양도 소득세부과 처분취소
[1] [다수의견] (가) 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것,이하 '구 소득세법'이라 한다) 제88조 제1항 본문은 " 제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 '양도'라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도,교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다."라고 규정하고 있을 뿐 자산이 유상으로 이전된 원인인 매매·교환·현물출자 등(이하 '매매 등'이라 한다) 계약이 법률상 유효할 것까지 요구하고 있지 않다.한편 매매 등 계약이 처음부터 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 '국토계획법'이라 한다)에서 정한 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 이루어진 경우와 같이,위법 내지 탈법적인 것이어서무효임에도 당사자 사이에서는 매매 등 계약이 유효한 것으로 취급되어 매도인 등이 매매 등 계약의 이행으로 매매대금 등을 수수하여 그대로 보유하고 있는 경우에는 종국적으로 경제적 이익이 매도인 등에게 귀속되고,그럼에도 매매 등 계약이 법률상 무효라는 이유로 매도인 등이 그로 말미암아 얻은 양도차익에 대하여 양도소득세를 과세할 수 없다고 보는 것은 매도인 등으로 하여금 과세 없는 양도차익을 향유하게 하는 결과로 되어 조세정의와 형평에 심히 어긋난다.(나) 국토계획법이 정한 토지거래허가구역 내 토지를 매도하고대금을 수수하였으면서도 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 매매가 아닌 증여가 이루어진 것처럼 가장하여 매수인 앞으로 증여를 원인으로 한 이전등기까지 마친 경우 또는 토지거래허가구역 내 토지를 매수하였으나그에 따른 토지거래허가를 받지 않고 이전등기를 마치지도 않은 채 토지를 제3자에게 전매하여 매매대금을 수수하고서도 최초 매도인이 제3자에게 직접 매도한 것처럼 매매계약서를 작성하고그에 따른 토지거래허가를 받아 이전등기까지 마친 경우,이전등기가 말소되지 않은 채 남아 있고 매도인 또는 중간 매도인이 수수한 매매대금도 매수인 또는 제3자에게 반환하지 않은 채 그대로 보유하고 있는 때에는 예외적으로 매도인 등에게 자산의 양도로 인한 소득이 있다고 보아 양도소득세 과세대상이 된다고 보는 것이 타당하다.[대법관 박시환,대법관 김지형,대법관 전수안,대법관 차한성,대법관 이인복,대법관 이상훈의 반대의견] (가) 구 소득세법상 양도는 엄연히 권리이전의 원인행위가 유효하게 이루어진 것을 전제로 하는 것으로서원인행위인 매매계약이 무효여서 매도인이 양도로 인한 소득을 보유할 적법한 권원이 없는 경우에는 자산의 양도가 있다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있다고 볼 수 없다.따라서 위와 같은 한도 내에서는 사법(私法)상 양도 개념과 세법(稅法)상 양도 개념은 별개로 구분될 수 없는 것이고,이와 달리 구 소득세법상 양도를 원인인 계약의 유·무효와 관계없이 사실상 이전이라고만 해석하는 것은 사법상 양도 개념과 세법상 양도 개념의 통일적 해석에 장애가 되는 것이어서받아들이기 어렵다.(나) 토지거래허가구역 내 토지에 관한 매매계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 이루어진 경우에는 확정적으로 무효이고,이와 같이 매매계약이 무효인 이상 매매대금이 양도인에게 지급되었다고 하더라도 이것이 양도소득세 과세대상인 자산의 양도에 해당한다거나 매도인 등에게 자산의 양도로 인한 소득이 있었다고 할 수는 없다.[2] 甲이 乙과 토지거래허가구역 내 乙 소유의 토지에 관하여 매매계약을 체결한 직후 丙 등과 그 토지에 관한 전매계약을 체결한 다음 乙과 丙 등을 직접 당사자로 하는 토지거래허가를 받아 丙 등 명의로 소유권이전등기를 마친 데 대하여,과세관청이 토지 전매가 양도소득세 과세대상에 해당한다며 甲에게 양도소득세 등을 부과하는 처분을 한 사안에서,위 매매계약과 전매계약은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에서 정한 토지거래허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약으로 모두 확정적으로 무효이지만,乙에서 최종매수인인 丙 등 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 채 말소되지 않고 남아 있고 甲이 丙 등에게서 받은 매매대금을 반환하지 않고 보유하고 있다면,이는 위 토지를 사실상 이전함으로써 양도한 것이고甲에게 자산의 양도로 인한 소득이 있으므로 예외적으로 양도소득세 과세대상된다는 이유로,위 처분은 적법하다고 한 사례.
토지를 매입하면서 토지거래허가를 받지 않고 자신의 명의로 이전등기를 마치지도 않은 채 이를 제3자에게 전매하여  최초 매도인이 제3자에게 직접 매도한 것처럼 꾸며 매매대금을 수령하여 이를 반환하지 않고 그대로 보유하고 있는 경우, 이러한 매매계약이 법률상 무료라는 이유로 양도소득세를 과세할 수 없다고 보는 것은 조세정의와 형평에 어긋나는 것이므로, 이는 양도로 인한 소득으로 보아 양도소득세의 과세대상이 된다고 보는 것이 타당하다.