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근대법에서 사적 계약은 임의적인 것으로서, 당사자들의 처분의 자유가 핵심적 내용이다. 즉 권리의무의 내용이나 효과 모두 당사자들이 자유롭게 정할 수 있다는 것이다. 그에 비해 무언가의 보호를 위해서 요건을 정하고 효과를 법적으로 정했다고 한다면, 그것에 무슨 이름을 붙이든, 그것은 그 이름과는 별개로 하나의 법적 제도가 되는 것이 아닌가? 이와같이 제도와 계약을 구분할 수 있다면, 근로계약이나 근로자파견계약은 그 명칭에도 불구하고, 사회적 제도 또는 법적 제도로 보는 것이 더 타당할 것이다. 제도와 계약의 이분법은 공법과 사법을 이분화하는 것과 유사한데, 사회법은 공법도 아니고 사법도 아니지만 양자를 다 가지고 있다. 마찬가지로 근로계약은 계약적 형식의 제도이거나 혹은 제도의 규율을 받는 계약이라고 할 것이다.
근로계약과 근로자파견계약을 사회적 제도 및 법적 제도로 바라봐야 할 것이며 계약적 형식의 제도 혹은 제도의 규율을 받는 계약이라고 해야한다. 