조례안재의결무효확인
[1] 지방자치법 제15조 본문에 의하여 지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 이른바 단체위임사무에 한하고,국가사무로서 지방자치단체의 장에게 위임되거나 상위 지방자치단체의 사무로서 하위 지방자치단체의 장에게 위임된 이른바 기관위임사무에 관한 사항은 조례제정의 범위 밖이라고 할 것이다.[2] 재단법인이 운영하는 묘지 등의 허가는 도의 사무에 속한다는 점에서는 일치하지만,종중 등이 설치하는 묘지 등의 허가 사무는 매장및묘지등에관한법률에 의하면도의 사무에 속하고,지방자치법 및 같은법시행령에 의하면시·군의 사무에 속하는 것으로 서로 다르게 규정되어 있으나,지방자치법시행령 제8조 단서는 "다른 법령에 이와 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다"고 규정하고 있으므로,묘지 등의 설치허가에 관하여는 지방자치법과는 다르게 매장및묘지등에관한법률이 특별히 규정한 것으로 볼 수 있고,매장및묘지등에관한법률이 지방자치법시행령보다 상위의 법규라는 점 등에 비추어 볼 때 종중 등이 설치하는 묘지 등의 허가사무도 매장및묘지등에관한법률 제8조에 의하여 도의 고유사무인 자치사무라고 해석할 것이다.[3] 도지사로부터 시장·군수에게 묘지 등의 허가권을 위임한 것은 단체위임이 아니라 기관위임이라고 보아야 할 것이다.[4] 도지사로부터 묘지 등 허가사무를 위임받은 주체는 지방자치단체인 군이 아니라 도의 하위 행정기관인 군수이고,매장및묘지등에관한법률이나 도사무위임조례에 특별히 위임받은 기관인 시장·군수가 소속된 시·군의 조례로 사무처리에 관한 규정을 정할 수 있다는 위임근거 규정도 없기 때문에 군의회가 그 사무를 규율하는 조례를 제정할 수 없으므로,군의회에서 의결된 '묘지등설치허가시주민의견청취에관한조례안' 제3조는 지방자치법 제15조 본문에 위반된다.[5] 매장및묘지등에관한법률 제8조의 사설묘지 등의 설치허가행위는 같은법시행령 제5조 제2항 등에 정해진 기준에 의한 기속재량행위라고 보아야 할 것이므로,행정청으로서는 법령이 정한 기준에 해당하면사설묘지 등을 설치하는 것을 허가하지 아니하면 아니되고,군의회에서 의결된 '묘지등설치허가시주민의견청취에관한조례안' 제3조는 위 법률이 정한 사설묘지 등의 허가요건에 대하여 위 법률과 동일 또는 유사한 목적에서 법령의 근거 없이 영향권 내 주민 3분의 2 이상의 찬성이라는 새로운 허가요건을 가중하는 것이 되므로 법령의 요건에만 해당하면사설묘지 등의 설치허가를 하여야 하도록 규정한 매장및묘지등에관한법률 및 같은법시행령에 위반되는 위법한 것이다.[6] 매장및묘지등에관한법률 제7조 제1항이 공설묘지 및 공설화장장에 관하여는 군수에게 설치의무를 부과하면서도 이와는 달리 그 제2항이 굳이 공설납골당에 관하여는 그 필요성 유무를 판단하여 설치할 수 있도록 규정한 것은 우리 사회에서 아직 납골당이 보편화되지 아니하였기 때문에 그 설치의 시기,필요성에 관하여 군수에게 판단의 재량을 주려는 것인데,군수가 공설 납골당을 설치하여야 한다고 규정하는 군의회 의결의 '묘지등설치허가시주민의견청취에관한조례안' 제7조는 이러한 군수의 판단재량을 박탈함으로써 같은 법의 입법취지에 반하게 되므로 결국 위 조례안 제7조는 같은 법 제7조 제2항에 위반된다.
상위 지방자치단체 도지사로부터 하위 지방자치단체의 시장이나 군수에게 묘지 등의 허가권을 위임한 것은 기관위임이라고 보아야 하며 이러한 기관위임사무에 관한 사항은 조례제정의 범위 밖이며 위임받은 기관인 시장 및 군수가 소속된 시군의 조례로 사무처리에 관한 규정을 정할 수 있다는 위임근거 규정도 없기 때문에 군의회가 그 사무를 규율하는 조례를 제정할 수 없다.