Devon Canada Corporation c. La Reine
Devon Canada Corporation c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2018-08-20
Référence neutre
2018 CCI 170
Numéro de dossier
2013-1066(IT)G, 2013-1327(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Don R. Sommerfeldt
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossiers : 2013-1066(IT)G
2013-1327(IT)G
ENTRE :
DEVON CANADA CORPORATION,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Appels entendus les 1er et 2 mai 2017, à Calgary (Alberta), ainsi que les 30 et 31 octobre et 1er novembre 2017 à Toronto (Ontario)
Observations déposées par l’appelante les 14 août et 16 octobre 2017, et par l’intimée le 22 septembre 2017
Devant : L’honorable juge Don R. Sommerfeldt
Comparutions :
Avocats de l’appelante :
Me Al Meghji, Me Edward Rowe,
Me Pooja Mihailovich et Me Joanne Vandale
Avocats de l’intimée :
Me Luther P. Chambers, c.r.,
Me Patrick Vézina et Me Vincent Bourgeois
JUGEMENT
Les appels sont accueillis et les questions de la nouvelle cotisation et de la détermination de la perte qui font l’objet des appels sont renvoyées au ministre du Revenu national pour nouvel examen, nouvelle cotisation et nouvelle décision, selon le cas, conformément aux motifs joints aux présentes, et, plus particulièrement, au motif que les versements au titre des rachats (tels qu’ils sont définis dans les motifs) constituaient des dépenses en capital admissibles (telles qu’elles sont définies au paragraphe 14(5) de la Loi de l’impôt sur le revenu, dans la version en vigueur de 2001).
Les dépens sont adjugés à l’appelante. Les parties disposent d’un délai de 30 jours suivant la date du présent jugement pour parvenir à un accord sur les dépens, faute de quoi l’appelante disposera alors d’un délai de 30 jours pour déposer ses observations écrites sur les dépens, après quoi l’intimée disposera d’un délai de 30 jours pour déposer sa réponse par écrit. De telles observations ne peuvent pas dépasser dix pages. Si les parties n’informent pas la Cour qu’elles sont parvenues à un accord et qu’il n’y a pas de dépôt d’observations dans les délais susmentionnés, les dépens seront adjugés à l’appelante selon le tarif.
Signé à Ottawa, Canada, ce 20e jour d’août 2018.
« Don R. Sommerfeldt »
Le juge Sommerfeldt
Traduction certifiée conforme
ce 6e jour de mars 2019.
François Brunet, réviseur
Référence : 2018 CCI 170
Date : 20180820
Dossiers : 2013-1066(IT)G
2013-1327(IT)G
ENTRE :
DEVON CANADA CORPORATION,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT
Le juge Sommerfeldt
I. INTRODUCTION
[1] Les présents motifs concernent deux appels interjetés par Devon Canada Corporation (Devon) concernant ce qui suit :
a) une nouvelle cotisation (la nouvelle cotisation) établie dans un avis de nouvelle cotisation daté du 3 septembre 2008 et délivré par l’Agence de revenu du Canada (l’ARC) au nom du ministre du Revenu national (le ministre) relativement à l’année d’imposition de sa prédécesseure, Numac Energy Inc. (Numac), terminée le 11 février 2001;
b) la détermination de la perte (la détermination) établie dans un avis de détermination de la perte daté du 31 juillet 2008 et délivré par l’ARC au nom du ministre relativement à l’année d’imposition de sa prédécesseure, Anderson Exploration Limited (Anderson), terminée le 14 octobre 2001.
[2] Dans le cadre de deux acquisitions d’entreprises, soit l’acquisition de Numac par Anderson le 12 février 2001 ou vers cette date, et l’acquisition d’Anderson par Devon Energy Corporation (DEC) le 15 octobre 2001 ou vers cette date, Numac et Anderson ont effectué des versements (les versements au titre des rachats) à différents particuliers qui détenaient des options pour acquérir des actions des sociétés respectives.
[3] Quand elle a calculé son revenu pour l’année d’imposition terminée le 11 février 2001, Numac a déduit les versements au titre des rachats (les versements au titre des rachats de Numac) qu’elle a faits aux titulaires d’options qui ont choisi de renoncer à leurs options non exercées de Numac en échange d’un paiement en espèces calculé en fonction de la différence entre le prix de l’offre publique d’achat d’une action de Numac et le prix d’exercice de l’option en particulier. Quand elle a calculé son revenu pour l’année d’imposition terminée le 14 octobre 2001, Anderson a déduit les versements au titre des rachats (les versements au titre des rachats d’Anderson) qu’elle a faits aux titulaires d’options qui ont choisi de renoncer à leurs options non exercées d’Anderson en échange d’un paiement en espèces calculé en fonction de la différence entre le prix de l’offre publique d’achat d’une action d’Anderson et le prix d’exercice de l’option en particulier.
II. QUESTIONS EN LITIGE
[4] Comme l’indiquent les actes de procédure, les questions en litige en l’espèce étaient essentiellement les suivantes :
a) Quand elle a procédé au calcul de son revenu pour l’année d’imposition terminée le 11 février 2001, Numac pouvait-elle déduire ses versements au titre des rachats, conformément au paragraphe 9(1) de la Loi de l’impôt sur le revenu (la LIR) [1] , ou cette déduction était-elle exclue aux termes des alinéas 18(1)a) ou 18(1)b) de la LIR?
b) Si les versements au titre des rachats de Numac constituaient des dépenses en capital au sens de l’alinéa 18(1)b) de la LIR, constituaient-ils des dépenses en capital admissibles au sens du paragraphe 14(5) de la LIR qui étaient déductibles conformément à l’alinéa 20(1)b) de la LIR, quand il est lu de concert avec le paragraphe 111(5.2) de la LIR?
c) Les versements au titre des rachats de Numac étaient-ils déductibles selon le sous-alinéa 20(1)e)(i) de la LIR?
d) Quand elle a procédé au calcul de son revenu pour l’année d’imposition terminée le 14 octobre 2001, Anderson pouvait-elle déduire ses versements au titre des rachats, conformément au paragraphe 9(1) de la LIR, ou cette déduction était-elle exclue aux termes des alinéas 18(1)a) ou 18(1)b) de la LIR?
e) Si les versements au titre des rachats d’Anderson constituaient des dépenses en capital au sens de l’alinéa 18(1)b) de la LIR, constituaient-ils des dépenses en capital admissibles au sens du paragraphe 14(5) de la LIR qui étaient déductibles conformément à l’alinéa 20(1)b) de la LIR, quand il est lu de concert avec le paragraphe 111(5.2) de la LIR?
f) Les versements au titre des rachats d’Anderson étaient-ils déductibles selon le sous-alinéa 20(1)e)(i) de la LIR?
[5] Dans une lettre datée du 25 avril 2017, les avocats de Devon ont informé la Cour que la société ne ferait plus valoir les moyens précédemment soulevés pour les questions a) et b) ci-dessus. En d’autres mots, Devon a implicitement reconnu que les versements au titre des rachats n’étaient pas déductibles aux termes du paragraphe 9(1) de la LIR.
III. FAITS
[6] Les parties ont présenté un exposé conjoint partiel des faits (l’ECPF) [2] , un recueil conjoint de documents (le RCD) [3] en deux volumes et un RCD supplémentaire [4] . Sauf mention contraire, les faits exposés ci-après sont tirés de l’ECPF. La copie de l’ECPF est jointe aux présents motifs en tant qu’annexe A.
A. Parties
[7] Devon a résulté d’un certain nombre de fusions. Numac et Anderson faisaient partie des sociétés qui ont participé à certaines fusions pour former Devon.
[8] Le 12 février 2001 ou vers cette date, Anderson a acquis (par l’intermédiaire d’une filiale) toutes les actions émises et en circulation de Numac par l’intermédiaire d’une offre publique d’achat (l’acquisition de Numac) décrite ci-dessous [5] .
[9] Avant le 12 février 2001, Numac était une société ouverte dont les actions étaient cotées en bourse et négociées à la Bourse de Toronto (la Bourse de Toronto) et à l’American Stock Exchange. Après l’acquisition de Numac, les actions de la société ont été radiées de la cotation sur ces bourses.
[10] Numac, conjointement avec ses filiales, participait aux activités d’exploration, de production et de vente de gaz naturel et d’autres hydrocarbures au Canada. Numac et ses successeures, y compris Devon, ont continué à exercer ces activités après l’acquisition de Numac.
[11] Le 15 octobre 2001 ou vers cette date, DEC a acquis (par l’intermédiaire d’une filiale) toutes les actions émises et en circulation d’Anderson par l’intermédiaire d’une offre publique d’achat (l’acquisition d’Anderson) décrite ci-dessous [6] .
[12] Avant le 15 octobre 2001, Anderson était une société ouverte dont les actions étaient cotées en bourse et négociées à la Bourse de Toronto et à la Bourse de New York. Après l’acquisition d’Anderson, les actions de la société ont été radiées de la cotation sur ces bourses.
[13] Anderson, conjointement avec ses filiales, participait activement à des activités d’exploration, de production et de vente de gaz naturel et d’autres hydrocarbures au Canada. Anderson et ses successeures, y compris Devon, ont continué à exercer ces activités après l’acquisition d’Anderson.
B. Régimes d’options d’achat d’actions
1) Régime d’options d’achat d’actions de Numac
[14] Avant son acquisition, Numac avait un régime d’options d’achat d’actions pour ses employés (le régime d’options d’achat d’actions de Numac), qui avait été créé avant 2001. Le régime d’options d’achat d’actions de Numac devait être géré par le conseil d’administration de Numac ou par un comité restreint nommé de temps à autre. Pendant toute la période pertinente, le régime d’options d’achat d’actions de Numac était géré par le comité de rémunération du conseil d’administration de Numac.
[15] Le régime d’options d’achat d’actions de Numac prévoyait des conventions relatives à des options d’achat d’actions (les conventions relatives à des options d’achat d’actions de Numac), dont les modalités et conditions sont jointes aux présentes, conclues entre Numac et ses directeurs, agents et principaux employés (les titulaires d’options Numac) pour leur octroyer des options d’achat d’actions ordinaires de Numac à un prix précisé dans les conventions relatives à des options d’achat d’actions et décrit aux présentes comme le « prix d’exercice ». Le comité de rémunération du conseil d’administration de Numac déterminait quels employés de la société allaient recevoir des options pour l’acquisition d’actions de Numac au cours d’une année donnée.
[16] Le régime d’options d’achat d’actions de Numac prévoyait que le comité de rémunération du conseil d’administration de Numac pourrait, [traduction] « à sa seule discrétion, déterminer la durée pendant laquelle les options doivent être acquises ». Bien que les modalités des conventions relatives à des options d’achat d’actions de Numac variaient, chaque convention prévoyait des limites d’acquisition qui devaient être respectées avant que les options puissent être exercées pour l’acquisition d’actions de Numac. Plus précisément, la grande majorité des conventions relatives à des options d’achat d’actions de Numac prévoyait que les options octroyées seraient acquises en trois parties égales (en d’autres termes, un tiers de l’octroi) au premier, au deuxième ou au troisième anniversaire de la date de l’octroi. Une fois ces limites respectées, le titulaire d’options de Numac pouvait exercer une option d’acquisition en versant à Numac le prix d’exercice précisé dans la convention relative à des options d’achat d’actions applicable.
[17] Aux termes du régime d’options d’achat d’actions de Numac, le prix d’exercice d’une option devait être fixé par le comité de rémunération au moment où l’option était accordée. Le régime d’options d’achat d’actions de Numac prévoyait que le prix d’exercice ne pouvait pas être inférieur au prix de clôture des actions ordinaires de Numac à la bourse sur laquelle les actions étaient négociées au dernier jour de bourse avant que l’option soit accordée.
[18] Toutes les conventions relatives à des options d’achat d’actions de Numac prévoyaient également ce qui suit :
a) dans l’éventualité d’un regroupement, d’un arrangement, d’une fusion ou d’une autre réunion de Numac avec une autre société (autre qu’une filiale en propriété exclusive de Numac), l’acquisition des options non acquises était accélérée de telle façon que les titulaires d’options de Numac avaient le droit d’exercer leurs options à ce moment-là;
b) dans l’éventualité d’une offre officielle pour l’acquisition de plus de 25 % des actions avec droit de vote en circulation de Numac, si le conseil d’administration de Numac recommandait l’acceptation de l’offre, l’acquisition des options non acquises était accélérée et ces options pouvaient être exercées dans l’unique but de déposer les actions en réponse au processus d’appel d’offres.
[19] Les modalités et conditions des conventions relatives à des options d’achat d’actions de Numac précisaient que le conseil d’administration de la société avait le pouvoir discrétionnaire d’autoriser que les options non exercées soient cédées à Numac pour un montant en espèces égal à la différence entre la juste valeur marchande des actions au moment de la cession et le prix d’exercice [7] , mais les titulaires d’options de Numac n’avaient pas par ailleurs le droit de céder ou d’encaisser leurs options. Avant l’acquisition de Numac, le conseil d’administration de la société n’avait pas précédemment exercé son pouvoir discrétionnaire d’autoriser les titulaires d’options de Numac à renoncer à leurs options en échange de paiements en espèces.
[20] Le régime d’options d’achat d’actions et les conventions relatives à des options d’achat d’actions de Numac précisaient que les options ne pouvaient pas être cédées par les titulaires d’options de Numac. Selon le régime d’options d’achat d’actions de Numac, si le titulaire d’une option de Numac cessait d’être directeur, agent ou employé à temps plein de la société, l’option se terminait à la fin de la période déterminée par le comité de rémunération du conseil d’administration de Numac, laquelle période ne devait pas dépasser six mois après la cessation. Par ailleurs, les modalités et conditions de chaque convention relative à des options d’achat d’actions de Numac précisaient également que si le titulaire d’options était congédié sans motif valable dans les 60 jours suivant un regroupement, une fusion ou une autre réunion de Numac avec une ou plusieurs entreprises, toute option non exercée prenait fin et devenait nulle et sans effet.
2) Régime d’options d’achat d’actions d’Anderson
[21] Avant son acquisition, Anderson avait un régime d’options d’achat pour ses employés (le régime d’options d’achat d’actions d’Anderson), qui avait été créé le 31 décembre 1994 ou vers cette date. Le régime a été modifié et reformulé à deux reprises, soit le 10 février 1999 et le 13 février 2001.
[22] Le régime d’options d’achat d’actions d’Anderson prévoyait ce qui suit :
a) le conseil d’administration d’Anderson avait le pouvoir discrétionnaire de faire ce qui suit :
accorder aux agents, aux membres de la direction et aux employés d’Anderson (les titulaires d’options d’Anderson) des options d’achat d’un certain nombre d’actions ordinaires de la société désignées par le conseil d’administration, au prix d’exercice précisé dans l’octroi des options,
fixer le prix d’exercice, lequel devait être égal au prix de clôture des actions ordinaires à la Bourse de Toronto à la date de l’octroi,
désigner la période pendant laquelle ces options pouvaient être exercées, à la condition de cette période ne dépasse 10 ans après la date de l’octroi des options,
préciser les limites d’acquisition qui devaient être respectées avant que les options puissent être exercées;
b) les options octroyées aux termes du régime ne pouvaient pas être cédées;
c) si le titulaire d’options d’Anderson était congédié, les options non exercées étaient annulées;
d) dans le cas d’une prise de contrôle d’Anderson, toutes les options qui n’avaient pas été acquises le seraient immédiatement, pourvu que les titulaires d’options d’Anderson aient le droit d’exercer leurs options à ce moment-là;
e) en ce qui concerne l’exercice des options, les titulaires d’options d’Anderson pouvaient, à la seule discrétion du conseil d’administration, être admissibles à l’obtention d’un prêt d’Anderson selon les modalités précisées dans le régime d’options d’achat d’actions d’Anderson.
[23] Les options accordées aux termes du régime d’options d’achat d’actions d’Anderson étaient régies par les conventions relatives à des options d’achat d’actions (les conventions relatives à des options d’achat d’actions) établies entre Anderson et les titulaires d’options d’Anderson. Les conventions relatives à des options d’achat d’actions d’Anderson prévoyaient ce qui suit :
a) une période de validité de cinq ans pour une option particulière à compter de la date de l’octroi de l’option;
b) des limites d’acquisition qui devaient être respectées avant que les options puissent être exercées pour l’acquisition d’actions d’Anderson;
c) l’acquisition des options octroyées en trois parties égales (en d’autres termes, un tiers de l’octroi) au premier, au deuxième ou au troisième anniversaire de la date de l’octroi.
Une fois ces limites respectées, le titulaire d’options d’Anderson pouvait exercer l’option d’acquisition en versant à Anderson le prix d’exercice précisé dans la convention relative à des options d’achat d’actions applicable de la société.
[24] Ni le régime d’options d’achat d’actions d’Anderson ni les options pertinentes accordées conformément aux conventions relatives aux options d’achat d’actions d’Anderson n’autorisaient les titulaires d’options à renoncer à leurs options de manière unilatérale en échange de versements en espèces. Cependant, le conseil d’administration d’Anderson avait le pouvoir discrétionnaire d’autoriser la cession des options acquises non exercées à Anderson pour un montant en espèces égal à la différence entre la juste valeur marchande des actions au moment de la cession et le prix d’exercice [8] . Avant l’acquisition d’Anderson, le conseil d’administration d’Anderson n’avait jamais exercé son pouvoir discrétionnaire d’autoriser les titulaires d’options d’Anderson à renoncer à leurs options non exercées à Anderson en échange de paiements en espèces.
[25] Le régime d’options d’achat d’actions d’Anderson était géré par le conseil d’administration d’Anderson, lequel avait le pouvoir discrétionnaire complet et définitif d’interpréter les dispositions du régime d’options d’achat d’actions d’Anderson, ainsi que de prescrire, de modifier et d’annuler les règles et les règlements relatifs à la gouvernance de l’administration et de l’exploitation du régime, de même que d’y renoncer.
C. Acquisition de Numac
1) Acquisition de Numac par Anderson
[26] Le 17 janvier 2001 ou vers cette date, Anderson et Numac ont conclu une entente préalable aux termes de laquelle :
a) Anderson exprimait son intention d’acquérir toutes les actions ordinaires en circulation de Numac, y compris toutes les actions de Numac qui pourraient devenir des actions en circulation en application de l’exercice des options en circulation aux termes du régime d’options d’achat d’actions de Numac en contrepartie d’un paiement en espèces de 8 $ pour chaque action de Numac;
b) Numac déclarait que tous les droits relatifs aux options détenues par les titulaires d’options de Numac aux termes du régime d’options d’achat d’actions de Numac allaient s’accélérer et être dévolus du fait de l’offre d’Anderson d’acquérir toutes les actions en circulation de Numac, et que tous les titulaires d’options de Numac seraient immédiatement informés de l’offre;
c) les parties convenaient que toutes les options accordées aux termes du régime d’options d’achat d’actions de Numac et offertes à Numac aux fins d’exercice, sous réserve de l’acquisition de Numac par Anderson, seraient réputées avoir été exercées au moment de la levée des actions de Numac par Anderson;
d) dans la mesure où les titulaires d’options de Numac n’avaient pas exercé leurs options et déposé les actions acquises en réponse à l’offre d’achat d’Anderson, les parties convenaient que Numac serait autorisée à conclure avec les titulaires d’options une entente selon laquelle la société payerait aux titulaires de ses options la différence entre le prix d’acquisition des actions de Numac aux termes de l’offre et le prix d’exercice de leurs options, en échange de la résiliation de leurs options, plutôt que de laisser les titulaires exercer leurs options eux-mêmes;
e) Numac déclarait que toutes les personnes détenant des options avaient le droit d’exercer leurs options et de déposer leurs actions de Numac en réponse à l’offre d’achat d’Anderson, et que son conseil d’administration n’accorderait pas des options supplémentaires aux termes du régime d’options d’achat d’actions de Numac avant que l’offre soit achevée;
f) Numac acceptait de déployer des efforts commerciaux raisonnables pour inciter et aider les titulaires d’options de Numac à exercer leurs options et à déposer toutes les actions de Numac connexes émises aux termes de l’offre, ainsi qu’à céder leurs options de Numac aux fins d’annulation.
[27] Le cours de clôture des actions ordinaires de Numac à la Bourse de Toronto le 17 janvier 2001 s’élevait à 6,40 $ par action.
[28] Par communiqué de presse daté du 19 janvier 2001, Anderson a annoncé qu’elle envoyait par la poste aux actionnaires de Numac son offre officielle d’achat de toutes les actions ordinaires émises et en circulation de Numac pour la contrepartie en espèces de 8 $ par action.
[29] Le 19 janvier 2001, Anderson Acquisition Corp. (Anderson Acquireco), une filiale indirecte en propriété exclusive d’Anderson, a offert, au nom d’Anderson, d’acheter toutes les actions ordinaires de Numac au prix de 8 $ en espèces pour chaque action. Le 23 janvier 2001, le conseil d’administration de Numac a remis aux actionnaires de Numac une circulaire dans laquelle il recommandait l’acceptation de l’offre d’Anderson Acquireco.
[30] Par lettre datée du 25 janvier 2001, Numac a informé les titulaires d’options de Numac de ce qui suit :
a) l’offre d’Anderson Acquireco d’acheter toutes les actions ordinaires en circulation de Numac avait résulté en l’accélération des options non acquises;
b) ils pouvaient choisir de recevoir un versement en espèces de Numac pour la valeur de leurs options, laquelle valeur correspondait à la différence entre le prix de 8 $ par action et le prix d’exercice applicable, moins toute retenue d’impôt applicable (le choix de la contrepartie en espèces de Numac), ou d’exercer leurs options en payant le prix d’exercice applicable et en achetant les actions, puis en déposant les actions en réponse à l’offre (le choix de l’exercice des options de Numac);
c) si le titulaire d’options de Numac ne choisissait aucune des options, il serait réputé avoir choisi la contrepartie en espèces de Numac.
[31] Par lettre datée du 25 janvier 2001, les titulaires d’options de Numac ont aussi été avisés de ce qui suit :
a) pour faciliter la réalisation par les titulaires d’options de Numac de la valeur de leurs options, Numac acceptait d’acheter les options de ceux qui choisiraient la contrepartie en espèces de Numac;
b) le choix de la contrepartie en espèces de Numac n’entrerait en vigueur que si Anderson Acquireco prenait possession des actions ordinaires de Numac conformément à son offre, et seulement au moment de cette prise de possession. Si Anderson Acquireco ne prenait pas possession des actions ordinaires de Numac et ne les payait pas, l’offre de Numac d’acheter les options des titulaires était retirée et les titulaires d’options de Numac ne recevraient nul paiement pour leurs options. Par ailleurs, les modalités des options qui auraient été accélérées redeviendraient celles qui étaient en vigueur précédemment, conformément aux modalités du régime d’options d’achat d’actions de Numac;
c) le choix de l’exercice des options de Numac n’entrerait en vigueur que si Numac avait la certitude que l’offre d’Anderson Acquireco serait réalisée et qu’elle déposait une lettre de transmission fournie par les titulaires d’options de Numac, conjointement avec leur choix de l’exercice de leurs options de Numac, après quoi les titulaires d’options de Numac recevraient un paiement pour leurs actions ordinaires de Numac à un prix de 8 $ par action. Si Anderson Acquireco ne prenait pas possession des actions ordinaires de Numac et ne les payait pas, les modalités des options qui auraient été accélérées redeviendraient celles qui étaient en vigueur précédemment, conformément aux modalités du régime d’options d’achat d’actions de Numac, et les chèques certifiés, les traites de banque ou les mandats de banque délivrés pour satisfaire au prix d’exercice leur seraient retournés.
[32] Après la clôture de l’acquisition de Numac le 12 février 2001, les actionnaires de Numac ont déposé 95 250 604 actions, ce qui représente environ 98 % des actions ordinaires en circulation de Numac à ce moment-là, lesquelles ont été achetées par Anderson Acquireco. Les 1 415 008 actions ordinaires restantes qui n’ont pas été déposées en réponse à l’offre d’achat ont été acquises par l’intermédiaire des dispositions sur l’acquisition forcée des actions de la Business Corporations Act de l’Alberta (la Business Corporations Act de l’Alberta) [9] .
[33] Du fait de l’acquisition du contrôle de Numac par Anderson Acquireco le 12 février 2001, l’année d’imposition de Numac (l’année d’imposition de Numac), qui aurait autrement compris cette date, a été réputée prendre fin le 11 février 2001.
2) Versements au titre des rachats de Numac
[34] Pendant l’année d’imposition de Numac, des options relatives à l’acquisition de 7 228 829 actions ordinaires de Numac ont été cédées par les titulaires d’options de Numac qui avaient choisi la contrepartie en espèces. Après son acquisition, Numac a fait des versements en espèces (définis ci-dessus comme les « versements au titre des rachats de Numac ») dont le moment total s’élevait à 20 844 041 $ aux titulaires d’options de Numac qui avaient choisi la contrepartie en espèces.
[35] Les versements au titre des rachats de Numac faits aux titulaires d’options de Numac respectifs ont été déclarés par Numac (ou sa successeure) sur les feuillets T4 émis pour ces titulaires d’options et ont été intégrés dans le calcul de leur revenu d’emploi aux fins de la LIR.
D. Autres faits pertinents par rapport à Numac
[36] Le 1er avril 2001, Anderson Acquireco a fusionné avec Numac pour former Numac Energy Inc. (Numac Amalco).
[37] Le 1er septembre 2003, Numac Amalco a fusionné avec Devon Amalco [10] pour former Devon Canada Corporation (définie ci-dessus comme « Devon »), l’appelante dans le cadre des appels en l’espèce.
[38] Quand elle a procédé au calcul du revenu de Numac selon la LIR pour l’année d’imposition de la société, Numac Amalco (à titre de successeure de Numac) a déduit les versements au titre des rachats de Numac aux termes du paragraphe 9(1) de la LIR. Par le truchement d’un avis de nouvelle cotisation daté du 3 septembre 2008, le ministre a établi une nouvelle cotisation pour Devon (à titre de successeure de Numac) pour rejeter la déduction des versements au titre des rachats de Numac. Devon (à titre de successeure de Numac) s’est opposée à la nouvelle cotisation par le truchement d’un avis d’opposition déposé le 27 novembre 2008. Le ministre a confirmé la nouvelle cotisation au moyen d’un avis de confirmation daté du 14 mars 2013.
[39] Dans son avis d’appel, Devon (à titre de successeure de Numac) a soutenu, à titre subsidiaire, que les versements au titre des rachats de Numac étaient déductibles à titre de dépenses en capital admissibles au moment de l’acquisition du contrôle, conformément au paragraphe 111(5.2) et à l’alinéa 20(1)b) de la LIR, ou à titre de dépenses, conformément à l’alinéa 20(1)e) de la LIR.
E. Acquisition d’Anderson
1) Acquisition d’Anderson par Devon
[40] Le 31 août 2001, DEC, une société ouverte américaine, et Anderson ont conclu une convention de soutien aux termes de laquelle :
a) DEC exprimait son intention d’acquérir, soit par elle-même, soit par l’intermédiaire d’une filiale, toutes les actions ordinaires en circulation d’Anderson, y compris toutes les actions d’Anderson qui pourraient devenir des actions en circulation en application de l’exercice des options en circulation aux termes du régime d’options d’achat d’actions d’Anderson en contrepartie d’un paiement en espèces de 40 $ pour chaque action d’Anderson;
b) Anderson déclarait que tous les droits relatifs aux options détenues par les titulaires d’options d’Anderson aux termes du régime d’options d’achat d’actions d’Anderson s’accéléraient et seraient dévolus du fait de l’offre de DEC d’acquérir toutes les actions en circulation d’Anderson, et que tous les titulaires d’options d’Anderson seraient immédiatement informés de l’offre;
c) les parties convenaient que toutes les options accordées aux termes du régime d’options d’achat d’actions d’Anderson qui ont été offertes à Anderson aux fins d’exercice, sous réserve de l’acquisition d’Anderson par DEC, seraient réputées avoir été exercées au moment de la levée des actions d’Anderson par DEC;
d) dans la mesure où les titulaires d’options d’Anderson n’avaient pas exercé leurs options aux termes de l’offre de DEC, les parties convenaient qu’Anderson serait autorisée à conclure avec les titulaires d’options une entente selon laquelle la société payerait aux titulaires de ses options la différence entre le prix d’acquisition des actions d’Anderson aux termes de l’offre et le prix d’exercice de leurs options, en échange de la résiliation de leurs options, plutôt que de laisser les titulaires exercer leurs options eux-mêmes;
e) Anderson déclarait, entre autres, que toutes les personnes détenant des options avaient le droit d’exercer leurs options et de déposer leurs actions d’Anderson en réponse à l’offre d’achat de DEC, et que son conseil d’administration n’accorderait pas des options supplémentaires aux termes du régime d’options d’achat d’actions d’Anderson avant que l’offre soit achevée;
[41] Le cours de clôture des actions ordinaires d’Anderson à la Bourse de Toronto le 31 août 2001 s’élevait à 26,40 $ par action.
[42] Le 6 septembre 2001, Devon Acquisition Corporation (DAC), une filiale canadienne en propriété exclusive de DEC, a offert d’acheter toutes les actions ordinaires d’Anderson au prix de 40 $ en espèces pour chaque action. Le 6 septembre 2001, le conseil d’administration d’Anderson a remis aux actionnaires d’Anderson une circulaire par laquelle il recommandait l’acceptation de l’offre de DAC.
[43] Par mémoire daté du 25 septembre 2001, Anderson a informé les titulaires d’options d’Anderson de ce qui suit :
a) le régime d’options d’achat d’actions d’Anderson prévoyait l’accélération des options non exercées dans le but de donner aux titulaires d’options d’Anderson la possibilité d’accepter l’offre de DAC d’acheter leurs actions d’Anderson, lesquelles pouvaient être émises à l’exercice des options non exercées;
b) le conseil d’administration d’Anderson avait exercé le pouvoir discrétionnaire qui lui était accordé aux termes du régime d’options d’achat d’actions d’Anderson d’autoriser les titulaires d’options d’Anderson à choisir de recevoir un chèque pour leurs options ou de suivre la méthode traditionnelle qui les oblige à exercer leurs options et à transmettre à Anderson leurs versements pour les actions au moyen d’un chèque certifié ou d’une traite bancaire;
c) les titulaires d’options d’Anderson étaient tenus de remplir un formulaire de choix et de le retourner à un employé précis d’Anderson;
d) si les titulaires d’options d’Anderson voulaient accepter l’offre, ils avaient deux possibilités (qui exigeaient tous deux qu’un formulaire de choix soit rempli) pour le traitement de leurs options exercées et non exercées :
ils pouvaient choisir (le choix de la contrepartie en espèces d’Anderson) de céder leurs options à Anderson en contrepartie d’un versement en espèces égal à la valeur des options cédées, soit 40 $ par action, moins le prix d’exercice de l’option en particulier,
ils pouvaient choisir (le choix de l’exercice des options) d’exercer leurs options et de déposer les actions en réponse à l’offre de DAC.
[44] Par le mémoire daté du 25 septembre 2001, les titulaires d’options d’Anderson ont aussi été informés de ce qui suit si DAC ne prenait pas possession des actions ordinaires d’Anderson et ne les payait pas selon son offre :
a) le choix de la contrepartie en espèces d’Anderson n’entrait pas en vigueur, l’offre d’Anderson d’acheter leurs options était retirée, ils ne recevaient aucun versement pour leurs options, leurs options continuaient à exister et étaient assujetties aux modalités du régime d’options d’achat d’actions d’Anderson, et les modalités des options qui auraient été accélérées redeviendraient celles qui étaient en vigueur précédemment;
b) le choix de l’exercice des options d’Anderson n’entrait pas en vigueur, l’exercice de leurs options était présumé ne pas avoir été réalisé, les chèques certifiés ou les traites de banque envoyés à Anderson par les titulaires d’options d’Anderson pour le paiement du prix d’exercice leur étaient retournés, et les modalités des options qui auraient été accélérées redevenaient celles qui étaient en vigueur précédemment.
[45] Après la clôture de l’acquisition d’Anderson le 15 octobre 2001, les actionnaires d’Anderson ont déposé environ 97 % des actions ordinaires en circulation d’Anderson à ce moment-là [11] , lesquelles ont été achetées par DAC. Les actions ordinaires restantes (3 %) qui n’ont pas été déposées en réponse à l’offre d’achat ont été acquises par l’intermédiaire des dispositions sur l’acquisition forcée des actions de la Loi canadienne sur les sociétés par actions [12] .
[46] Du fait de l’acquisition du contrôle d’Anderson par DAC le 15 octobre 2001, l’année d’imposition d’Anderson (l’année d’imposition d’Anderson), qui aurait autrement compris cette date, a été réputée prendre fin le 14 octobre 2001.
2) Versements au titre des rachats d’Anderson
[47] Pendant l’année d’imposition d’Anderson, des options relatives à l’acquisition de 3 291 445 actions ordinaires d’Anderson ont été cédées par les titulaires d’options d’Anderson qui avaient choisi la contrepartie en espèces. Après son acquisition, Anderson a fait des versements en espèces (définis ci-dessus comme les « versements au titre des rachats d’Anderson ») dont le moment total s’élevait à 59 842 894 $ aux titulaires d’options d’Anderson qui avaient choisi la contrepartie en espèces. En raison d’une condition relative à l’acquisition du contrôle qui était attribuable à la marge de crédit d’exploitation dont Anderson était titulaire auprès d’une importante institution financière, Anderson n’était plus en mesure d’accéder à cette marge de crédit. Par conséquent, DAC a prêté à Anderson suffisamment de fonds pour gérer ses besoins immédiats en espèces, y compris les espèces dont elle avait besoin pour faire les versements au titre de ses rachats.
[48] Les versements au titre des rachats d’Anderson faits aux titulaires d’options d’Anderson respectifs ont été déclarés par Anderson (ou sa successeure) sur les feuillets T4 émis pour ces titulaires d’options et ont été intégrés dans le calcul de leur revenu d’emploi aux fins de la LIR.
F. Autres faits pertinents par rapport à Anderson
[49] DAC et Anderson ont fusionné le 18 octobre 2001 pour former Devon Acquisition Corporation (Devon Amalco). Le 25 octobre 2001, Devon Amalco a poursuivi ses activités aux termes de la Business Corporations Act de l’Alberta [13] et a changé de nom pour prendre celui de Devon Canada Corporation. [14]
[50] Comme il est signalé ci-dessus, le 1er septembre 2003, Devon Amalco a fusionné avec Numac Amalco [15] pour former Devon Canada Corporation (définie ci-dessus comme « Devon »), l’appelante en l’espèce.
[51] Quand elle a procédé au calcul du revenu d’Anderson selon la LIR pour l’année d’imposition de la société, Devon Amalco (à titre de successeure d’Anderson) a déduit les versements au titre des rachats d’Anderson aux termes du paragraphe 9(1) de la LIR. Le 31 juillet 2018, le ministre a délivré l’avis de détermination à Devon (à titre de successeure d’Anderson) pour l’année d’imposition d’Anderson afin de rejeter la déduction des versements au titre des rachats d’Anderson. Devon (à titre de successeure d’Anderson) s’est opposée à la détermination par le truchement d’un avis d’opposition déposé le 28 octobre 2008. Le ministre a confirmé la détermination par un avis de confirmation daté du 4 février 2013.
[52] Dans son avis d’appel, Devon (à titre de successeure d’Anderson) a déclaré, à titre subsidiaire, que les versements au titre des rachats d’Anderson étaient déductibles à titre de dépenses en capital admissibles au moment de l’acquisition du contrôle, conformément au paragraphe 111(5.2) et à l’alinéa 20(1)b) de la LIR, ou à titre de dépenses, conformément à l’alinéa 20(1)e) de la LIR.
IV. RÉSUMÉ DES TÉMOIGNAGES VERBAUX
A. Témoins des faits
1) Brent Snyder
[53] Les avocats de Devon ont cité Brent Snyder et Michael Perlette à témoigner sur les faits.
[54] M. Snyder est géologue professionnel; il est actif dans le secteur pétrolier et gazier depuis 1983. Après avoir exercé la fonction de technicien en géophysique pendant la première année et demie de sa carrière, il a obtenu un poste de géologue au sein de Texaco Canada Ltd (Texaco), et a été à son service de 1984 à 1989. Après l’acquisition de Texaco par la Compagnie Pétrolière Impériale Limitée (L’Impériale) en 1989, M. Snyder a été, à titre de géologue prospecteur, au service d’Esso Ressources (Esso) pendant environ deux ans [16] .
[55] M. Snyder a signalé dans son témoignage qu’être au service d’une grande société pétrolière comme Texaco ou Esso comportait certains avantages. Plus précisément, ces sociétés offraient des salaires concurrentiels et, habituellement, des ensembles d’avantages sociaux attrayants, y compris un régime de pension à prestations déterminées. Par ailleurs, les sociétés pétrolières plus importantes assuraient habituellement une meilleure formation. Cependant, dans les années 1990, il était généralement reconnu qu’il était beaucoup plus avantageux d’être au service de l’une des petites sociétés pétrolières et gazières, qui avaient tendance à être plus agiles et audacieuses et dont les régimes de rémunération étaient plus attrayants et comprenaient non seulement des salaires concurrentiels, mais aussi des primes et des options d’achat d’actions, des incitatifs importants. Selon l’expérience de M. Snyder, quand un de ses employeurs offrait un régime d’options d’achat d’actions, il affichait le cours quotidien des actions sur l’écran d’ordinateur de chaque employé pour améliorer la motivation. M. Snyder a signalé qu’il était courant dans les années 1990 que les géologues commencent leur carrière au sein d’une grande société pétrolière, puis passent à une petite société pétrolière et gazière. Conformément à cette tendance, M. Snyder a quitté Esso en 1991 et a accepté un poste au sein de Murphy Oil Canada (Murphy).
[56] Dans les années 1990, M. Snyder été au service de plusieurs sociétés pétrolières et gazières indépendantes, plus précisément pour Murphy, Richland Petroleum (Richland) et Ulster Petroleum (Ulster). Il a affirmé qu’il avait eu des options d’achat d’actions au sein de Richland et d’Ulster. Rien n’a été dit d’une façon ou d’une autre à l’égard de Murphy.
[57] En mai 2000, Anderson a acquis Ulster, après quoi M. Snyder est devenu l’employé d’Anderson. Son régime de rémunération au sein d’Anderson comprenait un salaire, des primes et des options d’achat d’actions.
[58] M. Snyder a déclaré que les acquisitions de sociétés n’étaient pas inhabituelles dans le secteur pétrolier et gazier de l’Alberta dans les années 1990 et au début des années 2000. Lors de certaines acquisitions, les employés, surtout ceux de la société cible, avaient peur de perdre leur emploi à la suite de l’acquisition. Cette question préoccupait moins les spécialistes, dont les géologues et les autres géoscientifiques, puisqu’ils savaient que leurs connaissances et leurs titres professionnels seraient incontournables, même après l’acquisition.
[59] M. Snyder a indiqué que, dans la majorité des prises de contrôle de sociétés, la société acheteuse versait habituellement une prime supérieure au prix du marché afin d’acquérir les actions de la société cible. Cette prime était attrayante pour les employés de la société cible qui détenaient des options puisque le prix plus élevé était reflété dans les montants versés pour racheter les options d’achat d’actions. Quand Anderson a acquis Ulster en 2000, M. Snyder a réalisé un gain modeste puisque ses options d’achat d’actions ont été encaissées.
[60] Plusieurs thèmes sont ressortis du témoignage de M. Snyder :
a) Les options d’achat d’actions étaient une caractéristique très courante des régimes de rémunération offerts par les petites sociétés pétrolières et gazières en Alberta dans les années 1990.
b) Les options d’achat d’actions étaient utilisées par les petites sociétés pétrolières et gazières pour attirer les talents.
c) Les acquisitions ou les prises de contrôle de sociétés n’étaient pas inhabituelles dans le secteur pétrolier et gazier de l’Alberta dans les années 1990 et au début des années 2000.
d) Après une prise de contrôle de société, les options d’achat d’actions de la société cible étaient habituellement assujetties à une acquisition accélérée, et les titulaires d’options pouvaient se voir offrir des versements en espèces pour la cession de leurs options.
[61] Quand l’acquisition d’Anderson par DEC a été officiellement annoncée, il y a eu [traduction] « un peu d’inquiétude » parmi les employés d’Anderson à l’égard de ce qui allait leur arriver, « mais la situation était différente cette fois-là ». [17] La situation était différente pour le motif suivant : quand DAC (la filiale acquéreuse de DEC) a acquis Anderson en octobre 2001, la filiale opérationnelle canadienne de DEC, connue sous le nom de Northstar Energy Corp. (Northstar), comptait de 200 à 250 employés environ, tandis qu’Anderson comptait de 700 à 800 employés environ. Les employés d’Anderson prévoyaient que DEC les maintienne en poste afin de gérer et d’exploiter les actifs d’Anderson.
[62] Cependant, DEC, une société d’Oklahoma City, n’était pas bien connue à ce moment-là à Calgary. Par conséquent, certains employés d’Anderson n’étaient pas certains de vouloir rester au service de la société après l’acquisition. À ce moment-là, bon nombre des sociétés pétrolières et gazières à Calgary se disputaient la main-d’œuvre; les employés d’Anderson étaient donc confiants qu’ils pourraient facilement trouver un emploi ailleurs s’ils décidaient de ne pas rester au service d’Anderson [18] .
[63] Afin d’apaiser les préoccupations des employés d’Anderson et éviter qu’ils décident de se faire embaucher ailleurs, Larry Nichols, le président et chef de la direction de DEC, la société mère de DAC, s’est rendu à Calgary pour rencontrer tous les employés d’Anderson. Il leur a dit qu’ils (ainsi que les actifs d’Anderson) constituaient l’une des raisons pour lesquelles DAC avait acquis Anderson. Par ailleurs, il leur a assuré que DEC laisserait les anciens employés d’Anderson [traduction] « continuer à s’occuper de tout » au Canada [19] .
[64] Quand Anderson a acquis Ulster en mai 2000 et que M. Snyder est devenu l’employé d’Anderson, il s’est vu accorder 24 000 options d’achat d’actions. Un an plus tard, en mai 2001, le tiers de ces options ont été acquises. M. Snyder a exercé les options acquises, a acquis 8 000 actions d’Anderson et les a vendues sur le marché. Vers la même époque, il s’est vu accorder 24 000 options supplémentaires par Anderson.
[65] Quand Devon a présenté son offre publique d’achat pour Anderson en octobre 2001, M. Snyder aurait pu exercer ses 40 000 options, puis vendre ses actions en réponse à l’offre. Cependant, s’il avait exercé ses options, il aurait eu besoin de plus de 1 000 000 $ de fonds. Par conséquent, il était beaucoup plus attrayant pour lui d’accepter la contrepartie en espèces proposée par Anderson [20] .
2) Michael D. Perlette
[66] Au moment de l’audience, Michael Perlette, ingénieur pétrolier, était actif dans le secteur pétrolier et gazier depuis environ 33 ans. Quand il a témoigné, il était directeur de l’expansion des affaires et de la planification générale pour Devon, poste qu’il occupait depuis 2012.
[67] Après avoir obtenu un baccalauréat ès sciences en génie pétrolier, M. Perlette est entré au service, comme ingénieur, d’Amoco Canada (Amoco) [21] , une grande société pétrolière et gazière intégrée. En janvier 1998, il est entré au service de Canadian 88 Energy (Canadian 88), une petite société pétrolière et gazière. Comme il a quitté Amoco pour Canadian 88, M. Perlette a pu éviter de se voir offrir une affectation internationale et a été en mesure de demeurer en Alberta. Canadian 88 offrait moins de protection et le poste comportait plus de risques, mais sa rémunération était plus élevée et il a été en mesure de participer au régime d’options d’achat d’actions de la société. Il a régulièrement reçu et exercé des options d’achat d’actions, ce qui lui a permis d’avoir une bonne situation financière. En 2000, M. Perlette a quitté Canadian 88 et est entré au service de Northstar, qui, entre-temps, avait été acquise par DEC [22] . Chez Northstar, il était chargé des acquisitions et des dessaisissements. Sa rémunération comprenait un salaire, un régime d’épargne, une prime et une participation au régime d’options d’achat d’actions de Devon. Comme le cours des actions de DEC a constamment augmenté au début des années 2000, M. Perlette a profité de sa participation au régime d’options d’achat d’actions.
[68] Comme M. Perlette était chargé des acquisitions et des dessaisissements de Devon, il a participé au processus d’évaluation d’Anderson quand Devon envisageait de présenter une offre publique d’achat. M. Perlette a déclaré qu’au milieu de l’année 2001, les prix du gaz naturel ont diminué, ce qui a résulté en la chute du cours des actions d’Anderson. L’équipe chargée des acquisitions à Devon a reconnu la valeur de la position d’Anderson dans le bassin sédimentaire de l’Ouest canadien, particulièrement ses réserves de gaz naturel et ses propriétés non exploitées. Devon a considéré qu’elle avait une occasion de présenter une offre d’achat publique pour Anderson puisqu’elle s’est rendu compte que la valeur d’Anderson était plus importante que celle que lui accordait le marché. Devon était aussi intéressée par les actifs au nord-est de la Colombie-Britannique qui appartenaient à Numac, laquelle avait récemment été acquise par Anderson. Au bout du compte, ces actifs ont été conservés et exploités par Anderson d’abord, puis par Devon.
[69] Par ailleurs, Devon a aussi reconnu la valeur imputable aux employés d’Anderson, lesquels avaient bonne réputation et étaient très agiles. Northstar avait une expérience directe du travail en collaboration avec Anderson sur des propriétés conjointes, principalement dans les piémonts, où les employés de Northstar et leurs pairs d’Anderson collaboraient bien. Devon/Northstar considérait Anderson comme [traduction] « une société comptant des employés de qualité qui exploitaient des affaires de qualité » [23] . Quand Devon a décidé d’acquérir Anderson, elle voulait avoir non seulement ses biens durables, mais aussi [traduction] « ce qu’était la société et ce qu’étaient ses employés, sa direction et sa capacité à mener ses activités » [24] .
[70] M. Perlette a soutenu que parfois, les marchés ont tendance à réagir de façon excessive, ce qui peut donner lieu à une occasion d’acquérir une société de qualité viable à un moment où les marchés éprouvent des sentiments opposés [25] . Plus précisément, au moment où les actions d’Anderson se négociaient à environ 26 $ chacune, Devon était d’avis qu’elles valaient en réalité 40 $ chacune, ce qui correspondait au prix offert dans son offre publique d’achat.
[71] M. Perlette a déclaré que les titulaires d’options d’Anderson dont les options étaient à parité ont vu ces options encaissées. Les cadres supérieurs d’Anderson qui sont restés au service de Devon se sont vu octroyer des options d’achat d’actions de Devon.
B. Témoin expert
[72] Scott Munn a témoigné à titre de témoin expert. M. Munn compte plus de 20 années d’expérience à titre d’expert-conseil en matière de rémunération des cadres. M. Munn a obtenu un baccalauréat ès arts en science économique de l’Université de Western Ontario en 1990 [26] , une maîtrise en administration des affaires de la Schulich School of Business de l’Université York en 1996 et le titre d’analyste financier agréé en 2001. Il a été au service de Mercer (Canada) limitée de 1996 à 2008. Depuis 2008, il est associé chez Hugessen Consulting.
[73] Les avocats de la Couronne ont reconnu que M. Munn était qualifié pour produire une opinion d’expert aux fins énoncées dans son rapport.
[74] Il n’y a nulle controverse à ce sujet, et je conclus que M. Munn était qualifié pour fournir une opinion d’expert sur la rémunération des cadres et des employés qui ne font pas partie de la direction, ainsi que sur les pratiques relatives à la rémunération au sein des sociétés du secteur pétrolier et gazier canadien. Plus particulièrement, il a été demandé à M. Munn de donner son opinion sur les pratiques de rémunération courantes dans les sociétés pétrolières et gazières en amont entre le début des années 1990 et 2001.
[75] L’opinion de M. Munn est résumée et paraphrasée de la façon suivante [27] :
a) M. Munn est d’avis que les pratiques de rémunération courantes dans le secteur pétrolier et gazier pendant la période pertinente du début des années 1990 jusqu’au milieu des années 2000 comprenaient les éléments suivants :
Les octrois effectués aux termes des programmes incitatifs à long terme (les PILT), particulièrement sous la forme d’options d’achat d’actions, étaient essentiels pour attirer les principaux talents ncécéssaires pour soutenir les activités très performantes, particulièrement pour les sociétés d’exploration et de production à petite ou moyenne capitalisation.
Les options d’achat d’actions faisaient partie des coûts réguliers et permanents engagés dans le cours normal des activités pour rémunérer les employés pour leurs services.
À la date d’un octroi, des options d’achat d’actions étaient données aux employés pour compléter leur rémunération en argent comptant et les autres avantages (p. ex., régime de pension, régime d’épargne, etc.), et elles étaient établies en fonction du service courant [28] .
Au moment d’un changement de contrôle, la valeur « dans le cours » d’une option d’achat d’actions était un droit contractuel de l’employé à l’égard d’un service passé, et tout paiement pour la valeur « dans le cours » de l’option était versé à l’égard de ce service passé [29] .
les options d’achat d’actions octroyées par Numac à ses employés et qui lui ont été cédées dans le cadre de son acquisition par Anderson;
les options d’achat d’actions accordées par Anderson à ses employés et qui lui ont été cédées dans le cadre de son acquisition par DAC [30] .
b) En fonction de l’examen réalisé par M. Munn des ententes, des résolutions, de la correspondance et des autres documents fournis à l’égard des régimes d’options d’achat d’actions de Numac et d’Anderson, il est d’avis que chacun des facteurs ci-dessus joue en ce qui concerne ce qui suit :
[76] L’un des documents examinés par M. Munn était la copie du procès-verbal d’une réunion du conseil d’administration de Numac qui a eu lieu le 17 septembre 1993. Même si la réunion a eu lieu avant l’année d’imposition en cause, le procès-verbal illustre la nature concurrentielle du marché du travail dans le secteur pétrolier et gazier en Alberta dans les années 1990. Ci-dessous figure un extrait de ce procès-verbal en ce qui concerne la « première proposition relative aux options d’achat d’actions » [31] :
[traduction]
M. McKeough [directeur de Numac et le président du comité de rémunération] indique que le comité de rémunération a longuement discuté et débattu la question des options d’achat d’actions, et il explique que le plan d’action privilégié serait celui de la mise en place d’un programme de rémunération complet dont tous les renseignements pertinents seront rendus disponibles avant l’octroi des options. M. McKeough et le comité de rémunération reconnaissent toutefois qu’il est nécessaire d’aller de l’avant avec les options étant donné que le marché est très concurrentiel et que le taux de départs au sein de la société a considérablement augmenté au cours de la dernière année [32] .
[77] Dans la partie « analyse » de son rapport et dans son témoignage, M. Munn a soulevé quelques points supplémentaires, dont certains sont résumés et paraphrasés ci-dessous :
a) Entre le début des années 1990 et le début des années 2000, les options d’achat d’actions constituaient la forme d’incitatif à long terme dominante et la plus courante dans le secteur pétrolier et gazier canadien, notamment pour les sociétés cotées en bourse à petite et à moyenne capitalisation [33] .
b) Pendant la même période, l’octroi d’incitatifs à long terme sous la forme d’options d’achat d’actions (plutôt que sous la forme d’une combinaison d’incitatifs) et l’accélération de l’acquisition de toutes les options si l’employeur ou l’émetteur passait par un changement de contrôle constituaient les principales pratiques de rémunération et faisaient partie de l’environnement de rémunération concurrentiel [34] .
c) Entre 1994 et 2001, en Alberta, particulièrement à Calgary, le taux de chômage a chuté, et les employeurs du secteur pétrolier et gazier avaient de la difficulté à attirer et à conserver les employés, ce qui a donné lieu à des programmes de rémunération accrocheurs, particulièrement à l’utilisation de régimes d’options d’achat d’actions assortis d’un barème d’acquisition [35] .
[78] Pendant le contre-interrogatoire, M. Munn et les avocats de la Couronne se sont engagés dans une discussion sur la valeur d’une option d’achat d’actions à la date de l’octroi, au regard de l’opinion de M. Munn, telle qu’elle est résumée à la clause 75a)iii. ci-dessus, selon laquelle à la date de l’octroi, les options d’achat d’actions étaient données aux employés pour compléter leur rémunération en argent et les autres bénéfices, et étaient établies en fonction du service courant [36] . Selon les avocats de la Couronne, si la valeur marchande d’une action visée par une option d’achat devait chuter sous le prix d’exercice de l’option, celle-ci n’aurait eu aucune valeur [37] . M. Munn a reconnu que lors de l’octroi d’une option d’achat d’actions, si le prix d’exercice est égal à la valeur marchande (c.-à-d. si l’option est émise « dans le cours »), elle n’offre aucune valeur enchâssée à ce moment-là. Il a cependant affirmé que l’octroi de l’option constitue une occasion non négligeable, ce qui a une grande valeur. Même s’il est très difficile d’attribuer une valeur à cette occasion, celle-ci vaut bel et bien quelque chose et les employés sont prêts à l’accepter comme une forme de rémunération, même s’il y a un risque que la valeur marchande de l’action visée par l’option d’achat puisse diminuer [38] . M. Munn a soutenu que le concept pourrait être qualifié de valeur inhérente [39] .
[79] À l’audience, la Couronne n’a pas cité de témoin expert ou de témoin quant aux faits. La Couronne a consigné en preuve de nombreuses réponses données par un agent ou un avocat de Devon au cours de l’interrogatoire préalable.
V. ANALYSE
[80] Selon Devon, les versements au titre des rachats constituaient des dépenses en capital admissibles, telles qu’elles sont définies au paragraphe 14(5) de la LIR, et elles étaient déductibles en partie conformément à l’alinéa 20(1)b) et au paragraphe 111(5.2), selon la façon dont ces dispositions étaient rédigées en 2001. Subsidiairement, Devon a affirmé que les versements au titre des rachats étaient déductibles aux termes de l’alinéa 20(1)e) de la LIR.
A. Dépenses en capital admissibles
[81] Pour pouvoir répondre aux questions relatives à la thèse de Devon selon laquelle les versements au titre des rachats constituaient des dépenses en capital admissibles, il est nécessaire d’examiner la trame de fond historique de l’introduction en 1972 des dispositions qui constituent maintenant l’article 14 de la LIR. Les auteurs de Canada Tax Service exposent ainsi cette trame :
[traduction]
Aux termes de la loi en vigueur avant 1972, certains types de dépenses n’étaient pas déductibles, même si elles avaient été engagées dans le but de tirer un revenu d’une entreprise. Les dépenses étaient des dépenses en capital par nature puisqu’elles avaient été engagées pour produire un avantage durable pour l’entreprise, et elles n’étaient donc pas déductibles à titre de dépenses pour l’année pendant laquelle elles avaient été engagées. Pourtant, le contribuable n’était pas autorisé à déduire les coûts pendant un certain nombre d’années du fait de la dépréciation parce que ces dépenses n’avaient pas été engagées pour acquérir un bien défini par le Règlement de l’impôt sur le revenu à l’égard duquel la déduction pour amortissement a été octroyée. De telles dépenses (qu’on appelait couramment « éléments incorporels ») étaient souvent engagées pour l’acquisition de biens incorporels, comme un fonds commercial, des listes de clients, des franchises pour une période illimitée, etc. Les autres dépenses en capital pouvaient ne pas avoir été rattachées à un bien particulier ou avoir été engagées pour un bien qui n’appartenait pas au contribuable.
Pour les années d’imposition postérieures à 1971 et antérieures à 2017, l’ancien article 14 et l’alinéa 20(1)b) garantissaient conjointement qu’une partie des coûts des biens et des dépenses dans la catégorie des « éléments incorporels » était reconnue comme dépenses d’entreprise déductibles pendant une certaine période [40] .
Devon, n’invoque plus sa position initiale selon laquelle les versements au titre des rachats étaient entièrement déductibles, soutient maintenant que 75 % des versements au titre des rachats étaient déductibles à titre de dépenses en capital admissibles, aux termes de l’alinéa 20(i)b) et du paragraphe 111(5.2) de la LIR. Cependant, l’objectif de la nouvelle cotisation et de la détermination faites par l’ARC était, dans un sens, d’assimiler les versements au titre des rachats à des « éléments incorporels », pour lesquels il n’y avait aucune reconnaissance fiscale.
[82] Comme l’article 14 de la LIR a été abrogé le 1er janvier 2017, il convient de reproduire la définition des mots « dépense en capital admissible » qui figure au paragraphe 14(5) de la LIR, dans la version de 2001 :
« dépense en capital admissible » S’agissant d’une dépense en capital admissible d’un contribuable au titre d’une entreprise, la partie de toute dépense de capital engagée ou effectuée par lui, par suite d’une opération réalisée après 1971, en vue de tirer un revenu de l’entreprise, à l’exception d’une dépense de cette nature :
a) soit relativement à laquelle une somme est ou serait, sans les dispositions de la présente loi limitant le quantum de déductions, déductible (autrement qu’en vertu de l’alinéa 20(1)b)) dans le calcul du revenu qu’il a tiré de l’entreprise ou relativement à laquelle aucune somme n’est déductible, aux termes des dispositions de la présente loi, exception faite de l’alinéa 18(1)b), dans le calcul de ce revenu;
b) soit engagée ou effectuée en vue de tirer un revenu constituant un revenu exonéré;
c) soit représentant tout ou partie du coût, selon le cas :
(i) des biens tangibles ou, pour l’application du droit civil, des biens corporels acquis par le contribuable,
(ii) des biens intangibles ou, pour l’application du droit civil, des biens incorporels qui constituent des biens amortissables pour le contribuable,
(iii) des biens relativement auxquels une déduction (sauf celle prévue à l’alinéa 20(1)b)) est permise dans le calcul du revenu qu’il a tiré de l’entreprise ou serait permise si le revenu qu’il a tiré de l’entreprise était suffisant à cet effet,
(iv) d’un intérêt ou, pour l’application du droit civil, d’un droit sur un bien visé à l’un des sous-alinéas (i) à (iii) ou d’un droit d’acquérir ce bien;
il est entendu toutefois, sans que soit limitée la portée générale de ce qui précède, que la présente définition ne vise aucune partie :
d) d’une somme payée ou payable à un créancier du contribuable au titre ou en paiement intégral ou partiel d’une dette, ou au titre du remboursement, de l’annulation ou de l’achat d’une obligation;
e) lorsque le contribuable est une société, d’une somme payée ou payable à une personne, en sa qualité d’actionnaire de la société;
f) d’une somme représentant tout ou partie du coût :
(i) d’un droit relatif à une fiducie,
(ii) d’une participation dans une société de personnes,
(iii) d’une action, d’une obligation, d’une créance hypothécaire, d’un billet à ordre, d’une lettre de change ou de tout autre bien semblable,
(iv) d’un intérêt ou, pour l’application du droit civil, d’un droit sur un bien visé à l’un des sous-alinéas (i) à (iii) ou d’un droit d’acquérir le bien.
La définition ci-dessus recense un certain nombre de critères qui doivent être respectés pour que la dépense constitue une dépense en capital admissible. Ces critères sont discutés plus loin.
1) Dépense engagée au titre d’une entreprise
[83] Les premiers mots de la définition des mots « dépense en capital admissible » indiquent que la dépense doit être faite « au titre d’une entreprise » [41] . Un lien indirect entre la dépense et l’entreprise est suffisant pour satisfaire à cette exigence [42] .
[84] Après l’acquisition de Numac par Anderson le 12 février 2001, Numac a continué à mener les mêmes activités qu’avant son acquisition [43] . Après la fusion de Numac et d’Anderson Acquireco le 1er avril 2001, Numac Amalco a repris les activités qui étaient précédemment effectuées par Numac [44] . Dans le cadre de l’exécution de ces activités, Numac et ses successeures ont continué à utiliser la majorité des actifs que possédait Numac avant son acquisition, et elles ont conservé en poste la majorité des employés qui étaient au service de Numac avant son acquisition [45] .
[85] Après l’acquisition d’Anderson par DAC le 15 octobre 2001, Anderson a continué à mener les mêmes activités qu’avant son acquisition [46] . Après la fusion d’Anderson et de DAC le 18 octobre 2001, Devon Amalco a repris les activités qui étaient effectuées par Anderson avant son acquisition [47] . Dans le cadre de ces activités, Anderson et ses successeures ont continué à utiliser la majorité des actifs qui étaient utilisés par Anderson avant son acquisition, et elles ont conservé en poste la majorité des employés qui étaient au service d’Anderson avant son acquisition [48] .
[86] Les versements au titre des rachats ont été faits aux employés qui s’étaient vu accorder des options pendant leur période d’emploi au sein des entreprises de leurs employeurs respectifs et qui, pour la majorité, sont restés au service de ces entreprises après les acquisitions respectives. Par conséquent, je suis d’avis que les versements au titre des rachats ont été faits par Numac et Anderson au titre de leurs entreprises.
2) Dépense engagée au titre du capital
[87] Comme il est indiqué dans la définition législative ci-dessus, pour constituer une dépense en capital admissible, la dépense doit être engagée ou effectuée au titre du capital.
[88] Devon a initialement défendu la position que les versements au titre des rachats avaient été faits au titre du revenu et qu’ils étaient déductibles conformément aux règles ordinaires applicables aux fins du calcul des bénéfices, aux termes de l’article 9 de la LIR. Cependant, avant le début de l’audience, et une fois encore pendant sa plaidoirie liminaire, les avocats de Devon ont informé la Cour qu’en raison des arrêts Kaiser Petroleum et Imperial Tobacco de la Cour d’appel fédérale, Devon ne défendait plus cette thèse. Ces deux arrêts avaient décidé que des versements en espèces similaires à ceux faits en échange du rachat des options d’achat d’options particulières en l’espèce constituaient des dépenses en capital [49] .
[89] Dans un mémoire daté du 31 octobre 2012 produit par l’« Administration centrale de la Direction générale des appels » de la Direction des appels en matière fiscale et de bienfaisance de l’ARC à l’intention du chef des appels du bureau des services fiscaux de Calgary-Nord, il était signalé que [traduction] « tant le contribuable (c.-à-d. Devon) que l’ARC reconnaissent que les versements en espèces ont été faits au titre du capital » [50] .
[90] Dans les nouvelles réponses modifiées déposées par la Couronne le 24 avril 2017, à un moment où Devon n’avait pas encore concédé que les versements au titre des rachats n’étaient pas déductibles aux termes du paragraphe 9(1) de la LIR, la Couronne a soutenu que [traduction] « si les versements en espèces au titre des rachats avaient été effectués dans le but d’obtenir ou de produire un revenu [de Numac ou d’Anderson, selon le cas] au sens de l’alinéa 18(1)a) de la Loi, il s’agissait de versements ou de dépenses au titre du capital dont la déduction était exclue aux termes de l’alinéa 18(1)b) de la Loi puisqu’ils ont été effectués aux fins de réorganisation ou de refonte de la structure financière [de Numac ou d’Anderson, selon le cas] » [51] . Par ailleurs, dans sa plaidoirie liminaire, les avocats de la Couronne, qui ont pris acte de la concession de Devon concernant la question du paragraphe 9(1), ont semblé reconnaître que les versements au titre des rachats avaient été faits au titre du capital [52] .
[91] Par conséquent, aux fins des présents appels, je conclus que les versements au titre des rachats constituaient des dépenses engagées par Numac ou Anderson au titre du capital.
3) Dépense engagée en vue de tirer un revenu de l’entreprise
[92] Pour constituer une dépense en capital admissible au titre d’une entreprise, la dépense doit aussi respecter un autre critère : elle doit avoir été effectuée ou engagée par le contribuable en vue de tirer un revenu de l’entreprise (ce que j’appellerai, par souci de concision, l’« objectif de réalisation d’un revenu »). Conformément à la définition législative d’une « dépense en capital admissible », il n’est pas obligatoire que l’objectif de réalisation d’un revenu soit le seul objectif, ou même le principal objectif, de la dépense. Il suffit que l’objectif de réalisation d’un revenu soit l’un des objectifs de la dépense.
[93] Avant d’examiner les éléments de preuve relatifs aux objectifs des versements au titre des rachats, j’examinerai quelques principes de droit qui pourraient jouer en l’espèce.
[94] À l’occasion de l’affaire British Columbia Electric Railway, le juge Abbott a observé, au regard de ce qui constituait à l’époque l’alinéa 12(1)a) de la LIR [il s’agit aujourd’hui de l’alinéa 18(1)a)] :
[traduction]
Comme le principal objet de toute entreprise commerciale est vraisemblablement de réaliser un profit, toute dépense faite « en vue de tirer un revenu » de l’entreprise entre dans les prévisions de l’alinéa 12(1)a), qu’elle soit considérée comme une dépense au titre du revenu ou comme une dépense en capital.
Une fois qu’il est conclu qu’une dépense particulière a été faite en vue de tirer un revenu, on doit ensuite rechercher s’il s’agit d’une dépense au titre du revenu ou d’une dépense en capital pour pouvoir calculer les impôts sur le bénéfice à payer [53] .
Cette observation est importante parce qu’elle confirme qu’une dépense en capital peut avoir un objectif de réalisation d’un revenu.
[95] Les faits de l’affaire Kaiser Petroleum comportent certaines similitudes avec ceux de la présente espèce. Dans cette affaire, Ashland Oil Canada Ltd. (Ashland) a fait, peu de temps avant d’être acquise par Kaiser Resources Ltd., un versement assez important à différents employés qui détenaient des options leur permettant d’acheter des actions d’Ashland. La Cour d’appel fédérale a conclu que le versement fait par Ashland à ses employés pour le rachat de leurs options constituait une dépense en capital plutôt qu’une dépense faite au titre du revenu. La Cour n’était pas saisie de la question de déterminer si le versement aurait pu constituer une dépense en capital admissible. La Couronne alléguait que l’objectif d’Ashland relativement à la résiliation de la convention relative à des options d’achat d’actions au moment de la prise de contrôle n’était pas la rémunération de ses employés, mais plutôt la restructuration de son capital. Quand elle a déterminé que le versement fait par Ashland à ses employés constituait une dépense en capital, la Cour a notamment fait les observations suivantes :
19. [traduction] Quand Ashland a racheté les droits aux termes du régime, elle a renoncé à un actif (le prix d’achat) et effectué une stérilisation des futures émissions d’actions. Le décaissement effectué constituait un paiement unique et définitif qui a eu un effet direct sur la structure financière de la société. En fait, le régime d’options d’achat d’actions a plus tard été annulé. Même si, à l’origine, l’objectif du régime était de constituer une forme de rémunération et que la rémunération immédiate était l’une des raisons de sa résiliation, [...] cela ne signifie pas, comme le pense [Ashland], que le versement avait les caractéristiques d’une dépense d’exploitation. L’élément important n’est pas l’objectif visé par [Ashland], mais plutôt ce qu’elle a fait et la manière dont elle l’a fait [...].
21. [...] Il y a cependant des éléments de preuve dont il ressort que la rémunération était l’un des objectifs visés par la résiliation du régime d’options d’achat d’actions. Néanmoins, la rémunération a été versée par le truchement d’une refonte de la structure financière de l’organisation [d’Ashland]. Cet élément, à mon avis, domine l’ensemble des circonstances révélées par les éléments de preuve et constitue l’élément directeur aux termes du critère consacré par la jurisprudence B.P. Australia Ltd. [...] [54] .
Bien que la Cour d’appel fédérale, à l’occasion de l’affaire Kaiser Petroleum, n’ait pas recherché si le versement en particulier constituait une dépense en capital admissible, elle a bel et bien signalé que, si les circonstances s’y prêtent, le versement fait par une société dans le cadre d’une prise de contrôle pour éliminer les options d’achat d’actions détenues par les employés peut avoir un objectif lié à la rémunération, même si le versement sert aussi à réaliser la refonte de la structure financière de la société.
[96] Il existe aussi des similitudes entre les faits de l’affaire Imperial Tobacco et ceux de la présente espèce. Dans cette affaire, Imasco Limited (Imasco) avait auparavant émis des options d’achat d’actions pour ses employés. Par la suite, et peu après que British American Tobacco p.l.c. (BAT) eut approché Imasco pour discuter la proposition d’opération de « fermeture du capital », le conseil d’administration d’Imasco a adopté une résolution afin de modifier le régime d’options d’achat d’actions des employés pour autoriser les titulaires d’options à céder leurs options en échange d’un versement en espèces égal à la différence entre la juste valeur marchande et le prix d’exercice des actions particulières visées par des options d’achat d’actions. Après l’adoption de la modification, le conseil d’Imasco a adopté une résolution afin d’accélérer l’acquisition des options, et BAT et Imasco sont allées de l’avant avec la mise en œuvre de l’opération de fermeture du capital. Par conséquent, bon nombre des employés d’Imasco ont cédé leurs options en échange d’un versement en espèces, et quand elle a calculé son revenu, Imasco a déduit le total des versements en espèces au titre des rachats. La Couronne soutenait que l’alinéa 18(1)b) de la LIR écartait la déduction de ces versements puisqu’ils avaient été faits dans le cadre de la réorganisation de la structure financière d’Imasco. Imasco alléguait que les versements en espèces au titre des rachats constituaient une rémunération pour les employés et qu’ils devaient donc être déductibles à titre de dépenses d’exploitation ordinaires aux fins du calcul des bénéfices, comme l’exige l’article 9 de la LIR. La Cour d’appel fédérale a conclu que les versements en espèces au titre des rachats étaient des dépenses en capital et qu’ils n’étaient donc pas déductibles aux fins du calcul des bénéfices aux termes de l’article 9 de la LIR, malgré le fait que le régime d’options d’achat d’actions avait été instauré pour donner une forme de rémunération aux employés [55] . Aux fins des appels en l’espèce, l’observation suivante de la Cour d’appel fédérale est pertinente :
Il est raisonnable d’en déduire [...] que cette modification [visant à autoriser les titulaires d’options à céder leurs options en échange d’espèces] était l’une des mesures prises par Imasco pour faciliter l’opération de fermeture. Imasco a prétendu que la modification avait été faite pour s’assurer que les titulaires d’options étaient traités équitablement en cas d’exécution de l’opération de fermeture. Cette affirmation s’accorde aussi avec la preuve documentaire. Je ne vois nul conflit entre l’objectif de faciliter l’opération de fermeture et l’objectif de traiter équitablement les titulaires d’options [56] .
Pour ma part, il ressort de cette observation que même si les versements en espèces au titre des rachats dans l’affaire Imperial Tobacco ont facilité l’opération de fermeture et qu’ils constituaient des dépenses en capital, ils ont aussi été faits dans le but de traiter les titulaires d’options de façon équitable, ce qui constitue un objectif lié à la rémunération des employés. Cela signifie que les versements en espèces au titre des rachats dans cette affaire ont été faits en vue de tirer un revenu, même s’ils ont été faits au titre du capital et que l’un des autres objectifs était de faciliter l’opération de fermeture.
[97] Dans l’affaire ONEnergy Inc., le contribuable constitué en société menait, sans succès, des activités dans le secteur des télécommunications Dans le cadre de la liquidation de ses affaires, il a vendu ses actifs et a donné l’occasion à ses directeurs d’autoriser la société à utiliser une partie des produits de la liquidation pour se verser des paiements à eux-mêmes et en verser à certains autres cadres, actionnaires, employés et sociétés de portefeuille privées (collectivement, les anciens cadres) dans le but d’annuler les options et les droits à la plus-value des actions qu’ils détenaient, et de se verser des primes à eux-mêmes. Par la suite, les actionnaires de la société ont poursuivi les anciens cadres pour récupérer ce qu’ils considéraient comme une rémunération payée en trop. Dans le cadre du contentieux fiscal qui a suivi (qui portait sur la taxe sur les produits et services), la question consistait à déterminer si les frais du contentieux civil engagés par la société pour faire valoir sa réclamation contre les anciens cadres avaient été engagés dans le cadre d’une activité commerciale. Quand elle a décrit le contentieux engagé par la société à l’encontre des anciens cadres, la Cour d’appel fédérale a observé :
[traduction]
Les montants controversés ont été versés aux anciens cadres pour l’annulation de leurs options et de leurs droits à la plus-value des actions, ainsi qu’à titre de prime. Les options et les droits à la plus-value des actions auraient constitué une partie de la rémunération payable aux anciens cadres, tout comme les primes. Bien que le fondement juridique de la réclamation à l’égard des anciens cadres puisse être la violation du devoir fiducial, le résultat de cette violation (si elle est établie) serait une rémunération payée en trop. Par conséquent, à mon avis, le litige devrait être qualifié de réclamation pour rémunération versée en trop [57] .
Selon cette observation, les options faisaient partie du système de rémunération offert aux anciens cadres, ce qui pourrait supposer que, si l’impôt sur le revenu avait constitué une question en litige, l’un des objectifs du versement pour l’annulation des options aurait été de tirer un revenu.
[98] Pour revenir aux faits des appels en l’espèce, ressortent des témoignages de M. Snyder, M. Perlette et M. Munn les éléments suivants :
a) Les régimes d’options d’achat d’actions de Numac et d’Anderson constituaient d’importants éléments du régime de rémunération offert par Numac et Anderson, respectivement.
b) Ces régimes d’options d’achat d’actions étaient utilisés par Numac et Anderson pour attirer et conserver les talents.
c) Quand des options étaient accordées aux employés de Numac et d’Anderson, ils considéraient que ces options faisaient partie de leur rémunération pour leur service courant, même s’ils ne les avaient pas encore exercées.
d) Quand Numac a été acquise par Anderson, puis quand Anderson a été acquise par Devon, les employés de Numac et d’Anderson, respectivement, s’attendaient à l’accélération de l’acquisition de leurs options et à ce que la valeur « dans le cours » de ces options constitue la rémunération pour leur service pendant la période écoulée entre l’octroi des options et les prises de contrôle respectives.
e) Les activités exercées par Numac quand elle a été acquise par Anderson, puis les activités exercées par Anderson quand elle a été acquise par Devon, ont continué d’être exercées par les sociétés nouvelles issues des fusions respectives qui ont été créées à la suite des prises de contrôle.
f) Les actifs détenus par Numac quand elle a été acquise par Anderson, puis les biens détenus par Anderson quand elle a été acquise par Devon, ont continué d’être détenus par les sociétés nouvelles issues des fusions respectives qui ont été créées à la suite des prises de contrôle.
[99] Vu l’enseignement des arrêts B.C. Electric, Kaiser Petroleum, Imperial Tobacco et ONEnergy, tels qu’il est résumé aux paragraphes 94 à 97 ci-dessus, et compte tenu des conclusions fondées sur la preuve résumées dans le paragraphe précédent, je suis d’avis que les versements au titre des rachats ont été faits par Numac ou Anderson, respectivement, au titre de leurs entreprises en vue de tirer un revenu de ces entreprises. Les versements au titre des rachats ont aussi pu avoir d’autres objectifs, comme faciliter les prises de contrôle ou la refonte de la structure financière des sociétés, mais ces autres objectifs ne réfutent pas le fait que l’un des objectifs des versements au titre des rachats était de tirer un revenu des entreprises respectives de Numac et d’Anderson.
4) Exceptions
[100] Comme l’indique la définition d’une « dépense en capital admissible » citée au paragraphe 82 ci-dessus, les dépenses recensées aux alinéas 14(5)a), 14(5)b) ou 14(5)c) de la définition sont visées par des exceptions. Aucune des trois exceptions n’est pertinente en l’espèce.
5) Exclusions
a) Dépenses engagées pour l’acquisition de certains biens
[101] Après avoir recensé les trois exceptions mentionnées ci-dessus, la définition légale de la « dépense en capital admissible » précise qu’« il est entendu toutefois, sans que soit limitée la portée générale de » la partie de la définition qui précède, que ces mots ne visent aucune partie de toute somme décrite aux alinéas 14(5)d), 14(5)e) et 14(5)f) [58] . Les alinéas 14(5)d) et 14(5)e) ne jouent pas en l’espèce. Cependant, l’alinéa 14(5)f) pourrait être applicable. La partie pertinente de l’alinéa 14(5)f) se lit comme suit :
f) d’une somme représentant tout ou partie du coût : [...]
(iii) d’une action [...] ou de tout autre bien semblable,
(iv) d’un intérêt ou, pour l’application du droit civil, d’un droit sur un bien visé à l’un des sous-alinéas (i) à (iii) ou d’un droit d’acquérir le bien.
Comme une option d’achat d’actions est un droit d’acquérir une ou plusieurs actions, la Couronne est d’avis que les versements au titre des rachats correspondaient aux coûts des droits d’acquérir les actions [59] . Devon est d’avis que Numac et Anderson n’ont pas acquis les options détenues par leurs employés respectifs et que, par conséquent, les versements au titre des rachats ne correspondaient pas aux coûts des options [60] .
b) Signification du mot « coût »
[102] Bien que l’alinéa 14(5)f) de la définition de la « dépense en capital admissible » exclue une somme qui correspond au coût d’une action ou du droit d’acquérir une action, le mot « coût » n’est pas défini dans la LIR [61] , que ce soit aux fins de la loi dans son ensemble ou aux fins de l’ancien article 14, plus précisément.
(i) Texte
[103] Le mot clé dans le texte de l’alinéa 14(5)f) de la définition de la « dépense en capital admissible » est le mot « coût ». La jurisprudence s’est exprimée à plusieurs reprises sur la signification du mot « coût ». À l’occasion de l’affaire Stirling, la Cour d’appel fédérale a observé :
[traduction] Selon ce que nous comprenons, le mot « coût » dans ces sections correspond au prix que le contribuable a payé pour obtenir l’actif; il ne comprend pas toute dépense qu’il pourrait avoir engagée pour se placer lui-même dans une position où il devrait payer ce prix ou conserver le bien par la suite [62] . [Non souligné dans l’original.]
Dans l’arrêt Bodrug Estate, le juge McNair a commenté l’arrêt Stirling de la Cour d’appel fédérale et a observé :
[traduction]
Je n’ai pas de problème avec l’observation de l’avocat des demandeurs selon laquelle le coût d’un bien n’est pas restreint au prix d’achat réel payé pour ce bien. Il m’apparaît évident que le coût du bien peut comprendre les frais de courtage, les honoraires d’avocat, les commissions et les autres dépenses engagées dans le cadre de l’acquisition du bien. À mon avis, la jurisprudence Stirling ne restreint pas nécessairement une telle définition élargie du mot « coût ». Cependant, je suis d’avis qu’elle enseigne clairement que le coût d’un actif aux fins du calcul des gains en capital est limité au coût d’acquisition de cet actif ou, comme le juge Pratte l’a expliqué, « au prix que le contribuable a payé pour obtenir le bien » [63] . [Non souligné dans l’original.]
Dans l’arrêt Trustco Canada, la Cour suprême du Canada a observé :
Dans les textes relatifs aux DPA [c.-à-d. déductions pour amortissement], on trouve le mot « coût » dans le sens bien établi de somme payée pour acquérir les actifs. Vu le contexte, d’autres dispositions de la Loi appuient cette interprétation. Enfin, l’objet des dispositions de la Loi relatives aux DPA, en ce qui concerne les opérations de cession-bail, était, comme l’a conclu le juge de la Cour de l’impôt, de permettre une DPA fondée sur le coût des actifs acquis [64] . [Non souligné dans l’original.]
Il ressort clairement de la lecture attentive des trois extraits ci-dessus que, textuellement, le mot « coût » vise l’acquisition d’un actif ou d’autres biens.
[104] Avant de continuer l’analyse de la signification du mot « coût », j’aimerais formuler quelques observations supplémentaires sur la jurisprudence Bodrug Estate. Dans cette affaire, M. Bodrug détenait le bloc de contrôle des actions de la société Canadian Hidrogas Resources Ltd. (Hidrogas). Après qu’Hidrogas eut conclu un contrat de travail avec un homme appelé M. Cohen, M. Bodrug a accordé à NIR Oil Ltd. (NIR), une société détenue par M. Cohen, une option lui permettant d’acheter 340 000 actions d’Hidrogas détenues par M. Bodrug au prix de 0,65 $ par action. Par la suite, après la résiliation du contrat de travail par M. Cohen et après que NIR eut exercé l’option en partie afin d’acquérir 30 000 actions d’Hidrogas détenues par M. Bodrug, celui-ci a voulu annuler la convention relative aux options pour les 310 000 actions d’Hidrogas restantes. NIR a entrepris des procédures judiciaires contre M. Bodrug afin d’obtenir l’exécution en nature de la convention relative à l’option. Les parties ont réglé ce contentieux par transaction : M. Bodrug versait à NIR la somme de 1 320 000 $ en contrepartie de la libération et de la cession de tous ses droits aux termes de la convention relative à l’option. Par ailleurs, dans le cadre de la transaction, M. Cohen et NIR acceptaient de vendre à M. Bodrug les actions d’Hidrogas précédemment acquises, à un prix de 7 $ par action, ce qui correspondait approximativement au cours auquel les actions se négociaient à la Bourse de Toronto à ce moment-là. Quand NIR et M. Cohen ont signé la transaction, ils ignoraient que M. Bodrug savait qu’une offre publique d’achat allait être présentée de façon imminente en ce qui concerne les actions d’Hidrogas au prix de 15,50 $ par action. NIR et M. Cohen ont par la suite poursuivi M. Bodrug une fois de plus et se sont vu accorder des dommages-intérêts conformément aux lois de l’Alberta sur les délits d’initié. Par la suite, quand la succession de M. Bodrug a calculé le gain en capital découlant de la disposition réputée des actions d’Hidrogas à son décès, elle a ajouté le montant des dommages au prix de base rajusté des actions d’Hidrogas pour M. Bodrug. La seule question dont la Section de première instance et la Section d’appel de la Cour fédérale étaient saisies consistait à déterminer si le montant des dommages faisait partie du prix de base rajusté des actions d’Hidrogas au moment du décès de M. Bodrug. L’affaire ne portait pas sur le traitement de la somme de 1 320 000 $ qui avait été versée par M. Bodrug à NIR conformément à la convention de règlement. Cependant, en fonction des observations figurant dans les motifs invoqués par le juge qui présidait, il semble que l’ARC, quand elle a évalué la succession, a ajouté la somme de 1 320 000 $ au prix de base rajusté des actions d’Hidrogas pour M. Bodrug (y compris les actions qu’il avait acquises auprès de M. Cohen et de NIR).
[105] Je ne pense pas que la jurisprudence Bodrug Estate appelle, en l’espèce, la conclusion que les versements au titre des rachats constituaient le coût d’une participation dans les actions qui étaient visées par les conventions relatives à des options d’achat d’actions de Numac et d’Anderson, ou le coût d’acquisition de ces actions. Premièrement, la question de déterminer si la somme de 1 320 000 $ versée par M. Bodrug pour la libération et la cession des droits de NIR aux termes des options devrait être ajoutée au prix de base rajusté de ses actions d’Hidrogas (y compris les actions acquises auprès de M. Cohen et de NIR) ne constituait pas une question en litige; le juge a simplement signalé qu’il s’agissait du traitement accordé par l’ARC à cette somme. Deuxièmement, l’option accordée par M. Bodrug à NIR visait des actions qui avaient précédemment été émises par Hidrogas à l’intention de M. Bodrug et qui étaient toujours détenues par celui-ci. En l’espèce, les options d’achat d’actions ont été accordées par Numac et Anderson, respectivement (c.-à-d. les employeurs et les émetteurs d’actions potentiels) et visaient des actions autodétenues qui n’avaient pas encore été émises. Troisièmement, il n’est jamais indiqué dans l’arrêt Bodrug Estate si l’option initialement accordée par M. Bodrug à NIR avait été, conformément à la convention de règlement, acquise par M. Bodrug et, le cas échéant, si la somme de 1 320 000 $ faisait partie du coût que M. Bodrug devait payer pour l’option (à la différence des actions précédemment émises visées par l’option). Ainsi, les faits de l’affaire Bodrug Estate sont différents des faits en l’espèce.
(ii) Contexte
[106] Le contexte de la LIR va dans le sens de l’idée selon laquelle le mot « coût » vise l’acquisition d’un bien. Par exemple, l’article 54 de la LIR définit les mots « coût de base rajusté ». Pour des biens autres que des biens amortissables, le prix de base rajusté d’un bien quelconque pour un contribuable à un moment donné correspond au coût du bien, pour le contribuable, rajusté à ce moment conformément à l’article 53 de la LIR. Ainsi, selon cette définition, le contribuable qui a engagé un coût pour acquérir un bien peut détenir ce bien et peut, pendant la période où il détient ce bien, participer à différentes opérations qui peuvent résulter en rajustement du prix initial. La définition des mots « montant de base » au paragraphe 248(1) de la LIR comprend différentes dispositions pour différents types de biens. L’alinéa 248(1)d.1) de la définition indique que le montant de base pour un prêt ou un titre de crédit correspond à son coût amorti pour le contribuable à ce moment et l’alinéa 248(1)f) de la définition indique que, dans les cas non couverts par les dispositions précédentes prévues par la loi, le coût d’un bien pour le contribuable à tout moment correspond au coût, pour le contribuable, du bien déterminé pour le calcul de son revenu, sauf dans la mesure où un tel coût a été déduit dans le calcul de son revenu pour une année d’imposition se terminant avant ce moment. Ainsi, ces deux dispositions utilisent le mot « coût » dans un contexte où un bien en particulier peut être acquis et détenu pendant une certaine période par le contribuable. Par ailleurs, comme l’indique le passage ci-dessus tiré de l’arrêt Trustco Canada, sur le plan contextuel, différentes dispositions de la LIR vont dans le sens de l’interprétation selon laquelle le mot « coût » fait référence au montant payé pour acquérir un bien [65] .
(iii) But
[107] Je discuterai ma compréhension de l’objectif de l’alinéa 14(5)f) de la définition de la « dépense en capital admissible » au paragraphe 124 ci-dessous, mais je discuterai d’abord certaines caractéristiques des options, la nature juridique des opérations dans le cadre desquelles les versements au titre des rachats ont été faits et l’incidence de la doctrine de la fusion en ce qui concerne ces opérations.
c) Incessibilité et non-transmissibilité des options
[108] Devon soutient qu’aucune option ni action n’a été acquise par Numac ou Anderson en contrepartie des versements au titre des rachats et que, par conséquent, les versements au titre des rachats ne peuvent pas être considérés comme une partie du coût de l’acquisition des options ou des actions [66] . À l’appui de cette thèse, Devon a fait remarquer que les options étaient généralement non cessibles ou non transférables [67] . À cet égard, le régime d’options d’achat d’actions de Numac précisait que chaque option appartenait au titulaire et n’était pas cessible [68] . Par ailleurs, les différentes conventions relatives à des options d’achat d’actions entre Numac et les employés à qui des options avaient été accordées prévoyaient que les options ne pouvaient pas être cédées par l’employé [69] .
[109] Même si les options de Numac n’étaient ni cessibles ni transférables, les conventions relatives à des options d’achat d’actions de Numac donnaient aux directeurs de Numac le pouvoir discrétionnaire d’autoriser la cession à Numac d’une option non exercée en contrepartie d’un versement (payable en espèces, en actions ordinaires de Numac ou selon une combinaison des deux) égal à la juste valeur marchande des actions de Numac qui devaient être exercées, moins le montant du prix d’exercice applicable [70] . Par conséquent, il semble que l’incessibilité et la non-transmissibilité des options n’ont pas empêché les titulaires de céder leurs options à Numac.
[110] Passons aux options d’Anderson. Le régime d’options d’achat d’actions d’Anderson précisait ce qui suit : [traduction] « Nul droit ni nulle participation [...] dans le régime ou aux termes de celui-ci [...] ne peuvent être cédés ou transférés [...], sauf s’ils sont légués ou que les lois en matière de succession et de distribution successorale l’autorisent » [71] . Comme nous le discuterons plus bas, la convention de soutien relative à l’acquisition d’Anderson et un procès-verbal envoyé aux titulaires d’options d’Anderson envisageaient la possibilité de cession de leurs options. Ainsi, comme pour les options accordées par Numac, il semble que l’incessibilité et la non-transmissibilité des options accordées par Anderson n’ont pas empêché les titulaires de céder leurs options à Anderson.
d) Résiliation, cession ou achat des options
[111] La nature juridique des opérations en ce qui concerne les options et les versements au titre des rachats n’est pas très claire. Comme il est indiqué aux paragraphes 34 et 47 ci-dessus, les parties ont reconnu, dans l’ECPF, que les différentes options avaient été cédées par les titulaires d’options de Numac et ceux d’Anderson, respectivement. Cependant, comme il est expliqué ci-dessous, les documents exposant ces opérations n’emploient pas une terminologie uniforme.
[112] Le paragraphe 2.4 de la convention de soutien conclue entre Anderson et Numac, datée du 17 janvier 2001, contenait la disposition suivante :
[traduction]
2.4 Options d’achat d’actions en circulation
a) Sous réserve de la réception des approbations réglementaires requises, [...] les personnes qui détiennent des options de Numac et qui peuvent le faire conformément aux lois en matière de valeurs mobilières et aux termes du régime d’options d’achat d’actions ont le droit d’exercer toutes leurs options de Numac et de céder toutes les actions de Numac connexes émises aux termes de l’offre [...]. Il est entendu par Anderson que toutes les options de Numac qui ont été offertes à Numac aux fins d’exercice, sous réserve de l’acquisition des actions de Numac par Anderson aux termes de l’offre (l’exercice conditionnel des options), sont réputées avoir été exercées au moment de la levée des actions de Numac par Anderson. Par ailleurs, Anderson doit reconnaître comme validement déposées en réponse à l’offre à la date de la prise de contrôle toutes les actions de Numac qui doivent être émises conformément à l’exercice conditionnel des options, à la condition que les titulaires de ces options indiquent que lesdites options sont déposées en réponse à l’offre et qu’ils acceptent de céder le reste de leurs actions non exercées de Numac à Numac aux fins d’annulation sans contrepartie immédiatement après la date de la prise de contrôle.
b) Numac et Anderson conviennent que, dans la mesure où les titulaires d’options de Numac n’exercent pas leurs options et déposent les options de Numac qu’ils reçoivent après l’exercice, Numac peut convenir avec tous les autres titulaires d’options de Numac que, plutôt que de laisser des personnes exercer leurs options de Numac, Numac versera à ces personnes la différence entre le prix d’exercice de leurs options de Numac et le prix d’achat des actions de Numac aux termes de l’offre immédiatement après la date d’expiration de l’offre en échange de la résiliation de leurs options de Numac et à la condition que les titulaires acceptent de céder le reste de leurs options non exercées de Numac aux fins d’annulation sans contrepartie immédiatement après la date de la prise de contrôle.
c) Numac convient de déployer les efforts commerciaux raisonnables pour inciter et aider tous les titulaires d’options de Numac à exercer toutes leurs options et à déposer (et non à retirer) toutes les actions de Numac connexes émises aux termes de l’offre ou à céder toutes leurs options de Numac aux fins d’annulation et à annuler leurs droits d’exercer lesdites options de Numac avant la date d’expiration [72] . [Non souligné dans l’original.]
La disposition précitée utilise principalement les mots « options de Numac »; cependant, la dernière clause de l’alinéa 2.4b) prévoit que les titulaires acceptent de « céder le reste de leurs options non exercées de Numac aux fins d’annulation sans contrepartie ». Il n’est pas clair si le mot « options » dans la phrase précitée visait les options visées ailleurs par les mots « options de Numac » ou s’il visait d’autres options qui ne relevaient pas de la définition des mots « options de Numac ». Vraisemblablement, la dernière signification était voulue étant donné que l’alinéa 2.4b) précisait que toutes les options qui relevaient de la définition des mots « options de Numac » auraient été résiliées à la réception des versements au titre des rachats de Numac applicables. De toute manière, la conclusion de l’alinéa 2.4c) indiquait que toutes les options de Numac qui étaient cédées en échange d’un versement au titre des rachats de Numac seraient annulées et que le droit d’exercer ces options de Numac prendrait fin. Fait intéressant, l’alinéa 2.4b) porte sur la résiliation des options de Numac en soi, tandis que l’alinéa 2.4c) porte sur la fin des droits d’exercice des options de Numac.
[113] L’incertitude grandit encore du fait d’une lettre envoyée par Numac le 25 janvier 2001 ou vers cette date à chaque titulaire d’options de Numac, dans laquelle leur sont expliqués les deux possibilités qualifiées de « choix de la contrepartie en espèces » et de « choix de l’exercice des options », respectivement. Cette lettre expliquait que chaque titulaire d’options de Numac pouvait choisir une contrepartie en espèces (c.-à-d. un versement au titre des rachats de Numac) ou d’exercer ses options et de déposer les actions de Numac en résultant en réponse à l’offre d’Anderson. Cette lettre ajoutait la précision suivante sur le choix de la contrepartie en espèces :
[traduction]
Pour faciliter la réalisation à votre profit de la valeur de vos options, Numac accepte d’acheter, uniquement si Anderson réalise la levée des actions de Numac aux termes de son offre et seulement au moment de ladite levée, toutes les options que vous détenez pour un montant en espèces de 8 $ par action de Numac visée par une option, moins le prix d’exercice de l’option à cet égard.
Si vous signez la présente lettre, tous les droits relatifs à l’ensemble de vos options prendront fin après le versement du montant requis par Numac, et vous acceptez par les présentes de dégager Numac de toutes les réclamations que vous pourriez avoir eues à l’égard des options [...].
Si Anderson ne réalise pas la levée des actions de Numac et qu’elle ne les paye pas en réponse à son offre, l’offre d’achat de vos options sera retirée et vous ne recevrez aucun versement pour vos options. Les modalités des options dont l’acquisition aurait été accélérée redeviendront celles qui étaient en vigueur précédemment, conformément aux modalités du régime d’options d’achat d’actions [73] . [Non souligné dans l’original.]
Il est intéressant de noter que la lettre susmentionnée porte sur l’achat par Numac des options du titulaire qui choisit la contrepartie en espèces (voir les premier et troisième paragraphes précités), mais aussi sur la fin de tous les droits aux termes des options (voir le deuxième paragraphe précité). Il peut y avoir une incohérence interne dans ces dispositions, sauf si les concepts « d’achat » et de « résiliation » sont synonymes dans ce contexte ou que l’un inclut l’autre. Par ailleurs, le concept d’achat par Numac des options ne semble pas cohérent par rapport au paragraphe 2.4 de la convention de soutien, sauf si le mot « céder » dans la convention de soutien est synonyme du mot « achat » comme il est utilisé dans la lettre du 25 janvier 2001 ou si l’un de ces mots inclut l’autre.
[114] Examinons maintenant le traitement accordé aux options pour lesquelles les versements au titre des rachats d’Anderson ont été faits. Des recommandations ont été formulées par le comité de rémunération d’Anderson à la suite d’une réunion tenue le 29 août 2001. Le comité a recommandé que pour tout titulaire d’options qui n’a pas exercé ses options et qui a déposé ses actions en réponse à l’offre de Devon, Anderson doive [traduction] « verser à ces personnes l’excédent, le cas échéant, entre le prix d’achat des actions selon l’opération et le prix d’exercice des options d’achat d’actions en échange de la résiliation de toutes leurs options d’achat d’actions [...] » [74] . [Non souligné dans l’original.]
[115] Le paragraphe 2.4 de la convention de soutien, datée du 31 août 2001 et conclue entre Devon et Anderson, qui était similaire, sans toutefois être identique, au paragraphe 2.4 de la convention de soutien conclue entre Anderson et Numac, se lit comme suit :
[traduction]
2.4 Options d’achat d’actions en circulation
a) Sous réserve de la réception des approbations réglementaires requises, les personnes qui détiennent des options aux termes du régime d’options d’achat d’actions et qui peuvent le faire conformément aux lois en matière de valeurs mobilières et aux termes du régime d’options d’achat d’actions peuvent être autorisées à exercer toutes leurs options d’Anderson et à céder toutes les actions d’Anderson connexes émises aux termes de l’offre [...]. Devon convient que toutes les options d’Anderson qui ont été offertes à Anderson aux fins d’exercice, sous réserve de l’acquisition des actions d’Anderson par Devon aux termes de l’offre (l’exercice conditionnel des options), sont réputées avoir été exercées au moment de la levée des actions d’Anderson par Devon. Par ailleurs, Devon reconnaît comme validement déposées en réponse à l’offre à la date de la prise de contrôle toutes les actions d’Anderson qui doivent être émises conformément à l’exercice conditionnel des options, à la condition que les titulaires de ces options indiquent que lesdites options sont déposées en réponse à l’offre et qu’ils acceptent de céder le reste de leurs actions non exercées à Anderson aux fins d’annulation sans contrepartie immédiatement après la date de la prise de contrôle.
b) Anderson et Devon conviennent que, dans la mesure où les titulaires d’options d’Anderson n’exercent pas leurs options et déposent les actions d’Anderson qu’ils reçoivent après l’exercice, Anderson peut convenir avec tous les autres titulaires d’options d’Anderson que, plutôt que de laisser les personnes exercer leurs options d’Anderson, Anderson versera à ces personnes la différence entre le prix d’exercice de leurs options d’Anderson et le prix d’achat des actions d’Anderson aux termes de l’offre immédiatement après la date d’expiration de l’offre en échange de la résiliation de leurs options d’Anderson et à la condition que les titulaires acceptent de céder le reste de leurs options non exercées d’Anderson aux fins d’annulation sans contrepartie immédiatement après la date de la prise de contrôle [75] . [Non souligné dans l’original.]
La convention de soutien conclue entre Devon et Anderson ne contient pas de stipulation qui correspond à l’alinéa 2.4c) de la convention de soutien conclue entre Anderson et Numac. Cependant, il y a toujours un élément d’incertitude en ce qui concerne la question de savoir si les options d’Anderson devaient être résiliées ou cédées aux fins d’annulation (si on suppose qu’il s’agit d’opérations différentes et non d’opérations équivalentes).
[116] Deux mémoires envoyés par Anderson aux titulaires d’options d’Anderson le 25 septembre 2001 ou vers cette date ne clarifient pas la nature des opérations relatives aux options d’Anderson et aux versements au titre des rachats d’Anderson. Le premier mémoire est une courte note d’accompagnement dans laquelle il est indiqué que le conseil d’administration d’Anderson avait exercé son pouvoir discrétionnaire afin d’autoriser les titulaires d’options à [traduction] « choisir de recevoir un chèque pour leurs options [...] » [76] . Le deuxième mémoire comprenait la description des deux solutions de rechange que pouvaient choisir les titulaires d’options; ils pouvaient choisir de recevoir une contrepartie en espèces (c.-à-d. un versement au titre des rachats d’Anderson) ou d’exercer leurs options et de déposer les actions qui en résultent en réponse à l’offre de Devon. La description de la première solution de rechange se lit comme suit dans le mémoire :
[traduction]
Solution no 1 – Vous pouvez choisir de céder vos options et de recevoir un versement en espèces d’Anderson pour la valeur des options [...].
Si vous choisissez cette solution, Anderson accepte d’acheter [...] toutes les options que vous détenez à un prix d’achat de 40 $ par action d’Anderson visée par une option, moins le prix d’exercice de l’option à cet égard. À la réception par [agent nommé d’Anderson] de votre formulaire de choix exécuté [...] et après le versement du montant requis par Anderson, vous aurez accepté que tous vos droits relatifs à votre participation au régime d’options et à vos options prennent fin [...].
[...] Anderson doit déduire l’impôt sur les versements en espèces qui vous sont faits à la cession de vos options à Anderson.
Anderson prévoit retenir l’impôt au taux requis par l’Agence des douanes et du revenu du Canada sur le versement en espèces qui vous sera fait à la cession de vos options [...].
Si Devon ne réalise pas la levée des actions d’Anderson et qu’elle ne les paye pas en réponse à son offre, le choix n’entrera pas en vigueur, l’offre d’achat de vos options conformément à cette solution sera retirée, vous ne recevrez aucun versement pour vos options et vos options continueront à exister et seront assujetties aux modalités du régime d’options aux termes duquel elles ont été octroyées initialement [77] . [Non souligné dans l’original.]
Encore une fois, il y a confusion vu l’utilisation du mot « achat » à certains endroits, du mot « cession » à d’autres endroits et des mots « droits [...] prennent fin » à un autre endroit.
[117] Si les différentes opérations relatives aux options et aux versements au titre des rachats correspondants ont simplement résulté en la résiliation des droits contractuels représentés par ces options, je suis d’avis que ces droits ont simplement pris fin sans que cela n’ait rien à voir avec l’acquisition de Numac ou d’Anderson. D’un autre côté, si les options ont été cédées par le titulaire ou qu’elles ont été achetées par le concédant (ce qui suppose une vente par le titulaire), il devient nécessaire de tenir compte des répercussions de la doctrine de la fusion.
e) Doctrine de la fusion
[118] Dans le cadre de l’examen des conséquences juridiques d’une opération par laquelle le titulaire d’options cède ou est censé vendre ces options à l’émetteur, il faut également tenir compte de la doctrine de la fusion, laquelle a différentes significations selon le contexte. La signification qui est pertinente quant aux appels en l’espèce est expliquée par le Black’s Law Dictionary et est définie comme suit :
[traduction]
fusion [...] [signification no] 9. La fusion des droits et des obligations en une seule personne, ce qui résulte en l’extinction des obligations; plus particulièrement, le mélange des droits d’un créancier et d’un débiteur, ce qui résulte en l’extinction du droit du créancier de recouvrer la dette [78] .
[119] Dans un chapitre intitulé « Discharge by Operation of Law » (extinction par effet de la loi) du traité Anson’s Law of Contract, il est indiqué qu’il y a plusieurs règles de droit qui, dans certains, résultent en l’extinction du contrat. La fusion des droits et des obligations en une seule personne constitue l’un de ces cas, parce [traduction] « qu’il n’est pas possible de conclure un contrat avec soi-même [79] » ou, comme il est signalé dans un autre traité, parce [traduction] « qu’une personne ne peut pas soutenir une action contre elle-même [80] ».
(i) Jurisprudence
[120] Quelques observations sur le moment de la fusion de droits et de responsabilités ont été formulés par la Commission de révision de l’impôt à l’occasion de l’affaire Anderson (sub nomine Hustis), dans laquelle quatre employés s’étaient vu octroyer des options d’achat d’actions par leur employeur. Même si les options étaient toujours en vigueur, l’employeur a vendu ses biens à une autre société (qui était actionnaire minoritaire de l’employeur). Les actionnaires de l’employeur ont aussi adopté une résolution approuvant la liquidation de l’employeur. L’employeur et chacun des quatre employés (c.-à-d. les titulaires d’options) ont conclu une entente conformément à laquelle les employés avaient le droit d’acquérir des actions de la société acheteuse en contrepartie, et à titre de rémunération, de l’annulation des options qui avaient été émises par l’employeur. La Commission de révision de l’impôt a conclu que les employés avaient transféré leurs droits aux termes des conventions relatives à des options d’achat d’action ou qu’ils en avaient autrement disposé, et que la valeur du droit de recevoir des actions de la société acheteuse devait être incluse dans le calcul du revenu des employés, conformément à la disposition en vigueur avant l’actuel alinéa 7(1)b) de la LIR. La Commission de révision de l’impôt a observé :
9. [traduction] [...] Le fondement des appels des appelants [c.-à-d. les contribuables] le plus solide et, pour l’intimé [c.-à-d. le ministre du Revenu national], le plus problématique est, à mon avis, le fait que les appelants n’ont pas disposé de leurs droits d’options d’acheter des actions de Bethex [c.-à-d. l’employeur] auprès d’une personne précise. Ils soutiennent qu’ils ont renoncé à ces droits en contrepartie d’une certaine rémunération, laquelle représentait les dommages attribuables à l’annulation anticipée de leurs droits d’options.
10. L’avocat des appelants a soutenu que l’annulation des droits ne correspond pas à ce que la Loi veut dire par « transférés ou autrement disposés » aux termes de la section décrite ci-dessus. À son avis, le mot « disposition » signifie le transfert d’un bien à une autre personne dans les mains de laquelle le bien continuera à exister, et qu’aucune telle disposition n’a eu lieu en l’espèce.
11. Il me semble que cette interprétation des faits et des dispositions légales pertinentes ne tient pas la route. Il arrive souvent qu’un bien, corporel ou incorporel, soit aliéné à une personne par l’intermédiaire d’une disposition sans toutefois continuer à exister par la suite. Les mots « à une personne » ont en l’espèce la signification de « sous la gouverne de », « à l’intention de » ou « pour le compte de » cette personne. Il ressort du fait qu’une certaine rémunération est payée en contrepartie d’une telle disposition que la personne à l’intention de laquelle la disposition a été faite et qui a payé pour l’avoir, a attribué une valeur à la disposition et a souhaité l’acquérir. D’autres exemples de la disposition à l’intention d’une autre personne d’un bien qui au moment du transfert cesse d’exister sont, par exemple, la disposition d’une servitude à l’intention du propriétaire d’un bien sur lequel s’appuie la servitude. Les droits de servitude sont automatiquement annulés. Il en va de même si la disposition d’un compte débiteur est faite à l’intention d’une personne entre les mains de laquelle le compte sera annulé en compensation pour la responsabilité du preneur d’ordre au débiteur de ce compte débiteur; pensons aux cas où des marchandises avariées ou empoisonnées sont retournées au fournisseur aux fins de destruction. Dans tous les cas, une disposition a lieu pour − signifiant « pour le compte » ou « au profit » d’une personne, même si le bien visé par la disposition cesse d’exister entre les mains de la personne qui a reçu la disposition. [81] [Non souligné dans l’original; italique dans l’original]
Par la suite, quand la Cour fédérale, Section de première instance, a infirmé la décision de la Commission de révision de l’impôt, elle a déclaré qu’au moment où les actionnaires avaient approuvé la résolution concernant la liquidation de l’employeur, il y avait dès lors de la part de celui-ci inexécution des contrats d’options d’achat d’actions à l’encontre de ces employés et que ces contrats avaient été expiré (et été résiliés) avant que les employés concluent la convention de règlement. Les options avaient donc cessé d’exister en raison de la résiliation des conventions sous-jacentes plutôt que par opération de la doctrine de la fusion. Néanmoins, je suis d’avis que la Commission de révision de l’impôt a exprimé un principe sain quand elle a formulé ses observations sur la cessation de l’existence d’un bien, dans le cadre d’une fusion des droits et des responsabilités, au moment du transfert, de sorte que le bien cesse d’exister entre les mains de la personne qui a reçu la disposition.
[121] La doctrine de la fusion et les conséquences de son application ont été expliquées par la Cour suprême du Canada à l’occasion de l’affaire Cie Imm. BNC Ltée, qui portait sur une situation dans laquelle le contribuable, qui était le preneur à bail d’une parcelle de terrain à Montréal, avait acquis les droits du donneur à bail aux termes du même contrat. Quand elle a conclu que le contribuable n’était pas admissible à la déduction pour amortissement en ce qui concerne le bail pour les années d’imposition subséquentes, la Cour suprême du Canada a observé :
42. J’en viens à l’étude des droits de l’intimée en qualité de preneur du terrain en vertu du premier bail. Ces droits ont été considérés comme une « tenure à bail », visée par la catégorie 13 de l’An­nexe B des Règlements de l’impôt sur le revenu. Cette « tenure à bail » est automatiquement venue à expiration lorsque le bail qui l’avait constituée a pris fin par l’acquisition par le preneur des droits du bailleur. On ne peut être à la fois bailleur et preneur du même bien.
43. Le point étroit à déterminer est si les circonstances dans lesquelles la « tenure à bail » a pris fin permettent de considérer qu’elle a été « aliénée » au sens du par. 1100(2) des Règlements.
44. Comme je l’ai déjà indiqué, le verbe « to dispose of » (disposer) signifie notamment « détruire »; selon le Shorter Oxford English Dictionary, le verbe « to destroy » (détruire) signifie notamment [traduction] « mettre fin à, se défaire de ». L’extinction d’un droit par la confusion n’est qu’une façon de « détruire » ce droit, de mettre fin à son existence. On a écrit dans l’arrêt Re Leven [(1954) 3 All E.R. 81], que considéré isolément et dans son sens le plus étendu, le mot « disposition » [traduction] « est suffisamment large pour comprendre l’extinction ».
45. L’acquisition par l’intimée des droits du bailleur en vertu du premier bail a automatiquement mis fin à la « tenure à bail » qui s’est éteinte, qui a été détruite. [82] [Non souligné dans l’original.]
Pour cette raison, comme l’a fait remarquer la Cour suprême du Canada, une personne ne peut pas être à la fois le bailleur et le preneur d’un bien en particulier, le contribuable susmentionné n’a jamais été à la fois le bailleur et le preneur. Compte tenu de la doctrine de la fusion, ces deux droits ont automatiquement pris fin ou se sont éteints parallèlement à la mise en œuvre de l’opération dans le cadre de laquelle le contribuable a acquis les droits du bailleur aux termes du bail.
[122] À l’occasion de l’affaire Greiner, la Section d’appel de la Cour fédérale a recherché si les deux titulaires d’options d’achat d’actions devaient se voir imposer aux termes de l’alinéa 7(1)b) de la LIR pour les versements qu’ils ont reçus quand ils ont cédé leurs options à leur employeur, c’est-à-dire la société qui avait émis les options. L’alinéa 7(1)b) joue dans les cas où l’employé (c.-à-d. le titulaire d’options d’achat d’actions) « a transféré des droits prévus par la convention [d’options d’achat d’actions] [...] ou en a par ailleurs disposé [...] ». Quand elle a conclu que les deux titulaires d’options en question avaient disposé de leurs droits respectifs quand ils ont conclu les ententes de cession, la Cour a observé :
[traduction]
Ces mots [« ou en a par ailleurs disposé »] m’apparaissent suffisamment larges pour inclure le montant reçu en contrepartie de la cession des droits qui sont de ce fait éteints, contrairement au montant reçu en contrepartie de droits qui sont « transférés » et qui, de ce fait, continuent d’exister. [83] [Note omise]
La jurisprudence Griener confirme qu’à la cession d’une option d’achat d’actions à la société émettrice, les droits représentés par cette option s’éteignent.
[123] Selon l’enseignement des décisions Griener et Anderson (sub nomine Huestis), quand le titulaire d’une option d’achat d’actions cède ou vend l’option au concédant, l’option s’éteint au moment de la cession ou de la vente. De la même manière que nul ne peut être à la fois le bailleur et le preneur du même bien (voir la jurisprudence BCN ci-dessus), une société ne peut pas être à la fois le concédant et le titulaire de la même option d’achat d’actions.
(ii) Objectif de l’alinéa 14(5)f)
[124] À mon avis, l’objectif sous-jacent de l’alinéa 14(5)f) de la définition de la « dépense en capital admissible » est le suivant : si le contribuable engage une dépense qui correspond au coût d’un bien énuméré dans l’alinéa (comme un droit sur une fiducie ou une société de personne, une action, une obligation ou tout autre bien semblable, ou encore un droit d’acquérir tout bien énuméré), le coût de l’acquisition du bien est reconnu quand le contribuable dispose par la suite du bien. En d’autres mots, l’objectif de l’alinéa 14(5)f) est d’empêcher le contribuable d’engager une dépense en capital admissible lors de l’acquisition d’un bien qui y est énuméré si le coût du bien peut être reconnu lors d’une disposition subséquente du bien. Dans le cas d’une option qui est cédée ou vendue par le titulaire au concédant, ce qui résulte en la fusion des droits du titulaire et du concédant et, par conséquent, l’extinction de l’option au moment de la cession ou de la vente, le concédant ne se retrouve pas avec un bien qui peut ultérieurement faire l’objet d’une disposition et en aucun cas le montant payé par le concédant pour la cession ou la vente ne peut être reconnu comme le coût de l’option. Dans un tel cas, il ne sera pas approprié de retenir une interprétation de l’alinéa 14(5)f) qui ne permet pas au concédant d’obtenir la reconnaissance du montant payé pour la cession ou la vente de l’option [84] .
[125] Dans l’arrêt Johns-Manville, [85] qui est postérieur à l’arrêt Stubart [86] et antérieur à l’arrêt Trustco Canada, [87] la Cour suprême du Canada a observé :
[...] si l’interprétation d’une loi fiscale n’est pas claire et qu’une interprétation raisonnable entraîne une déduction au profit du contribuable alors qu’une autre interprétation laisse le contribuable sans allégement pour les dépenses réelles faites dans le cours de ses opérations commerciales, selon les règles générales d’interprétation des lois fiscales, le tribunal devrait choisir la première interprétation [88] .
Cette observation est citée dans la dernière édition, publiée en 2017, du traité Principles of Canadian Income Tax Law [89] .
[126] L’interprétation du mot « coût » retenue dans les présents motifs en fonction de l’analyse textuelle, contextuelle et téléologique donne lieu à une solution similaire à celle qui aurait été atteinte si le principe susmentionné consacré par l’arrêt Johns-Manville devait être appliqué.
(iii) Résumé
[127] Pour résumer, si la bonne interprétation des deux conventions de soutien ainsi que de la lettre connexe (dans le cas de Numac) ou du mémoire (dans le cas d’Anderson) porte que les titulaires d’options d’achat d’actions de Numac et ceux d’Anderson ont cédé ou vendu leurs options respectives à Numac ou à Anderson, ces options ont été automatiquement éteintes au moment de l’opération de cession ou de vente. Par conséquent, Numac et Anderson n’ont pas acquis les options. À mon avis, les versements effectués par Numac et Anderson pour la cession ou la vente des options ne correspondent pas au type de montant prévu par le sous-alinéa 14(5)f)(iv) de la définition légale de la « dépense en capital admissible ». En d’autres mots, les versements au titre des rachats (en plus de constituer une partie de la rémunération versée aux titulaires d’options de Numac et à ceux d’Anderson) [90] constituaient des contreparties pour la résiliation, l’annulation et l’extinction des options, mais ne représentaient pas le coût des options.
[128] Ainsi, les versements au titre des rachats ont été effectués par Numac et Anderson au titre d’une entreprise, ils constituaient une dépense en capital et ils avaient pour objectif de produire un revenu de l’entreprise, et ils n’étaient visés par aucune des exceptions ou des exemptions prévues dans la définition légale de la « dépense en capital admissible ». Par conséquent, les versements au titre des rachats constituaient des dépenses en capital admissibles.
B. Charges de financement
[129] Devon soutient que, si les versements au titre des rachats ne constituaient pas des dépenses en capital admissibles qui étaient déductibles aux termes de l’alinéa 20(1)b) de la LIR, ils étaient déductibles sur une période de cinq ans, conformément au sous-alinéa 20(1)e)(i) de la LIR. Dans le cadre des présents appels, le montant, le cas échéant, qui est déductible est légalement défini comme suit :
e) la partie d’un montant (sauf un montant exclu) qui n’est pas déductible par ailleurs dans le calcul du revenu du contribuable et qui est une dépense engagée au cours de l’année ou d’une année d’imposition antérieure :
(i) soit dans le cadre d’une émission ou vente d’unités du contribuable, si celui-ci est une fiducie d’investissement à participation unitaire, ou de participations dans une société de personnes ou un syndicat par cette société de personnes ou ce syndicat, ou encore d’actions du capital-actions du contribuable, [...]
(y compris les commissions, honoraires et autres montants payés ou payables au titre de services rendus par une personne en tant que vendeur, mandataire ou courtier en valeurs dans le cadre de l’émission, de la vente ou de l’emprunt) [...] :
toutefois :
(iv.1) « montant exclu » s’entend des montants suivants :
(A) un montant payé ou payable au titre du principal d’une créance ou des intérêts afférents à une créance,
(B) un montant qui est conditionnel à l’utilisation de biens ou qui dépend de la production en provenant,
(C) un montant calculé en fonction des recettes, des bénéfices, du flux de trésorerie, du prix des marchandises ou d’un critère semblable ou en fonction des dividendes versés ou payables aux actionnaires d’une catégorie d’actions du capital-actions d’une société [...].
[130] Ainsi, pour être déductibles aux termes du sous-alinéa 20(1)e)(i) de la LIR, les versements au titre des rachats doivent satisfaire à deux conditions :
a) les versements au titre des rachats ne doivent pas être des montants exclus;
b) comme ni Numac ni Anderson n’ont émis d’actions relativement aux prises de contrôle, les versements au titre des rachats doivent avoir été effectués dans le cadre d’une vente d’actions du capital-actions de Numac ou d’Anderson, selon le cas.
1) Montant exclu
[131] Selon l’alinéa 20(1)e) de la LIR, il n’y a pas de déduction pour un montant qui répond à la définition des mots « montant exclu », qui figure au sous-alinéa 20(1)e)(iv.1) de la LIR. Les mots « montant exclu » sont définis de la façon suivante, en termes généraux et simplifiés :
a) principal ou intérêts relatifs à une créance;
b) montant qui est conditionnel à l’utilisation de biens ou qui dépend de la production en provenant;
c) montant calculé en fonction des recettes, des bénéfices, du flux de trésorerie, du prix des marchandises ou d’un critère semblable, ou en fonction des dividendes.
Étant donné que les versements au titre des rachats ne répondent pas à la définition ci-dessus, ils ne constituent pas des montants exclus. Par conséquent, l’exclusion de tels montants prévue par la loi ne joue pas en l’espèce.
2) Dépenses engagées dans le cadre d’une vente d’actions
[132] Selon Devon, la Couronne est d’avis que les versements au titre des rachats sont inextricablement liés à la vente des actions de Numac et d’Anderson par leurs actionnaires à Anderson et à DAC, respectivement. Par conséquent, comme le soutient Devon, il faut nécessairement conclure que les versements au titre des rachats étaient, aux fins du sous-alinéa 20(1)e)(i) de la LIR, engagées dans le cadre de la vente des actions de Numac et d’Anderson [91] . La Couronne fait valoir que le sous-alinéa 20(1)e)(i) de la LIR doit être limité aux opérations entreprises par une société dans le but de mobiliser des capitaux [92] , ainsi qu’aux dépenses (comme les commissions de placement, les frais de vente, les frais juridiques et comptables, les honoraires des registraires et des agents des transferts, les frais d’impression et les droits de dépôt) qui sont associées à l’émission des valeurs mobilières ou qui sont accessoires à la vente d’actions ou d’autres valeurs mobilières [93] . En outre, la Couronne se fonde sur le Bulletin d’interprétation IT-341R3 de l’ARC, qui précise que l’alinéa 20(1)e) de la LIR permet la déduction de certaines dépenses engagées dans le cadre de [traduction] « l’émission ou de la vente [...] d’actions du capital-actions d’une société par la société elle-même » [94] .
[133] Les avocats de Devon me renvoient à l’affaire International Colin Energy [95] , où a été examinée la déductibilité d’un versement effectué par un contribuable constitué en société à un conseiller financier qui l’aidait à améliorer sa capacité à toucher un revenu en combinant ses ressources avec celles d’une autre entité par divers moyens, y compris une fusion, l’acquisition d’une autre entité (c.-à-d. la vente des actions émises du contribuable), la vente d’un Bien, une nouvelle émission d’actions ordinaires, une émission de droits et un important placement privé. Au bout du compte, le conseiller a aidé le contribuable à négocier et à monter une opération avec une autre société (l’acquéreur) du même secteur. Dans le cadre de cette opération, les actionnaires du contribuable ont échangé leurs actions du contribuable contre des actions de l’acquéreur, après quoi les anciens actionnaires du contribuable détenaient environ 32 % des actions de l’acquéreur et le contribuable a continué à exister à titre de filiale de l’acquéreur. Le contribuable a versé des honoraires au conseiller pour ses services et il a déduit ces honoraires dans le calcul de son revenu. L’ARC a rejeté la déduction des honoraires au motif qu’ils n’avaient pas été engagés en vue de tirer un revenu de l’entreprise du contribuable et que, par conséquent, ils n’étaient pas déductibles, conformément à l’alinéa 18(1)a) de la LIR. Le juge en chef adjoint Bowman (tel était alors son titre) a conclu que les preuves allaient dans le sens de la thèse du contribuable portant que les services rendus par le conseiller financier visaient à améliorer son revenu et que les honoraires étaient donc déductibles. Dans de brèves observations à la fin de ses motifs, le juge en chef adjoint Bowman a signalé une thèse subsidiaire qui avait aussi été avancée par le contribuable, selon laquelle les honoraires étaient déductibles aux termes de l’alinéa 20(1)e) de la LIR. Il a fait les observations suivantes sur cette question :
57. La dépense était-elle engagée « dans le cadre d’une émission ou vente […] d’actions du capital-actions du contribuable »?
58. Le terme « émission » sous‑entend une émission par la société de ses propres actions. Évidemment, ce n’est pas ce qui s’est produit ici. La vente en l’espèce n’était pas effectuée par la société, mais plutôt par ses actionnaires. Il est possible que même si le paiement est visé par les alinéas 18(1)a) et b), il pourrait être visé de manière générale par l’objet de l’alinéa 20(1)e). Cependant, la question est de savoir si les termes « dans le cadre d’une [...] vente […] d’actions du capital‑actions du contribuable […] » doivent être limités à la vente par la société de ses propres actions.
59. Il existe des arguments valables à l’appui des deux positions. Il peut être argué que la juxtaposition des termes « vente » et « émission » signifie la vente par la société de ses propres actions et non la vente par les actionnaires de leurs actions. Il peut également être argué que « émission » pris séparément est suffisamment large pour viser la vente par une société de ses propres actions et qu’il n’était pas nécessaire d’ajouter le mot « vente » si l’on ne voulait viser que la vente par une société. Par conséquent, le terme « vente » doit viser autre chose, et la seule chose qu’il peut viser est la vente par les actionnaires dans le cadre d’une opération commerciale comme celle en l’espèce, où les intérêts de la société sont touchés. Je trouve cet argument attrayant, non seulement parce qu’il est logique d’un point de vue commercial, mais aussi parce que l’interprétation plus restrictive exige que l’on lise dans la loi des mots qui n’y sont pas. Cependant, étant donné ma conclusion à l’égard de l’argument principal invoqué en l’espèce, je n’exprime aucune opinion décisive à cet égard [96] .
[134] Vu que le juge en chef adjoint Bowman :
a) a expliqué qu’il ne mentionnait que brièvement l’argument subsidiaire soulevé par le contribuable dans l’éventualité du rejet de l’argument principal;
b) a reconnu que les deux parties avaient des arguments respectables sur la question de déterminer si le sous-alinéa 20(1)e)(i) de la LIR doit être limité à la vente par une société de ses propres actions ou s’il peut s’appliquer aussi à la vente d’actions par les actionnaires;
c) a précisément affirmé qu’il n’exprimait aucune conclusion décisive sur la question,
je suis d’avis que la jurisprudence International Colin Energy n’est pas un élément déterminant en ce qui concerne la question en litige dans le cadre des présents appels.
[135] Comme il a été signalé ci-dessus, la thèse principale de Devon portait que les versements au titre des rachats étaient déductibles en partie à titre de dépenses en capital admissibles. L’affirmation de Devon selon laquelle les versements au titre des rachats étaient déductibles aux termes de l’alinéa 20(1)e) de la LIR constitue une thèse subsidiaire. Vu que j’ai tranché en faveur de Devon pour ce qui est de la thèse principale, et vu que je sais très bien que, dans l’arrêt International Colin Energy, le juge en chef adjoint Bowman a choisi de ne pas exprimer de conclusion décisive sur l’interprétation devant être donnée à l’alinéa 20(1)e) de la LIR et que je ne prétends pas connaître mieux la question que lui, je conclurai aussi les présents motifs sans me prononcer sur la thèse subsidiaire.
VI. CONCLUSION
[136] Pour les motifs énoncés ci-dessus, les appels sont accueillis, et la nouvelle cotisation et la détermination sont renvoyées au ministre pour nouvel examen ou établissement d’une nouvelle cotisation ou pour nouvelle détermination, selon le cas, au motif que les versements au titre des rachats constituaient des dépenses en capital admissibles.
[137] Les dépens sont adjugés à Devon. Les parties disposent d’un délai de 30 jours suivant la date du présent jugement pour parvenir à un accord sur les dépens, faute de quoi Devon disposera alors d’un délai de 30 jours pour déposer ses observations écrites à ce sujet, après quoi la Couronne disposera d’un délai de 30 jours pour déposer sa réponse par écrit. De telles observations ne peuvent pas dépasser dix pages. Si les parties n’informent pas la Cour qu’elles sont parvenues à un accord et qu’il n’y a pas de dépôt d’observations dans les délais susmentionnés, les dépens seront adjugés à Devon selon le tarif.
Signé à Ottawa, Canada, ce 20e jour d’août 2018.
« Don R. Sommerfeldt »
Le juge Sommerfeldt
Traduction certifiée conforme
ce 6e jour de mars 2019.
François Brunet, réviseur
RÉFÉRENCE :
2018 CCI 170
NOS DES DOSSIERS DE LA COUR :
2013-1066(IT)G, 2013-1327(IT)G
INTITULÉ :
DEVON CANADA CORPORATION c. SA MAJESTÉ LA REINE
LIEU DE L’AUDIENCE :
Calgary (Alberta) et Toronto (Ontario)
DATES DE L’AUDIENCE :
1er et 2 mai 2017, 30 et 31 octobre 2017, et 1er novembre 2017
DATE DE DÉPÔT DES OBSERVATIONS ÉCRITES :
Appelante : 14 août 2017
Intimée : 22 septembre 2017
Appelante : 16 octobre 2017
MOTIFS DU JUGEMENT :
L’honorable juge Don R. Sommerfeldt
DATE DU JUGEMENT :
Le 20 août 2018
COMPARUTIONS :
Avocats de l’appelante :
Me Al Meghji, Me Edward Rowe,
Me Pooja Mihailovich et Me Joanne Vandale
Avocats de l’intimée :
Me Luther P. Chambers, c.r. [97] ,
Me Patrick Vézina et Me Vincent Bourgeois
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
Pour l’appelant :
Nom :
Me Pooja Mihailovich, Me Al Meghji,
Me Patrick Marley et Me Andrew Boyd
Cabinet :
Osler, Hoskin & Harcourt S.E.N.C.R.L., s.r.l.
Pour l’intimée :
Nathalie G. Drouin
Sous-procureure générale du Canada
Ottawa, Canada
[1] Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. (1985), ch. 1 (5e supplément), dans sa version modifiée.
[2] Pièce AR-1.
[3] Pièce AR-2. Les parties ont aussi versé au dossier la pièce AR-4, une entente relative au RCD (l’entente relative au RCD), par laquelle elles ont convenu, entre autres, que l’entente ne restreignait pas leurs droits de produire des documents qui ne sont pas visés par l’entente ou de présenter des éléments de preuve pour expliquer tout document déposé en annexe conformément à l’entente relative au RCD, ou pour produire des précisions à cet égard.
[4] Pièce AR-3.
[5] Dans les présents motifs, les actions émises et en circulation de Numac sont appelées indifféremment « actions de Numac » et « actions ordinaires de Numac ».
[6] Dans les présents motifs, les actions émises et en circulation d’Anderson sont appelées indifféremment « actions d’Anderson » et « actions ordinaires d’Anderson ».
[7] Il semble que l’objectif de cette stipulation en particulier était celui indiqué ci-dessus; cependant, je pense que cette stipulation pouvait contenir une erreur typographique. L’article 17 des modalités et conditions des conventions relatives à des options d’achat d’actions de Numac précisait que la contrepartie à payer au titulaire d’options Numac pour la cession d’une option non exercée correspondait [traduction] « à un montant égal à l’excédent, le cas échéant, de la juste valeur marchande des actions ordinaires pouvant être achetées conformément à la portion de l’option pouvant être exercée, à la date de la cession (déterminée par le conseil d’administration) et du prix d’exercice total en ce qui concerne ces actions ordinaires, conformément à l’option ». [Non souligné dans l’original.] Voir la pièce AR-2, onglet 7, page 164. À mon avis, dans l’extrait cité dans la présente note de bas de page, le mot « et » devrait être remplacé par « par rapport » ou un mot similaire. Cependant, comme je l’ai déjà indiqué, je suis d’avis que l’intention de la disposition est claire et, à ce titre, je l’ai interprétée de la manière établie au paragraphe 19 ci-dessus.
[8] D’après ce que me permet de conclure mon examen du régime d’options d’achat d’actions d’Anderson (tel qu’il figure à la pièce AR-2, onglet 19) et d’un exemple de convention relative à des options d’achat d’actions d’Anderson (tel qu’il figure à la pièce AR-2, onglet 16), la seule stipulation qui donne au conseil d’administration de la société le pouvoir discrétionnaire d’autoriser la cession des options acquises non exercées à Anderson en échange de paiements en espèces figure à l’alinéa 18a) de la convention relative aux options d’achat d’actions d’Anderson, aux termes de laquelle une option pouvait être accordée après le 10 février 1999, et à laquelle est joint un droit à la plus-value des actions. Voir la pièce AR-2, onglet 19, page 384, alinéa 18a). Cette opinion a été confirmée par une réponse donnée pendant l’interrogatoire préalable de Keith Raskob-Smith, conseiller fiscal principal de Devon, qui a déclaré qu’un [traduction] « droit à la plus-value des actions était un droit distinct joint à l’option qui pourrait permettre au titulaire de l’option d’y renoncer en échange de paiements espèces »; avis d’intention de l’extrait de l’interrogatoire préalable de Keith Raskob-Smith, pièce R-1, onglet 39, page 83 de la pièce (page 133 de la transcription), lignes 20 à 23. En présumant que les avocats de la Couronne n’ont pas commis d’erreur quand ils ont produit la citation, le rapport annuel de 2000 d’Anderson précisait que [traduction] « les droits à la plus-value des actions donnaient aux titulaires d’options le droit de renoncer à leurs options aux fins d’annulation et de recevoir un versement en espèces de la société égal à la différence entre le prix actuel du marché des actions ordinaires et le prix d’exercice des options »; ibid., onglet 40, page 85 de la pièce (page 135 de la transcription), lignes 12 à 17.
[9] Business Corporations Act, RSA 2000, ch. B-9, dans sa version modifiée.
[10] Comme il est expliqué au paragraphe 49 ci-dessous, les mots « Devon Amalco » font référence à la société nouvelle issue de la fusion effectuée le 18 octobre 2001 de DAC (comme elle est définie au paragraphe 42) et d’Anderson. Comme il est également noté ci-dessous, le 25 octobre 2001, Devon Amalco a changé de nom et pris celui de Devon Canada Corporation.
[11] Bien qu’il soit indiqué au paragraphe 61 de l’ECPF qu’à la clôture, DAC avait acquis environ 98 % des actions ordinaires d’Anderson en circulation, un document non daté qualifié d’ « aperçu de l’ancien groupe Anderson Corporate et de la nouvelle structure de Devon Canada Corporate » (pièce AR-2, onglet 26, page 531), qui faisait partie de la notice annuelle, affirme que le 15 octobre 2001, DAC avait acquis 97 % des actions ordinaires d’Anderson en circulation.
[12] Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C (1985), ch. C-44, dans sa version modifiée.
[13] Pièce AR-2, onglet 26, page 531; pièce R-1, onglet 55.
[14] Sans égard au changement de nom qui a eu lieu le 25 octobre 2001, je continuerai d’appeler la société issue de la fusion du 18 octobre 2001 « Devon Amalco ».
[15] Dans certaines parties des présents motifs, où l’identité précise d’une société membre du groupe Devon Corporate n’est pas essentielle, j’utiliserai le terme « Devon » pour faire référence à Devon, à DAC ou à Devon Amalco, selon le contexte.
[16] Les noms des employeurs de M. Snyder et les renseignements détaillés sur l’opération entre L’Impériale et Texaco sont tirés de son curriculum vitæ, lequel constitue la pièce A-1, et de son témoignage verbal. Ce curriculum vitæ ne comprend pas les dénominations sociales complètes des sociétés (c’est-à-dire que les éléments juridiques comme « Ltée » ou « Inc. » n’y figurent pas). De la même façon, les éléments juridiques des dénominations sociales n’ont pas été utilisés dans témoignage oral. La brève description de l’opération entre L’Impériale et Texaco figurant ci-dessus est fondée sur le témoignage oral, et il est possible qu’elle ne soit pas précisément correcte. Rien dans les présents motifs ou dans la décision dans le cadre des appels ne repose sur les noms précis des employeurs de M. Snyder ou sur les renseignements détaillés précis relatifs à l’opération entre L’Impériale et Texaco.
[17] Transcription de l’audience, 1er mai 2017, page 76, lignes 21 à 23.
[18] ibid., de la ligne 18 de la page 76 à la ligne 17 de la page 77.
[19] ibid., de la ligne 18 de la page 77 à la ligne 3 de la page78.
[20] ibid., de la ligne 4 de la page 78 à la ligne 13 de la page 80.
[21] Les noms des employeurs de M. Perlette sont tirés de son curriculum vitæ, lequel constitue la pièce A-2, et de son témoignage oral. Ce curriculum vitæ ne comprend pas les dénominations sociales complètes des sociétés (c’est-à-dire que les éléments juridiques comme « Ltée » ou « Inc. » n’y figurent pas).
[22] Dans son témoignage, M. Perlette a utilisé le mot « Devon » pour faire référence à Devon Canada Corporation (c.-à-d. l’appelante) et aux différences sociétés absorbées, y compris la société qui a acquis Northstar en 1998. Comme M. Perlette a utilisé le terme « Devon » sans discernement dans son témoignage, c’est aussi ce que je ferai dans mon résumé de son témoignage.
[23] Transcription de l’audience, 2 mai 2017, page 23, lignes 22 et 23.
[24] ibid., de la ligne 28 de la page 29 à la ligne 2 de la page 30.
[25] ibid., page 46, lignes 1 à 4.
[26] Depuis 2012, l’Université de Western Ontario est aussi appelée « Université Western ».
[27] Pièce A-3, volume I, page 6, paragraphe 2.5.1.
[28] Se reporter également à la pièce A-3, volume I, page 12, paragraphe 3.6.1 et à la transcription de l’audience, 2 mai 2017, page 88, lignes 2 à 20.
[29] Se reporter également à la pièce A-3, volume I, page 14, paragraphe 3.8.6 et à la transcription de l’audience, 2 mai 2017, page 94, lignes 7 à 23. Il m’apparaît que le mot « pour » à la troisième ligne du paragraphe 3.8.6 de la page 14 du volume I de la pièce A-3 aurait dû être « découlant de »; se reporter à la transcription de l’audience, 2 mai 2017, page 94, ligne 22.
[30] Pièce A-3, volume I, page 6, paragraphe 2.5.2. Voir aussi la transcription de l’audience, 2 mai 2017, de la ligne 18 de la page 95 à la ligne 28 de la page 96.
[31] Pièce AR-2, onglet 1, page 5 et pièce A-3, volume II, onglet 2, page 5 (le même document est reproduit dans les deux pièces).
[32] ibid., page 6.
[33] Pièce A-3, volume I, page 7, paragraphe 3.1.1 et transcription de l’audience, 2 mai 2017, de la ligne 25 de la page 69 à la ligne 4 de la page 70.
[34] Pièce A-3, volume I, page 7, paragraphe 3.1.2 et transcription de l’audience, 2 mai 2017, page 70, lignes 5 à 9, et ligne 16 de la page 71 à la ligne 2 de la page 72
[35] Pièce A-3, volume I, page 10, paragraphe 3.4 et transcription de l’audience, 2 mai 2017, de la ligne 2 de la page 81 à la ligne 24 de la page 83.
[36] Transcription de l’audience, 2 mai 2017, de la ligne 19 de la page 107 à la ligne 10 de la page 114.
[37] ibid., de la ligne 19 de la page107 à la ligne 23 de la page 108.
[38] ibid., de la ligne 24 de la page 108 à la ligne 12 de la page 109, et page 110 (lignes 10 à 19).
[39] ibid., page 113, ligne 10.
[40] Chris Falk et al. (auteurs), Canada Tax Service (Toronto : Thomson Reuters Canada Ltd., 2017), volume 3, pages 14-124 à 14-125 (date : 24 mars 2017).
[41] Se reporter à la décision Potash Corporation of Saskatchewan Inc. c. Sa Majesté la Reine, 2011 CCI 213, paragraphes 106 et 110.
[42] ibid., paragraphes 109, 110 et 112. Dans l’arrêt Nowegijick c. La Reine, [1983] 1 RCS 29, la Cour suprême du Canada a observé que « [...] les mots “quant à” ont la portée la plus large possible. [...] Parmi toutes les expressions qui servent à exprimer un lien quelconque entre deux sujets connexes, c’est probablement l’expression “quant à” qui est la plus large ».
[43] Voir le paragraphe 10 ci-dessus.
[44] Voir les paragraphes 10 et 36 ci-dessus.
[45] Voir le paragraphe 68 ci-dessus et les sous-alinéas 98e) et 98f) ci-dessous.
[46] Voir le paragraphe 13 ci-dessus.
[47] Voir les paragraphes 13 et 49 ci-dessus.
[48] Voir les paragraphes 61, 63 et 68 ci-dessus et les sous-alinéas 98e) et 98f) ci-dessous.
[49] Kaiser Petroleum Ltd. c. Ministre du Revenu national, [1990] 2 C.T.C. 439; 90 D.T.C. 6603 (C.A.F.), paragraphe 22; Imperial Tobacco Canada Limitée c. Canada, 2011 CAF 308, paragraphes 31 et 32. Voir aussi Canada Forgings Limited c. The Queen, [1983] C.T.C. 94, 83 D.T.C. 5110 (C.F. 1re inst.).
[50] Pièce AR-2, onglet 56, page 867.
[51] Nouvelle réponse modifiée dans le cadre de l’appel concernant Numac, paragraphe 14; nouvelle réponse modifiée dans le cadre de l’appel concernant Anderson, paragraphe 13.
[52] Transcription de l’audience, 1er mai 2017, page 28, lignes 11 à 14, et lignes 23 à 28.
[53] British Columbia Electric Railway Company Limited v. MNR, [1958] S.C.R. 133, [1958] C.T.C. 21, 58 D.T.C. 1022 (CSC), paragraphes 36 et 37. Voir aussi Shoppers Drug Mart Limitée c. La Reine, 2007 CCI 636, paragraphe 21, note de bas de page 1.
[54] Kaiser Petroleum, précitée, note 49, paragraphes 19 et 21.
[55] Imperial Tobacco, précitée, note 49, paragraphes 29 à 32.
[56] ibid., paragraphe 9.
[57] ONEnergy Inc. v. The Queen, 2018 FCA 54, paragraphe 17.
[58] Voir Rio Tinto Alcan Inc. c. La Reine, 2016 CCI 172, paragraphe 206, conf. dans 2018 CAF 124.
[59] Observations écrites de l’intimée (observations de la Couronne), déposées le 22 septembre 2017, pages 22 à 24, paragraphes 64 à 70.
[60] Mémoire des faits et du droit de Devon Canada Corporation (le mémoire de Devon), déposé le 14 août 2017, page 38, paragraphe 121.
[61] Vern Krishna, The Taxation of Capital Gains (Toronto : Butterworths, 1983), page 95; D. Keith McNair, The Meaning of Cost in Canadian Income Tax (Toronto : Canadian Tax Foundation, 1982), page 1; D.J. Sherbaniuk, “Foreword” to McNair, op. cit., page iii.
[62] The Queen v. Stirling, [1985] 1 C.T.C. 275, paragraphe 276, 85 D.T.C. 5199, par. 5200 (C.A.F.); autorisation d’interjeter appel de la décision devant la Cour suprême rejetée, [1985] 1 S.C.R. xiii.
[63] E.W. Bodrug Estate v. The Queen, [1990] 2 C.T.C. 324, paragraphe 332, 90 D.T.C. 6521, paragraphe 6526, paragraphe 11 (C.F. 1re inst.); conf. dans [1991] 2 C.T.C. 347, 91 D.T.C. 5621 (FCAD).
[64] Hypothèques Trustco Canada c. Canada, 2005 CSC 54, paragraphe 74.
[65] ibid., paragraphe 74. Voir le paragraphe 103 ci-dessus.
[66] Mémoire de Devon, précité, remarque 60, page 38, paragraphe 121.
[67] ibid., page 38, paragraphe 122.
[68] Pièce AR-2, onglet 3, page 112, paragraphe 8; voir aussi pièce AR-2, onglet 1, page 33, paragraphe 8.
[69] Pièce AR-2, onglet 7, page 163, paragraphe 11, ainsi que page 178, paragraphe 11. Voir aussi la pièce AR-2, onglet 7, page 168, paragraphe 6.1, qui porte sur les options octroyées par un prédécesseur du régime d’options d’achat d’actions de Numac et qui précise que ces options ne pouvaient pas être transférées autrement que par testament ou par les lois en matière de succession et de distribution successorale applicables au Canada.
[70] Pièce AR-2, onglet 7, page 164, paragraphe 17, ainsi que page 179, paragraphe 17.
[71] Pièce AR-2, onglet 19, p. 381, alinéa 10a).
[72] Pièce AR-2, onglet 8, page 192, alinéas 2.4a) à 2.4c).
[73] Pièce AR-2, onglet 13, pages 321 et 322.
[74] Pièce AR-2, onglet 20, page 389, alinéa 3b).
[75] Pièce AR-2, onglet 22, page 417, alinéas 2.4a) et 2.4b).
[76] Pièce AR-2, onglet 25, page 525.
[77] Pièce AR-2, onglet 25, pages 527 et 528.
[78] Bryan A. Garner (auteur), Black’s Law Dictionary, 10e édition (St. Paul : Thomson Reuters, 2014), page 1139.
[79] Jack Beatson et al. (auteurs), Anson’s Law of Contract, 29e édition (Oxford : Oxford University Press, 2010), pages 527 et 528.
[80] H.G. Beale et al. (auteurs), Chitty on Contracts, 32e édition (London : Sweet & Maxwell, 2015), volume I, page 1778, paragraphe 25-004.
[81] Anderson et al. v. Minister of National Revenue, [1974] C.T.C. 2135, 74 D.T.C. 1103 (C.R.I.), paragraphes 9 à 11; inf. par sub nomine, Huestis et al. v. The Queen, [1975] C.T.C. 85, 75 D.T.C. 5042 (C.F. 1re inst.); conf. par [1975] C.T.C. 560, 75 D.T.C. 5393 (FCAD); conf. par [1976] C.T.C. 792, 77 D.T.C. 5044 (CSC).
[82] La Reine c. Cie Imm. BNC Ltée, [1979] 1 RCS 865, [1979] C.T.C. 71, 79 D.T.C. 5068 (CSC), paragraphes 42 à 45. Voir aussi RCI Environnement Inc. (Centres de Transbordement et de Valorisation Nord-Sud Inc.) c. La Reine, 2007 CCI 647, paragraphes 69 et 70. Dans l’arrêt Armour Group Limited v. Canada, 2018 FCA 134, la Cour d’appel fédérale a examiné l’opération dans le cadre de laquelle les parties avaient entrepris d’éviter la fusion d’un intérêt à bail avec le titre en fief simple. La Cour a tranché l’appel sans avoir à se prononcer sur la question de savoir si une telle fusion avec bel et bien eu lieu.
[83] Greiner et al. c. The Queen, [1984] C.T.C. 92, 84 D.T.C. 6073 (FCAD), paragraphe 13.
[84] Voir Potash Corporation, précitée, note 41, paragraphe 112.
[85] Johns-Manville Canada c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 46 (C.S.C.).
[86] Stubart Investments Ltd. c. La Reine, [1984] 1 R.C.S. 536 (C.S.C.).
[87] Trustco Canada, précité, note 64.
[88] Johns-Manville Canada, précité, note 85, page 67. Dans cette affaire, le juge Estey a aussi fait référence à un « principe résiduel » ou à un « concept fondamental de droit fiscal portant que, si la loi fiscale n’est pas explicite, l’incertitude raisonnable ou l’ambiguïté des faits découlant du manque de clarté de la loi doit jouer en faveur du contribuable » : ibid., page 72.
[89] Jinyan Li, Joanne Magee et J. Scott Wilkie, Principles of Canadian Income Tax Law, 9e éd. (Toronto : Thomson Reuters Canada Ltd., 2017), section 9.2(a), pages 265 et 266.
[90] Comme il est indiqué aux paragraphes 35 à 48 ci-dessus, Numac et Anderson ont déclaré leurs versements au titre des rachats respectifs sur les feuillets T4 émis pour les titulaires d’options de Numac et ceux d’Anderson, respectivement.
[91] Mémoire de Devon, précité, note 60, page 40, paragraphes 129 à 132.
[92] Observations de la Couronne, précitées, note 59, page 26, paragraphe 75. La Couronne renvoie à une déclaration faite par le ministre des Finances, lors d’un débat qui a eu lieu le 29 juin 1955, concernant la disposition précédente de l’actuelle disposition prévue par la loi. Le ministre des Finances a confirmé que la disposition proposée visait à permettre la déduction de « dépenses comme les honoraires professionnels, les frais d’impression, les frais d’inscription et tous les autres détails nécessaires pour se conformer aux dispositions de droit et de comptabilité en vue d’obtenir des capitaux »; voir Débats de la Chambre des communes, 22e législature, 2e session, volume 5 (29 juin 1955), page 5699.
[93] Observations de la Couronne, précitées, note 59, pages 27 et 28, paragraphes 80 à 82. Voir aussi l’ouvrage du ministère des Finances intitulé Réforme fiscale 1987, 18 juin 1987, pages 119 et 120.
[94] Bulletin d’interprétation IT-341R3, ARC, 29 novembre 1995, paragraphe 2.
[95] International Colin Energy Corporation c. La Reine, [2003] 1 C.T.C. 2406, 2002 D.T.C. 2185 (C.C.I.).
[96] ibid., paragraphes 57 à 59.
[97] Me Chambers s’est présenté au nom de la Couronne lorsque les éléments de preuve ont été déposés devant la Cour les 1er et 2 mai 2017, à Calgary. Malheureusement, Me Chambers est décédé le 25 septembre 2017, environ cinq semaines avant le début des observations de vive voix à Toronto, prévu le 30 octobre 2017. La Cour aimerait profiter de l’occasion pour reconnaître la longue et brillante carrière de Me Chambers, qui a travaillé pour le ministère de la Justice pendant plus de 50 ans. Je crois comprendre que cette affaire est la dernière pour laquelle Me Chambers s’est présenté devant la Cour canadienne de l’impôt avant son décès.