재판의집행에관한이의기각결정에대한재항고
[1] 미결구금은 도망이나 증거인멸을 방지하여 수사,재판, 또는 형의 집행을 원활하게 진행하기 위하여 무죄추정원칙에도 불구하고불가피하게 피의자 또는 피고인을 일정기간 일정시설에 구금하여 그 자유를 박탈하게 하는 재판확정 전의 강제적 처분이며,형의 집행은 아니므로 성질상 그 기간을 형기에 당연히 산입하여야 하는 것은 아니다.[2] 미결구금의 성질에 비추어 미결구금일수를 형기에 산입하기 위해서는 그에 관한 법률상 근거 규정이 있어야 할 것인데 피고인 또는 피고인 아닌 자가 상소를 제기하였다가 상소를 취하한 경우의 미결구금일수 산입에 관하여는 별다른 규정이 마련되어 있지 않다.즉, 형사소송법 제482조 제2항은,상소제기기간 중의 판결확정 전 구금일수를 본형에 산입하도록 하고 있으나,그 기간 이후 상소를 취하할 때까지의 기간을 법률상 당연히 본형에 산입하도록 하고 있지 않다.한편, 피고인 또는 피고인 아닌 자가 상소를 제기하였다가 상소를 취하한 경우에 상소를 취하한 때까지의 미결구금일수의 전부 또는 일부의 산입을 법원에 청구할 수 있다는 규정을 둘 수도 있을 것이나,이는 어디까지나 입법정책적으로 해결되어야 할 문제에 속할 뿐이다.따라서 상소제기기간 이후 피고인이 상소를 취하한 때까지의 기간을 본형에 산입하지 않은 검사의 집행지휘처분을 위법하거나 부당하다고 할 수 없다.
미결구금일수를 형기에 산입할 때는 법률에 따라야 하는데, 상소를 취하한 경우 미결구금일수 산입에 관한 규정은 없고 형의 집행이 아닌 미결구금을 당연히 형기에 산입하여야 하는 것은 아니므로, 이 사건 피고인의 형기를 정함에 있어 상소제기 이후 상소 취하때 까지의 기간을 본형에 산입하지 않은 것은 위법하지 않다.