DA DECISÃO DO STJ
O caso paradigma decorreu de recurso especial interposto por cidadão condenado em primeira instância pelos crimes de roubo, desacato e resistência à prisão, no Estado de São Paulo, cuja sentença foi confirmada pelo Egrégio Tribunal de Justiça daquela Unidade da Federação.
No apelo extraordinário, a Defensoria Pública paulista alegou, no que se tange ao crime de desacato, a sua incompatibilidade com o art. 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos, contestando, por meio do controle de convencionalidade, a validade do tipo insculpido no art. 331 do Código Penal (desacato).
O relator do caso, ao deferir o pleito da defesa, trouxe à baila os seguintes fundamentos:
1. A exigência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Almonacid Arellano e outros vs. Chile, de os Poderes Judiciários de cada Estado Parte do Pacto de São José da Costa Rica adotar o controle de convencionalidade das normas jurídicas internas, conforme art. 1º, 2, e art. 29 da CADH.
2. A natureza supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos aprovados sem o quórum qualificado de 3/5 dos congressistas, em dois turnos de votação, incidindo a eficácia paralisante em relação às normas internas com eles incompatíveis, ainda que ausente um "abolitio criminis" por meio de lei específica.
3. Tratamento não isonômico dispensado aos agentes do Estado em relação ao dado aos particulares.
4. Ofensa à liberdade de expressão, conforme decisões reiteradas da Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH).
5. Possibilidade de responsabilização ulterior na seara cível ou até mesmo na penal (crimes contra a honra).
A doutrina há muito diverge sobre a natureza jurídica dos tratados e convenções internacionais de direitos. Flávia Piovesan e Augusto Cançado Trindade entendem que, por conta da disposição do art. 5º, § 2.º da CF/88, tais normas teriam status constitucional (quiçá supraconstitucional), integrando aquilo que denominou "bloco de constitucionalidade".
Entretanto, com a inclusão do § 3.º ao aludido dispositivo, por meio de Emenda Constitucional, tal doutrina perdeu força, assumindo posição majoritária aquela que cinde a natureza das normas internacionais em função da obediência ou não ao rito especial estabelecido no retro citado dispositivo, qual seja, aprovação por 3/5 dos membros de cada Casa do Congresso, em dois turnos de votação. Em relação aos tratados e convenções de direitos humanos aprovados sem o quórum qualificado antes aludido, o STF já deliberou pela sua natureza supralegal, cuja incompatibilidade com as normas internas implica a paralisação de sua eficácia.
Feita essa análise preambular, insta salientar que não me parece ter sido exercitada, data vênia, a melhor hermenêutica pelo Egrégio STJ.
É incontestável a possibilidade do exercício do controle de convencionalidade pelo Poder Judiciário brasileiro, bem como a natureza supralegal do Pacto de São José da Costa Rica. Nesse ponto, impecável o retromencionado acórdão. Aliás, semelhante decisão já havia sido tomada pelo STF no caso em que verificou a incompatibilidade da prisão civil do depositário infiel com a CADH.
Porém, o próprio art. 13 da CADH, ao consagrar o direito à liberdade de expressão, restringe o seu alcance quando incidentes situações de excepcional interesse público, dentre as quais se enquadram o respeito às autoridades constituídas, e, por via indireta, ao próprio Estado.
2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito à censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e ser necessárias para assegurar:
Note-se que a responsabilização ulterior (não restrita à seara cível), fixada em lei, por ofensa à reputação de terceiros e à moral e à ordem públicas estão ressalvadas expressamente pelo dispositivo, excluindo-as do âmbito de proteção do direito à liberdade de pensamento e de expressão.
Ademais, não obstante o STJ tenha trazido à colação várias decisões da CIDH recomendando a expurgação do tipo conhecido como desacato dos ordenamentos jurídicos internos dos Estados-Parte, os casos mencionados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos não se amoldam, sob a ótica da legalidade estrita, ao âmbito de proteção do crime do art. 331 do CP, configurando exemplos do estrito exercício da liberdade de expressão.
Os comportamentos trazidos à guisa de exemplificação, mais das vezes, têm conotação de meras reivindicações políticas e sociais, opiniões e impressões pessoais acerca de fatos e/ou pessoas vestidas de autoridade pública, no exercício da função pública, e não propriamente ofensas pessoais a essas autoridades.
Noutro giro, sustentar que a incriminação do desacato corresponde à violação da isonomia, haja vista ser dada maior proteção àquele que, justamente por está investido na função pública, está suscetível ao maior escrutínio e controle pela sociedade, não traduz à melhor interpretação do princípio constitucional da igualdade.
A faceta substancial desse direito fundamental revela justamente a possibilidade de tratar de maneira desigual aquele que materialmente esteja em condição de desigualdade. O funcionário público é a personificação do Estado. Ele presenta (faz presente) esse ente abstrato nas relações sociais, e, como mandatário de toda a coletividade, o desrespeito aos seus agentes, em última análise, configura uma afronta ao próprio Estado, sendo um instrumento de desestabilização da ordem e da moral públicas, cuja reprovabilidade social requer um tratamento mais ríspido pelo ordenamento jurídico, inclusive na esfera penal.
Naturalmente há razão quando o STJ afirma que o tipo do art. 331 do CP (desacato), dada a sua abertura semântica, possibilita o cometimento de arbitrariedade e de abuso de autoridade, sendo utilizado, vez ou outra, para tolher o direito do cidadão de reivindicar direitos e exercer críticas contra as autoridade constituídas, constituindo uma "abertura de espaço para a imposição abusiva do poder punitivo estatal".
O STJ citou o caso da Promotora de Justiça acusada de desacato por ter dito que "nunca ouviu tanta besteira", ao se referir ao Corregedor Chefe do "Parquet" a que pertence; e o do juiz que deu voz de prisão à agente de trânsito por ter dito que ele "não era Deus", em procedimento de abordagem no trânsito (blitz).
Sucede que um erro não justifica o outro. A malversação do tipo penal pelas autoridades deve ser combatida com veemência, e quem assim proceder, responsabilizado pelo erro cometido.
Sabe-se que é imprescindível a obediência ao princípio da taxatividade, cujo objetivo é justamente prover os cidadão de segurança jurídica e certeza dos comportamentos capazes de malferir bens jurídicos penalmente relevantes. Mas a isso (que denomino "desacato à brasileira") não se pode responder com a descriminalização do tipo, sob pena de colocar em xeque a moral e a ordem públicas, e a própria credibilidade do Estado, contribuindo para um estado de proteção deficiente da administração pública.
O precedente americano firmado no caso Lewis v. City of New Orleans (1974), citado pela Corte Superior no caso em tela, em que a Suprema Corte dos EUA passou a reduzir a margem de aplicação da teoria das "palavras belicosas", para declarar a inconstitucionalidade de leis de desacato redigidas de maneira vaga ou cujo alcance fosse excessivo, de modo a conferir ao funcionário poder ilimitado para prender ou processar o suposto infrator, é um exemplo do que antes fora argumentado.
Uma coisa é a inconstitucionalidade por não obediência ao princípio da taxatividade, outra é declarar a sua incompatibilidade "prima facie" com a ordem internacional por conta de comportamentos pontuais destoantes da finalidade querida pelo tipo do art. 331 do CP (desacato), conclusão, a nosso ver, repito, sem respaldo na estrita dicção do art. 13 da CADH.
Por fim, não merece prosperar a assertiva de que a incidência da eficácia paralisante sobre o tipo do art. 331 do CP não impede a responsabilidade ulterior, na seara cível ou até mesmo por meio de outros tipos penais relativos aos crimes contra a honra (calúnia, injúria, difamação etc.), pela ocorrência de abuso na expressão verbal ou gestual ofensiva utilizada perante o funcionário público.
Não obstante a inconvencionalidade do desacato não acarrete em completa desproteção jurídica para o funcionário público, essa linha de entendimento traz implicações práticas importantes em relação à ação penal e ao próprio sujeito passivo do delito.
Por exemplo, a ação penal nos crimes contra honra é de natureza privada, e assim, suscetível a uma série de restrições ao "jus puniendi", como a titularidade da ação penal, exercida mediante queixa-crime (e não por meio de denúncia levada a cabo pelo MP), a incidência de institutos como a decadência, o perdão do ofendido (expresso ou tácito), a perempção, e um sem número de outras causas extintivas da punibilidade não aplicáveis no caso dos crimes de ação penal pública, como é o desacato.
O art. 331 do CP protege imediatamente à administração pública, o Estado, e só de forma mediata o interesse do funcionário público ofendido, lógica essa que será invertida caso prospere a tese encampada pelo STJ.
Espera-se que essa decisão seja revisitada pelo STF e se chegue a uma conclusão distinta. A sociedade já se encontra num estado de inversão moral bastante crítico para se suprimir mais um instrumento de preservação da ordem e moralidade públicas, e do respeito mútuo entre os cidadãos, especialmente às autoridades constituídas.
Disponível em: https://advtiagobrito.jusbrasil.com.br/artigos/451109722/a-in-correcao-do-reconhecimento-da-inconvencionalidade-do-crime-de-desacato