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대법원은 파견법을 전제로 실질적인 근로관계를 통해서 도급과 파견을 구분한다. 즉 “근로자를 고용하여 타인을 위한 근로에 종사하게 하는 경우 그 법률관계가 현행 파견법이 적용되는 근로자파견에 해당하는지 여부는 당사자들이 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애받을 것이 아니라, 계약의 목적 또는 대상에 특정성, 전문성, 기술성이 있는지 여부, 계약당사자가 기업으로서 실체가 있는지와 사업경영상 독립성을 가지고 있는지 여부, 계약 이행에서 사용사업주가 지휘․명령권을 보유하고 있는지 여부 등 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다.”는 원칙을 제시한다(대법원 2012.2.23. 선고 2011 두7076 판결 등 참조).
대법원은 근로관계에 있어서 계약의 목적, 사업경영상 독립성 여부, 사업주가 명령권 보유 여부에 따라 근로관계 실질에 판단하여 도급과 파견을 구분한다. 