JORNADA DE TRABALHO: PRORROGAÇÃO, COMPENSAÇÃO E FORMAS DE CONTROLE – 1 | Conversando com o Professor
JORNADA DE TRABALHO: PRORROGAÇÃO, COMPENSAÇÃO E FORMAS DE CONTROLE – 1
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outubro 10, 2019	outubro 10, 2019	Cesar Luiz Pasold Informações 0 comentários
Nossa Colaboradora Permanente, Andrea Maria Limongi PASOLD (Magistrada Trabalhista – Santa Catarina; Mestre em Ciência Jurídica pela UNIVALI; Professora em Cursos de Pós Graduação; co-autora da obra "Reforma Trabalhista Comentada por Juízes do Trabalho: artigo por artigo"; autora da obra "Contrato de Trabalho e Gratificação de Função") inicia hoje, a nosso convite, uma série de Artigos sobre um relevante tema trabalhista-""A Jornada de Trabalho", com destaque para os tópicos : "Prorrogação, Compensação e Formas de Controle".
Leia o texto integral, como segue :
"O presente estudo pretende abordar possibilidades de prorrogação e compensação da jornada de trabalho na legislação brasileira, sem pretensão de esgotar o tema ou trazer doutrinas especializadas. Intenciona-se apresentar didaticamente as opções, especialmente a partir da reforma trabalhista e da lei de liberdade econômica, buscando a maior compreensão do tema por estudantes e demais interessados no direito do trabalho.
O artigo 59 da CLT prevê a possibilidade de prorrogação da jornada normal de trabalho (cujos limites são de 8 e 44 horas, diárias e semanais), por acordo individual, coletivo ou convenção coletiva de trabalho.
Iniciando pela mera prorrogação, o §1º prevê a remuneração da "hora extraordinária" nos termos da Constituição (adicional de, no mínimo, 50% sobre o valor da hora normal). A nomenclatura foi alterada. O texto do caput anterior à lei 13.467/17 falava em horas suplementares, e agora a expressão é direta: "horas extras". Mas, parece evidente, a intenção do legislador não foi regulamentar o extraordinário, e sim o ordinário, ou seja, a prorrogação habitual de jornada. Isso porque, para o trabalho realmente extraordinário, aquele imprevisível e necessário, não haveria previsão de pacto por acordo escrito, individual ou coletivo, ou convenção coletiva. Bastaria a comprovação da necessidade e exigência pelo empregador.
O novo texto dá a falsa impressão de que o trabalho além da jornada normal será objeto de ampla negociação e, ao final, se chegará ao bem sucedido acordo, quando é sabido que ocorrerá, normalmente, nos contratos individuais, simples imposição das horas suplementares. Haverá o pagamento delas, de modo que o contrato continua com seu caráter sinalagmático. Mas o consenso livre, elemento essencial de qualquer negócio jurídico, dificilmente será realmente obtido. O contrato de trabalho individual, regra geral, é contrato de adesão, apresentado pelo empregador ao trabalhador, pronto e acabado, e ele pode ou não aceita-lo e, não aceitando, apenas profissionais altamente qualificados em atividades muito específicas poderão negociar outras condições, como o horário de trabalho. Os demais, apenas procurarão outro emprego. E exatamente por se tratar de contrato de adesão, permite, no futuro, discussão sobre suas cláusulas e, as consideradas abusivas, serão nulas, tal qual ocorre nos contratos de consumo.
No caso do contrato de emprego, não há qualquer ilegalidade em o empregador determinar horário, jornada, momento do intervalo, local específico de prestação de serviços. A isso se chama jus variandi, dentro do poder diretivo do empregador que, afinal, arca com os riscos do negócio (princípio da alteridade) e, assim, cabe-lhe determinar e dirigir como lhe convier a prestação de serviços, de maneira que atenda à Sociedade consumidora a quem se dirige. Em se tratando de um hotel, por exemplo, é natural que alguns trabalhadores sejam contratados para o horário noturno, assim como em restaurantes. Nesses, aliás, é de se esperar também a cláusula de prorrogação da jornada normal no contrato de experiência, para que o empregado tenha ciência, desde a contratação, de que é possível ser exigido o trabalho além do seu horário quando necessário (o que não se confunde com horas extras pré contratadas, que não é assunto deste texto).
Isso não seria necessariamente um problema se a contrapartida sempre fosse o pagamento, como esperado.
Mas o §2º do art. 59 permite a chamada compensação de jornada, ou seja, o excesso de trabalho em um dia ser compensado com a redução em outro, desde que respeitados o limite de dez horas diárias de trabalho (inclusive para quem for contratado para 6 horas diárias?) e, no caso do banco de horas, a soma das jornadas semanais do ano (44 horas multiplicadas pelo número de semanas em cada ano, algo em torno de 2000 horas).
A compensação é comumente chamada de Banco de Horas, que é apenas uma das suas modalidades.
A compensação mais conhecida e aplicada é a semanal, especialmente do sábado não trabalhado, e cujas 4 horas são distribuídas ao longo dos outros 5 dias da semana, de modo que o trabalhador acaba por ter dois dias de folga. Os que trabalham 8 horas por dia, passam a 8h48min. Quem trabalha 6 horas diárias, com semanal de 36, passa a 7h20min diárias, e isso implica o aumento do intervalo intrajornada, já que, a partir de seis horas, o intervalo deve ser de uma hora, no mínimo. Assim, a vantagem de jornada de seis horas acaba sendo relativizada em muitas situações.
A compensação do sábado não trabalhado é admitida há muito tempo pelos Tribunais, e pode ser feita até mesmo de maneira tácita, o que na prática significa um "combinado" verbal, sem nada formalizado. A Sumula 85 do TST admitiu expressamente tal sistema, que é fácil de operacionalizar, não exige formalidades, muito eficiente no seu objetivo, além de, normalmente, vantajoso para o trabalhador quanto ao número de dias trabalhados. Geralmente é adotado como regra desde o início da contratualidade, ainda que o contrato de experiência não o preveja ou o faça genericamente.
Mesmo assim, por se tratar de exceção, deve ser cumprido rigorosamente para evitar a sua nulidade. Se o empregado comprovar que, além dos 48 minutos diários, de segunda a sexta-feira, também trabalhou nos sábados, ou na maioria deles, não só as horas de sábado são devidas como extraordinárias (excedentes à 44ª), mas também os 48 minutos trabalhados deverão ser pagos (serão excedentes à 8ª), porque o número máximo de horas da semana terá ultrapassado as 44 semanais previstas constitucionalmente. Caso isso ocorra apenas muito eventualmente, ainda que considerado legal o sistema, as horas do sábado são extraordinárias.
Também é conhecido o regime de compensação a cada duas semanas, pela chamada semana espanhola, com 40 horas em uma semana, e 48 em outra, e este também poderá ser estabelecido tacitamente, embora seja mais comum e recomendável a previsão por escrito, por se tratar de situação permanente para quem adota, caso de algumas indústrias.
Situações de compensação dos sábados, semana espanhola, redução da jornada às sextas feiras (9h de segunda a quinta e 8h na sexta), são geralmente contratuais e adotadas de forma permanente nas empresas."