Por Arnor Criston C. Serra
Sabe-se que a pena, não interessando o crime praticado, possui três finalidades essenciais: "retribuir" o mal causado quando da violação a bens jurídicos tutelados pelo estado, "prevenir" o cometimento e novos crimes e desta forma impedir que o apenado se torne um reincidente habitual na prática delitiva e "reeducar/ressocializar" o indivíduo para que possa retornar gradualmente a sociedade.
Da mesma sorte, de modo a justificar esta terceira finalidade da pena, a Lei de Execucoes Penais (art. 112 da Lei 7.210/1984) dispõe que a pena deve ser executada de forma progressiva, desta forma deve o apenado sair do regime mais severo para o mais brando até o término de sua pena.
A remissão de pena é um dos institutos, que assim como livramento condicional, progressão de regime e conversão de pena, visa à restauração do status libertatis do apenado. Remissão significa perdão, desta forma, cumprindo o disposto na Lep e na Recomendação nº 44 do CNJ, o apenado tem sua pena diminuída/ "perdoada" pelo período compreendido para cada modalidade.
Vale dizer que dentre os direitos do preso (art. 41, II da Lep) está a atribuição de trabalho e sua remuneração. O problema surge quando a unidade penitenciária não oferece ao encarcerado as condições necessárias para estar trabalhando e consequentemente sendo beneficiado pelo instituto, a partir daí criou-se a chamada "remissão ficta" que nada mais é do que a aplicação do benefício da remissão quando o apenado, mesmo estando apto ao trabalho, não pode exercê-lo pelo fato do local onde está cumprindo pena não oferecer circunstâncias para tal.
Infelizmente os tribunais superiores, veementemente, vêm rechaçando esta modalidade de remissão pela falta de amparo legal e pelas consequências que eventual aceitação pode acarretar ao sistema prisional, vide julgados:
"A remição da pena pelo trabalho configura importante instrumento de ressocialização do sentenciado. 2. A orientação jurisprudêncial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a remição da pena exige a efetiva realização de atividade laborai ou estudo por parte do reeducando. Precedentes. 3. Não caracteriza ilegalidade flagrante ou abuso de poder a decisão judicial que indefere a pretensão de se contar como remição por trabalho período em relação ao qual não houve trabalho" (STF - HC 124520, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, DJe 27-06-2018).
"Nos termos do art. 33 c/c art. 126 da Lei de Execução Penal, a remissão da pena exige a efetiva realização de atividade laborai ou de estudo por parte do reeducando, 'o qual deve comprovar, de modo inequívoco, seu real envolvimento no processo ressocializador, razão por que não existe a denominada remição ficta ou virtual"(STF - HC 132779, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe 15/12/2017).
"A remição da pena exige a efetiva realização da atividade laboral ou estudo (LEP, art. 126): 'O direito à remição pressupõe o efetivo exercício de atividades laborais ou estudantis por parte do preso, o qual deve comprovar, de modo inequívoco, seu real envolvimento no processo ressocializador, razão por que não existe a denominada remição ficta ou virtual. Por falta de previsão legal, não há direito subjetivo ao crédito de potenciais dias de trabalho ou estudo em razão da inexistência de meios para o desempenho de atividades laborativas ou pedagógicas no estabelecimento prisional" (STF – RHC 135084/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe 17/08/2016).
"A prestação de serviço pelos condenados em regime fechado e semiaberto depende, além de aptidão, disciplina e responsabilidade e cumprimento de fração mínima da pena, da viabilidade de controle estatal por meio de vigilância. Sendo assim, a diminuição da pena na fase executiva por força da remição pelo trabalho, que tem como escopo a reintegração social do condenado, somente se justifica se lastreada em efetivo desempenho de atividade laboral. A concessão do benefício, portanto, está condicionada à certeza quanto à consumação do trabalho e à sua comprovação, pois o nosso ordenamento não ampara a figura da remissão ficta. No caso dos autos, a atividade desenvolvida de" faxina do pátio " e a carga horária do trabalho desempenhado pelo apenado não restaram comprovadas, razão pela qual descabida a remição" (STJ – HC 557.793/RS, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, DJe 13/02/2020).
A justificativa mais mencionada para sua não admissão é o efeito sistêmico prisional que pode resultar de sua aplicação. Malgrado esta seja a orientação seguida pelos membros da Suprema Corte, discordamos. Ora, o que dizer da prisão a partir da condenação em segunda instância onde já era conhecido por todos o tal do "efeito sistêmico" do encarceramento em massa que a abertura de tal possibilidade iria gerar?
O crime é um problema social, por isso mais importante do que buscar o punitivismo a qualquer custo é verificar como irá ser efetuada a punição de modo a respeitar as finalidades da pena e os objetivos da execução penal. Com a passagem do estado liberal para o estado social a busca pela restauração do apenado deve ser o princípio máximo dentro da execução penal.
Pelo que nos parece, na atual composição dos ministros do STF, apenas o eminente Min. Marco Aurélio e a Min. Rosa Weber que o acompanhou estão adeptos a acatar o instituto aqui arguido, considerando verdadeiro ato ilícito do Estado o fato do apenado ser prejudicado pela não implantação de trabalho ou estudo dentro dos presídios, o que de acordo com a responsabilidade objetiva gera o direito a indenização. É o entendimento retirado do voto do Relator no HC 124.520 RO, in verbis:
"Pelo menos é o contorno que dou à situação concreta. Admitida a prática do ato ilícito por parte do Estado – não vendo a necessidade de o preso ser ressocializado, porque voltará à sociedade -, deixando de proporcionar o trabalho, evidentemente o custodiado não pode ser prejudicado por esse fato. O ato ilícito, mesmo partindo – e diria "acima de tudo" – do Estado, gera consequências. E a consequência é a indenização, nos termos dos dias que teria, para remir a pena, caso houvesse trabalhado" (STF - HC 124.520 RO, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 27/06/2018).
Em nossa visão, a admissão da remissão ficta não importará em um "sentir de impunidade", uma vez que o apenado não será posto imediatamente em liberdade, apenas terá o benefício de ter sua pena diminuída, bem como somente será concedida àqueles que realmente se mostrarem aptos ao trabalho ou estudo (ensino/leitura). É possível imaginar tal hipótese de remissão ao enfermo quando não se encontra apto ao trabalho? Ao analfabeto por não saber ler ou àquele que está no regime de RDD? Cremos que não.
Não é defendida a adoção do presente instituto sob o enfoque de uma espécie de garantismo hiperbólico monocular, o intuito é a aplicação da justiça restaurativa em sede de execução penal, sendo que a finalidade maior da pena hoje é fazer com que o apenado se recupere e não volte a delinquir e a melhor forma de obter êxito, principalmente dentro do ambiente prisional é através do trabalho ou do estudo.
Para isto não deve o estado negar a aplicação de seus próprios princípios, principalmente diante do status dado à dignidade da pessoa humana, por isso nos valemos da lição do eterno mestre Francesco Carnelutti (1957, p. 79) "Esta, a esperança de retornar ao convívio humano, de desvestir finalmente o horrível uniforme, de reassumir o aspecto do homem livre, e retomar ao seu lugar na sociedade, é o oxigênio que alimenta o encarcerado. Do momento no qual entrou no cárcere, esta é a razão de sua vida. No privá-lo desta está a desumanidade da condenação à vida. O encarcerado perpétuo não tem nem o conforto de contar os dias. E contar os dias é a vida do encarcerado".
Arnor CristonPRO
É advogado, sócio-fundador do escritório CR Criston & Ribeiro advogados associados. Graduado em Direito pelo Centro Universitário Estácio de São Luís - MA. Estagiou no Ministério Público da União (Ministério Publico do Trabalho - PRT16), advogado com ênfase na área criminal e cível. Colunista no jusbrasil Instagram: @arnorcriston Facebook: arnor criston
Disponível em: https://arnor1996.jusbrasil.com.br/artigos/821268192/ressocializacao-e-a-chamada-remissao-ficta