공직선거법 위반
[1] [다수의견] (가) 기본적 인권 보장을 위하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다.그러므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.수사기관의 위법한 압수수색을 억제하고재발을 방지하는 가장 효과적이고확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이다.(나) 다만, 법이 정한 절차에 따르지 아니하고수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는,실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이므로,형식적으로 보아 정해진 절차에 따르지 아니하고수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 그 증거의 증거능력을 부정하는 것 역시 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련한 취지에 맞는다고 볼 수 없다.따라서 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉,절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도,구체적인 위반 경위와 회피가능성,절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성,절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도,수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때,수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고,오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면,법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다.이는 적법한 절차에 따르지 아니하고수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서,절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.[대법관 양승태,김능환, 안대희의 별개의견] 법이 정한 절차에 따르지 아니하고수집한 압수물의 증거능력 유무를 판단함에 있어서는 적법절차의 요청과 실체적 진실규명의 요청을 조화시키는 균형이 유지되어야 한다.그런데 다수의견이 제시하는 기준은 그 취지가 분명하지 아니할 뿐 아니라,지나치게 엄격한 기준으로 위법수집증거의 배제원칙을 선언함으로써 자칫 실체적 진실 규명을 통한 형벌권의 적정한 행사라는 형사 사법의 또다른 목표의 달성을 불가능하게 하거나 지나치게 어렵게 만들 우려가 있다.그러므로 수집절차에 위법이 있는 압수물의 증거능력은,법원이 그 증거수집 절차와 관련된 모든 사정 즉,절차조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도,구체적인 위반 경위와 회피가능성,절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도,수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 고려하여 볼 때 그 증거수집 절차의 위법사유가 영장주의의 정신과 취지를 몰각하는 것으로서그 증거의 증거능력을 부정해야 할 만큼 중대한 것이라고 인정될 경우에는 그 증거능력을 부정하여야 하고,그 위법 사유가 이 정도에 이르지 아니하는 경우에는 그 압수물의 증거능력을 부정하여서는 아니 된다.[2] 피고인측에서 검사가 제주지사실에 대한 압수수색 결과 수집한 증거물이 적법절차를 위반하여 수집한 것으로 증거능력이 없다고 다투고 있음에도 불구하고,주장된 위법사유 중 영장에 압수할 물건으로 기재되지 않은 물건의 압수,영장 제시 절차의 누락,압수목록 작성·교부 절차의 현저한 지연 등으로 적법절차의 실질적인 내용을 침해하였는지 여부 등에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 압수절차가 위법하더라도 압수물의 증거능력은 인정된다는 이유만으로 압수물의 증거능력을 인정한 것은 위법하다고 한 사례.[3] 제주지사 선거와 관련하여 제주도 소속 공무원들이 선거에 출마한 현직 제주도지사인 후보자의 방송사 토론회 대담자료를 작성하고예행연습을 한 행위가 공직선거법 제86조 제1항 제2호에서 금지하는 '선거운동의 기획에 참여한 행위'에 해당한다고 한 사례.[4] 공직선거법 제86조 제1항 제2호는 공무원 등 공적 지위에 있는 자들이 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위를 금지하고,제255조 제1항 제10호는 ' 제86조 제1항 제2호에 위반한 행위를 하거나 하게 한 자'를 처벌하고 있는바,공무원이 자신을 위한 선거운동의 기획에 다른 공무원이 참여하는 행위를 단순히 묵인하였다거나 소극적으로 이익을 누린 사실만으로는 위 조항에 의한 처벌대상이 되지 않는다.
원칙적으로 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 유죄 인정의 증거로 삼을수 없으나 모든 사정을 종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는데,
검사의 압수수색이 적법절차를 위반하였음에도 압수물의 증거능력을 인정하는 것은 위법하다.