앞서 본 사건들은 사실 법리적으로 엄밀한 검토가 필요할 정도로 법적 쟁점을 내포하고 있지 않다. 대법원의 결론도 제1심과 항소심에서 편취의 범의를 인정하기 위해 변제능력 등 사실관계를 판단함에 있어 논리와 경험의 법칙을 위반하여 합리적인 자유심증주의의 한계를 벗어났다는 것이다. 그런데 묘하게도 위 두 사건은 공통점이 있다. 편취의 범의를 판단함에 있어 ‘차용 당시의 변제능력’이 핵심 쟁점이 되었고, 이와 관련된 증거를 평가함에 있어 법률심인 상고심이 사실심보다 엄밀하게 종합적인 사정을 감안하여 엄격한 판단을 하였으며, 피고인은 법정구속되어 보석될 때까지 이미 선고된 형량의 대부분을 미결로 복역하였다는 것이다. 대상판결 사실심의 사실인정에 대하여 비판하고자 하는 의도는 전혀 없다. 하지만 사실심이 그와 같은 결론에 이르게 된 과정, 구체적으로 차용사기에 있어서 ‘지금까지 편취범의를 판단함에 있어 변제능력이 지녔던 의미’에 대하여 의문을 제기하고자 한다. 언제부터인지 알 수도 없는 오래 전부터 차용사기죄를 기소하면서 검찰은 공소사실에 ‘피고인은 변제할 의사나 능력 없이 ... 차용하여 이를 편취하였다.’라는 관용구를 거의 예외 없이 기재하고 있고, 법원 역시 그 표현을 범죄사실에서 그대로 수용하고 있으며, 대법원 판시에도 같은 표현을 무수히 발견할 수 있다. 그런데 변제의사 or 능력이 없으면 사기죄가 성립한다는 표현은 논리적으로 변제의사 and 능력이 있어야 사기죄가 성립하지 않는다는 표현과 일치하므로, 사기죄가 고의범인데도 불구하고 ‘변제의사가 있더라도 변제능력이 없으면 사기죄가 성립한다’는 결론에 이르게 된다.
앞서 본 사건들에는 법적 쟁점이 없고, 대법원의 결론도 논리와 경험의 법칙을 어겨 합리적인 자유심증주의의 한계를 벗어났다. 두 사건은 편취의 범의를 판단하는 데에 차용 당시의 변제능력이 주요 쟁점이었고, 법률심인 상고심이 사실심보다 종합적인 사정을 고려해 엄격하게 판단하였으며, 피고인은 법정구속되어 풀려날 때까지 기선고된 대부분의 형량을 미결로 복역하였다는 점이 공통된다.