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6. 실시료 상당액 산정의 실례
특허법 제128조 제3항에 관련된 판례가 많지는 않지만, 대법원 2006.4.27. 선고 2003다15006 판결[공2006, 879]은 피고가 원고의 CD 제조공정에 관한 특허를 침해한 사안에서 "특허법 제128조 제3항에 의하여 특허발명의 실시에 대하여 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 결정함에 있어서는, 특허발명의 객관적인 기술적 가치, 당해 특허발명에 대한 제3자와의 실시계약내용, 당해 침해자와의 과거의 실시계약내용, 당해 기술분야에서 같은 종류의 특허발명이 얻을 수 있는 실시료, 특허발명의 잔여 보호기간, 특허권자의 특허발명 이용형태, 특허발명과 유사한 대제기술의 존재 여부, 침해자가 특허침해로 얻은 이익 등 변론종결 시까지 변론과정에서 나타난 여러 가지 사정을 모두 고려하여 객관적, 합리적인 금액으로 결정하여야 하며, 특히 당해 특허발명에 대하여 특허권자가 제3자와 사이에 특허권 실시계약을 맺고 실시료를 받은 바 있다면 그 계약내용을 침해자에게도 유추 적용하는 것이 현저하게 불합리하다는 특별한 사정이 없는 한 그 실시계약에서 정한 실시료를 참작하여 위 금액을 산정하여야 하며, 그 유추 적용이 현저하게 불합리하다는 사정에 대한 입증책임은 그러한 사정을 주장하는 자에게 있다고 할 것"이라고 판시하였다. 타인과의 실시계약의 유추와 관련하여서는 저작재산권에 관한 사안이지만, 대법원은 "저작권자가 침해행위와 유사한 형태의 저작물사용과 관련하여 저작물사용계약을 맺고 사용료를 받은 사례가 있는 경우라면, 그 사용료가 특별히 예외적인 사정이 있어 이례적으로 높게 책정된 것이라거나 저작권 침해로 인한 손해배상청구 소송에 영향을 미치기 위하여 상대방과 통모하여 비정상적으로 고액으로 정한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 사용계약에서 정해진 사용료를 저작권자가 그 권리의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액으로 보아 이를 기준으로 손해액을 산정함이 상당하다"고 한다. 
특허발명의 실시에 대하여 통상 받을 수 있는 금액에 상당액을 결정함에 있어서는, 침해자가 특허침해로 얻은 이익 등 변론종결 시까지 변론과정에서의 사정을 고려하여 객관적, 합리적인 금액으로 결정하여야 하며, 특허발명에 대하여 특허권자가 계약내용을 침해자에게 유추 적용이 현저하게 불합리하다는 사정에 대한 입증책임은 그러한 사정을 주장하는 자에게 있다고 할 것이다. 