﻿ פסילת ערבות בנקאית עם תוקף מיטיב ביום אחד מעבר לנדרש בתנאי המכרז ?
4. ביום 1.9.13 שיגרה המועצה מכתב אל העותרת בו ציינה כי מועמדותה נפסלה היות ולא צורפה להצעתה ערבות כנדרש בתנאי המכרז. הוסבר כי בעוד תוקף הערבות על פי תנאי המכרז היה אמור להיות לתקופה של 90 יום, היינו עד ליום 29.10.13, צרפה העותרת ערבות עד ליום 30.10.13. בעניין זה נסמכה המועצה על ההלכה שנקבעה בעניין אפקון לפיה נקבע כי, ככלל, יש לפסול ערבויות החורגות מהדרישה בתנאי המכרז (עע"ם 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל - הרשות הממשלתית למים ולביוב, מיום 1.1.12 (להלן: "עניין אפקון")). מעבר לדרוש, ציינה המועצה במכתבה, כי העותרת טרם השלימה את מסירת כל המסמכים הנדרשים (להלן: "ההחלטה").
7. העותרת טוענת כי אופן ניסוח תוקף הערבות (90 יום מהמועד האחרון להגשת הצעות במכרז) מסורבל ויוצר פתח לתקלות. לגרסתה, היא פנתה אל הבנק בבקשה כי הערבות תהיה תקפה ל- 90 יום, אך ככל הנראה בתום לב נרשם תוקפה של הערבות עד ליום 30.10.13. עוד מוסיפה העותרת וטוענת כי יכול והדבר נעשה נוכח טעות בפרשנות של 90 הימים כ- 3 חודשים.
8. המועצה טוענת כי דין העתירה להידחות. המועצה סומכת טענותיה על הנקבע בעניין אפקון כי דינה של ערבות מטיבה כדינה של ערבות מרעה - להיפסל. על פי עניין אפקון, כך טוענת המועצה, אין נפקות לבחינת השאלה האם הערבות המיטיבה נובעת מתכססנות או מעניקה יתרון כלשהו למציע, דינה בכל מקרה - פסלות ההצעה. עוד טוענת המועצה כי הטעות שבכתב הערבות של העותרת אינה נמנית עם החריגים המצומצמים שנקבעו בעניין אדמונית החורש (עע"ם 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, מיום 31.1.10 (להלן: "עניין אדמונית החורש")), ואשר צוינו בעניין אפקון כחריגים לאי פסילת ההצעה כתוצאה מפגם בערבות. בשולי תגובתה מציינת המועצה כי העותרת לא צרפה מסמכים מסוימים, כפי שנתבקשה, וגם מטעם זה נפסלה הצעתה. משכך, טוענת המועצה, לא נפל כל דופי בהתנהגות ועדת המכרזים עת פסלה את הצעת העותרת, ואין מקום להתערבות הערכאה המינהלית בהחלטת ועדת המכרזים.
10. המשיבה 3, המסיע איתי בע"מ, לא הגישה כל תגובה ואף לא התייצבה לדיון בעתירה.
11. המשיבה 4, טיולי הכרמים בע"מ, טוענת בתגובתה כי החלטת ועדת המכרזים לפסול את הצעת העותרת מוצדקת ומהווה דין אחד לכל המציעות. אציין כי משיבה זו לא התייצבה לדיון בעתירה.
12. המשיבה 5, טיולי דניאל בע"מ, טוענת כי אף היא נפסלה בגין אי עמידה בתנאי הערבות, כך שועדת המכרזים פעלה באופן שוויוני כלפי כל המציעות. עוד מוסיפה המשיבה 5 וטוענת כי הצעתה הייתה הזולה ביותר, כך שאם הצעתה לא הייתה נפסלת הייתה היא הזוכה במכרז. לשיטתה, החלטת ועדת המכרזים סבירה, נתקבלה כדין ולא נפל בה כל פגם. לפיכך, לאור עקרונות המשפט המנהלי לפיהם בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתו בשיקול דעת הועדה, דין העתירה להידחות.
13. דין העתירה להתקבל באופן חלקי, כך שהצעתה של העותרת לא תיפסל משום הפגם שנפל בכתב הערבות.
14. סעיף 2.6 למכרז קובע כדלקמן:
"הערבות תהא צמודה לממד המחירים לצרכן (כללי), לפקודת הרשות, בהתאם לדוגמת הערבות הרצ"ב (נספח ה'), בתוקף לתקופה של 90 יום מהמועד האחרון להגשת הצעות במכרז, וזאת להבטחת קיום תנאי המכרז."
מכאן, שאחד מתנאי הסף במכרז הינו צירוף ערבות שהוצאה על ידי בנק בישראל, שתוקפה הוא ל- 90 יום מהמועד האחרון להגשת הצעות במכרז. היום שנקבע כיום האחרון להגשת ההצעות הוא 31.7.13. על כן, על פי תנאי המכרז, על הערבות להיות בתוקף עד יום 29.10.13. בפועל, כאמור, צרפה העותרת להצעתה את כתב הערבות כשהוא בתוקף עד יום 30.10.13.
האם "עודף" זה של יום אחד בודד פוסל את הצעת העותרת? זו השאלה העומדת לפנינו לדיון.
על תוקפן של ערבויות - כללי
15. סוגיית תוקפן של ערבויות מיטיבות נדונו בהרחבה בעניין אפקון. שם נדונה ערבות מיטיבה שצורפה להצעה למכרז, שתוקפה חרג ב- 19 יום מן המתבקש מתנאי המכרז. חריגה זו נעשתה לבקשת המציעה שם. בית המשפט העליון קבע "עלינו לחסוך מוועדות המכרזים ומבתי המשפט כאחת את העיסוק בהבחנות בין סוגי הערבויות שלעיתים הן דקות מיני דק. ראוי לקבוע כלל חד לפיו גם ערבות מטיבה וגם ערבות מרעה, יש בהן, כעקרון, כדי לפסול את ההצעה במכרז. לטעמי, עדיף לקבוע כלל חד לפיו אל למציעים או לבנקים לגרוע או להוסיף על תנאי הערבות, בבחינת לא מדובשך ולא מעוקצך." (סעיף 20 לפסק דינה של כב' השופטת נאור).
16. על אף הכלל הנוקשה שנקבע בעניין אפקון, מטבע הדברים, אין הוא כלל ברזל ויתכנו, בנסיבות מסוימות, חריגים לכלל שנקבע. כך קבעה כב' השופטת נאור בסעיף 22 לפסק דינה:
"... איני שוללת חריגים מצומצמים לכלל הנוקשה דוגמת המקרה שנדון ב-עע"ם 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי ( 31.1.2010). שם נקבע :
'קיימים פגמים מסוימים ונדירים בערבות הבנקאית, אשר ניתן לשקול האם יש מקום להכשירם, שאם לא תאמר כן יימצא כי אותו 'חריג שבחריג' הנזכר בפסיקה – בפועל כמעט שלא יהיה בנמצא. כעולה מן האמור לעיל, בחריגים מצומצמים אלה יש לכלול פגם בערבות בנקאית הנובע מפליטת קולמוס, או מטעות סופר, או מהשמטה מקרית, או מהוספת דבר באקראי (להלן ביחד: טעות), כאשר – כתנאים מצטברים – חייבות להתקיים דרישות נוספות אלה (ענין אבראהים; ענין י.ת.ב):
(ד) אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר הכללים של דיני המכרזים.'"
17. הנה כי כן, העניין שנדון באדמונית החורש מהווה, לדעת כב' השופטת נאור, רק דוגמא לחריג לכלל הנוקשה שנקבע בעניין אפקון. כלומר, ככלל, ניתן להכשיר במקרים חריגים וברורים, ובמשורה, ערבות החורגת מן הנוסח המדויק שהותווה במכרז. ודוק, על מנת להכשיר את הפגם, לא די בכך שהפגם נוצר בתום לב ומבלי כוונת מכוון לפגוע בשוויון, עליו לשאת אופי טכני מובהק.
18. ראוי לציין כי מאז ניתן פסק הדין בעניין אפקון ניתנו לאורו מספר פסקי דין בערכאות הדיוניות, חלקם הכשירו הצעות למכרז אליהן צורפה ערבות מיטיבה ובחלקן נקבע כי יש לפסול ההצעה כולה נוכח הפגם בערבות. כך, לאורם של החריגים המצומצמים, קבע סגן הנשיא, כב' השופט ג. גינת, בעת"מ (תל אביב - יפו) 55260-02-12 SHANGHAI EASTIMAGE EQUIPMENT CO.LTD נ' רשות שדות התעופה, מיום 8.3.12, כי חריגה בת יום אחד מתוקף הערבות המתחייב מן המכרז שנבעה מטעות קולמוס של הבנק בהקלדת תוקף הערבות, אין בה כשלעצמה כדי לפסול את ההצעה; כך בעת"מ (נצרת) 26752-04-12 עתיד - רשת חינוך ובתי ספר בע"מ (חל"צ) נ' מועצה אזורית עמק המעיינות, מיום 16.5.12, נקבע על ידי סגן הנשיא, כב' השופט י. כהן כי ערבות מיטיבה שאורכה עולה ביומיים על תקופת הערבות המבוקשת במכרז, הנובעת מטעות טכנית בספירת הימים - שלושה חודשים אל מול 90 יום - אינה מצדיקה פסילת ההצעה. מנגד, בפסק דינו בעת"מ (תל אביב - יפו) 15201-08-12 מפעת 1965 (1987) בע"מ נ' החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ, מיום 21.10.12, לא קיבל סגן הנשיא, כב' השופט ד"ר ע. מודריק, את טענת העותרת כי תנאי המכרז לפיו על הערבות לעמוד בתוקף 90 יום מהמועד האחרון להגשת הצעות, יחד עם העובדה שמועד זה הוארך בששה ימים, חייבה אותה להאריך בהתאם את תוקף הערבות בששה ימים נוספים. נקבע שם כי דין הצעת העותרת להיפסל משום שערבותה עולה כדי ערבות מיטיבה שכן תוקפה עולה בששה ימים על הנדרש.
על יסוד האמור לעיל, אבחן את המקרה שלפנינו.
19. המדיניות המשפטית אשר עמדה בבסיס הלכת אפקון בקביעת כללים נוקשים בנוגע לערבויות בנקאיות בהליך המכרז, חשובה היא עד מאוד. יחד עם זאת, לא ניתן להתעלם מאותם מקרים ברורים בהם פסילת ההצעה אינה מתיישבת עם שורת הצדק ומבחן השכל הישר. כזהו המקרה שלפנינו.
אין חולק כי הפגם שנפל בכתב הערבות שצרפה העותרת להצעתה, נושא אופי טכני, נעשה בתום לב, ולא על מנת להביא ליתרון לעותרת על פני המציעות האחרות. בנסיבות אלה, שוכנעתי כי ענייננו בה בגדר אותם מקרים חריגים המאפשרים הכשרת ערבות מיטיבה.
20. הפגם שנפל הוא ללא ספק פגם הנובע מטעות טכנית, ברורה מאליה - בעוד הוראת המכרז הנוגעת לתוקף הערבות נקבה במניין ימים (90 יום), בערבות נכתב תאריך קלנדארי. ככל הנראה, הפגם נפל עקב טעות בתרגום 90 הימים ל- 3 חודשים, או שמא מקורו בטעות חשבונאית שבהיסח הדעת במניין הימים. כך או כך, הטעות נעשתה בתום לב, שלא על מנת להשיג כל יתרון על פני המציעות האחרות. לא זו אף זו, יתרון שכזה לא הושג בפועל, כך שהלכה למעשה לא נפגע השוויון בין המציעות. אלו הם למעשה התנאים שנקבעו בעניין אדמונית החורש, אשר בהתקיימם - ניתן להכשיר כתב ערבות שתוקפו חורג מתנאי המכרז.
21. הערה לסיום: בעניין אפקון כתב כב' השופט (כתוארו אז) גרוניס כי "ייתכן שכאשר התקלות בערבויות מקורן בהתנהלות בלתי תקינה של מוציא המכרז, ראוי לבחון פתרון אחר מאשר פסילת ההצעות הלקויות של המשתתפים" (סעיף 4 לפסק דינו). גם כב' השופט רובינשטיין ציין בפסק דינו באותה הפרשה כי על המכרז להיות בהיר כהלכה כדי שהקורא "יידע בו את דרכו".
מאחר ויש להתייחס לסוגיית הערבות, גם אם מיטיבה היא, בגישה דווקנית פורמליסטית, באופן שסטייה ימינה ושמאלה מן המתחייב בתנאי המכרז יביא במרבית המקרים לפסילת ההצעה כולה, ראוי שמנסח המכרז ינקוט בלשון ברורה ומדויקת ככל הניתן. ובענייננו - ראוי היה לנקוב תאריך מדויק לתוקפה של הערבות ולא להסתפק בציון מספר ימים (90 יום). נוסח כזה היה מונע טענה כי הפגם שנפל בערבות נובע מטעות במניין הימים או מפרשנות כזו או אחרת של תקופת תוקף הערבות (כדוגמת טענת המשיבה 2 בעתירה שהגישה לגבי מועד התחלת מניין 90 הימים). נסוח בדרך זו יש עימו להועיל למציעי ההצעות שכן יקטן הסיכון לטעות שבהיסח הדעת ולפסילת הצעותיהם; לעורך המכרז בכך שלא יפסלו הצעות המיטיבות עמו; ולציבור בכללותו בכך שהצעות טובות יותר מההצעה הזוכה תיפסלנה על בסיס זה בלבד.
22. דין העתירה להתקבל באופן חלקי. הצעתה של העותרת תוחזר אל ועדת המכרזים אשר תשוב ותבחן ההצעה, מתוך נקודת מוצא כי הערבות הבנקאית שצורפה עומדת בתנאי המכרז. בשלב זה, ההצעות שהוגשו במסגרת המכרז החדש לא תיפתחנה עד לקבלת החלטת ועדת המכרזים. ככל שייבחר מציע שיוכרז כזוכה במכרז נשוא העתירה, יבוטל המכרז החדש. אם לאו, יפתחו מעטפות המכרז החדש והוא ימשיך להתנהל עד אשר ייבחר זוכה במכרז.
23. העותרת עתרה לפיצול סעדים. לאור תוצאת פסק הדין אין מקום ליתן החלטה בעניין זה.
24. בשים לב לסוגיה המשפטית, תשא המועצה בהוצאות העותרת בסך 5,000 ₪ בלבד בצירוף מע"מ כחוק.