손해배상(기)
[1] 구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정되기 전의 것) 제40조 소정의 '입어의 관행에 따른 권리'(관행어업권)는 어떤 어업장에 대한 공동어업권 설정 이전부터 어업의 면허 없이 당해 어업장에서 오랫동안 계속하여 수산동식물을 채포 또는 채취함으로써 그것이 대다수 사람들에게 일반적으로 시인될 정도에 이른 것을 말하는 것이므로,당해 공유수면에 공동어업권이 설정되어 있는지의 여부를 불문하고인정될 수 있는 것이지,공동어업권이 설정되고 나면비로소 이 공동어업권에 제한을 가하는 제한물권적인 권리가 발생하는 것이라고 볼 수 없다.[2] 구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정되기 전의 것) 제40조 소정의 관행어업권은 그 성질에 비추어 반드시 어촌계의 총유에 속하는 것은 아니다.[3] 구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정되기 전의 것) 제40조 소정의 관행어업권은 원칙적으로 독립세대별로 인정되고 차남 이하 분가자나 외지로부터의 전입자에 대하여는 일정한 기간이 경과되어야 인정되며,이 경우에도 그러한 어업을 계속할 수 있는 노동능력과 의사를 가진 자로서 20세부터 60세가 될 때까지의 자에 대하여만 인정된다.[4] 공유수면매립의 면허를 받은 자가 공유수면매립법 제16조 제1항에 의한 보상을 함이 없이 공유수면매립사업을 시행하여 그 보상을 받을 권리를 가진 자에게 손해를 입혔다면이는 불법행위를 구성하는 것이고,보상을 받을 권리자가 입게 되는 손해는 그 손실보상금 상당액이다.[5] 어장에 단순히 입어하여 수산동식물을 채포 또는 채취하여 온 경우 그들이 가지는 관행어업권은 구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조,제24조에 의하여 공동어업 등 면허에 의하여 인정되는 어업권과 같이 일정한 공유수면을 전용하면서 그 수면에서 배타적으로 수산동식물을 채포 또는 채취할 수 있는 독점적인 권리라기보다는 단지 타인의 방해를 받지 않고 일정한 공유수면에 출입하면서 수산동식물을 채포 또는 채취할 수 있는 권리에 지나지 않으므로,그러한 권리의 소멸에 따른 손실을 평가함에 있어서 일정한 공유수면을 전용하면서 그 수면에서 배타적으로 수산동식물을 채포 또는 채취할 수 있는 독점적인 권리인 같은 법 제8조,제24조에 의하여 공동어업 등의 면허에 의하여 인정되는 어업권이 취소되는 경우에 대한 보상 방식을 유추적용할 수는 없고 오히려 이는 실질상 같은 법 제22조 소정의 신고어업의 형태와 유사한 것이라고 볼 수 있고,이와 같은 권리의 소멸에 따른 손실을 평가함에 있어서도 신고어업의 보상에 관한 규정을 유추적용함이 상당한바,구 수산업법령에 신고어업에 관한 손실보상 기준이 규정되어 있지는 않았지만 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙(1988. 4. 25. 건설부령 제435호로 개정되어 1991. 10. 28. 건설부령 제493호로 개정되기 전의 것) 제25조의2 제1항은 "어업허가를 받거나 어업신고를 하고제방공사·방조제공사 등 공공사업의 시행으로 인하여 그 어업을 계속할 수 없어 폐업 또는 휴업하는 경우의 손실액은 폐업에 있어서는 최근 3년간의 소득을 산술평균한 2년분의 순소득액(법인의 경우에는 순수익액)을,휴업의 경우에는 실제 휴업기간에 해당하는 순소득액(법인의 경우에는 순수익액)을 기준으로 하여 평가한다. 다만 휴업기간이 2년 이상인 경우에는 폐업으로 보아 이를 평가한다."라고 규정하고 있으므로,이를 유추적용하여 손해액을 평가함이 상당하다.
구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제25조의2 제1항이 어업허가를 받거나 어업신고를 한 뒤 공공사업의 시행으로 인하여 어업의 지속이 불가능해져 폐업 또는 휴업하는 경우의 손실액에 대한 평가 및 보상을 규정하고 있으므로 이를 유추적용하여 사안의 손해액을 평가해야 한다.