근저당권말소
[1] 사법상의 계약 기타 법률행위가 일정한 행위를 금지하는 구체적 법규정을 위반하여 행해진 경우에 법률행위가 무효인가 또는 법원이 법률행위 내용의 실현에 대한 조력을 거부하거나 다른 내용으로 효력을 제한하여야 하는가 여부는,당해 법규정이 가지는 넓은 의미에서의 법률효과에 관한 문제로서,법규정의 해석에 따라 정해진다.따라서 그 점에 관한 명문의 정함이 있다면그에 따라야 할 것이고,그러한 정함이 없는 때에는 종국적으로 금지규정의 목적과 의미에 비추어 그에 반하는 법률행위의 무효 기타 효력 제한이 요구되는지를 검토하여 이를 정할 것이다.[2] 甲이 구 노인복지법(2011. 6. 7. 법률 제10785호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 노인복지법'이라 한다)에 의하여 노인의료복지시설 설치신고를 하고甲 소유 부동산에서 노인의료복지시설을 설치·운영하다가 乙 주식회사가 丙 주식회사에 대하여 부담하는 기업시설자금 대출채무를 담보하기 위하여 위 부동산에 관한 근저당권을 丙 회사에 설정해 주었는데,그 후 甲이 노인의료복지시설이 설치된 부동산에 대한 저당권 설정을 금지하고 있는,구 노인복지법 제35조 제3항(이하 '모법 조항'이라 한다)의 위임에 따른 구 노인복지법 시행규칙(2011. 4. 15. 보건복지부령 제51호로 개정되기 전의 것,이하 '구 노인복지법 시행규칙'이라 한다) 제22조 제1항 [별표 4] 제2항 (가)목 전문(이하 '시행규칙 조항'이라 한다)이 강행규정이라고 주장하면서 저당권설정등기의 말소를 구한 사안에서,시행규칙 조항은 모법 조항의 위임에 따른 시행규칙 중 별표의 형식으로 규정되어 있는데,시행규칙 조항이 금지하는 행위와 유사한 행위를 금지하는 사립학교법,사회복지사업법 등은 당해 법률에 금지규정을 두고 있는 점,모법 조항에서 시행규칙에 정하도록 위임한 것은 '시설,인력 및 운영에 관한 기준에 관하여 필요한 사항'이고,구 노인복지법 시행규칙 제22조 제2항 [별표 5]에서 노인의료복지시설의 운영기준을 별도로 규정하고 있는 것을 감안하면,모법 조항의 위임에 따라 구 노인복지법 시행규칙 제22조 제1항 [별표 4]에 시설 기준으로서 규정될 것으로 예측되는 내용은 문언 및 규정 취지상 시설의 규모나 구조 등 노인의료복지시설이 갖추어야 할 물적 설비 기준을 의미한다고 볼 수 있고,시행규칙 조항으로 금지하는 행위의 효력까지 규정될 것으로 예측하기는 어려우므로,이를 강행규정으로 해석할 경우 모법의 위임범위를 벗어난 규정이 될 우려도 있는 점 등에 비추어,시행규칙 조항은 강행규정이 아니고 근저당권설정계약의 효력에 영향이 없다고 한 사례.
자신 소유의 부동산에서 노인의료복지시설을 설치 및 운영하는 甲은 乙 주식회사가 丙 주식회사에게 대출채무 담보를 위해 해당 부동산의 근저당권을 설정해 준 후 해당 노인복지시설이 설치된 부동산에 대해 저당권 설정을 금지하고 있는 구 노인복지법 시행규칙의 조항이 강행규정이라는 이유로 저당권설정등기의 말소를 구한 사안에 있어, 해당 시행규칙 조항이 강행규정으로 해석된다면 모법의 위임범위를 일탈할 우려가 있으므로 그의 강행규정 여부를 부정하고 근저당권설정계약의 효력에 영향을 미치지 않는다 판단함이 타당하다.