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Série eProcesso – prática com teoria III – eNorma: o que é isso? – Por S. Tavares-Pereira
Por S. Tavares-Pereira – 17/03/2017
Neste 2017, as publicações estão classificadas em séries. Veja, no pé deste post, as publicações anteriores. Hoje se dá sequência à série eProcesso – prática com teoria.
eNorma: o que é isso?
No último post desta série, falando em eNorma, realcei a preocupação mundial com as deturpações que as tecnologias da informação e da comunicação (TIC) podem introduzir no sistema jurídico. Por que essa preocupação? Afinal, o que é essa eNorma?
Diz-se que a tecnologia, quando incorporada a qualquer atividade, altera muita coisa porque mexe profundamente na forma de fazer as coisas. Alterar o modo de fazer implica, em muitos casos, alterar a coisa. No caso das TIC e do Direito, não é diferente. Um advogado e um juiz não conseguem mais fazer seu trabalho como faziam há 10 anos. Hoje temos eJuízes e eAdvogados operando um eProcesso.
Quando analistas de sistemas, engenheiros de software e do conhecimento estudam uma atividade para introduzir as TIC, eles perseguem com insistência as tarefas que podem ser automatizadas. Isso significa, grosso modo, pegar uma atividade feita por um homem e entregá-la a uma máquina devidamente programada. Introduz-se um agente automatizado no lugar do homem. O processo judicial passou por essa transformação e inúmeras tarefas estão entregues, agora, aos computadores orientados por um Sistema Eletrônico de Processamento de Ações Judiciais (SEPAJ), o senhor único do eProcesso que medeia todo contato dos demais operadores com os autos (eAutos).
A automatização está, ainda, num nível primário: identificação, distribuição, juntada/autuação, contagem de prazo, cuidados com o fluxo, comunicações etc. Mesmo nessas atividades simples, já se vê conteúdos jurídicos programados que se autoaplicam (automatizados). Em outras palavras, normas jurídicas (como, por exemplo, as que regem acesso – autorização de vista/atuação nos autos – e a contagem de prazo ou de distribuição dos processos) ganham expressão tecnológica para orientar um computador e gerar o resultado que, no processo físico, era produzido por um humano.
Essa transformação do modo de produzir o resultado não é banal. Na verdade, um segmento de código incorpora em si uma norma jurídica não dependerá mais de um humano para ser aplicada. Ela se autoaplicará automaticamente (desculpe o pleonasmo). O fenômeno obriga reconhecer o surgimento de uma nova categoria da ciência jurídica: a norma tecnológica ou eletrônica ou eNorma A Teoria Geral do Processo só tratará adequadamente do processo eletrônico se admitir a existência dessa nova categoria científica normativa e, para o bem do Direito, os teóricos terão de mergulhar no seu estudo. Princípio é diferente de regra (Dworkin), regra processual é diferente de regra material (Hart) e, ficará cada vez mais claro, eNorma (norma tecnológica) é um tipo de regra especial.
Repetindo-me: Kelsen fincou as raízes da teoria do Direito em torno das normas. Herbert Hart avançou para uma primeira subespecificação normativa. Ronald Dworkin realçou e incorporou os princípios como normas. A nova realidade processual está ajudando a desvelar a norma tecnológica. Ela está presente no dia a dia do Direito, serve ao Direito, mas continua uma incógnita para muitos juristas.
No caso do processo eletrônico, a norma eletrônica é a norma que foi levada à codificação, ou seja, a interpretação do texto legal (sentido da proposição legislativa, no linguajar de Kelsen) escolhida para prevalecer mediante incorporação no algoritmo do sistema processual. Há vários desafios em torno do seu entendimento.
Para os hermeneutas, a eNorma apresentar-se-á como não interpretável na aplicação e, por isso e muitas outras características, exigirá profundas considerações.
Para o cidadão, as eNormas, pelo seu conteúdo jurídico, devem ser inerente e essencialmente transparentes, abertas, públicas. O acesso às suas especificações/expressões deve ser erigido a direito fundamental processual. Afinal, que Direito está sendo aplicado ao caso?
Para os juízes e demais operadores jurídicos, e notadamente para o filósofo do Direito, a norma tecnológica põe em xeque o vetusto paradigma da escola realista de que o Direito é o que os juízes dirão que ele é ao julgar. Essa dicção passa a preceder o caso concreto e situa-se, em termos de situacionalidade[1], num âmbito quase tão geral e abstrato quanto o do legislador. Ela elimina o famoso discurso de adequação, que costuma ser entregue ao prudente arbítrio do juiz.
Por esse caminho, a norma tecnológica pode ser uma via aberta para a desjuridicionalização (terceirização?) da atividade jurisdicional.
Para os tecnólogos, deve haver a consciência de que, quando se faz um software, transforma-se numa estrutura informática (programa) determinada visão interpretativa da norma aplicável naquele momento/ato. Se um programador define o entendimento normativo a codificar, está "surrupiando" o poder (competência) de alguém que fez concurso, tomou posse e comprometeu-se, sob juramento, a tomar tais decisões sob inspiração de princípios como o da ampla defesa. Quer dizer, para fazer o eProcesso é necessário que o analista/programador saiba que não lhe cabe "ler, entender a lei e automatiza-la".
Mesmo que haja um "comitê", como está na moda, para definir a interpretação da norma a ser cristalizada no sistema, ocorrem dois fenômenos de evidente importância teórica no caminho da automatização que, sem dúvida, vai se expandir e ultrapassar os restritos limites atuais. Fala-se já em automatizar o julgamento. Portanto, a categoria automatização precisará ser bem entendida pelos teóricos para definir, conscientemente, até onde pode ir a automatização. Quando se automatiza determinada tarefa (qualquer uma: contagem de prazo, identificação, cálculo de pena, distribuição, sentença):
(i) há um deslocamento da definição do modo pelo qual todas essas coisas serão feitas para fora dos autos (no caso de uma decisão – aqui referida em sentido amplo -, é óbvio que ela sai da mão do "juiz do caso" e se transplanta para o analista/programador/comitê incumbido de fixar a regra de negócio a ser automatizada) e
(ii) com esse deslocamento, talvez o sentido da proposição legislativa a ser aplicado advenha de pessoas que nem sequer são juristas[2].
Como informa Danielle Keats Citron, reportando-se às constatações feitas em pesquisa em torno dos sistemas de gestão de benefícios, nos EUA, "the computer programmers made new policy by encoding rules that distorted or violated established policy"[3].
A norma eletrônica ou tecnológica tem um caráter implícito, mas muito forte, de vinculação. Todo processo será conduzido, naquele particular aspecto, daquela maneira. Evidencia-se aí, com toda força, a rigidez estrutural introduzida pela softwarização, pois o programa de computador é lógico-formal, binário, causal, maquinal. O Direito é lógico-modal, deôntico.
A norma tecnológica destrói os espaços da textura aberta, no sentido de Herbert Hart. Mais que em qualquer outra linguagem, na tecnológica "[…] há um limite, inerente à linguagem, quanto à orientação que a linguagem pode oferecer."[4] A codificação tecnológica da norma exige a eliminação da possibilidade da escolha – exercício da faculdade de julgar – no fechamento do silogismo de aplicação do Direito.
A norma eletrônica é a expressão da rigidez estrutural dos códigos. Luhmann faz pertinente advertência sobre as estruturas: "el código no ofrece ninguna posibilidad de adaptación del sistema a su entorno."[5] Isso afirmado numa perspectiva operativa da estrutura que, aliás, é a que aqui interessa, pois num horizonte de evolução a adaptação está sempre envolvida.
A inflexibilidade ou não elasticidade da norma tecnológica desafia a característica que Tércio Sampaio Ferraz Jr. destaca, na esteira de Hart, para o âmbito decisório: " […] casos há em que o decididor (o juiz, o funcionário administrativo) é convocado a decidir através de avaliações próprias, assumindo papel análogo ao do próprio legislador […] fala-se, assim, em conceitos indeterminados […] ".[6] Diz ele que "[…] supõe-se que uma clarificação, por parte do decididor, no momento de aplicação da norma, seja necessária."
A norma tecnológica, eletrônica ou eNorma, portanto, pelos seus atributos característicos, constitui-se em categoria normativa específica, que põe em cheque consagrados aspectos teórico-jurídico-processuais.
[1] Expressão de Klaus Günther.
[2] MURPHY, Mark c. Philosophy of Law…, p. 69-70: "Ser juiz é ser designado pelas regras como alguém cujas aplicações das regras daquele sistema, ou alguma das regras daquele sistema, é considerada autoritativa. Você poderia ser extraordinariamente bem informado sobre o direito na sua sociedade, sobre os casos que estão em disputa, e sobre os fatos relevantes que precisam ser considerados; e você pode então ter coisas extremamente inteligentes a dizer sobre como tais casos deveriam ser entendidos. Mas falta-lhe o poder de decidir os casos […] ". [tradução livre]
[3] "Os programadores de computador fizeram novas políticas ao codificar regras que distorceram ou violaram as políticas estabelecidas." [tradução livre] CITRON, Danielle Keats. Technological due process. Washington University Law Review. St. Louis, v.85, p. 1249, 2008. p. 1279.
[4] HART, H. L. A. O conceito de direito. Tradução de A. Ribeiro Mendes. 2.ed. Lisboa:Fundação Calouste Gulbenkian, 1994. p. 139.
[5] LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. (Das recht der gesellschaft). Formatação eletrônica. Versão 5.0, de 131003. Disponível em: http://forodelderecho.blogcindario.com/2008/04/00432-el-derecho-de-la-sociedad-niklas-luhmann.html. Acesso em: 10 nov. 2011. p. 133.