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특허권은 특허발명을 배타적으로 독점하는 권리이다. 그런데 특허권자 혹은 전용실시권자가 특허발명을 실시하지 않고 있는 동안에 특허침해가 이루어진 경우에도 권리자는 특허법 제128조 제1항 혹은 제2항을 적용하여 침해자를 상대로 손해배상을 청구할 수 있는 것인가?
이 문제는 종래 일본에서, 특허발명을 스스로 실시하지 않고 있는 권리자에 대해서 과연 무슨 손해가 있는 것인지, 특허침해로 인한 손해배상을 '처음에는 특허법 제128조 제2항과, 현재는 제1항 및 제2항과 관련하여' 인정할 수 있을 것인지의 문제로서 논의되어 왔다. 그런데 국내의 학설들은 어찌된 일인지 일본에서 논의된 다수설을 거의 그대로 따라가는 경향을 보여 왔다. 
이 문제는 특허권침해의 양상뿐 아니라, 특허권의 본질은 무엇인지의 문제와 매우 밀접한 관련이 있다. 즉, 새로운 기술을 발명해서 공개한데 대한 대가로 자기 스스로 특허발명을 실시함에 특허권의 본질이 있는 것인지, 아니면 새로운 기술의 발명 및 공개의 대가로 타인으로 하여금 이를 실시할 수 없도록 하여 배타적 지위를 누리는데 특허권의 본질이 있는 것인지에 따라서 그 논의의 장면이 달라질 수 있다.
또한, 더욱 본질적인 문제로서 도대체 손해라는 것은 무엇인지, 특허발명을 실시하지 않고 있는 권리자에게도 특허침해로 인한 손해라는 것이 존재하는지의 문제와도 관련된다. 
따라서 위 본질적인 문제를 차례로 검토해보고, 위 논의에 답을 제시시해보고자 한다. 특허법 제128조 제3항의 경우에도 학설의 대립이 있지만, 주로 논란이 되는 것은 특허법 제128조 제1항 및 제2항에 관한 것이므로 제3항에 대해서는 구체적인 해석론에서 살펴보기로 하고, 아래에서는 주로 제1항과 제2항에 관한 학설과 판례의 태도를 개관하고 차례로 비판하며, 새로운 해석론을 제시하도록 한다.

특허권침해의 양상, 특허권의 본질은 무엇인지에 대한 문제와의 관련은 새로운 기술을 발명해서 공개한데 대한 대가로 스스로 특허발명을 실시함에 특허권의 본질이 있는 것인지, 새로운 기술의 발명, 공개의 대가로 타인으로 하여금 이를 실시할 수 없도록 하여 배타적 지위를 누리는데 특허권의 본질이 있는 것인지에 그 논의의 장면이 달라질 수 있다.