공사 중지 가처분 취소
[1] 2005. 1. 27. 법률 제7358호로 개정되어 2005. 7. 28.부터 시행된 민사집행법(이하 '개정 민사집행법'이라 한다)은 제301조에 의하여 가처분에도 준용되는 제288조 제1항 제3호에서 '가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때'에는 채무자로 하여금 가압류의 취소를 신청할 수 있도록 하고 있는데,이는 개정 전 민사집행법(2005. 1. 27. 법률 제7358호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 민사집행법'이라 한다) 제288조 제4항이 같은 본안소송의 제소기간을 5년으로 정하던 것에서 3년으로 단축한 것이다.이와 관련하여 개정 민사집행법은 부칙 제2조에서 계속사건에 관한 경과조치로서 "이 법 시행 전에 신청된 재산조회 사건·동산에 대한 강제집행 사건·보전명령 사건·보전명령에 대한 이의 및 취소신청 사건에 관하여는 종전의 규정에 의한다. 다만 보전명령이 종국판결로 선고된 경우에는 이에 대한 상소 또는 취소 신청이 이 법 시행 후에 된 경우에도 종전의 규정에 의한다."라고 규정하는 한편 2005. 7. 28. 대법원규칙 제1953호로 개정된 민사집행규칙 부칙 제3조를 통하여 "법(2005. 1. 27. 법률 제7358호로 개정된 것) 시행 전부터 진행된 법정기간과 그 계산은 종전의 규정에 따른다."라고 규정하고 있는데,이러한 관련 규정을 종합하여 보면,개정 민사집행법은 그 시행 후에 신청된 보전명령에 대한 이의 및 취소신청 사건에 관하여는 원칙적으로 개정 민사집행법이 적용되도록 하는 한편 위와 같은 사건에서도 개정 민사집행법이 시행되기 전부터 이미 진행되기 시작한 법정기간에 대하여는 종전의 규정에 따르도록 함으로써 기존에 형성되거나 형성 중인 법률관계에 대하여는 개정 민사집행법이 적용되지 않도록 한 취지임을 알 수 있다.결국 개정 민사집행법이 시행되기 전에 진행되기 시작한 법정기간에 대하여는 구 민사집행법이,개정 민사집행법 시행 후에 비로소 진행되기 시작한 법정기간에 대하여는 개정 민사집행법이 각각 적용되어야 한다.[2] 2005. 1. 27. 법률 제7358호로 개정된 민사집행법(이하 '개정 민사집행법'이라 한다)이 시행되기 전 공사중지 가처분신청이 이루어졌고,개정 민사집행법이 시행된 후 이를 인용하는 가처분결정이 발령되어 채무자에게 송달되었는데,그 후 채무자가 본안소송의 제소기간 경과를 이유로 가처분취소를 구한 사안에서,위 가처분결정은 부작위를 명하는 것으로서채무자에게 결정 내용이 고지됨으로써 효력이 발생하고,달리 채무자가 가처분결정 무렵 부작위의무에 위반되는 행위를 계속하고 있었다고 볼 만한 사정이 없는 한 효력발생 시점에 실질적으로 집행된 것과 동일한 상태에 이르렀다고 할 것이어서그때부터 본안소송의 제소기간이 진행된다고 보아야 하므로,개정 민사소송법이 시행된 후 본안소송의 제소기간이 진행되기 시작한 위 가처분사건에 관하여는 개정 민사집행법 제288조 제1항 제3호에서 정한 3년의 제소기간이 적용되어야 하는데,그 기간 내에 본안의 소가 제기되지 않았다는 이유로,가처분결정은 취소되어야 한다고 한 사례.
가처분이 결정되어 그 결과가 채무자에게 송달되었고 본안소송의 제소기간이 지나서 채무자가 가처분의 취소를 구한 경우 개정 민사소송법 제288조 제1항 제3호에 따른 제소기간 안에 본안의 소가 제기되지 않았으므로 가처분결정은 취소되어야 한다.