此案当事人应该如何选择程序保护自身权益
案情: 原告孟某,男,1996年6月14日出生,汉族,住临沂市某村。 法定代理人孟某某,原告之父。 被告临沂某装卸有限公司 原告诉称2011年7月19日原告在被告处工作时右肘被挤伤,要求被告予以赔偿元。 关于此案对方代理人观点:原告依法申请工伤认定,劳动行政部门依法下达了不予认定工伤决定书,为此原告可以提起民事诉讼。 作为本案被告代理人我提出如下意见:因本案系非法用工关系,双方当事人就赔偿数额发生争议,属劳动争议案件,应依法申请劳动仲裁。 理由:根据工伤保险条例第六十六条之规定用人单位使用童工造成童工伤残的,由用人单位向童工或亲属给予一次赔偿。再次,根据一次性赔偿办法第八条,因双方就赔偿数额发生争议,按照劳动争议处理的有关规定处理。一次性赔偿办法虽是部门规章,但其是根据工伤保险条例的授权性条款做出的上述规定应予适用。从上面的法律规定可知,原告在被告处工作时尚未满16周岁,在劳动法上称之为童工,双方当事之间未建立起劳动关系,他们之间系非法用工关系,双方当事人就赔偿问题发生争议应依据劳动仲裁法的规定申请劳动仲裁,且工伤认定在此类案件中不是必经程序。 最终法院采纳我的意见,依法驳回了原告的起诉。 案后本人思考:与此案相类似的另一类案件,在实践亦常遇到:劳动者受到工伤伤害,因不知道法律规定超出法定期限未及时申请工伤认定而使工伤未能确认,劳动者如何保护自已权益？ 本人认为,在这种情况下当事人可以依法提起民事诉讼。理由如下: 工伤是从一般侵权纠纷中分离出的特殊类型侵权纠纷,其目的是为了更好的优化程序,保护劳动者这一特殊弱势群体利益。当因某种原因特殊程序的按排不能起到保护劳动者利益或劳动者基于特殊考量选择按一般侵权纠纷处理,是应该得到允许的,此情形称为请求权的自由竞合。劳动者因故未能在工伤保险条例第十七条规定的一年的除斥期间内申请工伤认定,致使劳动者工伤不能得到确认,从而选择按一般人身伤害赔偿纠纷起诉,符合有损害有救济的程序要求,此观点亦同时得到司法实践的支持,即；山东省高级人院法院2008年民事审判会谈纪要三、关于劳动争议、人事争议案件中若干问题的处理:(十)关于劳动过程发生的伤害事故未经工伤认定的,如何适用法律的问题。实践中,一些工伤事故发生后,用人单位和工伤劳动者用其近亲属在法定期间未及时申报工伤造成不能确认,或者申报后未被劳动行政主管部门认定,这种情形下,人民法院在民事诉讼中不能对工伤作出认定,也无权委托劳动行政部门进行认定,因此不能适用工伤保险条例予以处理,可以按照一般人身伤害赔偿案件予以处理。 两类案件的区别在于,案例中提到的情形,工伤认定不是必经程序,而后者则因工伤认定因未在法定期限内提出而未得到确认。实践中应对这种情况加以甄别。 法律依据:《中华人民共和国工伤保险条例》 第六十六条 无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的,由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿,赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工,用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的,由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿,赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。 前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的,以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的,按照处理劳动争议的有关规定处理。 《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》 第八条 伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的,按照劳动争议处理的有关规定处理。 《2011年山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要》(五)关于非法用工单位伤亡人员的保险待遇问题 劳动部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定非法用工单位应向受到事故伤害或患职业病的伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或死亡童工的直系亲属给予一次性赔偿。虽非法用工单位伤亡人员是在劳动过程中发生的伤害事故,但劳动行政主管部门对此不进行工伤认定,不存在工伤认定的前置程序。因此伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的,经劳动争议仲裁后,人民法院应按照劳动争议案件处理。