보석취소결정에 대한 재항고
[다수의견] 형사소송법 제102조 제2항은 "보석을 취소할 때에는 결정으로 보증금의 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다."라고 규정하고 있는바,이는 보석취소사유가 있어 보석취소결정을 할 경우에는 보석보증금의 전부 또는 일부를 몰수하는 것도 가능하다는 의미로 해석될 뿐,문언상 보석보증금의 몰수는 반드시 보석취소와 동시에 결정하여야 한다는 취지라고 단정하기는 어려운 점,같은 법 제103조에서 보석된 자가 유죄판결 확정 후의 집행을 위한 소환에 불응하거나 도망한 경우 보증금을 몰수하도록 규정하고 있어 보석보증금은 형벌의 집행 단계에서의 신체 확보까지 담보하고 있으므로,보석보증금의 기능은 유죄의 판결이 확정될 때까지의 신체 확보도 담보하는 취지로 봄이 상당한 점,보석취소결정은 그 성질상 신속을 요하는 경우가 대부분임에 반하여,보증금몰수결정에 있어서는 그 몰수의 요부(보석조건위반 등 귀책사유의 유무) 및 몰수 금액의 범위 등에 관하여 신중히 검토하여야 할 필요성도 있는 점 등을 아울러 고려하여 보면,보석보증금을 몰수하려면반드시 보석취소와 동시에 하여야만 가능한 것이 아니라 보석취소 후에 별도로 보증금몰수결정을 할 수도 있다.그리고 형사소송법 제104조가 구속 또는 보석을 취소하거나 구속영장의 효력이 소멸된 때에는 몰수하지 아니한 보증금을 청구한 날로부터 7일 이내에 환부하도록 규정되어 있다고 하여도,이 규정의 해석상 보석취소 후에 보증금몰수를 하는 것이 불가능하게 되는 것도 아니다.[반대의견] 형사소송법 제102조 제1항이 마치 보석취소 사유만을 규정하고 있는 것처럼 보이지만 거기에서 열거한 사유 중 피고인이 도망한 때(제1호),소환을 받고 정당한 이유 없이 출석하지 아니한 때(제3호),주거의 제한 기타 법원이 정한 조건을 위반한 때(제5호) 등은 그것이 바로 보석보증금에 의하여 담보하고자 하는 내용들이므로 결국 제1항 각 호는 보석취소와 보석보증금 몰수의 실체적 요건을 동시에 규정한 것이라 할 것이고,따라서 같은 조 제2항의 규정 취지는 제1항 각 호의 사유가 있어서 보석을 취소할 때에는 동시에 보석보증금을 몰수할 것이지만,다만 제1항의 열거사유가 있다고 하여 반드시 피고인에게 보석조건위반 등 귀책사유가 있다고 단정하기 어려운 경우가 있기 때문에 보석보증금의 몰수를 필요적이 아닌 임의적인 것으로 하기 위한 것이라고 보아야 한다.같은 법 제102조 제2항은 '보석을 취소할 때에는'이라고 규정하여 보석보증금을 몰수할 수 있는 시기적 제한의 의미로 표현하고 있으며 그 문언적 의미를 '보석취소 사유가 있을 때에는 언제든지'라고 확대해석할 논리적 근거를 찾아볼 수 없다.형사소송법은 '보석을 취소할 때에는' 보석보증금을 몰수할 수 있다고 하여 보석보증금을 몰수함이 없이 보석만을 취소할 경우는 있으나그와 반대로 보석을 취소함이 없이 보석보증금만을 몰수하는 경우를 전혀 상정하지 않고 있으므로 일단 보석이 취소되면그 이후에 같은 법 제102조 제1항의 사유가 발생하더라도 다시 취소할 보석은 존재하지 아니하는 것이고,보석보증금의 출석 등 담보기능은 보석취소와 동시에 소멸되는 것이어서보석보증금을 몰수함이 없이 보석이 취소된 경우에는 이제는 몰수의 대상인 보석보증금이 아니라 같은 법 제104조에 의하여 환부하여야 할 보관금의 성격을 가진다고 보는 것이 자연스럽고 합리적인 해석이다.같은 법 제103조는 '보석된 자' 즉 '보석허가결정을 받아 석방된 자'에 관한 규정으로 '보석취소결정을 받은 자'에 관한 규정이 아닐 뿐만 아니라 이 규정의 취지는 보석허가를 받아 석방된 자가 자유형이나 사형을 선고받고 그 판결이 확정된 경우에는 구속영장의 효력이 소멸되고,보석허가결정 역시 실효되어 법원으로서는 피고인이 형의 집행을 위한 소환에 불응하거나 도망하더라도 같은 법 제102조에 의하여는 보석보증금을 몰수할 수 없게 될 뿐 아니라 오히려 피고인이 같은 법 제104조에 의하여 보석보증금환부청구권을 갖게 되는 것이므로위와 같은 경우에 예외적으로 보석보증금을 몰수하도록 함으로써 형벌의 집행단계에서의 피고인의 신체 확보를 기하고자 함에 있다.즉, 같은 법 제103조는 같은 법 제102조 및 제104조에 대한 특별규정으로서 보석된 자에 관한 규정이므로 이를 확대해석하여 보석보증금이 보석취소 후의 재구금까지 담보한다고 풀이할 수는 없다.같은 법 제104조는 "구속 또는 보석을 취소하거나 구속영장의 효력이 소멸된 때에는 몰수하지 아니한 보증금을 청구한 날로부터 7일 이내에 환부하여야 한다."라고 하여,그 해석상 보석취소결정을 받은 피고인은 그 결정이 있은 때로부터 즉시 몰수하지 아니한 보석보증금에 대한 환부청구권을 가진다고 할 것인바,이미 발생한 피고인의 환부청구권을 법원이 같은 법 제103조와 같은 명확한 근거규정 없이 사후에 침해한다는 것은 허용될 수 없다.보석취소결정에 따른 재구금에 불응하고도망을 한 피고인에게까지 보석보증금을 환부해야 하는 것이 건전한 법감정에 반한다고 하여 법의 근거 없이 피고인에게 불이익한 처벌을 가할 수 있다고 해석하는 것은 죄형법정주의,형사법의 확대해석과 유추해석의 금지 등 법리에 비추어 용인할 수 없다.
보석을 취소할 경우엔 보증금의 몰수가 가능한데, 보석취소가 신속하게 이루어지는 반면 보증금 몰수는 비교적 더 신중히 검토해야 하므로 동시에 하지 않고 그 이후에 별도로 보증금몰수결정을 할 수 있다.