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“사용자가 어느 근로자에 대하여 노동조합의 조합원이라는 이유로 비조합원보다 불리하게 인사고과를 하고, 그 인사고과가 경영상 이유에 의한 해고 대상자 선정 기준이 됨에 따라 그 조합원인 근로자가 해고되기에 이르렀다고 하여 그러한 사용자의 행위를 부당노동행위라고 주장하는 경우, 그것이 부당노동행위에 해당하는지 여부는, 조합원 집단과 비조합원 집단을 전체적으로 비교하여 양 집단이 서로 동질의 균등한 근로자 집단임에도 불구하고 인사고과에 있어서 양 집단 사이에 통계적으로 유의미한 격차가 있었는지, 인사고과에 있어서의 그러한 격차가 노동조합의 조합원임을 이유로 하여 비조합원에 비하여 불이익 취급을 하려는 사용자의 반조합적 의사에 기인하는 것, 즉 사용자의 부당노동행위 의사의 존재를 추정할 수 있는 객관적인 사정이 있었는지, 인사고과에 있어서의 그러한 차별이 없었더라면 해고 대상자 선정 기준에 의할 때 해고 대상자로 선정되지 않았을 것인지 등을 심리하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 3. 26 선고 2007두25695 판결).”
근로자가 노조원이라는 이유로 사용자가 비조합원보다 불리한 인사고과를 하여 근로자가 해고된 것을 부당노동행위라고 주장한다. 이 경우 사용자의 부당노동행위를 추정할 수 있는 객관적 사정 여부와 노조원에 대한 인사고과의 차별이 없었다면 해고대상자가 되지 않았을지 등을 판단해야 한다.