Conteúdo Jurídico | A remuneração do particular delegatário nos contratos de concessão com o poder público
A remuneração do particular delegatário nos contratos de concessão com o poder público
RESUMO: Este trabalho tratará das formas de remuneração da concessionária nos vínculos negociais de trato continuado, estabelecidos entre a Administração Pública e particulares, que tenham como objeto a prestação de serviços de interesse público sob a responsabilidade do contratante privado. Estudar-se-á as concessões comuns, regidas pela Lei 8987/1995, e as concessões patrocinada e administrativa, as quais são espécies de parcerias público-privadas, reguladas pela Lei 11079/2004, especificamente a cobrança de tarifas, a obtenção de receitas marginais e a contraprestação paga por meio de recursos públicos.
PALAVRAS-CHAVE: Remuneração. Concessionária. Tarifas. Receitas marginais. Contraprestação.
SUMÁRIO: Introdução; 1. Diversidade remuneratória do delegatário: a superação do conceito tradicional de concessão; 2. Pagamento de tarifas pelos usuários; 3. Receitas marginais; 4. Remuneração do concessionário pelo poder público; Conclusão; Referências.
É bastante comum, ao se falar em concessões de serviços públicos, logo relacioná-las à cobrança de tarifas dos usuários do serviço por parte do concessionário. Tradicionalmente, enxerga-se tal cobrança como elemento central das concessões, juntamente com o fato de o serviço ser desenvolvido por conta e risco do delegatário.
Ocorre que, nas últimas décadas, para atender às complexas necessidades sociais e econômicas, as contratações pelo poder público têm adquirido novos contornos, abarcando situações nas quais não é possível a cobrança de tarifas. É o caso, por exemplo, de uma parceria público-privada, modalidade específica de contrato de concessão, para construção de um presídio.
Nesse sentido, impossibilitada a cobrança do preço público a ser pago diretamente do usuário ao prestador, surgem novas formas de remuneração do particular concessionário do serviço, como a contraprestação paga pelo poder público e a possibilidade de exploração de atividades acessórias de modo a se obter receitas marginais.
Assim, reavaliando-se a concessão enquanto mecanismo que viabiliza a prestação de determinados serviços, tem-se a necessidade de estudo das formas de remuneração dos concessionários e de como compatibilizá-las.
1. Diversidade remuneratória do delegatário: a superação do conceito tradicional de concessão
Conforme ensina Gasparini (2009, p. 365), a Administração Pública, quando deseja transferir a execução de certa atividade ou serviço público que lhe foi outorgado pelo Ordenamento Jurídico, utiliza-se de pessoas jurídicas. Tais pessoas são criadas nos moldes do direito privado, pelos particulares (sociedade civil, comercial, industrial) ou pela própria Administração Pública (empresa pública, sociedade de economia mista).
Nessa toada, as pessoas criadas pelos particulares são permissionárias ou concessionárias de serviço púbico, conforme os termos e condições do respectivo contrato. Elas não integram a Administração Pública Indireta, mas executam e exploram o serviço que lhes foi delegado segundo as condições fixadas pela Administração e mediante a exigência de tarifas dos usuários.
Gonçalves (1999, p. 104) expõe a ideia clássica de concessão:
"convenção pela qual uma pessoa coletiva de direito público (o concedente) encarregava uma pessoa privada (concessionário) de instalar uma empresa de serviço público e, posteriormente, de a fazer funcionar, explorando o serviço público por sua conta e risco e remunerando-se pelas taxas cobradas dos utentes".
Infere-se, assim, a vantagem do regime, que, tradicionalmente, pressupõe os riscos do negócio por conta da concessionária e remuneração desta por meio da cobrança de tarifas dos usuários.
É de se perceber, porém, que são objetos de contratos de concessões, hoje em dia, serviços pelos quais não é possível a cobrança de tarifas. É o caso das concessões de rádio ou de televisão aberta, nas quais a remuneração da concessionária não é paga pelo ouvinte ou pelo telespectador, mas provém, basicamente, do pagamento recebido de anunciantes pela veiculação das suas peças de publicidade ou propaganda. É possível, ainda, que a concessão não envolva serviços públicos, versando, por exemplo, sob a edificação de obra pública a ser utilizada exclusivamente pela Administração Pública.
O contexto, portanto, é de ampliação das atividades sujeitas à concessão: além dos serviços industriais ou comerciais, pode ser veiculada através de concessão a prestação de serviços administrativos, os quais são os que a Administração Pública executa atendendo às suas necessidades internas ou preparando outros serviços que serão prestados ao público, tais como os da imprensa oficial.
Verifica-se, pois, a materialização do instituto da concessão de diferentes modos. Nos termos de Justen Filho (2014, p. 758), "não se deve considerar que todas as concessões devem contemplar regras similares e soluções idênticas quanto à responsabilidade do concessionário e extensão de seus encargos", incluindo-se, nesse sentido, a variabilidade de arranjos remuneratórios do particular delegatário. Diante desse cenário, de acordo com o referido autor, existia insegurança jurídica sobre a possibilidade de adoção de modelos de concessão distintos daquele explicitamente previsto na Lei 8987/1995 (concessão comum) até a edição da Lei 11079/2004, que inovou em matéria de concessão criando as parcerias público-privadas.
A necessidade da criação de tais parcerias decorreu da constatação de que o Estado não detinha mais recursos financeiros suficientes para suportar as obras públicas de infraestrutura e de que, para esses casos, a simples concessão de serviços precedida de obra pública não se mostrava interessante, em face dos altos investimentos requeridos. Esses investimentos demorariam muito tempo para que fossem recuperados, se a remuneração do concessionário fosse apenas a tarifa, que, pelo texto da lei, deve ser módica.
Conforme explica Di Pietro (2016, p. 353), embora existam várias formas de parcerias entre o setor público e o setor privado, a Lei 11079/2004 reservou a expressão parceria púbico-privada para duas modalidades específicas, as concessões patrocinada e administrativa. O que particulariza a concessão patrocinada é seu regime remuneratório, que deve incluir tanto tarifa cobrada aos usuários como contraprestação do poder concedente em forma pecuniária. Ressalta-se, ainda, que o art. 6º da Lei 11079/04 alude a outras formas "não pecuniárias" de a Administração remunerar concessionários ao outorgar-lhes direitos sobre bens dominicais e outros direitos contra ela própria, como, por exemplo, o direito de uso alternativo de imóveis ou de construir acima do coeficiente de aproveitamento do local.
No tocante às concessões administrativas, o art. 2º da lei das parcerias público-privadas prevê que, em tal modalidade, a Administração Pública é usuária, direta ou indireta, do serviço prestado pelo parceiro privado. Elas não comportam remuneração pelo sistema de tarifas, eis que o pagamento da obra ou serviço é efetuado diretamente pelo concedente.
Diante do exposto, percebe-se que a superação do conceito clássico de concessão gera vários efeitos na remuneração do concessionário.
2. Pagamento de tarifas pelos usuários
Conforme dito, tradicionalmente, a remuneração do concessionário acontece através do pagamento de tarifas pelos usuários, a quem é atribuído o custeio da prestação do serviço concedido.
Tarifa é o nome dado ao preço público que representa contraprestação pecuniária paga diretamente pelo usuário ao respectivo prestador, correspondendo a uma espécie de preço público, o qual se constitui como receita "oriunda da contraprestação pelo particular por um bem, utilidade ou serviço em relação de cunho negocial em que está presente a vontade do particular", nos termos de Paulsen (2001, p. 43).
Diante da grande importância desse tema para a concessão de prestação de serviço público, impõe-se, constitucionalmente, a competência-dever do legislador de cuidar especificamente da 'política tarifária' (artigo 175, parágrafo único, III, da Lei Fundamental do Brasil).
Cumpre perceber que a cobrança de tarifas se submete a um regime jurídico diferente do das taxas, uma das espécies tributárias. Afinal, nos termos de Tácito (1999, p. 334), seria um contrassenso jurídico admitir que pudesse o concessionário, que não integra o poder estatal, manter com os usuários uma relação tributária, com a competência coativa que é inerente à taxa, expressão da soberania do Estado.
Não obstante a tarifa do serviço público concedido ser fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas na Lei 8987/1995, no edital e no contrato, segundo o artigo 9º da mencionada lei, de acordo com Bandeira de Mello (2009, p. 731), "as tarifas não têm, nem poderiam ter, de modo algum, natureza contratual, imutável. O contratual, e que, por isso, não pode ser unilateralmente modificado pelo poder público, é o valor resultante do equilíbrio econômico-financeiro, de que a tarifa é uma expressão, entre outras".
Infere-se, portanto, que a tarifa é um elemento negocial da concessão e que integra a equação econômico-financeira do contrato. Eventual alteração em seu valor afeta a remuneração do delegatário e os usuários. Nesse contexto, percebe-se que as tarifas se submetem a determinados princípios que ao mesmo tempo, protegem o usuário do serviço, que arca com o seu pagamento, e o concessionário que delas retira sua remuneração.
A tarifa módica, portanto, abrange duas dimensões: o concessionário em busca da remuneração e o usuário em função da sua capacidade econômica. Por um lado, tem-se a proteção à iniciativa privada em função dos custos do negócio e a receita advinda da justa remuneração. Por outro, há o interesse coletivo dos usuários em ter acesso ao serviço, pagando por ele, desde que compatível com a sua capacidade econômica.
Observa-se, portanto, que a obtenção de recursos através da exploração do empreendimento encontra limitação na capacidade econômica dos usuários. A tarifa, tradicional meio de remuneração da concessionária, não pode ser elevada a ponto de impedir os cidadãos de terem acesso ao serviço. Pelo contrário: tarifas módicas e acessíveis representam maior atendimento à população. Aliás, segundo o do artigo 6º, §1º, da Lei 8987/1995, a modicidade tarifária está incluída no conceito de serviço adequado, direito dos usuários, juntamente com condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade e cortesia na prestação.
Importante destacar que, visando à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, a Lei das concessões estabelece, em seu artigo 23, IV, que os contratos de concessão contenham cláusulas relativas a critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão dos preços das tarifas.
O reajuste tem como função reequilibrar os preços alterados pela desvalorização monetária, inserindo-se na etapa de planejamento da contratação e dizendo respeito à equação econômica do contrato. A revisão, por sua vez, inserindo-se na etapa de execução do contrato, diz respeito tanto à equação econômica quanto à financeira, vez que se refere a uma recolocação econômica dos preços, a fim de que o equilíbrio inicialmente atingido seja recomposto.
Pelo exposto, as tarifas devem ser revisadas quando fatores alterarem de modo extraordinário o cenário inicial da contratação, como, por exemplo, o aumento de impostos pelo poder público que onera o concessionário. Por outro lado, a manutenção do valor real tarifário, mediante alteração que represente mera atualização, corresponde ao reajuste.
3. Receitas marginais
O artigo 11 da Lei 8987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, estabelece, em seu caput, a possibilidade de o poder concedente, atendendo às peculiaridades de cada serviço público, prever "em favor da concessionária, no edital de licitação, outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas". O parágrafo único de tal artigo dispõe que "as fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato".
Alexandrino e Paulo (2014, p. 763) exemplificam a obtenção de receita marginal com os casos de "concessionárias de serviço de conservação de estradas de rodagem que obtêm receita decorrente da locação de espaços para afixação de publicidade às margens da rodovia objeto da concessão". Bandeira de Mello (2009, p. 732), por sua vez, traz como exemplo "a exploração de áreas do subsolo ou contíguas à obra pública (para a instalação de shoppings centers, supermercados, postos de gasolina, estacionamentos de automóveis, galerias, lojas, etc)". São também exemplos de receitas marginais as provenientes da cobrança para utilização de espaços para passagem de cabos, tubulações e oleodutos.
Não obstante a redação genérica do mencionado artigo, é se atentar para a parte final do caput dele, que é clara ao estabelecer o favorecimento à modicidade das tarifas, uma das metas da política tarifária, como grande objetivo do estabelecimento de fontes alternativas de receitas. Tais fontes devem ser consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato, de modo que o referido estabelecimento funciona como mecanismo de diminuição do valor das tarifas.
Cumpre perceber que a redução do valor das tarifas cobradas pelo concessionário do serviço público pode fazer com que mais pessoas se tornem usuárias do serviço, constituindo-se as receitas marginais, nesse contexto, como importante fator de inclusão social. Aliás, o efeito econômico das mencionadas receitas pode não só ser a desoneração parcial dos usuários, mas também a própria viabilização do negócio, se o custeio apenas através de tarifas demandar elevados valores tarifários a ponto de impossibilitar o pagamento pela população em geral.
A par do caráter inclusivista, as receitas marginais são tratadas por Mukai (1995, p. 33) como fator que incentiva uma melhor prestação do serviço. Afinal, se for escolhido o tipo de licitação da menor tarifa apresentada, tal fato poderá redundar em má prestação, pois a remuneração seria baixa. Assim, a receita alternativa pode ser elemento que traz melhores condições para oferecimento do serviço público adequado.
Machado (2004, p.101) faz importantes considerações acerca das receitas extraordinárias:
"1) o art. 11 da Lei nº 8.987/95 determina que as receitas extraordinárias devem ser empregadas em prol da modicidade tarifária, que é um dos requisitos para a adequada prestação dos serviços públicos delegados; 2) é dever do poder concedente incentivar a produção de receitas extraordinárias pelas delegatárias de serviços públicos; 3) este incentivo, pela natureza das atividades a empreender, deve vir sob a forma de repartição de ganhos entre o delegatário e a modicidade tarifária; 4) cabe à agência reguladora dar efetividade à norma do art. 11 da Lei nº 8.987/95, definindo o percentual das receitas extraordinárias que será destinado respectivamente ao delegatário e à modicidade das tarifas e o procedimento a empreender para fazê-lo; (...)".
Como é possível inferir das ideias trazidas, o compartilhamento com o concessionário dos ganhos econômicos advindos da exploração de atividade acessória constitui medida importante para que o particular busque a exploração complementar de forma eficiente. Nesse sentido, Aragão (2007, p. 611) explica que o fato de o art. 11 da Lei 8987/95 objetivar a modicidade das tarifas não exige que todo o lucro obtido com atividades complementares seja direcionado apenas para tal modicidade. Se assim fosse, o concessionário não teria razão e estímulo para realizar os empreendimentos acessórios ao objeto principal da concessão.
O compartilhamento das receitas, portanto, configura um incentivo ao delegatário para que empreenda seus esforços no sucesso da atividade marginal. Ele não contraria o objetivo legal das atividades acessórias, pois, indiretamente, via eficiente exploração marginal, possibilita a redução do valor das tarifas.
Acertadamente, Souza (1995, p. 103) adverte ainda que a atividade marginal não poderá ser desenvolvida se prejudicar a prestação do serviço delegado. Afinal, "toda e qualquer forma de obtenção de receita pelo concessionário, cuja exploração não comprometa a ideia de prestação de um serviço adequado, deve ser considerado para viabilizar uma menor tarifa".
4. Remuneração do concessionário pelo poder público
A princípio, pode se pensar ser contraditório, numa concessão, o concessionário ser remunerado pelo poder público. Isso porque, como visto, a ideia da concessão é a de uma prestação indireta de serviços pelo Estado, partindo o poder público da premissa de que o empreendimento será autossustentável. O Estado, pois, ao delegar a prestação de um serviço a uma empresa privada, almeja reduzir os custos estatais, tendo a empresa condições de obter os recursos imprescindíveis e suficientes para executar suas obrigações e, por explorar o serviço de forma empresarial, ainda auferir lucro.
Justen Filho (2014, p. 763) explica que, quando o serviço público objeto de delegação envolva elevados riscos ou apresente margem reduzida de lucratividade, o poder público pode contribuir para a remuneração do particular. Desse modo, constitui o aporte de recursos do poder público diretamente ao concessionário uma forma de atrair o setor privado para a prestação do serviço público. Tal concepção, segundo o autor, vigora em "todos os países de tradição similar à nossa, tendo sido confirmada na jurisprudência comunitária francesa e na orientação geral da União Europeia".
Justen Filho (2014, p. 763) destaca ainda que, mesmo antes da lei 11079/2004, que criou no Brasil as parcerias público-privadas, já se admitia que o Estado remunerasse o concessionário, mas, segundo ele, havia quem a negasse a possibilidade, o que gerava grande insegurança. Aliás, a necessidade de aportes diretos do poder público para, além das tarifas, assegurar o retorno dos investimentos, bem como a expectativa de lucro, foi um dos motivos que fez com chegasse ao Brasil o modelo das parcerias público-privadas.
Trata-se a remuneração do delegatário pelo poder concedente, também, de um mecanismo de política pública, já que é alternativa para garantir a prestação do serviço à população que não tem condições de arcar com o pagamento das tarifas. Isso é o que se entende do exposto por Justen Filho (2003, p. 333):
"A temática da colaboração estatal para a remuneração do concessionário tem de ser interpretada em face desses princípios constitucionais fundamentais. Bem por isso, será vedada a subvenção quando configurar uma forma de benefício injustificado para o concessionário. Não se admite, em face da própria Constituição, é o concessionário receber benesses do poder concedente, com pagamentos destinados a eliminar de modo absoluto o risco intrínseco e inafastável. Mas não haverá inconstitucionalidade quando a contribuição estatal for instrumento para assegurar a modicidade da tarifa, valor fundamental para o cumprimento das destinações do serviço público, ou a realização de funções estatais inerentes à persecução do interesse coletivo".
Conforme estabelece o autor, os pagamentos não podem ser destinados a eliminar os riscos do concessionário. Daí se infere que a instituição de um subsídio estatal não pode desnaturar a sistemática da concessão, convertendo o contrato em simples prestação de serviços ao Estado.
O artigo 6º da Lei 11079/2004 estabelece as formas pelas quais pode ser feita a contraprestação pecuniária nos contratos de parceria público-privada. Discorrendo sobre tais formas, Carvalho Filho (2016, p. 463) destaca que a ideia de contraprestação encerra dois sentidos: o primeiro é que o poder concedente efetuará o pagamento ao parceiro privado diretamente em dinheiro e o segundo reside em que o caráter de pecuniariedade pode ser indireto, isto é, a contraprestação será efetuada através de mecanismo jurídico que, por sua vez, se converterá ulteriormente em pecúnia. Não obstante o autor falar em "pagamento em dinheiro", adverte que essa expressão era a do projeto da lei, prevendo o texto legal a "ordem bancária", para indicar o pagamento em cheque ou através de outro mecanismo em que o valor esteja disponibilizado em estabelecimento bancário.
Consoante explanado, a concessão tradicional não é suficiente para atender a necessidade de serviços públicos atualmente. Superada tal concepção, notadamente com as parcerias público-privadas, são várias as formas de remuneração do delegatário de serviço público: tarifas, desenvolvimento de atividades que produzem receitas marginais e o recebimento direto de recursos pelo Poder Público. Tal variedade é intrínseca a cada um das referidas formas de remuneração, de modo que as tarifas não são fixadas através de critério único, são diversas as atividades fontes de receitas extras e a contraprestação pode ser pecuniária ou não.
A diversidade exposta está diretamente relacionada à necessidade de as concessões serem financeiramente viáveis, já que, enquanto ente privado, que visa ao lucro, não há o que se falar em prestação de serviço de forma desinteressada pela concessionária prestadora de serviço, que faz jus ao recebimento de remuneração justa e adequada.
O retorno financeiro, aliás, possibilita o não comprometimento da própria prestação da atividade, sendo a variabilidade de formas de remuneração consequência das várias atividades objeto de concessão e, ao mesmo tempo, instrumento para ampliação delas.
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Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: MAGALHAES, Romero Solano de Oliveira. A remuneração do particular delegatário nos contratos de concessão com o poder público Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 11 dez 2017, 04:30. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/51120/a-remuneracao-do-particular-delegatario-nos-contratos-de-concessao-com-o-poder-publico. Acesso em: 06 jul 2022.