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두 번째로, 법인의 운영자 또는 관리자가 법인의 자금을 이용하여 비자금을 조성하였다고 하더라도 그것이 당해 비자금 소유자인 법인 이외의 제3자가 이를 발견하기 어렵게 한 장부상의 분식에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우는 불법영득의사를 인정하기 어렵다고 하여 횡령죄를 처벌하지 않았다. 즉 비자금을 조성하는 행위 자체가 불법이라 하더라도 조성행위에 대한 처벌은, 불법영득의사가 인정되지 않는 한, 별도로 검토 하지 않았다. 그러나 ③ 판결처럼 회사의 이사 등이 보관 중인 회사의 금으로 뇌물을 공여하는 불법한 행위를 한 경우, 즉 뇌물 제공을 목적으로 비자금을 조성하는 경우는 다시금 불법영득의사를 인정, 횡령죄가 성립한다고 보았다. 앞의 두 가지 경우 모두 불법영득의사의 유무에 따라 횡령죄를 판단하고 있다는 점은 위의 설명내용과 동일하다고 할 수 있다. 다만 비자금 조성행위자체가 불법인데도 횡령죄로 처벌할 수 없는지 여부와 뇌물제공의 목적이 있는 경우 회사를 위한 목적이 아닌, 뇌물공여 상대방의 이익을 위한 행위로 평가, 불법영득의 사를 인정할 수 있는가 하는 점이 문제된다. 이러한 점에서 불법영득의사의 유무를 판단하는 기준이 명확하지 않다는 의문이 들 수 있다.
법인의 운영자 또는 관리자가 법인의 자금을 이용해 비자금을 조성하였다 해도 그에 대한 처벌은 불법영득의사가 인정되지 않는 한, 별도로 검토하지 않았으나 뇌물 제공을 목적으로 비자금을 조성하는 경우는 다시금 불법영득의사를 인정, 횡령죄가 성립한다고 보았다.