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L'onere di impugnazione dell'altrui ammissione alla gara è subordinato alla pubblicazione degli atti della procedura.
Lo ha chiarito il Consiglio di Stato con la Sentenza 26 gennaio 2018, n. 565 con la quale ha respinto la questione di inammissibilità sollevata dall'appellante in riferimento alla presentazione di un ricorso.
In particolare, mentre si attende il responso della Corte di Giustizia UE in merito ai tempi per impugnare l'ammissione/mancata esclusione di un altro soggetto alle gare pubbliche (leggi news), i giudici di Palazzo Spada hanno chiarito che l'impugnazione immediata delle ammissioni alla gara è subordinata alla pubblicazione degli atti della procedura. Condividendo la tesi di primo grado, il Collegio del Consiglio di Stato ha rimarcato che l'onere di impugnazione dell'altrui ammissione senza attendere la conclusione della gara, prevista dal comma 2 bis dell'art. 120 c.p.a., è ragionevolmente subordinato alla pubblicazione degli atti della procedura, perché diversamente l'impresa sarebbe costretta a proporre un ricorso “al buio”.
Nel caso di specie, ai fini dell'ammissione, le imprese non avevano dovuto presentare alcuna documentazione tecnica e, pertanto, non erano note le caratteristiche dell'offerta. L'art. 120, comma 2-bis, del codice di procedura amministrativa (c.p.a.) vieta di impugnare la proposta di aggiudicazione, assimilabile alla vecchia aggiudicazione provvisoria, ma anche come già prima dell'introduzione di tale disposizione la giurisprudenza considerasse l'impugnazione dell'aggiudicazione provvisoria meramente facoltativa.
Solo con la determinazione di aggiudicazione definitiva, alla quale era allegato il verbale da cui si evincevano le esatte caratteristiche tecniche dell'offerta, che la contro-interessata ha avuto una conoscenza certa della difformità dell'offerta stessa.