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2. 추정의 성질
특허법 제128조 제2항을 적용하게 되면 '침해자의 이익액'을 '특허권자의 손해액으로 추정'하게 된다. 법률로 추정한다고 정하였으므로 법률상 추정이라는 점에는 다툼이 없으나, 법률상 추정 중에서도 어느 것에 해당하는지에 대해서는 견해가 나뉜다.
1) 법률상의 사실추정설
먼저, 권리자 실시필요설의 입장에서는 법률상 사실추정이라고 보는 것이 일반적이다. 이 견해에서는 특허법 제128조 제2항은 불법행위의 요건 사실인 '침해행위와 인과관계 있는 손해의 액'을 증명함에 대신하여 이보다 증명이 용이한 별개의 사실인 '침해행위에 의하여 침해자가 얻은 이익의 액'을 증명함으로써 '침해행위와 인과관계 있는 손해의 액'이 증명된 것으로 인정하는 규정으로서 법률상의 사실추정에 해당한다고 한다. 이 견해는 이러한 추정은 그 효과를 주장하는 자에 대해서는 증명주제의 선택을 허용하는 것이며, 이를 복멸하고자 하는 상대방에게는 반대사실을 증명할 책임을 부담시키는 것으로서, 권리자는 손해배상을 청구할 때 직접 '침해행위와 인과관계 있는 손해의 액'을 증명할 수도 있고, '침해자의 이익액'을 증명하여 이에 대신할 수도 있다고 설명한다. 이를 다투는 침해자는 '침해행위에 의한 이익의 액'의 증명을 진위불명의 상태로 몰고 가면 본 항의 추정을 면할 수 있는데 이는 추정의 복멸이 아니라 추정규정의 적용배제이고, 이 경우 침해자가 내세우는 증거는 반증이라고 한다. '침해행위에 의한 이익의 액'이 권리자에 의하여 증명된 경우에도 침해자는 '침해행위와 인과관계가 있는 손해의 액'의 부존재를 증명하면 추정규정의 적용을 면할 수 있는데 이것이 추정의 복멸이며, 추정복멸사유를 증명하기 위한 증거는 반증이 아니라 본증으로서 법관을 확신시킬 정도의 것이어야 한다고 한다.
권리자 실시필요설의 입장에서 법률상 사실추정이라고 보는 것이 일반적인데, 특허법 제128조 제2항은 불법행위의 요건인 침해행위와 인과관계 있는 손해의 액을 증명함에 대신하여 이보다 증명이 용이한 별개의 사실인 침해행위에 의하여 침해자가 얻은 이익의 액을 증명함으로 침해행위와 인과관계 있는 손해의 액이 증명된 것으로 인정하는 규정으로서 법률상의 사실추정에 해당한다.