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그리고 법원의 판단에서 논의가 필요한 또 다른 부분은 ‘일용직’ 근로자는 ‘상시 사용되는’ 동종 근로자에 해당하지 않는다고 한 것이다. 이는 법원은 노조법 제35조의 ‘상시 사용되는’의 의미를 근로자의 근로제공 형태를 기준으로 해석한 것으로 보인다. 그러나 ‘상시 사용되는’의 의미는 사용자의 필요라는 관점에서 해석해야 한다고 본다. 즉, 노조법 제35조의 적용을 결정할 때는 그 고용인원 기준을 계산할 필요가 있는 기간에 ‘사실상 계속적으로 사용되고 있는 동종 근로자’인지를 판단하면 될 것이지, 그 단계에서 근로자의 고용형태를 판단요소로 고려할 필요는 없을 것이다. ‘일용직’ 근로자는 사실상 사업장에 상시 사용되지 않기 때문에 동종 근로자 판단에서 배제되는 것이 아니다. 현실적으로 법원이 노동조합 규약과 단체협약의 적용범위를 해석할 때, 그 ‘단체협약의 적용이 예상되는 자’에 포함하지 않을 가능성이 높기 때문에 배제되는 것이다
법원은 '일용직'근로자를 '상시 사용되는' 동종 근로자로 보지 않고, 노조법 제35조 적용시 고용형태와 상관없이 '단체협약의 적용이 예상되는 자'가 아닐 수 있기 때문에 동종 근로자 판단에서 '일용직'근로자를 제외하는 것에 대한 논의가 필요하다. 