Barejo Holdings ULC c. La Reine
Barejo Holdings ULC c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2015-11-04
Référence neutre
2015 CCI 274
Numéro de dossier
2014-353(IT)G, 2014-4290(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Patrick J. Boyle
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2014‑4290(IT)G
ENTRE :
BAREJO HOLDINGS ULC,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Requête entendue les 21 et 22 avril 2015 et le 20 mai 2015 à Ottawa (Canada).
Devant : L’honorable juge Patrick Boyle
Comparutions :
Avocats de l’appelant:
Me Guy Du Pont
Me Brandon D. Wiener
Me John J. Lennard
Avocats de l’intimée :
Me Simon Petit
Me Philippe Dupuis
Me Marie-Andrée Legault
ORDONNANCE
À la demande des parties en vertu de l’article 58 des Règles de la Cour canadienne de l’impôt (Procédure générale) (les « Règles ») pour la détermination d’une question de droit et de fait;
Et après audition des avocats des parties;
LA COUR :
1. STATUE qu’aux fins des appels 2014‑4290(IT)G et 2014‑353(IT)G, les deux billets que SLT avait en sa possession constituaient une créance aux fins de la Loi de l’impôt sur le revenu.
2. CONFIE l’évaluation des dépens au juge du procès, à moins qu’elle n’exerce son pouvoir discrétionnaire si des observations écrites dans lesquelles les parties demandent qu’il en soit autrement sont reçues dans les 30 jours suivant la date de la présente ordonnance.
Signé à Ottawa, Canada, ce 4e jour de novembre 2015.
« Patrick Boyle »
Juge Boyle
Traduction certifiée conforme
ce 15e jour d’avril 2016.
Mario Lagacé, jurilinguis
Dossier : 2014‑353(IT)G
ENTRE :
BAREJO HOLDINGS ULC,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Requête entendue les 21 et 22 avril 2015 et le 20 mai 2015 à Ottawa, Canada.
Devant : L’honorable juge Patrick Boyle
Comparutions :
Avocats de l’appelante :
Me Guy Du Pont
Me Brandon D. Wiener
Me John J. Lennard
Avocats de l’intimée :
Me Simon Petit
Me Philippe Dupuis
Me Marie-Andrée Legault
ORDONNANCE
Vu la demande présentée par les parties en vertu de l’article 58 des Règles de la Cour canadienne de l’impôt (Procédure générale) (les « Règles ») en vue de la détermination d’une question de droit et de fait;
Et après avoir entendu les avocats des parties;
LA COUR :
1. STATUE qu’aux fins des appels 2014‑4290(IT)G et 2014‑353(IT)G, les deux billets que SLT avait en sa possession constituaient une créance aux fins de la Loi de l’impôt sur le revenu.
2. CONFIE l’évaluation des dépens au juge du procès, à moins qu’elle n’exerce son pouvoir discrétionnaire si des observations écrites dans lesquelles les parties demandent qu’il en soit autrement sont reçues dans les 30 jours suivant la date de la présente ordonnance.
Signé à Ottawa, Canada, ce 4e jour de novembre 2015.
« Patrick Boyle »
Juge Boyle
Traduction certifiée conforme
ce 15e jour d’avril 2016.
Mario Lagacé, jurilinguiste
Référence : 2015 CCI 274
Date : 20151104
Dossiers : 2014‑4290(IT)G
2014‑353(IT)G
ENTRE :
BAREJO HOLDINGS ULC,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
MOTIFS DE L’ORDONNANCE
Le juge Boyle
I. Question faisant l’objet du renvoi [1] La Cour est appelée à décider si, en vertu de l’article 58 des Règles, deux contrats, intitulés [TRADUCTION] « Billets » et émis au montant de 998 millions de dollars par les filiales de deux banques canadiennes et garantis par ces banques, qui sont détenus par St. Lawrence Trading Inc. (« SLT »), fonds de placement à capital variable constitué en société sous le régime des lois des îles Vierges britanniques, constituent une créance aux fins de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « Loi »).
[2] Cette question a été renvoyée à la Cour sur demande conjointe des parties. Les parties étaient toutes deux d’avis que le fait de trancher cette question avant une audience et un procès en règle pourrait mener au règlement de leur différend en totalité ou en partie, abréger considérablement l’audience ou entraîner une économie de frais substantielle. Il semble clair que le contentieux porte sur une question de droit et de fait, présentée aux termes de l’article 58. La preuve produite dans le présent renvoi en vertu de l’article 58 a pris la forme d’un exposé conjoint des faits, dont une copie est jointe aux présents motifs, accompagné de deux volumes d’éléments de preuve documentaire commune, dont la table des matières est aussi jointe[1].
[3] L’appelante plaide pour une réponse négative à la question, tandis que l’intimée désire obtenir une réponse affirmative.
II. Faits Appels : [4] Les appels de l’appelant portent sur ses années d’imposition 2004 à 2010. À titre de contexte général seulement, mentionnons que la question soulevée par les avis d’appel pertinents par rapport au présent renvoi est celle de savoir si Barejo est tenue d’inclure sa part du revenu étranger accumulé tiré de biens, ou « REATB », de la société SLT, conformément aux règles sur les fonds de placement non-résident, ou règles sur les FPNR, de l’article 94.1, ou aux règles sur les intérêts réputés courus du paragraphe 95(1) pour les « créances prescrites », SLT étant une « société étrangère affiliée contrôlée » de Barejo. Ces dispositions ne peuvent s’appliquer que si les billets en question constituent des « debt obligations » dans le cas de la version anglaise du paragraphe 95(1) ou une « debt » dans le cas de la version anglaise de l’article 94.1. Dans la version française de la Loi, le législateur a utilisé le mot « créance » dans les deux cas. Avant l’audition de la présente requête en renvoi, la Couronne a abandonné son argument reposant sur la créance prescrite au sens des paragraphes 95(1), 12(3) et 12(9) de la Loi et de l’article 7000 du Règlement de l’impôt sur le revenu. Il est entendu qu’un grand nombre d’autres actionnaires canadiens de SLT touchés par de graves différends fiscaux en cours utilisent une autre procédure que les appels en matière fiscale de l’appelante.
Réserves et restrictions : [5] La Cour se limitera à trancher si les billets en question constituent une créance aux fins de la Loi. Il s’impose d’exposer clairement certaines réserves et restrictions avant de poursuivre.
[6] La principale réserve ou restriction relative à la capacité de la Cour de répondre à la question telle que posée dans le renvoi est la suivante : il faut établir si les billets constituent une créance aux fins de la Loi.
[7] Premièrement, pour répondre à une question si générale, il faudrait supposer ou être convaincu que le terme « debt » [« créance »] et d’autres mots semblables, comme « indebtedness » [« dette »], « debtor » [« débiteur »] et « debt obligation » [« créance »], ont le même sens dans chacune des nombreuses dispositions de la Loi où ils sont utilisés sans être définis. Ce n’est pas nécessairement le cas. Il est bien sûr possible qu’il existe des différences dans le sens que le terme prend, selon le libellé et le contexte général d’une disposition ou d’un régime de la Loi. La Cour ne propose pas ici d’exclure cette possibilité.
[8] Deuxièmement, il est à noter, à titre de principe général, que les dispositions de la Loi s’appliquent à des opérations, des contrats et des relations qui relèvent le plus souvent de lois provinciales. La qualification des liens commerciaux, contractuels, administratifs, professionnels ou familiaux aux fins de l’application de la Loi fédérale doit donc, de façon générale, être établie conformément aux lois provinciales applicables à ces relations ou opérations, ou du moins après examen de ces lois.
[9] Le fait que le Canada est un pays bijuridique de common law et de droit civil et que, dans la présente affaire, l’appelante a certains liens directs ou indirects avec la province de Québec, confère un poids accru à cette réserve.
[10] Il n’est pas clair si le concept de créance comporte un sens que lui aurait donné le gouvernement fédéral, et aucune des deux parties n’a demandé que la Cour en adopte un. On constate sans aucun doute dans l’arrêt de la Cour suprême du Canada Vancouver Society of Immigrant and Visible Minority Women c. M.R.N. [1999] 1 RCS 10[2] un appui à la proposition qu’un terme de common law utilisé dans la Loi, le terme « organisme de bienfaisance » dans cette affaire, pourrait ou devrait peut-être être réputé avoir un sens fédéral uniforme ne correspondant parfois pas exactement au sens qui lui est donné dans les provinces. On ne m’a pas demandé de suivre cette avenue et je ne me propose pas de le faire dans la présente procédure de renvoi.
[11] La réponse de la Cour à la question n’exclut donc pas la possibilité que dans des circonstances différentes ou particulières, la qualification d’une obligation ou d’une relation débiteur-créancier pourrait être influencée par une loi provinciale applicable.
[12] Cette dernière réserve pourrait être encore plus accentuée par le fait que, dans l’affaire qui nous intéresse, les billets proprement dits doivent être expressément régis, interprétés et mis en application conformément au droit anglais, tout comme les deux conventions d’achat des billets. Aucun témoignage d’expert n’a été produit devant la Cour au sujet du droit anglais applicable aux billets ou autres conventions, ou de leur interprétation ou application. Cela veut dire, de façon générale, que la Cour supposera que le droit anglais est le même que le droit canadien[3].
[13] En bref, dans la présente affaire, la Cour répond de son mieux à la question précise qui lui a été déférée. Le sens général conféré ici au terme « debt » [« créance »] ne s’appliquera pas nécessairement dans toutes les affaires. En effet, à l’audition d’une autre affaire, la Cour pourrait donner à ce terme un sens différent ou nuancé, en fonction du libellé et du contexte d’une disposition précise ou d’un régime de la Loi, en fonction de lois provinciales précises ou d’autres lois applicables qui seraient pertinentes pour l’interprétation d’un contrat ou la qualification d’une relation ou, enfin, en fonction de la pertinence potentielle du but, de l’objectif ou de l’intention pour l’application de la disposition ou l’interprétation ou la qualification du contrat ou de la relation, entre autres choses.
Règles sur le revenu étranger accumulé tiré de biens et règles sur les fonds de placement non-résident : [14] Il convient de fournir un bref résumé général des faits entourant l’existence des billets, car cet exposé aidera les parties et le lecteur à situer le présent renvoi dans l’ensemble de la législation et de la jurisprudence canadiennes et des différends en cours au pays en matière de revenus de placement non-résident.
[15] Les années d’imposition en question appartiennent toutes à une décennie durant laquelle les règles fiscales canadiennes sur le revenu provenant de l’étranger étaient dans un état trouble et flou. Des modifications à l’approche de la Loi en matière d’imposition du revenu de source étrangère ne provenant pas d’une entreprise ont été annoncées, ébauchées, révisées et remplacées, parfois avec, parfois sans règles complètes en matière de droits acquis et parfois en apparence rétroactivement, ou du moins rétrospectivement. En fait, on a vu les observateurs cyniques du milieu fiscal souligner que les règles annoncées dans une forme ou une autre pouvaient être frappées de prescription avant même d’avoir été adoptées par le Parlement. D’autres ont fait remarquer que cette situation ne donnait pas une image flatteuse du Canada et qu’on se serait davantage attendu à une telle démarche de la part d’une république de bananes ou d’une dictature de pacotille que de celle d’une démocratie parlementaire d’un pays développé membre de l’OCDE et du G7. Il a semblé à l’occasion que la clarté, l’uniformité et la prévisibilité, caractéristiques essentielles du droit fiscal canadien, risquaient de subir les effets négatifs de machinations, de contorsions et de perfidies en apparence inexplicables[4].
Réorganisation : [16] L’appelante était une actionnaire de la société GAM Diversity Inc. (« GAM Diversity »), société de placement à capital variable des îles Vierges britanniques, comme d’autres investisseurs canadiens et non-résidents. Les actifs de la société consistaient principalement en des participations dans des fonds spéculatifs et des fonds communs de placement. Les placements de GAM Diversity Inc. étaient gérés par la société Global Asset Management (« GAM »), société tierce indépendante des Bermudes.
[17] GAM Diversity a été réorganisée en prévision des modifications au régime fiscal canadien qui devaient entrer en vigueur en 2002, et qui allaient avoir de graves conséquences fiscales pour les actionnaires canadiens de GAM Diversity, qui pouvaient à leur tour mener à des problèmes de remboursement anticipé au gré de l’émetteur et de liquidité pour le fonds proprement dit, car les Canadiens détenaient environ 49 % des parts.
[18] Essentiellement, à la fin de 2001, les actionnaires non canadiens de GAM Diversity ont échangé leurs parts pour des parts d’une nouvelle société de placement semblable, qui a fini par détenir la part au prorata des actionnaires non-résidents des actifs sous-jacents de GAM Diversity. Les actionnaires canadiens ont fini par détenir l’ensemble des actions de GAM Diversity et celle-ci a continué de détenir la part au prorata des actionnaires canadiens des actifs sous-jacents de GAM Diversity. GAM Diversity a alors été renommée St. Lawrence Trading Inc.
[19] SLT a ensuite vendu tous ses actifs à des filiales non résidentes de La Banque de Nouvelle-Écosse (« BNE ») et de la Banque Toronto-Dominion (« TD »). Scotiabank (Ireland) Limited et TD Global Finance ont chacune acheté la moitié des droits de propriété indivis sur les actifs de SLT.
[20] SLT a ensuite utilisé le produit de la vente, soit 996 millions de dollars américains[5] pour acheter l’un des billets de chacune de deux autres filiales non résidentes de la BNE et de la TD, la Nova Scotia International Limited et la Toronto Dominion International Inc. La TD et la BNS ont garanti les obligations de leurs filiales découlant des billets.
[21] Comme décrit en détail ci‑après et dans l’exposé conjoint des faits, les billets achetés des filiales de la TD et de la BNE par SLT sont restés très étroitement liés, sur les plans économique et juridique, avec les anciens actifs de SLT vendus aux autres filiales de la TD et de la BNE. De plus, les anciens actifs de SLT devaient continuer d’être gérés par GAM, aux termes des ententes conclues par SLT, les banques canadiennes[6] et les filiales bancaires.
[22] Ce résumé de la réorganisation n’est fourni qu’à titre d’histoire factuelle et contextuelle des opérations à l’origine des billets. Quelle que soit la pertinence de cet exposé dans le cas où les appels aboutiraient à un procès, l’information ne présente aucune pertinence directe pour la réponse de la Cour à la question faisant l’objet du présent renvoi.
[23] Depuis la réorganisation, les billets constituent les principaux et les seuls actifs importants de SLT.
III. Billets et anciens actifs de SLT [24] Les deux billets comportent les mêmes éléments, modalités et conditions.
[25] Chaque billet a été émis conformément à une convention d’achat de billet entre SLT et la filiale bancaire émettrice du billet, et les billets font l’objet d’une clause de manquement réciproque dans cette convention. SLT déclare et garantit dans la convention que la reconstruction de GAM Diversity (SLT) (qui englobait la réorganisation décrite précédemment, la vente des actifs de SLT aux filiales bancaires et l’émission et l’achat des billets) a été effectuée dans les règles, selon la marche à suivre exposée dans la circulaire publiée par GAM Diversity (SLT), qui la proposait et la recommandait. Dans cette circulaire, les billets sont liés au rendement total. Une liste de conditions pour les billets y est jointe. Le prix d’émission des billets[7] y est désigné comme principal. Il y est précisé qu’aucun intérêt ne sera payable (sauf dans le cas d’un manquement); il n’y est pas ensuite mentionné qu’aucune autre forme de distribution ne sera versée. Il y est précisé que les billets auront le même rang que toutes les obligations non garanties de l’émettrice[8]. La circulaire désigne le montant payable pour régler les billets à l’échéance ou à la résiliation comme étant la valeur (ou les revenus réalisés) des actifs sous-jacents acquis de SLT par l’autre filiale bancaire à la réorganisation. Il était indiqué dans la circulaire qu’un billet et un acte relatif au billet devaient faire partie des documents de clôture. Aucun acte relatif au billet n’a été produit comme élément de preuve et il n’en a pas été question dans la preuve produite pour le présent renvoi[9].
[26] Dans les modalités des billets proprement dits, les billets sont décrits comme des billets « émis » que la filiale bancaire « émettrice » « s’engage à régler ». Contrairement à la circulaire et à la liste de conditions des billets, ces billets ne font pas mention d’un montant en principal, mais plutôt d’un montant à l’émission. La clause des billets qui prévoit des billets additionnels fait mention d’un [TRADUCTION] « principal additionnel disponible en vertu des billets et de billets additionnels ». Il est précisé dans les billets qu’aucun intérêt n’est payable avant l’échéance ou un manquement; aucune terminologie autre que celle qui se rattache aux créances n’est utilisée relativement à l’absence de distributions.
[27] Il est indiqué dans les billets que ceux‑ci ont un rang égal à celui des [TRADUCTION] « autres obligations non garanties » de l’émettrice. La définition de « rang égal » dans les billets ne vise que les créances et le mot [TRADUCTION] « créance » figure six fois dans cette définition.
[28] Les billets doivent, selon leurs conditions, être [TRADUCTION] « garantis » par les banques elles-mêmes à titre de [TRADUCTION] « garantes ». Selon les conditions des accords de garantie, la garante [TRADUCTION] « sera responsable … comme si elle était la seule débitrice principale et non seulement comme « caution ». L’accord de garantie prévoit une indemnité en plus de la garantie; cette indemnité prévoit que, si un montant n’est pas recouvrable aux termes de la garantie, il sera [TRADUCTION] « toutefois recouvrable de la [garante] comme si celle‑ci était la seule débitrice principale ». Les obligations de la garante doivent être de même rang que celui des autres obligations non garanties et non subordonnées; l’expression « de même rang » a le même sens dans les accords de garantie que dans sa définition, dans les billets proprement dits.
[29] Les banques canadiennes avaient des préoccupations en matière de réglementation de la suffisance du capital, en ce qui concernait la possibilité que les actifs de référence sous-jacents, y compris les placements dans des fonds uniques, dépassent les pourcentages établis. Les opérations n’ont pas imposé de restriction générale, mais ont établi une structure de contournement parallèle intégrée dans les opérations, qui prévoyait qu’une autre entité ad hoc devenait propriétaire des actifs exclus. À ces fins, les billets parallèles du propriétaire des actifs exclus étaient définis dans les modalités comme des billets « du propriétaire des actifs exclus », s’agissant d’« un titre de créance émis par » cette entité. Dans les ententes d’opérations de contournement, les billets parallèles étaient décrits comme un [TRADUCTION] « titre de créance dont la valeur est liée aux actifs de référence acquis et détenus par » l’entité ad hoc. Les billets parallèles y sont aussi intitulés des billets indexés sur actions et ils y sont décrits comme comportant un principal qui correspond aux valeurs des actifs sous-jacents.
[30] Les billets contiennent des clauses précises qui confèrent aux filiales bancaires émettrices des droits de résiliation anticipée pouvant être déclenchés par une directive du Bureau du surintendant des institutions financières (BSIF) ou d’un autre organisme de réglementation du secteur bancaire demandant aux banques, aux entités émettrices ou aux filiales bancaires détenant les actifs d’adopter pour l’opération un traitement en matière de fonds différent de celui que la banque et ses filiales avaient l’intention d’exécuter. La Cour ne sait pas comment ces opérations ont été enregistrées aux fins de réglementation bancaire. Aux fins des états financiers, les émettrices les ont inscrites sur leur bilan sous le passif à court terme, à titre de billets indexés sur actions. Dans les notes accompagnant ces états financiers, elles sont désignées des billets indexés sur actions ne portant pas intérêt émis par la filiale bancaire[10].
[31] La société SLT, dans ses états financiers, inscrit les billets à titre d’actifs sur son bilan. Au premier exercice suivant la réorganisation, les billets ont été entrés à titre de « billets »[11]. Dans les états financiers des dernières années produits comme éléments de preuve, ils ont été désignés comme disponibles pour investissements commerciaux.
[32] La date d’échéance des billets est le 30 novembre 2016, soit 15 ans après leur émission. L’échéance pouvait être devancée dans le cas d’événements mettant fin à l’entente. SLT avait le droit de mettre fin à l’entente en tout temps, pour tout motif quel qu’il soit, mais à condition de fournir un préavis de 367 jours. Les autres droits de résiliation anticipée des émettrices et de SLT étaient déclenchés par des changements défavorables qui englobaient, dans le cas des émettrices, une chute de la valeur des actifs de référence en dessous des seuils de tolérance établis et qui englobait, dans le cas de SLT, la résiliation anticipée du billet de l’autre émettrice. L’exercice de ces autres droits de résiliation anticipée, sous réserve d’un délai imparti de trente jours pour les résiliations déclenchées par l’émettrice, donnait lieu immédiatement à une date d’échéance anticipée rendant nécessaire le règlement des billets. Les billets et ententes afférentes prévoyaient également des droits de rachat limités, des droits de vente et une marge de crédit pour que SLT dispose d’une certaine quantité de liquidités.
[33] Aucun montant payable lorsque les billets sont réglés à l’échéance ou à la résiliation n’est déclaré ni fixé. Il n’existe pas non plus de formule ni de méthode pour déterminer le montant payable lorsqu’il est dû, à l’échéance ou à la résiliation, qui pourraient donner un montant déterminable avant que ces deux événements ne se produisent. En fait, le montant payable par l’émettrice des billets à SLT à titre d’acheteuse et de détentrice des billets, pour le règlement des billets, correspond simplement à la valeur des actifs de référence sous-jacents. Aux termes des ententes pertinentes, la valeur des actifs de référence doit être calculée et communiquée à SLT sur une base hebdomadaire. L’avocat de l’intimée a reconnu que, conformément aux clauses des billets et ententes afférentes, le montant payable pour régler les billets sera entièrement déterminable et pourra être établi de façon précise par calcul arithmétique quand le paiement des billets sera nécessaire[12].
[34] Les billets et les ententes afférentes pertinentes sont distinctement et expressément conçus pour permettre de suivre la valeur des actifs sous-jacents transférés de SLT au début, car ces actifs restent effectivement un fonds de placement qui continue d’être géré activement par GAM. La composition de ces actifs de référence n’est en aucun cas fixe ou statique; ces actifs font l’objet d’une gestion active et on peut s’attendre à ce que, à l’échéance ou au moment où une autre obligation de paiement survient, leur composition et leur valeur diffèrent considérablement, mais pas de façon prévisible, de celles des actifs initialement transférés de SLT aux filiales des émettrices, au moment de l’émission des billets.
[35] Selon les modalités des billets, ceux‑ci tirent leur valeur du rendement des actifs de référence sous-jacents (et évidemment de la solvabilité des deux banques canadiennes concernées). Il est clair que les montants payables aux termes des billets sont directement tirés du rendement et des valeurs et liés au rendement et aux valeurs des actifs de référence sous-jacents.
[36] Il est exigé dans les billets qu’avant l’échéance, les actifs de référence doivent être gérés par GAM (ou par son successeur nommé par SLT), conformément à l’entente de gestion des actifs de référence (« EGAR »). Les billets et l’EGAR permettent au gestionnaire des placements de céder des actifs de référence et d’en acquérir de nouveaux. Il existe certaines restrictions précises quant aux placements autorisés, mais le gestionnaire des placements possède de façon générale un large pouvoir discrétionnaire pour l’échange des actifs de référence. Ces actifs pourraient être décrits comme un fonds en multigestion, la société GAM investissant aussi dans d’autres fonds de placement gérés.
[37] La composition des actifs de référence fluctuerait donc constamment au fil du temps. La valeur de ces actifs fluctuerait donc aussi constamment en fonction du rendement des fonds individuels qui les composent.
[38] Les billets indiquent la façon dont les actifs de référence sont calculés à cette fin, et il y est prescrit que GAM doit calculer ce montant chaque lundi pendant la durée des billets et aux dates d’échéance. Ces montants sont probablement utilisés à diverses fins comme la détermination des honoraires du gestionnaire et des frais bancaires, la surveillance de la conformité aux restrictions en matière de placements et des cas de manquement potentiels et l’étude de la possibilité d’exercer les droits de vente et de résiliation. L’utilisation la plus importante est la détermination du montant payable pour régler les billets.
[39] Il est prévu dans les billets que le montant payable par les émettrices pour régler les billets à leur échéance (y compris l’échéance anticipée découlant de la résiliation) doit être versé en espèces, le montant correspondant effectivement à i) la valeur des actifs de référence à cette date ou ii) dans certains cas, au produit de la vente suite à une cession ordonnée des actifs de référence.
IV. Discussion [40] La question posée conjointement dans cette requête en renvoi aux termes de l’article 58 est la suivante :
[traduction]
Les deux contrats détenus par SLT, entité non-résidente, constituent-ils une créance aux fins de la Loi de l’impôt sur le revenu[13]?
[41] Il est clair, selon les modalités des billets et des documents afférents, que ces billets représentent ce qu’on peut appeler un placement hybride et que les billets à qualifier sont eux-mêmes des contrats ou obligations hybrides[14]. Ils présentent certaines caractéristiques d’une créance, comme un taux d’intérêt précisé qui, dans le cas présent, est nul. En même temps, le montant payable ou remboursable à l’échéance aux détenteurs des billets est décrit en termes bien différents de ceux auxquels on peut s’attendre, de façon générale, pour un titre de créance courant. La valeur des billets, comme pour la plupart des contrats, y compris les créances, dépend de la solvabilité des émettrices de la contrepartie ainsi que des garantes. Distincte du risque lié au crédit ou au rendement, la valeur des billets en tout temps découle manifestement de la valeur des actifs de référence sous-jacents. La valeur des actifs de référence est calculée sur une base hebdomadaire. Toutefois, on ne peut calculer la valeur des billets à une date autre que prévue ou à une échéance anticipée en se référant aux valeurs des actifs sous-jacents. Les actifs de SLT avant la réorganisation à l’origine des billets correspondaient aux placements de la société dans un fonds de fonds géré par GAM, ou plus précisément, un fonds de fonds en multigestion géré par GAM. La réorganisation a donné lieu à l’émission des billets qui, du point de vue des investissements économiques, semble créer un fonds de fonds synthétique géré par GAM.
[42] Il n’est pas du tout clair dans l’immédiat si les billets constituent une créance à la façon d’une obligation, d’un effet ou d’un billet à ordre courant. Les billets doivent faire l’objet d’un examen approfondi.
[43] Les billets sont des documents rédigés avec soin et ils s’insèrent dans une série complexe d’étapes ou opérations. On pourrait penser qu’il existait un désir et une intention que ces billets constituent une créance ou autre chose qu’une créance. Il est également possible que les documents aient été intentionnellement rédigés de sorte à manquer de clarté. Je ne peux le déterminer à partir de la preuve produite dans le présent renvoi. De même, on pourrait penser que, dans le contexte d’une variation des modifications fiscales proposées à l’époque, il aurait pu être important que les billets constituent une créance ou, au contraire, qu’ils n’en constituent pas une. Par conséquent, sachant cela, il aurait peut-être été possible de déduire une intention non connue. Cependant, l’information quant à savoir quelle itération ou variation des modifications fiscales proposées ou quelles modifications fiscales avaient été annoncées comme applicables ou envisagées au moment de la réorganisation de SLT n’a pas été fournie à la Cour, et une thèse du genre n’a été présentée par aucune des deux parties.
[44] Il reste donc à répondre à cette question en déterminant d’abord quel sens général de « debt » [créance] est utilisé dans la Loi dans les cas où ce terme n’est pas défini. La deuxième étape consistera à décider si les billets correspondent dans une mesure suffisante à ce sens ou à cette définition.
Interprétation de termes non définis dans la Loi : [45] La première étape de cette analyse devrait commencer par l’identification des éléments essentiels de la signification juridique établie et acceptée du terme « créance » selon les lois canadiennes en vigueur.
[46] La Cour suprême du Canada a écrit, dans l’arrêt Will-Kare Paving & Contracting Ltd. c. Canada, 2000 CSC 36 :
28 Il ressort des documents législatifs se rapportant aux stimulants fiscaux en cause que l’objectif du législateur était de rendre le secteur de la fabrication et de la transformation plus apte à soutenir la concurrence étrangère sur les marchés intérieur et international et de favoriser l’emploi dans ce secteur de l’économie canadienne. De plus, il est manifeste que le législateur n’a pas voulu définir de manière exhaustive les activités de fabrication et de transformation, ces mots n’ayant aucun sens juridique particulier, mais a plutôt confié aux tribunaux la tâche d’interpréter ces termes conformément à l’usage commercial courant. Le langage employé dans le journal des débats ne permet pas de déterminer le sens que le législateur a voulu attribuer au terme « à vendre ou à louer ». Ainsi, l’application des distinctions établies en common law relativement à la vente de marchandises n’est ni prescrite ni exclue.
29 Malgré cette absence de précision, vente et location ont un sens bien établi en droit. Comme il est signalé dans Crown Tire et Hawboldt Hydraulics, le législateur connaissait le sens de ces termes et était conscient des conséquences de leur emploi. Il s’ensuit que les stimulants fiscaux accordés pour la fabrication et la transformation ne visent que les biens utilisés pour la fourniture de marchandises à vendre, à l’exclusion des biens utilisés principalement pour la fourniture de marchandises en exécution de contrats de fourniture d’ouvrage et de matériaux.
30 Il se peut, comme l’a fait valoir Will-Kare et comme il est mentionné dans Halliburton, précité, à la p. 5338, que le recours aux distinctions établies en droit relativement à la vente de marchandises ait parfois pour conséquence anormale que la fourniture de services relativement aux marchandises fabriquées et transformées rende inadmissible un bien qui, sans les services, aurait donné droit aux stimulants. Il demeure toutefois que, en incluant les mentions de la vente ou de la location dans les dispositions prévoyant l’octroi de stimulants pour la fabrication ou la transformation, le législateur a opté pour un langage qui fait appel à des distinctions relativement subtiles issues du droit privé. La Loi est en fait truffée de telles distinctions. Sauf indication contraire expresse, il y a lieu de recourir à l’interprétation qui découle des règles bien établies du droit commercial.
31 Interpréter en l’espèce le mot vente selon son « sens ordinaire » supposerait que la Loi s’applique en vase clos sans tenir aucun compte de la qualification juridique des rapports commerciaux plus généraux qu’elle vise. Il ne s’agit pas d’un code du commerce qui s’ajoute à une loi fiscale. Notre Cour a tenu pour acquis, dans des arrêts antérieurs, qu’il faut s’en remettre aux règles plus générales du droit commercial pour attribuer un sens à des mots qui, indépendamment de la Loi, sont bien définis. Voir Continental Bank Leasing Corp. c. Canada, [1998] 2 S.C.R. 298. Voir également P. W. Hogg, J. E. Magee et T. Cook, Principles of Canadian Income Tax Law (3e éd. 1999), à la p. 2, où les auteurs signalent :
[traduction]
La Loi de l’impôt sur le revenu se fonde implicitement sur le droit commun et plus particulièrement sur le droit des contrats et le droit des biens […] Le fait qu’une personne soit un employé, un entrepreneur indépendant, un associé, un mandataire, le bénéficiaire d’une fiducie ou l’actionnaire d’une société par actions a généralement une incidence sur l’obligation fiscale et dépend de notions du droit commun, soit généralement du droit provincial.
32 Il est également conforme au principe moderne de l’interprétation des lois en fonction de leur objet de s’en remettre au contexte plus large du droit commercial pour déterminer le sens à donner aux termes employés dans la Loi. Comme le dit E. A. Driedger dans Construction of Statutes (2e éd. 1983), à la p. 87 :
[traduction]
Aujourd’hui il n’y a qu’un seul principe ou solution : il faut lire les termes d’une loi dans leur contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s’harmonise avec l’esprit de la loi, l’objet de la loi et l’intention du législateur.
Voir Rizzo & Rizzo Shoes Ltd. (Re), [1998] 1 R.C.S. 27, au par. 21. Pour l’interprétation des lois fiscales, notre Cour a appliqué la méthode moderne. Voir 65302 British Columbia Ltd. c. Canada, [1999] 3 R.C.S. 804, au par. 5, le juge Bastarache, et au par. 50, le juge Iacobucci; Stubart Investments Ltd. c. La Reine, [1984] 1 R.C.S. 536, à la p. 578.
33 La nature technique de la Loi ne permet pas d’élargir le principe du sens ordinaire de manière à englober le sens courant. Le mot vente a un sens juridique bien établi et reconnu.
34 Dans ses arguments, Will-Kare préconise essentiellement l’application du critère des réalités économiques pour déterminer ce qui constitue une vente pour l’octroi des stimulants fiscaux au titre de la fabrication et de la transformation. Toutefois, comme je l’ai déjà mentionné, sauf indication contraire expresse dans la loi, je considère que, en ce qui concerne les stimulants fiscaux, le renvoi aux notions de vente et de louage introduit des distinctions établies par le droit privé. Les dispositions en cause sont claires et non équivoques, et le renvoi aux réalités économiques n’est pas justifié. Voir Shell Canada Ltée c. Canada, [1999] 3 R.C.S. 622, au par. 40.
35 Il serait loisible au législateur de prévoir une définition plus étendue de la vente aux fins de l’application des stimulants fiscaux en adoptant un libellé clair en ce sens. Cependant, comme les dispositions en cause renvoient simplement à la vente, on ne peut conclure qu’il a voulu donner une autre portée que celle découlant de la common law et des lois relatives à la vente de marchandises.
[Non souligné dans l’original]
[47] La Cour suprême du Canada a de plus établi ce qui suit l’année suivante, dans l’arrêt Backman c. Canada, 2001 CSC 10 :
17 L’expression « société de personnes » n’est pas définie dans la Loi. Il s’agit d’une expression juridique venant de la common law et de l’equity qui a été codifiée dans diverses lois provinciales et territoriales traitant de ce type de société (qu’on appelle « société en nom collectif » dans ces lois). Sur le plan de l’interprétation législative, on présume que le législateur entendait que, pour l’application de la Loi, l’expression reçoive son sens juridique : N. C. Tobias, Taxation of Corporations, Partnerships and Trusts (1999), p. 21. Nous sommes d’avis que le contribuable qui désire déduire des pertes d’une société de personnes canadienne en vertu de l’art. 96 de la Loi doit satisfaire à la définition de société prévue par la loi provinciale ou territoriale applicable. Cette exigence est conforme au Bulletin d’interprétation IT‑90, qui est intitulé « Qu’est‑ce qu’une société? » et daté du 9 février 1973. Elle est également conforme à l’approche adoptée par les juges majoritaires de notre Cour aux fins d’interprétation de la Loi dans l’arrêt Will-Kare Paving & Contracting Ltd. c. Canada, [2000] 1 R.C.S. 915, 2000 CSC 36, par. 31. Il s’ensuit que, pour l’application de l’art. 96 de la Loi, les éléments essentiels d’une société de personnes prévus par le droit canadien doivent être présents, même lorsqu’il s’agit de sociétés étrangères : pour une approche similaire, voir Economics Laboratory (Canada) Ltd. c. M.R.N., 70 D.T.C. 1208 (C.A.I.).
[Non souligné dans l’original]
Thèse de l’appelante : [48] L’appelante a pour thèse principale qu’une « créance », selon le sens généralement accepté en droit commercial, est i) l’obligation de payer une somme certaine ou une somme qui peut être rendue certaine et ii) ne peut exister à moins que et qu’à condition que le montant à payer soit déterminé ou puisse être déterminé à partir de faits qui sont connus ou connaissables.
[49] La première partie de la thèse de l’appelante est largement étayée. Bien qu’utile, l’appui n’est pas déterminant. La jurisprudence favorable issue de règles procédurales, et non de règles de fond, soit la question de savoir si la réclamation d’un montant en cour était une poursuite pour dommages-intérêts déterminés, parfois désignée « action en recouvrement de créance », ou exigeait une évaluation des dommages et intérêts et constituait donc une « action en dommages-intérêts ». C’est‑à-dire que ces décisions qualifient en grande partie des créances issues de contrats et non les contrats. Il est à remarquer que, dans le cas des billets en question, il est très clair qu’à tout moment où une obligation de paiement pouvait survenir, à l’échéance, à la résiliation ou en cas de manquement, ou qu’une action en paiement pouvait être entreprise par le détenteur contre l’émettrice, le montant payable selon les modalités des billets pouvait être déterminé avec certitude et n’aurait pas nécessité une autre évaluation par un tribunal.
[50] Comme décrit ci‑après, une partie de cette jurisprudence peut être lue d’une façon inutile pour l’appelante.
[51] La Cour ne trouve pas solides ou convaincants les arguments soulevés par l’appelante à l’appui de sa thèse. Celle‑ci a présenté des éléments très peu convaincants pour appuyer sa deuxième proposition selon laquelle une créance ne peut exister qu’à condition que le montant payable puisse être déterminé avec certitude. Dans le contexte des billets, si la thèse de l’appelante est exacte, cela voudrait dire que les billets ne constituent pas une créance avant leur échéance, même s’ils constitueraient évidemment une dette à l’échéance aux fins de ce critère. Il n’existe que très peu d’appui, voire aucun fondement pour défendre la possibilité qu’un instrument, une obligation ou un contrat ne constituant pas une créance avant l’échéance deviennent une créance à l’échéance. Ce cas diffère d’une créance issue d’une obligation contractuelle autre qu’une dette qui est une réclamation pour dette. Aucune des décisions auxquelles l’appelante a fait référence, y compris les décisions dans des affaires fiscales, n’a énoncé ou appliqué la règle dans de telles circonstances ou dans une telle mesure.
[52] Dans l’arrêt Noble v. Lashbrook, [1918] SJ No. 98, 40 DLR 93 (Sask CA), la Cour qualifiait l’action comme une créance ou une action en dommages-intérêts afin d’établir si, après avoir décidé en faveur du demandeur fournisseur d’une batteuse quant à son utilisation par un agriculteur avant sa restitution au demandeur, le juge avait raison d’avoir accordé des dépens en utilisant l’échelle des petites créances de la Cour, plutôt que le barème plus élevé de la cour de district. La Cour ne qualifiait pas le billet émis par l’agriculteur en paiement de la batteuse; en fait, ce billet était invalide, ce qui a donné lieu à la demande d’indemnisation pour l’utilisation de la machine. Les auteurs et les décisions auxquels la Cour d’appel de la Saskatchewan s’est fiée se limitent aussi à la qualification des actions devant un tribunal. La Cour a écrit ce qui suit au paragraphe 14 :
[traduction]
Une somme est considérée comme certaine si elle peut être rendue certaine. On entend par cela selon moi les cas où elle peut être déterminée par calcul. Si, par exemple, le contrat des parties prévoit un mode ou une règle de paiement précise, ou si ses modalités prévoient un moyen de déterminer le montant payable exact, une action en recouvrement de créance sera possible. Mais lorsqu’aucune somme précise n’est réclamée et que ni le contrat ni les allégations ne fournissent de données que le défendeur peut utiliser pour déterminer le montant qu’il doit, l’action, selon mon opinion, ne peut être qualifiée d’action en recouvrement de « créance », au sens de la règle 4.
[53] Dans l’affaire Shoemaker v. Olson, [1942] 4 DLR 430 (CA Sask), le juge de première instance qui avait entendu l’action en recouvrement d’un prêt cédé a décidé que l’obligation cédée n’était pas un prêt, mais bien un montant recouvrable par le cessionnaire, en raison du défaut du défendeur de fournir au cédant, conformément aux modalités de leur entente, les chevaux et le matériel pour travailler six acres de terre une fois la terre défrichée et labourée. La décision de la Cour d’appel était uniquement fondée sur le fait que la cession en question n’était qu’une cession de créance et que le juge de première instance n’avait pas raison d’autoriser qu’elle fonctionne comme une cession de demande en dommages-intérêts, malgré le fait qu’une demande en dommages-intérêts représentait un droit d’action qui pouvait être cédé. La Cour d’appel a établi ce qui suit :
[traduction]
Il faut toutefois remarquer dans la présente affaire que le libellé de la cession mentionnée précédemment ne porte que sur une créance et, selon mon opinion, n’est pas suffisamment apte à conférer au plaignant le droit d’action du cédant découlant de la rupture de contrat parce que, comme le dit Lord Davey dans la décision Ogdens Ltd. v. Weinberg, (1906), 95 L.T. 567, « Je désire cependant préciser que, selon moi, le mot « créance », sans aucun doute, signifie un bien recouvrable par une action en recouvrement de créance et rien ne peut être recouvré dans une action en recouvrement de créance sauf ce qui est déterminé ou peut être déterminé. Une demande visant un montant qui n’est pas certain et qui ne peut être rajusté dans un compte ne peut, à mon avis, être appelée à juste titre une « créance ».
[Non souligné dans l’original]
[54] En fait, dans cette affaire, les termes généraux de Lord Davey peuvent être lus d’une façon inutile pour l’appelante, car une créance issue des billets, que ce soit en raison d’un manquement, d’une résiliation ou de l’échéance, serait recouvrable au moyen d’une action pour un montant qui avait été déterminé ou qui pourrait alors être déterminé.
[55] L’arrêt de la Cour suprême du Canada dans Diewold v. Diewold, [1941] RCS 35 ne va pas plus loin. Il a été prononcé à la suite d’une action en recouvrement, entre autres, de montants non payés du principal et des intérêts dus par l’acheteur d’une exploitation agricole de 8 000 $ en Saskatchewan. Le juge de première instance a ordonné que le vendeur reprenne possession de l’entreprise et a accordé à l’acheteur en défaut le droit de rétablir sa position d’acheteur en payant les arriérés, et le droit d’acquérir la terre en payant le solde. L’acheteur en défaut a par la suite obtenu que son ancienne dette soit ramenée à 3 000 $ par le tribunal compétent, en vertu de la Loi sur les arrangements entre cultivateurs et créanciers. La Cour suprême du Canada a été appelée à trancher si, au moment de la décision aux termes de cette loi, il restait une créance devant faire l’objet d’un compromis ou d’une restructuration. La haute juridiction a soutenu qu’il n’y en avait pas; la décision prise en vertu de cette loi après le jugement en première instance n’était par conséquent pas valable et n’aurait pu s’appliquer dans le cas où l’acheteur aurait tenté de récupérer ses droits conformément à ce jugement de première instance. La Cour suprême du Canada a écrit ce qui suit :
[traduction]
Le mot « créance » n’est défini ni par la Loi sur les arrangements entre cultivateurs et créanciers ni par la Loi sur la faillite, mais il est précisé au paragraphe 2, article 2 de la Loi sur les arrangements entre cultivateurs et créanciers qu’il faut donner aux expressions utilisées dans la Loi le même sens que dans la Loi sur la faillite, à moins qu’il n’en soit prescrit autrement ou que le contexte l’exige. Le mot « créance » est défini dans le Stroud's Judicial Dictionary comme une « somme payable à l’égard d’une demande d’une somme déterminée recouvrable par une action … », et je pense que cette définition peut être considérée comme applicable ici.
Il faut prendre note encore une fois que, par son étendue, la définition citée dans la dernière phrase peut être lue comme décrivant les billets avec exactitude, car il semble que, pratiquement, toute somme payable en vertu des billets serait recouvrable par une action pour une demande d’une somme déterminée. Il n’y a pas de délai nécessairement implicite dans ce passage qui amènerait le lecteur à un point défini dans le temps antérieur à une action en recouvrement.
[56] Dans la décision R. v. Bowen 2013 BCPC 0322, l’affaire « de l’ère moderne » soulevée par l’appelante, la Cour devait trancher si une action entreprise par la province de la Colombie-Britannique pour des trop-payés de prestations d’invalidité au bénéficiaire constituait une action en recouvrement de créance aux fins des règles relatives aux petites créances de la Cour portant sur les ordonnances par défaut. Concluant que c’était le cas, la Cour a écrit :
[traduction]
12 La définition pertinente de « créance » fournie par le Canadian Oxford Dictionary est « ... somme d’argent due ... ». Le mot a été ainsi défini dans le contexte judiciaire : « ... somme payable à l’égard d’une demande d’une somme déterminée, recouvrable par une action ... », dans la décision Diewold vs Diewold [1941] SCR 35; Walsh Estate vs British Columbia (Minister of Finance) [1979] 4 WWR 161; 13 BCLR 255. À moins que le demandeur ne soutienne qu’un somme d’argent donnée pouvant être déterminée par un calcul arithmétique est due, la demande n’est pas une action en recouvrement de créance.
Cette décision n’ajoute rien à ce qui précède et, encore une fois, qualifie nettement une action pour le recouvrement d’une somme due comme étant une créance aux fins des règles de la Cour des petites créances.
[57] Toutes ces affaires portent sur la qualification d’actions en recouvrement d’une somme due en vertu de contrats, et non sur les contrats proprement dits. Aucune d’entre elles ne s’applique au contrat qui précède l’action en justice ou qui est inexistant. Leur libellé n’indique pas nécessairement que la même analyse de qualification devrait s’appliquer ou s’appliquerait au contrat avant l’action en justice.
[58] Dans l’arrêt Québec (sous-ministre du Revenu) c. Les Technologies Industrielles SNC Inc., 2002 CanLII 41088 (CA QC), la Cour d’appel du Québec a revu une décision de la Cour du Québec qui consistait à établir si les acceptations bancaires constituaient des créances, des prêts ou des avances inclus dans le capital imposable aux fins de l’impôt sur le capital de la province. En comparant les sens des termes « acceptations bancaires » et « dette », la Cour avait fait référence à la définition citée dans la décision Diewold comme correspondant assez bien à la définition en droit civil du terme « dette » devant elle. La Cour d’appel du Québec a annulé la décision de la Cour du Québec, soutenant que les acceptations bancaires avaient donné lieu à une relation prêteur-emprunteur. Aucune des huit raisons exposées pour justifier l’annulation n’a indiqué que la Cour avait repris le passage ou l’approche de la décision Diewold ou la définition en droit civil du terme « dette » ni ne s’était appuyée sur l’un de ceux-ci.
[59] L’appelante a été capable de mentionner deux cas de jurisprudence fiscale fédérale qui s’appuyaient sur le passage de la décision Diewold cité précédemment. Dans la décision Beament v. M.N.R., 69 DTC 5016 (annulée par la décision 70 DTC 6130 (CSC)), la Cour de l’Échiquier était appelée à décider si, aux fins de l’impôt fédéral de mutation par décès, des actions de grande valeur avaient une valeur moindre au décès en raison des obligations contractuelles qui exigeaient leur conversion en un montant en espèces considérablement moins élevé. Le président Jackett cherchait à trancher si l’écart de valeur constituait une dette ou une charge, car ces deux genres d’obligations constituaient des retenues légales autorisées dans le calcul de la valeur globale nette d’une succession. La Cour de l’Échiquier statua que ces obligations contractuelles envers les enfants du défunt, lesquelles limitaient le montant que le défunt aurait reçu pour les actions, ne constituaient ni une dette ni une charge. Annulant la décision de la Cour de l’Échiquier, le juge en chef de la Cour suprême du Canada de l’époque a écrit dans les motifs de la majorité que les obligations contractuelles avaient réduit la valeur de pleine concurrence des actions proprement dites. Il est précisé, tant dans les motifs de la majorité que dans les motifs concordants du juge Pigeon, que la question de savoir si les obligations représentaient une dette ou une charge n’avait même pas été soulevée devant la Cour suprême du Canada.
[60] Dans la décision Fingold v. M.N.R., 92 DTC 2011, le juge Rip devait décider si des sommes avancées ou payées à des tiers au bénéfice des actionnaires étaient des prêts visés par le paragraphe 80.4(1) ou des avances sur de futures réductions de capital. Le juge a écrit ce qui suit dans son raisonnement l’amenant à établir qu’il ne s’agissait pas de sommes avancées ou payées relativement à des réductions de capital :
[traduction]
Une dette est une somme payable relativement à une demande d’une somme déterminée. Le terme n’englobe pas une action en dommages-intérêts non déterminés.
Il a ensuite cité en bas de page la décision Diewold. Le juge Rip paraphrase la décision Diewold en ne faisant référence qu’aux demandes d’une somme déterminée et aux actions en dommages-intérêts non déterminés. Il n’a pas examiné, ni n’avait besoin d’examiner, la question plus à fond, car il n’y avait pas de modalités liées aux avances et, si elles devaient être recouvrées à n’importe quel moment fixé dans le temps, le processus aurait pris la forme d’une demande ou d’une action pour le recouvrement de la somme précise avancée.
[61] L’appelante a aussi fait référence à la décision de notre Cour intitulée James McTamney & Co. Ltd. v. M.N.R., [1989] 1 C.T.C. 2318. La décision McTamney établit une correspondance entre les termes « debt obligation » et « créance » à l’article 7000 du Règlement et l’obligation de payer une créance. Elle ne fournit pas d’orientation de fond utile quant à la question faisant l’objet du présent renvoi. La cause a en effet été tranchée en supposant qu’aucun intérêt ne pouvait s’accumuler aux fins de l’impôt relativement au taux d’intérêt déclaré sur un montant prêté sous une promesse qui était un gage couvert par la Loi sur le prêt sur gages de l’Ontario. Étant donné le régime du prêt sur gages habilité par la loi ontarienne, notre Cour a commencé son raisonnement en se fondant sur la prémisse que l’opération était le prêt d’une somme avec intérêts. La seule question qui restait devant la Cour était celle de savoir comment l’article 7000 du Règlement s’appliquait à ce genre de prêt à intérêt, s’il y avait lieu.
[62] En conclusion quant au principal argument soutenu par l’appelante, je suis d’avis qu’à la juste lecture de la décision Diewold et des autres décisions mentionnées précédemment[15], le juge Bowlby de la Cour divisionnaire de l’Ontario dans la décision Rocovitis v. Argerys Estate, 63 OR (2d) 755 (SCJ) et le juge Houlden de la Haute Cour de justice de l’Ontario dans la décision Pizzolati & Chittaro Manufacturing Co. Ltd. v. May et al., [1971] 3 OR 768 (HCJ) résument avec exactitude la proposition juridique que la décision Diewold et d’autres décisions semblables appuient. Dans la décision Rocovitis, le juge Bowlby a écrit ce qui suit :
[traduction]
12 Les décisions que l’avocat de la banque a présentées me semblent établir de façon convaincante que « créance » est un terme qui possède un sens juridique bien établi au Canada qui n’englobe pas une action en dommages-intérêts non déterminés. Ainsi, dans la décision Diewold v. Diewold, [1941] 1 D.L.R. 561, à la p. 564, [1941] S.C.R. 35, 22 C.B.R. 329, citée dans la décision de maître Peppiatt, le juge Hudson adopte la définition de « créance » qui figure dans le Stroud's Judicial Dictionary comme une « somme payable à l’égard de la demande d’une somme déterminée recouvrable par une action ». Dans la décision Pizzolati v. May, [1971] 3 O.R. 768, à la p. 770, 21 D.L.R. (3d) 656 (H.C.J.), le juge Houlden déclare que « le mot « créance » a un sens juridique bien défini et signifie une somme payable relativement à la demande d’une somme déterminée. Ce terme n’englobe pas une action en dommages-intérêts non déterminés… » [Non souligné dans l’original]
[63] Correctement comprises à ce titre, cette série de décisions et cette ligne de pensée ne peuvent aider l’appelante, car, lorsque le droit au paiement survient aux termes des billets, le montant dû devient une créance. Ce fait a été reconnu par l’avocat de l’appelante.
[64] Il est à noter que, si la thèse de l’appelante était exacte, si on la réduisait à sa plus simple expression, un prêt libellé en dollars canadiens d’un montant équivalent en $ CA à 1 000 $ US à la date de l’avance, devant être remboursé à l’échéance en $ CA au montant en $ CA équivalent à cette date à 1 000 $ US, ne constituerait pas une créance. L’exemple n’est pas exagéré, mais la thèse de l’appelante l’est.
Approche des tribunaux et discussion : [65] Il n’existe pas de définition légale universelle, exhaustive et précise du terme « créance » au Canada. Il ne semble pas par ailleurs qu’une telle définition soit nécessaire ou désirable. Voir l’ouvrage du professeur Dunlop, C.R.B, intitulé Creditor-Debtor Law in Canada, Toronto : 2e éd., Carswell, 1995, chapitre 2, plus particulièrement aux pages 11 à 16, dont nous examinerons le contenu ci‑après.
[66] De même, en examinant un instrument financier hybride qui présente une dualité de caractéristiques, comme certains aspects ou indicateurs courants d’une créance et certains aspects ou indicateurs courants des capitaux propres, des actions ordinaires ou des placements, les tribunaux canadiens ont été capables d’établir si, sur le fond, ce genre d’instrument correspond à une relation de financement par emprunt ou à une autre relation, comme le financement par des actions ordinaires, dont il présente également les caractéristiques. En approchant un instrument hybride de cette façon, il n’est pas nécessaire d’en renier la nature hybride et de trancher qu’il s’agit entièrement et uniquement d’une catégorie donnée de relation entre les parties, disons le financement par l’emprunt ou le financement par des actions. La Cour s’attache plutôt à regarder et à soupeser le libellé choisi par les parties, les intentions des parties, les circonstances et le régime législatif afin d’établir la qualification en accord avec l’essence ou le principal objectif de l’opération vers lequel la balance penche nettement; les indicateurs contraires ne seront que de nature accessoire ou secondaire. Comme nous le verrons en détail ci‑après, c’est l’approche de la qualification des instruments hybrides qui a été décrite expressément dans la décision à l’unanimité de la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Société d’assurance-dépôts du Canada c. Banque Commerciale du Canada [1992] 3 R.C.S. 558. La Cour d’appel de la C.‑B. a suivi l’enseignement de cette décision dans l’arrêt Coast Capital Savings Credit Union v. British-Columbia, 2011 BCCA 20 en décidant que les [TRADUCTION] « actions non représentatives du capital » étaient des preuves de la dette [TRADUCTION] « de la caisse populaire », et non une participation. La Cour d’appel du Québec a essentiellement adopté une approche semblable dans l’arrêt La Senza Inc. c. Sous-ministre du Revenu du Québec, 2007 QCCA 1335, dans laquelle elle a établi que les obligations d’un contribuable aux termes d’une opération financière de cession-bail pouvaient être qualifiées de forme de créance faisant partie du capital imposable aux fins de l’impôt provincial sur le capital, même si les sommes ne sont pas encore dues et payables.
[67] De plus, en tentant de concilier les références à des instruments financiers dérivés dans le droit fiscal avec les caractéristiques d’un instrument financier dérivé particulier conclu par un contribuable, la Cour suprême du Canada, dans l’arrêt Placer Dome Canada Ltd. c. Ontario (Ministre des Finances), 2006 CSC 20, a souscrit à l’unanimité à l’analyse du régime législatif et du sens de l’instrument financier dérivé (une couverture, dans ce cas) dans le contexte des affaires et de la comptabilité et à l’analyse des modalités du contrat conclu par le particulier.
[68] Le professeur Dunlop, dans son ouvrage intitulé Creditor-Debtor Law in Canada, essaie en premier lieu de définir le sens du terme « créance ». Cinq pages plus loin, il tire la conclusion suivante :
[traduction]
Selon la discussion qui précède, le mot « créance » n’est pas aujourd’hui un terme technique doté d’une dénotation claire et immuable. Plutôt que de tenter d’attribuer une signification fondamentale, il semblerait plus pertinent d’être d’accord avec les éditeurs de Corpus Juris Secundum : « [le mot] prend des nuances de sens selon l’occasion de son utilisation et des couleurs selon son usage corrélatif; il est utilisé dans différentes lois et divers textes constitutifs et dans des acceptions allant de très strictes à très générales.
[Non souligné dans l’original]
[69] Le professeur Dunlop n’est pas capable d’établir un sens fondamental unique canadien.
[70] Dans l’arrêt Banque Commerciale du Canada, le juge Iacobucci, rendant le jugement pour la Cour, a écrit à la page 588 :
51 Comme c’est le cas dans toute affaire nécessitant l’interprétation d’un contrat, la question de la qualification qui se pose à notre Cour doit être tranchée en déterminant l’intention des parties aux ententes de soutien. Cette tâche, parfois complexe, dépend principalement du sens des termes que les parties ont utilisés pour traduire leur intention. Lorsque les termes utilisés sont insuffisants en soi pour tirer une conclusion sur la véritable nature de l’entente ou lorsqu’une qualification particulière nécessite une aide de l’extérieur, il peut convenir d’examiner les circonstances admissibles qui ont entouré l’opération.
Et à la page 589 :
53 L’examen des ententes en question permet de déceler la présence de caractéristiques tenant à la fois du financement par emprunt et du financement par actions. Les exemples les plus évidents sont, d’une part, les art. 8 et 13 de l’entente de participation relatifs à l’indemnisation des participants par la BCC et au rang de leurs créances en cas de liquidation et, d’autre part, les dispositions de l’entente de financement par actions concernant les bons de souscription accordés aux participants par la BCC. Une telle dualité est apparemment assez fréquente dans les ententes de participation à un prêt. […]
Et à la page 590 :
54 À mon avis, le fait que l’opération comporte à la fois des aspects tenant du financement par emprunt et du financement par actions ne constitue pas un obstacle insurmontable à la qualification de l’avance de 255 millions de dollars. Plutôt que de tenter de classer l’ensemble de l’entente conclue entre les participants et la BCC dans l’une de deux catégories, je ne vois rien de mal à reconnaître l’arrangement tel qu’il est, à savoir un mélange hybride d’éléments de financement par emprunt et de financement par actions, mais qui traduit essentiellement une relation débiteur-créancier. Les marchés financiers ont été très créateurs sur le plan des divers investissements et titres qui ont été conçus pour répondre aux besoins et aux intérêts des acteurs sur ces marchés. Ce n’est pas parce qu’une entente comporte certaines caractéristiques propres au financement par actions qu’un tribunal doit en faire abstraction comme si elles n’existaient pas, ou encore qualifier d’investissement l’ensemble de l’opération. Il existe une autre solution. Il est acceptable, voire souvent nécessaire ou souhaitable, qu’une opération financière donnée comporte à la fois des aspects propres au financement par emprunt et des aspects propres au financement par actions, sans que cela ne modifie le fond de l’entente. Il ne s’ensuit pas non plus qu’il faut attribuer exactement la même importance à chaque aspect d’une telle entente lorsqu’on veut la qualifier. De nouveau, la présence de caractéristiques propres au financement par actions n’en fait pas nécessairement un investissement. Cela est particulièrement vrai lorsque, comme en l’espèce, les caractéristiques propres au financement par actions ne viennent que compléter et non définir l’essence de l’opération. Lorsqu’un tribunal cherche à déterminer l’essence d’une opération particulière, il ne devrait pas se laisser trop facilement distraire par des aspects, qui, en réalité, ne sont qu’accessoires ou secondaires par rapport à l’objet principal de l’entente.
[Non souligné dans l’original]
[71] Pour conclure sur la question de la qualification, le juge Iacobucci a écrit ce qui suit à la page 598 :
… Bien qu’il existe des indices à l’appui des deux conclusions, dans l’ensemble, la balance penche nettement en faveur de la qualification proposée par les intimés.
[72] Le juge Iacobucci a examiné les mots choisis par les parties dans leurs ententes, les circonstances entourant la conclusion des ententes, les aspects, indices ou caractéristiques appuyant une qualification particulière, le libellé de la disposition législative en question et le traitement comptable des opérations[16]. Il n’a même pas examiné l’approche de la décision Diewold v. Diewold défendue par l’appelante dans sa thèse principale.
[73] Dans l’arrêt Placer Dome, le juge LeBel a écrit aux paragraphes 21 à 24 au sujet de la bonne interprétation des lois fiscales pour décider ce que voulait dire une référence juridique au terme « couverture » selon la loi. En s’attachant à l’opération de couverture particulière du contribuable, la Cour a établi ce qui suit au paragraphe 29 :
Les opérations en cause dans la présente affaire sont des instruments financiers dérivés. De façon générale, les instruments financiers dérivés sont des contrats dont la valeur devient fonction de celle d’un actif, d’un taux de référence ou d’un indice qui lui est sous-jacent.
La Cour poursuit en décrivant les raisons pour lesquelles des parties concluent des contrats de cette nature[17].
[74] Au sujet des principes commerciaux et comptables reconnus, le juge a écrit l’énoncé suivant au paragraphe 49 :
Les principes commerciaux et comptables reconnus ne sont certes pas des règles de droit. En effet, ils ne doivent pas servir à écarter des règles de droit, car ils ne lient pas le législateur qui peut leur apporter les modifications jugées appropriées à des fins fiscales. Ils doivent donc jouer un rôle secondaire par rapport à des règles de droit claires. Toutefois, notre Cour a déjà reconnu que, en l’absence de définition légale ou en présence d’une définition légale incomplète, « il ne serait pas sage que le droit renonce aux indications précieuses qu’offrent des principes commerciaux bien établis » : voir l’arrêt Canderel Ltée c. Canada [1998] 1 R.C.S. 147, par. 35.
[75] Enfin, la Cour a rejeté l’argument selon lequel l’absence d’un critère bien tranché pour l’identification des opérations de couverture aux fins de la Loi de l’impôt sur l’exploitation minière mènerait à une incertitude intolérable et à l’incapacité des contribuables de prévoir efficacement quelle sera leur situation fiscale et d’organiser intelligemment leurs affaires, car elle ne considérait pas cet argument convaincant. En effet, les contribuables peuvent prendre et prennent effectivement ce genre de décisions d’une manière rationnelle.
[76] Dans l’arrêt Coast Capital Savings Credit Union, la Cour d’appel de la C.‑B. s’est particulièrement appuyée sur l’approche de la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Banque Commerciale du Canada. Il est à noter que la Cour d’appel de l’Ontario a fait la même chose dans l’arrêt Royal Bank of Canada v. Central Capital Corp., (1996) 27 OR (3d) 494, et a établi le fond de la relation conformément à l’enseignement de l’arrêt Banque Commerciale du Canada.
[77] Voici ce qu’a écrit la Cour d’appel de la C.‑B. dans l’arrêt Coast Capital :
[traduction]
54 Le terme « indebtedness » [dette] et sa racine « debt » [dette] peuvent être utilisés au sens étroit ou au sens large. Que ces termes figurent dans la Bankrupcy and Insolvency Act (Interclaim Holdings v. Down 2001 BCCA 65, par. 29 à 32), la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (Re Canadian Airlines Corp. (2001) 92 Alta. L.R. (3d) 140, par. 20 à 27), la Treaties of Peace Act, S.C. 1919 (2nd sess.), ch. 30, (The Custodian v. Passavant [1928] S.C.R. 242, pages 249 à 254), ou la Court Order Enforcement Act, (Taxsave Consultants Ltd. v. Pacific Lamp Corp. (1990) 52 B.C.L.R. (2d) 128, pages 132 à 133), à titre d’exemples seulement, ils se verront accorder un sens cohérent à leur contexte : voir l’arrêt Barrette c. Crabtree (Succession de) [1993] 1 R.C.S. 1027, pages 1048 à 1049.
[Non souligné dans l’original]
[78] Dans l’arrêt Coast Capital, la Cour regarde les dispositions législatives en question et suit l’approche dictée dans l’arrêt Banque Commerciale du Canada pour déterminer la nature juridique de l’opération.
[79] Dans l’arrêt La Senza, la Cour d’appel du Québec s’est attachée à l’utilisation des mots « prêts » et « avances » dans la définition du capital imposable selon une interprétation tout à la fois textuelle, contextuelle et téléologique. Elle a plus particulièrement regardé l’objectif de la taxe sur le capital versé (décrit dans la littérature comme le financement interne et externe de la société) pour interpréter l’expression « prêts et avances consentis directement ou indirectement à la société ». La Cour a consulté treize pages de définitions données par des dictionnaires généraux et juridiques pour ces termes[18].
V. Absence de définition du terme « créance », « titre de créance », et cetera dans la Loi [80] La Loi ne contient pas de définition générale du mot « créance » aux fins de la Loi. Les avocats des deux parties ont fait mention d’un certain nombre de dispositions de la Loi qui utilisent des termes relatifs aux créances. Conformément à la méthode canadienne utilisée actuellement pour déterminer si un instrument financier en apparence hybride[19] correspond au sens d’un terme utilisé dans une loi, pour répondre à la question faisant l’objet du présent renvoi, je commencerai par un examen de l’utilisation du terme « créance » et des termes relatifs à une créance dans la Loi.
[81] Pour répondre à la question en litige, il faut toutefois examiner le sens du terme « créance » aux fins de la Loi dans son ensemble. Le libellé des définitions de termes relatifs aux créances à des fins précises ou dans une disposition donnée ne peut être que d’une utilité limitée. Il est à noter que la plupart de ces dispositions utilisent la notion de créance, de débiteur ou de dette déterminée dans leur définition et soulèvent donc la même question.
[82] Le contexte que la Cour doit examiner pour son interprétation de l’utilisation du terme « créance » dans la Loi doit logiquement être la Loi dans son ensemble. Ainsi, la nature de la question du présent renvoi unifie en grande partie l’analyse textuelle et contextuelle; la Cour regardera le libellé et le contexte des dispositions de la Loi qui utilisent des termes relatifs à la créance. De même, les objectifs de la Loi sont nombreux et vont de la perception de recettes à la mise en œuvre de politiques économiques ou sociales. Une analyse des objectifs ne peut en grande partie que s’avérer utile lors de l’examen de certaines dispositions ou de certains régimes prescrits dans la Loi, mais elle ne constitue pas un exercice très pratique ici, compte tenu de la vaste étendue de la question en litige.
[83] Un examen des dispositions de la Loi qui contiennent les termes « créance », « dette déterminée », « principal » (utilisé comme substantif], « montant en principal », « intérêt » (utilisé dans le sens de rendement et non de participation) et « billet » nous révèle littéralement des centaines d’usages.
Dette : [84] De nombreuses dispositions de la Loi contiennent le terme « dette déterminée ». Ce terme est le plus souvent utilisé dans un sens très large.
[85] L’expression « prêt ou autre forme de dette » figure à l’alinéa 96(2.2)d) qui porte sur les montants à risque liés à des sociétés de personnes et aux paragraphes 143.2(2) et (9) qui portent sur les abris fiscaux et les dettes à recours limité.
[86] L’expression « prêt ou autre dette » est utilisée au paragraphe 91(4.4) sur les séries d’opérations aux fins des REATB, à l’article 94 sur les fiducies non-résidentes, dans la définition de « partie résidente » et au paragraphe 146.2(4) sur les comptes d’épargne libre d’impôt ou CELI.
[87] À l’alinéa 135.1(4)b), qui porte sur les coopératives, il est fait mention de « dettes de toute nature » et à l’article 206.3, qui porte sur les régimes d’épargne-invalidité, il est fait mention d’une « dette quelconque ».
[88] L’utilisation du terme « dette » au paragraphe 122.1(1), qui porte sur les « biens admissibles de FPI », est nettement assez large pour englober le financement par acceptation bancaire.
[89] Plusieurs articles de la Loi utilisent le terme « dette » pour décrire le prix d’achat non payé ou autre octroi de crédit, par opposition à un prêt qui désigne une avance de fonds. Voir par exemple l’article 207.05 et les paragraphes suivants, qui portent sur les avantages accordés par les institutions financières. Tandis qu’il est, de façon générale, question dans la Loi de dettes « émises », comme le sous-alinéa 88(1)(c.4)ii), qui porte sur les fusions, lorsque le mot « dette » est utilisé de façon plus particulière, la dette est « contractée » : voir le paragraphe 40(3.13) sur les opérations factices et le paragraphe 90(8) sur les prêts consentis à des sociétés étrangères affiliées.
[90] Une dette comporte un « principal » au sous-alinéa 53(2)c)(i.3), portant sur le prix de base rajusté d’une participation, dans une société de personnes, et au paragraphe 248(34), portant sur les dettes à recours limité.
Principal et montant principal : [91] Il semble, selon un examen de la Loi que, sous réserve de quelques exceptions, les termes « montant principal » et « principal » ne sont utilisés qu’en rapport avec des circonstances relatives à des dettes.
[92] Comme mentionné précédemment, il est fait mention à l’alinéa 53(2)c) et au paragraphe 248(34) du « principal » d’une « dette ». De plus, aux paragraphes 143.2(7), (11) et (13), portant sur les abris fiscaux et les dettes à recours limité, le législateur utilise les termes « principal » d’une « dette » et au paragraphe 143.2(9), il fait référence au « principal » d’une « dette » et au « principal » d’un « prêt ou d’une autre forme de dette ». Il est question au paragraphe 111(12) du « montant de principal » dont le contribuable est débiteur relativement à une « dette en monnaie étrangère » pour le calcul des pertes en capital.
[93] Les paragraphes 16(2) et (3), qui portent sur les titres émis au rabais, contiennent les termes « principal » d’un « titre − obligation, effet, billet, hypothèque ou titre semblable ».
[94] À l’alinéa 20(1)f) portant sur la déductibilité de rabais sur émission de certains titres et au paragraphe 214(8) portant sur la partie XIII, retenue d’impôt sur les intérêts des non-résidents, il est question du « principal » de « quelque obligation, effet, billet, créance hypothécaire ou valeur semblable ».
[95] Le législateur a fait mention au paragraphe 47(2), qui porte sur les biens identiques, du « principal » d’un groupe « d’obligations, d’effets, de billets ou d’autres titres semblables » identiques.
[96] L’article 51.1, qui porte sur la conversion des titres de créance, contient les termes « principal » d’une « obligation » ou d’un « billet ».
[97] Il est fait mention à l’article 80.1 sur les biens expropriés, du « principal » d’« obligations, créances hypothécaires, billets ou titres semblables ».
[98] Les alinéas 137.1(1)b) et (3)b) et le sous-alinéa a)(v) de la définition de « bien de placement » ainsi que l’article 137.2, qui portent tous sur les compagnies d’assurance-dépôts, font mention du « principal » « d’obligations, de créances hypothécaires, de billets ou d’autres titres semblables ».
[99] Les rares exceptions où la Loi fait référence au principal d’une autre chose qu’une dette sont les suivantes :
i) L’une des exceptions concerne les actions privilégiées de renflouement, qui sont de façon générale traitées comme une dette et non une valeur de consolidation dans le contexte de la Loi, aux articles 61.3 et 80.02. Il est à noter qu’à l’alinéa 80.02(2)a), le montant pour lequel l’action a été émise est réputé correspondre à son principal; c’est‑à-dire que l’action n’est pas autrement présumée comporter un principal;
ii) Au sous-alinéa 94(15)c)(ii), qui fait partie d’une disposition d’anti-évitement pour les fiducies non-résidentes, il est question du « principal impayé … d’une dette de la fiducie principal ». On peut noter que cette disposition présente en anglais le libellé suivant : « amount outstanding » « of a liability of the trust »;
iii) Il est fait mention à la division d)(iii)(B) de la définition de « fiducie testamentaire », à l’article 108 de la Loi, du « principal » « de la dette ou de l’autre obligation » de la fiducie; il est toutefois clair, selon la division (A), que cette dette ou cette autre obligation découle d’un paiement effectué par la partie déterminée pour la fiducie ou pour son compte.
[100] Il est clair, selon l’utilisation dans la Loi des termes « principal » et « montant de principal », que leur utilisation dans une obligation indique avec une forte probabilité qu’il s’agit d’une créance aux fins de la Loi.
Intérêts : [101] Il ne semble pas que le législateur ait utilisé dans la Loi les termes « intérêts », « intérêts payables » ou « intérêts sur » pour décrire une distribution ou un rendement, sauf dans les dispositions portant sur les relations débiteurs-créanciers ou considérées semblables à ces relations, comme les dispositions sur les actions privilégiées à terme, ou relativement à des sommes payables ou dues en vertu de la Loi. Ces termes sont utilisés dans un grand nombre de dispositions de la Loi exactement dans ces contextes[20].
[102] Les seules exceptions sont les suivantes :
i) Relativement aux « intérêts » payables sur « les participations d’une police d’assurance-vie », au paragraphe 148(9), en fonction des avances sur police et des participations de police. Il convient de remarquer que les participations de police d’assurance représentent une forme toute particulière de participations et une catégorie particulière d’obligation et, qu’une fois déclarée, une participation constitue une dette;
ii) Dans les cas où on reconnaît que des montants peuvent être payés au titre ou en paiement intégral ou partiel d’intérêts sur des « dettes ou obligations » payables à un non-résident aux termes de l’alinéa 212(1)b), partie XIII de la Loi, qui porte sur la retenue d’impôt des non-résidents. Il y est question de la possibilité que des instruments financiers étrangers autres que des dettes puissent produire des intérêts ou quelque chose de semblable à des intérêts.
[103] Il est clair, selon l’utilisation dans la Loi des termes « intérêts », « intérêts sur » et « intérêts payables » qu’une disposition sur les intérêts dans une obligation indique avec une forte probabilité l’existence d’une créance aux fins de la Loi.
Billets : [104] Le terme « billet » ne semble être utilisé comme substantif dans la Loi que pour désigner une créance. Il y a de très nombreuses occurrences de ce terme dans les dispositions de la Loi. Le terme est utilisé la première fois à l’article 14 et la dernière fois, à l’article 260, dernière disposition de la Loi. Il est le plus couramment utilisé dans un groupe de deux ou de plusieurs autres termes relatifs aux créances. Dans plusieurs dispositions, un « billet » est expressément considéré une dette ou un titre de créance. Dans les autres cas, l’énumération confère au terme « billet » la même nature que les autres formes de dette, soit les obligations, effets, hypothèques, et cetera.
[105] Il est utilisé à l’occasion dans un groupe de mots plus nombreux qui englobe le mot « actions » au début et qui contient parfois le terme « unités ». Une distinction semble avoir été établie intentionnellement entre l’énumération d’un large éventail de titres et de simples titres de créance. Selon ces dispositions, cela relève d’une intention. Lorsqu’il est utilisé dans ce genre de dispositions, le terme « billet » figure dans l’énumération des titres de créance.
[106] La Loi considère également le « billet à ordre » comme une « preuve d’endettement »[21]. Rien ne laisse croire que les billets sont des billets à ordre prouvant l’endettement (toutefois, comme mentionné précédemment, les actes relatifs aux billets devaient faire partie de la réorganisation, mais aucun d’entre eux n’a été produit en preuve).
[107] L’alinéa 18(13)e), qui porte sur les prêteurs d’argent, contient l’énumération « ou un prêt, une obligation, un billet, une créance hypothécaire, une convention de vente ou une autre créance ».
[108] L’alinéa a) de la définition d’« intérêts entièrement exonérés », au paragraphe 212(3) de la partie XIII sur la retenue d’impôt des non-résidents, contient l’énumération suivante : « des obligations, débentures, billets, créances hypothécaires ou titres de créance semblables ».
[109] À l’alinéa d) de la définition du « crédit d’impôt pour des activités de recherche scientifique et de développement expérimental », au paragraphe 127.3(2), il est question « d’une obligation, d’un effet, d’un billet, d’une hypothèque ou de toute autre semblable obligation (appelé « créance » au présent article) ».
[110] Le législateur utilise à l’alinéa a) de la définition de « titre de créance déterminé », dans les règles d’évaluation à la valeur du marché, l’énumération « un prêt, une obligation, une créance hypothécaire, un billet, une convention de vente ou une autre dette semblable ».
[111] L’alinéa 181.2(3)d) portant sur le capital imposable des grandes sociétés contient le passage « ses dettes à la fin de l’année sous forme d’obligations, de créances hypothécaires, d’effets, d’acceptations bancaires ou de titres semblables ».
[112] La définition de « titre de crédit » au paragraphe 248(1) aux fins de la Loi contient l’énumération suivante : « obligation, billet, créance hypothécaire, convention de vente ou autre dette ».
[113] La suite de termes « une obligation ou un billet » est utilisée à l’alinéa 51(1)b) sur les biens convertibles, à l’article 51.1 sur la conversion d’un titre de créance, à l’alinéa b) de la définition de « valeur mobilière exclue », qui figure au paragraphe 80(1) sur les remises de dettes, ainsi qu’au paragraphe 212.3(18) sur les titres de créance convertibles après la réorganisation d’une société étrangère affiliée[22].
[114] L’énumération « obligations, débentures, billets ou titres semblables » est utilisée dans la définition de « dettes canadiennes admissibles » au paragraphe 95(2.43) sur les REATB des filiales bancaires, et celle d’« obligation, billet ou titre semblable » au sous-alinéa 139.1(18)b)(iii) sur les acquisitions du contrôle, dans la définition de « titre de créance » à l’article 204 sur l’impôt de révocation sur les régimes de participation différée aux bénéfices et dans la définition de « titre admissible » à l’article 260 sur les prêts de valeurs mobilières.
[115] L’énumération « une obligation, un effet, un billet ou un titre semblable émis par un débiteur » est utilisée au paragraphe 248(12), qui s’attache aux biens identiques.
[116] Le groupe de mots « obligation, effet, billet, hypothèque ou titre semblable » figure aux paragraphes 16(2) et 16(3) sur les titres émis au rabais. Il est fait mention à l’alinéa 81(1)m), qui porte sur certaines sommes à exclure du revenu, des termes « intérêts […] sur une obligation, un effet, un billet, une hypothèque ou un titre semblable ».
[117] Le passage « du principal de quelque obligation, effet, billet, créance hypothécaire ou titre semblable … sur lequel un intérêt a été déclaré payable … » figure à l’alinéa 20(1)f), qui porte sur les rabais sur l’émission de certains titres. L’alinéa 53(1)g) sur les rajustements du prix de base contient une liste des mêmes dettes : « une obligation, un effet, un billet, une créance hypothécaire ou tout autre titre semblable » et fait référence au principal. La même énumération est utilisée [en anglais] au paragraphe 80.1(1) sur les biens expropriés, au paragraphe 87(6) et au paragraphe 87(6.1) sur les fusions, à l’alinéa 116(6)d) sur les certificats relatifs à la disposition pour les non-résidents et les acheteurs éventuels, à l’article 137.2 sur les compagnies d’assurance-dépôts et au paragraphe 214(7) sur la retenue de l’impôt des non-résidents sur la vente de dettes avec les intérêts courus à la partie XIII. Le paragraphe 214(6) fait référence à « des intérêts […] sur quelque obligation, effet, billet, créance hypothécaire ou semblable valeur ». Le paragraphe 214(15) contient le passage « principal d’une obligation, d’un billet, d’une créance hypothécaire ou d’un titre semblable ».
[118] Le groupe de mots « principal … d’une obligation, d’une créance hypothécaire, d’un billet ou d’un autre titre semblable » est utilisé au sous-alinéa 137.1(1)b)(ii) portant sur les compagnies d’assurance-dépôts. La même énumération de dettes figure au sous-alinéa 137.1(1)b)(i) et à l’alinéa 137.1(3)b). Le législateur a également énuméré les termes « une obligation, un effet, une créance hypothécaire ou un titre semblable » à l’alinéa 181.2(4)c) sur la déduction pour placements aux fins de l’impôt des grandes sociétés.
[119] À l’alinéa 181.2(4)d.1) le législateur utilise les termes « un prêt ou une avance […] ou une obligation, un billet, une créance hypothécaire ou un titre semblable ». Il utilise au paragraphe 181.2(6) le groupe de mots « quelque obligation, billet, créance hypothécaire ou titre semblable » et il y a recours deux fois [dans la version anglaise]. Au paragraphe 212(15), dans le libellé de l’exonération de la retenue d’impôt des non-résidents pour les intérêts sur les titres de créance assurés par la Société d’assurance-dépôts du Canada prévue à la partie XIII, il est fait référence à « l’intérêt sur une obligation, un billet, une créance hypothécaire ou un autre titre semblable ».
[120] Le législateur utilise à l’alinéa l) de la définition de « disposition » au paragraphe 248(1) le libellé « d’une obligation, d’un billet, d’un certificat ou d’une créance hypothécaire ».
[121] Dans la définition de « créance admissible », au paragraphe 15.2(3) sur les intérêts sur obligation pour la petite entreprise, les termes « effet, billet, créance hypothécaire ou titre semblable » sont énumérés et il est fait mention du principal de ces titres.
[122] Dans la définition de « créance admissible », au paragraphe 15.1(3) sur les intérêts sur obligation pour la petite entreprise, les termes « obligation, effet, billet, créance, hypothécaire ou titre semblable » sont énumérés et il est fait mention du principal de ces titres.
[123] Par contre, lorsque ces termes relatifs aux créances figurent ensemble avec le mot « actions », comme c’est le cas à l’alinéa 14(5)f), à l’alinéa 18(13)e), au paragraphe 39(6), à la division 204.4(2)a)(viii)(B) et à l’alinéa b) de la définition de « disposition » au paragraphe 248(1), il est clair, selon le libellé, ou évident, selon le contexte, que ce sont les cas où la Loi décrit un groupe général de titres et inclut la référence à des titres de créance ainsi qu’à des capitaux propres, ou des cas où la Loi établit une distinction entre les titres de créance et d’autres titres. Voir par exemple l’alinéa 18(13)e), où figure la phrase « le bien est une action ou un prêt, une obligation, un billet, une créance hypothécaire, une convention de vente ou une autre créance », où cette intention est clairement exprimée. Elle est aussi claire dans la définition de « titre canadien » au paragraphe 39(6), qui contient l’énumération suivante : « un titre […] qui est une action du capital-actions d’une société […], une unité d’une fiducie de fonds commun de placement ou quelque obligation, effet, billet, créance hypothécaire ou titre semblable […] ».
[124] Il semble clair, selon l’utilisation dans la Loi du terme « billet », qu’un billet est utilisé pour décrire une forme de créance ou de dette.
Créances et instruments financiers dérivés : [125] Aux alinéas 94.1(1)a) et b), il est expressément question du fait qu’une « créance » peut tirer sa valeur principalement d’investissements de l’émetteur ou d’une autre personne dans d’autres titres, des marchandises, des biens immobiliers ou des devises. Ce fait est compatible avec le concept des instruments financiers dérivés. Une créance, comme de nombreux autres titres et titres de créance, y compris les instruments financiers hybrides, peut être un instrument financier dérivé. Les concepts de créance et d’instrument financier dérivé ne s’excluent pas mutuellement.
[126] L’utilisation du concept de « dette à recours limité » aux articles 143.2 et 237.1 et au paragraphe 248(34) de la Loi confirme que le montant payable pour régler une dette peut être inférieur au montant avancé[23]. Cela semble avoir été le cas pour la dette en litige dans l’affaire Banque Commerciale du Canada.
[127] Un « bien à évaluer » au paragraphe 142.2(1) aux fins des règles de l’évaluation à la valeur du marché s’entend d’un bien dont la valeur est déterminée principalement par rapport à d’autres biens détenus par une autre personne. Rien n’empêcherait une créance détenue par une institution financière d’être un bien à évaluer.
[128] Par contre, il est à remarquer que, dans la définition de « placement admissible », à l’article 204, la Loi exclut expressément à ces fins certains « instruments dérivés » qu’elle ne considère pas des titres admissibles.
VI. Conclusions [129] Après avoir examiné l’enseignement de la jurisprudence canadienne quant au sens des termes « créance » et « dette », et après avoir examiné l’utilisation du terme « créance » et de termes semblables dans les dispositions de la Loi, la Cour conclut que les caractéristiques fondamentales d’une créance, de façon générale aux fins de la Loi, sont les suivantes :
i) une somme est avancée ou un crédit est accordé par une partie à une autre partie;
ii) une somme doit être payée ou remboursée par cette autre partie sur demande ou à un point ultérieur dans le temps établi dans l’entente, à titre d’exécution de l’obligation de cette autre partie relativement à l’avance[24];
iii) la somme décrite au point ii) est fixée ou déterminable ou sera évaluée avec certitude lorsque le paiement sera dû;
iv) il existe un taux d’intérêt implicite, prescrit ou calculable (qui peut être équivalent à zéro).
[130] Il n’est peut-être pas nécessaire, dans certains cas, que l’ensemble de ces critères de base soient parfaitement remplis. Il convient de soupeser la mesure dans laquelle ces caractéristiques sont présentes; l’exercice peut s’imposer dans certaines circonstances.
[131] D’autres éléments de preuve, comme un libellé ou une intention favorable ou antagoniste font partie du processus général de pondération lors de l’examen des instruments financiers hybrides ou spéciaux. Une disposition concernant les intérêts, l’utilisation des termes « principal » ou « montant en principal » ou le rang de la sûreté par rapport à d’autres créances indiqueront de façon générale l’existence d’une dette.
[132] Comme nous l’avons mentionné au début, il est possible que le sens du terme « créance » dans une disposition donnée de la Loi désigne textuellement et contextuellement d’autres aspects du terme aux fins de cette disposition[25]. Cependant, la question en litige ne porte pas sur des articles précis : la question est posée aux fins de la Loi dans son ensemble.
[133] Dans le cas des billets, je dois répondre par l’affirmative à la question faisant l’objet du présent renvoi, à savoir que les billets constituent une créance aux fins de la Loi :
i) Ils sont appelés des billets. Dans la Loi, le mot « billet » est décrit comme étant une dette ou un titre de créance. Le terme est également utilisé, conformément à la règle d’interprétation ejusdem generis, pour désigner un genre de créance comme une obligation, un effet, un billet, et cetera. Le terme « billet » est couramment utilisé pour décrire une créance sur le marché des affaires, le marché commercial et le marché financier.
ii) Ils comportent une échéance qui peut survenir de façon anticipée dans le cas d’un manquement ou selon l’option exercée par leur titulaire. À l’échéance, une obligation de paiement se rattache nettement, mais selon un mécanisme complexe, au montant pour lequel les billets ont été émis; ce paiement est effectué à titre d’exécution de l’obligation à l’égard du prix d’émission.
iii) Les documents à l’origine des billets et mentionnés dans les billets contiennent la mention du montant pour lequel ils ont été émis à titre de principal, soit le montant avancé par le titulaire du billet pour acheter ce billet de l’émetteur dans chaque cas, ce montant s’élevant à 499 millions de dollars américains.
iv) À l’échéance, toutefois, et dans le cas d’une échéance anticipée, c’est‑à-dire chaque fois qu’un paiement doit être effectué, la somme payable par l’émetteur aux termes des billets au détenteur des billets est immédiatement déterminable avec grande précision. Non seulement la méthode utilisée pour obtenir ce montant est claire et certaine, mais la personne responsable devant les parties d’obtenir cette donnée précise est également désignée clairement.
v) Le taux d’intérêt est prescrit dans les billets, tout comme il l’était sur les listes de conditions. Il est raisonnable de considérer la valeur zéro comme un montant à ces fins; les prêts sont souvent décrits comme « sans intérêts » ou « ne portant pas intérêt ». Cette mention a probablement été inscrite pour préciser aux parties qu’il n’y aurait pas de rendement courant produit ou payable. Les parties n’ont toutefois pas choisi de décrire la condition en faisant mention de distributions de quelque sorte que ce soit, mais ont limité la description aux intérêts.
vi) Les parties ont convenu dans les billets que ceux‑ci auraient un rang égal à celui des autres créances. Le libellé des billets montre que les parties avaient l’intention que les billets soient traités comme les autres créances des émetteurs. Il n’est pas indiqué dans les billets que ce rang doit être respecté uniquement à l’échéance des billets.
vii) Les billets du propriétaire des actifs exclus, qui sont également des billets liés à des actions, sont reconnus dans le libellé comme une créance aux fins de placements autorisés dans les actifs de référence.
viii) En vertu des garanties, les cautions seraient responsables comme s’ils étaient les débiteurs principaux. Selon les billets et les documents afférents, ces garanties ne sont pas seulement en vigueur à l’échéance des billets.
VII. Réponse [134] La Cour établit dans les deux appels que les deux billets détenus par SLT constituent une créance aux fins de la Loi.
VIII. Dépens [135] L’évaluation des dépens est confiée au juge du procès, sous réserve que la Cour exerce son pouvoir discrétionnaire si des observations écrites dans lesquelles les parties demandent qu’il en soit autrement sont reçues dans les 30 jours suivant la date de la présente ordonnance.
Signé à Ottawa, Canada, ce 4e jour de novembre 2015.
« Patrick Boyle »
Juge Boyle
Traduction certifiée conforme
ce 15e jour d’avril 2016.
Mario Lagacé, jurilinguiste
2014-353(IT)G
COUR CANADIENNE DE L’IMPÔT
ENTRE :
BAREJO HOLDINGS INC.
APPELANTE
– et –
SA MAJESTÉ DE LA REINE
INTIMÉE
EXPOSÉ CONJOINT DES FAITS
Les parties conviennent, par le biais de leurs avocats soussignés, aux fins de la présente requête seulement, d’admettre la vérité des faits suivants et l’authenticité des documents suivants mentionnés dans les présentes.
A. L’appelante
1. Pendant toutes les périodes pertinentes, l’appelante était une société privée sous contrôle canadien aux fins de la Loi de l’impôt sur le revenu[26] et la seule actionnaire de Vêtements Peerless inc. / Peerless Clothing Inc., société exploitant une entreprise de fabrication de vêtements pour hommes.
2. St. Lawrence Trading (« SLT ») est une société de placement à capital variable structurée à la façon d’une fiducie d’investissement ou d’un fonds commun de placement à capital variable et à participation unitaire et dotée de la personnalité morale aux termes des lois des îles Vierges britanniques (« IVB »)[27].
3. L’appelante est en premier lieu, le 30 septembre 1997, devenue actionnaire d’une société prédécesseure de SLT.
4. À la fin des années d’imposition de SLT terminées les 31 décembre 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 et 2008, l’appelante détenait directement 190 589,93 actions dans la société. Elle détenait également une participation de 0,01 % dans ASP Partners LP, par le biais de laquelle, à la fin des années d’imposition 2006, 2007 et 2008 de SLT , elle détenait indirectement 2 935 autres actions dans SLT.
5. SLT est une non-résidente du Canada et était une « société étrangère affiliée » et une « société étrangère affiliée contrôlée » de l’appelante, au sens de ces termes tels que définis au paragraphe 95(1), à la fin de chacune de ses années d’imposition prenant fin au cours des années d’imposition de l’appelante visées par l’appel, soit les 30 septembre 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 et 2009.
B. SLT et son histoire
6. Global Asset Management (« GAM »), société régie par les lois des Bermudes, exploite activement une entreprise indépendante de gestion de placements[28].
7. GAM Diversity Inc. (« GD »)[29] était une société de placement à capital variable structurée à la façon d’une fiducie d’investissement ou d’un fonds commun de placement à capital variable et à participation unitaire et régie par les lois des IVB[30]. Les actifs détenus par GD étaient gérés par GAM et consistaient principalement en des participations dans des fonds spéculatifs ou des fonds communs de placement[31].
8. Le 30 octobre 2001, GD a présenté à ses actionnaires des propositions de réorganisation pour les motifs suivants[32] :
a) Des modifications législatives devaient entrer en vigueur en 2002 au Canada, ce qui aurait eu, en principe, pour effet d’assujettir les actionnaires canadiens de GD, telle que constituée, à d’importants montants d’impôt canadien à l’égard des activités exercées par GD après 2001;
b) Au 30 octobre 2001, les actionnaires canadiens détenaient environ 49 % des actions ordinaires de GD;
c) GD aurait pu subir un inconvénient pécuniaire s’il y avait eu d’importants rachats par les actionnaires canadiens, car la société aurait dû céder une partie importante de son portefeuille d’actifs sous-jacents, ce qui aurait pu avoir des conséquences sur la valeur nette de ses actifs.
9. Conformément aux propositions, GD a subi une réorganisation (la « réorganisation »). Au cours de cette réorganisation du 30 novembre 2001 :
a) Les actionnaires non canadiens ont échangé leurs actions dans GD contre des actions dans une nouvelle société, GAM Global Diversity Inc. (« Global ») et GD n’a plus compté que des actionnaires canadiens. Les actifs de GD théoriquement imputables aux actions ordinaires détenues par les actionnaires non canadiens ont été transférés à Global[33], qui présentait des caractéristiques et des objectifs en matière de placement semblables à ceux de GD avant la réorganisation[34].
b) GD a changé d’appellation et a été renommée « SLT ».
c) SLT a vendu la moitié de ses droits de propriété indivis sur les actifs restants (les « actifs résiduels liés à la mise en commun » à la Scotiabank (Ireland) Limited (« SIL »), filiale non-résidente de La Banque de Nouvelle-Écosse (« BNE ») et à TD Global Finance (« TDGF »), filiale non-résidente de la Banque Toronto-Dominion (« TD »)[35].
d) Utilisant le produit de la vente mentionné ci‑dessus, SLT a acquis deux instruments intitulés « Billets » par les parties : l’un de Bank of Scotia International Limited, filiale non-résidente de la BNE (« BNSI »)[36] et l’autre de Toronto Dominion International Inc., filiale non-résidente de TD (« TDII »)[37] (chacune des sociétés étant une « émettrice »)(chacun des instruments étant un « billet »[38]).
e) Chaque billet a été acheté au prix de 498 millions de dollars américains, la somme totale s’élevant à 996 millions de dollars américains et représentant la valeur nette des actifs de référence, tels que définis ci‑après, au 30 novembre 2001[39]. Ces actifs étaient à cette date ceux qui ont été identifiés dans le tableau des actifs de référence de chaque billet[40].
10. SLT, à titre de successeure de GD, est restée une société de placement à capital variable structurée à la façon d’une fiducie d’investissement ou d’un fonds commun de placement à capital variable et à participation unitaire et régie par les lois des IVB.
C. Les billets
11. Depuis la réorganisation, les deux billets constituent les principaux actifs de SLT[41].
12. Chaque billet comporte les mêmes caractéristiques, modalités et conditions. L’émettrice est tenue, aux termes de chaque billet, de régler toutes les obligations à la « date d’échéance »[42] de l’une ou l’autre des façons décrites à l’article 2.7 du billet, choisie à sa seule discrétion[43].
13. Plus particulièrement, l’émettrice peut choisir de régler toutes les obligations aux termes d’un billet i) en versant à SLT un montant en espèces égal à la valeur nette des actifs de référence du billet[44] ou ii) en versant à SLT un montant réalisé en rapport avec une liquidation réelle des actifs de référence[45].
14. Les « actifs de référence » se composent d’un groupe de fonds spéculatifs géré par des spécialistes qui utilisent diverses techniques et stratégies en matière de placement. Ces actifs sont inscrits dans les tableaux des actifs de référence des billets, qui sont modifiés de temps à autre par GAM en fonction des rajustements dont les actifs font l’objet[46]. Le tableau des actifs de référence initial correspondait aux actifs résiduels liés à la mise en commun[47].
15. Les actifs de référence, quel qu’en soit le propriétaire réel, doivent être gérés par GAM[48] conformément aux termes d’une entente de gestion des actifs de référence[49] entre BNSI, SIL, TDII, TDGF et GAM (l’ « EGAR »), datée du 30 novembre 2001.
16. En substance, la « valeur nette des actifs de référence » est égale au montant de la valeur réelle des actifs de référence qui dépasse certains éléments de passif précisés imputables aux actifs de référence. Il n’y a pas de valeur nette des actifs de référence minimale ou maximale déclarée.
17. GAM calcule la valeur nette des actifs de référence tous les lundis sauf les jours fériés, pour l’ensemble des fonds et pour chaque placement[50].
18. Les obligations de l’émettrice aux termes de chaque billet sont garanties, respectivement, par la BNE et par TD (les « cautions »)[51].
19. Comme défini dans chaque note[52], la « date d’échéance » de chaque billet est la « date d’échéance déclarée » du 30 novembre 2016 ou, s’il y a lieu, la « date de résiliation anticipée »[53].
20. La « date de résiliation anticipée » est la date à laquelle expire un délai imparti, une période de préavis ou une période de prolongation en rapport avec un « événement mettant fin à l’entente de façon anticipée » dans certaines conditions prescrites où SLT ou l’émettrice ont le droit de résilier le billet.
21. Par exemple :
a) SLT peut résilier le billet à condition de fournir à l’émettrice un préavis écrit d’au moins 367 jours[54].
b) L’émettrice peut résilier le billet si, à tout moment, la valeur nette des biens de référence moins la « valeur de vente des actions » est inférieure à 300 millions de dollars américains selon quatre rapports hebdomadaires consécutifs[55].
Dans chacun de ces cas, l’émettrice doit remplir ses obligations en vertu de l’article 2.7 du billet comme décrit précédemment à la date à laquelle la période de préavis pertinente expire.
22. Conformément aux modalités de chaque billet,
a) SLT peut racheter des tranches du billet pour financer ses frais d’exploitation; ces sommes sont payables dans les trente (30) jours suivant sa demande, à condition qu’au cours d’une période de douze mois, le montant cumulatif de tous les rachats ne dépasse pas 0,2 p. cent de la « valeur nette des actifs de référence »[56];
b) SLT peut verser des montants additionnels à l’égard du billet. Ces montants sont ajoutés aux actifs de référence[57];
c) l’émission d’actions sur le capital autorisé par SLT peut donner lieu à des paiements additionnels à l’égard des billets[58].
23. En aucun temps SLT n’a reçu de sommes à l’égard des billets autres que les sommes nécessaires pour financer certaines dépenses d’exploitation.
24. Chaque émettrice comptabilise son billet respectif dans ses états financiers à titre d’élément de passif[59].
25. Depuis 2005, SLT classe les billets, aux fins de ses états financiers, comme des placements disponibles à la vente (« PDV »). Les PDV sont censés être détenus pendant une période non déterminée et SLT peut les vendre en cas de besoin de liquidité ou en réponse à des fluctuations des taux d’intérêts, des taux de change ou de la valeur du marché[60].
26. Les billets ne sont pas transférables et ni SLT ni l’émettrice ne doit vendre, transférer, nantir, céder ou aliéner d’une autre façon une partie ou l’ensemble de ses obligations ou de ses droits à l’égard ou en vertu des billets, sans le consentement écrit préalable de l’autre partie[61].
D. L’EGAR
27. Conformément à l’EGAR, SIL et TDGF (et tout autre futur détenteur des actifs de référence) désignent GAM pour gérer activement les actifs de référence et tenir un tableau des actifs de référence[62], avec l’objectif général d’obtenir une appréciation du capital à long terme et une diversification des risques[63].
28. La composition des actifs de référence fluctue constamment au fil du temps en fonction, entre autres choses, des cessions et acquisitions de placements dans des fonds spéculatifs par GAM. La valeur nette des actifs de référence, à son tour, fluctue constamment au fil du temps, en fonction de la composition et du rendement des placements individuels dans des fonds spéculatifs.
29. Aucune garantie qu’il y aura appréciation ou que des pertes ne seront pas réalisées à l’égard des actifs de référence ne peut être fournie.
30. SLT n’a le droit de diriger la composition des actifs de référence, ni d’influer autrement sur celle-ci, en vertu d’aucun des instruments généraux.
31. Les émettrices ne sont obligées de détenir aucun des actifs de référence en vertu d’aucun des instruments généraux et SLT n’a aucun droit sur les actifs de référence.
32. Afin de maintenir de la liquidité pour les actionnaires de SLT comme si la réorganisation n’avait pas eu lieu[64], SIL fournit aux actionnaires une option de vente[65] :
a) Le dernier lundi de chaque mois, un actionnaire de SLT peut demander à SIL d’acheter une partie ou l’ensemble de ses actions.
b) Le prix d’achat des actions payable par SIL est égal à la valeur nette des actifs de SLT déterminée sur une base par action et calculée pour la « date de transaction », selon une formule établie dans l’EGAR.
c) Le produit est payable à l’actionnaire en dollars américains.
FAIT À MONTRÉAL, ce 8e jour d’août 2014
DAVIES WARD PHILLIPS & VINEBERG llp
Me Guy Du Pont, Ad. E.
Me Stephen S. Ruby
Me John J. Lennard
Avocats de l’appelante
FAIT À TORONTO, ce 8e jour d’août 2014
THORSTEINSSONS LLP
Me Brandon D. Wiener
Avocat de l’appelante
FAIT À MONTRÉAL, ce 8e jour d’août 2014
Me William F. Pentney
Sous-procureur général du Canada
Me Marie-Andrée Legault
Me Simon Petit
Me Philippe Dupuis
Me Valerie Messore
Avocats de l’intimée
ANNEXE B
TABLE DES MATIÈRES
Preuve documentaire commune Page
Volume II
Pièce 1
Extraits du site Web de GAM
1
Pièce 2
Circulaire du 8 novembre 1994 destinée aux actionnaires de GAMCAN Limited ayant pour objet la proposition de fusion avec GAM Multi-global US$ Fund Inc.
13
Pièce 3
Prospectus de GAM Diversity Inc. (GD)
i. du 20 décembre 1996
ii. du 20 avril 2001
28
51
Pièce 4
États financiers de GD pour l’exercice terminé le 30 septembre 2001
93
Pièce 5
Circulaire de GD sur les propositions de reconstruction de la société, 30 octobre 2001
109
Pièce 6
Prospectus de St. Lawrence Trading Inc. (SLT)
i. du 31 janvier 2001
ii. du 31 janvier 2004
omis intentionnellement
185
Pièce 7
Accord de transfert du 30 novembre 2001 entre SLT, Scotiabank (Ireland) Limited, TD Global Finance et Global Asset Management Limited
229
Pièce 8
Billet de Bank of Nova Scotia International Limited (BNSI)
237
Pièce 9
Billet de Toronto Dominion International Inc. (TDII)
279
Pièce 10
Convention d’achat de billet entre BNSI et SLT datée du 30 novembre 2001
321
TABLE DES MATIÈRES
Preuve documentaire commune Page
Volume II (suite)
Pièce 11
Convention d’achat de billet entre TDII et SLT datée du 30 novembre 2001
407
Pièce 12
États financiers de SLT
i. pour l’exercice terminé le 31 décembre 2002
ii. pour l’exercice terminé le 31 décembre 2005
iii. pour l’exercice terminé le 31 décembre 2009
494
504
521
Pièce 13
i. États financiers consolidés de BNSI pour l’exercice terminé le 31 octobre 2002
ii. États financiers non consolidés de BNSI pour l’exercice terminé le 31 octobre 2009
543
572
Pièce 14
i. États financiers non consolidés de TDII pour l’exercice terminé le 31 octobre 2002
ii. États financiers non consolidés de TDII pour l’exercice terminé le 31 octobre 2009
595
607
Pièce 15
Accord de gestion des actifs de référence daté du 30 novembre 2001
628
Pièce 16
Accord de garantie de BNS daté du 30 novembre 2001
662
Pièce 17
Accord de garantie de TD daté du 30 novembre 2001
670
Pièce 18
Échantillon du rapport Crillon
679
Pièce 19
Requête et décision concernant la demande de dispense en vertu du régime d’examen concerté des demandes de dispense (documents produits ensemble)
680
Preuve documentaire commune Page
Volume II (suite)
Pièce 20
États financiers de SLT pour l’exercice terminé le 31 décembre 2013
710
RÉFÉRENCE :
2015 CCI 274
NOS DE DOSSIER DE LA COUR :
2014-4290(IT)G; 2014-353(IT)G
INTITULÉ :
BAREJO HOLDINGS ULC ET LA REINE
LIEU DE L’AUDIENCE :
Ottawa (Ontario)
DATES DE L’AUDIENCE :
Les 21 et 22 avril 2015 et le 20 mai 2015
MOTIFS DU JUGEMENT :
L’honorable juge Patrick Boyle
DATE DU JUGEMENT :
Le 4 novembre 2015
COMPARUTIONS :
Avocats de l’appelante :
Me Guy Du Pont
Me Brandon D. Wiener
Me John J. Lennard
Avocats de l’intimée :
Me Simon Petit
Me Philippe Dupuis
Me Marie-Andrée Legault
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
Pour l’appelante :
Nom :
Me Guy Du Pont
Me Brandon D. Wiener
Me John J. Lennard
Cabinets :
Davies Ward Phillips & Vineberg LLP
Thorsteinssons LLP
Pour l’intimée :
William F. Pentney
Sous-procureur général du Canada
Ottawa, Canada
[1] Au cours de l’audience, plusieurs autres documents se rattachant aux billets du propriétaire des actifs exclus, mentionnés dans le contrat principal des billets en question, ont également été produits devant la Cour conjointement par les deux parties.
[2] Voir les motifs dissidents du juge Gonthier, au paragraphe 28.
[3]Dans la mesure où le droit canadien applicable pourrait être le droit québécois, il convient de faire remarquer que l’article 1425 du Code civil du Québec prescrit que, dans l’interprétation d’un contrat, la commune intention des parties peut avoir plus d’importance que le respect du sens littéral des termes choisis.
[4] Pour d’autres critiques encore plus cyniques, le fait que le défaut du législateur d’adopter une loi fiscale ou monétaire pourrait être considéré une motion de confiance constituait un autre facteur potentiel de cette saga.
[5] Il est à noter que cette somme aurait été égale à 1,5 milliard de dollars canadiens à l’époque. Nous soulignons également qu’entre ce moment et la fin des années en question, la valeur du dollar canadien par rapport au dollar américain a fluctué considérablement.
[6] Une ou plusieurs filiales des banques canadiennes ont peut-être elles-mêmes été des banques étrangères.
[7] Il y a des variations dans le prix d’émission des billets indiqué dans la circulaire et sur les billets proprement dits; ces écarts semblent correspondre aux fluctuations de la valeur des actifs sous-jacents de SLT au cours de la période transitoire.
[8] Le prospectus de SLT de 2004 produit comme élément de preuve décrit de façon semblable le fait que les billets ne portent pas intérêt et qu’ils ont un rang égal à celui des autres obligations non garanties.
[9] Il était aussi demandé dans la circulaire que l’avocat de SLT fournisse un avis juridique aux banques et à leurs filiales dans lequel il déclare que [TRADUCTION] « selon son bon jugement, l’opération n’a pas pour objectif premier de fournir un mécanisme d’évasion fiscale illégale ».
[10] Les notes indiquent ensuite qu’il s’agit d’un élément couvert par un dérivé de crédit sur transfert de rendement total à sa filiale détenant les actifs. Les dérivés de crédit sur transfert de rendement total et documents accompagnateurs ne font pas partie de la preuve.
[11] Dans les notes accompagnant ces états financiers, on décrit la réorganisation et on décrit les billets comme étant une contrepartie payée pour les actifs transférés.
[12] Toutefois, l’intimée avait pour thèse que les obligations aux termes des billets ne se « cristallisaient » comme créance qu’une fois que le paiement était effectivement dû.
[13] Les deux contrats auxquels il est fait référence sont les billets. Le sigle SLT désigne la société St. Lawrence Trading Inc.
[14] Il a été reconnu que la Cour pouvait prendre connaissance d’office de l’existence d’instruments financiers hybrides et dérivés sur les marchés de capitaux.
[15] Ainsi que dans les autres décisions sur lesquelles s’est appuyée l’appelante lors de l’audience : 207053 Alberta Ltd. (Re), 1998 ABQB 757; Gillette Canada Inc. c. La Reine, 2001 CanLII 517, 2001 DTC 895 (CCI); GRH Ventures v. De Neve, [1987] 37 DLR (4th) 155 (CA Man.) et Reano c. Jennie W. (Navire), [1997] A.C.F. no 1719 (CAF).
[16] Bien que, dans cette affaire, il a choisi de ne pas accorder autant d’importance au traitement comptable, il a expressément confirmé qu’il pouvait y avoir d’autres cas où le traitement comptable pourrait être utile pour déterminer la nature d’une opération donnée.
[17] Une très bonne analyse des instruments financiers dérivés ainsi que de leur nature et leurs utilisations est exposée dans l’ouvrage de Boyle, P. et coll., Derivatives : The Tool that Changed Finance, Londres, Risk Books, 2001, à partir de la p. xi et à partir de la p. 1.
[18] L’intimée s’est appuyée sur un autre arrêt de la Cour suprême du Canada. La Cour a établi ce qui suit dans l’arrêt Renvoi relatif à la Loi sur les valeurs mobilières, 2011 CSC 66, au paragraphe 40 en anglais : « The term “securities” designates a class of assets that conventionally includes shares in corporations, interests in partnerships, debt instruments such as bonds and financial derivatives … » En français : Le terme “valeurs mobilières” désigne une classe d’actifs qui comprend, par convention, les actions de sociétés, les intérêts dans des sociétés par actions, les titres de créance comme les obligations et les instruments financiers dérivés … » L’intimée a demandé à la Cour de traiter l’expression « debt instruments such as bonds and financial derivatives », en français, « les titres de créance comme les obligations et les instruments financiers dérivés » comme une affirmation par la Cour suprême du Canada que les instruments financiers dérivés sont des titres de créance au même titre que les obligations. La Cour n’est pas prête à répondre à la question posée par le présent renvoi en fonction de la prévalence ou de l’acceptation de la virgule d’Oxford par la Cour suprême du Canada, certainement pas en l’absence d’un guide de rédaction clair prescrivant ou réfutant son utilisation et certainement pas sans une compréhension de la question de la virgule d’Oxford en français écrit, quel que soit le nom donné à cette règle dans cette langue.
[19] Pour savoir ce que peut être un instrument financier dérivé : voir Boyle et coll. Derivatives, ouvrage cité précédemment, note de bas de page 17, à la page 1, paragraphe 1.
[20] On peut également remarquer, selon la définition d’« intérêts sur des créances participatives » qui figure au paragraphe 212(3) aux fins de la partie XIII sur la retenue d’impôt des non-résidents et sur les intérêts payés par des Canadiens à des non-résidents, que les intérêts visés par la Loi ne se limitent pas aux montants décrits comme un rendement en pourcentage sur le principal de la dette. Les intérêts sur la créance peuvent, en fait, varier selon toutes sortes d’éléments et être fixés en fonction du prix d’une marchandise ou prendre la forme de dividendes versés aux actionnaires.
[21] Au paragraphe 144.1(8), qui porte sur les fiducies de soins de santé au bénéfice d’employés.
[22] Je traite les formes du singulier et du pluriel des termes comme étant les mêmes et je ne tiens pas compte de l’ordre du genre de titres de créance dans les énumérations.
[23] De même, il n’est pas rare pour un prêteur, en vertu des modalités du prêt et des documents accompagnateurs, de ne pas être remboursé intégralement, selon ce que l’autre partie fait avec l’argent, à moins que celui‑ci dispose d’autres actifs lui permettant d’effectuer le remboursement. Un exemple pourrait être une opération de financement d’une entité ad hoc visant l’acquisition d’un actif unique avec des capitaux d’emprunt.
[24] Ce montant peut être payable à cette autre partie ou à un successeur, un cessionnaire ou un porteur. La possibilité que le montant, une fois évalué avec certitude, soit nul n’annule pas l’obligation.
[25] Ainsi, l’intimée a abandonné son argument selon lequel, en appliquant le paragraphe 95(1) de la Loi, les paragraphes 12(3) et 12(9) de la Loi et l’article 7000 du Règlement s’appliquaient aussi aux billets. Je peux donc utiliser ces règles en matière d’intérêts courus comme exemple où il semblerait raisonnable de conclure qu’une clause particulière doit comporter un élément supplémentaire pour constituer une créance aux fins de cette clause. Il est clairement précisé aux alinéas 7000(1)a) et 2a) du Règlement que la créance à laquelle ces clauses s’appliqueront et dont le montant sera remboursable à l’échéance devra pouvoir être déterminé avec certitude avant l’échéance. Il importe toutefois de souligner que l’article 7000 du Règlement ne vise pas les dettes dont le montant payable à l’échéance n’est pas fixé et ne peut être déterminé avec certitude ni précision avant l’échéance. Il ne porte tout simplement pas sur une variable si vaste, allant de tous les nombres positifs de zéro à l’infini. Par contre, dans d’autres cas, une clause particulière peut très bien fonctionner sans cette possibilité de détermination anticipée avec certitude, si la clause permet le remplacement du montant avancé ou du montant payable, si la dette est à échéance à la date pertinente, ou de tout autre montant relatif à la dette. Dans d’autres cas encore, les clauses n’exigeront peut-être pas que l’on s’attache au montant payable à l’échéance avant l’année de l’échéance. Cela dépendra de l’examen textuel, contextuel et téléologique de clauses particulières.
[26] LRC 1985 (5e suppl.), ch. 1 (la « LIR »). Sauf indication contraire, tous les renvois législatifs du présent document font référence à la LIR.
[27] Prospectus de St. Lawrence Trading pour 2004, preuve documentaire commune, vol. I, pièce 6 ii, p. 187.
[28] Extrait du site Web de GAM, preuve documentaire commune, vol. I, pièce 1, p. 1.
[29] Le 1er janvier 1995, deux fonds gérés par GAM, GAMCAN Limited et GAM Multi-Global US$ Fund Inc., ont fusionné pour devenir la société GAM Multi-Global US$ Fund Inc. Le 15 novembre 1995, GAM Multi-Global US$ Fund Inc. a pris un nouveau nom, soit « GD ».
[30] Prospectus de GAM Diversity pour 1996, preuve documentaire commune, vol. 1, pièce 3 i, p. 29; Prospectus de GAM Diversity pour 2001, preuve documentaire commune, vol. 1, pièce 3 ii., pp. 54‑55.
[31] États financiers de GAM Diversity Inc. pour l’exercice prenant fin le 30 septembre 2001, preuve documentaire commune, vol. 1, pièce 4, p. 100, note 1(c).
[32] Circulaire de GAM Diversity Inc. : Recommended Proposals for the Reconstruction of the Company, preuve documentaire commune, vol. 1, pièce 5, p. 115.
[33] Global a revendiqué l’appellation « GAM Diversity Inc. », sous laquelle elle est connue à ce jour.
[34] Circulaire de GD sur les propositions de reconstruction de la société, preuve documentaire commune, vol. 5, pièce 5, pp. 115‑116.
[35] Accord de transfert, preuve documentaire commune, vol. 1, pièce 7, p. 230, art. 1.1.1
[36] Convention d’achat de billet entre BNSI et SLT, preuve documentaire commune, vol. 1, pièce 10, p. 329, art. 2.1.
[37] Convention d’achat de billet entre TDII et SLT, preuve documentaire commune, vol. II, pièce 11, p. 415, art. 2.1.
[38] Billet de BNSI, preuve documentaire commune, vol. 1, pièce 8, p. 237 et plus; billet de TDII, preuve documentaire commune, vol. 1, pièce 9, pp. 279 et plus.
[39] Convention d’achat de billet entre BNSI et SLT, preuve documentaire commune, vol. 10, pièce 1, p. 329, art. 2.2; Convention d’achat de billet entre TDII et SLT, preuve documentaire commune, vol. II, pièce 11, p. 415, art. 2.2
[40] Billet de BNSI, preuve documentaire commune, vol. 1, pièce 8, pp. 255‑256, par. 4.1(1) et pp. 277‑278, tableau 4.1; Billet de TDII, preuve documentaire commune, vol. 1, pièce 9, pp. 297‑298, par. 4.1(1) et pp. 319‑320, tableau 4.1.
[41] États financiers de SLT pour 2002, preuve documentaire commune, vol. II, pièce 12 i., p. 501; états financiers de SLT pour 2005, preuve documentaire commune, vol. II, pièce 12 ii., p. 510; états financiers de SLT pour 2009, preuve documentaire commune, vol. II, pièce 12 iii., p. 528.
[42] Billet de BNSI, preuve documentaire commune, vol. 1, pièce 8, p. 242, par. 1.1(2) au sujet de la date d’échéance; billet de TDII, preuve documentaire commune, vol. 1, pièce 9, p. 284, par. 1.1(2) au sujet de la date d’échéance.
[43] Billet de BNSI, preuve documentaire commune, vol. 1, pièce 8, pp. 253‑254, art. 2.7; billet de TDII, preuve documentaire commune, vol. 1, pièce 9, pp. 295‑296, article 2.7.
[44] Billet de BNSI, preuve documentaire commune, vol. 1, pièce 8, p. 253, sous‑al. 2.7a)(i); billet de TDII, preuve documentaire commune, vol. 1, pièce 9, p. 295, sous‑al. 2.7a)(i).
[45] Billet de BNSI, preuve documentaire commune, vol. 1, pièce 8, p. 253, sous‑al. 2.7a)(ii) et pp. 273-274, tableau 2.7a)(ii); billet de TDII, preuve documentaire commune, vol. 1, pièce 9, p. 295, sous‑al. 2.7a)(ii) et pp. 315‑316, tableau 2.7a)(ii).
[46] Billet de BNSI, preuve documentaire commune, vol. 1, pièce 8, pp. 255‑256, par. 4.1(1) et pp. 277‑278, tableau 4.1; billet de TDII, preuve documentaire commune, vol. 1, pièce 9, pp. 297‑298, par. 4.1(1) et pp. 319‑320, tableau 4.1.
[47] Annexe A de l’accord de transfert, preuve documentaire commune, vol. 1, pièce 7, pp. 235‑236.
[48] Billet de BNSI, preuve documentaire commune, vol. 1, pièce 8, pp. 255‑256, par. 4.1(1); billet de TDII, preuve documentaire commune, vol. 1, pièce 9, pp. 297‑298, par. 4.1(1).
[49] Entente de gestion des actifs de référence, preuve documentaire commune, vol. II, pièce 15, pp. 628 et plus.
[50] Entente de gestion des actifs de référence, preuve documentaire commune, vol. II, pièce 15, pp. 632, par 1.1.33 et p. 634, par. 5.1.1, p. 651, pièce B de l’EGAR, articles 1.1 et 2.1. Échantillon d’un rapport Crillon, preuve documentaire commune, vol II, pièce 18, p. 679.
[51] Accord de garantie de la BNE, preuve documentaire commune, vol. II, pièce 16, p. 664, art. 2; Accord de garantie de TD, preuve documentaire commune, vol. II, pièce 17, p. 672, art. 2.
[52] Billet de BNSI, preuve documentaire commune, vol. 1, pièce 8, p. 242, par. 1.1(2) au sujet de la date d’échéance; billet de TDII, preuve documentaire commune, vol. 1, pièce 9, p. 284, par. 1.1(2), au sujet de la date d’échéance.
[53] Billet de BNSI, preuve documentaire commune, vol. 1, pièce 8, pp. 250‑253, art. 2.5 au sujet de la résiliation anticipée par BNSI et art. 2.6 au sujet de la résiliation anticipée par SLT; billet de TDII, preuve documentaire commune, vol. 1, pièce 9, pp. 292‑295, art. 2.5 au sujet de la résiliation anticipée par TDII et art. 2.6 au sujet de la résiliation anticipée par SLT.
[54] Billet de BNSI, preuve documentaire commune, vol. 1, pièce 8, pp. 252‑253, par. 2.6(1) au sujet de la résiliation anticipée par SLT; billet de TDII, preuve documentaire commune, vol. 1, pièce 9, pp. 294‑295, par. 2.6(1) au sujet de la résiliation anticipée par SLT.
[55] Billet de BNSI, preuve documentaire commune, vol. 1, pièce 8, pp. 251‑252, par. 2.5(2); billet de TDII, preuve documentaire commune, vol. 1, pièce 9, pp. 293‑294, par. 2.5(2).
[56] Billet de BNSI, preuve documentaire commune, vol. 1, pièce 8, pp. 254‑255, art. 3.1; billet de TDII, preuve documentaire commune, vol. 1, pièce 9, pp. 296‑297, art. 3.1
[57] Billet de BNSI, preuve documentaire commune, vol. 1, pièce 8, pp. 254‑255, art. 3; billet de TDII, preuve documentaire commune, vol. 1, pièce 9, pp. 296‑297, art. 3.
[58] Convention d’achat de billet entre BNSI et SLT, preuve documentaire commune, vol. 1, pièce 10, pp. 330‑331, 338, s.‑al. 3.2(2)(iii) et art. 8.3; Convention d’achat de billet entre TDII et SLT, preuve documentaire commune, vol. II, pièce 11, pp. 416‑417, 424, al. 3.2(2)(iii) et article 8.3.
[59] États financiers consolidés de BNSI pour 2002, preuve documentaire commune, vol. II, pièce 13 i., p. 546; états financiers non consolidés de BNSI pour 2009, preuve documentaire commune, vol. II, pièce 13 ii., p. 576; états financiers non consolidés de TDII pour 2002, preuve documentaire commune, vol. II, pièce 14 i., p. 598; états financiers non consolidés de TDII pour 2009, preuve documentaire commune, vol. II, pièce 14 ii., p. 610
[60] États financiers de SLT pour 2005, preuve documentaire commune, vol. II, pièce 12 ii., p. 514 et 516; états financiers de SLT pour 2009, preuve documentaire commune, vol. II, pièce 12 iii., p. 532.
[61] Billet de BNSI, preuve documentaire commune, vol. I, pièce 8, p. 250, art. 2.4; Billet de TDII, preuve documentaire commune, vol. I, pièce 9, p. 292, art. 2.4.
[62] Entente de gestion des actifs de référence, preuve documentaire commune, vol. II, pièce 15, pp. 632‑633, art. 3.
[63] Prospectus de St. Lawrence Trading pour 2004, preuve documentaire commune, vol. I, pièce 6 ii, p. 187.
[64] Requête et décision concernant la demande de dispense en vertu du régime d’examen concerté des demandes de dispense (documents produits ensemble), preuve documentaire commune, vol. II, pièce 19, pp. 685‑686, par. 32 et 38.
[65] Entente de gestion des actifs de référence, preuve documentaire commune, vol. II, pièce 15, pp. 638‑640, art. 11.