손해배상(기)
[1]구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 수산업법'이라 한다) 제40조 제1항 소정의 '입어의 관행에 따른 권리(관행어업권)'는 어떤 어업장에 대한 공동어업권 설정 이전부터 어업의 면허 없이 당해 어업장에서 오랫동안 계속하여 수산동식물을 채포 또는 채취함으로써 그것이 대다수 사람들에게 일반적으로 시인될 정도에 이른 것을 말하는 것으로서,당해 공유수면에 공동어업권이 설정되어 있는지의 여부를 불문하고인정될 수 있고 또한 어업의 신고나 어업권등록원부에의 등록을 그 요건으로 하는 것이 아니므로 관행어업권이 인정되는 경우,공유수면매립권자가 그러한 권리를 가진 관행어업권자에 대하여 사전보상이나 동의를 받지 아니하고공유수면매립공사를 착공·시행함으로써 그 관행어업권자가 피해를 입었다면이는 구 공유수면매립법(1997. 4. 10. 법률 제5337호로 개정되기 전의 것) 제16조,제17조의 규정을 위반한 행위로서 불법행위에 해당하고,공유수면매립권자는 관행어업권자에게 그로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.[2]구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전문 개정되어 1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정되기 전의 것, 이하 '개정 수산업법'이라 한다) 및 구 공유수면매립법(1997. 4. 10. 법률 제5337호로 개정되기 전의 것)의 제반 규정에 비추어 볼 때,개정 수산업법 시행 후에 일정한 공유수면에서의 관행에 따른 어업을 권리로 인정받기 위하여는 단순히 종전과 같이 당해 공유수면에서 계속적으로 수산동식물을 포획,채취하여 온 사실이 대다수 사람들에게 시인되는 것만으로는 부족하고,개정 수산업법 제44조에 의하여 어업의 신고를 하고공동어업의 어업권원부에 입어에 관한 사항을 등록할 것을 요한다고 할 것이고 한편,개정 수산업법 제2조 제6호,제7호 각 규정에 의하면공동어업권이 설정되지 않은 곳에서의 어업자는 위 제7호 소정의 입어자에 해당하지 않음이 문언상 명백하고개정 수산업법은 종전의 실정법문상 명확하지 아니하였던 관행어업자의 지위,손실보상의 근거 등을 명문으로 명확히 규정함으로써 해석상의 혼란을 막고 보상기준도 명확히하며,한편으로는 그 권리를 합리적으로 제한하기 위한 발전적인 입법작용의 결과라고 할 것이므로,원래 어업권원부가 존재하지 않는 어장에 대한 관행어업권 성립에 있어 개정 수산업법에 따라 어업권원부에의 등록을 요구하는 것이 부당하다거나,이미 취득한 관행어업권에 대한 근거없는 침해로써 재산권보장 등의 헌법 정신에도 위배된다고 볼 수 없다.[3]구 수산업법상의 관행어업권은 원칙적으로 독립세대별로 인정되고 차남 이하 분가자나 외지로부터의 전입자에 대하여는 일정한 기간이 경과되어야 인정되며,이 경우에도 그러한 어업을 계속할 수 있는 노동능력과 의사를 가진 자로서 20세부터 60세가 될 때까지의 자에 대하여만 인정된다고 할 것이다.[4]관행어업권은 당해 공유수면에 공동어업권이 설정되더라도 그 공동어업권자에게 이를 주장하고행사할 수 있을 뿐만 아니라 공동어업권이 설정되어 있지 아니한 경우라도 이를 침해하는 제3자에 대하여 그 배제를 청구하거나 그에 따른 손해배상을 청구할 수 있는 정도의 물권적 효력을 갖는 권리라는 점을 감안할 때,어장의 이용에 관하여 대내외적으로 사실상 아무런 제한이 없었을 뿐만 아니라 어장에서의 제3자의 어업행위를 배제할 수 있었다는 등의 사정도 엿보이지 아니하고,구체적인 입어기간이나 어획물의 거래(수협이나 어촌계를 통한 위탁판매 등)실적 등도 인정되지 않는 이상,어장에 입어하여 바지락,동죽 등 수산동식물을 포획·채취하여 왔다는 사실만으로 구 수산업법 제40조의 규정에 의한 관행어업을 하여 온 관행어업권자라고 인정하기는 어렵다.
관행어업권이란 면허없이 어업장에서 오랫동안 수산동식물을 채포, 채취가 일반적으로 시인될 것을 말하며, 원래 존재하지 않은 어장에 대한 관행어업권은 수산업법에 따른 등록 요구 및 근거없는 침해등은 헌법에 위배된다고 보지 않으며 어장에 수산동식물을 포획 채취 사실만으로 관행어업권자로 인정하기는 어렵다.