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3) 통상손해의 평가규정으로서의 특허법 제128조
위에서 본 바와 같이 결국 특허법 제128조의 손해는 모두 통상손해로 분류할 것이고, 특별손해로 분류하기 어렵다. 그리고 특허법 제128조가 산정하는 손해는 모두 적극적 손해라든가 정신적 손해라고는 부르기 곤란한 것들이다.
먼저, 권리자의 특허제품의 판매수량 감소에 대하여 규정한 특허법 제128조 제1항이 소극적 손해임은 분명하고, 권리자의 실시료 수입 감소에 대하여 규정한 특허법 제128조 제3항이 역시 적극적 손해라거나 혹은 정신적 손해가 아님 역시 명백하다. 특허법 제128조 제2항의 경우에는 그 분석이 다른 항에 비하여 단순명료하지 않지만 이 역시 특허권자가 얻었어야 할 이익을 침해자가 얻었으므로 침해자의 이익을 특허권자의 손해로 추정하는 구조를 가지는 것이므로 결국은 특허권자의 소극적 손해라고 할 것이다.
그렇다면, 특허법 제128조가 규정하는 손해는 모두 소극적 손해이고, 특허법 제128조는 통상손해로서의 소극적 손해를 평가하기 위한 규정이라고 볼 것이며, 적극적 손해라든가 정신적 손해에 대해서는 특허법 제128조가 규정하는 영역이 아니라고 볼 것이다.
권리자의 특허제품의 판매수량 감소가 특허법 제128조 제1항이 소극적 손해임은 분명하고, 실시료 수입 감소는 제3항이 적극적 손해라거나, 정신적 손해가 아님 역시 명백하며 제2항의 특허권자가 얻을 이익을 침해자가 얻었으므로 침해자의 이익을 특허권자의 손해로 추정하는 것으로 소극적 손해라 할 것이다.