뇌물수수·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반·제3자뇌물취득
[1] 형사소송법 제308조의2는 '적법한 절차에 따르지 아니하고수집한 증거는 증거로 할 수 없다'고 규정하고 있는바,수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고수집한 증거는 물론,이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다.다만, 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고,오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고,이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면,법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.따라서 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들,즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도,구체적인 위반 경위와 회피가능성,절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성,절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도,수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론,나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다.수사기관이 헌법 제12조 제3항,형사소송법 제85조 제1항,제209조에 반하여 사전에 영장을 제시하지 아니한 채 구속영장을 집행한 경우,그 구속중 수집한 2차적 증거들인 구속 피고인의 진술증거가 유죄 인정의 증거로 사용될 수 있는지 역시 위와 같은 법리에 의하여 판단되어야 하고,이는 형사소송법 제81조 제3항,제209조에 따라 검사의 지휘에 의하여 교도관리가 구속영장을 집행하는 경우에도 마찬가지이다.[2] 사전에 구속영장을 제시하지 아니한 채 구속영장을 집행하고,그 구속중 수집한 피고인의 진술증거 중 피고인의 제1심 법정진술은,피고인이 구속집행절차의 위법성을 주장하면서 청구한 구속적부심사의 심문 당시 구속영장을 제시받은 바 있어 그 이후에는 구속영장에 기재된 범죄사실에 대하여 숙지하고 있었던 것으로 보이고,구속 이후 원심에 이르기까지 구속적부심사와 보석의 청구를 통하여 구속집행절차의 위법성만을 다투었을 뿐,그 구속중 이루어진 진술증거의 임의성이나 신빙성에 대하여는 전혀 다투지 않았을 뿐만 아니라,변호인과의 충분한 상의를 거친 후 공소사실 전부에 대하여 자백한 것이라면,유죄 인정의 증거로 삼을 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 한 사례.
형사소송법 제308조의2의 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거와 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거는 증거로 할 수 없으나, 형사소송법 제85조 제1항, 제209조에 반하여 사전 영장을 제시하지 아니하고 구속영장을 집행하여 수집한 피고인의 진술증거임에도 불구하고 제반 사정을 종합하여 봤을 때 예외에 해당한다면 유죄 인정의 근거가 될 수 있다.