게임산업진흥에관한법률위반·도박개장
[1] 양형부당은 원심판결의 선고형이 구체적인 사안의 내용에 비추어 너무 무겁거나 너무 가벼운 경우를 말한다.양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단으로서,공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재한다.이러한 사정들과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면,제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하며,제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다.그렇지만 제1심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준 등을 종합하여 볼 때에 제1심의 양형판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되거나,항소심의 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면제1심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에는,항소심은 형의 양정이 부당한 제1심판결을 파기하여야 한다.[2] [다수의견] 항소심은 제1심에 대한 사후심적 성격이 가미된 속심으로서 제1심과 구분되는 고유의 양형재량을 가지고 있으므로,항소심이 자신의 양형판단과 일치하지 아니한다고 하여 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기하는 것이 바람직하지 아니한 점이 있다고 하더라도 이를 두고 양형심리 및 양형판단 방법이 위법하다고까지 할 수는 없다.그리고 원심의 판단에 근거가 된 양형자료와 그에 관한 판단 내용이 모순 없이 설시되어 있는 경우에는 양형의 조건이 되는 사유에 관하여 일일이 명시하지 아니하여도 위법하다고 할 수 없다.[대법관 박보영,대법관 김신,대법관 권순일의 반대의견] 상고심은 항소심이 제1심판결에 대한 항소이유가 있는지를 제대로 판단하였는지 여부,항소심에서 항소이유가 있다고 판단하여 제1심판결을 파기하였을 경우 그에 대한 적절한 심리와 판단이 이루어졌는지 및 파기이유 기재가 충분한지 여부 등을 법률심으로서 심사할 권한이 있다.따라서 항소심이 제1심판결을 파기할 수 없는 경우임에도 제1심판결을 파기하였다면이는 항소이유가 없음에도 항소이유가 있다고 잘못 판단한 것이므로,당연히 상고심의 심사대상이 된다.이는 항소심이 선고한 형량이 부당한지 여부를 심사하는 것이 아니라 항소이유에 대한 판단이 제대로 이루어졌는지를 심사하는 것이므로양형부당의 문제가 아니라 법령 위반의 문제로 보아야 한다.나아가 항소심이 제1심의 양형판단을 뒤집을 만한 특별한 사정이 인정되는 객관적이고합리적인 근거를 파기이유로 설시하지 않았다면이 또한 법령 위반으로 평가할 수 있다.요컨대, 제1심의 양형판단이 항소심에서 그대로 유지되는 경우와 제1심의 양형판단이 항소심에서 파기되는 경우에 항소심 이유 기재의 정도는 달라질 수밖에 없다.이는 사실오인의 항소이유를 배척할 때에는 간단히 '사실오인의 항소이유는 이유 없다'고만 하여도 무방하지만,항소이유를 받아들일 경우에는 구체적으로 어떤 점에서 제1심의 사실인정이 잘못되었는지를 밝혀야 하는 것과 마찬가지이다.
원심의 판결로서 정해진 선고형이 그 구체적 사안에 비하여 과도히 무겁거나 가벼운 경우를 양형부당이라 하는데, 양형은 형법 제51조에서 규정된 바에 따라 그 조건이 되는 상황을 종합적으로 참작해 합리적이고 적정한 범위 내 재량적으로 이뤄져야 하는 것이므로 공판중심주의와 직접주의를 취하는 우리 형사소송법상 양현판단에 대해서도 제1심의 고유한 판단영역이 존재한다 볼 수 있으며 그와 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 그의 양형이 재량의 합리적인 범위에서 벗어난다고 볼 수 없는 한 이를 존중해야 함이 옳다고 판단해야 하므로, 그럼에도 불구하고 항소심의 견해와 차이가 있다는 이유만으로 이를 파기한 후 제1심과 사실상 차이가 없는 형을 선고하는 것은 바람직하지 못하다.