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III. 특허권의 침해와 권리자의 손해
1. 민법상 손해의 개념
1) 학설의 개요
손해라 함은 법익에 대한 모든 비자발적인 손실을 말한다. 우리민법이나 독일민법은 손해의 개념에 대하여 명문으로 정의한 바 없지만, 예를 들어, 오스트리아민법 제1293조 1문은 어떤 사람의 재산, 권리 또는 인격에 가해진 모든 불이익(손실)을 손해로 규정하고 있다.
손해에 관한 우리나라의 통설이자 원칙적인 판례의 입장은 차액설이다. 차액설은 불법행위로 인한 손해에 대하여 불법행위가 없었더라면 존재하였을 상태와 현재의 상태를 비교함으로써 밝혀진다고 한다. 즉, 손해 = 채무불이행(불법행위)이 없었더라면 존재하였을 상태 - 현재의 상태, 따라서 채무불이행(불법행위)에 있어서의 손해란 채무의 내용에 좇은 이행이 있었더라면(불법행위가 없었더라면) 채권자가 받았을 이익과 불이행으로(불법행위로) 인하여 채권자가 현재 받고 있는 이익과의 차, 특히, 그 금전 평가상의 차를 말한다. 이 설은 법익에 대한 사실상의 변화보다는 재산의 금전적 평가상의 감소를 손해로 본다. 
이에 대해서 구체적 손해설은 피해자의 재산을 구성하는 하나하나의 권리 또는 법익이 입은 불이익(손실)을 손해라고 한다. 즉 채무불이행으로(불법행위로) 인하여 구체적/현실적인 법익의 침해로 채권자가 입은 구체적인 불이익을 손해라고 파악한다.
차액설과 구체적 손해설의 두 가지 견해가 손해의 개념에 관한 가장 고전적인 견해의 대립이다. 이에 더하여 일본에서 주장되는 학설로서 지적재산권에 특유한 손해론이 있을 수 있다고 주장하며, 현실적인 손해의 발생을 전제로 하지 않는 규범적 손해론이 시장기회 상실설로서 주장된다는 점은 앞서 본 바와 같다.
손해에 관한 우리나라의 통설이자 원칙적인 판례의 입장은 차액설이며, 차액설은 불법행위로 인한 손해에 대하여 불법행위가 없었더라면 존재하였을 상태와 현재의 상태를 비교함으로써 밝혀진다고 한다. 손해설은 피해자의 재산을 구성하는 하나하나의 권리나 법익이 입은 불이익을 손해라고 하는데, 채무불이행으로 인하여 구체적, 현실적인 법익의 침해로 채권자가 입은 구체적인 불이익을 손해라고 파악한다. 