﻿ "כשל בייצוג" בשל אי הגשת ערעור על הכרעת דין ?
האם אי הגשת ערעור על הכרעת דין של בית משפט השלום עולה כדי "כשל בייצוג". המבקשים טוענים, כי החלטתו של עו"ד X שלא להגיש ערעור על הרשעתם הינה בגדר כשל מהותי בשיקול הדעת, אשר גרם לעיוות דינם. לטענתם, הכרעת דינו של בית משפט השלום אינה מבוססת, בניגוד לעמדת המשיבה, על הכרעה עובדתית, אלא נוגעת לפרשנות שיש לייחס למעשי המבקשים, ולפיכך לא נדרשת התערבותה של ערכאת הערעור בממצאי מהימנות או עובדה, שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית. זאת בעיקר, לנוכח העובדה, כי גרסתם של המשיבים לאירועים הינה סבירה ונתמכת בראיות חיצוניות. בנוסף, טענו המבקשים, כי הכרעת הדין נעדרת התייחסות ראויה לעניין דיני השותפות, כאשר הדברים רלוונטיים במיוחד לעניינו של המבקש ברע"פ 9084/12, אשר נצפה על-ידי פקחי העתיקות כשהוא מעיין בספר קודש, בעת שהאחרים חפרו באתר. לאור האמור, טענו המבקשים, כי בעצם החלטתו של עו"ד X שלא להגיש ערעור על הרשעתם, נגרם להם עיוות דין, עקב כשל בייצוג.
1. השאלה הדורשת הכרעה, במסגרת בחינת טענותיהם של המבקשים, היא, אפוא, האם היה סיכוי סביר, לכך שערעורם לבית המשפט המחוזי היה מסתיים בתוצאה שונה, לו הוגש על-ידי עו"ד X ערעור על הרשעתם. עיון בהכרעת דינו של בית משפט השלום מעלה, כי הערכאה הדיונית ביססה את הרשעתם של המבקשים, בעבירות שיוחסו להם בכתב האישום, על עדויותיהם של פקחי העתיקות, אשר צפו בפעולותיהם של המבקשים במשך כשלושת רבעי השעה, וכן על מוצגים שונים, ובכללם תצלומים, חוות דעת מקצועיות, זכ"דים, וכלים שנתפסו במקום. בהתבסס על כל אלו, קבע בית משפט השלום בלשון שאינה משתמעת לשני פנים, כך:
עדותם של עדי המאשימה [המשיבה] מקובלת ומהימנה עלי ולא מצאתי כל סיבה שלא לקבלה. המאשימה הגישה חומר מוצגים רב התומך בגרסתם של מפקחי העתיקות וניתן לקבוע על יסוד עדויות אלה כי הנאשמים אכן ביצעו עבודות בניגוד לחוק העתיקות (פסקה 4 להכרעת דינו של בית משפט השלום).
מנגד, דחה בית משפט השלום, באורח חד משמעי, את הגרסאות השונות שהציגו המבקשים, אשר נטו לסתור זו את זו, ובמסגרתן נטען כי המבקשים הגיעו למקום בכדי למלא מים; לטייל; לשחות; או לשתות מים. בית משפט השלום קבע, כי "[המבקשים] מעלים מגוון רחב של גרסאות שהרושם שמתקבל מהם הוא כי מדובר בגרסאות בלתי מציאותיות והזויות משהו". כמו כן, נקבע לגבי גרסאותיהם של המבקשים, כי: "כל הגרסאות כאחת מעלות גיחוך ואם עסקינן במים ניתן לומר כי עדותם 'אינה מחזיקה מים'". בהמשך הכרעת דינו, עמד בית משפט השלום על הבדלים בולטים בין התשתית הראייתית שהונחה לפניו, לבין דבריהם של המבקשים. כך, למשל, הטעים בית המשפט השלום, כי הגרסה לפיה המבקשים הגיעו למקום בכדי לשחות אינה עומדת בכפיפה אחת עם העובדה שהמבקשים נכנסו לבאר בהיותם לבושים בבגדיהם ונועלים מגפיים. באשר לגרסה, לפיה השתמשו המבקשים בכלי העבודה לשם ניקיון הבאר, נקבע כי הינה "מגוחכת ובלתי מתקבלת על הדעת בעליל". עו"ד X טען, כי הגיע למסקנה שהממצאים העובדתיים וממצאי המהימנות שנקבעו על-ידי בית משפט השלום הם נחרצים וחד-משמעיים, ובנסיבות אלו, הוא סבר, כי אין סיכוי שערכאת הערעור תתערב בהרשעתם של המבקשים. יתרה מכך, לשיטתו של עו"ד X, הגשת ערעור על הרשעתם של המבקשים בנסיבות אלו, הייתה מפחיתה מסיכויי הערעור על חומרת העונש, ובכך היה נפגע עניינם של המבקשים.
2. למקרא פסק דינו של בית משפט השלום, נראה כי ההחלטה להימנע מהגשת ערעור על הכרעת הדין, לא זו בלבד שאינה עולה כדי כשל בייצוג, אלא שספק רב אם נפל בה פגם כלשהו. המבקשים טוענים, כי הערעור, לו הוגש כזה, לא היה מופנה כנגד ממצאיה העובדתיים של הערכאה הדיונית, אלא שמדובר בפרשנות לממצאים אלו. אגב כך, חזרו המבקשים על טענתם, אשר נדחתה על-ידי בית משפט השלום, כי הגיעו למקום לצרכי בילוי בחיק הטבע. לא מצאתי כל ממש בטענה זו, שכן מדובר במקרה מובהק שבו הערעור על הכרעת הדין משמעו בקשה להתערב בממצאי מהימנות ובקביעות עובדתיות שנעשו על-ידי הערכאה הדיונית. בית משפט השלום קבע כענין שבעובדה, ולא כענין של פרשנות, כי המבקשים הגיעו ושהו באתר העתיקות לשם מטרה אחת ויחידה - חיפוש והפקת עתיקות. מסקנה זו מתחזקת לנוכח החזקה הקבועה בסעיף 38 לחוק העתיקות, לפיה כל הנמצא באתר עתיקות, כשברשותו או בסביבתו כלי חפירה, חזקה עליו שהוא מתכוון לגלות עתיקות. משלא הוצגו ראיות שהיה בכוחן לסתור את התשתית העובדתית שהוצגה על-ידי המאשימה, ומשבחר בית משפט השלום לדחות את הגרסאות המשתנות שהציגו המבקשים, תוך התייחסות שלילית למהימנותם, ברי כי הסיכוי להביא לשינוי התוצאה בערכאת הערעור, הינו קטן ביותר, לאור הלכת אי ההתערבות בממצאים עובדתיים ובקביעות מהימנות של הערכאה הדיונית. בנוסף, אין ממש בטענתו של המבקש ברע"פ 8094/13, כי הכרעת הדין חסרה דיון משפטי מעמיק בנושא השותפות. טענתו, כי כל שנעשה על-ידו מצטמצם לעיון בספר קודש, בעת ביצוע העבירה על ידי האחרים, עלתה כבר בשלב הכרעת הדין, ולא נמצא כי יש בה כדי להפחית מאחריותו למעשים המיוחסים ליתר המבקשים. בית המשפט השלום קבע כעובדה, כי כל המבקשים פעלו בצוותא חדא, והוסיף, כי "הרושם המתקבל מהתשתית הראייתית שהובאה בפני [הוא] כי מדובר בחבורה שהתארגנה במשותף ... על מנת לפגוע באתר עתיקות תוך חיפוש ממצאים בעלי ערך כשהדבר לא עלה בידם".
לאחר הערכה מושכלת של סיכויי הערעור, בחר עו"ד X להתמקד בערעור על חומרת העונש שנגזר על המבקשים, ושלא להגיש ערעור סרק על הכרעת הדין. עו"ד X טען, לעניין גזר הדין, כי הטלת עונש מאסר לריצוי בפועל אינה הולמת את נסיבות המקרה, וזאת בעיקר לנוכח עברם הנקי של המבקשים ובשל העובדה כי העונש שהושת עליהם חורג ממדיניות הענישה המקובלת. בית המשפט המחוזי דחה, אמנם, טענה זו, אך בהחלטתו לעניין הבקשה לביטול פסק הדין קבע, כי בחירתו זו של עו"ד X הייתה "סבירה ומקצועית בנסיבות המקרה". כבר הבעתי את דעתי, כי נוכח הממצאים העובדתיים החד משמעיים שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית, ואופי הטענות האפשריות שהעלו באי-כוחם של המבקשים, ספק רב בעיניי אם ערעור על ההרשעה היה מביא לתוצאה שונה, ולפיכך אין לומר כי למבקשים נגרם עיוות דין. טענות לענין שיקול דעתו המקצועי של עו"ד X, לאחר שערעורו על חומרת העונש לא עלה יפה, הינן בגדר חוכמה לאחר מעשה, ואין בהן כדי להצביע על כשל בייצוגם של המבקשים. יפים, בהקשר הנדון, דברי השופטת ד' ברק-ארז בעניין קייסי, פסקה 36:
ניהול הגנתו של נאשם בפלילים אינו מדע מדויק, ואין לקבל את ההנחה כי לכל דילמה מקצועית תשובה אובייקטיבית נכונה. אף אם ישנה כזו במקרים מסוימים, אזי חשיפתה באופן רטרואקטיבי- בבחינת חוכמה שלאחר מעשה - אינה מלמדת בהכרח על קיומו של כשל בייצוג, העולה כדי עיוות דין המצדיק את זיכוי הנאשם או את החזרת התיק לדיון נוסף בפני הערכאה הדיונית.
3. לחלופין, נטען על-ידי המבקשים, כי הכשל שנפל בייצוגם מצא את ביטויו גם בדגשים שהונחו במסגרת הערעור על חומרת העונש. לטענתם של המבקשים, עו"ד X הגיש "ערעור קבוצתי", במסגרתו לא פורטו הנסיבות האישיות הייחודיות לכל אחד מהם, והועלו טענות כלליות הנוגעות לכלל המבקשים. נטען, בהקשר זה, כי בגישתו זו מנע עו"ד X את צמצום או ביטול עונשי המאסר לריצוי בפועל שנגזרו על המבקשים, כולם או חלקם.
הנסיבות, אשר לא הודגשו דיין לטענת המבקשים, נוגעות למצבם הרפואי של חלק מן המבקשים, וכן למידת מעורבותם במעשי העבירה. אכן, עו"ד X לא עמד בהרחבה על מצבו הרפואי של כל אחד ואחד מן המבקשים, אך בהודעת הערעור שהגיש הוא ציין כי חלק מן המבקשים סובל מבעיות רפואיות. עו"ד X טען, כי הוא החליט להימנע מהרחבת יתר בנקודה זו, מפני שלדעתו המקצועית לא היה בנסיבותיו האישיות של מי מבין המבקשים, ובכלל זה של המבקש ברע"פ 9084/12, השרוי, לטענתו, במצב רפואי קשה במיוחד, בכדי להביא להקלה בעונשו של מי מהם. סבורני, כי גישה זו, הינה סבירה בנסיבות העניין. זאת שכן, המבקשים לא הצביעו על השלכות מצבם הרפואי על העונש שהוטל עליהם, ולא הראו טעם ממשי מדוע יש בנסיבות אלה כדי להביא להפחתה בעונשם. זאת ועוד, איש מהמבקשים לא צירף חוות דעת רפואית המעידה על כך שמצבו הרפואי מונע ממנו לרצות עונש מאסר בפועל. יצוין, כי במעמד הטיעונים לעונש בפני בית משפט השלום, עמד בא-כוחם הקודם של המבקשים, על נסיבותיהם האישיות של מרשיו, והוא הציג, בין היתר, את הבעיות הרפואיות של חלקם. ניתן ללמוד מהעונשים הזהים שהוטלו על המבקשים, כי בית משפט השלום לא סבר כי יש בטיעונים אלה בכדי להצדיק הטלת עונשי מאסר שונים במשכם ובאופיים על המבקשים. בעובדה זו, יש כדי לחזק את עמדתו של עו"ד X כי לא היה זה נכון להבחין בין המבקשים לעניין העונש, תוך הדגשת המצב הרפואי של חלק מהם. חרף זאת, בחר עו"ד X להתמקד בטיעונים כלליים הנוגעים לכלל המבקשים, ואינני סבור כי מדובר בגישה בלתי סבירה, המשקפת כשל בייצוג.
אוסיף עוד, כי בשלב הטיעונים לענין העונש, ניתן להצביע על קשת רחבה של טענות, מקצתן בעלות אופי אישי, ומקצתן בעלות אופי כללי בדגש על מדיניות הענישה. אך טבעי ורצוי הוא, כי עורך דין הטוען להקלה בעונשם של מרשיו, ימקד את טיעוניו בטענות שיש להן, לדעתו, סיכוי גבוה להשפיע על מידת העונש. לפיכך, לא ניתן לקבל עמדה הגורסת כי למבקשים נגרם עיוות דין, רק מפני שלא נטענו כל הטענות האפשריות לעניין העונש, קלושות ככל שיהיו. מן הראוי לחזור ולהזכיר, כי חרף טענותיהם של המבקשים, מצא בית המשפט המחוזי את טיעוניו של עו"ד X, לעניין חומרת העונש, כמקיפים ומאלפים, ואף בכך יש בכדי לחזק את המסקנה, כי ככל שהדבר נוגע לעניין הערעור על מידת העונש, לא נגרם למבקשים כל עיוות דין.