INDICAÇÃO N 032/2012 OBJETO DA INDICAÇÃO: DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE- DIREITO DO CONSUMIDOR - MEDICAMENTO GENÉRICO INDICANTE: DR. - PDF
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Bianca da Mota de Mendonça
1 INDICAÇÃO N 032/2012 OBJETO DA INDICAÇÃO: DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE- DIREITO DO CONSUMIDOR - MEDICAMENTO GENÉRICO INDICANTE: DR.JOYCEMARLIMA TEJO EMENTA: PELA APROVAÇÃO DA INDICAÇÃO. CONDUTAS ANTI- COMPETITIVAS,. ABUSIVAS, ILEGAlS, E INCONSTITUCIONAIS POR PARTE DOS TITULARES DE TECNOLOGIAS FARMACÊUTICAS PARA USO HUMANO. POSTERGAÇÃO DE DOi\1ÍNIO PÚBLICO QUE É INCO:MPATIVEL COM O ORDENAMENTO JURÍDICO NACIONAL. -2'31ro # ~à:p ~ ~ ~~,.~~. ~.~ Q.. / : <>~C\fl c;g Relatório: No dia , o culto consócio Joycemar Tejo apresentou indicação, tendo sido aprovada como pertinente, por unanimidade, pelo plenário do IAB. Cuida-se de teor jurídico advindo dos impactos nefastos ao direito fundamental-social à saúde e (fundacional) à dignidade, além dos direitos coletivos da concorrência, advindos de estratagemas para a prorrogação das exclusividades dos titulares de tecnologias farmacêuticas para uso humano. A polpa da indicação tinha o seguinte mote: "Sendo a saúde um direito fundamenta4 qualquer medida que venha a restringir o acesso dos cidadãos a medicamentos deveria ser repelida. Remédio não é supeifluo". Embasando sua indicação anexou reportagem publicada do jornal "O Globo", no dia , em que os jornalistas Eliane Oliveira e Geralda Doca noticiavam o uso de disputas judiciais como métodos hábeis ao cmbarrciramcnto do ingresso da concorrência naquele nicho competitivo. Por envolver conteúdo jurídico multidisciplinar, o processo administrativo inaugurado foi enviado à comissão Permanente de Direitos Sociais do IAB, tendo o consócio Dr. Leonardo Barifouse emitido parecer no sentido de acolher a indicação. Na essência do preciso produto jurídico firmado no dia , aprovado por unanimidade pela CPDS, destacou-se que: ''já tendo ofobricante ajiferido t'antagens consideráveispela excltlsividade no mercado, não se mostra adequado acolher a tese aventada para impedir a ampla comercialização de bens essenciais à l/ida". Por sua vez, tendo em vista o interstício das eleições do IAB, a fonnação de novas composições das comissões temáticas, bem como o encaminhamento dos autos à Comissão Permanente de Propriedade Intelectual, no dia me foi designada a relatoria do parecer que segue. Mérito: Pro1egômeno - Um breve iatroito Intelectual no Brasil sobre o "estado da erte" da Propriedade o direito da propriedade intelectual, mas especificamente no ambiente das tecnologias do âmbito farmacêutico, tem como fito um sistema de estímulos ao
2 Sexto desenvolvimento tecnológico, econômico e social (art. 5, XIX, da CRFB)l. Ressalte-se, porém, que o sistema de propriedade industrial não é bom ou ruim em si 2, ele é mero instrumento da consecução de politicas públicas. Aliás, de modo a catalisar as pesquisas, incentivar investimentos, bem como dar segurança jurídica, o sistema de patentes" permite um diálogo sinalagmático (em geral) entre entes privados e Estado, de modo que na hipótese de se atingir os requisitos legais, um agente econômico pode se tornar titular de um direito de propriedade resolúvel sobre certas criações técnicas. N outros termos, o tve!fare social propugna por publicidade da nova tecnologia, que esta seja uma contribuição efetiva ao estado da técnica, e a garantia de que ao fim de um prazo o conhecimento protegido caia em domínio público; em troca, a lei garante uma exclusividade jurídica temporária, que cria escassez artificial dos bens gerados com a nova tecnologia, o que pode engendrar polpudos lucros ao titular. Na linguagem dos economistas, mediante um interstício de ineficiência estática pela ausência de concorrência", estimula-se o desenvolvimento dinâmico a longo prazo, quando se observa a obrigação de resultado que é a invenção (novidade, atividade inventiva, reprodutibilidade industrial, e as obrigações propter rem). Note-se que o domínio público (art. 99, I, do CC) é a regra, sendo a exclusividade sempre temporária" e caracterizada por ser exceção - limitada - ao regime da liberdadé de iniciativa e de concorrência (eis que se vive um capitalismo social, nos termos do art. 170 da CRFB). Deste modo quando um agente econômico opta pelo regime jurídico das patentes (e não do segredo industrial), automaticamente ele coaduna com (o bônus d)o hiato de tempo em que, havendo a concessão, ele poderá excluir terceiros; findo o qual (o ônus é que) não haverá qualquer empecilho aos demais na utência daquela determinada tecnologia. Das duas (corriqueiras) formas estratégicas de se protrair o domínio público Contudo, desde 1995 no Brasil se introduziu duas estratégias' distintas para a constituição ilegítima de direitos de exclusividade: a) o uso do litígio (especialmente perante 1 "Não se dirá que o progresso industrial ou comercial de um país dependa essencialmente de sua legislação industrial; mas é inegável que essas leis, quando bem elaboradas c inteligentemente aplicadas, podem concorrer, sobremaneira, para esse progresso, ao passo que leis antiquadas, defeituosas ou incompletas, o entravam e entorpecem" CERQUEIRA,]oão da Gama. Trajado da Propriedade Indsstrial. Volume I - Da propriedade Industrial e do Objeto dos Direitos. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2012, p "nada disto é bom em si mesmo, mas pode tornar-se tal, segundo o modo por que a ação se realiza. Resulta o bem quando se age com beleza e justiça; resulta o mal, se se procede com iniquidade" PL"t TAo. () banquete. Edipro de bolso; São Paulo, 2009, p "Na verdade, as patentes representam uma intervenção direta do direito sobre o fluxo de informações. Garantem que durante um certo período, o detentor dos direitos de patente seja o único autorização a fabricar determinado produto ou prestar certo serviço com base na tecno1ogia por ele desenvolvida" SALO~fÃo, Calixto Filho. Direito COf1com:ncia~ as estruturas. 2" Edição São Paulo, Malheiros: 2002, p "Neste sentido, a livre concorrência é forma de tutela do consumidor, na medida em que competitividade induz a uma distribuição de recursos a mais baixo preço. De um ponto de vista político, a livre concorrência é garantia de oportunidades iguais a todos os agentes, ou seja, é uma forma de desconcentração de poder. Por fim, de um ângulo social, a competitividade deve gemr extratos intermediários entre grandes e pequenos agentes econômicos, como garantia de uma sociedade mais equilibrada" GRAU, Eros Roberto. A Ordem P.conôlJliCtl na Constituição de São Paulo: Ed, Malheiros, 2010, r "Tem-se dito constituir peculiaridade da propriedade industrial a sua transitoriedade, ao contrário do que se verifica com a propriedade imobiliária" FERREIRA, Waldcmar. Tratado de Direito Comercial. O Estatuto do Estabelecimento e a Empresa Mercantil > Volume. São Paulo: Saraiva, 1962, p " "[usto em, pois, que tendêssemos para assegurar a liberdade, favorecer as soluções jurídicas. que a resguardam. anular os paetos, que a coartam" BARBOSA, Rui. Aj cessões de clientela. Obras Completas de Rui Barbosa - Vol. XJ.. Tomo J, Rio de Janeiro: Ministério da Educação e Saúde, 1913, p 'Muitas vezes as empresas procuram estender esses monopólios por períodos excessivamente longos dc tempo através de estratégias de perenização variando de litígios agressivos até a manipulação engenhosa das leis de patente. Tais estratégias, embora em conformidade com a lei, resultam em contravenção acentuada dos interesses de uma concorrência
3 a Justiça Federal) no intuito de se edificar curiosa hermenêutica jurídica para maximizar o prazo de vigência das exclusividades; e b) a erosão dos filtros impostos para a concessão de patentes, especialmente a atividade inventiva. Entre tantas outras teses que se tomaram parâmetros para uma massificação da litigância, destacam-se as lides que visavam: i) prorrogar a vigência de patentes concedidas no regime do Código de Propriedade Industrial (Lei 5.772/71) de quinze para vinte anos, com base no então recente aprovado Acordo TRIPs; li) buscar a proteção da atual Lei de Propriedade Industrial (9.279/96) para o escopo tecnológico farmacêuticofagroquímico/biotecnológico/alimentício que era vedado pela lei pretérita, bem como já fora objeto de comercialização no Brasil e alhures; li) prorrogar o prazo das patentes concedidas sob o polêmico - c inconstitucional" - instituto dos privilégios de invenção submetidos ao regime pipeline; iv) criar direito de exclusividade de cornercializaçâo (conhecido como Exclusive Market Rights - EMR), no interregno de tempo entre o depósito de um pedido de patente e a decisão administrativa do INPI; v) criar uma proibição (conhecida como linkage) para o registro sanitário (perante a ANVISA) dê: terceiros não titulares de patentes, durante a vigência destas, de modo a se garantir uma exclusividade de fato pós-patente, até que os não-titulares adquirissem a "permissão" da autarquia própria; e vi) criar um direito de exclusividade no uso dos dados de testes submetidos à regulação estatal (data proteaion exclusiviry), no sentido de impedir que a ANV1SA realizasse o registro sanitário de medicamentos genéricos e similares, tomando como base o dossiê clinico apresentado pelo titular do registro de referência (o pioneiro e em geral aquele pertinente ao titular de uma patente de invenção), exigindo tão somente os testes de bioequivalência e biodisponibilidade. Ou seja, apesar da relevante criatividade dos titulares de tecnologia em variar as causas de pedir com fito em mil hipóteses e variantes, todos os pedidos, estratégias e estratagemas visam ao seguinte pedido: o adiamento do domínio público e da plena concorrência. Entretanto, o Poder judiciário acabou por pacificar entendimento de que é impossível prorrogar exclusividades (ou a constituição de alguma outra quando inexiste previsão legal): seja nos pleitos que tomaram base no Acordo TRIPS 9, na irretroatividade da LPI/96 1O, na extensão das patentes pipeline", na criação de EMR I2, de linkag/ J, ou no. 14 data protectzon. saudável, vão contra o espírito das leis de patente, os interesses dos fabricantes de genéricos e, sobretudo, os interesses do consumidor" Gaurav Dwivedi, Sharanabasava Hallihosur, Latha Rangan, Evergreening: A deceptive device in patent rights Original Research Article, Technology in Society, Volume 32, Issue 4, November 2010, Pages "Dften companies seee to extend tbis 1Jl011opO/yorer undf//y J01Jg periods of time by 1:l'I:rgreening strategies ranging fros» aggres.rive lit(l!,atiotl to ft!sollrcifill manipulatio» of patent laws. SllCh strategies, aithofjgh in compliance 1>ith lhe fali; are in shatp contraoention of lhe interests of healthy competition, spirit ofpatent I<JIPS, generic dttlg man'!fiuturers' interests and aboue au lhe interests of tbe consumer", 8 Em que pese a ADIn 4234, proposta pelo PGR, não ter sido apreciada pelo STF, não são poucos os juristas (v.g. Denis Borges Barbosa, Karin Grau-Kunrz, Newton Silveira, Antonio José Avelãs Nunes, João Paulo Remédio-Marques, Jorge Manuel Coutinho Abreu, Luis Pedra Cunha -vide revista especial do Instituto Brasileiro da Propriedade Intelectual, disponível no ojs/index.php/revel/ article/ download/19 /19) que advogam sua incompatibilidade com o sistema constitucional Brasileiro, bem como não se 4,>nora a existência de precedentes do TRI'-2 que, incidentalrnente reconheceram a inconstitucionalidade do instituto (vide sentença da 9" VFR1, da lavra da T.F. Daniela Pereira Madeira, na AO Z00940Z5101, bem como precedente da Z"Turma Especializada do TRF-Z: de relataria do Des. André Fontes, decisão unânime, na AC , DJ : "Ao prever em seu artigo 230 a possibilidade da revalidação de patente estrangeira no Brasil (pipeline), a Lei n." atentou contra o principio insculpido no inciso XXl>..'VI do artigo 5. da Constituição, já que uma série de inventos que, sob a égide da legislação revogada, encontravam-se em domínio público passaram a ser objeto de proteção intelectual, fato que representa violação ao direito adquirido dos nacionais anteriormente consolidado"). o Neste sentido, vide "Não há suporte legal nem obrigação do Brasil de garantir às patentes de invenção depositadas em data anterior a F de janeiro de 2000 a prorrogação por 5 (cinco) anos do prazo de validade - originalmente estabelecidos em 15 (quinze) anos -, de forma a vigorar por 20 (vinte) anos a proteção patentária em território nacional, mediante a aplicabilidade direta e sem reservas do Acordo TRIPs. 6. Recurso especial desprovido" STJ, 2" Seção, ;'\IEn. João Otávio de Noronha, REsp /RJ, DJe Nesta esteira, vide "Por esse motivo, incabível a análise do pedido de patente da autora, depositado em 1992 e indeferido em 1999, diretamente e com base nas disposições do Acordo TRIPs. 3. Ademais, considerando que o pedido
4 De outra monta, a segunda prática estratégica de protrair o domínio público envolve: i) requentar velhas invenções ao avilte da novidade e da atividade inventiva 15 ; ii) o pleito de especificações de antigas criações'"; e fi) requerer pedidos de exclusividade com baixíssimo contributo mínimo, reaiss, passo inventivo 17. Nesta segunda espécie de estratagemas, em que pese inexistir )l1risprudência formada (o que existem são alguns precedentes pretorianoi) que contrarie a prdxis dos titulares de direitos, parece-nos preciso. afirmar que qualquer pretensão que minimize a prestação (nov-idade, atividade inventiva, contributo mínimo, suficiência descritiva) do sujeito de direito que perquire o direito de propriedade intelectual é ilegítima. Tal ótica é consonante com a cláusula finalística do supramencionado art. 5, XIX, da CRFB, visto que a propriedade intelectual no Brasil tem como condição sine qua non a causa funcionalizada em prol de toda a sociedade, e não apenas à atenção ao titular daquele direito. Noutros termos, o ordenamento jurídico estabeleceu um balanço de interesses juridicamente relevantes entre a premissa (contributiz'a do autor/titular da imenção] criação) e o "prêmio jurígeno (que é a exclusiva). Sem a realização da meta axiomática que constitui a causa objetiva-constitutiva, não há que se falar de uma cossequênaa; segundo a segunda "Lei de Isaac Newton", juridicamente identificada como nexo causa/o Da consequência do empobrecimento qualitativo das criações administrativo da autora é do ano de 1992, sob a égide da Lei 5.771/71, não é possível a concessão de patente dc fármaco, ainda que o pedido de patente fora depositado e concedido em país estrangeiro. 4. Com a entrada em vigor da Lei 9.279/96, poderia a autora requerer a patente pipeiine, desde de que cumpridos os requisitos dispostos na nova lei, o que não ocorreu" STJ, 4' Turma, Min. Luis Felipe Salomão, REsp , DJ Entre outros precedentes, vide "A Lei de Propriedade Industrial, em seu art. 230, 4, c/ c o art. 40, estabelece que a proteção oferecida às patentes estrangeiras, chamadas patentes pipelij1c, vigora "pelo prazo remanescente de proteção no país onde foi depositado o primeiro pedido", até o prazo máximo de proteção concedido no Brasil - 20 anos - a contar da data do primeiro depósito no exterior, ainda que posteriormente abandonado" STJ, 2" Seção, Min, João Otávio de Noronha, REsp t/RJ, DJe Atente-se à Suspensão de Segurança 818/DD, Min, Barros Monteiro, Verbagratia, sentença da 22' VPDP, na AO Entre tantos precedentes, vide: "Para a concessão do registro sanitário não é necessário sequer que a patente do produto de referência tenha expirado. O que não pode ocorrer antes desse prazo é a sua produção e comcrcialização. IV - O conhecimento da segurança e eficácia do produto de referência já é público e notório, senão ele não teria obtido seu registro sanitário, motivo pelo qual não faz sentido o argumento de que a ANV[SA se aproveita dessas informações para conceder o registro aos medicamentos genéricos. V - Não faria sentido exigir que as empresas realizassem seus próprios testes de segurança e eficácia, já que isso geraria gastos desnecessários para os fabricantes de medicamentos genéricos, que, ao final do processo, acabariam por repassar esses custos ao consumidor final, inviabilizando a Política Nacional de Medicamentos Genéricos, que tem como escopo assegurar à população o acesso a medicamentos de qualidade por um preço mais baixo" TRF-1, 6" Turma, Des. Jirair Aram Meguerian, decisão unânime,.ai , Dje \5 "Ademais, a concessão de um novo monopólio - para um segundo uso de substâncias já conhecidas - prolongaria indefinidamente os direitos privados do titular da patente sobre urna matéria que não apresenta os requisitos, internacionalmente aceitos, de parenreabilidadc e, em contrapartida., reduziria o direito público de acesso aos novos conhecimentos pela sociedade brasileira, e impediria que pesquisadores nacionais desenvolvessem novas formulações e novos medicamentos" TRF-2, 2' Turma Especializada, Des. Mcssod Azulay Neto, AC , DJ Em idêntico sentido: "a patente de segundo uso, admitida por países desenvolvidos como os Estados Unidos, a meu ver não se coaduna com o sistema brasileiro, diante da expressa vedaçãc legal de se patentear urna descoberta, caso em que se enquadra a patente de segundo uso, eis que não se trata de um novo produto ou novo processo, pois tanto o principio ativo como a composição de fârmaco já são conhecido. Ademais, a ampliação do escopo patentário e, por conseguinte, o privilégio de algo que sequer é um invento ou um novo processo, não me parecem condizentes com as políticas de saúde pública, tão caras ao Brasil enquanto país em desenvolvimento" Seção Judiciária Federal do Rio de Janeiro, 39' Vara Federal, JF Flavia Heine, Sentença na Ação Ordinária de n" 2OO UU33-2, DJ U7. 16 Chamadas patentes de seleção em que o agente econômico faz uso de composição ou composto já revelado preteritamente (e, portanto, integrante do estado da arte) mas reivindica nova patente com base numa específica faixa de incidência, que traria uma solução técnica - em regra - mais eficaz e não-óbvia. 17 As chamadas im'8nçôe,f/inol'açàes incrementaís cuidam de tendência contemporânea em que o titular contribui de maneira timida com a criação intelectual pouco criativa, mas, de outro lado, recebe a mesma tutela estatal (prazo de exclusividade) do clue aquele que revela um produto e>pintlla/-intelectual dotado de relevante originalidade (fato joensu).
5 Independentemente do credo ideológico acerca da legalidade ou ilegalidade de tais práticas, não há dúvida acerca das consequências daninhas 18 na erosão dos filtros regulatórios para a concessão dos direitos. Uma vez que se passa a permitir o registro de desenhos industriais sem mento (cujos ornamentos nada contribuem com o estado da arte), marcas genéricas e descritivas (em avilte ao comando do art, 124, VI, da LPI), e patentes de invenção com fragilissimo passo inventiva, estão presentes duas nefastas consequências: i) um ônus social desproporcional que atenta contra às liberdades comuns (tu communis omni1lm); e ii) a inflação de títulos proprietários abnsiuos" que desvalorizam os títulos legitimamente concedidos. Ou seja, se se outorga direitos de exclusividade para toda e qualquer coisa, independentemente de seu mérito intento (rectius, em violação ao ideal de isonornia), o excesso de títulos minora o valor extrínseco da criação intelectual: cria-se um sistema auto fágico! Entretanto, a crescente judicialização dos interesses envoltos à propriedade intelectual denota que os agentes econômicos têm preferido investir somas relevantes em honorários de criativos causidicos, do que em Pesquisa e Desenvolvimento. Noutros termos, é certamente mais barato obter uma prorrogação de exclusividade mediante uma brilhante tese jurídica, do que inventar algo efetivamente inovador. Da proteção dos dados de testes submetidos à reguiação estatal quanto ao registro sanitário de medicamentos para uso humano": a legislação nacional é compatível com oparâmetro da OMe. A indicação e o parecer emanado da d. Comissão Permanente de Direitos Sociais do lab estão de pleno acordo com a essência jurídica dos valores, princípios e regras que regem a seara do direito da propriedade intelectual; razão pela qual no mérito opina-se pelas suas procedências. Com relação ao especifico escopo da indicação, a natureza jurídica do direito de propriedade intelectual, sub análise, é conhecido na literatura jurídica como o data protection. A proteção do dossiê clínico passou a ser mandatório para todos os membros da Organização Mundial do Comércio (OMC), tendo em vista que seu marco constitutivo teve como anexo o Acordo T(rade)R(elated Aspects of the)i (ntellectual)p(roperty) (right)s. Neste documento legislativo, que tem natureza de verdadeiro Tratado-Contrato (e portanto não cuida de Lei Uniforme"), o artigo , traz uma obrigação genérica para 18 "Ogstdto di diritto assolsto possono essere solo que/le ma<;jolli per le qllali Ia tutela pm) trocare una giustifica~io!le in quella stessa promo":\!one dei generale pl'r{~resso economito e cultura/c. ebepoi appjill/o esdsde Ia possibilit«di diritto assolsto su qllalunque m:a'lione intellettuall' ASCARELU, Tullio. Teoria de/ia a!!lcorrenza e dei Bes! immaiena/i. 3a Edição, Milão: Editare Doa A. Giuffré, 1960, p "Depreende-se dos debates inicialmente travados no Congresso Nacional que, em um primeiro momento, a promulgação de uma lei de repressão ao abuso do poder econômico tinha por escopo apenas eliminar os efeitos autodestrutívcis do próprio mercado, preservando-o. E também constante a referência à proteção ao consumidor, ou melhor, aos prejuizos que são impostos à população em decorrência do abuso do poder econômico e que deveriam ser neutralizados pela promulgação de uma lei antitrusre, Os exemplos de Agamemnon Magalhães, em seus discursos, são prementes. Refere-se, sempre, a Delmiro Gouveia e a trustes (cuja existência, no Brasil, era, em sua opinião, indiscutível): truste do fósforo, do trigo, além de inúmeros abusos de patentes indevidamente concedidas" PORGIONI, Paula A. ()s Fund:1tl/entos doantitnij'fe. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010, p zo Já tivemos a oportunidade de comentar o tema com razoável profundidade nos artigos "Controvérsias sobre a proteção dos dossiês clínicos envolvendo medicamentos para uso humano" (REVEL, lbpl, Volume 8, dez/20b, disponível em e "A proteção dos dados de testes sigilosos submetidos à regulação estatal" (Revista da El'vlARf/TRF-2, Volume 12, Agosto/2009, disponível em c.br/emarf/ documenta/ rcvistacmarfvoll Zpdf). 21 Obrigações internacionais advindas da Lei Uniforme de Genebra - LUG, e da recente Convenção de Viena sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadoria - CISG, possuem um tipo redacional/estrutural para a
6 que cada Estado-Parte implemente legislação interna fincada no esteio de tutelar os dossiês clirúcos.. Noutros termos, TRIPs obriga que o Brasil proteja os dados dos testes sigilosos contra o uso comercial desleal (não importando se eles são elaborados pelo titular de um registro de referência, ou produzido pelos genéricos/similares), mas não especificou que tipo de proteção cada país deve estabelecer. Na omissão de especificidades pelo Tratado-Contrato, qualquer membro da OMe que outorgue alguma forma de tutela (reparatória, inibitória, proprietária/direito real, obrigacional, e até, quiçá, via direitos da personalidade) para tais documentos estará de acordo com o parâmetro internacional. Por sinal, o Brasil adotou um sistema híbrido de proteção aos dossiês clínicos em conformidade à sua natureza jurídica: i) para os dados de testes pertinentes aos medicamentos para uso veterinário e para os defensivos agrícolas; estatuiu-se um direito de exclusividade próprio (Lei /2002); e ii) para os dados de testes pertinentes aos medicamentos para uso humano; estatuiu-se uma proteção objigacional contra o uso concorrencial desleal (art. 195, XIV, da LPI). Ou seja, não há quaisquer dúvidas acerca da compatibilidade da legislação brasileira para com os parâmetros mínimos internacionais de tutela. Do que trata, então, a discordância de alguns titulares (de tecnologias farmacêuticaspara usohumano) quanto ao regime do "dataprotection"p A inconformidade dos fatores reais do podel 3 quanto à opção política brasileira, legítima, de distinguir qualidades de proteção dependendo do interesse público envolto, não tem fundamento no direito internacional. No entanto a reportagem midiática'" que embasou a indicação stlb exame, em que pese não ser dotada de qualquer erro grosseiro - como é o costume do referido periódico -, também não explicita a essência das lides narradas. Entre tantas demandas ajuizadas'", corriqueiramente intentadas pelos litigantes contumazes da seara farmacêutica", discutindo vertentes distintas da proteção dos dossiês aplicação direta c imediata. Esta não é a natureza do Acordo TRIPS, senão vejamos: "o TRIPS não é uma Lei Uniforme; em outras palavras, não é um tratado que foi editado de forma a propiciar sua literal aplicação nas relações jurídicas de direito privado ocorrentes em cada um dos Estados que a ele aderem, substituindo de forma plena a atividade legislativa desses países, que estaria então limitada à declaração de sua recepção, por instrumento próprio (no nosso caso, por Decreto Legislativo). Nessa linha de raciocínio, se o aludido Tratado não gera obrigações e direitos às pessoas de direito privado, nâo podem as suas disposições serem reclamadas como fundamento pata a desejada prorrogação do prazo de vigência das patentes" STJ, 3' Turma, Min. Sidnei Beneti, REsp , DJ "Ao assegurar proteção efetiva contra competição desleal, como disposto no art.l O "bis" da Convenção de Paris (1967), os Membros protegerão informação confidencial de acordo com o parágrafo 2 abaixo, e informação submetida a Governos ou a Agências Governamentais, de acordo com o parágrafo 3 abaixo". 23 "Com o decorrer do tempo os interesses de milhares de indivíduos e de classesinteiras prendem-se ao direito existente, por maneira tal, que este não poderá nunca ser abolido sem os irritar fortemente. Discutir a disposição ou a instituição do direito é declarar guerra a todos estes interesses, é arrancar um pólipo que está preso por mil braços. (...) É a única maneira de explicar como algumas instituições, muito tempo depois de condenadas pela opinião pública, conseguem muitas vezes prolongar a vida. O que as mantém não é a força de inércia da história, mas a força de resistência dos interesses defendendo a sua posse" J HERING, RudolfVon. A luta pelo direito. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1972, P: "Sobre os espetaculosos noticiários da mídia, especialmente divulgados pela Rede Globo de Televisão, resta repetir que o mal da imprensa "é falar do que não sabe, para quem não conhece, sobre um assunto que lhe é estranho". Talvez por isso a democracia sobreviva em toda parte, apesar da mprensa, e não por obra dela" ALVI]l.í,José Eduardo Carreira. Operação Hurricane: um juiz no olho doforacão. São Paulo: Geração Editorial, 2011, P: Entre tantas demandas destacam-se: a AO , ajuizada pela Lundbeck, perante a 7' VFDF;,A,O , ajuizada pelas Astellas Ireland, perante a 13" VFDF; AO , ajuizada pela Bristol-Mycrs, perante a 9ay"FDF; AO , ajuizada pela Eli Lilly, perante a 3' VFDF; AO , ajuizada pela Eli Lilly, perante a 20' VPDP; AO , ajuizada pela Eli Lilly, perante a 2"VFDF; AO ,ajuizada pela Eli J.iIly,perante a 17' VFDF.
7 ( clínicos, os principais pontos debatidos são: i) a pretensão de criação de um direito de exdusividade aos titulares de registros de referência, por analogia, com base na lei /2002; ii) a suspensão e o cancelamento dos registros de terceiros (genéricos e similares) realizados sem a produção de dossiês clínicos próprios (para além dos testes de bioequivalência e biodisponibilidade); e iii) o acesso ao dossiê clínico (secreto) apresentado pelos titulares de registros de genéricos e similares para apuração de supostas irregularidades. No que tange à presente indicação, o primeiro e segundo pontos são os esteios relevantes. Longe de aqui se endossar uma ótica subsuntivista-positivista", a pretensão de tais titulares de registros de referência atenta" diretamente contra a previsão" textualnormativa. Como não se desconhece, a redação original do projeto de lei do executivo que se transformou no artigo 1, da Lei /2002 englobava a proteção, via direito de exc/usil'idade, aos dossiês clínicos dos medicamentos para uso humano, mas tal texto foi excluído no processo legislativo. A lógica que legitimou tal exclusão não foi a ignorância do legislador, mas a própria atenção aos possíveis efeitos na saúde pública que enfrentaria outros direitos de exclusividade hábeis ao retardamento da rivalidade. Deste modo, nunca houve uma desproteção do data protection, visto que manteve-se o resguardo da tutela contra a concorrência desleal do art. 195, XIV, da LPI. Porém, a estratégia é uma clara irresignação quanto ao sistema público de saúde no ambiente dos genéricos (vide Lei 9.787/99), que possuem umfast track (uma vez havido o domínio público), uma rninimização de custos", de modo a chegarem ao mercado com preços mais acessíveis aos demais núcleos de interesses (Estado - que é em muitos casos monopsomista nas compras de medicamentos no Brasil, e Consumidores - destinatário final). Aliás, se a tese de tais titulares de registros de referência vingasse, o ordenamento jurídico brasileiro teria de conviver com alguns paradoxos incompreensíveis. Senão vejamos: i) habilitar-se-ia a criação de um direito real sem previsão legal ao arrepio do axioma da legalidade e da tipicidade estrita; ii) realizar-se-ia ginástica herrnenêutica para ~ No Brasil nota-se que cerca de 80% das lides ajuizadas contra o lnpl ou a ANVISA, versando sobre tecnologias farmacêuticas, têm no pólo ativo da demanda as mesmo cinco ou seis empresas que, variando de estratégia e de causa de pedir, sempre pretendem prorrogar seus direitos de exclusividade. 27 "Aquele que se contenta com a exegese il1 abstraa«de um texto de lei é semelhante ao leitor mudo de uma partitura insrrumental: limita-se a imaginar os SOl'S sugeridos pelas notações gráficas, sem poder reproduzi-los" COl'vrPARATO, Fabio Konder, Púpel do jurij-ta num Afundo em Crise de Valores. São Paulo: Revista dos Tribunais, vol, 713, p. 277, Mar/ M "O jurista é aquele que interpreta, individua e aplica as leis: no momento em que as desaplica, exerce uma atividade, às vezes, historicamente louvável, mas diversa daquela de jurista" PERLINGIERI, Pictro, Petjis do Direito CiáL Introdução ao Direito Civil Constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 3. 2') Aliás, O exercício de artimanhas jurigenas que vilipendiem expressão textual-legal não cuida de um droite de resistance, mas da litigância de má-fé que o CPC prevê no art, 17,1 e Jl. 3D "Inexiste violação ao Acordo TRIPS, o qual dispõe que os membros signatários adotarão as medidas necessárias à proteção dessas informações confidenciais, impedindo que tais dados sejam divulgados propiciando a concorrência desleal, cxccruados para proteger o público, bem assim ao art. 195, XIV, da LPI (crime de concorrência desleal), pois não consta que a ANVISA se utilize das informações constantes dos dossiês a ela apresentados quando do registro sanitário dos medicamentos de referência ou que as forneça às empresas interessadas no registro sanitário de determinado medicamento genérico, mesmo porque isso não é necessário, já que o desenvolvimento do produto é realizado por intermédio de engenharia reversa, em que o produto de referência acabado, que pode ser encontrado em qualquer estabelecimento que cornercialize produtos farmacêuticos, é decomposto até se chegar à molécula de seu princípio ativo. ]11 - Para a concessão do registro sanitário não é necessário sequer que a patente do produto de referência tenha expirado. O que não pode ocorrer antes desse prazo é a sua produção e comercialização. N - O conhecimento da segurança e eficácia do produto de referência já é publico e notório, senão de não teria obtido seu registro sanitário, motivo pelo qual não faz sentido o argumento de que a l\nvisa se aproveita dessas informações para conceder o registro aos medicamentos genéricos. V - Não faria sentido exigir que as empresas realizassem seus próprios testes de segurança e eficácia, já que isso geraria gastos desnecessários para os fabricantes de medicamentos genéricos, que, ao final do processo, acabariam por repassar esses custos ao consumidor final, mviabilizando a Política Nacional de Medicamentos Genéricos, que tem como escopo assegurar à população o acesso a medicamentos de qualid;tde por um preço mais baixo" Tribunal Regional Federal da 1" Região, 6" Turma, Des. Jirair Meguerian, AC , DJ
8 ,7 estender o campo de incidência da Lei /2002, em restnçao da liberdade"; e iii) submeter-se-ia seres humanos à novos testes clínicos (para pesquisas já realizadas), como verdadeiras cobaias (ao melhor estilo hollywoodiano do filme "O Jardineiro Fiel") de modo a proteger o investimento da empresa pioneira, sem se atentar ao valor máximo da dignidade da pessoa humana. Mas tal não é só. Qualquer arapuca que funcione ao retardamento da concorrência onera sobremaneira o contribuinte, visto que o SUS realiza inúmeras compras públicas que, na ausência de concorrência, serão feitas sem o regime licitatório. A patente, a exclusividade dos dossiês clínicos, ou quaisquer outros direitos que importam em monopólios econômicos significam um babeas COIPUS à Lei 8.666/93, de modo que devem ser interpretados com cautela e resguardo. Destarte, até mesmo uma simples impugnação ao processo registral do não-titular, que resulte na mora administrativa para a concessão da autorização de comercialização junto a ANVISA, pode ser contemplado como fato gerador do art. 36, I, 3, XIX, da Lei / Dispositivo: Dessa forma, opina-se i) pela aprovação da indicação e das conclusões do presente parecer e do parecer da CPDS; ii) o envio de ofício contendo a indicação e os pareceres de mérito ao Ministério da Saúde e ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, para ciência e providências; iii) o envio de ofício contendo a indicação c os pareceres de mérito ao Ministério Público Federal, para que tome as devidas providências investigativas no tocante às condutas anticompetitivas desenvolvidas por titulares de patentes extintas de modo a retardar o domínio público; iv) o envio de ofício contendo a indicação e os pareceres de mérito, à Câmara dos Deputados, tendo em vista a consonância meritória com o PL 5402/2013, de relatoria do Deputado Federal Newton Lima e do Deputado Federal Dr. Rosinha; e v) o envio de ofício contendo a indicação e os pareceres de mérito ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica, tendo em vista que enfrenta matéria mutatis mutandi idêntica ao presente parecer, no Processo Administrativo / , de Relataria da Conselheíra Dra. Ana Frazão. Nestes termos, Rio de Janeiro 07 de outubro de Pedro Marcos Nunes Barbosa Doutorando em Direito Comercial pela USP Mestre em Direito Civil pela UER] Especialista em Direito da Propriedade Intelectual pela PU C- Rio Sócio de Denis Borges Barbosa Advogados Professor de Direito Civil e Direito da Propriedade Intelectual da PUC-Rio Coordenador da Pós-Graduação Lato SenS11 em Direito da P. I. da PUC-Rio Diretor Acadêmico do IAB 31 "Em matéria de pnl,jlégios, bem como em se tratando de dispositivos que limitam a liberdade, ou restringem quaisquer outros direitos, não se admite o uso da analogia" MAXIMJlJANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 19 a Edição, Rio de Janeiro; Forense, 2009, P: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica. independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I -limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; 3" As seguintes condutas, além de outras, na medida em <lue configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: XIX - exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca.