주택재건축정비사업조합설립인가처분취소
[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 도시정비법'이라 한다) 제16조 제3항,제2항에 따르면,주택단지가 아닌 지역이 정비구역에 포함된 경우에 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 주택단지가 아닌 지역 안의 토지 또는 건축물 소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자의 동의를 얻어 정관 및 국토해양부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 한다.그리고 구 도시정비법 제17조 제1항에 따르면,토지 또는 건축물 소유자의 동의는 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하며,인감증명서를 첨부하여야 한다.한편 구 도시정비법 제17조 제2항의 위임에 따라 마련된 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2010. 7. 15. 대통령령 제22277호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라 한다) 제28조는 주택재건축사업의 경우에 1명이 둘 이상의 소유권 또는 구분소유권을 가지고 있는 경우에는 소유권 또는 구분소유권의 수에 관계없이 토지등소유자를 1명으로 산정할 것[제1항 제2호 (나)목]이라고 규정하고 있을 뿐,여러 필지의 국가 또는 지방자치단체 소유의 국·공유지(이하 '국·공유지'라 한다)에 대하여 소관 관리청이 다른 경우에 관한 특별한 예외규정을 두고 있지 않다.이러한 구 도시정비법 제16조 제3항,시행령 제28조 등 관계 법령의 문언에 의하면,정비구역 안에 여러 필지의 국·공유지가 있는 경우에도 소유권의 수에 관계없이 토지 또는 건축물 소유자를 소유자별로 각각 1명으로 산정하여야 한다.[2] [다수의견] (가) 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것,이하 '구 도시정비법'이라 한다)은 제17조 제1항에서 토지 또는 건축물 소유자의 동의방법에 관하여 인감도장을 사용한 서면동의에 의하도록 하고,인감증명서를 첨부하도록 규정하면서도,인감도장이나 인감증명서를 갖출 수 없는 국가 또는 지방자치단체의 동의방법에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않다.이와 같이 국가 또는 지방자치단체도 조합설립에 대한 동의를 얻어야 하는 토지 또는 건축물 소유자에 해당함에도,구 도시정비법이 국가 또는 지방자치단체의 구체적인 동의방법에 관한 규정을 두지 않은 것은 국가 또는 지방자치단체가 구 도시정비법 규정 등에 의하여 정비사업과 관련한 여러 권한과 역할을 부여받고 있는 특수한 공적 지위에 있음을 고려한 것으로 보인다.따라서 토지 또는 건축물 소유자인 국가 또는 지방자치단체의 정비사업조합 설립을 비롯한 정비사업의 추진에 관한 동의의 의사는 반드시 서면등에 의하여 명시적으로 표시될 필요는 없다.(나) 국가와 지방자치단체가 정비사업 시행과 관련하여 여러 공적 권한과 역할을 부여받고 있음과 아울러 공공복리 실현을 위하여 정비사업을 지원하고사업의 추진에 협조할 의무를 지고 있는 점 등에 비추어 보면,해당 정비사업조합에 대한 설립을 인가하는 관할관청이 대표하는 지방자치단체가 정비구역 내에 토지를 소유하는 경우에 지방자치단체는 조합설립인가처분을 통하여 해당 정비사업조합의 설립에 동의한 것으로 볼 수 있고,또한 국가 또는 정비구역 지정권자가 대표자로 있는 지방자치단체가 정비구역 내에 국·공유지를 소유하는 경우에 정비기본계획의 수립 및 정비구역의 지정으로부터 관할관청의 구체적인 조합설립인가처분에 이르기까지의 과정에서 협의 절차 등을 통하여 정비사업 자체나 해당 정비사업조합에 의한 사업추진에 대하여 명시적으로 반대의 의사를 표시하거나 반대하였다고 볼 수 있는 행위를 하지 않았다면,국가 또는 지방자치단체는 관할관청의 인가에 의하여 이루어지는 해당 정비사업조합의 설립에 동의한 것으로 볼 수 있다.[대법관 이인복,대법관 김신의 반대의견] (가) 재건축조합의 설립 동의는 법정양식의 동의서에 의한 명시적 동의를 의미하며,'인감도장을 사용한 서면동의서의 제출'은 동의자의 동의의사를 확인하는 유일한 증거방법이자 요식의 행위로서 이를 결여한 것은 동의로서 효력이 없다.이러한 동의서를 제출하지 않은 이상 동의의사를 추단할 수 있는 행위나 외관이 있다고 하여 동의한 것으로 보는 것은 허용되지 않는다.따라서 구두로만 동의하고동의서를 제출하지 않은 사람,법정사항이 기재되어 있지 않은 동의서를 제출한 사람,동의서를 제출하더라도 동의서에 인감증명을 첨부하지 않은 사람은 조합설립에 동의하는 의사를 가지고 있다고 하더라도 위 법률 규정에 의한 유효한 동의자로 볼 수 없다.(나) 정비계획의 수립 및 정비구역의 지정은 조합설립과는 성질을 전혀 달리하는 별개의 절차로서,정비계획의 수립 및 정비구역의 지정 단계에서 국가나 지방자치단체가 정비사업 추진에 대하여 반대의 의사표시를 하지 않았다고 하여 그로부터 상당한 기간이 경과한 후에 이루어지는 조합설립에 동의한 것으로 보는 것은 논리의 비약이다.조합설립은 법인설립에 관한 사단법적 행위이고조합설립에 대한 동의는 법인의 구성원 즉 조합원이 되려는 의사가 있는지에 관한 문제로서,정비계획 등에 대한 협의과정에서의 의사표시와는 목적,내용, 효과 등을 서로 달리하는 것이다.그리고 정비사업은 반드시 조합에 의하여 시행되는 것이 아니라 시장·군수 등이 직접 시행하거나 별도의 사업시행자를 정할 수도 있는 것이어서조합설립 이전 단계에서 정비사업의 추진에 반대하지 않는다는 의사를 가지고 특정한 조합의 설립에 대한 동의 의사를 추단하기에는 거리가 너무 멀다.구 도시정비법 제16조,제17조의 명문규정에 의하면주택재건축사업의 시행을 위한 정비구역 안에 국가 또는 지방자치단체 소유의 국·공유지가 있는 경우에 국가나 지방자치단체도 서면에 의한 동의의사를 표시하여야 조합의 설립에 동의한 것이 된다.
토지 또는 건축물 소유자인 국가 또는 지방자치단체의 정비사업조합 설립을 비롯한 정비사업의 추진에 관한 동의의 의사는 반드시 서면등에 의하여 명시적으로 표시될 필요는 없으므로 조합설립인가처분에 이르기까지의 과정에서 협의 절차 등을 통하여 명시적으로 반대의 의사를 표시하거나 반대하였다고 볼 수 있는 행위를 하지 않았다면 해당 정비사업조합의 설립에 동의한 것으로 볼 수 있으므로 주택재건축정비사업조합설립인가처분을 취소할 수 없다.