계약이행보증금
[1] 하도급거래공정화에관한법률 제2조 제1항에 의하면,일반적으로 흔히 하도급이라고 부르는 경우,즉, 원사업자가 다른 사업자로부터 제조위탁·수리위탁 또는 건설위탁을 받은 것을 수급사업자에게 다시 위탁을 하는 경우뿐만 아니라,원사업자가 수급사업자에게 제조위탁·수리위탁 또는 건설위탁을 하는 경우도 하도급거래로 규정하여 위 법률을 적용하고 있음을 알 수 있고,같은 조 제2항에 의하면,위 법률의 적용 범위는 하도급관계냐 아니냐에 따르는 것이 아니라,원사업자의 규모에 의하여 결정됨을 알 수 있으며,같은 조 제10항에서 발주자라는 개념을 원사업자와 구별하여 사용하고 있기는 하나,같은 조항에 의하면위 발주자라는 개념 속에는 재하도급의 경우의 원하도급인도 포함됨을 알 수 있으므로,발주자라는 개념이 있다고 하여 위 법률이 적용되는 하도급거래를 구성하는 원사업자의 개념을 발주자가 아닌 경우로 한정하는 것은 아님이 분명하다 할 것이어서,위 법률은 그 명칭과는 달리 일반적으로 흔히 말하는 하도급관계뿐만 아니라,원도급관계도 규제하는 것이라고 봄이 상당하고,따라서 위 법률 제13조의2 또한 원도급관계에 적용된다.[2] 도급계약상 "당사자는 보증인을 세워야 하며,보증인은 당사자의 계약불이행으로 인하여 발생하는 금전채무에 대하여 당사자와 연대하여 책임을 진다."는 규정에서 말하는 당사자의 보증인 중 '수급인의 보증인'이란 하도급거래공정화에관한법률 제13조의2에 따라 계약이행보증금의 지급을 보증한 자를 가리키는 것이 아니라,위 계약서상 별도로 명기된 '수급인의 보증인'을 가리키는 것이라 할 것이므로,도급인이 보증인을 세우지 않았다 하더라도 위 계약조항을 내세워 수급인의 계약이행보증금의 지급을 보증한 자가 그 책임을 면할 수는 없다고 한 사례.[3] 공사도급계약을 해지하면서 그 동안의 기성고액을 수급인이 모두 수령한 것으로 하고,그 대신 도급인이 수급인의 하수급인들에 대한 채무를 직접 지급하기로 정산합의를 한 경우,당사자의 의사는 정산합의 시점에서 확정적으로 수급인의 기성금청구채권 포기의 효력이 생기도록 하고,다만, 도급인이 하수급인들에 대한 채무의 이행을 하지 아니하는 것을 해제조건으로 하였다고 보는 것이 합당하다 할 것이므로,일단 정산합의 시점부터 권리포기의 효과는 발생하였다고 봄이 상당하다.[4] 공사도급계약에서 "이 계약으로부터 발생하는 권리 또는 의무는 제3자에게 양도하거나 승계할 수 없다. 다만,상대방의 서면승낙과 보증인의 동의를 얻었을 때에는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있다 할지라도,원칙적으로 의무의 승계에 있어서는 의무이행자가 누구인가 하는 것이 보증에 있어서 중대한 요소이므로 보증인의 동의를 요한다고 봄이 상당할 것이나,권리의 양도로 인하여 보증인에게 어떠한 책임이 가중되거나 하는 일은 없으므로,권리의 양도에 보증인의 동의를 요한다고 보기는 어렵다 할 것이어서,도급인과 수급인이 수급인의 기성금청구채권을 하수급인들에게 양도함에 있어 위 도급계약조항에 의하여 수급인의 보증인의 동의를 요한다고 할 수는 없다.[5] 공사도급계약을 해지하면서 그 동안의 기성고액을 수급인이 모두 수령한 것으로 하고,그 대신 도급인이 수급인의 하수급인들에 대한 채무를 직접 지급하기로 정산합의를 함으로써 수급인의 도급인에 대한 기성금청구채권이 소멸하여 수급인의 보증인이 민법 제434조에 따른 주채무자의 채권에 기한 상계권을 행사하지 못하게 된 경우,비록 상계가 담보적 기능을 가지고 있다 할지라도 그것만으로 위와 같은 결과를 신의칙에 반하는 것으로 볼 수는 없다.
하도급은 원사업자 위탁을 하는 경우로 이 계약이 상대방 보증인의 동의를 얻은 경우 승계할 수 있다고 규정하였어도 동의가 필요하다고는 보지 않고 도급인에 대한 채권이 소멸하고 상계권을 행사하지 못하더라고 이 결과가 신의칙에 반하는 것으로는 볼 수 없다.