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2) 개정법상의 일실이익 청구(특허법 제128조 제1항)
권리자 실시필요설에서는 특허법 제128조 제1항을 민법에 의한 통상적인 일실이익 산정형의 수정된 형태로 보는 것이 일반적이다. 왜냐하면, 특허법 제128조 제1항은 결국 민법에 의한 청구에 있어서 특허권침해로 인하여 특허권자의 판매가 감소한 경우를 구체화하고 그 증명을 용이하게 도와주는 것으로 볼 수 있기 때문이라고 한다.
따라서 민법에 기한 청구와 특허법 제128조 제1항에 의한 청구를 동시에 설명하는 경우가 많지만, 나누어 설명하기도 한다. 이 견해는 기본적으로 일실판매이익만을 손해로 보는 생각에서 벗어나지 않는다.
권리자 실시필요설에서 특허법 제128조 제1항에 기한 일실이익 청구에 있어서는 해당부분에서는 설명을 생략한 채, 다른 부분에서 실시될 요설을 분명히 한 견해가 있고, 명시적으로 특허법 제128조 제1항과 제2항에 대하여 설명하면서 "이들 규정은 권리자가 스스로 실시를 하고, 있지 아니하는 경우에는 얻을 수 있는 이익상실이 없다는 점에서 한계가 있다"라고 하여 권리자 실시필요설의 입장을 분명히 하는 경우도 있다.
그밖에 설명의 구조는 이와 같이 나누어서 하면서도 제1항에 대해서는 수정설을 주장하는 경우도 보인다.
권리자 실시필요설은 특허법 제128조 제1항, 일실이익 청구에서 해당부분에서는 설명을 생략한 채, 다른 부분에서 실시될 요설을 분명히 한 견해가 있고, 권리자가 스스로 실시를 하고 있지 않은 경우에는 얻을 수 있는 이익상실이 없다는 점에서 한계가 있다고 하여 권리자 실시필요설의 입장을 분명히 하는 경우도 있다.