증권거래법위반·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)
[1] 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고,여기서 '업무'란 법령,계약에 의한 것뿐만 아니라 관례를 쫓거나 사실상의 것이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리키는 것이다.[2] 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출,사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여,처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있다.[3] 증권거래법은 유가증권의 발행과 매매 기타의 거래를 공정하게 하여 유가증권의 유통을 원활히 하고투자자를 보호함으로써 국민경제의 발전에 기여함을 목적으로 하는 것으로서같은 법 제2조 제8항 소정의 증권업은 유가증권의 매매,위탁매매, 매매의 중개 또는 대리,유가증권시장,협회중개시장 또는 이와 유사한 외국에 있는 시장에서의 매매거래에 관한 위탁의 중개,주선 또는 대리,유가증권의 인수,매출, 모집 또는 매출의 주선을 하는 영업을 말하고증권거래법에서 증권업을 허가제로 하고 있는 이유도 일반 투자자를 보호하고국민경제의 발전에 기여하기 위하여 증권업자의 인적,물적, 재산적 요건을 심사하고재무건전성과 건전한 영업질서의 준수 여부를 감독하기 위한 것인바,증권업에 해당하는지 여부를 판단하기 위하여는 영리의 목적과 동종의 행위를 반복하는지 여부 외에 위 영업형태에 따라 증권발행 여부,판매단에 참가하거나 증권인수 여부,주문에 응하기 위하여 증권의 재고를 유지하는지 여부,상대방의 청약을 유인하는지 여부,스스로 매매업자나 시장조성자로 광고하는지 여부,부수적으로 투자자문을 제공하는지 여부,타인의 돈이나 증권을 취급하거나 타인을 위하여 증권거래를 수행하는지 여부,지속적인 고객을 확보하는지 여부,타인을 위하여 거래에 참가하는지 여부 등의 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.[4] 해외전환사채 발행과 관련한 용역계약을 체결한 회계법인과 그에 관한 제반 업무를 실제로 담당한 상무이사의 행위가 위 용역계약과 수행업무의 구체적 내용에 비추어 증권거래법 제2조 제8항에 정한 유가증권 모집의 주선으로서 증권업 영업에 해당한다고 본 사례.[5] 상장회사가 해외에서 해외투자자를 상대로 전환사채를 공모함에 있어서 내국인이 최초 인수자인 해외투자자로부터 재매수하기로 하는 이면계약을 체결하였다 할지라도 해외투자자와 발행회사 사이의 투자계약은 여전히 유효한 것이고,또한 증권거래법 제8조 제1항에 의한 유가증권발행신고서 제출의무는 국내 발행시장에서 모집에 응하는 투자자를 보호하기 위한 것임에 비추어 볼 때,국내 투자자가 유통시장에서 그 이면약정에 따라 이를 다시 인수하였는지 여부를 불문하고해외에서 발행된 전환사채에 대하여는 증권거래법 제8조 제1항에 의한 유가증권발행신고서 제출의무가 인정되지 아니한다.
업무상횡령죄에서 '불법영득의 의사'는 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 업무상 임무에 위배해 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 처럼 처분하는 것을 말하고 대표이사 혹은 그에 준하는 자가 회사를 위한 지출 외에 가지급금등의 명목으로 인출하였지만 이자나 변제기가 없고 절차도 거치지 않은 것은 대표이사의 지위를 이용해 회사 자금을 사적인 용도로 임의 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄로 인정되며, 용역계약을 체결한 법인과 그에 관한 업무를 실질적으로 담당한 상무이사의 행위가 이 용역계약과 수행업무의 구체적인 내용으로 보아 증권거래법 제2조 제8항에서 규정하고 있는 유가증권모집의 주선으로서 증권업 영업에 해당한다고 보았다.