﻿ בוררות מזונות ילדים
1. על הפרק תובענה לביטול פסק בורר שניתן ביום 10.1.2010 ע"י הבוררת הגב' אוסנת אלון לאופר, שופטת בדימוס (להלן – "הבוררת").
2. הצדדים בני זוג יהודים, נישאו זל"ז ביום 21.6.83, ומנישואיהם נולדו להם שלושה ילדים ילידי השנים 1989, 1992, 1996.
3. הנתבעת (להלן – "האשה") לא עובדת ולא עבדה מחוץ למשק ביתה, מגדירה עצמה אמנית העוסקת בציור לרוב כתחביב.
התובע (להלן – "הבעל") עו"ד במקצועו, היה שותף בכיר במשרד עורכי דין מוכר וידוע, לפני מספר שנים ולאחר שהשותפות התפרקה נכנס לשותפות אחרת.
4. בשנת 2006 ארע משבר בחיי הנישואין ובנה"ז נפרדו. האישה והילדים נותרו להתגורר בבית המשפחה, והבעל עזב את הבית. במהלך שנת 2006 הצדדים הגישו האחד כנגד השני תביעות הדדיות לבית המשפט לענייני משפחה ולבית הדין הרבני. האישה הגישה שלוש תביעות (מזונות, רכושית, משמורת), ואילו הבעל הגיש תביעה לפרוק שיתוף במקרקעין ותביעה לגירושין בביה"ד הרבני.
5. במסגרת ההליכים שהתנהלו בביהמ"ש זה נחתם ביום 18.4.07 הסכם בוררות, ולפיו:
המבוא להסכם הבוררות מהווה חלק בלתי נפרד ממנו.
הצדדים מסכימים בזה למסור את ההכרעה בעניינים שבמחלוקת להכרעתה של הבוררת,....
הצדדים מסכימים בזה, כי הבוררת לא תהא כפופה להוראות הדין המהותי וכן לא תהיה כפופה לסדרי הדין וראיות.
הצדדים מסכימים בזה, כי הבוררת תנמק את פסק דינה, וכי תהא מוגבלת במועד למתן פסק הדין, לא יותר מחודשיים לאחר סיום הבוררות.
הצדדים מסכימים כי ההוראות שבתוספת לחוק הבוררות, התשכ"ח 1968 (להלן: "חוק הבוררות") תחולנה על הבוררות שביניהם, וככל שאין סתירה בין אותן הוראות או איזה מהן לבין האמור בהסכם בוררות זה.
10. הוראותיו של הסכם בוררות זה תגברנה על כל הסכמה אחרת שבין הצדדים בעניין ניהול הבוררות.
11. מוסכם ולא תהא זו טענה, הן על פי העילות לביטול פסק בורר שבחוק הבוררות, הן כלפי הבוררת, או בכל ענין הנוגע לבוררות-להליך או לפסק הבוררות, שהתקיים הליך גישור בעבר בפני הבוררת. הצדדים יהיו מושתקים מלטעון כל טענה בענין זה..."
6. ביום 10.1.2010 הכריעה הבוררת בכל המחלוקות המתייחסות לפירוק המשפחה: מזונות ילדים, מזונות אשה, מזונות משקמים, כתובה, פיצוי חד פעמי לרבות התחשבנות בגין מזונות עבר ומשכנתא, תכולת הבית והמכוניות, דמי שימוש ראויים ועניינים רכושיים בכל הנוגע לחשבונות בנקים, הבית זכויות בנכסים שונים ואיזון כלל נכסי הצדדים לרבות מוניטין/נכסי קריירה שצבר כל אחד מהצדדים (להלן – "פסק הבוררות").
7. בעקבות ובסמוך לפסק הבוררות הצדדים התגרשו, בוטלו מזונות האשה, מזונות הילדים הופחתו, נעשתה הפחתת קרן בלשכת ההוצל"פ בגין חוב מזונות עבר, בוטל צו עיכוב יציאה מהארץ כנגד המבקש.
8. לגבי רכוש, נכסים, זכויות ותשלומי איזון, נקבע בפסק הבוררות כדלקמן:
"לאחר ששקלתי את כל הנסיבות הנוגעות לצדדים, את אי השוויון ואת הפער העצום ביניהם, ואת שכבר נקבע בפסק בוררות זה, מוחלט עוד כדלקמן:
א. הזכויות בבית בXXXXX במלואן יהיו לאשה...
במעמד סידור הגט יחתום האיש על יפוי כוח בלתי חוזר ועל כל
המסמכים שידרשו לצורך ביצוע העברה...
האשה תישא בהוצאות העברת הזכויות.
לא יהיה סידור גט בעטיו של האיש....
לא יהיה סידור גט בעטיה של האישה....
ב. העברת הזכויות בבית ע"ש האישה תיעשה תוך שהאיש מסלק את ההלוואה שניטלה, המובטחת במשכנתא הרובצת על הבית בין אם ע"י תשלומה בין אם ע"י גרירת המשכנתא לנכס אחר ושחרור האישה מהיותה חייבת על פי ההלוואה. על האיש לעשות כאמור ולסלק את מלוא המשכנתא עד ולא יאוחר מחודשיים ימים לאחר סידור הגט בין הצדדים ....
אין באמור....
ג. הזכויות והחובות הנוגעות לשותפות האיש במשרד עו"ד ועיסוקו כעו"ד או כל עיסוק אחר, לרבות ציוד המשרד הקשור אליו וכן ביחס לרשויות המס, מע"מ, מס הכנסה (לרבות החזרי מס) ביטוח לאומי ורשויות אחרות כגון רשם החברות, יהיו לאיש בלבד ולאישה אין ולא יהיה כל חלק בהם ממועד פסק הדין.
ד. כל הזכויות והחובות בתאגידים המוחזקים, וכן בביטוחים, קרנות, קופות, תוכניות חיסכון, ני"ע, מניות וכיוצ"ב הרשומים ע"ש האיש או מגיעים לו, יהיו לאיש בלבד ולאישה אין ולא יהיה כל חלק בהם ממועד פסק דין זה.
ה. מניות הרשומות ע"ש האישה בתאגידים שנקבע כי יהיו לאיש בלבד יועברו על שמו תוך לא יאוחר מחודשיים ימים לאחר סידור הגט בין הצדדים......
ו. זכויות בביטוחים קרנות, קופות, תכניות חיסכון, ני"ע, מניות, וכיוצ"ב הרשומים ע"ש האשה האיש או מגיעים לו, יהיו לאיש בלבד ולאישה אין ולא יהיה כל חלק בהם ממועד פסק הדין.
ז. .... לאיזון והתחשבנות סופית, רכושית כולל נכסי קריירה בין הצדדים ישלם האיש לאישה סך 1,500,000 ₪, בשלושה תשלומים שווים, 500,000 ₪ כל שנה, התשלום הראשון ב 1.3.2010.
ח. חשבון הבק המשותף של הצדדים בבנק לאומי---- יסגר או יועבר ע"ש האיש בלבד, זכויות וחובות, והוא יהיה בעל הזכויות והחובות בכל הקשור לחשבון זה. האישה לא תשלם לאיש כל סכום בגין תשלומים ששילם לבנק וההסדר על פיו שילם לבנק 140,000 ₪ . עד לא יאוחר מסידור הגט ידאג האיש לשחרור האישה מחשבון בנק זה.
חשבון הבנק בבנק לאומי סניף ההלכה יישאר של האיש בלבד ולאישה אין ולא תהייה בו כל זכות או אחריות כלפיו.
ט. ככל שהוטלו עיקולים על נכסים, זכויות או כספים של האיש, ע"י ביהמ"ש, הם יוסרו..."
9. לטענת התובע דין פסק הבוררות להתבטל ממספר טעמים:
- הבוררת חרגה מהסמכויות שניתנו לה עפ"י הסכם הבוררות (סעיף 24(3) לחוק הבוררות);
- לתובע לא ניתנה הזדמנות לטעון טענותיו ולהביא ראיותיו (סעיף 24(4) לחוק הבוררות);
- הבוררת לא עמדה בחובתה לנמק את פסק הבוררות (סעיף 24(6) לחוק הבוררות;
- הפגמים בהליך הובילו לתוצאה בלתי סבירה ובלתי צודקת המהווה עיוות דין קיצוני על פי פסיקת בית המשפט העליון שקבע כי יש לפרש את עילות הביטול באופן שיהלום את תחושת הצדק.
10. הנתבעת השיבה בהרחבה ביחס לכל אחת מהטענות שהועלו, וביקשה לדחות את התובענה. בנוסף העלתה טענת מניעות, ולפיה התובע מנוע מלעתור לביטול פסק הבוררות לאחר שכבר נהנה מפירותיו.
11. אסקור תחילה את המסגרת המשפטית במסגרתה תידון הבקשה לביטול פסק הבוררות, וכן אדון בטענות הצדדים ביחס לעילות הביטול שנטענו.
12. הלכה פסוקה היא כי תחום ההתערבות השיפוטית בפסק בורר מוגבל לעילות הביטול הקבועות בחוק, המפורשות בצמצום. ביהמ"ש אינו בוחן את פסק הבוררות כערכאת ערעור הבוחנת פסק דין (ר': רע"א 1260/94 בן חיים נ' אבי חן בע"מ, פ"ד מח(4)826, 831-832). היטיבה להבהיר זאת כב' השופטת פרוקצ'יה ברע"א 3680/00 גמליאלי נ' מגשימים כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, פ"ד נז(6)605 615-616:
"התערבות שיפוטית בפסק הבורר היא צרה ומוגבלת לעילות מוגדרות. עילות אלה מוחלות בזהירות ועל דרך פירוש דווקנית, במגמה ליתן תוקף לפסק ולא לבטלו. בית המשפט הבוחן את הפסק אינו דן בו כערכאת ערעור, ואין הוא אמור לבחון האם צדק הבורר בקביעותיו או טעה בהן על פי הדין, שהרי עילת הביטול בגין טעות על פני הפסק אינה נמנית על עילות הביטול. . ..
עליו להעמיד למבחן את פסק הבורר בשאלות-יסוד שעניינן, בעיקרן, בחינת תקינותו הבסיסית של הליך הבוררות- קיומו של הסכם בוררות בר תוקף, מינוי בורר כדין, פסיקה בתוך גבולות הסמכות, שמירה על כללי צדק טבעי, עמידה באמות מידה של תקנת הציבור, ועוד שורה של עניינים. גלישת הביקורת השיפוטית על פסק הבורר מעבר לעילות הביקורת הצרות כאמור מפרה את האיזון הראוי בין העצמאות וחופש הפעולה שהמחוקק ביקש לתת בידי מוסד הבוררות לבין אינטרס הציבור בקיום פיקוח שיפוטי צר בלבד על תקינותם של הליכי הבוררות" (ההדגשה שלי – ע.מ, ור' גם בספרה של המלומדת סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל כרך ב 963-964 (מהדורה רביעית מיוחדת), תשס"ה).
13. מגמת בתי המשפט, אפוא, היא "...לקיים את פסק הבורר ככל שהדבר ניתן ולצמצם את התערבותו של בית המשפט בהכרעותיו של הבורר" (ע"א 823/87 דניה סיבוס חברה לבנייה בע"מ נ' ס.ע. רינגל בע"מ, פ"ד מב(4) 605 612, ור' גם רע"א 5991/02 גוירצמן נ' פריד, פ"ד נט(5)1, 8 – 10; רע"א 7205/01 כפר דניאל נ' יעקב מיטרני, תק-על 2002(1) 71 (2002)).
14. על הרציונל העומד בבסיס מדיניות משפטית זו ניתן ללמוד מרע"א 6727/10 עירית אופקים נ' האוסף חברה לשירותים בע"מ ניתן ביום 6.10.10, פורסם במאגר המשפטי נבו.
15. בחינת פסק הבוררות תעשה, אפוא, כמצוות המחוקק והפסיקה בהתאם לעילות הביטול הקבועות בסעיף 24 לחוק בלבד הקובע:
"בית המשפט רשאי, על פי בקשת בעל דין (בחוק זה – בקשת ביטול), לבטל פסק בוררות, כולו או חלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר, מאחת העילות הבאות:
(4) לא ניתנה לבעל הדין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו;
(5) הבורר לא הכריע בעניינים שנמסרו להכרעתו;
(10) קימת עילה שעל פיה היה בית משפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד".
16. טרם אדון בעילות הביטול האמורות, אפנה אף לסעיף 26 לחוק שכותרתו "סייגים לביטול הפסק", ולפיו:
(ב) לא יבטל בית משפט את פסק הבוררות כולו, אם ניתן לבטלו בחלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר.
(ג) לא תישמע טענה של בעל דין שפסק הבוררות ניתן שלא במועדו, אלא אם שמר לעצמו, בהודעה בכתב לבורר לפני מתן הפסק, את הזכות לטעון טענה זו"
הבוררת חרגה מהסמכויות הנתונות לה לפי הסכם הבוררות (סעיף 24(3) לחוק
17. בטענתו לגבי חריגה מסמכות התובע מכוון להוראות סעיף יב' לתוספת לחוק הבוררות לפיה:
"... בעניין הטעון מומחיות, רשאי הבורר להורות על מסירת העניין לחוות – דעתו של מומחה... הבורר רשאי שלא לשמוע עדויות של מומחים אחרים לעניין שהוא מסר למומחה, אם הודיע על כך מראש לבעלי הדין ולא התנגדו"
לטענתו הבוררת חרגה מסמכותה בשני עניינים:
פעלה בניגוד להסכמת הצדדים שהחילו על הבוררות ההוראות שבתוספת (סעיף 5 להסכם הבוררות);
פעלה בניגוד להוראת הדין הקבועה בסעיף יב' לתוספת שהינה הוראת דין מפורשת המחייבת אותה.
לטענת המבקש מכלל ההן בסעיף יב' הנ"ל למדים כי הבורר לא יכול לשלול מהצדדים את הזכות להביא עדות מומחה מטעמם, אם לא התריע בפניהם ולא הודיע להם מראש שלהוציא המומחה מטעמו לא ישמעו מומחים נוספים מטעמם.
בענייננו במהלך הבוררות התובע סבר כי אין צורך במינוי מומחה, והתנגד למינוי כאמור. הבוררות נדרשה לטענתו ודחתה ביום 17.7.07 את ההתנגדות, ומינתה כמומחה את רו"ח שמואל רוזנבלום. ב"כ התובע אמר בדיון מיום 17.9.07: "מהרגע שהבוררת החליטה למנות מומחה כבר בשלב המקדמי עם סמכויות רחבות, הרי למעשה יוצא שכל המידע שיתקבל מהמומחה יהיה הכי נכון וראוי וניטראלי". מאמירתו זו ניתן להסיק מה היה יחסו למעמדה של חוות הדעת.
בעת מינוי המומחה לא עלה לדיון הנושא של התוספת, ורצון הצדדים להביא חוות דעת מטעמם. מדברי ב"כ התובע בפרוטוקול אף ניתן להסיק, כי גם הוא סבר שהמידע שיתקבל מהמומחה יהיה "..הכי נכון וראוי וניטראלי" - גישה שתואמת את ההליכים וסדרי הדין בענייני משפחה לעניין מינוי מומחים.
בנוסף טוען ב"כ הנתבעת, כי למרות האמור לעיל בפועל בעקבות חקירתו הנגדית של רו"ח רוזנבלום, הבוררת התירה לתובע להגיש חוות דעת נוספת בסוגיה השנויה במחלוקת - הערכת המוניטין. הבוררת אמנם כינתה זאת "תחשיב" ולא חוות דעת. אולם, לא שוכנעתי ואיני רואה את ההבדל הענייני ביניהם. ויודגש, בסיכומיו לבוררות ב"כ התובע עצמו מציין כי הבוררת התירה לו להגיש חוות דעת מטעמו, והוא אכן עשה כן והגיש חוות דעת של רו"ח מיקי בלומנטל.
יפים לענייננו דבריו של כב' השופט א.גורן בה"פ (ת"א) 388/06 צביק נ' מולד את מולדבסקי ניתן ביום 7.11.07, פורסם במאגר המשפטי נבו:
"המדובר בעילה לפי סעיף 24(3) לחוק, כאשר סמכות הבורר תפורש כאמור, ביד רחבה מתוך מטרה לקיים את פסק הבוררות. עמד על כך כב' השופט ש' לוין (כתוארו אז):
"אכן אם בסוגיות מסוימות יש צידוק להרחיב את משמעות של הדיבור 'סמכות', אין הדבר כך בדיני בוררות, שבהם מגמת בתי המשפט היא לקיים את פסק הבוררות ככל שהדבר ניתן ולצמצם את התערבותו של בית משפט בהכרעותיו של הבורר. מהטעם האמור יש מחד גיסא, לתת משמעות דווקנית לדיבור 'סמכות' בסעיף 24(3) לחוק, ומאידך גיסא, במקרים של ספק לגבי אומד דעתם של בעלי הדין לגבי נושא הסכסוך, לתת פרשנות מרחיבה להסכם הבוררות" (ע"א 823/87 דניה סיבוס חברה לבנין בע"מ נ'' ס.ע. רינגל בע"מ, פ"ד מב(4)605, 612.
בפני בעל הדין הטוען לחריגה מסמכות הבורר, פתוחות דרכי פעולה בטרם מתן פסק הבוררות והן: לבקש מבית משפט פסק דין הצהרתי בדבר חוסר סמכות הבורר; לבקש מהבורר לפנות לבית משפט באבעיה אודות היקף סמכותו; או לפנות לבית משפט בבקשה לבטל את החלטת הבורר, תוך ניסיון להתייחס אליו כאל פסק ביניים (אוטולנגי 1025). דא עקא, המבקש לא פעל באחת מהדרכים הללו במשך כל הליך הבוררות".
בענייננו הטענה על חריגה מהסכמת הצדדים ומהאמור בסעיף יב' לתוספת לחוק הבוררות כלל לא הועלתה בבקשה לביטול פסק בורר, והבקשה לבטל הפסק מכוח סעיף 24(3) לחוק התייחסה אך לסעיף יד' לתוספת - כי הבוררת הגיעה לתוצאה סופית קיצונית ובלתי סבירה שאינה נתמכת בחומר הראיות שהיה לעיני הבוררת.
בנסיבות שפורטו לעיל אני מקבלת את הטענה לפיה לא נפגעו זכויות התובע מכח סעף יב' לתוספת, ובמיוחד נוכח העובדה שלתובע ניתן היתר להגיש תחשיב מטעמו, והוא אף עשה כן. במתן ההיתר להגשת התחשיב יצאה הבוררת ידי חובתה לעניין האמור בסעיף יב' לתוספת לחוק הבוררות.
לא ניתנה לבעל דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיות (סעיף 24(4) לחוק)
18. התובע טען שהבוררת לא אפשרה לו להביא ראיותיו, ואת טענתו חילק למספר ראשי פרקים:
א. הבוררת לא אפשרה לו להגיש חוות דעת של מומחה מטעמו ובכך שללה ממנו את זכותו להביא ראיותיו ומדובר בראייה מהותית, הנוגעת לסוגיה העיקרית שעמדה להכרעת הבוררת והיא שאלת שווי המוניטין.
ב. הבוררת מנעה חקירה נגדית של המומחה, אפשרה למומחה החתום על חוות הדעת לא להשיב לשאלות בסוגיה המהותית והקריטית של שווי המוניטין ואפשרה למומחה להעמיד במקומו אדם אחר (מר אייל בש) להיחקר על חוות הדעת.
ג. הבוררת נהגה שלא כדין עת הכשירה האצלת סמכות הבורר לאחר.
19. בעניינינו למרות שבשלב הבקשה סירבה הבוררת למנות מומחה מטעם המבקש, דחתה ההכרעה לשלב שלאחר חקירת המומחה מטעמה, ובהחלטתה מיום 13.1.09 נענתה לבקשתו של המבקש: "אני מתירה לעו"ד בר מוחא להגיש תחשיב מטעם מרשו, ומבוקש שבתחשיב יהיה גם הסבר לגבי התחשיב ואסמכתאות כדי להסביר את ההבדל. .... עו"ד דבון יוכל להגיש תגובה או תחשיב מטעמו..."
התובע עצמו בבקשתו לפסילת המומחה עתר לחילופין "לאור חשיבותו של שווי המוניטין במכלול חוות דעתו של המומחה – מן הראוי, כדי ליתן לנתבע להגן באופן הולם על זכויותיו הכלכליות, ליתן לנתבע הרשות להגיש חוות דעת מומחה- בר סמכא ומנוסה לתחום הערכות שווי בכלל והערכות שווי של עורכי דין בישראל, בפרט, אשר רק תבקר את חוות דעת המומחה בעניין קביעת שווי מוניטין המבקש ואשר תתבסס על כל ממצאיו ונתונים כלכליים שקבע המומחה בחוות דעתו ולא תסטה מהם ותעסוק רק במסקנות הנובעות מנתונים אלה לצורך קביעת שווי המוניטין של המבקש". התובע למעשה ביקש להעלות השגתו בסוגיית המוניטין בלבד.
לטענת התובע התחשיב שהוגש אינו חוות דעת, והוא בעל מעמד נמוך מזה של חוות הדעת. יש לדחות טענה זו. בענייננו התובע ביקש להשיג על עניין המוניטין בלבד. התחשיב שהגיש נקרא "תחשיב ודעה נוספת על חוות דעת", בנוי כחוות דעת לכל דבר, ונערך ע"י רו"ח מיקי בלומנטל. מדובר במסמך מפורט המשתרע על פני עשרות עמודים, והתובע עצמו התייחס אליו כאל חוות דעת במספר מקומות. שורת ההגיון מחייבת כי התחשיב נערך על בסיס החומר והנתונים החשבונאיים ששמשו את המומחה מטעם הבוררת. התחשיב מבקר את המסקנות הנובעות מהנתונים לענין שווי המוניטין, מציג מתודולוגיות אחרות וחולק על מסקנותיו של רו"ח רוזנבלום בנושא זה. רוצה לומר – התחשיב שקול לחוות דעת.
בנסיבות אלה לא ניתן לומר כי לא ניתן לתובע יומו ואני דוחה את הטענה.
20. פגם נוסף מצא התובע בכך שלא ניתן לו לחקור את המומחה רו"ח רוזנבלום על פרק המוניטין בחוות הדעת, ובכך, לטענתו, נשללה ממנו זכות יסודית. לטענת התובע הנורמה המשפטית פשוטה וברורה, וקובעת כי מומחה שנתן חוות דעת וחתום עליה חייב להיחקר על חוות דעתו ולא יכול להעמיד אדם אחר לעמוד לחקירה נגדית במקומו. התובע הוסיף וטען כי הבוררת נהגה שלא כדין עת הכשירה האצלת סמכותו של המומחה לאדם אחר ואפשרה את חקירת אותו אדם תחת המומחה. לטענתו שלילת האפשרות מהתובע לחקור את המומחה עצמו בנושא שווי המוניטין עולה כדי אי מתן הזדמנות נאותה לתובע להביא את ראיותיו ולטעון טענותיו.
אין חולק שהבוררת מינתה את רו"ח רוזנבלום כמומחה מטעמה. אין חולק כי רו"ח אייל בש שעובד אצל רו"ח רוזנבלום הוא זה שערך את החלק בחוות הדעת המתייחס למוניטין. בפרוטוקול הדיון בבוררות (בעמ' 51) העיד המומחה: "חוו"ד חתומה על ידי ואני עומד מאחוריה.....העובדה שאנחנו בבוררות זו מגיעים צוות אינה מלמדת על כך שאין לי אחריות אישית לחוו"ד אלא שחוו"ד במתודולוגיה שלה היא די מורכבת, כי שילבנו פה כלכלה, חקירות, איש שמתמחה במשרדנו עד כמה שניתן היה להגיע לחקירות כלכליות וחשבונאיות, וכמובן שאני מעל הצוות שלי מפקח על העבודות הללו לכן אני נמצא עם הצוות שלי....".
ברע"א 7265/95 גולדשטיין נ' בראל, פ"ד נ(3) 214, 219-220 נפסק כי למומחה סמכות להורות על בדיקת עזר, אך אין בכך כדי להעניק לו היתר לאצול מן הסמכות שהעניק לו בית המשפט לאחר - "מומחה שמינה בית המשפט אינו רשאי לפטור עצמו מלתת חוות דעת עצמאית משלו, שתהיה פרי הבדיקה, המומחיות, העיון ושיקול הדעת שלו לבדו". המומחה רשאי לעשות שימוש בממצאיו של מומחה אחר, אולם הוא אינו רשאי לאמץ את חוות דעתו מבלי להפעיל שיקול דעת עצמאי. ברע"א 7714/05 אלגרה כהן נ' רשות הנמלים והרכבות נמל חיפה, ניתן ביום 26.1.06, פורסם במאגר המשפטי נבו נפסק:
"הכלל הוא כי חוות דעתו של המומחה לא תיפסל אם אין מדובר בפגם היורד לשורשו של ענין, שיש בו כדי לגרום לעיוות דין. בין יתר שיקוליו בהקשר זה על בית המשפט להביא בחשבון את תום ליבו של המומחה ואת האפשרות לתקן את השגגה".
בענייננו לא מצאתי כי המומחה פעל בחוסר תום לב וכי נגרם עיוות דין. ב"כ התובע חקר באריכות את רו"ח רוזנבלום ואת רו"ח אייל בש. המומחה הבהיר כי עומד מאחורי חוות הדעת, והסביר את עבודת הצוות. אנו מצויים כיום בעידן של התמקצעות, והעובדה כי המומחה ערך את חוות הדעת בצוות אין בה כדי לגרוע. ההיפך הוא הנכון. אני מוצאת, אפוא, כי החלטת הבוררת לאפשר חקירת רו"ח אייל בש, מצוות משרדו של רו"ח רוזנבלום בנוסף לחקירת רו"ח רוזנבלום תואמת את הדין ואין בה כל פגם. אף אם יהיו הרואים בכך פגם, מסופקני אם בעטיו נגרם עיוות דין או הייתה לכך השפעה על הקביעות הסופיות בפסק הבוררות.
זאת ועוד, במהלך הבוררות התובע או ב"כ לא ראו פגם בכך שחוו"ד נערכה ע"י רו"ח רוזנבלום שנעזר בצוות עובדיו. לא הוגשה כל בקשה לבוררת בעניין זה, ואף לא הוגשה בקשה לפסילת המומחה כפי שנעשה בגין עילה אחרת. הטענה הועלתה לראשונה בבקשה לביטול פסק הבוררות. בספרה של פרופ' אוטולנגי, בוררות דין ונוהל, בעמ' 1149 נכתב:
"טענה בדבר התנהגות בלתי הולמת של הבורר השוללת ממנו את אמון בעל הדין, צריך לעורר מיד עם גילוי אותה התנהגות ולבקש את העברת הבורר מתפקידו ; שאם לא כן ייחשב בעל הדין כמשלים עמה ומנוע לבקש את ביטול הפסק בעטייה". ראה ר"ע 34/87 רבינוביץ, הרב נ' רבינוביץ, הרב, פ"ד מא(2) 398 בעמ' .401
בה"פ (ת"א)875/94 גוילי נ' שכנר, דינים מחוזי לב(2) 378 קבע כב' הנשיא וינוגרד:
"בעל דין לא ישמע בטענות שיכול היה להביאן לפני פסק הדין, שהרי אם נקבל אותן עתה, פירוש הדבר שאנו נותנים אפשרות לבעל דין לחכות לתוצאות הבוררות, תהיינה הן לטובתו – יגנוז את טענותיו ולא יעלה אותן. תהיינה הן נגדו – ישלוף מאמתחתו את הטענות וינגח בהן את פסק הדין".
רוצה לומר, אם התובע סבר כי יש לפסול את חוו"ד של רו"ח רוזנבלום, או שיש להמעיט מערכה עקב פגם שנפל בה, היה עליו לטעון זאת בפני הבוררת, אם בבקשה לפסילת חוו"ד או בבקשה לפסילת המומחה. זאת לא נעשה, והדבר מדבר בעד עצמו.
21. הבוררת לא עמדה בחובתה לנמק את הפסק – סעיף 24(6) לחוק
בסעיף 4 להסכם הבוררות נקבע ש"הבוררת תנמק את פסק דינה". לטענת התובע אין בפסק הבוררות הנמקה אמיתית ומהותית ואף אין בו ראשיתה של הנמקה סבירה וראויה. לטענתו, פסק בוררות מנומק כראוי חייב היה לכלול את פירוט מסת הנכסים העומדת לחלוקה, קביעת שוויים של הנכסים העומדים לחלוקה, דיון בשאלה האם קיים מוניטין כנכס בר איזון ואם כן מה שוויו, מהו יחס האיזון והחלוקה וכיצד יבוצע האיזון. בענייננו, טוען התובע, פסק הבוררות לא כולל אף לא אחד מכל אלה. המשמעות, אפוא, היא העדר הנמקה. את טענתו סומך התובע על פסק דינו של כב' השופט שטרוזמן בפרשת דיפלומט אופנועים (ה"פ 744/91 פ"מ נ"ב (1) 206 בעמ' 208). שם עמד כב' השופט שטרוזמן על הטעמים להקפדה על ההנמקה של פסק בוררות. אולם, ביהמ"ש העליון דחה את עמדתו של כב' השופט שטרוזמן ביחס להיקף ההנמקה וקבע:
"איני מוצא לקבוע מבחן נוקשה, לפיו על הבורר לנמק את פסקו כשופט המנמק את פסק דינו. מבחן אשר כזה אך ירבה ההתדיינות בשאלה, אם עמד הבורר בנטל הנימוק המוטל עליו אם לאו, ויסכל את המטרה שלשמה בחרו הצדדים בדרך קצרה ותכליתית של בוררות כדי לסיים את חילוקי הדעות שביניהם" (ע"א 1325/92 רמי קולקר נ' דיפלומט אופנועים (1985) בע"מ, פ"ד מ"ז (3) 89).
חובת ההנמקה של בורר שונה מחובת ההנמקה של ביהמ"ש. כאשר בבוררות עסקינן די "בשלד" של הנמקה. השופטת א. פרוקצ'יה עמדה על ההשוואה בין חובת ההנמקה של פסק דין ופסק בוררות: "הבורר משתית את קביעותיו על קו הנמקה כללי המאפשר לרדת לסוף דעתו ולהבין את הבסיס עליו השעין את מסקנותיו. די בקיומו של שלד הנמקה כללי זה כדי לספק את הנדרש בבוררות, ואין צורך בהנמקה פרטנית לכל פרט ולכל רכיב בפסק הבורר... חובת ההנמקה בפסק בורר מיושמת באורח גמיש בהרבה מהמקובל לגבי פסקי דין של בית משפט, ושאלת מידת מילוייה של חובת ההנמקה בבוררות נבחנת ממקרה למקרה בהתאם לנסיבותיו" (רע"א 1129/00 שמואל כהן נ' Diamond express company) . ראה גם: ה"פ (ירושלים) 7118/08 עמותת מדרש ספרדי נ' קרית גוזף ניסים).
כב' השופטת פרוקצ'יה באותו ע"א 1325/92 אף הסבירה שהדברים מקבלים משנה תוקף כשהבורר הופטר מהדין המהותי:
"לא הרי הנמקה של פסק בוררות כשהבורר כפוף לדין המהותי, כהרי הנמקה של בורר שפטרוהו הצדדים להכריע על פי הדין. כל זאת כשהמגמה החייבת לעמוד לנגד עיני בית המשפט היא, לקיים, ככל שניתן, את פסק הבורר ולא לבטלו".
בע"א 5991/02 עופרה גוירצמן נ' רות פריד, פ"ד נט(5)1 נקבע כי מקום שבעלי הדין הפקידו בידי הבורר את הסמכות לפסוק שלא לפי הדין המהותי, סדרי דין וכללי הראיות: "זהו בעיני מצב דומה לפסיקה של בית משפט על דרך הפשרה, שערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בו". ובהמשך, כאשר הבורר הופטר מכפיפות לדין המהותי, לדיני ראיות ולכללי הפרוצדורה, רואים אותו כמוסמך לדון ולפסוק לפי שיקול דעת רחב, שאינו בהכרח כפוף לחוק ולדין, ועל פי שיקולי צדק "כלליים" (רע"א 5991/02 לעיל).
בעניינינו הבוררת בסעיף 24 לפסק הבוררות קובעת:
"ניתן לי ע"י הצדדים מנדט להכריע בעניינם לא דווקא על פי הדין המהותי, סדרי הדין ודיני הראיות."
"המנדט שנתנו לי הצדדים להכריע מאפשר גמישות ורגישות ההולמת את המטריה של דיני משפחה, שההכרעה בסכסוך המתגלע בה אינה דומה להכרעה במחלוקות בין זרים או שותפים עסקיים גרידא, הכרעה מתוך אספקלריה שונה, רחבה יותר.
ההכרעה הנוגעת לפירוק קשר נישואין צריכה להביא בחשבון שיקולים שאינם משפטיים טהורים, שאינם כתובים בספר החוקים, כמו אפשרות כל אחד מהצדדים להמשיך בחייו, לבנותם ושיקולים נוספים".
הבוררת אמנם הופטרה מהדין המהותי, אולם מציינת כי נתנה דעתה לדין החל, ולו כדי התווית גבולות.
בע"מ 4623/04 פלוני נ' פלונית ניתן ביום 26.8.07, פורסם במאגר המשפטי נבו קבע ביהמ"ש העליון:
"כללי החלוקה והאיזון ייקבעו ממקרה למקרה...אין דומה המקרה של בני זוג שהתגרשו מספר שנים לאחר שנישאו למקרה של שניים שהתגרשו כעבור שני עשורים.
אין דומה המקרה של בני זוג שפיתחו לעצמם קריירה במקביל, למקרה של בן זוג שוויתר על התפתחותו המקצועית על מנת לאפשר לשותפו לחיים לקדם את כושר השתכרותו לרווחת המשפחה....
בירור הפער בכושר ההשתכרות שנוצר בין בני הזוג עקב הנישואין מבוסס תכופות על אמדן והשערה המביאים בחשבון מדדים רלבנטיים. אין זה מדע מדויק....
שומת תשלומי האיזון תעשה, ממקרה למקרה, וניתן להניח כי תתגבשנה במהלך הזמן אמות מידה שתסייענה בהערכת התשלום. כעיקרון, ישנם מספר מדדים לחישוב. נקודת המוצא עשויה להימצא בפוטנציאל ההשתכרות של בן הזוג, המבטא את מימוש נכסי הקריירה שנצברו...".
מפסיקה רבה ושונה בנושא ניתן להסיק כי אין הכרח להכרעות מדויקות וקשיחות בדבר שווי נכסי הקריירה, ניתן לפסוק על דרך של אומדנא, תוך שימוש בשיקולים של צדק והגינות להשגת פתרון מעשי וצודק. ראה; בע"מ 5879/04 פלוני נ' פלונית, שם נאמר ע"י כב' השופט רובינשטיין: "נקל לחשוב על בעלי מקצועות שונים ששמם יצא לפניהם בחוגי המקצוע ובקרב לקוחות, ולעיתים מעבר להם, כי ניתן להביא לאומדן כלכלי של פוטנציאל זה. זאת, גם אם אין המדובר ב"פתרון מחשב" אלא באומדנה, כדברי סגן הנשיא המלומד בהקשר לסעיף 8(2) לחוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג-1973, למשל שעניינו איזון לאו דוקא לפי יחס של מחצה על מחצה, איזון כזה מאפשר גמישות לכיוונים שונים, וטעון חשיבה יצירתית".
נראה שברוח האמור לעיל ניתן פסק הבוררות. הבוררת הייתה מודעת לפער שבין חוות הדעת והתחשיב, ולאפשרות לערוך את חישוב המוניטין על פי מודלים שונים. הבוררת סברה כי לצורך הערכה האופרטיבית אין צורך לכמת את שווי המוניטין העסקי של התובע , ובחרה להכריע על דרך אינטגרטיבית בדרך של אומדנא.
הבוררת ערכה איזון שלקח בחשבון את הסדר איזון המשאבים, את התביעה לפיצוי ולמזונות גרושה, את הפער העצום באופק הכלכלי של בני הזוג והגיעה להכרעה על דרך של אומדנא.
לאור האמור לעיל אני קובעת כי דין הטענה בדבר חוסר הנמקה להידחות.
טענת מניעות
22. לטענת הנתבעת התובע הפיק הנאה ותועלת מפסק הבוררות ולכן מנוע מלעתור לביטולו כעת. הטענה נסמכת על ת"א 37260/07 יונה דאי נ' ד"ר שמואל סעדיה, ניתן ביום 17.6.08 פורסם במאגר המשפטי נבו: "הלכה מושרשת היטב היא כי צד להסכם בוררות המפיק הנאה ותועלת מפסק בוררות יהא מנוע מלעתור לביטולו. צד זה ייחשב למי שאוכל מפירות פסק הבוררות", ועל ה"פ 271/05 הוד מגדלי על 1993 בע"מ נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 28.7.05 פורסם במאגר המשפטי נבו: "המערערים אכלו מפירות הפסק, ומשעשו כן מיצו את זכותם, וברירתם לפסול את הפסק, בטלה. על אותו עקרון חזרו בבג"צ 1006/98 כהן נ' בית הדין הרבני הגדול, תק-על 98(2) 1074. גם פרופ' אוטולנגי בספרה בוררות – דין ונוהל (מהדורה רביעית) עמ' 1155 כותבת: "בעל דין אשר לקח ביודעין, מתוך רצון ליהנות בינתיים ממה שניתן, ואחר כך ביקש את ביטול הפסק – בקשתו תידחה."
בענייננו עד מועד פסק הבוררות חל על התובע חיוב מזונות (כ – 35,000 ₪) שנפסק ע"י ביהמ"ש. בפסק הבוררות הופחת החיוב במזונות והועמד על כ- 12,000 ₪ לחודש. בפסק הבוררת נקבע שיש לקזז מסכומי החיוב בהוצאה לפועל שני סכומים: התחשבנות על תכולת הבית, ותשלום שכר המומחה. בבקשה בטענת "פרעתי" התבסס התובע על הוראות פסק הבוררת כעילה להפחתת חיוביו. גם בבקשתו לביטול צו עיכוב יציאה מהארץ טען התובע כי עם פסק הבוררות נוצרה מציאות חדשה.
את טענת התובע בסיכומיו ובסיכומי התשובה כי אין לראות בו כמי שנהנה מפירותיו של פסק הבוררות שכן הוא "הגיב לבקשותיה של המבקשת" וצרף מוצגים ת1 – ת/7. טענה זו יש לדחות. על בסיס פסק הבוררות התובע הגיש בקשה בטענת פרעתי, הפחית מזונות ובוטל צו עיכוב היציאה מהארץ נגדו. הנתבעת מעוניינת בקיום פסק הבוררות וכל שעשתה היה לקיים את הפסק וקודם להגשת התביעה לביטול פסק הבוררות. בנסיבות כאלה, כאשר המשיבה מבקשת לקיים את פסק הבורר אין לומר כי חלה לגביה מניעות. התובע ביודעו כי אינו מעונין לקיים את הפסק היה אמור לפעול לביטול הפסק ולא לקיים חלקים ממנו.
בנסיבות אלה אני מקבלת הטענה כי התובע מנוע מלדרוש ביטול פסק הבוררות.
23. המוטעם מהמקובץ, אני דוחה את התובענה לביטול פסק הבוררות שניתן ביום 10.1.10 ע"י כב' הבוררת, השופטת (בדימוס) אסנת אלון לאופר.
24. אשר על כן אני קובעת כדלקמן:
ב. אני מחייבת את התובע לשלם לנתבעת הוצאות משפט כולל שכ"ט עו"ד בסך 35,000 ₪.