가처분이의
가. 한국외환은행이 수급인인 건설회사의 보증의뢰에 따라 도급인인 사우디아라비아 왕국 보건성을 수익자로 하여 발행한 지급보증서가 그 문언상 보증의뢰인이 수익자와의 계약조건의 어느 것이라도 불이행하였다고 수익자가 그 절대적 판단에 따라 결정한 때에는 보증인은 수익자의 서면에 의한 청구가 있으면보증의뢰인의 어떤 반대에도 불구하고즉시 수익자가 청구하는 보증금을 지급하겠다는 것이라면,그 의무의 성질이 무조건적이고보증인이 주장할 수 있는 어떠한 면책사유로도 대항하지 않겠다는 것임이 분명하므로,이는 주채무에 대한 관계에 있어서 부종성을 지니는 통상의 보증이 아니라,주채무자(보증의뢰인)와 채권자(수익자) 사이의 원인관계와는 독립되어 그 원인관계에 기한 사유로서는 수익자에게 대항하지 못하고수익자의 청구가 있기만 하면보증인의 무조건적인 지급의무가 발생하게 되는 이른바 독립적 은행보증(first demand bank guarantee)이라고 할 것이고,따라서 이러한 은행보증의 보증인으로서는 수익자의 청구가 있기만 하면보증의뢰인이 수익자에 대한 관계에 있어서 채무불이행책임을 부담하게 되는지의 여부를 불문하고그 보증서에 기재된 금액을 지급할 의무가 있다고 할 것이며,이 점에서 이 은행보증은 수익자와 보증의뢰인과의 원인관계와는 단절된 추상성 내지 무인성을 가진다.나. 독립적 은행보증의 경우에도 신의성실의 원칙 내지 권리남용금지의 원칙의 적용까지 배제되는 것은 결코 아니라고 할 것이므로수익자가 실제에 있어서는 보증의뢰인에게 아무런 권리를 가지고 있지 못함에도 불구하고위와 같은 은행보증의 추상성 내지 무인성을 악용하여 보증인에게 청구를 하는 것임이 객관적으로 명백할 때에는 이는 권리남용의 경우에 해당하여 허용될 수 없는 것이고,이와 같은 경우에는 보증인으로서도 수익자의 청구에 따른 보증금의 지급을 거절할 수 있다고 보아야 할 것이다.다. '가'항과 같은 보증의뢰인과 보증인 사이의 은행보증서의 발행을 위한 보증의뢰계약은 그 보증에 따른 사무처리를 내용으로 하는 민법상의 위임계약에 다름 아닌 것으로서,보증인은 그 수임인으로서 상대방인 보증의뢰인의 당해 보증서에 관한 이익을 보호하여야 할 의무를 부담하게 되고,따라서 보증인은 특히 수익자의 보증금 지급청구가 권리남용임이 객관적으로 명백할 때에는 보증의뢰인에 대한 관계에 있어서 마땅히 그 지급을 거절하여야 할 보증의뢰계약상의 의무를 부담하고,그 반면에 보증의뢰인으로서도 보증인에 대하여 위와 같이 수익자의 청구가 권리남용임이 명백하다는 것을 입증하여 그 보증금의 지급거절을 청구할 수 있는 권리를 가진다고 보아야 할 것이다.라. '다'항과 같이 해석하는 한,수익자가 권리남용적인 보증금의 지급청구를 하는 경우에는 보증의뢰인은 그 보증금의 지급거절을 청구할 수 있는 권리에 기하여 직접 그 의무자인 보증인을 상대방으로 하여 수익자에 대한 보증금의 지급을 금지시키는 가처분을 신청할 수 있다고 볼 것이고,보증인이 수익자의 그러한 권리남용적인 보증금청구에 응하여 보증금을 지급하여 버리게 되면,그에 따라 보증인의 보증의뢰인에 대한 상환청구가 당연히 수반될 것이고,나아가 보증의뢰인이 보증인의 위 보증금 지급을 무효라고 주장하여 상환을 거절하는 경우에는 보증인으로부터 각종 금융상의 제재조치를 받게 되는 등의 사실상 경제적인 불이익을 감수할 수밖에 없게 될 것인 점 등에 비추어 볼 때,위와 같은 보증금의 지급거절을 둘러싼 권리관계의 분쟁으로부터 생길 수 있는 현저한 손해를 방지한다는 측면에서 그 보전의 필요성도 충분히 인정될 여지가 있다.마. 보증서발급신청서에 은행보증서의 내용이 될 모든 조항이 기재되어 있었던 관계로 "이 보증서의 준거법은 사우디아라비아 왕국의 법령이며 이 보증서의 해석은 동 법령에 따르기로 한다"라는 준거법 약정이 포함되어 있으나지급보증약정서상에는 보증인과 보증의뢰인 사이의 법률관계에 관한 준거법에 대하여 아무런 정함이 없었다면,지급보증약정서의 전면에 해당하는 보증서발급신청서에 기재된 준거법에 관한 약관은 은행보증서를 이러한 내용으로 발급하여 달라는 신청서에 기재된 것으로 보증의뢰인과 보증은행 사이의 지급보증약정을 규율할 의도로 기재된 것이 아닐 뿐만 아니라 보증의뢰계약의 당사자인 보증의뢰인이나 보증은행이 모두 다같이 우리 나라에 소재하는 법인이고그 계약의 체결도 우리 나라에서 이루어진 것인 이상 그들 사이의 법률관계에 관한 준거법은 은행보증거래의 직접 당사자인 보증은행과 수익자 사이의 법률관계에 관한 준거법과는 달리 당연히 우리 나라의 법률이 된다고 보아야 할 것이다.바. 보증의뢰계약이 최초로 체결된 것이 약관의규제에관한법률이 제정,시행되기 전이라 하더라도,그 이후 수차에 걸쳐 그 보증의뢰에 따라 발행한 보증서의 유효기간을 계속 연장하여 오면서 그때마다 동일한 약관을 사용하기는 하였으나최종적으로 같은 법 시행 이후에 다시 그 보증기간을 특정기일까지로 연장하면서 그 지급보증금액까지 변경하는 내용의 합의를 하여 이러한 계속적 보증에 있어서 가장 중요한 의미를 가지는 보증기간과 보증금액이 최초의 계약과 달라진 이상,당사자 간의 이 새로운 약정은 같은 법을 적용함에 있어서는 최초로 체결된 보증계약의 효력이 그대로 유지된 것이 아니라 같은 법 시행 후에 당사자의 새로운 의사표시에 의하여 새로운 법률효과를 생기게 하는 계약을 체결한 것으로 보아야 할 것이므로,이에 대하여 마땅히 같은 법이 적용되어야 할 것이다.사. 약관의규제에관한법률시행령 제3조 제2호에서는 약관의규제에관한법률 제15조의 규정에 의하여 같은 법 제7조 내지 제14조의 규정을 적용하지 아니하는 업종의 약관으로서 "국제적으로 통용되는 금융업"을 들고 있으나,이 규정은 단지 금융업을 같은 법 제15조가 규정하고 있는 "국제적으로 통용되는 약관"이 사용되는 업종으로서 들고 있는 것에 불과하여 국제적인 금융업의 약관전체가 같은법시행령의 이 규정에 해당한다고 볼 수는 없다.아. 원래 약관의규제에관한법률상 약관의 내용통제원리로 작용하는 신의성실의 원칙은 당해 약관이 사업자에 의하여 일방적으로 작성되고 상대방인 고객으로서는 그 구체적 조항 내용을 검토하거나 확인할 충분한 기회가 없이 계약을 체결하게 되는 계약성립의 과정에 비추어 약관 작성자로서는 반드시 계약 상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하지 않고 형평에 맞게끔 약관조항을 작성하여야 한다는 행위원칙을 가리키고,고객에 대하여 일방적으로 합리적인 근거 없이 그 거래로 인한 분쟁과 관련하여 소제기를 금지시키는 취지의 약관조항은 고객에게 부당하게 불리하여 공정을 잃은 것으로 추정되고 이러한 약관의 작성은 신의성실의 원칙에 반하여 무효라고 보아야 할 것이며,같은 법 제14조 소정의 소제기의 금지조항에서 소제기라고 함은 본안의 제소는 물론이고보전소송 등 강제집행에 있어서의 신청까지를 포함한 소송절차상의 일체의 신청행위를 뜻한다고 할 것인바,독립적 은행보증에 있어서 보증의뢰인과 보증은행 사이에 체결된 보증의뢰계약에서 보증의뢰인이 보증은행의 보증금 지급을 저지시키기 위하여 행사할 수 있는 가처분신청권을 포함한 일체 소송절차에 있어서의 신청을 배제시키는 의미의 부제소특약조항을 두고 있는 것은,보증의뢰인이 수익자의 권리남용임이 명백한 보증금 청구에 대하여자신의 권리를 신속하게 보전할 수 있는 길을 원천적으로 봉쇄하는 것에 다름 아니고,물론 보증은행의 입장에서 볼 때 비교적 간이한 소명방법이 허용되는 가처분절차에 의하여 보증금의 지급을 금지하는 가처분을 받게 되면나중에 그 가처분이 부당한 것으로 판명됨에 따라 보증은행이 대외적인 신용에 있어 손상을 입게 되는 경우도 생길 수 있을 것이나,이는 수익자의 보증금 청구가 명백히 권리남용에 해당하여 무효라는 충분한 소명이 있는 경우에 한하여 법원이 그러한 가처분을 인용함으로써 해결할 일이지,가처분 신청권 자체를 부정하여 그 직접적인 이해당사자인 보증의뢰인으로 하여금 사법상의 권리구제조치를 취할 수 없도록 하여서는 그에게 일방적인 희생을 강요하는 결과가 되어 매우 부당하다고 하지 않을 수 없으므로,그 부제소특약의 약관조항은 같은 법 제14조의 규정에 따라 무효라고 해석함이 옳을 것이다.
보증인의 무조건적인 지급의무가 발생하는 독립적 은행보증에 있어서 보증의뢰인과 보증은행 사이에 체결된 보증의뢰계약에 가처분신청권 자체를 부정하여 사법상의 권리구제권을 박탈하는 부제소특약 조항을 두고 있는 것은 신의성실의 원칙에 반하여 부당하다.