병역의무부과처분취소
[1] 구 병역법(1999. 12. 28. 법률 제6058호로 개정되기 전의 것) 제64조 제1항은 "지방병무청장은 제1국민역으로서 다음 각 호의 1에 해당하는 사람에 대하여는 원에 의하여 징병검사를 하지 아니하고병역을 면제할 수 있다."고 규정하면서 제2호로 '국외에서 가족과 같이 영주권을 얻은 사람(조건부 영주권을 얻은 사람을 제외한다) 또는 영주권제도가 없는 나라에서 무기한 체류자격을 얻은 사람'을 열거하고 있는바,관련 조항으로서 제60조 제1항이 징병검사를 연기할 수 있는 대상의 하나로 '국외에 체재 또는 거주하고 있는 사람'을 열거하고 있으며,제65조 제1항 제2호가 현역병 또는 보충역으로서 '가족과 같이 국외로 이주하는 사람'에 대하여는 보충역편입 또는 공익근무요원소집의 연기나 해제를,제2항 후단이 '예비역 또는 제2국민역으로서 국외에서 가족과 같이 영주권을 얻은 사람 또는 영주권제도가 없는 나라에서 무기한 체류자격을 얻은 사람의 경우'에는 병역면제의 처분을 할 수 있도록 각 규정하면서 같은 조 제4항이 "제1항 제2호 및 제2항 후단과 제64조 제1항 제2호의 규정에 의하여 가족과 같이 국외 이주하는 등의 사유로 보충역에 편입된 사람 또는 병역을 면제받은 사람이 국내에서 영주할 목적으로 귀국하는 등 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 때에는 그 처분을 취소하고병역의무를 부과할 수 있다."고 규정하고 있는 취지와 균형을 맞추어 합리적으로 해석하면,제64조 제1항 제2호에서 정하는 '국외에서 가족과 같이 영주권을 얻은 사람'이라 함은 가족과 같이 국외에 체재·거주하면서 영주권을 얻은 사람을 의미한다.[2] 일본국 영주권 취득자가 그 성장과정과 거주 및 출입국 실태,가족들의 생활환경 등에 비추어 대한민국에 귀국한 이후에 영주권을 얻고 그 무렵부터 국내에서 체재·거주하였다고 보아야 한다는 이유로 구 병역법(1999. 12. 28. 법률 제6058호로 개정되기 전의 것) 제64조 제1항 제2호 소정의 '국외에서 가족과 같이 영주권을 얻은 사람'에 해당하지 않는다고 한 사례.[3] 구 병역법시행령(1999. 3. 3. 대통령령 제16149호로 개정되기 전의 것) 제128조 제2항이 "일본국 등 국외에서 출생한 사람 또는 국외이주허가를 받은 사람으로서 국외에 거주하고 있는 사람은 재외공관의 장,법무부출입관리소출장소의 장 또는 읍·면·동의 장의 사실확인에 의하여 징병검사 또는 입영을 연기할 수 있다."고 규정하는 한편,같은 조 제4항은 "제2항의 규정에 의하여 징병검사 또는 입영의 연기처분을 받은 사람으로서 제134조 제8항 각 호의 1에 해당하는 경우에는 징병검사 연기처분과 국외여행허가를 취소하고병역의무를 부과할 수 있다."고 규정하고,제134조 제8항은 "제7항의 규정에 의하여 병역면제의 처분을 받은 사람{구 병역법(1999. 12. 28. 법률 제6058호로 개정되기 전의 것) 제64조 제1항 제2호 또는 같은 법 제65조 제2항 후단에 의하여 면제를 받은 사람을 가리킨다}으로서 다음 각 호의 1에 해당하는 사람에 대하여는 같은 법 제65조 제4항의 규정에 의하여 병역면제의 처분과 국외여행허가를 취소하고병역의무를 부과할 수 있다."고 규정하면서 그 제1호로 '영주할 목적으로 귀국한 사람'을 들고 있는바,위 시행령 제134조 제8항 제1호가 규정하는 '영주할 목적으로 귀국한 사람'에 해당하는지의 여부는 당사자의 의사해석 문제가 아닌 사실인정의 문제로서 영주권을 얻은 병역의무자가 귀국한 이후의 행태,국내에서의 취업 및 체류기간,그 부모 및 가족의 국내거주 상황 등 객관적인 징표에 따라 판단하여야 한다.[4] 국내에 거주하는 일본국 영주권 취득자가 그 성장과정과 거주 및 출입국 실태,가족들의 생활환경 등에 비추어 구 병역법시행령(1999. 3. 3. 대통령령 제16149호로 개정되기 전의 것) 제134조 제8항 제1호 소정의 '영주할 목적으로 귀국한 사람'에 해당한다고 본 사례.[5] 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는,첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고,둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며,셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고이에 어떠한 행위를 하였어야 하고,넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며,어떠한 행정처분이 이러한 요건을 충족할 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아닌 한,신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하게 된다.[6] 일본국 영주권 취득자에 대하여 징병검사 연기 및 국외여행허가를 해오다가 그 허가 대상자에 해당하지 않는다는 이유로 징병검사 연기 및 국외여행허가를 취소한 처분이 신뢰보호의 원칙에 반하지 않는다고 한 사례.
구 병역법은 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 때에는 그 처분을 취소하고 병역의무를 부과할 수 있는데 이는 신뢰보호의 원칙에 반하지 않아야한다.