그러나 특히 의료행위에 있어서 추정적 동의는 환자의 사전 동의를 대체하는 개념으로서 의료행위자의 독자적인 위법성조각사유인 반면에, 가정적 동의는 의료행위자의 설명의무의 불성실한 이행으로 인하여 환자의 유효한 사전 동의 없이 의료행위조치가 이루어졌으나, 설령 의료행위자가 올바른 설명의무를 이행하였더라도 그러한 의료행위조치에 사전 동의하였을 것이라는 항변에 기한 의료행위자의 자신의 설명의무의 불이행에 대한 면책사유이다. 그런데 이러한 가정적 동의에 기한 면책은 법규에 위반한 행위로 손해를 발생시킨 가해자가 당해 행위에 대응하는 적법한 행위를 선택할 가능성이 있었지만 적법행위를 하였더라도 피해자에게 동일한 손해를 발생시킬 수 있었던 사정을 이유로 면책을 주장하는 것이기에 실제로 위반한 당해 법규가 절차의 엄격한 준수 자체를 요구하는 것이거나, 혹은 피해자의 자기결정권의 확보 자체가 중요한 의미를 갖는 경우에는 가해자측의 적법행위 선택의 개연성만으로 인과관계가 부정되거나 위법성이 조각된다고 볼 수 없을 것이다.
의료행위에 있어서 가정적 동의는 의료행위자의 설명의무의 불이행에 대한 면책사유이다. 그런데 이러한 가정적 동의로 인한 면책은 실제 위반한 당해 법규가 절차의 엄격한 준수를 요구하거나 피해자의 자기결정권 확보 자체가 중요하다면 위법성이 조각된다고 볼 수 없을 것이다.