먼저, ① 채무초과 상태 → ② 변제능력 없음 즉 최초의 추정이 타당한지에 관하여 본다. 사람이 타인으로부터 금전을 차용함에 있어 이를 변제할 능력이 있었는지는 차용 당시 채무초과 상태였다는 사실에 의하여 쉽사리 추정할 수 있는 것이 아니다. 민사소송에서 ‘무자력’, 즉 법률행위 당시의 채무초과 상태를 판단함에 있어서는 자신 명의의 재산을 기준으로 하나, 이는 책임재산 즉 강제집행의 대상이 되는 채무자 명의의 재산의 존재 여부가 사해행위취소 등 소송에서 법률적 쟁점이기 때문이다. 그런데 형사소송에서는 변제의사를 판단하기 위한 하나의 정황사실로서의 ‘변제능력’의 존부가 쟁점이 된다. 따라서 형사소송에서 변제의사를 추단하기 위한 자료로서 변제능력은 범행 당시 현존하는 피고인 명의의 자산과 채무뿐만 아니라, 피고인이 자신의 신용 또는 인적관계에 의하여 융통할 수 있는 자산, 대상판결인 대법원 2015도2844 판결에서도 처의 재산, 진행하던 사업의 성공가능성까지 포함하여 변제능력을 판단하는 것이 옳다는 취지로 판시하였다. 장차의 기대소득, 현재 진행하고 있는 사업의 성공으로 인해 벌어들일 수 있는 기대수입 등 제반 사정을 종합하여 이를 판단하여야 할 것이므로, 단순히 차용 당시 피고인이 채무초과 상태였다는 사실만으로 변제능력이 없었다고 단정할 수 없는 노릇이다.
차용사기 민사소송에서는 채무자 명의의 재산의 존재 여부가 소송에서 법률적 쟁점이기 때문에 채무초과 상태를 확인해야 한다. 형사소송에서는 변제의사를 판단하는 하나의 정황사실로서 변재능력의 존부가 쟁점이 되기 때문에 채무초과 상태에서 변제능력이 없음이라는 추정이 타당한지 확인해야 한다.