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1.1.1.3 Irrational fact-finding should be discouraged

The third principle is to discourage irrational fact-finding. Discouraging irrationality is, of course, a further corollary of evidence law’s acceptance of the rationalist tradition. However, the law is not content to achieve this role passively through the encouragement of rationality. Rather, a core concern of evidence law is the taking of active measures against irrationality, especially when fact-finding is in the hands of lay jurors.

One aspect of the discouragement of irrationality is the most fundamental ‘exclusionary’ rule in evidence law. Just as the promotion of accurate fact-finding requires the use of relevant information, so it requires that the court does not take into consideration irrelevant information. Section 56(2) provides:

Evidence that is not relevant in the proceeding is not admissible.

The existence of this rule supposes that there is some harm in allowing irrelevant information to be considered by the court. One might ask: if the information cannot be rationally used, then will it not simply be ignored by the court? Possible answers are that the evidence might be used irrationally, especially if its presentation is understood as condoning its use by the fact-finder, or that the use of irrelevant evidence is a waste of time and resources, ultimately compromising accurate fact-finding. In the end, irrelevant evidence is rejected because any argument favouring its use will be anathema 
to the rationalist tradition. Notably, section 56(2) is not subject to any exceptions in the uniform evidence law.

That being said, the rejection of irrelevant evidence cannot prevent a court from considering some irrelevant information. Fact-finders are people with lives independent of a court room and, accordingly, will carry both relevant and irrelevant information into the proceedings with them. Moreover, courts cannot exercise total control over events within the proceedings, so fact-finders will often be aware of irrelevant matters such as the appearance of the parties, the character of their lawyers, and so on. In some cases—such as where a trial has been the subject of discussion in the media—further steps may be taken to discourage reliance on irrelevant facts. For example, when the 
English Court of Appeal ordered a new trial after learning that the jury had used a ouija board, it banned the publication of its reasons until after that trial, so that the new jury would not learn what answers the deceased supposedly gave during the séance.

A further aspect of evidence law’s discouragement of irrationality is the regulation of the ‘risk of unfair prejudice’ of evidence, the irrational twin of the concept of the ‘probative value’ of evidence, mentioned earlier. The concept of prejudice was explained by the Australian Law Reform Commission in the following way:

By risk of unfair prejudice is meant the danger that the fact-finder may use the evidence to make a decision on an improper, perhaps emotional, basis, i.e. on a basis logically unconnected with the issues in the case. Thus evidence that appeals to the fact-finder’s sympathies, arouses a sense of horror, provokes an instinct to punish, or triggers other mainsprings of human action may cause the fact-finder to base his decision on something other than the established propositions in the case. Similarly, on hearing the evidence the fact-finder may be satisfied with a lower degree of probability than would otherwise be required.15

In other words, evidence is prejudicial when it creates the risk that the fact-finding process may become emotional instead of rational and objective; when it may direct the fact-finder’s attention towards issues logically unconnected with the questions to be decided at trial; or when it may make the fact-finder antipathetic to one of the parties.

An example is an incident from the same matter where the jury used a ouija board. A crucial issue in that trial was whether a double murder was committed by a lone killer (as the prosecution claimed) or a pair of killers (as the defence claimed). One piece of evidence was a tape where the footsteps of the killer(s) could be heard. Unfortunately, the tape was a recording of an emergency call made by one of the victims, who had already been shot in the jaw. Horrifically, she was unable to speak and was audibly shot again while the oblivious operator dismissed the call as a child’s prank. When one juror realised what she would be asked to listen to, she asked to be excused from the jury. The judge 
dismissed the entire jury, replacing it with the one that tried to commune with a victim.

Because prejudicial evidence has a tendency to bypass the intellect, a judicial warning not to reason irrationally may not be effective. Drastic measures such as dismissal of the jury or preventing the jury from hearing the evidence at all may therefore be the only method of ensuring that the evidence does not distort the fact-finding process. In the case of the victim’s emergency call, the judge chose to edit out the most horrific parts of the tape, but otherwise allowed the tape to be played, because of its importance to both sides’ cases.
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1.1.1.3 비합리적인 사실 확인은 지양해야 합니다.

세 번째 원칙은 비합리적인 사실 발견을 억제하는 것입니다. 물론 비합리성을 억제하는 것은 증거법이 합리주의 전통을 받아들인 데 따른 당연한 귀결입니다. 그러나 법은 합리성의 장려를 통해 수동적으로 이러한 역할을 수행하는 데 만족하지 않습니다. 오히려 증거법의 핵심 관심사는 비합리성에 대한 적극적인 조치를 취하는 것이며, 특히 사실 규명이 일반 배심원의 손에 달려 있는 경우 더욱 그렇습니다.

비합리성 억제의 한 측면은 증거법에서 가장 근본적인 '배제' 규칙입니다. 정확한 사실 규명을 위해서는 관련 정보를 사용해야 하는 것처럼, 법원은 관련 없는 정보를 고려하지 않아야 합니다. 섹션 56(2)는 다음과 같이 규정합니다:

소송과 관련이 없는 증거는 인정할 수 없습니다.

이 규정의 존재는 관련 없는 정보를 법원이 고려하도록 허용할 경우 발생할 수 있는 해악이 있다는 것을 전제로 합니다. 합리적으로 사용할 수 없는 정보라면 법원에서 그냥 무시하지 않느냐고 질문할 수 있습니다. 가능한 대답은 증거가 비합리적으로 사용될 수 있으며, 특히 증거의 제시가 사실 확인자가 그 증거의 사용을 용인하는 것으로 이해되는 경우 또는 관련 없는 증거의 사용이 시간과 자원을 낭비하여 궁극적으로 정확한 사실 확인을 저해할 수 있다는 것입니다. 결국, 관련 없는 증거는 그 사용을 옹호하는 모든 주장이 합리주의 전통에 반하는 혐오스러운 것이기 때문에 거부됩니다. 
혐오감을 불러일으키기 때문입니다. 특히, 56(2)항은 일률적인 증거법에서 어떠한 예외도 적용되지 않습니다.

즉, 관련 없는 증거를 거부한다고 해서 법원이 일부 관련 없는 정보를 고려하는 것을 막을 수는 없습니다. 사실 조사관은 법정과는 독립적인 삶을 사는 사람들이므로 관련성 있는 정보와 관련성 없는 정보를 모두 가지고 소송 절차에 참여하게 됩니다. 또한 법원은 소송 절차 내에서 일어나는 사건에 대해 완전한 통제권을 행사할 수 없으므로 사실 조사관은 당사자의 외모, 변호사의 성격 등 관련 없는 사안을 알고 있는 경우가 많습니다. 재판이 언론에서 논의의 대상이 된 경우와 같은 일부 경우에는 관련 없는 사실에 의존하지 않도록 추가 조치를 취할 수 있습니다. 예를 들어, 다음과 같은 경우 
영국 항소법원은 배심원단이 우이자 보드를 사용했다는 사실을 알게 된 후 새로운 재판을 명령하면서 새로운 배심원단이 고인이 영매술에서 어떤 답변을 했는지 알 수 없도록 해당 재판이 끝날 때까지 그 이유의 공개를 금지했습니다.

증거법이 비합리성을 억제하는 또 다른 측면은 앞서 언급한 증거의 '증거 가치' 개념의 비합리적인 쌍둥이 개념인 증거의 '부당한 편견의 위험'에 대한 규제입니다. 호주 법률개혁위원회에서는 편견의 개념을 다음과 같이 설명했습니다:

부당한 편견의 위험이란 사실 판단자가 부적절하고 감정적인 근거, 즉 사건의 쟁점과 논리적으로 연결되지 않은 근거에 근거하여 결정을 내리는 데 증거를 사용할 수 있는 위험을 의미합니다. 따라서 사실 판단자의 동정심에 호소하거나 공포감을 불러일으키거나 처벌 본능을 자극하거나 다른 인간 행동의 근원을 촉발하는 증거는 사실 판단자가 사건에서 확립된 명제가 아닌 다른 것에 근거하여 결정을 내리도록 만들 수 있습니다. 마찬가지로, 증거를 들은 사실 판단자는 다른 방법보다 낮은 수준의 확률로 만족할 수 있습니다.15

즉, 증거가 사실 확인 과정이 이성적이고 객관적이지 않고 감정적으로 변질될 위험을 초래하거나, 재판에서 결정할 질문과 논리적으로 연결되지 않은 문제에 사실 확인자의 주의를 기울이게 하거나, 사실 확인자가 당사자 중 한 명에게 반감을 갖게 할 수 있는 경우 증거는 편견에 의한 것입니다.

배심원단이 우이자 보드를 사용한 동일한 사안의 사건을 예로 들 수 있습니다. 이 재판에서 중요한 쟁점은 이중 살인이 검찰의 주장대로 한 명의 살인범에 의해 저질러졌는지, 아니면 변호인의 주장대로 두 명의 살인범에 의해 저질러졌는지 여부였습니다. 한 가지 증거는 범인의 발자국 소리가 들리는 테이프였습니다. 안타깝게도 이 테이프는 이미 턱에 총을 맞은 피해자 중 한 명이 긴급 전화를 걸어 녹음한 것이었습니다. 끔찍하게도 피해자는 말을 할 수 없었고 또 다시 총소리가 들렸지만, 무감각한 교환원은 이를 어린아이의 장난으로 치부해 버렸습니다. 한 배심원은 자신이 무엇을 듣게 될지 알게 되자 배심원단에서 퇴장해 달라고 요청했습니다. 판사는 
배심원단 전체를 기각하고 피해자와 대화를 시도한 배심원으로 교체했습니다.

편견에 찬 증거는 지성을 우회하는 경향이 있기 때문에 비합리적으로 추론하지 말라는 사법부의 경고는 효과가 없을 수 있습니다. 따라서 배심원을 기각하거나 배심원이 증거를 전혀 듣지 못하도록 하는 등의 과감한 조치가 유일한 방법일 수 있습니다.