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그러나 이러한 주장은 과거 독일에서 주장되었던 학설을 원용한 것으로, 인식론적 관점에서 볼 때 이러한 주장은 형사소송의 동적인 구조를 간과하고 있다. 형사소송은 양 당사자의 논박을 통하여 사실 판단자인 판사나 배심원의 심증이 계속하여 개정(改定)된다는 동적인 성격을 띠고 있다. 따라서 모든 증거 조사를 마친 뒤 판사 혼자 지금까지의 주장과 증거를 검토하여 다른 가능성을 판단하는 것은 이러한 형사소송의 절차 지향적 구조와 가치를 간과한 것이다. 나아가 이러한 주장은 경험칙에 의해 타 행위 가능성, 즉 피고인의 무죄를 추론케 하는 다른 가설을 배제해야 할 입증 책임이 검사에게 있다는 점도 간과하고 있다. 이와 같은 구조로, 즉 정황증거에 의한 정황사실의 인정, 정황사실에 의한 주요사실의 추론이라는 다 단계를 거치므로 각 단계 별로 합리적 의심 없는 입증이 적용되어야 한다.
형사소송은 양 당사자의 주장이 진행되는 동안 판단자의 심증이 변하는 동적인 성격을 띄고 있다. 모든 주장을 검토한 뒤 판사가 다른 가능성을 제기하는 것은 의심 없는 입증이 적용되는 형사소송 절차에 담긴 가치를 무시하는 주장이다. 