채무자가 채권자와 사이에 근저당권설정계약을 체결하였으나 그 등기를 마치기 전에 제3자에게 해당 부동산을 처분하거나 제3자를 위하여 그 부동산에 관하여 선순위 근저당권을 설정한 경우 배임죄의 성립을 긍정하고 있다.  즉 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도11224 판결은 피고인이 피해자와 체결한 계쟁 부동산에 매매계약을 합의해제하면서 매매대금반환채무를 담보하기 위하여 위 부동산에 근저당권설정등기를 마쳐 주기로 약정하였음에도 위 부동산을 타에 처분하여 소유권이전등기를 마쳐준 사안에서, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9328 판결은 피고인이 피해자에게 계쟁 부동산에 관하여 근저당권을 설정해 주겠다고 속여 금전을 차용한 다음 제3자로부터 금전을 차용하면서 근저당권을 설정해준 사안에서, 각각 배임죄의 성립을 긍정하였다.
채무자가 채권자와 맺은 근저당권설정 약정을 어기고 제3자에게 해당 부동산을 처분하거나 근저당권을 설정한 경우, 배임죄가 성립된다.