O ICMS e a consulta tributária no Estado de São Paulo - Parte 1 - Artigos | Carta Forense
FISCAL O ICMS e a consulta tributária no Estado de São Paulo - Parte 1
03/06/2016 por Osvaldo Santos de Carvalho
As respostas a consultas tributárias são voltadas à solução de dúvidas relativas à interpretação da legislação tributária e têm por função harmonizar o entendimento da administração tributária. Ao elucidarem a forma como a legislação tributária se aplica a situações e operações específicas, as respostas a consultas fornecem segurança jurídica ao mercado e proporcionam consistência ao entendimento adotado pelas autoridades fazendárias. É sob essa diretiva que o art. 161, § 2º, do Código Tributário Nacional estabelece que não se aplicam os juros de mora na pendência de consulta formulada pelo contribuinte dentro do prazo legal para pagamento do tributo.
A legislação tributária brasileira se coloca entre as mais complexas no mundo, por diversas razões, em especial por circunstâncias históricas, pela forma como se construiu a relação fisco-contribuinte no Brasil e pelo contexto político que norteou a distribuição de receitas tributárias no País. Nos últimos anos, alguns fatores contribuíram para o aumento de particularidades na legislação tributária, como a crescente complexidade das relações negociais, o advento dos documentos digitais (que, em razão de regras de validação, demandam uma aplicação mais precisa das regras tributárias), e as mudanças recentes na legislação nacional do ICMS, tais como a Resolução 13/2012 do Senado Federal ("Guerra dos Portos"), a Emenda Constitucional 87/2015 (operações destinadas a não contribuintes) e o Convênio ICMS 92/2015 (que uniformizou entre os Estados as mercadorias passíveis de inclusão no regime da substituição tributária), exigindo diversas adaptações nas legislações estaduais.
Nesse cenário de relevantes mudanças da legislação tributária, a resposta a consultas tributárias se torna fundamental para dar segurança ao mercado quanto à adequada interpretação da legislação, bem como para assegurar estabilidade e consistência na atuação do fisco.
O direito atua na sociedade por meio de um conjunto de atos normativos, de hierarquias distintas e em profusa sucessão temporal. Há uma infindável circularidade no processo de constituição do direito. Compreendido como sistema comunicacional, o direito é constituído por uma incessante série de atos comunicativos, por uma série de positivações e significações.
Enunciados prescritivos são produzidos pelos sujeitos competentes a fazê-lo (legislador, juiz, administração pública). Esses enunciados serão, por sua vez, objeto de interpretação pelos aplicadores do direito (enunciatários), que a partir de tais enunciados construirão seu sentido jurídico (o significado do enunciado, isto é, a norma jurídica) e, nesse processo constitutivo, aplicarão as normas por meio da positivação de novos enunciados prescritivos, que por sua vez serão objeto de interpretação por outros enunciatários.
A interpretação jurídica consiste em atribuir significado a um texto, ao enunciado prescritivo. Trata-se, porém, não de um simples exercício teórico abstrato, sem maiores consequências práticas. A interpretação jurídica, realizada por um dos órgãos habilitados pelo direito para tanto, consiste numa tomada de decisão pelo intérprete, e produz efeitos relevantes no universo jurídico.
Por maior que seja a precisão pretendida pelo legislador, ao disciplinar situações e regular condutas, a vagueza e ambiguidade são características inerentes à linguagem, especialmente em vista da complexa realidade econômica e social. Diante da constante afluência de novos negócios e operações mercantis, o legislador jamais alcançará precisão suficiente para contemplar todas as situações que sobrevêm no mercado.
Novos modelos de negócios desafiam rotineiramente conceitos tradicionais do direito e definições clássicas da legislação tributária, demandando ininterrupta atualização legislativa. A peculiaridade de determinadas operações mercantis exige ainda uma interpretação da legislação tributária que considere os elementos particulares atinentes às operações realizadas pelos contribuintes.
Os órgãos habilitados pelo ordenamento jurídico para interpretação jurídica são, em grande parte, os componentes do Poder Judiciário, dentre os quais se destacam o Superior Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, que têm a função de decidir, em última instância, dentro de suas competências constitucionais, o sentido que deve ser atribuído a determinada norma jurídica.
Em matéria tributária, além do Judiciário, têm também competência para interpretação jurídica os órgãos da administração tributária dedicados a essa finalidade. No Estado de São Paulo, a Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda é o órgão competente para responder consultas sobre interpretação e aplicação da legislação tributária estadual.
As respostas a consultas tributárias suprem, em grande medida, as lacunas inerentes à legislação tributária. Apresentada a situações não passíveis de antecipação pelo legislador, a Consultoria Tributária tem a função de interpretar as normas gerais e abstratas da legislação e decidir sobre sua aplicação aos casos concretos trazidos pelos contribuintes.
Com isso, a resposta a consulta tributária elucida o alcance e limites da legislação tributária. Incumbe-lhe, portanto, assegurar estabilidade e consistência na atuação do fisco e fornecer segurança jurídica aos contribuintes quanto à adequada interpretação das normas tributárias.
A resposta a consulta tributária produz efeitos formais ao consulente (suspensivo do prazo de pagamento e impeditivo de instauração de procedimento fiscal). Para além disso, porém, o reiterado entendimento da Consultoria Tributária sobre a interpretação de determinados dispositivos jurídicos se prestam também a uniformizar o entendimento da administração tributária paulista e servem de orientação geral para os contribuintes, conformando o que o Código Tributário Nacional, em seu art. 100 define como práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativo-tributárias do Estado, inseridas na categoria de normas complementares.
A resposta a consulta tributária constitui, portanto, um ato de interpretação jurídica, pois consiste na aplicação das normas gerais da legislação tributária aos casos particulares apresentados pelos contribuintes. Contudo, é também ato normativo, já que seu teor produz efeitos normativos específicos ao consulente e efeitos normativos gerais a todos os contribuintes que se encontrem em situação semelhante e aos demais órgãos da administração tributária.
Essas são as considerações teóricas a respeito do instituto da consulta tributária. Na segunda parte desta matéria, o Diretor Adjunto da Consultoria Tributária, Ivan Ozawa Ozai, apresentará a estrutura, funcionamento e procedimentos da Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo.