전세권설정등기말소등기등
[1] 등기의무자,즉 등기부의 형식상 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소이다.[2] 전세권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 전세권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것일 뿐으로,그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 전세권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고,양도인은 말소등기청구에서 피고 적격이 없다.[3] 부기등기는 기존 주등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고주등기와 별개의 새로운 등기는 아니므로,주등기의 말소만을 구하면되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이어서부기등기의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이나,전세권의 이전원인만이 무효로 되거나 취소 또는 해제된 경우,즉 전세권의 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 이와는 별도로 전세권이전의 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 부기등기만의 효력을 다투는 경우에는 부기등기의 말소를 소구할 필요가 있으므로 예외적으로 소의 이익이 있다.[4] 전 소유자가 사망한 이후에 그 명의로 신청되어 경료된 소유권이전등기는,등기원인이 이미 존재하고 있으나아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안 등기의무자에 대하여 상속이 개시된 경우에,피상속인이 살아 있다면그가 신청하였을 등기를 상속인이 신청한 경우 또는 등기신청을 접수한 후 등기를 완료하기 전에 본인이나 대리인이 사망한 경우와 같은 특별한 사정이 인정되는 경우를 제외하고는,원인무효의 등기라고 볼 것이어서등기의 추정력을 인정할 여지가 없고,따라서 망인 명의로 신청되어 경료된 등기의 유효를 주장하는 자는 위와 같은 특별한 사정이 있었다는 점을 주장·입증하여야 한다.[5] 甲이 각 부동산을 경락받아 자신 명의로 소유권이전등기를 마치고 乙에게 전세권설정등기를 마쳐준 후 각 부동산에 관하여 전세권변경의 부기등기가 행해졌는데,지역축산업협동조합 丙이 甲 명의로 대출을 해주면서 각 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고,이후 乙이 사망하여 다시 전세권변경의 주등기 및 丁 법인에게 전세권이전의 부기등기가 행해지자 丙 조합이 근저당권에 기한 방해배제청구권의 행사로 乙의 상속인 戊와 丁 법인을 상대로 위 전세권설정등기 등의 말소를 구한 사안에서,戊를 상대로 전세권설정등기 등의 말소를 구하는 것은 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하고,丁 법인에 대한 청구 중 전세권변경의 부기등기에 관한 부분은 소의 이익이 없어 부적법하며,전세권변경의 주등기와 전세권이전의 부기등기에 관한 부분은 소의 이익 자체는 인정되나,전세권이전등기는 등기원인이 이미 존재하고 있었으나아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기의무자인 乙에 대하여 상속이 개시되어 乙이 살아 있었다면그가 신청하였을 등기를 상속인이 신청한 특별한 경우에 해당하므로 원인무효의 등기로 볼 수 없고,전세권변경의 주등기 부분은 일응 원인무효의 등기이지만,근저당권설정등기보다 후순위이므로 근저당권에 대항할 수 없고 경매절차에서 근저당권설정등기보다 후순위로 마쳐진 전세권변경등기는 소멸할 것이므로,위 원인무효의 전세권변경등기 존재로 인하여 甲의 근저당권이 침해되거나 침해될 우려가 있다고 볼 수 없다고 한 사례.
근저당권설정 후 상속으로 전세권 변경 및 이전이 행해진 사안에서 전세권이전등기가 상속을 원인으로 한 경우 피상속인이 생전에 등기를 신청할 의사가 있었고 상속인이 신청하였다면 원인무효가 되지 않고 전세권 변경 등기가 근저당권보다 후순위로 마쳐졌기 때문에 소의 이익이 없어서 근저당권을 근거로 전세권설정등기 등의 말소청구를 하지 못한다.