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전통적인 형법이론에 의하면, 기업의 범죄능력에 관하여 법인실재설과 법인의제설의 대립을 논한 후 범죄능력은 부정되지만 수형능력은 인정된다고 봄이 일반적이었다. 그러나 기업에 의한 불법행위들이 사회적 문제로 대두되면서 기업의 가벌성에 관하여 행위능력과 책임능력을 인정하기 위한 시도들이 조심스럽게 제기되어 왔다. 대체로 행위능력은 고유한 자연적인 행위로서 개인의 행위를 기업의 행위로 귀속시키는 방법을 취하고, 행위의 의미는 사회적 유해성이라는 사회적 행위개념에서 찾고자 한다. 또한 책임능력은 개인형법상의 생활영위책임에서 유추된 “영업체운영책임(Betriebsführungsschuld)”이라고 보거나, 인간의 책임에서 벗어나 사회적 책임개념으로서 답책성을 근거로 “조직과책(Organisationsverschulden)”이라고 이해하면서 대체로 불법행위 그 자체보다는 정상적인 영업을 위한 예방책임을 이행하지 않은 점에 불법성의 초점을 맞추고 있다.
기업의 범죄능력은 부정되어 왔지만 기업에 의한 불법행위들이 문제가 되면서 기업의 행위능력과 책임능력을 인정하려는 시도가 있었다. 행위능력에서는 개인의 유해행위를 기업의 행위로 돌리고, 책임능력에서는 정상적인 예방책임을 이행하지 않은 불법성에 집중한다.