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형사소송법은 위법배제법칙을 규정하면서 “형사소송법 규정에 따라 적법하게 수집된 증거는 증거능력이 있다.”고 하지 않고 “적법절차에 의하지 아니하고 수집된 증거는 증거능력이 없다.”고 규정하고 있으므로 결국 위법배제법칙은 적법절차의 개념과 내용, 요건에 관한 해석과 직결된 문제인 것이다. 그런데 주지하듯이 적법절차 개념은 영미법에서 유래한 것이지 대륙법적 전통에 기반한 것이 아니다. 따라서 형사소송법상 위법배제법칙의 적용에 관한 해석에 있어서 독일의 증거금지이론 등은 해석상 참조할 여지는 있을 것이나 적법절차 개념의 이해 문제를 독일의 증거금지론으로 대체하려는 태도는 옳지 않다고 생각된다. 물론 그렇다고 영미법에서 전개되고 구체화된 적법절차의 구체적인 내용들을 법제와 문화적 배경이 다른 우리 법제에 그대로 원용하려는 태도도 지양해야 할 것이다. 이하에서는 ‘적법절차’ 개념의 기본적이고 보편적인 요소들을 먼저 규명해 보고, 이를 근거로 각종의 증거수집에 있어 위법배제법칙의 적용문제를 검토해 보려고 한다.
형사소송법은 위법배제법칙을 “적법절차에 의하지 아니하고 수집된 증거는 증거능력이 없다”고 규정, 이것은 영미법에서 유래한 것이므로 적법절차 개념의 이해 문제를 독일의 증거금지론으로 대체하려는 건 맞지 않다. 