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Alíquota mínima do ISSQN
roteiro de medidas jurídicas para combate à guerra fiscal entre Municípios
Alíquota mínima do ISSQN: roteiro de medidas jurídicas para combate à guerra fiscal entre Municípios
Publicado em 09/2005 . Elaborado em 03/2005 .
I-CONTEXTO FÁTICO
Apesar dos esforços para reduzir a guerra fiscal, diversos Municípios de grande porte, sobretudo os Municípios-Capitais, têm convivido com a concorrência predatória de Municípios vizinhos, os quais buscam atrair empresas pelo atalho ilegal da renúncia fiscal abaixo da alíquota mínima estabelecida na Constituição de 1988 (EC 37/02).
II-CONSIDERAÇÕES JURÍDICAS
É notório que a Emenda Constitucional nº 37/02 [01] teve como principal objetivo evitar, ou melhor, coibir a "guerra fiscal" entre os Municípios da Federação no que tange ao ISSQN. Este preceito decorre principalmente do disposto no inciso II do art. 3º abaixo transcrito, ao acrescer o art. 88 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias:
EC nº 37/02
Portanto, diante da prática de renúncia fiscal abaixo da alíquota mínima, caracteriza-se manifesta afronta ao espírito da EC nº 37/02 e aos princípios federativo e da igualdade, ao ensejar desigualdade tributária às empresas prestadoras de serviços e colocar em xeque a harmonia da Federação.
Isto posto, caso constatada renúncia fiscal em Município que oferece concorrência direta ao Município interessado, vislumbro a possibilidade de adoção das seguintes medidas, a serem submetidas ao crivo de iniciativa do Sr. Prefeito:
1)Representação junto ao Ministério Público Estadual e ao Tribunal de Contas Estadual, para a determinação dos ulteriores providências cabíveis, com base no art. 1º, XIV, do Deceto-lei nº 201/67, que, dispondo sobre a responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores, assim determina:
XIV – Negar execução a lei federal, estadual ou municipal, ou deixar de cumprir ordem judicial, sem dar o motivo da recusa ou impossibilidade, por escrito, à autoridade competente;
Afigura-se aplicável o dispositivo à medida que a Constituição é norma de hierarquia superior e tem força normativa superior às leis ordinárias e complementares federais ou estaduais.
2)Representação junto ao Ministério Público Estadual e ao Tribunal de Contas Estadual, para que sejam realizadas as diligências cabíveis no sentido de verificar concretamente a patente renúncia de receita advinda do descumprimento da Constituição Federal, à luz do art. 14 da Lei Complementar nº 101/2000, que trata da responsabilidade na gestão fiscal, verbis:
Art. 14 A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receta deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições:
§ 2º Se o ato de concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de que trata o caput deste artigo decorrer da condição contida no inciso II, o benefício só entrará em vigor quando implementadas as medidas referidas no mencionado inciso.
I – às alterações das alíquotas dos impostos previstos nos incisos I, II, IV e V do art.153 da Constituição, na forma do seu § 1º;
3)Representação junto ao Ministério Público Estadual e ao Tribunal de Contas Estadual, para que: I) sejam realizadas as diligências no sentido de apurar a prática de ato de improbidade administrativa causadora de lesão ao erário público e II) seja proposta a ação cabível, uma vez que o fato de Município renunciante praticar alíquota inferior ao mínimo legal, além de afrontar a Constituição, enseja perda de arrecadação, arrostando os ditames da Lei nº 8.429/92, art. 10, verbis:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1° da lei, e notadamente:
4)Propositura, pelo Município prejudicado, de Ação Cominatória prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil que teria por objeto o cumprimento pelo Município renunciante de obrigação de não-fazer, para abster-se de praticar alíquota inferior ao mínimo estabelecido pela Constituição Federal (sob pena de multa diária calculada no valor do prejuízo diário suportado pelo Município prejudicado), de forma a deixar de causar prejuízos financeiros e econômicos, bem como indiscutível desarmonia entre os entes da federação envolvidos, diante da clara guerra fiscal estabelecida.
Nesse caso, o interesse de agir do Município prejudicado deverá ser demonstrado pela apresentação em Juízo de elementos econômicos ou financeiros concretos que apontem a perda de arrecadação atual ou futura, em razão da instalação de empresas que se deslocaram ou pretendem se deslocar para o Município renunciante.
5)Representação ao Ministério Público Estadual, mais especificamente dirigida ao Procurador-Geral de Justiça que funciona junto do Tribunal de Justiça, tribunal competente para conhecer de representação [02], a fim de que, restando a mesma provida, possa ser decretada intervenção no Município renunciante até que este execute os comandos da Emenda Constitucional 37/02, tudo com base no disposto no art.35, IV, da Constituição Federal, verbis:
Deve ser ressaltada a impossibilidade da diminuição da alíquota pretendida pelo Município renunciante, uma vez que o comando constitucional veda expressamente qualquer medida nesse sentido.
6) Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).
Esta medida, atualmente disponível após a regulamentação do art. 103 da Constituição de 1988, parece ser o instrumento mais contundente para coibir a atuação inconstitucional do Município que pratica alíquota inferior a 2% (dois porcento) ou que conceda benefício ou incentivo fiscal ou financeiro que favoreça contribuintes com uma carga tributária de ISSQN inferior aos 2% preceituados pelo art. 88, I e II do ADCT da Constituição de 1988.
Não sendo possível o controle direto de inconstitucionalidade de lei municipal, cabe a ADPF em caráter subsidiário, nos termos estabelecidos pela Lei Federal 9.882/99 [03] e pela Jurisprudência do STF.
Para que seja proposta a ADPF, sugere-se representação ao Partido Político ao qual pertença o Prefeito do Município prejudicado, ou ao Procurador-Geral da República, uma vez que só estão legitimados a promovê-la aqueles que o são para a propositura das Ações Direta de Inconstitucionalidade (vide art. 2o da Lei 9.868/99) [04].
Os efeitos da ADPF são imediatos, desde que requerida e concedida medida liminar para suspender os efeitos da lei ou ato administrativo que importe em violação da norma constitucional referida.
Cabe lembrar, para fins de fundamentação da ADPF, que a norma contida no art. 88 do ADCT visa a evitar a guerra fiscal e a preservar o federalismo fiscal brasileiro. A guerra fiscal predatória entre municípios corrói a base econômica de tributação de serviços (ISSQN) e a própria arrecadação dos entes locais (capacidade e autonomia financeiras), pois movida por motivos políticos casuísticos. Assim, a norma violada (art. 88 do ADCT) é preceito fundamental, pois instrumentaliza, em sede constitucional, a cláusula pétrea da forma federativa de estado, insculpida no inciso I, do parágrafo 4o do art. 60 da Constituição de 1988.
Publicada no DOU em 13.06.2002
Tal competência para o conhecimento da representação existe tanto na intervenção promovida pelo Estado como na promovida pela União, segundo o ilustre professor José Afonso da Silva (in "Curso de Direito Constitucional Positivo", 22ª ed., Malheiros, São Paulo, p. 488).
procurador do Município do Rio de Janeiro (RJ), assessor jurídico-Chefe da Secretaria Municipal de Fazenda, mestre em Direito Público, professor da UERJ
SILVA, Ricardo Almeida Ribeiro da. Alíquota mínima do ISSQN: roteiro de medidas jurídicas para combate à guerra fiscal entre Municípios. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 801, 12 set. 2005. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/7263>. Acesso em: 18 jan. 2019.