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둘째, 근로기준법과 동법 시행령은 파견법에 규정되어 있는 파견근로자를 사업장의 상시 근로자 수에서 제외하는 규정을 두고 있다(시행령 제7조의2제4항). 현재 근로기준법의 적용범위는 상시 근로자 5인 이상 사업장이다(법 제11조). 파견근로자를 상시 근로자 수에서 제외하게 되면 사용사업자는 파견근로자를 제외하고 근로자 수를 산정하게 되어 파견근로자를 많이 사용하면 할수록 근로기준법의 적용 대상 규정에서 도피할 수 있게 된다. 그러나 사용사업주는 그 사업장의 근로에 대한 지휘ㆍ명령권을 가지고 있고, 실제 그 사업장의 안전에 대해서 책임질 의무가 있다.7) 그럼에도 불구하고 노동법상의 가장 최저 기준에 해당하는 근로기준에 대해서는 면제가 될 수 있다. 이러한 규정은 논리적으로도 도의적으로 근거가 없다. 근로기준법의 상시 근로자 수를 산정할 때 기간제 근로자나 시간제 근로자는 상시 근로자 수에 산입된다(시행령 제7조의2제4항). 고용형태 중 파견근로자만 제외하도록 되어 있는데 왜 그래야 하는지 논리적 근거를 찾기 어렵다. 프랑스의 헌법위원회(Conseil constitutionnel)와 파기원은 기업 내 종업원대표 선거와 관련해서 근로자 수를 계산할 때 해당 기업의 노동 공동체에 밀접하고 상시적으로 결합되어 있는 사내하도급 근로자와 파견 근로자도 포함해서 계산해야 한다는 입장을 취한다(박제성 외, 2009 : 15).8) 현재 우리나라 근로기준법의 파견근로자 수 제외조항은 전적으로 사용사업주만 유리할 뿐 근로자를 보호하는 기능을 하지 못한다.
근로기준법과 동법 시행령 제7조의2제4항에 따라 근로기준법의 적용범위는 상시 근로자 5인 이상 사업장에 해당하고, 상시 근로자 수 산정 시 기간제나 시간제 근로자는 산입되나 파견근로자만 제외하도록 되어있기 때문에 사업주가 파견근로자를 많이 사용할수록 유리해진다.  프랑스의 경우 사내하도급 근로자와 파견 근로자도 산입하고 있고 이 조항은 논리적, 도의적으로 근거가 희박하며 근로자를 보호하지 못하고 있다.