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형법은 헌법재판소의 최종위헌결정 이전에 제241조에서 간통죄를 다음과 같이 규정하고 있었다. “① 배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이상의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. ② 전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단 배우자가 간통을 종용 또는 유서(宥恕)한 때에는 고소할 수 없다.” 따라서 간통죄가 성립하려면 배우자 있는 자가 배우자 이외의 자와의 성교를 해야만 하고 또한 고소가 필요하였다. 그리고 이 사실을 안 배우자가 이혼을 전제로 고소를 해야만 하였다. 이는 과거의 형사소송법에서 또 다른 일정한 제한을 가하고 있다는 것을 의미한다. 즉 이는 “혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다”(형소법 제229조 제1항). 이는 결국 간통은 부부 간의 혼인상태가 완전히 종료하였다는 것을 전제로 처벌이 가능한 범죄임을 의미한다.
형법은 제 241조에서 간통죄를 규정했는데, 형사소송법 제229조 제1항과 연관지어서 봤을 때 관통죄는 부부 간 혼인상태가 종료한 것을 전제로 처벌이 가능한 범죄임을 뜻한다.