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2. 특허법 제128조와 통상손해
1) 특허법 제128조 제1항 및 제3항
특허법 제128조의 각 항이 규정한 손해배상액의 산정방법에 대해서 보면, 먼저 특허법 제128조 제3항의 실시료 상당의 손해액에 대해서 다수설은 (일단 특허침해가 발생하면) 그 손해의 발생 및 최저손해액, 그리고 인과관계의 존재가 항상 인정된다고 해석하고 있다. 따라서 특허침해자로서는 특허권자의 손해액이 그보다 적다는 것을 주장/증명함으로써 위 규정의 적용으로부터 벗어나는 것은 허용되지 않는다고 해석한다. 이 견해는 특허법 제128조 제3항을 이른바 최저배상액의 법정이라고 해석한다.
이러한 다수설에 대하여 특허법 제128조 제3항이 특허권자에 대한 손해의 발생까지 의제하는 것으로는 보기 어려우므로 위 규정은 손해액계산규정으로만 보는 것이 타당하다는 소수설이 있다. 이 견해는 특허권자에게 손해가 발생하지 아니하였다는 사정을 증명함으로써 침해자가 배상책임으로부터 벗어나는 것이 인정된다는 점에서 다수설과는 다르다.
그런데 외국의 해석론이지만, 종래의 다수설이라고 생각되는 입장에서면서도 침해자의 예견가능성을 언급하면서 손해배상액의 산정을 설명하는 견해가 있다. 이 견해는 다음과 같이 설명하고 있다. "예를 들면, 특허권자가 특허권의 실시품을 제조하여 1개에 500엔에 판매하고 1개에 50엔의 이익을 얻고 있는 경우, 침해자가 특허권자의 실시품과 동일한 제품을 1,000개 제조/판매하여 그 결과로 특허권자의 실시품의 판매가 1,000개만큼 감소한 경우에는 합계 5만 엔이 통상 생길 수밖에 없는 손해이고, 위 경우에 침해품이 1개에 400엔에 판매되고 있었기 때문에 특허권자가 그 실시품을 400엔으로 판매할 수밖에 없었던 경우에 침해자에게 그것을 예견할 가능성이 있다면 합계 1만 엔이 특별사정에 의한 손해"라는 설명을 한다. 이 견해가 예견가능성을 언급한 것은 민법의 일반원칙을 재확인한다는 측면에서는 의미 있는 것으로 보인다. 
다수설은 특허법 제128조 제3항과 민법 제393조의 관계가 어떤 것인지에 대해서는 침묵하고 있다.
특허법 제128조 제3항의 실시료 상당의 손해액에 대해서 다수설은 그 손해의 발생 및 최저손해액, 인과관계의 존재가 항상 인정된다고 해석하고 있고, 특허침해자로서는 특허권자의 손해액이 그보다 적다는 것을 주장, 증명함으로써 위 규정의 적용으로부터 벗어나는 것은 허용되지 않는다고 해석하는데 이 견해는 특허법 제128조 제3항을 최저배상액의 법정이라고 한다.