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여기서 자수는 과형권의 발생을 방해하는 이례적인 사실이고 피고인에게 거증책임을 지우더라도 결코 가혹한 것은 아니라는 이유로 그 존재의 거증책임이 피고인에게 있다는 견해도 제기될 여지가 있지만, 통설은 형의 감면사유의 부존재의 거증책임은 검사에게 속한다고 한다. 생각건대 누범전과사실(형법 제35조)과 같은 형의 가중(加重)사유가 되는 사실에 대한 거증책임은 검사에게 있다는 점에 의문이 없다. 그리고 자수 등 형의 감면(減免)사유가 되는 사실도 -형의 가중사유가 되는 사실과 마찬가지로- 형벌권의 범위에 영향을 미치는 사유로 보아야 할 것이므로 그 부존재에대한 거증책임은 검사에게 있다고 봄이 타당하다.
누범전과사실과 같이 형의 가중사유에 대한 거증책임은 검사에게 있다. 자수 등 형의 감면사유에 대한 거증책임도 형벌권에 범위에 영향을 미치기 때문에 검사에게 있다고 볼 수 있다.