형의실효등에관한법률위반·협박
[1] [다수의견] (가) 협박죄가 성립하려면고지된 해악의 내용이 행위자와 상대방의 성향,고지 당시의 주변 상황,행위자와 상대방 사이의 친숙의 정도 및 지위 등의 상호관계,제3자에 의한 해악을 고지한 경우에는 그에 포함되거나 암시된 제3자와 행위자 사이의 관계 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 볼 때에 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 것이어야 하지만,상대방이 그에 의하여 현실적으로 공포심을 일으킬 것까지 요구하는 것은 아니며,그와 같은 정도의 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상,상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 그로써 구성요건은 충족되어 협박죄의 기수에 이르는 것으로 해석하여야 한다.(나) 결국, 협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 위험범이라 봄이 상당하고,협박죄의 미수범 처벌조항은 해악의 고지가 현실적으로 상대방에게 도달하지 아니한 경우나,도달은 하였으나상대방이 이를 지각하지 못하였거나 고지된 해악의 의미를 인식하지 못한 경우 등에 적용될 뿐이다.[대법관 김영란,박일환의 반대의견] (가) 해악의 고지에 의해 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부나 그 정도는 사람마다 다를 수 있다고 하더라도 이를 판단할 수 없다거나 판단을 위한 객관적인 척도나 기준이 존재하지 않는다고 단정할 것은 아니며,사람이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부를 판단할 만한 객관적인 기준 및 개별 사건에서 쌍방의 입증과 그에 의하여 인정되는 구체적인 사정 등을 모두 종합하여,당해 협박행위로 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰다는 점이 증명된다면협박죄의 기수에 이르렀다고 인정하고,이에 대한 증명이 부족하거나 오히려 상대방이 현실적으로 공포심을 일으키지 않았다는 점이 증명된다면협박죄의 미수에 그친 것으로 인정하면 될 것이다.기수에 이르렀는지에 대한 의문을 해결하기 어렵다고 하여 모든 경우에 기수범으로 처벌하는 것은 오히려 "의심스러울 때는 피고인의 이익으로"라는 법원칙 등 형사법의 일반원칙과도 부합하지 아니하며 형벌과잉의 우려를 낳을 뿐이다.(나) 결국, 현행 형법의 협박죄는 침해범으로서 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악의 고지가 상대방에게 도달하여 상대방이 그 의미를 인식하고나아가 현실적으로 공포심을 일으켰을 때에 비로소 기수에 이르는 것으로 보아야 한다.[2] 정보보안과 소속 경찰관이 자신의 지위를 내세우면서 타인의 민사분쟁에 개입하여 빨리 채무를 변제하지 않으면상부에 보고하여 문제를 삼겠다고 말한 사안에서,객관적으로 상대방이 공포심을 일으키기에 충분한 정도의 해악의 고지에 해당하므로 현실적으로 피해자가 공포심을 일으키지 않았다 하더라도 협박죄의 기수에 이르렀다고 본 사례.[3] 권리행사나 직무집행의 일환으로 상대방에게 일정한 해악을 고지한 경우,그 해악의 고지가 정당한 권리행사나 직무집행으로서 사회상규에 반하지 아니하는 때에는 협박죄가 성립하지 아니하나,외관상 권리행사나 직무집행으로 보이더라도 실질적으로 권리나 직무권한의 남용이 되어 사회상규에 반하는 때에는 협박죄가 성립한다고 보아야 할 것인바,구체적으로는 그 해악의 고지가 정당한 목적을 위한 상당한 수단이라고 볼 수 있으면위법성이 조각되지만,위와 같은 관련성이 인정되지 아니하는 경우에는 그 위법성이 조각되지 아니한다.[4] 정보보안과 소속 경찰관이 자신의 지위를 내세우면서 타인의 민사분쟁에 개입하여 빨리 채무를 변제하지 않으면상부에 보고하여 문제를 삼겠다고 말한 사안에서,상대방이 채무를 변제하고피해 변상을 하는지 여부에 따라 직무집행 여부를 결정하겠다는 취지이더라도 정당한 직무집행이라거나 목적 달성을 위한 상당한 수단으로 인정할 수 없어 정당행위에 해당하지 않는다고 한 사례.[5] 구 형의 실효 등에 관한 법률(2005. 7. 29. 법률 제7624호로 개정되기 전의 것)이 전과기록 및 수사자료의 관리와 형의 실효에 관한 기준을 정함으로써 전과자의 정상적인 사회복귀를 보장하고자 함을 입법목적으로 하고 있는 점,전과자는 주위에 자신의 구체적인 전과 내용이 아닌 전과자라는 사실이 알려지는 것만으로도 정상적인 사회복귀에 커다란 지장을 받게 되는 점과 위 법 제6조 제2항,제10조 제1항의 규정 형식 및 내용에 비추어 보면위 조항에서 말하는 '수사자료표의 내용 누설'은 수사자료표에 나타난 전과자의 죄명·형종·형기 등의 내용을 구체적으로 적시하여 누설하는 행위뿐만 아니라,단순히 특정인에게 전과경력이 존재한다는 사실을 누설하는 행위도 포함한다.
협박죄가 성립하려면 여러 사정을 종합하여 볼때 일반적으로 사람의 공포심을 일으키기에 충분한 것이어야 하지만 현실적으로 공포심을 일으킬 것 까지는 없으며 해악을 고지해 상대방이 인식했다면 그것으로 이미 구성요건이 충족되어 협박죄의 기수가 되며, 협박죄의 미수범 처벌조항은 상대방이 자각 하지 못했거나 고지된 해악의 의미를 인식 하지 못한 경우에나 적용 될 수 있다.