그러나 한편 의료행위에 있어서 설명의무를 하지 않은 의료행위자가 가정적 동의의 항변을 하는 경우에는 의료행위자의 설명의무와 환자의 동의가 가지는 의미를 비추어 볼 때, 특히 후자의 환자의 동의는 고도의 인격적인 결정으로서 사법적인 판단을 통해 대체될 수 없는 것이기에 가정적 동의 내지 가정적 승낙은 불인정된다는 것(이를 절차보증의 문제로 보더라도 가정적 동의 혹은 적법한 대체행위의 항변은 불인정된다)이 독일 학설의 주류적 입장이다. 국내의 학설로도 김상용 교수는 가정적 동의는 가정적 인과관계의 문제로 보면서 면책이 인정된다고 보았지만, 의료행위에 있어서 환자의 가정적 동의 내지 가정적 승낙이 의료행위자에 의하여 주장되는 경우에는 예외적으로 이를 인정치 않아 의료행위자의 면책이 허용되지 않는다는 입장이다. 다른 독일의 학설에 따르면 가정적 동의를 가해자 측(의료행위자)에서 자신의 과실을 부인하기 위하여 주장되기도 하고, 독일의 형사판례에서는 이를 위법성조각사유로 파악하기도 하였다. 국내에서도 이를 책임귀속의 문제로 파악하는 입장으로서 규범에 일치하는 행위 역시 손해발생의 결과를 피하기에 적합지 않아 위법행위의 책임법적 중요성이 결여되었을 때에는 행위자에게 아무런 책임이 귀속하지 않게 된다는 것이다. 다만 환자의 가정적 승낙은 적법한 대체행위의 항변문제로 파악하기에는 부적합하다는 입장인데, 왜냐하면 환자에 있어서 중요한 것은 자기결정권이기에 이러한 개인적 결정이 대체될 수 없기 때문이다. 이처럼 가정적 동의에 의한 적법한 대체행위의 항변은 피해자의 자기결정권이 중요한 의미를 갖는 경우에는 제한되어야 한다는 견해가 일반적이다.
의료행위에 있어서 설명의무를 하지 않은 의료행위자가 환자의 동의는 고도의 인격적인 결정은 대체될 수 없는 것이기에 가정적 동의 혹은 승낙은 불인정된다는 것이 독일 학설의 주된 입장이다. 국내의 학설로도 가정적 동의는 의료행위에 있어서 환자의 가정적 동의 혹은승낙이 의료행위자에 의하여 주장되는 경우에는 예외적으로 면책할 수 없다는 입장이다. 피해자의 자기결정권이 중요한 의미를 갖는 경우에는 제한되어야 한다는 견해가 일반적이다.