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확정 판결은 아니지만 특허법원 판결 중에는 등록된 확인대상발명이 신규성이 부정되어 그 보호범위를 인정할 수 없는 경우에는 권리 대 권리의 적극적 권리범위 확인심판에 해당한다고 볼 수 없다고 한 것이 있는데, 이 경우 확인대상발명인 후원 특허발명이 신규성 결여의 무효사유가 있어 권리범위가 부인된다고 하더라도 해당 특허에 대한 무효심결이 확정되기 전까지는 여전히 특허발명이라는 사실은 변함이 없으므로 권리 대 권리의 적극적 권리범위 확인심판에 해당한다고 볼 여지는 충분하다는 점, 등록된 확인대상발명을 권리범위가 부인되는 경우와 그렇지 않은 경우로 나누어 심판청구 허부를 다르게 취급할 이유가 없다는 점을 고려하면 권리상호 간의 적극적 권리범위 확인심판을 전면적으로 인정하는 것이 논리적으로는 더 타당하다고 생각된다.
무효심결 확정 전까지는 여전히 특허발명이며 보호범위 인정 여부로 심판청구 허용을 결정할 이유가 없으므로 확인대상발명의 보호범위가 인정되지 않아도 적극적 권리범위 확인심판에 해당한다고 보는 것이 타당하다고 생각한다. 