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2) 생산능력의 구비시기
권리자는 실시능력을 침해가 이루어지던 당시에 반드시 갖추고 있어야 하는 것인가 아니면, 특허권의 존속기간 동안에 생산능력을 갖추고 있으면 특허법 제128조 제1항의 적용을 주장할 수 있는 것인가? 이에 대해서는 반드시 침해품의 수량에 대응하는 제품을 특허권자가 공급할 수 있는 능력이 실제로 갖추어질 필요는 없고 권리자의 잠재적인 능력을 포함하여 유연하게 인정할 수 있다는 견해가 일본에서 주장된다. 이 견해는 나아가 배타적 독점권이라고 하는 특허권의 본질적 특성에 착안하여 보면, 특허권자는 그 특허기간 동안 시장을 독점하는 것으로서 특허침해로 인한 손해는 '시장기회의 상실'이라고 본다는 것이다. 이 견해에서는 특단의 사정이 있는 경우 외에는 당해 특허권을 이용하여 자금을 조달하고, 하청기업을 이용하는 등으로 특허발명을 실시할 능력을 갖추는 것도 가능하다고 본다. 한편, 이에 반하여 원고가 구체적인 생산능력을 갖추어야 한다는 반대의 견해도 있다. 특허권자가 생산능력을 갖추고 있어야 할 기준 시점에 관하여 그 능력은 침해에 대응한 기간에 있어서 실시할 수 있는 능력(이 견해는 뒤에서 보는 바와 같이 잠재적인 생산능력을 포함한다)을 의미한다고 보는 것이 좋을 것이다. '생산할 수 있었다'고 함은 침해물건의 판매 시에 엄밀하게 대응하는 시기에 있어서의 구체적인 제조능력만을 가리키는 것이 아니며, 특허권자가 금융기관 등으로부터 융자를 받아 설비투자를 행하는 등으로 당해특허권의 존속기간 내로서 특허권 침해의 영향이 미치는 기간 동안 제품을 생산할 잠재능력이 있는 경우에는 원칙적으로 이 요건을 충족하는 것으로 새기는 견해도 같은 취지로 보인다. 예를 들어 1년 동안 특허침해가 있었다면, 특허권자는 침해품의 20분의 1만 생산할 수 있는 능력이 있었다고 하더라도 문제가 없다는 것이므로 특허권자의 생산능력이라는 요건을 무의미하게 만드는 것에 다름 아니어서 채택하기 어려운 해석론이라고 생각한다.
특허권자가 생산능력을 갖추고 있어야 할 기준 시점에 있어 그 능력은 침해에 대응한 기간에 있어서 실시할 수 있는 능력을 의미한다고 보는 것이 좋을 것이고, 침해물건의 판매 시에 대응하는 시기에 있어서 구체적인 제조능력만을 가리키는 것이 아니고, 특허권자가 금융기관 등으로부터 융자를 받아 설비투자를 행하는 등 당해특허권의 존속기간 내로서 특허권 침해의 영향이 미치는 기간 동안 제품을 생산할 잠재능력이 있는 경우에는 이 요건을 충족하는 것으로 본다. 