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둘째, 판단구도에서의 문제이다. 도급과 파견을 구별하는 핵심적 징표와 이를 판단하기 위한 부수적인 징표의 구분 없이 병렬적으로 나열되어 있다는 점이다. 또한 모든 요소들을 종합적으로 고려하여 판단하는 구도를 가지고 있다. 필자는 원청업체와 사내하도급근로자 간에 지휘명령관계(고용한 사용자가 아닌 제3자가 외부노동력을 활용하는 관계)가 있다면 파견으로 보아야 하고, 이를 뒤집을 정도의 ‘명백한’ 도급계약인지를 이차적으로 판단해야 된다고 본다. 다시 말하면 파견적 요소와 도급적 요소가 혼재되어 있다면 일차적으로 파견으로 인정해야 하고, 이차적으로 명백한 도급계약이 아니라면 그 지시권은 파견관계의 지시권으로 확정되는 단계를 밟아야 한다고 본다.
필자는 파견적 요소와 도급적 요소가 함께 있는 경우 우선 파견으로 간주하고 도급계약이 확실하지 않다면 그 지시권이 파견관계의 지시권으로 확정되어야 한다고 생각한다.