기피
헌법은 법관의 자격을 법률로 정하도록 하고법관의 신분을 보장한다.또한 법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판할 것을 규정함과 동시에 재판의 심리와 판결은 공개하도록 규정하고 있다(헌법 제101조, 제103조, 제106조, 제109조).이처럼 헌법은 국민의 공정한 재판을 받을 권리를 보장하고 있고,모든 법관은 헌법과 법률이 정한 바에 따라 공정하게 심판할 것으로 기대된다.그러나 개별·구체적 재판의 공정성 및 공정성에 대한 신뢰를 제대로 담보하기 어려운 사정이 있을 수 있다.이러한 경우 법관과 개별 사건과의 관계로 인하여 발생할 수 있는 재판의 불공정성에 대한 의심을 해소하여 당사자로 하여금 재판이 편파적이지 않고 공정하게 진행되리라는 신뢰를 갖게 함으로써 구체적인 재판의 공정성을 보장할 필요가 있다.이를 위하여 민사소송법은 제척 제도 외에도 기피 제도를 마련하여 제43조 제1항에서 "당사자는 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에는 기피신청을 할 수 있다."라고 규정하고 있다.기피 제도의 위와 같은 목적과 관련 규정의 내용에 비추어 보면,'법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때'라 함은 우리 사회의 평균적인 일반인의 관점에서 볼 때,법관과 사건과의 관계,즉 법관과 당사자 사이의 특수한 사적 관계 또는 법관과 해당 사건 사이의 특별한 이해관계 등으로 인하여 법관이 불공정한 재판을 할 수 있다는 의심을 할 만한 객관적인 사정이 있고,그러한 의심이 단순한 주관적 우려나 추측을 넘어 합리적인 것이라고 인정될 만한 때를 말한다.그러므로 평균적 일반인으로서의 당사자의 관점에서 위와 같은 의심을 가질 만한 객관적인 사정이 있는 때에는 실제로 법관에게 편파성이 존재하지 아니하거나 헌법과 법률이 정한 바에 따라 공정한 재판을 할 수 있는 경우에도 기피가 인정될 수 있다.
재판의 공정성 및 이에 대한 신뢰를 제대로 담보하기 어려운 사정을 고려하여 민사소송법 제43조 제1항은 기피 제도를 마련하고 있으므로 평균적 일반인으로서의 당사자의 관점에서 불공정한 재판에 대한 의심을 가질 만한 객관적인 사정이 있는 때에는 실제로 그러한 사실이 존재하지 않는다 하더라도 기피가 인정될 수 있다