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CLT: Empregador deve manter registro diário de jornada de trabalho de empregada doméstica
Além de manter o registro diário da funcionária, o empregador deverá arcar também com todas as verbas trabalhistas a ela devidas.
Há responsabilidade solidária dos reclamados pelas verbas devidas à empregada doméstica que lhe prestou serviços no âmbito da entidade familiar, consoante se extrai do art. 1.565 do Código Civil.
A reclamante relata que laborava de segunda a sexta-feira, das 7h30min às 17h, com 30 minutos de intervalo e aos sábados, das 7h30min às 13h. Aduz que, quando os patrões recebiam visitas, em média em dois finais de semana por mês, normalmente às sextas, sábados e domingos, em feriados prolongados e durante as férias e festividades de dezembro, a jornada era das 7h às 21h. Alega, ainda, que laborava aos domingos e feriados sem contraprestação ou compensação. Requer o pagamento de horas extras excedentes à 44ª semanal, aquelas em prejuízo ao gozo do intervalo intrajornada e o pagamento em dobro dos domingos e feriados laborados.
Contrapondo-se, os reclamados aduziram que, durante todo o contrato de trabalho a reclamante cumpria jornada de segunda a sexta-feira 8h às 17h, com uma hora de intervalo, e aos sábados, das 8h às 12h, com folgas aos domingos. Eventualmente, laborava aos domingos e feriados (07/09, 12/10 e Natal), mas possuía folga compensatória.
A partir da vigência da Lei Complementar nº 150, em 1º de junho de 2015, o registro de horário de trabalho do empregado doméstico passou a ser obrigatório, seja por meio manual, mecânico ou eletrônico (art. 12).
Portanto, considerando o período do vínculo ora em questão (de 01/09/2017 a 01/01/2018) é do empregador o encargo de comprovar a jornada de trabalho do empregado doméstico mediante a juntada dos controles de ponto, de modo que a sua não apresentação injustificada gera presunção relativa de veracidade da jornada declinada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em sentido contrário, nos termos da Súmula 338, I do TST.
Quanto ao intervalo intrajornada, sua redução a 30min somente é admitida se houver acordo escrito entre as partes, nos termos do aludido diploma legal.
Nessa esteira de entendimento foram as seguintes decisões proferidas pelo Egrégio TRT/3ª. Região:
EMPREGADA DOMÉSTICA. HORAS EXTRAS APÓS A LEI COMPLEMENTAR 150/2015. ÔNUS DA PROVA. Após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 150, de 1º de junho de 2015, é ônus do empregador doméstico a comprovação das jornadas de trabalho cumpridas, independentemente da quantidade de empregados a seu serviço. A regra contida no art. 12, da referida Lei Complementar aponta: "É obrigatório o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo" (TRT da 3.ª Região; PJe: 0011427-80.2015.5.03.0156 (RO); Disponibilização: 11/12/2017, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 2823; Órgão Julgador: Decima Turma; Relator: Convocado Vitor Salino de Moura Eca).
Todavia, os reclamados não trouxeram aos autos nenhuma evidência que corroborasse as alegações defensivas, pelo que presumo relativamente verdadeira a jornada apontada na exordial.
Entretanto, em se tratando de presunção relativa, faz-se necessária a análise da prova oral colhida nos autos.
Em depoimento pessoal, a reclamante declarou: "(…) iniciava o trabalho às 7h30 e não tinha hora para sair, o que dependia do volume de serviço na residência; trabalhava de segunda a sábado e alguns domingos; trabalhava também em feriados, sendo que não trabalhou apenas no natal e um feriado antes do mês de dezembro, cuja data não se recorda; quando trabalhava em domingos e feriados o reclamado concedia um dia ou meio dia de folga, quando era possível; tinha intervalo para almoço de 15 a 30 minutos; os horários de trabalho não eram registrados;(…)."
Através do depoimento pessoal da autora, restou evidenciado que os domingos e feriados laborados eram compensados com folgas durante a semana seguinte. Observo que sequer a autora foi específica na afirmação de que as folgas eram de um dia ou meio dia, o que não transmite confiabilidade ao juízo para interpretar haver irregularidade na concessão das folgas.
Diante de tais declarações, desde já indefiro o pleito de pagamento em dobro dos domingos e feriados.
Já em seu depoimento pessoal o reclamado A. disse: "(…) a reclamante trabalhava de segunda a sexta-feira, das 8h às 12h e das 13h às 17h; aos sábados trabalhava das 8h às 12h/12h30; (…) a reclamante não registrava os horários trabalhados; (…) a reclamante almoçava na residência juntamente com os réus; a reclamante era quem cuidava dos preparos das refeições; quando o depoente recebia visitas, além da reclamante também ajudava no local pessoa de nome Rosa, a qual trabalha no local 3 ou 4 vezes por semana".
A testemunha R.L.D.C.R., por seu turno, afirmou: " trabalha para os reclamados há 1 ano e 7 meses, exercendo as funções de limpeza e das roupas; trabalha de segunda a sábado; a depoente trabalha de segunda a sexta-feira das 8h às 12h e das 13h às 17h, sendo que aos sábados o horário é das 8h às 12h; (…) a depoente e a reclamante faziam juntas o horário de intervalo; o horário de trabalho da reclamante era o mesmo da depoente; a depoente reside na propriedade desde o início de seu contrato de trabalho; (…) no local não há registro dos horário dos funcionários; (…) a depoente, assim como a reclamante, almoçavam juntamente com os reclamados; a depoente e a reclamante trabalharam no ano novo; não recebeu horas extras em espécie, pois existe a compensação com folgas".
A prova oral afasta a confissão ficta aplicada, em relação ao intervalo intrajornada, na medida em que não revela ter havido supressão ou prejuízo ao lapso para refeição e descanso.
No que tange aos horários de início e término da jornada, também restou comprovado que, de segunda a sexta-feira, os horários de trabalho eram das 8h às 17h, com 1 hora de intervalo.
Entretanto, com relação aos sábados, houve divergência do depoimento pessoal prestado pela reclamado com as informações dadas pela testemunha R., quanto ao horário de término do labor. Diante de tal divergência, reputo não afastada a presunção de veracidade do horário de término de labor aos sábados apontado na inicial, qual seja, às 13h.
Em razão de todo o exposto, fixo a jornada da reclamante da seguinte forma:
– de segunda a sexta-feira, das 8h às 17h, com 1 hora de intervalo;
– aos sábados, das 8h às 13h;
– eventuais domingos e feriados laborados, com a respectiva folga compensatória.
Condeno, pois, os reclamados ao pagamento das horas extras que excederem à 44ª hora semanal.
Para cálculo das horas extras serão observados o adicional de 50%, os critérios contidos na Súmula 264 e OJ 394 da SDI-I do TST, o divisor 220 e os dias efetivamente trabalhados, considerando-se a frequência integral no período, diante da falta de registro de jornada.
Ante a habitualidade e natureza salarial da parcela ora deferida, são devidos reflexos em repousos semanais remunerados, aviso prévio, férias acrescidas do terço constitucional, décimos terceiros salários, FGTS e indenização de 40%.
AVISO PRÉVIO RETROATIVO. DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS.
A autora relata que seu esposo, o qual também laborava na propriedade dos reclamados, fora dispensado em 29/12/2017. Diante disso indagou aos réus se também estaria dispensada, já que no início da prestação laboral se mudou para o local com seu esposo e filhos, sendo inimaginável a sua permanência sozinha. Os reclamados então pediram à reclamante que prestasse serviços até o dia 01/01/2018, o que de fato ocorreu. Aduz que a rescisão foi feita de forma incorreta, pois consta como data do aviso prévio o dia 02/12/2017. Além disso, o acerto efetivamente aconteceu apenas em 15/01/2018 e não em 10/01/2018, como constou erroneamente no TRCT. Aduz que nessa mesma data, 15/01/2018, a reclamante e seu esposo entregaram à contadora dos reclamados as chaves do imóvel no qual residiram. Relata que, ao identificar os equívocos, entrou em contato telefônico com a contadora T., em 25/01/2018, obtendo a confirmação de que o acerto somente ocorreu no dia 15/01/2018 e que o aviso prévio fora retroativo. Efetuou a gravação da conversa e juntou-a aos autos. Requer o pagamento do aviso prévio indenizado e seus reflexos.
Os reclamados rebatem as alegações argumentando que o aviso prévio foi concedido em 02/12/2017 e que a reclamante assinou os documentos espontaneamente e livre de qualquer coação. Impugna o áudio juntado pela reclamante dizendo que não identifica quem são os interlocutores da conversa e coloca em questão a idoneidade da gravação.
Inicialmente, não vislumbro qualquer irregularidade ou ilicitude na gravação apresentada, a afastá-la como meio de prova.
A gravação da conversa realizada pela reclamante não se amolda ao conceito de interceptação telefônica, procedimento este considerado como prova obtida por meio ilícito.
Nesse sentido, são os seguintes precedentes do C. TST:
"4. GRAVAÇÃO UNILATERAL DE DIÁLOGO ENTRE PESSOAS, EFETIVADA POR UM DOS PARTICIPANTES. MEIO LÍCITO DE PROVA. NÃO ENQUADRAMENTO NO CONCEITO CENSURADO DE -INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA-. Não existe ilicitude na gravação unilateral de diálogo entre pessoas, mesmo pela via telefônica ou congênere, desde que realizada a gravação por um dos interlocutores, ainda que sem conhecimento do(s) outro(s), e desde que não haja causa legal específica de reserva ou de sigilo. Tal meio de prova pode, sim, ser utilizado em Juízo pelo autor da gravação. Essa conduta e tal meio probatório não se confunde com a interceptação telefônica, nem fere o sigilo telefônico, ambos regulados pela Constituição (art. 5º, X, XII e LVI, CF/88). Recurso de revista não conhecido" (RR-20100-06.2007.5.03.0136, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT 07/06/2013, sem grifos no original).
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. GRAVAÇÃO DE CONVERSA REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES. LICITUDE DA PROVA. RESCISÃO INDIRETA. Relativamente à gravação de conversa realizada por um dos interlocutores, o entendimento desta Corte caminha no sentido da licitude da prova. Assim, não é possível divisar violação do dispositivo constitucional invocado, ante o óbice do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Quanto à alegação de violação do art. 483 da CLT, o recurso de revista esbarra no óbice da Súmula nº 126 do TST, pois o Regional consignou que restou comprovado que a empresa alterou o local de labor do reclamante com a intenção de induzi-lo à demissão voluntária, falta empresarial grave apta a inviabilizar a continuidade da prestação de serviços. Agravo de instrumento conhecido e não provido" (AIRR-1682-63.2011.5.03.0044, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 03/05/2013).
RECURSO DE REVISTA. GRAVAÇÃO AMBIENTAL. DESCONHECIMENTO DE UM DOS INTERLOCUTORES. PROVA LÍCITA. A gravação de conversa feita por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro para fins de comprovação de direito não possui a mácula da ilicitude. Hipótese em que a decisão recorrida alinha-se com a jurisprudência do TST e do excelso STF que no RE-583937, DJe 18/12/2009, reafirmou a validade desse meio de prova. Recurso de revista não conhecido" (RR-162600-35.2006.5.06.0011, Relator Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires, 3ª Turma, DEJT 18/02/2011)".
No áudio apresentado apuro o seguinte:
– aos 29 segundos da gravação, a reclamante se identifica e inicia conversa com a interlocutora "T.";
– aos 37 segundos a reclamante afirma ter ido ao local em 15/01 para realizar o acerto rescisório e para entregar as chaves do imóvel, o que é confirmado pela interlocutora aos 44 segundos;
– aos 1min e 04 seg a interlocutora "T. confirma a aposição de datas diversas nos documentos rescisórios, inclusive do aviso prévio retroativo;
– aos 1min e 17seg a interlocutora "T." informa erroneamente à reclamante que, se não colocadas tais datas a rescisão não "dava certo", induzindo a reclamante a erro;
– aos 1min e 23 seg "T." confirma que o acerto ocorreu no dia 15/01;
– aos 2min e 02 seg "T." confirma que os documentos foram assinados no dia 15/01, data também da entrega das chaves;
– aos 2min e 18 seg "T." se refere a um suposto acordo para liberação do FGTS, o qual sequer é objeto do processo em questão.
Pelos fatos acima apurados já haveria elementos suficientes à declaração de invalidade do aviso prévio e constatação de incidência da multa do art. 477 da CLT.
No entanto, vários outros elementos decorrentes da instrução processual também embasam tal conclusão.
Através do depoimento pessoal do reclamado restou evidenciado que, no período do suposto aviso prévio trabalhado (a partir de 02/12/2017) sequer houve a redução de jornada de 2h diárias ou 7 dias corridos (art. 488 da CLT). O reclamado disse: "ao que se recorda, o último dia trabalhado
pela reclamante foi 01 ou 02 de jiro de 2018; (…) indagado se a reclamante teve alguma redução de horário no período do aviso prévio respondeu afirmativamente, pois havia o sábado a compensar;".
Ora, sequer há nestes autos qualquer alegação ou arguição de compensação dos sábados trabalhados, eis que as horas deste dia faziam parte da jornada semanal normal.
A falta da redução acima descrita também pode ser constatada do depoimento da testemunha R.: "(…) indagada se no último mês de trabalho a autora teve redução de horário ou de dias trabalhados respondeu que ao que se recorda, a autora esteve doente;(…)".
Em relação a este ponto, consigno, ainda, a falta de registros de horário da reclamante e a jornada acima apurada, a corroborar com a conclusão de que não houve redução de jornada.
Além disso, o reclamado tentou esquivar-se ao esclarecimento dos fatos, ao ser indagado sobre a existência de contadora de nome T.. Vejamos: "(…) indagado se possui contadora de nome T. respondeu que teve contato com o escritório de contabilidade apenas por uma oportunidade, quando falou com uma pessoa de nome A.P.; os contatos com o escritório de contabilidade eram feitos pela esposa do depoente, Srª. A.;(…)".
Ademais, o reclamado A., ao se apresentar em juízo como preposto da ré A., deveria ter conhecimento dos fatos em relação aos quais prestaria depoimento, inclusive em nome da referida reclamada. O desconhecimento de fato relevante faz incidir a confissão ficta, conforme exegese do §1º do art. 843 da CLT. Assim sendo, presumo como verdadeira a existência da contadora T., o que também confere maior relevância e confiabilidade ao áudio juntado pela autora como meio de prova.
Todos os elementos supra levam à conclusão de que não houve efetivo aviso prévio e que o documento da fl. 23 foi assinado de forma retroativa, o que leva à sua invalidade.
Diante do exposto, condeno os reclamados ao pagamento das seguintes parcelas, considerando o último dia laborado em 01/01/2018:
a) aviso prévio indenizado de 30 dias, integrado ao contrato de trabalho para todos os efeitos;
b) 01/12 de férias proporcionais, acrescidas de 1/3;
c) 01/12 de 13º salário proporcional de 2018;
d) FGTS e indenização de 40% relativamente ao período de aviso prévio.
FGTS E INDENIZAÇÃO DE 40%
A reclamante aponta a existência de diferenças nos recolhimentos do FGTS, relativamente ao período contratual, e da indenização de 40%.
Entretanto, o extrato das fls. 84/85 e as guias de recolhimento do e-social (fls. 72/76) demonstram a correção dos depósitos.
O FGTS e a indenização de 40% devidos pela projeção do aviso prévio já foram deferidos no tópico supra.
Improcede o pedido de condenação dos réus ao pagamento da multa prevista no art. 467 da CLT, ante a inexistência de verbas rescisórias incontroversas aptas a pagamento em 1ª audiência.
Incide, na hipótese, a multa prevista no art. 477, §8º, da CLT (art. 19 da LC 150/2015), uma vez que descumprido o prazo previsto no §6º do referido dispositivo legal
(afastamento em 01/01/2018 e efetivo pagamento em 15/01/2018).
A mera propositura da ação não configura má-fé, mas, sim, o pleno exercício de uma garantia constitucional (direito de ação).
A controvérsia que se estabeleceu entre as partes é própria do litígio, não ocorrendo quaisquer das hipóteses arroladas no artigo 80 do CPC.
BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA
Concedo à reclamante os benefícios da justiça gratuita, nos termos do artigo 790, § 3º da CLT, tendo em vista que ao tempo do contrato de trabalho, recebia salário inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social, conforme decidido em tópico supra, não havendo qualquer indício nos autos de que esteja atualmente empregada com salário superior a este limite.
Nos termos do que preceitua o art. 791-A da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467/17, observando os critérios de zelo dos profissionais, o lugar da prestação de serviço, a peculiaridade e a importância da causa, o trabalho realizado e o tempo exigido, fixo os honorários sucumbenciais recíprocos no importe de 10% apurados em liquidação de sentença.
Os honorários devidos pelos reclamados aos patronos da reclamante serão computados sobre o proveito econômico (valor bruto) da autora.
Os honorários devidos pela reclamante aos patronos do reclamado observarão o valor dos pedidos julgados improcedentes, considerando, para fins de apuração, o valor a eles atribuídos na petição inicial.
Fica vedada a compensação entre os honorários (art. 791-A, § 3º da CLT).
O deferimento de justiça gratuita à parte autora não a exime do pagamento dos honorários sucumbenciais, devendo ser observado o disposto no §4º do art. 791-A da CLT.
Quanto às contribuições previdenciárias, observe-se o disposto no art. 276, §4º, do Decreto nº 3.048/99 (Súmula nº 368, III, do TST). O cálculo abrangerá toda a contribuição previdenciária devida (cotas do empregado e do empregador).
Para fins do disposto no art. 832, §3º, da CLT, declaro que todas as parcelas reconhecidas como devidas nesta sentença têm natureza salarial, exceto a multa do artigo 477, §8º da CLT, as férias indenizadas, o FGTS acrescido da indenização compensatória de 40%.
Conforme preconizado pela Súmula nº 45 deste Regional, "o fato gerador da contribuição previdenciária relativamente ao período trabalhado até 04/03/2009 é o pagamento do crédito trabalhista (regime de caixa), pois quanto ao período posterior a essa data o fato gerador é a prestação dos serviços (regime de competência), em razão da alteração promovida pela Medida Provisória n. 449/2008, convertida na Lei n. 11.941/2009, incidindo juros conforme cada período."
A reclamada deverá comprovar nos autos os recolhimentos previdenciários, por meio de Guia da Previdência Social – GPS (artigo 43 da Lei 8.212/1991), autorizada a dedução das parcelas devidas pelo empregado (OJ nº 363 da SBDI-I do TST), sob pena de execução direta.
Nos termos do que dispõe a Súmula nº 368, II, do TST, autorizo a retenção do imposto eventualmente devido sobre os créditos da parte-autora (art. 46 da Lei 8.541/92 e Provimento nº 03/05 da CG-TST), à exceção das verbas de natureza indenizatória, a ser calculado mês a mês, nos termos do art. 12-A, §1º, da Lei nº 7.713, de 22/12/1988, com a redação dada pela Lei nº 13.149/2015 (Súmula nº 368, II, do TST).
O imposto de renda não incide sobre os juros de mora (art. 404 do CC/2002 e OJ nº 400 da SBDI-I do TST) e o seu recolhimento deverá ser igualmente comprovado nos autos (OJ nº 363 da SBDI-I do TST), sob pena de execução.
Foi demitido sem justa causa? Quais os direitos após a reforma trabalhista?
A atualização monetária far-se-á de acordo com o entendimento prevalecente no âmbito do STF, na data de publicação da sentença.
COMPENSAÇÕES/DEDUÇÕES
Não há compensações a deferir, eis que as parcelas objeto da condenação nunca foram pagas à reclamante.
Diante do exposto e nos termos da fundamentação supra, analisando os autos da ação trabalhista movida por V.R.D.O. em face de A.M.R. e A.H.R.., decido julgar parcialmente procedentes os pedidos para condenar a reclamada ao pagamento das seguintes parcelas:
– horas extras que excederem à 44ª hora semanal, com reflexos em repousos semanais remunerados, aviso prévio, férias acrescidas do terço constitucional, décimos terceiros salários, FGTS e indenização de 40%;
– aviso prévio indenizado de 30 dias, integrado ao contrato de trabalho para todos os efeitos;
– 01/12 de férias proporcionais, acrescidas de 1/3;
– 01/12 de 13º salário proporcional de 2018;
– FGTS e indenização de 40% relativamente ao período de aviso prévio;
– multa do art. 477, §8º, da CLT.
Para os efeitos do §3º do art. 832 da CLT, todas as parcelas deferidas possuem natureza salarial, à exceção das seguintes: multa do artigo 477, §8º da CLT, as férias proporcionais, indenização compensatória de 40% do FGTS.
A parte reclamada comprovará nos autos o recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes, sob pena de execução, e também o recolhimento do imposto de renda, se devido.
A reclamante é beneficiária do instituto da gratuidade da justiça, nos termos do art. 790, § 3º da CLT.
Honorários sucumbenciais recíprocos, nos termos da fundamentação.
Custas processuais, pelos reclamados, no valor de R$ 80,00 em razão do valor ora arbitrado à condenação de R$ 4.000,00.