임금
[1] 근로기준법 제2조 제1항 제6호는 "평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다."라고 평균임금 산정 원칙을 명시하고 있다.일반적으로 위와 같은 산정 방법이 사유 발생 당시 근로자의 통상적인 생활임금을 가장 정확하게 반영하기 때문이다.그러나 위와 같은 산정 원칙을 모든 경우에 획일적으로 적용하면근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영하지 못하거나 근로자에게 가혹한 결과를 초래할 수 있다.근로기준법 시행령 제2조 제1항은 평균임금 산정 원칙에 대한 예외 규정이다.이에 따라 평균임금 산정기간 중에 노동조합 및 노동관계조정법(이하 '노동조합법'이라 한다) 제2조 제6호에 따른 쟁의행위기간(제6호) 등이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지불된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 공제된다.이는 근로자의 임금 감소가 예상되는 기간 중 특별히 근로자의 권리행사 보장이 필요하거나 근로자에게 책임이 있다고 보기 어려운 경우에 한하여 예외적으로 평균임금 산정기간에서 제외하도록 함으로써,평균임금 산정에 관한 원칙과 근로자 이익 보호 사이의 조화를 실현하고자 한 것이다.근로자의 정당한 권리행사 또는 근로자에게 책임이 있다고 보기 어려운 사유로 근로자가 평균임금 산정에서 불이익을 입지 않도록 특별히 배려한 근로기준법 시행령 제2조 제1항의 취지와 성격을 고려할 때,헌법과 노동조합법에 따라 보장되는 적법한 쟁의행위의 주체,목적, 절차, 수단과 방법에 관한 요건을 충족한 쟁의행위기간은 제6호의 '노동조합법 제2조 제6호에 따른 쟁의행위기간'을 가리킨다고 할 수 있다.위와 같은 요건을 충족하지 못하는 위법한 쟁의행위기간은 이에 포함되지 않는다.[2] 노동조합 및 노동관계조정법 제46조에서 정하는 사용자의 직장폐쇄는 사용자와 근로자의 교섭태도와 교섭과정,근로자의 쟁의행위의 목적과 방법,그로 인하여 사용자가 받는 타격의 정도 등 구체적인 사정에 비추어 근로자의 쟁의행위에 대한 방어수단으로서 상당성이 있어야만 사용자의 정당한 쟁의행위로 인정될 수 있다.노동조합의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적을 벗어나 적극적으로 노동조합의 조직력을 약화시키기 위한 목적이 있는 선제적,공격적 직장폐쇄에 해당하는 경우에는 정당성이 인정되지 않는다.직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 평가받지 못하는 경우에는 사용자는 원칙적으로 직장폐쇄기간 동안 대상 근로자에 대한 임금지급의무를 면할 수 없다.[3] 근로기준법 제2조 제1항 제6호의 평균임금 개념과 산정 방식,근로기준법 시행령 제2조 제1항의 취지와 성격,근로자의 위법한 쟁의행위 참가기간의 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호 기간 해당 여부,직장폐쇄와 사용자의 임금지급의무의 관계 등을 종합하여 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다.첫째, 근로기준법 시행령 제2조 제1항의 입법 취지와 목적을 감안하면,사용자가 쟁의행위로 적법한 직장폐쇄를 한 결과 근로자에 대해 임금지급의무를 부담하지 않는 기간은 원칙적으로 같은 조항 제6호의 기간에 해당한다.다만 이러한 직장폐쇄기간이 근로자들의 위법한 쟁의행위 참가기간과 겹치는 경우라면근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호의 기간에 포함될 수 없다.둘째, 위법한 직장폐쇄로 사용자가 여전히 임금지급의무를 부담하는 경우라면,근로자의 이익을 보호하기 위해 그 기간을 평균임금 산정기간에서 제외할 필요성을 인정하기 어려우므로 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호에 해당하는 기간이라고 할 수 없다.이와 달리 직장폐쇄의 적법성,이로 인한 사용자의 임금지급의무 존부 등을 고려하지 않은 채 일률적으로 사용자의 직장폐쇄기간이 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호에서 말하는 '노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호에 따른 쟁의행위기간'에 해당한다고 할 수 없다.
근로기준법은 평균임금 산정 원칙을 명시하고 있으면서도 그에 대한 예외 규정을 두고 있는데, 이는 평균임금 산정기간 중 근로자의 정당한 권리행사가 진행되는 경우 근로자가 평균임금 산정에서 불이익을 입지 않도록 하기 위함이고, 정당한 권리행사로 인정되기 위해서는 여러 요건을 충족해야하고 요건을 충족하지 않은 위법한 쟁의행위가 이루어진 기간은 평균임금 산정기간에서 제외되지 않는다.