배타적 사용수익권 포기의 법리는 대법원 1974. 5. 28. 선고 73다399 판결에서 처음 등장한 것으로 보이는데, 지금까지 대법원이 판시하고 있는 전형적인 표현 방식은 “사유지가 종전부터 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 할 수 있다”는 것이다. 대법원은 ‘배타적 사용․수익권 포기’라는 표현과 함께 ‘무상통행권 부여’라는 표현을 함께 사용하면서 양자가 같은 개념인 것처럼 판시하기도 하고, 양자를 별개의 개념인 것처럼 판시하기도 하지만 그 내용을 살펴보면 무상통행권 부여와 배타적 사용수익권 포기를 사실상 동일하게 취급하고 있는 것으로 보인다. 이에 대하여 원래 ‘무상통행권’은 민법 제220조에서 규정하는 무상의 주위토지통행권과 같은 개념이라고 볼 수도 없고, 물권법정주의 원칙에 비추어 이를 새로운 물권을 창설한 것이라고 보기도 어려우며, 결국 위 개념은 의미를 확정하기 어려운 모호한 것으로서 무용한 것이라는 지적이 있는 반면, 배타적 사용수익권 포기의 법리가 일종의 ‘지역권’을 상정한 것이라고 보면 대법원이 사용하는 ‘무상통행권’이라는 개념은 ‘묵시적으로 체결된 무상의 통행지역권’을 의미하는 것이라고 선해할 여지가 있다는 견해도 있다.
배타적 사용수익권 포기의 법리는 대법원 선고 73다399 판결에서 나타난 것으로 보이는데, 무상통행권 부여와 배타적 사용수익권 포기를 동일하게 취급하고 있는 것으로 보인다. 이 개념은 의미가 모호한 것으로서 무용하다는 지적이 있고, 배타적 사용수익권 포기의 법리가 ‘지역권’을 상정한 것이라고 보면 ‘무상통행권’은 ‘묵시적으로 체결된 무상의 통행지역권’이라고 선해할 여지가 있다.