보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)
[1] 의료법 제25조 제1항 소정의 '의료행위'라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰,검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하는데,침구행위는 질병의 치료를 위하여 경혈에 침을 놓거나 뜸을 뜨는 행위로서,시술자가 인체의 어느 부위에 어떤 침이나 뜸을 어느 정도 어떤 방법으로 놓을 것인가는 환자의 질병에 따라 결정되는 것이고,환자의 질병에 대한 판단은 문진(問診),맥진(脈診) 등의 진찰과 이에 의하여 얻어진 정보에 의하여 이루어지므로 침구행위란 단순히 인체의 특정 부위에 침이나 뜸을 놓는 행위에 국한되는 것이 아니라 위 행위에 필연적으로 수반되는 환자에 대한 진단과 처방까지 포함하는 것이라고 보아야 할 것이며,침구시술에는 환자의 상태나 병증(病症),일시 및 기후,혈위(穴位)에 따라 금기할 사항이 있는가 하면,그 부작용으로서 비록 드물기는 하지만 체침(滯鍼, 근육긴장으로 침이 잘 들어가지도 빠지지도 아니한 상태),곡침(曲鍼),절침(折鍼), 훈침(暈鍼, 환자가 허약하거나 침자극이 강했을 때 생기는 어지럼증,기절 등의 증상) 등의 가능성이 전혀 없는 것이 아니고,또한 침구행위는 치료행위의 일종으로서 이를 필요로 하는 환자의 처지에서 보면자신의 질병에 대한 빠르고 정확한 진단과 그에 따른 적절한 침구시술을 받도록 하여야 할 필요성이 높으므로,침구행위는 의료행위,좀더 구체적으로 말하면한방의료행위에 포함된다고 할 것이다.[2]처벌법규의 구성요건을 일일이 세분하여 명확성의 요건을 모든 경우에 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란한 것이므로어느 정도의 보편적이거나 일반적인 뜻을 지닌 용어를 사용하는 것은 부득이 하다고 할 수밖에 없고,당해 법률이 제정된 목적과 다른 법률조항과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지의 여부에 따라 명확성의 요건을 갖추었는지 여부를 가릴 수밖에 없다 할 것인바,보건범죄단속에 관한특별조치법 제5조나 의료법 제25조는 '의료행위'에 관한 적극적인 정의규정을 두고 있지 않지만,의료법 제1조는 "이 법은 국민의료에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 의료의 적정을 기하여 국민의 보건을 보호증진함을 목적으로 한다."고 규정하고 있고,같은 법 제2조 제2항은 "의료인은 그 종별에 따라 다음 각 호의 임무를 수행함으로써 국민 보건의 향상을 도모하고국민의 건강한 생활확보에 기여함을 사명으로 한다."고 규정하고 있는 점에 비추어 보면의료행위는 의학적 전문지식으로 질병이 진찰,검안, 처방, 투약 및 외과적 시술을 시행하여 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것을 의미한다고 말할 수 있고,침구행위가 의료행위의 일종인 한방치료행위에 포함되는 것이 명백하므로 위 처벌법규가 죄형법정주의에서 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.[3]국가가 의료인이 아닌 자의 의료행위를 금지하는 것은 의료행위가 가장 존귀한 사람의 생명이나 신체를 다루는 일로서 이를 조금이라도 그르치면그 피해는 영원히 회복할 수 없거나 회복하기 어려운 것이므로의과대학에서 기초의학부터 시작하여 체계적으로 의학을 공부하고상당기간 임상실습을 한 후 국가의 검증(국가시험)을 거친 사람에 한하여 의료행위를 하게 하고그러한 과정을 거치지 아니한 사람은 이를 하지 못하게 하여 사람의 생명,신체나 공중위생에 대하여 위해를 발생케 할 우려가 있는 의료행위 그 자체를 미리 막자는 취지로서,만약 의사가 아닌 사람도 함부로 의료행위를 할 수 있다고 한다면감언이설을 동원한 사이비(似而非) 의료인이 창궐할 것이고중병이나 불치병을 앓는 사람들은 이에 현혹되어 올바른 판단이나 선택을 하지 못하고이들에게 자기의 생명이나 신체를 맡기는 일도 흔히 있을 것인데,이러한 경우에는 국민의 생명,신체나 공중위생에 대한 위해발생의 가능성을 예견하면서도 국가가 이를 방치하는 것이 되고,이는 국민건강의 보호증진을 도모하려 하는 국가의료제도의 목적에 반하고전체국민의 건강은 심각한 위협을 받게 될 것이므로,침구행위를 포함하여 의료행위를 제한하는 의료법 제25조 제1항은 침구행위에 재능을 가진 무면허자들의 직업선택의 자유권,평등권, 행복추구권을 침해하거나,적절한 침술행위를 받고자 하는 일반 국민의 행복추구권을 침해한다고 볼 수 없다.
침구행위는 환자에 대한 진단과 처방까지 아우르는 것으로 의료법상 의료행위의 일종인 한방의료행위에 해당된다고 할 수 있고, 이를 제한하는 의료법 제25조는 죄형법정주의에 위배되지 않아 헌법상 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.