손해배상(기)
[1] 증권회사가 고객과 포괄적 일임매매 약정을 하였음을 기화로,그 직원이 충실의무를 위반하여 고객의 이익을 등한시하고무리하게 빈번한 회전매매를 함으로써 고객에게 손해를 입힌 경우에는 과당매매행위로서 불법행위가 성립한다.이 경우 증권회사의 직원이 충실의무를 위반하여 과당매매행위를 한 것인지의 여부는 고객 계좌에 대한 증권회사의 지배 여부,주식매매의 동기 및 경위,거래기간과 매매횟수 및 양자의 비율,매입주식의 평균적 보유기간,매매주식 중 단기매매가 차지하는 비율,동일 주식의 매입·매도를 반복한 것인지의 여부,수수료 등 비용을 공제한 후의 이익 여부,운용액 및 운용기간에 비추어 본 수수료액의 과다 여부,손해액에서 수수료가 차지하는 비율,단기매매가 많이 이루어져야 할 특별한 사정이 있는지의 여부 등 제반 사정을 참작하여 주식매매의 반복이 전문가로서의 합리적인 선택이라고 볼 수 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다.[2] 과당매매의 불법행위로 인한 재산상의 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상의 불이익,즉 과당매매가 없었더라면존재하였을 재산상태와 과당매매가 종료된 이후의 재산상태의 차이를 말한다.과당매매는 포괄적 일임매매의 약정 등 증권업자에 의한 고객의 계좌 지배가 그 성립요건이므로,과당매매가 없었더라도 최초의 예탁금이 그대로 잔존해 있는 것이 아니라 증권업자에 의한 정상적인 일임거래가 이루어졌을 것으로 보아야 하고,따라서 과당매매 기간 동안 주가가 변동한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 과당매매가 없었더라도 주가 변동에 따라 재산상태의 변동이 있었을 것으로 봄이 상당하다.그렇다면 과당매매가 없었더라면존재하였을 재산상태는,정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우의 투자위험이 반영되어야 하므로,과당매매가 시작되는 시점의 예탁금 및 주식 등의 평가액으로부터,주가지수 변동률 등을 사용하여 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우 발생하였을 것으로 예상되는 손실과 거래비용을 적절히 평가하여 이를 공제한 금액(정상거래 후 잔고)이라 할 것이고,결국 그 금액과 과당매매가 종료된 시점의 잔고(과당매매 후 잔고)의 차액을 과당매매로 인한 손해로 보아 이를 산정함이 원칙이다.다만, 실제로는 개별 주식거래의 다양성과 주식시장의 변동성 등으로 인하여,주가지수변동률 등의 통계자료만으로 '정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우에 발생하였을 것으로 예상되는 손실이나 거래비용'을 정확히 추산하는 것이 매우 어렵기 때문에,증권업자가 부담할 최종적인 손해배상액을 정하는 법원으로서는,위와 같은 방법에 의해 손해를 산정함에 있어서도 당해 거래관계에 특수한 상황이 있을 때에는 이를 참작하여 손해배상책임을 조정할 필요가 있을 뿐만 아니라,사안에 따라서는 경험칙이나 논리칙 또는 공평의 원칙에 어긋나지 아니하는 한 아예 '과당매매가 시작되는 시점의 계좌 상태'와 '과당매매 종료 시점의 계좌 잔고'와의 차액에 의해 손해를 산정한 다음,정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우에도 그에 상응한 수수료 등 거래비용이 지출되리라는 사정 및 전반적인 주가하락추세 등의 요소로 인해 과당매매가 없었더라도 어느 정도의 손실을 피할 수 없었으리라는 사정 등을 적절히 참작하여 합리적인 범위 내에서 책임을 감경하는 방법으로 손해배상액을 결정할 수도 있다.[3] 과당매매와 상당인과관계 있는 손해액을 산정함에 있어 주가하락으로 인한 영향을 반영하여 거래 순손실 중 과당매매로 인한 손해만을 산정하는 방식을 채택하는 경우,특별한 사정이 없는 한 예탁금 총액을 기준으로 주가지수변동률을 곱하여 주가하락이 반영된 예탁금 총액을 산출한 후 거기에서 잔고 평가액과 거래비용을 공제하는 방식이 논리적이므로 예탁금 총액에서 잔고 평가액과 전체 거래비용을 뺀 금액을 기준으로 하여 그 금액에 주가지수변동률을 곱하는 방식은,주가하락이 이미 반영되어 있는 잔고 평가액에 대하여는 이중으로 주가하락을 반영하는 한편,거래비용 손해 산정시 이미 지출된 것으로 간주되어 더 이상 주가하락으로 인한 영향을 반영할 필요가 없는 전체 거래비용에 대하여도 주가하락을 반영하는 결과가 되어 논리칙상 승인되기 어렵다고 한 사례.
직원의 불법행위인 과당매매행위로 인한 손해는  과당매매의 시작 시점의 예탁금 총액에서 정상적인 일임거래가 이루어졌을 때의 잔고와 과당매매가 종료된 후 잔고의 차액으로 산정하고 거래비용 손해 산정 시에는 예탁금 총액에서 주가하락을 반영한 후 잔고 평가액과 거래비용을 공제하는 것이 합리적이다.