[转载]北京二中院列举十大误区 为劳动者维权"把脉"
原文地址:北京二中院列举十大误区 为劳动者维权"把脉"作者:杨保全律师 北京二中院列举十大误区 为劳动者维权"把脉" 随着我国劳动法治建设的日臻完善,劳动者维权意识的不断增强,越来越多的劳动者在与用人单位发生劳动争议纠纷时选择拿起法律武器来维护自己权益。但从北京二中院近年审理案件的实践来看,案件中劳动者普遍存在法律水平不高,对相关法律不甚了解或存有模糊认识,从而导致部分劳动者在维权过程中常易步入误区。 在此,北京二中院结合实际案例,将劳动者维权常见误区归纳整理,以期对劳动者维权有所帮助。 误区一:不考虑诉求是否属法院受理范围。 【案例】:王某起诉某科技公司,称该公司未依法为其缴纳养老保险,导致到法定年龄无法办理退休,故起诉至法院要求该公司为其补缴社会保险,办理退休手续。最终,法院以王某的请求不属于人民法院受理劳动争议案件的范围为由,裁定驳回其起诉。 【法官释法】:依据《民事诉讼法》第一百一十九条第(四)项之规定,起诉必须属于人民法院受理民事诉讼的范围。按照现行的法律规定,劳动者要求补缴社会保险的,应向劳动监察部门、社会保险经办机构提出,该请求不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。2011年7月之后,用人单位未为农业户籍劳动者缴纳社会保险的,劳动者亦应向上述机构主张补缴,法院不再受理其关于损失赔偿的请求。此外,要求补正人事档案内容、要求办理退休手续、要求确认工龄等请求,亦均不属于人民法院受理劳动争议案件的范围,不应向法院提出。 误区二:忽视法定时效。 【案例】:张某于2008年5月入职某物资公司,双方未签订书面劳动合同。2011年6月,张某从该公司离职,并于当月申请劳动仲裁,主张2008年6月至2011年6月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额。诉讼期间,该公司提出时效抗辩,称张某的请求已超出一年的申诉时效。最终,法院以张某的请求超时效为由,判决驳回其诉讼请求。 【法官释法】:依据《劳动合同法》第十四条第二款第(三)项之规定,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同,用人单位无需再向劳动者支付双倍工资,亦即本案中张某只能主张2008年6月至2009年5月期间未签订劳动合同的双倍工资差额。虽然《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定,劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。但是,法院认为,双倍工资差额的性质并非劳动报酬,而是针对用人单位违法行为的惩罚性赔偿,故对其时效应严格把握。本案中,张某关于未签订劳动合同双倍工资差额的请求应最迟于2010年5月之前提出,否则即面临因超时效而败诉的法律风险。 误区三:自愿放弃权利后又主张。 【案例】:刘某于2009年10月入职某物业公司,双方当时未签订书面劳动合同。2010年5月,经物业公司提出,双方补签了劳动合同,合同期限为2009年10月至2011年9月。2010年7月,刘某因故离职,起诉该物业公司主张2009年11月至2010年4月期间未签订劳动合同的双倍工资差额。最终,法院判决驳回刘某的诉讼请求。 【法官释法】:法律要求用人单位与劳动者签订书面劳动合同,其根本目的在于保护劳动者的合法权益。劳动合同一式两份,双方发生纠纷时劳动者可持劳动合同向用人单位主张权利,只要劳动者的合法权益不受侵害,立法并不刻意对用人单位予以处罚。通常,如果劳动者与用人单位就劳动合同的补签问题已达成合意,补签的劳动合同中将用工期限追溯到了用工之日,除非劳动者能够举证证明补签劳动合同时的倒签行为并非其真实意思表示,否则应视为劳动者已自愿放弃索要双倍工资的权利,其再要求双倍工资的,不应予以支持。 误区四:未经工伤认定主张工伤待遇。 【案例】:李某系某建筑公司员工,于2010年11月在工作过程中受伤,后经治疗回家休养,建筑公司仍旧向其支付工资及医疗费等,直至双方于2012年4月发生矛盾而涉诉,李某起诉至法院要求建筑公司向其支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金等。因李某未经社会保险行政部门进行工伤认定,法院最终裁定驳回其起诉。 【法官释法】:劳动者因工负伤的,用人单位应在30日之内向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请；如用人单位拒绝为劳动者申请,劳动者在一年之内可自行申请认定工伤。人民法院受理劳动者因工伤待遇而产生的劳动争议,以劳动者已进行工伤及伤残等级认定为前提。在社保行政部门未做出工伤认定结论的情况下,劳动者向法院起诉主张工伤待遇的,人民法院不予受理(或受理后驳回起诉)。不论双方协商或依法主张权利,劳动者均应及时申请工伤认定。如申请工伤因故超出了一年的期限,则劳动者可考虑通过人身损害赔偿的途径主张权利,而不宜再寻求劳动争议诉讼的解决途径。 误区五:诉讼中不了解己方的举证责任。 【案例】:赵某于2010年1月至2012年5月期间在某外贸公司工作,于2012年7月申请劳动仲裁,主张工作期间平时延时及休息日加班费,但未提供任何证据。外贸公司则称其公司严格执行每周5天、每天8小时的工作时间,并提供了与赵某签订的劳动合同、单方制作的考勤表的证据反驳赵某的主张。最终,法院以证据不足为由,判决驳回赵某的诉讼请求。 【法官释法】:依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。即便劳动者不能提供充分的证据,也应提供较为完整的、初步的证据,如考勤卡原件、考勤表复印件、证人证言、工资条等等。司法实践中,劳动者欲证明自己加班的证据在用人单位掌握之中十分困难,故更应尽可能地完成自己的举证责任,不能仍误以为举证责任在用人单位一方而消极等待,否则极易因为举证不能而败诉。 误区六:对休带薪年假争议权利主张不及时。 【案例】:朱某于2008年1月至2012年12月期间在某文化公司工作,于当月申请劳动仲裁,要求该公司向其支付工作期间未休带薪年休假的工资。该公司称每年均已安排朱某休了带薪年假,但未举证。朱某亦未就其未休带薪年休假,亦未享受未休带薪年休假工资的主张提供证据。最终,法院判决该文化公司向朱某支付2011年、2012年未休带薪年休假工资,驳回了朱某的其他诉讼请求。 【法官释法】:按照《劳动争议调解仲裁法》第六条之规定,发生劳动争议,当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供；用人单位不提供的,应当承担不利后果。从上述规定来看,对用人单位是否已安排劳动者休带薪年休假的争议,应由用人单位承担举证责任。但是,用人单位的举证责任也不应是无限制的,否则有失公平。对于用人单位保存劳动合同文本、工资支付凭证、考勤记录等,现行规定均要求了2年的保存期间,用人单位在此期限之内应承担举证责任。如诉讼请求针对2年之前提出,则需要劳动者举证。本案例的判决即遵循此种思路,将申请仲裁之前2年之内的举证责任分配给用人单位,对超出2年之前的举证责任分配给劳动者,如此对双方来讲都是公平的。在此也提醒劳动者,主张权利应及时,否则可能承担不利后果。 误区七:起初对劳动报酬约定笼统不明确。 【案例】:钱某于2010年2月至2012年7月在某培训学校工作,双方签订有书面劳动合同,该合同未明确约定钱某的月工资标准,只是约定"不低于北京市最低工资标准"。根据钱某的工资存折转账记录,钱某每月的收入不固定,大体在4000元左右。钱某离职后申请劳动仲裁,要求该学校支付加班工资并按照月工资4000元的标准向其支付解除劳动合同的经济补偿金等。该学校则称钱某的月工资为2000元,其余为加班工资,即钱某加班工资已经支付,解除劳动合同的经济补偿金亦应按照2000元的标准计算。最终,法院采信了学校关于钱某月工资2000元的主张,判决学校按照此标准向钱某支付解除劳动合同经济补偿金,驳回钱某关于加班工资的请求。 【法官释法】:实践当中,很多劳动合同对劳动报酬的约定不明确,或约定"不低于某标准",或约定"按照相关规章制度执行",非常笼统的,劳动者在签订合同时亦不提异议,导致发生纠纷后提供不出有力证据。虽然按照现行的法律的规定来讲,员工的工资标准及发放情况等应由用人单位来举证,但如本案例中的情况,用人单位提交的工资表显示金额与劳动者的实发工资数额相符,考勤记录亦显示存在劳动者所述加班情况,在关于工资构成双方说法不一致的情况下,法院很难仅凭劳动者的陈述就采信其主张。如果劳动合同对劳动报酬有明确的约定,本案例中的争议则完全可以避免。在此法官提示,在签订劳动合同时一定要谨慎,"先小人后君子",尽量将条款明确约定,以免发生纠纷时承担不利后果。 误区八:认为女职工"三期"(孕期、产期、哺乳期)属绝对禁止解雇情形。 【案例】:徐某(女)系某公司会计,工作期间怀孕。此期间,徐某多次违反公司对财会人员的制度要求,情节较为严重,给公司造成了较为严重的损失。后,该公司以徐某严重违纪为由将其辞退。徐某认为,其处于怀孕期间,即便违纪公司也不能与其解除劳动合同,故要求公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金。最终,法院判决驳回徐某的诉讼请求。 【法官释法】:一般而言,用人单位的单方解除权只有在劳动者较为存在过错的情况下方能行使。按照《劳动合同法》第四十二条第(四)项之规定,女职工在孕期、产期、哺乳期的,用人单位不得依照该法第40条、第41条的规定解除劳动合同,但是这种辞退限制只针对上述两条"无过错性辞退"和"经济性裁员"两种情况,并非意味着绝对的单方解除限制。依据《劳动合同法》第三十九条之规定,劳动者存在下列情形之一的:试用期间被证明不符合录用条件；严重违反用人单位的规章制度；严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正；以欺诈胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的情形致使劳动合同无效；被依法追究刑事责任。如案例所述,如果劳动者被证明存在严重违纪行为,用人单位可依法与劳动者解除劳动合同,并不受女性职工处于"三期"的限制。 与此类似的,还有《劳动合同法》第四十二条规定的其他几种情形,如从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的、患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内；在本单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年的；法律、行政法规规定的其他情形。上述情形亦均不属于绝对的解雇禁止情形,符合法定情形的情形下,用人单位仍可以单方与劳动者解除劳动合同。 误区九:个人申请离职后,以单位欠发工资、欠缴社保等为由要求支付解除劳动合同经济补偿金。 【案例】:金某系某机械公司职工,2009年7月入职。工作期间,该公司未为其缴纳社会保险。2012年1月,金某向该公司提出辞职。在离职申请表上,金某填写的离职理由为"个人原因"。2012年5月,金某申请劳动仲裁,称因该公司未为其缴纳社会保险,其提出辞职,并依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定要求该公司支付解除劳动合同的经济补偿金。最终,法院判决驳回金某的诉讼请求。 【法官释法】:依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定,用人单位存在未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等情况的,劳动者可以提出解除劳动合同,并可要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金。若劳动者以"个人原因"、"身体原因"、"家庭原因"等理由申请离职,并在此后以用人单位欠发工资、欠缴社保等为由要求支付解除劳动合同经济补偿金一般是难以得到支持的。 误区十:误认拥有解除劳动合同绝对自由权。 【案例】:谢某系某商业公司销售部经理,与该公司签订有期限2009年1月1日至2013年12月31日的固定期限劳动合同。该合同约定,如果合同履行期间谢某提出辞职,应提前一个月提出,经公司批准后办理各项工作交接方可。2011年7月25日,谢某向该公司递交辞职申请,在公司尚未批准情况下且未办理工作交接的情况下,谢某于次日即不来上班,并跳槽到另外一家公司工作。后该公司提起劳动仲裁,要求谢某赔偿其公司造成的经济损失5万元。诉讼中,谢某称其作为劳动者有随时解除劳动合同的自由,劳动法并无强制劳动的规定,故其无需向公司赔偿任何损失。最终,法院酌情判决谢某向该公司赔偿经济损失2万元。 【法官释法】:法律并无强制劳动者进行劳动的规定,对劳动者单方解除劳动合同的限制也比较宽松。《劳动合同法》第三十七条规定,劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同。但是,劳动者的单方解除权也并不是绝对的自由,法律之所以有时间方面的限制,就是为了保证用人单位能有合理时间来寻求接任者,保证公司业务开展的延续。如果劳动者未提前通知用人单位突然离职,势必会给用人单位的正常经营造成被动和一定损失。如果劳动者属于较为关键的管理岗位或者某些特殊行业(如飞行员等需要经过严格培训方能上岗的劳动者),此种损失会更大。出于实质公平的精神追求,如用人单位能够提供较为充分的证据证明其因劳动者的突然离职行为受到经济损失,法院一般会支持其关于损失赔偿的请求。 杨保全律师,北京市弘嘉律师事务所高级合伙人、副主任律师,北京劳动法专家律师团创始人,中国政法大学法学院兼职导师,北京航空航天大学兼职讲师,北京海淀区培训中心等多家机构签约特聘讲师。中国石化、cctv.com、北大方正、乐视网、仲量联行、外研社等多家大型机构劳动法律顾问。