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우선 탈북 용역 계약이 외국적 성격이 상당한 정도에 이르는 계약으로 볼 것인지를 검토하기 위해서는 계약의 일방 당사자인 북한이나 중국 등에 거주하는 북한이탈주민의 법률적 지위에 대한 논의가 있어야 할 것이다. 이와 관련하여 대법원은 1996. 11.12. 선고 96누1221 판결에서 “조선인을 부친으로 하여 출생한 자는 남조선과도정부법률 제11호 국적에관한임시조례의 규정에 따라 조선국적을 취득하였다가 제헌헌법의 공포와 동시에 대한민국 국적을 취득하였다 할 것이고, 설사 그가 북한법의 규정에 따라 북한국적을 취득하여 중국 주재 북한대사관으로부터 북한의 해외공민증을 발급받은 자라 하더라도 그가 대한민국 국적을 취득하고 이를 유지함에 있어 아무런 영향을 끼칠 수 없다.”라고 판시한 바 있다. 또한 북한을 이탈한 북한주민이 중국 등지에서 탈북 용역 계약을 체결하고 향후 남한에서 그 반대급부를 이행하기로 약정한 후 대한민국의 국적을 온전히 회복하고 남한의 법정에서 그 계약의 효력이 쟁점이 되는 사안에 있어서는 북한에서 형성된 법질서를 존중하여야 하는 면이 있는 것도 아니므로, 위와 같은 판례의 태도에 의할 때는 물론 북한의 법적 지위에 관한 통설인 이중지위설이나 규범영역설에 의할 때에도 북한이탈주민을 대한민국 국민으로 취급함이 타당하다. 따라서 이를 전제로 아래 논의를 전개하기로 한다.
북한의 법적 지위는 통상 이중지위설, 규범영역설에 의하는데, 이 경우 북한 이탈주민은 대한민국 국민으로 취급하는 것이 타당할 것이다. 이것을 전제로 탈북 용역 계약의 외국적 성격을 판단하려고 한다.