facts:
Sachverhalt:
A.
A._ (Kläger, Beschwerdeführer) und die B._ AG (Beklagte, Beschwerdegegnerin) schlossen am 3. Dezember 2014 einen "contract of employment". Unter der Marginalie "type of engagement" hielten die Parteien fest:
"Part time on demand (20-30 %); the working level and specific tasks will be agreed upon on a weekly and monthly basis with the companies management board. The working tasks will be documented and protocolled by the Employer."
Nach übereinstimmender Ansicht der Parteien sollte A._ im Fall, dass die Leiterin des Bereichs "Vertretung und Vertrieb" der B._ AG ausfallen sollte, deren Stellvertretung übernehmen. Dieser Fall trat nicht ein.
Zwischen den Parteien streitig ist die rechtliche Qualifikation des von ihnen abgeschlossenen Vertrags und die gestützt darauf von A._ geltend gemachte Forderung für behaupteten Bereitschaftsdienst in den Monaten Januar bis Mai 2015.
B.
B.a. Am 16. November 2015 reichte A._ beim Bezirksgericht Höfe Klage gegen die B._ AG ein und beantragte was folgt:
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger folgende Bruttolöhne sowie Pauschalspesen zu bezahlen:
für: Bruttolohn Pauschal- plus Zinsen
spesen von 5 % seit
a. Januar 2015 CHF 2'424.00 CHF 125.00 1. Februar 2015
b. Februar 2015 CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. März 2015
c. März 2015 CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. April 2015
d. April 2015 CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. Mai 2015
e. Mai 2015 CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. Juni 2015
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, Lohnabrechnungen auf der Grundlage eines jährlichen Bruttolohns von CHF 42'000 sowie jährlichen Pauschalspesen von CHF 1'500, beide gemäss arbeitsvertraglicher Vereinbarung vom für die Monate Januar, Februar, März, April und Mai 2015 unter Offenlegung der Sozialversicherungsabzüge sowie der Beiträge für Berufs- und Nichtberufsunfall-, eventuell Krankentaggeldversicherung und für die berufliche Vorsorge zu unterbreiten.
4. Sodann sei in der Betreibung Nr. xxx des Betreibungsamtes des Bezirks Höfe den [recte: der] gegen den Zahlungsbefehl des Klägers erhobene Rechtsvorschlag der Beklagten vom 28. Mai 2015 zu beseitigen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
B.b. Am 15. Januar 2016 reichte A._ eine zweite, separate Klage gegen die Beklagte ein und beantragte, diese sei zur Zahlung von Fr. 3'525.10 nebst Zins zu verpflichten. Ausserdem ersuchte er um Beseitigung des Rechtsvorschlags vom 23. Juli 2015 gegen den Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Höfe in der Betreibung Nr. yyy, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten. A._ stützte seine Forderung auf das zwischen den Parteien neben dem "contract of employment" bestehende Mandatsverhältnis.
B.c. Am 8. März 2016 verfügte der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe auf Gesuch der Beklagten und mit Einverständnis des Klägers die Vereinigung der beiden Klagen.
B.d. Mit Urteil vom 31. Oktober 2016 wies der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe die Klagen ab. Er kam in Feststellung des Parteiwillens zum Schluss, die Parteien hätten einen Arbeitsvertrag unter der Bedingung geschlossen, dass die Leitung "Vertretung und Vertrieb" ausfalle. Für diesen Fall sollte der Kläger bei der Beklagten für eine unbestimmte Zeit als Stellvertreter im Bereich "Vertretung und Vertrieb" mit einem Pensum von 20-30 % angestellt und monatlich mit Fr. 3'500.-- (bei einem Pensum von 20 %) sowie Pauschalspesen von Fr. 125.-- entlöhnt werden. Da die vereinbarte Bedingung nicht eingetreten sei, habe der Kläger keine Arbeitspflicht gehabt und habe somit keinen Anspruch auf Entschädigung. Selbst wenn die Vereinbarung als echte Arbeit auf Abruf zu qualifizieren wäre, hätte der Kläger keinen Anspruch, weil nicht ersichtlich sei und er auch nicht dargelegt habe, inwiefern ihn die zu leistende Rufbereitschaft in seiner persönlichen Freizeitgestaltung beschränkt hätte. Die gestützt auf das Mandatsverhältnis geltend gemachte Forderung bestand nach Ansicht des Einzelrichters nicht.
B.e. Dagegen erhob der Kläger Berufung und wiederholte seine erstinstanzlich mit der ersten Klage vom 16. November 2015 gestellten Begehren.
B.f. Mit Urteil vom 10. Mai 2017 wies das Kantonsgericht Schwyz die Berufung ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil. Das Kantonsgericht erwog, der Kläger habe nicht dargelegt, inwiefern ihn die allenfalls zu leistende Rufbereitschaft in seiner Zeitgestaltung beschränkt habe; es bestehe daher keine Entschädigungspflicht.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 16. Juni 2017 beantragt der Kläger dem Bundesgericht die Aufhebung des Urteils des Kantonsgerichts Schwyz und wiederholt seine erstinstanzlich mit Klage vom 16. November 2015 gestellten Begehren; eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem beantragt der Beschwerdeführer die Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz hat zum Gesuch um aufschiebende Wirkung Stellung genommen; im Übrigen hat sie auf Vernehmlassung verzichtet.
D.
Mit Präsidialverfügung vom 10. August 2017 wurde das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen.

considerations:
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde richtet sich gegen den Endentscheid (<ref-law>) eines oberen kantonalen Gerichts, das in einer Zivilsache (<ref-law>) als Rechtsmittelinstanz entschieden (<ref-law>) und die Anträge des Beschwerdeführers abgewiesen hat (<ref-law>). Der Streitwert in der vorliegenden arbeitsrechtlichen Angelegenheit (<ref-law>) ist erreicht und die Beschwerdefrist (Art. 100 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>) ist eingehalten. Auf die Beschwerde in Zivilsachen ist somit - unter Vorbehalt einer rechtsgenügenden Begründung (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG) - einzutreten.
2.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie ihm für seinen Bereitschaftsdienst keine Entschädigung zugesprochen habe. Das Bundesgericht habe in <ref-ruling> E. 3a entschieden, Bereitschaftsdienst sei zwingend zu entschädigen.
2.1. Die Vorinstanz hat ausgeführt, bei echter Arbeit auf Abruf könne der Arbeitgeber den Arbeitnehmer einseitig abrufen. Der Bereitschaftsdienst des Arbeitnehmers sei dabei grundsätzlich zu entschädigen. Sei der Arbeitnehmer durch den Bereitschaftsdienst in seiner freien Zeitgestaltung aber kaum beeinträchtigt, bestehe keine Entschädigungspflicht.
Der Beschwerdeführer mache geltend, er habe sich in den Monaten Januar bis Mai 2015 zur Verfügung der Beschwerdegegnerin halten müssen und sei daher für den geleisteten Bereitschaftsdienst zu entschädigen. Demgegenüber vertrete die Beschwerdegegnerin die Ansicht, die Parteien hätten lediglich einen Rahmenvertrag geschlossen, welcher gewisse Bedingungen von Arbeitseinsätzen geregelt, eine Einsatzpflicht des Beschwerdeführers aber von zusätzlichen spezifischen Vereinbarungen abhängig gemacht habe. Ein konkreter Arbeitseinsatz hätte mithin nach Ansicht der Beschwerdegegnerin (noch) vereinbart werden müssen. Ungeachtet des Auslegungsergebnisses nach der subjektiven Methode oder nach dem Vertrauensprinzip seien sich Lehre und Rechtsprechung einig, dass keine Bereitschaftsentschädigung geschuldet sei, wenn der Arbeitnehmer durch den Bereitschaftsdienst in seiner Zeitgestaltung kaum beeinträchtigt sei. Zu prüfen sei daher vorab die Frage, ob der Beschwerdeführer in relevanter Weise in seiner privaten und freiberuflichen Zeitgestaltung beschränkt gewesen sei.
Die Vorinstanz kam zum Schluss, der Beschwerdeführer hätte im Fall eines Arbeitseinsatzes, zu dem es unbestrittenermassen nie kam, Einfluss auf dessen konkrete Ausgestaltung nehmen können. Aus einem E-Mail des Vertreters der Beschwerdegegnerin an den Beschwerdeführer ergebe sich weiter, dass die Beschwerdegegnerin mit der Formulierung "on demand" nicht nur sich selbst Flexibilität habe einräumen wollen, sondern auch dem als Rechtsanwalt freiberuflich tätigen Beschwerdeführer. Unbekannt sei, innert welcher Abrufzeit der Beschwerdeführer seinen Einsatz bei der Beschwerdegegnerin hätte antreten müssen. In zeitlicher Hinsicht sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer ausserhalb der üblichen Bürozeiten weder hätte telefonisch erreichbar sein noch zu solchen Zeiten hätte arbeiten müssen. Schliesslich habe er sich nicht in einer bestimmten Distanz zum Betrieb der Beschwerdegegnerin aufhalten müssen. Insgesamt habe der Beschwerdeführer nicht dargelegt, inwiefern die allenfalls zu leistende Rufbereitschaft ihn in seiner Zeitgestaltung beschränkt haben solle; eine Entschädigung sei daher nicht geschuldet.
Die Vorinstanz verwarf zudem das Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach die im Vertrag vereinbarte monatliche Entschädigung als Bereitschaftsentschädigung für die Monate ohne Einsatz vorgesehen gewesen sei. Auch die Argumentation des Beschwerdeführers, die Parteien hätten die Bereitschaftsentschädigung in den Lohn für die Hauptleistung integriert, half dem Beschwerdeführer nach Ansicht der Vorinstanz nicht weiter, da mangels Einsatzes kein Lohn geschuldet gewesen sei und damit auch nicht die darin nach seinen Angaben enthaltene Bereitschaftsentschädigung.
2.2. Bei echter Arbeit auf Abruf trifft den Arbeitnehmer eine Einsatzpflicht nach Weisung des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer mithin einseitig abrufen (<ref-ruling> E. 2a S. 250; Urteil 4A_509/2009 vom 7. Januar 2010 E. 2.3 mit diversen Hinweisen). Der ausserhalb des Betriebs geleistete Bereitschaftsdienst muss in einem solchen Arbeitsverhältnis entschädigt werden (<ref-ruling> E. 3 S. 251 f.; Urteil 4A_509/2009 vom 7. Januar 2010 E. 2.3). Da aber einerseits der Arbeitgeber an diesem Dienst regelmässig ein geringeres betriebswirtschaftliches Interesse hat als an der Tätigkeit, für welche er den Arbeitnehmer eigentlich eingestellt hat, und andererseits der Arbeitnehmer ausserhalb des Betriebs geleistete Bereitschaftszeit für arbeitsfremde Verrichtungen nutzen kann, muss die Rufbereitschaft - abweichende Vereinbarung vorbehalten - nicht gleich hoch wie die Haupttätigkeit entlöhnt werden (<ref-ruling> E. 3b S. 251 f.). Die Entschädigung für den Bereitschaftsdienst kann einzel- oder gesamtarbeitsvertraglich auch in den Lohn für die Hauptleistung eingeschlossen werden (<ref-ruling> E. 3c S. 252; Urteil 4A_94/2010 vom 4. Mai 2010 E. 5.2).
Bei unechter Arbeit auf Abruf trifft den Arbeitnehmer keine Einsatzpflicht; ein Einsatz kommt vielmehr aufgrund gegenseitiger Vereinbarung zustande. Oftmals liegt den einzelnen Einsätzen ein Rahmenvertrag zugrunde, in dem die Arbeitsbedingungen einheitlich geregelt sind (Urteil 4A_509/2009 vom 7. Januar 2010 E. 2.3).
2.3. Der vom Arbeitnehmer geleistete Bereitschaftsdienst bei echter Arbeit auf Abruf ist somit entschädigungspflichtig. Eine geringe Beschränkung des Arbeitnehmers in seiner freien Zeitgestaltung ist zwar bei der Höhe der Entschädigung zu berücksichtigen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz führt eine geringe Beschränkung indessen nicht zum gänzlichen Wegfall der Entschädigungspflicht. Die Vorinstanz verweist in ihrem Urteil auf das Urteil des Bundesgerichts 4A_523/2010 vom 22. November 2010 E. 6. Darin hat das Bundesgericht ein vorinstanzliches Urteil geschützt, das einem Arbeitnehmer für geleisteten Pikettdienst wegen bloss geringfügiger Beschränkung seiner Gestaltungsfreiheit keine Entschädigung zugesprochen hatte. Wie die Vorinstanz selbst ausführt, erging dieses Urteil indessen zum Pikettdienst, der neben der normalen Arbeit geleistet wird (vgl. Art. 14 Abs. 1 der Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz [ArGV 1; SR 822.111]). Es kann offenbleiben, ob an dieser Rechtsprechung festzuhalten ist, da die Leistung von Pikettdienst nicht mit der vorliegenden Konstellation vergleichbar ist; die Arbeitsleistung des Beschwerdeführers bestand ausschliesslich in der Rufbereitschaft und er bezog keinen Lohn für daneben geleistete normale Arbeitsleistung. Die herrschende Lehre ist entgegen den Ausführungen der Vorinstanz der Ansicht, ein Bereitschaftsdienst sei bei echter Arbeit auf Abruf entschädigungspflichtig (vgl. JÜRG BRÜHWILER, Einzelarbeitsvertrag, Kommentar zu den Art. 319-343 OR, 2014, N. 11 zu Art. 319 S. 32; WOLFGANG PORTMANN/ROGER RUDOLPH, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, 6. Aufl. 2015, N. 19 zu <ref-law>; MANFRED REHBINDER/JEAN-FRITZ STÖCKLI, Berner Kommentar, 2010, N. 35 zu <ref-law>; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2006, N. 59 zu <ref-law>; ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL/ROGER RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl. 2012, N. 18 zu <ref-law> S. 111 ff. mit zahlreichen Hinweisen; FRANK VISCHER/ROLAND M. MÜLLER, Der Arbeitsvertrag, 4. Aufl. 2014, § 7 N. 18 ff. A.A. FRED HENNEBERGER/STEFAN RIEDER, Bemessung der Entschädigung der Wartezeiten bei echter Arbeit auf Abruf, AJP 2011 S. 1062). Es rechtfertigt sich nicht, vom allgemeinen Grundsatz der Entschädigungspflicht, der in <ref-ruling> E. 3 statuiert wurde, abzuweichen. Die Vorinstanz hat somit Bundesrecht verletzt, indem sie für den Fall, dass die Parteien echte Arbeit auf Abruf vereinbart haben, eine Entschädigungspflicht verneint hat.
2.4. Die Vorinstanz hat sich entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht zur rechtlichen Qualifikation des Vertrags geäussert. Ihre Auslegung des Vertrags beschränkte sich vielmehr auf die Frage, ob die Parteien darin ausdrücklich eine Bereitschaftsentschädigung vorgesehen hätten. Wie ausgeführt wäre der Bereitschaftsdienst des Beschwerdeführers zu entschädigen, wenn die Parteien echte Arbeit auf Abruf vereinbart hätten. Es erscheint indessen fraglich, ob die Parteien nicht bloss unechte Arbeit auf Abruf vereinbart haben; diesfalls wäre der Bereitschaftsdienst nicht zu entschädigen. Die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz reichen nicht, um die offengelassene Frage zu beantworten, wie der Vertrag zu qualifizieren ist. Die Sache ist daher zur Beantwortung dieser Frage zurückzuweisen.
3.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen, das Urteil des Kantonsgerichts Schwyz vom 10. Mai 2017 ist aufzuheben und die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Entschädigung für Bereitschaftsdienst und gegebenenfalls über deren Höhe neu entscheide. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (<ref-law>).
Der Beschwerdeführer beantragt zwar mit seinem Rechtsbegehren eine Parteientschädigung, begründet diesen Antrag aber nicht. Da die Voraussetzungen für die (ausnahmsweise) Zusprechung einer Umtriebsentschädigung an den nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer nicht erfüllt sind, ist keine Entschädigung zuzusprechen (<ref-law> sowie Art. 1 und 11 des Reglements vom 31. März 2006 über die Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtliche Vertretung im Verfahren vor dem Bundesgericht [SR 173.110.210.3]; vgl. <ref-ruling> E. 4 S. 446; <ref-ruling> E. 5b S. 519 f.; <ref-ruling> E. 5 S. 21; <ref-ruling> E. 7 S. 81 f.).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts Schwyz vom 10. Mai 2017 wird aufgehoben und die Sache wird zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Schwyz, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Oktober 2017
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Die Gerichtsschreiberin: Marti-Schreier

origin_considerations:
nachdem sich ergeben und in Erwägung:
1. a) Am 16. November 2015 reichte A._ (nachfolgend: Kläger) Klage gegen die B._ AG (nachfolgend: Beklagte) ein und beantragte das Folgende (Vi-act. A.I. [ZEV 2015 106]):
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger folgende Bruttolöhne sowie Pauschalspesen zu bezahlen:
für: Bruttolohn Pauschal- plus Zinsen spesen von 5 % seit
a. Januar 2015 CHF 2'424.00 CHF 125.00 1. Februar 2015
b. Februar 2015 CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. März 2015 c. März 2015 CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. April 2015 d. April 2015 CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. Mai 2015 e. Mai 2015 CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. Juni 2015
2. Die Beklagte sei zu verpflichten Lohnabrechnungen auf der Grundlage eines jährlichen Bruttolohns von CHF 42'000 sowie jährlichen Pauschalspesen von CHF 1'500, beide gemäss arbeitsvertraglicher Vereinbarung vom für die Monate Januar, Februar, März, April und Mai 2015 unter Offenlegung der Sozialversicherungsabzüge sowie der Beiträge für Berufs- und Nichtberufsunfall-, eventuell Krankentaggeldversicherung und für die berufliche Vorsorge zu unterbreiten.
4. Sodann sei in der Betreibung Nr.xxx des Betreibungsamtes des Bezirks Höfe den [recte: der] gegen den Zahlungsbefehl des Klägers erhobene Rechtsvorschlag der Beklagten vom 28. Mai 2015 zu beseitigen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.
b) Am 15. Januar 2016 reichte der Kläger eine zweite separate Klage gegen die Beklagte ein und beantragte, diese sei zu verpflichten, ihm Fr. 3‘525.10 nebst Zins zu 5 % seit 11. April 2015 zu bezahlen (Vi-act. A.I.
Kantonsgericht Schwyz 3
[ZEV 2016 5]). Ausserdem ersuchte er um Beseitigung des Rechtsvorschlags gegen den Zahlungsbefehl vom 23. Juli 2015 des Betreibungsamtes Höfe in der Betreibung Nr.xxx, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.
c) Am 8. März 2016 verfügte der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe auf Gesuch der Beklagten (Vi-act. E.8 [ZEV 2015 106]) und im Einverständnis des Klägers (Vi-act. E.10 [ZEV 2015 106]) die Vereinigung der beiden separat eingereichten Klagen (Vi-act. A.I). Das erstinstanzliche Verfahren wurde unter der Nummer ZEV 2016 10 weitergeführt.
Die Beklagte erstattete am 17. Juni 2016 (Posteingang: 20. Juni 2016) für beide Klagen im neu eröffneten (vereinigten) Verfahren die Klageantwort (. A.II.). Sie beantragte die vollumfängliche Abweisung der Klagen unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers.
d) Am 29. August 2016 fand die erstinstanzliche Hauptverhandlung statt (Vi-act. D.1). Mit Urteil vom 31. Oktober 2016 wies der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe die Klage ab (Dispositiv-Ziff. 1), auferlegte dem Kläger die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 1‘000.00 (Dispositiv-Ziff. 2) und verpflichtete ihn, die Beklagte mit Fr. 2‘500.00 (inkl. Auslagen und 8 % MWST) zu entschädigen (Dispositiv-Ziff. 3). Dagegen erhob der Kläger am 1. Dezember 2016 fristgerecht Berufung und stellte die folgenden Rechtsbegehren (. 1):
1. Ziffer 1 des Dispositives des Entscheides des Einzelrichters beim Bezirksgericht Höfe sei aufzuheben und wie folgt zu reformieren:
a) Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, den [recte: dem] Berufungskläger folgende Bruttolöhne sowie Pauschalspesen zu bezahlen:
für: Bruttolohn Pauschal- plus Zinsen spesen von 5 % seit
Kantonsgericht Schwyz 4
Januar 2015 CHF 2'424.00 CHF 125.00 1. Februar 2015
Februar 2015 CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. März 2015 März 2015 CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. April 2015 April 2015 CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. Mai 2015 Mai 2015 CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. Juni 2015
b) Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, Lohnabrechnungen auf der Grundlage eines jährlichen Bruttolohnes von CHF 42'000 sowie jährliche [recte: jährlichen] Pauschalspesen von CHF 1'500, beides gemäss arbeitsvertraglicher Vereinbarung vom für die Monate Januar, Februar, März, April und Mai 2015 unter Offenlegung der Sozialversicherungsabzüge sowie der Beiträge für Berufs- und Nichtberufsunfall-, eventuell Krankentaggeldversicherung und für die berufliche Vorsorge zu unterbreiten.
c) In der Betreibung Nr.xxx des Betreibungsamtes des Bezirks Höfe sei der gegen den Zahlungsbefehl des Berufungsklägers erhobene Rechtsvorschlag zu beseitigen.
2. Bei Gutheissung des Rechtsbegehrens Ziffer 1 sei die Ziffer 3 des Dispositives des Entscheides des Einzelrichters beim Bezirksgericht Höfe aufzuheben.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklagten.
Die Beklagte beantragte die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung der Berufung (KG-act. 8).
2. Streitig ist die rechtliche Qualifikation des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags „contract of employment“ vom 3. Dezember 2014 (. B, KB 2 [ZEV 2015 106]) und die gestützt darauf eingeklagte (Lohn-) Forderung des Klägers aufgrund des behaupteten, für die Beklagte geleisteten Bereitschaftsdienstes in den Monaten Januar bis Mai 2015.
Kantonsgericht Schwyz 5
a) Die Vorinstanz erwog in (subjektivierter) Auslegung des Vertrags, es sei der übereinstimmende Wille der Parteien gewesen, den Kläger unter der Bedingung, dass die Leitung „Vertretung und Vertrieb“ ausfalle, bei der Beklagten für eine unbestimmte Zeit als Stellvertreter im Bereich „Vertretung und Vertrieb“ in einem 20 bis 30 % Pensum anzustellen und ihn für diese Tätigkeit mit monatlich Fr. 3'500.00 (für ein 20 % Pensum) sowie Pauschalspesen von monatlich Fr. 120.00 zu entlöhnen. Damit hätten sich die Parteien über die wesentlichen Merkmale eines Arbeitsvertrags betreffend (eigentliche) Teilzeitarbeit geeinigt (angefochtenes Urteil, E. 2.5). Es sei nicht der Parteiwille gewesen, dass der Kläger, wie für die uneigentliche Teilzeitarbeit charakteristisch, einseitig durch die Beklagte jederzeit nach ihrem Willen habe abgerufen werden können oder der Einsatzpunkt im Belieben des Arbeitnehmers gestanden habe. Vielmehr habe die Wirksamkeit der eingegangen Verpflichtung (Arbeitsleistung sowie Zahlung des vereinbarten Lohnes) von einer Bedingung abhängig gemacht werden sollen (angefochtenes Urteil, E. 2.5 [recte: 2.7]). Die vereinbarte Bedingung – der Ausfall der Leiterin „Vertretung und Vertrieb“ – sei nicht eingetreten. Der Kläger habe daher keine Arbeitspflicht gehabt. Er habe somit keinen Anspruch auf die vereinbarte Entschädigung (angefochtenes Urteil, E. 2.6). Er habe sich mit der Bedingung einverstanden erklärt und dies im Wissen um die Unvorhersehbarkeit des Eintritts derselben. Die von ihm behauptete Rufbereitschaft und die dafür geforderte Entschädigung, widerspreche nicht nur den sonstigen Ausführungen des Klägers zum Vertragsverständnis, sondern auch seinem nachvertraglichen Verhalten, welches ebenfalls ausschlaggebend für den tatsächlichen Parteiwillen sei: Er habe erst rund vier Monate nach dem Zeitpunkt, ab dem er seiner Ansicht nach eine Entschädigung hätte erhalten sollen, ausstehende Lohn- und Spesenzahlungen geltend gemacht (angefochtenes Urteil, E. 2.5 [recte: 2.7]).
Wäre der Vertrag, wie die Beklagte dargelegt habe, lediglich als Rahmenvertrag anzusehen, wäre bei einem Ausfall von Frau D._ die
Kantonsgericht Schwyz 6
Stellvertretung nicht gesichert gewesen, weil der Kläger nicht verpflichtet gewesen wäre, die Stellvertretung zu übernehmen. Dem Kläger habe es nicht – wie für die unechte Arbeit auf Abruf charakteristisch – offen gestanden, bei einem Ausfall von Frau D._ die Übernahme der Stellvertretung anzunehmen oder abzulehnen (vgl. angefochtenes Urteil, E. 3.1). Wäre die Vereinbarung als echte Arbeit auf Abruf zu qualifizieren wäre, wäre dem Kläger ebenfalls keine Entschädigung zuzusprechen, weil nicht ersichtlich sei und der Kläger auch nicht dargelegt habe, inwiefern ihn die zu leistende Rufbereitschaft in seiner persönlichen Freizeitgestaltung beschränkt hätte (vgl. angefochtenes Urteil, E. 3.2). Die Intensität und die Freiheit, in welcher der Arbeitnehmer seine Zeit für arbeitsfremde Verrichtungen habe nutzen können, seien als sehr hoch einzustufen. Es rechtfertige sich daher, die Entschädigung für die Rufbereitschaft, welche entgegen der Ansicht des Klägers so oder anders nicht mit dem vollen Lohn für eine Tätigkeit von 20 Stellenprozent zu entschädigen wäre, auf Null herabzusetzen. Auch bei Annahme von echter Arbeit auf Abruf wäre die Klage vom 16. November 2015 vollumfänglich abzuweisen gewesen (vgl. angefochtenes Urteil, E. 3.5).
b) aa) Der Inhalt eines Vertrages bestimmt sich in erster Linie nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Diese subjektive Auslegung bezieht sich auf den wirklichen Willen der Vertragsparteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (BGer 2C_780/2014 vom 29. April 2015, E. 2.2; BGer 2C_1055/2012 vom 22. Januar 2014, E. 2.1). Es sind dabei alle Tatsachen und Faktoren zu berücksichtigen, aus denen auf die Willenslage bei Abgabe der Vertragserklärung geschlossen werden kann, weshalb es keine Hierarchie unter den Auslegungsmethoden gibt. Der Wortlaut stellt bei der Ermittlung des natürlichen Konsenses indessen das primäre Willensindiz dar (BGE 117 II 609, E. 6.c.bb; Wiegand, in: Honsell/ Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar Obligationenrecht I, 5. Auflage, Basel 2011, Art. 18 N 18; Kramer/Schmidlin, in: Meier-Hayoz [Hrsg.], Berner Kommentar Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Band
Kantonsgericht Schwyz 7
IV, Bern 1986, Art. 18 N 22). Der Wortlaut bildet also die Grundlage, nicht aber die Grenze der Auslegung. Liegen Indizien vor, welche den ermittelten Wortsinn in Frage stellen oder ausschliessen, ist das zunächst eindeutige Auslegungsergebnis zu überprüfen (Wiegand/Hurni, in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar Obligationenrecht, Basel 2014, Art. 18 N 21; BGE 131 III 280, E. 3.1 = Pra 2006 Nr. 8; BGer 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002, E.2.2). Welchen Sinn die im Vertrag niedergelegte Willensäusserung hat, muss daher auch nach dem Gesamtzusammenhang ermittelt werden (BGE 101 II 323, E. 1; vgl. BGE 131 III 280, E. 3.1 = Pra 2006 Nr. 8; BGE 133 III 406, E. 2.2). Als weitere oder ergänzende Auslegungsmittel gilt alles, was geeignet ist, zur Feststellung des wirklichen Willens der Parteien bei Vertragsabschluss beizutragen. Namentlich sind dies die Begleitumstände des Vertragsabschlusses, das Verhalten der Parteien vor und nach Vertragsschluss, der Vertragszweck, Verkehrssitte und Usanzen (Wiegand, a.a.O., Art. 18 N 26 ff.; Gauch/Schluep, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band 1, 10. Auflage, Zürich 2014, N 1212 ff.). Das Verhalten nach Vertragsschluss ist aber nur insofern zu berücksichtigen, als daraus Rückschlüsse auf den tatsächlichen Willen der Parteien bei Vertragsschluss zu ziehen sind (BGE 132 III 626, E. 3.1; BGE 129 III 675, E. 2.3; BGer 2C_1055/2012 vom 22. Januar 2014, E. 2.1; BGer 4C.100/2003 vom 20. Juni 2003, E. 2.2; vgl. BGer 5A_173/2010 vom 15. Juli 2010, E. 3.2.3; vgl. BGE 117 II 259, E. 2.c; Wiegand, a.a.O., Art. 18 N 29). Immer dann, wenn die ergänzenden Auslegungsmittel nicht sicher einen anderen Schluss erlauben, hat es beim Wortlaut sein Bewenden (BGer 5C.21/2007 vom 20. April 2007, E. 3.1; Jäggi/Gauch, in: Schönenberger/Gauch [Hrsg.], Zürcher Kommentar zum Obligationenrecht, Band V/1.b, Zürich 1980, Art. 18 N 369).
bb) Erst wenn sich der tatsächliche übereinstimmende Wille der Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht feststellen lässt, ist der Vertrag zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens nach dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie er nach seinem Wortlaut und Zusammenhang sowie den
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gesamten Umständen verstanden werden durfte und musste (BGE 138 III 659, E. 4.2.1; BGE 137 III 145, E. 3.2.1; BGE 131 III 467, E. 1.1; BGer 2C_780/2014 vom 29. April 2015, E. 2.2). Es ist das als Vertragswillen anzusehen, was vernünftig und redlich handelnde Parteien mit ihrer Wortwahl oder ihrem Verhalten ausgedrückt und gewollt hätten (Kren Kostkiewicz, in: Kren Kostkiewicz/Nobel/Schwander/Wolf [Hrsg.], Schweizerisches Obligationenrecht Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2009, Art. 18 N 6, m.w.H.; Wiegand, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar Obligationenrecht, 6. Auflage, Basel 2015, Art. 18 N 13; ZK1 2011 37 vom 17. Dezember 2013, E. 3.c.aa).
c) aa) Eigentliche Teilzeitarbeit liegt vor, wenn der reduzierte Arbeitseinsatz wiederholt und mit zum Voraus bestimmten, wenn auch möglicherweise unregelmässigen, Arbeitszeiten erfolgt (BGer 4A_509/2009 vom 7. Januar 2010, E. 2.2; vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, Praxiskommentar Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 319 N 18 auf S. 110). Der uneigentlichen Teilzeitarbeit liegt ebenfalls ein andauerndes Arbeitsverhältnis zugrunde (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. November 2014, /2013, E. 4.1.3; vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18 auf S. 111). Bei der uneigentlichen Teilzeitarbeit setzt aber jeder Einsatz ein gegenseitiges Einverständnis voraus (BGE 124 III 249, E.2.a; BGer 4A_509/ 2009 vom 7. Januar 2010, E. 2.2; vgl. Portmann/Rudolph, in: Honsell/Vogt/ Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar Obligationenrecht, 6. Auflage, Basel 2015, Art. 321 N 17). Den Arbeitgeber trifft daher in einem uneigentlichen Teilzeitarbeitsverhältnis keine Lohnfortzahlungspflicht nach Art. 324 OR, wenn er einen vom Arbeitnehmer angebotenen Einsatz ablehnt (Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 321 N 17).
bb) Bei der echten Arbeit auf Abruf behält sich der Arbeitgeber vertraglich das Recht vor, die Arbeitskraft des Arbeitnehmers je nach Arbeitsanfall in Anspruch zu nehmen (Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 321 N 19). Den
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Arbeitnehmer trifft eine Einsatzpflicht nach Weisung des Arbeitgebers, so dass der Arbeitgeber ihn einseitig abrufen kann (BGer 4A_509/2009 vom 7. Januar 2010, E. 2.3; AJP 8/2011, S. 1057; vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18 auf S. 111; vgl. Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 321 N 19; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. November 2014, B-2470/2013, E. 4.1.1; Vischer/Müller, Der Arbeitsvertrag, 4. Auflage, Basel 2014, § 7 N 16). Weil der Arbeitgeber nach Art. 324 OR das Betriebsrisiko zu tragen hat und dieses Arbeitszeitmodell eine erhöhte zeitliche und ökonomische Unsicherheit impliziert, muss der Bereitschaftsdienst grundsätzlich entschädigt werden (AJP 8/2011, S. 1058; AJP 11/1997, S. 1336; BGE 124 III 249, E. 3.b; BGer 4A_509/2009 vom 7. Januar 2010, E. 2.3; vgl. Rehbinder/Stöckli, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Band VI, 2. Abteilung, 2. Teilband, Bern 2010, Art. 319 N 35; vgl. Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 9 und Art. 321 N 19; vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18 auf S. 111 und Art. 321 N 9 auf S. 163; vgl. Vischer/Müller, a.a.O., § 7 N 18 f.; vgl. auch BGer 4C.407/2000 vom 25. Januar 2000, E. 2.b; ARV 2015, S. 113, m.w.H.). Das geringere betriebswirtschaftliche Interesse des Arbeitgebers am Bereitschaftsdienst und eine gewisse Verfügungsmöglichkeit des Arbeitnehmers über die entsprechende Zeit lassen aber (unter Vorbehalt einer abweichenden Vereinbarung) eine tiefere Entlöhnung zu (AJP 8/2011, S. 1058; BGE 124 III 249, E. 3.b f.; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 9 und Art. 321 N 19; vgl. Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 319 N 35; vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18 auf S. 111; vgl. Vischer/Müller, a.a.O., § 7 N 19; vgl. auch BGer 4C.407/2000 vom 25. Januar 2000, E. 2.b). Diese kann sogar einzel- oder gesamtvertraglich in den Lohn für die Hauptleistung eingeschlossen werden (BGE 124 III 249, E. 3.b f.; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 9 und Art. 321 N 19; vgl. Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 319 N 35; vgl. auch BGer 4C.407/2000 vom 25. Januar 2000, E. 2.b; vgl. Vischer/Müller, a.a.O., § 7 N 19; a.M.: AJP 8/2011, S. 1058 sowie Rieder, Die Entschädigung der Wartezeiten bei der Arbeit auf Abruf, Diskussionspapiere des
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Forschungsinstituts für Arbeit und Arbeitsrecht an der Universität St. Gallen, Nr. 113, St. Gallen 2007, S. 40 und 42).
Besteht keine Abrede, ist die Rufbereitschaft in der Regel zu entlöhnen, aber nicht zum gleichen Ansatz wie die normale Arbeitstätigkeit. Massgebend ist diesfalls in erster Linie die Üblichkeit und in zweiter Linie das billige Ermessen des Richters (ARV 2015, S. 113, m.w.H.; AJP 8/2011, S. 1059; vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18 auf S. 111; vgl. Vischer/Müller, a.a.O., § 7 N 19; vgl. AJP 10/1998, S. 1243). Einfliessende Kriterien sind nach der Argumentation des Bundesgerichts und der Lehre v.a. das betriebswirtschaftliche Interesse des Arbeitgebers an der Rufbereitschaft und die Freiheit und Intensität, in welcher der Arbeitnehmer die Zeit für arbeitsfremde Verrichtungen nutzen kann (ARV 2015, S. 113 f., m.w.H.; vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18 auf S. 112; vgl. AJP 8/2011, S. 1059 und 1061 f.). Weil die Wartezeit von der Intensität her gesehen zwischen der eigentlichen Arbeitszeit und der Ruhezeit einzuordnen ist und keine vollkommene Freizeit darstellt, ist ein im Vergleich zum Einsatz reduzierter Lohn gerechtfertigt. Je grösser die persönliche Einschränkung in Bezug auf die Nutzung der Wartezeiten für die individuellen Bedürfnisse ist, desto höher hat die Entschädigung zu sein, damit sie als angemessen betrachtet werden kann (ARV 2015, S. 113 f., m.w.H.; vgl. AJP 8/2011, S. 1059 und 1061 f.; vgl. Rieder, Die Entschädigung der Wartezeiten bei der Arbeit auf Abruf, Diskussionspapiere des Forschungsinstituts für Arbeit und Arbeitsrecht an der Universität St. Gallen, Nr. 113, St. Gallen 2007, S. 29 f.). Die Freiheit und die Intensität des Arbeitnehmers, in welcher dieser in den Wartezeiten die Zeit für arbeitsfremde Verrichtungen nutzen kann, hängt v.a. von der Abrufzeit ab, d.h., innert welcher Frist sich der Arbeitnehmer zur Arbeit einzufinden hat (ARV 2015, S. 113 f., m.w.H.; AJP 8/2011, S. 1059 und 1061 f.; vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18 auf S. 112; vgl. AJP 10/1998, S. 1241). Je kürzer die Abrufzeit ist, desto höher muss die Entschädigung für die Wartezeit sein (AJP 8/2011, S. 1061 ff.). Ist der
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Arbeitnehmer durch den Bereitschaftsdienst in seiner freien Zeitgestaltung kaum beeinträchtigt, ist er für diesen nicht zu entschädigen (vgl. ARV 2015, S. 114; vgl. BGer 4A_523/2011 vom 22. November 2010, E. 6.1, in welchem es allerdings um Pikettdienst im Sinne des ArG ging; vgl. Streiff/von Kaenel/ Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18 auf S. 111 ff.; vgl. AJP 8/2011, S. 1062; Rieder, Die Entschädigung der Wartezeiten bei der Arbeit auf Abruf, Diskussionspapiere des Forschungsinstituts für Arbeit und Arbeitsrecht an der Universität St. Gallen, Nr. 113, St. Gallen 2007, S. 43). Henneberger und Rieder gehen davon aus, dass eine Ankündigungsfrist von zumindest zwei Wochen mit dem Faktor null zu gewichten sei; ab einer Ankündigungsfrist von einem Tag reduziere sich der Faktor bereits auf 0.62 bzw. einer Frist von 1.5 Tagen auf 0.49 (AJP 8/2011, S. 1064 f.). In der Lehre und bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist – wie bereits erwähnt – überdies unbestritten, dass das einseitige Abrufrecht eine teilweise Überwälzung des Betriebsrisikos auf den Arbeitnehmer bedeutet (vgl. AJP 8/2011 S. 1065, m.w.H.). Henneberger/ Rieder berücksichtigen daher bei der Bemessung der Bereitschaftsentschädigung auch das Verhältnis zwischen effektiven Arbeitseinsätzen und Bereitschaftsdienst (vgl. AJP 8/2011 S. 1066). Streiff/ von Kaenel/Rudolph verneinen dies mit der Begründung, dass die Entschädigung für die Rufbereitschaft die Bereitschaft des Arbeitnehmers entgelten solle, seine persönliche Freizeitgestaltung im Interesse des Arbeitgebers zu beschränken, indem er ihm auf Abruf zur Verfügung stehe. Wie lange ein Einsatz nach einem Abruf im Durchschnitt dauere oder in welchem Umfang im Betrieb üblicherweise gearbeitet werde, habe auf die rufbereitschaftsbedingte Beschränkung der Freizeitgestaltung keinen Einfluss, weshalb darauf nicht abgestellt werden könne (vgl. Streiff/von Kaenel/ Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18 auf S. 113; vgl. auch Rieder, Die Entschädigung der Wartezeiten bei der Arbeit auf Abruf, Diskussionspapiere des Forschungsinstituts für Arbeit und Arbeitsrecht an der Universität St. Gallen, Nr. 113, St. Gallen 2007, S. 51 ff.).
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cc) Bei der unechten Arbeit auf Abruf trifft den Arbeitnehmer keine Einsatzpflicht. Ein Einsatz kommt vielmehr aufgrund gegenseitiger Vereinbarung zustande (BGer 4A_509/2009 vom 7. Januar 2010, E. 2.3; vgl. Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 321 N 19; vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18 auf S. 116; vgl. auch Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 319 N 35; AJP 3/2017, S. 320; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. November 2014, B-2470/2013, E. 4.1.1). Ein Lohnfortzahlungsanspruch infolge ungenügenden Abrufs fällt insofern ausser Betracht (Portmann/ Rudolph, a.a.O, Art. 321 N 19, m.w.H.; vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18 auf S. 116). Ebenso ist kein Bereitschaftsdienst zu entschädigen. Dies gilt gleichsam für Arbeitsformen, in denen der Einsatz mind. zeitlich im Belieben des Arbeitnehmers steht, auch wenn ihn grundsätzlich eine Einsatzpflicht trifft (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18 auf S. 116). Oftmals liegt bei der unechten Arbeit auf Abruf den einzelnen Einsätzen ein Rahmenvertrag zugrunde, in welchem die Arbeitsbedingungen einheitlich geregelt sind (BGer 4A_509/2009 vom 7. Januar 2010, E. 2.3; vgl. Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 321 N 19; vgl. auch Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 319 N 35). Der unechte Abrufvertrag vor der Einsatzvereinbarung stellt also in der Regel noch keinen Arbeitsvertrag dar, weil sich der Arbeitnehmer (noch) nicht zur Leistung von Arbeit verpflichtete (vgl. Urteil des Zürcher Obergerichts vom 16. Dezember 2014, LA140029, E. II.3.b, in: JAR 2015, S. 652 ff.; vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18 auf S. 116).
d) aa) Die Parteien schlossen am 3. Dezember 2014 den „contract of employment“ (Vi-act. B, KB 2 [ZEV 2015 106]). Gemäss diesem werden der Kläger als „employee“ (Arbeitnehmer) und die Beklagte als „employer“ (Arbeitgeberin bezeichnet. Als effektiver Arbeitsbeginn ist das Datum des Inkrafttretens der Bewilligung der FINMA genannt. Unter der Marginale „type of engagement“ ist Folgendes festgehalten:
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Part time on demand (20-30 %); the working level and specific tasks will be agreed upon on a weekly and monthly basis with the companies management board. The working tasks will be documented and protocolled by the Employer.
Zum ungefähren Jahresgehalt (“annual salary gross”) lässt sich dem Vertrag entnehmen:
CHF 42’000 for 20 % of a full time equivalent (paid in 12 equal installments)
Als Aufwandentschädigung ist ein jährlicher Betrag von Fr. 1‘500.00 netto, ausgezahlt in zwölf Raten, vorgesehen. Vereinbart sind zudem eine dreimonatige Probezeit und eine ebenso lange Kündigungsfrist. Diese getroffenen Regelungen und der dabei gewählte Wortlaut führen zunächst zum Schluss, dass es sich um einen Vertrag auf Abruf handelt, aber – anders als dies die Parteien übereinstimmend darstellen (hierzu gleich, vgl. nachfolgende E. 2.d.dd) – nicht bloss für den Fall, dass die Leiterin des Bereichs „Vertretung und Vertrieb“ ausfällt. Einzig auf den Wortlaut der Vereinbarung abstellend wäre der Kläger ab Inkrafttreten der Bewilligung der FINMA und damit ab Anfang Januar 2015 folglich als Stellvertreter der „Office Delegate“ (bzw. nach übereinstimmender Darstellung der Parteien als Stellvertreter der Leiterin des Bereichs „Vertretung und Vertrieb“) in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis mit einem (festen) Pensum von 20 bis 30 % bei der Beklagten tätig geworden. Diese Arbeitsleistung wäre bei einem 20 % Pensum mit einem Lohn von monatlich Fr. 3‘500.00 und monatlichen Spesen von Fr. 125.00 abzugelten gewesen. Nach dem Wortlaut des Vertrages hätte der Kläger mit anderen Worten jeden Monat effektiv 20 bis 30 % arbeiten sollen, denn die Einschränkung, dass der Kläger dieses Pensum nur wahrgenommen hätte, wenn die Leiterin des Bereichs Vertretung und Vertrieb ausgefallen wäre, findet sich nirgends im Vertragstext. Die tatsächlichen  im Umfang von 20 bis 30 % wären auf Abruf („on demand“) erfolgt. Zusammengefasst läge dem Wortlaut des Vertrags entsprechend ein unbedingtes eigentliches Teilzeitarbeitsverhältnis vor.
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bb) Weil der Vertrag für Aussenstehende als unbedingtes eigentliches Teilzeitarbeitsverhältnis in Erscheinung tritt, d.h. Dritte aufgrund des Vertragstextes annehmen durften und mussten, der Kläger arbeite effektiv monatlich 20 bis 30 % bei der Beklagten, scheitert die Berufung des Klägers auf die behauptete rechtliche Beurteilung des Vertrags durch die FINMA (. 1, Ziff. 4.6 auf S. 9). Hinzu kommt, dass weder die Vorinstanz noch die Berufungsinstanz an die allfällige Rechtsauffassung der (mit  Fragen betrauten) FINMA gebunden sind. Es obliegt in dieser Streitigkeit vielmehr dem Zivilrichter, hinsichtlich der gestützt auf Privatrecht geltend gemachten Forderung des Klägers den Inhalt der Vereinbarung zwischen den Parteien zu bestimmen und den Vertrag rechtlich einzuordnen. Aus diesem Grund konnte die Vorinstanz auch auf eine Befragung der Angestellten oder Funktionäre der FINMA zu dieser Sache verzichten. Der Vollständigkeit halber ist überdies festzuhalten, dass die Verfügung der FINMA vom 16. Dezember 2014 (Vi-act. B, KB 5 [ZEV 2015 106]) entgegen der Ausführungen des Klägers (Vi-act. A.I. [ZEV 2015 106], Ziff. 1.3.1) keinen Hinweis darauf enthält, dass die FINMA darauf bestanden habe, der Leiterin des Bereichs „Vertretung und Vertrieb“ sei eine Stellvertretung zur Seite zu stellen.
cc) Fehl geht ebenso die Rüge des Klägers, die Parteien hätten weder vor noch während des erstinstanzlichen Verfahrens einen übereinstimmenden Parteiwillen zum Abschluss eines Arbeitsvertrages behauptet, welcher nur im Falle eines Ausfalles der Leiterin des Bereichs „Vertretung und Vertrieb“ entstehen würde, weshalb die Vorinstanz den wirklichen Parteiwillen fehlerhaft festgestellt habe (KG-act. 1, Ziff. 4.5 auf S. 8). Die Beklagte (und selbstredend auch den Kläger) traf einzig die prozessuale Obliegenheit (sog. Behauptungslast; vgl. dazu Hurni, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, Bern 2012 Art. 55 N 17 ff.; vgl. auch Portmann/Rudolph, a.a.O., Einl. v. Art. 319 ff. N 75; vgl. BGer 5A_641/2016 vom 14. März 2017, E. 2.3.1; vgl. BGer 4A_440/2016 vom
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24. Oktober 2016, E. 5.2.2, m.w.H.), die Tatsachen vorzutragen, welche ihrer Ansicht nach einen Rückschluss auf die von ihr behauptete rechtliche Einordnung des Vertrags erlaubten (vgl. BGer 5A_641/2016 vom 14. März 2017, E. 2.3.1). Dieser Behauptungslast kam die Beklagte nach: Sie behauptete erstinstanzlich, es habe dem klaren Willen der Parteien beim Vertragsabschluss entsprochen, dass ein Arbeitseinsatz des Klägers als Stellvertreter von Frau D._ eine vorgängige Vereinbarung der Parteien über den spezifischen Einsatz erfordert hätte (Vi-act. A.II, Ziff. 12), und es sei darum gegangen, dass der Kläger im Falle eines unvorhergesehenen Ausfalls von Frau D._ als deren Stellvertreter bei der Beklagten hätte einspringen sollen (Vi-act. A.II, Ziff. 10). Damit brachte die Beklagte zum Ausdruck, die Ausgestaltung des tatsächlichen Arbeitseinsatzes des Klägers hätte eine (zweite) detailliertere Vereinbarung erfordert und der Kläger wäre erst benötigt worden im Falle, dass Frau D._ ausgefallen wäre (vgl. Vi-act. A.II, Ziff. 17).Ob dieser vorgetragene Sachverhalt dann eine Qualifikation des Vertrages als Rahmenvertrag, bedingter Arbeitsvertrag oder Vertrag auf echte Arbeit auf Abruf nahelegt, ist eine Rechtsfrage, welche für die vorliegende Forderung einzig das Zivilgericht zu beantworten hat (vgl. Art. 57 ZPO). Bezeichnenderweise teilte der Kläger erstinstanzlich diese Auffassung, wenn er ausführte, ob das Arbeitsverhältnis als echtes auf Abruf zu qualifizieren sei, sei letztlich eine Rechtsfrage (Vi-act. A.III, Ziff. 31). Der Schluss der Vorinstanz, es liege ein (aufschiebend) bedingter Arbeitsvertrag vor (angefochtenes Urteil, E. 2.5 f.), verletzt deshalb die Verhandlungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 ZPO) nicht. Es liegt in diesem Punkt also keine fehlerhafte Feststellung des wirklichen Parteiwillens vor.
dd) Wie die erste Instanz schon feststellte, sind sich die Parteien entgegen des vorstehend wiedergegebenen (scheinbar) klaren Wortlauts des Vertrags (E. 2.d.aa) einig, dass der Kläger für die Beklagte nur eine tatsächliche Arbeitsleistung hätte erbringen sollen, d.h. die Arbeit als Stellvertreter effektiv hätte übernehmen sollen, wenn die Leiterin des Bereichs „Vertretung und
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Vertrieb“ wirklich ausgefallen wäre (angefochtenes Urteil, E. 2.3; KG-act. 8, Ziff. 11; vgl. KG-act. 1, Ziff. 4.5 auf S. 6; vgl. Vi-act. A.I. [ZEV 2015 106], Ziff.1.3.2 und Ziff. 2.5 f.; Vi-act. A.II, Ziff. 10; Vi-act. A.III, Ziff. 10). Zwischen dem im Vertrag vom 3. Dezember 2014 Statuierten und dem tatsächlich Gewollten besteht somit eine Diskrepanz, aufgrund derer sich die Berufungsinstanz fragt, ob die Parteien ein Scheingeschäft eingingen, um die Bewilligung der FINMA zu erhalten. Aus den nachfolgenden Gründen erübrigen sich Weiterungen hierzu indessen.
Hauptsächlich streiten sich die Parteien darüber, ob sich der Kläger in den Monaten Januar bis Mai 2015 der Beklagten zur Verfügung halten musste resp. ob die Parteien Entsprechendes vereinbarten (vgl. Vi-act. A.I. [ZEV 2015 106], Ziff. 2.5 f.; vgl. Vi-act. A.II, Ziff. 13, 48 und 56) und der Kläger Anspruch auf eine Bereitschaftsentschädigung hat. Während der Kläger von einem Bereitschaftsdienst und – für den Fall des Aufrufs – von einer Einsatzpflicht seinerseits spricht, weshalb er zu entschädigen sei, (Vi-act. A.I. [ZEV 2015 106], Ziff. 2.5 f.; Vi-act. A.III, Ziff. 10 f.), geht die Beklagte von einem Rahmenvertrag aus, welcher gewisse Bedingungen von Arbeitseinsätzen des Klägers geregelt, eine Einsatzpflicht des Klägers jedoch von zusätzlichen spezifischen Vereinbarungen zwischen den Parteien abhängig gemacht habe. Gemäss dem Vertrag hätte nach Ansicht der Beklagten ein konkreter Arbeitseinsatz zwischen den Parteien (noch) vereinbart werden müssen (. A.II, Ziff. 27 und 51).
Eine Bereitschaftsentschädigung ist im Vertrag nicht ausdrücklich erwähnt. Für die Feststellung des diesbezüglichen wirklichen Parteiwillens könnten daher nur die weiteren Umstände des Vertragsabschlusses herangezogen werden. Unbeachtlich des Auslegungsergebnisses nach der subjektivierten Methode oder nach dem Vertrauensprinzip sind sich Lehre und Rechtsprechung aber einig, dass keine Bereitschaftsentschädigung geschuldet ist, wenn der Arbeitnehmer durch den Bereitschaftsdienst in seiner
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Zeitgestaltung kaum beeinträchtigt ist. Die Berufungsinstanz widmet sich deshalb erst der Frage, ob der Kläger durch eine allfällige Rufbereitschaft in relevanter Weise in seiner privaten und freiberuflichen Zeitgestaltung beschränkt war.
Dem Wortlaut der Vereinbarung folgend mussten sich die Parteien (für den Fall eines tatsächlichen Ausfalls der Leiterin des Bereichs „Vertretung und Vertrieb“) hinsichtlich des Pensums jeweils einigen („the working level [...] will be agreed upon a weekly and monthly basis“). Die Beklagte hatte somit kein einseitiges Weisungsrecht bezüglich des Umfangs bzw. der Dauer der tatsächlichen Arbeitseinsätze. E contrario konnte der Kläger Einfluss auf die konkrete Ausgestaltung der Arbeitseinsätze nehmen, zumindest was den Umfang der tatsächlichen Arbeitsleistung anbelangt; er hätte seine Stellvertreterfunktion nicht einzig nach Weisung der Beklagten ausgeübt. Etwas anderes behauptet der Kläger denn auch nicht, sondern belässt es bei der pauschalen Behauptung, er habe sich „jederzeit“ bereithalten müssen. Die Behauptung der Beklagten, der Kläger hätte einen entscheidenden Einfluss auf (den Zeitpunkt und) die Dauer seiner Einsätze nehmen und diese mit seiner Freizeit und seiner freiberuflichen Tätigkeit als Anwalt abstimmen können (Vi-act. A.II, Ziff. 34), findet also eine Stütze im Vertragstext. Darüber hinaus wird dieses Vertragsverständnis durch eine E-Mail des Vertreters der Beklagten an den Kläger wenige Tage vor Vertragsabschluss belegt, in welcher Letzterer mitteilt (Vi-act. B, KB 4 [ZEV 2015 106]):
Hallo A._,
anbei der Arbeitsvertrag mit Dir. Ich habe ihn zu einem insbesondere in der Startphase wohl angemessener [recte: angemessen] erscheinenden Vertrag Auf Abruf umgewandelt. Dies ist immer noch ein Arbeitsvertrag und wir können so flexibler auf Deine und unsere Arbeitsbelastung reagieren. [...]
Die Beklagte, welche den Vertrag anerkanntermassen aufsetzte (KG-act. 1, Ziff. 4.6 auf S. 8), wollte mit der Formulierung „on demand“ offensichtlich nicht
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nur sich selbst eine Flexibilisierung einräumen, sondern gleichsam dem als Rechtsanwalt freiberuflich tätigen Kläger. Der Vergleich des Vollzeitpensums der Leiterin des Bereichs „Vertretung und Vertrieb“ mit dem zwischen den Parteien vereinbarten Pensum von ca. 20 bis 30 % zeigt ausserdem, dass die Arbeitszeit der Leiterin des Bereichs „Vertretung und Vertrieb“ bei einer Verhinderung ihrerseits nicht vollumfänglich durch den Einsatz des Klägers abgedeckt gewesen wäre. Der Kläger hätte tatsächlich an einem Tag bis max. an 1.5 Tagen pro Woche oder im Durchschnitt max. rund sechs Tagen pro Monat überhaupt einspringen müssen, aber länger nicht. Erstinstanzlich behauptete der Kläger zwar noch, er hätte bei einem vollumfänglichen Ausfall von Frau D._ in einem Vollzeitpensum arbeiten müssen (Vi-act. A.III, Ziff. 31 auf S. 15 sowie Ziff. 35 auf S. 16). Einerseits widersprach er sich damit aber selbst, weil er an anderer Stelle unmissverständlich vortrug, die Parteien hätten arbeitsvertraglich ein Pensum bis 30 % vereinbart (Vi-act. A.III, Ziff. 12 ff. auf S. 7). Andererseits findet diese Behauptung weder im Vertragstext noch in den übrigen Beweismitteln eine Stütze, zumal die Beklagte zu ihrem Eventualstandpunkt geltend machte, es sei um eine Rufbereitschaft von 20 % gegangen (Vi-act. A.IV, zu S. 17) bzw. der Kläger gehe fälschlicherweise von einem Anstellungspensum von 100 % aus und nicht von einem 20 % Pensum (Vi-act. D.1, Ziff. 3.1 auf S: 2). Angesichts des Vorbringens des Klägers im Berufungsverfahren, die Parteien hätten arbeitsvertraglich eine Entschädigung in der Höhe von 20 % des vollen Jahresgehalts vereinbart und damit ausdrücklich von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Entschädigung für die Rufbereitschaft in diejenige für die Hauptleistung einzuschliessen (. 1, Ziff. 4.5 auf S. 7), geht der Kläger nunmehr für den Fall der Verhinderung von Frau D._ selbst von einem tatsächlichen Arbeitseinsatz von max. 20 % resp. 30 % aus. Abgesehen davon bestritt der Kläger in seiner Berufung die vorinstanzliche Feststellung, dass er die Arbeit von Frau D._ nicht vollständig (also zu 100 %) hätte übernehmen müssen, sondern nur ein Pensum von 20 bis 30 % vertraglich vorgesehen gewesen sei (vgl. angefochtenes Urteil, E. 3.4), nicht. Es ist daher erstellt,
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dass der Kläger nur im Umfang von max. 30 % eingesprungen wäre. Für die Beurteilung der zeitlichen Einschränkung durch den allfälligen Bereitschaftsdienst ist entsprechend von diesem maximalen Arbeitspensum von 30 % betreffend die tatsächlichen Einsätze, zu welchen es indessen unbestrittenermassen nie kam, auszugehen. Unbekannt ist, innert welcher Abrufzeit der Kläger seinen Einsatz bei der Beklagten hätte antreten müssen. Dies stellte die Vorinstanz – zu Recht – schon fest (vgl. angefochtenes Urteil, E. 3.4). Weil sich der Kläger Behauptungen zur Abrufzeit enthielt, kam er in diesem Punkt seiner Behauptungs- und Substantiierungsobliegenheit nicht nach. Spätestens nachdem sich die Beklagte in der Klageantwort auf den Standpunkt stellte, es treffe nicht zu, dass der Kläger sich zur Verfügung habe halten müssen (Vi-act. A.II, Ziff. 13 f., 16), hätte der Kläger die tatsächlichen Grundlagen seiner geforderten Entschädigung, mithin die Umstände des behaupteten Bereitschaftsdienstes substantiiert darlegen müssen. Seine pauschale Behauptung, er habe „jederzeit“ bei der Beklagten einspringen können und müssen (Vi-act. A.III, Ziff. 12 ff. auf S. 8), reicht für die Beurteilung, ob er in seiner privaten und freiberuflichen Zeitgestaltung durch das abzurufende Pensum von 20 bis 30 % eingeschränkt war, nicht aus, weil die Beklagte beanstandete, es mangle an jeglicher substantiierten Behauptung und Beweisen, inwiefern der Kläger in seiner Gestaltungsfreiheit eingeschränkt gewesen sein solle (Vi-act. A.IV, Ziff. 13). Die jederzeitige Einsatzbereitschaft ergibt sich auch sonst nicht aus dem Wortlaut der Vereinbarung oder den weiteren aktenkundigen Umständen des Vertragsverhältnisses oder dessen Gesamtzusammenhang. Der Kläger sollte eingestandenermassen nur dann tatsächlich arbeiten, wenn Frau D._ – aus welchen Gründen auch immer – an ihrer Arbeit verhindert gewesen wäre. Der tatsächliche Arbeitseinsatz hätte maximal rund sechs Tage pro Monat gedauert. Mangels gegenteiliger Behauptung und weil es sich bei der Beklagten offenbar um einen Finanzdienstleister und nicht um ein Krankenhaus oder dergleichen handelt, ansonsten keine Bewilligung der FINMA erforderlich gewesen wäre, darf davon ausgegangen werden, dass
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diese Einsätze nicht auf das Wochenende gefallen wären. Anderes behauptete der Kläger jedenfalls weder vor der ersten Instanz noch im Berufungsprozess. Aus demselben Grund kann es auch nicht darum gegangen sein, dass der Kläger innert Minuten oder wenigen Stunden seine Arbeit bei der Beklagten hätte aufnehmen müssen, zumal der Kläger auch das nicht darlegte. Insofern ist der vorliegende Fall nicht mit den in der Praxis bereits beurteilten Sachverhalten vergleichbar, in welchen die Betroffenen nahezu stetig auf Abruf waren und innert kürzester Zeit resp. mit einem Tag Vorlaufzeit ihren Einsatz hätten leisten müssen (vgl. dazu ARV 2015, S. 114 und AJP 8/2011, S. 1059 f.). Mangels substantiierter Behauptungen zur zeitlichen Beschränkung des Klägers durch den Vertrag vom 3. Dezember 2014 muss deshalb angenommen werden, dass er weder nachts resp. ausserhalb üblicher Bürozeiten noch am Wochenende hätte telefonisch erreichbar sein geschweige denn zu solchen Zeiten hätte arbeiten müssen. Eine Einschränkung in seiner Freizeitgestaltung ist daher nicht behauptet. Was die Einschränkung der zeitlichen Ausgestaltung seiner freiberuflichen Tätigkeit als Anwalt anbelangt, so fehlt es ebenfalls an jeglichen Behauptungen hierzu. Weder legte der Kläger dar, er habe bestimmte Wochentage immer frei halten müssen und entsprechend keine Termine mit Klienten wahrnehmen können, noch behauptet er, er habe aufgrund der „jederzeitigen“ Einsatzbereitschaft Mandate ablehnen müssen, um sich für allfällige Einsätze bei der Beklagten bereit zu halten. Der Kläger verfügte also über einen grossen Spielraum hinsichtlich der Gestaltung seiner Freizeit und seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit. Er musste sich nicht im Betrieb der Beklagten, mithin nicht einmal in einer bestimmten Distanz aufhalten. Zudem war er wegen seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit ohnehin flexibler in der Planung seiner Arbeit als ein unselbstständig Erwerbender. Jedenfalls behauptete der Kläger wiederum nichts dergleichen. Er sprach nur von einer „jederzeitigen“ Verfügbarkeit, welche indessen nicht belegt ist. Er konnte folglich seine Freizeit und seine selbstständige Erwerbstätigkeit stets frei planen und diesen nachgehen. Die persönliche und freiberufliche
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Einschränkung des Klägers ist als vernachlässigend gering einzustufen resp. bestand eine vollumfängliche Disponibilität des Klägers. Die Qualität der Zeit, welche der Kläger für sich hatte, für persönliche Angelegenheiten und seine freiberufliche Tätigkeit, ist mit anderen Worten hoch. Zusammengefasst geht die Berufungsinstanz mit der Vorinstanz einig, dass der Kläger nicht darlegte, inwiefern die allenfalls zu leistende Rufbereitschaft ihn in seiner Zeitgestaltung beschränkt haben soll, weshalb es nicht bundesrechtswidrig ist, in casu die Entschädigungspflicht zu verneinen.
ee) Der Kläger bringt hierzu in der Berufung noch vor, diese Schlussfolgerung verletze Art. 320 Abs. 2, Art. 322 Abs. 1 sowie Art. 324 Abs. 1 OR. Die Vorinstanz verkenne, dass die Parteien dem Kriterium seiner persönlichen Freizeitgestaltung bzw. dem dazu korrelierenden verminderten betriebswirtschaftlichen Interesse der Beklagten explizit dadurch Rechnung getragen hätten, dass die Beklagte im Arbeitsvertrag vom 3. Dezember 2014 eine Entlöhnung von monatlich Fr. 3‘500.00 sowie monatliche Pauschalspesen von Fr. 125.00 versprochen habe. Er habe gestützt auf den Wortlaut des Arbeitsvertrages vom 3. Dezember 2014 darauf vertrauen dürfen, dass die Beklagte die Rufbereitschaft zu einem Fünftel des Jahressalärs (d.h. Fr. 42‘000.00) habe vergüten wollen (KG-act. 1, Ziff. 4.5 auf S. 6 f.). Einerseits bleibt diese bestrittene (KG-act. 8, Ziff. 10 f.) Haltung des Klägers unbelegt. Wie bereits erwähnt wäre die Vereinbarung vom 3. Dezember 2014 einzig gestützt auf den Wortlaut als unbedingtes eigentliches Teilzeitarbeitsverhältnis zu beurteilen. Von den Parteien war jedoch nie beabsichtigt, dass der Kläger unabhängig einer Verhinderung von Frau D._ jeden Monat ein Teilzeitpensum von 20 bis 30 % hätte wahrnehmen sollen. Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien das im Vertrag genannte Salär als Bereitschaftsentschädigung für jene Monate meinten, in denen es zu keinem Einsatz des Klägers gekommen wäre, bestehen nicht. Weder aus dem Vertragstext selbst noch aus den weiteren Umständen ergibt sich ein solcher wirklicher Parteiwille. Andererseits führt auch die Auslegung
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des Vertrages nach dem Vertrauensprinzip, welche der Kläger angewandt wissen will (KG-act. 1, Ziff. 4.6 auf S. 10), nicht zum Ergebnis, er habe annehmen dürfen, das im Vertrag statuierte Salär für ein 20 % Pensum sei jedenfalls geschuldet, sei es nun als Lohn für eine tatsächliche Arbeitsleistung oder sei es im Falle, dass es zu keinem Einsatz kommt, als Bereitschaftsentschädigung. Der Vertrag auf Abruf dient einem Bedürfnis nach Flexibilisierung. Der Arbeitgeber wählt dieses Arbeitszeitmodell, um dadurch Kosten zu senken (vgl. AJP 11/1997, S. 1329). Sein Interesse, die Arbeitszeiten nach dem Arbeitsanfall im Betrieb zu richten, besteht somit nur soweit er sich darauf beschränken kann, die tatsächlich entrichtete Arbeit zu vergüten (vgl. AJP 11/1997, S. 1329, 1333 f.; vgl. AJP 10/1998, S. 1241) oder den Bereitschaftsdienst zumindest nicht gleich hoch entlöhnen muss, wie die tatsächlich geleistete Arbeit. Auch die Arbeitnehmer, insbesondere jene, welche – wie der Kläger – daneben noch selbstständig erwerbstätig sind, haben an einer Flexibilisierung ihrer Arbeitszeiten ein Interesse. Dass dem i.c. so war, belegt die vorstehend wiedergegebene E-Mail des Vertreters der Beklagten an den Kläger (Vi-act. B, KB 4 [ZEV 2015 106]), wonach der Vertrag als Vertrag auf Abruf ausgestaltet worden sei, um beiden Vertragsparteien eine Flexibilisierung der Beschäftigung zu ermöglichen. Die Beklagte bzw. ihr Vertreter erwähnte zudem die Startphase als Grund für die beabsichtigte Flexibilität. Der Kläger musste daher bei Vertragsunterzeichnung davon ausgehen, dass die Beklagte ihn nur beschäftigen und auch entlöhnen wollte, falls er tatsächlich die Arbeit bei ihr aufnimmt. Mithin ergibt sich in Auslegung des Vertrags nach dem Vertrauensprinzip und in Berücksichtigung, dass der Kläger selbst geltend machte, die Bereitschaftsentschädigung sei im vertraglich statuierten Lohn inbegriffen, nicht, dass der Kläger darauf vertrauen durfte, jedenfalls, d.h. losgelöst von einem konkreten Arbeitseinsatz, Fr. 3‘500.00 zuzüglich Fr. 125.00 Spesen, beides monatlich, von der Beklagten zu erhalten. Das vereinbarte Pensum von 20 bis 30 % ist überdies gering, so dass der Kläger mit der verbleibenden Arbeitskraft von mind. 70 % angesichts seiner
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Ausbildung – der Kläger ist unbestrittenermassen Rechtsanwalt – ein ausreichendes Erwerbseinkommen generieren kann, dass sein angemessenes Auskommen sichert. Mit anderen Worten ist das Ausmass der mit der behaupteten Arbeitsbereitschaft des Klägers verbundenen Behinderung so gering, dass er immer noch eine anderweitige Erwerbstätigkeit hätte annehmen können, welche ihm eine ausreichende Existenz geboten hätte. Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht ungewöhnlich, dass die Parteien auf die separate Vereinbarung einer Entschädigung des Bereitschaftsdienstes verzichteten und nur regelten, wie hoch der Lohn bei tatsächlicher Arbeit hätte sein sollen. Jedenfalls entspricht dieses Vertragsverständnis angesichts der geschilderten tatsächlichen Umstände dem, was vernünftig und redlich handelnde Parteien in dieser Situation mit ihrer Wortwahl oder ihrem Verhalten ausgedrückt und gewollt hätten. Das Argument des Klägers, die Bewertung des Bereitschaftsdienstes mit einem Fünftel des Jahressalärs von Fr. 210‘000.00 trage dem Interesse der Beklagten Rechnung, die Kosten zu vermeiden, welche erforderlich gewesen wären, wenn sie anstelle der arbeitsvertraglichen Vereinbarung mit ihm die aufsichtsrechtlich ebenfalls zulässige Alternative gewählt hätte, die aufsichtsrechtliche Auflage betreffend die Stellvertretung im Bereich Vertretung und Vertrieb mittels Outsourcing im Auftragsverhältnis zu erfüllen (KG-act. 1, Ziff. 4.5), überzeugt ebenfalls nicht. Dieser Denkweise des Klägers könnte nur gefolgt werden, wenn daraus zwingend der Schluss folgen würde, dass ein Outsourcing die Beklagte pro Monat mehr gekostet hätte als die vom Kläger geltend gemachten Fr. 3‘500.00 monatlich zuzüglich Fr. 125.00 Pauschalspesen monatlich. Hinzu kommt, dass die Abgeltung des Bereitschaftsdienstes mit einem dem Lohn für eine tatsächliche Beschäftigung in einem 20 %-Pensum entsprechenden Betrag ungewöhnlich ist, weil die Entschädigung für den Bereitschaftsdienst normalerweise geringer ist als der Lohn für die tatsächlich geleistete Arbeit. Bezeichnenderweise macht der Kläger in der Berufung selbst geltend, er habe ausgeführt, dass die Rechtsprechung in Anwendung des Kriteriums des betriebswirtschaftlichen
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Interesses des Arbeitsgebers Entschädigungen für die Rufbereitschaft zwischen 33 und 60 % des relevanten Lohnes angesetzt habe (KG-act. 1, Ziff. 4.5). Der Kläger verlangt indessen genau jenen Betrag, welchen er auch bei einer effektiven Arbeitsleistung als Lohn ausbezahlt erhalten hätte. Eine solche Regelung widerspricht aber angesichts ihrer vorvertraglichen E-Mail, dass insbesondere angesichts ihrer Startphase ein flexibles Arbeitszeitmodell beabsichtigt sei, dem, was vernünftige und redlich handelnde Parteien in dieser Situation vereinbart hätten (vgl. KG-act. 8, Ziff. 10).
Wie bereits erwähnt, machte der Kläger überdies geltend, die Parteien hätten arbeitsvertraglich eine Entschädigung in der Höhe von 20 % des vollen Jahresgehalts vereinbart und damit ausdrücklich von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Entschädigung für die Rufbereitschaft in diejenige für die Hauptleistung einzuschliessen (KG-act. 1, Ziff. 4.5 auf S. 7). Es ist erstellt, dass von beiden Parteien gewollt war, dass der Kläger nur zum Einsatz gekommen wäre, falls die Leiterin des Bereichs „Vertretung und Vertrieb“ ausgefallen wäre (vgl. insb. Vi-act. A.III, Ziff. 10 auf S. 4). Es ist sodann unbestritten, dass es von Januar bis Mai 2015 nie zu einer Verhinderung der Leiterin des Bereichs „Vertretung und Vertrieb“ und deshalb zu keinem effektiven Einsatz des Klägers kam. Dem Argument des Klägers und der bundesgerichtlichen Praxis folgend, wonach die Entschädigung für den Bereitschaftsdienst einzelvertraglich in die Hauptleistung integriert werden kann, ergibt sich, dass die Parteien neben der Entlöhnung für die Wahrnehmung eines 20 % Pensums im Falle eines Ausfalls von Frau D._ keine Bereitschaftsentschädigung vereinbarten. Für diesen Dienst ist somit keine zusätzliche Vergütung geschuldet; hatte der Kläger mangels einer Verhinderung von Frau D._ keine zu entschädigende tatsächliche Arbeitsleistung zu erbringen, war kein Lohn für die Hauptleistung geschuldet und damit auch die darin – nach Angaben des Klägers – enthaltene Bereitschaftsentschädigung nicht.
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Der Kläger behauptete in seinen erstinstanzlichen Vorträgen ausserdem nicht, die Beklagte hätte – ebenfalls entgegen des klaren Wortlauts des Vertrags – eine Beschäftigungspflicht des Klägers im Umfang von monatlich 20 bis 30 % getroffen. Vielmehr sprach er nur von seiner (behaupteten) Einsatzpflicht sowie dem (behaupteten) Recht der Beklagten, auf seine Arbeitsleistung (. A.III, Ziff. 10 auf S. 5, Ziff. 11 auf S. 6, Ziff. 15 ff. auf S. 8) und waren sich die Parteien, wie bereits erwähnt, einig, dass der Kläger nur hätte arbeiten sollen, wenn Frau D._ ausgefallen wäre. Soweit der Kläger erstinstanzlich ein Mindest- oder Minimumpensum erwähnte, bezog sich das jeweils auf die behaupteten Vorgaben der FINMA (Vi-act. A.III, Ziff. 11 ff.) und nicht auf das tatsächlich gewollte Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien. Eine implizite Behauptung einer Beschäftigungspflicht der Beklagten kann darin jedenfalls nicht erblickt werden. Der Kläger behauptet erstmals im Berufungsverfahren (sinngemäss) eine Beschäftigungspflicht der Beklagten (KG-act. 1, Ziff. 4.6 auf S. 10, letzter Satz), weshalb sein Vorbringen aus novenrechtlichen Gründen nicht mehr zu hören ist (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die Ausführungen des Klägers zum Annahmeverzug nach Art. 324 OR zielen deshalb ins Leere (vgl. KG-act. 1, Ziff. 4.5 auf S. 8). Bestand keine Pflicht, den Kläger tatsächlich zu beschäftigen, war die Beklagte nicht in einem Annahmeverzug und schuldete deshalb auch keinen Lohn gestützt auf Art. 324 Abs. 1 OR (vgl. BGer 4A_509/2009 vom 7. Januar 2010). Unbestritten ist des Weiteren und wie erwähnt, dass der Kläger zu keiner Zeit als Arbeitnehmer der Beklagten, d.h. als Stellvertreter von Frau D._, zum Einsatz kam, sodass der Kläger nicht auf eine (künftige) Beschäftigung in einem bestimmten Umfang vertrauen durfte und konnte. Er kam effektiv gar nie zum Einsatz. Mithin bestand zwischen den Parteien kein Vertrauensverhältnis, dass durch die von der Beklagten nicht abgerufenen Einsätze hätte verletzt werden können. Die Beklagte geriet auch aus diesem Grund durch die Nichtinanspruchnahme der Arbeitskraft des Klägers nicht in einen Annahmeverzug nach Art. 324 OR, welcher sie zu einer Lohnzahlung,
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welche die Bereitschaftsentschädigung dem Eingeständnis des Klägers folgend beinhalten würde, verpflichten würde.
Eine unerlaubte Überwälzung des Betriebsrisikos von der Beklagten auf den Kläger kann schliesslich ebenfalls nicht erblickt werden. Die E-Mail des Vertreters der Beklagten an den Kläger vom 30. November 2014 belegt, dass es bei der Wahl der Formulierung „on demand“ nicht ausschliesslich darum ging, das Betriebsrisiko der Beklagten dem Kläger aufzubürden. Es sollte damit vielmehr beiden Parteien ein Instrument in die Hand gelegt werden, ihre Bedürfnisse bei der Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses einbringen zu können. Zudem stehen sich vorliegend nicht ein schwächerer Arbeitnehmer und die stärkere Arbeitgeberin gegenüber. Der Kläger ist selbstständiger Rechtsanwalt und war deshalb in der Lage, abzuwägen, ob der Vertrag vom 3. Dezember 2014 seine Interessen ausreichend wahrt. Ein Ungleichgewicht, welches hier über die Gutheissung einer zwischen den Parteien nicht geregelten Bereitschaftsentschädigung vom Gericht korrigiert werden sollte, besteht vorliegend nicht. Hinzu kommt, dass der Kläger damals in einem Mandantschaftsverhältnis zur Beklagten stand und die Vereinbarung vom 3. Dezember 2014 sogar im Rahmen dieses Auftrags eingegangen wurde. Abgesehen davon, dass dies kaum mit der anwaltlichen Unabhängigkeit vereinbar erscheint (vgl. Art. 12 lit. b BGFA), könnte gefragt werden, ob die Klage treuwidrig wäre. Dies braucht aber nicht geklärt zu werden, da die Klage bereits aus den vorstehenden Gründen zu Recht abzuweisen ist.
3. Bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von Fr. 30‘000.00 werden im Entscheidverfahren keine Gerichtskosten gesprochen (Art. 114 lit. c ZPO). Von der Kostenlosigkeit sind auch kantonale Rechtsmittelverfahren betroffen (BGer 4A_332/2015 vom 10. Februar 2016, E. 6.2, m.w.H.; ZK1 2016 21 vom 31. Januar 2017, E. 6). Der Streitwert beträgt Fr. 17‘079.00. Entsprechend ist das Berufungsverfahren kostenlos.
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4. Zusammengefasst ist die Berufung abzuweisen. Der unterliegende Kläger hat die obsiegende Beklagte für das Rechtsmittelverfahren gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 lit. b ZPO zu entschädigen. Das Gericht bemisst die Parteientschädigung nach dem Gebührentarif für Rechtsanwälte (vgl. Art. 105 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Liegt eine spezifizierte Kostennote im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 1 GebTRA vor, d.h. eine Honorarrechnung mit detaillierten Leistungssätzen, und erscheint diese angemessen, ist die Kostennote der Festsetzung der Vergütung zugrunde zu legen (§ 6 Abs. 1 Satz 2 GebTRA), andernfalls wird die Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen festgesetzt (§ 6 Abs. 1 Satz 3 GebTRA). Im Übrigen ist festzuhalten, dass der schwyzerische Gebührentarif die Gerichte nicht verpflichtet, eine Kostennote einzuholen (statt vieler: ZK2 2016 58 vom 15. Dezember 2016, E. 4.b; vgl. BGer 8C_789/2010 vom 22. Februar 2011, E. 5.2). In Berücksichtigung des vorliegenden Streitwerts von Fr. 17‘049.00 beträgt das Grundhonorar für die Führung des erstinstanzlichen Zivilprozesses Fr. 1‘100.00 bis Fr. 3‘300.00. Im Berufungsverfahren beträgt das Honorar 20 bis 60 % der in den §§ 8 und 9 festgesetzten Ansätze, wobei der noch vor der Berufungsinstanz in Frage kommende Streitwert massgebend ist (§ 11 GebTRA). Folglich reicht der Tarifrahmen für diesen Berufungsprozess von Fr. 220.00 (20 % von Fr. 1‘100.00) bis Fr. 1‘980.00 (60 % von Fr. 3‘300.00). Innerhalb des Tarifrahmens wird die Vergütung nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand bemessen (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Wird die Vergütung pauschal zugesprochen, gilt die Mehrwertsteuer als in diesem Betrag enthalten (§ 2 Abs. 2 GebTRA). Die Höchstansätze des Tarifs dürfen zudem in Verfahren, die aussergewöhnlich viel Arbeit beanspruchen, bis 100 % überschritten werden (§ 16 Abs. 1 GebTRA), was der Vertreter jedoch selbstredend zu behaupten und substantiieren hat. Die Rechtsvertreterin der Beklagten bezifferte ihren Aufwand für die Ausarbeitung der rund 20-seitigen Berufungsantwort nicht. Mithin machte sie keine besonderen Umstände geltend, welche ein
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ausnahmsweises Überschreiten des Tarifrahmens rechtfertigen würden. Es waren in tatsächlicher Hinsicht keine weiteren Sachverhaltsabklärungen erforderlich; mithin konnte die Beklagte sich auf den bereits erstinstanzlich wiedergegebenen Sachverhalt stützen. Rechtliche Abklärungen waren für das Rechtsmittelverfahren ebenfalls nicht erforderlich, geht es vorliegend in erster Linie doch um die Auslegung des Vertrags vom 3. Dezember 2014. Die Berufungsgegnerin hat den Berufungsführer daher ermessensweise mit pauschal Fr. 1‘600.00 (inkl. Auslagen und 8 % MWST) zu entschädigen;-
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facts:
Sachverhalt:
A.
Die Staatsanwaltschaft Zürich führt gegen A._ ein Strafverfahren. Mit Schreiben vom 2. und 3. Juni 2015 an die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich warf A._ den Staatsanwälten B._, C._ und Assistenzstaatsanwalt D._ vor, in (getrennt geführten) Strafverfahren gegen Mitbeschuldigte Urkunden unterdrückt zu haben (<ref-law>). Die Oberstaatsanwaltschaft überwies die Sache zum Entscheid über die Ermächtigung zur Eröffnung einer Strafuntersuchung gegen die angezeigten Beamten dem Obergericht des Kantons Zürich. Mit Beschluss vom 19. August 2015 verweigerte dieses die Ermächtigung. Zur Begründung führte es aus, A._ habe behauptet, über eine ganze Reihe von E-Mails zu verfügen, die er zumindest teilweise an der Hauptverhandlung vorzulesen gedenke, aber seiner Anzeige nicht beigelegt habe, weil er angeblich seine Quellen schützen wolle. Angesichts dessen sei aufgrund der Akten zu entscheiden. Aus diesen ergebe sich jedoch kein Verdacht auf Unterdrückung von Urkunden.
Am 8. September 2015 überwies die Oberstaatsanwaltschaft dem Obergericht erneut eine Strafanzeige von A._ gegen die Staatsanwälte B._, C._ und Assistenzstaatsanwalt D._, diesmal nebst der Unterdrückung von Urkunden auch wegen Begünstigung (<ref-law>), falscher Anschuldigung (<ref-law>), Nötigung (<ref-law>), Amtsmissbrauch (<ref-law>) und Irreführung der Rechtspflege (<ref-law>). Mit Beschluss vom 4. Dezember 2015 verweigerte das Obergericht erneut die Ermächtigung zur Eröffnung einer Strafuntersuchung (Dispositiv-Ziff. 1). Das Gesuch von A._ um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung wies es wegen offensichtlicher Aussichtslosigkeit seiner Begehren ab (Dispositiv-Ziff. 2).
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht vom 29. Januar 2016 beantragt A._, Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des Beschlusses des Obergerichts seien aufzuheben, die Ermächtigung sei zu erteilen und das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung zu bewilligen.
Das Obergericht und die Beschwerdegegner haben auf eine Stellungnahme verzichtet. Die Oberstaatsanwaltschaft hat sich nicht vernehmen lassen.

considerations:
Erwägungen:
1.
1.1. Die Ermächtigung zur Strafverfolgung stellt eine Prozessvoraussetzung für das Strafverfahren dar, wird jedoch in einem davon getrennten Verwaltungsverfahren erteilt. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist deshalb das zutreffende Rechtsmittel (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 272 mit Hinweisen).
1.2. Angefochten ist ein Entscheid einer letzten kantonalen Instanz, der das Verfahren abschliesst (Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG). Eine Ausnahme von der Zulässigkeit der Beschwerde nach <ref-law> besteht nicht. Lit. e dieser Bestimmung, wonach Entscheide über die Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung von Behördenmitgliedern oder von Bundespersonal von der Beschwerdemöglichkeit ausgenommen sind, ist nur auf die obersten Vollziehungs- und Gerichtsbehörden anwendbar, denn nur bei diesen dürfen politische Gesichtspunkte in den Entscheid einfliessen (<ref-ruling> E. 1.3.2 S. 272 f. mit Hinweis). Die Beschwerdegegner fallen nicht in diese Kategorie.
1.3. Zur Beschwerde ist nach <ref-law> berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (lit. c). Der Beschwerdeführer hat darzulegen, dass die gesetzlichen Legitimationsvoraussetzungen erfüllt sind, soweit dies nicht ohne Weiteres ersichtlich ist (<ref-law>, <ref-ruling> E. 2 S. 403 f. mit Hinweis).
1.4. Der Beschwerdeführer begründet nicht, weshalb er sich zur Beschwerde berechtigt ansieht, und dies ist auch nicht ohne Weiteres ersichtlich. Die erwähnten Deliktsvorwürfe beziehen sich allesamt auf das Verhalten der Beschwerdegegner in separaten Strafverfahren gegen andere Beschuldigte. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, die Staatsanwaltschaft habe Tatvorwürfe gegen jene Beschuldigten fallen gelassen, um ein abgekürztes Verfahren durchführen zu können. Entsprechende Absprachen würden aus einem intensiven E-Mail-Verkehr hervorgehen, welcher jedoch in der Folge weitgehend gelöscht worden sei.
Der Beschwerdeführer selbst ist von den erhobenen Deliktsvorwürfen nicht direkt betroffen (vgl. dazu Urteile 1C_344/2012 vom 21. Oktober 2012 E. 1.4; 1C_382/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 2.6; je mit Hinweisen). Im Rahmen seiner Beschwerdebegründung geht er zwar davon aus, dass die Begünstigung von anderen Beschuldigten ihm gegenüber "automatisch" zu einer massiven Mehrbelastung führe. Dies liegt indessen nicht auf der Hand und wird vom Beschwerdeführer auch nicht näher begründet. Insbesondere macht er auch nicht geltend, im gegen ihn geführten Strafverfahren seien entsprechende Unregelmässigkeiten vorgekommen. Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, inwiefern dem Beschwerdeführer im Falle des Obsiegens ein praktischer Nutzen entstehen könnte. Auf die Beschwerde ist deshalb nicht einzutreten.
1.5. Obwohl der Beschwerdeführer in der Sache selbst nicht legitimiert ist, kann er vor Bundesgericht geltend machen, im kantonalen Verfahren in seinen Parteirechten verletzt worden zu sein. Allerdings kann auf diesem Weg keine (indirekte) Überprüfung des Entscheids in der Hauptsache erlangt werden. Nicht einzutreten ist daher auf formelle Rügen, deren Beurteilung von der Prüfung in der Sache selbst nicht getrennt werden kann (<ref-ruling> E. 1.4 S. 222; Urteil 1C_700/2013 11. März 2014 E. 3, in: URP 2014 S. 282; je mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Parteirechten geltend, indem er rügt, die Vorinstanz sei teilweise von einer rechtskräftig beurteilten Angelegenheit ausgegangen und habe ihm zu Unrecht die unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit seiner Begehren verwehrt. Diese Kritik kann von einer Prüfung in der Sache selbst jedoch nicht getrennt werden, weshalb auch insofern nicht auf die Beschwerde einzutreten ist (vgl. Urteil 1B_543/2011 vom 29. November 2011 E. 1.3).
2.
Auf die Beschwerde ist aus den genannten Gründen nicht einzutreten.
Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann wegen Aussichtslosigkeit der Vorbringen nicht entsprochen werden (vgl. <ref-law>). Die Gerichtskosten sind deshalb dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Oberstaatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. April 2016
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Dold

canton: CH

region: Federation


facts:
Fatti:
A.
A.a. Con decisione 12 giugno 2013 il Pretore del Distretto di Lugano ha ordinato l'iscrizione provvisoria di 18 ipoteche legali degli artigiani e imprenditori sulle proprietà per piani da n. 28073 a n. 28088 e da n. 29711 a n. 29712 della particella n. 269 RFD di X._ in favore di A._SA per complessivi fr. 262'830.35 oltre interessi. Il Giudice di prime cure ha contestualmente respinto la richiesta di sostituire una parte delle ipoteche legali con una garanzia. Il Pretore ha inoltre assegnato a A._SA un termine di 60 giorni per promuovere la causa volta all'iscrizione definitiva delle ipoteche legali.
Il 21 giugno 2013 tutti i proprietari delle predette proprietà per piani salvo uno hanno appellato questa decisione pretorile per ottenere la sostituzione di una parte delle ipoteche legali con una garanzia.
A.b. Mediante petizione 16 agosto 2013 A._SA ha postulato l'iscrizione definitiva delle ipoteche legali. Con decisione 10 giugno 2014, limitata alla questione della tempestività di tale azione, il Pretore ha respinto l'eccezione di tardività sollevata da tutti i proprietari delle succitate proprietà per piani.
Il 9 luglio 2014 questi ultimi hanno appellato anche tale decisione pretorile per ottenere l'accertamento della tardività della petizione e la cancellazione delle ipoteche legali iscritte in via provvisoria.
B.
In accoglimento di quest'ultimo appello, con sentenza 23 dicembre 2015 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha respinto la petizione 16 agosto 2013 per tardività e ordinato la cancellazione, ad avvenuto passaggio in giudicato della sua decisione, delle iscrizioni provvisorie delle ipoteche legali.
Con sentenza separata di stessa data la I Camera civile del Tribunale d'appello, dopo aver constatato che le iscrizioni provvisorie delle ipoteche legali sono decadute e che ne è stata ordinata la cancellazione, ha dichiarato senza interesse l'appello 21 giugno 2013 in tema di garanzia sostituiva di tali ipoteche e ha stralciato la causa dal ruolo, ponendo spese processuali (fr. 500.--) e ripetibili (fr. 1'500.--) a carico di A._SA (all'origine dello stralcio per aver promosso tardivamente la petizione).
C.
Con ricorso in materia civile 1° febbraio 2016 A._SA ha chiesto al Tribunale federale di annullare quest'ultima sentenza cantonale di stralcio e di rinviare l'incarto all'autorità inferiore affinché emetta un nuovo giudizio, " ciò che porterebbe a suo parere al respingimento dell'appello [del 21 giugno 2013] ed all'assegnazione di congrue ripetibili in suo favore ". A._SA ha anche chiesto di congiungere questa procedura (5A_83/2016) con quella relativa al ricorso in materia civile da lei introdotto contro la decisione cantonale di medesima data ordinante la cancellazione delle iscrizioni provvisorie delle ipoteche legali (5A_82/2016), dato che " il presente gravame si fonda esclusivamente sul motivo che quella decisione è da annullare ".
Non sono state chieste determinazioni.

considerations:
Diritto:
1.
Ritenuto che, come ammette la ricorrente stessa, le parti opponenti non sono esattamente le medesime, non si giustifica di trattare congiuntamente i suoi ricorsi contro le due sentenze del Tribunale d'appello del 23 dicembre 2015 (v. <ref-ruling> consid. 1).
2.
Con sentenza 5A_82/2016 pronunciata in data odierna, il Tribunale federale ha respinto il rimedio presentato contro la sentenza cantonale che ha dichiarato tardiva la petizione 16 agosto 2013 e ordinato la cancellazione delle iscrizioni provvisorie delle ipoteche legali degli artigiani e imprenditori.
Atteso che la premessa posta a fondamento del ricorso qui all'esame non è adempiuta (v. supra consid. in fatto C), esso non può che essere respinto.
3.
Le spese giudiziarie seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 LTF).

rulings:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Il ricorso è respinto.
2.
Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico della ricorrente.
3.
Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.


facts:
Vu :
l'arrêt rendu le 28 février 2017 par la Cour de justice du canton de Genève confirmant le révocation de l'autorisation de séjour de X._, ressortissant tunisien, prononcée le 12 juin 2015par l'Office cantonal de la population et des migrants du canton de Genève et le refus de délivrer une autorisation de séjour en vue de mariage tel qu'il ressortait du jugement du 7 juin 2016 du Tribunal administratif de première instance du canton de Genève,
le mariage de celui-ci avec une ressortissante suisse le 25 avril 2017,
le recours en matière de droit public interjeté le 4 mai 2017 par l'intéressé auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt rendu le 28 février 2017 par la Cour de justice du canton de Genève,
le courrier du mandataire de l'intéressé exposant que le Service de la population du canton de Vaud avait accordé à ce dernier une autorisation de séjour pour regroupement familial,

considerations:
considérant :
qu'une autorisation de séjour ayant été délivrée suite à un mariage, la présente cause est devenue sans objet (<ref-law>),
que, lorsque le Tribunal fédéral raye une cause du rôle, notamment parce que la cause est devenue sans objet, il statue sur les frais de la procédure et les dépens par une décision sommairement motivée en application des <ref-law> en relation avec l'<ref-law>, en tenant compte de l'état de choses existant avant le fait qui met fin au litige,
qu'en l'espèce, les griefs dirigés contre la motivation de l'arrêt rendu le 28 février 2017 par l'instance précédente s'agissant de l'existence d'un mariage imminent (cf. mémoire de recours p. 20 et 21) ne répondent pas aux exigences de motivation des art. 97 al. 1 et 106 al. 2 LTF en relation avec l'établissement des faits et l'interdiction de l'arbitraire dans l'appréciation de preuves,
que ces griefs n'auraient ainsi pas pu être examinés,
qu'au vu de l'issue probable du litige, les frais de justice doivent être mis à la charge du recourant (<ref-law>) et aucuns dépens ne sont alloués (<ref-law>).

rulings:
par ces motifs, le Président prononce :
1.
La cause 2C_414/2017, devenue sans objet, est rayée du rôle.
2.
Les frais de justice, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.
Lausanne, le 27 juillet 2017
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Seiler
Le Greffier : Dubey