Análise da Alienação Fiduciária como objeto de garantia contratual
Gustavo Muniz e Raphael de Campos
A alienação fiduciária é um negócio jurídico acessório em que o devedor, com o escopo de garantir o adimplemento de determinada obrigação estipulada no contrato principal, transfere ao credor a propriedade de um bem, móvel ou imóvel, com condição resolutiva. Assim, durante a vigência do contrato, a parte que deve cumprir a obrigação garantida por alienação fiduciária mantém a posse direta do bem, cuja propriedade será adquirida ao final, se houver o adimplemento integral dessa obrigação, geralmente consistente no pagamento de determinada quantia.
Se o devedor não adimplir sua obrigação, a legislação vigente confere ao credor mecanismos jurídicos eficientes voltados à rápida retomada do bem, a fim de implementar a garantia fiduciária estipulada entre as partes. Os mecanismos, porém, podem variar dependendo do tipo de bem dado em garantia (móvel ou imóvel) e da pessoa em favor de quem ela for instituída.
A alienação fiduciária é regulamentada pelos artigos 1.361 e seguintes do Código Civil (1), pela Lei 4.728/1965 (2) que trata da Alienação Fiduciária em Garantia no âmbito do Mercado Financeiro e de Capitais, alterada pelo Decreto-Lei 911/1969 (3) e pelas Leis 10.931/2004 (4) e 13.043/2014 (5). Também há a Lei 9.514/1997 (6), que institui a alienação fiduciária de bem imóvel.
Em geral, além de observar os requisitos presentes nos artigos 104 e 1.362 do Código Civil, o contrato de alienação fiduciária deve ser celebrado por instrumento público ou particular, sendo necessário o seu registro no cartório competente para a constituição da propriedade fiduciária e para afastar os efeitos da insolvência do fiduciante e do fiduciário.
O Código Civil não faz restrições quanto aos legitimados para celebrar o contrato de alienação fiduciária, que pode ser utilizado tanto pelas pessoas físicas quanto pelas jurídicas. Contudo, o procedimento judicial instituído pelo Decreto-Lei 911/1969 e pela Lei 10.931/2004 são aplicados exclusivamente para as entidades do Mercado Financeiro e de Capitais, o que pode gerar algumas dúvidas ao credor que precisa executar a garantia fiduciária.
1) Dos bens móveis em garantia
Se a garantia for um bem móvel, a constituição da propriedade fiduciária ocorrerá mediante registro do contrato no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, salvo no caso de veículos automotores, em que o registro deverá ser feito na repartição competente para efetuar o licenciamento.
Nestes casos, a impontualidade nos pagamentos pode ensejar a extinção do contrato com a consequente consolidação da propriedade do credor fiduciário, salvo se o devedor purgar a mora, com o pagamento das parcelas vencidas e dos encargos incidentes. Se isso não ocorrer, para que seja possível a adoção das medidas cabíveis para a execução da garantia, a lei exige que a mora do devedor seja comprovada, o que pode ser feito pelo protesto do título, ou pela notificação do devedor por intermédio do cartório de títulos ou documentos ou por simples carta registrada com aviso de recebimento, conforme a legislação vigente e a jurisprudência consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça ("STJ") (7). A esse respeito, o Enunciado 72 da Súmula do STJ estabelece que "a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente" (8).
No caso das instituições financeiras, especificamente, a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário. Além disso, a mora e o inadimplemento das obrigações contratuais garantidas por alienação fiduciária, ou a ocorrência legal ou convencional de algum dos casos de antecipação de vencimento da dívida facultarão ao credor considerar, de pleno direito, vencidas todas as obrigações contratuais, independentemente de aviso ou notificação judicial ou extrajudicial, conforme disposto no artigo 2º, §3º do Decreto-Lei nº 911/69. Neste caso, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas.
No tocante às medidas judiciais cabíveis para fazer valer a garantia instituída na hipótese de inadimplemento, há procedimentos específicos para as entidades do Mercado Financeiro e de Capitais e os demais legitimados. Trata-se da ação de busca e apreensão prevista no Decreto-Lei nº 911/69, que é processo autônomo, de caráter satisfativo e de cognição sumária. É um procedimento especial à disposição do credor fiduciante nos casos em que o crédito tiver natureza fiscal, previdenciária ou tiver sido contratado no âmbito do mercado financeiro e de capitais, conforme artigo 8º-A do Decreto-Lei nº 911/69, combinado com artigo 66-B da Lei nº 4.728/65.
A esse respeito, destaca-se o seguinte precedente do STJ:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA CELEBRADA ENTRE PESSOA JURÍDICA E PESSOA NATURAL. REGIME JURÍDICO DO CÓDIGO CIVIL. BUSCA E APREENSÃO DE BEM MÓVEL PREVISTA NO DECRETO- LEI N. 911/1969, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 10.931/2004. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. 1. Há regime jurídico dúplice a disciplinar a propriedade fiduciária de bens móveis: (i) o preconizado pelo Código Civil (arts. 1.361 a 1.368), que se refere a bens móveis infungíveis, quando o credor fiduciário for pessoa natural ou jurídica; e (ii) o estabelecido no art. 66-B da Lei n. 4.728/1965 (acrescentado pela Lei n. 10.931/2004) e no Decreto-Lei n. 911/1969, relativo a bens móveis fungíveis e infungíveis, quando o credor fiduciário for instituição financeira. 2. A medida de busca e apreensão prevista no Decreto-Lei n. 911/1969 consubstancia processo autônomo, de caráter satisfativo e de cognição sumária, que ostenta rito célere e específico com vistas à concessão de maiores garantias aos credores, estimulando, assim, o crédito e o fortalecimento do mercado produtivo. 3. O art. 8º-A do referido Decreto, incluído pela Lei n. 10.931/2004, determina que tal procedimento judicial especial aplique-se exclusivamente às seguintes hipóteses: (i) operações do mercado financeiro e de capitais; e (ii) garantia de débitos fiscais ou previdenciários. Em outras palavras, é vedada a utilização do rito processual da busca e apreensão, tal qual disciplinado pelo Decreto-Lei n. 911/1969, ao credor fiduciário que não revista a condição de instituição financeira lato sensu ou de pessoa jurídica de direito público titular de créditos fiscais e previdenciários. 4. No caso concreto, verifica-se do instrumento contratual (fl. 12) a inexistência de entidade financeira como agente financiador. Outrossim, a recorrente intentou a presente demanda em nome próprio pleiteando direito próprio, o que aponta inequivocamente para a sua ilegitimidade ativa para o aforamento da demanda de busca e apreensão prevista no Decreto-Lei n. 911/1969. 5. Recurso especial não provido. (REsp 1101375/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 01/07/2013) (9)
A referida ação possui diversas peculiaridades para conferir eficácia e celeridade ao procedimento, dentre elas a possibilidade de: (i) utilização da busca e apreensão mesmo quando o devedor estiver em recuperação judicial (art. 6º-A do Decreto-Lei nº 911/69); (ii) o autor da ação requerer a apreensão do bem diretamente ao juízo da Comarca onde ele vier a ser localizado, instruindo tal requerimento com cópia da petição inicial e, quando for o caso, com a cópia do despacho que concedeu a busca e apreensão (art. 3º, § 12 do Decreto-Lei nº 911/69); e (iii) conversão do pedido de busca e apreensão em ação executiva, na forma do CPC (10), quando o bem não for encontrado ou quando a garantia fiduciária não for suficiente para satisfação do crédito (art. 4º do Decreto-Lei nº 911/69). Além disso, o credor fiduciário e os sub-rogados do crédito, como avalistas, fiadores e terceiros, interessados ou não interessados, são todos legitimados para o ajuizamento desta ação.
Ainda de acordo com o referido procedimento, a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário será consolidada cinco dias após a execução da liminar de busca e apreensão. Decorrido esse prazo, o credor poderá promover a venda do bem para satisfazer o crédito, independente da anuência do fiduciante, que poderá fiscalizar a alienação e receberá o saldo remanescente, se houver. Essa operação, em regra, poderá ser feita por leiloeiro ou pelo próprio credor, judicial ou extrajudicialmente, independente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, como visto acima.
Além disso, não há necessidade de avaliação do bem, sendo facultado ao credor determinar o valor venal sem a necessidade de anuência do devedor, sendo necessário apenas que este seja comunicado da venda, conforme entendimento firmado pelo STJ (REsp 327291-RS, DJ 8/10/2001, rel. Min. Nancy Andrighi. "Alienação fiduciária. Venda judicial. Condição não prevista em lei. A venda extrajudicial do bem objeto de alienação fiduciária não está condicionada à prévia avaliação do mesmo por oficial de justiça, mas deverá o devedor ser previamente comunicado das condições da alienação para que possa exercer a defesa de seus interesses.") (11).
Na eventualidade de existir valor remanescente da dívida após a venda do bem extrajudicialmente, a ação monitória poderá ser utilizada para a satisfação do crédito, tendo em vista que a venda retira liquidez do crédito e do título que, a partir deste momento, não possui mais força executiva. A esse respeito, o Enunciado 384 da Súmula do STJ estabelece que "A venda extrajudicial do bem, independentemente de prévia avaliação ou da anuência do devedor quanto ao preço, retira ao contrato a característica de título executivo, pela perda da liquidez inerente e indispensável a tais títulos" (12).
Na hipótese de o bem não ser encontrado, o procedimento de busca e apreensão poderá ser convertido em execução por título extrajudicial, que seguirá o rito do Código de Processo Civil, não se discutindo mais acerca da garantia prestada. A execução, nesse caso, será da obrigação inscrita no título de crédito, de acordo com as regras ali pactuadas. A possibilidade de conversão da busca e apreensão em execução está prevista no Decreto-Lei nº 911/1969 e, por isso, também é uma prerrogativa das entidades do mercado financeiro e de capitais.
Por outro lado, se o credor-fiduciário não pertencer ao Mercado Financeiro e de Capitais, ele poderá ajuizar ação de reintegração de posse, na medida em que a inadimplência do devedor torna sua posse irregular, configurando o esbulho necessário para justificar a proteção possessória. Do mesmo modo, também é admissível o ajuizamento de ação reivindicatória com a finalidade de reaver o bem para si, já que o credor-fiduciário é titular do direito real de propriedade.
Por fim, é possível utilizar o procedimento comum cível para reaver a posse/propriedade do bem dado em garantia fiduciária, inclusive com requerimento de tutelas de urgência, quando presentes os requisitos necessários para isso, de acordo com a legislação processual vigente. Contudo, tal procedimento se torna pouco eficiente, considerando a possibilidade de utilização de procedimentos mais céleres e específicos, como visto acima.
2) Dos bens imóveis em garantia
A constituição da alienação fiduciária sobre bens imóveis se dá mediante registro do contrato no Cartório de Registro de Imóveis competente (artigo 23 da Lei 9.514/1997) e exerce função semelhante às garantias reais imobiliárias, sendo a propriedade do bem transferida ao credor fiduciário e a posse desmembrada, de modo que a posse direta fica com o devedor-fiduciante e a posse indireta com o credor-fiduciário.
O credor poderá constituir direitos reais sobre o imóvel, contudo está limitado ao termo ou ao implemento da condição, conforme disposto no artigo 1.359 do Código Civil. Além disso, não há impedimentos para realização do negócio, conforme se infere do artigo 22 da Lei nº 9.514/1997. Contudo, apesar da abrangência nacional da legislação, a corregedoria de alguns estados vem entendendo que a utilização do instrumento particular para a formalização da alienação fiduciária em garantia, apenas se aplica às instituições do Sistema Financeiro Imobiliário ("SFI"), embora não tenha a lei feito qualquer restrição quanto a isso.
Apesar da sua utilização fora do mercado financeiro ter ganhado força apenas nos últimos anos, a alienação fiduciária sobre bens imóveis é um instrumento disponível a todo tipo de operação e que pode ser utilizado por qualquer pessoa, não sendo privativa das entidades que operam no SFI (13).
De acordo com o artigo 79 do Código Civil, o contrato dessa espécie terá como objeto a transmissão de bens imóveis, sejam terrenos, com ou sem acessões, o domínio útil ou a propriedade superficiária, compreendendo o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente.
O pagamento, admitido também por dação, é a condição para retorno do status quo ante, e depende do fornecimento de termo de quitação pelo credor. Por outro lado, na hipótese de inadimplemento do devedor, é necessária a comprovação da mora para a consolidação da propriedade, de forma análoga aos contratos de alienação fiduciária de bens móveis, conforme artigo 26, §1º da Lei nº 9.514/1997. Assim, o credor deverá requerer ao Cartório competente, no qual se encontra matriculado o bem imóvel, a intimação do fiduciante, para que purgue a mora no prazo de quinze dias. A intimação deverá ser feita pessoalmente ou através dos correios com carta com aviso de recebimento ("AR"), assinado pelo fiduciante ou seu representante legal. Se o inadimplemento persistir, haverá a consolidação da propriedade pelo credor com a averbação na matrícula do imóvel.
Ocorrendo leilão do bem, sua perda, desvalorização ou desapropriação, haverá vencimento antecipado da dívida, conforme artigo 1.424 do Código Civil e artigo 27 da Lei nº 9.514/1997, sendo facultado ao credor-fiduciário o ajuizamento de execução de título extrajudicial.
É preciso, porém, ter muita cautela com o ajuizamento da execução, para que ela não seja interpretada como renúncia tácita à garantia, como vem entendendo alguns tribunais (Tema (renúncia tácita à garantia fiduciária por ajuizamento de execução) controvertido na jurisprudência, inclusive no seio das Câmaras Reservadas de Direito Empresarial deste Tribunal. […]. (TJSP, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, AI 2142684-16.2020.8.26.0000, Des. Cesar Ciampolini, 16/11/2020) (14)).
Em caso de esbulho, a ação de reintegração de posse é o meio mais indicado para recuperar a posse direta do bem que se encontra com o devedor. A ação tramitará em rito especial e poderá ser ajuizada pelo fiduciário ou qualquer pessoa, física ou jurídica, que o tenha sucedido no contrato ou na propriedade, seja um cessionário, um sucessor no mesmo crédito, a qualquer outro título, ou aquele que vier a arrematar o imóvel em leilão.
Em contrapartida, na hipótese de o imóvel estar na posse de terceiro a título de locação, é necessário ajuizar a ação de despejo. Assim, o credor ou terceiro que tiver arrematado o imóvel no leilão, notificará o possuidor direto do imóvel para desocupá-lo no prazo de 30 (trinta) dias ou 90 (noventa) dias, caso tenha concordado por escrito com a locação.
Em relação ao devedor-fiduciante, este é legitimado para ajuizar ações possessórias com intuito de defender o seu direito de posse regular do imóvel, conforme estabelece os artigos 554 a 568 do Código de Processo Civil. Além disso, poderá ajuizar ação de cumprimento de obrigação de fazer para que o credor forneça o termo de quitação para viabilizar o cancelamento da propriedade fiduciária, produzindo a sentença os mesmos efeitos da quitação que deveria ser dada.
Ao contrário do que ocorre na venda de bens móveis decorrentes da alienação fiduciária, a venda dos bens imóveis deve ser feita por leilão público, nos trinta dias subsequentes, contados da data do registro da consolidação da propriedade, salvo se a propriedade se consolidar por dação em pagamento, conforme estabelece o artigo 26, § 8º da Lei nº 9.514/1997.
(1) BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 13 jan. 2021.
(2) BRASIL. Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4728.htm. Acesso em: 13 jan. 2021.
(3) BRASIL. Decreto-Lei nº 911, de 1º de outubro de 1969. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/1965-1988/Del0911.htm. Acesso em: 14 jan. 2021.
(4) BRASIL. Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l10.931.htm. Acesso em: 14 jan. 2021.
(5) BRASIL. Lei nº 13.043, de 13 de novembro de 2014. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l13043.htm. Acesso em: 14 jan. 2021.
(6) BRASIL. Lei nº 9.514, de 20 de novembro 1997. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9514.htm. Acesso em: 14 jan. 2021.
(7) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL REALIZADA NO ENDEREÇO CONTRATUAL DO DEVEDOR. MORA COMPROVADA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Conforme entendimento firmado no âmbito desta Corte de Justiça, "a demonstração da mora em alienação fiduciária ou leasing - para ensejar, respectivamente, o ajuizamento de ação de busca e apreensão ou de reintegração de posse - pode ser feita mediante protesto, por carta registrada expedida por intermédio do cartório de títulos ou documentos, ou por simples carta registrada com aviso de recebimento - em nenhuma hipótese, exige-se que a assinatura do aviso de recebimento seja do próprio destinatário" (REsp 1.292.182/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 29/09/2016, DJe de 16/11/2016). 2. Logo, o envio da notificação extrajudicial ao endereço contratual do devedor já seria suficiente para constituí-lo em mora decorrente do inadimplemento de contrato de alienação fiduciária. […] (STJ - AgInt no AREsp: 1644890 GO 2020/0000895-0, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 24/08/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/09/2020)
(8) BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 72 - A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente. (SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/04/1993, DJ 20/04/1993)
(9) STJ - REsp 1101375/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, Data de Julgamento: 04/06/2013, DJe 01/07/2013.
(10) BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 14 jan. 2021.
(11) STJ - REsp: 327291/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 20/09/2001, DJ 08/10/2001.
(12) BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 384 - Cabe ação monitória para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia. (SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/05/2009, DJe 08/06/2009)
(13) ACCIOLY, Rafael. A polêmica da alienação fiduciária em garantia por instrumento particular. Revista Consultor Jurídico, [s.l.], 25 de janeiro de 2020. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-jan-25/rafael-accioly-alienacao-fiduciaria-instrumento-particular. Acesso em: 14 jan. 2021.
(14) TJ-SP - AI: 21426841620208260000 SP 2142684-16.2020.8.26.0000, Rel. Cesar Ciampolini, Data de Julgamento: 11/11/2020, DJe 16/11/2020.