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3. 추정의 일부복멸
문제는 추정의 일부복멸이 가능한지, 가능하다면 특허의 기여율을 어떻게 산정할 것인지 이다. 위에서 말하는 침해자의 자본, 영업능력, 선전광고, 상품의 품질, 제조기술, 상표 디자인, 기업의 신용, 판매의 계열화, 캐릭터의 사용 등의 사정이 있거나 혹은 위 판례가 제시하는 상품의 품질, 기술, 의장, 상표 이외의 신용, 판매정책, 선전 등의 사정이 있고, 그러한 사정으로 인하여 상표의 사용과 무관하게 얻은 이익이 있다는 특별한 사정이 침해자에 의하여 증명된 경우의 문제이다. 자연적 사실관계에 있어서 권리자의 손해액과 침해자의 이익액이 정확하게 일치하는 경우는 없다고도 말할 수 있다. 다른 법률관계에서는 법률상의 사실추정이든 아니면 잠정적 진실이든 대개의 경우는 일반경험칙이 법규화 된 것이므로 법률상으로 추정하는 내용은 자연적인 사실관계와 일치하는 경우가 많다. 그런데 앞서 제2장에서 본 바와 같이 특허법 제128조 제2항의 경우는 입법자가 특허권자의 보호라는 정책적인 판단아래 도입한 규정에 의한 추정이어서 자연적인 사실관계로서 권리자의 손해액과 침해자의 이익액이 일치한다는 것은 아니다. 따라서 만일 침해자의 이익액이 권리자의 손해액과 조금이라도 다르다는 점을 증명함으로써 특허법 제128조 제2항의 추정을 모두 벗어날 수 있다고 해석한다면 이 규정의 의의를 없애는 것에 다름 아니다. 그러므로 특허법 제128조 제2항의 추정에 대해서는 일부의 복멸이 얼마든지 가능하다고 보아야 할 것이다. 이 규정의 일실이익을 일실판매이익으로 해석하고 있는 일본의 실무례는 다른 한편으로는 권리자가 특허발명을 실시하고 있기만 하면, 특허의 실시부분이 침해제품의 일부에 지나지 않거나, 권리자가 복수인 경우 등의 약간의 예외를 제외하고는 침해자 이익의 추정이 복멸되는 것을 인정하는 경우는 거의 없다고 한다. 현재 우리나라에서는 추정의 일부복멸을 인정하는 것이 다수설로 보인다.
추정의 일부복멸이 가능한지, 가능하다면 특허의 기여율을 어떻게 산정할 것인지, 침해자의 자본, 영업능력, 선전광고, 상품의 품질, 제조기술, 상표 디자인, 기업의 신용, 판매의 계열화, 캐릭터의 사용 등의 사정이 있거나 상품의 품질, 기술, 의장, 상표 이외의 신용, 판매정책, 선전 등의 사정이 있고, 그러한 사정으로 인하여 상표의 사용과 무관하게 얻은 이익이 있다는 특별한 사정이 침해자에 의하여 증명된 경우이다. 