손해배상(기)
[1] 주택공급 사업주체가 주택법 제40조 제1항의 규정을 위반하여 주택 또는 대지를 담보로 제공하거나 처분하였다고 하더라도 사법적 효력까지 부인된다고 볼 수는 없고,다만 같은 조 제3항에 따른 부기등기가 마쳐진 경우에 한하여 부기등기일 후에 대지를 양수 또는 제한물권을 설정받거나 압류·가압류·가처분 등 행위의 효력이 같은 조 제5항에 따라 무효로 될 뿐이다.[2] 주택법 제40조 제3항에 따른 부기등기는 사업주체의 신청이 있어야만 이루어질 수 있는데,만일 사업주체가 채권자와 통모하여 고의로 부기등기 신청을 지연하면서 그 사이 일반채권자로 하여금 압류 또는 저당권설정 등을 하도록 하였다면,이는 자신의 임무를 부정한 방법으로 위반하여 그에 따른 피해를 입주예정자에게 전가하는 것으로서신의칙이나 정의관념에 어긋난다.[3] 甲 저축은행이 아파트 개발사업 사업주체인 乙 주식회사에 대한 대출금을 담보하기 위해 주택법 제40조 제3항의 부기등기 전에 乙 회사에 적극적으로 요청하여 진성 분양자인 丙이 그의 처 丁 명의로 분양받은 아파트에 관하여 근저당권을 설정받으면서 乙 회사 및 丙과는 이를 실행하지 않기로 약정하였음에도 丙이 분양대금을 자신이 아닌 乙 회사에 납부하였다는 이유로 근저당권을 실행하는 경매를 신청하자,丙이 경매절차에서 丁 명의로 아파트를 매수한 다음 甲 은행을 상대로 손해배상을 구한 사안에서,위 근저당권설정행위가 주택법 제40조 제1항을 위반한 것이라 하더라도 같은 조 제3항의 부기등기 전에 이루어진 이상 이를 무효라 할 수는 없지만,甲 은행이 乙 회사으로부터 지속적으로 보고를 받는 방법 등으로 아파트 개발사업 전반에 깊숙이 관여하여 진성 분양자가 여러 명 있다는 사실을 잘 알고 있었음에도 乙 회사에 적극적으로 요청하여 근저당권을 설정받은 점,근저당권설정 당시 甲 은행이 乙 회사 및 丙과 근저당권을 설정받더라도 이를 실행하지 않기로 약정한 점,丙이 근저당권설정 후에도 乙 회사에 분양대금을 계속 납부하여 아파트 소유권을 취득한 점 등 여러 사정에 비추어 甲 은행은 근저당권설정 및 그 실행으로 인하여 丙이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 하면서 丙의 손해를 위 아파트의 실제 매각대금으로 제한한 사례.
주택법 제40조 제1항 규정을 위반해 주택공급 사업주체가 주택이나 대지를 담보로 제공하거나 처분해도 사법적 효력까지 부인되지는 않고, 같은 조 제3항에 따라 부기등기가 마쳐진 경우라면 부기등기일 후 대지양수 또는 제한물권 설정을 받거나 압류, 가압류, 가처분 등 행위 효력이 같은 제5조에 따라 무효가 되기에, 갑 은행이 근저당권을 설정하고 실행하여 병이 손해를 입었는데, 이때 여러 사정에 비추어보면 갑은 병에게 손해배상책임이 있고, 병 손해는 해당 아파트의 실제 매각대금으로 제한한다.