구상금
[다수의견] 구 건설공제조합법(1996. 12. 30. 법률 제5230호로 제정된 건설산업기본법 부칙 제2조 제1호로 폐지)에 따라 건설공제조합이 조합원으로부터 보증수수료를 받고 그 조합원이 다른 조합원 또는 제3자와의 도급계약에 따라 부담하는 하자보수의무를 보증하기로 하는 내용의 보증계약은,무엇보다 채무자의 신용을 보완함으로써 일반적인 보증계약과 같은 효과를 얻기 위하여 이루어지는 것으로서,그 계약의 구조와 목적,기능 등에 비추어 볼 때 그 실질은 의연 보증의 성격을 가진다 할 것이므로,민법의 보증에 관한 규정,특히 보증인의 구상권에 관한 민법 제441조 이하의 규정이 준용된다.따라서 건설공제조합과 주계약상 보증인은 채권자에 대한 관계에서 채무자의 채무이행에 관하여 공동보증인의 관계에 있다고 보아야 할 것이므로,그들 중 어느 일방이 변제 기타 자기의 출재로 채무를 소멸하게 하였다면그들 사이에 구상에 관한 특별한 약정이 없다 하더라도 민법 제448조에 의하여 상대방에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.[대법관 고현철,양승태, 김황식, 안대희, 차한성의 반대의견] (가) 건설공제조합의 하자보수보증 또는 보증보험사의 하자보수보증보험은 보험적 성격도 가지고 있으므로,주계약상 보증인과 건설공제조합 또는 보증보험사 사이에 상호 구상을 통하여 비용의 전부나 일부를 상대방에게 전가하는 것은 손해보험계약의 본질상 원칙적으로 허용되지 아니한다.(나) 설령 건설공제조합의 하자보수보증 또는 보증보험사의 하자보수보증보험을 민법상 보증에 준하는 것으로 보아 주계약상 보증인과의 사이에서 구상을 허용한다고 하더라도 일률적으로 상호 구상이 허용된다고 할 수는 없고 그 계약관계의 구체적인 내용을 살펴서 상호 구상이 허용되는지 여부를 가려야 하는바,일반적인 관급공사 도급계약의 경우는 주채무자인 수급인의 하자보수의무 불이행시 보증인과 건설공제조합 또는 보증보험사에 대한 이행청구의 순서 등에 비추어 건설공제조합 또는 보증보험사의 채무와 주계약상 보증인의 채무가 통상적인 공동보증채무관계에 있다고 할 수 없다.즉, 주계약상 주채무자와 보증인이 모두 하자보수의무를 이행하지 아니하여 건설공제조합이나 보증보험사가 보증금이나 보험금을 지급한 경우에는 건설공제조합이나 보증보험사가 주계약상 보증인에 대하여 구상할 수 있지만,이와 달리 주계약상 보증인이 건설공제조합이나 보증보험사의 보증금 또는 보험금 지급에 앞서 하자보수에 관한 면책행위를 한 경우에는 건설공제조합이나 보증보험사의 보증금 또는 보험금 지급의무는 발생하지 아니하므로 주계약상 보증인은 건설공제조합 또는 보증보험사와 공동으로 채무를 부담하는 관계에 있지 아니하여 구상권을 행사할 수 없고 채권자인 도급인을 대위하여 보증금 또는 보험금 지급청구도 할 수 없다.
건설공제조합과 주계약상 보증인은 채무자의 채무이행에 관하여 공동보증인의 관계에 있다고 보아야 할 것으로, 그들 사이에 특별한 약정이 없더라도 민법 제448조에 의하여 상대방에 대하여 구상권을 행사할 수 있다는 것이 다수의견이나, 위와 같이 상호 구상을 통하여 비용을 상대방에게 전가하는 것은 손해보험계약의 본질상 허용될 수 없다는 반대의견이 있다.