Canadian Imperial Bank of Commerce c. La Reine
Canadian Imperial Bank of Commerce c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2021-11-02
Référence neutre
2021 CCI 71
Numéro de dossier
2020-175(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
John R. Owen
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2020-175(IT)G
ENTRE
BANQUE CANADIENNE IMPÉRIALE DE COMMERCE,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Requête entendue par vidéoconférence
le 5 juillet 2021, à Ottawa (Ontario)
Devant : L’honorable juge John R. Owen
Participants :
Avocats de l’appelante :
Monica Biringer
Al Meghji
Chris Sheridan
Avocats de l’intimée :
Natalie Goulard
Christopher M. Bartlett
ORDONNANCE
VU la requête présentée par l’appelante et par l’intimée en vue de faire trancher, avant l’audience, la question de droit suivante (la « question ») aux termes de l’article 58 des Règles de la Cour canadienne de l’impôt (procédure générale) (les « Règles ») :
« L’alinéa 40(3.6)a) de la Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. 1985, ch. 1 (5e suppl.), et ses modifications, s’applique-t-il à la perte réputée de CIBC découlant de la disposition de ses actions de catégorie B de la société CIBC Delaware Holdings Inc., la rendant ainsi nulle? »
ET APRÈS avoir examiné les documents déposés et entendu les observations des avocats;
CONFORMÉMENT aux motifs de l’ordonnance ci-joints, la Cour ordonne :
1. La réponse à cette question est affirmative;
2. Chaque partie doit assumer ses propres dépens encourus dans la présente requête présentée aux termes de l’article 58 des Règles.
Signé à Ottawa, Canada, ce 2e jour de novembre 2021.
« J.R. Owen »
Le juge Owen
Traduction certifiée conforme
ce 31e jour de janvier 2023.
François Brunet, réviseur
Référence : 2021 CCI 71
Date : 20211102
Dossier : 2020-175(IT)G
ENTRE
BANQUE CANADIENNE IMPÉRIALE DE COMMERCE,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DE L’ORDONNANCE
Le juge Owen
I. Résumé des faits
[1] Dans une lettre datée du 11 mai 2021, les parties au présent appel ont déposé une demande conjointe à la Cour en vue de faire trancher la question suivante (la « question »), aux termes de l’article 58 des Règles de la Cour canadienne de l’impôt (procédure générale) (les « Règles ») :
« L’alinéa 40(3.6)a) de la Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. 1985, ch. 1 (5e suppl.), et ses modifications, s’applique-t-il à la perte réputée de CIBC découlant de la disposition de ses actions de catégorie B de la société CIBC Delaware Holdings Inc., la rendant ainsi nulle? »
[2] Dans une ordonnance datée du 14 mai 2021 (l’« ordonnance »), un juge de la Cour de l’impôt a ordonné que la question soit tranchée avant l’audition de l’appel aux termes de l’article 58 des Règles (l’« audience aux termes de l’article 58 »). Cette ordonnance prévoyait également le dépôt d’un exposé conjoint des faits et des observations écrites avant l’audience aux termes de l’article 58.
II. Les faits
[3] Les paragraphes 1 à 15 [1] de l’exposé conjoint des faits au soutien de l’audience aux termes de l’article 58 sont ainsi rédigés :
[traduction]
1. L’appelante (« CIBC ») est une société assujettie à la Loi sur les banques et une société canadienne imposable et une société ouverte aux fins de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « Loi »).
2. CIBC utilise le dollar canadien pour déterminer ses « résultats fiscaux canadiens » (aux termes du paragraphe 261(1) de la Loi).
3. L’année d’imposition de CIBC commençait le 1er novembre 2006 et se terminait le 31 octobre 2007 (l’« année d’imposition 2007 »).
4. CIBC Delaware Holdings Inc. (« DHI ») est une société assujettie aux lois du Delaware. Pendant toute la période pertinente, DHI était une filiale en propriété exclusive directe ou indirecte de CIBC.
5. Pendant toute la période pertinente, DHI était non-résidente du Canada aux fins de la Loi.
6. Le 8 novembre 2006, CIBC a souscrit 1 000 actions ordinaires de catégorie B de DHI (les « actions de catégorie B de DHI ») pour un prix de souscription total de 1 milliard de dollars américains.
7. Le cours au comptant le 8 novembre 2006 était de 1,1300 $ CA pour 1,00 $ US.
8. L’équivalent en dollar canadien du prix de souscription de 1 000 000 000 $ US pour les actions de catégorie B de DHI était de 1 130 000 000 $ CA.
9. Le prix de base rajusté de CIBC pour les actions de catégorie B de DHI était donc de 1 130 000 000 $ CA.
10. Le 25 septembre 2007, DHI a racheté ses actions de catégorie B et a versé 1 milliard de dollars US en contrepartie à CIBC.
11. Le cours au comptant le 25 septembre 2007 était de 1,0036 $ CA pour 1,00 $ US.
12. L’équivalent en dollar canadien du produit de rachat de 1 000 000 000 $ US pour les actions de catégorie B de DHI était donc 1 003 600 000 $ CA.
13. L’appelante a réalisé une perte sur change de 126 400 000 $ en lien avec le rachat des actions de catégorie B de DHI en raison de la faiblesse du dollar américain comparativement au dollar canadien.
14. Immédiatement après le rachat des actions de catégorie B de DHI, CIBC détenait directement ou indirectement, les actions restantes de DHI.
15. Dans sa déclaration de revenus pour l’année d’imposition 2007, CIBC a déclaré une perte en capital déductible de 63 200 000 $ (la « perte »).
[Soulignement, renvois et titres omis]
[4] Aucun élément de preuve n’a été présenté lors de l’audience aux termes de l’article 58. Par conséquent, la réponse à la question repose uniquement sur le droit et les faits exposés dans l’exposé conjoint des faits. Je désignerai les faits exposés dans l’exposé conjoint des faits par le mot « circonstances ».
III. Dispositions législatives
[5] Les thèses des parties visent essentiellement l’interprétation de quatre dispositions législatives de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « Loi ») [2] et de leur interaction, soit les paragraphes 39(1), 39(2), 40(1) et 40(3.6), dans leur version en vigueur pendant l’année d’imposition 2007 de l’appelante [3] . La version de ces dispositions en vigueur pendant la période donnée se trouve à l’annexe A.
IV. Les thèses des parties
[6] Les deux parties se fondent sur une jurisprudence de la Cour d’appel fédérale Canada c. Banque de Montréal [4] . Toutefois, chaque partie a une interprétation différente du paragraphe 41 de l’arrêt BMO (le « paragraphe »), qui énonce ce qui suit :
En 2010, le paragraphe 39(2) de la Loi ne précisait pas la manière dont les gains ou les pertes devaient être calculés, mais précisait uniquement la source de ces gains ou de ces pertes. Les gains ou les pertes résultant de la disposition d’un bien donné étaient (et sont toujours) déterminés conformément au paragraphe 40(1) de la Loi Il n’y avait aucune incompatibilité entre les paragraphes 40(1) et 39(2) de la Loi en ce qui concerne le calcul du montant des gains. Le paragraphe 39(2) de la Loi était fondé sur l’hypothèse selon laquelle les gains ou les pertes avaient déjà été déterminés. La question qui se posait pour le paragraphe 39(2) de la Loi était la suivante : pourquoi le contribuable a-t-il réalisé ce gain ou subi cette perte? Si le gain ou la perte découlaient d’une fluctuation de la valeur de la monnaie canadienne par rapport à une monnaie étrangère, alors la condition d’application du paragraphe était remplie.
A. La thèse de l’appelante
[7] L’appelante se fonde sur la jurisprudence BMO pour défendre la thèse selon laquelle la perte qu’elle a subie dans les circonstances est réputée, selon le paragraphe 39(2), être une perte en capital résultant de la disposition de monnaie autre que la monnaie canadienne [5] et que, par conséquent, cette perte est exclue de l’application du paragraphe 40(3.6), qui s’applique uniquement à une perte résultant de la disposition d’une action.
[8] L’appelante soutient toutefois que les observations formulées par la Cour d’appel fédérale dans le paragraphe en cause, selon lesquelles aux fins du paragraphe 39(2), un gain ou une perte découlant de la disposition d’un bien est, et a toujours été, déterminé en application du paragraphe 40(1) (les « observations »), sont incidentes, et que si tel n’est pas le cas, elle fait respectueusement valoir qu’elles sont erronées.
[9] Renvoyant au paragraphe 29 de la décision Bernier c. La Reine [6] , l’appelante soutient que le paragraphe 39(2) est une disposition autonome qui constitue une exception à la règle généralement applicable au calcul des gains en capital et des pertes en capital [7] . Par conséquent, la perte dont il est question dans les premiers mots du paragraphe doit être établie au moyen de l’approche générale consacrée par la Cour fédérale du Canada – Section d’appel dans l’arrêt Canada c. Macmillan Bloedel Ltd. [8] :
Le paragraphe 39(2) est très clair. Il suffit que le contribuable ait subi une perte par suite des fluctuations de la valeur des monnaies pour pouvoir réclamer une perte en capital, à condition que la somme en cause ne soit pas comprise dans le calcul de son revenu. En l’instance, il n’y a pas de litige quant à l’impact de la fluctuation des monnaies, mais seulement quant à la question de savoir si les sommes versées pour le rachat des actions peuvent être définies comme une « perte ». Si l’on se rapporte au sens courant du mot « perte », il est clair que les sommes versées par l’intimée aux actionnaires constituent une perte. L’intimé a versé, pour le rachat des actions, une somme en dollars canadiens supérieure à celle qu’elle avait reçue à leur émission. Les circonstances en l’instance ressemblent à celles de l’affaire Tahsis Company Ltd. c. La Reine, où la Section de première instance de la Cour fédérale a statué que le paragraphe 39(2) s’appliquait à un débiteur lors du remboursement d’un emprunt. Dans cette affaire, la fluctuation des monnaies a obligé le contribuable à verser un plus grand nombre de dollars canadiens pour faire ses paiements en dollars US. Ce contribuable, comme l’intimée en l’instance, ont tous deux subi une perte au sens ordinaire de ce terme. Rien dans le paragraphe 39(2) ne vient restreindre le sens du terme « perte » de façon à exclure un résultat aussi patent [9] .
[10] L’appelante fait valoir que même si les observations sont retenues comme faisant partie de la ration decidendi de la décision BMO et qu’elles sont correctes, elles renvoient uniquement au paragraphe 40(1) et non aux autres articles de la partie I, section B, sous-section c de la Loi (la « sous-section c »). Ainsi, aux fins du paragraphe 39(2), le paragraphe 40(3.6) ne s’applique pas aux calculs de la perte aux termes du paragraphe 40(1).
[11] Enfin, l’appelante fait valoir que même si le paragraphe 40(3.6) s’appliquait à la détermination de la perte aux termes du paragraphe 39(2), il n’aurait aucun effet.
[12] Si le paragraphe 40(3.6) est appliqué avant le paragraphe 39(2), il est alors réputé que la perte découlant de la disposition d’actions est nulle, sans toutefois que soit nulle la perte subie en raison de la fluctuation d’une monnaie autre que canadienne. Par conséquent, le paragraphe 40(3.6) n’aurait aucune incidence sur la détermination de la perte aux termes du paragraphe 39(2).
[13] Si le paragraphe 40(3.6) est appliqué après le paragraphe 39(2), alors cette dernière disposition aurait déjà réputé que la perte était une perte en capital découlant de la disposition de monnaie étrangère et la condition d’application du paragraphe 40(3.6), soit que la perte découle de la disposition d’une action d’une société affiliée, ne serait pas satisfaite.
[14] L’appelante fait valoir que l’intimée applique en fait la version actuelle du paragraphe 39(2), applicable aux années d’imposition commençant après le 19 août 2011, aux circonstances, qui elles ont eu lieu au cours de l’année d’imposition 2007 de l’appelante.
B. La thèse de l’intimée
[15] L’intimée soutient que le point de départ pour déterminer le gain ou la perte découlant de la disposition d’un bien est le paragraphe 40(1). Elle ajoute que lorsqu’il y a disposition d’un bien aux fins de la détermination d’un gain ou d’une perte indiquée dans les mots introductifs du paragraphe 39(2), le paragraphe exige l’application du paragraphe 40(1).
[16] L’intimée soutient que dans les circonstances, le calcul établi aux termes du paragraphe 40(1) se décline ainsi :
A. Établir en dollars canadiens [10] le prix de base rajusté de l’appelante pour les actions rachetées à l’aide du taux de change au moment de l’achat des actions par l’appelante, soit 1 130 000 000 $ CA.
B. Établir en dollars canadiens les dépenses faites ou encourues par l’appelante lors de la disposition des actions rachetées, qui ici sont nulles.
C. Établir en dollars canadiens le produit de disposition de l’appelante pour les actions rachetées à l’aide du taux de change au moment du rachat des actions par l’appelante, soit 1 003 600 000 $ CA.
D. Calculer le gain ou la perte découlant de la disposition des actions rachetées en soustrayant du produit de la disposition la somme du prix de base rajusté et les dépenses, ce qui ici entraîne une perte de 126 400 000 $.
E. Déterminer si l’application d’une autre disposition de la partie I de la Loi produit un résultat différent.
[17] En ce qui a trait à la lettre E, paragraphe 16 de la présente décision, l’intimée fait valoir que l’application du paragraphe 40(3.6) entraîne un résultat différent en réduisant à zéro la perte de l’appelante, autrement déterminée en application du paragraphe 40(1), et ajoute cette perte au prix de base rajusté des actions restantes que l’appelante possède toujours dans la société Delaware Holdings Inc.
[18] L’intimée soutient que la jurisprudence invoquée par l’appelante [11] à l’appui d’une interprétation plus générale des mots « gain » et « perte » des premiers mots du paragraphe 39(2) ne porte pas sur la disposition d’un bien, mais plutôt sur le remboursement d’une créance libellée en monnaie étrangère. Par conséquent, cette jurisprudence ne justifie pas d’écarter la structure législative exhaustive de la sous-section c de la Loi s’appliquant à la détermination d’un gain ou d’une perte découlant de la disposition d’un bien.
[19] L’intimée soutient que l’approche privilégiée dans l’arrêt BMO pour l’application du paragraphe 112(3.1) ne s’applique pas au paragraphe 40(3.6). Le paragraphe 112(3.1) est une règle de limitation des pertes se trouvant dans la section c de la partie I, qui porte sur le calcul du revenu imposable après détermination du revenu aux termes de la section B, alors que le paragraphe 40(3.6) est une règle de report d’une perte aux termes de la section B de la partie I, qui porte sur le calcul du revenu. Elle ajoute que l’emplacement du paragraphe 40(3.6) dans la Loi va dans le sens de sa thèse sur le rôle du paragraphe 40(3.6) dans la détermination d’un gain ou d’une perte aux termes du paragraphe 39(2).
V. Analyse
A. Les observations sont-elles incidentes?
[20] Le Canadian Law Dictionary [12] définit ainsi l’observation incidente :
[traduction]
Remarque ou décision se trouvant dans l’opinion d’un tribunal et n’étant pas essentielle à la disposition du litige.
[21] Dans l’arrêt R c. Henry [13] , la Cour suprême du Canada fait la remarque suivante à propos de sa propres jurisprudence :
Les remarques incidentes n’ont pas et ne sont pas censées avoir toutes la même importance. Leur poids diminue lorsqu’elles s’éloignent de la stricte ratio decidendi pour s’inscrire dans un cadre d’analyse plus large dont le but est manifestement de fournir des balises et qui devrait être accepté comme faisant autorité [14] .
[22] La thèse de l’appelante, selon laquelle les observations sont incidentes, n’est pas soutenue ni par le contenu de l’ensemble du paragraphe ni par son emplacement dans les motifs de la Cour d’appel fédérale, qui se trouve dans la discussion sur le contexte et l’objectif du paragraphe 39(2).
[23] À mon avis, le paragraphe constitue une part essentielle de la ratio decidendi de la Cour d’appel fédérale, car il s’agit de l’unique paragraphe de l’arrêt BMO qui porte, bien que de façon sommaire, sur le conflit potentiel existant entre le paragraphe 39(2) et le paragraphe 40(1), ce qui représente un aspect important de l’analyse contextuelle du paragraphe. Puisque les observations constituent également une partie essentielle de la conclusion de la Cour établissant qu’il n’y a pas de conflit entre les paragraphes 39(2) et 40(1), elles ne constituent pas non plus une observation incidente.
B. Les observations sont-elles erronées?
[24] La thèse de l’appelante, selon laquelle les observations sont erronées, n’est pas une question que la Cour peut trancher, car je suis lié par la jurisprudence BMO de la Cour d’appel fédérale, et donc nécessairement par les motifs au soutien de cette décision. Je peux toutefois exprimer mon accord ou mon désaccord avec la thèse de l’appelante et expliquer les motifs qui justifient ma propre thèse. Je crois que cette approche est conforme à celle avancée par le juge Rothstein dans l’arrêt Canada c. Craig [15] :
Mais peu importe l’explication fournie, la cour d’appel en l’espèce se devait d’exposer dans ses motifs ce qu’elle considérait problématique dans Moldowan, comme elle l’avait fait dans Gunn, au lieu de l’écarter [16] .
[25] La question soulevée par l’appelante est de savoir si le texte introductif du paragraphe 39(2) signifie que le paragraphe 40(1) s’applique au calcul du gain réalisé ou de la perte subie lors de la disposition d’un bien. Dans son paragraphe, la Cour d’appel fédérale indique que le paragraphe 40(1) s’applique effectivement et qu’il n’y a pas conflit entre les deux paragraphes, car le paragraphe 39(2) concerne uniquement la raison pour laquelle le contribuable a réalisé le gain ou subi la perte en question.
[26] Comme pour toute question d’interprétation des lois, la méthode d’interprétation prescrite par la Cour suprême du Canada doit être utilisée. Récemment, la Cour suprême a résumé de manière succincte la méthode à retenir dans l’arrêt Bell Canada c. Canada (Procureur général) [17] :
L’étendue du pouvoir conféré au CRTC doit être déterminée en interprétant cette disposition conformément à la démarche moderne d’interprétation des lois. Comme l’a maintes fois répété notre Cour, conformément à cette démarche, les termes d’une loi doivent être lus [traduction] « dans leur contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s’harmonise avec l’esprit de la loi, l’objet de la loi et l’intention du législateur » [18] [...]
[27] Dans l’arrêt Hypothèques Trustco Canada c. Canada [19] , la Cour suprême s’est penchée sur l’interprétation des lois dans le contexte de la Loi :
Il est depuis longtemps établi en matière d’interprétation des lois qu’« il faut lire les termes d’une loi dans leur contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s’harmonise avec l’esprit de la loi, l’objet de la loi et l’intention du législateur » : [...] L’interprétation d’une disposition législative doit être fondée sur une analyse textuelle, contextuelle et téléologique destinée à dégager un sens qui s’harmonise avec la Loi dans son ensemble. Lorsque le libellé d’une disposition est précis et non équivoque, le sens ordinaire des mots joue un rôle primordial dans le processus d’interprétation. Par contre, lorsque les mots utilisés peuvent avoir plus d’un sens raisonnable, leur sens ordinaire joue un rôle moins important. L’incidence relative du sens ordinaire, du contexte et de l’objet sur le processus d’interprétation peut varier, mais les tribunaux doivent, dans tous les cas, chercher à interpréter les dispositions d’une loi comme formant un tout harmonieux [20] .
[...]
Les dispositions de la Loi de l’impôt sur le revenu doivent être interprétées de manière à assurer l’uniformité, la prévisibilité et l’équité requises pour que les contribuables puissent organiser intelligemment leurs affaires. [...] [21]
[Non souligné dans l’original]
[28] Dans l’arrêt Lipson c. Canada [22] , la Cour suprême du Canada souligne que le texte, le contexte et l’objet d’une disposition sont employés pour déterminer l’intention du législateur.
Pour déterminer l’objet d’une disposition de la Loi, le tribunal adopte une méthode d’interprétation textuelle, contextuelle et téléologique qui s’harmonise avec les dispositions de la Loi (Trustco Canada, par. 47). Évidemment, cette méthode ne vaut pas que pour la règle générale anti-évitement. Comme notre Cour l’a confirmé dans l’arrêt Kaulius, la méthode d’interprétation des lois est la même pour les dispositions de la LIR et celles de toute autre loi : il faut « dégager l’intention du législateur en tenant compte du libellé, du contexte et de l’objet des dispositions en cause » (par. 42; voir aussi l’arrêt Placer Dome Canada Ltd. c. Ontario (Ministre des Finances), 2006 CSC 20, [2006] 1 R.C.S. 715, par. 21-23) [23] .
[Non souligné dans l’original]
[29] Enfin, dans l’arrêt Canada (Procureur général) c. Utah [24] , la Cour d’appel fédérale a précisé que les dispositions légales doivent être examinées au regard de leur propre contexte :
En l’espèce, la principale disposition est l’alinéa 3(1)a) de la Limitations Act de l’Alberta. Cet alinéa nous informe du moment où le délai de prescription de deux ans a commencé à courir. Notre tâche consiste à déterminer le sens véritable de l’alinéa 3(1)a) et à l’appliquer aux faits dont nous sommes saisis.
Nous déterminons le sens véritable de l’alinéa 3(1)a) en prenant le sens ordinaire de ses termes, en les examinant dans leur propre contexte et en prenant à l’esprit l’objet de la disposition visée [...] Nous le faisons de façon neutre, objective et sans parti pris [...] [25]
[Non souligné dans l’original]
[30] Pour déterminer si les observations sont correctes, je dois tenir examiner le texte des paragraphes 39(1), (2) et (3) [26] et 40(1) ainsi que leurs interactions avec les autres dispositions de la sous-section c et de la Loi au moment où cette sous-section a été ajoutée à la Loi, en 1972. Il s’agit du contexte initial du paragraphe 39(2) et constitue donc le point de départ approprié pour établir l’intention du législateur lorsqu’il a adopté le paragraphe 39(2).
[31] Les paragraphes 39(1), 39(2), 39(3) et 40(1) tels qu’ils étaient rédigés immédiatement après leur adoption en 1972 sont reproduits à l’annexe B.
[32] L’intimée fait remarquer que la sous-section c a été ajoutée à la Loi en 1972 pour répondre au rapport de la commission royale d’enquête sur la fiscalité [27] . Le rapport de la commission Carter a été suivi en 1969 par un document gouvernemental intitulé « Propositions de réforme fiscale » [28] , qui détaillait les mesures proposées par le gouvernement en réponse au rapport de la commission Carter. Ces documents ne sont d’aucune utilité pour l’interprétation du paragraphe 39(2).
[33] Avant l’adoption de la sous-section c, la Loi n’imposait pas les gains et ne reconnaissait pas les pertes découlant de la disposition de biens détenus à titre de capital. La sous-section c a donc introduit un mécanisme entièrement nouveau dans la Loi visant l’imposition de ces gains et de ces pertes [29] . Comme c’était le cas avant l’adoption de la sous-section c, ces gains et ces pertes étaient désignés comme des gains en capital et des pertes en capital. La partie imposable ou déductible de ces gains et pertes était désigné comme gains en capital imposables et pertes en capital déductibles.
[34] Sous réserve de l’exclusion des dispositions de certains biens précis [30] , l’alinéa 39(1)a) disposait que « le gain en capital imposable d’un contribuable pour une année d’imposition, tiré de la disposition d’un bien, est égal à la moitié du gain en capital qu’il a réalisé pour l’année déterminée aux termes [de la sous-section c] » s’il n’est pas autrement inclus dans le revenu. De même, l’alinéa 39(1)b) disposait que « la perte en capital d’un contribuable pour une année d’imposition, tiré de la disposition d’un bien, est égal à la moitié de la perte en capital qu’il a subie pour l’année déterminée aux termes [de la sous-section c] » si elle n’est pas autrement incluse dans le revenu.
[35] Conformément au libellé du paragraphe 39(1), la plupart des nouvelles règles de calcul de la sous-section c concernaient la disposition de biens par un contribuable et, au final, la détermination du gain ou de la perte découlant de cette disposition. Toutefois, les paragraphes 39(2) et 39(3) étaient différents en ce que chacun de ces paragraphes possédait ses propres règles de détermination du gain en capital ou de la perte en capital d’un contribuable dans des circonstances prescrites.
[36] Le paragraphe 39(3) s’appliquait « [l]orsqu’un contribuable a émis quelque obligation, ou titre semblable et qu’il a, à un moment donné au cours d’une année d’imposition, postérieur à 1971, acheté le titre sur le marché libre de la façon que tout semblable titre serait normalement acheté sur le marché libre par le grand public ».
[37] Lorsqu’il s’appliquait, aux termes du paragraphe 39(3), le contribuable était réputé avoir réalisé un gain en capital ou subi une perte en capital découlant de la disposition du bien en capital, dans la mesure où la somme payée par le contribuable pour le titre était moindre, ou plus élevée, que le prix auquel ce titre avait été émis. La règle réputée du paragraphe 39(3) s’appliquait sur une base de titre par titre.
[38] Le paragraphe 39(2) débutait par les mots « Malgré le paragraphe [39](1) » et se poursuivait ainsi : « lorsque, par suite de toute fluctuation, postérieure à 1971, de la valeur de la monnaie ou des monnaies d’un ou de plusieurs pays étrangers par rapport à la monnaie canadienne, un contribuable a réalisé un gain ou subi une perte au cours d’une année d’imposition ».
[39] Lorsqu’il trouvait application, le paragraphe 39(2) cumulait l’ensemble des gains et des pertes à titre de capital pour une année d’imposition et, sous réserve de la diminution du montant net de 200 $ si le contribuable était un particulier, le montant net était réputé être un gain en capital ou une perte en capital pour l’année de la disposition de monnaies autres que canadienne (c.-à-d. de la disposition de monnaie étrangère).
[40] À la différence du paragraphe 39(3), le paragraphe 39(2) appliquait sa règle réputée à un montant net calculé par la formule prévue au paragraphe, plutôt qu’à un montant découlant d’un événement précis. Le montant net pouvait être composé du résultat du taux de change découlant d’un seul ou de plusieurs événements au cours de la même année d’imposition, chacun de ces événements ayant des conséquences différentes relativement au taux de change (c’est-à-dire des gains ou de pertes différents).
[41] Le cumul des gains et des pertes requis par le paragraphe 39(2) était nécessaire pour appliquer la déduction de 200 $ dans la détermination du gain net ou de la perte nette d’un particulier. Cette méthode se distinguait radicalement des méthodes « bien par bien » et « titre par titre » prévues aux paragraphes 39(1) et 39(3) respectivement, illustrant ainsi le caractère unique du paragraphe 39(2).
[42] Plutôt que d’exiger la disposition d’un bien, selon le paragraphe 39(2), l’on recherche si le contribuable a « réalisé un gain » ou « subi une perte » en raison de la fluctuation d’une monnaie étrangère par rapport au dollar canadien. Cela nécessite à la fois la détermination de la réalisation d’un gain ou d’une perte et la détermination de la raison [31] de ce gain ou de cette perte.
[43] Contrairement au paragraphe 39(1), le paragraphe 39(2) n’exige pas que la perte ou le gain auquel s’applique le paragraphe soit déterminé en application de la sous-section c. Il possède plutôt sa propre terminologie, tout comme le paragraphe 39(3), s’appliquant à la détermination du gain ou de la perte, ce qui implique que le législateur souhaitait une approche différente de celle prévue au paragraphe 39(1).
[traduction]
La présomption veut que chacune des caractéristiques d’un texte législatif ait été choisie de façon délibérée et qu’elle ait un rôle particulier à jouer dans l’économie de la loi. Le législateur n’utilise pas dans ses lois de mots dépourvus d’utilité ou de sens; il n’utilise pas des mots uniquement par éloquence ou pour le style; il ne dit pas deux fois la même chose. C’est ce qu’il faut comprendre quand on dit que le législateur ne parle pas pour ne rien dire [32] .
[44] L’expression choisie par le législateur n’est pas unique dans l’histoire de la Loi avant 1972. Dans l’arrêt MNR v. Consolidated Glass Limited [33] , la Cour suprême du Canada a interprété les expressions « profits ou gains en capital réalisés » et « pertes en capital subies » se trouvant à l’alinéa 73A(1)a) de la version de 1950 de la Loi de l’impôt sur le revenu qui disposait, au sous-alinéa 73A(1)a)iii) :
[traduction]
la somme représentant toutes les pertes en capital de la société subies avant l’année d’imposition 1950 excédant tous les profits en capital et gains en capital réalisés par la société avant l’année d’imposition 1950
[45] Le juge Rand (s’exprimant aussi pour deux autres juges et avec qui deux autres juges ont souscrit à son opinion sur ce point) a observé :
[traduction]
Les « pertes subies » et les « profits et gains réalisés » sont manifestement corrélatifs et de même nature, mais comment des profits et des gains peuvent-ils être réputés avoir été réalisés, dans le sens courant des mots, autrement que par leur matérialisation? ll ne s’agit pas d’une évaluation de l’inventaire en lien avec des immobilisations. À mon avis, il est sans équivoque que le libellé ne vise pas une simple évaluation de la valeur en capital.
[46] Onze ans plus tard, dans la décision D.W.S. Corp. v. MNR [34] , le juge Thurlow a utilisé le remboursement d’une créance pour déterminer le moment auquel une perte sur change a été « subie » par le contribuable sur une créance commerciale qu’il devait [35] . La Cour suprême du Canada a confirmé cette décision en 1969, sans motifs [36] .
[47] Ainsi, avant l’adoption de la sous-section c, la Cour suprême du Canada avait déjà interprété un texte très semblable à celui du paragraphe 39(2) comme illustrant les gains réalisés et les pertes subies à titre de capital d’un contribuable, sans nécessairement que ce soit en raison de la disposition d’un bien.
[48] Le législateur était présumé connaître la loi au moment de l’adoption du paragraphe 39(2) et il est donc raisonnable de déduire qu’en employant une terminologie pour le paragraphe 39(2) très semblable à celle ayant reçu une interprétation par la jurisprudence, le législateur désirait adopter la méthode de détermination d’un gain ou d’une perte d’un contribuable utilisée par cette jurisprudence [37] .
[49] L’éminente doctrine fiscale de l’époque a rapidement reconnu l’implication unique des expressions « réalisé un gain » et « subi une perte » figurant au paragraphe 39(2). Par exemple, dans un article du National Tax Conference de 1972, le (futur) juge Murray Mogan a observé :
[traduction]
[...] Lorsque les sommes sont empruntées sur le long terme afin de fournir un capital fixe, les fluctuations des devises peuvent entraîner des gains en capital ou des pertes en capital pour l’emprunteur.
[...]
En tenant pour acquis qu’un bénéfice sur taux de change constitue, en fait, un profit en capital et non du revenu, il est réputé au sens du paragraphe 39(2) de la nouvelle Loi que cette somme constitue un gain en capital découlant de la disposition d’une devise, et les particuliers bénéficient d’une exemption de 200 $ tant pour les gains que pour les pertes [38] .
[50] Au paragraphe 9 du bulletin d’interprétation IT-95 daté du 15 mars 1973, les autorités fiscales reconnaissent qu’il peut y avoir [traduction] « gain en capital ou perte en capital à la libération » d’une créance au titre du capital. De plus, dans la décision Tahsis, la Cour fédérale, Section de première instance, a retenu sans hésitation l’application du paragraphe 39(2) au remboursement de la créance libellée en monnaie étrangère d’un compte à titre de capital due par le contribuable.
[51] Dans l’arrêt MacMillan Bloedel, la Cour fédérale du Canada, Section d’appel, a appliqué le paragraphe 39(2) à un rachat d’actions par la société émettrice. Ainsi, la Cour a reconnu la portée unique de l’expression « subi une perte ». Elle a également conclu que le mot « perte » se trouvant au paragraphe 39(2) devait être interprété selon le sens courant :
Le paragraphe 39(2) est très clair. Il suffit que le contribuable ait subi une perte par suite des fluctuations de la valeur des monnaies pour pouvoir réclamer une perte en capital, à condition que la somme en cause ne soit pas comprise dans le calcul de son revenu. [...] Si l’on se rapporte au sens courant du mot « perte », il est clair que les sommes versées par l’intimée aux actionnaires constituent une perte. [...] [39]
[52] Il est vrai que les décisions Tahsis et MacMillan Bloedel ne concernent pas la disposition d’un bien, mais rien dans le texte du paragraphe 39(2) interprété au regard de son contexte n’indique que la signification des expressions « réalisé un gain » et « subi une perte » diffère lorsqu’il y a disposition d’un bien. Cela est contraire à la présomption de compétence linguistique [40] et du principe d’interprétation consacré par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Hypothèques Trustco [41] , qui met l’accent sur l’uniformité, la prévisibilité et l’équité pour attribuer différentes significations au texte d’une disposition, selon les circonstances auxquelles il s’applique.
[53] Le législateur a reconnu qu’en ce qui concerne la disposition d’un bien s’inscrivant dans la portée du paragraphe 39(2), il existait un conflit potentiel entre les paragraphes 39(1) et 39(2) et a expressément réglé ce conflit en employant les mots : « Malgré le paragraphe (1) ». Ces mots accordent une prépondérance au paragraphe 39(2) :
[traduction]
Dans l’ensemble des recueils de loi d’un ressort, qu’il soit fédéral, provincial ou municipal, il existe un potentiel important de conflit entre les dispositions. Une partie du travail des rédacteurs législatifs est de rechercher ces conflits et d’obtenir des instructions pour les régler – cela pourrait être par leur abrogation, ou en désignant l’une des dispositions comme étant prépondérante. Cette dernière option est traditionnellement rendue par l’introduction d’une disposition prépondérante à l’aide des mots « malgré (ou nonobstant) l’article xx » ou en introduisant la disposition subordonnée par une expression comme « sous réserve de l’article yy ». Parfois, des dispositions dérogatoires générales sont ajoutées, rendant ainsi certaines dispositions ou même une loi entière prépondérante à d’autres dispositions ou lois pouvant être en conflit [42] .
[Non souligné dans l’original]
[54] La prépondérance accordée au paragraphe 39(2) garantissait qu’il s’appliquerait, plutôt que le paragraphe 39(1), à la disposition d’un bien par un contribuable si le gain réalisé ou la perte subie par le contribuable dans le cadre de cette disposition découlait « de toute fluctuation, postérieure à 1971, de la valeur de la monnaie ou des monnaies d’un ou de plusieurs pays étrangers par rapport à la monnaie canadienne ». Puisque le paragraphe 39(1) ne s’appliquait pas à ce type de disposition de biens en raison de la disposition dérogatoire du paragraphe 39(2), l’exigence du paragraphe 39(1) demandant de déterminer la nature du gain ou de la perte en application de la sous-section c ne s’appliquait pas.
[55] Je souscris donc à la thèse de l’appelante selon laquelle le paragraphe 39(2) est une disposition autonome remplaçant le paragraphe 39(1) et les règles prévues à la sous-section c adoptées par cette sous-section lorsqu’elle s’applique à la disposition d’un bien. Conformément à l’approche retenue par la Cour fédérale du Canada – Section d’appel dans la décision MacMillan Bloedel aux fins du paragraphe 39(2), le gain réalisé ou la perte subie est déterminé par le renvoi au sens courant des mots « gains » et « perte » et non par renvoi aux règles de calcul prévues ailleurs dans la sous-section c.
[56] Respectueusement, la conclusion du paragraphe portant que s’il y a disposition d’un bien, le gain ou la perte prévus par le paragraphe 39(2) doivent être déterminés aux termes du paragraphe 40(1) équivaut à considérer que le paragraphe 39(2) comprend la règle prévue au paragraphe 39(1) selon laquelle le gain ou la perte doit être « déterminé conformément à la présente sous-section ».
C. Quel est le rôle du paragraphe 39(2) comme disposition autonome?
(1) Le législateur avait-il l’intention que le paragraphe 39(2) s’applique à la disposition de tout bien?
[57] Il est clair que le paragraphe 39(2) s’applique aux opérations qui ne comportent pas la disposition d’un bien, comme les opérations visées dans les décisions Tahsis et MacMillan Bloedel ainsi qu’aux opérations qui comportent la disposition d’un bien. C’est en raison de ces dernières opérations que la disposition dérogatoire se trouvant au début du paragraphe 39(1) est devenue nécessaire.
[58] Toutefois, comme d’autres l’ont reconnu, le libellé du paragraphe 39(2) ne définit pas explicitement sa portée dans le cas de disposition de bien [43] . En outre, la disposition dérogatoire en elle-même n’offre aucun aperçu de la portée du paragraphe 39(2) souhaitée par le législateur lors de l’adoption de la disposition en 1972. Toutefois, lorsque le texte du paragraphe 39(2) est examiné au regard du contexte plus large de son emplacement dans la Loi en 1972, une seule interprétation s’harmonise avec ce contexte plus large et la Loi dans son ensemble.
[59] Je commencerai ainsi mon analyse : aux fins de la Loi, le revenu, les gains et les pertes doivent être mesurés en dollars canadiens, car il s’agit de la seule monnaie connue du droit canadien [44] . J’appellerai cette exigence le « principe de la monnaie ».
[60] En 1972, de nombreuses décisions de la Cour suprême du Canada reflétaient le principe de la monnaie, même s’il n’était pas désigné en ces termes [45] . Par exemple, dans l’arrêt Eli Lilly, la majorité de la Cour suprême a affirmé ce qui suit :
[traduction]
Le coût du change découlant des fluctuations des devises représente une dépense extraordinaire relative au commerce étranger et a été reconnu comme tel et traité dans le calcul de l’impôt sur le revenu. [...] Le commentaire du juge Jenkins est approprié :
[...] lorsqu’une société britannique participe, dans l’exercice de ses activités, à des opérations commerciales comme l’achat de biens à l’étranger, ce qui nécessairement implique l’achat de monnaie du pays étranger concerné dans le cadre de l’opération, alors le profit résultant de la plus-value ou la perte découlant de la dépréciation de la monnaie étrangère impliquée dans l’opération comparativement à la livre sterling constituera à première vue un bénéfice commercial ou une perte commerciale aux fins de l’impôt sur le revenu faisant partie intégrale de l’opération commerciale [46] .
[Non souligné dans l’original]
[61] De même, les paragraphes 6 à 11 du bulletin d’interprétation IT-95 indiquent que le principe de la monnaie était bien reconnu par les autorités fiscales au moment de l’adoption de la sous-section c. À l’égard des opérations à titre de revenu, le paragraphe 9 du bulletin d’interprétation IT-95 mentionne notamment de ce qui suit :
[traduction]
Quelle que soit la méthode précitée utilisée à l’égard des opérations au titre du revenu, l’achat ou la vente d’un bien en capital s’exprime en dollars canadiens au taux de change en vigueur à la date de l’opération.
[62] Cette compréhension de la jurisprudence antérieure des effets des opérations au titre du revenu a été confirmée par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Cie pétrolière Impériale ltée c. Canada; Inco ltée c. Canada [47] . Dans cet arrêt, la majorité a examiné de nombreuses décisions antérieures portant sur les opérations de change et les opérations commerciales et a affirmé ce qui suit :
À mon avis, la jurisprudence mentionnée ci-dessus permet d’affirmer que les profits et pertes sur change liés au commerce extérieur sont indissociables de l’opération sous‑jacente de sorte que le profit ou la perte sur change serait au titre du capital alors que l’opération sous‑jacente serait au titre du revenu. Dans un tel cas, les profits ou pertes sur change font partie intégrante du prix reçu ou payé pour les produits d’une société et doivent être inclus dans le calcul du revenu. [48]
[Non souligné dans l’original.]
[63] La majorité a également confirmé la décision de la Cour d’appel fédérale rendue dans l’arrêt Gaynor d’appliquer le principe de la monnaie à la détermination d’un gain ou d’une perte aux termes du paragraphe 40(1), mais a conclu que l’arrêt Gaynor n’établit pas un principe général selon lequel tous les éléments d’une formule établie par la loi doivent être convertis en dollars canadien [49] . La minorité de la Cour était dissidente sur ce point.
[64] Le principe de la monnaie a été codifié en 2007, puis de nouveau en 2009 pour toutes les années d’imposition [50] par l’adoption du paragraphe 261(2) et de la définition « résultats fiscaux canadiens » au paragraphe 261(1). Sauf certaines exceptions mineures, ces règles exigent l’emploi du dollar canadien pour la détermination des sommes aux termes de la Loi, à moins que le contribuable n’ait fait une déclaration de monnaie fonctionnelle. Le paragraphe 2 de l’exposé conjoint des faits rappelle que l’appelante a déclaré ses résultats fiscaux canadiens en dollars canadiens.
[65] Avec cette toile de fond à l’esprit, il ne fait pas de doute que le paragraphe 39(2) était censé viser la disposition de monnaie étrangère au titre du capital. Telle est la seule explication claire du regroupement de tous les gains et de toutes les pertes pour une année d’imposition donnée et de la réduction du gain net ou de la perte nette d’un particulier de 200 $ expliquée au paragraphe 5 du bulletin d’interprétation IT-95. Le paragraphe 39(1.1) actuel emploie la même méthode.
[66] Les gains réalisés et les pertes subies à la disposition de monnaie étrangère sont uniques en ce sens que la seule raison du gain ou de la perte aux fins de l’impôt sur le revenu canadien est la fluctuation de la monnaie étrangère par rapport au dollar canadien. Par conséquent, ces gains et pertes surviennent toujours uniquement « par suite de toute fluctuation, postérieure à 1971, de la valeur de la monnaie ou des monnaies d’un ou de plusieurs pays étrangers par rapport à la monnaie canadienne ». Cela distingue la disposition de monnaie étrangère de la disposition d’autres biens.
[67] Pour les biens n’étant pas de la monnaie étrangère, la fluctuation de la monnaie étrangère constitue un élément de la détermination la variation de valeur du bien en dollars canadiens, ce qui est requis pour déterminer le gain ou la perte d’un contribuable aux fins de la Loi. Cette variation de valeur peut découler de plusieurs facteurs.
[68] Dans un article publié en 1993, David Broadhurst a observé :
[traduction]
Le paragraphe 39(2) prévoit des règles s’appliquant lorsqu’un contribuable réalise un gain ou subit une perte « en raison d’une fluctuation » d’une monnaie étrangère par rapport à la monnaie canadienne. Il y a une certaine incertitude quant à l’interprétation du paragraphe 39(2) relativement aux autres dispositions de la Loi. Selon sa thèse dans la sous-section c, on pourrait conclure que le paragraphe 39(2) ne porte que sur les gains et les pertes « découlant » de dettes en monnaie étrangère. Le paragraphe 39(1) porte sur les gains en capital au moment de la disposition du bien. Toute fluctuation de change correspondant à la différence entre le produit (traduit en dollars canadiens au taux de change du jour) et le coût (traduit au taux de change initial) serait incluse dans le calcul du gain ou de la perte aux termes du paragraphe 39(1), sans faire intervenir le paragraphe 39(2). Toutefois, le paragraphe 39(1) se limite à la disposition d’un « bien ». Par conséquent, une règle est nécessaire pour traiter les questions se rapportant aux gains et aux pertes sur change afférant aux dettes. Le paragraphe 39(2) atteint cet objectif. On y dispose qu’un gain ou une perte de change sur une obligation est réputé être un gain ou une perte résultant de la disposition d’une monnaie étrangère. Le fait que le paragraphe suivant, le paragraphe 39(3) porte sur les autres gains réalisés et pertes subies sur une dette peut soutenir cette approche.
Quelle que soit l’intention, le paragraphe 39(2) ne se limite pas expressément aux gains réalisés et aux pertes subies sur des dettes. Il est toutefois difficile d’appliquer ce paragraphe à la disposition de biens. [...]
[...]
[69] Le législateur était présumé connaître la loi et les conséquences de son application aux règles de calcul de la sous-section c lorsqu’il a adopté cette sous-section [51] . En tenant compte de ce fait et de l’application largement reconnue du principe de la monnaie qui en découle aux sommes déterminées aux termes du paragraphe 40(1), il est raisonnable de rechercher pourquoi, en 1972, le législateur aurait choisi d’adopter une règle distincte pour les opérations de change s’appliquant à la disposition de bien autre que la monnaie étrangère.
[70] Le paragraphe 39(2) était nécessaire pour tenir compte du gain ou de la perte économique pouvant résulter de l’emprunt et du remboursement d’une somme libellée en monnaie étrangère, puisque le paragraphe 39(1) et les règles de calcul de la sous-section c ne s’appliquaient pas à ces opérations. Le paragraphe 39(3) a été adopté pour des raisons semblables, c’est-à-dire pour tenir compte de l’achat par un contribuable de sa propre dette sur le marché libre.
[71] Le paragraphe 39(2) était également nécessaire au législateur afin de prévoir une dispense de 200 $ aux particuliers échangeant leur monnaie étrangère. Le paragraphe 39(1.1) a ensuite étendu cette dispense à de telles opérations.
[72] Toutefois, le paragraphe 39(2) n’était pas nécessaire pour tenir compte des fluctuations de la monnaie étrangère relatives aux acquisitions et dispositions de bien n’étant pas de la monnaie étrangère, car le paragraphe 40(1), interprété en tenant compte de la nécessité de convertir les sommes déterminées à ce paragraphe en dollars canadiens, répondait déjà à la question des fluctuations et les intégrait aux gains ou aux pertes calculés aux termes du paragraphe 40(1).
[73] Je soutiens respectueusement que cela, de concert à la reconnaissance par M. Broadhurst en 1993 que le fait d’étendre la portée du paragraphe 39(2) à la disposition de biens autres que de la monnaie étrangère soulève des difficultés complexes, indiquent clairement que le législateur ne souhaitait pas appliquer le paragraphe 39(2) à la disposition de biens autres que la monnaie étrangère.
[74] Les questions soulevées par M. Broadhust peuvent être illustrées par l’exemple suivant : XCo, un contribuable résident canadien n’ayant pas fait de déclaration de monnaie fonctionnelle [52] , acquiert 10 actions libellées en dollars américains pour 100 $ chacune au moment où le taux de change est de 1 $ US pour 1,35 $ CA. En fonction du principe de la monnaie, le prix de base rajusté des actions de XCo est de 1,350 $ CA, ou 135 $ CA par action.
[75] Un an plus tard, XCo vend ses actions au prix de 120 $ US par action, alors que le taux de change est de 1 $ US pour 1,15 $ CA. En fonction du principe de monnaie, le produit de la disposition reçu par XCo est de 1,38 $ CA, ou de 138 $ CA par action.
[76] Ainsi, XCo réalise un gain de 30 $ CA ou de 3 $ par action, en application du paragraphe 40(1) et conformément au principe de la monnaie.
[77] Si la valeur du dollar américain était demeurée constante en dollars canadiens pendant la période où XCo a détenu les actions, son gain aurait été de 270 $ CA plutôt que de seulement 30 $ CA. Cette réduction de 240 $ CA reflète la dévaluation du dollar américain pendant cette période.
[78] Ce qui importe, c’est que le résultat est le même que si XCo avait acheté les actions pour 1,350 $ CA (la valeur des actions en dollar canadien au moment de l’achat) et les avait revendues un an plus tard pour 1,380 $ CA (la valeur des actions en dollar canadien au moment de la vente). Par conséquent, le paragraphe 40(1) est neutre quant au gain et à la perte en dollar canadien, qui est le gain ou la perte pertinent aux termes de la Loi [53] .
[79] Si le paragraphe 39(2) est appliqué pour qualifier la perte de change de 240 $ CA de perte en capital découlant de la disposition d’une monnaie étrangère, comment le paragraphe 40(1) traite-t-il cette question [54] ? Selon les règles énoncées dans ce paragraphe, le gain de XCo est toujours de 30 $ CA. Toutefois, XCo a également subi une perte en capital de 240 $ CA aux termes du paragraphe 39(2). En l’absence d’une règle précise, afin d’éviter une double comptabilisation, il faut renvoyer au paragraphe 4(4) [55] .
[80] On peut raisonnablement affirmer que si l’intention avait été d’appliquer le paragraphe 39(2) à la disposition de bien autre que la monnaie étrangère, le législateur aurait au moins ajouté certaines directives à la sous-section c tenant compte des rajustements requis dans cet exemple qui n’est pas inhabituel.
[81] Lorsque la sous-section c a été adoptée, nombreux ont été les rajustements, comme le prix de base rajusté d’un bien [56] . Une règle de la proportionnalité s’appliquait même au bien employé en partie pour gagner du revenu et en partie pour un autre usage [57] . Malgré cela, la sous-section c est muette quant à la façon de répondre à l’énigme manifeste du calcul posé par l’interaction entre le paragraphe 39(2) et 40(1) si le premier s’applique à la disposition de biens autres que de la monnaie étrangère.
[82] D’aucuns soutiennent que le législateur n’aurait pas cru nécessaire d’ajouter une règle législative pour tenir compte du recoupement des paragraphes 39(2) et 40(1) lorsque le paragraphe 39(2) est appliqué à la disposition d’un bien autre qu’une monnaie étrangère [58] . Respectueusement, le législateur ne laisse pas volontairement des lacunes dans la législation de l’impôt sur le revenu et tient compte de la possibilité qu’il y ait des conséquences non intentionnelles. Comme la Cour d’appel fédérale l’a signalé dans l’arrêt Compagnie pétrolière impériale Ltée c. Canada [59] :
Le paragraphe 248(28) (tout comme le texte qui l’a précédé, le paragraphe 4(4), aujourd’hui abrogé) a été promulgué parce que le législateur a reconnu que, dans une loi faisant intervenir autant de calculs complexes que la Loi de l’impôt sur le revenu, une opération peut entrer littéralement dans le champ de deux dispositions distinctes et ainsi être comptée deux fois comme inclusion dans le revenu, déduction du revenu ou crédit d’impôt. Le paragraphe 248(28) vise à éviter un tel comptage double, à moins que la Loi de l’impôt sur le revenu n’impose manifestement ce résultat [60] .
[83] Avec égard, je suis d’avis qu’une explication beaucoup plus plausible de l’absence de règle précise à la sous-section c’est que le législateur n’a pas envisagé la nécessité d’une règle intégrant le paragraphe 40(1) en raison de l’interprétation large donnée au paragraphe 39(2), car en 1972, le législateur ne prévoyait pas que le paragraphe 39(2) puisse s’appliquer à la disposition de biens autres que la monnaie étrangère.
[84] D’aucuns soutiennent également qu’il ne serait pas si difficile, dans la plupart des situations, de départager un gain ou une perte d’un contribuable sur un bien sous-jacent d’un gain ou d’une perte sur change [61] . Respectueusement, M. Broadhurst, un fiscaliste, a affirmé dans son article de 1993 qu’il est difficile d’appliquer le paragraphe 39(2) à la disposition d’un bien n’étant pas de la monnaie étrangère [62] .
[85] Cette difficulté n’existe pas seulement dans le calcul mathématique de chaque composante d’un gain ou d’une perte, mais également à l’égard de l’ordre dans lequel appliquer les dispositions législatives ainsi que le moment et la façon de déclarer le résultat du partage de la composante monnaie étrangère du gain ou d’une perte découlant de la disposition d’un bien.
[86] Respectueusement, il ne s’agit pas de questions simples que le législateur laisserait volontairement le contribuable résoudre. La complexité de ces questions ressort clairement de l’arrêt BMO ainsi que des questions exposées dans la présente audience aux termes de l’article 58 des Règles.
[87] Le fait qu’au moment de la promulgation de la sous-section c, le législateur n’a pris aucun moyen pour répondre aux questions manifestes soulevées par l’interprétation large et que la double comptabilisation qui résulte souvent de cette interprétation large puisse uniquement être remédiée par le paragraphe 248(28) (ou son prédécesseur le paragraphe 4(4) indique clairement que les conséquences de cette interprétation large étaient inattendues et involontaires.
[88] En plus de l’interaction entre les paragraphes 39(2) et 40(1), l’interprétation large soulève la question de l’application du paragraphe 39(2) aux autres dispositions adoptées au même moment que le paragraphe 39(2), comme les règles sur les pertes prévues à l’alinéa 40(2)d) (qui s’applique à la disposition d’obligations par une société), à l’alinéa 40(2)e) (qui s’applique à la disposition d’un bien par une société à un actionnaire contrôlant ou à une autre société contrôlée par cette personne) et à l’alinéa 40(2)g) (qui s’applique aux pertes superficielles, aux pertes sur des dettes non acquises en vue de gagner du revenu et aux pertes sur des biens à usage personnel) ainsi que le paragraphe 112(3) [63] . Ces questions ont été aggravées par l’adoption subséquente, après 1972, d’une myriade de règles supplémentaires, comme celle du paragraphe 40(3.6).
[89] Les difficultés soulevées par l’application du paragraphe 39(2) pour modifier l’application du paragraphe 112(3) initial sont éclairantes. Au moment de l’adoption du paragraphe 39(2), les paragraphes 112(3) et 112(4) ont été ajoutés à la Loi pour tenir compte des pertes subies sur des actions pour lesquelles un dividende avait été reçu. Sous réserve de l’application du seuil concernant le pourcentage et la période de participation [64] , ces deux règles avaient pour effet de réduire la perte subie sur une action si un dividende déterminé dans la disposition avait été reçu pour cette action.
[90] Le paragraphe 112(3) s’appliquait à une perte subie sur une action détenue par une société actionnaire n’étant pas un négociateur ou un courtier en valeurs mobilières si trois conditions étaient remplies : un dividende imposable avait été versé sur l’action, le dividende était imposable aux termes du paragraphe 112(1) ou 138(6) et aucun impôt n’avait été payé sur le dividende en application de la partie VII.
[91] Le paragraphe 112(4) s’appliquait à la perte subie sur une action d’un particulier négociateur ou courtier en valeurs mobilières si un dividende avait été versé sur cette action.
[92] Selon l’interprétation large, une perte sur change est exclue de l’application du paragraphe 112(3), sans toutefois être exclue de l’application du paragraphe 112(4). Ce résultat est manifestement anormal. Je ne peux voir aucune politique raisonnable ou aucune autre raison expliquant pourquoi le législateur aurait souhaité un tel résultat.
[93] Il ne s’agit pas du seul problème soulevé par l’interprétation large du paragraphe 112(3). Afin de déterminer la somme devant réduire une perte sur action assujettie au paragraphe 112(3), en fonction du principe de la monnaie, tout dividende en monnaie étrangère versé sur l’action doit être converti en dollars canadiens. Par conséquent, la monnaie étrangère est comprise dans le calcul de la réduction d’une perte sur action aux termes du paragraphe 112(3), mais selon l’interprétation large donnée au paragraphe 39(2), elle ne serait pas comprise dans le calcul de la perte subie à la disposition de l’action.
[94] L’interprétation large du paragraphe 39(2) a le même effet anormal sur d’autres règles relatives aux pertes introduites en 1972 par les alinéas 40(2)d), 40(2)e) et 40(2)g). Si le législateur voulait exclure de ces règles les pertes sur change lors de la disposition d’un bien autre que de la monnaie étrangère [65] , il aurait été simple de le prévoir spécifiquement plutôt que de se reposer uniquement sur ces trois mots : « Malgré le paragraphe (1) » pour obtenir ce résultat. Une telle méthode oblique de rédaction d’une disposition de la Loi ne correspond pas à l’approche retenue par le législateur pour le reste de la Loi. Comme la Cour suprême du Canada l’a affirmé dans l’arrêt Hypothèques Trustco Canada, la Loi « demeure un instrument dominé par des dispositions explicites qui prescrivent des conséquences particulières » [66] .
[95] Contrairement à la myriade de difficultés soulevées par le principe de l’interprétation large, si le paragraphe 39(2) est interprété de façon à s’appliquer uniquement à la disposition de monnaie étrangère et aux opérations n’impliquant pas la disposition de bien (l’« interprétation restrictive »), aucune de ces difficultés ne survient.
[96] Plus précisément, les paragraphes 39(2) et 40(1) ne se recoupent pas, car : i) les paragraphes 39(1) et 40(1) ne s’appliquent pas aux opérations qui n’impliquent pas une disposition de bien; et ii) un gain ou une perte découlant de la disposition de monnaie étrangère comprend uniquement le gain ou la perte résultant de la fluctuation de la valeur de la devise par rapport au dollar canadien et la totalité de ce gain ou de cette perte est réglée par la règle réputée du paragraphe 39(2).
[97] Face à deux interprétations – une première qui s’accorde avec le principe de la monnaie codifié par le paragraphe 261(2) pour toutes les années d’imposition visées et qui n’entraîne pas de résultats anormaux lors de l’interaction du paragraphe 39(2) avec d’autres dispositions de la Loi, et une seconde qui n’a aucun fondement dans le libellé de la sous-section c autre que les mots « Malgré le paragraphe (1) » et qui entraîne une multitude de conséquences illogiques – la première interprétation est celle à retenir. Dans l’arrêt Charlebois c. Saint John (Ville) [67] , la majorité de la Cour suprême du Canada a affirmé ce qui suit :
[...] Deux interprétations opposées sont soumises à la Cour. D’une part, comme le font valoir les appelants, le législateur a‑t‑il voulu favoriser la progression du bilinguisme judiciaire en étendant l’application de l’art. 22 à toutes les municipalités sans égard à leur population de langue minoritaire? Bien sûr, il lui était loisible de faire ce choix. D’autre part, comme le prétend la Ville, le législateur a‑t‑il décidé d’en étendre l’application aux seuls organismes énumérés dans la définition du mot « institution » à l’art. 1, laissant aux municipalités le libre choix de se déclarer liées par cette disposition conformément à l’art. 37? Il lui était aussi loisible de faire ce choix. La constitutionnalité de ce dernier choix est une question distincte, et c’est précisément la question dont nous ne sommes pas saisis dans le présent pourvoi. Toutefois, sur le plan de l’interprétation législative, il est indubitable que le législateur pouvait choisir l’approche plus restrictive et, en l’espèce, c’est la seule interprétation qui n’engendre aucune conséquence illogique ou incohérente lorsque la disposition est lue dans le contexte de la Loi dans son ensemble [68] .
[Non souligné dans l’original]
[98] Dans l’arrêt BMO, la Cour d’appel fédérale conclut que les règles de la sous-section i de la Section B de la partie I de la Loi (la sous-section i) en vigueur vers 2007 ou après, ainsi que les notes techniques accompagnant l’ajout ou la modification de ces règles, vont dans le sens d’une interprétation large.
[99] La sous-section i a été adoptée au même moment que la sous-section c, mais était beaucoup moins complexe en 1972 qu’en 2007. En 1972, selon l’article 91, le contribuable résident canadien devait inclure dans son revenu la partie proportionnelle du revenu étranger accumulé tiré de biens (« REATB ») d’une société étrangère affiliée au contribuable.
[100] La définition du REATB, alors prescrite à l’alinéa 95(1)a), comprenait les gains en capital imposables et les pertes en capital déductibles d’une société étrangère affiliées découlant de la disposition d’un bien autre qu’un bien tangible utilisé uniquement dans le but de gagner ou de produire du revenu d’une entreprise exploitée activement par la société affiliée étrangère [69] .
[101] En 1975, le paragraphe 95(2) a été modifié rétroactivement afin d’intégrer aux paragraphes de la sous-section une série de nouvelles règles régissant la détermination de certaines composantes du REATB [70] . Suivant cette modification, le texte original du paragraphe 95(2) a été déplacé vers le nouvel alinéa 95(2)f) et a fait l’objet d’une modification [71] .
[102] En 1980, l’alinéa 95(2)f) a été modifié pour y ajouter un renvoi au nouvel alinéa 95(2)g) [72] .
[103] L’alinéa 95(2)g) s’appliquait si, en raison d’une fluctuation de la monnaie étrangère par rapport au dollar canadien, une société étrangère affiliée d’un contribuable avait réalisé un gain en capital imposable ou subit une perte en capital déductible lors du règlement d’une dette due à une autre société étrangère affiliée du contribuable ou par une autre société affiliée au contribuable. Cette règle réputait que ce gain ou cette perte était nul aux fins du calcul du REATB.
[104] En 1981, l’alinéa 95(2)f) a été modifié pour y ajouter un renvoi au nouvel alinéa h) et pour modifier le texte qui excluait les gains ou les pertes accumulés avant la dernière fois où la société étrangère affiliée est devenue une société étrangère affiliée [73] .
[105] L’alinéa 95(2)h) s’appliquait si, en raison d’une fluctuation d’une monnaie étrangère par rapport au dollar canadien, une société étrangère affiliée d’un contribuable avait réalisé un gain en capital imposable ou subi une perte en capital déductible découlant de certaines opérations avec ses propres actions émises ou de l’actionnariat d’une autre société étrangère affiliée du contribuable. Cette règle réputait que ce gain ou cette perte était nul aux fins du calcul du REATB.
[106] Le texte initial du paragraphe 95(2) et de ses modifications en 1975, 1980 et 1981 ne mentionnaient pas le paragraphe 39(2) et ne sont par conséquent d’aucune aide dans l’interprétation de ce paragraphe. Même s’il existe de nombreuses autres modifications subséquentes à la sous-section i, la valeur interprétative de ces modifications survenues plus de dix ans avant l’adoption du paragraphe 39(2), en l’absence de directives claires dans ces modifications subséquentes, pose de sérieux doutes.
[107] En 1983, plusieurs modifications ont été apportées à la sous-section i, y compris les suivantes :
[108] Premièrement, une définition du « bien exclu » a été ajoutée à l’alinéa 95(1)a.1), applicable après le 12 novembre 1981 [74] . Les deux principales composantes de cette nouvelle définition étaient le bien d’une société étrangère affiliée utilisé ou détenu principalement dans le but de gagner ou de produire un revenu à partir d’une entreprise exploitée activement, et les actions détenues dans une autre société étrangère affiliée, dont la totalité ou la quasi-totalité du bien était un bien exclu.
[109] Deuxièmement, l’alinéa 95(2)i) a été ajouté à la sous-section i et s’appliquait aux dispositions qui se sont produites après le 12 novembre 1981 [75] . L’alinéa 95(2)i) était ainsi libellé :
i) tout gain ou toute perte d’une société étrangère affiliée du contribuable découlant du règlement d’une dette, ou du fait qu’elle soit éteinte et qui était lié à tout moment à l’acquisition de biens exclus est réputé être un gain ou une perte découlant de la disposition de biens exclus;
[Non souligné dans l’original]
[110] Enfin, l’alinéa 95(2)f) a été modifié et est devenu applicable après le 12 novembre 1981 [76] , essentiellement dans le but de clarifier la monnaie devant être employée par la société étrangère affiliée pour calculer ses gains en capital imposables et ses pertes en capital déductibles [77] . Par suite de cette modification, l’alinéa 95(2)f) était ainsi libellé :
f) sous réserve des dispositions contraires du présent paragraphe, chaque gain en capital imposable et chaque perte en capital déductible d’une société étrangère affiliée d’un contribuable provenant de la disposition de biens est calculé en conformité avec la partie I, compte non tenu de l’article 26 des Règles de 1971 concernant l’application de l’impôt sur le revenu, comme si la société affiliée résidait au Canada :
(i) en monnaie canadienne, dans le cas où ce gain ou cette perte est celui ou celle d’une société étrangère affiliée contrôlée provenant de la disposition de biens autres que des biens exclus,
(ii) dans tout autre cas, à supposer que la monnaie du pays dans lequel la société affiliée réside ou la monnaie qui est raisonnable dans les circonstances (appelée « monnaie de calcul » au présent sous-alinéa) soit la monnaie du Canada et, lorsque le paragraphe 39(2) s’applique, à supposer en outre que :
(A) le passage « de la monnaie ou des monnaies d’un ou de plusieurs pays étrangers par rapport à la monnaie canadienne » soit remplacé par « d’une ou de plusieurs monnaies autres que la monnaie de calcul par rapport à la monnaie de calcul »,
(B) la mention « d’un pays étranger » soit remplacée par « d’un pays autre que le pays dont la monnaie est la monnaie de calcul »; (...)
[111] Les mots introductifs de l’alinéa 95(2)f) prévoyaient toujours que les gains en capital et les pertes en capital déductibles d’une société étrangère affiliée découlant de la disposition d’un bien devaient être calculés conformément à la partie I de la Loi, comme si la société étrangère affiliée était résidente du Canada. Ces gains en capital imposables et pertes en capital déductibles comprenaient la partie imposable des gains en capital et la partie déductible des pertes en capital réputée découler de la disposition de la monnaie d’un pays étranger aux termes du paragraphe 39(2) [78] .
[112] Les sous-alinéas 95(2)f)i) et ii) prévoyaient la monnaie devant être utilisée aux fins du calcul des gains en capital imposable et des pertes en capital déductibles de la société étrangère affiliée.
[113] Le sous-alinéa 95(2)f)i) s’appliquait aux gains en capital imposables et aux pertes en capital déductibles provenant de la disposition de biens autres que des biens exclus – en d’autres termes, à la disposition de biens pertinents au calcul du REATB – et prévoyait que ces gains et ces pertes devaient être calculés en monnaie canadienne. L’exigence explicite du sous-alinéa 95(2)f)i) prévoyant l’utilisation de la monnaie canadienne avait pour effet d’intégrer toute composante de change d’un gain ou d’une perte provenant de la disposition d’un bien au calcul du REATB.
[114] Le nouveau sous-alinéa 95(2)f)ii) s’appliquait aux gains en capital imposables et aux pertes en capital déductibles provenant de la disposition de biens exclus et prévoyait que ces gains et pertes devaient être calculés dans la monnaie de calcul de la société étrangère affiliée. La monnaie de calcul était la monnaie du pays de résidence de la société étrangère affiliée ou de toute autre monnaie raisonnable dans les circonstances.
[115] Le nouveau sous-alinéa 95(2)f)ii) renvoyait au paragraphe 39(2), mais uniquement pour en modifier le libellé si ce paragraphe trouvait application. Ces modifications étaient nécessaires pour tenir compte de l’exigence du sous-alinéa 95(2)f)ii), en fonction duquel la société étrangère affiliée devait utiliser sa monnaie de calcul.
[116] Le nouvel alinéa 95(2)i) s’appliquait au gain ou à la perte découlant du règlement ou de l’extinction d’une dette et réputait que ce gain ou cette perte découlait de la disposition de biens exclus.
[117] Dans une monographie de 1986 portant sur l’imposition des sociétés étrangères affiliées [79] , il est expliqué au chapitre 17 l’application du régime des sociétés étrangères relativement à la monnaie étrangère. Relativement à la disposition par une société étrangère affiliée d’un bien n’étant pas un bien exclus et entraînant un REATB (soit des opérations auxquelles le sous-alinéa 95(2)f)i) s’appliquent), il est observé dans le traité Canadian Taxation of Foreign Affiliate :
[traduction]
Les gains en capital sont les pertes subies par une société étrangère affiliée contrôlée découlant de la disposition de biens qui ne sont pas des biens exclus sont calculés en monnaie canadienne. La disposition de ces biens donne lieu à des gains ou des pertes inclus dans la détermination du REATB. Le coût du bien est déterminé par la conversion en monnaie canadienne de son coût en monnaie étrangère à la date de l’acquisition et les produits sont convertis en monnaie canadienne à la date de la disposition. La différence, calculée en dollars canadiens, constitue le gain ou la perte s’inscrivant dans la détermination du REATB [80] .
[Non souligné dans l’original]
[118] À l’égard de la disposition de biens exclus, il est observé dans le traité Canadian Taxation of Foreign Affiliates :
[traduction]
Lorsque le bien visé par la disposition est un bien exclu [...] les gains ou pertes en capital seront calculés dans la monnaie du pays de résidence de la société étrangère affiliée, ou dans la monnaie qui est raisonnable dans les circonstances. Cette monnaie est désignée au sous-alinéa 95(2)f)i) la « monnaie de calcul ». Ainsi, lorsqu’il n’y a pas attribution du REATB, tous les gains et toutes les pertes en capital sont déterminés en fonction de la monnaie de calcul. Aux fins de comptabilisation du surplus, des dispositions semblables s’appliquent au paragraphe 5907(5) du Règlement.
Le paragraphe 39(2) s’applique aux sociétés étrangères affiliées de telle façon que les gains et les pertes découlant de la fluctuation de la valeur de la monnaie étrangère, s’ils ne résultent pas de la disposition d’un bien, sont traités comme des gains en capital découlant de la disposition de la monnaie étrangère. L’alinéa 95(2)f)ii) apporte les modifications appropriées au paragraphe 39(2) afin que ces gains et ces pertes soient calculées en fonction de la monnaie de calcul [81] .
[Non souligné dans l’original]
[...]
Les gains ou les pertes d’une société étrangère affiliée du contribuable découlant du règlement d’une dette, ou du fait qu’elle soit éteinte et qui étaient liés à tout moment à l’acquisition de biens exclus sont réputés être des gains ou des pertes découlant de la disposition de biens exclus; Ces gains ne donnent donc pas droit à l’attribution du REATB. La totalité de ces gains ou de ces pertes s’inscrit dans le calcul des gains (ou pertes) exonérés. [...] Il convient de mentionner que l’alinéa 95(2)i) s’applique uniquement aux sommes dues par une société étrangère affiliées et non aux sommes à recevoir [82] .
[Non souligné dans l’original]
[119] Comme il a déjà été mentionné, de nombreuses modifications ont été apportées à la sous-section c après 1983 à l’égard du renvoi au paragraphe 39(2) dans le sous-alinéa 95(2)f)ii). Toutefois, la version de l’alinéa 95(2)f) applicable à l’année d’imposition 2007 de l’appelante était essentiellement la même que celle qui a été décrite [83] .
[120] Toutefois, vers le début de l’année 2001, un fiscaliste a fait état d’une préoccupation auprès du ministère des Finances concernant l’interaction entre le paragraphe 39(2) et l’alinéa 95(2)f). Le ministère des Finances a répondu par lettre datée du 12 février 2001 :
[traduction]
Vous avez demandé une clarification portant sur l’interaction entre le paragraphe 39(2) et l’alinéa 95(2)f) de la Loi.
Lorsque le paragraphe 39(2) s’applique, il est réputé que le contribuable réalise un gain ou subit une perte découlant de la disposition d’une « monnaie ». Vous soulignez que l’application de l’alinéa 95(2)f) n’est pas clair dans le contexte d’un tel gain, puisqu’il n’est pas évident que la « monnaie » mentionnée au paragraphe 39(2) serait considérée comme un bien exclu. L’alinéa 95(2)i) dispose que tout gain ou toute perte d’une société étrangère affiliée découlant du règlement ou de l’extinction d’une dette en lien avec l’acquisition de biens exclus est réputé être un gain ou une perte découlant de la disposition de biens exclus. Le paragraphe 39(2) et l’alinéa 95(2)i) pourraient tous deux s’appliquer à la même opération.
Vous nous avez demandé de modifier la Loi afin de prévoir un calcul distinct des gains ou des pertes sur change à l’égard des biens exclus.
Nous sommes prêts à recommander une modification de l’alinéa 95(2)i) disposant que tout gain réalisé ou toute perte subie par une société étrangère affiliée aux termes du paragraphe 39(2) est réputé être un gain ou une perte découlant de la disposition d’un bien exclu lorsque le gain ou la perte découle du règlement ou de l’extinction d’une dette en lien avec un bien exclu ou une convention de couverture connexe. Nous sommes également prêts à recommander l’ajout d’un nouvel alinéa au paragraphe 95(2) prévoyant une détermination distincte des gains et des pertes sur change aux termes du paragraphe 39(2) pour les biens exclus et autres biens.
[Non souligné dans l’original]
[121] Deux modifications de l’alinéa 95(2)i) sont par la suite entrées en vigueur en vertu des paragraphes 26(14) et 26(28) de la Loi d’exécution du budget et de l’énoncé économique de 2007 [84] . En application du paragraphe 26(28) de la Loi d’exécution du budget de 2007, pour les années d’imposition des sociétés étrangères commençant après le 20 décembre 2002, l’alinéa 95(2)i) a été modifié comme suit :
i) tout gain ou toute perte, déterminé conformément au paragraphe 39(2), d’une société étrangère affiliée d’un contribuable est réputé être un gain ou une perte, selon le cas, provenant de la disposition d’un bien exclu si, selon le cas :
(i) il découle du règlement ou de l’extinction d’une dette dont la totalité ou la presque totalité du produit a servi à acquérir un bien exclu ou à tirer un revenu d’une entreprise exploitée activement, ou à l’une et l’autre de ces fins,
(ii) il découle d’une convention qui prévoit l’achat, la vente ou l’échange de monnaie et qu’il est raisonnable de considérer comme ayant été conclue par la société affiliée en vue de réduire le risque que présentent pour elle, pour ce qui est d’une dette visée au sous-alinéa (i), les fluctuations de la valeur de la monnaie dans laquelle la dette est libellée;
[Non souligné dans l’original]
[122] Cette version de l’alinéa 95(2)i) visait les règlements de dettes, ou au fait qu’elles soient éteintes, survenus avant le 2 octobre 2007. Il est devenu manifeste par cette règle que tout gain ou toute perte déterminé conformément au paragraphe 39(2) était réputé être un gain ou une perte découlant de la disposition d’un bien exclu si ce gain ou cette perte satisfaisait les exigences prévues aux sous-alinéas 95(2)i)i) ou ii). Cette règle supposait qu’aux termes du paragraphe 39(2), l’existence d’un gain ou d’une perte en capital découlant de la disposition d’un bien (monnaie étrangère) était réputé et qu’il était également réputé que ce gain ou cette perte résultait de la disposition d’un bien exclu.
[123] Conformément au dernier paragraphe de la lettre, le paragraphe 26(13) de la Loi d’exécution du budget de 2007 ajoutait l’alinéa 95(2)g.02) applicable aux années d’imposition d’une société étrangère affiliée commençant après le 20 décembre 2002. L’alinéa 95(2)g.02) était ainsi libellé :
(g.02) pour l’application du paragraphe 39(2) dans le cadre de la présente sous-section (sauf les articles 94 et 94.1), les gains et les pertes d’une société étrangère affiliée d’un contribuable relativement à des biens exclus sont calculés relativement au contribuable séparément des gains et pertes de la société affiliée relativement aux biens qui ne sont pas des biens exclus;
[Non souligné dans l’original]
[124] L’alinéa 95(2)g.02) reconnaissait qu’en raison du mécanisme cumulatif du paragraphe 39(2), le gain net ou la perte nette déterminé en application de ce paragraphe pourrait être composé de gains et de pertes découlant d’une dette relative à un bien exclu ainsi que de gains et de pertes découlant d’une dette relative à un autre bien. L’alinéa 95(2)g.02) a été abrogé lors de la modification du paragraphe 39(2) en 2013, car ce nouveau paragraphe n’avait plus pour effet de cumuler les gains et les pertes en vue d’établir le gain ou la perte en capital réputé découlant de la disposition d’une monnaie étrangère.
[125] À l’égard des règlements de dettes, ou de leur extinction, survenus après le 2 octobre 2007, le paragraphe 26(13) de la Loi d’exécution du budget de 2007 a modifié l’alinéa 95(2)i) pour augmenter le nombre de circonstances auxquelles il s’appliquait et pour retirer le renvoi au paragraphe 39(2) (cette dernière modification est expliquée ci-après).
i) tout revenu, gain ou perte d’une société étrangère affiliée d’un contribuable ou d’une société de personnes dont une société étrangère affiliée d’un contribuable est un associé (la société étrangère affiliée ou la société de personnes étant appelée « débiteur » au présent alinéa) pour une année d’imposition ou un exercice, selon le cas, du débiteur est réputé être un revenu, un gain ou une perte, selon le cas, provenant de la disposition d’un bien exclu du débiteur si, selon le cas :
(i) il découle du règlement ou de l’extinction d’une dette du débiteur dont la totalité ou la presque totalité du produit, selon le cas :
(A) a servi à acquérir un bien si, à tout moment après que la dette est devenue une dette du débiteur et avant le règlement ou l’extinction, le bien (ou un bien substitué à ce bien) était un bien du débiteur ainsi qu’un bien exclu du débiteur (ou le serait si le débiteur était une société étrangère affiliée du contribuable),
(B) a servi, à tout moment, à tirer un revenu d’une entreprise exploitée activement par le débiteur,
(C) a servi à plusieurs des fins visées aux divisions (A) ou (B),
(ii) il découle du règlement ou de l’extinction d’une dette du débiteur dont la totalité ou la presque totalité du produit a servi à régler ou à éteindre une dette visée au sous-alinéa (i) ou au présent sous-alinéa,
(iii) il découle d’une convention qui prévoit l’achat, la vente ou l’échange de monnaie et qu’il est raisonnable de considérer comme ayant été conclue par le débiteur en vue de réduire le risque que présentent pour lui, pour ce qui est d’une dette visée aux sous-alinéas (i) ou (ii), les fluctuations de la valeur de la monnaie dans laquelle la dette est libellée;
[126] Cette version de l’alinéa 95(2)i) était en vigueur au moment de la modification de l’alinéa 95(2)f) par le paragraphe 25(2) de la Loi d’exécution du budget de 2009 [85] remplaçant l’alinéa 95(2)f) par les alinéas 95(2)f) à (f.15) pour les années d’imposition commençant après le 2 octobre 2007 [86] . Suivant cette modification, les alinéas 95(2)f), (f.12), (f.14) et (f.15) étaient respectivement ainsi libellés :
f) sauf disposition contraire énoncée dans la présente sous-section et sauf indication contraire du contexte, une société étrangère affiliée d’un contribuable est réputée résider au Canada en tout temps lorsqu’il s’agit de déterminer, relativement au contribuable pour une année d’imposition de la société affiliée, chaque somme qui représente, selon le cas :
(i) le gain en capital, la perte en capital, le gain en capital imposable ou la perte en capital déductible de la société affiliée provenant de la disposition d’un bien,
(ii) le revenu ou la perte de la société affiliée provenant d’un bien, d’une entreprise autre qu’une entreprise exploitée activement ou d’une entreprise non admissible;
[...]
f.12) toute société étrangère affiliée d’un contribuable est tenue de déterminer chacune des sommes ci-après au moyen de sa monnaie de calcul pour une année d’imposition :
(i) sous réserve de l’alinéa f.13), chacun de ses gains en capital, pertes en capital, gains en capital imposables et pertes en capital déductibles pour l’année provenant de la disposition, à un moment donné, d’un bien qui était son bien exclu à ce moment, [...] [les alinéas (ii) et (iii) ont été omis]
[...]
f.14) toute société étrangère affiliée d’un contribuable est tenue de déterminer au moyen de la monnaie canadienne chaque montant de ses revenu, perte, gain en capital, perte en capital, gain en capital imposable ou perte en capital déductible pour une année d’imposition, sauf s’il s’agit d’une somme à laquelle les alinéas f.12) ou f.13) s’appliquent;
f.15) pour l’application du sous-alinéa f.12)(i), le passage « la valeur de la monnaie ou des monnaies d’un ou de plusieurs pays étrangers par rapport à la monnaie canadienne » au paragraphe 39(2) est remplacé par « la valeur d’une ou de plusieurs monnaies autres que la monnaie de calcul par rapport à la monnaie de calcul » et le passage « de la monnaie d’un pays étranger » dans ce paragraphe est remplacé par « d’une monnaie autre que la monnaie de calcul »;
[127] Aux termes du sous-alinéa 95(2)f)i), une société étrangère affiliée était réputée être un résident canadien aux fins de détermination de son gain en capital, de sa perte en capital, de son gain en capital imposable ou de sa perte en capital déductible découlant de la disposition d’un bien. À titre de résident canadien réputé, le gain ou la perte en capital d’une société étrangère affiliée découlant de la disposition d’un bien comprenait tout gain ou perte en capital réputé par le paragraphe 39(2) découler de la disposition de monnaie étrangère. Ainsi, l’application du paragraphe 39(2) était désormais claire et il n’était plus nécessaire que l’alinéa 95(2)i) renvoie au paragraphe 39(2).
[128] Le sous-alinéa 95(2)(f.12)i) exigeait notamment l’emploi par la société étrangère affiliée de sa monnaie de calcul afin de déterminer quels gains et pertes en capital découlant de la disposition de bien constituaient des biens exclus. Le paragraphe 95(2)(f.15) modifiait le texte du paragraphe 39(2) pour refléter cette exigence. Ni l’alinéa 95(2)(f.12) ni l’alinéa 95(2)(f.15) ne prévoyaient les circonstances d’application du paragraphe 39(2).
[129] Les notes techniques expliquant la modification de l’alinéa 95(2)f) mentionnaient notamment ce qui suit :
[traduction]
La règle de la monnaie [retrouvée à l’alinéa 95(2)f) existant] dispose que le calcul de ce gain ou cette perte doit être réalisé dans la monnaie déterminée au sous-alinéa 95(2)f)i) ou ii), selon le cas. Selon cette règle, le sous-alinéa 95(2)f)ii) prévoit une règle relative au libellé du paragraphe 39(2) de la Loi.
[...]
Le nouvel alinéa 95(2)f) constitue une règle de lecture du paragraphe 39(2) de la Loi remplaçant la règle de lecture retrouvée au sous-alinéa 95(2)f)ii) actuel. Le paragraphe 39(2) prévoit les règles applicables lorsqu’un contribuable réalise un gain ou subit une perte en raison de la fluctuation du taux de change d’une monnaie [87] .
[130] En résumé, jusqu’à la modification du paragraphe 39(2) en 2013, la règle relative aux sociétés étrangères affiliées reconnaissait que le paragraphe 39(2) prévoyait qu’un gain ou une perte en capital était réputé découler de la disposition d’un bien (monnaie étrangère) et traitait certains de ces gains et certaines de ces pertes comme découlant de la disposition de biens exclus aux fins de l’alinéa 95(2)f). La règle relative aux sociétés étrangères affiliées ne prévoyait pas clairement si le paragraphe 39(2) s’appliquait à la disposition de biens autres que de la monnaie étrangère. Toutefois, l’exigence prévue par le sous-alinéa 95(2)f)i) (et plus tard par l’alinéa 95(2)f.14)) prévoyant l’utilisation de la monnaie canadienne pour la disposition de certains biens aurait créé, selon l’interprétation large, la même difficulté que celle soulevée par l’interaction entre les paragraphes 39(2) et 40(1).
[131] Relativement à la modification du paragraphe 39(2), la Cour d’appel fédérale a conclu par le passé qu’il n’était pas possible d’utiliser des notes techniques pour interpréter une disposition législative avant sa modification. Dans l’arrêt Canada c. Oxford Properties Group Inc., la Cour a observé [88] :
La question de savoir si une modification clarifie ou modifie l’état antérieur du droit dépend de l’interprétation de l’état antérieur du droit et de la modification. Comme il a été expliqué, la Loi d’interprétation empêche de tirer une conclusion au sujet de l’effet juridique d’un nouveau texte sur l’état antérieur du droit au seul motif que le législateur l’a adopté. Dans cette perspective, la seule façon d’évaluer les incidences d’une modification sur l’état du droit antérieur consiste à déterminer l’effet juridique de la loi telle qu’elle existait avant la modification, puis à déterminer si la modification modifie ou clarifie cet effet juridique [89] .
[Non souligné dans l’original.]
[132] De même, toute affirmation d’une note technique concernant la signification d’une disposition législative avant sa modification constitue une opinion inadmissible sur une question de droit [90] .
[133] Comme il est noté dans l’arrêt Oxford Properties, le paragraphe 45(2) de la Loi d’interprétation met l’accent sur le fait que la modification de 2013 du paragraphe 39(2) n’est pas en soi une indication comme quoi le législateur souhaitait un changement législatif.
La modification d’un texte ne constitue pas ni n’implique une déclaration portant que les règles de droit du texte étaient différentes de celles de sa version modifiée ou que le Parlement, ou toute autre autorité qui l’a édicté, les considérait comme telles.
[134] Les modifications de 2013 ont divisé le paragraphe 39(2), devenu les paragraphes 39(1.1) et (2). L’effet de ces deux nouvelles dispositions est essentiellement identique à l’effet donné par l’interprétation restrictive du paragraphe 39(2) avant les modifications de 2013 [91] .
[135] Comme la portée du paragraphe 39(2) avant sa modification faisait l’objet d’une certaine incertitude, il est raisonnable de conclure qu’en fonction de l’analyse qui précède du paragraphe 39(2), les modifications de 2013 avaient pour objet de supprimer l’incertitude qui l’entourait et de faire place à la certitude.
[136] Enfin, dans l’arrêt Cie pétrolière impériale, la majorité de la Cour suprême du Canada a reproduit le paragraphe 39(2) au paragraphe 19 de ses motifs et a souligné que le paragraphe contient « des règles explicites concernant le traitement des gains et pertes découlant des fluctuations monétaires ». Toutefois, malgré l’examen des faits de l’arrêt Gaynor et une analyse détaillée des conséquences de la décision dans cette affaire, ni la majorité ni la minorité de la Cour n’a soutenu dans ses motifs que le paragraphe 39(2) devait être appliqué ou même pris en considération dans le cadre de la disposition d’un bien comme les titres achetés et vendus en dollars américains dont il était question dans l’arrêt Gaynor.
[137] En conclusion, avec égard pour ceux qui pourraient avoir un avis contraire, le paragraphe 39(2), ainsi qu’il était libellé en 2007, était une disposition autonome, sans toutefois que le législateur souhaite qu’elle s’applique à la disposition de bien autre que la monnaie étrangère. Par conséquent, à mon avis, la conclusion selon laquelle le paragraphe 39(2) est une disposition autonome n’aide en rien l’appelante.
D. Quelle est la réponse à la question vu la jurisprudence de l’arrêt BMO?
[138] Les observations et commentaires qui précèdent ne répondent bien entendu en rien à la question, puisque je suis lié par la jurisprudence BMO. Ces observations et commentaires avaient pour seul objectif d’analyser la thèse présentée par l’appelante de la façon la plus exhaustive possible.
[139] J’ai déjà conclu que les commentaires de la Cour d’appel fédérale formulés dans le paragraphe et qui comprennent les observations ne sont pas des remarques incidentes, mais font plutôt partie de la ratio decidendi de la décision. Ces commentaires affirment que lorsqu’il y a disposition d’un bien, le gain ou la perte découlant de la disposition de ce bien doit être déterminé en application du paragraphe 40(1) avant d’appliquer le paragraphe 39(2) pour déterminer la raison du gain ou de la perte.
[140] L’appelante fait valoir que même si les observations du paragraphe sont retenues comme faisant partie de la ratio decidendi de l’arrêt BMO et sont correctes, ces observations renvoient uniquement au paragraphe 40(1) et non au reste des règles de la sous-section c et donc que dans le contexte du paragraphe 39(2), le paragraphe 40(3.6) ne fait pas partie du calcul de la perte aux termes du paragraphe 40(1).
[141] Les mots introductifs du paragraphe 40(1) sont ainsi libellés : « Sauf indication contraire expresse de la présente partie ». Ces mots accordent la prépondérance au résultat obtenu aux termes d’autres règles de la sous-section c, comme le paragraphe 40(3.6) [92] .
[142] Lorsqu’une perte découlant de la disposition d’une action a été établie aux termes du paragraphe 40(1) dans des circonstances où le paragraphe 40(3.6) trouve application, l’alinéa 40(3.6)a) dispose que « la perte du contribuable résultant de la disposition est réputée nulle ». Cette détermination remplace celle prévue par le paragraphe 40(1).
[143] Les juges sont présumés connaître la loi [93] , qui en l’espèce comprend les mots introductifs du paragraphe 40(1). Ainsi, les mots introductifs du paragraphe 40(1) doivent être pris en compte pour déterminer la signification des observations.
[144] À mon avis, lorsque les observations sont lues en gardant à l’esprit les mots introductifs du paragraphe 40(1), la seule conclusion raisonnable est que la détermination d’une perte aux termes du paragraphe 40(1) doit refléter l’application de toute autre règle de la sous-section c prévoyant un résultat différent de celui prévu par le paragraphe 40(1) interprété isolément. Puisque le paragraphe 40(3.6) répute que la perte autrement déterminée aux termes du paragraphe 40(1) est nulle, cette conclusion devient le résultat du paragraphe 40(1) aux fins de l’application du paragraphe 39(2).
[145] L’appelante fait valoir que même si le paragraphe 40(3.6) s’appliquait à la détermination de la perte aux termes du paragraphe 39(2), il n’aurait aucun effet.
[146] L’appelante soutient d’abord que si le paragraphe 40(3.6) est appliqué avant le paragraphe 39(2), il est alors réputé que la perte résultant de la disposition d’actions est nulle, sans toutefois que soit nulle la perte subie en raison de la fluctuation d’une monnaie autre que canadienne. Par conséquent, le paragraphe 40(3.6) n’aurait aucune incidence sur la détermination de la perte aux termes du paragraphe 39(2).
[147] Deuxièmement, l’appelante soutient que si le paragraphe 40(3.6) est appliqué après le paragraphe 39(2), alors cette dernière disposition aurait déjà réputé que la perte était une perte en capital résultant de la disposition de devises et la condition d’application du paragraphe 40(3.6) pour que la perte découle de la disposition d’une action d’une société affiliée ne serait pas satisfaite.
[148] La première circonstance soulevée par l’appelante fait ressortir une des difficiles questions soulevées si le paragraphe 39(2) exclut le principe de la monnaie lorsqu’il y a disposition de bien autre que de monnaie étrangère.
[149] La source de la perte calculée aux termes du paragraphe 40(1) correspond, selon le texte de ce paragraphe, à la disposition par l’appelante des actions qu’elle détenait dans CIBC Delaware Holdings Inc. (« DHI ») et le fait que les circonstances de la perte découlent de la conversion des dollars américains en dollars canadiens ne changent en rien ce fait fondamental. La conversion monétaire nécessaire à l’application du paragraphe 40(1) à la disposition des actions dans DHI constitue une composante intégrale de la détermination en dollars canadiens du gain ou de la perte découlant de la disposition des actions dans DHI.
[150] La perte découlant de la disposition des actions dans DHI est réputée nulle selon le paragraphe 40(3.6) et, comme il a déjà été mentionné, cette somme nulle constitue la perte subie aux termes du paragraphe 40(1) en raison des mots introductifs de ce paragraphe. Si une perte est nulle aux termes du paragraphe 40(1), comment peut-on alors dire qu’il existe toujours une perte en raison de la fluctuation de la valeur d’une monnaie étrangère par rapport au dollar canadien? Il n’y a tout simplement pas de perte.
[151] L’appelante soutient en effet que la perte subie en raison des fluctuations de la monnaie étrangère devant être déterminée aux fins du paragraphe 39(2) demeure, mais il m’est impossible de concilier cette thèse au paragraphe, qui exige que la perte prévue au paragraphe 39(2) soit déterminée aux termes du paragraphe 40(1). Les mots introductifs du paragraphe 40(1) assujettissent cette détermination à la règle prépondérante du paragraphe 40(3.6).
[152] Je remarque également que, peu importe l’effet du paragraphe 39(2), l’alinéa 40(3.6)b) ajoute la perte découlant de la disposition des actions de l’appelante dans DHI au prix de base rajusté des autres actions toujours détenues par l’appelante dans DHI. Toutefois, aucune règle de la sous-section c n’indique quelles sont les conséquences si le paragraphe 39(2) s’applique également à une perte en capital réputée découlant de la disposition de monnaie étrangère. Par conséquent, selon l’interprétation de l’appelante, il y a un risque de comptabilité double qui pourrait uniquement être remédié par l’application du paragraphe 248(28). À mon avis, il faut privilégier une interprétation de l’approche requise par la jurisprudence BMO qui évite un tel résultat.
[153] Pour ces motifs, je rejette l’observation de l’appelante résumée au paragraphe 146 de la présente décision.
[154] Relativement à la thèse de l’appelante résumée au paragraphe 147 de la présente décision, j’ai déjà conclu que dans les circonstances, la perte subie aux termes du paragraphe 40(1) est nulle. Puisque le paragraphe énonce que le paragraphe 39(2) s’applique à la perte déterminée aux termes du paragraphe 40(1), je conclus qu’en fonction de l’approche prescrite par le paragraphe, le paragraphe 39(2) ne peut pas s’appliquer avant le paragraphe 40(3.6).
VI. Conclusion
[155] Pour ces motifs, la réponse à cette question est affirmative. Ainsi, vu les circonstances, l’alinéa 40(3.6)a) s’applique de sorte que la perte de l’appelante découlant de la disposition de ses actions de catégorie B de la société CIBC Delaware Holdings Inc. est réputée nulle. Le paragraphe 39(2) ne s’applique pas de sorte que l’appelante est réputée avoir subi une perte en capital découlant de la disposition de monnaies d’un pays autre que le Canada.
[156] Puisque les parties ont présenté conjointement la question et qu’un exposé conjoint des faits a servi de fondement l’instruction, chaque partie doit assumer ses propres dépens encourus dans le cadre de la présente requête présentée aux termes de l’article 58 des Règles.
Signé à Ottawa, Canada, ce 2e jour de novembre 2021.
« J.R. Owen »
Le juge Owen
Traduction certifiée conforme
ce 31e jour de janvier 2023.
François Brunet, réviseur
Annexe A
39(1) Sens de gain en capital et de perte en capital — Pour l’application de la présente loi :
a) un gain en capital d’un contribuable, tiré, pour une année d’imposition, de la disposition d’un bien quelconque, est le gain, déterminé conformément à la présente sous-section (jusqu’à concurrence du montant de ce gain qui ne serait pas, compte non tenu du passage « autre qu’un gain en capital imposable résultant de la disposition d’un bien », à l’alinéa 3a), et de l’alinéa 3b), inclus dans le calcul de son revenu pour l’année ou pour toute autre année d’imposition), que ce contribuable a tiré, pour l’année, de la disposition d’un bien lui appartenant, à l’exception :
(i) d’une immobilisation admissible,
(i.1) d’un objet dont la conformité aux critères d’intérêt et d’importance énoncés au paragraphe 29(3) de la Loi sur l’exportation et l’importation de biens culturels a été établie par la Commission canadienne d’examen des exportations de biens culturels et qui a été aliéné dans le délai suivant au profit d’un établissement, ou d’une administration, au Canada alors désigné, en application du paragraphe 32(2) de cette loi, à des fins générales ou à une fin particulière liée à cet objet :
(A) dans le cas d’un don auquel le paragraphe 118.1(5) s’applique, au cours de la période se terminant 36 mois après le décès du contribuable ou, si le représentant légal du contribuable en fait la demande écrite au ministre au cours de cette période, dans tout délai supplémentaire que le ministre estime raisonnable dans les circonstances,
(B) dans les autres cas, à n’importe quel moment,
(ii) d’un avoir minier canadien,
(ii.1) d’un avoir minier étranger,
(ii.2) d’un bien ayant fait l’objet d’une disposition à laquelle les paragraphes 142.4(4) ou (5) ou 142.5(1) s’appliquent,
(iii) d’une police d’assurance, y compris une police d’assurance-vie, sauf la partie d’une police d’assurance-vie à l’égard de laquelle un détenteur de police est réputé, en vertu de l’alinéa 138.1(1)e), posséder une participation dans une fiducie créée à l’égard du fonds réservé,
(iv) d’un avoir forestier;
(v) de la participation d’un bénéficiaire dans une fiducie pour l’environnement admissible;
b) une perte en capital subie par un contribuable, pour une année d’imposition, du fait de la disposition d’un bien quelconque est la perte qu’il a subie au cours de l’année, déterminée conformément à la présente sous-section (jusqu’à concurrence du montant de cette perte qui ne serait pas déductible, si l’article 3 était lu de la manière indiquée à l’alinéa a) du présent paragraphe et compte non tenu du passage « et des pertes déductibles au titre d’un placement d’entreprise subies par le contribuable pour l’année » à l’alinéa 3d), dans le calcul de son revenu pour l’année ou pour toute autre année d’imposition) du fait de la disposition d’un bien quelconque de ce contribuable, à l’exception :
(i) d’un bien amortissable,
(ii) d’un bien visé à l’un des sous-alinéas a)(i), (ii) à (iii) et (v);
[...]
39(2) Gains et pertes en capital relatifs aux monnaies étrangères — Malgré le paragraphe (1), lorsque, par suite de toute fluctuation, postérieure à 1971, de la valeur de la monnaie ou des monnaies d’un ou de plusieurs pays étrangers par rapport à la monnaie canadienne, un contribuable a réalisé un gain ou subi une perte au cours d’une année d’imposition, les règles suivantes s’appliquent :
a) est réputé être un gain en capital du contribuable pour l’année, tiré de la disposition de la monnaie d’un pays étranger, gain en capital qui est le montant déterminé en vertu du présent alinéa, l’excédent éventuel :
(i) du total de ces gains réalisés par le contribuable au cours de l’année (jusqu’à concurrence des montants de ceux-ci qui, si l’article 3 était lu de la manière indiquée à l’alinéa (1)a) du présent article, ne seraient pas inclus dans le calcul de son revenu pour l’année ou pour toute autre année d’imposition),
sur :
(ii) le total des pertes subies par le contribuable au cours de l’année (jusqu’à concurrence des montants de celles-ci qui, si l’article 3 était lu de la manière indiquée à l’alinéa (1)a) du présent article, ne seraient pas déductibles dans le calcul de son revenu pour l’année ou pour toute autre année d’imposition),
(iii) si le contribuable est un particulier, 200 $.
est réputé être une perte en capital du contribuable pour l’année, résultant de la disposition de la monnaie d’un pays étranger, perte en capital qui est le montant déterminé en vertu du présent alinéa, l’excédent éventuel :
b) est réputée être une perte en capital du contribuable pour l’année, résultant de la disposition de la monnaie d’un pays étranger, perte en capital qui est le montant déterminé en vertu du présent alinéa, l’excédent éventuel :
(i) du total déterminé en vertu du sous-alinéa a)(ii),
sur :
(ii) le total déterminé en vertu du sous-alinéa a)(i),
(iii) si le contribuable est un particulier, 200 $.
est réputé être une perte en capital du contribuable pour l’année, résultant de la disposition de la monnaie d’un pays étranger, perte en capital qui est le montant déterminé en vertu du présent alinéa, l’excédent éventuel :
40(1) Règles générales — Sauf indication contraire expresse de la présente partie :
a) le gain d’un contribuable tiré, pour une année d’imposition, de la disposition d’un bien est l’excédent éventuel :
(i) en cas de disposition du bien au cours de l’année, de l’excédent éventuel du produit de disposition sur le total du prix de base rajusté du bien, pour le contribuable, calculé immédiatement avant la disposition, et des dépenses dans la mesure où celles-ci ont été engagées ou effectuées par lui en vue de réaliser la disposition,
(ii) en cas de disposition du bien avant l’année, du montant éventuel dont le contribuable a demandé la déduction en vertu du sous-alinéa (iii) dans le calcul de son gain pour l’année précédente, tiré de la disposition de ce bien,
sur :
(iii) sous réserve du paragraphe (1.1), le montant dont il peut demander la déduction, dans le cas d’un particulier — à l’exclusion d’une fiducie —, sur le formulaire prescrit présenté avec la déclaration de revenus prévue à la présente partie pour l’année et, dans les autres cas, dans la déclaration de revenus produite en vertu de la présente partie pour l’année, jusqu’à concurrence du moins élevé des montants suivants :
(A) un montant raisonnable à titre de provision à l’égard de toute partie du produit de disposition du bien qui lui est payable après la fin de l’année et qu’il est raisonnable de considérer comme une partie du montant déterminé en vertu du sous-alinéa (i) pour ce bien,
(B) le produit de 1/5 de l’excédent déterminé en vertu du sous-alinéa (i) pour ce bien et de l’excédent éventuel de 4 sur le nombre d’années d’imposition antérieures du contribuable qui se terminent après la disposition du bien;
b) la perte d’un contribuable résultant, pour une année d’imposition, de la disposition d’un bien est :
(i) en cas de disposition du bien au cours de l’année, l’excédent éventuel du total du prix de base rajusté du bien, pour le contribuable, immédiatement avant la disposition, et des dépenses dans la mesure où celles-ci ont été engagées ou effectuées par lui en vue de réaliser la disposition sur le produit de disposition du bien qu’il en a tiré,
(ii) dans les autres cas, nulle.
40(3.6) Perte lors de la disposition d’une action — Dans le cas où un contribuable dispose, en faveur d’une société qui lui est affiliée immédiatement après la disposition, d’une action d’une catégorie du capital-actions de la société, sauf une action privilégiée de renflouement au sens du paragraphe 80(1), les règles suivantes s’appliquent :
a) la perte du contribuable résultant de la disposition est réputée nulle;
b) est à ajouter dans le calcul du prix de base rajusté, pour le contribuable après la disposition, d’une action d’une catégorie du capital-actions de la société qui appartenait au contribuable immédiatement après la disposition le produit de la multiplication du montant de sa perte résultant de la disposition, déterminé compte non tenu de l’alinéa (2)g) et du présent paragraphe, par le rapport entre :
(i) d’une part, la juste valeur marchande de l’action immédiatement après la disposition,
(ii) d’autre part, la juste valeur marchande, immédiatement après la disposition, de l’ensemble des actions du capital-actions de la société appartenant au contribuable.
Annexe B
39. Sens de gain en capital et de perte en capital
(1) Les règles suivantes s’appliquent à la présente loi :
a) un gain en capital d’un contribuable, tiré, pour une année d’imposition, de la disposition d’un bien quelconque, est le gain, déterminé conformément à la présente sous-section (jusqu’à concurrence du montant de ce gain qui ne serait pas, compte non tenu du passage « autre qu’un gain en capital imposable résultant de la disposition d’un bien », à l’alinéa 3a), et de l’alinéa 3b), inclus dans le calcul de son revenu pour l’année ou pour toute autre année d’imposition), que ce contribuable a tiré, pour l’année, de la disposition d’un bien lui appartenant, à l’exception :
(i) d’une immobilisation admissible,
(ii) d’un bien dont la somme recevable par le contribuable pour sa disposition doit être comprise dans le calcul de son revenu pour l’année d’imposition en vertu de l’article 59,
(iii) une police d’assurance vie au sens de l’article 138 (sauf un contrat de rente);
b) une perte en capital subie par un contribuable, pour une année d’imposition, du fait de la disposition d’un bien quelconque est la perte qu’il a subie au cours de l’année, déterminée conformément à la présente sous-section (jusqu’à concurrence du montant de cette perte qui ne serait pas déductible, si l’article 3 était lu de la manière indiquée à l’alinéa a) du présent paragraphe) du fait de la disposition d’un bien quelconque de ce contribuable, à l’exception :
(i) d’un bien amortissable,
(ii) d’un bien visé à l’un des sous-alinéas a)(i), (ii) à (iii) et (v);
(2) Gains et pertes en capital relatifs aux monnaies étrangères Malgré le paragraphe (1), lorsque, par suite de toute fluctuation, postérieure à 1971, de la valeur de la monnaie ou des monnaies d’un ou de plusieurs pays étrangers par rapport à la monnaie canadienne, un contribuable a réalisé un gain ou subi une perte au cours d’une année d’imposition, les règles suivantes s’appliquent :
a) est réputé être un gain en capital du contribuable pour l’année, tiré de la disposition de la monnaie d’un pays étranger, gain en capital qui est le montant déterminé en vertu du présent alinéa, l’excédent éventuel :
(i) du total de ces gains réalisés par le contribuable au cours de l’année (jusqu’à concurrence des montants de ceux-ci qui, si l’article 3 était lu de la manière indiquée à l’alinéa (1)a) du présent article, ne seraient pas inclus dans le calcul de son revenu pour l’année ou pour toute autre année d’imposition),
sur :
(ii) le total des pertes subies par le contribuable au cours de l’année (jusqu’à concurrence des montants de celles-ci qui, si l’article 3 était lu de la manière indiquée à l’alinéa (1)a) du présent article, ne seraient pas déductibles dans le calcul de son revenu pour l’année ou pour toute autre année d’imposition),
(iii) si le contribuable est un particulier, 200 $.
est réputé être une perte en capital du contribuable pour l’année, résultant de la disposition de la monnaie d’un pays étranger, perte en capital qui est le montant déterminé en vertu du présent alinéa, l’excédent éventuel :
b) est réputée être une perte en capital du contribuable pour l’année, résultant de la disposition de la monnaie d’un pays étranger, perte en capital qui est le montant déterminé en vertu du présent alinéa, l’excédent éventuel :
(i) du total déterminé en vertu du sous-alinéa a)(ii),
sur :
(ii) le total déterminé en vertu du sous-alinéa a)(i),
(iii) si le contribuable est un particulier, 200 $.
est réputé être une perte en capital du contribuable pour l’année, résultant de la disposition de la monnaie d’un pays étranger, perte en capital qui est le montant déterminé en vertu du présent alinéa, l’excédent éventuel :
(3) Gains relatifs à l’achat d’obligations, etc. par l’émetteur Lorsqu’un contribuable a émis quelque obligation, ou titre semblable et qu’il a, à un moment donné au cours d’une année d’imposition, postérieur à 1971, acheté le titre sur le marché libre de la façon que tout semblable titre serait normalement acheté sur le marché libre par le grand public :
(a) l’excédent éventuel du montant pour lequel le contribuable a émis le titre sur le prix d’achat que le contribuable a payé ou est convenu de payer pour le titre est réputé représenter un gain en capital, pour le contribuable, tiré, pour l’année d’imposition, de la disposition d’une immobilisation;
(b) l’excédent éventuel du prix d’achat que le contribuable a payé ou est convenu de payer pour le titre sur le plus élevé du principal du titre et du montant pour lequel celui-ci a été émis par le contribuable est réputé représenter une perte en capital, pour le contribuable, résultant, pour l’année d’imposition, de la disposition d’une immobilisation,
dans la mesure où le montant déterminé selon les alinéas a) ou b) ne serait pas inclus ou déductible, selon le cas, dans le calcul du revenu du contribuable pour l’année ou pour une autre année d’imposition, si l’article 3 était lu de la manière indiquée à l’alinéa (1)a).
40 Règles générales
(1) Sauf indication contraire expresse de la présente partie :
a) le gain d’un contribuable tiré, pour une année d’imposition, de la disposition d’un bien est l’excédent éventuel :
(i) en cas de disposition du bien au cours de l’année, de l’excédent éventuel du produit de disposition sur le total du prix de base rajusté du bien, pour le contribuable, calculé immédiatement avant la disposition, et des dépenses dans la mesure où celles-ci ont été engagées ou effectuées par lui en vue de réaliser la disposition,
(ii) en cas de disposition du bien avant l’année, du montant éventuel dont le contribuable a demandé la déduction en vertu du sous-alinéa (iii) dans le calcul de son gain pour l’année précédente, tiré de la disposition de ce bien,
sur :
(iii) un montant raisonnable à titre de provision à l’égard de toute partie du produit de disposition du bien qui lui est payable après la fin de l’année et qu’il est raisonnable de considérer comme une partie du montant déterminé en vertu du sous-alinéa (i) pour ce bien,
b) la perte d’un contribuable résultant, pour une année d’imposition, de la disposition d’un bien est :
(i) en cas de disposition du bien au cours de l’année, l’excédent éventuel du total du prix de base rajusté du bien, pour le contribuable, immédiatement avant la disposition, et des dépenses dans la mesure où celles-ci ont été engagées ou effectuées par lui en vue de réaliser la disposition sur le produit de disposition du bien qu’il en a tiré,
(ii) dans les autres cas, nulle.
RÉFÉRENCE :
2021 CCI 71
NO DU DOSSIER DE LA COUR :
2020-175(IT)G
INTITULÉ :
BANQUE CANADIENNE IMPÉRIALE DE COMMERCE ET LA REINE
LIEU DE L’AUDIENCE :
Ottawa (Ontario)
DATE DE L’AUDIENCE :
Le 5 juillet 2021
MOTIFS DE L’ORDONNANCE PAR :
L’honorable juge John R. Owen
DATE DE L’ORDONNANCE :
Le 2 novembre 2021
PARTICIPANTS :
Avocats de l’appelante :
Monica Biringer
Al Meghji
Chris Sheridan
Avocats de l’intimée :
Natalie Goulard
Christopher M. Bartlett
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
Pour l’appelante :
Noms :
Monica Biringer
Al Meghji
Chris Sheridan
Cabinet :
Osler, Hoskin & Harcourt S.E.N.C.R.L./s.r.l.
Toronto (Ontario)
Pour l’intimée :
François Daigle
Sous-procureur général du Canada
Ottawa, Canada
[1] J’ai omis les paragraphes 16 à 20 de l’exposé conjoint des faits, qui exposent l’historique de la procédure.
[2] Sauf indication contraire, tous les renvois à des dispositions légales renvoient à la Loi.
[3] Sauf indication contraire, tous les renvois au paragraphe 39(2) renvoient à sa version en vigueur avant sa modification de 2013 (modifiée par la L.C. 2013, ch. 34, art. 59) concernant les gains réalisés et les pertes subies pour les années d’imposition commençant après le 19 août 2011 (la « modification de 2013 »). La nouvelle règle relative à la détermination d’un gain ou d’une perte en capital d’une société étrangère affiliée d’un contribuable pour les années d’imposition de la société étrangère affiliée se terminant après le 19 août 2011 prévoyait une règle transitoire distincte permettant au contribuable qui en faisait le choix de plutôt la faire appliquer aux années d’imposition des sociétés étrangères affiliées du contribuable se terminant après juin 2011.
[4] 2020 CAF 82 (« BMO »).
[5] La thèse de l’appelante reconnaît à juste titre que la règle réputée du paragraphe 39(2) s’applique à un montant d’argent net déterminé à la fin d’une année d’imposition. Par souci de clarté et de concision, je décris les effets du paragraphe 39(2) dans les circonstances comme si la perte en cause était le seul gain ou la seule perte visés par le paragraphe 39(2) pour l’année d’imposition de l’appelante se terminant le 31 octobre 2007.
[6] 2004 CCI 376 (« Bernier »).
[7] L’appelante invoque également deux principes d’interprétation des lois : la présomption de cohérence et la présomption d’absence de tautologie.
[8] 1999 CanLII 8199, 243 N.R. 388 (« MacMillan Bloedel »).
[9] Ibid., au paragraphe 8 (CTC).
[10] L’intimée renvoie à l’arrêt Gaynor c. Ministre du Revenu national, [1991] 1 C.T.C. 470, 91 D.T.C. 5288 (CAF), confirmant [1988] 2 C.T.C. 163, 88 D.T.C. 6394 et au paragraphe 261(2) relativement à l’exigence de convertir le prix de base rajusté, les dépenses et le produit de la disposition en dollars canadiens.
[11] Il s’agit de Tahsis Company Ltd. c. La Reine, [1980] 2 CF 269 (« Tahsis »), MacMillan Bloedel et Bernier.
[12] Steve Coughlan, Canadian Law Dictionary, 7th ed. (New York, Barron’s, 2013).
[13] 2005 CSC 76.
[14] Ibid, au paragraphe 57.
[15] 2012 CSC 43.
[16] Ibid., au paragraphe 21.
[17] 2019 CSC 66.
[18] Ibid, au paragraphe 41.
[19] 2005 CSC 54 (« Hypothèques Trustco »).
[20] Ibid., paragraphe 10.
[21] Ibid., au paragraphe 12.
[22] 2009 CSC 1.
[23] ibid., paragraphe 26.
[24] 2020 CAF 224.
[25] Ibid., paragraphes 8 et 9.
[26] J’ai inclus le paragraphe 39(3) car il s’agit d’une partie importante du contexte initial des paragraphes 39(1), 39(2) et 40(1).
[27] Rapport de la commission royale d’enquête sur la fiscalité (Ottawa, imprimeur de la Reine, 1966) (le « rapport de la commission Carter »).
[28] Propositions de réforme fiscale (Ottawa, imprimeur de la Reine, 1969) (le « livre blanc »).
[29] Le chapitre 3 du livre blanc décrit en termes généraux la thèse du gouvernement à l’égard de l’imposition des gains en capital et des pertes en capital.
[30] Les biens exclus sont définis par les sous-alinéas 39(1)a)i) à iii) et 39(1)b)i) et ii) du paragraphe 39(1) de la version de 1972.
[31] L’expression « par suite » peut être assimilée à l’expression « en raison » ou « parce que ».
[32] Ruth Sullivan, Statutory Interpretation, 3e édition, Toronto : Irwin Law, 2016 (« Sullivan »), à la page 43.
[33] [1957] SCR 167 (« Consolidated Glass »).
[34] [1968] 2 Ex CR 44, [1968] CTC 65, 68 DTC 5045 (« D.W.S. Corp. »).
[35] Ibid., aux pages 75 à 77 (CTC).
[36] [1969] SCR v, 69 DTC 5203 (CSC).
[37] Canada (Commission canadienne des droits de la personne) c. Canada (Procureur général), 2011 CSC 53, au paragraphe 45.
[38] Murray Mogan, « Taxability of Receipts », 1972 CR, par. 121-126 à la p. 124. Voir également David A. Ward, « Tax Considerations Relating to the Purchase of Assets of a Business », dans Corporate Acquisitions, Reorganizations and Liquidations, 1972 Corporate Management Tax Conference, par. 22 à 50.
[39] MacMillan Bloedel, paragraphe 8 (C.T.C.).
[40] Sullivan, pages 40 et 41.
[41] Hypothèques Trustco, par. 12.
[42] Sullivan, page 326.
[43] Banque de Montréal c. La Reine, 2018 CCI 187.
[44] Article 3 de la Loi sur la monnaie. Le dollar canadien est la seule monnaie légale au Canada depuis la promulgation de la Loi sur la monnaie uniforme en 1871.
[45] Lorsque le législateur a adopté la sous-section c en 1972, la jurisprudence a appliqué le principe de la monnaie comme équivalant à des sommes en monnaies étrangères versées ou reçues à l’égard de biens détenus à titre de revenu, à des sommes en monnaie étrangère reçues en contrepartie de la fourniture de services et à la création et au remboursement de dettes libellées en monnaie étrangère : Eli Lilly and Company (Canada) Limited v. Minister of National Revenue, [1955] SCR 745 (« Eli Lilly »), Tip Top Tailors Ltd. v. Minister of National Revenue, [1957] SCR 703, Aluminium Union Ltd. v. MNR, [1960] CTC 206, 60 DTC 1138 (Ex. Ct.) (confirmé sans motifs supplémentaires, [1963] SCR v., 63 DTC 1254), Canadian General Electric Co. Ltd. v. Minister of National Revenue, [1962] SCR 3, D.W.S. Corp. (confirmé sans motifs, [1969] SCR v., 69 DTC 5203), Alberta Gas Trunk Line Co. Ltd. c. Ministre du Revenu national, [1972] RCS 498, Alberta Natural Gas Company c. Ministre du Revenu national, [1972] RCS 490.
[46] Eli Lilly, à la page 750.
[47] 2006 CSC 46, [2006] 2 RCS 447 (« Cie pétrolière Impériale »)
[48] Cie pétrolière impériale, au paragraphe 45. Sur le fait que les profits ou pertes sur change font partie intégrante des dettes libellées en monnaie étrangère, voir Canada c. Canadien Pacifique Ltée, 2001 CAF 398, 56 DTC 6742 (CAF), au paragraphe 23 et Saskferco Products ULC c. Canada, 2008 CAF 297, aux paragraphes 28 et 32.
[49] Cie pétrolière impériale, au paragraphe 52.
[50] L.C. 2007, ch 35, paragraphe 67(2) et L.C. 2009, ch. 2, paragraphe 80(3). L’alinéa 261(2)b) a été modifié en 2016 pour remplacer « paragraphe 79(7) » par « paragraphes 20(14.2) et 79(7) » et est entré en vigueur le 1er janvier 2017.
[51] Sullivan, à la page 42, paragraphe E.3).
[52] Il était possible de faire cette déclaration avant la modification de 2013 du paragraphe 39(2).
[53] Bien entendu, c’est également vrai pour la disposition de monnaie étrangère, mais traiter la disposition de monnaie étrangère dans une règle distincte ne posait pas problème, car il ne pouvait y avoir qu’une seule raison expliquant un gain ou une perte à la disposition de monnaie étrangère : une fluctuation de la valeur de cette monnaie en dollar canadien.
[54] Cette question se pose sans égard au fait que le paragraphe 39(2) soit appliqué avant ou après le paragraphe 40(1) et que ce paragraphe soit une disposition autonome ou non.
[55] Cette règle a été révisée et se trouve désormais au paragraphe 248(28).
[56] Paragraphes 53(1) et (2) de la Loi.
[57] Alinéa 45(1)b) de la Loi.
[58] Banque de Montréal c. La Reine, 2018 CCI 187, au paragraphe 47.
[59] 2004 CAF 361.
[60] Ibid., au paragraphe 68.
[61] Banque de Montréal c. La Reine, 2018 CCI 187, au paragraphe 47.
[62] Broadhurst, précité.
[63] L’ajout subséquent à la Loi d’une myriade de règles sur la minimisation des pertes, comme celle figurant au paragraphe 40(3.6) en 1997 (s’appliquant aux dispositions survenues après le 26 avril 1995) ne fait qu’aggraver cette complexité et, à mon humble avis, mène à des résultats hautement anormaux.
[64] Ces paragraphes s’appliquaient si l’actionnaire en question détenait l’action pendant moins de 365 jours, ou si, au moment où le dividende était versé, il détenait plus de 5 % des actions de toutes catégories émises par la société versant le dividende.
[65] Dans la décision Bernier, aux paragraphes 29 à 31, la Cour canadienne de l’impôt a refusé d’appliquer le sous-alinéa 40(2)g)ii) à une perte sur change subie au remboursement d’une dette, car le remboursement ne constituait pas une disposition de bien, mais entraînait plutôt une perte en capital en monnaie étrangère au moment du remboursement de la dette.
[66] Hypothèques Trustco, paragraphe 13.
[67] Charlebois c. Saint John (Ville), 2005 CSC 74, [2005] 3 RCS 563 (« Charlebois »).
[68] Charlebois, au paragraphe 21.
[69] Sous-alinéas 95(1)a)ii) et iv).
[70] Le paragraphe 95(2) a été modifié par les L.C. 1974-1975, ch. 26, par. 59(1), applicable aux années d’imposition 1972 et ultérieures.
[71] L’alinéa 95(2)f) était identique à l’ancien paragraphe 95(2), sauf pour les mots introductifs « Pour l’application de l’alinéa 1(a) », qui ont été remplacés par « sauf disposition contraire prévue aux alinéas c), d) et e) ».
[72] L’alinéa 95(2)f) a été modifié par la L.C. 1979, ch. 5, par. 32(1) par l’ajout d’un renvoi à l’alinéa g), applicable aux années d’imposition 1976 et ultérieures. L’alinéa 95(2)g) a été ajouté par la L.C. 1979, ch. 5, par. 32(1), applicable aux années d’imposition 1976 et ultérieures.
[73] Le paragraphe 95(2)f) a été modifié par les L.C. 1980-81, ch. 48, par. 51(1), applicable à l’égard de tout gain ou de toute perte découlant de la disposition d’un bien après le 11 décembre 1979, sauf pour l’ajout du renvoi au à l’alinéa h) retrouvé à l’alinéa 95(2)f), applicable pour les années d’imposition 1976 et ultérieures. L’alinéa 95(2)h) a été ajouté par les L.C. 1980-81, ch. 48, par. 51(2), applicable aux années d’imposition 1976 et suivante, à moins qu’un contribuable n’ait fait le choix de ne pas appliquer le gain en capital imposable réalisé ou la perte en capital déductible subie avant le 12 décembre 1979.
[74] L’alinéa 95(1)a.I) a été ajouté par les L.C. 1980-81-82-83, ch. 140, par. 57(1).
[75] L’alinéa 95(2)i) a été ajouté par les L.C. 1980-81-82-83, ch. 140, paragraphe 57(13), applicable à l’égard des dispositions qui se sont produites après le 12 novembre 1981.
[76] L’alinéa 95(2)f) a été modifié par les L.C. 1980-81-82-83, ch. 140, par. 57(10).
[77] Une note technique de 1982 abordant cette modification mentionnait que l’alinéa f) était [traduction] « modifiée afin de clarifier la monnaie devant être employée aux fins du calcul des gains et pertes en capital des sociétés étrangères affiliées ».
[78] Des modifications subséquentes de l’alinéa 95(2)i) examinées plus loin dans le présent jugement le démontre très clairement.
[79] K.J. Dancey, R.A. Friesen and D.Y. Timbrell, Canadian Taxation of Foreign Affiliates, 4th ed. (Don Mills, Ont: CCH Canadian Limited, 1986) (« Canadian Taxation of Foreign Affiliates »).
[80] Canadian Taxation of Foreign Affiliates, aux pages 127-128.
[81] Canadian Taxation of Foreign Affiliates, à la page 129.
[82] Canadian Taxation of Foreign Affiliates, à la page 130.
[83] Sous réserve d’un autre choix fait par l’appelante, comme décrit ci-après.
[84] L.C. 2007, ch. 35 (la « Loi d’exécution du budget de 2007 »).
[85] L.C. 2009, ch. 2 (la « Loi de 2009 »).
[86] Le contribuable avait la possibilité de choisir, au moyen d’une déclaration écrite pour toutes ses sociétés étrangères affiliées, que la date d’application de la nouvelle règle soit l’une de ces trois dates antérieures : paragraphe 25(6) de la Loi de 2009.
[87] Notes explicatives (techniques) relatives au projet de loi C-10, Loi d’exécution du budget de 2009, article 25.
[88] 2018 CAF 30 (« Oxford Properties »).
[89] Ibid., paragraphe 86.
[90] Syrek c. Canada, 2009 CAF 53, paragraphe 28.
[91] La seule exception est que le paragraphe 39(2) modifié ne s’applique pas aux circonstances examinées par la Cour fédérale du Canada – Section d’appel dans l’arrêt MacMillan Bloedel.
[92] Sullivan, page 326.
[93] Voir par exemple R. c. Burns, [1994] 1 RCS 656, à la page 664, Ranjibar c. Canada, 2016 CAF 116, aux paragraphes 10 et 11 et Canada c. Première nation de Long Plain, 2015 CAF 177, au paragraphe 143. Même si les observations retrouvées dans ces décisions sont portées à l’égard des juges qui président, la présomption doit également s’appliquer aux juges d’appel devant s’assurer que l’interprétation du droit des juges qui président est correcte.