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I 개관
현행 특허법 제128조 제1항이 신설되기 전의 일본법(1998년 개정 전의 일본특허법)도 우리나라와 마찬가지로 현행 제2항과 동일한 조항을 제1항으로 갖고 있었고, 현행 제1항과 같은 조문은 알지 못하였다. 당시 일본의 통설과 판례의 확립된 태도는 손해의 개념에 있어서 차액설에 입각하여 손해배상액의 산정에 관한 특칙은 손해의 발생자체를 추정하는 것은 아니며, 권리자가 스스로 특허를 실시하지 않고 있는 경우에는 손해의 발생이라는 것을 인정할 수 없기 때문에 위 특칙을 적용할 수 없다는 것이었고, 따라서 원고의 청구를 기각하는 것이었다고 한다. 
그런데 일본의 종래의 통설인 이 견해는 현행 제3항(개정 전 제2항)의 해석에 대해서는 다른 태도를 취하여 제3항의 실시료 상당액의 청구에 있어서는 특허권자 등의 권리자의 특허발명의 실시는 그 요건이 아니라고 해석하여 왔다. 
그 이유는 특허권자가 특허발명에 대하여 타인에게 실시하도록 하고 그 실시료를 받는 경우에는 원래 특허권자의 특허발명의 실시가 없는 것이므로, 제3항의 적용에 있어서까지 특허권자의 특허발명실시가 없다고 하여 손해가 없다고 하는 것은 부적당하다고 본 것이기 때문이라고 한다.
그러나 이러한 해석에 대해서는 제1항 및 제2항의 적용에 있어서 특허권자에 대한 보호에 미흡하며, 특허법이 모처럼 마련한 특별규정의 입법취지를 몰각한 해석으로서 근본적인 재검토가 필요하다고 본다. 특히 2001년 법 개정에 의하여 특허권자를 더욱 강력하게 보호하는 규정이 마련된 것은 새로운 해석이 요구되는 배경이 된다고 생각된다.
따라서 이 문제를 논하고 있는 국내의 견해를 소개하고, 이와 관련한 일본에서의 견해도 우리법의 해석상 참고가 되는 한도에서 이를 소개하고 비판하기로 한다. 학설을 소개함에 있어서는 제1항에 관계된 것인지 아니면 제2항에 관계된 것인지를 분명히 하기 위하여 2001년 특허법의 개정 전(일본의 학설은 1998년 개정 전)의 학설인지 여부를 밝혀 논하기로 한다.
특허권자가 특허발명에 대하여 타인에게 실시하도록 하고 그 실시료를 받는 경우에 특허권자의 특허발명의 실시가 없는 것이므로, 특허권자의 특허발명실시가 없다고 하여 손해가 없다고 하는 것은 부적당하다고 보며 특허권자에 대한 보호에 미흡하고, 특허법이 마련한 특별규정의 입법취지를 몰각한 해석으로서 근본적인 재검토가 필요하다. 