Alta Energy Luxembourg S.A.R.L. c. La Reine
Alta Energy Luxembourg S.A.R.L. c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2018-08-22
Référence neutre
2018 CCI 152
Numéro de dossier
2014-4359(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Robert James Hogan
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2014-4359(IT)G
ENTRE :
ALTA ENERGY LUXEMBOURG S.A.R.L.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Appel entendu les 11, 12, 13, 14 et 19 juin 2018, à Toronto (Ontario).
Devant : L’honorable juge Robert J. Hogan.
Comparutions :
Avocats de l’appelante :
Me Warren J.A. Mitchell, c.r.
Me Matthew G. Williams
Me E. Rebecca Potter
Avocats de l’intimée :
Me Patricia Lee
Me Christopher M. Bartlett
JUGEMENT
L’appel interjeté des nouvelles cotisations établies en application de la Loi de l’impôt sur le revenu pour l’année d’imposition 2013 est accueilli, et l’affaire est renvoyée au ministre du Revenu national pour nouvel examen et établissement d’une nouvelle cotisation, conformément aux motifs du jugement ci-joints. Les dépens sont adjugés à l’appelante.
Les parties auront jusqu’au 11 septembre 2018 pour s’entendre sur les dépens, faute de quoi elles devront déposer leurs observations écrites sur les dépens au plus tard le 12 septembre 2018. Ces observations ne devront pas dépasser dix pages.
Signé à Magog (Québec), ce 22e jour d’août 2018.
« Robert J. Hogan »
Le juge Hogan
Traduction certifiée conforme
ce 8e jour d’octobre 2020.
Elisabeth Ross, jurilinguiste
Référence : 2018 CCI 152
Date : 20180822
Dossier : 2014-4359(IT)G
ALTA ENERGY LUXEMBOURG S.A.R.L.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT
Le juge Hogan
Aperçu
[1] L’appelante, qui est résidente du Luxembourg, a demandé à être exonérée de l’impôt sur le revenu canadien en application du paragraphe 13(5) de la Convention Canada – Luxembourg en matière d’impôts sur le revenu de 1999 (la « Convention ») relativement à un important gain en capital découlant de la vente d’actions (les « actions ») d’Alta Energy Partners Ltd. (« Alta Canada »), sa filiale en propriété exclusive canadienne. À cette époque, Alta Canada exploitait une entreprise de pétrole de schiste non conventionnel dans la formation schisteuse de Duvernay (la « formation de Duvernay ») située dans le nord de l’Alberta. Alta Canada s’est vu accorder le droit de mener des activités d’exploration, de forage et d’extraction des hydrocarbures dans une zone de cette formation (la « participation directe d’Alta Canada ») visée par des licences (les « licences ») accordées par le gouvernement de l’Alberta.
[2] Le ministre du Revenu national (le « ministre ») a estimé que l’exemption ne s’appliquait pas et a établi la cotisation de l’appelante en conséquence.
[3] Le paragraphe 13(5) de la Convention est une règle de distribution de dernier recours. Il joue uniquement dans les cas où les gains en capital ne sont pas imposables par ailleurs en application des paragraphes (1) à (4) de l’article 13 de la Convention.
[4] L’issue du présent appel repose sur le paragraphe 13(4). Selon cette disposition, le Canada a conservé son droit d’imposer les gains en capital découlant de la disposition d’actions lorsque ces actions tirent principalement leur valeur de biens immobiliers (les « biens immobiliers ») situés au Canada. Toutefois, l’application du paragraphe 13(4) est assortie d’une exception notable. Les biens qui, autrement, seraient qualifiés de biens immobiliers ne sont pas considérés comme tels dans les cas où la société exerce ses activités dans ce bien (le statut de « bien exclu »).
[5] L’appelante concède que les actions tiraient principalement leur valeur de la participation directe d’Alta Canada dans la formation de Duvernay. Elle concède également que le gain en capital réalisé est imposable en application du paragraphe 13(4) à moins que la Cour ne retienne la thèse de l’appelante selon laquelle la totalité de sa participation directe était un bien exclu.
[6] Bien entendu, l’intimée défend la thèse contraire. Selon l’intimée, la presque totalité de la participation directe d’Alta Canada demeure un bien immobilier puisqu’Alta Canada a foré et extrait des hydrocarbures uniquement dans une zone restreinte de la formation de Duvernay dont elle avait le contrôle.
[7] L’intimée soutient subsidiairement que, si la Cour rejette la thèse de l’intimée sur ce point, la règle générale anti-évitement prévue à l’article 245 de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « LIR ») joue et prive l’appelante de l’exemption demandée. Il n’est pas controversé entre les parties qu’il existe un « avantage fiscal » et une « opération d’évitement » pour l’application de la règle générale anti-évitement. Toutefois, il y a controverse sur la question de savoir si l’« opération d’évitement » donne lieu à un « abus », ce qui est nécessaire pour faire jouer la règle.
I. Les faits
[8] Les parties ont présenté un exposé conjoint des faits, qui est joint aux présents motifs à l’annexe A.
[9] Quatre témoins ont été appelés pour l’appelante et chacun d’entre eux m’a semblé crédible et fiable. Joseph Greenberg, chef de la direction d’Alta Resources USA, a de l’expérience en géologie et dans l’interprétation de cartes géologiques. Il a créé Alta Resources pour mener des activités d’exploration et de mise en valeur de réserves pétrolières et gazières en Amérique du Nord au moyen de puits forés selon une méthode qu’il a exposée au cours de son témoignage. Chaim Miller, directeur général du groupe des finances de Blackstone Capital Partners, est avocat fiscaliste. Il a exposé la structure et les méthodes d’investissement utilisées par Blackstone pour mobiliser des capitaux, particulièrement de façon à avantager ses investisseurs américains. Anthony Acconcia, associé et directeur général principal chez Blackstone Capital Partners, a exposé les activités de structuration des fonds d’investissement de Blackstone et sa participation aux activités d’Alta. Jenny McCarthy, présidente et chef des opérations auprès d’Alta Resources USA, a exposé le processus de forage de puits horizontaux et verticaux.
[10] Au printemps 2011, Blackstone Group LP (« Blackstone Capital Partners ») et Alta Resources LLC (« Alta Resource USA ») (Alta Resource USA et Blackstone Capital Partners sont conjointement appelés les « co-investisseurs »), des entreprises d’exploration et de mise en valeur de ressources de pétrole de schiste et de gaz de schiste, ont créé Alta Energy Partners LLC (« Alta US LCC »), une société à responsabilité limitée constituée au Delaware, pour acquérir et mettre en valeur des ressources de pétrole de schiste et de gaz de schiste non conventionnels en Amérique du Nord (la « structure initiale »).
[11] À cette époque, Blackstone Capital Partners était une filiale de Blackstone Group. La mission du partenariat consistait, en partie, à investir dans des réserves de pétrole et de gaz de schiste non conventionnels avec des co-investisseurs ayant une feuille de route fructueuse dans la mise en valeur de ces types de réserves. Comme c’est généralement le cas des fonds de capital-investissement, Blackstone Capital Partners a mobilisé des capitaux à partir d’engagements de capitaux de dotation, de régimes de retraite et de compagnies d’assurance, de fonds constitués de fonds, de particuliers possédant une valeur nette élevée et d’autres investisseurs institutionnels (les « investisseurs de Blackstone Capital »).
[12] Au printemps 2011, Alta Resources USA, le co‑investisseur retenu, était un chef de file reconnu dans la mise en valeur de ressources de pétrole de schiste et de gaz de schiste aux États-Unis.
[13] Blackstone Capital Partners, Alta Resources LLC et Alta US LLC ont examiné les biens à mettre en valeur et ont finalement opté pour les biens schisteux de Duvernay dans le nord-ouest de l’Alberta. Le 13 juin 2011, elles ont constitué en société Alta Energy Partners Canada (« Alta Canada »), une filiale en propriété exclusive canadienne d’Alta US LLC, pour exploiter l’entreprise canadienne, comme l’a expliqué l’appelante. De juin 2011 à avril 2012, Alta Canada a regroupé environ 62 000 acres dans la formation schisteuse de Duvernay.
[14] Plusieurs investisseurs de Blackstone Capital bénéficiaient d’un statut d’exonération fiscale du fait de leur propre statut à titre de régimes de retraite, de fonds de dotation ou d’organismes de bienfaisance. Il ressort également des éléments de preuve qu’environ 50 % des investisseurs de Blackstone Capital étaient citoyens ou résidents des États-Unis (les « investisseurs américains ») alors que l’autre moitié étaient des investisseurs d’autres pays (les « investisseurs étrangers ») [1] .
[15] Blackstone Capital a été formée à titre de société en commandite pour permettre aux investisseurs de bénéficier d’une responsabilité limitée d’un point de vue commercial. Fait tout aussi important, M. Miller a témoigné que cette structure a été utilisée pour permettre aux investisseurs de Blackstone Capital de bénéficier du statut fiscal d’intermédiaire assuré par le partenariat [2] .
[16] De façon générale, les investisseurs exonérés d’impôt préfèrent investir dans des structures de placement communes qui bénéficient du statut d’intermédiaire afin d’éviter le niveau d’imposition de l’entité qui n’est pas transparente.
[17] La structure de société en commandite offre également des avantages fiscaux aux investisseurs assujettis à l’impôt. La nature transparente des sociétés de personnes permet d’associer des gains à des pertes déductibles. M. Miller a témoigné que Blackstone utilise généralement les sociétés en commandite pour mobiliser des capitaux pour de nouveaux projets afin de tenir compte des préférences des investisseurs à cet égard.
[18] Blackstone Capital Partners établit habituellement un fonds sous la forme d’une société en commandite constituée au Delaware, qui obtient des engagements en capitaux de commanditaires partout dans le monde. Blackstone Capital Partners recherche ensuite des occasions de placement et établit parfois des coentreprises avec des exploitants externes, comme ce fût le cas avec le groupe Alta. Ce faisant, elle forme des sociétés en commandite ou des sociétés à responsabilité limitée comme Alta US LLC. Ces sociétés en commandite sont avantageuses pour les investisseurs américains en raison de leur statut d’entité intermédiaire.
[19] Il ressort des éléments de preuve que la décision de constituer Alta LLC USA, une société de portefeuille, afin de regrouper les investissements des co-investisseurs était une erreur. M. Miller a témoigné que, pour les besoins de l’imposition aux États-Unis, la structure initiale devait être modifiée pour atténuer les effets des dispositions antireport d’impôt aux États-Unis (sous-partie F). Sans la restructuration, les partenaires d’Alta auraient pu être assujettis à l’impôt sur leur quote-part de certaines catégories de revenu hors exploitation. L’erreur était attribuable au fait que les co‑investisseurs d’Alta LLC USA ont finalement décidé d’acquérir et de mettre en valeur des avoirs miniers situés au Canada et non aux États-Unis. M. Miller, qui était chargé d’établir la structure d’investissement, a témoigné qu’il aurait établi une société de portefeuille basée à l’étranger pour les co‑investisseurs s’il avait su que ces derniers allaient investir dans des actifs hors des États-Unis. Selon M. Miller, Blackstone avait généralement recours à des sociétés de portefeuille étrangères pour investir à l’étranger.
[20] Blackstone Capital Partners, Alta Resources USA et Alta US LLC ont été informées que l’investissement total d’Alta dans les actifs canadiens atteindrait de 300 à 400 millions de dollars en deux ans.
[21] En décembre 2011, un représentant de Blackstone Capital Partners a fait parvenir une lettre aux autorités fiscales du Luxembourg afin de confirmer le régime fiscal qui serait appliqué à l’appelante après la restructuration. Ce représentant a ensuite reçu une réponse selon laquelle la restructuration proposée était conforme à la législation fiscale et aux politiques administratives du Luxembourg.
[22] Le 19 avril 2012, l’appelante a été constituée en société sous le régime des lois du Luxembourg afin de pouvoir détenir des participations dans des sociétés au Luxembourg et à l’étranger. Elle avait pour seul actionnaire Alta Energy Canada Partnership, une société en commandite constituée sous le régime des lois albertaines.
[23] Le même jour, Alta US LLC a transféré 56 345 864 actions ordinaires d’Alta Canada à l’appelante.
[24] En outre, le même jour, le conseil d’administration de l’appelante a résolu d’approuver l’achat par l’appelante des actions d’Alta Canada auprès d’Alta US LLC.
[25] Il convient de noter que les investisseurs de Blackstone Capital Partners ont engagé des coûts qui auraient pu être évités si les co‑investisseurs avaient d’abord déterminé où investir avant d’établir la structure initiale de leur société de portefeuille. Premièrement, la vente des actions d’Alta USA à Alta Luxembourg a donné lieu à un gain en capital imposable. Heureusement pour les co‑investisseurs, l’Agence du revenu du Canada (l’« ARC ») a reconnu que la juste valeur marchande et le prix de base rajusté des actions étaient équivalents à ce moment. Dans le cas contraire, les investisseurs américains et étrangers de Blackstone Capital Partners auraient été assujettis à l’impôt canadien relativement à cette vente. Les co‑investisseurs ont également engagé, sans aucun doute, des frais juridiques considérables relativement à l’établissement de la structure révisée.
[26] Alta Canada a exercé des activités pour la mise en valeur de sa participation directe dans la formation de Duvernay dans le nord de l’Alberta (région Kaybob, en Alberta). Le pétrole et le gaz naturel présents sous la surface du terrain sont la propriété du gouvernement de l’Alberta, qui accorde des concessions et des licences conférant des droits exclusifs pour le forage et l’extraction du pétrole et du gaz naturel. Les parties ont produit, à titre d’exemple, une licence d’exploitation de pétrole et de gaz naturel, tout en soulignant que ces licences ne confèrent aucun titre juridique sur la surface du terrain.
[27] Dans la région de Kaybob, la durée initiale de la licence d’exploitation de pétrole et de gaz naturel était de quatre ans, mais elle pouvait être prolongée de cinq ans si elle était validée par le forage d’un puits ou le « regroupement » de la licence avec une autre licence dans la zone intermédiaire où un puits avait été foré au cours du dernier mois. Sans validation, la licence expirerait à la fin de la période de quatre ans, à moins que le titulaire ne démontre qu’il produisait ou était capable de produire du pétrole ou du gaz naturel.
[28] Le 1er juin 2011, Alta Canada a acquis des licences d’exploitation de pétrole et de gaz naturel couvrant 14 400 acres nets (ou 22,5 sections) dans la formation schisteuse de Duvernay auprès de Sphere Energy Corp. (« Sphere ») pour la somme de 25 millions de dollars, plus des redevances de 5,25 %. Aux termes de la convention de vente, Alta Canada s’est engagée à forer un puits vertical dans les 12 mois et un puits horizontal dans les 18 mois suivant la clôture.
[29] Le 9 janvier 2012, Alta Canada a acquis des licences d’exploitation de pétrole et de gaz naturel et des concessions supplémentaires couvrant 36 160 acres nets (ou 56,5 sections) dans la formation schisteuse de Duvernay auprès de TAQA North Ltd. (« TAQA ») pour la somme de 141 millions de dollars, plus des redevances de 2 %.
[30] Le 25 janvier 2012, Alta Canada a acquis la totalité des droits, titres et intérêts sur 4 411 acres nets (ou 59,5 sections) auprès de Cequence Energy Ltd. (« Cequence ») pour la somme de 13 231 620 $.
[31] Alta Canada a acquis d’autres licences et concessions auprès de Husky Oil Operations Ltd., Crew Energy Inc., Yoho Resources Partnership, Shell Canada Energy et directement du gouvernement de l’Alberta, portant la superficie nette d’Alta Canada dans la formation schisteuse de Duvernay à 67 891 acres.
[32] Entre 2012 et 2013, Alta Canada a foré six puits horizontaux et verticaux et a pris part au forage de deux puits supplémentaires dont elle n’était pas l’exploitant.
II. Discussion
A. Le gain en capital tiré par l’appelante de la vente d’actions est-il imposable au Canada en application du paragraphe 13(4) de la Convention?
[33] Aux termes de la LIR, il faut payer de l’impôt canadien sur les gains découlant de la disposition de « biens canadiens imposables » qui ne sont pas des « biens protégés par traité » au sens de la LIR.
[34] De façon générale, les actions du capital-actions d’une société sont des « biens canadiens imposables » si, au moment de leur disposition ou au cours de la période de 60 mois se terminant à la disposition, plus de 50 % de la juste valeur marchande des actions était dérivée, entre autres, directement ou indirectement d’un ou de plusieurs des biens suivants : (i) « des biens immeubles ou réels situés au Canada », (ii) « des avoirs miniers canadiens », (iii) « des avoirs forestiers », et (iv) des options ou des intérêts sur l’un des biens ci-dessus.
[35] L’appelante concède que les actions sont des « biens canadiens imposables » au sens de la LIR puisque plus de 50 % de leur valeur est dérivée de la participation directe d’Alta Canada, qui est un avoir minier canadien. Toutefois, l’appelante soutient que les actions sont des « biens protégés par traité » en vertu du paragraphe 13(5) de la Convention.
[36] Le terme « bien protégé par traité » est défini ainsi :
[...] bien d’un contribuable dont la disposition par lui à ce moment donne naissance à un revenu ou à un gain qui serait exonéré, par l’effet d’un traité fiscal, de l’impôt prévu à la partie I.
[37] Comme il a été indiqué plus tôt, l’intimée affirme le contraire au motif que le paragraphe 13(4) de la Convention joue et que le gain est imposable.
[38] Ces deux dispositions sont rédigées ainsi :
(4) Les gains qu’un résident d’un État contractant tire de l’aliénation :
a) d’actions (autres que des actions inscrites à une bourse de valeurs approuvée dans l’autre État contractant) faisant partie d’une participation substantielle dans le capital d’une société et dont la valeur des actions est principalement tirée de biens immobiliers situés dans cet autre État, ou
[...]
sont imposables dans cet autre État. Au sens du présent paragraphe, l’expression « biens immobiliers » ne comprend pas les biens (autres que les biens locatifs) dans lesquels la société, la société de personnes, la fiducie ou la succession a exercé son activité; et, il existe une participation substantielle lorsque le résident et des personnes qui lui sont associées possèdent au moins 10 p. 100 des actions d’une catégorie quelconque du capital d’une société.
(5) Les gains provenant de l’aliénation de tous biens autres que ceux visés aux paragraphes 1 à 4 ne sont imposables que dans l’État contractant dont le cédant est un résident.
[Non souligné dans l’original.]
[39] Les paragraphes 13(1) et (5) clarifient l’objet du paragraphe 13(4). Toutes ces dispositions sont des règles distributives qui définissent les circonstances dans lesquelles chaque État contractant peut imposer les gains.
[40] Le paragraphe 13(1) est une disposition que l’on retrouve souvent dans la plupart des conventions fiscales. Il dispose que les gains tirés de l’aliénation de biens immobiliers sont imposables dans l’État source. De façon générale, il est également admis que le pays de résidence du contribuable doit imposer le gain découlant de la vente d’actions d’une société, même si ces actions tirent principalement leur valeur d’activités économiques menées dans l’autre État contractant. Le deuxième État renonce à son droit d’imposer le gain en capital comme mesure incitative pour promouvoir les entrées de capitaux et financer les activités commerciales dans son territoire. Le paragraphe 13(5) consacre ce principe.
[41] Le paragraphe 13(4) précise que la vente d’actions ou d’une participation dans une société de personnes, une fiducie ou une succession et dont la valeur est principalement tirée de biens immobiliers situés dans cet autre État sont imposables dans cet autre État. L’objectif de cette règle est d’éviter la non-imposition par l’État source des gains en capital qui sont tirés principalement de biens immobiliers. Sans cette règle, une société pourrait réaliser une vente d’actions au lieu d’une vente d’actifs pour se soustraire à l’imposition dans l’État source. Cette disposition exclut de la définition de bien immobilier les biens dans lesquels les activités sont exercées. Cette disposition constitue donc une exception au principe selon lequel l’État source a compétence pour imposer les gains découlant directement ou indirectement de l’augmentation de la valeur d’un bien immobilier. Dans ce contexte, le paragraphe 13(4) exprime un compromis entre les deux États contractants. Le gain tiré de la vente d’actions est assujetti à l’impôt sur les biens immobiliers du territoire de compétence seulement dans les cas où les actions tirent leur valeur principalement du bien immeuble situé dans ce territoire de compétence et que ce bien n’est pas un bien exclu.
[42] Dans un document daté du 31 janvier 1991 (l’« énoncé de principes »), un fonctionnaire délimite le [traduction] « bien immeuble » et le « bien exclu » de la manière suivante :
[traduction]
6. Le bien immeuble (p. ex. un bien immobilier) qui n’est pas utilisé ni détenu pour être utilisé dans le cadre des activités de l’entreprise, mais est détenu comme un investissement aux fins de gain en capital n’est pas considéré comme un bien exclu [3] .
[Non souligné dans l’original.]
[43] Vue sous cet angle, l’exception du bien exclu semble avoir été prévue, entre autres, pour encourager les investissements par les résidents du Luxembourg dans des biens immobiliers acquis pour être utilisés dans le cadre des activités d’une entreprise.
[44] Dans le contexte des avoirs miniers, l’auteur de l’énoncé de principes exprime son avis ainsi :
[traduction]
Nous avons reçu plusieurs demandes d’interprétation technique concernant la signification du terme « bien, autre que celui de bien locatif, dans lequel la société exerçait son activité » dans le contexte de l’industrie du secteur primaire.
Positions
[...]
3. Les réserves pétrolières et gazières, les mines et les intérêts sur les redevances sont des biens exclus si le propriétaire exerce activement des activités liées à l’exploitation de ressources naturelles et si ces actifs sont activement exploités ou conservés en vue d’une exploitation future par ce propriétaire, sous réserve de l’exception touchant les hydrocarbures prévue par la Convention Canada-Royaume-Uni [4] .
[Non souligné dans l’original.]
[45] L’auteur de l’exposé de principes reconnaît que deux conditions doivent être réunies pour que des réserves pétrolières et gazières soient assimilées à des biens exclus. Premièrement, la société doit exercer activement des activités liées à l’exploration de la réserve. Deuxièmement, la réserve doit être activement exploitée ou conservée en vue d’une exploitation future par le propriétaire.
[46] Comme il ressort des faits en l’espèce, une participation directe ne peut être mise en valeur et pleinement exploitée d’un seul coup. Au départ, la réserve doit être délimitée avec exactitude. Le propriétaire des ressources minières doit ensuite prouver qu’elles peuvent être extraites à des coûts raisonnables, en tenant compte du prix futur projeté de la matière première. La propriétaire des ressources ne peut procéder à des opérations de forage et d’extraction importantes tant que la valeur économique de la réserve n’a pas été établie.
[47] Avant que cela ne soit fait, les parties intéressées sont généralement peu disposées à financer ces activités. En outre, le propriétaire d’une réserve pétrolière ou gazière ne peut mettre ses réserves sur le marché tant que des installations n’ont pas été construites pour transformer les hydrocarbures qui seront extraits de la formation et que la capacité pipelinière n’a pas été garantie pour mettre sur le marché la matière première transformée.
[48] Il est de notoriété publique que la capacité d’une usine de transformation et d’un pipeline est limitée. Ces actifs ont une longue durée de vie utile. Les parties intéressées ne sont pas disposées à engager du capital pour construire des infrastructures tant qu’elles ne sont pas assurées qu’il y aura un approvisionnement stable en hydrocarbures justifiant les énormes dépenses en capital relatives à ces actifs. M. Greenberg a témoigné que le propriétaire des ressources doit garantir un approvisionnement stable en hydrocarbures qui correspond à la capacité des installations qui transformeront les ressources et à celle du pipeline qui amènera le produit vers le marché.
[49] Selon l’intimée, une participation active n’est pas admissible au statut de « bien exclu » si elle a été mise de côté en vue d’activités de forage ou d’extraction futures [5] . Sur ce point, l’intimée soutient que les mots « biens […] dans lesquels la société […] a exercé son activité » désignent les biens dans lesquels l’entreprise est sise et où la société exerce ses activités.
[50] Invoquant le sens ordinaire du mot, l’intimée soutient que « dans » désigne [traduction] « un espace physique ». L’utilisation du mot « dans » au lieu de l’expression [traduction] « par lequel » ou [traduction] « avec lequel » indique également qu’il ne suffit pas que le bien soit utilisé relativement aux activités de l’entreprise, mais que ces activités doivent être exercées à l’intérieur des limites physiques du bien. Ainsi, l’exclusion serait [traduction] « limitée aux biens immobiliers non seulement qui appartiennent à la société ou sont utilisés par celle-ci, mais qui étaient occupés par l’entreprise pour ses opérations et activités commerciales ».
[51] Le critère proposé par l’intimée ne convient pas à tous les types de « biens immobiliers » visés par ces mots. Tel que le terme a été défini pour l’application de l’article 13(4), les mots « bien immobilier » englobent les droits conférés par des licences accordées par des organismes gouvernementaux pour l’exploitation de minéraux et d’autres ressources naturelles au Canada (« biens incorporels »). Les biens incorporels n’ont pas de substance physique et ne peuvent être occupés. Seuls les biens matériels peuvent être occupés, au sens ordinaire de ce terme.
[52] Pour cette raison, l’intimée fait valoir que les biens incorporels ne sont peut-être pas censés pouvoir être considérés comme des biens exclus. Il s’ensuit qu’il faut poser la question suivante : pourquoi le paragraphe 13(4) de la Convention n’en fait-il pas mention expressément?
[53] L’intimée conclut sur ce point en conjecturant [traduction] « [qu’]il est possible et raisonnable d’accepter, pour l’application de l’exception figurant au paragraphe 13(4) de la Convention, que des activités soient menées relativement à une participation directe là où les activités de l’entreprise constituent l’exercice des droits conférés par la concession ou la licence [6] ».
[54] Puis, l’intimée discute la manière dont le critère proposé devrait être appliqué au secteur primaire. Elle soutient que l’exception du bien exclu doit être appliquée rigoureusement au regard de chaque licence puisque chaque licence est un actif distinct du détenteur [7] . Dans cette optique, l’appelante aurait à démontrer qu’elle a effectué des forages ou extrait des hydrocarbures dans la section de la formation visée par une licence particulière. Le cas échéant, la licence serait admissible au statut de bien exclu. Dans le cas contraire, elle ne serait pas admissible à ce statut. Il est difficile de s’acquitter de ce fardeau puisqu’il ne tient pas compte des facteurs qui amènent les sociétés du secteur primaire à aborder la mise en valeur de leurs réserves comme un tout. Comme le démontrent les faits en l’espèce, les sociétés du secteur primaire ne mettent pas en valeur leurs réserves section par section.
[55] Lorsque je les ai interrogés, les avocats de l’intimée ont insisté sur le fait que la thèse actuelle de l’intimée n’était pas contraire à l’opinion exprimée dans l’énoncé de principes. Je n’arrive pas à les suivre. L’auteur de l’énoncé de principes a soutenu qu’une participation directe peut être mise de côté en vue d’une mise en valeur future, à condition que la société mène d’autres activités du secteur primaire. Clairement, cela signifie que les activités de forage et d’extraction n’ont pas à être exécutées dans les sections de la formation qui ont été mises de côté en vue d’une mise en valeur future, une pratique courante dans le secteur primaire. Il semble implicite, dans l’énoncé de principes, qu’une société du secteur primaire peut mener des activités admissibles ailleurs dans la formation et ainsi rendre admissibles au statut de bien exclu des sections non mises en valeur.
[56] Il me semble que l’ARC répudie, sans l’admettre, sa position initiale. Les contribuables doivent pouvoir compter sur des positions déclarées qui tiennent compte de la manière dont les réserves sont mises en valeur au Canada. À cet égard, il apparaît clair à la lumière des éléments de preuve qu’Alta Canada a mené des activités d’exploration, de mise en valeur et de production de pétrole relativement à sa participation directe dans la formation de Duvernay. Je souligne que l’intimée semble avoir concédé ce fait en reconnaissant qu’Alta Canada était une « société exploitant une entreprise principale » au sens du paragraphe 66(15) de la LIR [8] .
[57] Respectueusement, je crois que la position de l’intimée révèle une mauvaise compréhension de la manière dont les actifs dans le secteur des ressources naturelles sont mis en valeur et exploités au Canada. Prenons, par exemple, une société qui détient des terres d’exploitation forestière. Dans bien des cas, une société forestière détient des « droits de coupe » en vertu de licences ou de concessions accordées par des organismes gouvernementaux, qui permettent à la société de récolter des arbres dans la zone désignée par la licence ou la concession. Les terres d’exploitation forestière peuvent être détenues au moyen de plusieurs licences ou concessions.
[58] La société forestière ne récoltera pas tous les arbres d’une terre d’exploitation forestière en une seule fois. Une section des terres d’exploitation forestière sera mise de côté en attendant que les arbres atteignent leur pleine maturité. En laissant intacte une partie des terres d’exploitation forestière, le propriétaire des terres d’exploitation forestière prévient l’érosion des sols et permet la croissance dans la zone où des arbres ont déjà été récoltés. Il est bien connu que la coupe à blanc est préjudiciable à l’environnement. La partie non coupée des terres d’exploitation forestière demeure un élément d’actif précieux qui peut être utilisé par la société d’exploitation forestière pour financer ses opérations en général.
[59] Si j’appliquais le critère proposé par l’intimée dans les circonstances exposées ci-dessus, la section de la terre d’exploitation forestière mise de côté en vue d’une récolte future ne serait pas admissible au statut de bien exclu. À l’opposé, la terre d’exploitation forestière ayant fait l’objet d’une coupe à blanc serait assimilée à un bien exclu. Si elle était suivie, l’approche de l’intimée aurait pour effet de freiner le développement durable. Cette issue semble contraire à la logique. Je ne crois pas que l’exception du bien exclu était censée jouer de cette manière.
[60] Dans le cas d’un champ de pétrole conventionnel, le propriétaire des ressources extrait les hydrocarbures en forant un puits vertical dans une section de la formation où il pense trouver du pétrole. S’il en trouve, le pétrole monte rapidement à la surface en raison de l’intense pression à laquelle sont soumis les hydrocarbures. Puisque le pétrole se trouve souvent dans une vaste réserve, un puits vertical foré dans une section donnée permet souvent à l’exploitant d’extraire du pétrole se trouvant dans plusieurs sections où aucun forage n’a été effectué. Selon le critère strict proposé par l’intimée, seule la section de la formation où des activités de forage sont menées serait assimilée à un bien exclu.
[61] Dans son témoignage, M. Greenberg a confirmé que la mise en valeur des dépôts de pétrole de schiste est plus complexe que celle des champs de pétrole conventionnel. Les hydrocarbures sont présents dans des poches étalées sur une grande superficie de la formation schisteuse. En raison de la géologie de la formation, il faut obtenir un nombre suffisant de licences pour garantir l’accès à une grande partie de la formation afin d’optimiser les chances de réussite économique. La géologie de la réserve doit être établie adéquatement avant que le forage puisse commencer. Pour que l’entreprise présente un intérêt économique pour les parties intéressées, l’exploitant doit également démontrer qu’il peut extraire des hydrocarbures de sa participation active.
[62] Mme McCarthy a témoigné qu’elle était autorisée à consacrer 12 millions de dollars au premier puits foré par Alta Canada. Les coûts du premier puits ont excédé son budget d’environ 8 millions de dollars, ce qui n’est pas inhabituel. L’exploitant doit déterminer quelle est la meilleure méthode de forage du puits et stimuler la formation. Mme McCarthy a expliqué que, en pareilles circonstances, le forage initial est effectué par essais successifs. Une fois que les méthodes de forage les plus efficaces ont été établies et documentées, les mêmes méthodes sont utilisées pour forer d’autres puits. Dans le cas de la formation de Duvernay, cette approche était possible en raison de la géologie relativement uniforme de la formation dans son ensemble. Par conséquent, on s’attendait à ce que les puits futurs soient forés à des coûts moins élevés. Selon Mme McCarthy, les renseignements recueillis au cours des opérations exécutées dans la formation ont été utilisés pour localiser l’emplacement du prochain puits. De même, les techniques de forage et de stimulation dont l’efficacité avait été établie ailleurs dans la formation ont été redéployées pour forer le puits suivant.
[63] M. Greenberg a qualifié l’ensemble des opérations exposées ci-dessus d’activités d’atténuation des risques (l’« atténuation des risques »). Les activités menées dans une section de la formation accroissent la valeur des autres sections de la formation. Les activités d’atténuation des risques ont pour but de déterminer la valeur économique de la formation dans son ensemble, une étape nécessaire avant que soit engagé du capital dans la pleine mise en valeur de la réserve. Il est manifeste, à la lumière du témoignage de M. Greenberg, qu’une fois qu’Alta Canada a déterminé qu’elle pouvait extraire des hydrocarbures dans des conditions économiquement viables, elle a pu amener les co-investisseurs à investir d’autres capitaux. En ce sens, l’atténuation des risques liés à la participation active a permis à Alta Canada d’obtenir du financement pour ses opérations.
[64] Le droit est bien fixé : un « traité ou une convention en matière d’impôt doit être interprété de façon libérale, de manière à appliquer les véritables intentions des parties » [9] . En gardant ces principes à l’esprit, je suis d’avis que les négociateurs de la Convention avaient l’intention que les avoirs miniers soient admissibles au statut de bien exclu lorsque ces biens sont mis en valeur conformément aux pratiques exemples de l’industrie [10] .
[65] Il ressort des éléments de preuve qu’Alta Canada a envisagé la mise en valeur de sa participation active selon une approche systématique et prudente sur le plan commercial. Elle a pris les mesures nécessaires pour délimiter correctement la partie de la formation qu’elle contrôlait afin de prévoir de quelle façon et à quel moment forer les puits, extraire les hydrocarbures et mettre les hydrocarbures sur le marché. À chaque étape de la mise en valeur, Alta Canada a eu recours aux meilleures pratiques de l’industrie pour mettre en valeur ses réserves. Il ne faut pas pénaliser Alta Canada d’avoir agi ainsi.
[66] L’intimée soutient qu’il ressort des éléments de preuve que les co‑investisseurs projetaient, dès le départ, de disposer de leur investissement dans Alta Canada après une courte période de détention de cinq ans ou moins. La preuve ne permet pas de déterminer si tel était le cas. Quoi qu’il en soit, comme l’appelante, je conclus qu’il ressort des éléments de preuve que, s’il devait y avoir vente, il s’agirait de la vente d’actions d’Alta Canada plutôt que de la vente d’actifs par Alta Canada. La structure révisée a été établie pour atteindre ce résultat. Il ressort également des éléments de preuve qu’Alta Canada a été vendue par l’appelante comme entreprise en activité. À cet égard, Mme Miller a témoigné qu’elle a dû dispenser des services à Alta Canada après la vente pour assurer la transition fructueuse de l’entreprise à son nouveau propriétaire, Chevron.
[67] Selon les éléments de preuve en l’espèce, les stades initiaux de la mise en valeur des ressources présentent le risque le plus élevé pour les investisseurs. À ce stade, on ne sait pas si les ressources peuvent être exploitées à un coût économiquement viable. Ironiquement, si l’on suivait le raisonnement proposé par l’intimée, l’actionnaire d’une société du secteur primaire se verrait refuser les avantages que confère le statut de bien exclu au moment où il doit assumer le risque d’investissement le plus important. À l’opposé, il bénéficierait de l’exception une fois que le risque d’investissement aurait été considérablement réduit en raison de la pleine exploitation de la ressource. En général, les incitatifs fiscaux comme le statut de bien exclu visent à promouvoir la prise de risque, et non le contraire.
[68] Puisque l’objet de l’exclusion est d’attirer des investissements directs étrangers, il est raisonnable de supposer que les négociateurs de la Convention désiraient que l’exception soit accordée conformément aux pratiques du secteur. Ils n’auraient pas eu l’intention de voir l’exception s’appliquer uniquement dans les cas où la réserve est pleinement exploitée au regard de chaque licence, puisque cette interprétation littérale et formelle n’encouragerait pas les investissements étrangers.
[69] Pour tous ces motifs, je conclus que la participation active d’Alta Canada dans la formation de Duvernay est un « bien exclu ». Par conséquent, le gain en capital tiré par l’appelante de la disposition des actions n’est pas imposable au titre du paragraphe 13(4) de la Convention.
B. La règle générale anti-évitement joue-t-elle et l’emporte-t-elle sur la Convention Canada-Luxembourg?
[70] L’appelante concède qu’elle a tiré un avantage fiscal de la restructuration de ses activités (la « restructuration »), qui sont passées des États-Unis au Luxembourg. Elle concède également que la restructuration n’a pas été organisée dans un but véritable autre que celui d’obtenir un avantage fiscal; la restructuration est donc une opération d’évitement. Par conséquent, la seule question soumise à la Cour consiste à déterminer si l’opération d’évitement était abusive. Pour déterminer si l’opération était abusive, la jurisprudence a consacré un examen en deux étapes.
[71] La première étape consiste à déterminer l’objet et l’esprit de la règle pertinente. En ce qui concerne l’interprétation des lois, l’approche applicable à la règle générale anti-évitement diffère de l’interprétation textuelle classique [11] . Si, selon la règle moderne en matière d’interprétation des lois, l’analyse cherche à déterminer la signification de la disposition, l’analyse effectuée au regard de la règle générale anti-évitement vise, quant à elle, à déterminer l’objet et l’esprit de la disposition [12] . L’objet et l’esprit constituent la raison d’être de la disposition. Une opération peut être considérée comme portant atteinte à cette raison d’être, même si elle est conforme au sens littéral, contextuel et téléologique du texte de loi [13] .
[72] La deuxième étape consiste à déterminer si l’opération d’évitement s’inscrit dans cette raison d’être ou y fait obstacle. À cet égard, il faut comprendre la façon dont le contribuable invoque la loi et déterminer le résultat global de l’opération d’évitement. Lorsque le résultat global contrecarre, contourne ou déjoue la raison d’être sur laquelle reposent une ou plusieurs dispositions, la règle générale anti-évitement joue.
[73] À l’appui de son observation, le ministre a cité un certain nombre de dispositions de la LIR et de la Convention. Le ministre soutient que l’opération d’évitement s’est soldée par un abus des articles 38 et 39, des paragraphes 2(3) et 248(1) et de l’alinéa 115(1)b) de la LIR, des articles 1, 4 et 13 de la Convention ainsi que de la LIR et de la Convention dans leur ensemble.
[74] Je ne vois pas comment la restructuration constitue un abus des articles 38 et 39, du paragraphe 2(3) et de l’alinéa 115(1)b). Toutes ces dispositions visent, entre autres, l’imposition des gains en capital. Il est évident que ces dispositions ne sont pas censées jouer dans les cas où un non-résident tire un gain de la disposition d’un « bien protégé par traité » au sens du paragraphe 248(1) de la LIR. J’ai conclu que les actions constituaient un « bien protégé par traité ». Par conséquent, comme l’a affirmé l’appelante, les dispositions de la LIR ont été appliquées de la manière voulue par le législateur. La question qu’il reste à trancher est de savoir si la restructuration constitue un « abus » de la Convention.
[75] Selon l’intimée, l’abus résulte du fait que l’appelante, bien qu’elle soit résidente du Luxembourg pour l’application de l’article 4 de la Convention, a été créée et est devenue propriétaire des actions dans le seul but de soustraire à l’impôt canadien le gain tiré de la disposition des actions. L’intimée soutient également que l’appelante n’a versé aucun impôt au Luxembourg [14] .
[76] L’intimée soutient que la raison d’être et l’objectif de la Convention sont de prévenir ou d’atténuer la double imposition des activités ou des opérations qui pourraient être assujetties simultanément à l’impôt des deux États contractants.
[77] Une convention fiscale est un instrument juridique à usages multiples. Dans le préambule de la Convention, il est déclaré que les deux gouvernements étaient « désireux de conclure une Convention en vue d’éviter les doubles impositions et de prévenir la fraude fiscale en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune ». Bien qu’elle en expose l’objet général, cette déclaration reste vague sur l’application de tel ou tel article de la Convention. Dans son analyse faite au titre de la règle générale anti-évitement, la Cour doit déterminer la raison d’être des articles 1, 4 et 13, et non un vague principe à l’appui d’une approche générale de l’interprétation de la Convention dans son ensemble.
[78] Comme il a été signalé plus haut, le paragraphe 13(4) permet à l’État source d’imposer un gain 1) lorsque les actions font partie d’une participation substantielle dans le capital d’une société, et 2) lorsque les actions tirent leur valeur principalement d’un bien immobilier situé dans l’État source et que ce bien n’est pas un bien exclu.
[79] L’exception prévue au paragraphe 13(4) doit être comprise dans le contexte de la Convention. Le paragraphe 13(5) de la Convention dispose que les gains tirés de l’aliénation de tout bien seront généralement imposables par l’État de résidence, sauf dans les cas où les paragraphes 13(1) à (4) jouent. Le paragraphe 13(1) prescrit que les gains tirés de l’aliénation de biens immobiliers sont imposables dans l’État source. Le paragraphe 13(4) précise que la vente d’actions ou d’une participation dans une société de personnes, une fiducie ou une succession et dont la valeur est principalement tirée de biens immobiliers sont imposables dans l’État où se situent les biens immobiliers. Comme il a été dit plus haut, sans cette règle, il est possible de se soustraire à l’impôt dans l’État source en procédant à la vente d’actions plutôt qu’à la vente d’actifs. Cette disposition exclut de la définition de bien immobilier les biens dans lesquels les activités sont exercées. Il s’agit donc d’une exception au principe selon lequel l’État source a compétence pour imposer les gains découlant directement ou indirectement de l’augmentation de la valeur d’un bien immobilier.
[80] Pour que les paragraphes 13(4) et (5) jouent, le contribuable doit être résident de l’État contractant, en l’espèce, le Luxembourg. Pour être admissible au statut de résident du Luxembourg, l’appelante doit répondre aux exigences exposées à l’article 4 de la Convention. L’article 4 ne prévoit pas de règle de limitation refusant l’accès aux avantages de la Convention, comme c’est le cas de nombreuses conventions signées par le Canada.
[81] Le paragraphe 13(4) doit également être interprété dans le contexte de la LIR. Comme il est expliqué précédemment, l’alinéa 115(1)b) dispose que le non-résident n’est pas assujetti à l’impôt en cas d’aliénation de biens protégés par traité. L’exception du bien exclu vise donc à limiter les pouvoirs du Canada d’imposer les gains en capital en vertu de la LIR dans les cas où la possession du bien immobilier canadien donne lieu à un niveau d’activité économique suffisant.
[82] Cette interprétation contextuelle de l’exception est compatible avec l’analyse téléologique du paragraphe 13(4). À cet égard, il est important de tenir compte du modèle de convention de l’OCDE et de ses commentaires, puisque ce document sert souvent de référence lors de la négociation de conventions au Canada [15] . D’autres documents extrinsèques pourraient également être pertinents.
[83] Le modèle de l’OCDE ne comprend pas d’exclusion pour les biens immobiliers dans lesquels la société exerce ses activités. Cette divergence par rapport au modèle de convention fiscale peut être importante puisqu’elle démontre l’intention de l’une des parties ou des deux parties de s’éloigner de l’approche générale. Lorsqu’un point précis fait l’objet d’un désaccord au début des négociations, la divergence peut être attribuable à un accord conclu entre les parties. En l’espèce, il semble que les parties prévoyaient s’éloigner du modèle de convention. Cette divergence appelait que l’on exclue de la définition de bien immobilier les biens dans lesquels les activités économiques sont exercées.
[84] Lorsqu’elles négocient un traité fiscal, les parties à une convention fiscale sont censées connaître le système fiscal de l’autre pays; elles sont censées connaître les conséquences fiscales d’une convention fiscale lorsqu’elles négocient des modifications à cette convention. Les commentaires de l’OCDE soulignent que certains États, comme le Luxembourg, n’imposent généralement pas les gains en capital : commentaire de l’OCDE sur l’article 13, paragraphe 28.12. Il incombe ensuite à l’État qui impose les gains en capital d’éviter la double imposition, si elle désire le faire.
[85] Lorsque la Convention a été négociée, les négociateurs canadiens savaient que le Luxembourg permettait à ses résidents de soustraire de l’impôt sur le revenu du Luxembourg les gains tirés de la vente d’actions de sociétés étrangères, en général. Dans cette optique, si le Canada désirait supprimer les avantages qu’offre la Convention dans les cas potentiels de double imposition, le Canada aurait pu insister pour que l’exemption prévue au paragraphe 13(5) ne puisse jouer que dans les circonstances où le gain en capital était par ailleurs imposable au Luxembourg. Le Canada et le Luxembourg n’ont pas retenu cette option. Il n’incombe certainement pas à notre Cour de revenir sur l’accord conclu à cet égard.
[86] L’intimée affirme ensuite que l’appelante ne doit pas avoir droit à l’avantage prévu par le paragraphe 13(5) puisqu’elle est intervenue à titre d’intermédiaire créée dans le seul but de transférer un avantage fiscal (p. ex. l’exemption de l’impôt canadien sur le capital) à ses actionnaires, qui ne pouvaient se prévaloir eux-mêmes des avantages de la Convention.
[87] Je ne suis pas certain de comprendre ce que l’intimée veut dire lorsqu’elle utilise le mot [traduction] « intermédiaire » pour décrire la situation de l’appelante concernant la possession et la disposition des actions ainsi que la distribution des produits de la vente à ses actionnaires. Une société est souvent appelée « intermédiaire » lorsqu’elle détient des biens pour un mandant. Dans ce cas, le mandant est le propriétaire bénéficiaire du titre légal du bien au nom de la société qui détient le titre en tant qu’agent ou mandataire du mandant.
[88] La cotisation établie par le ministre était fondée sur le fait que l’appelante a réalisé un gain en capital. Par conséquent, il est clair que le ministre a reconnu que l’appelante était « propriétaire bénéficiaire » des actions vendues à Chevron. Si ce n’était pas le cas et que l’appelante détenait les actions à titre de mandataire ou d’agent pour une autre personne, c’est cette personne qui aurait dû faire l’objet d’une cotisation par le ministre.
[89] Dans cette optique, la thèse de l’intimée selon laquelle l’appelante agissait à titre d’« intermédiaire » semble incompatible avec la reconnaissance par le ministre du rôle de l’appelante à titre de « propriétaire bénéficiaire » des actions et de bénéficiaire légitime des produits de la vente.
[90] L’intimée conteste le fait que l’appelante ait détenu les actions pendant une courte période avant de les vendre lorsque les co-investisseurs ont souhaité le faire et ait distribué les produits de la vente aux actionnaires. Je ne vois rien d’inhabituel dans ces opérations. Les sociétés de portefeuille sont souvent établies à une seule fin, dont la détention d’actions d’une seule société. Lorsque cette mission prend fin après la vente de l’investissement, la société est souvent liquidée et les produits de la vente sont distribués aux actionnaires. Bien que le conseil d’administration soit indépendant des actionnaires de la société, les directeurs sont tenus d’agir dans l’intérêt supérieur des actionnaires de la société. Pour y arriver, ils prennent en considération le but dans lequel la société de portefeuille a été créée et l’intention des actionnaires.
[91] Il n’est disposé nulle part dans la Convention qu’une société de portefeuille à but unique résidente du Luxembourg ne peut se prévaloir des avantages assurés par la Convention. De même, il n’est disposé nulle part dans la Convention qu’une société de portefeuille résidente du Luxembourg doit être privée des avantages de la Convention au motif que ses actionnaires ne sont pas eux-mêmes résidents du Luxembourg.
[92] L’intimée soutient que le résultat global de la restructuration constituait un « chalandage fiscal », constitutif d’abus de la Convention. Les mots « chalandage fiscal » ne sont pas définis dans les conventions fiscales canadiennes ni dans la LIR. Le glossaire des termes fiscaux de l’OCDE définit le [traduction] « chalandage fiscal » ainsi : [TRADUCTION] « Analyse des dispositions des conventions fiscales en vue de la structuration d’une transaction ou d’une opération internationale de manière à tirer avantage d’une convention fiscale donnée. »
[93] Lorsque la Convention a été négociée, adoptée et ratifiée par le Canada et le Luxembourg, le modèle de convention comprenait, aux articles 10, 11 et 12, une règle très stricte concernant les abus et le chalandage fiscal [16] . La disposition était fondée sur le concept de titre bénéficiaire et visait certains types de revenus seulement (dividendes, loyers et redevances) touchés par les résidents de l’autre État contractant. Cette règle a en fin de compte été intégrée à la Convention. La jurisprudence a ensuite constaté que son application était très limitée [17] .
[94] Dans le cas de la convention fiscale Canada-États-Unis, le Canada a été persuadé par les États-Unis d’adopter une règle exhaustive combattant le chalandage fiscal [18] , que l’on trouve régulièrement dans un grand nombre de conventions fiscales américaines. De manière générale, cette disposition était appliquée en fonction de la règle de la transparence. Ainsi, les sociétés fermées ne peuvent bénéficier des avantages de la convention si un nombre insuffisant d’actions sont détenues, directement ou indirectement, par des résidents des États-Unis qui sont des « personnes admissibles » de plein droit au sens de la convention. Voilà un bon exemple de manière dont le Canada et d’autres pays imposent, au titre de certaines conventions, des conditions autres que la simple résidence pour contrer le chalandage fiscal.
[95] Dans le budget fédéral de 2013, le ministère des Finances a annoncé qu’il réexaminait l’approche bilatérale du Canada relativement au chalandage fiscal. Plus tard au cours de la même année, le ministère des Finances a publié un document de consultation appelant les contribuables à donner leur opinion [19] . En résumé, le document exposait deux approches : le maintien de l’approche bilatérale suivie antérieurement par le Canada et une nouvelle approche qui aboutirait à la promulgation d’une règle anti-chalandage fiscal qui pourrait avoir préséance sur toutes les conventions fiscales canadiennes (l’« approche nationale »). Le ministère des Finances semblait pencher vers la deuxième approche, puisque la nouvelle politique du Canada visant à contrer le chalandage fiscal pouvait être appliquée plus rapidement.
[96] Dans le budget présenté au printemps 2014, après le processus de consultation, le ministère des Finances a annoncé qu’il irait de l’avant unilatéralement et suivrait l’approche nationale [20] .
[97] À cette fin, le ministère des Finances a présenté une mesure élargie visant à contrer le chalandage fiscal. La règle proposée aurait recours à une approche générale axée sur les opérations d’évitement et, pour « fournir plus de certitude et de prévisibilité aux contribuables », comporterait des « dispositions spécifiques délimitant son champ d’application » :
Disposition sur le principal objectif : sous réserve de la disposition d’assouplissement, une personne ne recevrait pas un avantage prévu par une convention fiscale concernant un montant de revenu, de bénéfice ou de gain (revenu visé par la convention) s’il est raisonnable de croire que l’un des principaux objectifs de l’opération donnant lieu à l’avantage, ou d’une opération faisant partie d’une série d’opérations ou d’événements donnant lieu à l’avantage, était de procurer cet avantage à la personne.
Présomption de recours à une entité relais : sauf preuve contraire, il serait présumé que l’un des principaux objectifs d’une opération donnant lieu à un avantage en vertu d’une convention fiscale (ou faisant partie d’une série d’opérations ou d’événements donnant lieu à l’avantage) était de procurer l’avantage à une personne si le revenu visé par la convention sert principalement à payer, à distribuer ou à autrement transférer, directement ou indirectement, à un moment quelconque ou dans une forme quelconque, un montant à une autre personne ou à d’autres personnes qui n’auraient pas eu droit à un avantage équivalent ou plus favorable si la ou les autres personnes avaient reçu directement le revenu visé par la convention.
Présomption de règle refuge : sous réserve de la présomption de recours à une entité relais, et sauf preuve contraire, il serait présumé qu’aucun des principaux objectifs d’une opération n’était de procurer à une personne un avantage en vertu d’une convention fiscale à l’égard du revenu visé par la convention si, selon le cas :
la personne (ou une personne liée) exploite activement une entreprise (autre que la gestion d’investissements) dans le pays avec lequel le Canada a conclu la convention fiscale et, lorsque le revenu visé par la convention provient d’une personne liée au Canada, l’entreprise exploitée activement est importante comparativement à l’activité exercée au Canada qui donne lieu au revenu visé par la convention;
la personne n’est pas contrôlée, directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit, par une ou d’autres personnes qui n’auraient pas eu droit à un avantage équivalent ou plus favorable si la ou les autres personnes avaient reçu directement le revenu visé par la convention;
la personne est une société ou une fiducie dont les actions ou les parts sont négociées régulièrement sur une bourse de valeurs reconnue.
Disposition d’assouplissement : si la disposition sur le principal objectif s’applique à l’égard d’un avantage prévu dans une convention fiscale, l’avantage doit être consenti, en totalité ou en partie, s’il est raisonnable de le consentir compte tenu des circonstances.
Même si une opération donne lieu à un avantage prévu par une convention fiscale pour un contribuable, il ne faut pas forcément conclure que l’un des principaux objectifs de l’opération était de procurer l’avantage. Les conventions fiscales cherchent entre autres à encourager les échanges commerciaux et les investissements et, par conséquent, il faut s’attendre à ce que les avantages qui y sont prévus représentent généralement un élément pertinent dont tient compte le résident d’un pays avec lequel le Canada a conclu une convention fiscale lorsqu’il décide d’investir au Canada. La règle proposée ne s’appliquerait pas à une opération commerciale ordinaire uniquement du fait que l’obtention d’un avantage prévu par une convention fiscale a été l’un des éléments pris en compte lorsqu’un investissement a été effectué.
Si elle est adoptée, la règle pourrait être incluse dans la Loi sur l’interprétation des conventions en matière d’impôts sur le revenu afin qu’elle s’applique à l’égard de toutes les conventions fiscales du Canada. Elle s’appliquerait aux années d’imposition qui commencent après la promulgation de la règle dans la législation canadienne. Le gouvernement demande en outre des avis sur le caractère approprié de mesures transitoires d’allègement.
[Non souligné dans l’original.]
[98] À mon sens, il est clair que l’intimée cherche en l’espèce à obtenir par application de la règle générale anti-évitement le même résultat que celui voulu par la règle reproduite ci-dessus. À mon avis, l’intimée cherche à appliquer la règle générale anti-évitement pour remédier à ce qui est, selon ce qu’en croit maintenant le ministère des Finances, une lacune involontaire de la Convention. À l’occasion de l’affaire Fiducie familiale Garron c. La Reine, la juge Woods a conclu que la règle générale anti-évitement ne pouvait être appliquée de cette manière, en ces termes :
Le problème que pose selon moi cet argument est que, s’il était retenu, il entraînerait une application sélective de l’Accord aux résidents de la Barbade, et ce, selon des critères autres que la résidence. Il me semble que cela va à l’encontre de l’objet et de l’esprit de l’Accord, tel qu’il ressort de l’article premier et du paragraphe IV(1). Les résidents de la Barbade, selon la définition qui s’applique à l’Accord, ont droit aux avantages qu’offre le paragraphe XIV(4), dans la mesure où ils ne résident pas également au Canada [21] .
[Non souligné dans l’original.]
[99] La Cour d’appel fédérale, à l’occasion de la même affaire, a ajouté ceci :
Si la résidence des fiducies est fonction de la résidence de St. Michael Trust Corp. (hypothèse sur laquelle repose l’argument avancé par la Couronne au regard de la disposition générale anti‑évitement), les fiducies ne peuvent pas se soustraire à l’article 94 et, au contraire, tombent nettement sous le coup de cette disposition. Le fait que les fiducies auraient également droit à l’exonération prévue dans l’accord est dû au fait que, dans l’Accord fiscal avec la Barbade, le Canada a convenu de ne pas imposer certains gains en capital réalisés par une personne résidant à la Barbade. Si, aux fins de l’accord, les fiducies résident à la Barbade, on ne saurait dire qu’en invoquant à leur profit l’exonération prévue, elles détournent ou abusent des dispositions de l’Accord fiscal avec la Barbade [22] .
[100] Le ministre soutient que la restructuration constitue un abus des articles 1, 4 et 13, au motif que, sans cette restructuration, le gain aurait été imposable au Canada. Selon moi, ce résultat n’est pas contraire à la raison d’être des articles 1, 4 et 13. La raison d’être de l’exception est d’exempter les résidents du Luxembourg de l’impôt canadien lorsqu’un investissement dans un bien immobilier est utilisé dans une entreprise. Les investissements importants de l’appelante pour atténuer le risque dans la formation schisteuse de Duvernay constituent un investissement dans un bien immobilier utilisé dans une entreprise. Par conséquent, je conclus que la règle générale anti-évitement ne peut être appliquée afin d’empêcher l’appelante de se prévaloir de l’exemption prévue par le paragraphe 13(5) de la Convention.
[101] Pour les motifs qui précèdent, l’appel est accueilli et l’affaire est renvoyée au ministre du Revenu national pour nouvel examen et établissement d’une nouvelle cotisation conformément aux présents motifs. Les dépens sont adjugés à l’appelante.
Signé à Magog (Québec), ce 22e jour d’août 2018.
« Robert J. Hogan »
Le juge Hogan
Traduction certifiée conforme
ce 8e jour d’octobre 2020.
Elisabeth Ross, jurilinguiste
Annexe A
2014-4359(IT)G
COUR CANADIENNE DE L’IMPÔT
ENTRE :
ALTA ENERGY LUXEMBOURG S.A.R.L.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
EXPOSÉ CONJOINT DES FAITS
Les parties à la présente instance reconnaissent, uniquement pour la présente instance et tout appel ultérieur la concernant, la véracité des faits suivants et l’authenticité des documents visés dans le présent exposé conjoint des faits, au sens de ce terme dans les Règles de la Cour canadienne de l’impôt (procédure générale). Les parties acceptent que les documents mentionnés dans le présent exposé conjoint des faits soient admis en preuve.
Les parties conviennent que le présent exposé conjoint des faits n’empêche pas l’une ou l’autre des parties de présenter des éléments de preuve pour compléter les faits reconnus par celle-ci dans le présent exposé ou pour démontrer d’autres faits n’y figurant pas, à la condition que ces éléments de preuve ne contredisent pas les faits exposés en l’espèce.
(00209201.16)
FAITS PRÉLIMINAIRES
Alta Energy Luxembourg S.a.r.l. (l’« appelante ») est une société à responsabilité limitée constituée sous le régime des lois du Grand-Duché de Luxembourg (« Luxembourg »).
Le présent appel concerne l’avis de cotisation daté du 28 avril 2014 à l’égard de l’année d’imposition 2013 de l’appelante.
Alta Resources LLC
Alta Resources LLC (« Alta Resources ») est une société fermée fondée au Texas en 1999. Joseph Greenberg en est le directeur général.
De 2004 à 2007, Alta Resources et ses partenaires de l’époque ont repéré et loué 24 076 acres nettes dans la formation schisteuse de Fayetteville, en Arkansas. En 2007, ils ont vendu leurs actifs dans la formation schisteuse de Fayetteville pour environ 580 M$ US, après y avoir investi au total environ 70 M$ US. Une copie de l’argumentaire de vente visant les actifs de Fayetteville d’Alta Resources se trouve à l’onglet 1 du recueil conjoint de documents.
De 2008 à 2010, Alta Resources et ses partenaires de l’époque ont repéré et loué 48 701 acres nettes dans la formation schisteuse de Marcellus en Pennsylvanie. En 2010, ils ont vendu leurs actifs dans la formation schisteuse de Marcellus pour environ 670 M$ US, après y avoir investi au total environ 170 M$ US. Une copie de l’argumentaire de vente visant les actifs de Marcellus d’Alta Resources se trouve à l’onglet 2 du recueil conjoint de documents.
Alta Resources Investments, LLC (« Alta Investments ») a été créée le 12 avril 2011 par Alta Resources et divers « amis et membres de la famille » d’Alta Resources.
Blackstone Group LP
Blackstone Group LP (« Blackstone ») est un partenariat public s’occupant de fonds de capital-investissement, de placements, de gestion alternative de portefeuille et de services financiers établi à New York.
Blackstone Capital Partners VI LP (« BCP VI ») a été créée en tant que fonds général de capital-investissement. L’avis d’offre de placement privé offrant des intérêts de société en commandite dans BCP VI, daté de juin 2009, se trouve à l’onglet 3 du recueil conjoint de documents.
Blackstone Energy Partners LP (« BEP ») a été créée en tant que fonds de capital-investissement s’intéressant à l’énergie et aux ressources naturelles. L’avis d’offre de placement privé offrant des parts de société en commandite dans BEP, daté d’avril 2011, se trouve à l’onglet 4 du recueil conjoint de documents.
Alta Energy Partners, LLC
En janvier 2011 ou dans les environs, Alta Resources et Blackstone ont tenu des discussions préliminaires concernant l’établissement possible d’une relation entre les deux sociétés.
Dans une note de service datée du 27 janvier 2011, l’équipe de négociation de Blackstone a fait rapport au comité d’examen de Blackstone du projet d’entente avec Alta Resources. Une copie de la note de service remise par l’équipe de négociation de Blackstone au comité d’examen, datée du 27 janvier 2011, se trouve à l’onglet 5 du recueil conjoint de documents.
Le 9 février 2011, le comité d’examen de Blackstone a conclu que l’équipe de négociation devrait continuer à travailler sur l’éventuel partenariat avec Alta Resources.
Par une entente établissant une société à responsabilité limitée, datée du 12 avril 2011, (l’« entente de SARL »), Alta Investments et BEP, BCP VI et des entités affiliées ont formé Alta Energy Partners, LLC (« AEP »), une société à responsabilité limitée constituée sous le régime des lois du Delaware. L’entente de SARL se trouve à l’onglet 6 du recueil conjoint de documents.
Aux termes de l’entente de SARL, Alta Investments a accepté d’injecter des capitaux dans AEP pouvant s’élever à 84,5 M$ US, et les entités de Blackstone ont accepté d’injecter des capitaux pouvant s’élever à 915,5 M$ US.
Le conseil d’administration d’AEP était composé de cinq administrateurs. Les associés affiliés à Blackstone avaient le droit de désigner trois administrateurs. Alta Investments avait le droit de désigner deux administrateurs.
Les premiers administrateurs d’AEP désignés par Alta Investments ont été M. Greenberg et Todd Mitchell. Les premiers administrateurs d’AEP désignés par les entités de Blackstone ont été David Foley, Angelo Acconcia et une troisième personne qui devait être nommée ultérieurement. Des copies des curriculum vitae de M. Mitchell, M. Foley et M. Acconcia se trouvent respectivement aux onglets 7, 8 et 9 du recueil conjoint de documents.
Randy King s’est joint au conseil d’administration d’AEP en tant que cinquième administrateur en février 2012 ou aux alentours de cette date. M. King a reçu un traitement de 200 000 $ par an pour ses fonctions de directeur. Il ne détenait aucune participation dans AEP. Une copie du curriculum vitae de M. King se trouve à l’onglet 10 du recueil conjoint de documents.
Les procès-verbaux du conseil d’administration d’AEP font référence aux réunions du 11 novembre 2011 et du 3 février 2012. Des copies des procès-verbaux des réunions du conseil d’administration d’AEP du 1er novembre 2011 et du 3 février 2012 se trouvent aux onglets 11 et 12 du recueil conjoint de documents.
Alta Energy Partners Canada Ltd.
Le 13 juin 2011, Alta Energy Partners Canada Ltd. (« Alta Canada »), une société albertaine, a été constituée en tant que filiale exclusive d’AEP pour mener ses activités au Canada.
L’ACQUISITION DES BIENS IMMOBILIERS
Après la constitution d’AEP, Blackstone et Alta Resources ont évalué un certain nombre de possibilités d’affaires, notamment la formation schisteuse de Duvernay dans la région de Kaybob en Alberta.
Chaque parcelle de terrain en Alberta peut être désignée par son méridien, son canton, son rang et sa section. Le « méridien » désigne les 4e, 5e et 6e méridiens (c.-à-d. 110°, 114° et 118° de longitude ouest, respectivement) qui traversent l’Alberta. Toutes les sections dans lesquelles Alta Canada détenait une participation à l’époque des faits se trouvaient dans le 5e méridien ouest. Le « rang » est une colonne de six miles de large numérotée d’est en ouest, commençant au premier rang à l’ouest de chaque méridien. Le « canton » est une bande de six miles de large numérotée du canton 1 à la frontière du Montana au canton 126 à la frontière des Territoires du Nord-Ouest. Le terme « canton » décrit également le carré de six miles sur six miles formé par l’intersection des rangs et des cantons. Une « section » mesure un mile carré (640 acres). Chaque canton de six miles sur six miles est divisé en 36 sections, numérotées de 1 à 36.
Le gouvernement de l’Alberta est le propriétaire du pétrole et du gaz naturel sous la surface des terrains visés en Alberta.
Le gouvernement de l’Alberta octroie des concessions et des licences, lesquelles confèrent à leur titulaire le droit exclusif de forer et d’extraire le pétrole ou le gaz naturel sous les terrains visés, ainsi que le droit de faire sortir du lieu le pétrole ou le gaz naturel récupéré. Une licence type d’exploitation de pétrole et de gaz naturel (la « licence de PGN ») se trouve à l’onglet 13 du recueil conjoint de documents.
Une licence de PGN ne confère au titulaire aucun titre juridique sur la surface du terrain visé.
Pour les sites dans la région de Kaybob, la durée initiale des licences de PGN délivrées par le gouvernement de l’Alberta était de quatre ans.
La durée des licences de PGN peut être prolongée d’une période intermédiaire de 5 ans si elles sont validées. Les licences sont validées par le forage d’un puits ou le « regroupement » d’une licence avec une autre licence visant une zone voisine dans laquelle un puits a été foré au cours du dernier mois. Si aucun puits de validation n’a été foré pendant les quatre premières années de la licence de PGN et si la licence n’est pas autrement prolongée, la licence expirera.
La durée initiale d’une concession de pétrole et de gaz naturel (une « concession de PGN ») est de cinq ans.
Lorsqu’une concession de PGN arrive à la fin de la période de validité initiale ou qu’une licence de PGN arrive à la fin de sa période de validité intermédiaire, elle expire et est annulée, sauf si le titulaire peut prouver qu’il a produit ou est capable de produire du pétrole ou du gaz naturel.
Sphere Energy Corp.
Le 26 mai 2011, l’équipe de négociation de Blackstone a demandé l’approbation du comité d’examen de Blackstone avant de donner suite à deux occasions d’acquisition de concessions ou de licences de PGN visant des terrains dans la formation schisteuse de Duvernay au Canada : 14 400 acres nettes de Sphere Energy Corp. (« Sphere ») et 12 000 acres dans le cadre d’une offre conjointe sur une concession de la Couronne. Une copie de la note de service datée du 26 mai 2011 remise par l’équipe de négociation de Blackstone au comité d’examen se trouve à l’onglet 14 du recueil conjoint de documents.
Le comité d’investissement a approuvé qu’il soit donné suite à l’occasion avec Sphere, telle qu’elle est décrite dans la note de service du 26 mai 2011. Une copie du courriel daté du 31 mai 2011 relativement à l’approbation du comité d’investissement se trouve à l’onglet 15 du recueil conjoint de documents.
Le 1er juin 2011, AEP a convenu d’acquérir les intérêts de Sphere dans ses concessions et licences de PGN couvrant une superficie de 22,5 sections, soit 14 400 acres nettes, dans la région de Kaybob en échange de 25 M$ et d’une redevance prépondérante de 5,25 %. Selon l’entente, l’acheteur s’engageait à forer un puits vertical dans les 12 mois et un puits horizontal dans les 18 mois suivant la clôture. Une copie de la lettre d’entente datée du 1er juin 2011 entre Sphere et AEP se trouve à l’onglet 16 du recueil conjoint de documents.
Dans un courriel daté du 1er juin 2011, Edmund Gill, avocat du cabinet McCarthy Tétrault S.E.N.C.R.L., s.r.l. (« McCarthy Tétrault »), expose les conseils fournis à M. Greenberg sur des questions d’affaires et les conséquences fiscales canadiennes de l’investissement au Canada. M. Gill a indiqué que le paragraphe portant le numéro « 1 » de son courriel faisait généralement référence à l’impôt à payer relativement à l’exploitation de l’entreprise en tant que telle, soit les revenus tirés des profits, tandis que le paragraphe portant le numéro « 2 » portait sur le gain en capital découlant de la vente de la société exploitée au Canada, soit Alta Canada. Une copie de la série de courriels datés du 31 mai 2011 et du 1er juin 2011 entre McCarthy Tétrault, M. Acconcia, M. Greenberg et d’autres personnes se trouve à l’onglet 17 du recueil conjoint de documents.
L’acquisition par AEP des intérêts sur les terrains de Sphere s’est effectuée au moyen de l’acquisition par Alta Canada de toutes les actions émises et en circulation de 1612402 Alberta Ltd, une filiale exclusive de Sphere à laquelle celle-ci avait cédé la totalité de ses intérêts dans ses concessions et licences de PGN, avec une redevance prépondérante en faveur de Sphere. Une copie de la convention d’achat et de vente des actions datée du 15 juin 2011 se trouve à l’onglet 18 du recueil conjoint de documents.
Plus tard, le 25 juillet 2011, Blackstone a porté à l’attention de son comité d’investissement une occasion d’acquérir des intérêts sur des terrains dans la formation schisteuse de Duvernay auprès de B&G, une société fermée. Ces terrains n’ont pas été acquis. Une copie de la note de service de Blackstone du 25 juillet 2011 concernant l’acquisition des intérêts de B&G dans la formation schisteuse de Duvernay par Alta Energy se trouve à l’onglet 19 du recueil conjoint de documents.
TAQA North Ltd.
Le 25 novembre 2011, l’équipe de négociation de Blackstone a fait rapport au comité d’investissement de Blackstone de l’acquisition potentielle d’intérêts sur des terrains de TAQA North Ltd. (« TAQA »). Une copie de la note de service du 25 novembre 2011 au comité d’investissement se trouve à l’onglet 20 du recueil conjoint de documents.
Le comité d’investissement a autorisé l’équipe de négociation à procéder à l’acquisition auprès de TAQA, au prix d’achat indiqué dans la note de service qui lui avait été présentée, jusqu’à concurrence de 10 % d’écart sur le prix. Une copie du courriel daté du 27 décembre 2011 relativement à l’approbation du comité d’investissement se trouve à l’onglet 21 du recueil conjoint de documents.
Le 9 janvier 2012, Alta Canada a acquis les droits de TAQA dans la formation de Duvernay, consistant en des licences et des concessions de PGN couvrant 56,5 sections nettes, soit 36 160 acres nettes, dans la région de Kaybob, en échange de 141 M$ et d’un droit de redevance prépondérante de 2 %. Une copie de la lettre d’entente datée du 2 décembre 2011 entre TAQA et Alta Canada se trouve à l’onglet 22 du recueil conjoint de documents.
Acquisition des droits de Cequence
Le 25 janvier 2012, Alta Canada a convenu d’acquérir tous les droits, titres et intérêts de Cequence Energy Ltd. (« Cequence ») dans certaines zones relativement à 59,5 sections, soit 4 411 acres nettes, pour 13 231 620 $, sous réserve d’ajustements. Une copie de la lettre d’entente datée du 25 janvier 2012 entre Cequence et Alta Canada se trouve à l’onglet 23 du recueil conjoint de documents.
Échange avec Husky
Le 22 mars 2012, Alta Canada et Husky Oil Operations Limited (« Husky ») ont conclu une entente d’échange de droits miniers non développés par laquelle Alta Canada a acquis les intérêts de Husky dans des concessions de PGN dans la formation de Duvernay couvrant 11,75 sections, soit 3 806 acres nettes, en échange des intérêts d’Alta Canada dans des concessions de PGN couvrant 8 sections, soit 3 840 acres nettes.
Accord d’affermage avec Crew Energy
Le 20 juillet 2012, Alta Canada a conclu un accord d’affermage avec Crew Energy Inc. (« Crew »). Crew détenait des concessions de PGN dont le terme approchait, mais ne voulait pas forer de puits parce qu’elle disposait d’un capital limité; elle voulait toutefois garder les terres pour exploiter les ressources moins profondes. Aux termes de cette entente, Alta Canada s’est engagée à forer un puits avant le 20 août 2012 et à ainsi valider la licence. Alta Canada obtiendrait une participation directe de 100 % dans deux sections, soit 1 280 acres nettes, sous réserve d’une redevance prépondérante conservée par Crew. Cette dernière conserverait également les droits d’exploitation des ressources peu profondes des terres. Une copie de la lettre d’accord datée du 20 juillet 2012 entre Alta Canada et Crew se trouve à l’onglet 24 du recueil conjoint de documents.
Entente de validation avec Yoho
En juillet 2012, Alta Canada avait déjà foré un puits sur les terres visées par la licence de PGN no 5408120191 détenue par Alta Canada. En juillet 2012 ou vers cette date, Alta Canada a convenu avec Yoho Resources Partnership (« Yoho ») qu’Alta Canada inclurait la licence de PGN no 5408120190 détenue par Yoho dans une demande de regroupement adressée à la Couronne afin de faire valider la licence d’Alta et celle de Yoho pour des périodes intermédiaires. En contrepartie de l’inclusion de la licence de Yoho dans la demande de regroupement, Yoho a accepté de céder à Alta Canada 35 % de sa participation directe dans cette licence et Alta Canada a ainsi acquis 211 acres nettes.
Échange avec Shell
Le 23 janvier 2013, Alta Canada a échangé à Shell Canada Energy (« Shell ») sa participation directe dans une section, soit 640 acres nettes, contre la participation directe de Shell dans une autre section, couvrant également 640 acres nettes. Une copie de la lettre d’entente datée du 23 janvier 2013 entre Alta Canada et Shell se trouve à l’onglet 25 du recueil conjoint de documents.
Acquisition auprès de Yoho
Le 14 mars 2013, Alta Canada et Yoho ont conclu une entente concernant des terrains non exploités, par laquelle Alta Canada a acquis une participation directe de 75 % dans 4 sections, soit 1 920 acres nettes, pour 6 977 921 $. L’entente sur les terrains non exploités conclue entre Alta Canada et Yoho, datée du 14 mars 2013, se trouve à l’onglet 26 du recueil conjoint de documents.
Concessions de la Couronne
Du 10 août 2011 au 20 mars 2013, Alta Canada a acquis des licences de PGN concernant des terrains dans la région de Kaybob directement auprès du gouvernement de l’Alberta, de la manière suivante :
Date d’acquisition
Bien acquis
Prix d’achat
10 août 2011
Concession de la Couronne no 1
5 020 017,00 $
24 août 2011
Concession de la Couronne no 2
9 988 386,00 $
6 septembre 2011
Concession de la Couronne no 3
1 819 746,00 $
5 octobre 2011
Concession de la Couronne no 4
481 073,00 $
19 octobre 2011
Concession de la Couronne no 5
11 788 501,00 $
16 novembre 2011
Concession de la Couronne no 6
296 497,00 $
30 novembre 2011
Concession de la Couronne no 7
882 146,00 $
11 janvier 2012
Concession de la Couronne no 8
2 340 377,00 $
30 mai 2012
Concession de la Couronne no 9
171 217,00 $
25 juillet 2012
Concession de la Couronne no 10
3 445 233,00 $
20 mars 2013
Concession de la Couronne no 11
1 375 882,00 $
Superficie nette détenue
Au 28 mars 2013, la superficie nette des terrains dans la formation de Duvernay, dans la région de Kaybob, dans lesquels Alta Canada détenait des intérêts était de 67 891 acres. L’intérêt d’Alta Canada dans ces terrains était lié à des concessions et à des licences de PGN appelées « intérêts économiques ».
Alta Canada détenait également des redevances prépondérantes brutes sur 5 120 acres nettes, couvrant 12 sections.
LA RESTRUCTURATION
Par lettre datée du 25 octobre 2011, AEP a retenu les services de Deloitte Tax LLP (« Deloitte »), de Houston, au Texas, pour obtenir des conseils en matière fiscale pendant la période du 12 octobre 2011 au 31 décembre 2013. Une copie de la lettre du 25 octobre 2011 se trouve à l’onglet 27 du recueil conjoint de documents.
En lien avec la restructuration, AEP, Alta Resources et Blackstone ont également reçu des conseils des sociétés suivantes :
Andrews Kurth LLP, conseiller de Blackstone Capital Partners;
Morgan Lewis & Bockius LLP, conseiller d’Alta Resources;
McCarthy Tétrault, conseiller canadien en transactions;
Arendt & Medernach LLC,conseiller luxembourgeois en transactions.
Une copie d’un document intitulé [traduction] « Liste des partenaires du groupe de travail sur la restructuration d’Alta Energy » se trouve à l’onglet 28 du recueil conjoint de documents.
Dans un courriel daté du 1er décembre 2011, Seth Abrams de Deloitte a résumé une discussion ayant eu lieu avec l’équipe de direction d’Alta sur les changements structurels proposés et il a fait circuler un projet de présentation de Deloitte intitulé [traduction] « Étapes préliminaires et répercussions fiscales de la restructuration proposée d’Alta Energy », daté du 1er décembre 2011. Une copie du courriel daté du 1er décembre 2011 se trouve à l’onglet 29 du recueil conjoint de documents, et une copie du projet de présentation de Deloitte se trouve à l’onglet 30 du recueil conjoint de documents.
Le 7 décembre 2011, Gary Levin de Blackstone a informé Christophe Diricks de Deloitte et King Chong de Blackstone que l’investissement total dans les biens canadiens d’Alta devrait atteindre entre 300 et 400 M$ au cours des deux prochaines années, et que Blackstone avait pour objectif, en faisant cet investissement, de multiplier par deux ou par trois le capital investi. Une copie de la série de courriels qui comprend le courriel de M. Levin envoyé le 7 décembre 2011 se trouve à l’onglet 31 du recueil conjoint de documents.
Le projet de présentation de Deloitte daté du 1er décembre 2011 envisageait une procédure de règlement fiscal avec le fisc du Luxembourg. Le 8 décembre 2011, Eric Fort du cabinet Arendt & Medernach a envoyé une lettre datée du 8 décembre 2011 au nom de Blackstone Capital Partners aux autorités fiscales du Luxembourg, c’est-à-dire l’Administration des contributions directes, pour demander confirmation du régime fiscal qui s’appliquerait à Alta Energy Luxembourg S.a.r.l. si elle mettait en œuvre la structure d’investissement décrite dans la lettre. Dans une lettre datée du 30 janvier 2012, M. Fort a fait savoir à Andrews Kurth LLP qu’il avait reçu confirmation des autorités fiscales luxembourgeoises que ce qu’il avait présenté dans sa lettre du 8 décembre 2011 était conforme aux lois fiscales et aux pratiques administratives en vigueur au Luxembourg. Une copie de la lettre du 30 janvier 2012, qui comprend en pièce jointe la lettre du 8 décembre 2011, se trouve à l’onglet 32 du recueil conjoint de documents.
Le 9 décembre 2011, Arendt Services S.A. (« Arendt Services ») a fourni à Blackstone un devis de 41 900 € de frais annuels pour la prestation de certains services. Les copies d’une série de courriels datés du 20 octobre 2011 au 5 janvier 2012 entre M. Chong et divers destinataires, le courriel, joint à celui de M. Chong, envoyé le 5 janvier 2012 par Grant Broadway d’Arendt Services à M. Chong et la proposition de service datée du 5 janvier 2012 jointe au courriel de M. Broadway se trouvent aux onglets 33, 34 et 35 respectivement du recueil conjoint de documents.
Le 15 décembre 2011, M. Greenberg a envoyé un courriel à M. Mitchell et à d’autres destinataires pour organiser une conférence téléphonique où il serait discuté des changements dans les parts de Blackstone et d’Alta en ce qui concerne le gisement de schiste canadien et de la restructuration proposée des sociétés [traduction] « pour optimiser l’efficacité fiscale en raison de la présence importante au Canada ». Le 19 décembre 2011, M. Greenberg a distribué une présentation PowerPoint intitulée [traduction] « Mise à jour de décembre 2011 sur la situation au Canada d’Alta Energy Partners, LLC » pour les besoins de la conférence téléphonique. Une copie du courriel de M. Greenberg envoyé le 15 décembre 2011 se trouve à l’onglet 36 du recueil conjoint de documents et une copie de la présentation PowerPoint de décembre 2011 sur la situation au Canada d’Alta Energy Partners, LLC se trouve à l’onglet 37 du recueil conjoint de documents.
McCarthy Tétrault a préparé une présentation PowerPoint datée du 16 mars 2012 pour montrer les conséquences fiscales canadiennes de la restructuration proposée. Une copie de la lettre du 16 mars 2012 se trouve à l’onglet 38 du recueil conjoint de documents.
Le 19 avril 2012, Alta Energy Canada Partnership (« AECP »), une société de personnes ayant son siège social à Houston, au Texas, a été constituée sous le régime des lois albertaines par Alta Investments et certaines entités affiliées à BEP et à BCP VI. Une copie du contrat de société daté du 19 avril 2012 se trouve à l’onglet 39 du recueil conjoint de documents.
Le conseil d’administration d’AECP était composé de cinq administrateurs. Les associés affiliés à Blackstone avaient le droit de désigner trois administrateurs. Alta Investments avait le droit de désigner deux administrateurs. Les premiers administrateurs d’AECP désignés par Alta Investments ont été M. Greenberg et Todd Mitchell. Les administrateurs désignés par les entités de Blackstone étaient M. Foley, M. Acconcia et M. King.
Le 19 avril 2012, l’appelante a été constituée sous le régime des lois luxembourgeoises, AECP en étant l’unique actionnaire. Une copie de l’acte constitutif daté du 19 avril 2012 se trouve à l’onglet 40 du recueil conjoint de documents.
Le conseil d’administration de l’appelante était constitué ainsi :
a. deux administrateurs de catégorie A :
i) M. Greenberg;
ii) Christopher Placca de Blackstone;
b. trois administrateurs de catégorie B, à l’origine :
i) Antonella Graziano d’Arendt Services;
ii) Anne Catherine Grave d’Arendt Services;
iii) Catherine Koch d’Arendt Services.
Des copies des curriculum vitae de M. Placca, de Mme Graziano, de Mme Grave et de Mme Koch se trouvent respectivement aux onglets 41, 42, 43 et 44 du recueil conjoint de documents.
Les administrateurs de catégorie B provenaient d’Arendt Services. Blackstone et Alta Resources n’ont pas rencontré les administrateurs de catégorie B et n’ont pas non plus reçu leur CV avant qu’ils soient nommés.
Le 19 avril 2012, AEP a transféré ses 56 345 864 actions ordinaires d’Alta Canada à l’appelante en échange d’un billet à ordre payable sur demande.
L’appelante a ensuite souscrit des actions supplémentaires dans Alta Canada.
Le 19 avril 2012, Alta Canada et Alta Resources ont conclu une entente de services de gestion, aux termes de laquelle Alta Resources a accepté de fournir certains services à Alta Canada. Une copie de l’entente de services de gestion se trouve à l’onglet 45 du recueil conjoint de documents.
Les étapes de la restructuration comprenaient également un accord de facilité sur la participation aux bénéfices de 30 ans, conclu le 19 avril 2012 (l’« AFPB ») entre AECP, la créancière, et l’appelante, la débitrice, prévoyant une facilité de prêt de 184 683 166 $, portée ensuite à 300 M$, portant des intérêts fixes et variables. Une copie de l’AFPB se trouve à l’onglet 46 du recueil conjoint de documents.
L’intérêt fixe prévu dans l’AFPB était de 0,5 % par an, tandis que l’intérêt variable correspondait à 100 % des bénéfices nets ajustés de l’appelante pour la période, réduit par l’intérêt fixe de la période, l’intérêt fixe de la période précédente au cours de laquelle aucun intérêt variable n’était dû, une marge de 1 % des bénéfices nets ajustés au cours de la période, et toute somme qui, selon le conseil d’administration de l’appelante, devait être conservée par cette dernière en vue de l’investir, la réinvestir ou l’utiliser d’une autre manière dans son entreprise.
L’appelante a été financée par AECP à raison de 1 % de fonds propres, de 14 % par un prêt sans intérêt (le « PSI ») et de 85 % par l’AFPB.
Le conseil d’administration de l’appelante a adopté des résolutions écrites le 19 avril 2012 par lesquelles, entre autres, il approuvait :
l’achat par l’appelante des actions d’Alta Canada auprès d’AEP;
la conclusion de l’AFPB et du PSI.
Une copie des résolutions écrites du conseil d’administration de l’appelante se trouve à l’onglet 47 du recueil conjoint de documents.
Le 15 mai 2012, ou autour de cette date, l’appelante et Arendt Services ont conclu une entente de services aux termes de laquelle Arendt Services acceptait de fournir certains services à l’appelante. Une copie de l’entente de services se trouve à l’onglet 48 du recueil conjoint de documents.
Les procès-verbaux du conseil d’administration de l’appelante renvoient aux réunions du 16 juillet 2012, du 19 novembre 2012, du 24 janvier 2013, du 12 avril 2013, du 30 avril 2013, du 11 juillet 2013, du 30 juillet 2013, du 5 septembre 2013 et du 12 février 2014. Des copies des documents de discussion du conseil d’administration concernant les réunions du conseil d’administration de l’appelante tenues le 19 novembre 2012 et le 24 janvier 2013 se trouvent aux onglets 49 et 50 du recueil conjoint de documents. Des copies des procès-verbaux des réunions du conseil d’administration de l’appelante se trouvent aux onglets 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57 et 58 du recueil conjoint de documents. Le conseil d’administration de l’appelante a également signé des résolutions écrites datées du 16 juillet 2012. Une copie des résolutions écrites du conseil d’administration de l’appelante se trouve à l’onglet 59 du recueil conjoint de documents.
Le conseil d’administration d’AECP a tenu des réunions le 2 mai 2012, le 7 août 2012, le 7 novembre 2012 et le 7 février 2013. Des copies des documents de discussion relatifs aux réunions du conseil d’administration d’AECP se trouvent aux onglets 60, 61, 62 et 63 du recueil conjoint de documents. Des copies des procès-verbaux des réunions du conseil d’administration d’AECP se trouvent aux onglets 64, 65, 66 et 67 du recueil conjoint de documents. AECP a également préparé des présentations concernant les rapports financiers mensuels pour avril 2012, mai 2012, juin 2012, juillet 2012, août 2012, septembre 2012, octobre 2012, novembre 2012, décembre 2012, janvier 2013, février 2013 et mars 2013. Des copies de ces présentations se trouvent aux onglets 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78 et 79 du recueil conjoint de documents.
LES OPÉRATIONS
Les puits
En 2012 et en 2013, Alta Canada a foré six puits :
Altaenergyca 102 Kaybobs 6-18-62-19W5 (le « puits vertical 6-18 »);
Alta Energy Kaybob South 13-28-059-18 (le « puits vertical 13-28 »);
Alta Energy Kaybob South 6-25-60-19 (le « puits vertical 6-25 »);
Alta Energy HZ Kaybobs 1-32-61-20 (le « puits horizontal 1-32 »);
Altaenergyca Kaybobs 1-31-62-20 (le « puits vertical 1-31 ») qui, après le forage de la section horizontale, est devenu le puits Altaenergyca HZ Kaybob 8-5-63-0 (le « puits horizontal 8-5 »);
Alta Energy HZ Kaybobs 14-25-60-19 (le « puits horizontal 14-25 »).
Une copie d’une carte montrant les activités opérationnelles d’Alta se trouve à l’onglet 80 du recueil conjoint de documents.
Le puits vertical 6-18 et le puits horizontal 1-32
Lors de l’acquisition des droits de Sphere par Alta Canada, 14,5 des sections de Sphere faisaient l’objet de licences expirant entre janvier 2014 et septembre 2015, mais pouvant être regroupées et validées par un seul puits d’essai vertical.
Le 20 janvier 2012, Alta a foré le puits vertical 6-18. Ce puits a été foré dans la section 18 du canton 62, rang 19. Le puits vertical 6-18 remplissait l’engagement pris par Alta Canada envers Sphere de forer un puits vertical.
Le 23 août 2012, les opérations de forage ont commencé pour le puits horizontal 1-32. Le puits horizontal 1-32 a été foré dans la section 5 du canton 62, rang 20, et dans la section 32 du canton 61, rang 20. Le puits horizontal 1-32 remplissait l’engagement pris par Alta Canada envers Sphere de forer un puits horizontal.
Le puits vertical 13-28
Le 12 juillet 2012, Alta a foré le puits vertical 13-28 dans la section 33 du canton 59, rang 18. Le puits Kaybob 13-28 a été foré sur des terres visées par une licence qui devait expirer le 4 décembre 2012.
Le puits vertical 6-25 et le puits horizontal 14-25
En août 2012, Alta a foré le puits vertical 6-25 dans la section 25 du canton 60, rang l9.
En 2012, Alta a également foré le puits horizontal 14-25 dans la section 25 du canton 60, rang 19.
Le puits vertical 1-31 et le puits horizontal 8-5
Alta a foré le puits 1-31 conformément à l’accord d’affermage conclu entre Alta Canada et Crew le 20 juillet 2012 ou vers cette date. Ce puits vertical a été foré dans la section 31 du canton 62, rang 20.
Le puits a été temporairement abandonné afin de planifier la section horizontale qui serait forée à une date ultérieure. La section horizontale, le puits horizontal 8-5, a été forée dans la section 31 du canton 62, rang 20, et dans la section 25 du canton 63, rang 20.
Les puits dont Alta Canada n’est pas l’exploitant
En 2012, Alta Canada a également participé, sans en être l’exploitant, au forage de deux puits supplémentaires :
Yoho HZ Kaybobs 1-16-62-21 W5M (le « puits horizontal Yoho 1-16 »);
Yoho HZ Kaybobs 14-21-62-21 W5M (le « puits horizontal Yuho 14-21 »).
Celtic Exploration Ltd. (« Celtic ») détenait une participation directe dans certains terrains dont Yoho était l’exploitant.
Yoho avait signifié un avis à Celtic relativement au forage de deux puits, le puits horizontal Yoho 1-16 et le puits horizontal Yoho 14-21. Celtic a choisi de ne pas participer au forage des puits et a été assujettie à une pénalité pour non-participation établie à 300 % du montant de récupération des coûts, à payer de la production des puits.
Le 16 octobre 2012, Alta Canada a conclu une entente de participation et de répartition de la production avec Yoho, aux termes de laquelle Alta Canada a participé au forage du puits horizontal Yoho 1-16 et du puits horizontal Yoho 14-21 et a obtenu une part de la production de ces puits. L’entente de participation et de répartition de la production datée du 16 octobre 2012 entre Yoho et Alta Canada se trouve à l’onglet 81 du recueil conjoint de documents.
Parce qu’elle avait payé 25 % des coûts de forage, de tubage et d’achèvement du puits horizontal Yoho 1-16 et du puits horizontal Yoho 14-21, Alta Canada a eu droit à un intérêt de 25 % dans la production des puits jusqu’à ce que la pénalité de 300 % de Celtic soit récupérée. À ce moment-là, les 25 % d’intérêts d’Alta Canada reviendraient à Yoho, puis à Celtic. Au 30 juin 2013, le puits horizontal Yoho 1-16 avait généré environ 8 % de la somme, tandis que le puits horizontal Yoho 14-21 avait généré environ 13 % de la somme.
Alta Canada n’avait par ailleurs aucun intérêt dans les terrains dans lesquels les puits horizontaux Yoho 1-16 et Yoho 14-21 ont été forés.
Le gazoduc de Tony Creek
Dans une lettre d’entente datée du 6 juin 2013, Alta Canada, Yoho et ExxonMobil Celtic ont convenu de procéder ensemble au financement des dépenses d’investissement et d’exploitation imputables au gazoduc de Tony Creek North. Une copie de la lettre d’entente datée du 6 juin 2013 se trouve à l’onglet 82 du recueil conjoint de documents. Une copie d’une carte montrant l’oléoduc Tony Creek se trouve à l’onglet 83 du recueil conjoint de documents.
Le secteur intermédiaire
En 2012, Alta Canada a entamé des discussions avec Gas Processing Management Inc. (« GPMi »), un consultant du secteur intermédiaire, relativement à des possibilités stratégiques intermédiaires. Les initiatives intermédiaires concernent le transport, le stockage et la commercialisation en gros du pétrole et du gaz naturel.
GPMi a estimé le coût du développement des infrastructures de collecte et de transformation à 290 845 932 $, dont plus de 206 millions pour l’usine de transformation du gaz.
Le 21 mai 2013, Alta Canada a retenu les services d’Equinox Engineering Ltd. (« Equinox »). Une copie de l’entente de services de génie et de procédure entre Alta Canada et Equinox se trouve à l’onglet 84 du recueil conjoint de documents.
En juillet 2013, Equinox a fourni une série de rapports à Alta Canada concernant un système de collecte de gazoducs Kaybob. Des copies du plan de réalisation du projet, du mémoire de dimensionnement, du rapport hydraulique, du dimensionnement du processus, du rapport de sélection des matériaux, de la base d’estimation (classe III) et du rapport hydraulique intitulé « Supplementary Design Case – High Pressure 600 ANSI » se trouvent aux onglets 85, 86, 87, 88, 89, 90 et 91 du recueil conjoint de documents.
La production
Le 22 mars 2013, de la production du puits horizontal Yoho 14-21 a été livrée à l’usine de traitement SemCAMS KA.
Le 28 mars 2013, de la production du puits horizontal Yoho 1-16 a été livrée à l’usine de traitement SemCAMS KA.
Le 18 avril 2013, de la production du puits horizontal 1-32 a été livrée à l’usine de traitement SemCAMS KA.
Les revenus d’Alta Canada
En 2011, Alta Canada n’a touché que des revenus d’intérêts et a subi des pertes nettes de 2 298 640,74 $. Une copie de la déclaration de revenus non vérifiée d’Alta Canada pour la période se terminant le 31 décembre 2011 se trouve à l’onglet 92 du recueil conjoint de documents.
En 2012, Alta Canada n’a touché aucun revenu et a subi des pertes nettes de 4 300 313,56 $. Une copie de la déclaration de revenus non vérifiée d’Alta Canada pour la période se terminant le 31 décembre 2012 se trouve à l’onglet 93 du recueil conjoint de documents.
Du 1er janvier 2013 au 31 mars 2013, Alta Canada a touché des revenus de 233 813,49 $ et a subi des pertes nettes de 543 639,25 $. Une copie de la déclaration de revenus non vérifiée d’Alta Canada pour la période se terminant le 31 mars 2013 se trouve à l’onglet 94 du recueil conjoint de documents.
LA VENTE À CHEVRON CANADA LTD.
À la mi-février 2013, M. Acconcia et M. Greenberg ont eu des discussions avec M. King relativement au travail d’Anderson King sur la vente potentielle de la participation d’Alta Canada dans la formation de Duvernay. Une copie d’une série de courriels datés des 15 et 16 février 2013 entre M. Acconcia, M. Greenberg et M. King se trouve à l’onglet 95 du recueil conjoint de documents.
Le 28 mars 2013, AECP a engagé Anderson King pour fournir des conseils en matière de dessaisissements en lien avec la vente proposée de la participation d’AECP dans la région de Kaybob. Une copie de la lettre de mission datée du 28 mars 2013 d’Anderson King à AECP se trouve à l’onglet 96 du recueil conjoint de documents.
AECP a présenté un plan de gestion aux acheteurs potentiels des intérêts d’Alta Canada dans la formation Duvernay. Une copie du résumé de cette présentation se trouve à l’onglet 97 du recueil conjoint de documents. Une copie de la présentation intégrale se trouve à l’onglet 98 du recueil conjoint de documents.
Le 3 juin 2013, Chevron Canada Ltd. (« Chevron ») a présenté à Anderson King une offre d’acquisition des actions d’Alta Canada pour 629 M$ américains. Une copie d’une série de courriels datés du 3 juin 2013 entre Mark Menke de Chevron, M. King et d’autres personnes, et de la lettre datée du 3 juin 2013 de Chevron à M. King qui y est jointe se trouvent respectivement aux onglets 99 et 100 du recueil conjoint de documents.
Le 25 juin 2013, AECP a présenté un plan de développement préliminaire. Une copie de cette présentation du 25 juin 2013 se trouve à l’onglet 101 du recueil conjoint de documents.
Dans une lettre datée du 27 juin 2013, Chevron a présenté une offre de 640 M$ US pour l’ensemble des actions d’Alta Canada. Une copie de la lettre du 27 juin 2013 se trouve à l’onglet 102 du recueil conjoint de documents.
Blackstone a fourni une note de service à son comité d’investissement le 8 juillet 2013 concernant la vente potentielle à Chevron. Une copie de la note de service du 8 juillet 2013 se trouve à l’onglet 103 du recueil conjoint de documents.
Dans des courriels datés des 9 et 10 juillet 2013, le comité d’investissement de Blackstone a accepté la recommandation de l’équipe de négociation de vendre à Chevron. Une copie de la série de courriels entre des membres du comité d’investissement, M. Acconcia et d’autres personnes se trouve à l’onglet 104 du recueil conjoint de documents.
L’appelante et Chevron ont signé une convention d’achat et de vente (la « CAV »), conclue le 1er août 2013, par laquelle l’appelante acceptait de vendre et Chevron acceptait d’acheter les actions d’Alta Canada pour 641 365 188 $US, sous réserve d’ajustements. Une copie de la CAV ainsi que toutes les pièces jointes et les annexes de divulgation s’y rapportant se trouvent à l’onglet 105 du recueil conjoint de documents.
La date d’entrée en vigueur de la CAV était le 1er avril 2013, et le prix d’achat a été rajusté en fonction des revenus et des dépenses entre la date d’entrée en vigueur et la date de clôture.
L’appelante et AECP souhaitaient une entrée en vigueur le plus tôt possible, car les dépenses engagées par Alta Canada entre la date d’entrée en vigueur et la date de clôture seraient à la charge de l’acheteur.
Les ajustements du prix d’achat prévu dans la CAV ont été énoncés dans le relevé de clôture préliminaire daté du 3 septembre 2013. Les ajustements prenaient en compte les dépenses provisoires et les liquidités, ce qui a fait augmenter le prix d’achat de 7 906 560,43 $US, moins les recettes provisoires de 1 913 800,15 $US, pour un prix de vente final de 647 357 948 $US. Le relevé de clôture préliminaire comprenait également une conversion en dollars canadiens à titre informatif. Le prix de vente final en dollars canadiens était de 679 712 251,45 $. Une copie du relevé de clôture préliminaire se trouve à l’onglet 106 du recueil conjoint de documents.
Parmi les dépenses provisoires ajoutées au prix d’achat payé par Chevron figuraient les dépenses relatives à l’usine de transformation et au réseau de collecte engagées après la date d’entrée en vigueur du 1er avril 2013, y compris toutes les sommes versées à Equinox.
Deloitte a fourni des conseils sur les étapes préliminaires et les considérations fiscales relativement à la vente proposée d’Alta Canada. Une copie d’une présentation intitulée [traduction] « Alta Energy – Étapes préliminaires de la clôture proposée et considérations fiscales » datée du 4 septembre 2013 se trouve à l’onglet 107 du recueil conjoint de documents.
La clôture de la CAV a eu lieu le 10 septembre 2013. Le produit de la vente des actions d’Alta Canada a été versé directement par Chevron à AECP par l’intermédiaire d’une directive de paiement de l’appelante, 169,9 M$ étant placés sous séquestre en attendant l’examen de l’achat par les autorités de l’ARC et de la demande de certificat de décharge présentée par l’appelante. Une copie de la directive de paiement de l’appelante à Chevron se trouve à l’onglet 108 du recueil conjoint de documents.
Le produit de la vente à Chevron a été versé à AECP en échange d’un billet (le « billet de vente ») de 509 784 188,59 $ d’AECP à l’intention de l’appelante, daté du 10 septembre 2013. Le billet de vente a ensuite été compensé par l’AFPB et le PSI existants, passés d’AEP à AECP. L’appelante et AECP ont conclu une entente de remboursement datée du 10 septembre 2013, documentant le remboursement du PSI de 41 070 704,59 $ et le remboursement de l’AFPB de 463 694 859 $, soit 249 357 849,22 $ de capital et 214 247 009,50 $ d’intérêts courus. Une copie de l’entente de remboursement du 10 septembre 2013 se trouve à l’onglet 109 du recueil conjoint de documents.
L’AFPB et le PSI ne représentaient que 99 % de la valeur d’AEL. En conséquence, lors du remboursement de l’AFPB et du PSI, il restait un solde impayé de 5 018 625,18 $ sur le billet de vente.Afin d’atténuer les conséquences fiscales luxembourgeoises du versement d’intérêts qui en résultait, AEL a créé une succursale américaine et lui a attribué le billet de vente dans l’intention de soustraire à l’impôt du Luxembourg les revenus d’intérêts sur le solde impayé du billet de vente.
En janvier 2014, l’appelante a versé 48 318 680,14 $ au ministre et a obtenu un certificat de décharge, étant entendu que la délivrance du certificat de décharge serait sans incidence sur l’examen en cours de l’ARC. Une copie d’une lettre datée du 21 janvier 2014 envoyée par Joanne Perrin de l’ARC à l’appelante se trouve à l’onglet 110 du recueil conjoint de documents.
Chevron a remis 130 910 616,23 $ des fonds sous séquestre à AECP, et AECP a signé un billet à ordre à l’intention de l’appelante daté du 7 février 2014. Une copie du billet à ordre daté du 7 février 2014 se trouve à l’onglet 111 du recueil conjoint de documents.
L’appelante et AECP ont conclu une entente de remboursement datée du 12 février 2014, laquelle documente le remboursement des intérêts courus de 129 000 000 $ aux termes de l’AFPB. Une copie de l’accord de remboursement du 12 février 2014 se trouve à l’onglet 112 du recueil conjoint de documents.
Le montant restant du billet de vente (1 910 616,23 $) après remboursement des intérêts de l’AFPB a été attribué à la succursale américaine de l’appelante.
L’appelante n’a pas exercé d’autres activités ni fait d’autres investissements après avoir disposé des actions d’Alta Canada.
Les déclarations de revenus
Pour son année d’imposition se terminant le 31 décembre 2012, l’impôt sur les sociétés de l’appelante au Luxembourg s’élevait à 1 477,39 € (1 940,87 $CAN) et l’impôt commercial municipal de l’appelante était nul. Une copie de la déclaration de revenus des sociétés de 2012 de l’appelante se trouve à l’onglet 113 du recueil conjoint de documents.
L’appelante a payé 3 210,00 € d’impôt au Luxembourg pour son année d’imposition se terminant le 31 décembre 2013. Une copie de la déclaration de revenus des sociétés de 2013 de l’appelante se trouve à l’onglet 114 du recueil conjoint de documents.
L’appelante a déposé une déclaration de revenus au Canada pour son année d’imposition 2013, dans laquelle elle demande d’être exemptée de l’impôt canadien sur le gain en capital réalisé lors de la vente des actions d’Alta Canada à Chevron au titre de l’article 13 de la Convention. C’est ce gain en capital qui fait l’objet du présent appel.
DIVERS
L’intimée reconnaît qu’Alta Canada est une « société exploitant une entreprise principale » au sens du paragraphe 66(15) de la Loi de l’impôt sur le revenu du Canada (la « Loi »).
L’intimée reconnaît que l’appelante était résidente du Luxembourg au sens du paragraphe 4(1) de la Convention et du point 7.2 du rapport daté du 28 juillet 2016 de Jean-Pierre Winandy et Marc Meyers (le « rapport de M. Winandy »). Une copie du rapport de M. Winandy se trouve à l’onglet 115 du recueil conjoint de documents.
L’appelante reconnaît que les actions d’Alta Canada étaient des biens canadiens imposables au sens du paragraphe 248(1) de la Loi.
L’appelante reconnaît que la série d’opérations exposées aux alinéas 10j) à m) de la réponse modifiée et la vente des actions d’Alta Canada à Chevron étaient des opérations ou faisaient partie d’une série d’opérations dont découle, directement ou indirectement, un avantage fiscal pour l’appelante. L’avantage fiscal était l’allègement prévu par la Convention relativement à la vente d’Alta Canada à Chevron.
L’appelante reconnaît que la série d’opérations exposées aux alinéas 10j) à m) de la réponse modifiée et la vente des actions d’Alta Canada à Chevron étaient une série d’opérations constituant une « opération d’évitement » au sens du paragraphe 245(3) de la Loi.
Les documents suivants sont également inclus dans le recueil conjoint de documents :
La décision anticipée en matière d’impôt sur le revenu 2000-0015753 (F), relativement à l’article 13 de la Convention Canada–Pays-Bas, datée du 1er janvier 2000, qui se trouve à l’onglet 116 du recueil conjoint de documents;
Une note de service de G. Arsenault datée du 23 janvier 1991 (9011711), qui se trouve à l’onglet 117 du recueil conjoint de documents;
Une note de service datée du 16 décembre 2014 de S.E. Thomson, de la Direction des décisions de l’impôt, à l’intention de Lizzy Jacobs, de la Division de la planification fiscale abusive, qui se trouve à l’onglet 118 du recueil conjoint de documents.
Cote provisoire
Une feuille de calcul récapitulative des dépenses d’Alta Canada auprès de fournisseurs tiers qui a été préparée au cours de la communication des documents et qui renvoie aux dossiers d’Alta Canada se trouve à l’onglet 119 du recueil conjoint de documents. Les parties ont convenu d’inclure ce document dans le recueil conjoint de documents pour qu’il soit coté provisoirement.
SIGNÉ à Toronto (Ontario), ce 7e jour de juin 2018.
Warren J.A. Mitchell, c.r.
Matthew G. Williams
E. Rebecca Potter
Avocats de l’appelante
Patricia Lee
Christopher M. Bartlett
Avocat de l’intimée
2014-4359(IT)G
COUR CANADIENNE DE L’IMPÔT
ENTRE :
ALTA ENERGY LUXEMBOURG S.A.R.L.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
EXPOSÉ CONJOINT DES FAITS (CORRECTION)
Le paragraphe 78 de l’exposé des faits daté du 7 juin 2018 aurait dû être rédigé ainsi :
78. Le puits a été temporairement abandonné afin de planifier la section horizontale qui serait forée à une date ultérieure. La section horizontale, le puits horizontal 8-5, a été forée dans la section 31 du canton 62, rang 20, et dans la section 5 du canton 63, rang 20.
SIGNÉ à Toronto (Ontario), ce 11e jour de juin 2018.
Warren J.A. Mitchell, c.r.
Matthew G. Williams
E. Rebecca Potter
Avocats de l’appelante
Patricia Lee
Christopher M. Bartlett
Avocat de l’intimée
RÉFÉRENCE :
2018 CCI 152
No DU DOSSIER DE LA COUR :
2014-4359(IT)G
INTITULÉ :
Alta Energy Luxembourg S.A.R.L. c. SA MAJESTÉ LA REINE
LIEU DE L’AUDIENCE :
Toronto (Ontario)
DATE DE L’AUDIENCE :
Les 11, 12, 13, 14 et 19 juin 2018
MOTIFS DU JUGEMENT :
L’honorable juge Robert J. Hogan
DATE DU JUGEMENT :
Le 22 août 2018
COMPARUTIONS :
Avocats de l’appelante :
Me Warren J.A. Mitchell, c.r.
Me Matthew G. Williams
Me E. Rebecca Potter
Avocats de l’intimée :
Me Patricia Lee
Me Christopher M. Bartlett
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
Pour l’appelante :
Nom :
Me Warren J.A. Mitchell, c.r.
Me Matthew G. Williams
Me E. Rebecca Potter
Cabinet :
Thorsteinssons LLP
Bay Wellington Tower
Bureau 3300
181, rue Bay
Toronto (Ontario) M5J 2T3
Pour l’intimée :
Nathalie G. Drouin
Sous-procureure générale du Canada
Ottawa, Canada
[1] Voir les transcriptions, volume 3, page 164, éléments de preuve du témoin de l’appelante, Chaim Miller.
[2] Voir les transcriptions, volume 3, pages 164 à 166, éléments de preuve du témoin de l’appelante.
[3] Énoncé de principes, recueil conjoint, vol. IX, onglet 117, page 3016. L’appelante s’est particulièrement appuyée sur ce document.
[4] L’énoncé de principes a ensuite été cité à l’appui du document de l’ARC no 2000-0015753, « Article 13 – Convention entre le Canada et le Royaume des Pays-Bas » (2000), à la page 1, dans lequel l’ARC a confirmé que les avoirs miniers sont visés par l’exclusion des biens dans lesquels la société exerce ses activités si le bien est activement exploité ou conservé en vue d’une exploitation future. L’article 13 de la Convention fiscale entre le Canada et le Royaume des Pays-Bas reprend le même langage que l’article 13 de la Convention.
[5] Cette opinion est contraire à l’avis exprimé dans l’énoncé de principes.
[6] Paragraphe 41 des observations écrites de l’intimée. Je crois que l’intimée voulait dire [traduction] « là où l’entreprise mène ses activités en exerçant les droits conférés par la concession ou la licence ».
[7] Le gouvernement accorde des licences pour une zone désignée communément appelée « section ».
[8] La définition à l’alinéa a.1) fait expressément mention de « la recherche du pétrole ou du gaz naturel par exploration ou forage ».
[9] Crown Forest Industries Ltd. c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 802, au paragraphe 43.
[10] À cet égard, je partage l’opinion émise dans l’énoncé de principes.
[11] Oxford, aux paragraphes 40 à 46.
[12] Copthorne Holdings Ltd. c. Canada, 2011 CSC 63, [2011] 3 R.C.S. 721, au paragraphe 70.
[13] Ibid., au paragraphe 109.
[14] À mon avis, l’évitement de l’« impôt étranger » n’est pas pertinent. Le terme « avantage fiscal » n’inclut pas les avantages fiscaux que procurent les lois étrangères.
[15] Modèle de Convention fiscale concernant le revenu et la fortune de l’OCDE, 18 décembre 2017, aux paragraphes 2 et 3 de l’introduction.
[16] Modèle de Convention fiscale concernant le revenu et la fortune de l’OCDE, juin 1998.
[17] Voir par exemple Canada c. Prévost Car Inc., 2009 CAF 57, et Velcro Canada Inc. c. La Reine, 2012 CCI 57.
[18] Article XXIX-B.
[19] Document de consultation sur le chalandage fiscal – Le problème et les solutions possibles, publié le 12 août 2013.
[20] Budget 2014, annexe 2 – Mesures fiscales : Renseignements supplémentaires, consultation sur la planification fiscale par les multinationales.
[21] 2009 CCI 450.
[22] Fundy Settlement c. Canada, 2010 CAF 309, au paragraphe 90.