Mais uma liminar para reinclusão no Simples Nacional é obtida pelo escritório Vieira Flores | Vieira Flores | Escritório de Advocacia em Canoas e Porto Alegre
Mais uma liminar para reinclusão no Simples Nacional é obtida pelo escritório Vieira Flores
Em processo que tramita perante a 1ª Vara Tributária de Porto Alegre, foi deferido pelo Juiz Federal Substituto Fabio Hassen Ismael, o pedido antecipatório, 'para o fim de suspender os efeitos do ato que excluiu a empresa do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições, promovendo desde já sua manutenção no SIMPLES, bem como impedindo a Fazenda Pública de promover execução fiscal de eventuais créditos tributários provenientes do ato administrativo ora atacado, enquanto pendente de julgamento a ação declaratória ora aviada'.
A decisão judicial determinou a reinclusão da autora no Simples Nacional, com efeitos retroativos a 1º/01/2013.
Leia na íntegra a decisão em caráter liminar:
Nº 5004926-73.2013.404.7100/RS
AUTOR : EPV COMERCIO OTICO LTDA – EPP
ADVOGADO : VINICIUS ESPINDOLA ANDERLE
Trata-se de ação do rito ordinário em que a parte autora requer a concessão de tutela antecipada 'para o fim de suspender os efeitos do ato que excluiu a empresa do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições, promovendo desde já sua manutenção no SIMPLES, bem como impedindo a Fazenda Pública de promover execução fiscal de eventuais créditos tributários provenientes do ato administrativo ora atacado, enquanto pendente de julgamento a ação declaratória ora aviada'.
Sustenta que é inconstitucional a regra que prevê a exclusão da empresa em débito com a fazenda pública do regime simplificado de tributação (arts. 30, inc. II, c/c art. 17, inciso V, da Lei Complementar nº 123, de 2006), por afronta aos dispositivos da Constituição que asseguram tratamento diferenciado e favorecido às micro e pequenas empresas.
Intimada para emendar a inicial, a autora atribuiu a causa o valor de R$ 110.499,00 e recolheu as custas complementares (evento 6).
Recebo a petição e documento de evento 6 como emenda da inicial.
A antecipação de tutela é instituto processual conferido desde que presentes os requisitos elencados no artigo 273 do Código de Processo Civil. Dentre os pressupostos concorrentes para o deferimento da medida estão a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação, consubstanciando-se como pressupostos alternativos o 'periculum in mora' ou atos protelatórios do réu.
Tenho entendido que o requisito de não estarem as empresas de pequeno porte e microempresas em débito para ingressarem no simples Nacional ou serem nele mantidas, além de desbordar dos objetivos constitucionais do parcelamento, bem como das diretrizes previstas no Capítulo da Ordem Econômica, revela-se nitidamente inconstitucional por ferir a regra da proporcionalidade.
Com efeito, para verificar se a norma em exame cumpre o requisito constitucional da proporcionalidade, impõe-se verificar, de modo subsidiário, três aspectos fundamentais: a) adequação; b) necessidade (ou exigibilidade); c) proporcionalidade em sentido estrito.
Quanto à adequação, entendida esta como um meio apto a alcançar ou fomentar o resultado pretendido, é inegável que o artigo em evidência, ao dispor que os contribuintes com débito exigível junto ao Fisco Federal, Estadual ou Municipal não poderão aderir ao simples Nacional, pressiona os contribuintes ao pagamento de suas dívidas e, nessa medida, é adequado ao fim proposto.
No tocante à necessidade, estará presente se o objetivo perseguido não puder ser promovido, com a mesma intensidade, por outro meio que limite em menor medida o direito fundamental atingido. No caso, o direito fundamental protegido é o da liberdade de exercício da profissão ou atividade econômica, previsto nos artigos 5º, inciso XIII, e 170, parágrafo único da Constituição Federal. O fim a ser alcançado é a recuperação de débitos fiscais junto a contribuintes inadimplentes.
Assim equacionada a questão, parece evidente que há medidas alternativas capazes de promover o objetivo, inclusive com mais intensidade, consubstanciadas na cobrança administrativa e judicial dos débitos, segundo as regras próprias dos executivos fiscais. A conclusão é que a proibição de acesso das pessoas jurídicas inadimplentes aos simples, conquanto adequada à consecução dos fins visados, é desnecessária, ante a existência de meios específicos legalmente previstos para esses mesmos fins.
Nessa senda, oportuna a lição de Hugo de Brito Machado quando refere que 'as denominadas sanções políticas funcionam como forma indireta de execução fiscal' (Revista Dialética de Direito tributário, n.º 150), pois a proibição de acesso ao parcelamento simplificado configura-se em meio de cobrança indireta, em substituição ao processamento legal previsto para os executivos fiscais, e, portanto, em prejuízo ao devido processo legal.
Também entendo presente o requisito do receio de dano irreparável, pois são evidentes os prejuízos decorrentes da previsível majoração da carga tributária, além da estrutura necessária ao atendimento da burocratização para o cálculo e recolhimento das exações no regime normal.
Ante o exposto, defiro o pedido antecipatório, determinando a reinclusão da autora no Simples Nacional, com efeitos retroativos a 1º/01/2013.
(i) Cite-se e intimem-se, com urgência. (ii) Sobrevindo contestação, dê-se vista à parte autora pelo prazo de dez dias. Ato contínuo, fica aberto o prazo de dez dias para que as partes indiquem as provas que pretendem produzir, especificando-as e justificando-as, ou se concordam com o julgamento antecipado do feito.