약정금등
[1] 금전신탁은 신탁행위에 의하여 위탁자로부터 금전을 수탁받은 신탁회사가 이를 대출,유가증권, 기타 유동성 자산 등에 운용한 후 신탁기간 종료시 수익자에게 금전의 형태로 교부하는 신탁의 일종으로서,신탁된 금전은 금융기관의 고유재산이 아닌 신탁재산에 속하게 되고 신탁행위 또는 관계 법령에서 정한 바에 따라 자금운용이 이루어져야 하며,실적배당주의가 적용되어 원칙적으로 원본과 이익이 보장되지 아니할 수 있다는 점 등에서,예금된 금원이 금융기관의 고유재산에 속하게 되고 예금에 관한 금융기관의 자금운용 방법에 원칙적으로 제한이 없으며 원금 및 약정이율에 따른 이자의 지급이 보장되는 금전의 소비임치계약인 예금과 차이가 있다.[2] 특정금전신탁은 위탁자가 신탁재산의 운용방법을 특정하는 금전신탁으로서 수탁자는 위탁자가 지정한 방법대로 자산을 운용하여야 하고다른 신탁상품과는 합동운용할 수 없으며 원본 보전과 이익 보족이 금지되어 있는 반면,불특정금전신탁은 위탁자가 신탁재산의 운용방법을 특정하지 않고 수탁자에게 일임하는 금전신탁으로서 수탁자는 관계 법령에서 정하고 있는 방법과 대상의 제한 범위 내에서 자유롭게 자산운용을 하고다른 신탁상품과도 합동운용할 수 있으며 관계 법령이 정하는 바에 따라 원본 보전과 이익 보족이 허용된다는 점 등에서 특정금전신탁과 차이가 있다.[3] 특정금전신탁은 위탁자가 지정한 운용방법에 따른 자산운용에 의하여 그 수익률이 변동함으로써 항상 위험이 따르고,그 위험은 신탁회사가 신탁재산에 대하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 아니하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 수익자가 부담하여야 하므로,그 신탁재산의 운용 결과에 대한 손익은 모두 수익자에게 귀속되는 자기책임주의와 실적배당주의를 그 본질로 하고,만일 지정된 운영방법에 따른 자산운용에 의하여 손실이 발생하였음에도 불구하고원본의 보전이나 일정한 이익이 보족된다면,수익자는 항상 지정된 운용방법에 따른 자산운용에 수반하는 위험은 회피하고이익만을 취득하게 되어 위와 같은 자기책임주의 및 실적배당주의에 반하는 것은 물론 개별 수익보장을 위하여 신탁회사의 고유재산이나 영업이익에서 손실을 보전하는 것을 강요하게 되므로 신탁회사의 재정을 불실하게 만들고 다른 거래 상대방을 불이익하게 한다.따라서 특정금전신탁에 관한 원본 보전이나 이익 보족의 약정은 모두 특정금전신탁의 본질과 기능에 반하고건전한 신탁거래질서를 해치는 것으로서강행법규인 구 신탁업법(1998. 1. 13. 법률 제5502호로 개정되기 전의 것) 제11조의 규정에 반하여 무효이다.[4] 강행법규를 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면,이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고,한편 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며,이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다.[5] 소멸시효 중단사유로서의 채무의 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하며,그 표시의 방법은 아무런 형식을 요구하지 아니하고,또 그 표시가 반드시 명시적일 것을 요하지 않고 묵시적인 방법으로도 가능한 것이기는 하지만,그 묵시적인 승인의 표시는 적어도 채무자가 그 채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 전제로 하여 그 표시를 대하는 상대방으로 하여금 채무자가 그 채무를 인식하고 있음을 그 표시를 통해 추단하게 할 수 있는 방법으로 행해져야 한다.[6] 특정금전신탁의 당사자가 신탁회사로 하여금 위탁자로부터 지정받은 운용방법과 달리 신탁업무운용요강,은행신탁업무의 종류 및 방법서에서 규정하고 있는 신탁재산의 운용방법 중 하나를 선택하여 신탁자금을 운용할 수 있도록 약정한 예외사유 중의 하나인 '사정변경으로 인하여 지정방법대로의 운용이 신탁재산에 손실을 초래할 것이 명백히 예상되는 경우'라 함은,신탁 당시에 예견하지 못하였던 사정으로 인하여 위탁자가 지정한 운용방법의 대상이 되는 전체 자산의 거래시장이 일반적·전반적으로 침체되어 위탁자가 지정한 방법에 따라 신탁자금을 운용하여서는 손실을 볼 수밖에 없음이 명백한 경우 등을 의미하는 것이라고 해석된다.만일 단순히 신탁회사가 신탁재산으로 취득한 특정 자산의 가격이 예기치 않게 하락세에 있게 되어 이를 계속 보유하게 되면손실을 초래할 것이 명백한 경우 등을 위 예외사유에 포함되는 것으로 해석하게 되면,비록 신탁재산으로 취득한 특정 자산의 가격이 하락세에 있더라도 신탁회사는 지정된 운용방법의 대상에 속하는 다른 종목 내지 종류의 자산을 운용하여 수익을 올릴 수 있는 가능성이 존재함에도 불구하고지정되지 않은 다른 운용방법을 임의로 선택할 수 있는 권리를 갖게 되어 위탁자 스스로 자산운용에 따른 위험과 손익을 고려하여 운영방법을 지정하도록 한 특정금전신탁의 취지가 훼손될 뿐만 아니라,신탁재산의 운용 결과에 대한 손익을 모두 수익자에게 귀속시키는 자기책임주의와 실적배당주의 근거 역시 흔들리게 되므로,그와 같은 경우는 위 예외사유에 해당한다고 할 수 없다.[7] 신탁법 제31조 제1항,구 신탁업법(1998. 1. 13. 법률 제5502호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항의 규정에 의하면,신탁회사는 금전신탁에 관하여 그 운용에 의하여 취득한 재산이 거래소의 시세가 있는 것이고,신탁행위에 의하여 수익자에 대하여 부담하는 채무를 이행하기 위하여 필요한 경우에 한하여 신탁행위로 정하는 바에 의하여 신탁재산을 고유재산으로 취득할 수 있을 뿐,그 이외의 경우에는 특별한 사정이 없는 한 누구의 명의로 하든지 신탁재산을 고유재산으로 하거나 이에 관하여 권리를 취득하지 못할 뿐만 아니라,고유재산을 신탁재산이 취득하도록 하는 것도 허용되지 아니한다.[8] 특정금전신탁에 있어서 신탁회사의 선관주의의무 위반 등으로 인한 손해배상청구권의 묵시적 포기를 인정하기 위해서는 단순히 위탁자 또는 수익자(이하 '수익자 등'이라고 한다)가 거래 내용과 손실 발생 여부를 알고서도 신탁회사에게 아무런 이의를 제기하지 않았다거나 선관주의의무 등을 위반하여 취득한 신탁자산의 운용수익을 일부 지급받았다는 사정만으로는 부족하고,수익자 등이 이의를 제기하지 않거나 운용수익을 일부 지급받은 동기나 경위 등 그러한 행위를 하게 된 전후 사정뿐 아니라,그와 같은 행위를 함에 있어서 수익자 등이 신탁회사에 대하여 손해배상청구권을 행사할 수 있음에도 불구하고이를 포기한다는 점을 충분히 인식할 수 있는 상황에 있었는지,수익자 등이 손해배상청구권을 포기할 만한 동기나 이유가 있었는지 여부 등 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 판단하여야 한다.[9] 신탁회사가 지정된 운용방법을 위반하고자기거래 금지의무에 위반하여 신탁재산에 귀속된 자산을 신탁회사의 고유재산으로 귀속시키고 대신 신탁회사의 고유재산에 속한 자산을 신탁재산에 귀속시킨 경우,신탁회사가 배상하여야 할 손해의 범위는 신탁회사의 선관주의의무 위반 및 자기거래 금지의무 위반과 상당인과관계 있는 손해에 한한다.
신탁법 제31조 제1항, 구 신탁업법 제12조 제1항의 규정에 의하면, 특정금전신탁에 관한 원본 보전이나 이익 보족의 약정은 자기책임주의 및 실적배당주의에 반하여 강행법규인 구 신탁업법 제11조의 규정에 반하여 무효이다.