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4) 대법원의 재판시설의 채택과 사업수행의 위험
대법원은 2006.4.27. 선고 2003다15006호 판결[공2006, 879]에서 "특허법 제128조 제3항에 의하여 특허발명의 실시에 대하여 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 결정함에 있어서는, 특허발명의 객관적인 기술적 가치, 당해 특허발명에 대한 제3자와의 실시계약내용, 당해 침해자와의 과거의 실시계약내용, 당해 기술분야에서 같은 종류의 특허발명이 얻을 수 있는 실시료, 특허발명의 잔여 보호기간, 특허권자의 특허발명 이용형태, 특허발명과 유사한 대체기술의 존재여부, 침해자가 특허침해로 얻은 이익 등 변론종결 시까지 변론과정에서 나타난 여러 가지 사정을 모두 고려"하라고 함으로써 명시적으로 재판시설을 채택하였다. 실시료 상당액을 산정함에 있어서 기준시점을 재판 시로 하여 사후적인 관찰을 허용하는 것은 특허권자에게 사업수행의 위험을 피할 수 있다는 점에서 매우 유리한 것이다. 원래 사업의 수행이라는 것은 항상 위험을 피할 수 없는 것이며, 법은 경우에 따라서 사업을 수행하기 위하여 위험을 무릅쓰는 판단에 대해서는 설령 사업이 실패하여 회사에 막대한 손해가 돌아가게 된 경우에도 면책사유를 주기도 한다는 점을 유의할 필요가 있다.
대법원은 특허발명의 실시에 대하여 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 결정함에 있어서, 침해자가 특허침해로 얻은 이익 등 변론종결 시까지 변론과정에서 나타난 여러 가지 사정을 고려하라고 명시적으로 재판시설을 채택하였고, 실시료 상당액을 산정함에 있어서 기준 시점을 재판 시로 하여 사후적인 관찰을 허용하게 한 것이다. 