강간치상(인정된 죄명 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반)·폭력행위등처벌에관한법률위반
[1] 형법 제297조는 '폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자'라고 하여 객체를 부녀에 한정하고 있고 위 규정에서 부녀라 함은 성년이든 미성년이든,기혼이든 미혼이든 불문하며 곧 여자를 가리키는 것이다.무릇 사람에 있어서 남자,여자라는 성(性)의 분화는 정자와 난자가 수정된 후 태아의 형성 초기에 성염색체의 구성(정상적인 경우 남성은 xy,여성은 xx)에 의하여 이루어지고,발생과정이 진행됨에 따라 각 성염색체의 구성에 맞추어 내부생식기인 고환 또는 난소 등의 해당 성선(性腺)이 형성되고,이어서 호르몬의 분비와 함께 음경 또는 질,음순 등의 외부성기가 발달하며,출생 후에는 타고난 성선과 외부성기 및 교육 등에 의하여 심리적,정신적인 성이 형성되는 것이다.그러므로 형법 제297조에서 말하는 부녀,즉 여자에 해당하는지 여부도 위 발생학적인 성인 성염색체의 구성을 기본적인 요소로 하여 성선,외부성기를 비롯한 신체의 외관은 물론이고 심리적,정신적인 성,그리고 사회생활에서 수행하는 주관적,개인적인 성역할(성전환의 경우에는 그 전후를 포함하여) 및 이에 대한 일반인의 평가나 태도 등 모든 요소를 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 결정하여야 한다.[2] 피고인이 어릴 때부터 정신적으로 여성에의 성귀속감을 느껴 왔고 성전환 수술로 인하여 남성으로서의 내·외부성기의 특징을 더 이상 보이지 않게 되었으며 남성으로서의 성격도 대부분 상실하여 외견상 여성으로서의 체형을 갖추고 성격도 여성화되어 개인적으로 여성으로서의 생활을 영위해 가고 있다 할지라도,기본적인 요소인 성염색체의 구성이나 본래의 내·외부성기의 구조,정상적인 남자로서 생활한 기간,성전환 수술을 한 경위,시기 및 수술 후에도 여성으로서의 생식능력은 없는 점,그리고 이에 대한 사회 일반인의 평가와 태도 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 보면사회통념상 여자로 볼 수는 없다고 본 사례.
형법 제297조에서 규정한 '부녀'는 여자를 가리키고 있는데 성전환 수술로 인하여 여성으로서의 삶을 살고 있는 사람의 경우 수술 이후에도 여성으로서의 성역할을 완전하게 다하고 있다고 할 수 없고 일반인의 평가나 태도 등 여러 요소를 고려하더라도 사회 통념상 여자로 볼 수는 없다고 할 것이므로 형법 제297조에서의 '부녀'에 해당되지 않는다.