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예견가능성이 있다는 전제에서 또한 검토되어야 할 일은 새로운 방법을 선택하였다면 P의 손해를 회피할 수 있었는지의 문제이다. 이 문제가 경험칙으로 해결되지 않는다면, 결국 발생한 손해가 새로운 방법에 의하여 회피할 수 있는지 여부에 대한 증명책임의 문제이다. 민사책임에서 증명의 원칙인 증거우월주의(preponderance rule)에 따른다면, 회피 가능을 지지하는 증거와 그 불가능을 지지하는 증거 가운데 어느 쪽이 우월한가의 문제이며 이는 결국 법관의 판단에 맡길 수밖에 없다. 양자의 가능성이 인정되면 일단 주의의무 위반이 증명된 것이므로 그 수술로 인한 손해에 대하여 의사 O는 배상책임을 진다.
쟁점은 새로운 방법을 선택하였다면 P의 손해를 회피할 수 있었느냐인데, 경험칙이 아니면, 손해의 회피가능성에 대한 증명책임의 문제이고, 증거의 우월에 관한 판단의 문제이다.