facts:
Faits:
A. X._, né en 1974 et ressortissant de la République dominicaine, est entré en Suisse le 19 mai 2001 et a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour au titre de regroupement familial pour vivre auprès de son épouse, Y._, ressortissante suisse, et de leur fille, Z._, née en 2000.
Le 28 octobre 2003, A._, la fille de l'intéressé issue d'un premier lit, née en 1992, est entrée en Suisse et a obtenu une autorisation de séjour pour vivre auprès de son père.
X._ et son épouse se sont séparés début 2006. Depuis le 1er février 2006, date à laquelle son épouse lui aurait demandé de quitter le domicile conjugal, X._ a touché le revenu d'insertion.
Son autorisation de séjour arrivant à échéance le 18 mai 2006, X._ a déposé le 17 avril 2006 une demande de prolongation de celle-ci ainsi qu'une demande de permis d'établissement.
Interrogé le 8 juin 2006 en qualité de prévenu pour infraction à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup ou loi sur les stupéfiants; RS 812.121), il a déclaré vivre de l'aide des services sociaux dans une chambre d'hôtel à Lausanne avec sa fille A._, dont il avait la charge et avoir un fils âgé de 10 ans vivant avec sa mère en Allemagne.
Entendu une nouvelle fois le 20 novembre 2006 pour actes d'ordre sexuel avec des enfants suite aux déclarations de A._, l'intéressé a précisé que, depuis son incarcération pour infraction à la loi sur les stupéfiants, sa fille vivait dans une famille d'accueil, qu'il lui écrivait régulièrement et qu'elle ne lui avait pas répondu. Il avait des nouvelles de A._ par l'intermédiaire de son épouse. Le même jour, cette dernière a déclaré assumer complètement la charge de leur fille Z._ et ne recevoir aucune aide de la part de son mari. Elle a précisé qu'il voyait sa fille une heure toutes les 4 à 5 semaines et que ces visites se passaient bien. Selon l'épouse, si le père de l'enfant devait être renvoyé de Suisse, Z._ serait triste de ne plus le voir de temps en temps.
Par jugement du Tribunal correctionnel du 19 décembre 2006, X._ a été condamné à trois ans et demi de réclusion pour infraction grave et contravention à la loi sur les stupéfiants. Il a été incarcéré dans l'établissement pénitentiaire de Bellechasse pour y purger sa peine. La procédure ouverte à son encontre pour infraction d'actes d'ordre sexuel avec des enfants a été close par une ordonnance de non-lieu entrée en force le 27 septembre 2007.
Le 10 mars 2008, le Service de la population du canton de Vaud a averti l'intéressé qu'il envisageait de lui refuser le renouvellement de son autorisation de séjour en Suisse et de lui impartir un délai pour quitter le pays dès qu'il aurait satisfait à la justice vaudoise. Par courrier du 21 mars 2008, X._ a répondu qu'il était désolé d'avoir commis une faute, mais qu'il ne voulait surtout pas être séparé de sa fille à laquelle il était très attaché.
B. Par décision du 16 mai 2008, le Service de la population a refusé de transformer l'autorisation de séjour de l'intéressé en autorisation d'établissement, subsidiairement de prolonger son autorisation de séjour, et lui a imparti un délai immédiat pour quitter le territoire du canton de Vaud dès qu'il aurait satisfait à la justice vaudoise.
Par acte du 17 juin 2008, X._ a recouru contre la décision du 16 mai 2008. Selon lui, sa condamnation ne pouvait à elle seule justifier tout refus de prolongation de son autorisation de séjour. Ayant travaillé en qualité de cuisinier, d'aide-cuisinier ou employé de cuisine à temps partiel pour s'occuper de sa fille Z._, il avait développé des relations très étroites et malgré sa détention, il n'avait jamais cessé d'entretenir d'excellents et réguliers contacts avec elle, cette dernière venant régulièrement lui rendre visite. Une séparation lui causerait des souffrances inutiles et irait à l'encontre de son bon développement.
Le 17 juin 2008, le Tribunal cantonal vaudois a accordé l'effet suspensif au recours.
L'intéressé a été libéré conditionnellement le 6 octobre 2008. Son divorce a été prononcé le 30 octobre 2008. Selon le jugement transmis le 13 mai 2009, il projette de s'établir en Allemagne. La convention sur les effets accessoires du divorce prévoit que l'autorité parentale et la garde sur Z._ sont attribuées à sa mère et règle le droit de visite.
C. Par arrêt du 26 mai 2009, le Tribunal cantonal a rejeté le recours déposé par l'intéressé contre la décision rendue le 16 mai 2009 par le Service de la population. L'intéressé ne pouvait pas se prévaloir de son mariage avec une Suissesse, la séparation datant de 2006 et le divorce du 30 octobre 2008. L'ainée de ses filles ne bénéficiant pas d'un droit de séjour assuré en Suisse, il ne pouvait se prévaloir de l'art. 8 CEDH à son égard. Il n'entretenait pas une relation étroite avec sa deuxième fille et remplissait les conditions d'une expulsion en raison de sa condamnation à trois et demi de réclusion pour infraction grave à la loi sur les stupéfiants. Le refus d'accorder une autorisation d'établissement était ainsi justifié. Celui de renouveler l'autorisation de séjour l'était également d'autant qu'il n'empêchait pas l'intéressé, installé en Allemagne, de garder des contacts avec sa fille en Suisse selon les modalités du droit de visite instituées par le jugement de divorce. Il ne se trouvait pas dans un cas de rigueur.
D. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral de réformer l'arrêt rendu le 26 mai 2009 par le Tribunal cantonal en ce sens qu'une autorisation de séjour lui est délivrée, subsidiairement de l'annuler et de renvoyer la cause à l'Instance précédente pour nouvelle décision au sens des considérants. Il se plaint de la violation du droit fédéral, de l'art. 8 CEDH et en particulier du principe de proportionnalité. Il sollicite l'assistance judiciaire.
Le Tribunal cantonal a renoncé à déposer des observations. L'Office fédéral des migrations conclut au rejet du recours.
E. Par ordonnance du 3 juillet 2009, le Président de la IIe Cour de droit public a admis la requête d'effet suspensif déposée par l'intéressé.

considerations:
Considérant en droit:
1. La loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 1 p. 113) a été abrogée lors de l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; loi sur les étrangers; RS 142.20; cf. ch. I de l'annexe à l'art. 125 LEtr). Toutefois, comme les demandes du recourant ont été déposées avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, elles sont régies par l'ancien droit (art. 126 al. 1 LEtr).
2. D'après l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit.
2.1 D'après l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour ainsi que, après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, à l'autorisation d'établissement. Pour juger de la recevabilité du recours en matière de prolongation de l'autorisation de séjour, seule est déterminante la question de savoir si un mariage au sens formel existe (cf. <ref-ruling> consid. 1b p. 266) au moment où le Tribunal fédéral se saisit de l'examen de la recevabilité du recours (<ref-ruling> consid. 1.1.3 p. 149). Cette condition n'est pas remplie actuellement, puisque le divorce des époux a été prononcé le 30 octobre 2008. En revanche, s'agissant de l'obtention de l'autorisation d'établissement, le recourant peut en principe y prétendre depuis le 19 mai 2006, date à laquelle les conditions de l'autorisation d'établissement prévues par l'art. 7 al. 1 2ème phrase LSEE étaient réunies, de sorte que le présent recours est recevable comme recours en matière de droit public, au regard de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF (cf. <ref-ruling> consid. 1.2.2 p. 4; <ref-ruling> consid. 1.1.5 p. 149 s.). La question de savoir s'il faut refuser l'autorisation sollicitée en raison d'une des exceptions prévues à l'art. 7 LSEE relève du fond (<ref-ruling> consid. 1.1.5 p. 150).
2.2 Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (nationalité suisse ou autorisation d'établissement) soit étroite et effective (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 285; <ref-ruling> consid. 5.3.1 p. 211). L'art. 8 CEDH s'applique lorsqu'un étranger fait valoir une relation intacte avec ses enfants bénéficiant du droit de résider en Suisse, même si ces derniers ne sont pas placés sous son autorité parentale ou sous sa garde du point de vue du droit de la famille (<ref-ruling> consid. 1d p. 3; <ref-ruling> consid. 1c p. 84; <ref-ruling> consid. 1c p. 157 et les références).
En l'espèce, seule la deuxième fille du recourant, qui est mineure et vit aux côtés de sa mère, est ressortissante suisse. La première ne dispose pas du droit de résider durablement en Suisse. Dans son arrêt, l'Instance précédente a constaté que le recourant exerce un droit de visite sur sa deuxième fille. Dès lors que l'arrêt attaqué a des incidences sur ses relations personnelles avec cette dernière, le recourant peut se prévaloir de l'art. 8 CEDH.
2.3 Au surplus, interjeté par une partie directement touchée par la décision attaquée et qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (<ref-law>), dirigé contre un jugement final rendu par une dernière instance cantonale supérieure (art. 86 al. 1 let. e et 2 LTF) et déposé dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi, le recours en matière de droit public est recevable, en tant qu'il concerne la violation de l'art. 7 LSEE et 8 CEDH (<ref-law>).
2.4 Dans la mesure en revanche où le recourant demande une exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers, soit aux nombres maximum, en se fondant sur l'art. 13 let. f OLE, qui ne confère pas de droit à une autorisation, son recours en matière de droit public est irrecevable au regard des art. 83 let. c ch. 2 et ch. 5 LTF (cf. arrêt 2C_338/2008 du 22 août 2008, consid. 3.2; A. Wurzburger, Commentaire LTF, n° 59 ad <ref-law>). Seul resterait ouvert à cet égard le recours constitutionnel subsidiaire, l'arrêt attaqué ayant été rendu par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>).
L'intitulé erroné d'un recours ne nuit pas à son auteur, pour autant que les conditions de recevabilité du recours qui aurait dû être interjeté soient réunies et que le recours soit convertible dans son ensemble. En effet, une conversion est exclue si certains griefs relèvent de la voie de droit choisie alors que d'autres devraient être soulevés dans un autre recours (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 382). La conversion du présent recours en matière de droit public - recevable pour les autres griefs du recourant (cf. consid. 2.1 - 2.3) - en un recours constitutionnel subsidiaire pour le seul grief de violation de l'art. 13 let. f OLE n'est par conséquent pas possible, de sorte que ce grief est irrecevable. Il l'est de toute façon aussi en regard de l'<ref-law>.
3. 3.1 Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral qui comprend les droits de nature constitutionnelle (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF), sous réserve des exigences de motivation figurant à l'<ref-law>. Il y procède en se fondant sur les faits constatés par l'autorité précédente (cf. <ref-law>), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-law>). Si le recourant entend s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente (cf. <ref-law>), il doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées. A défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait divergent de celui qui est contenu dans l'acte attaqué. En particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 254 s.; <ref-ruling> consid. 6.2 p. 288; voir aussi arrêt 4A_326/2007 du 29 novembre 2007, consid. 4.1).
3.2 Le recourant fait état de nombreux faits qui ne ressortent pas des constatations retenues par le Tribunal cantonal, sans exposer conformément, aux exigences de l'<ref-law>, en quoi l'arrêt attaqué est arbitraire à cet égard. Il n'est par conséquent pas possible de le prendre en considération et de s'écarter des faits retenus par l'Instance précédente.
4. 4.1 Selon l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour. Après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à une autorisation d'établissement. Ce droit s'éteint lorsqu'il existe un motif d'expulsion.
Selon l'art. 10 al. 1 LSEE, l'étranger peut être expulsé de Suisse notamment s'il a été condamné par une autorité judiciaire pour crime ou délit (let. a) ou si sa conduite, dans son ensemble, et ses actes permettent de conclure qu'il ne veut pas s'adapter à l'ordre établi dans le pays qui lui offre l'hospitalité ou qu'il n'en est pas capable (let. b). Le refus d'octroyer une autorisation de séjour ou d'établissement en cas de motif d'expulsion suppose toutefois une pesée des intérêts en présence, ainsi que l'examen de la proportionnalité de la mesure (cf. art. 11 al. 3 LSEE; <ref-ruling> consid. 3.3.4 p. 182; <ref-ruling> consid. 4a p. 12 s.).
4.2 De même, le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH n'est pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant qu'elle soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. Il y a donc également lieu de procéder à une pesée des intérêts en présence sous cet angle (cf. <ref-ruling> consid. 4.1 p. 22 s.; <ref-ruling> consid. 5 p. 529).
4.3 Pour apprécier ce qui est équitable, l'autorité tiendra notamment compte de la gravité de la faute commise par l'étranger, de la durée de son séjour en Suisse et du préjudice qu'il aurait à subir avec sa famille du fait de l'expulsion (cf. art. 16 al. 3 du règlement d'exécution de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, du 1er mars 1949 [RSEE; en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007; RO 1949 p. 243]). Lorsque le motif de l'expulsion est la commission d'un délit ou d'un crime, la peine infligée par le juge pénal est le premier critère servant à évaluer la gravité de la faute et à peser les intérêts. Sous l'empire de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, une condamnation à deux ans de privation de liberté constitue la limite à partir de laquelle, en général, il y a lieu de refuser une autorisation de séjour du conjoint étranger d'un ressortissant suisse, du moins quand il s'agit d'une demande d'autorisation initiale ou d'une requête de prolongation déposée après un séjour de courte durée (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 23; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 185; <ref-ruling> consid. 4b p. 14). La durée de présence en Suisse d'un étranger constitue un autre critère important; plus la durée de ce séjour aura été longue, plus les conditions pour prononcer l'expulsion administrative doivent être appréciées restrictivement. On tiendra en outre particulièrement compte, pour apprécier la proportionnalité de la mesure, de l'intensité des liens de l'étranger avec la Suisse et des difficultés de réintégration dans son pays d'origine (cf. <ref-ruling> consid. 4.4.2 p. 190; <ref-ruling> consid. 2b p. 523 s.; <ref-ruling> consid. 2c p. 436). Toutefois, il existe un intérêt public prépondérant à expulser des étrangers qui ont, en particulier, commis des infractions graves à la loi fédérale sur les stupéfiants, même lorsque ces étrangers vivent en Suisse depuis de nombreuses années. En pareil cas, seules des circonstances exceptionnelles permettent de faire pencher la balance des intérêts en faveur de l'étranger (<ref-ruling> consid. 4.2. p. 185; <ref-ruling> consid. 2c p. 436).
Pour ce qui est de l'intérêt privé à obtenir une autorisation de séjour, il faut constater que l'étranger disposant d'un droit de visite sur son enfant habilité à résider en Suisse peut en principe exercer ce droit même s'il vit à l'étranger, au besoin en aménageant ses modalités quant à la fréquence et à la durée. Un droit plus étendu peut exister en présence de liens familiaux particulièrement forts dans les domaines affectif et économique et lorsque, en raison de la distance qui sépare le pays de résidence de l'enfant du pays d'origine de son parent, cette relation ne pourrait pratiquement pas être maintenue; en outre, le parent qui entend se prévaloir de cette garantie doit avoir fait preuve en Suisse d'un comportement irréprochable (<ref-ruling> consid. 3c p. 5, 22 consid. 4a p. 25; arrêts 2C_231/2008 du 2 juillet 2008, 2C_340/2008 du 28 juillet 2008 et les références citées). Un comportement est irréprochable s'il n'existe aucun motif en droit des étrangers d'éloigner ce parent ou de le maintenir à l'étranger, en d'autres termes, s'il ne s'est rendu coupable d'aucun comportement réprimé par le droit des étrangers ou le droit pénal. Il faut en outre considérer qu'il existe un lien affectif particulièrement fort lorsque le droit de visite est organisé de manière large et qu'il est exercé de manière régulière, spontanée et sans encombre (arrêt 2A.550/2006 du 7 novembre 2006, consid. 3.1 et les références citées).
5. 5.1 En l'espèce, le recourant a été condamné pour infractions graves à la loi sur les stupéfiants à trois et demi de réclusion. Il réalise ainsi un des motifs d'expulsion énumérés à l'art. 10 al. 1 LSEE. Son comportement doit être sanctionné avec rigueur. En effet, la protection de la collectivité publique face au développement du marché de la drogue constitue incontestablement un intérêt public prépondérant justifiant l'éloignement d'un étranger qui s'est rendu coupable d'infractions graves à la loi sur les stupéfiants. Les étrangers qui sont mêlés au commerce des stupéfiants doivent donc s'attendre à faire l'objet de mesures d'éloignement (arrêts 2C_530/2007 du 21 novembre 2007, consid. 5; 2A.87/2006 du 29 mai 2006, consid. 2).
Eu égard à la sévère condamnation pénale qui lui a été infligée, non seulement le recourant ne peut pas obtenir une autorisation d'établissement, son droit étant éteint, mais encore il ne peut se prévaloir de la durée de son séjour en Suisse, pour obtenir une prolongation de son permis de séjour. En effet, en pareil cas, seules des circonstances exceptionnelles permettraient de faire pencher la balance des intérêts en faveur d'une telle prolongation.
5.2 A cet effet, le recourant fait valoir qu'il doit assurer une présence paternelle auprès de ses deux filles mineures.
5.2.1 Il perd de vue que l'ainée de ses filles ne bénéficie pas d'un droit de séjour assuré en Suisse. Il ne peut par conséquent déduire de ses relations avec elle aucun droit. Au demeurant, l'Instance précédente a retenu que celle-ci l'avait accusé d'attouchements, que, certes, la procédure pénale ouverte pour ce motif avait été close par un non-lieu, mais que l'on ignorait si elle avait conservé de bonnes relations avec son père. Les faits que le recourant présente aux fins de démontrer les relations étroites et effectives qu'il entretient avec elle sont irrecevables (cf. <ref-law> et consid. 3 ci-dessus). Par conséquent, à supposer que celle-ci soit mise au bénéfice d'un droit de présence durable en Suisse, le recourant ne saurait s'en prévaloir.
5.2.2 La deuxième de ses filles est certes ressortissante suisse et mineure. La garde de cette dernière a toutefois été accordée à la mère conformément au jugement de divorce. Il ressort de l'arrêt attaqué que le recourant, qui est aussi le père d'un autre enfant vivant en Allemagne, s'est vu accorder un droit de visite aménagé en fonction de son séjour ultérieur en Allemagne. Dans ces conditions, force est de constater, à l'instar de l'Instance précédente, qui remarque au passage que le recourant n'est pas interdit de séjour en Suisse, que ce dernier dispose d'un droit de visite qu'il peut exercer depuis l'étranger, les modalités relatives à la fréquence et à la durée de ce droit ayant été dûment aménagées par le jugement de divorce. Il n'y a donc pas lieu d'examiner s'il doit bénéficier d'un droit plus étendu notamment en raison de liens familiaux particulièrement forts dans les domaines affectif et économique avec cette dernière. La distance qui sépare le pays de résidence de l'enfant du pays dans lequel séjourne le recourant lui permet en tout état de cause de maintenir la relation avec sa fille conformément à l'art. 8 CEDH.
5.3 Le recourant soutient encore qu'il n'a connu qu'une seule condamnation pénale, qu'il n'a jamais récidivé et qu'il s'est repenti. Il est vrai que le risque de récidive est un élément qui doit être pris en considération dans la pesée des intérêts. Il n'est toutefois pas à lui seul déterminant. En particulier, en cas d'infractions pénales graves, comme celles en l'espèce à la loi sur les stupéfiants, le risque de récidive ne saurait être à lui seul déterminant, de sorte qu'un refus de prolonger une autorisation de séjour apparaît justifié même si ce risque est minime. En pareille hypothèse, la sauvegarde de l'ordre public suisse l'emporte sur l'intérêt privé du recourant (arrêt 2A.582/2006 du 26 février 2007, consid. 3.5 et les références citées).
5.4 Compte tenu de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce, en particulier de la gravité des infractions commises en matière de stupéfiants, l'intérêt public à éloigner le recourant de Suisse l'emporte sur son intérêt privé à rester dans ce pays. Dès lors, l'Instance précédente a respecté le droit, en particulier les art. 7, 10 LSEE et 8 CEDH, ainsi que le principe de la proportionnalité et elle n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant de transformer l'autorisation de séjour du recourant en autorisation d'établissement et en refusant de la prolonger.
6. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. Le recours était dénué de chances de succès, de sorte que la requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (cf. art. 64 al. 1 et 2 LTF a contrario). Succombant, le recourant supporte les frais judiciaires (<ref-law>) et n'a pas droit à des dépens (<ref-law>).

rulings:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service de la population et à la Cour de droit administratif et public du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 20 novembre 2009
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Müller Dubey


facts:
Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1960 geborene S._ beendete 1978 ein Volontariat bei der Firma X._ mit einem Fähigkeitsausweis. Seit ca. 1980 leidet sie an einer rechtsbetonten Hörstörung. Deswegen gab ihr die Invalidenversicherung mit Verfügungen 18. Dezember 1990 und 20. Dezember 2001 jeweils leihweise Hörgeräte ab. Zudem leidet die Versicherte an einem Dandy-Walker-Syndrom, rezidivierenden Episoden mit Drehschwindel und Gangunsicherheit, kognitiven Defiziten sowie Herzbeschwerden (koronare Herzkrankheit, Status nach stummem Vorderwandinfarkt). Die Drehschwindelepisoden treten einmal, manchmal zweimal monatlich auf und manifestieren sich während einer Woche begleitet von Gangunsicherheit. Zuletzt arbeitete die Versicherte ab 5. Juni 2001 bis 28. Februar 2002 zu ca. 25 % bis 30 % als Verkäuferin bei der Firma Y._. Am 31. Dezember 2002 meldete sie sich bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Nach Abklärung der medizinischen und erwerblichen Verhältnisse sowie Einholung eines Haushaltabklärungsberichts vom 21. April 2004 sprach ihr die IV-Stelle des Kantons Zürich ab 1. Januar 2002 eine ganze Invalidenrente zu. Am 24. April 2004 stellte die Versicherte Antrag auf Hilflosenentschädigung. Nach Beizug eines Abklärungsberichts für Hilflosenentschädigung vor Ort vom 26. Juli 2004 kam die IV-Stelle zum Schluss, die Versicherte sei in der Lebensverrichtung "Fortbewegung" regelmässig in erheblicher Weise auf Dritthilfe angewiesen und bedürfe der dauernden persönlichen Überwachung. Sie sprach ihr demnach ab 1. März 2003 eine Hilflosenentschädigung für eine Hilflosigkeit leichten Grades zu (Verfügungen vom 25. August 2004). Die hiegegen erhobene Einsprache wies sie am 4. Oktober 2004 ab, wobei sie dieses Schreiben nicht als Einspracheentscheid betitelte und es auch nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versah. Nach entsprechendem Einwand der Versicherten erliess die IV-Stelle am 3. Januar 2005 einen neuen, formell korrekten Einspracheentscheid, mit welchem sie die Einsprache abwies.
A. Die 1960 geborene S._ beendete 1978 ein Volontariat bei der Firma X._ mit einem Fähigkeitsausweis. Seit ca. 1980 leidet sie an einer rechtsbetonten Hörstörung. Deswegen gab ihr die Invalidenversicherung mit Verfügungen 18. Dezember 1990 und 20. Dezember 2001 jeweils leihweise Hörgeräte ab. Zudem leidet die Versicherte an einem Dandy-Walker-Syndrom, rezidivierenden Episoden mit Drehschwindel und Gangunsicherheit, kognitiven Defiziten sowie Herzbeschwerden (koronare Herzkrankheit, Status nach stummem Vorderwandinfarkt). Die Drehschwindelepisoden treten einmal, manchmal zweimal monatlich auf und manifestieren sich während einer Woche begleitet von Gangunsicherheit. Zuletzt arbeitete die Versicherte ab 5. Juni 2001 bis 28. Februar 2002 zu ca. 25 % bis 30 % als Verkäuferin bei der Firma Y._. Am 31. Dezember 2002 meldete sie sich bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Nach Abklärung der medizinischen und erwerblichen Verhältnisse sowie Einholung eines Haushaltabklärungsberichts vom 21. April 2004 sprach ihr die IV-Stelle des Kantons Zürich ab 1. Januar 2002 eine ganze Invalidenrente zu. Am 24. April 2004 stellte die Versicherte Antrag auf Hilflosenentschädigung. Nach Beizug eines Abklärungsberichts für Hilflosenentschädigung vor Ort vom 26. Juli 2004 kam die IV-Stelle zum Schluss, die Versicherte sei in der Lebensverrichtung "Fortbewegung" regelmässig in erheblicher Weise auf Dritthilfe angewiesen und bedürfe der dauernden persönlichen Überwachung. Sie sprach ihr demnach ab 1. März 2003 eine Hilflosenentschädigung für eine Hilflosigkeit leichten Grades zu (Verfügungen vom 25. August 2004). Die hiegegen erhobene Einsprache wies sie am 4. Oktober 2004 ab, wobei sie dieses Schreiben nicht als Einspracheentscheid betitelte und es auch nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versah. Nach entsprechendem Einwand der Versicherten erliess die IV-Stelle am 3. Januar 2005 einen neuen, formell korrekten Einspracheentscheid, mit welchem sie die Einsprache abwies.
B. In Gutheissung der hiegegen eingereichten Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den Einspracheentscheid auf und stellte fest, dass die Versicherte Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung mittleren Grades habe (Entscheid vom 29. April 2005).
B. In Gutheissung der hiegegen eingereichten Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den Einspracheentscheid auf und stellte fest, dass die Versicherte Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung mittleren Grades habe (Entscheid vom 29. April 2005).
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung die Aufhebung des kantonalen Entscheides und des Einspracheentscheides; es sei festzustellen, dass die Versicherte nicht hilflos im Sinne des Gesetzes sei; eventuell sei der Einspracheentscheid zu bestätigen.
Die Versicherte schliesst auf Abweisung, die IV-Stelle auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.

considerations:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Die IV-Stelle hat der Versicherten mit Einspracheentscheid vom 3. Januar 2005 ab 1. März 2003 eine Hilflosenentschädigung bei einer Hilflosigkeit leichten Grades zugesprochen. Demnach sind der Beurteilung der Verhältnisse bis 31. Dezember 2003 die alten und danach die mit der 4. IV-Revision geänderten Rechtsvorschriften zu Grunde zu legen (<ref-ruling> und 329; unveröffentlichtes Urteil V. vom 27. April 2005, I 148/05).
1.2 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über den Anspruch auf Hilflosenentschädigung und die für deren Höhe wesentliche Unterscheidung dreier Hilflosigkeitsgrade (Art. 9 ATSG; Art. 42 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 IVG) sowie die Rechtsprechung zum Beweiswert eines Abklärungsberichts im Sinne von Art. 69 Abs. 2 IVV für die Beurteilung des Hilflosigkeitsgrades (<ref-ruling> ff. mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Richtig ist auch, dass der Gesetzgeber mit Art. 9 ATSG die bisherige Definition der Hilflosigkeit nach alt Art. 42 Abs. 2 IVG übernommen hat (vgl. BBl 1991 II 249; SVR 2005 IV Nr. 4 S. 14). Korrekt wiedergegeben hat die Vorinstanz auch die in Art. 37 Abs. 2 IVV (bis 31. Dezember 2003 Art. 36 Abs. 2 IVV) umschriebene mittelschwere Hilflosigkeit und die nach der Rechtsprechung bei der Bestimmung des Hilflosigkeitsgrades massgebenden sechs alltäglichen Lebensverrichtungen (Ankleiden, Auskleiden; Aufstehen, Absitzen, Abliegen; Essen; Körperpflege; Verrichtung der Notdurft; Fortbewegung [im oder ausser Haus], Kontaktaufnahme; <ref-ruling> Erw. 3c, 125 V 303 Erw. 4a, 124 II 247 f., 121 V 90 Erw. 3a mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
1.3 Zu ergänzen ist, dass nach Art. 37 Abs. 3 IVV (bis 31. Dezember 2003 Art. 36 Abs. 3 IVV) leichte Hilflosigkeit vorliegt, wenn der Versicherte trotz der Abgabe von Hilfsmitteln a. in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist oder b. einer dauernden persönlichen Überwachung bedarf oder c. einer durch das Gebrechen bedingten ständigen und besonders aufwendigen Pflege bedarf oder d. wegen einer schweren Sinnesschädigung oder eines schweren körperlichen Gebrechens nur dank regelmässiger und erheblicher Dienstleistungen Dritter gesellschaftliche Kontakte pflegen kann oder e. dauernd auf lebenspraktische Begleitung im Sinne von Art. 38 angewiesen ist. Letzterer Buchstabe ist am 1. Januar 2004 in Kraft getreten.
Die benötigte Hilfe kann praxisgemäss nicht nur in direkter Dritthilfe, sondern auch bloss in Form einer Überwachung der versicherten Person bei Vornahme der relevanten Lebensverrichtungen bestehen, indem etwa die Drittperson sie auffordert, eine Lebensverrichtung vorzunehmen, die sie wegen ihres psychischen Zustandes ohne besondere Aufforderung nicht vornehmen würde (so genannte indirekte Dritthilfe; <ref-ruling> Erw. 3c, 107 V 149 Erw. 1c und 139 Erw. 1b, 106 V 157 f., 105 V 56 Erw. 4a; Urteil H. vom 31. Mai 2005 Erw. 2.2, I 565/04).
Das Erfordernis der dauernden persönlichen Überwachung als zusätzliche oder als alternative Anspruchsvoraussetzung bezieht sich nicht auf die alltäglichen Lebensverrichtungen und ist deshalb von der indirekten Dritthilfe zu unterscheiden (ZAK 1984 S. 357 Erw. 2c). Es handelt sich hier vielmehr um eine Art medizinischer oder pflegerischer Hilfeleistung, welche infolge des physischen, geistigen oder psychischen Zustandes des Versicherten notwendig ist (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweisen; ZAK 1990 S. 46 Erw. 2c). Die Notwendigkeit der persönlichen Überwachung ist beispielsweise dann gegeben, wenn eine versicherte Person wegen geistiger Absenzen nicht während des ganzen Tages allein gelassen werden kann (<ref-ruling>, 106 V 158, 105 V 56 Erw. 4; ZAK 1990 S. 46 Erw. 2c). "Dauernd" hat in diesem Zusammenhang nicht die Bedeutung von "rund um die Uhr", sondern ist als Gegensatz zu "vorübergehend" zu verstehen (ZAK 1990 S. 46 Erw. 2c, 1986 S. 486 Erw. 1a; erwähntes Urteil H. Erw. 2.2).
Das Erfordernis der dauernden persönlichen Überwachung als zusätzliche oder als alternative Anspruchsvoraussetzung bezieht sich nicht auf die alltäglichen Lebensverrichtungen und ist deshalb von der indirekten Dritthilfe zu unterscheiden (ZAK 1984 S. 357 Erw. 2c). Es handelt sich hier vielmehr um eine Art medizinischer oder pflegerischer Hilfeleistung, welche infolge des physischen, geistigen oder psychischen Zustandes des Versicherten notwendig ist (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweisen; ZAK 1990 S. 46 Erw. 2c). Die Notwendigkeit der persönlichen Überwachung ist beispielsweise dann gegeben, wenn eine versicherte Person wegen geistiger Absenzen nicht während des ganzen Tages allein gelassen werden kann (<ref-ruling>, 106 V 158, 105 V 56 Erw. 4; ZAK 1990 S. 46 Erw. 2c). "Dauernd" hat in diesem Zusammenhang nicht die Bedeutung von "rund um die Uhr", sondern ist als Gegensatz zu "vorübergehend" zu verstehen (ZAK 1990 S. 46 Erw. 2c, 1986 S. 486 Erw. 1a; erwähntes Urteil H. Erw. 2.2).
2. Der auf Grund einer Untersuchung vor Ort erstellte Abklärungsbericht für Hilflosenentschädigung vom 26. Juli 2004 erfüllt die rechtsprechungsgemässen Anforderungen für eine voll beweiskräftige Entscheidungsgrundlage (<ref-ruling> ff.).
2. Der auf Grund einer Untersuchung vor Ort erstellte Abklärungsbericht für Hilflosenentschädigung vom 26. Juli 2004 erfüllt die rechtsprechungsgemässen Anforderungen für eine voll beweiskräftige Entscheidungsgrundlage (<ref-ruling> ff.).
3. 3.1 Unbestritten ist, dass erhebliche Dritthilfe für den Bereich Fortbewegung/Kontaktaufnahme erforderlich ist. Keine erhebliche Dritthilfe ist dagegen in den Bereichen An-/Auskleiden und Aufstehen/Absitzen/ Abliegen notwendig.
Zu prüfen ist, ob die Versicherte mindestens in einem weiteren der drei anderen Lebensbereiche (Erw. 1.2 hievor) in erheblicher Weise auf Hilfe Dritter angewiesen ist.
3.2 Der Begriff der Erheblichkeit ist in Relation zu setzen zum zeitlichen Aufwand, den die Hilfsperson hat (vgl. z.B. SVR 2004 AHV Nr. 19 S. 63 Erw. 5.2). Sodann ist auf den im Gebiet der Invalidenversicherung ganz allgemein geltenden Grundsatz hinzuweisen, dass die versicherte Person, bevor sie Leistungen verlangt, auf Grund der ihr obliegenden Schadenminderungspflicht alles ihr Zumutbare selber vorzukehren hat, um die Folgen der Invalidität bestmöglich zu mildern. Demnach liegt Hilflosigkeit nicht vor, wenn mit zumutbaren Vorkehren die Selbstständigkeit erhalten bleiben kann (SVR 2004 AHV Nr. 19 S. 61 f. Erw. 1.3 mit Hinweisen).
3.3 Bezüglich der Körperpflege hat die Vorinstanz die Notwendigkeit der erheblichen Dritthilfe bejaht.
In diesem Bereich ist Hilfsbedürftigkeit gegeben, wenn z.B. für den Wechsel aus dem Rollstuhl in die Dusche Hilfe notwendig ist (Urteile B. vom 4. Februar 2004 Erw. 4, H 128/03, und S. vom 3. September 2003 Erw. 3.2, I 214/03).
Die Vorinstanz hat angenommen, der Abklärungsbericht vom 26. Juli 2004 habe die Hilfsbedürftigkeit in Bezug auf die Körperpflege nur mangels Regelmässigkeit verneint. Das ergibt sich indessen aus dem Bericht nicht. Es geht daraus in Bezug auf die Körperpflege nur hervor, dass beim Duschen meist jemand in der Wohnung sei, um bei starkem Schwindel zu helfen. Falls der Schub sehr stark sei, wasche sich die Beschwerdegegnerin nur oberflächlich mit Unterstützung. Somit ist nicht bei jedem Duschen bzw. Waschen effektiv Hilfe erforderlich. Für den Reinigungsvorgang selber kann man zumutbarerweise auch in die Badewanne sitzen oder einen Duschsitz einrichten, sodass keine Gefahr besteht, während der Reinigung zu stürzen. Somit ist jedenfalls nicht (wie beim Wechsel vom Rollstuhl in den Duschsitz oder dergleichen) in erheblicher Weise Hilfe nötig (erwähntes Urteil S. Erw. 3.3 e contrario).
3.4 Die Begleitung zur Toilette gilt in besonderen Fällen als Hilfe zur Notdurft, aber nicht generell (SVR 2004 AHV Nr. 19 S. 63 f. Erw. 5.3). Vorliegend wird die Versicherte nur manchmal während eines Krankheitsschubes zur Toilette begleitet. Sie kann sich selbst reinigen und die Kleider richten. Unter diesen Umständen ist nicht in erheblichem Masse Dritthilfe notwendig.
3.5 Die Hilfsbedürftigkeit im Bereich Essen betrifft nur die Nahrungsaufnahme als solche, nicht aber das Zubereiten der Speisen oder das an den Tisch bringen (erwähntes Urteil B. Erw. 3.2 mit Hinweisen). Aus dem Abklärungsbericht vom 26. Juli 2004 geht hervor, dass die Beschwerdegegnerin während den Krankheitsschüben keinen Hunger hat und es ihr übel ist. Sie trinkt dann nur. Es wird aber nicht geltend gemacht, sie könne nicht selber das Essen zu sich nehmen. Im Weiteren ist sie auch nicht aus psychischen Gründen unfähig, ihr Essverhalten unter Kontrolle zu halten (vgl. Urteil R. vom 15. Dezember 2003 Erw. 4.1.1, I 104/01). Vielmehr ist sie beim Essen selbstständig, wenn kein Krankheitsschub vorliegt. Demnach liegt im Bereich Essen keine erhebliche Hilfsbedürftigkeit vor.
3.6 Somit ist die Beschwerdegegnerin nur in einem der Bereiche (Fortbewegung/Kontaktaufnahme; Erw. 3.1 hievor) auf erhebliche Hilfe angewiesen, weshalb keine mittelschwere Hilflosigkeit besteht.
3.6 Somit ist die Beschwerdegegnerin nur in einem der Bereiche (Fortbewegung/Kontaktaufnahme; Erw. 3.1 hievor) auf erhebliche Hilfe angewiesen, weshalb keine mittelschwere Hilflosigkeit besteht.
4. Der Beschwerdeführer bestreitet auch leichte Hilflosigkeit.
4.1 Für leichte Hilflosigkeit ist, da nicht in zwei Lebensverrichtungen erhebliche Hilfsbedürftigkeit besteht, eine dauernde persönliche Überwachungsbedürftigkeit nötig (Art. 37 Abs. 3 lit. b IVV), zumal die Voraussetzungen von Art. 37 Abs. 3 lit. c-e IVV nicht erfüllt sind (Erw. 1.3 hievor).
"Dauernd" meint nicht ununterbrochen, sondern ist als Gegensatz zu "vorübergehend" zu verstehen (Erw. 1.3 hievor). Aber nur eine Überwachung von einer gewissen Intensität ist anspruchsbegründend (vgl. auch erwähntes Urteil R. vom 15. Dezember 2003 Erw. 4.1.2 und Urteil K. vom 23. Januar 2003 Erw. 4, I 231/02). Es geht darum, dass die versicherte Person überwacht werden muss, damit nicht eine unkontrollierte Lage entsteht, in welcher sie gefährdet würde.
4.2 Gemäss dem Abklärungsbericht vom 26. Juli 2004 kommt die Nachbarin dreimal täglich zur Versicherten, da die Schwindelschübe unverhofft und schnell auftreten. Aber aus dem Bericht geht nicht hervor, dass dies nötig wäre, um eine bedrohliche Situation abzuwehren. Der Beschwerdeführer macht mit Recht geltend, dass die Beschwerdegegnerin sich bei Anzeichen von Schwindel setzen kann, womit keine bedrohliche Lage ersichtlich ist. Soweit nötig, kann sie dann die Nachbarin anrufen. Damit ist eine dauernde persönliche Überwachungsbedürftigkeit nicht gegeben (vgl. auch Urteil R. vom 7. Juni 2004 Erw. 3.6, H 299/03).
4.3 Nach dem Gesagten liegt auch keine leichte Hilflosigkeit vor. Die von der Beschwerdegegnerin betonte Arbeitsunfähigkeit (auch im Haushalt) ändert daran nichts. Dieser wird bereits mit der Invalidenrente Rechnung getragen. Für die Hilflosigkeit ist sie nicht ausschlaggebend (ZAK 1971 S. 38 Erw. 3b, 1970 S. 478 Erw. 1c; erwähntes Urteil R. vom 7. Juni 2004 Erw. 3.4).

rulings:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 29. April 2005 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 3. Januar 2005 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Beschwerdegegnerin nicht hilflos ist.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 29. April 2005 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 3. Januar 2005 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Beschwerdegegnerin nicht hilflos ist.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der IV-Stelle des Kantons Zürich und der Ausgleichskasse des Kantons Zürich zugestellt.
Luzern, 13. Oktober 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Vorsitzende der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

canton: CH

region: Federation


facts:
A.- B._ war vom 23. September 1993 bis zu seinem Rücktrittsschreiben vom 28. April 1994 mit H._ Verwaltungsrat der Firma J._ AG. Der am 8. Juli 1994 über die Firma eröffnete Konkurs wurde am 6. Oktober 1994 mangels Aktiven wieder eingestellt.
Mit Verfügungen vom 29. September 1995 verpflichtete die Ausgleichskasse des Kantons Zürich, welcher die Firma als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen gewesen war, B._ und die Verwaltungsratspräsidentin, H._, in ihrer Eigenschaft als Organe der Firma Schadenersatz u.a. für entgangene Sozialversicherungsbeiträge und FAK-Beiträge in Höhe von Fr. 11'547. 90 in solidarischer Haftbarkeit zu bezahlen.
B.- Auf Einspruch hin reichte die Ausgleichskasse Klage an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ein mit dem Rechtsbegehren auf Verpflichtung von H._ und B._ zur Zahlung von Schadenersatz im verfügten Umfang. Mit Entscheid vom 4. Mai 1999 hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Klage gut.
C.- B._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde, in der er "um die bedingungslose Aufhebung der Klage gegen meine Person" ersucht.
Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesamt für Sozialversicherung und H._ (als Mitinteressierte) haben sich nicht vernehmen lassen.
D.- Mit Urteil vom 8. Oktober 1999 ist das Eidgenössische Versicherungsgericht auf die von H._ erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten.

considerations:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richtet (vgl. <ref-ruling> Erw. 1b, 118 V 69 Erw. 1b mit Hinweis).
2.- In materiellrechtlicher Hinsicht hat das kantonale Gericht die zu den Haftungsvoraussetzungen gemäss <ref-law> nach der Rechtsprechung geltenden Grundsätze in allen Teilen zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3.- a) Der Beschwerdeführer bringt, soweit wesentlich, vor, er habe im Zusammenhang mit den Pflichten eines Verwaltungsrates weder absichtlich noch grobfahrlässig gehandelt. Er verweist auf die Rechtsprechung, welche für die Haftung aus Nichtbezahlung von AHV-Beiträgen einen Normverstoss von einer gewissen Schwere verlangt (<ref-ruling> Erw. 4b). Er habe mit all seinen "zur Verfügung stehenden Möglichkeiten (Einholen von Auskünften bei Lieferanten, Kunden etc. , Verhandlungen mit Banken, diversen Schreiben und Aufforderungen etc. ) und auch unter Einsatz persönlicher finanzieller Mittel [...] versucht, das kleine Unternehmen J._ AG auf Kurs zu bringen". Er habe, "um eine eigentliche Sanierung der Gesellschaft herbeizuführen, [...] ein Konzept mit tiefgreifenden Massnahmen finanzieller Natur (AK-Erhöhung, Umschuldung in Investitionskredit, intensivere Debitorenkontrolle, Debitorenzession, Verkauf von Anlagevermögen und Investition auf Basis variabler Kosten bzw. und Bezahlung ausstehender Kreditoren etc. )" erstellt. Die aktive Hilfe und Unterstützung eines Verwaltungsratsmitglieds zur Rettung einer Firma und damit von Arbeitsplätzen dürfe nicht noch bestraft werden und verstosse gegen sein Rechtsempfinden. Es sei ihm gelungen, "in mühsamer und aufwendiger Kleinarbeit einige wenige Puzzlestücke zusammenzubauen", da er in Erfüllung seiner Pflicht "als VR der J._ AG in kurzer Zeit feststellen musste, dass kaum ein Kunde, keine Zeile und keine Buchung und keine Belege, die vom Geschäftsführer A._ beigebracht wurden, weder der Realität noch der Wahrheit entsprachen (obwohl diese selbst von der Revisionsstelle verabschiedet wurden)". Nachdem auch "eine direkte Gegenüberstellung mit Herrn A._ betr. der unwahren Angaben, Lügen und Fälschungen (für die es im übrigen Zeugen gibt) keine Wende zur Besserung der Situation ergab", habe er "nach kurzer Zeit den Austritt aus dem VR bekannt gegeben". Aus den eingereichten Unterlagen sei ersichtlich, dass er "alles Menschenmögliche unternommen" habe, um "der Firma J._ AG zu helfen".
b) Diesen Vorbringen sind folgende, teils von der Vorinstanz schon verbindlich festgestellte (Art. 105 Abs. 2 OG), teils sich aus den Akten ergebende Umstände entgegenzuhalten. Tatsache ist, dass die Firma J._ AG, die erst 1992 gegründet worden war, schon im Frühjahr 1993 in erheblichen finanziellen Schwierigkeiten steckte, wie der Abschluss des 1. Quartals 1993 und die damit im Zusammenhang stehende Korrespondenz belegen. Wegen der angespannten Liquidität und der offenbar nicht befriedigenden Kundenstruktur war eine Erhöhung des Betriebskapitals notwendig. Dabei war im Schreiben der Firma an die Hausbank vom 6. August 1993 von der Aufstockung des Aktienkapitals durch eine Bareinlage des als "VR" ebenfalls unterzeichneten Beschwerdeführers in der Höhe von Fr. 50'000. - die Rede. Wie seine Vorbringen und einzelne Aktenstücke zeigen - z.B. die mit der Hausbank gewechselte Korrespondenz (Meldung der Debitoren und der offenen Rechnungen) -, hat sich der Beschwerdeführer tatsächlich mit der Unternehmensführung befasst, dies mit dem Ziel, für eine Besserung oder Sanierung zu sorgen. In dieser Lage war es seine Pflicht als Verwaltungsrat, der faktisch geschäftsführende Funktionen, jedenfalls in Bezug auf die unternehmenswichtigen strategischen Ziele, innehatte, zumindest ein Augenmerk auf der mit der Beschäftigung von arbeitnehmenden Personen einhergehenden, ex lege geschuldeten Ablieferung der AHV- Beiträge zu richten. Es gibt indessen kein Aktenstück, das in die Richtung deutete, geschweige denn bewiese, dass sich der Beschwerdeführer in der Zeit nach seinem Eintritt in den Verwaltungsrat Ende September 1993 - faktisch schon viel früher - je um die Bezahlung der AHV-Beiträge gekümmert hätte, und sei es auch nur durch eine Rückfrage beim geschäftsführenden A._ im Rahmen der nicht delegierbaren Oberaufsicht nach <ref-law>. Der erste Schritt überhaupt, der in diese Richtung weist, ist das aktenkundig im Februar 1994 dem Geschäftsführer und Ehemann der Präsidentin des Verwaltungsrats gewährte Darlehen von Fr. 4900. -, welcher Betrag u.a. zur Begleichung der Beitragspauschale für das 2. Quartal 1993 samt Zins und Betreibungskosten von Fr. 2387. 50 verwendet wurde (vgl. Kontenauszug der Ausgleichskasse vom 26. September 1995).
Es stellt, entgegen dem was der Beschwerdeführer mit dem Begriff grober Fahrlässigkeit zu verbinden scheint, keinen moralischen Vorwurf, hingegen eine qualifizierte Pflichtwidrigkeit dar, wenn ein sich in die Geschäftsführung einlassender Verwaltungsrat eines Kleinbetriebes in der Zeit, da die Quartalsbeiträge fällig werden, sich nicht um deren Bezahlung kümmert. Ein solches Bemühen ist vorliegend, wie dargetan, bis zum 10. Januar 1994, als die Zahlung schon für das 4. Quartal 1993 fällig wurde (<ref-law>), nicht erstellt. Hierin liegt der qualifiziert schuldhafte Verstoss gegen die AHV-Vorschriften begründet, weshalb der Tatbestand des <ref-law> erfüllt ist. Dass der Beschwerdeführer, wie er vorbringt, seitens der Verwaltungsratspräsidentin und/oder deren Ehemann, in gegen Treu und Glauben verstossender Weise über die wahre finanzielle Situation der Firma lange in Unkenntnis gelassen wurde, mag zutreffen und macht verständlich, dass er es als ungerecht empfindet, unter diesen Umständen für die ausgefallenen AHV-Beiträge einstehen zu müssen. Auch hier ist aber dem Beschwerdeführer entgegenzuhalten, dass gerade die Beteiligung an Kleinfirmen familiären Charakters und das Eingehen von Geschäftsbeziehungen in, wie sich aus den Akten ergibt, durch freundschaftliche Beziehungen geprägten Verhältnissen zu besonderer Aufmerksamkeit ruft. An dieser kritischen Grundhaltung hat es der Beschwerdeführer bis zu seinem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat eindeutig fehlen lassen, hätte ihm doch zumindest auffallen müssen, dass gemäss Akten die Ausgleichskasse mit den ausstehenden Forderungen auf keiner der bis Februar 1994 erstellten Listen figurierte. Der Umstand, dass die Revisionsstelle die Rechnung 1993, welche noch mit einem geringfügigen Ertragsüberschuss von rund Fr. 200. - abschloss, genehmigte, vermag den Beschwerdeführer nicht zu entlasten. Denn diese Rechnung wurde erst im Februar 1994 erstellt, wogegen es seine Aufgabe gewesen wäre, als mit der Wahrnehmung der Unternehmensinteressen unmittelbar Betrauter schon im Verlaufe des Herbstes 1993 allen Gläubigern der Firma die erforderliche Aufmerksamkeit zu schenken, auch der Ausgleichskasse, was unterblieben ist.
4.-Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer die Kosten zu tragen (Art. 134 OG econtrario, Art. 135 in Verbindung mit Art. 156 OG).

rulings:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
II.Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 1200. - werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Bundesamt für Sozialversicherung und H._ zugestellt.
Luzern, 5. März 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
Der Gerichtsschreiber:


facts:
Faits:
A.
Le lundi 30 janvier 2012, à 23h50, alors que X._ circulait au volant de son véhicule automobile sur la rue de Cossonay, à Renens, tronçon où la vitesse est limitée à 50 km/h, il a été contrôlé à une vitesse de 67 km/h (marge de sécurité déduite). X._ a été condamné au paiement d'une amende de 300 fr. par ordonnance pénale du 29 mars 2012, prononcé contre lequel il n'a pas recouru.
Par décision du 24 avril 2012, confirmée sur réclamation le 17 juillet 2012, le Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud (SAN) a prononcé un avertissement à l'encontre de l'intéressé.
Par arrêt du 4 avril 2013, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours intenté par X._.
B.
Par acte posté le 10 mai 2013, X._ forme recours contre cette décision, concluant en substance à l'annulation de l'avertissement prononcé à son encontre, dès lors que le dépassement commis aurait été effectué en dehors d'une localité et que la vitesse autorisée de 50 km/h ne se justifiait pas à cet endroit. Il requiert, à titre subsidiaire, que la faute retenue soit considérée comme particulièrement légère et qu'il soit renoncé au prononcé de toute mesure administrative. Le recourant s'est encore adressé au Tribunal fédéral le 20 mai 2013, notamment pour rectifier une référence.
Invités à se déterminer, la cour cantonale et le SAN se sont référés aux considérants de l'arrêt cantonal, tandis que l'Office fédéral des routes a conclu au rejet.

considerations:
Considérant en droit:
1.
La voie du recours en matière de droit public, au sens des <ref-law>, est ouverte contre les décisions prises en dernière instance cantonale au sujet de mesures administratives en matière de permis de conduire, dans la mesure où aucun motif d'exclusion au sens de l'<ref-law> n'entre en considération. Le recourant a pris part à la procédure de recours devant la cour cantonale. Il a par ailleurs un intérêt digne de protection à ce que l'arrêt attaqué soit annulé en tant qu'il confirme le prononcé d'un avertissement à son encontre. Sa qualité pour agir selon l'<ref-law> est donc donnée. Déposé en outre en temps utile (<ref-law>) et en la forme prévue (<ref-law>), le présent recours est recevable.
2.
Le recourant soutient que l'excès de vitesse aurait été commis sur un tronçon situé hors localité. Dès lors et vu les circonstances (route droite et dégagée, dernier panneau de vitesse indiquant 70 km/h, visibilité réduite par de légères chutes de neige, route mouillée, feu de signalisation au vert, ainsi que l'absence de circulation, de zone bâtie compacte, de constructions denses en bord de route et de panneau de localité), il affirme qu'il ne pouvait se douter que la vitesse serait limitée à 50 km/h à cet endroit.
2.1. Selon la jurisprudence, la signalisation routière est valable et obligatoire pour les usagers lorsqu'elle a été mise en place sur la base d'une décision et d'une publication conforme de l'autorité compétente (<ref-ruling> consid. 2b p. 200; <ref-ruling> consid. 2a p. 51 et les arrêts cités). Lorsque la validité formelle de la signalisation n'est pas contestée, les usagers de la route ne sont légitimés à mettre en doute ni son opportunité, ni même sa légalité matérielle (<ref-ruling> consid. 2b p. 200), sans quoi la sécurité et la fluidité du trafic pourraient s'en trouver gravement compromises (<ref-ruling> consid. 2 p. 74); chacun doit en effet pouvoir compter sur le respect, par autrui, de la signalisation en place, en particulier en ce qui concerne les limitations de vitesse. Il n'est fait exception à ce principe que de manière très restrictive, lorsque la signalisation n'est pas suffisamment visible (par exemple parce qu'elle se trouve masquée par des branchages [cf. arrêt du Tribunal fédéral 6A.11/2000 du 7 septembre 2000]) ou lorsqu'elle prête en soi à confusion au point qu'un usager attentif et de bonne foi ne saurait plus quel comportement adopter (ATF <ref-ruling> consid. 2b p. 51).
2.2. En l'espèce, il sied de relever que le recourant ne conteste ni la présence du panneau limitant la vitesse à 50 km/h, ni avoir commis un excès de vitesse de 17 km/h.
Il soutient en revanche que le dépassement de vitesse aurait été réalisé hors d'une localité, puisque le panneau d'entrée de Prilly n'était positionné que plusieurs centaines de mètres plus loin. Dès lors et selon le recourant, aucune raison ne justifiait de placer un signal "Vitesse maximale 50, Limite générale" (n o 2.30.1 selon l'ordonnance du 5 septembre 1979 sur la signalisation routière [OSR; RS 741.21]) à cet endroit. Le recourant fonde cette argumentation sur l'<ref-law> qui prévoit que les signaux "Début de localité sur route principale" ne doivent pas être placés après le signal indiquant le début de la limitation générale de vitesse à l'intérieur des localités. Ce faisant, le recourant entend contester la légalité matérielle, voire l'opportunité, de la signalisation, ce qu'il n'est pas légitimé à faire et cela permet, pour ce motif déjà, de rejeter son recours.
Au demeurant, selon l'<ref-law>, cité également par le recourant, la limitation générale de vitesse peut être relevée dans les localités, si cette mesure permet d'améliorer la fluidité du trafic sans porter préjudice à la sécurité de l'environnement. Les dérogations suivantes sont donc autorisées sur les routes à l'intérieur des localités : 80, 70 ou 60 km/h (art. 108 al. 5 let. d OSR). Il en résulte que la présence d'un panneau "Vitesse maximale 50, Limite générale", placé sur le bord d'une route sans indication de localité, rappelle aux usagers que la vitesse usuelle de 50 km/h dans les localités est à nouveau applicable. Le recourant devait donc se conformer à la signalisation routière en place et réduire sa vitesse, peu importe qu'il juge inopportun de placer une telle limitation à cet endroit.
2.3. Quant aux circonstances invoquées par le recourant pour démontrer que sa faute serait particulièrement légère et justifierait l'application de l'art. 16a al. 4 de la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR; RS 741.1; <ref-ruling> consid. 2b p. 133; <ref-ruling> consid. 2c p. 88), force est de constater, ainsi que l'a relevé la juridiction cantonale, qu'elles ne sont pas pertinentes. En particulier l'heure tardive (23h50) et les conditions météorologiques qui prévalaient ce jour-là imposent à tout conducteur une vigilance accrue, notamment en diminuant si nécessaire sa vitesse (<ref-law>). Au demeurant, le recourant lui-même reconnaît que la visibilité était réduite ce soir-là en raison de légères chutes de neige et ne conteste pas qu'une vitesse limitée - certes, selon lui, uniquement de jour - se justifiait à cet endroit.
2.4. Dès lors et vu la jurisprudence ne retenant un cas objectivement de moyenne gravité - indépendamment des circonstances - que si la vitesse autorisée est dépassée de 21 à 24 km/h à l'intérieur d'une localité (<ref-ruling> consid. 2a p. 199; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1028/2008 du 16 avril 2009 consid. 2), l'arrêt cantonal confirmant la décision qualifiant le dépassement de 17 km/h de faute légère (<ref-law>) et prononçant un avertissement à l'encontre du recourant (<ref-law>) ne viole pas le droit fédéral (cf. arrêt 1C_303/2008 du 15 mai 2008 consid. 8).
3.
Il s'ensuit que le recours est rejeté. Les frais de la présente procédure sont mis à la charge du recourant qui succombe (<ref-law>).

rulings:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, et à l'Office fédéral des routes.
Lausanne, le 11 juillet 2013
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
La Greffière: Kropf


facts:
Sachverhalt:
A. X._ wird im Wesentlichen vorgeworfen, er habe ab September 2004 zu Unrecht eine Invalidenrente der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (nachfolgend: SVA) sowie eine Komplementärrente der A._ Versicherungen (nachfolgend: A._) nach dem Bundesgesetz vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung (UVG, SR 832.20) bezogen. Konkret habe er es unterlassen, die Versicherer über seine Arbeitstätigkeit als faktisch vollamtlicher Geschäftsführer der in Bratislava (Slowakei) domizilierten B._ GmbH orientiert zu haben. Überdies habe er in einem Fragebogen gegenüber der SVA sowie in einem protokollierten Gespräch mit der A._ wahrheitswidrige Angaben gemacht.
Die A._ liess X._ nach einem telefonischen Hinweis sowie nach internen Vorabklärungen ab April 2007 observieren. Diese Beobachtungen mündeten in zwei Observationsberichte vom 29. September 2007 und 17. Dezember 2007.
B. Das Bezirksgericht Dietikon verurteilte X._ am 10. Februar 2009 wegen mehrfachen Betrugs sowie versuchten Betrugs zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es im Umfang von zwölf Monaten, bei einer Probezeit von drei Jahren, auf. Die übrigen zwölf Monate erklärte es unter Anrechnung von 87 Tagen Untersuchungshaft als vollziehbar. Die Zivilforderung der A._ verwies es auf den Zivilweg.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X._ am 24. März 2011 auf dessen Berufung hin frei. Auf die Zivilforderung der A._ trat es nicht ein.
C. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D. Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Vernehmlassung. X._ beantragt, die Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich sei abzuweisen, und ihm sei für das vorliegende Verfahren eine angemessene Prozessentschädigung zuzusprechen, sofern das Begehren um unentgeltliche Rechtspflege nicht bewilligt werde.

considerations:
Erwägungen:
1. 1.1 Die Vorinstanz erachtet die Angaben des Beschwerdegegners zu den Gründen seiner Tätigkeit in der B._ GmbH als nicht überzeugend und unglaubhaft. Seine Erklärung, wonach er dort jeweils ein bis zwei Stunden anwesend gewesen sei, um zum Rechten zu schauen, seien durch die Observationen widerlegt worden. Zudem bestehe ein deutlicher Unterschied zwischen seinen Angaben im SVA-Fragebogen und im Gesprächsprotokoll der A._ einerseits sowie den Observationsergebnissen andererseits. Auch liessen sich die Aussagen seiner Lebenspartnerin zur Häufigkeit seiner Tätigkeit in der B._ GmbH in keiner Weise mit den Observationsergebnissen vereinbaren und seien insgesamt wenig glaubhaft (angefochtenes Urteil, S. 30 ff.).
Die Vorinstanz bezeichnet die erstinstanzliche Schlussfolgerung aus der Beweiswürdigung als unhaltbar, wonach der Beschwerdegegner seit dem 27. August 2004 als faktischer Geschäftsführer der B._ GmbH tätig gewesen sei und ein in der Höhe nicht bekanntes Einkommen bezogen habe. Seine Tätigkeit sei lediglich für die Tage der Observation rechtsgenügend erstellt. Seit wann und in welchem Umfang er in der B._ GmbH tätig gewesen sei, lasse sich aufgrund der vorliegenden Beweislage jedoch nicht zweifelsfrei erstellen. Die Observation habe insgesamt lediglich 32 Tage gedauert, wobei der Beschwerdegegner an einem Fünftel der Tage nicht in den Geschäftsräumlichkeiten der B._ GmbH anzutreffen gewesen sei. Nicht nachweisbar sei auch der Vorwurf in der Anklageschrift, wonach er ein in der Höhe nicht bekanntes Einkommen bezogen habe (angefochtenes Urteil, S. 34 f.).
Die Vorinstanz führt weiter aus, der Beschwerdegegner sei verpflichtet gewesen, die Versicherer über seine Tätigkeit für die B._ GmbH zu unterrichten. Dies hätte zu einer Neuberechnung der Rente geführt. Entgegen der Anklage könne jedoch nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass diese Rentenrevision zur Aufhebung der Rentenzahlung geführt hätte. Auch die erstinstanzliche Auffassung, wonach er zumindest nicht Rentenleistungen in der bisher ausbezahlten Höhe erhalten hätte, sei eine Mutmassung, da im Rahmen der Untersuchung nicht geklärt worden sei, zu welchem Ergebnis eine Rentenrevision geführt hätte. Eine solche Revision bzw. Neuberechnung der Rente finde im sozialversicherungsrechtlichen Verfahren statt. Die Anklageerhebung hätte daher sinnvollerweise erst nach rechtskräftiger Neuberechnung der Rente erfolgen sollen. Das Tatbestandselement des Schadens könne vorliegend weder beziffert werden noch stehe fest, ob nach einer Rentenrevision von einem Schaden gesprochen werden könne. Dies gelte umso mehr, als der Beschwerdegegner zwar eine volle IV-Rente beziehe, in seinem angestammten Beruf oder unter gewissen Voraussetzungen auch bei anderen Tätigkeiten jedoch bis zu 30 % arbeitsfähig sei. Eine ungerechtfertigte Bereicherung des Beschwerdegegners bzw. ein unrechtmässiger Vermögensschaden bei den Versicherern sei nicht rechtsgenügend erstellt, weshalb er von den Anklagevorwürfen freizusprechen sei (angefochtenes Urteil, S. 35 ff.).
1.2 Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen den vorinstanzlichen Freispruch. Es könne nicht sein, dass generell ein Schaden nicht nachgewiesen werden könne, wenn ein Versicherter in Verletzung seiner Pflichten Faktoren verschweige, die zu einem Wegfall oder einer Kürzung der Rente führen müssten. Dies würde in Fällen wie dem vorliegenden zum stossenden Ergebnis führen, dass ein Versicherter, der neben den Versicherungsleistungen ein Erwerbseinkommen erziele, nicht bestraft werden könne, weil er über keinen Lohnausweis verfüge und mangels verbindlicher Angaben über den tatsächlichen Verdienst eine Rentenrevision auch hypothetisch nicht möglich sei (Beschwerde, S. 3 f.).
Die Vorinstanz verkenne, dass die Bereicherung beim Betrug nicht einzutreten brauche, sondern eine diesbezügliche Absicht des Täters genüge. Der Betrugstatbestand sei zudem als Erfolgsdelikt konzipiert, wobei der Vermögensschaden den Erfolg darstelle. Wenn der Erfolg nicht eingetreten sei, hätte zusätzlich geprüft werden müssen, ob ein Versuch im Sinne von <ref-law> vorliege, was die Vorinstanz unterlassen habe (Beschwerde, S. 4).
Der Beschwerdegegner habe subjektiv in Bezug auf sämtliche objektiven Tatbestandsmerkmale des Betrugs (arglistige Täuschung, Irrtum, Vermögensdisposition und Vermögensschaden) zumindest eventualvorsätzlich gehandelt. Er habe damit rechnen müssen, dass eine Rentenrevision eine tiefere Rente oder deren vollständigen Verlust zur Folge gehabt hätte. Er habe daher in Kauf genommen, dass die Versicherer durch das Verschweigen seiner Erwerbstätigkeit eine zu hohe Rente zahlten und er im Gegenzug ungerechtfertigt bereichert werde. Selbst wenn man annehme, ein Vermögensschaden sei objektiv nicht möglich, läge ein - ebenfalls strafbarer - untauglicher Versuch vor (Beschwerde, S. 4 f.).
1.3 Dem Sachgericht steht im Bereich der Beweiswürdigung ein erheblicher Ermessensspielraum zu (<ref-ruling> E. 6.1 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 4b). Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur ein, wenn das Sachgericht diesen missbraucht, insbesondere offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht, erhebliche Beweise übersieht oder solche willkürlich ausser Acht lässt (<ref-ruling> E. 2.1). Inwiefern das kantonale Gericht sein Ermessen im dargelegten Sinn missbraucht haben soll, ist in der Beschwerde klar und detailliert aufzuzeigen (<ref-ruling> E. 1.3).
1.4 Die Vorinstanz gibt die zwei Observationsberichte, die Stellungnahmen des Beschwerdegegners dazu sowie seine weiteren Aussagen umfassend wieder (angefochtenes Urteil, S. 11-21 sowie S. 23 f.). Ebenso geht sie ausführlich auf die medizinischen Berichte und Zeugenaussagen der behandelnden Ärzte sowie auf den Inhalt des SVA-Fragebogens und des Gesprächs mit der A._ ein (angefochtenes Urteil, S. 21 f. und S. 24-27). Schliesslich fasst sie die Aussagen der Lebenspartnerin des Beschwerdegegners zusammen (angefochtenes Urteil, S. 28 f.).
Grundlage einer Verurteilung bildet ein Beweisergebnis, wonach der Beschuldigte mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit das inkriminierte Verhalten verwirklicht hat. Die Observation des Beschwerdegegners fand gemäss Vorinstanz an lediglich 32 Tagen im Jahre 2007 statt, wobei dieser zudem an einem Fünftel dieser Tage nicht in der B._ GmbH erschienen ist. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die angebliche Tätigkeit des Beschwerdegegners als faktischer Geschäftsführer der B._ GmbH ab dem 27. August 2004 - mithin bereits rund drei Jahre früher - als nicht rechtsgenügend erstellt erachtet, zumal aufgrund der bestehenden Beweislage unklar bleibt, seit wann und in welchem Umfang dieser in der B._ GmbH tätig war und welches Einkommen er dabei erzielt hatte. Aufgrund des Beweisergebnisses lässt sich der Betrugstatbestand nicht bejahen, da weder eine Bereicherungsabsicht des Beschwerdegegners noch eine Vermögensschädigung der Versicherer dargetan ist.
Die Vorinstanz zieht aus diesem Beweisergebnis jedoch den unzutreffenden Schluss, der Beschwerdegegner sei freizusprechen. Die Vorinstanz wäre vielmehr gehalten gewesen, den Sachverhalt näher abzuklären.
1.5 Es steht fest, dass der Beschwerdegegner die Versicherer von seiner Tätigkeit in der B._ GmbH hätte unterrichten müssen. Diese nach der Strafbestimmung von Art. 113 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung (UVG) strafrechtlich relevante Unterlassung hätte zu einer Neuberechnung der Rente durch die Versicherer geführt. Die Beschwerdeführerin argumentiert in diesem Zusammenhang zu Unrecht, ein Schaden könne generell nicht nachgewiesen werden, sofern ein Versicherter erwerbsrelevante Faktoren gegenüber dem Versicherer aus Pflichtverletzung verschweigt. Vielmehr hätte es an den Untersuchungsbehörden gelegen, den tatsächlichen Schaden zu berechnen. Die Anklageerhebung hätte daher, worauf die Vorinstanz hinweist, mit Vorteil erst nach der rechtskräftigen Neufestlegung der Rente erfolgen sollen.
Das bedeutet entgegen der Vorinstanz jedoch nicht, dass das Resultat dieser Rentenrevision offenzubleiben hat, weil im Rahmen der Strafuntersuchung das Ergebnis einer solchen Rentenrevision nicht berechnet wurde. Da der Beschwerdegegner zwar eine volle IV-Rente bezog, jedoch gleichzeitig als bis zu 30 % arbeitsfähig eingestuft wurde, konnte die Vorinstanz zwar zu Recht nicht automatisch auf eine teilweise oder vollständige Aufhebung der Rentenzahlung schliessen. Sie hätte jedoch eine Rentenrevision bzw. eine Neuberechnung der Rente durch die zuständigen Behörden in die Wege leiten können und müssen.
1.6 Nach <ref-law> müssen beim Bundesgericht anfechtbare Entscheide die massgebenden Gründe tatsächlicher und rechtlicher Art enthalten und insbesondere die massgeblichen Gesetzesbestimmungen angeben. Der vorinstanzliche Entscheid muss somit aufzeigen, auf welchem festgestellten Sachverhalt er beruht und welches die auf den Sachverhalt angewendeten rechtlichen Überlegungen sind (<ref-ruling> E. 8.2). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Begründung insbesondere mangelhaft, wenn der angefochtene Entscheid jene tatsächlichen Feststellungen nicht trifft, die zur Überprüfung des eidgenössischen Rechts notwendig sind oder wenn die rechtliche Begründung des angefochtenen Entscheides so lückenhaft oder unvollständig ist, dass nicht geprüft werden kann, wie das eidgenössische Recht angewendet wurde. Die Begründung ist ferner mangelhaft, wenn einzelne Tatbestandsmerkmale, die für die Subsumtion unter eine gesetzliche Norm von Bedeutung sind, von der Vorinstanz nicht oder nicht genügend abgeklärt wurden (<ref-ruling> E. 5b mit Hinweis).
1.7 Die Vorinstanz kommt im vorliegenden Fall ihrer Begründungspflicht insofern nicht nach, als sie - wie aufgezeigt - mehrere notwendige Sachverhaltsfeststellungen nicht vorgenommen hat bzw. nicht hat vornehmen lassen. Der Betrugsvorwurf lässt sich gestützt auf das bisherige Sachverhaltsfundament nicht auf seine Richtigkeit überprüfen, weshalb die Vorinstanz mit ihrem Freispruch des Beschwerdegegners vom Vorwurf des mehrfachen Betrugs sowie des versuchten Betrugs Bundesrecht verletzt (<ref-ruling> E. 8.2 mit Hinweisen).
2. Die Beschwerde ist gutzuheissen. Das Bundesgericht kann einen Entscheid, der den Anforderungen von <ref-law> nicht genügt, an die kantonale Behörde zur Verbesserung zurückweisen oder aufheben (<ref-law>; zum früheren Recht <ref-ruling> E. 2.6). Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. März 2011 ist somit zur Verbesserung und neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beschwerdeführerin ist keine Entschädigung zuzusprechen (<ref-law>). Der Beschwerdegegner unterliegt mit seinem Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, weshalb ihm die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen sind. Er stellt indes ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, das gutzuheissen ist, da seine Bedürftigkeit ausgewiesen scheint (<ref-law>). Dem Rechtsvertreter des Beschwerdegegners, Lucius Richard Blattner, ist eine angemessene Entschädigung aus der Bundesgerichtskasse auszurichten.

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Das angefochtene Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. März 2011 wird aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege des Beschwerdegegners wird gutgeheissen.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Dem Rechtsvertreter des Beschwerdegegners, Lucius Richard Blattner, wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- ausgerichtet.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. November 2011
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Keller


facts:
Sachverhalt:
A. Die seit 1997 im Register der Mehrwertsteuerpflichtigen eingetragene X._ AG mit Sitz in F._/GR (im Folgenden: Steuerpflichtige) befasst sich gemäss ihren eigenen Angaben zur Hauptsache mit der Vermietung ihrer Kühlhausanlage in G._/VS. Die Steuerpflichtige reichte für die Steuerperioden 1997 bis 2. Quartal 2000 die Abrechnungsformulare ein und beglich die ausgewiesenen Mehrwertsteuerbeträge vorbehaltlos. Auch für das 3. und 4. Quartal 2000 deklarierte sie die Mehrwertsteuern, unterliess es jedoch, die in den Abrechnungen ausgewiesenen Steuerbetreffnisse zu überweisen. Für das 1. und 2. Quartal 2001 reichte sie keine Abrechnungen mehr ein. Da die Steuerpflichtige die von ihr ausgewiesene Steuerschuld für das 3. und 4. Quartal 2000 von insgesamt Fr. 36'791.40 sowie die für das 1. und 2. Quartal 2001 von der Eidgenössischen Steuerverwaltung ermessensweise festgesetzte und mit Ergänzungsabrechnung vom 9. Oktober 2001 nachgeforderte Steuer von Fr. 22'000.-- nicht bezahlte, leitete die Eidgenössische Steuerverwaltung die Betreibungsverfahren ein. Mit Entscheiden vom 24. April 2002 und 13. Februar 2002 bestätigte die Eidgenössische Steuerverwaltung ihre Forderungen und hob die Rechtsvorschläge der Steuerpflichtigen gegen die Zahlungsbefehle auf.
Die dagegen von der Steuerpflichtigen am 11. März bzw. 9. Mai 2002 erhobenen Einsprachen wurden am 5. April 2006 abgewiesen.
Gegen die Einspracheentscheide gelangte die Steuerpflichtige an die Eidgenössische Steuerrekurskommission. Das Bundesverwaltungsgericht vereinigte die beiden Verfahren nach deren Übernahme und wies die Beschwerden am 9. Juni 2008 ab.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Steuerpflichtige dem Bundesgericht, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Juni 2008 sowie alle Entscheide der unteren Instanzen aufzuheben.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesverwaltungsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
C. Mit Verfügung vom 23. Juli 2008 hat das präsidierende Mitglied der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen.

considerations:
Erwägungen:
1. 1.1 Am 1. Januar 2001 sind das Mehrwertsteuergesetz (MWSTG; SR 641.20) und die zugehörige Verordnung (MWSTGV; SR 641.201) in Kraft getreten. Sie sind für die ab dem Jahr 2001 geschuldeten Mehrwertsteuern massgebend; für das Steuerjahr 2000 ist dagegen noch die Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV) anwendbar (Art. 93 und 94 MWSTG).
1.2 Soweit die Beschwerdeführerin die Aufhebung der Entscheide aller unteren Instanzen verlangt, ist auf ihre Begehren nicht einzutreten (vgl. <ref-law>).
2. Streitgegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens bildete die Frage, ob die durch die Beschwerdeführerin mit der Vermietung von Kühlräumen erzielten Umsätze der Mehrwertsteuer unterliegen.
3. 3.1 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst eine unrichtige Feststellung des Sachverhaltes (<ref-law>). Diese erblickt sie darin, dass die Vorinstanz - in Verletzung von Art. 8 (Verbot rechtsungleicher Behandlung) und 9 BV (Willkürverbot) - ausser Acht gelassen habe, dass sich aus den eingereichten Gebäudeplänen eine Aufteilung in einzelne Kühlräume mit je eigenem Zugang ergebe. Zudem werde jeder einzelne Kühlraum nur von einem Kunden benutzt.
3.2 Nach den Feststellungen der Vorinstanz betreibt die Beschwerdeführerin ein Kühlhaus und vermietet dabei - ohne schriftliche Mietverträge - Kühlräume ("gekühlte Räumlichkeiten" bzw. "gekühlte Lagerräume") an verschiedene Kunden. Ein Ganzjahresangestellter der Beschwerdeführerin beschäftigt sich mit den Gesamträumlichkeiten der Liegenschaft, d.h. mit der Ein- und Auslagerung des Lagergutes, der Inbetriebsetzung der Kühlanlage soweit notwendig und der Bewirtschaftung (Unterhalt usw.).
3.3 Die Beschwerdeführerin bestreitet diese sich aus ihren eigenen aktenkundigen Erklärungen ergebenden Tatsachen zu Recht nicht; sie anerkennt auch, dass sie "gekühlte Lagerräume" (Einsprache), "gekühlte Räumlichkeiten" (Beschwerde an die Vorinstanz) bzw. "entrepôts frigorifiques" (Mehrwertsteueranmeldung) vermietet. Aus ihren Unterlagen geht zudem hervor, dass sie im Jahr 2001 ihre Lagerräume an zwölf Kunden vermietet hat. Da nach ihren eigenen Angaben keine schriftlichen Mietverträge vorliegen, ist nicht belegt, in welchem Umfang und mit welcher Ausschliesslichkeit die einzelnen Kühl- bzw. Lagerräume von den einzelnen Mietern genutzt worden sind. Wie es sich damit verhält, ist im Übrigen ohnehin nicht erheblich (vgl. E. 5). Die Vorinstanz durfte jedenfalls ohne Willkür feststellen, die Beschwerdeführerin vermiete den verschiedenen Kunden zwar gekühlte Lagerräumlichkeiten des Kühlhauses, nicht jedoch das ganze Gebäude oder ganze Teile davon zusammen mit der Kühlanlage.
4. 4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihre auf <ref-law> bzw. <ref-law> gestützte Besteuerung verletze Art. 8 (Rechtsgleichheit) und 127 BV (Grundsätze der Besteuerung).
4.2 Gemäss Art. 41ter aBV und Art. 8 Abs. 1 ÜbBest.aBV konnte der Bund bis zum Inkrafttreten der Bundesgesetzgebung eine Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer) erheben, wobei der Bundesrat die Ausführungsbestimmungen zu erlassen hatte. Die Steuer sollte auf den Lieferungen von Gegenständen und auf Dienstleistungen sowie auf Einfuhren erhoben werden; dies als allgemeine Verbrauchssteuer nach dem System der Besteuerung auf jeder Wirtschaftsstufe mit dem Recht auf Vorsteuerabzug (sog. Netto-Allphasen-Umsatzsteuer; <ref-ruling> E. 6 S. 203); für die Ausführungsbestimmungen galten die in Art. 8 Abs. 2 ÜbBest.aBV enthaltenen Grundsätze (Urteil 2A.558/1997 vom 3. März 1999 E. 3a, publ. in: ASA 69 S. 658).
Artikel 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 8 ÜbBest. aBV sah namentlich vor:
"b. Von der Steuer sind, ohne Anspruch auf Vorsteuerabzug, ausgenommen:
"b. Von der Steuer sind, ohne Anspruch auf Vorsteuerabzug, ausgenommen:
... 8. die Lieferung, die Vermietung auf Dauer sowie die Verpachtung von Grundstücken;
... ."
Dieser Grundsatz wurde in der mit der neuen Bundesverfassung am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Übergangsbestimmung (zu <ref-law>) von Art. 196 Ziff. 14 Abs. 1 lit. b Ziff. 8 BV (AS 1999 S. 2606) übernommen, wobei einzig der Ausdruck "Lieferung" durch "Übertragung" ersetzt wurde.
4.3 Nach den gestützt auf diese verfassungsrechtlichen Grundlagen erlassenen Ausführungserlassen unterliegen der Mehrwertsteuer u.a. die im Inland gegen Entgelt erbrachten Dienstleistungen und Lieferungen von Gegenständen, sofern sie nicht ausdrücklich von der Besteuerung ausgenommen oder befreit sind (Art. 4, 14 und 15 MWSTV; Art. 5, 18 und 19 MWSTG). Eine Lieferung liegt u.a. vor, wenn ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Nutzung (z.B. Vermietung und Verpachtung nach <ref-law>) überlassen wird (<ref-law>; <ref-law>).
Die aus der Überlassung von Grundstücken und Grundstücksteilen zum Gebrauch oder zur Nutzung erzielten Umsätze sind grundsätzlich von der Steuer ausgenommen (<ref-law>; <ref-law>). Diese Bestimmungen erfassen die Vermietung oder Verpachtung von Liegenschaften und Gebäuden oder Teilen davon (Kommentar des Eidgenössischen Finanzdepartementes zur Mehrwertsteuerverordnung vom 22. Juni 1994, Art. 14 Ziff. 17).
Die erwähnten Steuerausnahmen gelten jedoch nicht für die Vermietung und Verpachtung von fest eingebauten Vorrichtungen und Maschinen, die zu einer Betriebsanlage gehören (<ref-law>; <ref-law>); der Begriff der "Betriebsanlage" wird nicht näher bestimmt. Nach der Rechtsprechung der Vorinstanz ist darunter die Gesamtheit aller örtlich gebundenen Einrichtungen (Vorrichtungen, Maschinen) eines Gebäudes bzw. Gebäudeteils zu verstehen, welche dem Zweck eines Betriebes dienen (vgl. VPB 66.41 E. 5b und c). Auf diese Weise soll eine Gleichbehandlung mit den grundsätzlich steuerbaren Umsätzen aus der Vermietung und Verpachtung von nicht fest eingebauten Einrichtungen, Vorrichtungen oder Maschinen, die zu einer Betriebsanlage gehören, erreicht werden, deren Steuerbarkeit bereits auf Grund von <ref-law> bzw. <ref-law> gegeben ist (vgl. RUDOLF SCHUMACHER, in: mwst.com, Kommentar zum Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer, 2000, N. 70 zu Art. 18 Ziff. 20 f., und ALOIS CAMENZIND UND ANDERE, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz [MWSTG], 2. Aufl., 2003, N. 867).
4.4 Nach den Erläuterungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung zu diesen Bestimmungen sind die Vermietung und Verpachtung von Liegenschaften, Gebäuden oder Gebäudeteilen, sei es für gewerbliche (z.B. Produktionsstätten, Lagerhallen, Geschäftsräume, land- oder forstwirtschaftliche Grundstücke) oder andere Zwecke (z.B. Wohnen, Freizeitbeschäftigung, Einlagern von Möbeln), von der Mehrwertsteuer ausgenommen (Wegleitung der Eidgenössischen Steuerverwaltung 2001 zur Mehrwertsteuer Rz. 668 und Wegleitung der Eidgenössischen Steuerverwaltung 1997 für Mehrwertsteuerpflichtige Rz. 657 [nachfolgend: Wegleitung 1997 bzw. 2001]).
Eine Vermietung eines Gebäudes oder Gebäudeteils - in Abgrenzung zum Nutzungsrecht - nimmt die Eidgenössische Steuerverwaltung an, wenn die betreffenden Räumlichkeiten zur alleinigen und ausschliesslichen Benutzung durch den Mieter für eine bestimmte oder unbestimmte Zeit klar ausgeschieden werden. Dazu verlangt sie neben einer klaren räumlichen Trennung zu den anderen Benutzern, dass der uneingeschränkte Zutritt durch den Mieter jederzeit gewährleistet ist (Branchenbroschüre der Eidgenössischen Steuerverwaltung Nr. 16, Liegenschaftsverwaltung/Immobilien 2001, Ziff. 5.8 [nachfolgend: Branchenbroschüre Nr. 16]).
Werden zu einer Betriebsanlage gehörige, fest eingebaute Vorrichtungen und Maschinen vermietet, kommt die Steuerausnahme gemäss <ref-law> bzw. <ref-law> nur dann zur Anwendung, wenn die Vermietung zusammen mit dem Gebäude oder einem Gebäudeteil als Ganzes erfolgt (Branchenbroschüre Nr. 13 für Liegenschaftsverwaltung/Immobilien 1996, Ziff. 5.7; Branchenbroschüre Nr. 16 Ziff. 5.4). Der Vermieter und der Mieter des Gebäudes einerseits und der fest eingebauten Vorrichtungen und Maschinen andererseits müssen diesfalls die je gleichen Rechtspersonen sein (Branchenbroschüre Nr. 16 Ziff. 5.4 mit Verweis auf Ziff. 5.8).
Als Beispiele für eine steuerbare Leistung erwähnen die Wegleitungen u.a. die Vermietung von Tiefkühlanlagen (vgl. Wegleitung 2001 Rz. 672; Wegleitung 1997 Rz. 661) und die Branchenbroschüre Nr. 16 die Vermietung von Kühlfächern und -zellen in Kühlhäusern (vgl. Ziff. 5.4).
Gestützt auf diese Grundlagen hat die Vorinstanz erkannt, die Vermietung "gekühlter Lagerräumlichkeiten" stelle eine Vermietung von "fest eingebauten Vorrichtungen und Maschinen, die zu einer Betriebsanlage gehören" dar.
4.5 Die Beschwerdeführerin beanstandet in diesem Zusammenhang, die Erläuterungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung bildeten keine gesetzliche Grundlage für eine Besteuerung der in Frage stehenden Umsätze.
4.5.1 Die Erhebung der Inlandumsatzsteuer erfolgt durch die Eidgenössische Steuerverwaltung. Diese hat hierfür alle erforderlichen Weisungen und Entscheide zu treffen, deren Erlass nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten ist (<ref-law>, <ref-law>). Die gestützt auf diese Befugnis erlassene Wegleitung für Mehrwertsteuerpflichtige bildet für die Steuerpflichtigen die wesentliche Grundlage, die ihnen die Erfüllung ihrer Pflichten bzw. die Wahrnehmung ihrer Rechte erleichtern soll. Daneben sind aber auch die Branchenbroschüren, Merkblätter usw. der Eidgenössischen Steuerverwaltung von Bedeutung. Sie enthalten die wichtigsten Weisungen zum Vollzug dieser Steuer und dokumentieren die damit verbundene Verwaltungspraxis. Sie haben den Charakter von Verwaltungsverordnungen, welche der einheitlichen Anwendung der Verwaltungspraxis dienen. Damit geben sie die Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung wieder und können der Auslegung von einzelnen Gesetzesbestimmungen dienen, auch wenn sie das Bundesgericht nicht binden (vgl. <ref-ruling> E. 7). Die Eidgenössische Steuerverwaltung ist zum Erlass von solchen Weisungen verpflichtet, damit Unklarheiten über die Anwendung des Gesetzes unterbleiben (Urteil 2A.320/2002 vom 2. Juni 2003 E. 4.2.1, publ in: ASA 74 S. 666 ff.).
Nichts anderes hat die Eidgenössische Steuerverwaltung getan, wenn sie in ihren Verwaltungsanweisungen den unbestimmten Rechtsbegriff der Überlassung von Grundstücken und Grundstückteilen näher definiert hat und dabei zum Schluss gekommen ist, dass die Vermietung von Tiefkühlanlagen unter die ausdrücklich steuerbare Vermietung von fest eingebauten Vorrichtungen und Maschinen fällt, die zu einer Betriebsanlage gehören.
4.5.1 Auf eine nähere Prüfung der Wegleitungen und Branchenbroschüren auf ihre Verfassungs- bzw. Gesetzeskonformität kann indessen verzichtet werden. Denn die Vorinstanz bejaht die Steuerpflicht der Beschwerdeführerin nicht allein auf Grund der darin enthaltenen Weisungen, sondern gestützt auf die Auslegung von <ref-law> und <ref-law>. Inwiefern die Bestimmungen der Verordnung über die Mehrwertsteuer selber nicht den Verfassungsgrundlagen entsprechen sollen, legt die Beschwerdeführerin nicht in einer den Begründungsanforderungen genügenden Weise (<ref-law>) dar; das Mehrwertsteuergesetz ist für das Bundesgericht verbindlich (<ref-law>).
5. 5.1 Ausnahmen von der Mehrwertsteuer als grundsätzlich umfassender Verbrauchssteuer sind einschränkend auszulegen (<ref-ruling> E. 5e S. 202 und E. 8a S. 211; <ref-ruling> E. 6a S. 377). Dies insbesondere deshalb, weil es sich um unechte Steuerbefreiungen handelt, die im Wunsch des Gesetzgebers nach der Begünstigung des Bezuges gewisser Leistungen - an den Endverbraucher (<ref-ruling> E. 4e S. 202) - aus sozial-, kultur- oder wirtschaftspolitischen Motiven gründen (STEPHAN KUHN/PETER SPINNLER, Mehrwertsteuer, 1994, S. 56). So sollte denn auch durch die Ausnahme der Besteuerung einer Vermietung oder Verpachtung von Grundstücken und Teilen davon in erster Linie eine Verteuerung der Wohnungsmieten durch die Mehrwertsteuer vermieden werden (Kommentar des Eidgenössischen Finanzdepartementes zur Mehrwertsteuerverordnung vom 22. Juni 1994, Art. 14 Ziff. 17).
Nach der demzufolge gebotenen restriktiven Auslegung fallen unter die Steuerausnahme nur die Vermietung von ganzen Liegenschaften oder Teilen davon. Schon der Normwortlaut legt nahe, darunter bezüglich der Überlassung von Gebäuden und Teilen davon nur Vermietungen zu verstehen, bei welchen deren blosse Überlassung zum Gebrauch oder zur Nutzung als solche Hauptgegenstand des Mietverhältnisses bildet. Die Überlassung der Mietsache wird charakterisiert durch das Verschaffen des Besitzes bzw. das Einräumen der tatsächlichen Verfügungsmacht; der Mieter kann sich damit auch gegen unzulässige Einwirkungen von Dritten wehren (vgl. <ref-law> und Art. 919 und 922 ZGB; PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1994, N. 12 und N. 18 ff. Vorbemerkungen zu Art. 253-274g OR).
Von Überlassen eines Gebäudes bzw. Gebäudeteils an den Mieter kann demnach nur die Rede sein, wenn der Vermieter damit von der weiteren Verfügung über das Mietobjekt ausgeschlossen wird, indem der Mieter autonom über die konkrete Benützung der gemieteten Fläche bestimmen kann.
5.2 Dass diese Voraussetzung im Falle der Beschwerdeführerin gegeben wäre, hat diese im Verfahren vor der Vorinstanz nicht dargelegt. Abgesehen davon, dass keine schriftlichen Mietverträge bestehen, hat die Beschwerdeführerin auch keine anderen Belege über die konkrete Benützung der gekühlten Räume durch die einzelnen Mieter beigebracht. Aus den eingereichten Plänen ergeben sich keine Anhaltspunkte für die Miete des ganzen Gebäudes oder von Gebäudeteilen durch einzelne Mieter. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz ohne Willkür davon ausgehen, dass die gekühlten Räume und Lagerflächen an verschiedene Benützer vermietet werden.
5.3 Werden bei einer Gesamtbetrachtung aller Umstände neben der reinen Überlassung (Mietkomponente) dem Mieter zugleich eigentliche Dienstleistungen erbracht, so liegt insgesamt eine steuerbare Dienstleistung vor (vgl. Kommentar des Eidgenössischen Finanzdepartementes zur Mehrwertsteuerverordnung vom 22. Juni 1994, Art. 14 Ziff. 17). Tritt daher die Grundstücksüberlassung gegenüber anderen wesentlichen Leistungen zurück, liegt ein Umsatz besonderer Art vor, der als Ganzes nicht von der Steuer ausgenommen ist.
So wird denn auch in der Lehre - auf welche die Vorinstanz mit Recht verweist - der Vertrag über die Vermietung von gekühlten Lagerräumlichkeiten als Vertrag besonderer Art qualifiziert, bei dem das Element der Gebrauchsüberlassung gegenüber den anderen wesentlichen Leistungen - die Obhut für das Kühlgut und die Lieferung von Kälte - stark in den Hintergrund tritt, wobei kein von der Besteuerung ausgenommenes Entgelt ausgeschieden werden kann (Alois Camenzind und andere, a.a.O., N. 853). Die Lieferung von Kälte ist bereits nach <ref-law> sowie <ref-law> steuerbar. Die Steuerbarkeit der übrigen Leistungen ergibt sich aus <ref-law> bzw. <ref-law>.
5.4 Da das schweizerische Mehrwertsteuerrecht - entsprechend dem Willen des Verfassungsgebers - in weiten Teilen mit dem Umsatzsteuerrecht der Europäischen Union übereinstimmt, können auch Gesetzgebung, Lehre und Rechtsprechung in der EU zur Beurteilung herangezogen werden, wobei die Schweiz als Nicht-Mitglied nicht an die Rechtsordnung der Europäischen Union gebunden ist. Die Umsatzsteuerrechte der Europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitgliedstaaten stellen demnach eine nicht zu vernachlässigende Erkenntnisquelle und Interpretationshilfe dar, soweit der schweizerische Gesetzgeber nicht ausdrücklich und bewusst von der EU-Regelung abweicht (<ref-ruling> E. 6a S. 203 f.).
Gemäss der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuer [77/388/EWG], ABl EG 1977 Nr. L 145 S. 1; nachfolgend: 6.USt-RL6) ist die Vermietung und Verpachtung von Grundstücken mit Ausnahme u.a. der Vermietung von auf Dauer eingebauten Vorrichtungen und Maschinen steuerfrei (Art. 13 Teil B lit. b 6.USt-RL). Diese Bestimmung wird durch den Europäischen Gerichtshof ebenfalls eng ausgelegt (Wolfram Birkenfeld, Das grosse Umsatzsteuer-Handbuch, § 97 Rz. 62): Wenn die Leistung bei einer Gesamtbetrachtung aller Umstände aus der Sicht des Leistungsempfängers nicht auf die (passive) Überlassung des Grundstücks, sondern auf die Nutzung der in einem Gebäude vorhandenen Geräte oder Anlagen oder auf andere Leistungen (Aufsicht oder Bewachung, Pflege, Verwaltung und ständiger Unterhalt sowie das Zurverfügungstellen anderer Anlagen) als die Nutzung des Grundstücks gerichtet ist, liegt keine nach der Art. 13 Teil B lit. b 6.USt-RL befreite Dienstleistung vor, sondern ein steuerpflichtiger Umsatz besonderer Art; dies ist namentlich der Fall bei der Vermietung von Lager- und Kühlräumen, wenn die Obhut für die gelagerten Gegenstände und die Lieferung von Kälte im Vordergrund stehen (Wolfram Birkenfeld, a.a.O., RZ. 101 f., RZ. 381 ff., insb. RZ. 411 und 416). Dieser überzeugenden Argumentation kann ohne weiteres gefolgt werden.
5.5 Nach den eigenen Angaben der Beschwerdeführerin bestehen zwischen ihr und den Mietern der gekühlten Räumlichkeiten bzw. der Lagerräume mit "atmosphère contrôlée" oder mit "froid normal" seit längerer Zeit keine schriftlichen Mietverträge; das Kühlhaus wird durch eine Treuhandgesellschaft verwaltet. Ein Ganzjahresangestellter der Beschwerdeführerin beschäftigt sich mit den Gesamträumlichkeiten der Liegenschaft, d.h. mit der Ein- und Auslagerung des Lagergutes, der Inbetriebsetzung der Kühlanlage soweit notwendig und der Bewirtschaftung (Unterhalt usw.). In ihrer Beschwerde streicht sie auch die Bewachung bzw. Verwahrung ("custode") des Lager- und Kühlgutes heraus.
5.6 Diese neben der reinen Miete erbrachten Dienstleistungen gehen weit über das blosse passive Überlassen eines Gebäudes oder eines Gebäudeteils zum Gebrauch oder zur Nutzung hinaus und machen das Wesentliche der von der Beschwerdeführerin erbrachten Leistung aus. Die Beschwerdeführerin vermag insbesondere keine sozialpolitischen Motive zu nennen, die eine Befreiung der kommerziellen Vermietung von Lager- und Kühlräumen rechtfertigen könnten.
Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht die Vermietung von gekühlten Räumen durch die Beschwerdeführerin als nicht unter die Steuerausnahmen von <ref-law> bzw. Art. 18 Ziff. 21 fallende, sondern der Mehrwertsteuer unterliegende steuerbare Leistung qualifizieren. Dass deren Steuerbarkeit nach dem Ausgeführten bereits auf Grund von <ref-law> bzw. <ref-law> sowie <ref-law> bzw. <ref-law> gegeben ist, ändert nichts daran; die Gegenausnahme von lit. d der beiden Ausnahmebestimmungen bestätigt lediglich diese Auslegung ausdrücklich.
5.7 Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit (<ref-law>) bzw. des in dieser mitgarantierten Grundsatzes der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen (vgl. <ref-ruling> E. 2.1) rügt, legt sie nicht dar, inwiefern sie gegenüber direkten Konkurrenten, d.h. anderen Betreibern von Kühlhäusern, die dieselben Dienstleistungen anbieten, rechtsungleich behandelt worden wäre. Auf die Rüge ist daher mangels einer den gesetzlichen Anforderungen genügenden Begründung (<ref-law>) nicht einzutreten.
6. Die Beschwerde ist aus diesen Gründen abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Bei diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht zu tragen (<ref-law>).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. Juni 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Küng