Art. 396 e 396-A, do Código de Processo Penal- Rito especial lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha).
Publicado por Juan Santana
EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUIZA DE DIREITO DO JUIZADO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA MULHER DA COMARCA DE ARACAJU – SERGIPE.
Fulano de tal, já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, que lhe move o ilustre membro do Ministério Público, representado por seu advogado in fine assinado, vem, mui respeitosamente, perante Vossa Excelência, apresentar sua
Na inteligência do art. 396 e 396-A, do Código de Processo Penal, e, deduzir para Vossa Excelência as causas e circunstâncias que justificam o descabimento da persecução penal, para o que aduz as seguintes razões:
Depreende-se dos autos no final do ano de 2016, precisamente no dia 29 de novembro por volta das 15hrs e 30min, o denunciado supostamente ameaçou com um faca "peixeira" a integridade física da sua ex-companheira, a Sra. Alana Larissa Rocha Dos Santos em frente a sua residência, situada à Rua 12, S/N, Conjunto Padre Pedro, bairro São José, nesta urbe, quando se encontrava em companhia da sua mãe, sua filha de 01 anos de idade, e a mãe do acusado.
Sendo assim, a ofendida ofereceu representação em desfavor do ora acusado, requerendo a concessão de medidas protetivas de urgência perante a autoridade policial, sendo estas deferidas por este douto juízo no dia 06.12.2016, proibindo o suposto agressor de se aproximar da vítima bem como de seus familiares, mantendo a distância mínima de 200 (duzentos) metros, bem como de manter qualquer contato, através de meio de comunicação.
Ainda, determinou também que a vítima que não poderia se aproximar ou manter qualquer contato com o agressor, ora acusado.
Ocorre que, no dia 07 de setembro de 2017, uma nova representação da vítima alegando o descumprimento das medidas protetivas ensejou a representação pela prisão preventiva pelo parquet, sendo expedido mandado de prisão no dia 22.09.2017 e somente tendo sido cumprido no dia 16.07.2018.
Entrementes, quando intimado para comparecer a autoridade policial para ser inquirido acerca das acusações, o acusado compareceu voluntariamente no dia 09 e 16.07.2018 e prestou interrogatório (doc. Anexo) colaborando para a elucidação dos fatos, deixando claro que jamais teve intenção de obstar qualquer investigação, bem como asseverou que todas as alegações ventiladas pela ofendida SÃO FALSAS.
Destarte, a vítima quando soube da prisão do seu ex-companheiro e pai da sua filha, ora acusado, compareceu ao juízo para manifestar a sua RETRATAÇÃO E O SEU DESEJO EM VER O RÉU SOLTO, BEM COMO O LEVANTAMENTO DAS MEDIDAS PROTETIVAS IMPOSTAS, RESSALTANDO QUE VOLTOU A VIVER EM HARMONIA COM O ACUSADO.
Por fim, a douta promotora de Justiça, ofereceu denúncia em desfavor do acusado pela suposta pratica dos delitos previstos nos artigos 129,§ 9º e 147 do Código Penal nas disposições da Lei Maria da Penha, pugnando pelo decreto condenatório nas penas dos tipos susu citados de forma injusta, como doravante será esmiuçado e comprovado.
II.1. DA RETRATAÇÃO DA VÍTIMA E A CONSEQUENTE NULIDADE ANTE A AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA PRELIMINAR DO ART. 16 DA LEI 11.340:
De proêmio, douto juízo, impreterível se faz ressaltar que no dia 17.07.2018, a ofendida, assim que tomou conhecimento que o mandado de prisão preventiva havia sido cumprido em desfavor do seu ex-companheiro, ora acusado, compareceu espontaneamente a secretaria da vara com vistas a manifestar o seu desinteresse em ver o réu preso, bem como o levantamento das medidas protetivas outrora decretadas.
Com efeito, mm julgadora, conforme se depreende do documento juntado as fls.43 do processo nº 201621301856, ora colacionado, a vítima manifesta claramente o seu DESINTERESSE em ver o réu responsabilizado, inclusive antes do oferecimento da denúncia.
É sabido que o crime previsto no art. 147 do Código Penal possui natureza de ação penal pública condicionada à representação da vítima. Assim, necessário se faz pontuar que, uma vez manifestado o desinteresse da ofendida em ver o acusado processado antes do oferecimento da denúncia, se demonstra a possibilidade de retratação da representação, nos termos do art. 25 do CPP.
Ora, douto julgador, evidentemente INEXISTE LEGITIMIDADE AO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROCEDIBILIDADE DA AÇÃO PENAL no tocante ao crime de ameaça, independentemente se tal crime está inserido no contexto da Lei 11. 340, materializando, portanto, uma nulidade processual no sentir do art. 564, II, do CPP.
Paralelamente, nota-se que a rigor do art. 16 da legislação alhures, nos crimes de ação penal pública condicionada, quando a vítima manifestar seu interesse quanto a retratação da sua representação antes do recebimento da denúncia, é taxativa a designação de audiência especialmente designada para o fim de pontuar sua renúncia, senão vejamos:
Ora, mm juízo, NÃO FOI OCORREU NO CASO PRESENTE CASO!
Em que se pese a vítima antes do recebimento da denúncia tenha manifestado espontaneamente o seu desejo em NÃO ver o réu responsabilizado pelo fato que deflagrou esta ação penal, tal audiência que materializaria tal pretensão NÃO FORA DESIGNADA, consequentemente constituindo nulidade nos moldes do art. 564, IV, do CPP
Neste sentir, já entende a jurisprudência em casos análogos, in verbis:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE AMEAÇA PRATICADO NO ÂMBITO DOMÉSTICO E FAMILIAR. CRIME DE AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO. POSSIBILIDADE DE RETRATAÇÃO DA VÍTIMA. AUDIÊNCIA PRELIMINAR (ART. 16 DA LEI MARIA DA PENHA) NÃO REALIZADA. NULIDADE PROCESSUAL DECRETADA. - O crime de ameaça, mesmo o praticado no âmbito doméstico e familiar, é de ação penal pública condicionada à representação da vítima, de forma que prevalecem as disposições contidas na Lei Maria da Penha, o que torna obrigatória a designação da audiência prévia prevista no art. 16 da referida norma legal, para que, antes do recebimento da denúncia, a vítima tenha a oportunidade de renunciar à representação, sob pena de nulidade do feito. - Nulidade do feito, restando prejudicado o exame do mérito do recurso. V.V PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL - LEI MARIA DA PENHA - AMEAÇA - PRELIMINAR - AUDIÊNCIA DO ARTIGO 16 DA LEI Nº. 11.340/06 - DESIGNAÇÃO OBRIGATÓRIA - IMPOSSIBILIDADE - NULIDADE - INOCORRÊNCIA. - A audiência prevista no artigo 16 da Lei nº 11.340/06 procura dificultar a retratação da vítima, determinando que só tenha validade a expressão da vontade realizada em audiência designada para esta finalidade. - A audiência só é cabível quando existe prévia notícia do interesse da vítima em se retratar, sendo inaceitável a sua designação como ato obrigatório antes do recebimento da denúncia, de forma a possibilitar uma chance à retratação, o que vem de encontro à ratio da Lei Maria da Penha (Precedentes do STJ).
(TJ-MG - APR: 10074130011633001 MG, Relator: Doorgal Andrada, Data de Julgamento: 25/11/2015, Câmaras Criminais / 4ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 01/12/2015)
APELAÇÃO CRIMINAL. AMEAÇA E DESOBEDIÊNCIA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. CRIME DE AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO. POSSIBILIDADE DE RETRATAÇÃO DA VÍTIMA.
AUDIÊNCIA PRELIMINAR (ART. 16 DA LEI MARIA DA PENHA) NÃO REALIZADA. NULIDADE PROCESSUAL DECRETADA DE OFÍCIO. - O crime de ameaça, mesmo o praticado no âmbito doméstico e familiar, é de ação penal pública condicionada à representação da vítima, de forma que prevalecem as disposições contidas na Lei Maria da Penha, o que torna obrigatória a designação da audiência prévia prevista no art. 16 da referida norma legal, para que, antes do recebimento da denúncia, a vítima tenha a oportunidade de renunciar à representação, sob pena de nulidade do feito. - Nulidade do feito, decretada de ofício, restando prejudicado o exame do mérito do recurso. V.V. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - LEI MARIA DA PENHA - AMEAÇA E DESOBEDIÊNCIA - PRELIMINAR - AUDIÊNCIA DO ART. 16 DA LEI 11.340/06 - NÃO REALIZAÇÃO - DESNECESSIDADE - AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DA OFENDIDA - PRECEDENTES DO STJ. - Somente será imprescindível a realização da audiência preliminar prevista no art. 16 da Lei 11.340/06 quando a vítima demonstrar, por qualquer meio, interesse em retratar-se de eventual representação oferecida, antes do recebimento da denúncia. Precedente do STJ.
(TJ-MG - APR: 10672120249137001 MG, Relator: Doorgal Andrada, Data de Julgamento: 05/02/2014, Câmaras Criminais / 4ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 11/02/2014)
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 147 DO CÓDIGO PENAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LEI MARIA DA PENHA. RETRATAÇÃO DA VÍTIMA APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. INVIABILIDADE. NÃO PROVIMENTO. 1. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que a audiência de retratação, prevista no art. 16 da Lei n.º 11.340/06, apenas será designada no caso de manifestação da vítima, antes do recebimento da denúncia. (Precedentes). 2. Recurso ordinário a que se nega provimento.
(STJ - RHC: 41545 PB 2013/0338407-5, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 04/09/2014, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/09/2014) (GRIFO NOSSO)
Portanto, douto juízo, conforme restou devidamente comprovado, operou-se a nulidade por ilegitimidade da parte bem como por omissão de formalidade que constitui elemento essencial ao ato, previsto no art. 564, II, IV, do CPP, uma vez que não fora designada audiência preliminar a luz do art. 16 da lei 11.340, em que se pese a vítima tenha demonstrado o seu interesse na retratação da sua representação.
Notadamente, pugna pela rejeição liminar da peça acusatória no tocante a imputação do art. 147 do CP, por ausência de condição do exercício da ação penal na inteligência do art. 395, II, do CPP, bem como as nulidades alhures apontadas, devendo assim ser reconhecida a Extinção da Punibilidade do agente conforme art. 107, V do CP.
II.2. DA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA O EXERCÍCIO DA AÇÃO PENAL; DAS ALEGAÇÕES DA OFENDIDA E DA AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA:
Excelência, conforme podemos observar, a denúncia tem sua base formada apenas pelo depoimento da vítima e da sua genitora. A prova (neste caso, o depoimento da vítima), tem por finalidade o convencimento do Juiz, que é o seu destinatário, de que uma pessoa cometeu ou não um ato delituoso.
Nosso sistema processual penal é acusatório, não recaindo ao acusado o ônus de fazer prova de sua inocência, mas ao Ministério Público, com provas robustas, comprovar a real existência do delito.
Ao receber a denúncia, dando assim o início ao processo penal, este douto juízo há de se lembrar de que tem diante de si uma pessoa que tem o direito constitucional de ser presumido inocente, pelo que possível não é que desta inocência a mesma tenha que fazer prova.
Claro se mostra Excelência, que toda a situação fática teria ocorrido no exterior da residência da vítima, estando presente a sua genitora, a mãe do acusado e vizinhos, presenciando toda a suposta ação delituosa praticada pelo ora acusado.
A PRESENTE DENÚNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO SE FUNDA ÚNICA E EXCLUSIVAMENTE NOS FATOS NARRADOS PELA SUPOSTA VÍTIMA E NO DEPOIMENTO PARCIAL DE SUA MÃE.
Apenas a declaração da suposta vítima de um crime é o que sustenta a presente exordial acusatória, evidentemente tal contexto probatório é insuficiente para deflagrar a ação penal, sobremaneira, inapto a gerar um decreto condenatório em desfavor do acusado. Tal entendimento é da 5ª Câmara Criminal do Estado do Rio de Janeiro:
Nas lições do eminente professor Nestor Távora, na justa causa: "A ação só pode ser validamente exercida se a parte autora lastrear a inicial com um mínimo probatório que indique os indícios de autoria, da materialidade delitiva, e da constatação da ocorrência de infração penal em tese (art. 395, I1I, CPP)."
É o fumus commissi delicti (fumaça da prática do delito) para o exercício da ação penal. Como a instauração do processo já atenta contra o status dignitatis do demandado, não se pode permitir que a ação seja uma aventura irresponsável, lançando-se no polo passivo, sem nenhum critério, qualquer pessoa.
Noutro giro, emérito julgador, consoante se verifica do caderno processual, não restou comprovada a veracidade dos argumentos elencados na exordial acusatória, os quais tipificaram a conduta do acusado como incurso nas penas do art. 129, § 9º do CP, no contexto da Lei 11.340.
Nota-se que, segundo a representação da vítima constante na peça informativa (fls18), esta alega ter sofrido vários murros no rosto e puxões de cabelo asseverando que tais lesões teriam deixado marcas e, logo após a ocorrência do fato alegado, se dirigiu ao posto de atendimento médico, não sendo encaminhada ao IML, oportunidade em que deveria ser feito o exame de corpo de delito.
Ocorre que a vítima apenas se dirigiu a um posto de saúde no dia seguinte ao fato, onde fora atendida apenas para emissão de um atestado médico (fls.20) de 01 dia, constando como motivação da consulta o CID: R10 [1] que dá conta de uma suposta dor abdominal ou uma simples cólica, ou seja, induzido este douto juízo ao erro!
Sem querer adentrar o mérito excelência, mas em sede argumentativa, o Egrégio Tribunal de Justiça de Sergipe sabiamente emitiu jurisprudência em caso análogo, in vebis:
APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE LESÕES CORPORAIS - MARIA DA PENHA (ART. 129, parágrafo 9º e art. 5º da Lei 11.340/2006)– RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA - PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO PARA VIAS DE FATO (ART. 21 DEC-LEI 3688/41) FULCRADO NA INEXISTÊNCIA DE LAUDO PERICIAL - PROVAS DOS AUTOS INSUFICIENTES PARA SUPRIR A AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL – MATERIALIDADE DO DELITO DE LESÃO CORPORAL NÃO EVIDENCIADA - ACOLHIMENTO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA VIAS DE FATO – DOSAGEM DA PENA DO APELADO – IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS EM RAZÃO DE A INFRAÇÃO TER SIDO COMETIDA COM VIOLÊNCIA À PESSOA – CONCESSÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME. (Apelação Criminal nº 201600323827 nº único0002879-23.2015.8.25.0053 - CÂMARA CRIMINAL, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator (a): Ana Lúcia Freire de A. dos Anjos - Julgado em 22/11/2016).
A rigor, se por ventura houve agressão e havendo vestígios como afirmado na peça informativa e reiterado em exordial acusatória, cumpre ao parquet apresentar prova quanto à existência da materialidade delitiva, mas, por outro lado inexistindo o exame de corpo de delito, não há como se afirmar se realmente a vítima sofreu as agressões alegadas, ou se as supostas lesões seriam auto infligidas.
Excelência, é imperioso reconhecer que, em tese, existem dúvidas razoáveis em relação às supostas lesões corporais, posto que, a falta de realização do exame de corpo e delito, bem como um atestado médico no mínimo suspeito, trazem prejuízos ao réu, acarretando consequente cerceamento ao exercício da ampla defesa.
Neste diapasão, Afrânio Silva Jardim[2] nos ensina, ipsis litteris:
"torna-se necessário ao regular exercício da ação penal a demonstração, prima facie, de que a acusação não é temerária ou leviana, por isso que lastreada em um mínimo de prova. Este suporte probatório mínimo se relaciona com os indícios de autoria, existência material de uma conduta típica e alguma prova de sua antijuridicidade e culpabilidade".
Assim sendo, no tocante a imputação do art. 129, § 9º do CP, tendo em vista a evidente fragilidade da prova da materialidade delitiva, conforme toda a argumentação exposta, revela-se a ausência de justa causa para o exercício da presente ação penal na inteligência do art. 395, III, do CPP, sendo a rejeição liminar da peça acusatória medida que se impõe.
Ainda em sede argumentativa, razão não assiste ao douto Representante do Ministério Público. As condutas atribuídas ao acusado, não passam de meras alegações ventiladas pela vítima e meras ilações anotadas pela autoridade policial, por ocasião das apurações na fase de inquérito, as quais foram simplesmente transpostas para a denúncia.
Com efeito, na remota hipótese de recebimento da peça acusatória, sustenta o denunciado que provará o alegado no decorrer da instrução, requerendo a produção de todas as provas em Direito admitidas, tais como a juntada de documentos e a inquirição de testemunhas ao final arroladas, reservando-se o direito de utilizar os demais meios de prova em direito permitidos, desde logo requeridos.
Posto isto, é que requer a Vossa Excelência que se digne acolher às preliminares acima arguidas, por seus próprios termos e fundamentos, deferindo-as como postas nesta defesa, para REJEITAR a denúncia no sentir do art. 395, II e III, ambos do CPP, ante as razões e fundamentos aqui massivamente expostos.
Ex positis, requer a Vossa Excelência que se digne a:
Reconhecer as nulidades do art. 564, II e IV do CPP arguidas em sede de preliminar, para a consequente rejeição da inicial acusatória em razão da ausência de condição para o exercício da ação penal, com fulcro no art. 395, II, do CPP;
Reconhecer a extinção da punibilidade do agente nos termos do art. 107, V, do CP, quanto à imputação da conduta prevista no art. 147 CP, devendo o acusado ser absolvido sumariamente nos termos do art. 397, IV, do CPP;
Ainda em sede se preliminar, que seja reconhecida à ausência de justa causa para o exercício da ação penal, devendo esta ser rejeitada a peça acusatória nos termos do art. 395, III, do CPP.
No mérito, que seja julgada IMPROCEDENTE A DENÚNCIA, absolvendo a Acusada das imputações contra si arremessadas, liberando-o definitivamente da mira da justiça, por medida de direito e lidima justiça!
Caso Vossa Excelência assim não entenda, requer a oitiva das testemunhas abaixo arroladas, bem como protesta provar a inocência do acusado por todos os meios em direito admitidos. como medida da mais lídima JUSTIÇA!!
Aracaju/SE, 06 de agosto de 2018.
. ROL DE TESTEMUNHAS:
NOME E SOBRENOME brasileira, convivente, doméstica, inscrita no RG nº xxxxxx, CPF nºxxxxxxxxx , residente a Rua Alexandre Alcino, nº xxxxxx, bairro Santa Maria, Aracaju/SE;
NOME E SOBRENOME , brasileiro, convivente, açougueiro, inscrito no RG nº xxxxxx, CPF nº xxxxxxxxx, residente a Rua Alexandre Alcino, nº xxxx, bairro Santa Maria, Aracaju/SE;
NOME E SOBRENOME, brasileiro, solteiro, inscrito no RG Nº xxxxxx e CPF nºxxxxxxxx, residente a Rua Arrozal, nº xxxx, bairro Santa Maria.
R10 Dor abdominal e pélvica Exclui: cólica nefrética (N23) dorsalgia (M54.-) flatulência e afecções correlatas (R14) R10.0 Abdome agudo Dor abdominal intensa (com rigidez abdominal) (generalizada) (localizada) R10.1 Dor localizada no abdome superior Dor epigástrica R10.2 Dor pélvica e perineal R10.3 Dor localizada em outras partes do abdome inferior R10.4 Outras dores abdominais e as não especificadas Cólica:· ↑
TAVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal, 8ª Edição, Editora Jus Podivm, Bahia, 2013. ↑
Juan SantanaPRO
Advogado Criminalista. Graduado em Direito pela Universidade Tiradentes – UNIT. Pós graduado em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais- PUC/MG.