소유권이전등기
[1]증여계약을 원인으로 한 소유권이전등기가 이루어지고 이를 기초로 근저당권이 설정된 후 증여계약이 사해행위로 취소되면서 소유권이전등기가 위법한 절차에 의하여 말소된 경우,사해행위의 취소가 상대적 효력밖에 없어 근저당권자에 대하여는 증여계약 및 소유권이전등기가 유효한 것으로 다루어진다고 할지라도,부동산등기법 제171조에서 말소등기를 신청하는 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙서 등을 요구하고 있는 점을 고려하면,근저당권의 기초가 되는 소유권이전등기가 위법한 절차에 의하여 말소됨으로 인하여 이후 근저당권자가 근저당권을 실행하거나 타인이 신청한 경매절차에서 당해세나 소액임차인문제 등으로 근저당권자의 배당 여부나 배당액수 등에 영향을 받을 가능성이 있으므로 근저당권자의 근저당권이 어떠한 방해도 받지 않는다고 단정할 수 없기 때문에,근저당권자로서는 그 방해를 배제하기 위하여 말소된 소유권이전등기의 회복등기를 구할 소의 이익이 있다.[2] 부동산등기법 제171조에 의하면,등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하도록 규정하고 있으므로,이해관계 있는 제3자의 승낙서 등을 첨부하지 아니한 채 말소등기가 이루어진 경우 그 말소등기는 제3자에 대한 관계에 있어서는 무효라고 해석하여야 한다.[3]제3자에게 그 말소등기에 관하여 실체법상 승낙의무가 있는 때에는 그 제3자는 마땅히 권리자의 승낙요구에 응하여야 하므로 승낙서 등이 첨부되지 아니한 채 말소등기가 경료되었다고 하여도 그 말소등기는 실체적 법률관계에 합치되는 것이어서제3자에 대한 관계에 있어서도 유효하다 할 것이고,위 제3자에게 그 말소등기에 대하여 '실체법상의 승낙의무가 있는 때'라 함은 그제3자의 등기가 실체법상의 무효로서 그 권리가 부존재하거나,제3자가 무권리자인 경우이어서 말소등기가 되더라도 어떠한 손해가 발생된다고 할 수 없는 경우를 의미한다.[4]원인무효를 이유로 한 등기의 말소등기를 명하는 판결과 달리 채권자취소로 인한 원상회복방법으로써 하는 소유권이전등기의 말소등기를 명하는 판결은 상대적 효력만 있으므로,채권자가 제기한 사해행위취소 판결은 그 판결의 당사자가 아닌 근저당권자에게 판결의 효력이 미치지 아니한다.따라서 채권자가 위 사해행위취소 판결에 따라 소유권이전등기의 말소등기를 신청하기 위하여는 근저당권자를 상대로 부동산등기법 제171조에 따라 근저당권자의 승낙의 의사표시를 구하는 소송을 제기하여야 하고,이 경우 근저당권자가 실체법상 채권자에게 대항할 수 있는지 여부에 따라 소송의 승패가 결정되는바,이는 결국 특별한 사정이 없는 한 전득자인 근저당권자가 채무자의 사해행위에 대하여 선의인지 악의인지 여부의 문제로 귀착된다[5]채권자가 수익자를 상대로 사해행위취소의 소를 제기할 때 전득자인 근저당권자를 상대로 근저당권자가 악의임을 이유로 원상회복으로서 근저당권의 말소를 구하거나 소유권이전등기가 말소될 경우 그 승낙의 의사표시를 구하는 소송을 제기하지 아니하였다면,별소로서 소유권이전등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 구하는 소송을 제기하여 승소함으로써 소유권이전등기의 말소등기를 신청할 수 있고,그 소송은 그 권원이 채무자와 수익자의 사해행위를 전제로 하는 것이어서채권자취소권의 행사의 일종이므로 민법 제406조 제2항의 제소기간의 제한을 받는다.
등기의 말소를 신청하는 경우에는 그 말소에 대하여 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등록을 첨부하도록 규정하고 있으며 제3자에게 그 말소등기에 관하여 실체법상 승낙의무가 있는 때라 함은 그제3자의 등기가 실체법상 무효로서 그 권리가 부존재하거나 제3자가 무권리자인 경우이므로 말소등기가 되더라도 어떠한 손해가 발생된다고 할 수 없는 경우를 말하는바, 증여계약을 원인으로 한 소유권이전등기가 이루어지고 이를 기초로 근저당권이 설정된 후 증여계약이 사해행위로 취소되면서 소유권이전등기가 위법한 절차에 의하여 말소된 경우 말소등기를 신청하는 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙서 등을 요구하는 점에 보아 근저당권자로서는 방해를 배제하기 위하여 말소된 소유권이전등기의 회복등기를 구할 소의 이익이 있다.