[Modelo] Ação Indenizatória por Danos Materiais - Tese Jurídica
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA CIVEL DA COMARCA DE XXXX/UF
PARTE AUTORA, inscrito no CNPJ…., localizado no endereço…, neste ato representado pelo seu síndico…, nacionalidade, estado civil profissão,portador da cédula de Identidade nº …, inscrito no CPF/MF sob o nº …, endereço eletrônico, residente e domiciliada na …,por seus advogados in fine assinados conforme procuração anexada, com endereço profissional (completo), para fins do art. 106, I, do Novo Código de Processo Civil, vem, mui respeitosamente a V.Exa., pelo procedimento comum, rito ordinário, com fundamento nos artigos186 c/c 927, caput ambos do Código Civil propor:
AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS C/C RESSARCIMENTO DE VALORES
em face de PARTE RÉ, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob n. Xxxxxx, e XXXXXXX, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob n. Xxxxx, ambas com sede na XXXXXXX, endereço eletrônico, pelas razões fáticas e os motivos de direito que passa a expor.
Em XX de XX de XXXX, autores e a empresa XXXXXXX entabularam instrumento particular de compromisso de compra e venda, cujo teor versa sobre aquisição de unidade autônoma, da qual restou ao autor adimplir o financiamento pactuado. Em anexo quadro resumo com as principais obrigações contraídas.
Todavia, ao desenrolar do financiamento, algumas cobranças pagas em nome das rés, notadamente taxa de corretagem e taxa de Serviço de Assistência Técnico Imobiliária (SATI), tiveram que ser adimplidas pelos autores como garantia a continuidade do negócio. À ré XXXXX coube o recebimento de XXXXX referente a corretagem e à ré XXXX a quantia de XXXXXX referente a SATI. Entendem os autores que ambas cobranças são indevidas.
Insatisfeitos com a lesão sofrida, aviltado em seu direito, que só foi possível pela sua hipossuficiência técnica e vulnerabilidade inerente à relação de consumo que foi amplamente explorada pelas rés, ingressam o autor com a presente demanda de indenização por danos materiais c/c ressarcimento de valores a fim de ver resguardados seus direitos.
Ainda, por tratar-se de relação de consumo, requerem a condenação em dobro quando da devolução dos valores nos ditames do artigo 42 caput e parágrafo único do CDC.
a) Da Justiça Gratuita
Inicialmente, insta salientar que os autores são pobres na acepção jurídica do termo, nos moldes do artigo 4º da lei1.060/50 e dos arts. 98 e seguintes do NCPC, requerendo, desde já, os benefícios da Justiça Gratuita, pelo prejuízo que as custas desse processo podem causar ao seus sustento e de sua família.
Para tanto, apresentam declaração de pobreza como forma de expressão da verdade, ciente de que a inveracidade das informações prestadas serão cominadas sob as penas da lei. Saliente-se ao documento anexo, declaração dada à construtora do empreendimento em que ambos declaram sua situação econômico-financeira.
Nesse diapasão, é a Jurisprudência unânime, que se coaduna com a pretensão ora requerida, a saber: "Para obtenção do direito, que é assegurado por norma constitucional, basta ao litigante afirmar, na petição inicial, sua condição de pobreza". (TJSP, 5ª Câm. A nº 125-973-1 SP, rel. Marcio Bonilha, j. 26.10.89).
Insta ressaltar que entender de outra forma seria impedir os mais humildes de ter acesso à Justiça, garantia maior dos cidadãos no Estado Democrático de Direito. Nesse sentido:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ASSISTÊNCIA JURÍDICA GRATUITA. ADVOGADO CONSTITUÍDO. ISENÇÃO DE CUSTAS. POSSIBILIDADE DA MEDIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO PROVIDO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO. Pedido de gratuidade de justiça. Indeferimento, porque a parte se acha representada por advogado. A defesa dos pobres em Juízo não constitui monopólio da Defensoria Pública do Estado. Não se discutindo a miserabilidade do agravante, a alegação de pobreza deve ser admitida como verdadeira, até prova em contrário, através de impugnação, nos termos da Lei nº1060/50. Provimento do recurso. Decisão unânime.(BRASIL. TJRJ. AI 6996/2000. 15ª Câmara Cível. – Relator: Desembargador José Mota Filho. Julgamento: 16/08/2000)
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO A QUEM TEM ADVOGADO CONSTITUÍDO. POSSIBILIDADE. RESTRIÇÃO QUE IMPORTARIA EM VIOLAÇÃO AO ART. 5º, LXXIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO PROVIDO.Para a concessão dos benefícios da justiça gratuita basta que a parte afirme não estar em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família, não impedindo a outorga do favor legal o fato do interessado ter advogado constituído, tudo sob pena de violação ao art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal e à Lei nº 1.060/50, que não contemplam tal restrição. (BRASIL. Extinto 2º TACiv-SP, AI 555.868-0/0, rel. Juiz Thales do Amaral).
Desse modo, requerem a concessão dos benefícios da justiça gratuita, posto que os autores são pobres na acepção jurídica do termo, nos termos da lei 1.060/50.
b) Da relação consumerista e inversão do ônus da prova
Em questão anterior ao mérito, faz-se mister esclarecer que ao analisar-se a situação fática, chega-se a conclusão que a presente demanda é derivada de relação de consumo.
Evidente que os fatos narrados acima caracterizam a relação de consumo, pois o artigo 2º da Lei 8078/90 estabelece que "consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final".
O artigo 5º, inciso XXXII da Constituição da Republica Federativa do Brasil dispõe que "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor". O artigo 170, inciso Vda Carta da Republica reza que "a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observado o princípio da defesa do consumidor".
O artigo 4º do Código de Proteção e Defesa do Consumidor dispõe, ainda, que a Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, atendidos os princípios do reconhecimento da vulnerabilidade técnica, fática e econômica do consumidor no mercado de consumo (inciso I); e da boa-fé objetiva nas relações contratuais (inciso III).
Já o artigo 6º do CDC, por sua vez, assegura à autora: a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais (inciso VI); a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência (inciso VIII).
Noutro pólo, temos que as empresas rés figuram na relação fática narrada como fornecedora de serviços, devidamente tipificado no CDC, especificamente no artigo 3º a seguir explicitado:
Ora, da mera leitura do parágrafo 2º, resta clara a configuração da ré como fornecedora de serviços e assim sendo, a autora é tida como consumidora, favorecida pelas benesses do artigo 6º, inciso VIII, do mesmo diploma legal, a saber:
E o presente julgado do STJ, determina o momento de sua concessão:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. MOMENTO OPORTUNO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.
A inversão do ônus da prova, prevista no artigo6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, como exceção à regra do artigo 333 do Código de Processo Civil, sempre deve vir acompanhada de decisão devidamente fundamentada, e o momento apropriado para tal reconhecimento se dá antes do término da instrução processual, inadmitida a aplicação da regra só quando da sentença proferida. (BRASIL. STJ. REsp 881651. 2006/0194606-6. Relator Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA. QUARTA TURMA. DJ 21/05/2007 p. 592.)
Assim sendo, requerem desde já os autores o reconhecimento de inversão de ônus da prova neste momento processual instrutório, dada sua hipossuficiência técnica e vulnerabilidade em face das rés, a fim de que a matéria elucidativa aos fatos seja melhor interpretada.
c) Da cobrança indevida de Serviço de Assistência Técnico Imobiliário (SATI)
Saliente-se que o motivo do pedido de ressarcimento dos autores diz respeito a taxa cobrada no ato da assinatura do contrato com a primeira ré quando adquiriu seu imóvel ainda na planta. Logo quando adquirido o imóvel, a segunda corré, atuante como assistente/corretor do negócio recebe o pagamento das quantias, impondo uma prestação de serviço, qual seja: corretagem, da qual não se aproveita ao consumidor e, pior, impondo-lhe uma contratação de serviço como condição à aquisição de sua moradia, o que configura ilícito que o Código de Defesa do Consumidor (CDC) caracteriza como prática abusiva denominada de "venda casada".
Esclareça-se, por outro prisma, que os órgãos de controle do poder executivos, e agências reguladoras, também que não apresentam previsão legal que determine que essa cobrança seja feita ao comprador de imóvel na planta, sendo imposto assim seu pagamento. Ou seja, inexiste guarida legal que respalde a prática abusiva e ilícita das rés.
Ocorre que, na prática, esta "taxa" fere os direitos do consumidor, afinal a intenção de contratar pessoa estranha em relação contratual para auxiliar em um negócio imobiliário deve ser ato voluntário, a ser praticado pelo consumidor, e não decorrente de uma imposição da vendedora a qual destina seu próprio corpo de profissionais para atuar na compra e venda.
Mais que isto, qualquer item que integra o preço do bem deve ser esclarecido ao comprador, sendo que este terá a opção de contratar ou não. Por estas razões a contratação desse tipo de serviço deveria possuir um contrato exclusivo e transparente ao consumidor, onde seriam expostas as cláusulas regentes no pacto.
Entretanto, observa-se que, infelizmente, nas transações imobiliárias, a cobrança da taxa SATI tornou-se costumeira e obscura ao comprador do imóvel, valendo-se de obscuridade e desconhecimento do consumidor quanto a sua legalidade, expedientes ardilosos e forma jurídicas ilícitas para esconder a sua ilegalidade. Note-se que a referida taxa é apresentada de forma explícita no trato, mesmo as rés sabendo de sua latente ilegalidade, trazendo como parte integrante do contrato, de cunho obrigatório, para ludibriar e desfocar o consumidor, para que esse, vulnerável, não se atente para a sua patente ilegalidade.
Esse tipo de serviço fere expressamente o artigo 31 do Código do Consumidor, bem como o artigo 30 do mesmo Código, norteador de forma e validade de oferta, in verbis:
31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.
30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação, com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
Logo, conclui-se que os recibos que instrumentalizam a exordial com papel timbrado identificando o pagamento do SATI para a primeira ré só demonstra cabalmente a cobrança ilegal, sendo legítimo ao autor requerer seu ressarcimento. Neste sentido, o seguinte julgado:
EMENTA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. Compromisso de Venda e Compra de imóvel para pagamento em 7 parcelas. Pagamento diverso da forma pactuada, porém com quitação antes do prazo previsto. Pretensão do recebimento de valores pagos a mais na quitação (R$ 5.670,22) e ao longo da contratação (R$ 7.176,55), além do valor em dobro da taxa SATI (R$ 15.664,00), da diferença de correção monetária e juros dos condomínios indevidamente pagos e já ressarcidos (R$ 198,59) e, por fim, do valor gasto com parecer técnico contábil (R$ 545,00). Sentença de improcedência. Data da distribuição da ação: 13.02.2012. Valor da causa: R$ 23.584,14. Apela a autora, alegando pagamento indevido de R$ 5.670,22, na quitação do saldo devedor; a forma da contratação não obedeceu às premissas atinentes ao método de amortização Price (prestações iguais, periódicas e sucessivas), prejudicando sua adoção; aplicabilidade dos juros lineares, justificando a devolução dos R$ 7.176,55; descabimento da cobrança da taxa SATI, devendo ser devolvida em dobro, totalizando R$ 15.664,00, passível de correção; cobrança de condomínio indevida e já ressarcida, remanescendo correção monetária e juros do período, de R$ 198,59; necessidade de devolução do valor gasto com parecer técnico (R$ 545,00). Danos materiais. Aplicabilidade do CDC. Contratação diversa das usualmente adotadas na compra de imóveis (R$ 849.505,00 pago em 07 parcelas), com pagamento diverso da contratação e quitação antes do prazo previsto. Parecer técnico, acostado pela autora, indicativo da pertinência da devolução de valores pagos a mais na quitação do saldo devedor (R$ 5.670,22) e ao longo da contratação (R$ 7.176,55). Ré não se desincumbiu de desconstituir o parecer técnico, nos termos do art. 333, II,CPC. Pertinência da devolução de valores, devidamente corrigidos. (…) Recurso parcialmente provido, para determinar a restituição dos valores de R$ 5.670,22, R$ 7.716,55 e R$ 545,00, corrigidos monetariamente a partir dos desembolsos e com juros de mora a contar da citação. Fixação da sucumbência recíproca. (BRASIL. TJSP. Apelação n. 01151068420128260100. 5ª Câmara Cível de Direito Privado. Relator: James Siano. Julgamento: 14/08/2013).
Desta forma, parece claro o direito do réu no que tange ao seu direito de ressarcimento dos valores pagos a título de SATI correspondentes a XXXXXX, sem prejuízo de acréscimo de juros de mora e honorários de advogado a contar da data de citação.
d) Da taxa de corretagem indevida por compra em stand de vendas
Questão mais controversa, mais ainda maculada de ilegalidade, diz respeito a taxa de corretagem paga para a segunda ré. É sabido que comumente nos contratos de compra e venda de imóveis novos ou na planta negociados pelas construtoras há a inclusão da chamada "comissão de corretagem" que nada mais é do que um estratagema para que o consumidor pague por serviço prestado por terceiro contratado pela construtora, sendo que esta última é que deveria arcar com essa despesa.
Esclareça-se que os autores, dirigiram-se ao ao stand de vendas da construtora e, após ser receber as primeiras informações (nem sempre claras e precisas) sobre o valor e características do imóvel, se comprometeram a fechar o negócio, sem qualquer tipo de intermediação, já que foram atendidos pelos plantonistas do stand.
No entanto, no momento da celebração da escritura definitiva, os autores surpreenderam-se com a cobrança da referida "comissão de corretagem", devendo pagar o valor a terceiros, destinando diversos cheques aos à empresa de corretagem XXXXX, vinculada ao negócio pela construtora.
Note-se que o recibo, na verdade, foi emitido em nome de XXXXXX e não para XXXXX. A prática é uma tentativa latente de camuflar o pagamento indevido do serviço de corretagem que deveria ser feito pela construtora e não pelos autores.
Assim, conclui-se, que é responsabilidade do incorporador/vendedor, que contratou o serviço de corretagem, pagar a comissão do corretor, e não do comprador, que apenas se dirigiu ao stand de vendas interessado em comprar o imóvel. Não pode o comprador/consumidor, que sequer conhece a empresa de corretagem, ser onerado por um serviço que não contratou. Neste sentido.
COBRANÇA DE TAXA DE CORRETAGEM. ABUSIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. O pagamento de comissão de corretagem imposto ao consumidor, quando da aquisição de imóvel diretamente com incorporadoras imobiliárias, sem a prévia negociação entre as partes, configura cláusula abusiva, não podendo ser de responsabilidade daquele" – (BRASIL. STJ. Recurso Especial n. 350052. Relator: Ministro Sidnei Beneti. Publicação: 08/08/2013).
Desta forma, cabe à empresa que está promovendo a venda a responsabilidade pelo pagamento da comissão, uma vez que preferiu contratar os corretores para intermediar a venda ao invés de realizá-las diretamente aos consumidores.
Assim, requerem os autores, que considere-se abusiva qualquer cláusula contratual que estabeleça a imposição desta cobrança de corretagem, sendo imperioso o deferimento de sua restituição no valor de XXXXXX pagos à segunda ré, sem prejuízo de correção monetária, juros de mora e honorários de advogado a contar da data de citação.
e) Da responsabilidade civil e o dever de ressarcir
Parece claro, excelência, o latente prejuízo sofrido pelos autores ao serem compelidos a pagar valores ausentes de discriminação contratual, bem como lastreados de ilegalidade no que tange à sua justificativa.
Restaram demonstrados também, com a juntada dos recibos que comprovam o pagamento de SATI, no valor de XXXXXX, e taxa de corretagem no valor de XXXXXXX deixaram o patrimônio dos autores para fazer parte integrante do patrimônio das rés.
Ora, se tal acréscimo patrimonial das corrés foi resultante de uma operação indevida e ilegal, resta ao autor requerer o ressarcimento da quantia supracitada a título de indenização por danos materiais.
Como reforço a seu direito junta o autor, sentença integral, de caso análogo, inclusive decidido por este Juízo, na qual houve condenação ao ressarcimento de taxa de corretagem, haja vista sua completa inaplicabilidade a situação fático-jurídica (XXXXX).
Assim, provado o dano consubstanciado no pagamento indevido decorrente de ato jurídico, cuja consequência atinente ao nexo de causalidade é a responsabilização de ambas as rés, justificado pelo prejuízo causado ao autor que receberam valores indevidos, que conjuntamente alcançam o valor de XXXXXX, seja por questão já pacificada pelos Tribunais, seja pela prova produzida nos autos com a juntada de todos os documentos anexos.
e) Da condenação em dobro nos moldes do artigo 42 do CDC
Demonstradas a impossibilidade de cobrança de SATI e da taxa de corretagem a consequente responsabilização civil de ambas as rés externadas na devolução do dinheiro a título de danos materiais, resta aos autores demonstrar ao Juízo a possibilidade de recebê-la em dobro nos ditames do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:
42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto ao ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição de indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de juros e correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
Não obstante, tanto o CDC como o Código Civil, possui disposições sobre o tema. No entanto, pelo art. 42, parágrafo único, o Código de Defesa do Consumidor só poderá ser utilizado, quando se tratar de dívidas de consumo, em que há, apenas, cobrança extrajudicial, ou seja, sem processo na Justiça e no qual haja o efetivo pagamento, integral ou parcial da dívida.
Ora, é justamente o caso dos autores. A dívida ventilada nesta exordial é decorrente de relação de consumo na qual a cobrança extrajudicial é externada em contra-apresentação de recibo mediante efetivo pagamento integral ou parcial da dívida indevida.
Assim, os autores têm direito a receber de volta, o valor em dobro do que efetivamente pagaram em excesso. Saliente-se, por fim, que não há negligência, imprudência ou imperícia por parte das rés, que, dolosamente, instrumentalizaram cobrança em malefício dos autores sabendo que seu lastro é ilegal e indevido. Então, por que insistir nessa cobrança? E mais, não está cabalmente caracterizada a incidência do parágrafo único do artigo 42 do CDC? Parece que sim. Neste sentido o seguinte julgado.
EMENTA. COBRANÇA DE SERVIÇOS DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO CLARA E PRECISA SOBRE O SERVIÇO PRESTADO. COBRANÇA INDEVIDA ARTIGO 31 CDC. RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO VALOR CONFORME O ARTIGO 42, PARÁGRAFO ÚNICO DO CDC. (BRASIL. TJSP. Apelação n. 3673214700. 7ª Câmara de Direito Privado. Relator: Élcio Trujillo. Julgamento: 11/11/2009).
Desta forma, seja pela fundamentação fática, seja pelo julgado anexo, requer o autor a incidência do artigo 42, parágrafo único do CDC a presente lide, condenando as rés ao pagamento de XXXXXX a título de devolução em dobro segundo artigo supracitado.
Diante do exposto, pede que a ação seja julgada integralmente procedente a fim de que ambas as rés:
a) Sejam condenadas ao pagamento de XXXXXX, sendo XXXXXX correspondente a taxa SATI e XXXXX correspondente a taxa de corretagem, ambas sob fundamento de indenização por danos materiais consubstanciada no ressarcimento da quantia.
b) Sejam condenadas ao pagamento de XXXXXX, a título de devolução em dobro da quantia indevidamente recebida nos ditames do artigo 42, parágrafo único do CDC.
IV – REQUERIMENTOS
a) Requer a citação da rés, como forma de proporcionar o direito a defesa respondendo aos termos da presente ação, se quiser, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato.
b) Requer o deferimento da Justiça Gratuita nos termos do artigo 4º da lei 1.060/50 e dos arts. 98 e ss do NCPC.
c) Requer que as intimações e demais atos processuais sejam remetidos ao endereço XXXX, XX, XX, XXX, São Paulo/SP, CEP: XXXXX em favor de XXXXXX, XXXXX e XXXXX, sob pena de nulidade.
d) Requer a juntada dos documentos anexos, para que se produzam todos os efeitos legais e jurídicos sem prejuízo de quaisquer outros que Vossa Excelência julgue como oportunos para elucidação dos fatos como meio de produção de provas admitidas em direito.
e) Requer a produção de provas por todos os meios admitidos em direito, guardando-se o autor a especificá-las em momento oportuno.