Petição - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias contra Estado de Minas Gerais
EXMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (ÍZA) DE DIREITO DA 4a VARA DE FEITOS TRIBUTÁRIOS DO ESTADO DA COMARCA DE BELO HORIZONTE -ESTADO DE MINAS GERAIS
Nome- ARMAZÉNS GERAIS LTDA., devidamente qualificada nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO, que promove em face de ESTADO DE MINAS GERAIS, em epígrafe, representada por seu bastante procurador e Advogado, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, tendo em vista a Contestação de Id(00)00000-0000, apresentar sua RÉPLICA E SOLICITAR JULGAMENTO ANTECIPADO , expondo e ao final requerendo:
Com o devido respeito, o fato é que quanto a energia elétrica o consumidor é o contribuinte de fato e de direito, pois como destinatário final arca com o custo inserido em suas contas de energia elétrica, apenas repassado pelas distribuidoras, portanto, estão legitimadas para questionar a exigência ilegal de ICMS e ainda para pleitearem a restituição do indébito, conforme entendimento firmado sob o rito dos recursos repetitivos pelo STJ, no REsp nº 1.00.000 OAB/UF, conforme ementa abaixo transcrita .
"RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA" CONTRATADA E NÃO UTILIZADA ". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. - Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. - O acórdão proferido no REsp 00.000 OAB/UF(repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543- C do Código de Processo Civil."
Como se vê, o ICMS atrai, pela sua própria natureza de imposto incidente sobre o consumo, indireto, pois, a incidência da regra contida no art. 166 do Código Tributário Nacional, in verbis:
Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo , ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
Não obstante, ao analisar a implicância do aludido dispositivo nas ações em que se questiona a exigência de ICMS sobre energia elétrica, a 1a Seção do STJ decidiu, por unanimidade, no âmbito do REsp acima mencionado, que "diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada".
As seguintes passagens extraídas do Acórdão decidido sob a égide de recurso repetitivo em exame não deixam dúvidas sobre a procedência das alegações ora trazidas:
"Ocorre que, no caso dos serviços prestados pelas concessionárias de serviço público, a identificação do"contribuinte de fato"e do"contribuinte de direito"deve ser enfrentada à luz, também, das normas pertinentes às concessões, que revelam uma relação ímpar envolvendo o Estado concedente, a concessionária e o consumidor.
Sem dúvida, no caso das concessionárias do serviço público, diante de tudo o que foi dito acima, entendo que a legitimidade do consumidor final permanece. Decidir de forma diversa impede qualquer discussão, por exemplo, sobre a ilegalidade - já reconhecida neste Tribunal Superior - da incidência do ICMS sobre a demanda" contratada e não utilizada ", contrariando as normas que disciplinam as relações envolvidas nas concessões de serviço público. Isso porque, volto a afirmar, em casos como o presente, inexiste conflito de interesses entre a Fazenda Pública, titular do tributo, e as concessionárias, que apenas repassam o custo tributário à tarifa por força do art. 9º, §§ 2º e 3º, da Lei n. 8.987/1995.
Com efeito, apesar de o art. 166 do Código Tributário Nacional conferir, em regra geral, ao contribuinte de direito a legitimidade para exigir, judicialmente, a restituição do imposto indevido, não fica afastada a norma específica do art. 7º, inciso II, da Lei n.8.987/1995, a qual, na minha compreensão, confere a legitimidade ativa ao usuário da energia elétrica."
Repisa-se. Embora o precedente do STJ faça menção à legitimidade para afastar e pedir a repetição do indébito do ICMS cobrado sobre a "demanda contratada e não utilizada" de energia elétrica, a mesma lógica é aplicável, mutatis mutandis , ao ICMS incidente sobre as Tarifas de Uso de Sistemas de Distribuição e Transmissão (TUSD e TUST).
Ora, Exa, como se vê, a parte autora quer apenas o que indevidamente arcou com os seus custos, através do majorado ICMS cobrado em suas contas de energia elétrica, nada mais.
Posição acima corroborada pela remansosa jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303⁄SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166⁄STJ. PRECEDENTES.
2. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.00.000 OAB/UF, DJe 14⁄8⁄2012) que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.
4. A Súmula 166⁄STJ reconhece que"não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes.
Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do consumidor final. (EDcl no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.359.399 - MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 27/08/2013, DJe 06/09/2013)
Sob essa ótica, verifica-se a legitimidade ativa da parte autora, consumidora final da energia elétrica para figurar no pólo ativo da presente lide, inclusive para reaver o que indevidamente recolheu nos últimos cinco anos.
Antes de prosseguir, cumpre esclarecer que o cerne da ação cinge-se somente ao fato da legalidade da cobrança do ICMS sobre a TUST e TUSD, as quais estavam sendo injustamente cobradas da autora.
Ou seja, tratando-se de a autora de consumidora de grandes quantidades de energia elétrica, por expressa imposição legal, adquire energia elétrica no ambiente livre, a teor do que dispõe a Lei 10.848/2004.
Deste modo, a autora é compelido ao recolhimento de tarifas em razão do uso do sistema da rede interligada pertencentes às concessionárias e permissionárias do serviço de exploração de energia elétrica, comumente denominadas de TUST e TUSD.
Todavia, ao contrário do que alega o requerido, cumpre ressaltar que a disponibilização de sistemas de transmissão e distribuição, operação que lastreia a cobrança da TUST e TUSD, não consiste em uma circulação de mercadorias, pois, embora a energia elétrica tenha tratamento jurídico de mercadoria no direito brasileiro, somente corresponde à circulação de mercadoria o componente que se presta a custear a energia elétrica efetivamente fornecida, chamada esta de" TE "ou tarifa de energia elétrica.
Como é de conhecimento, a rede básica é composta por um sistema interligado de transmissores e distribuidores que abrangem praticamente todo o território nacional.
Neste cenário, tem-se que este sistema é compreendido como" fonte única "que concomitantemente, recebe e alimenta todos os consumidores a eles interligados.
Com base nessas considerações, é inconcebível que as tarifas de uso dos sistemas sejam individualizadas em forma de um consumo proporcional e característico para cada usuário.
Destarte, a TUST e TUSD somente são apuradas em decorrência do tempo de uso da rede de energia elétrica pelo usuário, independentemente do seu consumo de energia elétrica.
Logo, como a energia elétrica é produzida de modo a ser consumida, tem-se nas fases de transmissão e distribuição de energia, não há fornecimento de mercadoria, logo, não há o que se falar em fato gerador de ICMS.
Com efeito, há também de ser afastado que a TUSD e TUST não se equiparam como remuneração de um contrato de transporte, pois são consideradas como meios necessários à prestação do serviço público de fornecimento de energia.
Daí emana o entendimento de que o negócio jurídico de transporte pressupõe uma individualização do bem entregue ao transportador e que deve ser posteriormente destinado a certa pessoa, mesmo que se trate de coisa fungível, sendo impossível atestar que a energia elétrica recebida pela Autora, seja aquela produzida pelo outro com quem mantém contrato (geradora).
Bem por isso, há impossibilidade de considerarem-se a TUST e a TUSD como remuneração de um contrato de transporte, donde se depreende a impossibilidade de cobrança do ICMS discutido também a este título.
Em consonância com nosso entendimento, é pacificada a atual jurisprudência nos Egrégios Tribunais de nosso país, inclusive no E.TJMG, vejamos:
"PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. 2. Agravo regimental não provido." (STJ - AgRg no REsp: (00)00000-0000MG 2008/00000-00, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 04/06/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/06/2013)
"DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO - TUSD. OSERVIÇO DE TRANSPORTE E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NÃO É BASE DE CÁLCULO DO ICMS. SÚMULA 166/STJ. REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDA. 1. Cuida-se de remessa necessária em sentença proferida em mandado de segurança, com pedido de liminar, em que foi concedida a segurança para determinar à autoridade coatora que se abstenha de incluir a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica. 1.1. A impetrante é empresa de grande porte que passou a adquirir energia elétrica diretamente, tendo firmado com a CEB um contrato de Uso do Sistema de Distribuição, gerando a cobrança de Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD, esclarecendo que o ICMS da fatura de energia elétrica de suas unidades consumidoras está incidindo tanto sobre a TUSD quanto sobre a Tarifa de Energia - TE, o que entende ilegal e abusivo. 2. A competência para a instituição do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços - ICMS é dos Estados e do Distrito Federal, de acordo com o disposto no art. 155, caput, da CF/88, cabendo à Lei Complementar nº 87/1996, conhecida como Lei Kandir, dispor sobre quais operações e prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação o imposto deverá incidir. 2.1. Nota-se que não consta na referida lei a previsão de incidência de ICMS sobre uso de sistema de distribuição de energia elétrica. 3. A Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD nada mais é do que o ressarcimento do custo do transporte da energia, que deve ser calculado com base em critérios determinados pela ANEEL, conforme disposto no art. 15, § 6º, da Lei nº 9.427/96. 4. Outrossim, o ICMS tem como fato gerador a circulação da energia elétrica e não o seu serviço de transporte de distribuição. Ou seja: A Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD não pode servir de fato gerador do ICMS, a teor da Súmula 166/STJ, que reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte" . 5. Precedente do Superior Tribunal de Justiça: "É pacífico o entendimento de que"a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". (AgRg no REsp (00)00000-0000/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19/5/2015). 6. Remessa necessária improvida." (TJ-DF - RMO: 20140111729118, Relator: JOÃO EGMONT, Data de Julgamento: 02/12/2015, 2a Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 16/12/2015 . Pág.: 191)
"APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TARIFA DE USO DOS SISTEMAS ELÉTRICOS DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO - TUSD E TUST. RECURSO PROVIDO. PRECEDENTES CITADOS: STJ, TJPE e TJSC. 1. Manifestação judicial extra petita por decidir questão que não foi colocada à análise do julgador, razão pela qual não merece subsistir. 2. Reconhecida a nulidade da sentença proferida pelo Juízo a quo. 3. Porém, como a causa está madura para imediato julgamento, passo à análise de mérito da presente lide, em ordem a aplicar o direito à espécie, com amparo no art. 515, § 3º do CPC. 4. A discussão da presente ação refere- se à possibilidade de incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS sobre o valor total da fatura de energia elétrica, incluindo a parcela relativa ao Uso do Sistema Elétrico de Distribuição - TUSD e ao Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão - TUST. 5. O STJ possui entendimento consolidado no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS. 6. Recurso Provido. Decisão unânime." (TJ-PE - APL: (00)00000-0000PE, Relator: Jorge Américo Pereira de Lira, Data de Julgamento: 07/05/2013, 1a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 13/05/2013)
"DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS INCIDENTE SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD). TUTELA ANTECIPADA. LEGITIMIDADE ATIVA DO USUÁRIO DO
SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. LEGITIMIDADE RECONHECIDA. PRECEDENTE DO STJ. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 273 DO CPC. PERIGO DE LESÃO GRAVE OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO DEMONSTRADO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. - A questão restou pacificada no Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp. 1.00.000 OAB/UF, sob a sistemática dos recursos repetitivos, quando reconheceu a legitimidade do usuário para pleitear a restituição do ICMS incidente sobre a demanda de energia elétrica contratada e não utilizada. - A antecipação de tutela consiste na concessão imediata da pretensão deduzida pela parte na petição inicial, mas para tanto é imprescindível que haja prova inequívoca capaz de convencer da verossimilhança da alegação e, além disso, que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. - Logrando êxito em demonstrar seu direito inequívoco para que deixe de lhe ser exigido o ICMS sobre a TUSD ou quaisquer encargos não correspondentes a transferência de titularidade da energia elétrica, como os encargos de conexão e emergenciais, procede a antecipação da tutela." (TJ-MG - AI: 10079130607165001 MG, Relator: Duarte de Paula, Data de Julgamento: 26/06/2014, Câmaras Cíveis / 4a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/07/2014)
Por derradeiro, mostra-se dissonante com a realidade a eventual impossibilidade de repetição de indébito e/ou compensação pela parte a autora, pois é de se observar que a cobrança a maior é diretamente suportada pela autora que paga tal exação, sem que exista o repasse de tal custo, até pela natureza de sua atividade.
Se não bastasse isso, há de ser lembrado que tal matéria, notadamente em relação ao ICMS cobrado em contas de energia elétrica encontra-se pacificada pelo julgamento do STJ em sede recurso repetitivo ( REsp nº 1.00.000 OAB/UF) , como narrado na inicial, razão pela qual não se fará mais delongas.
Com base em tudo que é exposto, especialmente pelo fato da controvérsia em questão descansar na pacificada jurisprudência dos nossos tribunais, há de ser afastada de plano a insurgência do requerido, ato contínuo, ser concedida a prestação jurisdicional requerida.
Impugnadas todas as alegações realizadas, desde já, há de ser rechaçada por completo a defesa apresentada.
Desta forma, reitera a requerente os fundamentos de fato e direito aduzidos na inicial, os quais são suficientes para afastar todos os fundamentos apostados na contestação, informando ainda que não possui outras provas a serem produzidas e sendo a questão exclusivamente de direito, requerer o julgamento antecipado da lide nos termos do art. 355, I do NCPC.
Requer-se, outrossim, respeitosamente perante a Vossa Excelência seja JULGADA TOTALMENTE PROCEDENTE a presente ação por ser questão de lídima justiça!
Passos/MG, 07 de dezembro de 2.016
Icms/ imposto sobre circulação de mercadoriasImpostosDireito tributárioExclusão - icmsBase de cálculoCrédito tributárioCálculo de icms "por dentro"