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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
ff89f652-291b-43e0-b00c-2e33867b782c | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
A.a. A._ (Kläger, Beschwerdeführer) kaufte am 15. April 2010 einen Wohnanhänger. Für diesen Wohnanhänger schloss er bei der Versicherung B._ AG (Beklagte, Beschwerdegegnerin) eine Vollkaskoversicherung mit Versicherungsbeginn am 16. April 2010 ab. Ab dem 1. Januar 2013 war die Versicherung als Teilkaskoversicherung ausgestaltet.
A.b. Im April 2010 liess A._ seinen Wohnanhänger von Chur nach Recetto (Italien) überführen und auf dem Campingplatz einer Wasserski-Übungsanlage abstellen. Während der Sommersaison verblieb der Wohnanhänger dort und wurde im November 2010 wieder nach Chur überführt. Im April 2011 wurde der Wohnanhänger wieder auf den Campingplatz in Recetto (Italien) gefahren. Im Herbst 2011 wurde auf die Rückführung in die Schweiz verzichtet, weil A._ und seine Familie planten, noch eine weitere Saison in Recetto (Italien) zu campen und die dortige Wasserski-Infrastruktur zu nutzen. Auch im Herbst 2012 erfolgte keine Rückführung des Wohnanhängers in die Schweiz. In der Nacht vom 6. auf den 7. Januar 2013 wurde der Wohnanhänger gestohlen.
A.c. Am 17. Januar 2013 meldete A._ den Diebstahl des Wohnanhängers der Versicherung B._ AG. Diese errechnete mit Expertise vom 13. Februar 2013 unter Berücksichtigung einer Unterversicherung und unter Einbezug des Ersatzes für mitgeführte Sachen eine Entschädigung von Fr. 45'650.--.
A.d. Mit Schreiben vom 19. Februar 2013 teilte die Versicherung B._ AG A._ mit, gestützt auf lit. A Ziff. 1.4 der Allgemeinen Bedingungen (AB) für die Motorfahrzeugversicherung könne für den Diebstahl des Wohnanhängers keine Entschädigung geleistet werden, da dessen Standort im April 2011 nach Italien verlegt worden sei; der Versicherungsschutz habe deshalb nur bis Ende 2011 bestanden.
B.
B.a. Am 22. April 2013 reichte A._ dem Vermittleramt Plessur ein Schlichtungsgesuch ein. Da sich die Parteien an der Schlichtungsverhandlung vom 23. Mai 2013 nicht einigen konnten, stellte das Vermittleramt Plessur die Klagebewilligung aus.
B.b. Mit Klage vom 26. Juni 2013 beim Bezirksgericht Plessur beantragte A._, die Versicherung B._ AG sei zur Zahlung von Fr. 45'650.-- nebst Zins zu verpflichten.
Mit Entscheid vom 18. November 2013 verurteilte das Bezirksgericht Plessur die Versicherung B._ AG zur Zahlung von Fr. 45'650.-- nebst Zins an A._.
B.c. Gegen diesen Entscheid reichte die Versicherung B._ AG Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden ein und beantragte, der Entscheid des Bezirksgerichts Plessur vom 18. November 2013 sei aufzuheben und die Klage sei abzuweisen.
Mit Urteil vom 17. Dezember 2014 hiess das Kantonsgericht von Graubünden die Berufung gut, hob den Entscheid des Bezirksgerichts Plessur auf und wies die Klage ab.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 20. Januar 2015 beantragt A._ dem Bundesgericht sinngemäss, es sei das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 17. Dezember 2014 aufzuheben und die Versicherung B._ AG sei zur Zahlung von Fr. 45'650.-- nebst Zins zu verurteilen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. | Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1 S. 133 mit Hinweisen).
Die Beschwerde richtet sich gegen einen verfahrensabschliessenden Endentscheid (<ref-law>) einer oberen kantonalen Instanz, die auf ein Rechtsmittel hin kantonal letztinstanzlich in einer Zivilsache entschieden hat (Art. 75 i.V.m. <ref-law>), die Rechtsbegehren des Beschwerdeführers sind im kantonalen Verfahren nicht geschützt worden (<ref-law>), der massgebende Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.-- (Art. 51 i.V.m. <ref-law>) und die Beschwerdefrist ist eingehalten (<ref-law>). Auf die Beschwerde ist somit - unter Vorbehalt einer hinreichenden Begründung (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG) - einzutreten.
2.
Zwischen den Parteien ist die Auslegung von lit. A Ziff. 1.4 der Allgemeinen Bedingungen der Beschwerdegegnerin für die Fahrzeugversicherung (nachfolgend: AB) umstritten, der wie folgt lautet: "Verlegt der Halter seinen Wohnsitz oder den Standort des Fahrzeugs ins Ausland, erlischt der Versicherungsschutz am Ende der laufenden Versicherungsperiode. (...) ". Der Beschwerdeführer macht geltend, die Bestimmung sei sowohl unklar als auch ungewöhnlich.
2.1. Die Bestimmungen eines Versicherungsvertrags müssen ebenso wie die darin ausdrücklich aufgenommenen Allgemeinen Bedingungen nach den gleichen Grundsätzen ausgelegt werden wie anderweitige Vertragsbestimmungen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 412 f.; Urteil 4A_228/2012 vom 28. August 2012 E. 3.2, nicht publ. in: <ref-ruling>). Deren Inhalt bestimmt sich in erster Linie nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (<ref-law>). Bleibt dieser unbewiesen, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien auf Grund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (<ref-ruling> E. 3.1 S. 632 mit Hinweisen). Bei vorformulierten Vertragsbestimmungen gelangt zudem die Unklarheitenregel zur Anwendung, sofern die übrigen Auslegungsmittel versagen. Danach sind mehrdeutige Klauseln gegen den Verfasser bzw. gegen jene Partei auszulegen, die als branchenkundiger als die andere zu betrachten ist und die Verwendung der vorformulierten Bestimmungen veranlasst hat (<ref-ruling> E. 2.2.2.3 S. 69; <ref-ruling> E. 1b S. 158; <ref-ruling> E. 2a S. 121; <ref-ruling> E. 2.2 S. 610). <ref-law> präzisiert, dass es dem Versicherer obliegt, die Tragweite der Verpflichtung, die er eingehen will, genau zu begrenzen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 412 f.; <ref-ruling> E. 3.3 S. 682).
Die Geltung vorformulierter allgemeiner Geschäftsbedingungen wird durch die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Danach sind von der global erklärten Zustimmung zu allgemeinen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist (<ref-ruling> E. 3.1 S. 412; <ref-ruling> E. 2.1 S. 7, 225 E. 1.3 S. 227 f.). Der Verfasser von allgemeinen Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zustimmt. Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustimmenden im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Für einen Branchenfremden können deshalb auch branchenübliche Klauseln ungewöhnlich sein. Die Ungewöhnlichkeitsregel kommt jedoch nur dann zur Anwendung, wenn neben der subjektiven Voraussetzung des Fehlens von Branchenerfahrung die betreffende Klausel objektiv beurteilt einen geschäftsfremden Inhalt aufweist. Dies ist dann zu bejahen, wenn sie zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters führt oder in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus fällt. Je stärker eine Klausel die Rechtsstellung des Vertragspartners beeinträchtigt, desto eher ist sie als ungewöhnlich zu qualifizieren (<ref-ruling> E. 3.1 S. 413; <ref-ruling> E. 2.1 S. 7, 225 E. 1.3 S. 227 f.; je mit Hinweisen). Bei Versicherungsverträgen sind die berechtigten Deckungserwartungen zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 413).
Das Bundesgericht prüft die Anwendung des Vertrauensgrundsatzes, der Unklarheiten- und der Ungewöhnlichkeitsregel als Rechtsfragen frei (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3.4 S. 414; <ref-ruling> E. 2.2 S. 610). Es ist dabei an die Feststellungen der kantonalen Gerichte über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3.4 S. 414; <ref-ruling> E. 2.2.1 S. 67; <ref-ruling> E. 4 S. 28; je mit Hinweisen).
2.2. Der Beschwerdeführer bringt zunächst vor, lit. A Ziff. 1.4 AB sei unklar.
2.2.1. Die Vorinstanz hat festgestellt, es sei kein übereinstimmender Parteiwille zur Frage nachgewiesen, was unter einer Verlegung des Fahrzeugstandorts i.S.v. lit. A Ziff. 1.4 AB zu verstehen sei. Die Bestimmung sei daher nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Der Begriff "Standort" sage noch nichts über die Dauer des Aufenthalts einer Sache an diesem Ort aus. Insbesondere könne aus dem Begriff allein nicht auf einen längeren Verbleib am selben Ort geschlossen werden. Indessen würden die gravierenden Rechtsfolgen einer Standortverlegung (Verlust der Versicherungsdeckung) aufzeigen, dass darunter nicht ein kurzzeitiger Aufenthalt an einem anderen Ort gemeint sein könne. Vielmehr müsse sich das Fahrzeug über längere Zeit an ein und demselben Ort im Ausland befinden. Der Begriff "Standort" enthalte daher so, wie er im Kontext von lit. A Ziff. 1 AB verwendet werde, ein Element von Dauerhaftigkeit. Eine genaue Angabe dazu, ab wann eine Verlegung vorliege, finde sich in den AB zwar nicht. Eine solche Angabe erscheine aber ohnehin als zu starr; vielmehr sei unter Beachtung von Sinn und Zweck der Versicherung in jedem Einzelfall zu entscheiden, ob der länger andauernde, ununterbrochene Verbleib an einem bestimmten Ort zu einer Standortverlegung geführt habe. Der Umstand, dass nicht mit Zahlen festgehalten sei, wie lange ein Fahrzeug an einem Ort verbleiben müsse, damit eine Standortverlegung angenommen werde, lasse die Regelung in lit. A Ziff. 1.4 AB nicht als unklar erscheinen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers sei zudem weder die Systematik von lit. A AB noch diejenige innerhalb der Bestimmung lit. A Ziff. 1.4 AB verwirrend. Insgesamt ergebe sich aus der Bestimmung deutlich, dass der Standort des Fahrzeugs ins Ausland verlegt werde, wenn dieses über längere Zeit am selben Ort im Ausland verbleibe und keine erkennbaren Umstände gegen eine Verlegung sprächen. Damit bleibe kein Raum für die Unklarheitenregel.
2.2.2. Der Beschwerdeführer bringt vor, die wörtliche Auslegung des Begriffs "Standort" führe - wie auch die Vorinstanz erkannt habe - zu keinem eindeutigen Ergebnis, da dieser noch nichts über die Dauer des Aufenthalts einer Sache an diesem Ort aussage. Schon daraus lasse sich erkennen, dass der von <ref-law> verlangte unzweideutige Ausschluss der Versicherungsdeckung nicht vorliege. Die Vorinstanz habe weiter nicht berücksichtigt, dass lit. A Ziff. 1.4 AB von einer Verlegung ins Ausland spreche, nicht von einer Verlegung des Standorts innerhalb des Auslands; die Auslegung der Vorinstanz, wonach sich das Fahrzeug über längere Zeit an ein und demselben Ort im Ausland befinden müsse und mithin keine Standortverlegung vorliege, wenn das Fahrzeug zwar ständig im Ausland verbleibe, aber jeweils nur kürzere Zeit am selben Ort stationiert sei, erscheine als eigenwillig. Dies belege, dass die Bestimmung unklar sei und es mehrere Auslegungsmöglichkeiten gebe. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz könne weiter nicht auf konkrete Zeitangaben zur massgebenden Verweildauer im Ausland verzichtet werden. Versicherungsnehmer müssten anhand objektiver Kriterien die Folgen ihres Handelns beurteilen können. Schliesslich sei unklar, was Sinn und Zweck von lit. A Ziff. 1.4 AB sei. Zusammenfassend sei diese Bestimmung nicht ausreichend bestimmt verfasst und sei gestützt auf <ref-law> und die Unklarheitenregel vorliegend nicht anwendbar.
2.2.3. Lit. A Ziff. 1.4 AB ist nicht bloss nach dem Wortlaut auszulegen, sondern so, wie sie nach den gesamten Umständen verstanden werden durfte und musste. Die Unklarheitenregel kommt erst zur Anwendung, wenn die übrigen Auslegungsmittel versagen. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Vorinstanz hat ausführlich und überzeugend dargelegt, dass eine Verlegung des Standorts des Fahrzeugs nach lit. A Ziff. 1.4 AB vorliegt, wenn dieses über längere Zeit im Ausland verbleibt und keine erkennbaren Umstände gegen eine Verlegung sprechen; ob sich das Fahrzeug dabei stets am selben Ort befinden muss oder eine Standortverlegung auch vorliegt, wenn das Fahrzeug ständig im Ausland verbleibt und jeweils nur kürzere Zeit am selben Ort stationiert ist, kann dabei offenbleiben, nachdem unbestritten ist, dass der Wohnwagen des Beschwerdeführers stets am selben Ort in Italien verblieb. Der Beschwerdeführer musste lit. A Ziff. 1.4 AB mithin so verstehen, dass der Versicherungsschutz am Ende der laufenden Versicherungsperiode erlischt, wenn sein Wohnanhänger über längere Zeit (vorliegend: ab April 2011 ohne Rückführung in die Schweiz im Herbst 2011 und im Herbst 2012) im Ausland verbleibt und keine erkennbaren Umstände gegen eine Verlegung sprechen. Wie die Vorinstanz richtig ausgeführt hat, bleibt bei diesem Ergebnis kein Raum für die Unklarheitenregel.
Wenn der Beschwerdeführer vorbringt, die Bestimmung sei mangels konkreter Zeitangaben nicht ausreichend bestimmt und daher nicht anwendbar, so ist darauf hinzuweisen, dass die Unklarheit einer Bestimmung nach der Unklarheitenregel nicht zu deren Ungültigkeit führt. Vielmehr gelangt bei einer mehrdeutigen Bestimmung jene Auslegung zur Anwendung, die gegen deren Verfasser, vorliegend mithin gegen die Beschwerdegegnerin und für den Beschwerdeführer spricht. Der Beschwerdeführer wendet sich aber einzig gegen die angeblichen Mängel der Bestimmung und zeigt nicht auf, wie lit. A Ziff. 1.4 AB seiner Ansicht nach ausgelegt werden solle, damit sie den vorliegenden Sachverhalt nicht erfassen und gleichzeitig nicht ihres Inhaltes entleert würde. Damit erweist sich die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe die Unklarheitenregel zu Unrecht nicht angewendet, als unbegründet.
2.3. Der Beschwerdeführer rügt weiter die Ungewöhnlichkeit von lit. A Ziff. 1.4 AB.
2.3.1. Dazu hat die Vorinstanz ausgeführt, es treffe zwar zu, dass es nicht ungewöhnlich sei, einen Wohnanhänger im Ausland zu benutzen; es sei gerade der Vorteil eines Wohnanhängers, dass dieser an einem beliebigen Ort abgekoppelt und für eine gewisse Zeit stationiert werden könne. Werde der Wohnanhänger aber für lange Zeit am selben Ort im Ausland belassen, und dies allenfalls sogar über längere Zeit unbenutzt, so entferne sich seine Nutzung vom eigentlichen Zweck eines Wohnanhängers und nähere sich einer (Zweit-) Wohnung an. Es überrasche nicht, wenn die Versicherung diesen Sachverhalt anders behandeln wolle. Der Beschwerdeführer habe sich nicht darauf verlassen dürfen, dass auch ein langes Belassen des Wohnanhängers an einem Ort im Ausland keine Auswirkungen auf den Versicherungsschutz haben würde. Lit. A Ziff. 1.4 AB sei weiter nicht branchenfremd. Zwar finde sich in den vom Beschwerdeführer eingereichten AVB anderer Versicherungen keine genau entsprechende Norm. Zum einen seien aber nicht die AVB aller Motorfahrzeugversicherer bei den Akten. Zum anderen würden auch andere AVB die Geltung der Versicherung in örtlicher und zeitlicher Hinsicht beschränken. Eine solche Beschränkung sei somit üblich und der Beschwerdeführer habe damit rechnen müssen. Schliesslich sei auch die Rechtsfolge (Erlöschen des Versicherungsschutzes auf Ende der Versicherungsperiode) nicht ungewöhnlich, sei dies doch auch für die Verlegung des Wohnsitzes ins Ausland und für die Immatrikulation des Fahrzeugs im Ausland vorgesehen. Lit. A Ziff. 1.4 AB sei daher nicht ungewöhnlich.
2.3.2. Dagegen bringt der Beschwerdeführer vor, lit. A Ziff. 1.4 AB sei entgegen der Ansicht der Vorinstanz branchenfremd. Während die Beschwerdegegnerin keine AVB eingereicht habe, die ähnliches vorsehen würden, habe der Beschwerdeführer verschiedene AVB grosser Versicherungsgesellschaften und die Muster-AVB des Versicherungsverbandes vorgelegt, welche die kritisierte Klausel nicht enthielten. Es sei zudem unerheblich, ob auch die Verlegung des Wohnsitzes ins Ausland oder die ausländische Immatrikulation dieselben Folgen auslösen würden. Denn es werde nicht die Rechtsfolge als ungewöhnlich kritisiert, sondern der Umstand, dass bei einem in der Schweiz registrierten Wohnwagen nach einer unbestimmten und unbestimmbaren Dauer von einer Verlegung des Standorts ins Ausland ausgegangen werde. Eine Klausel, die den Versicherungsschutz aufhebe, weil sich das Fahrzeug vorübergehend im Ausland befinde, sei ungewöhnlich und verändere den Charakter einer Kaskoversicherung für Wohnwagen ganz erheblich. Auch der Versicherungsbroker gebe in seinem E-Mail vom 19. Februar 2013 seinem Erstaunen Ausdruck, dass der Diebstahl nicht versichert sei. Die Beschwerdegegnerin habe weder die ungewöhnliche Klausel optisch hervorgehoben noch ihn auf diese Klausel aufmerksam gemacht.
2.3.3. Da für einen Branchenfremden wie den Beschwerdeführer auch branchenübliche Klauseln ungewöhnlich sein können, kann vorliegend offenbleiben, ob es sich bei lit. A Ziff. 1.4 AB um eine branchenfremde Klausel handelt. Entscheidend ist vielmehr, ob lit. A Ziff. 1.4 AB objektiv beurteilt einen geschäftsfremden Inhalt aufweist, ob die Bestimmung mithin zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters führt oder in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus fällt. Dies hat die Vorinstanz zu Recht verneint. Die Klausel hebt den Versicherungsschutz entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht bereits auf, wenn sich "das Fahrzeug vorübergehend im Ausland befindet", sondern erst, wenn es über längere Zeit im Ausland verbleibt und keine erkennbaren Umstände gegen eine Verlegung sprechen. Dass eine solche Verlegung des Fahrzeugstandorts ins Ausland nach einer gewissen Zeit (am Ende der laufenden Versicherungsperiode) zum Erlöschen des Versicherungsschutzes führt, erscheint nicht ungewöhnlich. Es stellt mithin keinen geschäftsfremden Inhalt dar, wenn Schweizer Motorfahrzeugversicherer den Versicherungsschutz auf Fahrzeuge beschränken, die ihren Standort in der Schweiz haben und zwischen Reisen im Ausland in die Schweiz zurückgeführt werden, wenn die nächste Reise erst nach längerer Zeit stattfinden soll. Soweit sich der Beschwerdeführer auf eine E-Mail vom 19. Februar 2013 stützen will, so erweitert er den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt, ohne dabei zu rügen, die Vorinstanz habe den Sachverhalt diesbezüglich willkürlich unvollständig festgestellt. Diese Ausführungen des Beschwerdeführers müssen daher im bundesgerichtlichen Verfahren unbeachtet bleiben (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Damit hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, indem sie die Klausel als nicht ungewöhnlich qualifiziert hat.
3.
Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, der Versicherungsschutz sei selbst bei Anwendbarkeit von lit. A Ziff. 1.4 ABerst per Ende 2013 erloschen, da die Parteien per 1. Januar 2013 einen neuen (Teilkasko-) Versicherungsvertrag geschlossen hätten.
3.1. Die Vorinstanz hat ausgeführt, die Offerte für die Teilkaskoversicherung sei unmissverständlich und unübersehbar - fett gedruckt, in einem erheblich grösseren Schriftgrad und prominent an erster Stelle nach der Adresse auf der ersten Seite - überschrieben als "Änderungs-Offerte zur Police Nr. xxx". Bei der genannten Police habe es sich um die damals noch geltende Vollkaskoversicherung gehandelt. Die Bezeichnung "Änderungs-Offerte" mache deutlich, dass die Parteien von einer Änderung des bestehenden Versicherungsvertrags ausgegangen seien und nicht von einem neuen Vertrag. In der Vertragsübersicht zur Police Nr. xxx vom 18. Januar 2013 werde denn auch fett gedruckt festgehalten: "Grund der Ausfertigung: Änderung des Vertrages, Einschluss einer neuen Branche". Für eine blosse Vertragsänderung spreche auch, dass die Teilkaskoversicherung unter derselben Policenummer weitergeführt worden sei, die vorher bereits der Vollkaskoversicherung zugeteilt worden war. Schliesslich habe der Beschwerdeführer selbst ausgeführt, er habe den Versicherungsvertrag per 1. Januar 2013 "in eine Teilkaskoversicherung ändern " lassen; zudem habe er festgestellt: "Bei der Vertragsänderung wurde der [Beschwerdeführer] von der [Beschwerdegegnerin] nicht gefragt, wo sich der Wohnanhänger befinde und wie lange er dort schon stationiert sei" (beide Hervorhebungen durch Vorinstanz hinzugefügt). Erst im Plädoyer des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers vor dem erstinstanzlichen Gericht habe sich dieser auf den Standpunkt gestellt, es sei ein neuer Vertrag geschlossen worden. Der Parteiwille sei beim Wechsel zur Teilkaskoversicherung aber augenscheinlich auf eine Vertragsänderung gegangen.
3.2. Dagegen bringt der Beschwerdeführer vor, der Abschluss eines Versicherungsvertrages setze einen Antrag und die Annahme durch die Versicherung voraus: Der Beschwerdeführer habe am 10. Dezember 2012 einen Antrag auf Abschluss eines Teilkaskovertrages gestellt. Der Abschluss des Teilkaskovertrages sei nach dem gleichen Prozedere erfolgt wie der Abschluss des Vollkaskovertrages. Die Beschwerdegegnerin habe für den Teilkaskovertrag einen neuen Beginn und ein neues Ende der Versicherungsdeckung bestimmt. Auch die Prämie sei neu berechnet worden. Neue AVB bildeten die Grundlage des neuen Vertrags. Diese Argumente habe die Vorinstanz nicht berücksichtigt. In der sog. Änderungsofferte seien zudem die gleichen Fragen gestellt worden wie für den Abschluss der Vollkaskoversicherung. Der Wechsel von der Voll- zur Teilkaskoversicherung stelle eine Reduktion des versicherten Risikos dar. Damit stelle sich die Frage, weshalb bei einer blossen Reduktion nochmals die gleichen Fragen beantwortet werden müssten, wenn es sich bloss um eine Vertragsänderung handeln solle. Per 1. Januar 2013 sei somit ein neuer Versicherungsvertrag abgeschlossen worden, womit die Versicherungsdeckung selbst bei Anwendbarkeit von lit. A Ziff. 1.4 AB erst per Ende 2013 erloschen sei. Die Beschwerdegegnerin habe den Beschwerdeführer somit antragsgemäss zu entschädigen.
3.3. Diese Vorbringen verfangen nicht. Für den Abschluss eines neuen Vertrags könnte zwar tatsächlich sprechen, dass der Beschwerdeführer nochmals dieselben Fragen wie bei Abschluss der Vollkaskoversicherung beantworten musste. Dem steht aber - wie die Vorinstanz richtig ausführt - die Tatsache gegenüber, dass die Offerte ausdrücklich als "Änderungs-Offerte" bezeichnet und als Grund für die neue Ausfertigung der Vertragsübersicht die "Änderung des Vertrages" angegeben wurde. Auch die Weiterführung der Teilkaskoversicherung unter derselben Policenummer spricht für eine Änderung des Versicherungsvertrags. Die Festsetzung eines neuen Beginns ist auch bei einer blossen Vertragsänderung erforderlich, da klar festzulegen ist, ab wann die Änderung gelten soll. Sodann leuchtet ein, dass für eine Teilkaskoversicherung eine tiefere Prämie geschuldet ist als für eine Vollkaskoversicherung und dass daher die Prämie anlässlich der Herabsetzung des Versicherungsschutzes neu berechnet werden muss. Schliesslich kann auch eine Vertragsänderung Anlass dazu sein, die aktuellsten AVB in den Vertrag einzubeziehen. Unter Berücksichtigung aller Aspekte hat die Vorinstanz damit die Herabsetzung der Voll- in eine Teilkaskoversicherung zu Recht als Vertragsänderung und nicht als Abschluss eines neuen Vertrags qualifiziert. Der Versicherungsschutz ist damit entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht erst per Ende 2013 erloschen, sondern jedenfalls im Jahr 2012 (vgl. Urteil Vorinstanz, E. 11) und damit vor dem Diebstahl des Wohnanhängers in der Nacht vom 6. auf den 7. Januar 2013. Die Beschwerdegegnerin durfte somit die Auszahlung einer Entschädigung für dieses Ereignis verweigern.
3.4. Da die Hauptbegründung der Vorinstanz zum Ende der Versicherungsdeckung somit der Überprüfung standhält, ist nicht auf die Eventualbegründung der Vorinstanz zu dieser Frage und die dagegen erhobenen Rügen des Beschwerdeführers einzugehen.
4.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1, Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht von Graubünden, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. April 2015
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Die Gerichtsschreiberin: Marti-Schreier | CH_BGer_004 | Federation | 58 | 11 | 189 | civil_law | nan | ['3f98fd69-6717-40b4-a140-c3a5f91e955f', '7c92b092-ef78-400e-b92f-203991e22570', 'a0864d13-f5c4-4eea-a7d2-fe8d696ba397', 'b1e69a1e-52e4-4f41-a2df-12f608b6c9fa', 'cc4ee29d-6cad-40c6-8605-d2598e8f4ae6', '3e549af0-3a48-4dc8-a4f1-1280ea8de895', '77b5b4ee-f598-4fc2-a857-d86b531f9c0c', '485a8488-2998-4dd7-ab66-3902310015ba', '7c92b092-ef78-400e-b92f-203991e22570', '1777179e-0b23-4a81-995d-bb8a2b5ae7ee', '8d800df1-0851-4a85-8731-f4138ca3da1d', 'fa6f4f8f-b797-4dfc-a3fc-85a20bb86175', '8d800df1-0851-4a85-8731-f4138ca3da1d', 'fa6f4f8f-b797-4dfc-a3fc-85a20bb86175', '8d800df1-0851-4a85-8731-f4138ca3da1d', '8d800df1-0851-4a85-8731-f4138ca3da1d', '485a8488-2998-4dd7-ab66-3902310015ba', '8d800df1-0851-4a85-8731-f4138ca3da1d', 'cc4ee29d-6cad-40c6-8605-d2598e8f4ae6', '723acc78-1337-4cd2-afd9-139684383434'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '89be7a13-a2ad-4aac-b530-0b534d0a5378', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '689b73e2-1a1f-40e7-94fb-ba992f4e3045', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '367f63f6-a997-4b26-afbe-1bfffd5824fb'] |
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Faits:
A. X._ a soumis au Tribunal administratif du canton de Vaud un recours contre d'une part le refus de statuer par la Municipalité de la commune de Y._ dans le cadre de la procédure d'autorisation de construire n° zzz, et d'autre part la décision de cette municipalité du 5 novembre 2003 de dispenser d'enquête publique la construction d'un chalet sur une parcelle voisine de la sienne, dont A._ et B._ sont les propriétaires. L'acte de recours a été mis à la poste le 21 juillet 2004, à l'adresse du Tribunal administratif.
A. X._ a soumis au Tribunal administratif du canton de Vaud un recours contre d'une part le refus de statuer par la Municipalité de la commune de Y._ dans le cadre de la procédure d'autorisation de construire n° zzz, et d'autre part la décision de cette municipalité du 5 novembre 2003 de dispenser d'enquête publique la construction d'un chalet sur une parcelle voisine de la sienne, dont A._ et B._ sont les propriétaires. L'acte de recours a été mis à la poste le 21 juillet 2004, à l'adresse du Tribunal administratif.
B. Agissant par la voie du recours de droit public pour déni de justice formel (art. 29 Cst.), X._ demande au Tribunal fédéral d'une part d'inviter le Tribunal administratif de statuer sans délai sur le grief contenu dans le recours du 21 juillet 2004 concernant l'absence de décision de la municipalité dans le cadre de la procédure de mise à l'enquête publique du couvert sauvage en béton de 150 m3 (procédure zzz), et d'autre part d'inviter ce tribunal à procéder à une inspection locale et à statuer dans les meilleurs délais sur la légalité de la dispense d'enquête publique accordée par la municipalité pour la construction du chalet précité.
L'acte de recours a été mis à la poste, à l'adresse du Tribunal fédéral, le 21 juillet 2005.
Dans sa réponse, le Tribunal administratif donne des explications sur l'avancement de la cause, y compris sur les opérations à venir, et il propose que l'instruction du recours de droit public soit suspendue. La recourante a été invitée à se déterminer à ce sujet.
La Municipalité de Y._ a produit des déterminations sur le recours. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. La recourante reproche au Tribunal administratif un retard injustifié à statuer, partant une violation de l'art. 29 al. 1 Cst. Un refus de statuer, ou un retard injustifié à le faire, de la part de l'autorité compétente en dernière instance cantonale, doit être assimilé à une décision que les parties à la procédure cantonale peuvent contester par la voie du recours de droit public pour violation de droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ).
Le Tribunal fédéral peut décider, selon une procédure simplifiée, de rejeter un recours manifestement infondé (art. 36a al. 1 let. b OJ). En pareil cas, son arrêt est sommairement motivé (art. 36a al. 3 OJ).
Le Tribunal fédéral peut décider, selon une procédure simplifiée, de rejeter un recours manifestement infondé (art. 36a al. 1 let. b OJ). En pareil cas, son arrêt est sommairement motivé (art. 36a al. 3 OJ).
2. Le recours de droit public qui dénonce un refus de statuer ou un retard injustifié à le faire est soumis, comme tout recours de droit public, aux exigences de motivation de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Il en résulte que le Tribunal fédéral ne se prononce que sur les griefs soulevés de manière claire et explicite, et qu'il n'examine donc pas d'office en quoi le prononcé attaqué pourrait être contraire aux droits constitutionnels de la partie lésée (cf. <ref-ruling> consid. 1.6 p. 189; <ref-ruling> consid. 1c p. 282; <ref-ruling> consid 1b p. 536; <ref-ruling> consid. 1c p. 76).
2.1 En l'espèce, la recourante soutient d'abord que l'absence de décision du Tribunal administratif viole ses droits constitutionnels parce qu'une prescription du droit cantonal sur l'avancement de la procédure n'a, selon elle, pas été respectée. Elle invoque l'art. 57 de la loi cantonale sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), qui a la teneur suivante:
1 L'arrêt doit être rendu dans l'année qui suit le dépôt du recours.
2 En cas d'expertise, ce délai est suspendu pour la durée de la mission de l'expert.
3 Si, pour des raisons impératives, ce délai doit être prolongé, les parties doivent être informées par écrit de cet ajournement et de ses raisons.
4 Lorsque l'arrêt n'a pas été rendu dans l'année qui suit le dépôt du recours, le dossier doit être traité de manière prioritaire.
On peut admettre que le délai d'une année de l'art. 57 al. 1 LJPA ne court pas avant que le Tribunal administratif n'ait reçu l'acte de recours - soit, en l'occurrence, pas avant le 22 juillet 2004. Or, à la date du dépôt du recours de droit public, ce délai n'était pas échu. A fortiori, le magistrat instructeur n'avait pas encore à prendre, le cas échéant, les mesures prévues aux alinéas 3 et 4 de cette disposition.
2.2 La recourante soutient ensuite - indépendamment des prescriptions de l'art. 57 LJPA - que le Tribunal administratif n'a pas rendu sa décision dans le délai que la nature de l'affaire, ainsi que toutes autres circonstances, font apparaître comme raisonnable. A l'appui de ce grief, elle commente les moyens de son recours au Tribunal administratif et fait valoir que, juridiquement, les questions à trancher sont simples et que les mesures d'instruction, notamment l'inspection locale qu'elle estime nécessaire, ne devraient pas prendre beaucoup de temps.
Il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'examiner, à l'instar d'une autorité de surveillance, la façon dont l'instruction a été menée dans la présente affaire jusqu'à la date du dépôt du recours de droit public. D'après la présentation que la recourante fait de la contestation, qui concerne deux constructions distinctes, il n'apparaît pas que le recours aurait pu être jugé d'emblée. Une appréciation globale montre qu'à l'évidence, le Tribunal administratif n'a pas violé les exigences du droit constitutionnel en matière de célérité en ne rendant pas sa décision avant le 21 juillet 2005.
Le recours de droit public, manifestement infondé, doit dès lors être rejeté.
Le recours de droit public, manifestement infondé, doit dès lors être rejeté.
3. Les frais du présent arrêt doivent être mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 153, 153a et 156 al. 1 OJ).
Il ne se justifie pas d'allouer des dépens aux autorités qui ont répondu au recours (art. 159 OJ). | Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de droit public est rejeté.
1. Le recours de droit public est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie à la recourante, au mandataire de la Municipalité de Y._ (Me Jacques Ballenegger, avocat), à A._ et B._, à Y._ (intéressés) et au Tribunal administratif du canton de Vaud.
Lausanne, le 4 octobre 2005
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['82fdaee6-f8a6-4498-9df9-d17f4398e660', 'e3910207-870a-40c4-bac9-cd301f1a05e1', '56e2661a-e85d-473f-b116-a5bfde0547c7', 'e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8'] | [] |
ff8adec4-0a6e-41a2-8883-1e9dec1a7cd6 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A.a Die 1953 geborene B._ hält sich seit Juni 1974 in der Schweiz auf und arbeitete als Service-Angestellte in Gastwirtschaftsbetrieben. Am 16. Januar 1990 erlitt sie als Beifahrerin im Personenwagen des Ehemannes in Bosnien-Herzegowina einen Verkehrsunfall, bei dem sie sich eine Commotio cerebri, eine Nasenbeinfraktur sowie Gesichtsverletzungen zuzog. In der Folge kam es zu zunehmender Nervosität, Ängsten und rezidivierenden Kopfschmerzen. Die Ärzte des Universitätsspitals X._ diagnostizierten am 10. September 1991 eine neurotische Depression und am 21. Oktober 1992 ein chronisches Schmerzsyndrom sowie eine leichte depressive Entwicklung. In der Zeit ab 27. Mai 1991 wurde B._ wegen Haarausfalls (Alopecia areata totalis) behandelt. Später traten Zervikalgien und Lumboischialgien auf, welche ab Juni 2001 zu einer Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit führten. Am 27. August 2001 stellte B._ ihre Tätigkeit als Angestellte im Personalrestaurant des Migros-Verteilbetriebes ein. Auf den 31. Oktober 2002 wurde ihr Arbeitsverhältnis gekündigt. Am 12. September 2002 meldete sie sich zum Bezug einer Rente der Eidg. Invalidenversicherung an. Mit Verfügung vom 15. Oktober 2003 sprach ihr die IV-Stelle Zürich rückwirkend ab 1. Juli 2002 eine ganze Rente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 80 % zu.
A.b Die Migros-Pensionskasse (nachfolgend: MPK), bei welcher B._ berufsvorsorgerechtlich versichert gewesen war, anerkannte den Anspruch auf eine volle Invalidenrente der obligatorischen beruflichen Vorsorge, trat gleichzeitig jedoch vom überobligatorischen Vorsorgevertrag zurück, weil die Versicherte in der Gesundheitserklärung vom 27. März 2000 falsche Angaben gemacht und insbesondere ihre vorbestandenen Leiden (chronische Spannungskopfschmerzen, schwere Depression, Zervikobrachialgie, Lumboischialgie, Kribbelparästhesien sowie Haarausfall) nicht angegeben habe (Mitteilung vom 19. Januar 2004). Daran hielt sie mit Schreiben vom 11. März 2004 fest.
A.b Die Migros-Pensionskasse (nachfolgend: MPK), bei welcher B._ berufsvorsorgerechtlich versichert gewesen war, anerkannte den Anspruch auf eine volle Invalidenrente der obligatorischen beruflichen Vorsorge, trat gleichzeitig jedoch vom überobligatorischen Vorsorgevertrag zurück, weil die Versicherte in der Gesundheitserklärung vom 27. März 2000 falsche Angaben gemacht und insbesondere ihre vorbestandenen Leiden (chronische Spannungskopfschmerzen, schwere Depression, Zervikobrachialgie, Lumboischialgie, Kribbelparästhesien sowie Haarausfall) nicht angegeben habe (Mitteilung vom 19. Januar 2004). Daran hielt sie mit Schreiben vom 11. März 2004 fest.
B. B._ liess beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage einreichen und beantragen, es sei die MPK zu verpflichten, ihr ab 1. September 2003 zusätzlich zur Invalidenrente der obligatorischen beruflichen Vorsorge eine Rente der weitergehenden Vorsorge aufgrund eines Invaliditätsgrades von 80 % auszurichten; ferner seien die nachzuzahlenden Renten ab dem Klagedatum zu verzinsen.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zog die Akten der Eidg. Invalidenversicherung bei, führte einen doppelten Schriftenwechsel durch und wies die Klage mit Entscheid vom 30. Juni 2006 ab.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zog die Akten der Eidg. Invalidenversicherung bei, führte einen doppelten Schriftenwechsel durch und wies die Klage mit Entscheid vom 30. Juni 2006 ab.
C. B._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und das Klagebegehren erneuern.
Die MPK lässt auf kosten- und entschädigungspflichtige Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf Vernehmlassung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 396).
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 396).
2. 2.1 Im kantonalen Entscheid wird zutreffend dargelegt, dass sich die Verletzung der Anzeigepflicht und deren Folgen im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge nach den statutarischen und reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung, bei Fehlen entsprechender Normen analogieweise nach <ref-law> beurteilen (<ref-ruling> E. 4 S. 286).
2.2 Das Reglement der MPK in der hier anwendbaren Fassung von 1998 sieht in Art. 57 Ziff. 3 vor, dass bei Anzeigepflichtverletzung alle Leistungen auf das Niveau des gesetzlichen Obligatoriums gekürzt werden. Für die Mitteilung der Kürzung steht der Kasse im Leistungsfall eine Frist von sechs Monaten zu. Die Frist beginnt, wenn die Kasse zuverlässige Kunde von Tatsachen erhält, aus denen sich der sichere Schluss auf Verletzungen der Anzeigepflicht ziehen lässt. Angesichts dieser Regelung gelangt im vorliegenden Fall nicht die Verwirkungsfrist von vier Wochen gemäss <ref-law>, sondern die längere reglementarische Frist von sechs Monaten zur Anwendung. Entgegen den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist diese Frist nicht bundesrechtswidrig. Wenn die Beschwerdeführerin geltend macht, <ref-law> solle sicherstellen, dass innert einer angemessenen kurzen Frist über eine allfällige Anzeigepflichtverletzung entschieden werde, und dieser Schutz müsse auch dann gewährleistet sein, wenn die Bestimmung analog auf überobligatorische Vorsorgeverhältnisse angewendet werde, so übersieht sie, dass <ref-law> hier nicht analog Anwendung findet. Auch kann eine Frist von sechs Monaten im Hinblick auf die in solchen Fällen oft erforderlichen vertrauensärztlichen Abklärungen nicht als übermässig lang betrachtet werden. Mit dem am 19. Januar 2004 erklärten Rücktritt wegen Anzeigepflichtverletzung hat die Beschwerdegegnerin die reglementarische Frist eingehalten. Dabei kann offen bleiben, ob sie bereits mit der Zustellung des IV-Rentenentscheids am 3. November 2003 oder erst mit der am 19. Dezember 2003 erfolgten Zustellung der eingeforderten IV-Akten hinreichende Kenntnis von einem die Leistungskürzung wegen Anzeigepflichtverletzung Anlass gebenden Sachverhalt hatte (vgl. hiezu das ebenfalls die MPK betreffende Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 50/02 vom 1. Dezember 2003).
2.2 Das Reglement der MPK in der hier anwendbaren Fassung von 1998 sieht in Art. 57 Ziff. 3 vor, dass bei Anzeigepflichtverletzung alle Leistungen auf das Niveau des gesetzlichen Obligatoriums gekürzt werden. Für die Mitteilung der Kürzung steht der Kasse im Leistungsfall eine Frist von sechs Monaten zu. Die Frist beginnt, wenn die Kasse zuverlässige Kunde von Tatsachen erhält, aus denen sich der sichere Schluss auf Verletzungen der Anzeigepflicht ziehen lässt. Angesichts dieser Regelung gelangt im vorliegenden Fall nicht die Verwirkungsfrist von vier Wochen gemäss <ref-law>, sondern die längere reglementarische Frist von sechs Monaten zur Anwendung. Entgegen den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist diese Frist nicht bundesrechtswidrig. Wenn die Beschwerdeführerin geltend macht, <ref-law> solle sicherstellen, dass innert einer angemessenen kurzen Frist über eine allfällige Anzeigepflichtverletzung entschieden werde, und dieser Schutz müsse auch dann gewährleistet sein, wenn die Bestimmung analog auf überobligatorische Vorsorgeverhältnisse angewendet werde, so übersieht sie, dass <ref-law> hier nicht analog Anwendung findet. Auch kann eine Frist von sechs Monaten im Hinblick auf die in solchen Fällen oft erforderlichen vertrauensärztlichen Abklärungen nicht als übermässig lang betrachtet werden. Mit dem am 19. Januar 2004 erklärten Rücktritt wegen Anzeigepflichtverletzung hat die Beschwerdegegnerin die reglementarische Frist eingehalten. Dabei kann offen bleiben, ob sie bereits mit der Zustellung des IV-Rentenentscheids am 3. November 2003 oder erst mit der am 19. Dezember 2003 erfolgten Zustellung der eingeforderten IV-Akten hinreichende Kenntnis von einem die Leistungskürzung wegen Anzeigepflichtverletzung Anlass gebenden Sachverhalt hatte (vgl. hiezu das ebenfalls die MPK betreffende Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 50/02 vom 1. Dezember 2003).
3. 3.1 In der "Gesundheitserklärung" vom 27. März 2000 hat die Beschwerdeführerin die Frage 1 ("Sind sie heute gesund und ohne Beschwerden voll arbeitsfähig, und waren sie dies auch während der vergangenen 12 Monate?") bejaht. Die Fragen 2 ("Haben Sie eine chronische Krankheit [z.B. Zuckerkrankheit, hoher Blutdruck] oder leiden Sie an den Folgen einer früheren Krankheit oder eines früheren Unfalls?") und 4 ("Nehmen Sie regelmässig Medikamente zu sich?") verneinte sie. Die Frage 8 ("Haben Sie in den letzten zehn Jahren eine schwere Krankheit [z.B. mit Spitalaufenthalt] durchgemacht, einen schweren Unfall erlitten oder sich einer Operation unterzogen?") bejahte sie, wobei sie unter "Art der Krankheit" keine Angaben machte, unter "Art des Unfalls" einen Autounfall und unter "Art der Operation" eine Nasenoperation erwähnte. Auf weitere Fragen gab sie an, von Januar bis Juni 1992 im Spital Y._ hospitalisiert gewesen zu sein. Als behandelnden Arzt nannte sie Dr. med. G._. Mit ihrer Unterschrift bestätigte sie, die Fragen wahrheitsgetreu und vollständig beantwortet und von den Folgen einer Falschdeklaration gemäss Art. 57 des Reglements Kenntnis zu haben. Das Formular war der Personalabteilung des Arbeitgebers einzureichen, welche eine vertrauensärztliche Untersuchung als notwendig erachtete und die Gesundheitserklärung an die Geschäftsstelle der MPK weiterleitete. Diese unterbreitete den Fall dem Vertrauensarzt Dr. med. M._, Facharzt FMH für Physikalische Medizin und Rehabilitation, speziell Rheumaerkrankungen, welcher am 13. April 2000 feststellte, der Autounfall liege nun neun Jahre zurück, weshalb die Unfallfolgen ausgeheilt sein dürften und eine Aufnahme ohne Vorbehalt erfolgen könne.
3.2 Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin im Anschluss an den Unfall vom 16. Januar 1990, bei dem sie sich eine Commotio cerebri, eine Nasenbeinfraktur sowie Gesichtsverletzungen zuzog, an Kopfschmerzen, zunehmender Nervosität, Angstzuständen und einer depressiven Entwicklung litt. Das psychische Leiden wurde laut Bericht des Universitätsspitals X._ vom 21. November 2002 vom 10. September 1991 bis 21. Oktober 1992 behandelt. Weitere psychotherapeutische Massnahmen sind nicht aktenkundig. Aus dem psychiatrischen Gutachten des Dr. med. H._ vom 3. Juni 2003 geht indessen hervor, dass im Jahr 1996 ein psychiatrisches Konsilium durch Frau Prof. Dr. W._ stattgefunden hat, welche dem Hausarzt am 4. Dezember 1996 empfahl, eine medikamentöse Behandlung durchzuführen. Bei der psychiatrischen Untersuchung vom 19./25. Mai 2003 klagte die Beschwerdeführerin über Kopf-, Rücken-, Nacken-, Schulter- und Armschmerzen sowie Schmerzen in der rechten Gesichtshälfte; weiter erklärte sie, an Depressionen, Schlafstörungen, Lärmempfindlichkeit sowie an "Unerträglichkeit grosser Menschenmengen" zu leiden. Ihren Angaben zufolge bestanden die Beschwerden seit dem Unfall, mit Ausnahme der Rückenschmerzen, welche vor ungefähr vier bis fünf Jahren aufgetreten seien. Dass seit Jahren Zervikobrachialgien und Lumboischialgien bestanden haben, wird auch im Bericht der Dres. med. O._ und E._, Orthopädische Universitätsklinik Z._, vom 7. November 2002 festgestellt. Zwar ist eine erhebliche Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit (im Rahmen des von der Beschwerdeführerin absolvierten Arbeitspensums von 80 %) erst im Juni 2001 und damit nach der Gesundheitserklärung vom 27. März 2000 eingetreten. Die Beschwerdeführerin hatte indessen schon zuvor während Jahren an Rückenbeschwerden gelitten und es spricht nichts dafür, dass in den zwölf Monaten vor der Gesundheitserklärung eine entscheidende Besserung eingetreten war. Vielmehr ist von einer allmählichen Verschlechterung des Zustandes auszugehen, wofür auch die anlässlich der Untersuchungen vom Sommer 2001 erhobenen Befunde in Form einer grossen sequestrierten Diskushernie L5 sowie degenerativer Veränderungen der LWS und der HWS sprechen. Angesichts der von der Beschwerdeführerin selbst als langjährig bezeichneten Rückenschmerzen durfte sie sich nicht als gesund und beschwerdefrei erklären. Dies auch insofern nicht, als sie an einer Alopezie litt, welche ab 1991 und bis ins Jahr 2001 immer wieder zu Untersuchungen und Behandlungen sowie zur Kostenübernahme von Perücken durch die Eidg. Invalidenversicherung Anlass gegeben hatte. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Gesundheitserklärung auch in psychischer Hinsicht beeinträchtigt war. Im psychiatrischen Gutachten vom 3. Juni 2003 wird die Auffassung des Hausarztes, wonach eine schwere Beeinträchtigung vorliege (Bericht vom 4. November 2002), bestätigt. Diese Beurteilung ist auch für den Zeitpunkt der Gesundheitserklärung als massgebend zu betrachten, zumal die Störung nach den Angaben der Beschwerdeführerin seit dem Unfall besteht und sie die Beeinträchtigung selber als schwer empfand. Sie durfte sich daher auch in diesem Punkt nicht als gesund bezeichnen und wäre gehalten gewesen, das langjährige psychische Leiden, welches zu einer (allerdings kurzfristigen) Behandlung Anlass gegeben hatte, zu deklarieren. Im Hinblick auf den chronischen Charakter der Rückenbeschwerden und der psychischen Beeinträchtigungen hätte sie auch Frage 2 nicht mit Nein beantworten dürfen und nähere Angaben zu den bestehenden Beschwerden machen müssen. Fraglich erscheint, ob ihr eine mangelhafte Beantwortung auch von Frage 8 vorzuwerfen ist. Einerseits hat sie den Unfall vom 16. Januar 1990, die erfolgte Nasenoperation und den Spitalaufenthalt von 1992 erwähnt. Anderseits musste sie nicht notwendigerweise davon ausgehen, dass sie gemäss Fragestellung in den letzten zehn Jahren eine schwere (beispielsweise mit einem Spitalaufenthalt verbundene) Krankheit durchgemacht hatte. Für die Annahme einer den Rücktritt vom überobligatorischen Vorsorgevertrag rechtfertigenden Anzeigepflichtverletzung genügt es indessen, dass sie nach dem Gesagten die Fragen 1 und 2 nicht pflichtgemäss beantwortet hat.
3.3 Was die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die Rechtsprechung zu den Anforderungen an die Fragestellung vorbringen lässt, vermag zu keiner anderen Beurteilung zu führen. Anders als in dem in SZS 42/1998 veröffentlichten Urteil G. vom 14. Mai 1997 beurteilten Sachverhalt, wird hier nicht lediglich die subjektive Frage gestellt, ob sich die zu versichernde Person "für gesund und voll arbeitsfähig halte". Vielmehr wird gefragt, ob sie gesund und ohne Beschwerden voll arbeitsfähig sei, wobei sich aus der Fragestellung klar ergibt, dass nicht nur gesundheitliche Beeinträchtigungen zu melden sind, welche zu einer Einschränkung der Arbeitsfähigkeit führen. Zudem wird nicht allein auf den Zeitpunkt der Gesundheitserklärung, sondern auf die letzten zwölf Monate Bezug genommen. Anders als in jenem Fall stehen vorliegend nicht nur Rückenbeschwerden, sondern komplexe somatisch/psychische Beschwerden zur Diskussion, welche zu zahlreichen Untersuchungen und teilweise lang dauernden Behandlungen Anlass gegeben haben. Auch unter Berücksichtigung dessen, dass bei weit gefassten Fragen, welche einen grossen Beurteilungsspielraum öffnen, eine Verletzung der Anzeigepflicht nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden darf, ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin ihrer Anzeigepflicht nicht nachgekommen ist. Die Angaben in der Gesundheitserklärung kontrastieren denn auch deutlich von denjenigen zu den Behinderungen in der Anmeldung zum Rentenbezug bei der Eidg. Invalidenversicherung. Sie stammen anscheinend vom behandelnden Arzt Dr. med. S._, stützen sich indessen auf die medizinischen Akten und die Angaben der Beschwerdeführerin. Es geht daraus hervor, dass die krankheitsbedingte Behinderung (Rückenleiden) seit 1999 besteht. In einem Bericht an die IV vom 4. November 2002 führt der behandelnde Arzt zudem aus, die Versicherte stehe seit dem Unfall vom 15. Januar 1990 ständig in ärztlicher Behandlung. Auch wenn Dr. med. S._ die Beschwerdeführerin erst ab 11. Juli 2001 behandelt hat, bestätigen seine Angaben die Feststellung, dass sich die Beschwerdeführerin in der Zeit bis zur Gesundheitserklärung vom 27. März 2000 nicht als gesund und beschwerdefrei bezeichnen durfte. Nicht gefolgt werden kann der Beschwerdeführerin auch, soweit sie geltend macht, die MPK sei aufgrund des Vertrauensschutzes zur Ausrichtung von überobligatorischen Leistungen verpflichtet, nachdem sie bei der Aufnahme von einer vertrauensärztlichen Untersuchung abgesehen habe. Ausschlaggebend hiefür war, dass die Beschwerdeführerin lediglich den rund zehn Jahre zurückliegenden Unfall und die unmittelbaren Folgen, nicht aber die späteren Unfallfolgen und Krankheiten angegeben hatte. Weil der Verzicht auf eine vertrauensärztliche Untersuchung Folge der Anzeigepflichtverletzung war, kann die Berufung auf den Vertrauensschutz nicht gehört werden. Unbegründet ist schliesslich der Einwand, die Rücktrittserklärung genüge den formellen Anforderungen nicht. Im Schreiben vom 19. Januar 2004 hat die MPK der Beschwerdeführerin mitgeteilt, aufgrund der vorgenommenen Abklärungen habe der Vertrauensarzt festgestellt, dass sie bei der Aufnahme in die Pensionskasse die vorbestandenen Leiden (chron. Spannungskopfschmerzen, schwere Depression, Zervikobrachialgie, Lumboischialgie, Kribbelparästhesien sowie Haarausfall) in der Gesundheitserklärung vom 27. März 2000 nicht angegeben habe. Zwar wird in der Rücktrittserklärung nicht näher angegeben, welche Fragen unzutreffend oder unvollständig beantwortet wurden. Es geht daraus jedoch eindeutig hervor, worin die verschwiegenen Gefahrstatsachen bestanden, und es ergibt sich daraus hinreichend klar, welche der konkreten Fragen als mangelhaft beantwortet erachtet wurden (vgl. <ref-ruling> mit Hinweisen; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 69/05 vom 7. September 2006).
3.3 Was die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die Rechtsprechung zu den Anforderungen an die Fragestellung vorbringen lässt, vermag zu keiner anderen Beurteilung zu führen. Anders als in dem in SZS 42/1998 veröffentlichten Urteil G. vom 14. Mai 1997 beurteilten Sachverhalt, wird hier nicht lediglich die subjektive Frage gestellt, ob sich die zu versichernde Person "für gesund und voll arbeitsfähig halte". Vielmehr wird gefragt, ob sie gesund und ohne Beschwerden voll arbeitsfähig sei, wobei sich aus der Fragestellung klar ergibt, dass nicht nur gesundheitliche Beeinträchtigungen zu melden sind, welche zu einer Einschränkung der Arbeitsfähigkeit führen. Zudem wird nicht allein auf den Zeitpunkt der Gesundheitserklärung, sondern auf die letzten zwölf Monate Bezug genommen. Anders als in jenem Fall stehen vorliegend nicht nur Rückenbeschwerden, sondern komplexe somatisch/psychische Beschwerden zur Diskussion, welche zu zahlreichen Untersuchungen und teilweise lang dauernden Behandlungen Anlass gegeben haben. Auch unter Berücksichtigung dessen, dass bei weit gefassten Fragen, welche einen grossen Beurteilungsspielraum öffnen, eine Verletzung der Anzeigepflicht nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden darf, ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin ihrer Anzeigepflicht nicht nachgekommen ist. Die Angaben in der Gesundheitserklärung kontrastieren denn auch deutlich von denjenigen zu den Behinderungen in der Anmeldung zum Rentenbezug bei der Eidg. Invalidenversicherung. Sie stammen anscheinend vom behandelnden Arzt Dr. med. S._, stützen sich indessen auf die medizinischen Akten und die Angaben der Beschwerdeführerin. Es geht daraus hervor, dass die krankheitsbedingte Behinderung (Rückenleiden) seit 1999 besteht. In einem Bericht an die IV vom 4. November 2002 führt der behandelnde Arzt zudem aus, die Versicherte stehe seit dem Unfall vom 15. Januar 1990 ständig in ärztlicher Behandlung. Auch wenn Dr. med. S._ die Beschwerdeführerin erst ab 11. Juli 2001 behandelt hat, bestätigen seine Angaben die Feststellung, dass sich die Beschwerdeführerin in der Zeit bis zur Gesundheitserklärung vom 27. März 2000 nicht als gesund und beschwerdefrei bezeichnen durfte. Nicht gefolgt werden kann der Beschwerdeführerin auch, soweit sie geltend macht, die MPK sei aufgrund des Vertrauensschutzes zur Ausrichtung von überobligatorischen Leistungen verpflichtet, nachdem sie bei der Aufnahme von einer vertrauensärztlichen Untersuchung abgesehen habe. Ausschlaggebend hiefür war, dass die Beschwerdeführerin lediglich den rund zehn Jahre zurückliegenden Unfall und die unmittelbaren Folgen, nicht aber die späteren Unfallfolgen und Krankheiten angegeben hatte. Weil der Verzicht auf eine vertrauensärztliche Untersuchung Folge der Anzeigepflichtverletzung war, kann die Berufung auf den Vertrauensschutz nicht gehört werden. Unbegründet ist schliesslich der Einwand, die Rücktrittserklärung genüge den formellen Anforderungen nicht. Im Schreiben vom 19. Januar 2004 hat die MPK der Beschwerdeführerin mitgeteilt, aufgrund der vorgenommenen Abklärungen habe der Vertrauensarzt festgestellt, dass sie bei der Aufnahme in die Pensionskasse die vorbestandenen Leiden (chron. Spannungskopfschmerzen, schwere Depression, Zervikobrachialgie, Lumboischialgie, Kribbelparästhesien sowie Haarausfall) in der Gesundheitserklärung vom 27. März 2000 nicht angegeben habe. Zwar wird in der Rücktrittserklärung nicht näher angegeben, welche Fragen unzutreffend oder unvollständig beantwortet wurden. Es geht daraus jedoch eindeutig hervor, worin die verschwiegenen Gefahrstatsachen bestanden, und es ergibt sich daraus hinreichend klar, welche der konkreten Fragen als mangelhaft beantwortet erachtet wurden (vgl. <ref-ruling> mit Hinweisen; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 69/05 vom 7. September 2006).
4. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Die obsiegende Vorsorgeeinrichtung hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 2 OG; <ref-ruling> E. 4a S. 150 mit Hinweisen). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben und keine Parteientschädigung zugesprochen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben und keine Parteientschädigung zugesprochen.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 2. Juli 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '378c3e13-de53-4b93-aebc-a617672b6579', 'df82b0ea-a1e0-4486-9106-013dd0d99c02', '3a6949ef-d8ba-45b3-b51e-484c2f623d05'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '89be7a13-a2ad-4aac-b530-0b534d0a5378', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '689b73e2-1a1f-40e7-94fb-ba992f4e3045', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '367f63f6-a997-4b26-afbe-1bfffd5824fb'] |
ff8bda6a-02d8-4463-b57c-cbfa2dc53a0f | 2,007 | fr | Faits :
Faits :
A. A la requête du créancier A._, le Tribunal de première instance de Genève a ordonné le 30 août 2000 un séquestre au détriment de B._, indiquant comme domicile du débiteur une adresse à Beyrouth (Liban). A cette même adresse se trouve aussi le siège de la société C._, dont le président directeur général est D._, frère de B._. Ce dernier occupe également la fonction de directeur de cette société.
En validation de l'ordonnance de séquestre, un commandement de payer a été notifié le 23 mai 2001 par voie édictale dans la Feuille officielle suisse du commerce. La publication indiquait que le débiteur était inconnu à l'adresse libanaise. Le 25 mai 2001, le conseil de B._ y a formé opposition, en indiquant que son client faisait élection de domicile en son étude. Le séquestre ayant été révoqué, la poursuite est devenue sans objet.
En validation de l'ordonnance de séquestre, un commandement de payer a été notifié le 23 mai 2001 par voie édictale dans la Feuille officielle suisse du commerce. La publication indiquait que le débiteur était inconnu à l'adresse libanaise. Le 25 mai 2001, le conseil de B._ y a formé opposition, en indiquant que son client faisait élection de domicile en son étude. Le séquestre ayant été révoqué, la poursuite est devenue sans objet.
B. A la suite d'une requête de A._, le 4 décembre 2003, le Tribunal de première instance a ordonné un nouveau séquestre à l'endroit de B._. Le procès-verbal et le commandement de payer le validant ont été transmis, par l'intermédiaire de l'Office fédéral de la police, à l'Ambassade de Suisse à Beyrouth pour notification. Le 9 décembre 2004, un huissier de justice s'est présenté au domicile du débiteur où il a effectué la notification à E._, en sa qualité d'employée de C._. Selon l'attestation établie par l'huissier, le commandement de payer a été notifié "à la société X._ par l'intermédiaire de l'employée, responsable dans la société et fondée de pouvoir, E._, qui a reçu les papiers et signé de sa main". Celle-ci a ensuite envoyé les actes notifiés au président directeur général, D._, résidant en Syrie.
Dans l'intervalle, par télécopie du 16 novembre 2004, le conseil du débiteur a interpellé l'Office des poursuites sur la question de la validation du séquestre en ces termes : "Vous me savez représenter à Genève les intérêts de M. B._".
Dans l'intervalle, par télécopie du 16 novembre 2004, le conseil du débiteur a interpellé l'Office des poursuites sur la question de la validation du séquestre en ces termes : "Vous me savez représenter à Genève les intérêts de M. B._".
C. Le 4 mars 2005, le poursuivi a formé opposition au commandement de payer notifié au Liban. L'Office des poursuites l'ayant rejetée pour cause de tardiveté, B._ a porté plainte (A/574/2005) contre cette décision.
C. Le 4 mars 2005, le poursuivi a formé opposition au commandement de payer notifié au Liban. L'Office des poursuites l'ayant rejetée pour cause de tardiveté, B._ a porté plainte (A/574/2005) contre cette décision.
D. Le 7 mars 2005, il a formé une nouvelle plainte (A/518/2005) auprès de l'autorité cantonale de surveillance en faisant valoir qu'il n'avait jamais reçu notification du commandement de payer. Il s'étonnait du fait que celui-ci ait été adressé au Liban dès lors qu'il avait fait élection de domicile en l'étude de son conseil pour la procédure en validation de séquestre. Le 15 mars 2005, l'Office des poursuites a notifié en mains du conseil du poursuivi un nouveau commandement de payer (n° xxxx) annulant et remplaçant l'acte notifié le 9 décembre 2004 au Liban. Le poursuivi a formé opposition. De son côté, le poursuivant a porté plainte (A/823/2005) contre cette nouvelle notification.
D. Le 7 mars 2005, il a formé une nouvelle plainte (A/518/2005) auprès de l'autorité cantonale de surveillance en faisant valoir qu'il n'avait jamais reçu notification du commandement de payer. Il s'étonnait du fait que celui-ci ait été adressé au Liban dès lors qu'il avait fait élection de domicile en l'étude de son conseil pour la procédure en validation de séquestre. Le 15 mars 2005, l'Office des poursuites a notifié en mains du conseil du poursuivi un nouveau commandement de payer (n° xxxx) annulant et remplaçant l'acte notifié le 9 décembre 2004 au Liban. Le poursuivi a formé opposition. De son côté, le poursuivant a porté plainte (A/823/2005) contre cette nouvelle notification.
E. Par décision du 30 mai 2006, la Commission de surveillance a rejeté la plainte formée par A._ et déclaré sans objet les deux plaintes déposées par le poursuivi.
E. Par décision du 30 mai 2006, la Commission de surveillance a rejeté la plainte formée par A._ et déclaré sans objet les deux plaintes déposées par le poursuivi.
F. Agissant par la voie du recours LP (<ref-law> art. 75 ss OJ) au Tribunal fédéral, A._ conclut à l'annulation de cette décision, à l'annulation du commandement de payer notifié le 15 mars 2005 et à la constatation que le commandement de payer a été valablement notifié le 9 décembre 2004.
Sur requête du recourant, la Présidente de la Chambre LP a accordé l'effet suspensif au recours (<ref-law>; cf. ATF 78 III 58 consid. 1). Le poursuivi n'a pas été invité à répondre au recours.
Parallèlement au recours LP, le recourant a interjeté un recours de droit public (5P.243/2006) que le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure où il était recevable, par arrêt de ce jour. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 A la suite de l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) et de la dissolution de la Chambre des poursuites et des faillites à la même date, la présente cause est jugée par la IIe Cour de droit civil, compétente en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 32 al. 1 let. c du règlement du 20 novembre 2006 du Tribunal fédéral [RTF; RS 173.110.131]).
1.2 La loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1205 ss, p. 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par la loi fédérale du 16 décembre 1943 d'organisation judiciaire (<ref-law>).
1.3 En vertu de l'<ref-law>, toute décision de l'autorité cantonale supérieure de surveillance peut être déférée au Tribunal fédéral dans les dix jours dès sa notification pour violation du droit fédéral ou de traités internationaux conclus par la Confédération, ainsi que pour abus ou excès du pouvoir d'appréciation. Interjeté en temps utile, par une personne ayant qualité pour agir et invoquant la violation du droit fédéral, contre une décision de l'autorité cantonale unique de surveillance ayant pour objet une mesure de la procédure d'exécution forcée (cf. <ref-ruling> consid. 2.1, 400 consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 1c), le recours est en principe recevable.
1.3 En vertu de l'<ref-law>, toute décision de l'autorité cantonale supérieure de surveillance peut être déférée au Tribunal fédéral dans les dix jours dès sa notification pour violation du droit fédéral ou de traités internationaux conclus par la Confédération, ainsi que pour abus ou excès du pouvoir d'appréciation. Interjeté en temps utile, par une personne ayant qualité pour agir et invoquant la violation du droit fédéral, contre une décision de l'autorité cantonale unique de surveillance ayant pour objet une mesure de la procédure d'exécution forcée (cf. <ref-ruling> consid. 2.1, 400 consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 1c), le recours est en principe recevable.
2. Le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir retenu, en violation de l'<ref-law>, que le poursuivi avait désigné un représentant habilité à recevoir les actes de poursuite et que le commandement de payer avait ainsi été valablement notifié le 15 mars 2005.
2.1 Lorsque le débiteur ne demeure pas au for de la poursuite, les actes y sont remis à la personne ou déposés au lieu qu'il peut avoir indiqués (<ref-law>). Le débiteur peut ainsi désigner un représentant qui se trouve au for de la poursuite et qui est expressément habilité à recevoir les actes de poursuite (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, I, n. 16-17 ad <ref-law>; Yvan Jeanneret/Saverio Lembo, Commentaire romand de la LP, n. 7 ad <ref-law>; Paul Angst, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 8 ad <ref-law>). A cet égard, l'avocat mandaté pour la conduite d'un procès n'est pas présumé autorisé à recevoir les actes de poursuite en lien avec ce procès, à moins que le mandat ne comporte expressément cette faculté (ATF 25 I 121; cf. ATF 69 III 82; Pierre-Robert Gilliéron, op. cit., n. 29 ad <ref-law>).
2.2 En l'espèce, l'autorité cantonale a considéré que la notification du 9 décembre 2004 faite au Liban n'était pas valable. Elle a ensuite constaté que le poursuivi avait expressément déclaré, dans sa plainte du 7 mars 2005, faire élection de domicile en l'étude de son conseil dans le cadre de la poursuite initiée le 4 décembre 2003. Estimant que le poursuivi avait ainsi désigné un représentant habilité à recevoir des actes de poursuite pour son compte, elle a donc procédé à la nouvelle notification, le 15 mars 2005, en mains de ce représentant. Dès lors que l'autorité cantonale s'est fondée sur une déclaration expresse du poursuivi formulée dans le cadre de la poursuite en question, c'est à bon droit qu'elle a jugé que l'acte avait été valablement notifié le 15 mars 2005.
Dans la mesure où le recourant fait valoir que l'élection de domicile faite par le poursuivi le 25 mai 2001 ne concernait pas la poursuite ouverte le 4 décembre 2003, sa critique est vaine, car l'autorité cantonale a tenu compte des déclarations du 7 mars 2005. Contrairement à ce que laisse entendre le recourant, l'autorité précédente n'a pas non plus retenu l'existence d'une élection de domicile aux fins de notification sur la base du fax du 16 novembre 2004, qu'elle a qualifié de lapidaire. Enfin, le recourant soutient à tort que le raisonnement de l'autorité cantonale reviendrait à permettre une élection de domicile postérieurement à la notification d'un commandement de payer, en l'occurrence celle faite au Liban le 9 décembre 2004. En effet, dès lors que l'Office des poursuites a considéré que le commandement de payer, notifié le 9 décembre 2004 d'une manière non conforme à l'<ref-law>, n'était pas parvenu à la connaissance du débiteur, cette notification était nulle (<ref-ruling> consid. 1b; <ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 3c; BlSchK 2002 p. 121). L'Office des poursuites pouvait dès lors procéder à une nouvelle notification, le 15 mars 2005, en tenant compte de l'élection de domicile du 7 mars 2005.
Dans la mesure où le recourant fait valoir que l'élection de domicile faite par le poursuivi le 25 mai 2001 ne concernait pas la poursuite ouverte le 4 décembre 2003, sa critique est vaine, car l'autorité cantonale a tenu compte des déclarations du 7 mars 2005. Contrairement à ce que laisse entendre le recourant, l'autorité précédente n'a pas non plus retenu l'existence d'une élection de domicile aux fins de notification sur la base du fax du 16 novembre 2004, qu'elle a qualifié de lapidaire. Enfin, le recourant soutient à tort que le raisonnement de l'autorité cantonale reviendrait à permettre une élection de domicile postérieurement à la notification d'un commandement de payer, en l'occurrence celle faite au Liban le 9 décembre 2004. En effet, dès lors que l'Office des poursuites a considéré que le commandement de payer, notifié le 9 décembre 2004 d'une manière non conforme à l'<ref-law>, n'était pas parvenu à la connaissance du débiteur, cette notification était nulle (<ref-ruling> consid. 1b; <ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 3c; BlSchK 2002 p. 121). L'Office des poursuites pouvait dès lors procéder à une nouvelle notification, le 15 mars 2005, en tenant compte de l'élection de domicile du 7 mars 2005.
3. Le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir estimé que l'acte remis en mains de E._ le 9 décembre 2004 n'avait pas été notifié au poursuivi.
L'autorité cantonale a retenu que la notification d'actes de poursuite au Liban devait être examinée au regard du droit libanais, ce qui n'est pas contesté par le recourant. Savoir si le commandement de payer a été valablement notifié au poursuivi revient donc à vérifier l'application du droit étranger. Cette question, qui ne peut être revue dans le cadre d'un recours LP (<ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 1), a été examinée dans le cadre du recours de droit public (5P.243/2006) interjeté par le recourant.
L'autorité cantonale a retenu que la notification d'actes de poursuite au Liban devait être examinée au regard du droit libanais, ce qui n'est pas contesté par le recourant. Savoir si le commandement de payer a été valablement notifié au poursuivi revient donc à vérifier l'application du droit étranger. Cette question, qui ne peut être revue dans le cadre d'un recours LP (<ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 1), a été examinée dans le cadre du recours de droit public (5P.243/2006) interjeté par le recourant.
4. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
Conformément aux <ref-law>, 61 al. 2 let. a et 62 al. 2 OELP, il n'y a pas lieu de percevoir d'émolument de justice, ni d'allouer des dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, à l'Office des poursuites de Genève et à la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève.
Lausanne, le 8 février 2007
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le président : La greffière: | CH_BGer_010 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['b56fb305-f473-498c-85c6-6fec08c5684a', '8a66c1af-d81e-4a79-958e-f4ce200358b9', '9263e5af-3192-4839-a159-987f408aa0a6', 'c2fb84e2-7119-4e07-b438-a36a3eb4c09b', '8096e651-9a8a-450e-a852-72f5118a95f8', '812528d3-3373-401a-ae85-e53e407dc0e7'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
ff8ce106-fa89-471f-a256-08520a4e46b8 | 2,005 | fr | Faits:
Faits:
A. A.a L'Association Y._ (ci-après: l'Association ou la défenderesse) a décidé d'agrandir et de rénover le Home Z._ situé sur deux parcelles dont elle est propriétaire à Genève. A cette fin, le 24 septembre 1996, en sa qualité de maître de l'ouvrage, elle a notamment conclu un contrat d'entreprise avec l'entreprise X._ SA (demanderesse). Il résulte de la soumission dressée le 2 juillet 1996 par cette société qu'elle s'engageait à exécuter les travaux de béton et de maçonnerie pour le prix de 1'366'000 fr. Les parties contractantes ont, à titre supplétif, soumis leur rapport contractuel à la norme SIA 118 et aux conditions générales du contrat d'entreprise.
Les travaux ont commencé en temps voulu, le 16 septembre 1996, pour se terminer en mai 1998; la réception provisoire des travaux n'a eu lieu que le 10 juin 1998, alors que la levée du chantier avait été prévue à fin juillet 1997.
Le décompte final de X._ SA, du 1er juillet 1998, a porté le prix total des travaux (maçonnerie, béton armé, échafaudage et divers) à 3'260'833 fr.60, TVA incluse.
A.b L'Association et X._ SA ne se sont pas entendues sur le prix final des travaux et leur mode de calcul. Aussi, le 16 juillet 1998, X._ SA a-t-elle requis l'inscription provisoire d'une hypothèque légale à hauteur de 1'021'831 fr. Il a été fait droit à sa demande par ordonnances des 21 juillet et 21 septembre 1998.
Il a été retenu que, durant les travaux, l'Association a versé des acomptes se montant au total à 2'077'530 fr.
Il a été retenu que, durant les travaux, l'Association a versé des acomptes se montant au total à 2'077'530 fr.
B. Le 26 octobre 1998, X._ SA a saisi le Tribunal de première instance de Genève d'une demande qui concluait à la condamnation de l'Association à lui payer 1'184'995 fr. en capital et à l'inscription définitive d'une hypothèque légale sur les parcelles M. et N. La défenderesse a conclu à libération.
L'expert judiciaire commis par le premier juge a arrêté le prix des travaux à 2'647'290 fr.40 hors TVA, alors que la facture finale de X._ SA, hors TVA, s'élevait à 3'041'879 fr.95, soit une différence de 394'589.55 fr.
En cours de procédure, la défenderesse a encore versé des acomptes, soit 149'700 fr. le 11 novembre 1998, 86'131 fr. le 19 juillet 2000 et 247'206 fr.30 le 12 décembre 2002.
Par jugement du 19 septembre 2002, le Tribunal de première instance a admis la demande à concurrence de 443'160.fr.60, plus intérêts à 6,5% l'an dès le 30 septembre 1998 et ordonné l'inscription définitive d'une hypothèque légale à concurrence de ce montant sur les articles M. et N., l'Association étant condamnée à rembourser les frais d'inscription d'hypothèque. En substance, le premier juge, adoptant les conclusions de l'expertise judiciaire, sauf sur un point relatif à l'étendue du rabais d'adjudication pour les travaux de maçonnerie et béton armé, a considéré que la demanderesse avait respecté les délais impartis, que le dépassement des échéances ne lui était pas imputable et que la prolongation du chantier était proportionnée aux commandes de travaux supplémentaires.
La défenderesse a saisi la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève d'un appel, en concluant au rejet de la demande de X._ SA, à ce qu'il lui soit donné acte du versement d'un acompte de 247'206 fr.30 le 12 décembre 2002 et à la radiation de l'hypothèque légale sur les parcelles susmentionnées.
X._ SA a conclu au rejet de l'appel. Elle a de son côté formé un appel incident par lequel elle a conclu à la condamnation de la défenderesse à lui verser la somme de 776'311 fr.85, plus 6,5% d'intérêts dès le 30 septembre 1998, le tout sous déduction des acomptes reçus, et à l'inscription définitive des droits de gages immobiliers à concurrence de 277'269 fr. 20.
Par arrêt du 14 novembre 2003, l'autorité cantonale a annulé le jugement précité, puis, statuant à nouveau, donné acte à la défenderesse du versement à sa partie adverse d'un acompte de 247'206 fr.30 le 12 décembre 2002, condamné la défenderesse à verser à la demanderesse la somme de 591'372 fr. 15, plus intérêts à 6,5% l'an dès le 30 septembre 1998, sous déduction des acomptes reçus en cours de procédure. La cour cantonale a en outre ordonné au conservateur du registre foncier de procéder à l'inscription définitive, au profit de la demanderesse, des hypothèques légales requises.
En bref, la cour cantonale a suivi en tous points les conclusions de l'expert judiciaire, adoptant pour l'essentiel les motifs du premier juge. Elle a en revanche admis l'appel incident de la demanderesse sur la question du rabais d'adjudication, retenant avec l'expert que ce rabais devait être limité aux travaux soumissionnés, augmentés d'une marge de 20%.
En bref, la cour cantonale a suivi en tous points les conclusions de l'expert judiciaire, adoptant pour l'essentiel les motifs du premier juge. Elle a en revanche admis l'appel incident de la demanderesse sur la question du rabais d'adjudication, retenant avec l'expert que ce rabais devait être limité aux travaux soumissionnés, augmentés d'une marge de 20%.
C. X._ SA a formé auprès de la cour cantonale une demande de révision contre l'arrêt du 14 novembre 2003, concluant à ce que le montant que la défenderesse a été condamnée à lui payer soit porté à 768'358 fr.05 plus intérêts, sous déduction de divers acomptes, et à ce que les montants des hypothèques légales grevant les parcelles M. et N. soient fixés en capital, sous déduction de divers acomptes, respectivement à 631'959 fr.05 et à 128'347 fr.60.
La demanderesse a également interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral contre la même décision (affaire 4C. 21/2004).
Par arrêt du 11 juin 2004, la Chambre civile de la Cour de justice de Genève a rejeté la demande de révision.
Par arrêt du 11 juin 2004, la Chambre civile de la Cour de justice de Genève a rejeté la demande de révision.
D. X._ SA forme un recours de droit public contre ce dernier arrêt, dont elle requiert l'annulation. La recourante se plaint de l'appréciation arbitraire des faits et de la violation arbitraire de l'art. 154 let. b et c de la loi de procédure civile du canton de Genève (LPC/GE). Elle invoque également l'art. 29 al. 2 Cst.
L'Association conclut à l'irrecevabilité, à titre subsidiaire au rejet du recours.
L'autorité intimée se réfère aux considérants de l'arrêt du 11 juin 2004. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ).
L'arrêt attaqué n'est susceptible d'aucun autre moyen de droit sur le plan fédéral ou cantonal, de sorte que la règle de la subsidiarité du recours de droit public est respectée (art. 84 al. 2 et 86 al. 1 OJ).
La recourante est personnellement touchée par la décision attaquée, qui a rejeté sa demande de révision, de sorte qu'elle a un intérêt personnel, actuel et juridiquement protégé à ce que cette décision n'ait pas été prise en violation de ses droits constitutionnels; en conséquence, elle a qualité pour recourir (art. 88 OJ).
Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 261/262; <ref-ruling> consid. 4 et les arrêts cités).
Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 261/262; <ref-ruling> consid. 4 et les arrêts cités).
2. Dans sa demande de révision, la demanderesse avait, notamment, fait grief à la Cour de justice d'avoir, d'une part, omis de statuer sur ses conclusions tendant à la condamnation de la défenderesse à lui payer la TVA calculée sur la totalité des factures reconnues par l'expert judiciaire, d'autre part d'avoir statué sur une question, soit le taux de la TVA applicable aux prestations de l'entrepreneur, qui ne lui avait pas été soumise.
Dans son arrêt du 11 juin 2004, la cour cantonale a écarté ces deux griefs en considérant, en substance, qu'elle s'était effectivement prononcée sur les conclusions prises par les parties.
La recourante, renonçant désormais à remettre en cause cet arrêt concernant le premier des griefs précités, maintient le second en soutenant que l'art. 154 let. b et c LPC/GE a été appliqué de façon arbitraire. Elle se plaint en outre de la violation de son droit d'être entendue.
2.1 Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral ne s'écarte de la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 2 p. 86, 77 consid. 2.1 p. 182, 273 consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 5 p. 280/281).
2.2 Sous le titre "Revision en général", l'<ref-law>/GE dispose ce qui suit:
"Il y a lieu à revision d'un jugement:
- a) (...)
- b) s'il a été prononcé sur choses non demandées;
- c) s'il a été adjugé plus qu'il n'a été demandé;
- d) (...);
- e) (...)".
Les let. b et c de la norme concernent respectivement l'interdiction de statuer "extra petita" et "ultra petita".
Dans sa demande de révision, la recourante soutenait que le taux de la TVA de 6,5%, alors en vigueur, résultait de la loi et n'avait jamais été contesté par les parties. Elle y exposait que tous les postes contrôlés par l'expert judiciaire étaient soumis à ce taux de TVA. La Cour de justice ayant néanmoins examiné si chacune des prétentions que la demanderesse faisait valoir en justice était ou non soumise à la TVA, il lui était fait grief d'avoir statué "extra ou ultra petita".
La demanderesse fait maintenant valoir qu'elle a évoqué, en page 11 de ladite demande, la facture du sous-traitant A._, arrêtée hors TVA par l'expert judiciaire, dans le seul but de démontrer qu'il s'agissait d'un problème de TVA à percevoir en amont par le sous-traitant.
Dans son arrêt sur révision, la cour cantonale a estimé qu'il ne pouvait pas lui être reproché d'avoir statué sur la facture de ce sous-traitant en la calculant hors taxe, aux motifs qu'il s'agissait d'un moyen nouveau et que, de toute manière, la Cour de justice, dans son arrêt du 14 novembre 2003, s'était bel et bien prononcée sur la prétention litigieuse.
On peut concéder à la recourante que la cour cantonale, dans son arrêt du 11 juin 2004, s'est vraisemblablement fourvoyée en croyant discerner dans la demande de révision une critique portant sur la facture A._. Le grief de la recourante relatif à l'art. 154 let. c LPC/GE ne concernait pas spécifiquement cette question de détail. Cela étant, il apparaît que l'erreur de l'autorité cantonale a pu être provoquée par le manque de clarté de l'exposé de la demanderesse sur ce point.
En tout état de cause, cette erreur n'est pas décisive.
Le juge viole l'interdiction de statuer ultra ou extra petita, prohibition qui garantit un aspect particulier du droit d'être entendu, s'il inclut dans son jugement des prétentions sur lesquelles les parties n'ont pas eu l'occasion de s'exprimer en fait et en droit (<ref-ruling> consid. 3a). Selon la jurisprudence et la doctrine cantonales relatives à l'art. 154 let. b et c LPC/GE, les motifs de révision doivent être interprétés de façon restrictive (SJ 1984 p. 611-612). Le juge statue extra petita (<ref-law>/GE) ou ultra petita (art. 154 let. c LPC/GE) quand il se prononce, de son propre chef, sur un point qui ne lui était pas soumis et sur lequel il n'avait pas le pouvoir de statuer d'office (Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt, Commentaire de la LPC/GE, n. 10 ad <ref-law>/GE).
En l'occurrence, ce reproche ne peut pas être formulé à l'encontre de l'arrêt du 14 novembre 2003. La cour cantonale s'est contentée de se prononcer sur les conclusions de la demanderesse tendant à ce que lui soit allouée une somme incluant la TVA. Elle a rejeté cette partie des conclusions pour un motif qu'il conviendra d'examiner dans le recours en réforme que la demanderesse a interjeté contre l'arrêt précité.
Partant, il y a lieu d'admettre que la Cour de justice a strictement statué dans le cadre des conclusions formulées devant elle.
2.3 La recourante soutient, en quelques lignes, que la cour cantonale, dans son arrêt sur révision, a modifié les motifs qui l'avaient conduite, dans son arrêt du 14 novembre 2003, à rejeter la demande sur la question de la TVA.
Ce grief, tel qu'il est formulé, ne répond manifestement pas aux exigences de motivation posées par l'art. 90 al. 1 let. b OJ, d'où son irrecevabilité.
2.4 Enfin, selon la recourante, la cour cantonale aurait dû permettre aux parties de se prononcer sur les motifs qu'elle entendait adopter pour rejeter les conclusions de la demanderesse afférentes à la TVA. La recourante y voit une violation de son droit d'être entendue.
Ce grief est irrecevable, car il vise en réalité l'arrêt cantonal du 14 novembre 2003.
Au demeurant, fût-il recevable, il aurait dû être rejeté.
Le droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) ne confère en principe pas à une partie la faculté de se prononcer sur l'appréciation juridique des faits ni, plus généralement, sur l'argumentation juridique à retenir. Cependant, un tel droit doit être reconnu et respecté lorsque le juge envisage de fonder sa décision sur une norme ou un motif juridique non évoqué dans la procédure antérieure et dont aucune des parties en présence ne s'est prévalue et ne pouvait supputer la pertinence in casu (<ref-ruling> consid. 4a p. 370; <ref-ruling> consid. 1b et les références).
En l'espèce, le juge n'était pas tenu d'appeler l'attention des parties sur leur devoir, conforme à l'<ref-law>/GE, d'alléguer leurs arguments de fait et de droit en temps utile. La cour cantonale a constaté que les taux de la TVA affectant les divers postes de la facture de la demanderesse n'avaient pas été allégués et qu'ils n'étaient donc pas établis. Le bien-fondé de ce motif de rejet partiel des conclusions de la recourante sera examiné dans le recours en réforme qu'elle a présenté contre l'arrêt du 14 novembre 2003.
En l'espèce, le juge n'était pas tenu d'appeler l'attention des parties sur leur devoir, conforme à l'<ref-law>/GE, d'alléguer leurs arguments de fait et de droit en temps utile. La cour cantonale a constaté que les taux de la TVA affectant les divers postes de la facture de la demanderesse n'avaient pas été allégués et qu'ils n'étaient donc pas établis. Le bien-fondé de ce motif de rejet partiel des conclusions de la recourante sera examiné dans le recours en réforme qu'elle a présenté contre l'arrêt du 14 novembre 2003.
3. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Les frais de la procédure seront mis à la charge de la recourante qui succombe. Celle-ci devra en outre verser à l'intimée une indemnité pour ses dépens (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 6'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
2. Un émolument judiciaire de 6'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. La recourante versera à l'intimée une indemnité de 7'000 fr. à titre de dépens.
3. La recourante versera à l'intimée une indemnité de 7'000 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 12 janvier 2005
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', 'b41c50e8-f64e-4697-841b-ca51a323dc22', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'd371f592-8f0f-48ce-8a5d-3e1d204b9472', '06777485-75a7-4158-a0db-0dfe38bbcc0e', '50d6d721-e6ca-4485-a574-92074ee38991', '43a82c3f-22f5-4d83-ac76-514b5ef8f9e4', '4833b2dc-13df-4c07-8176-0dee70457083'] | ['dce4228f-3993-4523-899e-899c56c02d50', '0b305495-b52b-409b-bfa1-be5323ac55a3', '4d6a40d0-0685-41ff-a10d-65431f3f8547'] |
ff8d62d6-584e-40db-9552-e2f6d567fe3e | 2,001 | de | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
b) Die Vorinstanz hat die in materiellrechtlicher Hinsicht massgebenden Normen (Art. 52 AHVG, Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV) und die Rechtsprechung zu den Voraussetzungen der Arbeitgeberorganhaftung, insbesondere zum Begriff der Grobfahrlässigkeit (siehe auch <ref-ruling> Erw. 4; ZAK 1988 S. 599 Erw. 5a), zur subsidiären Haftbarkeit der Organe (<ref-ruling> Erw. 5b), zur Haftungsvoraussetzung des qualifizierten Verschuldens (<ref-ruling> Erw. 1b, 193 Erw. 2b) sowie zum dabei zu berücksichtigenden - differenzierten - Sorgfaltsmassstab (<ref-ruling> Erw. 3a; vgl. auch Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AJP 9/96, S. 1081) zutreffend wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden.
2.- a) Wie das kantonale Gericht verbindlich festgestellt hat (vgl. Erw. 1a hievor), entrichtete die konkursite Firma von in den Jahren 1993 bis 1996 geschuldeten Beiträgen in der Höhe von Fr. 234'271. 35 lediglich Fr. 118'167. 95 und musste ab 1995 regelmässig gemahnt und betrieben werden, wobei es am 3. Juli 1996 sogar zur Pfändung kam. Zudem reichte die Gesellschaft die Lohnbescheinigungen verschiedentlich verspätet ein und musste auch dafür gemahnt werden. Damit verstiess sie gegen die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflichten und missachtete dadurch Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG. Dieses Verschulden der Arbeitgeberin hat die Vorinstanz zu Recht dem Beschwerdeführer als grobfahrlässiges Verhalten angerechnet, zumal es sich bei der Firma um ein Unternehmen mit sehr einfacher Verwaltungsstruktur handelte und dabei an die Kontroll- und Überwachungspflichten des einzigen Verwaltungsrates und Geschäftsführers praxisgemäss strenge Anforderungen zu stellen sind (<ref-ruling> Erw. 3b). Es kann auf die zutreffenden Erwägungen des kantonalen Gerichts verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG).
b) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nichts vorgebracht, was die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG oder die rechtliche Würdigung als bundesrechtswidrig erscheinen liesse.
Soweit sich der Beschwerdeführer gegen den Vorwurf des grobfahrlässigen Handelns erneut darauf beruft, die kreditgebende Bank habe seit 1990 bis zur Konkurseröffnung 1996 verschiedene Male ihre Kreditzusagen geändert und keine liquiden Mittel mehr bereitgestellt, kann darin kein Exkulpationsgrund erblickt werden. Vielmehr muss gefolgert werden, dass sich die Gesellschaft schon seit langer Zeit in einer sehr angespannten finanziellen Lage befand, da es ihr offenbar nicht nur unmöglich war, bestehende Kredite zu amortisieren, sondern sie vielmehr weitere Kredite benötigte.
Es kann deshalb nicht mehr von einem nur vorübergehenden finanziellen Engpass gesprochen werden. Unter diesen Umständen bestanden auch keine hinreichend zuverlässigen Anhaltspunkte, welche dem Beschwerdeführer bei objektiver Betrachtungsweise die Annahme erlaubt hätten, die Gesellschaft könnte durch die Nichtbezahlung der Sozialversicherungsbeiträge saniert und die Beiträge innert nützlicher Frist nachbezahlt werden. Daran ändert entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch nichts, dass gemäss Bilanz per 28. Februar 1995 Kundenguthaben von über einer Million Franken ausstehend waren. Offensichtlich reichten auch daraus resultierende Mittel nicht, allen Verpflichtungen nachzukommen, wobei dazu anzumerken ist, dass bei der Beurteilung einer ernsthaften Aussicht auf Sanierung die (seit Jahren) bestehenden Bankverpflichtungen nicht ausgeklammert werden können. Zudem entbindet die Aussicht auf Bezahlung von Debitorenforderungen den Arbeitgeber nicht, dafür zu sorgen, dass bis zur Bezahlung der Forderung nur so viele Löhne ausbezahlt werden, dass die Beitragsforderungen noch gedeckt sind oder dass mindestens die entsprechenden Sicherstellungen getätigt werden (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 Erw. 5).
Im Weiteren macht der Beschwerdeführer geltend, die kreditgebende Bank habe wiederholt Zahlungsaufträge betreffend die Sozialversicherungsbeiträge zwar zugesagt, dann indes nicht ausgeführt. Abgesehen davon, dass aus den Akten nicht ersichtlich ist, dass eine Globalzession an die Bank erfolgt wäre, würde diese für sich allein keinen genügenden Entlastungsgrund darstellen, da die Organe auch bei einer Globalzession grundsätzlich verantwortlich bleiben (Urteil O. und A. vom 19. Januar 2000, H 177/99). Der Beschwerdeführer hätte zu seiner Entlastung auch in diesem Fall intervenieren und auf eine umgehende Ausführung der Zahlungsaufträge betreffend die Sozialversicherungsbeiträge drängen müssen; solche Bemühungen weist er indessen nicht nach.
Schliesslich kann der Beschwerdeführer auch aus dem von der Ausgleichskasse gewährten Zahlungsaufschub nichts zu seinen Gunsten ableiten. Ein Zahlungsaufschub ändert nach der Rechtsprechung (<ref-ruling> f. Erw. 3b) nichts an der Widerrechtlichkeit der nicht ordnungsgemässen Bezahlung der Beiträge. Vorliegend bezog sich der Zahlungsaufschub nur auf längst fällig gewordene Beiträge; für die fortlaufend fälligen Beiträge galt der Aufschub nicht. Die Gesellschaft kam indes nicht nur den laufend fälligen Beitragsverpflichtungen nicht nach, sondern konnte auch die Zahlungsvereinbarungen nicht einhalten.
Auf Grund des Gesagten ist ein Verschulden des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 52 AHVG klar ausgewiesen.
Nachdem auch die Höhe der Forderung nicht zu beanstanden ist, wie die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat (vgl.
Erw. 1a hievor), besteht keine Veranlassung für eine Reduktion der Schadenersatzforderung.
3.- Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensichtlich unbegründet ist, wird sie im Verfahren nach Art. 36a OG erledigt. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II.Die Gerichtskosten von total Fr. 5000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 5. September 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
|
ff8da834-49ed-4de1-a8f0-e00a2d7fd6f2 | 2,007 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 10. Mai 2006 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich eine Beschwerde der Steuerpflichtigen A.X._ und B.X._ betreffend Staats- und Gemeindesteuern 2000 und 2001 gut und wies die Sache zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Steuerrekurskommission II zurück. Die Gerichtskosten von total Fr. 14'100.-- auferlegte es zur Hälfte dem Staat Zürich und je zu einem Viertel den beiden Steuerpflichtigen, unter solidarischer Haftung für die Hälfte des Betrags (Ziff. 4 des Entscheiddispositivs).
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 10. Juli 2007 beantragen A.X._ und B.X._ dem Bundesgericht, Ziff. 4 des Dispositivs des verwaltungsgerichtlichen Entscheids vom 10. Mai 2006 aufzuheben. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und das Kantonale Steueramt Zürich beantragen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 10. Juli 2007 beantragen A.X._ und B.X._ dem Bundesgericht, Ziff. 4 des Dispositivs des verwaltungsgerichtlichen Entscheids vom 10. Mai 2006 aufzuheben. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und das Kantonale Steueramt Zürich beantragen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
2. 2.1 Auf das vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz; BGG [AS 2006 1205]) eingeleitete vorliegende Beschwerdeverfahren finden noch die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (Bundesrechtspflegegesetz, OG) Anwendung (<ref-law>).
2.2 Da nur der kantonale Kostenspruch angefochten wird, steht ungeachtet der Natur des zugrundeliegenden Rechtsstreits allein die staatsrechtliche Beschwerde als bundesrechtliches Rechtsmittel zur Verfügung (<ref-ruling> E. 1b S. 277 f.; s. auch <ref-ruling> E. 2d S. 277 f).
2.2 Da nur der kantonale Kostenspruch angefochten wird, steht ungeachtet der Natur des zugrundeliegenden Rechtsstreits allein die staatsrechtliche Beschwerde als bundesrechtliches Rechtsmittel zur Verfügung (<ref-ruling> E. 1b S. 277 f.; s. auch <ref-ruling> E. 2d S. 277 f).
3. Gemäss Art. 87 Abs. 2 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide, welche nicht Zuständigkeits- oder Ausstandsfragen zum Gegenstand haben (vgl. Art. 87 Abs. 1 OG), bloss zulässig, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können.
Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde gelten Rückweisungsentscheide grundsätzlich als Zwischenentscheide (<ref-ruling> E. 3.2 S. 316 f.; <ref-ruling> E. 1b S. 7), und zwar sogar dann, wenn sie mit einem materiellen Teilendentscheid verbunden sind (vgl. Urteil 2P.279/2003 vom 11. November 2003 E. 3.1). Sie können nur unter den Voraussetzungen von Art. 87 Abs. 2 OG sofort gesondert mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden. Selbst wenn, wie vorliegend, der kantonale Entscheid nur mit Bezug auf die Kosten- oder Entschädigungsregelung angefochten werden soll, gilt das Erfordernis des nicht wiedergutzumachenden Nachteils. Kostenentscheide bringen in der Regel keinen solchen Nachteil mit sich (vgl. zu den Modalitäten einer nachträglichen Anfechtung <ref-ruling> E. 1a/bb S. 42 f.; <ref-ruling> E. 1b S. 254 f.; ferner Urteil 1P.106/2002 vom 11. Oktober 2002 E. 1.3). Dass es sich im Falle der Beschwerdeführer anders verhalten könnte, ist nicht ersichtlich. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher in Anwendung von Art. 87 Abs. 2 OG nicht einzutreten.
Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die bundesgerichtlichen Kosten (Art. 153 und 153a OG) den Beschwerdeführern je zur Hälfte unter Solidarhaft aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und 7 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird den Beschwerdeführern je zur Hälfte unter Solidarhaft auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird den Beschwerdeführern je zur Hälfte unter Solidarhaft auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Kantonalen Steueramt Zürich und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Abteilung, 2. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. März 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['018e5744-1602-42e7-b02a-1ee1130d921c', '599d8492-dbf4-415d-aaa2-6c0e2a3d6595', 'a70b688e-ee80-48d7-914e-0b4fa55b4c5a', 'de001327-5d4e-42a4-9fa6-6d84384928c9', '137cc689-23ff-41b0-924f-274615a5e670', '777e30dd-acfb-48b1-b10c-ae740f09cdc1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
|
ff8dc4d2-20c1-4181-af83-d015134d6548 | 2,003 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Mit Entscheid vom 25. Februar 2002 entzog der Regierungsrat des Kantons Solothurn dem als freiberuflicher Notar tätigen A._ gestützt auf den Umstand, dass gegen ihn 18 definitive Verlustscheine im Gesamtbetrag von rund Fr. 59'000.-- (im Wesentlichen Forderungen der öffentlichen Hand) ausgestellt werden mussten, mit sofortiger Wirkung die Bewilligung zur Berufsausübung als Notar. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn wies eine dagegen erhobene Beschwerde am 8. Mai 2003 ab.
1.2 Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 16. Juni 2003 an das Bundesgericht beantragt A._, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Streitsache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen; überdies ersucht er um Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Bau- und Justizdepartement des Kantons Solothurn stellt für den Regierungsrat den Antrag, das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie die Beschwerde seien abzuweisen.
Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Bau- und Justizdepartement des Kantons Solothurn stellt für den Regierungsrat den Antrag, das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie die Beschwerde seien abzuweisen.
2. 2.1 Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen letztinstanzlichen Endentscheid, der sich ausschliesslich auf kantonales Recht stützt. Da die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann und der Beschwerdeführer als direkter Adressat des angefochtenen Entscheids davon in rechtlich geschützten Interessen berührt und damit zur Beschwerdeerhebung berechtigt ist, erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde grundsätzlich als zulässig (vgl. insbes. Art. 84, 86 und 88 OG).
2.2 Die staatsrechtliche Beschwerde ist von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen rein kassatorischer Natur (<ref-ruling> E. 2c S. 5, mit Hinweis). Auf den Antrag auf Rückweisung der Sache an das Verwaltungsgericht ist somit nicht einzutreten.
3. 3.1 Wie der Beschwerdeführer selber einräumt, kann er sich für seine Tätigkeit als freiberuflicher Notar nicht auf die Wirtschaftsfreiheit nach <ref-law> berufen (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 281 f., mit Hinweisen). Er macht demgegenüber ein "Grundrecht auf individuelle Selbstbestimmung" geltend, ohne ausdrücklich eine bestimmte Norm der Bundesverfassung oder der Verfassung des Kantons Solothurn vom 8. Juni 1986 (KV) anzurufen.
3.2 Weder in der Bundesverfassung noch in der Verfassung des Kantons Solothurn findet sich denn auch ein als "Grundrecht auf individuelle Selbstbestimmung" bezeichnetes verfassungsmässiges Recht. Mit dem Verwaltungsgericht ist daher davon auszugehen, dass sich der Beschwerdeführer auf das Grundrecht der persönlichen Freiheit gemäss <ref-law> bzw. Art. 8 Abs. 1 KV, eventuell auf das Grundrecht auf Schutz der Privatsphäre nach <ref-law> bzw. Art. 8 Abs. 2 KV beruft. Diese Grundrechte können ihm aber nicht einen Schutz auf Ausübung einer Erwerbstätigkeit vermitteln, wo der Schutz der Wirtschaftsfreiheit versagt. Die persönliche Freiheit garantiert zwar elementare Persönlichkeitsentfaltungen, namentlich wo der Schutz anderer Grundrechte nicht greift, sie ersetzt aber nicht die Wirtschaftsfreiheit, wo diese gerade nicht gilt, weil es sich wie vorliegend bei der fraglichen Berufsausübung um eine hoheitliche Tätigkeit handelt. Analoges gilt für den Schutz der Privatsphäre: Die Zulassung zur fraglichen Erwerbstätigkeit fällt nicht unter den entsprechenden Schutzbereich.
3.2 Weder in der Bundesverfassung noch in der Verfassung des Kantons Solothurn findet sich denn auch ein als "Grundrecht auf individuelle Selbstbestimmung" bezeichnetes verfassungsmässiges Recht. Mit dem Verwaltungsgericht ist daher davon auszugehen, dass sich der Beschwerdeführer auf das Grundrecht der persönlichen Freiheit gemäss <ref-law> bzw. Art. 8 Abs. 1 KV, eventuell auf das Grundrecht auf Schutz der Privatsphäre nach <ref-law> bzw. Art. 8 Abs. 2 KV beruft. Diese Grundrechte können ihm aber nicht einen Schutz auf Ausübung einer Erwerbstätigkeit vermitteln, wo der Schutz der Wirtschaftsfreiheit versagt. Die persönliche Freiheit garantiert zwar elementare Persönlichkeitsentfaltungen, namentlich wo der Schutz anderer Grundrechte nicht greift, sie ersetzt aber nicht die Wirtschaftsfreiheit, wo diese gerade nicht gilt, weil es sich wie vorliegend bei der fraglichen Berufsausübung um eine hoheitliche Tätigkeit handelt. Analoges gilt für den Schutz der Privatsphäre: Die Zulassung zur fraglichen Erwerbstätigkeit fällt nicht unter den entsprechenden Schutzbereich.
4. 4.1 Steht der Beschwerdeführer nicht unter dem Schutz eines Grundrechts, gelten auch nicht die strengen Voraussetzungen für Grundrechtseingriffe gemäss <ref-law>. Insbesondere kommt es nicht darauf an, ob allenfalls ein schwerer Eingriff vorliegt, der in einem (formellen) Gesetz vorgesehen sein müsste.
4.2 Das ändert freilich nichts daran, dass der verfügte Bewilligungsentzug nach der allgemeinen Vorschrift von <ref-law> auf einer genügenden rechtlichen Grundlage beruhen muss. Dafür kann aber eine solche im Verordnungsrecht genügen, deren Auslegung und Anwendung das Bundesgericht im vorliegenden Zusammenhang lediglich auf Willkür überprüft. Der angefochtene Entscheid beruht auf der solothurnischen Notariatsverordnung vom 21. August 1959, insbesondere auf deren Art. 4 Abs. 2 Bst. b, wonach die vom Regierungsrat zu erteilende Bewilligung zur Ausübung des Berufs als Notar unter anderem voraussetzt, dass der Bewerber nicht zahlungsunfähig ist. Ist dies Bedingung zur Erteilung der Bewilligung, erscheint es vertretbar, darin auch eine Grundlage für den Entzug der Bewilligung zu sehen, wenn die Zahlungsunfähigkeit nachträglich eintritt. Die Notariatsverordnung beruht im Übrigen auf einer entsprechenden Delegation in § 11 des solothurnischen Gesetzes vom 4. April 1954 über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches. Dabei handelt es sich zwar um eine eher weit gefasste Delegationsnorm; der Beschwerdeführer macht aber nicht geltend, die Verordnung sei gemessen an der kantonalen Zuständigkeitsordnung kompetenzwidrig ergangen bzw. verstosse gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung, weshalb dies vom Bundesgericht nicht zu prüfen ist.
4.2 Das ändert freilich nichts daran, dass der verfügte Bewilligungsentzug nach der allgemeinen Vorschrift von <ref-law> auf einer genügenden rechtlichen Grundlage beruhen muss. Dafür kann aber eine solche im Verordnungsrecht genügen, deren Auslegung und Anwendung das Bundesgericht im vorliegenden Zusammenhang lediglich auf Willkür überprüft. Der angefochtene Entscheid beruht auf der solothurnischen Notariatsverordnung vom 21. August 1959, insbesondere auf deren Art. 4 Abs. 2 Bst. b, wonach die vom Regierungsrat zu erteilende Bewilligung zur Ausübung des Berufs als Notar unter anderem voraussetzt, dass der Bewerber nicht zahlungsunfähig ist. Ist dies Bedingung zur Erteilung der Bewilligung, erscheint es vertretbar, darin auch eine Grundlage für den Entzug der Bewilligung zu sehen, wenn die Zahlungsunfähigkeit nachträglich eintritt. Die Notariatsverordnung beruht im Übrigen auf einer entsprechenden Delegation in § 11 des solothurnischen Gesetzes vom 4. April 1954 über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches. Dabei handelt es sich zwar um eine eher weit gefasste Delegationsnorm; der Beschwerdeführer macht aber nicht geltend, die Verordnung sei gemessen an der kantonalen Zuständigkeitsordnung kompetenzwidrig ergangen bzw. verstosse gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung, weshalb dies vom Bundesgericht nicht zu prüfen ist.
5. 5.1 Der Beschwerdeführer rügt sodann eine Verletzung des Diskriminierungsverbots. Nach § 9 Abs. 2 der Notariatsverordnung hätten die Betreibungs- und Konkursämter dem Justiz-Departement Meldung zu erstatten, wenn Verlustscheine gegen Notare ausgestellt würden. Als im Kanton Solothurn wohnhafter Notar sei er davon betroffen gewesen, wohingegen die gleiche gesetzliche Anordnung bei freiberuflichen Notaren mit Geschäftsdomizil im Kanton Solothurn, aber Wohnsitz (und Betreibungsdomizil) ausserhalb des Kantons nicht greife.
5. 5.1 Der Beschwerdeführer rügt sodann eine Verletzung des Diskriminierungsverbots. Nach § 9 Abs. 2 der Notariatsverordnung hätten die Betreibungs- und Konkursämter dem Justiz-Departement Meldung zu erstatten, wenn Verlustscheine gegen Notare ausgestellt würden. Als im Kanton Solothurn wohnhafter Notar sei er davon betroffen gewesen, wohingegen die gleiche gesetzliche Anordnung bei freiberuflichen Notaren mit Geschäftsdomizil im Kanton Solothurn, aber Wohnsitz (und Betreibungsdomizil) ausserhalb des Kantons nicht greife.
5.2 Es trifft zu, dass die Meldepflicht wegen des Territorialitätsprinzips nur für die Konkurs- und Betreibungsämter des Kantons Solothurn gilt. Die entsprechende unterschiedliche Behandlung stellt jedoch offensichtlich keine herabwürdigende Verhaltensweise dar, die unter den Schutz des Diskriminierungsverbots nach <ref-law> fällt. Aber auch unter dem Gesichtspunkt des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots nach <ref-law> handelt es sich nicht um eine unzulässige Ungleichbehandlung, liegt deren Ursache vorliegend doch in der föderalistischen Struktur der Schweiz und dem damit verbundenen Territorialitätsprinzip. Die gerügte Ungleichbehandlung beruht mithin auf ernsthaften sachlichen Gründen.
5.2 Es trifft zu, dass die Meldepflicht wegen des Territorialitätsprinzips nur für die Konkurs- und Betreibungsämter des Kantons Solothurn gilt. Die entsprechende unterschiedliche Behandlung stellt jedoch offensichtlich keine herabwürdigende Verhaltensweise dar, die unter den Schutz des Diskriminierungsverbots nach <ref-law> fällt. Aber auch unter dem Gesichtspunkt des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots nach <ref-law> handelt es sich nicht um eine unzulässige Ungleichbehandlung, liegt deren Ursache vorliegend doch in der föderalistischen Struktur der Schweiz und dem damit verbundenen Territorialitätsprinzip. Die gerügte Ungleichbehandlung beruht mithin auf ernsthaften sachlichen Gründen.
5.3 Schliesslich macht der Beschwerdeführer sinngemäss eine Verletzung des Willkürverbots nach <ref-law> geltend. Der angefochtene Entscheid erweist sich indes nicht als unhaltbar. Zwar wird nicht verkannt, dass eine mögliche Ursache der Verschuldung in tragischen Zusammenhängen, namentlich im frühen Tod der Ehefrau und der damit verbundenen Mehrbelastung des Beschwerdeführers als Vater von fünf Kindern liegt. Angesichts der erheblichen Verschuldung und des Umstands, dass dem Beschwerdeführer zunächst eine mehrmonatige und später noch erstreckte Frist eingeräumt worden ist, um seine Finanzen in Ordnung zu bringen, ist der Bewilligungsentzug aber verhältnismässig. Die öffentlichen Interessen am Schutz der Klienten sind erheblich und überwiegen die privaten Interessen des Beschwerdeführers. Nur der Ergänzung halber sei darauf hingewiesen, dass sich seine Finanzlage inzwischen weiter verschlechtert zu haben scheint und gegen ihn nunmehr offenbar auch Verlustscheine für Forderungen von Privatpersonen ausgestellt werden mussten.
5.3 Schliesslich macht der Beschwerdeführer sinngemäss eine Verletzung des Willkürverbots nach <ref-law> geltend. Der angefochtene Entscheid erweist sich indes nicht als unhaltbar. Zwar wird nicht verkannt, dass eine mögliche Ursache der Verschuldung in tragischen Zusammenhängen, namentlich im frühen Tod der Ehefrau und der damit verbundenen Mehrbelastung des Beschwerdeführers als Vater von fünf Kindern liegt. Angesichts der erheblichen Verschuldung und des Umstands, dass dem Beschwerdeführer zunächst eine mehrmonatige und später noch erstreckte Frist eingeräumt worden ist, um seine Finanzen in Ordnung zu bringen, ist der Bewilligungsentzug aber verhältnismässig. Die öffentlichen Interessen am Schutz der Klienten sind erheblich und überwiegen die privaten Interessen des Beschwerdeführers. Nur der Ergänzung halber sei darauf hingewiesen, dass sich seine Finanzlage inzwischen weiter verschlechtert zu haben scheint und gegen ihn nunmehr offenbar auch Verlustscheine für Forderungen von Privatpersonen ausgestellt werden mussten.
6. 6.1 Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1, Art. 153 und 153a OG).
6.2 Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. August 2003
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['c3b84dd0-c767-4159-81e3-c5ce32cb3944', '66a44221-475a-4b5c-9626-a7da860ad153'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
|
ff8de694-da9b-436d-a0b3-57e23af46790 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Der 1950 geborene D._ war seit 19. Januar 2009 als Isoleur für die Firma X._ tätig gewesen und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherung (SUVA) u.a. gegen die Folgen von Berufsunfällen versichert. Am 9. April 2009 stürzte er auf der Baustelle, eine ca. 40 kg schwere Gasflasche tragend, zu Boden, woraus ein schweres Quetschtrauma der rechten Hand mit mehrfragmentären Frakturen der Metacarpalia II und III rechts sowie der Verdacht auf ein Logensyndrom resultierte. Die Verletzung wurde gleichentags im Spital A._ operativ saniert. Nachdem am 22. Oktober 2009 eine Metallentfernung der Metacarpale II und III rechts durchgeführt worden war, fanden in der Folge weitere ärztliche Untersuchungen und vom 24. Februar bis 24. März 2010 ein stationärer Aufenthalt in der Klinik C._ statt. Auf sich verstärkende Schmerzen in der rechten Schulter hin veranlasste die SUVA am 24. Juni 2010 eine MR-Arthrographie des Schultergelenkes rechts. Gestützt darauf wurde eine Leistungspflicht für die geklagten Schulterbeschwerden mangels rechtsgenüglichem Kausalzusammenhang zwischen diesen und dem Sturz vom 9. April 2009 verneint (Verfügung vom 13. Juli 2010). Die dagegen gerichtete Einsprache wies der Unfallversicherer, nach einer am 28. Oktober 2010 vorgenommenen Schulterarthroskopie rechts mit Bicepssehnentenotomie, Acromioplastik und partieller AC-Gelenksresektion sowie dem Beizug einer ärztlichen Beurteilung durch Dr. med. L._, Facharzt für Chirurgie FMH, Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, SUVA Versicherungsmedizin, vom 11. März und 2. Mai 2011, mit Einspracheentscheid vom 10. Mai 2011 ab.
B. Im hiegegen angehobenen Beschwerdeverfahren reichte D._ Berichte des Dr. med. S._, Innere Medizin spez. Rheumatologie FMH, vom 22. Juni 2011, des Dr. med. F._, Leitender Arzt Handchirurgie, Spital A._, vom 10. Dezember 2010 und 21. Juni 2011 sowie des Dr. med. B._, Klinik für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, Spital A._, vom 23. Juni 2011 ein. Die SUVA ihrerseits legte neu einen kreisärztlichen Untersuchungsbericht des Dr. med. V._, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, vom 29. Juni 2011 auf. Mit Entscheid vom 20. März 2012 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt die Rechtsvorkehr ab.
C. D._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids seien ihm die gesetzlichen UVG-Leistungen im Grundsatz zuzusprechen und die Angelegenheit anschliessend zur Bemessung der Rentenbetreffnisse an die SUVA zurückzuweisen; eventualiter sei die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen mit der Aufforderung, die Angelegenheit auf der Grundlage eines unabhängigen, unter Wahrung der Gehörsrechte der Parteien einzuholenden medizinischen Gutachtens neu zu beurteilen. Ferner wird um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung ersucht. Der Eingabe liegen Berichte des Dr. med. M._, Imamed, Radiologie, vom 11. Mai 2012 und des Dr. med. S._ vom 14. Mai 2012 bei.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Immerhin prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
1.3 Bei den vom Beschwerdeführer letztinstanzlich beigebrachten Berichten des Dr. med. M._ vom 11. Mai 2012 und des Dr. med. S._ vom 14. Mai 2012 handelt es sich angesichts des am 20. März 2012 erlassenen vorinstanzlichen Entscheids um so genannte echte Noven. Da dafür nicht erst der betreffende Entscheid Anlass gab, können sie gemäss dem in <ref-law> stipulierten - auch in Verfahren betreffend die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Unfallversicherung geltenden (<ref-ruling> E. 2 und 3 S. 196 ff.) - Novenverbot im vorliegenden Prozess nicht berücksichtigt werden und sind aus dem Recht zu weisen (Urteile [des Bundesgerichts] 8C_502/2010 vom 21. Juli 2010 E. 3, 2C_761/2009 vom 18. Mai 2010 E. 4.2 und 2C_94/2009 vom 16. Juni 2009 E. 2.2).
2. 2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Beeinträchtigungen der rechten Schulter des Beschwerdeführers auf den am 9. April 2009 erlittenen Unfall zurückzuführen sind.
2.2 Im angefochtenen Entscheid wurden die hierfür massgeblichen Rechtsgrundlagen zutreffend wiedergegeben. Insbesondere hat die Vorinstanz richtig dargelegt, dass die Leistungspflicht eines Unfallversicherers gemäss UVG zunächst das Bestehen eines natürlichen Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod) voraussetzt. Ursachen im Sinne des natürlichen Kausalzusammenhangs sind alle Umstände, ohne deren Vorhandensein der eingetretene Erfolg nicht als eingetreten oder nicht als in der gleichen Weise bzw. nicht zur gleichen Zeit eingetreten gedacht werden kann. Entsprechend dieser Umschreibung ist für die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhangs nicht erforderlich, dass ein Unfall die alleinige oder unmittelbare Ursache gesundheitlicher Störungen ist; es genügt, dass das schädigende Ereignis zusammen mit anderen Bedingungen die körperliche oder geistige Integrität der versicherten Person beeinträchtigt hat, der Unfall mit anderen Worten nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch die eingetretene gesundheitliche Störung entfiele (<ref-ruling> E. 3.1 S. 181, 402 E. 4.3.1 S. 406; <ref-ruling> E. 1 S. 337; je mit Hinweisen).
Beizufügen ist, dass den Berichten und Gutachten versicherungsinterner Ärztinnen und Ärzte nach der Rechtsprechung Beweiswert zukommt, sofern sie als schlüssig erscheinen, nachvollziehbar begründet sowie in sich widerspruchsfrei sind und keine Indizien gegen ihre Zuverlässigkeit bestehen. Die Tatsache allein, dass die befragte Ärztin oder der befragte Arzt in einem Anstellungsverhältnis zum Versicherungsträger steht, lässt nicht schon auf mangelnde Objektivität und auf Befangenheit schliessen. Es bedarf vielmehr besonderer Umstände, welche das Misstrauen in die Unparteilichkeit der Beurteilung objektiv als begründet erscheinen lassen. Im Hinblick auf die erhebliche Bedeutung, welche den Arztberichten im Sozialversicherungsrecht zukommt, ist an die Unparteilichkeit des Gutachters allerdings ein strenger Massstab anzulegen (<ref-ruling> E. 3b/ee S. 353 f. mit Hinweis). Auch wenn den Berichten versicherungsinterner medizinischer Fachpersonen mithin grundsätzlich Beweiswert zuerkannt wird, so ist doch zu betonen, dass ihnen praxisgemäss nicht dieselbe Beweiskraft wie einem gerichtlichen oder einem im Verfahren nach <ref-law> vom Versicherungsträger in Auftrag gegebenen Gutachten zuzubilligen ist (<ref-ruling> E. 4.4 S. 469 mit Hinweisen; Urteil [des Bundesgerichts] 8C_383/2012 vom 25. Juli 2012 E. 3).
3. 3.1 Die medizinische Aktenlage stellt sich bezüglich der geklagten Schulterbeschwerden wie folgt dar:
3.1.1 Am 24. August 2009 überwies Dr. med. F._ den Beschwerdeführer auf Grund von Schulterschmerzen/-verspannung bei Status nach Quetschtrauma der rechten Hand vom 9. April 2009 zu einer Serie von vorab neun Physiotherapiesitzungen. Die Folgeverordnung - mit weiteren neun Sitzungen - datiert vom 7. Oktober 2009. Den entsprechenden Abrechnungen vom 16. Oktober und 10. Dezember 2009, welche von der Beschwerdegegnerin beglichen wurden, sind absolvierte physiotherapeutische Sitzungen vom 26. und 31. August, 4. und 7. September, 2., 5., 8., 13., 16., 19. und 29. Oktober, 3., 5., 16., 19. und 26. November sowie 3. und 10. Dezember 2009 zu entnehmen.
3.1.2 Im kreisärztlichen Untersuchungsbericht des Dr. med. W._, Facharzt für Allgemeinmedizin FMH, vom 23. November 2009 wurde als Diagnose u.a. eine sekundäre leichte Funktionseinbusse der rechten Schulter vermerkt.
3.1.3 Dr. med. T._, Neurologie FMH, führte in seinem Bericht vom 18. März 2010 aus, dass seit der Metallentfernung vom 22. Oktober 2009 zusätzlich neben den Schmerzen in der rechten Hand belastungs- und bewegungsabhängige Schulterbeschwerden rechts hinzugekommen seien, welche über den Aussenellbogen bis zur Schulter hinauf ausstrahlten, gelegentlich bis zum Nacken. Der Arzt beurteilte die entsprechende Schmerzsymptomatik als Ausdruck einer sekundären Tendinomyose (Schonhaltung/Fehlbelastung).
3.1.4 Im Austrittsbericht der Klinik C._ vom 19. März 2010 hielten die Ärzte diagnostisch fest, dass der Patient u.a. unter Verspannungen der Muskeln trapezius descendens und levator scapulae rechts mit bewegungsabhängigen Schmerzen leide, welche sich im Gefolge der persistierenden Beschwerden an der rechten Hand entwickelt hätten. In der Physiotherapie sei neben dem Trainingsprogramm auch eine Weichteilbehandlung (Massage) am Schultergürtel und Nacken rechts durchgeführt worden, jedoch ohne wesentlichen Erfolg.
3.1.5 Am 14. Mai 2010 berichtete Dr. med. D._, FMH Allgemeine Medizin, der Beschwerdeführer klage über unfallbedingte Schulterschmerzen, welchen die SUVA bislang zu wenig Beachtung geschenkt habe.
3.1.6 Die Tochter des Beschwerdeführers liess sich sodann gemäss Telefonnotizen vom 14. und 21. Juni 2010 gegenüber der Beschwerdegegnerin dahin gehend vernehmen, dass auch die Schulterbeschwerden des Vaters, die zur Zeit bildgebend abgeklärt würden, nicht besser geworden seien. Er habe seit dem Unfall im ganzen rechten Arm Probleme.
3.1.7 Die am 24. Juni 2010 durchgeführte MR-Arthrographie des Schultergelenkes rechts ergab eine Partialruptur der Supraspinatussehne anterior am Ansatz auf der gelenkseitigen Oberfläche mit einer Breite von ca. 9 mm sowie kurzstreckigem intratendinösem Verlauf nach medial von ca. 8 mm, eine deutliche Ausdünnung der Subscapularis-Sehne im mittleren Drittel am Ansatz, die Darstellung einer SLAP-Läsion mit Einstrahlen in den Bicepsanker, eine deutliche AC-Gelenksarthrose sowie eine leichtgradige Bursitis subacromialis respektive subdeltoidea.
3.1.8 Dr. med. S._ gab in seinem Bericht vom 28. Juni 2010 an, die bewegungsabhängigen und in Ruhe verspürten Schulterschmerzen rechts bestünden ebenfalls erst seit dem Sturz auf die rechte obere Extremität vom 9. April 2009, seien bislang aber nicht speziell beachtet und - abgesehen von physiotherapeutischen Massnahmen - behandelt worden. Er ging von einer überwiegend wahrscheinlichen traumatischen Einwirkung aus.
3.1.9 Dr. med. E._ erläuterte in seinem Bericht vom 17. August 2010, der Patient sei am 9. April 2009 mit einer schweren Gasflasche auf die rechte Körperhälfte gestürzt, wodurch es neben der Mittelhandverletzung mit grosser Wahrscheinlichkeit zu einer direkten Kontusion der rechten Schulter gekommen sei. Die Mittelhandverletzung habe klinisch im Vordergrund gestanden, obschon seitens des Versicherten auch eine schmerzhafte Bewegungseinschränkung der rechten Schulter beklagt worden sei. Aus diesem Grund sei die rechte Schulter bereits im vorangegangenen Jahr physiotherapeutisch angegangen worden. Der Patient leide unter anhaltenden Schmerzen bei aktiver Abduktion mit Ausstrahlung in den Nacken und Vorderarm sowie nächtlichen Schmerzen beim Liegen auf der rechten Seite. Die erneut eingeleitete Physiotherapie habe bereits sowohl die Beweglichkeit als auch die Schmerzsituation verbessert.
3.1.10 Am 28. Oktober 2010 fand eine Schulterarthroskopie rechts mit Bicepssehnentenotomie, Acromioplastik und partieller AC-Gelenksresektion statt.
3.1.11 Den Telefonprotokollen vom 21. Dezember 2010 und 27. April 2011 kann entnommen werden, dass der Beschwerdeführer laut Angaben seiner Tochter in Bezug auf seine Schulterbeschwerden weiterhin zweimal wöchentlich stattfindende Physiotherapiesitzungen absolvierte und Schmerzmedikamente einnahm.
3.1.12 Aus dem ärztlichen Beurteilungsbericht des Dr. med. L._ vom 2. Mai 2011 geht als Schlussfolgerung hervor, dass sich der Versicherte am 9. April 2009 neben den Verletzungen der rechten Hand eine Prellung des rechten Schultergelenkes zugezogen habe. Weder bei der Bildgebung mittels MRI noch anhand der durchgeführten Arthroskopie hätten im Bereich der rechten Schulter Unfallfolgen nachgewiesen werden können. Klinische Untersuchung und Bildgebung hätten dafür als Gesundheitsschaden vielmehr ein degenerativ bedingtes so genanntes subacromiales Engpasssyndrom wahrscheinlich gemacht. Bei der Arthroskopie seien ausschliesslich degenerative Veränderungen der Rotatorenmanschette, der langen Bicepssehne und des Subacromialraumes (osteophytäre Ausziehungen) behandelt worden. Zudem belege die zeitliche Dokumentation der Beschwerdeentwicklung, dass das degenerative Leiden des rechten Schultergelenkes durch das Unfallereignis nicht aktiviert worden sei. Das Schulterleiden sei in grossem zeitlichen Abstand zum fraglichen Sturz symptomatisch geworden mit nur langsam zunehmender Beschwerdeprogredienz.
3.1.13 Dr. med. F._ führte in seinem Bericht vom 21. Juni 2011 aus, er habe sich nach dem Unfall vom 9. April 2009 zunächst auf die Behandlung der rechten Hand konzentriert. Nachdem der Patient auch zunehmend Schulterbeschwerden rechts angegeben habe, seien 2009 zur Schmerzbehandlung zwei Serien von Physiotherapie verordnet worden. Da diese nicht den gewünschten Erfolg gebracht hätten, seien in der Folge weitere Abklärungen durch die Dres. med. S._ und E._ in die Wege geleitet worden.
3.1.14 Am 22. Juni 2011 wies Dr. med. S._ darauf hin, dass der Beschwerdeführer vor dem Sturz keinerlei Schulterbeschwerden verspürt habe. Diese seien erst im Anschluss an das Unfallereignis aufgetreten, hätten jedoch gegenüber der stark traumatisierten rechten Hand bezüglich operativer Versorgung sowie Physio- und Ergotherapie nur sekundären Behandlungsbedarf gehabt.
3.1.15 Dr. med. E._ bezeichnete die Schulterbeschwerden in seiner Stellungnahme vom 23. Juni 2011 ebenfalls als mit überwiegender Wahrscheinlichkeit unfallbedingt.
3.1.16 Nach dem kreisärztlichen Untersuchungsbericht des Dr. med. V._ vom 29. Juni 2011 handelt es sich bei der festgestellten sekundären leichten Funktionseinbusse der rechten Schulter um eine unfallkausale Schädigung, wohingegen er den Status nach Schulterarthroskopie rechts mit Bicepssehnentenotomie, Acromioplastik und partieller AC-Gelenksresektion vom 28. Oktober 2010 als unfallfremd einstuft.
3.1.16 Nach dem kreisärztlichen Untersuchungsbericht des Dr. med. V._ vom 29. Juni 2011 handelt es sich bei der festgestellten sekundären leichten Funktionseinbusse der rechten Schulter um eine unfallkausale Schädigung, wohingegen er den Status nach Schulterarthroskopie rechts mit Bicepssehnentenotomie, Acromioplastik und partieller AC-Gelenksresektion vom 28. Oktober 2010 als unfallfremd einstuft.
3.2 3.2.1 Vorinstanz und Beschwerdegegnerin lehnen eine Unfallursächlichkeit der geklagten Schulterbeschwerden rechts zur Hauptsache gestützt auf die Ausführungen des Dr. med. L._ vom 2. Mai 2011 ab. Dieser wiederum begründet seine Betrachtungsweise zum einen mit dem Unfallhergang, anlässlich welchem es lediglich zu einer Schulterprellung, nicht aber zu einer - die erhobenen Befunde (Rotatorenmanschettenruptur, Läsion der langen Bicepssehne, SLAP-Läsion) - erklärenden Rotation im Schultergelenk gekommen sei. Die klinischen Untersuchungen und die Bildgebung würden vielmehr ein degenerativ bedingtes so genanntes subacromiales Engpasssyndrom im Sinne eines Verschleissleidens nahe legen. Dem ist entgegenzuhalten, dass zwar versucht wurde, im Rahmen einer am 1. April 2011 mit dem Beschwerdeführer und seiner Tochter geführten Besprechung den genauen Ablauf des Sturzes vom 9. April 2009 zu rekonstruieren. Angesichts der damit stets, insbesondere aber nach einem Zeitraum von drei Jahren, behafteten Unsicherheit erscheinen die diesbezüglichen Aussagen jedoch nur bedingt verwertbar, zumal sie, wie vom Beschwerdeführer in seiner vorinstanzlichen Replikschrift vom 3. Oktober 2011 und letztinstanzlich eingehend dargelegt, auch gegenteilige Interpretationen des Unfallherganges zulassen. Allein auf Grund dieser Argumentationslinie lässt sich der unfallkausale Charakter der Schulterbeschwerden jedenfalls nicht verneinen. Ebenfalls zu keinem anderen Schluss zu führen vermag der Hinweis des Dr. med. L._, die zeitliche Dokumentation der Beschwerdeentwicklung belege, dass es durch den Unfall nicht zu einer Aktivierung des degenerativen Leidens gekommen sei. Vielmehr zeigen die medizinischen Akten klar auf, dass im Anschluss an die prioritäre operative und konservative Behandlung der schweren Handverletzung bereits im August 2009 mit der physiotherapeutischen Mobilisierung der Schulterbeschwerden rechts begonnen worden war. Der entsprechende Befund (im Sinne einer sekundären leichten Funktionseinbusse der rechten Schulter, von belastungs- und bewegungsabhängigen Schulterbeschwerden als Ausdruck einer sekundären Tendinomyose [Schonhaltung/Fehlbelastung], von Verspannungen der Muskeln trapezius descendens und levator scapulae rechts mit bewegungsabhängigen Schmerzen etc.) wurde in der Folge durchgehend von sämtlichen behandelnden und untersuchenden Ärzten erhoben. Die Aussage des Dr. med. L._, das Schulterleiden sei erst in grossem zeitlichen Abstand zum Unfallereignis symptomatisch geworden, verfängt vor diesem Hintergrund nicht. Beachtung zu schenken ist schliesslich auch dem Umstand, dass sich für die Erkenntnis des SUVA-Arztes, eine Kausalität zwischen den Schulterbeschwerden und dem Sturz sei auszuschliessen, keinerlei Stütze in einer anderen medizinischen Beurteilung finden lässt. Selbst der Kreisarzt Dr. med. V._ hatte die festgestellte sekundäre leichte Funktionseinbusse der rechten Schulter in seinem Bericht vom 29. Juni 2011 als unfallkausale Schädigung qualifiziert.
3.2.2 Da rechtsprechungsgemäss bereits geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit von Berichten versicherungsinterner medizinischer Fachpersonen genügen, um deren Beweiskraft zu erschüttern und ergänzende Erhebungen notwendig zu machen (vgl. E. 2.2 hievor; <ref-ruling> E. 4.4 in fine S. 470 mit Hinweis), kann nach dem Gesagten für die vorstehend zu beurteilenden Belange nicht auf die Ausführungen des Dr. med. L._ vom 2. Mai 2011 abgestellt werden. Die Angelegenheit ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die erforderlichen gutachtlichen Abklärungen an die Hand nehme.
4. 4.1 Die Rückweisung der Sache zu erneuter Abklärung (mit noch offenem Ausgang) gilt praxisgemäss für die Frage der Auferlegung der Gerichtskosten wie auch der Parteientschädigung als volles Obsiegen im Sinne von Art. 66 Abs. 1 Satz 1 sowie Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG, unabhängig davon, ob sie überhaupt beantragt oder ob das Begehren im Haupt- oder im Eventualantrag gestellt wird (<ref-ruling> E. 6.1 S. 235 mit Hinweisen; Urteil [des Bundesgerichts] 8C_671/2007 vom 13. Juni 2008 E. 4.1). Demgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen und hat diese dem Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung zu leisten. Dessen Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird damit gegenstandslos.
4.2 Die Höhe der Parteientschädigung ist entgegen der vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers mit Eingabe vom 16. Mai 2012 eingereichten Kostennote nicht auf Fr. 4'281.10 festzusetzen. Nach <ref-law> und Art. 2 des Reglements über die Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtliche Vertretung im Verfahren vor dem Bundesgericht vom 31. März 2006 (SR 173.110.210.3) umfasst die Parteientschädigung die Anwaltskosten und die notwendigen Auslagen für die Prozessführung, wobei sich die Anwaltskosten aus dem Anwaltshonorar und dem Auslagenersatz zusammensetzen. Praxisgemäss wird für einen Normalfall Fr. 2'800.- zugesprochen, Auslagen und Mehrwertsteuer inbegriffen. Der in der Kostennote geltend gemachte Arbeitsaufwand von 15.25 Stunden (Fr. 3'812.50; zuzüglich Auslagen [Fr. 151.50] und Mehrwertsteuer [Fr. 317.10]) erscheint als unangemessen mit Blick darauf, dass die Streitsache nicht als überaus schwierig einzustufen ist und der vorinstanzliche Entscheid keine wesentlichen neuen tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkte enthält. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 20. März 2012 wird aufgehoben. Die Sache wird an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt zurückgewiesen, damit es, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers neu befinde. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 29. Oktober 2012
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Fleischanderl | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'a69faac8-7f7b-4a48-a77c-8eb40ec59a6a', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', '90c3c49d-3937-4c90-a8b5-8ebc4f13ef8f', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '954ea516-cf7e-4a7f-9de7-a5825c4f89f2', '954ea516-cf7e-4a7f-9de7-a5825c4f89f2', 'a4cf97bb-cb0e-45bc-ac11-b701380502e9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
ff8fd34d-a3a3-40f5-aab1-ed9450645794 | 2,008 | de | Erwägungen:
1. Die Stimmberechtigten des Kantons Zürich stimmten am 28. September 2008 der Volksinitiative "Schutz vor Passivrauchen" zu. Die Volksinitiative beinhaltet eine Änderung von § 22 des kantonalen Gastgewerbegesetzes vom 1. Dezember 1996 wie folgt:
"1 Das Rauchen in Innenräumen von Gastwirtschaftsbetrieben ist verboten.
2 Es besteht die Möglichkeit, zum Rauchen abgetrennte Räumlichkeiten zur Verfügung zu stellen."
2. Felix Zehnder reichte am 5. Oktober 2008 gegen die mit der Annahme der Volksinitiative "Schutz vor Passivrauchen" beschlossene Änderung des kantonalen Gastgewerbegesetzes eine Beschwerde beim Bundesgericht ein und machte sinngemäss eine Verletzung von <ref-law> (Rechtsgleichheit) und <ref-law> (Wirtschaftsfreiheit) geltend. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen.
3. Nach <ref-law> ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft solche Rügen nur, wenn sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden sind (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254).
Aus den Ausführungen des Beschwerdeführers ergibt sich nicht rechtsgenüglich, inwiefern die Änderung des Gastgewerbegesetzes das Gleichbehandlungsgebot und die Wirtschaftsfreiheit verletzen sollte. Somit ist bereits mangels einer genügenden Begründung im Sinne von <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten. Die weiteren Eintretensvoraussetzungen, insbesondere ob vorliegend kein kantonales Rechtsmittel gegeben ist (vgl. § 149 des Gesetzes über die politischen Rechte), sind daher nicht weiter zu prüfen.
Der Begründungsmangel ist offensichtlich, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann.
4. Auf eine Kostenauflage kann indessen verzichtet werden (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Regierungsrat des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Oktober 2008
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Pfäffli | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
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ff91acc8-b88f-4dc2-bccb-81e6cc2a670b | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. X._ und Y._ sind Eigentümer des Grundstücks Kat.-Nr. 11898 in A._ (Gemeinde B._). Auf der Parzelle steht ein Einfamilienhaus, das sie selber bewohnen. Am 30. März/6. April 2009 beschloss die Gemeindeversammlung von B._ eine Teilrevision der kommunalen Nutzungsplanung. Nebst fünf weiteren Gebieten wurde das Gebiet Gebiet D._ mit der Liegenschaft von X._ und Y._ von der Wohnzone W2/1,9 in eine Wohnzone W2/1,6 abgezont. Dagegen führten X._ und Y._ erfolglos Rekurs bei der Baurekurskommission II.
B. Am 18. Dezember 2009 stellten X._ und Y._ beim Gemeinderat von B._ ein Gesuch um Ausrichtung einer Entschädigung aus materieller Enteignung. Der Gemeinderat wies das Entschädigungsbegehren mit Beschluss vom 23. Februar 2010 ab und beantragte beim Statthalteramt des Bezirks C._ die Einleitung des Schätzungsverfahrens. Er stellte sich auf den Standpunkt, dass die Abzonung der Liegenschaft keinen enteignungsähnlichen Eingriff darstelle. X._ und Y._ beantragten, es sei das Vorliegen einer materiellen Enteignung festzustellen und ihnen eine Entschädigung von Fr. 925'000.-- zuzusprechen. Mit Entscheid vom 1. Dezember 2010 stellte die Schätzungskommission Kreis II des Kantons Zürich fest, es liege kein entschädigungspflichtiger Eingriff vor.
Hiergegen erhoben X._ und Y._ Rekurs beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses gelangte zum selben Ergebnis wie die Schätzungskommission und wies den Rekurs mit Urteil vom 26. Mai 2011 ab.
C. Mit Eingabe vom 23. August 2011 führen X._ und Y._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Sie beantragen die Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Urteils, die Feststellung des Vorliegens einer materiellen Enteignung und die Zusprechung einer Entschädigung von Fr. 925'000.-- zu Lasten der Gemeinde B._.
Die Gemeinde B._ beantragt mit Beschwerdeantwort vom 12. Oktober 2011 im Hauptstandpunkt die Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schliesst ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei (Vernehmlassung vom 30. August 2011). Das Bundesamt für Raumentwicklung hat auf eine Stellungnahme verzichtet (Eingabe vom 16. November 2011).
Die Beschwerdeführer halten in Schlussbemerkungen vom 9. Dezember 2011 an ihren Begehren fest. | Erwägungen:
1. Das angefochtene Urteil ist ein Endentscheid einer letzten kantonalen Instanz und betrifft eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts (Art. 90, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2, Art. 82 lit. a BGG). Ein Ausschlussgrund nach <ref-law> liegt nicht vor. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht ist daher zulässig (<ref-law>). Die Beschwerdeführer haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, sind als Grundeigentümer durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung bzw. Änderung, weshalb sie zur Beschwerde befugt sind (89 BGG). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten.
2. Die Beschwerdeführer werfen der Vorinstanz eine Gehörsverletzung vor. Das Verwaltungsgericht habe sich nicht ausreichend mit ihren substanziierten Vorbringen auseinandergesetzt und im Wesentlichen nur die Ausführungen der Schätzungskommission wiederholt.
2.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss <ref-law> verlangt, dass die Behörde die Vorbringen der vom Entscheid in ihrer Rechtsstellung betroffenen Person auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dies erfordert nicht, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich die betroffene Person über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sie sich hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (<ref-ruling> E. 5.2 S. 236 mit Hinweisen).
2.2 Die Vorinstanz hat ausgeführt (E. 4.1 des angefochtenen Urteils), dass sich der Planungseingriff einer bestimmten Kategorie vom Bundesgericht beurteilter Fälle zuordnen lasse und davon nicht rechtswesentlich abweiche. Davon ausgehend hat sie weiter fallbezogen untersucht, ob die von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien für einen entschädigungspflichtigen Eingriff erfüllt seien und die Frage verneint (E. 4.2 ), dies auch für die Tatbestandsvariante des sog. Sonderopfers (E. 5). Die Beschwerdeführer räumen selbst ein (insb. Rz 24 und 26 der Beschwerde), dass die im angefochtenen Entscheid angestellten Überlegungen von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausgehen und klar erkennen lassen, aus welchen Gründen das Verwaltungsgericht zu seinem Urteil gelangt ist. Damit hat die Vorinstanz ihrer Begründungspflicht genügt. Die vorinstanzlichen Ausführungen haben die Beschwerdeführer in die Lage versetzt, die Leitlinien und die Tragweite des angefochtenen Erkenntnisses zu erfassen und ihre Kritik an der vertretenen Betrachtungsweise vorzutragen, was sie auch tun. Von einer Gehörsverletzung kann unter diesen Umständen nicht die Rede sein.
3. 3.1 Die Beschwerdeführer rügen, das Verwaltungsgericht habe die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Abzonungen falsch angewendet. Gewiss habe das Bundesgericht die Regel entwickelt, von einem schweren, entschädigungspflichtigen Eingriff sei solange nicht auszugehen, als eine wirtschaftlich sinnvolle Nutzung noch möglich bleibe. Es müsse aber in jedem Einzelfall durch einen Vergleich der Verfügungs- und Nutzungsmöglichkeiten vor und nach dem Eingriff ermittelt werden, ob dieser die Entschädigungspflicht auslöse. Nur bei Einschränkungen auf einem bestimmten Teil der Grundstücksfläche sei das Bundesgericht von der Faustregel ausgegangen, dass ein Drittel der Fläche entschädigungslos mit Baubeschränkungen belegt werden könne. Bei Lärmeinwirkungen könne dagegen schon eine Werteinbusse von 10% enteignungsrechtlich relevant sein. Im vorliegenden Fall würden die wirtschaftlichen Nutzungsmöglichkeiten durch die Abzonung um ca. 40% vermindert. Dadurch würden wesentliche Eigentumsbefugnisse entzogen. Eine wirtschaftlich sinnvolle Nutzungsmöglichkeit verbleibe ihnen nicht, weder bezogen auf den Bodenwert, noch auf das geplante Bauprojekt mit Terrassenwohnhäusern, noch auf ein anderes Bauprojekt. Die Gegenüberstellung des geplanten Vorhabens mit einem nach der Abzonung noch realisierbaren Bauprojekt ergebe eine Werteinbusse von Fr. 925'000.--; diese sei zu entschädigen.
3.2 Art. 5 Abs. 2 RPG hält - ebenso wie <ref-law> - als Grundsatz fest, dass volle Entschädigung zu leisten ist, wenn Planungsmassnahmen zu Eigentumsbeschränkungen führen, die einer Enteignung gleichkommen. Dies ist der Fall, wenn einem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seines Grundeigentums untersagt oder besonders stark eingeschränkt wird, weil ihm eine aus dem Eigentumsinhalt fliessende wesentliche Befugnis entzogen wird (erste Tatbestandsvariante der materiellen Enteignung). Geht der Eingriff weniger weit, so kann ausnahmsweise eine Eigentumsbeschränkung einer Enteignung gleichkommen, falls ein einziger oder einzelne Grundeigentümer so getroffen wird bzw. werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erscheint und es mit der Rechtsgleichheit nicht zu vereinbaren wäre, wenn hierfür keine Entschädigung geleistet würde (zweite Tatbestandsvariante der materiellen Enteignung; sog. Sonderopfer). In beiden Fällen ist die Möglichkeit einer zukünftigen besseren Nutzung der Sache nur zu berücksichtigen, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen war, sie lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklichen (zum Ganzen statt vieler <ref-ruling> E. 2 S. 730; <ref-ruling> E. 3a S. 433 mit Hinweisen.
3.3 Das Verwaltungsgericht hat auf dem Boden dieser Rechtsprechung geurteilt und festgehalten, eine Abzonung wie die vorliegende sei entschädigungslos hinzunehmen, weil sie dem Grundeigentümer eine wirtschaftlich sinnvolle und gute Nutzungsmöglichkeit belasse. Auf die bei bestmöglicher Ausnützung des Eigentums erzielbar gewesene Rendite komme es nicht an. Die geplante Überbauung des Grundstücks mit drei Terrassenwohnungen sei nach wie vor möglich. Gewiss resultiere ein Baumassen- bzw. Nutzflächenverlust von ca. 16%. Trotzdem sei - nach Angaben der Beschwerdeführer selber - noch eine Rendite von 34,47% erreichbar. Die umstrittene Planungsmassnahme stelle daher keinen schweren Eingriff dar, der die Entschädigungspflicht nach sich ziehe.
3.4 Zunächst ist festzuhalten, dass die Zweckmässigkeit der beschlossenen Planungsmassnahmen im vorliegenden Zusammenhang nicht mehr zur Diskussion gestellt werden kann. Immerhin ist dazu anzumerken, dass das Postulat der Verdichtung baulicher Nutzung - so wichtig der haushälterische Umgang mit dem Boden ist - nicht einfach als planerisches Oberziel betrachtet werden kann, dem sich alle anderen Planungsanliegen unterzuordnen haben. Massgebend müssen eine Gesamtsicht und Optimierung der planerischen Interessen sein. Die Gemeinde B._ hat die letztmals 1994, damals im Zeichen der inneren Verdichtung, revidierte Nutzungsplanung im Jahre 2009 mit dem Ziel einer qualitätsorientierten Weiterentwicklung an die neuen Verhältnisse angepasst, namentlich um den nach einer raschen Wachstumsphase eingetretenen und absehbaren Veränderungen Rechnung zu tragen (Bericht des Gemeinderates zur Ortsplanungsrevision 2009 vom 10. Februar 2009, S. 3 f.; Ortsplanungsrevision B._, Erläuternder Bericht gemäss <ref-law> vom 15. Juli 2009, S. 6 f. u. 24). Im Hinblick darauf und namentlich im Interesse einer besseren Abstimmung von alter und neuer Bausubstanz wurden in den Wohnzonen wieder Geschosszahlen eingeführt und sechs Gebiete, in denen sich grössere bauliche und strukturelle Veränderungen abzeichneten, von der Wohnzone W2/1,9 in eine Wohnzone W2/1,6 umgezont (Bericht des Gemeinderates, S. 4 f.; Erläuternder Bericht, S. 29 ff.). Dazu gehört auch das Gebiet Gebiet D._, in dem das Grundstück der Beschwerdeführer liegt. Angesichts einer in diesem Gebiet derzeit effektiv vorhandenen Baumassenziffer von 0.9 wurde das Verdichtungspotential mit der geltenden Baumassenziffer 1.9 als zu gross und potentiell störend erachtet und nach unten korrigiert (Bericht des Gemeinderates, S. 13 und 17; Erläuternder Bericht, S. 30). Das erscheint durchaus als einleuchtend und planerisch sinnvoll. Ein Verstoss gegen raumplanerische Vorgaben oder eine Missachtung planerischer Grundsätze ist jedenfalls nicht erkennbar.
3.5 Raumplanerische Festlegungen im Allgemeinen und die Nutzungsplanung im Besonderen sind keine Prozesse, die ein für alle Mal durchgeführt werden und danach abgeschlossen sind. Sie müssen veränderten Verhältnissen und Bedürfnissen Rechnung tragen und entsprechend angepasst werden können. Nach Ablauf einer gewissen Zeitspanne und jedenfalls eines Planungshorizonts von 10 bis 15 Jahren muss ein Grundeigentümer deshalb davon ausgehen, dass eine Überarbeitung und Revision der Planung erfolgen und er von Änderungen mitbetroffen sein kann. Das Bundesgericht hat bereits in früheren Urteilen darauf hingewiesen, dass kein Anspruch des Grundeigentümers auf Belassung seines Grundstücks in einer bestimmten bzw. einmal festgelegten Bauzone besteht (<ref-ruling> E. 6c S. 489; ZBl 98/1997 S. 179 E. 5b 181; 368 E. 4c/bb S. 371). Aufgrund neuer Erkenntnisse getroffene Planungsmassnahmen mit Auswirkungen auf die bauliche Nutzung gehören daher zur optimierten inhaltlichen Umschreibung der Eigentumsbefugnisse und sind grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmen. Ein Abweichen von dieser Regel hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung bloss dann zugelassen, wenn eine wesentliche aus dem Eigentum fliessende Befugnis aufgehoben wird, etwa wenn die Überbauungsmöglichkeit vollständig entzogen wird (<ref-ruling> E. 6d S. 489, auch zum Folgenden). Bleibt eine bestimmungsgemässe, wirtschaftlich sinnvolle und gute Nutzung aber erhalten, so begründet die Um- oder Abzonung einer Bauparzelle keinen schweren, entschädigungspflichtigen Eingriff. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführer gewährleistet die Eigentumsgarantie als Wertgarantie die ungeschmälerte und dauernde Beibehaltung einer einmal eingeräumten bestimmten baulichen Nutzungsmöglichkeit somit nicht; im öffentlichen Interesse liegende Änderungen des zulässigen Nutzungsmasses mit Erhaltung einer sinnvollen Überbauungsmöglichkeit lösen keine Entschädigungspflicht des Gemeinwesens aus (s. auch ZBl 98/1997 S. 368 E. 4c/bb S. 371). In diesem Sinne hat das Bundesgericht eine Entschädigungspflicht verneint bei Verminderung der baulichen Ausnützung um ca. einen Drittel (<ref-ruling>), Herabsetzung der Ausnützung um ca. drei Viertel (ZBl 86/1985 S. 211), einer Reduktion der Ausnützungsziffer von 0,8 auf 0,6 (<ref-ruling> E. 6b S. 121) und einer Nutzungseinbusse zufolge neuer Bau- und Niveaulinien von rund einem Drittel (ZBl 98/1997 S. 368, mit weiteren Beispielen ähnlicher nicht als schwer erachteter und entschädigungslos gebliebener Nutzungseinschränkungen in E. 4a S. 370; s. dazu auch ENRICO RIVA, Kommentar RPG, Art. 5 Rz. 167 u. 170).
3.6 Die hier in Frage stehende Herabsetzung der Baumassenziffer von 1,9 auf 1,6 (zweigeschossig) fällt nicht aus dem Rahmen solcher entschädigungslos hinzunehmender Planungsmassnahmen. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts (<ref-law>) betragen der daraus resultierende Baumassenverlust und der Nutzflächenverlust ca. 16%. Die Parzelle an privilegierter Lage, die derzeit bloss mit einem Einfamilienhaus überbaut ist, bleibt bestimmungsgemäss nutzbar und kann auch einer neuen baulichen Nutzung, beispielsweise mit Terrassenwohnbauten, zugeführt werden, wie sie die Beschwerdeführer ins Auge gefasst haben. Ein derartiges Projekt ermöglicht nach den Feststellungen der Vorinstanz eine Rendite (Erlös abzüglich Anlagekosten) von ca. 34 %. Weshalb es bei dieser Sachlage ausgeschlossen sein soll, das Grundstück in Zukunft noch wirtschaftlich sinnvoll und gut zu nutzen, wie die Beschwerdeführer vorbringen, ist nicht nachvollziehbar. Gewiss wäre die erzielbare Rendite unter Beibehaltung der Baumassenziffer von 1.9 höher und resultiert verglichen mit einer Überbauung auf dieser Basis eine hypothetische Werteinbusse. Darauf bzw. auf die Erhaltung einer bestimmten oder gar bestmöglichen Ausnützung oder Rendite kann es aber nach dem Ausgeführten nicht entscheidend ankommen. Angesichts der verbleibenden, guten und rentablen Nutzungsmöglichkeiten kann nicht von einem schweren Eingriff gesprochen werden, der eine Entschädigungspflicht des Gemeinwesens begründet. Daran ändert der Hinweis der Beschwerdeführer auf Entschädigungsforderungen von Grundeigentümern wegen übermässiger Lärmbelastung (<ref-ruling>) nichts. Zum einen handelt es sich dabei um die Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche und nicht um Planungsmassnahmen, die das Eigentum unangetastet lassen und nur die Nutzungsmöglichkeiten neu umschreiben. Zum andern geht es im erwähnten Zusammenhang um die Abgeltung übermässiger Lärmeinwirkungen, d.h. um von der Nutzungsordnung abweichende, darüber hinausgehende, zusätzliche Immissionen und nicht um mit der Nutzungsordnung verbundene immanente Einschränkungen. Die beiden Sachverhalte sind deshalb nicht vergleichbar.
4. Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, aufgrund ihrer besonderen Betroffenheit sei zumindest unter dem Gesichtswinkel des ihnen zugemuteten Sonderopfers bzw. der Rechtsgleichheit (vgl. E. 3.2 hiervor) eine Enteignungsentschädigung geschuldet.
Mit dieser Argumentation vermögen sie ebenfalls nicht durchzudringen. Von der gleichen Planungsmassnahme sind zahlreiche weitere Grundeigentümer in sechs verschiedenen Gebieten in vergleichbarem Umfang betroffen (vgl. Bericht des Gemeinderates, S. 13 ff.). Von einer singulären Betroffenheit, die ein unzumutbares Opfer gegenüber der Allgemeinheit bedeuten würde, so dass es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn keine Entschädigung geleistet würde (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 730), kann unter diesen Umständen nicht gesprochen werden. Das Verwaltungsgericht hat dazu das Nötige gesagt (vgl. E. 5 des angefochtenen Entscheids). Seine Ausführungen brauchen nicht wiederholt zu werden. Es genügt, darauf zu verweisen.
5. Die Beschwerdeführer beanstanden auch die Kostenliquidation der Vorinstanz. Diese habe mit einer Gerichtsgebühr von Fr. 20'000.-- den möglichen Maximalbetrag erhoben. Da sie nur ein kurzes Urteil verfasst und darin im Wesentlichen die Argumentation der Schätzungskommission übernommen habe, sei dieser Betrag übersetzt und mit dem Kostendeckungs- und dem Äquivalenzprinzip nicht zu vereinbaren. Im Weiteren sei es willkürlich, ihnen (den Beschwerdeführern) eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.-- wegen offensichtlicher Aussichtslosigkeit ihrer Rechtsbegehren aufzuerlegen, wie es das Verwaltungsgericht getan habe.
5.1 Gemäss § 3 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 (GebV VGr/ZH; LS 175.252) ist bei einem Streitwert zwischen Fr. 500'000.-- und Fr. 1 Mio. eine Gerichtsgebühr zwischen Fr. 15'000.-- und Fr. 20'000.-- zu erheben. Die Gebühr kann in besonders aufwendigen Verfahren verdoppelt werden (§ 4 Abs. 1 GebV VGr/ZH). Da die Entschädigungsforderung der Beschwerdeführer nahe bei Fr. 1 Mio. liegt, ist die Erhebung der für diesen Betrag vorgesehenen Normalgebühr unter Willkürgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Dass die Gerichtsgebühren die Aufwendungen für die Gerichte im Allgemeinen und für das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich im Besonderen nicht zu decken vermögen, kann als notorisch vorausgesetzt werden. Das Verwaltungsgericht verweist in diesem Zusammenhang auf einen jährlichen Aufwandüberschuss von mehreren Millionen Franken und einen Deckungsgrad von ca. 25%. Eine Verletzung des Kostendeckungsprinzips (dazu <ref-ruling> E. 2 S. 133 f.) liegt daher nicht vor. Es kann auch nicht gesagt werden, eine Gebühr von ca. 2% des Streitwerts liege in einem offensichtlichen Missverhältnis zur beanspruchten Leistung - der kantonal letztinstanzlichen Beurteilung einer hohen Entschädigungsforderung - und bewege sich nicht in vernünftigen Grenzen, weshalb die Gerichtsgebühr gegen das sog. Äquivalenzprinzip im Abgaberecht verstosse (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 375). Gewiss erscheint der vorliegend erhobene Gebührenbetrag nicht als niedrig bemessen. Er liegt jedoch im Rahmen der Vorgaben in der einschlägigen Gebührenverordnung, die der Genehmigung des Kantonsrates des Kantons Zürich bedarf (§ 40 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG/ZH; LS 175.2]) Dieser verfügt über einen weiten Regelungsspielraum und fällt mit seiner Genehmigung auch einen politischen Entscheid über die Frage, in welchem Masse die Kosten der Gerichte im Kanton Zürich auf die Bürger, welche die Justiz konkret in Anspruch nehmen, überwälzt werden sollen. Dazu hat sich das Bundesgericht nicht auszusprechen, solange der Gebührentarif das übergeordnete Recht respektiert, was hier zutrifft.
5.2 Hinsichtlich der Verpflichtung zur Ausrichtung einer Parteientschädigung sind die Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass das Verwaltungsgericht ihnen nach dem Wortlaut von § 17 Abs. 2 VRG/ZH eine Parteientschädigung an die Gegenpartei allein zufolge ihres Unterliegens hätte überbinden können. Die ausdrücklich vorgesehene Möglichkeit der Entschädigungspflicht wegen "offensichtlich unbegründeten Rechtsbegehren" (vgl. § 17 Abs. 2 lit. b VRG/ZH) stellt nur einen Anwendungsfall und keine besonders hoch angesetzte Schwelle für den Zuspruch einer Entschädigung an die obsiegende Partei dar. Vor diesem Hintergrund und angesichts der vom Verwaltungsgericht als Basis für seine Überlegungen herangezogenen bundesgerichtlichen Urteile kann der Vorinstanz keine Willkür vorgeworfen werden, wenn sie den Rekurs der Beschwerdeführer als wenig aussichtsreich und eine Entschädigung an die Gegenpartei als gerechtfertigt erachtet hat. Betragsmässig haben die Beschwerdeführer die Willkürrüge nicht näher ausgeführt, und es erübrigt sich daher die Überprüfung.
6. Aus dem Ausgeführten ergibt sich, dass sich die Beschwerde als unbegründet erweist und abzuweisen ist. Damit werden die Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesgericht kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten im Betrag von Fr. 5'000.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung auferlegt.
3. Es werden keine Parteikosten zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Schätzungskommission Kreis II des Kantons Zürich, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Abteilung, 3. Kammer, und dem Bundesamt für Raumentwicklung schriftlich mitgeteilt, den Behörden je unter Beilage der Schlussbemerkungen der Beschwerdeführer vom 9. Dezember 2011.
Lausanne, 9. Januar 2012
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
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ff922ccc-8cb7-429f-ad74-ef00612e5879 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. X._ (geb. 1970), britischer Staatsangehöriger, erhielt 1998 aufgrund einer mit einer Schweizerin geschlossenen Ehe eine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz. Die Ehe wurde 2001 geschieden. In der Folge heiratete X._ eine in der Schweiz niedergelassene mazedonische Staatsangehörige, mit der er seit Oktober 2000 einen gemeinsamen Sohn hat.
Wegen diverser strafrechtlicher Verurteilungen verweigerte die Migrationsbehörde des Kantons Bern X._ am 15. Juli 2009 die Erneuerung seiner letztmals bis 24. Februar 2007 verlängerten Aufenthaltsbewilligung und wies ihn aus der Schweiz weg. Dieser Entscheid wurde letztinstanzlich vom Bundesgericht mit Urteil 2C_680/2010 vom 18. Januar 2011 bestätigt. Am 28. Februar 2011 setzte X._ die Migrationsbehörde darüber in Kenntnis, dass er am 24. Februar 2011 die Schweiz verlassen habe und nach Grossbritannien gereist sei.
B. Am 28. April 2011 erliess das Bundesamt für Migration gegenüber X._ ein bis zum 10. April 2016 befristetes Einreiseverbot für die Schweiz und Liechtenstein. Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 18. November 2011 abgewiesen.
C. Mit Eingabe vom 22. Dezember 2011 erhebt X._ Beschwerde beim Bundesgericht. Er stellt im Wesentlichen den Antrag, die Einreisesperre für die Schweiz und Liechtenstein sei aufzuheben. Das Bundesamt für Migration beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung. Mit Verfügung des Präsidenten der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 27. Januar 2012 wurde das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen. | Erwägungen:
1. 1.1 Nach <ref-law> ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend die Einreise. Dies gilt grundsätzlich auch für Entscheide betreffend ein Einreiseverbot (Urteil 2C_236/2011 vom 2. September 2011 E. 1.4). Auf den Beschwerdeführer als britischen Staatsbürger kommt freilich das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedern andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) zur Anwendung. Nach dessen Art. 11 Abs. 3 erhalten die unter dieses Abkommen fallenden Personen die Möglichkeit, gegen die Entscheidungen über Beschwerden oder das Nichtergehen einer Entscheidung innerhalb einer angemessenen Frist bei dem zuständigen nationalen Gericht Berufung einzulegen. Gestützt darauf ist <ref-law> auf Personen, welche sich auf das FZA berufen können, nicht anwendbar (Urteile 2C_378/2007 vom 14. Januar 2008 E. 2.1; 2C_375/2007 vom 8. November 2007 E. 2.2.2; zur Rechtslage unter der Herrschaft des nicht mehr in Kraft stehenden Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege [Bundesrechtspflegegesetz, OG] vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 353 ff.). Auf die Beschwerde ist somit grundsätzlich einzutreten.
1.2 Der Beschwerdeführer stellt in Ziff. 4 seines Rechtsbegehrens den Antrag, die Verfahrenssicherheit zur Einhaltung völkerrechtlicher Verträge sei wieder herzustellen. Es ist unklar, was damit gemeint ist; mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann ohne Weiteres die Verletzung von Völkerrecht gerügt werden (<ref-law>; vgl. E. 2 und E. 3 hiernach), sodass keine besondere Herstellung der Verfahrenssicherheit erforderlich ist. Auf das entsprechende Begehren ist daher nicht einzutreten.
1.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Das Bundesgericht wendet das Recht (mit Einschluss des Völkerrechts) von Amtes wegen an (<ref-law>), doch prüft es unter Berücksichtigung der Begründungspflicht (<ref-law>) grundsätzlich nur die geltend gemachten Rechtsmängel. Eine besondere Rügepflicht gilt für die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht (<ref-law>).
2. Der Beschwerdeführer wendet sich grundsätzlich gegen die Einreisesperre und erblickt darin eine Verletzung von <ref-law> und Art. 8 EMRK.
2.1 Nach Art. 67 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG; SR 142.20; in der hier anwendbaren Fassung vom 18. Juni 2010, in Kraft seit 1. Januar 2011 [AS 2010 5925, 5929]), worauf sich die Vorinstanz stützt, kann das Bundesamt für Migration Einreiseverbote gegenüber Ausländerinnen und Ausländern verfügen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden. Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt. Es kann für eine längere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AuG). Bei der Ermessensausübung berücksichtigen die zuständigen Behörden die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie den Grad der Integration der Ausländerinnen und Ausländer (Art. 96 Abs. 1 AuG). Für Angehörige der EU ist zusätzlich das FZA massgebend (Art. 2 Abs. 2 AuG); nach dessen Anhang I Art. 1 Abs. 1 gestatten die Vertragsparteien den Staatsangehörigen der anderen Vertragspartei die Einreise in ihr Hoheitsgebiet. Dieses Recht darf nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden (Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA). Nach der Rechtsprechung, welche sich an der (gemäss Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA hiefür massgeblich erklärten) gemeinschaftsrechtlichen Richtlinie 64/221/EWG vom 25. Februar 1964 und der diesbezüglichen Praxis des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) orientiert, setzen Entfernungs- oder Fernhaltemassnahmen eine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch den betreffenden Ausländer voraus. Eine strafrechtliche Verurteilung darf dabei nur insofern zum Anlass für eine derartige Massnahme genommen werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Art. 5 Anhang I FZA steht somit Massnahmen entgegen, die (allein) aus generalpräventiven Gründen verfügt werden (Urteil 2C_903/2010 vom 6. Juni 2011 E. 4.3, nicht publ. in <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 4.2 S. 20; <ref-ruling> E. 3.4 S. 182 ff.; <ref-ruling> E. 7 S. 221 ff., je mit Hinweisen).
2.2 Die Vorinstanz hat festgestellt, dass der Beschwerdeführer seit seiner Jugendzeit bis in die jüngste Vergangenheit immer wieder straffällig geworden ist (mehrheitlich Vermögens-, Urkundenfälschungs-, Strassenverkehrs- und Ausländerrechtsdelikte) und allein seit seinem Zuzug in die Schweiz, d.h. seit 1998, hier zahlreiche Verurteilungen mit einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und einer Gesamtdeliktssumme von mehreren hunderttausend Franken erwirkt habe. Die deliktische Tätigkeit habe sich über Jahre erstreckt, wobei er sich immer schwerere Taten habe zu Schulden kommen lassen. Bei den zuletzt abgeurteilten Straftaten sei eine grosse Zahl von Opfern betroffen gewesen. Der Beschwerdeführer habe sich gezielt Personen ausgesucht, die ihm unterlegen gewesen seien, und er habe deren Notlage und Abhängigkeit aus ausschliesslich finanziellen Gründen schamlos ausgenützt. Zudem habe er durch Vorspiegelung einer Krebserkrankung und Vorlage gefälschter Arztzeugnisse die Ausrichtung von Fürsorgeleistungen erwirkt und dabei seine Einkünfte verschwiegen. Von diesem Lebenswandel habe er sich weder durch Strafermittlungen, Verurteilungen, Strafvollzug, Probezeiten oder ausländerrechtliche Verwarnungen noch mit Blick auf seine familiäre Situation abbringen lassen. Diverse Gutachten und Berichte würden beim Beschwerdeführer eine schwer behandelbare kombinierte Persönlichkeitsstörung mit histrionischen, narzisstischen und dissozialen Zügen diagnostizieren und eine Rückfallgefahr klar bejahen. Er habe sich nach der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug erst seit rund anderthalb Jahren wohlverhalten. Zudem sei er in der Schweiz schlecht integriert und habe trotz verschiedener Anläufe nicht beruflich Fuss fassen können, sondern habe zusammen mit Frau und Kind jahrelang von der Sozialhilfe gelebt und in beträchtlichem Umfang Schulden angehäuft. Er verfüge über kein nennenswertes Beziehungsnetz in der Schweiz.
2.3 Diese Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz werden vom Beschwerdeführer nicht substantiiert in Frage gestellt und sind für das Bundesgericht verbindlich (vgl. E. 1.3 hiervor). Namentlich wird auch die Feststellung, der Beschwerdeführer sei schlecht integriert, nicht dadurch offensichtlich unrichtig, dass - wie er vorbringt - seine Frau und sein Sohn hier gut integriert seien. Die vom Beschwerdeführer beantragte Einholung eines weiteren Gutachtens erübrigt sich.
2.4 Bei dieser Sachlage sind die Voraussetzungen für eine Einreisesperre nach Art. 67 Abs. 2 lit. a AuG klarerweise erfüllt und ebenso diejenigen nach Art. 5 Anhang I FZA: Namentlich hat die Vorinstanz nicht auf rein generalpräventive Gründe abgestellt, sondern auf das persönliche Verhalten des Beschwerdeführers und die damit verbundene Gefährdung der öffentlichen Ordnung. Wenn sich der Beschwerdeführer seit Jahren durch mehrmalige Strafverfahren und Verurteilungen nicht von wiederholter Delinquenz abhalten liess, besteht - auch in Berücksichtigung seiner Persönlichkeitszüge - eine erhebliche Wahrscheinlichkeit, dass er mit diesem Lebenswandel in Zukunft fortfahren wird. Die Art von Delikten, die er bisher verübt hat, könnte er auch im Rahmen kürzerer Aufenthalte ausüben, weshalb nicht bloss die - bereits rechtskräftig entschiedene - Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung, sondern auch die Einreisesperre berechtigt ist. In Bezug auf die Verhältnismässigkeitsprüfung ist zu beachten, dass der Beschwerdeführer aufgrund des rechtskräftigen Entscheids über die Aufenthaltsbewilligung ohnehin nicht zusammen mit seiner Familie in der Schweiz wohnen kann. Die zusätzliche Konsequenz der Einreisesperre besteht darin, dass er auch nicht besuchsweise zu seiner Familie in die Schweiz einreisen kann (Art. 5 Abs. 1 lit. d AuG), es sei denn, dass das Bundesamt das Einreiseverbot vorübergehend aufhebt (Art. 67 Abs. 5 AuG). Hingegen ist nicht ersichtlich, inwiefern es nicht umgekehrt der Frau und dem Sohn möglich sein sollte, den Beschwerdeführer in Grossbritannien zu besuchen und in diesem Rahmen das Familienleben aufrechtzuerhalten. Die zusätzlichen Erschwernisse, die sich daraus allenfalls ergeben mögen, hat sich der Beschwerdeführer durch sein eigenes Verhalten selber zuzurechnen. Damit sind auch die Voraussetzungen für einen Eingriff in das Familienleben gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK gegeben.
2.5 Soweit der Beschwerdeführer rügt, die Einreisesperre verstosse gegen den für die Schweiz verbindlichen Schengen-Besitzstand (Abkommen vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, der Europäischen Union und der Europäischen Gemeinschaft über die Assoziierung dieses Staates bei der Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schengen-Besitzstands [SR 0.362.31]), ist dies offensichtlich unbegründet: Der Schengen-Besitzstand ist zwar nicht selber Rechtsgrundlage für die verfügte Einreisesperre gegen einen EU-Angehörigen, schliesst aber nicht aus, dass gestützt auf andere Rechtsgrundlagen eine solche ergeht. Eine derartige Rechtsgrundlage findet sich wie dargelegt (E. 2.1 und 2.4 hiervor) im Ausländergesetz in Verbindung mit dem Freizügigkeitsabkommen. Es ist nicht ersichtlich, gegen welche Bestimmung des Schengen-Besitzstandes die Einreisesperre verstossen soll. Namentlich schliesst die Abschaffung der Grenzkontrollen an den Binnengrenzen gemäss Schengener Grenzkodex (vgl. Art. 2 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Oktober 2008 über die Einreise und die Visumerteilung [VEV; SR 142.204]) ausländerrechtliche Fernhaltemassnahmen nicht aus.
2.6 Die Einreisesperre erweist sich damit grundsätzlich und in Bezug auf die Schweiz als rechtmässig.
3. Der Beschwerdeführer beanstandet sodann die Ausdehnung der Einreisesperre auf das Gebiet des Fürstentums Liechtenstein.
3.1 Die Vorinstanz hat sich dafür in E. 4.2 ihres Entscheids auf Art. 3 der Vereinbarung vom 6. November 1963 zwischen der Schweiz und dem Fürstentum Liechtenstein über die Handhabung der Fremdenpolizei für Drittausländer im Fürstentum Liechtenstein und über die fremdenpolizeiliche Zusammenarbeit (AS 1964 5) berufen, wonach die für das ganze Gebiet der Schweiz geltenden Einreisesperren auch für das Gebiet des Fürstentums Liechtenstein Geltung haben (vgl. dazu Urteil 2A.433/2006 vom 15. September 2006). Diese Vereinbarung ist inzwischen ersetzt worden durch den am 3. Dezember 2008 abgeschlossenen Rahmenvertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Fürstentum Liechtenstein über die Zusammenarbeit im Bereich des Visumverfahrens, der Einreise und des Aufenthalts sowie über die polizeiliche Zusammenarbeit im Grenzraum (SR 0.360.514.2). Das Rahmenabkommen trat jedoch erst auf den 19. Dezember 2011 in Kraft (AS 2009 977; LGBl. 2011 Nr. 566). Die Vorinstanz, deren Urteil vom 18. November 2011 datiert, hat daher zu Recht noch die Vereinbarung vom 6. November 1963 angewendet.
3.2 Die Einwendungen des Beschwerdeführers erweisen sich indes unabhängig davon als unzutreffend, ob die Vereinbarung von 1963 oder das Rahmenabkommen von 2008 anwendbar ist, da dieses - soweit hier von Interesse - mit jener inhaltlich übereinstimmt: Nach Art. 10 des Rahmenabkommens gelten die von den Behörden der Vertragsparteien verfügten nationalen Einreiseverbote, Ausweisungen sowie Wegweisungen auch für das Staatsgebiet der anderen Vertragspartei, sofern die Behörden der Vertragsparteien in Einzelfällen keine Ausnahmen von diesem Grundsatz vereinbart haben. Gemäss Art. 20 des Rahmenabkommens bleiben staatsvertragliche Verpflichtungen, welche die Vertragsparteien mit anderen Staaten eingegangen sind, vorbehalten, insbesondere das Abkommen vom 2. Mai 1992 über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWRA) sowie das Freizügigkeitsabkommen. Sowohl nach Art. 3 der Vereinbarung von 1963 als auch nach Art. 10 des Rahmenabkommens von 2008 hat das Bundesamt grundsätzlich mit Recht die Einreisesperre auch auf das Gebiet des Fürstentums Liechtenstein erstreckt.
3.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Einreisesperre für Liechtenstein verstosse gegen die Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (Unionsbürgerrechtsrichtlinie; ABl. L 229/35 vom 29. Juni 2004). Diese Richtlinie, die für Liechtenstein aufgrund des EWRA verbindlich ist (Kundmachung vom 20. Januar 2009 des Beschlusses Nr. 158/2007 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses vom 7. Dezember 2007, LGBl. 2009 Nr. 13, LR 0.110.035.94), gewährleistet zwar in ihrem Art. 5 den Berechtigten (d.h. den Unionsbürgern bzw. den Angehörigen der EWR-Mitgliedstaaten) ein Recht auf Einreise in die Mitgliedstaaten, doch erlaubt Art. 27 den Mitgliedstaaten, die Freizügigkeit oder das Aufenthaltsrechts aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit zu beschränken; diese Gründe dürfen nicht zu wirtschaftlichen Zwecken geltend gemacht werden (Abs. 1). Bei Massnahmen aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu wahren und darf ausschliesslich das persönliche Verhalten des Betroffenen ausschlaggebend sein. Strafrechtliche Verurteilungen allein können ohne Weiteres diese Massnahmen nicht begründen. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig (Abs. 2). Diese Voraussetzungen entsprechen denjenigen, die auch in der Schweiz aufgrund des Freizügigkeitsabkommens gelten (vgl. E. 2.1 hiervor). Da diese im vorliegenden Fall erfüllt sind (vgl. E. 2.4 hiervor), sind auch die Voraussetzungen der Unionsbürgerrechtsrichtlinie nicht verletzt. Ebenso sind die Verfahrensanforderungen gemäss den Art. 30 und 31 dieser Richtlinie durch den in der Schweiz vorgesehenen Rechtsmittelweg ohne Weiteres erfüllt; das Bundesverwaltungsgericht konnte namentlich uneingeschränkt den Sachverhalt überprüfen und würdigen (<ref-law>), und zwar bis zum Zeitpunkt seiner Entscheidung (ZIBUNG/HOFSTETTER, Praxiskommentar zum VwVG, 2009, N 36 und N 50 zu Art. 49; BENJAMIN SCHINDLER, Kommentar VwVG, 2008, N 30 zu Art. 49), und hat das im angefochtenen Urteil (E. 2 und E. 5.2.3) getan. Damit sind auch die Anforderungen des vom Beschwerdeführer zitierten Urteils des EuGH C-482/01 und C-493/01 vom 29. April 2004 i.S. Orfanopoulos und Oliveri erfüllt.
4. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesamt für Migration und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung III, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. April 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Zähndler | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['8bf80f71-529c-48ee-b373-d06af01f1de1', 'a36ceaaa-3104-4393-b4bb-3b17dcc60a56', 'c0015c17-edb5-4af9-b61e-71542aa55a97', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', '2d680e5c-7cfe-43e2-b482-7d6bee4d02d8'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
ff9243d0-78dc-450f-9eac-df9c6a064fc3 | 2,002 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. B._ stellte 1982 ein Gesuch für den Neubau des Hotels/Restaurants D._, Parzelle Nr. ..., Plan ..., in E._. Das kantonale Amt für Zivilschutz erteilte ihm am 19. November 1984 die definitive Baubewilligung für die gesetzlich vorgeschriebenen Schutzraumbauten. Die Parzelle Nr. ... und damit das Hotel D._ ist in der Folge aufgrund einer Erbteilung auf A._ übertragen worden.
Mit Schreiben vom 2. April 1985 teilte die Gemeindeverwaltung E._ der Bauherrschaft die an den Schutzräumen festgestellten Mängel mit, unter Ansetzung einer Frist zu deren Behebung. Eine Nachkontrolle am 14. Mai 1986 ergab, dass nichts unternommen worden war, um die Mängel zu beheben. Ein Schreiben vom 9. Juni 1986, mit dem von der Bauherrschaft Unterlagen angefordert wurden, blieb unbeantwortet. Die Gemeindeverwaltung E._ liess dem Kantonalen Amt für Zivilschutz am 30. Januar 1987 eine entsprechende Meldung zukommen und ersuchte um Erlass der erforderlichen Ersatzmassnahmen.
Am 9. November 1993 stellte die Zivilschutzstelle E._ in Anwesenheit von A._ fest, dass der Schutzgrad des Schutzraumes im Hotel D._ infolge diverser Mängel nicht genügend war. Mit Protokollauszug vom 19. November 1993, adressiert an den Ehemann und heutigen Rechtsvertreter der Eigentümerin, wurde auf diese Mängel und gleichzeitig auf den Umstand hingewiesen, dass für die Schutzräume, deren Herrichtung unverhältnismässig hohe Kosten verursachen würde, ein Ersatzbeitrag in Höhe von Fr. 16'250.-- geleistet werden könne. Gleichzeitig wurde für eine allfällige Herrichtung des Schutzraumes eine Frist bis zum 30. April 1994 angesetzt.
Die Gemeinde E._ stellte am 6. Juli 1994 erneut fest, dass die Mängel nicht behoben worden waren, und beantragte am 19. Juli 1994 beim kantonalen Amt für Zivilschutz den Erlass einer Ersatzabgabeverfügung für 24 Schutzplätze im Betrag von Fr. 16'250.--. Am 31. Januar 1998 - 31⁄2 Jahre später - beanstandete die Gemeinde E._ beim kantonalen Amt für Zivilschutz den Nichterlass der Ersatzabgabeverfügung.
Die Gemeinde E._ stellte am 6. Juli 1994 erneut fest, dass die Mängel nicht behoben worden waren, und beantragte am 19. Juli 1994 beim kantonalen Amt für Zivilschutz den Erlass einer Ersatzabgabeverfügung für 24 Schutzplätze im Betrag von Fr. 16'250.--. Am 31. Januar 1998 - 31⁄2 Jahre später - beanstandete die Gemeinde E._ beim kantonalen Amt für Zivilschutz den Nichterlass der Ersatzabgabeverfügung.
B. Am 23. Juli 1999 erliess das Departement für Sicherheit und Institutionen des Kantons Wallis an die Adresse des Ehemanns der Eigentümerin folgende Verfügung:
"1. Die Verpflichtung, im erwähnten Gebäude einen Schutzraum zu erstellen wird durch die Bezahlung des Ersatzbeitrages an die Gemeinde E._ erfüllt.
2. Neu wird ein Ersatzbeitrag von Fr. 16'250.-- für 24 Schutzplätze festgelegt. 3. Der einbezahlte Betrag an die Gemeinde ist zweckgebunden für die Erstellung, Erneuerung und Ausrüstung von öffentlichen Zvilschutzbauten. (...)"
2. Neu wird ein Ersatzbeitrag von Fr. 16'250.-- für 24 Schutzplätze festgelegt. 3. Der einbezahlte Betrag an die Gemeinde ist zweckgebunden für die Erstellung, Erneuerung und Ausrüstung von öffentlichen Zvilschutzbauten. (...)"
C. Nachdem der Staatsrat des Kantons Wallis diese Verfügung auf Beschwerde hin mangels Passivlegitimation des Verfügungsadressaten aufgehoben hatte, erliess das Departement für Sicherheit und Institutionen des Kantons Wallis am 14. Mai 2001 eine gleichlautende Verfügung an die Adresse von A._.
C. Nachdem der Staatsrat des Kantons Wallis diese Verfügung auf Beschwerde hin mangels Passivlegitimation des Verfügungsadressaten aufgehoben hatte, erliess das Departement für Sicherheit und Institutionen des Kantons Wallis am 14. Mai 2001 eine gleichlautende Verfügung an die Adresse von A._.
D. Auf Beschwerde hin reduzierte der Staatsrat des Kantons Wallis am 27. November 2001 die Höhe des Ersatzbeitrages auf Fr. 15'840.-- und wies die Beschwerde im Übrigen ab. A._ beschwerte sich dagegen wegen Verjährung bei der Eidgenössischen Rekurskommission für Zivilschutzangelegenheiten. Mit Urteil vom 24. Mai 2002 wies diese die Beschwerde ab.
D. Auf Beschwerde hin reduzierte der Staatsrat des Kantons Wallis am 27. November 2001 die Höhe des Ersatzbeitrages auf Fr. 15'840.-- und wies die Beschwerde im Übrigen ab. A._ beschwerte sich dagegen wegen Verjährung bei der Eidgenössischen Rekurskommission für Zivilschutzangelegenheiten. Mit Urteil vom 24. Mai 2002 wies diese die Beschwerde ab.
E. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 26. Juni 2002 beantragt A._, das Urteil der Rekurskommission für Zivilschutzangelegenheiten aufzuheben und festzustellen, dass "die Ansprüche auf Ersatzbeitrag von Fr. 16'260.-- für 24 Schutzplätze in Folge Verwirkung verfallen" seien. Im Übrigen ersucht sie um Zusprechung einer angemessenen Parteientschädigung.
E. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 26. Juni 2002 beantragt A._, das Urteil der Rekurskommission für Zivilschutzangelegenheiten aufzuheben und festzustellen, dass "die Ansprüche auf Ersatzbeitrag von Fr. 16'260.-- für 24 Schutzplätze in Folge Verwirkung verfallen" seien. Im Übrigen ersucht sie um Zusprechung einer angemessenen Parteientschädigung.
F. Die Rekurskommission für Zivilschutzangelegenheiten hat auf Vernehmlassung verzichtet. Der Staatsrat des Kantons Wallis beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesamt für Zivilschutz schliesst sich den Ausführungen im angefochtenen Urteil an und verzichtet auf die Einreichung einer Stellungnahme. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen einen auf öffentliches Recht des Bundes gestützten Entscheid im Sinne von Art. 5 VwVG, der von einer eidgenössischen Rekurskommission als Vorinstanz nach Art. 98 lit. e OG getroffen wurde. Ein Ausschlussgrund gemäss Art. 99 - 102 OG liegt nicht vor. Im Übrigen ist das Rechtsmittel der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide der Eidgenössischen Rekurskommission für Zivilschutzangelegenheiten bei vermögensrechtlichen Ansprüchen gemäss Art. 15 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1963 über die baulichen Massnahmen im Zivilschutz (Schutzbautengesetz, BMG; SR 520.2) ausdrücklich vorgesehen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist damit zulässig.
1.2 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Hat jedoch - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt, ist das Bundesgericht an die Sachverhaltsfeststellung gebunden (Art. 105 Abs. 2 OG). Es wendet im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an, ist an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht gebunden (Art. 114 Abs. 1 OG) und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (<ref-ruling> E. 1c S. 37).
1.2 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Hat jedoch - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt, ist das Bundesgericht an die Sachverhaltsfeststellung gebunden (Art. 105 Abs. 2 OG). Es wendet im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an, ist an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht gebunden (Art. 114 Abs. 1 OG) und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (<ref-ruling> E. 1c S. 37).
2. 2.1 Nach Art. 2 Abs. 1 BMG haben die Hauseigentümer in allen üblicherweise mit Kellergeschossen versehenen Neubauten Schutzräume zu erstellen. In besonderen Fällen können die Kantone Ausnahmen anordnen; ergeben sich daraus Einsparungen für den Hauseigentümer, so leistet dieser einen gleichwertigen Beitrag an die Erstellung von öffentlichen Zivilschutzbauten (Art. 2 Abs. 3 BMG). Nähere Vorschriften über die Berechnung dieses Beitrages finden sich in der Verordnung vom 27. November 1978 über die baulichen Massnahmen im Zivilschutz (Schutzbautenverordnung, BMV; SR 520.21).
2.2 Vorliegend ist unbestritten, dass der Eigentümer beim Bau des Hotels D._ aufgrund von Art. 2 Abs. 1 BMG zur Erstellung der entsprechenden Schutzräume verpflichtet war. Die Beschwerdeführerin - als Rechtsnachfolgerin des damaligen Eigentümers - stellt auch den Umfang dieser Schutzraumbaupflicht (24 Plätze) nicht in Frage. Nachdem die verlangten Schutzräume in der Folge trotz wiederholter Mahnung nicht bzw. nicht in der vorgeschriebenen Weise erstellt worden sind und eine nachträgliche Anpassung offenbar mit hohen Kosten verbunden wäre, wurde anstelle der (korrekten) Erfüllung der Schutzraumbaupflicht die Leistung eines Ersatzbeitrages verfügt. Die Beschwerdeführerin stellt die Höhe des verlangten Beitrages nicht in Frage.
Hingegen macht sie geltend, der Anspruch auf Leistung der Ersatzbeiträge nach Art. 2 Abs. 3 BMG sei verjährt bzw. verwirkt. Sie ist der Auffassung, der "Unterstellungsentscheid" hätte spätestens zehn Jahre nach Beendigung der Arbeiten am Hotel D._, d.h. spätestens Ende 1994 ergehen müssen, was nicht geschehen sei. Für die 10-jährige Verwirkungsfrist beruft sich die Beschwerdeführerin auf Art. 18 lit. b Abs. 4 des kantonalen Ausführungsgesetzes vom 27. September 1989 zur Bundesgesetzgebung über den Zivilschutz und die Schutzräume.
2.3 Der Bundesgesetzgeber hat die Frage der Verjährung oder Verwirkung der Schutzraumbaupflicht und der damit verbundenen Ersatzabgabepflicht nicht geregelt. Wie die Vorinstanz zu Recht angenommen hat, besteht diesbezüglich für kantonale Regelungen kein Raum, da sonst für die auf bundesrechtlichen Bestimmungen gründende Baupflicht bzw. Ersatzbeitragspflicht von Kanton zu Kanton unterschiedliche Verjährungsfristen gelten würden. Die Verjährungsfristen gemäss Art. 18 des kantonalen Ausführungsgesetzes, auf die sich die Beschwerdeführerin beruft, können daher keine Verbindlichkeit beanspruchen.
Das Institut der Verjährung gilt als allgemeiner Rechtsgrundsatz des schweizerischen Verwaltungsrechts, weshalb öffentlich-rechtliche Ansprüche selbst beim Fehlen einer ausdrücklichen Gesetzesbestimmung der Verjährung und Verwirkung unterliegen (Attilio R. Gadola, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, in: AJP 1995 S. 47 ff., insbesondere S. 48; Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band I, S. 200 f.; Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, S. 164 Rz 778 f.). Der Richter hält sich vorab an die Regeln, die der Gesetzgeber im öffentlichen Recht für verwandte Tatbestände aufgestellt hat; beim Fehlen entsprechender Regelungen sind die allgemeinen (zivilrechtlichen) Grundsätze über die Verjährung heranzuziehen, wonach für einmalige Leistungen eine zehnjährige, für periodische eine fünfjährige Frist gilt (<ref-ruling> E. 5e S. 267; Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel und Frankfurt a.M. 1990, Nr. 34/B/III; Fritz Gygi, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 300 f.). Während es im Privatrecht zur Unterbrechung der Verjährung qualifizierter Rechtshandlungen bedarf, bestehen diesbezüglich im öffentlichen Recht erleichterte Möglichkeiten. Im Verwaltungsrecht kann schon die blosse Mitteilung einer Forderung oder die Zustellung einer formellen Mahnung und erst recht jede behördliche Einforderungshandlung, d.h. jede amtliche Handlung in einem Verwaltungs- oder Verwaltungsstreitverfahren, die Verjährung unterbrechen (Attilio Gadola, a.a.O., S. 54, mit Hinweisen).
2.4 Im vorliegenden Fall ging es vorerst nicht um eine Geldforderung, sondern um die Erfüllung einer gesetzlich vorgeschriebenen Baupflicht. Der Bauherr war gemäss der erteilten Baubewilligung zur Bereitstellung eines Schutzraumes verpflichtet. Die Frage der Ablösung dieser Baupflicht durch einen Ersatzbeitrag stellte sich erst, nachdem die festgestellten Mängel nach Jahren immer noch nicht behoben waren. Es ist daher zwischen der Verjährung der Baupflicht einerseits und der Verjährung der Ersatzabgabepflicht andererseits zu unterscheiden.
Eine zehnjährige Verwirkungsfrist seit Fertigstellung der die Baupflicht auslösenden Baute, wie sie die Beschwerdeführerin befürwortet, wäre für die Erfüllung der Schutzraumbaupflicht offensichtlich zu kurz. Dies zeigt gerade der vorliegende Fall, wo es um die nachträgliche Behebung von Mängeln geht, wofür dem Bauherrn unter Umständen längere Fristen eingeräumt werden und allfällige Unterlassungen bloss im Rahmen von periodischen Kontrollen erfasst werden. In der Bundesgesetzgebung finden sich keine Verjährungsfristen zu analogen Tatbeständen. Am ehesten vergleichbar erscheint der Fall, dass nach Erteilung einer Rodungsbewilligung der Gesuchsteller seiner Pflicht zur Leistung von Realersatz (Aufforstung einer anderen Fläche) nicht nachkommt und nachträglich entweder die Erfüllung dieser Pflicht durchgesetzt oder aber eine Ersatzabgabe erhoben werden muss (vgl. Art. 7 und 8 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Wald, SR 921.0), doch sieht das Gesetz hiefür keine Verjährungs- oder Verwirkungsfristen vor. Das Bundesgericht erachtete unter der Herrschaft der früheren Forstgesetzgebung für die Durchsetzung der Wiederaufforstungspflicht bei widerrechtlicher Rodung eine Verwirkungsfrist von 30 Jahren als angemessen; ob eine behördlich konkret verfügte Wiederaufforstungspflicht überhaupt "verjähren" könne, hielt das Gericht für zweifelhaft; jedenfalls komme eine kürzere Verjährungsfrist als 10 Jahre nicht in Frage (<ref-ruling> E. 5 und 6). Für die Beseitigung von widerrechtlich erstellten Bauten gilt eine Frist von 30 Jahren (<ref-ruling>). In Anlehnung an diese Rechtsprechung darf davon ausgegangen werden, dass vorliegend die Pflicht zur Bereitstellung des Schutzraums (bzw. zur Behebung der festgestellten Mängel der Schutzbaute) bei Erlass der Verfügung des kantonalen Zivilschutzamtes vom 23. Juli 1999 bzw. der zweiten Verfügung vom 14. Mai 2001, mit welcher die Baupflicht durch Festsetzung eines Ersatzbeitrages abgelöst wurde, noch nicht verjährt oder verwirkt war (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 9. Oktober 1995, E. 3c, in: ZBl 97 1996 470, RDAF 1997 1 589). Eine allfällige zehnjährige Verjährungsfrist wäre durch die Mahnungen der Gemeinde von 1985, 1986 und 1993 sowie durch das Schreiben vom 31. Januar 1998, das offenbar ebenfalls dem Anwalt der Beschwerdeführerin zugestellt wurde, jeweils unterbrochen worden, und eine Verwirkung wäre, selbst wenn die Frist hierfür - kürzer als für die Wiederaufforstung bei eigenmächtigen Rodungen oder für die Beseitigung widerrechtlich erstellter Bauten - auf 20 Jahre angesetzt würde, noch nicht eingetreten.
Die Verjährung der Pflicht, einen Ersatzbeitrag zu leisten, kann im vorliegenden Fall erst beginnen, nachdem die Baupflicht wegen Säumnis des Bauherrn oder anderer nachträglich zutage getretener Hindernisse aufgehoben worden ist. Erst mit der Befreiung von der Baupflicht wird die Grundlage für die Festsetzung einer Ersatzabgabepflicht geschaffen. Für die Ersatzbeitragspflicht erscheint eine Verjährungsfrist von zehn Jahren angebracht. Diese ist vorliegend eingehalten, unabhängig davon, ob die erste oder die zweite Beitragsverfügung des kantonalen Amtes für Zivilschutz als fristauslösend erachtet wird. Selbst wenn für den Ersatzbeitrag von einer zehnjährigen Verjährungsfrist ab Erteilung der Baubewilligung oder ab Beendigung der Baute ausgegangen würde, ergäbe sich nichts anderes. Wie im angefochtenen Entscheid dargelegt, wäre die betreffende Frist jeweils rechtzeitig unterbrochen worden und die massgebende zweite Ersatzbeitragsverfügung noch vor Eintritt der Verjährung ergangen.
Die Verjährung der Pflicht, einen Ersatzbeitrag zu leisten, kann im vorliegenden Fall erst beginnen, nachdem die Baupflicht wegen Säumnis des Bauherrn oder anderer nachträglich zutage getretener Hindernisse aufgehoben worden ist. Erst mit der Befreiung von der Baupflicht wird die Grundlage für die Festsetzung einer Ersatzabgabepflicht geschaffen. Für die Ersatzbeitragspflicht erscheint eine Verjährungsfrist von zehn Jahren angebracht. Diese ist vorliegend eingehalten, unabhängig davon, ob die erste oder die zweite Beitragsverfügung des kantonalen Amtes für Zivilschutz als fristauslösend erachtet wird. Selbst wenn für den Ersatzbeitrag von einer zehnjährigen Verjährungsfrist ab Erteilung der Baubewilligung oder ab Beendigung der Baute ausgegangen würde, ergäbe sich nichts anderes. Wie im angefochtenen Entscheid dargelegt, wäre die betreffende Frist jeweils rechtzeitig unterbrochen worden und die massgebende zweite Ersatzbeitragsverfügung noch vor Eintritt der Verjährung ergangen.
3. 3.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen.
3.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153 a OG). Die Zusprechung einer Parteientschädigung fällt ausser Betracht (Art. 159 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Zivilschutzstelle der Gemeinde E._, dem Staatsrat des Kantons Wallis, der Eidgenössischen Rekurskommission für Zivilschutzangelegenheiten sowie dem Eidgenössischen Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Dezember 2002
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['dca7f743-6ca1-4143-9d6a-d9b60b0cc9ce', 'd56e229e-58d7-460f-bb6c-ee23db749d02', '23824fbe-8769-4ab5-b5a9-232762e9a03a', 'e94bd454-1a2e-45a1-9e81-5073654fac63'] | [] |
ff92e47b-7973-47b1-8326-eee239351e29 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. G._, geboren 1944, ist gelernte Bürokauffrau und im Haupterwerb seit 1995 während fünf bis sechs Stunden pro Arbeitstag als Gesellschafterin (mit einem Anteil am Stammkapital von 90%) und einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin (Alleinangestellte) für die Firma S._ mit Sitz an ihrem Wohnort tätig. Nebenerwerblich arbeitete sie an ihrem Wohnsitz mit einem Pensum von 50% als Liegenschaftsverwalterin für die Firma O._. Ab Dezember 2000 blieb sie wegen anhaltenden Rückenbeschwerden zu mindestens 50% arbeitsunfähig. Anlässlich einer am 17. September 2001 im Kantonsspital C._ durchgeführten dorsalen Spondylodese L4/5 kam es zu einer Verletzung des Recessus L5 links. Am 30. August 2001 meldete sich die Versicherte bei der IV-Stelle des Kantons Graubünden zum Rentenbezug an. Die Verwaltung zog die medizinischen Akten bei, holte Arztberichte ein und untersuchte die erwerblichen Verhältnisse. Die Abklärung der beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten vom 9. August 2002 ergab, dass G._ durch die Verwertung der 50%-igen Restarbeitsfähigkeit als Bürofachkraft trotz gesundheitlicher Einschränkungen ein rentenausschliessendes Erwerbseinkommen erzielen könnte. Laut Angaben des Berufs- und Laufbahnberaters der Verwaltung wünschte sie jedoch keine beruflichen Massnahmen, sondern lediglich ihre Berentung. Die IV-Stelle lehnte den Anspruch auf eine Invalidenrente bei einem ermittelten Invaliditätsgrad von gerundet 16% mit Verfügung vom 24. April 2003 ab. Dagegen machte die Versicherte einspracheweise unter anderem geltend, die bei Verfügungserlass massgebenden medizinischen Unterlagen seien veraltet gewesen, weil sich ihre Beschwerden gemäss der behandelnden Hausärztin Dr. med. W._ seither verschlimmert hätten. In der Folge hob die Verwaltung die angefochtene Verfügung auf (Einspracheentscheid vom 31. Juli 2003). Nach Einholung eines Berichts der Hausärztin vom 9. Oktober 2003, womit sie den Gesundheitszustand als stationär beschrieb und G._ eine zumutbare Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten, stundenweise sitzend auszuübenden Tätigkeit von 50% bei voller Leistung attestierte, verneinte die IV-Stelle erneut den erhobenen Anspruch auf eine Invalidenrente (Verfügung vom 5. Januar 2004) und hielt daran mit Einspracheentscheid vom 29. Juli 2004 fest.
A. G._, geboren 1944, ist gelernte Bürokauffrau und im Haupterwerb seit 1995 während fünf bis sechs Stunden pro Arbeitstag als Gesellschafterin (mit einem Anteil am Stammkapital von 90%) und einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin (Alleinangestellte) für die Firma S._ mit Sitz an ihrem Wohnort tätig. Nebenerwerblich arbeitete sie an ihrem Wohnsitz mit einem Pensum von 50% als Liegenschaftsverwalterin für die Firma O._. Ab Dezember 2000 blieb sie wegen anhaltenden Rückenbeschwerden zu mindestens 50% arbeitsunfähig. Anlässlich einer am 17. September 2001 im Kantonsspital C._ durchgeführten dorsalen Spondylodese L4/5 kam es zu einer Verletzung des Recessus L5 links. Am 30. August 2001 meldete sich die Versicherte bei der IV-Stelle des Kantons Graubünden zum Rentenbezug an. Die Verwaltung zog die medizinischen Akten bei, holte Arztberichte ein und untersuchte die erwerblichen Verhältnisse. Die Abklärung der beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten vom 9. August 2002 ergab, dass G._ durch die Verwertung der 50%-igen Restarbeitsfähigkeit als Bürofachkraft trotz gesundheitlicher Einschränkungen ein rentenausschliessendes Erwerbseinkommen erzielen könnte. Laut Angaben des Berufs- und Laufbahnberaters der Verwaltung wünschte sie jedoch keine beruflichen Massnahmen, sondern lediglich ihre Berentung. Die IV-Stelle lehnte den Anspruch auf eine Invalidenrente bei einem ermittelten Invaliditätsgrad von gerundet 16% mit Verfügung vom 24. April 2003 ab. Dagegen machte die Versicherte einspracheweise unter anderem geltend, die bei Verfügungserlass massgebenden medizinischen Unterlagen seien veraltet gewesen, weil sich ihre Beschwerden gemäss der behandelnden Hausärztin Dr. med. W._ seither verschlimmert hätten. In der Folge hob die Verwaltung die angefochtene Verfügung auf (Einspracheentscheid vom 31. Juli 2003). Nach Einholung eines Berichts der Hausärztin vom 9. Oktober 2003, womit sie den Gesundheitszustand als stationär beschrieb und G._ eine zumutbare Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten, stundenweise sitzend auszuübenden Tätigkeit von 50% bei voller Leistung attestierte, verneinte die IV-Stelle erneut den erhobenen Anspruch auf eine Invalidenrente (Verfügung vom 5. Januar 2004) und hielt daran mit Einspracheentscheid vom 29. Juli 2004 fest.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde der G._ wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 12.Oktober 2004 ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde der G._ wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 12.Oktober 2004 ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt G._ unter Aufhebung des kantonalen Gerichts- und des Einspracheentscheids die Zusprechung einer halben Invalidenrente, eventuell die Rückweisung der Sache zur weiteren Abklärung an die Verwaltung beantragen.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführerin hat sich bereits im Jahre 2001 bei der Invalidenversicherung angemeldet; damit ist teilweise ein rechtserheblicher Sachverhalt zu beurteilen, der sich vor dem In-Kraft-Treten des ATSG am 1. Januar 2003 verwirklicht hat. Nach <ref-ruling> f. Erw. 2.2 und 2.3 kann in intertemporalrechtlicher Hinsicht aus <ref-law> nicht etwa der Umkehrschluss gezogen werden, dass für die Anwendbarkeit materiellrechtlicher Bestimmungen des neuen Gesetzes bezüglich im Zeitpunkt seines In-Kraft-Tretens noch nicht festgesetzter Leistungen einzig der Verfügungszeitpunkt ausschlaggebend sei. Vielmehr sind - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - die übergangsrechtlichen Grundsätze massgebend, welche für den Fall einer Änderung der gesetzlichen Grundlagen die Ordnung anwendbar erklären, welche zur Zeit galt, als sich der zu Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat. Bei der Prüfung des streitigen Rentenanspruchs ist daher zumindest für den Zeitraum bis 31. Dezember 2002 auf die damals geltenden Bestimmungen des IVG abzustellen; dies betrifft namentlich - bezüglich des Invaliditätsbegriffs - <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) und - bezüglich des Umfangs eines allfälligen Rentenanspruchs - Art. 28 Abs. 1 und 1bis (Letzterer aufgehoben per 1. Januar 2004) IVG sowie - bezüglich der Invaliditätsbemessung nach der Einkommensvergleichsmethode - <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung; <ref-ruling>). Für den Verfahrensausgang ist dies indessen insofern von untergeordneter Bedeutung, als die im ATSG enthaltenen Umschreibungen der Arbeitsunfähigkeit (<ref-law>), der Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>), der Invalidität (<ref-law>), des Einkommensvergleichs (<ref-law>) den bisherigen von der Rechtsprechung im Invalidenversicherungsbereich entwickelten Begriffen und Grundsätzen entsprechen und daher mit dem In-Kraft-Treten des ATSG keine substanzielle Änderung der früheren Rechtslage verbunden war (<ref-ruling>).
1. Die Beschwerdeführerin hat sich bereits im Jahre 2001 bei der Invalidenversicherung angemeldet; damit ist teilweise ein rechtserheblicher Sachverhalt zu beurteilen, der sich vor dem In-Kraft-Treten des ATSG am 1. Januar 2003 verwirklicht hat. Nach <ref-ruling> f. Erw. 2.2 und 2.3 kann in intertemporalrechtlicher Hinsicht aus <ref-law> nicht etwa der Umkehrschluss gezogen werden, dass für die Anwendbarkeit materiellrechtlicher Bestimmungen des neuen Gesetzes bezüglich im Zeitpunkt seines In-Kraft-Tretens noch nicht festgesetzter Leistungen einzig der Verfügungszeitpunkt ausschlaggebend sei. Vielmehr sind - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - die übergangsrechtlichen Grundsätze massgebend, welche für den Fall einer Änderung der gesetzlichen Grundlagen die Ordnung anwendbar erklären, welche zur Zeit galt, als sich der zu Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat. Bei der Prüfung des streitigen Rentenanspruchs ist daher zumindest für den Zeitraum bis 31. Dezember 2002 auf die damals geltenden Bestimmungen des IVG abzustellen; dies betrifft namentlich - bezüglich des Invaliditätsbegriffs - <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) und - bezüglich des Umfangs eines allfälligen Rentenanspruchs - Art. 28 Abs. 1 und 1bis (Letzterer aufgehoben per 1. Januar 2004) IVG sowie - bezüglich der Invaliditätsbemessung nach der Einkommensvergleichsmethode - <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung; <ref-ruling>). Für den Verfahrensausgang ist dies indessen insofern von untergeordneter Bedeutung, als die im ATSG enthaltenen Umschreibungen der Arbeitsunfähigkeit (<ref-law>), der Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>), der Invalidität (<ref-law>), des Einkommensvergleichs (<ref-law>) den bisherigen von der Rechtsprechung im Invalidenversicherungsbereich entwickelten Begriffen und Grundsätzen entsprechen und daher mit dem In-Kraft-Treten des ATSG keine substanzielle Änderung der früheren Rechtslage verbunden war (<ref-ruling>).
2. 2.1 Die IV-Stelle (im Einspracheentscheid) und das kantonale Gericht (im angefochtenen Entscheid) haben die Bestimmungen über den Begriff der Invalidität (<ref-law> und <ref-law>) sowie über den Anspruch auf eine Invalidenrente und die Bestimmung des Invaliditätsgrades nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG in der bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassung sowie <ref-law>; vgl. <ref-ruling> Erw. 1, 104 V 136 f. Erw. 2a und b) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt in Bezug auf die Ausführungen zur Ermittlung des ohne Invalidität erzielbaren Einkommens (Valideneinkommen; <ref-ruling> Erw. 4.3.1), zur Bestimmung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch erzielbaren Einkommens (Invalideneinkommen) nach Tabellenlöhnen sowie zu den von diesen zulässigen Abzüge (<ref-ruling> ff.; AHI 2002 S. 62 ff.). Darauf wird verwiesen.
2.2 Zu ergänzen bleibt, dass, falls sich die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen nicht zuverlässig ermitteln oder schätzen lassen, in Anlehnung an die spezifische Methode für Nichterwerbstätige (<ref-law>) ein Betätigungsvergleich anzustellen und der Invaliditätsgrad nach Massgabe der erwerblichen Auswirkungen der verminderten Leistungsfähigkeit in der konkreten erwerblichen Situation zu bestimmen ist (ausserordentliches Bemessungsverfahren; <ref-ruling> Erw. 2c; AHI 1998 S. 252 Erw. 2b).
2.2 Zu ergänzen bleibt, dass, falls sich die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen nicht zuverlässig ermitteln oder schätzen lassen, in Anlehnung an die spezifische Methode für Nichterwerbstätige (<ref-law>) ein Betätigungsvergleich anzustellen und der Invaliditätsgrad nach Massgabe der erwerblichen Auswirkungen der verminderten Leistungsfähigkeit in der konkreten erwerblichen Situation zu bestimmen ist (ausserordentliches Bemessungsverfahren; <ref-ruling> Erw. 2c; AHI 1998 S. 252 Erw. 2b).
3. Fest steht, dass die Beschwerdeführerin in ihrer angestammten Bürotätigkeit seit Dezember 2000 zu mindestens 50% arbeitsunfähig ist und ihr gemäss Einschätzung der Hausärztin vom 9. Oktober 2003 eine sitzend stundenweise ausübbare Tätigkeit in einer adaptierten Umgebung und einem Pensum von maximal 50% bei voller Leistung zumutbar ist. Unbestritten ist sodann, dass die Versicherte ohne Gesundheitsschaden in dem bis zu dessen Eintritt ausgeübten Umfang vollzeitlich erwerbstätig wäre.
3. Fest steht, dass die Beschwerdeführerin in ihrer angestammten Bürotätigkeit seit Dezember 2000 zu mindestens 50% arbeitsunfähig ist und ihr gemäss Einschätzung der Hausärztin vom 9. Oktober 2003 eine sitzend stundenweise ausübbare Tätigkeit in einer adaptierten Umgebung und einem Pensum von maximal 50% bei voller Leistung zumutbar ist. Unbestritten ist sodann, dass die Versicherte ohne Gesundheitsschaden in dem bis zu dessen Eintritt ausgeübten Umfang vollzeitlich erwerbstätig wäre.
4. Strittig ist hingegen, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine halbe Invalidenrente hat. Dabei ist insbesondere zu prüfen, welchen Verdienst sie hypothetisch als Gesunde aus ihren angestammten Tätigkeiten im Rahmen der Ermittlung des Valideneinkommens erzielt hätte und ob ihr zur Verwertung der Restarbeitsfähigkeit die Aufgabe der Tätigkeit für ihre eigene Firma zu Gunsten einer lukrativeren unselbstständigen Büroarbeit zumutbar ist.
4. Strittig ist hingegen, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine halbe Invalidenrente hat. Dabei ist insbesondere zu prüfen, welchen Verdienst sie hypothetisch als Gesunde aus ihren angestammten Tätigkeiten im Rahmen der Ermittlung des Valideneinkommens erzielt hätte und ob ihr zur Verwertung der Restarbeitsfähigkeit die Aufgabe der Tätigkeit für ihre eigene Firma zu Gunsten einer lukrativeren unselbstständigen Büroarbeit zumutbar ist.
5. 5.1 Für die Ermittlung des Einkommens, welches die Versicherte ohne Invalidität erzielen könnte (Valideneinkommen), ist entscheidend, was sie im Zeitpunkt des frühest möglichen Rentenbeginns, im vorliegenden Fall am 1. Dezember 2001, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 Erw. 3). Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 101 Erw. 3b).
5.2 Vorinstanz und Verwaltung gingen für das Jahr 2001 von einem Valideneinkommen von Fr. 34'440.- aus. Nach Angaben der Beschwerdeführerin war sie seit 1995 als alleinangestellte Geschäftsführerin während fünf bis sechs Stunden pro Tag an fünf Tagen pro Arbeitswoche mit der Buchführung und im Verkauf für die Firma S._ tätig. Daraus erwirtschaftete sie gemäss Betriebsanalyse in den Jahren 1998 und 1999 durchschnittlich Fr. 24'000.- pro Jahr. Nebenerwerblich arbeitete sie von 1991 bis zum 5. Dezember 2000 als angestellte Liegenschaftsverwalterin während vier Stunden pro Arbeitstag an fünf Tagen pro Woche für die Firma O._ und erzielte aus dieser Tätigkeit einen Jahresverdienst von Fr. 10'440.-. Zusammen mit dem Haupterwerb von Fr. 24'000.- errechnete die IV-Stelle daraus das Valideneinkommen von Fr. 34'440.-.
5.3 Demgegenüber machte die Beschwerdeführerin vorinstanzlich geltend, beim Valideneinkommen müsse von demselben unselbstständig erwerbend zu erzielenden Einkommen von Fr. 58'138.35 ausgegangen werden, welches die Verwaltung gestützt auf die vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) für das Jahr 2001 zur Ermittlung des Invalideneinkommens (Erw. 6.2 hienach) herangezogen habe. Es sei nicht anzunehmen, dass die Versicherte ihre angestammten Tätigkeiten fortgesetzt hätte, wenn sie trotz ihrem vollzeitlichen Einsatz als gelernte Bürokauffrau sich dauerhaft mit einem geringen Jahreseinkommen von Fr. 34'400.- hätte begnügen müssen. Die 1995 gegründete Firma S._ habe sich im Aufbau befunden. Nach Einkommensbezügen von Fr. 48'000.- in den Jahren 1996 und 1997 sei mit einem weiteren Einkommensanstieg zu rechnen gewesen. Deshalb sei das Valideneinkommen auf mindestens Fr. 58'138.35 festzusetzen.
5.4 Mit zutreffender Begründung, worauf verwiesen wird, legte das kantonale Gericht dar, weshalb auf das von der Verwaltung ermittelte Valideneinkommen von Fr. 34'440.- abzustellen ist. Gemäss Auszug aus dem individuellen Konto (IK) vom 26. September 2001 wies die Versicherte für die Beitragsjahre 1995 bis 2000 aus ihrer Tätigkeit für die Firma S._ folgende Einkommen aus: Fr. 32'000.- (1995), Fr. 48'000.- (1996), Fr. 48'000.- (1997), Fr. 4'000.- (1998), Fr. 12'000.- (1999) und Fr. 12'000.- (2000). In demselben Zeitraum rechnete die Firma O._ für die unselbstständige Tätigkeit der Beschwerdeführerin als Liegenschaftsverwalterin ein jährliches beitragspflichtiges Einkommen von je Fr. 2'400.- ab, ausnahmsweise im Jahre 1999 ein solches von Fr. 3'000.-. Dies ergibt im Durchschnitt für die letzten sechs Jahre bis zum Eintritt der Arbeitsunfähigkeit ein jährliches betragspflichtiges Einkommen aus vollzeitlicher Erwerbstätigkeit (Erw. 5.2 hievor) von total je Fr. 28'500.-. Auch vor 1995 realisierte die Versicherte in keinem einzigen Jahr ein beitragspflichtiges Erwerbseinkommen von mehr als Fr. 17'000.-. Sie verzichtete aus offensichtlich invaliditätsfremden Gründen schon vor Eintritt ihres Gesundheitsschadens auf eine wirtschaftlich angemessene Verwertung ihrer vollzeitlich ausgeübten kaufmännischen Berufstätigkeit, was insbesondere auch aus der Entlöhnung von nur gerade Fr. 10'440.- pro Jahr für ihr mit einem Pensum von rund 50% (vier Arbeitsstunden pro Tag; Erw. 5.2 hievor) erfülltes Engagements als Liegenschaftsverwalterin erhellt. Ebenso lassen die seit 1997 mehrheitlich negativ ausgefallenen Betriebsergebnisse der Firma S._ entgegen der Beschwerdeführerin keine Geschäftsentwicklung erwarten, welche sich mit dem behaupteten Einkommenanstieg vereinbaren liesse. Unter Berücksichtigung dieser Ausgangslage ist mit der Vorinstanz das von der Verwaltung ermittelte Valideneinkommen von Fr. 34'440.-, welches die Versicherte im Jahre 2001 hypothetisch ohne gesundheitliche Beschwerden mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 5b mit Hinweisen) aus ihren angestammten Tätigkeiten bei vollzeitlichem Einsatz hätte erzielen können, nicht zu beanstanden.
5.4 Mit zutreffender Begründung, worauf verwiesen wird, legte das kantonale Gericht dar, weshalb auf das von der Verwaltung ermittelte Valideneinkommen von Fr. 34'440.- abzustellen ist. Gemäss Auszug aus dem individuellen Konto (IK) vom 26. September 2001 wies die Versicherte für die Beitragsjahre 1995 bis 2000 aus ihrer Tätigkeit für die Firma S._ folgende Einkommen aus: Fr. 32'000.- (1995), Fr. 48'000.- (1996), Fr. 48'000.- (1997), Fr. 4'000.- (1998), Fr. 12'000.- (1999) und Fr. 12'000.- (2000). In demselben Zeitraum rechnete die Firma O._ für die unselbstständige Tätigkeit der Beschwerdeführerin als Liegenschaftsverwalterin ein jährliches beitragspflichtiges Einkommen von je Fr. 2'400.- ab, ausnahmsweise im Jahre 1999 ein solches von Fr. 3'000.-. Dies ergibt im Durchschnitt für die letzten sechs Jahre bis zum Eintritt der Arbeitsunfähigkeit ein jährliches betragspflichtiges Einkommen aus vollzeitlicher Erwerbstätigkeit (Erw. 5.2 hievor) von total je Fr. 28'500.-. Auch vor 1995 realisierte die Versicherte in keinem einzigen Jahr ein beitragspflichtiges Erwerbseinkommen von mehr als Fr. 17'000.-. Sie verzichtete aus offensichtlich invaliditätsfremden Gründen schon vor Eintritt ihres Gesundheitsschadens auf eine wirtschaftlich angemessene Verwertung ihrer vollzeitlich ausgeübten kaufmännischen Berufstätigkeit, was insbesondere auch aus der Entlöhnung von nur gerade Fr. 10'440.- pro Jahr für ihr mit einem Pensum von rund 50% (vier Arbeitsstunden pro Tag; Erw. 5.2 hievor) erfülltes Engagements als Liegenschaftsverwalterin erhellt. Ebenso lassen die seit 1997 mehrheitlich negativ ausgefallenen Betriebsergebnisse der Firma S._ entgegen der Beschwerdeführerin keine Geschäftsentwicklung erwarten, welche sich mit dem behaupteten Einkommenanstieg vereinbaren liesse. Unter Berücksichtigung dieser Ausgangslage ist mit der Vorinstanz das von der Verwaltung ermittelte Valideneinkommen von Fr. 34'440.-, welches die Versicherte im Jahre 2001 hypothetisch ohne gesundheitliche Beschwerden mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 5b mit Hinweisen) aus ihren angestammten Tätigkeiten bei vollzeitlichem Einsatz hätte erzielen können, nicht zu beanstanden.
6. Zu prüfen bleibt, welches Einkommen die Beschwerdeführerin nach Eintritt des Gesundheitsschadens trotz ihrer gesundheitlichen Einschränkungen zumutbarerweise zu erzielen vermag (Invalideneinkommen).
6. Zu prüfen bleibt, welches Einkommen die Beschwerdeführerin nach Eintritt des Gesundheitsschadens trotz ihrer gesundheitlichen Einschränkungen zumutbarerweise zu erzielen vermag (Invalideneinkommen).
6.1 6.1.1 Nach der Rechtsprechung gilt im Gebiet der Invalidenversicherung ganz allgemein der Grundsatz, dass die invalide Person, bevor sie Leistungen verlangt, alles ihr Zumutbare selber vorzukehren hat, um die Folgen ihrer Invalidität bestmöglich zu mildern; deshalb besteht kein Rentenanspruch, wenn die Person selbst ohne Eingliederungsmassnahmen zumutbarerweise in der Lage wäre, ein rentenausschliessendes Erwerbseinkommen zu erzielen. Entsprechend steht ihr nur eine halbe Rente zu, wenn sie ohne Eingliederungsmassnahmen zumutbarerweise ein Erwerbseinkommen erzielen könnte, das lediglich eine hälftige Invalidität begründet, und wenn anderseits keine Eingliederungsmöglichkeiten bestehen, welche selbst die Zusprechung einer halben Rente ausschliessen (<ref-ruling> Erw. 4a mit Hinweisen). Die Selbsteingliederung als Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht ist eine Last, welche die versicherte Person auf sich zu nehmen hat, soll ihr Leistungsanspruch - auf gesetzliche Eingliederungsmassnahmen oder Rente - gewahrt bleiben. Von der versicherten Person dürfen dabei nur Vorkehren verlangt werden, die unter Berücksichtigung der gesamten objektiven und subjektiven Gegebenheiten des Einzelfalles zumutbar sind (AHI 2001 S. 282 Erw. 5a/aa mit Hinweis).
6.1.2 Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt festgestellt hat, folgt aus der sozialversicherungsrechtlichen Schadenminderungspflicht (<ref-ruling> Erw. 3c mit Hinweisen), dass eine versicherte Person unter Umständen so zu behandeln ist, wie wenn sie ihre Tätigkeit als Selbstständigerwerbende aufgäbe; d.h. sie hat sich im Rahmen der Invaliditätsbemessung jene Einkünfte anrechnen zu lassen, welche sie bei Aufnahme einer leidensangepassten unselbstständigen Erwerbstätigkeit zumutbarerweise verdienen könnte. Bei der Frage nach der Zumutbarkeit einer Aufgabe der selbstständigen Erwerbstätigkeit sind praxisgemäss die gesamten subjektiven und objektiven Gegebenheiten des Einzelfalles zu berücksichtigen. Im Vordergrund stehen bei den subjektiven Umständen die verbliebene Leistungsfähigkeit sowie die weiteren persönlichen Verhältnisse, wie das Alter, die berufliche Stellung und die Verwurzelung am Wohnort. Bei den objektiven Umständen sind insbesondere der ausgeglichene Arbeitsmarkt und die noch zu erwartende Aktivitätsdauer massgeblich (AHI 2001 S. 283 Erw. 5a/bb mit Hinweisen).
6.1.3 Die Arbeitsmöglichkeiten, die mit der gesundheitlichen Beeinträchtigung vereinbar und nach den objektiven und subjektiven Umständen zumutbar sind, bilden strukturell nur dann den in <ref-law> vorausgesetzten Arbeitsmarkt, wenn sie in verschiedenen Ausformungen und hinreichender Zahl, also in ausreichender qualitativer und quantitativer Bandbreite, tatsächlich vorhanden sind. Eine Arbeitsgelegenheit im Sinne des Gesetzes ist dort nicht mehr gegeben, wo die zumutbare Tätigkeit nur in so eingeschränkter Form ausgeübt werden kann, dass sie im allgemeinen Arbeitsmarkt praktisch nicht zu finden ist oder ein besonderes Entgegenkommen erfordert, das vom durchschnittlichen Arbeitgeber realistischerweise nicht zu erwarten ist (ZAK 1991 S. 320 f. Erw. 3b, 1989 S. 321 f. Erw. 4a). Um die Leistungsbereiche von Invalidenversicherung und Arbeitslosenversicherung voneinander abzugrenzen, schreibt das Gesetz demgegenüber vor, dass bei der Bemessung des Invalideneinkommens von der Fiktion eines (konjunkturell) ausgeglichenen Arbeitsmarktes auszugehen ist. Damit sind zur Beurteilung der Aussichten eines Versicherten, im Arbeitsmarkt effektiv vermittelt zu werden, nicht mehr die dort herrschenden konkreten Verhältnisse massgebend; vielmehr wird - abstrahierend - unterstellt, hinsichtlich der in Frage kommenden Stellen bestehe ein Gleichgewicht zwischen Angebot und Nachfrage. Es kommt also darauf an, ob der Versicherte die ihm verbliebene Arbeitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn die verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprächen (<ref-ruling> Erw. 4b; AHI 1998 S. 291 Erw. 3b; Monnard, La notion de marché du travail équilibré de l'article 28, alinéa 2, LAI, Diss. Lausanne 1990, S. 59 f., 90 f. und 96 f.). In diesem Sinne hat die Invalidenversicherung nicht dafür einzustehen, dass eine versicherte Person im fortgeschrittenen Alter, mit mangelhafter Ausbildung oder Verständigungsschwierigkeiten deshalb keine entsprechende Arbeit findet, weil das Stellenangebot aus Gründen der Wirtschaftslage knapp ist. Wesentlich ist einzig, dass geeignete Arbeitsmöglichkeiten grundsätzlich vorhanden sind. Insoweit vermag Erwerbslosigkeit aus invaliditätsfremden Gründen keinen Rentenanspruch zu begründen (<ref-ruling> Erw. 2c; AHI 1999 S. 238 f. Erw. 1).
6.2 Das kantonale Gericht schützte die von der IV-Stelle mit der strittigen Verfügung vom 5. Januar 2004 vertretene Auffassung, wonach es der Versicherten als gelernter Bürokauffrau zumutbar sei, ihre angestammten, mit ungenügendem wirtschaftlichen Erfolg ausgeübten Tätigkeiten aufzugeben und an ihrem Wohnort oder in der Stadt Chur, welche gemäss Taktfahrplan per Postauto innert 30 Minuten erreichbar sei, eine behinderungsadaptierte Teilzeittätigkeit zum Beispiel im Bürobereich anzunehmen, woraus sie unter Berücksichtigung der gesundheitsbedingten Limitierung auf ein zeitliches Pensum von maximal 50% ein rentenausschliessendes Erwerbseinkommen zu erzielen vermöge. Dieser Auffassung ist beizupflichten. Die in Buchhaltung ausgebildete Fachfrau mit Berufserfahrung im Verkauf und in der Liegenschaftsverwaltung konnte in ihrem bisherigen Erwerbsleben bei zahlreichen verschiedenen Arbeitgebern ihre Anpassungsfähigkeit und Flexibilität unter Beweis stellen. Dabei beschränkte sie sich gemäss IK-Auszug im Wesentlichen auf die Erfüllung von Teilzeitpensen. Unter diesen Umständen kämen für die Versicherte durchaus täglich zwei Einsätze zu je zwei Stunden an Arbeitsstellen im Kleingewerbe, Treuhand- oder Immobilienbereich in Frage, bei welchen sie zum Beispiel die Buchführung erledigen, telefonische Abklärungen tätigen sowie andere allgemeine Büroarbeiten besorgen und dabei ihr fachliches Wissen und ihre Erfahrung aus Arbeitgebersicht gewinnbringend anwenden könnte. Solche Arbeitsmöglichkeiten sind im Raume Chur in verschiedenen Ausformungen und hinreichender Zahl, also in ausreichender qualitativer und quantitativer Bandbreite, vorhanden. Denn gerade in Kleinbetrieben des Handwerks oder Dienstleistungsgewerbes ist die vollzeitliche Anstellung einer Bürofachkraft wirtschaftlich oft nicht vertretbar, weshalb solche Arbeiten durch Teilzeit-Angestellte erledigt werden. Die Verwaltung stützte sich auf die Tabelle A1 der LSE 2000, wonach Frauen mit Berufs- und Fachkenntnissen (Anforderungsniveau 3) im Dienstleistungssektor im Jahr 2000 ein Durchschnittseinkommen von Fr. 4'534.- pro Monat und Fr. 54'408.- pro Jahr verdienten. Umgerechnet auf die 2001 durchschnittliche betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft 2004 Heft 7 S. 90 Tabelle B9.2 Zeile A-O "Total") ergab dies unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung der Frauenlöhne von 2000 auf 2001 von 2,5% (Die Volkswirtschaft 2004 Heft 7 S. 91 Tabelle B10.3 Zeile Nominallohnindex "Frauen") bei einer Arbeitsfähigkeit von 50% für das Jahr 2001 ein trotz Gesundheitsschaden zumutbarerweise erzielbares Jahreseinkommen von Fr. 29'069.20. Geht man von zweimal zwei Arbeitsstunden - also täglich insgesamt vier Arbeitsstunden - und einem Stundenlohn von 30 bis 35 Franken aus, ist das von der IV-Stelle herangezogene, vorinstanzlich bestätigte hypothetische Invalideneinkommen von Fr. 29'069.20 nicht zu beanstanden. Nach Lage der Akten und auf Grund der Parteivorbringen liegen keine triftigen Gründe vor, welche eine nach den Grundsätzen über die richterliche Ermessenskontrolle abweichende Ermessensausübung als näher liegend erscheinen liessen (vgl. Art.132 lit. a OG; <ref-ruling> Erw. 2).
6.3 Die Beschwerdeführerin macht hiegegen geltend, es sei ihr angesichts ihres Alters, ihrer gesundheitlichen Einschränkungen und ihrer Verwurzelung am Wohnort nicht zumutbar und verstosse gegen die Wirtschaftsfreiheit, wenn die IV-Stelle verlange, dass sie die an ihrer Privatadresse ausgeübte Tätigkeit als Alleinangestellte der von ihr gegründeten und geführten Firma S._ aufgebe, um im Gegenzug eine lukrativere unselbstständige und ihrer Behinderung angepasste Teilerwerbstätigkeit zum Beispiel im entlegenen Chur aufnehmen müssen.
6.4 Es sind im hier zu beurteilenden Fall angesichts der noch zu erwartenden Aktivitätsdauer weder subjektive noch objektive Umstände erkennbar, welche für die bei Erlass der strittigen Verfügung knapp 60-jährige Versicherte den verlangten Berufswechsel als unzumutbar erscheinen liessen. Als in den Bereichen Verkauf, Buchhaltung und Immobilienverwaltung berufserfahrene, gelernte Bürofachfrau, welche bei einer geeigneten zeitlichen Einteilung (zum Beispiel zwei Stunden vormittags und zwei Stunden nachmittags gemäss Bericht der Hausärztin vom 11. Oktober 2001) ein 50%-Pensum in ihrem angestammten Fachgebiet trotz ihres Gesundheitsschadens bei voller Leistung erfüllen kann, ist die Aufgabe ihrer zuletzt wirtschaftlich erfolglos ausgeübten Tätigkeiten nach Massgabe der ihr obliegenden Schadenminderungspflicht auch unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles zumutbar. Entgegen der Beschwerdeführerin finden sich auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Erw. 6.1.3 hievor) erfahrungsgemäss Büro-Arbeitsplätze (Erw. 6.2 hievor), welche die erwerbliche Verwertung der Restarbeitsfähigkeit zulassen. Dabei wirkt sich Teilzeitarbeit bei Frauen mit einem Pensum zwischen 50 und 89% auf allen Anforderungsniveaus proportional berechnet zu einer Vollzeittätigkeit sogar tendenziell lohnerhöhend aus (LSE 2000 S. 24 Tabelle 9; Urteile T. vom 5. Mai 2003 Erw. 3.3.2, I 359/02, K. vom 21. März 2003 Erw. 5.2.2, U 118/02, und D. vom 28. November 2002 Erw. 3.2, I 120/02). Zu Recht macht die Versicherte nicht geltend und sind den Akten auch keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass die Überwindung eines zumutbaren (vgl. <ref-law> und nicht veröffentlichtes Urteil U. vom 12. Dezember 1997, U 110/94, Erw. 3d) täglichen Arbeitsweges von zweimal 30 Minuten mit einer direkten Postautoverbindung aus medizinischen Gründen eine entsprechende zusätzliche Einschränkung der Restarbeitsfähigkeit zur Folge hätte.
Die Schadenminderungspflicht der Leistungsansprecher kann in Konflikt zu den Grundrechten auf freie Wahl des Wohnsitzes und des Arbeitsortes - im weitern auch des Berufes (vgl. dazu ZAK 1972 S. 738 Erw. 1 und 2, 1967 S. 228 Erw. 2) - treten (<ref-ruling> Erw. 4b mit Hinweisen), hat jedoch praxisgemäss hinter die grundrechtlich geschützten Betätigungsmöglichkeiten in der Lebensgestaltung (Art. 31 Abs. 1 und 45 Abs. 1 aBV [Wirtschafts- und Niederlassungsfreiheit nach Art. 27 und 24 BV]) zurückzutreten, sofern der Streitgegenstand weder die Auslösung von Rentenleistungen noch eine grundlegende neue Eingliederung beschlägt (vgl. <ref-ruling> Erw. 2 i.f.). Umgekehrt geht die Schadenminderungspflicht der versicherten Person ihren grundrechtlich geschützten Betätigungsmöglichkeiten (45 Abs. 1 aBV [Niederlassungsfreiheit im Sinne von <ref-law>]) grundsätzlich vor, wenn der Verzicht auf schadenmindernde Vorkehren Rentenleistungen auslöst oder zu einer grundlegend neuen Eingliederung Anlass gibt (nicht veröffentlichtes Urteil S. vom 17. April 1996, I 136/93, Erw. 3b mit Hinweisen). Ein Versicherter kann zu einer Schadenminderung prinzipiell nur soweit verhalten werden, als sie sich in der Weise auf die Leistungen auswirken kann, dass dadurch ein laufender Anspruch ganz oder teilweise untergeht, ein möglicher Anspruch entweder nicht entsteht oder herabgesetzt wird (RKUV 1989 Nr. K 798 S. 112 Erw. 4c). Als Richtschnur gilt, dass die Anforderungen an die Schadenminderungspflicht zulässigerweise dort strenger sind, wo eine erhöhte Inanspruchnahme der Invalidenversicherung in Frage steht (<ref-ruling> f. Erw. 4d, Urteil S. vom 3. Januar 2005, I 708/03, Erw. 4.3.1). Die nach der verfassungsrechtlich geschützten Wirtschaftsfreiheit gewährleistete freie Wahl des Berufes (<ref-law>) erlaubt es den Verfassungsadressaten durchaus, im Rahmen des konkret gewählten Berufes ganz oder teilweise auf die Ausschöpfung ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und eine erwerblich effiziente Verwertung ihrer Arbeitskraft zu verzichten. Da die Wirtschaftsfreiheit aber grundsätzlich keinen Anspruch auf staatliche Leistungen verschafft (Urteil B. vom 17. März 2005 [I 354/03] Erw. 3.1 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 4.1 mit Hinweisen), vermag die Versicherte aus dem Verzicht auf die ihr zumutbare angemessene erwerbliche Verwertung der Restarbeitsfähigkeit keinen Anspruch auf Sozialversicherungsleistungen abzuleiten.
Auf Grund der allgemeinen Schadenminderungspflicht ist die Beschwerdeführerin somit zu einer zumutbaren Selbsteingliederung verpflichtet, soweit sie ausserhalb ihrer angestammten Betätigung die ihr verbliebene Arbeitsfähigkeit erheblich nutzbringender einsetzen kann. Da sie vor Eintritt der Invalidität ihre erst wenige Jahre zuvor gegründete Firma S._ als Einmannbetrieb mit nur vereinzelt knapp positiven Betriebsergebnissen geführt und die übernommenen Arbeiten fast ausschliesslich selbst verrichtet hat und die nebenerwerblich unselbstständig ausgeübte Tätigkeit für die Firma O._ gemessen am Zeiteinsatz ausserordentlich gering entlöhnt wurde (Erw. 5.2 hievor), erscheint es zumutbar, dass sie für die ihr verbleibende Aktivitätsdauer noch eine im üblichen Rahmen entlöhnte unselbständige Erwerbstätigkeit aufnimmt. Ihr Alter entbindet sie nicht von der Pflicht, durch eine solche Selbsteingliederung zur Schadenminderung beizutragen (nicht veröffentlichtes Urteil L. vom 13. Januar 1992, I 137/91, Erw. 4b). Die Gründe, warum die Versicherte für ihre mit einem halben Pensum ausgeübte Tätigkeit als Liegenschaftsverwalterin auf eine angemessene Entlöhnung verzichtete, sind für die Frage der Leistungspflicht der Invalidenversicherung unmassgeblich (vgl. ZAK 1972 S. 738 Erw. 2). Schliesslich spricht die Verwurzelung am Wohnort nicht gegen die zumutbare erwerblich Verwertung der Restarbeitsfähigkeit, zumal die Aufnahme einer lukrativeren unselbstständigen Erwerbstätigkeit keinen Wohnortswechsel erfordert.
Was die Beschwerdeführerin im Übrigen gegen den angefochtenen Entscheid vorbringt, ist unbegründet. Demnach ist das von der Verwaltung herangezogene und vorinstanzlich bestätigte Invalideneinkommen von Fr. 29'069.20 (Erw. 6.2 hievor) nicht zu beanstanden.
Was die Beschwerdeführerin im Übrigen gegen den angefochtenen Entscheid vorbringt, ist unbegründet. Demnach ist das von der Verwaltung herangezogene und vorinstanzlich bestätigte Invalideneinkommen von Fr. 29'069.20 (Erw. 6.2 hievor) nicht zu beanstanden.
7. Selbst nach Abzug der hier jedenfalls nicht gerechtfertigten, unter Berücksichtigung aller in Betracht fallenden Merkmale (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) maximal zulässigen Kürzung des LSE-Tabellenlohnes von höchstens 25% (<ref-ruling> Erw. 5b/bb und cc mit Hinweisen) resultiert aus dem Vergleich des Valideneinkommens von Fr. 34'440.- (Erw. 5.2 und 5.4 hievor) mit dem Invalideneinkommen (Erw. 6.2 und 6.4 hievor) nicht ein anspruchsbegründender Invaliditätsgrad von mindestens 40%. Das kantonale Gericht hielt daher zu Recht an der von der IV-Stelle verfügten Ablehnung des Anspruchs auf eine Invalidenrente fest. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 18. Juli 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Vorsitzende der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b2c076be-ebed-4a99-be36-86017bc689db', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784'] | ['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
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Faits:
A. C._ SA exerce contre A._ et contre B._ SA en liquidation des poursuites en réalisation de gage immobilier, dont l'objet est la parcelle bâtie n° xxx sise sur la commune de X._, au lieu-dit "Y._" (poursuites n°s xxxx1 et xxxx2 de l'Office des poursuites et faillites d'Aigle).
Sur requête de la poursuivante, une gérance légale de l'immeuble a été instituée, laquelle a été confiée à D._. Par convention des 28 juillet/12 août 2003, passée avec la banque poursuivante, les débiteurs ont notamment admis que cette gérance soit maintenue jusqu'à droit connu sur le sort du procès divisant les parties devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois et que le produit net de la gérance soit versé trimestriellement par l'office des poursuites à la créancière.
Sur requête de la poursuivante, une gérance légale de l'immeuble a été instituée, laquelle a été confiée à D._. Par convention des 28 juillet/12 août 2003, passée avec la banque poursuivante, les débiteurs ont notamment admis que cette gérance soit maintenue jusqu'à droit connu sur le sort du procès divisant les parties devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois et que le produit net de la gérance soit versé trimestriellement par l'office des poursuites à la créancière.
B. Le 5 janvier 2004, la gérante a demandé à l'office des poursuites si l'impôt foncier pour l'année 2003, d'un montant de 6'129 fr., dont le bordereau lui avait été transmis par le liquidateur de la société poursuivie, devait être réglé par le compte de gérance. Interpellée à ce sujet, la poursuivante s'y est opposée. Elle a néanmoins consenti à ce que la question soit tranchée par l'autorité de surveillance.
A l'instance des débiteurs, l'office a donc demandé au Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois, autorité cantonale inférieure de surveillance, les instructions nécessaires en application de l'art. 18 al. 2 in fine ORFI, disposition applicable dès la réquisition de réalisation et, mutatis mutandis, lorsque le créancier gagiste poursuivant a exigé l'immobilisation des loyers et fermages (P.-R. Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 6 ad <ref-law>). Par prononcé du 11 août 2004, l'autorité inférieure de surveillance a invité l'office à ne pas prélever le montant de l'impôt foncier sur le produit de la gérance légale, au motif que cet impôt ne constituait pas une redevance courante au sens de l'<ref-law>.
Sur recours des débiteurs, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le prononcé de l'autorité inférieure de surveillance par arrêt du 14 février 2005, ainsi motivé en substance: premièrement, en droit vaudois l'impôt foncier n'est pas une taxe spéciale perçue en contrepartie de prestations ou d'avantages particuliers et ne constitue donc pas une redevance courante au sens de l'<ref-law>, telle que la définit la jurisprudence fédérale (<ref-ruling> consid. 2.1); deuxièmement, l'<ref-law> ne prévoit pas d'autre affectation des loyers perçus par l'office - à part les redevances courantes précitées - que les frais de réparations et les contributions à l'entretien du débiteur, catégories auxquelles n'appartient pas l'impôt foncier; troisièmement et en dernier lieu, le paiement d'un tel impôt dépasse le seul entretien de l'immeuble et ne peut donc être considéré comme une mesure exceptionnelle au sens de l'<ref-law>.
Sur recours des débiteurs, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le prononcé de l'autorité inférieure de surveillance par arrêt du 14 février 2005, ainsi motivé en substance: premièrement, en droit vaudois l'impôt foncier n'est pas une taxe spéciale perçue en contrepartie de prestations ou d'avantages particuliers et ne constitue donc pas une redevance courante au sens de l'<ref-law>, telle que la définit la jurisprudence fédérale (<ref-ruling> consid. 2.1); deuxièmement, l'<ref-law> ne prévoit pas d'autre affectation des loyers perçus par l'office - à part les redevances courantes précitées - que les frais de réparations et les contributions à l'entretien du débiteur, catégories auxquelles n'appartient pas l'impôt foncier; troisièmement et en dernier lieu, le paiement d'un tel impôt dépasse le seul entretien de l'immeuble et ne peut donc être considéré comme une mesure exceptionnelle au sens de l'<ref-law>.
C. Les débiteurs ont recouru le 25 février 2005 à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en invoquant la violation des art. 17 et 94 ORFI, et 806 CC. Ils concluent, avec suite de frais et dépens, principalement à la réforme de la décision attaquée en ce sens que l'office soit invité à prélever l'impôt foncier sur le produit de la gérance légale, subsidiairement à l'annulation de la décision attaquée.
Des réponses n'ont pas été requises. | La Chambre considère en droit:
La Chambre considère en droit:
1. Les recourants ne s'en prennent pas vraiment aux arguments de la Cour cantonale. Ils trouvent simplement trop restrictif de n'admettre le paiement par prélèvement sur le produit de la gérance légale que de redevances représentant la rémunération d'un service spécial dont l'immeuble bénéficie et dont la privation entraînerait une diminution de sa valeur de rendement. Il y aurait lieu, selon eux, de tenir compte du fait qu'en l'espèce l'opposition au prélèvement litigieux émane de la créancière hypothécaire poursuivante et non pas de la gérante ou des propriétaires.
La Cour cantonale n'a fait qu'appliquer les critères prévus et définis par le droit fédéral (<ref-law>) et la jurisprudence déterminante (<ref-ruling> consid. 2.1; 62 III 56). Or, au regard de ces critères, l'impôt foncier litigieux ne constitue manifestement pas une redevance courante au sens de l'<ref-law>. Les recourants n'ont à vrai dire rien à objecter à ce constat, qui ne dépend pas, au demeurant, de l'attitude des parties.
La Cour cantonale n'a fait qu'appliquer les critères prévus et définis par le droit fédéral (<ref-law>) et la jurisprudence déterminante (<ref-ruling> consid. 2.1; 62 III 56). Or, au regard de ces critères, l'impôt foncier litigieux ne constitue manifestement pas une redevance courante au sens de l'<ref-law>. Les recourants n'ont à vrai dire rien à objecter à ce constat, qui ne dépend pas, au demeurant, de l'attitude des parties.
2. C'est à tort que les recourants estiment que l'accord donné par les propriétaires (débiteurs) à l'opération en question devrait suffire. En effet, le contexte dans lequel la décision incriminée a été rendue est celui de l'<ref-law>, disposition - applicable par analogie (cf. let. B ci-dessus) - qui subordonne expressément la prise de mesures exceptionnelles à l'accord préalable des créanciers.
2. C'est à tort que les recourants estiment que l'accord donné par les propriétaires (débiteurs) à l'opération en question devrait suffire. En effet, le contexte dans lequel la décision incriminée a été rendue est celui de l'<ref-law>, disposition - applicable par analogie (cf. let. B ci-dessus) - qui subordonne expressément la prise de mesures exceptionnelles à l'accord préalable des créanciers.
3. Contrairement à ce que soutiennent encore les recourants, la question posée aux autorités de surveillance n'est pas, en l'état, celle de "savoir sur quoi peut s'étendre le gage du créancier selon l'<ref-law>". La procédure de poursuite se trouvant actuellement au stade du procès en libération de dette selon les recourants (procès devant la Cour civile selon l'arrêt attaqué ?), ladite question devra être résolue, le cas échéant, dans le cadre de l'affectation des loyers selon et aux conditions de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling>), voire dans la procédure d'établissement et de contestation de l'état des charges (art. 33 ss par renvoi de l'<ref-law>).
3. Contrairement à ce que soutiennent encore les recourants, la question posée aux autorités de surveillance n'est pas, en l'état, celle de "savoir sur quoi peut s'étendre le gage du créancier selon l'<ref-law>". La procédure de poursuite se trouvant actuellement au stade du procès en libération de dette selon les recourants (procès devant la Cour civile selon l'arrêt attaqué ?), ladite question devra être résolue, le cas échéant, dans le cadre de l'affectation des loyers selon et aux conditions de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling>), voire dans la procédure d'établissement et de contestation de l'état des charges (art. 33 ss par renvoi de l'<ref-law>).
4. Le grief de violation de l'<ref-law>, applicable après la réquisition de vente (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.1), n'a pas de portée en l'occurrence.
4. Le grief de violation de l'<ref-law>, applicable après la réquisition de vente (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.1), n'a pas de portée en l'occurrence.
5. Enfin, la Chambre de céans ne peut examiner si, comme le soutiennent les recourants, la décision attaquée "n'est pas non plus justifiable sous l'angle de l'opportunité". En effet, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation, grief qui n'est pas invoqué ici, les autorités cantonales de surveillance tranchent définitivement les questions d'opportunité (Flavio Cometta, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 15 ad <ref-law>; P.-R. Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 16 et 21 ad <ref-law>).
5. Enfin, la Chambre de céans ne peut examiner si, comme le soutiennent les recourants, la décision attaquée "n'est pas non plus justifiable sous l'angle de l'opportunité". En effet, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation, grief qui n'est pas invoqué ici, les autorités cantonales de surveillance tranchent définitivement les questions d'opportunité (Flavio Cometta, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 15 ad <ref-law>; P.-R. Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 16 et 21 ad <ref-law>).
6. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
Conformément aux <ref-law>, 61 al. 2 let. a et 62 al. 2 OELP, il n'y a pas lieu de percevoir d'émolument de justice, ni d'allouer des dépens. | Par ces motifs, la Chambre prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire des recourants, à Me Rémy Wyler, avocat, pour C._ SA, à l'Office des poursuites et faillites d'Aigle et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 8 avril 2005
Au nom de la Chambre des poursuites et des faillites
du Tribunal fédéral suisse
La présidente: Le greffier: | CH_BGer_010 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['88866055-fdc2-4248-8a52-f7197cb981e3', '88866055-fdc2-4248-8a52-f7197cb981e3', '65dcfd6f-2fa8-49c8-8e68-ede373ddb19f', '88866055-fdc2-4248-8a52-f7197cb981e3'] | ['20624362-6b57-494e-888d-b28a8925b730', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '301fcef4-b755-4f7d-b857-2ceee4023a4d', '218b33d5-eee1-4186-b415-29bcb06f30d3', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
ff93203f-3ed7-469d-aea4-4b1a7559ecff | 2,000 | it | Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni
p r o n u n c i a :
I. Il ricorso di diritto amministrativo è accolto nel
senso che, annullati il giudizio del Tribunale delle
assicurazioni del Cantone Ticino del 10 marzo 1999 e
la decisione su opposizione 14 agosto 1998, l'inserto
della causa è rinviato all'INSAI affinché, esperito un
complemento d'istruttoria conformemente ai consideran-
di, statuisca di nuovo.
II. Non si percepiscono spese giudiziarie.
III. L'INSAI verserà alla ricorrente la somma di fr. 2500.-
a titolo d'indennità di parte per la procedura federa-
a titolo d'indennità di parte per la procedura federa-
le.
IV. Il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino
statuirà di nuovo sulla questione delle spese ripeti-
bili di prima istanza, tenuto conto dell'esito del
processo in sede federale.
V. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tri-
bunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, e al-
l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007'] | ['c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
||
ff933f0c-007f-4fe6-87c1-25f2feb03c26 | 2,013 | fr | Faits:
A. A.a B._, né en 2007, est le fils de A._, née en 1988. Le père n'a pas reconnu l'enfant.
Le 22 mars 2007, C._, assistante sociale à l'Office des mineurs, a signalé la situation de l'enfant à l'Autorité tutélaire du district de Neuchâtel et demandé qu'une enquête sociale lui soit confiée. Le 2 août 2007, elle a déposé un rapport dont il ressortait que la mère, le père présumé et l'enfant avaient été accueillis à la «Maison de Prébarreau» le 27 juin 2007. L'enfant avait toutefois été placé à «La Ruche» le 2 juillet suivant. Dès la fin du mois de juillet 2007, la mère et le père présumé ont quitté la «Maison de Prébarreau» pour une autre institution, «L'enfant c'est la vie», dans le cadre d'un accueil familial.
A.b Le 3 octobre 2007, l'Autorité tutélaire a désigné C._ en qualité de curatrice de l'enfant, dont elle a ratifié le placement à «La Ruche». La curatrice a, le 15 avril 2008, informé l'Autorité tutélaire de l'interruption de l'accueil familial, survenu le 7 décembre 2007, en raison des nombreuses altercations entre la mère et le père présumé, l'enfant étant alors resté à «La Ruche». Le 12 janvier 2010, elle a rapporté qu'entre septembre 2008 et mars 2009, les contacts entre «La Ruche» et la mère de l'enfant avaient été quasiment interrompus. Depuis le 1er août 2009, celui-ci ne sortait pratiquement plus de l'institution et n'avait plus aucun contact avec sa famille. Le personnel de «La Ruche» avait constaté que B._ commençait à souffrir de cette situation d'autant que, contrairement à lui, les autres enfants de l'institution retournaient régulièrement dans leur famille, de sorte que la question de son placement en vue d'adoption se posait à nouveau. La curatrice signalait encore qu'elle avait tenté plusieurs fois d'entrer en contact avec la mère, mais en vain.
Le 11 février 2010, «La Ruche» a fait parvenir à l'Autorité tutélaire un rapport selon lequel B._ risquait de passer toute sa vie d'enfant et d'adolescent en institution et qu'il serait bon qu'il puisse trouver, dans une famille d'accueil, une personne qui se prête à un attachement particulier et significatif de sa part, comme il en avait la capacité.
A.c Le 17 février 2010, la mère a fait part de sa volonté de récupérer la garde de son fils. Après avoir été rendue attentive au fait qu'elle devrait prendre régulièrement contact avec lui, des droits de visite ont à nouveau été mis sur pied. Elle ne s'est toutefois pas présentée aux visites des 21 avril, 5 mai et 12 mai 2010. La curatrice l'a alors informée, le 18 mai 2010, que l'enfant en avait souffert, qu'il l'avait attendue et qu'il ne comprenait pas pourquoi sa mère n'était pas venue le voir.
Le 5 juillet 2010, une audience a été appointée devant l'Autorité tutélaire, à laquelle seule la curatrice a comparu. Celle-ci a déclaré qu'elle n'avait plus eu de contacts avec la mère depuis son courrier du 18 mai 2010 et qu'elle estimait que l'autorité parentale devait lui être retirée.
A.d Le 19 octobre 2010, l'Autorité tutélaire de surveillance du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a retiré l'autorité parentale à la mère. Celle-ci n'a pas participé à la procédure, bien qu'elle ait été invitée à présenter des observations. Elle n'a pas non plus recouru contre la décision précitée.
Le 22 octobre 2010, C._ a été désignée en qualité de tutrice de l'enfant. Dès janvier 2011, celui-ci a été placé dans une famille d'accueil en vue d'adoption.
A.e Le 12 avril 2011, agissant par l'intermédiaire d'une avocate, la mère a demandé à consulter le dossier tutélaire de son fils, ce qui lui a été refusé par l'autorité compétente au motif que l'enfant avait été placé dans une famille d'accueil et que le placement se déroulait dans de bonnes conditions. La mère a réitéré sa demande les 6 mai, 20 juin et 16 août 2011, tout au moins concernant les pièces du dossier allant de la naissance de l'enfant jusqu'à la décision de l'Autorité tutélaire de surveillance du 19 octobre 2010. Elle a finalement eu accès au dossier, qui a été retourné à l'autorité concernée le 1er septembre 2011.
B. Le 4 octobre 2011, la mère a déposé auprès de l'Autorité de protection de l'enfant et de l'adulte du Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers (ci-après: APEA) une requête urgente tendant à l'instauration de relations personnelles avec son fils. Elle faisait valoir qu'elle avait retrouvé une certaine stabilité et qu'elle allait commencer une formation professionnelle.
Le 18 janvier 2012, un rapport a été établi sur la situation de l'enfant dans sa famille d'accueil. Il en ressortait que des liens durables s'étaient déjà tissés entre elle et l'enfant, qu'aucune restriction ne se posait à l'adoption, qui devait avoir lieu si possible dans les meilleurs délais, et que tout droit de visite de la mère serait néfaste pour l'enfant.
Par décision du 15 février 2012, l'APEA a rejeté la requête. Cette autorité a considéré, en bref, que des efforts très importants avaient été faits pendant près de quatre ans pour que la mère puisse tisser un lien avec son fils, malheureusement sans résultat, que sa protection impliquait qu'il puisse continuer à s'épanouir dans son milieu actuel et qu'une confrontation avec sa mère - qu'il n'avait d'ailleurs jamais réclamée - constituerait un traumatisme pour lui.
Par arrêt du 30 juillet 2012, la Cour des mesures de protection de l'enfant et de l'adulte du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a rejeté l'appel interjeté par la mère contre cette décision.
C. Par acte du 13 septembre 2012, A._ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 30 juillet 2012. Elle conclut principalement à ce qu'elle soit autorisée à entretenir des relations personnelles avec son fils, la cause étant renvoyée à l'autorité de première instance pour nouvelle décision et mise en oeuvre du droit de visite. Subsidiairement, elle demande le renvoi de la cause à l'autorité de première instance pour nouvelle décision au sens des considérants.
La recourante sollicite par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Des observations n'ont pas été requises. | Considérant en droit:
1. 1.1 Déposé en temps utile (art. 46 al. 1 let. a et 100 al. 1 LTF) et en la forme prévue par la loi (<ref-law>), contre une décision finale (<ref-law>) prise en application de normes de droit public en matière de protection de l'enfant, à savoir dans une matière connexe au droit civil (art. 72 al. 2 let. b ch. 7 LTF dans sa teneur jusqu'au 31 décembre 2012) et rendue sur recours par une autorité supérieure statuant en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 et 2 LTF), le présent recours, par ailleurs interjeté par une partie ayant pris part à la procédure devant l'autorité précédente et justifiant d'un intérêt digne de protection à la modification ou à l'annulation de la décision attaquée (<ref-law>), est en principe recevable.
1.2 Il n'y a pas lieu de tenir compte des pièces - nouvelles (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.1) - que la recourante a déposées par courrier du 5 mars 2013, soit postérieurement à l'échéance du délai de recours (<ref-law>).
1.3 Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Sous peine d'irrecevabilité, les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (<ref-law>). Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs soulevés; il n'est pas tenu de traiter, à l'instar d'une juridiction de première instance, toutes les questions juridiques pouvant se poser lorsqu'elles ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 1.1). En outre, le Tribunal fédéral ne connaît de la violation des droits fondamentaux que si un tel grief a été soulevé et motivé par la partie recourante (<ref-ruling> consid. 3.3; <ref-ruling> consid. 1.4.2). Le recourant qui se plaint de la violation d'un droit constitutionnel doit ainsi satisfaire au principe d'allégation, en indiquant précisément quelle disposition aurait été violée et en démontrant, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 1.4.2). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 3.1).
1.4 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement sur la base des faits établis par la juridiction précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte - à savoir arbitraire (<ref-ruling> consid. 5.1; <ref-ruling> consid. 1.2) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). La partie qui se plaint d'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits doit présenter une motivation répondant aux exigences strictes de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 4.1.2). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
2. Invoquant en particulier l'art. 29 al. 2 Cst., la recourante se plaint à plusieurs titres de la violation de son droit d'être entendue.
Le droit d'être entendu prévu par cette disposition comprend, de manière générale, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves et de se déterminer à leur propos (<ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 5.1; <ref-ruling> consid. 2.2). Vu la nature formelle du droit d'être entendu, dont la violation entraîne l'annulation de la décision attaquée indépendamment des chances de succès du recours sur le fond, ce moyen doit être examiné en premier lieu (<ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 2.6.1; <ref-ruling> consid. 1) et avec une cognition libre (<ref-ruling> consid. 2a et les références).
2.1 Se référant aux <ref-law> et 29 al. 2 Cst., la recourante reproche d'abord aux autorités cantonales de lui avoir refusé l'accès à l'intégralité du dossier tutélaire de son fils.
2.1.1 Tel qu'il est garanti aux art. 29 al. 2 Cst. et 53 al. 2 CPC, le droit d'être entendu accorde aux parties, notamment, le droit de consulter le dossier. Comme il ressort du texte de cette dernière disposition, ce droit n'est pas absolu: il ne peut être exercé que «pour autant qu'aucun intérêt prépondérant public ou privé ne s'y oppose». Il s'agit alors de procéder à une pesée des intérêts en présence (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 2b; arrêt 2D_15/2011 du 31 octobre 2011 consid. 3.1; 2C_890/2008 du 22 avril 2009 consid. 5.3.3, résumé in JdT 2010 I 677). Lorsque des intérêts - publics ou privés - s'opposent à la consultation, le juge peut faire application de l'<ref-law> en prenant toutes mesures (limitation de l'accès à certaines parties du dossier, caviardage) pour concilier au mieux les intérêts des uns et des autres (HALDY, CPC commenté, n. 10 ad art. 53 p. 146).
2.1.2 L'autorité cantonale a considéré que l'enfant avait été placé dans une famille d'accueil en vue d'être adopté. En donnant à la mère accès aux documents contenant l'identité des futurs parents adoptifs - sans préjuger encore du prononcé de l'adoption -, la garantie du secret de l'adoption (<ref-law>) s'en trouverait vidée de son sens. En l'occurrence, l'intéressée avait eu accès, le 1er septembre 2011, à un dossier expurgé des documents relatifs au placement en vue d'adoption, mais contenant les pièces suffisantes pour juger du droit aux relations personnelles entre l'enfant et sa mère biologique. Son grief à cet égard devait dès lors être rejeté.
2.1.3 En tant qu'il est dirigé contre la décision de première instance, le grief est d'emblée irrecevable (<ref-law>). Pour le surplus, la recourante soutient que l'<ref-law> n'est pas applicable ici, aucune procédure de placement en vue d'adoption - laquelle aurait supposé, sous réserve de l'application de l'<ref-law>, le consentement du ou des parents biologiques - n'ayant été formellement initiée et aucune décision, susceptible de recours, n'ayant été rendue sur ce point. Partant, le secret de l'adoption ne pouvait lui être opposé pour l'empêcher d'avoir accès à l'intégralité du dossier.
Quelle que soit la pertinence de cette argumentation, l'autorité cantonale n'en retient pas moins que toutes les pièces utiles à l'examen de la question des relations personnelles ont été rendues accessibles à la mère. Or la recourante ne cherche pas à démontrer l'arbitraire à ce sujet. Qui plus est, il résulte de la décision attaquée qu'elle a elle-même demandé à pouvoir consulter au moins le dossier partiel de l'enfant, soit les pièces depuis sa naissance jusqu'à la décision de l'Autorité tutélaire de surveillance du 19 octobre 2010, sans les éventuelles pièces qui seraient susceptibles de donner des informations sur le lieu de placement de son fils. Dans ces conditions, l'autorité cantonale ne peut se voir reprocher d'avoir violé les principes applicables en la matière (cf. supra, consid. 2.1.1).
2.2 La recourante se plaint en outre d'une violation de son droit d'être entendue sous l'angle du droit à se déterminer sur une mesure d'instruction, à savoir sur le rapport de la tutrice du 23 mars 2012, rédigé entièrement à charge contre elle. Ce rapport serait en effet parvenu à sa mandataire pendant les vacances d'été de celle-ci - dûment annoncées comme le prévoit la pratique neuchâteloise -, dès lors qu'il lui a été envoyé le 11 juillet 2012. Il aurait ainsi été reçu par ladite mandataire en même temps que la décision de première instance.
2.2.1 Le droit d'être entendu, garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., comprend, notamment, le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, dans la mesure où il l'estime nécessaire (cf. <ref-ruling> consid. 2.3.3; <ref-ruling> consid. 2.3.1; <ref-ruling> consid. 5.1; <ref-ruling> consid. 4.3; <ref-ruling> consid. 3.3.2).
2.2.2 S'il résulte du dossier que les observations de la tutrice ont été communiquées en copie à «Mme A._» le 11 juillet 2012 - soit avant le prononcé de la décision entreprise, du 30 juillet suivant -, les autres allégations de la recourante ne reposent sur aucun élément de preuve. Partant, le grief est irrecevable (<ref-law>).
2.3 La recourante fait aussi grief à l'autorité cantonale d'avoir violé son droit à la preuve en refusant de procéder à son audition et à celle de sa mère, mesures déjà requises en première instance. Se prévalant du principe de la maxime inquisitoire, elle reproche en outre aux juges précédents de n'avoir pas ordonné de mesures d'instruction complémentaires telles qu'une enquête sociale sur sa situation personnelle actuelle, une expertise pédopsychiatrique de l'enfant ou l'audition de l'assistante sociale qui a établi les rapports sur lesquels la décision attaquée est essentiellement fondée. Elle se réfère sur ce point aux <ref-law>, ainsi que 53 CPC et 29 al. 2 Cst.
2.3.1 Que le droit à la preuve soit fondé sur l'art. 29 al. 2 Cst. ou sur l'<ref-law>, qui s'applique si les moyens de preuve sont invoqués en relation avec un droit subjectif privé découlant d'une norme de droit matériel fédéral (arrêt 5A_726/2009 du 30 avril 2010 consid. 3.1), il ne s'oppose pas à ce que l'autorité mette un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (<ref-ruling> consid. 4.3.2; <ref-ruling> consid. 5.2; <ref-ruling> consid. 5.3; <ref-ruling> consid. 2.6; <ref-ruling> consid. 3c; <ref-ruling> consid. 5b). Ce principe vaut même lorsque la maxime inquisitoire s'applique (<ref-ruling> consid. 2.2.3 et les arrêts mentionnés). Celle-ci ne dispense par ailleurs pas les parties de collaborer à la procédure et d'indiquer leurs moyens de preuve en temps utile (<ref-ruling> consid. 3.2.1; arrêt 5A_661/2011 du 10 février 2012 consid. 4.2.1 in fine et les références).
2.3.2 La cour cantonale a considéré que l'autorité de première instance pouvait, face à l'important dossier sur la situation de l'enfant et dès lors qu'elle disposait des arguments écrits de la requérante, assistée d'une avocate, juger que l'audition de l'intéressée ainsi que celle de sa mère, qui avait déjà déposé une attestation écrite, n'étaient pas aptes à modifier sa manière de voir; ces considérations conduisaient aussi à refuser les nouveaux moyens de preuve requis en appel. Il appert ainsi que l'autorité précédente n'a pas ordonné d'autres mesures d'instruction à la suite d'une appréciation anticipée des preuves, procédé qui ne viole pas le droit d'être entendu (cf. supra, consid. 2.3.1). Or la recourante n'établit pas qu'une telle appréciation serait insoutenable (cf. sur cette forme d'arbitraire: <ref-ruling> consid. 4.2 et les arrêts cités). Elle ne prétend pas non plus que les mesures d'instruction qu'elle reproche à l'autorité cantonale de ne pas avoir ordonnées auraient été requises en instance cantonale. Quant à l'<ref-law>, qui concerne la citation à l'audience et les déterminations de la partie adverse en procédure simplifiée selon les art. 243 à 247 CPC, on ne voit pas en quoi il aurait été violé.
3. La recourante soutient encore que l'autorité cantonale a procédé à une appréciation arbitraire des faits en retenant qu'elle n'avait pas eu de contacts réguliers avec son fils entre octobre 2007 et juillet 2010 et qu'elle ne s'était pas souciée de lui depuis sa naissance. Elle reproche aux juges précédents de s'être contentés de reprendre l'appréciation de la curatrice, sans tenir compte du fait que celle-ci ne lui a apporté aucun soutien pour surmonter les difficultés liées à la naissance de son enfant, alors qu'elle avait à peine plus de 18 ans, ni prendre en considération l'évolution positive de sa situation personnelle. Elle expose en outre qu'elle a exercé son droit de visite pendant la majeure partie de la période allant de juillet 2007 à août 2009. Enfin, elle se plaint du fait qu'il a été retenu, sans expertise et sur la base du seul avis de la tutrice, que la reprise des contacts entre l'enfant et sa mère biologique serait préjudiciable à celui-ci.
3.1 De jurisprudence constante, le Tribunal fédéral se montre réservé en matière de constatation des faits et d'appréciation des preuves, vu le large pouvoir qu'il reconnaît en ce domaine aux autorités cantonales (<ref-ruling> consid. 4b; <ref-ruling> consid. 9 et les références; arrêt 5A_182/2012 du 24 septembre 2012 consid. 2.3). Il n'intervient, du chef de l'art. 9 Cst., que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, a omis sans raisons objectives de tenir compte de preuves pertinentes ou a effectué, sur la base des éléments recueillis, des déductions insoutenables (<ref-ruling> consid. 4.1.2; <ref-ruling> consid. 4.2 et les arrêts cités); encore faut-il que la décision en soit viciée dans son résultat (<ref-ruling> consid. 4.2 et les arrêts cités).
3.2 Contrairement aux exigences de motivation de l'<ref-law> (cf. supra, consid. 1.3), la recourante, dont l'argumentation consiste en définitive à nier que la reprise des contacts entre elle et son fils serait préjudiciable à celui-ci, se livre à une critique essentiellement appellatoire de la décision attaquée, avançant, pêle-mêle, des arguments relevant de l'application du droit fédéral et d'autres ressortissant à la constatation des faits. Elle expose en outre sa propre interprétation des faits pertinents, ce qui ne suffit pas à démontrer l'arbitraire de ceux retenus par l'autorité précédente. Ainsi, dans la mesure où elle soutient que l'autorité cantonale ne pouvait se contenter de l'avis de la tutrice ou de son expérience générale de la vie pour forger son opinion, elle n'établit pas encore que les juges cantonaux auraient apprécié les preuves de manière insoutenable en accordant un poids particulier à l'avis de ladite tutrice, celle-ci ayant eu le plus de contacts avec l'enfant durant les quatre premières années de celui-ci, ni ne démontre qu'il était arbitraire de retenir, selon l'expérience de la vie, que l'enfant avait été déçu des défections de sa mère en relation avec l'exercice du droit de visite et qu'il serait préjudiciable au bon développement de celui-ci de le replacer dans une situation d'espoir, avec la crainte d'être une nouvelle fois déçu. Pour le surplus, les allégations de la recourante, en particulier concernant le respect du droit de visite durant une certaine période, n'apparaissent pas décisives. Autant qu'il est recevable, le moyen pris de l'arbitraire dans l'appréciation des faits se révèle par conséquent infondé.
4. Dans un dernier grief, la recourante reproche à l'autorité cantonale d'avoir violé les art. 273 et 274 CC, ainsi que l'art. 8 CEDH.
4.1 Aux termes de l'<ref-law>, le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances. Le droit aux relations personnelles est conçu non seulement comme un droit et un devoir des parents (cf. <ref-law>), mais aussi comme un droit de la personnalité de l'enfant; il doit servir en premier lieu l'intérêt de celui-ci (<ref-ruling> consid. 5 et les références).
Cependant, si les relations personnelles compromettent le développement de l'enfant, si les père et mère qui les entretiennent violent leurs obligations, s'ils ne se sont pas souciés sérieusement de l'enfant ou s'il existe d'autres justes motifs, le droit d'entretenir ces relations peut leur être retiré ou refusé (<ref-law>). Ce deuxième alinéa de l'<ref-law> est en harmonie avec l'art. 8 § 2 CEDH (arrêt 5P. 33/2001 du 5 juillet 2001 consid. 3a et l'auteur cité). Si, d'après le texte de l'<ref-law>, on pourrait penser qu'il existe quatre hypothèses dans lesquelles ce droit peut être refusé ou retiré, tel ne peut en réalité être le cas que si le bien de l'enfant l'exige impérieusement et qu'il est impossible de trouver une réglementation du droit de visite qui sauvegarde ses intérêts: la disposition a pour objet de protéger l'enfant, et non de punir les parents. Ainsi, la violation par eux de leurs obligations et le fait de ne pas se soucier sérieusement de l'enfant ne sont pas en soi des comportements qui justifient le refus ou le retrait des relations personnelles; ils ne le sont que lorsqu'ils ont pour conséquence que ces relations portent atteinte au bien de l'enfant (<ref-ruling> consid. 3c; <ref-ruling> consid. 4b et les références; arrêt 5A_448/2008 du 2 octobre 2008 consid. 4.1, publié in: FamPra 2009 p. 246).
D'après la jurisprudence, il existe un danger pour le bien de l'enfant si son développement physique, moral ou psychique est menacé par la présence, même limitée, du parent qui n'a pas l'autorité parentale. Conformément au principe de la proportionnalité, il importe en outre que ce danger ne puisse être écarté par d'autres mesures appropriées. Le retrait de tout droit à des relations personnelles constitue l'ultima ratio et ne peut être ordonné dans l'intérêt de l'enfant que si les effets négatifs des relations personnelles ne peuvent être maintenus dans des limites supportables pour l'enfant (<ref-ruling> consid. 3b; <ref-ruling> consid. 3b/aa et les références). Le refus ou le retrait du droit aux relations personnelles selon l'<ref-law> nécessite des indices concrets de mise en danger du bien de l'enfant (<ref-ruling> consid. 3c; arrêt 5A_92/2009 du 22 avril 2009 consid. 2, publié in: FamPra.ch 2009 p. 786). L'exercice irrégulier du droit de visite et les déceptions réitérées qui en découlent pour l'enfant, de même que le non-respect des modalités fixées constituent une violation, par le bénéficiaire du droit de visite, de son obligation de loyauté prévue par l'<ref-law> (arrêts 5A_172/2012 du 16 mai 2012 consid. 4.1.1; 5A_448/2008 du 2 octobre 2008 consid 4.1, publié in FamPra.ch 2009 p. 246).
Pour fixer le droit aux relations personnelles, le juge fait usage de son pouvoir d'appréciation (<ref-law>). Le Tribunal fédéral s'impose dès lors une certaine retenue en la matière; il n'intervient que si la décision a été prise sur la base de circonstances qui ne jouent aucun rôle selon l'esprit de la loi, ou si des aspects essentiels ont été ignorés (ATF <ref-ruling> consid. 4a; arrêt 5A_645/2012 du 23 novembre 2012 consid. 4.2).
4.2 Selon les juges précédents, l'intéressée ne contestait pas qu'au début de la vie de son fils, elle n'avait pas été en mesure d'entretenir des contacts réguliers avec lui durant plusieurs mois, mais faisait valoir qu'elle s'était ressaisie. Pour la cour cantonale, on ne pouvait toutefois que partager l'appréciation de l'autorité de première instance, selon laquelle la confrontation de l'enfant avec sa mère, qu'il n'avait jamais réclamée depuis son placement, serait pour lui un facteur hautement déstabilisant qui le plongerait dans la crainte de devoir revivre l'abandon qu'il avait connu pendant les quatre premières années de sa vie. De plus, l'enfant se trouverait dans un conflit de loyauté envers sa famille d'accueil, et serait à nouveau dans un état d'incertitude quant à la pérennité des liens personnels qu'il avait pu tisser avec son entourage depuis janvier 2011, étant souligné que sa mère ne s'était plus manifestée à partir de mai 2010. Dans cette situation, l'intérêt de celle-ci à établir des relations personnelles avec son fils en bas âge devait céder le pas devant l'intérêt de l'enfant à grandir dans un milieu fiable. Les difficultés et les efforts de la mère pour élever son fils ou entretenir des relations personnelles avec lui ne pouvaient être ignorés, mais rien n'indiquait dans le dossier, hormis les affirmations de l'intéressée, qu'elle eût recouvré une stabilité suffisante et les moyens personnels, sinon financiers, de faire face à l'éducation d'un enfant, ni qu'elle fût en mesure de tenir ses promesses. Actuellement, elle n'avait toujours mené à terme aucune formation. En 2010, lorsque de nouvelles visites avaient été organisées, elle n'avait pas respecté les rendez-vous. Ce n'était qu'au printemps 2011 qu'elle avait demandé à consulter le dossier et fait valoir qu'elle était capable d'élever son fils. Ses explications selon lesquelles les limitations apportées à son droit de visite avaient été très difficiles à supporter, si bien qu'elle avait interrompu les rencontres avec son fils, ne permettaient pas d'augurer que dorénavant, elle saurait mettre le bien de l'enfant en avant face aux difficultés forcément autrement pénibles qu'elle rencontrerait, le cas échéant, dans ses relations avec lui, voire dans son éducation. Il n'était pas admissible d'envisager que l'enfant grandisse sans une véritable famille ou même qu'il retourne en institution, alors qu'il avait maintenant la possibilité de se développer dans un environnement adéquat. Le moyen tiré de la violation de l'<ref-law> devait donc être rejeté.
4.3 Dans ces circonstances - dont la recourante n'a pas démontré qu'elles auraient été arbitrairement retenues -, on ne saurait considérer que l'autorité cantonale ait fait une application erronée du droit fédéral en admettant qu'instaurer un droit de visite serait certainement contraire à l'intérêt bien compris de l'enfant. La recourante réitère sa critique concernant le refus de l'autorité cantonale d'administrer certains moyens de preuve, critique qui a cependant été rejetée (cf. supra, consid. 2.3.2). Son grief relatif à la prise en compte de sa situation financière dans l'application de l'<ref-law> tombe par ailleurs à faux, l'autorité cantonale s'étant contentée de mentionner ce point sans en tirer véritablement de conclusion. Quant à l'argument des juges précédents, selon lequel un rétablissement des relations personnelles entre la mère et l'enfant risquerait de créer pour celui-ci une incertitude quant à la pérennité des liens tissés avec sa famille d'accueil depuis janvier 2011, il apparaît justifié nonobstant la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme citée par la recourante, vu les circonstances du cas particulier et, en particulier, le fait que la mère a quasiment cessé de se manifester auprès de l'enfant durant une longue période - soit entre septembre 2008 et mars 2009, puis entre le 1er août 2009 et le 17 février 2010 -, ce qui a rendu le placement de l'enfant nécessaire à son bon développement. Le grief ne peut ainsi qu'être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. Dans ces conditions, l'art. 8 § 1 CEDH n'apparaît pas non plus violé. En tout état de cause, il y a lieu de relever que la mère a la possibilité de faire valoir ses droits dans la procédure de placement de l'enfant en vue d'adoption, respectivement d'adoption, distinctes de la présente cause.
5. Vu ce qui précède, le recours se révèle mal fondé et ne peut donc être que rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. Il en va de même de la requête d'assistance judiciaire de la recourante pour la procédure fédérale, dès lors que son recours apparaissait d'emblée dénué de chances de succès (<ref-law>). Il se justifie cependant, dans les circonstances données, de renoncer à percevoir un émolument judiciaire (art. 66 al. 1 seconde phrase LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La requête d'assistance judiciaire de la recourante est rejetée.
3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour des mesures de protection de l'enfant et de l'adulte du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 12 mars 2013
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: von Werdt
La Greffière: Mairot | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['d2cf4735-c68f-4c61-bdab-d140632ab542', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', '029c2d5b-de73-4201-9639-431b468cb2b3', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '1f3aa872-297a-422b-9d7e-42ea991ab0df', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', 'eb98e0dd-ab5c-4309-b1f3-ea1c84d0643e', '52f74d9a-bb7a-4552-9e3a-ed440f272974', '93c4bd54-f609-4623-9d50-faca0fd28b84', '118a0a7a-85a7-4d7b-8f20-6e9384158a9c', '5ac32212-0b7e-4db6-a414-e16b9f337a32', '0ff7e225-23ba-45e7-bc2c-093a39f27de3', '597fc0fa-3dc0-47b4-bfe5-64d820fb76d7', 'd1279023-903a-4d44-b3ef-6990b4e50d92', '76437f0e-0c3d-4e0e-a12a-96bafea615d8', '80732151-40ca-4e3f-97b7-ed2b99672d9e', '118a0a7a-85a7-4d7b-8f20-6e9384158a9c', '52f74d9a-bb7a-4552-9e3a-ed440f272974', 'e09a5909-77f5-470f-af41-0d274e5e02fb', 'a4be3937-fc46-4009-b43a-0e7f2ced278e', 'bdb1c9c1-e144-40e0-bcac-a2f19abaefe9', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'f8d14924-d53c-48cf-9db3-23c5e9e872d7', 'af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a', 'bfafd682-c9ba-4dbe-83a2-1c463207922d', '8d34c574-a6c2-4148-89a4-23677de7f52f', '8c66ad5c-65f0-4c5d-9556-416d13f68dbb', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '37a0cc1c-7ac2-43e5-8fe4-b21714041149', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', 'a6a4080d-2b55-4948-8c2f-63a063d05d76', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', 'be904854-af0d-4294-ac9a-3e40089a3c42', '861304fa-87b7-4cf4-9034-0654b67d4f5e', '5822aceb-e8cc-4dc9-b8e5-1e99f5219abf', 'f72700dd-ede4-406a-88c1-d3f797ab7fa8', 'cb09c5ec-9182-4565-9d72-5eaf05163651', 'f72700dd-ede4-406a-88c1-d3f797ab7fa8', 'cb09c5ec-9182-4565-9d72-5eaf05163651'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
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Faits:
A. A._ a travaillé en qualité de maçon jusqu'au 25 novembre 1992, date à laquelle il a été victime d'un accident. Le cas a été pris en charge par la Caisse nationale suisse en cas d'accident (CNA). Depuis lors, il n'a plus repris le travail.
Du 20 juin au 17 août 1994, A._ a séjourné à la Clinique X._ où les médecins ont posé les diagnostics de syndrome douloureux lombo-spondylogène chronique bilatéral, de céphalées chroniques et de vertiges. Du point du vue somatique, il ne subsistait aucune limitation de la capacité de travail au-delà du 22 août 1994. Sur le plan psychiatrique, ont été relevé un état dépressif dysphorique avec craintes hypochondriaques ainsi qu'un état régressif avec signes de négligence et exagération hystériforme des douleurs (rapport du 18 août 1994). Par décision du 21 septembre 1994, la CNA a mis fin à ses prestations.
Entre-temps, A._ a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité (demande du 20 septembre 1993). Par décisions des 11 et 24 octobre 1995, l'Office cantonal de l'assurance-invalidité de Genève (l'office) a octroyé à A._ une rente entière d'invalidité, assortie de rentes complémentaires pour épouse et enfants, du 1er novembre 1993 au 30 septembre 1994. L'assuré n'a pas recouru contre ces décisions.
A._ a déposé une nouvelle demande de prestations en date du 19 novembre 1998. L'office a recueilli des renseignements médicaux auprès du docteur B._, médecin traitant, ordonné une expertise psychiatrique qu'il a confiée au professeur C._, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, et requis enfin une consultation au Centre de la Douleur de l'Hôpital Y._. Par décision du 12 mars 2002, il a rejeté la demande de l'assuré au motif que son invalidité ne s'était pas aggravée depuis 1995.
A._ a déposé une nouvelle demande de prestations en date du 19 novembre 1998. L'office a recueilli des renseignements médicaux auprès du docteur B._, médecin traitant, ordonné une expertise psychiatrique qu'il a confiée au professeur C._, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, et requis enfin une consultation au Centre de la Douleur de l'Hôpital Y._. Par décision du 12 mars 2002, il a rejeté la demande de l'assuré au motif que son invalidité ne s'était pas aggravée depuis 1995.
B. A._ a recouru contre cette décision devant la Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI de la République et canton de Genève (aujourd'hui : Tribunal cantonal des assurances sociales). Il concluait à l'annulation de la décision et au renvoi de la cause à l'office pour mise en oeuvre d'une expertise médicale et nouvelle décision.
Par jugement du 28 novembre 2002, la commission a admis le recours et renvoyé le dossier à l'administration pour qu'elle procède à une expertise médicale complète de l'assuré.
Par jugement du 28 novembre 2002, la commission a admis le recours et renvoyé le dossier à l'administration pour qu'elle procède à une expertise médicale complète de l'assuré.
C. L'office interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il requiert l'annulation, en concluant à la confirmation de sa décision du 12 mars 2002.
A._ conclut au rejet du recours et demande l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale.
L'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Le jugement attaqué annule la décision du 12 mars 2002 et renvoie le dossier à l'office recourant pour qu'il complète l'instruction par la mise en oeuvre d'une expertise médicale et rende une nouvelle décision.
Même si elle ne met pas fin à la procédure, une décision de renvoi, qui invite l'administration à statuer à nouveau selon des instructions impératives, est une décision autonome, susceptible en tant que telle d'être attaquée par la voie du recours de droit administratif, et non une simple décision incidente (<ref-ruling> consid. 1, 113 V 159).
Même si elle ne met pas fin à la procédure, une décision de renvoi, qui invite l'administration à statuer à nouveau selon des instructions impératives, est une décision autonome, susceptible en tant que telle d'être attaquée par la voie du recours de droit administratif, et non une simple décision incidente (<ref-ruling> consid. 1, 113 V 159).
2. La loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales (LPGA) du 6 octobre 2000, entrée en vigueur au 1er janvier 2003, n'est pas applicable au présent litige, dès lors que le juge des assurances sociales n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse du 12 mars 2002 (<ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).
2. La loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales (LPGA) du 6 octobre 2000, entrée en vigueur au 1er janvier 2003, n'est pas applicable au présent litige, dès lors que le juge des assurances sociales n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse du 12 mars 2002 (<ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).
3. Lorsque la rente ou l'allocation pour impotent a été refusée parce que le degré d'invalidité était insuffisant ou parce qu'il n'y avait pas d'impotence, la nouvelle demande ne peut être examinée que si l'assuré rend plausible que son invalidité ou son impotence s'est modifiée de manière à influencer ses droits (art. 87 al. 3 et 4 RAI). Si l'administration constate que les allégations de l'assuré ne sont pas plausibles, elle liquide l'affaire par un refus d'entrée en matière, sans autres investigations. En revanche, lorsqu'elle entre en matière sur la nouvelle demande, elle doit examiner l'affaire au fond et vérifier que la modification de l'invalidité ou de l'impotence rendue plausible par l'assuré est réellement intervenue; elle doit donc procéder de la même manière qu'en cas de révision au sens de l'<ref-law>. Si elle arrive à la conclusion que l'invalidité ou l'impotence ne s'est pas modifiée depuis sa précédente décision, entrée en force, elle rejette la demande. Dans le cas contraire, elle doit encore examiner si la modification constatée suffit à fonder une invalidité ou une impotence donnant droit à prestations, et statuer en conséquence. En cas de recours, le même devoir de contrôle quant au fond incombe au juge (<ref-ruling> consid. 3a, 109 V 114 consid. 2a et b).
Selon l'<ref-law>, si l'invalidité d'un bénéficiaire de rente se modifie de manière à influencer le droit à la rente, celle-ci est, pour l'avenir, augmentée, réduite ou supprimée. Tout changement important des circonstances, propre à influencer le degré d'invalidité, donc le droit à la rente, peut donner lieu à une révision de celle-ci. Le point de savoir si un tel changement s'est produit doit être tranché en comparant les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la décision initiale de rente et les circonstances régnant à l'époque de la décision litigieuse. D'après la jurisprudence, la rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (<ref-ruling> consid. 2 et la référence; <ref-ruling> consid. 1a; voir également <ref-ruling> consid. 2b et 390 consid. 1b).
Selon l'<ref-law>, si l'invalidité d'un bénéficiaire de rente se modifie de manière à influencer le droit à la rente, celle-ci est, pour l'avenir, augmentée, réduite ou supprimée. Tout changement important des circonstances, propre à influencer le degré d'invalidité, donc le droit à la rente, peut donner lieu à une révision de celle-ci. Le point de savoir si un tel changement s'est produit doit être tranché en comparant les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la décision initiale de rente et les circonstances régnant à l'époque de la décision litigieuse. D'après la jurisprudence, la rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (<ref-ruling> consid. 2 et la référence; <ref-ruling> consid. 1a; voir également <ref-ruling> consid. 2b et 390 consid. 1b).
4. 4.1 Après avoir exposé correctement les règles de droit applicables, les juges cantonaux ont considéré qu'ils ne disposaient pas d'éléments permettant d'expliquer la motivation des décisions de l'office des 11 et 24 octobre 1995 et qu'ils n'étaient par conséquent pas en mesure de statuer, soit, dans le cas particulier, de dire d'abord si l'invalidité s'était réellement modifiée depuis cette date. Partant, ils ont ordonné l'administration d'une expertise pluridisciplinaire dans le but de connaître les motifs de la décision de 1995.
4.2 Contrairement à l'opinion des premiers juges, les éléments de nature médicale qui sont contenus dans les pièces du dossier, soit les nombreux rapports médicaux, sont largement suffisants pour établir à satisfaction de droit les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la première décision (1995). C'est ce qu'il incombait aux juges de faire pour savoir si, en droit, les conditions, applicables mutatis mutandis, de l'<ref-law>, rappelées ci-dessus, étaient réalisées. Dans la mesure où l'existence de ces éléments a été à tort niée, le jugement cantonal se fonde sur une constatation incomplète, et en l'occurrence erronée, des faits pertinents.
Par ailleurs, on peut rappeler que les considérants de droit par lesquels une autorité motive le renvoi d'une affaire à l'autorité inférieure lient cette dernière. Pour ce qui est de la procédure fédérale, ce principe est exprimé en matière pénale à l'art. 277ter al. 2 PPF et en matière civile à l'art. 66 al. 1 OJ. Il est applicable même en l'absence de texte et vaut aussi, par conséquent, dans la procédure administrative en général (<ref-ruling> consid. 2a et les références).
Dans le cas particulier, le renvoi aux fins de procéder à une expertise médicale pluri-disciplinaire a pour effet de lier l'office recourant. Or, comme on l'a vu, une expertise destinée à établir les faits justifiant les décisions de 1995 - alors que ceux-ci peuvent être établis sur la base du dossier - est non seulement superflue, mais elle serait de nature aussi bien à entraîner des frais inutiles qu'à allonger les délais de la procédure.
Le jugement de la Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI doit dès lors être annulé. Nonobstant la compétence donnée au Tribunal fédéral des assurances par les dispositions de l'art. 132 OJ quant à son pouvoir de cognition, il se justifie dans le cas particulier de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle statue à nouveau sur le recours déposé par l'assuré contre la décision du 12 mars 2001. En effet, la tâche de l'autorité cantonale de recours ne se limite pas à constituer un dossier dans lequel le Tribunal fédéral des assurances devrait, en cas de recours, puiser les éléments déterminants pour pouvoir statuer. L'établissement des faits déterminants suppose au contraire que le juge de première instance présente ceux-ci de manière aussi fidèle que possible, le cas échéant, en démêlant les résultats de la procédure probatoire (arrêt P. du 27 mars 2001, H 249/00).
Le jugement de la Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI doit dès lors être annulé. Nonobstant la compétence donnée au Tribunal fédéral des assurances par les dispositions de l'art. 132 OJ quant à son pouvoir de cognition, il se justifie dans le cas particulier de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle statue à nouveau sur le recours déposé par l'assuré contre la décision du 12 mars 2001. En effet, la tâche de l'autorité cantonale de recours ne se limite pas à constituer un dossier dans lequel le Tribunal fédéral des assurances devrait, en cas de recours, puiser les éléments déterminants pour pouvoir statuer. L'établissement des faits déterminants suppose au contraire que le juge de première instance présente ceux-ci de manière aussi fidèle que possible, le cas échéant, en démêlant les résultats de la procédure probatoire (arrêt P. du 27 mars 2001, H 249/00).
5. Vu la nature du litige, la procédure est gratuite (art. 134 OJ). Par ailleurs, les conditions de l'assistance judiciaire gratuite sont réunies. Le requérant est cependant rendu attentif au fait qu'il devra rembourser la caisse du tribunal, s'il devient ultérieurement en mesure de le faire (art. 152 al. 3 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est partiellement admis. Le jugement du 28 novembre 2002 de la Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI du canton de Genève est annulé.
1. Le recours est partiellement admis. Le jugement du 28 novembre 2002 de la Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI du canton de Genève est annulé.
2. La cause est renvoyée au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève pour nouveau jugement.
2. La cause est renvoyée au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève pour nouveau jugement.
3. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Il n'est pas perçu de frais de justice.
4. L'assistance judiciaire est accordée à l'intimé. Les honoraires de Me Pascal Junod sont fixés à 500 fr. (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) et seront supportés par la caisse du tribunal.
4. L'assistance judiciaire est accordée à l'intimé. Les honoraires de Me Pascal Junod sont fixés à 500 fr. (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) et seront supportés par la caisse du tribunal.
5. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal genevois des assurances sociales et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 27 août 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Juge présidant la IVe Chambre: La Greffière: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['8603b9a5-bb0b-424f-bab8-3ad1423da37d'] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
ff93a427-b6b2-44d5-ad4d-11a6ad314cbf | 2,013 | de | Erwägungen:
1.
1.1. X._ (geb. 1979), Staatsangehöriger von Bangladesch, reiste Ende 2002 illegal in die Schweiz ein und ersuchte erfolglos um Asyl. Die ihm darauf angesetzte Ausreisefrist liess er unbenutzt ablaufen und heiratete am 3. Dezember 2003 eine Schweizer Bürgerin, die seit ihrem Zuzug aus den Philippinen Sozialhilfe bezieht. Gestützt auf die Heirat wurde ihm eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau erteilt.
Ab 19. Dezember 2006 lebten die Ehegatten getrennt. Am 2. Oktober 2008 nahmen sie das Zusammenleben wieder auf. Die Ehefrau reichte aber am 6. Dezember 2008 ein Eheschutzbegehren ein. Am 14. Dezember 2012 stellte X._ erfolglos ein Gesuch um Niederlassungsbewilligung. Darauf zog er am 6. Januar 2009 definitiv aus der ehelichen Wohnung aus und willigte im März 2009 in das Scheidungsbegehren ein. Mit Urteil der Einzelrichterin am Bezirksgericht Zürich vom 20. August 2009 wurde die Ehe geschieden. Die Aufenthaltsbewilligung von X._ wurde in der Folge gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG verlängert, zuletzt bis zum 2. Dezember 2011.
1.2. Im Rahmen einer Strafuntersuchung gab die ehemalige Ehefrau gegenüber der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat an, sie sei mit X._ eine Scheinehe eingegangen und ihr sei für die Vermählung eine Entschädigung von insgesamt Fr. 30'000.-- ausgerichtet worden. Die Strafverfolgungsbehörde erachtete den Verdacht einer Scheinehe als erhärtet und orientierte am 7. Juli 2011 das Migrationsamt des Kantons Zürich über ihre Erkenntnisse.
1.3. Mit Verfügung vom 16. Januar 2012 verweigerte das Migrationsamt des Kantons Zürich X._ die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und wies ihn weg. Die von X._ dagegen ergriffenen kantonalen Rechtsmittel blieben ohne Erfolg.
1.4. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 17. Dezember 2012 beantragt X._, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 13. November 2012 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Antragsgemäss wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Auf die Einholung von Vernehmlassungen wurde verzichtet.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer beansprucht die Bewilligungsverlängerung gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist diesbezüglich zulässig (vgl. <ref-law>).
2.2. Streitig ist allein, ob es sich bei der inzwischen geschiedenen Ehe mit einer Schweizer Bürgerin um eine Scheinehe handelte und damit ein Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 51 Abs. 2 lit. a AuG vorliegt. Die Vorinstanz hat die rechtlichen Grundlagen sowie die Rechtsprechung betreffend Rechtsmissbrauch bzw. Scheinehe korrekt dargestellt, weshalb insoweit auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden kann. Sie kommt zum Schluss, dass die Ehe des Beschwerdeführers aus rein ausländerrechtlichen Beweggründen geschlossen wurde, womit Bewilligungsansprüche nach Art. 42 bzw. 50 AuG erloschen bzw. gar nie entstanden sind (vgl. Art. 51 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 lit. a AuG). Sie stützt sich dafür auf verschiedene Indizien, die bei einer Gesamtbetrachtung auf eine Ausländerrechtsehe hindeuten, sowie auf die selbstbelastenden Aussagen der ehemaligen Ehefrau betreffend die vom Beschwerdeführer für die Vermählung erhaltenen Bezahlungen von Fr. 4'000.-- kurz vor der Heirat und von Fr. 26'000.-- ein Tag danach (bestätigt durch Kontoauszug).
2.3. Hinsichtlich der einzelnen Indizien äussert sich der Beschwerdeführer nur teilweise und bringt nichts Schlüssiges vor. Dass die ehemalige Ehegattin am 26. November 2007 dem Migrationsamt auf Anfrage hin schriftlich mitgeteilt hatte, die Ehe sei seit Mitte Dezember 2006 bis auf weiteres suspendiert, sie strebten eine Paartherapie an und würden sich wöchentlich treffen, vermag an der vorinstanzlichen Beurteilung angesichts der übrigen Umstände nichts zu ändern.
Der Beschwerdeführer rügt hauptsächlich, die Vorinstanz habe sein rechtliches Gehör verletzt, indem sie auf einen Teil der Aussagen der ehemaligen Ehefrau in dem gegen sie anhängig gemachten Strafverfahren abstellte, ohne die vollständigen Einvernahmeprotokolle bzw. Strafakten beizuziehen. Dem Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) lässt sich keine allgemeine Pflicht der Behörde zur Abnahme aller angebotenen Beweise und zur Würdigung sämtlicher Argumente entnehmen. Die Abweisung eines Beweisantrags bleibt jedenfalls zulässig, soweit das Gericht sich seine Meinung aufgrund zuvor erhobener Beweise bilden konnte und es ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen darf, die gewonnene Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht erschüttert (<ref-ruling> E. 5.3 S. 236; <ref-ruling> E. 5.3 S. 148; <ref-ruling> E. 3 S. 157). Das Verwaltungsgericht hat befunden, dass die Aussagen der ehemaligen Ehefrau zu hier nicht interessierenden Aspekten der sie betreffenden Strafuntersuchung in einer anderen Sache nicht geeignet wären, den rechtserheblichen Sachverhalt anders erscheinen zu lassen, weshalb sich der Beizug des vollständigen Einnahmeprotokolls sowie der Strafakten erübrige. Gegen die vorgenommene antizipierte Beweiswürdigung ist nichts einzuwenden, womit von einer Gehörsverletzung nicht die Rede sein kann.
Weiter beanstandet der Beschwerdeführer, dass eine Scheinehe angenommen wird, obwohl gegen ihn kein Strafverfahren wegen falscher Angaben im Bewilligungsverfahren durchgeführt worden sei. Er verkennt dabei, dass für die vorliegende ausländerrechtliche Massnahme - Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung infolge Erlöschens des Anwesenheitsanspruchs wegen Rechtsmissbrauchs - ein strafrechtliches Verfahren wegen Täuschung der Behörden nach Art. 118 AuG keineswegs Voraussetzung ist.
Was der Beschwerdeführer vorbringt, vermag somit weder die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als willkürlich erscheinen zu lassen noch deren Würdigung, es handle sich um eine Scheinehe, zu erschüttern. Für alles Weitere kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (<ref-law>).
3.
3.1. Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> abzuweisen.
3.2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 65 f. BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsamt des Kantons Zürich, der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Juni 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Die Gerichtsschreiberin: Dubs | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['d3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
|
ff94c390-4dcd-418a-9ac1-6f4f94fee54a | 2,013 | de | Nach Einsicht
in den Entscheid IV.2013.113 des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 26. Juli 20013, mit welchem der von F._ beim Bundesgericht am 17. Juli 2013 angefochtene Nichteintretensentscheid vom 12. Juli 2013 revisionsweise aufgehoben ist, | in Erwägung,
dass damit der Beschwerde vom 17. Juli 2013 das Anfechtungsobjekt entzogen ist,
dass sie folglich im Verfahren nach <ref-law> wegen eingetretener Gegenstandslosigkeit abzuschreiben ist,
dass in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, | verfügt die Präsidentin:
1.
Die Beschwerde wird als gegenstandslos abgeschrieben.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Diese Verfügung wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 2. Oktober 2013
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Grünvogel | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
ff952ac3-2ba6-4300-9652-4954f94243f4 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Der 1943 geborene W._, von Beruf Gipsermeister, war in der Firma X._ AG tätig und bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Am 25. Mai 2004 meldete er Verätzungen und Ausschläge nach dem Kontakt mit Gipsmaterial. Die in der Folge getätigten Abklärungen ergaben eine Sensibilisierung gegenüber Isothiazolonverbindungen und Isothiazolon enthaltenden Arbeitsprodukten. Die SUVA erliess daher am 18. Januar 2006 eine Nichteignungsverfügung für alle Arbeiten mit Exposition gegenüber Chlormethylisothiazolon und Methylisothiazolon, richtete ein viermonatiges Übergangstaggeld aus und sprach ab 1. September 2004 bis längstens zum Erreichen des AHV-Alters (März 2008) Übergangsentschädigungen zu (Schreiben vom 24. Januar und 22. Februar 2006).
Gestützt auf die Meldung der IV-Stelle des Kantons Schaffhausen vom 28. März 2007, wonach W._ mit Wirkung ab 1. April 2005 bei einem Invaliditätsgrad von 100 Prozent Anspruch auf eine ganze Invalidenrente habe, verneinte die SUVA mit Verfügung vom 19. April 2007 den Anspruch auf Übergangsentschädigung ab 1. April 2005 und forderte von W._ den Betrag von Fr. 74'433.20 zurück. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 14. November 2007 fest.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Entscheid vom 14. November 2008 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt W._ beantragen, die Rückerstattungsforderung der SUVA sei abzuweisen.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder der Unfallversicherung, wozu auch Entschädigungen nach Art. 83 ff. der Verordnung über die Unfallverhütung (VUV; SR 832.30) zählen (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 38 zu Art. 14 und N. 9 zu Art. 15), ist das Bundesgericht - anders als in den übrigen Sozialversicherungsbereichen (<ref-law>) - nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG), wobei auch die Rückerstattung von zu Unrecht ausbezahlten Leistungen (<ref-law>; SR 830.1) in den Anwendungsbereich der Ausnahmeregelung fällt (ULRICH MEYER, in: Niggli/ Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 45 zu Art. 105).
2. Nach <ref-law> sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Über Rückforderung und - gegebenenfalls - Erlass derselben wird in der Regel in zwei Schritten verfügt (Art. 3 und 4 ATSV, SR 830.11); Urteil I 121/07 vom 16. Januar 2008). Auf die Rückerstattung kann bereits im Rahmen der (ersten) Verfügung über die Rückforderung nur verzichtet werden, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen für den Erlass gegeben sind (<ref-law>). Der im Streit liegende Einspracheentscheid beschlägt nur die Frage der Rückforderung; in dessen Begründung heisst es sinngemäss, bei Eingang eines entsprechenden Gesuchs werde über den Erlass gesondert verfügt. Streitig ist auch im letztinstanzlichen Verfahren allein die Frage der Rechtmässigkeit der Rückforderung an sich.
3. Zu prüfen ist, ob die SUVA die Übergangsentschädigung zu Recht zum Gegenstand einer Rückerstattungsverfügung gemäss <ref-law> gemacht hat.
3.1 Nach <ref-law> (SR 832.20) können die Durchführungsorgane Versicherte, die hinsichtlich Berufsunfällen oder Berufskrankheiten durch bestimmte Arbeiten besonders gefährdet sind, von diesen Arbeiten ausschliessen. Der Bundesrat ordnet die Entschädigung für Versicherte, die durch den Ausschluss von ihrer bisherigen Arbeit im Fortkommen erheblich beeinträchtigt sind und keinen Anspruch auf andere Versicherungsleistungen haben. Unter "andere Versicherungsleistungen" im Sinne dieser Bestimmung sind andere Leistungen der Unfallversicherung zu verstehen (<ref-ruling> E. 4.3 S. 438). Gestützt auf <ref-law> hat der Bundesrat in den <ref-law> die Ansprüche des Arbeitnehmers geordnet, welcher von einer befristeten oder dauernden (definitiven) Nichteignungsverfügung betroffen ist. Dazu gehört unter anderem die Übergangsentschädigung gemäss den <ref-law>.
3.2 <ref-law> legt die Anspruchsvoraussetzungen fest. Laut Art. 86 Abs. 1 dieser Bestimmung erhält der Arbeitnehmer, der von einer Arbeit befristet oder dauernd ausgeschlossen oder nur als bedingt geeignet erklärt worden ist, vom Versicherer eine Übergangsentschädigung, wenn er durch die Verfügung trotz persönlicher Beratung, trotz Bezugs von Übergangstaggeld und trotz des ihm zumutbaren Einsatzes, den ökonomischen Nachteil auf dem Arbeitsmarkt wettzumachen, in seinem wirtschaftlichen Fortkommen erheblich beeinträchtigt bleibt (lit. a) und auch die - für die Beurteilung des vorliegenden Falles nicht relevanten - weiteren Voraussetzungen gemäss lit. b und c kumulativ erfüllt (<ref-ruling> E. 2.2 S. 436). <ref-law> präzisiert Höhe und Dauer des Anspruchs auf Übergangsentschädigung wie folgt: Die Übergangsentschädigung beträgt 80 Prozent der Lohneinbusse, die der Arbeitnehmer wegen des befristeten oder dauernden Ausschlusses von der ihn gefährdenden Arbeit oder infolge der Verfügung auf bedingte Eignung auf dem Arbeitsmarkt erleidet. Als Lohn gilt der versicherte Verdienst nach Art. 15 des Gesetzes (<ref-law>). Erhält ein Arbeitnehmer, dem eine Übergangsentschädigung zugesprochen wurde, später Taggelder oder eine Rente für die Folgen eines Berufsunfalles oder einer Berufskrankheit, die mit der in der Verfügung bezeichneten Arbeit zusammenhängt, so kann die Übergangsentschädigung an diese Leistungen ganz oder teilweise angerechnet werden (<ref-law>). Die Übergangsentschädigung wird während höchstens vier Jahren ausgerichtet (<ref-law>). <ref-law> hat die Kürzung zum Gegenstand: Trifft das Übergangstaggeld oder die Übergangsentschädigung mit anderen Sozialversicherungsleistungen zusammen, so wird es oder sie nach <ref-law> gekürzt (<ref-law> in der seit 1. Januar 2003 in Kraft stehenden Fassung).
4. 4.1 Das kantonale Gericht hat erwogen, spätestens ab dem Zeitpunkt der ab 1. April 2005 bei einem Invaliditätsgrad von 100 Prozent zugesprochenen Rente der Invalidenversicherung sei der Beschwerdeführer nicht mehr arbeits- und erwerbsfähig und somit auch nicht vermittlungsfähig. Damit fehle es an der Anspruchsvoraussetzung für den Bezug einer Übergangsentschädigung. Da die nachträglich ermittelte Erwerbsunfähigkeit eine erhebliche neu entdeckte Tatsache im revisionsrechtlichen Sinne darstelle, welche die ausgerichteten Leistungen des Unfallversicherers als unrechtmässig erscheinen lasse, habe die SUVA den ordnungsgemässen Zustand - vorbehältlich des nicht Gegenstand des Verfahrens bildenden Erlasses der Forderung - mittels Verfügung wiederherstellen dürfen.
4.2 Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, es gehe nicht an, die ausgerichtete Übergangsentschädigung rückwirkend ab 1. April 2005 zurückzufordern, obwohl ihn die SUVA wiederholt und letztmals mit Schreiben vom 22. Mai 2007 aufgefordert habe, laufende Arbeitsbemühungen nachzuweisen. Indem er dieser Obliegenheit bis zum Erlass der Verfügung vom 19. April 2007 stets nachgekommen sei, habe er die Anspruchsvoraussetzungen für die Ausrichtung einer Übergangsentschädigung erfüllt und seien die Leistungen rechtmässig bezogen worden. Überdies verweist er auf <ref-law>, wonach die Übergangsentschädigung nur gekürzt, jedoch nicht aufgehoben werden dürfe, wenn sie mit anderen Sozialversicherungsleistungen zusammentreffe, wie ihm dies von der SUVA am 24. Januar 2006 zugesichert worden sei.
5. 5.1 Bei den Übergangsentschädigungen handelt es sich nicht um Versicherungsleistungen im engeren Sinne, sondern um Leistungen, welche im Zusammenhang mit der Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten erbracht werden. Mit ihnen soll die versicherte Person einen teilweisen finanziellen Ausgleich von wirtschaftlichen Nachteilen erhalten, die sie im Voraus zur Verhütung einer Schädigung in Kauf nehmen muss. Sie sollen die berufliche Neuorientierung (Suchen einer anderen Stelle, Erwerb neuer beruflicher Kenntnisse und Fertigkeiten) erleichtern (<ref-ruling> E. 3.3 S. 288 mit Hinweisen).
5.2 Eines der in <ref-law> geregelten - kumulativen - Erfordernisse für den Anspruch auf Übergangsentschädigung ist, dass die versicherte Person trotz des ihr zumutbaren Einsatzes, den ökonomischen Nachteil auf dem Arbeitsmarkt wettzumachen, in seinem wirtschaftlichen Fortkommen erheblich beeinträchtigt bleibt (<ref-law>). Unter der Voraussetzung, dass die Anspruchsvoraussetzungen gemäss <ref-law> gegeben sind, kann der Bezüger einer Teilinvalidenrente der Unfallversicherung im Rahmen der ihm verbliebenen Resterwerbsfähigkeit zufolge einer gegen ihn gerichteten Nichteignungsverfügung in seinem beruflichen Fortkommen auf dem Arbeitsmarkt erheblich beeinträchtigt sein und somit einen zusätzlichen Anspruch auf Übergangsentschädigung begründen (<ref-ruling> E. 4c/bb S. 138; RKUV 1995 Nr. U 225 S. 161, U 34/94).
5.3 Während es in <ref-ruling> um die Frage ging, ob im Rahmen einer der versicherten Person verbleibenden Resterwerbsfähigkeit Raum bleibt für die Zusprechung eines Übergangstaggeldes oder einer Übergangsentschädigung, wenn und insoweit sie bei der Verwertung der Restarbeitsfähigkeit durch die Folgen der Nichteignungsverfügung beeinträchtigt ist, hatte das damalige Eidg. Versicherungsgericht im Urteil U 189/03 vom 8. Juni 2004 die Anspruchskonkurrenz zu lösen zwischen schon zugesprochener und bezogener voller Übergangsentschädigung und nachträglich beanspruchter Invalidenrente der Unfallversicherung, welche im Sinne von <ref-law> "anzurechnen" ist. Eine solche Konstellation liegt im vorliegenden Fall nicht vor, da es weder um Teilarbeitsunfähigkeit noch um eine Rente der Unfallversicherung geht.
6. 6.1 Aus dem Wortlaut von <ref-law> und <ref-law>, der Systematik der VUV sowie Sinn und Zweck der Übergangsentschädigung ergibt sich, dass nur jene versicherte Person eine solche beanspruchen kann, welche im Rahmen der ihr verbliebenen Erwerbsfähigkeit zufolge der Nichteignungsverfügung in ihrem beruflichen Fortkommen auf dem Arbeitsmarkt beeinträchtigt ist.
6.2 Wie der Rentenverfügung der Invalidenversicherung vom 30. April 2007 zu entnehmen ist, ergaben die Abklärungen der IV-Stelle, dass seit dem 13. April 2004 eine 100 prozentige Erwerbsunfähigkeit vorliegt, weshalb nach Ablauf der einjährigen Wartezeit (<ref-law>) eine Rente zugesprochen wurde. Laut "Entscheid betreffend Abklärungsbericht Selbständigerwerbende" der IV-Stelle vom 15. Januar 2007 kann der Beschwerdeführer seine bisherige Tätigkeit als Selbständigerwerbender aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr ausüben. Die Aufnahme einer Tätigkeit als Unselbständigerwerbender sei dem Versicherten aufgrund seines Alters und seiner psychischen Verfassung nicht mehr zumutbar. Überdies habe auch die Arbeitslosenversicherung die Vermittlungsfähigkeit verneint. Daraus erhellt, dass der Beschwerdeführer nicht wegen der Nichteignungsverfügung der SUVA vom 18. Januar 2006 keiner Erwerbstätigkeit mehr nachging und somit die Anspruchsvoraussetzung von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> nicht erfüllt hat (vgl. Urteil U 514/00 vom 28. Dezember 2001, E. 3e). Unter den gegebenen Umständen ist - wie das kantonale Gericht zutreffend erwogen hat - auch nicht ersichtlich, welche berufliche Neuorientierung durch die Übergangsentschädigung hätte erleichtert werden sollen.
6.3 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Übergangsentschädigung dürfe beim Zusammentreffen mit einer Invalidenrente aufgrund von <ref-law> lediglich gekürzt, nicht aber aufgehoben werden, gilt es mit der Vorinstanz darauf hinzuweisen, dass die Kürzungsregel von <ref-law> erst dann zur Anwendung kommen kann, wenn die Anspruchsvoraussetzungen von <ref-law> erfüllt sind, was mit Bezug auf den vom Beschwerdeführer geltend gemachten Leistungsanspruch nach dem hievor Gesagten nicht der Fall ist. Eine anderweitige Zusicherung hat die SUVA am 24. Januar 2006 nicht gemacht, sondern lediglich den Inhalt von <ref-law> mit anderen Worten umschrieben. In <ref-ruling> hat das ehemalige Eidg. Versicherungsgericht überdies präzisiert, bei der Prüfung des Anspruchs auf eine Übergangsentschädigung seien Leistungen anderer Sozialversicherer nicht zu berücksichtigen. Diese seien nur von Bedeutung bei der Festsetzung der Höhe der Entschädigung unter Berücksichtigung der Regeln über das Zusammentreffen und die Kumulation von Leistungen. Ebenfalls nichts ableiten kann der Beschwerdeführer aus dem Hinweis der SUVA vom 24. Januar 2006, wonach Voraussetzung für das Übergangstaggeld eine grundsätzlich volle Arbeitsunfähigkeit sei, da sich die zitierte Aussage auf <ref-law> bezog, dessen Anspruchsvoraussetzungen nicht mit jenen für die Übergangsentschädigung gemäss <ref-law> übereinstimmen. Das Übergangstaggeld wird nach <ref-law> ausgerichtet, wenn die versicherte Person befristet oder dauernd von einer Arbeit ausgeschlossen wird und somit in diesem Rahmen arbeitsunfähig ist. Der sehr allgemein gehaltene Hinweis der SUVA kann nicht dahingehend verstanden werden, sie sei bereits ab 1. Mai 2004 von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers auf dem gesamten für ihn in Frage kommenden Arbeitsmarkt ausgegangen. Keinen Leistungsanspruch zu begründen vermögen sodann die Aufforderungen der SUVA, laufende Arbeitsbemühungen nachzuweisen. Zu Recht wird nicht geltend gemacht, der Unfallversicherer habe dem Beschwerdeführer dadurch zu verstehen gegeben, er habe die bereits erbrachten Leistungen zu Recht bezogen und auch Anspruch auf weitere Leistungen. Denn es sollte einzig verhindert werden, dass der Anspruch auf Übergangsentschädigung nicht bereits an dem gestützt auf <ref-law> ebenfalls erforderlichen Anspruchselement des Vorliegens ernsthafter Arbeitsbemühungen (vgl. dazu RKUV 1995 Nr. U 225 S. 161, U 34/94) scheitert. Die Erfüllung dieser Anspruchsvoraussetzung liegt denn auch nicht im Streit.
6.4 Zusammenfassend steht somit fest, dass der Beschwerdeführer die Übergangsentschädigung ab 1. April 2005 zu Unrecht bezogen hat.
7. <ref-law> sieht vor, dass ein unrechtmässiger Leistungsbezug rückgängig gemacht wird, indem der Empfänger auf dem Weg der Verfügung verpflichtet wird, die ohne Rechtsgrund erbrachte Leistung zu erstatten. Erfasst werden alle Bezüge, die mit einer - für Bestand, Art oder Höhe der Leistungsausrichtung bestimmenden - Norm des gesamten Rechts unvereinbar sind (Urteil I 121/07 vom 16. Januar 2008). Die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Leistungen setzt voraus, dass die Bedingungen für eine Wiedererwägung oder eine prozessuale Revision des die fraglichen Leistungen zusprechenden Entscheids erfüllt sind. Unerheblich ist, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind (<ref-ruling> E. 5.2 in fine S. 320; <ref-ruling> E. 1.1). Dabei hat die von der Invalidenversicherung ermittelte Erwerbsunfähigkeit als erhebliche neuentdeckte Tatsache im revisionsrechtlichen Sinne (<ref-law>) zu gelten, deren Unkenntnis der Unfallversicherer nicht zu vertreten hat. Die SUVA konnte die zu Unrecht ausgerichteten Übergangsentschädigungen somit mittels Verfügung nach <ref-law> zurückfordern.
8. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Schaffhausen und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 29. April 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Hofer | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['9101243e-1334-481c-a03b-894644d66c79', '9101243e-1334-481c-a03b-894644d66c79', '46baaee3-3fd2-4868-8bdd-6563eda90864', 'a3a253a8-f1ae-489e-8989-df3f96bf2f5c', 'a3a253a8-f1ae-489e-8989-df3f96bf2f5c', '9101243e-1334-481c-a03b-894644d66c79', '55823e31-b1cf-423a-bdc4-759c9ae224b2', '2fba3d68-489b-4f83-b79c-b682466e86f1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '43d005d1-0707-4e36-928c-89e53b022147', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '98fd67b2-d7ae-4a70-b743-ea569990f234', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '8cd3e49d-d71c-4ae4-b33b-34083c92f48c', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', '65660e0f-63db-4d5b-ad78-ff92587f9db0', 'bf60a91f-e8be-4139-b7cf-d1977e74fefe', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '4b5811cb-4d15-4654-be0e-e492cd44bdf0', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
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Mit Verfügung vom 24. Mai 2005 lehnte das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Sargans das am 14. Mai 2005 gestellte Gesuch des in X._ wohnenden deutschen Rechtsassessors und ehemaligen Rechtsanwaltes S._, geboren 1960, um Zustimmung zum Besuch eines Nachdiplom-Lehrgangs Z._ mit Kursort in Y._ und Dauer vom 2. September 2005 bis 24. Juni 2006 und Übernahme der entstehenden Kosten ab. Die dagegen erhobene Einsprache wies es mit Entscheid vom 30. Juni 2005 ab.
Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 2. Februar 2006 ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert S._ das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren und beantragt sinngemäss, das RAV sei zu verurteilen, dem am 14. Mai 2005 gestellten Gesuch zu entsprechen und die gesetzlichen Leistungen (eventualiter zumindest teilweise) zu erbringen.
Die Vorinstanz, das kantonale Amt für Arbeit und das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) verzichten auf Vernehmlassung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 1.2).
2. Das kantonale Versicherungsgericht hat die gesetzlichen Bestimmungen zu den arbeitsmarktlichen Massnahmen (<ref-law>; <ref-law>) sowie die dazu ergangene Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 1a, 111 V 271 ff. und 400 Erw. 2b; ARV 1993/94 Nr. 6 S. 44 Erw. 1 mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Es wird auf die vorinstanzliche Erwägung 1 im angefochtenen Entscheid verwiesen (Art. 36a Abs. 3 zweiter Satz OG).
2. Das kantonale Versicherungsgericht hat die gesetzlichen Bestimmungen zu den arbeitsmarktlichen Massnahmen (<ref-law>; <ref-law>) sowie die dazu ergangene Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 1a, 111 V 271 ff. und 400 Erw. 2b; ARV 1993/94 Nr. 6 S. 44 Erw. 1 mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Es wird auf die vorinstanzliche Erwägung 1 im angefochtenen Entscheid verwiesen (Art. 36a Abs. 3 zweiter Satz OG).
3. Wie Thomas Nussbaumer (Arbeitslosenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV: Soziale Sicherheit, 2., aktualisierte und ergänzte Auflage, Basel 2007, S. 2388 Rz 688) unter Hinweis auf die Rechtsprechung darlegt, ist für die Qualifikation einer beruflichen Massnahme als Umschulung oder Weiterbildung von Bedeutung, ob das Berufsspektrum der versicherten Person ihre Vermittelbarkeit auf ganz spezielle Tätigkeitsbereiche ("Nischen") einschränkt. Ein solch berufsspezifisches Risiko der Arbeitslosigkeit stellt ein gewichtiges Indiz dar für die Notwendigkeit einer gezielten Umschulung oder Weiterbildung im Rahmen von arbeitsmarktlichen Massnahmen (<ref-ruling> Erw. 2e; vgl. auch ARV 1993/94 Nr. 39 S. 264 Erw. 3b). Ein relevant höheres Risiko der Arbeitslosigkeit besteht auch dann, wenn eine abgeschlossene Berufsausbildung Lücken aufweist, die der aktuelle und voraussehbar künftige Arbeitsmarkt nicht oder nur sehr beschränkt toleriert. Kann mit der arbeitsmarktlich gebotenen Schliessung einer solchen Ausbildungslücke die Vermittelbarkeit entscheidend verbessert werden, ist der Massnahmecharakter einer diesem Ziel dienenden Vorkehr zu bejahen, sofern auch die qualitativen Anforderungen erfüllt und dem angestrebten Ziel angemessen sind. In diesem Zusammenhang hat die Rechtsprechung auch festgehalten, dass bei einer Vorkehr, die schwergewichtig als Element einer allgemeinen beruflichen Grundausbildung erscheint, in der Regel nicht von einer unmittelbaren Verbesserung der Vermittelbarkeit im Berufsspektrum gesprochen werden kann (ARV 1990 Nr. 9 S. 56 Erw. 2).
3. Wie Thomas Nussbaumer (Arbeitslosenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV: Soziale Sicherheit, 2., aktualisierte und ergänzte Auflage, Basel 2007, S. 2388 Rz 688) unter Hinweis auf die Rechtsprechung darlegt, ist für die Qualifikation einer beruflichen Massnahme als Umschulung oder Weiterbildung von Bedeutung, ob das Berufsspektrum der versicherten Person ihre Vermittelbarkeit auf ganz spezielle Tätigkeitsbereiche ("Nischen") einschränkt. Ein solch berufsspezifisches Risiko der Arbeitslosigkeit stellt ein gewichtiges Indiz dar für die Notwendigkeit einer gezielten Umschulung oder Weiterbildung im Rahmen von arbeitsmarktlichen Massnahmen (<ref-ruling> Erw. 2e; vgl. auch ARV 1993/94 Nr. 39 S. 264 Erw. 3b). Ein relevant höheres Risiko der Arbeitslosigkeit besteht auch dann, wenn eine abgeschlossene Berufsausbildung Lücken aufweist, die der aktuelle und voraussehbar künftige Arbeitsmarkt nicht oder nur sehr beschränkt toleriert. Kann mit der arbeitsmarktlich gebotenen Schliessung einer solchen Ausbildungslücke die Vermittelbarkeit entscheidend verbessert werden, ist der Massnahmecharakter einer diesem Ziel dienenden Vorkehr zu bejahen, sofern auch die qualitativen Anforderungen erfüllt und dem angestrebten Ziel angemessen sind. In diesem Zusammenhang hat die Rechtsprechung auch festgehalten, dass bei einer Vorkehr, die schwergewichtig als Element einer allgemeinen beruflichen Grundausbildung erscheint, in der Regel nicht von einer unmittelbaren Verbesserung der Vermittelbarkeit im Berufsspektrum gesprochen werden kann (ARV 1990 Nr. 9 S. 56 Erw. 2).
4. Der einlässlichen und überzeugenden Würdigung der Aktenlage durch die Vorinstanz ist beizupflichten. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nichts vorgebracht, was die tatsächlichen Feststellungen des kantonalen Gerichts als mangelhaft oder die rechtliche Würdigung als bundesrechtswidrig erscheinen liesse. Es wird auf die Erwägungen 2a-c im angefochtenen Entscheid verwiesen. Wie dort klargelegt worden ist, trifft es nicht zu, dass es ohne Absolvierung des gewünschten Kurses praktisch keine Arbeitsplätze geben würde, für die der Beschwerdeführer mit seinen zahlreichen zusätzlich zum juristischen Grundstudium in vielerlei Hinsicht erworbenen Qualifikationen und beruflichen Erfahrungen das Anforderungsprofil erfüllen würde. Dass er nicht mehr über eine den berufsspezifischen Anforderungen genügende Ausbildung verfügen würde, kann jedenfalls nicht gesagt werden. Trotz allenfalls geringen Angebots von in Betracht fallenden freien Stellen kann deshalb nicht angenommen werden, der beantragte Kurs dränge sich aus Gründen des Arbeitsmarktes auf. Zwar dürfte sich dessen Besuch - wie jede berufliche Weiterbildung (vgl. ARV 1999 Nr. 12 S. 66 Erw. 2) - durchaus positiv auf die Vermittelbarkeit auswirken; von einer Notwendigkeit für das Finden einer neuen Stelle kann indessen nicht gesprochen werden. Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass der Umstand, dass der Beschwerdeführer noch nie in der Schweiz berufstätig war, es erschweren dürfte, in diesem Arbeitsmarkt Fuss zu fassen, dass sich dies jedoch durch die Absolvierung eines fachspezifischen Nachdiplom-Lehrgangs Z._ nicht grundlegend korrigieren lässt. Im Übrigen besteht bei der Beurteilung eines Leistungsanspruchs ein beträchtlicher Beurteilungsspielraum (<ref-ruling> Erw. 2d). Dass die Vorinstanz unter diesen Umständen die Anspruchsvoraussetzung der arbeitsmarktlichen Indikation verneint hat, ist auch unter Berücksichtigung der dagegen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Einwände nicht zu beanstanden.
4. Der einlässlichen und überzeugenden Würdigung der Aktenlage durch die Vorinstanz ist beizupflichten. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nichts vorgebracht, was die tatsächlichen Feststellungen des kantonalen Gerichts als mangelhaft oder die rechtliche Würdigung als bundesrechtswidrig erscheinen liesse. Es wird auf die Erwägungen 2a-c im angefochtenen Entscheid verwiesen. Wie dort klargelegt worden ist, trifft es nicht zu, dass es ohne Absolvierung des gewünschten Kurses praktisch keine Arbeitsplätze geben würde, für die der Beschwerdeführer mit seinen zahlreichen zusätzlich zum juristischen Grundstudium in vielerlei Hinsicht erworbenen Qualifikationen und beruflichen Erfahrungen das Anforderungsprofil erfüllen würde. Dass er nicht mehr über eine den berufsspezifischen Anforderungen genügende Ausbildung verfügen würde, kann jedenfalls nicht gesagt werden. Trotz allenfalls geringen Angebots von in Betracht fallenden freien Stellen kann deshalb nicht angenommen werden, der beantragte Kurs dränge sich aus Gründen des Arbeitsmarktes auf. Zwar dürfte sich dessen Besuch - wie jede berufliche Weiterbildung (vgl. ARV 1999 Nr. 12 S. 66 Erw. 2) - durchaus positiv auf die Vermittelbarkeit auswirken; von einer Notwendigkeit für das Finden einer neuen Stelle kann indessen nicht gesprochen werden. Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass der Umstand, dass der Beschwerdeführer noch nie in der Schweiz berufstätig war, es erschweren dürfte, in diesem Arbeitsmarkt Fuss zu fassen, dass sich dies jedoch durch die Absolvierung eines fachspezifischen Nachdiplom-Lehrgangs Z._ nicht grundlegend korrigieren lässt. Im Übrigen besteht bei der Beurteilung eines Leistungsanspruchs ein beträchtlicher Beurteilungsspielraum (<ref-ruling> Erw. 2d). Dass die Vorinstanz unter diesen Umständen die Anspruchsvoraussetzung der arbeitsmarktlichen Indikation verneint hat, ist auch unter Berücksichtigung der dagegen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Einwände nicht zu beanstanden.
5. Gestützt auf Art. 36a Abs. 1 lit. b OG wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im vereinfachten Verfahren mit summarischer Begründung (Art. 36 Abs. 3 e Satz OG) erledigt. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, der Kantonalen Arbeitslosenkasse St. Gallen und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 24. Januar 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
ff95df0c-f5f1-4b34-a1be-c5035b36e8fa | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
Der "Eurovision Song Contest" ist ein Gesangswettbewerb. Mehrere Länder nehmen daran teil und bewerten die Darbietungen ihrer jeweiligen Vertreter mit Punkten. An der Ausgabe vom 27. Mai 2010 siegte L._ für Deutschland mit 246 Punkten. Für die Schweiz nahm K._ teil. Er erhielt 2 Punkte und belegte den letzten Rang. Die Tageszeitung "Z._" veröffentlichte am 31. Mai 2010 auf der Frontseite eine Fotomontage, die die Gewinnerin L._ in ihrer Pose beim Auftritt als Sängerin mit dem Kopf des letztplatzierten K._ zeigt. Daneben steht "Wir wollen auch eine L._! ... aber keine mehr K._". Über der Schlagzeile findet sich in kleinem Format L._ mit erhobenen Armen abgebildet und der in eine Deutschlandfahne gesetzte Text "Sieger mit 246 Punkten". Auf S. 8 f. wird über die erfolglose Teilnahme unter dem Titel "Er kanns nicht!" berichtet. Herausgeberin der Tageszeitung "Z._" ist die B._ AG.
B.
K._ (Kläger) erhob gegen die B._ AG (Beklagte) Ansprüche aus Verletzung in seiner Persönlichkeit. Er stellte mit Klageschrift vom 16. /17. Dezember 2010 die Begehren, (1.) es sei festzustellen, dass die Publikation der Beklagten vom 31. Mai 2010 auf der Frontseite seine Persönlichkeit verletze und ihn in seinen Geschäftsverhältnissen herabsetze, und (2.) es sei ihm eine Genugtuung von Fr. 10'000.-- gerichtlich zuzusprechen. Der Kläger beantragte weiter (3.) die Herausgabe der mit der Berichterstattung erzielten Gewinne und (4.) die Entfernung der Berichterstattung aus der elektronischen Datenspeicherung. Die Beklagte schloss auf Abweisung aller Begehren. Das Bezirksgericht Zürich stellte fest, dass die Publikation der Beklagten vom 31. Mai 2010 auf der Frontseite des "Z._" die Persönlichkeit des Klägers widerrechtlich verletzt und ihn in seinen Geschäftsverhältnissen herabgesetzt habe. Es verpflichtete die Beklagte, dem Kläger eine Genugtuung von Fr. 5'000.-- zu bezahlen, wies hingegen die weiteren Begehren ab (Urteil vom 7. Juni 2012). Die Beklagte legte dagegen eine Berufung ein, die das Obergericht des Kantons Zürich abwies (Urteil vom 22. April 2013).
C.
Mit Eingabe vom 21. Mai 2013 beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, die Klage abzuweisen. Es sind die kantonalen Akten, hingegen keine Vernehmlassungen eingeholt worden. | Erwägungen:
1.
Das angefochtene Urteil bejaht die Ansprüche des Klägers auf Feststellung (<ref-law> und <ref-law>) und Genugtuung (<ref-law> und <ref-law>) wegen widerrechtlicher Verletzung in seiner Persönlichkeit (<ref-law>) und wegen Herabsetzung in seinen Geschäftsverhältnissen durch unnötig verletzende Äusserungen (<ref-law>). Es betrifft damit insgesamt eine nicht vermögensrechtliche Zivilsache (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1 S. 403; <ref-ruling> E. 1 S. 413), ist kantonal letztinstanzlich (<ref-law>), lautet zum Nachteil der Beklagten (<ref-law>) und schliesst das kantonale Verfahren ab (<ref-law>). Die - im Weiteren rechtzeitig erhobene (<ref-law>) - Beschwerde erweist sich als zulässig.
2.
Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil hat der Kläger geltend gemacht, die streitgegenständliche Fotomontage verletze ihn nicht nur in seiner Ehre bzw. Intimsphäre, sondern setze ihn auch in seinem geschäftlichen Bereich als Musiker in wettbewerbsrechtlich relevanter Weise herab. Beide kantonalen Gerichte haben eine Überprüfung des Sachverhalts deshalb in Anwendung von <ref-law> und von <ref-law> für zulässig gehalten (E. II/1 S. 6 f. des angefochtenen Urteils). Die Beklagte erneuert vor Bundesgericht ihren Einwand, es gelte der Grundsatz der Alternativität der zivilrechtlichen Ansprüche, so dass UWG und ZGB nicht einfach gleichzeitig auf einen einheitlichen Sachverhalt angewendet werden könnten. Die Ansprüche aus UWG gingen vor und schlössen Ansprüche aus ZGB aus, ausser das Spezialgesetz (UWG) regle einen Sachverhalt nicht abschliessend. Die streitgegenständliche Fotomontage sei einzig nach UWG zu beurteilen (S. 7 ff. Ziff. 16 und S. 47 f. Ziff. 33 der Beschwerdeschrift).
2.1. Im Bereich des Persönlichkeitsschutzes im weiteren Sinne wird in der Tat zwischen den allgemeinen Klagen nach <ref-law> und den besonderen Klagen nach anderen Bestimmungen des ZGB (insbesondere <ref-law>) oder nach Spezialgesetzen unterschieden, wobei grundsätzlich die besonderen den allgemeinen Klagen nach <ref-law> vorgehen. Insofern sind die <ref-law> subsidiärer Natur. Dabei hat das Bundesgericht immer wieder betont, dass der allgemeine Persönlichkeitsschutz nicht dazu dienen kann, einen in einem Spezialgesetz nicht gewährten Leistungsschutz zu ermöglichen. Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, die <ref-law> seien nur anwendbar, wenn kein Spezialgesetz zur Anwendung gelange. Die Ansprüche aus dem allgemeinen Persönlichkeitsschutz und jene aus der Spezialgesetzgebung können ohne weiteres nebeneinander bestehen. Entscheidend ist nur, dass mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht nicht ein Leistungsschutz begründet werden kann, den der Gesetzgeber in einem spezielleren Erlass ausdrücklich oder stillschweigend ausgeschlossen hat. Der Umstand, dass eine konkrete Persönlichkeitsverletzung auch wettbewerbsrechtlich relevant sein kann, hindert noch nicht, dass aufgrund von <ref-law> geklagt wird (Urteil 5C.40/1991 vom 31. Oktober 1991 E. 3b). Der allgemeine Persönlichkeitsschutz und die Sonderregelung im UWG schliessen sich insoweit gegenseitig nicht aus. Das amtlich nicht veröffentlichte Urteil 5C.40/1991 ist in der Rechtsliteratur nicht unbeachtet geblieben (z.B. Thomas GEISER, Persönlichkeitsschutz: Pressezensur oder Schutz vor Medienmacht?, SJZ 92/1996, S. 73 ff., S. 79 bei/in Anm. 70).
2.2. Diese Rechtslage wird teilweise verkürzt mit der Formel ausgedrückt, dass die Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb besondere Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsschutzes gemäss <ref-law> sind, dessen Klagen insoweit subsidiär, neben den spezialgesetzlichen bestehen (<ref-ruling> E. 3b/aa S. 173) bzw. dessen Klagen subsidiär sind (<ref-ruling> E. 6.1 S. 341; Urteil 4C.224/2005 vom 12. Dezember 2005 E. 2.2.4, in: sic! 2006 S. 282). Insbesondere das zuletzt zitierte Urteil, auf das sich offenbar die Beklagte stützt, verdeutlicht mit seinen Hinweisen (vorab auf MARTIN TAUFER, Einbezug von Dritten im UWG, 1997, S. 132), dass allgemeiner und besonderer Persönlichkeitsschutz sich trotz Verschiedenheit der geschützten Rechtsgüter sachverhaltsmässig überschneiden können und die Bestimmungen von ZGB und UWG im konkreten Einzelfall unter Umständen kumulativ anzuwenden sind ( JÜRG MÜLLER, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, V/1: Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. Basel 1998, S. 36 f.; Carl Baudenbacher, Lauterkeitsrecht. Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG], 2001, N. 79 zu <ref-law>; Peter Nobel/Rolf H. Weber, Medienrecht, 3. Aufl. 2007, S. 531 f. N. 108; H EINZ HAUSHEER/REGINA E. AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 3. Aufl. 2012, S. 245 Rz. 14.34-14.35a; weniger klar: MEILI, Basler Kommentar, 2010, N. 10, und JEANDIN, Commentaire romand, 2012, N. 8 f., je zu <ref-law>).
2.3. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist eine kumulative Anwendung der <ref-law> und des UWG im Grundsatz zulässig (vgl. die Beispiele aus der Praxis: Urteil 4C.342/2005 vom 11. Januar 2006, zusammengefasst und besprochen von AEBI-MÜLLER, in: ZBJV 143/2007 S. 323; Urteile 4A_481/2007 vom 12. Februar 2008 E. 3 und 4C.295/2005 vom 15. Dezember 2005 E. 5, in: sic! 2008 S. 451 f. und 2006 S. 424 f.). Davon abzuweichen, geben die Vorbringen der Beklagten keinen Anlass. Auf die materiellen Voraussetzungen der Ansprüche ist nachstehend einzugehen, wobei der Begründung des angefochtenen Urteils und der Beschwerde folgend vorweg die Anwendung von <ref-law> (E. 3-5) und anschliessend diejenige von <ref-law> (E. 6) geprüft werden.
3.
Der Kläger hat den privatrechtlichen Schutz der Persönlichkeit gegen Verletzungen gemäss <ref-law> angerufen. Wer danach in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen (Abs. 1), und widerrechtlich ist eine Verletzung, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (Abs. 2).
3.1. Vom Gesetzeswortlaut her ist jede Persönlichkeitsverletzung widerrechtlich, wenn kein Rechtfertigungsgrund vorliegt. Praxisgemäss ist in zwei Schritten zu prüfen, ob (1.) eine Persönlichkeitsverletzung und (2.) ein Rechtfertigungsgrund vorliegt (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 412 f.). Die kantonalen Gerichte haben beide Fragen geprüft. Das Obergericht hat dabei zur Hauptsache auf die bezirksgerichtliche Urteilsbegründung verwiesen und lediglich seine Beurteilung der von der Beklagten erhobenen Einwände ergänzt. Die Begründung erfüllt die bundesrechtlichen Vorgaben in formeller Hinsicht (<ref-law>; Urteil 4A_267/2007 vom 24. Oktober 2007 E. 3 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 1d S. 480).
3.2. Ob eine Presseäusserung die Persönlichkeit verletzt, ist nicht nach dem subjektiven Empfinden des Betroffenen, sondern nach einem objektiven Massstab zu beurteilen. Für die Beurteilung des Eingriffs in die Persönlichkeit, dessen Schwere und der Frage, welche Aussagen dem Gesamtzusammenhang eines Artikels zu entnehmen sind, muss auf den Wahrnehmungshorizont des Durchschnittslesers abgestellt werden (<ref-ruling> E. 3a S. 213; <ref-ruling> E. 3.1 S. 644). Insoweit ist es nicht ganz richtig, dass die kantonalen Gerichte mit Bezug auf die Homosexualität des Klägers eine gerichtsnotorische Tatsache angenommen und deswegen das von der Beklagten - auch heute (S. 10 ff. Ziff. 17-18 der Beschwerdeschrift) - geforderte Beweisverfahren abgelehnt haben (E. II/2.1 S. 7 f. des angefochtenen Urteils). Denn entscheidend ist der Durchschnittsleser, dessen Eindruck und Verständnis einer Presseäusserung das Bundesgericht nicht als Tatsachenfeststellung behandelt, sondern als Rechtsfrage bzw. als ihr gleichgestellte Folgerung aus der allgemeinen Lebenserfahrung prüft (vgl. <ref-ruling> E. 5 S. 180; <ref-ruling> E. 5a S. 6; <ref-ruling> E. 3.1.1 S. 435; <ref-ruling> E. 4.1.2 S. 422; Urteile 4A_481/2007 vom 12. Februar 2008 E. 3.3 und 4C.171/2006 vom 16. Mai 2007 E. 6.1, in: sic! 2008 S. 451 und 2007 S. 652 f.; für den strafrechtlichen Ehrenschutz: <ref-ruling> E. 2.1.3 S. 316; <ref-ruling> E. 3.3.3 S. 164 mit Hinweis auf die abweichende Ansicht von MISCHA CHARLES SENN, Der ‹‹gedankenlose›› Durchschnittsleser als normative Figur?, medialex 1998 S. 150 ff.). Im Ergebnis durften die kantonalen Gerichte somit ohne Verletzung von Beweisvorschriften davon ausgehen, dass der Durchschnittsleser des "Z._" oder zumindest der nicht unerhebliche Teil der Durchschnittsleser mit Interesse an Gesangswettbewerben, Schlagern, Chansons u.Ä. die Fotomontage auch auf den Kläger als denjenigen Sänger bezogen hat, der sich in der Öffentlichkeit zu seiner Homosexualität bekennt. Der Kläger selber hat die Berechtigung dieses Schlusses mit Beiträgen veranschaulicht, die über die Jahre hinweg insbesondere im "Z._" veröffentlicht wurden und seine öffentlich bekannte sexuelle Orientierung gleichsam wie selbstverständlich erwähnen (act. 42/1-7).
3.3. In der Beurteilung von Persönlichkeitsverletzungen durch Presseäusserungen muss schliesslich berücksichtigt werden, dass das Interesse des Individuums auf Unversehrtheit seiner Person sorgfältig gegen dasjenige der Presse auf Information der Öffentlichkeit abzuwägen ist und dass dem Gericht bei diesem Vorgang ein gewisses Ermessen zusteht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3a S. 212; <ref-ruling> E. 3.1 S. 644). In diesen Ermessensentscheid greift das Bundesgericht nur ein, wenn den von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen grundlos nicht Rechnung getragen worden ist, wenn Tatsachen berücksichtigt worden sind, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn umgekehrt Umstände ausser Betracht geblieben sind, die zwingend hätten beachtet werden müssen (<ref-ruling> E. 4a S. 306).
4.
Beide kantonalen Gerichte haben in der Darstellung des Klägers auf der Frontseite des "Z._" insbesondere eine Ehrverletzung erkannt.
4.1. Das Bezirksgericht hat festgestellt, die Veröffentlichung sei eine Fotomontage, die den Kopf des Klägers auf dem Körper der Gewinnerin des "Eurovision Song Contest" L._ zeige. Die Darstellung lasse den Kläger letztlich als weibliche Person erscheinen und sei sodann im Kontext zur Überschrift "Wir wollen auch eine L._! ... aber keine mehr K._" zu betrachten. Durch die Verwendung der femininen Form "keine" unterstreiche und bekräftige die Überschrift die Darstellung des Klägers als Frau bzw. als weibischen Mann. Das Bezirksgericht hat dafürgehalten, das Geschlecht einer Person bilde zentrales Attribut ihres Daseins, dessen Achtung zu den elementaren Persönlichkeitsrechten gehöre. Es erscheine daher als persönlichkeitsverletzend, wenn ein Mann als überwiegend weiblich oder gar ganz als Frau dargestellt werde. Diese Persönlichkeitsverletzung ergebe sich völlig unabhängig von der sexuellen Orientierung des Klägers und wäre auch dann zu bejahen, wenn der Kläger heterosexuell wäre. Allerdings dürfe es in der Schweiz als allgemein bekannt gelten, dass der Kläger homosexuell sei. Die Darstellung als Frau treffe einen homosexuellen Mann ganz besonders, entspreche dies doch gängigen Vorurteilen und herabsetzenden Bemerkungen, mit denen sich Homosexuelle auch in einer grundsätzlich liberalen Gesellschaft immer noch konfrontiert sähen. Die Verletzung des Klägers in seiner Persönlichkeit hat das Bezirksgericht insgesamt darin gesehen, dass die veröffentlichte Fotomontage durch die unvorteilhafte Darstellung des Klägers als Frau ihm seine Männlichkeit abspreche und dadurch auf abschätzige Weise auf seine Homosexualität verweise (E. V/B/1 S. 12 ff. des bezirksgerichtlichen Urteils). Das Obergericht hat auf die bezirksgerichtliche Beurteilung der Persönlichkeitsverletzung verwiesen (E. II/2.2 S. 8 f.), deren Begrifflichkeit im rechtlichen Zusammenhang erfasst (E. II/2.3 S. 9) und den Einwand der Beklagten zu widerlegen gesucht, der Fotomontage fehle jedweder Bezug zur Sexualität bzw. zur sexuellen Orientierung des Klägers (E. II/3 S. 9 ff. des angefochtenen Urteils).
4.2. Gemäss den obergerichtlichen Feststellungen (S. 12) ist der Kläger ein in der Schweiz seit Jahren bekannter Chansonnier mit einer Männerstimme, der in kleidsamen (modernen) Anzügen als Mann auftritt. Die Frontseite des "Z._" vom 31. Mai 2010 nimmt Bezug auf den "Eurovision Song Contest" vom 27. ds. und stellt aus aktuellem Anlass den Kläger als Verlierer der Siegerin gegenüber: Durch Fotomontage wird der Kopf des Klägers auf den Körper der Gewinnerin L._ gesetzt, die in ihrer Pose beim Auftritt als Sängerin abgebildet ist, d.h. mit ausladender rechter Hüfte im kurzen, engen, schwarzen Schlauchkleid (S. 13 des angefochtenen Urteils), die offene linke Hand flach auf den Schoss gelegt und mit abgespreiztem kleinen Finger in der rechten Hand das Mikrofon haltend.
4.3. Die Fotomontage bildet den Kläger für jedermann erkennbar als das ab, was er nicht ist und aufgrund seines festgestellten Auftretens nicht sein will, nämlich eine Frau oder ein als Frau verkleideter Mann. Die Darstellung des Klägers als Frau wird mit dem in der Schlagzeile verwendeten weiblichen Geschlecht ("keine mehr K._") für diejenigen noch eigens unterstrichen, die die Fotomontage auf den ersten Blick nicht begriffen haben. Fotomontage und Schlagzeile, beide für den Durchschnittsleser des "Z._" auch erkennbar aus aktuellem Anlass auf der Frontseite abgedruckt, geben den Kläger öffentlich der Lächerlichkeit preis. Sie verletzen seine soziale Geltung als Mann und sein berufliches Ansehen als bekannter Chansonnier mit einer Männerstimme. Die Beklagte räumt denn auch ein, die Darstellung mache sich für den Durchschnittsleser erkennbar über den musikalischen Misserfolg des Klägers lustig (S. 27) und übe spöttische Kritik am Kläger als Verlierer des Gesangswettbewerbs (S. 31). Entgegen ihren Behauptungen (S. 15 ff. Ziff. 19-23) kann "eine sexuell herabsetzende Konnotation" (S. 20 Ziff. 22.2.7) der Fotomontage mit den kantonalen Gerichten nicht verneint werden. Aus der Sicht des Durchschnittsbetrachters wird nicht bloss irgendein Männerkopf auf irgendeinen Frauenkörper, sondern der Kopf des Klägers als bekennenden Homosexuellen passgenau auf den Körper der als fesch und attraktiv abgebildeten L._ gesetzt. Der Kläger wird damit in der Wahrnehmung des Durchschnittsbetrachters als das abgebildet, was salopp und auch abwertend unter dem Begriff "Tunte" verstanden werden kann, d.h. als Homosexueller mit affektiert femininem Gebaren bzw. als passiver, "weiblicher" Homosexueller ( DUDEN, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache in sechs Bänden, Bd. 6, 1981, S. 2643, und DUDEN, Das Herkunftswörterbuch, in: Der Duden in zwölf Bänden, Bd. 7, 5. Aufl. 2013, S. 857).
4.4. Die Fotomontage mit der dazugehörigen Schlagzeile verletzt den Kläger aus den dargelegten Gründen in seiner Ehre, d.h. in seinem gesellschaftlichen, aber auch in seinem beruflichen Ansehen. Es liegt - wovon das Bezirksgericht zutreffend ausgegangen ist - kein leichter Fall vor, wie er im gesellschaftlichen Umgang laufend und oft ohne böse Absicht vorkommt. Die Ehrenrührigkeit der Darstellung erreicht die geforderte Intensität der Verletzung in der Persönlichkeit (vgl. zum Ehrbegriff: <ref-ruling> E. 4.1 S. 722 f.; zur Fotomontage: Hausheer/ AEBI-MÜLLER, a.a.O., S. 189 Rz. 12.88a).
5.
Beide kantonalen Gerichte haben geprüft, ob sich die persönlichkeitsverletzende Presseäusserung durch ein Interesse an Satire im Besonderen oder aufgrund eines allgemeinen Informationsbedürfnisses der Öffentlichkeit rechtfertigen lasse.
5.1. Das Bezirksgericht hat anerkannt, dass im Bereich der Medienarbeit der Rechtfertigungsgrund des überwiegenden öffentlichen Interesses zentral sei und als dessen Anwendungsfall auch Satire und Karikatur in Betracht fielen. Die Fotomontage könne indessen weder nach literatur- und sprachtheoretischen Merkmalen noch nach bundesgerichtlichen Kriterien der Satire zugeordnet werden. Ein Verlachen bzw. ein Lächerlichmachen des Klägers und dessen sexueller Orientierung in der Fotomontage lasse keine satirische Intention erkennen und verfolge offensichtlich keinen satirischen Zweck, sondern diene einzig der Herabsetzung des Klägers. Auch ein genügendes Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit an der Frontseite des "Z._" hat das Bezirksgericht verneint. Kritik an der Leistung des öffentlich auftretenden Klägers dürfe zwar durchaus angriffig, scharf oder beissend sein, sofern sie aufgrund des Sachverhalts auf den sie sich beziehe, als vertretbar erscheine. Die Frontseite, die in der Fotomontage den Kläger als weibliche, weibische Person darstelle und mit der Überschrift über den Kläger in der weiblichen Person spreche, sprenge jedoch den Rahmen des Haltbaren und lasse auch auf einen tatsächlich nicht gegebenen Sachverhalt schliessen, indem sie die Niederlage des Klägers am "Eurovision Song Contest" mit seiner Homosexualität in Verbindung bringe (E. V/B/2 S. 17 ff. des bezirksgerichtlichen Urteils). Das Obergericht hat sich der Beurteilung angeschlossen, Satire ebenfalls verneint und in der Fotomontage mit Begleittext insbesondere ein Werturteil erblickt, das eine unwahre Tatsachengrundlage habe, halte doch die Beklagte selber fest, dass der Kläger den Wettbewerb nicht deshalb verloren habe, weil er homosexuell sei (E. II/4 S. 13 ff. des angefochtenen Urteils).
5.2. Unter dem Blickwinkel der Rechtfertigungsgründe geht es zunächst um das öffentliche Interesse an Satire und Humor.
5.2.1. Satire und Karikatur im technischen Sinn, aber auch satirische Darstellungen mit den Mitteln der Ironie, des Humors und des Komischen wollen die Wirklichkeit bewusst übersteigern, entfremden, banalisieren, karikieren und der Lächerlichkeit preisgeben. Sie gelten nur als widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung, falls sie die ihrem Wesen eigenen Grenzen in unerträglichem Mass überschreiten, mögen sie auch als taktlos und unanständig empfunden werden (Urteil 5A_850/2011 vom 29. Februar 2012 E. 5.2.4, zusammengefasst in AJP 2013 S. 1256 f., zitiert bei HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., S. 191 Rz. 12.99). Zu berücksichtigen ist insbesondere auch das Umfeld, in dem die Äusserung steht, macht es doch einen Unterschied, ob der Durchschnittsleser eine Meldung auf der Frontseite einer Tageszeitung oder unter der Rubrik "Sachen zum Lachen" vorfindet (zit. Urteil 5A_850/2011 E. 5.2.4, Rubrik "Namen"; <ref-ruling> E. 2.2 S. 317, Fotomontage mit Text in einer Parteizeitung; <ref-ruling> E. 3.2.1 S. 294 f., Rubrik "Patent angemeldet").
5.2.2. Die Tageszeitung "Z._" will weder Satirezeitschrift noch Witzblatt sein. Ihr Durchschnittsleser erwartet auf der Frontseite in der Regel eher nichts Humoristisches. Aus seiner Sicht geht es bei der Fotomontage, verstanden als bildliche Satire, vordergründig - wie es die Beklagte zutreffend hervorhebt - darum, sich über den Misserfolg des Klägers am Gesangswettbewerb lustig zu machen (S. 27), um spöttische Kritik (S. 31) oder um eine blöde Fotomontage ohne Aussagekern (S. 38). Darüber hinaus aber wird mit der Fotomontage in der Wahrnehmung des Durchschnittsbetrachters unterschwellig auf die Homosexualität des Klägers angespielt und im Text dem Durchschnittsleser eingeredet, dass alle den Kläger als Homosexuellen, Sänger und Vertreter der Schweiz am Gesangswettbewerb nicht (mehr) wollen, ablehnen und als Letztplatzierten allenfalls sogar verachten.
5.2.3. Insgesamt bezweckt die Fotomontage mit der dazugehörigen Schlagzeile lediglich ein Verlachen, Verspotten und Verhöhnen des Klägers und seines Misserfolgs. Sie ist blosse Schmähkritik und fällt nicht mehr in den Bereich des Humoristischen, geschweige denn unter den Begriff der Satire ( MISCHA CHARLES SENN, Aspekte der rechtlichen Beurteilung satirischer Äusserungen, sic! 1998 S. 365 ff., S. 366; für eine Fotomontage: Hausheer/Aebi-Müller, a.a.O., S. 223 Rz. 13.35a).
5.3. Es stellt sich die weitere Frage nach einem öffentlichen Interesse an der Presseäusserung. Die mit der Fotomontage und der Schlagzeile geäusserte Schmähkritik am Kläger auf der Frontseite des "Z._" steht in keinem Verhältnis zur Bedeutung des Gesangswettbewerbs, an dem auch andere Vertreter der Schweiz in den letzten Jahren regelmässig nicht besonders erfolgreich waren (s. S. 9 des "Z._" und das unzulässige neue Vorbringen auf S. 26 der Beschwerdeschrift). Die Kritik überzieht, ist unnötig verletzend und sprengt den Rahmen des Haltbaren selbst gegenüber einer Person wie dem Kläger, der als Sänger regelmässig in der Öffentlichkeit steht und auftritt. An dieser Art von Presseäusserungen besteht kein Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit (<ref-ruling> E. 4b/bb S. 308; <ref-ruling> E. 4.1.3 S. 644).
5.4. Die Fotomontage mit Schlagzeile auf der Frontseite des "Z._" verletzt den Kläger aus den dargelegten Gründen widerrechtlich in seiner Persönlichkeit. Dass das Obergericht sein Ermessen in der Beurteilung der Rechtfertigungsgründe bundesrechtswidrig ausgeübt hat, kann - jedenfalls aufgrund der Vorbringen der Beklagten (S. 32 ff. Ziff. 24-27) - nicht bejaht werden.
6.
Beide kantonalen Gerichte haben in der Presseäusserung der Beklagten auch einen Verstoss gegen <ref-law> gesehen (E. II/7 S. 19 f. des angefochtenen Urteils). Die Beklagte bestreitet die Erfüllung eines UWG-Tatbestands (S. 48 ff. Ziff. 34-35 der Beschwerdeschrift).
6.1. In rechtlicher Hinsicht ergibt sich fallbezogen Folgendes:
6.1.1. Das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) bezweckt, den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse aller Beteiligten zu gewährleisten (<ref-law>). Folgerichtig ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren unlauter und widerrechtlich, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst (<ref-law>). Liegt aber das Schutzgut des UWG in der Bekämpfung privater Wettbewerbsverfälschungen, kann auch unlauter handeln, wer in keinem Wettbewerbsverhältnis zu den betroffenen Anbietern oder Abnehmern steht (<ref-ruling> E. 3a S. 78; <ref-ruling> E. 2c/aa S. 202). Ein Presseunternehmen kann beispielsweise mit einer ungenauen oder verkürzten Berichterstattung gegen das Wettbewerbsrecht verstossen, wenn dadurch die Leserschaft in Bezug auf Tatsachen, die einen wesentlichen Einfluss auf die wirtschaftliche Ehre eines Wettbewerbsteilnehmers haben, zu unzutreffenden Vorstellungen verleitet wird (<ref-ruling> E. 2a S. 363).
6.1.2. Unlauter handelt gemäss <ref-law> insbesondere, wer andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt. Die Rechtsprechung beurteilt die Erfüllung des Tatbestandes durch Presseäusserungen im Wesentlichen nach den für eine Persönlichkeitsverletzung geltenden Gesichtspunkten (z.B. <ref-ruling> E. 2a S. 363; <ref-ruling> E. 6 S. 291 f.; Urteile 4A_481/2007 vom 12. Februar 2008 E. 3.3, 4C.171/2006 vom 16. Mai 2007 E. 6.1 und 4C.295/2005 vom 15. Dezember 2005 E. 5, in: sic! 2008 S. 451, 2007 S. 652 f. und 2006 S. 422 f.).
6.1.3. Eine Wettbewerbshandlung liegt vor im Falle von Handlungen, welche objektiv auf eine Beeinflussung der Wettbewerbsverhältnisse angelegt sind und nicht in einem völlig anderen Zusammenhang erfolgen. Das Verhalten des Verletzers hat somit marktrelevant, marktgeneigt oder wettbewerbsgerichtet zu sein. Wettbewerb kann nur dort bestehen, wo sich die Betätigung des Handelnden ausserhalb der eigenen, privaten Sphäre auswirkt oder auszuwirken geeignet ist. Wettbewerbsrelevant sind demzufolge allein Handlungen, die den Erfolg gewinnstrebiger Unternehmen im Kampf um Abnehmer verbessern oder mindern, deren Marktanteile vergrössern oder verringern sollen oder dazu objektiv geeignet sind (<ref-ruling> E. 3a S. 78; <ref-ruling> E. 2b S. 267 f.; <ref-ruling> E. 2c/aa S. 202; z.B. Urteil 6S.588/1995 vom 22. Januar 1996 E. 1b, in: SMI 1996 III S. 499: "Konkurs-Verleumdung"). Ansprüche aus UWG kann folglich geltend machen, wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird (<ref-law>). Eine direkte Konkurrenzsituation ist nicht vorausgesetzt. Es genügt jede Verschlechterung der eigenen Stellung im Wettbewerb durch die beanstandete Wettbewerbshandlung (<ref-ruling> E. 3b/aa S. 174; <ref-ruling> E. 1a S. 241 f.).
6.2. Nach dem Gesagten kann die Beklagte durch ihre persönlichkeitsverletzende Fotomontage mit dazugehöriger Schlagzeile (E. 4 - 5) im Grundsatz den von den kantonalen Gerichten angenommenen Tatbestand gemäss <ref-law> erfüllen. Die Beklagte will die Teilnahme des Klägers am wirtschaftlichen Wettbewerb bestreiten, räumt aber gleichzeitig ein, dass der Kläger selbstständiger Sänger ist, singt und davon lebt (S. 49 Ziff. 35.1 der Beschwerdeschrift), wie das auch andere Sänger schweizweit tun. Der Kläger kann damit die vom UWG gewährten Ansprüche geltend machen, wenn er durch die Presseäusserung in seinem beruflichen Ansehen oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen benachteiligt wird, wie er das behauptet hat. Die von der Beklagten auf der Frontseite des "Z._" veröffentlichte Schmähkritik bezieht sich zwar auf einen Auftritt des Klägers an einer angeblich nicht kommerziellen, ideellen Veranstaltung. Sie steht deshalb aber nicht in völlig anderem Zusammenhang, sondern ist auf den Kläger und auf seinen Misserfolg als Sänger allgemein gerichtet und ohne weiteres geeignet, das Verhältnis zwischen Mitbewerbern zu beeinflussen, da sie eine unnötig herabsetzende Aussage auch über die selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit des Klägers als Berufssänger enthalten hat. Ein eigentlicher Nachweis, dass der Kläger seither an Veranstaltungen nicht mehr gebucht bzw. weniger bezahlte Auftritte wahrnehmen konnte, ist für die Widerrechtlichkeit des Verhaltens entgegen der Auffassung der Beklagten nicht erforderlich.
6.3. Aus den dargelegten Gründen kann - jedenfalls mit Rücksicht auf die Vorbringen der Beklagten - nicht beanstandet werden, dass die kantonalen Gerichte die eingeklagte Presseäusserung als Verletzung von <ref-law> gewertet haben.
7.
Gemäss <ref-law> und <ref-law> kann der Kläger dem Gericht beantragen, "die Widerrechtlichkeit einer Verletzung festzustellen, wenn sich diese weiterhin störend auswirkt". Beide kantonalen Gerichte haben dem Antrag entsprochen und das Interesse des Klägers an dieser Feststellung bejaht (E. II/5 S. 17 f. des angefochtenen Urteils). Die Beklagte hält ihren Einwand aufrecht, dass keine "Störungswirkung" besteht oder nachgewiesen und das Feststellungsinteresse deshalb zu verneinen ist (S. 42 f. Ziff. 28-29 der Beschwerdeschrift).
7.1. Das Bundesgericht legt die beiden Bestimmungen über die Feststellungsklage dem übereinstimmenden Wortlaut gemäss gleich aus. Der Feststellungsklage kommt die Funktion zu, eine eingetretene Verletzung zu beseitigen. Besteht ein durch eine Verletzung hervorgerufener Störungszustand, nimmt das Begehren um gerichtliche Feststellung der Widerrechtlichkeit einer Verletzung eine dem Verletzten dienende Beseitigungsfunktion wahr (<ref-ruling> E. 1c S. 357 f. [UWG] und <ref-ruling> E. 1c/aa S. 484 f. [ZGB]).
7.2. Im Falle von Verletzungen durch Äusserungen in der Presse ist ein Störungszustand, der mit der auf Beseitigung zielenden Feststellungsklage behoben werden soll, im Fortbestand der verletzenden Äusserung auf einem Äusserungsträger zu erblicken, der geeignet ist, die Verletzung fortwährend kundzutun und hierdurch Persönlichkeitsgüter des Verletzten unablässig oder erneut zu beeinträchtigen. Das gesetzliche Erfordernis der "weiterhin störenden Auswirkung" meint nichts Anderes. Hierbei fällt ins Gewicht, dass der Störungszustand nicht im Laufe der Zeit von selbst verschwindet; wohl mag seine relative Bedeutung mit fortschreitender Zeit abnehmen, indessen können verletzende Äusserungen selbst nach einer erheblichen Zeitdauer beispielsweise ansehensmindernd nachwirken. Hinzu kommt, dass Medieninhalte heutzutage angesichts neuer, elektronischer Archivierungstechniken auch nach ihrem erstmaligen, zeitgebundenen Erscheinen allgemein zugänglich bleiben und eingesehen werden können. Das schutzwürdige Interesse an der gerichtlichen Feststellung der Widerrechtlichkeit einer Verletzung kann dem Verletzten nur abgesprochen werden, wenn sich die Verhältnisse derart geändert haben, dass die verletzende Äusserung jede Aktualität eingebüsst oder eine beim Durchschnittsleser hervorgerufene Vorstellung jede Bedeutung verloren hat, und deshalb auch auszuschliessen ist, dass die verletzende Äusserung bei neuem aktuellem Anlass wieder aufgegriffen und neuerdings verbreitet wird (<ref-ruling> E. 1e-g S. 359 ff. [UWG] und <ref-ruling> E. 1c/aa S. 485 [ZGB]).
7.3. Die Bejahung des Feststellungsinteresses durch die kantonalen Gerichte steht mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Einklang. Der von der Beklagten verlangte Nachweis einer andauernden Störungswirkung der Presseäusserung beruht auf einer Unterscheidung zwischen Störungswirkung und Störungszustand, die die Rechtsprechung zum allgemeinen Persönlichkeitsschutz zeitweilig getroffen hatte (<ref-ruling> E. 3 S. 373 f.), die aber im Wettbewerbsrecht abgelehnt wurde (<ref-ruling> E. 1d S. 358 f. und E. 1g S. 361 f.) und anschliessend auch im Persönlichkeitsrecht wieder aufgegeben worden ist (<ref-ruling> E. 1c/aa S. 485). Darauf erneut zurückzukommen, besteht heute kein Anlass.
8.
Gestützt auf <ref-law> haben die kantonalen Gerichte die Beklagte zur Bezahlung einer Genugtuung von Fr. 5'000.-- an den Kläger verurteilt (E. II/6 S. 18 f. des angefochtenen Urteils). Die Beklagte wendet dagegen ein, der Kläger habe sein seelisches Leid als unmittelbare Folge der Fotomontage weder konkret noch substantiiert noch mit Beweismitteln versehen dargelegt. Entgegen der Ansicht der kantonalen Gerichte könne hierfür nicht einfach auf die allgemeine Lebenserfahrung abgestellt werden (S. 43 ff. Ziff. 30-32 der Beschwerdeschrift).
8.1. Bei Verletzung der Persönlichkeit besteht ein Anspruch auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt und diese nicht anders wiedergutgemacht worden ist (<ref-law>). Die Zusprechung von Genugtuung setzt nach der Rechtsprechung insbesondere voraus, dass die Persönlichkeitsverletzung nicht nur als objektiv schwer zu gewichten ist, sondern vom Verletzten auch subjektiv als seelischer Schmerz schwer empfunden wird (<ref-ruling> E. 4.4 S. 725). Zur Beurteilung des seelischen Schmerzes ist auf einen Durchschnittsmassstab abzustellen, da nicht jeder Mensch gleich empfindet (<ref-ruling> E. 2b S. 98 f.).
8.2. Damit das Gericht sich überhaupt ein Bild von der Entstehung und Wirkung der Verletzung machen kann, hat der Kläger ihm die Umstände darzutun, die auf sein subjektiv schweres Empfinden schliessen lassen; dass der Gefühlsbereich dem Beweis mitunter schwer zugänglich ist, entbindet ihn jedoch nicht davon, diesen anzutreten (<ref-ruling> E. 2b S. 99). An den Nachweis des seelischen Schmerzes dürfen aber auch keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden (Landolt, Zürcher Kommentar, 2007, N. 127 der Vorbem. zu Art. 47/49 OR). Im entschiedenen Fall hat der Kläger seinen Anspruch auf eine Genugtuung mit der Aussage begründet, die widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung als solche sei geeignet, ihn psychisch erheblich zu beeinträchtigen. Diesen Darlegungen hätte das Bundesgericht nur folgen können, wenn sie sich auf die allgemeine Lebenserfahrung hätten abstützen lassen. Dies war indessen vorliegend nicht der Fall (<ref-ruling> E. 2b S. 99). Folglich genügt es dann nicht, einfach eine schwere Verletzung geltend zu machen, wenn diese Behauptung sich nicht auf die allgemeine Lebenserfahrung stützen lässt. Ist die seelische Verletzung nach der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet, eine schwere Unbill zu verursachen, so genügt der Beweis dieser Verletzung; die Schwere der Unbill muss dann nicht mehr bewiesen werden ( BREHM, Berner Kommentar, 2006, N. 7 und N. 22 zu <ref-law> mit Hinweis auf <ref-ruling>/99). Das Gericht wird eine Genugtuung somit aussprechen, wenn sich die erlittene seelische Unbill auf die allgemeine Lebenserfahrung abstützen lässt (<ref-ruling> E. 2e S. 219 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 2b).
8.3. Die kantonalen Gerichte sind von zutreffenden Grundsätzen ausgegangen. Sie haben die Verletzung als nachgewiesen anerkannt und aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung geschlossen, die mit der Fotomontage und der dazugehörigen Schlagzeile in der Öffentlichkeit geäusserte Schmähkritik habe dem Kläger schweren seelischen Schmerz zugefügt. Gegen diese Schlussfolgerung aus der allgemeinen Lebenserfahrung wendet die Beklagte nichts Stichhaltiges ein (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4 S. 400). Sie verharrt vielmehr allgemein auf Anforderungen an ein Behaupten, Substantiieren und Beweisen des seelischen Schmerzes, die übertrieben sind und nicht der Praxis entsprechen (z.B. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. Oktober 2001 E. 3.4, in: sic! 2002 S. 36 f.; abweichend: MATTHIAS SCHWAIBOLD, Hohle Hände - grosse Zahlen, medialex 2006 S. 83 ff., S. 84 f. Ziff. II/1/C).
8.4. In einem Nebenpunkt macht die Beklagte geltend, der Kläger habe keinen Anspruch auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung (<ref-law>), da ja die gerichtliche Feststellung eine andere Art der Genugtuung (<ref-law>) sei (S. 45 Ziff. 31.4 der Beschwerdeschrift). Es trifft zu, dass die Rechtsprechung in Verantwortlichkeitsprozessen die Feststellung der Widerrechtlichkeit als "eine andere Art der Genugtuung" vereinzelt als möglich und zulässig anerkannt hat (z.B. <ref-ruling> E. 2.4 S. 501, betreffend aArt. 429a ZGB). Im Persönlichkeitsschutz gegen Ehrverletzung hat das Bundesgericht angenommen, die Veröffentlichung des Urteils kann eine "andere Art der Genugtuung" im Sinne von <ref-law> bilden (<ref-ruling> E. 12.2 S. 29 ff.), für die Feststellungsklage aber bisher daran festgehalten, dass ihr im Grundsatz Beseitigungs- und nicht Genugtuungsfunktion zukommt (<ref-ruling> E. 9 S. 498; <ref-ruling> E. 2a S. 452). Davon geht auch die Lehre aus, wonach die Gutheissung der Feststellungsbegehren alleine die Zusprechung von Genugtuung nicht ausschliesst (Meili, a.a.O., N. 17 Abs. 2 zu <ref-law>; Landolt, a.a.O., N. 165 der Vorbem. zu Art. 47/49 OR).
8.5. Soweit sie sich gegen die Zusprechung einer Genugtuung richtet, bleibt die Beschwerde aus den dargelegten Gründen erfolglos.
9.
Insgesamt muss die Beschwerde abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist. Die Beklagte wird damit kostenpflichtig, hingegen nicht entschädigungspflichtig, zumal der Kläger nicht zur Vernehmlassung eingeladen wurde (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beklagten und Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. Oktober 2013
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: von Roten | CH_BGer_005 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['ab601f6e-f0cc-4aff-a8cd-f28be318f4d9', '68c811fc-d7ef-4288-aab8-84581e13e9cc', '070a29e9-b2e4-44f0-bd57-7638a086c9c2', '16a259c4-f332-4371-83a6-fb64a8693ab2', 'ac966504-c8f5-4cce-a2cc-d19110bf0b05', '1a1a7592-b13b-4474-8a58-cd2f92732d2c', 'b0457b0f-d0c9-4f56-83c8-07436867e669', '07f1d51b-30cd-4fed-ba7f-9c92d395a4b6', 'ecd9b7b9-2414-4664-a54c-84d68de8c573', '402da508-f830-4f86-8626-bf1290f0483f', '2561cb52-29dd-41bc-a2fe-95a15fafe969', 'd0fb5797-22ef-425a-8e7b-14d8deb619a3', '69a74efd-fbfb-4c90-a381-13921647a0a3', '8bb783b7-51de-47ec-b69b-b20b702d2f39', 'b0457b0f-d0c9-4f56-83c8-07436867e669', '07f1d51b-30cd-4fed-ba7f-9c92d395a4b6', '2275da31-70d3-4132-85d0-9beca45f76cb', '18467dec-fe6d-4af0-9fc5-c59e3684dd46', '69a74efd-fbfb-4c90-a381-13921647a0a3', '6a73856f-1656-46d3-a309-51bca1f9fe2e', '2275da31-70d3-4132-85d0-9beca45f76cb', 'dab7a30f-9198-4b61-bd2a-d1a2ea522781', 'b1c20054-a400-459d-99b5-98360861283e', 'fa7eb3fd-7a3e-4905-8c63-b1f9f190c499', '055f7f12-40ad-415e-8de1-9cc80ecc5b5b', '055f7f12-40ad-415e-8de1-9cc80ecc5b5b', 'e9fcfbe5-5f6b-45e7-a1f1-b67ac83457ea', 'b1c20054-a400-459d-99b5-98360861283e', 'a969bbeb-d023-467a-b661-9042cf162e43', 'fa7eb3fd-7a3e-4905-8c63-b1f9f190c499', '070a29e9-b2e4-44f0-bd57-7638a086c9c2', '724637e5-dfd2-4d7e-bba1-7daedce326a8', '055f7f12-40ad-415e-8de1-9cc80ecc5b5b', '1cbfef63-ea53-4d07-935a-6cdee4ed7324', '055f7f12-40ad-415e-8de1-9cc80ecc5b5b', '1cbfef63-ea53-4d07-935a-6cdee4ed7324', '7175eba6-70b4-4d78-aaf6-bedce93d5773', '055f7f12-40ad-415e-8de1-9cc80ecc5b5b', '1cbfef63-ea53-4d07-935a-6cdee4ed7324', '18467dec-fe6d-4af0-9fc5-c59e3684dd46', '9b8a7d33-d438-4ade-9e1d-e6969167451e', '9b8a7d33-d438-4ade-9e1d-e6969167451e', '9b8a7d33-d438-4ade-9e1d-e6969167451e', '9b8a7d33-d438-4ade-9e1d-e6969167451e', '43c22315-1584-4a54-9564-c596513575a2', '9b8a7d33-d438-4ade-9e1d-e6969167451e', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '6ed9a57f-a487-43f9-9e60-940625ab97a8', '59d1167d-03ed-4e22-8a4b-d27b7a5475a3', '73409221-f341-4842-8714-14f62e7ca2d8', 'd77a73b5-fdf6-40ac-a3e1-89a99a192966'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c7412ce1-16d5-4c73-9a07-b968ae4459d8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', 'b48f3e7d-9804-4a5f-ae55-153826f7c702', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'f52aff76-92f0-44c3-a01a-39305764a43d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
ff962aa0-0709-460b-944e-f7193e02c08d | 2,001 | de | <ref-law>, Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Arresteinspracheverfahren; unentgeltliche Prozessführung), hat sich ergeben:
A.- Gestützt auf Arrestgesuche der kantonalen Finanzverwaltung Schwyz erliessen die Einzelrichter der Gerichtspräsidien See und Gaster am 14. Juni 2000 Arrestbefehle an die Betreibungsämter Jona-Rapperswil und Kaltbrunn-Benken- Schänis. Diese belegten verschiedene Grundstücke des Schuldners X._ mit Arrest. Dessen Einsprachen blieben erfolglos (Verfügungen der Einzelrichter der Gerichtspräsidien See und Gaster vom 3. bzw. 4. Oktober 2000).
B.- Gegen die Einspracheentscheide erhob X._ Rekurse beim Einzelrichter SchK des Kantonsgerichts St. Gallen.
Zugleich ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung. Mit Entscheid vom 31. Oktober 2000 wies der Einzelrichter SchK des Kantonsgerichts die Gesuche wegen Aussichtslosigkeit der Rekurse ab.
C.- Mit Eingaben vom 27. November und (ergänzend) vom 4. Dezember 2000 führt X._ staatsrechtliche Beschwerde.
Er beantragt dem Bundesgericht, den angefochtenen Entscheid aufzuheben, der Beschwerde (superprovisorisch) die aufschiebende Wirkung beizulegen, und ihm für das Verfahren vor dem Bundesgericht die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Der Einzelrichter SchK des Kantonsgerichts St. Gallen hat auf eine Stellungnahme zum Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung und zur Beschwerde verzichtet.
D.- Mit Verfügungen vom 28. November und 5. Dezember 2000 hat der Präsident der II. Zivilabteilung von der Einforderung eines Kostenvorschusses einstweilen abgesehen, die Behandlung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege zu einem späteren Zeitpunkt in Aussicht gestellt und der staatsrechtlichen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Der angefochtene Entscheid stellt einen letztinstanzlichen kantonalen Zwischenentscheid dar. Gegen solche Entscheide ist die staatsrechtliche Beschwerde zulässig, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge haben (Art. 87 Abs. 2 OG). Bei Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege wird ein derartiger Nachteil nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts bejaht (<ref-ruling> E. 1 S. 162, 121 I 321 E. 1 S. 322).
2.- a) Der Anspruch einer Prozesspartei auf unentgeltliche Rechtspflege bestimmt sich in erster Linie nach den Vorschriften des kantonalen Prozessrechts. Im Sinne von Mindestanforderungen gewährt jedoch auch <ref-law> einen solchen Anspruch. Der Beschwerdeführer geht davon aus, dass der kantonale Anspruch gemäss <ref-law>/SG nicht weiter geht als der verfassungsrechtliche und beruft sich allein auf diesen. Die Prüfung kann sich deshalb auf die Beurteilung beschränken, ob der Verfassungsanspruch verletzt worden ist.
Diesbezüglich steht dem Bundesgericht freie Kognition zu (<ref-ruling> E. 2 S. 2, mit Hinweisen).
b) Gemäss <ref-law> hat jede Person, die nicht über die nötigen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Nach der Rechtsprechung zu Art. 4 aBV, die sich insoweit ohne weiteres auf <ref-law> übertragen lässt, gelten Prozessbegehren als aussichtslos, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Das trifft indes nicht zu, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll ein Verfahren, das sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil es sie nichts kostet (<ref-ruling> E. 2b S. 271, mit Hinweisen). Ob genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich nach den Verhältnissen zur Zeit, in dem das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird (<ref-ruling> E. 2c S. 307).
3.- Der Beschwerdeführer macht geltend, die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege verstosse gegen <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Auf seine Argumentation ist nachfolgend im Einzelnen einzugehen.
a) Nach Auffassung des Beschwerdeführers hätte der Einzelrichter SchK den Einwand, die Parteien seien im Arresteinspracheverfahren falsch bezeichnet worden, nicht als unerheblich bezeichnen dürfen; die Parteienbezeichnung sei in einem Zivilverfahren von fundamentaler Bedeutung und die gegenteilige Meinung willkürlich.
Diese Argumentation kann dem Beschwerdeführer nicht helfen. Zum einen geht es nicht um ein Zivilverfahren, sondern um vollstreckungsrechtliche Vorkehren (vgl. Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,
6. Aufl. 1997, § 1 Rz 8 ff.); im Übrigen liegt diesen hier keine Zivilforderung, sondern eine öffentlichrechtliche Forderung (Steuerforderung) zugrunde. Zum andern spielt es keine Rolle, wer im Einspracheverfahren gemäss <ref-law> als Gesuchsteller und als Gesuchsgegner bezeichnet wird, wenn mit einer falschen Bezeichnung keine unzulässigen Rechtswirkungen verbunden werden. Dass dies hier geschehen sei, behauptet der Beschwerdeführer selber nicht.
b) Der Beschwerdeführer meint, seine Rekurse könnten Aussicht auf Erfolg haben, weil ihm der durch Art. 6 Ziff. 1 EMRK garantierte Anspruch auf eine mündliche Verhandlung verweigert worden sei. Laut Mark E. Villiger (Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. 1999, § 18 Rz 390) sei das Zwangsvollstreckungsverfahren dieser Bestimmung heute faktisch unterstellt.
Der Beschwerdeführer übersieht, dass die Verfahrensgarantien von Art. 6 EMRK nicht ausnahmslos gelten (vgl.
statt vieler <ref-ruling> E. 5 S. 32 ff.); insbesondere in Steuerverfahren können sie nach dem heutigen Stand der Rechtsprechung nicht angerufen werden (Villiger, a.a.O., § 18 Rz 399), weshalb die bereits von den Einzelrichtern der Gerichtspräsidien See und Gaster angestellte Überlegung nur folgerichtig ist, im Vollstreckungsverfahren könnten die konventionsrechtlichen Verfahrensgarantien nicht in breiterem Umfang beansprucht werden als im Rechtsstreit um den Bestand der Forderung. Zudem ist der Arrest eine sichernde Massnahme, die bloss vorläufigen Charakter hat und innert kurzer Frist prosequiert werden muss (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4b S. 91). Derartige vorläufige Massnahmen sind dem Anwendungsbereich von Art. 6 EMRK ohnehin entzogen (Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 2. Aufl. 1996, N. 52 zu Art. 6; Herbert Miehsler, Internationaler Kommentar zur EMRK, N. 185 zu Art. 6; Villiger, a.a.O., § 18 Rz 391 i.V.m. Rz 402; Tomas Poledna, Praxis zur EMRK aus schweizerischer Sicht, Zürich 1993, N. 233 zu Art. 6).
c) Das Argument des Beschwerdeführers, die kantonalen Behörden hätten die vorgelegten Steuerakten mit Rücksicht auf das Steuergeheimnis nicht als Beweismittel beiziehen dürfen, rückt die Beurteilung der Prozesschancen ebenfalls nicht in ein anderes Licht. Zur Erledigung der ihnen gesetzlich übertragenen Aufgaben - zu denen auch der Steuerbezug und gegebenenfalls die Arrestlegung gehören - dürfen die Steuer- und Finanzverwaltungsbehörden die erforderlichen Steuerakten grundsätzlich beiziehen. Eine Verletzung von <ref-law> liegt darin nicht. Die Verwendung persönlicher Daten im Rahmen dieses Auftrags, entsprechend dem öffentlichen Interesse und unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips (vgl. Art. 5 Abs. 2, Art. 36 BV), stellt keinen Missbrauch im Sinne dieser Verfassungsnorm dar, und der Beschwerdeführer nennt keine anderen Vorschriften, die durch das Vorgehen der kantonalen Behörden verletzt worden sein könnten (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
d) Unerfindlich ist ferner, weshalb es nicht genügen sollte, die mit Beschlag zu belegenden Gegenstände in einer als Beilage zum Arrestbegehren zu bezeichnen und im Begehren selbst nur auf die Beilage zu verweisen.
e) Es ist einer Rechtsmittelinstanz grundsätzlich unbenommen, auf die Erwägungen der Vorinstanz zu verweisen, wenn sie diese bezüglich eines bestimmten Einwandes zu den ihren machen will (<ref-ruling> E. 1d S. 480). Sie braucht mit anderen Worten nicht zu wiederholen, was die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat. Dieses Vorgehen ist ausgeschlossen, soweit der Sachverhalt oberinstanzlich aufgrund neuer Beweismittel ergänzt oder korrigiert werden muss, nicht aber, wenn es sich vor oberer Instanz nur darum handelt, festzuhalten, dass eine von der unteren Instanz verworfene Argumentation sogar aussichtslos erscheint. Weshalb hier bezüglich einzelner Ausführungen - mit Rücksicht auf speziell gelagerte Umstände oder Fragestellungen - etwas anderes gelten müsste, hat der Beschwerdeführer nicht dargetan (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
f) Bei der Festlegung der Arrestkaution verfügt der Arrestrichter über einen recht grossen Ermessensspielraum.
Die Argumentation des Beschwerdeführers lässt nicht erkennen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG), inwiefern er diesen überschritten oder missbraucht haben sollte, wenn er angenommen hat, das Bestehen der gerichtlich festgestellten Arrestforderung sei sehr wahrscheinlich und der Kanton Schwyz genügend zahlungskräftig, um jederzeit einen allfälligen Schaden zu ersetzen für den Fall, dass sich der Arrest als ungerechtfertigt erweisen sollte (<ref-law>).
g) Der Beschwerdeführer nimmt im Weiteren Bezug auf ein Urteil des Kantonsgerichts Schwyz vom 3. August 2000.
Mit diesem Urteil hat das Kantonsgericht das Begehren des Kantons Schwyz um definitive Rechtsöffnung abgewiesen. Der Beschwerdeführer macht geltend, nach der erfolglos gebliebenen ersten Betreibung stelle die (am 4. September 2000) eingeleitete zweite Betreibung (mit anderer Bezeichnung der Gläubiger) keine gültige Prosequierung dar; eine solche sei nicht mehr möglich. Er geht zwar in diesem Zusammenhang nicht auf den Umstand ein, dass die kantonale Steuerverwaltung und die kantonale Finanzverwaltung zur Prosequierung am 14. August 2000 eine Verfügung erlassen haben, mit der er für die noch ausstehende Vermögensgewinnsteuer im Betrag von Fr. 943'966. 40 und für die aufgelaufenen Verzugszinsen (damals Fr. 662'795. 60) solidarisch haftbar erklärt worden ist.
Dennoch ist nicht von vornherein klar, inwiefern dadurch eine gültige Prosequierung erwirkt werden kann, selbst wenn diese grundsätzlich auch auf dem Klageweg bzw. - für öffentlichrechtliche Verpflichtungen - auf dem hierfür vorgesehenen Rechtsweg geschehen kann (<ref-law>). Die nach der gescheiterten ersten Betreibung beschlossenen Änderungen des Vorgehens werfen bezüglich einer möglichen Prosequierung neue rechtliche Fragen auf, die der Beschwerdeführer angesprochen hat und deren Beantwortung zum Teil nicht auf der Hand liegt. Vor diesem Hintergrund kann nicht gesagt werden, die Rekurse seien von vornherein aussichtslos, weil die Erfolgsaussichten in einem offenbaren Missverhältnis zu den Gewinnchancen stünden.
h) Begründet ist schliesslich auch der Einwand des Beschwerdeführers, der Rekurs gegen die Verfügung des Einzelrichters am Gerichtspräsidium See sei nicht aussichtslos, weil sich der Einzelrichter mit Bezug auf die Durchsetzbarkeit eines älteren Kaufrechts gegenüber dem späteren Arrestbeschlag über die bundesgerichtliche Praxis (<ref-ruling> ff. = Pra 65/1976 Nr. 166 S. 402) hinweggesetzt habe.
Der Einzelrichter am Gerichtspräsidium See (vgl.
dessen Verfügung vom 4. Oktober 2000 [SS. 2000. 376], E. 8b), dem sich der Einzelrichter SchK des Kantonsgerichts angeschlossen hat, hat ausgeführt, der zitierte Entscheid bringe nur zum Ausdruck, dass ein im Grundbuch vorgemerktes Kaufrecht auch gegenüber einem späteren Beschlag wirke und durchgesetzt werden könne. Der Beschlag werde deswegen aber nicht gegenstandslos, wie der Beschwerdeführer meine, sondern bleibe rechtswirksam, wenn er auch nur noch zur Folge habe, dass der Kaufrechtsberechtigte den Kaufpreis dem Gläubiger bzw. dem Betreibungsamt zu bezahlen habe. Das Gleiche gelte im Konkurs. Da die Käuferschaft den Kaufpreis den Betreibungsbehörden bisher nicht überwiesen habe, sei der Arrest mit der Ausübung des älteren Kaufrechts am 30. Juni 2000 auch nicht dahingefallen.
In den Ausführungen des Einzelrichters wird das bundesgerichtliche Urteil nicht ganz korrekt bzw. nur unvollständig wiedergegeben. Das Bundesgericht hat insbesondere auch festgehalten, ein gepfändetes Grundstück unterliege nach Ausübung eines älteren Kaufrechts nicht mehr der Pfändung, weshalb die Löschung der aufgrund der Pfändungen angeordneten Verfügungsbeschränkungen zu Recht in die Wege geleitet worden sei (<ref-ruling> E. 1 S. 23). Weiter hat es ausgeführt, die Pfändung könne nur noch die Kaufpreisforderung des Eigentümers erfassen, nachdem das Grundstück infolge der Ausübung des Kaufrechts aus der Pfändung gefallen sei (<ref-ruling> E. 2 S. 24, am Anfang). Überträgt man diese Überlegungen auf den hier interessierenden Arrest, erscheint das Vorbringen des Beschwerdeführers und Rekurrenten, das Grundstück dürfe nicht länger mit Arrest belegt werden, nachdem das Kaufrecht ausgeübt worden sei, nicht von vornherein aussichtslos.
4.- Es ergibt sich, dass der Einzelrichter SchK des Kantonsgerichts zu Unrecht angenommen hat, die Rekurse seien aussichtslos. Die Beschwerde ist gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Der Einzelrichter SchK wird die weiteren Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu prüfen haben.
5.- Bei diesem Ergebnis sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG). Der Kanton St. Gallen hat den durch einen Rechtsanwalt vertretenen Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren jedoch zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG; <ref-ruling> E. 5 S. 11 f.). Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das Verfahren vor dem Bundesgericht wird damit gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, und der Entscheid des Einzelrichters für Rekurse SchK am Kantonsgericht St. Gallen vom 31. Oktober 2000 wird aufgehoben.
2.- Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben.
3.- Der Kanton St. Gallen wird verpflichtet, den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen.
4.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Einzelrichter für Rekurse SchK am Kantonsgericht St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 18. Januar 2001
Im Namen der II. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['c60d2380-f4f7-4a9b-990a-c62e15808131', 'b56cd91c-be2d-49bd-87bd-50df4924f176', 'e74768e4-7ca9-4fad-9caf-752bac08abfa', '56702baf-dd52-474e-b290-fe45495492f0', '9e4d5ef5-6c22-42a4-9af3-ffbd9c0f2170', '5bf073c4-46ce-4d30-9eaf-99a332cde91d', '1a1a7592-b13b-4474-8a58-cd2f92732d2c', 'b9fc8f1a-a34c-4b18-9770-461e154d4386', 'b9fc8f1a-a34c-4b18-9770-461e154d4386', 'b9fc8f1a-a34c-4b18-9770-461e154d4386', '26431d7c-03e3-464d-a3c7-5efda58c5485'] | ['3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
ff96f6ba-d253-45dd-aad1-589c6eab1769 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. P._ war bis 6. Dezember 2007 Mitglied des Verwaltungsrates der Firma X._ AG, die als beitragspflichtige Arbeitgeberin der Ausgleichskasse des Kantons Zürich angeschlossen war. Mit Verfügung des Konkursrichters vom 9. Juli 2008 wurde das am 17. März 2008 über die Firma X._ AG eröffnete Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt. Mit Verfügungen vom 18. Juni 2009 verpflichtete die Ausgleichskasse P._ und zwei weitere ehemalige Mitglieder des Verwaltungsrates der Konkursitin in solidarischer Haftung zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene Beiträge in der Höhe von Fr. 53'327.80, woran sie auf Einsprache hin mit Entscheid vom 26. August 2009 festhielt.
B. Die von den Belangten hiegegen eingereichten Beschwerden wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich nach Vereinigung der Verfahren mit Entscheid vom 28. Februar 2011 ab.
C. P._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit den Anträgen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und des Einspracheentscheides sei festzustellen, dass er für den der Ausgleichskasse entstandenen Schaden nicht ersatzpflichtig sei; eventuell sei die Sache zur Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung und zu neuer Entscheidung an das kantonale Gericht zurückzuweisen. Ferner ersucht er um die Anordnung der aufschiebenden Wirkung.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht gehört wird, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit der gegen ihn erhobenen strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat (Satz 1).
Nach der Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 1 S. 280) stehen im vorliegenden Verfahren zivilrechtliche Ansprüche in Frage, auf welche Art. 6 Ziff. 1 EMRK anwendbar ist (<ref-ruling> E. 2a mit Hinweisen S. 50). Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in <ref-ruling> weiter erkannt hat, hat das kantonale Gericht, welchem es primär obliegt, die Öffentlichkeit der Verhandlung zu gewährleisten (E. 3 S. 54), bei Vorliegen eines klaren und unmissverständlichen Parteiantrages grundsätzlich eine öffentliche Verhandlung durchzuführen (E. 3a und b S. 55 f.). Von einer ausdrücklich beantragten öffentlichen Verhandlung kann abgesehen werden, wenn der Antrag der Partei als schikanös erscheint oder auf eine Verzögerungstaktik schliessen lässt und damit dem Grundsatz der Einfachheit und Raschheit des Verfahrens zuwider läuft oder sogar rechtsmissbräuchlich ist. Gleiches gilt, wenn sich ohne öffentliche Verhandlung mit hinreichender Zuverlässigkeit erkennen lässt, dass eine Beschwerde offensichtlich unbegründet oder unzulässig ist (E. 3b cc und dd S. 56). Als weiteres Motiv für die Verweigerung einer beantragten öffentlichen Verhandlung fällt die hohe Technizität der zur Diskussion stehenden Materie in Betracht, was etwa auf rein rechnerische, versicherungsmathematische oder buchhalterische Probleme zutrifft, wogegen andere dem Sozialversicherungsrecht inhärente Fragestellungen materiell- oder verfahrensrechtlicher Natur wie die Würdigung medizinischer Gutachten in der Regel nicht darunter fallen. Schliesslich kann das kantonale Gericht von einer öffentlichen Verhandlung absehen, wenn es auch ohne eine solche allein aufgrund der Akten zum Schluss gelangt, dass dem materiellen Rechtsbegehren der bezüglich der Verhandlung antragstellenden Partei zu entsprechen ist (<ref-ruling> E. 3b ee und ff S. 57 f.).
2. In formellrechtlicher Hinsicht stellt sich die Frage, ob das Sozialversicherungsgericht eine öffentliche Verhandlung hätte durchführen müssen.
2.1 In der Beschwerde an die Vorinstanz erklärte der Beschwerdeführer wörtlich:
"Ich beantrage die Durchführung einer Hauptverhandlung mit Einvernahme von Herrn H._. Zudem möchte ich mich an der Hauptverhandlung mündlich äussern. Da ich italienischer Muttersprache bin, fällt mir das Verfassen juristischer Texte in Deutsch schwer."
Das Sozialversicherungsgericht fasste diesen Antrag als Beweisantrag auf, der die Einvernahme eines anderen Belangten bezweckt habe, um klarzustellen, dass den Beschwerdeführer selbst kein Verschulden an der Nichtbezahlung der Beitragsforderungen treffe. Dieser Beweisantrag lasse sich nicht als Wunsch auf Durchführung einer konventionskonformen Verhandlung mit Publikums- und Presseanwesenheit interpretieren. Dementsprechend könne auf die Durchführung einer Verhandlung verzichtet werden.
2.2 Der Beschwerdeführer rügt diese Auslegung seines Antrages und macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt, indem sie sich geweigert habe, die ausdrücklich verlangte öffentliche Verhandlung durchzuführen. Das kantonale Gericht habe den Antrag in der Beschwerde willkürlich und in einer gegen Treu und Glauben verstossenden Weise dahin ausgelegt, dass er lediglich einen Beweisantrag gestellt hat.
2.3 Rechtsbegehren sind nach Treu und Glauben auszulegen, insbesondere im Lichte der dazu gegebenen Begründung (<ref-ruling> E. 1 S. 127; Urteil 4P.266/2006 vom 13. Dezember 2006 E. 1.3). Nach der Rechtsprechung schadet eine sichtlich ungewollte oder unbeholfene Wortwahl der am Recht stehenden Person ebensowenig wie eine nicht geglückte oder rechtsirrtümliche Ausdrucksweise. Es genügt, wenn der Beschwerde insgesamt entnommen werden kann, was die Beschwerde führende Person verlangt (Urteil 9C_251/2009 vom 15. Mai 2009; SVR 2004 IV Nr. 25 S. 75 E. 3.2.1 mit Hinweisen, I 138/02).
2.4 Das vorstehend wiedergegebene Rechtsbegehren des Beschwerdeführers ist aus sich heraus verständlich. In Satz 1 wird klar und unmissverständlich verlangt, dass die Vorinstanz eine Hauptverhandlung durchführe, dies mit Einvernahme von H._. In Satz 2 bekräftigte der Beschwerdeführer, dass er sich an der Hauptverhandlung mündlich äussern möchte, und in Satz 3 folgt die Begründung dieses Antrages mit dem Hinweis auf die Schwierigkeiten beim Verfassen juristischer Texte wegen der italienischen Muttersprache. Wenn die Vorinstanz diesen Antrag einzig unter dem Gesichtswinkel eines Beweisantrages, lautend auf Einvernahme des ebenfalls zu Schadenersatz verpflichteten H._, verstanden, die eigentliche Tragweite aber missachtet hat, verletzt dies den in Art. 5 Abs. 3 bzw. <ref-law> verankerten Grundsatz von Treu und Glauben; denn die Befragung von H._ hat insgesamt nur eine untergeordnete Bedeutung. Schwergewichtig ersucht der Beschwerdeführer darum, sich an einer Hauptverhandlung vor dem Sozialversicherungsgericht mündlich zu seiner Sache allseitig äussern zu können.
3. Die Voraussetzungen, unter denen das kantonale Gericht nach der Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 1 S. 280) von einer ausdrücklich beantragten öffentlichen Verhandlung absehen kann, sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Damit der in Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährleisteten Verfahrensgarantie Rechnung getragen werden kann, ist es unumgänglich, die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit dieses den Verfahrensmangel behebt und die vom Beschwerdeführer verlangte öffentliche Verhandlung durchführt. Hernach wird es über dessen Beschwerde materiell neu befinden.
4. Mit dem Urteil in der Hauptsache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
5. Dem Prozessausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der unterliegenden Ausgleichskasse aufzuerlegen (<ref-law>). Diese hat dem Beschwerdeführer überdies eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der angefochtene Entscheid vom 28. Februar 2011 wird, soweit den Beschwerdeführer betreffend, aufgehoben, und die Sache wird an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit es im Sinne der Erwägungen verfahre.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 4000.- werden der Ausgleichskasse des Kantons Zürich auferlegt.
3. Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2800.- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 25. August 2011
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Widmer | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['98fad07d-f240-49f5-bb86-f6812b7e65bd', '0eb7de3c-beac-4d69-9afa-caa6b7919c18', '0eb7de3c-beac-4d69-9afa-caa6b7919c18', '0eb7de3c-beac-4d69-9afa-caa6b7919c18', 'e1879e46-e404-4f63-9e33-7e114d01a598', '98fad07d-f240-49f5-bb86-f6812b7e65bd'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
ff97f32f-501b-4bb3-a458-22f17f6b7652 | 2,013 | de | Nach Einsicht
in die (mangels Erreichens der Streitwertgrenze nach <ref-law> und mangels Vorliegens einer Ausnahme nach <ref-law> als Verfassungsbeschwerde entgegengenommene) Eingabe gegen die Verfügung vom 3. Januar 2013 des Kantonsgerichts Schwyz, | in Erwägung,
dass die Verfassungsbeschwerde innert 30 Tagen nach der Eröffnung des kantonalen Entscheids beim Bundesgericht einzureichen oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post zu übergeben ist (Art. 100 Abs. 1, 48 Abs. 1 BGG),
dass die Verfügung des Kantonsgerichts Schwyz vom 3. Januar 2013 dem Beschwerdeführer (gemäss Sendungsinformation der Post) am 9. Januar 2013 (11.48 Uhr) eröffnet worden ist,
dass der Beschwerdeführer die Beschwerde an das Bundesgericht erst am 11. Februar 2013 (10.33 Uhr) und damit nach Ablauf der Beschwerdefrist (Freitag, 8. Februar 2013) der Post übergeben hat,
dass sich somit die Verfassungsbeschwerde als verspätet und daher als offensichtlich unzulässig erweist, weshalb darauf im Verfahren nach Art. 117/108 Abs. 1 lit. a BGG nicht einzutreten ist,
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des Art. 117/108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist, | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 400.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Schwyz schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. Februar 2013
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
ff99c9df-b268-4247-94d4-f114127d50ff | 2,001 | fr | A.- Depuis 1949, la Société Immobilière de Montenailles SA est propriétaire des parcelles n° 1015, 1018, 1042 et 1504 de la commune du Mont-sur-Lausanne, d'une surface totale de 36'239 m2. D'après une délimitation de l'aire forestière achevée en été 1997, 8'136 m2, soit notamment toute la parcelle n° 1018, sont soumis au régime forestier; par ailleurs, la parcelle n° 1015 comporte une ancienne ferme actuellement affectée à l'habitation.
Un plan de zones entré en vigueur en 1968 a attribué ces terrains à la zone sans affectation spéciale, où les constructions non agricoles étaient admises à raison d'une habitation (villa ou maison familiale) par parcelle de 4'500 m2 au minimum.
En 1979, la commune du Mont-sur-Lausanne a adopté un nouveau règlement des constructions; celui-ci prévoyait des zones nouvelles telles que, en particulier, une zone agricole et une zone intermédiaire; il anticipait l'élaboration d'un plan correspondant. Dans l'intervalle, jusqu'à l'entrée en vigueur de ce futur plan, la réglementation nouvelle maintenait le régime existant pour la zone sans affectation spéciale; le gouvernement cantonal a approuvé ces dispositions alors même que ledit régime n'était en principe plus admis par la législation en vigueur. L'élaboration du nouveau plan n'est toutefois pas intervenue.
En 1983, la commune a remplacé le règlement de 1979 par un autre qui anticipait lui aussi une révision du plan de 1968; les dispositions transitoires de ce nouveau texte ont, cette fois, supprimé la possibilité d'édifier des villas ou maisons familiales dans la zone sans affectation spéciale.
Enfin, un plan général d'affectation, avec le règlement correspondant, ont été adoptés le 30 septembre 1991 par le Conseil communal du Mont-sur-Lausanne, et approuvés le 6 août 1993 par le Conseil d'Etat du canton de Vaud. Ce plan prévoit, notamment, plusieurs périmètres attribués à une "zone de verdure et d'habitat groupé", qui ne sont cependant pas immédiatement constructibles: chacun d'eux devra d'abord faire l'objet d'un plan de quartier ou plan partiel d'affectation, accompagné de son propre règlement; le plan général définit seulement le coefficient d'utilisation du sol. La partie non forestière des parcelles n° 1015 et 1504 se trouve ainsi dans le périmètre n° 18 "Montenailles"; celle de la parcelle n° 1042 est attribuée au périmètre n° 17 "Valleyre".
Le plan général prévoit un coefficient de 0,4 pour ces deux périmètres.
B.- En rapport avec l'élaboration du plan général d'affectation, la commune a demandé la création d'un syndicat d'améliorations foncières ayant pour but, outre la construction de chemins et de canalisations d'assainissement, le remaniement parcellaire "en corrélation avec l'adoption d'une zone agricole liée à une zone à bâtir". Le Conseil d'Etat a donné suite à cette demande par arrêté du 19 mars 1982.
Le périmètre général du remaniement, avec un sous-périmètre assujetti à la péréquation réelle, ont été soumis à l'enquête publique en mai 1983. Les surfaces soumises à la péréquation réelle et attribuées à une zone à bâtir, selon le plan d'affectation alors en voie d'élaboration, devaient faire l'objet d'estimations distinctes, d'une part à l'ancien état, à leur valeur de terrain agricole, et d'autre part au nouvel état, à leur valeur de terrain à bâtir. Par ailleurs, l'entrée en vigueur du plan d'affectation et de son règlement était, pour ces immeubles, reportée au moment de l'inscription du nouvel état au registre foncier.
Les quatre parcelles de la société Montenailles SA sont incluses dans le périmètre général et dans celui de la péréquation réelle.
Trois autres enquêtes publiques furent organisées ultérieurement, portant notamment sur des modifications du sous-périmètre, l'avant-projet des travaux collectifs et diverses taxes-types. A l'occasion de l'enquête publique de novembre 1992, la société a contesté, notamment, la taxe-type retenue pour l'établissement du nouvel état dans les périmètres n° 17 "Valleyre" et 18 "Montenailles", qui s'élevait à 350 fr./m2. A ce sujet, le Tribunal administratif du canton de Vaud a donné gain de cause à l'opposante par un arrêt du 30 octobre 1995, au motif que la notion de taxe-type du droit cantonal n'était pas respectée, et que l'évaluation litigieuse anticipait de façon inadmissible l'estimation des terres à effectuer lors de la délimitation des nouvelles parcelles.
C.- Du 23 novembre au 23 décembre 1998, le syndicat a soumis à l'enquête publique une nouvelle estimation des terres et un projet de nouvel état.
D'après ce projet, la forêt est estimée à 1 fr./m2 tant à l'ancien qu'au nouvel état. La société Montenailles SA en reçoit 7'278 m2 (parcelles n° 2909, 2911 et 2913 NE); elle a droit à une soulte de 858 fr. pour le solde de sa prétention de 8'136 m2.
Par ailleurs, cette propriétaire reçoit la parcelle n° 3126 NE, contenant 5'405 m2, située dans le périmètre n° 18 "Montenailles". Ce bien-fonds est donc affecté à la "zone de verdure et d'habitat groupé" avec coefficient 0,4, subordonnée à l'établissement préalable d'un plan partiel d'affectation.
La parcelle se compose d'une surface de 2'616 m2 estimée à 20 fr./m2 tant à l'ancien qu'au nouvel état, comportant l'ancienne ferme sise sur la parcelle n° 1015 AE; il s'agit d'une surface dite "attenante" à ce bâtiment, arrêtée à quatre fois la surface des planchers, non soumise à la péréquation réelle. La parcelle comprend en outre 2'789 m2 estimés à 343'047 fr. au nouvel état, soit 123 fr./m2; cette surface-ci correspond à la prétention restante de 25'487 m2 à l'ancien état.
Cette prétention était estimée à une valeur agricole comprise entre 1 fr. et 3 fr.30/m2, selon la qualité et la situation du terrain; il s'y ajoutait une valeur de "convenance à bâtir" de 3 fr./m2 pour la parcelle n° 1042 AE et de 3 fr.90/m2 pour la parcelle n° 1015 AE, afférente aux possibilités de construire qui avaient existé sous le régime de la zone sans affectation spéciale. L'estimation a été ensuite multipliée par un coefficient fixé à 2,2623 pour assurer la répartition, sur l'ensemble des surfaces soumises à la péréquation réelle, de la plus-value résultant de la délimitation des zones à bâtir: ce coefficient est égal au rapport des valeurs totales desdites surfaces, respectivement au nouvel état et à l'ancien. La valeur de la prétention restante s'établit ainsi à 342'191 fr., soit environ 13 fr.40/m2. Pour la parcelle n° 3126 NE, la propriétaire doit une soulte de 856 fr. qui compense, à 2 fr. près, celle relative à la forêt.
Selon le rapport de la Commission de classification, également soumis à l'enquête publique, les attributions de terrain situé dans les périmètres assujettis à des plans partiels d'affectation futurs sont intervenues "sans contraintes de surface minimale à attribuer, ni de contraintes liées à l'emplacement des parcelles"; celles-ci ne constituent que la "matérialisation [d'un] droit en m2 de plancher dans le futur PPA, droit garanti [...] par un CUS déjà fixé".
D.- Sans succès, la société a fait opposition au projet en contestant, notamment, la réduction des surfaces au titre de la péréquation réelle et l'estimation du nouvel état. La Commission de classification a maintenu son projet par décision du 14 juin 1999.
L'opposante éconduite a recouru au Tribunal administratif du canton de Vaud. Le 6 avril 2000, cette juridiction a entendu les parties et a procédé à l'inspection des lieux.
Les représentants du syndicat ont alors indiqué que les plans partiels d'affectation auraient dû, de préférence, être établis avant l'attribution des terres au nouvel état, et que dans le périmètre n° 18, un nouveau remaniement parcellaire devrait impérativement être exécuté conjointement avec l'élaboration du plan de quartier, notamment en raison de l'exiguïté de certaines parcelles. Le tribunal a constaté que le périmètre comprenait du terrain en forte pente, entouré de forêt, dans sa partie supérieure, et du terrain moins accidenté dans sa partie inférieure. Il a rejeté le recours par arrêt du 2 juin 2000.
E.- Agissant par la voie du recours de droit public, la société Montenailles SA requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif. Invoquant la garantie de la propriété inscrite à l'art. 26 al. 1 Cst. , elle tient pour inadmissible de réduire dans une proportion considérable, selon le système de la péréquation réelle, ses surfaces à l'ancien état; elle tient également pour inacceptable de lui attribuer du terrain qui n'est pas immédiatement constructible et qui devra, au contraire, faire l'objet d'un nouveau remaniement parcellaire et d'un plan d'affectation supplémentaire.
Invités à répondre, le Syndicat des améliorations foncières du Mont-sur-Lausanne conclut à l'irrecevabilité ou au rejet du recours; le Tribunal administratif propose son rejet. | Considérant en droit :
1.- A l'appui de ses conclusions tendant à l'irrecevabilité du recours, le syndicat intimé fait valoir que la propriétaire n'a pas contesté l'incorporation de ses immeubles dans le sous-périmètre d'application de la péréquation réelle, lequel a fait l'objet d'enquêtes publiques spécifiques, et qu'elle présente des arguments nouveaux par rapport à ceux soulevés après l'enquête publique de novembre 1992, contre la taxe-type de 350 fr./m2. Il est vrai que les critiques générales dirigées contre la péréquation réelle, fondées sur les art. 22ter aCst. ou 26 al. 1 Cst. , auraient pu être soulevées déjà à un stade antérieur (<ref-ruling> consid. 2b p. 123). Néanmoins, les décisions incidentes, à l'exception de celles concernant la compétence ou les demandes de récusation, peuvent toujours être attaquées avec la décision finale (art. 87 al. 3 OJ, dans sa teneur depuis le 1er mars 2000).
Pour le surplus, les propriétaires sont certes liés, en principe, par les mesures que le syndicat a soumises à l'enquête publique et qu'ils n'ont pas contestées, mais chaque enquête ouvre une procédure distincte et nul n'est tenu par les motifs qu'il a - ou n'a pas - soulevés à la suite d'une enquête antérieure. Enfin, la recourante se plaignait déjà de l'incertitude concernant l'avenir de la planification communale.
La recourante ne saurait non plus être éconduite en raison du fait que lors de la prise de voeux de février 1997, elle a elle-même souhaité recevoir du terrain dans les futures zones de verdure et d'habitat groupé. En effet, elle a simultanément élevé des réserves quant à l'estimation du sol au nouvel état et elle avait même, à ce sujet, obtenu l'annulation de la taxe-type de 350 fr./m2; de plus, elle était propriétaire d'un bâtiment sis dans l'un des périmètres concernés.
2.- La recourante conteste que la péréquation réelle, telle que prévue par la législation vaudoise et réalisée dans le remaniement parcellaire du Mont-sur-Lausanne, soit compatible avec l'art. 26 al. 1 Cst.
La garantie constitutionnelle du droit de propriété n'exclut pas que, dans le cadre d'un remaniement parcellaire, un propriétaire foncier puisse être contraint d'abandonner ses immeubles et d'en recevoir d'autres en échange. Elle garantit toutefois que l'échange intervienne conformément au principe de la compensation réelle. Ainsi, les propriétaires des surfaces agricoles incorporées dans un remaniement parcellaire ont le droit d'exiger, au nouvel état, l'attribution de terres équivalentes en quantité et en qualité, pour autant que le but du remaniement et les nécessités techniques le permettent (<ref-ruling> consid. 5 p. 127, 119 Ia 21 consid. 1a p. 24). Sous la même condition, les propriétaires qui ont cédé du terrain destiné à la construction doivent recevoir des immeubles de même valeur; l'attribution d'une surface inférieure à celle de l'ancien état satisfait à la compensation réelle si la valeur se trouve néanmoins conservée par l'effet d'une plus-value. Celle-ci peut résulter du remaniement ou de mesures d'aménagement du territoire telles que, par exemple, une augmentation de l'indice d'utilisation (<ref-ruling> consid. 5 p. 127, 116 Ia 41 consid. 5a p. 50, 100 Ia 223 consid. 3a p. 227).
Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion d'examiner le remaniement avec péréquation réelle prévu par le droit vaudois. En sus des opérations ordinaires d'un remaniement parcellaire, la péréquation réelle consiste en une redistribution des terres connexe à la délimitation ou à l'extension de la zone à bâtir, tendant à réaliser l'égalité de traitement des propriétaires. Les terres à l'ancien état sont estimées selon leur valeur avant l'établissement du plan d'affectation, en tenant compte notamment de leur rendement agricole, de leur équipement éventuel et des possibilités objectives de bâtir dans un proche avenir; pour la confection du nouvel état, elles sont estimées à nouveau, à leur valeur d'après le statut qui leur est conféré par le plan. Chaque propriétaire reçoit des parcelles en zone à bâtir ou en zone agricole, en proportion de la valeur de l'ancien état de propriété.
La double estimation des terres entraîne que la plus-value des surfaces classées en zone à bâtir ne profite pas seulement aux propriétaires de ces surfaces à l'ancien état, mais qu'elle est au contraire répartie entre tous les propriétaires du périmètre, quel que soit l'emplacement de leurs parcelles à l'intérieur de celui-ci. Le remaniement à péréquation réelle constitue un exemple des régimes de compensation que les cantons peuvent instituer conformément à l'art. 5 al. 1 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (<ref-ruling> consid. 3 p. 124).
Déjà avant l'entrée en vigueur de cette disposition légale fédérale, le Tribunal fédéral avait jugé que le droit cantonal peut valablement prévoir, sans violer la garantie constitutionnelle du droit de propriété, le prélèvement d'une part même importante de la plus-value résultant de mesures d'aménagement du territoire (<ref-ruling> consid. 3b p. 141). Cette garantie n'exclut pas non plus qu'un prélèvement de ce genre intervienne dans le cadre d'un remaniement parcellaire, selon le système de la péréquation réelle, dans le but de répartir la plus-value entre tous les propriétaires qui pouvaient espérer une attribution de leur terrain à la zone à bâtir. La valeur des immeubles qu'un propriétaire reçoit au nouvel état doit cependant correspondre, au minimum, à celle des biens-fonds qui lui sont enlevés.
3.- Pour s'opposer au principe même de la péréquation réelle, la recourante fait valoir qu'elle perd près de 90 % des surfaces non forestières possédées avant le remaniement.
Elle soutient aussi que ces surfaces étaient aptes à la construction, puisque la planification communale les attribue à une zone d'habitat groupé; elle en déduit que celles-ci auraient donc dû être estimées à la valeur de terrain constructible déjà à l'ancien état.
a) Le propriétaire a le droit d'exiger que lors de la double estimation des terres, qui est l'élément essentiel du système de la péréquation réelle, ses parcelles de l'ancien état soient estimées au minimum à leur valeur vénale avant l'élaboration du plan, et que les terrains reçus au nouvel état soient estimés au maximum à leur valeur vénale après la mise en vigueur de cet acte. En l'occurrence, la recourante ne conteste pas sérieusement l'estimation de ses terrains selon le statut qui leur était conféré par le régime de la zone sans affectation spéciale; en particulier, elle ne cherche pas à démontrer que les valeurs de "convenance à bâtir" retenues par la Commission de classification n'aient pas dûment pris en considération les perspectives de construire qui semblaient, le cas échéant, exister à moyen ou à long terme pour ces biens-fonds.
b) La recourante fait aussi valoir que la commune du Mont-sur-Lausanne est la seule, dans tout le canton de Vaud, a avoir entrepris d'appliquer le système du remaniement avec péréquation réelle sur un vaste territoire et à un grand nombre de propriétaires. Il semble effectivement que dans les autres communes, les organes responsables de la planification locale soient généralement peu favorables à l'utilisation de cet instrument de répartition de la plus-value mis à disposition par la législation cantonale; cela ne démontre toutefois pas que ledit instrument soit en lui-même incompatible avec la garantie de la propriété. Enfin, il importe encore moins que la réalisation du plan approuvé en 1993 eût été possible aussi sans péréquation réelle, ni que le parlement cantonal ait récemment refusé un projet de loi tendant à un prélèvement de seulement 25 % de la plus-value résultant de la création ou de l'extension de zones à bâtir.
c) Le système de la péréquation réelle ne se justifie toutefois que si le terrain concerné reçoit un statut défini conformément aux buts et aux principes de l'aménagement du territoire. L'affectation du sol et l'intensité de son utilisation doivent donc être fixées de façon stable, avec force obligatoire pour les propriétaires et pour les autorités, conformément à l'art. 21 LAT (cf. <ref-ruling> consid. 3a p. 182/183).
En l'occurrence, le périmètre n° 18 "Montenailles" ne reçoit pas, d'après le plan général d'affectation approuvé en 1993, le statut de terrain à bâtir. Au contraire, jusqu'à la mise en vigueur d'un plan de quartier ou plan partiel d'affectation, accompagné de son propre règlement, ce périmètre demeurera inconstructible. A première vue, l'élaboration du plan définitif nécessitera une procédure complète de planification, comportant un examen par le Conseil communal et une décision de cette assemblée soumise au référendum facultatif; en effet, il est douteux qu'un plan de quartier "de compétence municipale", selon les art. 72a à 72d de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATC), introduits par une loi du 4 février 1998, soit envisageable en l'espèce. Le cas échéant, un tel plan est adopté par la Municipalité, à l'issue d'une procédure analogue à celle du permis de construire.
S'ils s'entendent dans ce but, les propriétaires du périmètre peuvent requérir collectivement l'établissement d'un plan de quartier, ordinaire ou, éventuellement, "de compétence municipale", mais les autorités ne sont pas tenues d'adopter les modalités qu'ils proposent (art. 67 al. 2 LATC). En particulier, aucune disposition ne leur garantit le droit d'obtenir la concrétisation de l'indice d'utilisation de 0,4 prévu par le plan général. Ils n'ont pas non plus le droit de construire selon le régime général d'une zone à bâtir, dans l'hypothèse où le plan de quartier n'est pas adopté à l'issue d'un certain délai (cf. <ref-ruling> consid. 6e p. 343). Dans son arrêt du 30 octobre 1995, le Tribunal administratif faisait d'ailleurs allusion au "risque d'attente, voire d'échec, des plans partiels d'affectation envisagés" (consid. 2b). Au regard de cette situation, le périmètre n° 18 doit être assimilé à une zone dont l'affectation est différée, au sens de l'art. 18 al. 2 LAT (<ref-ruling> consid. 2f p. 160; arrêt du 5 mars 1998 in SJ 1998 p. 636, consid. 2e/aa p. 641). On observe que même selon la typologie du droit cantonal, les terrains "dont l'affectation sera définie ultérieurement par des plans d'affectation ou de quartier" font partie des zones intermédiaires (art. 51 al. 1 LATC), distinctes des zones à bâtir.
L'estimation à 123 fr./m2 n'apparaît donc pas justifiée par de nouvelles possibilités d'utilisation de la parcelle n° 3126 NE, mais seulement par l'expectative que des droits de bâtir y soient créés par un plan d'affectation futur.
d) Cette estimation est fondée sur la méthode dite de la "centralité", d'après laquelle il existe une relation connue, variable selon que l'emplacement de l'immeuble est plus ou moins avantageux, entre le prix de revient d'une construction et la valeur du terrain où elle se trouve (Wolfgang Naegeli/Heinz Wenger, L'estimation immobilière, Genève 1997, p. 28 et ss; cf. <ref-ruling> consid. 6-7 p. 294, 102 Ib 353 consid. 2 in fine p. 355). La Commission de classification a appliqué cette méthode sur la base du prix de revient, supposé, d'un volume construit qu'elle a évalué à partir de la surface du périmètre et d'un indice d'utilisation de 0,4. Elle a imputé les coûts présumés de l'étude du futur plan de quartier et des travaux d'équipement; elle a en outre déduit un escompte pour prendre en considération le délai qui s'écoulera jusqu'à l'adoption du plan. Selon son rapport, elle a évalué ce délai à quinze ans dès 1993, par analogie avec le laps de temps au delà duquel, d'après la législation cantonale, les propriétaires ou autres intéressés peuvent éventuellement demander la révision d'un plan d'affectation entré en vigueur (art. 75 al. 2 LATC). Sur ce point, l'approche de la Commission confirme que l'affectation à l'habitat groupé, esquissée dans le plan général de 1993, est une simple hypothèse, et que les propriétaires recevant du terrain dans le périmètre n° 18 ne pourront raisonnablement prévoir ni le moment où ils pourront construire, ni l'étendue effective des droits de bâtir qui leur seront finalement conférés.
Dans ces conditions, l'estimation de la parcelle n° 3126 NE à une valeur de terrain à bâtir, même réduite d'un escompte, apparaît surfaite et, par conséquent, incompatible avec l'art. 26 al. 1 Cst. L'estimation est d'ailleurs aussi contraire à l'art. 86 al. 1 let. b de la loi cantonale sur les améliorations foncières: cette disposition prévoit que, pour la préparation du nouvel état, l'estimation intervient derechef, comme à l'ancien état, sur la base des "possibilités objectives de construire dans un proche avenir", mais compte tenu "de la nouvelle réglementation". Or, au stade actuel de la planification communale, le périmètre n° 18 doit manifestement être tenu pour inconstructible dans un proche avenir. Ainsi, la recourante se plaint à bon droit de ne pas recevoir, avec la parcelle précitée, du terrain correspondant à sa prétention.
4.- Il ressort du rapport de la Commission de classification et de l'arrêt attaqué qu'à l'intérieur du périmètre n° 18, les parcelles attribuées au nouvel état ne sont pas délimitées en vue d'une utilisation réelle par leurs propriétaires; au contraire, ceux-ci ne reçoivent que des surfaces virtuelles, vouées à un remaniement supplémentaire qui, lui, aboutira à une configuration correspondant au futur plan de quartier. Cette issue de l'opération actuellement en cours est compliquée et insolite; elle ne répond pas aux objectifs ordinaires d'une amélioration foncière et, dans une large mesure, elle équivaut à suspendre le droit de propriété pour un laps de temps prolongé et indéterminé. On peut donc douter que ce résultat soit compatible avec l'art. 26 al. 1 Cst. ; il semble plutôt que les propriétaires aient le droit d'obtenir des biens-fonds adaptés à la nature ou à l'utilisation actuelle du sol. Cette question peut toutefois rester indécise, puisque le recours de droit public doit de toute manière être admis en raison de la surestimation du terrain attribué à la recourante.
5.- La partie qui succombe, en l'occurrence le syndicat intimé, qui ne figure pas au nombre des collectivités mentionnées à l'art. 156 al. 2 OJ, doit acquitter l'émolument judiciaire et les dépens à allouer à la recourante qui obtient gain de cause. | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Admet le recours et annule l'arrêt attaqué.
2. Met à la charge du Syndicat des améliorations foncières du Mont-sur-Lausanne:
a) un émolument judiciaire de 4'000 fr.;
b) une indemnité de 2'000 fr. à payer à la
recourante à titre de dépens.
3. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et au Tribunal administratif du canton de Vaud.
_
Lausanne, le 1er février 2001 THE/col
Au nom de la Ie Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier, | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['e05e0abc-4c35-4690-8a89-e8d4cd730235', 'e05e0abc-4c35-4690-8a89-e8d4cd730235', 'e05e0abc-4c35-4690-8a89-e8d4cd730235', 'e05e0abc-4c35-4690-8a89-e8d4cd730235', '1a76529b-4496-47c9-934d-8e1650fccfbc', '5dd3e5e7-0898-4716-9128-bf6fca74d71c', '00f465db-b148-4a2e-b5fc-8f0e831f3a4d', 'd2df655e-3250-42cc-b15c-1be56b3ed352', '0d1b4c79-c7c0-4a4c-80c3-0dd7946c83a4'] | [] |
ff9a2b82-4b48-4783-8bbc-58bf9423b12f | 2,000 | de | (Bau eines Trottoirs), hat sich ergeben:
A.- Die Erben von X._ sind Eigentümer der mit einem Wohnhaus überbauten Liegenschaft Nr. 4152 mit einer Grundfläche von 802 m2 an der Tunnelstrasse in der Gemeinde Düdingen. Die Gemeinde plant, im Rahmen einer Erneuerung der Tunnelstrasse das bestehende Trottoir auf der Nordseite der Strasse zu verlängern, wozu Boden vom Grundstück der Erben X._ beansprucht werden soll.
Am 4. Juli 1997 wies der Gemeinderat von Düdingen eine von den Erben X._ gegen das öffentlich aufgelegte Ausführungsprojekt erhobene Einsprache ab. Mit Schreiben vom gleichen Tag teilte er mit, dass er beschlossen habe, die Trottoirbreite um 0,5 m zu reduzieren.
Gegen den Entscheid des Gemeinderats erhoben die Erben X._ Beschwerde an die Baudirektion des Kantons Freiburg. Diese wies das Rechtsmittel mit Entscheid vom 4. November 1998 ab, soweit sie darauf eintrat. Sie stellte unter anderem fest, dass sich der Landbedarf wegen der Herabsetzung der Trottoirbreite von 60 m2 auf 45 m2 vermindere.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg wies am 11. Juni 1999 eine gegen den Entscheid der Baudirektion eingelegte Beschwerde nach Vornahme eines Augenscheins ab.
B.- Die Erben X._ führen gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts mit Eingabe vom 23. August 1999 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbots und der Eigentumsgarantie (Art. 9 und 26 BV bzw. Art. 4 und 22ter aBV). Das Verwaltungsgericht und die Baudirektion beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Der Gemeinderat von Düdingen liess sich vernehmen, ohne einen bestimmten Antrag zu stellen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg entschied im angefochtenen Entscheid kantonal letztinstanzlich (Art. 86 f. OG) über einen Strassenplan im Sinne von Art. 32 des Strassengesetzes des Kantons Freiburg vom 15. Dezember 1967 [StrG]), der einen Teil des Grundstücks der Beschwerdeführer erfasst. Dieser Plan entfaltet direkt eigentumsbeschränkende Wirkungen (Art. 34 Abs. 1 StrG) und präjudiziertein allfälliges Enteignungsverfahren weitgehend (vgl. Art. 48 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 51 des Gesetzes des Kantons Freiburg über die Enteignung vom 23. Februar 1984). Die Beschwerdeführer sind somit nach Art. 88 OG zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen den angefochtenen Entscheid legitimiert.
b) Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass, so dass auf die Beschwerde unter dem Vorbehalt der rechtsgenügend begründeten Rügen (vgl. Erwägung 3c unten) einzutreten ist.
2.- a) Die Beschwerdeführer rügen, das Verwaltungsgericht habe ihre Beschwerde gestützt auf die offensichtlich unrichtige und aktenwidrige Annahme abgewiesen, dass die beantragten Projektänderungen die Verlegung des Trottoirs auf die gegenüberliegende, südliche Strassenseite zur Folge hätten.
b) Das Verwaltungsgericht erwog im Wesentlichen, es sei nicht von der Hand zu weisen, dass ein Verlegen des Trottoirs auf die andere Strassenseite technisch möglich wäre und die Beschwerdeführer damit kein Land abzutreten hätten. Eine solche Variante hätte aber im Gegensatz zur projektierten Verlängerung des auf der Nordseite der Strasse bestehenden Trottoirs zur Folge, dass ein zusätzliches Überqueren der Strasse durch die Fussgänger und damit eine erhöhte Gefahr in Kauf genommen werden müsste. Das Bauvorhaben erscheine auch nicht als unsinnig und stehe nicht im Widerspruch zu bestehenden Bauvorschriften. Die Gemeinde und die Baudirektion hätten ihren Ermessens- und Beurteilungsspielraum nicht überschritten, indem sie an der projektierten Variante festgehalten hätten.
c) Es trifft demnach zu, dass das Verwaltungsgericht seinen Entscheid zu einem wesentlichen Teil in der Annahme begründete, die Beschwerdeführer würden eine Verlegung des Trottoirs auf die andere Strassenseite verlangen. Indessen hatten die Beschwerdeführer sich schon im Einspracheverfahren vor dem Gemeinderat nicht gegen den Bau des Trottoirs auf der nördlichen Strassenseite ausgesprochen, sondern die Verschiebung der Strassenachse Richtung Süden verlangt. Auch in ihrer Beschwerde an die Baudirektion erklärten sie ausdrücklich, dass sie die Verwirklichung des Trottoirs auf ihrer Strassenseite für richtig hielten. Entsprechend zog die Baudirektion in ihrem Entscheid eine Verlegung des Trottoirs auf die andere Strassenseite nicht in Betracht. Auch in der Beschwerde an das Verwaltungsgericht änderten die Beschwerdeführer ihren diesbezüglichen Standpunkt nicht und verlangten einzig eine Verlagerung der ganzen Strasse nach Süden hin. Demnach stehen die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Beschwerdeführer würden die Verlegung des Trottoirs auf die andere Strassenseite verlangen, wie auch seine dazu angestellten, vorstehend dargestellten Erwägungen, mit den Akten in klarem Widerspruch.
Indessen hebt das Bundesgericht einen angefochtenen Entscheid nicht schon dann wegen materieller Rechtsverweigerung auf, wenn sich seine Begründung als unhaltbar erweist, sondern nur dann, wenn er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 4a, je mit Hinweisen). Es ist im Folgenden zu prüfen, ob dies der Fall ist.
3.- a) Die Baudirektion hatte unter anderem erwogen, die von den Beschwerdeführern verlangte Änderung der Strassengeometrie hätte den grossen Nachteil, dass damit eine schnellere Fahrweise gefördert würde. Sie stünde im Widerspruch zum angestrebten Ziel, die bestehende Strassengeometrie mit ihrem verkehrsberuhigenden Effekt beizubehalten.
Die Beschwerdeführer machten vor Verwaltungsgericht geltend, es handle sich hierbei um eine neue Behauptung der Baudirektion, für die sich in den Akten keine Grundlage finde. Das Verwaltungsgericht hielt diese Rüge für zutreffend; die Baudirektion habe sich in ihrer Vernehmlassung an das Verwaltungsgericht dazu nicht geäussert, während die Gemeinde darauf hinweise, dass jede Begradigung einer Strassenachse eine Erhöhung der Ausbaugeschwindigkeit bewirke; die Beschwerdeführer seien zudem zu dieser Frage nicht angehört worden; denn weder die Gemeinde noch die verschiedenen das Bauvorhaben begutachtenden Ämter hätten jemals behauptet, eine Verlegung des Trottoirs auf die gegenüberliegende Seite käme nur deshalb nicht in Frage, weil damit eine schnellere Fahrweise gefördert würde.
b) Nach dem "Technischen Bericht Ausbau Tunnelstrasse Düdingen" der Novak & Curty AG vom Februar 1997 ist die Tunnelstrasse im Verkehrsrichtplan als Sammelstrasse klassiert, die den Verkehr von untergeordneten Quartier- und Wohnstrassen sammelt und diesen zu den Hauptstrassen führt sowie der Erschliessung des angrenzenden Landes dient. Verkehrsberuhigende Massnahmen werden im Bericht ausdrücklich vorbehalten. Als konkrete Massnahme führt der Bericht eine Aufpflästerung im Bereich der nahe des Grundstücks der Beschwerdeführer gelegenen "Kreuzung Mühleweg" auf. Die Verkehrsberuhigung zählt damit entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführer in der kantonalen Verwaltungsgerichtsbeschwerde und den Erwägungen des Verwaltungsgerichts klarerweise zu den Projektzielen der Strassenerneuerung und steht mit den für die Projektierung massgeblichen gesetzlichen Bestimmungen und Normen im Einklang (vgl. Art. 20 Abs. 1 und Art. 21a StrG, Art. 22 und 31 des Ausführungsreglements zum Strassengesetz des Kantons Freiburg vom 7. Dezember 1992 [ARStrG] sowie Ziff. 5 der Schweizer Norm 640044 der Vereinigung Schweizerischer Strassenfachleute).
Die Gemeinde hat in ihrer Stellungnahme vom 2. September 1997 zur Beschwerde an die Baudirektion ausgeführt, dass der Gemeinderat auf Antrag der Verkehrskommission beschlossen habe, die Strassenführung nicht zu begradigen, sondern im Sinne einer Verkehrsberuhigung die bestehende horizontale Linienführung beizubehalten. Bereits im Technischen Bericht explizit die Linienführung mit dem Gesichtspunkt der Verkehrsberuhigung zu begründen, bestand kein Anlass, sondern erst nachdem die Beschwerdeführer ihren Änderungsvorschlag unterbreitet hatten und dieser mit dem Auflageprojekt verglichen worden war. Die Beschwerdeführer haben zur gemeinderätlichen Vernehmlassung vom 2. September 1997 in ihren Gegenbemerkungen vom 24. September 1997 Stellung genommen, indem sie anführten, eine leichte Korrektur der Strassenkrümmung und ihre Verschiebung nach Süden hin, hätten keine schlechte Folge für die Verkehrssicherheit der Fussgänger.
Es trifft demnach entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts nicht zu, dass sich in den Akten für den von der Baudirektion berücksichtigten Aspekt der Verkehrsberuhigung keine Grundlage finde und die Beschwerdeführer zu dieser Frage und zu den entsprechenden Vorbringen der Gemeinde nicht Stellung nehmen konnten. Die Beschwerdeführer haben dabei nie bestritten und es ist ohne weiteres aus den Planunterlagen ersichtlich, dass die von ihnen vorgeschlagene Änderung der Strassengeometrie eine Begradigung der Fahrbahn zur Folge hat. Dass eine solche Begradigung eine schnellere Fahrweise fördert, bedarf keiner weiteren Begründung (vgl. dazu auch die Stellungnahme der Baudirektion zur staatsrechtlichen Beschwerde vom 15. Oktober 1999, ad 18.). Es erscheint damit nicht als verfassungswidrig, die Beibehaltung der projektierten Linienführung damit zu begründen, dass sie gegenüber der von den Beschwerdeführern vorgeschlagenen Variante einen verkehrsberuhigenden Effekt habe.
c) Die Beschwerdeführer halten den Entscheid des Verwaltungsgerichts sodann für willkürlich, weil für die Verwirklichung des umstrittenen Bauvorhabens ein Teil ihres bereits bebauten Bodens in Anspruch genommen werden müsste, während die von ihnen vorgeschlagene Variante lediglich nicht überbautes Land auf der gegenüberliegenden Strassenseite tangieren würde. Es liege auf der Hand, dass die Inanspruchnahme dieses unüberbauten Landes weit weniger Eingriffe in das Privateigentum mit sich bringe, als diejenige ihres überbauten Landes, welche die Erstellung des Trottoirs in einer Distanz von nur 7,5 m zum bewohnten Haus nach sich zöge. Hinzu komme, dass das Land auf der gegenüberliegenden Strassenseite im Eigentum von Personen stehe, die als heutige oder ehemalige Eigentümer weiterer, vor kurzer Zeit und sicher mit Gewinn überbauter Liegenschaften für einen grossen Teil des zusätzlichen Verkehrsaufkommens verantwortlich seien, durch welches die Erneuerung der Tunnelstrasse notwendig geworden sei.
Es ist fraglich, ob diese Vorbringen den Anforderungen an die Begründung einer staatsrechtlichen Beschwerde genügen. Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss eine staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Insbesondere muss sich der Beschwerdeführer mit der von der letzten kantonalen Instanz angeführten Begründung auseinander setzen und darf sich nicht auf eine reine Wiederholung der im kantonalen Verfahren vorgebrachten Argumente beschränken. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen. Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (vgl. <ref-ruling> E. 1c; <ref-ruling> E. 1c; <ref-ruling> E. 4b; <ref-ruling> E. b, je mit Hinweisen). Wirft der Beschwerdeführer der kantonalen Behörde eine Verletzung des Willkürverbots vor, so hat er im Einzelnen zu zeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in krassem und offensichtlichem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (vgl. <ref-ruling> E. 5; <ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling> E. 2a, je mit Hinweisen).
Das Verwaltungsgericht hat sich mit den hier vorgebrachten Einwänden bereits auseinandergesetzt, worauf verwiesen werden kann. Die Beschwerdeführer legen nicht dar, und es ist auch nicht ersichtlich, weshalb der Entscheid, an der angefochtenen Projektvariante festzuhalten, entgegen den Erwägungen des Verwaltungsgerichts dem Gerechtigkeitsgedanken in stossender Weise zuwiderlaufen soll. Insbesondere tun sie nicht dar, weshalb die Beanspruchung von überbautem Land ein schwererer Eingriff ins Eigentum darstellen soll, als diejenige von unüberbautem Land. Die Vorbeiführung eines Trottoirs in einem Abstand von 7,5 m von einem Wohnhaus stellt als solche keinen schweren Eingriff dar. Wie die Baudirektion im Entscheid vom 4. November 1998 unbestritten feststellte, besteht die Möglichkeit, zwischen der Gemeinde und den Beschwerdeführern für das Trottoir einen Dienstbarkeitsvertrag abzuschliessen statt Land abzutreten, wodurch keine Verminderung der Ausnützungsziffer in Kauf genommen werden müsste. Das Verwaltungsgericht erwog sodann unwidersprochen, dass eine Erweiterung des bestehenden Wohnhauses durch die Beschwerdeführer weiterhin möglich sei und der minimale gesetzliche Strassenabstand unabhängig vom Trottoirbau eingehalten bleibe.
d) Die erhobenen Willkürrügen erweisen sich somit mit Ausnahme derjenigen über die aktenwidrige Annahme betreffend die verlangte Verlegung des Trottoirs auf die andere Strassenseite (Erwägung 2 oben) als unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Entscheid, an der umstrittenen Projektvariante festzuhalten, lässt sich indessen auf sachliche Gründe stützen und erscheint nach dem Dargelegten insoweit im Ergebnis nicht als verfassungswidrig.
4.- a) Die Beschwerdeführer rügen, die Verwirklichung des umstrittenen Projekts bedeute einen schweren, unverhältnismässigen Eingriff in ihr Eigentum und verletze somit die Eigentumsgarantie (<ref-law> bzw. Art. 22ter aBV). Sie machen auch hierzu geltend, die Beanspruchung von unüberbautem Land auf der gegenüberliegenden Strassenseite würde deutlich weniger Rechte Dritter tangieren. Eine solche würde auch dem Gerechtigkeitsgedanken besser entsprechen, da damit Boden von Eigentümern betroffen wäre, die für den Mehrverkehr, der zur Erweiterung der Tunnelstrasse geführt habe, verantwortlich seien.
b) Ob eine Eigentumsbeschränkung im öffentlichen Interesse liegt und ob sie verhältnismässig ist, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei. Es auferlegt sich jedoch Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken. Das Bundesgericht ist nicht oberste Planungsinstanz und hat den Beurteilungs- und Ermessensspielraum der zuständigen kantonalen Instanzen zu beachten (<ref-ruling> E. 3a, 411 E. 2c, je mit Hinweisen). Der Entscheid über die Anlage und den Ausbau von Strassen, Gehwegen und anderen Verkehrsanlagen ist überwiegend eine Sache des technisch-planerischen Ermessens. Ob und inwieweit eine Verkehrsanlage erweitert oder ausgebaut wird, haben weitgehend die örtlich zuständigen Behörden nach ihrem eigenen Ermessen zu beurteilen (<ref-ruling> E. 3b).
Mit den vorstehend dargestellten Vorbringen machen die Beschwerdeführer in erster Linie sinngemäss geltend, die Beanspruchung von Land auf der gegenüberliegenden Strassenseite sei eine mildere Massnahme zur Erreichung der Ziele der Strassensanierung. Wie vorstehend dargelegt wurde, dient die in der Projektierung gewählte Linienführung der Strasse unter Beanspruchung von Land der Beschwerdeführer für den Bau des Trottoirs auch der Verkehrsberuhigung, an der ein erhebliches öffentliches Interesse besteht. Dieses Ziel liesse sich mit der von den Beschwerdeführern vorgeschlagenen Variante nicht oder zumindest weniger gut erreichen, unabhängig davon, ob die Beanspruchung von unüberbautem Land von angeblich für den Strassenausbau indirekt "verantwortlichen" Personen überhaupt als mildere Massnahme im Sinne des Verhältnismässigkeitsprinzips gelten kann. Die von den Beschwerdeführern vorgebrachten privaten Interessen an der uneingeschränkten Nutzung ihres Grundeigentums überwiegen das erhebliche öffentliche Interesse an der projektierten Linienführung der Strasse bzw. des Trottoirs nicht. Insbesondere erleidet ihr Grundstück nach dem in vorstehender Erwägung 3 Dargelegten keine oder jedenfalls keine wesentliche Beeinträchtigung bezüglich seiner Überbaubarkeit im Hinblick auf eine Erweiterung des Wohnhauses und bleibt nach den eigenen Angaben der Beschwerdeführer ein Abstand von 7,5 m zwischen Haus und Trottoir bestehen. Von einem unverhältnismässigen Eingriff in das Eigentum der Beschwerdeführer kann unter diesen Umständen nicht gesprochen werden.
Auch die Rüge der Verletzung der Eigentumsgarantie erweist sich demnach als unbegründet.
5.- Zusammenfassend erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend haben die Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen (Art. 159 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000. -- wird den Beschwerdeführern auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Gemeinde Düdingen, der Baudirektion und dem Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, II. Verwaltungsgerichtshof, schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 12. Januar 2000
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['1bbaa6b1-d3fc-431d-82ce-762da1b6891d', '70f6e388-de22-49be-9811-9e277bd22c6c', 'e313777c-2320-4bf2-b516-e1637683a0cc', 'e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8', 'e338d168-255c-4dae-bd20-4281ccf8a1f1', '7edfd2f5-2051-4da3-82f9-f5e4a9d260f1', '13e8f9c0-21c2-42cd-a66d-d96f8280164d', 'cf5fff76-dc57-4dbc-a0d1-4a0fe61f6f9a', 'e313777c-2320-4bf2-b516-e1637683a0cc', '1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', '83a5079c-9841-4b15-b5c3-02a20c2115ac', 'aea7a6e8-5c45-445a-84c0-b0932facba6a'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
ff9ba841-f67f-4db5-8c74-4db1d4bf6723 | 2,006 | de | Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung:
1. Der aus Bosnien/Herzegowina stammende A._ (geb. 1964) war 1989 bis 1991 als Saisonnier in der Schweiz tätig. Nach Aufenthalten in Österreich, Deutschland und Kroatien reiste er Ende 2002 wieder in die Schweiz ein. Aus erster Ehe hat A._ die drei Kinder B._ (geb. 1988), C._ (geb. 1991) und D._ (geb. 1995). Am 18. Januar 2003 heiratete er die Schweizer Bürgerin E._ (geb. 1964). In der Folge erhielt er eine Aufenthaltsbewilligung und es wurde ihm der Familiennachzug seiner drei Kinder bewilligt.
Am 7. November 2003 zog E._ aus dem gemeinsamen Haushalt aus. Mit Urteil vom 24. Juni 2004 hob das Amtsgericht Hochdorf den gemeinsamen Haushalt auf. Die Eheleute leben nach wie vor getrennt; eine von der Ehefrau eingereichte Scheidungsklage wurde zurückgezogen.
Am 29. November 2005 wies das Amt für Migration des Kantons Luzern das Gesuch von A._ und seiner drei Kinder um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab und wies die Betroffenen weg. Eine hiegegen gerichtete Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern am 7. April 2006 ab, soweit es darauf eintrat. Im Übrigen überwies es die Beschwerde im Sinne der Erwägungen an das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern zur Behandlung als Verwaltungsbeschwerde (Prüfung der Anträge im Rahmen des freien Ermessens gemäss Art. 4 ANAG).
Mit Entscheid vom 7. September 2006 wies das Departement die Beschwerde ab.
Mit Entscheid vom 7. September 2006 wies das Departement die Beschwerde ab.
2. Die hiegegen von A._, B._, C._ und D._ mit gemeinsamer Eingabe vom 9. Oktober 2006 beim Bundesgericht erhobene "Beschwerde" erweist sich als offensichtlich unzulässig und ist deshalb im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG (Verzicht auf Einholung von Akten und Vernehmlassungen, summarische Begründung) zu erledigen:
2.1 Die Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung kann nur dann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden, wenn der Ausländer gestützt auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags einen Anspruch auf die Bewilligung besitzt (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 e contrario OG; <ref-ruling> E. 2.1 S. 284 mit Hinweis).
2.2 Die Beschwerdeführer sind alle bloss im Besitze einer Aufenthaltsbewilligung, auf deren Erteilung oder Verlängerung grundsätzlich kein Anspruch besteht (vgl. <ref-ruling> E. 1d S. 95). Der Beschwerdeführer 1 beruft sich auf seine Ehe mit einer Schweizerin, was ihm gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung verschaffe (Beschwerdeschrift S. 2). Er lässt ausser Acht, dass das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern - gemäss unwidersprochener Darstellung im angefochtenen Departementsentscheid - mit Urteil vom 7. April 2006 erkannt hat, dass der Beschwerdeführer 1 aufgrund des Rechtsmissbrauchsverbotes aus dieser inhaltsleer gewordenen Ehe keinen Aufenthaltsanspruch nach Art. 7 ANAG ableiten könne. Dieses Urteil ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Damit ist das Fehlen eines Rechtes auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung - was die Ansprüche nach Art. 7 ANAG anbelangt - verbindlich festgestellt und das Rechtsmittel der Verwaltungsgerichtsbeschwerde insoweit ausgeschlossen. Es liegen auch keine sonstigen Sachumstände vor, welche ein Anwesenheitsrecht aufgrund der Garantie von Art. 8 EMRK bzw. der entsprechenden Normen der Bundesverfassung (Art. 13/14 BV) zu begründen vermöchten. Nachdem der Beschwerdeführer 1 kein gesetzliches Recht auf eine Aufenthaltsbewilligung besitzt, können auch seine Kinder (soweit nicht ohnehin volljährig) aus dem Aufenthaltsstatus des Vaters kein Aufenthaltsrecht ableiten. Es liegt keine familientrennende Massnahme vor, welche gegen Art. 8 EMRK verstossen könnte.
Das Rechtsmittel der Verwaltungsgerichtsbeschwerde steht nach dem Gesagten nicht offen.
2.3 Mangels eines Eingriffes in rechtlich geschützte Interessen (Art. 88 OG) wären die Beschwerdeführer auch nicht legitimiert, die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten. Eine Verletzung von formellen Parteirechten, welche unabhängig von der Legitimation in der Sache mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden kann (<ref-ruling> E. 3c S. 312 f.; <ref-ruling> E. 3b S. 167 mit Hinweisen), wird mit der vorliegenden Eingabe nicht geltend gemacht.
3. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 156 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt, unter solidarischer Haftung.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt, unter solidarischer Haftung.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern und dem Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Oktober 2006
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', 'e0a2f9f4-0296-4a29-96f4-2689eb90ba0c', 'e018b16f-8495-4ada-8aaa-000f11dc4639', '2c7e8158-18e3-4118-80c5-03493976584c'] | [] |
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ff9d1ac2-355f-4275-9c3e-54e0ff9599a8 | 2,005 | fr | Faits:
Faits:
A. A.a En 1998, Swissair, Société Anonyme Suisse pour la Navigation Aérienne (ci-après: Swissair), a changé de raison sociale pour devenir SAirGroup. Dès le début des années 1990, Swissair, puis SAirGroup ont progressivement recentré leurs activités sur la plate-forme de Zurich et diminué le nombre de leurs vols intercontinentaux. Elles ont, par ailleurs, cédé divers services à des filiales. C'est ainsi que les activités de "catering" ont été reprises par le groupe Gate Gourmet SA, créé en 1992 et comprenant plusieurs sociétés dont Gate Gourmet Genève SA et Gate Gourmet Zurich SA. Ces deux sociétés ont fusionné en 2000 pour devenir Gate Gourmet Switzerland SA, puis, en 2002, Gate Gourmet Switzerland Sàrl. La fusion est intervenue au moment où SAirGroup a vendu le groupe Gate Gourmet à Texas Pacific, une société tierce.
A.b Pour pallier les conséquences des licenciements devenus indispensables, Swissair, puis SAirGroup ont élaboré, dès 1993, avec les syndicats des travailleurs concernés, plusieurs plans sociaux successifs, valables pour l'ensemble du groupe. L'un de ceux-ci, adopté en 1995, prévoit, entre autres mesures, des retraites anticipées et un statut de préretraité.
D'une manière générale, le personnel au sol du groupe Swissair, devenu SAirGroup, est assujetti à un contrat-cadre élaboré par la maison-mère. Les employés de Gate Gourmet Genève SA, puis de Gate Gourmet Switzerland Sàrl, sont, quant à eux, soumis à des conditions générales d'engagement pour le personnel de Gate Gourmet SA, entrées en vigueur le 1er janvier 1993, et leur annexe, à une convention collective de travail conclue entre Gate Gourmet Switzerland SA et un syndicat, entrée en vigueur le 1er janvier 1996, et son annexe, ainsi qu'à un règlement d'entreprise de Gate Gourmet Switzerland SA-Catering de Genève.
A.c F._ a travaillé à plein temps pour le compte de Swissair, depuis le 17 juin 1968, en qualité de préparateur de buffet, dans le service chargé du "catering", à savoir des activités relatives à la production de repas, de boissons et, plus généralement, à la restauration en cours de vol. Son dernier salaire mensuel brut était de 4'396 fr. 80.
Dès la reprise des activités de "catering" par la filiale Gate Gourmet Genève SA, le 1er janvier 1993, F._ a travaillé pour cette société. Un nouveau contrat de travail a alors été établi.
Les salaires de tous les employés du groupe Swissair ont continué à être payés par la société-mère, qui tenait une comptabilité générale dans laquelle chaque filiale était identifiée par un chiffre.
Par lettre du 4 juillet 1996, Gate Gourmet Genève SA a confirmé à F._ que, conformément à de récents entretiens, il serait mis à la retraite anticipée le 1er novembre 1996. Ce courrier fixait en détail les prestations qui seraient versées à l'intéressé depuis cette dernière date.
F._ a pris sa retraite à la date prévue. Les prestations promises lui ont été régulièrement versées du 1er novembre 1996 jusqu'en septembre 2001. Le préretraité a également touché la mensualité d'octobre, moyennant cession de ses droits en faveur d'établissements bancaires, et celle du mois de novembre 2001. Ont aussi été régulièrement versées à la Caisse générale de prévoyance de SAirGroup (ci-après: CGP) les cotisations employeur/employé pour toute la durée courant jusqu'à l'âge de la retraite normale de F._, ceci au moyen d'un fonds patronal indépendant mis sur pied par Swissair.
A.d Le 1er novembre 2001, SAirGroup a adressé à tous les préretraités du groupe, F._ inclus, une lettre circulaire les informant qu'en raison du sursis concordataire dont elle bénéficiait, elle n'était définitivement plus en mesure d'effectuer le paiement des prestations prévues dans le plan social, soit le versement des salaires de retraite anticipée. Aussi renvoyait-elle les bénéficiaires de ces prestations à faire valoir leurs droits dans le cadre de la procédure de concordat ou de faillite. Dans une nouvelle lettre circulaire, elle leur a rappelé la nécessité de produire leurs créances en temps opportun en mains du commissaire au sursis. Celui-ci a bloqué les fonds destinés par SAirGroup au financement des plans sociaux.
Le concordat par abandon d'actifs de SAirGroup a finalement été homologué le 20 juin 2003.
A.e En novembre 2001, la CGP a informé F._ qu'elle allait lui verser sa retraite de manière anticipée, en l'invitant à choisir entre le versement d'une rente et celui d'un capital. Elle estimait, en effet, que ses statuts "et certains arrêts du Tribunal fédéral" l'obligeaient, en raison de la procédure de sursis concordataire touchant SAirGroup, à servir leur retraite de manière anticipée aux collaborateurs qui ne percevaient plus les prestations de préretraite. Cette retraite a été calculée sur la base d'une durée complète de cotisations, mais sans tenir compte des intérêts devant courir entre la fin 2001 et la date de la retraite réglementaire normale. Les montants versés faisaient ainsi l'objet d'un abattement par rapport aux montants de la retraite normale.
F._ a opté pour un capital. Il a touché, à ce titre, 491'959 fr. 45. Ce capital aurait représenté 502'069 fr. 80 s'il l'avait perçu à l'âge de 61 ans.
A fin octobre 2002, le Secrétariat d'Etat à l'économie (Seco) a versé à F._ une prestation d'incitation de 22'067 fr. dans le cadre des mesures d'aide fédérales destinées aux préretraités de SAirGroup. F._ a cédé sa créance à la Confédération à due concurrence.
Le préretraité a, en outre, perçu de la Fondation d'entraide pour les cas de rigueur consécutifs à la restructuration de Swissair Group un total de 12'000 fr. Il a cédé sa créance à ladite fondation à due concurrence.
A.f F._ a réclamé à Gate Gourmet l'ensemble des montants demeurés impayés. Il a également produit sa créance en mains du commissaire au sursis de SAirGroup. Il résulte de différents messages électroniques échangés entre la direction de Gate Gourmet et le commissaire au sursis que ce dernier considérait ladite société comme étant la seule débitrice des montants dus au titre de la préretraite.
A.f F._ a réclamé à Gate Gourmet l'ensemble des montants demeurés impayés. Il a également produit sa créance en mains du commissaire au sursis de SAirGroup. Il résulte de différents messages électroniques échangés entre la direction de Gate Gourmet et le commissaire au sursis que ce dernier considérait ladite société comme étant la seule débitrice des montants dus au titre de la préretraite.
B. Par demande du 5 décembre 2002, F._ a assigné Gate Gourmet Switzerland SA (sous son ancien nom de Gate Gourmet Genève SA) devant la juridiction prud'homale genevoise en vue d'obtenir le paiement de 102'366 fr., intérêts en sus. En cours de procédure, il a amplifié sa demande de 20'000 fr., somme représentant la contre-valeur de facilités de transport. Le demandeur fondait ses prétentions sur l'inexécution des engagements résultant du courrier du 4 juillet 1996.
La défenderesse a conclu au rejet intégral de la demande. Elle contestait sa légitimation passive en faisant valoir que SAirGroup était la seule débitrice des prestations prévues dans le plan social.
Par jugement du 9 septembre 2002, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a condamné la défenderesse, sous sa nouvelle raison sociale Gate Gourmet Switzerland Sàrl, à verser au demandeur la somme brute de 30'611 fr. plus intérêts.
Statuant par arrêt du 21 septembre 2004, sur appel des deux parties, la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes a condamné la défenderesse à verser au demandeur la somme de 69'320 fr., à titre de mensualités échues au 31 août 2004, avec intérêts à 5% dès la date moyenne du 15 avril 2003, sous imputation des 22'067 fr. versés par le Seco, valeur au 31 octobre 2002, et des 12'000 fr. versés par la fondation précitée, valeur au 15 juillet 2002. Elle a, en outre, constaté que la défenderesse était débitrice du demandeur des prestations non encore échues au 31 août 2004, telles qu'elles ressortaient du courrier du 4 juillet 1996, à savoir de la somme de 1'940 fr. net du 1er septembre 2004 au 31 juillet 2005, ceci 12 fois l'an. La défenderesse a encore été condamnée à mettre le demandeur au bénéfice des mêmes facilités de transport que celles auxquelles peuvent prétendre ses retraités.
Statuant par arrêt du 21 septembre 2004, sur appel des deux parties, la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes a condamné la défenderesse à verser au demandeur la somme de 69'320 fr., à titre de mensualités échues au 31 août 2004, avec intérêts à 5% dès la date moyenne du 15 avril 2003, sous imputation des 22'067 fr. versés par le Seco, valeur au 31 octobre 2002, et des 12'000 fr. versés par la fondation précitée, valeur au 15 juillet 2002. Elle a, en outre, constaté que la défenderesse était débitrice du demandeur des prestations non encore échues au 31 août 2004, telles qu'elles ressortaient du courrier du 4 juillet 1996, à savoir de la somme de 1'940 fr. net du 1er septembre 2004 au 31 juillet 2005, ceci 12 fois l'an. La défenderesse a encore été condamnée à mettre le demandeur au bénéfice des mêmes facilités de transport que celles auxquelles peuvent prétendre ses retraités.
C. Parallèlement à un recours en réforme, Gate Gourmet Switzerland Sàrl exerce un recours de droit public, pour violation des art. 9 et 29 al. 2 Cst., aux fins d'obtenir l'annulation de l'arrêt cantonal.
L'intimé et la Cour d'appel proposent le rejet du recours. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Exercé en temps utile (art. 89 al. 1 OJ), dans la forme prévue par la loi (art. 90 al. 1 OJ), pour violation de droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ), le recours de droit public soumis à l'examen du Tribunal fédéral est recevable sous cet angle. Il ne le serait pas, en revanche, du fait de son caractère subsidiaire (art. 84 al. 2 OJ), au cas où son auteur y ferait valoir des violations du droit fédéral, au sens de l'art. 43 al. 1 OJ, la valeur litigieuse de la présente contestation lui permettant de faire sanctionner de telles violations par la voie du recours en réforme (art. 46 OJ). L'intéressée a d'ailleurs interjeté un tel recours.
La recourante, dont les conclusions libératoires ont été rejetées pour l'essentiel, a un intérêt personnel, actuel et juridiquement protégé à ce que la décision attaquée n'ait pas été prise en violation de ses droits constitutionnels. En conséquence, la qualité pour recourir doit lui être reconnue (art. 88 OJ).
Il y a lieu, partant, d'entrer en matière.
Il y a lieu, partant, d'entrer en matière.
2. 2.1 La recourante soutient qu'elle avait invité les deux juridictions genevoises à administrer des preuves sur le point de savoir quel montant l'intimé percevra dans le cadre du concordat de SAirGroup. Elle leur reproche d'avoir méconnu son droit d'être entendue en ne donnant pas suite à cette réquisition.
2.2 On cherche en vain, dans l'acte de recours, l'indication du moyen de preuve que les instances cantonales n'auraient prétendument pas administré. La recourante se borne à y exposer pour quelle allégation elle souhaitait faire administrer des preuves. Insuffisamment motivé, son grief est dès lors irrecevable.
Le fait que la recourante ne mentionne pas de moyen de preuve concret dans son mémoire s'explique d'ailleurs par la nature même de l'allégation à prouver. Celle-ci ne se rapporte pas à un état de choses actuel, mais à une circonstance à venir. La recourante voudrait, en effet, que l'on impute sur la créance litigieuse le montant que l'intimé percevra dans le cadre du concordat de SAirGroup. Elle méconnaît, au demeurant, la situation juridique telle qu'elle se présente en l'espèce. Si la recourante répond solidairement, aux côtés de SAirGroup, à l'égard du créancier, comme le soutient l'intimé, celui-ci peut exiger de chacune des deux débitrices solidaires l'exécution intégrale de l'obligation restante. Il lui est loisible de choisir celle qu'il entend rechercher. Il n'a pas à déduire de sa créance ce qu'il pourra obtenir de l'autre partie, mais uniquement ce qu'il a déjà obtenu. La solution du litige ne nécessite donc pas de connaître le montant que l'intimé touchera dans le cadre du concordat de l'autre débitrice solidaire. Par conséquent, les juridictions cantonales n'étaient pas tenues d'administrer des preuves sur ce point.
Le fait que la recourante ne mentionne pas de moyen de preuve concret dans son mémoire s'explique d'ailleurs par la nature même de l'allégation à prouver. Celle-ci ne se rapporte pas à un état de choses actuel, mais à une circonstance à venir. La recourante voudrait, en effet, que l'on impute sur la créance litigieuse le montant que l'intimé percevra dans le cadre du concordat de SAirGroup. Elle méconnaît, au demeurant, la situation juridique telle qu'elle se présente en l'espèce. Si la recourante répond solidairement, aux côtés de SAirGroup, à l'égard du créancier, comme le soutient l'intimé, celui-ci peut exiger de chacune des deux débitrices solidaires l'exécution intégrale de l'obligation restante. Il lui est loisible de choisir celle qu'il entend rechercher. Il n'a pas à déduire de sa créance ce qu'il pourra obtenir de l'autre partie, mais uniquement ce qu'il a déjà obtenu. La solution du litige ne nécessite donc pas de connaître le montant que l'intimé touchera dans le cadre du concordat de l'autre débitrice solidaire. Par conséquent, les juridictions cantonales n'étaient pas tenues d'administrer des preuves sur ce point.
3. La recourante fait valoir, par ailleurs, que la Cour d'appel aurait procédé à une appréciation arbitraire d'un certain nombre de preuves.
3.1 Comme elle le souligne à juste titre, une solution n'est pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution paraît également concevable, voire préférable; il faut bien plutôt que la solution adoptée soit manifestement insoutenable. En matière d'appréciation des preuves, l'arbitraire suppose donc que l'autorité ne prenne pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision ou qu'elle tire des constatations insoutenables des éléments recueillis. Encore faut-il que le résultat auquel aboutit la décision attaquée, et non seulement la motivation de cette décision, soit insoutenable (<ref-ruling> consid. 2.1 et les arrêts cités). Dès lors, une constatation de fait arbitraire ne peut conduire à l'admission du recours que si elle s'avère pertinente pour la solution du litige. Savoir si tel est le cas est une question de droit, laquelle, en tant que telle, ne peut pas faire l'objet d'un recours de droit public. C'est en particulier résoudre un problème de droit et non de fait que de déterminer les conséquences juridiques qui s'attachent à un état de fait donné.
3.1 Comme elle le souligne à juste titre, une solution n'est pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution paraît également concevable, voire préférable; il faut bien plutôt que la solution adoptée soit manifestement insoutenable. En matière d'appréciation des preuves, l'arbitraire suppose donc que l'autorité ne prenne pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision ou qu'elle tire des constatations insoutenables des éléments recueillis. Encore faut-il que le résultat auquel aboutit la décision attaquée, et non seulement la motivation de cette décision, soit insoutenable (<ref-ruling> consid. 2.1 et les arrêts cités). Dès lors, une constatation de fait arbitraire ne peut conduire à l'admission du recours que si elle s'avère pertinente pour la solution du litige. Savoir si tel est le cas est une question de droit, laquelle, en tant que telle, ne peut pas faire l'objet d'un recours de droit public. C'est en particulier résoudre un problème de droit et non de fait que de déterminer les conséquences juridiques qui s'attachent à un état de fait donné.
3.2 3.2.1 A suivre la recourante, la Cour d'appel aurait procédé à une constatation de fait arbitraire en lui attribuant la qualité de débitrice des prestations prévues dans le plan social en lieu et place de SAirGroup. Elle aurait, en particulier, négligé arbitrairement de tenir compte d'un certain nombre de preuves dont il résulterait que les deux parties considéraient SAirGroup comme débitrice de ces prestations. En formulant un tel grief, la recourante perd de vue qu'il ne s'agit pas, en l'espèce, de savoir si ladite société revêt ou non cette qualité, mais uniquement de rechercher si elle-même répond de la créance invoquée par l'intimé. Or, ce pourrait être le cas même si SAirGroup était aussi débitrice de ladite créance. La dette solidaire se caractérise précisément par le fait que deux personnes au moins en sont tenues à l'égard du créancier qui peut choisir à sa guise celle de qui il entend exiger l'exécution de l'obligation.
Au demeurant, les moyens de preuve que la cour cantonale aurait arbitrairement passés sous silence ne sont d'aucun secours pour déterminer si la recourante répond, elle aussi, de la créance litigieuse. La même conclusion s'impose en ce qui concerne l'argument selon lequel l'intimé avait perçu du Seco des prestations qui étaient destinées exclusivement aux créanciers de SAirGroup. En effet, de telles prestations étaient soumises à la seule condition que cette société fût aussi la débitrice de l'intimé, mais non à celle que leur bénéficiaire n'eût point d'autres débiteurs. Aussi les moyens de preuve invoqués dans ce contexte sont-ils dénués d'intérêt. Dès lors, leur appréciation par la Cour d'appel, à la supposer arbitraire, n'était pas propre à influer sur le sort du litige. Sur ce point également, le présent recours est, en conséquence, voué à l'échec.
3.2.2 Quant à l'argument de la recourante selon lequel l'intimé, à partir du moment où il percevrait la rente versée par la CGP au titre de la retraite anticipée, n'aurait plus droit qu'à la prestation transitoire dénommée "Pont AVS", il ne concerne pas des points de fait, mais soulève des questions de droit. Pour y répondre, il convient, en effet, d'interpréter les accords des parties à ce sujet à l'aide du principe de la confiance. Or, semblable démarche met en jeu l'application du droit fédéral. Sur ce point, le recours de droit public est, dès lors, irrecevable en raison de son caractère subsidiaire.
3.2.2 Quant à l'argument de la recourante selon lequel l'intimé, à partir du moment où il percevrait la rente versée par la CGP au titre de la retraite anticipée, n'aurait plus droit qu'à la prestation transitoire dénommée "Pont AVS", il ne concerne pas des points de fait, mais soulève des questions de droit. Pour y répondre, il convient, en effet, d'interpréter les accords des parties à ce sujet à l'aide du principe de la confiance. Or, semblable démarche met en jeu l'application du droit fédéral. Sur ce point, le recours de droit public est, dès lors, irrecevable en raison de son caractère subsidiaire.
4. La recourante reproche, enfin, à la Cour d'appel d'avoir violé le droit de procédure genevois en statuant extra petita. Elle fait valoir, à ce propos, que l'intimé avait réclamé un montant déterminé au titre des facilités de transport, tandis que la cour cantonale n'en a fixé aucun, se contentant de constater le bien-fondé de cette prétention dans son principe.
Il a échappé à la recourante que la Cour d'appel n'a pas accordé à l'intimé plus mais moins que ce qu'il réclamait. La simple constatation que la prétention élevée est justifiée va moins loin que l'octroi d'un montant à ce titre. La conclusion visant à obtenir un montant déterminé sur cette base inclut du reste aussi celle tendant simplement à constater que la créance invoquée à l'appui de la réclamation, quel que puisse être le montant de cette dernière, existe encore et toujours dans son principe. Ce dernier moyen est, en conséquence, dénué de tout fondement.
Il a échappé à la recourante que la Cour d'appel n'a pas accordé à l'intimé plus mais moins que ce qu'il réclamait. La simple constatation que la prétention élevée est justifiée va moins loin que l'octroi d'un montant à ce titre. La conclusion visant à obtenir un montant déterminé sur cette base inclut du reste aussi celle tendant simplement à constater que la créance invoquée à l'appui de la réclamation, quel que puisse être le montant de cette dernière, existe encore et toujours dans son principe. Ce dernier moyen est, en conséquence, dénué de tout fondement.
5. Les considérations qui précèdent conduisent au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable. En application de l'art. 156 al. 1 OJ, la recourante, qui succombe, devra supporter les frais de la procédure fédérale, laquelle n'est pas gratuite (<ref-law> a contrario) puisqu'elle a trait à un différend résultant du contrat de travail dont la valeur litigieuse dépasse le plafond de 30'000 fr. fixé à l'<ref-law>. Quant à l'intimé, il a droit à des dépens en vertu de l'art. 159 al. 1 OJ. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. La recourante versera à l'intimé une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens.
3. La recourante versera à l'intimé une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève.
Lausanne, le 5 août 2005
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0'] | ['7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c'] |
ff9ea058-76dc-4bd7-8c4b-9790bac5efbf | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Der 1968 geborene G._ arbeitete als Servicetechniker bei der X._ AG. Ende Juli 2007 liess er sich gegen Hepatitis A und B impfen, worauf gesundheitliche Beeinträchtigungen auftraten, die eine Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit verunmöglichten. Nachdem ihm seit 20. August 2007 volle Arbeitsunfähigkeit bescheinigt worden war, meldete sich G._ am 27. Februar 2008 unter Hinweis auf Veränderungen der Motorik, Atembeschwerden, Konzentrationsstörungen, Schwindel und Kurzzeit-Gedächtnisstörungen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Gestützt auf die Akten der Taggeldversicherung, der Krankenkasse und der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) sowie das Gutachten der Neurologischen Klinik des Universitätsspitals A._ vom 23. November 2009, eine fachärztliche Abklärung in der Integrierten Psychiatrie B._ (Gutachten vom 9. März 2010) und die Beurteilung des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) ermittelte die IV-Stelle Luzern einen Invaliditätsgrad von 67 %. Mit Verfügung vom 4. Oktober 2010 sprach sie G._ rückwirkend ab 1. Juli 2008 eine Dreiviertelsrente der Invalidenversicherung zu.
B. Die AXA Stiftung Berufliche Vorsorge (im Folgenden: AXA) führte Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, unter Aufhebung der Verfügung sei festzustellen, dass G._ keinen Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung hat. Mit Entscheid vom 28. Oktober 2011 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die Beschwerde ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt die AXA den vorinstanzlich gestellten Antrag erneuern.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde schliesst, G._ zur Hauptsache ebenfalls die Abweisung der Beschwerde beantragt und ferner um die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Stellungnahme. | Erwägungen:
1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>), die Feststellung des Sachverhalts nur, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (<ref-law>).
Im Zusammenhang mit somatoformen Schmerzstörungen oder einem vergleichbaren ätiologisch unklaren syndromalen Zustand gilt mit Bezug auf die Kognition des Bundesgerichts Folgendes: Zu den nur eingeschränkt überprüfbaren Tatsachenfeststellungen zählt zunächst, ob eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (oder ein damit vergleichbarer syndromaler Zustand) vorliegt, und bejahendenfalls sodann, ob eine psychische Komorbidität oder weitere Umstände gegeben sind, welche die Schmerzbewältigung behindern. Als Rechtsfrage frei überprüfbar ist, ob einzelne oder mehrere der festgestellten weiteren Kriterien in genügender Intensität und Konstanz vorliegen, um gesamthaft den Schluss auf eine nicht mit zumutbarer Willensanstrengung überwindbare Schmerzstörung und somit auf eine invalidisierende Gesundheitsschädigung zu gestatten (<ref-ruling> E. 1.2 S. 65 f. mit Hinweis).
2. 2.1 Die Vorinstanz hat die Rechtsprechung zu den psychischen Gesundheitsschäden, welche in gleicher Weise wie die körperlichen eine Invalidität im Sinne von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> bewirken können, zutreffend wiedergegeben. Richtig sind auch die Darlegungen zur Frage, unter welchen Umständen eine somatoforme Schmerzstörung oder eine Konversionsstörung eine Invalidität zu bewirken vermögen, namentlich zu den massgeblichen Kriterien, welche für die Beurteilung der Frage, ob ausnahmsweise eine unüberwindbare Störung vorliegt, heranzuziehen sind (<ref-ruling> E. 2.2.3 S. 353, 130 V 396, 137 V 64 E. 4.2 S. 68). Darauf wird verwiesen.
2.2 Aufgrund der medizinischen Akten, insbesondere des Gutachtens des Universitätsspitals A._ vom 23. November 2009, welchem volle Beweiskraft zukomme, gelangte die Vorinstanz zum Schluss, es liege kein organisch objektivierbarer Gesundheitsschaden vor. In Würdigung der psychiatrischen Expertise der Integrierten Psychiatrie B._, des Berichts des beratenden Psychiaters der AXA, Dr. med. M._ (vom 16. Juni 2010), und der Stellungnahme des Allgemeinpraktikers Dr. med. N._, RAD (vom 27. Mai 2010), der mit den RAD-Psychiatern Dres. med. O._ und P._ Rücksprache genommen hatte, hauptsächlich aber wiederum gestützt auf die Expertise des Universitätsspitals A._, stellte das Verwaltungsgericht fest, dass der Beschwerdegegner an einer Konversionsstörung leide; dies komme insbesondere auch im Gebrauch von Gehhilfen zum Ausdruck. Das psychische Störungsbild erreiche invalidisierendes Ausmass. Die bei einer Konversions- wie bei einer somatoformen Schmerzstörung massgebenden Kriterien könnten nicht ohne weiteres verneint werden. Die erhobenen Befunde mit Lähmungserscheinungen seien äusserst ausgeprägt, indem der Beschwerdegegner auf Gehstöcke und - bei Verlassen des Hauses - auf einen Rollstuhl angewiesen sei. Weiter sei das Kriterium eines verfestigten, therapeutisch nicht mehr angehbaren innerseelischen Verlaufs einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung auf ausgeprägteste Weise erfüllt. Angesichts der derart auffällig zu Tage tretenden Befunde seien die Voraussetzungen für eine zumutbare Willensanstrengung zu verneinen.
2.3 Die Beschwerdeführerin wendet ein, es liege kein invalidisierender Gesundheitsschaden vor. Weder könne die Konversionsstörung für sich allein noch zusammen mit einer somatoformen Schmerzstörung als invalidisierend gelten. Eine allfällige psychische Komorbidität sei nicht erheblich, während die weiteren Kriterien nicht in genügender Intensität und Konstanz vorlägen, um den Schluss zuzulassen, dass die diagnostizierte psychische Störung nicht mit zumutbarer Willensanstrengung überwunden werden könnte. Körperliche Begleiterkrankungen fielen bei der Prüfung der Zusatzkriterien nicht ins Gewicht; die Lähmungserscheinungen seien psychischer Genese und organisch nicht erklärbar. So seien hinsichtlich Muskelkraft und -tonus keine pathologischen Befunde erhoben worden. Gestützt auf die Angaben der Gutachter der ipw sei zwar von einer Chronifizierung auszugehen, der innerseelische Verlauf könne jedoch durch eine adäquate psychiatrische Therapie angegangen werden.
3. 3.1 Die von der Rechtsprechung zu den somatoformen Schmerzstörungen entwickelten Grundsätze gelten u.a. auch bei dissoziativen Sensibilitäts- und Empfindungsstörungen (<ref-ruling> E. 4.2 S. 68 mit Hinweis). Die von der Vorinstanz nicht beantwortete Frage, ob beim Beschwerdegegner eine somatoforme Schmerzstörung oder eine dissoziative Störung vorliegt, konnte aus diesem Grund offen gelassen werden.
3.2 Ob beim Beschwerdegegner im Sinne einer Ausnahme eine willentlich unüberwindbare psychische Krankheit vorliegt, die einen Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess als unzumutbar erscheinen lässt, ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht hinreichend geklärt. Die subjektive, beinbetonte Tetraparese bei normalem Neurostatus (ätiologisch am ehesten dissoziativ), die den Gebrauch eines Rollstuhls und von zwei Gehstöcken bedingt und nicht einer Simulation oder Aggravation zugeschrieben werden kann, bedarf näherer fachärztlicher Untersuchung. Dabei gilt es zunächst zu beachten, dass die Neurologen des Universitätsspitals A._ im Gutachten vom 23. November 2009 dringend eine psychiatrische Evaluation empfahlen. Eine psychiatrische Expertise wurde alsdann von der IV-Stelle bei der ipw integrierte Psychiatrie B._ in Auftrag gegeben. Verfasst und unterzeichnet wurde das Gutachten von Oberarzt med. pract. Q._ und Oberärztin med. pract. R._. Ob diese bei der Erstellung über die nämlichen Qualifikationen verfügten wie ein Spezialarzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH und ihrer Expertise demzufolge die gleiche Qualität zugeschrieben werden kann wie dem gutachtlichen Bericht eines voll ausgebildeten Facharztes ist fraglich, kann aber mit Blick auf die nachfolgenden Erwägungen offen bleiben. Denn das Gutachten der Integrierten Psychiatrie B._ vom 9. März 2010 vermag inhaltlich nicht zu überzeugen. Es ist nicht aussagekräftig und beantwortet die aufgeworfene Frage unzureichend. Es finden sich nur wenige Hinweise darauf, inwieweit die Kriterien gemäss <ref-ruling> E. 2.2.3 S. 354 f. erfüllt sind, welche im Falle der seitens der Sachverständigen diagnostizierten anhaltenden somatoformen Schmerzstörung vorliegen müssen, damit ausnahmsweise von einer willentlich unüberwindbaren psychischen Krankheit auszugehen ist. Sodann können die von den Ärzten befürworteten Massnahmen zur Integration des Versicherten in eine Erwerbstätigkeit nicht als ernsthafte Bemühungen zur Wiedereingliederung angesehen werden. Nebst Psychotherapie und Eingliederung werden Schmerzmittel, eine "Schmerzbewältigungsgruppe" und Antidepressiva genannt, diese jedoch zur Schmerzlinderung, da keine Depression vorliegt. Aufgrund dieser inhaltlichen Mängel bildet das psychiatrische Gutachten der Integrierten Psychiatrie B._ keine taugliche Grundlage zur Beurteilung der sich in rechtlicher Hinsicht stellenden Fragen, namentlich der therapeutischen Angehbarkeit der gesundheitlichen Störung. Der vom Verwaltungsgericht diesbezüglich erwähnte IV-Protokolleintrag vom 27. Mai 2010, mit dem eine solche verneint wird, stammt im Übrigen von einem Allgemeinmediziner. Insoweit hat die Vorinstanz den rechtserheblichen medizinischen Sachverhalt unvollständig festgestellt, weshalb die Sache zur Anordnung eines neuen psychiatrischen Gutachtens an die IV-Stelle zurückzuweisen ist (Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 95 lit. a und 105 Abs. 2 BGG). Der Experte wird sich zu den Erfolgsaussichten einer Therapie und den Möglichkeiten einer Wiedereingliederung zu äussern haben, ungeachtet der subjektiven Einstellung des Versicherten. Ferner wird das Gutachten die weiteren Grundlagen zu liefern haben, welche es erlauben, aus rechtlicher Sicht zur Erfüllung der Kriterien gemäss <ref-ruling> E. 2.2.3 S. 354 f. Stellung zu nehmen. Gestützt auf die Ergebnisse des psychiatrischen Gutachtens wird die IV-Stelle über den Invalidenrentenanspruch des Beschwerdegegners neu verfügen.
4. Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist zu entsprechen, da die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Der Beschwerdegegner wird indessen darauf hingewiesen, dass er der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn er dazu in der Lage ist (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 28. Oktober 2011 und die Verfügung der IV-Stelle Luzern vom 4. Oktober 2010 aufgehoben werden. Die Sache wird an die IV-Stelle Luzern zurückgewiesen, damit sie, nach ergänzenden Abklärungen im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch neu verfüge.
2. Dem Beschwerdegegner wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdegegner auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4. Rechtsanwalt Urs Schaffhauser, Luzern, wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'500.- ausgerichtet.
5. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern zurückgewiesen.
6. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 24. August 2012
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Widmer | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['8a3de235-6721-441f-bc83-e0a1ca6974c2', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd', '8a3de235-6721-441f-bc83-e0a1ca6974c2', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
ffa02ced-0ea4-46cc-b6b2-f1bd57f94af6 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Am 9. Februar 2009 meldete sich der 1954 geborene A._, der seit 1996 bei der B._ AG in der Funktion als Casserolier arbeitete, wegen seit 2004 bestehender Kniebeschwerden zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich zog die Akten der Krankentaggeldversicherung bei und tätigte eigene beruflich-erwerbliche und medizinische Abklärungen. Im Vorbescheidverfahren reichte der Versicherte u.a. die Berichte des Dr. med. C._, FMH Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, Spital D._, vom 23. September 2010 sowie der therapierenden Dr. E._ vom 8. Dezember 2010 ein, worauf die IV-Stelle die auf internistisch/allgemeinmedizinischen, orthopädischen sowie psychiatrischen Untersuchungen beruhende Expertise der ärztlichen Abklärungsstelle F._ vom 2. Mai 2011 mit Ergänzung vom 4. Juli 2011 einholte. Mit Verfügung vom 15. März 2013 sprach die Verwaltung dem Versicherten ab 1. August 2009 befristet bis 31. Mai 2010 eine ganze Invalidenrente zu.
B.
Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 14. August 2014).
C.
Mit Beschwerde lässt A._ beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei ihm auch nach dem 31. Mai 2010 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren. | Erwägungen:
1.
1.1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
1.2. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (<ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
1.3. Bei den gerichtlichen Feststellungen zum Gesundheitszustand und zur Arbeitsfähigkeit bzw. deren Veränderung in einem bestimmten Zeitraum handelt es sich um Tatfragen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397 ff.). Gleiches gilt für die konkrete Beweiswürdigung (nicht publ. E. 4.1 des Urteils <ref-ruling>, in SVR 2009 IV Nr. 53 S. 164 [9C_204/2009]). Dagegen sind die Beachtung des Untersuchungsgrundsatzes und der Beweiswürdigungsregeln nach Art. 61 lit. c ATSG, die unvollständige Feststellung rechtserheblicher Tatsachen sowie die Missachtung des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 43 Abs. 1, Art. 61 lit. c ATSG) Rechtsfragen.
2.
Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird gemäss Art. 17 Abs. 1 ATSG die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (vgl. <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 3.5 S. 349 ff.). Diese Rechtslage gilt auch bei einer gleichzeitigen rückwirkenden Rentenzusprechung mit -abstufung oder -befristung (<ref-ruling>; vgl. auch Urteil I 805/04 vom 20. April 2006 E. 3 und 5.3).
3.
3.1. Streitig und zu prüfen ist, ob ab 1. Juni 2010 eine revisionsrechtlich erhebliche Verbesserung des Gesundheitszustandes eingetreten war. Das kantonale Gericht hat hiezu in umfassender Würdigung der medizinischen Akten erkannt, dass auf das in allen Teilen beweiskräftige Gutachten der ärztlichen Abklärungsstelle F._ vom 2. Mai/4. Juli 2011 abzustellen war. Danach waren aus polydisziplinärer Sicht der angestammte Beruf in einer Restaurantküche sowie andere mittel- bis schwere Tätigkeiten, die häufiges Stehen und Gehen erforderten, vor allem wegen der Gonarthrosen in den Knien nicht mehr zumutbar; hiegegen vermochte der Versicherte leichtere Arbeiten, die überwiegend sitzend verrichtet werden konnten, spätestens ab März 2010 leistungsmässig uneingeschränkt auszuüben.
3.2. Die Vorbringen des Beschwerdeführers zum Gesundheitszustand und zur Arbeitsfähigkeit erschöpfen sich in einer Wiederholung der im kantonalen Verfahren entkräfteten Einwände, weshalb auf die nicht zu beanstandenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen wird. Anzufügen ist einzig, dass der Vorinstanz die gemäss Gutachten der ärztlichen Abklärungsstelle F._ anzunehmende Progredienz der Gonarthrosen (vor allem im Knie rechts) nicht entgangen ist. Bei Erlass der Verfügung vom 15. März 2013, die nach ständiger Rechtsprechung die Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (<ref-ruling> E. 1b S. 366), waren sie indessen nicht soweit fortgeschritten, dass eine leichte, vorwiegend sitzend zu verrichtende Tätigkeit nur noch eingeschränkt zumutbar gewesen war. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die letztinstanzlich eingereichten medizinischen Berichte des Spitals D._ vom 24. Juni und 16. Juli 2014 unzulässige Beweismittel im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG darstellen.
3.3. Zu Recht nicht bestritten ist schliesslich der vom kantonalen Gericht gestützt auf Art. 16 ATSG vorgenommene Einkommensvergleich, der ab 1. Juni 2010 einen für den Anspruch auf Invalidenrente unter der Erheblichkeitsschwelle liegenden Invaliditätsgrad ergeben hat.
4.
Die offensichtlich unbegründete Beschwerde wird im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 Abs. 2 lit. a BGG - ohne Durchführung des Schriftenwechsels, mit summarischer Begründung und unter Verweis auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid (vgl. Art. 102 Abs. 1 und Art. 109 Abs. 3 BGG) - erledigt.
5.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG).
6.
Der Beschwerdeführer hat als unterliegende Partei die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 2. Dezember 2014
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Grunder | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '75c8dc76-3b5a-4b02-b9b9-e0c51b2e6b0d', 'd84ad943-5b32-4f8e-9737-d49d5d554b3e', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', '2e6e34d2-436f-4eb0-b4ae-44d315af3f06', '8f7e1434-e3c5-4b0b-b943-02e0ed3da969'] | [] |
ffa1046d-2d5c-4d3d-a2dc-e99a769406e6 | 2,013 | de | Erwägungen:
1.
Mit an das Bundesgericht adressiertem Schreiben vom 9. Juli 2013 erklärte X._, sie erhebe Einspruch gegen das "Urteil Generelles Tierhalteverbot." Sie führte an, sie habe von ihr gehaltene Tiere immer korrekt behandelt, und sie sei aus gesundheitlichen Gründen darauf angewiesen, wenigstens ein paar Tiere halten zu dürfen. Mit Verfügung vom 11. Juli 2013 wurde sie darauf hingewiesen, dass der vorinstanzliche Entscheid fehle, und es wurde ihr Frist angesetzt, diesen Mangel spätestens bis am 16. August 2013 zu beheben, ansonsten die Rechtsschrift unbeachtet bleibe. Am 13. August 2013 hat X._ einen dreiseitigen Entscheid des Gesundheitsdepartements des Kantons Basel-Stadt vom 7. November 2013 eingereicht, welches auf einen Rekurs gegen eine Verfügung des Veterinäramtes (des Kantons Basel-Stadt) vom 27. September 2012 betreffend Generelles Tierhalteverbot wegen Nichteinhalten der Rekurs-Anmelde-Frist nicht eingetreten war. Beigefügt war ein weiteres Blatt, welches die (undatierte) Seite 3 eines Dokuments des Gesundheitsdepartements, Abteilung Gesundheitsschutz, des Kantons Basel-Stadt darstellt. Im Begleitschreiben dazu hält X._ unter "P.S." fest, sie hoffe, die Beilage sei die richtige.
2.
2.1. Gegenstand der Beschwerde bildet ein im Rahmen eines kantonalen Verfahrens ergangener Entscheid. Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulässig gegen Entscheide oberer kantonaler Gerichte, die als letzte kantonale Instanz entscheiden. Der von der Beschwerdeführerin auf Aufforderung hin zugesandte Entscheid stammt vom Gesundheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt, welches weder ein oberes Gericht ist noch kantonal letztinstanzlich entschieden hat; Letzteres ergibt sich im Übrigen aus auf besagtem Entscheid angebrachter Rechtsmittelbelehrung. Gegen diesen Entscheid ist eine Beschwerde an das Bundesgericht ausgeschlossen. Im Übrigen handelt es sich dabei um einen Nichteintretensentscheid, was voraussetzte, dass in der Beschwerdebegründung auf den Nichteintretensgrund Bezug genommen würde, was die Beschwerdeführerin weder in der Eingabe vom 9. Juli 2013 noch in derjenigen vom 13. August 2013 tut (s. aber Art. 42 Abs. 2 bzw. <ref-law>).
2.2. Den beiden Eingaben der Beschwerdeführerin lässt sich nicht entnehmen, ob allenfalls mittlerweile ein weiterer kantonaler Rechtsmittelentscheid vorliegt, der einer Beschwerde an das Bundesgericht zugänglich wäre. Dies ist unerheblich; gemäss Art. 42 Abs. 3 zweiter Teilsatz BGG ist, wenn die Rechtsschrift sich gegen einen Entscheid richtet, dieser beizulegen; fehlt er, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt (<ref-law>). Der Beschwerdeführerin wurde am 11. Juli 2013 Frist bis spätestens 16. August 2013 angesetzt, um den fehlenden vorinstanzlichen Entscheid einzureichen; innert dieser Frist ist kein mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten anfechtbarer Entscheid beigebracht worden. Die Auflage war klar; die Beschwerdeführerin konnte nicht ernsthaft im Ungewissen darüber sein, dass sie auch einen allfälligen weiteren, nach dem Entscheid des Gesundheitsdepartements ergangenen Entscheid einer oberen kantonalen Instanz einzureichen hatte.
2.3. Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unzulässig (<ref-law>), sodass darauf ohne Schriftenwechsel oder weitere Instruktionsmassnahmen mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist.
2.4. Die Umstände des Falles rechtfertigen es, auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG). | Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin sowie dem Veterinäramt und dem Gesundheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. August 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Feller | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
ffa1d209-34c5-4ca4-afbf-eecacae14397 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Urteil vom 19. Mai 2000 sprach das Bezirksgericht Zürich den Angeklagten C.X._ der mehrfachen Vergewaltigung, der Freiheitsberaubung und Entführung sowie der Tätlichkeit schuldig und bestrafte ihn mit 27 Monaten Zuchthaus. Zudem wurde er verpflichtet, der Geschädigten (seiner Ehefrau K.X._) als Genugtuung Fr. 12'000.-- zu bezahlen. Auf Berufung des Angeklagten hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 14. Dezember 2000 das erstinstanzliche Urteil im Wesentlichen. Dagegen meldete der damalige amtliche Verteidiger, Rechtsanwalt Dr. P._, kantonale und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde an.
Mit Schreiben vom 20. März 2001 an das Kassationsgericht des Kantons Zürich ersuchte Rechtsanwalt Dr. P._ - innert der für die Einreichung der Beschwerdebegründung laufenden Frist - um Entlassung als amtlicher Verteidiger. Er begründete dies damit, er sei zur Auffassung gelangt, eine Nichtigkeitsbeschwerde habe wenig Aussicht auf Erfolg, wogegen der Angeklagte eine solche erheben wolle. Letzterer teilte dem Kassationsgericht mit Schreiben vom 28. März 2001 persönlich mit, er sei mit dem Entscheid des Obergerichts nicht einverstanden.
Mit Beschluss vom 6. Mai 2001 wies das Kassationsgericht das Entlassungsgesuch des amtlichen Verteidigers ab und stellte gleichzeitigfest, dass innert Frist weder der amtliche Verteidiger noch der Angeklagte selber eine Begründung der angemeldeten Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht hatten. Dementsprechend schrieb es das Kassationsverfahren als erledigt ab.
Auf staatsrechtliche Beschwerde des Angeklagten hin hob das Bundesgericht den Beschluss des Kassationsgerichts mit Urteil vom 21. März 2002 wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör auf.
Gleichzeitig mit der Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde hatte der Angeklagte beim Kassationsgericht ein Gesuch um Wiederherstellung der Begründungsfrist sowie um Verteidigerwechsel gestellt. Mit Beschluss vom 1. Oktober 2001 wies das Kassationsgericht das Wiederherstellungsgesuch ab, bewilligte den Verteidigerwechsel und bestellte Rechtsanwalt Andreas Frei als neuen amtlichen Verteidiger.
In Nachachtung des bundesgerichtlichen Urteils vom 21. März 2002 setzte das Kassationsgericht dem Angeklagten nach Wiedereingang der Akten Frist an, um zum seinerzeitigen Schreiben von Rechtsanwalt Dr. P._ Stellung zu nehmen und allenfalls eine Begründung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde einzureichen. Innert dieser Frist reichte der neue amtliche Verteidiger eine Beschwerdebegründung ein. Mit Beschluss vom 26. November 2002 wies das Kassationsgericht die Nichtigkeitsbeschwerde ab.
In Nachachtung des bundesgerichtlichen Urteils vom 21. März 2002 setzte das Kassationsgericht dem Angeklagten nach Wiedereingang der Akten Frist an, um zum seinerzeitigen Schreiben von Rechtsanwalt Dr. P._ Stellung zu nehmen und allenfalls eine Begründung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde einzureichen. Innert dieser Frist reichte der neue amtliche Verteidiger eine Beschwerdebegründung ein. Mit Beschluss vom 26. November 2002 wies das Kassationsgericht die Nichtigkeitsbeschwerde ab.
B. Gegen diesen Beschluss des Kassationsgerichts hat C.X._ mit Eingabe vom 23. Dezember 2002 staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Er rügt eine Verletzung seines Anspruchs auf wirksame (amtliche) Verteidigung (<ref-law>, Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK) und beantragt Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
Die Beschwerdegegnerin, die Staatsanwaltschaft und das Kassationsgericht des Kantons Zürich verzichten auf Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist einzutreten.
1. Die Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, das Kassationsgericht habe zu Unrecht eine Verletzung seines Anspruchs auf wirksame Verteidigung verneint. Dieser Anspruch sei missachtet worden, da sein damaliger amtlicher Verteidiger pflichtwidrig kein Glaubwürdigkeitsgutachten hinsichtlich der Geschädigten beantragt habe. Der Schuldspruch wegen Vergewaltigung stütze sich im Wesentlichen auf die Aussagen der Geschädigten, welche seinen eigenen Aussagen diametral gegenüberstünden. Aufgrund des sich bei den Akten befindlichen psychiatrischen Gutachtens über die Geschädigte vom 26. November 1997 hätte das Obergericht im Rahmen seiner richterlichen Fürsorgepflicht den damaligen amtlichen Verteidiger auffordern müssen, einen entsprechenden Beweisantrag zu stellen.
2.1 Nach <ref-law> und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK hat der Angeschuldigte Anspruch auf sachkundige, engagierte und wirksame Wahrnehmung seiner Interessen seitens des amtlichen oder privaten Verteidigers. Dulden die Behörden untätig, dass der Verteidiger seine anwaltlichen Berufs- und Standespflichten zum Schaden des Angeschuldigten in schwerwiegender Weise vernachlässigt, kann darin eine Verletzung der in <ref-law> sowie Art. 6 Ziff. 3 EMRK gewährleisteten Verteidigungsrechte liegen. Eine Pflichtverletzung des Verteidigers kann namentlich in mangelnder Sorgfalt bei der Prüfung der Frage liegen, ob Verfahrens- oder Beweisanträge zu stellen seien. Der Verteidiger hat die Notwendigkeit prozessualer Vorkehrungen indessen im Interesse des Angeschuldigten sachgerecht und kritisch abzuwägen. Ihm steht bei der Erfüllung seiner Aufgabe, namentlich bei der Bestimmung der Verteidigungsstrategie, ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Als Pflichtverletzung kann nur sachlich nicht vertretbares bzw. offensichtlich fehlerhaftes Prozessverhalten in Frage kommen, sofern der Angeschuldigte dadurch in seinen Verteidigungsrechten substanziell eingeschränkt wird. Im Falle einer offenkundig ungenügenden Verteidigung ist die zuständige Behörde, insbesondere der Richter verpflichtet, einzuschreiten und das Erforderliche vorzukehren (<ref-ruling> E. 3d S. 198 ff.; <ref-ruling> E. 3b S. 189 f.; <ref-ruling> E. 2b/bb S. 51 f.; Praxis 2002 Nr. 82 E. 2.2.; Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 521 und 524).
Im Zusammenhang mit der Beantragung eines Glaubwürdigkeitsgutachtens ist zu beachten, dass es zu den ureigensten Aufgaben des Richters gehört, Beweise zu würdigen, namentlich die Glaubhaftigkeit von Zeugenaussagen und die Glaubwürdigkeit der aussagenden Person zu beurteilen. Eine Glaubwürdigkeitsbegutachtung durch einen Sachverständigen drängt sich in der Regel sachlich erst dann auf, wenn der Richter aufgrund besonderer Umstände auf zusätzliches medizinisches oder psychologisches Fachwissen angewiesen ist. Dies ist etwa dann der Fall, wenn Anzeichen bestehen, dass die betreffende Person wegen einer ernsthaften geistigen Störung, Drogensucht, übermässigen Medikamentenkonsums oder sonstiger Umstände in ihrer Wahrnehmungs-, Erinnerungs- oder Wiedergabefähigkeit beeinträchtigt und zur wahrheitsgemässen Aussage nicht fähig oder nicht willens sein könnte. Eine Begutachtung kann auch geboten sein, wenn konkrete Anhaltspunkte für eine Beeinflussung des Zeugen durch Dritte vorliegen oder wenn schwer interpretierbare Äusserungen eines Kleinkindes zu beurteilen sind. Dem Richter steht bei der Beantwortung der Frage, ob aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles der Beizug eines Sachverständigen zur Glaubwürdigkeitsbegutachtung notwendig ist oder nicht, ein Ermessenspielraum zu (vgl. <ref-ruling> E. 4 S. 57; <ref-ruling> E. 1c S. 30 ff. und E. 2a S. 34; Urteil 1P.8/2002 vom 5. März 2002 E. 4.3; Urteil 6P.46/2000 vom 10. April 2001 E. 3; Andreas Donatsch, in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, § 147 Rz. 1, 4 ff., 17). Das Kassationsgericht weist zu Recht darauf hin, dass sich der Richter in Zweifelsfällen eher zur gutachterlichen Abklärung der Glaubwürdigkeit eines Zeugen veranlasst sehen wird, wenn die Verteidigung einen entsprechenden Antrag stellt. Bestehen aufgrund konkreter Umstände ernsthafte Zweifel daran, dass der Zeuge zur wahrheitsgemässen Aussage fähig oder willens ist, kann es allenfalls zu den Pflichten des Verteidigers gehören, einen entsprechenden Beweisantrag zu stellen, jedenfalls dann, wenn anzunehmen ist, dass sich ein allfälliger Schuldspruch ausschliesslich oder in wesentlichem Ausmass auf die Aussagen dieses Zeugen stützen wird (vgl. dazu auch Barbara Pauen, Gewalt- und Sexualdelikte, in: Niggli/Weissenberger [Hrsg.], Strafverteidigung, Handbücher für die Anwaltspraxis, Band VII, Basel u.a. 2002, Rz. 10.49 ff.).
2.2 Das psychiatrische Gutachten vom 26. November 1997, welches nach Auffassung des Beschwerdeführers eine Glaubwürdigkeitsbegutachtung der Geschädigten im Verfahren wegen Vergewaltigung geboten hätte, wurde anlässlich eines früheren Strafverfahrens erstellt, in welchem die Tötung des Vaters des Beschwerdeführers bzw. des Schwiegervaters der Geschädigten untersucht wurde. Es diente namentlich der Klärung der Fragen, ob die damalige Mitangeschuldigte und heutige Geschädigte im Zeitpunkt des Tötungsdeliktes zurechnungsfähig war und ob sich allenfalls Massnahmen aufdrängten. Der Gutachter charakterisierte den psychischen Zustand der Geschädigten zum damaligen Zeitpunkt wie folgt:
"Frau K.X._ war während der Exploration bewusstseinsklar und zu allen Qualitäten ausreichend sicher orientiert. Merkfähigkeit und Gedächtnisleistungen waren intakt. Im Deliktsablauf zeigten sich nach den ersten Handlungsaktionen Erinnerungslücken, die von inselartigen Erinnerungen umgeben waren. Formaler Gedankengang geordnet, kein Anhalt für inhaltliche Denkstörungen. Affektiv ängstlich, unsicher, im Verlauf der Gespräche vertrauenfassend und orientierungsuchend. Stimmung: depressiv. Antrieb reduziert, kein Anhalt für Halluzinationen. Suizidideen waren zum Zeitpunkt der Exploration in den Hintergrund getreten (Gutachen, Akten Obergericht act. 78.7, S. 44)."
Im Rahmen der abschliessenden Beantwortung der gestellten Fragen führte der Gutachter unter anderem Folgendes aus:
"Von ihrer grundsätzlichen Persönlichkeitsstruktur her handelt es sich bei der Angeschuldigten um eine psychisch gesunde Person. Aktuell ist eine depressive Reaktion im Sinne einer Anpassungsstörung (...) zu diagnostizieren. Hintergrund für das aktuelle depressive Syndrom bilden einerseits die Haftumstände, andererseits die Verarbeitung der Tat.
Bei Begehung der Straftat lag ebenfalls eine "längere depressive Reaktion" im Sinne einer Anpassungsstörung (...) vor. Die Gründe lagen seinerzeit in der sich zuspitzenden konflikthaften familiären Situation. Die Intensität der Symptome muss als hoch bezeichnet werden. Qualitativ standen Angst und Bedrohungsgefühle im Vordergrund. Auch die in den psychologischen Tests erhobenen Befunde zeigten extrem hohe Belastungsmomente in den Bereichen "Unsicherheit im sozialen Kontakt, Depressivität, Aengstlichkeit und Psychotizismus" für den Zeitraum vor der Tat an.
Es ist also von einer psychiatrisch relevanten depressiven Symptomatik auszugehen, die sich allerdings unter der jetzigen Behandlung rückläufig zeigt (Gutachen, a.a.O. S. 58 f.)."
"Nach klinischem Eindruck anhand der Explorationsgespräche handelt es sich bei Frau K.X._ um eine Frau, die mit einem grundsätzlich gesunden Persönlichkeitsfundament ausgestattet ist. Der Entwicklungsstand ist altersadäquat. Frau K.X._ ist mindestens durchschnittlich intelligent, verfügt tendenziell eher über überdurchschnittliche Fähigkeiten im Bereich der Introspektion, der differenzierten Wahrnehmung und Urteilsbildung (Gutachten, a.a.O., S. 59)."
Wie das Kassationsgericht zu Recht festhält, vermögen diese Passagen keine ernsthaften Zweifel an der Fähigkeit bzw. an der Bereitschaft der Geschädigten zur wahrheitsgemässen Aussage zu begründen. Gemäss gutachterlicher Einschätzung handelt es sich bei der Geschädigten grundsätzlich um eine psychisch gesunde Frau mit eher überdurchschnittlichen kognitiven und intellektuellen Fähigkeiten. Auch die zum Zeitpunkt der Begutachtung festgestellte, im Zusammenhang mit den damaligen Haftumständen und der Verarbeitung des Tötungsdeliktes stehende depressive Reaktion und die damit verbundenen somatischen Beschwerden legten eine externe Abklärung der Glaubwürdigkeit der Geschädigten im Verfahren wegen Vergewaltigung nicht zwingend nahe. Wie aus dem Gutachten hervorgeht, war die depressive Symptomatik aufgrund der durchgeführten Behandlung zum Begutachtungszeitpunkt ferner rückläufig. Weitere in Ziff. 2.4 der Beschwerdeschrift wiedergegebene Textstellen des Gutachtens, namentlich die Passage, die Geschädigte habe unter sexuellen Vorstellungen gelitten, die ziemlich unangenehm für sie gewesen seien, dem Gedanken, dass etwas ernstlich mit ihrem Körper nicht in Ordnung sei und dem Eindruck, sich einer anderen Person nie so richtig nahe fühlen zu können (Gutachten, a.a.O., S. 47), beziehen sich zu einem grossem Teil auf die Ergebnisse psychologischer Tests zur Erfassung der psychischen Belastung der Geschädigten im Zeitpunkt vor dem Tötungsdelikt, welche vor allem für die Beurteilung der Zurechnungsfähigkeit der damaligen Angeschuldigten von Bedeutung waren. Die Ergebnisse psychologischer Tests bedürfen indessen der kritschen Würdigung, können nicht isoliert betrachtet und aus dem Gesamtzusammenhang herausgelöst werden. Die Belastungssituation der Geschädigten hatte sich zudem nach dem Tötungsdelikt verändert (Gutachten, a.a.O., S. 45). Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hat sich das Kassationsgericht beim Entscheid über die Frage, ob der Beweisantrag "Glaubwürdigkeitsgutachten" hätte gestellt werden sollen, nicht von einer einseitigen und dem psychiatrischen Gutachten nicht gerecht werdenden Würdigung desselben leiten lassen.
Ferner ist zu beachten, dass bei der richterlichen Würdigung von Zeugenaussagen die Glaubhaftigkeit der Aussagen im Vordergrund steht und dadurch die Glaubwürdigkeit des Zeugen relativiert wird (Andreas Donatsch, in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, § 147 Rz. 13). Das Obergericht hat die Aussagen der Geschädigten und des Beschwerdeführers anhand aussagepsychologischer Kriterien wahrheitsgetreuer bzw. bewusst oder unbewusst falscher Aussagen eingehend analysiert, kritisch und überzeugend gewürdigt und ist zum Schluss gekommen, dass die Aussagen der Geschädigten in sich stimmig, geschlossen, lebensnah sowie nachvollziehbar erscheinen und sich durch eine hohe Glaubhaftigkeit auszeichnen, während die Aussagen des Beschwerdeführers insgesamt wenig glaubhaft seien (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. Dezember 2000, S. 64 ff., 89). Der Beschwerdeführer beanstandet diese Würdigung nicht. Ebenso wenig macht er geltend, die Einvernahmen der Geschädigten hätten Anlass zu Zweifeln an deren Zeugnisfähigkeit gegeben.
Allein der Umstand, dass Aussage gegen Aussage steht und im Wesentlichen auf die Aussagen eines Belastungszeugen abgestellt wird, gebietet für sich allein noch keine Glaubwürdigkeitsbegutachtung dieses Zeugen, solange keine Zweifel an dessen Fähigkeit oder Bereitschaft zur wahrheitsgemässen Darstellung bestehen. Es ist in erster Linie Aufgabe des Richters, die entsprechenden Aussagen auf ihre Glaubhaftigkeit hin zu überprüfen.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der damalige amtliche Verteidiger dadurch, dass er kein Glaubwürdigkeitsgutachten hinsichtlich der Geschädigten beantragte, seine Sorgfaltspflicht nicht verletzte. Wie das Kassationsgericht zu Recht ausführt, musste sich das Obergericht entsprechend nicht veranlasst sehen, einzuschreiten und Massnahmen zur Gewährleistung einer wirksamen Verteidigung zu ergreifen. Eine Verletzung des Rechts auf wirksame Verteidigung liegt nicht vor. Ebenso wenig ist eine willkürliche Anwendung von § 147 des zürcherischen Gesetzes betreffend den Strafprozess vom 4. Mail 1919 (StPO/ZH) auszumachen.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der damalige amtliche Verteidiger dadurch, dass er kein Glaubwürdigkeitsgutachten hinsichtlich der Geschädigten beantragte, seine Sorgfaltspflicht nicht verletzte. Wie das Kassationsgericht zu Recht ausführt, musste sich das Obergericht entsprechend nicht veranlasst sehen, einzuschreiten und Massnahmen zur Gewährleistung einer wirksamen Verteidigung zu ergreifen. Eine Verletzung des Rechts auf wirksame Verteidigung liegt nicht vor. Ebenso wenig ist eine willkürliche Anwendung von § 147 des zürcherischen Gesetzes betreffend den Strafprozess vom 4. Mail 1919 (StPO/ZH) auszumachen.
3. Der Beschwerdeführer moniert ferner eine Verletzung des Rechts auf wirksame Verteidigung im Zusammenhang mit der Einvernahme seines Zimmernachbarn. Dieser Zeuge hatte vor dem untersuchenden Bezirksanwalt ausgesagt, er habe am Abend des 3. Juli 1999 einen dumpfen Schlag und ein Weinen wahrgenommen, worauf er an die Zimmertüre geklopft und nachgefragt habe, ob alles in Ordnung sei und ob er helfen könne (Akten Bezirksgericht Zürich, act 13/11, S. 4 ff.). Das Obergericht berücksichtigte diese Zeugenaussagen zur Stützung der Aussagen der Geschädigten (Urteil des Obergerichts, a.a.O., 2000, S. 78 f., 89). Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass der Zimmernachbar nach eigener Aussage ein Strafentlassener sei und in Frauenfeld und Saxenried im Vollzug gewesen sei. Es sei unverständlich, wieso in dieser Situation der Bezirksanwalt den Zeugen nicht gefragt habe, aus welchen Gründen er sich im Strafvollzug befunden habe. Es wäre denkbar gewesen, dass dies wegen Rechtspflegedelikten der Fall gewesen sei, was auf die Glaubwürdigkeit der Zeugenaussage Einfluss gehabt hätte. Der Beschwerdeführer erblickt nun in der Tatsache, dass auch der damalige amtliche Verteidiger keine entsprechende Frage gestellt hatte, eine Verletzung des Rechts auf wirksame Verteidigung.
Es liegt grundsätzlich im Ermessen des Verteidigers, welche Fragen er an einen Zeugen stellen will. Einzig die Tatsache, dass der frühere amtliche Verteidiger den Zimmernachbarn nicht fragte, aus welchen Gründen er sich im Strafvollzug befunden habe, stellt noch keine Pflichtverletzung des Verteidigers dar, zumal keine Anzeichen dafür vorlagen, dass der Zeuge eine (bewusst) falsche Aussage machte. Dieser war unbestrittenerweise mit dem Beschwerdeführer weder bekannt noch verwandt und hatte somit offenbar kein Interesse am Ausgang des Verfahrens. Eine Verletzung des Rechts auf wirksame Verteidigung liegt nicht vor. Auch von einer willkürlichen Anwendung von <ref-law>/ZH kann nicht die Rede sein.
Es liegt grundsätzlich im Ermessen des Verteidigers, welche Fragen er an einen Zeugen stellen will. Einzig die Tatsache, dass der frühere amtliche Verteidiger den Zimmernachbarn nicht fragte, aus welchen Gründen er sich im Strafvollzug befunden habe, stellt noch keine Pflichtverletzung des Verteidigers dar, zumal keine Anzeichen dafür vorlagen, dass der Zeuge eine (bewusst) falsche Aussage machte. Dieser war unbestrittenerweise mit dem Beschwerdeführer weder bekannt noch verwandt und hatte somit offenbar kein Interesse am Ausgang des Verfahrens. Eine Verletzung des Rechts auf wirksame Verteidigung liegt nicht vor. Auch von einer willkürlichen Anwendung von <ref-law>/ZH kann nicht die Rede sein.
4. Nach dem Gesagten hat das Kassationsgericht die Prozessführung vor dem Obergericht im Lichte von <ref-law>, Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK und des kantonalen Verfahrensrechts zu Recht geschützt. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist deshalb abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft sowie dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. April 2003
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['60b81c54-b0f0-42d2-ad94-35e828bd8284', '2b5620fc-c3b4-46f7-aac8-d8184e9d0142', '75caaadb-667a-45c0-955c-6390a96a8cc8', '066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', 'df9ed313-bd6d-454b-9762-b5bf7256ca8b'] | ['c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
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Faits:
A. A._, ressortissant ivoirien né en 1982, a été arrêté le 4 juin 2006 à Genève. Dans un premier temps, il a été inculpé de viol, puis de complicité de viol et de tentative de viol.
Cette inculpation repose, en substance, sur les faits suivants. Durant la soirée du 1er juin 2006, A._ s'est rendu dans une discothèque pour y retrouver des amis. Vers 3 heures, le 2 juin 2006, il a rejoint un comparse dans les toilettes de l'établissement. A cet endroit, il se serait tenu devant la porte de l'une des cabines, en parlant à son comparse, pendant que ce dernier faisait subir l'acte sexuel par la contrainte à B._ à l'intérieur de la cabine où il l'avait enfermée. Quelques minutes plus tard, lorsque son comparse est sorti de la cabine, il y aurait pénétré à son tour et, baissant son pantalon, aurait tenté de violer B._, interrompant toutefois ses agissements à raison des cris de la victime.
La détention de A._ a été prolongée, pour trois mois, le 9 juin 2006, puis à nouveau le 8 septembre 2006.
B. Le 20 septembre 2006, A._ a sollicité sa mise en liberté provisoire.
Par ordonnance du 21 septembre 2006, le Juge d'instruction a admis la requête, à condition que l'intéressé dépose son permis N et ses éventuels papiers d'identité ivoiriens. Il a admis l'existence de charges suffisantes de complicité et de tentative de viol, mais a estimé que les besoins de l'instruction, vu les investigations menées, ne justifiaient plus un maintien en détention, relevant toutefois que divers témoins devaient encore être entendus. Quant au risque de fuite, certes existant, les conditions fixées à la mise en liberté devraient permettre de le prévenir.
Sur opposition du Ministère public, le dossier a été transmis à la Chambre d'accusation, qui, par ordonnance du 29 septembre 2006, a refusé la mise en liberté provisoire de A._, considérant, en bref, qu'il existait des charges suffisantes et graves ainsi qu'un risque de fuite important, auquel il ne pourrait être pallié par le simple dépôt du permis N de l'intéressé.
Sur opposition du Ministère public, le dossier a été transmis à la Chambre d'accusation, qui, par ordonnance du 29 septembre 2006, a refusé la mise en liberté provisoire de A._, considérant, en bref, qu'il existait des charges suffisantes et graves ainsi qu'un risque de fuite important, auquel il ne pourrait être pallié par le simple dépôt du permis N de l'intéressé.
C. A._ forme un recours de droit public au Tribunal fédéral, pour violation de son droit à la liberté personnelle. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée et à sa mise en liberté provisoire, en sollicitant l'assistance judiciaire.
Le Ministère public conclut au rejet du recours, sans formuler d'observations. L'autorité cantonale se réfère à sa décision.
Ces déterminations ont été communiquées au recourant, qui a indiqué n'avoir pas d'observations à formuler. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Par exception à la nature cassatoire du recours de droit public, la conclusion du recourant tendant à ce que le Tribunal fédéral ordonne sa libération provisoire est recevable (<ref-ruling> consid. 4b/aa p. 333).
1. Par exception à la nature cassatoire du recours de droit public, la conclusion du recourant tendant à ce que le Tribunal fédéral ordonne sa libération provisoire est recevable (<ref-ruling> consid. 4b/aa p. 333).
2. Le recourant se plaint d'une violation de son droit à la liberté personnelle, découlant de la Cst., de la CEDH et du Pacte ONU II; dans ce contexte, il se réfère également à l'art. 154 du code de procédure pénale genevois (CPP/GE). Il conteste l'existence de charges suffisantes et d'un risque de fuite.
2.1 Selon l'<ref-law>/GE, la mise en liberté ne peut être refusée que si la gravité de l'infraction l'exige (let. a), les circonstances font penser qu'il y a un danger de fuite, de collusion, de nouvelle infraction (let. b), l'intérêt de l'instruction l'exige (let. c).
Le recourant ne prétend pas que cette disposition lui accorderait une protection plus étendue que celle qui, s'agissant d'un maintien en détention, peut être déduite de la liberté personnelle garantie par l'art. 10 al. 2 Cst., par rapport auquel les art. 5 CEDH et 9 du Pacte ONU II n'ont pas de portée distincte. Il ne présente d'ailleurs pas d'argumentation différente à l'appui. Il suffit donc d'examiner le grief sous l'angle de l'art. 10 al. 2 Cst.
2.2 Le maintien d'une personne en détention est compatible avec la liberté personnelle garantie par l'art. 10 al. 2 Cst., pour autant qu'il repose sur une base légale claire, soit ordonné dans l'intérêt public et respecte le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 1 à 3 Cst.; <ref-ruling> consid. 2c p. 270; <ref-ruling> consid. 3 p. 283; <ref-ruling> consid. 2 p. 149; <ref-ruling> consid. 3a p. 281 et les arrêts cités). Il postule l'existence de charges suffisantes (<ref-ruling> consid. 3 p. 144) et doit être justifié par les besoins de l'instruction et du jugement ou la sauvegarde de l'intérêt public à prévenir un risque de fuite, de collusion ou de réitération (<ref-ruling> consid. 4c p. 340). Sa conformité au principe de la proportionnalité implique que sa durée ne dépasse pas celle de la peine privative de liberté qui pourrait, le cas échéant, être prononcée (<ref-ruling> consid. 5a p. 176/177 et les arrêts cités).
L'exigence de charges suffisantes suppose qu'il existe à l'encontre de l'intéressé des indices sérieux de culpabilité, c'est-à-dire des raisons plausibles de soupçonner qu'il a commis une infraction. A cet égard, le le juge de la détention n'a pas à procéder à une pesée complète des éléments à charge ou à décharge et à apprécier la crédibilité des déclarations recueillies; il doit uniquement vérifier l'existence de soupçons raisonnables de culpabilité (cf. arrêt 1S.1/2006 consid. 3.2). Les exigences quant à l'intensité des charges propres à justifier un maintien en détention ne sont pas les mêmes aux divers stades de l'instruction pénale; alors que, dans les premiers temps de l'enquête, des soupçons encore peu précis peuvent être suffisants, la perspective d'une condamnation doit apparaître vraisemblable après l'accomplissement des actes d'instruction envisageables (<ref-ruling> consid. 3c p. 146).
Un maintien en détention à raison d'un risque de fuite suppose que ce risque existe concrètement. Celui-ci ne peut être déduit uniquement de la gravité de l'infraction suspectée, même si, compte tenu de l'ensemble des circonstances, la perspective d'une importante peine privative de liberté permet souvent d'en présumer l'existence. Il doit s'analyser en fonction d'un ensemble de critères, tels que le caractère de l'intéressé, sa moralité, ses ressources, ses contacts à l'étranger et ses liens avec l'Etat qui le poursuit (<ref-ruling> consid. 3a p. 62 et les arrêts cités). Lorsqu'elle admet l'existence d'un risque de fuite, l'autorité doit en outre examiner s'il ne peut être contenu par une mesure moins rigoureuse (<ref-ruling> consid. 3a p. 62; <ref-ruling> consid. 2c p. 271; <ref-ruling> consid. 3 p. 67; <ref-ruling> consid. 2a p. 381/382 et les arrêts cités), telle que le versement d'une caution.
2.3 Le recourant est soupçonné de complicité et de tentative de viol, soit d'actes de participation et de commencement d'exécution d'une infraction grave, ce qu'il admet d'ailleurs. Au vu des éléments rassemblés au stade actuel de l'enquête, qui n'est pas terminée, notamment des déclarations auxquelles se réfère l'autorité cantonale, il n'est certes pas exclu qu'il ait adopté les comportements dont il est suspecté, sans qu'il y ait lieu, pour le surplus, de procéder ici à une appréciation de la crédibilité des déclarations faites par les protagonistes. De même, et contrairement à ce que fait surtout valoir le recourant, il n'est pas exclu que les comportements qui lui sont reprochés puissent tomber sous le coup de la loi pénale, en tant qu'actes de favorisation d'un viol (cf. arrêt 6S.859/2000 consid. 2 et arrêt Str.114/1984 consid. 2 et 3) et de commencement d'exécution d'une telle infraction (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 227; <ref-ruling> consid. 9 p. 383/384; <ref-ruling> consid. 2c/bb p.114). C'est dès lors à juste titre que la décision attaquée admet l'existence de charges suffisantes.
2.4 Les faits que le recourant est soupçonné d'avoir commis, s'ils devaient être retenus à sa charge, l'exposeraient à une peine importante. Certes, un risque de fuite ne saurait être déduit uniquement de la gravité de l'infraction en cause. En l'espèce, compte tenu des circonstances, la perspective de la condamnation qui pourrait être prononcée en fait toutefois fortement présumer l'existence. Le recourant, qui est célibataire et requérant d'asile, n'a pas de famille en Suisse, où il n'a d'autre attache qu'une amie suissesse. Comme il l'admet, il n'a en réalité pas de papiers d'identité ivoiriens. En outre, depuis quelque 4 ans qu'il se trouve en Suisse, il a déjà été condamné à plusieurs reprises: en février 2002, à 5 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 1 an, pour infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants, puis, en avril 2002, à 20 jours d'emprisonnement, pour infraction à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers, et, à nouveau, en juin 2003, à 2 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 1 an, pour vol, tentative de vol et rupture de ban. Dans ces conditions, on peut sérieusement redouter que le recourant cherche à se soustraire à la procédure pénale, en quittant le pays ou en entrant dans la clandestinité. L'autorité cantonale était dès lors fondée à retenir l'existence d'un risque de fuite.
Pour contenir ce risque, le recourant propose de déposer son permis N et, semble-t-il pour le première fois dans son recours de droit public, de s'engager à se présenter aux audiences auxquelles il pourrait être convoqué. Il est cependant, pour le moins, peu vraisemblable que ces mesures puissent suffire à le dissuader de fuir, face à la perspective d'une peine importante.
2.5 Au reste, le recourant, avec raison, ne prétend pas que la durée de sa détention, compte tenu de la peine encourue, heurterait le principe de la proportionnalité.
2.6 Ainsi, le maintien du recourant en détention ne viole pas la garantie de rang constitutionnel qu'il invoque. Le recours doit par conséquent être rejeté. Comme ses conclusions étaient d'emblée vouées à l'échec, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (art. 152 al. 1 OJ). Il sera toutefois renoncé à la perception de frais. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Il est statué sans frais.
3. Il est statué sans frais.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie à la mandataire du recourant, au Procureur général et à la Chambre d'accusation de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 14 novembre 2006
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['81f44fc6-bc46-4f41-be5f-1f4cadb8454c', '5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9', '58c3f979-cd43-418b-af98-47de3e20e666', '79d1af87-8d49-400c-af60-3d20b0f178ed', '92071573-6495-4324-b7d2-778d4f7d4736', '3e04e0dd-5963-4134-82f0-fc8332da8487', 'd7f2de60-577f-4e00-8d69-8331121f9b9e', '7489f247-0f46-4f6d-b464-9c057ad5d50d', '031e2d94-0d78-4099-b7a7-a6917cc50e49', '031e2d94-0d78-4099-b7a7-a6917cc50e49', '5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9', 'c2568663-11f7-4e91-a23e-61db824f7973', 'f05de956-97d4-41c1-8939-c702115923ac', 'f928e6af-8d77-4a31-a3a6-e788fe3cf03f', 'af070f20-25b6-494f-a099-638e6763dc79', '5a0cbb3a-7b7d-4450-a59d-c0e776375baf'] | ['629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0'] |
ffa27f13-cc74-4a95-9f0d-2ce5636ed80a | 2,008 | fr | Faits:
A. Ressortissante algérienne née le 13 avril 1956, AX._ a épousé, le 18 mai 2000, dans sa patrie, un compatriote titulaire d'une autorisation d'établissement en Suisse. Elle est arrivée pour la première fois dans ce pays le 29 novembre 2002 et a alors obtenu, au titre du regroupement familial, une autorisation de séjour valable jusqu'au 28 novembre 2003. Elle est repartie pour l'Algérie le 8 octobre 2003, puis est revenue en Suisse le 31 décembre 2005, au bénéfice d'un visa pour visite valable 90 jours. En janvier 2006, elle a demandé une autorisation de séjour pour pouvoir s'occuper de son mari malade, qui est décédé le 15 février 2006.
Par décision du 22 septembre 2006, notifiée le 24 octobre 2006, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) a refusé d'octroyer une autorisation de séjour à AX._ et imparti à l'intéressée un délai de départ de deux mois. Il a considéré que les conditions d'un regroupement familial n'étaient pas remplies dès lors que le mari de l'intéressée était décédé. Au demeurant, le séjour de AX._ en Suisse avait été de courte durée et l'intéressée ne se trouvait pas dans une situation d'extrême gravité, au sens restrictif de la jurisprudence.
Par arrêt du 14 mai 2007, le Tribunal administratif, actuellement la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) a rejeté le recours de AX._ contre la décision du Service cantonal du 22 septembre 2006. Il a repris l'argumentation de celui-ci et l'a développée, en particulier pour nier l'existence d'un cas de détresse personnelle.
L'intéressée s'est alors vu impartir un délai de départ échéant le 14 juillet 2007.
B. Le 10 juillet 2007, AX._ a demandé au Service cantonal de réexaminer sa situation. Elle faisait valoir qu'un départ de Suisse l'empêcherait de toucher la rente AVS qu'elle perçoit en Suisse. En outre, elle ne pourrait pas non plus obtenir le remboursement des cotisations payées par son défunt mari auprès de la Caisse suisse de compensation, car elle n'avait pas été sa première épouse.
Le 23 octobre 2007, le Service cantonal a déclaré cette demande de réexamen irrecevable et imparti à l'intéressée un délai de départ échéant le 30 novembre 2007.
C. Par arrêt du 3 décembre 2007, le Tribunal administratif a rejeté le recours de AX._ contre la décision du Service cantonal du 23 octobre 2007 qu'il a confirmée. Il a relevé que l'intéressée n'invoquait aucun élément nouveau et pertinent à l'appui de sa demande de réexamen.
Le 18 décembre 2007, le Service cantonal a imparti à AX._ un délai de départ échéant le 3 février 2008.
D. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, AX._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de dépens, d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 3 décembre 2007 et de renvoyer la cause à "l'autorité précédente" pour nouvelle instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants. Elle invoque un courrier de la Caisse suisse de compensation du 28 août 2007 selon lequel elle ne pourrait pas continuer à percevoir de rente AVS si elle devait quitter la Suisse, puisque la Suisse et l'Algérie n'ont pas conclu de convention en matière de sécurité sociale. Elle voit là un élément nouveau et important suffisant pour reconsidérer sa situation, d'autant qu'elle ne pourra pas obtenir le remboursement des cotisations versées par son mari. Elle se plaint aussi d'une violation de son droit d'être entendue. Elle requiert l'assistance judiciaire complète.
Le Tribunal administratif conclut au rejet du recours. Le Service cantonal a renoncé à déposer des déterminations.
L'Office fédéral des migrations propose de rejeter le recours.
E. Par ordonnance du 25 janvier 2008, le Président de la IIe Cour de droit public a admis la demande d'effet suspensif contenue dans le recours. | Considérant en droit:
1. La loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 1 p. 113) a été abrogée par l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20; cf. ch. I de l'annexe à l'art. 125 LEtr). Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sont régies par l'ancien droit. La demande qui est à la base du présent litige est antérieure au 1er janvier 2008. Il y a donc lieu d'appliquer l'ancien droit en l'espèce.
2. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]). Il contrôle librement la recevabilité des recours qui sont déposés devant lui (<ref-ruling> consid. 2 p. 188 et la jurisprudence citée).
3. Selon l'art. 83 lettre c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions relatives à une autorisation de droit des étrangers à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit.
3.1 L'art. 17 al. 2 1ère phrase LSEE dispose que le conjoint d'un étranger possédant l'autorisation d'établissement a droit à l'autorisation de séjour aussi longtemps que les époux vivent ensemble. Après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, le conjoint a lui aussi droit à l'autorisation d'établissement (art. 17 al. 2 2ème phrase LSEE).
Le mari de la recourante est décédé le 15 février 2006, de sorte que les époux X._ ne vivent plus ensemble (cf. <ref-ruling> consid. 2d p. 20/21). De plus, l'intéressée n'a même pas effectué un séjour régulier (cf., au sujet de cette notion, <ref-ruling> consid. 3b p. 367) d'un an auprès de son mari en Suisse. Dès lors, les dispositions de l'art. 17 al. 2 LSEE rappelées ci-dessus ne sont pas applicables en l'espèce. Le présent recours n'est donc pas recevable sous cet angle au regard de l'art. 83 lettre c ch. 2 LTF.
3.2 La recourante fait valoir qu'elle ne peut pas percevoir sa rente de veuve en Algérie. Toutefois, le droit à une telle rente ne crée pas de droit à une autorisation de séjour en Suisse pour pouvoir la percevoir. C'est donc dans le cadre de la libre appréciation de l'autorité cantonale (art. 4 LSEE) que cet élément peut être pris en considération, ce qui exclut la voie du recours en matière de droit public (art. 83 lettre c ch. 2 LTF).
3.3 De façon plus générale, la recourante ne peut invoquer aucune disposition du droit fédéral ou du droit international lui conférant le droit à une autorisation de séjour. En particulier, un tel droit ne découle pas de l'art. 13 lettre f de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RO 1986 p. 1791; abrogée depuis l'entrée en vigueur du nouveau droit des étrangers, cf. consid. 1 ci-dessus) qui traite des exceptions aux nombres maximums dans les cas de rigueur (cf. <ref-ruling> consid. 2 in fine p. 127; <ref-ruling> consid. 1a et 1b p. 187/188). Dès lors, la voie du recours en matière de droit public n'est pas ouverte (cf. art. 83 lettre c ch. 2 LTF). Au demeurant, à supposer qu'on puisse considérer l'arrêt attaqué comme une décision (préjudicielle) en matière d'exception aux nombres maximums (cf. ATF <ref-ruling> consid. 1b p. 188/189 et les références), le recours en matière de droit public serait également irrecevable en vertu de l'art. 83 lettre c ch. 5 LTF.
4. Reste à examiner si le présent recours est recevable comme recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
4.1 Le recours constitutionnel subsidiaire ne peut être formé que pour violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF), grief que le recourant doit invoquer et motiver suffisamment sous peine d'irrecevabilité (art. 106 al. 2 LTF applicable par renvoi de l'art. 117 LTF). En outre, le recourant doit avoir un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 115 lettre b LTF). Dans un arrêt du 30 avril 2007 (<ref-ruling>), le Tribunal fédéral a décidé que la jurisprudence rendue sous l'empire de la loi fédérale du 16 décembre 1943 d'organisation judiciaire (OJ; RO 3 p. 521; abrogée depuis le 1er janvier 2007, cf. art. 131 LTF) à propos de la qualité pour recourir dans le recours de droit public selon l'art. 88 OJ (<ref-ruling> et 121 I 267) restait valable pour définir la qualité pour recourir selon l'art. 115 lettre b LTF. Dès lors, l'interdiction générale de l'arbitraire découlant de l'art. 9 Cst. ne confère pas, à elle seule, une position juridique protégée au sens de l'art. 115 lettre b LTF (cf. <ref-ruling> consid. 6.1 p. 197/198).
La recourante reproche au Tribunal administratif d'avoir confirmé le refus de réexaminer sa situation, alors que les conditions justifiant un réexamen auraient été remplies. Cependant, elle n'allègue à cet égard la violation d'aucun droit constitutionnel.
En outre, la recourante, qui n'a pas de droit à une autorisation de séjour (cf. consid. 3, ci-dessus), n'a pas qualité pour recourir dans la mesure où elle reproche à l'autorité intimée d'avoir commis une erreur manifeste dans l'interprétation des faits et l'appréciation de sa situation, autrement dit d'être tombée dans l'arbitraire.
De telles critiques sont irrecevables dans un recours constitutionnel subsidiaire, faute de satisfaire aux exigences des art. 115 et 116 LTF.
4.2 Le recours constitutionnel subsidiaire permet toutefois au recourant qui, comme en l'espèce, n'a pas la qualité pour agir au fond de faire valoir, comme intérêt juridiquement protégé, la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel, pour autant que, par ce biais, il n'invoque pas, même indirectement, des moyens ne pouvant être séparés du fond (cf. <ref-ruling> consid. 6.2 p. 198/199, qui confirme la pertinence des principes posés à l'<ref-ruling> consid. 3c p. 312/313 pour appliquer l'art. 115 lettre b LTF; cf. aussi <ref-ruling> consid. 1.4 p. 222). Ainsi, le recourant ne saurait, au titre de la violation de son droit d'être entendu, remettre en cause l'appréciation des preuves ou se plaindre du refus d'administrer une preuve résultant de l'appréciation anticipée de celle-ci, de tels griefs supposant nécessairement d'examiner, au moins dans une certaine mesure, le fond du litige lui-même (cf. <ref-ruling> consid. 2a/ bb p. 160; <ref-ruling> consid. 3c p. 313).
La recourante allègue la violation de son droit d'être entendue garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. en relation avec le fait que le Tribunal administratif n'a pas pris en considération que le refus d'une autorisation de séjour allait la priver de sa rente de veuve, alors qu'elle ne pouvait obtenir le remboursement des cotisations versées par son mari. Ce faisant, elle remet en cause l'appréciation des preuves; comme son grief suppose nécessairement d'examiner, dans une certaine mesure au moins, le fond du litige lui-même, il n'est pas non plus recevable.
5. Au vu de ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable.
Les conclusions de la recourante étaient dépourvues de toute chance de succès, de sorte qu'il convient de lui refuser l'assistance judiciaire (art. 64 LTF).
Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires, qui seront fixés compte tenu de sa situation financière (art. 65 et 66 al. 1 LTF), et n'a pas droit à des dépens (art. 68 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 300 fr., sont mis à la charge de la recourante.
4. Le présent arrêt est communiqué à la mandataire de la recourante, au Service de la population et au Tribunal administratif du canton de Vaud ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 7 mai 2008
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Merkli Dupraz | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', '8b103419-d274-488f-983b-f0d86d663926', 'dc01d5f1-a82f-49fa-bed1-7e1d0c339116', 'fc50801b-ff6e-4a9e-8b21-659a27da9ad4', '15fcb7c1-6435-4a0a-99f5-ad4899e6c6b0', '15fcb7c1-6435-4a0a-99f5-ad4899e6c6b0', '0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', 'ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7', '0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', '0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', 'e018b16f-8495-4ada-8aaa-000f11dc4639', '1f517832-6f5b-48c0-88ef-a5c378945f90', '46b6d9a8-5793-4dc0-9adc-d011072c344d', 'e018b16f-8495-4ada-8aaa-000f11dc4639'] | [] |
ffa28497-082d-4ec5-9acf-28662482728e | 2,006 | de | Die Kammer zieht in Erwägung:
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. Die Bank Z._ (Gläubigerin) leitete im Jahr 2003 gegen X._ und Y._ (Schuldner) die Betreibung auf Grundpfandverwertung ein. Am 4. Oktober 2004 fand die öffentliche Versteigerung der Liegenschaften A._ Gbbl.-Nrn. 1 und 2 statt. Auf eine Beschwerde gegen den Steigerungszuschlag trat die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen des Kantons Bern am 9. Dezember 2004 nicht ein (Verfahren ABS 04 463).
Am 4. Mai 2005 bzw. am 29. Juni 2005 wurden X._ und Y._ die Verteilungslisten für den Steigerungserlös der beiden Grundstücke zugestellt. Dagegen erhoben die beiden Schuldner am 9. Mai 2005 bzw. am 30. Juni 2005 Beschwerde bei der kantonalen Aufsichtsbehörde. Diese vereinigte die beiden Verfahren und trat mit Entscheid vom 11. November 2005 auf die Beschwerden nicht ein (Verfahren ABS 05 169 und 05 250).
X._ und Y._ gelangen mit Beschwerde vom 18. November 2005 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie beantragen im Wesentlichen die Aufhebung des Entscheids vom 11. November 2005.
Die Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung (Art. 80 Abs. 1 OG) keine Gegenbemerkungen angebracht. Die Bank Z._ wurde nicht zur Vernehmlassung eingeladen.
Die Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung (Art. 80 Abs. 1 OG) keine Gegenbemerkungen angebracht. Die Bank Z._ wurde nicht zur Vernehmlassung eingeladen.
2. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist einzig der Entscheid der Aufsichtsbehörde vom 11. November 2005. Streitgegenstand sind damit die Verteilungslisten. Indes richten sich die Rügen der Beschwerdeführer nicht gegen die Verteilung des Steigerungserlöses. Vielmehr kritisieren sie das Vorbereitungsverfahren zur Steigerung und machen namentlich geltend, ihnen seien die Ergebnisse der Schätzungen der beiden Grundstücke nicht (rechtzeitig) mitgeteilt worden.
Im Rahmen der Verteilung kann indes die Verwertung und das Vorbereitungsverfahren nicht mehr angefochten werden. Auf eine Beschwerde gegen den Steigerungszuschlag ist die Aufsichtsbehörde am 9. Dezember 2004 nicht eingetreten. Dieser Entscheid wurde von den Beschwerdeführern beim Bundesgericht nicht angefochten und kann auch nicht mehr im vorliegenden Verfahren überprüft werden. Auf die Ausführungen der Beschwerdeführer zur Zustellung der Grundstücksschätzung kann damit nicht eingetreten werden.
Im Rahmen der Verteilung kann indes die Verwertung und das Vorbereitungsverfahren nicht mehr angefochten werden. Auf eine Beschwerde gegen den Steigerungszuschlag ist die Aufsichtsbehörde am 9. Dezember 2004 nicht eingetreten. Dieser Entscheid wurde von den Beschwerdeführern beim Bundesgericht nicht angefochten und kann auch nicht mehr im vorliegenden Verfahren überprüft werden. Auf die Ausführungen der Beschwerdeführer zur Zustellung der Grundstücksschätzung kann damit nicht eingetreten werden.
3. Die Beschwerdeführer beanstanden weiter, dass die Aufsichtsbehörde verzichtet hat, vom Betreibungs- und Konkursamt eine Stellungnahme zur (kantonalen) Beschwerde einzuholen. Sie rügen in diesem Zusammenhang eine Verletzung von kantonalem Recht sowie von <ref-law>. Mit Beschwerde nach <ref-law> kann indessen einzig geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf einer Verletzung von Bundesrecht oder von völkerrechtlichen Verträgen des Bundes. Hingegen kann das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren weder die Verletzung verfassungsmässiger Rechte noch von kantonalem Recht prüfen (Art. 43 Abs. 1 i.V.m. Art. 81 OG; <ref-ruling> E. 3a S. 116; <ref-ruling> E. 1c S. 32). Damit kann auch auf diese Rüge nicht eingetreten werden.
3. Die Beschwerdeführer beanstanden weiter, dass die Aufsichtsbehörde verzichtet hat, vom Betreibungs- und Konkursamt eine Stellungnahme zur (kantonalen) Beschwerde einzuholen. Sie rügen in diesem Zusammenhang eine Verletzung von kantonalem Recht sowie von <ref-law>. Mit Beschwerde nach <ref-law> kann indessen einzig geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf einer Verletzung von Bundesrecht oder von völkerrechtlichen Verträgen des Bundes. Hingegen kann das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren weder die Verletzung verfassungsmässiger Rechte noch von kantonalem Recht prüfen (Art. 43 Abs. 1 i.V.m. Art. 81 OG; <ref-ruling> E. 3a S. 116; <ref-ruling> E. 1c S. 32). Damit kann auch auf diese Rüge nicht eingetreten werden.
4. Dementsprechend kann auf die Beschwerde insgesamt nicht eingetreten werden. Das Beschwerdeverfahren ist - von mut- oder böswilliger Prozessführung abgesehen - grundsätzlich kostenlos (<ref-law>). | Demnach erkennt die Kammer:
Demnach erkennt die Kammer:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Betreibungs- und Konkursamt B._ und dem Obergericht des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Januar 2006
Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_010 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['810e4916-3600-4a19-aaa5-c5650c626150', '6c8b82e3-10c7-492c-90ea-6dcd00d960b7'] | ['22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
|
ffa5473c-dd87-4acb-afa1-b7f5477f8212 | 2,012 | de | In Erwägung,
dass der Beschwerdegegner am 16. Januar 2012 beim Bezirksgericht Maloja das Gesuch stellte, es sei durch das Gericht für bestimmte Stockwerkeinheiten eine vorsorgliche Beweisaufnahme betreffend Mängel anzuordnen und ein Sachverständiger zu ernennen, der mit der Durchführung der Beweisaufnahme zu beauftragen sei;
dass das Bezirksgericht Maloja das Gesuch mit Entscheid vom 3. Februar 2012 abwies;
dass der Beschwerdegegner mit Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden gelangte, das mit Urteil vom 3. Mai 2012 das Rechtsmittel guthiess, den erstinstanzlichen Entscheid aufhob und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens und zur Durchführung der Beweisaufnahme an die Vorinstanz zurückwies;
dass die Beschwerdeführerinnen am 23. Juli 2012 Beschwerde beim Bundesgericht einreichten mit den Anträgen, es sei in Gutheissung der Beschwerde das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 3. Mai 2012 vollumfänglich aufzuheben, eventuell sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen;
dass die Beschwerdeführerinnen mit Verfügung vom 26. Juli 2012 aufgefordert wurden, bis zum 29. August 2012 einen Kostenvorschuss von Fr. 500.-- einzuzahlen;
dass der Kostenvorschuss fristgemäss bezahlt wurde;
dass der Beschwerdegegner am 3. August 2012 unaufgefordert eine Eingabe einreichte, mit welcher er die Abweisung der Beschwerde beantragte, sofern auf diese einzutreten sei;
dass die Beschwerdeführerinnen mit Eingabe vom 27. August 2012 zu jener des Beschwerdegegners vom 3. August 2012 Stellung nahmen;
dass das Bundesgericht von Amtes wegen prüft, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1 S. 103, 470 E. 1 S. 472; <ref-ruling> E. 1);
dass es sich beim angefochtenen Urteil um einen Rückweisungsentscheid handelt und ein solcher Entscheid nach der Praxis des Bundesgerichts einen Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law> darstellt, der nur dann mit Beschwerde in Zivilsachen oder subsidiärer Verfassungsbeschwerde angefochten werden kann, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnte (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b);
dass es gemäss ständiger Praxis der beschwerdeführenden Partei obliegt, in der Beschwerdeschrift die Eintretensvoraussetzungen von <ref-law> darzutun, soweit deren Vorliegen nicht offensichtlich in die Augen springt (<ref-ruling> E. 1.2 in fine; <ref-ruling> E. 2.3.1 und 2.4.2);
dass in der Beschwerdeschrift vom 23. Juli 2012 - wie im Übrigen auch in der Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen vom 27. August 2012 - diesbezüglich nichts vorgebracht wurde;
dass im vorliegenden Fall ein nicht wieder gutzumachender Nachteil, der ein rechtlicher Nachteil sein muss (<ref-ruling> E. 6 S. 192; <ref-ruling> E. 1.3; <ref-ruling> E. 4 S. 95; <ref-ruling> E. 2.1 S. 190), nicht ersichtlich ist;
dass es sodann angesichts der mit der Beschwerde gestellten Anträge ausgeschlossen ist, dass die Gutheissung der Beschwerde einen Endentscheid herbeiführen könnte;
dass demnach mangels Vorliegens der Voraussetzungen von <ref-law> auf die offensichtlich unzulässige Beschwerde im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist;
dass die Gerichtskosten den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftung aufzuerlegen sind (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG);
dass der Beschwerdegegner für die unaufgefordert eingereichte Eingabe vom 3. August 2012 keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung hat (Art. 66 Abs. 3 in Verbindung mit <ref-law>);
dass damit offen bleiben kann, ob diese Eingabe aus dem Recht zu weisen ist, weil ihr Verfasser den Beschwerdegegner vor Bundesgericht nicht vertreten darf, wie die Beschwerdeführerinnen in ihrer Stellungnahme vom 27. August 2012 vorbrachten; | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftung auferlegt.
3. Dem Beschwerdegegner wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht von Graubünden, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. September 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Huguenin | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', 'f76ce1c0-a63f-4287-b2c9-5576e3d6bec1', '9287f14a-0feb-4293-9844-ac919c406b38', '370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3', 'dbdfc827-b1be-4c7a-a2fd-28c756bf0dd8', '9a066800-fa45-4653-bd52-6e0340b421ef', '39403387-a85e-4637-9a5c-72cd40da2785', '90adc11d-f13e-419d-ab1d-dfd3d2783a72'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
ffa55229-8037-4f9f-be1b-961a9806d2d6 | 2,007 | de | Sachverhalt:
A. X._ und Y._, die Eltern von A._ , führten in R._/AG einen Landwirtschaftsbetrieb. Nach dem Tod von X._ führte Y._ den Betrieb der Erbengemeinschaft bis zu ihrem Tod im Jahr 1994 weiter. Danach wurde die aus A._ und seiner Schwester Z._ bestehende Erbengemeinschaft Gesamteigentümerin des landwirtschaftlichen Gewerbes, das zum grössten Teil verpachtet war.
Mit Vertrag vom 24. September 1997 verkaufte die Erbengemeinschaft des X._ sel. (bestehend aus A._ und Z._) das landwirtschaftliche Gewerbe an Z._, die damit Alleineigentümerin sämtlicher Grundstücke wurde. Die (damals 48-jährige) Erwerberin übernahm allerdings das landwirtschaftliche Gewerbe nicht zur Selbstbewirtschaftung, sondern trat in die bestehenden Pachtverhältnisse ein und führte sie weiter. Der Vertrag enthielt unter anderem die folgenden Klauseln:
"Die Käuferin übernimmt landwirtschaftliches Geschäftsvermögen. Sie führt das Geschäftsvermögen weiter und eine Überführung ins Privatvermögen ist weder angestrebt noch vorgesehen. In diesem Sinne erklärt sie, dass eine spätere Rückkehr zur Selbstbewirtschaftung nicht ausgeschlossen ist." (Ziff. V/5)
"Eine allfällig später anfallende Liquidationsgewinnsteuer wird durch die Käuferin getragen." (Ziff. VI/5)
Der Verkäufer seines quotalen Anteils, A._, erhielt für sein Ausscheiden aus der Erbengemeinschaft ein dem Ertragswert entsprechendes Entgelt von Fr. 77'900.-- und liess sich darüber hinaus ein Gewinnanteils-, ein Vorkaufs- und ein Kaufsrecht einräumen.
B. Die Steuerkommission S._/AG erblickte in dieser Veräusserung einen Liquidationstatbestand und veranlagte A._ am 29. Januar 2002 zu einem steuerbaren Liquidationsgewinn des Jahres 1997 von Fr. 209'600.--. Im Einspracheentscheid vom 4. Dezember 2002 setzte sie diesen auf Fr. 165'144.-- herab. Der Liquidationsgewinn wurde auf der Grundlage des (geschätzten) Verkehrswerts der Grundstücke berechnet.
Ein hiergegen erhobener Rekurs wurde vom Steuerrekursgericht des Kantons Aargau am 17. November 2005 abgewiesen. Eine Beschwerde gegen den Rekursentscheid an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau blieb ebenfalls erfolglos.
C. A._ und B._ haben gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 19. Dezember 2006 (versandt am 25. Januar 2007) mit Eingabe vom 23. Februar 2007 staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Die Beschwerdeführer beantragen, das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben und von der Veranlagung eines Liquidationsgewinnes 1997 sei abzusehen. Eine Privatentnahme liege nicht vor und im Weiteren könnte ein allfälliger Überführungsgewinn nicht ihnen zugerechnet werden. Sie rügen sinngemäss eine willkürliche Rechtsanwendung und Beweiswürdigung (<ref-law>), eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>) sowie eine Verletzung der Eigentumsgarantie (<ref-law>).
D. Das Kantonale Steueramt beantragt, die staatsrechtliche Beschwerde sei abzuweisen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau hat auf einen förmlichen Antrag verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau erging am 19. Dezember 2006. Auf das vorliegende Verfahren findet somit noch das bis Ende 2006 geltende Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) Anwendung (vgl. Art. 132 Abs. 1 des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht, BGG; SR 173.110).
2. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, welches Rechtsmittel zulässig und in welchem Umfang darauf einzutreten ist (<ref-ruling> E. 2 S. 210; <ref-ruling> E. 1.1 S. 142; <ref-ruling> E. 1 S. 60, je mit Hinweisen).
2.1 Das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid für die Staatssteuern 1997. Als solcher kann er auf Bundesebene mit keinem ordentlichen Rechtsmittel angefochten werden; insbesondere steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 73 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) für die hier in Frage stehenden Steuerjahre noch nicht zur Verfügung (vgl. ASA 73, 170 E. 1.1 S. 171 f., mit Hinweisen). Die staatsrechtliche Beschwerde ist mithin zulässig (Art. 84 Abs. 2, Art. 86 Abs. 1 OG). Auf die fristgerecht eingereichte Beschwerde der gemäss Art. 88 OG legitimierten Beschwerdeführer ist grundsätzlich einzutreten.
2.2 Auf eine staatsrechtliche Beschwerde kann allerdings nur soweit eingetreten werden, als sie den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügt. Danach muss die Beschwerdeschrift unter anderem die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (zur Begründungspflicht grundlegend: <ref-ruling> E. 2a S. 3 f., mit Hinweis; aus der neueren Praxis statt vieler: <ref-ruling> E. 1.3 S. 261 f.). Soweit diese Begründungsanforderungen vorliegend nicht erfüllt sind und in der Beschwerdeschrift lediglich rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid vorgebracht wird, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
3. Die Beschwerdeführer machen zunächst sinngemäss eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend, weil das Verwaltungsgericht die von ihnen beantragte Expertise nicht angeordnet habe.
Aus <ref-law> ergibt sich insbesondere der Anspruch der Parteien, mit rechtzeitig und formgültig angebotenen Beweisanträgen gehört zu werden, soweit diese erhebliche Tatsachen betreffen und nicht offensichtlich beweisuntauglich sind. Keine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt indessen vor, wenn ein Gericht auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil es aufgrund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (<ref-ruling> E. 3 S. 157, mit Hinweisen).
Vorliegend erachtete das Verwaltungsgericht den von den Steuerbehörden der Liquidationsgewinnberechnung zugrunde gelegten Baulandpreis von Fr. 160.--/m2 in Anbetracht der neun Handänderungen in R._/AG zwischen 1988 und 1995 zu Preisen zwischen 350.-- und Fr. 650.--/m2 als so massvoll, dass sich die Anordnung einer gerichtlichen Schätzung erübrige. Damit ging das Verwaltungsgericht zulässigerweise in antizipierter Beweiswürdigung davon aus, weitere Beweiserhebungen würden an diesem Ergebnis nichts mehr ändern. Die Rüge erweist sich demnach als unbegründet.
4. Das Verwaltungsgericht stützt sein Urteil auf das (alte) aargauische Steuergesetz vom 13. Dezember 1983 (aStG/AG), weil das neue Steuergesetz vom 15. Dezember 1998 nach dessen §§ 261 und 263 Abs. 1 erst für die Steuerjahre ab 2001 zur Anwendung komme. Dagegen wird in der Beschwerde nichts vorgebracht. Das Bundesgericht überprüft die Auslegung und Anwendung von kantonalem Recht nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür.
4.1 Gemäss dem hier noch anwendbaren § 22 Abs. 1 lit. b aStG/AG war das gesamte Einkommen (Roheinkommen) jeder Art steuerbar, insbesondere:
"b) Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit, wie Bewirtschaftung von Grund und Boden, Betrieb eines Geschäftes oder Gewerbes oder Ausübung eines freien Berufes, einschliesslich der Gewinne bei Veräusserung von Geschäftsvermögen; der Veräusserung gleichgestellt sind die Gewinne bei buchmässiger Höherbewertung von Geschäftsvermögen und bei endgültiger Überführung in das Privatvermögen;"
§ 21 aStG/AG sah zudem einen "Steueraufschub bei Generationenwechsel" wie folgt vor:
"1 Führt der Eigentümer sein Unternehmen nicht mehr weiter und erklärt er schriftlich, dass dieses in seinem Geschäftsvermögen zu Eigentum verbleibt, so ist
a) die Ertragswertbesteuerung landwirtschaftlich genutzter Grundstücke gemäss § 39 Abs. 2 bis zu seinem Ableben zu verlängern;
b) die Besteuerung der Gewinne bei endgültiger Überführung ins Privatvermögen gemäss den §§ 22 Abs. 1 lit. b und 29 bis zu seinem Ableben hinauszuschieben.
2 Nach dem Ableben können diese Massnahmen um fünf Jahre verlängert werden, in jedem Fall aber bis zum Ende des Kalenderjahres, in dem der zur Betriebsführung geeignete und vorgesehene Nachfolger das 30. Altersjahr vollendet."
4.2 Die Beschwerdeführer machen geltend, vorliegend sei keine Überführung ins Privatvermögen erfolgt, weshalb auch kein steuerbarer Liquidationsgewinn erzielt worden sei. Sie rügen damit sinngemäss eine willkürliche Anwendung des kantonalen Rechts.
Gemäss <ref-law> hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen materieller Rechtsverweigerung nur auf, wenn dieser offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt zudem nur vor, wenn nicht bloss die Begründung des angefochtenen Entscheids, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (statt vieler <ref-ruling> E. 3.1 S. 473 f., mit Hinweisen).
Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Steuerbehörden und das Verwaltungsgericht in Willkür verfallen sind, indem sie einen Liquidationstatbestand annahmen (E. 5) und den Liquidationsgewinn den Beschwerdeführern zurechneten (E. 6).
5. Das Verwaltungsgericht und die Steuerbehörden gingen übereinstimmend davon aus, dass der Beschwerdeführer und dessen Schwester die von ihren Eltern geerbten Liegenschaften des landwirtschaftlichen Gewerbes als Geschäftsvermögen übernommen hatten; dies obwohl der Landwirtschaftsbetrieb schon längere Zeit nicht mehr selbst bewirtschaftet, sondern grösstenteils an Dritte verpachtet wurde. Die beiden Miterben waren insoweit aus steuerrechtlicher Sicht selbständigerwerbend (vgl. Urteil 2A.486/ 2005 vom 23. Februar 2006, E. 3.2, mit Hinweis, in: StE 2006 B 23.46.1 Nr. 1) und hielten das landwirtschaftliche Gewerbe im Geschäftsvermögen (Jürg Baur/Marianne Klöti-Weber/Walter Koch/ Bernhard Meier/Urs Ursprung, Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, Muri-Bern 1991, N 231 zu § 22 aStG; Jürg Altorfer/Julia von Ah, in: Marianne Klöti-Weber/Dave Siegrist/Dieter Weber, Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, 2. Aufl. 2004, N 135 zu § 27 StG).
Den Übergang sämtlicher Liegenschaften vom Geschäfts- in das Privatvermögen im Sinn von § 22 Abs. 1 lit. b in fine aStG/AG nahmen Steuerbehörden und Verwaltungsgericht dann aufgrund des "Rechtsgeschäfts" vom 24. September 1997 an. Dabei stützen sie sich auf einen Bericht vom 11. September 2002 des Landwirtschaftsexperten des Steueramtes des Kantons Aargau, wo ausgeführt wird: "Da die beiden Miterben den Betrieb bisher nicht selbst bewirtschafteten und die neue Eigentümerin den Betrieb auch nach der Übertragung des hälftigen Miteigentumsanteils (recte: der hälftigen Gesamteigentumsquote) nicht selbst bewirtschaftet, ist der Zeitpunkt für die Liquidation gekommen".
Mit Rücksicht auf das Alter der verbleibenden Miterbin (nunmehr Alleineigentümerin) von achtundvierzig Jahren, die verheiratet war und in der Stadt Baden wohnte, lag in der Tat eine Rückkehr zur Selbstbewirtschaftung kaum im Bereich des Möglichen. Die blosse Feststellung im Vertrag vom 24. September 1997, dass eine Überführung ins Privatvermögen weder angestrebt noch vorgesehen und eine spätere Rückkehr zur Selbstbewirtschaftung nicht ausgeschlossen sei, vermag an dieser Einschätzung nichts zu ändern.
Wenn bei diesen Gegebenheiten als Konsequenz des Vertrags vom 24. September 1997 eine "endgültige Überführung in das Privatvermögen" im Sinn von § 22 Abs. 1 lit. b in fine aStG/AG angenommen wurde, ist das jedenfalls nicht willkürlich.
6. Anders verhält es sich mit der Zurechnung des Überführungsgewinns.
6.1 Es trifft zu, dass der Verkauf des landwirtschaftlichen Gewerbes von den beiden Miterben der Erbengemeinschaft an einen der beiden Gesamteigentümer (mit dem "Kaufvertrag" vom 24. September 1997) eine echte Realisierung war (Baur/Klöti-Weber/Koch/Meier/Ursprung, a.a.O., N 223 zu § 22 aStG; Ernst Känzig, Die Unternehmernachfolge als steuerrechtliches Problem, in: Grundfragen des Unternehmungssteuerrechts, Basel/Bern 1983, S. 331; Madeleine Simonek, Steuerliche Probleme der Geschäftsnachfolge bei Ableben eines Personenunternehmers, Diss. BE 1994, S. 226 ff.); entsprechend wurde am 30. Juni 1998 ein Liquidationsgewinn deklariert, der allerdings bei einem massgebenden Erlös von Fr. 77'900.-- und Anlagekosten von Fr. 80'000.-- keinen steuerbaren Gewinn ergab.
Das Verwaltungsgericht behandelte freilich, wie schon das Steuerrekursgericht, diesen echten Realisationsvorgang im Ergebnis wie eine steuersystematische Realisierung (Überführung von Geschäfts- in Privatvermögen). Es ging nämlich davon aus, dass "mit der Veräusserung der Betriebsgrundstücke durch die Erbengemeinschaft an die Miterbin Feusi-Bamberger die steuerliche Liquidation erfolgte" (Urteil, S. 7 E. 2.2 in fine). Damit wird aber die zeitliche Abfolge der beiden Vorgänge, nämlich das entgeltliche Ausscheiden des Miterben einerseits und die Privatentnahme anderseits, zu Unrecht ausser Acht gelassen.
6.2 Die Vertragsparteien gingen offensichtlich davon aus, dass mit dem Ausscheiden des Miterben A._ (Beschwerdeführer) an der Geschäftsvermögensqualität der Grundstücke nichts änderte. Nur so ergeben die beiden zitierten Klauseln einen Sinn, wonach die Käuferin landwirtschaftliches Geschäftsvermögen übernehme und weiterführe und keine Überführung in das Privatvermögen vorgesehen sei (Ziff. V/5) und wonach eine allfällig später anfallende Liquidationsgewinnsteuer durch die Käuferin getragen werde (Ziff. VI/5).
Wird entgegen diesen Absichtserklärungen - zulässigerweise (vgl. E. 5) - gleichwohl eine Überführung von Geschäfts- in Privatvermögen angenommen, so muss diese Privatentnahme zeitlich nach dem entgeltlichen Ausscheiden des Beschwerdeführers erfolgt sein; denn erst aufgrund der neuen Ausgangslage (Übernahme durch eine 48-jährige, verheiratete Frau, die in einer Stadt wohnt) erschien die Rückkehr zur Selbstbewirtschaftung unrealistisch und drängte sich eine Privatentnahme auf. Der Beschwerdeführer hingegen verfügte nach seinem Ausscheiden (ausser einem relativ bescheidenen Entgelt und Gewinnanteils-, Vorkaufs- und Kaufsrechten) über keine Rechte an den fraglichen Liegenschaften mehr und konnte somit auch nichts mehr in sein Privatvermögen überführen. Die Annahme einer umgekehrten zeitlichen Abfolge (zuerst Privatentnahme und dann entgeltliches Ausscheiden) widerspräche klarerweise den vertraglichen Abmachungen, was in der Beschwerdeschrift zu Recht gerügt wird. Es wäre kaum anzunehmen, dass sich der Beschwerdeführer auf Ertragswertbasis hätte abfinden lassen, wenn er vorher auf Verkehrswertbasis (Überführung zum Verkehrswert) Steuern entrichten müsste.
Die Zurechnung eines fiktiven hälftigen Liquidationsgewinnanteils von Fr. 165'144.-- (statt des effektiv realisierten Liquidationsgewinns von Fr. 0.--) führt zu einem stossenden Ergebnis, ist mithin offensichtlich unhaltbar und damit willkürlich (<ref-law>). Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben.
7. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich insoweit als begründet und ist gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Entsprechend diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens dem Kanton Aargau, der Vermögensinteressen wahrnimmt, aufzuerlegen (Art. 153 sowie 153a und Art. 156 Abs. 1 und 2 OG). Dieser hat den Beschwerdeführern zudem eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (Art. 159 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- wird dem Kanton Aargau auferlegt.
3. Der Kanton Aargau hat den Beschwerdeführern eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zu entrichten.
4. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Kantonalen Steueramt Aargau sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. Juni 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Fux | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['7f73fd2c-17f4-4405-a3cd-00755df894fd', 'de205a02-6185-41f7-a7a8-69eb28f85bfe', 'b6d94f63-bd99-43c2-819c-b77998e67d08', '1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', '7d4e5e45-e9be-4fc9-80bf-ada63fc605ad'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
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Sachverhalt:
A. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt trat mit Verfügung vom 9. Oktober 2006 auf die von X._ gegen den Strafgerichtspräsidenten René Ernst erhobene Strafanzeige wegen Amtsmissbrauchs (Art. 312 StGB) und ungetreuer Amtsführung (Art. 314 StGB), jeweils verbunden mit Nötigung (Art. 181 StGB) und Entführung (Art. 183 StGB), nicht ein. Zur Begründung führte sie an:
"Den Vorwurf begründen Sie damit, dass Herr Dr. Ernst eine Ihnen auferlegte Busse wegen Nichtzahlung in Haft umgewandelt hat, obwohl er wusste oder hätte wissen können, dass Sie schuldlos ausserstande gewesen sind, die Busse zu bezahlen.
Ganz offensichtlich sind Sie nicht einverstanden mit dem Urteil, in dem die Umwandlung einer nichtbezahlten Busse in Haft angeordnet worden ist. Gegen willkürliche oder in der Rechtsanwendung falsche Urteile sind Rechtsmittel möglich. Eine Anzeige ist kein Rechtsmittel und eine möglicherweise willkürliche oder fehlerhafte Rechtsanwendung durch ein Gericht keine Straftat."
X._ rekurrierte gegen diese Verfügung beim Präsidenten der Rekurskammer des Strafgerichts. Dieser wies am 20. November 2006 das Gesuch von X._ um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit ab.
X._ erhob gegen diese Verfügung bei der Präsidentin des Appellationsgerichts Basel-Stadt Beschwerde. Diese wies das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung für das Beschwerdeverfahren am 4. Dezember 2006 ab und verfügte, X._ habe bis zum 15. Dezember 2006 einen Kostenvorschuss von Fr. 500.-- zu leisten. Zur Begründung führte sie an, eine summarische Prüfung der eingelegten Dokumente, womit der Amtsmissbrauch von René Ernst belegt werden solle, ergebe, dass die Verlustgefahren des Beschwerdeverfahrens ungleich grösser seien als die Gewinnchancen.
Nachdem der Kassationshof des Bundesgerichts am 28. Dezember 2006 auf die von X._ gegen diese Präsidialverfügung erhobene Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten war, verfügte die Präsidentin des Appellationsgerichts am 5. Januar 2007, die Beschwerde sei mangels Leistung des Kostenvorschusses dahingefallen.
Nachdem der Kassationshof des Bundesgerichts am 28. Dezember 2006 auf die von X._ gegen diese Präsidialverfügung erhobene Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten war, verfügte die Präsidentin des Appellationsgerichts am 5. Januar 2007, die Beschwerde sei mangels Leistung des Kostenvorschusses dahingefallen.
B. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 12. Januar 2007 wegen Verletzung von Art. 8, Art. 9 und Art. 29 Abs. 1-3 BV beantragt X._, die Verfügung der Appellationsgerichtspräsidentin vom 4. Dezember 2006 aufzuheben. Ausserdem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege.
Die Appellationsgerichtspräsidentin beantragt in ihrer Vernehmlassung, die Beschwerde abzuweisen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der angefochtene Entscheid ist vor dem Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) ergangen, weshalb sich das Verfahren nach den Bestimmungen des OG richtet (Art. 132 Abs. 1 BGG).
Der angefochtene Entscheid ist kantonal letztinstanzlich (Art. 86 Abs. 1 OG). Er schliesst das Verfahren nicht ab, weshalb es sich um einen Zwischenentscheid handelt. Durch die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und die Ansetzung einer peremptorischen Frist zur Bezahlung eines Kostenvorschusses könnte der Beschwerdeführer allenfalls einen nichtwiedergutzumachenden Nachteil erleiden (Art. 87 Abs. 2 OG).
Die staatsrechtliche Beschwerde ermöglicht indessen keine Fortsetzung des kantonalen Verfahrens. Das Bundesgericht prüft in diesem Verfahren nur in der Beschwerdeschrift erhobene, detailliert begründete und soweit möglich belegte Rügen. Der Beschwerdeführer muss den wesentlichen Sachverhalt darlegen, die als verletzt gerügten Verfassungsbestimmungen nennen und überdies dartun, inwiefern diese verletzt sein sollen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 3c; <ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 1c).
Die staatsrechtliche Beschwerde ermöglicht indessen keine Fortsetzung des kantonalen Verfahrens. Das Bundesgericht prüft in diesem Verfahren nur in der Beschwerdeschrift erhobene, detailliert begründete und soweit möglich belegte Rügen. Der Beschwerdeführer muss den wesentlichen Sachverhalt darlegen, die als verletzt gerügten Verfassungsbestimmungen nennen und überdies dartun, inwiefern diese verletzt sein sollen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 3c; <ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 1c).
2. Alle drei mit dem Fall befassten kantonalen Instanzen gehen davon aus, dass sie in aussichtslosen Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege verweigern dürfen. Der Beschwerdeführer rügt dies zu Recht nicht als verfassungswidrig.
2.1 Die Staatsanwaltschaft beurteilte die Strafanzeige des Beschwerdeführers als offensichtlich unbegründet und trat darauf nicht ein.
Der Präsident der Rekurskammer des Strafgerichts teilte diese Auffassung und wies dementsprechend das vom Beschwerdeführer im Rahmen des dagegen erhobenen Rekurses gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit ab.
Die Präsidentin des Appellationsgerichts beurteilte die Strafanzeige ebenfalls als offensichtlich unbegründet und damit das vom Beschwerdeführer gegen den Nichteintretens-Entscheid der Staatsanwaltschaft angehobene Rekursverfahren als aussichtslos. Dementsprechend hielt sie auch die Beschwerde gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege im Rekursverfahren für aussichtslos; sie verweigerte dem Beschwerdeführer ihrerseits die unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wegen Aussichtslosigkeit und verlangte einen Kostenvorschuss. Dies ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Strafanzeige effektiv offensichtlich unbegründet ist, wie dies alle drei kantonalen Instanzen übereinstimmend annehmen.
2.2 Die Staatsanwaltschaft hat zutreffend ausgeführt, dass eine möglicherweise willkürliche oder fehlerhafte Rechtsanwendung durch ein Gericht keine Straftat darstellt, und dass ein möglicherweise fehlerhaftes Urteil des Strafgerichtspräsidenten Ernst auf Grund einer Appellation korrigiert werden könnte. Ohne sich ernsthaft in einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise damit auseinanderzusetzen, begnügt sich der Beschwerdeführer, seine eigenen, meist nicht einschlägigen und teilweise weit an der Sache vorbeigehenden Ausführungen zur (angeblichen) Strafbarkeit des Verhaltens von Strafgerichtspräsident Ernst erneut vorzubringen. Bereits die Lektüre der vom Beschwerdeführer in seiner Anzeige genannten Art. 181, 183, 312 und 314 StGB zeigt indessen sofort, dass die dem Strafgerichtspräsidenten Ernst vorgeworfene Tathandlung - er habe die Umwandlung einer Busse in Haft angeordnet im Wissen darum, dass er die Busse schuldlos nicht habe bezahlen können - von vornherein nicht geeignet ist, einen dieser Straftatbestände zu erfüllen. Die Einschätzung der kantonalen Instanzen, die Strafanzeige sei offensichtlich unbegründet, ist damit zutreffend. Da der Beschwerdeführer auch vor ihnen nichts vorbrachte, was geeignet gewesen wäre, sie in Frage zu stellen, waren sie zudem verfassungsrechtlich auch nicht verpflichtet, sich mit seinen Ausführungen im Einzelnen auseinanderzusetzen. Soweit der Beschwerdeführer der Appellationsgerichtspräsidentin in diesem Zusammenhang eine Gehörsverweigerung vorwirft, ist die Rüge unbegründet. Nicht bzw. nicht nachvollziehbar begründet sind die Rügen, sie habe im angefochtenen Entscheid das Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV und das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV verletzt; darauf ist nicht einzutreten.
2.2 Die Staatsanwaltschaft hat zutreffend ausgeführt, dass eine möglicherweise willkürliche oder fehlerhafte Rechtsanwendung durch ein Gericht keine Straftat darstellt, und dass ein möglicherweise fehlerhaftes Urteil des Strafgerichtspräsidenten Ernst auf Grund einer Appellation korrigiert werden könnte. Ohne sich ernsthaft in einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise damit auseinanderzusetzen, begnügt sich der Beschwerdeführer, seine eigenen, meist nicht einschlägigen und teilweise weit an der Sache vorbeigehenden Ausführungen zur (angeblichen) Strafbarkeit des Verhaltens von Strafgerichtspräsident Ernst erneut vorzubringen. Bereits die Lektüre der vom Beschwerdeführer in seiner Anzeige genannten Art. 181, 183, 312 und 314 StGB zeigt indessen sofort, dass die dem Strafgerichtspräsidenten Ernst vorgeworfene Tathandlung - er habe die Umwandlung einer Busse in Haft angeordnet im Wissen darum, dass er die Busse schuldlos nicht habe bezahlen können - von vornherein nicht geeignet ist, einen dieser Straftatbestände zu erfüllen. Die Einschätzung der kantonalen Instanzen, die Strafanzeige sei offensichtlich unbegründet, ist damit zutreffend. Da der Beschwerdeführer auch vor ihnen nichts vorbrachte, was geeignet gewesen wäre, sie in Frage zu stellen, waren sie zudem verfassungsrechtlich auch nicht verpflichtet, sich mit seinen Ausführungen im Einzelnen auseinanderzusetzen. Soweit der Beschwerdeführer der Appellationsgerichtspräsidentin in diesem Zusammenhang eine Gehörsverweigerung vorwirft, ist die Rüge unbegründet. Nicht bzw. nicht nachvollziehbar begründet sind die Rügen, sie habe im angefochtenen Entscheid das Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV und das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV verletzt; darauf ist nicht einzutreten.
3. Die Appellationsgerichtspräsidentin konnte dem Beschwerdeführer somit die unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wegen Aussichtslosigkeit verweigern, der angefochtene Entscheid ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Damit wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 OG). Er hat zwar ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gestellt, welches indessen abzuweisen ist, da die Beschwerde aussichtslos war (Art. 152 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. 2.1 Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
2.2 Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2.2 Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Februar 2007
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', 'e338d168-255c-4dae-bd20-4281ccf8a1f1'] | [] |
ffa64a0e-82ae-4d18-81c3-58256982ebbc | 2,011 | fr | Faits:
A. Par arrêté du 2 février 2011, publié dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève (ci-après : FAO) le 4 février 2011, le Conseil d'Etat du canton de Genève (ci-après: le Conseil d'Etat) a fixé au dimanche 15 mai 2011 la date d'une votation cantonale, pour laquelle le corps électoral genevois résidant dans le canton ou à l'étranger dans certains pays, avait la possibilité de voter électroniquement par Internet.
Par courriers des 21 avril et 4 mai 2011, A._, électeur dans le canton de Genève, a demandé au Conseil d'Etat de suspendre l'exercice du vote électronique pour la votation du 15 mai 2011, puis d'annuler le scrutin du 15 mai 2011. Il développait une argumentation relative aux risques existant en matière de sécurité informatique.
Par arrêt du 17 mai 2011, la Chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la Cour de justice) a déclaré irrecevable pour cause de tardiveté, le recours interjeté le 12 mai 2011 par A._, concluant à l'annulation de la votation et subsidiairement à la reconnaissance du fait qu'il n'y avait pas lieu de permettre aux électeurs de voter électroniquement, cette faculté devant être suspendue pour tout futur scrutin.
Par arrêté du 18 mai 2011, publié dans la FAO du 20 mai 2011, le Conseil d'Etat a constaté les résultats du scrutin du 15 mai 2011. Le 24 mai 2011, A._ a recouru contre l'arrêté précité auprès de la Cour de justice, qui a déclaré son recours irrecevable pour cause de tardiveté, par arrêt du 28 juin 2011. Elle a considéré en substance que l'intéressé ne contestait pas le résultat de la votation mais remettait en cause le principe et les modalités du vote par Internet, en reprenant intégralement les griefs soulevés dans ses courriers adressés au Conseil d'Etat et dans son premier recours.
B. Le 3 août 2011, agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 28 juin 2011 et de renvoyer la cause à la Cour de justice pour qu'elle ordonne les mesures probatoires demandées et qu'elle entre en matière sur le fond. Il conclut également à l'annulation de l'arrêté du 27 juillet 2011 du Conseil d'Etat relatif à la validation de la votation populaire du 15 mai 2011.
La Cour de justice s'en rapporte à justice quant à la recevabilité du recours et persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. Le Conseil d'Etat conclut principalement à l'irrecevabilité du recours et subsidiairement à son rejet. Le recourant a répliqué par courrier du 30 septembre 2011. | Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours dont il est saisi.
1.1 Formé contre un arrêt final (<ref-law>) pris en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d LTF) sur la base du droit public cantonal (<ref-law>), le présent recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public au sens des <ref-law>, aucune des exceptions prévues à l'<ref-law> n'étant réalisée. Le recourant est directement touché par le prononcé d'irrecevabilité confirmé par l'arrêt attaqué et a un intérêt digne de protection à en obtenir l'annulation. Il a dès lors qualité pour recourir au sens de l'<ref-law>.
1.2 La Cour de justice ayant refusé d'entrer en matière sur le recours, seule la question de la recevabilité du recours cantonal peut donc être portée devant le Tribunal fédéral qui n'a, à ce stade, pas à examiner le fond de la contestation. En cas d'admission du recours, la cause devrait être renvoyée à la Cour de justice pour qu'elle entre en matière sur le recours et statue au fond. En conséquence, seules sont admissibles les conclusions tendant à l'annulation de l'arrêt attaqué, à l'exclusion de celles sur le fond, et des griefs à leur appui, qui sont irrecevables (cf. <ref-ruling> consid. 6.3 p. 121). Dans la mesure où le recourant demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du 18 mai 2011, il prend des conclusions sur le fond qui ne sont pas recevables. Quant à sa conclusion visant l'annulation de l'arrêté du 27 juillet 2011 du Conseil d'Etat - postérieur à l'arrêt attaqué -, elle est nouvelle et partant irrecevable (<ref-law>).
1.3 Le prononcé d'irrecevabilité est fondé sur le droit cantonal de procédure. Or, sous réserve des cas visés à l'art. 95 let. c à e LTF, la violation du droit cantonal ne constitue pas un motif de recours. Il est néanmoins possible de faire valoir que l'application des dispositions cantonales consacre une violation du droit fédéral au sens de l'<ref-law>, telle que l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.). Le Tribunal fédéral n'examine cependant un tel moyen que s'il est formulé conformément aux exigences de motivation qualifiées prévues à l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 2.4 p. 5; <ref-ruling> consid. 4 p. 560).
2. Le recourant se plaint d'un établissement arbitraire des faits (<ref-law>) et sollicite différentes rectifications de l'état de fait arrêté par l'instance précédente.
2.1 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4.1.2) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>), et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>).
Le recourant qui entend contester les constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> sont réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 1.4.3).
S'agissant plus précisément de l'appréciation des preuves et de l'établissement des faits, il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 234; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 560) et si la décision se révèle en plus arbitraire dans son résultat (art. 97 al. 1 in fine LTF; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 5; <ref-ruling> consid. 2.2.2 p. 318 s.; <ref-ruling> consid. 5.4 p. 148; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 153). Celui qui se plaint d'arbitraire ne saurait se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en procédure d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer sa thèse à celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 3 p. 352; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 400).
2.2 En l'occurrence, le recourant a mis en cause la fiabilité du système de vote électronique genevois, sous différents aspects. Il reproche à la Cour de justice de ne pas avoir mentionné dans son état de fait toutes les critiques qu'il avait formulées.
Le recourant fait d'abord grief à la Cour de justice de ne pas avoir retenu son affirmation selon laquelle il y aurait un "large consensus parmi les experts informatiques que le vote par Internet ne satisferait pas aux conditions de sécurité requise dans une démocratie". C'est également à tort que l'instance précédente n'aurait pas mentionné son allégation selon laquelle le Conseil d'Etat n'a pas tenu compte des recommandations d'un expert en sécurité mandaté par la Chancellerie d'Etat. L'intéressé critique également l'instance précédente, en ce qu'elle n'a pas indiqué qu'il alléguait qu'un "pirate informatique pourrait accéder aux serveurs de l'Etat et retrouver les noms et les votes des électeurs", qu'il était "impossible de vérifier si une personne a utilisé de multiples cartes de vote pour voter plusieurs fois" et qu'un "logiciel malveillant aurait pu s'entreposer entre le clavier utilisé par l'électeur et le navigateur Internet". Il soutient, sans nullement le démontrer, que la rectification des éléments précités permettrait d'établir que le recours du 24 mai 2011 donnait des "indices suffisants" et concrets "pour douter de manière générale du canal Internet" ou pour "établir que les ordinateurs personnels sont sujets à des attaques qui peuvent les rendre non fiables". Il n'établit cependant pas que les rectifications qu'il sollicite apporteraient la preuve concrète qu'une des failles qu'il dénonce ait été utilisée en l'espèce.
Par ailleurs, la Cour de justice a retenu que le recourant "n'avait pas reçu de consigne concernant la sécurité de son matériel informatique. L'envoi de vote par Internet ne correspondant pas à la volonté de l'électeur ne pouvait être exclu. Le vote électronique ne pouvait être vérifié ni corrigé dans ce cas. Il était possible pour un électeur de voter deux fois et, au vu de l'ensemble de ces éléments, le résultat concernant le cinquième objet [soumis à votation le 15 mai 2011] ne pouvait être validé". Le recourant avance que cette formulation n'est "pas tout à fait exacte" et procède à une reformulation en établissant une analogie avec le vote par correspondance. Partant, il n'expose pas en quoi cette précision permettrait d'établir un grief concret contre le dépouillement et le résultat de la votation.
Dès lors, l'intéressé ne démontre pas en quoi les rectifications de l'état de fait litigieux sollicitées permettraient de trancher différemment la question de la recevabilité du recours devant l'instance cantonale. Faute d'avoir une influence déterminante sur l'issue de la procédure, le grief de l'établissement arbitraire des faits doit être écarté.
3. Le recourant prétend que son recours "conteste clairement le résultat technique de la votation, c'est-à-dire le dépouillement et le fait qu'aucun vrai contrôle ne peut avoir lieu concernant les voix envoyées par Internet". A cet égard, il se plaint d'une application arbitraire des art. 180 et 76 al. 3 de la loi genevoise sur l'exercice des droits politiques du 15 octobre 1982 (LEDP; RSG A 5 05) ainsi que l'art. 62 al. 1 let. c de la loi genevoise du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative (LPA; RSGE E 5 10). Il fait aussi grief à la cour cantonale d'avoir conclu, sur la base d'une appréciation arbitraire des faits, qu'il n'avait formulé aucun grief concret contre le dépouillement et le résultat de la votation du 15 mai 2011. Dans la mesure où on les comprend, les griefs d'appréciation arbitraire des faits et d'application arbitraire des articles précités se confondent et doivent être examinés ensemble.
3.1 L'art. 180 LEDP régit le recours en matière cantonale et communale. Il prévoit que le recours à la Chambre administrative de la Cour de justice est ouvert contre les violations de la procédure des opérations électorales indépendamment de l'existence d'une décision.
A teneur de l'art. 76 al. 3 LEDP, la publication mentionne qu'un recours est ouvert contre les résultats de l'opération électorale.
L'art. 60 al. 6 LEDP prévoit que le Conseil d'Etat édicte les prescriptions relatives à la mise en ?uvre du vote électronique, notamment pour les aspects techniques, de contrôle et de sécurité et qu'il est autorisé à renoncer ou à suspendre l'exercice du vote électronique s'il considère que les conditions de sécurité ne sont pas garanties.
Conformément à l'art. 62 al. 1 let. c LPA, le délai de recours est de six jours en matière de votations et d'élections. Selon la jurisprudence cantonale genevoise, ce délai court à partir du moment où l'intéressé a eu connaissance de l'acte qu'il considère comme une atteinte à ses droits politiques (arrêt du Tribunal administratif ATA/459/2009 du 15 septembre 2009; arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice ATA/181/2011 du 17 mars 2011).
3.2 Appelé à revoir l'interprétation d'une norme sous l'angle de l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En revanche, si l'application de la loi défendue par l'autorité cantonale ne s'avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, même si une autre solution - éventuellement plus judicieuse - paraît possible (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 5; <ref-ruling> consid. 2.2.2 p. 318 s.; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 133).
3.3 La Cour de justice a retenu que le recourant ne formulait pas de griefs concrets contre le dépouillement et le résultat de la votation du 15 mai 2011 et qu'il ne donnait pas d'indices permettant de penser que l'une des failles qu'il dénonce dans le système ait été concrètement utilisée. Elle a considéré que l'intéressé se limitait à émettre des hypothèses remettant en cause le principe et les modalités du vote par Internet. Elle a conclu que le recourant ne contestait pas le résultat de la votation, visé à l'art. 79 al. 3 [recte 76] LEDP, mais alléguait des violations de la procédure des opérations électorales mentionnées à l'art. 180 LEDP. Partant, il aurait dû agir dans les six jours après avoir eu connaissance des violations qu'il allègue, soit dans un délai de six jours après réception de son matériel de vote. Le dies a quo du délai de recours était donc au plus tard le 2 mai 2011 et le dies ad quem le 8 mai 2011 à minuit. L'instance précédente a par conséquent déclaré irrecevable le recours déposé le 24 mai 2011.
3.4 Le recourant soutient d'abord que l'absence de prescriptions de sécurité prévues par la loi cantonale est un "grief spécifique et concret" et que le peu de fiabilité du vote par Internet aurait dû permettre à l'instance précédente de retenir l'existence d'une irrégularité dans la constatation des résultats. Il s'agit selon lui d'une irrégularité aussi concrète que l'envoi en double du matériel de vote ou l'absence d'envoi de matériel de vote à un certain nombre de citoyens. Il avance encore avoir invoqué des motifs découlant des données techniques et chiffrées indiquées dans l'arrêté, tout en soutenant qu'on ne peut lui reprocher de ne pas avoir fourni d'indices de détournement autres que ceux invoqués, car ceux-ci sont, à son avis, "indétectables" vu le système utilisé à Genève. Partant, le recourant, qui précise qu'il ne conteste "pas le décompte des bulletins électroniques, mais le fait que ces bulletins correspondent certainement à la volonté des électeurs", se réfère uniquement à des allégations générales contre la fiabilité du vote électronique. Dans ces conditions, c'est de manière soutenable que la Cour de justice a estimé que les irrégularités invoquées n'étaient pas suffisamment concrètes pour contester les résultats de la votation du 15 mai 2011. Ce d'autant moins que le principe du vote électronique et la procédure y relative sont régis, avec l'approbation fédérale, à l'art. 60 LEDP adopté le 27 août 2009 par le parlement cantonal, après de nombreux débats au cours desquels la question de la sécurité a été centrale (cf. Rapport du Conseil d'Etat au Grand Conseil sur le projet genevois de vote électronique du 24 mai 2006).
Ensuite, le recourant prétend que le dies a quo du délai de recours est le jour de la publication des résultats de la votation du 15 mai 2011 dans la FAO, soit le 20 mai 2011: ce serait la certification par le Conseil d'Etat des résultats du dépouillement de l'urne électronique qui porterait une atteinte à ses droits politiques et qui ouvrirait le délai de recours; jusqu'à la publication desdits résultats, le Conseil d'Etat aurait en effet pu prendre en compte les requêtes du recourant et suspendre le vote en vertu de l'art. 60 al. 6 LEDP. Cette argumentation, qui relève de la spéculation, ne suffit toutefois pas à rendre insoutenable le raisonnement de la Cour de justice. Ainsi, l'instance précédente n'a pas fait preuve d'arbitraire en considérant que le recours interjeté plus de six jours après que l'intéressé avait reçu son matériel de vote était tardif.
4. Le recourant fait enfin valoir que le prononcé d'irrecevabilité viole son droit à disposer d'un recours utile devant un tribunal indépendant (art. 30 al. 1 Cst. et art. 2 al. 3 let. a du Pacte international relatif aux droits civils et politiques [Pacte ONU II; RS 0.103.2]). Pour autant qu'on le comprenne, il se plaint aussi d'une violation de son droit d'être entendu, au motif qu'il n'a pas pu faire valoir la violation des art. 25 let. b Pacte ONU II et 34 Cst.
Ces griefs, pour autant qu'ils soient recevables, doivent être d'emblée rejetés. En effet, le recourant méconnaît que tant l'art. 30 al. 1 Cst., à teneur duquel toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial, que les autres garanties d'accès à la justice, ne s'opposent pas aux conditions de recevabilité habituelles des recours (cf. <ref-ruling> consid. 4.3 p. 328 s.; Auer/ Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 2e éd., 2006, p. 565 n° 1205). En effet, ces garanties n'empêchent pas l'autorité saisie d'un recours de refuser d'entrer en matière sur celui-ci, lorsqu'il ne satisfait pas aux exigences formelles posées.
5. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais de la présente procédure (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 francs, sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Conseil d'Etat et à la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 22 décembre 2011
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
La Greffière: Tornay Schaller | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'a6a4080d-2b55-4948-8c2f-63a063d05d76', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', 'aa1cb9dd-c313-4b41-b580-b9ef548af678', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', 'aa1cb9dd-c313-4b41-b580-b9ef548af678', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', '7ee3070e-f00a-49db-9833-bb8fa7f36dba'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
ffa846f7-44a3-4671-b2e0-e82c7766aeb5 | 2,001 | fr | A.- Les demandeurs D._ et dame D._ sont copropriétaires chacun pour moitié de l'article ddd du cadastre de X._, lequel est entouré d'autres biens-fonds et ne dispose pas d'un accès direct au domaine public.
Cet accès s'effectue notamment au nord à travers l'article ccc, propriété d'un tiers.
Les défendeurs A._, B._ et C._ sont propriétaires en main commune des parcelles aaa, aab, aac et aad du cadastre de X._, qu'ils ont acquises en 1995 de l'hoirie Y._ et qui sont toutes contiguës à la parcelle ddd.
B.- Lors de leur achat en 1995 par les défendeurs, les parcelles aaa, aab et aac étaient affectées à un usage d'habitation. En revanche, la parcelle aad, bien que située en zone constructible, était alors affectée à un usage agricole; il s'y trouvait un rural non habité, mais encore exploité, en ce sens qu'il servait de grange à foin ou à paille et comprenait un poulailler.
Après l'achat des parcelles précitées, les défendeurs ont conçu un projet de modification des immeubles, prévoyant en particulier de construire trois villas mitoyennes sur l'article aad, à la place du rural qui a été démoli.
Ils ont déposé des plans relatifs à ce projet. Malgré l'opposition des demandeurs, ces plans ont finalement été sanctionnés par la commune de X._, décision qui a été confirmée par les instances de recours sur le plan administratif.
C.- En août 1985 avait été inscrite, en régularisation de la situation existante, une servitude de passage à pied et pour véhicules automobiles permettant l'accès à la parcelle ddd à travers la parcelle ccc, et - en prolongement de ce chemin - à la parcelle aad à travers les parcelles ccc et ddd. Le droit de passage au profit de l'article aad a été conservé en 1985 parce qu'il donnait accès à une porte de la grange sise sur cet article, bien qu'en pratique l'accès s'effectuât par l'autre côté; ce droit de passage n'était d'ailleurs pratiquement plus utilisé depuis de nombreuses années.
D.- Le 17 mars 1997, D._ et dame D._ ont ouvert action devant la première Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel contre A._, B._ et C._. Ils demandaient notamment à la cour de constater que le projet de construction des défendeurs aggrave de manière illicite la servitude de passage dont jouit l'article aad à charge de l'article ddd, et d'interdire aux défendeurs, ou à leurs successeurs juridiques, d'utiliser ce droit de passage.
Par jugement du 29 janvier 2001, la cour cantonale a notamment constaté que le projet de construction des défendeurs aggrave de manière illicite la servitude de passage dont jouit l'article aad à charge de l'article ddd (chiffre 4 du dispositif) et interdit aux défendeurs, ou à leurs successeurs juridiques, d'utiliser ce droit de passage (chiffre 5 du dispositif); elle a en outre condamné les défendeurs aux frais et dépens (chiffres 8 et 9 du dispositif).
E.- Contre ce jugement, les défendeurs exercent un recours en réforme au Tribunal fédéral, en prenant les conclusions suivantes:
- principalement, le chiffre 4 du dispositif du jugement attaqué est réformé en ce sens qu'il est constaté que le projet de construction des défendeurs n'aggrave pas de manière illicite la servitude de passage dont jouit l'article aad à charge de l'article ddd;
- subsidiairement, le chiffre 5 du dispositif du jugement attaqué est réformé en ce sens qu'il est fait interdiction aux défendeurs d'utiliser ce droit de passage de façon plus intense que jusqu'à présent, les modalités de cette utilisation étant fixées si approprié;
Les défendeurs concluent en outre en tout état de cause à ce que les demandeurs soient condamnés à la moitié des frais et dépens de première instance, ainsi qu'aux frais et dépens de la procédure devant le Tribunal fédéral.
Les demandeurs proposent le rejet du recours. | Considérant en droit :
1.- Les droits contestés dans la dernière instance cantonale - à savoir les droits encore litigieux devant celle-ci immédiatement avant qu'elle ne statue (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol.
II, 1990, n. 1.5 ad art. 46 OJ) - dépassent largement, d'après les constatations faites par la cour cantonale conformément à l'art. 51 al. 1 let. a OJ, la valeur d'au moins 8'000 fr. dont l'art. 46 OJ fait dépendre la recevabilité du recours en réforme dans les affaires pécuniaires autres que celles visées à l'art. 45 OJ. Le recours est donc recevable sous cet angle. Déposé en temps utile contre une décision finale prise en dernière instance cantonale, il est également recevable du chef des art. 54 al. 1 et 48 al. 1 OJ.
2.- La cour cantonale a considéré, sur la base des faits exposés sous lettre C ci-dessus, que la construction projetée de trois maisons mitoyennes, en lieu et place d'un rural partiellement désaffecté, entraînerait l'utilisation du droit de passage litigieux pour des besoins fondamentalement nouveaux, et cela quand bien même l'accès aux villas par des véhicules se ferait par le nord (recte: par le sud).
La demande était dès lors bien fondée, au regard de l'<ref-law> et de la jurisprudence y relative (cf. <ref-ruling>; <ref-ruling>), en tant qu'elle visait à interdire aux défendeurs et à leurs successeurs juridiques d'utiliser le droit de passage litigieux (jugement attaqué, consid. 4 p. 6/7).
3.- a) Les défendeurs reprochent à la cour cantonale d'avoir considéré à tort que la servitude litigieuse serait utilisée dans un but autre que celui que les parties avaient en vue lors de sa constitution. En effet, l'inscription au Registre foncier, qui détermine avant tout le contenu de la servitude, est celle d'un droit de passage à pied et pour véhicules automobiles. Lors de cette inscription en 1985, la parcelle aad était déjà en zone à bâtir, de sorte qu'il fallait à l'époque déjà compter avec la construction de maisons d'habitation et les besoins qui en découleraient.
Au vu notamment de l'<ref-ruling>, il serait erroné en l'espèce de considérer que la construction projetée de trois maisons mitoyennes modifiait le but originaire de la servitude.
Toujours selon les défendeurs, même si l'on admettait que l'intérêt du fonds dominant et la charge du fonds servant sont maintenant différents de ce qu'ils étaient au moment de la constitution de la servitude, il n'y aurait pas en l'espèce aggravation de la servitude au sens de l'<ref-law>. En effet, selon les constatations du jugement attaqué, l'accès aux trois maisons mitoyennes par des véhicules se ferait par le sud, et il n'y aurait au nord que des pelouses d'agrément. Les habitants des futurs immeubles ne seraient ainsi susceptibles d'emprunter le droit de passage qu'en rapport avec l'utilisation de leurs pelouses. La présente espèce ne serait ainsi pas comparable à celle jugée à l'ATF <ref-ruling>, mais bien à celle jugée à l'<ref-ruling>.
b) Selon l'<ref-law>, les besoins nouveaux du fonds dominant n'entraînent aucune aggravation de la servitude.
L'aggravation d'une servitude est inadmissible, selon cette disposition, si elle est importante; pour en juger, il faut mettre l'intérêt du fonds dominant et la charge du fonds servant au moment de la constitution de la servitude en balance avec les intérêts respectifs actuels (<ref-ruling> consid. 2c et les références citées).
Toutefois, en vertu du principe dit de l'identité de la servitude, celle-ci ne peut pas être utilisée dans un but différent de celui pour lequel elle a été constituée, même s'il n'en résulte aucune aggravation pour le propriétaire du fonds servant (ATF <ref-ruling> consid. 4b; <ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 3b; <ref-ruling> consid. 7; <ref-ruling> consid. 4 et les références citées; arrêt non publié du 26 mai 1992, reproduit in SJ 1992 p. 597, consid. 2).
c) En l'espèce, la cour cantonale a constaté, d'une manière qui lie le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), que le droit de passage au profit de l'article aad - qui n'était au demeurant pratiquement plus utilisé depuis de nombreuses années - a été conservé en 1985 parce qu'il donnait accès à une porte de la grange sise sur cet article, bien qu'en pratique l'accès s'effectuât par l'autre côté (jugement attaqué, consid. 4). En revanche, contrairement à ce qu'affirment les défendeurs, le jugement attaqué ne contient aucune constatation selon laquelle l'article aad était déjà en zone à bâtir lors de l'inscription de la servitude en 1985. Sur la base des constatations de fait du jugement attaqué, il appert ainsi que la servitude litigieuse a été constituée en 1985 dans le seul but de continuer à permettre l'accès à une porte de la grange qui était alors sise sur la parcelle aad et qui a été démolie après que les défendeurs eurent acquis cette parcelle en 1995.
La servitude en question ne saurait donc être utilisée dans le but, radicalement différent, de permettre l'accès aux jardins d'agrément des trois villas mitoyennes que les défendeurs ont le projet d'ériger sur la parcelle aad. La démolition du rural et la construction de trois villas mitoyennes sur la parcelle aad faisant disparaître les besoins originaires de ce bien-fonds (cf. ATF <ref-ruling> consid. 5), le jugement attaqué, en tant qu'il interdit purement et simplement aux défendeurs, ou à leurs successeurs juridiques, d'utiliser le droit de passage litigieux, se révèle conforme au droit fédéral dans son résultat.
4.- En définitive, le recours en réforme des défendeurs se révèle mal fondé en tant qu'il est recevable au regard de l'art. 55 al. 1 let. c, 3e phrase, OJ - qui prohibe les griefs contre les constatations de fait ainsi que les faits nouveaux - et ne peut dès lors qu'être rejeté dans cette même mesure, ce qui entraîne la confirmation du jugement attaqué. Les défendeurs, qui succombent, supporteront solidairement entre eux (cf. art. 156 al. 7 et 159 al. 5 OJ) les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ) ainsi que ceux engagés par les demandeurs pour leur brève réponse au recours (art. 159 al. 3 OJ). | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme le jugement attaqué.
2. Met à la charge solidaire des défendeurs:
a) un émolument judiciaire de 3'000 fr.;
b) une indemnité de 2'000 fr. à verser aux demandeurs à titre de dépens.
3. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la première Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel.
_
Lausanne, le 17 juillet 2001 ABR/moh
Au nom de la IIe Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE :
Le juge présidant,
Le Greffier, | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['cddced90-f8aa-485b-a90b-68cb91f58b3d', '4b8baae6-962c-4815-a4c8-8077ae7be104', '41f1281e-8aa5-4167-b2e1-03514267e7c2', '4b8baae6-962c-4815-a4c8-8077ae7be104', 'cddced90-f8aa-485b-a90b-68cb91f58b3d', 'cddced90-f8aa-485b-a90b-68cb91f58b3d', '4b8baae6-962c-4815-a4c8-8077ae7be104', '332f229c-74da-4e2f-8f3f-b143ea8e9f79', '41a529d0-4dc1-4a08-8b3f-7e92fc42bfbf', '34ca87d8-8d61-43d4-a4d9-167080203b52', '771b8f95-76c7-46ab-866d-da596801e6be', '4b8baae6-962c-4815-a4c8-8077ae7be104'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
ffa97e93-e114-4b0d-a276-64353547d212 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Mit Wasserrechtsverleihung vom 7. Mai 1961 verlieh die Bezirksgemeinde March der AG Kraftwerk Wägital in Siebnen-Schübelbach (AKW) das Recht, die Wasserkräfte der Wägitaleraa und des Trepsenbachs in einer zweistufigen Kraftwerkanlage mit Zentralen in Rempen und Siebnen zum Zwecke der Erzeugung elektrischer Energie zu nutzen. Die Dauer der Verleihung wurde bis 31. Dezember 2040 terminiert. § 9 Abs. 3 der Wasserrechtsverleihung (SRSZ 482.810.1) bestimmt:
Die Beliehene leistet folgende Beiträge
a) an den Unterhalt
- der Strasse Siebnen-Staumauer Innerthal jährlich 25 % der Gesamtkosten,
- der rechts- und linksseitigen Seestrasse (inkl. Fahrbahn auf den gemäss Abs. 1 zu erstellenden Massivbrücken) jährlich 40 % der Gesamtkosten.
B.
Seit 2006 richtet auch der Kanton Beiträge an den Unterhalt der betreffenden Strassen aus; diese Kantonsbeiträge wurden bei den Rechnungsstellungen 2006 bis 2008 für die Berechnung der von der AKW zu leistenden Beiträge in Abzug gebracht. Am 19. Oktober 2010 beschloss der Bezirksrat March, den Pauschalbeitrag des Kantons an die Verbindungsstrasse zwischen dem Abschnitt Abzweigung Satteleggstrasse bis Post Innerthal für die Ermittlung des Unterhaltsbeitrags der AKW von den gesamten Unterhaltskosten rückwirkend ab 1. Januar 2009 nicht mehr in Abzug zu bringen.
C.
Am 11. Dezember 2012 erhob die AKW beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz Klage gegen den Bezirk March mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass infolge des Umstandes, dass der Beklagte Kantonsbeiträge für die kantonale Verbindungsstrasse Satteleggstrasse bis Post Innerthal erhält, die Beitragspflicht der Klägerin gegenüber dem Beklagten gemäss § 9 Abs. 3 lit. a der Wasserrechtsverleihung vom 7. Mai 1961 sich auf die nach Abzug des jeweiligen Kantonsbeitrags verbleibenden Unterhaltskosten beschränkt. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für die in den Jahren 2009 bis 2011 zu viel bezahlten Unterhaltsbeiträge den Betrag von Fr. 141'646.55 nebst Zins zu 5 % ab 12. Dezember 2012 zu bezahlen. Mit Urteil vom 25. Juni 2013 wies das Verwaltungsgericht die Klage ab, soweit es darauf eintrat.
D.
Die AKW erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, die Klage vom 11. Dezember 2012 sei gutzuheissen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Der Bezirk March beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht verzichtet auf Vernehmlassung. Die AKW repliziert. | Erwägungen:
1.
1.1. Gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid in einer Streitsache über die Rechte und Pflichten aus einem kantonalen Wasserkraftkonzessionsverhältnis (vgl. <ref-law> [SR 721.80]) ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG), und die Beschwerdeführerin ist dazu legitimiert (<ref-law>). Auf das Rechtsmittel ist einzutreten.
1.2. Das Bundesgericht prüft die Anwendung des Bundesrechts frei und von Amtes wegen (Art. 95 lit. a und Art. 106 Abs. 1 BGG). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem Recht prüft es nur auf entsprechende Rüge hin (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz auf genügend begründete Rüge hin (<ref-law>) oder von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG).
2.
S trittig ist die Auslegung und Anwendung von § 9 Abs. 3 lit. a der Wasserrechtsverleihung vom 7. Mai 1961.
2.1. Konzessionen, insbesondere solche über die Verleihung von Wassernutzungen, weisen sowohl vertragliche als auch hoheitliche Elemente auf ( <ref-ruling> E. 2 S. 77; <ref-ruling> E. 4c/bb S. 182; <ref-ruling> E. 3.1 S. 21; vgl. auch <ref-ruling>E. 5 S. 75 f.). In Bezug auf die vertraglichen Elemente, so namentlich diejenigen Fragen, die von Gesetzes wegen unterschiedlich geregelt werden können, ist die Konzession wie ein öffentlich-rechtlicher Vertrag auszulegen ( BGE <ref-ruling> E. 4c/bb S. 182; Urteil 2C_258/2011 vom 30. August 2012 E. 4.1). Die vorliegend streitige Pflicht zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen gehört nicht zu den gesetzlich zwingenden Konzessionsbestandteilen und hat daher vertraglichen Charakter.
2.2. Für die Auslegung verwaltungsrechtlicher Verträge ist wie bei einem privatrechtlichen Vertrag in erster Linie auf den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien abzustellen (<ref-law>; empirische oder subjektive Vertragsauslegung). Die subjektive Vertragsauslegung bezieht sich auf den Willen der Vertragsparteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Nachträgliches Parteiverhalten kann berücksichtigt werden, wenn es Rückschlüsse auf den tatsächlichen Willen der Parteien zulässt ( <ref-ruling> E. 3.1 S. 632; <ref-ruling> E. 2.3 S. 680). Lässt sich ein übereinstimmender Parteiwille nicht feststellen, ist der Vertrag so auszulegen, wie er nach dem Vertrauensgrundsatz verstanden werden durfte und musste (normative oder objektive Vertragsauslegung; <ref-ruling> E. 3.2.1 S. 148; <ref-ruling>E. 3.2.1 S. 188; <ref-ruling> E. 3.6 S. 241; <ref-ruling> E. 2.2 S. 409; <ref-ruling> E. 4a S. 85). Die objektive Vertragsauslegung ergibt sich nicht allein aus dem Wortlaut, sondern kann sich auch aus anderen Elementen ergeben wie aus dem verfolgten Ziel, der Interessenlage der Parteien oder aus den Gesamtumständen; von einem klaren Vertragswortlaut ist jedoch nur abzuweichen, wenn sich ernsthafte Anhaltspunkte dafür ergeben, dass dieser nicht dem Willen der Parteien entspricht ( <ref-ruling>E. 4.2.4 S. 451; <ref-ruling> E. 3.2.1 S. 188; <ref-ruling> E. 5.2 S. 301; <ref-ruling> E. 2.2 S. 409; <ref-ruling>E. 4.2 S. 611). Im Zweifel und zur Füllung von Lücken in einem Vertrag sind die dispositiven Bestimmungen der einschlägigen Gesetze heranzuziehen, soweit sich nicht genügend klar aus dem Vertrag ergibt, dass davon abgewichen werden sollte ( <ref-ruling> E. 2.2 S. 610). Bei der Auslegung öffentlich-rechtlicher Verträge ist zudem in Zweifelsfällen zu vermuten, dass die Verwaltung nicht bereit ist, etwas anzuordnen oder zu vereinbaren, was mit den von ihr zu wahrenden öffentlichen Interessen und der einschlägigen Gesetzgebung im Widerspruch steht ( BGE <ref-ruling> E. 3.6 S. 242; <ref-ruling> E. 4e S. 335; <ref-ruling>E. 4a S. 85; Urteil 2C_258/2011 vom 30. August 2012 E. 4.1; August Mächler, Vertrag und Verwaltungsrechtspflege, 2005, S. 124, 309 m.w.H.). Indessen wäre es verfehlt, in allen Fällen der dem öffentlichen Interesse besser dienenden Auslegung den Vorzug zu geben. Die Wahrung des öffentlichen Interesses findet ihre Schranke vielmehr gerade im Vertrauensprinzip, d.h. sie darf nicht dazu führen, dass dem Vertragspartner des Gemeinwesens bei der Vertragsauslegung Auflagen gemacht werden, die er beim Vertragsschluss vernünftigerweise nicht voraussehen konnte (BGE <ref-ruling> E. 4e S. 335 f.; <ref-ruling> E. 2b S. 510; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A. 2010, S. 250 Rz. 1104).
2.3. Was die Parteien beim Vertragsabschluss gewusst, gewollt oder tatsächlich verstanden haben, ist Tatfrage ( <ref-ruling> E. 3.3 S. 681; <ref-ruling> E. 4.1 S. 610); die tatsächliche Ermittlung dieses subjektiven Parteiwillens (subjektive Vertragsauslegung) beruht auf Beweiswürdigung, die der bundesgerichtlichen Überprüfung nur in den Schranken von <ref-law> zugänglich ist ( <ref-ruling> E. 3.3 S. 681; <ref-ruling>E. 3.1 S. 632; <ref-ruling> E. 4c/bb S. 182; <ref-ruling> E. 1 S. 366). Die Vertragsauslegung nach dem Vertrauensgrundsatz ist demgegenüber Rechtsfrage ( BGE <ref-ruling> E. 3.2.1 S. 188; <ref-ruling>E. 3.3 S. 181; <ref-ruling> E. 3.1 S. 632; <ref-ruling> E. 4.1 S. 610). Entsprechend <ref-law> werden öffentlich-bundesrechtliche Verträge frei (vgl. BGE <ref-ruling> E. 4c/bb S. 182), öffentlich-kantonalrechtliche (zur Zulässigkeit vgl. <ref-law>) dagegen grundsätzlich nur auf Willkür hin überprüft. Die Auslegung von Wasserkraftkonzessionen nach Vertrauensprinzip prüft das Bundesgericht hingegen frei, weil diese nicht nur eine kantonale, sondern mit dem WRG auch eine bundesrechtliche Grundlage haben, welche die Grundsätze der Wasserkraftnutzung festlegt ( BGE <ref-ruling>E. 4c/bb S. 182; Urteile 2C_258/2011 vom 30. August 2012 E. 4.2; 1C_207/2008 vom 20. Februar 2009 E. 4.2).
3.
Die Vorinstanz hat erwogen, unter "Gesamtkosten" würden gemeinhin die Gesamtheit der Kosten ohne Berücksichtigung von Kostenbeiträgen Dritter verstanden; sie hat dabei auf verschiedene andere Rechtsquellen und Vereinbarungen verwiesen. Für die Auffassung der Beschwerdeführerin, dass der nach Abzug des Kantonsbeitrags verbleibende Aufwand die Gesamtkosten im Sinne des Konzessionsvertrags darstelle, lasse sich der kantonalen Strassengesetzgebung kein Anhaltspunkt entnehmen. Die Konzession von 1961 habe diejenige aus dem Jahre 1918 ersetzt, worin sich die Konzessionärin verpflichtet habe, an beiden Ufern des neuen Stausees je eine Strasse zu erstellen, die nach Erstellung ins Eigentum des Beschwerdegegners gefallen sei. Unterhaltsbeiträge der Konzessionärin seien damals nicht vereinbart worden. Diese habe aber 1961 mit der neuen Konzession freiwillig in die Übernahme zusätzlicher finanzieller Verpflichtungen eingewilligt, ohne dass sie an der Benützung der Strasse ein wesentliches erhöhtes Interesse gehabt habe als in der Vergangenheit. Darauf müsse sie sich behaften lassen; auch sei damals bereits vorhersehbar gewesen, dass die Nutzung der Strassen für die Bedürfnisse des Kraftwerks zurückgehen würde; eine mehrheitlich anderweitige Nutzung sei mithin absehbar gewesen. Es wäre den Vertragsparteien frei gestanden, den Beitrag variabel bzw. in Abhängigkeit von der Benützungsintensität auszugestalten. Sodann sei der Strassenabschnitt Siebnen bis Abzweigung Sattelegg 1983 vom Kanton übernommen worden, so dass dafür die Unterhaltsbeitragspflicht der Beschwerdeführerin entfallen sei. Seit den 1980er-Jahren sehe die kantonale Strassengesetzgebung kantonale Unterhaltsbeiträge an die von den Gemeinden und Bezirken getragenen Verbindungsstrassen vor. Die Beschwerdeführerin habe aber nie auf eine Änderung der Beitragsregelung in der Konzession hingewirkt. Dies lasse nur den Schluss zu, dass es dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien entsprochen habe, die Beitragsleistungen der Beschwerdeführerin auf der Basis der effektiven Gesamtkosten zu berechnen. Ein Anwendungsfall der clausula rebus sic stantibus sei zu verneinen; die Leistungsäquivalenz sei nicht gestört. Dass der Beschwerdegegner von 2006 bis 2008 die Beiträge der Beschwerdeführerin nach Abzug der Kantonsbeiträge ermittelt habe, begründe schliesslich keinen Vertrauenstatbestand auf Beibehaltung dieser Praxis.
4.
Umstritten ist in erster Linie die Auslegung des Begriffs "Gesamtkosten" in § 9 Abs. 3 lit. a der Konzession. Der Beschwerdegegner und die Vorinstanz verstehen darunter die gesamten Unterhaltskosten, die Beschwerdeführerin diejenigen Kosten, die der Bezirksgemeinde March nach Abzug der kantonalen Beiträge verbleiben.
4.1. Die Beschwerdeführerin rügt zunächst eine offensichtliche Fehlbeurteilung durch die Vorinstanz, da sie ihr Begehren nie auf die Strassengesetzgebung gestützt habe. Davon ist die Vorinstanz in der beanstandeten E. 2.5.4 aber auch nicht ausgegangen: Sie hat nur im Rahmen der Rechtsanwendung geprüft, ob sich für die Auffassung der Beschwerdeführerin eine Grundlage in der Strassengesetzgebung finde.
4.2. Die Vorinstanz stellt sachverhaltlich keinen empirischen Parteiwillen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses fest. Auf die Feststellung eines subjektiven Willens gerichtet ist nur ihre Erwägung, der Umstand, dass die Beschwerdeführerin nicht auf eine Änderung der Beitragsregelung hingewirkt habe, obwohl seit den 1980er-Jahren die kantonale Gesetzgebung Kantonsbeiträge vorsehe, lasse nur den Schluss zu, dass nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien die Beitragsleistungen auf der Basis der effektiven Gesamtkosten zu berechnen seien. Indessen können Umstände aus den 1980er-Jahren schwerlich Rückschluss auf den Parteiwillen im Jahre 1961 zulassen (vgl. Urteile 2C_258/2011 vom 30. August 2012 E. 7.2.2; 2C_815/2012 vom 24. Juni 2013 E. 4.2.4). Hinzu kommt, dass Kantonsbeiträge für die betreffenden Strassen nach den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz erst im Jahre 2006 ausgerichtet wurden, so dass die Beschwerdeführerin keinen Anlass hatte, bereits in den 1980er-Jahren auf eine Änderung des Beitragsschlüssels hinzuwirken.
4.3. Steht somit ein empirischer Parteiwillen nicht fest, ist der Vertrag objektiv, nach Vertrauensprinzip auszulegen (E. 2.2).
4.3.1. Der dafür primär massgebliche Wortlaut spricht für die vorinstanzliche Auslegung: Zwar ist der Beschwerdeführerin zuzustimmen, dass der vorliegende Konzessionsvertrag für sich individuell auszulegen ist. Das schliesst aber nicht aus, andere Regelungen heranzuziehen, um den gewöhnlichen Sprachgebrauch zu illustrieren, wie dies die Vorinstanz getan hat. In diesem Sinne und im Kontext mit dem Eingangspassus "an den Unterhalt" ist naheliegend, dass mit dem Begriff "Gesamtkosten" die gesamten Unterhaltskosten gemeint sind und nicht nur diejenigen, die dem Bezirk nach Abzug allfälliger Drittbeiträge verbleiben.
4.3.2. Dasselbe ergibt sich aus dem unter Vertrauensgesichtspunkten bedeutsamen Aspekt, dass der Vertragspartei des Gemeinwesens nicht durch Vertragsauslegung Auflagen gemacht werden dürfen, mit denen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vernünftigerweise nicht gerechnet werden musste (vorne E. 2.2). Wer mit einem Gemeinwesen einen Vertrag über eine Kostenteilung schliesst, ist in erster Linie daran interessiert, wie hoch seine eigenen Kostenanteile sind. Die Bezahlung von Kantonsbeiträgen an den Beschwerdegegner hat zwar für diesen geringere Lasten zur Folge; hingegen resultieren daraus für die Beschwerdeführerin nicht höhere Kosten als wenn der Kanton keine Beiträge leistete; ihr Anteil beträgt unverändert 25 % bzw. 40 %. Ob die restlichen 75 % bzw. 60 % letztlich durch den Bezirk oder durch den Kanton getragen werden, ist demgegenüber für den privaten Vertragspartner von sekundärer Bedeutung. Es ist allgemein bekannt, dass die Aufwendungen der Bezirke oder Gemeinden häufig in irgendeiner Form einem Finanzausgleich mit dem Kanton unterliegen, der je nach politischen Anschauungen und Gegebenheiten im Laufe der Zeit ändert, zumal bei den langen Zeithorizonten der Wasserkraftkonzessionen. Hinzu kommt vorliegend, dass die Kantonsbeiträge nach den Feststellungen der Vorinstanz zwar unter Berücksichtigung der betreffenden Strassenstücke bemessen, aber den Strassenträgern pauschal ausbezahlt werden und sowohl der Erstellung als auch dem Unterhalt der Strassen dienen. Es handelt sich damit nicht um zweckbestimmte Beiträge für den Unterhalt der konkreten Strassenstücke. Nach Treu und Glauben ist deshalb nicht anzunehmen, dass die Vertragsparteien 1961 den Vertrag anders abgefasst hätten, wenn sie mit der Möglichkeit kantonaler Strassenbeiträge gerechnet hätten.
4.3.3. Es ist daher auch nicht ausschlaggebend, ob - wie die Vorinstanz annimmt - bereits in den 1980er-Jahren mit der Möglichkeit von Kantonsbeiträgen gerechnet werden musste, oder - wie die Beschwerdeführerin vorbringt - erst 2006, als erstmals Kantonsbeiträge für die Wägitalstrasse bezahlt worden seien. Ebenso wenig ist dafür von Bedeutung, ob - wie die Vorinstanz annimmt und was die Beschwerdeführerin als offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung rügt - die Beschwerdeführerin durch die 1983 erfolgte Übernahme des Strassenabschnitts Siebnen bis Abzweigung Sattelegg durch den Kanton von ihrer Beitragspflicht entlastet worden sei; denn auch bei Darlegung der Beschwerdeführerin wird ihr Beitragsanteil dadurch zwar nicht reduziert, aber auch nicht erhöht.
4.3.4. Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die Unterhaltskosten hätten seit den 1980er-Jahren ausserordentlich zugenommen, wodurch auch ihre Kostenbeiträge gestiegen seien, so hat das nichts zu tun mit der Frage, wie der Begriff "Gesamtkosten" nach Vertrauensprinzip zu verstehen ist; es betrifft vielmehr Sachverhaltsentwicklungen, die nach Vertragsschluss eingetreten sind und allenfalls unter dem Aspekt einer Änderung der Leistungsäquivalenz von Bedeutung sein können (hinten E. 6.3). Dasselbe gilt für das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die kraftwerksfremde Strassennutzung habe seit Abschluss des Vertrags zugenommen und ihr Nutzungsanteil an den Strassen betrage nur noch ca. 1-3 %.
4.3.5. Die Auslegung des Vertrags nach Vertrauensprinzip ergibt somit, dass der Begriff "Gesamtkosten" im Sinne von § 9 Abs. 3 lit. a der Konzession ohne Abzug der Kantonsbeiträge zu verstehen ist.
5.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter eine unzulässige Praxisänderung durch den Beschwerdegegner.
5.1. Unbestritten hat der Beschwerdegegner in den Jahren 2006 bis 2008 den Unterhaltsbeitrag der Beschwerdeführerin nach Abzug des Kantonsbeitrags berechnet und erst mit Wirkung ab 1. Januar 2009 den jetzt streitigen Berechnungsmodus eingeführt. Indessen kann es einem Vertragspartner nicht verwehrt sein, sich auf die - wie sich gezeigt hat (E. 4) - richtige Vertragsauslegung zu berufen, auch wenn er zuvor irrtümlich während einiger Zeit von einer unzutreffenden Auslegung ausgegangen ist. Dass die geänderte Rechtsauffassung vom Beschwerdegegner anfänglich teilweise mit nicht überzeugenden Argumenten begründet worden sein mag, ändert daran nichts.
5.2. Schranken einer solchen Praxisänderung können sich allenfalls aus Treu und Glauben ergeben, analog zum Schutz des berechtigten Vertrauens in unrichtige behördliche Auskünfte oder Verfügungen; Voraussetzung dafür wäre aber u.a., dass die Beschwerdeführerin im Vertrauen auf die unrichtige Vertragsauslegung Dispositionen getroffen hat, die sie nicht ohne Nachteil rückgängig machen kann (<ref-ruling> E. 2.5.1 S. 73; <ref-ruling> E. 3.6.2 S. 193). Daran fehlt es nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz.
6.
Die Beschwerdeführerin beruft sich schliesslich auf eine Vertragsanpassung wegen wesentlicher Äquivalenzstörung.
6.1. Eine vertragliche Vereinbarung kann gegen den Willen einer Partei angepasst werden, wenn infolge einer - im Zeitpunkt des Vertragsschlusses - unvorhersehbaren und unvermeidbaren grundlegenden und ausserordentlichen Veränderung der Umstände eine gravierende Störung der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung eintritt, so dass ein Beharren des Gläubigers auf seinem Vertragsanspruch geradezu eine wucherische Ausbeutung des Missverhältnisses und damit einen offenbaren Rechtsmissbrauch darstellt, der nach <ref-law> keinen Rechtsschutz findet (<ref-ruling> E. 5.1 S. 371; <ref-ruling> E. 2.4 S. 9; <ref-ruling> E. 5b S. 304). Diese Regel gilt auch für öffentlich-rechtliche Verträge (BGE <ref-ruling> E. 7b S. 341; <ref-ruling> E. 3b S. 37; Richli/Bundi, in: Wiederkehr/Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I 2012, S. 1025 f.; offen gelassen für Konzessionen im Urteil 2A.432/2005 vom 18. Juli 2006 E. 3.5, in: sic! 2006 S. 839). Vergleichsmassstab ist somit die Leistungsäquivalenz, die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestanden hat; diese ist zu vergleichen mit der später eingetretenen Änderung der Leistungsäquivalenz. Grundregel ist, dass der Vertrag so eingehalten wird, wie er abgeschlossen wurde; wer sich auf eine Änderung infolge der clausula rebus sic stantibus beruft, ist deshalb beweispflichtig dafür, wie die Umstände beim Vertragsschluss waren und inwiefern sie sich seither geändert haben (<ref-law>). Da das Bundesgericht grundsätzlich an den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt gebunden ist (<ref-law>) und Noven vor Bundesgericht nur soweit zulässig sind, als erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gibt (<ref-law>), müssen die Umstände, mit denen eine Vertragsanpassung begründet wird, bereits vor der Vorinstanz vorgetragen werden.
6.2. Die Beschwerdeführerin beruft sich wie vor der Vorinstanz auf die 1961 nicht vorhersehbare Kantonsbeteiligung an die Unterhaltskosten. Indessen führt diese Beteiligung nicht zu einer Erhöhung der Lasten der Beschwerdeführerin (E. 4.3.2) und kann für sich allein keine Störung der Leistungsäquivalenz zur Folge haben; unabhängig davon, ob in den 1960er-Jahren die Kantonsbeiträge vorhersehbar gewesen wären, können sie daher unter dem Aspekt der clausula rebus sic stantibus nicht relevant sein. Auch der Umstand, dass für die Beschwerdeführerin durch die hier als zutreffend erkannte Auslegung des Vertrags höhere Kosten anfallen (gemäss Darstellung der Beschwerdeführerin bezogen auf die Restlaufdauer der Konzession ca. 1,55 Mio. Franken) als wenn die Kantonsbeiträge bei der Bemessung berücksichtigt würden, begründet keine solche Änderung.
6.3. Die Beschwerdeführerin bringt vor, Grund für die Unterhaltsbeitragsleistung dürfte ursprünglich in gewissem Masse eine Abgeltung der Strassennutzung durch die Beschwerdeführerin gewesen sein. Man sei damals von den konkreten damaligen Unterhaltskosten ausgegangen. Ab den 1980er-Jahren hätten die Anforderungen an Verkehrsinfrastruktur und -sicherheit zugenommen, wodurch auch die Kostenbeiträge angestiegen seien. Heute werde aber die Strasse überwiegend durch kraftwerksfremden Verkehr benützt, der Nutzungsanteil der Beschwerdeführerin betrage nur noch 1-3 %. Die mehrheitlich anderweitige Nutzung der Strasse mit den überproportional gestiegenen Anforderungen an die Verkehrsinfrastruktur und -sicherheit sei zu Beginn der 1960er-Jahre nicht vorhersehbar gewesen.
Diese Vorbringen ändern nichts daran, dass in der Konzession der Unterhaltsbeitrag der Beschwerdeführerin nicht in Abhängigkeit von den konkreten, durch den Kraftwerksbetrieb verursachten Unterhaltskosten oder in Relation zum effektiven Nutzen für die Beschwerdeführerin, sondern mit einem fixen Prozentsatz festgelegt wurde. Gerichtsnotorisch wurden und werden im Rahmen von Wasserkraftkonzessionen nicht selten Leistungen der Kraftwerke vereinbart, die nicht direkt einem Ausgleich anfallender Kosten dienen, sondern eine darüber hinausgehende, frei auszuhandelnde Leistung an die konzedierenden Gemeinwesen darstellen (vgl. <ref-law>; Urteil 2C_815/2012 vom 24. Juni 2013 E. 3). Die Vorinstanz hat nicht festgestellt, dass die damals vereinbarten Prozentsätze ungefähr dem damaligen Anteil an den durch die Beschwerdeführerin verursachten Unterhaltskosten oder dem konkreten Nutzen der Beschwerdeführerin entsprochen und dass sich diese Anteile inzwischen wesentlich verändert hätten. Die Beschwerdeführerin rügt auch nicht, die Vorinstanz habe ihre diesbezüglichen Vorbringen in rechtswidriger Weise nicht gewürdigt und den Sachverhalt offensichtlich unrichtig oder unvollständig festgestellt (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Sie hat damit den ihr obliegenden Beweis (E. 6.1) für eine gravierende Störung der Leistungsäquivalenz nicht erbracht. Der blosse Umstand, dass ihre Unterhaltsbeiträge seit den 1960er-Jahren absolut gesehen deutlich zugenommen haben, erbringt diesen Nachweis nicht, soweit es sich bei den entsprechenden Darlegungen der Beschwerdeführerin nicht ohnehin um unzulässige Noven handelt (<ref-law>).
7.
Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet. Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (<ref-law>). Der obsiegende Beschwerdegegner hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (<ref-law>; <ref-ruling> E. 7 S. 118 f.). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, Kammer III, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. März 2014
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Errass | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['f7f6dde1-68ef-44be-95ec-eed29bb8a380', 'cf482ddd-38fb-4614-8256-952aae407baa', '8f22494a-9fa3-413f-b05e-94afab5b1fda', 'd5c92e29-e2a4-4e42-9b1f-70d75246a1f4', 'cf482ddd-38fb-4614-8256-952aae407baa', 'b1e69a1e-52e4-4f41-a2df-12f608b6c9fa', 'd4cfaa37-533e-4469-b2ac-2b934756b15e', 'd4c65b6d-7bfe-4215-a177-f233de880b86', 'd8102360-cac5-4a41-884c-3340aa496b7c', 'b1534537-f1bc-495e-96a6-df580800905b', '03c677b6-32cd-4da6-8359-fe3084cd8ee5', '9da66376-251d-4b2a-b730-6d731e9ae5ca', '1068471d-c5d2-4f57-954f-43e47bb079fc', 'd8102360-cac5-4a41-884c-3340aa496b7c', 'e9b66876-4e96-4f98-a1ac-811749e4e438', '03c677b6-32cd-4da6-8359-fe3084cd8ee5', '6df656b4-f8ee-40cd-a134-e410fdc64977', '485a8488-2998-4dd7-ab66-3902310015ba', 'b1534537-f1bc-495e-96a6-df580800905b', 'fc8db885-e8b3-46a8-909a-19fa23f8c602', '9da66376-251d-4b2a-b730-6d731e9ae5ca', 'fc8db885-e8b3-46a8-909a-19fa23f8c602', '8b83ceed-57aa-45ed-9e13-98f5b3465ee7', '1777179e-0b23-4a81-995d-bb8a2b5ae7ee', '6df656b4-f8ee-40cd-a134-e410fdc64977', '1777179e-0b23-4a81-995d-bb8a2b5ae7ee', 'b1e69a1e-52e4-4f41-a2df-12f608b6c9fa', 'cf482ddd-38fb-4614-8256-952aae407baa', '84bacb86-7802-4808-8463-03f7a16e23c0', 'd8102360-cac5-4a41-884c-3340aa496b7c', '1777179e-0b23-4a81-995d-bb8a2b5ae7ee', 'b1e69a1e-52e4-4f41-a2df-12f608b6c9fa', '6df656b4-f8ee-40cd-a134-e410fdc64977', 'cf482ddd-38fb-4614-8256-952aae407baa', 'cf482ddd-38fb-4614-8256-952aae407baa', '66df296e-b8b3-408a-8912-4afadece897a', '272a8839-7f08-47fd-ae71-14df67c0610d', 'f6e87770-c788-41ac-8ff5-657708e05112', 'fa6f4f8f-b797-4dfc-a3fc-85a20bb86175', '620bc4f4-abed-43aa-b8e1-23383cf7445f', 'fc8db885-e8b3-46a8-909a-19fa23f8c602', '127b7868-d404-4a67-97d8-94c59f3026bf', '64f2305e-6e3b-41de-8cf6-935fdbb73ece'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '78a0f658-ed08-4fac-a0ae-36bf008a7ed9', 'a5d36d43-ac1c-4204-aba9-e5bfc792b5ba', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '13fd8fd5-c139-4851-99de-3f0f1c261d55', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
ffaa2df9-b9f1-42f0-ae54-4f99939e6f20 | 2,011 | de | Erwägungen:
1. Das Ehepaar A. und B.X._ erstattete mit Eingabe vom 30. Mai 2011 bei der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen eine Strafanzeige u.a. gegen Mitarbeitende des Baudepartements des Kantons St. Gallen sowie gegen verschiedene Behördenmitglieder der Gemeinde Rüthi. Die Anzeige steht im Zusammenhang mit dem Neubau des Mehrfamilienhauses. Nach Ansicht der Strafanzeiger ist "aufgrund der vielen rechts- und gesetzeswidrigen Verstösse von Gemeinde- und Kantonalen Stellen" im Zusammenhang mit dem fraglichen Neubau "das Verfahren zu prüfen und eine strafrechtliche Untersuchung einzuleiten".
Das Untersuchungsamt Altstätten übermittelte die Strafanzeige der Anklagekammer des Kantons St. Gallen zwecks Durchführung des Ermächtigungsverfahrens.
Mit Schreiben vom 19. Juni 2011 ergänzten die Eheleute A. und B.X._ die Strafanzeige.
Am 5. Juli 2011 hat die Anklagekammer des Kantons St. Gallen entschieden, kein Strafverfahren zu eröffnen. Soweit sich die Strafanzeige auch gegen den Vorsteher des kantonalen Baudepartements richtete, hat sie die Sache zuständigkeitshalber der Rechtspflegekommission des Kantonsrats St. Gallen zum Entscheid über die Frage überwiesen, ob gegen ihn allenfalls ein Strafverfahren zu eröffnen sei. Und soweit sich die Anzeige auch auf Privatpersonen erstreckte, hat sie die Sache zur weiteren Prüfung der insoweit zuständigen Staatsanwaltschaft übermittelt.
2. Gegen den Entscheid vom 5. Juli 2011 führen die Eheleute A. und B.X._ der Sache nach Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht.
Das Bundesgericht hat davon abgesehen, Vernehmlassungen einzuholen.
3. Nach <ref-law> ist in der Beschwerdebegründung - unab-hängig von der Art des nach BGG offen stehenden Rechtsmittels - in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (s. auch <ref-law>; s. zudem <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen; s. auch <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen). Die Bestimmungen von <ref-law> nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe.
Dies setzt voraus, dass sich ein Beschwerdeführer wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt. Strengere Anforderungen gelten, wenn die Verletzung von Grundrechten geltend gemacht wird, einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und - wie der Sache nach im vorliegenden Fall - Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung. Das Bundesgericht prüft Solches nicht von Amtes wegen, sondern nur insoweit, als eine derartige Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>).
Die Beschwerdeführer tragen ihre Sicht der Dinge vor, üben appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid und machen ganz pauschal geltend, entgegen der Auffassung der Anklagekammer sei ein hinreichender Tatverdacht gegeben und die Ermächtigung zur Einleitung der von ihnen verlangten Strafuntersuchung zu erteilen. Dabei legen sie jedoch nicht rechtsgenüglich im Sinn der aufgezeigten gesetzlichen Erfordernisse dar, inwiefern die dem Entscheid der Anklagekammer zugrunde liegenden Erwägungen bzw. der Entscheid selber im Ergebnis Recht im Sinn von <ref-law> verletzen soll. Auf derart appellatorische Kritik tritt das Bundesgericht indes gemäss ständiger Rechtsprechung nicht ein (s. die vorstehend bereits zitierten Urteile).
Da die von den Beschwerdeführern vorgebrachten Ausführungen somit keine den massgebenden Bestimmungen entsprechende Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides darstellen, ist bereits mangels einer genügenden Begründung im Sinne von <ref-law> auf die vorliegende Beschwerde nicht einzutreten. Entsprechend brauchen die weiteren Eintretensvoraussetzungen nicht weiter erörtert zu werden und kann daher insbesondere auch die Frage, ob die Beschwerdeführer nach Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 überhaupt beschwerdebefugt sind, offen bleiben.
Der Begründungsmangel ist offensichtlich, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann.
4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführern aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach wird erkannt:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Gemeindeverwaltung Rüthi, dem Baudepartement des Kantons St. Gallen und der Anklagekammer des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. September 2011
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Bopp | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
ffaada7e-ce51-46dc-8947-4c83cddb1edf | 2,002 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 10. September 1994 schoss Y._ kurz nach Mittag in einem Restaurant in Rorschach mit einem Trommelrevolver auf X._, einem ihm nicht näher bekannten Zechkumpanen, und traf ihn in Bauch und Becken. Y._ wurde wegen versuchter vorsätzlicher Tötung (und anderer Delikte) zu einer Zuchthausstrafe von sechs Jahren verurteilt.
A. Am 10. September 1994 schoss Y._ kurz nach Mittag in einem Restaurant in Rorschach mit einem Trommelrevolver auf X._, einem ihm nicht näher bekannten Zechkumpanen, und traf ihn in Bauch und Becken. Y._ wurde wegen versuchter vorsätzlicher Tötung (und anderer Delikte) zu einer Zuchthausstrafe von sechs Jahren verurteilt.
B. Am 1. April 1998 gewährte das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen (JPD) X._ einen Vorschuss nach Opferhilfegesetz von Fr. 10'000.--. Mit Verfügung vom 4. Februar 1999 sprach die SUVA X._ eine monatliche Invalidenrente zufolge Erwerbsunfähigkeit von 50% zu. Diese betrug am 1. Dezember 1998 Fr. 1'927.-- und ab 1. Januar 1999 Fr. 1'937.--. Zusätzlich erhielt X._ eine Integritätsentschädigung von Fr. 22'842.--. Die Invalidenversicherung ihrerseits sprach X._ ab 1. Februar 1996 eine halbe Invalidenrente zu; ab 1. Januar 1999 betrug diese Rente (nach Abzug der Quellensteuer) Fr. 229.--. Schliesslich wurde ihm auch eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge von monatlich Fr. 1'926.--, abzüglich 10% Quellensteuer, zugesprochen.
B. Am 1. April 1998 gewährte das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen (JPD) X._ einen Vorschuss nach Opferhilfegesetz von Fr. 10'000.--. Mit Verfügung vom 4. Februar 1999 sprach die SUVA X._ eine monatliche Invalidenrente zufolge Erwerbsunfähigkeit von 50% zu. Diese betrug am 1. Dezember 1998 Fr. 1'927.-- und ab 1. Januar 1999 Fr. 1'937.--. Zusätzlich erhielt X._ eine Integritätsentschädigung von Fr. 22'842.--. Die Invalidenversicherung ihrerseits sprach X._ ab 1. Februar 1996 eine halbe Invalidenrente zu; ab 1. Januar 1999 betrug diese Rente (nach Abzug der Quellensteuer) Fr. 229.--. Schliesslich wurde ihm auch eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge von monatlich Fr. 1'926.--, abzüglich 10% Quellensteuer, zugesprochen.
C. Am 13. Dezember 2000 beantragte X._ eine Genugtuung von Fr. 97'000.--. Mit Verfügung des JPD vom 7. September 2001 wurde ihm eine Genugtuung von Fr. 17'158.-- (Fr. 50'000.-- abzüglich Fr. 10'000.-- Vorschuss und Fr. 22'842.-- Integritätsentschädigung) samt 5% Zinsen zugesprochen. Im Mehrbetrag wurde das Genugtuungsbegehren abgewiesen.
C. Am 13. Dezember 2000 beantragte X._ eine Genugtuung von Fr. 97'000.--. Mit Verfügung des JPD vom 7. September 2001 wurde ihm eine Genugtuung von Fr. 17'158.-- (Fr. 50'000.-- abzüglich Fr. 10'000.-- Vorschuss und Fr. 22'842.-- Integritätsentschädigung) samt 5% Zinsen zugesprochen. Im Mehrbetrag wurde das Genugtuungsbegehren abgewiesen.
D. Gegen diese Verfügung rekurrierte X._ an das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit dem Begehren, die Genugtuung neu auf mindestens Fr. 47'158.-- (Fr. 80'000.-- abzüglich Fr. 10'000.-- Vorschuss und Fr. 22'842.-- Integritätsentschädigung) festzulegen. Das Versicherungsgericht wies den Rekurs am 22. Februar 2002 ab.
D. Gegen diese Verfügung rekurrierte X._ an das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit dem Begehren, die Genugtuung neu auf mindestens Fr. 47'158.-- (Fr. 80'000.-- abzüglich Fr. 10'000.-- Vorschuss und Fr. 22'842.-- Integritätsentschädigung) festzulegen. Das Versicherungsgericht wies den Rekurs am 22. Februar 2002 ab.
E. Hiergegen erhob X._ am 4. April 2002 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Eidgenössische Versicherungsgericht. Dieses leitete die Beschwerde an das zuständige Bundesgericht in Lausanne weiter. Der Beschwerdeführer beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Genugtuung neu auf mindestens Fr. 47'158.-- (Fr. 80'000.-- abzüglich Fr. 10'000.-- Vorschuss und Fr. 22'842.-- Integritätsentschädigung) nebst 5% Zins seit dem 10. Oktober 1994 festzulegen.
E. Hiergegen erhob X._ am 4. April 2002 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Eidgenössische Versicherungsgericht. Dieses leitete die Beschwerde an das zuständige Bundesgericht in Lausanne weiter. Der Beschwerdeführer beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Genugtuung neu auf mindestens Fr. 47'158.-- (Fr. 80'000.-- abzüglich Fr. 10'000.-- Vorschuss und Fr. 22'842.-- Integritätsentschädigung) nebst 5% Zins seit dem 10. Oktober 1994 festzulegen.
F. Das JPD beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Versicherungsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesamt für Justiz wirft in seiner Stellungnahme vom 21. Mai 2002 einzig die Frage auf, ob auf die Beschwerde angesichts von Art. 104 OG (Rüge der Unangemessenheit) eingetreten werden könne. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid, der sich auf das Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz; OHG; SR 312.5) stützt. Hiergegen steht grundsätzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen (Art. 97 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>; Art. 98 lit. g OG). Auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde ist daher einzutreten.
1.2 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht können die Verletzung von Bundesrecht - einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens - und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Hat allerdings - wie im vorliegenden Fall - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, ist das Bundesgericht an den festgestellten Sachverhalt gebunden, es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden (Art. 105 Abs. 2 OG). Nicht überprüfen kann es die Frage der Angemessenheit des angefochtenen Entscheides (Art. 104 lit. c OG).
1.2 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht können die Verletzung von Bundesrecht - einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens - und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Hat allerdings - wie im vorliegenden Fall - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, ist das Bundesgericht an den festgestellten Sachverhalt gebunden, es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden (Art. 105 Abs. 2 OG). Nicht überprüfen kann es die Frage der Angemessenheit des angefochtenen Entscheides (Art. 104 lit. c OG).
2. Gemäss <ref-law> kann dem Opfer unabhängig von seinem Einkommen eine Genugtuung ausgerichtet werden, wenn es schwer betroffen ist und besondere Umstände es rechtfertigen. Im vorliegenden Fall ist unstreitig, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Genugtuung hat, umstritten ist nur deren Höhe.
Das Opferhilfegesetz enthält keine Bestimmungen über die Bemessung der Genugtuung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind grundsätzlich die von den Zivilgerichten zu Art. 47 und 49 OR entwickelten Grundsätze sinngemäss heranzuziehen (<ref-ruling> E. b/dd S. 216). Namentlich gewährt die opferrechtliche Genugtuung nicht weitergehende Ansprüche, als das Opfer zivilrechtlich gegen den Täter geltend machen könnte (<ref-ruling> E. 5a S. 376). Dabei ist allerdings zu beachten, dass es sich bei der opferrechtlichen Genugtuung um eine staatliche Hilfeleistung handelt (<ref-ruling> E. 2b S. 173, 554 E. 2a S. 556). Sie erreicht deshalb nicht automatisch die gleiche Höhe wie die zivilrechtliche, sondern kann unter Umständen davon abweichen (<ref-ruling> E. 2b/bb S. 174; Bundesgerichtsentscheide 1A.80/1998 vom 5. März 1999, publ. in BVR 1999 481, E. 3c/cc, und 1A.235/2000 vom 21. Februar 2001 E. 3a; vgl. Klaus Hütte, Genugtuung - eine Einrichtung zwischen Zivilrecht, Strafrecht, Sozialversicherungsrecht und Opferhilfegesetz, in: Collezione Assista, Genf 1998, S. 264 ff., 278 f.).
Die Bemessung der Genugtuung ist eine Entscheidung nach Billigkeit, die von einer Würdigung der massgeblichen Kriterien abhängt. Innerhalb gewisser Grenzen sind mehrere angemessene Lösungen möglich (<ref-ruling> E. 2c S. 212 f.). Den kantonalen Behörden steht ein breiter Ermessensspielraum zu, in den das Bundesgericht nur eingreift, wenn die kantonale Instanz ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat (Art. 104 lit. a OG). Im Zusammenhang mit der Bemessung einer Genugtuungssumme greift es ein, wenn grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen abgewichen wird, wenn Tatsachen berücksichtigt werden, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle spielen dürfen oder wenn umgekehrt Umstände ausser Betracht geblieben sind, die hätten beachtet werden müssen, oder wenn sich der Entscheid als offensichtlich unbillig bzw. als in stossender Weise ungerecht erweist (<ref-ruling> E. 2b/bb S. 174; <ref-ruling> E. 2a S. 417 f.; <ref-ruling> E. 4c/aa S. 13, 306 E. 9b S. 315).
Die Bemessung der Genugtuung ist eine Entscheidung nach Billigkeit, die von einer Würdigung der massgeblichen Kriterien abhängt. Innerhalb gewisser Grenzen sind mehrere angemessene Lösungen möglich (<ref-ruling> E. 2c S. 212 f.). Den kantonalen Behörden steht ein breiter Ermessensspielraum zu, in den das Bundesgericht nur eingreift, wenn die kantonale Instanz ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat (Art. 104 lit. a OG). Im Zusammenhang mit der Bemessung einer Genugtuungssumme greift es ein, wenn grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen abgewichen wird, wenn Tatsachen berücksichtigt werden, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle spielen dürfen oder wenn umgekehrt Umstände ausser Betracht geblieben sind, die hätten beachtet werden müssen, oder wenn sich der Entscheid als offensichtlich unbillig bzw. als in stossender Weise ungerecht erweist (<ref-ruling> E. 2b/bb S. 174; <ref-ruling> E. 2a S. 417 f.; <ref-ruling> E. 4c/aa S. 13, 306 E. 9b S. 315).
3. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanzen hätten eine vorbestehende histrionische Persönlichkeitsstörung als genugtuungsmindernden Grund berücksichtigt, obwohl medizinisch nicht erwiesen sei, dass eine derartige Störung bereits vor dem Unfall bestanden habe. Gemäss Gutachten des Zentrums für Medizinische Begutachtung (ZMB) vom 18. Juni 1997 hätten die neurotischen Störungen des Beschwerdeführers ihre Grundlage in seiner Kindheit und Jugend. Die Schilderungen der Kindheit des Beschwerdeführers seien jedoch durchwegs positiv; es sei deshalb rätselhaft, was der Anlass für eine solche Persönlichkeitsstörung hätte sein können. Im neueren psychiatrischen Gutachten Dr. Z._ vom 30. Mai 2000 werde sogar festgehalten, dass keine Anhaltspunkte für eine histrionische Grundpersönlichkeit gefunden werden konnten.
3.1 Diese Ausführungen des Beschwerdeführers stehen im Widerspruch zu seinem Rekurs an das Versicherungsgericht von 20. September 2001. Darin (S. 3/4 Ziff. 4) hatte er die Existenz einer vorbestehenden neurologischen Persönlichkeitsstörung nicht bestritten, sondern lediglich gerügt, dass es "etwas kleinlich" erscheine, dies als genugtuungsminderndes Argument aufzuführen; schenke man einem solchen Detail derartige Beachtung, so müssten auch genugtuungserhöhende "Kleinigkeiten" stärker berücksichtigt werden. Der Beschwerdeführer berief sich in seinem Rekurs selbst auf das Gutachten des ZMB und erwähnte das Gutachten Dr. Z._ mit keinem Wort. Letzteres befindet sich auch nicht in den vom Versicherungsgericht beigezogenen Akten des JPD. Unter diesen Umständen durfte das Versicherungsgericht davon ausgehen, das Vorbestehen einer neurologischen Persönlichkeitsstörung sei unstreitig und hatte keine Veranlassung, dies näher zu prüfen.
3.2 Dann aber kann der Beschwerdeführer diese tatsächliche Feststellung des Versicherungsgerichts vor Bundesgericht nicht mehr in Frage stellen: Neue tatsächliche Vorbringen und Beweismittel sind im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid einer gerichtlichen Vorinstanz (Art. 105 Abs. 2 OG; vgl. oben, E. 1.2) nur zulässig, wenn sie von der Vorinstanz von Amtes wegen hätten erhoben werden müssen und ihre Nichterhebung eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (<ref-ruling> E. 1c S. 99 mit Hinweisen; Peter Karlen, in: Thomas Geiser/Peter Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Rz 3.67 S. 112). Den Parteien ist es überdies versagt, neue Tatsachen oder Beweismittel vorzubringen, die sie schon vor der Vorinstanz hätten geltend machen können (<ref-ruling> E. 1c S. 100; Nicolas Wisard, Les faits nouveaux en recours de droit administratif au Tribunal fédéral, AJP 1997 1369 ff., insbes. S. 1376).
3.2 Dann aber kann der Beschwerdeführer diese tatsächliche Feststellung des Versicherungsgerichts vor Bundesgericht nicht mehr in Frage stellen: Neue tatsächliche Vorbringen und Beweismittel sind im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid einer gerichtlichen Vorinstanz (Art. 105 Abs. 2 OG; vgl. oben, E. 1.2) nur zulässig, wenn sie von der Vorinstanz von Amtes wegen hätten erhoben werden müssen und ihre Nichterhebung eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (<ref-ruling> E. 1c S. 99 mit Hinweisen; Peter Karlen, in: Thomas Geiser/Peter Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Rz 3.67 S. 112). Den Parteien ist es überdies versagt, neue Tatsachen oder Beweismittel vorzubringen, die sie schon vor der Vorinstanz hätten geltend machen können (<ref-ruling> E. 1c S. 100; Nicolas Wisard, Les faits nouveaux en recours de droit administratif au Tribunal fédéral, AJP 1997 1369 ff., insbes. S. 1376).
4. Gleiches gilt, soweit der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanzen seien von einem zu niedrigen Invaliditätsgrad von 50% ausgegangen; der IV-Grad des Beschwerdeführers sei mit Verfügung der Sozialversicherungsanstalt St. Gallen vom 20. März 2001 auf 60% angepasst worden.
In seinem Rekurs vom 20. September 2001 hatte der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer den vom JPD zugrunde gelegten IV-Grad von 50% nicht bestritten. Seinem Rekurs legte er die Verfügungen der SUVA vom 4. Februar 1999 und der Sozialversicherungsanstalt St. Gallen vom 22. Juli 1999 bei, die von einem IV-Grad von 50% ausgehen. Die Verfügung vom 20. März 2001 legte er dem Gericht dagegen nicht vor; sie befindet sich auch nicht in den vom Versicherungsgericht beigezogenen Akten des JPD. Unter diesen Umständen durfte das Versicherungsgericht von den unbestrittenen Feststellungen des JPD ausgehen und musste nicht von Amtes wegen den IV-Grad überprüfen.
In seinem Rekurs vom 20. September 2001 hatte der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer den vom JPD zugrunde gelegten IV-Grad von 50% nicht bestritten. Seinem Rekurs legte er die Verfügungen der SUVA vom 4. Februar 1999 und der Sozialversicherungsanstalt St. Gallen vom 22. Juli 1999 bei, die von einem IV-Grad von 50% ausgehen. Die Verfügung vom 20. März 2001 legte er dem Gericht dagegen nicht vor; sie befindet sich auch nicht in den vom Versicherungsgericht beigezogenen Akten des JPD. Unter diesen Umständen durfte das Versicherungsgericht von den unbestrittenen Feststellungen des JPD ausgehen und musste nicht von Amtes wegen den IV-Grad überprüfen.
5. Im Folgenden ist deshalb auf der Grundlage des vom Versicherungsgericht festgestellten Sachverhalts zu prüfen, ob das Versicherungsgericht bei der Bemessung der Genugtuung sein Ermessen überschritten oder missbraucht hat (Art. 104 lit. a OG).
5.1 Das Versicherungsgericht hat bei seinem Entscheid berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer durch die Straftat in seiner körperlichen und psychischen Integrität dauernd beeinträchtigt wurde und noch heute Schmerzen empfindet. Es berücksichtigte auch die schwerwiegenden sozialen Folgen für den Beschwerdeführer: den Verlust der Arbeitsstelle, die fehlenden beruflichen Aussichten, die zeitweise Fürsorgeabhängigkeit, Schwierigkeiten mit Ärzten und dem Ausländeramt. Es stellte ferner in Rechnung, dass die Straftat ein für das Familienleben sehr einschneidendes Erlebnis darstellte und somit für die familiären Probleme des Beschwerdeführers zumindest mitursächlich war. Schliesslich wurde genugtuungserhöhend die besonders rücksichts- und sinnlose Tat sowie die fehlende Reue des Täter berücksichtigt und ein Mitverschulden des Beschwerdeführers verneint. Genugtuungsmindernd fiel dagegen die vorbestehende histrionische Persönlichkeitsstörung ins Gewicht: Die dissoziative Störung des Beschwerdeführers habe ihre Grundlagen in der Kindheit und Jugend des Beschwerdeführers und sei deshalb nur teilweise auf die Straftat zurückzuführen, weshalb sie nicht vollumfänglich bei der Bemessung der Genugtuung zu berücksichtigen sei.
Damit hat das Versicherungsgericht alle wesentlichen Bemessungsfaktoren - und nur solche - berücksichtigt. Die von ihm festgesetzte Genugtuung von Fr. 50'000.-- entspricht der doppelten Integritätsentschädigung und trägt somit den im vorliegenden Fall gewichtigen subjektiven Faktoren des Schadens Rechnung. Der angefochtene Entscheid kann auch im Ergebnis, hinsichtlich der ausgesprochenen Genugtuungshöhe, nicht als offensichtlich unbillig bzw. als in stossender Weise ungerecht bezeichnet werden.
Damit hat das Versicherungsgericht alle wesentlichen Bemessungsfaktoren - und nur solche - berücksichtigt. Die von ihm festgesetzte Genugtuung von Fr. 50'000.-- entspricht der doppelten Integritätsentschädigung und trägt somit den im vorliegenden Fall gewichtigen subjektiven Faktoren des Schadens Rechnung. Der angefochtene Entscheid kann auch im Ergebnis, hinsichtlich der ausgesprochenen Genugtuungshöhe, nicht als offensichtlich unbillig bzw. als in stossender Weise ungerecht bezeichnet werden.
6. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Es sind keine Kosten zu erheben (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 4b S. 219). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Justiz- und Polizeidepartement und dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, Abteilung I, sowie dem Bundesamt für Justiz schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Juli 2002
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
i.V. | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['45b3f11e-a101-4980-9ff2-02219854039a', 'c782dabe-aa89-4b86-816b-b3f9a87f6088', 'd0e65a48-7c02-46f7-bca9-2d2fb58d7e5a', 'd0e65a48-7c02-46f7-bca9-2d2fb58d7e5a', '45b3f11e-a101-4980-9ff2-02219854039a', 'd0e65a48-7c02-46f7-bca9-2d2fb58d7e5a', '0515ac10-ba02-4daa-8595-44b26f2fafaa', '40829083-1e21-42eb-aa59-b1e4d57cee5f', '4b274c6f-47a6-4173-a15e-be49646a4527', '4b274c6f-47a6-4173-a15e-be49646a4527', '3cbd4d10-f829-47f5-85f5-a6b3b7af1655'] | ['d130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '361b88e3-36fb-4f94-9075-ce8e5294d186', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', 'bdc4c2eb-894e-449d-bcb0-559d2d4e5920', '7cf6dd99-1d0f-4313-bb12-75625e5b074b', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
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Sachverhalt:
A. Der Gemeindeverband ARA Worblental reichte am 21. März 2001 beim Regierungsstatthalteramt Bern ein Baugesuch für den Neubau eines Biologiegebäudes sowie für verschiedene Massnahmen zur Geruchsverminderung bei der bestehenden Abwasseranlage in Worblaufen ein. Gegen das Bauvorhaben erhob u.a. die Fischerei-Pachtvereinigung Bern und Umgebung (im Folgenden: Fischerei-Pachtvereinigung) Einsprache. Am 20. Dezember 2001 fällte der Regierungsstatthalter den Gesamtbauentscheid und erteilte die Baubewilligung unter Auflagen.
A. Der Gemeindeverband ARA Worblental reichte am 21. März 2001 beim Regierungsstatthalteramt Bern ein Baugesuch für den Neubau eines Biologiegebäudes sowie für verschiedene Massnahmen zur Geruchsverminderung bei der bestehenden Abwasseranlage in Worblaufen ein. Gegen das Bauvorhaben erhob u.a. die Fischerei-Pachtvereinigung Bern und Umgebung (im Folgenden: Fischerei-Pachtvereinigung) Einsprache. Am 20. Dezember 2001 fällte der Regierungsstatthalter den Gesamtbauentscheid und erteilte die Baubewilligung unter Auflagen.
B. Dagegen führte die Fischerei-Pachtvereinigung Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Diese wies am 7. August 2002 die Beschwerde ab und genehmigte - unter Präzisierung in einigen Punkten - den Gesamtbauentscheid des Regierungsstatthalters.
B. Dagegen führte die Fischerei-Pachtvereinigung Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Diese wies am 7. August 2002 die Beschwerde ab und genehmigte - unter Präzisierung in einigen Punkten - den Gesamtbauentscheid des Regierungsstatthalters.
C. Gegen den Entscheid der BVE erhob die Fischerei-Pachtvereinigung Beschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Am 17. Oktober 2003 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Es auferlegte die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens der Beschwerdeführerin und verpflichtete diese, dem Gemeindeverband ARA Worblental eine Parteientschädigung von Fr. 8'129.20 zu bezahlen.
C. Gegen den Entscheid der BVE erhob die Fischerei-Pachtvereinigung Beschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Am 17. Oktober 2003 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Es auferlegte die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens der Beschwerdeführerin und verpflichtete diese, dem Gemeindeverband ARA Worblental eine Parteientschädigung von Fr. 8'129.20 zu bezahlen.
D. Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts erhebt die Fischerei-Pachtvereinigung Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben; eventuell sei die Baubewilligung zu erteilen mit der Auflage, dass die geklärten Abwässer erst unterhalb der Wasserrückgabe des Kraftwerks Engehalde in die Aare eingeleitet werden dürfen; subeventuell sei die Baubewilligung mit den Auflagen zu erteilen, sämtliche Schwebestoffe aus dem geklärten Abwasser vor der Einleitung in die Aare auszufiltern, ein Auffangbecken zu bauen, um den Überlauf ungeklärten Wassers bei Regenfällen zuverlässig zu vermeiden, und die industriellen Abwasserlieferanten bis spätestens Ende 2005 zur Vorklärung ihres Abwassers zu verhalten.
D. Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts erhebt die Fischerei-Pachtvereinigung Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben; eventuell sei die Baubewilligung zu erteilen mit der Auflage, dass die geklärten Abwässer erst unterhalb der Wasserrückgabe des Kraftwerks Engehalde in die Aare eingeleitet werden dürfen; subeventuell sei die Baubewilligung mit den Auflagen zu erteilen, sämtliche Schwebestoffe aus dem geklärten Abwasser vor der Einleitung in die Aare auszufiltern, ein Auffangbecken zu bauen, um den Überlauf ungeklärten Wassers bei Regenfällen zuverlässig zu vermeiden, und die industriellen Abwasserlieferanten bis spätestens Ende 2005 zur Vorklärung ihres Abwassers zu verhalten.
E. Der Gemeindeverband ARA Worblental (im Folgenden: der Beschwerdegegner) beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die BVE und das Verwaltungsgericht stellen einen Abweisungsantrag. Das BUWAL kommt in seiner Vernehmlassung vom 5. April 2004 zum Ergebnis, der Entscheid der Vorinstanz sei gesetzeskonform. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid, der sich auf das Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 über die Fischerei (BGF; SR 923.0), das Bundesgesetz vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (GSchG; SR 814.20) und die Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 (GSchV; SR 814.201) stützt. Hiergegen steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht grundsätzlich offen.
Die Beschwerdeführerin ist als Pächterin des Laichfischfangs auf der von der Abwasserableitung betroffenen Strecke der Aare von der angefochtenen Verfügung mehr als jedermann betroffen und somit zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG). Auf die rechtzeitig erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten.
1.2 Das Verwaltungsgericht ist auf die Beschwerde nicht eingetreten, soweit die Beschwerdeführerin mit ihrem Hauptantrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, auch beantragen wolle, es sei der Bauabschlag zu erteilen. In ihren Schlussbemerkungen im Einspracheverfahren vor dem Regierungsstatthalter habe die Beschwerdeführerin vom ursprünglich gestellten Begehren auf Bauabschlag Abstand genommen und nur noch verlangt, dass die Baubewilligung mit bestimmten Auflagen zum Schutz der Fische versehen werde. Auch das Verfahren vor Verwaltungsgericht müsse sich deshalb auf die Frage der Zulässigkeit der geforderten Auflagen beschränken.
Die Beschwerdeführerin vertritt dagegen die Auffassung, Gegenstand des Baubeschwerdeverfahrens vor der Baudirektion sei immer das Bauvorhaben als Ganzes, das von der Baudirektion mit umfassender Kognition geprüft werde. Die richtige Rechtsanwendung habe nur dann hinter dem Willen der Parteien zur Beendigung des Rechtsstreits zurückzutreten, wenn es um den Rückzug der Beschwerde gehe. Ein solcher habe aber in keinem Verfahrensstadium vorgelegen. Den im Einspracheverfahren bzw. vor der Baudirektion gestellten Rechtsbegehren könne deshalb keine weitere Bedeutung im Sinne eines Teilabstands zukommen.
1.2.1 Die Definition des Streitgegenstandes des kantonalen Rechtsmittelverfahrens ist eine Frage des kantonalen Prozessrechts, das vom Bundesgericht grundsätzlich nur unter dem Blickwinkel des Willkürverbots überprüft werden kann, sofern dadurch die Anwendung von Bundesrecht nicht vereitelt wird.
Das verwaltungsgerichtliche Verfahren wird durch den Streitgegenstand begrenzt; dieser wird durch das Anfechtungsobjekt und die Begehren des Beschwerdeführers definiert (Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar VRPG, Bern 1997, Art. 72 N. 6). Es ist deshalb grundsätzlich Sache des Beschwerdeführers, zu bestimmen, ob er ein bewilligtes Bauvorhaben gänzlich verhindern will, d.h. den Bauabschlag verlangt, oder sich damit begnügt, gewisse Verbesserungen des Projekts in Form von Auflagen zu beantragen.
Art. 40 Abs. 2 des Berner Baugesetzes vom 9. Juni 1985 (BauG) bestimmt, dass die Einsprecher nur im Rahmen ihrer Einsprachegründe zur Beschwerde befugt sind. Dies hat zur Folge, dass der Streitgegenstand grundsätzlich schon im Einspracheverfahren festgelegt wird (vgl. allerdings zur Zulässigkeit neuer rechtlicher Rügen <ref-ruling> E. 2b S. 29; unveröffentlichter Bundesgerichtsentscheid 1A.114/2001 vom 14. März 2002 E. 4.3.2). Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die BVE befugt ist, den angefochtenen Entscheid von Amtes wegen abzuändern, wenn er erhebliche Mängel aufweist (Art. 40 Abs. 3 BauG).
Im vorliegenden Fall hatte die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 30. Juli 2001 ausdrücklich ihr Rechtsbegehren modifiziert und, an Stelle des Bauabschlags, die Erteilung der Baubewilligung unter Auflagen beantragt. Unter diesen Umständen durfte das Verwaltungsgericht ohne Willkür davon ausgehen, der Streitgegenstand beschränke sich auf die Durchsetzung zusätzlicher Auflagen zur Optimierung des Projekts.
1.2.2 Dies hat zur Folge, dass auch im bundesgerichtlichen Verfahren nur noch geprüft werden kann, ob das Verwaltungsgericht Bundesrecht verletzte, als es die Beschwerde abwies und damit die Baubewilligung ohne zusätzliche Auflagen für rechtmässig erachtete.
1.3 Das Verwaltungsgericht prüfte auch, ob der Beschwerdegegner durch eine Auflage gezwungen werden könnte, sich mit der ARA Region Bern AG zusammenzuschliessen. Es ist aber nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin ein schutzwürdiges Interesse an einer solchen Anordnung hat: Als Pächterin des Laichfischfangs und als Vertreterin der Interessen der Berner Fischer ist sie daran interessiert, zusätzliche Massnahmen zum Schutz der Fische durchzusetzen, namentlich die Einleitung der geklärten Abwasser in die Aare unterhalb der Restwasserstrecke des Kraftwerks Felsenau/Engehalde. Ob diese Einleitung durch die ARA Worblental erfolgt, d.h. die von ihr geklärten Abwasser mittels eines Stollens der Aare unterhalb der Restwasserstrecke zugeführt werden, oder ob dieses Resultat aufgrund eines Zusammenschlusses der beiden ARA erreicht wird, spielt für den Schutz der Fische keine Rolle.
Der Zusammenschluss kann deshalb von der Beschwerdeführerin nicht als Auflage zum Bauprojekt verlangt werden. Die Möglichkeit des Zusammenschlusses beider ARA und die damit verbundenen finanziellen Konsequenzen sind jedoch bei der Frage zu berücksichtigen, ob die von der Beschwerdeführerin verlangte Verlegung der Einleitstelle wirtschaftlich zumutbar und verhältnismässig ist (vgl. unten, E. 5.3).
Der Zusammenschluss kann deshalb von der Beschwerdeführerin nicht als Auflage zum Bauprojekt verlangt werden. Die Möglichkeit des Zusammenschlusses beider ARA und die damit verbundenen finanziellen Konsequenzen sind jedoch bei der Frage zu berücksichtigen, ob die von der Beschwerdeführerin verlangte Verlegung der Einleitstelle wirtschaftlich zumutbar und verhältnismässig ist (vgl. unten, E. 5.3).
2. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, zusätzliche Auflagen seien erforderlich, um die Wasserqualität der Aare zu verbessern und die darin lebenden Fische zu schützen. Im Folgenden sind zunächst die bundesrechtlichen Regelungen des Gewässerschutz- und des Fischereirechts darzustellen, auf die derartige Auflagen gestützt werden könnten.
2.1 Gemäss Art. 6 GSchV bewilligt die zuständige Behörde die Einleitung von verschmutztem Abwasser in oberirdische Gewässer, wenn die Anforderungen an die Einleitung in Gewässer nach Anhang 3 GSchV eingehalten sind (Abs. 1). Sie verschärft oder ergänzt die Anforderungen, wenn die betroffenen Gewässer durch die Einleitung des Abwassers die Anforderungen an die Wasserqualität nach Anhang 2 nicht erfüllen (Abs. 2 lit. a) und aufgrund von Abklärungen feststeht, dass die ungenügende Wasserqualität zu einem wesentlichen Teil auf die Einleitung des Abwassers zurückzuführen ist und die entsprechenden Massnahmen bei der Abwasserreinigungsanlage nicht unverhältnismässig sind (Abs. 2 lit. b).
Anhang 2 GSchV umschreibt verbindlich die Anforderungen an die Wasserqualität. Danach muss die Wasserqualität bei oberirdischen Gewässern u.a. so beschaffen sein, dass Laichgewässer für Fische erhalten bleiben (Anh. 2 Ziff. 11 Abs. 1 lit. b).
Anhang 1 GSchV definiert ökologische Ziele für Gewässer, die bei allen Massnahmen nach dieser Verordnung berücksichtigt werden müssen (Art. 1 Abs. 2 GSchV). Sie beschreiben die Richtung, in welche die Gewässer entwickelt werden sollen. Die Bestimmung lautet:
1Die Lebensgemeinschaften von Pflanzen, Tieren und Mikroorganismen oberirdischer Gewässer und der von ihnen beeinflussten Umgebung sollen:
a. naturnah und standortgerecht sein sowie sich selbst reproduzieren und regulieren;
b. eine Vielfalt und eine Häufigkeit der Arten aufweisen, die typisch sind für nicht oder nur schwach belastete Gewässer des jeweiligen Gewässertyps.
2Die Hydrodynamik (Geschiebetrieb, Wasserstands- und Abflussregime) und die Morphologie sollen naturnahen Verhältnissen entsprechen. Insbesondere sollen sie die Selbstreinigungsprozesse, den natürlichen Stoffaustausch zwischen Wasser und Gewässersohle sowie die Wechselwirkung mit der Umgebung uneingeschränkt gewährleisten.
3Die Wasserqualität soll so beschaffen sein, dass:
a. die Temperaturverhältnisse naturnah sind;
b. im Wasser, in den Schwebstoffen und in den Sedimenten keine künstlichen, langlebigen Stoffe enthalten sind;
c. andere Stoffe, die Gewässer verunreinigen können und die durch menschliche Tätigkeit ins Wasser gelangen können,
- in Pflanzen, Tieren, Mikroorganismen, Schwebstoffen oder Sedimenten nicht angereichert werden,
- keine nachteiligen Einwirkungen auf die Lebensgemeinschaften von Pflanzen, Tieren und Mikroorganismen und auf die Nutzung der Gewässer haben,
- keine unnatürlich hohe Produktion von Biomasse verursachen,
- die biologischen Prozesse zur Deckung der physiologischen Grundbedürfnisse von Pflanzen und Tieren, wie Stoffwechselvorgänge, Fortpflanzung und geruchliche Orientierung von Tieren, nicht beeinträchtigen,
- im Gewässer im Bereich der natürlichen Konzentrationen liegen, wenn sie dort natürlicherweise vorkommen,
- im Gewässer nur in nahe bei Null liegenden Konzentrationen vorhanden sind, wenn sie dort natürlicherweise nicht vorkommen.
2.2 Zugleich bedürfen Eingriffe in die Gewässer, ihren Wasserhaushalt oder ihren Verlauf sowie Eingriffe in die Ufer und den Grund von Gewässern einer Bewilligung der für die Fischerei zuständigen kantonalen Behörde, soweit sie Interessen der Fischerei berühren können (<ref-law>). Anlagen, die (wesentlich) erweitert werden, gelten als Neuanlagen (<ref-law>), d.h. sie werden nach <ref-law> beurteilt. Danach müssen die zur Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung zuständigen Behörden unter Berücksichtigung der natürlichen Gegebenheiten und allfälliger anderer Interessen alle Massnahmen vorschreiben, die geeignet sind, günstige Lebensbedingungen für die Wassertiere zu schaffen und die natürliche Fortpflanzung zu ermöglichen (Art. 9 Abs. 1 lit. a und c BGF). Lassen sich bei den vorgesehenen Eingriffen in die Gewässer keine Massnahmen finden, die schwerwiegende Beeinträchtigungen von Interessen der Fischerei im Sinne von Artikel 1 verhindern können, so muss nach der Abwägung der Gesamtinteressenlage entschieden werden (<ref-law>).
2.2 Zugleich bedürfen Eingriffe in die Gewässer, ihren Wasserhaushalt oder ihren Verlauf sowie Eingriffe in die Ufer und den Grund von Gewässern einer Bewilligung der für die Fischerei zuständigen kantonalen Behörde, soweit sie Interessen der Fischerei berühren können (<ref-law>). Anlagen, die (wesentlich) erweitert werden, gelten als Neuanlagen (<ref-law>), d.h. sie werden nach <ref-law> beurteilt. Danach müssen die zur Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung zuständigen Behörden unter Berücksichtigung der natürlichen Gegebenheiten und allfälliger anderer Interessen alle Massnahmen vorschreiben, die geeignet sind, günstige Lebensbedingungen für die Wassertiere zu schaffen und die natürliche Fortpflanzung zu ermöglichen (Art. 9 Abs. 1 lit. a und c BGF). Lassen sich bei den vorgesehenen Eingriffen in die Gewässer keine Massnahmen finden, die schwerwiegende Beeinträchtigungen von Interessen der Fischerei im Sinne von Artikel 1 verhindern können, so muss nach der Abwägung der Gesamtinteressenlage entschieden werden (<ref-law>).
3. Die ARA Worblental leitet ihre gereinigten Abwasser in einen ökologisch und landschaftlich sehr bedeutenden Aare-Abschnitt ein, der auch als Naherholungsgebiet und als Badewasser genutzt wird. Der betreffende Aare-Abschnitt um die Enge-Halbinsel ist ein Nasenlaichgebiet von schweizerischer Bedeutung und ein Äschenaufwuchsgebiet von mindestens regionaler Bedeutung. Bei der Äsche handelt es sich um eine gefährdete, europäisch geschützte, bei der Nase um eine stark gefährdete, ebenfalls europäisch geschützte Fischart (vgl. Anh. 1 der Verordnung zum Bundesgesetz über die Fischerei vom 24. November 1993 [VBGF; SR 923.01]).
Die betroffene Strecke der Aare ist eine Restwasserstrecke des Kraftwerks Felsenau/Engehalde, das Wasser beim Engewehr aus der Aare ableitet und es wenige hundert Meter oberhalb der ARA Bern, kurz vor Neubrügg, wieder einleitet. Die Restwassermenge beträgt nur 12 m3/s, gegenüber einem Q347 von 44 m3/s bei der ARA Region Bern in Neubrügg. In niederschlagsarmen Perioden führt der Aare-Abschnitt um die Enge-Halbinsel deshalb wenig Wasser und ist für Verunreinigungen anfälliger als andere, wasserreichere Abschnitte.
Die betroffene Strecke der Aare ist eine Restwasserstrecke des Kraftwerks Felsenau/Engehalde, das Wasser beim Engewehr aus der Aare ableitet und es wenige hundert Meter oberhalb der ARA Bern, kurz vor Neubrügg, wieder einleitet. Die Restwassermenge beträgt nur 12 m3/s, gegenüber einem Q347 von 44 m3/s bei der ARA Region Bern in Neubrügg. In niederschlagsarmen Perioden führt der Aare-Abschnitt um die Enge-Halbinsel deshalb wenig Wasser und ist für Verunreinigungen anfälliger als andere, wasserreichere Abschnitte.
4. Wie die Vorinstanzen ausgeführt haben und das BUWAL in seiner Vernehmlassung bestätigt, entspricht das Bauvorhaben dem aktuellen Stand der Technik von Abwasserreinigungsanlagen und wird die Anforderungen an die Ableitung von verschmutztem Abwasser (Anh. 3 GSchV) einhalten. Schwieriger zu beantworten ist die Frage, ob auch die Anforderungen an die Qualität von Fliessgewässer nach Anhang 2 GSchV eingehalten werden können bzw. weitere Massnahmen zur Schaffung günstiger Lebensbedingungen für die Wassertiere zur Ermöglichung ihrer natürlichen Fortpflanzung erforderlich sind (<ref-law>).
4.1 Diese Prognose wird im Umweltverträglichkeitsbericht und in der Gesamtbeurteilung der Koordinationsstelle Umweltschutz des Kantons Bern (S. 9 Ziff. 4.3) als schwierig bezeichnet. Zur besseren und schnelleren Durchmischung des gereinigten Abwassers mit dem Flusswasser sieht das Projekt eine Verbesserung des bestehenden Einlaufwerks vor. Für den Fall, dass die gewässerökologischen Ziele mit der Erweiterung der Biologie nicht erreicht werden könnten, werden im UVB weitere Massnahmen vorgesehen: Dazu gehört der weitere Ausbau/Optimierung der ARA Worblental, um die behandelbare Abwasserfracht um mindestens 20 % zu erhöhen, eine weitere Reduktion der GUS- und Phosphorkonzentrationen im Ablauf der Kläranlage durch eine nachgeschaltete Filtration, und interne Massnahmen in den Industriebetrieben im Einzugsgebiet der ARA mit dem Ziel, weniger industriell belastetes Wasser in die ARA zu leiten.
4.2 Das kantonale Amt für Gewässerschutz hielt die Einleitung des gereinigten Abwassers in die ökologisch sehr wertvolle Restwasserstrecke für problematisch, zumal die rund ein halbes Jahr dauernde Restwasserperiode mit der kalten Jahreszeit zusammenfalle, in der die Selbstreinigung aufgrund der niedrigen Temperaturen gering sei. Die untersuchten Belastungsindikatoren zeigten alle eine deutliche bis sehr massive Beeinträchtigung unterhalb der ARA-Einleitung. Die fischbiologischen Untersuchungen zeigten teilweise katastrophale Verhältnisse in der Restwasserstrecke. Welche Faktoren für diese negativen Auswirkungen verantwortlich seien, könne nach heutigem Wissensstand nicht eindeutig gesagt werden. Diverse wissenschaftliche Arbeiten deuteten jedoch darauf hin, dass verschiedenste in Kläranlagen nicht abbaubare synthetische Verbindungen für den festgestellten Fischrückgang mitverantwortlich sein können.
Das Gewässerschutzamt legte verschärfte Einleitbedingungen i.S.v. Art. 6 Abs. 2 GSchV fest, um die Stickstoff- und GUS-Emissionen (= gesamte ungelöste Stoffe) zu reduzieren und damit die Gewässerqualität zu verbessern. Dennoch sei "sehr ungewiss", ob mit der Realisierung des Bauvorhabens die für Fische heute äusserst schlechte Situation verbessert werden könne (Stellungnahme vom 15. November 2000, S. 3 H6).
Aufgrund dieser Unsicherheit wurde die gewässerschutzrechtliche Bewilligung mit der Auflage erteilt, ein bis zwei Jahre nach Inbetriebnahme der erweiterten Biologie eine gewässerökologische Erfolgskontrolle durchzuführen. Sollten die Anforderungen an die Wasserqualität in der Restwasserstrecke nicht eingehalten werden können, so müsse der ARA-Verband innerhalb von 5 Jahren weitergehende Massnahmen realisieren.
4.3 Im Fachbericht des Fischereiinspektorats vom 27. Oktober 2000 wurde darauf hingewiesen, dass die Fangerträge im Bereich der ARA Worblental markant zurückgegangen seien: Im Vergleich zum durchschnittlichen Fang der Jahre 1989/90 seien in den Jahren 1997/98 nur noch 61 % Äschen, 24 % Bachforellen und 3 % Nasen gefangen worden; auch bei den nicht genutzten Arten (z.B. Groppe und Elritze) sei ein starker Bestandesrückgang zu beobachten. Die noch vor wenigen Jahren zu den grössten der Schweiz zählende Nasenpopulation wird als in höchstem Masse bedroht beurteilt.
Das Fischereiinspektorat hält es durch viele neue Untersuchungen im In- und Ausland heute als gesichert, dass verschiedene Chemikalien im Spurenstoffbereich, für die noch keine Grenzwerte bestehen, durch zell- und gentoxische sowie hormonbeeinflussende Effekte ein gewässer- und fischschädigendes Potenzial aufweisen und langfristig ein sehr ernst zu nehmendes Gewässerschutzproblem darstellen.
Dieses Problem werde durch die Restwassersituation im vorliegenden Fall noch verschärft. So seien im Rahmen des Projektes "Biomonitoring in Fliessgewässern des Kantons Bern" im gereinigten Abwasser verschiedener Kläranlagen - darunter auch jenem der ARA Worblental - teilweise zell- und gentoxische sowie endokrine (= die Drüsen betreffende) Effekte festgestellt worden. Das Teilprojekt "Passives Monitoring an Bachforellen" weise darauf hin, dass die krankhaften Gewebeveränderungen der Bachforellen aus der Aare-Restwasserstrecke um Bern zu den höchsten in Kanton Bern zählen. Auch die im aktiven Monitoring exponierten Bachforelleneier hätten auf die Einleitung von Abwasser reagiert; dabei sei die Eiermortalität unterhalb der ARA Worblental besonders hoch gewesen. Zwar seien eindeutige Ursache-Wirkungsbeziehungen wissenschaftlich nur teilweise bekannt, und die Rolle der Kläranlagen bleibe nach wie vor mit vielen Fragen behaftet, insbesondere hinsichtlich der Langzeitwirkung. Es müsse jedoch davon ausgegangen werden, dass viele chemische Spurenstoffe in der ARA kaum abgebaut würden. Damit lägen zumindest klare Hinweise auf ein Gefährdungspotenzial vor. Ob und inwieweit mit dem Projekt die Gewässerbelastung durch vom Menschen verursachte Chemikalien im Spurenstoffbereich ausreichend reduziert werden könne, sei unklar.
Das Fischereiinspektorat ging davon aus, dass mit der Einleitung der gereinigten Abwasser unterhalb der Restwasserstrecke bzw. dem Zusammenschluss mit der ARA Bern eine umweltverträgliche Alternative bestehe, die technisch machbar und wirtschaftlich nicht unverhältnismässig wäre. Es verzichtete jedoch auf eine sofortige Durchsetzung dieser Massnahme und stimmte einem stufenweisen Vorgehen zu:
Aus fischereirechtlicher Sicht könne dem Vorhaben zugestimmt werden, wenn die Bewilligung mit der rechtsverbindlichen Auflage verbunden werde, dass die Einleitstelle verlegt werden müsse, wenn die Anforderungen nach GSchV (Anh. 1 und 2) auch nach dem Ausbau nicht eingehalten werden können. Als Grundlage für diesen Entscheid sei ca. zwei Jahre nach Inbetriebnahme der erweiterten Biologie eine gewässerökologische Erfolgskontrolle durchzuführen. Sollten die Anforderungen nach GSchV (Anh. 1 und 2) auch dannzumal, bzw. auch nach zusätzlichen Massnahmen gemäss UVB, nicht eingehalten werden können, so sei die Einleitstelle der gereinigten Abwässer spätestens nach fünf Jahren unterhalb der Restwasserstrecke zu verlegen (vgl. Amtsbericht vom 20. April 2001, "Auflagen" Ziff. 1.1).
Diese Auflage wurde als Auflage zur fischereirechtlichen Genehmigung in den Gesamtentscheid (in der von der BVE am 7. August 2002 präzisierten Form) aufgenommen und ist damit für den Beschwerdegegner verbindlich.
4.4 Das Verwaltungsgericht ging im angefochtenen Entscheid davon aus, dass das Projekt mit der von der Beschwerdeführerin geforderten Auflage, die geklärten Abwässer seien erst unterhalb der Restwasserstrecke in die Aare einzuleiten, den Zielen von <ref-law> grundsätzlich besser gerecht werde. Dadurch würden allfällige gen- und zelltoxische sowie hormonaktive Stoffe, die sich in den geklärten Abwässern befinden, stärker verdünnt und die ökologisch besonders wertvolle Aare-Strecke im Bereich der Enge-Halbinsel geschützt.
Es hielt diese Massnahme jedoch aus Kostengründen für unverhältnismässig: Die Verlegung der Einleitstelle unterhalb der Restwasserstrecke würde Mehrkosten in der Grössenordnung von 30 Mio. Franken verursachen. Unter Berücksichtigung der Kosten der übrigen Sanierungsmassnahmen, die auf 50 Mio. Franken veranschlagt seien, erscheine dies unverhältnismässig. Angesichts des Umstandes, dass zurzeit weder aussagekräftige Analyseverfahren zur Verfügung stünden noch gesicherte Forschungserkenntnisse über die Ursachen für den Rückgang der Fischbestände vorlägen, sei das vom Regierungsstatthalter angeordnete schrittweise Vorgehen (erstens Inbetriebnahme der erweiterten Biologie, zweitens gewässerökologische Erfolgskontrolle nach zwei Jahren, drittens je nach Ergebnis weitere Massnahmen) als zweck- und verhältnismässig zu beurteilen.
Das Verwaltungsgericht hielt in seinen Erwägungen fest, dass die Auflagen und Bedingungen des Fischereiinspektorats und des Gewässerschutzamtes bedeuteten, dass die Einleitung der geklärten Abwässer in die Aare unterhalb der Restwasserstrecke des Kraftwerks Felsenau/Engehalde auch in Zukunft noch verlangt werden könne, falls sich dies als nötig erweise, und dass sich der Beschwerdegegner dagegen nicht auf Treu und Glauben berufen könne.
Das Verwaltungsgericht hielt in seinen Erwägungen fest, dass die Auflagen und Bedingungen des Fischereiinspektorats und des Gewässerschutzamtes bedeuteten, dass die Einleitung der geklärten Abwässer in die Aare unterhalb der Restwasserstrecke des Kraftwerks Felsenau/Engehalde auch in Zukunft noch verlangt werden könne, falls sich dies als nötig erweise, und dass sich der Beschwerdegegner dagegen nicht auf Treu und Glauben berufen könne.
5. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, die Verlegung der Einleitstelle unterhalb der Restwasserstrecke hätte gestützt auf <ref-law> schon heute angeordnet werden müssen und sei nicht unverhältnismässig.
Diese Fragen prüft das Bundesgericht grundsätzlich mit freier Kognition. Allerdings ist es an den vom Verwaltungsgericht festgestellten Sachverhalt gebunden, es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden (Art. 105 Abs. 2 OG).
5.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet zunächst, dass der für die Verlegung der Einleitstelle erforderliche Stollen 30 Mio. Franken kosten würde. Sodann seien kostengünstigere Alternativen, wie z.B. der Ausbau der bestehenden Schlammleitung von der ARA Worblental zur ARA Bern oder der Anschluss an den Sammelkanal der ARA Bern in Reichenbach, nicht geprüft worden.
In der Einigungsverhandlung vom 3. Juni 2001 bezifferte der Vertreter des Beschwerdegegners die Mehrkosten für die Verlegung der Einleitstelle auf 30 Mio. Franken. Dieser Schätzung widersprach die Beschwerdeführerin weder an der Einigungsverhandlung noch in den nachfolgenden Beschwerdeverfahren; im Gegenteil: In ihrer Beschwerde an das Verwaltungsgericht wies sie selbst darauf hin, dass ein Verbindungskanal Kosten in der Grössenordnung von 30 Mio. Franken verursachen werde (Beschwerde vom 7. September 2002, S. 10 Ziff. 35). In dieser Situation durfte das Verwaltungsgericht davon ausgehen, dass die Mehrkosten - zumindest als ungefähre Grössenordnung - unstreitig seien und hatte keinen Anlass zu weiteren Abklärungen. Im Übrigen bestätigt auch das BUWAL in seiner Vernehmlassung (S. 5 Ziff. 3.2 unten), dass mit Kosten in diesem Bereich gerechnet werden müsse.
Damit ist der vom Verwaltungsgericht festgestellte Sachverhalt hinsichtlich der Kosten der Verlegung der Einleitstelle weder offensichtlich unrichtig noch unvollständig und ist im Folgenden zugrunde zu legen.
5.2 Die Beschwerdeführerin ist sodann der Auffassung, dass der Verhältnismässigkeitsgrundsatz dem Schutz des Bürgers gegen übermässige Eingriffe des Staates diene, nicht aber der Wahrung der finanziellen Interessen des Gemeinwesens. Der Gemeindeverband ARA Worblental könne sich deshalb als öffentlichrechtliche Zweckorganisation, die zum Vollzug der bundesrechtlichen Gewässerschutzaufgaben durch den Kanton Bern gegründet worden sei, nicht auf das Verhältnismässigkeitsprinzip berufen.
Dies trifft jedoch nicht zu: Das Verhältnismässigkeitsprinzip ist ein allgemeiner Rechtsgrundsatz, der in der gesamten Rechtsordnung anwendbar ist und zahlreichen Normen des Verwaltungsrechts zugrunde liegt, darunter auch Art. 9 BFG (Bundesgerichtsentscheid 1A.331/2000 vom 29. Oktober 2001, E. 4a). Art. 6 Abs. 2 lit. b GSchV verlangt ausdrücklich, dass die verschärften Anforderungen bei der Abwasserreinigungsanlage nicht unverhältnismässig sein dürfen, und geht somit davon aus, dass der Verhältnismässigkeitsgrundsatz auch auf öffentliche Anlagen anwendbar ist. Auch in der Rechtsprechung zu Art. 11 Abs. 2 und 3 USG ist anerkannt, dass stets ein angemessenes Verhältnis zwischen dem Nutzen der Massnahme und der Schwere der damit verbundenen Nachteile bestehen muss; dies gilt auch zugunsten nicht marktwirtschaftlich betriebener Unternehmen bzw. öffentlicher Anlagen (vgl. z.B. <ref-ruling> E. 8 S. 317 f.). Umso eher müssen Nachteile wirtschaftlicher Art bei Abwasserreinigungsanlagen berücksichtigt werden, die <ref-law> ausdrücklich zu einem wirtschaftlichen Betrieb verpflichtet.
5.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Verlegung der Einleitstelle und die damit verbundene Entlastung der Restwasserstrecke ohne Mehrkosten hätte realisiert werden können, wenn sich die ARA Worblental und die ARA Region Bern zusammengeschlossen hätten. Beide ARA seien Mitte der 90er Jahre sanierungsbedürftig gewesen; zum damaligen Zeitpunkt wäre ein Zusammenschluss nicht nur aus Sicht des Umweltschutzes zu bevorzugen, sondern auch wirtschaftlich sinnvoll gewesen. Sie verweist hierfür auf die Studie der Künzler & Partner AG vom 5. Juli 1996. Stattdessen hätten beide ARA jeweils getrennte Sanierungsmassnahmen ausgeführt. Eine Studie von Ernst Basler und Partner vom 9. September 1997 sei deshalb zum Ergebnis gekommen, dass ein möglicher Zusammenschluss der beiden ARA nicht vor dem Jahr 2010 erfolgen sollte; frühere Zeitpunkte eines Zusammenschlusses seien zwar technisch möglich, würden aber bedeutende Mehraufwendungen erfordern. Immerhin ergebe sich auch aus dieser Studie, dass ein Zusammenschluss langfristig immer noch sinnvoll sei.
Die Beschwerdeführerin wirft dem Beschwerdegegner vor, durch die seit 1996 vorgenommenen Investitionen (ca. 14 Mio. Franken für eine neue Belüftung, bewilligt im Januar 1995; ca. 20 Mio. Franken für die Sanierung der Schlammbehandlung, bewilligt April 1999) den Zusammenschluss beider ARA nachteilig präjudiziert zu haben, in Verletzung bereits damals bekannter umweltrechtlicher Grundsätze. Wenn der Beschwerdegegner seine Anlagen unzweckmässigerweise noch nicht mit denen der ARA Region Bern zusammengeschlossen habe, könne er daraus nicht das Recht ableiten, die Umwelt stärker zu belasten, als eine kombinierte Anlage dies tun würde. Beharre der Beschwerdegegner auf dem selbständigen Betrieb der ARA Worblental, dürfe er sich jedenfalls nicht darauf berufen, dass die daraus resultierenden Mehrkosten für technische Optimierungsmassnahmen wirtschaftlich unzumutbar seien.
5.3.1 Das Verwaltungsgericht hielt dem entgegen, dass der Bericht der Künzler & Partner AG lediglich eine erste grobe Standortbestimmung gewesen sei. Sodann seien die kritisierten Investitionen jeweils von behördlicher Seite - auch unter Berücksichtigung der massgebenden umwelt-, gewässerschutz- und fischereirechtlichen Bestimmungen - bewilligt worden. Sie seien im Herbst 1996 getätigt worden, d.h. noch vor Inkrafttreten des kantonalen Gewässerschutzgesetzes vom 11. November 1996 (KGSchG) am 1. Juni 1997, das erstmals eine Verpflichtung der Gemeinden vorsieht, die Abwasserreinigung gemeinsam durchzuführen, wenn dies aus gewässerschutztechnischer und wirtschaftlicher Sicht zweckmässig sei. Das Verwaltungsgericht ging deshalb davon aus, dass es dem Beschwerdegegner nicht verwehrt sei, sich auf die wirtschaftliche Unzumutbarkeit bzw. Unverhältnismässigkeit der Verlegung der Einleitstelle zu berufen.
5.3.2 Dem ist grundsätzlich zuzustimmen. Allerdings wusste der Beschwerdegegner, als er sich für die Sanierung seiner eigenen Anlagen und gegen einen Zusammenschluss mit der ARA Region Bern entschied, dass die ARA Worblental an einer sensiblen Restwasserstrecke liegt. Er nahm deshalb in Kauf, erhöhte technische Anforderungen an die Abwasserklärung und -einleitung erfüllen zu müssen, um die Wasserqualität der Aare um die Enge-Halbinsel gewährleisten zu können. Damit nahm er zugleich gewisse Mehrkosten in Kauf, die bei einem frühzeitigen Zusammenschluss mit der ARA Region Bern nicht entstanden wären. Diese Ausgangslage ist bei der Interessenabwägungen zu berücksichtigen.
5.4 Unter diesem Blickwinkel ist die Verlegung der Einleitstelle nicht von vornherein als unverhältnismässig zu beurteilen. Ist eine solche Investition notwendig, um ein Biotop von nationaler und regionaler Bedeutung zu erhalten, so kann diese Massnahme gestützt auf Art. 6 Abs. 2 GSchV und <ref-law> grundsätzlich verlangt werden. Diese Auffassung liegt auch der Auflage des Fischereiinspektorats und den Ausführungen des Verwaltungsgerichts zugrunde, wonach eine Verlegung der Einleitstelle verlangt werden kann bzw. muss, wenn die gewässerökologische Erfolgskontrolle negativ ausfällt: Wäre diese Massnahme alleine aus Kostengründen unverhältnismässig, so könnte sie auch zu einem späteren Zeitpunkt nicht verlangt werden.
Voraussetzung für die Bejahung der Verhältnismässigkeit der Massnahme ist jedoch, dass sie erforderlich ist, um die Sanierung des entsprechenden Aare-Abschnitts zu erreichen, d.h. dass die übrigen Massnahmen, namentlich die verschärften Einleitbedingungen und die bessere Durchmischung der Abwässer mit dem Flusswasser, nicht genügen, um den bedenklichen Rückgang der Fischbestände in der Aare zu stoppen und diese Entwicklung umzukehren.
Wie die zuständigen kantonalen Fachbehörden und das Verwaltungsgericht festgehalten haben, lässt sich diese Frage zum heutigen Zeitpunkt nicht eindeutig beantworten. Die kantonalen Behörden haben sich deshalb zu einem stufenweisen Vorgehen entschlossen: Sowohl die gewässerschutz- als auch die fischereirechtliche Bewilligung sind mit der Auflage verbunden, zwei Jahre nach Inbetriebnahme der erweiterten Biologie eine gewässerökologische Erfolgskontrolle durchzuführen. Als Beurteilungsmassstab nennt das Fischereiinspektorat die Anforderungen gemäss Anhang 1 und 2 GSchV. Werden die darin vorgegebenen Ziele und Anforderungen nicht erreicht, müssen zunächst zusätzliche Massnahmen gemäss UVB vorgenommen werden; genügen auch diese nicht, so muss die Einleitstelle der gereinigten Abwässer spätestens nach fünf Jahren unterhalb der Restwasserstrecke verlegt werden.
Dieses Vorgehen erscheint im vorliegenden Fall sinnvoll, um sicherzustellen, dass einerseits die gebotenen Massnahmen zur Verbesserung der Lebensbedingungen der Wassertiere innert angemessener Frist getroffen werden, andererseits aber keine unnötigen Massnahmen vom Beschwerdegegner verlangt werden, welche die Wirtschaftlichkeit der ARA Worblental in unzumutbarer Weise beeinträchtigen.
5.5 Klarzustellen ist allerdings, dass die Auflage zur Verlegung der Einleitstelle gemäss fischereirechtlicher Bewilligung nicht nur von der Nichteinhaltung der quantitativen Vorgaben der GSchV und ihrer Anhänge abhängt. Die Auflage des Fischereiinspektorats, die vom Beschwerdegegner akzeptiert worden ist, bezieht sich ausdrücklich auch auf die qualitativen Anforderungen von Anhang 2 GSchV und die ökologischen Ziele gemäss Anhang 1 GSchV. Verlangt wird deshalb nicht nur die Einhaltung aller dannzumal geltenden Grenzwerte, sondern die Erhaltung des betroffenen Aare-Abschnitts als Laichgewässer und Aufwuchsgebiet für bedrohte Fischarten. Stellt sich heraus, dass die bisher angeordneten Massnahmen sowie die im UVB vorgesehenen zusätzlichen Massnahmen nicht genügen, so ist der Beschwerdegegner - gemäss der Auflage - zur Verlegung der Einleitstelle verpflichtet.
5.5 Klarzustellen ist allerdings, dass die Auflage zur Verlegung der Einleitstelle gemäss fischereirechtlicher Bewilligung nicht nur von der Nichteinhaltung der quantitativen Vorgaben der GSchV und ihrer Anhänge abhängt. Die Auflage des Fischereiinspektorats, die vom Beschwerdegegner akzeptiert worden ist, bezieht sich ausdrücklich auch auf die qualitativen Anforderungen von Anhang 2 GSchV und die ökologischen Ziele gemäss Anhang 1 GSchV. Verlangt wird deshalb nicht nur die Einhaltung aller dannzumal geltenden Grenzwerte, sondern die Erhaltung des betroffenen Aare-Abschnitts als Laichgewässer und Aufwuchsgebiet für bedrohte Fischarten. Stellt sich heraus, dass die bisher angeordneten Massnahmen sowie die im UVB vorgesehenen zusätzlichen Massnahmen nicht genügen, so ist der Beschwerdegegner - gemäss der Auflage - zur Verlegung der Einleitstelle verpflichtet.
6. Erweist sich somit der Antrag der Beschwerdeführerin auf sofortige Verlegung der Einleitstelle als unbegründet, sind die weiteren, (sub)eventualiter beantragten Auflagen zu prüfen.
6.1 Die Beschwerdeführerin verlangt, die Baubewilligung sei unter der Auflage zu erteilen, dass sämtliche Schwebestoffe aus dem geklärten Abwasser vor dessen Einleitung in die Aare auszufiltern seien.
Wie bereits die Vorinstanzen dargelegt haben und vom BUWAL bestätigt wird, wäre zur Elimination sämtlicher Schwebestoffe eine Membranbioreaktor-Technik nötig, die sich zurzeit noch im Versuchsstadium befindet und überdies sehr energie- und kostenaufwändig wäre. Es ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht dargelegt, weshalb eine solche Filtrierung in der ARA Worblental technisch möglich und verhältnismässig wäre.
Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass eine Reduktion der GUS- und Phosphorkonzentrationen im Ablauf der Kläranlage durch eine nachgeschaltete Filtration im Projekt als zusätzliche Massnahme vorgesehen ist, falls die vorbehaltene gewässerökologische Kontrolluntersuchung negativ ausfällt. In diesem Fall soll eine 4. Reinigungsstufe für ca. 14 Mio. Franken errichtet werden (vgl. Schreiben des Beschwerdegegners vom 25. Juli 2001; Gesamtentscheid Regierungsstatthalter S. 9).
6.2 Im Weiteren fordert die Beschwerdeführerin die Errichtung einer Rückhalteeinrichtung bei Regenereignissen, um zu verhindern, dass ungeklärtes Wasser in die Aare gelangt. Sie macht geltend, dass die Worble bei Regenfällen innert kurzer Zeit stark anschwelle und dann teilweise ungeklärt in die Restwasserstrecke einlaufe.
Das Verwaltungsgericht hielt dieses Begehren für unverhältnismässig: Das Regenwasser werde im Einzugsgebiet der ARA Worblental vor der Entlastung in die Vorfluter Worble und Aare in insgesamt neun Regenbecken geklärt; alle Regenbecken würden für einen optimalen Schutz der Vorfluter zentral überwacht und gesteuert. Damit genüge die Regenwasserbehandlung in der ARA-Region Worblental den gesetzlichen Anforderungen und dem Stand der Technik. Für den Rückhalt sämtlichen Regenwassers wäre ein gigantischer Regenwasserspeicher in der Grössenordnung von mehreren zehntausend Kubikmetern nötig, was nicht verlangt werden könne.
Auch mit diesen Ausführungen des Verwaltungsgerichts setzt sich die Beschwerdeführerin nicht auseinander und legt nicht dar, weshalb sie auf offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsannahmen beruhen oder rechtlich fehlerhaft seien.
6.3 Schliesslich verlangt die Beschwerdeführerin, die industriellen Abwasserlieferanten seien bis spätestens Ende 2005 zur Vorklärung ihres Abwassers zu verhalten.
Das Verwaltungsgericht hielt eine solche Auflage in der Baubewilligung für unzulässig, weil nur das kantonale Gewässerschutzamt, nicht aber der Beschwerdegegner die Industriebetriebe zum Erstellen einer Abwasservorbehandlungsanlage anhalten könne. Dies trifft grundsätzlich zu. Allerdings sind im Projekt selbst interne Massnahmen bei der Industrie (Frachtlimitierung) als zusätzliche Massnahme vorgesehen, sollte die Leistung der neuen Biologie nicht genügen (vgl. Schreiben des Beschwerdegegners vom 25. Juli 2001; Gesamtentscheid Regierungsstatthalter S. 9). Überdies hat das Amt für Gewässerschutz in seinem Amtsbericht vom 5. Dezember 2001 (S. 3) angekündigt, dass es schon heute, gestützt auf Art. 7 Abs. 2 lit. b GSchV, industriellen Grosseinleitern verschärfte Einleitungsbedingungen auferlegen werde. Damit wird die von der Beschwerdeführerin verlangte Massnahme zumindest teilweise verwirklicht.
Das BUWAL weist ergänzend darauf hin, dass im vorliegenden Fall insbesondere die chemischen Spurenstoffe problematisch seien, die zu einem grossen Teil aus Haushalten und nicht aus der Industrie stammten. Insofern erscheint es - zumindest zum jetzigen Zeitpunkt - unverhältnismässig, weitere Massnahmen zur Vorklärung der industriellen Abwässer zu verlangen.
6.4 Nach dem Gesagten erweist sich der Eventualantrag in allen drei Punkten als unbegründet.
6.4 Nach dem Gesagten erweist sich der Eventualantrag in allen drei Punkten als unbegründet.
7. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, der Kostenentscheid des Verwaltungsgerichts sei willkürlich.
7.1 Das Verwaltungsgericht, wie schon zuvor die BVE, hatte dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung zugesprochen. Zwar hätten Verwaltungsbehörden - zu denen auch die Gemeindeverbände zählten - grundsätzlich keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 3 des Berner Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 [VRPG]). Eine Ausnahme gelte aber praxisgemäss, wenn das Gemeinwesen nicht in erster Linie hoheitliche Interessen wahre, sondern wie eine Privatperson betroffen sei. Dies sei beispielsweise der Fall, wenn eine Gemeinde als Bauherrin auftrete oder als Grundeigentümerin berührt sei (Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 104 N. 15). Vorliegend trete der Beschwerdegegner als Bauherr auf und habe daher Anspruch auf eine Parteientschädigung.
7.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Klärung der Abwässer sei eine öffentliche Aufgabe der Kantone (<ref-law>). Die Träger der Abwasserklärung handelten daher in der Erfüllung von hoheitlichen Aufgaben des Gemeinwesens und hätten deshalb keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung im Beschwerdeverfahren.
7.3 Streitig ist die Auslegung einer Norm des kantonalen Prozessrechts, die vom Bundesgericht nur unter dem Blickwinkel des Willkürverbots (<ref-law>) überprüft werden kann. Willkür liegt nach der Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder sogar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht weicht vom Entscheid der kantonalen Instanz nur ab, wenn dieser offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 2a S. 168; <ref-ruling> E. 3a S. 15, 129 E. 5b S. 134; je mit Hinweisen).
7.4 Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren war streitig, ob die Baubewilligung für die erweiterte Biologie der ARA Worblental mit zusätzlichen Auflagen zu erteilen sei. Materiell ging es daher um die Reinigung von verschmutztem Abwasser in einer zentralen Abwasserreinigungsanlage i.S.v. <ref-law> und damit eine öffentliche Aufgabe. Formell jedoch befand sich der Beschwerdegegner in der Rolle des Baugesuchstellers, der sein Bauvorhaben - wie ein Privater - gegen Einsprachen Dritter vor einer Behörde bzw. einem Gericht verteidigen muss. In dieser Situation ist es jedenfalls nicht willkürlich, wenn das Verwaltungsgericht annahm, der Gemeindeverband sei wie eine Privatperson betroffen und habe daher Anspruch auf eine Parteientschädigung.
Die von der Beschwerdeführerin genannten verwaltungsgerichtlichen Urteile, wonach eine Gemeinde auch dann keinen Anspruch auf Parteikosten habe, wenn sie - ohne selbst verfügt zu haben - in hoheitlichen Interessen betroffen sei, beziehen sich nicht auf das Baubewilligungsverfahren, sondern auf Verfahren, in denen die Gemeinde als Ortsplanungsbehörde (BVR 1989 283 E. 1 S. 284) oder als Massnahmevollzugsbehörde (BVR 1999 570 E. 2b S. 575) beteiligt war. Sie vermögen daher keinen Widerspruch des vorliegenden Entscheids zur ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts zu belegen.
Die von der Beschwerdeführerin genannten verwaltungsgerichtlichen Urteile, wonach eine Gemeinde auch dann keinen Anspruch auf Parteikosten habe, wenn sie - ohne selbst verfügt zu haben - in hoheitlichen Interessen betroffen sei, beziehen sich nicht auf das Baubewilligungsverfahren, sondern auf Verfahren, in denen die Gemeinde als Ortsplanungsbehörde (BVR 1989 283 E. 1 S. 284) oder als Massnahmevollzugsbehörde (BVR 1999 570 E. 2b S. 575) beteiligt war. Sie vermögen daher keinen Widerspruch des vorliegenden Entscheids zur ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts zu belegen.
8. Nach dem Gesagten ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Im vorliegenden Fall rechtfertigt es sich, keine Kosten zu erheben. Gemäss Art. 159 Abs. 2 OG darf obsiegenden Behörden oder mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden. Dies trifft auch auf den Gemeindeverband ARA Worblental zu, wenn es, wie hier, um Fragen der Abwasserklärung geht, die zu seinem Aufgabenbereich gehören. Dem Beschwerdegegner ist deshalb für das bundesgerichtliche Verfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. <ref-ruling> E. 6 S. 240). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, sowie dem Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Juni 2004
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['cead2bcd-b846-49e8-81d0-ddac92af8030', 'f37fe90c-704c-4613-b5d5-2a76de27001f', '1bbaa6b1-d3fc-431d-82ce-762da1b6891d', '98d9b4a4-9485-4c56-be80-fdbeb65596f7', '849cce45-5926-49b7-bcb5-4960dfc0c603'] | ['33d3d6c6-9f28-4f3b-95eb-ab309eeecb14', '367e5515-e079-4f76-a05b-a0c984db890a', '9044f30a-8e00-4237-84dc-b4cf77f0a878', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '98281b81-60ec-44df-8973-02e166721445', 'a1a2d6f1-b582-40cd-9989-996a12c03920', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e'] |
ffac3a55-f124-4071-9f03-bccd8b49baad | 2,010 | fr | Faits:
A. Par contrat du 6 novembre 2000, Y._ SA a engagé X._ (ci-après: l'intéressé), domicilié aux Etats-Unis, pour prendre la direction du siège de la société à B._ avec effet au 1er octobre 2000. Son salaire annuel était fixé à 360'000 fr. Il était également prévu que le contribuable recevait 4'080 options d'achat (Call Options) correspondant à 8% du capital-actions de la société, d'une valeur nominale de CHF 10.-, chacune permettant l'acquisition à termes échelonnés d'une action de la société. Sous l'art. 6 ch. 2 let. d intitulé "Vesting", X._ pouvait faire valoir 1'020 de ces options dès le 31 décembre 2000, puis dès cette date, 64 options à la fin de chaque mois pendant 47 mois, 52 options étant libérées le 48e mois. L'art. 6 ch. 2 let. f permettait à l'intéressé d'exercer immédiatement son droit d'option et durant une période de 90 jours en cas de licenciement sans justes motifs et en cas de démission pour justes motifs. L'art. 7 prévoyait une déchéance des options non encore exercées en cas de licenciement immédiat et en cas de démission sans justes motifs.
Entre décembre 2000 et décembre 2001, Y._ SA et l'Administration cantonale des contributions du canton de Genève se sont mises d'accord sur le fait que les options offertes aux collaborateurs, conformément au "plan A._" pouvaient être évaluées - en tenant compte d'un taux de volatilité de 20% - et, par conséquent, faire partie du revenu imposable des personnes concernées lors de leur octroi.
Le 6 septembre 2005, l'Administration fiscale cantonale a ouvert une procédure en rappel et en soustraction d'impôt pour les périodes 2000 et 2001 contre Y._ SA parce que des retenues d'impôt à la source concernant X._ n'avaient pas été effectuées. Durant la procédure, Y._ SA a exposé que l'intéressé s'était installé avec sa famille à B._ à compter du 20 juillet 2001. Auparavant, il déployait une part importante de son activité depuis les Etats-Unis où il était domicilié. A cette époque, il n'avait exercé qu'une partie de son travail en Suisse, de façon irrégulière. La société n'avait pas considéré, en toute bonne foi, que le contribuable pouvait être assujetti à l'impôt suisse, l'amende devait donc être fixée au minimum, soit au tiers de l'impôt soustrait.
B. Par décision du 19 décembre 2005, l'Administration fiscale cantonale a adressé à Y._ SA un bordereau rectificatif d'impôt à la source pour la période fiscale 2000 de 139'851 fr. et se réservait le droit d'infliger une amende. La rectification prenait en considération un montant de 337'579 fr., correspondant à la valeur des options attribuées à l'intéressé au moment de son engagement.
Par décision du 11 mai 2006, l'Administration fiscale cantonale a rejeté la réclamation déposée par Y._ SA et l'intéressé contre la décision du 19 décembre 2005.
Par décision du 3 novembre 2008, la Commission de recours en matière administrative a rejeté le recours déposé contre la décision sur réclamation par Y._ SA et X._. Les options en cause avaient été effectivement et définitivement octroyées à l'intéressé dans la période de "vesting" expirant en janvier 2005. Le risque de perte des options promises étant très limité, l'imposition devait se faire au moment de l'attribution des options, en tenant compte d'un abattement lié à la durée du blocage.
Le 17 décembre 2008, Y._ SA et l'intéressé ont recouru auprès du Tribunal administratif du canton de Genève contre la décision rendue le 3 novembre 2008.
C. Par arrêt du 9 février 2010, le Tribunal administratif a admis le recours et annulé le bordereau rectificatif d'impôt à la source du 19 novembre 2005. Le contrat prévoyait des périodes de "vesting" particulières pour l'intéressé, différentes de celles mises en place par le plan visant le reste des collaborateurs de l'entreprise, en raison de sa qualité de CEO de la société et de membre de son comité directeur. Il n'y avait donc pas lieu de sauvegarder l'égalité entre eux. L'intéressé pouvait certes exercer immédiatement son droit d'option durant une période de 90 jours en cas de licenciement "ordinaire" et en cas de démission pour justes motifs, mais il le perdait en cas de licenciement avec effet immédiat et en cas de démission sans justes motifs. Les options étant soumises à des conditions cumulatives, l'acquisition irrévocable de la propriété des options ne pouvait avoir lieu avant les échéances prévues et n'étaient imposables qu'à échéance.
D. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, l'Administration fiscale cantonale demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 9 février 2010 par le Tribunal administratif. Elle se plaint de la violation des art. 91 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), 35 al. 1 let. a de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14) et 7 de la loi genevoise du 23 septembre 1994 sur l'imposition à la source des personnes physiques et morales (LIP; RSGE D 3 20).
Le Tribunal administratif s'en tient à l'arrêt attaqué. Y._ SA et X._ proposent le rejet du recours. L'Administration fédérale des contributions a déposé des observations et s'en remet à justice. | Considérant en droit:
1. 1.1 La loi sur l'impôt fédéral direct est entrée en vigueur le 1er janvier 1995, celle sur l'harmonisation fiscale est entrée en vigueur le 1er janvier 1993. Sous réserve de l'<ref-law>, les cantons devaient adapter leur législation aux dispositions des titres deuxième à sixième de la loi sur l'harmonisation fiscale dans les huit ans qui suivaient son entrée en vigueur (<ref-law>).
L'interdiction de la rétroactivité (proprement dite) des lois (fiscales) fait obstacle à l'application d'une norme à des faits entièrement révolus avant son entrée en vigueur (<ref-ruling> consid. 6 p. 219; <ref-ruling> consid. 3a p. 32 s.). Il n'y a toutefois pas de rétroactivité proprement dite lorsque le législateur entend réglementer un état de chose qui, bien qu'ayant pris naissance dans le passé, se prolonge au moment de l'entrée en vigueur du nouveau droit. Cette rétroactivité improprement dite est en principe admise, sous réserve du respect des droits acquis (<ref-ruling> consid. 3b p. 124; <ref-ruling> consid. 3b p. 408 s.).
En l'espèce, le litige porte sur la date d'imposition des options dont il est fait état dans le contrat de travail signé le 6 novembre 2000 entre Y._ SA et X._. La recourante soutient que celles-ci sont imposables comme revenu à la date de leur octroi, tandis que l'arrêt attaqué et les intimés sont d'avis qu'elles sont imposables aux dates, ultérieures au 1er janvier 2001, de leur exercice. Il s'agit par conséquent d'un état de fait qui a pris naissance avant le 1er janvier 2001, mais qui perdure après cette date au moins en ce qui concerne l'exercice du droit d'option. En pareil cas, il y a lieu de considérer que la loi sur l'harmonisation fiscale trouve application. Du moment que, sur le fond, la notion fiscale de réalisation du revenu n'a pas varié dans le temps, l'application de la loi sur l'harmonisation fiscale n'a d'influence en l'espèce que sur les exigences de motivation du recours et sur le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral qui diffèrent selon que le litige porte sur le droit cantonal harmonisé ou sur le droit cantonal autonome.
1.2 C'est en application des <ref-law>, 17 LIS ainsi que 6 et 7 de la loi cantonale du 4 octobre 2001 de procédure fiscale (LPFisc; RSGE D 3 17) que l'instance précédente n'a rendu qu'une décision comprenant l'impôt à la source fédéral, cantonal et communal. Il n'y a par conséquent pas lieu de distinguer, comme l'exige la jurisprudence en matière d'impôt direct ordinaire (cf. <ref-ruling> consid. 8.3 p. 511), l'examen de l'impôt fédéral direct de celui de l'impôt cantonal et communal harmonisé, le recours en matière de droit public étant ouvert dans les deux cas pour violation du droit fédéral, l'<ref-law> ne revêtant plus de portée propre en l'espèce (arrêts 2C_215/2009 consid. 1.3 in RDAF 2010 II 451; 2C_265/2007 du 8 octobre 2007, consid. 1.3).
1.3 D'après la loi sur le Tribunal fédéral, le recours en matière de droit public est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure (<ref-law>) ou contre les décisions partielles (<ref-law>), notamment qui statuent sur un objet dont le sort est indépendant de celui qui reste en cause (lettre a). En revanche, les décisions incidentes notifiées séparément qui ne portent pas sur la compétence ou sur une demande de récusation ne peuvent faire l'objet d'un recours en matière de droit public que si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (<ref-law>).
Le Tribunal administratif a annulé le bordereau rectificatif d'impôt à la source du 19 novembre 2005, ce qui a pour effet de contraindre la recourante à rendre de nouvelles décisions d'imposition à la source conformes aux considérants de l'arrêt en cause, qu'elle ne pourrait attaquer ensuite (<ref-ruling> consid. 5.2 p. 483). Par conséquent, les griefs de l'Administration fiscale cantonale, qui a qualité pour recourir (art. 89 al. 2 lit. d LFF et 73 al. 1 et 2 LHID; <ref-law>) sont en principe recevables.
2. 2.1 Sont imposables tous les revenus provenant d'une activité exercée dans le cadre d'un rapport de travail, qu'elle soit régie par le droit privé ou par le droit public, y compris les revenus accessoires, tels que les indemnités pour prestations spéciales, les commissions, les allocations, les primes pour ancienneté de service, les gratifications, les pourboires, les tantièmes et les autres avantages appréciables en argent (<ref-law>; 7 al. 1 LHID).
Selon la jurisprudence, un revenu est réalisé lorsqu'une prestation est faite au contribuable ou que ce dernier acquiert une prétention ferme sur laquelle il a effectivement un pouvoir de disposition. La réalisation suppose un titre juridique ferme, qui peut consister en l'acquisition d'une prétention ou en l'acquisition de la propriété. L'acquisition de la prétention précède en général la prestation en argent. En règle générale, l'acquisition d'une prétention est déjà considérée comme un revenu dans la mesure où son exécution ne paraît pas incertaine. Ce n'est que si cette exécution paraît d'emblée peu probable que le moment de la perception réelle de la prestation est pris en considération (arrêts 2C_116/2010 du 21 juin 2010, consid. 2.3; 2A.151/2005 du 1er novembre 2005, consid. 2; <ref-ruling> consid 3d p. 242; <ref-ruling> consid. 2e p. 26; <ref-ruling> consid. 4a p. 242 et les références citées).
2.2 L'obtention d'options portant sur l'achat d'actions de la société par les collaborateurs qui, comme revenu en nature, compte parmi les autres avantages appréciables en argent, est traitée comme un revenu du travail, dans la mesure où le prix de souscription offert aux employés est inférieur à la valeur vénale des titres (arrêts 2A.517/2002 du 21 mai 2003 consid. 2, in RDAF 2003 II 359 = Archives 73 p. 545; 2A.573/2002 du 21 mai 2003 consid. 2 in StE 2003 B 22.2 n° 17 et les références citées).
Selon les règles générales sur la réalisation du revenu, dont il n'y a pas de motif de s'écarter en l'espèce, les options ne constituent pas des prétentions fermes à l'achat d'actions par le collaborateur tant qu'elles sont soumises à conditions suspensives (cf. notamment MARKUS WEIDMANN, Realisation und Zurechnung des Einkommens, IFF Forum für Steuerrecht, 2003, p. 83 ss, p. 98). Elles ne peuvent être considérées comme revenu et par conséquent être imposées que lorsque les conditions suspensives sont réalisées et que la prétention du contribuable est acquise de manière irrévocable.
2.3 Le moment de l'acquisition irrévocable du droit formateur revenant au bénéficiaire de l'option d'achat d'actions peut ainsi, selon les circonstances, correspondre soit à l'attribution des options, soit à leur exercice, soit encore à un autre moment, comme à la fin de la période de "vesting", qui constitue la période pendant laquelle le collaborateur doit mériter une option notamment en atteignant certains objectifs professionnels ou en ne résiliant pas son contrat de travail avant un certain délai, la fin de cette période étant qualifiée de "vesting" (arrêt 2C_138/2010 du 2 juin 2010, consid. 2.2). Ce moment ne saurait être désigné d'une manière générale pour toute option d'achat d'action de collaborateur, encore moins par la simple mention de "vesting", tant il est possible d'une part qu'une telle notion recouvre diverses sortes de conditions suspensives et d'autre part que l'acquisition irrévocable de l'option dépende d'autres conditions suspensives qui ne sont pas inclues dans les clauses dites de "vesting" (GEETHA PROD'HOM/PER PROD'HOM, Le projet d'imposition des plans d'options de collaborateurs, ECS 2003, p. 855 ss, p. 857). Les termes "imposition at vesting" peuvent par conséquent être source de confusion. En effet, ils ne sont conformes au droit fiscal suisse que lorsque l'on entend par imposition "at vesting" des options, l'imposition de celles-ci à leur date d'acquisition irrévocable (ou définitive) (GEETHA PROD'HOM/ PER PROD'HOM, op. cit., p. 857; cf. aussi RAPPORT DU GROUPE DE TRAVAIL MIXTE, Imposition des options de collaborateurs à l'attention du Département des finances, Berne, 21 décembre 2001, p. 38). Quoi qu'il en soit, en l'état du droit et en l'absence de dispositions légales particulières, encore en préparation sur le plan fédéral (cf. Message du 17 novembre 2004 sur la loi fédérale régissant l'imposition des participations de collaborateurs; FF 2005 p. 519 ss ainsi que le projet de loi y afférent, FF 2005 p. 547 ss), la date de l'acquisition irrévocable de l'option et partant celle de son imposition doit faire l'objet d'un examen des circonstances concrètes du cas d'espèce et être déterminée en fonction des règles générales sur la réalisation du revenu telles qu'elles ont été instituées par la jurisprudence (cf. consid. 2.2 ci-dessus; arrêt 2C_138/2010 du 2 juin 2010, consid. 3.1).
Cette solution est conforme à la position de l'OCDE en matière de double imposition internationale (OECD, Cross-border Income Tax Issues Arising from Employee Stock Option Plans, Rapport approuvé par le Comité des affaires fiscales, n° 26, proposition d'adjonction du ch. 12.3 au commentaire de l'art. 15 de la convention-modèle), ainsi qu'à celle préconisée par l'Administration fédérale des contributions dans sa lettre-circulaire du 6 mai 2003 sous le titre: Imposition des options de collaborateurs avec une clause "vesting" (cf. sur ce point: ANDRIO ORLER/FERDINANDO MERCURI, L'imposition des options de collaborateurs, ECS 2003, p. 782 ss, p. 784).
3. 3.1 En l'espèce, le contrat passé le 6 novembre 2000 entre Y._ SA et X._ avait attribué à ce dernier 4'080 options d'achat d'actions de la société à leur valeur nominale. Les premières 1020 options étaient "vested" pendant trois mois après le commencement de l'emploi. Puis pendant quatre ans (48 mois), le "vesting" avait lieu chaque mois pour 64 options, la dernière fois pour 52 options, pour autant que X._ ait signé la convention d'actionnaire. Une fois "vested", les options pouvaient être exercées librement mais pas plus tard qu'une année après l'entrée en bourse et pas plus tard que dix ans après le commencement de l'emploi, quel que soit l'événement se produisant en premier. X._ pouvait exercer immédiatement son droit d'option et durant une période de 90 jours en cas de licenciement sans justes motifs et en cas de démission pour justes motifs. L'art. 7 prévoyait une déchéance des options non encore exercées en cas de licenciement immédiat et en cas de démission sans justes motifs.
Se fondant sur ces clauses contractuelles, le Tribunal administratif a constaté que les options étaient soumises à des conditions cumulatives qui empêchaient le bénéficiaire d'acquérir un droit ferme à l'achat d'actions avant une certaine date. C'est par conséquent à bon droit qu'il a jugé que de telles options ne pouvaient pas être imposées au moment de leur attribution à la signature du contrat, du moment que l'acquisition irrévocable de la propriété des actions ne pouvait avoir lieu avant la réalisation des conditions suspensives prévues par le contrat de travail. Les options de X._ sont imposables au jour de la réalisation des conditions suspensives prévues par le contrat du 6 novembre 2000 et non pas nécessairement "à l'exercice des options offertes" - comme l'écrit le Tribunal administratif (arrêt attaqué, consid. 9 p. 12). Non seulement il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que le recourant a exercé les options irrévocablement acquises à la date de leur acquisition ferme, mais encore l'exercice effectif des options en tant que tel ne joue en principe aucun rôle pour leur imposition, puisque la créance fiscale qui naît ex lege du fait de l'acquisition irrévocable des options ne peut pas dépendre de la seule volonté du contribuable (arrêt 2C_116/2010 du 21 juin 2010 consid. 2.2 in RDAF 2010 II 474). Tout au plus la date d'exercice peut-elle se confondre en l'espèce avec celle de l'acquisition irrévocable de l'option, si X._ a exercé ses options dès qu'il en avait la possibilité selon le contrat, ce que les faits retenus ne mentionnent pas.
3.2 La recourante reconnaît que les options octroyées à X._ sont "de simples options bloquées". Sous prétexte toutefois que les cas dans lesquels ce dernier risque de n'en jamais faire l'acquisition irrévocable sont très limités, connus d'avance et par conséquent maîtrisables, elle soutient qu'il ne peut pas s'agir de simples expectatives mais bien de droits fermes imposables à leur attribution. Ce faisant, elle se méprend sur la portée des règles générales sur la réalisation du revenu: lorsque la fin des rapports de travail pour des motifs autres que la mort, l'invalidité et la retraite pendant le délai de blocage entraîne la perte des options sans dédommagement, il faut considérer que ces dernières sont soumises à des conditions suspensives (<ref-ruling> consid. 3 p. 617 s.) qui empêchent l'acquisition irrévocable, comme l'a déjà jugé récemment le Tribunal fédéral (arrêt 2C_138/2010 du 2 juin 2010, consid. 3.1), indépendamment de savoir ce que la notion de "vesting" signifie en général, comme le soutient plus loin la recourante. Seules les circonstances et les conditions concrètes sont déterminantes pour juger de l'acquisition irrévocable, sans égard à leur dénomination concrètes ou génériques.
4. Les considérants qui précédent conduisent au rejet du recours. Succombant, le canton de Genève dont l'intérêt patrimonial est en cause (art. 66 al. 1 et 4 LTF), doit supporter l'émolument judiciaire et verser aux recourants, qui ont obtenu gain de cause conjointement avec l'aide d'un mandataire professionnel, une indemnité de dépens solidairement entre eux (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge du canton de Genève.
3. Le canton de Genève versera aux recourants solidairement entre eux une indemnité de dépens de 6'000 fr.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Commission cantonale de recours en matière d'impôts du canton de Genève, au Tribunal administratif du canton de Genève, 2ème section, et à l'Administration fédérale des contributions.
Lausanne, le 14 octobre 2010
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Zünd Dubey | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['fae0c4ff-57d2-4f6d-bbe2-087f5c845c77', '3287901a-b7b5-4975-b245-0c03a226d108', '6bb14b09-d6a0-486a-90bb-beffb9f4c4fe', 'd702d14b-96c0-4e37-9318-1a8cc23fd97f', '748889c5-f25a-4e95-b45e-17f1a6e9bdf7', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '6f0036a5-5ea7-4a69-bcf3-244ad18bf9d6', '61fe25e8-098b-4b30-85df-0136b54f6b24', 'e36ef73e-4eb9-424f-8077-86cfb99cb519', '97008b23-62b7-415d-8dd8-8da638761002'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '38dc03cc-fe3d-4f4c-ac61-10bb8148421e', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '2974cac9-4caf-4e1e-9834-06623dacad3c', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b', '14a0f422-f8a7-4df5-8e90-f220e38fdfb8'] |
ffac8e3c-ae8f-4840-b633-46c79a0f891b | 2,009 | fr | Considérant:
que par arrêt du 24 avril 2009, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud a partiellement admis un recours formé par A._ et B._ contre une décision de la Municipalité de Blonay concernant l'utilisation du sous-sol de leur villa, et a confirmé cette décision pour le surplus;
que cet arrêt a été notifié au conseil des époux A._ et B._ le 4 mai 2009;
que, par acte - daté par erreur du 4 avril 2009 - remis à la poste le 4 juin 2009, les époux A._ et B._ forment un recours en matière de droit public;
que selon l'<ref-law>, le délai de recours est de 30 jours dès notification complète de la décision attaquée;
que, selon l'<ref-law>, les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai soit au Tribunal fédéral, soit à la Poste Suisse à l'attention de celui-ci;
qu'en l'occurrence, le délai de recours a commencé à courir le 5 mai 2009 (<ref-law>) et a expiré le 3 juin 2009;
que le recours est dès lors tardif et, partant, irrecevable;
que conformément à l'<ref-law>, les frais judiciaires sont à la charge des recourants;
qu'il n'est pas alloué de dépens;
que le présent arrêt est rendu selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>. | Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 300 fr., sont mis à la charge solidaire des recourants.
3. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des recourants et de la Municipalité de Blonay et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public.
Lausanne, le 8 juin 2009
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: Le Greffier:
Féraud Kurz | CH_BGer_001 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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ffada397-59f3-4c3a-8dca-c0abfea6cc83 | 2,014 | de | Sachverhalt:
Mit Verfügung vom 27. September 2012 hob die IV-Stelle des Kantons Zürich die S._ seit Februar 2009 ausgerichtete halbe Invalidenrente auf Ende Oktober 2012 hin wiedererwägungsweise auf.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 11. Februar 2014 ab.
S._ führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag, es sei ihr über Ende 2012 hinaus weiterhin eine halbe, eventuell eine Viertelsrente zuzusprechen. | Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz hat die gesetzlichen Bestimmungen und von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, namentlich diejenigen über den Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law>) und die Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law> [SR 830.1] in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling> E. 3.4 S. 348; <ref-ruling> E. 1 S. 30; <ref-ruling> E. 2a und b S. 136), zutreffend dargelegt. Hierauf wird verwiesen.
2.
Letztinstanzlich ist nur mehr der sog. leidens- oder behinderungsbedingte Abzug vom tabellarisch ermittelten Invalideneinkommen streitig. Dabei ist unter sämtlichen Verfahrensbeteiligten zu Recht unbestritten, dass die Beschwerdeführerin bei der um einen Fünftel reduzierten Arbeitsfähigkeit den rentenbegründenden Invaliditätsgrad von mindestens 40 % nur dann erreicht, wenn der genannte Abzug nicht bloss auf 10 % veranschlagt wird (wie von Verwaltung und Vorinstanz zugestanden), sondern auf mindestens 20 %.
2.1. Praxisgemäss können persönliche und berufliche Merkmale wie etwa Art und Ausmass der Behinderung, Lebensalter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad einen auf höchstens 25 % begrenzten Leidensabzug vom nach den LSE-Tabellenlöhnen ermittelten Invalideneinkommen rechtfertigen, soweit anzunehmen ist, dass die trotz Gesundheitsschaden verbleibende Leistungsfähigkeit zufolge eines oder mehrerer dieser Merkmale auf dem ausgeglichenen allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Erfolg erwerblich verwertbar ist (<ref-ruling> E. 5.2 S. 301; <ref-ruling> E. 5.2 S. 327; <ref-ruling> E. 5b S. 79 f.). Die Frage, ob ein derartiger Abzug vorzunehmen ist, ist rechtlicher Natur und insoweit vom Bundesgericht frei überprüfbar. Die Festlegung der Höhe des (im konkreten Fall grundsätzlich angezeigten) Leidensabzugs beschlägt hingegen eine typische Ermessensfrage. Deren Beantwortung ist angesichts der dem Bundesgericht zukommenden Überprüfungsbefugnis (<ref-law>) letztinstanzlicher Korrektur nur mehr dort zugänglich, wo das kantonale Gericht sein Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat, also bei Ermessensüber- oder -unterschreitung resp. bei Ermessensmissbrauch als Formen rechtsfehlerhafter (<ref-law>) Ermessensbetätigung (<ref-ruling> E. 5.1 S. 72; <ref-ruling> E. 5.3 S. 328; <ref-ruling> E. 3.3 S. 399).
2.2. Was die Beschwerdeführerin vorbringt, lässt nicht auf eine rechtsfehlerhafte Ermessensausübung durch die Vorinstanz schliessen. Die psychischen Beschwerden sind im Rahmen von "Art und Ausmass der Behinderung" bereits berücksichtigt, zumal aus rein somatischer Sicht einer leidensangepassten Erwerbstätigkeit gemäss verbindlicher vorinstanzlicher Feststellung uneingeschränkt nachgegangen werden könnte. Weil teilzeitlich beschäftigte Frauen (anders als Männer) in aller Regel höhere Lohnansätze als vollzeitlich angestellte erreichen (SVR 2012 IV Nr. 17 S. 78, 8C_379/2011), rechtfertigt sich hier auch unter dem Titel "Beschäftigungsgrad" kein Abzug. Als die Auskunft des Spitals X._ vom 4. Juli 2012 einging (vgl. <ref-ruling>), war die Beschwerdeführerin 53 Jahre alt. Bei Versicherten anfangs Fünfzig fällt das Merkmal "Lebensalter" noch kaum ins Gewicht. Dasselbe gilt für die geltend gemachte mangelnde Ausbildung der Beschwerdeführerin, geht es doch im hier massgebenden Anforderungsniveau 4 gerade um einfache und repetitive Tätigkeiten. Eine Verdoppelung des von IV-Stelle und kantonalem Gericht ermessensweise auf insgesamt 10 % festgesetzten leidensbedingten Abzugs liesse sich jedenfalls unter keinem Titel rechtfertigen.
Nach dem Gesagten bleibt es bei bei einem die Schwelle von 40 % nicht erreichenden Invaliditätsgrad, womit es mit der verfügten, vorinstanzlich bestätigten Rentenaufhebung sein Bewenden haben muss.
3.
Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin als unterliegender Partei auferlegt (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Bundesamt für Sozialversicherungen und der Ausgleichskasse des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 29. April 2014
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Kernen
Der Gerichtsschreiber: Attinger | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', 'ebeeac29-802e-4d8c-b463-8903cecf3f9a', 'd176a0fe-a4c1-42f1-8ec1-efbebf0562c5', '4e83a3b3-5244-43e5-b05d-d700ef62b04c', 'd99f1d16-1739-4825-9e3e-9e385e3648f6', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', '75fdeb37-4579-4f6a-a3db-2816f7313b61', 'd99f1d16-1739-4825-9e3e-9e385e3648f6', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd8ab9540-e5e1-4615-b39e-ec54735354ef'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
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Faits:
A. X._, ressortissant nigérian né en 1966, est entré en Suisse au mois de juillet 1991 pour y déposer une demande d'asile qui a été rejetée par l'Office fédéral des réfugiés le 11 septembre 1991. Resté en Suisse au bénéfice de l'effet suspensif attribué à son recours déposé auprès du Département fédéral de justice et police, il a épousé le 20 janvier 1995 Y._, une ressortissante italienne titulaire du permis d'établissement; depuis lors, il a reçu une autorisation annuelle de séjour au titre du regroupement familial qui a été régulièrement renouvelée jusqu'au 20 janvier 1999.
Par jugement du Tribunal criminel de l'arrondissement de Lausanne du 9 avril 2001, X._ a été condamné pour blanchiment d'argent, infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants et infraction à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers à la peine de trois ans de réclusion, sous déduction de 1015 jours de détention préventive. La juridiction pénale a aussi prononcé son expulsion du territoire suisse pour une durée de cinq ans, avec sursis pendant cinq ans.
Par jugement du Tribunal criminel de l'arrondissement de Lausanne du 9 avril 2001, X._ a été condamné pour blanchiment d'argent, infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants et infraction à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers à la peine de trois ans de réclusion, sous déduction de 1015 jours de détention préventive. La juridiction pénale a aussi prononcé son expulsion du territoire suisse pour une durée de cinq ans, avec sursis pendant cinq ans.
B. Après sa libération conditionnelle au mois de mai 2001, X._ a rejoint son épouse, à Lausanne, et a sollicité la prolongation de son autorisation de séjour. Cette requête a été rejetée par le Service de la population (décision du 30 juillet 2001).
Sur recours, le Tribunal administratif (arrêt du 28 novembre 2001), puis le Tribunal fédéral (arrêt 2A.23/2002 du 8 avril 2002) ont confirmé le refus d'autorisation de séjour opposé à l'intéressé. En bref, ces autorités ont considéré qu'au vu de la gravité des infractions commises, l'intérêt public à éloigner X._ de Suisse l'emportait sur l'intérêt des époux à vivre ensemble dans ce pays, même si le lien conjugal était concret et qu'il paraissait difficile d'exiger de l'épouse qu'elle suive son mari à l'étranger.
Sur recours, le Tribunal administratif (arrêt du 28 novembre 2001), puis le Tribunal fédéral (arrêt 2A.23/2002 du 8 avril 2002) ont confirmé le refus d'autorisation de séjour opposé à l'intéressé. En bref, ces autorités ont considéré qu'au vu de la gravité des infractions commises, l'intérêt public à éloigner X._ de Suisse l'emportait sur l'intérêt des époux à vivre ensemble dans ce pays, même si le lien conjugal était concret et qu'il paraissait difficile d'exiger de l'épouse qu'elle suive son mari à l'étranger.
C. Le 3 juillet 2002, X._ a déposé une nouvelle demande de permis d'établissement fondée sur l'entrée en vigueur, le 1er juin 2002, de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ci-après: Accord sur la libre circulation des personnes ou Accord ou ALCP; RS 0.142.112.681). Le Service de la population a transmis «pour information» cette demande à l'Office fédéral des étrangers (ci-après: l'Office fédéral).
Par décision du 6 septembre 2002, l'Office fédéral a étendu la décision de renvoi prise à l'encontre de X._ à tout le territoire de la Suisse, et a imparti à ce dernier un délai au 31 octobre suivant pour quitter le pays. En bref, cette autorité a estimé que l'entrée en vigueur de l'Accord sur la libre circulation des personnes ne faisait pas obstacle à une telle mesure de renvoi, vu la menace pour l'ordre public que représentait l'intéressé.
Par décision du 6 septembre 2002, l'Office fédéral a étendu la décision de renvoi prise à l'encontre de X._ à tout le territoire de la Suisse, et a imparti à ce dernier un délai au 31 octobre suivant pour quitter le pays. En bref, cette autorité a estimé que l'entrée en vigueur de l'Accord sur la libre circulation des personnes ne faisait pas obstacle à une telle mesure de renvoi, vu la menace pour l'ordre public que représentait l'intéressé.
D. Saisi d'un recours formé par X._ et son épouse contre la décision précitée de l'Office fédéral, le Tribunal administratif l'a déclaré irrecevable, car cette décision ne pouvait être contestée que devant le Département fédéral de justice et police. En revanche, le Tribunal administratif est entré en matière sur le recours dans la mesure où il concernait le déni de justice formel que les recourants reprochaient au Service de la population d'avoir commis au préjudice de X._ en ne statuant pas sur sa demande de réexamen déposée le 3 juillet 2002; ce grief a toutefois été écarté au motif que, dans ses déterminations, le Service de la population avait «clairement pris position sur l'impossibilité de délivrer le permis d'établissement requis», si bien qu'il fallait admettre qu'il avait «finalement statué sur la requête du recourant». Sur le fond, les juges ont considéré que l'intéressé représentait «une menace réelle, actuelle et suffisamment grave pour l'ordre public» pour justifier une mesure d'éloignement sur la base de l'Accord sur la libre circulation des personnes (arrêt du 18 février 2003).
D. Saisi d'un recours formé par X._ et son épouse contre la décision précitée de l'Office fédéral, le Tribunal administratif l'a déclaré irrecevable, car cette décision ne pouvait être contestée que devant le Département fédéral de justice et police. En revanche, le Tribunal administratif est entré en matière sur le recours dans la mesure où il concernait le déni de justice formel que les recourants reprochaient au Service de la population d'avoir commis au préjudice de X._ en ne statuant pas sur sa demande de réexamen déposée le 3 juillet 2002; ce grief a toutefois été écarté au motif que, dans ses déterminations, le Service de la population avait «clairement pris position sur l'impossibilité de délivrer le permis d'établissement requis», si bien qu'il fallait admettre qu'il avait «finalement statué sur la requête du recourant». Sur le fond, les juges ont considéré que l'intéressé représentait «une menace réelle, actuelle et suffisamment grave pour l'ordre public» pour justifier une mesure d'éloignement sur la base de l'Accord sur la libre circulation des personnes (arrêt du 18 février 2003).
E. X._ et son épouse interjettent recours de droit administratif contre l'arrêt précité du Tribunal administratif dont ils requièrent la réforme, en ce sens qu'une autorisation d'établissement ou, subsidiairement, de séjour soit octroyée au prénommé. En résumé, ils soutiennent qu'on ne peut, du seul fait que l'intéressé a été pénalement condamné, inférer qu'il représenterait une menace actuelle et concrète pour l'ordre public au sens des dispositions pertinentes de l'Accord sur la libre circulation des personnes.
L'Office fédéral renvoie aux considérants du Tribunal administratif et conclut au rejet du recours.
L'Office fédéral renvoie aux considérants du Tribunal administratif et conclut au rejet du recours.
F. Par ordonnance du 28 mai 2003, le Président de la IIème Cour de droit public du Tribunal fédéral a admis la demande d'effet suspensif déposée à l'appui du recours. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
1.1 Selon l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable en matière de police des étrangers contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit. Selon l'art. 4 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), les autorités compétentes statuent librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi ou le refus d'autorisations de séjour ou d'établissement. En principe, l'étranger n'a pas droit à l'autorisation de séjour. Ainsi, le recours de droit administratif est irrecevable, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (<ref-ruling> consid. 1.1.1 p. 148 et les arrêts cités).
En l'espèce, bien qu'il soit marié à une étrangère au bénéfice d'un permis d'établissement et qu'il fasse ménage commun avec cette dernière, X._ ne peut exciper un droit à une autorisation de séjour ni de l'art. 17 al. 2 LSEE, ni de l'art. 8 § 1 CEDH, car un tel droit lui a été dénié, avec l'autorité de la chose jugée, dans l'arrêt rendu par la Cour de céans le 8 avril 2002 (cause 2A.23/2003). Or, sous l'angle des dispositions précitées, l'intéressé n'apporte aucun fait nouveau pertinent susceptible de conduire à une nouvelle appréciation de sa situation, puisqu'il se contente de motiver sa demande de réexamen par l'entrée en vigueur, le 1er juin 2002, de l'Accord sur la libre circulation des personnes.
Cependant, du moment que son épouse est une ressortissante italienne au bénéfice d'une autorisation d'établissement, le recourant peut, en principe, invoquer les art. 7 lettre d ALCP et 3 al. 1 et 2 annexe I ALCP pour en déduire un droit (dérivé) à une autorisation de séjour en Suisse pendant toute la durée formelle de son mariage, à l'image de ce que prévoit l'art. 7 al. 1 première phrase LSEE pour le conjoint étranger d'un ressortissant suisse (cf. arrêt destiné à la publication du 19 décembre 2003, 2A.246/2003, consid. 8.3).
Le recours est donc, de ce chef, recevable au sens de l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ.
1.2 Etant elle-même privée de la possibilité de vivre avec son mari en Suisse, l'épouse du recourant est également touchée, de manière indirecte, par la décision attaquée. Comme elle était déjà partie à la procédure cantonale, la qualité pour recourir en procédure fédérale doit, par conséquent, aussi lui être reconnue (cf. arrêts du 9 octobre 1998, 2A.383/1998, consid. 2c et du 30 septembre 1998, 2A.103/1998, consid. 1c a contrario).
1.3 Pour le surplus, formé en temps utile et dans les formes prescrites, le recours est recevable.
1.3 Pour le surplus, formé en temps utile et dans les formes prescrites, le recours est recevable.
2. D'après l'art. 104 OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (lettre a) ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, sous réserve de l'art. 105 al. 2 OJ, (lettre b). Le Tribunal fédéral vérifie d'office l'application du droit fédéral, qui englobe notamment les droits constitutionnels des citoyens (<ref-ruling> consid. 1 p. 519; <ref-ruling> consid. 3 p. 388), sans être lié par les motifs invoqués par les parties (art. 114 al. 1 in fine OJ). En revanche, lorsque le recours est dirigé, comme en l'espèce, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans cette décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 105 al. 2 OJ). En outre, le Tribunal fédéral ne peut pas revoir l'opportunité de l'arrêt entrepris, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 lettre c ch. 3 OJ).
2. D'après l'art. 104 OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (lettre a) ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, sous réserve de l'art. 105 al. 2 OJ, (lettre b). Le Tribunal fédéral vérifie d'office l'application du droit fédéral, qui englobe notamment les droits constitutionnels des citoyens (<ref-ruling> consid. 1 p. 519; <ref-ruling> consid. 3 p. 388), sans être lié par les motifs invoqués par les parties (art. 114 al. 1 in fine OJ). En revanche, lorsque le recours est dirigé, comme en l'espèce, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans cette décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 105 al. 2 OJ). En outre, le Tribunal fédéral ne peut pas revoir l'opportunité de l'arrêt entrepris, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 lettre c ch. 3 OJ).
3. 3.1 Aux termes de son art. 1er lettre a, la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) n'est applicable aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et aux membres de leur famille que si l'Accord sur la libre circulation des personnes n'en dispose pas autrement ou si ladite loi prévoit des dispositions plus favorables.
3.2 Partie intégrante de l'Accord sur la libre circulation des personnes (cf. art. 15 ALCP), l'annexe I ALCP règle le détail du droit mentionné à l'art. 7 lettre d ALCP en prévoyant que, quel que soit sa nationalité, le conjoint d'un ressortissant d'une partie contractante a le droit de «s'installer» avec ce dernier (art. 3 al. 1 et 2 annexe I ALCP). Ce droit est calqué sur la réglementation prévue aux art. 10 et 11 du Règlement (CEE) no 1612/68 du Conseil, du 15 octobre 1968, sur la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de la Communauté (JO no L 257, p. 2; ci-après: Règlement (CEE) no 1612/68), si bien que, conformément à l'art. 16 al. 2 ALCP, son interprétation doit se faire en tenant compte de la jurisprudence antérieure au 21 juin 1999 qui a été rendue en la matière par la Cour de justice des Communautés européennes (ci-après: la Cour de justice ou CJCE; cf. arrêt destiné à la publication du 19 décembre 2003, 2A.246/2003, consid. 5 et les références citées).
S'inspirant d'une récente jurisprudence de cette juridiction (arrêt de la CJCE du 23 septembre 2003, Secretary of State c. Akrich C-109/2001, non encore publié dans le Recueil de jurisprudence de la Cour de justice mais reproduit in: EuGRZ 2003, p. 607 ss, pt 57), le Tribunal fédéral a précisé que l'art. 3 annexe I ALCP n'était pas applicable lorsque, au moment de la demande de regroupement familial, le membre de la famille concerné du ressortissant communautaire n'avait pas la nationalité d'un Etat membre de la Communauté européenne et ne résidait pas déjà légalement dans un Etat membre (cf. <ref-ruling> consid. 3.6, p. 9 ss).
3.3 En l'espèce, les autorités compétentes ont refusé de renouveler l'autorisation de séjour du recourant après sa sortie de prison en mai 2001. Depuis lors, il ne doit donc sa présence en Suisse qu'à la faveur de l'effet suspensif attaché aux différentes procédures qu'il a engagées, jusqu'ici vainement, en vue d'obtenir la régularisation de sa situation. Au simple bénéfice d'une tolérance, il ne saurait, en conséquence, prétendre qu'il résidait légalement en Suisse au moment de sa demande de réexamen déposée en juillet 2002. Dans cette mesure, il ne peut pas se prévaloir du droit, en principe reconnu au conjoint d'un ressortissant communautaire établi en Suisse, de «s'installer» avec ce dernier (cf. supra consid. 1.1), et son éventuel droit à une autorisation de séjour doit s'examiner à la lumière des dispositions du droit interne.
3.3 En l'espèce, les autorités compétentes ont refusé de renouveler l'autorisation de séjour du recourant après sa sortie de prison en mai 2001. Depuis lors, il ne doit donc sa présence en Suisse qu'à la faveur de l'effet suspensif attaché aux différentes procédures qu'il a engagées, jusqu'ici vainement, en vue d'obtenir la régularisation de sa situation. Au simple bénéfice d'une tolérance, il ne saurait, en conséquence, prétendre qu'il résidait légalement en Suisse au moment de sa demande de réexamen déposée en juillet 2002. Dans cette mesure, il ne peut pas se prévaloir du droit, en principe reconnu au conjoint d'un ressortissant communautaire établi en Suisse, de «s'installer» avec ce dernier (cf. supra consid. 1.1), et son éventuel droit à une autorisation de séjour doit s'examiner à la lumière des dispositions du droit interne.
4. 4.1 Tandis que le droit à l'autorisation de séjour de l'étranger qui a épousé une personne bénéficiant d'une autorisation d'établissement s'éteint, en vertu de l'art 17 al. 2 LSEE, si l'ayant droit a enfreint «l'ordre public», la déchéance de ce droit est soumise à des conditions plus rigoureuses pour le conjoint étranger d'un ressortissant suisse, puisqu'elle est subordonnée, aux termes de l'art. 7 al. 1 in fine LSEE, à l'existence d'un «motif d'expulsion» (cf. l'art. 10 LSEE), ainsi qu'au respect du principe de la proportionnalité, notamment sous l'angle de la gravité de la faute commise par l'étranger, de la durée de son séjour en Suisse et du préjudice qu'il subirait avec sa famille du fait de l'expulsion (cf. les art. 11 al. 3 LSEE et 16 al. 3 du règlement d'exécution du 1er mars 1949 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers [RSEE; RS 142.201]). La jurisprudence a certes précisé que l'extinction du droit à l'autorisation de séjour devait, conformément aux règles générales du droit administratif, également respecter le principe de la proportionnalité lorsqu'elle était justifiée par un motif d'ordre public au sens de l'art. 17 al. 2 in fine LSEE. Il n'en demeure pas moins que, dans la mesure où une atteinte moindre suffit en principe au regard de cette disposition, les intérêts privés opposés pèsent moins lourd dans la balance que si un motif d'expulsion était nécessaire au sens de l'art. 7 al. 1 in fine LSEE (cf <ref-ruling> consid. 3a p. 390; <ref-ruling> consid. 4a p. 130/131; Philip Grant, La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des étrangers, thèse Genève 2000, p. 190/191).
En matière de droit au regroupement familial, plus précisément quand il s'agit d'examiner les conditions mises à la déchéance de ce droit, le conjoint étranger d'une personne au bénéfice d'un permis d'établissement jouit donc, d'après les dispositions de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, d'une situation moins favorable que le conjoint étranger d'un citoyen suisse.
4.2 Bien que l'art. 3 annexe I ALCP ne soit pas applicable au recourant (cf. supra consid. 3.3), son épouse n'en peut pas moins invoquer le bénéfice de l'art. 2 ALCP, aux termes duquel «les ressortissants d'une partie contractante qui séjournent légalement sur le territoire d'une autre partie contractante ne sont pas, dans l'application et conformément aux dispositions des annexes I, II et III de cet accord, discriminés en raison de leur nationalité.» A rigueur de son texte, cette disposition pourrait, certes, prêter à penser que le principe de non-discrimination qu'elle affirme ne vaut que dans l'application des dispositions contenues dans les annexes à l'Accord (voir aussi les versions allemande et italienne du texte: «bei der Anwendung dieses Abkommen gemäss den Anhängen»; «nell'applicazione di dette disposizioni (degli allegati)». Il n'en est toutefois rien. L'art. 2 ALCP figure en effet dans les «dispositions de base» de l'Accord (art. 1 à 9 ALCP), dont il exprime l'un des objectifs fondamentaux, rappelé à l'art. 1 lettre d ALCP, qui est d'accorder aux ressortissants de la Communauté européenne «les mêmes conditions de vie, d'emploi et de travail que celles accordées aux nationaux». Le principe de non-discrimination est donc de portée générale.
4.3 Par conséquent, le recourant peut prétendre à ce que le motif opposé à sa demande d'autorisation de séjour soit examiné de la même manière qu'il ne l'est pour le conjoint (étranger) d'un citoyen suisse, c'est-à-dire conformément aux principes dégagés de l'art. 7 al. 1 in fine LSEE, disposition qui subordonne la déchéance du droit à une autorisation de séjour à l'existence d'un «motif d'expulsion» (cf. arrêt du 12 mai 2003, 2A.607/2002, consid. 3.3).
4.3 Par conséquent, le recourant peut prétendre à ce que le motif opposé à sa demande d'autorisation de séjour soit examiné de la même manière qu'il ne l'est pour le conjoint (étranger) d'un citoyen suisse, c'est-à-dire conformément aux principes dégagés de l'art. 7 al. 1 in fine LSEE, disposition qui subordonne la déchéance du droit à une autorisation de séjour à l'existence d'un «motif d'expulsion» (cf. arrêt du 12 mai 2003, 2A.607/2002, consid. 3.3).
5. 5.1 Lorsque le motif d'expulsion tient à la commission d'une infraction, la peine infligée par le juge pénal est, selon la jurisprudence relative à l'art. 7 al. 1 in fine LSEE, le premier critère à prendre en compte pour évaluer la gravité de la faute et procéder à la pesée des intérêts en présence. Une condamnation à deux ans de privation de liberté constitue la limite à partir de laquelle, en général, il y a lieu de refuser l'autorisation de séjour quand il s'agit d'une demande d'autorisation initiale ou d'une requête de prolongation d'autorisation déposée après un séjour de courte durée (<ref-ruling> consid. 4b p. 14 se référant à l'arrêt Reneja, <ref-ruling>). Ce principe vaut même lorsqu'on ne peut pas - ou difficilement - exiger de l'épouse suisse de l'étranger qu'elle quitte la Suisse, ce qui empêche de fait les conjoints de vivre ensemble d'une manière ininterrompue. En effet, lorsque l'étranger a gravement violé l'ordre juridique en vigueur et qu'il a ainsi été condamné à une peine d'au moins deux ans de détention, l'intérêt public à son éloignement l'emporte normalement sur son intérêt privé - et celui de sa famille - à pouvoir rester en Suisse.
Depuis sa sortie de prison (en mai 2001) et le rejet de sa première demande d'autorisation de séjour (en juillet 2001), le recourant n'a pu rester en Suisse, à l'instar de ce qui était également sa situation avant qu'il ne se marie (soit de juillet 1991 à janvier 1995), que grâce à l'effet suspensif attaché aux nombreuses procédures qu'il a engagées. Attendu, par ailleurs, qu'il a passé un temps relativement long en prison (de juin 1998 à mai 2001), la durée de son séjour en Suisse, bien qu'importante dans l'absolu, doit être fortement relativisée: les années passées dans l'illégalité (ou en prison) ne sont en effet pas décisives dans la pesée des intérêts (arrêt du 6 mars 2002, 2A.532/2001, consid. 6.1 et la référence). Si l'on ajoute à cela que seule une année s'est écoulée entre la première autorisation de séjour délivrée au recourant (janvier 1995) et la commission de sa première infraction (1996), il se justifie de le mettre à la même enseigne que les étrangers (mariés à un citoyen suisse) qui ont commis des infractions après un séjour de relativement courte durée. La gravité de la faute, qui doit s'analyser en premier lieu par la peine infligée par le juge pénal, constitue donc, en l'espèce, le premier élément à prendre en considération dans la pesée des intérêts en présence.
Le recourant a été condamné à une peine de réclusion de trois ans pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants, blanchiment d'argent et infraction à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers. Le Tribunal administratif a retenu que cette peine sanctionnait une activité délictueuse, déployée dès 1996, à laquelle seule l'arrestation et l'incarcération du recourant, le 30 juin 1998, avait permis de mettre un terme. Il a également constaté que cette activité consistait, pour l'essentiel, en un «important trafic de stupéfiants» auquel l'intéressé avait participé par pur appât du gain, même s'il se disait lui-même consommateur. De ces faits, les premiers juges ont inféré qu'il n'était «manifestement pas encore possible aujourd'hui (...) de considérer que tout risque de récidive (était) désormais exclu», en ajoutant que, en tout état de cause, le temps qui s'était écoulé depuis la libération conditionnelle de l'intéressé était «trop court pour en déduire qu'il s'était définitivement amendé (...).»
5.2 Pour l'essentiel, le recourant s'attache à minimiser la gravité de ses infractions, en faisant valoir que l'autorité intimée aurait retenu de manière «fallacieuse» que son activité délictueuse avait duré de 1996 à 1998. Cette objection est dénuée de pertinence.
Le recourant tente, en effet, par de purs exercices de style et en occultant certains faits, de démontrer que seuls quelques actes isolés et peu graves seraient à mettre à son passif. Or, au vu des faits constatés par le Tribunal criminel, qui ne sont contredits par aucun élément au dossier, il apparaît que, s'agissant du seul trafic de drogue, à une quinzaine de reprises au moins sur une période de 9 mois, l'intéressé a acheté à deux fournisseurs attitrés de la cocaïne qu'il a ensuite écoulée sur le marché lausannois. Par ailleurs, sa condamnation pour blanchiment d'argent a été motivée par le fait qu'il avait, entre 1997 et 1998, transféré au Nigeria une somme de 8'000 fr. provenant de son trafic et que, dans le courant de l'année 1996, il avait conservé pendant trois mois, pour le compte d'un compatriote arrêté et mis en détention à Genève, une somme de 7'000 fr. provenant également du trafic de drogue. Enfin, c'est pour avoir hébergé chez lui, au printemps 1998, un clandestin qui attendait de faux papiers et, à une date indéterminée, avoir falsifié l'un de ses passeports (il en avait trois) et son permis B en vue de faire entrer illégalement en Suisse l'un de ses cousins, qu'il a été condamné pour violation de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers. En dépit de ses dénégations, son activité délictuelle a donc bien présenté un caractère continu, en particulier dès le moment où il a commencé à faire le commerce de stupéfiants en octobre 1997. Le Tribunal criminel a du reste retenu les circonstances aggravantes de la bande et du métier.
5.3 Les recourants soutiennent ensuite que la présence en Suisse de X._ ne constitue pas une menace actuelle et concrète pour l'ordre public. Ils en veulent notamment pour preuve le fait que le juge pénal a assorti son expulsion du sursis et que son comportement a été jugé bon aussi bien pendant sa détention qu'après sa libération conditionnelle.
La préoccupation de l'ordre et de la sécurité publics est prépondérante pour l'autorité de police des étrangers. En matière d'expulsion, son appréciation peut donc s'avérer plus rigoureuse que celle de l'autorité pénale qui fonde essentiellement son appréciation sur des considérations tirées des perspectives de réinsertion sociale du condamné (cf. 129 II 215 consid. 3.2 et 7.4, p. 216/217 et 223 et les arrêts cités; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 1999, p. 267ss, 309/310). De ce point de vue, le grief des recourants tombe donc à faux. En revanche, le danger que représente potentiellement l'étranger pour la société en cas de continuation de son séjour en Suisse est une circonstance qui n'est pas dénuée d'importance dans le cadre de la pesée des intérêts que le juge doit effectuer sur la base de l'art. 7 al. 1 in fine LSEE. Le Tribunal fédéral a ainsi déjà eu l'occasion, à plusieurs reprises, d'évoquer le risque de récidive ou l'absence d'un tel risque, soit pour confirmer le bien-fondé d'une mesure d'éloignement, soit pour l'infirmer (cf. <ref-ruling> consid. 4c p. 15 in fine; voir aussi Wurzburger, op. cit. et les arrêts cités sous les notes nos 154, 155, 162, 167, 169 [la dernière référence], 183, 189, 194).
L'argumentation des recourants, qui s'articule - à tort, puisque l'art. 3 annexe I ACLP ne s'applique pas (cf. art. 5 al. 1 annexe I ALCP a contrario) - autour des arrêts de la Cour de justice, ne peut toutefois pas être suivie telle quelle. En effet, tandis que cette juridiction subordonne l'admissibilité d'une mesure de renvoi à la condition que la personne visée représente effectivement une menace concrète et actuelle pour l'ordre public (cf. <ref-ruling> consid. 7.4 p. 222 et les arrêts cités), la jurisprudence fondée sur l'art. 7 al. 1 in fine LSEE, seule décisive en l'espèce pour trancher le litige, repose sur l'idée que la peine infligée constitue, en principe, le premier élément à prendre en considération pour apprécier le bien-fondé d'une mesure d'éloignement. La Cour de justice admet néanmoins que, selon les circonstances, le seul fait du comportement passé de la personne concernée puisse réunir les conditions de pareille menace actuelle pour l'ordre public (arrêt de la CJCE du 27 octobre 1977, Bouchereau, aff. 30/77, Rec. 1977, p. 1999, pt 29). Autrement dit, même si, par comparaison à la jurisprudence communautaire, le Tribunal fédéral confère davantage d'importance, dans la pesée des intérêts, à la gravité intrinsèque de l'infraction commise par l'étranger - dont il déduit implicitement la dangerosité de celui-ci - qu'au risque de récidive, ses critères rejoignent, dans une certaine mesure, ceux de la Cour de justice.
5.4 Cela étant, les recourants n'apportent aucun élément décisif qui permette de se convaincre que, par rapport à la situation qui régnait lors de la première procédure close par l'arrêt de la Cour de céans du 8 avril 2002, les circonstances se seraient notablement modifiées au point que l'intéressé ne représenterait aujourd'hui plus une menace pour l'ordre et la sécurité publics. Certes ce dernier allègue-t-il avoir complètement et définitivement rompu avec la délinquance et évoluer dans un «entourage sain», en affirmant que sa relation avec son épouse est «sincère et harmonieuse» et que, sur le plan professionnelle, il a régulièrement occupé un emploi à temps partiel depuis sa libération. Force est cependant de constater que, lorsqu'il a commis les faits qui lui sont reprochés, l'intéressé se trouvait déjà dans une situation familiale et professionnelle en tout point comparable à celle qui est la sienne aujourd'hui, sans que cela ne le dissuadât de passer à l'acte. Le Tribunal criminel a en effet retenu qu'avant de se lancer, par pur appât du gain, dans le trafic de stupéfiants, l'intéressé «travaillait régulièrement comme agent de sécurité trois ou quatre soirs par semaine», ce qui lui procurait un revenu de l'ordre de 1'600 fr. qui, ajouté à celui de son épouse, était certes modeste, mais le mettait à l'abri du dénuement.
Quoi qu'il en soit, le risque de récidive n'est, dans la pesée des intérêts, qu'un élément parmi d'autres à prendre en considération; en outre, il doit avant tout s'apprécier en fonction de la gravité de la faute commise. Or, le recourant a été sanctionné par une peine dont la quotité (trois ans de réclusion) dépasse de manière sensible la limite indicative de deux ans au-delà de laquelle la jurisprudence considère, en principe, que le droit à une autorisation de séjour accordée en vertu de l'art. 7 al. 1 LSEE «s'éteint» (cf. supra consid. 5.1). Aussi bien, seules des circonstances tout à fait exceptionnelles pourraient conduire à renoncer à une mesure d'expulsion (cf. Wurzburger, op. cit., p. 311). Or, de telles circonstances, comme par exemple le fait que les autorités auraient gravement tardé à statuer au point que l'étranger se serait refait une nouvelle vie, font précisément, ainsi qu'on l'a vu, défaut en l'occurrence (cf., pour des exemples, arrêts du 21 novembre 1997, 2A.272/1997, consid. 3c et du 16 décembre 1996, 2A.443/1996, consid. 4). Au surplus, le retard pris dans l'exécution de la décision de renvoi tient davantage au tempérament procédurier du recourant qu'à un manque de diligence blâmable des autorités.
5.5 Les recourants soutiennent encore qu'un renvoi serait une mesure disproportionnée, car elle leur imposerait «la mission impossible» de s'établir dans l'un de leur pays d'origine respectif avec lequel leur conjoint n'a aucun lien.
Dans la pesée des intérêts, le Tribunal administratif a pris en compte le fait que, arrivé en Suisse à l'âge de 25 ans, X._ avait passé toute son enfance, son adolescence et ses jeunes années au Nigéria, pays dans lequel il comptait encore sa mère ainsi que quatre frères et soeurs. Les premiers juges ont aussi relevé que, malgré une formation de comptable qu'il prétendait avoir suivie dans son pays d'origine, l'intéressé ne s'était jamais intégré en Suisse sur le plan professionnel, n'ayant «exercé que des activités temporaires rémunérées à l'heure.» Cette appréciation, qui ne peut qu'être confirmée, conduit à constater que le recourant n'aurait aucune peine à s'en aller vivre au Nigeria. Quant à l'Italie, à supposer que cette solution soit envisageable, elle serait également exigible de sa part, vu la similarité des modes de vie entre ce pays et la Suisse.
Au vrai, comme l'avait déjà relevé la Cour de céans dans son premier arrêt, le seul intérêt digne d'être pris en compte dans la balance est celui de l'épouse à pouvoir continuer à vivre en Suisse auprès du recourant, tant on peut difficilement exiger d'elle qu'elle le suive au Nigeria en cas de renvoi. Toutefois, compte tenu de l'ensemble des circonstances du cas, en particulier de la nature et de la gravité des infractions commises par le recourant, ce seul intérêt n'est pas suffisant pour faire obstacle à une mesure de renvoi, quand bien même celle-ci serait fondée, comme en l'espèce, sur l'art. 7 al. 1 in fine LSEE (cf. supra consid. 5.1). A cet égard, la situation des recourants ne diffère donc pas selon qu'on l'envisage sous l'angle de la disposition précitée ou, comme précédemment, sous l'angle de l'art. 17 al. 2 in fine LSEE.
5.6 Par conséquent, il se justifie de confirmer le refus d'autorisation de séjour prononcé en vertu de l'art. 5 al. 1 annexe I ALCP par le motif substitué tiré de l'art. 7 al. 1 in fine LSEE.
5.6 Par conséquent, il se justifie de confirmer le refus d'autorisation de séjour prononcé en vertu de l'art. 5 al. 1 annexe I ALCP par le motif substitué tiré de l'art. 7 al. 1 in fine LSEE.
6. Il suit de ce qui précède que le recours est mal fondé.
Succombant, les recourants supporteront les frais judiciaires (art. 156 al. 1 et 7 OJ) et n'ont pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
2. Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire des recourants, au Service de la population et au Tribunal administratif du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration.
Lausanne, le 23 avril 2004
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', 'e135f22a-8caf-4f9b-835d-d6bf1d0c28b7', 'c90d1c93-b786-45d5-9481-ea6fec8776d8', '0040bdf8-6143-4052-86f8-e3bd230b4da0', '9c01ed77-48c9-4e82-a650-ed6b68e055ae', 'c01d5cca-0344-4b60-95df-ec7de00ca91b', '2edd88e1-760e-4bbb-a159-25848523742c', '86885ae0-3a59-43fb-b322-38bbc5ee801f', '2edd88e1-760e-4bbb-a159-25848523742c', '2d680e5c-7cfe-43e2-b482-7d6bee4d02d8'] | [] |
ffae9460-a80d-42aa-a4b9-ec70b181211b | 2,009 | fr | Faits:
A. B._, né en 1949, travaillait au service de la République et canton du Jura. A la suite de son licenciement, avec effet dès le 30 juin 2007, la Caisse de chômage Syna (ci-après: la Caisse) lui a ouvert un délai-cadre d'indemnisation dès le 1er juillet 2007 et lui a versé des indemnités journalières de chômage. Le 24 janvier 2008, elle a toutefois exigé la restitution des prestations versées jusqu'au 31 décembre 2007 (33'033 fr. 70) au motif qu'il était titulaire d'une rente de retraite anticipée de la Caisse de pensions du Jura depuis le 1er juillet 2007; elle a également refusé l'octroi de nouvelles prestations pour la période courant depuis le 1er janvier 2008. Par décision sur opposition du 5 mars 2008, elle a maintenu son refus de prester et ses prétentions en restitution des indemnités déjà versées.
B. Par jugement du 22 septembre 2008, le Tribunal cantonal jurassien a confirmé la décision sur opposition du 5 mars 2008, à la suite d'un recours que lui avait adressé B._.
C. Ce dernier interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement. En substance, il en demande la réforme en ce sens que la Caisse soit condamnée à lui allouer des indemnités journalières de chômage pour la période courant dès le 1er janvier 2008, d'une part, et que le Tribunal fédéral constate l'absence de créance en restitution de l'intimée pour les prestations déjà allouées entre le 1er juillet et le 31 décembre 2007. Il conclut également à la condamnation de l'intimée au paiement des frais et dépens pour la procédure fédérale.
La Caisse conclut au rejet du recours, alors que le Secrétariat d'Etat à l'économie (Seco) a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. Le jugement entrepris expose les règles légales et la jurisprudence applicables en l'espèce. Il convient donc d'y renvoyer. On rappellera néanmoins que d'après l'<ref-law>, pour les assurés qui ont été mis à la retraite avant d'avoir atteint l'âge donnant droit aux prestations de l'AVS, seule est prise en compte, comme période de cotisation au sens de l'<ref-law>, l'activité soumise à cotisation qu'ils ont exercée après leur mise à la retraite. Cette disposition n'est pas applicable si les deux conditions suivantes sont remplies: (a) lorsque l'assuré a été mis à la retraite anticipée pour des raisons d'ordre économique ou sur la base de réglementations impératives entrant dans le cadre de la prévoyance professionnelle; (b) lorsqu'il a droit à des prestations de retraite inférieures à l'indemnité de chômage à laquelle il a droit en vertu de l'<ref-law>.
Pour l'application de l'<ref-law>, sont considérées comme des prestations de vieillesse les prestations de la prévoyance professionnelle obligatoire et surobligatoire, ainsi que les prestations de vieillesse d'une assurance-vieillesse étrangère, obligatoire ou facultative, qu'elles soient versées au titre d'une rente de vieillesse ordinaire ou d'une prestation de pré-retraite (<ref-law>).
2. 2.1 Les premiers juges ont constaté, en fait, que le recourant avait demandé à pouvoir bénéficier d'une retraite anticipée de la Caisse de pensions du Jura à partir du 1er juillet 2007 et qu'il avait effectivement perçu une rente de la prévoyance professionnelle dès cette date. Ils ont également constaté que cette demande faisait suite à son licenciement sans motif d'ordre économique par la République et canton du Jura, et que le recourant n'avait acquis aucune période de cotisation après sa mise à la retraite anticipée. Ils en ont conclu que l'<ref-law> excluait le droit aux indemnités journalières litigieuses.
2.2 Aux termes de l'<ref-law>, le recours ne peut critiquer les constatations de fait de l'instance précédente que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
2.3 Le recourant conteste les constatations de fait des premiers juges sur deux points. D'abord, il soutient que son licenciement fait l'objet d'une procédure de révision et qu'il était prématuré, de la part de la juridiction cantonale, de constater qu'il n'avait pas été licencié pour des motifs économiques. Ensuite, il conteste avoir choisi volontairement sa mise à la retraite anticipée. Il en veut pour preuve diverses pièces au dossier prouvant qu'il était à la recherche d'un emploi et dont il faudrait déduire qu'il ne souhaitait pas prendre sa retraite avant l'année 2012. Le recourant en conclut que l'<ref-law> n'était pas applicable en l'espèce, compte tenu de l'exception prévue par l'<ref-law> en cas de retraite anticipée imposée au salarié pour des motifs économiques.
2.4 Cette argumentation ne peut être suivie. En effet, le recourant n'a jamais allégué en instance cantonale qu'il avait été licencié pour des motifs économiques. Il n'a par ailleurs jamais demandé aux premiers juges de suspendre la procédure jusqu'à droit connu sur une demande de révision, dans laquelle il remet apparemment en cause les motifs invoqués par son employeur à l'appui du licenciement. Ces allégations portent sur des faits nouveaux qui ne peuvent en principe pas entrer en considération dans la présente procédure (<ref-law>). Quoi qu'il en soit, le recourant ne donne aucune précision sur les motifs d'ordre économique qui auraient à son avis conduit à son licenciement. A première vue, il soutient plutôt avoir été victime d'un licenciement abusif, à la suite d'un conflit avec ses supérieurs sur la gestion de certains dossiers. Il ne démontre donc pas le caractère manifestement inexact des constatations des premiers juges relatives à l'absence de licenciement pour des motifs d'ordre économique. Compte tenu de ces constatations, la première des deux conditions cumulatives posée par l'<ref-law> (let. a) n'est pas remplie (sur le caractère cumulatif de ces conditions: <ref-ruling> consid. 4b p. 146). A cela s'ajoute que les premiers juges n'ont pas constaté que le montant de la retraite anticipée versée au recourant par la Caisse de pensions du Jura serait inférieur à celui des indemnités journalières de chômage. Le recourant ne l'a jamais soutenu en instance cantonale et ne l'allègue que tardivement en instance fédérale; il ne soulève d'ailleurs pas, sur ce point, le grief de constatation incomplète ou inexacte des faits par la juridiction cantonale. Il n'est donc pas établi, en fait, que le montant de la pension de retraite anticipée qui lui est allouée est inférieur aux indemnités journalières litigieuses. La seconde condition cumulative posée par l'<ref-law> (let. b) pour justifier une exception à l'<ref-law> fait donc également défaut.
2.5 Compte tenu de ce qui précède, les griefs du recourant sont mal fondés. L'application de l'<ref-law> au présent litige et les conclusions qu'en tirent les premiers juges ne prêtent pas le flanc à la critique. Il n'y a pas lieu de discuter plus avant les conditions posées à l'obligation de restituer des prestations indûment versées, ainsi qu'à la révision ou à la reconsidération de décisions entrées en force, en l'absence de tout grief sur ce point. Quant au grief tiré d'une violation du droit cantonal en relation avec le montant de la créance en restitution de la caisse (créance qui comprendrait, d'après le recourant, des allocations familiales), il est douteux qu'il satisfasse aux exigences de motivation qualifiée de l'<ref-law>. De toute façon, on ne peut que renvoyer sur ce point à la réponse de l'intimée au recours de la caisse.
3. Le recourant, qui voit ses conclusions intégralement rejetées, supportera les frais de justice ainsi que ses propres frais de défense (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal jurassien et au Secrétariat d'Etat à l'économie.
Lucerne, le 19 août 2009
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
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A.
Ressortissant de République dominicaine né en 1979, X._ a rejoint sa mère en Suisse en 1996, au bénéfice d'une autorisation de séjour au titre de regroupement familial qui a été régulièrement renouvelée jusqu'au 25 avril 2004. Le 17 août 2004, il a été condamné à une peine de deux ans d'emprisonnement et à l'expulsion du territoire suisse pendant huit ans avec sursis pendant trois ans pour blanchiment d'argent, infraction grave et contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants puis, le 26 janvier 2006, à une peine de quatre mois d'emprisonnement, peine complémentaire à celle du 17 août 2004, pour lésions corporelles simples qualifiées, rixe, tentative d'instigation à faux témoignage, faux rapport, fausse traduction en justice et ivresse au volant. Toutes les infractions ont été commises entre 2002 et 2003 (<ref-law>).
Le 31 juillet 2006, le Tribunal fédéral (cause 2A.220/2006) a confirmé l'arrêt du 22 mars 2006 du Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après le Tribunal administratif), qui avait rejeté le recours que X._ avait déposé contre la décision Service de la population du canton de Vaud du 2 mai 2005 (ci-après le Service cantonal) lui refusant de renouveler son autorisation de séjour. Le Tribunal fédéral a estimé, à l'instar des autorités cantonales, qu'au regard de son passé pénal, l'intérêt public à éloigner X._ de Suisse l'emportait sur son intérêt privé et sur celui de sa femme, alors au bénéfice d'un permis d'établissement, à pouvoir y vivre ensemble.
Invoquant la grossesse de son épouse et le fait que cette dernière avait déposé une requête de naturalisation, X._ a demandé le 15 septembre 2006 au Service cantonal de réexaminer sa décision du 2 mai 2005. Le 9 octobre 2006, le Service cantonal a rejeté la demande, en se fondant essentiellement sur l'intérêt public au renvoi de l'intéressé. Cette décision a été confirmée par le Tribunal administratif dans un arrêt du 22 février 2007, au motif que les époux savaient, au moment de leur mariage, qu'ils pourraient être contraints de vivre à l'étranger et que l'existence d'un enfant à naître n'était pas une circonstance de nature à faire passer l'intérêt public à l'éloignement de l'intéressé au second plan.
Le 8 mars 2007, le Service cantonal a invité X._ à quitter immédiatement le canton de Vaud. La portée de cette décision de renvoi a été étendue à tout le territoire suisse par décision du 8 mai 2007 de l'Office fédéral des migrations (ci-après l'Office fédéral), contre laquelle X._ a déposé un recours auprès du Tribunal administratif fédéral.
Le 25 mars 2008, X._ a saisi le Service cantonal d'une nouvelle demande de réexamen de sa décision du 2 mai 2005, invoquant la naissance de son fils A._ le 22 avril 2007, le fait que son épouse et son fils avaient obtenu la nationalité suisse le 12 mars 2008 et qu'il avait poursuivi son intégration en Suisse. Le 28 avril 2008, le Service cantonal a déclaré la demande irrecevable, subsidiairement l'a rejetée au motif que les éléments nouveaux invoqués n'étaient pas déterminants. Cette décision a été confirmée par la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal le 22 juillet 2008 (qui a remplacé le Tribunal administratif; ci-après le Tribunal cantonal). Cette décision n'a pas fait l'objet d'un recours.
Le 9 novembre 2008, le Tribunal administratif fédéral a confirmé la décision du l'Office fédéral du 8 mai 2007. Le 31 décembre 2008, X._ a quitté la Suisse pour l'Espagne, où il a obtenu une autorisation de résidence.
Le 11 août 2011, l'Office fédéral a rendu à l'encontre de X._ une décision d'interdiction d'entrer en Suisse et au Liechtenstein valable jusqu'au 10 août 2021, contre laquelle X._ a déposé un recours auprès du Tribunal administratif fédéral le 13 septembre 2013, indiquant que la décision ne lui avait été notifiée que le 14 août 2013. Selon l'arrêt attaqué, cette cause est toujours pendante.
Le 31 juillet 2012, l'intéressé a déposé depuis l'Espagne une demande de regroupement familial pour vivre en Suisse auprès de son épouse et de son fils. Le Service cantonal a traité cette requête comme une demande de réexamen, l'a déclarée irrecevable et, subsidiairement, l'a rejetée par décision du 11 septembre 2012.
B.
Le 19 juillet 2013, X._ a demandé une nouvelle fois au Service cantonal de reconsidérer sa décision du 2 mai 2005, au motif qu'il ne représentait plus un danger concret et actuel pour l'ordre public suisse, que son épouse, qui exerçait une activité lucrative, et son fils avaient la nationalité suisse et qu'il avait le droit d'entretenir des relations personnelles avec eux. Par décision du 9 août 2013, le Service cantonal a rejeté la demande. Il ressort toutefois de la motivation qu'il n'est pas entré en matière.
X._ a interjeté recours contre cette décision le 13 septembre 2013 auprès du Tribunal cantonal, concluant principalement à son annulation et au renvoi de la cause au Service cantonal pour qu'il entre en matière sur sa demande de réexamen et, subsidiairement, à la suspension de la cause jusqu'à droit connu sur le sort du recours déposé auprès du Tribunal administratif fédéral concernant la décision d'interdiction d'entrée en Suisse. Il a notamment invoqué les problèmes de santé de son fils A._, qui nécessitaient sa présence en Suisse, produisant à ce sujet deux certificats médicaux, l'un émanant du pédiatre de l'enfant, l'autre de son logopédiste, établis respectivement les 21 août et 6 septembre 2013.
Par arrêt du 28 novembre 2013, les juges cantonaux ont retenu que, faute d'éléments nouveaux, c'était à juste titre que le Service cantonal n'était pas entré en matière sur la demande de réexamen déposée par X._. En conséquence, ils ont rejeté le recours et confirmé la décision du 9 août 2013 de cette autorité.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public déposé le 23 décembre 2013, X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 28 novembre 2013 et de renvoyer la cause au Service cantonal pour qu'il entre en matière et se prononce sur le fond de la demande de réexamen du 19 juillet 2013.
Le Service cantonal a renoncé à se déterminer. L'Office fédéral a proposé le rejet du recours. Le Tribunal cantonal ne s'est pas déterminé sur le recours et a conclu à son rejet. | Considérant en droit :
1.
1.1. Selon l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. Il suffit, sous l'angle de la recevabilité, qu'il existe un droit potentiel à l'autorisation pour que cette clause d'exclusion ne s'applique pas (cf. <ref-ruling> consid. 1.1 p. 179; arrêt 2C_14/2014 du 27 août 2014 non publié in <ref-ruling>). En l'espèce, le recourant est marié à une ressortissante suisse qui réside en Suisse, dont il a un enfant mineur suisse qui vit avec sa mère. Il s'ensuit que le recourant peut potentiellement se prévaloir d'un droit de séjourner en Suisse en vertu de 42 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), ainsi que de l'art. 8 CEDH. Le recours échappe ainsi à l'exception de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, de sorte que la voie du recours en matière de droit public est ouverte.
1.2. Le recours est dirigé contre une décision finale (<ref-law>) rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF); en outre, il a été déposé en temps utile (<ref-law>) et dans les formes prescrites (<ref-law>) par le destinataire de l'arrêt attaqué qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification et qui a de ce fait qualité pour recourir (<ref-law>). Il convient donc d'entrer en matière.
2.
2.1. Le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF). Cependant, il ne connaît de la violation de droits fondamentaux que si un tel grief a été invoqué et motivé par le recourant, selon le principe d'allégation (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.3 p. 310 s.; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 88), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de façon claire et circonstanciée (arrêt <ref-ruling> consid. 1.2 p. 234; <ref-ruling> consid. 1.4.2 p. 254). L'acte de recours doit ainsi, sous peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits et principes constitutionnels violés et préciser en quoi consiste la violation (<ref-ruling> consid. 2.5 p. 314; <ref-ruling> consid. 2 p. 248).
2.2. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral conduit son raisonnement en se fondant sur les faits constatés par l'autorité précédente (<ref-law>), à moins que ceux-ci n'aient été établis de façon manifestement inexacte - c'est-à-dire arbitrairement (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 266; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 234) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (art. 105 al. LTF). D'une manière générale, la correction du vice doit être susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 in fine LTF). Le recourant doit expliquer de manière circonstanciée (<ref-ruling> consid. 10.1 p. 445; <ref-ruling> consid. 3, p. 105), dans une argumentation répondant aux exigences de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 176), en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui qui est contenu dans l'acte attaqué (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 560; <ref-ruling> consid. 1.3; <ref-ruling> consid. 5.4). En outre, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
3.
3.1. Lorsque le recourant s'en prend à l'appréciation des preuves et à l'établissement des faits, la décision n'est arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a procédé à des déductions insoutenables (cf. <ref-ruling> consid. 2.3 p. 266; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 560; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 62). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (cf. <ref-ruling> consid. 2.3 p. 266; <ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 356; <ref-ruling> consid. 3 p. 104).
3.2. En l'espèce, le recourant consacre, sous le titre "Faits", plus de la moitié de son mémoire de recours à la présentation de sa propre version des événements, sans indiquer en quoi les faits constatés par le Tribunal cantonal seraient manifestement inexacts ou arbitraires. La Cour de céans n'en tiendra donc pas compte. Par ailleurs, le recourant reproche aux juges cantonaux d'avoir procédé à une constatation inexacte et incomplète des faits en relation avec les problèmes de santé de A._. Il n'invoque toutefois pas l'arbitraire ni, a fortiori, ne démontre en quoi les juges cantonaux auraient versé dans l'arbitraire à cet égard. Son grief ne répond pas aux exigences de l'<ref-law>, de sorte qu'il est irrecevable.
4.
Le Tribunal cantonal a traité la demande du recourant en tant que requête de réexamen de la décision initiale du 2 mai 2005 et a estimé que, faute de faits nouveaux, il n'y avait pas lieu d'entrer en matière sur celle-ci. Le recourant soutient que l'arrêt attaqué viole l'art. 29 Cst. sur ce point.
4.1. Les autorités administratives sont tenues de réexaminer leurs décisions si une disposition légale expresse ou si une pratique administrative constante les y oblige (arrêt 2C_1010/2011 du 31 janvier 2012 consid. 2.2). Tel est le cas de l'art. 64 al. 2 de la loi vaudoise sur la procédure administrative (RSV 173.36) appliqué par les juges cantonaux, qui traite des motifs de réexamen des décisions et qui dispose que l'autorité entre en matière si l'état de fait à la base de la décision s'est modifié dans une mesure notable depuis lors (let. a), si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne pouvait pas connaître lors de la première décision ou dont il ne pouvait pas ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque (let. b) ou si la première décision a été influencée par un crime ou un délit (let. c).
La jurisprudence a, en outre, déduit de l'art. 29 al. 1 et 2 Cst. l'obligation, pour l'autorité administrative, de se saisir d'une demande de réexamen lorsque les circonstances se sont modifiées de façon notable depuis la première décision ou lorsque le requérant invoque des faits essentiels et des moyens de preuve nouveaux qu'il ne connaissait pas ou a été dans l'impossibilité de faire valoir dans la procédure antérieure (<ref-ruling> consid. 3a p. 6; arrêts 2C_225/2014 du 20 mars 2014 consid. 5.1; 2C_125/2014 du 12 février 2014 consid. 3.1). Le réexamen de décisions entrées en force ne saurait toutefois servir à remettre sans cesse en cause des décisions exécutoires ou à détourner les délais prévus pour les voies de droit ordinaires (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 181; arrêts 2C_125/2014 du 12 février 2014 consid. 3.1; 2C_172/2013 du 21 juin 2013 consid. 4.1; 2C_796/2012 du 8 mars 2013 consid. 3.1).
4.2. La révocation, respectivement le non-renouvellement d'une autorisation de séjour ou d'établissement sont des décisions qui déploient leurs effets pour le futur et qui impliquent la caducité de l'autorisation dont bénéficiait l'étranger jusqu'alors. Il s'ensuit qu'en principe, ce dernier peut formuler en tout temps une nouvelle demande d'autorisation (arrêt 2C_876/2013 du 18 novembre 2013 consid. 3.1). Si cette demande est accordée, cela n'implique pas la renaissance de l'autorisation caduque, mais la naissance d'une nouvelle autorisation, octroyée parce que les conditions sont remplies au moment où la demande a été formulée (cf. arrêt 2C_876/2013 du 18 novembre 2013 consid. 3.1 et 3.7; 2C_1170/2013 du 24 mai 2013 consid. 3.3). L'on ne se trouve pas, dans ce contexte, dans une situation de réexamen au sens propre du terme (arrêt 2C_876/2013 du 18 novembre 2013 consid. 3.7). Il n'en demeure pas moins que, à l'instar d'une demande de réexamen au sens strict, ces nouvelles requêtes ne doivent pas non plus permettre à un étranger de remettre en cause sans cesse une décision mettant fin au titre de séjour (arrêt 2C_876/2013 du 18 novembre 2013 consid. 3.1).
5.
En l'espèce, le recourant a potentiellement droit à obtenir une (nouvelle) autorisation de séjour en vertu des règles sur le droit au regroupement familial, son épouse étant de nationalité suisse et résidente suisse. Se pose alors la question de savoir si, au moment de sa demande du 19 juillet 2013, les autorités cantonales étaient en droit de ne pas entrer en matière sur la demande du recourant qui fait l'objet de la présente procédure au motif qu'il avait déjà formulé auparavant d'autres demandes et qu'il n'y avait depuis lors aucun fait nouveau.
5.1. Pour les étrangers qui, comme le recourant, sont soumis à la loi fédérale sur les étrangers, le droit au regroupement familial est réglé aux art. 42 ss LEtr. Selon l'art. 42 al. 1 LEtr, le conjoint d'un ressortissant suisse a le droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui. Ce droit s'éteint toutefois, en vertu de l'art. 51 al. 1 let. b LEtr, s'il existe un motif de révocation au sens de l'art. 63 LEtr. Tel est notamment le cas si l'étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée (art. 62 let. b en relation avec l'art. 63 al. 1 let. a LEtr), soit, selon la jurisprudence, à une peine privative de liberté supérieure à un an, indépendamment du fait qu'elle ait été assortie d'un sursis complet ou partiel, ou prononcée sans sursis (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 18; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 32; <ref-ruling> consid. 4.2 et 4.5 p. 381 et 383).
5.1.1. L'existence d'une condamnation pénale ne peut en principe pas faire indéfiniment échec à l'examen d'une (nouvelle) demande d'autorisation de séjour (arrêts 2C_953/2013 du 16 septembre 2014 consid. 3.3; 2C_1163/2013 du 8 août 2014 consid. 4.2; 2C_1170/2013 du 24 mai 2013 consid. 3.3; 2C_817/21012 du 19 février 2013 consid. 3.2.1; 2C_36/2009 du 20 octobre 2009 consid. 3.2). Le refus d'accorder une autorisation de séjour se justifie s'il est conforme au principe de proportionnalité (art. 96 LEtr; cf. arrêts 2C_953/2013 du 16 septembre 2014 consid. 2.2; 2C_46/2014 du 15 septembre 2014 consid. 3.2; 2C_1163/2013 du 8 août 2014 consid. 3.3; 2C_817/2012 du 19 février 2013 consid. 2.1.2; 2C_36/2009 du 20 octobre 2009 consid. 2.1). Si l'étranger peut se prévaloir d'un droit à une autorisation de séjour pour regroupement familial et que l'on ne peut exiger de ses proches qu'ils le rejoignent à l'étranger pour que la vie de famille s'y poursuive, un nouvel examen au fond est indiqué si, depuis sa condamnation pénale, l'étranger a fait ses preuves et que son comportement n'a pas donné lieu à des plaintes dans son pays d'origine ou de résidence pendant une période raisonnable, de sorte que son intégration en Suisse paraît désormais prévisible et le risque de récidive négligeable (arrêts 2C_1170/2013 consid. 3.3; 2C_964/2010 du 5 décembre 2011 consid. 3.3; 2C_36/2009 du 20 octobre 2009 consid. 3.2). L'intérêt public général à la prévention du danger que représente l'éloignement de l'étranger perd en importance avec les années. L'écoulement du temps, conjugué avec un comportement correct de la part de l'intéressé, peut ainsi conduire à un autre résultat de la pesée d'intérêts qu'au moment de la mesure d'éloignement. Si l'étranger s'est comporté correctement depuis lors et qu'il ne présente plus de risque pour l'intérêt public, les considérations de prévention générale ne sont en principe pas à elles seules suffisantes pour justifier une limitation continuelle au regroupement familial (arrêts 2C_46/2014 du 15 septembre 2014 consid. 6.4.1; 2C_1170/2013 consid. 3.3; 2C_36/2009 du 20 octobre 2009 consid. 3.2).
5.1.2. La loi ne pose pas de limite temporelle minimale ou de critère permettant à un étranger formulant une nouvelle demande d'autorisation de séjour d'obtenir de l'autorité qu'elle entre en matière et évalue à nouveau la situation. Dans l'arrêt 2C_817/2012 du 19 février 2013, le Tribunal fédéral a retenu qu'il était justifié de se référer à la réglementation de la durée de l'interdiction d'entrée en Suisse ancrée à l'art. 67 LEtr, dont l'alinéa 3 prévoit en substance que l'interdiction d'entrée est prononcée, sauf menace grave pour la sécurité et l'ordre public, pour une durée maximale de cinq ans. En l'espèce, il a estimé que l'étranger pourrait formuler une nouvelle demande d'autorisation de séjour "dans les deux à trois ans", par référence à la décision d'interdiction d'entrée en Suisse de trois ans qui lui avait été notifiée (cf. consid. 3.2.6). Dans l'arrêt 2C_1170/2012 du 24 mai 2013, le Tribunal fédéral a précisé cette jurisprudence en posant le principe selon lequel il sied d'opérer un nouvel examen au fond de la prétention au regroupement familial si l'étranger a fait ses preuves durant cinq ans à l'étranger, par référence au délai maximal prévu à l'art. 67 al. 3 LEtr, ajoutant qu'un nouvel examen avant l'expiration de ce délai n'était toutefois pas exclu si l'éventuelle interdiction d'entrée avait été prononcée pour une durée inférieure ou si la situation s'était modifiée de telle manière que l'octroi d'une autorisation de séjour devait être sérieusement envisagé (consid. 3.4.2 et les références citées, notamment à l'<ref-ruling> consid. 2.2.1 p. 181 s.).
Ce dernier arrêt suggère que le délai de cinq ans commencerait à courir à partir du moment où l'étranger a quitté la Suisse. Il convient de préciser la jurisprudence sur ce point. Bien qu'il ait été fixé par référence à l'art. 67 LEtr, il n'est pas souhaitable de prendre comme point de départ du délai de cinq ans la date de l'éventuelle décision d'interdiction d'entrée en Suisse. En effet, une telle décision n'est pas forcément prononcée et, si elle l'est, il n'est pas rare qu'elle soit rendue bien après à la décision de révocation, respectivement de non-renouvellement de l'autorisation de séjour ou d'établissement (en l'espèce, elle a été rendue plus de cinq ans après l'entrée en force de la décision de non-renouvellement de l'autorisation de séjour du recourant); un tel dies a quo impliquerait que l'étranger serait alors tributaire de la date de la décision d'interdiction d'entrée en Suisse pour pouvoir formuler une nouvelle demande. Il convient dès lors de retenir que le délai de cinq ans commence à courir à compter de la date d'entrée en force de la décision initiale de non-renouvellement, respectivement de révocation de l'autorisation de séjour ou d'établissement. Une telle solution a l'avantage de proposer une solution simple et objective, ainsi que de contribuer à la sécurité du droit. Elle s'impose également dans le cas où une décision d'interdiction d'entrée en Suisse aurait été rendue pour une durée supérieure à cinq ans, en application de l'art. 67 al. 3 in fine LEtr: en effet, une décision d'interdiction d'entrée en Suisse doit être levée d'office lorsqu'une autorisation de séjour est néanmoins octroyée (arrêts 2C_36/2009 du 20 octobre 2009 consid. 3.4; 2C_473/2008 du 17 novembre 2008 consid. 2.3; cf. également, dans le contexte de la libre circulation des personnes, arrêt 2C_487/2012 2 avril 2013 consid. 4.6). Pour cette même raison, cette solution est également compatible avec les durées d'interdiction d'entrer sur le territoire prévues à l'art. 121 al 5 Cst., dont il faut tenir compte dans l'interprétation des dispositions légales du droit des étrangers (arrêts 2C_46/2014 du 16 septembre 2014 consid. 3.2.2; 2C_1170/2012 du 24 mai 2013 consid. 2.3) quand bien même les art. 121 al. 3 à 6 Cst. ne sont pas directement applicables (<ref-ruling> consid. 4.3.2 p. 26). Doit toutefois être réservé le cas où l'étranger ne respecterait pas son devoir de quitter la Suisse après l'entrée en force de la décision de révocation, respectivement de non-renouvellement de son autorisation de séjour ou d'établissement.
5.2. Si l'expiration du délai de cinq ans après l'entrée en force de la décision initiale mettant fin au titre de séjour justifie le droit à obtenir un nouvel examen au fond de la demande de regroupement familial en vertu des art. 42 ss LEtr, cela ne signifie pas encore que les actes commis par le passé, qui perdent certes en importance avec l'écoulement du temps, n'entrent plus du tout en considération en tant que motifs d'extinction au sens de l'art. 51 LEtr. L'autorité doit bien au contraire procéder à une pesée des intérêts, au cours de laquelle ces motifs d'extinction, même atténués en raison de l'écoulement du temps, doivent être mis en balance avec l'intérêt privé de la personne concernée (arrêt 2C_1170/2012 du 24 mai 2013 consid. 3.5.2; 2C_36/2009 du 20 octobre 2009 consid. 3.2).
En ce qui concerne l'intérêt public au maintien de l'éloignement de l'étranger, le point de savoir à partir de quel moment les actes pénaux commis dans le passé ne peuvent désormais plus s'opposer au regroupement familial dépendent des circonstances. L'appréciation du risque de récidive est fonction de la nature et de l'intensité de l'atteinte aux biens juridiques concernés: plus les atteintes sont graves, plus il convient de se montrer circonspect dans l'appréciation du risque de récidive (cf. arrêt 2C_1170/2013 du 24 mai 2013 consid. 2.1 et 3.5.3; 2C_36/2009 du 20 octobre 2009 consid. 3.2 in fine).
En ce qui concerne l'intérêt privé de l'étranger, le refus de lui accorder le droit au regroupement familial peut violer l'art. 8 CEDH, respectivement l'art. 13 al. 1 Cst. (cette dernière disposition n'ayant toutefois pas de portée plus grande que l'art. 8 CEDH; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 288; arrêt 2C_1170/2012 du 24 mai 2013 consid 2.2), qui protègent le droit au respect de sa vie privée et familiale en présence d'une relation étroite et effective avec les membres de la famille (conjoint et enfants mineurs; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 287; arrêt 2C_117/2012 du 11 juin 2012 consid. 4.4.1). Il n'y a pas atteinte à la vie familiale si l'on peut sans autre attendre des membres de la famille qu'ils réalisent leur vie de famille à l'étranger (cf. <ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 249 s.). Le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 § 1 CEDH n'est au demeurant pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 § 2 CEDH, pour autant qu'elle soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui. Lorsqu'on est en présence d'un mariage réellement vécu, il convient en particulier de prendre en compte: la nature et la gravité de l'infraction commise par le requérant; la durée du séjour de l'intéressé dans le pays; le laps de temps qui s'est écoulé depuis l'infraction et la conduite du requérant pendant cette période; la nationalité des diverses personnes concernées; la situation familiale du requérant et, le cas échéant, la durée de son mariage, ainsi que d'autres facteurs témoignant de l'effectivité d'une vie familiale au sein d'un couple; la question de savoir si le conjoint avait connaissance de l'infraction à l'époque de la création de la relation familiale; le point de savoir si des enfants sont issus du mariage et, dans ce cas, leur âge; la gravité des difficultés que le conjoint risque de rencontrer dans le pays vers lequel le requérant doit être expulsé, respectivement est déjà résident; l'intérêt et le bien-être des enfants, en particulier la gravité des difficultés que ceux-ci sont susceptibles de rencontrer dans le pays vers lequel l'intéressé doit être expulsé ou est résident; la solidité des liens sociaux, culturels et familiaux avec le pays hôte et avec le pays de destination (arrêt 2C_365/2013 du 30 août 2013 consid. 2.3 non publié in <ref-ruling>; ATF <ref-ruling> consid. 2.3.3 p. 34 s; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 149 et les références citées, notamment à la jurisprudence la Cour européenne des droits de l'homme).
6.
En l'espèce, les juges cantonaux ont confirmé la position du Service cantonal, selon laquelle, faute de faits nouveaux, il n'y avait pas lieu d'entrer en matière sur la demande du 19 juillet 2013 du recourant. Ils ont ajouté que même si les problèmes de santé de l'enfant A._ devaient être qualifiés de faits nouveaux, l'intérêt public à l'éloignement du recourant serait toujours prépondérant.
6.1. Ce raisonnement n'est pas conforme avec la jurisprudence rappelée ci-dessus pour deux motifs. Premièrement, le Tribunal cantonal aurait dû entrer en matière sur la demande du recourant du 19 juillet 2013, dès lors qu'il s'était écoulé plus de cinq ans (en réalité près de sept ans) depuis l'entrée en force, le 31 juillet 2006, de la décision de non-renouvellement de l'autorisation de séjour, respectivement quatre ans et demi depuis son départ de Suisse. Le fait que le recourant ait formé plusieurs demandes dans l'intervalle ne saurait le pénaliser. C'est donc à tort que le Tribunal cantonal a confirmé le bien-fondé du refus d'entrer en matière du Service de la population. Deuxièmement, la pesée des intérêts que les juges cantonaux ont opérée à titre subsidiaire pour conclure à la prédominance de l'intérêt public à l'éloignement du recourant est sommaire et insuffisante, puisqu'ils se sont limités à affirmer que l'intérêt public à l'éloignement du recourant était prédominant, sans prendre en considération les paramètres requis par la jurisprudence.
6.2. Dans ces circonstances, il convient d'admettre le recours, d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer l'affaire au Service de la population pour qu'il entre en matière sur la demande du 19 juillet 2013 et qu'il procède à une pesée des intérêts tenant compte de l'ensemble des éléments rappelés ci-dessus.
Ayant obtenu gain de cause avec l'aide d'un mandataire professionnel, le recourant a droit à des dépens (art. 68 al. 1 et 2 LTF). Il ne sera pas perçu de frais judiciaires (<ref-law>). La cause sera renvoyée au Tribunal cantonal pour qu'il statue à nouveau sur les frais et dépens de la procédure menée devant lui (cf. <ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est admis et l'arrêt rendu le 18 novembre 2013 par le Tribunal cantonal est annulé.
2.
La cause est renvoyée au Service cantonal pour qu'il se prononce dans le sens des considérants.
3.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4.
Une indemnité de 2'000 fr. est accordée au recourant à titre de dépens, à charge du canton de Vaud.
5.
La cause est renvoyée au Tribunal cantonal pour qu'il statue à nouveau sur les frais et dépens de la procédure devant lui.
6.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service de la population du canton de Vaud, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, et à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 12 décembre 2014
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Zünd
La Greffière : Vuadens | CH_BGer_002 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | ['787886e9-88c6-40b9-8388-d07d9d9a5aef', 'afc99d0a-f84f-4a14-ac50-6c9aba7d5edb', '029c2d5b-de73-4201-9639-431b468cb2b3', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', 'c1c74aec-4bc2-46c7-a4b6-47bd75764450', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', 'a5220382-6158-4edb-b88b-8d55f2cc9db9', '25de8369-5ab5-452f-a8ca-70d0af97e2c2', 'a6a4080d-2b55-4948-8c2f-63a063d05d76', 'fd871ff7-f3f2-4444-b62a-1f7730b4e10a', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', '41a2aa3e-08af-4489-9bbd-6148bc0d7e47', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '25de8369-5ab5-452f-a8ca-70d0af97e2c2', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '25de8369-5ab5-452f-a8ca-70d0af97e2c2', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', '90a18ae3-82ca-48db-bf0c-f7cb0f99130e', '787886e9-88c6-40b9-8388-d07d9d9a5aef', '9a9988ad-2545-4d18-8486-642341639f4d', 'cba6c5fb-b474-4517-902b-b940126e6bbe', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe', '787886e9-88c6-40b9-8388-d07d9d9a5aef', '9a9988ad-2545-4d18-8486-642341639f4d', '4c98a729-ef75-435e-a1fe-82956bcd7b4a', '4c98a729-ef75-435e-a1fe-82956bcd7b4a', '0ac558ff-33cb-417c-847b-2239f0eeb2ad', '84222b96-bf20-4be3-ba14-87bb972d321d', 'cba6c5fb-b474-4517-902b-b940126e6bbe', '5c2b7d61-5661-45a8-a4b9-79e6fa483a48'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
ffaf2ebd-a57a-4240-a5ac-bcd1ba57fd5a | 2,000 | de | Art. 5 Ziff. 2 und 3 EMRK (Haftentlassung), hat sich ergeben:
A.- Das Bezirksgericht Zürich verurteilte G._ am 19. Juli 2000 wegen Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB zu drei Jahren Zuchthaus. Mit Präsidialverfügung vom gleichen Tag hielt der Vorsitzende die von der Bezirksanwaltschaft Zürich am 14. Juni 1999 verhängte Pass- und Schriftensperre aufrecht.
Am 27. Juli 2000 verfügte die Bezirksanwaltschaft Zürich die vorläufige Festnahme von G._.
Am 28. Juli 2000 erhob die Staatsanwaltschaft Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Zürich. Gleichentags beantragte sie dem Obergericht, die vorläufig angeordnete Haft zu bestätigen. Dieses setzte G._ bzw. seinem Anwalt mit Präsidialverfügung vom 31. Juli 2000 eine Vernehmlassungsfrist von drei Arbeitstagen an. Mit Vernehmlassung vom 4. August 2000 liess G._ beantragen, ihn unverzüglich aus der Haft zu entlassen.
Am 8. August 2000 verfügte die stellvertretende Präsidentin der II. Strafkammer des Obergerichts, G._ habe in Sicherheitshaft zu bleiben. Sie erwog, der dringende Tatverdacht sei mit der erstinstanzlichen Verurteilung ohne weiteres anzunehmen. Es bestehe zudem Fluchtgefahr, weil G._ seit der erstinstanzlichen Verurteilung konkret mit dem Vollzug einer mehrjährigen Freiheitsstrafe konfrontiert sei und er entgegen der Auffassung der Verteidigung enge Beziehungen zu seinem Heimatland Türkei habe.
B.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 8 Abs. 1, Art. 9 und Art. 10 Abs. 2 BV sowie Art. 5 Ziff. 2 und 3 EMRK beantragt G._, den Präsidialentscheid vom 8. August 2000 aufzuheben und ihn aus der Sicherheitshaft zu entlassen, eventuell die Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und zu neuem Entscheid ans Obergericht zurückzuweisen. Ausserdem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht verzichten auf Vernehmlassung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Der Beschwerdeführer wirft der Strafkammerpräsidentin die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten vor, wozu er befugt ist (Art. 88 OG). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt, sodass auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten ist.
Die staatsrechtliche Beschwerde ermöglicht indessen keine Fortsetzung des kantonalen Verfahrens. Das Bundesgericht prüft in diesem Verfahren nur in der Beschwerdeschrift erhobene, detailliert begründete und soweit möglich belegte Rügen. Der Beschwerdeführer muss den wesentlichen Sachverhalt darlegen, die als verletzt gerügten Verfassungsbestimmungen nennen und überdies dartun, inwiefern diese verletzt sein sollen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 1c). Soweit im Folgenden auf Ausführungen in der Beschwerdeschrift nicht eingegangen wird, genügen sie den gesetzlichen Anforderungen nicht. Das trifft z.B. für die Rüge zu, die Strafkammerpräsidentin habe das Rechtsgleichheitsgebot verletzt: zwar beruft sich der Beschwerdeführer auf Art. 8 Abs. 1 BV, legt aber nicht substanziiert dar, inwiefern es verletzt sein soll.
b) Mit einer staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Anordnung von Sicherheitshaft kann, ausser der Aufhebung des angefochtenen Entscheids, auch die sofortige Entlassung aus der Haft verlangt werden (<ref-ruling> E. 1a). Der entsprechende Antrag des Beschwerdeführers ist daher zulässig.
c) Bei staatsrechtlichen Beschwerden, die gestützt auf das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit gegen die Haftanordnung erhoben werden, prüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts grundsätzlich frei (<ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 3).
2.- Der Beschwerdeführer wirft der Strafkammerpräsidentin Willkür und eine Verletzung der in Art. 5 Ziff. 3 EMRK garantierten Verfahrensrechte vor, insbesondere weil sie das Haftprüfungsverfahren nicht schnell genug geführt habe und er nicht unverzüglich nach seiner Festnahme einem Richter vorgeführt worden sei.
a) Die Garantien von Art. 5 Ziff. 3 EMRK gelten für den Freiheitsentzug nach Ziff. 1 lit. c der gleichen Bestimmung, nicht aber für jenen nach Ziff. 1 lit. a und damit nicht für die Anordnung von Sicherheitshaft nach einer strafrechtlichen Verurteilung; dies selbst wenn diese, wie hier, (noch) nicht rechtskräftig ist (Frowein/Peukert, Die Europäische Menschenrechtskonvention, 2.A., Kehl/Strassburg/ Arlington 1996 N. 51 zu Art. 5). Art. 9 Abs. 3 UNO-Pakt II bezieht sich nach seinem Wortlaut ("Personen, die eine gerichtliche Aburteilung erwarten") offenkundig ebenfalls auf die Inhaftierung vor einer strafrechtlichen Verurteilung. Es ist aufgrund ihrer Entstehungsgeschichte (vgl. Manfred Nowak, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll, 1989, N. 10 ff. zu Art. 9) auch nicht ersichtlich, dass diese Bestimmung einen über Art. 5 Ziff. 3 EMRK hinaus gehenden Schutz gewähren wollte. Art. 31 Abs. 3 BV garantiert jeder Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, das Recht auf eine unverzügliche Anhörung durch den Haftrichter. Auch diese Verfassungsbestimmung bezieht sich indessen nach Wortlaut und Botschaft (BBl 1997 I 185) ausschliesslich auf die Anordnung von Untersuchungshaft, ist somit auf den Fall des Beschwerdeführers nicht anwendbar.
Die Rüge ist unbegründet.
b) In diesem Zusammenhang wirft der Beschwerdeführer der Strafkammerpräsidentin auch eine willkürliche Anwendung des kantonalen Prozessrechts vor. Er macht geltend, die Strafkammerpräsidentin hätte ihn in analoger Anwendung der §§ 61 und 62 Abs. 2 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919 (StPO), mündlich anhören und den Entscheid binnen zweier Tage nach der Antragstellung der Staatsanwaltschaft am 2. August 2000 fällen müssen und sich nicht bis zum 8. August 2000 Zeit lassen dürfen.
§ 61 und § 62 Abs. 2 StPO beziehen sich indessen auf die Anordnung von Untersuchungs-, nicht Sicherheitshaft nach § 67 StPO. Nach dem Kommentar Donatsch/Schmid (Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1999) hat der für die Anordnung von Sicherheitshaft zuständige Richter den Verhafteten in analoger Anwendung von § 61 StPO angemessen anzuhören, wenn sich dieser zuvor auf freiem Fuss befand. Dabei wird auf N. 31 zu § 67 verwiesen, wo für die zürcherische Sicherheitshaft zwischen Anklageerhebung und Urteilsfällung die Beachtung der Garantien gemäss Art. 5 Ziff. 3 EMRK und Art. 9 Abs. 3 UNO-Pakt II gefordert wird (a.a.O. N. 2 und 5 zu § 417). Nach dem Gesagten (oben E. 2a) beziehen sich die in diesen beiden Bestimmungen verankerten Garantien jedoch auf Haftanordnungen vor einer strafrechtlichen Verurteilung. Aus ihnen lässt sich daher nicht ableiten, die Strafkammerpräsidentin hätte den erstinstanzlich verurteilten Beschwerdeführer unmittelbar gestützt auf die beiden Vorschriften der EMRK und des UNO-Paktes II, ohne entsprechende Vorschrift im anwendbaren Verfahrensrecht, mündlich anhören und binnen zweier Tage nach Antragstellung der Staatsanwaltschaft entscheiden müssen. Der einschlägige § 417 Abs. 3 StPO enthält keinen Verweis auf die Vorschriften für die Anordnung von Untersuchungshaft oder Sicherheitshaft zwischen Anklageerhebung und Urteilsfällung. Es ist daher nicht ersichtlich, inwiefern die Strafkammerpräsidentin diese zwingend hätte befolgen müssen und in Willkür verfallen ist, indem sie ein schriftliches Vernehmlassungsverfahren durchführte und den Entscheid nicht binnen zweier Tage fällte. Unter dem Gesichtspunkt des allgemeinen Beschleunigungsgebots lässt sich ebenfalls nicht beanstanden, dass die Strafkammerpräsidentin ihren Entscheid am 8. August 2000, d.h. am 4. Tag nach dem Eingang der Vernehmlassung des Beschwerdeführers, fällte.
3.- a) Sicherheitshaft kann im Kanton Zürich (u.a.) angeordnet werden, wenn der Angeklagte (bzw. erstinstanzlich Verurteilte) eines Vergehens oder Verbrechens dringend verdächtig ist und Fluchtgefahr besteht (§ 67 Abs. 2 i.V.m. § 58 StPO). Liegt ausser dem allgemeinen Haftgrund des dringenden Tatverdachts einer der besonderen Haftgründe vor, steht einer Inhaftierung auch unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit grundsätzlich nichts entgegen.
Unbestritten ist, dass der allgemeine Haftgrund des dringenden Tatverdachtes gegeben ist. Der Beschwerdeführer bestreitet indessen, dass Fluchtgefahr bestehe.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts genügt die Höhe der zu erwartenden Freiheitsstrafe für sich allein nicht für die Annahme von Fluchtgefahr. Eine solche darf nicht schon angenommen werden, wenn die Möglichkeit der Flucht in abstrakter Weise besteht. Vielmehr müssen konkrete Gründe dargetan werden, die eine Flucht nicht nur als möglich, sondern als wahrscheinlich erscheinen lassen. Die Höhe der zu erwartenden Freiheitsstrafe kann immer nur neben anderen, eine Flucht begünstigenden Tatsachen herangezogen werden (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling> E. 3; <ref-ruling> E. 6).
c) Die Strafkammerpräsidentin hat im angefochtenen Entscheid Fluchtgefahr bejaht, weil der Beschwerdeführer mit der erstinstanzlichen Verurteilung nunmehr konkret mit dem Vollzug einer mehrjährigen Freiheitsstrafe konfrontiert sei und er nach wie vor enge Beziehungen zu seiner türkischen Heimat habe, wo er eine grosse Verwandtschaft - u.a. sechs Kinder aus erster Ehe, seine Mutter und acht Geschwister - hat und zwei Eigentumswohnungen sowie ein Haus besitzt.
Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, Fluchtgefahr bestehe nicht, weil er in der Schweiz gut verankert sei, seine Ehefrau sei Schweizerin und er verfüge über die Niederlassung C; bei Anhebung des Strafverfahrens sei ein Einbürgerungsverfahren pendent gewesen. Beziehungen zur Türkei habe er kaum mehr, die Eigentumswohnungen seien auf seine Söhne überschrieben, und beim "Haus" handle es sich um einen baufälligen Stall auf einem brachliegenden Grundstück.
Eine Flucht komme für den Beschwerdeführer auch deshalb nicht in Frage, weil die Türkei Mitglied des europäischen Auslieferungsübereinkommens sei, was nach Auskunft des Bundesamtes für Justiz bedeute, dass die Türkei eine eventuell pendente Strafverfolgung gegen den Beschwerdeführer übernehmen müsste, falls sie ihren Staatsbürger nicht ausliefern wolle. Mit dem türkischen Gefängnisbetrieb habe er als Kurde einschlägige Erfahrung; er würde eine allfällige Strafe lieber in der Schweiz als in der Türkei absitzen.
d) Was der Beschwerdeführer vorbringt, vermag die Annahme von Fluchtgefahr nicht als verfassungswidrig erscheinen zu lassen. So hat er für den Fall einer Bestätigung des Schuldspruches mit einer erheblichen Freiheitsstrafe zu rechnen, die wegen der Berufung der Staatsanwaltschaft auch über dem erstinstanzlichen Strafmass von drei Jahren liegen kann. Je nach Höhe der Strafe riskiert er, seine fremdenpolizeiliche Niederlassungsbewilligung C auch dann zu verlieren, wenn keine strafrechtliche Landesverweisung ausgesprochen wird. Seine Bindung an die Schweiz erscheint gerade durch die ihm zur Last gelegten Vorfälle, die seinen langjährigen Arbeitgeber zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses veranlassten, erheblich gelockert. Auf der anderen Seite verfügt er in der Türkei über eine zahlreiche Verwandtschaft, was ihm ein Untertauchen dort wohl erleichtern könnte. Dass die Strafkammerpräsidentin unter diesen Umständen die Gefahr als hoch einstufte, der Beschwerdeführer könnte sich dem drohenden Strafvollzug durch eine Flucht in die Türkei entziehen, ist nicht zu beanstanden. Beizupflichten ist ihr ebenfalls insoweit, als sie die bereits bestehende Pass- und Schriftensperre für ungenügend hält, um den Beschwerdeführer wirksam an einer Flucht zu hindern. An dieser Beurteilung ändert nichts, dass die Türkei verpflichtet wäre, eine allfällige pendente Strafverfolgung zu übernehmen oder den Beschwerdeführer auszuliefern. Es ist dem Staat, welchem die Strafhoheit zusteht, nicht zuzumuten, auf die Sicherung der Person des Angeschuldigten zu verzichten und bei dessen Flucht den langwierigen Weg des Auslieferungsbegehrens oder eines Ersuchens um Übernahme der Strafverfolgung zu beschreiten (<ref-ruling> E. 3d). Die Rüge ist unbegründet.
4.- Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist gutzuheissen, da die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers ausgewiesen scheint und die Beschwerde nicht von vornherein aussichtslos war (Art. 152 OG). Dementsprechend sind keine Kosten zu erheben, und Rechtsanwalt Hans Wipfli ist als unentgeltlicher Verteidiger einzusetzen und aus der Gerichtskasse angemessen zu entschädigen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen:
a) Es werden keine Kosten erhoben.
b) Rechtsanwalt Hans Wipfli wird als unentgeltlicher Rechtsvertreter eingesetzt und aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'500.-- entschädigt.
3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 14. September 2000
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Das präsidierende Mitglied:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', 'e338d168-255c-4dae-bd20-4281ccf8a1f1', 'd8a20686-67e3-4730-906c-90cd123a8226', '5ad3a64a-322d-4b15-b00c-43f936dafa43', '58c3f979-cd43-418b-af98-47de3e20e666', '031e2d94-0d78-4099-b7a7-a6917cc50e49', '72345401-674c-40c8-afe8-0e4d65e70cec', 'c2568663-11f7-4e91-a23e-61db824f7973', '64d8f12f-5fee-4b67-9b78-993c88599fa5', '54b128b7-83af-490d-a019-a06501187d4f'] | [] |
ffaf4a3d-7c88-4274-a055-c0a7cc423ab4 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1940 geborene V._ bezog beim Amt für Sozialbeiträge Basel-Stadt (nachfolgend Amt) Ergänzungsleistungen zu ihrer Altersrente, die seit 1. Juli 2003 monatlich Fr. 120.- betrugen. Mit Verfügung vom 2. Dezember 2003 eröffnete ihr das Amt, der EL-Anspruch betrage rückwirkend ab Oktober 2003 monatlich Fr. 46.-. Gleichzeitig forderte es sie auf, für Oktober und November 2003 zu viel ausbezahlte Ergänzungsleistungen im Betrag von Fr. 148.- zurückzuerstatten. Hiegegen erhob die damals anwaltlich verbeiständete Versicherte am 5. Januar 2004 Einsprache und beantragte die Aufhebung der Verfügung sowie die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung für das Einspracheverfahren. Mit Verfügung vom 8. Januar 2004 setzte das Amt die Ergänzungsleistungen ab 1. Januar 2004 auf monatlich Fr. 229.- fest. Mit Schreiben vom 3. Mai 2004 betreffend die Einsprache gegen die Verfügung vom 2. Dezember 2003 machte das Amt die Versicherte auf eine drohende Verschlechterung ihrer Rechtsstellung (reformatio in peius) aufmerksam, indem zusätzlich zur Rückforderung von Fr. 148.- eine weitere von Fr. 303.- hinzukäme. Es gab ihr Gelegenheit zum Einspracherückzug bis 24. Mai 2004; andernfalls werde eine entsprechende Neuverfügung zusammen mit einem Einspracheentscheid erlassen. Da die Versicherte die Einsprache vom 5. Januar 2004 nicht zurückzog, erliess das Amt am 2. Juli 2004 eine Verfügung, in der es die Ergänzungsleistungen für Dezember 2003 auf Fr. 120.- und für Januar 2004 auf Fr. 310.- festsetzte. Ab 1. Februar 2004 verneinte es einen EL-Anspruch, da die Versicherte aus Basel-Stadt weggezogen sei. Weiter forderte es von ihr für Dezember 2003 und Januar 2004 einen Betrag von Fr. 303.- zurück. Zudem entzog es einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Mit gleichentags ergangenem Einspracheentscheid wies es die Einsprache ab, soweit sie nicht durch die Verfügung gegenstandslos geworden sei; im Weiteren wies es das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung im Einspracheverfahren ab.
A. Die 1940 geborene V._ bezog beim Amt für Sozialbeiträge Basel-Stadt (nachfolgend Amt) Ergänzungsleistungen zu ihrer Altersrente, die seit 1. Juli 2003 monatlich Fr. 120.- betrugen. Mit Verfügung vom 2. Dezember 2003 eröffnete ihr das Amt, der EL-Anspruch betrage rückwirkend ab Oktober 2003 monatlich Fr. 46.-. Gleichzeitig forderte es sie auf, für Oktober und November 2003 zu viel ausbezahlte Ergänzungsleistungen im Betrag von Fr. 148.- zurückzuerstatten. Hiegegen erhob die damals anwaltlich verbeiständete Versicherte am 5. Januar 2004 Einsprache und beantragte die Aufhebung der Verfügung sowie die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung für das Einspracheverfahren. Mit Verfügung vom 8. Januar 2004 setzte das Amt die Ergänzungsleistungen ab 1. Januar 2004 auf monatlich Fr. 229.- fest. Mit Schreiben vom 3. Mai 2004 betreffend die Einsprache gegen die Verfügung vom 2. Dezember 2003 machte das Amt die Versicherte auf eine drohende Verschlechterung ihrer Rechtsstellung (reformatio in peius) aufmerksam, indem zusätzlich zur Rückforderung von Fr. 148.- eine weitere von Fr. 303.- hinzukäme. Es gab ihr Gelegenheit zum Einspracherückzug bis 24. Mai 2004; andernfalls werde eine entsprechende Neuverfügung zusammen mit einem Einspracheentscheid erlassen. Da die Versicherte die Einsprache vom 5. Januar 2004 nicht zurückzog, erliess das Amt am 2. Juli 2004 eine Verfügung, in der es die Ergänzungsleistungen für Dezember 2003 auf Fr. 120.- und für Januar 2004 auf Fr. 310.- festsetzte. Ab 1. Februar 2004 verneinte es einen EL-Anspruch, da die Versicherte aus Basel-Stadt weggezogen sei. Weiter forderte es von ihr für Dezember 2003 und Januar 2004 einen Betrag von Fr. 303.- zurück. Zudem entzog es einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Mit gleichentags ergangenem Einspracheentscheid wies es die Einsprache ab, soweit sie nicht durch die Verfügung gegenstandslos geworden sei; im Weiteren wies es das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung im Einspracheverfahren ab.
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt im Sinne der Erwägungen teilweise gut, soweit es darauf eintrat, und es hob den Einspracheentscheid auf. Den Erwägungen ist zu entnehmen, dass die Versicherte verpflichtet wurde, zu viel bezogene Ergänzungsleistungen in Höhe von Fr. 148.- und Fr. 303.- zurückzuerstatten. Weiter wurde die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wiederhergestellt. Schliesslich wurde der Anspruch der Versicherten auf unentgeltliche anwaltliche Verbeiständung im Einspracheverfahren bejaht. Die Bemessung der Entschädigung sei Sache des Amtes; sie dürfe gemessen am Aufwand der Rechtsvertreterin nicht mehr als Fr. 300.- betragen (Entscheid vom 11. Mai 2005).
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt im Sinne der Erwägungen teilweise gut, soweit es darauf eintrat, und es hob den Einspracheentscheid auf. Den Erwägungen ist zu entnehmen, dass die Versicherte verpflichtet wurde, zu viel bezogene Ergänzungsleistungen in Höhe von Fr. 148.- und Fr. 303.- zurückzuerstatten. Weiter wurde die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wiederhergestellt. Schliesslich wurde der Anspruch der Versicherten auf unentgeltliche anwaltliche Verbeiständung im Einspracheverfahren bejaht. Die Bemessung der Entschädigung sei Sache des Amtes; sie dürfe gemessen am Aufwand der Rechtsvertreterin nicht mehr als Fr. 300.- betragen (Entscheid vom 11. Mai 2005).
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Amt die Aufhebung des kantonalen Entscheides, soweit der Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung im Einspracheverfahren bejaht wurde.
Die Versicherte und das Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch der Versicherten auf unentgeltliche anwaltliche Verbeiständung im Einspracheverfahren.
Der strittige Entscheid hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
Der strittige Entscheid hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
2. 2.1 Die Vorinstanz hat die gesetzlichen Bestimmungen über die unentgeltliche Verbeiständung im Sozialversicherungsverfahren (Art. 37 Abs. 1 und 4 ATSG; vgl. auch <ref-law>) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt hinsichtlich der im Rahmen von alt <ref-law> zu den Voraussetzungen der unentgeltlichen Verbeiständung im Einspracheverfahren ergangenen Rechtsprechung (Bedürftigkeit der Partei, fehlende Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren, sachliche Gebotenheit im konkreten Fall; <ref-ruling> Erw. 2, 117 V 408 Erw. 5a; AHI 2000 S. 164 Erw. 2b), die nach dem Willen des Gesetzgebers weiterhin anwendbar ist (in HAVE 2004 S. 317 zusammengefasstes Urteil H. vom 7. September 2004, I 75/04; Urteil F. vom 4. August 2005 Erw. 4, I 225/05; BBl 1999 V S. 4595; Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 37 Rz 15 ff.). Darauf wird verwiesen.
2.2 Zu ergänzen ist, dass hinsichtlich der sachlichen Gebotenheit der unentgeltlichen anwaltlichen Verbeiständung im Einspracheverfahren die Umstände des Einzelfalls, die Eigenheiten der anwendbaren Verfahrensvorschriften sowie die Besonderheiten des jeweiligen Verfahrens zu berücksichtigen sind. Dabei fallen neben der Komplexität der Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts auch in der Person des Betroffenen liegende Gründe in Betracht, wie etwa seine Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden (Schwander, Anmerkung zu <ref-ruling>, in: AJP 1996 S. 495). Falls ein besonders starker Eingriff in die Rechtsstellung des Bedürftigen droht, ist die Verbeiständung grundsätzlich geboten, andernfalls bloss, wenn zur relativen Schwere des Falls besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Gesuchsteller auf sich alleine gestellt nicht gewachsen ist (<ref-ruling> Erw. 2.2 mit Hinweisen), und wenn auch eine Verbeiständung durch Verbandsvertreter, Fürsorger oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen nicht in Betracht fällt (<ref-ruling> Erw. 2, 114 V 236 Erw. 5b; AHI 2000 S. 163 f. Erw. 2a und b). Die sachliche Notwendigkeit wird nicht allein dadurch ausgeschlossen, dass das in Frage stehende Verfahren von der Offizialmaxime oder dem Untersuchungsgrundsatz beherrscht wird, die Behörde also gehalten ist, an der Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhaltes mitzuwirken (<ref-ruling> f. Erw. 3.2 und 3.3 mit Hinweisen). Die Offizialmaxime rechtfertigt es jedoch, an die Voraussetzungen, unter denen eine anwaltliche Verbeiständung sachlich geboten ist, einen strengen Massstab anzulegen (<ref-ruling> f. Erw. 4b; AHI 2000 S. 164 Erw. 2b; erwähntes Urteil F. vom 4. August 2005 Erw. 4 sowie Urteil L. vom 22. August 2005 Erw. 3.1, I 214/05).
2.2 Zu ergänzen ist, dass hinsichtlich der sachlichen Gebotenheit der unentgeltlichen anwaltlichen Verbeiständung im Einspracheverfahren die Umstände des Einzelfalls, die Eigenheiten der anwendbaren Verfahrensvorschriften sowie die Besonderheiten des jeweiligen Verfahrens zu berücksichtigen sind. Dabei fallen neben der Komplexität der Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts auch in der Person des Betroffenen liegende Gründe in Betracht, wie etwa seine Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden (Schwander, Anmerkung zu <ref-ruling>, in: AJP 1996 S. 495). Falls ein besonders starker Eingriff in die Rechtsstellung des Bedürftigen droht, ist die Verbeiständung grundsätzlich geboten, andernfalls bloss, wenn zur relativen Schwere des Falls besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Gesuchsteller auf sich alleine gestellt nicht gewachsen ist (<ref-ruling> Erw. 2.2 mit Hinweisen), und wenn auch eine Verbeiständung durch Verbandsvertreter, Fürsorger oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen nicht in Betracht fällt (<ref-ruling> Erw. 2, 114 V 236 Erw. 5b; AHI 2000 S. 163 f. Erw. 2a und b). Die sachliche Notwendigkeit wird nicht allein dadurch ausgeschlossen, dass das in Frage stehende Verfahren von der Offizialmaxime oder dem Untersuchungsgrundsatz beherrscht wird, die Behörde also gehalten ist, an der Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhaltes mitzuwirken (<ref-ruling> f. Erw. 3.2 und 3.3 mit Hinweisen). Die Offizialmaxime rechtfertigt es jedoch, an die Voraussetzungen, unter denen eine anwaltliche Verbeiständung sachlich geboten ist, einen strengen Massstab anzulegen (<ref-ruling> f. Erw. 4b; AHI 2000 S. 164 Erw. 2b; erwähntes Urteil F. vom 4. August 2005 Erw. 4 sowie Urteil L. vom 22. August 2005 Erw. 3.1, I 214/05).
3. Das kantonale Gericht hat die Voraussetzungen der Bedürftigkeit der Versicherten und der fehlenden Aussichtslosigkeit der Einsprache als erfüllt angesehen, was unbestritten und nicht zu beanstanden ist.
Umstritten ist die sachliche Gebotenheit der unentgeltlichen anwaltlichen Verbeiständung.
Umstritten ist die sachliche Gebotenheit der unentgeltlichen anwaltlichen Verbeiständung.
4. 4.1 Die Verfügung vom 2. Dezember 2003, gegen welche die Versicherte unter Beizug einer Anwältin Einsprache erheben liess, enthielt folgende Begründung: Seit 30. September wohne Frau T._ in der Wohnung der Versicherten. Ab Oktober 2003 sei der Anteil Mitbewohner erhöht worden. Neu habe die Versicherte nur noch Anspruch auf Leistungen, wenn die durchschnittliche Krankenkassenprämie in der Berechnung berücksichtigt werde. Ab Januar 2004 werde die Subvention bei der Krankenkasse wegfallen. Vom Oktober bis Dezember 2003 sei die bereits ausbezahlte Krankenkassenprämiensubvention in der Berechnung unter den Einnahmen berücksichtigt worden. Unter übrigen Ausgaben sei der Korrekturfaktor für den Anspruch auf Prämiensubvention berücksichtigt worden. Ab Januar 2004 werde die Versicherte eine neue Verfügung erhalten. Auf Grund der neuen Sachlage bestehe ab 1. Oktober 2003 ein monatlicher EL-Anspruch von Fr. 46.-. Die Rückforderung für die Monate Oktober und November 2003 betrage total Fr. 148.- (bereits bezahlter Betrag Fr. 240.-[2 x Fr. 120.-] minus Anspruch von Fr. 92.- [2 x Fr. 46.-]).
Im Schreiben vom 3. Mai 2004 (Androhung der reformatio in peius) legte das Amt dar, da sich Frau T._ bei der Einwohnerkontrolle Basel-Stadt ab 30. September 2003 unter der Adresse der Versicherten angemeldet habe, habe der Anteil Mitbewohner in der EL-Berechnung von 1/2 auf 2/3 erhöht werden müssen. Am 1. Dezember 2003 habe sich Frau T._ wieder abgemeldet, sodass der Anteil Mitbewohner wieder von 2/3 auf 1/2 reduziert worden sei. Dies hätte eine EL-Erhöhung ab Dezember 2003 auf monatlich Fr. 120.- (+ Krankenkassensubvention von Fr. 168.- ) und ab Januar 2004 auf monatlich Fr. 310.- zur Folge gehabt. Da die Versicherte indessen ihren Wohnsitzwechsel per 31. Januar 2004 erst mit Schreiben vom 23. Februar 2003 (recte 2004), das am 3. März 2004 beim Amt eingetroffen sei, mitgeteilt habe, seien für Februar und März 2004 zu viel Leistungen ausbezahlt worden, die zurückgefordert werden müssten. Dies hätte zur Folge, dass zusätzlich zur Rückforderung von Fr. 148.- eine solche von Fr. 303.- hinzu käme.
4.2 Die Vorinstanz hat erwogen, auf Grund der Ausführungen in der Beschwerde scheine das Verhältnis zwischen der Versicherten und dem Amt seit längerer Zeit belastet zu sein. Ferner stellten eine Rückforderung und eine Änderung des künftigen Leistungsanspruchs einen einschneidenden Rechtsakt dar. Nicht leicht zu beantworten sei überdies die Frage, ob und wie eine Person in der Berechnung des anrechenbaren Wohnkostenanteils zu berücksichtigen sei, die nur vorübergehend in der Wohnung einer EL-Bezügerin zu Gast sei. Unter Berücksichtigung dieser Umstände sei die unentgeltliche Verbeiständung gerechtfertigt, wobei es sich um einen Grenzfall handle. Dass sich die Versicherte nicht dem Behindertenforum zugewandt habe, könne ihr entgegen dem Amt nicht zum Vorwurf gemacht werden, zumal es sich bei dieser Organisation nicht um eine staatliche Institution handle.
4.2 Die Vorinstanz hat erwogen, auf Grund der Ausführungen in der Beschwerde scheine das Verhältnis zwischen der Versicherten und dem Amt seit längerer Zeit belastet zu sein. Ferner stellten eine Rückforderung und eine Änderung des künftigen Leistungsanspruchs einen einschneidenden Rechtsakt dar. Nicht leicht zu beantworten sei überdies die Frage, ob und wie eine Person in der Berechnung des anrechenbaren Wohnkostenanteils zu berücksichtigen sei, die nur vorübergehend in der Wohnung einer EL-Bezügerin zu Gast sei. Unter Berücksichtigung dieser Umstände sei die unentgeltliche Verbeiständung gerechtfertigt, wobei es sich um einen Grenzfall handle. Dass sich die Versicherte nicht dem Behindertenforum zugewandt habe, könne ihr entgegen dem Amt nicht zum Vorwurf gemacht werden, zumal es sich bei dieser Organisation nicht um eine staatliche Institution handle.
5. Im Rahmen der Verfügung vom 2. Dezember 2003 war im Wesentlichen einzig streitig, ob vom anrechenbaren Mietzins der Versicherten ein Abzug für den Anteil der bei ihr vorübergehend wohnenden Frau T._ vorzunehmen sei (vgl. Art. 16c ELV). Es kann nicht von schwierigen rechtlichen oder tatsächlichen Fragen gesprochen werden, die ausnahmsweise den Beizug einer Anwältin notwendig gemacht hätten. Von einem besonders einschneidenden Rechtsakt kann ebenfalls nicht gesprochen werden.
Der vorinstanzliche Hinweis auf ein scheinbar belastetes Verhältnis zwischen der Versicherten und dem Amt genügt vorliegend nicht für die Bejahung der Gebotenheit der anwaltlichen Verbeiständung. Denn aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin durchaus in der Lage war, sich im EL-Verfahren ohne Dritthilfe zurechtzufinden. Aus verschiedenen von ihr selber verfassten Eingaben an das Amt geht nämlich hervor, dass sie ihre Argumente ohne anwaltliche Hilfe vorbringen konnte. Weiter hat sie gegen eine EL-Verfügung des Amtes vom 15. April 2002 bei der Vorinstanz am 9. Mai 2002 allein Beschwerde erhoben. Streitig war in jenem Verfahren, ob sie Ertrag und Vermögen aus einem ihr im Kanton X._ gehörenden Grundstück hatte; zudem wurde für die damals bei ihr wohnenden Kinder ein Mietzinsanteil abgezogen. Auch im vorliegenden Verfahren hat sie die relativ umfangreiche vorinstanzliche Beschwerde ohne Verbeiständung eingereicht.
Ferner ist dem Amt beizupflichten, dass die Beschwerdegegnerin eine Fach- und Vertrauensperson einer sozialen Institution - sei es des Behindertenforums oder einer anderen Organisation - hätte beiziehen können. Denn es kann nicht gesagt werden, dass eine solche Person nicht in der Lage gewesen sein sollte, sie im Einspracheverfahren gegen die Verfügung vom 2. Dezember 2003 zu beraten und zu verbeiständen. Nicht stichhaltig ist das vorinstanzliche Argument, das Behindertenforum sei keine staatliche Institution.
Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz Bundesrecht verletzt (Erw. 2.2 hievor), wenn sie den Anspruch auf unentgeltliche anwaltliche Verbeiständung im Einspracheverfahren bejaht hat.
Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz Bundesrecht verletzt (Erw. 2.2 hievor), wenn sie den Anspruch auf unentgeltliche anwaltliche Verbeiständung im Einspracheverfahren bejaht hat.
6. Streitigkeiten im Zusammenhang mit der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung unterliegen grundsätzlich nicht der Kostenpflicht, weshalb keine Gerichtskosten zu erheben sind (SVR 2002 ALV Nr. 3 S. 7 Erw. 5). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 11. Mai 2005 aufgehoben, soweit der Anspruch der Beschwerdegegnerin auf unentgeltliche Verbeiständung im Einspracheverfahren bejaht wurde.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 11. Mai 2005 aufgehoben, soweit der Anspruch der Beschwerdegegnerin auf unentgeltliche Verbeiständung im Einspracheverfahren bejaht wurde.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 13. Oktober 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['99d736f4-a080-4ce3-a4bb-08828f33d430'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
ffb0ce83-1fee-432f-97ca-06e0b7f76310 | 2,011 | de | In Erwägung,
dass der 1969 geborene B._ von Juli 1998 bis 19. Dezember 2001 in der Firma X._ AG als Schlachthausmitarbeiter erwerbstätig gewesen war, danach Krankentaggelder bezogen und sich am 7. Mai 2002 wegen Rückenleiden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet hatte, worauf die IV-Stelle Luzern (nachfolgend: IV-Stelle) ihm mit Verfügung vom 28. November 2003 rückwirkend ab 1. Dezember 2002 gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 100 % eine ganze Invalidenrente zusprach,
dass die IV-Stelle als Ergebnis eines im Jahr 2004 durchgeführten Revisionsverfahrens die Rente nach Einholung eines psychiatrischen Gutachtens des Dr. med. S._ vom 31. Januar 2006 bei einem Invaliditätsgrad von 8 % mit Verfügung vom 2. Mai 2006, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 1. Februar 2007, aufhob,
dass das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern eine dagegen gerichtete Beschwerde mit Entscheid vom 19. November 2007 in dem Sinne gutgeheissen hat, dass die Angelegenheit an die IV-Stelle zurückgewiesen wurde, damit sie nach erfolgten Abklärungen im Sinne der Erwägungen über den Rentenanspruch neu verfüge,
dass die IV-Stelle nach veranlasster interdisziplinärer Begutachtung bei der MEDAS Oberaargau vom 17. Dezember 2008 einen Invaliditätsgrad von 53 % ermittelt und die Herabsetzung der ganzen auf eine halbe Invalidenrente verfügt hat mit betraglicher Festlegung der Rente am 6. April 2009 (Verfügung vom 24. März 2009),
dass B._ dagegen Beschwerde führen und die Anträge stellen liess, es sei ihm weiterhin die bisherige ganze Rente auszurichten, eventualiter sei ab 2. Mai 2009 eine Dreiviertelrente zu bezahlen, wobei die Ansprüche ab 1. Mai 2009 zu verzinsen seien, das Gesuch um Erlangung der unentgeltlichen Prozessführung im Vorbescheidverfahren gutzuheissen sei und ihm eventualiter die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren sei,
dass das Verwaltungsgericht die Beschwerde mit Entscheid vom 16. Februar 2011 abgewiesen hat, soweit darauf einzutreten war,
dass B._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen lässt mit den Rechtsbegehren (Ziff. 1 bis 4), in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei ihm ab 1. Mai 2009 eine Dreiviertelrente (mit entsprechender Kinderrente) auszurichten und seine Ansprüche seien ab 1. Mai 2009 zu verzinsen, eventualiter sei die Sache zur Vornahme weiterer Abklärungen an die Vorinstanz oder die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, alles "unter o/e-Kostenfolge", wobei er eventualiter die unentgeltliche Rechtspflege beantragt (Ziff. 5),
dass auch beantragt wird, entsprechend dem Ausgang des vorliegenden Verfahrens sei die Beschwerdegegnerin in Abänderung des vorinstanzlichen Kostenentscheides zu verurteilen, dem Beschwerdeführer für das vorinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer von CHF 3'244.55 zu bezahlen (Ziff. 6),
dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zudem in eigenem Namen beantragt, das Bundesgericht habe zu bestimmen, dass im Falle der grundsätzlichen Bestätigung des Kostenentscheides der Vorinstanz ihm aus der kantonalen Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'625.85 inklusive Auslagen von Fr. 140.40 und Mehrwertsteuer von Fr. 185.45 zu bezahlen sind (Ziff. 7),
dass das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege infolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde mit Verfügung vom 20. April 2011 abgewiesen wurde,
dass die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde schliesst, soweit auf diese eingetreten werden kann, die Vorinstanz ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde schliesst, und das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet,
dass mit der Beschwerde u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden kann (<ref-law>),
dass die Feststellung des Sachverhalts nur gerügt werden kann, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>),
dass materiell streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin die ganze Invalidenrente zu Recht auf eine halbe Rente herabgesetzt hat,
dass der Beschwerdeführer dem Umstand nicht widerspricht, dass die Vorinstanz auf die Arbeitsfähigkeit im Zeitpunkt der Revisionsverfügung vom 24. März 2009 bzw. vom 6. April 2009 abgestellt hat, und er auch nicht die vorinstanzlich berücksichtigte Arbeitsunfähigkeit beanstandet, sondern lediglich die unrichtige Festsetzung der Höhe des Valideneinkommens und des Invalideneinkommens sowie beim Letztgenannten das Mass des Abzugs vom Tabellenlohn rügt,
dass er insbesondere geltend macht, angesichts des Umstandes, dass die X._ AG am 12. November 2004 im Handelsregister gelöscht worden sei, hätte die Vorinstanz nicht mehr auf dieses Einkommen als Validenverdienst abstellen dürfen, sondern hätte für die Ermittlung des Invaliditätsgrades die entsprechenden lohnstatistischen Angaben des Bundesamtes für Statistik (LSE) beiziehen müssen,
dass die Frage, ob Tabellenlöhne anwendbar sind, eine vom Bundesgericht frei überprüfbare Rechtsfrage darstellt (<ref-ruling> E. 3.3 S. 399; Urteil 9_C 643/2010 vom 27. Dezember 2010 E. 3.2),
dass ein, wie vom Beschwerdeführer gefordert, Valideneinkommen von gerundet Fr. 61'388.- keine Auswirkung auf seinen Rentenanspruch hätte (56,37 % bei einem Valideneinkommen von Fr. 60'745.-, 56,83 % bei einem Valideneinkommen von Fr. 61'388.-),
dass der Beschwerdeführer ferner rügt, das Vorgehen der Vorinstanz sei willkürlich, weil beim Invalideneinkommen ein leidensbedingter Ab-zug von insgesamt wenigstens 20 % zu berücksichtigen sei,
dass die Frage, ob ein Abzug vom Tabellenlohn vorzunehmen ist, eine vom Bundesgericht frei überprüfbare Rechtsfrage darstellt (<ref-ruling> E. 3.3 S. 399; Urteil 9_C 643/2010 vom 27. Dezember 2010 E. 3.2),
dass das kantonale Gericht in jeder Hinsicht überzeugend dargelegt hat, dass mit der Anerkennung eines zeitlichen Einsatzvermögens von bloss fünf mal fünf, also 25 Wochenstunden und einer leistungsmässigen Reduktion von 20 % das Invalideneinkommen allen Einschränkungen Rechnung trägt, weshalb sich kein Abzug gemäss <ref-ruling> gebietet,
dass die Beschwerde somit nichts enthält, was auf eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung (Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit <ref-law>) schliessen lässt und der kantonale Entscheid auch nicht Bundesrecht verletzt (<ref-law>),
dass unter diesen Umständen die verfügte Herabsetzung von einer ganzen auf eine halbe Invalidenrente im Ergebnis rechtens ist, sodass das Verzugszinsbegehren obsolet ist,
dass es somit beim materiellen Unterliegen im kantonalen Prozess bleibt, weshalb Rechtsbegehren Ziff. 6 (höhere Parteientschädigung) die Grundlage entzogen ist,
dass über die vorinstanzliche Entschädigung von Rechtsanwalt Baur (Rechtsbegehren Ziff. 7) nicht zu befinden ist, nachdem dieser Punkt Gegenstand des Verfahrens 9C_240/2011 bildete, welches zufolge Rückzug mit Verfügung vom 20. April 2011 abgeschrieben werden konnte,
dass die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer als unterliegender Partei auferlegt werden (<ref-law>), | erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 19. Juli 2011
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Scartazzini | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
ffb0ee91-3bd6-42ac-837e-26e3b6539abd | 2,008 | de | Nach Einsicht
in das Schreiben vom 3. Dezember 2008, worin die IV-Stelle des Kantons St. Gallen die Beschwerde vom 21. November 2008 (Poststempel) gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 7. Oktober 2008 zurückzieht, | in Erwägung,
dass die Beschwerde gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> abzuschreiben ist,
dass in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, | verfügt der Präsident:
1. Das Verfahren wird infolge Rückzugs der Beschwerde abgeschrieben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Diese Verfügung wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 16. Dezember 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Ettlin | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
ffb2a0b6-84a2-4c77-a6d4-502131701198 | 2,006 | de | Sachverhalt:
R._ (geb. 1973) meldete sich am 27. Januar 2004 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an. Vom 1. November 2004 bis 30. September 2005 war er als Praktikant bei der Institution X._ tätig. Mit Verfügung vom 14. Januar 2005 bejahte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Zürich seine Vermittlungsfähigkeit ab 1. November 2004 und bezifferte den anrechenbaren Arbeitsausfall auf 20%. Daran hielt es mit Einspracheentscheid vom 16. März 2005 fest.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 24. Juni 2005 ab.
R._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem sinngemässen Antrag, der anrechenbare Arbeitsausfall sei zu erhöhen.
Das AWA und das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) verzichten auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen zur Vermittlungsfähigkeit (<ref-law>) als einer Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (<ref-law>), zu den Begriffen des anrechenbaren Arbeitsausfalls (<ref-law>) und des Zwischenverdienstes (Art. 24 Abs. 1 und 3 AVIG) sowie die dazu ergangene Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 6a), insbesondere zu Fällen, in welchen eine Tätigkeit zu Ausbildungszwecken aufgenommen wurde (ARV 1998 Nr. 7 S. 36 [Urteil M. vom 25. März 1997, C 77//96]) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
1. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen zur Vermittlungsfähigkeit (<ref-law>) als einer Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (<ref-law>), zu den Begriffen des anrechenbaren Arbeitsausfalls (<ref-law>) und des Zwischenverdienstes (Art. 24 Abs. 1 und 3 AVIG) sowie die dazu ergangene Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 6a), insbesondere zu Fällen, in welchen eine Tätigkeit zu Ausbildungszwecken aufgenommen wurde (ARV 1998 Nr. 7 S. 36 [Urteil M. vom 25. März 1997, C 77//96]) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2. 2.1 Unbestrittenermassen absolvierte der Beschwerdeführer ab 1. November 2004 einen als "Praktikum" bezeichneten Ausbildungsgang bei der Institution X._, bei welchem er Fr. 1500.- im Monat verdiente. Dieses Praktikum fand jeweils von Montag bis Donnerstag statt und ist nach Auskunft des Versicherten Voraussetzung für die Zulassung zu einer ins Auge gefassten Ausbildung in Informations- und Dokumentationswissenschaften an der Schule Y._. Weiter gab der Beschwerdeführer an, er wäre "im Rahmen der Kündigungsfrist" bereit gewesen, dieses Praktikum zu Gunsten einer Vollzeitstelle abzubrechen, "sofern die Stelle eine weiterführende Perspektive" habe. Auf einem Zusatzblatt vom 15. November 2004 beantwortete er die Frage, ob er das Praktikum vorzeitig zu Gunsten einer Stelle zu beenden bereit sei, mit: "Ja, wenn die Stelle die gleichen Bedingungen erfüllt (...)".
2.2 Angesichts dieser Angaben steht fest, dass der Versicherte in erster Linie eine Ausbildung absolvieren wollte. Er nahm mit dem Praktikum bewusst eine erhebliche Verdiensteinbusse in Kauf, würde er doch auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt in einer normalen Tätigkeit deutlich mehr als Fr. 1500.- im Monat verdienen. Damit kann das Praktikum rechtsprechungsgemäss (ARV 1998 Nr. 49 S. 287 f. mit Hinweisen [Urteil B. vom 15. Mai 1997, C 260/96], Urteile Z. vom 16. Januar 2004, C 193/03 und L. vom 4. August 2003, C 21/03) selbst dann nicht als Zwischenverdienst angerechnet werden, wenn es auch zur Beendigung der Arbeitslosigkeit ergriffen worden ist. Was der Versicherte hiegegen vorträgt, ist nicht stichhaltig. Selbst wenn er umfangreiche Vorkenntnisse hatte, macht er nicht geltend, das Praktikum deswegen ab 1. November 2004 während weniger als vier Tagen in der Woche besucht zu haben. Damit stand er der Arbeitsvermittlung ab diesem Datum nur an einem Wochentag zur Verfügung. Überdies ergibt sich aus dem Anstellungsvertrag vom 22. Oktober 2004, dass die durchschnittliche Arbeitszeit am Staatsarchiv ursprünglich auf 42 Stunden in der Woche festgesetzt worden war, was einem Pensum von 100% entspricht. Aus dem Mailwechsel mit Prof. H._ geht zwar hervor, dass der Versicherte sich gewisse Zeiten anrechnen lassen könne. Doch ist an Hand der Zwischenverdienstbescheinigungen in den Akten zumindest für die dokumentierten Monate ausgewiesen, dass der Beschwerdeführer von Montag bis Donnerstag ganztags am Staatsarchiv gearbeitet hat. Somit kann der anrechenbare Arbeitsausfall nicht erhöht werden. Zudem war der Versicherte entgegen seinen jetztigen Behauptungen nicht vorbehaltlos bereit, das Praktikum zu Gunsten einer beliebigen anderweitigen Anstellung abzubrechen, sondern nur, wenn dieser Arbeitsplatz gewissen Wünschen entsprach: es musste etwas Gleichwertiges sein. Damit ist der kantonale Entscheid Rechtens und nicht zu beanstanden. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Arbeitslosenkasse SYNA, Zürich, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 17. Januar 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Vorsitzende der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2'] |
ffb2b724-1208-4fb0-84b9-ed8ffaf6cbd8 | 2,009 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG gegen den Entscheid vom 19. Januar 2009 des Obergerichts des Kantons Luzern, | in Erwägung,
dass der Beschwerdeführer mit Nachfristansetzung gemäss <ref-law> vom 18. Februar 2009 unter Androhung des Nichteintretens bei Säumnis aufgefordert worden ist, den (ihm mit Verfügung vom 11. Februar 2009 auferlegten, jedoch nicht eingegangenen) Kostenvorschuss von Fr. 700.-- innerhalb einer nicht erstreckbaren Nachfrist von 10 Tagen seit der am 19. Februar 2009 erfolgten Zustellung dem Bundesgericht in bar zu zahlen oder zu Gunsten der Bundesgerichtskasse (Postkonto 10-674-3) entweder an einem Schalter der Schweizerischen Post zu übergeben oder (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags an die Post oder an eine Bank) einem in der Schweiz befindlichen Post- bzw. Bankkonto der Beschwerde führenden Partei oder ihres Vertreters zu belasten (<ref-law>) und ausserdem (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags) der Bundesgerichtskasse innerhalb von 10 Tagen seit Ablauf der nicht erstreckbaren Nachfrist eine Bestätigung der Postfinance bzw. der Bank einzureichen, wonach der Vorschussbetrag fristgerecht dem Post- bzw. Bankkonto belastet worden ist,
dass der Beschwerdeführer den Kostenvorschuss auch innerhalb der Nachfrist weder bei der Bundesgerichtskasse in bar geleistet noch zu deren Gunsten an einem Postschalter übergeben und auch nicht den (für den Fall eines Zahlungsauftrags) ihm obliegenden Nachweis der rechtzeitigen Vorschussleistung durch Belastungsbestätigung erbracht hat, weshalb (androhungsgemäss und ungeachtet des nachträglichen Schreibens vom 27. Februar 2009 des Beschwerdeführers) gestützt auf <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und der Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>), | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergerichts des Kantons Luzern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. März 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
ffb3a994-0f71-45b8-b324-1657ba4d7182 | 2,005 | fr | Faits:
Faits:
A. Le 18 juillet 2003, l'administration communale de Leytron a mis à l'enquête publique, conformément à l'art. 34 al. 1 de la loi valaisanne du 23 janvier 1987 concernant l'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (ci-après: LcAT/VS), un projet de révision de son plan d'affectation des zones et de son règlement des constructions. Le plan d'affectation prévu comprenait une carte des dangers de glissement.
Le 21 mars 2003, A._, D._, C._ et B._ se sont opposés au projet de plan d'affectation, contestant le classement en zone de danger moyen de glissement de quatre parcelles leur appartenant, soit les nos 3901, 4111, 4133 et 13341. Le Conseil communal de Leytron les a déboutés par décision du 28 mai 2003 (art. 35 al. 2 LcAT/VS), considérant l'opposition comme dépourvue d'objet au motif que la carte des dangers établie en vertu de l'art. 42 de la loi cantonale forestière du 1er février 1985 (LcFo/VS) figurait uniquement à titre indicatif sur le plan d'affectation et n'était pas soumise à l'approbation des autorités, ni des citoyens. Le 24 juin 2003, l'Assemblée primaire de la commune a adopté le plan d'affectation et le règlement dans leur nouvelle teneur (art. 36 al. 2 LcAT/VS).
Le 21 mars 2003, A._, D._, C._ et B._ se sont opposés au projet de plan d'affectation, contestant le classement en zone de danger moyen de glissement de quatre parcelles leur appartenant, soit les nos 3901, 4111, 4133 et 13341. Le Conseil communal de Leytron les a déboutés par décision du 28 mai 2003 (art. 35 al. 2 LcAT/VS), considérant l'opposition comme dépourvue d'objet au motif que la carte des dangers établie en vertu de l'art. 42 de la loi cantonale forestière du 1er février 1985 (LcFo/VS) figurait uniquement à titre indicatif sur le plan d'affectation et n'était pas soumise à l'approbation des autorités, ni des citoyens. Le 24 juin 2003, l'Assemblée primaire de la commune a adopté le plan d'affectation et le règlement dans leur nouvelle teneur (art. 36 al. 2 LcAT/VS).
B. Les quatre propriétaires ont déféré ce prononcé devant le Conseil d'Etat du canton du Valais, concluant à la révision de la carte des dangers mentionnée sur le plan d'affectation, à savoir à l'intégration de leurs parcelles en zone de danger faible.
Par décision du 14 juillet 2004, le Conseil d'Etat a déclaré le recours irrecevable.
Statuant le 7 octobre 2004 sur recours des quatre propriétaires, le Tribunal cantonal a confirmé le prononcé d'irrecevabilité du Conseil d'Etat. Selon ses considérants, les propriétaires des biens-fonds rangés dans une zone de danger conservaient la faculté de demander un réexamen du caractère dangereux de la zone en cause, car celle-ci ne revêtait qu'une valeur indicative. La procédure suivie jusque-là n'avait trait qu'à "l'homologation" du plan d'affectation, alors que l'établissement de la carte des dangers ressortissait à "une autre procédure".
Statuant le 7 octobre 2004 sur recours des quatre propriétaires, le Tribunal cantonal a confirmé le prononcé d'irrecevabilité du Conseil d'Etat. Selon ses considérants, les propriétaires des biens-fonds rangés dans une zone de danger conservaient la faculté de demander un réexamen du caractère dangereux de la zone en cause, car celle-ci ne revêtait qu'une valeur indicative. La procédure suivie jusque-là n'avait trait qu'à "l'homologation" du plan d'affectation, alors que l'établissement de la carte des dangers ressortissait à "une autre procédure".
C. Agissant le 16 novembre 2004 par la voie du recours de droit administratif (1A.271/2004), subsidiairement de droit public (1P.669/ 2004), A._, D._, C._ et B._ concluent à ce que l'arrêt du 7 octobre 2004 du Tribunal cantonal soit annulé et à ce qu'ils puissent faire valoir leur opposition à l'établissement de la carte des dangers dans la procédure de modification du plan d'affectation. A l'appui, ils dénoncent une violation des art. 26 et 29 Cst. Ils requièrent en outre que les frais de procédure, de jugement et de recours devant les différentes instances soient mis à la charge de l'Etat du Valais. Enfin, ils sollicitent l'allocation d'une indemnité à titre de dépens.
Le Conseil d'Etat, le Tribunal cantonal et l'Office fédéral du développement territorial renoncent à se déterminer. La Commune de Leytron conclut au rejet du recours en tant que recevable.
Le Conseil d'Etat, le Tribunal cantonal et l'Office fédéral du développement territorial renoncent à se déterminer. La Commune de Leytron conclut au rejet du recours en tant que recevable.
D. Sur requête du Tribunal fédéral, le mandataire de la commune de Leytron a notamment déposé un document daté du 22 juin 2005, intégrant le nouveau règlement des constructions adopté par l'Assemblée primaire le 24 juin 2003, puis homologué partiellement par le Conseil d'Etat les 25 août 2004 et 8 juin 2005. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 Les intéressés ont déposé dans une même écriture deux recours, l'un de droit administratif, l'autre de droit public, contre le même arrêt. Par économie de procédure, il convient dès lors de prononcer la jonction des causes et de statuer sur les mérites des deux recours dans un seul et même arrêt (<ref-law> et 40 OJ; <ref-ruling> consid. 1, 156 consid. 1).
1.2 Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1, 388 consid. 1). Le recours de droit public (art. 84 ss OJ) étant subsidiaire aux autres moyens de droit (art. 84 al. 2 OJ), la recevabilité du recours de droit administratif (art. 97 ss OJ) doit être examinée en premier lieu.
1.3 En l'espèce, il ressort des faits retenus par l'autorité intimée que les recourants agissent dans le cadre d'une contestation dirigée contre le plan d'affectation et le règlement de commune adoptés par l'Assemblée primaire en vertu de l'art. 36 LcAT/VS. La voie dont le Conseil d'Etat puis, successivement, le Tribunal cantonal leur refuse l'accès est ainsi celle du recours dirigé contre une décision d'adoption du plan d'affectation au sens de l'art. 37 LcAT/VS. Le présent litige ne relève donc pas d'une "homologation" au sens de l'art. 38 LcAT/VS.
1.3 En l'espèce, il ressort des faits retenus par l'autorité intimée que les recourants agissent dans le cadre d'une contestation dirigée contre le plan d'affectation et le règlement de commune adoptés par l'Assemblée primaire en vertu de l'art. 36 LcAT/VS. La voie dont le Conseil d'Etat puis, successivement, le Tribunal cantonal leur refuse l'accès est ainsi celle du recours dirigé contre une décision d'adoption du plan d'affectation au sens de l'art. 37 LcAT/VS. Le présent litige ne relève donc pas d'une "homologation" au sens de l'art. 38 LcAT/VS.
2. 2.1 Selon l'art. 97 OJ en relation avec l'<ref-law>, la voie du recours de droit administratif est ouverte exclusivement contre les décisions fondées sur le droit public fédéral - ou qui auraient dû l'être - (<ref-ruling> consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 3.1).
D'après la jurisprudence toutefois, le recours de droit administratif est également recevable contre les décisions fondées sur le droit cantonal et sur le droit fédéral, dans la mesure où la violation de dispositions de droit fédéral directement applicables est en jeu (<ref-ruling> consid. 1b/aa; <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 1), contre les décisions prises en application de dispositions cantonales d'exécution du droit fédéral dénuées de portée indépendante et contre les décisions reposant sur des normes cantonales indépendantes présentant toutefois un rapport de connexité suffisamment étroit avec les questions de droit fédéral (cf. art. 104 let. a OJ; <ref-ruling> consid. 1a/aa; <ref-ruling> consid. 1a).
En revanche, lorsque la décision attaquée repose sur du droit cantonal indépendant dépourvu de lien de connexité suffisant avec le droit fédéral, seule la voie du recours de droit public entre en considération (<ref-ruling> consid. 1b/aa; <ref-ruling> consid. 1a/aa; <ref-ruling> consid. 2; voir aussi arrêt non publié 1A.291/2004 du 13 mai 2005). Ainsi, de simples règles de principe ou des dispositions-cadres de droit public fédéral qui, pour être applicables au cas d'espèce, nécessitent des mesures d'exécution relevant du droit cantonal, ne constituent pas la base de la décision, de sorte que celle-ci ne repose pas sur le droit fédéral. Si le droit cantonal indépendant devait violer une règle de principe ou une disposition-cadre du droit public fédéral, seule serait ouverte la voie du recours de droit public pour violation de la force dérogatoire du droit fédéral (<ref-ruling> consid. 1b/aa; <ref-ruling> consid. 1a/aa; <ref-ruling> consid. 2a).
Par ailleurs, le Tribunal fédéral considère qu'une décision de refus d'entrer en matière peut, même quand elle est fondée sur le droit cantonal de procédure, faire l'objet d'un recours de droit administratif dans les cas où l'autorité, si elle avait statué sur le fond, aurait dû appliquer le droit administratif fédéral (ATF <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 3a et les arrêts cités).
2.2 La décision attaquée confirme l'irrecevabilité des recourants à attaquer la carte des dangers de glissement du territoire de Leytron dans le cadre de la procédure d'adoption d'un nouveau plan d'affectation. Ce prononcé se réfère uniquement au droit cantonal, soit aux art. 42 LcFo/VS, 11 al. 2 et 31 al. 4 LcAT/VS. Il n'est toutefois pas exclu qu'il mette néanmoins en jeu des normes de droit fédéral au point d'ouvrir en ce sens la voie du recours de droit administratif (cf. consid. 2.1 supra). Pour déterminer si tel est le cas, il sied d'examiner les dispositions fédérales susceptibles de régir les cartes de dangers de glissement.
2.2.1 Lesdites normes figurent dans la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700) et dans la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur les forêts (LFo; RS 921.0).
Ainsi, la loi fédérale sur l'aménagement du territoire oblige les cantons à désigner, dans leurs plans directeurs, les parties du territoire qui sont gravement menacées par des forces naturelles ou par des nuisances (art. 6 al. 2 let. c LAT).
Quant à la loi fédérale sur les forêts, elle expose à son art. 1er avoir pour but de protéger les forêts en tant que milieu naturel (al. 1 let. b), de garantir que les forêts puissent remplir leurs fonctions, notamment leurs fonctions protectrice, sociale et économique (al. 1 let. c) et de contribuer à protéger la population et les biens d'une valeur notable contre les avalanches, les glissements de terrain, l'érosion et les chutes de pierres (catastrophes naturelles) (al. 2). L'<ref-law> dispose de la sorte que, là où la protection de la population ou des biens d'une valeur notable l'exige, les cantons doivent assurer la sécurité des zones de rupture d'avalanches ainsi que celle des zones de glissement de terrains notamment. S'agissant du financement, l'<ref-law>, intitulé "protection contre les catastrophes naturelles", prévoit que la Confédération alloue des indemnités pour l'exécution des mesures ordonnées contre les catastrophes naturelles, telles que l'établissement de cartes des dangers (let. c). Enfin, l'ordonnance du 30 novembre 1992 sur les forêts (OFo; RS 921.01) édicte à son art. 15 que "les cantons établissent les documents de base pour la protection contre les catastrophes naturelles, en particulier les cadastres et cartes des dangers (al. 1); lors de l'établissement des documents de base, les cantons tiennent compte des travaux exécutés par les services spécialisés de la Confédération et de ses directives techniques (al. 2); ils tiennent compte des documents de base lors de toute activité ayant des effets sur l'organisation du territoire, en particulier dans l'établissement des plans directeurs et d'affectation (al. 3)."
S'agissant de l'<ref-law>, la Confédération a effectivement élaboré des directives, ainsi que des recommandations. En particulier, les offices fédéraux compétents (soit, conformément aux dénominations actuelles, l'Office fédéral du développement territorial, l'Office fédéral des eaux et de la géologie et l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage) ont édicté en 1997 des Recommandations intitulées "Prise en compte des dangers dus aux mouvements de terrain dans le cadre des activités de l'aménagement du territoire". Celles-ci exposent concrètement la manière d'identifier les dangers en cause, de les évaluer en fonction de leur intensité et probabilité, puis de traduire ces paramètres en trois degrés (soit important, moyen et faible). De plus, elles indiquent comment prendre en compte les dangers ainsi définis dans les mesures d'aménagement du territoire.
2.2.2 Il ressort d'emblée de cet exposé que le droit fédéral ne contient aucune règle sur la procédure d'élaboration ou d'adoption des cartes de dangers de glissement, pas plus, a fortiori, sur les voies de recours. La décision d'irrecevabilité ici attaquée repose ainsi exclusivement sur le droit cantonal de procédure.
2.2.3 Conformément au consid. 2.1 supra, le recours de droit administratif demeure néanmoins ouvert si l'autorité intimée aurait dû, en statuant sur le fond, appliquer le droit fédéral.
Ainsi qu'on l'a vu, le droit fédéral entrant ici en considération ne circonscrit pas la notion de cartes de dangers, mais se borne à indiquer qu'elles constituent l'une des mesures destinées à assurer la sécurité des zones de rupture d'avalanche et des zones de glissement de terrain, les cantons devant en "tenir compte" dans l'établissement de leurs plans directeurs et d'affectation. De plus, il demeure muet sur la manière dont les cantons sont appelés à en "tenir compte"; en particulier, il ne détermine nullement les conséquences à tirer, notamment en matière de constructibilité, de l'inclusion de terrains dans les zones de danger, pas davantage qu'il n'attribue à ces documents d'effets juridiques obligatoires pour les citoyens. Les cantons conservent ainsi toute liberté d'appréciation en la matière. Peu importe à cet égard que les Recommandations précitées traitent précisément de tels sujets, puisqu'elles ne constituent pas, par définition, une loi au sens formel ou matériel. Dans ces conditions, force est de conclure que les normes fédérales régissant les cartes de dangers constituent uniquement des règles de principe ou des dispositions-cadres. Par conséquent, si l'autorité intimée avait dû statuer sur le fond, elle n'aurait de toute façon pas appliqué du droit fédéral, mais du droit cantonal autonome sans lien de connexité suffisant avec le droit fédéral.
Au demeurant, on notera d'une part que l'obligation d'établir de telles cartes de dangers ne ressort ni de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (cf. art. 6 al. 2 let. c a contrario), ni de la loi fédérale sur les forêts (qui se borne à instituer l'allocation d'une indemnité aux cantons qui les établissent, sans pour autant édicter de devoir à cet égard), mais uniquement de l'ordonnance fédérale sur les forêts, ce qui n'est pas sans susciter des doutes sur le respect du principe de la légalité (cf. Rolf Lüthi, Cadre juridique des cartes de dangers, Planat, Bienne 2004, p. 18 s.). D'autre part, dans la mesure où les cartes des dangers de glissement reposent en définitive exclusivement sur la législation sur les forêts, on peut se demander si elles conservent un lien avec le droit fédéral lorsqu'elles intègrent des surfaces sans rapport avec la forêt.
2.2.4 Dans ces conditions, force est de retenir que ni la délimitation des parcelles à inclure dans une carte de dangers ni la procédure à suivre à cet effet ne relèvent du droit fédéral. Le recours de droit administratif est donc irrecevable.
2.3 Le recours de droit administratif demeure du reste fermé même dans l'hypothèse où, à l'instar du présent cas (cf. consid. 4 infra), la carte des dangers est assimilable à un plan d'affectation, partant soumise aux exigences prévues par l'art. 33 LAT en matière de protection juridique. En effet, la violation de l'art. 33 LAT ne peut être dénoncée dans un recours de droit administratif que lorsque cette voie est ouverte sur le fond en vertu de l'art. 34 al. 1 LAT et de la jurisprudence rendue en application de cette disposition, selon laquelle une décision relative à l'adoption d'un plan d'affectation peut faire l'objet d'un recours de droit administratif, lorsque l'application du droit fédéral de la protection de l'environnement, ou d'autres prescriptions fédérales spéciales en matière de protection des biotopes, des forêts, etc., est en jeu (<ref-ruling> consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 2 p. 234; <ref-ruling> consid. 1b). Or, le litige ne réunit pas les conditions de l'art. 34 al. 1 LAT, les recourants ne formulant pas de requête d'indemnisation au sens de l'art. 5 LAT, et, conformément à ce qui précède, l'établissement des cartes de dangers de glissement ne met pas en oeuvre du droit fédéral.
2.3 Le recours de droit administratif demeure du reste fermé même dans l'hypothèse où, à l'instar du présent cas (cf. consid. 4 infra), la carte des dangers est assimilable à un plan d'affectation, partant soumise aux exigences prévues par l'art. 33 LAT en matière de protection juridique. En effet, la violation de l'art. 33 LAT ne peut être dénoncée dans un recours de droit administratif que lorsque cette voie est ouverte sur le fond en vertu de l'art. 34 al. 1 LAT et de la jurisprudence rendue en application de cette disposition, selon laquelle une décision relative à l'adoption d'un plan d'affectation peut faire l'objet d'un recours de droit administratif, lorsque l'application du droit fédéral de la protection de l'environnement, ou d'autres prescriptions fédérales spéciales en matière de protection des biotopes, des forêts, etc., est en jeu (<ref-ruling> consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 2 p. 234; <ref-ruling> consid. 1b). Or, le litige ne réunit pas les conditions de l'art. 34 al. 1 LAT, les recourants ne formulant pas de requête d'indemnisation au sens de l'art. 5 LAT, et, conformément à ce qui précède, l'établissement des cartes de dangers de glissement ne met pas en oeuvre du droit fédéral.
3. Il reste à examiner les conditions de recevabilité du recours de droit public.
3.1 Par décision attaquable au sens des art. 84 al. 1 et 87 OJ, on entend uniquement celle qui fixe de façon contraignante la situation juridique du recourant. Or, les plans d'affectation n'acquièrent force obligatoire qu'après leur approbation par l'autorité cantonale compétente (art. 26 al. 3 LAT). Les opérations de procédure antérieures (mise à l'enquête, procédure d'opposition et de recours, vote) ne sont que des étapes vers l'entrée en force de ces plans. Par conséquent, lorsqu'il est saisi d'un recours de droit public dirigé contre une décision sur opposition ou sur recours antérieure à l'approbation, le Tribunal fédéral suspend la procédure, voire n'entre pas en matière. Il ne déroge qu'exceptionnellement à ce principe, soit en particulier lorsque l'autorité cantonale compétente a différé l'approbation jusqu'à droit connu sur le recours de droit public et qu'il apparaît d'emblée que l'octroi de celle-ci se résumerait à une simple formalité si le recours devait être rejeté (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 2a p. 169; arrêt 1P.68/1998 consid. 1b/bb reproduit in ZBl 100/1999 p. 70).
En l'espèce, le recours est dirigé contre une décision prise par le Tribunal cantonal à l'issue d'une procédure ouverte contre l'adoption, opérée par l'assemblée primaire de la commune de Leytron, du plan d'affectation et du règlement des constructions (art. 36 al. 2 et 37 LcAT/VS). Ne fait en revanche pas l'objet du recours une quelconque décision d'approbation - soit d'"homologation" selon la terminologie valaisanne - du plan d'affectation (art. 38 LcAT/VS). Il sied toutefois d'entrer en matière. D'abord, il découle du nouveau règlement des constructions que le "dossier d'aménagement" a été partiellement homologué les 25 août 2004 et 8 juin 2005 par l'autorité compétente, soit le Conseil d'Etat, qui a notamment approuvé les art. 113 ss du règlement communal (cf. consid. 4.3 infra); de plus, le Conseil d'Etat s'est déjà prononcé sur les arguments des recourants en sa qualité de première instance de recours, si bien qu'il apparaît que l'homologation du dossier d'aménagement, dans sa partie contestée par les recourants, ne constituerait qu'une formalité.
3.2 Selon la jurisprudence relative à l'art. 88 OJ, le recours de droit public est ouvert uniquement à celui qui est atteint par l'acte attaqué dans ses intérêts personnels et juridiquement protégés (<ref-ruling> consid. 1.3). Les recourants disposent de la qualité pour recourir par la voie du recours de droit public dans la mesure où ils se plaignent d'une restriction à leur droit de propriété garanti par l'art. 26 Cst.
3.3 Sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce, le recours de droit public est de nature purement cassatoire (<ref-ruling> consid. 1.2.1, 173 consid. 1.5; <ref-ruling> consid. 1b et la jurisprudence citée). Dans la mesure où les recourants demandent autre chose que l'annulation de l'arrêt attaqué, soit la reconnaissance de leur droit à contester l'établissement de la carte de dangers dans la procédure de modification du plan d'affectation, ou la mise à la charge de l'Etat du Valais des frais de procédure devant les différentes instances, leurs conclusions sont irrecevables.
Le recours satisfaisant aux autres conditions posées par les art. 84 ss OJ, il sied d'entrer en matière.
3.4 Selon l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit - sous peine d'irrecevabilité - contenir "un exposé des faits essentiels et un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation". Lorsqu'il est saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier, de lui-même, si la décision attaquée est en tout point conforme au droit et à l'équité. Il n'examine que les moyens de nature constitutionnelle invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (<ref-ruling> consid. 2.1 et la jurisprudence citée).
C'est à la lumière de ces principes que doit être appréciée la motivation des recourants.
C'est à la lumière de ces principes que doit être appréciée la motivation des recourants.
4. Les recourants affirment que l'intégration de leurs parcelles dans la carte des dangers de glissement (soit en danger moyen) diminue singulièrement la valeur de celles-ci, de sorte qu'une telle incorporation constitue une restriction au droit de propriété protégé par l'art. 26 Cst. Dans ces conditions, le canton est tenu de leur donner la faculté de s'y opposer dans le cadre d'une procédure administrative. Or, la voie de droit adéquate est bien celle prévue pour l'adoption des plans d'affectation et des règlements, soit la procédure aménagée par les art. 33 ss LcAT/VS, car la carte des dangers a été publiée simultanément à la révision du plan d'affectation, est indissociable de celui-ci et recouvre une zone à bâtir. Au demeurant, toujours à dires des recourants, aucune autre procédure ne peut entrer en considération.
4.1 En Valais, les dispositions afférentes aux cartes de dangers figurent dans la loi concernant l'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire et dans la loi forestière, ainsi qu'il suit:
LcAT/VS
Art. 11
1. Les communes établissent pour l'ensemble du territoire communal un plan d'affectation des zones définissant au moins les zones à bâtir (art. 15 LAT), les zones agricoles (art. 16 LAT) et les zones à protéger (art. 17 LAT).
2. ...
3. Les communes prévoient à titre indicatif les zones régies par la législation spéciale, notamment l'aire forestière, les zones de danger, de nuisances et de protection des eaux.
Art. 31
1. Les zones de danger comprennent les portions du territoire qui sont d'expérience exposées aux catastrophes naturelles ou qui sont de manière prévisible menacées par de telles catastrophes (avalanches, instabilités de terrain, inondations ou autres dangers naturels).
2. Aucune construction ne peut être autorisée dans ces zones si son implantation est de nature à mettre en danger les personnes, les animaux et d'autres biens importants.
3. Les portions du territoire qui, en raison de leur exposition aux dangers des éléments naturels, ne peuvent être bâties ou qui ne peuvent l'être que dans une mesure réduite, doivent être indiquées dans le plan d'affectation des zones comme zones de danger.
4. Le propriétaire du fonds peut apporter la preuve que les dangers qui menacent le bien-fonds ou son accès ont été écartés par des mesures de sécurité.
-:-
LcFo/VS
Art. 42 Cartes de danger
1. La carte de danger détermine les régions menacées en utilisant les données du cadastre des avalanches et chutes de pierres.
2. Les communes municipales en ordonnent l'établissement sous le contrôle du Service forestier.
3. Les cartes de danger doivent être prises en considération lors de l'aménagement du territoire ainsi que lors de la procédure d'autorisation des constructions et autres installations, à l'échelon municipal et cantonal.
4.2 A bien suivre la législation cantonale, les cartes de dangers (<ref-law>) servent directement à établir les zones de danger, elles-mêmes incluses dans le plan d'affectation (art. 11 al. 3 LcAT/VS). Il résulte par ailleurs des art. 31 al. 2 et 3 LcAT/VS que, dans les zones de danger, la constructibilité peut être supprimée ou réduite. Ainsi, lorsque ces zones recouvrent des zones à bâtir, les propriétaires des parcelles concernées perdent, au moins dans une certaine mesure, le droit d'y construire, et cela quand bien même ces terrains demeurent formellement en zone à bâtir.
De surcroît, cet effet n'est guère affaibli par la valeur prétendument "indicative" qu'attache aux cartes de dangers l'art. 31 al. 4 LcAT/VS. En prévoyant que le propriétaire "peut apporter la preuve" que les dangers "ont été écartés", cette disposition érige l'insertion d'une parcelle dans une telle carte en une véritable présomption légale du danger en cause, dès lors qu'elle impose au propriétaire d'apporter la preuve du contraire. Plus encore, le propriétaire n'est pas même habilité à démontrer que le danger n'est pas avéré (l'existence initiale étant définitivement retenue), mais uniquement qu'il a été écarté par des mesures de sécurité. Par conséquent, la carte de dangers intégrée dans un plan d'affectation déploie indéniablement des effets juridiques directs sur les propriétaires; elle implique des restrictions sérieuses à leur droit de propriété, propres, de surcroît, à entraîner une dépréciation notable du terrain. Dans ces conditions, les propriétaires touchés doivent être habilités à la contester par une procédure administrative (voir <ref-ruling> consid. 49 p. 596 et 130 II 394 consid. 7.4 p. 406, où le Tribunal fédéral a estimé qu'un cadastre de bruit sans base légale ni enquête publique avec procédure d'opposition ou de recours ne saurait comporter des restrictions à la propriété liant les propriétaires, partant ne peut constituer au plus qu'un inventaire destiné aux autorités).
4.3 Le nouveau règlement des constructions adopté par la commune de Leytron, dont les art. 113 ss concrétisent dûment les art. 11 al. 3 et 31 LcAT/VS en matière de zones d'instabilités de terrain, ne conduit pas à une autre conclusion:
Ainsi, les art. 115 à 117 dudit règlement déterminent, en application de l'art. 31 al. 2 et 3 LcAT/VS, la constructibilité des parcelles sises en zones de danger élevé, moyen et faible. S'agissant en particulier de la zone de danger moyen - à laquelle appartiennent les parcelles des recourants -, l'art. 116 exige que tout nouveau bâtiment ou transformation de bâtiment tendant à augmenter la capacité habitable soit, de façon générale - à défaut ou en complément de mesures de protection collectives -, connecté à un réseau de canalisation d'égouts et d'eaux pluviales, ce dernier point valant aussi pour les accès (al. 1 let. a); doit être jointe à la demande d'autorisation de construire une expertise contenant notamment les mesures de sécurité à prendre (al. 2 let. a); au minimum, le bâtiment doit être construit sur radier général avec le premier niveau rigide en béton armé; les eaux superficielles - collectées par le toit, routes d'accès et autres surfaces imperméables - ainsi que les eaux souterraines (ceinture drainante) doivent être évacuées jusqu'au collecteur communal et, lors de la construction, les travaux doivent être effectués en respectant le plan de sécurité édicté par les normes SIA 160 et 191 (al. 3 let. a). Par conséquent, même si les conditions rattachées à la zone de danger "moyen" restreignent uniquement les modalités techniques de la construction, à l'exclusion, par exemple, du volume du bâtiment projeté, il n'en demeure pas moins qu'elles limitent de manière sensible le droit de construire sur les parcelles concernées, ne serait-ce qu'en termes de coût.
Enfin, si le règlement prévoit à son art. 113 al. 2, en accord avec l'art. 11 al. 3 LcAT/VS, que les zones d'instabilités de terrain figurent sur le plan d'affectation à titre indicatif, il n'accorde pas au citoyen davantage de possibilités de contestation que n'en concède la loi cantonale.
Dans ces circonstances, il sied de confirmer, selon le consid. 4.2 supra, que les recourants doivent être habilités à contester par une procédure administrative l'inclusion de leurs parcelles dans une zone de danger "moyen" de glissement.
4.4 S'agissant d'une telle voie de droit, le Tribunal cantonal renvoie les recourants à une "autre procédure" que celle des art. 33 ss LcAT/VS. Il ne fournit cependant aucune précision à cet effet. Or, aucune autre voie ne semble permettre aux recourants de faire valoir leurs droits à suffisance. En particulier, une éventuelle procédure spécifique fondée sur l'art. 31 al. 4 LcAT/VS ne saurait remplir une telle condition, seuls certains griefs déterminés pouvant y être soulevés. Quant au contrôle incident pouvant être exercé à l'occasion d'une demande d'autorisation de construire, il ne permet pas de pallier à temps la dévaluation de la parcelle incluse dans la carte de dangers lorsque la vente intervient, comme tel est souvent le cas, avant le projet de construction. La procédure prévue en matière d'expropriation ne s'avère pas davantage relevante, puisqu'elle n'a pas pour objet le bien-fondé de l'atteinte à la propriété, mais uniquement le montant de l'indemnisation qui s'en suit.
Dans ces conditions, et dès lors qu'elle doit être assimilée dans les circonstances particulières de l'espèce à un plan d'affectation, la carte des dangers doit pouvoir faire l'objet des mêmes voies de recours que celles réservées au plan d'affectation par les art. 33 ss LcAT/VS. Le grief des recourants est par conséquent bien fondé, ce qui entraîne l'admission du recours.
Encore peut-on ajouter que les restrictions à la propriété impliquées par la carte des dangers touchent les recourants dans leurs droits de caractère civil au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH, partant doivent de toute façon pouvoir être soumises à un contrôle juridictionnel (cf., en matière d'expropriation matérielle, <ref-ruling> consid. 1, 224 consid. 1b; <ref-ruling> consid. 3b, 321 consid. 6a/bb).
Encore peut-on ajouter que les restrictions à la propriété impliquées par la carte des dangers touchent les recourants dans leurs droits de caractère civil au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH, partant doivent de toute façon pouvoir être soumises à un contrôle juridictionnel (cf., en matière d'expropriation matérielle, <ref-ruling> consid. 1, 224 consid. 1b; <ref-ruling> consid. 3b, 321 consid. 6a/bb).
5. Vu ce qui précède, le recours de droit administratif est irrecevable, tandis que le recours de droit public est admis dans la mesure de sa recevabilité, ce qui entraîne l'annulation de l'arrêt attaqué. Obtenant gain de cause pour l'essentiel, les recourants ont droit à une indemnité pour les dépens, solidairement entre eux, à charge de la commune de Leytron (art. 159 al. 1 OJ). Celle-ci est en revanche dispensée des frais judiciaires (art. 156 al. 2 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Les causes 1A.271/2004 et 1P.669/2004 sont jointes.
1. Les causes 1A.271/2004 et 1P.669/2004 sont jointes.
2. Le recours de droit administratif est irrecevable.
2. Le recours de droit administratif est irrecevable.
3. Le recours de droit public est admis dans la mesure de sa recevabilité; l'arrêt attaqué est annulé.
3. Le recours de droit public est admis dans la mesure de sa recevabilité; l'arrêt attaqué est annulé.
4. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
4. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
5. La commune de Leytron versera aux recourants une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens, solidairement entre eux.
5. La commune de Leytron versera aux recourants une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens, solidairement entre eux.
6. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataire des parties, au Conseil d'Etat et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public, ainsi qu'à l'Office fédéral du développement territorial.
Lausanne, le 26 juillet 2005
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['9cdefcaa-1cbd-48be-aa1a-5cf324a578f9', '0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', '64a1cc75-2619-4dae-b7e5-de54fbefe513', '70156617-f41c-4390-be69-cd591ef045ad', 'dc5a104f-6302-4ea8-9d75-2591840465cb', 'be6f7b32-a7ab-46bb-b74c-4b1d621fce2c', '237500f5-519c-4921-85ee-3a732b14f593', '98d9b4a4-9485-4c56-be80-fdbeb65596f7', 'd8e89229-5a6c-4ddc-9d10-c5d6ff97ea37', 'e081eff6-d0f9-4612-938e-c2503626c39d', 'cf482ddd-38fb-4614-8256-952aae407baa', 'be6f7b32-a7ab-46bb-b74c-4b1d621fce2c', 'e081eff6-d0f9-4612-938e-c2503626c39d', '5e15fe12-e675-4435-817e-7631dfdfc70e', 'be6f7b32-a7ab-46bb-b74c-4b1d621fce2c', 'e081eff6-d0f9-4612-938e-c2503626c39d', '7a5eefbd-7202-42bb-acaa-1c30b34ecf2a', 'd8e89229-5a6c-4ddc-9d10-c5d6ff97ea37', 'ed042a50-340a-48a9-a1af-954987ff2331', '70156617-f41c-4390-be69-cd591ef045ad', 'd8e89229-5a6c-4ddc-9d10-c5d6ff97ea37', 'cd25583b-67cb-4694-8ee4-70d12e063c40', 'd324c952-49d8-4c39-acb9-28cc266e137c', '38ec2111-690a-479a-8829-2ebfaa8879d1', 'f6182d1c-65d3-4f5f-88c0-beaeb2e8957a', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', 'f5672aed-ec43-4691-a890-da9f2965af10', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', '2e11056d-5176-4641-bb66-4ba6406762a6', '733d1cff-5e24-4ea5-9c06-01f0ff02cb5c', '7cd68c11-d475-4140-8fc4-bd0adf66958e'] | ['eaac80c8-fc67-4a39-a1e5-45eefd913716', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '121177b3-9c26-4d20-9f6e-b969e804c2a7', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '9d892065-4b76-4f06-a9f8-7c8b52938497', '67340b84-5afe-4556-9f31-6ac660655acd', '92d20d48-7045-4bc8-9bd6-7010afa7365f', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', '6e7ca096-c9d5-4d5b-a78a-dddbe5879677', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
ffb4bdfe-b1b1-41b1-a4c3-611a1afb5c62 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Der 1971 geborene und zuletzt als Lüftungsmonteur tätig gewesene A._ meldete sich am 21. Oktober 2009 zur Arbeitsvermittlung an und erhob ab 1. November 2009 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Die Dienststelle Wirtschaft und Arbeit (wira) des Kantons Luzern hielt am 17. Februar 2011 verfügungsweise fest, gestützt auf ein Arztzeugnis des Dr. med. B._, FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, ärztlicher Leiter des Psychiatrieteams, vom 24. November 2010, gemäss welchem der Versicherte vom 1. Juni bis 30. September 2010 und ab 1. November 2010 in seiner angestammten Tätigkeit als Lüftungsmonteur vollständig arbeitsunfähig sei, ihm aber die Ausübung einer leichten, angepassten Arbeit in einem 100%igen Pensum möglich wäre, sei A._ in der angegebenen Zeitspanne in objektiver Hinsicht vermittlungsfähig. Da es aber an der subjektiven Vermittlungsfähigkeit mangle, bestehe ab 1. Juni 2010 kein Entschädigungsanspruch. In teilweiser Gutheissung der hiegegen erhobenen Einsprache verneinte die wira die Vermittlungsfähigkeit ab 1. Juni bis 23. November 2010 und bejahte diese ab 24. November 2010 bis zu seiner Abmeldung am 30. April 2011, weil er ab diesem Zeitpunkt wieder in der Lage und bereit gewesen sei, einer leichten Tätigkeit nachzugehen (Einspracheentscheid vom 12. Mai 2011). Die dagegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (heute Kantonsgericht) mit Entscheid vom 7. Dezember 2011 ab. Mit Urteil 8C_99/2012 vom 2. April 2012 bestätigte das Bundesgericht die Ablehnung des Anspruchs auf Arbeitslosentaggelder ab 1. Juni bis 23. November 2010 aufgrund fehlender Vermittlungsfähigkeit.
Die Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern forderte daraufhin zu viel bezogene Arbeitslosentaggelder für den Monat Juni 2010 in der Höhe von Fr. 5'515.30 zurück, woran sie auf Einsprache hin festhielt (Einspracheentscheid vom 22. November 2013).
B.
Die dagegen geführte Beschwerde hiess das Kantonsgericht Luzern gut und hob den Einspracheentscheid vom 22. November 2013 auf (Entscheid vom 30. Juli 2014;).
C.
Die Arbeitslosenkasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei der Rückforderungsanspruch im Umfang von Fr. 5'515.30 zu bejahen.
Während A._ auf Abweisung der Beschwerde schliessen lässt, hat das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
2.
2.1. Nach <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechtskräftigen Verfügung beruhen, können, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind, nur zurückgefordert werden, wenn entweder die für die Wiedererwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung) oder die für die prozessuale Revision (wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel) bestehenden Voraussetzungen erfüllt sind (<ref-ruling> E. 5.2 in fine S. 320; <ref-ruling> E. 1.1).
2.2. Laut Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG verwirkt der Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, "nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat". Unter dieser Wendung ist der Zeitpunkt zu verstehen, in welchem die Verwaltung bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen (SVR 2011 BVG Nr. 25 S. 93, 9C_611/2010 E. 3; vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 382; <ref-ruling> E. 5a S. 274; je mit Hinweisen). Ist für die Leistungsfestsetzung (oder die Rückforderung) das Zusammenwirken mehrerer mit der Durchführung der Versicherung betrauter Behörden notwendig, genügt es für den Beginn des Fristenlaufs, dass die nach der Rechtsprechung erforderliche Kenntnis bei einer der zuständigen Verwaltungsstellen vorhanden ist (<ref-ruling> E. 3a S. 433; <ref-ruling> E. 4c S. 182; ZAK 1989 S. 558, H 212/88 E. 4b in fine; Urteile 9C_534/2009 vom 4. Februar 2010 E. 3.2.2 und 9C_1057/2008 vom 4. Mai 2009 E. 4.1.2).
3.
Fest steht, dass der Beschwerdegegner Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 5'515.30 zweifellos zu Unrecht bezogen hat und der Rückforderungsbetrag von erheblicher Bedeutung ist (BGE <ref-ruling> E. 1.1; ARV 2000 Nr. 40 S. 208 E. 3b; Urteil 8C_214/2009 vom 1. Oktober 2009 E. 7). Gestützt auf <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> ist der Betrag daher grundsätzlich zurückzuerstatten, sofern der Rückforderungsanspruch nicht verwirkt ist.
3.1. Das kantonale Gericht gelangte hinsichtlich des Beginns des einjährigen Fristenlaufs zum Schluss, die Arbeitslosenkasse habe spätestens im Zeitpunkt des Einspracheentscheids vom 12. Mai 2011 des Stabs Recht der wira, mit welchem über die anspruchsrelevante Vermittlungsfähigkeit des Versicherten entschieden worden sei, über sämtliche notwendigen Unterlagen zum Erkennen der Unrechtmässigkeit der Leistungserbringung verfügt. Deshalb habe ab diesem Zeitpunkt die relative einjährige Verwirkungsfrist zu laufen begonnen. Der erst mit Verfügung vom 7. November 2012 geltend gemachte Anspruch auf Rückforderung sei daher verwirkt.
3.2. Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, massgebend sei nicht der Erlasszeitpunkt des Einspracheentscheids über die Vermittlungsfähigkeit vom 12. Mai 2011, sondern derjenige Zeitpunkt, in dem rechtskräftig über die Frage der Vermittlungsfähigkeit entschieden worden sei, was erst mit dem bundesgerichtlichen Urteil 8C_99/2012 vom 2. April 2012 erfolgt sei. Erst zu diesem Zeitpunkt habe die Kasse definitiv Kenntnis vom rückforderungsbegründenden Sachverhalt erhalten. Würde die Verwirkungsfrist im Sinne der Vorinstanz zu laufen beginnen, müsste die Arbeitslosenkasse, obwohl für den Entscheid über die Vermittlungsfähigkeit nicht die Arbeitslosenkasse, sondern die kantonale Amtsstelle zuständig sei, vorfrageweise über die Vermittlungsfähigkeit entscheiden, um daraus einen Rückforderungsanspruch abzuleiten, obwohl zur Frage der Vermittlungsfähigkeit noch ein Gerichtsverfahren hängig sei, was nicht angehe. Gerade vorliegend sei unklar gewesen, ob das kantonale Gericht (und später das Bundesgericht) der Auffassung über die subjektive Vermittlungsfähigkeit der kantonalen Amtsstelle folgen würde. Müsste - trotz umstrittener Rechtsgrundlage für die Rückforderung - zur Fristwahrung vorsorglich zurückgefordert werden, führte dies für die Verfahrensbeteiligten zu einem unnötigen Mehraufwand.
3.3. Entscheidend für den Lauf der einjährigen Verwirkungsfrist sind stets die jeweiligen Umstände im Einzelfall: Vorliegend ergibt sich aus dem Einspracheentscheid des Stabs Recht der wira vom 12. Mai 2011 nicht hinreichend klar, dass ein Arbeitslosenentschädigungsanspruch verneinender Umstand vorliegt. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend einwendet, war sie vor Abschluss des rechtskräftigen Gerichtsverfahrens über den Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung nicht in der Lage, die erforderliche Kenntnis über den rückforderungsbegründenden Sachverhalt zu erlangen, da die in Frage gestandene subjektive Vermittlungsfähigkeit des Versicherten noch einer gerichtlichen Beurteilung unterlag. Vor Abschluss des letztinstanzlichen Prozesses war nicht hinreichend klar, ob ein Rückforderungstatbestand vorliegt oder nicht. Im vorinstanzlich erwähnten Urteil 8C_719/2009 vom 10. Februar 2010 ergab sich dementgegen der zur Unrechtmässigkeit der Leistungsausrichtung an den Versicherten führende Sachverhalt ohne Weiteres aus dem Handelsregister, weshalb die den Entschädigungsanspruch ausschliessende Eigenschaft des Versicherten bereits durch den entsprechenden Handelsregistereintrag feststand und für den Beginn der einjährigen Verwirkungsfrist nicht mehr entscheidend sein konnte, ob über den rückwirkenden Leistungsanspruch gerichtlich gestritten wurde. In jenem Fall begann die einjährige relative Verwirkungsfrist für die Rückforderung aufgrund des als bekannt vorausgesetzten Handelsregistereintrags zu laufen. Im Gegensatz dazu stand hier die fehlende Anspruchsvoraussetzung der Vermittlungsfähigkeit nicht eindeutig fest. Hinreichend sichere Kenntnis über die fehlende Vermittlungsbereitschaft und damit über den Rechtsgrund der Rückerstattung erlangte die Arbeitslosenkasse erst, als die anspruchsverneinende subjektive Vermittlungsunfähigkeit feststand. Bis zum Abschluss des bundesgerichtlichen Verfahrens blieb der Arbeitslosenentschädigungsanspruch grundsätzlich und auch in masslicher Hinsicht in der Schwebe. Steht somit der Rückerstattungsanspruch der Arbeitslosenkasse erst nach rechtskräftiger Beurteilung der Anspruchsfrage hinreichend klar fest, kommt dem Urteil 8C_99/2012 vom 2. April 2012 fristauslösende Wirkung zu (Urteil C 54/06 vom 12. September 2006 E. 4.2; vgl. auch <ref-ruling> E. 7.2.2 und Urteil 8C_316/2014 vom 26. August 2014 E. 2), weshalb die Arbeitslosenkasse die Rückforderung rechtzeitig geltend machte. Die Beschwerde ist begründet.
4.
Die Gerichtskosten werden dem unterliegenden Beschwerdegegner auferlegt (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Kantonsgerichts Luzern vom 30. Juli 2014 wird aufgehoben und der Einspracheentscheid der Dienststelle Wirtschaft und Arbeit (wira), Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern, vom 22. November 2013 bestätigt.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Luzern, 3. Abteilung, dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) und der Dienststelle Wirtschaft und Arbeit (wira) schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 19. Dezember 2014
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Polla | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['55823e31-b1cf-423a-bdc4-759c9ae224b2', '2fba3d68-489b-4f83-b79c-b682466e86f1', '00c6c26b-a3f5-4b32-9b56-f8b616f0fd09', '95e9c102-623f-4800-817f-03dab94a4c76', '35262d89-85f6-4039-894a-c82b6ae2120f', '1b3e3e72-d2c0-4dc4-9631-dd601c24fad2', '2fba3d68-489b-4f83-b79c-b682466e86f1', 'c60ed74b-8187-4527-a6d4-90fedc8aa5db'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
ffb52351-35ed-439c-b483-7f0d05338832 | 2,012 | fr | Vu:
l'arrêt du 27 janvier 2012, par lequel le Tribunal administratif fédéral, Cour III, a refusé d'entrer en matière sur une écriture de C._ du 3 janvier 2012,
le recours posté le 12 mars 2012, par lequel C._ conclut à ce que sa rente AVS lui soit versée directement entre ses mains, | considérant:
que par ordonnance du 19 mars 2012, notifiée à son destinataire le 24 mars suivant, le recourant a été invité à produire l'adhésion signée de son tuteur à ses démarches dans un délai échéant le 23 avril 2012, à défaut de quoi le Tribunal fédéral n'entrerait pas en matière sur le recours,
qu'en outre, dans la même ordonnance, l'attention du recourant a été attirée sur le fait que le mémoire de recours ne remplissait pas les exigences légales (<ref-law>), s'agissant d'un recours dirigé contre un jugement d'irrecevabilité,
que dans une écriture qu'il a remise au Tribunal fédéral, le 4 avril 2012, le recourant a expressément indiqué qu'il refusait d'en référer à son tuteur,
qu'en l'espèce, le litige ne porte pas sur l'exercice de droits strictement personnels au sens de l'<ref-law>, si bien que le recourant n'est pas habilité à agir dans cette affaire sans le concours de son tuteur,
que le juge ne peut entrer en matière sur un recours d'une personne sous tutelle que si le recourant est représenté par son tuteur et si l'autorité tutélaire a donné son consentement (art. 407 et 421 ch. 8 CC; DTA 1978 n° 8 p. 20),
qu'à défaut du consentement du tuteur aux démarches entreprises par le recourant (<ref-law>), le recours est d'emblée irrecevable et doit être liquidé selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il soit nécessaire de recueillir encore l'assentiment de l'autorité tutélaire (<ref-law>),
que pour le surplus, le mémoire de recours ne satisfait manifestement pas aux réquisits légaux (<ref-law>) et jurisprudentiels (<ref-ruling>), dès lors que le recourant n'expose pas en quoi le refus d'entrer en matière serait contraire au droit fédéral et qu'il ne prend aucune conclusion recevable dirigée contre l'arrêt attaqué,
que dans ces conditions, le recours doit également être déclaré irrecevable en vertu de l'<ref-law>,
qu'en application de l'art. 66 al. 1, 2ème phrase, LTF, il convient de renoncer à la perception des frais judiciaires, | par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal administratif fédéral, Cour III, à la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation et au Service de la tutelle officielle, Monthey.
Lucerne, 27 avril 2012
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Meyer
Le Greffier: Berthoud | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4eec1ed4-19f8-489c-b178-66bb0b4fbf3a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
ffb57197-dfe7-4573-84a3-c0d6398f2b8d | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. X._ befindet sich seit dem 14. Februar 2008 in Haft. Sie wird der Beteiligung an der Einfuhr von mehreren Kilogramm Kokain und damit der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz verdächtigt. Die Untersuchungshaft wurde mit dringendem Tatverdacht und Kollusionsgefahr im Sinne von § 58 Abs. 1 Ziff. 2 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919 (StPO/ZH) begründet. Mit Verfügungen vom 13. Mai 2008 und vom 8. August 2008 verlängerte der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich die Untersuchungshaft um jeweils drei Monate.
Mit Schreiben vom 11. September 2008 stellte die Verdächtigte ein Haftentlassungsgesuch, das der Haftrichter mit Verfügung vom 17. September 2008 ablehnte.
B. Mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht vom 1. Oktober 2008 beantragt X._ im Wesentlichen, die Verfügung des Haftrichters vom 17. September 2008 sei aufzuheben und sie selbst sei aus der Haft zu entlassen. Sie rügt eine Verletzung der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>), des Beschleunigungsgebots (<ref-law> und Art. 5 Ziff. 3 EMRK) und der Begründungspflicht (<ref-law>).
Der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich und die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat verzichten auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Gemäss <ref-law> beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Strafsachen. Ein kantonales Rechtsmittel gegen den angefochtenen Entscheid steht nicht zur Verfügung. Die Beschwerde ist nach Art. 80 i.V.m. <ref-law> zulässig. Die Beschwerdeführerin nahm vor der Vorinstanz am Verfahren teil und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Sie ist nach <ref-law> zur Beschwerde befugt. Das Bundesgericht kann nach <ref-law> bei Gutheissung der Beschwerde in der Sache selbst entscheiden. Deshalb ist der Antrag auf Haftentlassung zulässig. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2. 2.1 Die Untersuchungshaft darf nach Zürcher Strafprozessrecht nur angeordnet bzw. fortgesetzt werden, wenn der Angeschuldigte eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtigt wird und ausserdem ein besonderer Haftgrund vorliegt (<ref-law>/ZH). Kollusionsgefahr als besonderer Haftgrund liegt vor, wenn aufgrund bestimmter Anhaltspunkte ernsthaft befürchtet werden muss, der Angeschuldigte werde Spuren oder Beweismittel beseitigen, Dritte zu falschen Aussagen zu verleiten suchen oder die Abklärung des Sachverhalts auf andere Weise gefährden (<ref-law>/ZH).
Die Beschwerdeführerin bestreitet den dringenden Tatverdacht nicht. Sie wendet sich aber gegen die Annahme von Kollusionsgefahr.
2.2 Der besondere Haftgrund der Kollusionsgefahr wird im angefochtenen Entscheid nur summarisch begründet. Der Haftrichter stellt fest, dass noch weitere Untersuchungshandlungen, insbesondere (Konfrontations-)Einvernahmen mit dem Geldgeber der Angeschuldigten durchzuführen seien, zumal auch der Verteidiger davon ausgehe, dass dieser sachdienliche Angaben machen könne. Falls die Angeschuldigte aus der Haft entlassen würde, könnte sie versucht sein, den Geldgeber unter Druck zu setzen oder zu falschen Aussagen zu verleiten beziehungsweise sich mit ihm abzusprechen. Im Antrag der Staatsanwaltschaft vom 12. September 2008 auf Fortsetzung der Untersuchungshaft wird zur Frage der Kollusionsgefahr vermerkt, dass die Angeschuldigte noch mit den Lieferanten, dem Geldgeber und den Abnehmern zu konfrontieren sei. All diese Personen sollten ihre Aussagen unbeeinflusst von der Angeschuldigten zu Protokoll geben können, weshalb es unumgänglich sei, die Angeschuldigte weiterhin in Haft zu behalten.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, der Geldgeber sei bislang unbehelligt geblieben. Sie selbst sei erst ein halbes Jahr nach der Drogeneinfuhr und den Belastungen durch einen Mitangeschuldigten verhaftet worden. Sinngemäss bringt sie zudem vor, Kollusionsgefahr bestehe in erster Linie seitens einer weiteren, sich im vorzeitigen Strafvollzug befindenden Mitangeschuldigten und seitens des Fahrers der Drogenkurierin, der nicht verhaftet worden sei. Es gehe nicht an, bei ihr selbst, nicht aber bei den genannten beiden Personen die Kollusionsgefahr zu bejahen.
2.3 Bei Beschwerden, die gestützt auf das Recht der persönlichen Freiheit wegen der Ablehnung eines Haftentlassungsgesuchs erhoben werden, prüft das Bundesgericht im Hinblick auf die Schwere des Eingriffes die Auslegung und Anwendung des entsprechenden Prozessrechts frei. Soweit jedoch reine Sachverhaltsfragen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen des vorinstanzlichen Haftrichters willkürlich sind (vgl. <ref-ruling> E. 3.2.3 S. 24 mit Hinweisen).
2.4 Kollusion bedeutet insbesondere, dass sich der Angeschuldigte mit Zeugen, Auskunftspersonen, Sachverständigen oder Mitangeschuldigten ins Einvernehmen setzt oder sie zu wahrheitswidrigen Aussagen veranlasst, oder dass er Spuren und Beweismittel beseitigt. Die strafprozessuale Haft wegen Kollusionsgefahr soll verhindern, dass der Angeschuldigte die Freiheit dazu missbraucht, die wahrheitsgetreue Abklärung des Sachverhalts zu vereiteln oder zu gefährden. Die theoretische Möglichkeit, dass der Angeschuldigte in Freiheit kolludieren könnte, genügt indessen nicht, um die Fortsetzung der Haft unter diesem Titel zu rechtfertigen. Es müssen vielmehr konkrete Indizien für die Annahme von Kollusionsgefahr sprechen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 23; <ref-ruling> E. 2.1 S. 151, je mit Hinweisen).
Konkrete Anhaltspunkte für Kollusion können sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts namentlich ergeben aus dem bisherigen Verhalten des Angeschuldigten im Strafprozess (Aussageverhalten, Kooperationsbereitschaft, Neigung zu Kollusion usw.), aus seinen persönlichen Merkmalen (Leumund, allfällige Vorstrafen usw.), aus seiner Stellung und seinen Tatbeiträgen im Rahmen des untersuchten Sachverhalts sowie aus den persönlichen Beziehungen zwischen ihm und den ihn belastenden Personen (Art der beruflichen, freundschaftlichen, familiären oder sozialen Kontakte). Bei der Frage, ob im konkreten Fall eine massgebliche Beeinträchtigung des Strafverfahrens wegen Kollusionsgefahr droht, ist auch der Art und Bedeutung der von Beeinflussung bedrohten Aussagen bzw. Beweismittel, der Schwere der untersuchten Straftaten sowie dem Stand des Verfahrens Rechnung zu tragen. Je weiter das Strafverfahren vorangeschritten ist und je präziser der Sachverhalt bereits abgeklärt werden konnte, desto höhere Anforderungen sind grundsätzlich an den Nachweis von Kollusionsgefahr zu stellen (<ref-ruling> E. 3.2.1 und 3.2.2 S. 23 f. mit Hinweisen).
Gerade weil es sich beim Haftrichter im einstufigen zürcherischen System um die einzige richterliche Haftprüfungsinstanz handelt, darf an das Vorliegen eines hinreichend begründeten Haftgrundes kein tiefer Massstab angelegt werden. Zu berücksichtigen ist auch, dass es bei der Frage der Zulässigkeit von Untersuchungshaft wie erwähnt um einen schwerwiegenden Eingriff in die persönliche Freiheit geht (<ref-ruling> E. 3.5.1 S. 283 mit Hinweisen).
2.5 Worauf die konkrete Befürchtung gründet, dass die Beschwerdeführerin kolludieren könnte, wird im angefochtenen Entscheid nicht hinreichend dargelegt. Hinzu kommt, dass es der Haftrichter unterlassen hat, wenigstens nachträglich, in einer Vernehmlassung zur vorliegenden Beschwerde, auf die Argumente der Beschwerdeführerin einzugehen. Die diesbezügliche Einladung des Bundesgerichts ist mit dem Vermerk "Auf Vernehmlassung wird verzichtet" retourniert worden (vgl. <ref-ruling> E. 3.5.1 S. 283 mit Hinweis).
Aufgrund der unzulänglichen Begründung durch die Vorinstanz ist das Bundesgericht nicht in der Lage, das Vorliegen des Haftgrundes der Kollusionsgefahr zu prüfen. Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, weitere Beweisabklärungen zu treffen oder von sich aus in den Akten nach ausreichenden Haftgründen zu forschen. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
3. 3.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter eine Verletzung des in <ref-law> und Art. 5 Ziff. 3 EMRK verankerten Beschleunigungsgebots. Nach diesen Bestimmungen hat eine Person in strafprozessualer Haft Anspruch darauf, innerhalb einer angemessenen Frist richterlich beurteilt oder während des Strafverfahrens aus der Haft entlassen zu werden. Eine übermässige Haftdauer stellt eine unverhältnismässige Beschränkung dieses Grundrechts dar. Sie liegt dann vor, wenn die Haftfrist die mutmassliche Dauer der zu erwartenden freiheitsentziehenden Sanktion übersteigt. Im Weiteren kann eine Haft die zulässige Dauer auch dann überschreiten, wenn das Strafverfahren nicht genügend vorangetrieben wird, wobei sowohl das Verhalten der Justizbehörden als auch dasjenige des Inhaftierten in Betracht gezogen werden müssen (<ref-ruling> E. 5a S. 176 f.; <ref-ruling> E. 1.2.2 S. 274, je mit Hinweisen).
3.2 Die Rüge, das Strafverfahren werde nicht mit der verfassungs- und konventionsrechtlich gebotenen Beschleunigung geführt, ist im Haftprüfungsverfahren nur soweit zu beurteilen, als die Verfahrensverzögerung geeignet ist, die Rechtmässigkeit der Untersuchungshaft in Frage zu stellen und zu einer Haftentlassung zu führen. Dies ist nur der Fall, wenn sie besonders schwer wiegt und zudem die Strafverfolgungsbehörden, z.B. durch eine schleppende Ansetzung der Termine für die anstehenden Untersuchungshandlungen, erkennen lassen, dass sie nicht gewillt oder nicht in der Lage sind, das Verfahren nunmehr mit der für Haftfälle verfassungs- und konventionsrechtlich gebotenen Beschleunigung voranzutreiben und zum Abschluss zu bringen.
Ist die gerügte Verzögerung des Verfahrens weniger gravierend, kann offen bleiben, ob eine Verletzung des Beschleunigungsgebots vorliegt. Es genügt diesfalls, die zuständige Behörde zur besonders beförderlichen Weiterführung des Verfahrens anzuhalten und die Haft gegebenenfalls allein unter der Bedingung der Einhaltung bestimmter Fristen zu bestätigen. Ob eine Verletzung des Beschleunigungsgebots gegeben ist, kann oft erst der Sachrichter beurteilen, der auch darüber zu befinden hat, in welcher Weise - z.B. durch eine Strafreduktion - eine allfällige Verletzung des Beschleunigungsgebots wieder gutzumachen ist (BGE <ref-ruling> E. 2.2.1 und 2.2.2 S. 151 f. mit Hinweis).
3.3 Vorliegend rügt die Beschwerdeführerin, das Verfahren sei nicht genügend vorangetrieben worden. Konkret bemängelt sie insbesondere, dass die Strafverfolgungsbehörden den mutmasslichen Geldgeber bislang weder verhaftet noch auch nur befragt hätten, obwohl dieser von einem Mitangeschuldigten bereits am 17. Dezember 2007 identifiziert worden sei.
3.4 Konkrete Anhaltspunkte für eine Verletzung des Beschleunigungsgebots sind nicht ersichtlich. Das Beschleunigungsgebot steht vorliegend in engem Zusammenhang mit der Kollusionsgefahr, wird doch diese im vorinstanzlichen Entscheid vor allem damit begründet, dass der Geldgeber der Angeschuldigten einzuvernehmen sei. Auf die Frage der Verletzung des Beschleunigungsgebots ist daher nicht weiter einzugehen.
4. Die Beschwerdeführerin beantragt, sie sei aus der Untersuchungshaft zu entlassen. Angesichts der schwerwiegenden strafrechtlichen Vorwürfe und der von den kantonalen Behörden geltend gemachten, aber nicht ausreichend dargelegten Haftgründe rechtfertigt sich im gegenwärtigen Zeitpunkt eine Entlassung der Beschwerdeführerin aus der Untersuchungshaft nicht (vgl. <ref-ruling> E. 3.4.3 S. 282; <ref-ruling> E. 4.4 S. 154; Urteil 1P.90/2005 vom 23. Februar 2005, E. 4, publ. in Pra 2006 Nr. 1 S. 1).
Die Sache wird zur neuen Beurteilung im Sinne der vorangehenden Erwägungen an den Haftrichter zurückgewiesen (<ref-law>). Der Haftrichter wird das Vorliegen von Kollusionsgefahr oder einem anderen Haftgrund erneut zu prüfen haben. Seinen Entscheid wird der Haftrichter in einer den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügenden Weise zu begründen haben (vgl. <ref-ruling> E. 3.5.1 S. 283 f.).
Entsprechend dem Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Der Kanton Zürich hat der Beschwerdeführerin eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (<ref-law>). Damit erweist sich ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege als gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, Haftrichter, vom 17. September 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an den Haftrichter zurückgewiesen.
2. Das Haftentlassungsgesuch wird abgewiesen.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Der Kanton Zürich hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
5. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat und dem Bezirksgericht Zürich, Haftrichter, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Oktober 2008
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Dold | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['d3d454e1-4726-4725-a0bd-2601bd4c6055', 'd3d454e1-4726-4725-a0bd-2601bd4c6055', '36e294c3-9483-4c0d-9dd9-9d7aedc57353', 'd3d454e1-4726-4725-a0bd-2601bd4c6055', 'a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667', 'a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667', '7489f247-0f46-4f6d-b464-9c057ad5d50d', 'a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667', '36e294c3-9483-4c0d-9dd9-9d7aedc57353', 'a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667', '36e294c3-9483-4c0d-9dd9-9d7aedc57353', 'a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
ffb6804d-420e-42ba-a2a9-10e367700acb | 2,015 | it | Fatti:
A.
Con sentenza del 27 novembre 2007 il Tribunale di Milano ha condannato A._, cittadino italiano nato nel 1973, a una pena di 15 anni di carcere, per aver falsificato dal dicembre 1997 all'ottobre 1999 documenti di circolazione di numerose autovetture di grossa cilindrata, al fine di consentirne la fraudolenta immatricolazione. Con decisione del 6 dicembre 2012 la Corte d'Appello di Milano ha parzialmente riformato per intervento della prescrizione il giudizio di prima istanza, fissando la pena a 14 anni, 8 mesi e 15 giorni. Questa pronunzia è cresciuta in giudicato in seguito alla decisione del 25 febbraio 2014, con la quale la Corte di cassazione ha dichiarato inammissibile un ricorso presentato dall'interessato.
B.
Il 13 e 16 ottobre 2014 l'Ambasciata d'Italia a Berna ha presentato alla Svizzera una domanda di estradizione di A._, precedentemente arrestato nel Cantone di Basilea Campagna sulla base di un mandato di arresto europeo. L'interessato vi si è opposto. Il 30 ottobre 2014 la Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale (TPF) ha respinto, in quanto ammissibile, un suo reclamo contro l'ordine di arresto in vista di estradizione. Il 16 dicembre 2014 l'Ufficio federale di polizia ha concesso la richiesta estradizione. Con decisione del 5 febbraio 2015 il TPF ha respinto in quanto ammissibile un ricorso dell'estradando.
C.
Avverso questa sentenza A._ presenta un ricorso da lui sottoscritto e un altro inoltrato dall'avv. Jan Burger al Tribunale federale. Postula, concessogli il beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio, di annullarla, di rifiutare la domanda di estradizione e di ordinare la sua scarcerazione.
Non sono state chieste osservazioni al ricorso. | Diritto:
1.
1.1. Secondo l'<ref-law>, contro le decisioni emanate nel campo dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale il ricorso è ammissibile soltanto se concerne, tra l'altro, un'estradizione e inoltre si tratti di un caso particolarmente importante (cpv. 1). Si è segnatamente in presenza di un siffatto caso, laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il procedimento all'estero presenta gravi lacune (cpv. 2). Questi motivi di entrata nel merito non sono tuttavia esaustivi e il Tribunale federale può essere chiamato a intervenire anche quando si tratti di dirimere una questione giuridica di principio (<ref-ruling> consid. 1.2; <ref-ruling> consid. 1.3.3 e 1.3.4) o quando l'istanza precedente si è scostata dalla giurisprudenza costante (<ref-ruling> consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 3, 215 consid. 1.2; <ref-ruling> consid. 1 inedito).
1.2. L'<ref-law> persegue lo scopo di limitare efficacemente l'accesso al Tribunale federale nell'ambito dell'assistenza giudiziaria in materia penale (<ref-ruling> consid. 1.3). Nella valutazione circa l'esistenza di un caso particolarmente importante giusta l'<ref-law>, che dev'essere ammesso in maniera restrittiva anche in materia estradizionale, il Tribunale federale dispone di un ampio potere di apprezzamento (DTF <ref-ruling> consid. 1.3.1 e 1.3.2).
1.3. Conformemente all'<ref-law>, spetta al ricorrente, pena l'inammissibilità del gravame, dimostrare che le condizioni di entrata in materia richieste dall'<ref-law> sono adempiute (<ref-ruling> consid. 1.1).
1.3.1. Il ricorrente e il suo patrocinatore sostengono che il procedimento all'estero avrebbe violato elementari principi procedurali, in particolare le garanzie di un equo processo ai sensi dell'art. 6 n. 1 CEDU, poiché egli, quale "contumace" e difeso da un legale d'ufficio, non avrebbe ricevuto la convocazione al primo processo, né avrebbe potuto assistere alla pronuncia della sentenza; si sarebbe inoltre in presenza di una lesione del principio "ne bis in idem" poiché, per gli stessi fatti, sarebbe stato condannato due volte.
Al riguardo i due atti di ricorso, fondati in larga misura su fatti non ritenuti nella decisione impugnata, senza dimostrare tuttavia che sarebbero stati accertati in maniera arbitraria (art. 97 cpv. 1 in relazione con l'<ref-law>; <ref-ruling> consid. 4.2 pag. 560), non adempiono le esigenze di motivazione dell'<ref-law>. Essi non si confrontano infatti con le motivazioni poste a fondamento dell'impugnato giudizio (<ref-ruling> consid. 1.2, 229 consid. 2.2), segnatamente che i dispositivi delle tre sentenze di condanna sono stati notificati al fratello del ricorrente presso il quale quest'ultimo, sempre assistito da legali d'ufficio o di fiducia, aveva eletto domicilio legale. Né fanno valere d'aver addotto tempestivamente le loro critiche dinanzi alle competenti autorità giudiziarie italiane sia riguardo alla pretesa mancata notificata dell'inizio del procedimento sia all'osservanza del principio del "ne bis in idem", pretendendo in sostanza che le autorità svizzere riesamino l'apprezzamento delle prove effettuato dai giudici esteri e la fissazione della pena, ciò che non fa assurgere alla causa la qualifica di un caso particolarmente importante ai sensi dell'<ref-law>.
1.3.2. D'altra parte, ammesso che la prescrizione della pena interverrà in Italia soltanto nel 2043 e in Svizzera, secondo il TPF, nel 2029, il ricorrente adduce, invero in maniera del tutto generica, che secondo il diritto italiano la prescrizione del reato sarebbe intervenuta prima della decisione della Corte di appello, senza tuttavia nemmeno tentare di spiegare perché quest'ultima autorità a torto non avrebbe ritenuto detta tesi. Per di più, contrariamente all'assunto ricorsuale, il TPF ha esaminato anche questa censura, respingendola poiché una corretta lettura di detta sentenza non avvalorerebbe l'assunto ricorsuale. L'istanza precedente ha aggiunto che neppure la Corte di cassazione, dichiarando l'appello inammissibile, ha rilevato alcun problema di prescrizione. Ora, il ricorrente non dimostra, come imposto dall'<ref-law>, che ambedue le motivazioni violerebbero il diritto (<ref-ruling> consid. 4.1.4; <ref-ruling> consid. 6.3 pag. 121). Per finire, il ricorrente non indica i passaggi in cui avrebbe addotto i censurati vizi procedurali dinanzi alle autorità giudiziarie estere, ch'esse non avrebbero esaminati e, semmai, non sanati. Non spetta manifestamente al Tribunale federale spulciare l'incarto estero per rintracciare e verificare la sorte di siffatte eventuali censure, rilevato nondimeno che la Corte di appello si è pronunciata al riguardo dichiarando estinti per prescrizione determinati reati (<ref-ruling> consid. 6.2).
1.3.3. Neppure con le generiche critiche mosse all'accertamento del suo stato di salute, il ricorrente dimostra che in concreto si sarebbe in presenza di un caso particolarmente importante ai sensi dell'<ref-law>. Del resto, come rettamente ritenuto dal TPF, egli neppure tenta di spiegare perché le autorità italiane non terrebbero conto, come già avvenuto, di eventuali problemi relativi alla sua carcerabilità.
2.
2.1. Ne segue che, non essendo dimostrata la sussistenza di un caso particolarmente importante, il ricorso dev'essere dichiarato inammissibile. L'emanazione del presente giudizio rende superfluo l'esame della domanda di scarcerazione.
2.2. Le spese seguono la soccombenza, la domanda di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio dovendo essere respinta, poiché le conclusioni del ricorso erano manifestamente prive di probabilità di successo (art. 64 cpv. 1 e 2 LTF). Per di più, il ricorrente, sempre patrocinato da avvocati di fiducia, contravvenendo al suo obbligo di dimostrare l'asserita indigenza, non ha prodotto alcuna documentazione atta a sostanziarla. | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Il ricorso è inammissibile.
2.
La domanda di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio è respinta.
3.
Le spese giudiziarie di fr. 1'000.-- sono poste a carico del ricorrente.
4.
Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale e all'Ufficio federale di giustizia, Settore estradizioni. | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['794cf615-50b7-4695-847b-8a89bcbdbd75', '5f2451d2-9162-4de8-9fd4-223f534c8bd5', '2ef65627-2358-4c24-81df-2a1c01d0c6b9', '4d87361f-1b09-4040-8818-0da25ffbf1ae', '99300999-8f25-44dd-a243-43984aa6c725', 'b6621e65-f1f6-4726-9711-b58da53f04d4', '5f2451d2-9162-4de8-9fd4-223f534c8bd5', '2ef65627-2358-4c24-81df-2a1c01d0c6b9', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', '0a644621-24ff-4302-9166-52e7228d811b', '18e540ea-fd31-43a1-bff5-6d7f1eedf1df', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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Faits :
A. B._, né en 1957, a travaillé en qualité de peintre en bâtiments. Le 1er décembre 1977, il a été victime d'un accident de la circulation routière qui lui a occasionné un traumatisme cérébral et des fractures multiples.
Par décision du 9 décembre 1980, la Caisse de compensation des entrepreneurs lui a alloué une rente entière du 1er décembre 1978 au 31 juillet 1979, puis une demi-rente du 1er août 1979 au 30 novembre 1980. Par décision du 24 décembre 1980, elle lui a accordé des mesures de réadaptation sous forme d'un reclassement professionnel du 10 novembre 1980 au 12 décembre 1980 et elle a remplacé la demi-rente par des indemnités journalières versées dès l'entrée en stage. Le 10 novembre 1980, B._ a commencé son reclassement professionnel en qualité de mouleur au service de la Maison M._ SA. Il y a mis fin prématurément, quatre jours plus tard. Ayant vainement tenté, par la suite, de retrouver un emploi par ses propres moyens, il a une nouvelle fois sollicité le soutien de l'assurance-invalidité en vue de favoriser sa réinsertion professionnelle (courrier du 28 mai 1982). Par décision du 3 août 1983, la Caisse de compensation des entrepreneurs lui a dénié le droit à toutes prestations, motif pris qu'il avait refusé de se soumettre aux mesures de réadaptation professionnelle.
Le 2 novembre 2000, B._ a déposé une nouvelle demande de prestations de l'assurance-invalidité, tendant à l'octroi d'une rente. Par décision du 7 août 2001, l'Office AI pour le canton de Vaud (ci-après: l'Office AI) a rejeté cette demande.
Le 2 novembre 2000, B._ a déposé une nouvelle demande de prestations de l'assurance-invalidité, tendant à l'octroi d'une rente. Par décision du 7 août 2001, l'Office AI pour le canton de Vaud (ci-après: l'Office AI) a rejeté cette demande.
B. Par jugement du 29 juillet 2002, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours interjeté par B._ contre cette décision, motif pris que l'état de santé de ce dernier ne s'était pas aggravé depuis la demande de prestations déposée en 1977.
B. Par jugement du 29 juillet 2002, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours interjeté par B._ contre cette décision, motif pris que l'état de santé de ce dernier ne s'était pas aggravé depuis la demande de prestations déposée en 1977.
C. B._ interjette un recours de droit administratif contre ce jugement dont il requiert l'annulation. Il conclut à l'octroi d'une rente entière et, subsidiairement, à celui de mesures de réadaptation professionnelle.
L'Office AI conclut implicitement au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit :
Considérant en droit :
1. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, est entrée en vigueur le 1er janvier 2003 et a entraîné la modification de nombreuses dispositions dans le domaine de l'assurance-invalidité. La législation en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 demeure toutefois déterminante en l'espèce. En effet, d'après la jurisprudence, la législation applicable en cas de changement de règles de droit reste celle qui était en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (<ref-ruling> consid. 1, 126 V 166 consid. 4b), les faits sur lesquels le Tribunal fédéral des assurances peut être amené à se prononcer dans le cadre d'une procédure de recours de droit administratif étant par ailleurs ceux qui se sont produits jusqu'au moment de la décision administrative litigieuse (<ref-ruling> consid. 1b).
1. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, est entrée en vigueur le 1er janvier 2003 et a entraîné la modification de nombreuses dispositions dans le domaine de l'assurance-invalidité. La législation en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 demeure toutefois déterminante en l'espèce. En effet, d'après la jurisprudence, la législation applicable en cas de changement de règles de droit reste celle qui était en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (<ref-ruling> consid. 1, 126 V 166 consid. 4b), les faits sur lesquels le Tribunal fédéral des assurances peut être amené à se prononcer dans le cadre d'une procédure de recours de droit administratif étant par ailleurs ceux qui se sont produits jusqu'au moment de la décision administrative litigieuse (<ref-ruling> consid. 1b).
2. Selon l'<ref-law>, l'assuré a droit à une rente entière s'il est invalide à 66 2/3 % au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50 % au moins, ou à un quart de rente s'il est invalide à 40 % au moins; dans les cas pénibles, l'assuré peut, d'après l'<ref-law>, prétendre une demi-rente s'il est invalide à 40 % au moins.
Lorsque la rente ou l'allocation pour impotent a été refusée parce que le degré d'invalidité était insuffisant ou parce qu'il n'y avait pas d'impotence, la nouvelle demande ne peut être examinée que si l'assuré rend plausible que son invalidité ou son impotence s'est modifiée de manière à influencer ses droits (art. 87 al. 3 et 4 RAI).
Lorsque l'administration constate que les allégations de l'assuré ne sont pas plausibles, elle liquide l'affaire par un refus d'entrée en matière, sans autres investigations. En revanche, si elle entre en matière sur la nouvelle demande, elle doit examiner l'affaire au fond et vérifier que la modification de l'invalidité ou de l'impotence rendue plausible par l'assuré est réellement intervenue; elle doit donc procéder de la même manière qu'en cas de révision au sens de l'<ref-law>. Si elle arrive à la conclusion que l'invalidité ou l'impotence ne s'est pas modifiée depuis sa précédente décision, entrée en force, elle rejette la demande. Dans le cas contraire, elle doit encore examiner si la modification constatée suffit à fonder une invalidité ou une impotence donnant droit à prestations, et statuer en conséquence. En cas de recours, le même devoir de contrôle quant au fond incombe au juge (<ref-ruling> consid. 3a, 10 V 114 consid. 2a et b).
Selon l'<ref-law>, si l'invalidité d'un bénéficiaire de rente se modifie de manière à influencer le droit à la rente, celle-ci est, pour l'avenir, augmentée, réduite ou supprimée. Tout changement important des circonstances, propre à influencer le degré d'invalidité, donc le droit à la rente, peut donner lieu à une révision de celle-ci. Le point de savoir si un tel changement s'est produit doit être tranché en comparant les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la décision initiale de rente et les circonstances régnant à l'époque de la décision litigieuse (<ref-ruling> consid. 2 et la référence; voir également <ref-ruling> consid. 2b et 390 consid. 1b).
D'après la jurisprudence, la rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (<ref-ruling> consid. 1a et les arrêts cités; voir également <ref-ruling> consid. 2b et 390 consid. 1b).
D'après la jurisprudence, la rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (<ref-ruling> consid. 1a et les arrêts cités; voir également <ref-ruling> consid. 2b et 390 consid. 1b).
3. En l'espèce, l'Office AI est entré en matière sur la nouvelle demande du recourant. Il convient donc d'examiner si un changement important des circonstances, propre à influencer le degré d'invalidité, donc l'éventuel droit aux prestations du recourant, s'est produit, en comparant les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la suppression de la demi-rente du recourant (au mois de novembre 1980) et les circonstances régnant à l'époque de la décision litigieuse (7 août 2001).
3.1 A l'époque de la suppression de la demi-rente du recourant, ce dernier souffrait d'un syndrome frontal résiduel de moyenne importance et présentait des séquelles au niveau de la jambe gauche sous forme d'une limitation fonctionnelle, d'une diminution de la force et d'un défaut d'appui au sol du premier orteil (rapport du 17 juin 1980 du docteur L._ du service d'orthopédie et de traumatologie de l'appareil moteur du Centre Hospitalier X._; voir également rapport du 20 janvier 1980 du docteur R._, spécialiste en orthopédie et traumatologie de l'appareil moteur). Le docteur R._ précisait que le recourant était susceptible de reprendre un travail à 100 % dans une activité sans ports de charges lourdes, ni stations en position verticale prolongées et ni efforts violents et que de telles conditions de travail n'étaient pas remplies dans son précédent métier. Il a toutefois indiqué que moyennant un reclassement professionnel, le recourant était susceptible de recouvrer une capacité entière de travail dans une activité adaptée.
3.2 Selon le rapport du 1er janvier 2001 du docteur S._, médecin traitant, le recourant présente de graves séquelles d'un traumatisme crânien avec contusion cérébrale, un status après de multiples fractures (bassin, membre inférieur gauche, mâchoire), ainsi que d'importants troubles neuro-psychologiques. Ces affections entraînent une incapacité de travail de l'intéressé de 80 à 100 %. Le docteur S._ qui soigne occasionnellement le recourant depuis 1993 ajoute ne pas avoir observé d'aggravation objective de l'état de santé du recourant au cours de ces dernières années.
3.3 Pour autant, l'administration et la juridiction cantonale n'étaient pas fondées à rejeter la nouvelle demande du recourant, au seul motif que son état de santé ne se serait pas aggravé. Il leur incombait aussi d'examiner si les conséquences de l'état de santé du recourant sur sa capacité de gain s'étaient éventuellement modifiées depuis la suppression de la demi-rente. En effet, au regard de la nature économique de l'invalidité (<ref-law>), le fait que l'état de santé du recourant se soit ou non modifié depuis la suppression de la demi-rente n'est pas déterminant en soi, étant donné que ce n'est pas tant l'état de santé que ses conséquences sur la capacité de gain de l'intéressé qui sont décisives.
Or, sans se prononcer sur une modification de l'état de santé du recourant depuis la suppression de la demi-rente en 1980, le docteur S._ mentionne l'existence de troubles neuro-psychologiques importants. La confirmation de ce diagnostic pourrait d'une part constituer une aggravation de l'état de santé par rapport à ce qu'il était à l'époque. D'autre part, ce médecin indique que le recourant présente une incapacité de travail de 80 à 100 %, sans préciser toutefois à quel genre d'activité (habituelle ou exigible) cette appréciation se rapporte. Comme à l'époque de la suppression de sa demi-rente, celui-ci disposait d'une capacité entière de travail dans une activité adaptée, on doit se poser sérieusement la question d'une modification de la capacité de gain.
Dans ces circonstances, afin de pouvoir statuer en connaissance de cause sur la nouvelle demande du recourant, il appartenait à l'administration et à la juridiction cantonale d'instruire l'affaire en réunissant les informations nécessaires (art. 88 al. 4 en relation avec l'<ref-law>), en particulier en recueillant des renseignements d'ordre médical et économique, ce qui n'a pas été fait. A défaut d'informations sur ces points, il n'est pas possible de se prononcer sur le degré d'invalidité de l'assuré et donc sur son éventuel droit aux prestations de l'assurance-invalidité. Il convient dès lors de renvoyer la cause à l'Office AI afin qu'il rende une nouvelle décision après complément d'instruction. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :
1. Le recours est admis en ce sens que le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 29 juillet 2002, ainsi que la décision de l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud du 7 août 2001 sont annulés, la cause étant renvoyée audit office pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.
1. Le recours est admis en ce sens que le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 29 juillet 2002, ainsi que la décision de l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud du 7 août 2001 sont annulés, la cause étant renvoyée audit office pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 20 février 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
La Présidente de la IVe Chambre: La Greffière: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['8603b9a5-bb0b-424f-bab8-3ad1423da37d'] | ['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
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Faits:
A. Le 30 juin 1997, le Procureur général de l'Etat du Koweït a adressé à la Suisse une demande d'entraide judiciaire pour les besoins d'une procédure pénale ouverte contre les dénommés B._, C._, D._ et d'autres, pour des délits de faux, détournements de biens publics et abus de confiance. A la tête de Kuwait Investment Office (KIO, bureau à Londres de l'autorité d'investissement de l'Etat du Koweït) et de sociétés ayant reçu des fonds publics (T._), les prévenus auraient détourné ces fonds pour une destination inconnue. L'autorité requérante énumère quatre opérations distinctes, avec une liste de transferts litigieux. Il est fait notamment état d'une opération par laquelle T._ auraient versé, en octobre 1990, 300 millions d'US$ à la société P._, somme que les prévenus se seraient appropriée après divers transferts. Notamment, 150'000 US$ seraient parvenus sur un compte X._ auprès de la Banque Lombard Odier (Genève). L'autorité requérante, qui désirait retrouver la destination des fonds détournés, fournissait une liste de comptes ouverts dans treize banques genevoises. Elle en demandait la documentation complète depuis 1988 jusqu'au jour de la demande, et désirait connaître tous autres comptes détenus par les prévenus.
Par ordonnance du 20 août 1997, notifiée à l'ensemble des banques concernées, le Juge d'instruction genevois, chargé d'exécuter cette demande, est entré en matière.
Le 9 décembre 1997, l'Office fédéral de la Justice (ci-après: l'OFJ), a précisé à l'intention du juge d'instruction que les recherches devaient aussi porter sur les transferts, aux débit et crédit des comptes mentionnés. Un expert a été chargé de retracer le cheminement des fonds; il a rendu un rapport le 28 février 2000.
Le 9 décembre 1997, l'Office fédéral de la Justice (ci-après: l'OFJ), a précisé à l'intention du juge d'instruction que les recherches devaient aussi porter sur les transferts, aux débit et crédit des comptes mentionnés. Un expert a été chargé de retracer le cheminement des fonds; il a rendu un rapport le 28 février 2000.
B. Par ordonnance de clôture du 24 septembre 2001, le juge d'instruction a décidé de transmettre à l'autorité requérante les documents relatifs à divers comptes, selon une liste annexée, parmi lesquels les comptes X._ (ouvert du 9 mars 1989 au 30 septembre 1996) et Y._ (ouvert le 5 juin 1996), détenus par A._. Dans une lettre circulaire du même jour, le juge d'instruction faisait savoir que les pièces saisies étaient également versées au dossier de la procédure pénale ouverte à Genève.
A._ a saisi la Chambre d'accusation genevoise, en invoquant le principe de la proportionnalité. Les pièces bancaires couvraient la période du 9 mars 1989 au 3 septembre 1997, alors que la demande d'entraide portaient sur les documents du mois de janvier 1988 au 30 juin 1997. La requête ne mentionnait qu'un seul versement de 150'000 US$, du 14 novembre 1990, que le recourant justifiait par son activité professionnelle en faveur de B._. Les documents bancaires antérieurs étaient inutiles, de même que l'ensemble des relevés, remis sans justificatifs et donc inutilisables. La remise en vrac, sans aucun tri, était inadmissible. L'inventaire du juge d'instruction était incomplet puisqu'il ne mentionnait pas la documentation du compte Y._.
A._ a saisi la Chambre d'accusation genevoise, en invoquant le principe de la proportionnalité. Les pièces bancaires couvraient la période du 9 mars 1989 au 3 septembre 1997, alors que la demande d'entraide portaient sur les documents du mois de janvier 1988 au 30 juin 1997. La requête ne mentionnait qu'un seul versement de 150'000 US$, du 14 novembre 1990, que le recourant justifiait par son activité professionnelle en faveur de B._. Les documents bancaires antérieurs étaient inutiles, de même que l'ensemble des relevés, remis sans justificatifs et donc inutilisables. La remise en vrac, sans aucun tri, était inadmissible. L'inventaire du juge d'instruction était incomplet puisqu'il ne mentionnait pas la documentation du compte Y._.
C. Par ordonnance du 18 avril 2002, la Chambre d'accusation a rejeté le recours. La demande d'entraide mentionnait le compte X._, et portait sur les documents d'ouverture ainsi que sur les relevés de janvier 1988 au jour de la requête. Le transfert de 150'000 US$ ne faisait qu'illustrer les soupçons de l'autorité requérante, laquelle désirait en outre retracer le cheminement et localiser les fonds. La production de l'intégralité de la documentation, sans limite de temps, correspondait à l'entraide requise et respectait le principe de la proportionnalité. Le fait que le compte Y._ ne soit pas mentionné dans la liste des pièces ne portait pas préjudice au recourant.
C. Par ordonnance du 18 avril 2002, la Chambre d'accusation a rejeté le recours. La demande d'entraide mentionnait le compte X._, et portait sur les documents d'ouverture ainsi que sur les relevés de janvier 1988 au jour de la requête. Le transfert de 150'000 US$ ne faisait qu'illustrer les soupçons de l'autorité requérante, laquelle désirait en outre retracer le cheminement et localiser les fonds. La production de l'intégralité de la documentation, sans limite de temps, correspondait à l'entraide requise et respectait le principe de la proportionnalité. Le fait que le compte Y._ ne soit pas mentionné dans la liste des pièces ne portait pas préjudice au recourant.
D. A._ forme un recours de droit administratif contre cette dernière ordonnance. Il en demande l'annulation ainsi que la limitation de la transmission aux documents d'ouverture du compte X._ et à l'avis de crédit du 14 novembre 1990, à l'exclusion de tout autre document. Subsidiairement, il demande qu'un tri des pièces soit effectué.
Le juge d'instruction et la Chambre d'accusation se réfèrent à leurs décisions respectives. L'OFJ conclut au rejet du recours. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Interjeté dans le délai et les formes utiles contre une décision de clôture confirmée en dernière instance cantonale, le recours de droit administratif est recevable (art. 80e let. a et 80f al. 1 de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale - EIMP, RS 351.1). Le recourant a qualité pour recourir contre la transmission de renseignements relatifs aux comptes dont il est ou a été personnellement titulaire (<ref-law> et 9a let. a OEIMP).
1. Interjeté dans le délai et les formes utiles contre une décision de clôture confirmée en dernière instance cantonale, le recours de droit administratif est recevable (art. 80e let. a et 80f al. 1 de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale - EIMP, RS 351.1). Le recourant a qualité pour recourir contre la transmission de renseignements relatifs aux comptes dont il est ou a été personnellement titulaire (<ref-law> et 9a let. a OEIMP).
2. En l'absence d'une convention liant la Suisse et l'Etat requérant, l'entraide judiciaire est entièrement régie par l'EIMP et son ordonnance d'exécution (OEIMP, RS 351.11).
2. En l'absence d'une convention liant la Suisse et l'Etat requérant, l'entraide judiciaire est entièrement régie par l'EIMP et son ordonnance d'exécution (OEIMP, RS 351.11).
3. Le recourant invoque le principe de la proportionnalité. Il relève que l'entraide judiciaire est requise pour la période du 1er janvier 1988 au jour de la demande, soit le 30 juin 1997. Or, les documents bancaires saisis couvrent la période du 9 mars 1989 au 3 septembre 1997, sans que le juge d'instruction n'ait motivé cette extension. L'OFJ aurait d'ailleurs estimé, dans ses observations au recours cantonal, que certains renseignements seraient sans rapport avec la demande. Les inexactitudes dans la désignation des pièces (absence des documents relatifs au compte Y._, documents regroupés dans un classeur au lieu de deux) indiqueraient que le juge d'instruction n'a effectué aucun tri. Le recourant estime que le seul renseignement déterminant concernerait le versement de 150'000 US$ du 14 novembre 1990, somme restée sur le compte. Les relevés portant sur une période de huit ans seraient d'ailleurs inutilisables pour retracer le cheminement des fonds. Le recourant demande que le juge d'instruction soit invité à procéder à un tri des documents, et, subsidiairement, que les pièces concernant la période du 30 juin 1997 au 3 septembre 1997 soient écartées de la transmission.
3.1 Le principe de la proportionnalité empêche d'une part l'autorité requérante de demander des mesures inutiles à son enquête et, d'autre part, l'autorité d'exécution d'aller au-delà de la mission qui lui est confiée (<ref-ruling> consid. 3a). L'autorité suisse requise s'impose une grande retenue lorsqu'elle examine le respect de ce principe, faute de moyens qui lui permettraient de se prononcer sur l'opportunité de l'administration des preuves. Le juge de l'entraide doit lui aussi se borner à examiner si les renseignements à transmettre présentent, prima facie, un rapport avec les faits motivant la demande d'entraide. Il ne doit exclure de la transmission que les documents n'ayant manifestement aucune utilité possible pour les enquêteurs étrangers (examen limité à l'utilité "potentielle", <ref-ruling> consid. 2c p. 371).
Le principe de la proportionnalité n'interdit pas à l'autorité d'exécution d'interpréter extensivement la requête d'entraide. Cela peut permettre d'éviter le dépôt d'une demande d'entraide complémentaire, lorsqu'il apparaît d'emblée que l'autorité étrangère ne pourra pas se satisfaire des renseignements recueillis (<ref-ruling> consid. 3a p. 242-243).
3.2 Tel est précisément le sens de la démarche du juge d'instruction. L'autorité requérante expose en effet que des fonds public, investis notamment dans les sociétés T._, auraient été détournés à grande échelle. La mission décrite par l'autorité requérante apparaît étendue puisqu'il s'agit non seulement d'obtenir des renseignements sur les comptes ayant fait l'objet de transactions litigieuses, mais aussi de rechercher tous autres comptes qui auraient pu être utilisés par les prévenus. L'autorité requérante désire, en définitive, connaître la destination finale des fonds détournés. Il apparaît dès lors évident que les comptes étant à l'origine ou à destination des fonds qui ont transité par les comptes mentionnés dans la demande intéressent également l'autorité requérante.
Le recourant ne saurait dès lors se prétendre hors de cause puisque son compte était destinataire d'un versement spécifiquement visé dans la demande d'entraide. Il ne saurait non plus soutenir que l'objet de l'entraide est limité à un versement déterminé. Comme le relève la Chambre d'accusation - sans être sérieusement contredite par le recourant sur ce point -, l'opération litigieuse peut n'avoir été mentionnée qu'à titre d'exemple. S'agissant de détournements commis sur une grande échelle, l'autorité requérante peut légitimement vouloir vérifier que le versement dont elle a connaissance n'a pas été précédé ou suivi d'autres transferts du même type.
Il y a certes une légère extension par rapport à l'entraide requise, puisque les renseignements bancaires s'étendent au 23 septembre 1997, date de clôture du compte Y._, alors que le magistrat étranger demande la production de la documentation jusqu'au jour de sa demande, soit le 30 juin 1997. Manifestement, il a considéré qu'il ne pouvait obtenir de renseignements postérieurs à sa démarche, mais cette opinion est erronée. La production de toute la documentation bancaire permettra de contrôler la provenance des fonds, ainsi que leur destination ultérieure. Le recourant ne prétend pas que les documents portant sur cette période supplémentaire de deux mois contiendraient des informations particulières qui devraient demeurer secrètes. L'interprétation large de la demande, telle qu'opérée par le juge d'instruction, y compris le léger débordement quant aux dates d'investigations, procède d'une bonne compréhension de la démarche de l'autorité étrangère et n'est en rien critiquable.
3.3 Le principe de la proportionnalité impose aussi à l'autorité d'exécution d'effectuer un tri des documents à transmettre. En vertu de son droit d'être entendue, la personne touchée par la mesure d'entraide doit pouvoir s'opposer à la transmission de renseignements déterminés, soit qu'ils apparaissent manifestement sans rapport possible avec les faits évoqués dans la demande, soit qu'ils violent d'une autre manière le principe de la proportionnalité (<ref-ruling> consid. 5b et la jurisprudence citée). Cela n'impose pas une audition personnelle de l'intéressé, mais celui-ci doit disposer d'une occasion suffisante pour faire valoir ses moyens d'opposition avant la transmission (<ref-ruling> consid. 5b p. 159).
Contrairement à ce que soutient le recourant, c'est à lui qu'il appartenait d'indiquer quelles pièces ne devaient pas être transmises, et d'en indiquer les motifs. Même si le nombre de pièces saisies est important, le recourant en connaît mieux la teneur, ce qui justifie ce devoir de collaboration (<ref-ruling> consid. 9b/aa). Le recourant a eu l'occasion de présenter ses objections dans le cadre de la procédure cantonale de recours, ce qui satisfait à son droit d'être entendu. Rien ne l'empêchait d'indiquer précisément quels renseignements bancaires portaient atteinte de manière disproportionnée à sa sphère privée. Or, que ce soit devant la cour cantonale ou devant le Tribunal fédéral, il n'entreprend pas une telle démonstration, alors que, comme cela est relevé ci-dessus, on peut raisonnablement présumer que l'ensemble des documents remis par la banque présente un intérêt potentiel pour l'enquête menée dans l'Etat requérant.
Quant à l'imprécision dans l'inventaire des documents transmis, elle ne porte aucun préjudice au recourant, celui-ci ayant pu prendre connaissance de l'ensemble des pièces et faire valoir ses objections à ce propos. Le grief doit par conséquent être écarté, de même que les conclusions subsidiaires présentées sur ce point.
Quant à l'imprécision dans l'inventaire des documents transmis, elle ne porte aucun préjudice au recourant, celui-ci ayant pu prendre connaissance de l'ensemble des pièces et faire valoir ses objections à ce propos. Le grief doit par conséquent être écarté, de même que les conclusions subsidiaires présentées sur ce point.
4. Sur le vu de ce qui précède, le recours de droit administratif doit être rejeté, aux frais du recourant (art. 156 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 5000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 5000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Juge d'instruction et à la Chambre d'accusation du canton de Genève, ainsi qu'à l'Office fédéral de la justice (B 107 164).
Lausanne, le 20 septembre 2002
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['b434ab74-7588-4ca4-aba7-d36bec826d29', 'f7497f15-006c-42a1-a1de-b3f2908b060b', 'b434ab74-7588-4ca4-aba7-d36bec826d29', '334132cc-a9de-4d6f-96df-10e6a6df60d5', 'ccead42b-6b5a-4424-8da1-2ba136c1f533', 'd5afca72-6ee6-4af7-a87a-d2b33ecf65ab'] | ['2ac848b6-678b-4359-a487-81825e18f2e1', '45ab6946-12d5-4722-9e7f-2f3e8ba8ca89', '4375fbbf-840e-4d36-98be-6a051dc26ea9'] |
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Faits:
A. Le 8 juillet 2003 vers 13h, A._ circulait au volant de son automobile sur l'avenue du Théâtre à Lausanne. Au moment de s'engager sur le Grand-Pont, le véhicule est monté sur le trottoir. Il a fauché neuf piétons et une poussette, avant de percuter la rambarde du pont et s'écraser sur la rue Centrale en contre-bas, entraînant quatre personnes dans sa chute. Trois personnes sont mortes dans l'accident; plusieurs autres ont été blessées, dont certaines grièvement.
A raison de ces faits, le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne a inculpé A._ d'assassinat, subsidiairement de meurtre, de lésions corporelles graves et simples, de mise en danger de la vie d'autrui et de violation grave des règles de la circulation. L'expert psychiatre mandaté par le Juge d'instruction a conclu à l'irresponsabilité totale du prévenu. Un deuxième expert a rendu des conclusions analogues, le 28 février 2005.
Le 22 juin 2005, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud a renvoyé A._ devant le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne comme accusé d'assassinat, subsidiairement de meurtre, de mise en danger de la vie d'autrui, de lésions corporelles graves, de lésions corporelles simples qualifiées et de violation grave des règles de la circulation routière.
Le 22 juin 2005, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud a renvoyé A._ devant le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne comme accusé d'assassinat, subsidiairement de meurtre, de mise en danger de la vie d'autrui, de lésions corporelles graves, de lésions corporelles simples qualifiées et de violation grave des règles de la circulation routière.
B. Agissant par la voie du recours de droit public, A._ demande principalement au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 22 juin 2005, subsidiairement de la réformer en ce sens qu'une décision de non-lieu soit rendue en sa faveur. Il se plaint de la violation arbitraire des art. 10 et 13 CP, ainsi que de l'art. 288 al. 1 CPP/VD. Il requiert l'assistance judiciaire.
Il n'a pas été demandé de réponse au recours. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 59; <ref-ruling> consid. 1 p. 60, 137 consid. 1 p. 140, et les arrêts cités).
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 59; <ref-ruling> consid. 1 p. 60, 137 consid. 1 p. 140, et les arrêts cités).
2. Aux termes de l'art. 87 OJ, le recours de droit public est recevable contre les décisions préjudicielles et incidentes sur la compétence et sur les demandes de récusation, prises séparément; ces décisions ne peuvent être attaquées ultérieurement (al. 1); le recours de droit public est recevable contre d'autres décisions préjudicielles et incidentes prises séparément s'il peut en résulter un dommage irréparable (al. 2); lorsque le recours de droit public n'est pas recevable selon l'alinéa 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées avec la décision finale (al. 3).
En l'occurrence, la décision attaquée est de nature incidente, car elle ne met pas fin au procès (cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 316/317; <ref-ruling> consid. 2 p. 216/217; <ref-ruling> consid. 3b p. 327, et les arrêts cités). Seul reste en discussion le point de savoir si elle cause au recourant un dommage irréparable, par quoi on entend exclusivement le préjudice qui ne peut pas être réparé ultérieurement, notamment par le jugement final (<ref-ruling> consid. 1 p. 59; <ref-ruling> consid. 1c p. 94; <ref-ruling> consid. 2 p. 210, et les arrêts cités). Tel n'est pas le cas de la décision ordonnant le renvoi de l'accusé en jugement (<ref-ruling> consid. 2c p. 314/315). En effet, comme le rappelle la décision attaquée, le Tribunal correctionnel aura l'occasion d'entendre le recourant, de le confronter aux parties civiles, de faire compléter les rapports d'expertise en cas de besoin. Il est ainsi possible que l'autorité de jugement, à l'issue des débats, tienne le recourant pour irresponsable des actes qui lui sont reprochés, comme il le soutient.
En l'occurrence, la décision attaquée est de nature incidente, car elle ne met pas fin au procès (cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 316/317; <ref-ruling> consid. 2 p. 216/217; <ref-ruling> consid. 3b p. 327, et les arrêts cités). Seul reste en discussion le point de savoir si elle cause au recourant un dommage irréparable, par quoi on entend exclusivement le préjudice qui ne peut pas être réparé ultérieurement, notamment par le jugement final (<ref-ruling> consid. 1 p. 59; <ref-ruling> consid. 1c p. 94; <ref-ruling> consid. 2 p. 210, et les arrêts cités). Tel n'est pas le cas de la décision ordonnant le renvoi de l'accusé en jugement (<ref-ruling> consid. 2c p. 314/315). En effet, comme le rappelle la décision attaquée, le Tribunal correctionnel aura l'occasion d'entendre le recourant, de le confronter aux parties civiles, de faire compléter les rapports d'expertise en cas de besoin. Il est ainsi possible que l'autorité de jugement, à l'issue des débats, tienne le recourant pour irresponsable des actes qui lui sont reprochés, comme il le soutient.
3. Le recours est ainsi irrecevable au regard de l'art. 87 al. 2 OJ. Le recourant demande l'assistance judiciaire, laquelle est accordée à la double condition que le demandeur soit indigent et que ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec (art. 152 OJ). Cette deuxième exigence n'est pas satisfaite en l'occurrence. En effet, sur le vu de la jurisprudence qui vient d'être rappelée, le recours était dépourvu de toute chance de succès. La demande doit ainsi être rejetée et les frais mis à la charge du recourant (art. 156 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens, les parties adverses n'ayant pas été invitées à répondre au recours, dont le sort était scellé d'emblée (art. 159 OJ) | Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Un émolument de 1000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Un émolument de 1000 fr. est mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, ainsi qu'au Ministère public et au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 16 août 2005
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', 'b6d94f63-bd99-43c2-819c-b77998e67d08', 'a70b688e-ee80-48d7-914e-0b4fa55b4c5a', 'f85f39c3-afde-455f-968b-aae2f9681557', '402d6d8c-a06d-41d9-b256-ed7ce0e331cd', '0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', '2a00e3cc-49a7-4e4e-8776-bd93ce8a5cda', 'd6112076-1bab-4f30-9e0d-28159e298e44', 'c194384b-240f-43ba-9a87-c327a681714c'] | [] |
ffb8cdd5-a25d-40f6-b400-770309d8a3a9 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ (geb. 1978) absolvierte vom 3. Januar bis zum 13. Dezember 2002 die Polizeischule in Chur. Unter Ziffer 7.2 des Spezialbefehls vom 26. November 2001 (Schulbefehl Polizeischule 2002), welcher sich auf das inzwischen aufgehobene Rekrutierungs- und Beförderungsreglement der Kantonspolizei Graubünden vom 27. Oktober 1998 (RBR) stützt und u. a. sämtlichen Polizeianwärtern ausgehändigt wurde, wird die Rückerstattungspflicht der Ausbildungskosten wie folgt geregelt:
Rückerstattung
Die Rückerstattungspflicht (Art. 12 RBR) bei Austritt aus dem Polizeikorps vor Ablauf der Verpflichtungszeit beträgt:
- während der letzten 3 Monate der Polizeischule Fr. 20'000.--
- im 1. Dienstjahr Fr. 30'000.--
- im 2. Dienstjahr Fr. 22'500.--
- im 3. Dienstjahr Fr. 15'000.--
- im 4. Dienstjahr Fr. 7'500.--
Mit der Vollendung des 4. Dienstjahres erlischt die Rückerstattungspflicht.
Mit unterzeichneter vorgedruckter Erklärung, datiert vom 21. Februar 2002, bestätigte X._, dass er von dieser Rückerstattungsverpflichtung Kenntnis genommen hatte.
Mit unterzeichneter vorgedruckter Erklärung, datiert vom 21. Februar 2002, bestätigte X._, dass er von dieser Rückerstattungsverpflichtung Kenntnis genommen hatte.
B. Mit öffentlich-rechtlichem Vertrag vom 12. Dezember 2002 wurde X._ ab 1. Januar 2003 vom Kanton Graubünden als Polizist mit einem Beschäftigungsgrad von 100% angestellt. Als Rechtsgrundlage für den genannten Vertrag wurde u.a. die inzwischen ebenfalls aufgehobene Verordnung vom 27. September 1989 über das Arbeitsverhältnis der Mitarbeitenden des Kantons Graubünden (Personalverordnung, PV) genannt.
Mit Schreiben vom 24. Juni 2003 kündigte X._ das Arbeitsverhältnis mit dem Kanton Graubünden auf den 30. September 2003 mit der Begründung, er werde am 1. Oktober 2003 bei der Stadtpolizei Zürich in das zweite Schuljahr einsteigen.
Mit Schreiben vom 24. Juni 2003 kündigte X._ das Arbeitsverhältnis mit dem Kanton Graubünden auf den 30. September 2003 mit der Begründung, er werde am 1. Oktober 2003 bei der Stadtpolizei Zürich in das zweite Schuljahr einsteigen.
C. Am 8. September 2004 stellte die Kantonspolizei Graubünden X._ mit dem Vermerk "Rückerstattung von Ausbildungskosten" Fr. 30'000.-- in Rechnung. Diese Rechnung blieb unbezahlt.
C. Am 8. September 2004 stellte die Kantonspolizei Graubünden X._ mit dem Vermerk "Rückerstattung von Ausbildungskosten" Fr. 30'000.-- in Rechnung. Diese Rechnung blieb unbezahlt.
D. Am 2. Juni 2006 erhob die Kantonspolizei Graubünden für den Kanton Graubünden verwaltungsgerichtliche Klage beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, X._ sei zu verpflichten, dem Kanton Graubünden Ausbildungskosten für die Polizeischule in der Höhe von Fr. 30'000.-- nebst Zins zu 4,5 % seit dem 9. Oktober 2004 zu erstatten.
Nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Klage am 17. November 2006 gut. Sein begründetes Urteil versandte das Gericht am 6. Dezember 2006.
Nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Klage am 17. November 2006 gut. Sein begründetes Urteil versandte das Gericht am 6. Dezember 2006.
E. Mit Eingabe vom 19. Januar 2007 führt X._ staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 17. November 2006 aufzuheben.
Die Kantonspolizei Graubünden beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden stellt denselben Antrag. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) in Kraft getreten. Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; vgl. <ref-law>).
2. 2.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid, der sich auf kantonales Recht stützt und gegen den mangels Zulässigkeit eines anderen eidgenössischen Rechtsmittels nur die staatsrechtliche Beschwerde offen steht (Art. 84 Abs. 2, Art. 86 und Art. 87 OG). Der Beschwerdeführer ist durch den Entscheid des Verwaltungsgerichts, mit der die Klage des Kantons Graubünden gutgeheissen und er zur Rückzahlung von Ausbildungskosten in der Höhe von Fr. 30'000.- nebst Zins verpflichtet wird, in seiner Rechtsstellung betroffen und nach Art. 88 OG zur Beschwerde legitimiert.
2.2 Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (<ref-ruling> E. 2 S. 3 f.). Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. b). Rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des Willkürverbots, kann er sich nicht damit begnügen, den angefochtenen Entscheid einfach als willkürlich zu bezeichnen; er hat vielmehr anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen darzulegen, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 1b S. 495; <ref-ruling> E. 4b S. 11/12).
2.3 Mit staatsrechtlicher Beschwerde können grundsätzlich keine Tatsachen und Beweismittel sowie keine rechtlichen Argumente vorgebracht werden, welche nicht bereits im kantonalen Verfahren geltend gemacht wurden. Es sind nur solche neuen Vorbringen erlaubt, zu deren Geltendmachung erst die Begründung des angefochtenen Entscheides Anlass gibt, sowie Gesichtspunkte, die sich derart aufdrängen, dass sie von der kantonalen Instanz von Amtes wegen hätten berücksichtigt werden müssen (<ref-ruling> E. 3 S. 57, mit Hinweisen).
2.3 Mit staatsrechtlicher Beschwerde können grundsätzlich keine Tatsachen und Beweismittel sowie keine rechtlichen Argumente vorgebracht werden, welche nicht bereits im kantonalen Verfahren geltend gemacht wurden. Es sind nur solche neuen Vorbringen erlaubt, zu deren Geltendmachung erst die Begründung des angefochtenen Entscheides Anlass gibt, sowie Gesichtspunkte, die sich derart aufdrängen, dass sie von der kantonalen Instanz von Amtes wegen hätten berücksichtigt werden müssen (<ref-ruling> E. 3 S. 57, mit Hinweisen).
3. Das Verwaltungsgericht hat vorliegend zunächst erwogen, dem Streit liege ein öffentlich-rechtliches Anstellungsverhältnis zugrunde. Das Gericht sei gestützt auf Art. 14 lit. c des Gesetzes vom 9. April 1967 über die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton Graubünden (VGG) deshalb sachlich und örtlich zuständig, über die anhängig gemachte Forderung im Klageverfahren zu befinden (E. 1 des angefochtenen Entscheides). Materiell sei auf den unmissverständlichen Inhalt des Schulbefehls sowie auf die vom Beklagten unterzeichnete Verpflichtungsbestätigung abzustellen. Wann genau der - laut Tagesjournal am 28. Februar 2002 noch in der Schulklasse besprochene - Rückzahlungsverpflichtungsschein handschriftlich signiert und von der Schulleitung eingesammelt worden sei, spiele keine zentrale Rolle. Massgebend sei einzig, dass der Beklagte klar sein Einverständnis für die degressiv ausgestaltete Skala betreffend die Rückerstattung der Ausbildungskosten kundgetan habe. Überdies sei der Beklagte auf eine konkrete Nachfrage hin umfassend über die finanziellen Konsequenzen bei einem vorzeitigen Verlassen der "Erststelle" ins Bild gesetzt worden, was ihn nicht daran gehindert habe, sein Dienstverhältnis nach nur sechs Monaten aus ausschliesslich privaten Gründen aufzulösen. Angesichts einer unwiderlegt gebliebenen Vollkostenrechnung von Fr. 108'960.-- (Zahlenmaterial der Polizeischule Amriswil 2004) für die einjährige Grundausbildung zum Kantonspolizisten erscheine eine Rückerstattung von Fr. 30'000.-- auch nicht übermässig hoch und von einer unzulässigen Beschränkung der Kündigungsfreiheit könne nicht die Rede sein (E. 2 und 3). Am erhobenen Verzugszins und dem ermittelten Beginn des Zinsenlaufes gebe es ebenfalls nichts zu rütteln (E. 4).
3. Das Verwaltungsgericht hat vorliegend zunächst erwogen, dem Streit liege ein öffentlich-rechtliches Anstellungsverhältnis zugrunde. Das Gericht sei gestützt auf Art. 14 lit. c des Gesetzes vom 9. April 1967 über die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton Graubünden (VGG) deshalb sachlich und örtlich zuständig, über die anhängig gemachte Forderung im Klageverfahren zu befinden (E. 1 des angefochtenen Entscheides). Materiell sei auf den unmissverständlichen Inhalt des Schulbefehls sowie auf die vom Beklagten unterzeichnete Verpflichtungsbestätigung abzustellen. Wann genau der - laut Tagesjournal am 28. Februar 2002 noch in der Schulklasse besprochene - Rückzahlungsverpflichtungsschein handschriftlich signiert und von der Schulleitung eingesammelt worden sei, spiele keine zentrale Rolle. Massgebend sei einzig, dass der Beklagte klar sein Einverständnis für die degressiv ausgestaltete Skala betreffend die Rückerstattung der Ausbildungskosten kundgetan habe. Überdies sei der Beklagte auf eine konkrete Nachfrage hin umfassend über die finanziellen Konsequenzen bei einem vorzeitigen Verlassen der "Erststelle" ins Bild gesetzt worden, was ihn nicht daran gehindert habe, sein Dienstverhältnis nach nur sechs Monaten aus ausschliesslich privaten Gründen aufzulösen. Angesichts einer unwiderlegt gebliebenen Vollkostenrechnung von Fr. 108'960.-- (Zahlenmaterial der Polizeischule Amriswil 2004) für die einjährige Grundausbildung zum Kantonspolizisten erscheine eine Rückerstattung von Fr. 30'000.-- auch nicht übermässig hoch und von einer unzulässigen Beschränkung der Kündigungsfreiheit könne nicht die Rede sein (E. 2 und 3). Am erhobenen Verzugszins und dem ermittelten Beginn des Zinsenlaufes gebe es ebenfalls nichts zu rütteln (E. 4).
4. Die gegen dieses Urteil gerichtete Beschwerdeschrift erschöpft sich in weiten Teilen in appellatorischen Ausführungen, auf die im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde nicht einzutreten ist (vgl. E. 2.2).
4.1 Dies gilt zunächst für die Rüge, wonach der klagende Kanton durch den Regierungsrat und nicht durch die Kantonspolizei hätte handeln müssen. Der Beschwerdeführer begnügt sich mit einem Hinweis auf die Art. 42 Abs. 4 der Kantonsverfassung verankerte allegemeine Kompetenz der Regierung, den Kanton nach innen und aussen zu vertreten, ohne darzutun, dass und inwiefern es gegen das Willkürverbot verstösst, vorliegend die spezielle Regelung gemäss Art. 50 lit. f der Verordnung vom 14. Dezember 2004 zum Finanzhaushaltsgesetz (wonach finanzielle Ansprüche gegenüber Dritten durch die Dienststellen geltend gemacht werden) - auf welche die Kantonspolizei ihre Vertretungskompetenz stützte - als anwendbar zu betrachten. Die betreffende Rüge ist zudem neu und schon aus diesem Grunde nicht zu hören (E. 2.3).
4.2 Ebenfalls ungenügend begründet ist der Einwand, wonach die vorliegende Streitsache nicht im Klageverfahren durch das Verwaltungsgericht, sondern im Verfahren der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege auf Beschwerde hin durch den Regierungsrat hätte beurteilt werden müssen. Der Beschwerdeführer tut nicht dar, inwiefern das Verwaltungsgericht die Bestimmung von Art. 14 lit. c des damals noch geltenden Verwaltungsgerichtsgesetzes aus dem Jahre 1967 willkürlich angewendet haben soll. Diese Bestimmung legte die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung vermögensrechtlicher Ansprüche aus öffentlichem Dienstverhältnis im Klageverfahren fest, "soweit keine andere Behörde bestimmt ist". Der vom Beschwerdeführer erwähnte Fall, in welchem das Verwaltungsgericht entschieden hatte, die Zuständigkeit für die Entscheidung personalrechtlicher Angelegenheiten (wozu auch die vermögensrechtlichen Ansprüche der Beamten gehörten) liege im Kanton Graubünden für die kantonalen Mitarbeiter letztinstanzlich bei der Regierung (Urteil vom 5. September 1995, publiziert in PVG 1995 3/9 S. 37), ist mit der vorliegenden Streitsache nicht vergleichbar: Im erwähnten Fall ging es um - dem Verfahren der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege (Verfügung, Beschwerde) zugängliche - Wohnsitzzulagen, die von kantonalen Beamten beansprucht wurden, und nicht um eine aus vertraglicher Vereinbarung entstandene (vgl. Urteil 2P.136/2005, E. 3.3) Pflicht zur Rückerstattung eines Teils der Ausbildungskosten, welche die während der Ausbildung bzw. innerhalb der ersten vier Dienstjahre aus dem Polizeidienst ausscheidenden ehemaligen Mitarbeiter trifft. Die Ausführungen des Beschwerdeführers, das Verwaltungsgericht habe eine langjährige Praxis übergangen bzw. hätte zumindest darlegen müssen, weshalb es hievon abweichend seine Zuständigkeit bejahe, gehen damit an der Sache vorbei.
4.2 Ebenfalls ungenügend begründet ist der Einwand, wonach die vorliegende Streitsache nicht im Klageverfahren durch das Verwaltungsgericht, sondern im Verfahren der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege auf Beschwerde hin durch den Regierungsrat hätte beurteilt werden müssen. Der Beschwerdeführer tut nicht dar, inwiefern das Verwaltungsgericht die Bestimmung von Art. 14 lit. c des damals noch geltenden Verwaltungsgerichtsgesetzes aus dem Jahre 1967 willkürlich angewendet haben soll. Diese Bestimmung legte die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung vermögensrechtlicher Ansprüche aus öffentlichem Dienstverhältnis im Klageverfahren fest, "soweit keine andere Behörde bestimmt ist". Der vom Beschwerdeführer erwähnte Fall, in welchem das Verwaltungsgericht entschieden hatte, die Zuständigkeit für die Entscheidung personalrechtlicher Angelegenheiten (wozu auch die vermögensrechtlichen Ansprüche der Beamten gehörten) liege im Kanton Graubünden für die kantonalen Mitarbeiter letztinstanzlich bei der Regierung (Urteil vom 5. September 1995, publiziert in PVG 1995 3/9 S. 37), ist mit der vorliegenden Streitsache nicht vergleichbar: Im erwähnten Fall ging es um - dem Verfahren der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege (Verfügung, Beschwerde) zugängliche - Wohnsitzzulagen, die von kantonalen Beamten beansprucht wurden, und nicht um eine aus vertraglicher Vereinbarung entstandene (vgl. Urteil 2P.136/2005, E. 3.3) Pflicht zur Rückerstattung eines Teils der Ausbildungskosten, welche die während der Ausbildung bzw. innerhalb der ersten vier Dienstjahre aus dem Polizeidienst ausscheidenden ehemaligen Mitarbeiter trifft. Die Ausführungen des Beschwerdeführers, das Verwaltungsgericht habe eine langjährige Praxis übergangen bzw. hätte zumindest darlegen müssen, weshalb es hievon abweichend seine Zuständigkeit bejahe, gehen damit an der Sache vorbei.
5. 5.1 Dem Verwaltungsgericht kann sodann keine Gehörsverletzung vorgeworfen werden, wenn es davon absah, die vom Beschwerdeführer bezüglich der Frage des genauen Zeitpunktes der Unterzeichnung des Rückerstattungsverpflichtungsscheines angerufenen Zeugen einzuvernehmen. Aus der Begründung des Urteils (S. 7) geht hervor, dass das Gericht diese Frage als unerheblich betrachtete, weshalb es insoweit nicht verpflichtet war, hierüber Beweis zu erheben.
5.2 Die Auffassung des Gerichts, wonach auch die vom Beschwerdeführer allenfalls verspätet unterzeichnete bzw. ein falsches Datum aufweisende Rückerstattungsverpflichtung eine verbindliche Schuldpflicht begründet habe, erscheint - jedenfalls unter den vorliegend gegebenen Umständen - nicht unhaltbar. Die Pflicht zur Rückerstattung eines Teils der Ausbildungskosten bei vorzeitigem Austritt aus dem Polizeidienst ergab sich nicht nur aus dem einschlägigen Reglement, sondern auch aus dem Schulbefehl der Polizeischule 2002 vom 26. November 2001 (vgl. vorne "A."), und sie wurde gemäss Feststellung im angefochtenen Urteil (S. 7) laut Tagesjournal vom 28. Februar 2002 auch in der betreffenden Schulklasse besprochen. Wohl sah Art. 12 Abs. 1 des genannten Reglements vor, dass die betreffende schriftliche Verpflichtungserklärung "bei Eintritt" in die Polizeischule abzugeben war. Daraus folgt aber nicht zwingend, dass eine erst später unterzeichnete Verpflichtungserklärung der Rechtsverbindlichkeit entbehrt. Der Beschwerdeführer ging dementsprechend denn auch selber davon aus, dass er an diese Regelung gebunden sei (vgl. seine E-Mail-Nachricht vom 26. Mai 2003 an den Ausbildungschef des Polizeikommandos).
5.3 Schliesslich vermag unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbotes (dazu <ref-ruling> E. 5a S. 70; <ref-ruling> E. 5b S. 134) auch der Einwand nicht durchzudringen, dass die Rückerstattungspflicht die Dauer von drei Jahren nicht übersteigen dürfe bzw. die vorliegend statuierte vierjährige Dauer die Kündigungsfreiheit des betroffenen Arbeitnehmers unverhältnismässig stark beeinträchtige. Die diesbezüglichen Einwendungen des Beschwerdeführers - der im Übrigen nicht im dritten oder vierten, sondern bereits im ersten Dienstjahr gekündigt hatte - sind appellatorisch und jedenfalls nicht geeignet, den Vorwurf der Willkür zu begründen. Letzteres gilt auch für den Einwand, wonach der zurückzuerstattende Betrag von Fr. 30'000.-- zu hoch sei.
5.3 Schliesslich vermag unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbotes (dazu <ref-ruling> E. 5a S. 70; <ref-ruling> E. 5b S. 134) auch der Einwand nicht durchzudringen, dass die Rückerstattungspflicht die Dauer von drei Jahren nicht übersteigen dürfe bzw. die vorliegend statuierte vierjährige Dauer die Kündigungsfreiheit des betroffenen Arbeitnehmers unverhältnismässig stark beeinträchtige. Die diesbezüglichen Einwendungen des Beschwerdeführers - der im Übrigen nicht im dritten oder vierten, sondern bereits im ersten Dienstjahr gekündigt hatte - sind appellatorisch und jedenfalls nicht geeignet, den Vorwurf der Willkür zu begründen. Letzteres gilt auch für den Einwand, wonach der zurückzuerstattende Betrag von Fr. 30'000.-- zu hoch sei.
6. Nach dem Gesagten erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde als unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann.
Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (Art. 159 Abs. 2 OG analog). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Kantonspolizei Graubünden und dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (1. Kammer) schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. August 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', '13e8f9c0-21c2-42cd-a66d-d96f8280164d', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '7edfd2f5-2051-4da3-82f9-f5e4a9d260f1', '066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', 'e49b2c68-6fee-4d81-a8c8-ce35a9f374c7', '5bca62e1-541d-44c8-a13a-3460050b5b12'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
ffbaa872-c807-424e-ac42-9bce18f1ec93 | 2,015 | de | Nach Einsicht
in die Verfassungsbeschwerde gegen den Entscheid 410 15 191 vom 30. Juli 2015 des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, das auf eine Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen einen Rechtsöffnungsentscheid nicht eingetreten ist, | in Erwägung,
dass gegen den in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangenen Entscheid des Kantonsgerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (<ref-law>) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss <ref-law> allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach <ref-law> offen steht, weshalb die Eingabe der Beschwerdeführerin als solche entgegengenommen worden ist,
dass in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. <ref-law> sowie <ref-law>), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. <ref-law>),
dass das Kantonsgericht im Entscheid vom 30. Juli 2015 erwog, die Beschwerdeführerin habe den verlangten Kostenvorschuss von Fr. 300.-- auch innerhalb der Nachfrist nicht geleistet, weshalb androhungsgemäss auf die Beschwerde nicht einzutreten sei (<ref-law>) und die Beschwerdeführerin kostenpflichtig werde,
dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht rechtsgenüglich auf die kantonsgerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass sie erst recht nicht anhand dieser Erwägungen nach den gesetzlichen Anforderungen, d.h. klar und detailliert aufzeigt, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den Entscheid des Kantonsgerichts vom 30. Juli 2015 verletzt sein sollen,
dass die Beschwerdeführerin ausserdem einmal mehr einzig zum Zweck der Verzögerung der Zwangsvollstreckung und daher missbräuchlich prozessiert (<ref-law>),
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende und überdies missbräuchliche - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 lit. b und c BGG nicht einzutreten ist,
dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist,
dass sich das Bundesgericht in dieser Sache vorbehält, allfällige weitere Eingaben in der Art der bisherigen, namentlich missbräuchliche Revisionsgesuche ohne Antwort abzulegen, | erkennt das präsidierende Mitglied:
1.
Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 100.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. September 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
ffbbd832-1883-43e5-9243-46bea3bc4dd7 | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1976 geborene F._ erwarb nach der Primar- und Sekundarschule zunächst ein Diplom an der Verkehrsschule X._ und absolvierte anschliessend eine Lehre als kaufmännischer Angestellter, welche er 1998 erfolgreich abschloss. In der Folge wurden ihm indessen von Arbeitgeberseite mehrere Stellen noch während der Probezeit gekündigt. Am 8. September 1999 meldete sich F._ wegen Konzentrationsschwierigkeiten bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an und beantragte eine Umschulung auf eine neue Tätigkeit. Gemäss dem von Dr. med. O._ am 1. November 1999 ausgefüllten 'IV-Arztbericht für Erwachsene' weist der Leistungsansprecher eine seit seiner Kindheit bestehende ausgeprägte Persönlichkeitsstörung mit schizoiden und dissozialen Zügen sowie eine Teilleistungsstörung nach frühkindlichem POS und mit Konzentrationsstörung auf. Im Sommer 1999 nahm er die Vorbereitung auf die Matura im Schulzentrum Y._ in Angriff. Die IV-Stelle Bern sprach ihm mit Verfügung vom 15. September 2000 im Sinne einer Umschulung eine gymnasiale Ausbildung bis zur Matura im Schulzentrum Y._ zu. Nach Bestehen der Maturitätsprüfung im Juli 2002 schloss die IV-Stelle den Fall mit Schreiben vom 20. Dezember 2002 ab, woran sie mit Einspracheentscheid vom 8. August 2003 festhielt.
F._ hatte nach der Maturitätsprüfung im Herbst 2002 ein Sprachstudium an der Universität Z._ mit 'Italienisch' im Hauptfach sowie 'italienische und französische Linguistik/Sprachwissenschaft' im Nebenfach aufgenommen. Auf Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 8. August 2003 hin verpflichtete das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die IV-Stelle mit Entscheid vom 5. Januar 2004 zu weiteren Abklärungen, worauf diese eine Begutachtung durch den Psychiater Dr. med. C._ veranlasste. Dieser erstattete seine Expertise am 20. Juli 2004 und hielt darin autistisch-verschrobene, zwanghafte Züge sowie kognitiv deutliche Beeinträchtigungen im Sinne einer konstruktiven Dyspraxie und einer Dyscalculie fest. Die IV-Stelle verfügte darauf am 21. Januar 2005 eine "Umschulung in Form einer Austauschbefugnis an der Uni Z._" für die Dauer von sieben Semestern (ab 1. September 2002 bis 28. Februar 2006). Diesem Entscheid lag die Überlegung zugrunde, dass mit einer 7-semestrigen Vollzeitausbildung als Übersetzer an der Schule V._ ein sehr guter Qualifizierungsgrad erreichbar wäre, welcher eine entsprechende Berufsausübung ermöglichen würde; auch eine "empfehlenswerte Kombinationsausbildung" Übersetzer/Sprachlehrer wäre an der Schule V._ ohne nennenswerten zeitlichen Mehraufwand möglich, womit die aktuell laufende Studienzeit im Rahmen der angegebenen Übersetzer/Sprachlehrer-Ausbildung an der Schule V._ begrenzt werden könne. Eine Verlängerung der Kostengutsprache bis zum "regulären Studienabschluss" im Herbst 2008 lehnte die IV-Selle mit Einspracheentscheid vom 21. April 2005 ab.
F._ hatte nach der Maturitätsprüfung im Herbst 2002 ein Sprachstudium an der Universität Z._ mit 'Italienisch' im Hauptfach sowie 'italienische und französische Linguistik/Sprachwissenschaft' im Nebenfach aufgenommen. Auf Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 8. August 2003 hin verpflichtete das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die IV-Stelle mit Entscheid vom 5. Januar 2004 zu weiteren Abklärungen, worauf diese eine Begutachtung durch den Psychiater Dr. med. C._ veranlasste. Dieser erstattete seine Expertise am 20. Juli 2004 und hielt darin autistisch-verschrobene, zwanghafte Züge sowie kognitiv deutliche Beeinträchtigungen im Sinne einer konstruktiven Dyspraxie und einer Dyscalculie fest. Die IV-Stelle verfügte darauf am 21. Januar 2005 eine "Umschulung in Form einer Austauschbefugnis an der Uni Z._" für die Dauer von sieben Semestern (ab 1. September 2002 bis 28. Februar 2006). Diesem Entscheid lag die Überlegung zugrunde, dass mit einer 7-semestrigen Vollzeitausbildung als Übersetzer an der Schule V._ ein sehr guter Qualifizierungsgrad erreichbar wäre, welcher eine entsprechende Berufsausübung ermöglichen würde; auch eine "empfehlenswerte Kombinationsausbildung" Übersetzer/Sprachlehrer wäre an der Schule V._ ohne nennenswerten zeitlichen Mehraufwand möglich, womit die aktuell laufende Studienzeit im Rahmen der angegebenen Übersetzer/Sprachlehrer-Ausbildung an der Schule V._ begrenzt werden könne. Eine Verlängerung der Kostengutsprache bis zum "regulären Studienabschluss" im Herbst 2008 lehnte die IV-Selle mit Einspracheentscheid vom 21. April 2005 ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 31. Oktober 2005 ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 31. Oktober 2005 ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt F._ erneut eine Verlängerung der Kostengutsprache für die Umschulung bis im Herbst 2008 beantragen. Zudem ersucht er zunächst im Sinne eines Eventualantrages, den er im Laufe des weiteren Prozesses jedoch zum selbstständigen Begehren erhebt, um eine Sistierung des Verfahrens bis zum Vorliegen des Ergebnisses der laufenden Abklärungen am neuropsychologischen Institut der Universität W._. Am 26. April 2006 reicht er einen Zwischenbericht des Prof. Dr. rer. nat. J._ vom Psychologischen Institut, Neuropsychologie, an der Universität W._ vom 13. April 2006 ein und verlangt nunmehr ausdrücklich, das Verfahren wieder aufzunehmen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Dass dem Beschwerdeführer auch nach erfolgreicher Ablegung der Maturitätsprüfung grundsätzlich noch Umschulungsmassnahmen zustehen, wird auch von der IV-Stelle nicht mehr in Frage gestellt. Zu prüfen bleibt, ob die Invalidenversicherung das bereits begonnene Sprachstudium an der Universität Z._, wo der Beschwerdeführer in der Zwischenzeit bereits mehrere Semester absolviert und auch eine Zwischenprüfung abgelegt hat, bis zum vorgesehenen Abschluss im Herbst 2008 als Umschulung anerkennen muss oder ob sie sich darauf beschränken kann, eine Kostengutsprache für das Studium nur bis zu dem Zeitpunkt zu erteilen, in welchem er eine Ausbildung als Übersetzer an der Schule V._ hätte abschliessen können. Das Gesuch, das Verfahren im Hinblick auf die Untersuchungen im neuropsychologischen Institut zu sistieren, ist als gegenstandslos geworden zu betrachten, nachdem der Beschwerdeführer am 26. April 2006 ausdrücklich dessen Wiederaufnahme verlangt hat.
1. Dass dem Beschwerdeführer auch nach erfolgreicher Ablegung der Maturitätsprüfung grundsätzlich noch Umschulungsmassnahmen zustehen, wird auch von der IV-Stelle nicht mehr in Frage gestellt. Zu prüfen bleibt, ob die Invalidenversicherung das bereits begonnene Sprachstudium an der Universität Z._, wo der Beschwerdeführer in der Zwischenzeit bereits mehrere Semester absolviert und auch eine Zwischenprüfung abgelegt hat, bis zum vorgesehenen Abschluss im Herbst 2008 als Umschulung anerkennen muss oder ob sie sich darauf beschränken kann, eine Kostengutsprache für das Studium nur bis zu dem Zeitpunkt zu erteilen, in welchem er eine Ausbildung als Übersetzer an der Schule V._ hätte abschliessen können. Das Gesuch, das Verfahren im Hinblick auf die Untersuchungen im neuropsychologischen Institut zu sistieren, ist als gegenstandslos geworden zu betrachten, nachdem der Beschwerdeführer am 26. April 2006 ausdrücklich dessen Wiederaufnahme verlangt hat.
2. 2.1 Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Eidgenössische Versicherungsgericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 ist indessen auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängigen Beschwerden bisheriges Recht anwendbar. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängig war, richtet sich dessen Kognition noch nach der bis Ende Juni 2006 gültigen Fassung von Art. 132 OG, welche dem neuen Abs. 1 entspricht.
2.2 Das kantonale Gericht hat die gesetzliche Grundlage für einen Umschulungsanspruch (<ref-law> in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung) zutreffend wiedergegeben, worauf verwiesen wird. Richtig sind auch die Umschreibung des Umschulungsbegriffs und die Darstellung der nach der Rechtsprechung bei der Beurteilung des Umschulungsanpruchs zu beachtenden Grundsätze (<ref-ruling> Erw. 2a).
2.2 Das kantonale Gericht hat die gesetzliche Grundlage für einen Umschulungsanspruch (<ref-law> in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung) zutreffend wiedergegeben, worauf verwiesen wird. Richtig sind auch die Umschreibung des Umschulungsbegriffs und die Darstellung der nach der Rechtsprechung bei der Beurteilung des Umschulungsanpruchs zu beachtenden Grundsätze (<ref-ruling> Erw. 2a).
3. 3.1 Im Invalidenversicherungsrecht gilt der Grundsatz 'Eingliederung vor Rente'. Daraus ergibt sich, dass die Organe der Invalidenversicherung der Möglichkeit einer beruflichen Eingliederung besondere Beachtung schenken müssen und dementsprechend gehalten sind, die verschiedenen in Betracht fallenden beruflichen Werdegänge, die dabei gestellten Anforderungen und die Aussichten auf eine spätere wirtschaftliche Verwertung der durchlaufenen Ausbildung in der Arbeitswelt genau abzuklären. Wird eine berufliche Eingliederungsmassnahme gewährt, muss die vorgesehene Ausbildung den Fähigkeiten des Versicherten entsprechen und Gewähr bieten, dass das Eingliederungsziel damit voraussichtlich erreicht werden kann (vgl. <ref-ruling> vor Erw. 2b und AHI 1997 S. 81 f. Erw. 2b/aa mit Hinweisen). Unter beruflicher Ausbildung im Sinne einer Eingliederungsmassnahme ist eine gezielte und planmässige Förderung im Hinblick auf ein bestimmtes Eingliederungsziel zu verstehen. Von der Invalidenversicherung gewährte berufliche Massnahmen müssen ein bestimmtes Mass an Eingliederungswirksamkeit aufweisen. Um das Eingliederungsziel und damit die Eingliederungswirksamkeit zu erreichen, muss ein konkreter Eingliederungsplan ausgearbeitet werden, besteht doch ohne ausreichend durchdachtes Konzept die Gefahr, das primäre Ziel, den betroffenen Versicherten in der Arbeitswelt zu integrieren, zu verfehlen.
3.2 Im Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer seine Mittelschulausbildung am Schulzentrum Y._ begann, lag noch kein klares Ausbildungskonzept vor. Immerhin kann einer Stellungnahme der Abteilung 'berufliche Eingliederung' der IV-Stelle vom 11. Juli 2000 entnommen werden, dass ein im Anschluss an die Matura allenfalls aufzunehmendes Studium schon damals in Betracht gezogen wurde, wobei ein solches allerdings "von der IV unabhängig zu finanzieren sei (Werkstudent)". Unter diesen Umständen aber darf es sich nicht zum Nachteil des Versicherten und heutigen Beschwerdeführers auswirken, dass die Verwaltung hinsichtlich der beruflichen Weiterentwicklung nach Erreichen der Maturität nichts mehr unternommen hat und sich - wie das kantonale Gericht in seinem Entscheid vom 5. Januar 2004 nachträglich zu Recht feststellte - fälschlicherweise auf den Standpunkt stellte, sie habe keine weiteren Leistungen mehr zu erbringen. Auch hatte der Beschwerdeführer in dieser Situation durchaus begründete Veranlassung, wie ursprünglich vorgesehen ein Studium zu beginnen. Dass das gewählte Sprachstudium als Eingliederungsmassnahme nicht geeignet wäre, wird auch von der IV-Stelle nicht behauptet und die Stellungnahme des Dr. med. C._ vom 20. Juli 2004 zeigt denn auch klar, dass die getroffene Studienwahl die Voraussetzungen, die an eine zweckmässige Eingliederungsvorkehr zu stellen sind, erfüllt.
3.3 Damit stellt sich noch die Frage, ob die von der IV-Stelle neu ins Auge gefasste kürzere Ausbildung zum Übersetzer an der Schule V._ einer Anerkennung des bereits begonnenen Sprachstudiums als Eingliederungsmassnahme entgegensteht. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass bei der von der Verwaltung ebenfalls erwähnten und als empfehlenswert qualifizierten 'Kombinationsausbildung' zum Übersetzer/Sprachlehrer zumindest die Möglichkeit einer späteren Erwerbstätigkeit als Sprachlehrer wegen der Probleme im zwischenmenschlichen Bereich als eher ungeeignet von vornherein ausscheiden dürfte. Aber auch hinsichtlich einer Tätigkeit als Übersetzer sind ernsthafte Bedenken anzubringen. Zwar ist nicht auszuschliessen, dass dem Beschwerdeführer eine Übersetzertätigkeit möglich und zumutbar wäre. Nicht vernachlässigt werden darf aber die Gefahr, dass die berufliche Eingliederung als Übersetzer schliesslich gleich wie seinerzeit die Integration als kaufmännischer Angestellter auf unüberwindbare Hindernisse stossen könnte. Weil es sich dabei um die einzig denkbare, vom Beschwerdeführer wirtschaftlich verwertbare Betätigung handelt, welche ihm eine Ausbildung an der Schule V._ ermöglicht, müsste die Eingliederung gegebenenfalls als gescheitert gelten. Angesichts dieses nicht zu unterschätzenden Risikos muss der Beendigung des aktuell laufenden Studiums, welches dem Beschwerdeführer doch eine grössere Palette beruflicher Einsatzbereiche eröffnet, der Vorzug gegeben werden. Insoweit stellt das Sprachstudium des Beschwerdeführers keine Optimalvariante dar, welche von der Invalidenversicherung nicht mehr zu übernehmen wäre, sondern eine geeignete und notwendige Ausbildung, die auch wirtschaftlich angemessene Perspektiven bietet. Damit kann letztlich - obschon dies nicht entscheidend ist - auch dem Umstand Rechnung getragen werden, dass es einzig von der Verwaltung zu vertreten wäre, wenn der Beschwerdeführer nach dem Erwerb des Maturitätszeugnisses effektiv nicht den von der Invalidenversicherung als Eingliederung zu tragenden beruflichen Werdegang eingeschlagen haben sollte und sich im Zeitpunkt des Verfügungserlasses am 21. Januar 2005 mit der Situation konfrontiert sähe, einen Grossteil seines Studiums bereits absolviert zu haben, ohne damit eine berufliche Eingliederung realisieren zu können. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31. Oktober 2005 und der Einspracheentscheid vom 21. April 2005 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die IV-Stelle Bern dem Beschwerdeführer das begonnene Sprachstudium bis zu dessen Abschluss im Sinne einer Umschulung zu gewähren hat.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31. Oktober 2005 und der Einspracheentscheid vom 21. April 2005 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die IV-Stelle Bern dem Beschwerdeführer das begonnene Sprachstudium bis zu dessen Abschluss im Sinne einer Umschulung zu gewähren hat.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die IV-Stelle Bern hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die IV-Stelle Bern hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 11. Oktober 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
ffbdfb39-462d-43e9-9d62-690749335ceb | 2,013 | de | Erwägungen:
1. Das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt wies am 20. September 2012 den Rekurs des nigerianischen Staatsangehörigen X._ betreffend Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung ab. Am 5. Oktober 2012 gelangte dieser mit Rekurs an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht. Dieses trat mit Urteil vom 21. November 2012 auf den Rekurs nicht ein; zudem wies es ein Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ab, und auf ein Gesuch um Wiedererwägung der Kostenvorschussverfügung trat es nicht ein.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 3. Januar 2013 beantragt X._ dem Bundesgericht, das Urteil des Appellationsgerichts sei aufzuheben und die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anordnung, auf den Rekurs vom 5. Oktober 2012 einzutreten und diesen sachlich zu behandeln.
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden.
Mit dem vorliegenden instanzabschliessenden Urteil wird das Gesuch, von Wegweisungs- und Zwangsmassnahmen sei bis Ende des Verfahrens abzusehen, gegenstandslos.
2. 2.1 Gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG haben Rechtsschriften die Begehren und deren Begründung zu enthalten; in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletze. Die Begründung hat sachbezogen zu sein. Beruht der angefochtene Entscheid auf mehreren Erwägungen, die jede für sich allein dessen Ergebnis zu rechtfertigen vermögen, muss jede dieser Erwägungen angefochten werden; tut der Beschwerdeführer dies nicht, wird auf die Beschwerde mangels formgültiger Begründung nicht eingetreten (<ref-ruling> E. 6.3 S. 120 f.; <ref-ruling> E. 2 S. 535).
2.2 Das Appellationsgericht ist auf den bei ihm anhängig gemachten Rekurs zunächst darum nicht eingetreten, weil dieser verspätet erhoben worden sei, ohne dass der Beschwerdeführer unverschuldet von der Fristeinhaltung abgehalten worden wäre (Fehlen valabler Gründe für eine Fristwiederherstellung bzw. ein Wiedereinsetzen in den vorigen Stand). Dazu äussert sich der Beschwerdeführer in der dem Bundesgericht vorgelegten Rechtsschrift. Zusätzlich erkannte das Appellationsgericht, dass der Rekurs auch darum für dahingefallen zu erklären bzw. darauf nicht einzutreten sei, weil der Kostenvorschuss innert der hierfür angesetzten Frist nicht geleistet worden sei. Zu diesem Aspekt, den das Appellationsgericht als selbstständigen Nichteintretensgrund anführt, lässt sich der Beschwerdeschrift nichts entnehmen. Die Beschwerde enthält mithin offensichtlich keine formgültige Begründung (<ref-law>), sodass darauf mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist.
Da die Beschwerde schon aus prozessrechtlichen Gründen von vornherein aussichtslos erschien, kann dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht entsprochen werden (<ref-law>). Entsprechend sind die Gerichtskosten (Art. 65 BGG) dem Beschwerdeführer als unterliegende Partei aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG). | Demnach erkennt das präsidierende Mitglied:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Januar 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Feller | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782', 'e32e389a-61ab-456d-bf8c-b1f73aac5744'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
ffbe669a-c066-44a4-b2d3-43bcc28a99bc | 2,011 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. Le 14 septembre 2011, A._ a déposé un recours contre l'arrêt rendu le 12 juillet 2011 par le Tribunal administratif fédéral en matière de droit des étrangers. Par ordonnance du 3 octobre 2011, il a été invité à verser une avance de frais de justice de 2'000 fr. jusqu'au 25 octobre 2011. Par ordonnance du 7 novembre 2011, le Tribunal fédéral lui a imparti un deuxième délai non prolongeable jusqu'au 18 novembre 2011 pour verser l'avance de frais, à défaut de quoi le recours serait déclaré irrecevable.
2. L'avance de frais n'ayant pas été versée dans le délai fixé au 18 novembre 2011, le recours est déclaré irrecevable en application des art. 62 al. 3 et 108 al. 1 let. a LTF. Succombant, le recourant doit supporter les frais de la procédure fédérale (<ref-law>). | Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'Office fédéral des migrations et au Tribunal administratif fédéral, Cour III.
Lausanne, le 1er décembre 2011
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Dubey | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
ffc06017-73e9-45d3-a940-b2370c4bfa1e | 2,003 | fr | Faits:
Faits:
A. T._, né en 1947, a travaillé depuis le mois de janvier 1988 au service de S._ (ci-après : SCBV), à Genève. Cette société était alors une filiale de la société ICI O._. (ci-après : ICI). A compter du 1er octobre 1991, il a été nommé directeur du marketing. En novembre 2000, SCBV est devenu une filiale du groupe Y._ SA.
Par lettre du 24 juillet 1991, SCBV a proposé à T._ un «complément au contrat de travail», dans la perspective de mesures de restructuration qui pourraient être prises en raison notamment de l'incertitude liée au développement futur des affaires. Ce complément prévoyait notamment, en cas de suppression du poste de l'intéressé par suite de restructuration, le versement d'une indemnité forfaitaire «selon les directives adéquates du groupe des sociétés ICI Suisse». Il était précisé qu'actuellement, le salarié aurait droit, selon ces principes, à une indemnité correspondant à six semaines de salaire par année de service, avec au minimum six mois de salaire et au maximum 18 mois. T._ a donné son accord en apposant sa signature au bas du double de cette lettre.
Dès le 1er janvier 1996, SCBV a été affiliée à W._, fondation pour la prévoyance professionnelle (ci-après : la fondation). Dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 1999, le règlement de la fondation contient, sous la rubrique «Age de la retraite» (ch. 2.3), les dispositions suivantes :
«2.3.1 L'âge de la retraite est atteint le 1er jour du mois qui suit le 65ème anniversaire (hommes et femmes).
(...)
2.3.4 Si les rapports de travail sont dissous à la demande de l'employeur dans les 10 ans qui précèdent l'âge de la retraite et que le salarié cesse définitivement toute activité lucrative, ce dernier a droit aux prestations pour la vieillesse (retraite anticipée à la demande de l'entreprise). L'avoir de vieillesse disponible au moment de la retraite anticipée est converti selon les principes actuariels en une rente de vieillesse viagère immédiate (avec les rentes futures conformément au règlement de prévoyance, par exemple rente de veuve, de veuf ou d'enfant de pensionné). Pour chaque année de retraite anticipée qui suit la première date possible de mise à la retraite anticipée, la différence par rapport à la rente de vieillesse projetée selon le ch. 3.3.6 ci-dessous est compensée à raison de 20 %. De la sorte, la personne mise à la retraite anticipée, à la demande de la société, au cours des cinq années précédant l'âge de la retraite ordinaire, a droit à la totalité de la rente de vieillesse projetée.
Par ailleurs, la personne mise à la retraite anticipée à la demande de l'entreprise a droit à une rente AVS transitoire égale à la rente simple maximale de l'AVS. Celle-ci est versée jusqu'à ce que la personne mise à la retraite anticipée ait droit à la rente AVS ordinaire».
Par ailleurs, la personne mise à la retraite anticipée à la demande de l'entreprise a droit à une rente AVS transitoire égale à la rente simple maximale de l'AVS. Celle-ci est versée jusqu'à ce que la personne mise à la retraite anticipée ait droit à la rente AVS ordinaire».
B. Le 23 novembre 2001, SCBV a résilié les rapports de travail de T._, alors âgé de 54 ans, au 31 décembre 2002. Il était précisé que le salarié percevrait, dès le 1er janvier 2003, une pension de retraite anticipée conformément au ch. 2.3.4 du règlement de la fondation.
Auparavant, le 16 octobre 2001, l'employeur avait communiqué par courrier au salarié que le montant de la pension annuelle s'élèverait à 83'068 fr., financé en partie par un versement de l'employeur d'une prime unique de 374'121 fr. Il s'y ajoutait une rente-pont AVS de 24'720 fr. par an jusqu'à l'âge de 65 ans. Par lettre du 29 octobre 2001, l'intéressé a manifesté son désaccord en faisant valoir qu'il avait droit, conformément au règlement, à une augmentation de rente de 20 pour cent par année, de sorte qu'il puisse obtenir à l'âge de 60 ans une pension de retraite entière.
Auparavant, le 16 octobre 2001, l'employeur avait communiqué par courrier au salarié que le montant de la pension annuelle s'élèverait à 83'068 fr., financé en partie par un versement de l'employeur d'une prime unique de 374'121 fr. Il s'y ajoutait une rente-pont AVS de 24'720 fr. par an jusqu'à l'âge de 65 ans. Par lettre du 29 octobre 2001, l'intéressé a manifesté son désaccord en faisant valoir qu'il avait droit, conformément au règlement, à une augmentation de rente de 20 pour cent par année, de sorte qu'il puisse obtenir à l'âge de 60 ans une pension de retraite entière.
C. Par écriture postée le 5 février 2002, T._ a ouvert action contre la fondation et contre SCBV devant le Tribunal administratif du canton de Genève (actuellement, en matière d'assurances sociales : Tribunal cantonal des assurances sociales) en prenant les conclusions suivantes :
- Constater que la rente de vieillesse de M. T._ à laquelle il a droit dès le 1er janvier 2003 au titre de retraite anticipée, doit être accrue annuellement et par année complète de vie complémentaire au-delà de 55 ans de 20 pour cent de la différence entre sa rente prévue à 65 ans et sa rente initiale, afin d'atteindre à 60 ans le montant de la rente de vieillesse prévue à 65 ans, et augmentée annuellement de 2,27 pour cent.
- Condamner la fondation W._ à verser à M. T._ la rente de vieillesse à laquelle il a droit dès le 1er janvier 2003 au titre de retraite anticipée.
- Condamner S._ à verser à la Fondation W._ la prime unique nécessaire au financement du montant de la retraite anticipée réglementaire de M. T._ due dès le 1er janvier 2003.
- Donner acte à S._ et à la Fondation W._ que le droit de M. T._ à une rente AVS transitoire, égale à la rente simple maximale de l'AVS, jusqu'à l'âge de 65 ans («pont AVS»), est reconnu.
SCBV a conclu principalement à l'irrecevabilité de la demande, subsidiairement à son rejet. Elle a fait valoir, notamment, que le demandeur n'avait alors aucun intérêt actuel pour agir, dans la mesure où la date de sa retraite anticipée était fixée au 1er janvier 2003. La fondation a conclu au rejet de la demande, sauf en ce qui concerne la conclusion portant sur le versement d'une rente-pont, dont elle a admis le bien fondé.
Statuant le 13 mai 2003, le tribunal administratif a rejeté l'action dans la mesure où elle était recevable.
Il a considéré que le demandeur avait un intérêt actuel à agir, au moment de l'ouverture de l'action, en ce qui concerne le montant de la rente à laquelle il aurait droit au 1er janvier 2003, compte tenu de l'imminence de sa mise à la retraite anticipée. Il a cependant rejeté la conclusion du demandeur tendant à un accroissement annuel de la rente de 20 pour cent. En ce qui concerne l'augmentation annuelle de 2,27 pour cent, le tribunal a retenu que cette conclusion était irrecevable, dans la mesure où elle concernait l'adaptation future de la pension de retraite; sur ce point, le demandeur n'avait pas d'intérêt actuel à la constatation immédiate de son droit.
Il a considéré que le demandeur avait un intérêt actuel à agir, au moment de l'ouverture de l'action, en ce qui concerne le montant de la rente à laquelle il aurait droit au 1er janvier 2003, compte tenu de l'imminence de sa mise à la retraite anticipée. Il a cependant rejeté la conclusion du demandeur tendant à un accroissement annuel de la rente de 20 pour cent. En ce qui concerne l'augmentation annuelle de 2,27 pour cent, le tribunal a retenu que cette conclusion était irrecevable, dans la mesure où elle concernait l'adaptation future de la pension de retraite; sur ce point, le demandeur n'avait pas d'intérêt actuel à la constatation immédiate de son droit.
D. Contre ce jugement, T._ interjette un recours de droit administratif dans lequel il reprend ses précédentes conclusions, à l'exception de celle tendant au versement d'une rente-pont. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause au tribunal administratif pour instruction complémentaire et nouvelle décision.
SCBV conclut, avec suite de dépens, au rejet du recours. Quant à la fondation, elle renonce à répondre au recours et déclare s'en remettre à justice. Enfin, l'Office fédéral des assurances sociales renonce à se prononcer, faisant valoir que le litige relève uniquement de la prévoyance professionnelle sur-obligatoire. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. La question du versement par la fondation d'une rente AVS transitoire égale à la rente simple maximale de l'AVS, conformément au ch. 2.3.4, deuxième alinéa du règlement, n'est plus litigieuse. En effet, tant la fondation intimée que l'employeur ont admis qu'une telle rente était due dès le 1er janvier 2003, en plus de la pension de retraite principale.
1. La question du versement par la fondation d'une rente AVS transitoire égale à la rente simple maximale de l'AVS, conformément au ch. 2.3.4, deuxième alinéa du règlement, n'est plus litigieuse. En effet, tant la fondation intimée que l'employeur ont admis qu'une telle rente était due dès le 1er janvier 2003, en plus de la pension de retraite principale.
2. En principe, l'objet d'une demande en justice ne peut porter que sur des questions juridiques actuelles dont les conséquences touchent concrètement le justiciable. La jurisprudence admet cependant la recevabilité d'une action en constatation si le demandeur a un intérêt digne de protection à la constatation immédiate de rapports de droit litigieux. Un intérêt de fait suffit, pour autant qu'il s'agisse d'un intérêt actuel et immédiat (<ref-ruling> consid. 2a). En matière de prestations futures, l'existence d'un intérêt digne de protection est admise lorsque le justiciable serait enclin, en raison de l'ignorance de ses droits ou obligations, à prendre des dispositions ou au contraire à y renoncer, avec le risque de subir un préjudice de ce fait (<ref-ruling> consid. 1). De manière plus générale, l'intérêt digne de protection requis fait défaut, en règle ordinaire, lorsque la partie peut obtenir en sa faveur un jugement condamnatoire; en ce sens, le droit d'obtenir une décision en constatation est subsidiaire (<ref-ruling> consid. 2a et les références citées). Le juge retiendra un intérêt pour agir lorsqu'une incertitude plane sur les relations juridiques des parties et qu'une constatation judiciaire sur l'existence de l'objet du rapport pourrait l'éliminer. Une incertitude quelconque ne suffit cependant pas. Il faut bien plus qu'en se prolongeant, elle empêche le demandeur de prendre ses décisions et qu'elle lui soit, de ce fait, insupportable (<ref-ruling> consid. 3a, 120 II 22 consid. 3).
2.1 En l'espèce, les premiers juges ont retenu que le recourant avait un intérêt digne de protection à la constatation du montant de la rente à laquelle il aurait droit au 1er janvier 2003. Ce point de vue peut être partagé. Dès lors que ses rapports de travail avaient été résiliés, le recourant avait un intérêt suffisant à être rapidement fixé sur l'étendue de ses droits en matière de prévoyance professionnelle, en vue des dispositions qu'il pouvait être amené à prendre pour les années suivantes et compte tenu de l'importance de la différence entre les montants en cause, selon que ses conclusions seraient ou non admises par le juge. De plus, le recourant a pris des conclusions condamnatoires à l'encontre de son employeur qui visaient au paiement par ce dernier d'une prime unique destinée à financer une partie du montant de la pension à laquelle il estimait avoir droit. Cette action condamnatoire pouvait être intentée avant l'âge d'ouverture du droit à une pension de retraite anticipée. Or, pour déterminer le montant qui serait éventuellement dû à ce titre par l'employeur, il était indispensable d'être fixé sur le montant de la pension qui serait alloué au recourant. En ce sens, il existait une interdépendance entre les conclusions du demandeur qui justifiait la recevabilité de l'action dans son ensemble (sous réserve du consid. 2.2 ci-après).
2.2 En revanche, c'est à juste titre que les premiers juges ne sont pas entrés en matière sur la question de l'adaptation future de la rente. En effet, d'après la jurisprudence, un assuré n'a pas d'intérêt actuel digne de protection à la constatation de son droit éventuel à l'adaptation au renchérissement d'une rente pour les années futures (RSAS 1998 p. 377).
2.2 En revanche, c'est à juste titre que les premiers juges ne sont pas entrés en matière sur la question de l'adaptation future de la rente. En effet, d'après la jurisprudence, un assuré n'a pas d'intérêt actuel digne de protection à la constatation de son droit éventuel à l'adaptation au renchérissement d'une rente pour les années futures (RSAS 1998 p. 377).
3. 3.1 Les parties divergent sur l'interprétation qu'il convient de donner au ch. 2.3.4 du règlement de la fondation.
Selon le recourant, en cas de licenciement pour cause de restructuration économique, le salarié de plus de 55 ans bénéficie d'une double garantie (de l'employeur et de l'institution de prévoyance) de recevoir à 60 ans au plus tard la rente de vieillesse projetée qu'il aurait reçue à 65 ans. Si le licenciement intervient avant l'âge de 60 ans, le versement du montant intégral de la retraite projetée à 65 ans sera atteint par des augmentations par paliers de 20 pour cent, à compter de l'année de la mise à la retraite anticipée jusqu'à 60 ans. Aussi bien le montant de la rente de vieillesse à laquelle a droit le recourant à partir de 55 ans devrait-il être accru annuellement et par année complète de vie complémentaire au-delà de 55 ans, afin d'atteindre à 60 ans le montant de la rente de vieillesse prévue à 65 ans.
Selon l'employeur intimé, en revanche, la compensation intervient une seule fois, au moment de la mise à la retraite anticipée, en fonction de l'âge de l'intéressé à ce moment, sur le montant de la rente prévu à l'âge terme. Il ne saurait être question d'une progression du montant de la rente après la mise à la retraite anticipée.
3.2 S'agissant, comme en l'espèce, d'une contestation qui relève de la prévoyance professionnelle plus étendue et qui oppose un affilié à une institution de prévoyance de droit privé, les employés assurés sont liés à l'institution par un contrat innommé (suis generis) dit de prévoyance. Le règlement de prévoyance est le contenu préformé de ce contrat, savoir ses conditions générales, auxquelles l'assuré se soumet expressément ou par actes concluants. Il doit ainsi être interprété selon les règles générales sur l'interprétation des contrats. Il y a lieu de rechercher, tout d'abord, la réelle et commune intention des parties (<ref-law>), ce qui, en matière de prévoyance professionnelle, vaut avant tout pour les conventions contractuelles particulières (<ref-ruling> consid. 3.1; Riemer, Vorsorge-, Fürsorge- und Sparverträge der beruflichen Vorsorge, in Innominatverträge, Festgabe zum 60. Geburtstag von Walter R. Schluep, Zurich 1988, p. 239; au sujet de telles conventions, voir <ref-ruling> consid. 4a). Lorsque cette intention ne peut être établie, il faut tenter de découvrir la volonté présumée des parties en interprétant leurs déclarations selon le sens que le destinataire de celles-ci pouvait et devait raisonnablement leur donner selon les règles de la bonne foi (principe de la confiance). Cette interprétation se fera non seulement d'après le texte et le contexte des déclarations, mais aussi d'après les circonstances qui les ont précédées ou accompagnées (<ref-ruling> consid. 2.5, 126 III 391 consid. 9d, 122 V 146 consid. 4c, 122 III 108 consid. 5a, 121 III 123 consid. 4b/aa, 116 V 222 consid. 2).
3.3 En l'espèce, la réelle et commune intention des parties n'est pas établie. Il s'agit donc d'interpréter la clause litigieuse conformément au principe de la confiance.
Dans le cas présent, la disposition réglementaire en cause vise la situation dans laquelle les rapports de travail sont dissous à la demande de l'employeur dans les dix ans qui précèdent l'âge réglementaire de la retraite, soit entre 55 et 65 ans. Le membre de la phrase «Pour chaque année de retraite anticipée qui suit la première date possible de mise à la retraite anticipée.....» fait référence à l'âge minimal théorique d'ouverture du droit à une pension de retraite anticipée, en l'occurrence 55 ans. Si la retraite intervient après l'âge de 55 ans, la compensation annuelle de 20 pour cent est accordée en fonction du nombre d'années séparant l'âge possible (ou théorique) et l'âge effectif de la retraite anticipée. Par exemple, si l'affilié prend une retraite anticipée à l'âge de 57 ans, il a droit à une compensation égale à 40 pour cent (deux fois 20 pour cent) de la différence par rapport à la rente de vieillesse projetée. Si la retraite intervient à 60 ans, il a droit à une rente projetée entière (cinq fois 20 pour cent).
Comme l'ont constaté à juste titre les premiers juges, le calcul de la compensation doit être opéré une seule fois, compte tenu de l'âge auquel l'assuré prend sa retraite anticipée. Autrement dit, à partir du moment où l'assuré bénéficie effectivement d'une mise à la retraite anticipée, il n'y a plus, contrairement à ce que soutient le recourant, de compensation possible pour les années futures. On peut le déduire de la dernière phrase du ch. 2.3.4, premier alinéa, du règlement de la fondation, ainsi libellé:
«De la sorte, la personne mise à la retraite anticipée, à la demande de la société, au cours des cinq années précédant l'âge de la retraite ordinaire a droit à la totalité de la rente de vieillesse projetée».
Cette phrase montre bien que les parties ont voulu que la totalité de la rente projetée ne soit acquise que si la retraite anticipée intervient à l'âge de 60 ans au plus tôt (au lieu de l'âge réglementaire de 65 ans). Une lecture attentive du règlement ne permettait certainement pas au recourant de lui attribuer une autre signification.
Indépendamment de l'analyse textuelle, cette interprétation est conforme à un principe actuariel bien connu en matière de prévoyance professionnelle, selon lequel une retraite anticipée entraîne une réduction proportionnelle du montant de la rente. Il est également conforme aux règles générales et à la pratique de la prévoyance professionnelle que la rente de vieillesse soit fixée une fois pour toutes au moment de la retraite anticipée et que le simple écoulement du temps ne permette pas ultérieurement d'effacer la réduction des prestations qui en découle. Sauf disposition claire du règlement ou convention particulière entre les parties (inexistante en l'espèce), il serait pour le moins insolite d'admettre la possibilité de rentes progressives après la mise à la retraite anticipée. Ces éléments ne pouvaient guère échapper au recourant, à propos duquel on constate qu'il a fonctionné en qualité de représentant de SCBV au sein de la commission de prévoyance de cette entreprise.
3.4 Le recourant fait valoir que le ch. 2.3.4 du règlement de la fondation ne fait que reprendre les engagements pris en 1991 par l'employeur à l'égard de ses employés, dans l'optique de futures mesures de restructuration.
On notera cependant que le «complément au contrat de travail» du 24 juillet 1991 adopté par le recourant et son employeur ne contient rien au sujet d'une éventuelle pension en cas de retraite anticipée. Certes, le recourant se prévaut du fait que, dans d'autres cas, les compléments apportés à la même époque aux contrats de travail de salariés de la société contenaient la clause suivante, relativement à une pension de retraite anticipée : «Par année complète de vie complémentaire au-delà de 55 ans, la rente sera accrue de 20 pour cent de la différence entre la rente prévue à 62 ans pour les femmes et 65 ans pour les hommes, et la rente calculée dans le paragraphe 1, afin qu'à 60 ans révolus, la rente intégrale et prévue de vieillesse soit versée (...)». Cette clause - qui ne concerne au demeurant pas le recourant - ne se retrouve pas comme telle dans le règlement de prévoyance. Elle ne contient, de surcroît, pas d'élément clair qui irait dans le sens de l'interprétation voulue par le recourant du ch. 2.3.4 du règlement de la fondation. Enfin, à supposer même que l'employeur ait pris en 1991 des engagements en matière de pension à l'égard de ses employés, dans l'éventualité d'une mise à la retraite anticipée, de tels engagements ne déploieraient en l'occurrence pas d'effet en matière de prévoyance professionnelle (cf. <ref-ruling>).
3.5 D'autre part, il n'y a pas lieu, contrairement à ce que voudrait le recourant, d'examiner ce qu'il en est de règlements analogues, notamment des règlements de Z._ SA (qui était une société membre du groupe ICI) ou encore de la société Y._ SA (dont SCBV est devenue une filiale en novembre 2000).
3.6 Le recourant se prévaut vainement de l'adage in dubio contra assicuratorem, qui veut en matière de contrats conclus sur la base d'une formule préparée d'avance par l'un des cocontractants que les clauses peu claires soient interprétées contre la partie qui les a rédigées. Toutefois, selon la jurisprudence, pour que cette règle trouve à s'appliquer, il ne suffit pas que les parties soient en litige sur la signification à donner à une déclaration; encore faut-il que celle-ci puisse être comprise de différentes façons et qu'il soit impossible de lever autrement le doute créé, faute d'autres moyens d'interprétation (<ref-ruling> consid. 2d, 118 II 344 consid. 1a). Or, comme on l'a vu, ce n'est pas la situation qui prévaut en l'espèce.
3.7 Le recourant se plaint enfin d'une inégalité de traitement. Il fait valoir que deux anciens employés de la SCBV ont, pour leur part, reçu une pension de retraite non-réduite, alors qu'ils sont partis à la retraite au bénéfice du même plan social que lui. Cette comparaison n'est pas pertinente. Ainsi que l'ont constaté les premiers juges, les deux personnes concernées ont pris leur retraite respectivement en 1991 et en 1994, soit avant l'affiliation de SCBV à la fondation intimée. Il n'apparaît pas, au demeurant que celles-ci aient bénéficié d'une rente progressive après la mise en la retraite anticipée. Selon l'employeur, des accords particuliers ont été conclus avec ces deux personnes à une époque où SCBV faisait encore partie du groupe ICI. Sur le plan de ses propres rapports de prévoyance, le recourant ne peut cependant rien déduire de ces accords particuliers.
3.7 Le recourant se plaint enfin d'une inégalité de traitement. Il fait valoir que deux anciens employés de la SCBV ont, pour leur part, reçu une pension de retraite non-réduite, alors qu'ils sont partis à la retraite au bénéfice du même plan social que lui. Cette comparaison n'est pas pertinente. Ainsi que l'ont constaté les premiers juges, les deux personnes concernées ont pris leur retraite respectivement en 1991 et en 1994, soit avant l'affiliation de SCBV à la fondation intimée. Il n'apparaît pas, au demeurant que celles-ci aient bénéficié d'une rente progressive après la mise en la retraite anticipée. Selon l'employeur, des accords particuliers ont été conclus avec ces deux personnes à une époque où SCBV faisait encore partie du groupe ICI. Sur le plan de ses propres rapports de prévoyance, le recourant ne peut cependant rien déduire de ces accords particuliers.
4. A ce dernier propos et en relation avec des règlements de prévoyance analogues (supra consid. 3.5), le recourant se plaint d'une violation de son droit d'être entendu. Il fait valoir que le tribunal administratif n'a pas donné suite à sa demande de comparution personnelle. Selon le recourant, cette demande avait pour but d'obtenir des explications de SCBV et de la fondation intimée, en ce qui concerne les retraites versées aux deux salariés en question et en ce qui concerne les analogies du règlement de la fondation avec le règlement de prévoyance de Z._ SA.
La garantie constitutionnelle découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. ne confère pas le droit d'être entendu oralement, sauf en présence de circonstances particulières (voir p. ex. <ref-ruling> consid. 9b; Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, n° 1300). Par ailleurs, l'obligation d'organiser des débats publics dans le contentieux de l'assurance sociale au sens de l'art. 6 § 1 CEDH suppose une demande du plaideur. Pour qu'une telle demande puisse être prise en considération, elle doit être formulée de manière claire et indiscutable. A cet égard, on considère que lorsqu'une partie sollicite sa comparution personnelle, cela n'équivaut pas à une demande de débats publics (<ref-ruling> consid. 2; Jean-Maurice Frésard, L'applicabilité de l'art. 6 § 1 CEDH au contentieux de l'assurance sociale et ses conséquences sous l'angle du principe de la publicité des débats, RSA 1994 p. 194 ss).
En l'espèce, les faits étaient clairs et les parties se sont exprimées de manière complète sur les questions juridiques soulevées par leurs écritures respectives en procédure cantonale. Des explications orales supplémentaires n'étaient pas nécessaires. Le moyen soulevé ici n'est dès lors pas fondé.
En l'espèce, les faits étaient clairs et les parties se sont exprimées de manière complète sur les questions juridiques soulevées par leurs écritures respectives en procédure cantonale. Des explications orales supplémentaires n'étaient pas nécessaires. Le moyen soulevé ici n'est dès lors pas fondé.
5. De ce qui précède, il résulte que le recours est mal fondé.
Compte tenu de la nature du litige, la procédure est gratuite (art. 134 OJ).
La société SCBV a conclu à une indemnité de dépens, qu'il y a lieu de lui accorder en l'occurrence, vu l'issue de la procédure (art. 159 al. 1 OJ). La fondation de prévoyance, qui s'en est remise à justice, n'a pas conclu à l'octroi de dépens; elle ne saurait d'ailleurs en prétendre (art. 159 al. 2 OJ in fine; <ref-ruling> consid. 7 et les références). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. T._ versera à S._ une indemnité de 2'500 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens pour la procédure fédérale.
3. T._ versera à S._ une indemnité de 2'500 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens pour la procédure fédérale.
4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 2 décembre 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIe Chambre: Pour le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['9a63beea-073f-40f4-bf3c-1b467e68587d'] | ['7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c'] |
ffc0a7f2-4afb-45af-9122-61c68d3084c5 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A.
Der Verband Schweizerischer Aufzugsunternehmer (VSA, ASA, Beschwerdegegner) ersuchte am 4. Juli 2005 beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (IGE, Beschwerdeführer) um Markenschutz für die folgenden zwei Wort-Bildmarken für verschiedene Dienstleistungen der Klassen 35, 37, 41 und 42 nach dem Abkommen von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (SR 0.232.112.8) :
Der Beschwerdegegner hielt an seinen Gesuchen auch fest, nachdem das IGE diese beanstandet hatte. Mit zwei Verfügungen vom 16. August 2006 wies das IGE die Markeneintragungsgesuche Nr. 55440/ 2005 (ohne Farbanspruch) und 55442/2005 (mit dem Farbanspruch rot) - VSA ASA ... (fig.) für die beanspruchten Dienstleistungen zurück. Es begründete dies damit, die Markenanmeldungen verstiessen gegen das Bundesgesetz vom 25. März 1954 betreffend den Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes (SR 232.22).
B.
Dagegen gelangte der Beschwerdegegner an die Eidgenössische Rekurskommission für Geistiges Eigentum und verlangte die Aufhebung der Verfügungen und die Eintragung der beanspruchten Zeichen ins schweizerische Markenregister. Am 19. September 2006 vereinigte die Rekurskommission die beiden Markeneintragungsverfahren. Per 1. Januar 2007 überwies sie das Verfahren an das Bundesverwaltungsgericht.
Am 17. Juli 2007/28. September 2007 präzisierte der Beschwerdegegner seine Eintragungsgesuche bezüglich der beanspruchten Dienstleistungen bzw. der Klassen, denen diese zuzuordnen sind ( 35, 37, 41, 42 und 45). Zudem erklärte er sich mit der Verschiebung des Hinterlegungsdatums auf den 17. Juli 2007 einverstanden.
Das Bundesverwaltungsgericht hiess die Beschwerde mit Urteil vom 8. Januar 2008 gut, hob die Verfügungen des IGE vom 16. August 2006 auf und wies das IGE an, die Marken (Gesuchsnr. CH-55440/2005 und CH-55442/2005) mit Hinterlegungsdatum vom 17. Juli 2007 im schweizerischen Markenregister einzutragen für die beanspruchten Dienstleistungen in den Klassen:
"35 Werbung (Public Relations); Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Beratung von Unternehmen der Aufzugsindustrie bezüglich aller vorgenannten Dienstleistungen.
37 Montage, Unterhalt und Reparatur von Personen- und Warenaufzügen sowie von Rolltreppen.
41 Aus- und Weiterbildung, insbesondere betreffend Montage, Unterhalt und Reparatur von Personen- und Warenaufzügen sowie von Rolltreppen.
42 Technologieberatung von Unternehmen der Aufzugsindustrie.
45 Rechtsberatung von Unternehmen in der Aufzugsindustrie."
C.
Das IGE führt gegen dieses Urteil Beschwerde in Zivilsachen. Es beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die vollumfängliche Zurückweisung der Markeneintragungsgesuche Nr. 55440/ 2005 und Nr. 55442/2005.
Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung dazu verzichtet. Der Beschwerdegegner schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Der Präsident der I. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts gewährte der Beschwerde mit Verfügung vom 5. März 2008 die aufschiebende Wirkung. | Erwägungen:
1.
In der vorliegenden Registersache ist nach Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BGG die Beschwerde in Zivilsachen das zulässige Rechtsmittel. Als Vorinstanz hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden (Art. 75 Abs. 1 BGG). Der Entscheid ist nicht im Rahmen des Widerspruchsverfahrens ergangen (Art. 73 BGG). Der angefochtene Entscheid schliesst das Verfahren über die Markeneintragungsgesuche Nrn. 55440/2005 und 55442/2005 ab und stellt demnach einen Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG dar. Da keine Anhaltspunkte für einen besonders geringen Wert des als Marke beanspruchten Zeichens bestehen, ist davon auszugehen, dass der erforderliche Streitwert von mindestens Fr. 30'000.-- (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) erreicht ist (vgl. <ref-ruling>E. 3.3).
Nach Art. 76 Abs. 2 BGG steht das Beschwerderecht in Markenregistersachen den Departementen des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, den ihnen unterstellten Dienststellen zu, wenn der angefochtene Entscheid die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann. Nach Art. 29 Abs. 3 der Organisationsverordnung vom 17. November 1999 für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (OV-EJPD; SR 172.213.1) ist das IGE in seinem Zuständigkeitsbereich zur Beschwerde an das Bundesgericht berechtigt. Die Registrierung von Marken gehört zum Zuständigkeitsbereich des IGE (Art. 2 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über Statut und Aufgaben des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum (IGEG, SR 172.010.31). Das Institut ist daher zur Beschwerde legitimiert.
Auf seine frist- (Art. 100 Abs. 1 BGG) und formgerecht (Art. 42 BGG) eingereichte Beschwerde ist demnach einzutreten.
2.
Die Vorinstanz führte vorweg aus, das IGE habe seine Verfügungen vom 16. August 2006 zu Recht nur mit einer Verletzung von Art. 2 lit. d MSchG (SR 232.11) in Verbindung mit Art. 7 des Bundesgesetzes vom 25. März 1954 betreffend den Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes (Rotkreuzgesetz, RKG; SR 232.22) begründet. Die Verweigerung der Eintragung einer Marke für Dienstleistungen, deren Verwechselbarkeit mit dem Zeichen des Roten Kreuzes in Frage stehe, lasse sich allein auf diese Bestimmungen stützen. Als Rechtsquellen ausser Betracht fielen namentlich der Art. 6ter der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (PVÜ; SR 0.232.04) und das Bundesgesetz vom 5. Juni 1931 zum Schutz öffentlicher Wappen und anderer öffentlicher Zeichen (Wappenschutzgesetz; SR 232.21), da darin de lege lata nur die Eintragung und der Gebrauch von Fabrik- und Handelsmarken, nicht aber, wie hier strittig, von Dienstleistungsmarken geregelt werde (vgl. dazu Art. 75 Abs. 3 MSchG; für die PVÜ: <ref-ruling> E. 2c S. 139). Ebenfalls nicht anwendbar sei das Bundesgesetz vom 15. Dezember 1961 zum Schutz von Namen und Zeichen der Organisation der Vereinten Nationen und anderer zwischenstaatlicher Organisationen (SR 232.23, NZSchG), da das Rote Kreuz nicht zu den durch dieses Gesetz geschützten Zeichen zähle. Diese Ausführungen sind zutreffend und blieben vorliegend unbestritten.
3.
Das Rotkreuzgesetz regelt in Art. 1 ff. die erlaubte Verwendung des Zeichens des Roten Kreuzes, wobei der Schutz zur Verhinderung von Umgehungen jedes rote Kreuz beliebiger Form und Farbnuance auf irgend einem weissen Grund beschlägt (Botschaft vom 14. September 1953 über die Revision des Bundesgesetzes betreffend den Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes, BBl 1953 III 109 ff., S. 113). Art. 8 Abs. 1 RKG stellt die den betreffenden Vorschriften widersprechende Verwendung des Zeichens des Roten Kreuzes oder von Zeichen, die mit demselben verwechselbar sind, unter Strafe. Nach Art. 7 Abs. 2 RKG ist die Hinterlegung von Marken, die gegen dieses Gesetz verstossen, entsprechend der Bestimmung von Art. 2 lit. d MSchG, ausgeschlossen (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 117).
4.
Die Vorinstanz verneinte, dass mit den angemeldeten Zeichen eine missbräuchliche Verwendung des Zeichens des Roten Kreuzes vorliege. Sie erwog im Wesentlichen, bei der Beurteilung, ob ein Zeichen missbräuchlich und mit dem Emblem des Roten Kreuzes verwechselbar sei, komme es auf den Gesamteindruck des Zeichens an. Eine Marke stehe nicht schon dann im Widerspruch zum Rotkreuzgesetz, wenn ein Zeichen Elemente aus dem Emblem des Roten Kreuzes enthalte. Vielmehr komme es darauf an, ob diese Elemente den Gesamteindruck derart prägten, dass ein Bezug zum Roten Kreuz hergestellt werde. Beiden strittigen Anmeldungen sei gemein, dass das angedeutete Kreuz und der Grund, auf dem dieses abgebildet werde, die gleiche Farbe hätten und damit den für das Rote Kreuz typischen Rotweisskontrast nicht aufwiesen. Damit sei schon aufgrund der Unterschiede der bildlichen Darstellung eine Verwechslungsgefahr mit dem Roten Kreuz eher zu verneinen. Zudem wiesen die Textelemente in den streitbetroffenen Zeichen explizit auf den Verband Schweizerischer Aufzugsunternehmen hin, womit aufgrund des Gesamteindrucks die Verwechslungsgefahr jedenfalls zu verneinen sei. Dies gelte insbesondere angesichts der Tatsache, dass die Dienstleistungen, für die das Zeichen beansprucht werde, nichts mit den nach dem Genfer Abkommen geschützten Personen und Objekten zu tun hätten und keine potentiellen Schutzgüter darstellten.
Nach Ansicht des IGE hat die Vorinstanz mit dieser Beurteilung in verschiedener Hinsicht gegen Art. 2 lit. d MSchG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 und Art. 8 Abs. 1 RKG verstossen.
5.
5.1. Das IGE rügt, die Vorinstanz habe den Begriff der Verwechslungsgefahr nach Art. 8 Abs. 1 RKG unzutreffend ausgelegt. Zunächst könne ihrer Auffassung nicht gefolgt werden, nach der ein Zeichen nicht schon dann im Widerspruch zum Rotkreuzgesetz stehe, wenn es bloss Elemente aus dem Emblem des Roten Kreuzes enthalte, sondern nur dann, wenn diese Elemente den Gesamteindruck derart prägten, dass ein Bezug zum Roten Kreuz hergestellt werde. Anders als bei der Prüfung der Unterscheidungskraft eines Zeichens gemäss Art. 2 lit. a MSchG sei bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr eines Zeichens, welches das Emblem des Roten Kreuzes (bzw. eine Nachahmung desselben) als charakteristischen Bestandteil enthalte, einzig zu prüfen, ob dieser Bestandteil mit dem geschützten Emblem des Roten Kreuzes verwechselbar sei. Massgeblich sei nur dieses Zeichenelement und die übrigen Zeichenbestandteile hätten ausser Betracht zu bleiben. Weiter habe die Vorinstanz fälschlicherweise angenommen, dass es bei der Beurteilung, ob ein Zeichen missbräuchlich und mit dem Emblem des Roten Kreuzes verwechselbar sei, darauf ankomme, für welche Waren und Dienstleistungen es beansprucht werde.
5.2. Das Rotkreuzgesetz verfolgt in Ausführung der Genfer Abkommen vom 12. August 1949 zum Schutze der Kriegsopfer (RKG Ingress) das Ziel zu verhindern, dass Dritte das Zeichen und den Namen des Roten Kreuzes zu privaten Zwecken missbrauchen (Botschaft, a.a.O., S. 111). In diesem Bestreben regelt es, teilweise unter Verweisung auf das in Art. 4 Abs. 2 des Gesetzes vorgesehene Reglement, die erlaubte Verwendung des Zeichens des Roten Kreuzes abschliessend und stellt ausnahmslos jede diesen Vorschriften widersprechende Benutzung des Zeichens unter Strafe, wie auch diejenige eines anderen damit verwechselbaren Zeichens (Art. 8 Abs. 1 RKG). Aus dieser Regelung ergibt sich, dass jede nicht erlaubte Benutzung des Zeichens des Rotens Kreuzes oder damit verwechselbarer Zeichen ohne Rücksicht auf die weiteren Umstände und den Nutzungszweck ausgeschlossen werden soll. Dies wird durch den in der Botschaft (a.a.O., S. 110) zitierten Art. 53 des Genfer Abkommens zur Verbesserung des Loses der Verwundeten und Kranken der bewaffneten Kräfte im Feld (Abkommen I, SR 0.518.12) bestätigt, der bei der Auslegung des RKG mitzuberücksichtigen ist. Nach dieser Bestimmung ist der Gebrauch des Zeichens oder der Bezeichnung «Rotes Kreuz» oder «Genfer Kreuz», sowie von allen Zeichen und Bezeichnungen, die eine Nachahmung darstellen, durch nach dem gegenwärtigen Abkommen dazu nicht berechtigte Privatpersonen, durch öffentliche und private Gesellschaften und Handelsfirmen jederzeit verboten, ohne Rücksicht auf den Zweck und auf den etwaigen früheren Zeitpunkt der Verwendung.
Entsprechend dem vorbehältlich der gesetzlichen Ausnahmen statuierten absoluten Verbot der Benutzung des Rotkreuzzeichens oder von einem damit verwechselbaren Zeichen ist die Aufnahme des geschützten oder eines damit verwechselbaren Zeichens in eine Marke verboten bzw. jegliche Registrierung einer solchen Marke ausgeschlossen. Das Rotkreuzgesetz untersagt die Verwendung des Rotkreuzzeichens als Bestandteil einer Marke schlechthin, ohne Rücksicht darauf, welche Bedeutung ihm zusammen mit anderen Elementen der Marke zukommt und welche Waren oder Dienstleistungen mit der Marke bezeichnet werden sollen. Es ist damit unerheblich, ob die konkrete Nutzung der Marke zur Gefahr der Verwechslung in dem Sinne führt, dass die mit derselben bezeichneten Güter und Dienstleistungen für solche gehalten werden könnten, die unter dem Schutz der Genfer Abkommen stehen, oder dass sie mit der Organisation des Roten Kreuzes in Verbindung gebracht werden könnten (vgl. zu den Zwecken des Rotkreuzzeichens als "Schutzzeichen" bzw. als "Beziehungszeichen": Botschaft, a.a.O., S. 112). Davon wird auch in der Lehre zutreffend ausgegangen (vgl. Willi, Kommentar zum Markenschutzgesetz, Zürich 2002, N. 275 ff. zu Art. 2 MSchG; David, Basler Kommentar, Markenschutzgesetz Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., N. 83 zu Art. 2 MSchG; Marbach, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band III, Kennzeichenrecht, Basel 1996, S. 90 f.; vgl. auch zum NZSchG, das den durch dieses Gesetz geschützten Zeichen einen im Wesentlichen gleichen Schutz gewährt wie das RKG: <ref-ruling> E. 2c S. 139 f.).
Die Frage der Verwechslungsgefahr der beantragten Marke als ganzem in allen ihren Bestandteilen mit dem Zeichen des Roten Kreuzes stellt sich demnach in diesem Zusammenhang nicht. Zu prüfen ist vielmehr einzig, ob das Zeichen des Roten Kreuzes, das als rotes Kreuz in jeder beliebigen Form und Farbnuance auf irgend einem weissen Grund Schutz geniesst (Erwägung 3 vorne), oder ein damit verwechselbares Zeichen als Bestandteil in die beanspruchte Marke aufgenommen wurde. Dabei ist der in Frage stehende Bestandteil für sich allein zu betrachten, ohne Berücksichtigung der weiteren Elemente des Bildbestandteils der Marke, der übrigen Markenkomponenten, wie Texten, und der weiteren Ausgestaltung des Zeichens. Unerheblich ist auch der Zweck, zu dem die Marke benutzt wird, namentlich welche Waren oder Dienstleistungen damit bezeichnet werden sollen. Dies hat die Vorinstanz vorliegend verkannt, wenn sie die Verwechslungsgefahr aufgrund des Gesamteindrucks der angemeldeten Marken, einschliesslich der Textelemente beurteilte und wenn sie berücksichtigte, welche Dienstleistungen mit den Marken bezeichnet werden sollen.
5.3. Die vorstehend herausgearbeiteten Grundsätze stehen im Einklang mit denjenigen, welche die bundesgerichtliche Rechtsprechung nach dem Wappenschutzgesetz für die erkennbare Verwendung von Wappen oder der charakteristischen Bestandteile von solchen, wie auch von damit verwechselbaren Zeichen, als Bestandteil einer Marke aufgestellt hat (<ref-ruling> E. 2 S. 59 [Wappen des Kantons Solothurn]; 66 I 193 E. 3 [Schweizerkreuz]; 58 I 113 E. 1 [Schweizerkreuz]). Die Vorinstanz vermag ihre abweichende Auffassung namentlich nicht auf den von ihr zitierten neueren Entscheid 4A_101/2007 vom 28. August 2007 (sic! 2008 S. 52 ff. [Staatswappen von Albanien]) abzustützen. Das Bundesgericht hat in diesem Entscheid zwar bestätigt, dass bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr eines Zeichens mit einem Wappen der Gesamteindruck massgebend ist, den das Zeichen in der Erinnerung der Adressaten hinterlässt. Gleichzeitig hat es aber darauf hingewiesen, dass geschützte Hoheitszeichen in ihrer Gesamtheit nicht als Bestandteile von Marken eingetragen werden dürfen (E. 3.3 und 4.1). In jenem Fall war klar, dass das umstrittene Bildzeichen das albanische Staatswappen nicht tel quel als Bestandteil enthielt (E. 4.1 in fine). Zu prüfen war daher einzig die Verwechselbarkeit des strittigen Zeichenbestandteils (Doppeladler in schildförmiger Umrandung) mit dem albanischen Staatswappen als ganzem. Nur diese Prüfung erfolgte nach dem Gesamteindruck (E. 4.2).
5.4. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Ansicht der Vorinstanz auch im von ihr weiter zitierten Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] vom 22. Dezember 1998 (sic! 1999 S. 290 ff. [Rotes Kreuz]) keine Stütze findet. In diesem Entscheid erkannte die Rekurskommission, das Rotkreuzgesetz bezwecke das Rotkreuzzeichen vor missbräuchlicher Nutzung zu schützen. Die Verwendung von winzigen Emblemen des Roten Kreuzes auf Spielsachen sei zwar gesetzlich nicht erlaubt, aber nicht missbräuchlich, da diese nicht den Eindruck irgend einer Verbindung mit einer Organisation des Roten Kreuzes erwecke (E. 5). Mit Rücksicht auf das absolute Verbot der Hinterlegung von Designs, die gegen das RKG verstossen, gelangte die Rekurskommission aber dennoch zum Schluss, die auf den beanstandeten Spielsachen angebrachten, unerlaubterweise verwendeten roten Kreuze seien vom Schutz nach dem damals noch in Kraft stehenden Bundesgesetz vom 30. März 1900 betreffend die gewerblichen Muster und Modelle auszunehmen, wenn auch den übrigen Formen und Farben der Objekte nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip der Schutz zu gewähren sei, zumal es nicht Aufgabe der Rekurskommission sei, (von der Schutzverweigerung abgesehen) die Interessen der Rotkreuzorganisation im Zusammenhang mit der unerlaubten Verwendung des Rotkreuzzeichens zu verteidigen (E. 6). Auch die Rekurskommission hat damit den angemeldeten Modellen den beantragten Schutz soweit verweigert, als diese das Rotkreuzzeichen verwendeten, unabhängig davon, ob damit eine Verwechslungsgefahr in dem Sinne geschaffen wurde, dass die Modelle mit den Organisationen des Roten Kreuzes in Verbindung gebracht werden könnten.
6.
Es ist demnach zu prüfen, ob die vom Beschwerdegegner hinterlegten Marken das Emblem des Roten Kreuzes, d.h. ein rotes Kreuz in beliebiger Form und Farbnuance auf irgend einem weissen Grund, oder ein mit diesem verwechselbares Zeichen als Bestandteil verwenden.
6.1. Die Vorinstanz erwog, beiden strittigen Anmeldungen sei gemein, dass das angedeutete Kreuz und der Grund, auf dem das Kreuz abgebildet werde, die gleiche Farbe hätten. Die Anmeldung mit dem Farbanspruch rot enthalte ein rotes Kreuz auf rotem Grund und diejenige ohne Farbanspruch ein beliebig farbiges Kreuz auf gleichfarbigem Grund. Die Vorinstanz folgte damit der Auffassung des IGE nicht, wonach das hinterlegte Zeichen ein rotes Kreuz auf weissem Grund enthalte, brächten die feinen weissen Linien der angemeldeten Zeichen ein Kreuz doch erst zum Entstehen und könnten entgegen dem IGE nicht als weisser Grund betrachtet werden. Damit fehle der für das Rote Kreuz typische Rotweisskontrast, weshalb die Zeichen nicht als Hinweis auf das Rote Kreuz (als Institution) aufgefasst würden; der Adressat nehme das Emblem des Roten Kreuzes nur in der richtigen Farbkombination, d.h. als rotes Kreuz auf weissem Grund, als solches wahr.
6.2. Die Bildelemente in den Zeichen des Beschwerdegegners erscheinen in der Markenanmeldung als schwarzes (Anmeldung Nr. 55440/ 2005 ohne Farbanspruch) bzw. als rotes (Anmeldung Nr. 55442/2005 mit dem Farbanspruch rot) Quadrat, in dem mittels vier sich gegen die Ecken des Quadrats hin öffnenden rechten Winkeln ein Kreuz angedeutet wird. Die Winkel bestehen aus feinen Linien, wobei je eine vertikale Linie, die Teil des oberen bzw. des unteren Schenkels des Kreuzes bildet, dicker ausgezogen ist. In der Mitte des angedeuteten Kreuzes sind gekreuzt die Anfangsbuchstaben des Beschwerdegegners (VSA/ASA) angeordnet, was den Eindruck eines Kreuzes verstärkt. Die gekreuzten Buchstabenfolgen sind als Element des zu beurteilenden Bildbestandteils der Marke zu betrachten, da sie in diesen auf eine Weise integriert sind, dass sie sein Erscheinungsbild wesentlich mitprägen.
Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass die Linien, die vier rechte Winkel beschreiben, nicht als "Grund" der damit angedeuteten Kreuze betrachtet werden können. Als Linien fehlt ihnen jede seitliche Ausdehnung und bilden sie keine Fläche, die in einer bestimmten Mindestausdehnung als Grund der Kreuze angesehen werden könnte. Die Linien beschreiben die Kreuze lediglich in ihren Umrissen und umranden die angedeuteten Kreuze nicht vollständig, sondern lassen die Endseiten der Kreuzbalken offen. Dadurch erscheinen die Kreuze als leichte, lediglich durch die Seitenlinien der Kreuzbalken angedeutete Strukturen, die keine eigene ausgefüllte Fläche aufweisen. Als Grund dieser Kreuzdarstellungen erscheint damit zwangsläufig nicht nur die jeweilige Fläche unmittelbar um die Kreuze herum, sondern die durchgehende ganze Fläche des schwarzen bzw. des roten Quadrates, das nicht in abgegrenzte Teilflächen zerlegbar ist und in einer einheitlichen Farbe gehalten ist.
Die Linien bilden damit in keiner Weise einen Grund, sondern skizzieren nur eine Kreuzstruktur vor einem einfarbigen Quadrat als Grund. Dadurch wird, auch wenn als Farbe der Linien weiss gewählt wird, kein Kreuz auf weissem Grund erkennbar. Insoweit kann nicht gesagt werden, die hinterlegten Marken übernähmen des Emblem des Roten Kreuzes als Markenbestandteil. Anders wäre wohl zu entscheiden wenn das Kreuz nicht nur mit Linien, welche die Endseiten der Kreuzbalken offen lassen, skizziert würde, sondern mit Strichflächen, die eine seitliche Ausdehnung aufwiesen und das Kreuz vollständig umrandeten.
6.2.1. Der Schutzbereich für das beantragte Zeichen des Beschwerdegegners mit dem (teilweisen) Farbanspruch rot, bleibt auf die konkrete farbliche Ausgestaltung beschränkt, in der es hinterlegt wurde (vgl. Art. 10 Abs. 2 und Art. 40 Abs. 2 lit. a MSchV [SR 232.111]; Marbach, a.a.O., S. 58 f.; Willi, a.a.O., N. 93 zu Art. 3 MSchG; Richtlinien des IGE in Markensachen vom 1. Januar 2007 S. 20 [http://www.ige.ch/d/ jurinfo/j10102.shtm]). Der Bildbestandteil dieses Zeichens lässt nach dem Gesagten ein mit Linien und gekreuzt angeordneten Buchstabenfolgen von nicht definierter Farbe angedeutetes Kreuz auf einem quadratischen roten Grund erkennen, der als durchgehende, homogene Fläche erscheint. Damit entsteht keineswegs der Eindruck eines roten Kreuzes auf einem kontrastierenden weissen Grund, das mit dem Zeichen des Roten Kreuzes verwechselbar wäre. Soweit die Linien und die gekreuzt angeordneten Buchstabenfolgen in weisser Farbe gehalten werden, wird im Gegenteil eher ein weisses Kreuz auf rotem Grund erkennbar, was mit der grafischen Gestaltung des Zeichens eines gesamtschweizerischen Verbands denn wohl auch angestrebt wurde. Damit ist eine Verwechslungsgefahr des Bildbestandteils der mit dem Farbanspruch rot angemeldeten Marke Nr. 55442/2005 mit dem Emblem des Roten Kreuzes zu verneinen. Insoweit ist die Beschwerde abzuweisen.
6.2.2. Hinsichtlich der beantragten Marke Nr. 55440/2005, die den gleichen Bildbestandteil ohne Farbanspruch enthält, gilt das Gesagte weitgehend sinngemäss. Allerdings ist insoweit zu beachten, dass mit der Anmeldung ohne Farbanspruch Schutz für das Zeichen in jeder denkbaren farblichen Ausgestaltung bzw. in allen Farbkombinationen beansprucht wird (vgl. Marbach, a.a.O., S. 58 f.; Willi, a.a.O., N. 93 zu Art. 3 MSchG; Entscheid der RKGE vom 30. September 1998 E. 5, sic! 1999 S. 36 ff. [Cercle]; Richtlinien des IGE, a.a.O., S. 20). Als denkbare farbliche Ausführung des Zeichens könnte namentlich auch ein weisses Quadrat als Grund gewählt werden, auf dem die ein Kreuz andeutenden Linien und Buchstabenfolgen in Rot erscheinen. In einer solchen Farbkombination wäre das Zeichen offensichtlich mit dem Rotkreuzzeichen verwechselbar. Der Beschwerdegegner hat bislang keinen entsprechenden negativen Farbanspruch angebracht. Das IGE hat deshalb die Registrierung der Marke Nr. 55440/2005 zu Recht verweigert, und seine Beschwerde ist insoweit begründet. Die Beschwerde ist damit soweit gutzuheissen, als sie sich dagegen richtet, dass das IGE im angefochtenen Entscheid angewiesen wird, die schwarz/ weiss hinterlegte Marke Gesuchsnr. 55440/2005 im schweizerischen Markenregister einzutragen. Das angefochtene Urteil ist insoweit antragsgemäss aufzuheben und das Markeneintragungsgesuch Nr. 55440/2005 zurückzuweisen.
7.
Die Beschwerde ist nach dem Ausgeführten teilweise gutzuheissen. Das angefochtene Urteil ist soweit aufzuheben, als das IGE darin angewiesen wird, die schwarz/weiss hinterlegte Marke Gesuchsnr. 55440/2005 im schweizerischen Markenregister einzutragen, und das entsprechende Markeneintragungsgesuch ist zurückzuweisen. Ferner ist die Sache zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen (Art. 67 und Art. 68 Abs. 5 BGG).
Dem Verfahrensausgang entsprechend hat der Beschwerdegegner die Gerichtskosten zur Hälfte zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Dem IGE dürfen keine Gerichtskosten auferlegt werden (Art. 66 Abs. 4 BGG). Hingegen hat es dem Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1-3 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Januar 2008 wird soweit aufgehoben, als das Institut für Geistiges Eigentum darin angewiesen wird, die Marke Nr. 55440/2005 für die beanspruchten Dienstleistungen der Klassen 35, 37, 41, 42 und 45 im schweizerischen Markenregister mit Hinterlegungsdatum vom 17. Juli 2007 einzutragen, und das entsprechende Markeneintragungsgesuch wird zurückgewiesen.
Im Mehrumfang wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Sache wird zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens an das Bundesverwaltungsgericht zurückgewiesen.
3.
Dem Beschwerdegegner werden Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 2'500.-- auferlegt.
4.
Das IGE hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Juni 2008
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Corboz
Der Gerichtsschreiber: Widmer | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['c71b85ba-b797-4107-9c17-410d930cd987', 'c68e1e5e-26fb-45bf-89cc-b69bdc478174', 'c68e1e5e-26fb-45bf-89cc-b69bdc478174', '8d7c7dfe-2ea7-448d-99d4-1f98a453f207'] | [] |
ffc0e04e-5c6b-42f8-a05a-85a8e2ecf55d | 2,000 | fr | A.- Le 21 mars 1988, l'Office fédéral des transports a approuvé les plans du prolongement de la ligne de chemin de fer Aigle-Ollon-Monthey-Champéry (AOMC) dans le village de Champéry; ce projet consistait à aménager une nouvelle voie ferrée le long de la route de la Fin, entre l'ancienne gare de Champéry et une nouvelle station à créer.
Auparavant, une procédure d'approbation des plans combinée avec une procédure d'expropriation avait été ouverte ("procédure combinée" au sens de l'art. 20 let. c de l'ordonnance sur les projets de construction de chemins de fer [RS 742. 142.1]) et le projet avait été mis à l'enquête publique conformément aux prescriptions de l'art. 30 de la loi fédérale sur l'expropriation (LEx, RS 711). Dans le délai fixé (en automne 1986), C._ avait formé opposition au nom des communautés des copropriétaires en PPE des parcelles nos aaa, bbb, ccc, ddd, eee et fff, biens-fonds où se trouvent plusieurs bâtiments résidentiels (immeubles Bel-Air et Val-Air) proches de la nouvelle voie de chemin de fer et de la route de la Fin; ces copropriétaires critiquaient alors la suppression d'un accès à cette route communale. Dans sa décision d'approbation des plans, l'Office fédéral des transports a considéré que l'opposition était devenue sans objet, vu un projet de nouvelle route communale entre l'ancienne gare (avec passage inférieur à cet endroit) et les quartiers résidentiels en aval de la nouvelle voie de chemin de fer.
Selon l'Office fédéral des transports, ce projet routier "ne fait pas partie de la procédure d'approbation des plans du prolongement du chemindeferetn'estdoncpasobjetdelaprésentedécision"(p. 12deladécisiondu21mars1988).
Les opposants n'ont pas recouru contre cette décision auprès du Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie.
La Commission fédérale d'estimation du 3ème arrondissement, qui a traité les demandes des expropriés en relation avec le prolongement de la voie de chemin de fer, a pu clore les différentes procédures au plus tard en 1993.
B.- La commune de Champéry a engagé des procédures administratives en vue de la réalisation de nouvelles dessertes routières du quartier des immeubles Bel-Air et Val-Air.
En vertu de la législation cantonale sur l'expropriation, elle a obtenu en 1991 du Département cantonal des travaux publics l'autorisation de prise de possession immédiate des terrains nécessaires à cet effet. Dans l'intervalle, un accès par passage à niveau, qualifié de provisoire, a été aménagé entre la route de la Fin et le quartier précité.
En 1999, cette route communale n'était toujours pas construite.
C.- Par requête du 2 avril 1999 signée de leur avocat, les communautés des copropriétaires en PPE des parcelles nos aaa, bbb, ccc, ddd, eee et fff ont demandé à la Commission fédérale d'estimation du 3ème arrondissement d'ordonner à la Compagnie du Chemin de fer Aigle-Ollon-Monthey-Champéry, à titre d'indemnité en nature dans le cadre de l'expropriation des droits nécessaires pour la réalisation du prolongement de sa voie de chemin de fer à Champéry, de rétablir un accès suffisant aux parcelles des immeubles Bel-Air et Val-Air, en aval de ceux-ci.
Le Président de la Commission fédérale d'estimation a statué le 5 novembre 1999 sur cette requête, qu'il a déclarée irrecevable.
D.- Agissant - toujours conjointement - par la voie du recours de droit administratif, les communautés des copropriétaires en PPE des parcelles nos aaa, bbb, ccc, ddd, eee et fff demandent au Tribunal fédéral d'annuler ou de réformer la décision du Président de la Commission fédérale d'estimation; quant à l'injonction qui devrait selon eux être ensuite donnée à la Compagnie du Chemin de fer Aigle-Ollon-Monthey-Champéry (actuellement: la société anonyme Transports Publics du Chablais S.A.), ils reprennent leur conclusion présentée en première instance. Les recourants invoquent le droit à la protection de la bonne foi en faisant valoir que la compagnie de chemin de fer et la commune de Champéry leur avaient promis, dans le cadre d'un accord, l'aménagement de nouveaux accès par une route en aval de la voie prolongée; ils affirment que la solution actuelle du passage à niveau avec débouché sur la route de la Fin, qualifiée de provisoire mais effective depuis douze ans, serait dangereuse.
La société Transports Publics du Chablais S.A. s'est déterminée sur le recours, sans prendre de conclusions. Le Président de la Commission fédérale d'estimation a renoncé à répondre. | Considérant en droit :
1.- Les recourants prétendent à une indemnité d'expropriation en nature, sous la forme de l'aménagement d'un nouvel accès à leurs bâtiments. En s'adressant au Président de la Commission fédérale d'estimation, ils ne demandaient pas l'ouverture d'une nouvelle procédure d'expropriation selon la législation fédérale - seul l'expropriant peut du reste, sauf exceptions, présenter une requête dans ce sens (cf. <ref-ruling> consid. 5c/bb p. 554; <ref-ruling> consid. 2a p. 338; <ref-ruling> consid. 2 p. 125) - mais sollicitaient en quelque sorte une reprise de la procédure menée en relation avec l'approbation des plans du prolongement de la ligne AOMC en 1988.
2.-a) Même s'ils évoquent une réparation en nature (qui peut en certaines circonstances remplacer l'indemnité en argent - cf. art. 18 LEx), les recourants ne font pas valoir que le projet ferroviaire approuvé en 1988 aurait eu pour conséquence l'expropriation partielle de leurs droits de copropriétaires d'immeubles. Leur démarche consiste bien plutôt à présenter une demande fondée sur l'art. 7 al. 2 LEx, lequel dispose que lorsque l'exécution ou l'exploitation de l'entreprise de l'expropriant porte atteinte à des travaux publics existants (tels que voies, ponts, conduites, etc. ), l'expropriant est tenu de prendre toutes les mesures pour assurer l'utilisation de ces ouvrages, dans la mesure où l'intérêt public l'exige. Il ne s'agissait donc pas, pour le Président de la Commission fédérale d'estimation, de vérifier si les conditions de l'art. 41 LEx pour la production tardive de demandes d'indemnité étaient remplies le 2 avril 1999 - date du dépôt de la requête à l'origine de la décision attaquée -, mais de se prononcer sur la recevabilité d'une opposition ou requête concernant un projet soumis à la procédure combinée.
En effet, comme la requête litigieuse a été déposée après le délai fixé lors de la publication du projet (cf. art. 35 LEx), il appartenait au magistrat précité de statuer sur sa recevabilité, par une décision attaquable par la voie du recours de droit administratif (art. 19 de l'ordonnance concernant les commissions fédérales d'estimation, RS 711. 1). La décision sur le fond, le cas échéant, relève en revanche de l'autorité administrative compétente pour l'approbation des plans (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 283).
b) La décision attaquée mentionne l'opposition déposée en 1986 par Gilbert C._, au nom des recourants.
La décision de l'autorité compétente - en procédure combinée, l'Office fédéral des transports - à ce sujet n'a pas été contestée par la voie de recours ordinaire; elle est donc entrée en force et elle ne saurait ensuite faire l'objet d'un nouvel examen par le juge de l'expropriation. Au demeurant, ce n'est pas ce que, formellement, les recourants demandent.
L'objet de la requête du 2 avril 1999 est analogue, à plusieurs égards, à celui de l'opposition de 1986. Il ne se justifie cependant pas d'examiner plus avant en quoi la dernière intervention des recourants aurait sur le fond, le cas échéant, une portée indépendante de leur première opposition. Même dans l'hypothèse où la requête litigieuse contiendrait de nouveaux griefs ou arguments, il est manifeste que les délais fixés aux art. 39 et 40 LEx pour les oppositions ou requêtes tardives n'ont pas été observés. L'art. 39 LEx permet de formuler une opposition dans les trente jours dès la cessation de l'empêchement, au cas où l'opposant aurait été sans faute de sa part empêché de produire dans le délai ordinaire; or les recourants ne se prévalent d'aucun empêchement au sens de cette disposition. Quant à la possibilité réservée à l'art. 40 LEx, qui concerne spécifiquement les demandes tendant au rétablissement de chemins et renvoie ainsi implicitement à l'art. 7 LEx (cf. Heinz Hess/Heinrich Weibel, Das Enteignungsrecht des Bundes, Berne 1986, vol. I, n. 3 ad art. 40 LEx), elle n'était plus offerte en 1999, plusieurs années après la clôture de la procédure de conciliation, limite absolue pour une réclamation tardive. Les délais des art. 39 et 40 LEx sont des délais de péremption (<ref-ruling> consid. 1 p. 144). Dans ces circonstances, le Président de la Commission fédérale d'estimation était fondé à déclarer irrecevable, sur la base de ces dispositions, la requête qui lui était soumise.
La question d'une application par analogie de l'art. 41 LEx pourrait encore se poser. Celle-ci est admissible en cas de demande de mesures de protection contre les immissions (cf. art. 7 al. 3 LEx); il n'est en revanche pas certain qu'elle soit concevable pour une réclamation fondée sur l'art. 7 al. 2 LEx (cf. <ref-ruling> consid. 3b p. 283).
Quoi qu'il en soit, l'art. 41 al. 2 let. b LEx prévoit un délai de six mois dès la connaissance de l'atteinte ou du dommage non prévisibles au moment du dépôt des plans; or les problèmes d'accès au quartier des recourants - justifiant le cas échéant des mesures complémentaires dans le cadre du projet, soumis à la procédure fédérale, de prolongement de la voie ferrée - pouvaient objectivement être constatés nettement plus de six mois avant le 2 avril 1999. Même dans cette hypothèse, le prononcé d'irrecevabilité ne serait pas contraire au droit fédéral.
c) La décision attaquée ne se prononce pas sur le fond, ni sur les voies éventuellement ouvertes, devant d'autres autorités, pour obtenir l'exécution de décisions prises, par des autorités cantonales ou communales voire par l'administration fédérale, dans le contexte de l'amélioration des accès au quartier où se trouvent les bâtiments des recourants.
Leurs griefs, tirés du droit à la protection de la bonne foi, se rapportent plutôt à ces décisions-là. Ils sont sans pertinence pour la contrôle de la légalité du prononcé d'irrecevabilité entrepris.
3.- Il s'ensuit que le recours de droit administratif doit être rejeté. Compte tenu des griefs des recourants (cf. supra, consid. 2c), il était manifestement voué à l'échec; aussi convient-il de mettre à leur charge un émolument judiciaire, ainsi qu'une indemnité réduite due à la compagnie de chemin de fer intimée à titre de dépens (art.
116 al. 1, 2ème phrase LEx). | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours de droit administratif.
2. Met à la charge des recourants, solidairement entre eux:
a) un émolument judiciaire de 2'000 fr.;
b) une indemnité de 500 fr. à verser à la société intimée, à titre de dépens.
3. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la Commission fédérale d'estimation du 3ème arrondissement.
_
Lausanne, le 22 mars 2000
JIA/col
Au nom de la Ie Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier, | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['b8bf0ca9-5ee3-4341-bf37-908f158020f8', '20def6b7-b381-47d3-9ed2-6d6b14dfc114', '9c7d2359-12e3-423a-ad33-7811174fe02a', '9a7e552c-3ce3-44f4-a3cc-17513e52ab18', '68721773-2e80-429c-a3e6-a85557cb0890', '9a7e552c-3ce3-44f4-a3cc-17513e52ab18'] | [] |
ffc3adc4-536d-4efa-888e-a097a631064b | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Der 1961 geborene A._ arbeitete bei der B._ AG, als Lastwagenfahrer und war bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 10. Juni 2008 stürzte er beim Absteigen über eine Leiter von der Ladebrücke eines Lastwagens, wobei das linke Bein zwischen zwei Sprossen eingeklemmt blieb. Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung; Taggeld) für das erlittene Quetschtrauma im Bereich des linken Knies (vgl. Bericht des Dr. med. C._, Facharzt Allg. Med. FMH, vom 21. August 2008). Am 4. Mai 2009 führte Dr. med. D._, Oberarzt, Klinik für Orthopädie und Traumatologie, Spital E._, eine Exzision des Narbengewebes am linken Knie medial sowie eine Revision des pes anserinus durch; anlässlich einer Sprechstunde vom 16. Juni 2009 stellte er fest, dass sich die Schmerzsymptomatik massiv gebessert hatte, prognostisch die noch leichten Restbeschwerden vollständig abklingen sollten und die ärztliche Behandlung demnächst abgeschlossen werden könne (vgl. auch Berichte des Dr. med. C._ vom 9. und 19. Juni 2009).
Am 11. Mai 2011 meldete der Versicherte einen Rückfall an. Laut Bericht des Dr. med. C._ vom 16. Juli 2011 litt der Patient an traumatisch bedingten neuropathischen Schmerzen nach Vernarbung mit Einschluss eines subkutanen Nervs ohne Nachweis einer Kniegelenksbinnenläsion. Der kreisärztlichen Beurteilung des Dr. med. G._, Facharzt für Chirurgie FMH, vom 30. Januar 2012 zufolge war ein Neurinom histologisch nicht nachgewiesen und seit Fallabschluss im Juni 2009 habe keine ärztliche Behandlung stattgefunden, womit die für die Kausalitätsbeurteilung wesentlichen Brückensymptome fehlten. Gestützt darauf verneinte die SUVA den natürlichen Kausalzusammenhang der neu gemeldeten Beschwerden im Bereich des linken Knies mit dem Unfall vom 10. Juni 2008 und dessen Folgen (Verfügung vom 13. April 2012). Im Einspracheverfahren legte der Versicherte u.a. den Bericht des Dr. med. C._ vom 3. Dezember 2012 auf, wozu sich Dr. med. G._ am 11. Dezember 2012 äusserte. Mit Entscheid vom 27. Dezember 2012 lehnte die SUVA die Einsprache ab.
B.
Hiegegen legte A._ Beschwerde ein und liess im Laufe des kantonalen Gerichtsverfahrens verschiedene medizinische Dokumente einbringen (Berichte des Dr. med. H._, Leitender Arzt, Klinik für Orthopädie und Traumatologie, Spital E._, vom 29. Januar, 28. Februar und 17. Juni 2013, des Dr. med. I._, Neurologie J._, vom 5./7. August und 13. September 2013, sowie des Dr. med. C._ vom 25. November 2013), zu welchen die SUVA die Beurteilungen des Dr. med. K._, Facharzt für Neurologie FMH, MAS Versicherungsmedizin, SUVA Luzern, vom 12. März und 6. November 2013 sowie des PD Dr. med. L._, Facharzt für Orthopädische Chirurgie FMH, SUVA, vom 8. April 2013 abgab. Mit Entscheid vom 22. Januar 2014 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau das eingelegte Rechtsmittel ab.
C.
Mit Beschwerde lässt A._ beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die SUVA zu verpflichten, die medizinische Behandlung am linken Knie seit der Rückfallmeldung ab Januar 2011 (bzw. seit dem 13. April 2011) zu übernehmen; eventuell sei die Sache zur Abklärung und ziffernmässigen Festlegung der UVG-Leistungen an die SUVA zurückzuweisen; diese sei zu verpflichten, den Erwerbsausfall des Beschwerdeführers vom 8. Juni - 15. Juni 2011 infolge 100 %iger Arbeitsunfähigkeit in Höhe von total Fr. 2'500.- zu bezahlen.
Die SUVA sowie das kantonale Gericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. | Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262, 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (<ref-law>). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>).
1.2. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2.
Gemäss <ref-law> werden die Versicherungsleistungen auch für Rückfälle gewährt. Dabei handelt es sich um das Wiederaufflackern einer vermeintlich geheilten Krankheit, so dass es zu ärztlicher Behandlung, möglicherweise sogar zu (weiterer) Arbeitsunfähigkeit kommt. Rückfälle schliessen begrifflich an ein bestehendes Unfallereignis an. Entsprechend können sie eine Leistungspflicht des (damaligen) Unfallversicherers nur dann auslösen, wenn zwischen den erneut geltend gemachten Beschwerden und der seinerzeit beim versicherten Unfall erlittenen Gesundheitsschädigung ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang besteht (<ref-ruling> E. 2c S. 296 mit Hinweisen). Es obliegt dem Leistungsansprecher, das Vorliegen eines (leistungsbegründenden) natürlichen Kausalzusammenhangs zwischen dem neuen Beschwerdebild und dem Unfall (mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit) nachzuweisen. Bei Beweislosigkeit fällt der Entscheid zu Lasten des Versicherten aus (RKUV 1994 Nr. U 206 S. 326, U 180/93 E. 3b). Rückfälle stellen insoweit besondere revisionsrechtliche Tatbestände dar, als ein verfügter Fallabschluss unter dem Vorbehalt einer Anpassung an geänderte unfallkausale Verhältnisse steht (<ref-ruling> E. 2d S. 297; RKUV 1994 Nr. U 189 S. 138, U 119/92 E. 3a ab initio).
3.
3.1. Die Vorinstanz hat erwogen, dass die Beschwerden im Bereich des linken Knies nach den von Dr. med. D._ am 4. Mai 2009 durchgeführten chirurgischen Eingriffen vollständig abheilten. Dieser Arzt habe zudem klinisch keine Sensibilitätsstörungen feststellen können. Auch Dr. med. M._, Institut für Pathologie, Spital N._, habe im vollständig aufgearbeiteten Untersuchungsgut keinen histopathologischen Befund erheben können, mit dem ein Neurom/Narbenneurom nachzuweisen gewesen wäre (Bericht vom 7. Mai 2009). Ausweislich der Akten habe der Versicherte ab Ende Juni 2009 bis im April 2011, als er Dr. med. C._ erstmals wieder aufsuchte, keine ärztliche Behandlung beansprucht. Entgegen dieser Sachlage sei Dr. med. I._ allein gestützt auf die Angaben des Versicherten von ab dem Jahr 2010 deutlich zunehmenden neuropathischen Schmerzen ausgegangen und habe allein aufgrund der klinischen Befunde eine posttraumatische Neuropathie des Ramus infrapatellaris n. sapheni resp. N. saphenus links diagnostiziert. Diese Auffassung sei wenig nachvollziehbar, zumal keine Brückensymptome nachgewiesen seien und ein objektivierbares Korrelat der angegebenen Schmerzen fehle. Vielmehr sei auf die in allen Teilen überzeugenden Aktenbeurteilungen der Dres. med. G._, K._ und PD L._ abzustellen, die übereinstimmend einen überwiegend wahrscheinlichen Kausalzusammenhang der neu gemeldeten Kniebeschwerden mit dem Unfall verneinten. Daran änderten auch die abweichenden Meinungen der Dres. med. C._ und H._ nichts, die von der unzulässigen Beweismaxime "post hoc ergo propter hoc" ausgegangen seien.
3.2. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Versicherungsmediziner der SUVA begnügten sich, die Kausalität zwischen den aktuellen Kniebeschwerden und dem Unfall vom 10. Juni 2008 zu bestreiten. Sie hätten keine alternative Ursache der unbestritten vorhandenen neuropathischen Schmerzen im Bereich des linken Knies in Betracht gezogen. Sie seien auch nicht auf das von Dr. med. C._ genannte Rückfallrisiko bei akutem Weichteilödem mit Nekrosenbildung im Fettgewebe und anschliessender Vernarbung eingegangen, das sich nach ständiger Belastung und Bewegung einstellen könne. Weiter hätten sie sich auch nicht zu dem von Dr. med. H._ beschriebenen Tinel-Phänomen an der Operationsnarbe im Bereich des linken Kniegelenks medial geäussert. Schliesslich spreche die passagere Schmerzreduktion nach Narbenrevision gemäss Darlegungen des Dr. med. I._ nicht gegen einen Rückfall, unabhängig davon, ob Brückensymptome im Zeitraum von Juni 2009 bis April 2011 ärztlich nachgewiesen seien.
4.
4.1. Gemäss dem vom Beschwerdeführer angesprochenen <ref-ruling> E. 4.6 S. 471 (mit Hinweisen) genügt in Fällen, in welchen die Schlüssigkeit der Feststellungen der versicherungsinternen Fachpersonen durch einen nachvollziehbaren Bericht eines behandelnden Arztes in Zweifel gezogen wird, der pauschale Hinweis auf dessen auftragsrechtliche Stellung nicht, um die geltend gemachten Zweifel auszuräumen.
4.2. Der Beschwerdeführer hat ausweislich der medizinischen Akten spätestens seit der Konsultation bei Dr. med. C._ im April 2011 erneut an denselben behandlungsbedürftigen Beschwerden im Bereich des linken Knies gelitten, wie sie im Zeitraum ab dem Unfall vom 10. Juni 2008 bis zum chirurgischen Eingriff vom 4. Mai 2009 bzw. bis in dem für Juni 2009 anzunehmenden Fallabschluss aufgetreten waren. Auch schon damals konnten die neuropathischen Schmerzen zwar klinisch, nicht aber radiologisch oder histologisch nachgewiesen werden. In erster Linie gestützt auf diese Sachlage und unter Verweis auf fehlende Brückensymptome haben die Ärzte der SUVA die Unfallkausalität ab Rückfallmeldung vom 11. Mai 2011 verneint. Dadurch, dass das kantonale Gericht dieser Beurteilung ohne Weiteres gefolgt ist, sowie in Anbetracht der Tatsache, dass die eindeutigen klinischen Befunde der behandelnden Mediziner zumindest geringe Zweifel an den rein aufgrund der Akten vorgenommenen Kausalitätsbeurteilungen der genannten Ärzte der SUVA zu begründen vermögen, ist insgesamt betrachtet festzuhalten, dass die vorinstanzliche Beweiswürdigung den in E. 4.1 hievor erwähnten Vorgaben nicht standhält.
4.3. Die Sache ist im Sinne des Eventualantrags des Beschwerdeführers an die SUVA zurückweisen, damit sie nach rechtskonformer Einholung eines medizinischen Gutachtens über die Frage erneut verfüge, ob die mit Rückfallmeldung vom 11. Mai 2011 geltend gemachten gesundheitlichen Beeinträchtigungen in einem natürlichen Kausalzusammenhang mit dem Unfall vom 10. Juni 2008 und dessen unmittelbaren Folgen stehen.
5.
Die Rückweisung der Sache an die SUVA zu erneuter Abklärung gilt für die Auferlegung der Gerichtskosten wie auch der Parteientschädigung als vollständiges Obsiegen im Sinne von Art. 66 Abs. 1 sowie Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG, unabhängig davon, ob sie beantragt oder ob das entsprechende Begehren im Haupt- oder im Eventualantrag gestellt wurde (<ref-ruling> E. 7.1 S. 271 mit Hinweisen). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 22. Januar 2014 sowie der Einspracheentscheid der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) vom 27. Dezember 2012 werden aufgehoben. Die Sache wird an die SUVA zurückgewiesen, damit sie nach Durchführung der erforderlichen Abklärungen im Sinne der Erwägungen über den Anspruch auf Leistungen aus UVG neu verfüge. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'198.90 zu entschädigen.
4.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau zurückgewiesen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 19. Juni 2014
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Grunder | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['7ac8c11c-1bfc-462c-8d12-ae367a2e3496', '1fe8374d-782d-46b4-9aa3-28ac73cd20af', '1fe8374d-782d-46b4-9aa3-28ac73cd20af', '954ea516-cf7e-4a7f-9de7-a5825c4f89f2', '31dfed48-697f-42b4-bd2b-9b12fd626983'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b'] |
ffc6bf94-8a8b-4d6e-9a85-93d6df12e90a | 2,002 | de | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- In Bezug auf den Streitgegenstand bildenden Anspruch auf eine ganze Rente der Invalidenversicherung (<ref-ruling>) stellt sich in erster Linie die Frage, inwiefern die Verbesserung des Gesundheitszustandes nach der zweiten Operation vom 25. November 1999 mit nunmehr zumutbarer Arbeitsfähigkeit von 50 % in leidensangepassten Tätigkeiten sich in erwerblicher Hinsicht auswirkt. Dabei ist auf Grund der Akten und insoweit unbestritten mindestens bis 31. Mai 2000 der Anspruch auf eine ganze Rente zu bejahen (vgl. Art. 88a Abs. 1 IVV). Stichtag für die Ermittlung des Invaliditätsgrades zur Quantifizierung der erwerblichen Auswirkungen des verbesserten Gesundheitszustandes ist somit der 1. Juni 2000.
2.- Im angefochtenen Entscheid werden die Grundlagen der Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (Art. 28 Abs. 2 IVG; <ref-ruling> f. Erw. 2a und b) sowie mit Bezug auf die rechnerische Bestimmung des trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt zumutbarerweise erzielbaren Verdienstes (Invalideneinkommen) im Besonderen die Rechtsprechung zur "Kürzung von Tabellenlöhnen" (<ref-ruling>) richtig wiedergegeben. Zutreffend sind auch die Ausführungen des kantonalen Gerichts zur rückwirkenden Zusprechung einer abgestuften oder befristeten Rente. Darauf wird verwiesen.
3.- Die Vorinstanz hat einen Invaliditätsgrad von 66,9 % ermittelt. Das Valideneinkommen von Fr. 60'268.- entspricht dem Lohn, den der Beschwerdegegner gemäss Angaben seines letzten Arbeitgebers als Gesunder im Jahre 2000 verdienen würde. Diese Einkommensgrösse ist unbestritten und nicht zu beanstanden. Für die rechnerische Bestimmung des Invalideneinkommens ist das kantonale Gericht vom monatlichen Bruttolohn von Männern in einfachen und repetitiven Tätigkeiten (Anforderungsniveau 4) im privaten Sektor von Fr. 4294.- gemäss Tabelle TA1 der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 1996 des Bundesamtes für Statistik (LSE 96 S. 17) ausgegangen. Diesen Betrag hat es entsprechend der Änderung des Landesindexes der Konsumentenpreise auf Fr. 4432. 80 erhöht. Daraus resultiert bei einer Arbeitsfähigkeit von 50 % in leidensangepassten Tätigkeiten ein Einkommen von jährlich Fr. 26'596. 85. Diesen Betrag hat die Vorinstanz in einem nächsten Schritt um 25 % reduziert. Den Abzug begründet das kantonale Gericht zum einen damit, dass der Versicherte auf Grund der eingeschränkten Gebrauchsfähigkeit der dominanten rechten Hand gegenüber Mitbewerbern ohne physische Einschränkungen auf dem Arbeitsmarkt erheblich benachteiligt sei. Zum andern sei zu berücksichtigen, dass für einfache Arbeit von Teilzeitbeschäftigten häufig ein verhältnismässig geringerer Lohn bezahlt werde.
Schliesslich sei auch dem fortgeschrittenen Alter des Versicherten Rechnung zu tragen. Somit belaufe sich das trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung zumutbarerweise noch erzielbare Einkommen auf Fr. 19'947. 65, was bei einem Valideneinkommen von Fr. 60'268.- einen Invaliditätsgrad von 66,9 % (vgl. Art. 28 Abs. 1 IVG) und somit einen Anspruch auf eine ganze Rente ergebe.
4.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde führende IV-Stelle beanstandet zu Recht, dass das kantonale Gericht den Tabellenlohn von Fr. 4294.- nicht an die höhere betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit (41, 8 Stunden [Die Volkswirtschaft 10/2001, Aktuelle Wirtschaftsdaten S. 100 Tabelle B9.2] statt 40 Stunden) angepasst hat (vgl. <ref-ruling> Erw. 3b/bb). Mit der Verwaltung ist sodann festzustellen, dass der Landesindex der Konsumentenpreise nicht die richtige Grösse ist, um der Lohnentwicklung im Zeitraum 1996-2000 Rechnung zu tragen. Damit wird lediglich die Teuerung berücksichtigt, nicht hingegen ein daran gemessen allenfalls negativer realer Lohnzuwachs. Vielmehr hat die Anpassung des statistischen Durchschnittslohnes gemäss LSE 1996 an die Lohnentwicklung nach Massgabe des Nominallohnindexes zu erfolgen (vgl. auch <ref-ruling> Erw. 7a). Die entsprechenden Änderungen betragen 0,5 % (1996/97), 0,7 % (1997/ 98), 0,3 % (1998/99) sowie 1,3 % (1999/2000 [Die Volkswirtschaft a.a.O. S. 101 Tabelle B10. 2]). Bei im Übrigen unveränderten Berechnungsfaktoren, insbesondere bei einem von der IV-Stelle ebenfalls bestrittenen Abzug von 25 %, ergibt sich ein Invalideneinkommen von Fr. 20'763. 30. Dies entspricht einer invaliditätsbedingten Erwerbseinbusse von Fr. 39'504. 70 (Fr. 60'268.- - Fr. 20'763. 30) oder einem Invaliditätsgrad von rund 65,5 %. Damit wird der Grenzwert von 66 2/3 % für den Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG) nicht erreicht. Zu keinem anderen Ergebnis führt, wenn für die rechnerische Bestimmung des Invalideneinkommens auf die LSE 98 abgestellt wird. Der Einkommensvergleich ergibt diesfalls bei sonst gleichen Berechnungsfaktoren einen Invaliditätsgrad von weniger als 66,17 %.
Dieser Prozentwert darf nicht aufgerundet werden (<ref-ruling>).
Die IV-Stelle hat somit zu Recht die ab 1. Oktober 1999 laufende ganze Rente mit Wirkung ab 1. Juni 2000 auf eine halbe Rente herabgesetzt. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird
der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons
Luzern vom 6. November 2001 aufgehoben.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse Luzern und dem
Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 22. Februar 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['e91f0aa5-1005-4301-a7aa-509d35804d56', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', '6f918dc1-7a3b-4464-9381-e5284217d6cf'] | [] |
|
ffc75295-28c5-4e62-9da4-9db5cac6ca16 | 2,004 | fr | Faits:
Faits:
A. X._ a travaillé comme juriste auprès de la Commission fédérale de recours en matière d'asile, à Zollikofen, jusqu'au mois de décembre 2001. Son épouse a travaillé à Genève jusqu'au 20 juin 1999, puis à Ecublens, dans le canton de Vaud, du 1er juillet 1999 au 30 avril 2000.
Depuis 1998, l'Administration fiscale cantonale a déduit les frais de déplacement du contribuable conformément à l'art. 21 lettre o de la loi générale sur les contributions publiques du 9 novembre 1887 (en abrégé: LCP), soit jusqu'à concurrence du montant de l'abonnement le moins onéreux par un moyen de transport public, arrêtant ces frais à 5'376 fr. Elle a en revanche admis intégralement la déduction du loyer de la chambre à Berne, soit 4'710 fr. par an, ainsi que les frais de repas, par 5'600 fr. Le recours formé par l'intéressé contre cette taxation a été rejeté, par décision de la Commission cantonale de recours en matière d'impôts du 14 décembre 2000, entrée en force.
Dans sa déclaration fiscale 1999, X._ a fait valoir, au titre de déductions liées à l'exercice de son activité :
- 5'600 fr. pour frais de repas hors du domicile,
- 4'710 fr. pour la location de la chambre et
- 30'140 fr. pour frais de déplacement. Ce montant correspondait à trois allers-retours hebdomadaires Genève-Zollikofen, soit 6 x 170 kilomètres, 45 semaines par an (45'900 km x 60 cts ) représentant une somme de 27'540 fr., auquel il ajoutait 2'600 fr. pour se rendre en ville de Berne pour le déjeuner (2 x 10 km x 5 jours x 45 semaines x 60 cts, recte: 2'700 fr.). Dans sa déclaration fiscale 2000, X._ a fait valoir les mêmes déductions, soit 5'600 fr. pour ses frais de repas et ses frais de trajet en voiture rectifiés à 30'240 fr., le loyer pour la location de la chambre étant toutefois augmenté à 4'855 fr. A ces montants, il a ajouté une somme de 9'040 fr. pour les frais de repas (2'800 fr.) et de déplacement (6'240 fr.) de son épouse.
Par bordereaux des 30 novembre 1999 et 16 novembre 2000, l'Administration fiscale cantonale a ramené à 6'724 fr. et 4'608 fr., respectivement, les déductions liées à l'activité dépendante exercée hors du canton en 1998 et 1999. Statuant sur réclamation, elle a maintenu ses taxations pour les années 1999 et 2000, par décisions du 15 mai 2001.
Par bordereaux des 30 novembre 1999 et 16 novembre 2000, l'Administration fiscale cantonale a ramené à 6'724 fr. et 4'608 fr., respectivement, les déductions liées à l'activité dépendante exercée hors du canton en 1998 et 1999. Statuant sur réclamation, elle a maintenu ses taxations pour les années 1999 et 2000, par décisions du 15 mai 2001.
B. Durant la procédure de recours, l'Administration fiscale a admis qu'elle aurait dû prendre en compte le loyer de la chambre à Berne et les frais de repas. En conséquence, par décision du 27 juin 2002, la Commission cantonale de recours en matière d'impôts a donné acte à l'administration qu'elle s'engageait à augmenter la déduction pour frais liés à l'activité lucrative hors du canton à 13'110 fr. (loyer de la chambre, par 4'710 fr. + frais de repas, par 5'600 fr. + frais de déplacement, par 2'800 fr.) pour l'année fiscale 1999 et à 17'891 fr. pour l'année fiscale 2000 (loyer de la chambre, par 4'855 fr. + frais de repas, par 5'600 fr. + frais de déplacement par 2'800 fr., ainsi que 2'800 fr. et 1'836 fr. pour les frais de repas et de déplacement de l'épouse pendant 6 mois). Elle a rejeté le recours du contribuable pour le surplus.
B. Durant la procédure de recours, l'Administration fiscale a admis qu'elle aurait dû prendre en compte le loyer de la chambre à Berne et les frais de repas. En conséquence, par décision du 27 juin 2002, la Commission cantonale de recours en matière d'impôts a donné acte à l'administration qu'elle s'engageait à augmenter la déduction pour frais liés à l'activité lucrative hors du canton à 13'110 fr. (loyer de la chambre, par 4'710 fr. + frais de repas, par 5'600 fr. + frais de déplacement, par 2'800 fr.) pour l'année fiscale 1999 et à 17'891 fr. pour l'année fiscale 2000 (loyer de la chambre, par 4'855 fr. + frais de repas, par 5'600 fr. + frais de déplacement par 2'800 fr., ainsi que 2'800 fr. et 1'836 fr. pour les frais de repas et de déplacement de l'épouse pendant 6 mois). Elle a rejeté le recours du contribuable pour le surplus.
C. X._ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif en tant qu'elle portait sur les frais de déplacement. Il se fondait essentiellement sur l'accord passé avec l'Administration fiscale, lorsqu'il avait commencé son activité à Zollikofen en 1995, laquelle avait alors admis qu'il lui était matériellement impossible de se rendre en transport public à la gare de Cornavin pour 5h.29, afin de prendre le seul train lui permettant d'arriver à 8h.30 à son travail, heure bloquée à l'administration fédérale.
Par arrêt du 13 janvier 2004, le Tribunal administratif a rejeté le recours. Il a retenu en bref que l'art. 21 lettre o al. 2 LCP, applicable dès le 1er janvier 1973 pour les périodes fiscales antérieures à l'année 2001, prévoyait une déduction forfaitaire pour les frais de déplacement, même si le contribuable n'utilisait pas les transports publics pour des raisons pratiques. Admettre la déduction des frais effectifs, comme le demande le contribuable, revenait à considérer que ces frais étaient nécessaires à l'acquisition du revenu, ce qui n'était pas le cas en l'espèce.
Par arrêt du 13 janvier 2004, le Tribunal administratif a rejeté le recours. Il a retenu en bref que l'art. 21 lettre o al. 2 LCP, applicable dès le 1er janvier 1973 pour les périodes fiscales antérieures à l'année 2001, prévoyait une déduction forfaitaire pour les frais de déplacement, même si le contribuable n'utilisait pas les transports publics pour des raisons pratiques. Admettre la déduction des frais effectifs, comme le demande le contribuable, revenait à considérer que ces frais étaient nécessaires à l'acquisition du revenu, ce qui n'était pas le cas en l'espèce.
D. Agissant pour lui-même et au nom de son épouse, X._ forme un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral pour violation des art. 9 et 29 Cst. et conclut à l'annulation de l'arrêt du Tribunal administratif du 13 janvier 2004.
Le Tribunal administratif se réfère aux considérants et conclusions de son arrêt. De son côté, l'Administration cantonale des contributions a déposé des observations au terme desquelles elle conclut au rejet du recours, sous suite de frais.
Le Tribunal administratif se réfère aux considérants et conclusions de son arrêt. De son côté, l'Administration cantonale des contributions a déposé des observations au terme desquelles elle conclut au rejet du recours, sous suite de frais.
E. La demande d'effet suspensif contenue dans le recours a été admise, par ordonnance présidentielle du 15 mars 2004. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le présent recours a été déposé en temps utile (art. 89 al. 1 OJ) et dans les formes requises (art. 90 al. 1 OJ), contre une décision de dernière instance cantonale qui ne peut être attaquée que par la voie du recours de droit public (art. 86 al. 1 et 84 al. 2 OJ). La question de savoir si le recourant a la faculté d'agir également au nom de son épouse, qui n'a pas participé à la procédure cantonale, peut demeurer indécise, dans la mesure où lui-même a de toute façon qualité pour agir au sens de l'art. 88 OJ. Le Tribunal fédéral peut dès lors entrer en matière sur ce recours.
1. Le présent recours a été déposé en temps utile (art. 89 al. 1 OJ) et dans les formes requises (art. 90 al. 1 OJ), contre une décision de dernière instance cantonale qui ne peut être attaquée que par la voie du recours de droit public (art. 86 al. 1 et 84 al. 2 OJ). La question de savoir si le recourant a la faculté d'agir également au nom de son épouse, qui n'a pas participé à la procédure cantonale, peut demeurer indécise, dans la mesure où lui-même a de toute façon qualité pour agir au sens de l'art. 88 OJ. Le Tribunal fédéral peut dès lors entrer en matière sur ce recours.
2. Invoquant l'art. 29 al. 2 Cst., le recourant se plaint tout d'abord d'une violation de son droit d'être entendu, dès lors qu'il n'a jamais pu avoir accès à son dossier fiscal de 1998, malgré ses nombreuses démarches, ce dossier n'ayant pas pu être retrouvé par l'Administration fiscale. Le Tribunal administratif aurait en outre violé son devoir de motivation en ne prenant pas position sur cette disparition qui, selon lui, l'a privé de la possibilité de comprendre le changement de pratique de l'autorité de taxation.
2.1 Le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier (<ref-ruling> consid. 2b p. 10). Il implique également pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 236; <ref-ruling> consid. 2b p. 102; <ref-ruling> consid. 2c p. 14/15).
2.2 En l'espèce, il est constant que le recourant n'a pas attaqué la décision de la Commission cantonale de recours en matière d'impôts du 14 décembre 2000, qui portait sur l'année fiscale 1998, de sorte que cette décision est entrée en force. Il tente toutefois de revenir sur cette décision en invoquant, d'une part, la disparition de son dossier relatif à la taxation de l'année 1998 et, d'autre part, le fait que dans sa décision du 27 juin 2002 attaquée devant le Tribunal administratif, la Commission cantonale de recours a déclaré rejeter le recours pour les mêmes raisons que celles mentionnées dans la décision du 14 décembre 2000.
Cette argumentation est sans fondement, dans la mesure où la décision du 14 décembre 2000 se trouve bien dans le dossier relatif aux taxations 1999 et 2000 aujourd'hui litigieuses. En outre, le recourant a su très clairement que l'Administration fiscale avait décidé, depuis 1998, d'appliquer strictement l'art. 21 lettre o al. 2 LCP en n'admettant plus la déduction des frais effectifs de ses déplacements en voiture privée, mais seulement celle des frais de déplacement jusqu'à concurrence de l'abonnement général des CFF. La perte du dossier fiscal de l'année 1998 ne lui a donc causé aucun préjudice même si, comme le relève l'administration dans ses observations sur le présent recours, elle n'est pas explicable. Ainsi qu'on le verra (infra consid.3), l'administration n'était en effet pas liée par les solutions retenues dans les taxations du recourant des années 1995 à 1997, qu'elle a jugées erronées. Le fait que le Tribunal administratif ne s'est pas prononcé sur cette disparition dans son arrêt n'a pas non plus empêché le recourant de faire valoir ses arguments devant le Tribunal fédéral (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 236). Au demeurant, le Tribunal administratif avait bien requis la production du dossier de 1998 au cours de l'instruction, mais les recherches de l'administration sont restées vaines (voir lettre du 31 janvier 2003 adressée au Tribunal administratif).
2.3 Dans ces conditions, force est d'admettre que la consultation du dossier de 1998 n'était pas utile pour recourir contre la décision de la Commission cantonale de recours en matière d'impôts du 27 juin 2002. Même si celle-ci se réfère expressément aux motifs de sa première décision du 14 décembre 2000, le recourant disposait en effet de tous les éléments pour se plaindre de la solution adoptée dès 1998 par l'administration et confirmée lors des taxations des années fiscales 1999 et 2000.
En tant qu'il porte sur une violation du droit d'être entendu, le présent recours se révèle manifestement mal fondé.
En tant qu'il porte sur une violation du droit d'être entendu, le présent recours se révèle manifestement mal fondé.
3. Le recourant allègue aussi que l'arrêt attaqué serait contraire au principe de la bonne foi.
3.1 Ancré à l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi confère au citoyen le droit - à certaines conditions - d'être protégé dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités (<ref-ruling> consid. 8.1 p. 60; <ref-ruling> consid. 4 p. 170; <ref-ruling> consid. 7.1 p. 381 et les références citées). Ce principe régit aussi les rapports entre les autorités fiscales et les contribuables; le droit fiscal est toutefois dominé par le principe de la légalité, de telle sorte que le principe de la bonne foi n'a qu'une influence limitée, surtout s'il vient à entrer en conflit avec celui de la légalité (<ref-ruling> consid. 3b p. 316; Archives 60 p. 53, consid. 3).
3.2 En l'occurrence, le recourant ne saurait invoquer le principe de la bonne foi. Comme l'ont déjà constaté les autorités cantonales, les déductions des frais effectifs de déplacement concernaient les périodes fiscales antérieures, soit les années de taxation 1995, 1996 et 1997. En vertu du principe de la légalité, l'autorité de taxation pouvait donc examiner et apprécier les éléments imposables conformément à la loi sans être tenue par les éventuelles décisions qu'elle aurait pu prendre précédemment en dérogation à la loi. Cela découle également de l'étanchéité (ou de l'indépendance) des exercices comptables en matière fiscale et des périodes fiscales (arrêt 2A 368/1995 du 24 avril 1996, consid. 2, non publié; arrêt 2A.390/1990 du 21 novembre 1991, publié in Archives 61 p. 791 et Revue fiscale 47/1992 p. 556, consid. 7).
Pour le reste, le recourant ne prétend pas expressément qu'il aurait fait un arrangement fiscal avec l'administration au sujet de ses frais de déplacement. A bon droit, car un tel accord serait nul, à moins d'être autorisé par la loi, ou du moins de ne pas être exclu par elle, et d'y être matériellement conforme (arrêt A.454/1987 du 25 août 1988, publié in Archives 58 p. 210 et RDAF 1991 p. 12, consid. 2; voir aussi <ref-ruling> consid. 3a et b p. 512/513 et arrêt 2A.53/1998 du 12 novembre 1998, publié in Revue fiscale 54/1999 p. 118 et RDAF 1999 II p. 97, consid. 7b/aa). Le grief tiré de la violation du principe de la bonne foi ou de la confiance s'avère donc mal fondé.
4. Le recourant considère enfin que l'arrêt attaqué viole le principe de la légalité en n'admettant pas que ses frais de déplacement effectifs au moyen de son véhicule privé représentent des frais d'acquisition du revenu au sens de l'art. 21 lettre a LCP. Ce grief se confond toutefois avec celui de l'application arbitraire du droit cantonal (ATF <ref-ruling> consid. 2.1 p. 163 et les arrêts cités), dans la mesure où, sur ce point, le recourant reproche principalement au Tribunal administratif de ne pas avoir admis qu'il n'avait aucun moyen de transport public à disposition pour se rendre depuis son domicile de Carouge à la gare de Cornavin à l'heure où il est obligé de prendre le train.
4.1 Appelé à revoir l'interprétation d'une norme sous l'angle restreint de l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En revanche, si l'application de la loi défendue par l'autorité cantonale ne s'avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, même si une autre solution paraît possible (<ref-ruling> consid. 5b p. 106, 292 consid. 3a p. 294 et les références citées; sur la notion d'arbitraire, voir <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9, 173 consid. 3.1 p. 178).
4.2 Il n'est pas contesté que l'ancienne loi genevoise sur les contributions publiques, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2000, est applicable au présent litige. Au chapitre des déductions admises sur les revenus bruts des contribuables figuraient notamment toutes les dépenses "nécessaires pour l'exercice de leur profession et leur métier" (art. 21 lettre a LCP). L'art. 21 lettre o prévoyait un forfait maximum de 450 fr. par personne pour la déduction des frais de déplacement des enfants (ch. 1), ainsi que des frais de déplacement du contribuable et de son conjoint (ch. 2). La seule exception concernait les personnes exerçant une activité lucrative hors du canton, pour lesquelles les frais de déplacement étaient "déduits jusqu'à concurrence du montant de l'abonnement le moins onéreux par un moyen de transport public".
4.3 En l'espèce, le Tribunal administratif a respecté le principe de la légalité en appliquant strictement cette disposition, comme l'autorité de taxation et la Commission cantonale de recours. En effet, le but de l'art. 21 lettre o in fine LCP est bien d'introduire un forfait pour la déduction des frais de déplacement hors du canton de Genève, qui limite cette déduction au montant que le contribuable aurait dû dépenser en empruntant les transports publics. Il est vrai qu'en ce qui concerne l'impôt fédéral direct, une déduction en fonction des kilomètres parcourus peut être retenue lorsque le contribuable n'a pas de transports publics à disposition ou n'est pas en mesure de les utiliser pour des raisons objectives (voir art. 5 al. 3 de l'ordonnance du Département fédéral des finances du 10 février 1993 sur la déduction des frais professionnels des personnes exerçant une activité lucrative dépendante en matière d'impôt fédéral direct; RS 642.118.1; arrêt 2P.254/2002 du 12 mai 2003, publié in StE 2003 B 22.3 n. 76, consid. 3.3 et 4.2; Peter Agner/Beat Jung/Gothard Steinmann, Commentaire de la loi sur l'impôt fédéral direct, Zurich 2001, n. 2 ad art. 26 p. 108; Jean-Marc Rivier, L'imposition du revenu et de la fortune, 2ème éd. 1998, p. 377). La déduction des frais de déplacement en véhicule privé n'est cependant pas admise lorsqu'elle apparaît inappropriée aux circonstances, parce que le contribuable travaille trop loin de son domicile. La solution qui s'impose généralement dans un tel cas est d'admettre la déduction des frais de logement sur place et ceux pour le retour à domicile en fin de semaine. A ce titre, le Tribunal fédéral a refusé de considérer comme nécessaires à l'acquisition du revenu les frais de déplacement en voiture d'un contribuable qui effectuait chaque jour 350 km pour se rendre sur son lieu de travail et revenir le même jour (arrêt 2A.479/1995 du 14 mai 1996, consid. 2, non publié).
Dans le cas particulier, le recourant a considéré à juste titre qu'il n'était pas raisonnable de rentrer chaque soir à son domicile et a donc choisi de séjourner à Berne, en louant une chambre, pour laquelle l'administration a admis la déduction du loyer, par 4'700 fr. en 1999 et 4'855 fr. en 2000. Dans ces conditions, la solution retenue par les autorités cantonales d'accorder au recourant une déduction forfaitaire de 2'800 fr., représentant le montant de l'abonnement général des CFF, est non seulement conforme à l'art. 22 lettre o LCP, mais ne s'écarte pas non plus des principes admis en droit fédéral. Du moment que cette déduction forfaitaire de 2'800 fr. n'est pas arbitraire, il est sans pertinence de savoir si le recourant peut ou non se rendre en transports publics à la gare de Cornavin à l'heure où il est censé prendre le train pour arriver à son travail à 8 h.30. Le fait qu'il a lui-même choisi de n'utiliser sa chambre que deux soirs par semaine, afin de garder plus de contacts avec sa famille, ou qu'il ne soit pas parvenu à négocier son horaire avec la Commission fédérale de recours en matière d'asile (actuellement le train partant de Genève à 6 h.30 arrive à Zollikofen à 8 h.30) relève en effet de circonstances personnelles qui n'ont pas à être prises en considération, sinon le principe de l'égalité de traitement entre contribuables ne pourrait être sauvegardé.
Dans le cas particulier, le recourant a considéré à juste titre qu'il n'était pas raisonnable de rentrer chaque soir à son domicile et a donc choisi de séjourner à Berne, en louant une chambre, pour laquelle l'administration a admis la déduction du loyer, par 4'700 fr. en 1999 et 4'855 fr. en 2000. Dans ces conditions, la solution retenue par les autorités cantonales d'accorder au recourant une déduction forfaitaire de 2'800 fr., représentant le montant de l'abonnement général des CFF, est non seulement conforme à l'art. 22 lettre o LCP, mais ne s'écarte pas non plus des principes admis en droit fédéral. Du moment que cette déduction forfaitaire de 2'800 fr. n'est pas arbitraire, il est sans pertinence de savoir si le recourant peut ou non se rendre en transports publics à la gare de Cornavin à l'heure où il est censé prendre le train pour arriver à son travail à 8 h.30. Le fait qu'il a lui-même choisi de n'utiliser sa chambre que deux soirs par semaine, afin de garder plus de contacts avec sa famille, ou qu'il ne soit pas parvenu à négocier son horaire avec la Commission fédérale de recours en matière d'asile (actuellement le train partant de Genève à 6 h.30 arrive à Zollikofen à 8 h.30) relève en effet de circonstances personnelles qui n'ont pas à être prises en considération, sinon le principe de l'égalité de traitement entre contribuables ne pourrait être sauvegardé.
5. Au vu de ce qui précède, le recours se révèle en tous points mal fondé et doit être rejeté avec suite de frais à la charge du recourant (art. 156 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant, à l'Administration fiscale cantonale genevoise et au Tribunal administratif de la République et canton de Genève.
Lausanne, le 19 juillet 2004
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['76437f0e-0c3d-4e0e-a12a-96bafea615d8', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '539e155f-ac44-4271-ac73-929952733166', '8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', '811d9e84-ebd9-4cf9-bf1a-39720e032388', '76f44b8d-1ae8-4504-b0f6-ea504c6d648d', 'a54deca9-8ce1-4c4e-9528-d2f3dccde61c', '8b83ceed-57aa-45ed-9e13-98f5b3465ee7', '811d9e84-ebd9-4cf9-bf1a-39720e032388', 'df0d9a76-0a2b-45ed-bdc5-897095e4472d', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0'] | [] |
ffc7b21d-1ba5-4dbb-a603-ddc260002371 | 2,011 | fr | Faits:
A. B._, né en 1964, est titulaire d'un diplôme de technicien ET en génie civil et bâtiment qu'il a obtenu en novembre 1994. De septembre 1996 à février 1999, il a travaillé pour X._, d'abord dans le cadre d'un programme d'occupation temporaire puis avec le statut d'employé fixe. Inscrit à nouveau au chômage en mars 1999, il a perçu dès cette date des indemnités journalières de l'assurance-chômage. A ce titre, il était assuré par la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA).
Le 1er septembre 2000, alors qu'il circulait à vélo, B._ a été heurté par un car; ses jambes ont passé sous la roue avant droite du véhicule. Il a été immédiatement transporté à l'hôpital où l'on a diagnostiqué une fracture des deux fémurs avec une rhabdomyolyse importante, une fracture non déplacée de la base du 5ième métacarpien de la main gauche, une entorse grade I du poignet gauche et une contusion du nerf ulnaire droit. La CNA a pris le cas en charge.
Du 30 mai au 11 juillet 2001, l'assuré a accompli un séjour à la Clinique V._. A partir du 11 novembre suivant, il a été déclaré apte à reprendre sa profession de technicien en bâtiment à 50 %. En avril 2002, le matériel d'ostéosynthèse a été enlevé et une nouvelle incapacité de travail de 100 % lui a été reconnue. En mai 2003, le docteur G._, médecin d'arrondissement de la CNA a décrit une amélioration de la situation sur le plan orthopédique. Cependant, un état dépressif et des problèmes d'alcoolisme ont été relevés chez l'assuré qui ont entraîné à partir de janvier 2004, un suivi auprès du docteur S._, psychiatre. Ce médecin a fait état d'un syndrome de dépendance à l'alcool, d'un trouble dépressif récurrent ainsi que d'une personnalité émotionnellement labile.
Le 7 février 2004, B._ a fait une chute dans les escaliers. La CNA a également pris en charge les suites de cet événement. Des examens par IRM ont montré, au niveau du genou droit, une déchirure de grade III des ménisques interne et externe, et au niveau du genou gauche, une déchirure oblique de grade III de la corne postérieure du ménisque interne avec une gonarthrose débutante sur le compartiment fémoro-tibial interne (rapport du 9 février 2005 du docteur M._, de l'Hôpital Y._). L'assuré a subi deux interventions arthroscopiques sur ses genoux.
Le 8 mai 2007, le docteur G._ a procédé à un examen médical final. A cette occasion, il a constaté que l'état de santé de l'assuré s'était stabilisé et qu'il existait des limitations pour la marche de longue durée ou sur terrain inégal, la station debout prolongée, les montées et les descentes répétitives d'escaliers ou d'échelles ainsi que pour la position accroupie et à genoux. Dans le cadre d'une activité tenant compte de ces limitations, l'assuré conservait théoriquement une capacité de travail à temps complet. L'atteinte à l'intégrité pour les fractures aux fémurs et les lésions aux genoux s'élevait à 10 %. Sur le plan psychique, la CNA a requis les avis du docteur S._ et de son médecin d'arrondissement spécialiste en psychiatrie, le docteur D._, qui ont conclu à une incapacité de travail totale pour des motifs psychiques (voir leurs rapports respectifs des 7 mars et 27 juin 2007).
Saisi d'une demande de prestations d'invalidité présentée au mois de février 2003, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève a octroyé à B._ une demi-rente d'invalidité dès le 1er février 2002, puis une rente entière à partir du 1er avril 2002 (décision sur opposition du 29 mai 2007).
Par une première décision datée du 11 septembre 2007, la CNA a mis fin, avec effet au 30 septembre suivant, au paiement des frais médicaux - sauf la prise en charge de médicaments antalgiques et d'éventuelles infiltrations aux genoux - ainsi qu'au versement des indemnités journalières. Elle a accordé à l'assuré une indemnité pour atteinte à l'intégrité d'un taux de 10 %, mais nié le droit de celui-ci à une rente d'invalidité. Elle a considéré que l'assuré ne subissait aucune diminution de sa capacité de gain sur le plan physique dès lors qu'il était en mesure de reprendre son ancienne activité de technicien en bâtiment, et qu'il ne pouvait pas non plus prétendre à être indemnisé pour ses troubles psychiques, vu l'absence de lien de causalité entre ces troubles et les accidents.
Par une deuxième décision du 25 septembre 2007, la CNA a informé B._ que durant la période du 1er septembre 2000 au 31 décembre 2003, les prestations en espèces qu'il avait perçues des assurances sociales excédaient de 40'768 fr. 60 le gain dont il était présumé avoir été privé en raison de son incapacité de travail et que par conséquent, elle allait en demander la compensation sur une partie des arriérés qui lui étaient versés par l'assurance-invalidité.
L'assuré a formé opposition contre ces deux décisions. Après avoir procédé à une enquête économique et requis une appréciation médicale auprès du docteur P._, de sa division de médecine des assurances, ainsi qu'auprès du docteur D._, la CNA a rendu le 30 juillet 2009 une nouvelle décision, par laquelle elle a fixé le montant de la surindemnisation à 20'019 fr. 80 et confirmé pour le surplus ses décisions initiales.
B. L'assuré a recouru contre la décision sur opposition de la CNA devant le Tribunal cantonal genevois des assurances sociales (depuis le 1er janvier 2011 : Chambre des assurances sociales de la Cour de Justice), qui a rejeté le recours, par jugement du 2 mars 2010.
C. B._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont il requiert l'annulation. Il conclut à l'octroi d'une rente fondée sur un degré d'invalidité de 27 % dès le 1er octobre 2007 et invite le Tribunal fédéral à constater qu'il n'est pas surindemnisé.
La CNA conclut au rejet du recours. L'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. Interjeté par une partie particulièrement atteinte par la décision attaquée et qui a un intérêt digne de protection à son annulation (<ref-law>), le recours, dirigé contre un jugement final (<ref-law>) rendu dans une cause de droit public (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d LTF), est recevable, dès lors qu'il a été déposé dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi et que l'on ne se trouve pas dans l'un des cas d'exceptions mentionnés à l'<ref-law>.
2. 2.1 Sont seuls litigieux en instance fédérale le droit du recourant à une rente d'invalidité pour les séquelles physiques résultant des accidents des 1er septembre 2000 et 7 février 2004, ainsi que le calcul de surindemnisation effectué par la CNA pour la période s'étendant du 1er septembre 2000 au 31 décembre 2003. Les autres objets de la décision litigieuse (absence de lien de causalité entre les troubles psychiques et les accidents en cause; taux de l'indemnité pour atteinte à l'intégrité) ne sont pas contestés.
2.2 Dans la procédure de recours concernant une prestation en espèces de l'assurance-accidents, le Tribunal fédéral n'est pas lié par l'état de fait constaté par la juridiction précédente (cf. art. 97 al. 2 et 105 al. 3 LTF).
3. On examinera en premier lieu le droit de l'assuré à une rente. A cet égard, le jugement entrepris expose les dispositions légales (<ref-law>; art. 8 et 16 LPGA) et les principes jurisprudentiels applicables, de sorte qu'on peut y renvoyer.
3.1 Le recourant reproche à la juridiction cantonale d'avoir admis, à l'instar de la CNA, qu'il était à nouveau capable d'exercer son ancienne profession de technicien en bâtiment. Il fait valoir que l'appréciation du docteur P._, sur laquelle elles se sont fondées, se trouve en contradiction avec l'avis du docteur G._, également de la CNA, et avec celui de son médecin traitant, le docteur R._, qui avaient conclu que seule une activité essentiellement sédentaire était exigible. Pour évaluer son revenu d'invalide, il fallait bien plutôt se référer au salaire statistique auquel pouvaient prétendre, en 2006, les hommes effectuant des activités simples et répétitives (niveau 4) dans le secteur privé en tenant compte d'une réduction de 10 %, soit 52'672 fr. 50. Comparé à un revenu sans invalidité de 72'340 fr., montant correspondant, d'après l'enquête de la CNA, au salaire moyen réalisable par un diplômé ET en bâtiment en 2006, il en résultait un taux d'invalidité de 27 %, ce qui lui donnait droit à une rente (<ref-law>).
3.2 On doit convenir avec le recourant que les conclusions du docteur P._ ne convainquent pas. D'une part, les limitations fonctionnelles décrites par le docteur G._ dans son rapport médical final du 8 mai 2007 concernent manifestement des activités de chantier. D'autre part, il ressort de l'enquête réalisée par l'intimée auprès de cinq entreprises de construction que la profession de technicien en bâtiment comprend une part de travaux sur les chantiers pouvant représenter, selon l'entreprise considérée, entre 20 et 70 pour-cent de l'activité totale, ce qui est loin d'être négligeable. Dans ces conditions, il y a lieu de s'écarter de l'appréciation de l'intimée et de la juridiction cantonale quant au caractère exigible de l'ancienne profession de l'assuré.
3.3 En revanche, on ne saurait suivre le recourant sur son calcul de l'invalidité. Tout d'abord, il faut rappeler que ce sont les circonstances prévalant au moment de la naissance du droit à une rente (ainsi que les modifications éventuelles survenues jusqu'au moment où est rendue la décision) qui sont déterminantes pour procéder à la comparaison des revenus (<ref-ruling> consid. 4a). En l'espèce, l'année de référence n'est pas 2006, mais 2007. Ensuite, il ne paraît justifié, dans le cas de l'assuré, de se fonder sur le salaire statistique issu de l'ensemble du secteur privé et de la catégorie de qualification 4 pour déterminer le revenu d'invalide. D'après les indications figurant sur son curriculum vitae, B._ a été employé comme maçon, puis comme dessinateur avant d'obtenir son diplôme de technicien ET en génie civil et bâtiment et de travailler en qualité d'inspecteur de la protection des eaux pour X._, puis dans un bureau d'études en environnement. Au vu de son parcours professionnel, on peut considérer que c'est dans la branche économique de la construction qu'il pourrait le mieux mettre à profit ses connaissances professionnelles et sa capacité de travail résiduelle. Dans ce domaine, son diplôme est également susceptible de lui offrir des emplois mieux rémunérés que s'il exerçait des activités légères et répétitives. Il convient donc de se référer au salaire statistique auquel peuvent prétendre les hommes avec des connaissances professionnelles spécialisées dans le secteur de la construction, à savoir 5'422 fr. par mois (cf. L'enquête suisse sur la structure des salaires 2006, TA1, p. 25). Comme les salaires bruts standardisés tiennent compte d'un horaire de travail de quarante heures, soit une durée hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle dans les entreprises en 2006 (41,7 heures; La Vie économique, 10/2009, p. 90, B 9.2), ce montant doit être porté à 5'652 fr. Après adaptation de ce chiffre à l'évolution des salaires selon l'indice des salaires nominaux pour les hommes dans le secteur de la construction pour l'année 2007 (+ 1,7 %; La Vie économique, 10/2009, p. 91, B 10.3), le revenu mensuel de base s'élève à 5'748 fr. Il y a par ailleurs lieu d'opérer une réduction de ce salaire statistique comme le permet la jurisprudence. En effet, même si le recourant est suisse et relativement jeune, il présente des empêchements fonctionnels qui le restreignent dans les activités sur le terrain, ce qui est de nature à limiter le choix de ses employeurs potentiels et ses perspectives salaires (voir <ref-ruling> consid. 5a/bb p. 78 et les références citées; voir également arrêt 9C_93/2008 du 19 janvier 2009, consid. 7.3). Une déduction de 10 % s'impose pour tenir compte de ce facteur. On obtient ainsi un revenu d'invalide mensuel de 5'173 fr. et annuel de 62'076 fr.
En ce qui concerne le revenu sans invalidité, on peut se référer, comme l'admet le recourant, à l'enquête salariale effectuée par la CNA qui indique un revenu moyen de 75'010 fr. pour un technicien en bâtiment pour l'année 2007. La comparaison de ces deux revenus donne un degré d'invalidité de 17 %. Le recourant a donc droit à une rente d'invalidité complémentaire en conséquence, aux conditions de l'<ref-law>. Le recours doit être admis dans ce sens.
4. 4.1 Il reste à traiter la question de la surindemnisation.
4.2 L'assurance-accidents est en principe en droit de demander la restitution du montant des indemnités journalières LAA si, cumulées à une rente de l'assurance-invalidité, elles dépassent le gain dont l'assuré est présumé avoir été privé, les frais supplémentaires et les éventuelles diminutions de revenu subies par les proches (cf. art. 68 et art. 69 al. 2 LPGA; ancien <ref-law>). Pour établir une éventuelle surindemnisation, il convient de prendre en compte toute la période de l'incapacité de travail jusqu'au moment du passage à la rente de l'assurance-accidents : le calcul ne se fait pas pour la seule période à partir de laquelle l'assuré a droit à une rente de l'assurance-invalidité (<ref-ruling> consid. 3.1).
4.3 Le recourant conteste le gain présumé perdu retenu par la CNA dans le calcul de surindemnisation pour la période du 1er septembre 2000 au 31 décembre 2003. Il soutient que sans son accident de vélo, il aurait été engagé par la société Z._ Sàrl qui était disposée à lui offrir un salaire annuel de 6'500 fr. x 13. Il fallait également prendre en considération les allocations familiales qu'il aurait perçues pour ses deux enfants.
4.4 Les allégations du recourant prennent appui sur une attestation écrite de Z._ du 27 avril 2001 dans laquelle ce dernier déclare avoir envisagé de conclure un contrat de travail avec B._ pour un salaire de 6'500 fr. versé treize fois l'an, en précisant qu'ils avaient convenu d'un rendez-vous le 4 septembre 2000 pour finaliser leur accord. Ces termes ne constituent toutefois qu'une simple déclaration d'intention et ne sauraient, à eux seuls, suffire à établir que l'assuré aurait obtenu dans les faits un contrat de travail auprès de cette entreprise pour le salaire annuel indiqué. En outre, le salaire offert paraît élevé pour l'époque et l'entreprise est tombée en faillite en janvier 2003. En l'absence d'autres éléments concrets en faveur d'une réelle perspective d'engagement au moment de l'accident, c'est à juste titre que l'intimée et les premiers juges s'en sont tenus au salaire moyen d'un technicien en bâtiment diplômé tiré de l'enquête économique figurant au dossier.
4.5 Néanmoins, le calcul de surindemnisation effectué par la CNA ne peut pas être confirmé pour autant. Pour déterminer le gain présumé perdu de B._ durant la période considérée, l'intimée a pris comme base de référence les données valables en 2008 - soit un salaire annuel de 75'010 fr. et un indice de l'évolution des salaires nominaux pour les hommes de 2092 - pour ensuite remonter au salaire annuel que l'assuré aurait pu obtenir pour les années 2000, 2001, 2002 et 2003, compte tenu des indices respectifs de 1856, 1902, 1933 et 1958, comme le montre le tableau suivant :
année
indice
2000
1856
2001
1902
2002
1933
2003
1958
1958
1958
... 2007
2047
2008
2092
Cette manière de faire constitue toutefois un désavantage injustifié pour l'assuré. En effet, l'indice a varié entre 2007 et 2008 - il est passé de 2047 à 2092 -, tandis que le salaire moyen d'un technicien en bâtiment, selon les indications contenues dans l'enquête économique de la CNA, n'a pas augmenté de 2007 à 2008. Il est resté inchangé à 75'010 fr. Et s'agissant d'un salaire resté constant, on aboutit à un gain présumé perdu moins élevé en prenant comme base de référence l'indice valable en 2008 au lieu de celui applicable en 2007, ce qui ne trouve aucune justification. En outre, comme le fait valoir à juste titre le recourant, les allocations familiales - avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2009, de la loi fédérale du 24 mars 2006 sur les allocations familiales (Loi sur les allocations familiales [LAFam; RS 836.2]) - doivent être comprises dans le gain présumé perdu (voir arrêt 9C_753/ 2009 du 27 janvier 2010 consid. 5.1, qui a laissé cette question ouverte en ce qui concerne le nouveau droit). Sous cet angle, les critiques du recourant s'avèrent ainsi bien fondées.
4.6 La cause sera par conséquent retournée à la CNA pour qu'elle procède à un nouveau calcul de surindemnisation en tenant compte de ce qui précède.
5. Vu l'issue de la procédure, les frais judiciaires seront mis à charge de l'intimée (<ref-law>). Celle-ci versera également au recourant une indemnité à titre de dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis. Le jugement du Tribunal cantonal genevois des assurances sociales du 2 mars 2010 est réformé de la manière suivante :
L'assuré a droit à une rente complémentaire fondée sur un degré d'invalidité de 17 % dès le 1er octobre 2007.
La cause est renvoyée à la CNA afin qu'elle procède à un nouveau calcul de surindemnisation pour la période du 1er septembre 2000 au 31 décembre 2003 au sens des motifs et qu'elle rende une nouvelle décision.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 750 fr., sont mis à la charge de l'intimée.
3. L'intimée versera au recourant la somme de 2'800 fr. à titre de dépens pour la dernière instance.
4. La cause est renvoyée à la Chambre des assurances sociales de la Cour de Justice du canton de Genève pour nouvelle décision sur les dépens de la procédure cantonale.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice du canton de Genève, et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 6 avril 2011
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Ursprung von Zwehl | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['601e3aed-409e-4ca5-b523-b709c7ef63aa', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
ffc82cf5-4c4d-4ffc-a2aa-0bba6043ac97 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
Am 22. Februar 2011 verlangte die Y._ Limited beim Bezirksgericht Zürich die Verarrestierung von Guthaben von X._ und dessen Ehefrau Z._, in Südafrika, bei der Bank W._ AG mit Sitz in Zürich. Mit Arrestbefehlen vom 24. Februar 2011 des Einzelgerichts (Audienz) wurden sämtliche Guthaben der Arrestschuldner, insbesondere (näher bestimmte) Konten bei der betreffenden Bank für eine Forderung von (umgerechnet) Fr. 5'890'153.-- aus unerlaubter Handlung verarrestiert. Am 28. Februar 2011 wurden die Arrestbefehle vom Betreibungsamt Zürich 1 vollzogen. Gegen die Arrestbefehle erhoben X._ und Z._ Einsprache. Mit Urteilen vom 3. Februar 2012 hiess das Arrestgericht die Einsprachen gut und hob die Arrestbefehle auf.
B.
Gegen die Arresteinspracheentscheide erhob die Y._ Limited Beschwerde. Mit Urteilen vom 25. Mai 2012 hiess das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, die Beschwerden gut und wies die Arresteinsprachen ab. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wurde gestützt auf die kantonale Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG/ZH) auf jeweils Fr. 16'500.-- festgesetzt und den Arrestschuldnern auferlegt (Dispositivziffer 3). Die Arrestschuldner wurden jeweils verpflichtet, der Arrestgläubigerin Parteientschädigungen von insgesamt Fr. 32'000.-- (Fr. 20'000.-- für das erstinstanzliche und Fr. 12'000.-- für das zweitinstanzliche Verfahren) zu bezahlen (Dispositivziffer 4).
C.
Mit Eingaben vom 29. Juni 2012 haben X._ und Z._ Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführer beantragen jeweils, es sei Dispositivziffer 3 des Urteils des Obergerichts aufzuheben und die zweitinstanzliche Entscheidgebühr gestützt auf die Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 23. September 1996 (GebV SchKG, SR 281.35) festzusetzen. Eventualiter sei die Entscheidgebühr in Anwendung der kantonalen Gebührenverordnung (in näher bestimmter Weise) neu festzusetzen. Weiter beantragen die Beschwerdeführer, es sei Dispositivziffer 4 des Urteils des Obergerichts aufzuheben und die Parteientschädigung für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren gestützt auf den berichtigten Streitwert von Fr. 920'870.-- auf insgesamt Fr. 9'598.--, evt. angemessen festzusetzen bzw. durch die Vorinstanz festsetzen zu lassen. Schliesslichersuchen die Beschwerdeführer um aufschiebende Wirkung.
Mit Präsidialverfügung vom 23. Juli 2012 ist das Gesuch der Y._ Limited als Beschwerdegegnerin um Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung gutgeheissen worden.
Mit Präsidialverfügung vom 13. August 2012 ist das Gesuch der Beschwerdeführer um aufschiebende Wirkung im Sinne der Erwägungen gutgeheissen worden.
Die Beschwerdegegnerin stellt mit Bezug auf die Beschwerdeanträge betreffend Gerichtsgebühren keinen Antrag; die Beschwerdeanträge betreffend Parteientschädigung seien abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Obergericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Erwägungen:
1.
Die Beschwerden richten sich gegen Entscheide, die in ihrer Begründung und im Urteilsdispositiv gleich lauten. Die Beschwerdeanträge und -begründungen sind ebenfalls identisch. Wohl sind die Entscheide nicht zwischen den gleichen Parteien ergangen; in den angefochtenen Entscheiden wird allerdings auf das Verfahren der jeweils anderen Partei ausdrücklich Bezug genommen. Es rechtfertigt sich, die Verfahren zu vereinigen und in einem Urteil zu erledigen (<ref-law> i.V.m. <ref-law>; <ref-ruling> E. 1 S. 217).
2.
2.1. Angefochten sind die Kosten- und Entschädigungspflichten, welche das Obergericht den Beschwerdeführern, die im Rechtsmittelverfahren gegen den Arresteinspracheentscheid letztinstanzlich (<ref-law>) unterlegen sind, auferlegt hat. Der Rechtsweg bezüglich der hier allein angefochtenen Kosten- und Entschädigungsregelung folgt jenem der Hauptsache. Diese beschlägt Beschwerdeentscheide über die Arresteinsprache bzw. eine Schuldbetreibungs- und Konkurssache, welche der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen (<ref-law>). Gemäss Angabe des Obergerichts beträgt der Streitwert Fr. 5'890'153.--; Anhaltspunkte, dass die Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- nicht erreicht wäre, bestehen nicht (<ref-law>). Die zweitinstanzlichen Urteile über die Arresteinsprache bzw. deren Abweisung blieben unangefochten; mit den Entscheiden über die Kosten- und Entschädigungsregelung werden die Verfahren abgeschlossen (<ref-law>). Die vom Obergericht auferlegten Kosten- und Entschädigungspflichten berühren schutzwürdige Interessen der Beschwerdeführer (<ref-law>). Die fristgerecht erhobenen Beschwerden in Zivilsachen sind grundsätzlich zulässig.
2.2. Die den angefochtenen Entscheiden zugrunde liegende Weiterziehung (<ref-law>) des Entscheides über die Einsprache gegen den Arrestbefehl (Art. 278 Abs. 1 und 2 SchKG) gilt wie der Arrestentscheid (<ref-ruling> E. 1 S. 590 f.) als vorsorgliche Massnahme im Sinn von <ref-law> (<ref-ruling> E. 1.2 S. 234).
2.3. Mit vorliegender Beschwerde kann einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (<ref-law>). Auch die Anwendung von Bundesgesetzen wird im Rahmen von <ref-law> nur auf Willkür, d.h. auf eine Verletzung von <ref-law> hin geprüft (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 628; Urteil 5A_261/2009 vom 1. September 2009 E. 1.2, nicht veröffentlicht in <ref-ruling>; zum Willkürbegriff vgl. <ref-ruling> E. 4.1 S. 133). Für die Geltendmachung der Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gilt das Rügeprinzip (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254).
3.
Das Obergericht hat zur Festsetzung der Gerichtsgebühr auf die Praxis seiner II. Zivilkammer verwiesen, wonach für die gerichtlichen Summarsachen des SchKG nach dem Inkrafttreten der ZPO die kantonale Gerichtsgebührenverordnung angewendet wird. Für das zweitinstanzliche Verfahren ergebe sich bei einem Streitwert von Fr. 5'890'153.-- eine einfache Gerichtsgebühr von Fr. 33'000.--, welche auf Fr. 16'500.-- zu reduzieren sei (unter Hinweis auf § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG/ZH). Weiter hat das Obergericht die erstinstanzlich festgesetzte Parteientschädigung (Fr. 20'000.--) bestätigt und für das zweitinstanzliche Verfahren auf Fr. 12'000.-- festgesetzt (unter Hinweis auf § 9 und § 13 Abs. 1 und 2 der Verordnung des Obergerichts über Anwaltsgebühren vom 8. September 2010; AnwGebV OG/ZH).
4.
Anlass zu den vorliegenden Beschwerden geben Entscheide über die Kosten- und Entschädigungsfolgen im Rechtsmittelverfahren gegen Arresteinspracheentscheide.
4.1. Die Beschwerdeführer wenden sich zunächst gegen die Auffassung des Obergerichts, dass nach Inkrafttreten der ZPO für die Gerichtsgebühren in den gerichtlichen Summarsachen des SchKG nicht mehr <ref-law>, sondern der kantonale Tarif massgebend sein soll. Sie stützen sich auf die von D. RÜETSCHI, Bundesamt für Justiz, geäusserte Kritik an der Praxis der Vorinstanz (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. Februar 2011, in: BlSchK 2011 S. 68 ff., mit Anmerkung). Es wird zu Recht nicht behauptet, dass die kantonalen oder eidgenössischen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen in Gebührenfragen gestützt auf die Aufsichtsbefugnis zuständig seien, Anweisungen über die gerichtliche Anwendung der GebV SchKG zu geben (<ref-ruling> S. 37). Die Beschwerdeführer berufen sich auf verfassungsmässige Rechte (<ref-law>) und machen geltend, das Obergericht verletze insbesondere den Vorrang des Bundesrechts (<ref-law>), wenn es kantonales Recht angewendet habe.
4.2. Entscheide, die vom Arrestgericht getroffen werden, gehören zu den in <ref-law> genannten Angelegenheiten des SchKG, für welche das summarische Verfahren der ZPO gilt. Gemäss GebV SchKG (in der seit 1. Januar 2011 geltenden Fassung) bestimmt sich die Spruchgebühr für einen gerichtlichen Entscheid in betreibungsrechtlichen Summarsachen (<ref-law>) nach dem Streitwert gemäss Tabelle, sofern die Verordnung nichts anderes vorsieht (<ref-law>). Das obere Gericht, an das eine betreibungsrechtliche Summarsache (<ref-law>) weitergezogen wird, kann für seinen Entscheid eine Gebühr erheben, die höchstens das Anderthalbfache der für die Vorinstanz zulässigen Gebühr beträgt (<ref-law>). Das Obergericht (vgl. BlSchK 2011 S. 69 f.) erachtet die GebV SchKG für die Spruchgebühr des Arrestgerichts als nicht mehr verbindlich, denn sie stehe in Widerspruch zur ZPO bzw. zum übergeordneten Recht. Die gerichtlichen Angelegenheiten des SchKG seien von der ZPO geregelt, nach welcher die Kantone die Tarife bestimmen.
4.2.1. Das Bundesgericht hat sich bereits im Jahre 1928 eingehend mit Zweifeln befasst, welche gegen die in <ref-law> getroffene Ausscheidung der Kompetenzen erhoben wurden. Gemäss BGE 54 I 161 besteht für die gerichtlichen Summarverfahren (vgl. aArt. 25 SchKG) - als richterliche Inzidente des Zwangsvollstreckungsverfahrens - das Bedürfnis nach einheitlicher Festsetzung der Gebühren in einer Höhe, die der Natur und dem Zweck des Betreibungs- und Konkursverfahrens angemessen ist. Danach bezweckt die Regelung nach <ref-law>, in einheitlicher Weise für das ganze Gebiet der Schweiz die Abgabe zu bestimmen, welche die Partei in einem Summarverfahren des SchKG für die Inanspruchnahme der richterlichen Behörden zu entrichten hat, und zwar in einer Weise, die für dieses Verfahren als Zwischenakt des Zwangsvollstreckungsverfahrens als angemessen erscheint und eine zu grosse Verteuerung verhindert (BGE 54 I 161 E. 2 S. 163 f.). Diese Auffassung war in der Lehre anerkannt und ist in der Folge bestätigt worden (vgl. BLUMENSTEIN, Handbuch des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 1911, S. 127; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 8 zu <ref-law>, mit Hinweis auf die Rechtsprechung). Zu prüfen ist, ob die Vereinheitlichung des Zivilprozessrechts die Tragweite von <ref-law> verändert hat.
4.2.2. Mit der ZPO sind die summarischen Verfahren des SchKG gemäss <ref-law> vereinheitlicht worden, und nach <ref-law> setzen die Kantone die Tarife für die Prozesskosten fest (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 676). In der Botschaft zur ZPO wird betont, dass die "Tarifhoheit weiterhin bei den Kantonen" verbleiben und die Vereinheitlichung des Zivilprozessrechts "kostenneutral" erfolgen soll (Botschaft zur ZPO vom 28. Juni 2006, BBl. 2006 7221, Ziff. 5.8.1 S. 7292, Ziff. 6.2 S. 7410). Aus der Entstehungsgeschichte zur ZPO lassen sich keine Hinweise entnehmen, wonach die vereinheitlichten Spruchgebühren in den Summarsachen des SchKG aufzuheben seien. Die Vereinheitlichung des Summarverfahrens ändert nichts am - in BGE 54 I 161 E. 2 S. 163 f. massgebenden - rein vollstreckungsrechtlichen Charakter der in <ref-law> eingereihten Verfahren. Die Tragweite und der Zweck von <ref-law> als lex specialis zu <ref-law> und die gesetzliche Grundlage von <ref-law> sind durch die ZPO nicht verändert worden.
4.2.3. Zum gleichen Ergebnis kommt einhellig die Lehre zur ZPO und zum SchKG (u.a. TAPPY, in: Code de procédure civile commenté, 2011, N. 4 zu <ref-law>; SPÜHLER/GEHRI/DOLGE, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2010, 8. Kap. Rz. 27; STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 2. Aufl. 2010, S. 112, Rz. 85; BODMER/BANGERT, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 36 zu <ref-law>). Im Weiteren wird die Praxis der II. Zivilkammer des Obergerichts sowohl von den Kommentatoren des kantonalen Rechts als auch von der I. Zivilkammer des Obergerichts sowie in anderen Kantonen abgelehnt ( HAUSER/SCHWERI/LIEBER, GOG-Kommentar [...], 2012, S. 566 f. Rz. 16; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. Februar 2011 E. 5.1, in: ZR 2011 Nr. 28 S. 84; Urteil KSK 11 60 des Kantonsgerichts Graubünden vom 19. Oktober 2011 E. 8b; Urteil 102 2012-91 des Kantonsgerichts Freiburg vom 21. August 2012 E. 3a).
4.2.4. Nach dem Dargelegten ist mit dem Vorrang des eidgenössischen vor dem kantonalen Recht nicht vereinbar (<ref-law>; vgl. BGE 54 I 161 E. 2 S. 162; zum Grundsatz <ref-ruling> E. 3.1 S. 414), wenn das Obergericht die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr in Anwendung des kantonalen Rechts auf Fr. 16'500.-- festgesetzt hat. Nach dem massgebenden Bundesrecht bzw. Art. 48 i.V.m. <ref-law> kann das Obergericht in einer Arrestsache eine Gerichtsgebühr erheben, die höchstens das Anderthalbfache der von für die Erstinstanz zulässigen Gebühr beträgt, d.h. selbst bei Streitwerten über Fr. 1 Mio. höchstens Fr. 180.-- bis 3'000.--. In diesem Punkt ist die Beschwerde in Zivilsachen begründet, und das Obergericht hat über die Gerichtsgebühr in Ausübung seines Ermessens neu zu entscheiden.
4.3. Die Beschwerdeführer wenden sich sodann gegen den Streitwert zur Festsetzung der Parteientschädigung, zu welcher sie vom Obergericht verpflichtet wurden. Die bundesrechtliche Vorgabe für betreibungsrechtliche Summarsachen (Abs. 2 von <ref-law>) wurde mit Inkrafttreten der ZPO aufgehoben (Verordnung über die Anpassung von Verordnungen an die ZPO vom 18. Juni 2010, Ziff. II/5, AS 2010 3055). Seit dem 1. Januar 2011 spricht das Gericht die Parteientschädigung an die obsiegende Partei (<ref-law>) gemäss Art. 105 Abs. 2 i.V.m. <ref-law> ausschliesslich nach dem kantonalen Tarif zu ( D. STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 74 zu <ref-law>), währenddem der Streitwert nach Bundesrecht bzw. der ZPO festzusetzen ist (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 676).
4.3.1. Das Obergericht gibt den Streitwert mit Fr. 5'890'153.--, was der zu sichernden Forderung der Beschwerdegegnerin bzw. Arrestgläubigerin entspricht . Die Beschwerdeführer werfen dem Obergericht Willkür in der Anwendung von <ref-law> bzw. in der Festsetzung des Streitwertes vor. Der Streitwert richte sich nicht nach der Arrestforderung, sondern nach dem tatsächlich verarrestierten Vermögen, welches nach Angabe der Bank lediglich Fr. 920'870.-- betrage. Dies führe zu einer tieferen Parteientschädigung.
4.3.2. Die kantonalrechtliche Praxis zur Festsetzung des Streitwertes für Arrestsachen war uneinheitlich (vgl. EUGSTER, in: Kommentar GebV SchKG, 2008, Art. 3 zu <ref-law>, mit Hinweisen). In ebenso unterschiedlicher Weise äussert sich die Lehre zu <ref-law>. Nach der einen Auffassung entspricht der Streitwert der zu sichernden Forderung des Arrestgläubigers ( VOCK/MÜLLER, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2012, S. 299). Nach anderer Meinung ist auf den Schätzwert des Arrestobjektes abzustellen, da nur der Bestand des Arrestbeschlages Streitgegenstand bildet ( STERCHI, in: Berner Kommentar, ZPO, Bd. I, 2012, N. 20a zu <ref-law>; MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 480, Fn. 869; ferner EUGSTER, a.a.O.), was POUDRET in Anwendung von Bundesrecht (OG) vertreten hat (Commentaire LOJ, Bd. I, 1990, Ziff. 9.9.9 zu Art. 36 OG, S. 291). In diese Richtung hat das Bundesgericht gestützt auf das BGG entschieden (Urteil 5A_789/2010 vom 29. Juni 2011 E. 1.2, betreffend Arresteinsprache eines Dritten). Die Frage braucht nicht abschliessend erörtert zu werden. Im konkreten Fall hat das Obergericht - wie sich aus dem Folgenden ergibt - nicht auf ein unhaltbares Kriterium abgestellt, wenn es den Streitwert nach der Arrestforderung gerichtet hat.
4.3.3. Geht es - wie hier - um die Verarrestierung von Bankkonten, so ist nicht bekannt, in welchem Umfang Guthaben verarrestiert worden sind, da die Bank den Zwangsvollstreckungsbehörden vor rechtskräftiger Erledigung der Arresteinsprache keine Auskunft geben muss (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 392; Urteil 5A_672/2010 vom 17. Januar 2011 E. 3.2). Die Beschwerdeführer machen jedoch geltend, die Beschwerdegegnerin (Arrestgläubigerin) habe im Einspracheverfahren festgehalten, gemäss einem Schreiben der Bank vom 14. April 2011 (nach Arrestvollzug) an die Bundesanwaltschaft würden sich die Guthaben auf (umgerechnet) Fr. 920'870.-- belaufen. Damit sei das tatsächlich verarrestierte Vermögen "aktenkundig" und die Vorinstanz habe davon "Kenntnis gehabt". Dieses Vorbringen ist unbehelflich:
Die Beschwerdeführer legen nicht dar, dass sich die Parteien im kantonalen Verfahren auf das erwähnte Schreiben bzw. dessen Inhalt zur Festlegung des Streitwertes berufen hätten und dieses Dokument trotz Vorbringen im kantonalen Verfahren vom Obergericht zur Streitwertfestlegung in Verletzung verfassungsmässiger Rechte übergangen worden sei. Im Übrigen konnten die Beschwerdeführer bereits aus den ihnen mitgeteilten Kostenvorschussverfügungen des Obergerichts vom 19. März 2012 ersehen, dass auf den Streitwert von Fr. 5'890'153.-- abgestellt wird. Neue tatsächliche Vorbringen sind im bundesgerichtlichen Verfahren unzulässig (<ref-law>), weshalb sich die Beschwerdeführer vergeblich auf das von der Beschwerdegegnerin dem Arrestgericht eingereichte Schreiben berufen. Unter diesen Umständen kann dem Obergericht keine Willkür in der Anwendung von <ref-law> vorgeworfen werden, wenn es für den Streitwert auf die zu sichernde Forderung des Arrestgläubigers abgestellt und damit im Ergebnis verarrestierte Guthaben in der Höhe von knapp Fr. 5,9 Mio. angenommen hat. Schliesslich behaupten die Beschwerdeführer nicht, dass die Parteientschädigungen gemäss kantonaler Verordnung über die Anwaltsgebühren bei einem Streitwert in der erwähnten Höhe willkürlich seien.
4.4. Zusammenfassend sind die Beschwerden in Zivilsachen begründet, soweit die Gerichtsgebühr für den Beschwerdeentscheid betreffend Arresteinsprache angefochten wird. Die Festsetzung der Parteientschädigung durch das Obergericht hält vor den verfassungsmässigen Rechten der Beschwerdeführer stand.
5.
Den Beschwerden in Zivilsachen ist teilweise Erfolg beschieden. Die Dispositivziffer 3 der Urteile des Obergerichts ist antragsgemäss aufzuheben und die zweitinstanzliche Entscheidgebühr im Sinne der Erwägungen neu festzusetzen. Im Übrigen sind die Beschwerden (mit dem Antrag auf Neufestsetzung der Parteientschädigung gestützt auf einen Streitwert von Fr. 920'870.--) abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Kanton Zürich, welcher betreffend Spruchgebühr in seinen finanziellen Interessen betroffen ist und unterliegt, zur Hälfte kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 4, <ref-law>). Die Beschwerdegegnerin wird nicht kostenpflichtig, zumal sie insoweit nicht betroffen ist und keinen Antrag gestellt hat. Die Beschwerdeführer unterliegen betreffend Parteientschädigung und haben die andere Hälfte der Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (<ref-law>). Sie werden gegenüber der Beschwerdegegnerin entschädigungspflichtig (<ref-law>). Die Parteientschädigung ist aus den von den Beschwerdeführern an die Gerichtskasse bezahlten Sicherheitsleistungen auszurichten. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verfahren 5A_492/2012 und 5A_493/2012 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerden in Zivilsachen werden teilweise gutgeheissen. Die Dispositivziffer 3 der Urteile des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 25. Mai 2012 wird aufgehoben, und die Sache wird zur neuen Festsetzung der zweitinstanzlichen Entscheidgebühr im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen werden die Beschwerden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
3.1. Die Gerichtskosten von Fr. 8'000.-- werden zur einen Hälfte dem Kanton Zürich und zur anderen Hälfte den Beschwerdeführern (je Fr. 2'000.--) auferlegt.
3.2. Der Kanton Zürich hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit je Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
3.3. Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit je Fr. 2'000.-- zu entschädigen. Die Entschädigung wird aus den an die Bundesgerichtskasse bezahlten Sicherheitsleistungen ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. März 2013
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Levante | CH_BGer_005 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['ccdb1d01-8736-4dcd-a018-6cefff2694da', '12fb2dcf-41e5-44eb-a2e8-e09f43253897', 'c1c74aec-4bc2-46c7-a4b6-47bd75764450', '45f9bd78-7a71-4254-8ea0-5e9627debbe2', '71d3ccec-01b8-4af7-ac0f-e2cfc400d13f', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'beed164f-0d2a-47b1-898e-9121c2123aae', '14a203c4-3711-4550-b0ce-0e9262e2b57e', 'a3479969-d1a6-47ca-bb5d-4734468e6451', '14a203c4-3711-4550-b0ce-0e9262e2b57e', '5a26b483-e626-435a-8c81-806962f0bef8'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
ffc82df7-c369-4ec1-85fa-4d4661ae1341 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
Der 1975 geborene D._ war als Bauarbeiter der X._ Co. AG bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert, als ihm am 15. April 2003 beim Schneiden einer Schaltafel ein Fremdkörper ins Auge geriet. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht und erbrachte die gesetzlichen Leistungen; für die verbleibenden Folgen dieses Ereignisses sprach sie dem Versicherten mit Verfügung vom 22. April 2004 eine Integritätsentschädigung von 30 % zu. Die Taggeldleistungen stellte die Anstalt formlos per 30. November 2004 ein. Am 26. Juni 2007 beantragte der Versicherte bei der SUVA die Ausrichtung einer Invalidenrente. Die Anstalt wies dieses Gesuch mit Verfügung vom 11. Mai 2009 und Einspracheentscheid vom 15. Januar 2010 ab, da keine unfallbedingte Erwerbseinbusse vorliege.
B.
Die von D._ hiegegen erhobene Beschwerde wies - nachdem das Verfahren auf Antrag des Versicherten für eine gewisse Dauer formlos sistiert war - das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Entscheid vom 14. Dezember 2012 ab.
C.
Mit Beschwerde beantragt D._ sinngemäss, ihm sei ab 1. Dezember 2004 eine Invalidenrente der Unfallversicherung zuzusprechen. Gleichzeitig stellt D._ ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. | Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
1.2. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer ab 1. Dezember 2004 eine Invalidenrente der Unfallversicherung zusteht.
3.
Ist eine versicherte Person infolge des Unfalles mindestens zu 10 Prozent invalid, so hat sie gemäss Art. 18 Abs. 1 UVG Anspruch auf eine Invalidenrente. Zur Bestimmung des Invaliditätsgrades wird gemäss Art. 16 ATSG das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der unfallbedingten Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen).
4.
4.1. Es steht fest und ist unbestritten, dass der Versicherte trotz seinen unfallbedingten gesundheitlichen Einschränkungen ab 1. Dezember 2004 wieder vollzeitlich bei seiner bisherigen Arbeitgeberin erwerbstätig war und dabei den gleichen Stundenlohn wie vor dem Unfall erzielte. Eine unfallbedingte Erwerbseinbusse könnte bei dieser Ausgangslage daher nur dann resultieren, wenn er durch den Unfall gehindert würde, im bisherigen Umfang Überstunden zu leisten und/oder der unfallbedingte Verlust der Sehkraft des rechten Auges ihn an einem beruflichen Aufstieg gehindert hätte.
4.2. In ihrem Schreiben vom 7. Januar 2009 erklärte die X._ Co. AG, in ihrem Betrieb würden grundsätzlich keine Überstunden geleistet. Eine Ausnahme habe einzig auf der Baustelle Y._ in den Jahren 2001 und 2002 bestanden. Daraus folgt, dass der Beschwerdeführer in der Zeit ab 1. Dezember 2004 nicht aufgrund des Unfalles, sondern aufgrund des Endes der betrieblichen Sondersituation keine Überstunden mehr leisten konnte. Eine Erwerbseinbusse durch den Wegfall der Überstundenentschädigung ist daher nicht als unfallbedingt anzusehen.
4.3. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, ohne das Unfallereignis wäre er Kranführer geworden; dieser berufliche Aufstieg sei durch das Ereignis vom 15. April 2003 verhindert worden. Das kantonale Gericht hat hiezu erwogen, ein entsprechender Aufstieg sei nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt; zudem hätte er auch als Kranführer höchstens ein um 6,5 % höheres Gehalt erzielt - eine entsprechende Einbusse sei aber nicht rentenbegründend. Mit dieser zweiten Begründung der Vorinstanz - welche sich auf das Gehaltssystem des Landesmantelvertrages für das Bauhauptgewerbe vom 11. November 1998 stützt - setzt sich der Versicherte nicht substanziiert auseinander; es ist denn auch nicht ersichtlich, inwiefern diese Argumentation fehlerhaft sein sollte.
4.4. Hätte demnach der Beschwerdeführer ab 1. Dezember 2004 ohne den Unfall ein um höchstens 6,5 % höheres Gehalt erzielt, als er mit dem Unfall tatsächlich verdiente, so resultiert eine unfallbedingte Erwerbseinbusse und damit ein Invaliditätsgrad von höchstens rund 6 %. Somit ist nicht zu beanstanden, dass Vorinstanz und Verwaltung einen Anspruch auf eine Invalidenrente verneint haben; die Beschwerde des Versicherten ist abzuweisen.
5.
Da die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist, wird sie im Verfahren nach Art. 109 Abs. 2 lit. a BGG erledigt. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung im bundesgerichtlichen Verfahren ist wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Dem Beschwerdeführer sind demnach die Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Schaffhausen und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 27. Juni 2013
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Nabold | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['7ac8c11c-1bfc-462c-8d12-ae367a2e3496', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1'] | [] |
ffc9cb63-ca72-4d53-b72a-19d4fab81e19 | 2,014 | de | In Erwägung,
dass die Erben von A.A._ und B.A._ ihre am 16. Dezember 2013 betreffend Inventarentlassung (Verzicht auf Unterschutzstellung) erhobene Beschwerde mit Schreiben vom 2. Juni 2014 zurückgezogen haben;
dass die bundesgerichtlichen Kosten dem Ausgang des Verfahrens entsprechend den Beschwerdeführern aufzuerlegen sind (<ref-law>);
dass der Beschwerdegegnerin durch das vorliegende Verfahren kein nennenswerter Aufwand entstanden und daher keine Parteientschädigung zuzusprechen ist; | wird verfügt:
1.
Die Beschwerde im Verfahren 1C_904/2013 wird als durch Rückzug erledigt abgeschrieben.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt.
3.
Diese Verfügung wird den Parteien, dem Gemeinderat Affoltern am Albis und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Juni 2014
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Bopp | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
ffc9d256-99c2-442b-a65c-bf69e212c439 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Der 1947 geborene P._ meldete sich am 28. April 2006 zum Leistungsbezug bei der IV-Stelle des Kantons Aargau an. Gestützt auf die medizinischen Abklärungen, insbesondere das polydisziplinäre Gutachten des Zentrums X._ vom 17. April 2008, ermittelte die IV-Stelle einen Invaliditätsgrad von 36 % und verneinte einen Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung (Verfügung vom 4. November 2008).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 1. Dezember 2009 gut und sprach P._ mit Wirkung ab 1. Mai 2006 eine ganze Invalidenrente zu, was das Gericht im Wesentlichen mit der mangelnden Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt begründete.
C. Die IV-Stelle erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
Die zum Verfahren beigeladene REVOR Sammelstiftung 2. Säule (nachfolgend: REVOR) beantragt die Gutheissung der Beschwerde, wogegen der Versicherte auf Abweisung schliesst. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) enthält sich der Stellungnahme. | Erwägungen:
1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG).
2. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf eine Invalidenrente, wobei nicht die vorinstanzlich festgestellte Zumutbarkeit, sondern allein die Frage nach der Verwertbarkeit der verbliebenen Erwerbsfähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt umstritten ist.
2.1 Die Vorinstanz legte zutreffend die Bestimmungen über den Begriff der Invalidität (<ref-law> i.V.m. <ref-law>) und die Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law> i.V.m. <ref-law>) dar. Richtig sind auch die Erwägungen zum Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law>). Darauf ist zu verweisen.
2.2 Von einer versicherten Person können rechtsprechungsgemäss nur Vorkehren verlangt werden, die unter Berücksichtigung der gesamten objektiven und subjektiven Gegebenheiten des Einzelfalles zumutbar sind; an die Konkretisierung von Arbeitsgelegenheiten und Verdienstaussichten sind jedoch rechtsprechungsgemäss keine übermässigen Anforderungen zu stellen (Urteil 9C_830/2007 vom 29. Juli 2008, publ. in: SVR 2008 IV Nr. 62 S. 203 E. 5.1). Für die Invaliditätsbemessung ist nicht massgeblich, ob eine invalide Person unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen vermittelt werden kann, sondern einzig, ob sie die ihr verbliebene Arbeitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn die verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würden (AHI 1998 S. 287 E. 3b S. 290 f.). Zu berücksichtigen ist zudem, dass der ausgeglichene Arbeitsmarkt (<ref-law>) auch sogenannte Nischenarbeitsplätze umfasst, also Stellen- und Arbeitsangebote, bei welchen Behinderte mit einem sozialen Entgegenkommen von Seiten des Arbeitgebers rechnen können (Urteil 9C_95/2007 vom 29. August 2007 E. 4.3 mit Hinweisen). Von einer Arbeitsgelegenheit kann nicht mehr gesprochen werden, wenn die zumutbare Tätigkeit nurmehr in so eingeschränkter Form möglich ist, dass sie der ausgeglichene Arbeitsmarkt praktisch nicht kennt oder sie nur unter nicht realistischem Entgegenkommen eines durchschnittlichen Arbeitgebers möglich wäre und das Finden einer entsprechenden Stelle daher von vornherein als ausgeschlossen erscheint (Urteil 8C_1050/2010 vom 28. April 2010 E. 3.3). In Industrie und Gewerbe gibt es verschiedene einfache Hilfstätigkeiten, die leicht sind, vorwiegend sitzend ausgeübt werden können, Wechselbelastungen zulassen und keine überwiegenden Knie-Hockfunktionen und keine Arbeiten über Kopf oder auf Zehenspitzen verlangen (z.B. Kontroll- oder Sortierarbeiten am Fliessband, leichte Verpackungsarbeiten) (Urteil 9C_82/2009 vom 9. Oktober 2009 E. 5.5 mit Hinweisen).
3. 3.1 Das kantonale Gericht erwog, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit könne der Versicherte unter gesundheitlichen Aspekten eine körperlich leichte, wechselbelastende Tätigkeit, ohne Besteigen von Gerüsten und Leitern, ohne häufiges In-die-Hocke-gehen, ohne kniende Tätigkeiten und repetitives Heben und Tragen von Lasten über 10 kg, ohne Arbeiten in fixierten Körperstellungen sowie keine Chauffeurtätigkeiten im Umfang von 100 % bei einer 20%igen Leistungsminderung ausüben. Hingegen sei der Beschwerdegegner im Zeitpunkt der Verfügung vom 4. November 2008 61 Jahre und sieben Monate alt gewesen, und als Elektromonteur habe er abgesehen von einem einjährigen Unterbruch von 1969 bis 2005 Trafos montiert. Mit Blick darauf und die zahlreichen medizinischen Einschränkungen sei ein Branchenwechsel nötig, wobei Dr. med. S._ eine Verkaufstätigkeit in einem Hobbymarkt vorgeschlagen habe, was nach Ansicht des vorinstanzlichen Gerichts ein hohes Mass an Anpassungsfähigkeit verlange. Zudem komme keine Tätigkeit in Frage, welche PC-Kenntnisse erfordere, weil der Beschwerdegegner darüber nicht verfüge. Unter diesen Umständen könne die Restarbeitsfähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt nicht verwertet werden, weshalb Anspruch auf eine ganze Invalidenrente bestehe.
3.2 Die beschwerdeführende IV-Stelle hält dem kantonalen Gericht vor, es verkenne, dass das fortgeschrittene Alter als invaliditätsfremder Faktor nur zusammen mit weiteren persönlichen und beruflichen Gegebenheiten die Annahme einer fehlenden Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit erlaube. Aufgrund der langjährigen Berufserfahrung als Elektromonteur verfüge der Beschwerdegegner über die notwendige geistige Beweglichkeit, sich rasch in eine Verweistätigkeit einzuarbeiten, zumal seine handwerklichen und technischen Fähigkeiten auch in anderen Branchen von Nutzen seien. Zu entscheiden wie die Vorinstanz bedeute, bei Versicherten im Alter des Beschwerdegegners, die im bisherigen Beruf nicht mehr arbeitsfähig seien, Verweistätigkeiten generell zu verneinen. Der hypothetische ausgeglichene Arbeitsmarkt weise jedoch Stellen auf, die hier trotz der Einschränkungen und des Alters in Frage kämen. Darüber hinaus seien PC-Kenntnisse im Rahmen der zumutbaren Beschäftigungen nicht gefordert.
In ihrer Vernehmlassung äusserte sich die REVOR dahingehend, dass die Vorinstanz wegen des Alters des Versicherten und folglich aus invaliditätsfremden Gründen eine ganze Rente zugesprochen habe, obwohl die Verwaltung von einem rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 36 % ausgegangen sei. Im Ergebnis resultiere eine Berufsunfähigkeitsrente ab einem bestimmten Alter. Der generelle Wettbewerbsnachteil und die höheren Einstellungshürden älterer Arbeitssuchender seien allerdings nicht durch die Invalidenversicherung auszugleichen.
4. 4.1 Soweit die Vermittelbarkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt nach der allgemeinen Lebenserfahrung beantwortet wird, handelt es sich um eine vom Bundesgericht frei überprüfbare Rechtsfrage (vgl. <ref-ruling> E. 3.3 S. 399; Urteil 8C_776/2008 vom 18. Juni 2009 E. 5.2, Urteil 9C_854/2008 vom 17. Dezember 2008 E. 3.2 mit Hinweisen). Soweit fallbezogen persönliche Eigenschaften beurteil werden, handelt es sich um letztinstanzlich nur eingeschränkt überprüfbare Tatsachenfeststellungen (<ref-law>).
4.2 Die Vorinstanz ist zum Ergebnis gelangt, der ausgeglichene Arbeitsmarkt weise für den Beschwerdegegner keine Tätigkeiten auf. Sie beruft sich dabei auf Erkenntnisse aus der allgemeinen Lebenserfahrung, was vom Bundesgericht frei überprüfbar ist. Dagegen beschlagen die vorinstanzlich festgestellten persönlichen Verhältnisse, wie die Restarbeitsfähigkeit des Versicherten, dessen Alter, die fehlenden PC-Kenntnisse sowie die Schwierigkeit, sich neuen Gegebenheiten anzupassen, Tatsächliches.
5. 5.1 Es trifft zwar zu, dass Erwerbslosigkeit aus invaliditätsfremden Gründen keinen Rentenanspruch begründet. Soweit aber die Zumutbarkeit weiterer Erwerbstätigkeit nach Massgabe der Selbsteingliederungspflicht und der auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt vorhandenen Arbeitsgelegenheiten in Frage steht, stellt das fortgeschrittene Alter keinen invaliditätsfremden Faktor dar. Vielmehr ist diesfalls zu beurteilen, ob für den Versicherten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt realistischerweise geeignete Arbeitsstellen zur Verfügung stehen, an denen er die ihm verbliebene Restarbeitsfähigkeit zumutbarerweise noch ganz oder teilweise verwerten kann (<ref-ruling> E. 2c S. 21; Urteil I 401/01 vom 4. April 2002). Im Rahmen der sowohl durch den Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarktes als auch die Selbsteingliederungspflicht gebotenen Zumutbarkeitsprüfung gehört daher das fortgeschrittene Alter des Versicherten zu den seine erwerblichen Möglichkeiten und damit seine Invalidität beeinflussenden persönlichen Eigenschaften (Urteil 9C_427/2010 vom 14. Juli 2010 E. 2.4.1, Urteil I 617/02 vom 10. März 2003 E. 3.2.3).
5.2 Die Rechtsprechung erachtet das Alter für die Vermittelbarkeit indes regelmässig nicht als allein ausschlaggebend, vielmehr kommt auch der verbliebenen Restarbeitsfähigkeit erhebliches Gewicht zu. So ist etwa ein 60-jähriger Versicherter, welcher mehrheitlich als Wirker in der Textilindustrie tätig gewesen war, als zwar nicht leicht vermittelbar erachtet worden. Das Bundesgericht sah aber mit Bezug auf den hypothetischen ausgeglichenen Arbeitsmarkt gleichwohl Betätigungsmöglichkeiten, da der Versicherte zwar sachlich eingeschränkt (weiterhin zumutbar waren leichte und mittelschwere Arbeiten im Gehen, Stehen und Sitzen in geschlossenen Räumen), aber immer noch im Rahmen eines Vollpensums arbeitsfähig war (Urteil I 376/05 vom 5. August 2005 E. 4.2). Unter anderem mit Blick auf eine Aktivitätsdauer von immerhin noch sieben Jahren war eine erwerbliche Umsetzung der Leistungsfähigkeit auch einem 58-jährigen, kaufmännisch ausgebildeten Versicherten möglich und zumutbar, der aufgrund hochgradiger Innenohrschwerhörigkeit auf einen besonderen Anforderungen genügenden Arbeitsplatz angewiesen war (Urteil I 819/04 vom 27. Mai 2005 E. 2.2). Als arbeitsmarkttauglich angesehen wurde auch die Restarbeitsfähigkeit eines 60-jährigen Versicherten mit einer unter anderem wegen rheumatologischer und kardialer Probleme um 30 % eingeschränkten Leistungsfähigkeit (Urteil I 304/06 vom 22. Januar 2007 E. 4.2), gleichviel wie diejenige eines gleichaltrigen Versicherten, dem trotz verschiedener Rückenschäden ein vergleichsweise weites Spektrum zumutbarer Hilfstätigkeiten offenstand (Urteil 9C_918/2008 vom 28. Mai 2009 E. 4.3). Demgegenüber verneinte das Bundesgericht die Realisierbarkeit der Restarbeitsfähigkeit von 50 % im Fall eines 61-Jährigen (Urteil I 617/02 vom 10. März 2003 E. 3.3). Gleich verhielt es sich bei einer 61 Jahre alten Versicherten, bei welcher die gemischte Bemessungsmethode zur Anwendung kam, wobei im erwerblichen Teil in einer dem Leiden angepassten Beschäftigung eine Arbeitsfähigkeit von 50 % bestand (Urteil 9C_437/2008 vom 19. März 2009).
5.3 Mit Bezug auf die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdegegners sind die Feststellungen im angefochtenen Entscheid letztinstanzlich verbindlich (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 1 BGG; E. 4.1 hievor). Zu erwähnen ist jedoch, dass der Versicherte im Verfügungszeitpunkt zwar 61 Jahre alt war, hingegen 59 Jahre bei Rentenbeginn. Sodann ist notorisch, dass die Elektrobranche, als Teilbereich der Industrie (bspw. dem Maschinen- und Fahrzeugbau und der Herstellung elektronischer Geräte und Einrichtungen usw. [vgl. Die Schweizerische Lohnstrukturerhebung 2006 des Bundesamtes für Statistik, Tabelle TA1]), leichte, hier den Leiden des Beschwerdegegners angepasste Beschäftigungen kennt (vgl. E. 2.2). Demzufolge lässt die allgemeine Lebenserfahrung den Schluss nicht zu, für den Versicherten als gelerntem Elektromonteur sei ein Branchenwechsel für die berufliche Eingliederung unabdingbare Voraussetzung. Daran ändert nichts, dass Dr. med. S._ eine Verkaufstätigkeit in einem Hobbymarkt für ideal erachtet hat. Denn die vorinstanzlich festgestellte Zumutbarkeit erlaubt ein Arbeiten auch in der angestammten Branche. Ausserdem ist die Vermittelbarkeit nicht wegen fehlender PC-Kenntnisse abzusprechen. Namentlich erfordern einfache Montagetätigkeiten erfahrungsgemäss kein EDV-Wissen (vgl. E. 2.2 in fine), wobei der Beschwerdegegner im Elektrobereich erfahren ist. Demzufolge bleiben das Alter und die eingeschränkte Leistungsfähigkeit einzige relevante Erschwernisse. Der ausgeglichene Arbeitsmarkt enthält indes für Personen im Alter von 59 Jahren und einer Arbeitsfähigkeit von 80 % (inkl. Pausen) Arbeitsplätze (vgl. E. 5.2), weshalb rechtlich der Schluss nicht zulässig ist (vgl. E. 4.1 hievor), der Beschwerdegegner sei nicht vermittelbar. Die Beschwerde ist daher begründet. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde wird damit gegenstandslos.
6. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdegegner grundsätzlich die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann jedoch entsprochen werden (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Es wird indessen ausdrücklich auf <ref-law> hingewiesen, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn sie später dazu in der Lage ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 1. Dezember 2009 aufgehoben.
2. Dem Beschwerdegegner wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdegegner auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4. Rechtsanwalt Dr. Felix Rüegg, Zürich, wird als unentgeltlicher Anwalt des Beschwerdegegners bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'000.- ausgerichtet.
5. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten des vorangegangenen Verfahrens an das Versicherungsgericht des Kantons Aargau zurückgewiesen.
6. Dieses Urteil wird den Parteien, der REVOR Sammelstiftung 2. Säule, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 21. September 2010
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
Borella Ettlin | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd220f2ca-81c3-4774-bfe7-df91dbee375a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
ffcb076d-8488-44e3-b7ad-dbec86674ee3 | 2,007 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. X._ ist im Jahr 2001 für den Unterhalt ihres damaligen Lebensgefährten aufgekommen, welcher nach einem Unfall in seinem angestammten Beruf offenbar gänzlich arbeitsunfähig ist. Ihre Aufwendungen im Zusammenhang mit den Unfallfolgen bezifferte X._ für das Steuerjahr 2001 auf 47'009.45 Franken. Bei den Berner Steuerbehörden beantragte sie erfolglos, diesen Betrag von ihrem steuerbaren Einkommen in Abzug zu bringen. Bezüglich der Kantons- und Gemeindesteuern 2001 focht sie den abschlägigen Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Bern vom 17. Oktober 2006 beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern an; am 29. Mai 2007 wies dieses ihre Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
1. X._ ist im Jahr 2001 für den Unterhalt ihres damaligen Lebensgefährten aufgekommen, welcher nach einem Unfall in seinem angestammten Beruf offenbar gänzlich arbeitsunfähig ist. Ihre Aufwendungen im Zusammenhang mit den Unfallfolgen bezifferte X._ für das Steuerjahr 2001 auf 47'009.45 Franken. Bei den Berner Steuerbehörden beantragte sie erfolglos, diesen Betrag von ihrem steuerbaren Einkommen in Abzug zu bringen. Bezüglich der Kantons- und Gemeindesteuern 2001 focht sie den abschlägigen Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Bern vom 17. Oktober 2006 beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern an; am 29. Mai 2007 wies dieses ihre Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
2. Am 26. Juni 2007 hat X._ beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht mit dem Antrag, den Verwaltungsgerichtsentscheid aufzuheben und die Aufwendungen in der Höhe von 47'009.45 Franken zum Abzug zuzulassen; zudem seien ihr die Gerichtskosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens zurückzuerstatten. Die (über weite Strecken nur schwer verständliche) Beschwerde ist offensichtlich unbegründet und im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> (summarische Begründung, Verzicht auf Einholung von Akten und Vernehmlassungen) abzuweisen.
2. Am 26. Juni 2007 hat X._ beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht mit dem Antrag, den Verwaltungsgerichtsentscheid aufzuheben und die Aufwendungen in der Höhe von 47'009.45 Franken zum Abzug zuzulassen; zudem seien ihr die Gerichtskosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens zurückzuerstatten. Die (über weite Strecken nur schwer verständliche) Beschwerde ist offensichtlich unbegründet und im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> (summarische Begründung, Verzicht auf Einholung von Akten und Vernehmlassungen) abzuweisen.
3. 3.1 Im vorinstanzlichen Verfahren war einzig streitig, ob die geltend gemachten Auslagen als Krankheits-, Unfall- oder Invaliditätskosten im Sinne von Art. 38 Abs. 1 lit. h des Berner Steuergesetzes vom 21. Mai 2000 (StG/BE; ursprüngliche Fassung; in Kraft bis zum 31. Dezember 2004) bzw. Art. 9 Abs. 2 lit. h des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14; ursprüngliche Fassung; in Kraft bis zum 31. Dezember 2004) zu betrachten und deshalb abzugsberechtigt sind. Soweit sich die Beschwerdeführerin zu anderen Fragestellungen - insbesondere zu sozialversicherungsrechtlichen Aspekten - äussert, ist deshalb nicht auf ihre Vorbringen einzugehen.
3.2 Gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. h StHG, dessen Wortlaut Art. 38 Abs.1 lit. h StG/BE nachgebildet ist, sind nur jene Aufwendungen von den steuerbaren Einkünften abziehbar, welche unmittelbar durch Krankheit, Unfall oder Invalidität verursacht werden und in diesem Sinne medizinisch begründet sind (vgl. Urteil 2A.209/2005, in: RtiD 2006 I 471, E. 4.2.2; Urteil 2A.390/2006, in: RDAF 2006 II 409, E.5.1). Kosten, welche - wie etwa die Transportauslagen (vgl. Urteil 2A.209/2005, in: RtiD 2006 I 471, E. 4.2.2) - in nur indirektem Zusammenhang mit der Krankheit, dem Unfall oder der Invalidität stehen, gehören zu den nicht abzugsfähigen Lebenshaltungskosten. Wie die Vorinstanz richtig ausgeführt hat, sind die streitigen Aufwendungen der Beschwerdeführerin grösstenteils zu Letzteren zu zählen: die Aufwendungen für Wohn- und Wohnnebenkosten, Telefon- und Portospesen, Gerichts- und Verfahrenskosten, Materialaufwand, Bekleidung, Reisespesen und für den "essentiellen Grundbedarf" sind nicht medizinisch begründet. Einzig die Auslagen für Medikamente und Massagen sowie für den Selbstbehalt auf Leistungen der Krankenversicherung stellen Aufwendungen dar, welche gestützt auf Art. 38 Abs.1 lit. h StG/BE und Art. 9 Abs. 2 lit. h StHG abzugsfähig sein könnten. Den Hauptposten bilden dabei die 5'100 Franken welche die Beschwerdeführerin für die Reflexzonenmassagen ihres ehemaligen Lebenspartners bezahlt hat. Die Vorinstanz hat die betreffenden Aufwendungen darum nicht zum Abzug zugelassen, weil die Massagen nicht ärztlich verschrieben worden waren. Dies ist nicht zu beanstanden, zumal das Kriterium der ärztlichen Verordnung in solchen Fällen auch nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung Voraussetzung für die Zulassung zum Abzug bildet (vgl. Urteil 2A.390/2006, in: RDAF 2006 II 409, E. 6.2; vgl. auch Kreisschreiben Nr. 11 der ESTV vom 31. August 2005 über den Abzug von Krankheits- und Unfallkosten sowie von behinderungs-bedingten Kosten, Ziff. 3.2.2). Sind aber die Auslagen für die Reflexzonenmassagen nicht abziehbar, so vermögen die übrigen allenfalls krankheits- bzw. unfallbedingten Aufwendungen den Grenzwert von fünf Prozent des Reineinkommens gemäss Art. 38 Abs. 1 lit. h StG/BE zum Vornherein nicht mehr zu erreichen.
3.3 Nicht zu beanstanden ist ferner, dass die Vorinstanz auf die Einholung eines ärztlichen Gutachtens verzichtet hat. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass vorliegend keinerlei medizinischen Sachverhalte streitig sind, sondern bloss die rechtliche Tragweite der einschlägigen gesetzlichen Regelung.
3.4 Angesichts des Umstands, dass die vorliegende Beschwerde unbegründet ist, kann schliesslich auch dem Antrag auf Rückerstattung jener Gerichtskosten, welche der Beschwerdeführerin im kantonalen Rechtsmittelverfahren auferlegt worden sind, nicht entsprochen werden.
3.4 Angesichts des Umstands, dass die vorliegende Beschwerde unbegründet ist, kann schliesslich auch dem Antrag auf Rückerstattung jener Gerichtskosten, welche der Beschwerdeführerin im kantonalen Rechtsmittelverfahren auferlegt worden sind, nicht entsprochen werden.
4. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (vgl. Art. 65 f. BGG). Parteientschädigung ist keine auszurichten (vgl. <ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach <ref-law>:
im Verfahren nach <ref-law>:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen.
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Steuerverwaltung und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern sowie der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Juli 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
ffcc70b8-06a3-4592-baf0-d7765e26d219 | 2,008 | de | Nach Einsicht
in die Verfassungsbeschwerde vom 31. Januar 2008 gegen den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen, Einzelrichter der 1. Abteilung, vom 11. Dezember 2007, | in Erwägung,
dass der Beschwerdeführer den Kostenvorschuss von Fr. 100.-- auch innerhalb der ihm mit Verfügung vom 28. Februar 2008 gesetzten Nachfrist weder bei der Bundesgerichtskasse in bar geleistet noch zu deren Gunsten an einem Postschalter übergeben und auch nicht den (für den Fall eines Zahlungsauftrags) ihm obliegenden Nachweis der rechtzeitigen Vorschussleistung durch Belastungsbestätigung erbracht hat, weshalb androhungsgemäss gestützt auf <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und die Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass der Beschwerdeführer in seinen weiteren Eingaben vom 18. März 2008 nichts vorbringt, was es rechtfertigen würde, auf den Entscheid betreffend Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege zurückzukommen, | erkennt der Präsident:
1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 100.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kreisgericht St. Gallen, 1. Abteilung, Einzelrichter, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. April 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Raselli Zbinden | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
ffccb50a-0fb1-45b3-976d-3c070dd187f7 | 2,013 | fr | Faits:
A. Les sociétés B._ et A._ sont propriétaires à Lausanne, au n° 65 du chemin de la Vuachère, de la parcelle n° 6'678. Sur ce bien-fonds de 1'323 m2 est construite une maison familiale d'un seul niveau, occupant une surface de 141 m2. Les lieux sont situés dans un quartier de villas sis dans le périmètre du plan d'extension (n° 398) de la zone comprise entre la limite est du plan de quartier n° 331, les chemins de la Vuachère, Jean-Pavillard et de la Rosière, approuvé par le Conseil d'Etat le 12 mai 1959 (PE n° 398).
Les sociétés précitées souhaitent démolir la villa existante et construire un bâtiment d'habitation de quatre logements comportant un sous-sol, avec garage souterrain pour sept voitures, un rez-de-chaussée, un étage et un attique.
Le projet, mis à l'enquête publique du 13 novembre au 14 décembre 2009, a suscité l'opposition de plusieurs voisins. Ceux-ci reprochaient notamment au projet de ne pas respecter la longueur maximum des bâtiments ni la distance minimum jusqu'aux limites de propriété en zone de faible densité. Ils se plaignaient également d'une violation du coefficient d'utilisation du sol.
Pour répondre à ces griefs, B._ et A._ ont légèrement modifié leur projet en supprimant les murs qui prolongeaient de deux mètres la façade nord-est au nord-ouest et au sud-est, en modifiant l'implantation du bâtiment et en complétant les plans par la mention du niveau du terrain naturel aux angles du bâtiment. De nouveaux plans ont été envoyés à la municipalité le 24 février 2010.
Par décision du 31 mars 2010, la municipalité de Lausanne a levé l'opposition, considérant que celle-ci était partiellement satisfaite par la correction du projet et infondée pour le surplus; elle a en conséquence délivré le permis de construire sur la base des plans modifiés par ceux reçus le 26 février 2010.
B. Les opposants déboutés ont recouru contre la décision municipale du 31 mars 2010 auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois (ci-après: le Tribunal cantonal).
Précédemment, ils avaient demandé à la municipalité de Lausanne la modification de la réglementation du plan d'extension n° 398, soit l'introduction d'une disposition prévoyant que la proportion entre la surface bâtie et la surface de terrain ne dépasse pas 1:6 (soit un coefficient d'occupation du sol [COS] correspondant à ce que prévoyait le chapitre 5 du règlement du 3 novembre 1942 concernant le plan d'extension [RPE], auquel le plan d'extension n° 398 renvoie pour la zone de villas). Ils avaient également recouru, le 3 mai 2010, contre le refus de la municipalité d'entrer en matière sur cette demande.
Après avoir procédé à une inspection locale, le Tribunal cantonal a, par arrêt du 7 mars 2012, admis le recours dans la mesure où il était recevable et annulé le permis de construire accordé à B._ et A._ le 31 mars 2010. Les juges cantonaux ont relevé que, dans un arrêt du même jour, ils étaient parvenus à la conclusion que le plan d'extension n° 398 demeurait intégralement en vigueur, y compris en ce qui concernait ses renvois aux dispositions du RPE de 1942 (arrêt AC.2010.0118). La surface du bâtiment projeté représentait un COS de 0.196, ce qui dépassait la proportion de 1:6 imposée par l'art. 53 RPE. Le projet n'était dès lors pas conforme à la réglementation en vigueur.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public et du recours constitutionnel subsidiaire, les sociétés B._ et A._ demandent au Tribunal fédéral de réformer l'arrêt du Tribunal cantonal du 7 mars 2012 en ce sens que le recours des opposants est rejeté et que la décision de la municipalité du 31 mars 2010 est confirmée. Subsidiairement, elles concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Les recourantes se plaignent pour l'essentiel d'une constatation inexacte des faits, d'une mauvaise application du droit fédéral ainsi que d'une violation de divers droits constitutionnels.
Le Tribunal cantonal conclut au rejet du recours. La municipalité de Lausanne demande au Tribunal fédéral d'admettre le recours, d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer le dossier à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Les intimés concluent au rejet du recours. Les recourantes, les intimés et la municipalité ont déposé des écritures complémentaires. | Considérant en droit:
1. Les recourantes ont formé, en un seul acte (<ref-law>), un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire. Le second étant irrecevable en cas de recevabilité du premier (<ref-law>), il convient d'examiner en priorité si la voie du recours en matière de droit public est ouverte.
1.1 Dirigé contre une décision prise en dernière instance cantonale dans le domaine du droit public de l'aménagement du territoire et des constructions, le recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public conformément aux <ref-law>, aucune des exceptions prévues à l'<ref-law> n'étant réalisée. Les recourantes, qui ont pris part à la procédure devant le Tribunal cantonal, ont manifestement qualité pour recourir au sens de l'<ref-law> contre l'arrêt attaqué qui annule l'autorisation de construire qu'elles avaient obtenue.
1.2 La voie du recours en matière de droit public étant ouverte, le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
2. Dans un grief d'ordre formel qu'il convient d'examiner en premier lieu, les recourantes se plaignent d'une violation de leur droit d'être entendues. Elles reprochent au Tribunal cantonal d'avoir insuffisamment motivé son arrêt et de ne pas s'être déterminé sur plusieurs arguments qu'elles avaient soulevés.
2.1 Le droit d'être entendu implique pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision, afin que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Selon la jurisprudence, la motivation d'une décision est suffisante lorsque l'autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé son raisonnement. L'autorité ne doit toutefois pas se prononcer sur tous les moyens des parties; elle peut se limiter aux questions décisives (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 540 et les arrêts cités).
2.2 En l'espèce, les recourantes font grief aux juges cantonaux de n'avoir pas motivé leur interprétation selon laquelle il conviendrait d'appliquer à la parcelle litigieuse les dispositions du RPE de 1942. L'arrêt attaqué se serait contenté de renvoyer à un arrêt du même jour (arrêt AC.2010.0118), rendu dans le cadre d'une procédure à laquelle elles n'étaient pas parties. Il sied tout d'abord de relever que les recourantes ont été appelées à participer à la procédure AC.2010.0118, qu'elles ont eu l'occasion de s'exprimer dans le cadre de cette affaire, relative à la portée du plan d'extension n° 398, et qu'une copie de cet arrêt leur a été notifiée. Quoi qu'il en soit, le résumé de la motivation des juges cantonaux sur ce point dans l'arrêt attaqué, certes sommaire, est néanmoins suffisant pour comprendre les raisons qui les ont amenés à considérer que le PE n° 398 demeurait intégralement en vigueur, y compris quant à ses renvois au RPE. Il ne saurait dès lors y avoir de violation du droit d'être entendu à cet égard.
Les recourantes indiquent ensuite que le Tribunal cantonal a ignoré plusieurs critiques qu'elles avaient formulées, à savoir notamment le fait qu'il est impossible d'appliquer un texte abrogé ou que le PE n° 398 renvoie de manière claire au règlement du plan général d'affectation de 2006 (ci-après: le RPGA). Il apparaît que les juges cantonaux n'étaient pas tenus de répondre à tous les arguments soulevés par les recourantes, qui étaient d'ailleurs intimées dans la procédure cantonale, et que cette omission signifie simplement qu'ils ont considéré ces remarques comme étant dénuées de pertinence. On ne décèle pas non plus de violation du droit d'être entendu sous cet angle et le recours doit être rejeté sur ce point.
3. Dans un grief intitulé "établissement inexact des faits", les recourantes estiment que le Tribunal cantonal a retenu à tort que le plan d'extension n° 398 demeurait intégralement en vigueur, y compris quant aux renvois aux dispositions du RPE de 1942. Cet élément ne constitue toutefois pas une question de fait mais de droit, qui doit être examinée avec le fond. Les recourantes ne critiquent au demeurant pas d'autres constatations de fait, si bien que le Tribunal fédéral est lié par les faits retenus dans l'arrêt attaqué, conformément à l'<ref-law>.
4. Le Tribunal cantonal a admis le recours des opposants contre le permis de construire octroyé à B._ et A._, au motif que le projet n'était pas conforme à la réglementation en vigueur. En effet, la surface du bâtiment projeté représentait un COS de 0.196, ce qui dépassait la proportion de 1:6 imposée par l'art. 53 RPE. Dans le présent recours, les sociétés constructrices contestent l'application du RPE de 1942. Elles font valoir que ce règlement a été abrogé et que le PE n° 398 renvoie actuellement aux dispositions du RPGA de 2006 qui prévoit, pour le secteur en question, un indice d'utilisation du sol de 1:2.
4.1 Le Tribunal fédéral ne revoit l'interprétation et l'application du droit cantonal et communal que sous l'angle de l'arbitraire. Il ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci se révèle insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, ou si elle a été adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain, ce qu'il appartient au recourant de démontrer par une argumentation qui réponde aux exigences des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 351 s.; <ref-ruling> consid de 1.4.2 p. 254 et les références). Le recourant doit ainsi indiquer précisément quelle disposition constitutionnelle ou légale a été violée et démontrer par une argumentation précise en quoi consiste la violation. En outre, si l'interprétation défendue par la cour cantonale ne s'avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, elle sera confirmée, même si une autre solution paraît également concevable, voire préférable (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 17).
4.2 En l'espèce, le Tribunal cantonal a exposé que, dans un arrêt AC.2010.0118 du 7 mars 2012, après une analyse détaillée des décisions prises par le conseil communal et par l'autorité cantonale d'approbation et au terme d'une procédure de coordination, il était parvenu à la conclusion que le plan d'extension n° 398 demeurait intégralement en vigueur, y compris en ce qui concernait ses renvois aux dispositions du RPE de 1942. En effet, la décision du conseil communal avait consisté à ne pas adopter le plan général d'affectation (PGA) et son règlement (RPGA) dans les secteurs régis par les plans d'extension nos 331, 333, 398 et 399 et à remettre à plus tard une décision définitive concernant ces secteurs. Quant au Département des institutions et des relations extérieures, il avait décidé d'approuver préalablement, puis de mettre en vigueur le PGA de la commune de Lausanne, à l'exception des secteurs compris dans les plans d'extension nos 331, 333, 398 et 399. Ces décisions avaient pour conséquence que ces secteurs continuaient d'être régis par les plans en question, y compris leurs renvois aux dispositions du RPE.
Les recourantes ne démontrent ni ne font valoir que le raisonnement des juges cantonaux serait arbitraire. Or, la motivation précitée n'apparaît insoutenable ni dans son contenu, ni dans son résultat. L'interprétation de la règlementation communale par les juges cantonaux peut donc en principe être confirmée. Il reste toutefois à examiner si la solution retenue par le Tribunal cantonal consacre une violation du droit fédéral, en particulier des art. 9 et 14 de loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700) ainsi qu'une violation de la liberté d'appréciation de l'autorité communale, comme le soutiennent les recourantes.
4.3 Dans la mesure où les recourantes ont qualité pour invoquer la liberté d'appréciation de l'autorité communale, leur grief apparaît infondé. L'art. 2 al. 3 LAT accorde certes aux autorités communales chargées de l'aménagement du territoire la liberté d'appréciation nécessaire à l'accomplissement de leurs tâches. En l'espèce, le Tribunal cantonal a toutefois annulé la décision de la municipalité car il a jugé que le permis octroyé contrevenait à la réglementation en vigueur, contrairement à l'opinion défendue par la commune. Il s'agit dès lors d'une question de droit et non pas d'appréciation. Mal fondé, le grief doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
4.4 Se prévalant de l'art. 9 LAT, les recourantes affirment que l'interprétation du PE n° 398 par la cour cantonale viole la force obligatoire du plan directeur cantonal (PDCn). Selon le PDCn, dans les centres urbains et en particulier dans l'agglomération lausannoise, le principe de la densification de l'habitat exigerait une densité de 100 habitants et emplois par hectare, ce qui correspondrait à un COS de 0.625 pour le secteur en cause. C'est dès lors en violation de l'art. 9 al. 1 LAT que le Tribunal cantonal a considéré que l'ancien COS de 1:6 était applicable et a refusé de suivre la municipalité qui avait appliqué un indice d'utilisation du sol de 1:2, en vertu du RPGA.
Le PDCn dont les extraits sont cités par les recourantes est entré en vigueur le 15 juin 2012. Dans leur réponse du 11 octobre 2010 devant le Tribunal cantonal, elles avaient mentionné le plan directeur en vigueur à cette époque qui, dans son volet stratégique, prévoyait une densification des zones à bâtir. Or, ce document était en vigueur du 1er août 2008 au 1er décembre 2011. Les plans directeurs cantonaux invoqués ne sont par conséquent pas pertinents dans le présent contexte, puisqu'ils ont été adoptés après la révision du PGA de 2006. On ne saurait en effet reprocher à l'autorité communale de planification de s'être écartée de lignes directrices qui n'avaient pas encore été édictées. Les recourantes ne font au surplus pas valoir que l'entrée en vigueur des PDCn successifs aurait dû entraîner une adaptation du plan général d'affectation (cf. art. 21 al. 2 LAT). Tel qu'il est formulé, le grief tiré de la force dérogatoire des plans directeurs est dès lors infondé et doit être rejeté.
4.5 Les recourantes invoquent l'art. 14 LAT. A leur avis, dans l'arrêt AC.2010.0118, le Tribunal cantonal a considéré à tort qu'il n'était pas possible d'appliquer le RPGA dans un secteur ou le PGA lui-même ne s'appliquait pas. Indépendamment de la question de savoir si le Tribunal fédéral est tenu d'examiner un grief dirigé expressément contre un arrêt qui n'est pas l'objet du litige, il apparaît que la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en retenant que le document cartographique (PGA), sur lequel on peut lire la situation de chaque parcelle, et son règlement (RPGA), qui pose les règles d'utilisation, forment ensemble le plan d'affectation et sont par conséquent indissociables. Le recours doit également être écarté sur ce point.
5. Les recourantes se plaignent enfin d'une violation du principe de la légalité et de la garantie de la propriété; le RPE de 1942 ayant été abrogé lors de la révision du PGA de 2006, le COS de 1:6 appliqué par les juges cantonaux consacrerait une restriction illégale de la propriété. Or, comme il a été vu au consid. 4 ci-dessus, l'interprétation de la réglementation communale par le Tribunal cantonal échappe à l'arbitraire et respecte le droit fédéral. Son application au cas particulier ne constitue dès lors pas une violation des droits constitutionnels invoqués.
6. Il résulte de ce qui précède que le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable et que le recours en matière de droit public doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Les frais judiciaires sont mis à la charge des recourantes qui succombent (art. 65 et 66 al. 1 et 5 LTF). Celles-ci verseront en outre une indemnité de dépens aux intimés, qui obtiennent gain de cause avec l'assistance d'un avocat (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
2. Le recours en matière de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable.
3. Les frais judiciaires, fixés à 3'000 fr., sont mis à la charge des recourantes, solidairement entre elles.
4. Une indemnité de 3'000 fr. est allouée aux intimés à titre de dépens, à la charge des recourantes, solidairement entre elles.
5. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et de la Municipalité de la Ville de Lausanne ainsi qu'au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public.
Lausanne, le 7 janvier 2013
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
La Greffière: Mabillard | CH_BGer_001 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | ['39434693-8d60-4d18-90b3-caa08e4c4a5f', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '25c5354e-c207-45ce-93a5-802f9ac30227'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
ffccd258-7d5a-47a3-8ee8-6c8fc771580f | 2,011 | de | Erwägungen:
1. Mit Verfügung vom 23. November 2010 ordnete das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern gegen X._ in Anwendung von Art. 16c Abs. 1 lit. f, Abs. 2 lit. e sowie <ref-law> einen Sicherungsentzug des Führerausweises mit einer Sperrfrist für immer an.
Gegen diese Verfügung wandte sich X._ mit Beschwerde an die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführerinnen und Fahrzeugführern. Mit Entscheid vom 23. März 2011 wies die Rekurskommission die Beschwerde ab.
Gegen diesen Entscheid erhob X._ mit Eingabe vom 1. April 2011 der Sache nach Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht.
Die Beschwerde hat er zunächst gegen das ihm vorweg gesandte Entscheiddispositiv eingereicht. Mit Schreiben vom 12. April 2011 ist ihm von Seite des Bundesgerichts mitgeteilt worden, die gesetzliche Beschwerdefrist (<ref-law>) laufe ab Erhalt der schriftlich begründeten Ausfertigung des Entscheids. Mit Schreiben vom 16. Juni 2011 hat die Rekurskommission dem Bundesgericht ein Exemplar der Entscheidbegründung zukommen lassen. Mit Eingabe vom 28. Juni 2011 hat X._ seine Beschwerde ergänzt.
Das Bundesgericht hat davon abgesehen, Vernehmlassungen einzuholen.
2. Nach <ref-law> ist in der Beschwerdebegründung - unab-hängig von der Art des nach BGG offen stehenden Rechtsmittels - in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (s. auch <ref-law>; zudem <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53 und 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen). Die Bestimmungen von <ref-law> nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe.
Der Beschwerdeführer kritisiert den angefochtenen Entscheid auf ganz allgemeine Weise. Dabei legt er indes in seinen Eingaben nicht im Einzelnen dar, inwiefern dessen Begründung bzw. der Entscheid im Ergebnis rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll. Bereits mangels einer hinreichenden Begründung ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten, womit sich die Erörterung der weiteren Eintretensvoraussetzungen erübrigt. Der Begründungsmangel ist offensichtlich, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann.
3. Bei den gegebenen Verhältnissen kann von der Erhebung von Gerichtskosten abgesehen werden (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern und der Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführerinnen und Fahrzeugführern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. September 2011
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Bopp | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
|
ffcd17ba-0cb8-4bb0-b716-7f49f4efd6e7 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Urteil vom 16. Januar 1990 schied das Bezirksgericht G._ die Ehe von X._ (Ehemann) und Y._ (Ehefrau). Gemäss gerichtlich genehmigter Ehescheidungskonvention verpflichtete sich X._, Y._ eine monatliche, zeitlich unbegrenzte und passiv vererbliche Rente wie folgt zu bezahlen: Bis September 1999 Fr. 3'500.--; von Oktober 1999 bis August 2012 Fr. 2'000.-- und danach Fr. 1'500.--. Die Rente wurde zudem indexiert.
Im Februar 1994 vereinbarten die Parteien, dass die im Scheidungsurteil vereinbarte Rentenverpflichtung bis zum 30. September 1999 bestehen bleibe. Ab 1. Oktober 1999 werde sie dagegen auf Fr. 1'000.-- pro Monat reduziert und die Indexierung aufgehoben.
Im Februar 1994 vereinbarten die Parteien, dass die im Scheidungsurteil vereinbarte Rentenverpflichtung bis zum 30. September 1999 bestehen bleibe. Ab 1. Oktober 1999 werde sie dagegen auf Fr. 1'000.-- pro Monat reduziert und die Indexierung aufgehoben.
B. Am 25. Oktober 2002 erhob X._ beim Kantonsgericht Schaffhausen Klage und beantragte, die Rentenverpflichtung ersatzlos aufzuheben. Das Kantonsgericht wies die Klage am 28. April 2003 ab. Dagegen gelangte X._ mit Berufung an das Obergericht des Kantons Schaffhausen. Mit Urteil vom 28. Januar 2005 wies dieses die Berufung und die Klage ab.
B. Am 25. Oktober 2002 erhob X._ beim Kantonsgericht Schaffhausen Klage und beantragte, die Rentenverpflichtung ersatzlos aufzuheben. Das Kantonsgericht wies die Klage am 28. April 2003 ab. Dagegen gelangte X._ mit Berufung an das Obergericht des Kantons Schaffhausen. Mit Urteil vom 28. Januar 2005 wies dieses die Berufung und die Klage ab.
C. X._ erhebt eidgenössische Berufung beim Bundesgericht. Er verlangt erneut die Aufhebung seiner Unterhaltspflicht. Zudem stellt er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege einschliesslich Verbeiständung.
Es ist keine Berufungsantwort eingeholt worden.
Auf eine gegen den gleichen Entscheid eingereichte staatsrechtliche Beschwerde ist das Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tag nicht eingetreten (Verfahren 5P.89/2005). | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Abänderung eines Scheidungsurteils in Bezug auf die geschuldeten Unterhaltsbeiträge stellt eine vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 46 OG dar (<ref-ruling> E. 2b S. 495). Bei Kapitalisierung der strittigen Unterhaltsbeiträge ist der Streitwert von Fr. 8'000.-- erreicht. Die Berufung ist rechtzeitig erhoben worden und richtet sich gegen einen Endentscheid eines oberen kantonalen Gerichts, der nicht mehr durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden kann (Art. 54 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 OG). In dieser Hinsicht erweist sich die Berufung als zulässig.
1. Die Abänderung eines Scheidungsurteils in Bezug auf die geschuldeten Unterhaltsbeiträge stellt eine vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 46 OG dar (<ref-ruling> E. 2b S. 495). Bei Kapitalisierung der strittigen Unterhaltsbeiträge ist der Streitwert von Fr. 8'000.-- erreicht. Die Berufung ist rechtzeitig erhoben worden und richtet sich gegen einen Endentscheid eines oberen kantonalen Gerichts, der nicht mehr durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden kann (Art. 54 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 OG). In dieser Hinsicht erweist sich die Berufung als zulässig.
2. Der Kläger bringt vor, das Obergericht habe zu Unrecht neue Tatsachen bezüglich seiner finanziellen Situation nicht berücksichtigt. Er rügt indes nicht die Verletzung einer konkreten Bestimmung des Bundesrechts. In Frage würde in erster Linie ein Verstoss gegen Art. 138 Abs. 1 ZGB stehen, der auch im Abänderungsverfahren gilt. Indes lässt sich daraus nur ein Recht auf die Einbringung neuer Tatsachen und Beweismittel bis zur (kantonalen) Berufung bzw. Berufungsantwort ableiten (Urteil des Bundesgerichts 5C.197/2003 vom 30. April 2004, E. 3.1.1; Christoph Leuenberger, Basler Kommentar, N. 4 ff. zu Art. 138 ZGB). Die im vorliegenden Fall strittigen Eingaben wurden erst nach diesem Zeitpunkt dem Obergericht eingereicht. Damit richtet sich ihre Zulässigkeit nach kantonalem Prozessrecht, welches das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüfen kann (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; <ref-ruling> E. 3a S. 201; <ref-ruling> E. 2c S. 252). Entsprechend kann auf dieses Vorbringen nicht eingetreten werden.
2. Der Kläger bringt vor, das Obergericht habe zu Unrecht neue Tatsachen bezüglich seiner finanziellen Situation nicht berücksichtigt. Er rügt indes nicht die Verletzung einer konkreten Bestimmung des Bundesrechts. In Frage würde in erster Linie ein Verstoss gegen Art. 138 Abs. 1 ZGB stehen, der auch im Abänderungsverfahren gilt. Indes lässt sich daraus nur ein Recht auf die Einbringung neuer Tatsachen und Beweismittel bis zur (kantonalen) Berufung bzw. Berufungsantwort ableiten (Urteil des Bundesgerichts 5C.197/2003 vom 30. April 2004, E. 3.1.1; Christoph Leuenberger, Basler Kommentar, N. 4 ff. zu Art. 138 ZGB). Die im vorliegenden Fall strittigen Eingaben wurden erst nach diesem Zeitpunkt dem Obergericht eingereicht. Damit richtet sich ihre Zulässigkeit nach kantonalem Prozessrecht, welches das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüfen kann (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; <ref-ruling> E. 3a S. 201; <ref-ruling> E. 2c S. 252). Entsprechend kann auf dieses Vorbringen nicht eingetreten werden.
3. Im vorliegenden Fall bestimmt sich die Herabsetzung oder Aufhebung der Scheidungsrente unstrittig noch nach Art. 153 aZGB (Art. 7a Abs. 3 SchlTZGB). Die Unterhaltsregelung ist dann abzuändern, wenn der Unterhaltspflichtige nachweist, dass sich sein Einkommen und Vermögen seit der Scheidung in erheblichem, dauerndem und im Scheidungszeitpunkt nicht voraussehbarem Mass geändert hat (<ref-ruling> E. 5a S. 217; <ref-ruling> E. 2 S. 230 f.).
3.1 Das Obergericht hat anerkannt, dass sich das Einkommen des Beschwerdeführers seit der Scheidung vermindert hat. Indes ist es zum Schluss gelangt, die Voraussetzungen seien nicht erfüllt, um die bereits reduzierte Rente von Fr. 1'000.-- noch weiter herabzusetzen, da es dem Kläger zuzumuten wäre, zu 100 % zu arbeiten. Die vom Kläger belegten Bemühungen, eine Arbeitsstelle zu finden, seien in quantitativer Hinsicht klar ungenügend, es könne deshalb nicht gesagt werden, dass es ihm nur auf Grund seines Alters und der Lage auf dem Arbeitsmarkt nicht gelungen sei, eine Arbeitsstelle zu finden. Die im Recht liegenden Unterlagen würden vielmehr den Eindruck vermitteln, der Kläger habe seine Bemühungen erst zu Beginn des (kantonalen) Berufungsverfahrens anfangs September 2003 intensiviert, um sie dann zwei Monate später wieder beinahe vollständig einzustellen. Es sei daher davon auszugehen, dass es der Kläger in der Hand gehabt hätte, seine wirtschaftliche Situation zu verbessern, und ihm sei somit ein hypothetisches Einkommen anzurechnen.
3.2 Der Kläger bringt dagegen im Wesentlichen vor, seine finanzielle Lage habe sich verschlechtert, was das über sein Vermögen eröffnete Insolvenzverfahren in Deutschland beweise. Zudem sei es ihm - namentlich wegen seines Alters - nicht möglich, eine Arbeitsstelle zu finden.
Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf vom tatsächlichen Leistungsvermögen des Pflichtigen, das Voraussetzung und Bemessungsgrundlage der Beitragspflicht bildet, abgewichen und statt dessen von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, wenn dem Pflichtigen eine Einkommenssteigerung tatsächlich möglich und zumutbar ist (<ref-ruling> E. 4a S. 316; <ref-ruling> E. 4a S. 5). Dabei liegt eine im Berufungsverfahren überprüfbare Rechtsfrage vor, soweit es um die "Zumutbarkeit" geht, welche der Kläger indes vorliegend nicht bestreitet. Hingegen sind die obergerichtlichen Erwägungen bezüglich der "tatsächlichen Möglichkeit" für das Bundesgericht verbindlich, da sie sich auf Beweiswürdigung stützen (Art. 63 Abs. 2 OG; <ref-ruling> E. 2b S. 12 f.). Damit kann auf die Ausführungen des Klägers bezüglich seinen Schwierigkeiten, eine neue Stelle zu finden, nicht eingetreten werden, soweit er in diesem Zusammenhang nicht ohnehin unzulässige Noven (Sozialhilfe) vorbringt (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf vom tatsächlichen Leistungsvermögen des Pflichtigen, das Voraussetzung und Bemessungsgrundlage der Beitragspflicht bildet, abgewichen und statt dessen von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, wenn dem Pflichtigen eine Einkommenssteigerung tatsächlich möglich und zumutbar ist (<ref-ruling> E. 4a S. 316; <ref-ruling> E. 4a S. 5). Dabei liegt eine im Berufungsverfahren überprüfbare Rechtsfrage vor, soweit es um die "Zumutbarkeit" geht, welche der Kläger indes vorliegend nicht bestreitet. Hingegen sind die obergerichtlichen Erwägungen bezüglich der "tatsächlichen Möglichkeit" für das Bundesgericht verbindlich, da sie sich auf Beweiswürdigung stützen (Art. 63 Abs. 2 OG; <ref-ruling> E. 2b S. 12 f.). Damit kann auf die Ausführungen des Klägers bezüglich seinen Schwierigkeiten, eine neue Stelle zu finden, nicht eingetreten werden, soweit er in diesem Zusammenhang nicht ohnehin unzulässige Noven (Sozialhilfe) vorbringt (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
4. Dementsprechend kann auf die Berufung insgesamt nicht eingetreten werden. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Kläger grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Er schuldet der Beklagten allerdings keine Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren, da keine Berufungsantwort eingeholt worden ist.
4. Dementsprechend kann auf die Berufung insgesamt nicht eingetreten werden. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Kläger grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Er schuldet der Beklagten allerdings keine Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren, da keine Berufungsantwort eingeholt worden ist.
5. Der Kläger hat für das bundesgerichtliche Verfahren ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt. Diese ist einer Partei zu bewilligen, die bedürftig und deren Sache nicht aussichtslos ist (Art. 152 Abs. 1 OG). Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (<ref-ruling> E. 4b S. 275; <ref-ruling> E. 2.3.1 S. 135 f.).
Die vorliegende Berufungsschrift hat keine zulässigen Rügen enthalten, auf welche hätte eingetreten werden können. Damit haben die Verlustgefahren von vornherein überwogen, so dass das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege des Klägers wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege des Klägers wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Kläger auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Kläger auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Schaffhausen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. April 2005
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['ba2644f5-4c00-4e4c-9c11-d2c7a9e0bc2f', '9dcdd1a5-fd7c-4b17-b56d-32f360471ff4', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', '3da4f950-7b47-4b6b-aeef-e58f8f6d2018', 'be1ecd89-ee16-48ed-9e51-196d59ecc525', 'f95ad2a2-20fe-4d6d-9dbd-6ef9e9eb802f', '004755f9-bf7d-4e44-8925-45c4187d830b', 'a6b987d4-113c-4ea6-b584-bc558fc088e7', '05a74858-68f7-40ce-a59b-4e3aefc6f541', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d'] | [] |
ffcd2fd3-fa80-4e84-9e59-f95f7d3c5b1d | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 3. Januar 2003 erstattete X._ gegen Y._ Strafanzeige wegen Betrugs und Wucher. X._ machte geltend, Y._ habe ihn anlässlich des Verkaufs eines Grundstückes betrogen. Er, X._, habe sich damals sowohl finanziell als auch psychisch und physisch in einer Notsituation befunden. Y._ habe dies ausgenützt und das Grundstück zu einem unverhältnismässig tiefen Preis gekauft.
Am 10. März 2003 trat der geschäftsleitende Untersuchungsrichter des Untersuchungsrichteramtes III Bern-Mittelland mit Zustimmung des zuständigen Staatsanwaltes auf die Strafanzeige nicht ein. Der Untersuchungsrichter befand, dass insbesondere der Kaufvertrag, den X._ der Anzeige beigelegt hatte, in keiner Weise auf ein strafbares Verhalten schliessen lasse. Die Anzeigebeilagen belegten vielmehr die Rechtmässigkeit des Kaufgeschäftes.
Den von X._ dagegen erhobenen Rekurs wies die Anklagekammer des Obergerichtes des Kantons Bern mit Beschluss vom 17. September 2003 ab. Sie erwog, das bernische Strafverfahren werde vom Grundsatz beherrscht, dass die Strafverfolgung zu eröffnen sei, wenn eine Anzeige eingereicht worden sei. Von dieser Regel dürfe nur in Ausnahmefällen abgewichen werden. Seit Inkrafttreten der neuen Bestimmung von <ref-law>/BE am 1. August 2003 sei dies dann der Fall, wenn die zur Anzeige gebrachte Handlung nicht mit Strafe bedroht sei, die gesetzlichen Voraussetzungen der Strafverfolgung nicht gegeben seien, es sich um eine in <ref-law>/BE abschliessend aufgezählte Ausnahme vom Legalitätsprinzip handle oder die Strafanzeige offensichtlich unbegründet sei. Nach dem im Zeitpunkt des Nichteintretensentscheides des Untersuchungsrichters geltenden alten Recht (Art. 227 aStPO/BE) hätte dieser seinem Entscheid keine Beweiswürdigung zu Grunde legen dürfen. Dementsprechend hätte er auf die Anzeige grundsätzlich eintreten müssen. Nach den Übergangsbestimmungen der StPO/BE und der bernischen Gerichtspraxis könne dieser Mangel jedoch im Rechtsmittelverfahren geheilt werden. Im Rekursverfahren sei die am 1. August 2003 in Kraft gesetzte neue Fassung von <ref-law>/BE anzuwenden. Es stelle sich die Frage, ob der Entscheid des Untersuchungsrichters im Ergebnis richtig sei. Dies sei zu bejahen. X._ halte den Vorwurf des Betruges im Rekursverfahren zu Recht nicht mehr aufrecht. Der damit noch zu prüfende Tatbestand des Wuchers (Art. 157 aStGB) sei nicht gegeben. Es bestünden keine Anzeichen dafür, dass sich X._ beim Verkauf des Grundstückes in einer Notlage befunden hätte oder zwischen Leistung und Gegenleistung ein offensichtliches Missverhältnis vorliege. Damit hätte der Untersuchungsrichter auf die Anzeige gemäss Art. 227 nStPO/BE - soweit nicht eine Überweisung an das Einzelgericht erfolge - nicht einzutreten. Weil X._ mit der abschliessenden Beurteilung des Falles durch die Anklagekammer kein Nachteil entstehe, könne auf eine Rückweisung verzichtet werden. Das rechtliche Gehör werde nicht verletzt. Wegen des ungesetzlichen Vorgehens des Untersuchungsrichters, das erst im Rechtsmittelverfahren habe geheilt werden können, entfalle die Kostenpflicht von X._.
Den von X._ dagegen erhobenen Rekurs wies die Anklagekammer des Obergerichtes des Kantons Bern mit Beschluss vom 17. September 2003 ab. Sie erwog, das bernische Strafverfahren werde vom Grundsatz beherrscht, dass die Strafverfolgung zu eröffnen sei, wenn eine Anzeige eingereicht worden sei. Von dieser Regel dürfe nur in Ausnahmefällen abgewichen werden. Seit Inkrafttreten der neuen Bestimmung von <ref-law>/BE am 1. August 2003 sei dies dann der Fall, wenn die zur Anzeige gebrachte Handlung nicht mit Strafe bedroht sei, die gesetzlichen Voraussetzungen der Strafverfolgung nicht gegeben seien, es sich um eine in <ref-law>/BE abschliessend aufgezählte Ausnahme vom Legalitätsprinzip handle oder die Strafanzeige offensichtlich unbegründet sei. Nach dem im Zeitpunkt des Nichteintretensentscheides des Untersuchungsrichters geltenden alten Recht (Art. 227 aStPO/BE) hätte dieser seinem Entscheid keine Beweiswürdigung zu Grunde legen dürfen. Dementsprechend hätte er auf die Anzeige grundsätzlich eintreten müssen. Nach den Übergangsbestimmungen der StPO/BE und der bernischen Gerichtspraxis könne dieser Mangel jedoch im Rechtsmittelverfahren geheilt werden. Im Rekursverfahren sei die am 1. August 2003 in Kraft gesetzte neue Fassung von <ref-law>/BE anzuwenden. Es stelle sich die Frage, ob der Entscheid des Untersuchungsrichters im Ergebnis richtig sei. Dies sei zu bejahen. X._ halte den Vorwurf des Betruges im Rekursverfahren zu Recht nicht mehr aufrecht. Der damit noch zu prüfende Tatbestand des Wuchers (Art. 157 aStGB) sei nicht gegeben. Es bestünden keine Anzeichen dafür, dass sich X._ beim Verkauf des Grundstückes in einer Notlage befunden hätte oder zwischen Leistung und Gegenleistung ein offensichtliches Missverhältnis vorliege. Damit hätte der Untersuchungsrichter auf die Anzeige gemäss Art. 227 nStPO/BE - soweit nicht eine Überweisung an das Einzelgericht erfolge - nicht einzutreten. Weil X._ mit der abschliessenden Beurteilung des Falles durch die Anklagekammer kein Nachteil entstehe, könne auf eine Rückweisung verzichtet werden. Das rechtliche Gehör werde nicht verletzt. Wegen des ungesetzlichen Vorgehens des Untersuchungsrichters, das erst im Rechtsmittelverfahren habe geheilt werden können, entfalle die Kostenpflicht von X._.
B. X._ führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Beschluss der Anklagekammer aufzuheben.
B. X._ führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Beschluss der Anklagekammer aufzuheben.
C. Der Untersuchungsrichter hat auf eine Vernehmlassung verzichtet, ohne einen Antrag zu stellen.
Die Anklagekammer und der Generalprokurator haben auf Gegenbemerkungen ebenfalls verzichtet. Sie beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Y._ hat die ihm zugesandte Einladung zur Vernehmlassung bei der Post nicht abgeholt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde setzt die persönliche Betroffenheit des Beschwerdeführers in eigenen rechtlich geschützten Positionen voraus (Art. 88 OG).
Nach der Praxis des Bundesgerichts ist der durch eine angeblich strafbare Handlung Geschädigte grundsätzlich nicht legitimiert, gegen die Einstellung eines Strafverfahrens oder gegen ein freisprechendes Urteil staatsrechtliche Beschwerde zu erheben. Der Geschädigte hat an der Verfolgung und Bestrafung des Täters nur ein tatsächliches oder mittelbares Interesse im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 88 OG. Der Strafanspruch, um den es im Strafverfahren geht, steht ausschliesslich dem Staat zu, und zwar unabhängig davon, ob der Geschädigte als Privatstrafkläger auftritt oder die eingeklagte Handlung auf seinen Antrag hin verfolgt wird. Unbekümmert um die fehlende Legitimation in der Sache selbst ist der Geschädigte aber befugt, mit staatsrechtlicher Beschwerde die Verletzung von Verfahrensrechten geltend zu machen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Das nach Art. 88 OG erforderliche rechtlich geschützte Interesse ergibt sich diesfalls nicht aus einer Berechtigung in der Sache, sondern aus der Berechtigung, am Verfahren teilzunehmen. Ist der Beschwerdeführer in diesem Sinne nach kantonalem Recht Partei, kann er die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund der Bundesverfassung zustehen. Der in der Sache selbst nicht Legitimierte, dem im kantonalen Verfahren jedoch Parteistellung zukam, kann beispielsweise geltend machen, er sei nicht angehört worden (<ref-ruling> E. 1.1; <ref-ruling> E. 2a/aa und bb mit Hinweisen).
Etwas anderes gilt für das Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5). Gemäss <ref-law> kann das Opfer den Entscheid eines Gerichts verlangen, wenn das Verfahren eingestellt wird. Es kann nach <ref-law> den betreffenden Gerichtsentscheid mit den gleichen Rechtsmitteln anfechten wie der Beschuldigte, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann. <ref-law> geht Art. 88 OG als "lex specialis" vor. Die Legitimation des Opfers zur staatsrechtlichen Beschwerde ist insoweit auf materiellrechtliche Fragen erweitert (<ref-ruling> E. 1.1 mit Hinweisen).
Ob die Opferstellung gegeben ist, prüft das Bundesgericht mit freier Kognition (<ref-ruling> E. 1.1 mit Hinweis).
1.2 Gemäss <ref-law> ist Opfer, wer durch eine Straftat in seiner körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist, unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat.
Der durch ein reines Vermögensdelikt Geschädigte ist nicht Opfer, da es an der unmittelbaren Beeinträchtigung der Integrität im Sinne von <ref-law> fehlt (<ref-ruling> E. 3e S. 322; <ref-ruling> E. 3a S. 76/77; <ref-ruling> E. 2 d/cc S. 164).
Der Beschwerdeführer wäre durch den im Rekursverfahren einzig noch geltend gemachten Wucher unmittelbar in seinen Vermögensinteressen beeinträchtigt worden. Eine unmittelbare Beeinträchtigung seiner psychischen Integrität wäre nicht gegeben. Der Beschwerdeführer behauptet dies auch nicht. Damit ist er nicht Opfer im Sinne von <ref-law>.
1.3 Der Beschwerdeführer ist danach in der Sache zur staatsrechtlichen Beschwerde nicht legitimiert.
1.3 Der Beschwerdeführer ist danach in der Sache zur staatsrechtlichen Beschwerde nicht legitimiert.
2. Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung und Rechtsanwendung. Was er dazu vorbringt, betrifft die Sache selber, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann.
Zwar macht er insoweit in einem Punkt eine formelle Rechtsverweigerung geltend. Er bringt vor, er habe zum Beweis seiner Fürsorgeabhängigkeit den Antrag auf Beizug der Fürsorgeakten gestellt. Dem Antrag sei nicht stattgegeben worden. Damit sei <ref-law>/BE willkürlich angewandt und überdies sein Anspruch auf rechtliches Gehör nach <ref-law> verletzt worden. Die Beschwerde genügt insoweit jedoch den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht. Der Beschwerdeführer legt schon nicht näher dar, aus welcher Aktenstelle sich ergeben soll, dass er einen Antrag um Beizug der Fürsorgeakten gestellt habe. Geht man die mitunter schwer verständliche und - weil teilweise von Hand geschrieben - ebenso schwer lesbare Strafanzeige sowie die Rekursschrift durch, auf die er in diesem Zusammenhang verweist, so ist nicht ersichtlich, dass er darin einen förmlichen Antrag um Beizug der Fürsorgeakten gestellt hätte. Insbesondere wird weder auf Seite 2 der Strafanzeige noch auf Seite 1 der Rekursschrift, wo die jeweiligen Anträge enthalten sind, ein Antrag auf Beizug der Fürsorgeakten gestellt. Der Beschwerdeführer legt sodann nicht dar, welche Behörde mit welcher Begründung dem Antrag nicht stattgegeben habe. Auf die Beschwerde kann deshalb auch in diesem Punkt nicht eingetreten werden. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (<ref-ruling> E. 1b mit Hinweisen).
Zwar macht er insoweit in einem Punkt eine formelle Rechtsverweigerung geltend. Er bringt vor, er habe zum Beweis seiner Fürsorgeabhängigkeit den Antrag auf Beizug der Fürsorgeakten gestellt. Dem Antrag sei nicht stattgegeben worden. Damit sei <ref-law>/BE willkürlich angewandt und überdies sein Anspruch auf rechtliches Gehör nach <ref-law> verletzt worden. Die Beschwerde genügt insoweit jedoch den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht. Der Beschwerdeführer legt schon nicht näher dar, aus welcher Aktenstelle sich ergeben soll, dass er einen Antrag um Beizug der Fürsorgeakten gestellt habe. Geht man die mitunter schwer verständliche und - weil teilweise von Hand geschrieben - ebenso schwer lesbare Strafanzeige sowie die Rekursschrift durch, auf die er in diesem Zusammenhang verweist, so ist nicht ersichtlich, dass er darin einen förmlichen Antrag um Beizug der Fürsorgeakten gestellt hätte. Insbesondere wird weder auf Seite 2 der Strafanzeige noch auf Seite 1 der Rekursschrift, wo die jeweiligen Anträge enthalten sind, ein Antrag auf Beizug der Fürsorgeakten gestellt. Der Beschwerdeführer legt sodann nicht dar, welche Behörde mit welcher Begründung dem Antrag nicht stattgegeben habe. Auf die Beschwerde kann deshalb auch in diesem Punkt nicht eingetreten werden. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (<ref-ruling> E. 1b mit Hinweisen).
3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt eine weitere Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Er bringt vor, er habe am 14. Mai 2003 gegen den Nichteintretensentscheid vom 10. März 2003 Rekurs beim Untersuchungsrichter zuhanden der Anklagekammer erhoben. Eine Mitteilung an den Beschwerdegegner sei unterblieben, da dieser unbekannten Aufenthalts gewesen sei, was der Beschwerdeführer bei der Einreichung des Rekurses nicht gewusst habe. Erst am 3. August 2003 sei der Rekurs mit den Akten an die Anklagekammer weitergeleitet worden. Diese habe ihren Beschluss am 17. September 2003 - also eineinhalb Monate später - gefällt. Im Zeitpunkt der Anzeige und insbesondere der Einreichung des Rekurses sei Art. 227 aStPO/BE in Kraft gewesen, wonach die Strafverfolgung grundsätzlich zu eröffnen sei, wenn eine Anzeige eingereicht werde. Während des Rekursverfahrens sei am 1. August 2003 Art. 227 nStPO/BE in der Fassung vom 20. November 2002 in Kraft getreten. Nach Auffassung der Anklagekammer hätte der Untersuchungsrichter gemäss Art. 227 aStPO/BE grundsätzlich auf die Anzeige eintreten müssen. Die Anklagekammer lege ihrem Beschluss Art. 227 nStPO/BE in der Fassung vom 20. November 2002 zugrunde. Danach sei nicht mehr grundsätzlich auf die Anzeige einzutreten, sondern vom Eintreten könne in verschiedenen Fällen abgesehen werden. Der Beschwerdeführer habe weder im Zeitpunkt der Anzeige am 3. Januar 2003 noch der Einreichung des Rekurses am 14. Mai 2003 damit rechnen müssen, dass die Anklagekammer ihrem Beschluss Art. 227 nStPO/BE zu Grunde lege. Die Anklagekammer habe ihren Beschluss innerhalb von eineinhalb Monaten gefasst. Der Beschwerdeführer habe davon ausgehen dürfen, dass auch mit der erforderlichen Mitteilung und Stellungnahme des Beschwerdegegners ca. Mitte Juli 2003 mit dem Entscheid der Anklagekammer zu rechnen sei, zumal gemäss <ref-law>/BE die zuständige Untersuchungsbehörde die Akten der Anklagekammer ohne Verzug habe zuschicken müssen. Es finde sich in der StPO/BE keine Bestimmung, welche den Parteien vorschreibe, vorsorglich für den Fall einer späteren Rechtsänderung während eines hängigen Verfahrens Eventualanträge zu stellen und eine Eventualbegründung mit der letzten möglichen Eingabe einzureichen. Die Anklagekammer hätte dem Beschwerdeführer aufgrund der ab dem 1. August 2003 bestehenden neuen Rechtslage die Möglichkeit zur Ergänzung des Rekurses bzw. der Anzeige einräumen müssen, da die neue Fassung von <ref-law>/BE im Verhältnis zur alten eine Beschränkung des Eintretens auf eine Strafsache mit sich bringe, wodurch der Beschwerdeführer beschwert sei.
<ref-law>/BE gewähre den Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Den Parteien sei insbesondere Gelegenheit zu geben, sich zur Sache und zum Verfahren zu äussern und Anträge zu stellen. Der Beschwerdeführer sei unstreitig Privatkläger nach <ref-law>/BE und damit gemäss <ref-law>/BE Partei. Somit stehe ihm der Gehörsanspruch nach <ref-law>/BE zu. Die Anklagekammer habe in willkürlicher Anwendung von <ref-law>/BE seinen Anspruch auf rechtliches Gehör und insoweit <ref-law> verletzt. Zugleich habe die Anklagekammer seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, wie er sich aus <ref-law> ergebe.
<ref-law>/BE gewähre den Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Den Parteien sei insbesondere Gelegenheit zu geben, sich zur Sache und zum Verfahren zu äussern und Anträge zu stellen. Der Beschwerdeführer sei unstreitig Privatkläger nach <ref-law>/BE und damit gemäss <ref-law>/BE Partei. Somit stehe ihm der Gehörsanspruch nach <ref-law>/BE zu. Die Anklagekammer habe in willkürlicher Anwendung von <ref-law>/BE seinen Anspruch auf rechtliches Gehör und insoweit <ref-law> verletzt. Zugleich habe die Anklagekammer seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, wie er sich aus <ref-law> ergebe.
3.2 3.2.1 Die Tragweite des Anspruchs auf rechtliches Gehör bestimmt in erster Linie das kantonale Recht, dessen Anwendung das Bundesgericht unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür prüft. Falls sich der Schutz aufgrund des kantonalen Rechts als ungenügend erweist, kann sich der Betroffene auf denjenigen berufen, der sich unmittelbar aus <ref-law> ergibt. Diese Bestimmung gewährleistet einen verfassungsrechtlichen Mindestschutz. Das Bundesgericht prüft frei, ob die sich aus <ref-law> ergebenden Rechte verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 2 S. 242 f.; <ref-ruling> E. 3a S. 223; <ref-ruling> E. 2 S. 98/99 mit Hinweisen).
3.2.2 Der Beschwerdeführer rügt sowohl eine willkürliche Anwendung der kantonalen Bestimmungen zum rechtlichen Gehör als auch eine Verletzung von <ref-law>. Ob die Anklagekammer das kantonale Recht willkürlich angewandt habe, kann offen bleiben, wenn sich ergibt, dass sie den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör nach <ref-law> verletzt hat.
3.2.3 Das rechtliche Gehör gemäss <ref-law> dient einerseits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört das Recht des Betroffenen, sich vor dem Entscheid zur Sache zu äussern (<ref-ruling> E. 2b S. 56 mit Hinweis). Anspruch auf vorgängige Anhörung besteht insbesondere, wenn das Gericht seinen Entscheid mit einer Rechtsnorm oder einem Rechtsgrund zu begründen beabsichtigt, die im bisherigen Verfahren nicht herangezogen wurden, auf die sich die Parteien nicht berufen haben und mit deren Erheblichkeit im konkreten Fall sie nicht rechnen konnten (<ref-ruling> E. 5b//bb S. 278; <ref-ruling> E. 3c S. 52; <ref-ruling> E. 2d S. 69; <ref-ruling> E. 1a S. 185; <ref-ruling> E. 1b S. 96/97; <ref-ruling> E. 2a S. 99 mit Hinweisen; Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss. Bern 2000, S. 270 f.).
3.2.4 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (<ref-ruling> E. 3d/aa S. 437; <ref-ruling> E. 3 S. 118).
3.3 Die Anklagekammer ist, wie dargelegt, der Auffassung, der Untersuchungsrichter hätte gestützt auf die alte Fassung von <ref-law>/BE auf die Anzeige eintreten müssen, nicht dagegen gestützt auf die inzwischen am 1. August 2003 in Kraft getretene neue Fassung.
Art. 227 aStPO/BE lautet:
Ist die Untersuchungsbehörde der Ansicht, die zur Anzeige gebrachte Handlung sei nicht mit Strafe bedroht oder die gesetzlichen Voraussetzungen der Strafverfolgung seien nicht gegeben oder es handle sich um einen Fall gemäss Artikel 4, beantragt sie der Staatsanwaltschaft, auf die Anzeige sei nicht einzutreten. Der Antrag ist kurz zu begründen.
Art. 227 nStPO/BE lautet:
Kommt die Untersuchungsbehörde, allenfalls nach Abklärungen gemäss Artikel 199 Abs. 3, zum Schluss, die zur Anzeige gebrachte Handlung sei nicht mit Strafe bedroht, die gesetzlichen Voraussetzungen der Strafverfolgung seien nicht gegeben, die Anzeige sei offensichtlich unbegründet oder es handle sich um einen Fall nach Artikel 4, beantragt sie der Staatsanwaltschaft, auf die Anzeige sei nicht einzutreten. Der Antrag ist kurz zu begründen.
<ref-law>/BE nennt fünf verschiedene Fallgruppen, in denen - im Wesentlichen aus Opportunitätsgründen - von einer Strafverfolgung abgesehen werden kann. Gemäss <ref-law>/BE können Untersuchungsbehörde und Staatsanwaltschaft bei ihnen eingehende Strafanzeigen zu näherer Abklärung an die Polizei weisen.
Art. 227 nStPO enthält gegenüber Art. 227 aStPO/BE einen zusätzlichen Nichteintretensgrund: Gemäss Art. 227 nStPO/BE kann die Untersuchungsbehörde dem Staatsanwalt auch beantragen, auf die Anzeige nicht einzutreten, wenn sie diese als offensichtlich unbegründet erachtet. Art. 227 nStPO/BE lässt das Nichteintreten also in weiterem Umfange zu als Art. 227 aStPO und ist damit für den Anzeigeerstatter nachteilig.
Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe sich nicht dazu äussern können, wie die Sache unter dem Gesichtswinkel von Art. 227 nStPO/BE zu würdigen sei. Die Anklagekammer bestreitet dies nicht. Auch aus den Akten ist nicht ersichtlich, dass dem Beschwerdeführer insoweit die Möglichkeit zur Stellungnahme gegeben worden wäre.
Der Beschwerdeführer musste nicht damit rechnen, dass die Anklagekammer ihren Beschluss auf Art. 227 nStPO stützen werde. Er konnte sich darauf beschränken, im Rekurs Ausführungen unter dem Gesichtswinkel von Art. 227 aStPO/BE zu machen. Ein Rekurrent muss nicht wissen, ob und wann gegebenenfalls eine im Zeitpunkt der Erhebung des Rekurses in Kraft stehende Bestimmung geändert und eine revidierte Fassung in Kraft treten wird. Es genügt, wenn er das geltende Recht konsultiert. Er muss nicht noch zusätzlich abklären, ob und wann allenfalls eine neue Bestimmung in Kraft trete. Dass der Beschwerdeführer hier im Rekursverfahren von einem Anwalt vertreten war, ändert daran nichts. Wie sich aus dem Briefkopf der Beschwerdeschrift ergibt, betreibt der Anwalt des Beschwerdeführers seine Anwaltskanzlei in Zürich. Es handelt sich somit - aus der Sicht des Verfahrenskantons - um einen ausserkantonalen Anwalt. Von einem Anwalt kann nicht erwartet werden, dass er die Rechtsentwicklung in allen Kantonen verfolge und insoweit über jede bevorstehende Änderung im Bild sei. Ob im vorliegenden Fall ein Berner Anwalt über die Änderung von <ref-law>/BE hätte informiert sein müssen, kann offen bleiben.
Selbst wenn der Beschwerdeführer um die bevorstehende Änderung von <ref-law>/BE gewusst hätte, hätte von ihm unter den gegebenen Umständen im Übrigen nicht verlangt werden können, im Rekurs gewissermassen "auf Vorrat" Erörterungen zur Sache unter dem Gesichtswinkel von Art. 227 nStPO/BE zu machen. Der Beschwerdeführer reichte den Rekurs dem Untersuchungsrichter zuhanden der Anklagekammer am 14. Mai 2003 ein. Gemäss <ref-law>/BE teilt die Behörde den andern Parteien mit, dass und von wem ein Rekurs erklärt worden ist (Abs. 2). In einem Fall wie hier gibt sie der angeschuldigten Person Gelegenheit, sich innert zehn Tagen zum Rekurs zu äussern (Abs. 3). Die Akten sind anschliessend ohne Verzug der Anklagekammer einzusenden (Abs. 4). Im Hinblick auf <ref-law>/BE durfte der Beschwerdeführer annehmen dass die Anklagekammer vergleichsweise rasch über die Akten verfügen und entscheiden könne. Sie hat hier ihren Beschluss rund eineinhalb Monate nach Übermittlung der Akten an sie gefällt. Damit wäre ein Entscheid der Anklagekammer noch vor dem 1. August 2003 möglich gewesen, wenn sich nicht Verzögerungen ergeben hätten, weil der Beschwerdegegner unbekannten Aufenthalts ist und ihm der Rekurs deshalb nicht zur Stellungnahme zugestellt werden konnte. Darüber, dass der Beschwerdegegner unbekannten Aufenthalts ist, war der Beschwerdeführer aber nach seinen unbestrittenen Darlegungen in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht im Bild. Er durfte deshalb davon ausgehen, dass die Anklagekammer noch vor dem 1. August 2003 entscheiden könne.
Musste der Beschwerdeführer nicht damit rechnen, dass die Anklagekammer ihrem Beschluss die neue, ihm nachteilige Fassung von <ref-law>/BE zugrund lege, und hatte er somit keinen Anlass, sich im Rekurs dazu zu äussern, so hätte ihm die Anklagekammer Gelegenheit zur Stellungnahme geben müssen, als sie beabsichtigte, ihren Beschluss auf die neue Fassung zu stützen. Indem ihm die Anklagekammer keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat, hat sie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör nach <ref-law> verletzt. Die Beschwerde ist insoweit begründet.
3.4 Die Heilung einer Gehörsverletzung im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde ist zwar grundsätzlich möglich (<ref-ruling> E. 2 S. 72). Sie kommt hier jedoch nicht in Betracht, da sich das Bundesgericht aus den dargelegten Gründen zur Sache selber nicht zu äussern hat.
3.5 Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben und die Sache an die Anklagekammer zurückzuweisen. Wegen der formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehörs ist unerheblich, ob die Anhörung des Beschwerdeführers zu einem andern Entscheid der Anklagekammer führen kann.
3.5 Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben und die Sache an die Anklagekammer zurückzuweisen. Wegen der formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehörs ist unerheblich, ob die Anhörung des Beschwerdeführers zu einem andern Entscheid der Anklagekammer führen kann.
4. Die Beschwerde ist gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist.
Soweit auf die Beschwerde nicht eingetreten wird, war sie aussichtslos. Die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung nach Art. 152 OG kann deshalb insoweit nicht bewilligt werden. Der Beschwerdeführer wäre damit an sich kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Wie er mit den eingereichten Unterlagen glaubhaft macht, ist er jedoch IV-Rentner und vermag er mit der Rente und den Ergänzungsleistungen seinen Lebensunterhalt nicht zu decken. Zudem hat er Schulden im Betrag von rund Fr. 77'000.--. Von der Auferlegung von Kosten wird daher abgesehen.
Soweit die Beschwerde gutgeheissen wird, trägt der Beschwerdeführer keine Kosten und ist der Kanton Bern entschädigungspflichtig (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). Insoweit ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gegenstandslos.
Der Beschwerdegegner, dem die Einladung zur Vernehmlassung nicht zugestellt werden konnte, hat sich am bundesgerichtlichen Verfahren nicht beteiligt. Es werden ihm deshalb ebenfalls keine Kosten auferlegt. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen und der Beschluss der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 17. September 2003 aufgehoben.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen und der Beschluss der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 17. September 2003 aufgehoben.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist, abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist, abgewiesen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Der Kanton Bern hat dem Vertreter des Beschwerdeführers, Dr. Thomas Hiestand, eine Entschädigung von Fr. 1'000.-- zu bezahlen.
4. Der Kanton Bern hat dem Vertreter des Beschwerdeführers, Dr. Thomas Hiestand, eine Entschädigung von Fr. 1'000.-- zu bezahlen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Untersuchungsrichteramt III Bern-Mittelland, Untersuchungsrichter 1, sowie dem stellvertretenden Generalprokurator und der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Januar 2004
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['9434a109-7db4-4380-a97d-e017b761126c', '46b6d9a8-5793-4dc0-9adc-d011072c344d', '9434a109-7db4-4380-a97d-e017b761126c', '9434a109-7db4-4380-a97d-e017b761126c', 'a4a1bf93-d49e-4d55-a49a-1b0f0bf2c580', 'decdf7c2-6c56-44ee-9283-1e42421e7398', '46b6d9a8-5793-4dc0-9adc-d011072c344d', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '6f8d5c4e-eb02-4b11-9f47-b7027b2e6db8', '37822214-9d7b-491b-8ff8-b318ab82d544', 'e3a5839e-8a0e-4d1f-9ef1-c6b49645d4f0', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '210ced9a-8f01-4ec6-9c8f-9cecf1829bec', '0ff7e225-23ba-45e7-bc2c-093a39f27de3', '60cce494-f6f8-4f1d-ba06-349e8c24fbaf', '65735c0c-9754-466d-9921-4cf7cbe89451', '4833b2dc-13df-4c07-8176-0dee70457083', '5154495d-d11a-434a-97a7-4f36914b04c1', '2ccd7281-c549-4980-9d4b-094eec8c814e', '082be674-e942-427a-b202-da375b1bd9c3', 'ca9d73ec-1ca6-457f-8f9c-91539e6b58df'] | ['c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '361b88e3-36fb-4f94-9075-ce8e5294d186', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'bdc4c2eb-894e-449d-bcb0-559d2d4e5920', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', '7cf6dd99-1d0f-4313-bb12-75625e5b074b'] |
ffcdfc91-a210-4a0c-adfe-9233a1d42cd2 | 2,002 | fr | A.- Par contrat du 28 juillet 1993, R._ a vendu à A._ le fonds de commerce du magasin de tabac nommé "X._". Aux termes d'un document intitulé "Avenant/quittance", signé le même jour, les parties ont fixé un prix total de 290'000 fr., payable à raison de 150'000 fr. à la signature du contrat et de 140'000 fr. le 1er novembre 1993, date de prise de possession des locaux par l'acheteur.
B.- Le 8 novembre 2000, estimant que l'acheteur ne s'était pas acquitté du solde du prix convenu, R._ a fait notifier à A._ un commandement de payer pour la somme de 140'000 fr., plus intérêts à 5% l'an dès le 2 novembre 1993. Le poursuivi a formé opposition totale.
Par jugement du 2 novembre 2001, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition au commandement de payer. Statuant le 21 février 2002 sur l'appel formé par le poursuivi, la Cour de justice a confirmé le jugement de première instance. En substance, la cour cantonale a retenu que le document intitulé "Avenant/quittance" du 28 juillet 1993 constitue une reconnaissance de dette au sens de l'<ref-law> pour le montant poursuivi, qui était dû à l'échéance du 1er novembre 1993.
C.- Agissant par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral pour violation de l'art. 9 Cst. , A._ conclut à l'annulation de cet arrêt.
L'intimé n'a pas été invité à déposer une réponse. | Considérant en droit :
1.- a) Interjeté en temps utile contre une décision qui accorde en dernière instance cantonale la mainlevée provisoire de l'opposition (<ref-ruling> consid. 1a, 116 III 70 consid. 1 et les arrêts cités), le recours est recevable au regard des art. 86 al. 1 et 89 al. 1 OJ.
b) Saisi d'un recours de droit public pour arbitraire, le Tribunal fédéral ne procède pas à un libre examen de toutes les circonstances de la cause et ne rend pas un arrêt au fond, qui se substituerait à la décision attaquée. Il se borne à contrôler si l'autorité cantonale a observé les principes que la jurisprudence a déduits de l'art. 9 Cst. (art. 4 aCst.). Son examen ne porte d'ailleurs que sur les moyens invoqués par le recourant et motivés conformément aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (<ref-ruling> consid. 1c p. 76, 492 consid. 1b p. 495; <ref-ruling> consid. 1c p. 73; <ref-ruling> consid. 1d p. 201 et les arrêts cités).
2.- Le recourant invoque l'interdiction de l'arbitraire; à son avis, la Cour cantonale a méconnu le texte clair de la quittance produite; elle aurait de plus arbitrairement écarté les éléments objectifs apportés par le poursuivi permettant de conclure à la vraisemblance du moyen libérateur invoqué.
a) Selon la jurisprudence, l'arbitraire - prohibé par l'art. 9 Cst. - ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral ne s'écarte de la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 5 p. 250; <ref-ruling> consid. 2b).
b) Aux termes de l'<ref-law>, le créancier dont la poursuite se fonde sur une reconnaissance de dette constatée par acte authentique ou sous seing privé peut requérir la mainlevée provisoire. Constitue une reconnaissance de dette, au sens de cette disposition, l'acte authentique ou sous seing privé signé par le poursuivi d'où ressort sa volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée, ou aisément déterminable, et échue; cette volonté peut découler du rapprochement de plusieurs pièces, autant que les éléments nécessaires en résultent (<ref-ruling> consid. 2 in limine et les références citées). Le contrat de vente ordinaire constitue une reconnaissance de dette pour le prix de vente échu pour autant que le vendeur ait livré la chose vendue ou l'ait consignée lorsque le prix était payable d'avance ou au comptant (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 1999, n. 46 ad <ref-law>; Panchaud/Caprez, La mainlevée d'opposition, 2ème éd., Zurich 1980, § 71).
Selon l'<ref-law>, le juge, en présence d'une reconnaissance de dette au sens de l'al. 1 de cette disposition, prononce la mainlevée provisoire si le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération. Le poursuivi peut notamment rendre vraisemblable l'inexistence de la dette en soulevant toutes les exceptions qui peuvent être fondées sur le rapport juridique à la base de la reconnaissance (Daniel Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Bâle 1998, n. 90 ad <ref-law> et la jurisprudence citée). La simple vraisemblance du moyen libératoire suffit à mettre en échec la requête de mainlevée provisoire; il suffit que, sur la base d'éléments objectifs, le juge de la mainlevée acquière l'impression d'une certaine vraisemblance de l'existence des faits pertinents, sans pour autant qu'il doive exclure la possibilité qu'il puisse en être autrement (Gilliéron, op. cit. , n. 82 ad <ref-law>, p. 1282 et références citées).
3.- L'arrêt attaqué considère que, nonobstant le document intitulé "Avenant/quittance", le recourant n'a pas rendu vraisemblable le paiement de sa dette, en observant qu'il n'a produit aucun justificatif à ce sujet (par ex. des instructions bancaires ou un avis de débit), ni n'a fourni d'autres éléments objectifs permettant de conclure à la vraisemblance du paiement (cf. p. 6 en haut de l'arrêt attaqué); les juges cantonaux ont donc prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition pour la totalité du montant réclamé, à savoir 140'000 fr.
a) Cette conclusion n'apparaît pas insoutenable ni arbitraire. Dans le cas d'espèce, force est de constater que, malgré les mots utilisés par les parties pour qualifier le document signé le 28 juillet 1993 ("Avenant/quittance"), ce document contient l'engagement de la part de l'acheteur de payer au vendeur une somme d'argent déterminée, sans réserve ni conditions, à une date déterminée (le 1er novembre 1993), qui est échue depuis longtemps. Quant aux moyens libératoires invoqués, c'est en vain que le recourant soutient avoir produit devant le juge de la mainlevée les pièces justificatives rendant vraisemblable l'acquittement de sa dette. En réalité, dans toute la procédure, il n'a produit aucune pièce démontrant, par exemple, que son compte bancaire aurait été débité du montant correspondant ou simplement qu'il aurait donné un ordre de paiement à sa banque (cf. SJ 1995, p. 326, n. 38).
Le recourant prétend cependant avoir prouvé devant la juridiction pénale - par des témoignages - qu'il aurait payé à l'intimé la somme faisant l'objet de la présente poursuite.
Cet argument est toutefois vain, l'audition de témoins étant exclue dans la procédure sommaire de la mainlevée d'opposition (<ref-law>/GE et art. 20 litt. b LALP). Au demeurant, même l'enquête pénale n'a pas pu établir des faits pertinents rendant vraisemblable la libération du débiteur aux termes de l'art. 82 al. 2LP : certes, la Chambre d'accusation n'a pas taxé de faux le témoignage de M. D._, qui avait affirmé avoir vu le paiement de la somme de 140'000 fr., mais elle a aussi retenu dans son jugement que "en ce qui concerne la vente du commerce de tabac X._ de R._ à A._, ni l'un ni l'autre n'a été capable de produire des quittances attestant le paiement du prix de vente par A._ en deux fois le 28 juillet 1993 et le premier novembre 1993" (cf. p. 9, litt. a) de l'ordonnance du 30 mai 1997 de la Chambre d'accusation genevoise). Il s'ensuit que, dans ces circonstances, la solution retenue par la Cour de justice dans l'arrêt attaqué ne peut pas être considérée comme arbitraire, à savoir comme manifestement insoutenable ou en contradiction flagrante avec le dossier.
3.- En conclusion, le recours doit être rejeté, et les frais judiciaires mis à la charge du recourant (art. 156 al. 1 OJ). Il n'y a en revanche pas lieu d'allouer des dépens à l'intimé, qui n'a pas été invité à se déterminer sur le recours. | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours.
2. Met à la charge du recourant un émolument judiciaire de 4000 fr.
3. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la Cour de justice du canton de Genève.
_
Lausanne, le 23 mai 2002 PIT/frs
Au nom de la IIe Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE :
Le Président,
Le Greffier, | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['34705e3c-3ce4-449a-8e13-f33b0deae6b9', 'e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8', 'e338d168-255c-4dae-bd20-4281ccf8a1f1', '2e300d95-7451-455a-855a-d8764a13997f', '37d9b71f-f0f3-4126-84ba-f9bf38693ab7', '1bbaa6b1-d3fc-431d-82ce-762da1b6891d', 'cf5fff76-dc57-4dbc-a0d1-4a0fe61f6f9a', '70f6e388-de22-49be-9811-9e277bd22c6c', '9412601b-7eb0-4e5d-bdce-a6f9c7585155'] | ['dce4228f-3993-4523-899e-899c56c02d50', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '4d6a40d0-0685-41ff-a10d-65431f3f8547', '0b305495-b52b-409b-bfa1-be5323ac55a3', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
ffce0807-a010-48b3-8853-c870c826e4c3 | 2,009 | fr | Faits:
A. Depuis 1995, A._ est locataire d'un appartement de quatre pièces et demie dans un bâtiment de l'agglomération genevoise. Une rénovation complète de ce logement, incluant la pose de fenêtres étanches, a entraîné une hausse du loyer dès avril 1999. Dès mars 2003, le locataire s'est plaint d'humidité et de moisissures; dès mai 2005, après l'exécution de travaux de peinture et d'isolation qui n'avaient pas éliminé ces nuisances, il a consigné le loyer et saisi l'autorité de conciliation en matière de baux et loyers. Trois rapports d'expertise furent incorporés au dossier. L'autorité prit une décision qui fut contestée par le locataire et par la bailleresse. Le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève s'est prononcé le 10 mars 2008. La bailleresse ayant appelé du jugement, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a statué le 6 octobre 2008. En définitive, le loyer est réduit de trente pour cent dès le 1er avril 2003, jusqu'à complète exécution des travaux nécessaires à la bonne isolation interne et externe de l'appartement, et à l'élimination de l'humidité sur les murs et plafonds de ce logement.
B. Y._ SA est l'assureur de protection juridique de A._; celui-ci, dès avril 2004, s'est fait conseiller et assister par Me X._, avocat à Genève.
A l'intention de l'assureur, Me X._ a établi trois notes d'honoraires accompagnées de décomptes d'heures (time sheet), au tarif horaire de 400 fr. pour l'avocat chef d'étude et de 100 fr. pour l'avocat-stagiaire.
Au montant de 18'947 fr.30, TVA et débours compris, la première note couvrait l'activité fournie jusqu'au 12 avril 2006. Le temps consacré parut excessif à l'assureur; d'un commun accord, le montant fut réduit à 9'459 fr. hors TVA.
Au montant de 22'056 fr.90, TVA et débours compris, et datée du 18 septembre 2007, la deuxième note couvre l'activité fournie du 11 mai 2006 au 17 septembre 2007.
Au montant de 14'486 fr.65, TVA et débours compris, datée du 30 octobre 2008, la troisième note couvre l'activité fournie du 18 septembre 2007 au 28 octobre 2008.
Le temps consacré à l'affaire fut là aussi jugé excessif par l'assureur; le 3 novembre 2008, Me X._ a requis la Commission de taxation des honoraires, instituée par la loi genevoise sur la profession d'avocat, de statuer sur la deuxième et sur la troisième note.
Invité à prendre position, l'assureur a requis la commission de « réduire de façon substantielle » les deux notes litigieuses. De ses conclusions, il ressortait que l'avocat avait légitimement perçu 27'177 fr.90 pour les prestations correspondant aux trois notes d'honoraires.
Par décision du 2 février 2009, la commission a taxé la deuxième et la troisième note, respectivement, aux sommes de 15'600 fr.40 et 8'856 fr.60, TVA et débours compris.
C. Agissant par la voie du recours constitutionnel, Me X._ requiert le Tribunal fédéral de réformer la décision en ce sens que les notes d'honoraires soient taxées, respectivement, aux sommes de 19'043 fr.60 et 14'021 fr.35, TVA et débours compris.
Y._ SA conclut au rejet du recours. | Considérant en droit:
1. Devant la Commission de taxation, la valeur des prestations d'avocat encore litigieuses s'élevait à 24'424 fr.65 (9'459 fr. + 22'056 fr.90 + 14'486 fr.65 - 27'177 fr.90).
En dépit de la nature particulière du prononcé de cette autorité, celui-ci doit être assimilé à une décision finale, susceptible de recours selon l'<ref-law> (arrêt 4A_346/2008 du 6 novembre 2008, consid. 4.3.1). Prise en dernière instance cantonale (<ref-law>), cette décision est intervenue en matière civile (<ref-law>).
La valeur litigieuse n'atteint pas le minimum légal de 30'000 fr. exigé en matière civile (art. 51 al. 1 let. a et 74 al. 1 let. b LTF) et la cause ne correspond à aucun des cas de dispense prévus par la loi (<ref-law>); en conséquence, celle-ci n'est susceptible que du recours constitutionnel subsidiaire (<ref-law>), à l'exclusion du recours ordinaire en matière civile. Le recourant a pris part à l'instance précédente et il a succombé dans des conclusions concernant son patrimoine personnel (<ref-law>). Déposé en temps utile (art. 100 al. 1 et 117 LTF) et dans les formes requises (art. 42 al. 1 à 3 LTF), le recours constitutionnel est en principe recevable.
Le recours constitutionnel n'est ouvert que pour violation des droits constitutionnels (<ref-law>). Le Tribunal fédéral ne se saisit que des griefs soulevés et motivés de façon détaillée par la partie recourante (art. 106 al. 2 et 117 LTF; ATF 134 183 consid. 3.2 p. 88; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 246; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 444). II doit statuer sur la base des faits constatés dans la décision attaquée; il ne peut rectifier ou compléter que les constatations de fait auxquelles l'autorité précédente est parvenue en violation des droits constitutionnels, pour autant que la partie recourante mette en évidence, de façon également détaillée, les constatations ainsi viciées (<ref-law>; ATF <ref-ruling> ibidem; voir aussi <ref-ruling> consid. 7.1 p. 398).
2. La taxation des honoraires au taux de 400 fr. l'heure, pour l'avocat chef d'étude, et de 100 fr. l'heure, pour l'avocat-stagiaire, est incontestée; le litige porte seulement sur le nombre d'heures à reconnaître pour les prestations fournies. Les débours sont également incontestés.
3. Invoquant l'art. 9 Cst., le recourant se plaint essentiellement d'une évaluation arbitraire, par la Commission de taxation, du temps utilement consacré à la cause.
Une décision est arbitraire, donc contraire à cette disposition constitutionnelle, lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si sa décision apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision soient insoutenables; il faut encore que celle-ci soit arbitraire dans son résultat. II ne suffit d'ailleurs pas non plus qu'une solution différente de celle retenue par l'autorité cantonale puisse être tenue pour également concevable ou apparaisse même préférable (ATF 134 1 140 consid. 5.4 p. 148; 133 1 149 consid. 3.1 p. 153; 132 1 13 consid. 5.1 p. 17). En ce qui concerne l'appréciation des preuves et la constatation des faits, l'autorité tombe dans l'arbitraire lorsqu'elle ne prend pas en considération, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, sur la base des éléments recueillis, elle parvient à des constatations insoutenables (ATF 129 18 consid. 2.1; voir aussi <ref-ruling> consid. 4.3 p. 62).
Selon la jurisprudence relative aux recours formés pour violation de droits constitutionnels (art. 106 aI. 2 ou 116 LTF), celui qui se plaint d'arbitraire doit indiquer de façon précise en quoi la décision qu'il attaque est entachée d'un vice grave et indiscutable; à défaut, le grief est irrecevable (<ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254; 133 Il 396 consid. 3.2 p. 400).
4. Au 17 septembre 2007, le décompte joint à la note du 18 septembre 2007 comporte une heure pour « étude du dossier + courrier ». La Commission de taxation a retranché cette heure au motif qu'elle était inutile. Elle l'a retranchée une seconde fois en relation avec la note du 30 octobre 2008, au motif que le recourant l'avait déjà comptée précédemment. Or, conformément à l'argumentation soumise à la cour de céans, l'examen des décomptes montre que les deux notes d'honoraires portent sur des périodes différentes, sans recouvrement, et que l'heure du 17 septembre 2007 n'apparaît pas dans le décompte afférent à la période ultérieure. Sur ce point, la Commission a donc fait une erreur indiscutable; d'ailleurs, dans sa réponse au recours, l'intimée déclare s'en remettre à l'appréciation du Tribunal fédéral. Par conséquent, le grief d'arbitraire se révèle fondé en ce qui concerne une heure à 400 fr., à réintroduire dans la note du 30 octobre 2008.
5. La Commission a admis que la cause de A._ présentait des difficultés de fait inhabituelles et que son avocat ne pouvait pas les maîtriser sans leur consacrer un temps relativement important. Elle a néanmoins considéré que le temps affecté aux écritures adressées au Tribunal des baux et loyers était excessif, et devait être réduit de moitié environ. En particulier, pour un mémoire de réponse daté du 4 septembre 2006, elle a retranché quatre heures. Comme le souligne le recourant, le mémoire de l'adverse partie comportait, sur les faits, des allégués et des arguments nouveaux, avec référence à des pièces nouvelles, et il s'imposait de prendre position. On observe, cependant, que le recourant a pu s'acquitter de cette tâche avec un mémoire de neuf pages aux paragraphes courts et bien espacés, où les points discutés ne sont pas spécialement difficiles. A l'examen de cette écriture, il semble raisonnablement possible de l'avoir rédigée dans la durée résiduelle de quatre heures admise, semble-t-il, par la Commission. Le grief d'arbitraire est donc, à ce sujet, mal fondé.
6. La Commission a retranché « de manière forfaitaire » quatre heures d'étude du dossier qui ne se rattachaient ni à la rédaction des mémoires ni à la préparation des audiences. Ces heures incluent celle pour « étude du dossier + courrier » du 17 septembre 2007, accomplie alors que l'instruction était terminée devant le Tribunal des baux et loyers et que les parties se trouvaient dans l'attente du jugement. Le recourant justifie cette heure-ci par la nécessité d'adresser un rapport à l'intimée, afin de convaincre celle-ci de prendre en charge les frais de l'instance. L'activité concernée ne se rapportait donc pas au litige de A._ avec la bailleresse, mais aux pourparlers de celui-ci avec son assureur protection juridique, soit l'intimée. La commission peut retenir sans arbitraire que cette activité ne devait pas apparaître dans une note d'honoraires relative audit litige. Quant aux trois autres heures retranchées, il n'apparaît pas que la Commission ait abusé de son pouvoir d'appréciation.
7. Le 30 mai 2008, le recourant a déposé un mémoire intitulé « conclusions motivées » devant la Chambre d'appel; il a ensuite, le 16 juin, plaidé devant cette autorité.
La Commission constate que 17h55 ont été consacrées à la rédaction du mémoire, et 1h30 à la préparation de la plaidoirie. Elle décide de retrancher globalement dix heures, soit huit du recourant et deux du stagiaire.
Le recourant dit n'avoir consacré que 7h25 au mémoire et 1h30 à la plaidoirie, à quoi s'ajoutent sept heures de recherches juridiques du stagiaire; la réduction opérée par la Commission ne lui laisse donc, affirme-t-il, que 0h55 pour le mémoire et la plaidoirie.
Il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'effectuer lui-même une analyse du décompte d'heures pour élucider si le mémoire a été préparé par le recourant seulement ou par le stagiaire aussi, et combien d'heures chacun d'eux a investies dans ce travail. La Commission constate en fait que d'après le décompte, 17h55 d'activité à rémunérer se rapportent à la rédaction du mémoire; l'allégation différente du recourant ne constitue pas, contre cette constatation, une critique dont la motivation satisfasse aux exigences des art. 106 al. 2 et 117 LTF. Pour le surplus, le recourant ne met pas en doute que le mémoire ait pu être rédigé en 7h55. Le grief d'arbitraire est donc, ici, irrecevable.
8. La Commission retranche encore trois heures sur l'activité fournie après la plaidoirie devant la Chambre d'appel; sur un total de 4h35, elle admet seulement 1h35 en considérant que le recourant a dû prendre connaissance de l'arrêt rendu le 6 octobre 2008, puis expliquer cette décision à son client.
Le recourant expose que son activité postérieure à la plaidoirie était liée à l'étude des travaux à réaliser dans l'appartement, en exécution de l'arrêt que rendrait la Chambre d'appel. Cette thèse méconnaît que la bailleresse n'a pas été condamnée, par le Tribunal des baux et loyers, à exécuter une remise en état du logement loué; elle devait seulement tolérer, jusqu'à l'hypothétique remise en état, une réduction du loyer de cinquante pour cent. Devant la Chambre d'appel, le taux de cette réduction était seul litigieux et la bailleresse a d'ailleurs obtenu sa diminution à trente pour cent. Dans ces conditions, la Commission peut retenir sans arbitraire que, pour l'essentiel, l'activité fournie après la plaidoirie ne se rapportait pas à la cause encore pendante devant la Chambre d'appel.
9. Pour le surplus, l'argumentation présentée ne permet pas de reconnaître clairement et complètement quelles sont les modifications demandées, dans la décision de la Commission de taxation, afin de parvenir aux montants d'honoraires correspondant aux conclusions prises devant le Tribunal fédéral. Dans la mesure où ces conclusions ne sont donc pas motivées, elles sont irrecevables au regard de l'<ref-law>.
10. Pour la note du 30 octobre 2008, la Commission admet un montant d'honoraires de 7'933 fr., les débours par 298 fr. et la TVA sur le tout, au taux de 7,6%. L'adjonction de 400 fr. d'honoraires conduit à fixer la note au montant de 9'286 fr.95, débours et TVA inclus. Le montant de la note précédente, du 18 septembre 2007, demeure inchangé.
Le recourant n'obtient que très partiellement gain de cause et il succombe, au contraire, sur l'essentiel de la contestation. II se justifie donc de lui imputer l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral. II ne sera pas alloué de dépens à l'intimée car celle-ci a procédé sans le concours d'un mandataire. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est partiellement admis, dans la mesure où il est recevable, et la décision de la Commission de taxation est réformée en ce sens que:
La note d'honoraires du 18 septembre 2007 est arrêtée à 15'600 fr.40, débours et TVA compris;
La note d'honoraires du 30 octobre 2008 est arrêtée à 9'286 fr.95, débours et TVA compris.
2. Le recourant acquittera un émolument judiciaire de 1'000 francs.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Commission de taxation des honoraires d'avocat du canton de Genève.
Lausanne, le 4 juin 2009
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La présidente: Le greffier:
Klett Thélin | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
ffce4d7c-c5e4-4209-8b03-a1701dadbbc2 | 2,005 | fr | Faits:
Faits:
A. X._, ressortissant éthiopien, né en 1979, est arrivé en Suisse le 1er janvier 1996 et a déposé une demande d'asile qui a été rejetée, le 19 août 1996. Alors qu'il séjournait à Winterthur, il a reconnu l'enfant prénommée Y._, née le 2 mai 1997; il a ensuite épousé, le 22 décembre 1998, la mère de l'enfant, Z._, ressortissante suisse, qui vivait à Thalwil; il n'a cependant jamais habité avec sa femme et sa fille, ni avant, ni après le mariage. Au printemps 1999, son épouse lui a fait part de son désir de demander le divorce, car elle avait connu un autre homme (voir décision sur l'assistance judiciaire du Juge du Bezirksgericht Horgen du 1er juin 2001). X._ s'est opposé au divorce pendant le délai de quatre ans de l'ancien <ref-law>; celui-ci a ensuite été prononcé le 26 mars 2004.
A. X._, ressortissant éthiopien, né en 1979, est arrivé en Suisse le 1er janvier 1996 et a déposé une demande d'asile qui a été rejetée, le 19 août 1996. Alors qu'il séjournait à Winterthur, il a reconnu l'enfant prénommée Y._, née le 2 mai 1997; il a ensuite épousé, le 22 décembre 1998, la mère de l'enfant, Z._, ressortissante suisse, qui vivait à Thalwil; il n'a cependant jamais habité avec sa femme et sa fille, ni avant, ni après le mariage. Au printemps 1999, son épouse lui a fait part de son désir de demander le divorce, car elle avait connu un autre homme (voir décision sur l'assistance judiciaire du Juge du Bezirksgericht Horgen du 1er juin 2001). X._ s'est opposé au divorce pendant le délai de quatre ans de l'ancien <ref-law>; celui-ci a ensuite été prononcé le 26 mars 2004.
B. X._ est arrivé dans le canton de Vaud le 1er février 2000 et a exercé divers emplois non qualifiés. Après enquête, le Service cantonal vaudois de la population a notamment constaté qu'il n'avait jamais revu sa fille depuis 3 à 4 ans et n'avait pas non plus versé la pension mensuelle de 350 fr. à laquelle il était astreint; il avait en outre bénéficié de l'aide sociale depuis le 1er novembre 2003, pour un montant d'environ 14'000 fr. Par décision du 24 décembre 2003, le Service de la population a donc refusé de renouveler l'autorisation de séjour de l'intéressé.
Depuis le 27 janvier 2004, X._ travaille comme casserolier à la Brasserie des Sauges, à Lausanne, où il réalisait, en mars 2004, un salaire net de 2'652 fr. 40.
Depuis le 27 janvier 2004, X._ travaille comme casserolier à la Brasserie des Sauges, à Lausanne, où il réalisait, en mars 2004, un salaire net de 2'652 fr. 40.
C. Statuant sur le recours de X._ le 13 décembre 2004, le Tribunal administratif l'a rejeté et a imparti à l'intéressé un délai au 17 janvier 2005 pour quitter le territoire vaudois. Il a retenu en bref que le mariage du recourant n'ayant été contracté que dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers, il était constitutif d'un abus de droit. Quant aux liens qu'il entretenait avec sa fille, ils n'étaient pas suffisants pour qu'il puisse tirer un droit de séjour fondé sur l'art. 8 § 1 CEDH.
D. Le 28 janvier 2005, X._ a formé un recours de droit administratif et un recours de droit public. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt du Tribunal administratif du 13 décembre 2004 et demande au Tribunal fédéral de prononcer qu'il est mis au bénéfice, principalement, d'une autorisation d'établissement et, subsidiairement, d'une autorisation de séjour. Plus subsidiairement, il requiert que la cause soit renvoyée à l'autorité inférieure pour instruction complémentaire et nouvelle décision. Le recourant a également présenté une demande d'assistance judiciaire dans les deux procédures, accompagnée de pièces.
Le Tribunal administratif a renoncé à se déterminer et se réfère aux considérants de son arrêt.
Appelé à se déterminer sur le recours de droit administratif, l'Office fédéral des migrations propose de le rejeter.
Appelé à se déterminer sur les deux recours, le Service cantonal vaudois de la population s'en remet aux déterminations du Tribunal administratif.
Appelé à se déterminer sur les deux recours, le Service cantonal vaudois de la population s'en remet aux déterminations du Tribunal administratif.
E. Le 23 mars 2005, le mandataire du recourant a fait parvenir au Tribunal fédéral les pièces que le Tribunal administratif lui avait retournées.
A la demande du Juge instructeur, il a également produit, le 13 mai 2005, la décision rendue le 26 mars 2004 par le Juge en matière d'affaires familiales du Bezirksgericht Horgen au sujet du divorce des époux X.Z._, cette pièce ne figurant pas dans le dossier du Tribunal administratif. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le recourant a formé simultanément un recours de droit administratif et un recours de droit public. Dans le premier, il se plaint d'une violation de l'art. 7 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) et des dispositions garantissant la protection de la vie familiale (art. 8 § 1 CEDH, 13 al. 1 et 14 Cst.). Dans le second, il se plaint d'une application arbitraire de ces dispositions et invoque une violation de son droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.). Toutefois, dans la mesure où ces recours concernent le même état de fait et sont dirigés contre la même décision de dernière instance cantonale, il y a lieu de les joindre et de statuer à leur égard dans un seul et même arrêt.
1. Le recourant a formé simultanément un recours de droit administratif et un recours de droit public. Dans le premier, il se plaint d'une violation de l'art. 7 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) et des dispositions garantissant la protection de la vie familiale (art. 8 § 1 CEDH, 13 al. 1 et 14 Cst.). Dans le second, il se plaint d'une application arbitraire de ces dispositions et invoque une violation de son droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.). Toutefois, dans la mesure où ces recours concernent le même état de fait et sont dirigés contre la même décision de dernière instance cantonale, il y a lieu de les joindre et de statuer à leur égard dans un seul et même arrêt.
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours dont il est saisi (<ref-ruling> consid. 1 p. 317; <ref-ruling> consid. 8.1 p. 510, 388 consid. 1 p. 389).
2.1 En raison de la subsidiarité du recours de droit public (art. 84 al. 2 OJ), il y a lieu d'examiner d'abord si le recours de droit administratif est recevable.
2.2 Selon l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ, le recours de droit administratif est irrecevable contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit. Les autorités compétentes statuent librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement (art. 4 LSEE). En principe, l'étranger n'a pas de droit à l'octroi d'une autorisation de séjour; le recours de droit administratif n'est donc pas recevable, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 389; <ref-ruling> consid. 1.1.1 p. 148; <ref-ruling> consid. 1a p. 62/63).
Ressortissant éthiopien, le recourant ne peut se prévaloir d'aucun droit à l'octroi d'une autorisation de séjour en vertu d'un traité international. Il peut cependant invoquer son mariage avec une ressortissante suisse qui, s'il a été dissous par jugement en divorce du 26 mars 2004, a duré plus de cinq ans (art. 7 al. 1 LSEE). La question de savoir s'il se prévaut abusivement ou non de ce mariage est en effet une question de fond et non de recevabilité. Le Tribunal fédéral peut ainsi entrer en matière sur le recours de droit administratif.
2.3 Conformément à l'art. 104 lettre a OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (ATF <ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 150). Le Tribunal fédéral revoit ainsi d'office l'application du droit fédéral qui englobe notamment les droits constitutionnels du citoyen (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 709; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 318; <ref-ruling> consid. 3.4 p. 188). La violation des droits constitutionnels allégués peut dès lors être examinée dans le cadre du recours de droit administratif, parallèlement à la violation de l'art. 7 LSEE. Il s'ensuit que le recours de droit public doit être déclaré irrecevable (art. 84 al. 2 OJ).
2.3 Conformément à l'art. 104 lettre a OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (ATF <ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 150). Le Tribunal fédéral revoit ainsi d'office l'application du droit fédéral qui englobe notamment les droits constitutionnels du citoyen (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 709; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 318; <ref-ruling> consid. 3.4 p. 188). La violation des droits constitutionnels allégués peut dès lors être examinée dans le cadre du recours de droit administratif, parallèlement à la violation de l'art. 7 LSEE. Il s'ensuit que le recours de droit public doit être déclaré irrecevable (art. 84 al. 2 OJ).
3. Invoquant l'art. 29 al. 2 Cst., le recourant se plaint d'une violation de son droit d'être entendu, plus précisément de son droit de participer à l'administration des preuves essentielles. A cet égard, il reproche à l'autorité intimée d'avoir refusé d'entendre son ex-femme pour démontrer l'intensité des relations qu'il entretient avec sa fille.
3.1 Le droit de participer à l'administration des preuves essentielles comprend le droit du particulier de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves ou à tout le moins d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 504; <ref-ruling> consid. 2b p. 137 et les arrêts cités). En particulier, le droit de faire administrer des preuves suppose notamment que le fait à prouver soit pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait. Le droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. ne comprend toutefois pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 428). L'autorité peut en effet mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 429 et les arrêts cités; <ref-ruling> consid. 1d p. 162: 119 Ib 492 consid. 5b/bb p. 505).
3.2 En l'espèce, la juridiction cantonale s'est basée sur la lettre de la mère de l'enfant du 4 juillet 2004, qui déclarait que le recourant voyait sa fille une fois par mois depuis novembre-décembre 2003 et lui apportait chaque fois des cadeaux (souliers, vêtements vélo et jeux), le plus grand cadeau pour Y._ étant la visite de son père qui se passait bien, elle-même entretenant de bonnes relations avec son ex-mari. Cette pièce paraît donc suffisamment explicite pour que les premiers juges s'estiment renseignés sur les relations que le recourant entretient avec sa fille et renoncent à entendre encore oralement la mère de l'enfant.
3.3 Il s'ensuit que le recours doit être rejeté en tant qu'il porte sur une violation du droit d'être entendu.
3.3 Il s'ensuit que le recours doit être rejeté en tant qu'il porte sur une violation du droit d'être entendu.
4. 4.1 Selon l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour; après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l'autorisation d'établissement; ce droit s'éteint lorsqu'il existe un motif d'expulsion. Quant à l'art. 7 al. 2 LSEE, il prévoit que le conjoint étranger d'un ressortissant suisse n'a pas droit à l'octroi ou à la prolongation de l'autorisation de séjour lorsque le mariage a été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers et notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers. D'après la jurisprudence, le fait d'invoquer l'art. 7 al. 1 LSEE peut être constitutif d'un abus de droit, en l'absence même d'un mariage contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers, au sens de l'art. 7 al. 2 LSEE (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 117; <ref-ruling> consid. 5a p. 56; <ref-ruling> consid. 4a p. 103).
Après un séjour de cinq ans en Suisse, le droit du conjoint étranger à l'octroi d'une autorisation d'établissement découlant de l'art. 7 al. 1 LSEE ne peut plus être influencé par un divorce éventuel, dans la mesure où cette autorisation n'est pas limitée dans le temps (ATF <ref-ruling> consid. 4c p. 104). Tel est le cas, en l'espèce du recourant qui a été marié du 22 décembre 1998, au 26 mars 2004. Comme il n'a donc plus besoin de se référer au mariage, il est donc déterminant de savoir si, comme l'a retenu le Tribunal administratif, l'abus de droit existait déjà avant l'écoulement du délai de cinq ans.
4.2 Il y a abus de droit notamment lorsqu'une institution juridique est utilisée à l'encontre de son but pour réaliser des intérêts que cette institution juridique ne veut pas protéger (ATF <ref-ruling> consid. 4 p. 103). L'existence d'un éventuel abus de droit doit être appréciée dans chaque cas particulier et avec retenue, seul l'abus de droit manifeste pouvant être pris en considération (ATF <ref-ruling> consid. 4a p. 103). L'existence d'un abus de droit découlant du fait de se prévaloir de l'art. 7 al. 1 LSEE ne peut en particulier être simplement déduit de ce que les époux ne vivent plus ensemble, puisque le législateur a volontairement renoncé à faire dépendre le droit à une autorisation de séjour de la vie commune (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 149 ss). Pour admettre l'existence d'un abus de droit, il ne suffit pas non plus qu'une procédure de divorce soit entamée; le droit à l'octroi ou à la prolongation d'une autorisation de séjour subsiste en effet tant que le divorce n'a pas été prononcé, car les droits du conjoint étranger ne doivent pas être compromis dans le cadre d'une telle procédure. Enfin, on ne saurait uniquement reprocher à des époux de vivre séparés et de ne pas envisager le divorce. Toutefois, il y a abus de droit lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'est pas protégé par l'art. 7 al. 1 LSEE. Le mariage n'existe plus que formellement lorsque l'union conjugale est rompue définitivement, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de rôle (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 117 et les arrêts cités).
Cette situation d'un mariage qui n'a existé que formellement est clairement réalisée dans le cas du recourant. Si ce dernier a certes entretenu une relation avec une ressortissante suisse dont il a eu une enfant plus d'une année et demie avant son mariage, il est certain que les époux X.Z_ n'ont jamais eu l'intention de former une véritable union conjugale et qu'à partir du printemps 1999, leur union n'a été maintenue que pour des motifs de police des étrangers. En effet, les soi-disant difficultés qu'ils auraient eues à trouver un appartement commun n'expliquent pas vraiment pourquoi ils n'ont jamais vécu ensemble, elle résidant à Thalwil et lui à Winterthur, avant qu'il vienne s'établir dans le canton de Vaud, le 1er février 2000. Il est par ailleurs constant que l'épouse a entretenu une relation avec un autre homme moins de six mois après son mariage et qu'elle a toujours eu l'intention de divorcer à partir de ce moment-là. Le mariage ne s'est ainsi maintenu que grâce à l'opposition du recourant pendant le délai de quatre ans de l'ancien <ref-law>. L'intéressé ne fait du reste valoir aucun élément permettant d'infirmer la constatation selon laquelle, bien avant l'échéance du délai de cinq ans, il n'y avait aucune perspective de véritable union conjugale entre lui et son épouse.
Dans ces conditions, même si l'on admet que le recourant ne s'est pas marié uniquement pour des motifs de police des étrangers, celui-ci commet manifestement un abus de droit en se fondant sur l'art. 7 al. 1 LSEE pour revendiquer une autorisation d'établissement.
5. 5.1 Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 8 § 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille et obtenir ainsi une autorisation de séjour. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de s'établir en Suisse (en principe nationalité suisse ou au bénéfice d'une autorisation d'établissement) soit étroite et effective (<ref-ruling> consid. 1e p. 5). A cet égard, l'art. 13 al. 1 Cst. offre la même garantie (<ref-ruling> consid. 7 p. 394). Quant à l'art. 14 Cst., qui consacre le droit au mariage et à la famille, il se recoupe très largement avec l'art. 13 al. 1 Cst. (Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, n. 360).
5.2 Il n'est pas contesté que X._ voit sa fille une fois par mois et que, selon la mère, cette rencontre se déroule à satisfaction de la fillette (voir supra consid. 3.2). Il n'en demeure pas moins que le droit de visite prévu dans la convention passée entre les époux le 16 janvier 2004, et ratifiée par le jugement en divorce du 26 mars 2004, reste limité à une après-midi tous les premiers dimanches du mois et que rien ne permet d'affirmer que ce droit peut maintenant s'exercer sans surveillance. Par ailleurs, le recourant n'a pas expliqué pourquoi il n'avait repris contact avec sa fille qu'en novembre 2003, soit peu avant le délai de cinq ans de l'art. 7 al. 1 LSEE, alors que le Service de la population enquêtait en vue de l'octroi d'une autorisation d'établissement. Il n'a pas davantage démontré qu'il versait maintenant régulièrement la pension alimentaire qu'il s'était engagé à verser selon ses revenus, sans toutefois y être astreint par la convention du 16 janvier 2004. Quoi qu'il en soit, sa situation financière reste précaire si, comme il le prétend, il a un salaire mensuel net de moins de 3'000 fr. et que son seul loyer s'élève à 1'480 fr. par mois. Au vu de son absence de formation et de sa faible intégration, il existe donc un risque non négligeable qu'il puisse retomber à l'assistance publique. Dans ces circonstances, il n'existe pas de liens familiaux assez forts dans les domaines affectif et économique pour que l'intérêt public à une politique restrictive en matière de séjour des étrangers et d'immigration passe au second plan (<ref-ruling> consid. 3c p. 5).
5.2 Il n'est pas contesté que X._ voit sa fille une fois par mois et que, selon la mère, cette rencontre se déroule à satisfaction de la fillette (voir supra consid. 3.2). Il n'en demeure pas moins que le droit de visite prévu dans la convention passée entre les époux le 16 janvier 2004, et ratifiée par le jugement en divorce du 26 mars 2004, reste limité à une après-midi tous les premiers dimanches du mois et que rien ne permet d'affirmer que ce droit peut maintenant s'exercer sans surveillance. Par ailleurs, le recourant n'a pas expliqué pourquoi il n'avait repris contact avec sa fille qu'en novembre 2003, soit peu avant le délai de cinq ans de l'art. 7 al. 1 LSEE, alors que le Service de la population enquêtait en vue de l'octroi d'une autorisation d'établissement. Il n'a pas davantage démontré qu'il versait maintenant régulièrement la pension alimentaire qu'il s'était engagé à verser selon ses revenus, sans toutefois y être astreint par la convention du 16 janvier 2004. Quoi qu'il en soit, sa situation financière reste précaire si, comme il le prétend, il a un salaire mensuel net de moins de 3'000 fr. et que son seul loyer s'élève à 1'480 fr. par mois. Au vu de son absence de formation et de sa faible intégration, il existe donc un risque non négligeable qu'il puisse retomber à l'assistance publique. Dans ces circonstances, il n'existe pas de liens familiaux assez forts dans les domaines affectif et économique pour que l'intérêt public à une politique restrictive en matière de séjour des étrangers et d'immigration passe au second plan (<ref-ruling> consid. 3c p. 5).
6. 6.1 Au vu de ce qui précède le recours de droit administratif doit être rejeté et le recours de droit public déclaré irrecevable.
6.2 Le recourant a présenté une demande d'assistance judiciaire, en produisant des pièces attestant qu'il pouvait être considéré comme étant dans le besoin, au sens de l'art. 152 al. 1 OJ. Dans la mesure où ses conclusions ne paraissaient pas non plus d'emblée dépourvues de toute chance de succès, il y a lieu d'admettre cette demande et de désigner Me Nicolas Rouiller comme avocat d'office (art. 152 al. 2 OJ).
Le présent arrêt doit ainsi être rendu sans frais. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Les recours de droit administratif (2.A.58/2005) et de droit public (2P.42/2005) sont joints.
1. Les recours de droit administratif (2.A.58/2005) et de droit public (2P.42/2005) sont joints.
2. Le recours de droit administratif est rejeté.
2. Le recours de droit administratif est rejeté.
3. Le recours de droit public est déclaré irrecevable.
3. Le recours de droit public est déclaré irrecevable.
4. La demande d'assistance judiciaire est admise, Me Nicolas Rouiller étant désigné comme avocat d'office.
4. La demande d'assistance judiciaire est admise, Me Nicolas Rouiller étant désigné comme avocat d'office.
5. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
5. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
6. La Caisse du Tribunal fédéral versera au mandataire du recourant une indemnité de 1'500 fr. à titre de dépens.
6. La Caisse du Tribunal fédéral versera au mandataire du recourant une indemnité de 1'500 fr. à titre de dépens.
7. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recou- rant, au Service de la population et au Tribunal administratif du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 26 mai 2005
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d', '748889c5-f25a-4e95-b45e-17f1a6e9bdf7', 'ffce31dd-ac33-474d-80de-7cfed8517d3e', '144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', 'e49b2c68-6fee-4d81-a8c8-ce35a9f374c7', '144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', 'd5ad94dc-707a-4453-9cb9-2f531c7bace5', '9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d', 'dc5a104f-6302-4ea8-9d75-2591840465cb', '93c4bd54-f609-4623-9d50-faca0fd28b84', '6b8eeecc-c66e-48f4-aa3a-c22752ef97e9', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', 'e56c54ec-0de1-4610-a41e-b3ba9ce59909', 'a0fafc51-8aff-4c63-aa03-14c00f83d874', 'c15d493c-69d2-4bcd-b954-46d87f8cbaef', '4b274c6f-47a6-4173-a15e-be49646a4527', '4b274c6f-47a6-4173-a15e-be49646a4527', '4b274c6f-47a6-4173-a15e-be49646a4527', '4b274c6f-47a6-4173-a15e-be49646a4527', '77b06a8b-377f-439e-8fc9-176f0901ec26', 'a0fafc51-8aff-4c63-aa03-14c00f83d874', '23c6a5bc-e3bf-4b05-abc2-f8177e866025', '9995a5a1-5606-4526-aeb0-ed5325673154', 'de49ff49-ed3b-4b13-80be-92ddb8e0e999'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
ffcf510f-9ed7-4b68-b765-69bd334a24bc | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Gemäss Arbeitsvertrag vom 13. April 2004 war der 1981 geborene L._ ab dem 1. Mai 2004 zu einem Monatslohn von Fr. 3'700.- brutto als Hilfsreiniger bei der Firma X._ angestellt. Bereits am 30. Juni 2004 kündigte diese das Arbeitsverhältnis aus wirtschaftlichen Gründen auf Ende August 2004. Am 11. August wurde über die Firma X._ der Konkurs eröffnet. L._ machte im Konkurs offene Forderungen im Betrag von Fr. 4'601.50 geltend und stellte am 25. Oktober 2004 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Antrag auf Insolvenzentschädigung in der gleichen Höhe. Die Kasse lehnte mit Verfügung vom 1. April 2005 ihre Leistungspflicht mit der Begründung ab, der Versicherte habe seine Schadenminderungspflicht verletzt. Auch auf Einsprache hin hielt sie daran fest (Entscheid vom 4. Mai 2005).
A. Gemäss Arbeitsvertrag vom 13. April 2004 war der 1981 geborene L._ ab dem 1. Mai 2004 zu einem Monatslohn von Fr. 3'700.- brutto als Hilfsreiniger bei der Firma X._ angestellt. Bereits am 30. Juni 2004 kündigte diese das Arbeitsverhältnis aus wirtschaftlichen Gründen auf Ende August 2004. Am 11. August wurde über die Firma X._ der Konkurs eröffnet. L._ machte im Konkurs offene Forderungen im Betrag von Fr. 4'601.50 geltend und stellte am 25. Oktober 2004 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Antrag auf Insolvenzentschädigung in der gleichen Höhe. Die Kasse lehnte mit Verfügung vom 1. April 2005 ihre Leistungspflicht mit der Begründung ab, der Versicherte habe seine Schadenminderungspflicht verletzt. Auch auf Einsprache hin hielt sie daran fest (Entscheid vom 4. Mai 2005).
B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 24. Mai 2006 ab.
B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 24. Mai 2006 ab.
C. L._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, in Aufhebung des Einspracheentscheides vom 4. Mai 2005 und des kantonalen Entscheides vom 24. Mai 2006 sei die Sache an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, damit diese über seinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung neu verfüge.
Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich schliesst sinngemäss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Stellungnahme. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Im vorinstanzlichen Entscheid werden die gesetzlichen Bestimmungen über den Anspruch auf Insolvenzentschädigung (<ref-law>), den Umfang des Anspruchs (<ref-law> in der seit 1. Juli 2003 gültigen Fassung) sowie über die Pflichten des Arbeitnehmers im Konkurs- oder Pfändungsverfahren (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 3d; ARV 2002 Nr. 8 S. 62 ff. und Nr. 30 S. 190 ff., 1999 Nr. 24 S. 140 ff.) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
1.2 Die Bestimmung von <ref-law>, wonach der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (<ref-ruling> Erw. 4; ARV 1999 Nr. 24 S. 140 ff.). Sie obliegt der versicherten Person in reduziertem Umfang schon vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitgeber der Lohnzahlungspflicht nicht oder nur teilweise nachkommt und mit einem Lohnverlust zu rechnen ist (ARV 2002 Nr. 30 S. 190).
1.2 Die Bestimmung von <ref-law>, wonach der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (<ref-ruling> Erw. 4; ARV 1999 Nr. 24 S. 140 ff.). Sie obliegt der versicherten Person in reduziertem Umfang schon vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitgeber der Lohnzahlungspflicht nicht oder nur teilweise nachkommt und mit einem Lohnverlust zu rechnen ist (ARV 2002 Nr. 30 S. 190).
2. Das kantonale Gericht hat erwogen, es sei nicht nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer bei einem vereinbarten Monatsbruttolohn von Fr. 3'700.- am 1. Juni 2004 zwar einen zu hohen Betrag von netto Fr. 4'000.- habe entgegennehmen können, sich aber danach mit unregelmässigen Zahlungen von Fr. 1'500.- Ende Juli 2004 und Fr. 2'000.- am 7. August 2004 begnügt habe, ohne gegen seine Arbeitgeberin rechtliche Schritte zu unternehmen, wobei bereits eine schriftliche Mahnung als solche gälte. Spätestens nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses habe kein Anlass mehr bestanden, von einer Geltendmachung der Lohnausstände abzusehen. Da die Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen erfolgte, habe er mit einem Lohnverlust rechnen müssen. Indem er keinerlei rechtliche Schritte unternommen habe, habe er seine Schadenminderungspflicht verletzt, womit ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung entfalle.
2. Das kantonale Gericht hat erwogen, es sei nicht nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer bei einem vereinbarten Monatsbruttolohn von Fr. 3'700.- am 1. Juni 2004 zwar einen zu hohen Betrag von netto Fr. 4'000.- habe entgegennehmen können, sich aber danach mit unregelmässigen Zahlungen von Fr. 1'500.- Ende Juli 2004 und Fr. 2'000.- am 7. August 2004 begnügt habe, ohne gegen seine Arbeitgeberin rechtliche Schritte zu unternehmen, wobei bereits eine schriftliche Mahnung als solche gälte. Spätestens nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses habe kein Anlass mehr bestanden, von einer Geltendmachung der Lohnausstände abzusehen. Da die Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen erfolgte, habe er mit einem Lohnverlust rechnen müssen. Indem er keinerlei rechtliche Schritte unternommen habe, habe er seine Schadenminderungspflicht verletzt, womit ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung entfalle.
3. 3.1 Auch eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht im Sinne der zu <ref-law> ergangenen Rechtsprechung (Erw. 1.2) setzt voraus, dass dem Versicherten ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann (Urteile S. vom 13. März 2006, C 256/05 und F. vom 6. Februar 2006, C 270/05 mit Hinweis auf Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, des Arbeitgebers als versichertes Risiko, Diss. Zürich 2004, S. 166 und FN 640). Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch diesem gegenüber seine Lohnforderung in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190). Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (Urteile F. vom 6. Februar 2006, C 270/05; B. vom 20. Juli 2005, C 264/04; G. vom 14. Oktober 2004, C 114/04, und G. vom 4. Juli 2002, C 33/02).
3.2 Entgegen den Ausführungen der Arbeitslosenkasse bestand nicht schon für den Monat Mai ein Lohnrückstand. Im Gegenteil wurde dem Beschwerdeführer am 1. Juni 2004 bedeutend mehr als der geschuldete Nettolohn ausbezahlt. Nach seiner unwidersprochenen Darstellung hat er nach Ausbleiben der Lohnzahlung Ende Juni seine Forderung mündlich bei der Arbeitgeberin gemahnt. In der Folge erhielt er dann am 29. Juli und am 7. August 2004 weitere Teilzahlungen. Im Zeitpunkt der Kündigung am 30. Juni 2004 war nur ein Teil des Juni-Lohnes offen. Es bestand für den Beschwerdeführer also noch keine Veranlassung, gegen seine Arbeitgeberin rechtliche Schritte zu unternehmen. Da im Zeitpunkt der Konkurseröffnung am 11. August 2004 insgesamt nur drei Monatslöhne fällig geworden waren - die Fälligkeit des Augustlohnes trat erst nach der Konkurseröffnung ein -, bezifferte sich die offene Forderung netto auf nur noch Fr. 2'598.75, also weniger als einen ganzen Monatslohn (Fr. 3'700.- x 3 abzüglich 9,02 % Sozialversicherungsbeiträge und Zahlungen von insgesamt Fr. 7'500.-). Es kann also nicht von "erheblichen Lohnausständen" (vgl. Erwägung 3.1) gesprochen werden. In Würdigung des vorliegenden konkreten Einzelfalles ist entscheidend, dass der Beschwerdeführer nicht untätig geblieben war, sondern seine Forderungen stets wieder mündlich geltend machte und darauf hin auch immer wieder Zahlungen erfolgten, dass er nicht mit einer unbefriedigenden Auftragslage und damit mit einem Lohnverlust rechnen musste, nachdem er eben erst angestellt worden war, dass er nicht während längerer Zeit ohne Lohn weiterarbeitete, und dass es angesichts der Art des Anstellungsverhältnisses nicht als üblich bezeichnet werden kann, dass Arbeitnehmer und Arbeitgeber schriftlich miteinander kommunizieren. Eine schriftliche Mahnung konnte vom Beschwerdeführer insbesondere angesichts der relativ kurzen Dauer des Zahlungsrückstandes nicht erwartet werden. Es bestand für ihn auch kein zwingender Anlass, bereits vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses weitergehende rechtliche Schritte zur Realisierung der Lohnforderung zu unternehmen. Offen bleiben kann dabei die Frage, ob angesichts der sehr kurzen Zeit zwischen dem ersten Zahlungsrückstand am 1. Juli bis zur Konkurseröffnung am 10. August das Einleiten solcher Schritte überhaupt hätten zum Erfolg führen können, mit anderen Worten, ob eine tatsächliche Untätigkeit kausal zum Schaden der Arbeitslosenkasse gewesen wäre. Wollte man hier von einer Verletzung der Schadenminderungspflicht sprechen, gäbe es wohl kaum Fälle, in denen Insolvenzentschädigung geschuldet wäre. Ein Verschulden des Beschwerdeführers ist nicht ersichtlich, schon gar kein qualifiziertes.
3.2 Entgegen den Ausführungen der Arbeitslosenkasse bestand nicht schon für den Monat Mai ein Lohnrückstand. Im Gegenteil wurde dem Beschwerdeführer am 1. Juni 2004 bedeutend mehr als der geschuldete Nettolohn ausbezahlt. Nach seiner unwidersprochenen Darstellung hat er nach Ausbleiben der Lohnzahlung Ende Juni seine Forderung mündlich bei der Arbeitgeberin gemahnt. In der Folge erhielt er dann am 29. Juli und am 7. August 2004 weitere Teilzahlungen. Im Zeitpunkt der Kündigung am 30. Juni 2004 war nur ein Teil des Juni-Lohnes offen. Es bestand für den Beschwerdeführer also noch keine Veranlassung, gegen seine Arbeitgeberin rechtliche Schritte zu unternehmen. Da im Zeitpunkt der Konkurseröffnung am 11. August 2004 insgesamt nur drei Monatslöhne fällig geworden waren - die Fälligkeit des Augustlohnes trat erst nach der Konkurseröffnung ein -, bezifferte sich die offene Forderung netto auf nur noch Fr. 2'598.75, also weniger als einen ganzen Monatslohn (Fr. 3'700.- x 3 abzüglich 9,02 % Sozialversicherungsbeiträge und Zahlungen von insgesamt Fr. 7'500.-). Es kann also nicht von "erheblichen Lohnausständen" (vgl. Erwägung 3.1) gesprochen werden. In Würdigung des vorliegenden konkreten Einzelfalles ist entscheidend, dass der Beschwerdeführer nicht untätig geblieben war, sondern seine Forderungen stets wieder mündlich geltend machte und darauf hin auch immer wieder Zahlungen erfolgten, dass er nicht mit einer unbefriedigenden Auftragslage und damit mit einem Lohnverlust rechnen musste, nachdem er eben erst angestellt worden war, dass er nicht während längerer Zeit ohne Lohn weiterarbeitete, und dass es angesichts der Art des Anstellungsverhältnisses nicht als üblich bezeichnet werden kann, dass Arbeitnehmer und Arbeitgeber schriftlich miteinander kommunizieren. Eine schriftliche Mahnung konnte vom Beschwerdeführer insbesondere angesichts der relativ kurzen Dauer des Zahlungsrückstandes nicht erwartet werden. Es bestand für ihn auch kein zwingender Anlass, bereits vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses weitergehende rechtliche Schritte zur Realisierung der Lohnforderung zu unternehmen. Offen bleiben kann dabei die Frage, ob angesichts der sehr kurzen Zeit zwischen dem ersten Zahlungsrückstand am 1. Juli bis zur Konkurseröffnung am 10. August das Einleiten solcher Schritte überhaupt hätten zum Erfolg führen können, mit anderen Worten, ob eine tatsächliche Untätigkeit kausal zum Schaden der Arbeitslosenkasse gewesen wäre. Wollte man hier von einer Verletzung der Schadenminderungspflicht sprechen, gäbe es wohl kaum Fälle, in denen Insolvenzentschädigung geschuldet wäre. Ein Verschulden des Beschwerdeführers ist nicht ersichtlich, schon gar kein qualifiziertes.
4. Nach dem Gesagten ist die Sache an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, damit sie die weiteren Anspruchsvoraussetzungen prüfe und über den Anspruch auf Insolvenzentschädigung neu verfüge.
4. Nach dem Gesagten ist die Sache an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, damit sie die weiteren Anspruchsvoraussetzungen prüfe und über den Anspruch auf Insolvenzentschädigung neu verfüge.
5. Da es um Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenlos (Art. 134 OG). Entsprechend dem Ausgang des Prozesses hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 24. Mai 2006 und der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 4. Mai 2005 aufgehoben und die Sache wird an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch auf Insolvenzentschädigung neu verfüge.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 24. Mai 2006 und der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 4. Mai 2005 aufgehoben und die Sache wird an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch auf Insolvenzentschädigung neu verfüge.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 19. Oktober 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2'] |
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Sachverhalt:
A. Der 1940 geborene L._ war seit 1. April 1997 als Sachbearbeiter beim Personalamt X._ tätig und liess sich auf den 30. November 2001 frühzeitig pensionieren. Per 1. Dezember 2001 meldete er sich zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an. Da ihm zufolge freiwilliger vorzeitiger Pensionierung die letzte Beschäftigung nicht als Beitragszeit angerechnet werden konnte, kam es in der Folge nicht zur Ausrichtung von Arbeitslosentaggeldern. Gemäss Vertrag vom 1. August 2002 wurde er - bei einem monatlichen Gehalt von Fr. 8250.- zuzüglich 13. Monatslohn - per 1. August 2002 als Geschäftsführer der in Gründung begriffenen M._ GmbH mit der Aufgabe, die Cafeteria E._ zu führen, angestellt. Der Eintrag der Gesellschaft im Handelsregister erfolgte am ... Oktober 2002, wobei L._ als Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung aufgeführt wurde. Als Gesellschafterinnen ohne Zeichnungsberechtigung waren B._ und G._, die Ehefrau von L._, eingetragen. Mit Schreiben vom 30. Dezember 2002 löste die Gesellschaft den Arbeitsvertrag mit L._ per 31. Januar 2003 auf. Als Kündigungsgrund gab sie die schlechte Wirtschaftslage an. Die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI lehnte den Antrag von L._ auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 3. Februar 2003 unter Hinweis auf seine arbeitgeberähnliche Stellung in der M._ GmbH ab (Verfügung vom 27. März 2003). Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 17. April 2003). In Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den Einspracheentscheid vom 17. April 2003 auf und hielt in den Erwägungen fest, dass die arbeitgeberähnliche Stellung nach dem 31. Januar 2003 nicht mehr bestehe (Entscheid vom 20. August 2003). Daraufhin verneinte die Kasse die Anspruchsberechtigung ab 3. Februar 2003 wegen Nichterfüllung der Beitragszeit (Verfügung vom 2. September 2003, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 26. September 2003).
A. Der 1940 geborene L._ war seit 1. April 1997 als Sachbearbeiter beim Personalamt X._ tätig und liess sich auf den 30. November 2001 frühzeitig pensionieren. Per 1. Dezember 2001 meldete er sich zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an. Da ihm zufolge freiwilliger vorzeitiger Pensionierung die letzte Beschäftigung nicht als Beitragszeit angerechnet werden konnte, kam es in der Folge nicht zur Ausrichtung von Arbeitslosentaggeldern. Gemäss Vertrag vom 1. August 2002 wurde er - bei einem monatlichen Gehalt von Fr. 8250.- zuzüglich 13. Monatslohn - per 1. August 2002 als Geschäftsführer der in Gründung begriffenen M._ GmbH mit der Aufgabe, die Cafeteria E._ zu führen, angestellt. Der Eintrag der Gesellschaft im Handelsregister erfolgte am ... Oktober 2002, wobei L._ als Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung aufgeführt wurde. Als Gesellschafterinnen ohne Zeichnungsberechtigung waren B._ und G._, die Ehefrau von L._, eingetragen. Mit Schreiben vom 30. Dezember 2002 löste die Gesellschaft den Arbeitsvertrag mit L._ per 31. Januar 2003 auf. Als Kündigungsgrund gab sie die schlechte Wirtschaftslage an. Die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI lehnte den Antrag von L._ auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 3. Februar 2003 unter Hinweis auf seine arbeitgeberähnliche Stellung in der M._ GmbH ab (Verfügung vom 27. März 2003). Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 17. April 2003). In Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den Einspracheentscheid vom 17. April 2003 auf und hielt in den Erwägungen fest, dass die arbeitgeberähnliche Stellung nach dem 31. Januar 2003 nicht mehr bestehe (Entscheid vom 20. August 2003). Daraufhin verneinte die Kasse die Anspruchsberechtigung ab 3. Februar 2003 wegen Nichterfüllung der Beitragszeit (Verfügung vom 2. September 2003, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 26. September 2003).
B. In Gutheissung der dagegen eingereichten Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den Einspracheentscheid vom 26. September 2003 auf und stellte fest, L._ habe ab 3. Februar 2003 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt seien (Entscheid vom 29. Januar 2004).
B. In Gutheissung der dagegen eingereichten Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den Einspracheentscheid vom 26. September 2003 auf und stellte fest, L._ habe ab 3. Februar 2003 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt seien (Entscheid vom 29. Januar 2004).
C. Die Arbeitslosenkasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Gerichtsentscheid vom 29. Januar 2004 sei aufzuheben; eventualiter sei die Sache zur näheren Sachverhaltsabklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Während L._ sinngemäss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Staatssekretariat für Wirtschaft auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000, mit welchem zahlreiche Bestimmungen im Arbeitslosenversicherungsbereich geändert worden sind, ist - vorbehältlich abweichender Regelungen des AVIG (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) - auf den hier zu beurteilenden Fall anwendbar.
1.2 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen zur Erfüllung der Beitragszeit als Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit <ref-law> [in der bis 30. Juni 2003 gültig gewesenen Fassung]) sowie zur Beitragszeit vorzeitig pensionierter Versicherter (<ref-law> [in Kraft gestanden bis 30. Juni 2003] in Verbindung mit <ref-law>) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Mit Blick darauf, dass im zu beurteilenden Fall sowohl der Eintritt der Arbeitslosigkeit als auch die Anmeldung zur Arbeitsvermittlung vor dem 1. Juli 2003 liegen, gelangt die am 1. Juli 2003 in Kraft getretene Änderung von <ref-law> nicht zur Anwendung. Es kann unter diesen Umständen offen bleiben, ob versicherte Personen, welche vor dem 1. Juli 2003 arbeitslos geworden sind und sich nach dem 30. Juni 2003 zur Arbeitsvermittlung gemeldet haben, innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist eine sechs- (<ref-law>, in Kraft gestanden bis 30. Juni 2003) oder eine zwölfmonatige beitragspflichtige Beschäftigung (<ref-law> in der seit 1. Juli 2003 geltenden Fassung) ausgeübt haben müssen, damit die Beitragszeit als erfüllt gelten kann.
1.3 Gemäss <ref-ruling> ist im Rahmen des <ref-law> einzig vorausgesetzt, dass die versicherte Person effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat, nicht aber, dass der Arbeitgeber als Organ des Beitragsbezugsverfahrens die Arbeitnehmerbeiträge tatsächlich der Ausgleichskasse überwiesen hat. Diese Rechtsprechung wurde insoweit präzisiert, als im Anwendungsbereich von <ref-law> nicht nur die effektive Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung verlangt wird, sondern auch, dass der Arbeitgeber der versicherten Person für diese Tätigkeit tatsächlich einen Lohn entrichtet hat (<ref-ruling> Erw. 3a/aa in fine mit Hinweisen; ARV 2002 S. 116, 2001 S. 228 Erw. 4c). Als Beweis für den Lohnfluss sind selbst unterzeichnete AHV-Lohnblätter und Steuererklärungen nicht geeignet. Fehlen Belege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohnzahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 S. 115).
1.3 Gemäss <ref-ruling> ist im Rahmen des <ref-law> einzig vorausgesetzt, dass die versicherte Person effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat, nicht aber, dass der Arbeitgeber als Organ des Beitragsbezugsverfahrens die Arbeitnehmerbeiträge tatsächlich der Ausgleichskasse überwiesen hat. Diese Rechtsprechung wurde insoweit präzisiert, als im Anwendungsbereich von <ref-law> nicht nur die effektive Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung verlangt wird, sondern auch, dass der Arbeitgeber der versicherten Person für diese Tätigkeit tatsächlich einen Lohn entrichtet hat (<ref-ruling> Erw. 3a/aa in fine mit Hinweisen; ARV 2002 S. 116, 2001 S. 228 Erw. 4c). Als Beweis für den Lohnfluss sind selbst unterzeichnete AHV-Lohnblätter und Steuererklärungen nicht geeignet. Fehlen Belege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohnzahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 S. 115).
2. Es ist rechtskräftig entschieden, dass der Beschwerdegegner seine frühere arbeitgeberähnliche Stellung in der M._ GmbH auf den 31. Januar 2003 definitiv aufgegeben hat (Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 20. August 2003). Im vorliegenden Prozess ist sodann letztinstanzlich zu Recht nicht mehr bestritten, dass der Versicherte nach seiner vorzeitigen Pensionierung auf den 30. November 2001 in der Rahmenfrist vom 3. Februar 2001 bis 2. Februar 2003 die Beitragszeit von sechs Monaten trotz des Umstandes, dass der Arbeitsvertrag am 1. August 2002 mit der M._ GmbH in Gründung abgeschlossen und die Firma erst am ... Oktober 2002 im Handelsregister eingetragen worden ist, vollständig absolviert hat.
Streitig und zu prüfen ist, ob der Versicherte für die sechsmonatige Beschäftigung bei der M._ GmbH effektiv einen Lohn bezogen hat.
Streitig und zu prüfen ist, ob der Versicherte für die sechsmonatige Beschäftigung bei der M._ GmbH effektiv einen Lohn bezogen hat.
3. 3.1 Gemäss der Ansicht der Vorinstanz ist mit der von B._ unterzeichneten Arbeitgeberbescheinigung vom 15. Januar 2003 und den Lohnabrechnungen für die Monate August 2002 bis Januar 2003, worin der Beschwerdegegner unterschriftlich bestätigt hat, den jeweils angegebenen Geldbetrag bar erhalten zu haben, rechtsgenüglich dargetan, dass der vertraglich vereinbarte Lohn von Fr. 8250.- zuzüglich 13. Monatslohn effektiv bezahlt worden ist.
3.2 Die Arbeitslosenkasse bringt dagegen vor, es sei auffallend, dass das Arbeitsverhältnis des Beschwerdegegners als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer mit der M._ GmbH für genau sechs Monate und mit einem auf die Höhe des maximal versicherten Verdienstes festgelegten Lohn begründet worden sei. Den vom Versicherten ins Recht gelegten Schriftstücken (Lohnbescheinigungen, nicht unterzeichnete Steuererklärung für das Jahr 2002, rudimentäre Buchhaltungsunterlagen der Gesellschaft, Jahresrechnung der Ausgleichskasse für das Jahr 2002) komme kein Beweiswert zu. Post- oder Bankkontoauszüge, welche geeignet wären, einen regelmässigen Lohnfluss nachzuweisen, würden gänzlich fehlen, Lohnzahlungen in der entsprechenden Höhe seien nirgends beweistauglich verbucht und würden in keiner Relation zur finanziellen Realität der M._ GmbH stehen. Unter diesen Umständen könne von einem nachgewiesenen Lohnfluss nicht gesprochen werden.
3.3 Der Beschwerdegegner wendet ein, bereits nach drei Monaten - mit einer Umsatzeinbusse von minus 35 % - habe sich abgezeichnet, dass sich die Prognose auf Grund der schlechten Wirtschaftslage nicht erfüllen würde. Dank der sozialen Einstellung der Arbeitgeberin sei er noch für weitere drei Monate beschäftigt worden. Die Gesellschafterin B._ habe zu diesem Zweck ein privates Darlehen von Fr. 6200.- eingeschossen. Sein für einen allein verantwortlichen Geschäftsführer marktübliches Jahresgehalt von Fr. 107'250.- liege ferner über dem maximal versicherten Verdienst von Fr. 106'800.-. Die Barauszahlung des Lohnes sei auf seinen ausdrücklichen Wunsch hin erfolgt, weil er über kein Bank- oder Postscheckkonto verfüge und seine Rechnungen bar bezahle. Seine Unterschrift auf den Lohnabrechnungen würden den Erhalt des jeweiligen Geldbetrages in bar bestätigen. Die Lohnzahlungen seien im Kontenplan der Gesellschaft korrekt verbucht und seine auf den 27. Oktober 2003 datierte Steuererklärung 2002 sei "rechtsgültig" unterzeichnet. Im Geschäftsmonat August 2002 habe die M._ GmbH einen Gewinn vor Steuern von Fr. 1115.- erwirtschaftet. Bei einem prognostizierten Umsatzzuwachs von 10 % pro Jahr wären seine Lohnkosten somit "durchaus intakt geblieben".
3.3 Der Beschwerdegegner wendet ein, bereits nach drei Monaten - mit einer Umsatzeinbusse von minus 35 % - habe sich abgezeichnet, dass sich die Prognose auf Grund der schlechten Wirtschaftslage nicht erfüllen würde. Dank der sozialen Einstellung der Arbeitgeberin sei er noch für weitere drei Monate beschäftigt worden. Die Gesellschafterin B._ habe zu diesem Zweck ein privates Darlehen von Fr. 6200.- eingeschossen. Sein für einen allein verantwortlichen Geschäftsführer marktübliches Jahresgehalt von Fr. 107'250.- liege ferner über dem maximal versicherten Verdienst von Fr. 106'800.-. Die Barauszahlung des Lohnes sei auf seinen ausdrücklichen Wunsch hin erfolgt, weil er über kein Bank- oder Postscheckkonto verfüge und seine Rechnungen bar bezahle. Seine Unterschrift auf den Lohnabrechnungen würden den Erhalt des jeweiligen Geldbetrages in bar bestätigen. Die Lohnzahlungen seien im Kontenplan der Gesellschaft korrekt verbucht und seine auf den 27. Oktober 2003 datierte Steuererklärung 2002 sei "rechtsgültig" unterzeichnet. Im Geschäftsmonat August 2002 habe die M._ GmbH einen Gewinn vor Steuern von Fr. 1115.- erwirtschaftet. Bei einem prognostizierten Umsatzzuwachs von 10 % pro Jahr wären seine Lohnkosten somit "durchaus intakt geblieben".
4. 4.1 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (<ref-ruling> Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a, je mit Hinweisen).
Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (<ref-ruling> Erw. 3b mit Hinweisen).
4.2 Allein gestützt auf die von B._ unterzeichnete Arbeitgeberbescheinigung vom 15. Januar 2003 und die Lohnabrechnungen der Monate August 2002 bis Januar 2003, jeweils mit unterschriftlicher Bestätigung des Versicherten, dass er den Betrag erhalten habe, lässt sich mit Blick auf die Rechtsprechung (ARV 2004 S. 115, 2002 S. 116) entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichtes nicht darauf schliessen, dass die vereinbarten Lohnsummen dem Beschwerdegegner tatsächlich ausbezahlt wurden. Bei der Würdigung dieser Beweismittel ist der Tatsache Rechnung zu tragen, dass der Versicherte vom 1. August 2002 bis 31. Januar 2003 für die Gesellschaft die Funktion eines Geschäftsführers mit Einzelzeichnungsberechtigung innehatte. Demgegenüber hatten die zwei Gesellschafterinnen anfänglich keine Zeichnungsberechtigung. Erst im Laufe der Zeit wurde B._ die Kollektivzeichnungsberechtigung eingeräumt, während G._ als Gesellschafterin gelöscht wurde (Handelsregister, Tagebucheintrag vom ... Januar 2003). Bis zum 31. Januar 2003 hatte der Versicherte somit eine beherrschende Stellung in der Firma, weshalb seine Bestätigungen auf den Lohnabrechnungen und die Angaben von B._ in der Arbeitgeberbescheinigung vom 15. Januar 2003 mit besonderer Vorsicht zu würdigen sind. Es ist der Arbeitslosenkasse zuzustimmen, dass die Steuererklärung 2002 des Versicherten, das an die "M._ GmbH c/o L._" adressierte AHV-Jahresabrechnungsformular für das Jahr 2002 und die für die Beantwortung der vorliegenden Streitfrage zu rudimentären Buchhaltungsunterlagen der M._ GmbH nicht als Beweis für den Lohnfluss geeignet sind (Erw. 1.3 hiervor). Mit den vereinzelten ins Recht gelegten privaten Quittungsabschnitten für Posteinzahlungen, welche der Beschwerdegegner mit dem Barlohn beglichen haben will, verhält es sich nicht anders.
4.3 Gemäss Geschäftsabschluss 2002 der M._ GmbH betrugen die "Erlöse Gastro" gesamthaft Fr. 44'067.- (August 2002: Fr. 12'500.-; September 2002: Fr. 9500.-; Oktober 2002: Fr. 9500.-; November 2002: Fr. 9000.-; Dezember 2002: Fr. 3567.-) und die "Erlöse Dienstleistungen" total Fr. 30'000.- (August 2002: Fr. 5000.-; September 2002: Fr. 5500.-; Oktober 2002: Fr. 6500.-; November 2002: Fr. 5500.-; Dezember 2002: Fr. 7500.-). Die Vorinstanz wird von der Gesellschaft die Edition aller Akten zu verlangen haben, welche diese Einnahmen im Einzelnen sowie den jeweiligen Abfluss der Lohnbeträge aus der Kasse oder vom allfälligen Geschäftskonto an den Beschwerdegegner belegen. Sollte die M._ GmbH die Mitwirkung verweigern oder sollten sich aus den edierten Unterlagen keine klaren Rückschlüsse auf in der fraglichen Zeit effektiv ausbezahlte Löhne ergeben, liegt Beweislosigkeit vor und ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entfällt (Erw. 4.1 hiervor). Gelangt das kantonale Gericht nach Durchführung der ergänzenden Abklärung zur Auffassung, das Erfordernis des effektiven Lohnflusses für die sechsmonatige Beschäftigung bei der M._ GmbH sei erfüllt, so wird die Verwaltung die weiteren gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen und dabei zu berücksichtigen haben, dass die arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdegegners für die Zeit ab 1. Februar 2003 bereits rechtskräftig verneint worden ist. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 29. Januar 2004 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI vom 26. September 2003 neu entscheide.
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 29. Januar 2004 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI vom 26. September 2003 neu entscheide.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 20. September 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['88fa79bb-3acf-4f9a-8c43-7e370b943491'] | ['3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
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Faits:
A. B._ est propriétaire de la parcelle n° 8730 du registre foncier de Collonge-Bellerive (GE), sise en "5e zone" de construction au sens de l'art. 19 al. 3 de la loi cantonale d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 4 juin 1987 (LaLAT; RS/GE L 1 30). Cette parcelle a fait l'objet d'une servitude de non-bâtir au profit de l'Etat, laquelle n'était toutefois pas mentionnée au registre foncier au moment où B._ est devenu propriétaire. Un projet de mutation parcellaire prévoit de diviser ce bien-fonds de 1150 m2 en deux parcelles n° 9162/8730A (ci-après: 8730A) et n° 9163/8730B (ci-après: 8730B), la première d'une surface de 430 m2 et la seconde de 720 m2. Sur la parcelle n° 8730A est édifiée une villa de style "chalet" de 87 m2 datant des années 1930.
Le 24 mars 2004, B._ a déposé une demande d'autorisation de construire sur la parcelle n° 8730B une "villa jumelée" de 172,50 m2 ainsi qu'un couvert à voitures de 52,50 m2, ce dernier empiétant partiellement sur la parcelle n° 8730A pour venir s'appuyer sur l'habitation existante. Il a en outre sollicité l'autorisation d'abattre un épicéa. Le Département de l'équipement et du logement du canton de Genève (appelé aujourd'hui Département des constructions et des technologies de l'information, ci-après: le département) a recueilli les préavis favorables de la commission d'architecture, du service d'habitabilité, de la direction de l'aménagement du territoire et du service des forêts et de la protection de la nature et du paysage. Quant à la commune de Collonge-Bellerive, elle a émis un préavis défavorable, considérant que la parcelle avait été vidée de ses droits à bâtir lors d'un précédent morcellement. Enfin, le département a considéré que B._ ne devait pas supporter l'absence d'indication au registre foncier concernant la servitude de non-bâtir et qu'il devait être protégé dans sa bonne foi. Le 2 juillet 2004, A._, propriétaire de la parcelle voisine n° 6613, a fait part de son opposition à ce projet, alléguant notamment que la densité maximale avait déjà été atteinte sur l'ancienne parcelle n° 831, dont est issue la parcelle n° 8730.
Par décision du 15 septembre 2004, le département a délivré l'autorisation de construire demandée. Par décision du même jour, le Service des forêts, de la protection de la nature et du paysage du Département cantonal de l'intérieur, de l'agriculture et de l'environnement a autorisé l'abattage d'arbres nécessaire à la réalisation du projet.
Par décision du 15 septembre 2004, le département a délivré l'autorisation de construire demandée. Par décision du même jour, le Service des forêts, de la protection de la nature et du paysage du Département cantonal de l'intérieur, de l'agriculture et de l'environnement a autorisé l'abattage d'arbres nécessaire à la réalisation du projet.
B. Le 19 octobre 2004, A._ a recouru contre ces décisions auprès de la Commission cantonale de recours en matière de constructions, qui a rejeté le recours par décision du 22 juin 2005. En substance, la commission a considéré que B._ devait être protégé dans sa bonne foi s'agissant de l'absence d'indication au registre foncier quant à la servitude de non-bâtir. De plus, son projet pouvait bénéficier de la dérogation de l'art. 59 al. 4 let. a de la loi cantonale sur les constructions et les installations diverses (LCI; RS/GE L 5 05), autorisant une surface habitable allant jusqu'à 25% de la surface de la parcelle. Le projet pouvait en effet être qualifié de construction en ordre contigu et respectait le caractère, l'harmonie et l'aménagement du quartier. Enfin, les circonstances, en particulier l'état actuel du marché du logement, justifiaient cette mesure. A._ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif du canton de Genève, qui a rejeté le recours par arrêt du 11 octobre 2005. Le Tribunal a notamment considéré que c'était à juste titre que B._ avait été protégé dans sa bonne foi s'agissant de la servitude de non-bâtir, que l'exigence de contiguïté était respectée, que le couvert projeté était une construction de peu d'importance au sens de l'art. 3 al. 3 du règlement d'application de la LCI (RALCI; RS/GE L 5 05.01) et que l'autorité inférieure n'avait pas abusé de son pouvoir d'appréciation quant à l'intégration du projet litigieux dans le quartier.
B. Le 19 octobre 2004, A._ a recouru contre ces décisions auprès de la Commission cantonale de recours en matière de constructions, qui a rejeté le recours par décision du 22 juin 2005. En substance, la commission a considéré que B._ devait être protégé dans sa bonne foi s'agissant de l'absence d'indication au registre foncier quant à la servitude de non-bâtir. De plus, son projet pouvait bénéficier de la dérogation de l'art. 59 al. 4 let. a de la loi cantonale sur les constructions et les installations diverses (LCI; RS/GE L 5 05), autorisant une surface habitable allant jusqu'à 25% de la surface de la parcelle. Le projet pouvait en effet être qualifié de construction en ordre contigu et respectait le caractère, l'harmonie et l'aménagement du quartier. Enfin, les circonstances, en particulier l'état actuel du marché du logement, justifiaient cette mesure. A._ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif du canton de Genève, qui a rejeté le recours par arrêt du 11 octobre 2005. Le Tribunal a notamment considéré que c'était à juste titre que B._ avait été protégé dans sa bonne foi s'agissant de la servitude de non-bâtir, que l'exigence de contiguïté était respectée, que le couvert projeté était une construction de peu d'importance au sens de l'art. 3 al. 3 du règlement d'application de la LCI (RALCI; RS/GE L 5 05.01) et que l'autorité inférieure n'avait pas abusé de son pouvoir d'appréciation quant à l'intégration du projet litigieux dans le quartier.
C. Agissant par la voie du recours de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt. Il se plaint d'une application arbitraire des <ref-law>, 58 et 59 LCI et 3 RALCI. B._ et le Département des constructions et des technologies de l'information se sont déterminés et ont conclu au rejet du recours. Le Tribunal administratif a renoncé à présenter des observations. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 573; <ref-ruling> consid. 1 p. 317 et les arrêts cités).
1.1 La qualité pour agir par la voie du recours de droit public est définie à l'art. 88 OJ. Ce recours est ouvert uniquement à celui qui est atteint par l'acte attaqué dans ses intérêts personnels et juridiquement protégés. Le recours formé pour sauvegarder l'intérêt général ou ne visant qu'à préserver des intérêts de fait est en revanche irrecevable (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 117; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 300; <ref-ruling> consid. 1a p. 44 et les arrêts cités). D'après la jurisprudence relative à cette disposition, celui qui conteste l'octroi d'une autorisation de construire à un autre propriétaire, en dénonçant une application arbitraire (art. 9 Cst.) de la réglementation en matière d'aménagement du territoire ou de police des constructions, doit alors invoquer la violation d'une norme tendant, au moins accessoirement, à la protection de ses intérêts de propriétaire voisin. Dans cette situation, l'intérêt juridiquement protégé ne peut pas résulter du seul art. 9 Cst. (cf. <ref-ruling> consid. 1.5 p. 118; <ref-ruling> consid. 2a et 3b p. 84 s.; à propos plus spécialement du recours du voisin: <ref-ruling> consid. 2c p. 46; <ref-ruling> consid. 1c p. 442 s.; <ref-ruling> consid. 1a p. 234 et les arrêts cités). La jurisprudence admet à ce propos que les règles ayant pour effet de limiter la densité et le volume des constructions dans un quartier, comme par exemple un coefficient maximum d'utilisation ou d'occupation du sol, peuvent être considérées comme des règles mixtes, tendant à protéger tant l'intérêt public que l'intérêt des voisins (cf. <ref-ruling> consid. 2d p. 47; <ref-ruling> consid. 3b p. 20). Le recourant doit en outre se trouver dans le champ de protection des dispositions dont il allègue la violation, et être touché par les effets prétendument illicites de la construction ou de l'installation litigieuse (<ref-ruling> consid. 2 p. 268 et les arrêts cités).
1.2 En l'espèce, le recourant se plaint d'une application arbitraire des art. 58 et 59 LCI et de l'art. 3 al. 3 RALCI. Ces dispositions régissent les rapports de surface dans la "5e zone" de constructions, en déterminant quelle surface de plancher peut être construite en fonction de la surface de la parcelle concernée (coefficient maximum d'occupation du sol). Elles visent à garantir un équilibre entre les surfaces construites et les zones libres de construction sur les parcelles sises en zone à bâtir et protègent donc indirectement les intérêts des propriétaires voisins, qui bénéficient ainsi d'un environnement plus harmonieux et bâti dans des proportions équilibrées. Par conséquent, elles peuvent être considérées comme des règles mixtes au sens de la jurisprudence précitée, de sorte que le recourant, propriétaire du fond directement voisin de la parcelle n° 8730, dispose à cet égard d'un intérêt personnel et juridiquement protégé au sens de l'art. 88 OJ.
1.3 Le recourant invoque en outre une application arbitraire de l'<ref-law>. Dès lors que l'arrêt attaqué fonde la protection de la bonne foi de l'intimé sur l'art. 5 al. 3 Cst. et non sur la disposition précitée, ce moyen est dénué de pertinence. Au demeurant, dans la mesure où le recourant semble en réalité reprocher au Tribunal administratif d'avoir omis d'examiner l'<ref-law> - qu'il considérait comme décisif et qu'il avait expressément invoqué - il aurait dû se prévaloir de l'art. 29 al. 2 Cst. pour se plaindre de la violation par l'autorité de son obligation de motivation; or il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'examiner cette question d'office (art. 90 al. 1 let. b OJ). Le grief est donc irrecevable.
1.4 Les exigences formelles des art. 86 ss OJ étant par ailleurs satisfaites, il y a lieu d'entrer en matière sur le recours dans la mesure où il est recevable.
1.4 Les exigences formelles des art. 86 ss OJ étant par ailleurs satisfaites, il y a lieu d'entrer en matière sur le recours dans la mesure où il est recevable.
2. Le recourant reproche à l'autorité attaquée d'avoir appliqué les dispositions cantonales de façon arbitraire; elle aurait autorisé un projet dépassant la limite de 25% posée par l'art. 59 al. 4 let. a LCI, en retenant à tort que le couvert à voitures était une construction de peu d'importance au sens de l'art. 3 al. 3 RALCI.
2.1 Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue en dernière instance cantonale que si elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou si elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Il ne suffit pas que la motivation de la décision soit insoutenable; encore faut-il qu'elle soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 219, 57 consid. 2 p. 61; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 178; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 275).
2.2 Aux termes de l'art. 59 al. 1 LCI, la surface de la construction, exprimée en m2 de plancher, ne doit pas excéder 20% de la surface de la parcelle. L'art. 59 al. 7 LCI précise que les constructions de peu d'importance (art. 3 al. 3 RALCI) ne sont pas prises en considération dans ce calcul. Lorsque les circonstances le justifient et que cette mesure est compatible avec le caractère, l'harmonie et l'aménagement du quartier, le département peut autoriser, après consultation de la commune et de la commission d'architecture, un projet de construction en ordre contigu (cf. art. 58 LCI) dont la surface de plancher habitable n'excède pas 25% de la surface du terrain (art. 59 al. 4 let. a LCI). De plus, un rapport de surfaces de 40% peut être autorisé exceptionnellement, moyennant l'accord de la commune exprimé sous la forme d'une délibération municipale (art. 59 al. 4 let. b LCI). Enfin, ces rapports de surfaces peuvent être augmentés respectivement à 22%, 27,5% et 44% pour les constructions "de haut standard énergétique" (modification du 27 août 2004, entrée en vigueur le 26 octobre 2004; ROLG 2004 638).
2.3 Le projet autorisé consiste en une villa de trois niveaux (un étage sur rez et sous-sol), reliée par un couvert à une habitation existante située sur la parcelle 8730A. Que l'on considère la parcelle n° 8730 dans son ensemble (1150 m2) ou que l'on prenne en compte seulement la parcelle n° 8730B (720 m2) sur laquelle sera construite la villa, le seuil de 20% prévu par l'art. 59 al. 1 LCI est largement dépassé, de même que le seuil de 25% prévu par l'art. 59 al. 4 let. a LCI ([87 + 172,50 + 52,50] : 1150 x 100 = 27,13%; [172,50 + 52,50] : 720 x 100 = 31,25%). Le projet ne peut donc être autorisé en vertu de l'art. 59 al. 4 let. a LCI que si l'on considère le couvert à voitures comme une construction de peu d'importance, laquelle n'est pas prise en considération pour le calcul des surfaces, conformément à l'art. 59 al. 7 LCI ([87 + 172,50] : 1150 x 100 = 22,56%; 172,50 : 720 x 100 = 23.95%).
2.3 Le projet autorisé consiste en une villa de trois niveaux (un étage sur rez et sous-sol), reliée par un couvert à une habitation existante située sur la parcelle 8730A. Que l'on considère la parcelle n° 8730 dans son ensemble (1150 m2) ou que l'on prenne en compte seulement la parcelle n° 8730B (720 m2) sur laquelle sera construite la villa, le seuil de 20% prévu par l'art. 59 al. 1 LCI est largement dépassé, de même que le seuil de 25% prévu par l'art. 59 al. 4 let. a LCI ([87 + 172,50 + 52,50] : 1150 x 100 = 27,13%; [172,50 + 52,50] : 720 x 100 = 31,25%). Le projet ne peut donc être autorisé en vertu de l'art. 59 al. 4 let. a LCI que si l'on considère le couvert à voitures comme une construction de peu d'importance, laquelle n'est pas prise en considération pour le calcul des surfaces, conformément à l'art. 59 al. 7 LCI ([87 + 172,50] : 1150 x 100 = 22,56%; 172,50 : 720 x 100 = 23.95%).
2.4 2.4.1 Aux termes de l'art. 3 al. 3 par. 1 RALCI, sont réputées constructions de peu d'importance, à la condition qu'elles ne servent ni à l'habitation, ni à l'exercice d'une activité commerciale, industrielle ou artisanale, celles dont la surface n'excède pas 50 m2 et qui s'inscrivent dans un gabarit limité par une ligne verticale dont la hauteur n'excède pas 2,50 m (let. a), une ligne oblique faisant avec l'horizontale partant du sommet de la ligne verticale un angle de 30 (let. b), une ligne horizontale de faîtage située à 4,50 m du sol au maximum (let. c). Dans le cadre d'un projet de construction en ordre contigu ou sous forme d'habitat groupé, et afin d'améliorer l'insertion dans le site et pour autant qu'il n'en résulte pas de gêne pour le voisinage, le département peut autoriser, après consultation de la commission d'architecture, des constructions de peu d'importance groupées d'une surface de plus de 50 m2 au total (art. 3 al. 3 par. 2 RALCI, entré en vigueur le 11 novembre 2004). Dans tous les cas, la surface totale des constructions de peu d'importance ne doit pas excéder 8% de la surface de la parcelle et au maximum 100 m2 (art. 3 al. 3 par. 3 RALCI).
2.4.2 En l'occurrence, la surface du couvert à voitures litigieux est de 52,50 m2 (7,50 m x 7 m). Le couvert est toutefois situé à cheval sur les deux futures parcelles n° 8730A et 8730B, de sorte que seuls 17,50 m2 (2,50 m x 7 m) seront situés sur la première et 35 m2 (5 m x 7 m) sur la seconde. Selon le département, une pratique cantonale constante veut que chaque parcelle soit prise en considération individuellement pour vérifier que la limite de 50 m2 est respectée. Bien que l'argumentation du Tribunal administratif soit à cet égard succincte, on comprend qu'elle se fonde sur cette pratique, puisque les deux parts du couvert sont prises en compte séparément. Peu importe que l'autorité attaquée se réfère à l'art. 3 al. 3 par. 3 RALCI en considérant que les parts du couvert, prises individuellement, restent en deçà de la limite de 100 m2, dès lors que celles-ci sont également inférieures à la limite de 50 m2 posée par l'art. 3 al. 3 par. 1 RALCI. Pour le surplus, la pratique susmentionnée n'est pas en contradiction flagrante avec le texte de l'art. 3 al. 3 RALCI et le recourant ne démontre pas en quoi elle serait manifestement insoutenable. Il y a donc lieu de constater que le Tribunal administratif n'a pas fait preuve d'arbitraire en considérant que le couvert à voitures litigieux était une construction de peu d'importance. Une telle construction n'étant pas comptée dans le calcul du rapport des surfaces, conformément à l'art. 59 al. 7 LCI, il y a lieu de constater que le projet litigieux ne dépasse pas la limite de 25% (172,50 : 720 x 100 = 23,95%).
2.4.2 En l'occurrence, la surface du couvert à voitures litigieux est de 52,50 m2 (7,50 m x 7 m). Le couvert est toutefois situé à cheval sur les deux futures parcelles n° 8730A et 8730B, de sorte que seuls 17,50 m2 (2,50 m x 7 m) seront situés sur la première et 35 m2 (5 m x 7 m) sur la seconde. Selon le département, une pratique cantonale constante veut que chaque parcelle soit prise en considération individuellement pour vérifier que la limite de 50 m2 est respectée. Bien que l'argumentation du Tribunal administratif soit à cet égard succincte, on comprend qu'elle se fonde sur cette pratique, puisque les deux parts du couvert sont prises en compte séparément. Peu importe que l'autorité attaquée se réfère à l'art. 3 al. 3 par. 3 RALCI en considérant que les parts du couvert, prises individuellement, restent en deçà de la limite de 100 m2, dès lors que celles-ci sont également inférieures à la limite de 50 m2 posée par l'art. 3 al. 3 par. 1 RALCI. Pour le surplus, la pratique susmentionnée n'est pas en contradiction flagrante avec le texte de l'art. 3 al. 3 RALCI et le recourant ne démontre pas en quoi elle serait manifestement insoutenable. Il y a donc lieu de constater que le Tribunal administratif n'a pas fait preuve d'arbitraire en considérant que le couvert à voitures litigieux était une construction de peu d'importance. Une telle construction n'étant pas comptée dans le calcul du rapport des surfaces, conformément à l'art. 59 al. 7 LCI, il y a lieu de constater que le projet litigieux ne dépasse pas la limite de 25% (172,50 : 720 x 100 = 23,95%).
3. Il reste à examiner si le Tribunal administratif a retenu de manière arbitraire que le projet de l'intimé était une construction en ordre contigu, pouvant être autorisée sur la base de l'art. 59 al. 4 let. a LCI.
Aux termes de l'art. 58 al. 2 LCI, est réputée en ordre contigu l'édification de deux maisons au moins, réunies par un mur mitoyen ou par une construction de peu d'importance et disposant chacune de son propre accès de plain-pied. Le projet autorisé répond pleinement à cette définition. Quoi qu'en dise le recourant, il n'est pas exigé que les deux maisons soient construites simultanément, ni qu'elles soient alignées et semblables sur le plan architectural. Faute de précisions supplémentaires du législateur cantonal, il n'est en tout cas pas arbitraire de considérer que le projet litigieux est bien une construction en ordre contigu au sens de la disposition précitée. Mal fondé, ce grief doit donc également être rejeté.
Aux termes de l'art. 58 al. 2 LCI, est réputée en ordre contigu l'édification de deux maisons au moins, réunies par un mur mitoyen ou par une construction de peu d'importance et disposant chacune de son propre accès de plain-pied. Le projet autorisé répond pleinement à cette définition. Quoi qu'en dise le recourant, il n'est pas exigé que les deux maisons soient construites simultanément, ni qu'elles soient alignées et semblables sur le plan architectural. Faute de précisions supplémentaires du législateur cantonal, il n'est en tout cas pas arbitraire de considérer que le projet litigieux est bien une construction en ordre contigu au sens de la disposition précitée. Mal fondé, ce grief doit donc également être rejeté.
4. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais de la présente procédure (art. 153, 153a et 156 al. 1 OJ). L'intimé, qui s'est déterminé, a droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 3000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 3000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le recourant versera à l'intimé une indemnité de 2000 fr. à titre de dépens.
3. Le recourant versera à l'intimé une indemnité de 2000 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au Département des constructions et des technologies de l'information et au Tribunal administratif du canton de Genève.
Lausanne, le 3 avril 2006
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['20d1d9e0-896b-4032-b1c0-4588de92bf76', '9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', '03615ddc-64b9-4d0f-a58c-de64fcf96ff2', '242005ca-a300-4364-8e39-9e6cdc9ca05d', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', 'ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7', '8b4b8faf-828c-4b21-a059-c04dc6868940', 'eb4de99d-4ab0-4a2b-8354-69d097710c15', '3a784183-9c94-45bd-a9ab-fab56723bace', '8b4b8faf-828c-4b21-a059-c04dc6868940', 'e9d6697e-b801-454e-bd6b-1f2463718842', '489864b1-30e2-4879-894c-bb5910cbdbe4', 'c8a8ebba-dce2-4516-8c66-75f634e11a0a', '52e57f1c-4645-429b-9d46-f9367bae6559', 'c470d5f2-3846-43ef-9540-58986de7250b'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
ffd47f44-ed70-4423-bc82-ca59d4ae942f | 2,013 | fr | Faits:
A.
Le 12 décembre 2011, sur réquisition de l'Office d'impôt du district de B._, représentant la Confédération suisse, l'Office des poursuites du district de B._ a notifié à H.X._ un commandement de payer (poursuite n o xxx) la somme de 200 fr., plus intérêts à 3,5 % l'an dès le 19 avril 2007. Sous la rubrique cause de l'obligation, il était indiqué: " Amende d'ordre défaut DI IFD 2004 (Confédération suisse) selon décision de taxation du 19.03.2007 et du décompte final du 19.03.2007; sommation adressée le 10.05.2007 ".
H.X._ ayant fait opposition totale au commandement de payer, la poursuivante en a requis la mainlevée définitive le 25 juillet 2012.
Dans ce cadre, par pli recommandé du 7 août 2012, le Juge de paix du district de B._ a imparti à H.X._ un délai au 10 octobre suivant pour qu'il se détermine sur la requête et dépose toutes pièces utiles. Il a attiré l'attention du poursuivi sur le fait que, même s'il ne procédait pas, la procédure suivrait son cours et qu'il serait statué sans audience, sur la base des dossiers conformément aux art. 147 al. 3 et 256 al. 1 CPC.
Le 10 octobre 2012, invoquant la " complexité de cette affaire ", H.X._ a sollicité la prolongation de ce délai. Le juge a opposé son refus par avis du 11 octobre suivant, motif pris qu'un délai suffisant avait déjà été imparti.
Par prononcé du 17 octobre 2012, dont les motifs ont été adressés pour notification aux parties le 26 novembre suivant, le juge de paix a levé définitivement l'opposition au commandement de payer.
Par arrêt du 28 mars 2013, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours de H.X._ interjeté contre cette décision de mainlevée définitive, qu'elle a confirmée. L'assistance judiciaire, sous la forme d'une exonération des avances et des frais judiciaires, ayant été accordée au recourant, elle a mis les frais à la charge de l'Etat, réservant leur remboursement ultérieur conformément à l'<ref-law>.
B.
Par écriture du 10 mai 2013, H.X._ exerce, en son " nom propre, et assisté par Me C._ ", un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut à l'annulation tant du prononcé du Juge de Paix du district de B._ du 17 octobre 2012 que de l'arrêt de la Cour des poursuites et faillites du 28 mars 2013 et au renvoi de la cause au juge de paix pour qu'il lui impartisse un délai supplémentaire de détermination avant de rendre la décision sur la requête de mainlevée, ainsi qu'à l'admission de la " prescription des revendications " de la poursuite n o xxx. Il demande que les frais judiciaires soient mis à la charge du fisc et qu'une équitable indemnité lui soit allouée à titre de dépens. Il sollicite en outre l'assistance judiciaire totale, Me C._ lui étant désigné en qualité d'avocat d'office.
Il n'a pas été demandé de réponses au fond.
C.
Le 24 mai 2013, le Président de la II e Cour de droit civil a accordé l'effet suspensif à titre superprovisoire. Invitée à se déterminer sur la requête d'effet suspensif jusqu'au 24 mai 2013, l'intimée a posté sa détermination le 29 mai suivant. L'autorité cantonale n'a pas répondu sur ce point. | Considérant en droit:
1.
La décision qui prononce la mainlevée définitive de l'opposition est en principe sujette au recours en matière civile (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 521). Cependant, la valeur litigieuse n'atteint pas le seuil de 30'000 fr. (<ref-law>) et le recourant ne prétend pas (<ref-law>) à l'examen d'une question juridique de principe (<ref-law>; cf. sur cette notion: <ref-ruling> consid. 1.1 p. 582). Partant, c'est bien la voie du recours constitutionnel subsidiaire au sens des <ref-law> qui est ouverte dans le cas d'espèce.
Les autres conditions de recevabilité sont remplies: le recours a été formé en temps utile (art. 100 al. 1 et 117 LTF) contre une décision finale (art. 90 et 117 LTF; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 400) prise par un tribunal supérieur ayant statué sur recours (art. 75 et 114 LTF); le poursuivi, qui a été débouté de ses conclusions par l'autorité précédente, a qualité pour recourir (<ref-law>).
2.
Autant que le recourant s'en prend à la décision du Juge de paix du district de B._, sa critique est irrecevable, faute d'être dirigée contre une décision de dernière instance cantonale prise sur recours (<ref-law>).
3.
3.1. Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels (<ref-law>). Saisi d'un tel recours, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs expressément soulevés et motivés (art. 106 al. 2 et 117 LTF). En particulier, le justiciable qui se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.) n'est pas admis à contester la décision attaquée comme il le ferait en procédure d'appel, où la juridiction supérieure dispose d'une libre cognition; il ne saurait se contenter d'opposer son opinion à celle de l'autorité précédente, mais doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision se fonde sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables; les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (sur les exigences de motivation, parmi plusieurs: <ref-ruling> consid. 2.1 p. 143; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 444; <ref-ruling> consid. 2 p. 591 s.; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 399 s.).
3.2. De jurisprudence constante, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit censurée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire, non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 5; <ref-ruling> consid. 2.2.2 p. 318/319 et les arrêts cités).
4.
Autant que, dans ses conclusions, le recourant demande que " la prescription des revendications " de la poursuite litigieuse soit " admise ", son recours est irrecevable, faute de contenir toute motivation à cet égard.
5.
5.1. La Cour des poursuites et faillites a approuvé le refus du premier juge de prolonger le délai qui avait été imparti au poursuivi pour répondre à la requête de mainlevée définitive. Faute de motivation ou de conclusion, même implicite, tendant à la réforme, elle n'a pas examiné le bien-fondé de la décision de mainlevée qu'elle a dès lors confirmée.
S'agissant plus particulièrement du refus de prolongation, elle a d'abord rappelé que les <ref-law> et 84 al. 2 in initio LP, qui donnent à la partie adverse l'occasion de se déterminer (répondre) - oralement (verbalement) ou par écrit -, concrétisent le droit d'être entendu du défendeur, respectivement du poursuivi, garanti par les <ref-law>, 29 al. 2 Cst. et 6 par. 1 CEDHet que, en l'espèce, un tel délai, fixé au 10 octobre 2012, avait été imparti. Se référant à l'<ref-law>, elle a ensuite exposé que la prolongation de délai n'est pas un droit, cette disposition laissant une grande marge d'appréciation au juge. Elle a ajouté que, compte tenu de ce large pouvoir, l'autorité de recours ne devrait que rarement s'écarter de la décision prise à cet égard. Se référant à un précédent arrêt rendu dans une affaire concernant le poursuivi, elle a rappelé que, lorsqu'il s'agit d'une première prolongation et que le délai n'a pas été stipulé non prolongeable, le requérant ne peut s'attendre à obtenir une prolongation que s'il fait valoir des motifs suffisants.
Après avoir relevé que le recourant avait attendu le dernier jour du délai de deux mois qui lui avait été imparti pour demander la prolongation, elle a jugé que le motif invoqué tiré de " la complexité de cette affaire " était inconsistant s'agissant d'une requête de mainlevée fondée sur des décisions administratives définitives et exécutoires rendues en matière fiscale, à savoir un prononcé d'amende pour violation de l'obligation de déposer une déclaration d'impôt après sommation et le décompte relatif à cette amende.
Au recourant qui invoquait les nombreuses mainlevées (35) déposées " de manière soudaine et intempestive contre lui en l'espace de cinq mois " pour des " prétentions relatives à des périodes fiscales couvrant environ dix ans " et, " au surplus, infondées ", elle a opposé que le moyen n'avait pas été soulevé devant le premier juge. Elle a au demeurant souligné qu'elle ne voyait pas ce que le dépôt d'une requête de mainlevée d'opposition dans les mois suivant la notification du commandement de payer aurait de " soudain et intempestif ", qu'un délai de plus de deux mois pour se déterminer permettait en tout cas au poursuivi de ne pas procéder sous le coup d'une éventuelle surprise ou dans la précipitation et que le nombre de procédures de mainlevée relativement élevé n'avait pas pour effet de les rendre complexes. Elle a conclu que le premier juge avait retenu à juste titre que la cause ne présentait aucune complexité justifiant d'accorder au poursuivi un délai supplémentaire à celui dont il avait déjà disposé et qui était amplement suffisant. Elle a estimé qu'admettre une violation du droit d'être entendu dans une telle situation permettrait au plaideur négligent d'obtenir une prolongation de délai alors qu'il n'en remplit pas les conditions, ou à celui qui emploie des moyens purement dilatoires de prolonger sans raison la procédure.
5.2. Le recourant voit dans ces considérations une violation de son droit d'être entendu ainsi que de l'arbitraire et du formalisme excessif dans l'application de l'<ref-law>. En bref, il conteste le bien-fondé du refus de prolongation du délai de détermination. Il soutient par ailleurs qu'en dépit d'un tel refus, l'autorité cantonale aurait dû lui impartir un " très bref délai supplémentaire et non prolongeable " afin qu'il puisse tout de même se déterminer.
En ce qui concerne l'absence de conclusions en réforme dans son recours cantonal, il expose qu'il n'en a pas prises parce que " le vice commis en première instance au travers de la violation du droit d'être entendu ne pouvait pas être réparé en deuxième instance, compte tenu du pouvoir d'examen de l'autorité de recours ".
6.
Autant qu'il s'en prend à la confirmation du refus de prolongation du délai de réponse, le recourant soutient, d'une part, que, selon la doctrine, une première prolongation ne peut que rarement être refusée en application de l'<ref-law>, cette disposition conférant un droit " presque automatique " à ce que le délai soit prolongé. Il affirme, d'autre part, que l'autorité cantonale a nié à tort l'existence d'un motif suffisant. Il argue qu'elle ne pouvait ignorer - ainsi que le premier juge - qu'il invoquait à ce titre la " surcharge de travail " occasionnée par l'ensemble des litiges qui l'oppose à l'intimée et non uniquement la complexité de la procédure de mainlevée. Il y voit tant une violation de son droit d'être entendu qu'un formalisme excessif et une application arbitraire de l'<ref-law>.
6.1.
Selon l'<ref-law>, les délais fixés judiciairement peuvent être prolongés pour des motifs suffisants, lorsque la demande en est faite avant leur expiration.
Commentant cette disposition, la doctrine citée par le recourant est d'avis qu'une première prolongation de délai ne devrait que " rarement " être refusée (Denis Tappy, in: Code de procédure civile commenté, 2011, no 10 ad <ref-law>). Cela ne signifie toutefois pas, comme semble le penser le recourant, que l'<ref-law> conférerait au justiciable un droit " automatique " à ce que le délai de réponse soit prolongé. Cette norme pose comme condition à la prolongation l'existence de " motifs suffisants " qu'il appartient à la partie d'invoquer de façon motivée (Barbara Merz, in: Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, no 9 ad <ref-law>; Urs H. Hoffmann-Nowotny, in: Kurzkommentar ZPO, 2010, no 13 ad <ref-law>; dans le même sens, s'agissant de l'<ref-law> dont l'<ref-law> reprend la formulation [Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6919]: Jean-Maurice Frésard, in: Commentaire de la LTF, 2009, no 16 ad <ref-law>; cf. Kathrin Amstutz/Peter Arnold, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2e éd., 2011, no 6a ad <ref-law>). A cet égard, il suffit que soient rendues vraisemblables (Staehelin, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2e éd., 2013, no 6 ad <ref-law>; Merz, op. cit., no 9 ad <ref-law>; Hoffmann-Nowotny, in: Kurzkommentar ZPO, 2010, no 13 ad <ref-law>) des circonstances qui, selon l'expérience générale de la vie, sont de nature à empêcher l'observation du délai ou du moins à contrarier l'exécution en temps voulu de l'acte de procédure (Staehelin, op. cit., no 5 ad <ref-law>; Merz, op. cit., no 6 ad <ref-law>; cf. Frésard, op. cit., no 10 ad <ref-law>).
Savoir s'il existe des raisons suffisantes est une question qui est laissée à la large appréciation du juge; l'<ref-law> est en effet conçu comme une norme potestative (" Kann-Vorschrift ") (Tappy, op. cit., nos 8 et 11 ad <ref-law>; Merz, op. cit., no 6 ad <ref-law>; Hoffmann-Nowotny, op. cit., nos 4 et 5 ad <ref-law>; cf. Frésard, op. cit., no 11 ad <ref-law>). Dans son appréciation, celui-ci mettra en balance l'importance du motif invoqué et l'intérêt au déroulement régulier de la procédure. Il tiendra compte des intérêts publics et privés (Staehelin, op. cit., no 5 ad <ref-law>; Hoffmann, op. cit., no 8; cf. Frésard, op. cit., ibidem; cf. Amstuz/Arnold, op. cit., no 7 ad <ref-law>). La sanction qui est attachée à l'inobservation du délai peut également jouer un rôle (cf. Frésard, op. cit., ibidem, les exemples cités) ainsi que l'exigence de célérité de la procédure que requiert la nature particulière de certaines affaires (Staehelin, op. cit., no 5 ad <ref-law>; Merz, op. cit., no 8 ad <ref-law>; Hoffmann-Nowotny, op. cit., no 4 ad <ref-law>; cf. Frésard, op. cit. no 12 ad <ref-law>; cf. Amstuz/Arnold, op. cit., no 7 ad <ref-law>) ou la nature de l'acte de procédure qui doit être accompli (cf. Frésard, op. cit., no 14 ad <ref-law>).
Compte tenu de ce large pouvoir d'appréciation du juge, il faut admettre que le bien-fondé de sa décision ne pourra être remis en question que si, sans aucun motif, il a écarté des critères essentiels pour la décision ou, à l'inverse, s'est fondé sur des éléments dépourvus d'importance (en ce sens: Tappy, op. cit., no 11 ad <ref-law>, selon lequel l'autorité supérieure ne devrait que " rarement " s'écarter de la décision prise par le premier juge).
6.2. L'<ref-law> posant l'exigence d'un motif suffisant qu'il appartient à la partie d'invoquer de façon motivée et au juge d'apprécier, on ne saurait reprocher - que ce soit sous l'angle de l'arbitraire, de la violation du droit d'être entendu ou du formalisme excessif - à la Cour des poursuites et faillites d'avoir examiné si un tel motif était donné dans le cas d'espèce et de ne pas s'être contentée d'une prolongation " automatique ".
Autre est la question de savoir si, dans son appréciation de cette condition, l'autorité cantonale a outrepassé de façon manifestement insoutenable (sur la notion d'arbitraire: supra, consid. 3.2) le large pouvoir qui est le sien en la matière. A cet égard, elle a jugé que le motif tiré de " la complexité de cette affaire " était " inconsistant ", s'agissant d'une requête de mainlevée fondée sur des décisions administratives définitives et exécutoires rendues en matière fiscale, à savoir un prononcé d'amende pour violation de l'obligation de déposer une déclaration d'impôt après sommation et le décompte relatif à cette amende. Elle a par ailleurs écarté l'argument tiré du grand nombre (35) de requêtes de mainlevée qui auraient été déposées " de manière soudaine et intempestive " en l'espace de cinq mois pour des prétentions " infondées " relatives à des périodes fiscales couvrant environ dix ans, motif pris que le recourant n'avait pas fait valoir ce moyen devant le premier juge. Elle a au demeurant souligné que le dépôt d'une requête de mainlevée dans les mois suivant la notification du commandement de payer n'avait rien de " soudain " et d' "intempestif ", qu'un délai de plus de deux mois pour se déterminer sur la requête permettait en tout cas au poursuivi de ne pas procéder sous le coup d'une éventuelle surprise ou dans la précipitation et que le nombre de procédures relativement élevé n'avait pas pour effet de rendre ces dernières complexes.
Le recourant ne conteste pas, ainsi que l'a relevé le Tribunal cantonal, qu'il n'a pas fait valoir devant le premier juge le moyen tiré du grand nombre de requêtes de mainlevée qui ont été déposées contre lui en l'espace de cinq mois. Il affirme que, dans la mesure où il " occupe depuis de nombreuses années les tribunaux vaudois ", l'autorité cantonale aurait dû comprendre que le motif allégué ne consistait pas dans la complexité de la procédure de mainlevée, mais dans la complexité de l'ensemble des litiges qui l'oppose à la créancière poursuivante, complexité qui s'apparenterait à la surcharge de travail d'un justiciable sans compétence en la matière et non assisté par un mandataire professionnel qui est confronté à une affaire volumineuse et particulièrement compliquée.
Une telle argumentation ne suffit pas à démontrer l'arbitraire des considérations de l'arrêt entrepris. On ne saurait reprocher à la Cour des poursuites et faillites de ne pas avoir retenu que, derrière les termes " complexité de cette affaire ", le recourant entendait se référer à la " surcharge de travail " occasionnée par l'ensemble des litiges qui l'oppose à l'intimée. On peut exiger, même sous l'angle d'un examen limité à la vraisemblance, que le justiciable indique explicitement qu'il doit faire face à un nombre tel de procédures qu'il ne peut plus procéder dans le délai et ne se contente pas du fait qu'il serait connu des tribunaux. C'est donc sans arbitraire que l'autorité cantonale a considéré que le moyen n'avait pas été soulevé devant le premier juge.
Au demeurant, si une longue procédure a pu opposer les parties au sujet du fondement de la créance fiscale en poursuite, elle a toutefois été close par des décisions administratives dont le recourant ne conteste pas qu'elles sont aujourd'hui définitives et exécutoires. Si cette affaire peut avoir été complexe au fond, force est de constater qu'elle se résume, à ce jour, au seul recouvrement du montant dû à l'autorité fiscale, dans le cadre d'une procédure de mainlevée définitive dans laquelle les moyens libératoires sont très limités (cf. <ref-law>) et à laquelle le recourant - qui a, au demeurant, bénéficié d'un délai de réponse de deux mois - devait s'attendre après son opposition au commandement de payer notifié à l'instance de l'intimée. Ainsi que l'a relevé l'autorité cantonale, le seul fait que le poursuivi doive faire face à un nombre relativement élevé de procédures de mainlevée n'a pas pour effet de rendre ces procédures et, en particulier, la présente cause, complexes. Le recourant semble méconnaître qu'un tel argument n'a rien à voir avec la difficulté de l'affaire mais avec une éventuelle surcharge de travail qu'il n'a précisément pas invoquée, ainsi que l'a jugé sans arbitraire l'autorité cantonale (cf. supra).
En l'absence de tout motif de prolongation, condition posée par l'<ref-law>, la décision de l'autorité cantonale de refuser de prolonger le délai de réponse ne saurait être taxée d'insoutenable. Elle est d'autant plus justifiée que la demande a été faite dans le cadre d'une procédure sommaire dont la caractéristique est d'être simple et rapide et, plus particulièrement, d'une procédure de mainlevée définitive qui postule une certaine célérité (cf. Walter A. Stoffel, La mainlevée d'opposition - modèle d'une " procédure simple et rapide "?, in: Centenaire de la LP, 1989, p. 214 ss; en général: Fabienne Hohl, La réalisation du droit et les procédures rapides, 1994, nos 776 ss, avec les citations; <ref-ruling> consid. 2.1 [ad <ref-law>]), alors que le délai de réponse était déjà fort généreux (environ deux mois).
Fondée en droit, on ne voit pas en quoi elle violerait par ailleurs le droit d'être entendu du recourant (cf. Staehelin, op. cit., no 6 ad <ref-law>, selon lequel il y a violation du droit d'être entendu si la prolongation est refusée alors qu'il y a un motif suffisant). Ce dernier était averti que, même s'il ne procédait pas, le juge statuerait sans audience, sur la base du dossier, conformément aux art. 147 al. 3 et 256 al. 1 CPC. En déposant le dernier jour du délai imparti pour répondre sa demande de prolongation dont il ne pouvait exclure qu'elle soit rejetée, la prolongation n'étant pas automatique mais devant se fonder sur un motif suffisant, il a pris le risque de ne plus pouvoir se déterminer.
7.
Selon le recourant, dans le cas d'un refus de prolongation du délai de réponse, un " très bref délai supplémentaire et non prolongeable " doit être imparti à la partie afin qu'elle puisse tout de même se déterminer. En lui refusant une telle possibilité, l'autorité cantonale aurait fait preuve de formalisme excessif dans l'application de l'<ref-law>.
Il n'apparaît pas que la Cour des poursuites et faillites ait été saisie de cette question précise. Le recourant ne prétend en tout cas pas qu'il aurait soulevé un tel grief dans son recours cantonal, sur lequel l'autorité cantonale ne serait pas entrée en matière. De fait, il s'est borné à reprocher au premier juge d'avoir violé l'<ref-law> en rejetant sa requête de prolongation alors qu'il n'était pas assisté, qu'il s'agissait d'une première demande, qu'il a fait valoir des motifs suffisants au vu desquels il pouvait s'attendre à obtenir une prolongation, que l'avis du 7 août 2012 ne précisait pas que le délai n'était pas prolongeable, et de l'avoir privé de son droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. Le grief tel qu'il est formulé devant la Cour de céans est ainsi nouveau et, partant, irrecevable (<ref-law> applicable par le renvoi de l'<ref-law>; cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 429).
8.
Autant que l'autorité cantonale n'a pas examiné le bien-fondé de la décision de mainlevée, motif pris que le recours ne contenait aucune motivation ou conclusion, même implicite, tendant à la réforme du prononcé du premier juge, le recourant ne formule pas une critique qui réponde aux exigences de motivation (cf. supra, consid. 3.1). Il se contente en effet d'exposer de façon appellatoire qu'il n'en a pas prises parce que " le vice commis en première instance au travers de la violation du droit d'être entendu ne pouvait pas être réparé en deuxième instance, compte tenu du pouvoir d'examen de l'autorité de recours ".
9.
Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Le prononcé du présent arrêt rend sans objet la requête d'effet suspensif, celui-ci ayant au demeurant été accordé à titre superprovisoire. Le recourant sollicite l'assistance judiciaire totale, Me C._ lui étant désigné en qualité d'avocat d'office. Il se contente toutefois de cette seule affirmation, sans établir que les conditions d'octroi de l'assistance judiciaire (cf. <ref-law>) seraient remplies. Ce défaut de motivation et de documentation, en particulier de son indigence et de la nécessité de l'assistance d'un avocat, conduit au refus de la demande y relative, le fait qu'il ait obtenu l'assistance juridique en instance cantonale n'étant à cet égard pas relevant (cf. arrêt 2C_238/2012 du 30 juillet 2012 consid. 5.2 et les références citées: arrêt 5A_57/2010 du 2 juillet 2010 consid. 7, non publié aux <ref-ruling>; Thomas Geiser, in: Basler Kommentar - Bundesgerichtsgesetz, 2e éd., 2011, p. 728, no 23 ad <ref-law>; ainsi que: <ref-ruling> consid. 4a p. 164/165). Dans ces circonstances, en tant que partie qui succombe, le recourant supportera les frais de la procédure (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimée (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
La requête d'effet suspensif est sans objet.
3.
La demande d'assistance judiciaire du recourant est rejetée.
4.
Les frais judiciaires, arrêtés à 200 fr., sont mis à la charge du recourant.
5.
Il n'est pas alloué de dépens.
6.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois.
Lausanne, le 16 juillet 2013
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: von Werdt
La Greffière: Jordan | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['e464cb92-9777-4b72-a750-3aebf589dfcc', 'f434f1b7-080b-498e-9e27-efab60163ed7', '2c557e86-11ef-4d32-a931-fd1fc93ef895', '988a7e09-77e4-406c-96db-682860f1226c', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '12fb2dcf-41e5-44eb-a2e8-e09f43253897', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', 'aa1cb9dd-c313-4b41-b580-b9ef548af678', 'a92c316f-70fe-44bc-9bec-7a3bff4b532a', 'c50c30f7-299b-4c14-ae25-36d4cb565c37', 'ac966504-c8f5-4cce-a2cc-d19110bf0b05', 'd050d815-28d7-4dab-9b6b-281866842c58'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
ffd48c21-dd43-4629-b35b-602ad314ca90 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Die X._ AG mit Sitz in U._ bezweckt gemäss Handelsregistereintrag unter anderem den Erwerb, die Verwaltung und die Veräusserung von Liegenschaften und Grundstücken sowie von Beteiligungen. Das Aktienkapital der Gesellschaft beträgt Fr. 1'250'00.--, ist vollständig liberiert und eingeteilt in 250 Namenaktien zu Fr. 5'000.--.
Gestützt auf einen Kaufvertrag vom 13. April 2000 erwarb die X._ AG von A._ 25 ihrer eigenen Aktien zum Preis von Fr. 1'280'000.--.
B.
B.a. Am 16. November 2010 teilte die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) der X._ AG mit, anlässlich einer periodischen Kontrolle der Jahresrechnungen der Gesellschaft sei festgestellt worden, dass die eigenen Aktien immer noch in der Jahresrechnung aufgeführt seien, obwohl die Veräusserungsfrist am 13. April 2006 abgelaufen sei. Mit Ablauf der Frist sei eine Steuerforderung gemäss Art. 12 Abs. 1bis des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer (VStG; SR 642.21) entstanden und 30 Tage später fällig geworden. Die ESTV forderte die X._ AG auf, die geschuldete Verrechnungssteuer von Fr. 404'250.-- (bzw. Fr. 621'923.-- bei fehlender Überwälzung auf den Leistungsempfänger) innerhalb von 30 Tagen zu bezahlen oder begründete Einwendungen innerhalb der gleichen Frist vorzubringen.
Mit E-Mail vom 23. November 2010 teilte die X._ AG der ESTV zunächst mit, die Aktien "könnten von der Y._ AG, wenn dies aus steuerlichen Gründen erforderlich wäre, jederzeit zum Buchwert übernommen werden". Am 10. Dezember 2010 liess sie der ESTV Kopien von Verträgen vom 25./26. März 2002 sowie vom 28. März 2002 zukommen und machte geltend, die Aktien seien gestützt auf diese Verträge innerhalb der Frist von sechs Jahren wieder verkauft worden. Die Meldung auf dem Formular 103 der ESTV (Verrechnungssteuer auf dem Ertrag inländischer Aktien, Partizipations- und Genussscheine) per 31. Dezember 2005 sei irrtümlich nicht geändert worden.
Auf den Bescheid der ESTV vom 25. Januar 2011 hin, wonach die neuen Unterlagen an der Einschätzung nichts ändern würden, reichte die X._ AG der ESTV am 22. Februar 2011 korrigierte Jahresrechnungen und Formulare 103 für die Geschäftsjahre 2005 bis 2009 von sich selbst sowie von der Muttergesellschaft Y._ AG ein. Am 26. Mai 2011 teilte die X._ AG der ESTV zudem mit, sie werde einen Betrag von Fr 620'000.-- überweisen, jedoch nur zum Zweck der Unterbrechung der Zinspflicht und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht.
Am 22. August 2011 übermittelte die X._ AG der ESTV ein rechtskräftiges Urteil des Bezirksgerichts Kreuzlingen vom 14. Juli 2011 in Sachen A._ gegen die X._ AG und die Y._ AG betreffend Durchsetzung klaren Rechts. Der Einzelrichter hatte im summarischen Verfahren festgestellt, dass der Kaufvertrag vom 25./26. März 2002 aktienrechtlich bereits erfüllt sei, da die Aktien aufgrund des terminierten Indossaments am 31. Dezember 2005 in das Eigentum der Y._ AG übergegangen seien. Dementsprechend war das Begehren von A._, die X._ AG und die Y._ AG seien zu verpflichten, die 25 Aktien mit Wirkung per 31. Dezember 2005 auf die Y._ AG zu übertragen, als gegenstandslos abgeschrieben worden. Zudem war festgestellt worden, dass seit dem 1. Januar 2006 die Bilanzen beider Gesellschaften nicht mehr mit der aktienrechtlich relevanten Situation übereinstimmen würden, was berichtigt werden müsse.
B.b. Am 7. November 2012 verfügte die ESTV, die X._ AG schulde die Verrechnungssteuer von Fr. 404'250.-- bzw. von Fr. 621'923.--, falls die Steuer nicht auf den Begünstigten überwälzt werden könne. Ab dem 13. Mai 2006 sei zudem ein Verzugszins von 5 % bis zum Tag der Entrichtung geschuldet.
Die von der X._ AG erhobene Einsprache wies die ESTV am 5. August 2013 vollumfänglich ab. Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte diesen Entscheid mit Urteil vom 4. September 2014, soweit es auf die Beschwerde eintrat.
C.
Die X._ AG erhebt am 6. Oktober 2014 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht mit den Anträgen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie ihre Forderung auf Rückvergütung der unter Vorbehalt erfolgten Zahlung an die ESTV über Fr. 620'000.-- zu Recht an die Y._ AG (gegen Entgelt in der Höhe dieser Forderung) abgetreten habe, und dass dieser Anspruch mit Verrechnungssteuerforderungen gegenüber der Y._ AG gemäss Formular 103 vom 2. Mai 2012 zu Recht verrechnet worden sei. Eventuell sei der Betrag von Fr. 620'000.-- ihr - der X._ AG - zurückzuvergüten, samt Zinsen gemäss Gesetz und Verordnung.
Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf Vernehmlassung. Die ESTV schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. | Erwägungen:
1.
1.1. Das angefochtene Urteil betrifft eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts (<ref-law>) und wurde vom Bundesverwaltungsgericht als einer zulässigen Vorinstanz erlassen (<ref-law>). Eine sachliche Ausnahme gemäss <ref-law> liegt nicht vor. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist zulässig.
1.2. Die Beschwerdeführerin, welche die Verrechnungssteuer zu entrichten hat, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat an dessen Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges Interesse. Die Beschwerdelegitimation im Sinn von <ref-law> ist somit gegeben.
1.3. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten, soweit damit beantragt wird, die Steuerforderung der ESTV sei aufzuheben; dieser Antrag fällt mit dem Eventualantrag zusammen, wonach die ESTV zu verpflichten sei, der Beschwerdeführerin den vorsorglich einbezahlten Betrag von Fr. 620'000.-- zurückzuerstatten. Auf die Feststellungsanträge ist nicht einzutreten, nachdem die Vorinstanz auf diese Anträge nicht eingetreten war und die Beschwerdeführerin diese Begehren ohne Begründung wiederholt.
2.
2.1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und Art. 96 BGG gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden (<ref-ruling> E. 3 S. 415). In Bezug auf die Verletzung von Grundrechten gilt eine qualifizierte Rüge- und Substanziierungspflicht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.2 S. 232; <ref-ruling> E. 2.5 S. 314).
2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinn von <ref-law> beruht (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 2). Die beschwerdeführende Partei kann die Feststellung des Sachverhalts unter den gleichen Voraussetzungen beanstanden, wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Eine entsprechende Rüge ist substanziiert vorzubringen; auf rein appellatorische Kritik an der Sachverhaltsfeststellung geht das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 10.1 S. 445 f.).
2.3. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>).
<ref-law> zielt auf Tatsachen ab, die erst durch das angefochtene Urteil rechtserheblich werden. So kann sich die beschwerdeführende Partei vor Bundesgericht auf Tatsachen stützen, die nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens gebildet hatten, wenn die Vorinstanz ein neues rechtliches Argument anführt, mit dem die Partei zuvor nicht konfrontiert worden war (vgl. Urteil 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 4.4.2). Unzulässig sind hingegen neue Tatsachen, die bereits der Vorinstanz hätten vorgelegt werden können (<ref-ruling> E. 4.4.3 S. 129).
Die Beschwerdeführerin reicht als Beilagen 16-37 neue Unterlagen als unechte Noven ein. Sie macht geltend, die Vorinstanz habe die Begründung der ESTV gänzlich "ausgewechselt", weshalb die Noven zulässig seien. Ob dies der Fall ist, wird - soweit notwendig - bei der Behandlung der jeweiligen Rügen zu prüfen sein.
3.
3.1. Der Bund erhebt eine Verrechnungssteuer auf dem Ertrag beweglichen Kapitalvermögens, auf Lotteriegewinnen und auf Versicherungsleistungen (Art. 1 Abs. 1 erster Halbsatz VStG). Gegenstand der Verrechnungssteuer auf dem Ertrag beweglichen Kapitalvermögens sind die Zinsen, Renten, Gewinnanteile und sonstigen Erträge der von einem Inländer ausgegebenen Aktien, Anteile an Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Genossenschaftsanteile, Partizipationsscheine und Genussscheine (<ref-law>).
3.2. Erwirbt eine Gesellschaft oder eine Genossenschaft gestützt auf einen Beschluss über die Herabsetzung des Kapitals oder im Hinblick auf eine Herabsetzung ihres Kapitals eigene Beteiligungsrechte, so unterliegt die Differenz zwischen dem Erwerbspreis und dem einbezahlten Nennwert dieser Beteiligungsrechte der Verrechnungssteuer (Art. 4a Abs. 1 erster Satz VStG). Diese Bestimmung gilt sinngemäss, wenn eine Gesellschaft oder Genossenschaft im Rahmen von Art. 659 oder 783 OR eigene Beteiligungsrechte erwirbt, ohne anschliessend ihr Kapital herabzusetzen, sofern die Gesellschaft oder Genossenschaft diese Beteiligungsrechte nicht innerhalb einer Frist von sechs Jahren wieder veräussert (<ref-law>). Die Steuerforderung entsteht diesfalls mit Ablauf der dort geregelten Frist (<ref-law>).
Rechtsprechungsgemäss bestehen beim Rückkauf eigener Beteiligungsrechte steuerrechtlich zwei unterschiedlich geregelte Situationen: Der Erwerb eigener Beteiligungsrechte stellt immer eine unmittelbare bzw. unbedingte Teilliquidation dar, falls die Gesellschaft die Beteiligungsrechte zum Zweck der (zivilrechtlichen) Kapitalherabsetzung zurückkauft oder die prozentual zulässigen Limiten von Art. 659 Abs. 1 und 2 OR überschreitet, d.h. mehr als 10 Prozent und bei vinkulierten Namenaktien mehr als 20 Prozent der Beteiligungsrechte kauft. Was diese Werte übersteigt, löst unverzüglich, d.h. bereits im Zeitpunkt des Rückkaufs, die Steuerfolgen einer Teilliquidation aus. Eine mittelbare bzw. suspensiv bedingte Teilliquidation liegt vor, falls die zurückkaufende Gesellschaft oder Genossenschaft zwar die Prozentlimiten von <ref-law> respektiert, die Beteiligungsrechte jedoch nicht innerhalb der steuerlich zulässigen Haltefristen wieder veräussert (<ref-ruling> E. 2.2.2).
3.3. Für die Bestimmung der Frist nach <ref-law>, mithin für den Zeitpunkt des Erwerbs und der Veräusserung, ist das Zivilrecht massgeblich. Die rechtsgeschäftliche Übertragung von Namenaktien kann durch Übergabe des indossierten Aktientitels an den Erwerber erfolgen (<ref-law>). Mit der Indossierung und der Übergabe der indossierten Urkunde gehen bei allen übertragbaren Wertpapieren, soweit sich aus dem Inhalt oder der Natur der Urkunde nicht etwas anderes ergibt, die Rechte des Indossanten an den Erwerber über (<ref-law>). Demnach ist die Übertragung der Namenaktien (Verfügungsgeschäft) - ein gültiges Rechtsgeschäft (Verpflichtungsgeschäft) vorausgesetzt - perfekt, wenn der Erwerber im Besitz der indossierten Aktientitel ist.
4.
4.1. Streitig ist, ob die Beschwerdeführerin ihre 25 eigenen Aktien innerhalb von sechs Jahren seit dem Erwerb veräussert hat. Die Frist nach <ref-law> beginnt an dem Tag zu laufen, an dem der Kaufvertrag vollzogen wird, d.h. die Gesellschaft die Aktien in ihrem Besitz hat. Aus dem angefochtenen Urteil ist zu schliessen, dass dieser Zeitpunkt mit dem Datum des Kaufvertrags zwischen A._ und der Beschwerdeführerin vom 13. April 2000 zusammenfällt. Nachdem die Beschwerdeführerin nichts anderes geltend macht, ist davon auszugehen, dass die Frist am 13. April 2000 zu laufen begonnen und am 12. April 2006 geendet hat.
4.2. Die Vorinstanz begründet ihr Urteil wie folgt: Die ESTV habe festgestellt, dass die Beschwerdeführerin auch nach Ablauf der Frist von sechs Jahren gemäss <ref-law> die eigenen Aktien im Umfang von 10 % in ihren Jahresrechnungen und in den eingereichten Formularen 103 aufgeführt hatte. Es sei nicht zu beanstanden, wenn die ESTV gestützt auf diese Tatsachen die Entstehung der Verrechnungssteuerforderung bejaht habe.
Die Vorbringen der Beschwerdeführerin im Verfahren vor der ESTV seien widersprüchlich gewesen. So lasse der Wortlaut der E-Mail vom 23. November 2010 keinen anderen Schluss zu, als dass die Beschwerdeführerin bestätigt habe, in jenem Zeitpunkt nach wie vor Eigentümerin der eigenen Aktien gewesen zu sein. Erst in den späteren Eingaben habe die Beschwerdeführerin geltend gemacht, die Aktien seien mit Verträgen vom 25./26. bzw. 28. März 2002 innert der Sechsjahresfrist bzw. spätestens am 31. Dezember 2005 verkauft worden, wobei der Verkauf fälschlicherweise in den Jahresrechnungen nicht nachvollzogen worden sei. In der Folge hätten die Beschwerdeführerin und die Y._ AG ihre Jahresrechnungen 2005 bis 2009 korrigiert und die korrigierten Jahresrechnungen durch je eine ausserordentliche Generalversammlung vom 21. Februar 2011 genehmigen lassen. Die Kopien der Aktienzertifikate und der Aktienbücher, welche die Übertragung belegen sollten, seien der ESTV erst am 22. August 2011 vorgelegt worden.
Gemäss dem nachgereichten Vertrag vom 28. März 2002 habe sich die Beschwerdeführerin zum Verkauf der streitbetroffenen Aktien verpflichtet; das entsprechende Verfügungsgeschäft werde dort aber nur umrissen. Demgemäss habe der Verkauf bis spätestens am 31. Dezember 2005 vollzogen werden müssen. Weder aus diesem Kaufvertrag noch aus der Vereinbarung vom 25./26. März 2002 könne auf den Vollzug des Verfügungsgeschäfts geschlossen werden. Die Dokumente würden lediglich zeigen, dass es zum Vollzug der Übertragung der Aktien noch einer Verständigung zwischen den Vertragsparteien betreffend Zeitpunkt und Art der Zahlung bedurfte. Bezüglich der Kaufpreiszahlung würden jegliche Belege fehlen. Zwar könne eine Übertragung der Aktien grundsätzlich auch unabhängig von der Bezahlung des Kaufpreises erfolgen. Indessen sei beim Ausbleiben der Zahlung vor und in der Zeit nach dem 31. Dezember 2005 kaum zu vermuten, dass das Verfügungsgeschäft über die Aktien tatsächlich erfolgt sei.
Daran ändere auch der Entscheid des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Kreuzlingen vom 14. Juli 2011 nichts. Gegen die Begehren von A._, die Beschwerdeführerin und die Y._ AG seien zu verpflichten, die Übertragung der Aktien zu vollziehen und den Verkauf in den Bilanzen nachzuvollziehen, hätten sich diese nicht gewehrt, weil sie als Gesuchsgegnerinnen das gleiche Interesse verfolgt hätten wie der Gesuchsteller, nämlich dass das Bezirksgericht die Übertragung der Aktien per 31. Dezember 2005 bestätige. Da keiner der geltend gemachten Punkte umstritten gewesen sei, habe das Bezirksgericht aufgrund der im Zivilprozess geltenden Dispositionsmaxime keine Veranlassung gehabt, sich mit dem Sachverhalt und der Rechtslage auseinanderzusetzen. So habe es die rechtlichen Voraussetzungen eines terminierten Verfügungsgeschäfts und die Problematik von bedingten Indossamenten in keiner Weise abgeklärt. Das Bezirksgericht hätte diese Fragen zumindest eingehender prüfen müssen, wenn sich die Parteien uneinig gewesen wären. Eine Verfügung über Namenaktien könne mittels Indossament nicht terminiert werden.
Es erscheine zudem eigenartig, dass die Beschwerdeführerin im Verfahren vor dem Bezirksgericht Kreuzlingen die "alten", aus ihrer Sicht nicht mehr relevanten Jahresrechnungen eingereicht habe, obwohl sie bereits über die korrigierten, von der Generalversammlung genehmigten Jahresrechnungen verfügt habe. Mit der Einreichung der alten Jahresrechnungen habe die Beschwerdeführerin eine richterliche Anordnung bewirken wollen, wonach die Jahresrechnungen zu berichtigen seien. Gegen das entsprechende Rechtsbegehren, welches sie bereits umgesetzt habe, habe sich die Beschwerdeführerin nicht zur Wehr gesetzt. Dieses Verhalten belege, dass das Verfahren vor dem Bezirksgericht Kreuzlingen einzig angestrengt worden sei, um einen für alle Beteiligten günstigen Entscheid zu erwirken. Dieser könne daher auf das vorliegende Verfahren keinen Einfluss haben.
4.3. Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, sie habe die 25 eigenen Aktien innerhalb der sechsjährigen Frist der Y._ AG übereignet. Die ESTV habe zu beweisen, dass die erworbenen Beteiligungsrechte nicht innerhalb von sechs Jahren wieder veräussert wurden. Dies sei der steuerbegründende Sachverhalt, weil diesfalls die Steuerforderung gemäss <ref-law> entstehe.
Im Einzelnen begründet die Beschwerdeführerin ihren Standpunkt folgendermassen: Am 28. März 2002 sei zwischen ihr als Verkäuferin und der Y._ AG als Erwerberin ein Kaufvertrag abgeschlossen worden, dem zufolge ihre 25 Namenaktien zum Erwerbspreis von Fr. 1'280'000.-- bis spätestens am 31. Dezember 2005 auf die Y._ AG übergehen sollten. Zugleich mit dem Kaufvertrag seien die 25 Namenaktien, verkörpert in Aktienzertifikaten, durch ihren einzigen Verwaltungsrat B._ per 31. Dezember 2005 an die Y._ AG, deren einziger Verwaltungsrat ebenfalls B._ sei, abgetreten worden. Aus den Indossamenten der Aktienzertifikate ergebe sich zwingend, dass die Einträge der beiden Daten gleichzeitig erfolgt seien. Beim 28. März 2002 handle es sich um das Datum des Eintrags, beim 31. Dezember 2005 um das Datum des Wirksamwerdens des Verfügungsgeschäfts, mithin des Eigentumsübergangs. B._ habe im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vom 28. März 2002 Gewahrsam und physische Verfügungsmacht über die Aktienzertifikate gehabt. Deswegen sei gemäss dem auf dem Indossament angegebenen Datum das Eigentum an den Aktien am 31. Dezember 2005 ohne weiteres Zutun auf die Y._ AG übergegangen.
Die Originale der Aktienzertifikate seien nicht in einem Banksafe oder anderweitig hinterlegt gewesen. Das Zertifikat Nr. 22 für zehn Aktien, welche sie - die Beschwerdeführerin - von A._ erworben habe, habe die Z._ Kantonalbank am 19. Januar 2001 explizit an die Y._ AG herausgegeben. Die übrigen 15 Aktien (Aktienzertifikate Nr. 7, 15, 16, 23 und 24 ), welche A._ früher als Eigentümer gehalten habe, hätten immer bei der Y._ AG gelegen.
Auf den Aktienzertifikaten sei die Übertragung nicht durch Indossament, sondern durch Zession vorgesehen, würden dort doch die Begriffe "Zedent" und "Zessionär" verwendet. Auch die Vorinstanz scheine anzunehmen, dass eine Zession terminiert werden dürfe.
Das Bezirksgericht Kreuzlingen habe verbindlich festgelegt, dass der Übergang der Aktien bereits am 31. Dezember 2005 erfolgt sei. Nur deswegen habe das Gericht das entsprechende Begehren von A._ als gegenstandslos bezeichnen dürfen. Leider hätten die Bilanzen ab dem 31. Dezember 2005 die effektive zivilrechtliche Rechtslage nicht wiedergegeben. Dementsprechend seien auch die Meldungen auf dem Formular 103 fehlerhaft gewesen.
Die Bezahlung des Kaufpreises gehe ohne Weiteres aus den korrigierten Jahresrechnungen und Buchhaltungsunterlagen hervor. Der Kaufpreis sei durch Belastung auf dem Kontokorrent zwischen der Y._ AG und ihr - der Beschwerdeführerin - beglichen worden. Selbstverständlich sei der Kaufpreis erst im Rahmen der Korrekturrechnungen verbucht worden, denn erst die Erkenntnis über den zu Unrecht unterlassenen Nachvollzug des Eigentumsübergangs an den 25 Aktien auf die Y._ AG habe zum buchhalterischen Nachvollzug dieses Geschäfts geführt.
5.
5.1. In Bezug auf die Beweislast gilt, dass der Nachweis für steuerbegründende Tatsachen der Steuerbehörde, der Beweis für steuermindernde Tatsachen grundsätzlich dem Steuerpflichtigen obliegt; er hat steuermindernde Tatsachen nicht nur zu behaupten, sondern auch zu belegen (<ref-ruling> E. 3.5 S. 252). Gemäss dieser Regel obliegt der Beweis, dass die Frist überschritten wurde, grundsätzlich der ESTV, wobei diese auf die Mitwirkung der steuerpflichtigen Person angewiesen ist (vgl. Urteil 2C_440/2014 vom 10. Oktober 2014 E. 10.3).
Die Rüge der Beschwerdeführerin, die ESTV hätte das Überschreiten der Frist beweisen müssen und die Vorinstanz habe die Beweislast zu Unrecht umgekehrt, stösst ins Leere. Die ESTV hat auf die verfügbaren Unterlagen, insbesondere die Jahresrechnungen der Beschwerdeführerin als zulässige Beweismittel abgestellt. Der Beschwerdeführerin stand es im Verfahren vor der Vorinstanz frei, den Gegenbeweis anzutreten in Form des Nachweises, dass sie die Aktien innerhalb der gesetzlichen Frist wieder veräussert hat. Indem die Vorinstanz erwog, dieser Nachweis sei misslungen, hat sie keine Umkehr der Beweislast vorgenommen.
5.2. Im Zentrum steht die Frage, ob das Eigentum an den 25 eigenen Aktien der Beschwerdeführerin bis am 12. April 2006 an die Y._ AG übergegangen ist (vgl. E. 4.1). Soweit diese Frage anhand der zulässigen Beweismittel (etwa hinsichtlich der Besitzverhältnisse oder der Übertragungsmodalitäten) beantwortet werden kann, ist sie als Tatfrage vom Bundesgericht nur auf Willkür hin zu prüfen (vgl. E. 2.2). Soweit der fragliche Eigentumsübergang aus einer rechtlichen Zuordnung herzuleiten ist (wie etwa die Frage, ob ein Indossament terminiert werden könne), handelt es sich um eine mit freier Kognition zu prüfende Rechtsfrage.
6.
Zur Klärung der tatsächlichen Verhältnisse hat die Vorinstanz die verschiedenen, teilweise zueinander in Widerspruch stehenden Beweismittel gewürdigt und gewichtet. Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, ist sie dabei nicht in Willkür verfallen.
6.1. Die hier interessierende Passage der E-Mail, welche B._ als Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin am 23. November 2010 als Reaktion auf die von der ESTV erhobene Steuerforderung verfasst hatte, lautet folgendermassen:
"Alle Jahresrechnungen der Y._ AG und der X._ AG wurden im Einvernehmen mit der kantonalen Steuerverwaltung erstellt und die Haltung der 10% Eigenaktien wurde ausdrücklich für gut geheissen und nie in Frage gestellt oder als Teilliquidation betrachtet. Zudem wurde die Eidgenössische Steuerverwaltung jährlich mittels der eingereichten Formulare 103 bzw. 106 informiert und auch von dieser Seite wurde nie irgend ein Einwand gegen die Haltung von 10% eigener Aktien erhoben. Auf dem Formular 103 konnte auch jedes Jahr bestätigt werden, dass die gesetzlich erlaubte Limite von 10% nie überschritten worden ist. Von einer Teilliquidation kann bestimmt auch deshalb nicht gesprochen werden, weil diese Aktien auch heute noch werthaltig sind und von der Y._ AG, wenn dies aus steuerlichen Gründen erforderlich wäre, jederzeit zum Buchwert übernommen werden könnten."
Angesichts des klaren Inhalts hat die Vorinstanz dieser Äusserung zu Recht grosses Gewicht beigemessen. Die Beschwerdeführerin gab damit eindeutig zu erkennen, Eigentümerin der 25 eigenen Aktien zu sein. Daran ändert nichts, dass sie die rechtliche Tragweite der Mitteilung der ESTV vom 16. November 2010 offensichtlich nicht erfasste. Hätte die Übereignung tatsächlich per 31. Dezember 2005 stattgefunden, wie die Beschwerdeführerin behauptet, wäre es naheliegend gewesen, den Kaufvertrag, die indossierten Aktienzertifikate und allenfalls weitere Beweismittel der ESTV auf deren Intervention hin zuzustellen. Es ist daher nicht willkürlich, wenn die Vorinstanz die nachgereichten Dokumente als weniger aussagekräftig einstufte.
6.2. Nachdem die ESTV am 25. Januar 2011 an der Steuerforderung festhielt, obwohl die Beschwerdeführerin am 10. Dezember 2010 die Vereinbarung zwischen ihr selbst, A._ und B._ vom 25./26. März 2002 sowie den Kaufvertrag zwischen ihr und der Y._ AG vom 28. März 2002 eingereicht hatte, liess die Beschwerdeführerin die Jahresrechnungen der Geschäftsjahre 2005 bis 2009 korrigieren und am 21. Februar 2011 von der ausserordentlichen Generalversammlung genehmigen. Es erstaunt, dass die Beschwerdeführerin als Aktiengesellschaft während fünf Jahren nicht bemerkt haben will, dass die Abtretung von 25 eigenen Aktien nie verbucht worden ist. Die Vorinstanz verweist in diesem Zusammenhang zu Recht auf den Grundsatz der formellen Massgeblichkeit der Handelsbilanz (vgl. <ref-ruling> E. 6.2 S. 359; <ref-ruling> E. 3.1 S. 92) : Die den Steuerbehörden vorgelegte Jahresrechnung enthält eine vorbehaltlose Wissens- und Willenserklärung seitens der steuerpflichtigen Gesellschaft mit dem Antrag, die Steuerfaktoren entsprechend der Steuererklärung festzusetzen. Aufgrund der Verbindlichkeit der Jahresrechnung sollen sich die Steuerbehörden auf die eingereichte Erfolgsrechnung, die Bilanz und den Anhang verlassen können ( MICHAEL BUCHSER, Steueraspekte geldwerter Leistungen, 2004, S. 87 mit weiteren Hinweisen).
6.3. Am 18. Juni 2011 rief A._, nach Angaben der Beschwerdeführerin "aufgeschreckt durch eine Orientierung über das Schreiben der ESTV vom 16. November 2010", das Bezirksgericht Kreuzlingen an. Dieses schrieb am 14. Juli 2011 das Begehren von A._, die Beschwerdeführerin und die Y._ AG seien zu verpflichten, die von ihm an die Beschwerdeführerin verkauften Aktien mit Wirkung per 31. Dezember 2005 auf die Y._ AG zu übertragen, aufgrund Gegenstandslosigkeit vom Protokoll ab (Ziff. 1 des Dispositivs). Die Beschwerdeführerin und die Y._ AG wurden verpflichtet, den kauf- und aktienrechtlichen Vollzug der Übertragung der Aktien von der Beschwerdeführerin auf die Y._ AG gemäss der Vereinbarung zwischen A._, B._ und der Beschwerdeführerin vom 25./26. März 2002 in den Bilanzen der Beschwerdeführerin und der Y._ AG per 31. Dezember 2005 nachzuvollziehen (Ziff. 2 des Dispositivs). Schliesslich wurden die Beschwerdeführerin und die Y._ AG verpflichtet, alle möglichen und zumutbaren Vorkehren zu treffen, um A._ von Steuerfolgen aus dem Aktienverkauf vom 25./26. März 2002 frei zu halten; es seien dies namentlich Verhandlungsbemühungen mit der ESTV und allenfalls die Ergreifung von Rechtsmitteln gegen unliebsame Entscheide derselben (Ziff. 3 des Dispositivs). In den Erwägungen wird festgehalten, die Beschwerdeführerin und die Y._ AG würden die Rechtsbegehren von A._ ausdrücklich bzw. grundsätzlich anerkennen, auch dessen Sachverhaltsdarstellung werde von ihnen ausdrücklich als richtig anerkannt. Indessen brächten sie vor, der aktienrechtliche Vollzug der Vereinbarung sei spätestens auf den 31. Dezember 2005 vollzogen worden; lediglich der bilanzmässige Nachvollzug dieses Geschäfts sei unterblieben. Das Gericht erwog im summarischen Verfahren, aus dem Indossament auf den beglaubigten Kopien der Aktienzertifikate ergebe sich klar, dass die besagten Aktien vereinbarungsgemäss per 31. Dezember 2005 von der Beschwerdeführerin auf die Y._ AG übertragen worden seien. Demgemäss sei das entsprechende Begehren gegenstandslos.
Die Vorinstanz hat die Grundsätze zur Bindungswirkung rechtskräftiger Urteile gegenüber anderen Gerichtsbehörden zutreffend dargelegt. Eine Bindung an das Urteil des Bezirksgerichts Kreuzlingen vom 14. Juli 2011 im vorliegenden Fall hat sie indessen zu Recht verneint. Es ist offensichtlich, dass das Urteil des Bezirksgerichts Kreuzlingen provoziert wurde, um eine Bestätigung über den erfolgten Eigentumsübergang der Aktien zu erhalten. Die Vorinstanz weist zutreffend darauf hin, dass alle Beteiligten gleichgerichtete Interessen hatten. Die von A._ vorgebrachten Tatsachen waren nicht bestritten, weshalb sie nicht bewiesen werden mussten (<ref-law> [SR 272]). Auch die Frage der Terminierbarkeit eines Indossaments hatte das Gericht nicht zu prüfen, weil die Beschwerdeführerin und die Y._ AG die Begehren von A._ anerkannten. Aufgrund der von den Parteien gestellten Anträge und der eingereichten Unterlagen, wozu auch die nicht mehr aktuellen Jahresrechnungen der Beschwerdeführerin und der Y._ AG gehören, wurde jene Tatsache gerichtlich festgestellt, welche den Parteien nützlich sein würde: Der Übergang des Eigentums an den 25 Aktien von der Beschwerdeführerin an die Y._ AG bis spätestens am 31. Dezember 2005. Das Gerichtsverfahren diente einzig dem Zweck, den (weder sachverhaltlich noch rechtlich eingehend geprüften) Eigentumsübergang bestätigen zu lassen. Ein auf diese Weise zustande gekommenes Gerichtsurteil kann auf das vorliegende Verfahren keinen Einfluss haben.
6.4. Gegen die behauptete Übereignung spricht sodann, dass die Beschwerdeführerin die angeblich erfolgte Kaufpreiszahlung nicht zu belegen vermochte. Die Zahlung wurde erst in den Jahresrechnungen 2011 verbucht, wie die Beschwerdeführerin selbst einräumt. Damit ist der Beweis für die Zahlung des Kaufpreises von Fr. 1'280'00.-- nicht erbracht. Dieses Indiz ist zwar von untergeordneter Bedeutung, wie die Vorinstanz zutreffend festhält. Dennoch reiht es sich ein in die Kette der Umstände, welche eine Übereignung der fraglichen Aktien per Ende 2005 unwahrscheinlich erscheinen lassen.
6.5. Bei dieser Sachlage ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Kaufvertrag vom 28. März 2002 nicht vollzogen worden ist und die 25 eigenen Aktien der Beschwerdeführerin nach Ablauf der Frist am 13. April 2006 in deren Eigentum gestanden haben.
7.
Aufgrund dieses Ergebnisses kann offen bleiben, ob ein Indossament terminierbar ist oder nicht und ob die Übertragung mittels Indossament oder Zession erfolgt ist. Die Sachumstände und zugehörigen Beweismittel weisen zweifelsfrei darauf hin, dass innerhalb der Sechsjahresfrist nach <ref-law> keine Veräusserung der 25 eigenen Aktien der Beschwerdeführerin stattgefunden hat. Die Verrechnungssteuerforderung ist somit am 13. April 2006 entstanden.
8.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die unterliegende Beschwerdeführerin die Gerichtskosten (<ref-law>). Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (<ref-law>) | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Juni 2015
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Die Gerichtsschreiberin: Genner | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['fd871ff7-f3f2-4444-b62a-1f7730b4e10a', '070fda92-ebf1-43db-a3d2-ba17e346472e', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '8fd92fb1-ed4a-4965-ba55-589d19bfcb2b', 'fd871ff7-f3f2-4444-b62a-1f7730b4e10a', 'b4086bc3-c3bf-4597-bc8d-7111bae26703', 'ab05b387-f3f0-4274-9830-faee3851d425', '5aac36f9-d35e-491f-b747-8865ff9b1cce', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', 'dac89031-a1a8-41b5-881c-d0d7fe6fa63e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '4738900e-913c-40d8-84a7-72b6d9aac29b', '52e787b2-71e9-4d04-8d9c-88c7b90ddabd', '20c5b4ba-74e1-4f17-b71a-72c2a0225643', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
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Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 23. Dezember 2003 teilte die IV-Stelle des Kantons Zürich dem 1947 geborenen L._ mit, ab 1. Februar 2004 werde ihm anstelle der seit 1. April 1999 laufenden ganzen Invalidenrente revisionsweise nur noch eine Dreiviertelsrente ausgerichtet, da der Invaliditätsgrad neu lediglich noch 60 % betrage (bisher: 100 % gemäss Verfügung vom 23. Mai 2000). Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 11. Februar 2005 fest (Invaliditätsgrad: 64 %).
A. Mit Verfügung vom 23. Dezember 2003 teilte die IV-Stelle des Kantons Zürich dem 1947 geborenen L._ mit, ab 1. Februar 2004 werde ihm anstelle der seit 1. April 1999 laufenden ganzen Invalidenrente revisionsweise nur noch eine Dreiviertelsrente ausgerichtet, da der Invaliditätsgrad neu lediglich noch 60 % betrage (bisher: 100 % gemäss Verfügung vom 23. Mai 2000). Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 11. Februar 2005 fest (Invaliditätsgrad: 64 %).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des Einspracheentscheids vom 11. Februar 2005 sei weiterhin eine ganze Rente auszurichten, eventualiter die Sache zwecks Einholung eines Schmerzgutachtens an die Verwaltung zurückzuweisen, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 26. Juni 2006).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des Einspracheentscheids vom 11. Februar 2005 sei weiterhin eine ganze Rente auszurichten, eventualiter die Sache zwecks Einholung eines Schmerzgutachtens an die Verwaltung zurückzuweisen, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 26. Juni 2006).
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt L._ sein vorinstanzlich gestelltes Rechtsbegehren erneuern.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem bis Ende 2006 in Kraft gestan-denen Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem bis Ende 2006 in Kraft gestan-denen Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
2. Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Das Bundesgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 Abs. 2 OG [in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG, in Kraft gestanden vom 1. Juli bis 31. Dezember 2006] in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG [in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2006]).
2. Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Das Bundesgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 Abs. 2 OG [in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG, in Kraft gestanden vom 1. Juli bis 31. Dezember 2006] in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG [in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2006]).
3. Nach den zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen werden die einschlägigen Rechtsgrundlagen im Einspracheentscheid vom 11. Februar 2005 richtig dargelegt: Es betrifft dies die Bestimmungen und Grundsätze über die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law> der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung), die Invaliditätsbemessung nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law> in der seit 1. Januar 2004 [4. IV-Revision] geltenden Fassung; <ref-law>; <ref-ruling> E. 3.4 S. 348 f., 128 V 29 E. 1 S. 30 f.) sowie über die revisionsweise Anpassung einer laufenden Rente bei anspruchserheblicher Änderung des Gesundheitszustands oder dessen erwerblichen Auswirkungen (<ref-law> und <ref-law> [in der vom 1. Januar bis Ende Februar 2004 gültig gewesenen und in der seit 1. März 2004 geltenden Fassung]; <ref-ruling> E. 3.5 S. 349 ff.) seit der letzten, materiellrechtlich begründeten Rentenverfügung (<ref-ruling> E. 5 S. 110 ff.). Darauf wird verwiesen.
3. Nach den zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen werden die einschlägigen Rechtsgrundlagen im Einspracheentscheid vom 11. Februar 2005 richtig dargelegt: Es betrifft dies die Bestimmungen und Grundsätze über die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law> der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung), die Invaliditätsbemessung nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law> in der seit 1. Januar 2004 [4. IV-Revision] geltenden Fassung; <ref-law>; <ref-ruling> E. 3.4 S. 348 f., 128 V 29 E. 1 S. 30 f.) sowie über die revisionsweise Anpassung einer laufenden Rente bei anspruchserheblicher Änderung des Gesundheitszustands oder dessen erwerblichen Auswirkungen (<ref-law> und <ref-law> [in der vom 1. Januar bis Ende Februar 2004 gültig gewesenen und in der seit 1. März 2004 geltenden Fassung]; <ref-ruling> E. 3.5 S. 349 ff.) seit der letzten, materiellrechtlich begründeten Rentenverfügung (<ref-ruling> E. 5 S. 110 ff.). Darauf wird verwiesen.
4. Streitig ist die revisionsweise Herabsetzung der dem Beschwerdeführer bisher ausgerichteten ganzen Invalidenrente auf eine Dreiviertelsrente ab 1. Februar 2004.
4.1 Die Frage, ob sich die Arbeitsfähigkeit (Art. 6 und <ref-law>) im revisionsrechtlich relevanten Zeitraum (hier: seit der Rentenverfügung vom 23. Mai 2000 bis zum Einspracheentscheid vom 11. Februar 2005; vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 4, 354 E. 1 S. 356, je mit Hinweisen) anspruchserheblich verändert hat, ist tatsächlicher Natur, soweit sich die richterliche Beurteilung des zumutbaren funktionellen Leistungsvermögens und der verfügbaren psychischen Ressourcen nicht auf die allgemeine Lebenserfahrung, sondern auf konkrete ärztliche Stellungnahmen zum Gesundheitszustand stützt (im Einzelnen <ref-ruling> E. 3.2 S, 395 f.; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 692/06 vom 19. Dezember 2006, E. 3.1). Diesbezüglich stellte die Vorinstanz gestützt auf die umfassend dargelegte medizinische Aktenlage fest, dass sich der Sachverhalt seit der ursprünglichen Rentenzusprechung im Mai 2000 insofern verändert habe, als die damals noch laufende Heilbehandlung des im Vordergrund stehenden linksseitigen Schulterleidens (chronisches Schulter-Armschmerzsyndrom [bei Status u.a. nach Sturztrauma am 5. März 1993 und Wurftrauma am 20. November 1997) zwischenzeitlich abgeschlossen sei, was nunmehr eine zuverlässige Beurteilung der Belastbarkeit der linken Schulter zulasse. Dabei sei gestützt auf das beweiskräftige Gutachten des Zentrums X._ vom 7. September 2004 von einer aus rheumatologischer Sicht bestehenden vollen Arbeitsfähigkeit in sämtlichen leichten Tätigkeiten mit wenig Einsatz des linken Armes (einschliesslich der bisherigen Arbeit als Versicherungsberater) auszugehen; dies stimme im Übrigen auch mit der Einschätzung im Bericht der Klinik Y._ vom 2. Juni 2004 überein. Eine 50%ige Einschränkung des Leistungsvermögens ergebe sich jedoch gemäss dem zuhanden des Zentrums X._ erstellten Konsiliarbericht des Dr. med. Dr. phil. B._, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 15. August 2004 aus psychischen Gründen (Diagnosen: prolongierte gemischte Anpassungsstörung mit Störung der Gefühle und des Sozialverhaltens [ICD-10: F43.25]; psychische Dekompensation mit somatoformer Schmerzfixierung; ferner Entwicklung körperlicher Symptome aus psychischen Gründen [ICD-10: F68.0] und - klinisch - asthenische Wesensveränderung nach psychischer Erkrankung [ICD-10: F62.1]).
4.2 Der Einwand des Beschwerdeführers, die sachverhaltlichen Schlussfolgerungen der Vorinstanz seien "unhaltbar" und "geradezu widersinnig" und würden die "verselbständigte Schmerzproblematik völlig unberücksichtigt" lassen, ist offensichtlich unbegründet. Die Feststellungen des kantonalen Gerichts zur Restarbeitsfähigkeit sind namentlich weder offensichtlich unrichtig oder unvollständig noch beruhen sie auf einer Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften (vgl. E. 2 hievor). Der angefochtene Entscheid legt in bundesrechtskonformer Beweiswürdigung (vgl. <ref-ruling> E. 4.1 S. 400, 125 V 351 E. 3a S. 352; zur antizipierten Beweiswürdigung: <ref-ruling> E. 4b S. 94, 122 V 157 E. 1d S. 162) einlässlich und überzeugend dar, weshalb die Stellungnahmen im Gutachten des Zentrums X._ einschliesslich jener des Psychiaters Dr. med. Dr. phil. B._, als zuverlässig und beweiskräftig einzustufen sind, mithin ohne Weiterungen darauf abgestellt werden kann. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers tragen die Gutachter des Zentrums X._ - und mit ihnen die Vorinstanz - der somatisch bedingten Einschränkung durchaus Rechnung, indem schwerere, die linke Schulter belastende Tätigkeiten (sowie repetitive Arbeiten des linken Armes und Überkopfarbeiten) aus dem Zumutbarkeitsprofil ausgeklammert werden; das allenfalls (auch pausenbedingt) verlangsamte Arbeitstempo selbst in angepasster Tätigkeit ist im Rahmen der Invaliditätsbemessung durch Gewährung eines leidensbedingten Abzugs (maximal 25 %) zu berücksichtigen. Auch hinsichtlich der psychischen Limitierungen ist die Beweislage rechtsgenüglich, zumal die im Konsiliarbericht des Psychiaters Dr. med. Dr. phil. B._ festgestellte Arbeitsunfähigkeit von 50 % einlässlich, differenziert, nachvollziehbar und überzeugend begründet wird; insbesondere setzt sich die psychiatrische Exploration im Rahmen der Diagnosestellung mit dem komplexen Zusammenspiel von belastenden Lebenssituationen/-ereignissen, körperlicher Krankheit, chronischen Schmerzen und Psyche auseinander. Der Einwand des Beschwerdeführers, die Vorinstanz verkenne "in eklatanter Weise", dass das Gutachten des Zentrums X._ kein "ganzheitlichen Bild" zeichne, und mit dem Verzicht auf die Einholung eines "eigentlichen Schmerzgutachtens" sei der Sachverhalt unvollständig sowie unter Missachtung der Pflicht zu umfassender sorgfältiger, objektiver und inhaltsbezogener Beweiswürdigung (vgl. <ref-ruling> E. 4.1 S. 400) festgestellt worden, geht daher fehl. Der Beschwerdeführer erblickt im Übrigen die vorrangige Funktion eines solchen "Schmerzgutachtens" darin, die Intensität des empfundenen Schmerzes empirisch zu erfassen; das subjektive Schmerzerleben - in den verfügbaren Akten durchaus dokumentiert - ist für die Frage der Restarbeitsfähigkeit aber gerade nicht ausschlaggebendes Kriterium.
4.3 Die vom kantonalen Gericht ausgehend von einer Restarbeitsfähigkeit von 50 % in leidensangepassten Tätigkeiten vorgenommene Invaliditätsbemessung gibt nach Lage der Akten und der Parteivorbringen zu keinen Beanstandungen tatsächlicher (Art. 105 Abs. 2 OG) oder rechtlicher (Art. 104 lit. a OG) Art Anlass. Auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen - insbesondere zur Gewährung eines leidensbedingten Abzugs von maximal 25 %, der zu keiner anspruchserheblichen Erhöhung des Invaliditätsgrades führt - wird verwiesen. Ergänzend festzuhalten bleibt, dass dann, wenn die gemäss Gutachten des Zentrums X._ bei einem Vollzeitpensum notwendigen kleineren Pausen von insgesamt "rund" einer Stunde täglich als 12%ige Einschränkung der Arbeitsfähigkeit aus somatischen Gründen anerkannt würden (7.32 Std. x 100/8.32 Std. [8.32 = 41.6/5]) und diese zur 50%igen Einschränkung aus psychischen Gründen - obwohl zum Teil überlagernd - addiert würde (Restarbeitsfähigkeit 38 %), der leidensbedingte Abzug höchstens noch 10 % betragen könnte (Reduktion infolge Teilzeitarbeit und Alter) und damit insgesamt ebenfalls kein Invaliditätsgrad von mind. 70 % resultierte (68.6 %; Invalideneinkommen: Fr. 19'582.30 [57'258.25 x 0.38 x 0.9]; Valideneinkommen: Fr. 62'508.55).
4.3 Die vom kantonalen Gericht ausgehend von einer Restarbeitsfähigkeit von 50 % in leidensangepassten Tätigkeiten vorgenommene Invaliditätsbemessung gibt nach Lage der Akten und der Parteivorbringen zu keinen Beanstandungen tatsächlicher (Art. 105 Abs. 2 OG) oder rechtlicher (Art. 104 lit. a OG) Art Anlass. Auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen - insbesondere zur Gewährung eines leidensbedingten Abzugs von maximal 25 %, der zu keiner anspruchserheblichen Erhöhung des Invaliditätsgrades führt - wird verwiesen. Ergänzend festzuhalten bleibt, dass dann, wenn die gemäss Gutachten des Zentrums X._ bei einem Vollzeitpensum notwendigen kleineren Pausen von insgesamt "rund" einer Stunde täglich als 12%ige Einschränkung der Arbeitsfähigkeit aus somatischen Gründen anerkannt würden (7.32 Std. x 100/8.32 Std. [8.32 = 41.6/5]) und diese zur 50%igen Einschränkung aus psychischen Gründen - obwohl zum Teil überlagernd - addiert würde (Restarbeitsfähigkeit 38 %), der leidensbedingte Abzug höchstens noch 10 % betragen könnte (Reduktion infolge Teilzeitarbeit und Alter) und damit insgesamt ebenfalls kein Invaliditätsgrad von mind. 70 % resultierte (68.6 %; Invalideneinkommen: Fr. 19'582.30 [57'258.25 x 0.38 x 0.9]; Valideneinkommen: Fr. 62'508.55).
5. Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer die gestützt auf Art. 134 Satz 2 OG (in Kraft gestanden vom 1. Juli bis 31. Dezember 2006; zur Anwendbarkeit siehe E. 1 hievor) zu erhebenden Gerichtskosten zu tragen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse Versicherung, Zürich, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 18. Mai 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', '0cfc45d1-528c-48f4-92f1-361a66b985dd', '1bd1c901-160a-4452-b1de-ad3eb301ddf7', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'bc8bcca4-1cac-4769-b39d-08a89df7a98a', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
ffd4e7e0-490c-4506-b7e9-0e8f1b2c5303 | 2,000 | it | Fatti :
A.- Il cittadino italiano M._, nato nel 1945, gessatore, ha lavorato in Svizzera come frontaliere dal 1971 al 1972 e dal 1974 al 1996, versando i contributi impostigli dall'assicurazione sociale svizzera.
Il 4 settembre 1996 l'interessato è rimasto vittima di un infortunio professionale. Lamentando diverse patologie che rendevano inesigibile la continuazione dell'attività svolta sino ad allora, egli ha in data 20 giugno dell'anno successivo presentato una domanda intesa al conseguimento di una rendita dell'assicurazione per l'invalidità svizzera.
Acquisiti all'inserto gli atti dell'Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI), esperiti gli ulteriori accertamenti del caso, l'Ufficio AI per gli assicurati residenti all'estero ha con decisione 18 maggio 1999 posto l'assicurato al beneficio di una rendita intera dal 1° settembre 1997 al 31 gennaio 1998 e in seguito di una mezza rendita. L'INSAI, a sua volta, gli ha assegnato, al termine della cura medica, una rendita d'invalidità del 50% a partire dal 1° gennaio 1998.
B.- M._ è insorto contro la decisione riferita alla rendita dell'assicurazione invalidità con gravame alla Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero chiedendo il riconoscimento di una prestazione intera anche dal 1° febbraio 1998.
Con giudizio 9 marzo 2000 la Commissione di ricorso ha respinto il gravame.
C.- M._, assistito dall'avv. C._, interpone ricorso di diritto amministrativo a questa Corte, riproponendo le conclusioni di prima istanza e postulando la concessione del gratuito patrocinio.
L'Ufficio AI propone la reiezione del gravame, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali rinuncia a determinarsi. | Diritto :
1.- a) Nel querelato giudizio, al quale si rinvia, la Commissione di ricorso ha già esposto i presupposti del diritto alla rendita dell'assicurazione per l'invalidità svizzera.
È comunque opportuno ribadire, per chiarezza, che giusta l'<ref-law> l'invalidità è l'incapacità di guadagno, presunta permanente o di rilevante durata, cagionata da un danno alla salute fisica o psichica conseguente a infermità congenita, malattia o infortunio. L'<ref-law> consente di erogare non solo la rendita intera se l'assicurato è invalido almeno al 66 2/3% e la mezza rendita se è invalido almeno al 50%, ma anche il quarto di rendita se è invalido almeno al 40%. Tuttavia, secondo l'<ref-law>, le rendite per un grado d'invalidità inferiore al 50% sono versate solo ad assicurati che sono domiciliati e dimorano abitualmente in Svizzera.
Ai sensi dell'<ref-law> l'invalidità è determinata stabilendo il rapporto fra il reddito del lavoro che l'assicurato conseguirebbe, dopo l'insorgenza dell'invalidità e dopo l'esecuzione di eventuali provvedimenti d'integrazione, nell'esercizio di un'attività lucrativa ragionevolmente esigibile da lui in condizioni normali di mercato del lavoro e il reddito del lavoro che egli avrebbe potuto conseguire se non fosse diventato invalido.
In altre parole, l'invalidità, nell'ambito delle assicurazioni sociali svizzere, è un concetto di carattere economico-giuridico e non medico (<ref-ruling> consid. 1b, 110 V 275 consid. 4a); i dati economici risultano pertanto determinanti. Il compito del sanitario consiste nel porre un giudizio sullo stato di salute e nell'indicare in quale misura l'interessato non può più svolgere, a causa del danno alla salute, la sua attività precedente o altri mestieri ragionevolmente esigibili (<ref-ruling> consid. 2, 114 V 314 consid. 3c, 105 V 158 consid. 1).
b) In una recente sentenza pubblicata in <ref-ruling> segg. , vertenza questa concernente la questione della riduzione dei salari statistici, il Tribunale federale delle assicurazioni ha stabilito che ai fini della determinazione del reddito da invalido fa stato, in primo luogo, la situazione salariale concreta in cui versa l'assicurato. Qualora i dati economici effettivi difettino per l'inattività di quest'ultimo, possono essere ritenuti, conformemente alla giurisprudenza, i dati forniti dalle statistiche salariali (pag. 76 consid. 3b/bb).
La questione di sapere se e in quale misura i salari medi fondati su dati statistici devono essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze personali e della situazione professionale del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente facendo un uso corretto del potere di apprezzamento che le compete. Il Tribunale ha precisato, al riguardo, come una riduzione complessiva massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità che possono influire sul reddito di lavoro (pag. 80 consid. 5b/cc).
Questa Corte ha poi ancora rilevato, nella medesima sentenza, che nell'ambito dell'esame della riduzione globale da operare - percentuale che è stimata e deve essere succintamente motivata dall'amministrazione -, il giudice delle assicurazioni sociali non può senza valido motivo sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'amministrazione (pag. 81 consid. 6).
c) Infine è opportuno ricordare che, per costante giurisprudenza, il giudice delle assicurazioni sociali esamina la decisione amministrativa deferitagli sulla base della situazione di fatto e di diritto esistente al momento in cui essa venne emanata, quando si ritenga che fatti verificatisi ulteriormente possono imporsi quali elementi d'accertamento retrospettivo della situazione anteriore alla decisione stessa (<ref-ruling> consid. 1b, 116 V 248 consid. 1a, 112 V 93 consid. 3, 99 V 102).
2.- a) Il ricorrente soffre di diverse affezioni alle spalle, conseguenze di infortuni - l'ultimo dei quali prodottosi in data 4 settembre 1996 - che hanno necessitato accertamenti invasivi e interventi operatori. Lamenta inoltre disturbi a entrambe le ginocchia con ripetuti interventi di meniscectomia a destra e di condropatia retropatellare a sinistra. In tempi più recenti si è pure manifestato un disturbo psichico di tipo conversivo.
I giudici di prime cure hanno fondato in sostanza il loro giudizio sulle risultanze della valutazione del grado d'invalidità effettuata dall'INSAI sulla scorta di approfonditi accertamenti. In particolare essi si sono basati sul rapporto 2 luglio 1997 della clinica reintegrativa di Bellikon, dove al termine di un periodo di osservazione di una decina di giorni veniva tratta la conclusione che l'attività di gessatore non era più esigibile dall'assicurato, ma che era nondimeno esigibile a tempo pieno un'occupazione semplice in ambito industriale, prevalentemente sedentaria e con carichi diversificati.
D'altra parte, i primi giudici, seguendo l'opinione dello specialista in psichiatria incaricato dall'Ufficio AI di peritare l'assicurato, hanno negato che il disturbo di tipo conversivo, manifestatosi soltanto in un secondo tempo, fosse atto da solo a giustificare un'incapacità lavorativa del 20%, ritenendo che esso non influiva, aggravandola, sulla valutazione complessiva della residua capacità del 50%.
b) Acquisiti i dati medici, il caso è stato sottoposto all'orientatore professionale, il quale ha determinato la residua capacità di guadagno del ricorrente nella misura del 49%, confrontando il reddito che quest'ultimo avrebbe potuto conseguire senza l'invalidità quale gessatore in fr. 50'000.- e quello teorico in un'attività lucrativa adeguata allo stato di salute in fr. 24'500.-.
3.- a) Orbene, il ricorrente contesta di essere in grado di esplicare le attività sostitutive, da svolgere preponderantemente in posizione seduta, e ritiene il reddito ipotetico di fr. 24'500.- fissato dall'orientatore professionale privo di fondamento. Fa presente, in particolare, di essere costretto a inserire pause frequenti per alzarsi, camminare, appoggiarsi e sormontare le difficoltà di avviamento, come pure di aver subito e di subire tuttora frequenti ricoveri anche per disturbi che non sono conseguenza di infortunio, come per esempio quelli gastrici attestati da certificazioni mediche del 1998 e del 1999 e soprattutto quelli ansioso-depressivi, che addirittura sarebbero tali da annullare la sua residua capacità lavorativa.
b) Il gravame merita protezione nel senso che, annullati il giudizio querelato e la decisione impugnata, gli atti vanno retrocessi all'amministrazione per nuovo provvedimento dopo ulteriori accertamenti, soprattutto di natura economica.
Determinante appare la recentissima giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni, di cui si è detto al considerando 1b. I dati economici risultano infatti insufficientemente accertati, per diverse ragioni, e tali quindi da non consentire un giudizio ponderato.
Maggiore approfondimento meritano entrambi i termini di paragone, il salario di gessatore senza l'invalidità, da un lato, e il reddito ipotetico da invalido, dall'altro.
Il primo termine di raffronto può essere puntualmente accertato, chiedendo all'ex datore di lavoro, vale a dire all'impresa di gessatura e pittura X._ di A._, il salario che avrebbe percepito un gessatore con le medesime qualifiche e la medesima anzianità lavorativa del ricorrente nel momento determinante, vale a dire nel settembre del 1997, rispettivamente nel febbraio del 1998.
Il secondo termine di paragone va poi stabilito in base ai criteri elaborati dalla giurisprudenza di cui si è detto, cioè tenendo conto di tutte le circostanze del caso di specie, in particolare, oltre che dell'età e di altri fattori socio-culturali, degli impedimenti che derivano dalle molteplici affezioni, soprattutto agli arti inferiori e superiori (ginocchia e spalle), che limitano il ricorrente, in maniera non certo trascurabile, nell'espletazione di mansioni anche semplici e leggere, come pure dei disturbi psichici emersi in un secondo momento.
c) In simili condizioni non mette pertanto conto esaminare più da vicino, in questa sede, le censure mosse agli accertamenti medici dell'amministrazione. Quest'ultima avrà comunque la facoltà di sottoporre se del caso la documentazione sanitaria prodotta con il presente gravame a un proprio consulente medico, affinché ne valuti la rilevanza e l'incidenza, semmai anche in data posteriore a quella della decisione impugnata. Vero è che tale data delimita, come si è detto, il potere d'esame del Tribunale federale delle assicurazioni.
Ragioni d'economia di giudizio non impediscono tuttavia all'amministrazione di pronunciarsi su un eventuale aggravamento in epoca successiva.
4.- L'esito del gravame rende priva di oggetto la domanda di gratuito patrocinio. Al ricorrente, che già si era avvalso del patrocinio dell'avv. C._ dinanzi alla prima istanza, spettano ripetibili della sede federale e commissionale. | Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni
pronuncia :
I.Il ricorso di diritto amministrativo è accolto nel
senso che, annullati il querelato giudizio del 9 marzo
2000 e la decisione impugnata del 18 maggio 1999, gli
atti sono rinviati all'amministrazione per nuovo provvedimento
dopo ulteriori accertamenti, conformemente
ai considerandi.
II.Non si percepiscono spese giudiziarie.
III. L'Ufficio AI per gli assicurati residenti all'estero verserà al ricorrente la somma di fr. 3500.- a titolo di indennità di parte per la procedura di prima e di seconda istanza.
IV.La presente sentenza sarà intimata alle parti, alla Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero e all'Ufficio federale
delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784'] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
ffd5fb0c-64ca-448b-9954-5799863390a9 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A. Die 1961 geborene M._ absolvierte in Bosnien eine Ausbildung zur Pflegefachfrau. Ab 1991 war sie in schweizerischen Spitälern und Einrichtungen der Langzeitpflege tätig und seit 15. Juni 2000 arbeitete sie vollzeitlich als Diplomierte Pflegefachfrau im Pflegezentrum G._. In der letzteren Eigenschaft war sie bei der Unfallversicherung Stadt Zürich (UVZ) gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 1. November 2003 erlitt sie als Beifahrerin im von ihrem Ehemann gelenkten Personenwagen einen Auffahrunfall. Dabei zog sie sich gemäss Arztzeugnis UVG des Spitals X._ vom 14. November 2003 eine Distorsion der Halswirbelsäule (HWS) und eine Thoraxkontusion zu. Die UVZ kam für die Heilbehandlung auf und richtete Taggelder aus. Am 1. Dezember 2003 nahm M._ ihre Erwerbstätigkeit zu 50 % wieder auf und ab 1. April 2006 konnte sie auf ein 60%iges Pensum erhöhen. Mit Verfügung vom 21. April 2008 stellte die UVZ ihre Leistungen mangels eines adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen den geklagten Beschwerden und dem Unfallereignis auf den 1. Mai 2008 hin ein, was sie mit Einspracheentscheid vom 11. November 2008 bestätigte. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hob den Einspracheentscheid auf Beschwerde hin auf und wies die Sache zur Festlegung der Leistungen an die UVZ zurück (Entscheid vom 31. Mai 2010). Das Bundesgericht hiess die dagegen von der UVZ geführte Beschwerde in dem Sinne gut, dass es den angefochtenen Entscheid aufhob und die Sache zur Prüfung des Kausalzusammenhangs an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückwies (Urteil 8C_585/2010 vom 5. November 2010). Im unangefochten gebliebenen Entscheid vom 29. Dezember 2010 verneinte das kantonale Gericht die adäquate Kausalität ab 1. Mai 2008.
Am 28. Oktober 2004 hatte sich M._ zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung angemeldet. Nach Abklärung der gesundheitlichen und erwerblichen Verhältnisse, namentlich nach Einholung einer polydisziplinären Expertise des Instituts Y._ vom 10. August 2010 und Durchführung des Vorbescheidverfahrens verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich einen Rentenanspruch unter Hinweis auf einen Invaliditätsgrad von 27 % (Verfügung vom 7. März 2011).
B. In teilweiser Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde änderte das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Verfügung vom 7. März 2011 insoweit ab, als es M._ vom 1. November 2004 bis 30. Juni 2006 eine halbe Rente und vom 1. Juli 2006 bis 30. April 2008 eine Viertelsrente zusprach; im Übrigen wies es die Beschwerde ab (Entscheid vom 31. August 2012).
C. M._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten einreichen und beantragen, es sei ihr über den 30. April 2008 hinaus eine Viertelsrente zuzusprechen.
Die IV-Stelle pflichtet der Auffassung des kantonalen Gerichts bei und schliesst ohne weitere Ausführungen auf Abweisung der Beschwerde. Das kantonale Gericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichten auf eine Stellungnahme. | Erwägungen:
1. Die Voraussetzungen für die Durchführung des von der Beschwerdeführerin verlangten zweiten Schriftenwechsels sind nicht erfüllt, zumal die IV-Stelle in der Vernehmlassung keine materiellen Ausführungen machte und kantonales Gericht sowie BSV auf eine Vernehmlassung verzichteten (vgl. <ref-law>; <ref-ruling> E. 2.2 S. 99 f.; Urteil 8C_28/2012 vom 29. Mai 2012 E. 2).
2. 2.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Es wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Immerhin prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
2.2 Im Rahmen der Invaliditätsbemessung - namentlich bei der Ermittlung von Gesundheitsschaden, Arbeitsfähigkeit und Zumutbarkeitsprofil sowie bei der Festsetzung von Validen- und Invalideneinkommen - sind zwecks Abgrenzung der (für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlichen) Tatsachenfeststellungen von den (letztinstanzlich frei überprüfbaren) Rechtsanwendungsakten der Vorinstanz weiterhin die kognitionsrechtlichen Grundsätze heranzuziehen, wie sie in <ref-ruling> E. 3 S. 397 ff. für die ab 1. Juli bis 31. Dezember 2006 gültig gewesene Fassung von Art. 132 des nunmehr aufgehobenen OG entwickelt wurden. Soweit die Beurteilung der Zumutbarkeit von Arbeitsleistungen auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützt wird, geht es um eine Rechtsfrage; dazu gehören auch Folgerungen, die sich auf medizinische Empirie stützen, zum Beispiel die Vermutung, dass eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung oder ein vergleichbarer ätiologisch unklarer syndromaler Zustand mit zumutbarer Willensanstrengung überwindbar sei (<ref-ruling> mit Hinweisen; SVR 2008 IV Nr. 8 S. 24, I 649/06 E. 3.2 am Ende). Im Übrigen gilt in diesem Zusammenhang Folgendes: Zu den vom Bundesgericht nur eingeschränkt überprüfbaren Tatsachenfeststellungen zählt zunächst, ob eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (oder ein damit vergleichbarer syndromaler Zustand) vorliegt, und bejahendenfalls sodann, ob eine psychische Komorbidität oder weitere Umstände gegeben sind, welche die Schmerzbewältigung behindern. Als Rechtsfrage frei überprüfbar ist, ob eine festgestellte psychische Komorbidität hinreichend erheblich ist und ob einzelne oder mehrere der festgestellten weiteren Kriterien in genügender Intensität und Konstanz vorliegen, um gesamthaft den Schluss auf eine nicht mit zumutbarer Willensanstrengung überwindbare Schmerzstörung und somit auf eine invalidisierende Gesundheitsschädigung zu gestatten (<ref-ruling> E. 1.2 S. 65).
3. Im angefochtenen Entscheid werden die für die Beurteilung wesentlichen Rechtsgrundlagen unter Berücksichtigung der intertemporalrechtlichen Fragen, die sich aufgrund der am 1. Januar 2004 und 1. Januar 2008 im Rahmen der 4. und 5. IV-Revision erfolgten Rechtsänderungen stellen (vgl. Urteil 8C_829/2008 vom 23. Dezember 2008 E. 2.1 mit Hinweisen), zutreffend wiedergegeben. Dies gilt insbesondere für die Bestimmungen und Grundsätze zum Begriff der Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>) und der Invalidität (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>), insbesondere bei psychischen Gesundheitsschäden (<ref-ruling> E. 3.4 S. 69; <ref-ruling> E. 1.2 S. 50; <ref-ruling>, je mit Hinweisen), und zum Rentenanspruch (aArt. 28 Abs. 1 IVG [in der vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007 in Kraft gestandenen Fassung], <ref-law>) sowie für die Rechtsprechung, wonach bei rückwirkender Zusprechung einer abgestuften oder befristeten Invalidenrente nebst der Revisionsbestimmung des <ref-law> die Bestimmung über die Änderung des Leistungsanspruchs bei einer Verbesserung der Erwerbsfähigkeit (<ref-law>) analog anzuwenden ist (Urteil 8C_670/2011 vom 10. Februar 2012 E. 5.1 mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
4. 4.1 Die IV-Stelle stützt ihre rentenabweisende Verfügung im Wesentlichen auf das Gutachten des Instituts Y._ vom 10. August 2010. Darin werden - mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit - eine chronische Zervikobrachialgie rechts ohne radikuläre Ausfälle bei Status nach HWS-Distorsion am 1. November 2003, leichtgradiger Diskusprotrusion der Halswirbelkörper 6/7 und diskreter Tendinopathie der Supraspinatussehne sowie bei klinisch fehlenden fassbaren Hinweisen für ein Impingement oder eine Läsion des Akromioklavikulargelenks, der langen Bizepssehne, des Labrums oder der Rotatorenmanschette diagnostiziert. Als ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit werden eine Schmerzverarbeitungsstörung und eine arterielle Hypertonie eingestuft. Aus gesamtmedizinischer Sicht wird in der angestammten Tätigkeit als Krankenpflegerin eine 60%ige Arbeitsfähigkeit, verwertbar in einem Pensum von sechs Stunden pro Tag, attestiert, während für körperlich leichte Beschäftigungen von einer 100%igen Arbeits- und Leistungsfähigkeit ausgegangen wird. Das Invalideneinkommen setzt die Verwaltung anhand der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) 2004, Tabelle A7, Medizinische, pflegerische und soziale Tätigkeiten, Durchschnitt der Anforderungsniveaus 2 und 3, Frauen, bei einer 100%igen Erwerbstätigkeit und in Berücksichtigung eines lohnmindernden Faktors von 10 % auf Fr. 64'294.29 fest, während sie für das Valideneinkommen auf den Verdienst aus der bisherigen, vor dem Unfall vom 1. November 2003 vollzeitlich ausgeübten Tätigkeit (teuerungsangepasst für das Jahr 2004) von Fr. 88'523.- abstellt. Aus ihrem Einkommensvergleich resultiert ein Invaliditätsgrad von 27 %.
4.2 In Würdigung der gesamten medizinischen Unterlagen, namentlich der Expertise des Prof. Dr. med. H._, Chefarzt, und des Dr. med. I._, Assistenzarzt, Psychiatrische Klinik Z._, vom 9. August 2007 sowie des Gutachtens des Instituts Y._ vom 10. August 2010, schliesst das kantonale Gericht unter Hinweis auf die Schadenminderungspflicht auf eine mindestens 70%ige Arbeitsfähigkeit im angestammten Tätigkeitsbereich seit Januar 2008. Mit Blick auf das Steigerungspotential im ausgeübten Beruf sei ein Berufswechsel unzumutbar. Als Invalideneinkommen habe der tatsächlich erzielte (bzw. der erzielbare) Verdienst zu gelten. Die Versicherte habe ihre Arbeit am 1. Dezember 2003 zu 50 % wieder aufgenommen und das Pensum per 1. April 2006 auf 60 % erhöht. Verglichen mit dem Lohn bei einer Vollzeitanstellung stehe ihr ab 1. November 2004 (aufgrund eines 50%igen IV-Grades) eine halbe Invalidenrente und - nach Ablauf der dreimonatigen Frist gemäss <ref-law> - ab 1. Juli 2006 (basierend auf einem 40%igen IV-Grad) eine Viertelsrente zu. Da die Leistungssteigerung auf ein mindestens 70%iges Pensum im Laufe des Januars 2008 realisierbar gewesen sei, falle der Rentenanspruch (bei einem IV-Grad von 30 %), nach einer wiederum dreimonatigen Frist, auf Ende April 2008 weg.
4.3 Die Versicherte wendet gegen die vorinstanzliche Betrachtungsweise ein, in den gesamten Unterlagen finde sich keine ärztliche Bestätigung einer 70%igen Arbeitsfähigkeit (im angestammten Beruf). Da die Verdienstmöglichkeiten als Krankenpflegerin im Rahmen der einhellig attestierten 60%igen Arbeitsfähigkeit im angestammten Tätigkeitsbereich in jedem Fall besser seien als eine vollzeitliche Beschäftigung in einer Verweistätigkeit, sei ihr ab 1. Mai 2008 (weiterhin) eine Viertelsrente zuzusprechen.
5. 5.1 In der angestammten, physisch belastenden Tätigkeit würde die Beschwerdeführerin nach der letztinstanzlich unbestritten gebliebenen Berechnung des kantonalen Gerichts für das Jahr 2009, ausgehend vom tatsächlich realisierten Einkommen von Fr. 55'588.88 im 60%-Pensum, im Gesundheitsfall vollzeitlich Fr. 92'648.15 verdienen. Mit Blick auf die im Ausland absolvierte Ausbildung zur Pflegefachfrau und die ausschliesslich in der Alters-Langzeitpflege erworbene langjährige Berufserfahrung in der Schweiz geht das kantonale Gericht davon aus, dass das hypothetische Einkommen in einer körperlich leichten, 100%igen Verweistätigkeit entgegen der Ansicht der IV-Stelle anhand der LSE 2008, Tabelle A1, Anforderungsniveau 4, Frauen, zu berechnen wäre und (zum exakten Vergleich aufgerechnet auf das Jahr 2009) mit Fr. 52'457.40 deutlich unter dem Verdienst läge, welcher im 60%igen Teilzeitpensum als Krankenpflegerin tatsächlich erwirtschaftet wird. Solange noch begründete Aussicht auf eine Pensumserhöhung im angestammten Beruf bestehe, könne der Versicherten daher der Wechsel in eine körperlich leichte Tätigkeit nicht zugemutet werden. Den Invaliditätsgrad berechnet das kantonale Gericht in der Folge im Rahmen eines Prozentvergleichs (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 312 f.), indem es von der Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit auf die Erwerbseinbusse und damit auf den Invaliditätsgrad schliesst. Dies wird im Verfahren vor Bundesgericht nicht beanstandet.
5. 5.1 In der angestammten, physisch belastenden Tätigkeit würde die Beschwerdeführerin nach der letztinstanzlich unbestritten gebliebenen Berechnung des kantonalen Gerichts für das Jahr 2009, ausgehend vom tatsächlich realisierten Einkommen von Fr. 55'588.88 im 60%-Pensum, im Gesundheitsfall vollzeitlich Fr. 92'648.15 verdienen. Mit Blick auf die im Ausland absolvierte Ausbildung zur Pflegefachfrau und die ausschliesslich in der Alters-Langzeitpflege erworbene langjährige Berufserfahrung in der Schweiz geht das kantonale Gericht davon aus, dass das hypothetische Einkommen in einer körperlich leichten, 100%igen Verweistätigkeit entgegen der Ansicht der IV-Stelle anhand der LSE 2008, Tabelle A1, Anforderungsniveau 4, Frauen, zu berechnen wäre und (zum exakten Vergleich aufgerechnet auf das Jahr 2009) mit Fr. 52'457.40 deutlich unter dem Verdienst läge, welcher im 60%igen Teilzeitpensum als Krankenpflegerin tatsächlich erwirtschaftet wird. Solange noch begründete Aussicht auf eine Pensumserhöhung im angestammten Beruf bestehe, könne der Versicherten daher der Wechsel in eine körperlich leichte Tätigkeit nicht zugemutet werden. Den Invaliditätsgrad berechnet das kantonale Gericht in der Folge im Rahmen eines Prozentvergleichs (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 312 f.), indem es von der Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit auf die Erwerbseinbusse und damit auf den Invaliditätsgrad schliesst. Dies wird im Verfahren vor Bundesgericht nicht beanstandet.
5.2 5.2.1 Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Versicherte ihre Arbeitsfähigkeit am angestammten Arbeitsplatz zunächst im Rahmen des ihr Zumutbaren ausschöpfte. Ab Januar 2008 wäre ihr jedoch ein Pensum von mindestens 70 % zumutbar gewesen, wenn sie in Nachachtung ihrer Schadenminderungspflicht den Rehabilitationsaufenthalt vom 10. November bis 8. Dezember 2009, welcher im Gutachten des Dr. med. K._, Facharzt für Orthopädische Chirurgie FMH, vom 16. Januar 2008 empfohlen worden sei und zu einer deutlichen gesundheitlichen Stabilisation geführt habe, unverzüglich angetreten hätte. Zur Begründung wird im angefochtenen Entscheid angegeben, es seien Anhaltspunkte auszumachen, welche für eine 60 % übersteigende Belastbarkeit sprächen, so der Umstand, dass die Versicherte ihre arbeitsfreien Tage am liebsten an einem Stück beziehe und folglich während dreier Arbeitstage zu einer uneingeschränkten Arbeitsleistung in der Lage sei. Die Arbeitgeberin bestätige die Leistungsfähigkeit während der jeweils vollen Arbeitsschichten, weshalb die Beurteilung der Gutachter des Instituts Y._, wonach die aktuelle Arbeitssituation mit drei ganzen Arbeitstagen pro Woche medizinisch ungeeignet sei, nicht überzeuge. Zudem benötige die Beschwerdeführerin lange nicht täglich Schmerzmittel. Prof. Dr. med. H._ habe zwar die Diagnose einer Angststörung und depressiven Störung gemischt gestellt. Die von ihm bestätigte 40%ige Arbeitsunfähigkeit habe er aber als vorübergehend bezeichnet. Im Gutachten des Instituts Y._ seien keine krankheitswertigen Auffälligkeiten im psychiatrischen Fachbereich mehr festgestellt worden. Da das geklagte Beschwerdebild auf eine HWS-Distorsion ohne strukturelle Veränderungen zurückzuführen sei, müsse im Sinne der Rechtsprechung ein erhöhtes Augenmerk darauf gerichtet werden, in welchem Ausmass es der Beschwerdeführerin zuzumuten sei, trotz ihrer Schmerzen zu arbeiten.
5.2.2 Es trifft zwar zu, dass sich sinngemäss nach der Rechtsprechung zu den anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen beurteilt, ob eine spezifische und unfalladäquate HWS-Verletzung ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle invalidisierend wirkt (<ref-ruling>). Im vorliegenden Fall ist allerdings zu beachten, dass im Gutachten des Instituts Y._ vom 10. August 2010 allein aus orthopädischer Sicht körperlich schwere Arbeiten als unzumutbar erachtet werden und für mittelschwere Arbeiten, zu welchen auch die Tätigkeit als Krankenpflegerin gerechnet wird, eine 60%ige Arbeitsfähigkeit angegeben wird. Das kantonale Gericht übersieht, dass aus orthopädischer Sicht Befunde erhoben wurden, welche zumindest teilweise degenerativ bedingt sind, weshalb das Beschwerdebild nicht allein durch die Folgen der am 14. November 2003 erlittenen HWS-Distorsion bestimmt wird. Ob Prof. Dr. med. H._ die von ihm gestützt auf die Diagnose einer Angststörung und depressiven Störung gemischt attestierte 40%ige Arbeitsunfähigkeit als vorübergehend erachtet, ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht von Belang, da im Gutachten des Instituts Y._ aus psychiatrischer Sicht von einer Schmerzverarbeitungsstörung ausgegangen wird, welche gemäss gutachtlicher Fachmeinung zu keiner Zeit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit hatte. Aus dem Umstand, dass die Versicherte sich nicht an die von den Gutachtern des Instituts Y._ empfohlene Arbeitszeit von sechs Stunden pro Tag hält und stattdessen an drei Wochentagen ganze Schichten übernimmt, um anschliessend von einer längeren Erholungsphase zu profitieren, kann entgegen der Ansicht des kantonalen Gerichts keine höhere Arbeitsfähigkeit abgeleitet werden. Die Experten haben zudem den geringen Schmerzmittelkonsum bereits in ihre Wertungen einbezogen. Auf die nicht medizinisch begründete Interpretation einer noch höheren Leistungsfähigkeit zufolge spärlicher Medikamenteneinnahme im angefochtenen Entscheid kann nicht abgestellt werden. Im Gutachten des Instituts Y._ wird ausdrücklich festgehalten, dass die erhobenen medizinischen Befunde eine Einschränkung im angestammten Beruf erklärten, nicht jedoch in Verweistätigkeiten. Im angefochtenen Entscheid werden keine Gründe genannt, welche ein Abweichen von der Expertise des Instituts Y._ rechtfertigen könnten. Eine 60 % übersteigende Leistungsfähigkeit als Krankenpflegerin lässt sich aus somatischer Sicht auch gestützt auf die übrigen medizinischen Akten nicht begründen, weshalb die Feststellung einer 70%igen Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit ab Januar 2008 durch die Vorinstanz offensichtlich unrichtig ist (<ref-law>; vgl. E. 2 hiervor).
5.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführerin in Anwendung des Prozentvergleichs (E. 5.1 hiervor) ab 1. November 2004, gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 50 %, eine halbe Invalidenrente und ab 1. Juli 2006 eine (unbefristete) Viertelsrente, entsprechend einem Invaliditätsgrad von 40 %, zusteht.
6. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 65 Abs. 1 und Abs. 4 lit. a BGG). Die unterliegende Beschwerdegegnerin hat die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Diese hat der Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 31. August 2012 wird insoweit abgeändert, als darin die Viertelsrente auf den 30. April 2008 befristet wurde, und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin ab 1. Juli 2006 Anspruch auf eine unbefristete Viertelsrente hat.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 30. April 2013
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Berger Götz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['7b1746a2-d373-4694-b818-396b4e1a6856', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '4e4b22e8-e0f6-4327-b842-9acb3deeb62c', '8a3de235-6721-441f-bc83-e0a1ca6974c2', '9fa5194b-c43a-4cff-b7dd-ba0bca4c0b21', '4e4b22e8-e0f6-4327-b842-9acb3deeb62c', 'd14cb9e6-8041-44c0-81be-d6d80334b186', '25ef4d6e-30e9-445f-ae27-dd3f5f76ee5d', '275e0f6b-7d8b-415a-9bb6-768762353715'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
ffd64b05-0f15-4a39-8770-81e711f3077f | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
D._, geboren 1967, ist ein aus der Türkei stammender Kurde. Am 31. Mai 1990 reiste er von der Türkei in die Schweiz ein und wurde am 5. Juli 1996 als Flüchtling anerkannt. Ab Juli 1995 war er bei der Firma M._ tätig, zuletzt vom 1. Januar 2002 bis zum 31. August 2006 (letzter effektiver Arbeitstag: 23. November 2005) als Mitarbeiter Wareneingang. Am 27. Juni 2006 meldete er sich unter Hinweis auf Bein-, Knie- und Bandscheibenbeschwerden bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Aargau führte erwerbliche und medizinische Abklärungen durch, namentlich veranlasste sie eine polydisziplinäre Begutachtung durch das Zentrum für Medizinische Begutachtung (ZMB; nachfolgend: MEDAS), (Gutachten vom 29. Mai 2007). Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren und Stellungnahme des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD; med. pract. P._, Praktische Ärztin FMH) vom 11. August 2008 verneinte sie mit Verfügung vom 21. August 2008 einen Rentenanspruch. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau hob diesen Entscheid auf Beschwerde des D._ hin am 25. Februar 2009 auf und wies die Sache an die IV-Stelle zurück, damit sie die psychiatrische Situation genauer abkläre und neu verfüge.
Die IV-Stelle zog die Akten des Asylverfahrens bei und veranlasste eine Begutachtung durch Dr. med. K._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, Zürich (Gutachten vom 11. Juni 2011). Mit Schreiben vom 24. Juni und 26. Juli 2011 ersuchte sie Dr. med. K._ um Beantwortung von Ergänzungsfragen, namentlich zu Einwänden des behandelnden Dr. med. O._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, der sich am 28. Juni 2011 zum Gutachten des Dr. med. K._ geäussert hatte. Nach erneuter Stellungnahme des RAD (Dr. med. N._, Praktischer Arzt) vom 21. September 2011 sowie nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren lehnte sie mit Verfügung vom 10. September 2012 das Leistungsgesuch wiederum ab.
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde des D._ wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 13. Februar 2013 ab.
C.
D._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides die Rückweisung der Sache an die IV-Stelle zur Begutachtung durch eine in der Behandlung von Folteropfern erfahrene Person, eventualiter die Zusprechung einer Invalidenrente auf der Basis einer Invalidität von mindestens 50 %, beantragen. Gleichzeitig lässt er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung ersuchen. | Erwägungen:
1.
1.1. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>), die Feststellung des Sachverhalts nur, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (<ref-law>).
1.2. Bei den vorinstanzlichen Feststellungen zum Gesundheitszustand und zur Arbeitsfähigkeit der versicherten Person handelt es sich grundsätzlich um Entscheidungen über Tatfragen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397 ff.). Dagegen ist die Beachtung des Untersuchungsgrundsatzes und der Beweiswürdigungsregeln nach <ref-law> Rechtsfrage (<ref-ruling> E. 3.2 und 4 S. 397 ff.; Urteil 8C_670/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2 mit Hinweis).
2.
Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf eine Invalidenrente und in diesem Zusammenhang insbesondere, ob der Beschwerdeführer an einem invalidisierenden psychischen Gesundheitsschaden in Form einer posttraumatischen Belastungsstörung (PTBS) leidet.
Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze zu den Begriffen der Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>) und der Invalidität (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>), namentlich auch zur ausnahmsweise invalidisierenden Wirkung pathogenetisch-ätiologisch unklarer syndromaler Beschwerdebilder (<ref-ruling> E. 3.2.3 S. 283) sowie zum Beweiswert und zur Beweiswürdigung medizinischer Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 3a S. 352 mit Hinweis; vgl. auch <ref-ruling> E. 1.3.4. S. 227) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3.
3.1. Die Vorinstanz würdigte die medizinischen Akten einlässlich und erwog, gestützt auf das beweiskräftige Gutachten des Dr. med. K._ vom 11. Juni 2011 und in antizipierter Beweiswürdigung sei keine psychiatrische Diagnose mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit erstellt. Ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit seien die diagnostizierte Anpassungsstörung mit gemischter Störung von Gefühlen und Sozialverhalten (ICD-10 F43.25) bei psychosozialer Belastungssituation, die anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10 F45.40) sowie die akzentuierten Persönlichkeitszüge mit impulsiven, dissozialen und narzisstischen Anteilen (ICD-10 Z73.1). Dr. med. K._ habe vor allem mit Blick auf die lange Latenzzeit zwischen den traumatischen Ereignissen (Foltererfahrungen in der Türkei) und dem Krankheitsausbruch die Diagnose posttraumatische Belastungsstörung mit schlüssiger Begründung verneint. Nicht notwendig zur Klärung der Frage, ob eine posttraumatische Belastungsstörung vorliege, sei eine Ausbildung des Experten in Richtung Psychotraumatologie. Die nach der Gutachtenserstellung eingegangenen Berichte vermöchten das Gutachten nicht in Zweifel zu ziehen, da sie sich nicht mit der Diagnosestellung auseinandersetzten, nicht auf Kenntnis der Vorakten beruhten, sondern im Wesentlichen auf der Beurteilung des behandelnden Dr. med. O._.
3.2. Der Beschwerdeführer rügt insbesondere, die IV-Stelle habe - entgegen seinen Anträgen - zu Unrecht keinen auf die Behandlung von Folteropfern spezialisierten Psychiater beigezogen. Dr. med. K._, dem es an Spezialwissen in der Psychotraumatologie und im Umgang mit Folteropfern fehle, sei es innerhalb der nur zwanzig Minuten dauernden Exploration nicht gelungen, ausreichend Kontakt zu ihm herzustellen. Selbst der behandelnde Dr. med. O._ habe als erfahrender Psychotraumatologe längere Zeit gebraucht, um eine Nähe aufzubauen, die es erlaubt habe, die erlittenen Folterungen zu thematisieren. Zahlreiche sich bei den Akten befindlichen Arztberichte bestätigten die Diagnose einer posttraumatischen Belastungsstörung. Das kantonale Gericht habe die Beweislast zu seinen Ungunsten ausgelegt. Er sei ein Folteropfer, weshalb bereits aus diesem Grund eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür spreche, dass er auch heute noch unter den Folgen der erlittenen Gewaltanwendungen leide. Schliesslich sei auch das Heranziehen der ICD-10-Klassifikation unbehelflich, zumal jüngere Erfahrungen (Terroranschläge vom 11. September 2001, Golf- und Afghanistankrieg) in die Definition PTBS noch nicht eingeflossen seien; eine neue Version der Klassifikation könnte ganz anders aussehen.
4.
4.1. Die Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts, einschliesslich der antizipierten Schlussfolgerung, wonach keine weiteren medizinischen Abklärungen erforderlich seien, beschlägt Fragen tatsächlicher Natur und ist daher für das Bundesgericht grundsätzlich bindend (E. 1.2 hievor). Eine Bindungswirkung fehlt, wenn die Beweiswürdigung willkürlich ist, was nicht bereits dann zutrifft, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn der Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht oder auf einem offenkundigen Fehler beruht (<ref-ruling> E. 2b S. 56; vgl. auch <ref-ruling> E. 1.3 S. 4 f). So verhält es sich hier nicht.
4.1.1. Der psychiatrische Gutachter Dr. med. K._ führte nachvollziehbar und schlüssig aus, dass vor allem die lange Latenz zwischen den geschilderten traumatischen Erlebnissen - gemäss den Aussagen des Beschwerdeführers sei er insbesondere während der Haft in der Türkei im Juli 1985 gefoltert worden (Einvernahmeprotokoll vom 27. Juli 1990) - und dem Krankheitsausbruch im November 2005 gegen die Diagnose einer posttraumatischen Belastungsstörung (und für eine Anpassungsstörung) spricht. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer nach seiner Einreise in die Schweiz während vieler Jahre eine (vollzeitliche) Erwerbstätigkeit ausgeübt und eine Familie gegründet hatte. Erst im Verlauf des Jahres 2005 ist eine "völlige Dekompensation" dokumentiert (nachdem er sich beim Fussballspielen mit seinem Sohn eine Traumatisierung des linken Knies zugezogen hatte; Bericht des Dr. med. R._, Facharzt für Allgemeinmedizin FMH, vom 14. März 2006). Bereits damals wies der Hausarzt darauf hin, dass der "psychosoziale Rahmen" ungünstig sei. Der Beschwerdeführer sei in der Türkei an den Füssen aufgehängt worden, habe ein Medizinstudium abgebrochen, seine Ehefrau sei schwer depressiv, die Ehe sei frisch geschieden, auch fehle es ihm an Zukunftsperspektiven. In den übrigen Akten ist ebenfalls ein erst 2005 eingetretener Verlust der psychischen Stabilität ausgewiesen (Bericht von Dr. med. O._ vom 3. Oktober 2007).
4.1.2. Eine posttraumatische Belastungsstörung gemäss ICD-10 F43.1 setzt voraus, dass sie mit einer Latenz von wenigen Wochen bis Monaten nach einem Ereignis mit aussergewöhnlicher Bedrohung oder katastrophenartigem Ausmass auftritt, das bei fast jedem eine tiefe Verzweiflung hervorrufen würde. Prädisponierende Faktoren können die Schwelle zur Entwicklung dieses Syndroms zwar senken und den Verlauf erschweren, sind aber weder notwendig noch ausreichend, um dessen Auftreten erklären zu können (Dilling/Freyberger [Hrsg.], Taschenführer zur ICD-10-Klassifikation psychischer Störungen, 6. Aufl. 2012, S. 173-175). Auch in der aktuellen Ausgabe der ICD-10-Klassifikation, Version 2013 (abrufbar unter www.dimdi.de), wurde an dieser Definition und insbesondere an der Latenzzeit festgehalten. Es trifft zu, dass in der Fachliteratur darauf hingewiesen wird, in gewissen Fällen trete die Symptomatik einer posttraumatischen Belastungsstörung erst mit erheblicher, zum Teil mehrjähriger Verzögerung auf (Freyberger/Kuwert, Posttraumatische Belastungsstörung, in: Psychotherapeut 2013 [58], S. 270; Hans-Peter Kapfhammer, Anpassungsstörung, akute und posttraumatische Belastungsstörung, in: Möller/Laux/Kapfhammer [Hrsg.], Psychiatrie, Psychosomatik, Psychotherapie, 4. Aufl. 2011, Band 2, S. 608).
4.1.3. Eine weniger einschränkende Formulierung des Belastungskriteriums und damit die Berücksichtigung von Ereignissen, die weder eine aussergewöhnliche Bedrohung noch eine Katastrophe darstellen, dennoch aber im Erleben einer versicherten Person eine Traumatisierung auslösen können, mag therapeutisch Sinn machen. Dasselbe gilt für eine weniger einschränkende Formulierung der zeitlichen Latenz mit Berücksichtigung von einem erst lange nach den traumatischen Ereignissen beginnenden Krankheitsverlauf. Hingegen verlangt die Leistungsberechtigung in der Invalidenversicherung zwangsläufig eine gewisse Objektivierung, weshalb solche Konstellationen ausser Betracht bleiben müssen (z.B. Urteile 9C_671/2012 vom 15. November 2012 E. 4.3, 9C_775/2009 vom 12. Februar 2010 E. 4.1, 9C_955/2008 vom 8. Mai 2009 E. 4.3.1 und 4.3.2). Es besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Nicht nur bringt der Beschwerdeführer keine überzeugenden Gründe für eine Praxisänderung (vgl. zu den Voraussetzungen <ref-ruling> E. 3 S. 8; <ref-ruling> E. 3 S. 82; <ref-ruling> E. 3.3 S. 76) vor. Sondern es gilt auch - ohne dass die Schilderungen der menschenrechtswidrigen Behandlung des Beschwerdeführers in seinem Heimatland in Abrede gestellt werden - zu berücksichtigen, dass die Angaben zu den erlittenen Traumata (bereits) im Asylverfahren nicht verifiziert werden konnten (in jenem Verfahren aber zu seinen Gunsten als glaubwürdig eingestuft wurden; vgl. auch Art. 3 Ziff. 2 des UNO-Übereinkommens gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe vom 10. Dezember 1984 [Folterkonvention; SR 0.105]. Gemäss diesem ist von den zuständigen Behörden bei der Feststellung, ob Gründe für die Annahme, dass eine Person bei Ausweisung, Abschiebung oder Auslieferung Gefahr liefe, gefoltert zu werden, u.a. der Umstand zu berücksichtigen, dass im betreffenden Staat eine ständige Praxis grober, offenkundiger oder massenhafter Verletzung der Menschenrechte herrscht).
4.1.4. Mit Blick auf die zwischen Trauma und psychischer Dekompensation liegende lange Zeitspanne von rund 20 Jahren, während welcher der Beschwerdeführer nachgewiesenermassen nicht nur einer (vollzeitlichen) Erwerbstätigkeit nachging, sondern u.a. auch eine Familie gründete, genügen die - teilweise widersprüchlichen - subjektiven Angaben des Beschwerdeführers allein, bei sonst gänzlich fehlenden objektivierbaren Anhaltspunkten, zum vornherein nicht, um ein schweres, zur - um viele Jahre verzögerten - Auslösung einer posttraumatischen Belastungsstörung geeignetes Trauma als überwiegend wahrscheinlich erscheinen zu lassen. Damit ist bereits die Basis zur Annahme einer invalidisierenden posttraumatischen Belastungsstörung nicht rechtsgenüglich dargetan. Die Folgen der Beweislosigkeit wirken sich zu Lasten des Beschwerdeführers aus (statt vieler: Urteile 9C_1014/2012 vom 8. Mai 2013 und 9C_1026/2012 vom 13. Februar 2013). Daran vermag nichts zu ändern, dass sowohl der behandelnde Psychiater Dr. med. O._, aber auch die Fachpersonen der Klinik C._ AG (Austrittsbericht vom 2. Februar 2012) eine PTBS diagnostizierten; denn in Anbetracht der sehr langen Zeitspanne zwischen Trauma und psychischer Dekompensation in Verbindung mit der keineswegs eindeutigen medizinischen (psychiatrischen) Aktenlage, wie sie das Sachverständigengutachten des Dr. med. K._ zusammenfasst und würdigt, ist das Vorhandensein einer zu (vollständiger) Arbeitsunfähigkeit führenden Belastungsstörung nicht als überwiegend wahrscheinlich zu beweisen, was das kantonale Gericht zu Recht erkannte. Davon abgesehen ist nicht die diagnostische Einordnung eines Gesundheitsschadens entscheidend, sondern dessen konkrete Auswirkungen auf die Arbeits- und Leistungsfähigkeit (<ref-ruling> E. 3.2.1 S. 281 mit Hinweis), bezüglich deren nach dem Gesagten ebenfalls Beweislosigkeit vorliegt. Schliesslich ist bereits deshalb nicht einsichtig, weshalb nur ein Gutachter mit vertiefter fachlicher Qualifizierung in Psychotraumatologie ein beweiskräftiges Gutachten hätte erstellen können, weil in den Vorakten die Schilderungen des Beschwerdeführers betreffend die erlittenen Gewaltanwendungen hinreichend dokumentiert waren und nichts darauf hindeutet, dass der Gutachter die Relevanz dieser Erlebnisse nicht hätte ausreichend erfassen können.
4.1.5. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die eigentliche Exploration habe nur zwanzig Minuten gedauert, spricht bereits die Ausführlichkeit der Expertise (45 Seiten), wobei allein die Anamnese vier Seiten umfasst, gegen die Annahme, die Untersuchung durch Dr. med. K._ sei unsorgfältig erfolgt. Im Übrigen liegt es in der Natur der Sache, dass eine psychiatrische Begutachtung sich nicht auf einen gleich langen Beobachtungszeitraum stützen kann wie die Berichte behandelnder Fachleute. Dies allein vermag den Beweiswert einer Expertise nicht zu schmälern (Urteil 9C_671/2012 vom 15. November 2012 E. 4.5).
4.2. Die Vorinstanz hat somit in willkürfreier, in allen Teilen bundesrechtskonformer Beweiswürdigung (<ref-ruling> E. 4.1 S. 400) auf das Gutachten des Dr. med. K._ vom 11. Juni 2011 abgestellt und einen Rentenanspruch verneint.
5.
Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, einschliesslich der unentgeltlichen Verbeiständung, ist stattzugeben, da die Bedürftigkeit ausgewiesen ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos bezeichnet werden kann und die anwaltliche Vertretung geboten war (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG; vgl. <ref-ruling> E. 4a S. 202 und 371 E. 5b S. 372). Der Beschwerdeführer wird indessen darauf hingewiesen, dass er der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn er später dazu in der Lage ist (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4.
Fürsprech Jürg Walker wird als unentgeltlicher Anwalt des Beschwerdeführers bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'800.- ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 26. Juni 2013
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Kernen
Der Gerichtsschreiber: Furrer | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '275e0f6b-7d8b-415a-9bb6-768762353715', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '31dfed48-697f-42b4-bd2b-9b12fd626983', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '01e4e2ca-d1c2-447c-af98-38680973d04c', 'e0ae216a-3325-4b47-8cd6-52b1a10c4a07', '375e042d-974b-4924-94c7-923958f31dc2', '275e0f6b-7d8b-415a-9bb6-768762353715', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '1792b304-d604-467e-ad05-5ac12998d003'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |