutzfähigkeit abzusprechen ist.
3.3.2. Nach <ref-law> sind Zeichen, die zum Gemeingut gehören, vom Markenschutz ausgeschlossen, es sei denn, sie haben sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt, für die sie beansprucht werden. Nicht schutzfähig sind demnach unter anderem Zeichen, denen in Bezug auf die konkret beanspruchten Produkte die Unterscheidungskraft fehlt, indem sie weder von Anfang an (originär) auf ein bestimmtes - wenn auch dem Publikum nicht unbedingt namentlich bekanntes - Unternehmen hinweisen, noch (derivativ) infolge ihrer Durchsetzung im Verkehr.
Ob die massgebenden Adressaten ein Zeichen für die beanspruchten Produkte als Hinweis auf ein Unternehmen wahrnehmen, ist vor dem Hintergrund der gesamten Umstände zu beurteilen (<ref-ruling> E. 2.3 S. 551). Die erforderliche Unterscheidungskraft einer Marke hat ein Zeichen nur, wenn es sich derart in der Erinnerung einprägt, dass der Adressat die damit gekennzeichneten Produkte eines bestimmten Unternehmens in der Fülle des Angebots jederzeit wieder finden kann (<ref-ruling> E. 2.3 S. 551; <ref-ruling> E. 4 S. 346; <ref-ruling> E. 1 S. 383 f.). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich als Rechtsfrage frei, wie der massgebende Adressatenkreis für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen abzugrenzen ist und - bei Gütern des allgemeinen Bedarfs - wie die Adressaten aufgrund der erwarteten Aufmerksamkeit das Zeichen wahrnehmen (<ref-ruling> E. 2.3 S. 551; <ref-ruling> E. 4 S. 347).
Abgesehen davon, dass die - vorliegend nicht zur Diskussion stehenden - für Formen besonders formulierten absoluten Ausschlussgründe nach <ref-law> zu beachten sind, ist die Schutzfähigkeit von Waren- und Verpackungsformen insoweit nach denselben Kriterien zu beurteilen wie diejenige anderer Markenarten (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 124; Michael Noth, in: Noth und andere [Hrsg.], Markenschutzgesetz, 2009, N. 21 zu <ref-law>; Magda Streuli-Youssef, Zur Schutzfähigkeit von Formmarken, sic! 11/2002 S. 797).
3.3.3. Die Form einer Ware identifiziert in erster Linie die Ware selbst und nicht deren betriebliche Herkunft. Damit eine Warenform als Herkunftshinweis im Sinne des Markenrechts verstanden wird, muss sie sich von sämtlichen im beanspruchten Warensegment im Zeitpunkt des Entscheids über die Markeneintragung üblichen Formen auffällig unterscheiden (<ref-ruling> E. 2.3.4 S. 553; <ref-ruling> E. 3.3 S. 346 mit Hinweisen). Dabei ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu beachten, dass Warenformen primär anderen Funktionen als dem Hinweis auf eine betriebliche Herkunft dienen. Entsprechend nimmt das Publikum konkrete Formen von Waren in der Regel nicht als Hinweis auf ein Unternehmen, sondern lediglich als besondere Gestaltung wahr. Damit eine Warenform originär unterscheidungskräftig ist, reicht es nicht aus, dass sie sich lediglich nach ihrer gefälligen Gestaltung unterscheidet; vielmehr muss ihre auffällige Eigenart auch als Herkunftshinweis taugen, was nach der Praxis des Bundesgerichts insbesondere bei grosser Formenvielfalt im beanspruchten Warensegment regelmässig zu verneinen ist, sofern sich die als Marke beanspruchte dreidimensionale Form nicht deutlich von den üblicherweise verwendeten Formen abhebt (dazu <ref-ruling> E. 2.3.4 S. 553 mit Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH).
Die Beschwerdeführerin wirft zu Recht die Frage auf, ob diese Grundsätze gleichermassen für Verpackungsformen gelten oder ob hinsichtlich der Unterscheidungskraft von Verpackungsformen Besonderheiten zu beachten sind.
3.3.4. Eine Verpackung kann aufgrund der Natur des Produkts unabdingbar sein (wie etwa bei Flüssigkeiten, Granulaten oder Pulver). Zahlreiche Lebensmittel (nicht zuletzt leicht verderbliche Produkte wie z.B. Fleisch oder Fisch) werden aus (lebensmittelhygienischen) Gründen, die unmittelbar mit der Art der Ware selbst zusammenhängen, üblicherweise verpackt angeboten. Die Verpackung dient dabei zunächst einem - durch die Ware bedingten - naheliegenden Zweck. Wie eine Warenform wird die Form einer solchen Verpackung vom Publikum daher nicht notwendigerweise in gleicher Weise wahrgenommen wie ein Wort- oder Bildzeichen, das vom Erscheinungsbild der Ware bzw. deren Verpackung unabhängig ist (vgl. dazu die ständige Rechtsprechung des EuGH: Urteile vom 7. Oktober 2004 C-136/02 P Mag Instrument, Slg. 2004 I-9165 Randnr. 30; vom 29. April 2004 C-468/01 P Procter & Gamble, Slg. 2004 I-5145 Randnr. 36; vom 12. Februar 2004 C-218/01 Henkel, Slg. 2004 I-1737 Randnr. 52; vom 12. Januar 2006 C-173/04 P Deutsche SiSi-Werke, Slg. 2006 I-568 Randnr. 28; vom 22. Juni 2006 C-25/05 P Storck, Slg. 2006 I-5739 Randnr. 27; vom 25. Oktober 2007 C-238/06 Develey, Slg. 2007 I-9379 Randnr. 80; vgl. auch Paul Ströbele, in: Ströbele/Hacker [Hrsg.], Markengesetz, 9. Aufl., Köln 2009, § 8 Rz. 181; William Cornish und andere, Intellectual Property, 7. Aufl. 2010, Rz. 18.41 f.). Dabei ist zu beachten, dass Verpackungen in der Regel der Ware angepasst werden, die sie enthalten, so dass die Verpackung der Beschaffenheit der Ware selbst zugerechnet wird. Dies gilt nach der massgebenden Wahrnehmung der Endverbraucher gemeinhin selbst dann, wenn die verpackten Waren eine eigene, von der Verpackung unabhängige Form aufweisen (BGE <ref-ruling> E. 4.1 S. 347 mit Hinweisen).
Wie einer Ware kann auch einer Verpackungsform nicht von vornherein jegliche (originäre) Unterscheidungskraft abgesprochen werden (Christoph Willi, Kommentar zum schweizerischen Markenschutzgesetz, 2002, N. 122 zu <ref-law>; vgl. demgegenüber das von der Beschwerdeführerin erwähnte Urteil Wal-Mart Stores v. Samara Brothers des US Supreme Court vom 22. März 2000, in: 525 U.S. 205 [2000], wonach Warengestaltungen nicht originär unterscheidungskräftig sind, sondern nur unter der Voraussetzung der Verkehrsdurchsetzung markenrechtlichen Schutz erlangen können). Wie andere Arten von Zeichen, die markenrechtlichen Schutz beanspruchen, genügt auch eine Verpackungsform jedoch nur dann der Schutzvoraussetzung der ursprünglichen Unterscheidungskraft, wenn die blosse Form der Verpackung unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der beanspruchten Produkte wahrgenommen werden kann (<ref-ruling> E. 2 S. 123; vgl. Annette Kur, Was macht ein Zeichen zur Marke-, MarkenR 1/2000 S. 5; Markus Ineichen, Die Formmarke im Lichte der absoluten Ausschlussgründe nach dem schweizerischen Markenschutzgesetz, GRUR Int 3/2003 S. 195).
Die Anwendung dieser Kriterien auf Marken, die in der Form einer Verpackung bestehen, bedeutet nicht eine Ungleichbehandlung im Vergleich zu anderen Markenkategorien, vielmehr ist die Anwendung derselben Kriterien markenrechtlich geboten (Ineichen, a.a.O., S. 200; vgl. auch Ströbele, a.a.O., § 8 Rz. 180; Urteile Develey, Randnr. 80; Deutsche SiSi-Werke, Randnr. 27; Mag Instrument, Randnr. 30). Dies verkennt die Beschwerdeführerin, wenn sie bei Formmarken geringere Anforderungen an die originäre Unterscheidungskraft angewendet wissen will. Ausserdem setzt sie sich damit in Widerspruch zu weiteren Ausführungen ihrer Beschwerdebegründung, in denen sie selbst die Massgeblichkeit gleicher Anforderungen betont. Den Unterschieden zwischen Waren- und Verpackungsformen ist nicht auf systematischer Ebene, sondern bei der Beurteilung des konkreten Einzelfalls Rechnung zu tragen (Eugen Marbach, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 495).
3.3.5. Damit die Verpackungsform von Waren, die üblicherweise verpackt angeboten werden, als Marke schutzfähig ist, muss sie vom Durchschnittsabnehmer als Kennzeichen für Produkte aus einem bestimmten Unternehmen erkannt und diesem zugerechnet werden können (vgl. Streuli-Youssef, a.a.O., S. 797; Urteile Henkel, Randnr. 53; SiSi-Werke, Randnr. 30; Develey, Randnr. 79). Mit Blick auf die Hauptfunktion der Marke ist auch ein solches Zeichen nur dann unterscheidungskräftig, wenn es den massgeblichen Verkehrskreisen ermöglicht, die Produkte nach ihrer Herkunft - und nicht etwa lediglich nach ihrer gefälligen Gestaltung - zu unterscheiden (Ineichen, a.a.O., S. 199).
Mit der Beschwerdeführerin ist zwar davon auszugehen, dass Verpackungen von Verbrauchsgütern als Marketingmittel eine wichtige Rolle spielen und in der Gesamtheit ihrer verschiedenen Gestaltungselemente (grafische Gestaltung, Farben, Beschriftung, Material usw.) vom Konsumenten unter Umständen als Herkunftshinweis erkannt werden können (in diese Richtung auch das von der Beschwerdeführerin ins Feld geführte Urteil Wal-Mart Stores v. Samara Brothers des US Supreme Court, a.a.O., S. 209, 212, das sich entgegen dem, was die Beschwerdeführerin anzunehmen scheint, nicht unmittelbar auf dreidimensionale Verpackungsformen bezieht, sondern allgemein auf Ausstattungen ["trade dress"]; vgl. zum wettbewerbsrechtlichen Schutz der Ausstattung in Form einer Verpackung etwa <ref-ruling> E. 6.3 S. 451 ff.). Daraus lässt sich jedoch nicht ohne Weiteres schliessen, der Durchschnittsabnehmer erkenne einen entsprechenden Hinweis bereits anhand der blossen Form. Fehlen grafische oder Wortelemente, schliesst der Durchschnittsverbraucher allein aus der Form der Verpackung gewöhnlich nicht unmittelbar auf die Herkunft der Waren (vgl. Urteile Mag Instrument, Randnr. 30; Procter & Gamble, Randnr. 36; Henkel, Randnr. 52; Deutsche SiSi-Werke, Randnr. 28; Storck, Randnr. 27; Develey, Randnr. 80; Ineichen, a.a.O., S. 199; Kur, a.a.O., S. 6; Cornish und andere, a.a.O., Rz. 18.41 f.).
Es mag zwar zutreffen, dass die Wahrnehmung des Publikums in dieser Hinsicht im Wandel begriffen ist. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Schweizer Durchschnittskonsument inzwischen ganz allgemein daran gewöhnt habe, in Verpackungsformen ein herkunftshinweisendes Zeichen zu erkennen. Dies - entgegen dem, was die Beschwerdeführerin vorbringt - ganz im Gegensatz etwa zu Wortzeichen, in denen der Konsument in der Regel auch dann ohne Weiteres eine Wortmarke zu erblicken vermag, wenn es sich (wie etwa bei Marken für Medikamente) um umständliche und nicht leicht aus dem Gedächtnis abrufbare Wortkreationen handelt.
In bestimmten Produktsegmenten, in denen der Konsument den Formgebungen eine besondere Aufmerksamkeit widmet, weil regelmässig auch die Form als Unternehmenshinweis beworben wird (wie etwa bei Parfümflacons), mag dieser Prozess eingesetzt haben bzw. bereits fortgeschritten sein (Ineichen, a.a.O., S. 199 f.; Kur, a.a.O., S. 6; vgl. auch Noth, a.a.O., N. 74 und 81 zu <ref-law>; Markus Wang, Die schutzfähige Formgebung, 1998, S. 348; Willi, a.a.O., N. 127 zu <ref-law>, wonach für die Orientierung der Konsumenten die Formgebung bei Trend- und Statuswaren von besonderer Bedeutung ist). Für die überwiegende Anzahl der in mehr oder weniger variationsreicher Abwandlung einiger Grundformen auftretenden Gestaltungen von Warenverpackungen des Massenkonsums dürfte es jedoch auch im heutigen Zeitpunkt dabei bleiben, dass ihnen eher selten unmittelbare Unterscheidungskraft zukommt. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin liegt darin jedoch keine Benachteiligung von Formmarken. Vielmehr folgt dies aus dem Umstand, dass Produkt- und Verpackungsformen in den Augen des Publikums normalerweise lediglich auf die ästhetische und funktionale Beschaffenheit der Verpackung hindeuten, nicht jedoch auf ihre betriebliche Herkunft (vgl. Kur, a.a.O., S. 6; Ineichen, a.a.O., S. 200). Nicht ein strengerer Massstab an die Unterscheidungskraft von Formmarken, sondern das folgerichtige Abstellen auf die Wahrnehmung des Durchschnittskonsumenten führt zu diesem Ergebnis (Ineichen, a.a.O., S. 6).
Damit die Form der Verpackung für sich allein als Herkunftshinweis im Sinne des Markenrechts verstanden werden kann, muss sie sich demnach von sämtlichen im beanspruchten Segment im Zeitpunkt des Entscheids über die Eintragung im Markenregister üblichen Formen auffällig unterscheiden. Besteht im beanspruchten Warensegment eine grosse Formenvielfalt, taugt die auffällige Eigenart der Verpackungsform regelmässig nicht als Herkunftshinweis, sondern wird lediglich als besondere Gestaltung wahrgenommen, sofern sie sich nicht erheblich vom Gewohnten abhebt. Bei einer Vielzahl bekannter Formen, die zum Vergleich heranzuziehen sind, ist es daher schwieriger, eine nicht banale Form zu gestalten, die derart vom Gewohnten und Erwarteten abweicht, dass sie als Herkunftshinweis wahrgenommen wird (vgl. <ref-ruling> E. 2.3.4 S. 553). Die Vorinstanz hat zur Beurteilung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Form daher zutreffend darauf abgestellt, inwieweit sich diese von den im beanspruchten Produktsegment vorhandenen Verpackungsformen unterscheidet (vgl. BGE <ref-ruling> E. 3.3 S. 346 mit Hinweisen).
3.3.6. Bei den von der Beschwerdeführerin beanspruchten Waren der Klasse 29 handelt es sich um Konsumgüter des alltäglichen Bedarfs, die sich regelmässig an die Endverbraucher in der Schweiz richten, an deren Aufmerksamkeit keine übertriebene Anforderungen gestellt werden dürfen (<ref-ruling> E. 2.3.3 S. 552; <ref-ruling> E. 4.1 S. 347).
Die Verpackung erfüllt bei den von der Beschwerdeführerin beanspruchten Lebensmitteln zunächst eine naheliegende praktische (insbesondere lebensmittelhygienische) Funktion. Die Formgebung der Verpackung steht für den Durchschnittskonsumenten von Fischen und Meeresfrüchten kaum im Vordergrund, und es sind keine Hinweise darauf ersichtlich, dass in diesem Bereich die Verpackungsform regelmässig als Unternehmenshinweis beworben würde. Auch die Beschwerdeführerin zeigt im Übrigen nicht konkret auf, inwiefern der Durchschnittsabnehmer dieser Waren hinsichtlich der blossen Verpackungsform besonders sensibilisiert sein soll.
Die von der Vorinstanz im massgebenden Produktbereich festgestellte Formenvielfalt erscheint zwar nicht besonders ausgeprägt. Dennoch listet der angefochtene Entscheid einige verschiedenartige Verpackungsformen auf (vorn E. 3.1), mit denen die angemeldete "Wellenverpackung" im Hinblick auf die geltend gemachte Unterscheidungskraft zu vergleichen ist.
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin überrasche die angemeldete Verpackungsform aufgrund ihrer marktuntypischen Merkmale "Transparenz der Materialien, gegenläufige Wellenbewegung der nach innen geneigten Seitenflügel, wie ein Wellental gespannte Folie, gekrümmter stabiler Boden". Sie weist zutreffend darauf hin, dass die beanspruchte Formmarke aufgrund der beim IGE eingereichten Abbildung zu beurteilen ist (<ref-ruling> E. 3a S. 310). Wie bereits die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, ist die von der Beschwerdeführerin hervorgehobene Neigung der Seitenwände nach innen auf der massgebenden Abbildung nicht erkennbar, weshalb sie bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft zu Recht ausser Betracht blieb. Das geltend gemachte Merkmal der Transparenz bezweckt bei Fischen, Meeresfrüchten und ähnlichen Waren deren Sichtbarkeit bei ungeöffneter Verpackung. Sie ist funktional bedingt und scheint bei verschiedenen im angefochtenen Entscheid erwähnten Verpackungen auf. Die transparente Abdeckung ist im beanspruchten Warenbereich geradezu typisch und prägt den Gesamteindruck massgebend mit. Für den Durchschnittskonsumenten entspricht sie dem Gewohnten, wird von ihm erwartet und identifiziert den Gegenstand auf Anhieb als Verpackung solcher Waren. Daran ändert auch die Wölbung der transparenten Oberfläche nichts, die sich aus der gegenläufigen Anordnung der (ansonsten identischen) Seitenwände ergibt, zumal die von der Beschwerdeführerin als Wellental bezeichnete Verformung aufgrund der durchsichtigen Beschaffenheit der Oberseite kaum als nachdrückliches Formelement wahrnehmbar ist.
Die beanspruchte Form unterscheidet sich von den anderen im massgebenden Produktbereich üblichen Verpackungsformen somit lediglich durch die asymmetrische Anordnung der gewölbten Seitenwände sowie die leichte Bodenkrümmung. Letztere vermag den Gesamteindruck der Form nicht zu prägen. Sie ist lediglich in einer bestimmten Seitenansicht deutlich erkennbar, die für den Durchschnittskonsumenten von - dank der durchsichtigen Verpackungsoberseite sichtbaren - Fischen, Meeresfrüchten, Krustentieren und ähnlichen Waren von untergeordneter Bedeutung ist. In der ersten Abbildung der Verpackungsform im Eintragungsgesuch ist die Krümmung des Verpackungsbodens lediglich (durch die transparente Oberfläche hindurch) auf der Innenseite erkennbar und hinterlässt damit beim Publikum keinen konkret fassbaren Eindruck. Wie die gegenläufige Wölbung der Seitenwände wird sie als ästhetisches Element wahrgenommen. Auch wenn die Seitenwände Assoziationen mit einer Wellenbewegung bzw. mit zwei (gegenverkehrt angeordneten) Fischen wachrufen sollten, so bringt der Konsument diese Formelemente mit der verpackten Ware in Verbindung und vermag darin keinen Hinweis auf die betriebliche Herkunft zu erkennen.
Obwohl nicht auszuschliessen ist, dass im Einzelfall auch ein ästhetisches Stilelement als betrieblicher Herkunftshinweis erkannt wird, so erschöpfen sich die aufgeführten Merkmale im zu beurteilenden Fall darin, der Verpackung eine besonders attraktive Gestaltung zu verleihen (vgl. Noth, a.a.O., N. 75 zu <ref-law>). Mit ihrem Vorbringen, die fragliche "Wellenverpackung" habe mehrere bedeutende Designpreise gewonnen, was sie als wesentliches Indiz für die Unterscheidungskraft gewertet wissen will, verkennt die Beschwerdeführerin die unterschiedlichen Schutzvoraussetzungen im Marken- und Designrecht (dazu <ref-ruling> E. 2.3.1 S. 551; vgl. auch Ineichen, a.a.O., S. 201). Der Vorinstanz ist daher keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn sie diesem Umstand keine entscheidende Bedeutung beigemessen hat.
3.3.7. Im Gesamteindruck wird die angemeldete Verpackungsform vom durchschnittlich aufmerksamen Endverbraucher als ansprechend gestaltete Fischverpackung wahrgenommen. Sie hebt sich von den für die beanspruchten Waren der Klasse 29 üblichen Verpackungen nicht in einer Weise ab, dass sie in Alleinstellung (ohne Wort- oder Bildelemente) als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen wahrgenommen würde. Dabei kann offenbleiben, ob sich die erwähnten Überlegungen ohne Weiteres auf die beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 43 übertragen lassen, zumal die Beschwerdeführerin auf den Gemeingutcharakter der angemeldeten Form in Bezug auf diese Dienstleistungen nicht eigens eingeht und die Beschwerde den gesetzlichen Begründungsanforderungen (<ref-law>) in dieser Hinsicht nicht genügt.
Der Vorinstanz ist keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn sie die angemeldete Verpackungsform mangels originärer Unterscheidungskraft dem Gemeingut im Sinne von <ref-law> zugerechnet hat. Da eine Verkehrsdurchsetzung nicht geltend gemacht wurde, hat die Vorinstanz der angemeldeten Form die Eintragung in das Markenregister daher zu Recht versagt.
4.
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind bei diesem Verfahrensausgang der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). Parteientschädigungen werden keine zugesprochen (<ref-law>).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Mai 2011
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Leemann


facts:
Ritenuto in fatto :
A.- Il 1° marzo 2000 il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha approvato le opere di arginatura lungo il fiume Vedeggio, da Camignolo alla foce, segnatamente quelle contemplate nel Progetto definitivo allestito nel giugno 1998/febbraio 2000 dallo Studio d'ingegneria Tunesi SA di Pregassona. L'Esecutivo cantonale ha dichiarato la pubblica utilità delle opere e previsto la costituzione di un consorzio obbligatorio per la loro realizzazione; ha stabilito altresì che al termine dei lavori le opere sarebbero state cedute agli esistenti Consorzi di manutenzione arginature dell'Alto e del Basso Vedeggio. Contro la pubblica utilità delle opere era dato ricorso al Gran Consiglio, mentre le altre contestazioni dovevano essere sollevate attraverso la via dell'opposizione al Consiglio di Stato.
B.- Il Comune di Manno ha inoltrato un'opposizione al Governo, chiedendo la modificazione della chiave di riparto per il finanziamento delle opere, la modifica dei piani del progetto definitivo di sistemazione come pure l' approfondimento e il completamento del rapporto sull'impatto ambientale. La dichiarazione di pubblica utilità e la costituzione del consorzio, non impugnate con ricorso, sono cresciute in giudicato.
Con decisione del 12 giugno 2001 il Consiglio di Stato ha respinto l'opposizione.
C.- Il Comune di Manno insorge contro questa decisione con un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. Chiede che, concesso al gravame effetto sospensivo, la decisione impugnata sia annullata e la causa rinviata al Consiglio di Stato affinché completi il rapporto d'impatto ambientale ai sensi dei considerandi e proceda a una nuova pubblicazione.
La Divisione delle costruzioni del Dipartimento del territorio, che si oppone alla concessione dell'effetto sospensivo, propone, in via principale, di dichiarare irricevibile il ricorso in applicazione dell'art. 98a OG e, in via subordinata, di respingerlo nel merito. I Consorzi di manutenzione delle opere di arginatura dell'Alto e del Basso Vedeggio non hanno inoltrato risposte.

considerations:
Considerando in diritto :
1.- Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi sottopostigli (<ref-ruling> consid. 1, 127 II 198 consid. 2).
a) Secondo gli art. 97 e 98 lett. g OG, combinati con l'art. 5 PA, la via del ricorso di diritto amministrativo è aperta contro le decisioni delle autorità cantonali d'ultima istanza fondate sul diritto federale - o che avrebbero dovuto esserlo - sempre che non sia realizzata nessuna delle eccezioni previste negli art. da 99 a 102 OG o nella legislazione speciale (<ref-ruling> consid. 2a, 124 I 223 consid. 1a/aa, 231 consid. 1a, 124 II 409 consid. 1d/dd, 123 II 231 consid. 2, 122 I 328 consid. 1a, 122 II 274 consid. 1, 121 II 39 consid. 2a, 72 consid. 1b). Il ricorso di diritto amministrativo è pure ammissibile contro le decisioni cantonali fondate nel medesimo tempo sul diritto federale e sul diritto cantonale, in quanto sia in gioco la violazione di norme di diritto federale direttamente applicabili (<ref-ruling> consid. 1d/dd, 123 I 231 consid. 2 e rinvii). Realizzandosi una simile connessione, il Tribunale federale esamina liberamente, nell'ambito del ricorso di diritto amministrativo, se il diritto cantonale sia conforme alle norme superiori federali (cfr. art. 104 lett. a OG; <ref-ruling> consid. 2, 121 II 39 consid. 2a, 72 consid. 1b).
aa) Il gravame si fonda su una pretesa lesione del diritto amministrativo federale, in particolare della legge federale sulla protezione dell'ambiente, del 7 ottobre 1983 (LPAmb), e dell'ordinanza concernente l'esame dell'impatto ambientale, del 19 ottobre 1988 (OEIA); è criticata in particolare l'incompletezza delle indicazioni fornite dal rapporto sull'impatto ambientale. Il ricorrente, adducendo che la sua legittimazione a ricorrere si fonderebbe sull'art. 103 lett. a OG e sull'art. 57 LPAmb, non precisa perché si sarebbe in presenza di una decisione cantonale di ultima istanza e perché, con la decisione governativa, sarebbe stato esaurito il corso delle istanze cantonali, nonostante l'art. 98a OG.
bb) L'art. 98a OG fa obbligo ai Cantoni di istituire autorità giudiziarie di ultima istanza cantonale, in quanto le decisioni di queste ultime siano direttamente impugnabili con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, evenienza che si avvera riguardo alle opere litigiose. Il Tribunale federale ha ricordato che a partire dal 15 febbraio 1997 (vedi n. 1 cpv. 1 delle disposizioni finali della novella legislativa introducente l'art. 98a OG) l'art. 98a OG si applica direttamente: questa norma comporta quindi la competenza di un'autorità giudiziaria cantonale quando pure mancassero disposizioni cantonali in merito (<ref-ruling> consid. 7, 125 I 412 consid. 3a, 125 V 135 consid. 3; sentenza inedita dell'11 febbraio 2000 nella causa R., consid. 2a, apparsa in RDAT II-2000 n. 68 pag. 250). La vertenza doveva pertanto essere sottoposta, quale ultima istanza cantonale destinata a dirimerla, a un Tribunale nel Cantone; qualora l'istanza giudiziaria cantonale avesse negato la propria competenza a risolverla, l' insorgente avrebbe potuto censurare un siffatto diniego dinanzi al Tribunale federale (<ref-ruling> consid. 3a, 123 I 275 consid. 2c; sentenza inedita del 1° dicembre 2000 nella causa M., consid. 3, causa 1A.193/2000).
b) Il ricorso di diritto amministrativo interposto dal Comune contro la decisione del Consiglio di Stato è pertanto inammissibile per mancato esaurimento delle istanze cantonali giusta l'art. 98a OG, già direttamente applicabile quando il Governo ha reso la decisione impugnata; il ricorso non può pertanto essere esaminato nel merito (<ref-ruling> consid. 3a, 123 II 231 consid. 7 pag. 237).
2.- a) La decisione del Consiglio di Stato non contiene alcuna indicazione dei rimedi di diritto, nonostante l'esigenza dell'art. 26 cpv. 2 della legge cantonale di procedura per le cause amministrative, del 19 aprile 1996 (Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, n. 5 all'art. 26, pag. 133). Nelle osservazioni al ricorso di diritto amministrativo il Governo, richiamando gli art. 60 e 61 della menzionata legge, sostiene invero che avverso la decisione impugnata sarebbe dato il ricorso al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.
Esso ritiene inoltre che, indipendentemente dall'avvenuto allestimento di un rapporto d'impatto ambientale secondo la LPAmb, tale competenza sarebbe egualmente data perché la sua decisione è stata resa in applicazione dell' art. 10 cpv. 2 della legge cantonale sui consorzi, del 21 luglio 1913 (LCons); rileva pure che il Consorzio per la sistemazione del fiume Vedeggio è stato costituito giusta l'art. 32 cpv. 2 LCons, secondo il quale le decisioni del Consiglio di Stato non riconosciute definitive dalla legge sono impugnabili davanti al Tribunale cantonale amministrativo.
L'Esecutivo cantonale ritiene infine che la Corte cantonale sarebbe competente anche per decidere ricorsi che non sono limitati all'impugnazione di decisioni della delegazione consortile e dell'assemblea, come disposto dall' art. 32 cpv. 1 LCons. Si può aggiungere che l'art. 6 cpv. 3 del Decreto legislativo cantonale di applicazione della LPAmb, del 16 dicembre 1991, dispone che contro le decisioni del Consiglio di Stato è dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo.
b) Il principio stabilito all'art. 107 cpv. 3 OG nell'ambito della giurisdizione amministrativa, secondo cui l'inesatta indicazione dei rimedi giuridici non può cagionare alle parti alcun pregiudizio, ha una portata generale.
Quando il diritto cantonale lo prevede espressamente, come è il caso secondo la procedura amministrativa ticinese, l' autorità giudicante ha il dovere di istruire gli interessati sui mezzi legali. Se questa istruzione è errata o incompleta, il ricorrente ha di massima il diritto di prevalersene secondo il principio della buona fede, diritto che tuttavia non gli compete se l'inesattezza dell'indicazione gli fosse conosciuta o, comunque, facilmente riconoscibile in ragione di elementi non solo oggettivi ma anche soggettivi, e usando la dovuta diligenza (<ref-ruling> consid. 8b, 121 II 72 consid. 2a/b, 117 Ia 297 consid. 2, 421 consid. 2a; Borghi/Corti, loc. cit.). La giurisprudenza ha stabilito che, in particolare, non merita protezione la parte il cui avvocato avrebbe potuto scoprire l'omissione o l'errore, rispettivamente colmare la lacuna dell'indicazione, attraverso la sola lettura dei testi legali, senza ricorrere alla consultazione della giurisprudenza e della dottrina (<ref-ruling> consid. 2c, 117 Ia 297 consid. 2 pag. 299, 421 consid. 2a). In concreto, sia l'art. 98a OG sia le norme di diritto cantonale sopra citate portavano chiaramente alla conclusione che la decisione impugnata non era d'ultima istanza cantonale. Il ricorso è quindi inammissibile.
3.- a) Si giustifica di non prelevare la tassa di giustizia (art. 156 cpv. 1 e 2 OG).
b) L'emanazione del presente giudizio rende priva di oggetto la domanda di effetto sospensivo.

rulings:
Per questi motivi
il Tribunale federale
pronuncia :
1. Il ricorso di diritto amministrativo è inammissibile.
2. Non si preleva tassa di giustizia.
4. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, al Consorzio manutenzione opere di arginatura Alto Vedeggio, al Consorzio manutenzione opere di arginatura Basso Vedeggio, Ufficio federale dell'ambiente, delle foreste e del paesaggio, al Dipartimento del territorio, Divisione delle costruzioni e Ufficio delle arginature e delle estrazioni, e al Consiglio di Stato del Cantone Ticino.

canton: CH

region: Federation


facts:
Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. S._ und M._ waren ab dem 8. September 1997 Verwaltungsräte der im Juli 1997 aus der P._ GmbH hervorgegangenen P._ AG mit Sitz in X._. Neben ihnen amteten E._ als Verwaltungsratspräsident und der Hauptaktionär, L._, als Verwaltungsratsdelegierter. Die Firma war bei der Ausgleichskasse des Kantons Bern als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Am 15. September 1998 wählte die Generalversammlung die Verwaltungsräte E._, S._ und M._ ab; am 9. Februar 1999 wurde über die P._ AG der Konkurs eröffnet und in der Folge mangels Aktiven wieder eingestellt. Die Ausgleichskasse erliess am 9. Februar 2000 unter anderem gegen S._ und M._ Schadenersatzverfügungen mit welchen sie für entgangene AHV/IV/EO/ALV-Beiträge inklusive Verzugszinsen den Betrag von je Fr. 120'302.45 verlangte. Die Betroffenen erhoben Einspruch.
A. S._ und M._ waren ab dem 8. September 1997 Verwaltungsräte der im Juli 1997 aus der P._ GmbH hervorgegangenen P._ AG mit Sitz in X._. Neben ihnen amteten E._ als Verwaltungsratspräsident und der Hauptaktionär, L._, als Verwaltungsratsdelegierter. Die Firma war bei der Ausgleichskasse des Kantons Bern als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Am 15. September 1998 wählte die Generalversammlung die Verwaltungsräte E._, S._ und M._ ab; am 9. Februar 1999 wurde über die P._ AG der Konkurs eröffnet und in der Folge mangels Aktiven wieder eingestellt. Die Ausgleichskasse erliess am 9. Februar 2000 unter anderem gegen S._ und M._ Schadenersatzverfügungen mit welchen sie für entgangene AHV/IV/EO/ALV-Beiträge inklusive Verzugszinsen den Betrag von je Fr. 120'302.45 verlangte. Die Betroffenen erhoben Einspruch.
B. Die Ausgleichskasse reichte Klagen auf Zahlung von Schadenersatz im verfügten Umfang ein, welche das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheiden vom 30. Juli 2003 guthiess.
B. Die Ausgleichskasse reichte Klagen auf Zahlung von Schadenersatz im verfügten Umfang ein, welche das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheiden vom 30. Juli 2003 guthiess.
C. S._ und M._ lassen je Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Anträgen, der vorinstanzliche Entscheid sei abzuweisen und die Verfügung vom 9. Februar 2000 aufzuheben (S._ und M._), eventuell sei die Schadenersatzsumme auf die Arbeitnehmerbeiträge für AHV/IV/EO ohne Mahnkosten und Verzugszinsen zu reduzieren und davon ein Betrag nach den Grundsätzen der differenzierten Solidarität zu ermitteln (S._).
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerden, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf Vernehmlassung verzichtet.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerden, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf Vernehmlassung verzichtet.
D. Sowohl S._ als auch M._ wurden als Mitinteressierte beigeladen. Während S._ ohne konkreten Verfahrensantrag Stellung bezieht, lässt M._ sinngemäss auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen.

considerations:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Da den beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden derselbe Sachverhalt zu Grunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid betreffen, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1).
1.2 Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden kann nur soweit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richten (vgl. <ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis).
1.2 Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden kann nur soweit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richten (vgl. <ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis).
2. 2.1 Da es sich bei den angefochtenen Verfügungen nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
2.2 Im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG ist die Möglichkeit, im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht neue tatsächliche Behauptungen aufzustellen oder neue Beweismittel geltend zu machen, weitgehend eingeschränkt. Nach der Rechtsprechung sind nur jene neuen Beweismittel zulässig, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erheben müssen und deren Nichterheben eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (<ref-ruling> Erw. 1c, 120 V 485 Erw. 1b, je mit Hinweisen).
Zwar ist der Verwaltungsprozess vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, wonach Verwaltung und Gericht von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des Sachverhalts zu sorgen haben; doch entbindet das den Rechtsuchenden nicht davon, selber die Beanstandungen vorzubringen, die er anzubringen hat (Rügepflicht), und seinerseits zur Feststellung des Sachverhalts beizutragen (Mitwirkungspflicht). Unzulässig und mit der weit gehenden Bindung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts an die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung gemäss Art. 105 Abs. 2 OG unvereinbar ist es darum, neue tatsächliche Behauptungen und neue Beweismittel erst im letztinstanzlichen Verfahren vorzubringen, obwohl sie schon im kantonalen Beschwerdeverfahren hätten geltend gemacht werden können und - in Beachtung der Mitwirkungspflicht - hätten geltend gemacht werden müssen. Solche (verspätete) Vorbringen sind nicht geeignet, die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG erscheinen zu lassen (<ref-ruling> Erw. 1c; AHI 1994 S. 211 Erw. 2b mit Hinweisen).
Zwar ist der Verwaltungsprozess vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, wonach Verwaltung und Gericht von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des Sachverhalts zu sorgen haben; doch entbindet das den Rechtsuchenden nicht davon, selber die Beanstandungen vorzubringen, die er anzubringen hat (Rügepflicht), und seinerseits zur Feststellung des Sachverhalts beizutragen (Mitwirkungspflicht). Unzulässig und mit der weit gehenden Bindung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts an die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung gemäss Art. 105 Abs. 2 OG unvereinbar ist es darum, neue tatsächliche Behauptungen und neue Beweismittel erst im letztinstanzlichen Verfahren vorzubringen, obwohl sie schon im kantonalen Beschwerdeverfahren hätten geltend gemacht werden können und - in Beachtung der Mitwirkungspflicht - hätten geltend gemacht werden müssen. Solche (verspätete) Vorbringen sind nicht geeignet, die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG erscheinen zu lassen (<ref-ruling> Erw. 1c; AHI 1994 S. 211 Erw. 2b mit Hinweisen).
3. 3.1 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im AHV-Recht, insbesondere auch hinsichtlich der Arbeitgeberhaftung nach <ref-law> sowie Art. 81 und 82 AHVV geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1, 126 V 166 Erw. 4b), kommen im vorliegenden Fall jedoch die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen zur Anwendung.
3.2 Im vorinstanzlichen Entscheid werden die für die Schadenersatzpflicht nach <ref-law> geltenden Regeln zutreffend dargelegt, sodass darauf verwiesen werden kann.
3.2.1 Nach ständiger Rechtsprechung handelt es sich bei der Haftung gemäss <ref-law> nicht um eine Kausalhaftung, sondern um eine Verschuldenshaftung, wobei die Schadenersatzpflicht ein qualifiziertes Verschulden voraussetzt. Dementsprechend ist die Nichtabrechnung oder Nichtbezahlung der Beiträge für sich allein nicht haftungsbegründend; vielmehr bedarf es zusätzlich zur Widerrechtlichkeit (Missachtung von <ref-law>) eines Verschuldens in Form von Absicht oder grober Fahrlässigkeit. Verwaltung und Sozialversicherungsgericht dürfen sich daher bei festgestellter Verletzung der AHV-Vorschriften nicht auf die Prüfung beschränken, ob Exkulpations- oder Rechtfertigungsgründe vorliegen, sondern haben vorgängig festzustellen, ob ein qualifiziertes Verschulden im Sinne von <ref-law> anzunehmen ist (<ref-ruling> Erw. 5). Die Annahme eines qualifizierten Verschuldens im Sinne von <ref-law> setzt einen Normverstoss von einer gewissen Schwere voraus.
3.2.2 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr ist abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (<ref-ruling> Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Waren mehrere Verwaltungsräte im Amt, so ist für jeden von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrates, so handeln weitere Verwaltungsräte schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben (<ref-ruling> Erw. 3a; vgl. auch <ref-ruling> ff. und 111 V 178).
3.2.2 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr ist abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (<ref-ruling> Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Waren mehrere Verwaltungsräte im Amt, so ist für jeden von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrates, so handeln weitere Verwaltungsräte schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben (<ref-ruling> Erw. 3a; vgl. auch <ref-ruling> ff. und 111 V 178).
4. Beschwerdeführer S._ rügt ausdrücklich die Verletzung von Art. 104 lit. b (in Verbindung mit Art. 105 Abs. 2) OG, da die Vorinstanz wichtige Sachverhaltsbestandteile unerwähnt gelassen und bei ihrer rechtlichen Beurteilung ignoriert habe, womit der rechtserhebliche Sachverhalt unrichtig oder unvollständig festgestellt worden sei. Die Verletzung dieser Bestimmung hat das Eidgenössische Versicherungsgericht von Amtes wegen zu prüfen (vgl. Erwägung 2.1 hievor).
4.1 Bei der P._ AG handelte es sich um ein mittelgrosses Unternehmen mit einer sehr stark schwankenden Zahl von Arbeitnehmern (im Jahre 1998 wurde an über 120 verschiedene Mitarbeitende Löhne ausbezahlt), fünf Regionaldirektionen und - neben dem geschäftsführenden Verwaltungsratsdelegierten - fünf weiteren Direktoren. Die beiden Beschwerdeführer waren aussenstehende Verwaltungsräte, welche nicht selbst mit Geschäftsführungsaufgaben betraut waren und im Gegensatz zum Verwaltungsratsdelegierten kollektiv zu zweien zeichneten. Dies gilt auch für M._, welcher zwar in einem Teilzeitpensum bei der Firma angestellt war, dies jedoch nicht in einer Geschäftsführerposition. Beide Beschwerdeführer haben sich - soweit sowohl vor Vorinstanz wie auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht - auch faktisch nicht mit solchen Aufgaben befasst. Sie haben insbesondere keine Funktionen im Bereich des Rechnungs- und Zahlungswesens ausgeübt. Es fragt sich, ob sie der ihnen als Verwaltungsratsmitglieder obliegenden allgemeinen Kontroll- und Aufsichtspflicht nachgekommen sind.
4.1 Bei der P._ AG handelte es sich um ein mittelgrosses Unternehmen mit einer sehr stark schwankenden Zahl von Arbeitnehmern (im Jahre 1998 wurde an über 120 verschiedene Mitarbeitende Löhne ausbezahlt), fünf Regionaldirektionen und - neben dem geschäftsführenden Verwaltungsratsdelegierten - fünf weiteren Direktoren. Die beiden Beschwerdeführer waren aussenstehende Verwaltungsräte, welche nicht selbst mit Geschäftsführungsaufgaben betraut waren und im Gegensatz zum Verwaltungsratsdelegierten kollektiv zu zweien zeichneten. Dies gilt auch für M._, welcher zwar in einem Teilzeitpensum bei der Firma angestellt war, dies jedoch nicht in einer Geschäftsführerposition. Beide Beschwerdeführer haben sich - soweit sowohl vor Vorinstanz wie auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht - auch faktisch nicht mit solchen Aufgaben befasst. Sie haben insbesondere keine Funktionen im Bereich des Rechnungs- und Zahlungswesens ausgeübt. Es fragt sich, ob sie der ihnen als Verwaltungsratsmitglieder obliegenden allgemeinen Kontroll- und Aufsichtspflicht nachgekommen sind.
4.2 4.2.1 Wie die Beschwerdeführer sowohl vorinstanzlich, wie auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausführen und mit Akten belegen, war ihnen bis zum Vorliegen der Zwischenbilanz per 30. April 1998 am 23. Juni 1998 nicht bekannt, dass die Firma in finanziellen Schwierigkeiten steckte. Die regelmässigen Berichte der monatlich stattfindenden regionalen Direktorenkonferenz, welche insbesondere dem Beschwerdeführer M._ zugingen, zeigten ein stetiges Wachstum. Im November 1997 wurde dem gesamten Verwaltungsrat beispielsweise über ein solches von 30 - 40% im Monat berichtet. Als Arbeitnehmer konnte Beschwerdeführer M._ auch erfahren, dass Lohnabrechnungen und Zahlungen korrekt und pünktlich erfolgten. Es bestand demnach kein Anlass, an der Zahlungsfähigkeit der Firma zu zweifeln. In seiner Eigenschaft als Berater für die Versicherungsbranche hatte er auch Gelegenheit mit den Geschäftspartnern Kontakt zu pflegen. Nach seinen Angaben kamen auch von dort keine negativen Berichte über Unregelmässigkeiten. Damit wurden interne Informationen aktiv extern überprüft. Es zeigten sich keine Divergenzen, die zu einem Handeln veranlasst hätten. Diese Sachverhaltsdarstellung, welche sich auch aus den Akten ergibt, hat das kantonale Gericht mit keinem Wort gewürdigt und damit den Sachverhalt unvollständig festgestellt. Dies stellt eine Verletzung von Art. 104 lit. b und Art. 105 Abs. 2 OG dar. Hingegen hat es festgestellt, dass die Zwischenbilanz per 30. April 1998 noch erhebliche flüssige Mittel auswies. Es ist nicht ersichtlich, weshalb bei den Beschwerdeführern trotzdem der dringende Verdacht hätte aufkommen müssen, "dass vorliegend die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge nicht ordnungsgemäss ausgewiesen wurden".
4.2.2 Entgegen der Darstellung im angefochtenen Entscheid ging es bei der im März 1998 entdeckten "Unregelmässigkeit in der Geschäftsführung" nicht um finanzielle Probleme. Mit dieser Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz wird der aktenwidrige Eindruck erweckt, bei den Unregelmässigkeiten habe es sich um solche finanzieller Art gehandelt. Dem haben die Beschwerdeführer aber bereits vorinstanzlich mittels geeigneter Beweisurkunden widersprochen. Der Verwaltungsrat fühlte sich vielmehr nicht zeitgerecht über ein wichtiges Schreiben der Eidgenössischen Bankenkommission orientiert. Beschwerdeführer M._ legte schon vorinstanzlich dar, er habe im März 1998 gerüchteweise vernommen, es sei bei Lohnzahlungen und dem Begleichen von Telefonrechnungen zu Verzögerungen gekommen. Er habe in der Folge sofort mit der dafür zuständigen Direktorin Kontakt aufgenommen und um Erläuterung ersucht. Auf Nachfragen hin sei ihm versichert worden, es sei alles in Ordnung. Er erhielt denn auch keine weitere Nachricht von ähnlichen Vorfällen. Trotzdem orientierte er seine Verwaltungsratskollegen, welche bei der externen Buchhaltungsstelle eine Zwischenbilanz per 30. April 1998 in Auftrag gaben. Erst als diese am 23. Juni 1998 vorlag, erhielten die Beklagten Kenntnis von den finanziellen Schwierigkeiten der Firma.
Diese bereits vorinstanzlich vorgebrachte Sachverhaltsdarstellung blieb unwidersprochen. Trotzdem hat sie das kantonale Gericht weder erwähnt noch gewürdigt. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz liegt kein grobes Verschulden im Umstand, dass sich die Beschwerdeführer nicht sofort und intensiv um die Bezahlung von Sozialversicherungsbeiträgen gekümmert hatten. Die Zwischenbilanz wies einen Aufwand unter dem Titel AHV/IV/ALV/EO von Fr. 142'214.94 aus. Von entsprechenden Ausständen war nicht die Rede. Nach Darstellung der Ausgleichskasse wurden zwar überhaupt nie Beiträge bezahlt. Dies konnten die Beschwerdeführer aber nicht wissen. Es liegt kein grobes Verschulden darin, dass sie auf die von einer externen Treuhandstelle, der Firma C._ AG, erstellte Zwischenbilanz vertraut zu haben.
4.2.3 Der Verwaltungsrat unternahm sofort wesentliche Schritte um die Firma zu retten. Er stellte einen auswärtigen Turnaround-Manager an, verringerte die Ausgaben, liess sich vom Hauptaktionär neues Geld zusichern und vereinbarte mit wichtigen Gläubigern Stundungen. Zudem suchte er neue auswärtige Investoren. Als sich ein solcher nach anfänglicher Zusage von Kapital im Betrag von Fr. 450'000.- zurückzog, nachdem er von unlauterem Geschäftsgebaren von Seiten des Verwaltungsratsdelegierten und Hauptaktionärs L._ gehört hatte, reagierten die Verwaltungsräte E._, S._ und M._ gleichentags, indem sie das Arbeitsverhältnis mit L._ fristlos kündigten und beschlossen, die Bilanz der Firma beim Konkursrichter zu deponieren. Daran wurden sie vom Hauptaktionär durch sofortige Abwahl aus dem Verwaltungsrat gehindert. Auch diese belegten Sachverhaltselemente wurden vom kantonalen Gericht mit keinem Wort gewürdigt. Stellt man indessen auf diese ausgewiesenen und unwidersprochenen Tatsachen ab, steht fest, dass die Beschwerdeführer alles ihnen Zumutbare unternommen hatten, um die Firma zu retten und damit auch die Ausgleichskasse vor Schaden zu bewahren.
4.2.4 Es ergeben sich zwar keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführer je auf die Notwendigkeit einer ordnungsgemässen Bezahlung der geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge hingewiesen oder sich auf andere Weise um die Verbindlichkeiten gegenüber der Ausgleichskasse gekümmert hätten. Anderseits spricht nichts dafür, dass sie von den eingetretenen Unregelmässigkeiten bei den Beitragszahlungen wussten oder hievon bei hinreichender Aufmerksamkeit hätten Kenntnis haben müssen. Entsprechende Hinweise waren insbesondere auch der Zwischenbilanz vom 23. Juni 1998 nicht zu entnehmen. Wie sich aus dem vorstehend Gesagten (Erwägung 4.2.2) ergibt, durften sie angesichts der als bezahlt ausgewiesenen Summe von ca. Fr. 140'000.- davon ausgehen, dass zumindest bis zum 30. April 1998 die Zahlungen ordentlich erfolgt waren. Gemäss verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (vgl. Erwägung 1.3 hievor), betrug der Schaden bis zum Austritt der Beklagten aus dem Verwaltungsrat - damit bis zum 15. September 1998 - Fr. 123'379.20. Die Beschwerdeführer mussten daher nicht damit rechnen, es beständen entsprechende Schulden. Dass sie sich nicht von sich aus über die Einhaltung der Verbindlichkeiten gegenüber der Ausgleichskasse und die ordnungsgemässe Bezahlung der geschuldeten Beiträge vergewissert haben, kann ihnen unter den gegebenen Umständen allenfalls als fahrlässiges, nicht aber als grobfahrlässiges Verhalten angelastet werden (vgl. dazu auch Urteil F. vom 25. Juli 2000, H 319/99).
4.2.4 Es ergeben sich zwar keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführer je auf die Notwendigkeit einer ordnungsgemässen Bezahlung der geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge hingewiesen oder sich auf andere Weise um die Verbindlichkeiten gegenüber der Ausgleichskasse gekümmert hätten. Anderseits spricht nichts dafür, dass sie von den eingetretenen Unregelmässigkeiten bei den Beitragszahlungen wussten oder hievon bei hinreichender Aufmerksamkeit hätten Kenntnis haben müssen. Entsprechende Hinweise waren insbesondere auch der Zwischenbilanz vom 23. Juni 1998 nicht zu entnehmen. Wie sich aus dem vorstehend Gesagten (Erwägung 4.2.2) ergibt, durften sie angesichts der als bezahlt ausgewiesenen Summe von ca. Fr. 140'000.- davon ausgehen, dass zumindest bis zum 30. April 1998 die Zahlungen ordentlich erfolgt waren. Gemäss verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (vgl. Erwägung 1.3 hievor), betrug der Schaden bis zum Austritt der Beklagten aus dem Verwaltungsrat - damit bis zum 15. September 1998 - Fr. 123'379.20. Die Beschwerdeführer mussten daher nicht damit rechnen, es beständen entsprechende Schulden. Dass sie sich nicht von sich aus über die Einhaltung der Verbindlichkeiten gegenüber der Ausgleichskasse und die ordnungsgemässe Bezahlung der geschuldeten Beiträge vergewissert haben, kann ihnen unter den gegebenen Umständen allenfalls als fahrlässiges, nicht aber als grobfahrlässiges Verhalten angelastet werden (vgl. dazu auch Urteil F. vom 25. Juli 2000, H 319/99).
5. Nach dem Gesagten lässt sich der vorinstanzliche Entscheid mit der Haftungsregelung von <ref-law>, welche ein qualifiziertes Verschulden in Form von Absicht oder grober Fahrlässigkeit voraussetzt, nicht vereinbaren. Damit kann offen bleiben, ob die Ausgleichskasse ihren Schaden genügend substantiiert hat und ob zwischen dem Verhalten der Beschwerdeführer und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang besteht.
5. Nach dem Gesagten lässt sich der vorinstanzliche Entscheid mit der Haftungsregelung von <ref-law>, welche ein qualifiziertes Verschulden in Form von Absicht oder grober Fahrlässigkeit voraussetzt, nicht vereinbaren. Damit kann offen bleiben, ob die Ausgleichskasse ihren Schaden genügend substantiiert hat und ob zwischen dem Verhalten der Beschwerdeführer und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang besteht.
6. Da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Entsprechend dem Ausgang des Prozesses gehen die Kosten zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Art. 156 Abs. 1 OG), welche die durch je einen Rechtsanwalt vertretenen Beschwerdeführer zu entschädigen hat (Art. 159 OG).

rulings:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verfahren H 273/03 und H 275/03 werden vereinigt.
1. Die Verfahren H 273/03 und H 275/03 werden vereinigt.
2. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerden, soweit auf sie einzutreten ist, werden die Entscheide des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30. Juli 2003 aufgehoben, und es werden die Schadenersatzklagen der Ausgleichskasse Bern vom 5. April 2000 abgewiesen.
2. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerden, soweit auf sie einzutreten ist, werden die Entscheide des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30. Juli 2003 aufgehoben, und es werden die Schadenersatzklagen der Ausgleichskasse Bern vom 5. April 2000 abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 5000.- werden der Ausgleichskasse Bern auferlegt.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 5000.- werden der Ausgleichskasse Bern auferlegt.
4. Die geleisteten Kostenvorschüsse von je Fr. 5000.- werden den Beschwerdeführern zurückerstattet.
4. Die geleisteten Kostenvorschüsse von je Fr. 5000.- werden den Beschwerdeführern zurückerstattet.
5. Die Ausgleichskasse Bern hat den Beschwerdeführern für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von je Fr. 3000.- (Honorar, Auslagenersatz und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. Die Ausgleichskasse Bern hat den Beschwerdeführern für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von je Fr. 3000.- (Honorar, Auslagenersatz und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
6. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wird über Parteientschädigungen für die kantonalen Verfahren entsprechend dem Ausgang der letztinstanzlichen Prozesse zu befinden haben.
6. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wird über Parteientschädigungen für die kantonalen Verfahren entsprechend dem Ausgang der letztinstanzlichen Prozesse zu befinden haben.
7. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 4. Oktober 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:


facts:
Sachverhalt:
A. Y._ und X._ sind die Eltern der am 27. Oktober 2007 in A._ geborenen Zwillinge B._ und C._.
Der Vater wurde ab Februar 2007 in D._ nach Aufwand besteuert, da er eine Wohnung an der E._strasse xxx gemietet und "steuerrechtlichen Wohnsitz" in der Schweiz genommen hatte.
Unbestrittenermassen lebten die Parteien bis Mitte 2008 gemeinsam mit den Kindern in F._. Ab dieser Zeit macht die Mutter eine beginnende Verlagerung des gewöhnlichen Aufenthaltes nach D._ geltend, während der Vater vorbringt, der Lebensmittelpunkt der Familie sei weiterhin ununterbrochen in F._ gewesen.
Am 11. März 2010 reiste die Mutter mit den beiden Kindern unter Mitnahme praktisch aller Gegenstände nach D._. Sie möchte fortan ausschliesslich in der Schweiz leben.
B. Am 21. Mai 2010 verlangte der Vater beim Obergericht des Kantons Zürich gestützt auf das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführungen (HKÜ, SR 0.211.230.02), der Mutter sei unter Androhung der Ungehorsamsstrafe von <ref-law> zu befehlen, die beiden Kinder innert 20 Tagen an ihren Wohnort in Spanien zurückzuführen.
Am 14. Juni 2010 führte das Obergericht eine Verhandlung durch, bei der auch eine mögliche Mediation debattiert wurde; die Mutter sprach sich dafür, der Vater dagegen aus.
Mit Beschluss vom 13. Juli 2010 befahl das Obergericht der Mutter, die beiden Kinder innert 20 Tagen ab Zustellung des Beschlusses nach Spanien zurückzuführen oder zurückführen zu lassen, unter Androhung der Zwangsvollstreckung und Ungehorsamsstrafe im Widerhandlungsfall.
C. Gegen diesen Beschluss hat die Mutter am 26. Juli 2010 eine Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit den Begehren um dessen Aufhebung und um Abweisung des Rückführungsgesuchs, eventualiter um Rückweisung an das Obergericht zur Durchführung eines Mediationsverfahrens und zur Neubeurteilung. Mit Verfügung vom 27. Juli 2010 wurde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung erteilt. In seiner Vernehmlassung vom 6. August 2010 schliesst der Vater auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.

considerations:
Erwägungen:
1. Bei Rückführungsentscheiden nach dem HKÜ geht es um die Regelung der Rechtshilfe zwischen den Vertragsstaaten (<ref-ruling> E. 2b S. 224), die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Respektierung und Durchsetzung ausländischen Zivilrechts steht (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 1 BGG; <ref-ruling>). Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid (Art. 75 Abs. 1 sowie Art. 90 BGG) und die Beschwerdefrist von zehn Tagen ist eingehalten (<ref-law>). Auf die Beschwerde in Zivilsachen ist somit einzutreten.
In sachlicher Hinsicht kann mit ihr insbesondere eine Verletzung des HKÜ geltend gemacht werden, dessen Anwendung vom Bundesgericht frei geprüft wird (Art. 95 lit. b i.V.m. <ref-law>), soweit Verletzungen konkret behauptet worden sind (<ref-law>).
Hingegen ist das Bundesgericht an den festgestellten Sachverhalt grundsätzlich gebunden (<ref-law>). Diesbezüglich kann einzig vorgebracht werden, er sei offensichtlich unrichtig festgestellt worden (<ref-law>), wobei "offensichtlich unrichtig" mit "willkürlich" gleichzusetzen ist (Botschaft, BBl 2001 IV 4338; <ref-ruling> E. 1.2.2 S. 252; <ref-ruling> E. 7.1 S. 398), oder er beruhe auf einer anderen Rechtsverletzung im Sinn von <ref-law> (z.B. <ref-law> oder <ref-law>). Ausserdem muss in der Beschwerde aufgezeigt werden, inwiefern die Behebung der vorerwähnten Mängel für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.2.2 S. 22). Für all diese Elemente gilt das strenge Rügeprinzip (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 255). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt. Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es sodann nicht aus, die Lage aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246).
Mit der Beschwerde in Zivilsachen dürfen überdies keine neuen Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden, es sei denn, erst der Entscheid der Vorinstanz habe dazu Anlass gegeben (<ref-law>). In der Beschwerde ist darzutun, inwiefern die Voraussetzung für eine nachträgliche Einreichung von Beweismitteln erfüllt sein soll (BGE <ref-ruling> E. 3 S. 395). Diesen Anforderungen wird die Beschwerde, soweit neue Beweismittel vorgelegt werden, nicht gerecht.
2. Unbestrittenermassen steht dem Vater ein (geteiltes) Sorgerecht über die beiden Kinder im Sinn von Art. 3 lit. a HKÜ zu. Nicht mehr umstritten ist sodann, dass er dieses Recht im Zeitpunkt des Verbringes tatsächlich ausgeübt hat und damit auch die Voraussetzung von Art. 3 lit. b HKÜ erfüllt ist. Sodann wurde seitens der Mutter nie vorgebracht, dass die Rückführung eine Gefahr für die Kinder im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ darstelle.
In formeller Hinsicht macht die Mutter jedoch geltend, dass das Obergericht zwingend ein Mediationsverfahren hätte durchführen müssen (dazu E. 3). In materieller Hinsicht behauptet sie, dass einerseits die Kinder nicht im Sinn von Art. 3 lit. a HKÜ aus Spanien verbracht worden seien, weil ihr gewöhnlicher Aufenthalt sich längst in die Schweiz verlagert habe (dazu E. 4), und dass andererseits der Vater dem Aufenthaltswechsel der Kinder zugestimmt habe, womit der Ausschlussgrund von Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ vorliege (dazu E. 5).
3. Die Mutter macht geltend, das Obergericht habe in Verletzung von Art. 8 des Bundesgesetzes über internationale Kindesentführung und die Haager Übereinkommen zum Schutz von Kindern und Erwachsenen (BG-KKE, SR 211.222.32) kein Vermittlungsverfahren und insbesondere keine Mediation durchgeführt. Wenigstens der Versuch müsse unternommen werden.
Das Obergericht hat am 14. Juni 2010 eine Verhandlung durchgeführt. Auch wenn nicht so deklariert, kann diese ohne weiteres als Vermittlungsverhandlung im Sinn von <ref-law> gelten. An dieser Verhandlung wurde unter anderem auch die Mediationsfrage diskutiert. Angesichts der ablehnenden Haltung des Vaters - die als solche nicht kritisiert werden kann, da ja das HKÜ gerade die Möglichkeit gibt, die gerichtliche Rückführung zu verlangen - hat das Obergericht zu Recht befunden, dass eine Mediation keinen Sinn machen, sondern nur Zeitverlust bedeuten würde: Das Bundesgericht hat in einem analogen Fall (verweigernde Haltung des einen Elternteils) die Anordnung einer Mediation abgelehnt mit der Begründung, diese habe definitionsgemäss ein lösungsorientiertes Mitwirken der Parteien zum Gegenstand und mache deshalb nur dann Sinn, wenn beidseits wenigstens eine minimale Bereitschaft zur Konfliktbewältigung vorhanden sei (Urteil 5A_154/2010 vom 29. April 2010 E. 3).
Eine Verletzung von <ref-law> ist nach dem Gesagten nicht ersichtlich.
4. Mit Bezug auf den gewöhnlichen Aufenthalt der Kinder im Zeitpunkt des Verbringens hat das Obergericht folgende Sachverhaltsfeststellungen getroffen: Es sei durch den Vater mittels elektronischer Flugtickets, Mietwagenreservierungsbestätigungen und Abrechnungen über Belastungen bei Finanzdienstleistern der Parteien hinreichend belegt, dass die beiden Kinder seit ihrer Geburt lediglich an 66 Tagen und die Mutter an 82 Tagen in der Schweiz geweilt hätten. Im letzten halben Jahr vor dem 11. März 2010 (Datum des Verbringens in die Schweiz) seien die Kinder an 21 Tagen in D._ gewesen. Die Mutter habe bestätigt, dass diese Aufenthaltsdauer stimmen könne. Der Vater sei bei diesen Aufenthalten teilweise auch in D._ gewesen. Die Kinder seien in Spanien geboren worden und hätten zuletzt die Escuela Infantil Garabatos in F._ besucht. Sie hätten ihr bisheriges Leben in F._ verbracht und es widerspreche der Lebenswirklichkeit, wenn die Mutter behaupte, der Lebensmittelpunkt der Kinder befinde sich nicht am Ort des Kindergartens, sondern in D._; für eine zunehmende Verlagerung des Aufenthaltes (über Ferienbesuche hinaus) gebe es keine objektiven Anhaltspunkte. Es sei vom Vater dargetan, dass die Miete der Liegenschaft in D._ und die "Wohnsitznahme" aus steuerrechtlichen Gesichtspunkten erfolgt sei; gewöhnlicher Aufenthalt sei dort nicht begründet worden. Die Aufforderung des Vaters an die Mutter mit E-Mail vom 30. März 2010, im Kanton Schwyz, Zug oder Tessin nach einer neuen Liegenschaft Ausschau zu halten, korrespondiere denn auch mit dem Umstand, dass im Kanton Zürich die Pauschalbesteuerung mit Volksentscheid vom Februar 2009 abgeschafft worden sei. In der Gemeinde D._ seien einzig die Schriften hinterlegt gewesen. Aus schriftlichen Bestätigungen des Sicherheitsdienstes der Siedlung G._ gehe hervor, dass sich der Vater mit den Kindern in dieser Siedlung aufgehalten habe. Ferner hätten die Kinder in Spanien, nicht aber in der Schweiz einen Kinderarzt. Aufgrund all dieser Elemente sei davon auszugehen, dass die Kinder im Zeitpunkt des Verbringens ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Spanien gehabt hätten.
Nach dem in E. 1 Gesagten sind die vorstehenden Sachverhaltsfeststellungen für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich. Sie können einzig auf behauptete und substanziiert begründete Verfassungsverletzungen hin überprüft werden. Die Mutter macht indes keine Verfassungsverletzung geltend; insbesondere ruft sie keine Verletzung des Willkürverbotes an. Mit ihren Hinweisen (Mietwohnung in D._; Wohnsitzbestätigung der Gemeinde; damalige Anmeldung bei der AHV; Bankverbindung in H._; Firma in der Schweiz; sukzessive Verlagerung des Aufenthaltes) würde sie aber auch vom Inhalt her keine willkürliche Sachverhaltsfeststellung dartun, weil diese ohne Auseinandersetzung mit den betreffenden Erwägungen des Obergerichtes in rein appellatorischer Weise vorgetragen werden, was zur Begründung von Willkürrügen ungenügend ist. Ihre weiteren Ausführungen (der Vater habe direkt in der Schweiz ein Rückführungsbegehren gestellt statt sich an die spanische Zentralbehörde zu wenden; sie habe inzwischen in I._ die Scheidungsklage eingereicht; die Kinder seien seit Juli 2010 in der Schweiz krankenversichert) haben mit der Aufenthaltsfrage im Zeitpunkt des Verbringens von vornherein nichts zu tun.
Mangels tauglicher Rügen hat es beim vorstehend wiedergegebenen Sachverhalt zu bleiben. Davon ausgehend ist das Obergericht zutreffend zum rechtlichen Schluss gelangt, dass die Kinder am 11. März 2010 ihren gewöhnlichen Aufenthalt in F._ bzw. Spanien gehabt haben und damit die Rückführungsvoraussetzungen gemäss Art. 3 lit. a HKÜ gegeben sind.
5. Mit Bezug auf die behauptete Zustimmung zum Verbringen der Kinder in die Schweiz hat das Obergericht folgende Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung getroffen: Die Mutter mache zwei Zustimmungserklärungen seitens des Vaters geltend, die aber bereits nach ihren eigenen Aussagen nicht als nachgewiesen gelten könnten. Zum einen habe sie ihm im Herbst 2009 anlässlich eines Abendessens in Spanien gesagt, dass sie mit ihm und den Kindern nach D._ wolle. Er habe nichts dagegen gehabt, sondern positiv reagiert und erwidert, man könne es sich überlegen. Zum andern habe er sie am 7. März 2010 anlässlich eines Streites weggeschubst und gesagt, er wolle sie nie mehr sehen. Sie habe dann erwidert, dass sie wegreisen werde, wie es geplant sei; er habe entgegnet, sie solle es doch machen. Danach habe er sich bei ihr entschuldigen wollen, was sie abgelehnt habe, da die Worte schon gefallen seien.
Das Obergericht hat weiter befunden, nichts ableiten könne die Mutter auch aus der Behauptung, bei ihrer Ausreise in die Schweiz am 11. März 2010 sei alles offen über die Kreditkarte gebucht worden; selbst bei allfälliger Kenntnis der Buchung hätte der Vater jedenfalls nicht wissen können, dass es sich um eine definitive Ausreise und nicht nur um einen Ferienaufenthalt handle. Kein Nachweis einer Zustimmung ergebe sich schliesslich aus dem Schreiben ihres Bruders, worin dieser festgehalten habe, dass dem Vater die Situation der Mutter bekannt gewesen sei, weshalb unerklärlich bleibe, dass ihm die absurde Idee gekommen sei, sie könnte die Kinder gegen seien Willen nach H._ mitnehmen.
Angelpunkt der kantonalen Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung sind die beiden angeblichen Zustimmungserklärungen beim Nachtessen im Herbst 2009 und anlässlich des Streites am 7. März 2010. Das Obergericht hat die beiden väterlichen Äusserungen dahingehend gewürdigt, dass der Vater keinen auf Zustimmung zu einem dauerhaften Aufenthaltswechsel der Kinder gerichteten Willen gehabt habe. Mit Bezug auf diese Sachverhaltsfeststellung zeigt die Mutter nicht auf, welche Verfassungsnormen und inwiefern diese verletzt sein sollen. Mit Bezug auf das Schreiben des Bruders verwendet die Mutter zwar das Wort "willkürlich"; die blosse Behauptung, das Schreiben sei ein klares Indiz für eine Zustimmung des Vaters, ist aber appellatorisch. Sodann erscheint die Wendung "Verletzung des Gehörsanspruchs" im Zusammenhang mit der Erklärung der Eheleute K._, wonach die Mutter seit längerem die Wohnung in der Schweiz für einen Umzug vorbereitet habe, der Erklärung von Frau L._ vom 10. Juni 2010, wonach der als dauerhaft gedachte Wohnort niemals in Spanien gewesen sei, der Erklärung von M._ vom 9. Juni 2010, wonach beide Parteien im Mai 2009 ihre Begeisterung für die Stadt H._ und den Willen kundgetan hätten, den Lebensmittelpunkt von D._ nach H._ zu verlegen, der Erläuterung von Frau N._, wonach sich die Mutter und die Kinder seit 2009 zunehmend in D._ integriert hätten, der Erklärung von Frau O._ vom 1. Juni 2010, wonach diese mit der Mutter und den Kindern, die regelmässig in D._ seien, ein warmes Nachbarschaftsverhältnis habe, sowie im Zusammenhang mit dem Beweisantrag auf Einvernahme der Grossmutter der Kinder. Mit Bezug auf all diese Erklärungen und den Beweisantrag ist aber nicht ersichtlich, was diese mit dem Nachweis einer konkreten und unmissverständlichen Zustimmungserklärung des Vaters zu tun haben sollen. Selbst wenn man über die ungenügende Substanziierung der angeblichen Gehörsverletzung hinwegsähe, würde es ihr jedenfalls an Relevanz für den Ausgang des Verfahrens fehlen (vgl. E. 1). Eine neue, da nicht kantonal festgestellt, und im übrigen unbelegte Parteibehauptung ist sodann das Vorbringen, anlässlich der Besprechung der Parteien zwischen dem 22. und 26. März 2010 sei vereinbart worden, dass die Mutter mit den Kindern in der Schweiz verbleiben solle. Von vornherein keine konkrete und unmissverständliche Zustimmung zu belegen vermag schliesslich der vage Hinweis, das Haus in F._ sei zum Verkauf ausgeschrieben gewesen, um Liquidität für das Geschäft zu schaffen.
Mangels substanziierter Verfassungsrügen hat es bei der vorstehend dargelegten Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung des Obergerichtes zu bleiben. Davon ausgehend ist dieses zum zutreffenden rechtlichen Schluss gelangt, dass der Verweigerungsgrund von Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ nicht nachgewiesen sei: An das Beweismass sind hohe Anforderungen zu stellen; nur eine klar und unmissverständlich zum Ausdruck gebrachte, sich auf eine dauerhafte Aufenthaltsänderung gerichtete Willensäusserung kann als Zustimmung zum Verbringen der Kinder im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ aufgefasst werden (Urteil 5P.199/2006 vom 13. Juli 2007 E. 4.3, mit Hinweisen auf die Literatur). Keine Zustimmung kann aus Äusserungen abgeleitet werden, welche im Zustand emotionaler Betroffenheit geäussert worden sind (Zürcher, Kindesentführung und Kindesrechte, Diss. Zürich 2005, S. 89). Dies trifft namentlich auf die vom Vater bestrittene, jedenfalls aber im Zorn hingeworfene und sogleich bereute Aussage zu, er wolle sie nie mehr sehen; ein solcher Ausspruch kann nicht als Zustimmung zu einer dauerhaften Aufenthaltsverlegung der Kinder gewertet werden. Ebenso wenig lässt sich die Aussage vom Herbst 2009, man könne sich einen Umzug in die Schweiz überlegen, als ausdrückliche Zustimmung interpretieren, zumal sie ein halbes Jahr früher erfolgte und offensichtlich auf dem Gedanken beruhte, dass es um einen gemeinsamen Umzug der Gesamtfamilie gehen würde.
Nach allgemeinem Grundsatz hat der Beweispflichtige die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen (<ref-law>). Für das Vorliegen einer Zustimmung ist nach Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ die Person, Behörde oder sonstige Stelle beweispflichtig, die sich der Rückführung widersetzt. Dies ist vorliegend die Mutter.
6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit auf sie eingetreten werden kann. Mit dem Entscheid in der Sache wird derjenige über die aufschiebende Wirkung gegenstandslos. Weil diese jedoch bereits superprovisorisch erteilt worden war, ist die Frist von 20 Tagen zur freiwilligen Rückführung gemäss Ziff. 1 des angefochtenen Beschlusses neu anzusetzen. Sie läuft ab Zustellung des vorliegenden Urteils.
In Rückführungsverfahren wird keine Gerichtsgebühr erhoben (Art. 26 Abs. 2 HKÜ). Allerdings können dem unterliegenden und die Rückführung verweigernden Elternteil die Kosten der anwaltlichen Vertretung des gesuchstellenden Teils auferlegt werden (Art. 26 Abs. 4 HKÜ), was hiermit entsprechend dem Verfahrensausgang erfolgt (<ref-law>).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
Die in Ziff. 1 des angefochtenen Beschlusses festgesetzte Frist von 20 Tagen beginnt ab Zustellung des vorliegenden Urteils zu laufen.
2. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, dem Bundesamt für Justiz, Dienste für internationale Kindesentführungen, und dem Amt für Jugend und Berufsberatung des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. August 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
Escher Möckli