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가죽분무기 사건에서 독일 연방대법원이 사후적으로 위해성이 밝혀진 경우 제품의 제조행위를 객관적 주의의무 위반행위로 보아 그로부터 형법적 작위의무가 발생한다고 판시한 것은 이미 살펴본 바와 같이 행위규범으로서의 형법규범의 성질을 충분히 고려하지 않은 것이어서 타당하다고 할 수 없을 것이다. 나아가 가중된 위험을 발생시키는 행위를 독자적 카테고리로 설정하고 그것으로부터 형법적 결과발생 방지의무를 도출하려는 입장도 적절하지 아니한 것으로 생각된다. 법적으로 허용된 위험을 정상적인 위험과 가중된 위험으로 나누어야 하는 이론적 근거는 물론 양자 사이의 적절한 구별기준도 전혀 제시되지 않고 있기 때문이다. 형평의 관점에 기초하여 결함 있는 제품의 제조행위를 형법적 작위의무의 발생근거가 되는 선행행위로 보아야 한다는 주장 역시 자유주의적 형법관에 비추어 타당성을 인정받기 힘들 것이다. 형법은 사회적으로 유해한 행위를 금지함으로써 법익을 보호하고 개인의 자유와 권리를 최대한 보장하기 위한 소극적 목적으로만 사용될 수 있을 뿐이며, 형평이나 공평의 이념을 실현하기 위한 도구로 사용할 수는 없다고 보아야 하기 때문이다. 소비자 보호의 필요성이라는 논거는 다른 논거와 결합하지 아니하는 이상 그 자체만으로는 단지 부분적으로만 그 타당성을 인정받을 수 있을 것이다. 피해자 보호의 필요성만을 강조하게 된다면 법익을 효과적으로 보호할 수 있는 지위에 있는 자 모두에 대하여 형법적 작위의무를 긍정하여야 할 것인데, 이것은 독일 형법 제323조의c에 규정된 것과 같은 일반적 구조의무의 근거가 될 수는 있을 것이지만 지금 문제되고 있는 사례에서와 같이 특히 제조자에게 결과발생 방지의무를 부담시켜 야 하는 이유를 설명하기에는 부족하기 때문이다.
형법은 소극적 목적으로만 사용될 수 있으므로 단지 소비자 보호의 필요성만으로는 형법 의무 부과의 타당성을 인정하기 어렵다. 따라서 제품의 제조 행위가 있었던 시점에서부터 제조자에게 결과발생 방지의무를 부담시키는 형법적 작위 의무가 발생한다고 판단하는 것은 부적절하다.