근저당권설정등기말소
[1] 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하고,다만 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 관하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고,채권양도, 제3자를 위한 계약,불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다.[2] 무효등기의 유용에 관한 합의 내지 추인은 묵시적으로도 이루어질 수 있으나,위와 같은 묵시적 합의 내지 추인을 인정하려면무효등기 사실을 알면서 장기간 이의를 제기하지 아니하고방치한 것만으로는 부족하고그 등기가 무효임을 알면서도 유효함을 전제로 기대되는 행위를 하거나 용태를 보이는 등 무효등기를 유용할 의사에서 비롯되어 장기간 방치된 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 있어야 한다.[3] 등기가 실체적 권리관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있더라도 진실한 권리관계와 합치되는 것을 의미하는바,채권자가 채무자와 사이에 근저당권설정계약을 체결하였으나그 계약에 기한 근저당권설정등기가 채권자가 아닌 제3자의 명의로 경료되고 그 후 다시 채권자가 위 근저당권설정등기에 대한 부기등기의 방법으로 위 근저당권을 이전받았다면특별한 사정이 없는 한 그 때부터 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 볼 수 있다.[4] 채권자 아닌 제3자 명의의 근저당권설정등기가 경료된 부동산에 소유권이전청구권 가등기가 경료되고 그 후 다시 채권자 명의의 위 근저당권이전의 부기등기가 경료된 사안에서,채권자는 위 부기등기가 경료된 시점에 비로소 근저당권을 취득하는데,부기등기의 순위가 주등기의 순위에 의하도록 되어 있는 부동산등기법 제6조 제1항에 따라 등기부상으로는 채권자가 위 제3자 명의의 근저당권설정등기가 경료된 시점에 근저당권을 취득한 것이 되어 위 가등기보다 그 순위가 앞서게 되므로,결국 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 볼 수 없다고 한 사례.
채권자가 아닌 제3자 명의의 근저당권설정등기가 경료된 부동산에 소유권이전청구권 가등기가 경료되고 그 후 다시 채권자 명의의 위 근저당권이전의 부기등기가 경료된 사안에서 부동산등기법 제6조 제1항에 따라 등기부상으로는 채권자가 제3자 명의의 근저당권설정등기가 경료된 시점에 근저당권을 취득한 것이 되어 가등기보다 순위에 앞서게 되므로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 아니기에 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 볼 수 없다.