Contrato de adesão (Comercial) - Artigo jurídico - DireitoNet
Por Felisberto Cerqueira de Jesus Filho
Direito Comercial | 18/nov/2001
O contrato, considerado a instituição mais pura do Direito Privado, é o livre acordo de duas ou mais vontades, a fim de produzir efeitos determinados.
A partir do momento em que é firmado se transforma em lei entre as partes. Os brocardos jurídicos pacta sunt servanda e conventio est lex mostram o quão importante é o contrato e o seu rigoroso cumprimento para o Direito como instrumento de equilíbrio, pacificação social e como um meio dos cidadãos serem inseridos no sistema econômico do Estado.
O uso do contrato, com o passar do tempo, foi expandindo, evoluindo e adaptando-se, a ponto de termos nos dias de hoje, entre outros, um contrato massificado que atende às necessidades da sociedade de consumo e da produção em escala: o contrato de adesão.
Será apresentado neste trabalho um breve histórico e comentários sobre as cláusulas no contrato de adesão; mas não as cláusulas comuns, principais ou acessórias, já que estas, numa situação de normalidade não apresentam características que mereçam maiores comentários, mas sim as cláusulas abusivas, pois estas devem ser coibidas, combatidas e expurgadas de qualquer relação contratual, pois denota a exploração do Homem pelo Homem e esta iniqüidade é o principal alvo das preocupações do Direito.
Quando falamos em contrato, quase sem perceber, estamos deixando subentendido que as partes contratantes são livres para negociar, isto é, que existem cidadãos que podem dispor de seus bens ou executarem determinados serviços, desde que sejam eles lícitos.
Mas na história da humanidade nem sempre foi assim. Durante grande parte dela o homem era visto como uma mera ferramenta a serviço das classes dominantes, a nobreza, o clero e as grandes corporações mercantis.
A marcha histórica nos trouxe a Revolução Francesa, libelo do individualismo, da cidadania, do liberalismo econômico, tudo isto servindo de base ao capitalismo moderno.
O lema era à época laissez-faire, laissez-passer. O Estado deveria ser mínimo e a sociedade deveria funcionar como um ser vivo e livre de qualquer controle. Com a Revolução Francesa o indivíduo e a sua vontade passaram a ser a causa primeira no funcionamento das instituições do Estado Moderno.
O Código Civil Francês, de 1804, séculos depois, foi o coroamento do pensamento motriz da Revolução, saído do ideário iluminista, com as palavras de ordem: "Liberdade, Igualdade e Fraternidade".
Foi nesse Diploma Legal em que o contrato ganhou grande importância e a força da lei. Através da "Liberdade" e da "Igualdade", as pessoas poderiam livremente contratar e serem contratadas, desde que respeitado o seu processo natural de surgimento. Foi a época do contrato na sua forma mais simples, onde as partes tête-à-tête discutiam as suas necessidades e contratavam. A sociedade passou a ser vista como um instrumento de realização dos desígnios de cada pessoa e não como instrumento de seu aniquilamento.
A REVOLUÇÃO INDUSTRIAL E O CONTRATO DE ADESÃO.
Conforme mostrado no tópico anterior, a partir da Revolução Francesa e do Iluminismo, o Homem passou a ser o centro e o objetivo maior da sociedade organizada.
Mas um fenômeno de caráter técnico-científico teve o fito de modificar novamente as relações sociais , marcando uma nova página da história: A Revolução Industrial.
Primeiramente com a invenção da máquina à vapor, o domínio da eletricidade, a invenção do telégrafo, todos combinados com a melhoria nos transportes e os avanços da medicina, fizeram com que as pessoas vivessem mais e melhor. Surgiu a produção industrial em escala que transformou toda a sociedade e o mercado. O consumo e a conquista de novos mercados passou a ser o objetivo maior dos empresários e dos governantes. Nesse momento o mercado consumidor, como se um organismo vivo fosse, passou a ser mais importante que o indivíduo.
Houve multiplicações geométricas nas relações jurídicas por conta do surgimento de um grande mercado consumidor de materiais e serviços e as necessidades de seu escoamento. Nesse cenário surge o contrato de adesão e as figuras do ofertante (quem oferece o produto ou serviço) e do aderente (consumidor).
É um tipo de contrato massificado e estandardizado feito para atender um grande número de pessoas que necessitem consumir materiais ou serviços, onde somente uma das partes coloca as regras para a efetivação da avença, não havendo a negociação.
Os Estados civilizados à época viviam o liberalismo econômico e portanto a intervenção do Estado nas relações individuais era praticamente inexistente. Normalmente tudo era negociado através de contratos paritários e individuais. O contrato de adesão foi uma ferramenta jurídica que surgiu como a solução para aquela nova realidade.
São muitas as vantagens do contrato de adesão, a saber:
possibilidade de representação à longa distância física do ofertante;
possibilidade de atendimento rápido de uma grande massa de pessoas;
padronização administrativa e jurídica no tratamento dos contratos;
baixo custo operacional; e
Para aquele momento histórico e dentro da estrita visão liberal, o contrato de adesão integrou-se perfeitamente como um instrumento jurídico adaptado à nova realidade.
O ESTADO E O CONTRATO DE ADESÃO.
Mas a utilização em larga escala do contrato de adesão não trouxe só benefícios. Com o tempo pode-se observar que o lado economicamente mais forte, normalmente o ofertante, impunha cláusulas contratuais abusivas onde o aderente ficava totalmente submisso ao ofertante e sem condições jurídicas de reagir. O que importava era o mercado e não o indivíduo.
O aderente apesar de ter o poder, em tese, de rechaçar o contrato de adesão proposto, vê-se muitas vezes obrigado a aceitá-lo por não poder dispor de certos serviços básicos à vida moderna, tais como: eletricidade, telefone, água e esgoto canalizados etc.
Nesse momento foi necessária a intervenção do Estado, presente até os nossos dias, que através de medidas administrativas e legais procurou compensar a superioridade econômica do ofertante com a superioridade jurídica do aderente. O Estado ao intervir nas relações contratuais promoveu uma publicização do Direito Privado e evoluiu da forma liberal para a forma social.
Vejamos alguns exemplos de cláusulas abusivas de contratos de adesão, que são severamente combatidas pelo Direito Moderno:
subtrair ao aderente a opção de reembolso da quantia já paga, em caso de vício no produto ou serviço adquirido;
transferência irregular de responsabilidade a terceiros;
estabelecimento de obrigações iníquas, lesivas ou de qualquer modo abusivas, que coloquem o aderente em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou eqüidade;
inverter o ônus da prova em prejuízo do aderente;
determinar a utilização compulsória de arbitragem no caso de litígio;
impor representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo aderente;
deixar ao ofertante a opção de concluir ou não o contrato embora obrigando o aderente;
permitir ao ofertante de forma unilateral a variação do preço;
autorizar ao ofertante o rompimento unilateral do contrato, sem que igual direito seja conferido ao aderente;
obrigar o aderente a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito seja conferido contra o ofertante;
autorizar ao ofertante a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato após à sua celebração;
infringir ou possibilitar a violação de normas legais, sejam nos campos do Direito Civil, Penal, Comercial, Ambiental etc.
eleger, fora dos preceitos legais, o foro mais favorável ao ofertante;
exigir superposição de garantias. (hipoteca + título de crédito + aval);
exacerbação do preço e índices de correção.
Os exemplos acima não encerram as possibilidades de cláusulas abusivas, mas tão-só elenca as mais usuais. A criatividade dos lesantes certamente é infinita, mas o Direito sempre interpretará os contratos nos já consagrados princípios da ordem pública, boa-fé, moral e bons costumes e no caso especial dos contratos de adesão ela é sempre interpretatio contra stipulatorem.
Remetendo o assunto especificamente para o Brasil da atualidade, podemos observar que houve, por parte de nosso legislador, uma preocupação especial com a defesa do consumidor, que nada mais é do que o já tão falado aderente. Temos uma lei moderna e severa, lei 8.078 de 11/09/1990, conhecida como Código de Defesa do Consumidor. Mostramos abaixo alguns "remédios" adotados pelo Código, a fim de coibir os atos abusivos nas relações de consumo:
intervenção legislativa através do Código;
negociação coletiva a fim de favorecer o hipossuficiente;
ação fiscalizadora no campo administrativo de órgãos estatais e particulares;
atuação mais presente da Justiça;
proibição da publicidade enganosa;
vedação de práticas vexatórias na cobrança de dívidas;
vedação da revelação de dados cadastrais de bancos e instituições financeiras sem a devida autorização;
responsabilidade objetiva do lesante.
Existem na lei inúmeros outros dispositivos, além dos acima citados, para a proteção do consumidor, o que não impede de se valer de leis mais antigas como o Código Civil e Código Penal no caso do lesante incorrer em ilícitos previstos nelas.
O cidadão brasileiro de hoje dispõe do instrumental jurídico-administrativo para garantir a solução de possíveis abusos contratuais e em especial aos de adesão em função de tudo que dissemos.
A defesa do consumidor e a equidade nos contratos são uma preocupação já levada a termo pela O.N.U. através de um documento normativo de orientação.
Vimos que o contrato de adesão foi uma excelente solução para as relações jurídicas da sociedade de consumo de nossa era. Fazem parte da vida moderna e certamente não deixarão de existir, mas vimos também que a Justiça e os Poderes Constituídos reagiram e vem reagindo à altura contra os abusos, seja através de uma sentença, lei ou ato administrativo. O Homem, como indivíduo, não pode ficar diluído como uma gota no oceano do mercado de consumo. A individualidade pode e deve ser protegida, mesmo contrariando o raciocínio mercadológico.
A sociedade civil também reage aos abusos através de sua organização, tanto para consumir, bem como para exigir os seus direitos.
Como cidadãos e futuros operadores do Direito, devemos zelar pela manutenção dos seus princípios gerais, que em última análise visam levar a Justiça para todos.
BITTAR, Carlos Alberto (Coordenador) et al. Os contratos de adesão e o controle de cláusulas abusivas. 1.ª ed. São Paulo, Saraiva, 1991.