공원조례중개정조례안무효
[1] 지방자치법 제15조,제9조에 의하면,지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 한하는 것이고,국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무는 원칙적으로 자치조례의 제정범위에 속하지 않는다 할 것이고,다만 기관위임사무에 있어서도 그에 관한 개별법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는 위임받은 사항에 관하여 개별법령의 취지에 부합하는 범위 내에서 이른바 위임조례를 정할 수 있다.[2] 도시공원법 제4조 제5항은 도시공원에 관한 조성계획의 결정 및 변경결정은 도시계획으로 하여야 한다고 규정하고 있고 도시계획법 제12조 제1항은 도시계획의 결정 및 변경결정은 건설교통부장관이 하도록 규정하고 있으므로,도시공원 조성계획의 결정 및 변경결정에 관한 사무는 건설교통부장관의 고유업무인 국가사무라고 할 것이나,다만 도시공원 조성계획은 도시계획으로 결정된 도시공원에 대한 공원시설의 종류,위치 및 범위 등을 구체적으로 확정하는 계획이므로 위 조성계획의 결정 및 변경은 도시계획법시행령 제7조의3 제3호 (가)목에서 규정하는 '이미 결정된 계획에 있어서의 도시계획법 제2조 제1항 제2호 (나)목의 시설에 대한 세부시설의 결정 및 변경결정'에 해당하고,따라서 도시계획법 제12조 제1항 단서에서 규정하는 '경미한 도시계획의 변경'에 해당하기 때문에 도시계획법 제10조 제1항,같은법시행령 제6조 제1항 제4호에 의하여 조성계획의 결정 및 변경결정에 관한 건설교통부장관의 권한이 지방자치단체의 장에게 위임되어 있을 뿐이므로,지방자치단체의 장의 도시공원 조성계획의 결정 및 변경결정에 관한 사무는 기관위임사무에 해당하며,한편 도시공원법 제30조는 도시공원의 설치 및 관리에 관하여 필요한 사항은 당해 지방자치단체의 조례로 정한다고 규정하고 있으나,여기에서 '도시공원의 설치 및 관리에 필요한 사항'이라 함은 지방자치법 제9조 제2항 제4호 (카)목에서 규정하는 자치사무를 말하고도시공원 조성계획의 결정 및 변경결정에 관한 사무는 여기에 해당하지 않는다고 할 것이며,또한 지방자치법시행령 제42조는 지방자치단체는 그 소관사무의 범위 안에서 자문기관을 조례로 설치할 수 있다고 규정하고 있으나,여기에서의 지방자치단체의 소관사무라 함은 고유사무인 자치사무와 단체위임사무를 말하고기관위임사무는 여기에 포함되지 않는다고 할 것이므로,도시계획법 제30조와 지방자치법시행령 제42조를 국가사무로서 기관위임사무인 도시공원 조성계획의 결정·변경에 관한 사항을 조례로 정할 수 있도록 위임한 근거 법령으로 볼 수 없고,달리 그 위임근거가 될 만한 법령을 찾아볼 수 없으므로,지방자치단체는 도시공원 조성계획의 결정·변경결정에 관한 사항을 조례로 정할 수 없다.[3] 도시공원 조성계획의 결정 및 변경결정은 도시계획법시행령 제7조의3 제3호 (가)목에서 규정하는 '도시계획법 제2조 제1항 제2호 (나)목의 시설에 대한 세부시설의 결정 및 변경결정'에 해당하는 것으로서도시계획법 제12조 제1항 단서에서 규정하는 '경미한 도시계획의 변경'에 해당한다고 할 것이므로,지방자치단체의 장이 조성계획을 결정하거나 변경결정함에 있어서는 도시계획법 제12조 제1항 단서에 의하여 지방의회의 의견을 듣는 것을 요하지 않는다.[4] 지방자치단체의 도시공원에 관한 조례에서 규정된 도시공원위원회의 심의사항에 관하여 위 위원회의 심의를 거친 후 시장이나 구청장이 위 사항들에 대한 결정을 대외적으로 공표하기 전에 위 위원회의 회의관련자료 및 회의록이 공개된다면업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 할 것이므로,위 위원회의 심의 후 그 심의사항들에 대한 시장 등의 결정의 대외적 공표행위가 있기 전까지는 위 위원회의 회의관련자료 및 회의록은 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제5호에서 규정하는 비공개대상정보에 해당한다고 할 것이고,다만 시장 등의 결정의 대외적 공표행위가 있은 후에는 이를 의사결정과정이나 내부검토과정에 있는 사항이라고 할 수 없고 위 위원회의 회의관련자료 및 회의록을 공개하더라도 업무의 공정한 수행에 지장을 초래할 염려가 없으므로,시장 등의 결정의 대외적 공표행위가 있은 후에는 위 위원회의 회의관련자료 및 회의록은 같은 법 제7조 제2항에 의하여 공개대상이 된다고 할 것인바,지방자치단체의 도시공원에 관한 조례안에서 공개시기 등에 관한 아무런 제한 규정 없이 위 위원회의 회의관련자료 및 회의록은 공개하여야 한다고 규정하였다면이는 같은 법 제7조 제1항 제5호에 위반된다고 할 것이다.[5] 조례안의 일부가 법령에 위반되어 위법한 경우에는 그 조례안에 대한 재의결 전부 효력이 부인된다.
기관위임사무는 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임되는 것으로서 자치조례로 제정할 수 있는 사항이 아니므로 도시공원 조성계획의 결정,변경 결정은 기관위임사무에 해당하여 조례로 정할 수 없는 사항이기 때문에, 조례안의 일부가 법령에 위반되어 개정된 조례안이 전부 무효로 된다.