Novas formações familiares, o surgimento do namoro qualificado na jurisprudência, o reconhecimento da união estável como entidade familiar, o elemento diferenciador no caso concreto e as principais repercussões jurídicas acerca dessa distinção.
3. FAMÍLIA: EVOLUÇÃO SOCIAL E A FORMAÇÃO DE NOVOS ARRANJOS FAMILIARES
3.1 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONCEITO DE FAMÍLIA
3.2 A PERSPECTIVA DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ACERCA DOS NOVOS ARRANJOS FAMILIARES
4. NAMORO QUALIFICADO E UNIÃO ESTÁVEL
4.1 DO NAMORO QUALIFICADO
4.1.1 Requisitos Fundamentais
4.2 DA UNIÃO ESTÁVEL
4.2.1 Requisitos Legais
4.2.2 Convivência more uxório
4.2.3 Durabilidade
4.2.4 Affectio maritalis
4.3 A AFFECTIO MARITALIS COMO ELEMENTO DIFERENCIADOR ENTRE NAMORO QUALIFICADO E UNIÃO ESTÁVEL
5. REPERCUSSÕES JURÍDICAS
5.1 NO NAMORO QUALIFICADO
5.2 NA UNIÃO ESTÁVEL
O presente trabalho destina-se ao estudo das repercussões jurídicas advindas da distinção entre namoro qualificado e união estável, objetivando delinear sutilmente o principal elemento responsável por separá-los. O conceito de formação familiar, ao longo de muitos anos, permeou o tradicionalismo social, atribuindo à família o status de consequência da formalização do ato solene do casamento. Ao passo que a sociedade evoluiu, novos arranjos familiares foram tomando forma e o ordenamento jurídico, aos poucos, se adequou a essas transformações. O tema em discussão é objeto de dúvidas vez que ambos os institutos estudados apresentam características bastante semelhantes, dificultando, no caso concreto, a sua diferenciação. Daí parte a relevância do tema, pois é necessário que seja feita a distinção correta, no intuito de não prejudicar as partes em litígio, haja vista que cada um leva a uma repercussão jurídica específica, sendo a união estável bem mais complexa devido aos seus efeitos patrimoniais. Dentre as elucidações trazidas estão: as novas formações familiares, o surgimento do namoro qualificado na jurisprudência, o reconhecimento da união estável como entidade familiar, o elemento diferenciador no caso concreto e as principais repercussões jurídicas acerca dessa distinção.
Diante disso, o desenvolvimento do estudo está direcionado a definir pontualmente a modalidade de namoro qualificado e a entidade familiar da união estável, destacando seus requisitos fundamentais e suas repercussões jurídicas.
Palavras-chaves: Família – Namoro qualificado – União estável – Affectio maritalis – Repercussões jurídicas
The present work aims to study the legal repercussions between qualified courtship and stable marriage, with the aim of subtly delineating the main element responsible for separating them. The concept of family formation, over many years, permeated social traditionalism, attributing to the family status as a consequence of the formalization of the solemn act of marriage. As society evolved, new family arrangements took shape and the legal order gradually adapted to these transformations. The subject under discussion is an object of doubts since both institutes studied have very similar characteristics, making it difficult, in a case, to differentiate them. Hence the relevance of the subject, since it is necessary that the correct distinction be made, in order not to harm the parties in litigation, given that each leads to a specific legal repercussion, the stable union being much more complex due to its effects assets. Among the elucidations brought are: the new family formations, the emergence of qualified courtship in jurisprudence, the recognition of the stable union as a family entity, the differentiating element in the concrete case and the main legal repercussions on this distinction. Given this, the development of the study is directed to define punctually the mode of qualified courtship and the family entity of the stable union, highlighting its fundamental requirements and its legal repercussions.
Family - Qualified courtship - Stable Marriage - Affectio Maritalis - Legal repercussions
Nos dias atuais, a constituição de família não é mais sinônimo de casamento formal. Isto é, à medida que a sociedade passou a moldar as formas de relacionamento, surgiram os novos arranjos familiares, com um caráter mais plural, o que, indubitavelmente, provocou uma considerável evolução do Direito de Família.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, o ordenamento jurídico brasileiro reconheceu a união estável como instituto familiar passível de suas próprias repercussões jurídicas. Mas, diante da maior complexidade referente a esses novos arranjos, o namoro dentro de seus moldes de seriedade, passou a ser visto como uma possibilidade de convivência marital sem o animus de formação familiar, sendo isso o que a jurisprudência denomina de namoro qualificado.
Diante disso, o presente trabalho de conclusão de curso expõe a evolução do Direito de Família no que diz respeito à formação dos novos modelos familiares, trazendo a problematização acerca da dificuldade de distinguir união estável e namoro qualificado. E, mediante amparo substancial das disposições da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002, este trabalho objetiva analisar sob qual aspecto se dá a distinção desses institutos supracitados, bem como averiguar as suas repercussões jurídicas.
O elemento subjetivo affectio maritalis presente na união estável é fator determinante para que o namoro qualificado só apresente repercussões jurídicas caso sejam averiguadas algumas condições. O que já não ocorre na união estável, pois esta possui diversos efeitos jurídicos Por conseguinte, é esse contexto sutil de distinção e de resolução dos conflitos nos casos concretos o que oportuna a relevância do desenvolvimento deste estudo
Por ser uma discussão ampla e atual traz à tona a complexidade das relações interpessoais em sociedade. Ao passo que o instituto familiar evolui e desdobra-se em diferentes formas de constituição de vínculo afetivo, o direito busca determinar os pressupostos basilares acerca das repercussões jurídicas desses novos modelos de famílias.
Dessa forma, para que fosse realizado de forma sistemática e coerente, este trabalho possui um completo alicerce metodológico que serviu como parâmetro para viabilizar a análise proposta sobre a constatação das repercussões jurídicas na união estável e no namoro qualificado. Assim, diante da amplitude do tema foi necessário fazer um recorte relativo às questões mais pertinentes ao cenário atual, tendo a doutrina, a letra da lei e as jurisprudências dos Tribunais como os principais representantes do referencial teórico basilar para a realização desta pesquisa.
A delimitação desse estudo às questões patrimoniais traz a utilização do método dedutivo, cujo aspecto essencial sustenta-se procedimentalmente na lógica estabelecida entre proposições gerais e o advento de fatos específicos. Logo, com o objetivo de melhor compreender e explicar os efeitos do dinamismo das relações sociais, o método de abordagem é o qualitativo.
Quanto à natureza, este é um trabalho aplicado cujo interesse está voltado para a solução dos conflitos dos casos concretos levados a julgamento nos tribunais. Em termos de objetivos, a pesquisa será exploratória haja vista que terá praticamente totalidade de seu alicerce baseado no levantamento bibliográfico. E, por fim, o procedimento utilizado tem caráter essencialmente bibliográfico, pois toda a produção textual foi construída com parâmetro nos estudos já realizados acerca do tema, por meio da técnica de coleta de dados por dado secundário, isto é, dados que já foram anteriormente publicados.
Diante da temática a ser desenvolvida, o trabalho está estruturado em três capítulos. O primeiro capítulo tem caráter introdutório ao tema, de modo que, por meio da realização de uma breve evolução história do conceito de família, podem ser apresentados os novos arranjos familiares e a perspectiva jurídica acerca dessa evolução no Direito de Família.
O segundo capítulo limita-se a estudar as duas principais transformações no conceito pós-moderno de família, quais sejam o surgimento da expressão namoro qualificado e o reconhecimento da união estável como entidade familiar. Além da definição de cada, o objetivo principal está direcionado ao delineamento dos requisitos fundamentais na caracterização de cada instituto, destacando qual deles corresponde ao principal elemento diferenciador no caso concreto.
E por fim, a ênfase do terceiro capítulo é mostrar a importância de fazer corretamente a distinção entre namoro qualificado e união estável, vez que serão tratadas pontualmente as repercussões jurídicas do reconhecimento de cada uma, analisando que no caso da união estável essas repercussões entrarão no âmbito patrimonial do mesmo modo que ocorreria caso fosse um casamento.
Integrante das ciências humanas, o Direito tem a marcante característica da dinamicidade, visto que a sua configuração acompanha a evolução social. O Direito de Família, na condição de espécie deste gênero, ao passo que abre espaço para acompanhar as transformações históricas e culturais no núcleo familiar, faz com que o próprio conceito de família alcance uma proporção bem mais ampla na contemporaneidade.
A instituição familiar sob esse aspecto de evoluir historicamente ao lado das transformações sociais implica constantes atualizações do ordenamento jurídico que disciplina o Direito de Família. Isto porque conforme os ensinamentos de Biroli (2014, p.7) "falar em família é falar de uma realidade social e institucional [...] que se define em um conjunto de normas, práticas e valores que têm seu lugar, seu tempo e uma história".
Dessa forma, toda e qualquer nova percepção social que diz respeito às formações de núcleos familiares estão sob a ótica evolutiva desse complexo processo histórico. Isto é, após a introdução das novas formas de organização familiar, resultantes de longas adaptações evolutivas, o ordenamento jurídico hoje trata de forma consolidada sobre o cenário da pluralidade familiar.
3.1. A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONCEITO DE FAMÍLIA
Para fins de um apanhado histórico geral, etimologicamente, ainda que haja algumas dúvidas acerca da sua derivação, o vocábulo família é de origem latina. Ou seja, em latim, Famulu ou Famulus, na concepção de Miranda (2001), trazia a designação das propriedades de um determinado indivíduo (do seu grupo doméstico) e nela estavam incluídos os servos e escravos domésticos.
A partir dessa derivação etimológica as primeiras organizações familiares foram surgindo, vez que já era de conhecimento a ideia inicial de composição de uma família. Para Diniz (2011) esse processo evolutivo que começou com a formação de clãs – união oriunda de laços sanguíneos cujo marco inicial era o casamento – passou a se transformar em tribos, nas quais os grupos sociais já correspondiam às primeiras sociedades humanas que se aglomeravam de forma organizada, ganhando assim, notória importância no Direito Romano.
No Direito Romano, esses aglomerados humanos tornaram-se tão mais complexos que a ideia de família foi naturalizada. Isto é, ainda na visão de Diniz (2011), na Roma Antiga a família natural correspondia somente à seguinte configuração: um casal, os filhos provenientes desta união e escravos pertencentes ao patrimônio. Aqui, percebe-se não só a exaltação à relação jurídica do casamento, mas à própria ideia de que a família não girava em torno do parentesco, mas da autoridade advinda de um ancestral comum – o pater –.
Em observância à configuração familiar supracitada, o contexto romano trazia, de fato, o casamento como uma instituição, cujas divisões correspondiam à segregação da população em classes. O casamento confarreatio, privativo dos patrícios, era a representação religiosa por meio do ato de oferendar pão aos deuses e o casamento coemptio, reduzido à plebe, era concretizado por meio da fictícia venda do poder sobre a mulher, que passava do pai ao marido. Por meio deste último modelo de matrimônio nota-se que casar, no direito romano, segundo Elesbão (2002), correspondia a coabitar e manter a affectio maritalis – animus de constituir família – E que a partir desses dois pressupostos, a família romana se firmava no pater famílias, ou seja, era um modelo familiar totalmente fundado no despotismo patriarcal. Aqui, a esposa e descendentes estavam subordinados ao chefe da casa, o que nas palavras de Wald (2005, p.9) corresponde a estar "concentrados sob a patria potestas do ascendente comum vivo mais velho". Em consonância com o referido contexto de autoridade do pater, Rodrigo da Cunha Pereira (2003) afirma:
O vínculo estabelecido na família romana não era estabelecido pelo sangue, mas, sim, decorrente do casamento, na qual, a mulher, os filhos, netos, bisnetos e também o patrimônio, sujeitavam-se ao poder do pater. (PEREIRA, 2003, p.62).
Assim, a família nos tempos iniciais de Roma, "era uma unidade econômica, religiosa, política e jurisdicional, no instante em que abarcava toda uma gama de interesse diante de uma só instituição, que era a família comandada pelo pater", nas palavras de Wald (2005, p.9).
Ao passo que Roma foi evoluindo, a situação familiar começou a ser modificada. O Império Romano, em meados de 450-451 a.C, representou o marco inicial dessa mudança com a criação da Lei das XII Tábuas. Sobre essa evolução, Garcia (2003) menciona não só o redimensionamento da figura do pater, mas também o destaque que a figura feminina ganhou, juntamente com o tímido reconhecimento de direito dos filhos. Corroborando com a visão desse processo evolutivo do conceito familiar, Wald (2004) defende que:
No Império, desaparece a gens e concedem-se direitos sucessórios e alimentares aos cognados. O Estado limita a autoridade do pater, admitindo-se que o alieni júris possa recorrer ao magistrado no caso de abuso do pater. Desaparece a venda dos filhos pelo pai, e a este só se permite aplicar [...] a pena moderada. (WALD, 2004, p.2).
Com essas novas características, o conceito de família segue no processo evolutivo e encontra um amplo amparo na ascensão da Igreja Católica. Esse foi, portanto, o período em que a Igreja transformou o vínculo criado pelo casamento em uma instituição jurídica e milenar, cuja característica de ser sacralizada e indissolúvel permitia a exclusividade de representar o único meio para se formar uma família cristã. Família esta que era por si só, bem definida: união heterossexual, realizada através de ato solene e composta por seus descendentes de linha direta.
Capparelli (1999), acerca do modelo canônico de família, destacou a importância que a Igreja deu à procriação, definindo como requisito basilar para a validação do casamento a conjunção carnal.
Entendia-se dessa forma que o fim do matrimônio enquanto instituição era a procriação e, por conseguinte, a educação da prole, o que tornava justificável a prática do ato sexual dos cônjuges, autorizado no seio dessa instituição como remédio. (CAPPARELLI, 1999, p. 20).
Esse modelo, na Idade Média, interferiu diretamente na questão da obediência familiar. Além da configuração já mencionada era necessário o respeito por parte dos indivíduos tanto à figura do Rei, quanto à figura do Papa, visto que a junção dessas duas figuras era a composição do Estado. Por isso, Corrêa (1999, p.62) diz que "na Idade Média, o Direito, confundido com a justiça, era ditado pela Religião, que possuindo autoridade e poder, se dizia intérprete de Deus na terra". Em relação ao consentimento familiar medieval, Wald (2005) preceitua que:
[...] a sociedade medieval reconhecia no matrimônio um ato de repercussão econômica e política para o qual devia ser exigido não apenas o consenso dos nubentes, mas também o assentimento das famílias a que pertenciam. (WALD, 2005, p.13).
Em continuidade ao processo evolutivo, ao longo de muitos anos, a predominância do referido modelo nuclear de família foi tão pertinente que, por mais de um milênio, dominou socioculturalmente o ocidente. Conforme Gomes (2000):
Na organização jurídica da família hodierna é mais decisiva a influência do direito canônico. Para o cristianismo, deve a família fundar-se no matrimônio, elevado ao sacramento por seu fundador. A Igreja sempre se preocupou com a organização da família, disciplinando-a por sucessivas regras no curso dos dois mil anos de sua existência, que por largo período histórico vigoraram, entre os povos cristãos, como seu exclusivo estatuto matrimonial. Considerável, em consequência, é a influência do direito canônico na estruturação jurídica do grupo familiar. (GOMES, 2000, p.40).
Como a colonização brasileira foi realizada pelos portugueses, Diniz (2011) traz a visão de que o conceito de família aqui foi construído sobre os pilares da Igreja Católica e do modelo familiar canônico. O ordenamento jurídico da época era as Ordenações Filipinas, de 1595, que em compatibilidade com os pilares supramencionados só reconhecia como instituto familiar aquele criado, em ato solene, pelo casamento. Como requisitos de validade também estavam a realização da solenidade na Igreja e a conjunção carnal entre os nubentes.
Distanciando-se gradativamente do cenário imperial, a família iniciou seu processo de transformação, o que levou a própria legislação a reformular suas normas. Dentre essas principais mudanças estão, de acordo com o que ensina Wald (2005), o reconhecimento das demais uniões religiosas fora da Igreja Católica, em 1861, como casamento civil e a relativização da indissolubilidade do casamento em 1890.
No entanto, com a promulgação do Código Civil de 1916 essa relativização da indissolubilidade deixou de existir e deu lugar ao "desquite", que foi substituído depois pela Separação Judicial. Além disso, o texto legal ignorou todo e qualquer tipo de união fora do modelo convencional, logo, a união estável, por exemplo, era algo extremamente distante a se tratar. Sobre esse modo de legislar, Dias (2004) fala a respeito:
A negativa de reconhecer os filhos fora do casamento possuía nítida finalidade sancionatória, visando a impedir a procriação fora dos "sagrados laços do matrimônio". Igualmente afirmar a lei que o casamento era indissolúvel servia como verdadeira advertência aos cônjuges de que não se separassem. Também negar a existência de vínculos afetivos extramatrimoniais não almeja outro propósito senão o de inibir o surgimento de novas uniões. O desquite – estranha figura que rompia, mas não dissolvia o casamento – tentava manter a todos no seio das famílias originalmente constituídas. Desatendida a recomendação legal, mesmo assim era proibida a formação de outra família. (DIAS, 2004, p.34-35).
Destarte, após passar por tantos períodos históricos e carregar um pouco de cada um, a família chegou a um conceito geral que ainda permeou as relações interpessoais por muito tempo até se deparar com as novas diretrizes propostas com o advento da modernidade. Essa caracterização familiar, trazida por Domingos Castro em seu blog "Antropologia Social" (http://antropologiasaude.blogspot.com.br/) na rede mundial de computadores, foi muito bem descrita pelo antropólogo francês Claude Lévi-Strauss:
A família nasce a partir do momento em que haja casamento, passando, portanto, a haver cônjuges e filhos nascidos da união destes. Os seus membros, que se mantêm unidos por laços legais, económicos e religiosos, respeitam uma rede de proibições e privilégios sexuais e encontram-se vinculados por sentimentos psicológicos como o amor, o afecto e o respeito. (ANTROPOLOGIA SOCIAL, Conceitos essenciais: família, acesso em: 01 de outubro de 2017).
Entretanto, com o advento da Constituição Federal de 1988 – que reservou um capítulo para dispor sobre o Direito de Família – e do Código Civil de 2002, os arranjos familiares tomaram um rumo bem mais complexo, visto que a noção de família não está mais só ligada à realização da solenidade casamento, mas à singularidade de experiências adquiridas e à formação de uma identidade pessoal e social cuja definição está diretamente ligada a sentimento e afeto. Para confirmar isso, Biroli (2014) traz ao contexto atual o que seria a nova representação de família:
A família se define em um conjunto de normas, práticas e valores que têm seu lugar, seu tempo e uma história. É uma construção social, que vivenciamos. As normas e ações que se definem no âmbito do Estado, as relações de produção e as formas de remuneração e controle do trabalho, o âmbito da sexualidade e afetos, as representações dos papéis sociais de mulheres e homens, da infância e das relações entre adultos e crianças, assim como a delimitação do que é pessoal e privado por práticas cotidianas, discursos e normas jurídicas, incidem sobre as relações na vida doméstica e dão forma ao que reconhecemos como família. (BIROLI, 2014, p.7).
Na visão de Tartuce (2016) o modelo familiar que viria a se tornar um padrão de referência para a contemporaneidade era nada mais que produto da própria modernidade. Isto é, "em uma sociedade democrática, a pluralidade das formas de vida ganha espaço nas leis e toma forma também na participação dos indivíduos na construção das políticas que os afetam" (BIROLI, 2014, p. 76).
As transformações sociais e o aperfeiçoamento do ordenamento jurídico no intuito de acompanhá-las tem dado um novo leque de atuação ao Direito de Família. Aquilo que antes era gessado e limitado a um contrato entre nubentes agora passa a ter novas motivações para existir. E são exatamente essas novas motivações que levaram à "mutação familiar" do Século XXI. Em confirmação ao aperfeiçoamento normativo brasileiro, Gomes (2000) diz:
A Constituição de 1988 realizou enorme progresso na conceituação e tutela da família. Não aboliu o casamento como forma ideal de regulamentação, mas também não marginalizou a família natural como realidade social digna de tutela jurídica. Assim, a família que realiza a função de célula provém do casamento, como a que resulta da "união estável entre o homem e a mulher" (art. 226, §3º), assim como a que se estabelece entre "qualquer dos pais e seus descendentes", pouco importando a existência, ou não, de casamento entre os genitores (art. 226, §4º). (GOMES, 2000. p. 34).
Desta feita, diante da tal "mutação familiar", o intuito é, além de pontuar as principais transformações ocorridas no conceito de família, enfatizar que o ordenamento jurídico mantém a paridade com a evolução social e traça suas próprias perspectivas acerca disso.
3.2. A PERSPECTIVA DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ACERCA DOS NOVOS ARRANJOS FAMILIARES
Após permear todo o processo evolutivo do conceito de família, a contemporaneidade trouxe a quebra de paradigmas, deixando o conservadorismo familiar um pouco de lado. Esse rompimento, por sua vez, também teve seu contexto de modificações que basicamente iniciou, segundo Dias (2009, p.30), com a "instituição do divórcio (RC 9/1977 e L.6.515/1977) [...]" que "[...] acabou com a indissolubilidade do casamento, eliminando a ideia da família como instituição sacralizada" e passou pela evolução do instituto familiar em cada Constituição até alcançar o seu nível legislativo máximo na Constituição de 1988.
Com a promulgação da CF/88 já foi possível perceber a enorme importância do Direito de Família, visto que o capítulo dedicado a esta matéria tratava não só de garantias constitucionais básicas, mas de mudanças específicas no modo de constituir família, conforme o disposto no art. 226 (BRASIL, 1988, online):
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (BRASIL, 1988, online).
Em análise à pertinência do artigo acima, Venosa (2010) discorre sobre o modo como o reconhecimento da união estável representou uma grande evolução no ordenamento jurídico do País:
O reconhecimento da união estável como entidade familiar (art. 226, § 7º) representou um grande passo jurídico e sociológico em nosso meio. É nesse diploma que se encontram princípios expressos acerca do respeito à dignidade da pessoa humana, (art. 1º, III). Nesse campo, situam-se os institutos do direito de família, o mais humano dos direitos, como a proteção à pessoa dos filhos, direitos e deveres entre cônjuges, igualdade de tratamento entre estes etc. Foi essa Carta Magna que também alçou o princípio constitucional da igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros. (VENOSA, 2010, p. 7).
E nesse mesmo sentido, Carlos Roberto Gonçalves (2011) corrobora acerca da importância dos novos preceitos trazidos pela Constituição Federal de 1988 para o Direito de Família, enfatizando a pluralidade dos arranjos familiares:
A Constituição de 1988 adotou uma nova ordem de valores, privilegiando a dignidade da pessoa humana, realizando verdadeira revolução no Direito de Família [...]. Assim, o art. 226 afirma "a entidade familiar é plural e não mais singular, tendo várias formas de constituição". (GONÇALVES, 2011, p.33).
Com isso, por conta dessa nova ideia de família construída, a preocupação do legislador constituinte voltou-se não só à tentativa de contornar as desigualdades e os preconceitos existentes no Direito de Família, mas também a consolidar as diretrizes de um novo prisma familiar, destacando assim a importância do reconhecimento da união estável como um instituto desse ramo do direito.
Tal impacto foi visivelmente refletido no Código Civil de 2002 quando de mero instituto jurídico a família passou a ter a essência do princípio da dignidade humana, despertando a necessidade de conceituar e reconhecer outras modalidades familiares. Assim, criou-se, de acordo com os ensinamentos de Farias (2004), a ideia de ninho afetivo, no qual os indivíduos compõem núcleos familiares não mais pelo casamento em si, mas por afinidades advindas dos mais variados tipos de afeto. Farias e Rosenvald (2010) entendem sobre isso que:
Com o passar dos tempos, porém, o conceito de família mudou significativamente até que, nos dias de hoje, assume uma concepção múltipla, plural, podendo dizer respeito a um ou mais indivíduos, ligados por traços biológicos ou sócio-psico-afetivos, com intenção de estabelecer, eticamente, o desenvolvimento da personalidade de cada um. (FARIAS E ROSENVALD, 2010, p.9).
Como nesse contexto moderno de formação familiar a caracterização da família está mais voltada à presença do afeto, Maria Berenice Dias (2009) faz uma reflexão acerca disso:
[...] O elemento distintivo da família, que a coloca sob o manto da juridicidade, é a presença de um vínculo afetivo a unir as pessoas com identidade de projetos de vida e propósitos comuns, gerando comprometimento mútuo. Cada vez mais a ideia de família afasta-se da estrutura do casamento. A família de hoje já não se condiciona aos paradigmas originários: casamento, sexo e procriação. (DIAS, 2009, p.40).
Citada anteriormente, o fenômeno da "mutação familiar" trouxe a concretização do pluralismo das relações familiares. Isto é, foi a partir de constantes transformações sociais que o instituto familiar passou a ter várias ramificações que representam as novas modalidades de famílias – monoparentais, anaparentais, pluriparentais e homoafetivas. De uma maneira bem geral, doutrinariamente, Dias (2015) conceituou cada uma conforme sua composição:
Monoparental: o § 4º do artigo 226 da CF/88 (BRASIL, 1988, online) dispõe que esta modalidade familiar é composta por qualquer dos pais (apenas um) e seus descendentes.
Anaparental: em que pese não seja reconhecida constitucionalmente, a convivência sob o mesmo teto entre parentes ou não parentes que leve à caracterização de comunhão de esforços deve ser reconhecida como entidade familiar. Desse modo, o que será levado em consideração nessa estrutura é o próprio esforço comum, a comunhão de vida e o afeto.
Pluriparental: corresponde a uma estrutura mais complexa, visto que é originária da multiplicidade de vínculos e da grande interdependência entre os indivíduos. São exemplos de integrantes: padrasto, madrasta, filhos e enteados.
Homoafetiva: também sem reconhecimento constitucional, mas bem representadas pelo reconhecimento através de recentes decisões do STJ e STF, esta entidade familiar busca romper o estigma de orientação sexual como eixo essencial para a constituição de uma família, haja vista que o afeto, conforme o exposto ao longo do estudo tornou-se o principal elemento para a formação do núcleo familiar.
Diante dessas novas modalidades, é necessário enxergar o protagonismo das relações afetivas. Constituir família é mais que unir-se juridicamente a alguém, vez que os novos arranjos familiares não dependem mais somente da solenidade, ou mesmo da consanguinidade. Hoje, tudo gira em torno de cada indivíduo definir como viver e com quem quer viver, pois o animus de constituir família, juridicamente denominado de affectio maritalis tomou grandes proporções no ordenamento brasileiro. Para tanto, nota-se que a importância de entender como o afeto se desdobra na condição de elemento diferenciador entre uma modalidade de relacionamento e uma entidade familiar, como ocorre com o namoro qualificado e a união estável, respectivamente.
Ao longo do século XX era comum a valorização do casamento e a idolatria ao instituto familiar tradicional. No entanto, na visão de Biroli (2014), a sociedade evolui e junto com essa evolução nasce a autonomia dos indivíduos no que diz respeito à construção das relações afetivas, que termina se desdobrando em um direito democrático fundamental. E por isso existe a necessidade de aceitar que nos dias atuais tanto a identidade dos arranjos familiares quanto os de afeto são extremamente plurais. E nesse mesmo sentido a aludida pesquisadora afirma:
O que parece relevante e necessário é compreender a diversidade das relações, as transformações em curso e as formas possíveis de ampliar o bem-estar e a autonomia dos indivíduos, garantindo assim a igualdade e o respeito entre eles, independentemente dos arranjos de que tomem parte e da forma como definiram afetos, sexualidade e parentesco nas suas vidas. (BIROLI, 2014, p.41).
Assim, percebe-se que toda essa pluralidade tratada é o ponto originário das diferentes modalidades de família que foram surgindo ao longo da evolução social. E com isso, a autonomia individual inserta nos relacionamentos tomou tanta proporção que foi criada uma linha profundamente tênue entre namorar de forma qualificada – dentro dos padrões de seriedade – e ter uma união estável, na qual seja configurada uma entidade familiar. Isso confirma, portanto, a complexidade com a qual o ordenamento jurídico brasileiro se deparou, ainda que este seja apenas o início. E, logicamente, como cada nova formação traz uma repercussão jurídica distinta, é condição sine qua non determinar o elemento diferenciador entre elas.
4.1. DO NAMORO QUALIFICADO
O site Origem da Palavra – Site de Etimologia, na rede mundial de computadores (http://origemdapalavra.com.br/site), que traz artigos e consultas sobre a etimologia das palavras, analisa a palavra namoro, termo originário da expressão espanhola "estar en amor", em um aspecto mais amplo, corresponde à existência de uma relação de afeto entre duas pessoas, cujo objetivo ao se unirem é a partilha de sentimentos e de novas experiências. É então, segundo Ribeiro (2014), a fase em que por meio do comprometimento do casal se vivencia responsabilidades antes de estabelecer o vínculo de entidade familiar. No entanto, ainda que exista o amadurecimento das partes, o compartilhamento diário de experiências e que a própria duração do relacionamento seja longa, só namorar não é suficiente para a geração de efeitos jurídicos. Foi nesse contexto de complexidade das relações afetivas que o STJ fez uso da expressão "namoro qualificado", que caracteriza a seriedade que o casal – ambos maiores e capazes – dá ao relacionamento. Então, acerca da definição desse termo Priscila Satil (2011) traz a seguinte concepção:
O namoro qualificado é uma relação que para que seja caracterizada é necessário que estejam presentes a publicidade, continuidade e a durabilidade, não importando a quantidade de anos, como foi salientado acima, e não traz nenhuma vinculação patrimonial, pois o par não tem o objetivo de constituir uma família. (SATIL, 2011, p.2).
Desta feita, a qualificação do namoro que é superficialmente acima definida pela convivência contínua, sólida e duradoura perante a sociedade que não configura uma entidade familiar devido a ausência do animus de constituir família – affectio maritalis –. E ainda que, enquanto modalidade de relacionamento, não gere efeitos jurídicos, segundo Dias (2015), há a possibilidade de gerar encargos às partes quando for comprovada a mistura de patrimônios, o que será explicado de forma mais detalhada adiante.
4.1.1. Requisitos Fundamentais
Como é de conhecimento, o namoro qualificado por não ser considerado como uma entidade familiar não possui previsão normativa. Em decorrência disso, não há requisitos legais para a caracterização deste. O que ocorre, conforme a visão de Ribeiro (2014) é que a própria sociedade, por influência cultural, estabeleceu requisitos morais para isto.
Dentre esses requisitos consta-se a própria definição. Isto é, para que seja namoro qualificado deverão ser observados os seguintes aspectos: maioridade, capacidade das partes, fidelidade recíproca, publicidade, solidez, convivência contínua e duradoura e a ausência da affectio maritalis.
Em razão da gigantesca proximidade entre os requisitos do namoro qualificado e da união estável, que serão mencionados a seguir, é imprescindível, portanto, a análise minuciosa ao julgar o caso concreto, haja vista que muitas vezes, mesmo contra a vontade das partes, o relacionamento sai da zona de namoro qualificado e se configura em união estável e desta decorrem inúmeros efeitos jurídicos.
4.2. DA UNIÃO ESTÁVEL
A união estável nem sempre foi um instituto familiar reconhecido pela Constituição Federal, haja vista que sua marginalização, no entendimento de Ribeiro (2014) se dava em decorrência da ausência da formalidade que no casamento era presente. Posteriormente denominada de concubinato, esse tipo de relacionamento foi severamente criticado, vez que tempos atrás o vocábulo concubina era claramente um adjetivo pejorativo, sinônimo de mulher devassa. Assim, ao longo da história, sua definição passou por significativas evoluções até que chegou ao conceito conhecido nos dias atuais. Nesse contexto, objetivamente Paulo Luiz Netto Lôbo (2011) conceituou união estável como:
Entidade familiar constituída por um homem e uma mulher que convivem em posse do estado de casado, que se converteu em relação jurídica em virtude da Constituição, que lhe atribuiu dignidade de entidade familiar própria, com direitos e deveres. (LOBO, 2011, p.148).
Posteriormente, por ser entendida, de fato, como uma entidade familiar, a união estável recebeu do constituinte de 1988 um dispositivo legal acerca dessa nova configuração, o art. 226 § 3º CF/88 (BRASIL, 1988, online), que traz a seguinte disposição: "para efeito da proteção do Estado é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento". E, ainda sobre essa disposição legal, Maria Helena Diniz (2011) afirma:
A Constituição Federal (art. 226, § 3º), ao conservar a família, fundada no casamento, reconhece como entidade familiar a união estável, a convivência pública, contínua e duradoura de um homem com uma mulher, vivendo ou não sob o mesmo teto, sem vínculo matrimonial, estabelecida com o objetivo de constituir família, desde que tenha condições de ser convertida em casamento, por não haver impedimento legal para sua convolação. (CC, art. 1723, §§1º e 2º). (DINIZ, 2011, p.374).
Em prosseguimento às transformações absolvidas pelo ordenamento jurídico acerca dessa definição, a Lei 8.971/94 (BRASIL, 1994, online) que versava sobre os direitos sucessórios aos companheiros estendeu o termo – companheiro – não só a pessoas solteiras, mas também às que estivessem desacompanhadas em virtude de separação judicial, divórcio ou viuvez. Assim, Dias (2015) leciona que com essa atualização normativa pessoas separadas também poderiam constituir união estável desde que dentro de um lapso temporal de cinco anos ou que desta relação houvesse filhos.
Um pouco mais adiante, a Lei 9.278/96 (BRASIL, 1996, online) promoveu modificações à lei supracitada e trouxe o reconhecimento do direito real de habitação entre companheiros, delegando a competência da união estável às varas de família. A partir disso foi que Dias (2015) também reconheceu em seus ensinamentos que não havia mais a necessidade de um lapso temporal mínimo, mas apenas que a convivência fosse contínua, duradoura, pública e objetivasse a constituição de um núcleo familiar.
Após algum tempo do reflexo dessas leis na formação do conceito de união estável, o Código Civil de 2002 entrou em vigor, revogando-as. Com esse importante advento, finalmente, em seu art. 1.723 o CC/02 (BRASIL, 2002, online) trouxe uma definição mais sólida: "é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família".
Com um título consagrado na parte de família do referido Código Civil, a união estável teve seu conceito analisado por diversos autores, dentre eles Gerard Cornu (2001), que nos seguintes termos consiste, portanto:
Na ligação entre o homem e a mulher, marcada pela ausência da celebração do casamento, mas que apresente o animus de se manter uma comunhão de vida estável, durável e pública, com aparência de casamento, onde se atribui aos companheiros o dever de lealdade similarmente ao dever de fidelidade dos cônjuges, não sendo necessária a coabitação para configurá-la. (CORNU, 2001, p. 86- 87).
Nesse mesmo sentido Maluf (2010) faz referência à evolução social e conceitua união estável como:
[...] fato natural bastante presente na sociedade através dos tempos históricos e é legitimada na realidade brasileira pela jurisprudência, por leis espaças até encontrar respaldo constitucional, rompendo assim com a injustiça, o casuísmo, o preconceito, permitindo que o homem inserido na tipologia de família que melhor lhe convier, [...] possa desenvolver os atributos inerentes à sua personalidade. (MALUF, 2010, p.106).
Dessa forma, a formação do conceito de união estável se baseou no fato de que a sociedade evoluiu e passou a se organizar não somente perante o ato solene do casamento, mas da forma que fosse mais conveniente, reunindo aspectos de afinidade. Com isso, ocorreu a adequação normativa aos costumes sociais. Isto é, se fez necessária a tutela do Estado às formações familiares que não eram oriundas do casamento, vez que também geravam uma relação jurídica de direitos e deveres entre as partes.
4.2.1. Requisitos Legais
A união estável é legalmente reconhecida no ordenamento jurídico brasileiro e para que se configure como uma entidade familiar estabelece determinados pressupostos legais, que também são consolidados doutrinariamente. São eles: convivência more uxório, notoriedade, durabilidade, continuidade e a affectio maritalis, conforme serão a seguir analisados.
4.2.2. Convivência more uxório
Um dos principais aspectos caracterizadores dessa entidade familiar é a convivência marital, isto é, equiparada ao casamento. E ainda que a lei não traga nenhum dispositivo sobre a coabitação, se faz necessário que perante a sociedade o casal se apresente como se casados fossem. Com esse mesmo entendimento da convivência more uxório se posiciona tanto doutrina quanto os tribunais. Primeiramente, na visão de Rodrigo da Cunha Pereira (2001):
O Direito Brasileiro já não toma o elemento da coabitação como requisito essencial para caracterizar ou descaracterizar o instituto da união estável, mesmo porque, hoje em dia, já é comum haver casamentos em que os cônjuges vivem em casas separas, talvez como uma fórmula para a durabilidade das relações. (PEREIRA, 2001, p. 30).
Já o Recurso Especial nº 474.962-SP da 4ª Turma, publicado no Diário de Justiça da União no dia 1º de março de 2004, cujo Relator foi o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, mostra a forma como se posicionou o Superior Tribunal de Justiça a respeito dessa questão:
Não exige a lei específica a coabitação como requisito essencial para caracterizar a união estável. Na realidade, a convivência sob o mesmo teto pode ser um dos fundamentos a demonstrar a relação comum, mas a sua ausência não afasta, de imediato, a união estável. Diante da alteração dos costumes, além das profundas mudanças pelas quais tem passado a sociedade, não é raro encontrar cônjuges ou companheiros residindo em locais diferentes. O que se mostra indispensável é que a união se revista de estabilidade, ou seja, que haja aparência de casamento. (REsp 474.962-SP, 4ª T. Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU,1º-3-2004).
Ante o exposto, depreende-se que o ordenamento jurídico deixa claro que a existência da coabitação não representa pressuposto essencial para caracterizar a união estável. No entanto, ao analisar o caso concreto, constata-se que a prática entre os companheiros é bastante comum, o que facilita mais ainda, ao longo da investigação social da vida do casal, o reconhecimento do vínculo familiar.
Em forma de dispositivo legal trazido pelo CC/02 está associada à convivência more uxório. Em outras palavras, a notoriedade faz com que o casal além de conviver como se casados fossem, torne essa relação algo público, cuja comunhão de interesses consiga ser visualizada de forma notória pela sociedade (família, amigos e a própria comunidade com a qual se relacionam). É o que entende o doutrinador Fábio Ulhôa Coelho (2006):
Para configurar-se a união estável, o relacionamento entre os conviventes deve ser público, e não clandestino. Quer dizer, eles devem nos eventos sociais ou em encontros ocasionais com amigos e conhecidos, apresentarem-se como companheiros, e não como meros namorados. Se preferem esconder da família e das pessoas em geral a convivência informal que nutrem, então ela não é merecedora, pela lei, de proteção. (COELHO, 2006, p.126).
Conforme o exposto por Coelho (2006) é de suma importância que, para contar com a proteção normativa conferida à união estável, o casal deve tornar a convivência algo formal e público como o casamento. De outro modo, se faz necessário que a sociedade reconheça a vida comum existente entre as partes.
4.2.3. Durabilidade
Legalmente não há dispositivo que verse sobre prazos de duração do relacionamento. No entanto, deve ser uma união duradoura, existindo, portanto, um lapso temporal razoável da existência da formalidade – apresentação do relacionamento sério à sociedade –. Carlos Roberto Gonçalves (2011) compartilha dessa mesma concepção:
A denominação "união estável" já indica que o relacionamento dos companheiros deve ser duradouro, estendendo-se no tempo. Não obstante, tal requisito foi enfatizado no art. 1.723 do Código Civil, ao exigir que a convivência seja pública, contínua e "duradoura". Malgrado a lei não estabeleça um prazo determinado de duração para a configuração da entidade familiar, a estabilidade da relação é indispensável. (GONÇALVES, 2011, p. 595).
Como já dito anteriormente, não há como falar em uma união estável se esta não houver se prolongado no tempo. Por isso, no julgamento do caso concreto é extremamente relevante verificar se esse pressuposto de razoabilidade do lapso temporal existe.
A própria denominação da união estável se faz mister que esta possua estabilidade. Por outra forma, é imprescindível que não exista interrupção. A constituição do relacionamento deve ser sólida e contínua, sem pausas sucessivas. Sobre a ininterruptibilidade da relação, Cristiano Chaves de Farias e Rosenvald (2010) ressaltam:
Significa que o relacionamento permanece, transpassa o tempo, não sofrendo interrupções constantes. Por óbvio, não é qualquer interrupção que compromete a constituição da entidade familiar. A instabilidade será fruto de rupturas constantes, da quebra da vida em comum, o que, sem dúvida, retirará das partes, naturalmente, a intenção de viver como casados, além de afetar, eventualmente, o interesse de terceiros. (FARIAS E ROSENVALD, 2010, p.452).
Manter um vínculo afetivo regular é sinônimo de estabilidade emocional dos companheiros. Isto é, ambos têm a plena consciência de que para ser estável a relação deve ser constante – sem interrupções no intervalo do lapso temporal – vez que existe a intenção de realmente constituir uma família, incluindo nisso a elaboração de planos e realização de projetos em comum. Sem estabilidade os relacionamentos são voláteis e é impossível existir o animus familiar, ou até mesmo formalizar legalmente a união estável para a condição de casamento.
4.2.4. Affectio maritalis
A existência do animus de constituir família é o requisito fundamental para a confirmação de união estável. Em outras palavras, esse é o objetivo que distingue a mera projeção futura de concretizar um núcleo familiar da absoluta certeza de constituir família. Acerca dessa distinção, Carlos Roberto Gonçalves (2011) aduz:
Não configuram união estável, com efeito, os encontros amorosos mesmo constantes, ainda que os parceiros mantenham relações sexuais, nem as viagens realizadas a dois ou comparecimento juntos a festas, jantares, recepções etc., se não houver da parte de ambos o intuito de constituir uma família. (GONÇALVES, 2011, p. 591).
Partindo-se dos requisitos mencionados, tais posicionamentos doutrinários trazem os principais aspectos de uma união que pode ser considerada estável. Mas, em destaque, a affectio maritalis tem atuação sine qua non nessa caracterização. É em decorrência do objetivo de constituir família que o namoro qualificado, ainda que apresente praticamente as mesmas características, não tem as repercussões jurídicas de uma entidade familiar, sendo classificado, portanto, apenas como uma modalidade de relacionamento que surgiu da complexidade das relações interpessoais da pós-modernidade.
É importante destacar ainda que com a evolução da sociedade e a presença marcante do princípio da autonomia da vontade humana alguns requisitos que antes eram considerados essenciais para caracterizar união estável hoje já não entram mais no rol trazido pelos doutrinadores. Dentre os principais estão: a existência de filhos e a diversidade de sexos, sendo este último a mudança mais marcante, vez que em 25 de outubro de 2011 o Superior Tribunal de Justiça, após julgamento do Recurso Especial nº 1.183.348 da 4ª Turma, impetrado no Rio Grande do Sul, cujo Relator foi o Ministro Luis Felipe Salomão, reconheceu a união homoafetiva, que no entendimento do Ministro Marco Buzzi, detentor do voto-vista, esta é considerada uma entidade familiar.
Desta feita, o escopo ao qual se direciona este estudo é salientar o protagonismo da affectio maritalis, no intuito de afastar a confusão entre união estável e a modalidade de relacionamento namoro qualificado, haja vista que diante da necessidade de solucionar tantos conflitos no judiciário é preciso definir qual delas traz o rol de repercussões jurídicas aos envolvidos na relação.
4.3. A AFFECTIO MARITALIS COMO ELEMENTO DIFERENCIADOR ENTRE NAMORO QUALIFICADO E UNIÃO ESTÁVEL
A consolidação da autonomia da vontade, indubitavelmente, é fator determinante para que a sociedade hodierna se relacione de forma cada vez mais multíplice. É muito habitual que, ao formalizar um relacionamento perante a sociedade, o casal inicie o processo de partilha, qual seja a união de vidas alicerçada no sentimento. A partir de então, optam não só pelo planejamento de um futuro casamento, mas em grande parte dos casos, pela interação familiar, divisão de despesas, realização de viagens e até mesmo por morar juntos e ter filhos, consequentemente, seguindo o protocolo tradicional de construção de uma família.
Com isso, até mesmo por comodismo, o desapego ao ato solene ganha força. No entanto, o tempo avança e os relacionamentos ainda assim se tornam sólidos e duradouros mesmo que não tenham chegado ao casamento. É a partir deste ponto que surge o instituto da união estável e junto com ele a grande semelhança que permeia a confusão com o conceito do namoro qualificado, que na condição de modalidade de relacionamento este se diferencia minimalistamente por conta da ausência da affectio maritalis – animus de constituir família –.
Partindo-se da importância do objetivo de constituir família na diferenciação acima exposta, Rolf Madaleno (2013) ensina:
A união estável exige pressupostos mais sólidos de configuração, não bastando o mero namoro, por mais estável ou qualificado que se apresente, porquanto apenas a convivência como casal estável, de comunhão plena e vontade de constituir família concretiza a relação estável, da qual o namoro é apenas um projeto que ainda não se desenvolveu e talvez sequer evolua como entidade familiar. (MADALENO, 2013, p. 1.138).
Portanto, ainda que na presente onda de modernidade, faz-se necessário salientar que nem todo relacionamento por mais sério, contínuo e duradouro que seja pode ser reconhecido como união estável. É imprescindível que esteja nítido a comunhão de vidas entre o casal. Isto é, a família precisa fugir de uma mera perspectiva futura e existir no presente, qual seja representada, no caso concreto, pela união de interesses particulares em prol da garantia de todas as responsabilidades advindas de um matrimônio.
Acerca da diversidade dos casos com ao quais se deparam os tribunais, o STJ abordou de uma forma bem peculiar o não reconhecimento de união estável, mas do namoro qualificado, em determinado lapso de tempo da convivência do casal, em sede de julgamento, pela 3ª turma, do Recurso Especial nº. 1.454.643 - RJ (2014/0067781-5), publicado no Diário de Justiça no dia 10.03.2015, cuja relatoria foi do Ministro Marco Aurélio Bellizze.
O caso em questão, apresentado mediante a Corte Superior, com uma abordagem bem resumida, refere-se a um casal que, após um ano de namoro, passaram a residir juntos em um imóvel no exterior até que após o lapso temporal de dois anos de convivência, casaram-se. Ao tempo do ocorrido, o réu mudou-se para a cidade de Varsóvia, na Polônia após o aceite a uma proposta de trabalho. A autora, ainda estudante universitária, concluiu sua graduação e no intuito de cursar um intercâmbio de inglês mudou-se para a referida cidade, lá permanecendo por mais tempo em decorrência de seu ingresso em um mestrado. Algum tempo depois, ainda na Polônia, ocorreu o noivado. Em seguida, ao voltarem ao Brasil com o objetivo de passar férias, o réu, por meio de seus próprios recursos, adquiriu um apartamento, que futuramente seria a moradia do casal após o matrimônio.
Em setembro de 2006, com regime parcial de bens, o casamento foi formalizado. Dois anos depois, ocorreu o divórcio. A partir daí iniciou-se o embate da distinção entre namoro qualificado e união estável, haja vista que a ex-mulher pleiteou em juízo o reconhecimento e a dissolução de união estável, que na sua visão, se concretizou durante o período de convivência anterior à formalização do casamento. Sob essa alegação, o apartamento deveria ser objetivo de partilha entre ambos, vez que o instituto da união estável traz repercussões no âmbito patrimonial.
Ao entrar em julgamento, a autora conseguiu lograr êxito em primeira e segunda instância, cujas decisões reconheciam a união estável e determinavam a partilha do bem, visto que o intuito de constituir família estaria representado na troca de e-mails com familiares, nos quais a autora dizia que ambos apostavam no futuro. Em que pese a apreciação de recurso interposto pelo réu, o Ministro e relator do REsp, Marco Aurélio Bellizze, prosseguiu com entendimento diverso, reconhecendo tão somente a qualificação do namoro.
[...] 2. Não se denota, a partir dos fundamentos adotados, ao final, pelo Tribunal de origem (por ocasião do julgamento dos embargos infringentes), qualquer elemento que evidencie, no período anterior ao casamento, a constituição de uma família, na acepção jurídica da palavra, em que há, necessariamente, o compartilhamento de vidas e de esforços, com integral e irrestrito apoio moral e material entre os conviventes. A só projeção da formação de uma família, os relatos das expectativas da vida no exterior com o namorado, a coabitação, ocasionada, ressalta-se, pela contingência e interesses particulares de cada qual, tal como esboçado pelas instâncias ordinárias, afiguram-se insuficientes à verificação da affectio maritalis e, por conseguinte, da configuração da união estável. (grifei).
2.1 O propósito de constituir família, alçado pela lei de regência como requisito essencial à constituição da união estável - a distinguir, inclusive, esta entidade familiar do denominado "namoro qualificado" -, não consubstancia mera proclamação, para o futuro, da intenção de constituir uma família. É mais abrangente. Esta deve se afigurar presente durante toda a convivência, a partir do efetivo compartilhamento de vidas, com irrestrito apoio moral e material entre os companheiros. É dizer: a família deve, de fato, restar constituída. (grifo do autor).
2.2. Tampouco a coabitação, por si, evidencia a constituição de uma união estável [...] especialmente se considerada a particularidade dos autos, em que as partes, por contingências e interesses particulares (ele, a trabalho; ela, pelo estudo) foram, em momentos distintos, para o exterior, e, como namorados que eram não hesitaram em residir conjuntamente. Este comportamento, é certo, revela-se absolutamente usual nos tempos atuais, impondo-se ao Direito, longe das críticas e dos estigmas, adequar-se à realidade social. (grifei).
3. Da análise acurada dos autos, tem-se que as partes litigantes, no período imediatamente anterior à celebração de seu matrimônio [...] não vivenciaram uma união estável, mas sim um namoro qualificado, em que, em virtude do estreitamento do relacionamento projetaram para o futuro – e não para o presente –, o propósito de constituir uma entidade familiar, desiderato que, posteriormente, veio a ser concretizado com o casamento. (grifei).
4. [...] Cuida-se, na verdade, de clara manifestação de vontade das partes de, a partir do casamento, e não antes, constituir a sua própria família. [...] A cronologia do relacionamento pode ser assim resumida: namoro, noivado e casamento. E, como é de sabença, não há repercussão patrimonial decorrente das duas primeiras espécies de relacionamento. (grifo do autor).
4.1[...] Aliás, a aquisição de apartamento, ainda que tenha se destinado à residência dos então namorados, integrou, inequivocamente, o projeto do casal de, num futuro próximo, constituir efetivamente a família por meio do casamento. Daí, entretanto, não advém à namorada/noiva direito à meação do referido bem. [...]. (grifei). (REsp nº. 1.454.643 - RJ (2014/0067781-5), 3ª Turma, publicado no Diário de Justiça no dia 10.03.2015).
Sobre o não reconhecimento da união estável neste caso, o Ministro aduziu que as decisões anteriores não levaram em consideração o fato de que todos os aspectos de constituição familiar não passavam de uma mera projeção futura, parte dos planos de qualquer casal que pretende construir uma vida juntos. Fator este que seria o ponto determinante a não existência do escopo de constituição familiar baseado na affectio maritalis.
De modo geral, a temática aqui trabalhada é parte de uma linha tênue que adentra vários aspectos de cada caso concreto, o que dá maior amplitude ao rol de decisões dos magistrados acerca do reconhecimento ou não da união estável. No entanto, apesar de tamanha dificuldade para determina-lo, o elemento affectio maritalis representou o início da delimitação dos tribunais acerca dessa distinção, visto que as investigações sociais da vida do casal agora se atêm mais a isso.
Ao tratar de aspectos subjetivos, o judiciário é demandado de forma mais complexa. É, portanto, a partir dessa característica que surge a necessidade de diferenciar de forma efetiva as duas situações retro mencionadas. Isso ocorre porque cada uma delas, no cenário atual, traz uma repercussão jurídica distinta, que serão a seguir mencionadas e analisadas.
5.1. NO NAMORO QUALIFICADO
A qualificação de um namoro urge às partes a observância a requisitos específicos, cuja ausência do animus de constituir família – affectio maritalis – incide no afastamento do vínculo de união estável. Então, dentro de todo o contexto estudado, ainda que exista um relacionamento sólido, público, contínuo e duradouro, se este não constituir núcleo familiar no presente, não há como se falar em união estável. Logo, de forma objetiva, por não ser reconhecido como uma entidade familiar, não existe previsão legal a essa modalidade no ordenamento jurídico brasileiro, o que não lhe confere nenhum tipo de proteção jurídica.
Em outras palavras, a doutrina costumeiramente caracteriza tais requisitos dessa qualificação como pertencentes a uma linha bem tênue que os separa dos requisitos que configuram a união estável. Não obstante, as possíveis repercussões de cada um estão por ela delineadas de forma bem expressa e definida. Isto é, a maior dificuldade é o reconhecimento, em juízo, do caso concreto. Feito isso, os efeitos de um relacionamento ser namoro qualificado ou união estável seguem linhas totalmente diferentes.
Delimitados a determinadas condições, os efeitos do namoro qualificado se restringem unicamente ao âmbito pessoal. Isto é, ressalvados os casos específicos, o namoro qualificado, quando rompido, não abrange nenhum tipo de repercussão jurídica, vez que não possui proteção garantida no ordenamento jurídico.
Assim, nos ensinamentos doutrinários de Diniz (2015), acerca das exceções que repercutem juridicamente nessa modalidade de namoro têm-se as seguintes situações: quando, após o rompimento, constata-se que há patrimônio advindo do esforço comum ou quando o próprio rompimento em si é realizado de forma catastrófica para alguma das partes, provocando prejuízos materiais ou mesmo danos psicológicos quando provier de um término injustificado ou de uma situação vexatória.
Na situação de ser comprovado, após o rompimento do namoro qualificado, que o casal era detentor de bens em comum, oriundos do esforço conjunto ao longo do período de duração do relacionamento, é possível que seja pleiteada em juízo a partilha desses bens. Observa-se aqui a especificidade em relação ao que será partilhado. Não é suficiente apenas que os bens tenham sido adquiridos após a oficialização do namoro perante a sociedade, mas que esses bens tenham sido fruto do esforço comum do casal. A partir dai será definido como será feita a partilha, vez que a quantidade que cabe a cada um depende do investimento feito na aquisição.
Ainda em relação aos bens em comum, Diniz (2015) também traz a possibilidade do pleito em juízo acerca do ressarcimento advindo de possíveis prejuízos patrimoniais trazidos pelo rompimento. Isso ocorre em casos cujos bens não tenham como ser partilhados, sendo nítida a desvantagem àquele que ficar sem o bem. É garantido, portanto, o direito de ressarcimento correspondente ao prejuízo que lhe for causado. Percebe-se que a preocupação normativa aqui é afastar o enriquecimento ilícito a qualquer das partes.
A respeito da outra situação, a referida doutrinadora, amparada pelo art. 5º, X da CF/88 e pelo art. 186 do CC/02, defende que cabem possíveis indenizações por danos morais e/ou materiais quando o rompimento se der de forma injustificada ou vexatória, visto que o dano ocorrerá por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência de uma das partes, que será motivada pela inobservância ao princípio da boa-fé. Por outra forma, é necessário que exista uma promessa de casamento seguida de seu não cumprimento.
Não obstante, para que a honra e a reputação sejam bens jurídicos tutelados neste caso, é importante frisar que não basta apenas uma mera promessa de que futuramente o namoro ou noivado se converterá em casamento. É preciso, portanto, que a promessa esteja em sua fase de execução, como exemplo a situação em que os noivos estejam às vésperas de se casarem e qualquer deles terminar injustificadamente não comparecendo à cerimônia, ou mesmo expondo o outro a uma situação vergonhosa, ainda que antes da data do casamento, que seja fato impeditivo à realização deste. Por tal exposição e prejuízos subjetivos é que existe a possibilidade de exigir ressarcimento moral.
Ainda em análise aos prejuízos de um rompimento injustificado ou motivado por constrangimento têm-se os danos materiais, pois o casamento, em sua fase executória, requer uma quantidade vultosa de gastos, que quase sempre começam a ser pagos com antecedência. Com o rompimento, há a necessidade de fazer a reparação do que foi investido anteriormente, fazendo a observância da razoabilidade e consentimento dos gastos realizados.
Dessa forma, o fundamento dessa responsabilidade civil que permeia o término do namoro qualificado se dá em situações extraordinárias, nas quais fica claramente comprovada a responsabilidade subjetiva – caracterizada pelo dolo – de qualquer das partes pela forma como se deu o rompimento.
Em síntese, Farias e Rosenvald (2010) defendem que os namorados não são possuidores de direitos haja vista a falta de vínculo de parentesco por afinidade. Logo, com o fim do interesse de permanecer junto, que é um risco inerente aos relacionamentos afetivos, concretizar essa falta de interesse é apenas exercício regular de um direito pertencente a qualquer indivíduo e não traz consigo repercussões jurídicas atinentes ao campo familiar, quais sejam: alimentos, a partilha de bens, herança e habitação.
O que se pode inferir é que não sendo um mero rompimento, dadas todas as condições mencionadas, é possível que haja efeitos jurídicos de cunho moral e material no namoro qualificado. Estando, então, suas repercussões limitadas apenas à ideia de ressarcimento a possíveis prejuízos, sem alcançar os verdadeiros efeitos jurídicos provenientes da união estável, já que esta é equiparada ao casamento como entidade familiar e o namoro qualificado não participa dessa equiparação.
5.2. NA UNIÃO ESTÁVEL
Constitucionalmente garantidas, as condições que caracterizam uma união como estável atribuem a ela o status de entidade familiar em decorrência do animus de constituir família, doutrinariamente tratado como affectio maritalis. Nota-se aqui que este é o elemento mais importante dentre todos os requisitos verificados no intuito de definir no caso concreto se será feito ou não o reconhecimento do vínculo familiar. Esse pleito é realizado por meio do ingresso judicial na vara de família correspondente. Assim, a parte requerente pode solicitar junto ao reconhecimento da sua união estável, a dissolução dela e requerer que sejam aplicadas todas as repercussões jurídicas garantidas à dissolução do casamento.
Perceptivelmente os instrumentos normativos garantem à união estável sua efetividade tão somente no seu reconhecimento em juízo, não sendo de competência do ânimo de cunho pessoal do casal. De outro modo, não importa a vontade das partes, uma vez reconhecida pelo magistrado, automaticamente os efeitos jurídicos dessa relação são validados. Sobre essa percepção, Paulo Lôbo (2011) aduz:
Por ser ato-fato jurídico (ou ato real), a união estável não necessita de qualquer manifestação de vontade para que produza seus efeitos jurídicos. Basta a sua configuração fática, para que haja incidência das normas constitucionais e legais cogentes e supletivas e a relação fática converta-se em relação jurídica. (LOBO, 2011, p.172).
Compete ressaltar, então, que o cunho protecionista do ordenamento jurídico à união estável visa garantir que sua equiparação ao casamento seja realizada de forma plena. Contudo, dentro do preenchimento dos requisitos que lhes são impostos ao seu reconhecimento.
Em decorrência do comportamento normativo acima aduzido, cabe destacar que as repercussões jurídicas da dissolução da união estável são extremamente relevantes ao cenário social, vez que compõem um rol bem amplo, que abrange não só o direito sucessório ou o regime de comunhão de bens, mas vários aspectos pessoais e patrimoniais.
Convergindo com a ênfase da existência da affectio maritalis na união estável, será elencada a seguir a produção dos mais importantes efeitos jurídicos advindos da obrigação gerada decorrente do animus de constituir família. Concerne então a ressalva de que esses efeitos não pertencem ao namoro qualificado, pois neste inexiste a constituição de família nos moldes presentes.
É sobre a existência de tais efeitos que Farias e Rosenvald (2010) trazem a seguinte explicação, enfatizando a possibilidade de serem gerados após a dissolução em vida ou após a dissolução decorrente da morte:
[...] o aspecto patrimonial das relações matrimoniais nada mais é do que o natural reflexo das relações pessoais travadas pelos conviventes. [...] Destarte, a união estável dá origem a um conjunto de efeitos de ordem pessoal (CC, art. 1724) que estendem sua influência também à esfera patrimonial, produzindo consequências que interessam a ambos os companheiros, exigindo, por consequência natural, uma regulamentação jurídica. Dentre os efeitos patrimoniais da união estável sobreleva explicar que alguns decorrerão de sua dissolução em vida, enquanto outros defluem da dissolução por morte. (FARIAS E ROSENVALD, 2010, p.468).
Isto posto, dentre tantas repercussões advindas da dissolução da união estável, doutrinariamente tem-se o estudo das mais relevantes, que serão averiguadas a seguir.
Inicialmente, na convicção dos doutrinadores acima mencionados, em se tratando do reconhecimento da união estável no caso concreto, automaticamente o regime em questão torna-se o de comunhão parcial de bens, qual seja aquele em que a partilha do patrimônio será realizada no que tange aos bens adquiridos mediante esforço conjunto do casal, ressalvados os casos em que o casal redija contrato escrito modificando isso e retirados da meação os bens que forem frutos de herança ou doação.
Em confirmação a esse posicionamento doutrinário o Código Civil de 2002, em seu art. 1.725 (BRASIL, 2002, online), dispõe que: "na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens". Destaca-se aqui o fato de que a meação pode ser realizada tanto em decorrência do rompimento inter vivos, quanto da dissolução provocada pela morte, que será realizada mediante inventário do patrimônio do de cujus. Logo, infere-se que se não houver bens provenientes de esforço comum, não há como se falar em meação.
Dando continuidade às repercussões jurídicas da união estável tem-se que o direito a alimentos, disposto nos artigos. 1.694 e 1.724 do Código Civil (BRASIL, 2002, online), "é resultante da mútua assistência que existe entre os companheiros.". Dessa forma, é importante frisar que o pleito a este direito depende da comprovação da necessidade da parte requerente e da possibilidade de cumprimento da parte requerida, sendo esta última, em entendimento controverso de Maria Berenice Dias (2009), estendida à família aos familiares dos companheiros:
A obrigação alimentar na união estável não é só entre os companheiros. Solvida a união, persiste o vínculo de afinidade em linha reta ( CC 1.595 § 2º). Tratando-se a afinidade de relação de parentesco, como os parentes têm obrigação alimentar (CC 1.694), tanto o ex-companheiro pode pedir alimentos ao pai do ex-companheiro, como este pode pedir alimentos àquele. A tese é nova, difícil de ser aceita, mas que é defensável é. (DIAS, 2009, p. 179).
Portanto, o direito a pleitear alimentos é válido e inerente à falta de subsistência do companheiro que necessitar. No entanto, a sua validade está atrelada ao lapso temporal em que o casal permanecer sem a constituição de uma nova família, conforme defendem Farias e Rosenvald (2010, p.482): "vale registrar, ainda, que se o companheiro/credor da obrigação alimentícia vier a constituir uma nova entidade familiar [...] cessará, naturalmente, o dever de prestar os alimentos.".
Outros direitos pertencentes ao rol das repercussões jurídicas advindas do reconhecimento e dissolução da união estável são o direito à sucessão e o direito real de habitação, cujos pleitos em juízo estão atrelados à dissolução após a morte. Acerca do direito de sucessão, o art. 1.790 do Código Civil (BRASIL, 2002, online), traz as condições sob as quais esse direito poderá ser efetivado, quais sejam:
IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. (BRASIL, 2002, online).
Sobre o dispositivo acima, é sabido que se o relacionamento se dissolver por mero rompimento, os companheiros não farão jus à sucessão, visto que esta é inerente à dissolução em decorrência de morte. Logo, o patrimônio contemplado pelo direito sucessório é somente aquele que fora adquirido onerosamente por ambos, na constância da união.
Assim, nos ensinamentos de Francisco José Cahali (2007, p.182), fará parte da sucessão, em regra, "o sobrevivente, na primeira classe de preferência, em concorrência com os descendentes [...]. Na falta de descendentes, o companheiro concorre com os ascendentes.". Não obstante, pode ocorrer a situação em que o companheiro concorrerá com descendentes incomuns, originando o que a doutrina denominou de sucessão híbrida. Esse tipo de sucessão, segundo Fábio Ulhôa (2006), não foi contemplado expressamente no ordenamento jurídico brasileiro, levando-o a se posicionar da seguinte forma:
De acordo com o Código Civil, o companheiro sobrevivente tem direito à porção idêntica à dos descendentes, quando deles for também ascendente e não houver descendência exclusiva do falecido. Mas terá direito apenas à metade da parte de cada descendente, quando eles forem, todos ou em parte, exclusivos do companheiro falecido. (ULHÔA, 2006, p.263).
Destarte, seguindo a linha do posicionamento, não importa qual seja o regime de bens, caso não haja descendentes do companheiro, ocorrerá a concorrência deste com os ascendentes do de cujus.
No que tange ao direito real de habitação o art. 1.831 do CC/02 (BRASIL, 2002, online) dispõe sobre a regulamentação deste apenas aos cônjuges, tornando-se omisso a respeito da validação deste à união estável. Todavia, a incidência da Lei 9.278/96 (BRASIL, 1996, online) – Lei da União Estável – no ordenamento jurídico brasileiro trouxe, em seu art. 7º dispositivo que efetivou a validação desse direito aos companheiros: "dissolvida a união estável por morte dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família.". Assim, conceitualmente, o direito real de habitação corresponde ao direito que o companheiro sobrevivente tem de continuar morando no imóvel que era tido como residência do casal.
Em que pese a lei tenha estendido esse direito à união estável, há posicionamentos doutrinários divergentes acerca da existência de tal direito nessa entidade familiar. Isso ocorre porque literalmente o Código Civil de 2002 não faz menção ao direito como pertencente aos companheiros, mas apenas aos cônjuges, o que levou a doutrina, em partes, concluir que se o dispositivo legal foi omisso, a real intenção era não contemplar os companheiros com o direito real de habitação.
Percebe-se essa divergência de posicionamentos através da defesa de Francisco José Cahali (2007, p.185) ao dizer que: "[...] fora das condições previstas na norma, o sobrevivente não participa da sucessão de seu falecido companheiro.". Ocorre que, para ele, se o Código Civil não fez previsão legal à extensão desse direito aos companheiros, ele continua reservado somente ao cônjuge sobrevivente. Mas, por outro lado, Farias e Rosenvald (2010), em análises mais recentes se posicionaram a favor da existência do direito real de habitação aos companheiros. Segundo eles, majoritariamente a doutrina posiciona-se acerca disso:
Malgrado o silêncio do Estatuto Civil a respeito do direito real de habitação do companheiro, é de se concluir pela sua efetiva existência, em razão da incidência do Parágrafo único do artigo 7º da Lei nº 9.278/96, que não foi revogado pela superveniência da Lei Civil, conforme entende majoritariamente a doutrina brasileira. (FARIAS E ROSENVALD, 2010, p. 468).
Por fim, é cabível elencar outro direito que está situado dentre os mais relevantes, qual seja o de ambos os companheiros utilizarem o sobrenome um do outro. Mais uma vez, o Código Civil silenciou, sendo este direito validado efetivamente pela Lei 6.015/73 – Lei de Registros Públicos que, em seu art. 57, § 2º (BRASIL, 1973, online), dispôs que:
A mulher solteira, desquitada ou viúva, que viva com homem solteiro, desquitado ou viúvo, excepcionalmente e havendo motivo ponderável, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o patronímico de seu companheiro, sem prejuízo dos apelidos próprios, de família, desde que haja impedimento legal para o casamento, decorrente do estado civil de qualquer das partes ou de ambas. (BRASIL.1973, online).
Sob essa mesma ótica, Farias e Rosenvald (2010, p.461), ao discutirem amplamente o tema, definiram que por meio da ação de retificação de registro civil é possível "o acréscimo do nome patronímico do companheiro", cujo "[...] deferimento do pedido de mudança de nome dependerá da comprovação da própria existência da relação de companheirismo.". Sendo este direito estendido a qualquer dos companheiros, em observância ao princípio da isonomia que é garantia constitucional.
Neste interim, com o advento da dissolução do casamento, o referido autor, em consonância com Dias (2015), defende que o direito de se valer do sobrenome do companheiro é atualmente válido e que a dissolução da união estável não o retira das partes. Neste caso, há também a equiparação ao casamento, sendo protegido o direito do companheiro de escolher permanecer ou não com o sobrenome escolhido.
Diante das repercussões jurídicas da dissolução da união estável trazidas neste estudo, é possível, portanto, visualizar o quanto a distinção entre namoro qualificado e união estável, ainda que delicada, é de extrema relevância para delinear as consequências que terá o rompimento do vínculo afetivo nos dias atuais.
O Direito de Família, a partir das suas inúmeras transformações, chegou à evolução do conceito de família como uma forma de englobar todos os novos arranjos familiares que foram surgindo ao longo da evolução social. Esta mudança tem cunho subjetivo e está diretamente ligado à consolidação da autonomia da vontade dos indivíduos, que estão cada vez mais dispostos a vencer paradigmas e se estabelecerem socialmente da forma que melhor lhe convier. Forma esta que materialmente está cada vez mais fundada no afeto.
É dai que surgem, então, as mais diversas formas através das quais as pessoas se relacionam. Há a existência de relacionamentos casuais – "abertos" –, que se dão de forma simplificada, sem a necessidade de firmar um compromisso, sendo denominados apenas de namoro. Bem como existem relacionamentos que são assumidos com seriedade pelas partes, e é acerca desse vínculo afetivo sólido, público, duradouro e contínuo que permeia a grande dúvida na definição de namoro qualificado e união estável, vez que ambos são institutos extremamente parecidos.
O namoro qualificado, expressão oriunda da jurisprudência, corresponde a uma relação em que há a presença de todos os requisitos fundamentais – acima mencionados – que aparentemente poderiam caracterizar uma união estável. Não obstante, à medida que o judiciário se deparou com a complexidade dos casos concretos, a própria jurisprudência delineou novos rumos a essa distinção. Houve assim o surgimento do elemento denominado affectio maritalis, cuja função é determinar a existência ou não do animus de constituir família, haja vista que hoje esta se configura como a principal diferença entre namoro qualificado e união estável.
A reflexão proposta no presente estudo é, de fato, delicada e complexa, em decorrência de seu caráter subjetivo. Todavia, é possível verificar que a modalidade de namoro qualificado não se confunde com o instituto da união estável por não apresentar dentro de seus requisitos o reconhecimento da relação como uma entidade familiar. Em outras palavras, em que pese o casal se apresente socialmente através de uma formalização do relacionamento ou mesmo faça todo um planejamento futuro, é necessário que tenha o intuito de constituir família no momento presente para que seja reconhecida a união estável.
O reconhecimento da entidade familiar através da affectio maritalis é de suma importância tendo em vista que em caráter formal, a união estável é equiparada ao casamento e desta equiparação decorre todas as repercussões jurídicas pertencentes a ele: regime de separação de bens (meação), alimentos, direitos sucessórios e direito real à habitação e também o direito de aderir ao sobrenome do companheiro. O que não ocorre, por conseguinte, no namoro qualificado, já que as repercussões estão estritamente limitadas a questões patrimoniais já previamente definidas, que é o caso de partilha de bens em caso de patrimônio oneroso e danos materiais e morais por possíveis situações em que o rompimento se dê de forma injustificada ou vexatória, ocasionando prejuízos matérias e/ou morais a alguma das partes.
Então, o que se pode inferir ante o exposto é que ora confundidos, esses institutos podem levar a repercussões totalmente distintas, provocando prejuízos vultosos de caráter patrimonial. Daí dizer que a principal repercussão advinda da necessidade de diferenciar namoro qualificado e união estável diz respeito, realmente, às questões de âmbito patrimoniais.
Claramente ainda é uma temática muito polêmica, principalmente por ainda depender, quase que inteiramente, da investigação da vida social do casal, o que leva à quantidade de divergências entre os tribunais do País. Mas, apesar da existência dessa linha tênue, é notório o avanço no julgamento dos casos concretos após a definição do animus de constituir família como elemento diferenciador dessas relações.
Desse modo, tendo por base toda essa análise do direito familiar, nos termos da previsão legal e doutrinária, o modo como o afeto se consolidou socialmente no norteio dos arranjos familiares é questão inerente ao interesse público. Isso ocorre baseado na ideia de que a sociedade caminha rumo às facilidades, o que dá mais espaço para que os relacionamentos mantenham a formalidade sem que precisem passar por todos os protocolos solenes que normalmente passariam para que gerassem efeitos jurídicos como os da união estável.
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