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배임·사기

2010노3186

2011-02-11

부산지방법원

형사

판결

선고

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【전문】 【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 및 검사 【검사】 박석용 【변호인】 변호사 진혜정(국선) 【원심판결】 1. 부산지방법원 동부지원 2010. 9. 3. 선고 2010고단507, 669(병합) 판결( 이 법원 2010노3186호사건) / 2. 부산지방법원 동부지원 2010. 12. 3. 선고 2010고단1014 판결( 이 법원 2010노4431호사건) 【주문】 제1 원심판결 중 유죄부분과 제2 원심판결을 모두 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 사실오인 주장 피고인 및 변호인은 제2 원심판결과 관련하여, 피고인이 피해자 공소외 7로부터 대출금 이자 및 설계용역비 명목 등으로 금원을 교부받을 당시 이를 변제할 의사나 능력이 있었고, 공장건축허가가 가능한 것으로 알았으므로 편취범의가 없었음에도, 이를 간과하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다. 2) 양형부당 주장 피고인 및 변호인은 원심의 각 선고형(제1 원심판결 : 징역 10월 , 제2 원심판결 : 징역 10월)이 너무 무거워서 부당하다고 주장한다. 나. 검사 검사는 제1 원심판결 중 무죄부분(배임의 점)과 관련하여, 검사가 제출한 증거들에 의하면 피고인이 배임죄의 주체인 타인의 사무처리자 지위에 있었음을 충분히 인정할 수 있음에도, 이와 달리 판단하여 피고인이 타인의 사무처리자 지위에 있었다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 배임죄에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다. 2. 판단 가. 피고인의 항소이유에 대하여 1) 직권판단 피고인 및 변호인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 이 법원은 피고인에 대한 원심판결들의 각 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 피고인에 대한 제1, 2 원심 각 죄는 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 의하여 경합범 가중을 한 형기 범위 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 할 것이므로, 이 점에서 피고인에 대한 제1 원심판결 중 유죄부분과 제2 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다. 다만, 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 피고인 및 변호인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴본다. 2) 사실오인 주장에 대하여 살피건대, 제2 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인은 부동산컨설팅을 하면서 수입이 거의 없었고, 대출금 이자 외에도 개인적인 부채 등의 변제에 사용할 돈이 필요한 형편이어서 피해자 공소외 7로부터 대출금 이자 명목으로 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었을 뿐만 아니라, 공장건축허가를 받아 줄 수도 없었음에도, 피해자에게 “임야의 대출금 이자 등을 지급하지 못하였는데, 이자를 낼 수 있도록 돈을 빌려 주면 갚을 것이고, 설계 용역비를 주면 매수한 임야에 대한 공장 허가를 반드시 받아 주겠다.”고 거짓말하여 피해자로부터 8회에 걸쳐 합계 7,600만 원을 교부받아 이를 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 사실오인 주장은 이유 없다. 나. 검사의 항소이유에 대하여 1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2007. 2. 15. 부산 해운대구 (이하 생략)에 있는 피고인이 운영하는 □□컨설팅 사무실에서 피해자 공소외 1로부터 부산 사하구 (이하 생략) 970제공미터(이하 이 사건 임야라 한다)를 매매대금 1억 4,600만 원에 매입하기로 하고 계약금 3,000만 원을 지급하는 즉시 피고인 앞으로 소유권이전등기를 하되, 잔금은 피해자의 책임 하에 형질변경과 건축허가를 받으면 15일 내에 이 사건 임야를 담보로 은행 대출을 함과 동시에 지급하기로 하고 건축허가가 나지 않으면 계약을 해제하여 원상회복하기로 약정하였다. 피고인은 약정에 따라 2007. 2. 16. 피해자에게 계약금 3,000만 원을 지급하고 피고인 앞으로 이 사건 임야에 대해 소유권이전등기를 하였으므로 건축허가를 받으면 이 사건 임야를 담보로 은행대출을 받아 피해자에게 잔금을 지급하거나, 건축허가를 받지 못하면 계약 해제 후 이 사건 임야의 소유권을 피해자에게 원상회복할 수 있도록 이 사건 임야의 소유권을 잘 보전하여야 할 임무가 발생하였다. 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 같은 날 공소외 2에게 채권최고액 7,000만 원의 근저당권을 설정하고, 2007. 3. 5. 공소외 3 외 2인에게 채권최고액 2억 원의 근저당권을 설정하여 합계 2억 7,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2) 원심법원의 판단 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하므로 배임죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위 또는 신분이 있는 자이어야 하고, 자신의 사무를 처리하는 자는 배임죄의 주체가 될 수 없다. 그러므로 이 사건의 경우를 보건대, 검사는 피고인이 공소외 1에게 매매잔대금을 지급할 임무 혹은 장래 매매계약이 해제될 경우 공소외 1에게 이 사건 부동산을 원상회복해야 할 임무를 타인의 사무로 파악하고, 피고인이 이러한 임무를 위반하였다고 기소하였다. 그러나 우선, 부동산매매계약에 있어 매수인이 매매잔대금을 지급할 의무는 매도인의 사무가 아니라 매수인 자신의 사무라고 할 것이므로, 피고인이 매매잔대금을 지급할 의무를 지체하였다고 하더라도, 피고인이 타인의 사무 처리를 그르쳤다고 볼 수는 없다. 또한 원상회복의무와 관련하여 보건대, 공소사실 기재에 의하더라도, 이 사건 임야에 관하여 형질변경과 건축허가를 받아야 할 의무는 공소외 1에게 있고, 이러한 공소외 1의 의무는 피고인이 매매잔대금을 지급하기 이전에 선이행하여야 할 의무라고 할 것인바, 공소외 1이 선이행하여야 할 형질변경과 건축허가를 받아야 할 의무를 불이행한 경우, 피고인으로서는 공소외 1의 채무불이행을 이유로 이 사건 임야에 관한 매매계약을 해제하고, 공소외 1을 상대로 이미 지급한 계약금 3,000만 원 및 손해배상금 3,000만 원의 지급을 요구할 수 있다고 할 것인데(증거기록 제10쪽 부동산매매계약서 중 제5조, 제6조), 현재까지 피고인이 매매계약을 해제하지 아니한 점, 한편 공소외 1로서는 자신의 선이행의무를 불이행한 이상, 원칙적으로 매매계약을 해제할 수 없다고 할 것이고, 다만 피고인이 잔금을 지급하기 이전에 계약금의 배액인 6,000만 원을 지급하고 매매계약을 해제할 수는 있다고 할 것인데, 기록상 공소외 1이 6,000만 원을 지급하면서 매매계약을 한 바도 없음이 인정된다. 결국 이 사건 임야에 관한 부동산 매매계약은 해제되지 아니한 채 그대로 유지되고 있었다고 할 것인데, 이와 같이 부동산매매계약이 해제되지 아니하여 원상회복의무가 구체적으로 발생하지도 아니한 상황에서, 더욱이 매도인이 선이행해야 할 의무를 이행하지 않고 있는 상태에서, 장래 발생할지도 모르는 계약해제 사태에 대비하여 매수인이 매수하여 등기를 마친 부동산의 소유권을 온전히 보전하고 있어야 할 법률상, 계약상 혹은 신의칙상의 의무가 있다고 보기 어렵다. 더욱이 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 공소외 1과의 사이에 계약금만을 지급한 상태에서 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 먼저 경료받은 후, 이 사건 임야를 은행권에 담보로 제공하여 대출을 받아 그 대출금으로 잔금을 지급하기로 약정하였음이 인정되는바, 이와 같이 피고인이 소유권이전등기를 마친 후 이 사건 임야를 담보로 제공하여 돈을 빌리는 것은 이미 공소외 1과 사전에 합의가 된 사항이므로, 피고인이 공소사실 기재와 같이 공소외 2, 3 등으로부터 돈을 빌리면서 이 사건 임야를 담보로 제공하였다고 하더라도 약정을 위반한 것으로 보기 어렵고, 다만 피고인이 위와 같이 공소외 2, 3 등으로부터 빌린 돈으로 공소외 1에게 잔금을 지불함이 상당함에도 이를 게을리 한 잘못을 비난할 여지는 있으나, 이는 결국 매수인이 매매잔대금을 지급할 의무를 지체한 것에 불과하다고 할 것이고, 매수인의 매매대금 지급 의무를 타인을 위한 사무로 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 3) 이 법원의 판단 살피건대, 이 사건 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토해 보면, 원심이 그와 같은 증거판단을 토대로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 조처는 정당한 것으로 수긍이 가고 원심판결에 사실을 오인하거나 배임죄에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보이지 아니하므로, 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 제1 원심판결 중 유죄부분과 제2 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인 및 변호인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 제1 원심판결 중 유죄부분과 제2 원심판결을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 모두 원심판결들의 각 해당란 기재를 합친 것과 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 【양형이유】 피고인이 피해자 공소외 7에 대한 사기의 점과 관련하여 편취범의를 부인하고 있기는 하나 대체로 자신의 잘못을 인정하고 깊이 반성하고 있는 점, 피해자 공소외 4에게 1,000여만 원 정도를 변제한 것으로 보이는 점 등 유리한 정상과, 이 사건 범행은 피고인이 피해자 공소외 4로부터 5,000만 원을, 피해자 공소외 7로부터 7,600만 원을 각 편취한 것으로 편취금액이 상당한 점, 피해변제가 완전히 되지 않았고 피해자들과 합의도 되지 않은 점, 피고인은 2002년 10월경 사기죄로 징역 1년을, 1997년 1월경 사기죄 등으로 징역 8월을 각 선고받은 전력이 있는 점 등 불리한 정상에다가, 기타 이 사건 범행의 경위와 내용, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 직업, 범죄전력 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 윤장원(재판장) 배동한 신혜원

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

2010고합93

2010-06-22

부산지방법원

형사

판결 : 항소

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=145402&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 피고인에게 위탁된 자금이 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 위반하여 특정범죄와 관련된 범죄수익의 취득 등에 관한 사실을 가장하기 위하여 교부된 것으로서 민법상 ‘불법원인급여’에 해당하므로, 위탁자는 위 자금의 반환을 청구할 수 없어 횡령죄를 구성하지 않는다고 한 사례

【판결요지】 피고인에게 위탁된 자금은 위탁자가 배임 및 상장증권의 시세조종 등 범죄행위를 통해 취득한 이익이고, 위 자금의 위탁은 단순히 자금을 보관하기 위한 목적이 아니라 금융감독원이나 수사기관의 추적을 피해 자금을 은닉하기 위한 것일 수 있다는 합리적인 의심을 넘어 이 자금이 적법하게 조성된 것이라는 점을 인정할 만한 증거가 없어, 위 자금은 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10201호로 개정되기 전의 것)에 위반하여 특정범죄와 관련된 범죄수익의 취득 등에 관한 사실을 가장하기 위한 목적으로 교부된 것으로서 민법 제746조의 ‘불법원인급여’에 해당하므로, 위탁자는 피고인에 대하여 부당이득 내지 소유권 등 어떠한 원인으로서도 위 자금의 반환을 청구할 수 없고, 설령 피고인이 이를 임의 소비하였다고 하더라도 횡령죄를 구성하지 않는다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제355조 제1항,민법 제746조,구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10201호로 개정되기 전의 것) 제2조,제3조

【참조판례】 대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 전원합의체 판결(공1980, 12338),대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결(공1999하, 1451),대법원 2007. 8. 23. 선고 2006도9488 판결,대법원 2008. 10. 9. 선고 2007도2511 판결

【피고인】 피고인 【검사】 채대원 【변호인】 법무법인 청률 담당변호사 이승기 【주문】 피고인은 무죄. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2007. 11. 말경 자신이 운영하던 부산 동래구 사직1동 (이하 생략)에 있는 ‘부산 ○○’ 수학학원에서 강사로 일을 하던 공소외 1로부터 “처남인 공소외 2가 주식회사 두림티앤씨의 주가조작과 엠앤에이(M＆A)를 통해 불법적으로 만든 돈이 있는데 그 처인 공소외 3이 철이 없어서 내가 보관해 주기로 했다, 당신이 내가 지정해 준 주식에 대출을 받아 투자했다가 손해를 본 것이 있으니 우선 이 돈으로 그 대출금을 변제해라, 나중에 공소외 2나 공소외 3이 서울로 돈을 보내달라고 하면 다시 대출을 받아서 보내주면 된다, 그리고 내가 서울에서 공소외 2 주변에 있던 코스닥 작전세력들과 만나고 있어 정보가 많으니 이 돈을 증권계좌에 분산하여 넣고 내가 지정해 주는 종목에 투자를 해라.”라는 제의를 받자 이를 승낙한 다음, 2007. 11. 29.경 위 학원 사무실에서 공소외 1로부터, 공소외 1이 피해자 공소외 3으로부터 보관을 위탁받아 온 자기앞수표와 현금 합계 19억 8,000만 원을 건네받고, 2007. 12. 26.경 같은 명목의 양도성예금증서 합계 50억 1,500만 원 상당을 건네받고, 2008. 1. 30.경 같은 명목의 자기앞수표 합계 3억 원 상당을 건네받고, 2008. 2. 15.경 같은 명목의 자기앞수표 합계 5억 800만 원 상당과 양도성예금증서 합계 11억 원 상당을 건네받아, 총 합계 89억 3,300만 원을 피해자를 위하여 보관하게 되었다. 이후 피고인은 2007. 12. 13.경 부산 동래구 사직동 국민은행 사직동지점에서 위와 같이 보관하고 있던 피해자 소유의 금원 중 2억 원으로, 종전에 자신이 위 학원 건물을 담보로 대출받은 채무 2억 원을 변제하는 데 임의 사용한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2008. 1. 7.경까지 사이에 모두 6회에 걸쳐 별지 [범죄일람표(1)] 기재와 같이 피해자 소유의 합계 13억 600만 원을 자신의 대출 채무금 변제에 임의 사용하였다. 또한 피고인은 2007. 12. 11.경 부산 동래구 수안동 우리투자증권 동래지점에서 위와 같이 보관하고 있던 피해자 소유의 금원 중 1억 1,400만 원을 피고인의 매제인 공소외 4 명의로 개설한 위 증권사 계좌(계좌번호 생략)에 예치한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2008. 4. 28.경까지 사이에 별지 [범죄일람표(2)] 기재와 같이 모두 35회에 걸쳐 피해자 소유의 합계 48억 4,300만 원을 우리투자증권의 증권사계좌에 예치한 다음, 그 중 18억 5,000만 원만을 피해자에게 반환하고, 나머지 29억 9,300만 원을 주식회사 네오리소스 등 주식 구입에 임의 사용하였다. 이로써 피고인은 위 공소외 1과 공모하여, 피해자 소유의 합계 42억 9,900만 원을 횡령하였다. 2. 판 단 형법 제355조 제1항의 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁이라는 신임관계에 반하여 이를 횡령하거나 또는 반환을 거부함으로써 성립하는 것으로, 위와 같은 위탁관계는 반드시 소유자에 의하여 행하여졌을 것을 요하지 않고, 소유자의 의사에 반하지 않으면 제3자에 의하여 이루어지는 것도 가능하며, 위탁관계의 발생근거는 널리 거래의 신의성실에 비추어 재물의 보관에 대한 신임관계가 발생하였으면 족하다고 할 것이나, 한편, 민법 제746조소정의 불법의 원인으로 인한 급여가 있으면, 급여자는 그 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 수익자에게 부당이득반환청구를 할 수 없고 또 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없어 결국 급여한 물건의 소유권이 수익자에게 귀속되므로, 그와 같은 불법원인급여물을 위임의 목적대로 사용하지 않고 수익자가 임의로 소비하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다 ( 대법원 2007. 8. 23. 선고 2006도9488 판결등 참조). 이 사건에 관하여 살피건대, 피고인의 이 법정에서의 진술 및 증인 공소외 5, 6의 각 증언, 증인 공소외 7의 일부 증언, 피고인에 대한 제4회, 제5회 각 검찰 피의자신문조서 중 공소외 1, 3의 각 일부 진술기재, 공소외 1, 3에 대한 각 경찰 진술조서 중 각 일부 진술기재에 의하면, ① 공소외 1은 공소외 2의 여동생인 공소외 8의 남편으로 부산에서 학원강사 일을 하면서 과거 경제적인 어려움을 겪고 있던 공소외 2와 그의 일가에 여러 차례 도움을 주곤 하였고, 공소외 2는 이러한 이유로 공소외 1을 믿고 의지해 온 사실, ② 피고인은 공소외 1이 일하던 수학학원의 원장으로, 2007년 초순경 공소외 1로부터 그의 매제인 공소외 2가 대표로 있는 코스닥 상장법인 주식회사 두림티앤씨(이하 ‘두림티앤씨’라 한다)의 주가가 상승할 것이니 그 주식을 매수하라는 투자 권유를 받고, 같은 해 1월부터 4월까지 평균단가 5,100원, 총 168,000주 합계 8억 원 상당의 주식을 매입하였는데, 이후 실제로 공소외 1이 주가정보를 알려 준 대로 두림티앤씨의 주가가 상승하는 움직임을 보이자, 앞으로 주가가 더 오를 것이니 주식을 계속 보유하고 있으라는 공소외 1의 지시에 따라 피고인은 주가가 최고에 이르렀음에도 주식매도를 보류하였으나 2007. 11. 말경 결국 위 주식가격이 폭락하여 약 8억 원에 이르는 손실을 입게 되었으며, 공소외 1의 동료 학원강사인 공소외 6 등도 공소외 1로부터 두림티앤씨의 주가정보를 입수하여 위 주식을 매입하였다가 크게 손실을 입게 된 반면, 공소외 2, 1 등 피고인과 공소외 6에게 정보를 제공한 자들은 상당수의 주식을 이미 주가가 최고조에 달하였던 시점을 전후하여 단가 10,000원에서 15,000원 사이에 매도하였고, 이후 두림티앤씨는 상장폐지 된 사실, ③ 공소외 2는 2007. 12. 11.경 ‘사채업자로부터 차용한 자금으로 위 두림티앤씨의 주식을 매입하고 경영권을 확보하여 대표이사로 취임한 다음, 두림티앤씨로 하여금 자신이 미리 매수인 명의를 빌려 그 주식을 취득해 놓은 비상장법인인 주식회사 굿비젼을 인수하면서 종전에 자신이 매입한 가액보다 10배 이상의 부당한 고가로 주식을 매입하게 함으로써, 위 주식 매입대금과 적정 평가액의 차액인 79억 원 상당(1심에서는 피해액을 108억 7,500만 원으로 보았으나, 이후 항소심에서 공소장이 변경되어 79억 원으로 인정되었다)의 재산상 이익을 취득하고, 두림티앤씨에 동액 상당의 손해를 가하였다’는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 등의 혐의로 구속기소 되어 2008. 5. 2. 서울중앙지방법원에서 징역 6년의 유죄판결을 선고받고, 이에 항소하여 2008. 10. 30. 서울고등법원에서 징역 3년을 선고받아 2009. 1. 30. 위 항소심 판결이 확정된 사실, ④ 공소외 2는 위와 같은 배임 등의 혐의로 구속되어 자신의 재산을 직접 관리하기 어렵게 되자 평소 믿고 지내던 공소외 1에게 두림티앤씨의 업무처리 및 기타 재산관리를 위탁하였고, 공소외 1은 공소외 2가 구속될 무렵인 2007. 11. 말경 부산에서의 학원강사 일을 그만 두고 가족들과 함께 경기 광명시에 있는 공소외 2의 집 근처로 거처를 옮겨 공소외 2, 3 등과 긴밀하게 교섭하면서 공소외 2의 재산관리 및 형사사건 진행에 관한 제반 업무를 처리해 온 사실, ⑤ 공소외 1은 그때부터 약 3개월 동안 공소외 2, 3으로부터 현금, 자기앞수표 및 양도성예금증서(CD) 등을 교부받은 다음 이를 부산으로 가지고 내려왔고, 2007. 11. 29.경부터 2008. 2. 15.경까지 사이에 총 4회에 걸쳐 그 중 합계 89억 3,300만 원 상당(이하 ‘이 사건 자금’이라 한다)을 피고인에게 다시 위탁·교부한 사실, ⑥ 공소외 1은 피고인에게, 이 사건 자금은 자신의 처남인 공소외 2가 두림티앤씨의 주가조작 등으로 불법적으로 만든 것인데 일단 위 자금을 피고인 등 가능한한 다수의 명의로 분산하고 가급적 여러 곳의 금융기관 영업점을 이용하여 증권계좌에 예치하거나 현금으로 바꾼 다음, 일부는 종전에 피고인이 두림티앤씨에 주식투자하여 입은 손해가 있으니 피고인의 개인 대출채무를 상환하는 데 사용하고, 나머지는 위와 같이 다른 사람 명의로 개설한 각 증권계좌를 이용하여 자신이 지정하는 주식 종목에 투자할 것을 지시하였는데, 그 중에는 공소외 2가 주식투자를 검토하던 주식회사 네오리소스의 주식도 포함되어 있는 사실, ⑦ 피고인은 공소외 1로부터 받은 이 사건 자금 중 30억 원 상당의 양도성예금증서에 대하여는 공소외 5에게 이를 현금과 수표로 나누어 교환해줄 것을 부탁하고 그 대가로 6,200만 원을 지급하였고, 공소외 5는 이에 따라 여러 금융기관의 영업점에서 자신의 후배인 공소외 9, 10 등의 명의로 위 양도성예금증서를 현금 또는 수표로 교환해주었으며, 또한 동료 학원강사 공소외 6도 공소외 1로부터 ‘ 공소외 2가 구속되어 있어 이 사건 자금이 압수될 가능성이 있으니 수표로 소액 분산하여 현금화시켜라’는 이야기를 듣고, 피고인으로부터 2007. 12.경 양도성예금증서 3억 원 상당 및 2008. 2.경 11억 원 상당을 각 건네받은 다음 자신의 처를 통하여 이를 현금 및 수표로 교환해 주었으며, 피고인은 이들 외에도 자신의 동생인 공소외 11, 동료 학원강사인 공소외 12 등의 명의로 위 자금을 20여 개의 예금계좌 및 30여 개의 증권계좌 등에 여러 차례에 걸쳐 분산하여 예치한 사실, ⑧ 이후 금융감독원은 공소외 5, 6이 교환한 양도성예금증서에 관하여 자금의 출처를 알아보려고 시도한 사실, ⑨ 공소외 2, 3은 공소외 1로부터 피고인을 통해서 이 사건 자금을 보관·관리하고 있다는 사실을 전해 듣고 피고인에게 고마움을 표시하기도 하였으며, 2008년 초순경에는 공소외 1의 지시에 따라 피고인이 직접 공소외 3을 찾아가 위 자금 중 3억 원을 건네주기도 하였는바, 공소외 2, 3도 위와 같이 피고인이 이 사건 자금을 보관·관리하는 사정을 알고 있었던 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면 피고인은 공소외 1을 통하여 공소외 2 및 공소외 3으로부터 이 사건 자금의 보관을 위탁받은 자라고 볼 수 있다. 그러나, 위 인정 사실로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 공소외 2와 공소외 3은 두림티앤씨의 주식투자에 관여하기 전까지는 특별한 재산이 없었고, 학원강사인 공소외 1에게 경제적인 도움을 받아 온 점, ② 공소외 2는 두림티앤씨를 인수하기 전에도 위 회사의 주식장세에 상당한 정도 관여한 점, ③ 공소외 2가 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄 등으로 유죄판결 받은 배임액수가 79억 원 상당에 이르는 점, ④ 공소외 1은 공소외 2와 공소외 3의 동서 또는 매부로서 그들의 재산관리 등 업무처리를 위하여 자신의 직업까지 그만두었음에도 자신이 직접 90억 원에 이르는 큰 금액인 이 사건 자금을 관리하지 않고, 자신의 직장동료에 불과하며 공소외 2 부부의 주거지로부터 멀리 떨어진 부산 지역에 거주하는 피고인에게 관리를 위탁하였을 뿐만 아니라, 이를 여러 사람의 명의로 분산하여 보관·관리하도록 지시한 점을 종합하여 보면, 이 사건 자금은 공소외 2가 배임 및 상장증권의 시세조종 등 범죄행위를 통해 취득한 이익이고, 피고인에 대한 이 사건 자금의 위탁은 단순히 자금을 보관하기 위한 목적이 아니라 금융감독원이나 수사기관의 추적을 피해 위 자금을 은닉하기 위한 것일 수 있다는 합리적인 의심에 이르고, 달리 위와 같은 합리적인 의심을 넘어 이 사건 자금이 적법하게 조성된 것이라는 점을 인정할 만한 증거가 없다. 그리고 위와 같은 합리적인 의심에 의하면, 이 사건 자금은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 위반하여 특정범죄[특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반( 제3조에 의한 배임), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반( 제443조, 제176조에 의한 유가증권의 시세조종)]와 관련된 범죄수익의 취득 등에 관한 사실을 가장하기 위한 목적으로 교부된 것이므로 민법 제746조의 불법원인급여에 해당한다. 결국 이 사건 자금을 위탁·보관시킨 공소외 2 또는 공소외 3은 공소외 1 및 피고인에 대하여 부당이득 내지 소유권 등 어떠한 원인으로서도 위 자금의 반환을 청구할 수 없고, 설령 이 사건 공소사실 기재와 같이 피고인이 이 사건 자금을 임의 소비하였다고 하더라도 이로써 공소외 2 또는 공소외 3에 대한 횡령죄를 구성하지 않는다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조전단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 강경태(재판장) 최희영 김유정

업무상과실치사·공중위생관리법위반

2009도9807

2010-02-11

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=215577&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 술을 마시고 찜질방에 들어온 갑이 찜질방 직원 몰래 후문으로 나가 술을 더 마시고 들어와 잠을 자다가 사망한 사안에서, 찜질방 직원 및 영업주가 공중위생영업자로서의 업무상 주의의무를 위반하였다고 본 원심판단에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례 [2] 행정상의 단속을 주안으로 하는 법규의 경우 명시적 규정 없이도 과실범으로 처벌할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

【판결요지】 [1] 술을 마시고 찜질방에 들어온 갑이 찜질방 직원 몰래 후문으로 나가 술을 더 마신 다음 후문으로 다시 들어와 발한실(발한실)에서 잠을 자다가 사망한 사안에서, 갑이 처음 찜질방에 들어갈 당시 술에 만취하여 목욕장의 정상적 이용이 곤란한 상태였다고 단정하기 어렵고, 찜질방 직원 및 영업주에게 손님이 몰래 후문으로 나가 술을 더 마시고 들어올 경우까지 예상하여 직원을 추가로 배치하거나 후문으로 출입하는 모든 자를 통제·관리하여야 할 업무상 주의의무가 있다고 보기 어렵다는 이유로, 위 찜질방 직원 및 영업주가 공중위생영업자로서의 업무상 주의의무를 위반하였다고 본 원심판단에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례. [2] 행정상의 단속을 주안으로 하는 법규라 하더라도 ‘명문규정이 있거나 해석상 과실범도 벌할 뜻이 명확한 경우’를 제외하고는 형법의 원칙에 따라 ‘고의’가 있어야 벌할 수 있다.

【참조조문】 [1]형법 제268조 [2]형법 제8조,제13조,제14조,구 공중위생관리법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제4조 제7항,제20조 제2항 제3호, 구 공중위생관리법 시행규칙(2009. 5. 15. 보건복지가족부령 제109호로 개정되기 전의 것) [별표4] 2. 라. (1)항

【참조판례】 [2]대법원 1986. 7. 22. 선고 85도108 판결(공1986, 1141)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 새빌 담당변호사 박형일 【원심판결】 춘천지법 2009. 8. 28. 선고 2008노690 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피해자가 이 사건 찜질방에 들어가기 전 공소외 1 등과 함께 소주 4병을 서너 명이 나누어 마셔 몸이 비틀거릴 정도로 술에 취한 상태에서 이 사건 찜질방에 들어간 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피해자가 이 사건 찜질방에 처음 들어갈 당시 술에 만취하여 목욕장의 정상적인 이용이 곤란한 상태였다고 인정하고, 나아가 이 사건 찜질방 정문 및 후문에 대한 출입 통제 및 관리 등을 소홀히 한 업무상 주의의무 위반과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 있다고 판단하였다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 이 사건 찜질방에 처음 들어가기 전 2007. 6. 21. 20:30경부터 22:00경까지 공소외 1이 근무하는 당구장에서 술을 마셨는데, 당시 피해자와 함께 술을 마신 공소외 1은 수사기관에서 피해자가 위 당구장에 도착하기 전에 나머지 3명이 소주를 마시고 있었고 피해자가 나중에 합류하였으며 당시 4명이 마신 술의 양은 소주 4병이었고, 술을 마신 후 피해자의 상태는 약간 비틀거리는 정도였다고 진술한 점, 이 사건 공소사실에 의하면 피해자는 그로부터 약 1시간 후인 같은 날 23:00경 처음 이 사건 찜질방에 들어간 것으로 되어 있는 점, 피해자를 이 사건 찜질방에 들여보낸 피고인 1과 피해자가 다시 밖으로 나가는 것을 목격한 제1심증인 공소외 2, 3은 모두 피해자가 당시 술에 취한 상태가 아니었다고 진술하고 있는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피해자가 처음 이 사건 찜질방에 들어갈 당시 술에 만취하여 목욕장의 정상적 이용이 곤란한 상태였다고 단정하기 어렵다. 나아가 이 사건 찜질방은 강원 홍천군 홍천읍 (이하 상세주소 생략)에 있는 779.29㎡ 규모의 단층 건물로 규모가 그리 크지 않아 야간에는 피고인 1 혼자서 이용요금 수납과 발한복 대여, 찜질방 청소 및 발한복 세탁 등의 업무를 담당하고 있었던 점, 이 사건 찜질방 외부에 손님들의 휴식장소로 제공된 마루가 설치되어 있고 찜질방 내부에서 위 마루로 나갈 수 있도록 후문이 설치되어 있는 점, 위 마루는 개방된 공간으로 울타리나 담이 없기 때문에 정문을 통하지 않더라도 마루와 후문을 통하여 이 사건 찜질방 내부로 들어갈 수는 있지만, 손님들은 모두 이 사건 찜질방 내부에서 발한복을 착용하게 되어 있어 후문으로 들어온 손님의 경우에도 계산대에서 찜질방 이용요금을 지불하고 발한복을 대여받는 과정을 통하여 출입자에 대한 통제, 관리가 이루어지고 있는 점, 그러나 피해자는 정문으로 들어와 계산대에서 근무하고 있던 피고인 1에게 이용요금을 지불하고 발한복을 대여받은 후 다시 자신의 옷으로 갈아입고 후문으로 나가 술을 더 마신 다음 위 피고인 몰래 후문으로 다시 들어와 발한실에서 잠을 자다가 사망한 점, 부검결과 피해자의 혈중알콜농도는 0.270%로 밝혀진 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피고인들에게 손님이 피고인들 몰래 후문으로 나가 술을 더 마시고 들어올 경우까지 예상하여 직원을 추가로 배치하거나 후문으로 출입하는 모든 자를 통제, 관리하여야 할 업무상 주의의무가 있다고 보기도 어렵다. 따라서 이와 달리 피해자의 이 사건 찜질방 출입을 통제하지 아니한 점을 들어 피고인들이 업무상 주의의무를 위반하였다고 본 원심 판단에는 공중위생영업자로서의 업무상 주의의무에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 구 공중위생관리법 제20조 제2항은 “다음 각호의 1에 해당하는 자는 6월 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하면서 제3호에 “ 제4조 제7항의 규정에 위반하여 건전한 영업질서를 위하여 공중위생영업자가 준수하여야 할 사항을 준수하지 아니한 자”를 규정하고 있고, 같은 법 제4조 제7항의 위임을 받아 공중위생관리법 시행규칙 [별표4] 2. 라. (1)항은 “다음에 해당되는 자를 출입시켜서는 아니 된다.”라고 규정하면서 (다)항에 “음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 자”를 규정하고 있는바,행정상의 단속을 주안으로 하는 법규라 하더라도 명문규정이 있거나 해석상 과실범도 벌할 뜻이 명확한 경우를 제외하고는 형법의 원칙에 따라 고의가 있어야 벌할 수 있다( 대법원 1986. 7. 22. 선고 85도108 판결참조). 위에서 본 바와 같이 피고인 1이 피해자를 처음 이 사건 찜질방에 들여보낼 당시 피해자가 술에 만취하여 목욕장의 정상적인 이용이 곤란한 상태였다고 단정하기 어려울 뿐만 아니라 그 이후 피해자가 이 사건 찜질방 후문으로 나가 술을 더 마신 다음 다시 후문으로 들어온 사실을 위 피고인은 전혀 모르고 있었던 점에 비추어 보면, 위 피고인에게 음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 자를 출입시킨다는 점에 대한 고의가 있다고 할 수 없어 위 피고인에 대하여 이 사건 공소사실에 따른 형사책임을 물을 수 없을 뿐더러, 위 피고인에 대한 공소사실이 인정됨을 전제로 양벌조항에 따라 기소된 피고인 2에 대하여도 형사책임을 물을 수 없다고 할 것이다. 이와 달리 피고인들에 대한 공중위생관리법 위반의 점을 모두 유죄로 인정한 원심의 판단은 고의에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 할 것이므로 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

명예훼손·업무방해

2009고단3458

2010-01-20

서울중앙지방법원

형사

판결 : 항소

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=142464&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 미국산 수입 쇠고기의 광우병 위험성을 알리는 방송의 제작 및 방영 과정에 참여한 피고인들이, 공중파 방송사의 특정 프로그램을 통하여 ‘미국산 쇠고기 수입을 위한 제2차 한미 전문가기술협의’(이른바 ‘한미 쇠고기 수입 협상’)의 우리나라 협상단 대표와 주무부처 장관의 자질 및 공직수행 자세를 비하함으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 공직자들인 위 피해자들의 명예를 훼손하였다는 공소사실에 대하여, 무죄를 선고한 사례 [2] 미국산 수입 쇠고기의 광우병 위험성을 알리는 방송의 제작 및 방영 과정에 참여한 피고인들이, 공중파 방송사의 특정 프로그램을 통하여 미국산 쇠고기의 안전성에 관한 허위사실을 방송함으로써 허위사실을 유포하여 미국산 쇠고기 수입·판매업자들의 업무를 방해하였다는 공소사실에 대하여, 무죄를 선고한 사례

【판결요지】 [1] 미국산 수입 쇠고기의 광우병 위험성을 알리는 방송의 제작 및 방영 과정에 참여한 피고인들이, 공중파 방송사의 특정 프로그램을 통하여 ‘미국산 쇠고기 수입을 위한 제2차 한미 전문가기술협의’(이른바 ‘한미 쇠고기 수입 협상’)의 우리나라 협상단 대표와 주무부처 장관의 자질 및 공직수행 자세를 비하함으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 공직자들인 위 피해자들의 명예를 훼손하였다는 공소사실에 대하여, 피고인들은 미국산 쇠고기의 안전성, 특히 광우병 위험성과 피해자들이 공적 지위에서 수행한 쇠고기 수입 협상의 결과 및 그 과정상의 문제점에 대하여, 방송 보도 당시 의구심을 가질 만한 충분하고 합리적인 이유가 있었고, 당시까지 알려진 과학적 연구결과와 국내외 전문가들의 의견 등 상당한 근거를 가지고 비판하였다고 할 것이므로, 피고인들이 위 방송 보도를 통하여 피해자들이 수행한 이른바 ‘한미 쇠고기 수입 협상’이라는 정부정책을 비판한 행위는 언론의 자유의 중요한 내용인 보도의 자유에 속하는 것으로 볼 것이고, 그러한 과정에서 협상을 수행한 피해자들의 사회적 평가가 저하될 수 있다고 하여 바로 피해자들 개인에 대한 명예를 훼손한 것이라거나 그러한 고의가 있었다고는 볼 수 없으며, 또한 피고인들이 위 방송 보도내용 중 피해자들 개인을 지칭하여 그들의 사회적 평가를 저하시킬 만한 구체적인 사실을 적시한 바 없다는 이유로 무죄를 선고한 사례. [2] 미국산 수입 쇠고기의 광우병 위험성을 알리는 방송의 제작 및 방영 과정에 참여한 피고인들이, 공중파 방송사의 특정 프로그램을 통하여 미국산 쇠고기는 광우병 위험성이 매우 큰 위험한 식품이고 우리나라 사람들이 유전적으로 광우병에 몹시 취약하다는 취지로 미국산 쇠고기의 안전성에 관한 허위사실을 방송함으로써 미국산 쇠고기를 수입·판매하고 있던 피해자들에게 재산상 손해를 입도록 하여 허위사실을 유포하여 피해자들의 미국산 쇠고기 수입·판매업무를 방해하였다는 공소사실에 대하여, 위 방송 보도는 중요 부분이 객관적인 사실과 합치되어 허위라고 볼 수 없으므로 ‘허위사실 유포’에 해당한다고 볼 수 없고, 또한 피고인들은 방송 보도를 통해 미국산 쇠고기의 안전성 여부 및 쇠고기 수입 협상의 문제점을 비판하였던 것이지 미국산 쇠고기를 수입하여 판매하는 피해자들의 업무를 방해하려는 ‘고의’가 있다고는 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제307조 제2항,헌법 제21조,형사소송법 제325조 [2]형법 제314조 제1항,형사소송법 제325조

【참조판례】 [1]대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4757 판결(공2000상, 906),대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524,37531 판결(공2002상, 522),대법원 2006. 4. 14. 선고 2004도207 판결,대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도1421 판결,대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도7915 판결 [2]대법원 1994. 1. 28. 93도1278 판결(공1994상, 862),대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도6728 판결

【피고인】 A_01외 4인 【검사】 전현준외 3인 【변호인】 법무법인 덕수 담당변호사 김형태외 1인 【주문】 피고인들은 각 무죄. 피고인들에 대하여 무죄판결의 요지를 공시한다. 【이유】 Ⅰ. 공소사실 1. MBC ‘PD수첩’ 방송 개요 공중파 방송사인 주식회사 문화방송(이하 ‘MBC’라고 한다)은 2008. 4. 29. 23:00경부터 24:00경까지 ‘PD수첩’ 프로그램에서, ‘긴급취재 미국산 쇠고기, 과연 광우병에서 안전한가?’ 라는 제목의 방송(이하 ‘이 사건 방송’이라고 한다)을 함으로써 불특정 다수의 사람이 볼 수 있도록 하였다. 2. 이 사건 방송의 제작 및 방영 과정에서의 피고인 등의 역할 피고인 A_01는 책임 프로듀서로서 이 사건 방송의 기획·취재·편집·방영 등 제작 전반을 지휘·감독하였고, 피고인 A_02은 MBC 시사교양국 부국장 겸 이 사건 방송의 진행자로서 기획안을 결재하고 이 사건 방송을 직접 진행하였으며, 피고인 A_03은 프로듀서로서 기획·취재 및 편집에 참여하고 이 사건 방송에 출연하여 취재한 내용을 직접 설명하였으며, 피고인 A_04은 프로듀서로서 취재 및 편집에 참여하고 이 사건 방송에 출연하여 취재한 내용을 직접 설명하였으며, 피고인 A_03는 작가로서 기획 및 편집에 참여하고 편집구성안, 대본 등을 작성하였다. 3. 허위사실 적시에 의한 명예훼손 가. 개요 피고인들은 보조작가인 A_06와 공모하여 2008. 4. 29. 23:00경부터 24:00경까지 방영된 이 사건 방송을 통하여 우리나라와 미국과의 사이에 2008. 4. 11.부터 2008. 4. 18.까지 개최된 ‘미국산 쇠고기 수입을 위한 제2차 한미 전문가기술협의’(이하 ‘이 사건 한미 쇠고기 수입 협상’이라고 한다)에서 농림수산식품부 농업통상정책관으로서 우리나라 협상단의 대표를 맡았던 피해자 A_07과 위 협상의 주무부처인 농림수산식품부 장관이었던 피해자 A_08에 대하여 아래 나.의 (1)~(3)항 기재와 같이 공연히 허위의 사실을 적시하여 공직자들인 피해자들의 자질 및 공직수행 자세를 비하함으로써 위 피해자들의 명예를 훼손하였다. 나. 사실 적시 내용 (1) 피고인들은 이 사건 방송을 통하여, 협상단 대표 또는 협상의 주무부처 장관으로서 피해자들이 담당하고 있는 한미 쇠고기 수입 협상의 대상품목인 미국산 쇠고기의 안전성 여부, 특히 광우병 위험성과 직결되는 두 가지 사실을 적시하였다. 그 내용은 “① 미국내 소 도축 시스템에 문제가 있어 광우병에 걸렸거나 걸렸을 가능성이 매우 큰 주저앉은 소(일명 ‘다우너 소’)를 다수가 불법 도축된 후 학교급식재료로 공급되는 등 미국 전역으로 식용·유통되고 있다. ② 아레사 빈슨이라는 미국 여성이 미국산 쇠고기를 먹고 인간 광우병(vCJD)에 걸려 사망하였거나, 사망하기 전 오로지 인간 광우병 의심진단만을 받았기 때문에 인간 광우병에 걸려 사망하였을 가능성이 매우 크다.”라는 것이었다. ①항과 관련된 구체적인 방송 내용은, ○ 미국내 도축장에서 인부들이 전기충격기와 물대포로 주저앉은 소에 충격을 줘 억지로 일으켜 세우려는 장면 등을 담은 휴메인 소사이어티의 동영상과 함께, “미국은 2003년 첫 광우병 발생 후 주저앉는 증상을 보이는 모든 소의 도축을 금지했다. 그러나 지금은 주저앉은 소라도 최초 검사를 통과한 후 주저앉으면 도축이 가능하다. 이 소들은 검사를 통과해 도축장으로 갔다.”라는 내레이션 ○ 위 동영상을 제작한 휴메인 소사이어티의 마이클 그래거가 “사람들이 심지어 이런 소가 도축됐다고는 생각하지 못할 거예요.”라고 인터뷰한 내용 ○ 2008. 4. 16. 미국 버지니아에서 열린 미국 여성 아레사 빈슨의 장례식 장면을 방영하면서 “그녀의 죽음은 가족뿐 아니라 이웃들에게도 큰 충격을 안겼다. 그리고 어쩌면 먼 이국 땅의 우리에게도 충격이 될지 모른다. 그녀는 사망하기 전 인간 광우병 의심진단을 받았다.”라는 내레이션 ○ 미국 소비자연맹 수석연구원 마이클 핸슨이 “(미국산) 쇠고기를 먹는 사람들은 실험동물과 같다는 겁니다. 그저 미국에서 문제가 생기지 않기를 바랄 뿐이죠. 한국이 미국산 쇠고기를 수입하기로 결정한다면 한국인들 역시 같은 위험을 공유하게 되는 것입니다.”라고 인터뷰한 내용 ○ 피고인 A_02이 ‘목숨을 걸고 광우병 쇠고기를 먹어야 합니까’라는 자막을 배경으로 하여 “아까 광우병 걸린 소 도축되기 전 모습도 충격적이고 또 아레사 씨인가요? 죽음도 충격적인데 광우병이 그렇게 무서운 병이라면서요?”라고 말하는 내용 ○ 주저앉은 소를 학대하는 내용의 위 휴메인 소사이어티 동영상을 다시 보여준 후 위 마이클 그래거가 “현장책임자에게 왜 (광우병 의심소를 억지로 일으켜 도살하냐)고 물었더니 관리자가 위에서 그렇게 시켰다고 하더군요. 일종의 회사 방침이라고 했습니다.”라고 인터뷰한 내용 ○ 계속해서 위 마이클 그래거가 “최우수 업체가 이 모양인데 다른 곳에서는 어떻게 하겠어요. 다른 도축업체에서 이런 상황이 발생하고 있는지 아닌지 누가 알겠습니까? 한 마디로 검역 시스템에 큰 구멍이 뚫린 것입니다.”라고 인터뷰한 내용 ○ “동영상이 공개된 후 미 전역에서 미 역사상 최대 규모의 리콜 조치가 내려졌다. 이 도축장에서 나온 쇠고기 1억 4,300만 파운드, 즉 약 65,000t이 36개 주 10만 개가 넘는 학교에 급식재료로 사용된 것이 밝혀졌기 때문이다.”라는 내레이션 ○ 위 문제된 도축회사(웨스트랜드-홀마크사)를 상대로 열린 청문회에서 “그 소들은 불법적 방법으로 도축된 것이 맞습니까? - 네, 그렇습니다.”라고 신문하는 내용이 담긴 2008. 3. 12.자 CNN 방송 인용 ○ “4월 초엔 미 농무부 감사관이 미국 내 도축장 18곳을 감사한 결과 20%가 넘는 네 곳에서 지침을 위반한 사실을 적발했다. 그 중 한 곳엔 잠정적인 영업정지 처분을 내렸다.”라는 내레이션 등임 ②항과 관련된 구체적인 방송 내용은, ○ 위 ①항에서 적시한 바와 같이, 2008. 4. 16. 미국 버지니아에서 열린 미국 여성 아레사 빈슨의 장례식 장면을 방영하면서 “그녀의 죽음은 가족뿐 아니라 이웃들에게도 큰 충격을 안겼다. 그리고 어쩌면 먼 이국땅의 우리에게도 충격이 될지 모른다. 그녀는 사망하기 전 인간 광우병 의심진단을 받았다.”라는 내레이션 ○ 아레사 빈슨의 어머니 로빈 빈슨이 “너무 놀라운 일이었죠. 우리 딸이 걸렸던 병에 다른 수많은 사람들도 걸릴 수 있다는 것을 생각하면요.”라고 인터뷰한 내용 ○ 위 ①항에서 적시한 바와 같이, 피고인 A_02이 “아레사 씨인가요? 죽음도 충격적인데 광우병이 그렇게 무서운 병이라면서요?”라는 취지로 말하는 내용 ○ 미국 WAVY TV가 2008. 4. 8. “의사들에 따르면 아레사가 vCJD라는 변종 크로이츠펠트 야콥병에 걸렸다고 합니다. 이 병은 뇌질환으로 뇌에 스펀지처럼 구멍이 뚫리는 것입니다. 이게 바로 인간 광우병입니다.”라고 방송한 부분을 인용 ○ 로빈 빈슨이 “사실은 내 딸이 인간 광우병에 걸릴 수 있다는 것을 이해할 수가 없었고, 너무 충격적이었어요.”라고 인터뷰한 내용 ○ “2주 전만 해도 아레사는 올해 진학한 대학원 수업을 준비 중이었다. 그런데 갑자기 눈 앞의 사물이 흐려지고 걷는 것도 부자연스러웠다고 한다.”라는 내레이션 ○ 로빈 빈슨이 “MRI 검사 결과 아레사가 vCJD(인간광우병)일 가능성이 있다고 하더군요.”라고 인터뷰한 내용 ○ 〈버지니아 보건당국 vCJD 사망자 조사〉라는 제목의 보건당국 보도자료를 화면에 보여주며, “보건당국은 보도자료를 통해 아레사가 인간광우병인지 여부를 밝히기 위해 조사중에 있다고 밝혔다.”라는 내레이션을 보도하고, 이어 “지금 (인간광우병으로) 결론이 나온 게 아니기 때문에 따로 계획은 없어요. 말씀드릴 게 없네요”라는 내용의 보건당국 관계자의 발언 ○ “아레사에게 인간광우병 의심 진단을 내렸던 의사(바롯)를 만나봤다.”라는 내레이션 후, 피고인 A_03이 위 바롯을 만나 “MRI 결과를 통해 변종 크로이츠펠트 야콥병(인간 광우병)인지 다른 종류인지 알 수 있나요?”라고 질문하자, 위 바롯(‘고 아레사 주치의’라고 자막 표시)이 “그렇습니다. 대개 차이를 보입니다. 일반 크로이츠펠트 야콥병(CJD)은 MRI를 찍으면 뇌의 가운데에 있는 시상이 정상적으로 나타납니다. 하지만 vCJD(인간 광우병)면 뇌의 양쪽 시상베개(pulvinar)가 상처를 입고 변형됩니다. 임상사진을 통해 상태를 정확히 말할 수 있습니다.”라고 대답하고, 다시 피고인 A_03이 “MRI 결과가 틀릴 수도 있을까요?”라고 다시 묻자, 위 바롯이 “아직까지 그런 적은 없습니다. 그런 경우는 본 적이 없습니다.”라고 대답하는 인터뷰 내용 ○ “인간 광우병은 광우병에 걸린 소의 고기를 먹은 사람에게 발병하며, 생존기간은 평균 1년 내외로 알려져 있다. 감염 초기에는 시각과 기억력에 문제가 생기고 점차 악화돼 끝내 사망하는 치사율 100%의 병이다.” 라는 내레이션 ○ 로빈 빈슨이 “아레사가 어떻게 인간 광우병에 걸렸는지 모르겠어요. 아레사는 버지니아에서만 살았고, 외국에 나간 적도 없거든요. 심지어 소를 많이 기르는 미국의 중서부지방을 여행한 적도 없어요.”라고 인터뷰한 내용 등임 (2) 피고인들은 이 사건 방송을 통하여, “미국의 소 도축 시스템에 문제가 있어 광우병에 걸렸거나 걸렸을 가능성이 매우 높은 미국산 쇠고기가 수입될 수 있는데도 불구하고, 한미 쇠고기 수입 협상의 협상단 대표 또는 협상의 주무부처 장관인 피해자들은 미국의 소 도축 시스템에 대한 실태를 보지 않아 미국산 쇠고기의 광우병 위험성을 몰랐거나, 그 위험성을 알면서도 은폐하거나 축소한 채 미국산 쇠고기를 수입하기로 한 협상을 체결하였다.”라는 사실을 적시하였다. 이와 관련된 구체적인 방송 내용은, ○ 미국내 도축장에서 인부들이 전기충격기와 물대포로 주저앉은 소에 충격을 줘 억지로 일으켜 세우려는 장면 ○ “협상 개시 바로 이틀 전 사망한 아레사 빈슨의 경우는 협상에 어떤 영향을 미쳤을까.”라는 내레이션에 이어, 피해자 A_07이 “그 하나의 사건만 가지고 단순하게 이 사람이 인간 광우병으로 사망했다라고 해서 그것도 확실하지는 않지만 이것이 미국의 구조적인 문제를 야기했다고 이렇게 단정짓기는 어렵고”라고 인터뷰한 내용 ○ “미국에서 사육되는 소는 1억여 마리, 해마다 4,000만 마리 내외의 소가 도축된다. 그러나 그 중 광우병 검사를 받는 소는 0.05%에 지나지 않는다고 한다.”라는 내레이션 ○ “농무부의 조사관은 하루에 딱 두 번 소들을 검사하러 왔습니다. 아침 6시 반, 오후 12시 반에 그는 와서 도살용으로 정해진 소들을 재빨리 눈으로 훑어보곤 했습니다. 소들이 그를 지나 걸어가거나 그냥 서기만 해도 합격이 되곤 했습니다. 농무부 조사관이 간 후 합격을 받은 소 중에서 많은 수가 쓰러졌습니다.”라는 내레이션 ○ 피고인 A_02이 “쭉 보면 말이죠. 그간 광우병 위험성이 너무 과장돼있다 라고 할 게 아니라, 정부가 미국의 실정을 잘 몰랐거나 아니면 알면서도 그 위험성을 오히려 은폐하고 축소하려 한 게 아닌가 하는 인상을 받는데요.”라고 말하자, 피고인 A_03이 “사실 협상팀이 이런 상황을 알고 있는 지가 사실은 의문입니다. 미국의 도축 시스템에 대해서 과연 우리 정부가 그 실태를 본 적이 있는지, 보려는 노력을 했는지 그것도 의문입니다.”라고 말하는 내용 ○ 피고인 A_04이 “이번 협상 내용에 대해서 좀 의견을 구한다던가 이렇게 모임이 있었다던가 그런 적은 있습니까?”라고 질문하자, 남호경(전국한우협회 회장)이 “전혀 없습니다.”라고 대답하고, 다시 피고인 A_04이 “이번 쇠고기 협상에서는 이전에 가축방역협의회가 없었습니까?” 라는 질문을 하자, 남호경이 “한번도 없었죠. 이런 조항으로 간거는 한번도 없었죠.”라고 대답하는 인터뷰 내용 ○ 박홍수 전 농림부장관이 “저도 그것을 확인을 하고 싶은데, 협상 재개를 할 때에는 반드시 가축방역협의회에 전문가 교수님들과 전문가들이 구성된 가축방역협의회가 있습니다. 거기에다 사안을 올려놓고 검토를 받아야 돼요. 그런 것들을 생략하고 했다 라면 요즘 흔히 쓰는 ‘졸속협상이다.’하는 그런 비난을 면키 어렵죠.”라는 인터뷰 내용 등임 (3) 피고인들은 이 사건 방송을 통하여, “우리나라 사람들이 유전적으로 광우병에 몹시 취약하여 광우병에 걸린 쇠고기를 섭취할 경우 인간 광우병에 걸릴 확률이 약 94% 가량 되는 실정인데, 피해자들이 위 (2)항에서 적시한 바와 같이 졸속으로 협상을 체결한 결과, 광우병 위험성이 높은 30개월령 이상의 미국산 쇠고기와 함께 30개월령 미만의 미국산 쇠고기의 경우도 광우병을 유발시키는 원인 물질인 특정위험물질(SRM)이 5가지 부위나 수입되어 광우병에 매우 취약한 우리나라 국민을 치명적인 인간 광우병 위험에 빠뜨림으로써, 피해자들은 친일매국노처럼 역사에 부끄러운 짓을 하였다”. 라는 사실을 적시하였다. 이와 관련된 구체적인 방송 내용은, ○ 피고인 A_02이 방송 첫머리에서 “중국시위대의 폭력을 수수방관한 정부 당국의 자세에 속상한 국민들이 적지 않은 것 같습니다. 국가가 해야 할 중요한 일 가운데 하나가 국민을 보호하는 것임을 생각하면 최근 정부 당국의 자세는 걱정스럽다고 하지 않을 수가 없습니다. 그런데 이 중국 시위대의 폭력과는 비교할 수 없게 심각한 것이 바로 미국 쇠고기 수입 문제입니다.”라고 말하는 내용 ○ “협상결과 무엇보다 우려를 사고 있는 건 30개월이라는 연령제한 폐지다. 개월 수가 높을수록 광우병 위험도 높아지기 때문이다”, “두번째는 광우병을 유발시키고 인간에게 전염될 수 있는 위험물질이 유입될 수 있다는 것. 광우병에 걸린 소의 뇌를 검사하면 스펀지처럼 구멍이 뚫려 있다. 이를 유발하는 원인 물질이 변형프리온이다. 프리온이 특히 고농도로 집중되어 있는 소의 부위를 특정위험물질이라 부른다. 소의 특정위험물질은 모두 7가지(그림으로 뇌, 눈, 머리뼈, 편도, 척수, 척주, 회장원위부가 특정위험물질임을 표시). 지금까지는 우리나라에 유입된 적이 없던 부위들이다. 그러나 앞으로 30개월 미만의 경우 편도와 회장원위부만 제거하면 남은 5가지는 들어올 수 있게 된다.”라는 내레이션 ○ 피고인 A_02이 “한국 사람들이 영국인이나 미국인 같은 서양인들보다 광우병에 더 취약하다. 그런 연구결과가 있었다고요?”라고 질문하자, 손정은 아나운서가 “네, 바로 한국인의 유전자 문제인데요. 한국인 500여명의 유전자 분석을 실시한 결과, 유전적으로 광우병에 몹시 취약하다는 것을 알 수 있었습니다. 프리온 유전자 가운데 129번째 나타나는 유전자형은 총 3가지. 이 중 지금까지 인간 광우병이 발병한 사람 모두가 메티오닌 MM형이었습니다(한국인의 94.3%가 MM형임을 도표로 보여주며). 즉, 한국인이 광우병에 걸린 쇠고기를 섭취할 경우 인간 광우병이 발병할 확률이 약 94% 가량 된다는 것입니다. 그렇다면 미국인은 어떨까요? MM형을 가진 사람이 미국인의 약 50% 정도인 것으로 나타났습니다. 보시다시피 한국인이 영국인의 약 3배, 미국인의 약 2배 정도 광우병에 걸릴 가능성이 높다고 볼 수 있습니다.”라고 말하는 내용 ○ 피고인 A_02이 “이런 상황인데 따지고 또 따지고, 신중에 신중을 기해도 모자랄 판인데, 어떻게 해서 이번에 미국 쇠고기 수입에 이런 협상 결과가 나왔는지, 또 그 사이에 어떻게 국민들이 까맣게 잘 모르고 있었는지요?”라고 말하자, 피고인 A_04이 “너무 급작스럽게 협상을 한 것이 문제입니다. 1주일 만에 모든 과정이 끝났고, 이제는 미국산 쇠고기가 들어오는 일만 남아 있습니다. 우리 국민의 건강과 생명에 정말 중요한 문제인데 누구도 이 문제에 대해 의견을 말할 기회를 갖지는 못했습니다.”라고 말하는 내용 ○ 위 (2)항에서 적시한 바와 같이, 박홍수 전 농림부장관이 “협상 재개를 할 때에는 반드시 가축방역협의회에 사안을 올려놓고 검토를 받아야 돼요. 그런 것들을 생략하고 했다 라면 요즘 흔히 쓰는 ‘졸속협상이다.’하는 그런 비난을 면키 어렵죠.”라는 취지의 인터뷰 내용 ○ 손정은 아나운서가 “역시 미국산 쇠고기 문제는 우리의 먹을거리를 넘어서 생명과도 직결되기 때문에 정말 많은 분들이 문자 주셨습니다.”라고 말한 후 “7960님의 글 볼까요. ‘싼 쇠고기를 먹을 수 있는 기회를 제공하는 것이 아니라 죽음의 쇠고기를 먹는 기회를 제공하는 겁니다.’라고 이런 글도 올려주셨네요”라고 말하는 내용 ○ 피고인 A_02이 ‘역사에서 배우지 못하는 민족에게는 미래가 없다라고 하는데 과거 친일 매국노들처럼 오늘 혹 우리 자신은 특히 국정을 책임지고 있는 사람들은 역사에 부끄러운 짓을 하고 있지는 않은지 한번 생각해 봐야 할 것 같습니다.’라고 맺음 말하는 내용 등임 다. 적시 사실의 중요한 부분은 허위 (1) ‘주저앉은 소들이 광우병에 걸렸거나 걸렸을 가능성이 매우 크다’라는 부분 (가) 객관적 사실 ○ 일반적으로 소가 주저앉는 이유는 광우병 외에도 골절·상처, 대사장애, 질병으로 인한 쇠약 등 수십여 가지 다양한 원인이 있고, 그 원인 중에서도 산욕마비를 비롯한 대사성 질병, 부상, 난산 등이 대부분을 차지하고 있으며, 실제 미국의 경우 십 수년에 걸쳐 대부분 주저앉은 증상을 보인 폐사소, 사고소 등 약 97만여 마리의 소를 대상으로 광우병 검사를 하였으나, 동물성 사료 금지 조치(ruminant feed ban)를 취한 1997. 8. 이후 출생한 소에서 광우병에 걸린 소가 한 마리도 발견되지 않았고, 우리나라의 경우도 십 수년에 걸쳐 대부분 주저앉은 증상을 보인 폐사소, 사고소 등 약 5만여 마리의 소를 대상으로 광우병 검사를 하였으나, 광우병에 걸린 소가 한 마리도 발견되지 않았음 ○ 또한 이 사건 방송에 나오는 주저앉은 소들은 미국이 동물성 사료 금지 조치를 취한 1997. 8. 이후에 출생한 소로서 위와 같은 실제 광우병 검사 통계 결과에 비추어 광우병에 걸렸을 가능성이 거의 없음 (나) 소결 ○ 따라서 이 사건 동영상 속에 나오는 주저앉은 소들이 광우병에 걸렸거나 걸렸을 가능성이 매우 크다는 사실은 허위임. ○ 피고인들은 위와 같은 허위사실을 적시함에 있어서 아래와 같은 왜곡 방법을 사용하였음. - 광우병과 직접 관련 없는 휴메인 소사이어티의 주저앉은 소 학대 동영상을 보여주면서, “미국은 2003년 첫 광우병 발생 후 주저앉는 증상을 보인 모든 소의 도축을 금지했다.”라는 내레이션을 방송하여, 주저앉은 소와 광우병을 연결시킨 직후, 휴메인 소사이어티 관계자인 마이클 그래거가 인터뷰에서, “아마 대부분의 사람들이 젖소가 도축됐다고는 생각하지 못할 거예요.”라고 말하였음에도, 방송에서는 “아마 대부분의 사람들이 심지어 이런 소가 도축됐다고는 생각하지 못할 거예요”라고 왜곡 번역하여 자막 처리함으로써 ‘주저앉은 소’를 ‘광우병 의심소’로 연결하였고, - 위 동영상을 보여준 직후 ‘목숨을 걸고 광우병 쇠고기를 먹어야 합니까’라는 배경 자막이 등장하면서 피고인 A_02이 주저앉은 소를 가리키며 사실과 다르게 “아까 광우병 걸린 소”라고 직접 말함으로써 주저앉은 소를 광우병 걸린 소라고 단정하였으며, - 위 동영상을 다시 보여준 후 마이클 그래거가 인터뷰에서 “동물학대 혐의를 받고 있는 현장책임자에게 물었더니”라고 말하였음에도 ‘동물학대 혐의를 받고 있는’ 부분을 생략하고 대신 ‘왜 (광우병 의심소를 억지로 일으켜 도살하냐고)’를 임의로 삽입하여, “현장책임자에게 왜(광우병 의심소를 억지로 일으켜 도살하냐)고 물었더니”로 왜곡하여 자막 처리함으로써 주저앉은 소를 광우병에 걸렸을 가능성이 매우 큰 소로 방송 (2) ‘아레사 빈슨이 인간광우병(vCJD)에 걸려 사망하였거나, 사망하기 전 오로지 인간 광우병 의심진단을 받았기 때문에 인간광우병에 걸려 사망하였을 가능성이 매우 크다’라는 부분 (가) 객관적 사실 ○ 2008. 6. 12. 미국질병통제센터는 아레사 빈슨의 사인이 인간광우병이 아닌 것으로 결론 내렸다고 최종 발표하였고, ○ 방송 당시에는 아레사 빈슨의 사인이 밝혀지지 않았고, 부검 결과가 나와 봐야 정확한 사인을 알 수 있었던 상태였음. 즉, - 담당 의사는 아레사 빈슨의 프라이버시 침해 우려 때문에 MRI 결과 및 사인에 대하여 의심 진단을 포함한 일체의 내용을 대외적으로 언급하지 않았고, - 버지니아 보건당국은 공식 보도 자료를 통하여 추가 조사 및 부검 결과가 나와야 정확한 사인을 알 수 있다고 발표하였으며, - 미국 언론에서는 아레사 빈슨이 위 절제수술을 받은 이후 상태가 악화되어 크로이츠펠트 야콥병(CJD)이나, 인간광우병(vCJD) 또는 뇌산소 부족 등 기타 사유로 사망하였을 것으로 추측하나 결국 추가 조사나 부검 결과가 나와야 정확한 사인을 알 수 있다고 보도하고 있었고, - 아레사 빈슨의 어머니 로빈 빈슨은 의사로부터 들은 내용 등을 토대로 미국 언론 및 피고인 A_03과의 인터뷰 과정에서 아레사 빈슨의 MRI 결과는 크로이츠펠트 야콥병(CJD), 사인에 대해서는 크로이츠펠트 야콥병(CJD) 가능성 진단과 함께, 인간광우병(vCJD) 및 다른 질병 가능성도 배제할 수 없지만, 역시 부검 결과가 나올 때까지는 정확히 알 수 없다고 말하고 있었던 상황이었음 (나) 소결 ○ 따라서 ‘아레사 빈슨이 인간광우병(vCJD)에 걸려 사망하였거나, 사망하기 전 오로지 인간광우병 의심진단만을 받았기 때문에 인간광우병에 걸려 사망하였을 가능성이 매우 크다’는 사실은 허위임 ○ 피고인들은 위 허위사실을 적시함에 있어서 아래와 같은 왜곡 방법을 사용하였음 - 로빈 빈슨의 인터뷰 내용, 버지니아 보건 당국의 보도자료 내용 및 미국 TV 방송 내용을 아래 표와 같이 각각 왜곡하여 자막 처리함으로써 아레사 빈슨이 인간광우병에 걸려 사망한 것으로 단정하였고, [img1] - 또한 인간광우병(vCJD) 외에도 크로이츠펠트 야콥병(CJD) 또는 위 절제 수술 후유증 등의 기타 사유로 의심되는 사인에 대해서는 전혀 언급조차 하지 않았으며, 로빈 빈슨이 인터뷰에서 “MRI 검사 결과 아레사가 CJD일 가능성이 있다고 하더군요” 라고 말하였음에도 ‘CJD’를 임의로 ‘vCJD(인간 광우병)’로 바꾸어 “MRI 검사 결과 아레사가 vCJD(인간 광우병)일 가능성이 있다고 하더군요” 라고 왜곡하여 자막 처리하였고, 버지니아 보건 당국 관계자가 몰래 촬영된 장면에서 “지금 결론이 나온 게 아니기 때문에 따로 계획은 없어요.”라고 말하였음에도 임의로 (인간광우병으로)를 삽입하여 “지금 (인간광우병으로) 결론이 나온 게 아니기 때문에 따로 계획은 없어요.”라고 왜곡하여 자막 처리하였고, 구체적 근거 제시 없이 의사 바롯이 아레사 빈슨에게 인간광우병 의심 진단을 내렸다고 내레이션으로 보도함으로써, 아레사 빈슨이 사망 전 오로지 인간광우병 의심진단만을 받았기 때문에 인간광우병으로 사망하였을 가능성이 매우 크다고 방송하였음 (3) ‘피해자들이 미국의 소 도축 시스템에 대한 실태를 보지 않아 미국산 쇠고기의 광우병 위험성을 몰랐거나, 그 위험성을 알면서도 은폐하거나 축소한 채 미국산 쇠고기를 수입하기로 한 협상을 체결하였다’라는 부분 (가) 객관적 사실 ○ 2007. 5. 25. 미국이 국제수역사무국(OIE)으로부터 광우병 위험 통제국 지위를 획득한 직후 이를 근거로 우리나라에 미국산 쇠고기 수입위생조건 개정을 요구하였고, 이에 따라 우리 정부는 미국산 쇠고기의 광우병 위험성 평가 등 수입 위험분석에 착수하여, 2007. 5. 31. 미국 측에 ‘광우병 예찰시스템, 사육 소의 개체식별 시스템, 소 월령 확인을 위한 치아감별 방법, 특정위험물질(SRM) 관리, 도체 절단시 척수로 인한 교차오염 방지 조치 등’에 관한 질문이 담긴 가축위생설문서를 송부한 후 이에 대한 미국 측의 답변서를 제출받아 검토, 분석하였고, 2007. 6. 30.부터 같은 해 7. 8. 까지 우리 측 전문가들이 미국 현지의 소 사육농장, 도축장, 가공장, 사료공장 등을 직접 방문하여 육골분 사료 사용 여부, 특정위험물질(SRM)의 제거 및 처리 방법, 소 월령 확인을 위한 치아감별 방법의 신뢰성 등 미국 도축시스템에 대해 조사를 실시하였으며, 전문가 회의(2007. 7. 19., 9. 11., 9. 21.), 가축 방역협의회(2007. 7. 25., 8. 31., 10. 5.)를 각각 3회 개최하여 미국의 소 도축 시스템 점검, 미국산 쇠고기 수입 허용 범위에 대한 의견수렴 및 협상 대비 우리 측 대응 방안을 마련하였으며, 이러한 사전 준비를 마치고 2007. 10. 11.부터 같은 달 12.까지 미국 정부와 수입 위생조건 개정을 위한 제1차 한미전문가 기술협의를 거친 후, 2008. 4. 11.부터 같은 달 18.까지 한미 쇠고기 수입협상(제2차 한미 전문가 기술협의)을 체결하게 된 것이므로, 협상 체결 전 미국의 소 도축시스템에 대한 실태를 파악하고 점검하였음 ○ 또한 미국산 쇠고기의 광우병 위험성 자체가 위 다.의 (1), (2)항에서 적시한 바와 같이 왜곡에 의하여 만들어진 허위의 사실이므로, 피해자들이 이러한 위험성을 은폐하거나 축소할 여지가 없음 (나) 소결 따라서 ‘피해자들이 미국의 소 도축 시스템에 대한 실태를 보지 않아 미국산 쇠고기의 광우병 위험성을 몰랐거나, 그 위험성을 알면서도 은폐하거나 축소한 채 미국산 쇠고기를 수입하기로 한 협상을 체결하였다’라는 부분은 허위이다. (4) ‘한국인이 광우병에 걸린 쇠고기를 섭취할 경우 인간광우병이 발병할 확률이 94% 가량 된다’라는 부분 (가) 객관적 사실 ○ 인간 광우병 발병에는 프리온 단백질 유전자 뿐 아니라 다양한 유전자가 관여하고, 광우병 유발 원인 물질인 변형 프리온이 고농도로 집중되어 있는 소의 특정위험물질(SRM)에 대한 접촉 가능성, 섭취량, 섭취기간 및 빈도, 지역별 광우병 발병 경험, 변형 프리온을 섭취한 사람의 감수성 여부, 잠복기, 종간 장벽 등이 복합적으로 작용하므로, 하나의 유전자 형만으로는 인간 광우병의 발병 위험성이 높아진다거나 낮아진다고 단정적으로 판단할 수 없음. 즉, 한국인 중 약 94%가 MM형 유전자를 가졌다고 하더라도 이로써 광우병에 걸린 쇠고기를 섭취할 경우 인간 광우병이 발병할 확률이 94% 가량 된다고 볼 수 없음 (나) 소결 따라서 ‘한국인이 광우병에 걸린 쇠고기를 섭취할 경우 인간 광우병이 발병할 확률이 94% 가량 된다’라는 사실은 허위임 (5) ‘이번 협상 결과 30개월령 미만 쇠고기의 경우 특정위험물질(SRM) 5가지 부위가 수입된다’라는 부분 (가) 객관적 사실 ○ 이번 한미 쇠고기 수입 협상에 의해 체결된 미국산 쇠고기 및 쇠고기 제품 수입위생조건 제1조의 (9)항에 의하면 30개월령 미만 쇠고기의 특정위험물질(SRM)은 편도, 회장원위부 등 2가지 뿐이고, 이 2가지 모두 제거된 후 수입되기 때문에, 30개월령 미만 쇠고기의 경우 수입되는 특정위험물질(SRM) 부위는 전혀 없음 (나) 소결 따라서 ‘이번 협상결과 30개월령 미만 쇠고기의 경우 특정위험물질(SRM) 5가지 부위가 수입된다’라는 사실은 허위임. 4. 허위사실 유포에 의한 업무방해 피고인들은 이 사건 방송을 통하여, 위 3항에서 적시한 바와 같이 ‘미국내 소 도축시스템에 문제가 있어 광우병에 걸렸거나 걸렸을 가능성이 매우 높은 주저앉은 소들이 다수 도축되어 미국 전역으로 식용·유통되고 있고, 아레사 빈슨이 미국산 쇠고기를 먹고 인간 광우병에 걸려 사망하였거나, 사망하기 전 오로지 인간광우병 의심진단만을 받아 인간 광우병에 걸려 사망하였을 가능성이 매우 크기 때문에 미국산 쇠고기는 광우병 위험성이 매우 큰 위험한 식품이고, 우리나라 사람들이 유전적으로 광우병에 몹시 취약하여 광우병에 걸린 쇠고기를 섭취할 경우 인간광우병에 걸릴 확률이 약 94% 가량 되는 실정인데, 이번 한미 쇠고기 협상 체결을 통하여 30개월령 미만의 미국산 쇠고기의 경우 광우병을 유발시키는 원인 물질인 특정위험물질(SRM)이 5가지 부위나 수입된다’라는 취지로 미국산 쇠고기의 안전성에 대한 허위사실을 방송함으로써 미국산 쇠고기를 수입하여 판매하고 있던 피해자 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7이 각각 운영하는 업체들의 매출이 급감하게 하고, 이미 체결되었던 가맹점 계약이 해지되게 하는 등 재산상 손해를 입도록 하였다. 이로써 피고인들은 A_06와 공모하여 허위의 사실을 유포하여 피해자 1 등 7인의 미국산 쇠고기 수입·판매 업무를 방해하였다. Ⅱ. 허위사실 적시에 의한 명예훼손의 점에 관한 판단 피고인들에 대하여 형법 제307조 제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손의 책임을 물으려면, 사람의 사회적 평가를 떨어뜨리는 구체적인 사실이 적시되고, 그 적시된 사실이 객관적으로 진실에 부합하지 아니하여 허위일 뿐만 아니라 그 적시된 사실이 허위라는 것을 피고인들이 인식하고서 이를 적시하였다는 점이 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 입증되어야 하고, 이 경우 적시된 사실이 허위의 사실인지 여부를 판단함에 있어서는 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴보아 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 그 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다고 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수 없다( 대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도1421 판결, 대법원 2006. 4. 14. 선고 2004도207 판결등 참조). 또한 언론보도의 내용이 특정인의 명예를 훼손하는 내용을 담고 있는지 여부는 일반 시청자가 방송보도를 접하는 통상의 방법을 전제로 그 보도내용의 전체적인 취지와의 연관하에서 보도의 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 문구의 연결방법 등을 종합적으로 고려하여 그 보도가 독자에게 주는 전체적인 인상을 기준으로 판단하여야 할 것이다( 대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524 판결참조). 1. 다우너 소 관련 보도 부분 가. 이 부분 공소사실 소가 주저앉는 이유는 광우병 외에도 골절·상처, 대사장애, 질병 등 수십여 가지 다양한 원인이 있고, 이 사건 휴메인소사이어티 동영상 속에 등장하는 다우너 소들은 미국이 동물성사료금지조치를 취한 1997. 8. 이후에 태어난 소인데, 위와 같은 동물성사료금지조치를 취한 이후에 태어난 소에서는 아직까지 광우병에 걸린 소가 한 마리도 발견되지 않았던 점 등을 근거로 위 동영상 속에 등장하는 다우너 소들은 광우병에 걸렸을 가능성이 거의 없음에도, 피고인들이 이 사건 방송에서 ‘위 동영상 속에 등장하는 다우너 소들이 광우병에 걸렸거나 걸렸을 가능성이 매우 크다’고 보도한 것은 허위사실이다. 나. 이 부분 보도내용의 의미 (1) 보도내용 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. (가) 피고인들은 이 사건 방송 첫 부분에서, 미국 내 도축장에서 인부들이 전기충격기나 물대포로 주저앉은 소에 충격을 줘 억지로 일으켜 세우려는 장면을 담은 동영상과 함께 “미국은 2003년 첫 광우병 발생 후 주저앉는 모든 소의 도축을 금지했다. 그러나 지금은 주저앉은 소라도 최초검사를 통과한 후 주저앉으면 도축이 가능하다. 이 소들은 검사를 통과해 도축장으로 갔다.”라는 내레이션을 보도하고, 이어 휴메인 소사이어티 마이클 그래거가 “사람들이 이런 장면을 보고 상당히 충격을 받았을 거예요. 아마 대부분의 사람들이 이런 소가 도축됐다고는 생각하지 못할 거예요”라고 인터뷰한 내용을 보도하고, 이 동영상을 본 뒤 피고인 A_02이 “아까 광우병에 걸린 소”라고 말한 사실을 보도하였다. (나) 피고인들은 위 보도 부분에 이어 아레사 빈슨 관련 보도를 마친 뒤, 다시 CNN이 2008. 2. 19. “미농무부의 규정에 따르면, 아파 걷지 못하는 소는 도살해서 식용으로 쓰면 안되지만, 그렇게 쓰였습니다. 리콜 대상은 2년 전까지 거슬러 올라갔지만 지금은 이미 늦었습니다. (아파 걷지 못하는 소)는 모두 유통됐고 대부분이 소비됐다고 밝혀졌습니다.”라고 한 보도를 인용하여 보도한 뒤, “올해 초 미 전역을 충격 속에 몰아넣은 동영상 하나가 공개됐다. 대규모 도축장 실태가 담긴 다우너 카우 동영상. 문제의 영상은 한 동물 보호 단체가 위장잠입해 찍은 것이라고 했다. 그들은 이 영상이 미국의 광우병 통제시스템을 단적으로 보여준 사례라고 했다.”는 내레이션을 보도하고, 다시 이 사건 동영상을 보여 주면서 “동영상 속 소들 중 광우병 소가 있다고 단정할 수 없다. 그러나 이 소들이 실제로 광우병 소인지 여부도 알 길이 없다. 이미 도축돼 식용으로 팔려 나갔기 때문이다”라고 내레이션을 보도하고, 이 사건 동영상 속에 들어 있는 현장책임자의 인터뷰 내용을 “현장책임자에게 왜 (광우병 의심소를 억지로 일으켜 도살하냐고) 물었더니 관리자가 위에서 그렇게 시켰다고 하더군요. 일종의 회사 방침이라고 했습니다.”라는 자막으로 보도하고, 휴메인소사이티 마이클 그래거가 “한 마디로 검역시스템에 큰 구멍이 뚫린 것입니다.”라고 인터뷰한 내용을 보도한 사실이 인정된다. (2) 판단 위 인정사실과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 부분 다우너 소 관련 보도 내용 전부를 통상의 주의를 기울이고 시청하는 시청자에게 주는 전체적인 인상을 고려하여 보면, 이 부분 다우너 소 관련 보도내용의 의미는 광우병 의심이 있는 다우너 소들이 불법적 도축되어 식용으로 유통되었다는 것으로 볼 것이다. 다. 허위사실 여부 (1) 인정사실 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. (가) 소가 주저앉는 이유는 광우병 외에도 골절·상처, 대사장애, 질병 등 수십여 가지 다양한 원인이 있고, 1997. 8. 미국이 동물성사료금지조치를 취한 이후에 태어난 소에서는 광우병에 걸린 소가 발견되지 않았다. (나) 걷지 못하거나 서지 못하여 주저앉은 다우너 소를 도축한 후 부검을 통해 뇌조직을 검사하기 전에는 그 소가 광우병에 걸렸는지 여부를 단정할 수 없다. 지금까지 미국에서는 광우병에 걸린 소가 세 마리 발견되었는데, 그들 소 모두 주저앉은 증상 외에는 광폭한 행동 등 다른 광우병의 특이적 증상을 전혀 보이지 않았고, 2003. 12. 13. 첫 번째로 발견된 광우병에 걸린 소는 당초에는 송아지 출산 때의 부상으로 인해 주저앉은 것으로 진단되었으나, 도축 후 뇌조직을 검사한 결과 광우병에 걸린 것으로 판명되었고, 2006. 2. 27. 세 번째로 발견된 광우병에 걸린 소도 당초에는 저칼슘 혈증 또는 저마그네슘 혈증으로 인해 주저앉은 것으로 진단되었으나, 도축 후 뇌조직을 검사한 결과 결국 광우병에 걸린 것으로 판명되었다(증 제4, 9, 38호증). (다) 뒤에서 살펴보는 바와 같이 미국은 첫 번째 광우병 소 발견 후인 2004. 1. 12.경 소가 주저앉는 증상이 광우병의 임상적 징후일 수 있다면서 도축을 신청한 다우너 소들에 대한 도축을 전면 금지하는 잠정규정을 발표하였고, 그러던 중 2007. 7. 12.경 도축 전 검사 통과 후 주저앉은 소들에 대하여는 도축장 직원의 자발적 신고에 따른 수의사의 재평가를 통해 도축을 할 수 있도록 하는 최종 규정을 마련하였다가, 이 사건 동영상 공개 후 사상 최대 규모의 쇠고기 리콜조치가 실시된 후인 2008. 5. 20. 미농무부는 도축 전 검사 통과 후 주저앉은 다우너 소에 대하여 도축장 직원의 신고에 의한 농무부 소속 검사관의 평가에 따라 도축을 허용할 수 있도록 한 규정에 대하여 전면적으로 도축을 금지하는 것으로 규정안 개정 작업에 착수할 것임을 밝히면서 그렇게 되면 회사가 이윤을 얻기 위해 다우너 소를 시장에 보낼 유인을 줄임으로써 소의 인도적인 처우에 긍정적인 영향을 미칠 것이라고 발표한 바 있고, 결국 2009. 3. 14. 도축 검사 통과 후 주저앉은 소를 포함하여 도축 전 어느 시점에라도 주저앉은 소를 불합격 처리하여 폐기처분하도록 규정을 개정함으로써 다우너 소에 대한 도축을 전면적으로 금지하였다(증 제1, 3, 5, 6호증). (라) 광우병이 소에게 동물에서 유래된 단백질 등 성분이 포함된 육골분 사료를 먹여 발생하였을 것으로 밝혀짐에 따라, 미국은 1997년 반추동물에게 반추동물에서 유래한 단백질을 이용하여 만든 사료의 사용을 금지하는 사료금지조치를 취한 이래로 현재에 이르기까지 이러한 내용의 사료금지조치를 시행하여 오고 있다. 그러나 미국이 2007. 5. 26. 국제수역사무국(OIE)으로부터 광우병위험통제국 지위를 획득할 당시 국제수역사무국(OIE)은 교차오염 등의 문제가 있어 특정위험물질(SRM)을 동물성사료로 사용하는 것을 허용하는 조치로는 광우병 위험을 효과적으로 통제할 수 없다는 취지로 평가하면서 특정위험물질(SRM)을 동물성사료로 사용하는 것을 금지하는 강화된 사료금지조치를 신중히 검토할 것을 권고하였고(2007. 7. 19. 제1차 전문가회의 자료), 미국도 2003. 12. 첫 번째 광우병 소가 발견된 후인 2004. 7.경 OIE가 권고한 내용과 같은 광우병 특정위험물질(SRM)을 동물성사료의 사용을 금지하는 강화된 사료금지조치를 입법예고한 바 있었다(증 제186호증). 또한 전체 도축되는 소의 0.1%에 해당하는 소에 대하여 광우병 검사를 실시하고 있는 미국과 달리, 도축되는 소 전체에 대해 광우병 검사를 실시하고 있는 일본과, 전체 도축되는 소의 3%에 해당하는 소에 대해 광우병 검사를 실시하고 있는 캐나다에서는 미국과 동일한 내용의 사료금지조치를 취하였던 시기 이후에 태어난 소에서도 여러 차례 광우병에 걸린 소가 발견되었다(증 제88, 89, 90, 301호증). (마) 이 사건 동영상 공개 후 그곳에 등장하는 도축장을 운영하는 캘리포니아의 웨스트린드-홀마크 회사는 2008. 2. 19.경 과거 2년 전까지 소급하여 유통시켰던 쇠고기 1억 4,300파운드에 대하여 첫 번째 광우병 소 발견 때와 같은 2급 리콜조치(증 제181호증)를 취하였고, 미국의 주요 언론들도 사상 최대 규모의 쇠고기 리콜조치를 보도하면서 다우너 소는 ‘광우병’, 또는 ‘광우병을 포함한 가중된 질병’에 걸렸을 수 있기 때문에 인간이 광우병에 걸리지 않도록 보호하기 위해 다우너 소에 대한 도축을 금지함으로써 식품공급체계에서 배제하고 있다는 내용으로 보도하였고, 국내 주요 언론도 쇠고기 리콜조치를 보도하면서 다우너 소를 미국산 쇠고기의 광우병 위험성과 연관시켜 보도하였으며, 일부 언론에서는 동영상 속의 다우너 소를 ‘광우병 의심소’ 또는 ‘광우병 우려소’라는 지칭하기도 하였다(증 제9 내지 36호증). (2) 판단 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 미국에서 발견된 광우병 소는 모두 주저앉은 것 외에는 다른 광우병의 특이적 증상을 전혀 보이지 않았던 점, 미국은 첫 번째 광우병 소가 발견된 후 주저앉는 증상이 광우병의 임상적 징후일 수 있다며 광우병에 대한 대응조치로 다우너 소의 도축을 금지하는 규정을 마련하였던 점, 미국이 1997년 이래로 현재까지 시행하고 있는 사료금지조치에 대하여 국제수역사무국도 교차오염 등의 문제를 들어 광우병 위험을 효과적으로 통제할 수 없다는 취지로 평가하였던 점, 미국도 현재 시행되고 있는 사료금지조치보다 더 강화된 특정위험물질(SRM)을 동물성사료로 사용하는 것을 금지하는 사료금지조치의 입법을 추진하였었고, 이는 미국 스스로 현재 시행하고 있는 사료금지조치만으로는 광우병 위험을 완벽하게 통제하는데 한계가 있다는 점을 인정한 것으로 볼 여지가 있는 점, 광우병 검사비율이 미국 보다 높은 일본과 캐나다에서는 미국과 동일한 내용의 사료금지조치를 취하였던 시기 이후에 태어난 소에서도 광우병에 걸린 소가 계속 발견되었던 점을 감안하면 미국의 낮은 광우병 검사비율 때문에 1997년 이후 태어난 소에서 광우병 소가 발견되지 않고 있는 것이 아닌가 의심할 여지가 있는 점, 이 사건 동영상 공개 후 미국 사상 최대 규모로 2년 전에 유통되었던 것까지 포함하여 첫 번째 광우병 감염소가 발견되었을 때와 같은 2급 쇠고기 리콜조치가 취해졌고, 예외적으로 허용되었던 다우너 소에 대한 도축을 전면적으로 금지하는 것으로 다우너 소 도축에 관한 규정이 개정되기에까지 이른 점 등에 비추어 볼 때, 위 공소사실 기재와 같이 소가 주저앉는 이유는 수십 가지가 있고 미국이 1997년 사료금지조치를 취한 이후에 태어난 소에서는 광우병에 걸린 소가 발견되지 않았다는 사정만으로는 이 사건 동영상 속에 등장하는 다우너 소들이 광우병에 걸렸을 가능성이 거의 없다고 단정할 수 없고, 따라서 피고인들이 위 동영상 속에 등장하는 다우너 소들을 ‘광우병 의심소’라고 보도하였다고 하여 이를 허위사실이라고 볼 수 없다. 2. 아레사 빈슨 관련 보도 부분 가. 이 부분 공소사실 이 사건 방송 당시 아레사 빈슨의 사인이 밝혀지지 않았고, 부검 결과가 나와 봐야 정확한 사인을 알 수 있었던 상태이었고, 이 사건 방송 이후 실제 사인은 인간광우병이 아닌 것으로 밝혀졌는데, 피고인들이 이 사건 방송에서 ‘아레사 빈슨이 인간광우병에 걸려 사망하였거나, 사망하기 전 오로지 인간광우병 의심진단만을 받았기 때문에 인간광우병에 걸려 사망하였을 가능성이 매우 크다’고 보도한 것은 허위이다. 나. 이 부분 보도내용의 의미 (1) 보도내용 기록에 의하면, 피고인들은 미국 WAVY TV가 2008. 4. 8. “인간광우병에 걸렸을지 모르는 한 포츠머스 여성의 일로 혼란스러워 하시거나 걱정하는 분들이 많으실 것 같습니다. 의사들에 따르면, 아레사가 vCJD라는 변종 크로이츠펠트 야콥병에 걸렸다고 합니다. 이 병은 뇌질환으로 뇌에 스펀지처럼 구멍이 뚫리는 것입니다. 만일 아레사가 변종 크로이츠펠트 야콥병이 맞다면 그 원인은 10년 혹은 그보다 더 오래 전에 먹은 음식 때문일 수도 있습니다”라고 한 보도를 인용하여 보도하고, 곧이어 로빈 빈슨이 “사실 내 딸이 인간광우병에 걸릴 수 있다는 것을 이해할 수가 없었고, 너무 충격적이었어요.”라고 인터뷰한 내용을 보도하고, 또 “MRI 검사 결과 아레사가 vCJD(인간광우병)일 가능성이 있다고 하더군요”라고 인터뷰한 내용을 보도한 뒤, “발병 1주일 만에 아레사는 사망했다. 확실한 진단을 위해서는 뇌 부검을 해야 했다. 가족들이 부검에 동의했다. 보건당국은 보도자료를 통해 아레사가 인간광우병인지 여부를 밝히기 위해 조사 중에 있다고 밝혔다.”라는 내레이션을 보도한 뒤, “지금 (인간광우병으로) 결론이 나온 게 아니기 때문에 따로 계획은 없어요. 말씀드릴 게 없네요.”라는 보건당국 관계자의 인터뷰 내용을 보도하고, “아레사에게 인간광우병 의심진단을 내렸던 의사를 만나봤다. 그는 조사 중인 사안이라 직접적인 언급은 하지 않겠다고 했다”라는 내레이션을 보도한 뒤, “만약 인간광우병으로 최종 진단이 내려진다면 그녀는 미국 내에서 감염된 첫 사례가 될 것이다.”라는 내레이션을 마지막으로 아레사 빈슨 관련 보도를 마친 사실을 인정할 수 있다. (2) 판단 피고인들이 아레사 빈슨의 어머니 로빈 빈슨의 영어 인터뷰 내용 중 ‘this disease (that) my daughter could possibly’ 부분을 ‘우리 딸이 걸렸던 병’으로, ‘If she contracted it, how did she’ 부분을 ‘아레사가 어떻게 인간광우병에 걸렸는지 모르겠어요’라는 자막으로, 버지니아 보건당국의 보도자료의 제목 ‘VIRGINIA DEPARTMENT OF HEALTH INVESTIGATES ILLNESS OF PORTSMOUTH WOMAN’ 부분을 ‘보건당국 자료 vCJD 사망자 조사’라는 자막으로 각 보도하기는 하였으나, 이 부분 보도를 포함하여 위에서 인정한 아레사 빈슨 관련 보도내용 전부를 보통의 주의를 기울이고 시청하는 시청자에게 주는 전체적인 인상을 고려해 보면, 이 부분 아레사 빈슨 관련 보도 내용의 의미는 ‘아레사 빈슨이 MRI 검사 결과 인간광우병 의심진단을 받고 사망하였고 현재 보건당국에서 부검을 통해 정확한 사인을 조사하고 있다’는 것으로 볼 것이다. 다. 허위사실 여부 (1) 인정사실 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. (가) 아레사 빈슨의 어머니 로빈 빈슨은 2008. 4. 16. 아레사 빈슨 장례식장 인터뷰에서와 2008. 4. 19. 피고인 A_03과의 자택 인터뷰에서 ‘아레사 빈슨이 MRI 검사 결과 인간광우병 의심진단을 받았다’고 밝혔다(증 제48호증의 1, 2, 증 제256호증의 1, 2). 그 영어 원문은 다음과 같다. ㉠ 장례식장 인터뷰 『 Well... Aretha had been diagnosed possibly through her MRI as havinga variant of CJDwhich is Creutzfeldt Jacob disease 』 로빈 빈슨이 언급한 ‘a variant of CJD’는 미농무부 연방관보(증 제296호증의 1), 미질병통제센터자료(증 제296호증의 2)에 따르면 인간광우병인 ‘vCJD’를 뜻하는 것으로 사용되고 있다. ㉡ 자택 인터뷰 『 We were told by physician here that associated with the state. that um if our daughter should haveCJD, the varientthat this only it's very rare…very very rare… and then they had only been three people and our daughter would be one of the three.』 『 Aretha had a neurologist and the neurologist was the one that gave us the result of MRI. And he told us thatthe MRIthat intend to believe in suspect that our daughter hadthe varient CJD.』 (나) 로빈 빈슨은 2008. 4. 19. 위 자택 인터뷰에서 아레사 빈슨이 앓고 있던 병의 진행 경과를 상세히 설명하면서, 그 원인을 알 수 없어 담당 의사의 권유로 MRI를 촬영하게 되었고, 그 의사로부터 MRI 검사 결과 ‘광우병과 흡사한 병’이라고 설명을 들었다고 밝혔다. (다) 또한, 아레사 빈슨의 유족들이 2009. 3. 30. 제기한 소송의 소장에는, 아레사 빈슨은 2008. 4. 2. Maryview Medical Center에 입원하여 MRI를 촬영하고 2008. 4. 4. 보통 광우병이라고 불리우는 변종 크로이츠펠트-야콥병(vCJD) 진단을 받고 퇴원하였다가, 2008. 4. 9. 사망하였는데, 위 입원기간 동안 Dr. A. Barot, Dr. I. Barot, Dr. Kim 등에 의해 진단과 치료를 받았다고 적혀 있다(증 제265호증). (라) MRI 검사 결과 CJD는 뇌의 가운데에 있는 시상이 정상적으로 나타나는 반면에, vCJD는 뇌의 양쪽 시상 베개에 병변이 생기는 증상이 있어 서로 구별되는 것으로 알려져 있다. (마) 미국의 주요 언론들도 2008. 4. 9. 당시 아레사가 인간광우병 의심진단을 받고 사망하였으며 현재 정확한 사인을 조사하고 있다는 취지로 보도하였고, 아레사 빈슨이 급성 베르니케 뇌병변으로 사망할 가능성을 언급한 보도는 없었다. (바) 이 사건 방송 이후 미국 질병관리센터는 2008. 6. 12. 미국 프리온질병병리학 감시센터가 아레사 빈슨의 사인이 인간광우병이 아닌 것으로 결론을 내렸다고 최종 발표를 하였고, 실제 사인은 비타민 B1 결핍에 의한 급성 베르니케 뇌병변으로 밝혀졌다. (2) 판단 위 인정사실에 의하면, 아레사 빈슨이 MRI 결과 인간광우병(vCJD) 의심진단을 받고 사망하였고 이 사건 방송 당시까지는 그에 대한 사인이 밝혀져 있지 않았으므로, 이 사건 방송 이후에 실제 사인이 급성 베르니케 뇌병변으로 밝혀졌다고 하여, 이 부분 보도 내용을 허위라고 볼 수 없다. 라. 아레사 빈슨의 사인 관련 번역 자막 왜곡 여부 (1) 위 공소사실에서 지적하고 있는 바와 같이, 로빈 빈슨의 인터뷰 내용 중 ㉠ ‘this disease (that) my daughter could possibly’ 부분에 관하여 ‘우리 딸이 걸렸을지도 모르는’이 바른 번역인데 ‘우리 딸이 걸렸던 병’으로, ㉡ ‘If she contracted it, how did she’ 부분에 관하여 ‘만약 아레사가 걸렸다면 어떻게 인간광우병에 걸렸는지 모르겠어요’가 바른 번역인데 ‘아레사가 어떻게 인간광우병에 걸렸는지 모르겠어요’로, ㉢ 피고인들이 인용 보도한 미국 WAVY TV 보도 내용 중 ‘Doctors suspect Aretha has variant Creutzfeldt-Jakob disease, or vCJD’부분에 관하여 ‘의사들은 아레사가 vCJD라는 변종 크로이츠펠트 야콥병에 걸렸는지 의심합니다.’가 바른 번역인데 ‘의사들에 따르면 아레사가 vCJD라는 변종 크로이츠펠트 야콥병에 걸렸다고 합니다.’로 번역한 사실은 인정된다. (2) 피고인들이 이 사건 방송에서 보도한 영어 영상물 및 문서의 번역 자막은 먼저 프리랜서 번역가들이 한 초벌번역본을 토대로 편집구성안, 1차 자막의뢰서(감수 전), 2차 자막의뢰서(감수 후)를 작성한 뒤 이에 터잡아 이 사건 방송에서 보도하였는데, 위 초벌번역본, 편집구성안, 1차 자막의뢰서(감수 전), 2차 자막의뢰서(감수 후), 방송 자막은 모두 노트북에 문서 파일로 저장되어 있고 위 각 문서의 저장 시각을 통해 알 수 있는 해당 번역의 흐름을 살펴보면(증 제277호증의 1 내지 7, 증 제278호증의 1 내지 8, 증 제279호증의 1 내지 8), 위 ㉠, ㉡, ㉢부분은 모두 영어 감수 과정에서 걸러지지 않은 채 영어 감수 전 자막의뢰서상의 번역 내용 그대로 실제 방송에 보도된 사실을 알 수 있고, 피고인들이 영어 감수 후 편집과정에서 위 ㉠, ㉡, ㉢부분의 번역을 변경하거나 수정한 흔적은 찾아볼 수 없다. 마. 소외 1 진술의 신빙성 소외 1의 진술은 아래에서 살펴보는 바와 같이 자신이 경험하지 않은 것을 직접 경험한 것처럼 주장하거나, 검찰 조사 당시 했던 진술을 납득할 만한 이유 없이 이 법정에 이르러 번복하고 있는 점 등에 비추어 그대로 믿기 어렵다. (1) 소외 1은 프리랜서 번역가로서 피고인들이 취재한 영어 취재물 중 일부분을 번역하고 실제 방영된 프로그램의 영상 속 영어 부분과 이를 위해 준비한 자막의뢰서상의 번역 자막이 서로 일치하는지 여부를 확인하는 영어 감수를 하였을 뿐 이 사건 방송의 제작 과정에 참여한 바 없고 보조 작가 외에 제작진을 만난 적이 없어 이 사건 방송의 제작의도, 제작과정, 취재 내용 등을 정확히 알 수 있는 위치에 있지 않았다. (2) 소외 1은 일부 언론과의 인터뷰 또는 인터넷 카페 게시글에서, 자신이 로빈 빈슨의 인터뷰 내용을 모두 또는 거의 대부분 번역하였는데, 그 안에는 아레사 빈슨이 MRI 검사 결과 CJD 진단을 받았다는 부분이 나온다고 주장하였다. 그러나 피고인 A_03과 로빈 빈슨의 인터뷰 테입은 모두 4권으로, 그 중 첫 부분에 해당하는 인터뷰 테입 1권을 소외 1이 번역하였는데, 소외 1이 번역한 위 인터뷰 테입에는 로빈 빈슨이 아레사 빈슨의 MRI 진단 결과에 대하여 ‘광우병과 흡사한 질병’이라고 설명을 들었다는 부분이 나올 뿐 CJD나 vCJD에 대한 언급이 전혀 없고, 아레사 빈슨이 MRI 진단 결과 CJD 진단을 받았다는 내용을 찾아 볼 수 없다(수사기록 별책 제1666쪽). 또한 소외 1이 번역한 로빈 빈슨의 장례식장에서의 인터뷰 테입에는 MRI 검사 결과에 대해 ‘a variant of CJD’ 라는 표현이 나오는데, 이 부분은 앞서 인정한 바와 같이 미국 내에서 인간광우병을 뜻하는 ‘vCJD’를 의미하는 것으로 사용되고 있다. 그런데 소외 1은 이 부분 ‘a variant of CJD’를 단순한 CJD로 번역하였다(수사기록 별책 제1559쪽). (3) 소외 1은 일부 언론과의 인터뷰 또는 인터넷 카페 게시글에서, 자신이 번역한 로빈 빈슨의 인터뷰 테입에는 아레사 빈슨이 위 절제 수술 후유증으로 사망했을 수 있다거나 비타민 처방을 받았다는 사실이 언급되어 있는데도 피고인들이 이를 고의적으로 빼고 방송한 의혹이 있다고 주장하였다(증 제266호증의 2, 제267, 268, 269호증). 그러나 소외 1이 번역한 로빈 빈슨의 인터뷰 테입은 물론 번역하지 아니한 인터뷰 테입 어디에도 아레사 빈슨이 위 절제 수술 후유증으로 사망했을 수 있다거나 비타민 처방을 받았다는 부분이 언급되어 있는 것을 찾아 볼 수 없다. (4) 소외 1은 영어 감수한 지 두 달 남짓 지난 2008. 6. 28.과 2008. 7. 5. 두 차례 검찰에서 영어 감수과정에 관하여 진술하였는데, 당시에는 편집실에서 보조 작가 A_06와 나란히 앉아 편집된 방송자료를 보면서 방송 내용과 노트북에 워드로 저장된 가스크립트를 비교하여 번역이 잘못된 부분이 있으면 이를 구두상 알려주고, 보조작가 A_06가 바로 노트북으로 워드작업을 하면서 수정하는 방식으로 감수를 하였고, 감수 당시에 ‘젖소’를 ‘이런 소’로 가스크립트가 된 부분과 다우너 소 동영상을 마치 광우병 소와 연결시키는 것은 무리가 있다고 지적한 것 외에 현재 오역 또는 의역으로 문제가 되고 있는 부분에 대해 그 당시 그런 부분이 나왔다면 당연히 이의를 제기하였을 것이기 때문에 감수 이후의 편집 과정 단계에서 변경되었을 것으로 보여진다는 취지로 진술하였다. 그러나 소외 1은 2009. 2. 12. 검찰 조사에서는 노트북에 워드로 저장되어 있는 가스크립트를 보면서 감수를 하였다는 종전 진술을 번복하여 출력한 스크립트에 나와 있는 번역문을 보면서 영어 감수를 하였다고 진술하였고, 또한 이 법정에서는, 변호인으로부터 영어 감수 전 자막의뢰서 등을 제시받고 오역 논란이 일었던 부분들 모두 영어 감수 전 자막의뢰서와 동일한 내용으로 되어 있는 것을 확인한 후에는, 자신이 영어 감수 당시 이런 부분들을 지적하였으나 보조작가 A_06가 자신의 지적을 무시하고 수정하지 않았던 것이고, 노트북을 보면 눈이 피곤하기 때문에 위 A_06가 제대로 수정하는지 여부를 확인하지 못하였고, 감수 후 출력물을 달라고 했는데 이를 주지 않았다고 그 진술을 번복하였다. 3. MM형 유전자 관련 보도 가. 이 부분 공소사실 특정 유전자형만으로는 인간광우병의 발병 위험성이 높아진다거나 낮아진다고 단정적으로 판단할 수 없으므로 한국인 중 약 94%가 MM형 유전자를 가졌다고 하더라도 광우병에 걸린 쇠고기를 섭취할 경우 인간광우병이 발병할 확률이 94%가량 된다고 볼 수 없음에도, 피고인들이 이 사건 방송에서 ‘한국인이 광우병 걸린 쇠고기를 섭취할 경우 인간광우병이 발병할 확률이 94% 가량 된다’고 보도한 것은 허위이다. 나. 이 부분 보도내용 기록에 의하면, 피고인들은 이 사건 방송에서, “한국인 500여 명의 유전자 분석을 실시한 결과, 유전적으로 광우병에 몹시 취약하다는 것을 알 수 있었습니다. 프리온 유전자 가운데 129번째 나타나는 유전자형은 총 3가지. 이 중 지금까지 인간광우병이 발병한 사람 모두가 메티오닌 MM형이었습니다. 즉, 한국인이 광우병에 걸린 쇠고기를 섭취할 경우 인간광우병이 발병할 확률이 약 94% 가량 된다는 것입니다. 그렇다면 미국인은 어떨까요? MM형을 가진 사람이 미국인의 약 50%인 것으로 나타났습니다. 보시다시피 한국인이 영국인의 약 3배, 미국인의 약 2배 정도 가능성이 높다고 볼 수 있습니다”라고 보도한 사실이 인정된다. 다. 허위사실 여부 (1) 인정사실 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. (가) 정상인의 경우 프리온 유전자 129번 코돈 부위에서 유전자 다형성(MM형/MV형/VV형)을 나타내고, 현재까지 발생한 변종 크로이츠펠트 야콥병(vCJD) 환자는 모두 프리온 유전자의 코돈 129번이 MM형을 가진 사람에서만 발생하였다. (나) 국내 정상인 529명을 대상으로 프리온 유전자의 코돈 129번의 유전적 다양성을 분석한 연구에서, 정상인의 94.33%에서 코돈 129번의 유전자형이 MM형으로 드러났다면서 이는 광우병이 국내에서 발생한다면 변종 CJD환자의 발생 가능성이 세계에서 제일 높을 나라가 될 가능성이 있음을 암시한다는 연구 논문이 2004년경 발표되었다. (다) 위 연구 논문 발표 이후 국내 과학계에서는 위 연구 결과에 대하여 별다른 비판 없이 받아들여졌고, 농림수산식품부의 2007. 9. 11.자 제2차 전문가 회의의 자료에도 ‘한국인이 유전적으로 광우병에 취약하다’고 기재되어 있고, 이 사건 보도 전에도 많은 언론들도 위 연구 결과를 인용하여 한국인이 유전적으로 인간광우병에 취약하다고 보도하여 왔다. (2) 판단 위 인정사실에 의하면, 국내 정상인이 프리온 유전자의 코돈 129번의 유전자형이 MM형이어서 다른 나라에 비해 인간광우병에 걸릴 가능성이 더 높아 유전적으로 취약하다고 볼 수 있다. 한편, 명예훼손에 있어서 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴보아 중요한 부분이 객관적인 사실과 합치되는 경우에는 그 세부에 있어 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다고 하더라도 이를 허위의 사실이라 볼 수 없다 할 것인바, 앞서 인정한 바와 같이 이 부분 보도내용 전체의 취지는 한국인이 유전적으로 인간광우병에 취약하다는 것이어서 비록 그 보도내용 중간에 ‘한국인이 광우병에 걸린 쇠고기를 섭취할 경우 인간광우병이 발병할 확률이 약 94% 가량 된다’는 내용이 들어 있기는 하나, 이는 전·후 문맥에 비추어 과장되거나 잘못된 이해에서 비롯된 표현으로 보이므로, 이 부분 보도내용은 중요한 부분에 있어 객관적인 사실과 합치되어 허위라 볼 수 없다. 4. SRM 관련 보도부분 가. 이 부분 공소사실 이 사건 쇠고기 수입협상에 의해 체결된 수입위생조건에 의하면, 30개월령 미만 쇠고기의 경우 특정위험물질(SRM)은 편도, 회장원위부 등 2가지뿐이고 이를 모두 제거한 후 수입되기 때문에 30개월령 미만 쇠고기의 경우 수입되는 특정위험물질(SRM) 부위는 전혀 없음에도, 피고인들이 이 사건 방송에서 ‘이번 협상 결과 30개월령 미만 쇠고기의 경우 특정위험물질(SRM) 5가지 부위가 수입된다’고 보도한 것은 허위이다. 나. 이 부분 보도내용 기록에 의하면, 피고인들은 이 사건 방송에서, 이 사건 협상 결과를 보도하면서 “앞으로는 30개월이라는 연령 제한이 없어지고, 현행 광우병 특정 위험물질 중 일부가 들어오게 된다”고 내레이션을 보도하고, 이어 “광우병에 걸린 소의 뇌를 검사하면 스펀지처럼 구멍이 뚫려 있다. 이를 유발하는 원인물질이 바로 변형 프리온이다. 프리온이 특히 고농도로 집중되어 있는 소의 부위를 특정위험물질이라고 부른다. 소의 특정위험물질은 모두 7가지, 지금까지는 우리나라에 유입된 적이 없던 부위들이다. 그러나 앞으로는 30개월 미만의 경우 편도와 회장원위부만 제거하면 남은 다섯 가지는 들어오게 된다.”라는 내용을 보도한 사실을 인정할 수 있다. 다. 허위사실 여부 (1) 인정사실 기록에 의하면, 미국이 2007. 5. 25. 국제수역사무국으로부터 광우병위험통제국의 지위를 부여받았는데, 국제수역사무국은 광우병위험통제국가의 월령 30개월 이상의 소에 대하여 뇌, 눈, 두개골, 척수, 척주, 편도, 회장원위부 등 7가지 부위를, 월령 30개월 미만의 소에 대하여는 그 중 편도와 회장원위부 2가지만을 특정위험물질로 분류하고 있으나, 유럽연합(EU)은 월령 12개월 이상의 소의 경우 두개골, 척수, 척주, 배근신경절, 장 전체, 편도, 장간막을 특정위험물질로 분류하지만, 월령 12개월 미만의 소의 경우 그 중 장 전체, 편도, 장간막만을 특정위험물질로 분류하고 있고, 일본은 모든 소의 두부(혀, 볼살 제외), 척수, 척주, 회장원위부, 배근신경절을 특정위험물질로 분류하고 있으며, 우리 정부도 2007. 9. 11. 제2차 전문가 회의에서 모든 소의 뇌, 눈, 두개골, 척수, 척주, 편도, 회장원위부 등 7가지 부위를 특정위험물질로 분류하였던 사실을 인정할 수 있다. (2) 판단 위 인정사실에 의하면, 소의 특정위험물질을 분류하는 절대적인 기준이 있다기보다는 나라 또는 분류기준에 따라 다양한데, 소의 특정위험물질이 모두 7가지라고 보도한 것은 우리 정부의 종전 분류기준에 따른 것이었다고 볼 것이고, 30개월 미만의 경우 편도와 회장원위부만 제거하고 남은 다섯가지는 들어오게 된다고 보도하였으므로, 이 부분 SRM 관련 보도 내용을 곧 허위라고 볼 수 없다. 5. 협상단의 실태 파악 관련 보도 부분 가. 이 부분 공소사실 우리 정부는 미국으로부터 미국산 쇠고기 수입위생조건 개정을 요구받고 독자적인 수입위험분석을 착수하여 미국의 도축시스템에 대한 조사를 실시하고, 전문가회의나 가축방역협의회를 개최하여 미국의 소 도축시스템 점검, 미국산 쇠고기 수입허용 범위에 대한 의견 수렴 및 협상 대비 우리 측 대응방안을 마련하는 등 사전 준비를 마치고 이 사건 쇠고기수입 협상을 체결하게 된 것이므로, 협상 체결 전 미국의 소 도축시스템에 대한 실태를 파악·점검하였고, 미국산 쇠고기의 광우병 위험성 자체가 허위의 사실이므로 피해자들은 이러한 위험성을 은폐하거나 축소할 여지가 없었음에도, 피고인들이 이 사건 방송에서 ‘피해자들이 미국의 소 도축시스템에 대한 실태를 보지 않아 미국산 쇠고기의 광우병 위험성을 몰랐거나, 그 위험성을 알면서도 은폐하거나 축소한 채 미국산 쇠고기를 수입하기로 하는 협상을 체결하였다’고 보도한 것은 허위이다. 나. 허위사실 여부 (1) 인정사실 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. (가) 이 사건 쇠고기 수입협상 진행 경과 ① 우리 정부는 2007. 5. 25.경 국제수역사무국(OIE)로부터 광우병위험통제국 지위를 부여받은 미국으로부터 쇠고기 수입위생조건 개정을 요구받고, 미국산 쇠고기의 광우병 위험성 평가 등 수입 위험분석에 착수한 이래 2007. 6. 30.부터 2007. 7. 8.까지 우리 측 전문가들이 현지의 사육농장, 도축장, 가공장, 사료공장 등을 직접 방문하여 육골분사료 사용 여부, 특정위험물질의 제거 및 처리방법 등 미국 도축시스템에 대한 조사를 실시하고, 전문가 회의(2007. 7. 19., 9. 11., 9. 21.) 및 가축방역협의회(2007. 7. 25., 8. 31., 10. 5.)를 각각 개최하여 미국의 소 도축 시스템 점검, 미국산쇠고기 수입 허용범위에 대한 의견수렴 등을 거쳐, 2007. 10. 9. ㉠ 월령제한은 30개월령 미만 조건 유지, ㉡ 모든 연령에서 7개의 SRM 부위 제거, ㉢ 수입금지 품목으로 미국내에서 비식용 제품으로 취급·유통되는 부위를 기본 방향으로 하는 ‘미국산 쇠고기 관련 협상 추진 계획안’을 마련한 뒤, 2007. 10. 11.부터 2007. 10. 12.까지 미국 정부와 제1차 한미 전문가 기술협의를 하였으나, 월령 해제 시기 등에 관한 양측 간의 의견 차이로 협의는 결렬되었다(증 제314호). ② 그 후 우리 정부는 2008. 4. 4.경 미국으로부터 쇠고기 수입협상 재개를 요청받고, 2008. 4. 10. ㉠ 30개월령 미만의 뼈 포함 쇠고기 수입 허용을 기본 입장으로 하되, 미국이 강화된 사료금지조치를 할 경우(이행 시 또는 공포 시) 30개월령 이상의 뼈 포함 쇠고기 수입 허용, ㉡ 기타 쟁점사항은 수석대표의 재량을 기본 방향으로 하는 ‘미국산 쇠고기 관련 협상 추진 계획안’을 마련한 뒤, 2008. 4. 11.부터 미국 정부와 ‘한·미 고위급 전문가 기술협의’를 진행하여 2008. 4. 18. 수입위생조건에 합의하였다. ③ 한·미 쇠고기 합의 요록에는 우리 정부가 개정 수입위생조건에 대한 일반 국민의 의견을 수렴하기 위해 2008. 4. 22.까지 공고하고 의견수렴 기간(공고 후 20일)을 거쳐 2008. 5. 15.에 법적 절차가 종료되어 시행될 것으로 예상한다고 되어 있다(수사기록 제56쪽). (나) 미국의 광우병위험통제 정책과 그 평가 ① 다우너 소 도축 금지 ㉮ 미국에서 2003. 12. 첫 광우병 소가 발견되었는데, 그 소는 주저앉은 것 외에 다른 광우병의 특이적인 증상을 보이지 않았다. 이에 미농무부는 2004. 1. 12.경 주저앉는 증상을 광우병의 임상적 징후일 수 있다고 판단하고 광우병에 대한 핵심 방화벽 조치로서 도축을 신청한 서지 못하거나 걷지 못하는 모든 ‘다우너’ 소들에 대해 불합격 처리하여 폐기처분 하도록 하는 잠정 규정을 발표하였고, 그러던 중 2007. 7. 12. 이를 다소 완화하여, 도축 전 검사를 받을 때 서지 못하거나 걷지 못하는 ‘다우너’ 소들에 대한 도축을 영구적으로 금지하되, 도축 전 검사 통과 후 다친 소들에 대하여는 도축장 직원이 미농무부 조사관에게 신고하고 조사관의 재검사를 거쳐 도축될 수 있도록 하는 최종 규정을 발표하였는데(증 제1, 3호증), 다우너 소들에 대한 도축을 예외적으로 허용한 규정과 관련하여 이는 도축 전 검사를 통과한 ‘다우너’ 소에 대한 도축장 직원의 자발적인 신고와 그에 따른 조사관의 자체 판정에 의존하는 것으로 도축장 직원이 신고의무를 위반할 수 있고 조사관이 주저앉는 원인이 광우병으로 인한 것인지 여부를 정확히 판단내리는 것이 어려울 수 있어 광우병 위험을 효과적으로 통제할 수 없다는 비판을 받고 있었다(증 제9호증). ㉯ 일반적인 도축 과정을 보면, 각 농장으로부터 소를 실은 트럭이 도축장에 도착하면 이 소들을 트럭에서 내려 도축장의 계류장(산 동물 구역)에 입고하고, 계류장의 소들을 대상으로 미농무부 소속 수의사가 육안으로 도축 전 검사를 실시하며, 도축 전 검사를 통과한 소들을 계류장에서 꺼내어 도축장으로 보내어 킬링 박스까지 연결된 통로를 걸어가게 하고, 킬링 박스까지 이르는 과정에서 소가 쓰러지면 도축장 직원이 이를 농무부 수의사에 신고하여 재검사를 받아야 하며, 그렇지 않고 킬링 박스에 도착하면 총으로 기절시키는 과정을 거쳐서 소를 도축하고 있다. 이 사건 동영상에 따르면, 위 홀마크 도축장에서는 미농무부 소속 수의사가 매일 오전 6:30과 오후 12:30분 두 번 계류장(산 동물 구역)에 머물렀고, 그 수의사는 한 마리 한 마리씩 검사하지 않고 한 무리의 많은 소들(대략 30-50마리 정도)이 자신의 앞을 지나가거나 그냥 서 있기만 해도 합격 처리하였고, 그 수의사가 계류장을 떠난 후 합격 처리되었던 많은 소들이 쓰러졌으며, 그곳 인부들은 회사의 지시를 받고 다우너 소들을 전기충격기로 가격하거나 발에 사슬을 묶어 포크리프트로 질질 끌거나 코에 물을 붓는 등 다양한 방법을 사용하여 억지로 일으켜 세운 뒤 킬링 박스(killing box)를 통과시켜 도축하고 있었다(수사기록 별책 제1143-1144쪽). ㉰ 이 사건 동영상 공개 및 그에 이은 리콜사태 이후 미농무부는 2008. 5. 20. 소비자의 식품에 대한 신뢰를 유지하고 소의 인도적인 취급에 긍정적인 영향을 미치기 위해서 도축 전 검사 통과 후 서지 못하거나 걷지 못하는 다우너 소들에 대해 도축을 금지할 필요가 있다면서 다우너 소의 도축을 전면적으로 금지하는 것으로 해당 규정을 개정하는 작업에 착수할 것이라고 발표하였고, 결국 2009. 3. 14. 도축 전 검사 통과 후 주저앉은 소를 포함하여 도축 전 어느 시점에라도 주저앉는 모든 다우너 소들을 불합격 처리하고 적절히 폐기처분하도록 하는 최종 규정을 발표하였다(증 제5호증). ② 사료금지조치 ㉮ 광우병이 소에게 동물에서 유래된 각종 성분(단백질 등)이 포함된 육골분 사료를 먹여 발병한 것으로 밝혀짐에 따라, 세계 각국은 자신의 실정에 맞추어 사료금지조치를 취하여 왔는데, 미국은 1997년 이래 현재에 이르기까지 반추동물에게 반추동물에서 유래한 단백질을 이용하여 만든 사료의 사용을 금지하는 사료금지조치를 시행하여 오고 있다. ㉯ 이러한 사료금지조치는 비반추동물에게 반추동물의 SRM 등을 원료로 만든 사료를 허용하는 것이어서 반추동물→비반추동물→반추동물로 순환하는 교차오염의 위험이 존재하여 광우병 위험을 완전히 통제할 수 없다는 비판을 받고 있다. 국제수역사무국(OIE)도 미국에 광우병위험통제국 지위를 부여할 당시 “1997년의 제한된 사료금지조치로는 미국내 광우병(BSE) 원인체의 재순환과 증폭 위험성이 있다”고 평가하면서 ‘SRM을 동물사료로 사용하는 것을 금지’하는 강화된 사료금지조치를 취할 것을 권고한 바 있고(2007. 7. 19. 제1차 전문가회의자료), 2007. 9. 21. 제3차 전문가회의에서도 미국의 사료금지조치가 OIE 기준에는 적합하지만 교차오염의 가능성이 있기 때문에 추가로 광우병(BSE)이 발생할 수 있다고 지적한 바 있다. 미국도 첫 광우병 소가 발견된 후인 2004. 7.경 소 뿐만 아니라 비반추동물에게도 SRM을 사료로 사용하는 것을 전면적으로 금지하는 강화된 사료금지조치를 입법예고한 바 있었다. (다) 광우병 특정위험물질(SRM) 제거 위반 사례 미국은 첫 번째 광우병 소가 발견된 후 광우병에 대한 방화벽 조치로 다우너 소 도축 금지 외에 인간 식품에 광우병 특정위험물질(SRM)을 사용하지 못하도록 하였는데(증 제84호증), 미국 내에서 2004. 1.부터 2005. 3.까지 광우병 관련 규제 위반 건 중 SRM 제거 위반이 276건으로 33%나 차지하였다(증 제183호증). 또한 미농무부는 이 사건 협상 직전인 2008. 4. 4.에도 특정위험물질(SRM)인 소머리가 유통되어 리콜조치를 취하였고, 그 외 2008년 한 해에만 여러 차례 특정위험물질(SRM)이 유통된 것을 이유로 리콜조치를 취하였다. (라) 소의 나이 판정에 있어 치아감별법의 오류가능성 ① 미국에서는 소의 출생에 관한 사항을 의무적으로 기록하지 않아 일반적으로 치아감별법을 이용하여 소의 나이를 판별하고 있는데, 치아감별법이란 소의 유치가 빠지고 영구치가 나오는 시기를 기준으로 연령을 평가하는 것으로 제1영구치 한 쌍이 나오는 시기가 18개월에서 24개월이고, 제2영구치 중 하나(3번 또는 4번)가 24개월에서 30개월 사이에 나오는 것을 고려하여 소의 나이를 감별하고 있다. ② 이러한 치아감별법에 대하여는 소의 치아는 품종, 지역적 위치, 유전적 특성, 먹이, 질병 유무 등에 따라 다양한 개체 차이가 존재하는 등 연령을 판별하는데 오류 가능성이 있어 상대적 나이를 추정하는 자료로는 이용할 수 있으나 출생기록이 담긴 문서가 없을 경우 절대적 나이를 판정하는 지표로는 사용할 수 없어 이러한 치아감별법만으로는 30개월령 미만과 그 이상으로 구분되는 SRM 여부를 정확하게 판정하기 어렵다는 비판이 있다(2007. 9. 11. 제3차 전문가회의 자료, 증 제42, 95, 96, 97, 98, 184호증, 증인 소외 2, 소외 3의 법정진술). (2) 판단 위 인정사실에 의하면, 우리 정부는 미국으로부터 쇠고기 수입위생조건 개정을 요구받고 현지 실태 조사를 하여 소 도축시스템 등을 파악, 점검하고 전문가회의, 가축방역협의회 등 관련 당사자들의 의견을 구하는 등 이 사건 쇠고기 수입협상 체결 전에 독자적인 수입위험분석 절차를 거치기는 하였으나, 그러한 절차를 거친 뒤 미국의 도축시스템의 제도적 문제점을 엿볼 수 있는 다우너 동영상이 공개되고 그에 이어 미국 사상 최대 규모의 쇠고기 리콜사태가 있었고, 교차오염의 문제가 있는 사료금지조치, 잦은 SRM 규제위반사례, 오류가능성이 있는 치아감별법에 의존한 SRM 여부 판정 등 현재 미국이 실시하고 있는 광우병위험통제 정책만으로는 미국산 쇠고기의 광우병 위험성을 완벽하게 통제하기 어렵다는 국내외 전문가들의 평가를 받고 있는 상황에서 미국 내 첫 감염 사례가 될 수 있는 미국 거주 젊은 여성이 인간광우병 의심진단을 받고 사망한 사실이 발생하였다면, 이는 미국산 쇠고기의 안전성에 관하여 의구심을 가질 만한 사정 변경이 있었다고 볼 것인데, 인간광우병 의심진단을 받고 사망한 미국 여성의 최종 사인이 밝혀지지 아니한 상황에서 우리 정부가 미국산 쇠고기를 수입하기로 협상을 체결한 것에 대해, 피고인들이 정부가 광우병으로부터의 미국산 쇠고기의 안전성과 미국의 소 도축시스템 실태를 파악하는데 소홀히 하였다는 취지로 평가하였다고 하여 허위라고 볼 수 없다. 6. 피고인들의 이 사건 보도와 피해자들의 명예훼손 여부 가. 한편, 언론·출판의 자유와 명예보호 사이의 한계를 설정함에 있어서 표현된 내용이 공공적·사회적인 의미를 가진 사안에 관한 것인 경우에는 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인 경우와는 평가를 달리하여야 하고 언론의 자유에 대한 제한이 완화되어야 하며, 특히 국민의 생명 및 건강에 관련되는 정부 정책이라면 항상 국민의 감시와 비판의 대상이 되어야 한다. 또한 정부 정책에 대한 감시와 비판 기능의 수행을 그 사명의 하나로 하는 언론보도의 특성에 비추어, 정부 정책이 국민의 생명 및 건강에 위험을 줄 수 있는 문제점을 가지고 있다고 의심할 만한 충분하고도 합리적인 이유가 있는 경우, 상당한 근거에 기초한 언론보도를 통하여 그와 같은 문제점을 제기하고 그 시정을 촉구하는 등의 감시와 비판행위는 언론자유의 중요한 내용 중의 하나인 보도의 자유에 속하는 것으로 평가될 수 있으므로, 이러한 언론보도로 인하여 당해 정책에 관여한 공직자의 사회적 평가가 저하될 수 있다고 하여 바로 그 공직자에 대한 명예훼손이 된다고 할 수 없을 것이다. 나. 이 사건에 관하여 보건대, 피고인들은 미국산 쇠고기의 안전성, 특히 광우병 위험성과 피해자들이 공적 지위에서 수행한 이 사건 쇠고기 수입협상의 결과 및 그 과정상의 문제점에 대하여, 이 사건 보도 당시 다우너 소 동영상 공개 및 그에 이은 사상 최대규모의 리콜조치, 인간광우병 의심환자 사망, 현재 미국이 시행하고 있는 광우병위험통제 정책만으로는 광우병위험을 완벽하게 통제할 수 없다는 국내·외 전문가들의 평가 등을 감안하면 광우병 위험으로부터의 미국산 쇠고기의 안전성에 관하여 의구심을 가질 만한 충분하고 합리적인 이유가 있었고, 당시까지 알려진 과학적 연구 결과와 국내·외 전문가들의 의견 등 상당한 근거를 가지고 비판하였다고 할 것이므로, 피고인들이 이 사건 보도를 통하여 피해자들이 수행한 ‘이 사건 쇠고기 수입협상’이라는 정부 정책을 비판한 행위는 언론의 자유의 중요한 내용인 보도의 자유에 속하는 것으로 볼 것이고, 그러한 과정에서 이 사건 쇠고기 수입협상을 수행한 피해자들의 사회적 평가가 저하될 수 있다고 하여 바로 피해자들 개인에 대한 명예를 훼손한 것이라거나 그러한 고의가 있었다고는 볼 수 없다. 또한 피고인들이 이 사건 보도내용 중 피해자들 개인을 지칭하여 그들의 사회적 평가를 저하시킬 만한 구체적인 사실을 적시한 바 없다. 따라서 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 명예훼손의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. Ⅲ. 허위사실 유포로 인한 업무방해의 점에 관한 판단 1. 허위사실을 유포하는 방법에 의하여 타인의 업무를 방해함으로써 성립하는 업무방해죄에 있어, 허위사실을 유포한다고 함은 실제의 객관적 사실과 서로 다른 사항을 내용으로 하는 사실을 불특정 다수인에게 전파시키는 것을 말하고, 특히 이러한 경우 그 행위자에게 행위 당시 자신이 유포한 사실이 허위라는 점을 적극적으로 인식하였을 것을 요한다고 할 것이다( 대법원 1994. 1. 28. 93도1278 판결참조). 2. 앞서 살펴본 바와 같이 피고인들이 한 이 사건 보도는 중요한 부분이 객관적인 사실과 합치되어 허위라고 볼 수 없으므로, 피고인들의 이 사건 보도 행위는 허위사실 유포에 해당한다고 볼 수 없다. 또한 앞서 살펴본 바와 같이 피고인들은 이 사건 보도를 통해 미국산 쇠고기의 안전성 여부 및 이 사건 쇠고기 수입협상의 문제점을 비판하였던 것이지 미국산 쇠고기를 수입하여 판매하는 피해자들의 업무를 방해하려는 고의가 있다고는 보기 어렵다. 따라서 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 업무방해의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것이다. Ⅳ. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 문성관

특수절도미수

2009도14554

2010-04-29

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 절도죄의 실행의 착수 시기(=밀접행위시) 및 실행의 착수가 있는지 여부의 판단 기준 [2] 피고인이 아파트 신축공사 현장 안에 있는 건축자재 등을 훔칠 생각으로 공범과 함께 위 공사현장 안으로 들어간 후 창문을 통하여 신축 중인 아파트의 지하실 안쪽을 살핀 행위가 특수절도죄의 실행의 착수에 해당하지 않는다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제25조,제329조,제342조 [2]형법 제25조,제331조 제2항,제342조

【참조판례】 [1]대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2944(공1983, 693),대법원 1985. 4. 23. 선고 85도464 판결(공1985, 818),대법원 1986. 12. 23. 선고 86도2256 판결(공1987, 278),대법원 1992. 9. 8. 선고 92도1650, 92감도80 판결(공1992, 2925),대법원 1999. 9. 17. 선고 98도3077 판결,대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도9667 판결(공2010상, 292)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 인천지법 2009. 12. 3. 선고 2009노3048, 3719 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 절도죄의 실행의 착수 시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위를 개시한 때라고 할 것이고( 대법원 1986. 12. 23. 선고 86도2256 판결, 대법원 1999. 9. 17. 선고 98도3077 판결등 참조),실행의 착수가 있는지 여부는 구체적 사건에 있어서 범행의 방법, 태양, 주변상황 등을 종합 판단하여 결정하여야 한다( 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2944 판결). 원심은, 피고인이 성명불상의 공범과 합동하여 2009. 5. 20. 22:15경 아파트 신축공사현장에서 피해자 공소외인 소유의 건축공사용 자재인 동파이프를 절취하려다가 미수에 그쳤다는 공소사실에 대하여, 피고인이 이 사건 공사현장 안에 있는 건축자재 등을 훔칠 생각으로 성명불상의 공범과 함께 마스크를 착용하고 위 공사현장 안으로 들어간 후 창문을 통하여 건축 중인 아파트의 지하실 안쪽을 살폈을 뿐이고 나아가 위 지하실에까지 침입하였다거나 훔칠 물건을 물색하던 중 동파이프를 발견하고 그에 접근하였다는 등의 사실을 인정할 만한 증거가 없는 이상, 비록 피고인이 창문으로 살펴보고 있었던 지하실에 실제로 값비싼 동파이프가 보관되어 있었다고 하더라도 피고인의 위 행위를 위 지하실에 놓여있던 동파이프에 대한 피해자의 사실상의 지배를 침해하는 밀접한 행위라고 볼 수 없다고 판단하여, 이 부분 특수절도미수 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이 부분에 대하여 무죄를 선고하였다. 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 절도죄의 실행착수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 안대희 차한성(주심)

위계공무집행방해(주위적으로변경된죄명:위계공무집행방해방조·예비적으로인정된죄명:자동차관리법위반방조)

2007도8024

2010-04-15

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 어떠한 행위가 공무원이 관계 법령에 따라 금지규정 위반행위의 유무를 충분히 감시하여 확인·단속하더라도 이를 발견하지 못할 정도에 이른 경우, 위계에 의한 공무집행방해죄의 성립 여부(적극) [2] 과속단속카메라에 촬영되더라도 불빛을 반사시켜 차량 번호판이 식별되지 않도록 하는 기능이 있는 제품(‘파워매직세이퍼’)을 차량 번호판에 뿌린 상태로 차량을 운행한 행위만으로는, 교통단속 경찰공무원이 충실히 직무를 수행하더라도 통상적인 업무처리과정 하에서 사실상 적발이 어려운 위계를 사용하여 그 업무집행을 하지 못하게 한 것으로 보기 어렵다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제137조 [2]형법 제137조,구 자동차관리법(2009. 2. 6. 법률 제9449호로 개정되기 전의 것) 제10조 제5항,제82조 제1호

【참조판례】 [1]대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도1609 판결(공2003하, 1896),대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도6630 판결,대법원 2005. 8. 25. 선고 2005도1731 판결(공2005하, 1576),대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도6832 판결,대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도10659 판결

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 검사 【원심판결】 인천지법 2007. 9. 7. 선고 2007노1199 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 법령에서 어떤 행위의 금지를 명하면서 이를 위반하는 행위에 대한 벌칙을 두는 한편, 공무원으로 하여금 그 금지규정의 위반 여부를 감시·단속하게 하고 있는 경우 그 공무원에게는 금지규정 위반행위의 유무를 감시하여 확인하고 단속할 권한과 의무가 있다 할 것인데, 만약 어떠한 행위가 공무원이 관계 법령이 정한 바에 따라 금지규정 위반행위의 유무를 충분히 감시하여 확인하고 단속하더라도 이를 발견하지 못할 정도에 이른 것이라면 이는 위계에 의하여 공무원의 감시·단속업무를 적극적으로 방해한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 할 것이지만, 그와 같은 행위가 이에 이르지 않고 단순히 공무원의 감시·단속을 피하여 금지규정에 위반하는 행위를 한 것에 불과하다면 이는 공무원의 불충분한 감시·단속에 기인한 것이지, 행위자 등의 위계에 의하여 공무원의 감시·단속에 관한 직무가 방해되었다고 할 수 없을 것이어서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 할 수 없다( 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005도1731 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도10659 판결등 참조). 위 법리와 원심이 들고 있는 그 판시 각 사정에 비추어 보면, 과속으로 인하여 과속단속카메라에 촬영되더라도 불빛을 반사시켜 차량 번호판이 식별되지 않도록 하는 기능이 있는 이 사건 ‘파워매직세이퍼’를 차량 번호판에 뿌린 상태로 차량을 운행한 행위만으로는 경찰청의 교통단속업무를 구체적이고 현실적으로 수행하는 경찰공무원에 대하여 그가 충실히 직무를 수행한다고 하더라도 통상적인 업무처리과정 하에서는 사실상 적발이 어려운 위계를 사용하여 그 업무집행을 하지 못하게 한 것이라고 보기 어렵다. 원심이 같은 취지에서 위 ‘파워매직세이퍼’를 차량 번호판에 뿌린 상태로 차량을 운행한 공소외인 등의 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는 이상 위 제품을 제조하여 공소외인 등에게 판매한 피고인들의 행위 역시 위계에 의한 공무집행방해 방조죄를 구성하지 않는다고 보아, 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 위계에 의한 공무집행방해죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

사행행위등규제및처벌특례법위반(예비적죄명:도박개장)

2008노519

2008-05-22

광주지방법원

형사

판결 : 확정

선고

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【판시사항】 낚시터 운영자가 지방경찰청장의 허가 없이 일정한 요금을 내고 입장한 손님들이 미리 번호표 등을 부착한 물고기를 낚으면 상품권을 교부한 사안에서, 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 위반죄의 성립을 인정한 사례

【판결요지】 낚시터 운영자가 지방경찰청장의 허가 없이 일정한 요금을 내고 입장한 손님들이 미리 번호표 등을 부착한 물고기를 낚으면 상품권을 교부한 사안에서, 이는 일종의 경품업에 해당하여 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 위반죄가 성립한다고 한 사례.

【참조조문】 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 제4조 제1항,제30조 제2항 제1호,형법 제247조

【피고인】 피고인 【항소인】 검사 【검사】 김종오 【원심판결】 광주지법 2008. 3. 4. 선고 2007고단4047 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 검사의 항소이유의 요지는, 피고인의 이 사건 낚시터 운영행위는 사행행위에 해당되어 공소사실을 유죄로 인정할 수 있음에도 불구하고, 피고인이 사행행위를 영업으로 하였음을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였으므로, 원심은 사실을 오인하거나 사행행위에 관한 법리를 오해하여 피고인에게 무죄를 선고함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. 2. 판 단 가. 직권판단 검사의 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 원심의 공소사실을 주위적으로 유지하고, 예비적 죄명으로 ‘도박개장죄’를, 예비적 적용법조로 ‘ 형법 제247조’를, 예비적 공소사실로 별지 ‘예비적 공소사실’ 기재의 범죄사실을 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 당원이 이를 허가함으로써 피고인에 대한 심판의 범위가 확장되었으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만, 검사의 주위적 공소사실에 대한 항소이유는 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 보기로 한다. 나. 검사의 주장에 대한 판단 (1) 주위적 공소사실의 요지 피고인은 (지번 생략)에 있는 ‘ (상호 생략)낚시터’를 운영하고 있는 자인바, 지방경찰청장의 허가를 받지 아니한 채, 2007. 4. 초경부터 2007. 11. 15.경까지 위 ‘ (상호 생략)낚시터’에서 약 600평 규모의 수조에 총 2,000여 마리의 물고기를 넣어 두고, 이 중 70마리의 등지느러미에는 100번부터 169번까지 번호표를, 4마리의 등지느러미에는 500번부터 503번까지 번호표를, 2마리의 등지느러미에는 1,000번부터 1,001번까지 번호표를, 1마리의 등지느러미에는 2,000번의 번호표를, 1마리의 등지느러미에는 ‘활주로’라고 적힌 글자표를 각 부착한 다음, 손님들로부터 기본 2시간당 15,000원, 5시간 이용료 30,000원, 8시간 이용료 45,000원의 요금을 받고 낚시를 하게 한 후, 손님들이 경쟁적으로 낚은 물고기에 부착된 위 표시에 따라 ‘활주로’라는 글자표가 부착된 물고기를 낚은 경우에는 300,000원 상당의 활주로랜드 상품권을, 2,000번의 번호표가 부착된 물고기를 낚은 경우에는 200,000원 상당의 활주로랜드 상품권을, 1,000번부터 1,001번까지의 번호표가 부착된 물고기를 낚은 경우에는 100,000원 상당의 활주로랜드 상품권을, 500번부터 503번까지 번호표가 부착된 물고기를 낚은 경우에는 50,000원 상당의 활주로랜드 상품권을, 100번부터 169번까지의 번호표가 부착된 물고기를 낚은 경우에는 20,000원 상당의 활주로랜드 상품권을 각 교부해주고, 위 표들이 부착되지 아니한 물고기를 낚을 경우 1㎏당 1,000원씩 계산하여 그에 해당하는 활주로랜드 상품권을 지급하여 손님들로 하여금 피고인이 운영하는 낚시 용품점 및 식당에서 위 상품권을 현금처럼 사용할 수 있게 하는 방법으로 영업을 하여 월 평균 약 1,500,000원 상당의 수입을 올리는 사행행위영업을 하였다. (2) 원심의 판단 이에 대하여 원심은, 피고인이 손님들로부터 기본 2시간당 15,000원, 5시간 이용료 30,000원, 8시간 이용료 45,000원의 요금만을 받은 점, 일부분의 물고기에만 표시를 하여 자체상품권을 지급하였던 점, 위 상품권은 다른 곳에서 사용할 수는 없고, 오직 피고인이 운영하는 낚시용품점 및 낚시터 내 식당에서만 사용할 수 있었던 점 등을 종합하여 보면, 위와 같은 낚시터의 운영방법이 우연적인 방법에 의하여 재산상 이득이나 손실을 주었다고 보기는 어렵고, 단순히 낚시터를 이용함에 있어 재미를 증진시키기 위한 것에 불과하다는 이유로, 피고인에게는 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 위반죄가 성립하지 않는다고 판단하였다. (3) 당심의 판단 살피건대, ‘사행행위’라 함은 다수인으로부터 재물 또는 재산상의 이익을 모아 우연적 방법에 의하여 득실을 결정하여 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위를 말하고, 피고인은 번호표 또는 글자표가 부착된 물고기를 넣어두고 손님들로 하여금 낚시를 하게 한 다음 그 물고기에 부착된 번호표 또는 글자표에 따라 상품권을 지급하였으며, 위 낚시터 손님들이 지급받기로 한 상품권의 주요 원천은 손님들이 지급한 시간당 요금에 있고, 그 상품권의 득실은 우연한 승부라고 할 수 있는 ‘낚은 물고기에 번호표 또는 글자표가 부착되었는지 여부’에 의하여 좌우되므로, 이용객들이 낚시터에서 요금을 지급하고 낚시를 한 다음 등지느러미에 번호표 또는 글자표가 부착된 물고기를 낚은 경우 상품권을 지급하는 방법으로 낚시터를 운영한 것은 사행행위영업 중 ‘경품업’에 해당하고, 피고인은 경찰청장의 허가를 받지 아니한 채 위와 같은 낚시터 영업을 하였으므로 피고인에게는 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 위반죄가 성립한다 할 것임에도 원심은 피고인에게 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 사행행위에 관한 법리를 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결 론 따라서 원심판결에는 위와 같은 파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 위 제2의 나 (1)항과 같다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 각 진술서( 공소외 1, 2) 1. 단속현장 및 상품권 등 관련 자료 사진대장 1. 사업자등록증 사본 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 제30조 제2항 제1호, 제4조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 판사 이재강(재판장) 유화진 김영기

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)·뇌물수수·제3자뇌물취득

2011도7229

2013-11-28

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 갑 주식회사의 실질적 운영자인 피고인 등이 공모하여, 회사에 대한 고의 부도 준비 사실 등을 숨긴 채 갑 회사 명의로 대한주택보증 주식회사와 임대보증금 보증약정을 체결하여 재산상 이익을 취득하였다고 하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)으로 기소된 사안에서, 사기죄가 성립하지 않는다고 본 원심판결에 사기죄의 기수 시기 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 갑 주식회사의 실질적 운영자인 피고인 등이 공모하여, 회사에 대한 고의 부도 준비 사실 등을 숨긴 채 갑 회사 명의로 대한주택보증 주식회사(이하 ‘대한주택보증’이라고 한다)와 임대보증금 보증약정을 체결하여 재산상 이익을 취득하였다고 하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 위반(사기)으로 기소된 사안에서, 대한주택보증의 임대보증금 보증서 발급이 피고인 등의 기망행위에 의하여 이루어졌다면 그로써 사기죄는 성립하고, 피고인 등이 취득한 재산상 이익은 대한주택보증이 보증한 임대보증금 상당액이며, 임대주택법에 따라 민간건설 공공임대주택 임대사업자의 임대보증금 보증 가입이 강제된다 하여 달리 볼 것이 아닌데도, 이와 달리 보아 사기죄가 성립하지 않는다고 한 원심판결에 사기죄의 기수 시기와 재산상 이익액의 산정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제30조,제347조 제1항,구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호

【피고인】 피고인 1 외 5인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 이광형 외 3인 【원심판결】 대전고법 2011. 5. 19. 선고 (청주)2010노221 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1, 3, 4, 5에 대한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고인 2, 6에 대한 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1, 3, 4, 5의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 대하여 가. 대한주택보증 주식회사(이하 ‘대한주택보증’이라고만 한다)는 주택법 제76조에 따라 주택건설에 대한 각종 보증을 함으로써 주택분양계약자를 보호하고 주택건설을 촉진하며 국민의 주거복지 향상 등에 기여하기 위하여 설립된 회사로서, 주택법 제77조 제1항에 따라 주택건설사업자가 건설·공급하는 주택에 대한 분양보증, 하자보수보증, 그 밖에 대통령령으로 정하는 보증업무 등을 업무범위로 하고 있다. 그리고 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인 1, 3, 4, 5(이하 ‘피고인 1 등’이라 한다)가 대한주택보증에 대하여 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고만 한다)나 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고만 한다) 명의로 보증신청을 하여 임대보증금 보증채무약정(이하 ‘이 사건 보증약정’이라 한다)이 체결되고 이에 따라 대한주택보증이 임대보증금 보증서를 발급하였는데, 이 사건 보증약정은 보증회사를 대한주택보증, 보증채권자를 임차인, 주채무자를 공소외 1 회사나 공소외 2 회사로 정하면서, 보증회사가 첨부된 임대보증금 산출내역상의 동·호수별로 구분 기재된 보증금액을 한도로 하여 보증책임을 부담하기로 하되, ‘보증기간 내에 임대차계약이 종료 또는 해지된 경우로서 그 종료 또는 해지일로부터 2개월이 경과하도록 정당한 사유 없이 임대보증금을 반환받지 못한 경우’ 또는 ‘보증기간 내에 주채무자가 파산이나 부도 등으로 임대보증금 반환채무를 이행할 수 없다고 보증회사가 인정하여 그 사실을 보증채권자에게 통지하는 경우’와 같은 보증사고가 발생하였을 때에는 보증회사가 보증책임을 부담하고, 보증회사가 보증채무를 이행한 경우에는 주채무자에 대하여 구상권을 가지면서 보증채권자가 주채무자에 대하여 가지는 권리를 대위하여 행사할 수 있는 것을 내용으로 하는 사실을 알 수 있다. 나. 위와 같은 사정에 비추어 볼 때, 대한주택보증은 이 사건 보증약정에 따라 공소외 1 회사와 공소외 2 회사가 그 소유인 임대주택의 임차인들에게 부담하는 임대보증금 반환채무에 대한 보증채무를 부담하게 된다고 볼 수 있는데, 대한주택보증의 임대보증금 보증서 발급이 피고인 1 등의 기망행위에 의하여 이루어졌다면, 그로써 곧 사기죄는 성립하는 것이고, 이로 인하여 피고인 1 등이 취득한 재산상 이익은 대한주택보증이 보증한 임대보증금 상당액이라 할 것이다( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도1274 판결, 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결등 참조). 그리고 민간건설 공공임대주택 임차인에 대한 임대보증금 반환을 보장할 목적으로 임대주택법에 따라 임대사업자의 임대보증금 보증 가입이 강제된다 하여 이와 달리 볼 것은 아니므로, 피고인 1 등이 대한주택보증을 기망하여 이 사건 보증약정을 체결하였더라도, 원심판단과 같이 사기죄의 실행의 착수가 이루어지지 아니하거나 재산상 이익을 취득하지 아니한 것으로 볼 수는 없고, 이 사건 보증약정 체결행위의 위법성이 부정되는 것도 아니라고 할 것이다. 다. 그럼에도 원심은 피고인 1 등이 대한주택보증을 기망하여 이 사건 보증약정을 체결하였더라도 사기범행의 실행에 착수하였거나 재산상 이익으로 평가할 만한 보증이익을 취득하였다고 볼 수 없다는 등의 이유로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄가 성립하지 아니한다고 판단함으로써, 사기죄의 기수 시기와 재산상 이익액의 산정에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피고인 2에 대하여 공동정범이 성립하기 위해서는 2인 이상이 공동하여 죄를 범하여야 하는 것으로서 이에는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위 지배를 통한 범죄의 실행 사실이 필요한데, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 저지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 할 것이다( 대법원 1993. 3. 9. 선고 92도3204 판결등 참조). 원심은 판시와 같은 사정을 근거로, 피고인 2가 피고인 1이 공소외 1 회사와 공소외 2 회사의 일부 재산을 이전하는 행위에 가담하여 이를 도왔더라도 그러한 사정만으로 피고인 2가 피고인 1 등과 공모하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 범행을 저질렀다고 보기는 어렵다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법이 없다. 3. 피고인 6에 대하여 검사는 원심판결 중 피고인 6에 대한 부분에 대해서도 상고하였으나, 상고장이나 상고이유서에 그 이유 기재가 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 3, 4, 5에 대한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인 2, 6에 대한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

저작권법위반

2007도8705

2008-02-28

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 공소사실의 동일성 여부의 판단 기준 [2] 항소심에서 공소사실 중 나머지 사실은 그대로 둔 채 공소사실의 피해자만 변경한 사안에서, 나머지 공소사실에 비추어 공소장 변경 전후의 공소사실에 대해 동일성을 인정할 수 있다고 한 사례

【참조조문】 [1]형사소송법 제298조 제1항 [2]형사소송법 제254조 제4항,제298조

【참조판례】 [1]대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2156 판결(공1983, 390),대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결(공1994상, 1368)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【원심판결】 서울서부지법 2007. 10. 4. 선고 2007노167 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 공소사실의 동일성의 여부는 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한가의 여부를 구체적 사실에 관하여 개별적으로 판단하여 결정하여야 할 것인바( 대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2156 판결등 참조), 이 사건 공소사실의 피해자를 주식회사 ○○○에서 △△ 디자인(△△ Design Pty Ltd)으로 변경한다 하더라도 피고인이 공소사실 기재 일시 장소에서 저작권 침해행위를 하였다는 사실과 침해행위의 태양 및 침해된 저작권이 어떠한 저작물에 대한 것인지에 변함이 없는 이상, 위 공소장변경 전후의 공소사실은 상호 동일성을 인정할 수 있어 그 공소장변경은 적법하다고 할 것이고, 이 사건 범죄가 친고죄라 하여 달리 볼 것도 아니므로, 이와 견해를 달리하여 원심판결을 비난하는 이 부분 상고논지는 받아들일 수 없다. 나머지 상고이유는 원심의 전권사항인 증거의 취사 및 사실의 인정을 나무라는 것인바, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정함에 있어서 원심의 채증과정을 기록에 비추어 살펴보아도 거기에 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로 이 부분 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

재물손괴

2009도8473

2010-02-25

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=143979&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] ‘재건축사업으로 철거가 예정되어 있고 그 입주자들이 모두 이사하여 아무도 거주하지 않는 아파트’가 재물손괴죄의 객체가 되는지 여부(적극) [2] 재건축사업으로 철거가 예정되어 있는 아파트를 가집행선고부 판결을 받아 철거한 행위는 형법 제20조의 정당행위에 해당한다고 보아, 재물손괴의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제366조 [2]형법 제20조,제366조

【참조판례】 [1]대법원 1979. 7. 24. 선고 78도2138 판결(공1979, 12171),대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도5207 판결(공2007하, 1721)

【피고인】 피고인 1외 5인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김조영 【원심판결】 서울남부지법 2009. 8. 5. 선고 2009노918 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 재물손괴죄의 구성요건에 해당하는지 여부 재건축사업으로 철거가 예정되어 있었고 그 입주자들이 모두 이사하여 아무도 거주하지 않은 채 비어 있는 아파트라 하더라도, 그 아파트 자체의 객관적 성상이 본래 사용목적인 주거용으로 사용될 수 없는 상태가 아니었고, 더욱이 그 소유자들이 재건축조합으로의 신탁등기 및 인도를 거부하는 방법으로 계속 그 소유권을 행사하고 있는 상황이었다면 위와 같은 사정만으로는 위 아파트가 재물로서의 이용가치나 효용이 없는 물건으로 되었다고 할 수 없으므로, 위 아파트는 재물손괴죄의 객체가 된다고 할 것이다( 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도5207 판결참조). 따라서 원심이 같은 취지에서, 피해자들의 이 사건 각 아파트가 재물손괴죄의 객체가 된다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 재물손괴죄의 구성요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 긴급피난 또는 정당행위에 해당하는지 여부 원심은, 이 사건 조합이 피해자들을 상대로 이 사건 각 아파트에 관한 소유권이전등기 및 인도 청구소송을 제기하여 1심에서 승소하기는 하였으나, 피해자들이 이에 불복·항소하여 이 사건 당시 항소심 계속 중이었고, 공사의 지연으로 인하여 현저한 손해가 예상된다면 철거단행가처분을 신청하는 등의 정당한 법적 절차를 통하여 위 각 아파트를 합법적으로 철거할 수 있었음에도 이러한 절차를 거치지 아니하고, 관할구청장에게 철거신고서도 제출하지 않은 채 이 사건 각 아파트를 임의로 철거한 피고인들의 행위는 사회적 상당성의 범위를 넘어서는 것으로서 긴급피난 또는 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 재건축사업은 재건축지역 내에 있는 주택의 철거를 전제로 하는 것이어서, 조합원은 주택 부분의 철거를 포함한 일체의 처분권을 조합에 일임하였다고 보아야 할 뿐만 아니라( 대법원 1997. 5. 30. 선고 96다23887 판결참조), 원심판결 이유 및 기록에 의하면 이 사건 조합의 정관에 “조합은 재건축을 위한 사업계획승인을 받은 이튿날부터 사업시행지구 안의 건축물 또는 공작물 등을 철거할 수 있다”고 규정하고 있는 사실, 이 사건 조합이 조합원인 피해자들을 상대로 이 사건 각 아파트에 관한 소유권이전등기 및 인도 청구소송을 제기하여 제1심에서 이 사건 각 아파트에 관한 소유권이전등기절차를 이행하고 조합목적 달성을 위한 건물 철거를 위하여 이 사건 각 아파트를 인도하라는 취지의 가집행선고부 판결이 내려졌으며 위 판결은 이후 항소 및 상고가 기각되어 확정된 사실, 이 사건 조합의 조합장인 피고인 1, 부조합장인 피고인 2는 위 소송의 항소심 계속 중 제1심판결에 기하여 이 사건 각 아파트에 관한 부동산인도집행을 완료한 후 재건축 시공사에 이 사건 각 아파트의 철거를 요청하였고, 재건축 시공사의 현장소장들인 피고인 3, 4가 다시 철거전문업체에 철거지시를 하여 그 직원들인 피고인 5, 6이 이 사건 각 아파트를 철거하기에 이른 사실을 알 수 있고, 나아가 이 사건 조합이 이 사건 각 아파트를 철거하기 전에 관할구청장에게 그 신고를 하지 않았다 하더라도 이는 건축법에 따른 제재대상이 되는 것은 별론으로 하고 형법상 재물손괴죄의 성립 여부에는 영향을 미칠 수 없다고 할 것인바, 이와 같은 사정을 종합하면 피고인들이 위 가집행선고부 판결을 받아 이 사건 각 아파트를 철거한 것은 형법 제20조에 정한 정당행위라 할 것이니 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인들의 행위가 정당행위에 해당하지 아니한다고 속단하고 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였으니, 이러한 원심의 판단에는 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

업무상배임

2008도3792

2009-06-25

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 업무상 배임죄에서 행위자나 제3자가 취득하는 재산상 이익의 의미 및 배임행위로 인하여 행위자나 제3자가 재산상 이익을 취득하지 않은 경우 업무상 배임죄의 성립 여부(소극) [2] 입주자대표회의 회장이 열 사용요금의 납부를 위한 지출결의서의 날인을 거부함으로써 아파트 입주자들에게 그 연체료를 부담시킨 사안에서, 열 사용요금 납부연체료를 지급받은 공급업체가 연체료 상당의 재산상 이익을 취득한 것으로 볼 수 없다는 이유로 업무상 배임죄의 성립을 인정한 원심판결을 파기한 사례

【판결요지】 [1] 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는데, 여기서 ‘본인에게 재산상의 손해를 가한다’ 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하는 것이고, 이와 같은 법리는 타인의 사무를 처리하는 자 내지 제3자가 취득하는 재산상의 이익에 대하여도 동일하게 적용되는 것으로 보아야 한다. 또한, 업무상 배임죄는 본인에게 재산상의 손해를 가하는 외에 배임행위로 인하여 행위자 스스로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 할 것을 요건으로 하므로, 본인에게 손해를 가하였다고 하더라도 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립할 수 없다. [2] 입주자대표회의 회장이 지출결의서에 날인을 거부함으로써 아파트 입주자들에게 그 연체료를 부담시킨 사안에서, 열 사용요금 납부 연체로 인하여 발생한 연체료는 금전채무 불이행으로 인한 손해배상에 해당하므로, 공급업체가 연체료를 지급받았다는 사실만으로 공급업체가 그에 해당하는 재산상의 이익을 취득하게 된 것으로 단정하기 어렵고, 나아가 공급업체가 열 사용요금 연체로 인하여 실제로는 아무런 손해를 입지 않았거나 연체료 액수보다 적은 손해를 입었다는 등의 특별한 사정이 인정되는 경우에 한하여 비로소 연체료 내지 연체료 금액에서 실제 손해액을 공제한 차액에 해당하는 재산상의 이익을 취득한 것으로 볼 수 있을 뿐이라는 이유로, 공급업체가 연체료 상당의 재산상 이익을 취득한 것으로 보아 업무상 배임죄의 성립을 인정한 원심판결을 파기한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제355조 제2항,제356조 [2]형법 제355조 제2항,제356조

【참조판례】 [2][3]대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도7053 판결(공2005상, 791),대법원 2006. 7. 27. 선고 2006도3145 판결(공2006하, 1587),대법원 2007. 7. 26. 선고 2005도6439 판결(공2007하, 1413)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 다우 담당변호사 고헌영 【원심판결】 서울남부지법 2008. 4. 23. 선고 2007노1415 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 이 사건 아파트 입주자대표회의 회장으로서 아파트의 열 사용요금을 지정된 납입기한까지 납입하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, ① 2006. 3. 2.경 2006. 1월분 열 사용요금 137,652,360원을 납입기한까지 납입하지 아니하여, 피해자인 이 사건 아파트 입주자들에게 그 연체료 2,753,047원을 부담하게 함으로써 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 SH공사로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, ② 2006. 4. 3.경 2006. 2월분 열 사용요금 및 전월분 연체료 합계 122,101,670원을 납입기한까지 납입하지 아니하여, 피해자인 이 사건 아파트 입주자들에게 그 연체료 2,386,972원을 부담하게 함으로써 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 SH공사로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 2. 상고이유에 대한 판단 가. 업무상 배임죄에 있어 업무위배행위와 고의 등에 관한 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 및 심리미진 주장에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여, 이 사건 열 사용요금을 납부하기 위하여는 이 사건 아파트 입주자대표회의 회장인 피고인이 지출결의서 등에 날인을 해주어야 했던 사실, 피고인이 이 사건 열 사용요금의 납부마감일을 잘 알고 있는 상태에서 열 사용요금의 납부를 위한 지출결의서 등에 날인을 요청받았음에도, 종전 아파트 관리업체 등과의 법률적 분쟁 등을 이유로 날인을 거부한 사실을 인정한 다음, 피고인이 입주자대표회의 회장으로서 열 사용요금 납부가 납기 내에 제대로 이루어지도록 할 임무에 위배하여 입주자들에게 연체료 상당의 재산상 손해를 가하였고, 피고인에게 배임의 고의도 인정된다는 취지로 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진 등의 위법이 없다. 나. 위법성조각사유에 대한 심리미진 주장에 대하여 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2000. 3. 28. 선고 99도2831 판결등 참조). 기록에 의하면, 피고인이 위법성조각사유를 항소이유로 주장하지 않았고, 원심이 이를 직권으로 심판대상으로 삼은 바도 없음을 알 수 있다. 따라서 피고인이 상고이유로 내세우는 위법성조각사유에 대한 심리미진 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없고, 직권으로 살펴보아도 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법사유가 보이지 아니하며, 또한 원심판결이 항소이유에 포함되지 아니한 위 주장에 관한 판단을 하지 아니하였다고 하여 형사소송법 제364조에 위배하여 판단을 누락한 것이라고 할 수 없다. 3. 직권판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인의 배임행위로 인하여 SH공사에 전체적 재산가치의 증가가 발생한 점이 인정된다는 이유로, SH공사가 이 사건 열 사용요금 연체로 인하여 납부받은 연체료 전액에 해당하는 재산상 이익을 취득하였다고 판단하였다. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 업무상 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는데( 형법 제356조, 제355조 제2항), 여기서 본인에게 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하는 것이고, 이와 같은 법리는 타인의 사무를 처리하는 자 내지 제3자가 취득하는 재산상의 이익에 대하여도 동일하게 적용되는 것으로 보아야 한다. 또한, 업무상 배임죄는 본인에게 재산상의 손해를 가하는 외에 배임행위로 인하여 행위자 스스로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 할 것을 요건으로 하므로, 본인에게 손해를 가하였다고 할지라도 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립할 수 없다( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2005도6439 판결참조). 이 사건에서, 열 사용요금 납부 연체로 인하여 발생한 연체료는 금전채무 불이행으로 인한 손해배상에 해당하므로, SH공사가 연체료를 지급받았다는 사실만으로 SH공사가 그에 해당하는 재산상의 이익을 취득하게 된 것으로 단정하기 어렵고, 나아가 SH공사가 열 사용요금 연체로 인하여 실제로는 아무런 손해를 입지 않았거나 연체료 액수보다 적은 손해를 입었다는 등의 특별한 사정이 인정되는 경우에 한하여 비로소 연체료 내지 연체료 금액에서 실제 손해액을 공제한 차액에 해당하는 재산상의 이익을 취득한 것으로 볼 수 있을 뿐이라고 할 것이며, 그와 같이 SH공사가 재산상 어떠한 이익을 취득하였다고 볼 만한 특별한 사정이 있다는 사실에 대한 입증책임은 검사에게 있다고 할 것이나, 기록상 그와 같은 사실을 인정할 증거를 찾아볼 수 없다. 결국, 이 사건에서 피고인의 배임행위로 인하여 SH공사가 연체료 상당의 재산상 이익을 취득한 것으로 볼 수는 없음에도, 원심은 앞서 본 바와 같은 이유로 이와 달리 판단하여 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 배임죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)

컴퓨터 프로그램 보호법 위반

2009도6256

2011-03-10

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=157613&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 법인 직원이 프로그램저작권을 침해하여 만들어진 프로그램 복제물을 그 사정을 알면서 취득하여 업무상 사용한 경우, 법인 대표자가 이를 직접 취득하여 업무상 사용한 것이 아니라면 그 대표자가 구 컴퓨터프로그램 보호법 제46조 제1항 제2호, 제29조 제4항 제2호에서 정한 행위를 하였다고 볼 수 있는지 여부(소극) 및 대표자가 직원의 복제물 사용을 알고 방치한 경우라면 그를 직접 같은 법 위반죄의 단독정범으로 처벌할 수 있는지 여부(소극)

【참조조문】 구 컴퓨터프로그램 보호법(2009. 4. 22. 법률 제9625호 저작권법 부칙 제2조로 폐지) 제29조 제4항 제2호(현행저작권법 제124조 제1항 제3호 참조),제46조 제1항 제2호(현행저작권법 제136조 제2항 제4호 참조)

【피고인】 피고인 1 주식회사 외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 정언 담당변호사 권성환 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 6. 24. 선고 2009노549 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 기록에 의하면, 검사는 제1심 제8회 공판기일에서 적용법조 중 ‘ 컴퓨터프로그램 보호법 제46조 제1항 제1호, 제29조 제1항’을 ‘ 컴퓨터프로그램 보호법 제46조 제1항 제2호, 제29조 제4항 제2호’로 변경하는 공소장변경신청을 하고, 피고인들이 이에 동의하였으며 제1심법원이 이를 허가한다는 결정을 하였음을 알 수 있으므로, 제1심 및 원심이 위와 같이 변경된 적용법조에 따라 판단한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 공소장변경에 관한 법리오해의 위법이 없다. 피고인들의 이 부분 상고이유는 이유 없다. 2. 가. 구 컴퓨터프로그램 보호법(2009. 7. 22. 법률 제9625호에 의하여 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제46조 제1항 제2호, 같은 법 제29조 제4항 제2호에 의하면, 프로그램저작권을 침해하여 만들어진 프로그램의 복제물을 그 사정을 알면서 취득한 자가 이를 업무상 사용하는 행위를 하는 경우 그 행위자를 처벌하도록 규정하고 있으므로, 법인의 직원이 프로그램저작권을 침해하여 만들어진 프로그램의 복제물을 그 사정을 알면서 이를 취득하여 업무상 사용하였을 뿐 법인의 대표자가 이를 직접 취득하여 업무상 사용한 것이 아니라면 그 대표자가 위 법조에서 정한 행위를 하였다고 볼 수는 없고, 설령 법인의 대표자가 직원이 그러한 복제물을 취득하여 업무상 사용하는 것을 알고 방치하였다고 하더라도 행위자인 그 직원과의 공동정범 내지 방조범이 성립하는지는 별론으로 하고, 직접 위 법조의 행위자로서 처벌되는 것은 아니라고 하겠다. 나. 피고인 2에 대한 공소사실의 요지는 위 피고인이 2007. 3. 29. 피고인 1 주식회사 사무실에서 컴퓨터프로그램들을 권한없이 복제하여 업무상 사용함으로써 각 프로그램저작권을 침해하였다는 것이고, 원심판결 이유와 기록에 의하면 위 공소사실과 같이 각 컴퓨터프로그램의 복제물을 직접 설치하여 ARS프로그램 개발에 업무상 사용한 사람은 공소외인을 비롯한 피고인 1 주식회사의 직원들이고 피고인 2가 피고인 1 주식회사의 대표이사로서 위 프로그램의 복제물을 직접 설치하거나 업무상 사용한 것은 아니라는 것이므로, 이를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 2가 설령 위 공소외인 등의 컴퓨터프로그램 복제 및 업무상 사용행위를 지시 또는 방치하였다고 하더라도 그것만으로는 피고인 2에 대하여 구법 제46조 제1항 제2호, 제29조 제4항 제2호위반죄의 단독정범으로 처벌할 수는 없고 피고인 2가 구체적으로 어떻게 복제·사용 등의 행위를 하였다는 것인지가 특정되어야 할 것이다. 그럼에도 원심은, 그와 같은 점에 관한 심리·판단없이 피고인 2가 피고인 1 주식회사의 대표이사로서 공소외인 등의 그 판시와 같은 행위 일부를 인식하고 방치하였다는 이유만으로 피고인들에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 구법 제46조 제1항 제2호, 제29조 제4항 제2호에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이를 지적하는 피고인들의 상고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형 전수안(주심)

위증·특수절도

2009도11827

2010-04-08

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=145111&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 수산업법에 의한 양식어업권을 행사하는 구역 내에서 자연 번식하는 수산동식물의 채취와 절도죄의 성립 여부(소극) [2] 어업권자와 어업권행사계약을 체결하고 어업권을 행사하는 피해자의 양식장에서 ‘자연산’ 모시조개를 무단 채취한 행위가 절도죄에 해당하지 아니한다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제329조 [2]형법 제329조,제331조 제2항

【참조판례】 [1]대법원 1983. 2. 8. 선고 82도696 판결(공1983, 534),대법원 2003. 5. 16. 선고 2002도6326 판결,대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다75788 판결

【피고인】 피고인 1외 3인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 박민수외 1인 【원심판결】 전주지법 2009. 10. 9. 선고 2009노290, 2009초기206 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 위증의 점에 관한 상고이유에 대해서 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 위증의 점에 대한 증명이 없다고 하여 제1심판결을 파기하고 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 이를 다투는 상고이유의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지이고, 원심판결 이유와 상고이유를 살펴보아도 원심판결에 자유심증주의의 한계를 벗어난 법령 위반에 해당한다고 볼 만한 사정은 보이지 않으므로 이는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 특수절도의 점에 관한 상고이유에 대해서 수산업법에 의한 양식어업권은 행정관청의 면허를 받아 해상의 일정구역 내에서 패류·해조류 또는 정착성 수산동물을 포획·채취할 수 있는 권리를 가리키는 것으로서 이는 그 지역에서 천연으로 생육하는 수산동식물을 어업면허를 받은 종류에 한하여 배타적·선점적으로 채취할 수 있는 권리에 불과하고 그 지역 내의 수산동식물의 소유권을 취득하는 권리는 아니므로 어업권의 취득만으로 당연히 그 지역 내에서 자연 번식하는 수산동식물의 소유권이나 점유권까지 취득한다고는 볼 수 없다( 대법원 1983. 2. 8. 선고 82도696 판결참조). 따라서 어업권자와 어업권행사계약을 체결하고 어업권을 행사하는 피해자의 양식장에서 모시조개를 채취한 경우 절도죄가 성립하기 위해서는 그 채취한 모시조개가 자연 번식하는 것이 아니라 그 피해자가 양식하는 것으로서 피해자의 소유임이 인정되어야 한다. 원심이 같은 취지에서, 피해자가 2004. 10. 9.경부터 어촌계의 사용허락을 받아 어업권을 행사하는 계쟁구역은 4.5ha로서 약 13,600여 평이고, 그곳은 예로부터 모시조개가 자연적으로 많이 서식하는 지역인 점, 피해자가 2004. 11. 18.경 계쟁구역 일부에 2~3년산의 모시조개 1t 가량을 살포하였는데 이는 약 300평 정도에 살포할 수 있는 분량밖에 되지 않는 점, 피해자가 그 살포 직후인 2004. 12. 1.부터 2004. 12. 26.까지 사이에 8일간 계쟁구역 부근에서 합계 1,675㎏ 상당의 5년산 모시조개를 채취하였으나 그 후 위 양식장 등에 대해 별도의 관리를 하지 않은 채 이를 방치해 온 점, 피고인들은 그로부터 약 2년 정도 지난 2006. 10. 25.부터 10. 27.까지 3일간 계쟁구역에서 약 1,040㎏의 모시조개를 채취한 점, 피해자가 계쟁구역을 다른 양식장과 구별하기 위하여 그 경계선 상에 대나무 20개 정도를 꽂아 두었으나 그 외에 별도의 보호시설은 설치하지 않아 조수간만에 의해 계쟁구역 내외에 모시조개의 유출·유입이 반복될 것으로 예상되는 점, 자연산 모시조개와 양식 모시조개를 외형적으로 구분하는 것은 사실상 불가능한 점 등의 판시와 같은 여러 사정을 들어 피고인들이 채취한 이 사건 모시조개가 피해자가 양식하는 모시조개인 점에 관한 증명이 없다는 등의 이유로 이 사건 공소사실 중 특수절도의 점에 대하여 무죄를 선고하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 조치는 정당하여 수긍할 수 있고 거기에 상고이유 주장과 같은 자연 번식하는 모시조개의 소유권 귀속이나 무주물 선점, 부합 또는 혼화에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법사유는 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

사문서위조

2010노427

2010-05-07

부산지방법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 인터넷사이트에서 고등학교 졸업증명서의 위조를 의뢰하여 위조사범으로부터 위조된 졸업증명서를 전자우편을 통해 전송받아 행사할 목적으로 사문서인 졸업증명서를 위조하였다는 공소사실에 대하여, 피고인이 받은 졸업증명서 파일은 형법상의 ‘문서’에 해당하지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례

【판결요지】 인터넷사이트에서 고등학교 졸업증명서의 위조를 의뢰하여 위조사범으로부터 위조된 졸업증명서를 전자우편을 통해 전송받아 행사할 목적으로 사실증명에 관한 사문서인 학교장 명의의 졸업증명서를 위조하였다는 공소사실에 대하여, 피고인이 받은 졸업증명서 파일은 컴퓨터 작업을 통하여 만들어낸 파일로서 그 자체로 시각적 방법에 의해 이해할 수 있는 것이 아니어서 형법상의 문서에 해당하지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례.

【참조조문】 형법 제231조

【참조판례】 대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도788 판결(공2006상, 365),대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7480 판결,대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1013 판결,대법원 2009. 3. 26. 선고 2009도289 판결

【피고인】 피고인 【항소인】 검사 【검사】 최미화 【원심판결】 부산지법 동부지원 2010. 1. 19. 선고 2009고단1454 판결 【주문】 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 검사는, 일정한 프로그램을 통해 시각적으로 현출이 가능하고, 언제든지 출력이 가능한 형태로 작성된 파일의 경우 컴퓨터의 광범위한 보급에 따라 일반인이 보편적 방법으로 자동적으로 이해할 수 있다고 볼 수 있고, 특수매체의 발달로 그 저장에 영속성이 있다는 점에서 계속적 기능을 갖추고 있다고 보아야 하므로 피고인이 성명불상의 위조책을 통하여 전송받은 이 사건 졸업증명서 파일은 사문서위조죄의 객체인 문서에 해당한다고 할 것임에도 이를 문서에 해당하지 아니한다고 보아 피고인에게 무죄를 선고한 원심은 형법상 문서에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다. 2. 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 경기 청평군 소재 수련원에 취업하려고 하였으나 취업을 하려면 최종학력이 고졸 이상이어야 함에 반하여 자신의 최종학력은 중졸이어서 취업을 하지 못하던 중 인터넷사이트를 통하여 위조사범에게 제작비 등을 송금하면 고등학교 졸업장을 위조할 수 있다는 것을 알고, 위조사범에게 의뢰하여 고등학교 졸업장을 위조하기로 마음먹고, 성명불상의 위조사범과 공모하여, 2009. 6. 29.경 남양주시 (이하 상세주소 생략) 소재 자신의 집에서 인터넷사이트를 통하여 고등학교 졸업증명서를 위조해 주는 성명불상의 위조사범에게 피고인 명의의 ○○고등학교 졸업증명서의 위조를 의뢰하면서 위 위조사범이 알려준 공소외인 명의의 우체국 예금계좌로 350,000원을 송금한 다음, 같은 날 위 위조사범으로부터 위조된 ○○고등학교장 명의로 된 졸업증명서를 전자우편을 통해 전송받아, 행사할 목적으로 사실증명에 관한 사문서인 ○○고등학교장 명의의 졸업증명서를 위조하였다. 나. 원심의 판단 형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서라 함은, 문자 또는 이에 대신할 수 있는 가독적 부호로 계속적인 물체상에 기재된 의사 또는 관념의 표시인 원본 또는 이와 사회적 기능, 신용성 등을 동일시할 수 있는 기계적 방법에 의한 복사본으로서 그 내용이 법률상, 사회생활상 주요 사항에 관한 증거로 될 수 있는 것을 말하는 것으로서, 컴퓨터 작업을 통하여 만들어낸 파일의 형태는 그 자체로서 시각적 방법에 의해 이해할 수 있는 것이 아니어서 문서에 해당되지 아니한다( 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009도289 판결등 참조). 살피건대, 이 사건 공소사실은 피고인이 성명불상의 위조사범과 공모하여 졸업증명서 파일을 위조하였다는 취지인데, 졸업증명서 파일은 컴퓨터 작업을 통하여 만들어낸 컴퓨터프로그램 파일로서 그 자체로 시각적 방법에 의해 이해할 수 있는 것이 아니어서 형법상의 문서에 해당하지 않는다 할 것이다. 그렇다면 졸업증명서 파일이 문서임을 전제로 하는 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조전단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 다. 이 법원의 판단 이 사건 기록을 면밀히 검토하여 보면, 원심이 위와 같은 판단을 토대로 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 검사가 지적한 바와 같이 형법상 문서에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보이지 않는다. 그러므로 검사의 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 검사의 이 사건 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 윤장원(재판장) 배동한 신혜원

사문서위조·위조사문서행사

2008도10195

2009-07-23

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 사문서위조죄의 객체인 문서의 작성 정도 및 그 판단 기준

【참조조문】 형법 제231조

【참조판례】 대법원 1988. 3. 22. 선고 88도3 판결(공1988, 732),대법원 1996. 2. 9. 선고 94도1858 판결(공1996상, 1004)대법원 2004. 10. 14. 선고 2004도3514 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 2008. 10. 16. 선고 2008노3380 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 사문서위조죄는 그 명의자가 진정으로 작성한 문서로 볼 수 있을 정도의 형식과 외관을 갖추어 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도이면 성립하는 것이고, 반드시 그 작성명의자의 서명이나 날인이 있어야 하는 것은 아니나, 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도인지 여부는 그 문서의 형식과 외관은 물론 그 문서의 작성경위, 종류, 내용 및 일반거래에 있어서 그 문서가 가지는 기능 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 1988. 3. 22. 선고 88도3 판결, 대법원 2004. 10. 14. 선고 2004도3514 판결등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 공사도급완료계약서가 공소외인이 진정한 문서로 작성한 것으로 오신하기에 충분한 정도의 형식과 외관을 갖추지 않았다고 보아 이 사건 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사문서위조죄의 대상이 되는 문서에 관한 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(주거침입강간등)

2008도2409

2008-09-11

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 법원이 공소장 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위한 요건 [2] 법원이 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률상 주거침입강간미수의 공소사실을 공소장 변경 없이 직권으로 같은 법의 주거침입강제추행죄로 인정할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 법원이 공소장 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위해서는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할 뿐만 아니라 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다. [2] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제1항의 주거침입에 의한 강간미수죄와 주거침입에 의한 강제추행죄의 법정형은 동일하지만, 전자의 경우 형법 제25조 제2항에 의한 미수감경을 할 수 있어 법원의 감경 여부에 따라 처단형의 하한에 차이가 발생할 수 있다. 따라서 법원이 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률상 주거침입강간미수의 공소사실을 공소장 변경 없이 직권으로 같은 법의 주거침입강제추행죄로 인정하여 미수감경의 가능성을 배제하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있어 위법하다.

【참조조문】 [1]형사소송법 제254조,제298조 [2]성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제1항,제12조,형법 제25조 제2항,형사소송법 제298조 제2항,제383조

【참조판례】 [1]대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도1060 판결(공2003하, 1573),대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도2252 판결(공2003하, 1898)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 비전인터내셔널 담당변호사 박명환외 1인 【원심판결】 서울고법 2008. 3. 7. 선고 2007노2792 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 기록에 의하면, 공소장 변경에 관한 상고이유는 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하였다가 원심판결 선고 전에 철회한 것이어서 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 그러나 직권으로 보건대,법원이 공소장 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할 뿐더러 또한, 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도2252 판결등 참조). 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 이 사건 범행 당시 피고인에게 강제추행의 의사를 넘어 강간의 의사까지 있었다고 보기 어렵고, 공소장에 기재된 주거침입강간미수의 공소사실에는 주거침입강제추행의 범죄사실이 포함되어 있어 제1심의 공판과정에서 충분히 심리되었으므로, 피고인을 공소장 변경 없이 주거침입강제추행죄로 처벌하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 있다고 보기 어렵다는 이유로, 주거침입강간미수의 공소사실을 공소장 변경 절차 없이 주거침입강제추행죄로 인정하였다. 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘성폭법’이라고 한다) 제5조 제1항, 제12조에 의하면 주거침입강간미수에 의한 성폭법 위반죄와 주거침입강제추행에 의한 성폭법 위반죄의 법정형은 동일하게 무기 또는 5년 이상의 징역형이지만, 주거침입강간미수에 의한 성폭법 위반죄에 대하여는 형법 제25조 제2항을 적용하여 미수감경을 할 수 있어 법원의 감경 여부에 따라 처단형의 하한에 차이가 발생할 수 있다. 따라서 주거침입강간미수에 의한 성폭법 위반죄로 공소가 제기된 이 사건에서 법원이 공소장 변경 없이 주거침입강제추행에 의한 성폭법 위반죄로 인정하여 미수감경의 가능성을 배제하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 보아야 한다. 그럼에도 불구하고, 원심이 공소장 변경 없이 피고인을 주거침입강제추행에 의한 성폭법 위반죄로 처벌한 제1심의 판단을 그대로 유지한 것은 공소장 변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

교통사고처리특례법 위반

2011도6273

2012-10-25

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=166375&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 교통사고처리 특례법상 형사처벌 등 특례의 적용대상이 되는 ‘보험 또는 공제에 가입된 경우’의 의미 [2] 피고인이 자전거를 운전하고 가다가 전방 주시를 게을리한 과실로 피해자 갑을 들이받아 상해를 입게 하여 교통사고처리 특례법 위반으로 기소되었는데, 자전거는 보험에 가입되지 않았으나 피고인이 별도로 배상책임액을 1억 원 내로 하는 내용의 종합보험에 가입한 사안에서, 합의금 등 손해액을 위 보험에 기하여 지급하였다는 이유로 공소를 기각한 원심판결에 같은 법 제4조 제1항, 제2항의 ‘보험’ 등에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 교통사고처리 특례법(이하 ‘특례법’이라고 한다)의 목적 및 취지와 아울러 특례법 제4조 제2항에서 제1항의 ‘보험 또는 공제’의 정의에 관하여 ‘보험업법에 따른 보험회사나 여객자동차 운수사업법 또는 화물자동차 운수사업법에 따른 공제조합 또는 공제사업자가 인가된 보험약관 또는 승인된 공제약관에 따라 피보험자와 피해자 간 또는 공제조합원과 피해자 간의 손해배상에 관한 합의 여부와 상관없이 피보험자나 공제조합원을 갈음하여 피해자의 치료비에 관하여는 통상비용의 전액을, 그 밖의 손해에 관하여는 보험약관이나 공제약관으로 정한 지급기준금액을 대통령령으로 정하는 바에 따라 우선 지급하되, 종국적으로는 확정판결이나 그 밖에 이에 준하는 집행권원상 피보험자 또는 공제조합원의 교통사고로 인한 손해배상금 전액을 보상하는 보험 또는 공제’라고 명시하고 있음에 비추어 볼 때, 위 특례법상 형사처벌 등 특례의 적용대상이 되는 ‘보험 또는 공제에 가입된 경우’란 ‘교통사고를 일으킨 차’가 위 보험 등에 가입되거나 ‘그 차의 운전자’가 차의 운행과 관련한 보험 등에 가입한 경우에 그 가입한 보험에 의하여 특례법 제4조 제2항에서 정하고 있는 교통사고 손해배상금 전액의 신속·확실한 보상의 권리가 피해자에게 주어지는 경우를 가리킨다. [2] 피고인이 자전거를 운전하고 가다가 전방 주시를 게을리한 과실로 피해자 갑을 들이받아 상해를 입게 하여 교통사고처리 특례법(이하 ‘특례법’이라고 한다) 위반으로 기소되었는데, 자전거는 보험에 가입되지 않았으나 피고인이 별도로 ‘일상생활 중 우연한 사고로 타인의 신체장애 및 재물 손해에 대해 부담하는 법률상 배상책임액을 1억 원 한도 내에서 전액 배상’하는 내용의 종합보험에 가입한 사안에서, 피고인이 가입한 보험은 보상한도금액이 1억 원에 불과하여 1억 원을 초과하는 손해가 발생한 경우 갑은 위 보험에 의하여 보상을 받을 수 없으므로, 이러한 형태의 보험은 피보험자의 교통사고로 인한 손해배상금의 전액보상을 요건으로 하는 특례법 제4조 제1항, 제2항에서 의미하는 보험 등에 해당한다고 볼 수 없는데도, 피고인과 갑의 합의금 등 손해액을 위 보험에 기하여 지급하였다는 이유만으로 공소를 기각한 원심판결에 특례법 제4조 제1항, 제2항의 ‘보험’ 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]구 교통사고처리 특례법(2011. 4. 12. 법률 제10575호로 개정되기 전의 것) 제1조,제4조 제1항,제2항 [2]형법 제268조,구 교통사고처리 특례법(2011. 4. 12. 법률 제10575호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항,제4조 제1항,제2항,형사소송법 제327조 제2호

【참조판례】 [1]대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도2092 판결(공2008하, 1012)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울동부지법 2011. 4. 28. 선고 2011노322 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 교통사고처리 특례법(이하 ‘특례법’이라고 한다)이 차의 교통으로 형법 제268조의 업무상과실치상죄와 중과실치상죄 및 도로교통법 제151조의 죄를 범한 운전자에 대하여 그 교통사고를 일으킨 차가 특례법 제4조 제1항에서 정한 ‘보험 또는 공제에 가입한 경우’에는 공소를 제기할 수 없도록 규정한 것은, 자동차의 폭증과 자가운전제의 정착으로 자동차의 운전이 국민생활의 불가결한 기본요소로 되어 가고 있는 현실에 부응하여, 차의 운행과 관련한 보험제도를 도입하여 그 가입을 유도함으로써 교통사고로 인한 손해의 전보를 신속하고 확실하게 담보함과 아울러 교통사고를 일으킨 운전자에 대한 형사처벌을 면제하여 줌으로써 교통사고로 인한 번잡한 법적 분규와 부작용을 미리 해소하는 한편 전과자의 양산을 막는 등 국민생활의 편익을 증진하고자 함에 그 목적이 있다고 할 것이다( 특례법 제1조및 헌법재판소 1997. 1. 16. 선고 90헌마110, 136 전원재판부 결정참조). 그런데위와 같은 특례법의 목적 및 취지와 아울러 특례법 제4조 제2항에서 제1항의 ‘보험 또는 공제’의 정의에 관하여 ‘보험업법에 따른 보험회사나 여객자동차 운수사업법 또는 화물자동차 운수사업법에 따른 공제조합 또는 공제사업자가 인가된 보험약관 또는 승인된 공제약관에 따라 피보험자와 피해자 간 또는 공제조합원과 피해자 간의 손해배상에 관한 합의 여부와 상관없이 피보험자나 공제조합원을 갈음하여 피해자의 치료비에 관하여는 통상비용의 전액을, 그 밖의 손해에 관하여는 보험약관이나 공제약관으로 정한 지급기준금액을 대통령령으로 정하는 바에 따라 우선 지급하되, 종국적으로는 확정판결이나 그 밖에 이에 준하는 집행권원상 피보험자 또는 공제조합원의 교통사고로 인한 손해배상금 전액을 보상하는 보험 또는 공제’라고 명시하고 있음에 비추어 볼 때, 위 특례법상 형사처벌 등 특례의 적용대상이 되는 ‘보험 또는 공제에 가입된 경우’란, ‘교통사고를 일으킨 차’가 위 보험 등에 가입되거나 ‘그 차의 운전자’가 차의 운행과 관련한 보험 등에 가입한 경우에 그 가입한 보험에 의하여 특례법 제4조 제2항에서 정하고 있는 교통사고 손해배상금 전액의 신속·확실한 보상의 권리가 피해자에게 주어지는 경우를 가리킨다고 할 것이다( 대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도2092 판결참조). 2. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심은, 피고인이 자전거를 운전하다가 전방주시를 게을리한 업무상 과실로 피해자를 들이받아 다발성타박상 등을 입게 한 이 사건 교통사고와 관련하여, 위 가해차량은 무보험 차량이긴 하지만, 피고인이 별도로 현대해상화재보험 주식회사와 “피고인이 일상생활 중 우연한 사고로 타인의 신체장애 및 재물의 손해에 대해 부담하는 법률상 배상책임액을 1억 원의 한도 내에서 전액 배상”하는 내용의 무배당뉴현대하이종합보험(이하 ‘이 사건 보험’이라 한다)에 가입한 사실 및 이 사건 교통사고 후 피해자가 위 보험에 따라 보험회사로부터 피해액을 배상받은 사실이 있음을 근거로, 이는 특례법 제4조 제1, 2항에서 규정한 보험 등에 가입한 경우에 해당하여 피고인에 대하여는 공소를 제기할 수 없다는 이유로 제1심판결을 파기한 후 이 사건 공소를 기각하는 판결을 선고하였다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 수긍하기 어렵다. 원심의 인정 사실에 의하더라도 피고인이 가입한 이 사건 보험은 보상한도금액이 1억 원에 불과하여, 피고인이 가입한 이 사건 보험만으로는 1억 원을 초과하는 손해가 발생한 경우에는 피해자로서는 피고인이 가입한 보험에 의하여 보상을 받을 수 없으므로, 이러한 형태의 보험은 피보험자의 교통사고로 인한 손해배상금의 전액보상을 요건으로 하는 특례법 제4조 제1, 2항에서 의미하는 보험 등에 해당한다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은, 피고인이 별도로 가입하였다고 하는 이 사건 보험이 보장하는 손해배상의 구체적 내역에 관하여 살피지 아니한 채 피고인과 피해자 사이의 합의금 등 손해액을 이 사건 보험에 기하여 지급하였다는 이유만으로 특례법 제4조 제1, 2항의 적용이 있다고 보고 말았는바, 이는 특례법 제4조 제1, 2항의 ‘보험’ 등에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(허위세금계산서교부 등)(피고인1,원심공동피고인에 대하여 일부인정된죄명:조세범처벌법 위반)·조세범처벌법 위반·특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(수재 등)·공인회계사법 위반(피고인3의예비적죄명:배임수재)

2011도4397

2011-09-29

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항에서 정한 ‘영리의 목적’의 의미 [2] 갑 주식회사 대표이사인 피고인이 부사장 을 등과 공모하여 재화나 용역을 공급하지 아니하고 매출·매입처별세금계산서합계표를 허위로 작성하여 정부에 제출하였다고 하여 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 피고인에게 같은 법 제8조의2 제1항에서 정한 ‘영리의 목적’이 있었다고 본 원심판단을 수긍한 사례 [3] 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 각 호위반죄와 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항위반죄의 죄수 관계 [4] 배임수재죄에서 ‘부정한 청탁’의 의미와 판단 기준 및 공인회계사법 제22조 제3항의 경우에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극) [5] 공인회계사인 피고인이 갑 주식회사 부사장 을에게서 ‘합병에 필요한 갑 회사의 주식가치를 높게 평가해 달라’는 부정한 청탁을 받고 금품을 수수하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 주식가치평가에 대한 언급을 사회상규에 반하는 부정한 청탁으로 보기 어렵다는 이유로 피고인에 대한 구 공인회계사법 위반의 주위적 공소사실 및 배임수재의 예비적 공소사실을 모두 무죄로 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례

【참조조문】 [1]구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항 [2]구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항,구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항(현행제10조 제3항 참조) [3]구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항,구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항(현행제10조 제3항 참조) [4]형법 제357조 제1항,공인회계사법 제22조 제3항 [5]형법 제357조 제1항,공인회계사법 제22조 제3항,구 공인회계사법(2011. 6. 30. 법률 제10812호로 개정되기 전의 것) 제53조 제1항(현행제53조 제1항 제1호 참조)

【참조판례】 [1]대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도13342 판결,대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도7289 판결 [3]대법원 2010. 1. 14. 선고 2008도8868 판결,대법원 2010. 5. 13. 선고 2010도336 판결 [4]대법원 1996. 10. 11. 선고 95도2090 판결(공1996하, 3366),대법원 2010. 9. 9. 선고 2009도10681 판결(공2010하, 1948),대법원 2010. 9. 30. 선고 2009도5793 판결

【피고인】 피고인 1 외 2인 【상고인】 피고인 1 외 1인 및 검사( 피고인 3에 대하여) 【변호인】 법무법인 세인 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 3. 25. 선고 2011노337 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 각 상고이유를 본다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특가법’이라 한다) 제8조의2 제1항에서 정하고 있는 ‘영리의 목적’이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말한다( 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도13342 판결, 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도7289 판결등 참조). 원심은, 피고인 1이 원심 공동피고인 등과 공모하여 공소사실 기재와 같이 매출처별세금계산서합계표 또는 매입처별세금계산서합계표를 허위로 작성하여 제출함에 있어 위 피고인에게는 주식회사 아이오셀(이하 ‘아이오셀’이라 한다)의 매출을 부풀려 엘지전자 등 대기업이나 해외로부터 수주를 유지하거나 받기 위한 주된 목적과 아이오셀을 코스닥에 상장시키는 데 도움이 되도록 하기 위한 부수적인 목적이 있었고, 이러한 목적은 널리 경제적인 이익을 취득하기 위한 것으로 볼 수 있으므로 구 특가법 제8조의2 제1항에서 정하고 있는 ‘영리의 목적’에 해당한다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 구 특가법 제8조의2 제1항에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 상고이유 제2점 및 제3점에 대하여 구 특가법 제8조의2 제1항은 “영리의 목적으로 조세범 처벌법 제11조의2 제4항및 제5항의 죄를 범한 자는 다음의 구분에 따라 가중처벌한다.”고 하면서, 제1호에서 “세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표 또는 매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액이나 매출·매입금액의 합계액(이하 이 조에서 ‘공급가액등의 합계액’이라 한다)이 50억 원 이상인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”고 규정하는 한편 제2호에서 “공급가액등의 합계액이 30억 원 이상 50억 원 미만인 때에는 1년 이상의 유기징역에 처한다.”고 규정하고 있다. 한편 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조의2 제4항은 “부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 그 세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표·매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액 또는 매출처별계산서합계표·매입처별계산서합계표에 기재된 매출·매입금액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 2배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.”고 규정하면서, 제1호에서 “부가가치세법의 규정에 의한 세금계산서를 교부하거나 교부받은 행위”를, 제2호에서 “소득세법 및 법인세법의 규정에 의한 계산서를 교부하거나 교부받은 행위”를, 제3호에서 “부가가치세법의 규정에 의한 매출·매입처별세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출한 행위”를, 제4호에서 “소득세법 및 법인세법의 규정에 의한 매출·매입처별계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출한 행위”를 규정하고 있다. 이들 규정에 의하면, 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 각 호의 행위를 한 경우 세금계산서나 계산서를 수수한 때 또는 매출·매입처별세금계산서합계표를 제출한 때에 각 문서마다 1개의 죄가 성립하는 것이 원칙이나, 구 특가법 제8조의2 제1항은 ‘영리의 목적'과 공급가액등의 합계액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하여 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항의 행위와 합쳐서 하나의 범죄유형으로 하고 그에 대한 법정형을 규정한 것이므로, 세금계산서, 계산서, 매출·매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액을 모두 합산한 금액을 기준으로 구 특가법 제8조의2 제1항의 적용 여부를 가려야 한다고 볼 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 구 특가법 제8조의2 제1항위반죄의 죄수나 ‘공급가액등의 합계액’ 또는 벌금의 상한액 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9170호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 제1항의 ‘금융기관의 임·직원이 그 직무에 관하여'라고 하는 것은 ‘금융기관의 임직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무와 관련하여'라는 뜻이고, 금융기관의 임·직원이 거래처 고객으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 당해 거래처 고객이 종전에 금융기관의 임·직원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없다. 그리고 위 법률 제5조의 금융기관 임·직원이 수수한 금품에 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도46 판결등 참조). 원심은 그 채용 증거에 의하여, 피고인 2가 공소사실 기재와 같이 원심 공동피고인으로부터 1억 8,000만 원을 무이자로 차용한 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 제반 사정들에 비추어 보면, 위 피고인이 이처럼 차용한 적지 않은 금원의 이자 상당 금융이익에는 당시 피고인이 담당하던 주식회사 메리츠증권의 투자금 회수 및 관리 업무 등과 직무관련성이 있는 대가로서의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례나 개인적 친분관계에 기한 교분상의 필요에 의한 금원으로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있으므로 그 전부가 불가분적으로 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1항의 직무관련성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 검사의 상고이유에 대한 판단 형법 제357조 제1항의 배임수재죄에서의 ‘부정한 청탁’이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수·형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며( 대법원 1996. 10. 11. 선고 95도2090 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2009도10681 판결등 참조),이와 같은 법리는 공인회계사법 제22조 제3항에서의 ‘부정한 청탁’의 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 원심은 그 채용 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하여 알 수 있는 그 판시와 같은 사정들에 의하면, 아이오셀의 부사장이던 원심 공동피고인이 공인회계사인 피고인 3에게 한 공소사실 기재와 같은 주식가치 평가에 대한 언급은 사회상규에 반하는 부정한 청탁이라고 보기 어렵다고 보아, 위 피고인에 대한 주위적, 예비적 공소사실을 모두 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 공인회계사법 제22조 제3항또는 배임수재죄에서의 부정한 청탁의 개념에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

업무상배임

2010도1490

2010-05-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 대표이사가 대표권을 남용하여 자신의 개인채무에 대하여 회사 명의의 차용증을 작성하여 주었고, 그 상대방도 이와 같은 진의를 알았거나 알 수 있었던 사안에서, 무효인 차용증을 작성하여 준 것만으로는 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없어 업무상배임죄가 성립하지 않는다고 한 사례

【참조조문】 형법 제355조 제2항,제356조

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 티엘비에스 담당변호사 이덕재외 2인 【원심판결】 수원지법 2010. 1. 12. 선고 2009노3746 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 배임죄가 성립하려면 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 적어도 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 인정되어야 한다( 대법원 1997. 5. 30. 선고 95도531 판결, 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도771 판결등 참조). 한편대표이사가 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하지만, 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이다( 대법원 1993. 6. 25. 선고 93다13391 판결, 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 2가 2002. 10. 9.경 공소외 1로부터 3억 원을 차용하고 피고인 1이 연대보증한 사실(다만 공소외 1의 요청으로 채권자 명의는 공소외 2로 하였다), 이 사건 회사의 주주들로서 대표이사 및 감사이던 피고인들은 2005. 4. 29.경 이 사건 회사에 대하여 가지는 일체의 권리를 타인에게 양도하면서, 같은 날 공소외 1에게, 이 사건 회사가 2004. 6. 24. 3억 원을 공소외 2로부터 차용하였다는 취지의 이 사건 차용증을 작성하여 준 사실, 공소외 1과 공소외 2는 이 사건 차용증을 근거로 이 사건 회사에 대하여 대여금 3억 원의 지급을 구하는 소를 제기하였다가 취하한 사실 등을 인정한 후, 그에 의하여 알 수 있는 판시와 같은 사정, 즉 피고인들이 공소외 1에게 이 사건 차용증을 작성하여 준 것은 대표이사인 피고인 2의 개인채무 3억 원을 이 사건 회사가 직접 채무자로서 변제하도록 하거나 보증책임을 부담하도록 하려는 것으로서 대표이사인 피고인 2의 대표권을 남용한 행위인 점, 그 상대방인 공소외 1로서도 피고인들의 위와 같은 진의를 알았거나 충분히 알 수 있었던 점, 그에 따라 이 사건 회사는 이 사건 차용증에 기한 변제책임 내지 보증책임을 부담하지 않는 것이고 달리 이 사건 회사가 사용자책임 등에 따른 손해배상 의무를 부담할 여지도 없는 점 등에 비추어 보면 피고인들이 공소외 1에게 이 사건 차용증을 작성하여 준 것만으로는 이 사건 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없어 피고인들에 대하여 업무상배임죄가 성립하지 않는다고 판단하였는바, 위와 같은 원심판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 업무상배임죄의 성립에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 한편 상고이유 중 채증법칙 위반을 주장하는 부분은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것으로서, 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

강간상해(인정된죄명:상해)·강도

2008도10308

2009-01-30

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 강도죄 성립에서 절취행위와 폭행·협박과의 관련성 [2] 주점 도우미인 피해자와의 윤락행위 도중 시비 끝에 피해자를 이불로 덮어씌우고 폭행한 후 이불 속에 들어 있는 피해자를 두고 나가다가 탁자 위의 피해자 손가방 안에서 현금을 가져간 사안에서, 폭행에 의한 강도죄의 성립을 인정한 원심을 파기한 사례

【참조조문】 [1]형법 제333조 [2]형법 제333조

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 모병철 【원심판결】 대구고법 2008. 10. 30. 선고 2008노369 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 형법 제333조의 강도죄는 사람의 반항을 억압함에 충분한 폭행 또는 협박을 사용하여 타인의 재물을 강취하거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는 범죄이므로, 피고인이 타인에 대하여 반항을 억압함에 충분한 정도의 폭행 또는 협박을 가한 사실이 있다 해도 그 타인이 재물 취거의 사실을 알지 못하는 사이에 그 틈을 이용하여 피고인이 우발적으로 타인의 재물을 취거한 경우에는 위 폭행이나 협박이 재물 탈취의 방법으로 사용된 것이 아님은 물론, 그 폭행 또는 협박으로 조성된 피해자의 반항억압의 상태를 이용하여 재물을 취득하는 경우에도 해당하지 아니하여 양자 사이에 인과관계가 존재하지 아니한다 할 것이므로, 위 폭행 또는 협박에 의한 반항억압의 상태가 처음부터 재물 탈취의 계획하에 이루어졌다거나 양자가 시간적으로 극히 밀접되어 있는 등 전체적·실질적으로 단일한 재물 탈취의 범의의 실현행위로 평가할 수 있는 경우에 해당하지 아니하는 한 강도죄의 성립을 인정하여서는 안 될 것이다( 대법원 1956. 8. 17. 선고 4289형상170 판결참조). 그런데 원심이 유지한 제1심판결의 인정 사실과 기록에 의하면, 피고인이 2008. 1. 22. 03:00경 주점에서 만난 도우미 피해자와 합의하에 술을 한잔 더 하기 위해 위 피해자와 같이 주점 밖으로 나와 길을 걷다가 피해자를 그 판시 모텔로 끌고 들어가 피해자를 구타하여 바닥에 쓰러진 피해자를 이불로 덮어씌우고 발로 짓밟아 반항을 억압한 후 1회 간음하여 강간함으로써 4주간의 치료를 요하는 상해를 가하고, 위와 같이 피해자가 폭행을 당하여 이불을 덮고 쓰러져 반항이 불가능한 상태에서 피해자의 손가방 안에 든 현금 20만 원 등을 빼앗아 가 이를 강취하였다고 하는 이 사건 공소사실에 대하여, 원심은 그 판시와 같은 사정들에 비추어 피고인으로부터 강간을 당하였다고 하는 피해자의 진술은 신빙성을 인정하기 어려운 반면, 이를 다투는 피고인의 이 사건 경위에 관한 설명이 훨씬 자연스럽고 사실일 개연성이 높다는 이유를 들어, 이 사건 강간상해의 점에 대해서는 무죄로 판단하면서 그와 일죄의 관계인 위 상해죄와 함께 이 사건 강도의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 원심이 그 진술의 신빙성이 있다고 본 피고인의 이 사건 경위에 관한 진술에 의하면, 피고인이 피해자와 윤락을 위해 위 주점을 나와 모텔로 갈 당시 피해자에게 화대를 지급하기 위해 현금 인출기에서 20만 원을 인출하여 모텔비 35,000원을 지급한 다음 위 모텔 408호실에서 피해자와 성관계를 하던 중에 피해자가 피고인의 성교행위가 너무 과격하다는 이유로 항의를 하면서 성교를 중단하는 바람에 말다툼이 벌어져 이에 화가 난 피고인이 피해자에 대한 폭행을 시작하면서 피해자가 이불을 뒤집어쓴 후에도 계속해서 주먹과 발로 피해자를 구타한 후 이불 속에 들어 있는 피해자를 두고 옷을 입고 방을 나가다가 탁자 위의 피해자 손가방 안에서 현금 20만 원 등이 든 피해자의 키홀더를 우발적으로 가져갔다는 것이고, 한편 피해자의 경찰, 검찰 및 제1심에서의 각 진술에 의하더라도 자신이 이불을 덮어쓴 상태에서 피고인으로부터 폭행을 당한 후 나중에 주위가 조용해져 이불에서 나와 구조를 요청하면서 보니 현금 등이 없어진 사실을 비로소 발견하게 되었다는 것으로 위 재물의 피해 경위에 관한 한 피고인의 진술과 일치함을 알 수 있는바, 그와 같이 피고인의 이 사건 재물 취거행위가 피해자가 이불 속에 들어가 있어 이를 전혀 인식하지 못한 가운데 이루어진데다가 그 원인이 되었던 피고인의 피해자에 대한 폭행행위도 그와는 전혀 무관한 윤락행위 도중의 시비끝에 발생하게 된 것이 사실이라면, 비록 위 재물의 취득이 피해자에 대한 폭행 직후에 이루어지긴 했지만 위 폭행이 피해자의 재물 탈취를 위한 피해자의 반항억압의 수단으로 이루어졌다고 단정할 수 없어 양자 사이에 인과관계가 존재한다고 보기 어렵다 할 것이고, 달리 위 폭행이 처음부터 재물 탈취의 범의하에 이루어졌다거나 피고인의 위 폭행 및 재물 취거의 각 행위를 전체적으로 종합하여 단일한 재물 강취의 범행으로 인정할 만한 증거가 존재하지 아니하는 이상, 위 인정 사실만으로는 폭행에 의한 강도죄의 성립을 인정하기에 부족하다고 하지 아니할 수 없다. 그럼에도 원심이 피고인에 대하여 이 사건 강도죄의 성립을 인정한 것은 강도죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 명백한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 피고인의 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고(원심이 유죄로 인정한 피고인에 대한 판시 각 죄는 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 모든 죄에 대하여 하나의 형이 선고되었으므로 유죄 부분 전부를 파기한다), 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

업무상과실치사

2009도14407

2014-06-26

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 환자의 명시적인 수혈 거부 의사가 존재하여 수혈하지 아니함을 전제로 환자의 승낙(동의)을 받아 수술하였는데 수술 과정에서 수혈을 하지 않으면 생명에 위험이 발생할 수 있는 응급상태에 이른 경우, 의사가 진료행위 시 고려하여야 할 사항 및 수혈을 거부하는 환자의 자기결정권이 생명과 대등한 가치가 있다고 평가될 것인지 판단하는 기준 / 수혈 거부에 관한 환자의 자기결정권 행사가 유효하기 위한 전제 요건 / 환자의 자기결정권 행사에 따라 수혈하지 않는 방식으로 수술하는 경우, 의사에게 요구되는 주의의무

【판결요지】 환자의 명시적인 수혈 거부 의사가 존재하여 수혈하지 아니함을 전제로 환자의 승낙(동의)을 받아 수술하였는데 수술 과정에서 수혈을 하지 않으면 생명에 위험이 발생할 수 있는 응급상태에 이른 경우에, 환자의 생명을 보존하기 위해 불가피한 수혈 방법의 선택을 고려함이 원칙이라 할 수 있지만, 한편으로 환자의 생명 보호에 못지않게 환자의 자기결정권을 존중하여야 할 의무가 대등한 가치를 가지는 것으로 평가되는 때에는 이를 고려하여 진료행위를 하여야 한다. 어느 경우에 수혈을 거부하는 환자의 자기결정권이 생명과 대등한 가치가 있다고 평가될 것인지는 환자의 나이, 지적 능력, 가족관계, 수혈 거부라는 자기결정권을 행사하게 된 배경과 경위 및 목적, 수혈 거부 의사가 일시적인 것인지 아니면 상당한 기간 동안 지속되어 온 확고한 종교적 또는 양심적 신념에 기초한 것인지, 환자가 수혈을 거부하는 것이 실질적으로 자살을 목적으로 하는 것으로 평가될 수 있는지 및 수혈을 거부하는 것이 다른 제3자의 이익을 침해할 여지는 없는 것인지 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 다만 환자의 생명과 자기결정권을 비교형량하기 어려운 특별한 사정이 있다고 인정되는 경우에 의사가 자신의 직업적 양심에 따라 환자의 양립할 수 없는 두 개의 가치 중 어느 하나를 존중하는 방향으로 행위하였다면, 이러한 행위는 처벌할 수 없다. 그렇지만 이러한 판단을 위해서는 환자가 거부하는 치료방법, 즉 수혈 및 이를 대체할 수 있는 치료방법의 가능성과 안정성 등에 관한 의사의 설명의무 이행과 이에 따른 환자의 자기결정권 행사에 어떠한 하자도 개입되지 않아야 한다는 점이 전제되어야 한다. 즉 환자는 치료행위 과정에서의 수혈의 필요성 내지 수혈을 하지 아니할 경우에 야기될 수 있는 생명 등에 대한 위험성, 수혈을 대체할 수 있는 의료 방법의 효용성 및 한계 등에 관하여 의사로부터 충분한 설명을 듣고, 이러한 의사의 설명을 이해한 후 진지한 의사결정을 하여야 하고, 그 설명 및 자기결정권 행사 과정에서 예상한 범위 내의 상황이 발생되어야 하며, 또한 의사는 실제로 발생된 상황 아래에서 환자가 수혈 거부를 철회할 의사가 없는지 재확인하여야 한다. 특히 의사는 수술과정 등에서 발생되는 출혈로 인하여 환자의 생명이 위험에 빠지지 않도록 하기 위하여 환자에게 수혈하는 것이 통상적인 진료방법이고 또한 수혈을 통하여 출혈로 인한 사망의 위험을 상당한 정도로 낮출 수 있음에도 환자의 의사결정에 따라 수혈을 포기하고 이를 대체할 수 있는 수술 방법을 택하는 것인데, 그 대체 수술 방법이 수혈을 완전히 대체할 수 있을 정도의 출혈 방지 효과를 가지지 못한다면 그만큼 수술과정에서 환자가 과다출혈로 인한 사망에 이를 위험이 증가할 수 있으므로, 그럼에도 불구하고 수술을 할 필요성이 있는지에 관하여 통상적인 경우보다 더욱 세심하게 주의를 기울임으로써, 과연 수술을 하는 것이 환자를 위한 최선의 진료방법인지 신중히 판단할 주의의무가 있다. 그리고 수술을 하는 경우라 하더라도 수혈 대체 의료 방법과 함께 당시의 의료 수준에 따라 출혈로 인한 위험을 최대한 줄일 수 있는 사전준비나 시술방법을 시행함으로써 위와 같은 위험 발생 가능성을 줄이도록 노력하여야 하며, 또한 수술 과정에서 예상과 달리 다량의 출혈이 발생될 수 있는 사정이 드러남으로써 위와 같은 위험 발생 가능성이 현실화되었다면 과연 위험을 무릅쓰고 수술을 계속하는 것이 환자를 위한 최선의 진료방법인지 다시 판단하여야 한다. 환자가 수혈 대체 의료 방법을 선택하였다고 하더라도 이는 생명에 대한 위험이 현실화되지 아니할 것이라는 전제 내지 기대 아래에서의 결정일 가능성이 크므로, 위험 발생 가능성이 현실화된 상태에서 위험을 무릅쓰고 수술을 계속하는 것이 환자의 자기결정권에 기초한 진료라고 쉽게 단정하여서는 아니 된다.

【참조조문】 헌법 제10조,제12조,형법 제24조,제268조,응급의료에 관한 법률 제6조,제9조

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 광개토 담당변호사 이관진 【원심판결】 광주지법 2009. 12. 2. 선고 2009노1622 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고보충이유서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 수술과정에서의 수혈 거부에 관한 환자의 자기결정권과 의사의 진료상의 주의의무에 관하여 본다. 가. 진료계약에 따른 진료의무의 내용 환자가 의사에게 진료를 의뢰하고, 의사가 그 요청에 응하여 치료행위를 개시하는 경우에 의사와 환자 사이에는 진료계약이 성립된다. 진료계약에 따라 의사는 질병의 치료 등을 위하여 모든 의료지식과 의료기술을 동원하여 환자를 진찰하고 치료할 의무를 부담하며 이에 대하여 환자 측은 보수를 지급할 의무를 부담한다. 질병의 진행과 환자 상태의 변화에 대응하여 이루어지는 가변적인 의료의 성질로 인하여, 계약 당시에는 진료의 내용 및 범위가 개괄적이고 추상적이지만, 이후 질병의 확인, 환자의 상태와 자연적 변화, 진료행위에 의한 생체반응 등(이하 ‘환자의 건강상태 등’이라 한다)에 따라 제공되는 진료의 내용이 구체화되므로, 의사는 환자의 건강상태 등과 당시의 의료수준 그리고 자기의 지식경험에 따라 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 수 있는 상당한 범위의 재량을 가진다( 대법원 1992. 5. 12. 선고 91다23707 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결등 참조). 그렇지만 환자의 수술과 같이 신체를 침해하는 진료행위를 하는 경우에 의사는 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 진료행위를 받을 것인지의 여부를 선택하도록 함으로써 그 진료행위에 대한 동의를 받아야 한다( 대법원 1994. 4. 15. 선고 92다25885 판결, 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다48443 판결등 참조). 환자의 동의는 헌법 제10조에서 규정한 개인의 인격권과 행복추구권에 의하여 보호되는 자기결정권을 보장하기 위한 것으로서 환자는 생명과 신체의 기능을 어떻게 유지할 것인지에 대하여 스스로 결정하고 진료행위를 선택하게 되므로, 진료계약에 의하여 제공되는 진료의 내용은 의사의 설명과 환자의 동의에 의하여 구체화된다고 할 수 있다. 나. 진료의 선택 및 거부와 그 제한 이와 같이 자기결정권 및 신뢰관계를 기초로 하는 진료계약의 본질에 비추어 강제진료를 받아야 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 환자는 자유로이 진료 여부를 결정할 수 있고 체결된 진료계약을 해지할 수 있다( 민법 제689조 제1항). 그리고 진료계약을 유지하는 경우에도 환자의 자기결정권이 보장되는 범위 내에서는 제공되는 구체적인 진료행위의 내용을 선택하고 그 내용의 변경을 요구할 수 있을 것이며, 원칙적으로 의사는 이를 받아들이고 환자의 요구에 상응한 다른 적절한 진료방법이 있는지를 강구하여야 할 것이다. 그러나 인간의 생명은 고귀하고 생명은 헌법에 규정된 모든 기본권의 전제로서 기능하는 기본권 중의 기본권이라 할 것이고, 의사는 국민의 건강한 생활 확보에 이바지하는 사명을 가지고 의료 임무를 수행하여야 하며 환자에게 최선의 의료서비스를 제공하여야 하는 의무를 지므로, 의사로서는 환자가 요구하는 경우라고 하더라도 환자의 생명과 직결되는 진료행위를 중단하거나 환자의 생명 유지를 위하여 필요한 구체적인 진료행위를 진료방법에서 제외할 것인지에 대하여 극히 제한적으로 신중하게 판단하여야 한다( 대법원 2009. 5. 21. 선고 2009다17417 전원합의체 판결참조). 다. 환자의 자기결정권과 수혈 거부 위에서 본 것과 같이 구체적인 진료행위가 그 진료 개시에 앞서 환자의 자기결정권에 따라 치료방법에서 배제되어 있다면 특별한 사정이 없는 한 의사는 그 진료행위를 강제할 수 없다. 그러나 우리 헌법은 인간의 생명을 최고의 가치로 존중하고 있고, 여기에 자살관여죄를 처벌하는 우리 형법의 태도와 생명 보존 및 심신상의 중대한 위해의 제거를 목적으로 하는 응급의료에 관한 법률의 취지 등을 보태어 보면, 회복가능성이 높은 응급의료상황에서 생명과 직결된 치료방법을 회피하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없다고 보아야 한다. 그렇지만 환자의 자기결정권도 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권에 기초한 가장 본질적인 권리이므로, 특정한 치료방법을 거부하는 것이 자살을 목적으로 하는 것이 아닐 뿐만 아니라 그로 인해 침해될 제3자의 이익이 없고, 그러한 자기결정권의 행사가 생명과 대등한 가치가 있는 헌법적 가치에 기초하고 있다고 평가될 수 있다는 등의 특별한 사정이 있다면, 이러한 자기결정권에 의한 환자의 의사도 존중되어야 한다. 그러므로환자의 명시적인 수혈 거부 의사가 존재하여 수혈하지 아니함을 전제로 환자의 승낙(동의)을 받아 수술하였는데 수술 과정에서 수혈을 하지 않으면 생명에 위험이 발생할 수 있는 응급상태에 이른 경우에, 환자의 생명을 보존하기 위해 불가피한 수혈 방법의 선택을 고려함이 원칙이라 할 수 있지만, 한편으로 환자의 생명 보호에 못지않게 환자의 자기결정권을 존중하여야 할 의무가 대등한 가치를 가지는 것으로 평가되는 때에는 이를 고려하여 진료행위를 하여야 한다. 어느 경우에 수혈을 거부하는 환자의 자기결정권이 생명과 대등한 가치가 있다고 평가될 것인지는 환자의 나이, 지적 능력, 가족관계, 수혈 거부라는 자기결정권을 행사하게 된 배경과 경위 및 목적, 수혈 거부 의사가 일시적인 것인지 아니면 상당한 기간 동안 지속되어 온 확고한 종교적 또는 양심적 신념에 기초한 것인지, 환자가 수혈을 거부하는 것이 실질적으로 자살을 목적으로 하는 것으로 평가될 수 있는지 및 수혈을 거부하는 것이 다른 제3자의 이익을 침해할 여지는 없는 것인지 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 다만 환자의 생명과 자기결정권을 비교형량하기 어려운 특별한 사정이 있다고 인정되는 경우에 의사가 자신의 직업적 양심에 따라 환자의 양립할 수 없는 두 개의 가치 중 어느 하나를 존중하는 방향으로 행위하였다면, 이러한 행위는 처벌할 수 없다고 할 것이다. 라. 수혈 거부에 관한 환자의 자기결정권 행사의 전제 및 의사의 주의의무 그렇지만 이러한 판단을 위해서는 환자가 거부하는 치료방법, 즉 수혈 및 이를 대체할 수 있는 치료방법의 가능성과 안정성 등에 관한 의사의 설명의무 이행과 이에 따른 환자의 자기결정권 행사에 어떠한 하자도 개입되지 않아야 한다는 점이 전제되어야 한다. 즉 환자는 치료행위 과정에서의 수혈의 필요성 내지 수혈을 하지 아니할 경우에 야기될 수 있는 생명 등에 대한 위험성, 수혈을 대체할 수 있는 의료 방법의 효용성 및 한계 등에 관하여 의사로부터 충분한 설명을 듣고, 이러한 의사의 설명을 이해한 후 진지한 의사결정을 하여야 하고, 그 설명 및 자기결정권 행사 과정에서 예상한 범위 내의 상황이 발생되어야 하며, 또한 의사는 실제로 발생된 그 상황 아래에서 환자가 수혈 거부를 철회할 의사가 없는지 재확인하여야 할 것이다. 특히 의사는 수술과정 등에서 발생되는 출혈로 인하여 환자의 생명이 위험에 빠지지 않도록 하기 위하여 환자에게 수혈하는 것이 통상적인 진료방법이고 또한 수혈을 통하여 출혈로 인한 사망의 위험을 상당한 정도로 낮출 수 있음에도 환자의 의사결정에 따라 그 수혈을 포기하고 이를 대체할 수 있는 수술 방법을 택하는 것인데, 그 대체 수술 방법이 수혈을 완전히 대체할 수 있을 정도의 출혈 방지 효과를 가지지 못한다면 그만큼 수술과정에서 환자가 과다출혈로 인한 사망에 이를 위험이 증가할 수 있으므로, 그럼에도 불구하고 수술을 할 필요성이 있는지에 관하여 통상적인 경우보다 더욱 세심하게 주의를 기울임으로써, 과연 수술을 하는 것이 환자를 위한 최선의 진료방법인지 신중히 판단할 주의의무가 있다. 그리고 수술을 하는 경우라 하더라도 수혈 대체 의료 방법과 함께 그 당시의 의료 수준에 따라 출혈로 인한 위험을 최대한 줄일 수 있는 사전준비나 시술방법을 시행함으로써 위와 같은 위험 발생 가능성을 줄이도록 노력하여야 하며, 또한 수술 과정에서 예상과 달리 다량의 출혈이 발생될 수 있는 사정이 드러남으로써 위와 같은 위험 발생 가능성이 현실화되었다면 과연 위험을 무릅쓰고 수술을 계속하는 것이 환자를 위한 최선의 진료방법인지 다시 판단하여야 한다. 환자가 수혈 대체 의료 방법을 선택하였다고 하더라도 이는 생명에 대한 위험이 현실화되지 아니할 것이라는 전제 내지 기대 아래에서의 결정일 가능성이 크므로, 위험 발생 가능성이 현실화된 상태에서 그 위험을 무릅쓰고 수술을 계속하는 것이 환자의 자기결정권에 기초한 진료라고 쉽게 단정하여서는 아니 될 것이다. 2. 가. 원심이 인정한 이 사건 수술 전 상황 및 수술의 진행 경과에 관한 사실의 요지는 다음과 같다. 망 공소외 1(1945년생으로 이 사건 당시 62세이다. 이하 ‘망인’이라 한다)은 1975년경 우측 고관절 부위에 결핵성 관절염을 앓아 골반과 대퇴골의 유합수술을 받았는데, 골반과 대퇴골의 유합된 부위에서 통증 등이 있자 우측 고관절을 인공고관절로 바꾸는 수술을 받기를 원하였다. 망인은 다른 사람의 혈액을 수혈(이하 이를 ‘타가수혈’이라 한다) 받지 않는 방식(이하 이를 ‘무수혈 방식’이라 한다)으로 시술되는 수술을 받고자 2007. 12. 초순경 ○○대학교병원에 와서 위 병원 소속 정형외과 의사인 피고인에게 문의하였는데, 피고인은 전반적인 검사와 혈액종양내과의 답변을 확인한 후 망인에 대하여 무수혈 방식에 의해 수술이 가능하다고 판단하였고, 망인에게 무수혈 방식의 수술이 가능하지만 수술 상황에 따라서는 수혈을 하지 아니하면 출혈로 인하여 사망에 이를 위험성이 있음을 설명하였다. 망인은 ‘여호와 증인’ 신도로 다른 사람의 피를 받지 않아야 한다는 교리를 생명보다 소중히 하는 신념을 가지고 있었고, 이는 망인이 속한 종교단체에서 역사적으로 인정되어 온 교리이다. 망인은 자신의 종교적 신념에 따라 어떠한 상황에서도 수혈을 하지 말 것을 피고인에게 요구하였고, 2007. 12. 17. 위 병원에, “치료에 있어 전혈수혈이나 성분수혈을 전적으로 금해 주실 것을 본 각서를 통해 알려드립니다. … 담당 의료진은 치료 도중 전혈이나 혈액성분의 수혈이 필요하다고 느낄지 모르지만, 그렇더라도 수혈을 원치 않는다는 본인의 의지는 확고하며, 설사 환자가 무의식이 되더라도 이 방침은 변하지 않습니다. 본인은 여호와의 증인 신분으로, 관련된 문제를 심사숙고한 후 본 의료적/종교적 각서를 작성합니다. 본인의 이러한 방침을 따름으로 인하여 야기되는 모든 피해에 대하여 본인은 병(의)원 및 담당 의료진에게 민·형사상의 어떠한 책임도 묻지 않겠습니다.”라고 기재된 책임면제각서를 제출함으로써, 타가수혈을 거부하겠다는 명확한 의사를 표시하였다. ○○대학교병원 마취통증의학과 의사인 공소외 2는, 수술 전날인 2007. 12. 19. 망인과 망인의 딸을 만나 수술 도중 대량출혈이 발생할 가능성이 있고 그러한 경우 타가수혈을 하지 않으면 장기손상 및 부전에 의한 사망가능성이 매우 높다는 설명을 하였고, 2007. 12. 20. 수술 시작 직전에 다시 망인에게 타가수혈을 거부하는 의사가 유효한지 확인하였으나, 망인은 여전히 타가수혈을 강력하게 거부하였다. 피고인은 망인의 요구에 따라 무수혈 방식으로 수술하던 도중 과다출혈로 인하여 범발성 응고장애가 발생하여 지혈이 되지 않고 타가수혈이 필요한 상황이 발생하자, 정형외과 전문의 공소외 3으로 하여금 수술실 밖으로 나가 망인의 가족들에게 망인의 상태를 설명한 후 타가수혈을 할 것인지 여부를 묻도록 하였는데, 망인의 남편은 ‘여호와의 증인’ 신도였으므로 타가수혈을 거부한 반면 망인의 자녀들은 타가수혈을 강력히 원하는 등 가족들 사이에 의견이 나뉘어 확실한 대답을 얻지 못하였다. 이에 피고인은 타가수혈 여부를 결정하지 못하고 의료진을 통해 ‘여호와의 증인’ 교섭위원회에 이 사건과 관련된 자문을 급하게 요청하였으나 별다른 답신을 받지 못하였다. 그러는 중에도 망인의 출혈이 계속되어 피고인은 수술을 중단한 후 망인을 중환자실로 옮겼다. 그 후 망인의 남편도 타가수혈에 동의함으로써 가족들 전부가 타가수혈을 원하였으나, 당시는 폐울혈 및 범발성 응고장애가 발생하고 있는 상태라 타가수혈이 증상을 악화시킬 가능성이 있어 병원 측에서는 망인에게 타가수혈을 시행하지 아니하였고, 망인은 결국 다량 실혈로 인한 폐부종으로 사망하였다. 나. 나아가 원심은, 위 인정 사실들과 아울러 이 사건 기록에 의하면, ① 망인은 ‘여호와의 증인’ 신도로서 타인의 피를 받는 행위를 종교적인 신념에 따라 명백하게 거부하고 있었고, ② 망인은 오래전 받은 골반과 대퇴골의 유합수술로 인한 후유증으로 상당한 통증을 느끼고 있었으며 일상생활에도 상당한 지장을 겪고 있었기에 인공고관절 치환술을 받기를 원하고 있었으며, ③ ○○대학교병원에서 수술을 받기 전 다른 3개의 병원에서 진료를 받았는데, 그 과정에서도 수술 도중 상당한 출혈이 발생할 수 있어 무수혈 방식의 수술은 위험하다는 사실을 고지받았고, ④ ○○대학교병원에서 무수혈수술이 가능하다는 얘기를 전해 듣고 위 병원에 찾아갔는데, 피고인으로부터 진료를 받는 과정 및 수술을 준비하는 과정에서도 수술도중 출혈 발생 가능성 및 그로 인한 위험성 등에 대해 충분한 설명과 고지를 받았으며, ⑤ 망인의 딸은 망인이 무수혈 방식의 수술을 받는 것을 반대하여 망인을 설득하기도 하였던 것으로 보이나, 망인은 결국 자신의 종교적인 신념에 따라 무수혈 방식의 수술을 결정하였고(망인의 딸이 수술 전 의료진에게 위급한 상황이 발생하면 타가수혈을 해달라고 요청하였더라도 이미 망인의 의사가 명확하였고, 자기결정권의 취지와 그 일신전속적인 성격을 고려할 때 망인의 의사가 번복된다고 보기 어렵다), ⑥ 이 사건 수술과정에서 심각한 출혈이 발생한 것을 제외하고는 피고인이 예상하지 못한 상황이 발생하였다거나 망인이 미리 고려하지 못한 상황이 발생하였다고 보기는 어려우며, ⑦ 어떤 의미에서는 심각한 출혈 자체와 그로 인한 사망의 결과도 망인이 이 사건 수술과정에서 발생할 수 있는 최악의 상황으로 가정하고 있었고, 이를 종교적인 이유에서 전부 감내할 의사를 가지고 있었다고 볼 수 있는 사정들이 인정되므로, 이에 비추어 보면 피고인이 망인의 치료방법 선택에 따라 수술과정에서 타가수혈을 하지 않은 행위는 위법성이 없다고 판단하고, 이 사건 업무상과실치사 공소사실이 범죄의 증명이 없거나 범죄로 되지 않는 경우에 해당한다는 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 이러한 원심의 사실인정과 판단을 비롯한 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단된다. 가. 앞서 본 것과 같이 자기결정권의 행사가 유효하다고 하더라도 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 생명과 대등한 가치를 가지는 것으로 평가될 수 있으므로, 원심의 판단 이유 중에서, 환자의 자기결정권 행사가 의사의 일반적인 의무, 즉 국가의 생명권 보호의무에 기초를 두고 있는 환자의 생명을 구할 의무 등과 직접 충돌하는 상황이 발생할 경우에는 원칙적으로 자기결정권의 행사를 의사의 의무보다 우위에 두어야 한다는 취지로 설시한 부분은 적절하다고 할 수 없다. 나. 그러나 위에서 본 원심판단의 논거는 대체로 앞에서 살펴본 수혈 거부에 대한 환자의 자기결정권 행사에 따른 의사의 진료의무에 관한 법리에 상응하는 것으로 수긍할 수 있고, 또한 원심이 인정한 피고인의 무수혈 방식의 수술 및 그 위험성에 관한 수술 전의 설명 내용, 망인의 나이, 가족관계, 망인이 이 사건 수술에 이르게 된 경위, 망인이 타가수혈 거부라는 자기결정권을 행사하게 된 배경, 수혈 거부에 대한 망인의 확고한 종교적 신념, 책임면제각서를 통한 망인의 진지한 의사결정, 수술 도중 타가수혈이 필요한 상황에서의 가족 등의 의사 재확인 등에 관한 사정들을 종합적으로 고려하여 보면, 이 사건에서는 망인의 생명과 자기결정권을 비교형량하기 어려운 특별한 사정이 있으므로, 타가수혈하지 아니한 사정만을 가지고 피고인이 의사로서 진료상의 주의의무를 다하지 아니하였다고 할 수 없다. 다. 따라서 피고인이 자신의 직업적 양심에 따라 망인의 자기결정권을 존중하여 망인에게 타가수혈하지 아니하고 이 사건 인공고관절 수술을 시행한 행위에 대하여 업무상과실치사에 관한 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 결론은 수긍할 수 있다. 이와 달리 위와 같은 원심의 판단에 환자의 자기결정권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다. 4. 한편 검사는 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고보충이유서를 통하여, 피고인이 무수혈 방식에 의하여 망인을 수술할 수 있다고 판단한 것에 과실이 있다고 인정할 증거가 부족하다는 원심의 판단을 다투고 있다. 그렇지만 이는 상고이유로 주장한 환자의 자기결정권 행사에 관한 법리 오해와는 다른 사유로서 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 새로운 상고이유이므로 적법한 상고이유가 될 수 없고, 또한 직권으로 심판할 사유라고 볼 수도 없으므로, 결국 무수혈 방식에 의한 수술 가능성에 관한 피고인의 판단에 과실이 있는지 여부는 상고심의 심판 대상이 되지 못한다. 5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

강제집행면탈

2011도6855

2011-10-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 형법 제327조강제집행면탈죄의 성립 요건 [2] 강제집행 면탈의 목적으로 채무자가 제3채무자에 대한 채권을 허위로 양도한 경우, 강제집행면탈죄의 공소시효 기산점(=제3채무자에게 채권양도의 통지가 행해진 때)

【참조조문】 [1]형법 제327조 [2]형법 제327조,형사소송법 제252조

【참조판례】 [1]대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3184 판결,대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도875 판결(공2009하, 1062)

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 5. 19. 선고 2011노333 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 형법 제327조에서 정하는 강제집행면탈죄는 위태범으로서, 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류·가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태에서, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴 또는 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니다( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도875 판결등 참조). 한편강제집행면탈죄는 채권자의 권리 실현의 이익을 보호법익으로 하는데, 강제집행 면탈의 목적으로 채무자가 그의 제3채무자에 대한 채권을 허위로 양도한 경우에 제3채무자에게 채권 양도의 통지가 행하여짐으로써 통상 제3채무자가 채권 귀속의 변동을 인식할 수 있게 된 시점에서는 채권 실현의 이익이 해하여질 위험이 실제로 발현되었다고 할 것이므로, 늦어도 그 통지가 있는 때에는 그 범죄행위가 종료하여 그때부터 공소시효가 진행된다고 볼 것이다. 원심은 이 사건 공소사실 중 2007. 7. 10.자 강제집행 면탈의 점에 대하여, 피고인 1이 피고인 2에게 자신의 급여 및 퇴직금에 관한 채권을 양도한다는 허위의 채권양도양수계약서를 작성한 후 2007. 6. 20.부터 같은 달 25일까지 사이에 그 채무자인 스카이상호저축은행의 경영관리부 부장인 공소외인에게 위와 같이 채권을 양도한다는 내용의 양도통지서를 교부한 사실을 인정한 후, 그 공소시효가 완성되었는지에 관하여 다음과 같이 판단하였다. 강제집행면탈죄의 공소시효는 ‘범죄행위가 종료한 때’부터 3년으로서, 이 사건에서 늦어도 위와 같이 채권양도통지서가 공소외인에게 교부된 2007. 6. 20.부터 같은 달 25일까지 사이에는 그 범죄행위가 종료되어 그때로부터 공소시효가 진행되고, 후에 채권양도통지서에 확정일자를 받은 2007. 7. 10.부터 공소시효가 진행된다고 할 것이 아니다. 그런데 이 사건 공소는 위 진행 개시일로부터 3년의 공소시효기간이 경과한 후인 2010. 7. 6. 제기되었음이 기록상 분명하여, 위 강제집행 면탈의 점에 대하여 공소시효가 완성되었다는 것이다. 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 강제집행면탈죄에서 공소시효에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

여신전문금융업법위반·컴퓨터등사용사기(일부인정된죄명:컴퓨터등사용사기미수)

2008노690

2008-09-04

전주지방법원

형사

판결 : 확정

선고

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【판시사항】 [1] 타인의 신용카드 정보를 무단 보유한 행위로 여신전문금융업법 위반죄의 유죄 판결이 확정된 후 그 정보를 계속하여 보유한 경우, 확정판결의 기판력이 미치는지 여부(소극) [2] 형법 제347조의2에 정한 컴퓨터 등 사용사기죄의 기수시기 [3] 모바일상품권을 구매하면서 타인의 신용카드 정보를 권한 없이 입력하여 결제하였다가 카드회사에 의해 거래승인이 취소되어 재산상 이익을 취득하지 못하였다면, 형법 제347조의2에 정한 컴퓨터 등 사용사기죄의 미수에 해당한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 여신전문금융업법 제70조 제1항 제6호는 ‘사위 기타 부정한 방법으로 알아낸 타인의 신용카드 정보를 보유한 자’를 처벌한다고 규정하고 있다. 위 규정의 위반죄는 이른바 계속범이므로 종전에 타인의 신용카드 정보를 보유하여 처벌받은 일이 있다고 하더라도 종전 재판 이후 다시 계속하여 동일한 신용카드 정보를 보유하는 행위는 다시 처벌 대상이 된다. 이는 별개의 범죄행위로서 설사 종전의 확정판결에서 인정된 범죄사실 중의 신용카드 정보와 동일하다고 하더라도 확정판결의 기판력이 이에 미치지 않는다. [2] 형법 제347조의2에서 정한 컴퓨터 등 사용사기죄는 컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립한다. [3] 모바일상품권을 구매하면서 타인의 신용카드 정보를 권한 없이 입력하여 결제하였다가 카드회사에 의해 거래승인이 취소되어 재산상 이익을 취득하지 못하였다면, 형법 제347조의2에 정한 컴퓨터 등 사용사기죄의 미수에 해당한다고 한 사례.

【참조조문】 [1]여신전문금융업법 제70조 제1항 제6호 [2]형법 제347조의2 [3]형법 제347조의2

【참조판례】 [1]대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2099 판결

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【검사】 서애련 【변호인】 변호사 강삼신 【원심판결】 전주지법 2007. 11. 14. 선고 2007고단1341 판결 【환송 전 당심판결】 전주지법 2008. 2. 15. 선고 2007노1343 판결 【환송판결】 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2099 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 79일을 위 형에 산입한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 내지 법리오해 1) 원심 판시 범죄일람표 (1) 18 내지 65번 기재 여신전문금융업법 위반 부분이 기판력에 저촉된다는 주장 위 범행 부분은 이미 유죄의 확정판결을 받은 바 있음에도 불구하고, 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 면소판결을 하지 아니하고 유죄로 인정한 것은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 설령 위 범행 부분이 기판력에 저촉되지 않는다고 하더라도 형법 제16조에서 규정한 법률의 착오에 해당하여 피고인에게 무죄판결을 선고해야 함에도 원심은 이를 간과하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 원심 판시 범죄일람표 (2) 293 내지 300번 기재 컴퓨터 등 사용사기 부분에 대한 사실오인 내지 법리오해 주장 피해자 공소외 1에 대한 범죄일람표 (2) 293 내지 300번 기재 부분은 신용카드 거래승인이 취소되어 피고인이 재산상 이익을 취득하지 못하였음에도, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3) 원심 판시 범죄일람표 (2) 251 내지 292번 기재 컴퓨터 등 사용사기 부분에 대한 법리오해 주장 원심 판시 범죄일람표 (2) 251 내지 292번 부분은 범죄일람표 (2) 59 내지 75번, 226 내지 247번, 248 내지 250번 부분과 동일한 내용임에도 중복하여 기소된 것이므로, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4) 압수된 증 제1 내지 14호에 대한 몰수가 위법하다는 주장 위 압수품들은 피고인이 일상생활에서 소지하며 사용하던 것으로 이 사건 범죄행위에 사용하거나 범죄행위로 생긴 것이 아니어서 몰수의 대상이 아님에도, 원심이 위 압수품들을 몰수한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형 부당 피고인이 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점 등 이 사건 여러 양형조건에 비추어 보면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판 단 가. 직권판단(공소장 변경) 피고인의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 보건대, 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 범죄일람표 (2) 중 251 내지 292번을 삭제하는 내용으로 공소장변경신청을 하였고, 당심이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더는 유지될 수 없게 되었다(피고인의 위 1의 가. 3)항 주장은 피고인의 주장 내용대로 공소장이 변경되었으므로, 더 이상 판단할 필요가 없게 되었다). 다만, 변경된 공소사실에 대하여도 사실오인 내지 법리오해를 주장하는 피고인의 항소이유는 여전히 이 법원의 판단대상이 된다 할 것이므로, 변경된 공소사실을 전제로 이에 관하여 살펴본다. 나. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여 1) 원심 판시 범죄일람표 (1) 18 내지 65번 기재 여신전문금융업법 위반 부분이 기판력에 저촉되거나 법률의 착오에 해당한다는 주장 가) 기판력에 저촉된다는 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인은 이 사건 공소제기 전에 여신전문금융업 위반죄 등으로 공소제기되어 2006. 4. 27. 항소심인 서울중앙지방법원에서 징역 1년 6월을 선고받고 상고하였다가 상고기각 되어 그 판결이 2006. 8. 24. 확정되었는데, 그 확정판결에서 인정된 범죄사실에는 별지 범죄일람표(1) 18 내지 65번 기재 타인의 신용카드 정보(이하, ‘이 사건 신용카드 정보’라 한다)를 ‘ (주소 1 생략)@hanmail.net’ 이메일 계정으로 전송받아 2004. 10. 31.부터 2005. 3. 24.까지 저장하여 두었다는 내용이 포함되어 있는 사실, 그 후 피고인은 2007. 6. 30.경 친구인 공소외 2의 승낙을 받아 자신이 관리하던 공소외 2 명의의 ‘ (주소 2 생략)@naver.com' 이메일 계정에 종전부터 보관되어 있던 이 사건 신용카드 정보를 자신의 ‘ (주소 1 생략)@hanmail.net’ 이메일 계정으로 전송한 사실을 알 수 있는바, 여신전문금융업법 제70조 제1항 제6호는 ‘사위 기타 부정한 방법으로 알아낸 타인의 신용카드 정보를 보유한 자’를 처벌한다고 규정하고 있고, 위 규정의 위반죄는 이른바 계속범으로서 종전에 타인의 신용카드 정보를 보유하여 처벌받은 일이 있다고 하더라도 종전 재판 이후 다시 계속하여 타인의 신용카드 정보를 보유하는 행위는 그 타인의 신용카드 정보가 종전에 처벌받은 신용카드 정보와 동일하다 하더라도 다시 처벌 대상이 된다고 봄이 상당하고, 더욱이 이 사건 공소사실은 피고인이 2007. 6. 30.경 이 사건 신용카드 정보를 피고인 자신의 ‘ (주소 1 생략)@hanmail.net’ 이메일 계정으로 전송하여 보유하였다는 것으로서 이는 별개의 범죄행위로서 처벌 대상이 된다고 할 것이고, 이 사건 신용카드 정보가 위 확정판결에서 인정된 범죄사실 중의 신용카드 정보와 동일하다고 하더라도 이러한 사정만으로 위 확정판결의 기판력이 이 사건 공소사실에 미친다고 할 수는 없다 할 것이므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 법률의 착오에 해당한다는 주장에 대한 판단 형법 제16조에서 ‘자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니 한다’고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니라, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결참조). 살피건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인의 위 주장은 단순한 법률의 부지에 불과하고 특히, 법령에 의하여 허용되는 행위로서 죄가 되지 않는다고 적극적으로 그릇 인식한 경우가 아니어서 이를 법률의 착오에 기인한 행위라고 할 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 2) 원심 판시 범죄일람표 (2) 293 내지 300번 기재 컴퓨터 등 사용사기 부분에 대한 사실오인 내지 법리오해 주장 가) 이 부분 공소사실의 요지와 원심의 판단 이 부분 공소사실의 요지는, “피고인은 2007. 7. 10.경 서울 이하 불상지에 있는 상호미상 피시방에서 인터넷 (주)케이티프리텔 사이트를 이용하여 모바일상품권 100,000원에 구입하면서 위 사이트의 모바일상품권 구매대금 결제화면에 이 사건 공소사실 제1항과 같이 입수한 피해자 공소외 1 명의의 비씨카드 “ (카드번호 1 생략)” 정보를 권한 없이 입력하여 정보처리를 하게 하여 이를 결제함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 (2) 293 내지 300번 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 컴퓨터 등 정보처리 장치에 위와 같이 보유한 신용카드 정보를 권한 없이 입력하여 정보처리를 하게 하여 물품구매대금을 결제함으로써 합계 310,000원의 재산상 이익을 취득하였다”는 것이고, 이에 대하여 원심은 유죄로 인정하였다. 나) 당심의 판단 형법 제347조의2에서 정한 컴퓨터 등 사용사기죄는 컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립한다. 그런데 피고인에 대한 제4회 경찰 피의자신문조서에 첨부된 범죄일람표(증거기록 857, 857쪽) 기재에 의하면, 피해자 공소외 1에 대한 범죄일람표 (2) 293 내지 300번 기재 부분은 피고인이 2007. 7. 10. 신용카드 정보를 사용하여 일시불로 결제하였으나 같은 해 8. 25. 내지 8. 28.경 주식회사 비씨카드로부터 모두 거래취소된 사실이 인정되므로, 피고인은 컴퓨터 등 정보처리장치에 부정한 명령을 입력하여 재산상 이득을 취득하려다가 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다고 할 것이다. 따라서 이 부분 공소사실은 컴퓨터 등 사용사기 미수의 점에 대하여만 유죄가 인정될 뿐이고, 컴퓨터 등 사용사기의 점에 대하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것임에도, 원심이 컴퓨터 등 사용사기의 점을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 3) 압수된 증 제1 내지 14호에 대한 몰수가 위법하다는 주장 형법 제48조 제1항에서는 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건, 범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득한 물건, 이들에 대한 대가로 취득한 물건을 몰수할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 위 압수물들에 대한 압수조서(증거기록 593, 594쪽)의 기재에 의하면, 경찰이 2007. 8. 27. 19:40경 피고인을 긴급체포하면서 피고인이 소지하고 있던 신용카드와 휴대폰, 지갑 등을 압수한 사실이 인정되나, 위 압수물들이 피고인이 이 사건 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건 또는 이로 인하여 생하였거나 취득한 물건이라는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 압수물들을 몰수할 수 없다 할 것임에도, 원심이 위 압수물들을 몰수한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 따라서 피고인의 항소가 이유 있을 뿐 아니라, 원심판결에는 앞에서 본 직권파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대하여 더 나아가 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 2005. 11. 30. 서울중앙지방법원[2005고단2038, 2538(병합), 4653(병합)]에서 공문서위조 등 죄로 징역 1년 6월을 선고받아 항소하였는데, 이에 대한 항소심인 서울중앙지방법원(2005노3918)에서 2006. 4. 27.징역 1년 6월 및 일부 무죄를 선고받고 또 다시 상고하였다가 2006. 8. 24. 대법원(2006도3047)에서 피고인의 상고가 기각됨으로써 위 판결이 확정되어 2006. 10. 8. 서울구치소에서 위 형의 집행을 마친 사람인바, 피고인은 출소 후 위 범행수법과 같이 인터넷을 이용하여 타인의 신용카드정보를 얻어 이를 이용하여 사이버머니 또는 물품을 구입하여 재산상 이익을 취득하기로 마음먹고 있던 중 1. 여신전문금융업법 위반 2007. 7. 1.경 서울에 상호를 알 수 없는 피시방에서 “ (주소 3 생략)@gmail.com”이란 아이디를 사용하는 이름을 알 수 없는 자로부터 그가 공소외 3의 허락을 받지 아니하고 불상의 부정한 방법으로 알아낸 공소외 3 명의의 이름, 주민등록번호, 신용카드번호, 신용카드사, 유효기간, 비밀번호, 사용한도금액, CVC 번호 등이 포함된 신용카드 정보를 피고인이 공소외 4 명의로 개설하여 사용하고 있는 “ (주소 4 생략)@hanmail.net” 계정으로 전송받아 부정한 방법으로 알아낸 위 신용카드 정보를 위 메일계정에 보유한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 2007. 6. 26.경부터 2007. 7. 11.경까지 사이에 “ (주소 3 생략)@gmail.com” 계정 및 “ (주소 5 생략)@hanmail.net” 계정을 사용하는 이름을 모르는 사람들로부터 총 65개의 타인의 신용카드 정보를 전송받아 부정한 방법으로 알아낸 위 신용카드 정보를 위 범죄일시부터 2007. 8. 27.까지 위 공소외 4 명의의 메일계정에 보유하고, 2. 컴퓨터 등 사용사기 2007. 7. 4.경 서울 이하 불상지에 있는 상호미상 피시방에서 인터넷 (주)에니핀(ANYPIN) 사이트를 이용하여 국제전화충전카드를 41,329원에 구입하면서 위 사이트의 전화카드 구매대금 결제화면에 제1항과 같이 입수한 피해자 공소외 5 명의의 신한카드 “ (카드번호 2 생략)” 정보를 권한 없이 입력하여 정보처리를 하게 하여 이를 결제함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 (2) 1 내지 250번 기재와 같이 2007. 7. 4.경부터 2007. 8. 17.경까지 사이에 총 250회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 컴퓨터 등 정보처리 장치에 위와 같이 보유한 신용카드 정보를 권한 없이 입력하여 정보처리를 하게 하여 물품구매대금을 결제함으로써 합계 12,737,015원의 재산상 이익을 취득하였고, 3. 컴퓨터 등 사용사기 미수 피고인은 2007. 7. 10.경 서울 이하 불상지에 있는 상호미상 피시방에서 별지 범죄일람표 (2) 293 내지 300번 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 인터넷 주식회사 케이티프리텔 사이트를 이용하여 모바일상품권을 구입하면서 위 사이트의 모바일상품권 구매대금 결제화면에 제1항과 같이 입수한 피해자 공소외 1 명의의 비씨카드 “ (카드번호 1 생략)” 정보를 권한 없이 입력하여 정보처리를 하게 하여 이를 결제하려고 하였으나 주식회사 비씨카드에 의하여 거래승인이 취소됨으로써, 컴퓨터 등 정보처리장치에 부정한 명령을 입력하여 재산상의 이득을 취득하려다가 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 【증거의 요지】 원심판결 증거의 요지 중 “수사보고(IP 접속장소 분석관련, 증거기록 918쪽)”를 삭제하는 이외에는 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 구 여신전문금융업법(2007. 7. 19. 법률 제8525호로 개정되기 전의 것) 제70조 제1항 제6호(부정한 방법으로 알아낸 타인의 신용카드 정보 보유의 점, 징역형 선택), 각 형법 제347조의2(컴퓨터 등 사용사기의 점, 징역형 선택), 각 형법 제352조, 제347조의2(포괄하여, 컴퓨터 등 사용사기 미수의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조단서(형 및 범정이 가장 무거운 피해자 최병화에 대한 컴퓨터 등 사용사기죄에 정한 형에 가중) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 1. 소송비용 부담의 면제 형사소송법 제186조 제1항단서 【양형이유】 피고인이 2005. 11. 30. 이 사건 범행과 유사한 범행으로 인한 여신전문금융업법 위반죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받아 2006. 10. 8. 위 형의 집행을 마친 후 불과 1년여 만에 또다시 이 사건 범행을 저질러 누범에 해당하는 점, 이 사건 범행은 피고인이 부정한 방법으로 알아낸 타인의 신용카드 정보를 보유하고, 위와 같이 입수한 타인의 신용카드 정보로 인터넷 사이트에서 물품을 구입하고 대금을 결제함으로써 재산상 이익을 취득한 것으로, 위와 같은 범행으로 인하여 많은 피해자들이 발생할 수 있고, 신용사회의 경제질서를 어지럽히는 등 사회적 파장 또한 적지 않아 그 죄질이 결코 가볍지 아니한 점은 인정된다. 그러나 당심에서 원심 판시 범죄사실 중 일부분이 무죄로 인정되거나 공소장 변경으로 제외됨으로써 범죄사실이 축소된 점, 그 밖에 피고인의 연령·성행·환경 등 기록에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같은 형을 선고한다. 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 범죄일람표 (2) 293 내지 300번 기재 컴퓨터 등 사용사기의 점에 관한 요지는, 위 2의 나. 2) 가)항 기재와 같은바, 이는 위 2의 나. 2) 나)항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나, 위 공소사실과 일죄의 관계에 있는 컴퓨터 등 사용사기 미수의 점을 유죄로 인정하는 이상, 이 부분에 관하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. [[별 지 1, 2] 범죄일람표 : 생략] 판사 조용현(재판장) 이정현 장영채

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)

2008도9213

2009-09-24

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=139650&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 타인에게 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정해 줌으로써 배임죄가 성립하는 경우, 취득한 재산상 이익액 또는 타인의 손해액 산정 방법

【판결요지】 제3자로부터 금원을 융자받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정하게 한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익이다. 또한, 전세권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 경우 그 행위가 배임죄에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는 당시 그 부동산의 시가 및 선순위담보권의 피담보채권액을 계산하여 그 행위로 인하여 당해 부동산의 담보가치가 상실되었는지를 따져보아야 한다. 따라서 타인에 대하여 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 주는 배임행위로 인하여 취득하는 재산상 이익 내지 그 타인의 손해는 그 타인에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 담보가치 중 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용함으로써 상실된 담보가치 상당으로서, 이를 산정하는 때에 제3자에 대한 근저당권 설정 이후에도 당해 부동산의 담보가치가 남아 있는 경우에는 그 부분을 재산상 이익 내지 손해에 포함시킬 수 없다.

【참조조문】 형법 제355조 제2항,특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항

【참조판례】 대법원 1990. 4. 24. 선고 89도2281 판결(공1990, 1194),대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결(공2000상, 1360),대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도5102 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 산경 담당변호사 김선양 【원심판결】 대전고법 2008. 9. 24. 선고 2008노373 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 그 취득한 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서는 취득한 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 취득한 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다( 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결참조). 한편,제3자로부터 금원을 융자받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정케 한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익이고( 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결등 참조),또한 전세권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 경우 그 행위가 배임죄에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는 당시 그 부동산의 시가 및 선순위담보권의 피담보채권액을 계산하여 그 행위로 인하여 당해 부동산의 담보가치가 상실되었는지를 따져보아야 하는 것이므로( 대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도5102 판결등 참조),타인에 대하여 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 주는 배임행위로 인하여 취득하는 재산상 이익 내지 그 타인의 손해는 그 타인에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 담보가치 중 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용함으로써 상실된 담보가치 상당으로서, 이를 산정함에 있어 제3자에 대한 근저당권 설정 이후에도 당해 부동산의 담보가치가 남아 있는 경우에는 그 부분을 재산상 이익 내지 손해에 포함시킬 수 없다 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 피해은행으로부터 161억 2,500만 원을 대출받으면서 향후 준공되는 아파트에 대하여 1순위 근저당권을 설정해주기로 약정하고도 그 임무에 위배하여 이후 공소외인 주식회사로부터 85억 원을 대출받으면서 공소외인 주식회사에 이 사건 아파트에 관한 1순위 근저당권을 설정해줌으로써 공소외인 주식회사로부터의 대출금 85억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해은행에 대하여 공소외인 주식회사에 대한 근저당권설정등기의 채권최고액인 108억 2,200만 원 상당의 재산상 손해를 가하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 부동산에 관하여 제한물권인 1순위 담보권을 설정하여 줄 의무를 부담하는 자가 제3자에게 1순위 담보권을 설정하여 준 경우에는 피해자에게 설정하여 주기로 한 담보권의 담보가치 중 당해 부동산에 관하여 제3자에게 1순위 담보권을 설정하여 줌으로써 침해하게 되는 담보가치 상당을 손해 또는 이득으로 보아야 하며, 부동산의 전체 담보가치에서 제3자에게 1순위 담보권을 설정하여 준 이후에도 잔존 담보가치가 있다면 그 부분은 손해 또는 이득액을 산정함에 있어서 공제하여야 하므로, 이러한 경우 배임행위로 인한 손해 또는 이득액은 피해자에게 설정하여 주기로 한 담보권의 담보가치(채권최고액) 중 전체 부동산의 담보가치(시가)에서 제3자에게 설정하여 준 담보권의 담보가치(채권최고액) 상당을 뺀 금액을 공제하는 방법으로 산정해야 하고, 따라서 이 사건의 손해 내지 이득액은 ‘피해은행에 설정하여 주기로 한 근저당권의 채권최고액 - (이 사건 아파트의 시가 - 공소외인 주식회사에 설정하여 준 근저당권의 채권최고액)’의 산식에 의하여 계산할 수 있는데, 검사가 제출한 증거를 모두 종합하여 보더라도 피고인의 배임행위로 인하여 피해은행이 입은 손해 또는 피고인이 얻은 이득액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄가 적용되는 50억 원 또는 5억 원 이상이라고 인정하기에 부족하며, 다만 피고인이 이 사건 아파트에 관하여 피해은행과의 당초 약정과 달리 공소외인 주식회사에게 1순위 근저당권을 설정하여 줌으로써 피해은행으로 하여금 구체적으로 확정할 수 없는 손해 등을 입게 하였으므로 피고인의 행위는 형법상의 배임죄에는 해당하나 그 공소시효가 이미 완성되었다는 이유로 피고인에게 면소판결을 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 위와 같은 법리에 비추어 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등을 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유와 같은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄의 구성요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)

상해·공무집행방해

2008고정3293

2009-02-18

부산지방법원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 [1] 행정대집행의 적용특례 규정인 구 도로법 제54조의7 제1항의 취지 및 그 경우에도 행정대집행의 일반적 요건을 갖추어야 하는지 여부(적극) [2] 법률상 요건과 방식을 흠결한 정비예고서만을 교부한 채 노상적치물을 단속하는 공무원들에게 저항한 행위가 공무집행방해죄에 해당하지 아니하여, 그 과정에서 상해를 가한 것이 정당방위에 해당한다고 본 사례

【판결요지】 [1] 행정대집행의 적용특례 규정인 구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전문 개정되기 전의 것) 제54조의7 제1항의 취지는 교통사고의 예방과 도로교통의 원활한 소통을 위해 도로 관리청으로 하여금 반복·상습적인 도로의 불법점용과 같은 행위에 대하여 보다 적극적이고 신속하게 대처할 수 있도록 하기 위하여 행정대집행법에서 정한 대집행계고나 대집행영장의 통지 절차를 생략할 수 있도록 하는 데 있으므로, 이에 의하여 도로의 관리청이 행하는 필요한 조치란 그 본질상 여전히 행정대집행법이 정하는 행정대집행에 해당하고, 그러한 대집행을 하기 위해서는 법령에 의하여 직접 명령되거나 법령에 근거한 행정청의 명령에 의한 대체적 작위의무 위반행위가 있어야 하며, 단순한 부작위의무의 위반행위를 대상으로 하는 대집행은 허용되지 아니한다. [2] 법률상 요건과 방식을 흠결한 정비예고서만을 교부한 채 노상적치물을 단속하는 공무원들에게 저항한 행위가 공무집행방해죄에 해당하지 아니하여, 그 과정에서 상해를 가한 것이 정당방위에 해당한다고 본 사례.

【참조조문】 [1]구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전문 개정되기 전의 것) 제54조의7 제1항(현행제65조 제1항 참조) [2]형법 제136조,제257조 제1항,구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전문 개정되기 전의 것) 제54조의7 제1항(현행제65조 제1항 참조),제74조(현행제83조 제1항 참조)

【참조판례】 [1]대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8214 판결

【피고인】 피고인 1외 2인 【검사】 남수연 【변호인】 법무법인 정인외 1인 【주문】 피고인 3을 벌금 2,000,000원에 처한다. 피고인 3이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 피고인 1, 2는 각 무죄. 피고인 1, 2에 대한 이 판결의 요지를 공시한다. 【이유】 【범죄사실】 피고인 3은 사상구청 재난안전관리과 공익요원으로 근무하였던 자로서, 2007. 7. 19. 14:00경 부산 사상구 엄궁동 ○○문구점 앞 도로에서 노상적치물 단속에 항의하는 피해자 피고인 2의 오른쪽 손목을 잡고 당기다가 뒤로 밀어 넘어뜨리는 등으로 약 56일간의 치료를 요하는 우 견관절 회전근개파열 등의 상해를 가하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 피고인 2의 법정진술 1. 상해진단서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제257조 제1항 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【무죄부분】 1. 피고인 1, 2에 대한 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 2에 대한 부분의 요지는, “① 피고인 1, 2가 공모하여 2007. 7. 19. 14:00경 부산 사상구 엄궁동에 있는 피고인 1 운영의 ○○ 문구점 앞 도로에서 물건을 무단 적치한 것에 대하여 사상구청 소속 공무원 공소외 1, 공익근무요원 피고인 3 등으로부터 단속을 당하면서 공소외 1의 멱살을 잡아 밀고 당기는 등 폭행하여 공소외 1의 범법행위 단속에 관한 직무집행을 방해하고, ② 피고인 2가 같은 일시, 장소에서 계속하여 공익근무요원인 피고인 3의 멱살을 잡아당기고 주먹으로 얼굴과 가슴 부위를 수회 때리며 손톱으로 목 부위를 할퀴는 등 폭행하여 피고인 3의 범법행위 단속에 관한 직무집행을 방해함과 동시에 피고인 3에게 약 2주간의 치료를 요하는 경부통 등의 상해를 가하였다”는 것이다. 2. 판 단 공소사실에는 ‘범법행위 단속에 관한 직무집행’이라고만 기재되어 있으나 기록에 의하면 이는 구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제54조의7에 따른 행정대집행을 가리킴이 분명하다. 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하고, 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이므로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에 대하여 폭행이나 협박을 가하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립되는 것은 아니다. 또한, 공무원의 행위가 적법한 공무집행을 벗어난 것이라면 그에 대해 항거한 행위는 그것이 상해죄의 구성요건에 해당한다 하더라도 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다. 이 사건 공무집행의 근거법규인 구 도로법 제54조의7 제1항은 “관리청은 반복·상습적으로 도로를 불법으로 점용하는 경우 또는 급속한 실시를 요하여 행정대집행법 제3조 제1항및 제2항의 규정에 의한 절차에 의하면 그 목적을 달성하기가 곤란한 경우에는 당해 절차를 거치지 아니하고 적치물의 제거 등 필요한 조치를 할 수 있다”고 규정하고 있는바, 그 취지는 교통사고의 예방과 도로교통의 원활한 소통을 위해 도로 관리청으로 하여금 반복·상습적인 도로의 불법점용과 같은 행위에 대하여 보다 적극적이고 신속하게 대처할 수 있도록 하기 위하여 행정대집행법에서 정한 대집행계고나 대집행영장의 통지 절차를 생략할 수 있도록 하는 데에 있으므로, 이에 의하여 도로의 관리청이 행하는 필요한 조치란 그 본질상 여전히 행정대집행법이 정하는 행정대집행에 해당하고, 그러한 대집행을 하기 위해서는 법령에 의하여 직접 명령되거나 법령에 근거한 행정청의 명령에 의한 대체적 작위의무 위반행위가 있어야 하며, 단순한 부작위의무의 위반행위를 대상으로 하는 대집행은 허용되지 아니한다( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8214 판결등). 이 사건에 돌아와 살피건대, 구 도로법 제40조나 제47조소정의 부작위의무 위반만으로는 구 도로법 제54조의7 제1항에 의한 조치를 발동할 수 없고, 구 도로법 제74조에 의해 물건의 이전이나 철거 등을 명령하여 위 부작위의무 위반을 대체적 작위의무로 전환시켜야 할 것인바, 기록에 의하면, 공소외 1이 2007. 7. 16.경 위 피고인들에게 자진철거를 요구하는 내용의 정비예고서(자진철거기한을 공란으로 두었는데, 위 기한에 대해 공소외 1은 당일을 뜻한다고 수사기관에서 진술하였고 피고인 3은 2-3일 정도 준 것이라고 법정에서 진술하였다)를 교부하고 단속 하루 전날인 2007. 7. 18.경 재차 구두로 정비를 요구한 사정을 엿볼 수 있을 뿐, 구 도로법 제74조에 근거한 적법한 명령을 하였다고 인정할 아무런 자료가 없으므로( 구 도로법 제74조에 의한 적법한 명령이 되기 위해서는 수범자 기재 등 형식을 갖추어야 할 뿐만 아니라 근거 법령 등 처분이유를 명기하고 대상물건을 특정하여 상당한 기한을 명시적으로 정해 철거 조치 등을 명하여야 할 것이므로, 위 정비예고서 교부가 구 도로법 제74조에 의한 명령 발령에 해당한다고 볼 수도 없다), 부산 서구청 소속 공무원들의 이 사건 집행은 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖추지 못한 것으로서 적법성이 결여되었다 보지 않을 수 없고, 그에 대해 저항한 위 피고인들의 행위는 공무집행방해죄에 해당하지 아니하며, 피고인 2의 피고인 3에 대한 상해도 정당방위로서 위법성이 조각된다 할 것이다. 그렇다면 피고인 1, 2에 대한 위 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 이의영

집행유예취소결정에대한재항고

2008모1116

2009-03-30

대법원

형사

결정

자

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【판시사항】 [1] 보호관찰명령 없이 사회봉사·수강명령만 선고하는 경우, 보호관찰대상자에 대한 특별준수사항을 사회봉사·수강명령대상자에게 그대로 적용할 수 있는지 여부(소극) [2] 보호관찰명령 없이 수강명령만 선고한 경우, 특별준수사항 위반을 이유로 집행유예를 취소하는 경우 법원의 판단 방법

【결정요지】 [1] 보호관찰, 사회봉사·수강 또는 갱생보호는 당해 대상자의 교화·개선 및 범죄예방을 위하여 필요하고도 상당한 한도 내에서 이루어져야 하며, 당해 대상자의 연령·경력·심신상태·가정환경·교우관계 기타 모든 사정을 충분히 고려하여 가장 적합한 방법으로 실시되어야 하므로, 법원은 특별준수사항을 부과하는 경우 대상자의 생활력, 심신의 상태, 범죄 또는 비행의 동기, 거주지의 환경 등 대상자의 특성을 고려하여 대상자가 준수할 수 있다고 인정되고 자유를 부당하게 제한하지 아니하는 범위 내에서 개별화하여 부과하여야 한다는 점, 보호관찰의 기간은 집행을 유예한 기간으로 하고 다만, 법원은 유예기간의 범위 내에서 보호관찰기간을 정할 수 있는 반면, 사회봉사명령·수강명령은 집행유예기간 내에 이를 집행하되 일정한 시간의 범위 내에서 그 기간을 정하여야 하는 점, 보호관찰명령이 보호관찰기간 동안 바른 생활을 영위할 것을 요구하는 추상적 조건의 부과이거나 악행을 하지 말 것을 요구하는 소극적인 부작위조건의 부과인 반면, 사회봉사명령·수강명령은 특정시간 동안의 적극적인 작위의무를 부과하는 데 그 특징이 있다는 점 등에 비추어 보면, 사회봉사·수강명령대상자에 대한 특별준수사항은 보호관찰대상자에 대한 것과 같을 수 없고, 따라서 보호관찰대상자에 대한 특별준수사항을 사회봉사·수강명령대상자에게 그대로 적용하는 것은 적합하지 않다. [2] 형법 제64조 제2항이 준수사항이나 명령의 위반 정도가 무거운 때에 집행유예의 선고를 취소할 수 있도록 규정하고 있고, 집행유예의 취소는 자유형의 선고와 마찬가지로 자유를 박탈하는 결과를 가져올 뿐만 아니라 사회봉사·수강명령의 실패와 다름아니기 때문에 사회봉사·수강명령의 목적을 도저히 달성할 수 없을 정도에 이르렀다고 판단될 때 하여야 하는 것이 바람직하다는 사정을 보태어 보면, 법원이 보호관찰대상자에게 특별히 부과할 수 있는 ‘재범의 기회나 충동을 줄 수 있는 장소에 출입하지 아니할 것’이라는 사항을 만연히 사회봉사·수강명령대상자에게 부과하고 사회봉사·수강명령대상자가 재범한 것을 집행유예 취소사유로 삼는 것은 신중하여야 한다.

【참조조문】 [1]형법 제62조의2 제1항,제64조 제2항,보호관찰 등에 관한 법률 제32조 제3항,제62조 제3항,보호관찰 등에 관한 법률 시행령 제19조,제39조 제1항 [2]형법 제62조의2 제1항,제64조 제2항,보호관찰 등에 관한 법률 제32조 제3항,제62조 제3항,보호관찰 등에 관한 법률 시행령 제19조 제1호,제39조 제1항

【재항고인】 재항고인 【원심결정】 제주지법 2008. 9. 18.자 2008로13 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 형법 제62조의2 제1항은 ‘형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있다’고 규정하고, 보호관찰 등에 관한 법률 제32조 제2항은 보호관찰대상자의 준수사항으로 ‘범죄로 이어지기 쉬운 나쁜 습관을 버리고 선행을 하며 범죄를 행할 우려가 있는 자들과 교제하거나 어울리지 말 것( 제2호)’ 등을 규정하고, 같은 조 제3항에서 ‘법원 및 심사위원회는 판결의 선고 또는 결정의 고지를 함에 있어서 제2항의 준수사항 외에 대통령령이 정하는 범위 안에서 본인의 특성 등을 고려하여 특별히 준수하여야 할 사항을 따로 과할 수 있다’고 규정하고 있다. 그리고 보호관찰 등에 관한 법률 제62조 제2항은 사회봉사·수강명령대상자의 준수사항으로 ‘보호관찰관의 집행에 관한 지시에 따를 것( 제1호)과 주거를 이전하거나 1월 이상의 국내외여행을 할 때에는 미리 보호관찰관에게 신고할 것( 제2호)’을 규정하고, 같은 조 제3항에서 ‘법원은 판결의 선고를 함에 있어서 제2항의 준수사항 외에 대통령령이 정하는 범위 안에서 본인의 특성 등을 고려하여 특별히 준수하여야 할 사항을 따로 과할 수 있다’는 규정을 두고 있다. 한편, 보호관찰 등에 관한 법률 시행령 제19조에서 보호관찰대상자에게 과할 수 있는 특별준수사항으로 ‘재범의 기회나 충동을 줄 수 있는 장소에 출입하지 아니할 것( 제1호)’ 등을 규정하고, 같은 시행령 제39조 제1항에서 보호관찰대상자에게 과할 수 있는 특별준수사항을 사회봉사·수강명령대상자에 대하여 준용한다고 규정하고 있다. 이상과 같은 규정에 비추어, 법원이 사회봉사·수강명령대상자에게 ‘재범의 기회나 충동을 줄 수 있는 장소에 출입하지 아니할 것’이라는 특별준수사항을 부과하는 것이 허용되지 않는 것은 아니라고 할 것이다. 그런데보호관찰, 사회봉사·수강 또는 갱생보호는 당해 대상자의 교화·개선 및 범죄예방을 위하여 필요하고도 상당한 한도 내에서 이루어져야 하며, 당해 대상자의 연령·경력·심신상태·가정환경·교우관계 기타 모든 사정을 충분히 고려하여 가장 적합한 방법으로 실시되어야 하므로( 보호관찰 등에 관한 법률 제4조), 법원은 특별준수사항을 부과함에 있어 대상자의 생활력, 심신의 상태, 범죄 또는 비행의 동기, 거주지의 환경 등 대상자의 특성을 고려하여 대상자가 준수할 수 있다고 인정되고 자유를 부당하게 제한하지 아니하는 범위 내에서 개별화하여 부과하여야 한다는 점, 형법 제62조의2 제2항, 제3항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 제1항에 의하면, 보호관찰의 기간은 집행을 유예한 기간으로 하고 다만, 법원은 유예기간의 범위 내에서 보호관찰기간을 정할 수 있는 반면, 사회봉사명령·수강명령은 집행유예기간 내에 이를 집행하되 일정한 시간의 범위 내에서 그 기간을 정하여야 하는 점, 보호관찰명령이 보호관찰기간 동안 바른 생활을 영위할 것을 요구하는 추상적 조건의 부과이거나 악행을 하지 말 것을 요구하는 소극적인 부작위조건의 부과인 반면, 사회봉사명령·수강명령은 특정 시간 동안의 적극적인 작위의무를 부과하는 데 그 특징이 있다는 점 등에 비추어 보면, 사회봉사·수강명령대상자에 대한 특별준수사항은 보호관찰대상자에 대한 것과 같을 수 없고, 따라서 보호관찰대상자에 대한 특별준수사항을 사회봉사·수강명령대상자에게 그대로 적용하는 것은 적합하지 않다고 할 것이다. 이러한 관점에 더하여 형법 제64조 제2항에서 준수사항이나 명령의 위반 정도가 무거운 때에 집행유예의 선고를 취소할 수 있도록 규정하고 있고, 집행유예의 취소는 자유형의 선고와 마찬가지로 자유를 박탈하는 결과를 가져올 뿐만 아니라 사회봉사·수강명령의 실패와 다름 아니기 때문에 이는 사회봉사·수강명령의 목적을 도저히 달성할 수 없을 정도에 이르렀다고 판단될 때에 하여야 함이 바람직하다는 사정을 보태어 보면, 법원이 보호관찰대상자에게 특별히 부과할 수 있는 ‘재범의 기회나 충동을 줄 수 있는 장소에 출입하지 아니할 것’이라는 사항을 만연히 사회봉사·수강명령대상자에게 부과하고 사회봉사·수강명령대상자가 재범한 것을 집행유예 취소사유로 삼는 것은 신중하여야 할 것이다. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 재항고인은 2008. 2. 4. 제주지방법원에서 도로교통법 위반(음주운전 및 무면허운전)죄로 징역 4월에 집행유예 2년 및 40시간의 준법운전강의 수강명령을 선고받은 사실, 재항고인은 2008. 3. 1. 보호관찰소에 수강명령 개시신고를 하고 같은 달 10.부터 수강명령을 이행하기로 한 사실, 재항고인은 2008. 3. 7.경 무면허 운전중 후진하다 차량 뒤를 지나가던 사람을 충격하여 약 2주간의 치료를 요하는 상해를 입히고 아무런 조치 없이 도주하는 사고가 발생한 사실, 재항고인은 2008. 3. 10.부터 같은 달 12.까지 3일간 수강명령을 이행하였으나 2008. 3. 12. 위 사고로 긴급체포된 후 구속됨으로써 나머지 수강명령을 이행하지 못한 사실, 원심은 재항고인이 음주·무면허운전으로 집행유예 판결을 선고받아 판결이 확정된 이후로 1개월도 지나지 않아 또다시 무면허운전으로 상해 사고를 내고 도주한 점 등을 들어 준수사항의 위반 정도가 무겁다고 판단하여 위 집행유예를 취소한 사실을 알 수 있다. 위에서 본 바와 같은 관계 법령의 해석과 판단 기준에 비추어 보면, 법원이 재항고인에게 수강명령을 선고하면서 ‘재범의 기회나 충동을 줄 수 있는 장소에 출입하지 아니할 것’이라는 특별준수사항을 부과하였다고 하더라도 재범과 그로 인한 수강명령이행 중단을 이유로 집행유예의 선고를 취소한 데에는 사회봉사·수강명령대상자 준수사항 위반으로 인한 집행유예 취소에 관한 법리를 오해하고 그 판단 기준을 일탈함으로써 결정 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철

의료법 위반(예비적 죄명:의료법 위반 교사)·약사법 위반

2011도6287

2011-10-13

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=158523&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] ‘약국 개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 판매 목적으로 취득할 수 없다’고 규정한 구 약사법 제44조 제1항의 ‘판매’에 무상으로 의약품을 양도하는 ‘수여’를 포함시키는 해석이 죄형법정주의에 위배되는지 여부(소극) [2] 갑 주식회사 임원인 피고인들이 회사 직원들 및 그 가족들에게 수여할 목적으로 다량의 의약품을 매수하여 취득하였다고 하여 구 약사법 위반죄로 기소된 사안에서, 위 행위가 같은 법 제44조 제1항위반행위에 해당한다는 전제에서, 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로서 위법성이 조각된다는 취지의 주장을 배척한 원심의 조치를 정당하다고 한 사례 [3] 의사가 직접 환자를 진찰하지 않고 처방전을 작성하여 교부한 행위와 대향범 관계에 있는 ‘처방전을 교부받은 행위’에 대하여 공범에 관한 형법총칙 규정을 적용할 수 있는지 여부(소극) [4] 갑 주식회사 임원인 피고인들이 의사 을 등과 공모하거나 교사하여, 직원 병 등을 통하여 의사 을 등에게 직원 명단을 전달하면 을 등이 직원들을 직접 진찰하지 않고 처방전을 작성하는 방법으로 갑 회사 직원들에 대하여 처방전을 발급·교부하였다고 하여 주위적으로 구 의료법 위반, 예비적으로 같은 법 위반 교사로 기소된 사안에서, 처방전을 교부받은 직원 병 등을 의사 을 등의 처방전 교부행위에 대한 공동정범 또는 교사범으로 처벌할 수 없는 이상 병 등에게 가공한 피고인들 역시 처벌할 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례

【판결요지】 [1] 구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 약사법’이라 한다) 제2조 제1호가 약사법에서 사용되는 ‘약사(약사)’의 개념에 대해 정의하면서 ‘판매(수여를 포함한다. 이하 같다)’라고 규정함으로써 구 약사법 제44조 제1항을 포함하여 위 정의규정 이하 조항의 ‘판매’에는 ‘수여’가 포함됨을 명문으로 밝히고 있는 점, 구 약사법은 약사(약사)에 관한 일들이 원활하게 이루어질 수 있도록 필요한 사항을 규정하여 국민보건 향상에 기여하는 것을 목적으로 하고( 제1조), 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없도록 하며( 제20조 제1항), 의약품은 국민의 보건과 직결되는 것인 만큼 엄격한 의약품 관리를 통하여 의약품이 남용 내지 오용되는 것을 막고 의약품이 비정상적으로 유통되는 것을 막고자 구 약사법 제44조 제1항에서 약국 개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 또는 판매 목적으로 취득할 수 없다고 규정한 것인데, 국내에 있는 불특정 또는 다수인에게 무상으로 의약품을 양도하는 수여의 경우를 처벌대상에서 제외한다면 약사법의 위와 같은 입법목적을 달성하기 어려울 것이고, 따라서 이를 처벌대상에서 제외하려는 것이 입법자의 의도였다고 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 결국 국내에 있는 불특정 또는 다수인에게 무상으로 의약품을 양도하는 수여행위도 구 약사법 제44조 제1항의 ‘판매’에 포함된다고 보는 것이 체계적이고 논리적인 해석이라 할 것이고, 그와 같은 해석이 죄형법정주의에 위배된다고 볼 수 없다. [2] 갑 주식회사 임원인 피고인들이 회사 직원들 및 그 가족들에게 수여할 목적으로 전문의약품인 타미플루 39,600정 등을 제약회사로부터 매수하여 취득하였다고 하여 구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되기 전의 것) 위반죄로 기소된 사안에서, 불특정 또는 다수인에게 무상으로 의약품을 양도하는 수여행위도 ‘판매’에 포함되므로 위와 같은 행위가 같은 법 제44조 제1항위반행위에 해당한다는 전제에서, 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로서 위법성이 조각된다는 취지의 피고인들 주장을 배척한 원심의 조치를 정당하다고 한 사례. [3] 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없는데, 구 의료법(2007. 7. 27. 법률 제8559호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항본문은 의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사가 아니면 처방전을 작성하여 환자 등에게 교부하지 못한다고 규정하면서 제89조에서는 위 조항 본문을 위반한 자를 처벌하고 있을 뿐, 위와 같이 작성된 처방전을 교부받은 상대방을 처벌하는 규정이 따로 없는 점에 비추어, 위와 같이 작성된 처방전을 교부받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다고 보아야 한다. [4] 갑 주식회사 임원인 피고인들이 의사 을 등과 공모하거나 교사하여, 직원 병 등을 통하여 의사 을 등에게 직원 명단을 전달하면 을 등이 직원들을 직접 진찰하지 않고 처방전을 작성하는 방법으로 갑 회사 직원들에 대하여 의약품 처방전을 발급·교부하였다고 하여 주위적으로 구 의료법(2007. 7. 27. 법률 제8559호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 의료법’이라 한다) 위반, 예비적으로 구 의료법 위반 교사로 기소된 사안에서, 을 등이 처방전을 작성하여 교부한 행위와 병 등이 처방전을 교부받은 행위는 대향범 관계에 있고, 구 의료법 제17조 제1항본문 및 제89조에 비추어 위와 같이 처방전을 교부받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정을 적용할 수 없다는 이유로, 직원 병 등을 의사 을 등의 처방전 교부행위에 대한 공동정범 또는 교사범으로 처벌할 수 없는 이상 병 등에게 가공한 피고인들 역시 처벌할 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

【참조조문】 [1]헌법 제12조 제1항,형법 제1조 제1항,구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되기 전의 것) 제1조,제2조 제1호,제20조 제1항,제44조 제1항 [2]형법 제20조,제30조,구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항,제93조 제1항 제7호 [3]형법 제30조,제31조,제32조,구 의료법(2007. 7. 27. 법률 제8559호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항,제89조 [4]형법 제30조,제31조 제1항,구 의료법(2007. 7. 27. 법률 제8559호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항,제89조,형사소송법 제325조

【참조판례】 [3]대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6712 판결(공2007하, 1970),대법원 2009. 6. 23. 선고 2009도544 판결,대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도3642 판결(공2011상, 1212)

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 노경식 외 3인 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 5. 12. 선고 2010노3921 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니되나, 형벌법규의 해석에 있어서도 가능한 문언의 의미 내에서 당해 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법은 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 부합한다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도2363 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결등 참조). 구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 약사법’이라 한다) 제44조 제1항은 약국 개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 판매 목적으로 취득할 수 없다고 규정하고 있는바, 구 약사법 제2조 제1호가 약사법에서 사용되는 ‘약사(약사)’의 개념에 대해 정의하면서 ‘판매(수여를 포함한다. 이하 같다)’라고 규정함으로써 구 약사법 제44조 제1항을 포함하여 위 정의규정 이하의 조항에서의 ‘판매’에는 ‘수여’가 포함됨을 명문으로 밝히고 있는 점, 구 약사법은 약사(약사)에 관한 일들이 원활하게 이루어질 수 있도록 필요한 사항을 규정하여 국민보건 향상에 기여하는 것을 목적으로 하고( 제1조), 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없도록 하며( 제20조 제1항), 의약품은 국민의 보건과 직결되는 것인 만큼 엄격한 의약품 관리를 통하여 의약품이 남용 내지 오용되는 것을 막고 의약품이 비정상적으로 유통되는 것을 막고자 구 약사법 제44조 제1항에서 약국 개설자가 아니면 의약품을 판매 또는 판매 목적으로 취득할 수 없다고 규정한 것인데, 국내에 있는 불특정 또는 다수인에게 무상으로 의약품을 양도하는 수여의 경우를 처벌대상에서 제외한다면 약사법의 위와 같은 입법목적을 달성하기 어려울 것이고, 따라서 이를 처벌대상에서 제외하려고 한 것이 입법자의 의도였다고 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 결국 국내에 있는 불특정 또는 다수인에게 무상으로 의약품을 양도하는 수여행위도 구 약사법 제44조 제1항의 ‘판매’에 포함된다고 보는 것이 체계적이고 논리적인 해석이라 할 것이고, 그와 같은 해석이 죄형법정주의에 위배된다고 볼 수는 없다. 또한 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9307 판결등 참조). 앞서 본 법리들과 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인들이 공소외 1 주식회사의 직원들 및 그 가족들에게 수여할 목적으로 전문의약품인 타미플루 캅셀 75㎎ 39,600정, 피케이멜즈정 39,600정을 공소외 2 주식회사로부터 매수하여 취득한 행위는 구 약사법 제44조 제1항위반행위에 해당한다고 전제한 다음, 피고인들의 위와 같은 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로서 위법성이 조각된다는 취지의 피고인들의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 구 약사법 제44조 제1항의 해석 및 정당행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다( 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6712 판결등 참조). 원심이 인정한 사실에 의하면, 의사인 공소외 3 등이 직접 환자를 진찰하지 않고 처방전을 작성하여 공소외 4 등에게 교부한 행위와 공소외 4 등이 위 공소외 3 등으로부터 처방전을 교부받은 행위는 대향범 관계에 있다고 할 것인데, 구 의료법(2007. 7. 27. 법률 제8559호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항본문은 의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사가 아니면 처방전을 작성하여 환자 등에게 교부하지 못한다고 규정하면서 제89조에서는 위 조항 본문을 위반한 자를 처벌하고 있을 뿐, 위와 같이 작성된 처방전을 교부받은 상대방을 처벌하는 규정이 따로 없는 점에 비추어, 위와 같이 작성된 처방전을 교부받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다고 봄이 상당하다. 원심이 그 판시와 같이 공소외 4 등을 의사 공소외 3 등의 처방전 교부행위에 대한 공동정범 또는 교사범으로 처벌할 수 없는 이상 공소외 4 등에게 가공한 피고인들 역시 처벌할 수 없다고 본 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 구 의료법 제17조위반죄에서 공범의 성립에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 차한성 신영철(주심) 박병대

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령){일부인정된죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)}·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·증권거래법위반·상호저축은행법위반·외국환거래법위반

2007도8116

2008-04-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 일정한 금원의 출연을 내용으로 하는 사회봉사명령이 허용되는지 여부(소극) [2] 사회봉사명령이 위법한 경우 그 파기 범위

【참조조문】 [1]헌법 제12조 제1항,형법 제62조의2,보호관찰 등에 관한 법률 제59조 제1항 [2]형법 제62조의2,보호관찰 등에 관한 법률 제59조 제1항,형사소송법 제391조

【참조판례】 [1]대법원 2008. 4. 11. 선고 2007도8373 판결(공2008상, 710)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 법무법인 바른 담당변호사 강병섭외 3인 【원심판결】 서울고법 2007. 9. 4. 선고 2007노159 판결 【주문】 원심판결의 유죄 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 사회봉사명령 부분 우리 헌법은 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 … 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”( 헌법 제12조 제1항)라고 정하여 처벌, 보안처분, 강제노역에 관한 법률주의 및 적법절차원리를 선언하고 있다. 이를 이어받아 이른바 범죄인에 대한 사회 내 처우의 한 유형으로 도입된 사회봉사명령 등에 관하여 구체적인 사항을 정하고 있는 형법 제62조의2와 보호관찰 등에 관한 법률 제59조내지 제64조, 특히 제59조 제1항“법원은 형법 제62조의2의 규정에 의한 사회봉사를 명할 때에는 500시간 … 의 범위 내에서 그 기간을 정하여야 한다.” 등의 내용을 종합적으로 검토하여 보면, 법원이 현행법에 의하여 형의 집행을 유예하는 경우 명할 수 있는 사회봉사는 500시간 내에서 시간 단위로 부과될 수 있는 일 또는 근로활동을 의미하는 것으로 해석된다. 따라서 법원이 형법 제62조의2의 규정에 의한 사회봉사명령으로 피고인에게 일정한 금원을 출연할 것을 명하는 것은 현행법상 허용될 수 없다. 오늘날 범죄인의 사회 내 처우에 대한 관심과 지원의 필요성이 증대하고 있고, 형사정책적·특별예방적 견지에서 볼 때 다양하고 효과적인 내용의 사회봉사명령 및 특별준수사항이 개발 시행되는 것은 바람직하다 할 것이다. 그러나 이는 필연적으로 범죄인의 권리와 법익에 대한 제한과 침해를 수반하게 되므로, 그 요건과 절차 등에 관한 사항은 가능한 한 구체적으로 법률에서 정해져야 하고, 적법절차의 원리에 따른 것이어야 하며, 범죄인에게 불리하게 해석 운용되어서는 아니 된다. 이와 다른 견해에서, 피고인이 경영하는 주식회사 소유 자금을 횡령하였다는 등의 범죄사실이 유죄로 인정된다는 이유로, 사회봉사로서 금전 출연 등을 주된 내용으로 하여 그 이행을 명한 원심판결에는, 사회봉사명령의 내용에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다. 나. 허위사실유포에 의한 증권거래법위반 부분 원심은 피고인이 이 부분 공소사실 기재 신주인수절차에서 이루어진 구체적 공시내용이 허위라는 점을 인식하고 공소외 1과 공모하여 이를 공시하였거나 범행에 가담하였다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유에서 이 부분 공소사실을 무죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다. 다. 일부 출자자대출에 의한 상호저축은행법위반 부분 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 출자자대출에 관한 법리오해의 위법이 없다. 라. 일부 횡령 부분 원심은 이 사건 공소사실 중 ① 피고인이 주식회사 월드인월드(이하 ‘월드인월드’라 한다) 자금 2억 900만 원 상당을 횡령하였다는 부분에 대하여는, 위 돈은 월드인월드와 JC패니코리아 사이의 ‘2003. 8. 28.자 투자계약서’에 따라 월드인월드가 하이해리엇 상가분양 활성화를 위하여 JC패니코리아에 지원한 것이라는 사실, 그 자금 인출과정에서 하이해리엇 상가 개발프로젝트 약정 당사자들이 동의하였다는 사실을 인정한 다음, 위 돈은 하이해리엇 상가의 분양 활성화를 위하여 분양대금의 적법한 사용절차에 따라 인출된 자금이므로, 피고인이 이를 임의로 사용하였다고 할 수 없다는 이유에서, ② 피고인이 월드인월드 자금 3,354,618,490원을 횡령하였다는 부분에 대하여는, 위 돈은 공소외 2가 임의로 사용한 것이고 공소외 2는 그 횡령 등의 범죄사실로 서울중앙지방법원 2006고합1237호로 기소된 사실을 인정한 다음, 위 돈은 피고인이 이를 횡령하였다고 할 수 없다는 이유에서, ③ 주식회사 새로운성남(이하 ‘새로운성남’이라 한다) 자금 17억 5,000만 원 횡령 부분에 대하여는, 피고인이 2005. 8. 23.자 이사회 결의에 따라 가지급금으로 대여 받은 60억 원 중 위 17억 5,000만 원을 2005. 8. 29. 새로운성남에 가지급금 반제로 입금하였으므로 이를 횡령한 것으로 볼 수 없다는 이유에서, 위 각 부분 공소사실을 무죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 판단유탈 혹은 공모에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 일부 횡령 부분 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 주식회사 한능벤처기술투자 명의 차입금 횡령 부분 및 월드인월드 명의 자금 62억 횡령 부분을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 횡령죄의 구성요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 외국환거래법위반 부분 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고, 그 위반행위 관련 금액 상당의 추징을 선고한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 외국환거래법상 ‘증권’의 한 유형으로서의 ‘출자지분’의 개념 및 필요적 몰수·추징 규정의 법률적 효력 및 추징가액 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그렇다면 피고인의 상고는 이유 없고, 검사의 상고는 사회봉사명령에 관하여 위 제1의 가. 항에서 인정한 범위에서만 이유 있는바,형법은 사회봉사명령을 집행유예에 수반되는 부수처분으로 설정하여 사회봉사명령을 집행유예기간 내에 집행하도록 하고 그 명령위반의 정도가 무거운 경우를 집행유예 취소의 요건으로 삼고 있는 점에 비추어, 사회봉사명령이 위법한 경우 형의 집행유예 부분에 위법이 없더라도 그 부분까지 전부 파기하는 것이 타당하다 할 것이니,원심판결의 유죄 부분 전부를 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원심판결의 무죄 부분에 대한 검사의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

업무상과실일반교통방해

2008도11784

2009-06-11

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 정기용선계약의 법적 성질 및 정기용선된 선박의 선장이 항행상의 과실로 충돌사고를 일으켜 제3자에게 손해를 가했을 때 정기용선자가 민·형사책임을 지는 경우 [2] 예인선 정기용선자의 현장소장 갑은 사고의 위험성이 높은 시점에 출항을 강행할 것을 지시하였고, 예인선 선장 을은 갑의 지시에 따라 사고의 위험성이 높은 시점에 출항하는 등 무리하게 예인선을 운항한 결과 예인되던 선박에 적재된 물건이 해상에 추락하여 선박교통을 방해한 사안에서, 갑과 을을 업무상과실일반교통방해죄의 공동정범으로 처벌한 사례

【판결요지】 [1] 정기용선계약은 선박소유자 또는 선체용선자(이하 ‘선주’)가 용선자에게 선원이 승무하고 항해장비를 갖춘 선박을 일정한 기간 동안 항해에 사용하게 할 것을 약정하고 용선자가 이에 대하여 기간으로 정한 용선료를 지급할 것을 약정하는 계약으로서 용선자가 선주에 의해 선임된 선장 및 선원의 행위를 통하여 선주가 제공하는 서비스를 받는 것을 요소로 한다. 이는 선박 자체의 이용이 계약의 목적이 되어 선주로부터 인도받은 선박에 자기의 선장 및 선원을 탑승시켜 마치 그 선박을 자기 소유의 선박과 마찬가지로 이용할 수 있는 지배관리권을 가진 채 운항하는 선체용선계약과는 본질적으로 차이가 있다. 한편, 정기용선된 선박의 선장이 항행상의 과실로 충돌사고를 일으켜 제3자에게 손해를 가한 경우 용선자가 아니라 선주가 선장의 사용자로서 구 상법(2007. 8. 3. 법률 제8581호로 개정되기 전의 것) 제845조또는 제846조에 의한 배상책임을 부담한다. 그러나 정기용선자에게 민법상의 일반 불법행위책임 내지는 사용자책임을 부담시킬 만한 귀책사유가 인정되는 때에는 정기용선자도 그에 따른 배상책임을 별도로 부담할 수 있고, 정기용선된 선박의 항해와 관련하여 용선자에게 업무상 과실이 인정되는 경우에는 그에 따른 형사책임을 부담한다. [2] 예인선 정기용선자의 현장소장 갑은 사고의 위험성이 높은 해상에서 철골 구조물 및 해상크레인 운반작업을 함에 있어 선적작업이 지연되어 정조시점에 맞추어 출항할 수 없게 되었음에도, 출항을 연기하거나 대책을 강구하지 않고 예인선 선장 을의 출항연기 건의를 묵살한 채 출항을 강행하도록 지시하였고, 예인선 선장 을은 갑의 지시에 따라 사고의 위험이 큰 시점에 출항하였고 해상에 강조류가 흐르고 있었음에도 무리하게 예인선을 운항한 결과 무동력 부선에 적재된 철골 구조물이 해상에 추락하여 해상의 선박교통을 방해한 사안에서, 갑과 을을 업무상과실일반교통방해죄의 공동정범으로 처벌한 사례.

【참조조문】 [1]구 상법(2007. 8. 3. 법률 제8581호로 개정되기 전의 것) 제812조의2(현행제842조 참조),제812조의3(현행제843조 참조),제845조(현행제878조 참조),제846조(현행제879조 참조) [2]형법 제185조,제189조 제2항,제30조

【참조판례】 [1]대법원 2003. 8. 22. 선고 2001다65977 판결(공2003하, 1912)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 최동규 【원심판결】 광주지법 2008. 12. 10. 선고 2008노1390 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 용선계약의 법적 성질에 대하여 타인의 선박을 빌려쓰는 용선계약에는 기본적으로 선체용선계약, 정기용선계약 및 항해용선계약이 있는데, 이 중정기용선계약은 선박소유자 또는 선체용선자(이하 통칭하여 ‘선주’라 한다)가 용선자에게 선원이 승무하고 항해장비를 갖춘 선박을 일정한 기간 동안 항해에 사용하게 할 것을 약정하고 용선자가 이에 대하여 기간으로 정한 용선료를 지급할 것을 약정하는 계약으로서 용선자가 선주에 의해 선임된 선장 및 선원의 행위를 통하여 선주가 제공하는 서비스를 받는 것을 요소로 하는 것이고, 선박 자체의 이용이 계약의 목적이 되어 선주로부터 인도받은 선박에 자기의 선장 및 선원을 탑승시켜 마치 그 선박을 자기 소유의 선박과 마찬가지로 이용할 수 있는 지배관리권을 가진 채 운항하는 선체용선계약과는 본질적으로 차이가 있다. 한편, 정기용선된 선박의 선장이 항행상의 과실로 충돌사고를 일으켜 제3자에게 손해를 가한 경우 용선자가 아니라 선주가 선장의 사용자로서 구 상법(2007. 8. 3. 법률 제8581호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제845조또는 제846조에 의한 배상책임을 부담하는 것이지만, 정기용선자에게 민법상의 일반 불법행위책임 내지는 사용자책임을 부담시킬 만한 귀책사유가 인정되는 때에는 정기용선자도 그에 따른 배상책임을 별도로 부담할 수 있는 것이고( 대법원 2003. 8. 22. 선고 2001다65977 판결참조),또한 정기용선된 선박의 항해와 관련하여 용선자에게 업무상 과실이 인정되는 경우에는 그에 따른 형사책임을 부담하게 된다고 할 것이다. 원심은, 이 사건 용선계약은 정기용선 내지 항해용선계약이라고 볼 수 없고, 선박임대차(2007. 8. 3. 법률 제8581호로 개정된 상법상 선체용선계약을 말함)와 유사하게 선박사용권과 아울러 용선자가 선장과 선원들에 대한 지휘·감독권을 가지게 되는 노무공급계약적 요소가 수반된 특수한 계약관계로 봄이 상당하다고 판단하였다. 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 공소외 1 주식회사는 공소외 2 주식회사로부터 선원이 승무한 예인선 ○○1호 및 ○○5호를 빌리면서, ○○1호에 대해서는 필요한 시간 동안, ○○5호에 대하여는 2007. 4. 20.부터 같은 해 4. 27.까지 1일 용선료 800만 원을 지급하기로 약정한 사실, 이 사건 예인작업 당시 ○○5호에는 선장인 피고인 2를 포함한 선원 4명이, ○○1호에는 선장업무대행자인 1등 항해사 공소외 3을 포함한 선원 3명이 각각 승선하였던 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어보면 이 사건 용선계약은 선체용선계약과 구별되는 정기용선계약으로서의 기본 요건을 모두 갖추었다고 봄이 상당하므로, 원심이 노무공급계약적 요소가 수반된 특수한 계약관계로 본 것은 잘못이라고 할 것이나, 한편 이 사건 용선계약이 정기용선계약에 해당하는 경우 용선자 측은 이 사건 항해 중에 발생한 사고와 관련해서는 일체의 책임을 부담하지 않는다는 취지의 피고인 1의 주장을 배척한 원심의 조치는 결국 정당하다 할 것이어서, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없으므로, 피고인 1의 위 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 강요된 행위에 대하여 형법 제12조에서 말하는 강요된 행위는 저항할 수 없는 폭력이나 생명, 신체에 위해를 가하겠다는 협박 등 다른 사람의 강요에 의하여 이루어진 행위를 의미하는데, 여기서 저항할 수 없는 폭력은 심리적 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우를 말하고, 협박이란 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 달리 막을 방법이 없는 협박을 말하며, 강요라 함은 피강요자의 자유스런 의사결정을 하지 못하게 하면서 특정한 행위를 하게 하는 것을 말하는 것이다( 대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도3306 판결등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 당시 현장의 특성상 지휘·복종관계가 엄격하여 피고인 1의 지시를 따르지 않을 수 없는 상황이었다는 피고인 2의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙 위배 내지 강요된 행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 업무상 과실에 대하여 원심은 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 판시 사실들을 인정한 다음, 피고인 1에게는 사고의 위험이 높은 이 사건 해상에서 재킷 및 해상크레인 운반작업을 함에 있어 재킷의 선적작업이 지연되어 그대로 출항할 경우에는 정조시점을 맞출 수가 없는데도 출항을 연기시키거나 대책을 강구한 사실이 없었고, 나아가 피고인 2로부터 출항을 연기할 것을 건의받았음에도 이를 받아들이지 아니하고 일정을 들어 출항을 강행하도록 지시한 업무상 과실이 인정되며, 피고인 2에게는 피고인 1의 지시에 따라 사고의 위험이 높은 시점에 출항하였고, 특히 물양장 앞 해상에 진도대교 방향으로 강조류가 흐르고 있었으므로 상황의 심각성을 인식하고 신중하게 예인선을 운항하여 물양장에 접근하여야 했음에도 무리하게 예인선을 운항한 업무상 과실이 인정된다고 판단하여, 피고인들을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 업무상 과실 및 공범관계에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 상고이유 주장도 이유 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심)

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(피고인1에대하여일부인정된죄명:업무상배임)·범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반·상호저축은행법위반

2009도13867

2010-04-29

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 구 상호저축은행법 제39조 제3항 제4의2호벌칙규정의 적용대상자가 ‘ 같은 법 제12조 제1항또는 제2항을 위반한 자’에서 ‘ 같은 법 제12조 제1항부터 제3항까지를 위반한 상호저축은행’으로 개정된 경우, 그 후의 행위자 개인의 위반행위가 ‘법률의 개정에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 경우’에 해당하게 되었는지 여부(소극)

【참조조문】 형법 제1조 제2항,구 상호저축은행법(2007. 7. 19. 법률 8522호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항,제2항,제39조 제3항 제4의2호,제39조의2,상호저축은행법 제12조 제1항 내지제3항,제39조 제3항 제4의2호,제39조의2

【참조판례】 대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체 판결(공1999하, 1696),대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도9476 판결,대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도7017 판결(공2010상, 1065)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 대전종합 법무법인외 1인 【원심판결】 대전고법 2009. 11. 20. 선고 2009노219 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 각 상고이유를 함께 판단한다. 1. 각 상호저축은행법 위반의 점에 대한 법리오해 주장에 대하여 구 상호저축은행법(2007. 7. 19. 법률 8522호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제12조 제1항및 제2항에서 상호저축은행은 동일인 및 그와 대통령령이 정하는 신용위험을 공유하는 자에 대하여 대통령령이 정하는 일정한 한도를 초과하는 대출등을 할 수 없다고 규정하면서, 제39조 제3항 제4의2호에서 제12조 제1항또는 제2항을 ‘위반한 자’를 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하는 한편, 제39조의2에서는 ‘양벌규정’이라는 제목 아래 “법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제39조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 처벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 동조의 벌금형을 과한다.”고 규정하였다. 그런데 2007. 7. 19. 법률 제8522호로 개정되어 2008. 1. 20. 시행된 현행 상호저축은행법은 제12조 제1항내지 제3항에서 상호저축은행은 개별차주 및 그와 대통령령이 정하는 신용위험을 공유하는 자에 대하여 대통령령이 정하는 일정한 한도를 초과하는 신용공여를 할 수 없다고 규정하면서 제39조 제3항 제4의2호에서 제12조 제1항부터 제3항까지를 ‘위반한 상호저축은행’을 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하는 한편, 제39조의2의 양벌규정을 그대로 유지하고 있다. 위와 같은 양벌규정은 상호저축은행이 아니면서 당해 업무를 실제로 집행하는 자가 있는 때에 위 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 그 적용대상자를 당해 업무를 실제로 집행하는 자에게까지 확장함으로써 그러한 자가 당해 업무집행과 관련하여 위 벌칙규정의 위반행위를 한 경우 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있도록 한 행위자의 처벌규정임과 동시에 그 위반행위의 귀속주체인 상호저축은행에 대한 처벌규정이라고 할 것이다( 대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체 판결등 참조).따라서 상호저축은행법 제39조의2의 양벌규정이 개정되지 아니한 이상, 피고인들이 구 상호저축은행법 제39조 제3항 제4의2호, 제12조 제1항또는 제2항을 위반한 행위가 위와 같은 법률의 개정에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 경우에 해당하게 되었다고는 할 수 없다. 같은 취지에서 피고인들의 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 각 나머지 상고이유에 대하여 증거의 취사선택과 사실의 인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는바, 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인들의 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

사기·사문서위조·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)·도로교통법위반

2008도443

2008-03-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 사기죄에 있어서 편취의 범의에 관한 판단 방법 및 미필적 고의 [2] 사문서위조죄에 있어서 문서작성의 정도 및 그 판단 기준

【참조조문】 [1]형법 제13조,제347조 [2]형법 제231조

【참조판례】 [1]대법원 2006. 6. 15. 선고 2006도1933 판결,대법원 2007. 10. 26. 선고 2007도6646 판결,대법원 2007. 12. 28. 선고 2007도9790 판결 [2]대법원 1997. 12. 26. 선고 95도2221(공1998상, 450),대법원 2006. 9. 14. 선고 2005도2518 판결,대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1674 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 태원우 【원심판결】 대전지법 2007. 12. 21. 선고 2007노2187 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 각 사기의 점에 관하여 가.사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다( 대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도8781 판결등 참조). 나. 원심은, 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들 및 사정들을 인정한 다음, 이에 비추어 보면, 이 사건 각 사기의 점에 관하여 피고인의 유죄가 인정된다고 판단하였다. 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 사문서위조의 점에 관하여 가.사문서위조죄는 그 명의자가 진정으로 작성한 문서로 볼 수 있을 정도의 형식과 외관을 갖추어 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도이면 성립하므로 반드시 그 작성명의자의 서명이나 날인이 있어야 하는 것은 아니나, 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도인지 여부는 문서의 형식과 외관은 물론 문서의 작성경위, 종류, 내용 및 거래에 있어서 그 문서가 가지는 기능 등 여러 가지 사정을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 95도2221 판결, 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005도2518 판결등 참조). 나. 원심은, 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들 및 사정들을 인정한 다음, 이에 비추어 보면, 이 사건 영수증은 ‘피고인, 공소외 1, 2, 3이 동업자이고 위 4인이 공동으로 공소외 3이 출자하는 1억 원을 영수하였다’는 취지로 해석될 수 있고, 따라서 피고인이 공소외 1의 동의를 받지 아니하고 공소외 1을 이 사건 영수증의 공동명의자(영수인) 중의 1인으로 기재함으로써 공소외 1 명의의 이 사건 영수증을 위조하였다는 취지의 이 사건 사문서위조의 점에 관하여 피고인의 유죄가 인정된다고 판단하였다. 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그리고, 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고되었으므로, 원심에서의 형의 양정이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 이 부분에 대한 상고이유도 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

사기

2011도2170

2011-04-28

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 친족상도례가 적용되는 ‘친족’의 범위 및 사기죄의 피고인과 피해자가 사돈지간인 경우 친족에 해당하는지 여부(소극) [2] 피고인이 자신과 사돈지간인 피해자를 속여 돈을 편취하였다며 사기로 기소된 사안에서, 피고인과 피해자가 2촌의 인척인 친족이라는 이유로 위 범죄를 친족상도례가 적용되는 친고죄라고 판단한 후 피해자의 고소가 고소기간을 경과하여 부적법하다고 보아 공소를 기각한 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기한 사례

【판결요지】 [1] 친족상도례가 적용되는 친족의 범위는 민법의 규정에 의하여야 하는데, 민법 제767조는 배우자, 혈족 및 인척을 친족으로 한다고 규정하고 있고, 민법 제769조는 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자만을 인척으로 규정하고 있을 뿐, 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제769조에서 인척으로 규정하였던 ‘혈족의 배우자의 혈족’을 인척에 포함시키지 않고 있다. 따라서 사기죄의 피고인과 피해자가 사돈지간이라고 하더라도 이를 민법상 친족으로 볼 수 없다. [2] 피고인이 백화점 내 점포에 입점시켜 주겠다고 속여 피해자로부터 입점비 명목으로 돈을 편취하였다며 사기로 기소된 사안에서, 피고인의 딸과 피해자의 아들이 혼인하여 피고인과 피해자가 사돈지간이라고 하더라도 민법상 친족으로 볼 수 없는데도, 2촌의 인척인 친족이라는 이유로 위 범죄를 친족상도례가 적용되는 친고죄라고 판단한 후 피해자의 고소가 고소기간을 경과하여 부적법하다고 보아 공소를 기각한 원심판결 및 제1심판결에 친족의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 하여 모두 파기한 사례.

【참조조문】 [1]민법 제767조,제769조,구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제769조 [2]형법 제328조 제2항,제347조 제1항,제354조,형사소송법 제230조 제1항,제327조 제2호,제393조

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 2011. 1. 25. 선고 2010노5943 판결 【주문】 원심판결 및 제1심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다. 친족상도례가 적용되는 친족의 범위는 민법의 규정에 의하여야 하는데, 민법 제767조는 배우자, 혈족 및 인척을 친족으로 한다고 규정하고 있고, 민법 제769조는 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자만을 인척으로 규정하고 있을 뿐, 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제769조에서 인척으로 규정하였던 ‘혈족의 배우자의 혈족’을 인척에 포함시키지 않고 있다. 따라서 이 사건과 같이 피고인의 딸과 피해자의 아들이 혼인관계에 있어 피고인과 피해자가 사돈지간이라고 하더라도 이를 민법상 친족으로 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 제1심은 피고인과 피해자가 사돈지간으로 2촌의 인척인 친족이라는 이유로 이 사건 공소사실 범죄를 친고죄라고 판단한 후 피해자의 고소가 고소기간을 경과하여 부적법하다 하여 형사소송법 제327조 제2호에 따라 이 사건 공소를 기각하였고, 원심은 이러한 제1심의 판단을 그대로 유지하였는바, 이는 친족의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 형사소송법 제393조에 의하여 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기하기로 한다. 그러므로 원심판결 및 제1심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 제1심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)

폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)

2009도870

2009-04-09

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 항소이유서에서 명시적으로 심신장애 주장을 하지 않은 경우라도 법원이 직권으로 피고인의 심신장애 여부를 심리하였어야 한다는 이유로 원심판결을 파기한 사례

【판결요지】 피고인이 정신장애 3급의 장애자로 등록되어 있고, 진료소견서 등에도 병명이 ‘미분화형 정신분열증 및 상세불명의 간질’ 등으로 기재되어 있을 뿐만 아니라, 수사기관에서부터 자신의 심신장애 상태를 지속적으로 주장하여 왔으며, 변호인 또한 공판기일에서 피고인의 심신장애를 주장하는 내용의 진술을 하였다면, 비록 피고인이 항소이유서에서 명시적으로 심신장애 주장을 하지 않았다고 하더라도, 직권으로라도 피고인의 병력을 상세히 확인하여 그 증상을 밝혀보는 등의 방법으로 범행 당시 피고인의 심신장애 여부를 심리하였어야 한다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.

【참조조문】 형법 제10조,형사소송법 제364조 제2항

【참조판례】 대법원 1998. 4. 10. 선고 98도549 판결(공1998상, 1416),대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3812 판결(공1999상, 408),대법원 2002. 11. 8. 선고 2002도5109 판결(공2003상, 116)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 양규응 【원심판결】 춘천지법 2009. 1. 14. 선고 2008노878 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인의 항소이유의 요지가 “피고인은 피해자 공소외인이 찾아와 피고인에게 위협을 가하는 바람에 이에 대항하기 위한 방편으로 이 사건 범행에 이르렀으므로, 피고인의 행위는 정당방위에 해당함에도 피고인에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있고, 피해자들이 실질적으로 큰 상해를 입지 않은 점, 피고인 또한 갈비뼈가 부러지는 피해를 입은 점, 피고인이 정신지체 3급의 장애인인 점 등 여러 정상을 참작하여 보면 원심이 피고인에게 선고한 형은 지나치게 무거워 부당하다”는 것이라고 정리한 다음, 피고인에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 없고, 그 양형도 적절하다는 이유로 피고인의 항소를 기각하였다. 2. 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장을 배척하고 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 3. 그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고인이 ○○경찰서에서 조사받을 당시 ○○경찰서가 ○○군으로부터 송부 받은 ‘○○군 등록 정신장애인 현황 통보서’에는 피고인이 정신장애 3급의 장애자로 등록되어 있는 사실, ○○경찰서가 2008. 9. 16. 강원 ○○읍 소재 △△신경정신과의원의 담당의사로부터 받은 진료소견서에 피고인이 상세불명의 정신병을 앓고 있으며 2005. 3. 3.부터 위 병원에서 진료받고 있다고 기재되어 있는 사실, 피고인은 2008. 10. 23. 제1심법원에 제출한 의견서에 자신에게 간질과 정신장애가 있다고 기재하였고, 2008. 10. 24. 제1심법원에 제출한 탄원서에도 자신이 정신장애로 치료중이라고 기재한 사실, 피고인이 2008. 11. 1. 제1심법원에 제출한 △△신경정신과의원의 진단서에는 피고인의 병명이 ‘미분화형 정신분열증’이라고 기재되어 있는 사실, 원심 제1회 공판기일에서 피고인의 국선변호인은 피고인이 정신지체 3급의 장애인이라는 점을 감안하여 선처해달라고 진술한 사실, 원심판결 선고 전인 2009. 1. 6. 원심법원에 제출된 동네 주민들의 탄원서에는 피고인이 정신적 장애와 간질을 앓고 있으니 선처해 달라는 내용이 기재되어 있으며, 피고인의 병명이 ‘미분화형 정신분열증 및 상세불명의 간질’로 기재된 진단서도 첨부되어 있는 사실이 각 인정되는바, 이에 의하면 이 사건 범행 당시 피고인에게 정신분열증 등에 의한 심신장애가 있었다고 볼 여지가 없지 않고, 피고인은 수사기관에서부터 원심에 이르기까지 그와 같은 심신장애 상태에 대하여 지속적으로 주장해오고 있다고 봄이 상당하다. 4. 그렇다면 비록 피고인이 항소이유서에서 명시적으로 심신장애 주장을 하지 않았다고 하더라도, 원심법정에서 국선변호인이 피고인의 심신장애를 주장하는 내용의 진술을 하였고, 그 주장에 부합하는 진단서 등의 자료들이 상당수 제출되어 있었다면, 원심은 직권으로라도 피고인의 병력을 상세히 확인하여 그 증상을 밝혀보는 등의 방법으로 이 사건 범행 당시 피고인이 심신미약 등의 상태에 있었는지 여부를 가려보았어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인의 심신장애 여부에 관하여는 아무런 심리도 하지 아니한 채 피고인의 항소를 기각하였으니, 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 심신장애에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)

특수공무집행방해치상·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)·도로교통법위반(무면허운전)

2008도7311

2008-11-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 부진정결과적가중범에서 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위를 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우, 결과적가중범과 고의범의 죄수관계 [2] 직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우, 특수공무집행방해치상죄 외에 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단ㆍ흉기 등 상해)죄를 구성하는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생하게 한 경우에 가중 처벌하는 부진정결과적가중범에서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적가중범이 상상적 경합관계에 있지만, 위와 같이 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는 결과적가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있으므로 결과적가중범만 성립하고 이와 법조경합의 관계에 있는 고의범에 대하여는 별도로 죄를 구성하지 않는다. [2] 직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우에는 특수공무집행방해치상죄만 성립할 뿐, 이와는 별도로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 상해)죄를 구성하지 않는다.

【참조조문】 [1]형법 제40조,제144조 제2항,폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 [2]형법 제144조 제2항,폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항

【참조판례】 [1][2]대법원 1995. 1. 20. 선고 94도2842 판결(공1995상, 947) [1]대법원 1983. 1. 18. 선고 82도2341 판결(공1983, 463),대법원 1996. 4. 26. 선고 96도485 판결(공1996상, 1782)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 정준모 【원심판결】 서울고법 2008. 7. 24. 선고 2008노1478 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생하게 한 경우에 가중 처벌하는 부진정결과적가중범에 있어서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적가중범이 상상적 경합관계에 있다고 보아야 할 것이지만( 대법원 1995. 1. 20. 선고 94도2842 판결, 대법원 1996. 4. 26. 선고 96도485 판결등 참조),위와 같이 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는 결과적가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있다고 해석되므로 결과적가중범만 성립하고 이와 법조경합의 관계에 있는 고의범에 대하여는 별도로 죄를 구성한다고 볼 수 없다.따라서직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우에는 특수공무집행방해치상죄만 성립할 뿐, 이와는 별도로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단ㆍ흉기 등 상해)죄를 구성한다고 볼 수 없다. 기록에 의하면, 피고인이 승용차를 운전하던 중 음주단속을 피하기 위하여 위험한 물건인 승용차로 단속 경찰관을 들이받아 위 경찰관의 공무집행을 방해하고 위 경찰관에게 상해를 입게 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 검사는 피고인의 행위가 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단ㆍ흉기 등 상해)죄와 특수공무집행방해치상죄를 구성하고 두 죄는 상상적 경합관계에 해당하는 것으로 보아 공소를 제기하였음을 알 수 있다. 이에 대하여 원심은, 피고인의 행위는 특수공무집행방해치상죄를 구성할 뿐, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단ㆍ흉기 등 상해)죄는 특수공무집행방해치상죄에 흡수되어 별도로 죄를 구성하지 않는다고 보아 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단ㆍ흉기 등 상해)죄에 관하여 무죄로 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 죄수에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희

전자금융거래법위반

2009도1530

2010-03-25

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 수개의 접근매체를 한꺼번에 양도하여 수개의 전자금융거래법 위반죄를 범한 경우 그 죄수관계(=상상적 경합) [2] 약식명령으로 확정된 구 전자금융거래법 위반죄의 범죄사실과 이 사건 공소사실이 모두 동일하거나 동일한 일시, 장소에서 양도한 수개의 전자매체에 관한 것으로 상상적 경합 관계에 있다고 보아, 위 공소사실에 대하여 면소를 선고한 원심의 판단을 정당하다고 한 사례

【참조조문】 [1]구 전자금융거래법(2008. 12. 31. 법률 제9325로 개정되기 전의 것) 제2조 제10호,제6조 제3항,제49조 제5항 제1호(현행제49조 제4항 제1호 참조),형법 제40조 [2]구 전자금융거래법(2008. 12. 31. 법률 제9325로 개정되기 전의 것) 제2조 제10호,제6조 제3항,제49조 제5항 제1호(현행제49조 제4항 제1호 참조),형법 제40조,형사소송법 제326조 제1호

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 인천지법 2009. 2. 5. 선고 2008노2926 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 구 전자금융거래법(2008. 12. 31. 법률 제9325호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항은 “접근매체는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 양도·양수하거나 질권을 설정하여서는 아니된다”고 규정하고, 같은 법 제49조 제5항 제1호는 “ 제6조 제3항의 규정을 위반하여 접근매체를 양도·양수하거나, 질권을 설정한 자”는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바,위 법률 조항에서 규정하는 접근매체 양도죄는 각각의 접근매체마다 1개의 죄가 성립하는 것이고, 다만 위와 같이 수개의 접근매체를 한꺼번에 양도한 행위는 하나의 행위로 수개의 전자금융거래법 위반죄를 범한 경우에 해당하여 각 죄는 상상적 경합관계에 있다고 해석함이 상당하다. 원심은, 피고인에 대하여 약식명령으로 확정된 판시 전자금융거래법 위반죄의 범죄사실과 이 사건 공소사실이 모두 동일하거나 피고인이 동일한 일시, 장소에서 양도한 수개의 전자매체에 관한 것으로서 서로 상상적 경합관계에 있다고 보아, 이 사건 공소사실에 대하여 면소를 선고하였는바, 원심의 이러한 조치는 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

위증

2011도11994

2011-11-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인이 확정판결에 대하여 재심을 청구할 예정인 경우, 공범에 대한 피고사건에서 형사소송법 제148조에 의한 증언거부권이 인정되는지 여부(소극) [2] 피고인이 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)죄로 이미 유죄판결을 받아 확정된 후 별건으로 기소된 공범 갑에 대한 피고사건의 증인으로 출석하여 허위의 진술을 한 사안에서, 피고인에게 증언을 거부할 권리가 없으므로 증언에 앞서 증언거부권을 고지받지 못하였더라도 증인신문절차상 잘못이 없다고 판단하여 위증죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

【판결요지】 [1] 형사소송법 제148조의 증언거부권은 헌법 제12조 제2항에 정한 불이익 진술의 강요금지 원칙을 구체화한 자기부죄거부특권에 관한 것인데, 이미 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 헌법 제13조 제1항에 정한 일사부재리의 원칙에 의해 다시 처벌받지 아니하므로 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인은 공범에 대한 사건에서 증언을 거부할 수 없고, 설령 증인이 자신에 대한 형사사건에서 시종일관 범행을 부인하였더라도 그러한 사정만으로 증인이 진실대로 진술할 것을 기대할 수 있는 가능성이 없는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로 허위의 진술에 대하여 위증죄 성립을 부정할 수 없다. 한편 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인이 재심을 청구한다 하더라도, 이미 유죄의 확정판결이 있는 사실에 대해서는 일사부재리의 원칙에 의하여 거듭 처벌받지 않는다는 점에 변함이 없고, 형사소송법상 피고인의 불이익을 위한 재심청구는 허용되지 아니하며( 형사소송법 제420조), 재심사건에는 불이익변경 금지 원칙이 적용되어 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못하므로( 형사소송법 제439조), 자신의 유죄 확정판결에 대하여 재심을 청구한 증인에게 증언의무를 부과하는 것이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로(발로)될 염려 있는 증언을 강제하는 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인이 공범에 대한 피고사건에서 증언할 당시 앞으로 재심을 청구할 예정이라고 하여도, 이를 이유로 증인에게 형사소송법 제148조에 의한 증언거부권이 인정되지는 않는다. [2] 피고인이 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)죄로 이미 유죄판결을 받아 확정된 후 별건으로 기소된 공범 갑에 대한 공판절차의 증인으로 출석하여 허위의 진술을 한 사안에서, 피고인에게 증언을 거부할 권리가 없으므로 증언에 앞서 증언거부권을 고지받지 못하였더라도 증인신문절차상 잘못이 없다고 판단하여 위증죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

【참조조문】 [1]헌법 제12조 제2항,제13조 제1항,형법 제152조 제1항,형사소송법 제148조,제420조,제439조 [2]형법 제152조 제1항,마약류관리에 관한 법률 제2조 제4호 (나)목,제4조 제1항,제60조 제1항 제3호,형사소송법 제148조,제160조

【참조판례】 [1]대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결(공2008하, 1620)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2011. 8. 25. 선고 2010노3881 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 살펴본다. 1. 위증죄에 관한 법리오해 주장에 관하여 (1)‘누구든지 자기가 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언을 거부할 수 있다’는 형사소송법 제148조의 증언거부권은 헌법 제12조 제2항에 정한 불이익 진술의 강요금지 원칙을 구체화한 자기부죄거부특권에 관한 것인바, 이미 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 헌법 제13조 제1항에 정한 일사부재리의 원칙에 의해 다시 처벌받지 아니하므로 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인은 공범에 대한 피고사건에서 증언을 거부할 수 없고, 설령 증인이 자신에 대한 형사사건에서 시종일관 그 범행을 부인하였다 하더라도 그러한 사정만으로 증인이 진실대로 진술할 것을 기대할 수 있는 가능성이 없는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로 허위의 진술에 대하여 위증죄의 성립을 부정할 수 없다( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결참조).한편 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인이 재심을 청구한다 하더라도, 이미 유죄의 확정판결이 있는 사실에 대해서는 일사부재리의 원칙에 의하여 거듭 처벌받지 않는다는 점에는 변함이 없고, 형사소송법상 피고인의 불이익을 위한 재심청구는 허용되지 아니하며( 형사소송법 제420조), 재심사건에는 불이익변경의 금지 원칙이 적용되어 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못하므로( 형사소송법 제439조), 자신의 유죄 확정판결에 대하여 재심을 청구한 증인에게 증언의무를 부과하는 것이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언을 강제하는 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인이 공범에 대한 피고사건에서 증언할 당시 앞으로 재심을 청구할 예정이라고 하여도, 이를 이유로 증인에게 형사소송법 제148조에 의한 증언거부권이 인정되지는 않는다. (2) 위와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이, 피고인의 이 사건 증언은 자신에 대한 유죄판결이 확정된 후에 이루어진 것임이 분명하여 피고인에게 공범에 대한 피고사건에서 증언을 거부할 권리가 없으므로, 그 증언에 앞서 피고인이 증언거부권을 고지받지 못하였더라도 증인신문절차상 잘못이 없다고 판단하여 위증죄를 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 증언거부권이나 위증죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 사실오인 주장에 관하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 원심판결에 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미쳤음을 이유로 상고할 수 있으므로, 피고인에 대하여 벌금 200만 원이 선고된 이 사건에서, 허위 진술을 하지 않았다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 기록을 살펴보아도 원심판결에 피고인이 주장하는 것과 같은 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복

모해증거위조·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동강요)

2008도12127

2010-06-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 형법 제155조 제3항의 모해증거위조죄에서 ‘피의자’에 해당하기 위한 요건 [2] 사법경찰관이 범죄를 ‘인지’하였다고 볼 수 있는 시기

【참조조문】 [1]형법 제155조 제1항,제3항 [2]구 사법경찰관리 집무규칙(2010. 7. 19. 법무부령 제710호로 개정되기 전의 것) 제21조(현행제21조 및 [별지 제13호 서식] 참조),형사소송법 제195조,제196조

【참조판례】 [2]대법원 1989. 6. 20. 선고 89도648 판결(공1989, 1105),대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결(공2001하, 2633)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 단원 담당변호사 박정수외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 12. 10. 선고 2008노3445 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 2에 대한 2007. 5. 19.자 모해증거위조의 점을 제외한 나머지 각 모해증거위조의 점에 대하여 형법 제155조 제1항은 “타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다”고 하고, 그 제3항은 “피고인, 피의자 또는 징계혐의자를 모해할 목적으로 제1항의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역에 처한다”고 규정하고 있는바,그 문언 내용 및 입법 목적과 형벌법규 엄격해석의 원칙 등에 비추어 보면 형법 제155조 제3항에서 말하는 ‘피의자’라고 하기 위해서는 수사기관에 의하여 범죄의 인지 등으로 수사가 개시되어 있을 것을 필요로 하고, 그 이전의 단계에서는 장차 형사입건될 가능성이 크다고 하더라도 그러한 사정만으로 ‘피의자’에 해당한다고 볼 수는 없다. 한편 사법경찰관리 집무규칙 제21조에 의하면 사법경찰관이 범죄를 인지하는 경우에는 범죄인지보고서를 작성하는 절차를 거치도록 되어 있으므로 특별한 사정이 없는 한 수사기관이 그와 같은 절차를 거친 때에 범죄 인지가 된 것으로 볼 수 있겠으나, 사법경찰관이 그와 같은 절차를 거치기 전에 범죄의 혐의가 있다고 보아 수사에 착수하는 행위를 한 때에는 이때에 범죄를 인지한 것으로 보아야 하고 그 뒤 범죄인지보고서를 작성한 때에 비로소 범죄를 인지하였다고 볼 것은 아니다( 대법원 1989. 6. 20. 선고 89도648 판결, 대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결등 참조). 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 부분 각 공소사실에서 모해의 대상으로 되어 있는 공소외 1, 2은 2007. 5. 18. 경찰에 체포됨으로써 비로소 피의자의 신분을 갖게 되었고, 그 이전인 각 공소사실 기재 일시에는 피의자의 지위에 있지 아니하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 모해증거위조죄의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그 밖에 원심의 사실인정을 문제삼는 주장들은 적법한 상고이유가 아니다. 상고이유는 모두 이유 없다. 2. 피고인 2에 대한 2007. 5. 19.자 모해증거위조의 점 및 피고인 1에 대한 폭력행위등 처벌에 관한 법률 위반(공동강요)의 점에 대하여 이 부분 상고이유는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것이어서 적법한 상고이유가 될 수 없을뿐더러, 원심판결에 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 볼 수도 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

업무상과실치사·산업안전보건법위반

2008도7030

2009-05-28

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=135881&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 산업안전보건법 제29조 제2항에서 말하는 ‘ 제1항의 규정에 의한 사업주’의 의미 [2] 산업안전보건법 제66조의2, 제23조 제3항위반죄가 성립하는 경우 [3] 관리감독자가 작업의 편리성과 효율성을 위하여 추락방지망을 제거하고 추가적인 위험방지조치를 강구하지 않은 채 비계해체 작업을 지시한 사안에서, 산업안전기준에 관한 규칙에서 정한 안전조치 의무를 이행하였다면 산업안전보건법 제23조 제3항에 규정된 안전조치 의무를 위반한 경우에 해당하지 않는다고 한 사례 [4] 도급인이 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무를 부담하는 예외적인 경우

【판결요지】 [1] 산업재해예방조치에 관한 산업안전보건법 제29조 제2항에서 말하는 ‘ 제1항의 규정에 의한 사업주’란 위 법 제29조 제1항에 규정된 “동일한 장소에서 행하여지는 사업의 일부를 도급에 의하여 행하는 사업으로서 대통령령이 정하는 사업의 사업주”를 의미하고, 동일한 장소에서 행하여지는 사업의 일부가 아닌 ‘전부’를 도급에 의하여 행하는 사업의 사업주는 이에 해당하지 않는다. [2] 산업안전보건법 제66조의2, 제23조 제3항위반죄는, 사업주가 자신이 운영하는 사업장에서 위 법 제23조 제3항에 규정된 안전상의 위험성이 있는 작업과 관련하여 산업안전기준에 관한 규칙이 정하고 있는 안전조치를 취하지 않은 채 작업을 지시하거나, 그와 같은 안전조치가 취해지지 않은 상태에서 위 작업이 이루어지고 있다는 사실을 알면서도 이를 방치하는 등 그 위반행위가 사업주에 의하여 이루어졌다고 인정되는 경우에 한하여 성립하고, 위 규칙에서 정한 안전조치 외의 다른 가능한 안전조치가 취해지지 않은 상태에서 위험성이 있는 작업이 이루어졌다는 사실만으로 위 죄가 성립하는 것은 아니다. [3] 관리감독자가 작업의 편리성에 치중한 나머지 추락방지망을 제거하고 추가적인 위험방지조치를 강구하지 않은 채 비계해체 작업을 지시한 사안에서, 산업안전기준에 관한 규칙에서 정한 안전조치 의무를 이행하였다면 산업안전보건법 제23조 제3항에 규정된 안전조치 의무를 위반한 경우에 해당하지 않는다고 한 사례. [4] 원칙적으로 도급인에게는 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 없으나, 법령에 의하여 도급인에게 수급인의 업무에 관하여 구체적인 관리·감독의무 등이 부여되어 있거나 도급인이 공사의 시공이나 개별 작업에 관하여 구체적으로 지시·감독하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 도급인에게도 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 있다.

【참조조문】 [1]산업안전보건법 제29조 제2항 [2]산업안전보건법 제23조 제3항,제66조의2 [3]산업안전보건법 제23조 제3항,제66조의2 [4]형법 제268조

【참조판례】 [1]대법원 2008. 7. 10. 선고 2007도5782 판결 [2]대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도8874 판결(공2007상, 638),대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5707 판결 [4]대법원 1983. 9. 27. 선고 83도1610 판결(공1983, 1631),대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2263 판결(공1996상, 841)

【피고인】 피고인 1외 3인 【상고인】 피고인 2외 1인 및 검사 【변호인】 변호사 김용표 【원심판결】 대구지법 2008. 7. 17. 선고 2008노1468 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 업무상과실치사 부분 및 피고인 2, 피고인 3 주식회사에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 피고인 1에 대한 나머지 상고 및 피고인 4 주식회사에 대한 상고를 각 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 산업안전보건법 위반죄에 대하여 가. 검사의 상고이유에 대하여 산업안전보건법(이하 ‘법’이라고 한다) 제29조 제2항은 “ 제1항의 규정에 의한 사업주는 그의 수급인이 사용하는 근로자가 노동부령이 정하는 산업재해 발생위험이 있는 장소에서 작업을 할 때에는 노동부령이 정하는 산업재해예방을 위한 조치를 취하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 “ 제1항의 규정에 의한 사업주”란 법 제29조 제1항에 규정된 “동일한 장소에서 행하여지는 사업의 일부를 도급에 의하여 행하는 사업으로서 대통령령이 정하는 사업의 사업주”를 의미하고, 동일한 장소에서 행하여지는 사업의 일부가 아닌 ‘전부’를 도급에 의하여 행하는 사업의 사업주는 이에 해당하지 않는다( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4802 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2007도5782 판결등 참조). 같은 취지에서 원심이, 피고인 4 주식회사가 이 사건 공사현장에서 행하여지는 사업의 일부가 아닌 전부를 도급에 의하여 행하였다는 이유로, 피고인 1, 피고인 4 주식회사에 대한 각 산업안전보건법 위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 나. 피고인 2, 피고인 3 주식회사의 상고이유에 대하여 산업안전보건법은 제23조 제3항에서 사업주로 하여금 작업중 근로자가 추락할 위험이 있는 장소 등 작업수행상 위험발생이 예상되는 장소에는 그 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 하도록 규정하면서 같은 조 제4항에서 제3항에 의하여 사업주가 하여야 할 안전상의 조치사항을 노동부령으로 정하도록 위임하고 있고, 그 위임을 받은 산업안전기준에 관한 규칙(이하 ‘규칙’이라고 한다)은 작업의 종류 등에 따라 위험을 예방하기 위하여 사업주가 취하여야 할 필요한 조치들을 구체적으로 규정하고 있으며, 법 제66조의2에서 사업주가 위와 같은 위험을 방지하기 위한 필요한 조치의무를 위반하여 근로자를 사망에 이르게 한 경우 7년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다.이와 같은 규정들을 종합하여 보면, 사업주에 대한 법 제66조의2, 제23조 제3항위반죄는, 사업주가 자신이 운영하는 사업장에서 법 제23조 제3항에 규정된 안전상의 위험성이 있는 작업과 관련하여 규칙이 정하고 있는 안전조치를 취하지 않은 채 작업을 지시하거나, 그와 같은 안전조치가 취해지지 않은 상태에서 위 작업이 이루어지고 있다는 사실을 알면서도 이를 방치하는 등 그 위반행위가 사업주에 의하여 이루어졌다고 인정되는 경우에 한하여 성립하는 것이고, 규칙에서 정한 안전조치 외의 다른 가능한 안전조치가 취해지지 않은 상태에서 위험성이 있는 작업이 이루어졌다는 사실만으로 위 죄가 성립하는 것은 아니라고 할 것이다( 대법원 2006. 4. 28. 선고 2005도3700 판결, 대법원 2008. 8. 11. 선고 2007도7987, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5707 판결등 참조). 원심은, 피고인 2는 피고인 3 주식회사의 비계팀장이자 이 사건 현장의 안전관리자로서, 비계해체 작업에 앞서 추락방지망을 설치하는 등 근로자의 추락을 방지하기 위한 조치를 할 의무가 있음에도 해체 작업의 편리성과 효율성에 치중한 나머지 3m 간격으로 설치되어 있던 추락방지망을 제거하고 별도의 안전조치도 강구하지 않은 채 근로자에게 비계해체 작업을 지시하였고, 피고인 3 주식회사는 자신의 사용인이 그 업무에 관하여 위반행위를 하였다는 산업안전보건법 위반의 점에 대하여 각 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 피고인 2가 작업의 편리성 등에 치중하여 3m 간격으로 설치되어 있던 추락방지망을 제거하고 매트리스를 설치하는 등의 추가적인 위험방지조치를 강구하지 않았다고 하더라도, 규칙에서 그와 같은 추락방지망 등을 설치할 의무에 관하여 따로 규정하고 있지 않는 이상, 법 제23조 제3항소정의 안전조치 의무를 위반한 경우에 해당한다고 볼 수는 없다. 또한 규칙 제372조 제1항은 “사업주는 달비계 또는 높이 5미터 이상의 비계를 조립·해체하거나 변경하는 작업을 하는 때에는 다음 각호의 사항을 준수하여야 한다.”고 규정하고, 같은 항 제1호는 “관리감독자의 지휘하에 작업하도록 할 것”, 제2호는 “조립·해체 또는 변경의 시기·범위 및 절차를 그 작업에 종사하는 근로자에게 교육할 것”, 제3호는 “조립·해체 또는 변경작업 구역내에는 당해 작업에 종사하는 근로자외의 자의 출입을 금지시키고 그 내용을 보기 쉬운 장소에 게시할 것”, 제5호는 “비계재료의 연결·해체작업을 하는 때에는 폭 20센티미터 이상의 발판을 설치하고 근로자로 하여금 안전대를 사용하도록 하는 등 근로자의 추락방지를 위한 조치를 할 것”이라고 각 규정하고 있다. 기록에 의하면, 이 사건 사고 당시 공사현장 5층 슬라브쪽에 피고인 2, 반장 공소외 1 및 피고인 3 주식회사와 피고인 4 주식회사의 안전요원 각 1명이 각 배치되어 작업지시 및 안전관리·감독의 업무를 수행하고 있었던 사실, 2006. 11. 20. 근로자들을 상대로 비계 설치·해체 관련 특별안전교육을 2시간에 걸쳐 실시하였고, 매일 아침마다 안전교육을 실시해온 사실, 피해자는 이 사건 사고 전날에도 같은 장소에서 비계해체 작업을 하였으므로 작업 내용을 숙지하고 있었던 사실, 클린룸 3층 엘리베이트 출입문은 로프 및 삼각대를 이용하여 작업자 이외에는 출입하지 못하도록 조치가 취해진 사실, 이 사건 작업현장에는 작업발판뿐만 아니라 2단 안전난간까지 설치되어 있었으나 사고 당일 비계해체 작업을 위하여 안전난간을 제거한 사실, 피해자는 안전모, 안전대를 착용하고 있었고, 안전요원과 지휘감독자가 안전대 고리를 걸고 작업을 하도록 통제하고 있었던 사실을 알 수 있는바, 그와 같은 사실관계에 의하면 피고인 2가 규칙상의 안전조치 의무를 위반한 것이라고 볼 수도 없다. 그럼에도 원심은, 공소사실에서 들고 있는 사정만으로 피고인 2, 피고인 3 주식회사가 법 제23조 제3항소정의 안전조치 의무를 위반하였다고 인정한 제1심판결을 유지하고 말았으니, 원심의 이와 같은 판단에는 산업안전보건법 제23조 제3항소정의 안전조치의무의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이를 지적하는 피고인 2, 피고인 3 주식회사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 한편 상상적 경합관계에 있는 수죄 중 그 일부만 유죄로 인정된 경우와 그 전부가 유죄로 인정된 경우와는 양형의 조건을 참작함에 있어 차이가 생기고 따라서 선고 형량을 정함에 있어서 차이가 있을 수 있어 결국 판결 결과에 영향을 미치게 되는 것이므로( 대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체 판결, 대법원 2005. 10. 27. 선고 2005도5432 판결등 참조), 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분도 전부 파기를 면할 수 없다. 2. 업무상과실치사죄에 대하여 가. 피고인 2의 상고이유에 대하여 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2의 업무상과실치사죄 부분에 관하여, 그 판시 증거에 의하면 그 판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하여, 이 사건 사고는 불가항력적인 사고로서 피고인 2의 과실로 인하여 발생한 것이 아니라는 항소이유를 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 4 주식회사가 동일한 장소에서 행하여지는 사업의 ‘전부’를 도급에 의하여 행하는 사업주이므로 결국 법 제29조 제2항의 안전조치 의무를 이행하여야 하는 사업주에 해당하지 않는다는 이유로, 피고인 1, 피고인 4 주식회사에 대한 산업안전보건법 위반죄뿐만 아니라 피고인 1에 대한 업무상과실치사죄에 대하여도 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 도급계약의 경우 원칙적으로 도급인에게는 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 없으나, 법령에 의하여 도급인에게 수급인의 업무에 관하여 구체적인 관리·감독의무 등이 부여되어 있거나 도급인이 공사의 시공이나 개별 작업에 관하여 구체적으로 지시·감독하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 도급인에게도 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 있다고 할 것이다( 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2263 판결등 참조). 기록에 의하면, 피고인 1은 이 사건 공사현장의 소장으로 법 제13조의 안전보건관리책임자로 지정되어 안전보건 및 관리업무를 총괄적으로 지휘·감독하였고, 피고인 4 주식회사 소속 직원 15명이 업무를 분장하여 구체적으로 작업현장을 관리·감독해온 사실, 피고인 4 주식회사의 건축시공담당 공소외 2가 이 사건 비계 해체에 관한 매우 구체적인 작업절차서를 작성하여, 안전대리 공소외 3, 공사과장 공소외 4, 부소장 공소외 5의 검토를 거쳐, 현장소장 피고인 1이 승인결재를 하였던 사실, 위 계획서에는 작업자 특별안전교육 실시, 출입금지 구역 설정, 층별로 추락방지망 해체 등의 세부작업절차가 마련되어 있고, 1차 해체(6층 이상)시에는 층별로 추락방지망을 해체하고, 2차 해체(1층 ~ 5층)시에는 1층까지 안전망을 모두 해체한다는 구체적인 작업내용이 포함되어 있는 사실, 피고인 3 주식회사는 피고인 4 주식회사 안전요원의 감독을 받으면서 위 작업절차서에 따라 안전망을 모두 제거한 후 비계해체 작업을 진행하다가 이 사건 사고가 발생한 사실, 사고 발생 당시에도 피고인 4 주식회사 안전요원 1명이 작업현장에서 근로자들의 작업을 감독하고 있었던 사실, 피고인 4 주식회사의 대리 공소외3 등은 2006. 11. 20. 07:20경부터 2시간 동안 피해자를 포함한 근로자들을 상대로 비계설치·해체 작업에 대한 특별안전교육을 실시하기도 하였던 사실 등을 알 수 있는바, 이와 같은 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 공사현장의 소장인 피고인 1은 이 사건 비계해체 작업과 관련하여 하수급인인 피고인 3 주식회사의 근로자들에 대해 구체적으로 작업을 지시·감독하였다고 할 것이므로 위 작업과 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 있다고 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 피고인 1에게 인정되는 업무상 주의의무에 관하여 면밀히 심리를 하여 이 사건 비계해체 작업과 관련하여 필요한 안전조치를 취하지 않은 데에 과실이 있는지를 판단하였어야 함에도 만연히 피고인 4 주식회사가 법 제29조 제2항의 안전조치 의무를 이행하여야 하는 사업주에 해당하지 않는다는 이유만으로 피고인 1에 대한 업무상과실치사죄를 무죄로 판단한 것은, 심리를 다하지 아니하고 산업안전보건법의 적용 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 업무상과실치사 부분 및 피고인 2, 피고인 3 주식회사에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 피고인 1에 대한 나머지 상고 및 피고인 4 주식회사에 대한 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희

여신전문금융업법 위반·강제집행면탈

2011도2252

2012-08-30

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=165174&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 강제집행채권자의 채권의 존재가 인정되지 않는 경우 강제집행면탈죄가 성립하는지 여부(소극) 및 상계로 인하여 소멸하게 되는 채권의 경우 상계의 효력 발생 이후 강제집행면탈죄가 성립하는지 여부(소극) [2] 피고인이 처 갑 명의로 임차하여 운영하는 주유소의 주유대금 신용카드 결제를, 별도로 운영하는 다른 주유소의 신용카드 결제 단말기로 처리함으로써 갑 명의 주유소의 매출채권을 다른 주유소의 매출채권으로 바꾸는 수법으로 은닉하여 갑에 대하여 연체차임 등 채권이 있어 갑 명의 주유소의 매출채권을 가압류한 을 주식회사의 강제집행을 면탈하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 갑이 임대차보증금 반환채권으로 이를 상계한다는 의사표시를 하였으므로 피고인의 행위 당시 을 회사 채권의 존재가 인정되지 아니하여 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 채권자의 권리보호를 주된 보호법익으로 하므로 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리, 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건이다. 따라서 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄는 성립하지 않는다. 그러므로 강제집행면탈죄를 유죄로 인정하기 위해서는 먼저 채권이 존재하는지에 관하여 심리·판단하여야 하고, 민사절차에서 이미 채권이 존재하지 않는 것으로 판명된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 이와 모순·저촉되는 판단을 할 수가 없다고 보아야 한다. 한편 상계의 의사표시가 있는 경우에는 각 채무는 상계할 수 있는 때에 소급하여 대등액에 관하여 소멸한 것으로 보게 된다. 따라서 상계로 인하여 소멸한 것으로 보게 되는 채권에 관하여는 상계의 효력이 발생하는 시점 이후에는 채권의 존재가 인정되지 않으므로 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다. [2] 피고인이 처 갑 명의로 임차하여 운영하는 주유소의 주유대금 신용카드 결제를, 별도로 운영하는 다른 주유소의 신용카드 결제 단말기로 처리함으로써 갑 명의 주유소의 매출채권을 다른 주유소의 매출채권으로 바꾸는 수법으로 은닉하여 갑에 대하여 연체차임 등 채권이 있어 갑 명의 주유소의 매출채권을 가압류한 을 주식회사의 강제집행을 면탈하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 을 회사가 갑을 상대로 미지급 차임 등의 지급을 구하는 민사소송을 제기하였으나 갑이 임대차보증금 반환채권으로 상계한다는 주장을 하여 을 회사의 청구가 기각된 판결이 확정된 사정에 비추어, 상계의 의사표시에 따라 을 회사의 차임채권 등은 채권 발생일에 임대차보증금 반환채권과 대등액으로 상계되어 소멸되었으므로 피고인의 행위 당시 을 회사의 채권의 존재가 인정되지 아니하여 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제327조 [2]형법 제327조,형사소송법 제325조

【참조판례】 [1]대법원 1988. 4. 12. 선고 88도48 판결(공1988, 864),대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도3005 판결,대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도198 판결,대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결(공2011상, 179),대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도5165 판결(공2011하, 2178)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 윤재경 【원심판결】 춘천지법 2011. 1. 28. 선고 2010노619 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 채권자의 권리보호를 주된 보호법익으로 하는 것이므로 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리, 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건이다. 따라서 그 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄는 성립하지 않는다( 대법원 1988. 4. 12. 선고 88도48 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도3005 판결등 참조).그러므로 강제집행면탈죄를 유죄로 인정하기 위해서는 먼저 채권이 존재하는지 여부에 관하여 심리·판단하여야 하고, 민사절차에서 이미 채권이 존재하지 않는 것으로 판명된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 이와 모순·저촉되는 판단을 할 수가 없다고 보아야 할 것이다. 한편 상계의 의사표시가 있는 경우에는 각 채무는 상계할 수 있는 때에 소급하여 대등액에 관하여 소멸한 것으로 보게 된다. 따라서 상계로 인하여 소멸한 것으로 보게 되는 채권에 관하여는 그 상계의 효력이 발생하는 시점 이후에는 채권의 존재가 인정되지 않으므로 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다고 할 것이다. 2. 기록에 의하면, 공소외 1 주식회사가 연체차임 및 차임 상당의 부당이득금 등의 채권을 확보하기 위하여 피고인이 처 공소외 2 명의로 임차하여 실질적으로 운영하는 ○○○주유소의 신용카드 매출채권에 대하여 두 차례에 걸쳐 채권가압류를 하자, 피고인이 2009. 7. 8.경부터 2009. 10. 8.경까지 ○○○주유소에서 주유한 손님 공소외 3 등의 주유대금 신용카드 결제를 피고인이 별도로 운영하는 △△△△주유소의 신용카드 결제 단말기로 처리함으로써 ○○○주유소의 신용카드 매출채권을 △△△△주유소의 채권으로 바꾸는 수법으로 이를 은닉하여 강제집행을 면탈하였다는 것이 이 사건 강제집행면탈의 공소사실이다. 이에 대하여 원심은, 공소외 1 주식회사가 공소외 2를 상대로 미지급 차임 등의 지급을 구하는 민사소송을 제기하였으나 공소외 2는 임대차보증금 반환채권으로 상계한다는 주장을 하였고 그 항변이 받아들여져 공소외 1 주식회사의 청구가 기각된 판결이 확정되었다는 사실 등을 인정한 다음, 위 상계의 의사표시에 의하여 2009. 10. 31.까지 발생한 공소외 1 주식회사의 차임채권 및 부당이득금 반환채권 등은 그 채권의 발생일에 임대차보증금 반환채권과 대등액으로 상계되어 소멸되었다고 할 것이므로, 결국 피고인이 공소사실과 같이 2009. 7. 8.경부터 2009. 10. 8.경까지 위 ○○○주유소에서 주유한 손님 공소외 3 등의 주유대금 신용카드 결제를 △△△△주유소의 신용카드 결제 단말기로 처리하여 그 명의로 매출전표를 작성하였다고 하더라도, 그 행위 당시 공소외 1 주식회사의 채권의 존재가 인정되지 아니하여 강제집행면탈죄는 성립하지 아니한다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것이므로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 강제집행면탈죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고를 하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 4. 이에 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

즉시항고권회복청구

2008초기256

2008-03-07

대구지방법원

형사

결정

자

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=71042&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 사회봉사명령과 함께 집행유예선고를 받은 피고인이 보호관찰소에 그 판결이 확정되었음을 신고하지도 아니하고 주거지를 변경하고도 법원이나 보호관찰소에 그 사실을 신고하지 아니함으로 인하여, 공시송달 절차로 집행유예 취소결정이 확정된 사안에서 피고인의 즉시항고권 회복청구를 기각한 사례

【결정요지】 사회봉사명령과 함께 집행유예선고를 받은 피고인이, 보호관찰소에 그 판결이 확정되었음을 신고하지도 아니하고 주거지를 변경하고도 법원이나 보호관찰소에 그 사실을 신고하지 아니함으로 인하여, 공시송달 절차를 밟아 사회봉사명령 준수사항 위반으로 인한 집행유예 취소결정이 내려지고, 이 결정 역시 공시송달을 통해 확정되자, 피고인이 즉시항고권 회복청구를 한 사안에서, 법정기한 내에 즉시항고를 제기하지 못한 것이 피고인의 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 즉시항고권 회복청구를 기각한 사례.

【참조조문】 형법 제64조 제2항,형사소송법 제63조,제335조 제3항,제345조

【참조판례】 대법원 1986. 2. 12.자 86모3 결정(공1986, 793)

【피고인】 피고인 【청구인】 피고인 【주문】 이 사건 즉시항고권 회복청구를 기각한다. 【이유】 1. 인정 사실 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 대구지방법원 김천지원에 사기 등 죄로 기소되어 2004. 10. 20. 위 법원으로부터 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받으면서 120시간의 사회봉사를 명받았다( 대구지방법원 김천지원 2004고단850호사건). 나. 위 판결 선고 당시 피고인은 위 판결이 확정되면 10일 이내에 보호관찰소에 신고하여야 하고, 준수사항을 위반하는 때에는 집행유예가 취소될 수 있음을 서면으로 고지받았다. 다. 피고인이 위 판결에 대하여 항소하였으나, 이 법원은 2005. 6. 2. 항소기각 판결을 선고하였고( 이 법원 2004노4174호사건), 위 판결은 2005. 6. 10. 확정되었다. 라. 그러나 피고인은 위 판결이 확정되었음에도 10일 이내에 대구보호관찰소에 사회봉사 개시신고를 하지 않았고, 대구보호관찰소로부터 2005. 6. 22., 2005. 7. 19., 2005. 11. 11. 출석요구서가 발부되었음에도 소환에 불응하였으며, 주거지를 임의로 변경하고도 이를 대구보호관찰소에 알리지 아니하였다. 마. 대구보호관찰소는 2005. 10. 10.과 2006. 3. 2. 피고인의 주소지에 현지출장하여 피고인의 소재가 불명임을 확인하고, 2006. 3. 7. 피고인에 대한 구인장을 신청하여 발부받았으며, 2006. 3. 8. 지명수배입력을 의뢰하였다. 바. 그러함에도 피고인의 신병이 확보되지 아니하고 집행유예기간 만료일이 다가오자, 대구보호관찰소의 장은 2007. 3. 5. 대구지방검찰청 검사장에게 피고인에 대한 집행유예 취소 신청을 하였고, 대구지방검찰청 소속 검사 남계식은 같은 날 이 법원에 집행유예 취소 청구를 하였다. 사. 이에, 이 법원은 피고인에 대한 의견을 묻기 위하여 2007. 4. 4.을 심문기일로 지정하고, 기록상 나타나는 피고인의 주소지로 연락을 하기 위한 모든 조치를 이행하고(수사기록상 전화번호가 없어 전화통지는 불가능하였다.), 그 결과를 법원주사가 작성한 보고서 형태로 기록에 남기는 조치를 취했다. 그럼에도 불구하고, 피고인에 대한 위 심문기일소환장이 송달불능되자 이 법원은 위 심문기일에서 심문을 종료하였다. 아. 그 후, 이 법원은 2007. 4. 6. 피고인의 행위가 사회봉사명령 대상자의 준수사항을 위반한 것으로서 그 정도가 무거운 때에 해당한다는 이유로, 형법 제64조 제2항에 의하여 피고인에 대한 대구지방법원 김천지원 2004고단850사기 등 사건에 관하여 위 법원이 2004. 10. 20.에 한 집행유예의 선고를 취소하는 결정(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다.)을 하고, 같은 날 위 결정등본을 공시송달하였다. 자. 피고인은 이 사건 결정이 확정된 이후인 2008. 2. 15.경 신병이 확보되어 대구교도소에 수감되게 되었다. 2. 주장 및 판단 가. 피고인의 주장 피고인은 정신적, 심리적 불안으로 사회봉사명령에 따른 준수사항을 이행하지 못하였고, 이 사건 결정에 대한 즉시항고를 법정기간 내에 제기하지 못한 것은 피고인이 책임질 수 없는 사유로 인한 때에 해당한다는 취지의 주장을 한다. 나. 판 단 (1) 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 동법 시행규칙 제19조소정의 절차에 따라 공시송달의 방법으로 공소장부본 등이 송달되고 피고인의 출석 및 진술 없이 판결을 선고한 후 그 판결등본을 같은 방법으로 송달하여 피고인이 공소제기사실이나 판결선고사실을 전혀 몰랐다면, 피고인이 제1심판결에 대한 항소를 법정기간내에 제기하지 못한 것은 피고인이 책임질 수 없는 사유로 인한 때에 해당한다( 대법원 1986. 2. 12.자 86모3 결정참조). (2) 그러나 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형법 제65조가 정하는 바에 따라 형의 선고는 효력을 잃는 것이고, 그와 같이 유예기간이 경과됨으로써 형의 선고가 효력을 잃은 후에는 형법 제64조 제2항을 사유로 하여 집행유예의 선고를 취소할 수 없어 그대로 유예기간 경과의 효과가 발생한다고 할 것이며, 이러한 법리는 원결정에 대한 집행정지의 효력이 있는 즉시항고 또는 재항고로 인하여 아직 그 집행유예의 선고 취소결정의 효력이 발생하기 전 상태에서 상소심에서 절차 진행중에 그 집행유예 기간이 그대로 도과한 경우에도 마찬가지라 할 것이므로( 대법원 2005. 8. 23.자 2005모444 결정참조), 현재 피고인에 대한 집행유예기간이 도과한 이 사건에서 피고인의 즉시항고권 회복청구를 받아들이게 되면 피고인에 대한 형의 선고가 효력을 잃게 되어 형법 제64조 제2항을 사유로 한 집행유예의 선고를 취소할 수 없게 되므로 이 사건 결정은 그 당부를 떠나 취소되어야 하는 결과에 이르게 된다. 따라서 피고인이 이 사건 결정에 대한 즉시항고를 법정기간 내에 제기하지 못한 것이 피고인이 책임질 수 없는 사유로 인한 때에 해당하는지 여부는 신중하게 판단되어야 한다. (3) 이러한 법리에다가 위 인정 사실에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 대구지방법원 김천지원으로부터 사회봉사를 명받으면서 피고인에게 선고된 판결이 확정되면 10일 이내에 보호관찰소에 신고하여야 하고, 준수사항을 위반하는 때에는 집행유예가 취소될 수 있음을 서면으로 고지받았으면서도, 판결이 확정된 사실을 알고도 그로부터 10일 이내에 보호관찰소에 신고하지 아니한 점, ② 피고인이 임의로 주거지를 변경하고도 이를 보호관찰소나 법원에 알리지 아니하여 이 사건 결정이 공시송달되도록 자초한 점, ③ 피고인은 사회봉사명령 대상자의 준수사항을 불이행하였고 그 정도도 무거운 점, ④ 이 법원이 이 사건 결정등본을 공시송달한 것은 적법한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 결정에 대한 즉시항고를 법정기간 내에 제기하지 못한 것이 피고인이 책임질 수 없는 사유로 인한 때에 해당한다고 볼 수는 없다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 즉시항고권 회복청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 남대하

강도상해·특수절도

2008도1274

2008-04-10

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 공동정범의 성립요건 [2] 공모에 주도적으로 참여한 공모자가 공모관계에서 이탈하여 공동정범으로서 책임을 지지 않기 위한 요건 [3] 다른 3명의 공모자들과 강도 모의를 주도한 피고인이, 다른 공모자들이 피해자를 뒤쫓아 가자 단지 “어?”라고만 하고 더 이상 만류하지 아니하여 공모자들이 강도상해의 범행을 한 사안에서, 피고인이 그 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수 없다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. [2] 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다. [3] 다른 3명의 공모자들과 강도 모의를 하면서 삽을 들고 사람을 때리는 시늉을 하는 등 그 모의를 주도한 피고인이 함께 범행 대상을 물색하다가 다른 공모자들이 강도의 대상을 지목하고 뒤쫓아 가자 단지 “어?”라고만 하고 비대한 체격 때문에 뒤따라가지 못한 채 범행현장에서 200m 정도 떨어진 곳에 앉아 있었으나 위 공모자들이 피해자를 쫓아가 강도상해의 범행을 한 사안에서, 피고인에게 공동가공의 의사와 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 인정되므로 강도상해죄의 공모관계에 있고, 다른 공모자가 강도상해죄의 실행에 착수하기까지 범행을 만류하는 등으로 그 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수 없으므로 강도상해죄의 공동정범으로서의 죄책을 진다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제30조 [2]형법 제30조 [3]형법 제30조,제337조

【참조판례】 [1]대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결(공2002상, 119),대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결(공2004하, 1255),대법원 2006. 3. 9. 선고 2004도206 판결 [2]대법원 1972. 4. 20. 선고 71도2277 판결(집20-1, 형86),대법원 1986. 1. 21. 선고 85도2371, 85감도347 판결(공1986, 404),대법원 1995. 7. 11. 선고 95도955 판결(공1995하, 2846)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 노옥기 【원심판결】 광주고법 2008. 1. 25. 선고 (전주)2007노171 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다( 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결등 참조). 그리고공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나( 대법원 1995. 7. 11. 선고 95도955 판결참조),공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈되었다고 할 수 없다. 원심이 채용한 증거와 기록에 의하면, 피고인은 21세로서 이 사건 강도상해의 범행 전날 밤 11시경에 14세 또는 15세의 원심공동피고인 1, 2, 3과 강도 모의를 하였는데 이때 피고인이 삽을 들고 사람을 때리는 시늉을 하는 등 주도적으로 그 모의를 한 사실, 피고인은 위 원심공동피고인 1 등과 이 사건 당일 새벽 1시 30분경 특수절도의 범행을 한 후 함께 일대를 배회하면서 새벽 4시 30분경 이 사건 강도상해 범행을 하기까지 강도 대상을 물색한 사실, 위 원심공동피고인 1, 2가 피해자를 발견하고 쫓아 가자 피고인은 “어?”라고만 하고 위 원심공동피고인 3에게 따라가라고 한 후 자신은 비대한 체격 때문에 위 원심공동피고인 1, 2를 뒤따라가지 못하고 범행현장에서 200m 정도 떨어진 곳에 앉아 있었던 사실, 결국 위 원심공동피고인 1, 2는 피해자를 쫓아가 폭행하여 항거불능케 한 다음 피해자의 뒷주머니에서 지갑을 강취하고 피해자에게 약 7주간의 치료를 요하는 우측 무릎뼈골절 등의 상해를 입히는 이 사건 강도상해의 범행을 한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 피고인은 위 원심공동피고인 1 등과 공동가공의 의사와 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 인정되므로 판시 강도상해죄의 공모관계에 있다고 할 것이고, 이와 같이 공모관계에 있는 위 원심공동피고인 1, 2가 피해자를 강도의 대상으로 지목하고 뒤쫓아 갈 때 피고인이 단지 “어?”라고 반응하였을 뿐이라면 위 원심공동피고인 1, 2가 강도상해죄의 실행에 착수하기까지 범행을 만류하는 등으로 그 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수도 없으므로, 피고인은 판시 강도상해죄의 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 공모공동정범의 성립요건 또는 공모관계 이탈에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

사기

2008도488

2008-03-14

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 소송비용의 부담재판에 불이익변경금지원칙이 적용되는지 여부(소극) [2] 소송비용의 부담을 명하는 재판을 하지 않은 제1심 및 환송 전 원심이 환송 후 소송비용의 부담을 명한 경우, 불이익변경금지원칙에 위배되지 않는다고 본 사례

【참조조문】 [1]형사소송법 제186조 제1항,제191조 제1항,제368조 [2]형사소송법 제186조 제1항,제191조 제1항,제368조

【참조판례】 [1]대법원 2001. 4. 24. 선고 2001도872 판결(공2001상, 1300)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 노수철 【환송판결】 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6652 판결 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 12. 27. 선고 2007노3425 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 60일을 제1심판시 제6, 7죄 및 2005. 8. 11.자 사기죄에 대한 형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 채증법칙 위배 및 양형부당 주장에 대하여 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 각 범행을 유죄로 인정한 것은 수긍이 가고, 그 유죄의 판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하였거나 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 또한, 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 불이익변경금지원칙 위배 주장에 대하여 형사소송법 제186조 제1항본문은 “형의 선고를 하는 때에는 피고인에게 소송비용의 전부 또는 일부를 부담하게 하여야 한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제191조 제1항은 “재판으로 소송절차가 종료되는 경우에 피고인에게 소송비용을 부담하게 하는 때에는 직권으로 재판하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 소송비용의 부담은 형이 아니고 실질적인 의미에서 형에 준하여 평가되어야 할 것도 아니므로 불이익변경금지원칙의 적용이 없다 할 것이어서( 대법원 2001. 4. 24. 선고 2001도872 판결참조),제1심 및 환송 전 원심이 소송비용의 부담을 명하는 재판을 하지 않은 이 사건에서 환송 후 원심이 위 법규정에 따라 피고인에게 제1심 및 원심 소송비용 중 각 1/2의 부담을 명한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 불이익변경금지의 원칙에 위배되었거나 파기환송 후 원심의 심판범위를 벗어나는 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환

위증

2008도11007

2009-03-12

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 증인의 진술이 법률적·주관적 평가나 의견인 경우 위증죄의 요건인 ‘허위의 진술’에 해당하는지 여부(소극) 및 그 내용에 다소의 오류나 모순이 있는 경우 위증죄가 성립하는지 여부(소극)

【참조조문】 형법 제152조 제1항

【참조판례】 대법원 1996. 2. 9. 선고 95도1797 판결(공1996상, 1011),대법원 2007. 9. 20. 선고 2005도9590 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이정규 【원심판결】 전주지법 2008. 11. 12. 선고 2008노1027 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고인은 전주시 (이하 생략) 소재 ○○ 가정의학과 병원 원장인데, 2006. 7. 13. 16:00경 전주지방법원 2006노81호피고인 공소외 1에 대한 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동강요)’ 등 사건의 증인으로 출석하여 선서한 후 증언함에 있어, 사실은 2004. 11. 1.경 위 병원의 피부관리사로 공소외 2를 채용한 이후 공소외 2와 근무시간 외에 하루 1회 내지 10회 이상 매일 전화통화를 하면서 길게는 17분 20초 동안 통화를 하고, 또한 수회 자정이 넘은 시간에 서로 만나는 등 다른 직원들과 달리 서로 긴밀한 관계를 유지해 왔고, 이로 인해 피고인과 공소외 2의 관계를 의심한 피고인의 처인 공소외 1이 공소외 2에게 다시는 피고인을 만나지 않겠다는 내용의 각서를 작성하도록 강요한 사실로 재판을 받고 있음에도 불구하고, 재판장의 ‘증인은 공소외 2와 무슨 관계에 있나요. 아파트를 얻어 준 것을 보면 일반인으로는 생각하기 어려운 정도로 과도하게 잘해 준 것이 아닌가요’라는 신문에 대해 ‘단순히 원장과 직원과의 관계입니다. 모든 직원들한테 했듯이 똑같이 대하였습니다’라는 취지로 증언한 사실을 인정한 다음, 피고인의 위 진술은 피고인과 공소외 2의 관계에 대한 법률적 평가나 단순한 의견이 아니고, 특히 ‘모든 직원들한테 했듯이 똑같이 대했다’는 부분은, 피고인이 직접 경험한 사실에 관한 것으로서 허위이므로 위 증언은 위증에 해당한다고 판단하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 사실에 관하여 기억에 반하는 진술을 한 때에 성립하고, 증인의 진술이 경험한 사실에 대한 법률적 평가이거나 단순한 의견에 지나지 아니하는 경우에는 위증죄에서 말하는 허위의 공술이라고 할 수 없으며( 대법원 2007. 9. 20. 선고 2005도9590 판결등 참조),경험한 객관적 사실에 대한 증인 나름의 법률적·주관적 평가나 의견을 부연한 부분에 다소의 오류나 모순이 있더라도 위증죄가 성립하는 것은 아니라고 할 것이다( 대법원 2001. 3. 23. 선고 2001도213 판결참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외 2와의 사이를 원장과 직원 관계라고 한 것이나 다른 직원과 똑같이 대했다고 한 것은 사실 그대로이거나 주관적 평가 내지 의견을 말한 것에 지나지 않는다고 봄이 상당하고, 이를 위증죄의 대상이 되는 과거에 경험한 사실을 허위로 진술한 경우에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 이유에서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 원심판결에는 위증죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성

무고

2008도6895

2009-03-26

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=136394&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 증인 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 항소심이 뒤집을 수 있는 경우 [2] 사문서위조죄의 객체인 ‘문서’에서 작성명의인의 표시 정도 [3] 무고죄에서 허위사실의 적시 정도

【참조조문】 [1]형사소송법 제308조 [2]형법 제231조 [3]형법 제156조

【참조판례】 [1]대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결(공2007상, 96),대법원 2007. 5. 11. 선고 2007도2020 판결,대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도1115 판결 [2]대법원 1992. 5. 26. 선고 92도353 판결(공1992, 2064),대법원 1995. 11. 10. 선고 95도2088 판결(공1995하, 3971) [3]대법원 1987. 3. 24. 선고 87도231 판결(공1987, 766),대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642 판결(공2006하, 1209)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인 2 및 검사 【변호인】 법무법인 정평외 3인 【원심판결】 서울북부지법 2008. 7. 15. 선고 2008노546 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 우리 형사소송법이 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 정신에 비추어, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다 할 것이나, 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우에는 그러하지 아니하다고 할 것이다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원심에서 새로이 제출된 고소장 등 다수의 증거를 종합하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 제1심이 유죄의 증거로 채택한 증거들의 증명력을 배척하고 피고인 1의 무고 범죄사실에 대한 증명이 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 받아들일 수 있고, 거기에 검사가 상고이유로 주장하는 바와 같은 공판중심주의와 직접심리주의 등에 대한 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 문서에 작성명의인이 명시되어 있지는 아니하더라도 문서의 내용, 형식, 체제 등에 비추어 그 문서 자체에 의하여 그 작성명의인을 판별할 수 있다면 사문서위조죄의 객체가 되는 문서로 볼 수 있고( 대법원 1995. 11. 10. 선고 95도2088 판결등 참조), 한편무고죄에 있어서 허위사실의 적시는 수사관서 또는 감독관서에 대하여 수사권 또는 징계권의 발동을 촉구하는 정도의 것이라면 충분하고, 그 사실이 해당될 죄명 등 법률적 평가까지 명시하여야 하는 것은 아니다( 대법원 1987. 3. 24. 선고 87도231 판결등 참조). 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 피고인 2의 이 사건 고소에는 공동피고인 1을 사문서변조 및 동행사죄 뿐 아니라 소송사기죄로 처벌해 달라는 내용도 포함되어 있고, 그 고소내용이 허위이므로 피고인 1에 대한 무고행위에 해당한다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면 위와 같은 원심의 조치는 정당한 것으로 받아들일 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사문서변조죄, 무고죄, 공소장변경 등에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 검사와 피고인 2의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성

산지관리법위반·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사

2010도3232

2010-06-10

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 민사조정법상의 조정절차에서 작성되는 ‘조정조서’가 공정증서원본 불실기재죄의 객체인 ‘공정증서원본’에 해당하는지 여부(소극) [2] 법원에 허위 내용의 조정신청서를 제출하여 판사로 하여금 조정조서에 불실의 사실을 기재하게 하였다는 취지의 공정증서원본 불실기재의 공소사실에 대하여, 위 조정조서가 공정증서원본에 해당한다고 판단하여 유죄로 인정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본 불실기재죄는 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본에 그 증명하는 사항에 관하여 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재하게 함으로써 성립하는 범죄로서, 위 죄의 객체인 공정증서원본은 그 성질상 허위신고에 의해 불실한 사실이 그대로 기재될 수 있는 공문서이어야 한다고 할 것인바, 민사조정법상 조정신청에 의한 조정제도는 원칙적으로 조정신청인의 신청 취지에 구애됨이 없이 조정담당판사 등이 제반 사정을 고려하여 당사자들에게 상호 양보하여 합의하도록 권유·주선함으로써 화해에 이르게 하는 제도인 점에 비추어, 그 조정절차에서 작성되는 조정조서는 그 성질상 허위신고에 의해 불실한 사실이 그대로 기재될 수 있는 공문서로 볼 수 없어 공정증서원본에 해당하는 것으로 볼 수 없다. [2] 법원에 허위 내용의 조정신청서를 제출하여 판사로 하여금 조정조서에 불실의 사실을 기재하게 하였다는 취지의 공정증서원본 불실기재의 공소사실에 대하여, 위 조정조서가 공정증서원본에 해당한다고 판단하여 유죄로 인정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제228조 제1항 [2]형법 제228조 제1항

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인 1 및 검사 【변호인】 법무법인 에이스외 1인 【원심판결】 수원지법 2010. 2. 11. 선고 2009노1042, 3590 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 공정증서원본 불실기재죄에 관한 법리오해 주장에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 조정조서가 공정증서원본 불실기재죄의 객체인 공정증서원본에 해당한다고 봄이 상당하다고 판단하여, 법원에 허위 내용의 조정신청서를 제출하여 판사로 하여금 조정조서에 불실의 사실을 기재하게 하였다는 취지의 피고인 1에 대한 공정증서원본 불실기재의 각 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 그러나 형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본 불실기재죄는 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본에 그 증명하는 사항에 관하여 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재하게 함으로써 성립하는 범죄로서 위 죄의 객체인 공정증서원본은 그 성질상 허위신고에 의해 불실한 사실이 그대로 기재될 수 있는 공문서이어야 한다고 할 것인바, 민사조정법상 조정신청에 의한 조정제도는 원칙적으로 조정신청인의 신청 취지에 구애됨이 없이 조정담당판사 등이 제반 사정을 고려하여 당사자들에게 상호 양보하여 합의하도록 권유·주선함으로써 화해에 이르게 하는 제도인 점에 비추어, 그 조정절차에서 작성되는 조정조서는 그 성질상 허위신고에 의해 불실한 사실이 그대로 기재될 수 있는 공문서로 볼 수 없어 공정증서원본에 해당하는 것으로 볼 수 없다고 할 것임에도, 이와 달리 원심이 조정조서가 공정증서원본에 해당한다고 판단하여 피고인 1에 대한 공정증서원본 불실기재의 각 공소사실을 모두 유죄로 인정한 데에는, 공정증서원본 불실기재죄의 객체에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 산지관리법 위반죄에 관한 법리오해 주장에 대하여 원심은, 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 1이 경기 여주읍 (이하 상세주소 생략) 임야를 건축부지로 조성하는 것처럼 보여 분양이 원활히 이루어지도록 하기 위한 것일 뿐 위 임야에 고구마 또는 관상수를 식재하여 전으로 전환할 의사가 전혀 없음에도, 위 임야 중 문화재지표조사를 받지 않아도 되는 면적(30,000㎡ 이하)인 29,800㎡에 대하여만 개간허가 신청을 하면서 고구마를 재배하고 관상수를 식재하여 임야에서 ‘전’으로 개간하겠다는 내용의 허위 사업계획서와 영농계획서를 관할관청에 제출하여 산지전용허가를 받아 산지전용을 한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 이와 같이 산지전용허가를 신청함에 있어 그 허가 여부를 판단하는 기준이 되는 목적사업이나 그 사업의 계획 등의 자료를 허위로 제출하여 산지전용허가를 받는 행위는 산지관리법 제53조 제1호에서 규정하는 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법으로 산지전용허가를 받는 행위’에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 산지관리법의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 앞서 본 바와 같이 조정조서를 공정증서원본으로 볼 수 없는 이상, 조정조서를 행사하는 것이 불실기재공정증서원본행사죄를 구성할 수 없음은 명백하므로, 불실의 사실이 기재된 조정조서를 법원에 비치하게 한 피고인들의 행위를 불실기재공정증서원본행사죄로 처벌해야 한다는 취지의 검사의 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결의 피고인 1에 대한 부분 중 각 공정증서원본 불실기재의 점을 유죄로 인정한 부분은 모두 파기되어야 할 것인바, 원심은 이 부분을 피고인 1에 대한 각 산지관리법 위반죄와 형법 제37조전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 피고인 1의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 피고인들에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

권리행사 방해

2011도2368

2011-05-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 권리행사방해죄에서 ‘타인의 점유’의 의미 [2] 갑 종합건설회사가 유치권 행사를 위하여 점유하고 있던 주택에 피고인이 그 소유자인 처(처)와 함께 출입문 용접을 해제하고 들어가 거주한 사안에서, 유치권자인 갑 회사의 권리행사를 방해하였다고 보아 형법 제323조의 권리행사방해죄의 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

【참조조문】 [1]형법 제323조 [2]형법 제323조

【참조판례】 [1]대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도4257 판결(공2004상, 86),대법원 2010. 10. 14. 선고 2008도6578 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2011. 2. 8. 선고 2010노3934 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 형법 제323조의 권리행사방해죄에 있어서의 타인의 점유라 함은 권원으로 인한 점유, 즉 정당한 원인에 기하여 물건을 점유하는 것을 의미하지만, 반드시 본권에 기한 점유만을 말하는 것이 아니라 유치권 등에 기한 점유도 여기에 해당한다. 원심이 인정한 바와 같이 공소외 주식회사가 이 사건 주택의 유치권자로서 그 유치권행사를 위하여 주택을 점유하고 있었다면, 피고인이 그 소유자인 처와 함께 유치권자의 권리행사를 방해한 것은 형법 제323조에 해당한다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다. 상고이유는 위 공소외 주식회사가 적법한 유치권자가 아니라고 주장하는 것인데, 원심의 증거의 취사와 그에 의한 사실인정의 과정에 채증법칙을 위배하거나 경험칙·논리칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 위와 같은 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

상호저축은행법위반

2009도7017

2010-04-29

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=143806&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 구 상호저축은행법 제2조 제1호에서 정한 ‘중소기업’에 해당하기 위한 요건 [2] 상호저축은행법 제39조 제3항 제4의2호벌칙규정의 적용대상자가 ‘ 법 제12조 제1항을 위반한 자’에서 ‘ 법 제12조 제1항을 위반한 상호저축은행’으로 개정된 경우를 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우’에 해당한다고 볼 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 구 중소기업기본법 시행령(2005. 12. 27. 대통령령 19189호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호[별표 1]에서 중소기업의 범위를 해당 업종별로 상시근로자 수, 자본금 또는 매출액 규모의 상한만을 규정하고 있을 뿐 하한을 규정하고 있지 않다 하더라도, 구 상호저축은행법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호에서 정한 ‘중소기업’에 해당하기 위해서는 영리를 목적으로 재화나 용역을 생산하고 판매하는 조직체로서의 실체를 갖추고 있어야 하고, 이는 ‘기업’이라는 개념 자체에서 연유하는 기본적 요건이라 할 것이다. [2] 상호저축은행법(2007. 7. 19. 법률 제8522호로 개정되어 2008. 1. 20.부터 시행된 것) 제39조의2에 정한 양벌규정은, 당해 업무를 실제로 집행하는 자가 있는 때에 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 그 적용대상자를 당해 업무를 실제로 집행하는 자에게까지 확장함으로써 그러한 자가 당해 업무집행과 관련하여 위 벌칙규정의 위반행위를 한 경우 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있도록 한 행위자의 처벌규정임과 동시에 그 위반행위의 이익귀속주체인 상호저축은행에 대한 처벌규정이라 할 것이다. 따라서 2007. 7. 19. 법률 제8522호로 개정된 위 법 제39조 제3항 제4의2호에서 같은 법 제12조 제1항을 위반한 경우 그 벌칙을 규정함에 있어 그 문언이 ‘ 법 제12조 제1항을 위반한 자’에서 ‘ 법 제12조 제1항을 위반한 상호저축은행’으로 바뀌었다 하더라도 위 양벌규정의 해석을 달리할 것은 아니다. 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 위 법 개정 이후에도 위 양벌규정에 의하여 같은 법 제12조 제1항을 위반한 행위자 개인에 대한 처벌이 가능한 이상 결국 위 법 제39조 제3항 제4의2호의 개정은 형법 제1조 제2항에서 규정한 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우’에 해당한다고 볼 수 없다.

【참조조문】 [1]구 상호저축은행법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호,제12조 제1항,제39조 제3항 제4의2호,구 상호저축은행법 시행령(2006. 5. 3. 대통령령 제19464호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제1호,제3호,구 중소기업기본법(2007. 4. 11. 법률 제8360호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1항,구 중소기업기본법 시행령(2005. 12. 27. 대통령령 제19189호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호 [별표 1] [2]형법 제1조 제2항,상호저축은행법 제12조 제1항,제39조 제3항 제4의2호,제39조의2

【참조판례】 [2]대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체 판결(공1999하, 1696),대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도9476 판결

【피고인】 피고인 1외 5인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 화우외 1인 【원심판결】 대전지법 2009. 7. 2. 선고 2008노2332 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 구 상호저축은행법 (2005. 3. 31. 법률 제7428호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제12조 제1항은 “상호저축은행은 동일인에 대하여 자기자본의 100분의 20 이내에서 대통령령이 정하는 한도를 초과하는 대출 등을 할 수 없다”고 규정하고, 구 상호저축은행법 시행령 (2006. 5. 3. 대통령령 제19464호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제9조 제1항 제1호는 ‘중소기업 기타 법인 등에 대한 대출 등은 80억 원’으로, 같은 항 제3호는 ‘개인에 대한 대출 등은 3억 원’으로 규정하고 있다. 한편, 법 제2조 제1호에 의하면, 이 때 ‘중소기업’이라 함은 구 중소기업기본법 (2007. 4. 11. 법률 제8360호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1항, 구 중소기업기본법 시행령 (2005. 12. 27. 대통령령 제19189호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호에 따라 해당 기업이 영위하는 주된 사업의 업종과 해당 기업의 상시근로자 수, 자본금 또는 매출액의 규모를 정한 구「중소기업기본법 시행령」〈별표 1〉의 기준에 맞는 기업을 말한다( 법 제2조 제1호). 위 〈별표 1〉에서 중소기업의 범위를 해당 업종별로 상시근로자 수, 자본금 또는 매출액 규모의 상한만을 규정하고 있을 뿐 하한을 규정하고 있지 않다 하더라도, 법에서 정한 ‘중소기업’에 해당하기 위해서는 영리를 목적으로 재화나 용역을 생산하고 판매하는 조직체로서의 실체를 갖추고 있어야 하고, 이는 ‘기업’이라는 개념 자체에서 연유하는 기본적 요건이라 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 각 대출신청인들은 법 제12조 제1항, 시행령 제9조 제1항 제3호에서 정한 개인 대출한도 제한을 회피하고 같은 항 제1호에 의하여 더 많은 금액의 대출을 받기 위해 형식적으로 사업자등록을 하였을 뿐 상시근로자, 자본금 등 인적·물적 설비를 갖춘 바 없으며, 실제로 재화나 용역의 생산, 판매 등 영업활동을 영위한 바가 없는 사실을 알 수 있다. 위에서 본 법리와 사실관계에 의하면 이 사건 대출신청인들이 사업자등록을 마쳤다는 이유만으로 그들을 법에서 정한 ‘중소기업’에 해당한다고 볼 수 없다. 그러므로 피고인들이 개인에 대한 대출한도 제한규정을 회피하기 위하여 대출신청인들에게 사업자등록을 하도록 권유하거나 기존에 사업자등록이 있어도 실제 사업을 영위하고 있지 않은 대출신청인들에게 대출을 받을 것은 권유한 후 ‘중소기업’에 대한 대출 형식으로 개인 대출한도를 초과하여 대출을 한 행위를 법 제12조 제1항에 위반한 것으로 본 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법상 ‘중소기업’의 해석과 관련한 법리오해의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 법 제12조 제1항은 “상호저축은행은 동일인에 대하여 자기자본의 100분의 20 이내에서 대통령령이 정하는 한도를 초과하는 대출 등을 할 수 없다”, 법 제39조 제3항 제4의2호는 ‘ 법 제12조 제1항을 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고 있었는데, 2007. 7. 19. 법률 제8522호로 개정되어 2008. 1. 20.부터 시행된 개정 상호저축은행법 (이하 ‘개정법’이라 한다)은 제12조 제1항을 “상호저축은행은 개별차주에 대하여 자기자본의 100분의 20 이내에서 대통령령이 정하는 한도를 초과하는 신용공여를 할 수 없다”로, 제39조 제3항 제4의2호를 ‘ 법 제12조 제1항을 위반한 상호저축은행은 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다’로 각 개정하였다. 한편, 개정법 제39조의2에서는 종전과 마찬가지로 “법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제39조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 처벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 동조의 벌금형을 과한다”라는 양벌규정을 두고 있는바, 이는 당해 업무를 실제로 집행하는 자가 있는 때에 위 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 그 적용대상자를 당해 업무를 실제로 집행하는 자에게까지 확장함으로써 그러한 자가 당해 업무집행과 관련하여 위 벌칙규정의 위반행위를 한 경우 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있도록 한 행위자의 처벌규정임과 동시에 그 위반행위의 이익귀속주체인 상호저축은행에 대한 처벌규정이라 할 것이다( 대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도9476 판결등 참조). 따라서 앞서 본 바와 같이 개정법에서 제12조 제1항을 위반한 경우 그 벌칙을 규정함에 있어 그 문언이 ‘ 법 제12조 제1항을 위반한 자’에서 ‘ 법 제12조 제1항을 위반한 상호저축은행’으로 바뀌었다 하더라도 위 양벌규정의 해석을 달리할 것은 아니다. 위와 같은 법리에 비추어 볼 때,「상호저축은행법」개정 이후에도 위 양벌규정에 의하여 법 제12조 제1항을 위반한 행위자 개인에 대한 처벌이 가능한 이상 결국 위 상호저축은행법 제39조 제3항 제4의2호의 개정은 형법 제1조 제2항에서 규정한 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우’에 해당한다고 볼 수 없다. 원심이 이 부분에 관하여 개정법 제39조 제3항 제4의2호에 규정된 ‘상호저축은행’은 법인인 상호저축은행이 아니라 행위자 개인을 의미하는 것이라고 설시한 것은 다소 적절치 아니하나, 결과적으로 상호저축은행법 제39조 제3항 제4의2호가 위와 같이 개정되었다 하더라도 형법 제1조 제2항이 적용될 수는 없다고 판단하여 피고인들의 주장을 배척한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 형법 제1조 제2항의 적용 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법 등이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다”고 규정한 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다( 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도3051 판결등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인들이 이 사건 대출행위가 죄가 되지 않는다고 오인하였다거나 그 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 판단하여 피고인들의 이 부분 주장을 배척한 것은 옳다. 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 법률의 착오에 관한 법리오해의 위법이 없다. 4. 상고이유 제4점에 대하여 법 제39조의2는 ‘법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제39조의 위반행위를 한 때에는 그 법인 또는 개인에 대하여도 동조의 벌금형을 과한다’고 규정하고 있는바, 이러한 양벌규정에 의하여 사용자인 법인 또는 개인을 처벌하는 것은 형벌의 자기책임원칙에 비추어 위반행위가 발생한 그 업무와 관련하여 사용자인 법인 또는 개인이 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리한 선임감독상의 과실이 있는 때에 한하여야 한다고 해석하는 것이 종래 대법원의 확립된 견해이다( 대법원 1987. 11. 10. 선고 87도1213 판결, 대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도7673 판결, 대법원 2007. 11. 16. 선고 2005다3229 판결등 참조). 나아가 사용자인 법인 또는 개인이 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리한 선임감독상의 과실이 있는지 여부는 당해 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 위 법률의 입법 취지, 처벌조항 위반으로 예상되는 입법취지 또는 법익 침해 정도, 그 위반행위에 관하여 양벌조항을 마련한 취지 등은 물론 위반행위의 구체적인 모습과 그로 이하여 실제 야기된 피해 또는 결과의 정도, 법인 또는 개인의 영업 규모 및 행위자에 대한 감독가능성 또는 구체적인 지휘감독 관계, 법인 또는 개인이 위반행위 방지를 위하여 실제 행한 조치 등을 전체적으로 종합하여 판단하여야 한다. 이렇듯 법 제39조의2규정의 문언상 ‘법인의 종업원에 대한 선임·감독상의 과실 기타 귀책사유’가 명시되어 있지 않더라도 그와 같은 귀책사유가 있는 경우에만 처벌하는 것으로 제한하여 해석하는 이상, 위 조항이 헌법상 책임주의 원칙에 위반되어 무효라는 주장은 받아들일 수 없다. 같은 취지로 판시한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 책임주의와 양벌규정에 관한 법리오해의 위법이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)[일부인정된죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)]·부정수표단속법위반·무고·사기

2011도10302

2013-02-14

대법원

형사

판결

선고

http://likms.assembly.go.kr/law/lawsPrecInqyDetl1010.do?genActiontypeCd=2ACT1010&contId=2013021410000012#2013021410000012

【판시사항】 회사의 대표이사가 대표권을 남용하여 회사 명의의 약속어음을 발행한 사실을 상대방이 알았거나 중대한 과실로 알지 못하여 회사가 상대방에 대해 채무를 부담하지 아니하는 경우, 회사에 대하여 배임죄에서의 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 있는지 판단하는 기준

【판결요지】 회사의 대표이사가 대표권을 남용하여 회사 명의의 약속어음을 발행하였다면, 비록 상대방이 그 남용의 사실을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하여 회사가 상대방에 대하여는 채무를 부담하지 아니한다 하더라도 약속어음이 제3자에게 유통될 경우 회사가 소지인에 대하여 어음금채무를 부담할 위험은 이미 발생하였다 할 것이므로, 그 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 없는 한 경제적 관점에서는 회사에 대하여 배임죄에서의 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 봄이 상당하다. 여기에서 그 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 있는지 여부는 어음의 발행인과 수취인 기타 관련자들의 관계 및 그들 사이의 종전 거래실제, 유통하지 아니한다는 확약이 있는지 여부 등 약속어음 발행 전후의 구체적 경위와 사정, 발행된 어음의 문면·형식·재질 기타 유통성에 영향을 주는 어음의 외형적 요소, 나아가 약속어음 외에 다른 담보가 제공되었는지 여부, 그 담보의 종류 또는 내용, 어음수취인 기타 관련자들의 권리 추급 기타 그 권리관계의 전개양상 등 여러 사정들을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

【참조조문】 형법 제355조 제2항,제356조,민법 제35조 제1항,제756조 제1항,어음법 제11조 제1항,제17조,제77조 제1항

【참조판례】 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도8110 판결,대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도10822 판결(공2013상, 285)

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 류혜민 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 7. 14. 선고 2011노319 판결 【주문】 피고인들에 대한 원심판결 중 유죄 부분 및 2008. 9. 16.자 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(배임) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 피고인 2에 대한 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(횡령)의 점, 피고인 1에 대한 2008. 5. 9.자 10억 원을 제외한 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(횡령)의 점 및 공소외 1에 대한 무고의 점이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 잘못 인정하거나 업무상 횡령죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 2008. 9. 16.자 보증 및 약속어음의 발행·교부로 인한 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(배임)의 점에 관하여 (1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 범죄이다. 여기에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라고 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 또한 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 재산상태 전체와의 관계에서 법적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 이루어져야 하므로, 법적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라고 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다( 대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결등 참조 ). 그리고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었거나 회복가능성이 생겼다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다( 대법원 1995. 2. 17. 선고 94도3297 판결참조). 한편 회사의 대표이사가 자신의 개인 채무를 담보하기 위하여 회사 명의의 약속어음을 발행하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 대표권 남용행위에 해당하고, 만일 상대방이 그 사실을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다면 대표이사가 그와 같이 회사 명의의 약속어음을 발행한 것은 회사에 대하여 효과가 미치지 아니한다고 할 것이므로 회사는 상대방에 대하여 어음금채무를 지지 아니한다. 또한 그 경우 회사는 원칙적으로 상대방에 대하여 민법 제35조 제1항에 의한 손해배상책임 또는 민법 제756조 제1항에 의한 사용자책임을 지지 아니한다( 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도8110 판결등 참조 ). 그러나 약속어음은 원칙적으로 배서에 의하여 양도할 수 있고( 어음법 제11조 제1항, 제77조 제1항), 약속어음상 채무의 이행을 청구받은 자는 그 소지인이 채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 경우가 아니라면 발행인 또는 종전의 소지인에 대한 인적 관계로 인한 항변으로써 소지인에게 대항하지 못한다( 어음법 제17조, 제77조 제1항 ). 그렇다면회사의 대표이사가 대표권을 남용하여 회사 명의의 약속어음을 발행하였다면, 비록 상대방이 그 남용의 사실을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하여 회사가 상대방에 대하여는 채무를 부담하지 아니한다 하더라도 약속어음이 제3자에게 유통될 경우 회사가 소지인에 대하여 어음금채무를 부담할 위험은 이미 발생하였다 할 것이므로, 그 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 없는 한 경제적 관점에서는 회사에 대하여 배임죄에서의 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 봄이 상당하다( 대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도10822 판결참조 ). 여기에서 그 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 있는지 여부는 어음의 발행인과 수취인 기타 관련자들의 관계 및 그들 사이의 종전 거래실제, 유통하지 아니한다는 확약이 있는지 여부 등 약속어음 발행 전후의 구체적 경위와 사정, 발행된 어음의 문면·형식·재질 기타 유통성에 영향을 주는 어음의 외형적 요소, 나아가 약속어음 외에 다른 담보가 제공되었는지 여부, 그 담보의 종류 또는 내용, 어음수취인 기타 관련자들의 권리 추급 기타 그 권리관계의 전개양상 등 여러 사정들을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. (2) 원심은, 피고인들의 2008. 9. 16.자 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(배임)의 점에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 피고인들이 공모하여 업무상 임무에 위배하여 공소외 2 주식회사(이하 ‘ 공소외 2 회사’라고 한다)의 공소외 3 회사(이하 ‘ 공소외 3 회사’라고 한다)(대표이사 공소외 4)에 대한 주식인수 증거금 50억 원의 반환채무에 대하여 피해자 공소외 5 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)로 하여금 보증을 서게 하고, 아울러 그 담보로 피해자 회사 명의의 액면금 50억 원인 이 사건 약속어음 1장을 발행하여 공소외 3 회사에 교부한 행위는, ① 당시 공소외 3 회사와 피해자 회사는 2008. 9. 16.자 투자합의서를 통하여 공동으로 탄자니아 금광사업을 수행하기로 약정하는 등 협력관계가 유지되고 있었던 점, ② 이 사건 약속어음은 피해자 회사의 50억 원의 보증채무 이행에 대한 담보 명목으로 발행·교부된 것인 점(제1심 증인 공소외 4 역시 법정에서 “이 사건 약속어음을 행사하지 아니하고 담보로 가지고 있을 생각이었다”고 진술하였다), ③ 실제로 공소외 3 회사는 이 사건 약속어음을 그대로 소지하고 있다가 2009. 3. 16. 피해자 회사와 사이에 금전소비대차계약 공정증서를 작성하면서 피해자 회사에 반환한 점 등을 고려할 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 발행 당시 이 사건 약속어음이 제3자에게 유통될 위험성이 있었다거나 또는 피고인들이 이러한 위험성을 미필적으로나마 인식하였다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. (3) 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 우선 원심판결 이유에 의하더라도 이 사건 약속어음은 공소외 2 회사의 공소외 3 회사에 대한 50억 원의 증거금 반환채무에 대한 피해자 회사의 보증채무(이 보증채무의 부담 자체가 피고인들의 배임적 대표권 행사로 인한 것이다)를 담보할 목적으로 공소외 3 회사의 적극적 요청에 따라 발행되었다는 것이므로, 공소외 3 회사가 위 증거금 반환채권의 실현을 현실적으로 확보하기 위하여 공소외 3 회사가 언제든지 제3자에게 이 사건 약속어음을 배서양도할 가능성이 있었다고 봄이 상당하다. 또한 기록에 의하면 공소외 3 회사는 이후 이 사건 약속어음에 갈음한 금전소비대차계약 공정증서에 터잡아 피해자 회사의 채권에 대하여 압류 및 추심명령에까지 나아간 사실을 알 수 있으므로, 원심이 들고 있는 이 사건 약속어음 발행 당시의 공소외 3 회사와 피해자 회사 사이의 협력관계만으로 이 사건 약속어음의 유통가능성을 부정하기 어렵고, 공소외 3 회사가 이 사건 약속어음을 유통시키지 아니하고 그대로 반환하였다는 사정은 이 사건 약속어음 발행 후 공소외 3 회사의 권리추급과정에서 일어난 우연한 사정에 불과하다. 여기에 더하여 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인들은 이 사건 약속어음을 발행할 당시 수취인인 공소외 3 회사로부터 유통에 돌리지 아니한다는 어떠한 확약 또는 언질도 받은 바 없는 점, 이 사건 약속어음의 만기가 다가오자 공소외 3 회사에게 금전소비대차계약 공정증서를 작성하여 주고서야 이 사건 약속어음을 반환받은 점, 이 사건 약속어음은 피해자 회사의 거래은행을 지급장소로 미리 인쇄되어 있는 등 은행으로부터 교부받은 정식의 어음용지에 작성된 은행도 어음으로서 그 유통성이 이른바 문방구어음 등에 비하여 높다고 일반적으로 인식되고 있는 점 등을 종합하여 보면, 결국 원심이 든 사정들만으로는 이 사건 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니할 특별한 사정이 있다고 볼 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정들만으로 이 사건 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니할 특별한 사정이 있었다거나 또는 피고인들이 이러한 위험성을 미필적으로나마 인식하였다고 보기 어렵다고 판단하여 피고인들에게 무죄를 선고하였다. 이러한 원심의 판단에는 배임죄에서의 실해 발생의 위험에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 나. 피고인들의 공소외 6에 대한 사기의 점, 피고인 1의 2008. 5. 9.자 10억 원에 대한 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(횡령)의 점에 관하여 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 공소외 6에 대한 사기의 점, 피고인 1에 대한 2008. 5. 9.자 10억 원에 대한 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(횡령)의 점에 관하여 각 범죄의 증명이 없다는 이유로 모두 무죄로 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 잘못 인정하거나 업무상 배임죄 및 업무상 횡령죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 유죄 부분에 관하여 한편 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 3. 파기의 범위 항소심이 수개의 범죄사실 중 일부에 대하여는 유죄, 나머지에 대하여는 무죄를 선고하고, 그 판결에 대하여 피고인 및 검사 쌍방이 상고를 제기하였으나 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유가 없고 무죄 부분에 대한 검사의 상고만이 이유 있는 경우, 항소심이 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있다면 항소심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다( 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도1166 판결참조). 이러한 법리에 의하면, 원심판결 중 유죄 부분과 무죄 부분 중 검사의 상고를 받아들여 파기되는 위 2008. 9. 16.자 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(배임) 부분은 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 한다. 따라서 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분 및 2008. 9. 16.자 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(배임)의 점에 대한 무죄 부분은 그 전부를 파기할 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분 및 위의 2008. 9. 16.자 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(배임) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석

도박개장·음반·비디오물및게임물에관한법률위반(등급분류위반)

2008도5282

2009-12-10

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=215807&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 영리의 목적으로 인터넷 도박게임 사이트를 개설하여 운영하는 경우, 형법 제247조도박개장죄의 기수 시기 [2] 피고인이 가맹점을 모집하여 인터넷 도박게임이 가능하도록 시설 등을 설치하고 도박게임 프로그램을 가동하던 중 문제가 발생하여 더 이상의 영업으로 나아가지 못한 경우, 실제로 이용자들이 도박게임 사이트에 접속하여 도박을 한 사실이 없더라도 도박개장죄는 이미 ‘기수’에 이르렀다고 본 사례

【판결요지】 [1] 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 도박을 개장하면 기수에 이르고, 현실로 도박이 행하여졌음은 묻지 않는다. 따라서 영리의 목적으로 속칭 포커나 바둑이, 고스톱 등의 인터넷 도박게임 사이트를 개설하여 운영하는 경우, 현실적으로 게임이용자들로부터 돈을 받고 게임머니를 제공하고 게임이용자들이 위 도박게임 사이트에 접속하여 도박을 하여, 위 게임으로 획득한 게임머니를 현금으로 환전해 주는 방법 등으로 게임이용자들과 게임회사 사이에 있어서 재물이 오고갈 수 있는 상태에 있으면, 게임이용자가 위 도박게임 사이트에 접속하여 실제 게임을 하였는지 여부와 관계없이 도박개장죄는 ‘기수’에 이른다. [2] 피고인이 단순히 가맹점만을 모집한 상태에서 도박게임 프로그램을 시험가동한 정도에 그친 것이 아니라, 가맹점을 모집하여 인터넷 도박게임이 가능하도록 시설 등을 설치하고 도박게임 프로그램을 가동하던 중 문제가 발생하여 더 이상의 영업으로 나아가지 못한 것으로 볼 여지가 있다면 이로써 도박개장죄는 이미 ‘기수’에 이르렀다고 볼 수 있고, 나아가 피고인이 모집한 피씨방의 업주들이 그곳을 찾은 이용자들에게 피고인이 개설한 도박게임 사이트에 접속하여 도박을 하게 한 사실이 없다고 하여 도박개장죄의 성립이 부정된다고 할 수 없다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제247조 [2]형법 제247조

【피고인】 피고인 1외 3인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울북부지법 2008. 5. 26. 선고 2007노1626 판결 【주문】 원심판결 중 피고인들에 대한 2006. 4. 초순경부터 2006. 5. 초순경까지의 도박개장의 점, 피고인 2, 피고인 4에 대한 2006. 7.경부터 같은 해 8. 8.경까지의 도박개장의 점을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인들에 대한 2006. 4. 초순경부터 2006. 5. 초순경까지의 도박개장의 점에 관하여 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 도박을 개장하면 기수에 이르고, 현실로 도박이 행하여졌음은 묻지 않는바, 영리의 목적으로 속칭 포커나 바둑이, 고스톱 등의 인터넷 도박게임 사이트를 개설하여 운영하는 경우, 현실적으로 게임이용자들로부터 돈을 받고 게임머니를 제공하고 게임이용자들이 위 도박게임 사이트에 접속하여 도박을 하여, 위 게임으로 획득한 게임머니를 현금으로 환전해 주는 방법 등으로 게임이용자들과 게임회사 사이에 있어서 재물이 오고갈 수 있는 상태에 있으면 게임이용자가 위 도박게임 사이트에 접속하여 실제 게임을 하였는지 여부와 관계없이 도박개장죄의 기수에 이른다고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 부분 공소사실에 대하여, 피고인들이 안산시 중앙동 및 대전 소재 피씨방 등을 피고인들이 개설하려던 도박게임 사이트의 가맹점으로 모집한 사실은 인정되나, 피고인들이 실제로 도박게임 사이트를 개설하여, 피고인들이 모집한 피씨방의 업주들이 그곳을 찾은 이용자들에게 피고인들이 개설한 도박게임 사이트에 접속하여 도박을 하게 한 사실을 인정할 증거가 없는바, 그렇다면 단순히 가맹점만을 모집한 상태에서 도박게임 프로그램을 시험가동하였을 뿐 도박게임 사이트를 개설하지 못한 이상 피고인들이 도박의 장소를 개설하였다고 볼 수 없으므로, 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 무죄를 선고하였다. 그러나 원심이 채택한 증거에 의하면, 피고인들은 피고인 4를 대표이사로 하는 주식회사 ○○○○썬(이하 ‘○○○○썬’이라고 한다)의 이름으로 속칭 포커, 바둑이, 고스톱 등 도박을 할 수 있는 인터넷 도박게임 사이트를 개설하고, 안산시 중앙동 번지불상 소재 박 명불상자 운영의 ○○○○썬 피씨방, 대전 소재 공소외인 운영의 ○○○○썬 피씨방 등 위 도박게임 사이트의 가맹점 피씨방 12개 내지 13개를 모집하여, 위 가맹점으로부터 피씨 및 랜선 설치 대금 등의 명목으로 돈을 받고, 위 가맹점 업소에 위 인터넷 도박게임을 할 수 있도록 피씨 및 랜선 등을 설치한 사실, 이후 피고인들은 2006. 4. 23. 오후 1~2시경 서울 강남구 (주소 생략) 소재 11층 사무실에서 가맹점주 약 20여명이 참석하여 피고인 3의 사회로 피고인 1, 피고인 4 등을 소개하는 모임을 한 다음 같은 날 오후 6시경 위 도박게임을 서버에 올려 가동하던 중 2시간 정도 지나 서버에 문제가 발생함으로써 더 이상의 영업을 하지 못하게 된 사실, 이에 가맹점업주들이 강력히 항의하고 투자원금 회수를 요구하여 피고인 1 등이 가맹점업주들로부터 ○○○○썬 법인명의의 계좌로 입금받은 돈을 반환한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들이 단순히 가맹점만을 모집한 상태에서 도박게임 프로그램을 시험가동한 정도에 그친 것이 아니라 가맹점을 모집하여 인터넷 도박게임이 가능할 수 있도록 시설 등을 설치하고 도박게임 프로그램을 가동하던 중 문제가 발생하여 더 이상의 영업으로 나아가지 못한 것으로 볼 여지가 없지 아니하고, 사정이 이러하다면 이로써 이미 도박개장죄는 기수에 이르렀다고 볼 수 있으며, 더 나아가 피고인들이 모집한 피씨방의 업주들이 그곳을 찾은 이용자들에게 피고인들이 개설한 도박게임 사이트에 접속하여 도박을 하게 한 사실이 없다고 하여 도박개장죄의 성립이 부정된다고 할 수는 없다. 그럼에도 불구하고 피고인들이 이 사건 도박게임 프로그램을 시험가동한 정도를 떠나 실제로 운영하던 중 문제가 발생하여 더 이상의 영업으로 나아가지 못한 것인지 여부에 대하여 심리하여 보지 아니하고 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인들이 도박의 장소를 개설하였다고 볼 수 없다고 판단한 원심판결에는 도박개장죄의 기수시기에 대한 법리오해, 채증법칙 위배 및 심리미진 등으로 인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 피고인들에 대한 2006. 5. 초순경부터 2006. 6.경까지의 도박개장 및 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률위반(등급분류위반)의 점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 부분 공소사실에 대하여, 피고인 4의 경우 피고인의 자백 이외에 달리 이를 뒷받침할 만한 보강증거가 없고, 나머지 피고인들의 경우 강남구 역삼동 소재 △△빌딩 지하 피씨방은 피고인 4의 원심에서의 진술에서 처음 등장한 점, 나머지 피고인들은 일관되게 위 피씨방과 관련하여 영업을 한 사실을 부인하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 피고인 4의 위 진술은 선뜻 믿기 어렵고 달리 나머지 피고인들이 피고인 4와 공모하여 위 △△빌딩 지하 피씨방을 가맹점으로 모집하여 위 가맹점 업주가 그 이용자들에게 등급분류를 받지 아니한 온라인 게임물을 제공하여 도박을 하게 하였다는 공소사실을 인정할 증거가 없다고 판단하여 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 이러한 원심의 조치는 기록에 비추어 옳은 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유로 주장하는 자백의 보강법칙에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 피고인 3에 대한 2006. 7.경부터 같은 해 8. 8.경까지의 도박개장의 점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 이유로 피고인 3이 나머지 피고인 등과 공모하여 위 공소사실 기재와 같이 도박을 개장한 사실을 인정할 증거가 없으므로, 피고인 3에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 무죄를 선고한 것은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 2006. 4. 초순경부터 2006. 5. 초순경까지의 도박개장의 점을 파기하되, 피고인 2, 피고인 4에 대하여는 위 파기 부분과 경합범 관계에 있는 이들에 대한 2006. 7.경부터 같은 해 8. 8.경까지의 도박개장의 점을 함께 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

사문서위조·위조사문서행사

2009도5

2009-05-14

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=139633&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 사문서위조죄에 있어서 문서 작성의 정도 및 그 판단 기준 [2] 건설시행업자가 재개발사업 대상 토지 소유자들이 일정한 기한 내에 매매계약을 체결할 것을 동의한다는 내용의 매매계약동의서를 컴퓨터 및 필기구를 이용하여 작성하였지만, 위 매매계약동의서에는 동의 당사자들의 성명 및 주소만 기재되어 있을 뿐 날인은 없었던 점, 다른 토지 소유자들의 매매동의를 얻어 날인까지 받은 매매계약동의서와 함께 제시됨으로써 위 매매계약동의서의 소유자들은 확정적으로 매매계약에 동의하지 않았다는 사실을 쉽게 구별·확인가능 한 점, 매매계약동의서의 성격 등을 고려해 볼 때, 위 매매계약동의서가 진정한 문서로 오신하기에 충분한 정도의 형식과 외관을 갖춘 완성된 문서로 인정하기에 부족하다는 이유로 사문서위조죄의 성립을 부정한 사례

【참조조문】 [1]형법 제231조 [2]형법 제231조

【참조판례】 [1][2]대법원 1997. 12. 26. 선고 95도2221 판결(공1998상, 450),대법원 2006. 9. 14. 선고 2005도2518 판결,대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도443 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 케이씨엘 담당변호사 정승식외 5인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 12. 11. 선고 2008노2674 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, 피고인이 2005. 12. 7. 매매계약동의서 용지에 컴퓨터 및 필기구를 사용하여 부동산의 표시란에 “서울특별시 중구 수표동 (지번 1 생략) 외 2필지(164.48평)”, 매매가격란에 “일금(7,072,640,000원) (평당 : 43,000,000원)”, 계약금지급란에 “일금 (707,264,000원)을 지불함 (10%)”, “상기 조건으로 매도인과 매수인 당사자 간 합의에 의거 매매계약을 체결할 것을 동의함 (단, 본 계약은 당사자 간 합의하에 빠른 시일 내에 체결하기로 함)”, “2005. 12. 7.” 매도인 성명란에 “ 공소외 1”, 주소란에 “서울 중구 (주소 2 생략)”이라고 기재한 뒤 그 이름 옆에 미리 새겨 가지고 있던 공소외 1의 도장을 찍은 것을 비롯하여 2005. 12. 7.경부터 2006. 2. 27.경까지 총 12장의 매매계약동의서를 작성함으로써 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 공소외 1 외 11명 명의의 매매계약동의서 12장을 위조하고, 2006. 3. 하순경 공소외 2 주식회사 사무실에서 그 위조 사실을 모르는 공소외 3으로 하여금 이를 모르는 공소외 4에게 위와 같이 위조한 12장의 매매계약동의서의 사본을 일괄 교부하게 함으로써 행사하였다."는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 채택 증거들을 종합하여 볼 때, 비록 피고인이 이 사건 각 매매계약동의서에 공소외 1 외 11명의 도장을 날인하였다는 점을 인정할 수는 없지만, 피고인이 공소외 1 외 11명의 동의를 받지 아니하고 이를 각 작성한 사실이 인정되고, 사문서위조에 있어서 문서는 그 명의자가 작성한 진정한 사문서로 볼 수 있는 정도의 외관과 형식을 갖추어 일반인이 진정한 사문서로 오신하기에 충분하면 성립하는 것이고, 반드시 작성명의자의 서명이나 날인이 있어야 하는 것은 아니라는 이유로 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 살피건대,사문서위조죄는 그 명의자가 진정으로 작성한 문서로 볼 수 있을 정도의 형식과 외관을 갖추어 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도이면 성립하는 것이고, 반드시 그 작성명의자의 서명이나 날인이 있어야 하는 것은 아님은 원심판결이 설시한 바와 같다 할 것이나, 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도인지 여부는 그 문서의 형식과 외관은 물론 그 문서의 작성경위, 종류, 내용 및 일반거래에 있어서 그 문서가 가지는 기능 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 1988. 3. 22. 선고 88도3 판결, 대법원 1997. 12. 26. 선고 95도2221 판결, 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005도2518 판결등 참조). 그런데, 이 사건 각 매매계약동의서는 이 사건 재개발사업 대상 토지들의 소유자인 공소외 1 외 11명이 일정한 기한 내에 매매계약을 체결할 것을 동의한다는 내용을 컴퓨터 및 필기구를 이용하여 작성한 것으로서, 동의 당사자인 위 공소외 1 외 11명의 성명 및 주소만이 기재되었을 뿐 날인은 없었다는 것이고, 다른 토지소유자 7명의 매매동의를 얻어 날인까지 받은 매매계약동의서와 함께 제시되었다는 것인바, 위 12매의 문서들의 위와 같은 형식, 외관, 기재방식 및 날인이 되어 있는 7매의 다른 매매계약동의서와 함께 제시됨으로써 제시받은 당사자가 위 공소외 1 외 11명의 소유자들에 대하여는 확정적인 매매계약동의를 받지 못하였음을 쉽게 구별하여 확인할 수 있는 점, 위 공소외 1 외 11명에 대해서는 가격을 포함한 충분한 협의가 있어서 날인한다고 하면 바로 받으려고 미리 서식에 이름과 주소, 예상가격을 기재하여 휴대하고 있었다는 피고인의 주장이 설득력이 있는 점, 매매계약동의서가 당사자 사이에 장차 매매계약을 체결하는 것에 대한 합의가 있었음을 증명하는 서류로서 그 후 당사자들은 그에 따른 매매계약을 체결할 일정한 구속을 받게 된다는 기능을 갖는 점 등에 비추어 보면, 위 매매계약동의서는 공소외 1 외 11명이 작성한 진정한 문서로 오신하기에 충분한 정도의 형식과 외관을 갖춘 완성된 문서라고 인정하기에 부족하다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사문서위조죄에 있어서 문서에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희

전자서명법위반·입찰방해

2008도11361

2009-05-14

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 전자서명법 제23조 제2항에 정한 ‘타인의 명의로 공인인증서를 발급받거나 받을 수 있도록 하는 행위’의 의미 [2] 자신이 대표로 있는 업체의 공인인증서를 발급받거나, 업체의 대표자의 승낙 내지 위임을 받아 당해 업체의 명의로 공인인증서를 발급받은 행위는, 전자서명법 제31조 제3호, 제23조 제2항에 의하여 처벌할 수 없다고 한 사례 [3] 입찰방해죄에서 ‘입찰의 공정을 해하는 행위’의 의미 및 담합행위가 입찰방해죄로 되기 위하여는 반드시 입찰참가자 전원 사이에 담합이 이루어져야 하는지 여부(소극) [4] 일부 입찰참가자들이 가격을 합의하고, 낙찰이 되면 특정 업체가 모든 공사를 하기로 합의하는 등 담합하여 투찰행위를 한 사안에서, 입찰방해죄가 성립한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 전자서명법 제23조 제2항의 입법 취지 및 조문체계, 같은 법 제23조 제1항내지 제5항에서 금지하고 있는 각 행위의 유형 및 그 위반에 대한 처벌의 정도 등에 비추어 보면, 위 조항에서 ‘타인의 명의로 공인인증서를 발급받거나 받을 수 있도록 하는 행위’란 타인의 전자서명생성정보에 대한 지배·관리권을 배제하여 그 전자서명생성정보와 공인인증서 발급에 필요한 자료를 취득한 다음 그 타인의 명의로 공인인증서를 발급받는 행위 또는 이와 같이 공인인증서를 발급받을 수 있도록 하는 행위를 의미한다. 따라서 전자서명생성정보에 대한 지배·관리권을 계속하여 유지하고 있는 타인의 승낙 또는 위임을 받아 그 명의로 공인인증서를 발급받은 경우에는 전자서명법 제31조 제3호, 제23조 제2항을 적용하여 처벌할 수 없다. [2] 자신이 대표로 있는 업체의 공인인증서를 발급받거나, 업체의 대표자의 승낙 내지 위임을 받아 당해 업체의 명의로 공인인증서를 발급받은 행위는, 전자서명법 제31조 제3호, 제23조 제2항에 의하여 처벌할 수 없다고 한 사례. [3] 입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 입찰의 공정을 해하는 경우에 성립하는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 필요로 하지 않고, 여기서 ‘입찰의 공정을 해하는 행위’란 공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태를 발생시키는 것, 즉 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 것으로, 그 행위에는 가격결정뿐 아니라 ‘적법하고 공정한 경쟁방법’을 해하는 행위도 포함된다. 그리고 입찰참가자들 사이의 담합행위가 입찰방해죄로 되기 위하여는 반드시 입찰참가자 전원 사이에 담합이 이루어져야 하는 것은 아니고, 입찰참가자들 중 일부 사이에만 담합이 이루어진 경우라고 하더라도 그것이 입찰의 공정을 해하는 것으로 평가되는 이상 입찰방해죄는 성립한다. [4] 일부 입찰참가자들이 가격을 합의하고, 낙찰이 되면 특정 업체가 모든 공사를 하기로 합의하는 등 담합하여 투찰행위를 한 사안에서, 이는 ‘적법하고 공정한 경쟁방법’을 해하는 행위로서 입찰의 공정을 해하는 경우에 해당하며, 결과적으로 위 투찰에 참여한 업체의 수가 많아서 실제로 가격형성에 부당한 영향을 주지 않았다고 하더라도 입찰방해죄가 성립한다고 한 사례.

【참조조문】 [1]전자서명법 제23조 제2항,제31조 제3호 [2]전자서명법 제23조 제2항,제31조 제3호 [3]형법 제315조 [4]형법 제315조

【참조판례】 [3]대법원 2006. 6. 9. 선고 2005도8498 판결(공2006하, 1302),대법원 2006. 12. 22. 선고 2004도2581 판결(공2007상, 245)

【피고인】 피고인 1외 4인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 윤우진외 1인 【원심판결】 수원지법 2008. 11. 11. 선고 2008노3129 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1의 각 입찰방해의 점에 대한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들에 대한 전자서명법 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 전자서명법 제23조 제2항은 “누구든지 타인의 명의로 공인인증서를 발급받거나 발급받을 수 있도록 하여서는 아니 된다”고 규정하고 있는바, 위 조항의 입법 취지 및 조문체계, 전자서명법 제23조 제1항내지 제5항에서 금지하고 있는 각 행위의 유형 및 그 위반에 대한 처벌의 정도 등에 비추어 보면, 위 조항에서 ‘타인의 명의로 공인인증서를 발급받거나 받을 수 있도록 하는 행위’라 함은 타인의 전자서명생성정보에 대한 지배·관리권을 배제하여 그 전자서명생성정보와 공인인증서 발급에 필요한 자료를 취득한 다음 그 타인의 명의로 공인인증서를 발급받는 행위 또는 이와 같이 공인인증서를 발급받을 수 있도록 하는 행위를 의미한다. 따라서 전자서명생성정보에 대한 지배·관리권을 계속하여 유지하고 있는 타인의 승낙 또는 위임을 받아 그 명의로 공인인증서를 발급받은 경우에는 전자서명법 제31조 제3호, 제23조 제2항을 적용하여 처벌할 수 없다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 공모하여 8회에 걸쳐 이른바 페이퍼컴퍼니인 ○○시스템, ○○테크, ○○정보기술 주식회사 등 타인의 명의로 공인인증서를 발급받거나 받을 수 있도록 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 피고인 3이 자신이 대표로 있던 ○○시스템의 명의로 공인인증서를 발급받은 행위는 ‘타인의 명의’로 공인인증서를 발급받은 경우에 해당한다고 볼 수 없고, ② 공소외 1, 2 등이 위 각 업체 명의로 공인인증서를 발급받은 행위는 위 각 업체의 대표자로서 그 업체에 관한 전자서명생성정보를 계속하여 관리·지배하고 있었던 피고인 2, 3, 4의 승낙 내지 위임을 받고 공인인증서를 발급받은 것으로서 전자서명법 제31조 제3호, 제23조 제2항에 의하여 처벌할 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 전자서명법 제23조 제2항의 규정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 1의 각 입찰방해의 점 중 무죄 부분에 관한 상고이유에 대하여 입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 입찰의 공정을 해하는 경우에 성립하는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 필요로 하지 않고, 여기서 ‘입찰의 공정을 해하는 행위’란 공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태를 발생시키는 것, 즉, 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 것으로, 그 행위에는 가격결정뿐 아니라 ‘적법하고 공정한 경쟁방법’을 해하는 행위도 포함된다. 그리고 입찰참가자들 사이의 담합행위가 입찰방해죄로 되기 위하여는 반드시 입찰참가자 전원과의 사이에 담합이 이루어져야 하는 것은 아니고, 입찰참가자들 중 일부와의 사이에만 담합이 이루어진 경우라고 하더라도 그것이 입찰의 공정을 해하는 것으로 평가되는 이상 입찰방해죄는 성립한다( 대법원 2006. 6. 9. 선고 2005도8498 판결, 대법원 2006. 12. 22. 선고 2004도2581 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1이 그 판시와 같이 피고인 3, 2, 4와 가격을 합의하고, 만약에 낙찰이 되면 피고인 5 주식회사에서 모든 공사를 하기로 합의한 다음 투찰하는 등, ‘적법하고 공정한 경쟁방법’을 해하는 행위를 하였다고 하더라도, 위 각 투찰행위가 입찰방해죄에 해당하는지는 위 각 투찰행위로 인하여 입찰의 공정을 해하는지 여부에 달려있다고 할 것인바, 판시 각 투찰행위는 각 입찰마다 투찰한 총입찰참여업체의 수(각 투찰마다 6개부터 35개까지 다양하게 분포한다)에 비추어 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시켰다고 보기 어렵고, 달리 위 각 입찰의 공정을 해하였다고 인정할 증거가 없다고 판단하여, 판시 각 투찰행위에 대한 입찰방해의 점에 관하여 무죄를 선고하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 투찰을 함에 있어서 다른 피고인들과 가격을 합의하고, 낙찰이 되면 특정 업체에서 공사를 모두 하기로 하는 등의 담합행위를 한 이상 ‘적법하고 공정한 경쟁방법’을 해하는 행위로서 입찰의 공정을 해하는 경우에 해당하는 것이고, 위와 같이 담합하여 투찰행위를 함으로써 위태범인 입찰방해죄가 성립하는 것이며, 결과적으로 위 투찰에 참여한 업체의 수가 많아서 실제로 가격형성에 부당한 영향을 주지 않았다고 하여 입찰방해죄의 성립을 방해할 수는 없는 것이다. 그럼에도 불구하고, 판시와 같은 이유로 위 각 입찰방해의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치에는 입찰방해죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1의 각 입찰방해의 점에 대한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 검사의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

공무집행 방해·공용물건 손상·국회회의장 소동

2010도13609

2013-06-13

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=169614&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 갑 정당 당직자인 피고인들 등이 국회 외교통상 상임위원회 회의장 앞 복도에서 출입이 봉쇄된 회의장 출입구를 뚫을 목적으로 회의장 출입문 및 그 안쪽에 쌓여있던 집기를 손상하거나, 국회 심의를 방해할 목적으로 회의장 내에 물을 분사한 사안에서, 피고인들의 공용물건손상 및 국회회의장소동 행위를 위법성이 조각되는 정당행위나 긴급피난의 요건을 갖춘 행위로 평가하기 어렵다고 한 사례 [2] 국회의 경호 업무 등을 담당하는 국회 경위가 상임위원회 위원의 회의장 출입을 막는 행위가 적법한지 여부(원칙적 소극) [3] 갑 정당 당직자인 피고인들 등이 국회 외교통상 상임위원회 회의장 출입문 앞에 배치되어 출입을 막고 있던 국회 경위들을 밀어내기 위해 경위들의 옷을 잡아당기거나 밀치는 등의 행위를 한 사안에서, 피고인들의 행위는 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 한 것에 지나지 아니하여 공무집행방해죄가 성립하지 않는다고 한 사례

【판결요지】 [1] 갑 정당 당직자인 피고인들 등이 국회 외교통상 상임위원회 회의장 앞 복도에서 출입이 봉쇄된 회의장 출입구를 뚫을 목적으로 회의장 출입문 및 그 안쪽에 쌓여있던 책상, 탁자 등 집기를 손상하거나, 국회의 심의를 방해할 목적으로 소방호스를 이용하여 회의장 내에 물을 분사한 사안에서, 피고인들의 위와 같은 행위는 공용물건손상죄 및 국회회의장소동죄의 구성요건에 해당하고, 국민의 대의기관인 국회에서 서로의 의견을 경청하고 진지한 토론과 양보를 통하여 더욱 바람직한 결론을 도출하는 합법적 절차를 외면한 채 곧바로 폭력적 행동으로 나아가 방법이나 수단에 있어서도 상당성의 요건을 갖추지 못하여 이를 위법성이 조각되는 정당행위나 긴급피난의 요건을 갖춘 행위로 평가하기 어렵다고 한 사례. [2] 헌법 제49조가 국회에서의 다수결 원리를 선언하고 있으나, 이는 어디까지나 통지가 가능한 국회의원 모두에게 회의에 출석할 기회가 부여된 바탕 위에서 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 그 결의가 이루어질 것을 전제로 하고 있다고 해석되는 점, 국회 상임위원회의 의사·의결정족수를 규정한 국회법 제54조의 규정 또한 실질적으로 모든 위원회의 구성원에게 출석의 기회가 보장된 상태에서 자유로운 토론의 기회가 부여되는 것을 전제조건으로 하고 있는 점 등에 비추어 보면 누구든지 국회의원이 본회의 또는 위원회에 출석하기 위하여 본회의장 또는 위원회 회의장에 출입하는 것을 방해하여서는 아니 되며, 특히 국회의 경호 업무 등을 담당하는 국회 경위가 상임위원회 위원의 회의장 출입을 막는 것은 이를 정당화할 만한 특별한 사정이 없는 한 위법하다. [3] 한미FTA 비준동의안에 대한 국회 외교통상 상임위원회(이하 ‘외통위’라 한다)의 처리 과정에서, 갑 정당 당직자인 피고인들이 갑 정당 소속 외통위 위원 등과 함께 외통위 회의장 출입문 앞에 배치되어 출입을 막고 있던 국회 경위들을 밀어내기 위해 국회 경위들의 옷을 잡아당기거나 밀치는 등의 행위를 한 사안에서, 제반 사정에 비추어 외통위 위원장이 을 정당 소속 외통위 위원들이 위원장실에 이미 입실한 상태에서 회의장 출입구를 폐쇄하고 출입을 봉쇄하여 다른 정당 소속 외통위 위원들의 회의장 출입을 막은 행위는 상임위원회 위원장의 질서유지권 행사의 한계를 벗어난 위법한 조치이고, 회의장 근처에 배치된 국회 경위들이 갑 정당 소속 외통위 위원들의 회의장 출입을 막은 행위는 외통위 위원장의 위법한 조치를 보조한 행위에 지나지 아니하여 역시 위법한 직무집행이며, 피고인들이 갑 정당 소속 외통위 위원들을 회의장으로 들여보내기 위하여 그들과 함께 국회 경위들을 밀어내는 과정에서 경위들의 옷을 잡아당기는 등의 행위를 하였더라도, 이러한 행위는 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 한 것에 지나지 아니하여 공무집행이 적법함을 전제로 하는 공무집행방해죄는 성립하지 않는데도, 이와 달리 보아 피고인들에게 유죄를 인정한 원심판결에 공무집행방해죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제20조,제22조 제1항,제138조,제141조 제1항 [2]헌법 제49조,국회법 제54조,형법 제136조 [3]헌법 제50조,형법 제136조 제1항,국회법 제49조,제144조,제145조

【피고인】 피고인 1 외 4인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 이수 담당변호사 최성용 【원심판결】 서울남부지법 2010. 9. 30. 선고 2009노2244 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 2, 피고인 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 1, 피고인 3, 피고인 5의 상고를 각 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 공용물건손상의 점 및 피고인 2의 국회회의장 소동의 점에 대하여 가. 형법 제20조에 규정된 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래에서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결등 참조). 또한 형법 제22조 제1항의 긴급피난이란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유 있는 행위를 말하고, 여기서 ‘상당한 이유 있는 행위’에 해당하려면, 첫째 피난행위는 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이어야 하고, 둘째 피해자에게 가장 경미한 손해를 주는 방법을 택하여야 하며, 셋째 피난행위에 의하여 보전되는 이익은 이로 인하여 침해되는 이익보다 우월해야 하고, 넷째 피난행위는 그 자체가 사회윤리나 법질서 전체의 정신에 비추어 적합한 수단일 것을 요하는 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005도9396 판결등 참조). 나. 원심판결 이유에 의하면, 피고인들은 공소외 1 등과 공동하여 2008. 12. 18. 10:30경부터 13:30경까지 사이에 국회 외교통상 상임위원회(이하 ‘외통위’라 한다) 회의장 앞 복도에서 성명불상의 민주당 및 민주노동당 의원, 의원 보좌직원, 당직자 등과 함께 봉쇄된 회의장 출입구를 뚫을 목적으로, 피고인 3은 해머로 출입문을 수회 쳐서 부수고, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5는 각자 해머로 출입문을 수회 치고 떼어낸 후 그 안쪽에 바리케이드로 쌓여있던 책상, 탁자 등 집기를 밀치거나 잡아당겨 부수고, 공소외 1은 출입문을 양손으로 젖혀 떼어낸 후 그 안쪽에 쌓여있던 소파 등 집기를 해머로 쳐서 부수고, 민주당 국회의원 보좌직원들인 공소외 2, 공소외 3은 각자 출입문 안쪽에 쌓여있던 탁자 등 집기를 밀치거나 잡아당겨 부수고, 피고인 1은 출입문 안쪽에 쌓여있던 탁자를 전동그라인더를 이용하여 부순 사실, 피고인 2는 2008. 12. 18. 13:45경 국회 외교통상 상임위원회 회의장 앞 복도에서 위와 같이 회의장 출입구 확보를 위한 시도가 실패로 돌아가자, 한미자유무역협정 비준동의안의 상정 등 심의를 방해하기 위해 민주당 국회의원 보좌직원들인 공소외 3, 공소외 4와 함께 교대로 소화전에 연결된 소방호스를 이용하여 바리케이드 틈 사이로 회의장 내에 물을 분사한 사실을 알 수 있다. 이를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 우선 피고인들의 위와 같은 행위가 공용물건손상죄 및 국회회의장소동죄의 구성요건에 해당한다는 점은 너무나 명백하고, 국민의 대의기관인 국회에서 서로의 의견을 경청하고 진지한 토론과 양보를 통하여 더욱 바람직한 결론을 도출하는 합법적 절차를 외면한 채 곧바로 폭력적 행동으로 나아간 피고인들의 행위는 그 방법이나 수단에 있어서도 상당성의 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이므로 이를 위법성이 조각되는 정당행위나 긴급피난의 요건을 갖춘 행위로 평가하기도 어렵다. 따라서 원심의 이유설시에 일부 적절하지 아니한 부분이 없지 않으나, 피고인들의 위법성조각사유 주장을 배척하고 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단한 원심의 결론은 정당하다. 이와 관련된 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 2. 피고인 2, 피고인 4의 공무집행방해의 점에 대하여 가. 형법 제136조가 정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것으로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 폭행이나 협박을 가하였다고 하더라도 이를 공무집행방해죄로 다스릴 수는 없고, 이때 적법한 공무집행이라 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리킨다( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도4731 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2007도7514 판결등 참조). 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 국회 상임위원회 위원장은 회의의 성격, 내용과 상황 등을 고려하여 질서유지를 위해 필요한 경우 방청을 제한하는 등의 예방적 조치를 할 수 있고, 방청제한 조치의 실효성을 담보하기 위해 회의장 출입문 바깥에 경위를 증원하여 배치하거나 출입문 개폐시간을 조절하는 등의 부수적인 조치도 취할 수 있는 것이므로, 공소외 5 외통위 위원장이 회의장 점거 등 소란행위가 예상되는 상황에서 이 사건 회의 개최예정일 2일 전에 “① 당일 회의장 출입은 외통위 위원, 회의진행 보좌직원, 외통위 위원별 1인의 보좌직원, 정부 관계공무원, 국회방송 및 국회에서 정한 대표기자단에 한하고, ② 당일 회의의 일반인 방청은 불허하며, ③ 회의장 출입문은 위원장의 지시에 따라 개폐하고, ④ 국회 경위 및 방호원 등은 외통위 위원장의 지시에 따라 회의장 안팎에서 질서유지를 위한 활동을 수행한다.”는 내용의 질서유지권을 발동한 것은 국회법 제49조 제1항에 근거한 조치로서 적법하다고 판단한 다음, 민주당 당직자인 피고인 2, 피고인 4가 민주당 소속 외통위 위원 등과 함께 2008. 12. 18. 09:30경부터 10:30경까지 사이에 국회 외통위 회의장 출입문 앞에 배치된 경위들을 밀어내기 위해 경위들의 옷을 잡아당기거나 밀치는 등으로 폭행한 것은 국회 공무원들의 위원회 질서유지에 관한 적법한 공무집행을 방해한 행위에 해당한다는 이유로 피고인 2, 피고인 4에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 외통위 위원장은 이 사건 회의 개의 전에 원심이 인정한 바와 같은 내용의 질서유지권을 발동하여 국회 경위 등으로 하여금 외통위 회의장에 대한 경비를 강화하게 하는 등의 조치를 취한 사실, 이 사건 회의 당일 외통위 위원장과 한나라당 소속 외통위 위원 9명이 야당 관계자들의 회의장 점거를 방지하기 위해 미리 회의장과 내부에서 연결되는 외통위 위원장실과 소회의실에서 대기하고 있었는데 08:10경 민주당 공소외 6, 공소외 7 의원과 민주당 소속 외통위 위원인 공소외 8 의원 등이 외통위 위원장실에 들어갔다가 위와 같은 상황을 확인하고 당일 개최 예정이던 민주당 의원총회장으로 향하자 그 직후 내부에 있던 외통위 위원장, 한나라당 소속 외통위 위원들과 국회 경위 등은 유일하게 열려 있던 외통위 위원장 비서실의 문을 잠그고, 의자와 소파, 책상 등으로 바리케이드를 치고 출입을 차단한 사실, 08:40경 이를 알게 된 민주당 및 민주노동당 소속 국회의원, 의원 보좌직원, 당직자 등은 외통위 회의실 앞 복도에서 민주당 소속 외통위 위원들을 입장시켜 줄 것을 주장하면서 출입문 앞에 배치된 국회 경위, 한나라당 국회의원 보좌직원, 당직자들과 실랑이를 벌인 사실, 09:10경 민주당은 원내대책회의를 통해 민주당 소속 모든 국회의원, 당직자, 보좌직원을 국회로 소집할 것을 결정하고, 09:25경 회의장 폐쇄를 확인한 공소외 9 원내대표는 민주당 소속 외통위 위원들과 전 당직자, 보좌직원을 외통위 회의장 앞으로 집결하도록 지시한 사실, 위 지시에 따라 외통위 회의장 앞으로 온 민주당 당직자인 피고인 2, 피고인 4는 민주당 소속 외통위 위원들을 회의장으로 들여보내기 위하여 회의장 출입문을 막고 있는 국회 경위들을 밀어내는 과정에서 국회 경위들의 옷을 잡아당기는 등의 행위를 한 사실, 이 사건 회의의 의사일정이 6개였음에도 오직 한미FTA 비준동의안(이하 ‘이 사건 동의안’이라 한다)에 대한 의사일정만 진행된 사실, 특히 이 사건 회의가 이 사건 동의안 상정이 예정된 첫 번째 회의였음에도 위와 같은 출입문 폐쇄로 인하여 다른 정당 소속 외통위 위원들 전원의 출입이 봉쇄된 상태에서 회의가 강행된 사실 등을 알 수 있고, 이와 같이 한나라당 소속 외통위 위원 9명이 위원장실에 이미 입실한 상태에서 외통위 위원장 등이 출입문을 시정함에 따라 다른 정당 소속 국회의원, 당직자 등으로서는 한나라당 소속 위원들만으로 이 사건 회의를 강행하려 한다고 오인할 만한 상황이 발생하였고, 그러한 출입문 폐쇄조치가 결국 이 사건 소동에까지 이르게 된 원인을 제공하였던 것으로 보이는 점, 여기에 외통위 위원장이 출입문 폐쇄상태를 유지하여 외통위 위원들의 회의장 출석권을 박탈하면서까지 이 사건 당일 이 사건 동의안에 대한 심사절차를 강행하지 않으면 안 될 긴급한 필요가 있었다는 등의 특별한 사정을 찾아보기 어려운 점 등을 보태어 보면, 외통위 위원장이 위와 같이 회의장 출입구를 폐쇄하고 출입을 봉쇄하여 다른 정당 소속 외통위 위원들의 회의장 출입을 막은 행위는 상임위원회 위원장의 질서유지권 행사의 한계를 벗어난 위법한 조치라고 할 것이다. 나아가 헌법 제49조가 국회에서의 다수결 원리를 선언하고 있으나, 이는 어디까지나 통지가 가능한 국회의원 모두에게 회의에 출석할 기회가 부여된 바탕 위에서 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 그 결의가 이루어질 것을 전제로 하고 있다고 해석되는 점, 국회 상임위원회의 의사·의결정족수를 규정한 국회법 제54조의 규정 또한 실질적으로 모든 위원회의 구성원에게 출석의 기회가 보장된 상태에서 자유로운 토론의 기회가 부여되는 것을 전제조건으로 하고 있는 점 등에 비추어 보면 누구든지 국회의원이 본회의 또는 위원회에 출석하기 위하여 본회의장 또는 위원회 회의장에 출입하는 것을 방해하여서는 아니 되며, 특히 국회의 경호 업무 등을 담당하는 국회 경위가 상임위원회 위원의 회의장 출입을 막는 것은 이를 정당화할 만한 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 할 것이므로, 회의장 근처에 배치된 국회 경위들이 민주당 소속 외통위 위원들의 회의장 출입을 막은 행위는 외통위 위원장의 회의장 출입구를 폐쇄하고 출입 봉쇄 등의 위법한 조치를 보조한 행위에 지나지 아니하므로 역시 위법한 직무집행이라고 할 것이다. 한편 당직자로서 그 직무가 국회의원의 의사활동과 밀접한 관련성이 있어 소속 정당 국회의원의 지시에 따라 회의장 앞으로 소집된 피고인 2, 피고인 4가 민주당 소속 외통위 위원들을 회의장으로 들여보내기 위하여 그들과 함께 출입문을 막고 있는 국회 경위들을 밀어내는 과정에서 국회 경위들의 옷을 잡아당기는 등의 행위를 하였다고 하더라도, 이러한 행위는 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 한 것에 지나지 아니하므로 공무집행이 적법함을 전제로 하는 공무집행방해죄는 성립하지 않는다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 이와 달리 국회 경위의 위와 같은 행위가 적법한 직무집행에 해당한다고 판단하여 피고인 2, 피고인 4에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 공무집행방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 위 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 2, 피고인 4에 대한 공무집행방해 부분 및 이와 형법 제37조전단 경합범의 관계에 있어 하나의 형이 선고된 나머지 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 5의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석

업무상횡령

2009도2461

2009-06-11

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=141533&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 금전수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전의 귀속관계(=위임자) 및 이 경우 위임자를 위하여 수령한 것인지 여부를 판단하는 방법 [2] 건물에 대한 과반수 지분을 가진 공유자들이 과반수 지분권에 기하여 건물의 사용·수익에 대한 결정에 따라 위 건물의 임대수익을 분배하면서 피해자를 제외한 사안에서, 피고인들이 피해자에 대하여 그 지분 상당액을 보관하는 지위에 있었다고 볼 수 없어 횡령죄가 성립하지 않는다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항 [2]형법 제355조 제1항,민법 제263조,제265조

【참조판례】 [1]대법원 2003. 6. 24. 선고 2003도1741 판결(공2003하, 1652),대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도134 판결(공2004상, 675),대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도671 판결,대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도3627 판결(공2005하, 1999)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 정인봉외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 3. 12. 선고 2008노4403 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요하는 것인바, 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 할 것이지만( 대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도134 판결등 참조),수령한 금전이 사무처리의 위임에 따라 위임자를 위하여 수령한 것인지 여부는 수령의 원인이 된 법률관계의 성질과 당사자의 의사에 의하여 판단되어야 한다( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도3627 판결참조). 한편, 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 민법 제265조에 따라 공유자의 지분의 과반수로써 결정하는 것이고( 대법원 1971. 7. 20. 선고 71다1040 판결, 대법원 1979. 6. 12. 선고 79다647 판결등 참조), 공유물에 관하여 과반수 공유지분을 가진 자는 공유자 사이에 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 미리 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로( 대법원 1968. 11. 26. 선고 68다1675 판결참조), 공유토지에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다고 할 것이다( 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결참조). 원심은, 그 채용 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들이 민법 제265조에 따라 공유자의 과반수 지분권에 기하여 적법하게 이 사건 건물을 관리하기 시작하였다고 하더라도 과반수 관리권자의 공유물 관리행위는 다른 공유지분권자 전체에 대하여 그 효력이 미치는 것이고, 민법 제263조에 따라 공유자는 공유물 전부를 그 지분의 비율로 사용·수익할 수 있으므로, 이 사건 건물의 임대수익에서 필요경비를 공제한 나머지 금원이 각 공유지분권자에게 지분의 비율로 균등하게 귀속된다고 보아야 하고, 따라서 피고인들이 이 사건 건물의 관리권을 갖게 되었음을 기화로 이 사건 건물의 임차인들로부터 임대수익금을 수령하고도 그로부터 필요경비 등을 제외한 나머지 금액 중 피해자의 이 사건 건물 지분에 해당하는 금액(이하 ‘이 사건 지분 상당액’이라 한다)을 피해자에게 지급하지 아니하고 다른 공유지분권자들에게 함부로 분배한 것은 횡령죄를 구성한다고 판단하였다. 그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 피고인들은 이 사건 건물의 공유자인 공소외 1, 2, 3, 피고인 2의 보유지분이 과반수임을 이유로 민법 제265조에 기하여 2005. 11. 1.경 그 전까지 이 사건 건물의 임대수익 분배를 하여 오던 피해자로부터 이 사건 건물의 임대수익 분배 업무를 넘겨받아 매월 10일을 기준으로 이 사건 건물의 임대수익금을 새로운 방법으로 분배하기 시작하였다는 것인바, 이러한 사실 및 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 보면, ① 이 사건 건물에 대한 보유지분의 과반수인 4/6의 지분을 보유하고 있는 공유자들( 공소외 1, 2, 3, 피고인 2)은 2005. 11.경 민법 제265조에 따라 공유자의 과반수로써 이 사건 건물의 사용·수익에 대한 구체적 방법을 피고인들이 정하도록 권한을 부여한 것으로 보이고, ② 이러한 권한을 부여받은 피고인들은 이 사건 건물과 부지의 전체 가액을 합산하였을 경우 피해자의 지분이 미미하다는 등의 이유로 피해자에게 이 사건 지분 상당액을 배분하지 않고, 이 사건 부지의 지분을 보유하고 있는 공유자들에게만 이 사건 건물의 임대수익을 분배하는 방식으로 이 사건 건물의 사용·수익 방법을 구체적으로 정한 것으로 보인다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인들이 피해자에게 이 사건 지분 상당액을 배분하지 않고 다른 공유자들에게 배분한 것은 공유자의 과반수로써 적법하게 결정된 이 사건 건물의 사용·수익 방법에 따른 것으로서, 이 사건 지분 상당액은 위 방법에 따라 배분받은 다른 공유자들에게 귀속되는 것일 뿐, 피해자에게 곧바로 귀속된다고 보기 어려우므로(다만, 이로 인하여 피해자의 공유 지분이 침해당하였다면 다른 공유자들 상대로 부당이득반환을 구할 수 있을 뿐이다), 결국 피고인들이 피해자를 위하여 이 사건 지분 상당액을 보관하는 지위에 있었다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인들이 피해자를 위하여 이 사건 지분 상당액을 보관하는 지위에 있음을 전제하여 피고인들을 유죄로 인정한 원심판결에는 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

사문서위조·위조사문서행사· 사기

2011도14986

2013-02-28

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=168073&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 형사소송법 제457조의2에서 정한 불이익변경금지 원칙의 의미 [2] 약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구하였는데, 검사가 당초 사문서위조 및 위조사문서행사의 공소사실로 공소제기하였다가 제1심에서 사서명위조 및 위조사서명행사의 공소사실을 예비적으로 추가하는 내용의 공소장변경을 신청한 사안에서, 불이익변경금지 원칙 등을 이유로 공소장변경을 불허한 채 원래의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형사소송법 제457조의2에서 규정한 불이익변경금지의 원칙은 피고인이 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 사건에서 약식명령의 주문에서 정한 형보다 중한 형을 선고할 수 없다는 것이므로, 그 죄명이나 적용법조가 약식명령의 경우보다 불이익하게 변경되었다고 하더라도 선고한 형이 약식명령과 같거나 약식명령보다 가벼운 경우에는 불이익변경금지의 원칙에 위배된 조치라고 할 수 없다. [2] 약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구하였는데, 검사가 당초 사문서위조 및 위조사문서행사의 공소사실로 공소제기하였다가 제1심에서 사서명위조 및 위조사서명행사의 공소사실을 예비적으로 추가하는 내용의 공소장변경을 신청한 사안에서, 두 공소사실은 기초가 되는 사회적 사실관계가 범행의 일시와 장소, 상대방, 행위 태양, 수단과 방법 등 기본적인 점에서 동일할 뿐만 아니라, 주위적 공소사실이 유죄로 되면 예비적 공소사실은 주위적 공소사실에 흡수되고 주위적 공소사실이 무죄로 될 경우에만 예비적 공소사실의 범죄가 성립할 수 있는 관계에 있어 규범적으로 보아 공소사실의 동일성이 있다고 보이고, 나아가 피고인에 대하여 사서명위조와 위조사서명행사의 범죄사실이 인정되는 경우에는 비록 사서명위조죄와 위조사서명행사죄의 법정형에 유기징역형만 있다 하더라도 형사소송법 제457조의2에서 규정한 불이익변경금지 원칙이 적용되어 벌금형을 선고할 수 있으므로, 위와 같은 불이익변경금지 원칙 등을 이유로 공소장변경을 불허할 것은 아닌데도, 이를 불허한 채 원래의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치에 공소사실의 동일성이나 공소장변경에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형사소송법 제457조의2 [2]형법 제231조,제234조,제239조,형사소송법 제254조,제298조 제1항,제457조의2

【참조판례】 [1]대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1595 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【원심판결】 인천지법 2011. 10. 14. 선고 2011노337 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 먼저 피고인의 상고를 본다. 피고인은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 2. 다음으로 검사의 상고이유를 판단한다. 형사소송법 제298조 제1항은 “검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.”고 규정하고 있다. 이 규정의 취지는 검사의 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 한다는 뜻으로 해석되고( 대법원 1999. 4. 13. 선고 99도375 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결등 참조), 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다( 대법원 1998. 6. 26. 선고 97도3297 판결, 대법원 2004. 11. 26. 선고 2004도4744 판결등 참조). 한편 형사소송법 제457조의2에서 규정한 불이익변경금지의 원칙은 피고인이 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 사건에서 약식명령의 주문에서 정한 형보다 중한 형을 선고할 수 없다는 것이므로, 그 죄명이나 적용법조가 약식명령의 경우보다 불이익하게 변경되었다고 하더라도 선고한 형이 약식명령과 같거나 약식명령보다 가벼운 경우에는 불이익변경금지의 원칙에 위배된 조치라고 할 수 없다( 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1595 판결등 참조). 원심은, 이 사건 공소사실 중 사문서위조 및 위조사문서행사의 점에 대하여, 사서명위조 및 위조사서명행사의 공소사실을 예비적 공소사실로 추가하는 내용의 검사의 공소장변경허가신청을 그 판시와 같은 이유로 불허한 다음, 범죄사실의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하여 이 부분에 대한 검사의 항소를 기각하였다. 그러나 기록에 의하면, 당초 공소제기된 사문서위조 및 위조사문서행사의 공소사실은 “피고인이 2008. 7. 25. 자신의 주거지에서 주식회사 엘지파워콤(이하 ‘엘지파워콤’이라 한다)에 전화를 걸어 성명불상의 담당자에게 행사할 목적으로 권한 없이 마치 자신이 공소외인인 것처럼 행세하면서 공소외인의 주민등록번호 등을 불러주는 방법으로 그 담당자로 하여금 공소외인 명의의 엘지파워콤 서비스 신청서 1부를 작성하게 함으로써 권리의무에 관한 사문서인 공소외인 명의의 서비스 신청서 1부를 위조하고, 이를 비치하게 하여 행사하였다.”는 것이고, 검사가 예비적 공소사실로 공소장변경허가를 신청한 사서명위조 및 위조사서명행사의 공소사실은 “피고인이 2008. 7. 25. 자신의 주거지에서 엘지파워콤의 초고속인터넷을 설치하면서 행사할 목적으로 권한 없이 마치 자신이 공소외인인 것처럼 행세하면서 인터넷을 설치한 성명불상자가 제시하는 휴대정보단말기(PDA)에 공소외인 명의로 서명함으로써 피고인은 행사할 목적으로 사서명인 공소외인의 서명을 위조하고 이를 비치하게 하여 행사하였다.”는 것이어서 두 공소사실은 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 범행의 일시와 장소, 상대방, 행위 태양, 수단과 방법 등 기본적인 점에서 동일할 뿐만 아니라, 죄의 성립 여부를 보면, 주위적 공소사실이 유죄로 되면 예비적 공소사실은 주위적 공소사실에 흡수되고 주위적 공소사실이 무죄로 될 경우에만 예비적 공소사실의 범죄가 성립할 수 있는 관계에 있으므로( 대법원 1978. 9. 26. 선고 78도1787 판결등 참조), 규범적으로 보아 공소사실의 동일성이 있다고 보인다. 따라서 원심으로서는 검사의 공소장변경허가신청을 받아들인 다음 예비적으로 추가된 공소사실에 대하여도 심리하였어야 한다. 아울러 약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 이 사건에서 피고인에 대하여 사서명위조와 위조사서명행사의 범죄사실이 인정되는 경우에는 비록 사서명위조죄와 위조사서명행사죄의 법정형에 유기징역형만 있다 하더라도 형사소송법 제457조의2에서 규정한 불이익변경금지의 원칙이 적용되어 벌금형을 선고할 수 있는 것이므로( 대법원 1955. 7. 15. 선고 4288형상74 판결, 대법원 2011. 6. 24. 선고 2009도5782 판결등 참조), 위와 같은 불이익변경금지의 원칙 등을 이유로 이 사건 공소장변경허가신청을 불허할 것은 아니다. 그럼에도 원심이 이에 이르지 아니하고 검사의 공소장변경허가신청을 불허한 채 원래의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 판시와 같은 이유를 들어 그대로 유지하였으니, 이 부분 원심판결에는 공소사실의 동일성이나 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 검사의 나머지 상고이유에 대하여 살펴볼 필요 없이 원심판결 중 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄 부분은 파기되어야 할 것인데, 그 파기되어야 할 부분은 피고인에 대한 원심판결의 나머지 유죄 부분과 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있으므로, 결국 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

특정 경제 범죄 가중 처벌등에 관한 법률 위반(사기)(일부 인정된 죄명 사기·사기 미수)·사기 미수·공전자 기록등 불실 기재·불실 기재 공전자 기록등 행사

2011노639

2011-06-24

서울고등법원

형사

판결

선고

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【전문】 【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【검사】 김기문 【변호인】 법무법인 길도 담당 변호사 허근녕 【원심판결】 수원지방법원 안양지원 2011. 2. 16. 선고 2010고합164 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 다만, 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에게 80시간의 사회봉사를 명한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 법리오해 법원의 화해권고결정은 사기죄의 처분행위에 해당하지 않는다. 나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워 부당하다. 2. 판단 가. 법리오해 주장에 관한 판단 소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니하는 경우에는 착오에 의한 재물의 교부 행위가 있다고 할 수 없어서 사기죄는 성립되지 않는데( 대법원 2002. 1. 11. 선고 2000도1881 판결등 참조), 법원의 화해권고결정의 경우 그 결정이 확정되면 확정판결과 같은 효력을 갖고( 민사소송법 제231조, 제220조), 화해권고결정은 재판상화해나 임의조정과는 달리 법원의 결정이라는 재판이 요구되므로, 화해권고결정은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 처분행위에 해당한다. 따라서 이와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 양형부당 주장에 관한 판단 피고인은 이 사건 범행을 계획적으로 준비하여 실행한 것으로 보이고 이 사건 범행으로 인한 피해액은 4억 원에 이르는 고액이며 그 피해도 완전히 회복되지 않았으므로, 이 사건 범행의 죄질은 좋지 않다. 그러나 피고인은 당심에 이르러 이 사건 범행을 인정하고 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인은 당심에서 이 사건 범행으로 실질적으로 피해를 입은 이 사건 토지의 매수인들과 모두 합의하였고 그 매수인들은 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인이 이 사건 범행으로 얻은 이익은 4,000만 원인데 이를 공소외 6 법무법인 측에 반환하는 등 피해회복을 위해 노력한 점, 피고인은 초범인 점, 피고인은 고령이고 건강도 좋지 않은 점 등과 그밖에 피고인의 가정환경, 범행의 동기 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 참작하면 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워 부당하다. 따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유 있다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 설시할 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 해당부분과 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 공전자기록원본불실기재의 점: 형법 제228조 제1항, 제30조 불실기재공전자기록등행사의 점: 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조 각 사기의 점, 포괄하여: 형법 제347조 제1항, 제30조 각 사기미수의 점, 포괄하여: 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(판시 사기죄와 사기미수죄 상호간, 죄질이 더 무거운 판시 사기죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 죄의 정한 형에서 징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가중 무거운 판시 사기죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(앞서 든 유리한 양형 사유 참작) 1. 사회봉사 형법 제62조의2 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 성기문(재판장) 권순민 홍순욱

특수공무집행방해치상·집회및시위에관한법률위반

2008도6994

2009-09-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 공모공동정범의 성립 요건 [2] 주한미군 공여지에 대한 행정대집행과 압수수색영장 집행에 대항하기 위하여 개최된 집회 및 시위에 참가한 피고인들이, 다른 시위대의 폭력행위로 인한 특수공무집행방해치상죄의 공모공동정범으로 기소된 사안에서, 단순 가담자인 피고인이 시위에 참가하기 전이나 체포된 후에 이루어진 다른 시위 참가자들의 범행에 대하여는 피고인들에게 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 보기 어려워 공모공동정범의 죄책을 인정할 수 없다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제30조 [2]형법 제30조,제144조 제2항

【참조판례】 [1]대법원 2007. 10. 26. 선고 2007도4702 판결,대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도6551 판결,대법원 2009. 6. 23. 선고 2009도2994 판결(공2009하, 1244)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 하늘 담당변호사 맹주천외 2인 【원심판결】 서울고법 2008. 7. 10. 선고 2008노1240 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 피고인들의 상고이유를 함께 본다. 1. 집회참석 여부에 관한 주장에 대하여 이 부분에 관하여 피고인들이 상고이유로 주장하는 사유는 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 특수공무집행방해치상죄에 관한 주장에 대하여 가. 원심은, 2006. 5. 4. 05:00경부터 17:20경까지 평택시 팽성읍 대추리에서 대추초등학교 분교(이하, 대추분교라 한다) 등 주한미군 공여지에 대한 행정대집행 및 압수수색영장의 집행에 대항하기 위하여 개최된 집회 및 시위에 피고인들이 참여한 사실을 인정하고, 그 시간 동안 다른 시위대의 폭력행위 등으로 인하여 123명의 경찰관들이 입은 상해에 대하여 피고인들에게 공모공동정범으로서의 죄책을 모두 인정하였다. 나. 그러나 원심판결 중 피고인들에 대하여 특수공무집행방해치상죄를 모두 유죄로 인정한 부분은 아래와 같은 이유로 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 「형법」제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결, 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009도2994 판결등 참조). 그런데 원심이 적법하게 채택한 증거들 및 인정한 사실관계에 의하면, 피고인 1은 2006. 5. 4. 12:00경, 피고인 2는 같은 날 06:30경 등 당일 집회가 시작된 후에야 대추분교 내의 집회에 실제로 참가한 사실, 시위대 진압에 가담한 전투경찰로서 이 사건 피해자들의 일부인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등은 피고인들이 집회에 참석하기 전인 같은 날 06:20경 대추분교 밖에서 시위대와 대치하는 과정에서 상해를 입은 것으로 보이는 사실, 같은 날 16:00경 피고인들이 체포되기 전까지 시위대와의 충돌로 인하여 부상당한 경찰관 등은 약 29명에 불과하고 나머지 90여 명의 피해자는 피고인들이 체포된 후에야 부상을 입은 사실, 피고인들은 이 사건 집회의 단순가담자인 사실이 인정될 뿐이고, 피고인들이 이 사건 집회의 계획·공모에 가담하였다거나 이 사건 집회를 지배 내지 장악하는 등의 영향력을 미쳤다고 인정할 만한 증거는 찾아볼 수 없다. 위 인정사실에 의하면, 적어도 피고인 1의 경우에는 그가 이 사건 집회에 참석하기 전인 2006. 5. 4. 12:00경 이전 및 체포된 후인 같은 날 16:00 이후, 피고인 2의 경우에는 그가 이 사건 집회에 참석하기 전인 2006. 5. 4. 06:30경 이전 및 체포된 후인 같은 날 16:00 이후에 이루어진 시위 참가자들의 경찰관 등에 대한 특수공무집행방해치상 행위에 대하여는 피고인들에게 각 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 보기 어려울 것이므로, 만약 이 부분 공소사실에 기재된 피해 경찰관들이 이러한 경우에 해당한다면 이에 대하여는 피고인들에게 공모공동정범의 죄책을 물을 수 없다고 할 것이다. 따라서 원심으로서는 이 부분 공소사실에 기재된 피해 경찰관들이 피고인들이 각자 이 사건 집회에 참석한 후 체포되기 전의 시각에 부상을 입었는지에 관하여 피해 경찰관별로 구체적으로 심리하여 확정하지 아니하고서는 피고인들에 대한 이 사건 특수공무집행방해치상죄의 공모공동정범의 죄책을 인정하여서는 아니될 것인데, 원심은, 그러한 점을 심리·판단하지 아니한 채 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하고, 공모공동정범의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 특수공무집행방해치상죄 부분은 파기되어야 하는바, 이 부분과 피고인들에 대한 집회 및 시위에 관한 법률 위반 부분은 「형법」제37조전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 정해져야 할 것이므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

집회및시위에관한법률위반

2008고정204

2008-06-10

울산지방법원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 [1] 근로자 1인이 고용보장을 위해 회사 앞에서 벌인 소위 ‘1인 시위’가 집회 및 시위에 관한 법률 제2조 제2호의 ‘시위’에 해당하는지 여부(소극) [2] 집회 또는 시위에 공모공동정범이론을 적용하여 미신고 옥외집회나 시위의 참가자 모두를 집회 또는 시위의 주최자로 볼 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 회사 소속 근로자들 중 1인이 고용보장이라는 목적 달성을 위하여 회사 앞에서 한 소위 ‘1인 시위’는 집회 및 시위에 관한 법률에서 신고 대상으로 규정하는 ‘시위’에 해당하지 않으며, 위 신고 대상인 시위는 ‘불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위’이어야 하는데 위 근로자 1인이 자신의 의사를 전달하고자 하는 상대방은 불특정 다수인이 아닌 회사의 경영진에 제한되므로 위 ‘1인 시위’가 위 법률상 ‘시위’에 해당한다고 볼 수 없다. [2] 집회 또는 시위는 그 개념상 당연히 2인 이상 다수인의 결합을 전제로 하는 것이므로, 소위 공모공동정범이론을 그대로 적용하여 미신고 옥외집회나 시위에 참가한 사람들 모두를 정범 즉, 집회나 시위의 주최자로 보는 것은 죄형법정주의에 반하는 무리한 해석이다.

【참조조문】 [1]집회 및 시위에 관한 법률 제2조 제2호,제6조 [2]집회 및 시위에 관한 법률 제2조 제1호,제2호,형법 제30조

【피고인】 피고인 1외 4인 【검사】 최미화 【변호인】 변호사 장석대 【주문】 피고인들은 각 무죄. 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는 피고인 1, 2, 3, 4는 삼성에스디아이(SDI)주식회사(이하 ‘삼성SDI'라고 함)의 협력업체인 영성전자 주식회사 소속 근로자였고, 피고인 5는 또 다른 협력업체인 명운전자 주식회사 소속 근로자였다. 삼성SDI는 세계 디스플레이 시장의 디지털화, 환율 하락 등의 영향으로 수년간 적자가 발생한 브라운관 등 사업부문에 대한 구조조정을 단행하기로 하고, 해당공정 협력업체인 위 각 회사와 2007. 2. 15.자로 도급계약을 해지하겠다는 내용의 통지를 2007. 1. 15. 발송하였다. 그러자 위 각 회사 소속 근로자 12명은 2007. 1. 23.부터 4일간 삼성SDI 사내에서 고용보장을 요구하며 침묵시위를 벌였고, 삼성SDI측은 위 각 회사의 대표이사들의 요청에 의해 2007. 1. 29.자로 위 12명의 근로자들에 대해 사내출입을 통제하였다. 옥외집회 또는 시위를 주최하고자 하는 자는 그 목적, 일시, 장소, 주최자·연락책임자·질서유지인의 주소·성명·직업·연락처, 참가예정단체 및 참가예정인원과 시위방법을 기재한 신고서를 옥외집회 또는 시위의 720시간 전부터 48시간 전에 관할경찰서장에 제출하여야 함에도 불구하고, 피고인들은 아직 계약기간이 남아 있음을 이유로 소위 ‘출근투쟁’을 한다는 명목으로 1인 시위를 가장하여 삼성SDI 정문 및 남문 앞에서 미신고 옥외시위를 개최하기로 결의하였다. 피고인들은 관할경찰서장에게 신고하지 아니하고, 2007. 1. 31. 16:50경부터 18:23경까지 울산 울주군 삼남면 가천리 818에 있는 삼성SDI 남문 앞에서 피고인 1은 미리 준비한 “명분 없는 출입통제 즉각 철회하라! 고용보장을 원하는 파트너사 사원들...”이라는 내용의 피켓 1개를 들고 서고, 피고인 4, 공소외 1, 2, 3과 그 옆에서 대오를 이루며 위력을 과시한 것을 비롯하여 그 일시경부터 같은 해 2. 7.경까지 총 17회에 걸쳐 같은 방법으로 시위를 개최하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 관할경찰서장에게 신고하지 아니하고 옥외시위를 공동주최하였다라고 함에 있다. 2. 피고인들의 주장 피고인들은 이 사건의 경우, 집회 및 시위에 관한 법률상의 신고 대상인 시위에 해당하지 않는 소위 ‘1인 시위’에 불과하고, 가사 시위에 해당한다고 하더라도 공동하여 주최한 것이 아니며, 피고인들 간의 공모관계를 인정할 수 없고, 피고인들의 행위가 구성요건에 해당한다고 하더라도 정당행위에 해당하여 위법성이 조각되거나, 기대가능성이 없는 행위로 책임이 조각된다고 주장한다. 3. 검 토 가. 집회 및 시위의 자유의 보장 (1) 우리 헌법은 모든 국민은 집회·결사의 자유를 가지고( 헌법 제21조 제1항), 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니하며( 같은 조 제2항), 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무가 있고( 헌법 제10조), 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다( 헌법 제37조 제2항)고 규정하고 있다. (2) 이에 따라 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘집시법’이라고 한다)은 적법한 집회 및 시위를 최대한 보장하고 위법한 시위로부터 국민을 보호함으로써 집회 및 시위의 권리보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화되게 함을 목적으로 하여( 집시법 제1조), 폭력적인 집회나 시위를 금지하거나( 집시법 제5조 제1항 제2호) 옥외집회나 시위의 경우 일정한 시간 전에 관할경찰서장에게 신고하도록 하는 등( 집시법 제6조) 일정한 제한을 가하고 있으면서도, 누구든지 폭행, 협박, 그 밖의 방법으로 평화적인 집회 또는 시위를 방해하거나 질서를 문란하게 하여서는 아니 된다( 집시법 제3조)라고 규정함으로써 헌법상의 기본권인 집회 및 시위의 자유를 최대한 보장하여야 한다는 입법 취지를 명확히 하고 있다. 나. 집회(또는 시위)의 자유의 헌법적 가치 (1) 집회의 자유는 개인의 인격발현의 요소이자 민주주의를 구성하는 요소라는 이중적인 헌법적 기능을 가지고 있다. 인간의 존엄성과 자유로운 인격발현을 최고의 가치로 삼는 우리 헌법질서 내에서 집회의 자유도 다른 기본권과 마찬가지로 일차적으로는 개인의 자기결정과 인격발현에 기여하는 기본권이다. 뿐만 아니라 집회를 통하여 국민들이 자신의 의견과 주장을 집단적으로 표명함으로써 여론의 형성에 영향을 미친다는 점에서 집회의 자유는 표현의 자유와 더불어 민주적 공동체가 기능하기 위하여 불가결한 근본요소에 속한다( 헌법재판소 2000. 10. 30. 선고 2000헌바67, 83 결정참조). (2) 집회의 자유는 일차적으로 국가공권력의 부당한 침해에 대한 방어를 가능하게 하는 자유권으로서, 개인이 집회에 참가하는 것을 방해하거나 집회에 참가할 것을 강요하는 국가의 행위를 금지하는 기본권이고, 앞서 본 바와 같이 집회의 자유는 민주주의가 기능하기 위하여 불가결한 근본요소에 속하는 것이므로, 헌법의 객관적 가치로서의 집회의 자유는 ‘집회의 자유행사를 가능하게 해야 할 국가의 의무’를 내포하고, 이로부터 집회를 제3자의 방해(국가공권력에 의한 방해를 포함)로부터 보호해야 할 국가의 의무를 부과하는 것이다. (3) 따라서 국가기관은 집시법을 해석, 적용함에 있어 집회 및 시위의 자유의 헌법적 의미, 기능 및 그 가치를 충분히 고려하여야 하고, 무분별한 법률의 적용 등으로 인하여 국가가 도리어 집회 및 시위의 자유를 침해하거나 억압하여서는 아니 되는 것이다. 4. 판 단 가. 이 사건 피고인들의 행위가 시위에 해당하는지 여부 (1) 집시법 제2조 제2호는 “시위”라 함은 다수인이 공동목적을 가지고 도로·광장·공원 등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 진행하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다고 정의하고 있다. (2) 위 규정에 의하면 ‘시위’라고 하는 것은 ‘다수인’이 ‘공동목적을 가지고’ ‘공공장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여’ ‘불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위’라는 개념요소들을 내포하고 있는 것이다. (3) 살피건대, 이 사건 피고인들의 경우 삼성SDI의 협력업체 소속 근로자들로서 고용보장 등을 주장하면서 피고인들 중 1인이 삼성SDI의 정문 또는 남문 앞에서 위 주장 내용이 담긴 피켓을 들고 서 있었는바, 실질에 있어 피고인들은 공소사실 기재 일시, 장소에서 고용보장이라고 하는 일정한 목적 달성을 위하여 집시법상 시위에 해당하지 않는 소위 ‘1인 시위’를 하였던 것이고, 이는 집시법에서 신고 대상으로 규정하는 ‘시위’에 해당하지 않는 것이다. 나아가 피고인들 중 1인이 피켓을 들고 있을 때 다른 피고인들이 피켓을 들고 있는 피고인의 주변으로 모여든 사실이 인정된다고 하더라도, 다른 피고인들이 자신들의 의사를 대외적으로 전달하기 위하여 별도로 구호를 외친다거나 전단을 배포하는 등 일체의 의사표시를 하였음을 인정할 수 없으므로 1인 시위로서의 본질이 훼손되는 것도 아니라고 할 것이다( 서울중앙지방법원 2003. 5. 21. 선고 2002나60701 판결참조). (4) 또한 집시법상 신고 대상인 시위는 ‘불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위’이어야 하는바, 이 사건의 경우 피고인들의 1인 시위의 장소가 삼성SDI의 정문과 남문 앞에 국한된 점, 피고인들이 순차적으로 들고 있던 피켓의 내용이 삼성SDI를 상대로 하여 고용보장을 촉구하는 내용인 점 등에 비추어 보더라도, 피고인들이 자신의 의사를 전달하고자 하는 상대방은 불특정 다수인이 아니라 피고인들의 고용보장을 결정하고 이를 실행할 수 있는 삼성SDI의 경영진에 제한된다고 봄이 타당하므로 이 점에 있어서도 집시법상의 시위에 해당한다고 볼 수는 없는 것이다. 나. 피고인들이 공모하여 또는 공동하여 시위를 주최한 것인지의 여부 (1) 집시법은 제14조에서 주최자의 준수사항을 규정하고, 제16조에서 참가자의 준수사항을 규정함으로써 집회 또는 시위의 경우 개념적으로 주최자와 참가자가 구분됨을 명시적으로 규정하고 있고, 미신고 집회, 시위 등의 경우 주최자에 한하여 2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다( 집시법 제19조 제2항). (2) 이 사건의 경우, 피고인들의 행위가 집시법상의 시위에 해당한다고 하더라도, 과연 피고인들이 공모하여 또는 공동하여 이 사건 미신고 시위를 주최한 것인가에 관하여 본다. (3) 소위 공모공동정범에 있어서의 공모는 두 사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 하는 것이나, 그 공모의 판시는 모의의 구체적인 일시, 장소, 내용 등을 상세하게 판시하여야만 할 필요는 없고 의사합치가 성립된 것이 밝혀지면 된다( 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도3631 판결등). 그러나 집회 또는 시위의 경우 그 개념상 당연히 2인 이상 다수인의 결합을 전제로 하는 것인바, 소위 위와 같은 공모공동정범이론을 그대로 적용하여 미신고 옥외집회나 시위에 참가한 사람들 모두를 정범 즉, 집회나 시위의 주최자로 보는 것은 죄형법정주의에 반하는 무리한 해석이라고 할 것이다. 예를 들어, 최근 촛불집회의 경우처럼 다수인이 공동의 목적을 추구한다는 내적인 유대관계를 전제로 모여 있다고 하더라도, 주최자가 없이 자발적으로 모이거나 주최자의 주도가 아니라 참가자들 간의 자발적인 의사에 따라 집회의 방법(구호제창, 행진 여부)이나 시기 및 종기, 태양 등을 결정하고 집회의 질서를 유지하는 형태의 집회를 충분히 상정할 수 있고 이러한 경우 모든 참가자를 주최자로 볼 수는 없는 것이다. (4) 이 사건 경우, 검사는 피고인들이 총 17회의 미신고 시위를 주최하였다고 기소하였으나, 피고인들의 위 각 행위가 시위에 해당한다고 본다면, 이는 각 일시, 장소, 현장참가자 등을 달리하는 경우로서 형법 제37조전단의 경합범으로 보아야 할 것인바, 피고인들의 경우 단순히 공동의 목적을 같이한다는 이유만으로 현장에 있지도 아니하였음에도 불구하고, 의사연락의 여부, 가담 및 인식의 정도, 구체적인 행위의 태양 등을 불문하고 주최자로서 다른 피고인들의 시위에 대해 공동의 책임을 질 수는 없다. (5) 따라서 이 사건 피고인들의 각 행위가 집시법상의 시위에 해당한다고 하더라도, 검사가 제출한 각 증거만으로는 피고인들에게 공소사실 기재 총 17회의 시위에 대해 공동으로 주최하였다는 죄책을 물을 수는 없다. 다. 소 결 민주국가에서 집회와 시위는 헌법상 보장된 표현의 자유를 실현하는 하나의 방법일 뿐만 아니라 국가에 대해 특정한 의사표시를 공개적으로 함으로써 참여민주주의를 실현하는 유효적절한 수단이라는 점을 감안하면, 헌법상 보장된 집회 및 시위의 자유는 엄격한 요건하에 그 본질적인 부분을 해하지 않는 범위 내에서 제한이 가능할 뿐이고, 집시법의 확장해석을 통하여 무리하게 이를 제한해서는 아니 된다. 그렇다면 이 사건 피고인들의 각 행위는 집시법상의 시위에 해당하지 않고, 가사 시위에 해당한다고 하더라도 피고인들이 위 각 시위를 공동하여 주최한 것으로 볼 수는 없다. 5. 결 론 따라서 피고인들의 이 사건 각 행위는 범죄로 되지 않거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하기로 하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다. 판사 송승용

폭행치사·절도

2008고합783

2008-12-17

대구지방법원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 [1] 폭행과 사망 사이에 피해자나 제3자의 과실 등이 경합한 경우, 상당인과관계의 인정 여부(적극) 및 사망 결과에 대한 예견가능성 유무를 판단하는 방법 [2] 함께 술을 마시던 만취 상태의 상대방을 폭행하여 사망케 한 사안에서, 피해자에게 심장질환 등의 지병이 있었다고 하더라도 사인의 직접적 원인인 피고인의 폭행과 피해자의 사망 간에 인과관계가 인정되고, 폭행 당시 피해자가 매우 쇠약한 상태임을 알고 있었다면 사망의 결과도 예견할 수 있었다고 보아, 폭행치사죄의 성립을 인정한 사례 [3] 절도의 공소사실에 대하여 배심원의 무죄 평결 결과와 달리 유죄의 판결을 선고한 사례

【판결요지】 [1] 폭행치사죄는 결과적 가중범이므로, 그 행위와 중한 결과 사이에 상당인과관계가 있어야 할 뿐만 아니라 사망의 결과에 대한 예견가능성이 있어야 한다. 먼저, 상당인과관계는 피고인의 행위가 피해자의 사망이라는 결과를 발생케 한 유일한 원인이거나 직접적인 원인이 되어야 하는 것은 아니며, 피해자나 제3자의 과실 등이 경합하여 결과가 발생한 경우에도 이를 인정할 수 있다. 예컨대, 피해자가 평소 병약한 상태에 있었고 피고인의 폭행으로 그가 사망함에 있어서 지병이 또한 사망 결과에 영향을 주었다고 하여 폭행과 사망 간에 인과관계가 없다고 할 수 없다. 다음으로 예견가능성의 유무는 피고인의 폭행의 부위·정도 및 방법, 피해자가 특별한 병이나 특이체질을 지니고 있었는지 여부, 피해자의 사인, 피고인과 피해자의 관계 등 구체적 상황을 살펴서 엄격하게 가려야 한다. [2] 함께 술을 마시던 만취 상태의 상대방을 폭행하여 사망케 한 사안에서, 피해자에게 심장질환 등의 지병이 있었다고 하더라도 사인의 직접적 원인인 피고인의 폭행과 피해자의 사망 간에 인과관계가 인정되고, 폭행 당시 피해자가 매우 쇠약한 상태임을 알고 있었다면 사망의 결과도 예견할 수 있었다고 보아 폭행치사죄의 성립을 인정한 사례. [3] 절도의 공소사실에 대하여 배심원의 무죄 평결 결과와 달리 유죄의 판결을 선고한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제15조 제2항,제17조,제262조 [2]형법 제15조 제2항,제17조,제262조 [3]국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제48조 제4항,제49조 제2항

【참조판례】 [1]대법원 1983. 1. 18. 선고 82도697 판결 (공1983, 461),대법원 1986. 9. 9. 선고 85도2433 판결(공1986, 1420),대법원 1989. 10. 13. 선고 89도556 판결(공1989, 1717)

【피고인】 피고인 【검사】 민영현외 1인 【변호인】 변호사 전정호 【배 심 원】 7인 【주문】 피고인을 징역 4년에 처한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 48일을 위 형에 산입한다. 【이유】 【범죄사실】 1. 절 도 피고인은 2008. 10. 29. 17:00경 영주시 (이하 생략)에 있는 ○○여관 203호실에서, 우연히 술을 마시다가 알게 된 피해자 공소외 1(56세)을 피고인이 지내던 위 203호실로 데리고 와 함께 술을 마시던 중 피해자가 잠이 든 틈을 이용하여 피해자의 바지 우측 주머니 속에 있던 현금 5만 원을 꺼내어 가 절취하였다. 2. 폭행치사 피고인은 같은 달 30. 00:00경 위 ○○여관 203호실에서 피해자와 함께 술을 마시던 중, 피해자가 피해자 소유의 차량을 다른 곳으로 이동·주차해 달라는 취지로 수회 말하는 등 술에 취해 횡설수설하며 귀찮게 한다는 이유로 화가 나 오른쪽 주먹으로 피해자의 왼쪽 옆구리 부분을 2회 때려 폭행을 가하였다. 피고인은 그로 인하여 피해자로 하여금 같은 날 11:00경부터 13:55경 사이에 늑골 골절 등으로 인한 출혈로 사망에 이르게 하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 2, 3, 4, 5의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 일부 경찰 피의자신문조서(절도 관련 진술부분 제외) 1. 공소외 2, 4, 5, 6, 7, 8에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(변사자행적 등, 변사자부검 관련, 변사자 카드사용내역, 금융기관 CCTV 영상자료, 병원진료일지 관련, 범행시간대 관련사항, 주변음식점 탐문수사, 주먹사진, 담당경찰관 통화 결과) 1. 변사사건 발생보고, 변사자 및 현장사진, 수사협조 회신, 구급활동일지, 검증조서, 부검감정회보서, 진료기록부 번역문, ○○여관 2층 약도 【법령의 적용】 1. 범죄 사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 ○ 형법 제262조, 제260조 제1항, 제259조 제1항(폭행치사의 점) ○ 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 폭행치사죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 【변호인의 주장에 대한 판단】 1. 주장의 요지 피고인의 변호인은, ① 피해자가 이전에 술에 취해 노상에 쓰러져 있다가 경찰의 구호로 풍기 성심병원 응급실에 실려간 적이 있고, 피고인과 여관방에서 술을 마시던 중 화장실에 갔다가 쓰러지기도 하였으므로, 피고인의 폭행과 피해자의 사망 사이의 인과관계가 명확하지 않고, ② 피고인이 오른쪽 주먹으로 피해자의 왼쪽 옆구리 부분을 2회 때린 것은 사실이지만, 피고인으로서는 피해자가 사망하리라는 것을 전혀 예상하지 못하였으며, ③ 피고인은 이 사건 범행 당시 상당한 음주로 술에 취하여 심신미약의 상태에 있었다고 주장한다. 2. 판 단 가. 인과관계 및 예견가능성이 없다는 주장에 대한 판단 (1) 폭행치사죄는 결과적 가중범이므로, 그 행위와 중한 결과 사이에 상당인과관계가 있어야 할 뿐만 아니라 사망의 결과에 대한 예견가능성이 있어야 한다. 먼저, 상당인과관계는 피고인의 행위가 피해자의 사망이라는 결과를 발생케 한 유일한 원인이거나 직접적인 원인이 되어야 하는 것은 아니며, 피해자나 제3자의 과실 등이 경합하여 결과가 발생한 경우에도 이를 인정할 수 있는 것이므로, 피해자가 평소 병약한 상태에 있었고 피고인의 폭행으로 그가 사망함에 있어서 지병이 또한 사망 결과에 영향을 주었다고 하여 폭행과 사망 간에 인과관계가 없다고 할 수 없다( 대법원 1983. 1. 18. 선고 82도697 판결, 대법원 1989. 10. 13. 선고 89도556 판결등 참조). 다음으로, 예견가능성의 유무는 피고인의 폭행의 부위·정도 및 방법, 피해자가 특별한 병이나 특이체질을 지니고 있었는지 여부, 피해자의 사인, 피고인과 피해자의 관계 등 구체적 상황을 살펴서 엄격하게 가려야 할 것인데, 피고인이 피해자가 평소 병약한 사람인데다 그 당시 음주만취된 상태였다는 것을 알고 있었다면, 구체적인 병명은 몰랐다고 하더라도 피고인이 피해자를 2회에 걸쳐 두 손으로 힘껏 밀어 넘어뜨린 때에 그 결과(심장질환을 앓던 피해자가 쇼크성 심장마비로 사망)에 대한 예견가능성이 있었다고 보아야 한다( 대법원 1986. 9. 9. 선고 85도2433 판결, 대법원 1989. 10. 13. 선고 89도556 판결, 대법원 2005. 3. 25. 선고 2005도186 판결등 참조). (2) 살피건대, 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피해자는 이 사건 발생 이전인 2008. 10. 23. 14:47경 및 2008. 10. 28. 21:13경 두 차례나 만취 상태로 영주시 풍기읍 일대 노상에 쓰러져 있다가, 신고를 받고 출동한 119 구급대에 의해 병원으로 후송된 적이 있었으나 특별한 외상을 입지는 않았고, 병원에서도 외상에 대한 치료를 받은 적은 없으며, 다만 급성 알콜 중독으로 진단받아 구토방지제, 수액 등의 처치를 받았을 뿐인 점(증거기록 58, 109쪽), ② 피고인은 2008. 10. 28. 오후 무렵 풍기역 앞에서 술에 취해 땅바닥에 앉아 술을 마시고 있던 피해자를 처음 만나 같이 술을 마신 후 헤어졌는데, 피고인은 수사기관에서 당시 피해자가 손과 다리를 떨고 술만 마셨으며 얼핏 보아도 알콜중독자 같아 보였다고 진술한 점(증거기록 49~50, 270~271쪽), ③ 피고인은 2008. 10. 29. 11:00경 ~ 12:00경 피해자와 함께 ○○여관 203호실에 투숙하였는데, 그때도 피해자는 여전히 손과 다리를 떨었으며 피고인에게 속이 아프고 밥을 먹지 않은 지가 한두 달 되었다고 말하기도 하였던 점, ④ 그럼에도 피고인은 여관에 투숙한 이후 피해자와 함께 이 사건이 발생하기 전까지 식사도 제대로 하지 않은 채 소주 8병 내지 10병 정도를 나누어 마셨던 점(증거기록 27, 50, 133, 161쪽), ⑤ 성신다방 종업원인 공소외 4가 2008. 10. 29. 14:00경 ~ 15:00경 ○○여관 203호실에 차 배달과 소주 심부름을 왔을 당시 피해자는 방바닥에 누워서 양손으로 배를 움켜잡고 심하게 끙끙 앓고 있었으며, 화장실 양변기에 앉아 있다가 바닥에 앞으로 넘어지기도 하는 등 장기간 술을 마셔 몸이 극도로 쇠약한 상태였던 것으로 보이는 점, ⑥ 부검감정서에 의하면 사망 당시 피해자의 심장에는 심비대, 고도의 관상동맥경화, 심근의 섬유화 등 고도로 진행된 허혈성 심장질환이, 신장에는 만성 신장염이, 췌장에는 만성 췌장염이, 간에는 고도의 지방간이 있었던 것으로 밝혀졌는데, 피해자는 각종 질환으로 극도로 병약한 상태였던 점, ⑦ 피해자는 신장 166㎝, 체중 56㎏의 왜소한 체구인데 비해 피고인은 신장 170㎝, 100㎏에 조금 못 미치는 체중으로, 체격에서도 현저한 차이가 나는 점, ⑧ 그런데 피고인은 2008. 10. 30. 00:00경 ○○여관 203호실에서 함께 술을 마시던 중 피해자가 술에 취해 횡설수설한다는 이유로 오른쪽 주먹으로 피해자의 왼쪽 옆구리 부위를 2회 때렸고, 이에 피해자가 뒤로 누우면서 ‘살려달라’고 말하자 폭행을 중단한 후 피해자를 남겨둔 채 곧바로 여관방을 나왔던 점, ⑨ 그 이후 피해자는 ○○여관 203호실에 누워 있다가 같은 날 11:00경부터 13:55경 사이에 흉복부 손상에 의한 다량의 실혈로 사망에 이르게 된 점(증거기록 265, 269쪽), ⑩ 국립과학수사연구소 소속 부검감정의 공소외 3은, ㉠ 피해자에게는 좌측 허리 부위에 광범위한 피하출혈 및 근육 내 출혈과 좌측 11, 12번 후늑골의 골절이 있는데, 이 부위에 강한 외력이 가해진 것으로 보이고, ㉡ 좌측 흉강내에 소량의 혈액이, 후흉벽 근육, 횡격막, 장간막, 후복막강 연조직 등에서 다량의 출혈이 보이는데, 이러한 출혈들은 늑골 골절부 및 주변 연부조직 출혈이 이동하여 발생한 것으로 판단되며, ㉢ 안검결막 및 실질 장기가 빈혈상이고 시반이 미약한 소견을 보이는 등 다량의 실혈 때 동반되는 소견들에 비추어, 피해자의 사인은 흉복부 손상에 의한 다량의 실혈로 판단된다는 소견을 밝힌 점, ⑪ 위 부검감정의는 또한, 피해자의 심장에서 고도로 진행된 허혈성 심장질환, 신장에서 만성 신장염, 췌장에서 만성 췌장염의 각 소견이 보이는바, 위 사인에 우선하는 사인으로 보기는 어렵지만 사망에 기여하였을 가능성은 배제하기 어려우며, 또한 피해자의 혈중알콜농도가 0.15%로 검출되고 고도의 지방간 소견을 보이므로, 피해자가 만성 알콜중독일 가능성이 있고, 이 또한 사망의 촉진인자로 작용했을 가능성이 있다는 소견을 밝힌 점, ⑫ 그 밖에 피해자의 외상으로 우측 대퇴부 내측에 5.5 × 3.5㎝ 크기의 피하출혈과 우측 무릎 앞 부위에 작은 피하출혈 및 표피박탈 등이 확인되었는데, 이는 피해자의 사망과는 직접적 관련이 없는 상처들로서 화장실에서 넘어지는 과정 등에서 입은 상처로 보이는 점 등을 종합하면, 피해자에게 허혈성 심장질환 등 여러 질환이 있었고, 피고인의 폭행으로 피해자가 사망함에 있어 위와 같은 지병이 사망 결과에 적지 않은 영향을 주었다고 하더라도, 사인인 흉복부 손상에 의한 다량의 실혈의 직접적 원인이 된 피고인의 폭행과 사망 사이에 상당인과관계가 없다고 할 수 없으며, 또한 피고인은 피해자가 장기간 동안 식사도 제대로 하지 않고 술만 마셔 몸이 극도로 쇠약해져 있다는 사실을 잘 알고 있었으므로, 체격상으로도 왜소한 피해자의 왼쪽 옆구리 부위를 강하게 폭행할 당시에 이미 그 폭행으로 인하여 피해자에게 사망과 같은 중대한 결과가 초래될 수 있다는 점을 어느 정도 예견할 수 있었다고 할 것이며, 그와 같은 결과가 이례적인 일이라거나 통상적으로 일반인이 예견하기 어려운 것이라고 할 수 없으므로, 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 심신미약 주장에 대한 판단 살피건대, 앞서 든 각 증거에 의하면, 피고인이 이 사건 범행 당시 상당히 많은 술을 마셨던 사실은 인정되나, 한편 위 각 증거에 의하여 인정되는 이 사건 범행의 경위 및 수단과 방법, 폭행 후 여관을 나와 공소외 4에게 전화하여 그녀의 차를 타고 풍기에서 제천역까지 가는 등 범행 전후의 피고인의 행동, 피고인의 평소 주량과 범행 당시의 음주량, 그리고 피고인이 범행의 전 과정을 구체적으로 기억하여 진술하고 있는 점 등의 여러 가지 사정에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 범행 당시 술에 취하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 이르렀다고는 보이지 아니하므로, 변호인의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 【양형의 이유】 이 사건 범행은, 피고인이 함께 술을 마시던 피해자의 바지 우측 주머니 속에 있던 현금 5만 원을 꺼내어가 절취하고, 피해자가 술에 취해 횡설수설하며 귀찮게 한다는 이유로 오른쪽 주먹으로 피해자의 왼쪽 옆구리 부분을 2회 때려 피해자로 하여금 늑골 골절 등으로 인한 출혈로 사망에 이르게 하였다는 것인바, 피고인은 단지 피해자가 술에 취해 횡설수설하며 귀찮게 한다는 이유만으로 피해자를 폭행하여 결국 사망에 이르게까지 한 것으로, 피해자의 소중한 생명을 빼앗는 돌이킬 수 없는 결과를 야기한 점, 현재까지 피해자의 유족에 대하여 전혀 피해보상이 이루어지지 아니한 점, 피고인은 강간치상죄, 야간방실침입절도죄, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄 등으로 2회 실형과 1회 집행유예를 선고받았고, 상해죄, 절도죄 등으로 수회 벌금형을 선고받은 전력이 있음에도 다시 이 사건 범행을 저지른 점 등을 종합하면, 피고인에 대하여는 그 행위에 상응하는 엄중한 처벌을 함이 마땅하다. 다만, 피고인이 술을 마신 상태에서 우발적으로 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점, 피고인이 절취한 금품의 액수가 많지 않은 점, 피고인이 현재 자신의 잘못을 일부 뉘우치고 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 제반 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 배심원 평결과 양형 의견 □ 유·무죄에 대한 평결 ○ 절도죄 - 평결결과 : 배심원 7명 전원 무죄 의견 ○ 폭행치사죄 - 평결결과 : 배심원 7명 전원 유죄 의견 □ 폭행치사죄에 대한 양형 의견 ○ 최하 징역 3년에서 최고 징역 5년 배심원 평결과 다른 판결을 선고하는 이유 1. 배심원의 평결과 같은 판결 부분 이 사건 공소사실 중 배심원이 유죄로 평결한 폭행치사의 공소사실에 대하여는 당원 역시 이를 유죄로 판단하였다. 2. 배심원의 평결과 다른 판결 부분 가. 배심원의 평결 배심원은 이 사건 절도의 공소사실에 대하여 만장일치로 피고인이 피해자의 현금 5만 원을 절취하였다는 점에 대한 증명이 부족하다는 취지로 무죄 평결하였다. 나. 당원의 판단 (1) 피고인의 주장 피고인은, 피해자가 피고인에게 술을 사오라고 현금 5만 원을 준 것이지, 피고인이 절취한 것이 아니라고 주장한다. (2) 판 단 살피건대, 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인은 2008. 10. 28. 오후 무렵 피해자를 처음 만나 같이 술을 마신 후 헤어졌다가, 다음날인 10. 29. 11:00경 ~ 12:00경 다시 피해자를 만나 함께 ○○여관 203호실에 투숙한 후 자정 무렵까지 계속해서 같이 술을 마셨던 점, ② 피해자는 2008. 10. 28. 1회, 같은 달 29. 12:16부터 같은 날 21:09까지 3회 농협 및 새마을금고의 현금인출기에서 합계 65만 원을 인출하였는데, 피고인은 위 4차례 모두 동행하였던 점, ③ 피해자는 몸이 몹시 아파서 ○○여관 203호실에서 피고인과 술을 마시다가 방바닥에 쓰러져 있다가 다시 일어나 술을 마시기를 반복하였던 점, ④ 피고인은 2008. 10. 29. ○○여관 203호실에서 피해자 소유의 신용카드를 가지고 나와 현금을 인출하려고 하였으나 비밀번호를 몰라 사용하지 못하고, 다음날 다시 피해자의 베개 옆에 놓아두었다고 스스로 진술한 점, ⑤ 피고인은 일정한 직업이 없고 2008. 10. 28.과 10. 29. 모두 제천역에서 숙박을 할 정도로 수중에 현금이 거의 없었음에도 10. 29. 성신다방 종업원인 공소외 4에게 기름값으로 3만 원을 주었고, 이틀 동안 4차례 차 및 소주 배달을 시켜 찻값 등을 지불하기도 하였던 점, ⑥ 피고인은 검찰 조사시 절도 범행사실을 인정하였던 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자의 현금 5만 원을 절취하였음이 충분히 인정된다. 다. 결 론 그렇다면 이 사건 절도의 공소사실은 유죄로 인정할 수 있으므로, 배심원의 평결과 다르게 절도죄에 대하여 유죄를 인정하여 주문과 같이 판결한다. 판사 권순형(재판장) 이차웅 최정은

마약류관리에관한법률위반(향정)·공문서위조·근로기준법위반·사기·위증·전자금융거래법위반·특수절도·공전자기록등불실기재·불실기재공전자기록등행사

2010도1071

2010-04-29

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 메스암페타민을 함유하는 향정신성의약품은 그 함유량 및 함유율의 정도에 관계없이 구 마약류관리에 관한 법률 제2조 제4호 (나)목에 정한 향정신성의약품에 해당하는지 여부(적극) [2] 필로폰에 메스암페타민이 함유된 사실이 확인되는 이상, 다른 불순물로 인하여 그 메스암페타민의 함유율이 낮다 하더라도 위 필로폰이 구 마약류관리에 관한 법률 제2조 제4호 (나)목에 정한 향정신성의약품에 해당한다고 한 사례 [3] 필로폰을 수입한 다음 타인 간에 필로폰 거래가 있는 것으로 가장된 정보를 수사기관에 제공할 목적으로 커피숍 및 식당에 맡겨두기 위하여 소지한 행위를 필로폰 수입행위와는 독립한 별개의 소지행위로 본 원심판단을 수긍한 사례

【참조조문】 [1]구 마약류관리에 관한 법률(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4호 (나)목,구 마약류관리에 관한 법률 시행령(2009. 7. 1. 대통령령 제21605호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3항 [별표 4] [2]구 마약류관리에 관한 법률(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4호 (나)목,구 마약류관리에 관한 법률 시행령(2009. 7. 1. 대통령령 제21605호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3항 [별표 4] [3]형법 제37조,구 마약류관리에 관한 법률(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항,제58조 제1항 제6호,제60조 제1항 제3호

【참조판례】 [1]대법원 1998. 4. 10. 선고 98도306 판결

【피고인】 피고인 1외 4인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 황태윤외 2인 【원심판결】 서울고법 2010. 1. 5. 선고 2009노1802, 2331, 2544, 2581 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1에 대하여 가. 필로폰 수입의 공모 등에 관하여 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나, 어느 경우에도 범죄에 공동가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 하고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결등 참조). 한편, 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 일부가 구성요건적 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결등 참조). 원심의 채택 증거들을 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인 1에게는 판시 각 필로폰 수입범행에 대한 공모의 점과 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배의 점이 인정되므로 단순한 방조범이 아니라 공동정범으로서의 책임을 면할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 그 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 없다. 나. 함정수사 주장에 관하여 상고이유의 주장과 같이 판시 각 필로폰 수입범행의 공범인 공소외 1이나 공소외 2가 수사기관과 직접적인 관련을 맺은 상태에서 사술이나 계략 등을 써서 피고인 1에게 그 범의를 유발시켰다고 볼 자료가 없으므로, 피고인 1의 위 각 범행에 대한 공모·가담이 함정수사에 의한 것이라고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 다. 사기 및 특수절도에 관하여 원심의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1에 대한 판시 각 사기 및 특수절도의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 옳고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 관련 법리를 오해한 위법이 없다. 라. 양형부당 주장에 관하여 피고인 1에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형량이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 피고인 2에 대하여 가. 착오 자백의 주장에 관하여 범행에 대한 제1심 및 원심 법정에서의 자백이 착오에 기인한 것이라는 주장은 범죄사실을 부인하는 데 귀착되므로, 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나. 양형부당 주장에 관하여 피고인 2에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서, 형량이 너무 무겁다는 주장 또는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 피고인 3에 대하여 가. 필로폰 수입의 공모에 관하여 원심의 채택 증거들을 앞서 본 공동정범에 관한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인 3이 공소외 3 등과 공모하여 필로폰 506.64g을 수입하였다는 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 않은 위법이 없다. 나. 필로폰의 메스암페타민 함유율에 관하여 마약류관리에 관한 법률(이하 ‘법률’이라 한다) 제2조 제4호 (나)목은 ‘오용 또는 남용의 우려가 심하고 매우 제한된 의료용으로만 쓰이는 것으로서 이를 오용 또는 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키는 약물이나 이를 함유하는 물질’을 향정신성의약품의 하나로 규정하고 있고, 법률 제4조 제1항은 마약류취급자가 아닌 자에 대하여 향정신성의약품의 취급을 금지하고 있으며, 법률 제58조 제1항 제6호에서는 ‘ 제4조 제1항의 규정에 위반하여 제2조 제4호 (나)목에 해당하는 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 제조 또는 수출입하거나 제조 또는 수출입할 목적으로 소지·소유한 자’를 처벌하도록 규정하고 있고, 법률 시행령 제2조 제3항[별표 4] 번호 4는 메스암페타민을 법률 제2조 제4호 (나)목소정의 향정신성의약품으로 규정하고 있으며, 그 함유량 및 함유율에 대하여는 따로 이를 제한하는 규정은 없다. 이러한 관련 규정의 내용과 더불어, 향정신성의약품 및 원료물질의 취급·관리를 적정히 함으로써 그 오용 또는 남용으로 인한 보건상의 위해를 방지하여 국민보건 향상에 이바지함을 목적으로 하는 법률의 정신에 비추어 보면, 소량이라도 메스암페타민을 함유하는 향정신성의약품은 그 함유량 및 함유율의 정도에 관계없이 법률 제2조 제4호 (나)목소정의 향정신성의약품에 해당한다고 보아야 한다( 대법원 1998. 4. 10. 선고 98도306 판결참조). 기록에 의하면, 피고인 3이 공소외 3 등과 공모하여 수입한 필로폰 506.64g에 메스암페타민이 함유된 사실이 확인되는 이상, 다른 불순물로 인하여 그 메스암페타민의 함유율이 낮다 하더라도 위 필로폰이 법률 제2조 제4호 (나)목소정의 향정신성의약품에 해당하지 않는다고 할 수 없으므로, 원심이 위 필로폰 전량에 대하여 법률 제58조 제1항 제6호위반죄로 의율한 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 심리를 다하지 아니하거나 관련 법리를 오해한 위법이 없다. 다. 함정수사 주장에 관하여 기록에 의하면, 피고인 3은 수사기관에 필로폰 수입에 대한 정보를 제보함으로써 그 정보제공자가 수사·재판 또는 형집행에서 선처를 받을 수 있게 하는 속칭 ‘공적사업’에 이용할 의도에서 스스로 판시와 같은 필로폰 수입의 각 범행을 공모·실행한 사실을 알 수 있을 뿐, 수사기관에 의하여 피고인 3의 위 각 범행에 대한 범의가 유발되었다고 볼 자료가 없으므로, 위 각 범행이 함정수사에 의한 것이라고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 라. 필로폰 수입행위와 소지행위의 별도 기소에 관하여 수입한 향정신성의약품을 처분함이 없이 계속 소지하고 있는 경우, 그 소지행위가 수입행위와 불가분의 관계에 있는 것이라거나 수입행위에 수반되는 필연적 결과로서 일시적으로 행하여진 것에 지나지 않는다고 평가되지 않는 한 그 소지행위는 수입행위에 포괄 흡수되지 아니하고 향정신성의약품의 수입죄와 별도로 향정신성의약품의 소지죄가 성립한다( 대법원 1995. 7. 28. 선고 95도869 판결등 참조). 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 피고인 3, 4는 공모하여 ① 2008. 4. 6. 인천국제공항을 통하여 필로폰 101.2g을 수입한 다음 2008. 4. 11. 타인 간에 필로폰 거래가 있는 것처럼 가장하고 그 가장된 정보를 수사기관에 제공할 목적으로 위 수입한 필로폰 중 91.2g을 원심 판시 커피숍에 맡겨두기 위하여 소지하고, ② 2008. 4. 20. 인천국제공항을 통하여 필로폰 108.3g을 수입한 다음 2008. 4. 24. 위와 같은 목적으로 위 수입한 필로폰 중 105.8g을 원심 판시 식당에 맡겨두기 위하여 소지한 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 필로폰 소지행위는 그 목적과 경위 및 방법에 비추어 그 필로폰 수입행위와 불가분의 관계에 있다거나 그에 필연적으로 수반되는 결과로 평가될 수 없고, 오히려 사회통념상 필로폰 수입행위와는 독립한 별개의 소지행위를 구성한다고 보아야 한다. 따라서 원심이 피고인 3에 대하여 별도로 기소된 위 필로폰 소지행위와 필로폰 수입행위를 모두 유죄로 인정하고 실체적 경합범으로 의율한 것은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 관련 법리를 오해한 위법이 없다. 4. 피고인 4에 대하여 가. 필로폰 수입의 공모 등에 관하여 원심의 채택 증거들을 앞서 본 공동정범에 관한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인 4에게는 판시 각 필로폰 수입범행에 대한 공모의 점과 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배의 점이 인정되므로 단순한 방조범이 아니라 공동정범으로서의 책임을 면할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 그 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 없다. 나. 필로폰 수입행위와 소지행위의 별도 기소에 관하여 제3.의 라.항에서 본 바와 같은 이유에서, 원심이 피고인 4에 대하여 별도로 기소된 제3.의 라.항 기재와 같은 필로폰 소지행위와 필로폰 수입행위를 모두 유죄로 인정하고 실체적 경합범으로 의율한 것은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 관련 법리를 오해한 위법이 없다. 다. 양형부당 주장에 관하여 피고인 4에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서, 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 피고인 5에 대하여 가. 필로폰 수입의 공모 등에 관하여 적법하게 채택·조사된 증거들과 앞서 본 공동정범에 관한 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 5에 대한 이 사건 각 필로폰 수입의 공소사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 수긍이 가고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 함정수사 주장에 관하여 원심은, 피고인 5가 공소외 4, 5와 공모하여 필로폰을 수입하였다는 범행과 관련하여, 그 판시와 같은 여러 사정에 비추어, 공소외 4가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 않은 상태에서 피고인 5를 상대로 위 범행을 부탁하였던 것으로 보이고 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼만한 사정이 없다는 이유로, 피고인 5의 위 범행이 함정수사에 의한 것이라는 주장을 배척하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 6. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)(인정된죄명:상해)·특수공무집행방해치상(인정된죄명:공무집행방해·상해)·공용물건손상

2007도9794

2008-11-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 경찰관직무집행법 제6조 제1항에 의한 경찰관의 제지 조치 발동·행사 요건의 해석 방법 [2] 특정 지역에서의 불법집회에 참가하려는 것을 막기 위하여 시간적·장소적으로 근접하지 않은 다른 지역에서 집회예정장소로 이동하는 것을 제지하는 행위가 경찰관직무집행법 제6조 제1항에 따른 공무원의 적법한 직무집행인지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 경찰관직무집행법 제6조 제1항중 경찰관의 제지에 관한 부분은 범죄의 예방을 위한 경찰 행정상 즉시강제에 관한 근거 조항이다. 행정상 즉시강제는 그 본질상 행정 목적 달성을 위하여 불가피한 한도 내에서 예외적으로 허용되는 것이므로, 위 조항에 의한 경찰관의 제지 조치 역시 그러한 조치가 불가피한 최소한도 내에서만 행사되도록 그 발동·행사 요건을 신중하고 엄격하게 해석하여야 한다. 그러한 해석·적용의 범위 내에서만 우리 헌법상 신체의 자유 등 기본권 보장 조항과 그 정신 및 해석 원칙에 합치될 수 있다. [2] 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정되기 전의 것)에 의하여 금지되어 그 주최 또는 참가행위가 형사처벌의 대상이 되는 위법한 집회·시위가 장차 특정지역에서 개최될 것이 예상된다고 하더라도, 이와 시간적·장소적으로 근접하지 않은 다른 지역에서 그 집회·시위에 참가하기 위하여 출발 또는 이동하는 행위를 함부로 제지하는 것은 경찰관직무집행법 제6조 제1항의 행정상 즉시강제인 경찰관의 제지의 범위를 명백히 넘어 허용될 수 없다. 따라서 이러한 제지 행위는 공무집행방해죄의 보호대상이 되는 공무원의 적법한 직무집행이 아니다.

【참조조문】 [1]경찰관직무집행법 제6조 제1항 [2]형법 제136조,경찰관직무집행법 제6조 제1항

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 열린법률 담당변호사 우수정 【원심판결】 대전고법 2007. 10. 31. 선고 2007노284 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원으로 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 2의 상고이유에 대하여 가. 공무집행방해죄에 대하여 형법 제136조의 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이다. 그리고, 경찰관직무집행법 제6조 제1항은 “경찰관은 범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게 필요한 경고를 발하고, 그 행위로 인하여 인명·신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있어 긴급을 요하는 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 위 조항 중 경찰관의 제지에 관한 부분은 범죄의 예방을 위한 경찰 행정상 즉시강제 즉, 눈앞의 급박한 경찰상 장해를 제거하여야 할 필요가 있고 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 의무를 명하는 방법으로는 그 목적을 달성하기 어려운 상황에서 의무불이행을 전제로 하지 아니하고 경찰이 직접 실력을 행사하여 경찰상 필요한 상태를 실현하는 권력적 사실행위에 관한 근거조항이다. 행정상 즉시강제는 그 본질상 행정 목적 달성을 위하여 불가피한 한도 내에서 예외적으로 허용되는 것이므로, 위 조항에 의한 경찰관의 제지 조치 역시 그러한 조치가 불가피한 최소한도 내에서만 행사되도록 그 발동·행사 요건을 신중하고 엄격하게 해석하여야 하고, 그러한 해석·적용의 범위 내에서만 우리 헌법상 신체의 자유 등 기본권 보장 조항과 그 정신 및 해석 원칙에 합치될 수 있다. 따라서 경찰관은 형사처벌의 대상이 되는 행위가 눈앞에서 막 이루어지려고 하는 것이 객관적으로 인정될 수 있는 상황이고, 그 행위를 당장 제지하지 않으면 곧 인명·신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 상황이어서, 직접 제지하는 방법 외에는 위와 같은 결과를 막을 수 없는 절박한 사태일 때에만 경찰관직무집행법 제6조 제1항에 의하여 적법하게 그 행위를 제지할 수 있고, 그 범위 내에서만 경찰관의 제지 조치가 적법한 직무집행으로 평가될 수 있는 것이다. 한편, 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다)은 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 일정한 집회·시위를 절대적으로 금지하거나 관할 경찰관서장으로 하여금 금지 또는 제한할 수 있도록 하면서 이를 위반하여 집회·시위를 주최한 사람 또는 그 정을 알면서 참가하는 사람을 처벌하고 있지만 그 미수행위 또는 예비·음모행위를 처벌하는 조항은 두지 않았고, 위 법률 제18조에서 집회·시위가 위 법률에 위반되는 일정한 경우 이를 이유로 사후에 그 집회·시위의 해산을 명할 수 있도록 하면서 그 위반자를 처벌하고 있을 뿐 그러한 집회·시위 자체를 사전에 미리 제지하거나 봉쇄할 수 있는 근거 조항은 따로 두지 않았다. 위와 같은 관련 법률 조항들의 내용과 취지를 종합하면,비록 장차 특정 지역에서 구 집회 및 시위에 관한 법률에 의하여 금지되어 그 주최 또는 참가행위가 형사처벌의 대상이 되는 위법한 집회·시위가 개최될 것이 예상된다고 하더라도, 이와 시간적·장소적으로 근접하지 않은 다른 지역에서 그 집회·시위에 참가하기 위하여 출발 또는 이동하는 행위를 함부로 제지하는 것은 경찰관직무집행법 제6조 제1항에 의한 행정상 즉시강제인 경찰관의 제지의 범위를 명백히 넘어서는 것이어서 허용될 수 없으므로, 이러한 제지 행위는 공무집행방해죄의 보호대상이 되는 공무원의 적법한 직무집행에 포함될 수 없다. 이와 달리, 예방하려고 하는 범죄행위와 시간적·장소적으로 밀접한 상황이 아니라고 하더라도 여러 사정을 살펴 현재 감행되려고 하는 행위를 저지하지 못하면 그 이후에는 범죄행위를 예방하는 것이 현저히 어려워질 사정이 있어서 그 행위를 저지하는 것이 가장 적절하고 유효한 범죄행위 예방조치인 경우라면 경찰관직무집행법 제6조 제1항에 근거한 경찰관의 제지 행위가 허용될 수 있다는 전제 아래, 서울 시청 앞 광장 등에서 개최될 예정이었던 이 사건 집회에 관하여 관할 경찰관서장으로부터 구 집회 및 시위에 관한 법률에 의하여 금지되는 집회·시위라는 이유로 주최 금지통보가 있은 상태임을 알면서도 이에 참가하려고 하는 행위는 범죄행위에 해당하고, 서울로 출발하려는 행위를 각 지역에서 미리 차단하지 않으면 이후에 그 범죄행위를 예방하는 것이 현저히 어려우므로, 제천시 보양읍 주민자치센터 앞마당에서 위 집회·시위에 참가하기 위하여 출발하려고 하는 행위를 제지한 이 사건 경찰관의 행위는, 비록 집회·시위 예정시간으로부터 약 5시간 30분 전에 그 예정장소로부터 약 150㎞ 떨어진 곳에서 이루어진 것이라고 하더라도 경찰관직무집행법 제6조 제1항에 근거한 적법한 직무집행에 해당한다고 판단한 원심에는, 경찰관직무집행법 제6조 제1항의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 나아가, 피고인 2의 이 사건 상해, 공무집행방해 및 공용물건손상 행위는 상상적 경합범의 관계에 있고 원심은 이를 모두 유죄로 인정하였는바, 상상적 경합범의 관계에 있는 수 죄 중 일부만이 유죄로 인정된 경우와 그 전부가 유죄로 인정된 경우와는 양형의 조건이 달라 선고형을 정함에 있어서 차이가 있을 수 있으므로 공무집행방해죄에 관한 위와 같은 위법은 원심판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이고( 대법원 2000. 4. 25. 선고 98도4490 판결등 참조), 결국 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 모두 그대로 유지될 수 없다. 나. 상해죄에 대하여 상해죄의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것을 의미한다. 폭행에 수반된 상처가 극히 경미한 것으로서 굳이 치료할 필요가 없어서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에는 상해죄의 상해에 해당되지 아니한다고 할 수 있을 터이나, 이는 폭행이 없어도 일상생활 중 통상 발생할 수 있는 상처와 같은 정도임을 전제로 하는 것이므로 그러한 정도를 넘는 상처가 폭행에 의하여 생긴 경우라면 상해에 해당된다고 할 것이며, 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하였는지는 객관적, 일률적으로 판단할 것이 아니라 피해자의 연령, 성별, 체격 등 신체, 정신상의 구체적 상태 등을 기준으로 판단하여야 한다( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결, 대법원 2005. 5. 26. 선고 2005도1039 판결등 참조). 같은 취지에서, 피고인 2가 배수로 뚜껑으로 경비차량 뒷유리창을 파손하여 그 유리조각을 튀기는 방법으로 경찰관 공소외인의 뒷머리 부위에 가한 약 14일간의 치료를 요하는 후두부 찰과상이 상해죄의 상해에 해당한다고 판단한 원심은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상해에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 피고인 2의 나머지 상고이유 주장은 결국 원심의 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유에 해당하지 않는다. 2. 피고인 1의 상고이유에 대하여 피고인 1에게는 벌금형이 선고되었으므로, 형이 무거워 부당하다는 사유는 적법한 상고이유에 해당하지 않는다. 3. 결 론 그러므로 피고인 2의 양형부당 주장에 대하여는 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 피고인 1의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

업무방해

2008도2537

2008-06-26

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 신청을 받아 자격요건을 심사하여 수용 여부를 결정하는 업무의 담당자가 신청인이 제출한 허위의 신청사유 등을 충분히 확인하지 않은 채 수용한 경우, 신청인에게 위계에 의한 업무방해죄가 성립하는지 여부(소극)

【참조조문】 형법 제314조 제1항

【참조판례】 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도5030 판결(공2008상, 179)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 이수 담당변호사 권춘식 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 3. 13. 선고 2007노4051 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 형법 제314조 제1항의 업무방해죄는 위계 또는 위력으로서 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하는 것이고, 여기서의 ‘위계’라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인ㆍ착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다( 대법원 2005. 3. 25. 선고 2003도5004 판결등 참조). 한편,상대방으로부터 신청을 받아 상대방이 일정한 자격요건 등을 갖춘 경우에 한하여 그에 대한 수용 여부를 결정하는 업무에 있어서는 신청서에 기재된 사유가 사실과 부합하지 않을 수 있음을 전제로 그 자격요건 등을 심사ㆍ판단하는 것이므로, 그 업무담당자가 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 신청인이 제출한 허위의 신청사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 이를 수용하였다면, 이는 업무담당자의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 신청인의 위계가 업무방해의 위험성을 발생시켰다고 할 수 없어 위계에 의한 업무방해죄를 구성하지 않는다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도5030 판결등 참조). 원심은, 그 채용 증거에 의하여 판시의 사실을 인정한 다음, ① 학교 측에서 피고인을 초빙교수 또는 전임교수로 임용하면서 주로 고려한 것은 피고인의 문화예술계 활동경력과 사회적 평판 및 그로 인한 예술경영학과의 인지도 상승이었을 뿐, 피고인의 출신고등학교 내지 대학 입학경력은 아니었던 것으로 보이는 점, 피고인 스스로 미국 퍼시픽 웨스턴(Pacific Western) 대학이 비인증 대학이라는 사정을 적극적으로 밝힐 의무가 있다고 보기 어렵고, 특히 위조ㆍ변조된 첨부서류를 제출한 바는 없는 점 등에 비추어 보면 형법 제314조 제1항업무방해죄에서의 ‘위계’가 있다고 할 수 없다고 판단하고, ② 나아가 가사 피고인의 위계가 있었다 하더라도 피고인이 제출한 이력서와 제출한 성적증명서에 서로 모순이 있어 임용심사업무 담당자가 조금만 주의를 기울였으면 문제를 충분히 인지할 수 있었음에도 불구하고, 업무담당자의 불충분한 심사로 인하여 피고인의 신청을 믿은 것이므로 신청인의 위계가 업무방해의 위험성을 발생시켰다고 할 수 없다고 판단하여, 결국 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 업무방해죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다(상고이유에서 지적한 판례는 피고인이 적극적으로 타인으로 행세하면서 타인 명의의 허위 소명자료를 제출한 사안으로서 이 사건과는 사안을 달리하여 원용하기에 부적절하고, 한편 원심은 업무방해죄가 구체적 위험범이라고 명시한 바 없으므로 이에 대한 검사의 상고이유는 판단하지 아니 한다). 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

폭력행위등처벌에관한법률위반(흉기등협박)·상해·폭행·간통

2008도3656

2008-12-11

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 간통죄를 처벌하지 않는 국가의 국적을 가진 외국인이 국내에서 벌어진 배우자의 간통행위에 대하여 고소권을 가지는지 여부(적극) [2] 상해의 공소사실에 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 협박) 등의 공소사실을 추가하여 공소장변경신청을 한 사안에서, 기본적인 사실관계가 동일하지 않으므로 공소사실의 동일성을 인정할 수 없다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형법 제2조는 형법의 적용범위에 관하여 속지주의 원칙을 채택하고 있는바, 대한민국 영역 내에서 배우자 있는 자가 간통한 이상, 그 간통죄를 범한 자의 배우자가 간통죄를 처벌하지 아니하는 국가의 국적을 가진 외국인이라 하더라도 간통행위자의 간통죄 성립에는 아무런 영향이 없고, 그 외국인 배우자는 형사소송법의 규정에 따른 고소권이 있다. [2] 상해의 공소사실에 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 협박) 등의 공소사실을 추가하여 공소장변경신청을 한 사안에서, 범행 장소와 피해자가 동일하고 시간적으로 밀접되어 있으나 수단·방법 등 범죄사실의 내용이나 행위태양이 다를 뿐만 아니라 죄질에도 현저한 차이가 있어 기본적인 사실관계가 동일하지 않으므로 공소사실의 동일성을 인정할 수 없다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제2조,제241조,형사소송법 제229조 [2]형사소송법 제298조 제1항,폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제3호,제3조 제1항,형법 제257조 제1항

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 법무법인 한중 담당변호사 권원용 【원심판결】 서울북부지법 2008. 4. 15. 선고 2007노403 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고에 대하여 원심은 이 사건 공소사실 중 2004. 2. 25.자 폭행의 점, 2004. 3. 22. 및 2004. 9. 29.자 각 상해의 점에 부합하는 듯한 피해자의 각 진술과 상해진단서의 기재는 그 판시와 같은 사정에 비추어 믿기 어렵거나 그 인정 증거로는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인의 상고에 대하여 가. 채증법칙 위배 주장에 대하여 원심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 2004. 2. 18. 피해자를 벽에 밀어 폭행을 가하고, 2006. 3. 7. 피해자를 밀어 넘어뜨려 약 4주간의 치료를 요하는 상해를 가하였다고 인정한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 간통에 관한 법리오해 주장에 대하여 형법 제2조는 “본법은 대한민국 영역 내에서 죄를 범한 내국인과 외국인에게 적용한다.”고 규정하여 형법의 적용범위에 관하여 속지주의 원칙을 채택하고 있는바, 대한민국 영역 내에서 배우자 있는 자가 간통한 이상, 그 간통죄를 범한 자의 배우자가 간통죄를 처벌하지 아니하는 국가의 국적을 가진 외국인이라 하더라도 피고인의 간통죄 성립에는 아무런 영향이 없고, 그 외국인 배우자는 형사소송법의 규정에 따른 고소권이 있다고 할 것이므로,이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 한편, 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도, 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이나, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다고 할 것이다( 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결등 참조). 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인이 2005. 7. 14. 피해자를 상대로 서울가정법원에 이혼청구의 소를 제기하였고, 이에 피해자가 2005. 9. 30. 피고인을 상대로 같은 법원에 이혼 및 재산분할청구의 반소를 제기한 사실, 피해자가 2006. 2. 21. 서울가정법원에서 위 사건과 관련하여 조사를 명받은 가사조사관에게 이혼할 의사가 있다는 취지의 진술을 한 사실, 피고인은 2004. 9. 28.경 집을 나가 2005. 10. 25.경 집에 들어왔으나, 이후에도 각방을 쓰고 있을 뿐만 아니라, 부부관계를 가진 일도 전혀 없는 사실이 인정되나, 다른 한편 피해자는 피고인이 제기한 이혼소송의 소장을 송달받았으나 피고인과 이혼하고 싶은 생각이 없어 피해자의 동생을 통하여 음식 장사라도 하면서 피고인을 기다리겠다면서 피고인을 설득하였는데 피고인이 응하지 아니하였고, 이에 피해자의 동생은 피고인의 뜻이 확고하다면 이혼을 하더라도 살 집이라도 마련해 달라고 부탁하였으나, 피고인이 이마저 거절하면서 재산을 처분하겠다고 하여, 재산에 대한 처분금지가처분 등을 하기 위하여 부득이하게 이혼 및 재산분할을 구하는 반소를 하였고, 이후에도 피고인에게 다시 살 것을 종용하기도 한 사실을 인정한 다음, 앞서 본 사정만으로 피해자가 피고인이 다른 이성과 정교관계를 갖더라도 이를 묵인하겠다는 진실한 의사를 갖고 있었고 이를 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현하였다고 보기는 어렵다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 간통죄에 있어서 종용에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 3. 공소장변경의 한계에 관하여 직권으로 본다. 공소장의 변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 아니한 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우에는 법원은 그 변경신청을 기각하여야 하는바( 형사소송법 제298조 제1항), 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결등 참조). 기록에 비추어 살펴보면, 검사는 당초 2004. 3. 22.자 상해의 점에 관하여 “피고인이 2004. 3. 22. 22:00경 포천시 (주소 생략)에 있는 피고인의 집에서 피해자와 말다툼을 하다가 발로 피해자의 배와 가슴 부위를 수회 차 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 흉부좌상을 가하였다.”는 범죄사실로 공소를 제기하였다가, 2008. 1. 16. 원심법원에 이 부분 공소사실을 “피고인이 2004. 3. 22. 22:00경 포천시 (주소 생략)에 있는 피고인의 집에서 피해자와 말다툼을 하다가 발로 피해자의 배와 가슴 부위를 수회 차 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 흉부좌상을 가하고, 계속하여 부엌 뒤에 있는 창고에서 위험한 물건인 전지가위를 가지고 와 거실바닥에 쓰러져 있는 피해자에게 들이대며 ‘너 오늘 죽여 버리겠다’고 말하여 피해자를 협박하였다.”는 것으로 범죄사실을 추가하고, 죄명 및 적용법조에 “폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단ㆍ흉기 등 협박)” 및 “ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제283조 제1항”을 각 추가하는 내용의 이 사건 공소장변경신청을 하였고, 이에 원심법원은 2008. 4. 8. 제4회 공판기일에서 이 사건 공소장변경을 허가한 다음, 2004. 3. 22.자 상해의 점에 대하여는 무죄를, 추가된 흉기휴대협박의 점에 대하여는 유죄를 선고하였음을 알 수 있다. 그런데 피고인에 대하여 공소가 제기된 당초의 범죄사실과 검사가 공소장변경신청을 하여 추가한 범죄사실은 범행 장소와 피해자가 동일하고 시간적으로 밀접되어 있기는 하나, 그 수단·방법 등 범죄사실의 내용이나 행위태양이 다를 뿐만 아니라 죄질에도 현저한 차이가 있어 그 기본적인 사실관계가 동일하다고 할 수 없다. 그렇다면 원심이 이 사건 공소장변경신청을 허가한 다음 변경된 범죄사실에 대하여 심판한 것은 위법하다고 할 것이므로, 원심으로서는 이 사건 공소장변경신청에 대하여 기각결정을 하거나 허가결정을 취소하고 피고인에 대하여 원래 공소가 제기된 당초의 범죄사실을 대상으로 심리하여 판결을 하였어야 함에도, 당초의 범죄사실과 동일성이 인정되지 않는 추가된 범죄사실에 대하여 심리하여 유죄를 선고하였으니, 원심판결에는 공소사실의 동일성 내지 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 4. 파기의 범위 따라서 원심판결의 유죄 부분 중 흉기휴대협박으로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단ㆍ흉기 등 협박)죄 부분은 파기되어야 할 것이고, 나머지 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없으나, 원심은 위 공소사실과 피고인의 상고이유가 배척된 나머지 각 유죄 부분에 대한 공소사실 각 죄를 형법 제37조전단의 경합범으로 보아 피고인에게 1개의 형을 선고하였으므로, 피고인에 대한 원심판결 중 유죄 부분은 모두 파기될 수밖에 없다. 5. 결 론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성

상해·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포등)

2009오1

2010-01-28

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 처벌을 희망하지 아니하는 피해자의 의사표시가 있었음을 간과한 채, 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률 위반의 공소사실을 유죄로 판단한 원판결에 대하여 ‘비상상고’를 인용한 사례

【참조조문】 형사소송법 제327조 제6호,제441조,제446조 제1호,구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제44조의7 제1항 제3호,제65조 제1항 제3호(현행제74조 제1항 제3호 참조),제65조 제2항(현행제74조 제2항 참조)

【피고인】 피고인 【비상상고인】 검찰총장 【원 판 결】 수원지법 2008. 10. 29. 선고 2008고정796 판결 【주문】 원판결을 파기한다. 피고인을 벌금 500,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 이 사건 공소사실 중 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률 위반(음란물유포등)의 점에 대한 공소를 기각한다. 【이유】 비상상고 이유를 본다. 기록에 의하면, 원판결법원은 2008. 10. 29. 이 사건 상해의 점 및 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률 위반(음란물유포등)의 점을 모두 유죄로 판단하여 피고인에게 벌금 100만 원을 선고하였고, 그 판결은 확정된 사실을 알 수 있다. 그런데 그 중 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률 위반(음란물유포등)의 점의 공소사실의 요지는 ‘피고인이 2007. 3. 19.부터 같은 달 20. 사이에 10회에 걸쳐 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 피해자에게 도달하게 하였다’는 것이고, 이는 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 정보통신망법’이라고 한다) 제65조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호에 해당한다는 것인바, 같은 법 제65조 제2항에 의하면, 위 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 기록에 의하면 피고인은 원판결 선고 전인 2008. 3. 14. 원판결법원에 피해자가 작성한 고소취소장을 제출하였는데, 거기에 찍힌 피해자 인영이 고소장의 그것과 동일함을 알 수 있으므로, 위 공소사실에 대하여는 원판결 선고 전에 피고인에 대한 처벌을 희망하지 아니하는 피해자의 의사표시가 있었다고 할 것이다. 그렇다면 위 공소사실에 대하여는 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 공소기각의 판결을 선고하였어야 할 것이다. 그런데도 원판결은 이와 달리 위 공소사실을 유죄로 판단한 다음 이를 나머지 상해의 점과 형법 제37조전단의 경합범으로 의율하여 하나의 형을 선고하였으니, 원판결에는 형사소송법 제441조에서 정한 법령위반의 사유가 있다. 이를 지적하는 비상상고의 주장은 이유 있다. 나아가 이러한 원판결은 피고인에게 불이익한 때에 해당하므로 형사소송법 제446조 제1호단서에 의하여 원판결을 파기하고, 피고사건에 관하여 아래와 같이 다시 판결을 한다. 【범죄사실】 피고인은, 1. 2007. 3. 12. 18:15경 의왕시 월암동 소재 의왕전철역 계단에서 피해자 공소외 1의 머리채를 잡아 흔드는 등 하여 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 경추부염좌상 등을 가하고, 2. 같은 달 23. 18:00 의왕시 월암동 소재 한국철도기술연구원 자료실 앞길에서 피해자 공소외 1의 머리채를 잡아 흔들고 얼굴을 할퀴는 등 하여 피해자에게 약 10일간의 치료를 요하는 안면부외상 등을 가하였다. 【증거의 요지】 1. 원판결법원의 공판조서 중 이에 부합하는 피고인의 일부 진술기재 1. 원판결법원의 공판조서 중 이에 부합하는 증인 공소외 2의 진술기재 1. 얼굴피해부위 사진의 영상 1. 의사 공소외 3, 4가 작성한 각 상해진단서 중 이에 부합하는 각 기재 【법령의 적용】 피고인의 판시 각 행위는 형법 제257조 제1항에 해당하는바, 정해진 형 중 각 벌금형을 선택하고, 판시 각 죄는 형법 제37조전단의 경합범에 해당하므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 범정이 더 무거운 판시 제1의 상해죄에 정한 형에 경합범가중을 한 다액의 범위 내에서 피고인을 벌금 500,000원에 처하고, 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 때에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【공소기각 부분】 이 사건 공소사실 중 정보통신망법 위반(음란물유포등)의 점에 대한 공소사실의 요지는 ‘피고인이 2007. 3. 19.부터 같은 달 20. 사이에 10회에 걸쳐 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 피해자에게 도달하게 하였다’는 것으로서, 이는 앞서 본 바와 같이 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 범죄인바, 기록에 의하면 피해자가 원판결 선고 전에 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 의사를 명백히 하였음을 알 수 있으므로, 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 위 공소사실에 대한 공소를 기각한다. 이상과 같이 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(일부인정된죄명:뇌물수수)·뇌물수수

2009도4391

2009-08-20

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=142286&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 법원이 범죄사실에서 인정되지 않은 사실에 관하여 몰수나 추징을 선고할 수 있는지 여부(소극) 및 범죄사실에서 뇌물의 액수를 특정할 수 없다고 판단하는 경우 추징을 선고할 수 있는지 여부(소극) [2] 공무원이 수수한 금품에 직무행위와 대가관계가 있는 부분과 그렇지 않은 부분이 불가분적으로 결합되어 있다고 보아, 수수한 금품 ‘전액’이 직무행위에 대한 대가로 수수한 뇌물이라고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제134조 [2]형법 제129조,제134조

【참조판례】 [1]대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도4885 판결(공2008하, 1707) [2]대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도46 판결(공2002하, 2260)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 심상구외 1인 【원심판결】 서울고법 2009. 5. 1. 선고 2009노408 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 1. 상고이유를 판단한다. 가. 피고인의 상고이유에 대하여 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인이 2005. 6.경 공소외 1로부터 교부받은 4,000만 원 속에는 2005. 2. 16.자 진동·서림간 도로 확·포장공사의 설계변경 승인 및 그에 따른 공사대금변경계약(이하 ‘2005. 2. 16.자 변경계약’이라 한다)과 관련하여 편의를 제공해 준 데에 대한 사례금 명목이 포함되어 있다는 이유로 피고인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 뇌물수수죄에 있어서의 직무관련성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 검사의 상고이유에 대하여 (1) 2005. 6.경 알펜시아리조트 조성공사와 관련하여 4,000만 원을 수수하였다는 점에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 사정들, 즉 피고인이 공소외 2를 GS건설 주식회사(이하 ‘GS건설’이라 한다)의 상무에게 소개해 준 2005. 6.경 당시 피고인은 강원도 건설방재국장으로 근무하고 있었는데, 알펜시아리조트 조성공사는 강원도가 아닌 강원도개발공사가 발주한 점, 관계 법령 및 강원도개발공사의 정관상 강원도개발공사에 대한 감독권한 및 사장 임면권 등이 강원도지사에게 유보되어 있기는 하나, 강원도개발공사와 관련하여 강원도지사를 보좌하는 것이 피고인의 담당업무가 아니고, 피고인이 강원도개발공사 임직원들에게 주식회사 대림종합건설(이하 ‘대림종합건설’이라 한다)의 GS건설 컨소시엄 참여를 청탁한 바도 없는 점, 2005. 6.경 당시 GS건설은 알펜시아리조트 조성공사의 입찰을 준비하고 있는 단계였을 뿐 강원도개발공사와 사이에 공사도급계약을 체결하기도 전인 점 등을 종합해 보면, 피고인이 GS건설에 대림종합건설의 컨소시엄 참여를 청탁한 행위가 피고인이 법령상 관장하는 직무라거나, 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위라거나, 관례상 또는 사실상 소관하는 직무행위라거나, 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인이 위와 같은 청탁의 대가로 공소외 2로부터 금원을 수수하였다고 하더라도 그러한 행위가 피고인의 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 해당하지 아니한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 뇌물수수죄에 있어서의 직무관련성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 원주시의 입찰참가자격 제한처분과 관련하여 2,500만 원을 수수하였다는 점에 대하여 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인이 원주시장의 대림종합건설에 대한 입찰참가자격 제한처분을 무마하였다는 명목으로 공소외 3으로부터 2,500만 원을 교부받았다는 사실을 인정한 다음, 강원도 건설방재국장으로 재직하고 있던 피고인이 원주시장의 대림종합건설에 대한 입찰참가자격 제한처분 무마를 청탁하는 행위는 피고인의 직무와 관련이 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정은 옳은 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 뇌물수수죄는 ‘공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때’에 성립하는 범죄이고, 알선수뢰죄는 ‘공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때’에 성립하는 범죄로서, 그 구성요건을 완전히 달리할 뿐만 아니라, 이 부분 공소사실의 기재에 의하면, ‘강원도 건설방재국장인 피고인이 원주시 건설도시국장을 통하여 대림종합건설로 하여금 원주시로부터 입찰참가자격 제한처분을 받지 않도록 한 데 대한 사례금 명목으로 2,500만 원을 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다’는 것으로서, 거기에 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수하였다는 취지의 공소사실이 당연히 포함된 것으로 볼 수도 없으므로, 원심으로서는 특별히 공소장의 변경이 없는 한 알선수뢰의 점에 대하여까지 적극적으로 심리·판단할 수 없는 것이고, 따라서 원심이 이를 심판하지 아니하였다 하여 심판의무를 위반한 것이라고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 2. 직권으로 본다. 가. 원심은, 이 사건 공소사실 중 ‘피고인은 2005. 2. 16.자 변경계약과 관련하여 편의를 제공해 주고, 알펜시아리조트 조성공사와 관련하여 GS건설과 컨소시엄을 구성하여 입찰에 참가할 수 있도록 해 준 데에 대한 포괄적인 사례금 명목으로, 2005. 6.경 대림종합건설의 명예회장인 공소외 1로부터 4,000만 원을 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다’는 공소사실에 대하여, 2005. 2. 16.자 변경계약과 관련한 편의제공은 피고인의 직무와 관련이 있으나, GS건설 컨소시엄에 참여할 수 있도록 도와 준 행위는 피고인의 직무와 관련이 없다고 판단한 다음, 이와 같이 직무행위에 대한 보수 또는 사례와 직무 외의 행위에 대한 보수 또는 사례가 불가분적으로 결합되어 있는 경우, 직무 외의 행위에 대한 보수 또는 사례가 직무행위에 대한 보수 또는 사례에 비하여 그 비중이 높다고 평가되지만, 각 해당 부분의 크기를 객관적인 자료에 따른 증명에 의하여 구분하기 어려운 때에는 제반 사정을 고려한 평가에 의한 추정에 따라 구분되어야 함을 전제로, 그 판시와 같은 사정, 즉 2004. 4. 14.자 진동·서림간 도로 확·포장공사에 대한 설계변경 승인 및 그에 따른 공사대금변경계약(이하 ‘2004. 4. 14.자 변경계약’이라 한다)에 의한 대림종합건설의 지분 상당 공사대금 증액분이 2,589,324,000원인데 그에 대한 대가로 피고인이 수수한 금원이 3,500만 원인 점, 대림종합건설 측에서 보아 진동·서림간 도로 확·포장공사는 이미 계약이 체결되어 있는 상태임에 비하여 GS건설 컨소시엄 참여는 새로운 사업인 점, 2005. 2. 16.자 변경계약에 의한 대림종합건설의 지분 상당 공사대금 증액분이 1,475,535,300원인 반면 GS건설 컨소시엄이 낙찰받은 알펜시아리조트 조성공사 중 대림종합건설의 지분 상당액은 20,235,600,000원인 점 등에 비추어 보면, 피고인이 2005. 6.경 수수한 4,000만 원 중, GS건설 컨소시엄 참여와 관련된 사례는 3,000만 원, 2005. 2. 16.자 변경계약과 관련된 편의제공에 대한 사례는 1,000만 원으로 봄이 상당하다고 하면서도, 해당 적용법조를 정함에 있어서는 뇌물의 가액을 엄격한 증명에 의하여 객관적으로 정확하게 산정할 수 없는 경우에 해당한다는 이유로, 피고인이 2005. 2. 16.자 변경계약과 관련한 편의제공에 대한 대가로 액수 미상의 뇌물을 수수하였다고 보아 피고인에 대하여 형법 제129조 제1항소정의 뇌물수수죄를 적용하였고, 다만, 추징을 함에 있어서는 피고인이 수수한 4,000만 원 중 2005. 2. 16.자 변경계약과 관련된 편의제공에 대한 사례가 1,000만 원이라고 보아 1,000만 원을 추징하였다. 나. 그러나 원심이 이 부분 공소사실과 관련하여 피고인에 대하여 1,000만 원을 추징한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 형법 제134조의 몰수나 추징을 선고하기 위하여는 몰수나 추징의 요건이 공소가 제기된 범죄사실과 관련되어 있어야 하므로, 법원으로서는 범죄사실에서 인정되지 아니한 사실에 관하여는 몰수나 추징을 선고할 수 없다고 보아야 한다. 그런데 원심은, 이 부분 공소사실에 대하여 해당 적용법조를 정함에 있어서는 뇌물의 가액을 엄격한 증명에 의하여 객관적으로 정확하게 산정할 수 없는 경우에 해당한다는 이유로, 피고인이 2005. 2. 16.자 변경계약과 관련한 편의제공에 대한 대가로 액수 미상의 뇌물을 수수하였다고 판단하면서, 추징을 함에 있어서는 피고인이 수수한 4,000만 원 중 2005. 2. 16.자 변경계약과 관련된 편의제공에 대한 사례가 1,000만 원이라고 보아 1,000만 원을 추징하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심으로서는범죄사실에서 수수한 뇌물의 액수를 특정할 수 없다고 판단한 이상, 추징을 함에 있어서도 그 추징의 대상이 되는 뇌물의 액수를 특정할 수 없는 경우에 해당한다고 보아 추징을 선고하여서는 안 될 것이다. 그렇다면, 이러한 원심판결에는 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 나아가, 원심이 2005. 2. 16.자 변경계약과 관련한 편의제공이 피고인의 직무와 관련이 있다고 보면서도, 그로 인한 뇌물의 가액을 엄격한 증명에 의하여 객관적으로 정확하게 산정할 수 없는 경우에 해당한다는 이유로, 피고인이 위와 같은 편의제공에 대한 사례금 명목으로 액수 미상의 뇌물을 수수하였다고 본 조치도 다음과 같은 이유로 쉽사리 수긍할 수 없다. 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 사정, 즉 피고인은 2005. 2. 16.자 변경계약 및 GS건설 컨소시엄 참여와 관련하여 그즈음 공소외 1로부터 4,000만 원을 교부받았는데, 피고인이 위 4,000만 원을 수회에 걸쳐 수수한 것이 아니라 이를 한꺼번에 수수한 점, 위 4,000만 원을 교부하는 공소외 1은 물론이고 이를 수수하는 피고인에게 위 4,000만 원 중 일부는 2005. 2. 16.자 변경계약에 대한 대가로, 나머지는 GS건설 컨소시엄 참여와 관련한 대가로 나누어 교부하거나 수수한다는 인식이 있었다고 보이지 아니하는 점 등에 비추어 보면, 위 4,000만 원은 2005. 2. 16.자 변경계약에 대한 대가와 GS건설 컨소시엄 참여에 대한 대가가 불가분적으로 결합된 것으로서, 이는 그 전체가 2005. 2. 16.자 변경계약 및 GS건설 컨소시엄 참여와 사이에 각각 대가관계 있다고 볼 여지가 많다고 할 것이고, 그 경우, 피고인이 직무행위인 2005. 2. 16.자 변경계약과 관련한 편의제공에 대한 대가로 수수한 뇌물은 4,000만 원 전액이라고 보아야 할 것이다. 그렇다면, 원심으로서는 피고인이 수수한 위 4,000만 원의 수수 명목에 관하여 좀 더 심리한 다음, 직무행위인 2005. 2. 16.자 변경계약에 대한 대가로서의 뇌물의 액수를 확정하였어야 할 것임에도 불구하고, 단지 피고인이 수수한 4,000만 원 중 2005. 2. 16.자 변경계약과 관련한 편의제공에 대한 대가를 객관적으로 산정할 수 없다는 이유로, 피고인이 위와 같은 편의제공에 대한 사례금 명목으로 액수 미상의 뇌물을 수수하였다고 판단하였으니, 원심판결에는 뇌물의 개념 및 뇌물액수의 산정에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이 역시 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 파기의 범위 따라서 원심판결의 유죄 부분 중 2005. 2. 16.자 변경계약과 관련하여 액수 미상의 금품을 수수하였다는 부분은 파기되어야 할 것이고, 한편, 원심은 이 부분 공소사실과 피고인이 상고이유로 삼지 아니한 2004. 4. 14.자 변경계약과 관련하여 3,500만 원을 수수하였다는 점에 대한 각 공소사실을 유죄로 인정한 다음, 이를 형법 제37조전단의 경합범으로 보아 피고인에게 1개의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 유죄 부분은 모두 파기될 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 안대희 신영철(주심)

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·뇌물수수·업무상배임

2008도12112

2009-08-20

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도 및 증인의 진술의 신빙성 판단 방법 [2] 조합이 지출하여야 할 비용이 아닌데도 조합장이 대의원회의 결의를 받아 비용을 지출하는 경우, 업무상배임죄가 성립하는지 여부(적극) [3] 조합장이 이사회 결정에 반하여 급여 등을 인상하여 지급한 사안에서, 그와 같이 지급한 금액에서 종전부터 유지되어 온 ‘정상적인 보수액’과의 차액 상당 금액만이 배임행위로 인하여 조합이 입은 손해에 해당한다고 한 사례

【참조조문】 [1]형사소송법 제307조,제308조 [2]형법 제355조 제2항,제356조 [3]형법 제355조 제2항,제356조

【참조판례】 [1]대법원 2006. 5. 25. 선고 2003도3945 판결(공2006하, 1196),대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결,대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도7112 판결 [3]대법원 2007. 6. 15. 선고 2005도4338 판결,대법원 2008. 5. 15. 선고 2005도7911 판결(공2008상, 870)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 케이씨엘외 2인 【원심판결】 부산고법 2008. 12. 4. 선고 2008노513 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고인 양인경의 상고를 기각한다. 【이유】 각 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 피고인 1의 상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 피고인 1의 향응 뇌물수수의 점에 대하여 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인 1이 제공받은 향응이 직무에 관한 것이라고 보아 위 피고인에 대한 판시 향응 뇌물수수의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 피고인들의 3,000만 원 뇌물수수의 점에 대하여 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 할 것인바( 대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결등 참조),증인의 진술이 그 주요 부분에 있어서 일관성이 있는 경우에는 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로는 그 진술의 신빙성을 함부로 부정할 것은 아니다( 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결등 참조). 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인들이 공소외 1에게 분양수수료의 집행에 대한 이른바 리베이트 명목의 뇌물을 요구하고 그 요구를 수용한 공소외 1로부터 3,000만 원을 교부받았다고 인정하여 피고인들에 대한 판시 3,000만 원 뇌물수수의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 각 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 등의 위법이 없다. 3. 피고인 1의 업무상배임의 점에 대하여 가. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인 1은 피해자 상남토지구획정리조합의 조합장으로서 직무정지기간인 2002. 9. 27.부터 2003. 5. 16.까지에 대한 정보비를 지급받아서는 아니 됨에도 불구하고 그 임무에 위배하여 2004. 4. 9.경 위 직무정지기간에 해당하는 정보비 16,866,666원을 소급하여 지급받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2006. 11. 29.경까지 조합원 총회 등의 적법한 절차를 거치지 아니한 채 그 임무에 위배하여 그 판시 범죄일람표(2) 기재와 같이 총 46회에 걸쳐 자신을 포함한 임직원들에게 급여 등의 명목으로 합계 254,076,666원을 지급하여 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 조합에 동액 상당의 손해를 가하였다고 인정하여 판시 업무상배임죄의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 나. 먼저 원심 판시 범죄일람표(2) 순번 5, 11, 14, 19, 23, 28, 30, 33, 36, 39, 43항(이하 ‘조합장 급여 항목’이라 한다)을 제외한 나머지 항에 대하여 본다. 토지구획정리조합은 그 구성원인 개개의 조합원들과 구별되는 독립된 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로 대의원회의 의결권에는 스스로 한계가 있고, 그 한계를 벗어나는 사항에 대하여는 비록 대의원회의 의결이 있었다고 하더라도 범죄를 구성할 수 있다고 할 것인바, 조합장이 토지구획정리조합이 지출하여야 할 비용이 아님에도 불구하고 조합이 그 비용을 지출하도록 대의원회의 결의를 받아 해당 비용을 지출하는 경우에는 업무상배임죄에 해당한다. 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1은 2002. 7. 20. 피해자 조합의 조합장으로 선임되었으나, 조합원들 상호간의 분쟁으로 인하여 법원의 결정에 의하여 2002. 9. 27.부터 2003. 5. 16.까지의 기간 동안 상무인 공소외 2와 함께 조합의 직무에서 배제되어 그 업무를 수행할 수 없었던 사실, 그 후 피고인 1과 위 공소외 2는 해당 직책에 복귀하여 2004. 1. 31. 대의원회를 개최하여 직무정지기간 중의 조합장 정보비 16,866,666원(위 순번 1항) 및 상무이사 급여 12,210,000원(위 순번 2항)을 포함한 과거 약 1-2년 전의 임직원 보수지급에 관한 안건을 상정하여 위 급여 등을 소급하여 지급하는 내용의 대의원회 의결을 받은 사실, 피고인 1은 위 대의원회 의결에 따라 위 순번 1, 2항의 급여와 정보비를 지급한 사실 등을 알 수 있으나, 한편 피해자 조합은 정관 제24조에서 “임직원은 직무에 요하는 비용을 변상 받을 수 있고 보수와 비용 및 그 지급방법은 이사회의 의결을 얻어 조합장이 이를 정한다.”라고 규정하고 있을 뿐, 임직원에 대한 보수의 기준 및 산정방식에 대하여 구체적인 급여규정을 두고 있지 아니하며, 달리 관계 법령을 살펴보더라도 법원의 직무집행정지 결정에 의하여 근로를 제공하지 아니한 토지구획정리조합의 임원에 대하여 급여나 정보비 등을 지급할 법적 근거를 찾을 수 없으므로, 피해자 조합이 피고인 1 및 공소외 2에 대하여 위 직무정지기간에 해당하는 급여 및 정보비를 지급하거나, 피고인 1에 대하여 상여금을 지급하거나 월 250만 원을 초과한 판공비를 지급하거나, 이사 공소외 3 또는 공소외 4에 대하여 정보비를 지급할 의무를 부담한다고 보기 어렵다고 할 것이다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 1이 피해자 조합이 지급하여야 할 비용이나 채무가 아님에도 불구하고 위 범죄일람표(2) 중 조합장 급여 항목을 제외한 나머지 항 기재의 각 정보비, 판공비, 상여금 등을 지급한 행위는 업무상배임죄에 해당한다고 할 것인바, 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 조합정관의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 다. 다음으로 원심 판시 범죄일람표(2) 중 조합장 급여 항목에 대하여 본다. 피해자 조합의 임직원들에 대한 보수와 비용 및 그 지급방법은 이사회의 의결을 얻어 조합장이 이를 정할 수 있음은 앞서 본 바와 같고, 한편 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1은 2004. 9. 22. 이사회를 개최하여 임직원들에 대한 급여 등의 인상안을 제출하였으나, 이사인 공소외 5 등이 위 2004. 1. 31.자 대의원회에서 의결한 조합운영비 예산이 한정되어 있으며 달리 조합에 영업이익이 발생한 것도 아니라는 등의 이유로 그 인상안에 반대함에 따라 과반수의 의결에 의한 이사회의 승인을 얻지 못하였고, 단지 조합장이 능력을 발휘하여 분양대행사와 협의하여 기존의 예산과 구별되는 추가적인 자금지원을 받는 경우에 한하여 그 추가자금으로 임직원들에 대한 급여 등을 인상해도 좋다는 취지의 이사회의 양해만을 받은 사실, 그런데 피고인은 분양대행사와 협의하여 추가적인 자금지원을 받지도 아니한 채 이사회의 결정에 반하여 기존의 조합 예산으로 조합장인 자신에 대한 급여액을 마음대로 인상하여 이를 지급받은 사실 등을 알 수 있다. 업무상배임죄에 있어서 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다고 할 것인바( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도758 판결등 참조), 앞서 인정한 사실을 위 법리에 비추어 보면 피고인 1의 위와 같은 행위는 피해자 조합에 대한 신임관계를 저버리는 것으로서 임무위배 행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 그런데 업무상배임죄에 있어서 재산상 손해의 유무 및 그 범위에 관한 판단은 법률적인 판단에 의하지 아니하고 경제적인 관점에서 파악하여야 하며, 여기서 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 경우를 말하는 것인바( 대법원 2007. 6. 15. 선고 2005도4338 판결, 대법원 2008. 5. 15. 선고 2005도7911 판결등 참조), 피고인 1이 위 2004. 9. 22.자 이사회 결정에 반하여 마음대로 급여 등을 인상하여 이를 지급하였다고 하더라도 그 지급액 전부를 조합의 손해라고 볼 수는 없고, 그와 같이 지급된 금액에서 종전부터 유지되어 온 정상적인 보수액과의 차액 상당의 금액만이 조합이 입게 된 손해에 해당한다고 할 것이고, 여기에서 정상적인 보수액이라 함은 그 명칭 여하를 불문하고 정당한 근거에 기하여 근로의 대가로서 받을 수 있는 금원을 가리킨다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위 피고인이 종전부터 받아 온 정상적인 보수액이 얼마인지를 심리·판단하여 이를 공제하지 아니한 채 위 조합장 급여 항목 기재의 위 피고인에 대한 각 급여액 전부가 조합이 입게 된 손해라고 보아 이 부분 공소사실 전부에 대하여 유죄라고 인정하고 말았으니, 원심판결에는 업무상배임죄의 손해액 산정에 관한 법리오해 및 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 피고인 양인경의 양형부당의 상고이유에 대하여 위 피고인에게는 징역형의 집행유예가 선고되었으므로 형사소송법 제383조 제4호의 규정상 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 원심 판시 범죄일람표(2) 순번 5, 11, 14, 19, 23, 28, 30, 33, 36, 39, 43항의 조합장 급여 항목에 관한 부분은 파기되어야 할 것인바, 이는 같은 범죄일람표의 나머지 죄와는 포괄일죄의 관계에 있고, 원심이 판시한 그 밖의 죄와는 실체적 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리, 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하되, 피고인 양인경의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·업무상배임

2010도7439

2013-03-28

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=190567&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 주식회사의 주주총회결의에서 자신이 대표이사로 선임된 것으로 주주총회의사록 등을 위조한 자가 회사를 대표하여 대물변제 등의 행위를 한 경우, 회사에 대한 배임죄를 구성하는지 여부(원칙적 소극)

【참조조문】 형법 제355조 제2항,제356조,상법 제395조

【참조판례】 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결(공2010하, 2044),대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도2142 판결(공2012하, 1193)

【피고인】 피고인 1 외 5인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김현영 외 1인 【원심판결】 부산고법 2010. 5. 26. 선고 2009노897 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 및 피고인 1, 5, 6의 피해자 회사에 대한 업무상배임의 점에 관한 상고이유에 대하여 배임죄는 임무에 위배하는 행위로 인한 현실적인 손해의 발생이나 재산상 실해발생의 위험을 요건으로 하므로 그러한 손해발생의 위험이 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니한다( 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결참조). 또한주식회사의 주주총회결의에서 자신이 대표이사로 선임된 것으로 주주총회의사록 등을 위조한 자가 회사를 대표하여 한 대물변제 등의 행위는 법률상 효력이 없어 그로 인하여 회사에 어떠한 손해가 발생한다고 할 수 없으므로, 그 행위로 인하여 회사가 상법 제395조의 표현대표이사책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대표이사를 사칭한 자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다. 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인 1은 1991년경부터 이 사건 아파트 신축사업을 추진하면서 공소외 1 주식회사에 대하여 투자금반환채권을 가지고 있으나 피해자 회사에 대하여는 주식이나 투자금반환채권 등 직접적 권리를 가지고 있지 아니한 사실, 피해자 회사의 실제 주주인 피고인 3 및 피고인 2는 2001. 8. 13.경부터 피해자 회사의 투자자로서 피해자 회사의 주식 50%를 소유하면서 피해자 회사의 경영에 참여하여 오던 중, 2007. 2. 4.경 피고인 1과 사이에 자신들의 주식을 피고인 1에게 양도하여 피고인 1이 대표이사가 되면 피해자 회사 소유의 아파트를 자신들의 피해자 회사에 대한 채권의 대물변제 명목으로 지급받기로 하고 피고인 1에게 자신들이 가지고 있던 피해자 회사의 주식 전부를 양도한 후, 2007. 2. 6. 피해자 회사에 자신들의 피해자 회사에 대한 채권 전부를 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)에 양도하였다는 내용의 채권양도통지를 한 사실, 당시 피해자 회사의 이사로는 공소외 3, 4, 5, 피고인 3이, 감사로는 피고인 4가 선임되어 있었는데 피고인 1은 2007. 2. 5. 피해자 회사의 주주총회나 이사회를 개최한 바도 없이 종전 이사와 감사가 사임하거나 해임되고 ‘피고인 1을 단독 대표이사로, 피고인 1, 5를 각 이사로, 피고인 6을 감사로 각 선임’하는 내용의 임시주주총회의사록, 임원취임승락서, 이사회의사록을 각 위조한 후 2007. 2. 7. 위와 같은 내용의 임원변경등기를 마친 사실, 그 후 피고인 1은 2007. 2. 7.자로 피해자 회사 소유의 이 사건 아파트 중 51세대를 공소외 2 회사에, 이 사건 아파트 중 9세대를 자신의 처 공소외 6에게 각 대물변제하기로 하는 내용의 이사회회의록을 위조한 후, 위 51세대에 관하여 공소외 2 회사 명의로, 위 9세대 중 2세대에 관하여는 자신의 처남 공소외 7 명의로, 3세대에 관하여는 피고인 5의 처 공소외 8과 모 공소외 9 명의로 각 소유권이전등기를 마쳐준 사실, 한편 공소외 2 회사는 피고인 2가 피해자 회사에 투자한 돈을 회수하기 위한 방법으로 피해자 회사로부터 위 아파트를 대물변제 명목으로 양수하여 임대사업을 할 목적으로 자신의 형 공소외 10을 대표이사로 내세워 만든 회사로서 실제로는 피고인 2가 운영하는 회사인 사실, 피고인 5는 2006. 7. 30.경 공소외 1 주식회사의 대표이사로 취임하였다가 위와 같이 피고인 1에 의해 2007. 2. 5.자로 피해자 회사의 감사로 등기된 사실 등을 알 수 있다. 사정이 그러하다면, 피고인 1을 대표이사로 선임한 피해자 회사의 2007. 2. 5.자 주주총회결의 및 이사회결의가 존재한다고 할 수 없으므로, 적법한 대표이사가 아닌 피고인 1이 피해자 회사를 대표하여 공소외 2 회사, 공소외 7, 8, 9와 체결한 이 사건 대물변제계약 및 매매계약은 법률상 효력이 없고, 피고인 1과 피해자 회사와의 관계, 이 사건 대물변제계약 및 매매계약의 체결 경위나 위 각 계약의 상대방과 피고인 1과의 인적 관계 등에 비추어 피해자 회사가 위 각 계약의 상대방에게 표현대표이사책임 등 법률상 책임을 부담한다고 볼 만한 특별한 사정도 인정하기 어렵다. 따라서 피고인 1의 위 행위로 인하여 피해자 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 나머지 상고이유의 주장은 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 한 것이어서 부적법하거나, 피고인 1의 이 사건 처분행위가 업무상배임죄에 해당하는 것을 전제로 한 것이므로 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 2. 피고인 1의 피해자 공소외 11에 대한 업무상배임의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 2007. 3. 22. 당시 개인적으로든 또는 공소외 1 주식회사나 피해자 회사의 대표이사 자격으로든 공소외 11에 대한 소유권이전등기의무에 따른 사무를 처리할 지위에 있었다고 볼 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관련 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 결론 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

배임수재·배임증재

2008도6987

2008-12-11

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=125026&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 배임수재죄의 구성요건인 ‘부정한 청탁’의 판단 기준 [2] 회원제 골프장의 예약업무 담당자가 부킹대행업자의 청탁에 따라 회원에게 제공해야 하는 주말부킹권을 부킹대행업자에게 판매하고 그 대금 명목의 금품을 받은 것이 배임수재죄에 해당한다고 한 사례 [3] 수인으로부터 각각 같은 종류의 부정한 청탁과 함께 금품을 받은 배임수재행위가 포괄일죄를 구성하는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서, 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다. 여기서 ‘부정한 청탁’이라 함은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하다. 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하지 않는다. [2] 회원제 골프장의 예약업무 담당자가 부킹대행업자의 청탁에 따라 회원에게 제공해야 하는 주말부킹권을 부킹대행업자에게 판매하고 그 대금 명목의 금품을 받은 것이 배임수재죄에 해당한다고 한 사례. [3] 타인의 사무를 처리하는 자가 동일인으로부터 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 여러 차례에 걸쳐 금품을 수수한 경우, 그것이 단일하고도 계속된 범의 아래 일정기간 반복하여 이루어진 것이고 그 피해법익도 동일한 때에는 이를 포괄일죄로 보아야 한다. 다만, 여러 사람으로부터 각각 부정한 청탁을 받고 그들로부터 각각 금품을 수수한 경우에는 비록 그 청탁이 동종의 것이라고 하더라도 단일하고 계속된 범의 아래 이루어진 범행으로 보기 어려워 그 전체를 포괄일죄로 볼 수 없다.

【참조조문】 [1]형법 제357조 제1항 [2]형법 제357조 제1항 [3]형법 제37조,제357조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1996. 10. 11. 선고 95도2029 판결(공1996하, 3366),대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결(공2006상, 1079) [3]대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결(공2000상, 530),대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결(공2000하, 1800)

【피고인】 피고인 1외 3인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 바른 담당변호사 박재윤 【원심판결】 서울고법 2008. 7. 11. 선고 2008노680 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1의 상고에 대하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다고 할 것인데, 여기서 ‘부정한 청탁’이라 함은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않으며, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다( 대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결등 참조). 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그 인정 사실에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 ① 골프클럽을 운영하는 회사의 입장에서는 예약과 관련한 사무는 가장 중요한 사무 중의 하나이고, 아울러 예약과 관련한 사무의 처리에 있어서는 투명하고 공정한 예약업무의 처리가 무엇보다도 중요한 점, ② 이 사건 골프클럽들은 회원제 골프클럽으로 그 회칙, 약관 등에 의하여 회원에게 우선적으로 예약의 기회를 제공하고 회원이 예약을 취소하거나 예약되지 않고 남는 물량이 있는 경우 이를 비회원에게 선착순으로 배정하도록 하고 있으므로, 예약업무의 담당자로서는 위 원칙에 따라 예약업무를 처리하여야 할 업무상의 임무가 있는 점, ③ 골프클럽에 있어서 회원들에 대한 골프장 이용기회 제공의 회수와 예약의 공정성 및 투명성은 골프장 시설의 수준과 이용의 편의성 등에 못지않게 골프클럽에 대한 신뢰와 평판, 회원권의 시세 등에 중대한 영향을 미치는 것이어서, 위와 같은 원칙을 위반한 채 예약이 취소된 부킹권 또는 당초부터 예약을 받지 않은 부킹권을 빼돌려 금품을 받고 특정 부킹대행업자에게 판매하는 행위는 골프클럽에 대한 신뢰와 평판에 악영향을 미쳐 운영회사의 재산인 골프클럽의 가치를 떨어뜨리는 것인 점, ④ 이 사건 골프클럽들의 회칙, 정관 등에 부킹권을 판매할 수 있다는 근거가 없고, 이 사건 골프클럽을 운영하는 회사들이나 위 회사 등으로 구성된 ○○○○○&○○○○○ 그룹이 부킹권을 판매하기로 하는 경영방침을 정하였다고 볼 자료도 없으며, 나아가 부킹권 판매대금 중 12% 가량을 피고인 1이 수수료 명목으로 챙기고, 나머지를 공소외 1이 차명 계좌로 받아 개인적으로 사용한 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 위와 같은 부킹권 판매가 수익증대를 목적으로 한 그룹 또는 회사의 경영방침에 의한 것이라거나, 공소외 1의 정당한 직무상 행위라고 볼 수도 없는 점, ⑤ 이 사건 부킹권 판매대금은 회원들에게 우선적으로 제공하여야 할 부킹권을 빼돌려 특정 부킹대행업자에게 제공한 대가로 수수한 금품에 불과하여 성질상 그 대금이 회사의 정상적인 수입이 될 수 없고, 공소외 1이나 피고인 1 등이 이 사건 부킹권의 판매대금을 회사로 하여금 취득하게 한 것으로 볼 수도 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 주말부킹권을 특정 부킹대행업체에 판매하여 달라는 부탁은 ○○○○○&○○○○○ 그룹 및 계열사들인 △△△△△, □□□□□□의 사무인 골프장 예약업무에 관한 부정한 청탁에 해당하고, 그 판매대금 명목으로 교부된 금품은 위와 같은 부정한 청탁의 대가라고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 배임수재죄에 있어서의 부정한 청탁에 관한 법리오해 또는 무죄추정의 원칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이며, 위 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있는 것이다( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도868 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7112 판결등 참조). 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 이 사건 골프클럽들의 주말부킹권을 빼돌려 피고인 3, 피고인 4에게 제공하고 그 대가를 취득하여 분배함에 있어서 그 판시와 같이 ○○○○○&○○○○○ 그룹의 총괄경영본부장으로 이 사건 골프클럽들의 예약업무를 총괄하던 공소외 1, 예약업무의 실무부서인 경영지원부 총무팀장이던 공소외 2와 사이에 동시 또는 순차적, 암묵적인 의사의 결합에 의한 공모관계가 성립하였다고 볼 수 있다 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 사실인정 및 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 상고이유 제3점에 대하여 타인의 사무를 처리하는 자가 동일인으로부터 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 여러 차례에 걸쳐 금품을 수수한 경우에, 그것이 단일하고도 계속된 범의 아래 일정기간 반복하여 이루어진 것이고 그 피해법익도 동일한 때에는 이를 포괄일죄로 볼 것이지만( 대법원 1999. 1. 29. 선고 98도3584 판결, 대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결등 참조),여러 사람으로부터 각각 부정한 청탁을 받고 그들로부터 각각 금품을 수수한 경우에는 비록 그 청탁이 동종의 것이라고 하더라도 단일하고 계속된 범의 아래 이루어진 범행으로 보기 어려워 그 전체를 포괄일죄로 볼 수 없다고 할 것인바,원심이 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실 즉, 피고인 1이 피고인 3, 피고인 4로부터 주말부킹권을 제공해 달라는 부정한 청탁을 받고 피고인 3으로부터 2005. 11. 11.경부터 2007. 10. 15.경까지 110회에 걸쳐 합계 5억 29,710,000원, 피고인 4로부터 2006. 10. 16.경부터 2007. 10. 15.경까지 46회에 걸쳐 합계 2억 89,025,000원의 각 금품을 수수한 행위를 배임증재자별로 각 포괄일죄로 본 다음 양 죄를 실체적 경합범으로 처벌한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 경합범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 상고에 대하여 위 피고인들은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성

폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박)

2008도4658

2008-07-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에 해당하는 범죄에 대하여 형법 제283조 제3항(반의사불벌규정)이 적용되는지 여부(소극)

【참조조문】 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항,제3조 제1항,형법 제283조 제3항,제284조

【참조판례】 대법원 1998. 5. 8. 선고 98도631 판결(공1998상, 1683)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박현길 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 5. 8. 선고 2008노521 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 본형 형기에서 제1심 및 원심이 각 본형에 산입한 판결선고 전 구금일수와 법정통산되는 구금일수를 뺀 나머지 일수를 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 징역 6월의 형이 선고된 이 사건에서 형이 무겁다는 취지의 상고이유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 변호인의 상고이유에 대하여 형법 제283조 제3항은 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 대상범죄로서 같은 조 제1항및 제2항에 규정된 형법상 단순협박죄와 존속협박죄만을 규정하고 있을 뿐이므로, 형법 제284조에서 규정하는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대한 특수협박죄의 경우에는 형법 제283조 제3항이 적용될 수 없으며, 피고인의 이 사건 협박행위에 적용되는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에 있어서도 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 위 법률 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자를 가중처벌 하도록 규정하고 있을 뿐 형법 제283조 제3항의 적용에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로 형법 제283조 제3항이 적용될 여지는 없다고 해석된다( 대법원 1998. 5. 8. 선고 98도631 판결참조). 원심판결에 주장하는 바와 같은 반의사불벌죄에 관한 법률의 적용을 그르친 위법이 없으므로, 상고이유는 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성

외국환거래법위반

2008도10912

2009-10-15

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 대한민국과 외국 간의 지급·추심 및 영수에 직접적으로 필요하고 밀접하게 관련된 부대업무가 외국환 거래법 제3조 제1항 제14호 (마)목의 외국환업무에 해당하는지 여부(적극) [2] 수개의 무등록 외국환업무로 인한 구 외국환 거래법 제27조 제1항 제5호, 제8조 제1항위반죄의 죄수(=포괄일죄) 및 그 몰수 대상

【참조조문】 [1]구 외국환 거래법(2007. 1. 26. 법률 제8266호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제14호(현행제16호 참조)(나)목,(마)목,구 외국환거래법 시행령(2009. 2. 3. 대통령령 제21287호로 전부 개정되기 전의 것) 제5조 제3호(현행제6조 제4호 참조) [2]구 외국환 거래법(2007. 1. 26. 법률 제8266호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항,제27조 제1항 제5호,형법 제48조 제1항 제1호

【참조판례】 [1]대법원 2008. 5. 8. 선고 2005도1603 판결(공2008상, 860) [2]대법원 2003. 8. 22. 선고 2002도5341 판결(공2003하, 1975)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박형준 【원심판결】 수원지법 2008. 11. 4. 선고 2008노614 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인의 주거지에서 압수된 현금, 수표, 미화 등은 이 사건 환치기 범행과 관련성이 없어 몰수의 대상이 아니라는 피고인의 주장에 대하여, 압수된 현금 및 수표가 1만 원 권 7,000장 및 발행은행 및 지점이 각기 다른 100만 원 권 자기앞수표 110장인 점에 비추어 피고인이 주장하는 임대차보증금 반환의 용도로 인출해 둔 것이 아니라 공소외 1의 지시를 받고 외환송금자로부터 한국에서 금원을 수령하기로 되어 있는 자에게 교부하기 위해 소지하고 있었던 것이라고 봄이 상당하고, 미화의 경우 피고인의 주장처럼 막연히 환차익을 예상하고 공소외 2의 예금을 무단으로 인출하여 소지하고 있었던 것으로 보기는 어렵고 이 또한 공소외 1의 지시를 받고 외환송금자로부터 한국에서 금원을 수령하기로 되어 있는 자에게 교부하기 위해 소지하고 있었던 것이라고 봄이 상당하다고 판단하였다. 그런데 이러한 원심의 판단에 대하여 피고인은 이 부분 상고이유로서, 압수된 현금, 수표, 미화 등을 이 사건 환치기 범행과 관계없는 다른 용도로 소지하고 있었다고 주장하는바, 이러한 주장은 결국 원심의 증거의 취사선택 및 사실인정을 다투는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못하므로 이를 받아들일 수 없다. 2. 제2점에 대하여 구 외국환 거래법(2007. 1. 26. 법률 제8266호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제14호 (나)목은 ‘대한민국과 외국간의 지급·추심 및 영수’가, 같은 호 (마)목은 ‘ 위 (나)목등과 유사한 업무로서 대통령령으로 정하는 업무’가 ‘외국환업무’에 해당하는 것으로 각 규정하고 있고, 구 외국환거래법 시행령(2009. 2. 3. 대통령령 제21287호로 전부 개정되기 전의 것) 제5조 제3호는 ‘ 위 법 제3조 제1항 제14호 (나)목등의 업무에 부대되는 업무’가 위 ‘대통령령이 정하는 업무’에 해당하는 것으로 규정하고 있는바, ‘대한민국과 외국간의 지급·추심 및 영수’에 직접적으로 필요하고 밀접하게 관련된 부대업무는 위 법률 제3조 제1항 제14호 (마)목의 외국환업무에 해당한다( 대법원 2008. 5. 8. 선고 2005도1603 판결참조).또한 위 법률 제27조 제1항 제5호, 제8조 제1항에 위반되는 수개의 무등록 외국환업무를 단일하고 계속된 범의 하에 일정기간 계속하여 행할 경우 그 각 행위는 포괄일죄를 구성하는바( 대법원 2003. 8. 22. 선고 2002도5341 판결참조),이와 같이 포괄일죄를 구성하거나 구성할 수 있는 행위에 제공된 금원은 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건으로서 형법 제48조 제1항 제1호에 의한 몰수의 대상이 될 수 있다 할 것이다. 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면 압수된 현금, 수표, 미화 등은 피고인이 외환송금자로부터 한국에서 금원을 수령하기로 되어 있는 자에게 교부하기 위해 소지하고 있었음을 알 수 있는바, 이와 같은 경위로 위 현금, 수표, 미화 등을 소지하는 것은 ‘대한민국과 외국간의 지급·추심 및 영수’에 직접적으로 필요하고 밀접하게 관련된 부대업무로서 위 법률 제3조 제1항 제14호 (마)목의 외국환업무에 해당하여 피고인이 이미 행한 다른 외국환업무와 함께 포괄일죄를 구성할 수 있을 뿐만 아니라, 비록 이를 수령하기로 되어 있는 자에게 교부하기 전이어서 그 지급이 완료되지 않았다 하더라도 장차 이를 지급함으로써 역시 포괄일죄를 구성하는 행위가 될 수 있으므로, 결국 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 현금, 수표, 미화 등은 포괄일죄를 구성하는 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건으로서 형법 제48조 제1항 제1호에 의한 몰수의 대상이 된다고 할 것이다. 따라서 위 현금, 수표, 미화 등을 몰수한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 몰수에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

사기·특수절도·상해·사문서위조·도로교통법위반(무면허운전)

2008도9606

2008-12-11

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 위법성조각사유인 피해자의 승낙이 갖추어야 하는 요건 [2] 갑이 을과 공모하여 보험사기를 목적으로 을에게 상해를 가한 사안에서, 피해자의 승낙으로 위법성이 조각되지 아니한다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제24조 [2]형법 제24조,제257조

【참조판례】 [1]대법원 1985. 12. 10. 선고 85도1892 판결(공1986, 280)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 안태훈 【원심판결】 청주지법 2008. 10. 9. 선고 2008노250, 2008노477(병합, 분리) 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다. 형법 제24조의 규정에 의하여 위법성이 조각되는 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다( 대법원 1985. 12. 10. 선고 85도1892 판결등 참조). 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 피해자와 공모하여 교통사고를 가장하여 보험금을 편취할 목적으로 피해자에게 상해를 가하였다면 피해자의 승낙이 있었다고 하더라도 이는 위법한 목적에 이용하기 위한 것이므로 피고인의 행위가 피해자의 승낙에 의하여 위법성이 조각된다고 할 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 피해자 승낙에 관한 법리를 오해하였거나 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되는 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사기

2008도5618

2008-09-25

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 분양대금 편취에 의한 사기죄와 관련하여 편취 범의의 판단 시점 및 판단 기준

【판결요지】 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다. 따라서 이른바 분양대금 편취에 의한 사기죄의 성립 여부를 판단할 때에도 분양계약을 체결할 당시 또는 그 분양대금을 수령할 당시에 피고인에게 그 편취의 범의가 있었는지 여부, 즉 그 당시에 분양목적물에 관하여 분양계약을 체결하고 그 분양대금을 수령하더라도 수분양자에게 해당 목적물을 분양해 주는 것이 불가능하게 될 가능성을 인식하고 이를 용인한 채 그러한 행위를 한 것인지 여부를 기준으로 판단하여야 한다.

【참조조문】 형법 제347조 제1항

【참조판례】 대법원 1997. 4. 11. 선고 97도249 판결(공1997상, 1518),대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도202 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 한종원 【원심판결】 서울고법 2008. 6. 12. 선고 2008노146 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유에 대하여 본다. 1. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다( 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도8726 판결등 참조). 그리고, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 하고, 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 위 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도8726 판결등 참조). 한편,피고인의 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없는바( 대법원 1997. 4. 11. 선고 97도249 판결, 대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도202 판결등 참조),이 사건과 같은 분양대금 편취에 의한 사기죄의 성립 여부를 판단함에 있어서도 이 사건 전전대분양계약을 체결할 당시 또는 그 분양대금을 수령할 당시에 피고인에게 그 편취의 범의가 있었는지 여부, 즉 그 당시에 이 사건 점포에 관하여 전전대분양계약을 체결하고 그 분양대금을 수령하더라도 수분양자에게 해당 점포를 전전대분양해 주는 것이 불가능하게 될 가능성을 인식하고 이를 용인한 채 그러한 행위를 한 것인지 여부를 기준으로 판단하여야 한다. 그리고, 피고인은 이 사건 각 전전대분양계약에 관하여 각 사기죄 또는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄로 공소제기되었고, 위 각 죄는 상호 간에 실체적 경합범 관계에 있는바, 피고인에게 편취의 범의가 인정되는지 여부도 이 사건 각 전전대분양계약마다 개별적, 구체적으로 판단하여야 할 것이다. 2. 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 각 인정하고, 그 인정 사실들을 종합하면, 피고인은 2004. 8.경부터 미필적으로나마 이 사건 점포들에 관한 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)와의 전대차계약(이하 ‘이 사건 전대차계약’이라고 한다)을 계속 유지하지 못하여 이 사건 피해자들에게 이 사건 점포들을 전전대분양해 주는 것이 불가능하게 될 수 있다는 점을 인식하면서 이를 용인한 채 피해자들과 이 사건 각 전전대분양계약을 체결하고 피해자들로부터 그 각 분양대금을 수령하였음을 인정할 수 있으므로, 이 사건 각 전전대분양계약 모두에 대하여 그 편취의 범의를 모두 인정할 수 있다고 판단하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 2004. 8.경 피고인은 이 사건 전전대분양사업을 계획하여, 공소외 2의 투자를 받아 그 계약금을 마련하여 공소외 1 회사와 이 사건 점포들에 관하여 이 사건 전대차계약을 체결한 후(피고인은 공소외 1 회사에 전대보증금 및 선납차임으로 56억 원, 개발비 명목으로 24억 원 등 합계 80억 원을 지급하기로 하고, 계약 당일 계약금 20억 원을 지급하였다), 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’이라고 한다)를 설립하여 공소외 3 회사을 통하여 이 사건 점포들을 전전대분양하기 시작한 사실, 피고인은 공소외 3 회사을 통하여 2004. 8. 24.경부터 2006. 6. 27.경까지의 기간 동안에 원심판결문의 별지 범죄일람표 기재와 같이 28회에 걸쳐서 피해자들과 각 전전대분양계약을 체결하고 피해자들로부터 그 각 분양대금의 전부 또는 일부를 납부받아 온 사실, 그런데 당시 이 사건 각 전전대분양계약에 의하여 피해자들이 납부하는 분양대금이 이 사건 전대차계약에 의하여 피고인이 공소외 1 회사에게 지급하여야 할 금원의 주된 자금원이 되는 것이었는데, 이 사건 점포들의 전전대분양 실적이 예상보다 저조하였던 데다가, 그 납부된 분양대금 중, 16억 원가량을 위 공소외 2에게 투자원금 상환 명목으로 우선 지급하고, 20억 원가량을 전전대분양사업 경비 명목으로 지출하고, 상당 금액을 피고인이 급여나 가지급금 또는 개인적인 용도로 임의 사용하고, 상당 금액을 공소외 3 회사의 감사이던 공소외 4가 개인적인 용도로 임의 사용하는 등의 사정으로 자금이 부족하게 되어, 결국 피고인은 이 사건 전대차계약에 기한 중도금 지급을 연체하게 된 사실, 피고인은 공소외 1 회사에 1차 중도금(8억 원) 지급기일인 2004. 10. 15.을 넘긴 2005. 1. 26.에야 비로소 1차 중도금을 완납하였고, 2차 중도금(8억 원) 역시 그 지급기일인 2005. 1. 15.을 넘긴 채 일부 금원만을 지급하다가 결국, 완납을 하지 못하였으며 나머지 중도금 및 개발비의 지급도 모두 연체하게 된 사실, 이에 공소외 1 회사는 2006. 7. 하순경 위와 같은 피고인의 금원지급 연체를 이유로 이 사건 전대차계약을 해제한 사실, 결국 이 사건 각 전전대분양계약을 체결한 피해자들은 실제로 이 사건 점포들을 전전대분양받을 수 없게 된 사실 등을 알 수 있다. 앞서 본 바와 같은 법리 및 위와 같은 사실들에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 전대차계약이 해제될 가능성 내지 그로 인하여 이 사건 점포에 관하여 전전대분양계약을 체결하고 그 분양대금을 수령하더라도 수분양자에게 이 사건 점포를 전전대분양해 주는 것이 불가능하게 될 가능성을 인식하고 이를 용인한 채 이 사건 전전대분양계약을 체결하거나 그 분양대금을 수령하였다면 그에 관하여 미필적으로나마 피고인의 편취의 범의는 인정된다고 할 것이지만, 이러한 피고인의 사기죄의 미필적 고의 인정 여부는 이 사건 각 전전대분양계약의 각 체결시 내지 분양대금의 각 수령시마다 개별적, 구체적으로 판단하여야 할 것이다. 그런데 이 사건 점포들을 모두 전전대분양할 경우 수령하게 될 분양대금(피고인은 분양대금 할인 여부에 따라 약 93억 원 내지 110억 원에 이를 것이라고 주장한다)으로 이 사건 전대차계약에 의하여 공소외 1 회사에게 지급하여야 할 금원(80억 원) 및 이 사건 전전대분양사업 시행에 소요되는 비용 등을 모두 충당하고 약간의 수익이 남을 것으로 예상하였다는 피고인의 사업계획이 당시의 경제상황이나 상가분양의 거래현실 등에 비추어서 실현 가능한 것이었다면(원심은 이 부분에 관하여 구체적인 심리를 하지 아니하였다), 원심이 인정한 사정들에 의하더라도, 이 사건 전전대분양계약을 처음으로 체결한 2004. 8. 24.경부터 이미 피고인에게 이 사건 전대차계약을 계속 유지하지 못하여 이 사건 점포들을 전전대분양해 주는 것이 불가능하게 될 가능성을 인식하면서 이를 용인하는 미필적 고의가 있었다고 보기에는 부족하다. 다만, 원심이 인정한 사정들에 비추어 보면, 피고인으로서는 이 사건 전전대분양을 시작하던 초기 당시에는 이 사건 전대차계약을 계속 유지하고 그에 기하여 이 사건 점포들을 수분양자들에게 각 전전대분양해 줄 수 있을 것으로 예상하여 전전대분양계약을 체결하다가, 이 사건 각 전전대분양계약을 순차로 체결하고 그 각 분양대금을 수령해가는 과정에서, 공소외 2의 투자금이 일찍 상환되고 피고인 또는 다른 직원이 임의로 그 분양대금을 다른 용도로 사용하고 분양사업 비용(광고비 등)의 지출이 예상외로 많아지는 등의 사정으로 공소외 1 회사에 지급하여야 할 중도금에 충당할 자금이 상당히 부족하게 됨을 인식하게 되었을 때, 또는 이 사건 전대차계약에 의한 1차 중도금 납부기일을 지체하였을 때, 또는 2차 중도금의 일부를 납부한 이후 공소외 1 회사에 더 이상의 금원 지급을 할 수 없는 자금상황에 이르렀을 때, 또는 늦어도 공소외 1 회사로부터 이 사건 전대차계약의 해제통보를 받았을 때에는 이 사건 전대차계약이 해제될 가능성(또는 그 해제사실) 내지 그로 인하여 이 사건 전전대분양계약을 체결하고 그 분양대금을 수령하더라도 수분양자에게 이 사건 점포를 전전대분양해 주는 것이 불가능하게 될 가능성(또는 불가능하게 된 사실)을 인식하게 되었다고 할 것이고, 그러한 상황에서 이를 용인한 채 이 사건 각 전전대분양계약을 체결하였거나 그 각 분양대금을 수령하였다면 그 부분에 한하여 그 편취의 범의를 인정할 수 있다고 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 피고인의 이 사건 전전대분양사업의 시행과 관련하여, 자금조달계획의 합리성 내지 타당성, 피고인이 자금조달에 어려움을 겪게 된 사유 및 그 시기, 피고인이 이 사건 전대차계약에 의한 금원지급의무를 지체하게 된 사유 및 그 시기와 그 지급기일의 연장 가능성 여부, 이 사건 전대차계약의 해제 경위 및 시기 등에 관하여 심리하고, 그에 따라 구체적으로 어느 시기에 피고인에게 위와 같은 편취의 범의가 있었다고 인정할 수 있는지 및 그 시기에 체결된 전전대분양계약이나 수령한 분양대금은 어느 것인지 등을 살펴서 개별적으로 그 각 사기죄의 성립 여부를 판단하여야 함에도 불구하고, 그 판시와 같은 사정들만으로 바로 이 사건 각 전전대분양계약을 처음 체결할 당시부터 이미 피고인에게 위와 같은 편취의 범의가 있었다고 인정한 원심판결에는 심리미진 내지 사기죄의 고의에 관한 법리오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 더 나아가 살필 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

무고·부정수표단속법위반·근로기준법위반

2011도15767

2014-02-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 점만으로 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수 있는지 여부(소극) 및 부정수표 단속법 제4조위반죄에 같은 법리가 적용되는지 여부(적극)

【판결요지】 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄이므로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라는 점에 관하여는 적극적인 증명이 있어야 하며, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 점만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없고, 이는 수표금액의 지급 또는 거래정지처분을 면할 목적으로 금융기관에 거짓 신고를 하는 경우에 성립하는 부정수표 단속법 제4조위반죄에서도 마찬가지이다.

【참조조문】 형법 제156조,부정수표 단속법 제4조,형사소송법 제308조

【참조판례】 대법원 1998. 2. 24. 선고 96도599 판결(공1998상, 934),대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결(공2004상, 416),대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6406 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 법무법인 광교 담당변호사 이종업 【원심판결】 수원지법 2011. 10. 26. 선고 2010노2332 판결 【주문】 원심판결의 유죄 부분 중 각 부정수표 단속법 위반의 점 및 2009. 4. 9. 무고의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 피고인의 나머지 상고 및 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 각 부정수표 단속법 위반의 점 및 2009. 4. 9. 무고의 점 1) 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 한편무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄이므로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라는 점에 관하여는 적극적인 증명이 있어야 하며, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 점만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없고( 대법원 1998. 2. 24. 선고 96도599 판결, 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결등 참조),이는 수표금액의 지급 또는 거래정지처분을 면할 목적으로 금융기관에 거짓 신고를 하는 경우에 성립하는 부정수표 단속법 제4조위반죄에서도 마찬가지라고 할 것이다. 2) 이 사건 공소사실 중 ① 각 부정수표 단속법 위반의 점의 요지는, 피고인은 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 대표이사로서 공소외 1 회사의 자금을 담당하던 기획관리부장인 공소외 2를 통하여 공소외 3에게 2006. 5. 11. 수표번호 (번호 1 생략), 액면금 1억 6,840만 원, 지급기일 백지로 된 공소외 1 회사 명의의 당좌수표 1장을, 2006. 8.경 수표번호 (번호 2 생략), 액면금 1억 원, 지급기일 백지로 된 공소외 1 회사 명의의 당좌수표 1장을 각 발행하였고, 공소외 3이 위 각 당좌수표의 지급기일을 2008. 11. 25.로 보충하였다가 공소외 2의 요청에 따라 2008. 12. 31.과 2009. 1. 20. 및 2009. 3. 25.로 각 변경하여 보충한 후 2009. 3. 25. 하나은행 서현역지점에 위 각 당좌수표를 지급제시하였음에도, 2009. 3. 4. 중소기업은행 인덕원지점에서 위 각 당좌수표를 분실하였다고 신고하여 금융기관에 허위신고를 하였다는 것이고, ② 2009. 4. 9. 무고의 점의 요지는, 피고인은 공소외 2가 회사경영자금이 부족할 때마다 공소외 1 회사의 어음을 담보로 돈을 차용하거나 할인받아 40억 원에서 50억 원가량의 자금을 융통하였다는 사실을 알고 있었고, 그 과정에서 위와 같이 공소외 3에게 위 당좌수표 2장을 발행하였고 공소외 3이 그 각 지급기일을 위와 같이 여러 차례 보충하여 은행에 지급제시하였으며, 설령 공소외 2가 공소외 3에게 위 당좌수표 2장을 발행하여 할인받거나 자금을 차용한 사실을 사전에 알지 못하였다고 하더라도 2009. 3.경 공소외 2와 공소외 3을 통하여 공소외 3이 위 당좌수표 2장을 소지하게 된 경위에 대하여 설명을 듣고 공소외 2가 공소외 1 회사의 자금조달을 위하여 공소외 3에게 돈을 빌리고 위 당좌수표 2장을 교부하여 공소외 3이 이를 정당하게 취득하여 소지하고 있음을 잘 알고 있었음에도 불구하고, 공소외 2로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 ‘공소외 2가 위 당좌수표 2장을 위조하여 일자불상경 하나은행 서현동지점에 지급제시하여 행사하였다’는 허위 내용의 고소장을 작성한 다음 2009. 4. 9.경 안양경찰서 민원실에 위 고소장을 제출하여 공소외 2를 무고하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시 사정들에 비추어 피고인이 공소외 3에게 위 각 당좌수표를 발행하여 주었다는 점을 사전에 알고 있었으면서도 지급을 면할 목적으로 허위의 분실신고를 하였고, 공소외 2로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 공소외 2가 위 각 당좌수표를 위조하였다는 허위 내용의 고소장을 제출하여 공소외 2를 무고하였다고 봄이 상당하다는 이유로 위 각 공소사실을 유죄로 판단하였다. 3) 그러나 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 그대로 수긍하기 어렵다. 가) 피고인은 이 사건의 경위에 관하여 그 고소 당시부터 다음과 같이 일관되게 주장하고 있다. 즉 피고인은 과거 공소외 1 회사의 운영자금을 급하게 차용하는 경우 공소외 1 회사 명의의 당좌수표를 견질용으로 발행한 적이 있었으나 2005년 말 내지 2006년 초 자금조달 업무를 담당하던 공소외 2에게 당좌수표를 모두 회수하라고 지시하여 백지수표 1장을 포함한 당좌수표 6장을 반환받음으로써 당좌수표를 모두 회수하였다고 생각하였고 그 이후로는 당좌수표를 발행하거나 공소외 2에게 당좌수표 발행을 허락한 사실이 없으며, 2009. 1.경 공소외 3이 공소외 1 회사에 대한 채권을 주장한다고 하여 공소외 2로부터 들었던 대로 약속어음 1억 원 정도를 소지하고 있는 것으로 알았으나 2009. 2. 말경에 이르러서야 공소외 3이 공소외 1 회사 명의의 당좌수표를 소지하고 있고 액면금도 합계 2억 6,840만 원이라는 사실을 처음 알게 되었고, 따라서 공소외 2가 과거 자금조달을 위하여 필요하다면서 받아간 당좌수표용지나 이미 발행되었다가 회수한 당좌수표를 보관하고 있다가 피고인 몰래 공소외 3에게 교부해 주었다고 판단하게 되어 은행에 위 당좌수표 2장이 위조되었다는 취지의 분실신고를 하고 수사기관에 공소외 2를 유가증권위조 등 혐의로 고소하였다는 것이다. 나) 그런데 공소외 2는 수사기관 및 제1심법정에서 2007년 또는 2008년경 피고인의 지시에 따라 소지하고 있던 백지수표 1장을 포함한 당좌수표 6장을 피고인에게 반환한 적이 있다고 진술하였고, 공소외 3은 제1심법정에서 위 각 당좌수표에 대하여 은행에서 지급거절을 당한 후 피고인으로부터 피고인이 직접 발행한 것인지 확인이 안 된 상태에서는 돈을 줄 수 없다는 취지의 문자를 받은 적이 있다고 진술하였으며, 한편 공소외 1 회사의 직원이었던 공소외 4는 수사기관 및 원심법정에서 2009. 1.경 피고인으로부터 공소외 2가 발행해 준 공소외 1 회사 명의의 어음 1억 원 정도를 소지하고 있는 사람이 있으니 만나서 지급일자를 연기하라는 지시를 받고 공소외 2를 따라간 적이 있고, 2009. 2. 27.경에야 공소외 3을 만나게 되어 위 당좌수표 2장을 확인한 다음 피고인에게 ‘어음이 아니라 당좌수표 2장이고 금액도 2억 6,000만 원 정도 된다’고 알려 주었으며, 처음에는 공소외 2가 피고인에게 일일이 보고를 하고 자금을 융통하다가 나중에는 보고 없이 어음 등을 발행하였고 차입한 자금을 회사에 직접 입금하지 않고 자기 계좌나 어머니의 계좌로 송금받았기 때문에 피고인이 인정하지 못하는 것이라는 취지로 진술하였는바, 위 각 진술 내용은 피고인이 2009. 2. 말까지도 위 당좌수표 2장이 발행되어 공소외 3이 소지하고 있는 사실을 몰랐다는 점을 비롯한 피고인의 위 주장에 부합한다. 그리고 위 2장의 당좌수표의 발행 시기, 경위 및 당시의 채무액 등에 관한 공소외 2, 3의 진술은 경찰에서 조사받을 때부터 제1심법정에 이르기까지 일관되지 못하고 자주 번복될 뿐만 아니라, 그 중 1억 원 당좌수표의 발행 시기, 발행 당시 발행일이 백지였는지 등에 관하여 두 사람의 진술이 모순되며, 특히 두 사람의 진술 중 어느 것도 ‘1억 원 당좌수표가 2006. 8.경 발행되었다’는 공소사실에는 부합하지 않는다. 한편 피고인은 2005년경 당좌수표와 약속어음의 금액란은 수기로 기재하여 발행하였고, 2007년경 기계를 구입한 이후부터 금액란을 기계로 인쇄하였다고 진술하였고, 공소외 2도 제1심법정에서 공소외 5에게 발행한 액면금 3억 원의 당좌수표(증거기록 970쪽)는 2006. 5. 이후에 발행된 것인데 당시에는 당좌수표나 약속어음에 일자, 금액을 인쇄할 수 있는 기계가 없어 수기로 금액을 작성하였다는 취지로 진술한 바 있다. 그런데 이 사건 각 당좌수표는 모두 금액이 기계로 인쇄되어 있으므로, 위 각 진술에 따르면 위 각 당좌수표는 모두 2007년 이후에 발행되었다는 것이 된다. 따라서 위 각 진술은 1억 6,840만 원 당좌수표가 2006. 5. 11. 발행되었다는 공소외 2, 3의 진술, 1억 원 당좌수표가 2006년에 발행되었다는 공소외 3의 진술 및 공소사실에 모두 배치되고, 오히려 공소외 3으로부터 위 각 당좌수표를 받은 것은 2008. 9.경이라는 말을 들었다는 피고인의 진술을 뒷받침한다. 또한 공소외 2는 위 각 당좌수표를 발행할 당시에 피고인의 승낙을 받았다고 주장하고 있으나, 그 자신의 진술에 따르더라도 공소외 1 회사의 인감도장을 거의 자신이 보관하면서 약속어음이나 당좌수표를 발행하여 왔고, 약속어음을 할인하거나 당좌수표를 담보로 자금을 차용하는 경우 피고인에게 구두로 보고하였을 뿐 정식 결재를 받지 않았으며 위 당좌수표 2장을 회사의 관리대장에 정리해 두거나 원리금 상환내역을 별도로 기록하지 않았다는 것이고, 그 밖에 위 당좌수표 2장이 공소외 3에게 발행될 당시 피고인이 승낙하였음을 인정할 만한 객관적인 자료는 찾을 수 없다. 다) 한편 공소외 2는 2008. 11. 2.경 피고인의 허락 없이 ‘공소외 1 회사의 공사대금 채권 중 합계 6억 500만 원을 공소외 6 주식회사(이하 ‘공소외 6 회사’라 한다)에게 양도한다’는 내용의 채권양도증서를 작성하여 주었고, 2008. 12. 11.경 공소외 1 회사 명의의 약속어음 지급기일을 2009. 2. 2.로 연장하면서 피고인과 아무런 상의 없이 위 채권양도증서에 이어 ‘공소외 6 회사와의 채권채무에 대한 모든 권한을 공소외 2에게 위임한다’는 내용의 공소외 1 회사 명의의 위임장(피고인의 개인 인감도장도 날인되어 있다)을 작성하여 공소외 6 회사의 대표이사 공소외 7에게 교부하여 주는 등 대표이사인 피고인의 결재 없이 마음대로 공소외 1 회사 명의의 문서를 작성한 바 있고, 원심도 이러한 사정 등을 들어 이 부분 공소사실과 함께 기소된 2009. 2. 25.의 무고 공소사실, 즉 피고인이 공소외 2, 7로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 ‘공소외 2와 공소외 7이 공모하여 공소외 1 회사 대표이사 피고인 명의의 약속어음 5장을 위조하여 주고받았다’는 등 허위 내용의 고소장을 작성하여 수사기관에 제출하는 등으로 공소외 2와 공소외 7을 각 무고하였다는 사실에 부합하는 듯한 공소외 2의 진술은 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있다고 보기 어렵다고 판단하였다. 라) 나아가 검사는 이 부분 무고 공소사실에 관하여, 설령 공소외 2가 공소외 3에게 위 당좌수표 2장을 발행한 사실을 사전에 알지 못하였다고 하더라도 2009. 3.경 공소외 2와 공소외 3을 통하여 공소외 3이 위 당좌수표 2장을 소지하게 된 경위에 대하여 설명을 들었으므로 공소외 2가 공소외 1 회사의 자금조달을 위하여 공소외 3에게 돈을 빌리고 위 당좌수표 2장을 교부하여 공소외 3이 이를 정당하게 취득하여 소지하고 있음을 알게 되었다고 할 것이고, 따라서 그 후에 위와 같이 공소외 2를 고소한 것은 무고죄에 해당한다고 주장하나, 위 주장 내용은 그 자체로 위 각 부정수표 단속법 위반 공소사실에 부합하지 않을 뿐만 아니라, 피고인이 2009. 3.경 공소외 2와 공소외 3으로부터 위 당좌수표 2장을 공소외 3이 소지하게 된 경위에 대하여 위와 같은 의문점이 모두 해소될 만한 충분한 설명을 들은 사실을 인정할 만한 증거는 보이지 않는다. 4) 그렇다면 위와 같이 신빙성이 없는 공소외 2, 3의 각 진술과 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 수사기관 및 금융기관에 신고한 내용이 객관적 사실에 반하는 허위임이 합리적 의심 없이 증명되었다고 단정하기 어렵다. 그럼에도 이와 달리 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 논리와 경험법칙을 위반하여 합리적인 자유심증의 범위와 한계를 벗어나 사실을 그릇 인정하였거나 무고죄 및 부정수표 단속법 제4조위반죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다. 나. 근로기준법 위반의 점 한편 피고인은 원심판결 중 근로기준법 위반의 점에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유가 기재되어 있지 않고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유 기재가 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 2009. 2. 25. 무고의 점에 관하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결의 유죄 부분 중 각 부정수표 단속법 위반의 점 및 2009. 4. 9. 무고의 점에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며 피고인의 나머지 상고 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

업무 방해·노동 조합및 노동관계 조정법 위반·집회및 시위에 관한 법률 위반

2009도8917

2012-01-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] ‘노조원의 자격에 관한 사항’이 구 노동조합 및 노동관계조정법 제92조 제1호 (바)목에서 정한 ‘쟁의행위에 관한 사항’에 해당하는지 여부(소극) [2] 갑 생명보험회사의 지점장들인 피고인들이 노동조합에 가입하여 파업에 참가함으로써 단체협약의 내용 중 쟁의행위에 관한 사항을 위반하였다고 하여 구 노동조합 및 노동관계조정법 위반으로 기소된 사안에서, 노조원의 자격에 관한 사항은 같은 법 제92조 제1호 (바)목에서 규정하고 있는 ‘쟁의행위에 관한 사항’에 해당하지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례 [3] 근로자들이 정당한 쟁의행위를 개시한 후 이와 밀접하게 관련된 새로운 쟁의사항이 부가된 경우, 새로이 부가된 사항에 대하여 쟁의행위를 위한 별도의 조정절차 및 찬반투표절차를 거쳐야 할 의무가 있는지 여부(소극) [4] 피고인들이 갑 생명보험회사의 노조원들과 공모하여 쟁의 조정절차 및 쟁의행위 찬반투표를 거치지 아니한 채 파업에 돌입하였다고 하여 구 노동조합 및 노동관계조정법 위반으로 기소된 사안에서, 위 행위가 같은 법 제91조, 제41조 제1항, 제45조 제2항본문에 해당하지 아니한다고 보아 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 사례

【판결요지】 [1] 구 노동조합 및 노동관계조정법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정되기 전의 것) 제92조 제1호 (바)목은 단체협약 중 쟁의행위에 관한 사항을 위반한 자를 처벌한다고 규정하고 있는데, 이러한 처벌규정에서 법이 정하고 있는 위반행위를 함부로 유추해석하거나 확대해석하여서는 아니된다. 그런데 단체협약 중 쟁의행위에 관한 사항을 규정하는 제7장은 쟁의 요건, 쟁의기간 중의 부당노동행위 금지, 회사시설의 이용, 쟁의행위 불참가자, 비상재해방지의무, 평화의무를 규정할 뿐 지점장의 노조원 적격 여부에 관하여는 아무런 규정도 두고 있지 않은 점, 단체협약 중 쟁의행위에 관한 사항을 위반한 경우의 처벌에 관한 위 규정은 쟁의행위의 실시와 관련하여 노조가 준수하여야 할 행동지침을 정하고 그 이행을 확보하기 위하여 이러한 사항을 위반한 행위를 형사처벌의 대상으로 삼은 것임에 반해, 노조원의 자격에 관한 사항은 구체적인 쟁의행위의 실시와는 무관하게 노조의 조합원이 될 수 있는 자격을 제한함으로써 근로자의 단결권 자체를 제한한 것인 점 등을 종합할 때, 노조원의 자격에 관한 사항은 위 조항에서 정한 ‘쟁의행위에 관한 사항’에 해당하지 않는다고 보아야 한다. [2] 갑 생명보험회사 지점장들로서 단체협약상 조합원이 될 수 없는 피고인들이 노동조합에 가입하여 파업에 참가함으로써 단체협약의 내용 중 쟁의행위에 관한 사항을 위반하였다고 하여 구 노동조합 및 노동관계조정법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 노조원의 자격에 관한 사항은 같은 법 제92조 제1호 (바)목에서 정한 ‘쟁의행위에 관한 사항’에 해당하지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례. [3] 근로조건에 관한 노동관계 당사자 간 주장의 불일치로 인하여 근로자들이 조정전치절차 및 찬반투표절차를 거쳐 정당한 쟁의행위를 개시한 후 쟁의사항과 밀접하게 관련된 새로운 쟁의사항이 부가된 경우에는, 근로자들이 새로이 부가된 사항에 대하여 쟁의행위를 위한 별도의 조정절차 및 찬반투표절차를 거쳐야 할 의무가 있다고 할 수 없다. [4] 피고인들이 갑 생명보험회사의 노조원들과 공모하여 파업의 주된 목적인 ‘성과급제 도입 반대나 철회’에 관하여 쟁의 조정절차 및 쟁의행위 찬반투표를 거치지 아니한 채 파업에 돌입하였다고 하여 구 노동조합 및 노동관계조정법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 피고인들이 주도한 파업의 목적은 이전에 정당하게 개시된 쟁의행위의 목적인 단체협약의 갱신과 단절되고 관련 없는 것이라고 보기 어려워 노동조합이 파업을 위하여 새로이 조정절차나 찬반투표를 거칠 필요가 없으므로, 위 행위가 같은 법 제91조, 제41조 제1항, 제45조 제2항본문에 해당하지 아니한다고 보아 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 사례.

【참조조문】 [1]헌법 제12조 제1항,형법 제1조 제1항,구 노동조합 및 노동관계조정법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정되기 전의 것) 제92조 제1호 (바)목[현행제92조 제2호 (바)목 참조] [2]구 노동조합 및 노동관계조정법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정되기 전의 것) 제92조 제1호 (바)목[현행제92조 제2호 (바)목 참조],형사소송법 제325조 [3]구 노동조합 및 노동관계조정법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항,제45조 제2항 [4]구 노동조합 및 노동관계조정법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항,제45조 제2항,제91조,형사소송법 제325조

【피고인】 피고인 1 외 7인 【상고인】 피고인 1 및 검사 【변호인】 법무법인 지평지성 담당변호사 김성수 외 1인 【원심판결】 서울남부지법 2009. 8. 12. 선고 2008노1686 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 업무방해죄에 관한 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 가. 업무방해죄는 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하며( 형법 제314조 제1항), ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력을 말한다. 쟁의행위로서 파업( 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호)도, 단순히 근로계약에 따른 노무의 제공을 거부하는 부작위에 그치지 아니하고 이를 넘어서 사용자에게 압력을 가하여 근로자의 주장을 관철하고자 집단적으로 노무제공을 중단하는 실력행사이므로, 업무방해죄에서 말하는 위력에 해당하는 요소를 포함하고 있다. 그런데 근로자는 원칙적으로 헌법상 보장된 기본권으로서 근로조건 향상을 위한 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가지므로( 헌법 제33조 제1항), 쟁의행위로서 파업이 언제나 업무방해죄에 해당하는 것으로 볼 것은 아니고, 전후 사정과 경위 등에 비추어 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하는 등으로 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에 비로소 집단적 노무제공의 거부가 위력에 해당하여 업무방해죄가 성립한다고 보는 것이 타당하다( 대법원 2011. 3. 17. 선고 2007도482 전원합의체 판결참조). 나. 원심판결의 이유에 의하면, 공소외 1 생명보험 주식회사의 종전 임금체계는 기본급, 상여금, 수당 등으로 구성되어 있고 생산성장려금이 추가로 지급되는데, 기본급 및 생산성장려금은 매년 노사합의에 의해, 상여금은 단체협약 갱신에 의해 변경되는 사실, 회사에서 제시한 성과급제는 기존의 임금을 모두 성과급의 대상임금으로 하는 단일 임금체계로 변경하는 것으로 기본급을 기초로 한 고정급제를 근간으로 하는 노조의 성과급제 주장과는 차이가 있었던 사실, 노사는 2005. 9. 14. 2006년에 성과급을 도입하되 구체적인 내용은 노사 간 합의 후 실시하며 성과급제의 도입은 노사 동수의 TFT팀을 구성한 후 그 팀에서 구체적 절차, 방법을 교섭하기로 하는 내용이 포함된 단체협약 갱신에 합의하여 노조는 회사에 TFT 참가 명단을 통보한 사실, 이후 노조는 성과급제와는 별개로 임금인상 등 단체협약에 관련된 사항을 먼저 해결할 것을 요구하였으나 회사는 성과급제에 관한 논의를 먼저 진행할 것을 요구한 사실, 노사는 2006. 12. 12. ‘성과급제 도입은 2005. 9. 합의사항을 재확인하며 절차에 따라 노사 간 합의한 후 실시하며, 노사는 노사 양측이 수용가능한 성과급제를 도입하고, 2007년 임금인상액은 성과급제 도입과 동시에 지급되며 이를 위해 성과급제를 우선 완성한 후 논의하기로 한다’고 합의하였고, 임금에 관하여는 ‘2006년 임금인상은 기본급 8%를 인상한다. 생산성장려금은 개인별 200만 원을 지급한다’고 합의한 사실, 노조는 ‘정기상여금 70% 인상, 근로수당의 지급, 복리후생제도의 도입, 단체협약 중 조합원의 범위 규정 수정’ 등을 내용으로 한 단체교섭 갱신안을 제의하였으나 회사가 이를 거절하여, 노조는 2007. 4. 23. 중앙노동위원회에 노동쟁의 조정신청을 한 사실, 중앙노동위원회의 조정절차에서 노조는 임금인상 등 단체협약 갱신 체결을 주장하고 이에 대하여 회사는 성과급제의 시행이 우선되어야 한다고 주장하여 결국 위 조정절차는 2007. 5. 14. 아무런 조정안도 제시되지 않은 채 조정종료된 사실, 이후부터 2007. 11. 14.경까지 노사는 성과급제 도입에 관하여 10여 차례 이상 교섭한 사실, 회사는 물론 노조 또한 회사에 성과급제 도입을 위한 로드맵안을 설정하여 제안하기도 한 사실, 노조는 2007. 3. 공소외 2 노무법인을 성과급제 도입을 위한 컨설팅 업체로 선정하여 회사에 통보하였으나 회사는 위 업체를 변경할 것을 요구하였고, 이에 노조는 공소외 3 노무법인을 새로운 컨설팅 업체로 선정하여 통보하였으나 회사는 다시 거절하며 종전의 공소외 2 노무법인을 선정할 것을 노조에 요구한 사실, 노조는 회사와의 단체협약 갱신 교섭이 체결되지 않자 2007. 11. 20. 조합원을 대상으로 총파업을 위한 쟁의행위 찬반투표를 실시하여 95.5%의 찬성을 얻은 사실, 위 쟁의행위 찬반투표의 주요 쟁점사항은 단협갱신, 생산성장려금에 관한 것이나 노조는 조합원에 대한 투표 독려 글에 ‘회사는 성과급제 도입 없이는 한 푼도 줄 수 없다며 조합의 단협갱신을 거부하고 있다’는 내용을 기재한 사실, 노조는 총파업을 위한 찬반투표가 가결된 후인 2007. 11. 22. 일단 파업을 유보하고 준법투쟁이나 피켓팅의 방법으로 쟁의행위를 하기로 하여 이를 실시한 사실, 회사는 쟁의행위 중인 2007. 12. 21. 노조에 성과급제 수정안을 제시하였고, 노조는 회사에 대하여 위 제안의 수정을 요구한 사실, 그런데 회사는 이런 상황에서 2008. 1. 17. 일방적으로 성과급제 도입을 발표하고 2008. 1. 21. 성과급제에 따른 첫 임금을 지급한 사실, 이에 노조는 2008. 1. 23. 회사의 성과급제 실시에 반대하며 파업에 돌입한 사실을 인정할 수 있다. 위 사실관계에 의하면, 노조의 2008. 1. 23.자 파업은 단체협약 갱신을 위한 쟁의행위의 진행 중 회사가 단체협약안을 부정하는 내용의 일방적인 성과급제를 실시하자 이에 반발하여 실시된 것으로, 노사 간의 단체협약, 성과급제 도입에 관한 그간의 노사 간의 입장차와 그 논의과정을 고려하면 위 파업의 목적 또한 노조가 궁극적으로 관철하고자 한, 2007. 11. 22.자 쟁의행위의 목적인 단체협약의 갱신과 단절되고 관련 없는 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라, 회사로서는 위와 같은 노조의 단체협약 갱신을 위한 쟁의행위 중에 일방적으로 성과급제를 실시할 경우 노조가 파업에 돌입할 것을 충분히 예상할 수 있었다 할 것이므로, 이러한 사정들을 앞서 살펴본 법리에 비추어 보면, 피고인들이 주도한 이 사건 파업은 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어진 것이라고 보기 어려워, 형법 제314조 제1항소정의 ‘위력’에 해당한다고 보기 어렵다. 원심은 피고인들의 이 부분 행위가 업무방해죄의 구성요건에 해당하지만 그 위법성이 조각된다고 보아 무죄를 선고하였는바, 비록 원심이 피고인들의 이 부분 행위가 업무방해죄의 구성요건에 해당한다고 본 것은 잘못이나, 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 조치는 결국 정당하다 할 것이어서, 원심의 위와 같은 판단에는 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 이 부분 검사의 상고이유 주장은 이유 없다. 2. 노동조합 및 노동관계조정법 위반의 점에 관한 검사의 상고에 대하여 본다. 가. 피고인들의 지점장 노조가입으로 인한 노동조합 및 노동관계조정법 위반의 점 구 노동조합 및 노동관계조정법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제92조 제1호 (바)목은 단체협약 중 쟁의행위에 관한 사항을 위반한 자를 처벌한다고 규정하고 있는바, 이러한 처벌규정에서 법이 정하고 있는 위반행위를 함부로 유추해석하거나 확대해석하여서는 아니된다. 그런데 단체협약 중 쟁의행위에 관한 사항을 규정하는 제7장은 쟁의 요건, 쟁의기간 중의 부당노동행위 금지, 회사시설의 이용, 쟁의행위 불참가자, 비상재해방지의무, 평화의무를 규정할 뿐 지점장의 노조원 적격 여부에 관하여는 아무런 규정도 두고 있지 않은 점, 단체협약 중 쟁의행위에 관한 사항을 위반한 경우의 처벌에 관한 위 규정은 쟁의행위의 실시와 관련하여 노조가 준수하여야 할 행동지침을 정하고 그 이행을 확보하기 위하여 이러한 사항을 위반한 행위를 형사처벌의 대상으로 삼은 것임에 반해, 노조원의 자격에 관한 사항은 구체적인 쟁의행위의 실시와는 무관하게 노조의 조합원이 될 수 있는 자격을 제한함으로써 근로자의 단결권 자체를 제한한 것인 점 등을 종합할 때, 노조원의 자격에 관한 사항은 위 조항에서 규정하고 있는 ‘쟁의행위에 관한 사항’에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다. 원심은 이와 같은 전제에서, 지점장들이 노조에 가입하여 파업에 참가하였다는 사실은 구 노동조합 및 노동관계조정법 제92조 제1호 (바)목의 단체협약 중 쟁의행위에 관한 사항을 위반한 것에 해당하지 않는다고 판단하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해를 함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 이 부분 검사의 상고이유 주장은 이유 없다. 나. 피고인 1, 2, 3의 파업의 절차 위반으로 인한 노동조합 및 노동관계조정법 위반의 점 근로조건에 관한 노동관계 당사자 간의 주장의 불일치로 인하여 근로자들이 조정전치절차 및 찬반투표절차를 거쳐 정당한 쟁의행위를 개시한 후 그 쟁의사항과 밀접하게 관련된 새로운 쟁의사항이 부가된 경우에는, 근로자들이 새로이 부가된 사항에 대하여 쟁의행위를 위한 별도의 조정절차 및 찬반투표절차를 거쳐야 할 의무가 있다고 할 수 없다. 원심은 이와 같은 전제에서, 노조의 2008. 1. 23.자 파업의 목적은 결국 노조가 궁극적으로 관철하고자 한, 2007. 11. 22.자 쟁의행위의 목적인 단체협약의 갱신과 단절되고 관련 없는 것이라고 보기 어려워 노조가 그 파업을 위하여 새로이 조정절차나 찬반투표를 거칠 필요는 없으므로, 그 파업에 관하여 따로 조합원 투표와 조정절차를 거치지 않은 것은 구 노동조합 및 노동관계조정법 제91조, 제41조 제1항, 제45조 제2항본문에 해당하지 아니한다고 보아 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 검사의 상고이유 주장은 이유 없다. 다. 피고인 1, 2, 3의 협정근로자의 파업참가로 인한 노동조합 및 노동관계조정법 위반의 점 원심은, 단체협약 제90조 제2호는 ‘노동조합은 각 지역 고객서비스센터당 한 명의 조합원이 쟁의 중에 회사의 업무에 종사함을 인정한다’고 규정하고 있는바, 검찰이 제출한 증거에 의하더라도 단체협약 제90조 제2호의 각 지역 고객서비스센터의 의미가 공소사실 기재와 같이 영업단의 고객서비스센터라는 점을 인정하기 부족하다고 보아 위 피고인들의 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 검사의 상고이유 주장은 이유 없다. 라. 이유불비의 점 제1심판결은 검사의 공소사실에 대한 법률적 주장의 당부와 입증의 정도, 증거의 신빙성에 대해 상세히 판시하면서 무죄의 이유를 밝혔고, 원심은 이를 수긍하면서 추가 제출 증거의 신빙성 판단을 추가하였는바, 이러한 원심판결에 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 검사의 상고이유 주장도 이유 없다. 3. 피고인 1의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심은, 증거에 의하면 피고인 1은 공소외 1 생명보험 주식회사 노동조합의 위원장으로 사무금융비상대책위원장 공소외 4와 공모하여 옥외집회 신고를 하지 아니한 채 2008. 4. 7. 청와대 진입로 부근의 범혜사 앞길에서 노조원 120여 명이 참석한 가운데 ‘ ○○ 사태 해결촉구 기자회견’을 준비하였고 위 집회에 참가하여 구호를 외치고 노조원들을 대표하여 연설한 사실 등을 인정한 후 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반의 위법이 없다. 이 부분 피고인 1의 상고이유 주장은 이유 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

사기·사기미수·공갈미수·업무상배임·위증

2009도9982

2009-12-10

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=215817&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] ‘소송사기’가 성립하기 위한 주관적 요건 및 채권에 대한 압류 및 전부(추심)명령을 신청한 경우 ‘피압류채권의 존부’가 법원의 심사 대상인지 여부(소극) [2] 피고인(갑회사 운영자)이 ‘갑회사의 을에 대한 채권’이 존재하지 않는다는 사실을 알면서 그 사실을 모르는 병(갑회사에 대한 채권자)에게 ‘갑회사의 을에 대한 채권’의 압류 및 전부(추심)명령을 신청하게 하여 그 명령을 받게 한 사안에서, 병이 갑회사에 대하여 진정한 채권을 가지고 있는 이상, 위와 같은 사정만으로는 법원을 기망하였다거나 소송사기의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없다고 한 사례

【판결요지】 [1] 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 소송사기가 성립하기 위하여는 제소 당시에 그 주장과 같은 채권이 존재하지 아니한다는 것만으로는 부족하고, 그 주장의 채권이 존재하지 아니하는 사실을 잘 알면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 한다. 한편, 채권에 대한 압류 및 전부(추심)명령을 신청한 경우, 집행력 있는 정본의 존부, 집행개시의 요건 구비 여부 등은 법원의 심사 대상이지만 피압류채권의 존부는 그 심사 대상이 아니다. [2] 피고인(갑회사 운영자)이 ‘갑회사의 을에 대한 채권’이 존재하지 않는다는 사실을 알면서 그 사실을 모르는 병(갑회사에 대한 채권자)에게 ‘갑회사의 을에 대한 채권’의 압류 및 전부(추심)명령을 신청하게 하여 그 명령을 받게 한 사안에서, 병이 갑회사에 대하여 진정한 채권을 가지고 있는 이상, 위와 같은 사정만으로는 법원을 기망하였다고 볼 수 없고, 병이 을을 상대로 전부(추심)금 소송을 제기하지 않은 이상 소송사기의 실행에 착수하였다고 볼 수도 없다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제347조 제1항 [2]형법 제34조,제347조 제1항,제352조

【참조판례】 [1]대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도373 판결(공2003상, 1415),대법원 2004. 3. 12. 선고 2003도333 판결(공2004상, 670)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 고성규 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 9. 3. 선고 2009노2149 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 1. 사기미수, 공갈미수, 업무상배임, 위증의 점에 관한 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 살펴본다. 기록에 의하면, 피고인은 원심에서 항소이유로 양형부당만을 주장하여 법원의 판단을 받았으므로 그 항소심 판결에 대하여는 사실오인이나 법리오해 등을 상고이유로 내세울 수 없고, 따라서 사실을 오인하였거나 법리해석을 그르쳤다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 사기의 점에 관하여 직권으로 살펴본다. 이 사건 공소사실 중 사기의 점의 요지는, 피고인의 피해자에 대한 채권이 모두 소멸하였음에도 제1차 계약상 대금채권 및 리스보증금반환채권이 여전히 남아 있는 것처럼 자신의 채권자들에게 허위의 확인서를 작성해 주고 채권자들로 하여금 위 피해자를 상대로 소송을 제기하는 방법으로 법원을 기망하여 금원을 편취하기로 마음먹고, (1) 2006. 4.경 피고인의 채권자인 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 대표이사 공소외 2에게 제1차 계약서를 보여 주며 피고인이 위 피해자에게 제1차 계약상의 대금채권을 가지고 있다고 말하여, 이를 진실로 믿은 공소외 2로 하여금 2006. 8.경 수원지방법원에 위 피해자에 대한 채권압류 및 전부명령을 신청하게 하여 2006. 8. 3. 수원지방법원 2006타채6987호로 채권압류 및 전부명령을 받고, (2) 2006. 10.경 피고인의 채권자인 공소외 3에게 피고인이 위 피해자에게 제1차 계약상의 대금채권 및 리스보증금반환채권이 있다는 내용의 확인서를 작성하여 주어, 이를 진실로 믿은 공소외 3으로 하여금 2006. 10.경 수원지방법원에 피해자에 대한 채권압류 및 추심명령을 신청하게 하여 2006. 10. 11. 수원지방법원 2006타채9539호로 채권압류 및 추심명령을 받았다는 것인바, 원심은 위 공소사실에 대한 제1심의 유죄판단을 그대로 유지하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 소송사기가 성립하기 위하여는 제소 당시에 그 주장과 같은 채권이 존재하지 아니한다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채권이 존재하지 아니하는 사실을 잘 알면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 한다( 대법원 2004. 3. 12. 선고 2003도333 판결등 참조). 한편, 채권에 대한 압류 및 전부(추심)명령을 신청한 경우, 집행력 있는 정본의 존부, 집행개시의 요건 구비 여부 등은 법원의 심사대상이지만 피압류채권의 존부는 그 심사대상이 아니다. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 공소외 1 회사는 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라 한다)에 대한 서울남부지방법원 2005가합15650호사건의 집행력 있는 판결 정본에 터잡아 공소외 4 회사의 위 피해자에 대한 공소사실 기재 위 채권의 압류 및 전부명령을 신청하였고, 공소외 3은 공소외 4 회사에 대한 공증인가 한국합동법률사무소 작성 2004년 증서 제1805호의 집행력 있는 공정증서 정본에 기하여 공소외 4 회사의 위 피해자에 대한 공소사실 기재 위 채권의 압류 및 추심명령을 신청한 사실이 인정되는바, 앞서 본 법리에 위 사실관계를 비추어 보면, 채권자인 공소외 1 회사와 공소외 3이 채무자인 공소외 4 회사에 대하여 진정한 채권을 가지고 있는 이상 비록 피고인이 피압류채권이 존재하지 않는다는 사실을 알면서도 그와 같은 사정을 모르는 채권자들로 하여금 피해자를 제3채무자로 한 채권의 압류 및 전부(추심)명령을 신청하게 하여 압류 및 전부(추심)명령을 받게 하였다고 하더라도 그것만으로는 법원을 기망하였다고 볼 수 없고, 위 채권자들이 피해자를 상대로 전부(추심)금 소송을 제기하지 아니한 이상 아직은 소송사기의 실행에 착수한 것이라고 볼 수 없는 것이다. 그럼에도 불구하고 이와 다른 판단을 한 원심판결에는 소송사기의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 원심판결 중 사기죄 부분을 파기할 것인바, 사기죄를 제외한 나머지 부분은 사기죄와 형법 제37조전단의 경합범으로 기소되어 원심에서 1개의 형을 선고받았기 때문에 이 부분 역시 파기할 수 밖에 없다. 3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

교통 사고 처리 특례법 위반

2011도17117

2012-03-15

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=161219&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 교통사고처리 특례법 제3조 제2항 제1호, 제4조 제1항 제1호에서 보험 또는 공제에 가입한 경우에도 교통사고를 일으킨 차의 운전자에 대하여 공소를 제기할 수 있도록 규정한 ‘신호기에 의한 신호에 위반하여 운전한 경우’의 의미 [2] 택시 운전자인 피고인이 교통신호를 위반하여 진행한 과실로 교차로 내에서 갑이 운전하는 승용차와 충돌하여 갑 등으로 하여금 상해를 입게 하였다고 하여 교통사고처리 특례법 위반으로 기소된 사안에서, 제반 사정을 종합할 때 피고인의 신호위반행위가 교통사고 발생의 직접적인 원인이 되었다고 보아야 하는데도, 이와 달리 보아 공소를 기각한 원심판결에 인과관계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 교통사고처리 특례법 제3조 제2항 제1호, 제4조 제1항 제1호의 규정에 의하면, 신호기에 의한 신호에 위반하여 운전한 경우에는 같은 법 제4조 제1항에서 정한 보험 또는 공제에 가입한 경우에도 공소를 제기할 수 있으나, 여기서 ‘신호기에 의한 신호에 위반하여 운전한 경우’란 신호위반행위가 교통사고 발생의 직접적인 원인이 된 경우를 말한다. [2] 택시 운전자인 피고인이 교통신호를 위반하여 4거리 교차로를 진행한 과실로 교차로 내에서 갑이 운전하는 승용차와 충돌하여 갑 등으로 하여금 상해를 입게 하였다고 하여 교통사고처리 특례법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인의 택시가 차량 신호등이 적색 등화임에도 횡단보도 앞 정지선 직전에 정지하지 않고 상당한 속도로 정지선을 넘어 횡단보도에 진입하였고, 횡단보도에 들어선 이후 차량 신호등이 녹색 등화로 바뀌자 교차로로 계속 직진하여 교차로에 진입하자마자 교차로를 거의 통과하였던 갑의 승용차 오른쪽 뒤 문짝 부분을 피고인 택시 앞 범퍼 부분으로 충돌한 점 등을 종합할 때, 피고인이 적색 등화에 따라 정지선 직전에 정지하였더라면 교통사고는 발생하지 않았을 것임이 분명하여 피고인의 신호위반행위가 교통사고 발생의 직접적인 원인이 되었다고 보아야 하는데도, 이와 달리 보아 공소를 기각한 원심판결에 신호위반과 교통사고의 인과관계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제17조,교통사고처리 특례법 제3조 제2항 단서 제1호,제4조 제1항 단서 제1호 [2]형법 제17조,제268조,교통사고처리 특례법 제3조 제1항,제2항 단서 제1호,제4조 제1항 단서 제1호,형사소송법 제327조 제2호

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 광주지법 2011. 11. 25. 선고 2011노2629 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 교통사고처리 특례법 제3조 제2항 제1호, 제4조 제1항 제1호의 규정에 의하면, 신호기에 의한 신호에 위반하여 운전한 경우에는 위 특례법 제4조 제1항소정의 보험 또는 공제에 가입한 경우에도 공소를 제기할 수 있다 할 것이나, 여기서 신호기에 의한 신호에 위반하여 운전한 경우라 함은 신호위반행위가 교통사고 발생의 직접적인 원인이 된 경우를 말한다. 이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인은 2011. 5. 21. 02:27경 업무로 택시를 운전하여 광주 동구 소재 광남4거리 교차로를 북동 방면에서 문화전당 방면을 향하여 편도 3차로 중 3차로를 따라 진행하게 되었는데, 교통신호에 따라 안전하게 운전하여 사고를 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 채 신호를 위반하여 진행한 과실로, 교차로 내에서 피해자 공소외인 운전의 승용차와 충돌하여 공소외인 등으로 하여금 상해를 입게 하였다’는 것이다. 이에 대하여 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실 및 사정들을 인정한 다음, 이 사건 교통사고가 피고인의 신호위반 운행 중에 발생한 사고이기는 하지만 피고인의 신호위반행위가 이 사건 교통사고 발생의 직접적 원인이 된 것이라고 단정하기 어렵다는 이유를 들어 이 사건 공소를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 먼저, 원심판결 이유와 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 택시를 운전하여 이 사건 교차로를 향하여 시속 약 77km의 속도로 2차로를 따라 진행하다가 1, 2차로에 신호대기 중인 차량이 있는 것을 보고 사고 발생 6초 전에 3차로로 진로를 변경한 사실, 피고인은 사고 발생 3초 전에 시속 약 61km의 속도로 진행방향의 횡단보도 앞 정지선 직전에 이르렀는데 차량 신호등이 적색 등화임에도 횡단보도 앞의 정지선 직전에 정지하지 아니한 채 계속하여 택시를 운전하여 횡단보도로 진입한 사실, 피고인의 택시는 사고 발생 2초 전에 시속 약 57km의 속도로 위 횡단보도 위를 지나게 되었고 그 순간 피고인 진행방향의 차량 신호등이 적색 등화에서 녹색 등화로 바뀐 사실, 이후 피고인의 택시는 계속 직진하면서 사고 발생 1초 전에는 시속 약 51km의 속도로 감속되었다가 이어 시속 약 46km의 속도로 공소외인의 승용차를 충돌한 사실, 사고 발생 당시 공소외인의 승용차는 피고인 택시의 진행방향 왼쪽에서 오른쪽으로 교차로를 거의 통과한 상태였는데( 공소외인의 승용차가 교차로 내에서 진행한 거리는 약 20m 정도이다), 피고인의 택시는 교차로에 진입하자마자 공소외인이 운전하던 승용차의 오른쪽 뒤 문짝 부분을 앞 범퍼 부위로 충돌한 사실 등을 알 수 있다. 그런데 이와 같이 피고인의 택시는 적색 등화임에도 불구하고 정지선 직전에 정지하지 아니한 채 상당한 속도로 정지선을 넘어 횡단보도에 진입하였고 횡단보도에 들어선 이후 녹색 등화로 바뀌자 교차로로 직진하여 그대로 진행하였을 뿐만 아니라 피고인의 택시가 교차로에 진입하자마자 교차로를 거의 통과하였던 공소외인 운전의 승용차 오른쪽 뒤 문짝 부분을 피고인 택시의 앞 범퍼 부분으로 충돌하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 적색 등화에 따라 정지선 직전에 정지하였더라면 이 사건 교통사고는 발생하지 않았을 것임이 분명하고, 따라서 피고인의 신호위반행위는 이 사건 교통사고 발생의 직접적인 원인이 되었다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소를 기각한 제1심의 조치를 그대로 유지하였으니, 이러한 원심판결에는 신호위반과 교통사고 사이의 인과관계에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이러한 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

게임산업진흥에관한법률위반

2009도13435

2010-04-29

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=145092&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 게임산업진흥에 관한 법률 제2조 제1호본문에 규정된 ‘영상물’의 이용에 활용될 수 있지만 이를 주된 목적으로 하여 제작되었다고 할 수 없는 기기 및 장치를 같은 법 제44조 제2항을 근거로 몰수할 수 있는지 여부(소극) [2] 압수물인 컴퓨터가 게임산업진흥에 관한 법률 제2조 제1호본문이 규정하는 ‘게임물’인 ‘그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치’에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 이를 몰수할 수 없다고 한 원심판단을 수긍한 사례

【참조조문】 [1]형법 제1조 제1항,헌법 제12조 제1항,게임산업진흥에 관한 법률 제2조 제1호,제44조 제2항 [2]게임산업진흥에 관한 법률 제2조 제1호,제44조 제2항

【참조판례】 [1]대법원 2006. 5. 12. 선고 2005도6525 판결,대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도3053 판결(공2010상, 180)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 청주지법 2009. 11. 11. 선고 2009노907 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라 한다) 제2조 제1호본문에서는 “게임물이라 함은 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치를 말한다”고 규정하고 있고, 게임산업법 제44조 제2항에서는 “ 제44조 제1항의 규정에 해당하는 자가 소유 또는 점유하는 게임물, 그 범죄행위에 의하여 생긴 수익(이하 이 항에서 ’범죄수익‘이라 한다)과 범죄수익에서 유래한 재산은 몰수하고, 이를 몰수할 수 없는 때에는 그 가액을 추징한다”고 규정하고 있다. 이러한 게임산업법 각 규정의 문언내용 및 형식, 형벌법규를 해석함에 있어 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니지만, 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는 점( 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005도6525 판결, 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도3053 판결등 참조)등을 종합하면, 게임산업법 제2조 제1호본문에 규정된 영상물의 이용에 활용될 수 있지만 이를 주된 목적으로 하여 제작되었다고 할 수 없는 기기 및 장치는 게임산업법 제2조 제1호본문의 ‘게임물’이 아니어서, 게임산업법 제44조 제2항을 근거로 이러한 기기 및 장치를 몰수할 수 없다고 봄이 상당하다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 게임산업법 제2조 제1호본문의 문언에 의하더라도 이 사건 압수물인 컴퓨터 본체, 모니터, 키보드 및 마우스 각 22대 자체가 ‘그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치’에 해당한다고 보기 어려운 점, 피고인이 공소외 주식회사로부터 이 사건 압수물을 임차하여 설치한 후 곧바로 이 사건 범행을 저지른 것이 아니고, 일반 피시방을 운영할 생각으로 2008. 10. 31. 인터넷컴퓨터게임시설제공업 등록을 마치고, 2008. 11. 1. 사업자등록을 마친 다음, 2008. 11. 20.경 이 사건 압수물을 임차하여 일반 피시방을 운영하였으나, 그 후 생각만큼 수익이 나지 않자 2009. 1. 4.경부터 비로소 이 사건 범행을 저지른 점 등의 이유를 들어, 이 사건 압수물이 게임산업법 제2조 제1호본문의 ‘게임물’이 아니어서 이를 몰수할 수 없다고 판단하였다. 위 법리 및 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단은 정당하다. 거기에 상고이유와 같은 게임산업법 제2조 제1호본문에 규정된 게임물 및 게임산업법 제44조 제2항에 규정된 몰수 대상에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

배임수재·도시및주거환경정비법위반·배임증재

2007도7760

2008-07-10

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 피고인 또는 변호인이 검사가 작성한 피의자신문조서에 대하여 성립의 진정을 인정하였다가 증거조사 완료 후 이를 번복한 경우, 이미 인정된 증거능력이 당연히 상실되는지 여부(원칙적 소극) 및 법원이 취해야 할 조치 [2] 피고인 또는 변호인이 검사가 작성한 피의자 신문조서에 대하여 임의성을 인정하였다가 증거조사 완료 후 이를 다투는 경우, 임의성의 증명책임 부담자(=검사) 및 법원이 취해야 할 조치

【판결요지】 [1] 피고인이나 그 변호인이 검사 작성의 당해 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정함을 인정하는 진술을 하였다 하더라도, 그 피의자신문조서에 대하여 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제292조에서 정한 증거조사가 완료되기 전에는 최초의 진술을 번복함으로써 그 피의자신문조서를 유죄 인정의 자료로 사용할 수 없도록 할 수 있으나, 그 피의자신문조서에 대하여 위의 증거조사가 완료된 뒤에는 그와 같은 번복의 의사표시에 의하여 이미 인정된 조서의 증거능력이 당연히 상실되는 것은 아니다. 다만, 적법절차 보장의 정신에 비추어 성립의 진정함을 인정한 최초의 진술에 그 효력을 그대로 유지하기 어려운 중대한 하자가 있고 그에 관하여 진술인에게 귀책사유가 없는 경우에 한하여 예외적으로 증거조사 절차가 완료된 뒤에도 그 진술을 취소할 수 있고, 그 취소 주장이 이유 있는 것으로 받아들여지게 되면 법원은 구 형사소송규칙(2007. 10. 29. 대법원규칙 제2106호로 개정되기 전의 것) 제139조 제4항의 증거배제결정을 통하여 그 조서를 유죄 인정의 자료에서 제외하여야 한다. [2] 검사 작성의 당해 피고인에 대한 피의자신문조서에 기재된 진술의 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니라 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 하고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 조서는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는데, 이러한 법리는 피고인이나 그 변호인이 검사 작성의 당해 피고인에 대한 피의자신문조서의 임의성을 인정하는 진술을 하였다가 이를 번복하는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다. 따라서 증거조사를 마친 조서의 임의성을 다투는 주장이 받아들여지게 되면, 그 조서는 구 형사소송규칙(2007. 10. 29. 대법원규칙 제2106호로 개정되기 전의 것) 제139조 제4항의 증거배제결정을 통하여 유죄 인정의 자료에서 제외하여야 한다.

【참조조문】 [1]구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제292조,제293조,제312조,구 형사소송규칙(2007. 10. 29. 대법원규칙 제2106호로 개정되기 전의 것) 제139조 제4항 [2]구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제292조,제293조,제317조,구 형사소송규칙(2007. 10. 29. 대법원규칙 제2106호로 개정되기 전의 것) 제139조 제4항

【참조판례】 [1]대법원 2004. 4. 23. 선고 2004도805 판결,대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결(공2005하, 1536)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 양범석 【원심판결】 서울남부지법 2007. 9. 5. 선고 2006노1826 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 증거능력에 대하여 피고인이나 그 변호인이 검사 작성의 당해 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정함을 인정하는 진술을 하였다 하더라도, 그 피의자신문조서에 대하여 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제292조에서 정한 증거조사가 완료되기 전에는 최초의 진술을 번복함으로써 그 피의자신문조서를 유죄 인정의 자료로 사용할 수 없도록 할 수 있으나, 그 피의자신문조서에 대하여 위의 증거조사가 완료된 뒤에는 그와 같은 번복의 의사표시에 의하여 이미 인정된 조서의 증거능력이 당연히 상실되는 것은 아니다. 다만, 적법절차 보장의 정신에 비추어 성립의 진정함을 인정한 최초의 진술에 그 효력을 그대로 유지하기 어려운 중대한 하자가 있고 그에 관하여 진술인에게 귀책사유가 없는 경우에 한하여 예외적으로 증거조사 절차가 완료된 뒤에도 그 진술을 취소할 수 있고, 그 취소 주장이 이유 있는 것으로 받아들여지게 되면 법원은 증거배제결정[ 구 형사소송규칙(2007. 10. 29. 대법원규칙 제2106호로 개정되기 전의 것) 제139조 제4항]을 통하여 그 조서를 유죄 인정의 자료에서 제외하여야 할 것이다. 한편,검사 작성의 당해 피고인에 대한 피의자신문조서에 기재된 진술의 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니라 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 하고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 조서는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것인바( 대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결참조),이러한 법리는 피고인이나 그 변호인이 검사 작성의 당해 피고인에 대한 피의자신문조서의 임의성을 인정하는 진술을 하였다가 이를 번복하는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 하고, 증거조사를 마친 조서의 임의성을 다투는 주장이 받아들여지게 되면, 그 조서는 증거배제결정을 통하여 유죄 인정의 자료에서 제외되어야 한다. 이 사건 기록에 의하면, 피고인 1 및 그 변호인은 제1심 제3회 공판기일에서 검사의 피고인 1에 대한 피의자신문조서에 대하여 진정성립 및 임의성을 인정하였고, 제1심 제3회 공판기일에서 위 조서에 대하여 구 형사소송법 제292조에서 정한 증거조사 절차가 끝날 때까지 그 증거능력에 관하여 아무런 이의를 제기하지 아니하였는데, 그 다음 기일인 제1심 제4회 공판기일에서 이루어진 구 형사소송법 제293조에서 정한 증거조사 결과에 대한 의견진술 절차에서 종전 진술을 번복하여 위 조서의 실질적 진정성립을 부인하는 취지의 주장을 하고 있는 사실이 인정된다. 앞서 본 법리에 비추어, 위 인정 사실 및 기록에 나타나는 종전 진술을 번복하는 주장의 취지 등을 검토해 보면, 원심의 판시에 다소 미흡한 면은 없지 않으나, 종전 진술을 번복하는 피고인 1 및 그 변호인의 주장을 받아들이지 않고 검사 작성의 피고인 1에 대한 피의자신문조서의 증거능력이 인정된다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 피의자신문조서의 증거능력 등에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 임무에 관하여 부정한 청탁이 있었는지 여부에 대하여 형법 제357조 제1항이 정한 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 얻는 경우에 성립하는 범죄로 원칙적으로 타인의 사무를 처리하는 자라야 그 범죄의 주체가 될 수 있고, 그러한 신분을 가지지 아니한 자는 신분 있는 자의 범행에 가공한 경우에 한하여 그 주체가 될 수 있으며, 배임수재죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 타인과의 대내 관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있으며, 배임수재죄에 있어 ‘임무에 관하여’라 함은 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하는 것이나 이는 그 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함되고, 나아가 고유의 권한으로 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함된다( 대법원 1982. 2. 9. 선고 80도2130 판결, 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도5195 판결, 대법원 2004. 12. 10. 선고 2003도1435 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003도7970 판결등 참조). 그리고 배임수재죄와 배임증재죄에 있어서 ‘부정한 청탁’이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니다( 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은 그가 인정한 사실관계에 기초하여, 피고인인 피고인 1이 ○○·△△△연립주택재건축정비사업조합의 사무를 처리하는 자에 해당하고, 그 사무처리 과정에서 피고인 2의 지시를 받은 자로부터 시공사로 선정되도록 도와달라는 부탁과 함께 그 대가로 돈을 받은 것은 ‘부정한 청탁’에 해당한다고 인정하였는바, 위 법리 및 원심이 채용한 증거에 의하여 살펴보면, 원심의 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 배임수재죄와 배임증재죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 본인에 대한 손해 발생 여부 및 추징액에 대하여 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 현실적으로 취득한 경우에 성립하고, 같은 조 제2항의 배임증재죄는 제1항의 재물 또는 이익을 공여한 경우에 성립하는 것이며, 타인인 본인에게 손해가 발생하였는지 여부는 배임수재죄의 성립에 아무런 영향이 없다( 대법원 1984. 8. 21. 선고 83도2447 판결참조). 그리고 수수된 금품에 대가로서의 성질과 임무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 임무에 관한 대가로서의 성질을 가지므로 추징을 함에 있어서는 그 가액 전체를 대상으로 하여야 한다( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도46 판결, 대법원 2005. 10. 13. 선고 2005도5064 판결등 참조). 피고인 1이 피고인 2로부터 받은 2억 7,500만 원을 전액 추징한 원심 판단은 위 법리에 기한 것으로서 옳고, 거기에 배임수재죄와 배임증재죄에 관한 법리, 추징에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

사기·업무상배임

2008도4085

2008-07-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 회사의 임원이 그 임무위배행위에 대하여 주주의 양해를 얻었다고 하여 배임죄의 죄책을 면할 수 있는지 여부(소극) [2] 외국의 시민권을 취득한 대한민국의 국민이 국적을 상실하는 시기 및 형법 제6조의 외국법규의 존재에 대한 증명의 정도와 증명책임 부담자 [3] 피고인이 뉴질랜드 시민권을 취득함으로써 우리나라 국적을 상실하였으므로, 그 후 뉴질랜드에서 대한민국 국민에 대하여 사기행위를 하였더라도 외국인이 대한민국 영역 외에서 대한민국 국민에 대하여 범죄를 저지른 경우에 해당한다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제355조 제2항,제356조 [2]구 국적법(2008. 3. 14. 법률 제8892호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항,제15조 제1항,형법 제6조,형사소송법 제307조 [3]형법 제6조

【참조판례】 [1]대법원 1985. 10. 22. 선고 85도1503 판결(공1985, 1588),대법원 2000. 11. 24. 선고 99도822 판결(공2001상, 202),대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결(공2006하, 2115) [2]대법원 1973. 5. 1. 선고 73도289 판결(집21-2, 형1),대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3354 판결(공2000상, 356)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 김태완외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 4. 25. 선고 2007노2977 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 업무상 배임의 점에 관하여 주식회사와 주주는 별개의 법인격을 가진 존재로서 동일인이라 할 수 없으므로 1인 주주나 대주주라 하여도 그 본인인 주식회사에 손해를 주는 임무위배행위가 있는 경우에는 배임죄가 성립하고, 회사의 임원이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 이로써 배임죄가 성립하며, 위와 같은 임무위배행위에 대하여 사실상 주주의 양해를 얻었다고 하여 본인인 회사에게 손해가 없었다거나 또는 배임의 범의가 없었다고 볼 수 없다( 대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2330 전원합의체 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결등 참조). 원심은, 그 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여, 주식회사 뉴즈엘의 대표이사인 피고인이 회사의 사업과는 아무 관련이 없는 기독교 선교활동단체인 학교법인 레마학원에 주주들의 동의 등 정당한 절차를 거치지 아니하고 2,000만 원을 기부하여 위 회사에게 동액 상당의 손해를 가하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결이 정당하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 배임죄에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 나. 피해자 공소외 1에 대한 사기의 점에 관하여 (1) 원심은, 그 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 사실은 피고인이 피해자 공소외 1로 하여금 피고인이 운영하던 탑 엘리트 아카데미 학원의 분원을 운영하게 하더라도 공소외 1이 학원직원으로서의 고용관계를 2년간 유지할 가망이 없었고 결과적으로 뉴질랜드 영주권을 취득할 가능성도 없었음에도, 공소외 1에게 위 학원이 성업중이어서 위 학원의 분원 중 하나인 핸더슨 분원을 양도받아 운영하면 위 학원과의 고용관계가 2년 이상 유지되어 뉴질랜드 영주권을 취득할 수 있다고 거짓말하고, 또한 탤런트비자를 취득하기 위해서는 2년치 급료에 해당하는 9만 뉴질랜드 달러를 보증금 명목으로 정부신탁계좌에 입금시켜야 하는데 그 돈은 향후 2년간 피해자의 급료로만 사용하겠다고 거짓말하여 피해자로부터 비자취득을 위한 급료 보증금 및 학원 양수대금 명목으로 13만 뉴질랜드 달러를 편취하였다고 인정하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 위법이 없다. (2) 그러나 원심판결은 다음과 같은 이유로 유지될 수 없다. 대한민국의 국민이 뉴질랜드의 시민권을 취득하면 국적법(2008. 3. 14. 법률 제8892호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조 제1항에 정한 ‘자진하여 외국 국적을 취득한 자'에 해당하여 우리나라의 국적을 상실하게 되는 것이지 대한민국과 뉴질랜드의 ‘이중국적자'가 되어 국적법 제14조 제1항의 규정에 따라 법무부장관에게 대한민국의 국적을 이탈한다는 뜻을 신고하여야 비로소 대한민국의 국적을 상실하게 되는 것은 아니며( 대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3354 판결등 참조), 한편 형법 제6조본문에 의하여 외국인이 대한민국 영역 외에서 대한민국 국민에 대하여 범죄를 저지른 경우에도 우리 형법이 적용되지만, 같은 조 단서에 의하여 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 우리 형법을 적용하여 처벌할 수 없다고 할 것이고, 이 경우 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하는지 여부에 대해서는 엄격한 증명에 의하여 검사가 이를 입증하여야 할 것이다( 대법원 1973. 5. 1. 선고 73도289 판결참조). 그런데 기록에 의하면, 피고인은 2001년경에 뉴질랜드 시민권을 취득한 사실이 인정되므로 피고인은 그 무렵 대한민국의 국적을 상실하였다고 할 것이어서, 피해자 공소외 1에 대한 이 사건 사기 범행 당시에는 피고인이 외국인이라고 할 것이고, 위 사기범행의 장소도 뉴질랜드임을 알 수 있으므로, 이는 결국 외국인이 대한민국 영역 외에서 대한민국 국민에 대하여 범죄를 저지른 경우에 해당한다고 할 것이다. 따라서 원심으로서는 피해자 공소외 1에 대한 사기의 점에 관한 이 사건 공소사실이 행위지인 뉴질랜드법률에 의하여 범죄를 구성하는지 여부 및 소추 또는 형의 집행이 면제되는지 여부를 심리하여 이 부분 공소사실이 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하고 그에 대한 소추나 형의 집행이 면제되지 않는 경우에 한하여 우리 형법을 적용하여 처벌하였어야 할 것인데, 이에 관하여 아무런 입증이 없음에도 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 위법하다고 할 것이다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유의 주장은 이유 있다. 한편, 피해자 공소외 1에 대한 사기죄는 업무상배임죄와 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 이에 대하여 원심이 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기되어야 할 것이다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 검사가 제출한 증거가 원심 인정의 사정에 비추어 신빙성이 없거나 피해자 공소외 2에 대한 사기의 점에 관한 공소사실을 인정하기에 부족한 것들이라고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 인정한 것은 정당하다. 검사의 이 부분 상고이유의 요지는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지의 주장에 지나지 아니하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

업무방해·공무집행방해·폭행·상해

2011도4763

2013-08-23

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 공무집행방해죄에서 공무집행의 적법성을 판단하는 기준 및 현행범 체포의 적법성을 판단하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

【판결요지】 공무집행방해죄는 공무원의 적법한 공무집행이 전제로 되는데, 추상적인 권한에 속하는 공무원의 어떠한 공무집행이 적법한지 여부는 행위 당시의 구체적 상황에 기하여 객관적·합리적으로 판단하여야 하고 사후적으로 순수한 객관적 기준에서 판단할 것은 아니다. 마찬가지로 현행범 체포의 적법성은 체포 당시의 구체적 상황을 기초로 객관적으로 판단하여야 하고, 사후에 범인으로 인정되었는지에 의할 것은 아니다.

【참조조문】 형법 제136조,형사소송법 제211조,제212조

【참조판례】 대법원 1991. 5. 10. 선고 91도453 판결(공1991, 1678),대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결(공2011하, 1367),대법원 2013. 2. 15. 선고 2010도11281 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 4. 7. 선고 2010노4904 판결 【주문】 원심판결 중 폭행, 공무집행방해, 상해죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 살펴본다. 1. 업무방해의 점에 관하여 가. 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’는 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 일정 기간 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되는 것을 의미하고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니지만 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이어야 한다. 따라서 어떠한 업무의 양도·양수 여부를 둘러싸고 분쟁이 발생한 경우에 양수인의 업무에 대한 양도인의 업무방해죄가 인정되려면, 당해 업무에 관한 양도·양수 합의의 존재가 인정되어야 함은 물론이고, 더 나아가 그 합의에 따라 당해 업무가 실제로 양수인에게 양도된 후 사실상 평온하게 이루어져 양수인의 사회적 활동의 기반이 됨으로써 타인, 특히 양도인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 업무라고 볼 수 있을 정도에 이르러야 한다( 대법원 2007. 8. 23. 선고 2006도3687 판결참조). 나. 이 부분 공소사실의 요지는, ‘피고인은 2009. 4. 17. 19:00부터 같은 날 20:00까지 서울 강남구 신사동 (지번 생략)에 있는 피해자 공소외 1 경영의 “○○○” 식당(이하 ‘이 사건 식당 본점’이라 한다)에서, 위 피해자가 피고인이 사용하고 있던 신용카드를 정지시켜 사용하지 못하게 하였다는 이유 등으로 이 사건 식당 본점에 있는 양은그릇 2개를 양손으로 들고 부딪치며 “이 가게는 내 가게이다, 오늘 내가 골든벨을 울릴 테니 마음껏 드시라.”고 소리치고, 컴퓨터 모니터에 표시된 손님들의 주문내역을 지우려고 하는 등 소란을 피워 위력으로 피해자의 식당영업 업무를 방해하였다’는 것이다. 다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 식당 본점 운영권의 양도·양수 합의의 존부 및 그 효력을 둘러싸고 피고인과 피해자 공소외 1 사이에 다툼이 있는 상황에서, 위 피해자가 적법한 양수인이라고 주장하면서 일방적으로 식당 업무용 계좌와 현금카드 비밀번호를 변경하고 피고인을 배제한 채 사실상 단독으로 식당영업을 하였다는 것만으로는 이 사건 식당 본점의 영업주로서의 정상적인 업무에 종사하기 시작하였다거나 그 업무가 기존 영업주인 피고인과의 관계에서 보호할 가치가 있는 정도에 이르렀다고 보기 어렵고, 이 사건 식당 본점의 운영권은 원래 피고인에게 있었을 뿐 그 후 피고인과 위 피해자 사이에 운영권에 관한 양도·양수의 합의가 있었다고 인정되지 않으므로 위 피해자의 이 사건 식당 본점 영업이 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 라. 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무방해죄의 업무에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 공무집행방해, 상해, 폭행의 점에 관하여 가.공무집행방해죄는 공무원의 적법한 공무집행이 전제로 되는바, 추상적인 권한에 속하는 공무원의 어떠한 공무집행이 적법한지 여부는 행위 당시의 구체적 상황에 기하여 객관적·합리적으로 판단하여야 하고 사후적으로 순수한 객관적 기준에서 판단할 것은 아니다( 대법원 1991. 5. 10. 선고 91도453 판결등 참조).마찬가지로 현행범 체포의 적법성은 체포 당시의 구체적 상황을 기초로 객관적으로 판단하여야 하고, 사후에 범인으로 인정되었는지에 의할 것은 아니다. 나. 이 부분 공소사실의 요지는, ‘피고인은 2009. 4. 17. 20:00경 이 사건 식당 본점에서 112신고를 받고 출동한 경찰관들을 도와 피고인을 제지하려던 매형 피해자 공소외 2의 가슴, 낭심 등을 오른발로 1회 걷어차 피해자를 폭행하고, 같은 날 20:00경 이 사건 식당 본점 앞 도로에서, 112신고를 받고 출동한 강남경찰서 청담지구대 소속 경사 공소외 3이 피고인을 현행범인으로 체포하여 순찰차에 태워 동행하려고 하자 순찰차 밑으로 하반신을 넣은 채 저항하다가 피고인을 일으켜 세우려는 위 공소외 3의 얼굴을 머리로 1회 들이받고 위 공소외 3의 왼쪽 어깨를 물어 위 공소외 3에게 상해를 가하여, 경찰관의 현행범인 체포에 관한 정당한 직무집행을 방해함과 동시에 피해자 공소외 3에게 상해를 가하였다’는 것이다. 다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 경찰관이 출동하였을 무렵에는 피고인은 식당 안쪽 자리에 앉아 손님과 식사 중이었고 출동한 경찰관들은 피해자 공소외 1의 말을 듣고 피고인에게 업무방해 혐의로 동행할 것을 요구하였으나 피고인이 동행을 거부하자 위 피해자로부터 사업자등록의 명의가 공소외 1로 되어 있음을 확인하고 다시 피고인에게 동행을 요구하였으나 피고인이 이를 거부하자 피고인을 현행범으로 체포하려고 했던 점, ② 담당 경찰관으로서 이 사건 전에도 피고인의 업무방해 혐의 신고를 받고 이 사건 식당 본점에 출동한 경험이 있던 피해자 공소외 3과, 위 공소외 1의 남편이자 피고인의 매형인 피해자 공소외 2 모두, 피고인이 위 공소외 1의 친동생이고 원래는 이 사건 식당 본점을 운영하다가 현재 별관을 운영하고 있으며 피고인과 위 공소외 1이 본점 운영권을 놓고 분쟁 중인 상황임을 알고 있었던 것으로 보이는 점, ③ 피고인의 행위가 실제로도 업무방해죄를 구성하지 않는 점 등을 고려하면 피해자 공소외 3, 2의 입장에서 피고인이 시간적, 장소적으로 방금 업무방해라는 범죄를 실행한 범인이라는 점에 관하여 죄증이 명백히 존재하였다고 보기 어려워 형사소송법 제211조의 현행범인으로서의 요건을 갖추지 못한 상황이었고, 이러한 상황에서 경찰관이 동행을 거부하는 피고인을 체포하려고 한 것은 적법한 공무집행이라고 볼 수 없으므로, 피고인이 그 체포를 면하려고 저항하는 과정에서 피해자 공소외 3에게 가한 상해와 피해자 공소외 2에게 가한 폭행은 모두 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다고 판단하였다. 라. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 원심이 채택한 증거에 의하면, ① 경찰관인 공소외 4는 피고인이 이 사건 식당 본점에서 소란을 피우고 있다는 신고를 받은 즉시 현장에 출동하였고, 현장에 도착하였을 때 피해자 공소외 1과 식당 종업원들이 식당 밖에 나와 손짓하고 있었으며, 식당 안에 들어갔을 때는 피고인이 소란행위를 일시 중단한 채 자리에 앉아 있어 위 공소외 1에게 누가 영업을 방해하였느냐고 묻자 위 공소외 1이 피고인을 지목한 사실, ② 이에 위 공소외 4는 피고인에게 상황을 설명해 달라고 하였고, 피고인은 자신이 가게 사장인데 무슨 영업방해냐고 항의하였으며, 위 공소외 4가 사업자등록증상으로는 피고인이 사장이 아니라고 말하고 나가서 얘기하자고 하였으나, 피고인은 소리를 지르고 위 공소외 4 등에게 욕설을 하며 식당 계산대 쪽을 왔다갔다하면서 양은그릇 2개를 양손에 들고 서로 부딪치는 등의 소란을 피운 사실, ③ 그러자 위 공소외 4가 현행범으로 체포하겠다고 피고인에게 고지하고 수갑을 채우려는 과정에서 피고인이 위 공소외 4를 도우려던 피해자 공소외 2의 낭심을 오른발로 걷어차는 등 폭행하였고, 위 공소외 4와 함께 출동한 다른 경찰관이 피고인의 팔을 등 뒤로 해서 수갑을 채운 후 피고인의 양쪽 겨드랑이에 팔을 끼워 바깥으로 데리고 나가려 하자 피고인이 발로 테이블을 걷어차 넘어뜨렸으며, 바깥에 나가서는 순찰차량 밑에 자신의 하반신을 밀어 넣고 연행되지 않으려고 저항하였고, 그러던 중 피고인을 차량 밑에서 끌어내려는 피해자 공소외 3 경사의 코 부분을 머리로 들이받고 왼쪽 어깨를 물어 상해를 가한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실들을 위에서 본 법리에 비추어 보면, 비록 피고인이 식당 안에서 소리를 지르거나 양은그릇을 부딪치는 등의 소란행위가 업무방해죄의 구성요건에 해당하지 않아 사후적으로 무죄로 판단된다고 하더라도, 피고인이 상황을 설명해 달라거나 밖에서 얘기하자는 경찰관의 요구를 거부하고 경찰관 앞에서 소리를 지르고 양은그릇을 두드리면서 소란을 피운 당시 상황에서는 객관적으로 보아 피고인이 업무방해죄의 현행범이라고 인정할 만한 충분한 이유가 있으므로, 경찰관들이 피고인을 체포하려고 한 행위는 적법한 공무집행이라고 보아야 하고, 그 과정에서 피고인이 체포에 저항하며 피해자들을 폭행하거나 상해를 가한 것은 공무집행방해죄 등을 구성한다고 할 것이다. 그럼에도 원심이 이와 달리 판단한 것은 현행범 체포와 공무집행방해 및 정당방위에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 3. 그러므로 원심판결 중 폭행, 공무집행방해, 상해죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

강제집행면탈

2009도875

2009-05-28

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=135807&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 형법 제327조에 정한 강제집행면탈죄의 성립요건 [2] 허위의 채무를 부담하는 내용의 채무변제계약 공정증서를 작성한 후 이에 기하여 채권압류 및 추심명령을 받은 때에, 강제집행면탈죄가 성립함과 동시에 그 범죄행위가 종료되어 공소시효가 진행한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 위태범으로서, 현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류·가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태에서, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니다. [2] 허위의 채무를 부담하는 내용의 채무변제계약 공정증서를 작성한 후 이에 기하여 채권압류 및 추심명령을 받은 때에, 강제집행면탈죄가 성립함과 동시에 그 범죄행위가 종료되어 공소시효가 진행한다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제327조 [2]형법 제327조,형사소송법 제249조 제1항 제5호,제252조,제326조 제3호

【참조판례】 [1]대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2526 판결(공1996상, 848),대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3184 판결

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 검사 【원심판결】 대구지법 2009. 1. 8. 선고 2008노3338 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 위태범으로서 현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류·가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 아래, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니다( 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3184 판결참조). 원심은, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 강제집행면탈의 점의 공소시효는 범죄행위가 종료한 때부터 3년으로서, 위 죄는 늦어도 피고인들이 허위의 채무를 부담하는 내용의 채무변제계약 공정증서를 작성한 후 이에 기하여 채권압류 및 추심명령을 받은 2005. 8. 18.에는 성립하였다 할 것이고, 강제집행면탈죄의 보호법익과 구성요건, 위 범행내용 등에 비추어 이 사건에서는 허위의 채무부담에 의한 강제집행면탈죄의 성립과 동시에 위 범죄행위가 종료되어 공소시효가 진행된다고 봄이 상당하므로, 이 사건 공소는 위 강제집행면탈죄가 성립하여 종료한 때인 2005. 8. 18.부터 그 공소시효기간이 경과한 이후인 2008. 8. 22. 제기되었음이 기록상 분명하여 모두 공소시효가 완성되었을 때에 해당한다는 취지로 판단하였다. 원심판결의 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공소시효에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

사기{인정된죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)}·부정수표단속법위반

2007도9328

2008-03-27

대법원

형사

판결

선고

http://likms.assembly.go.kr/law/lawsPrecInqyDetl1010.do?genActiontypeCd=2ACT1010&contId=2008032710000055#2008032710000055

【판시사항】 [1] 채무의 담보로 근저당권설정등기 의무를 지고 있는 자가 제3자 명의로 근저당권설정등기를 마친 경우, 배임죄가 성립하는지 여부(적극) [2] 피해자에게 근저당권을 설정해 주겠다고 기망하여 금원을 편취한 다음 목적 부동산에 대하여 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 배임행위가 사기죄의 불가벌적 사후행위인지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 채무의 담보로 근저당권설정등기를 하여 줄 임무가 있음에도 불구하고 이를 이행하지 않고 임의로 제3자 명의로 근저당권설정등기를 마치는 행위는 배임죄를 구성한다. [2] 부동산에 피해자 명의의 근저당권을 설정하여 줄 의사가 없음에도 피해자를 속이고 근저당권설정을 약정하여 금원을 편취한 경우라 할지라도, 이러한 약정은 사기 등을 이유로 취소되지 않는 한 여전히 유효하여 피해자 명의의 근저당권설정등기를 하여 줄 임무가 발생하는 것이고, 그럼에도 불구하고 임무에 위배하여 그 부동산에 관하여 제3자 명의로 근저당권설정등기를 마친 경우, 이러한 배임행위는 금원을 편취한 사기죄와는 전혀 다른 새로운 보호법익을 침해하는 행위로서 사기 범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것이 아니라 별죄를 구성한다.

【참조조문】 [1]형법 제355조 제2항 [2]형법 제347조,제355조 제2항

【참조판례】 [1]대법원 1990. 4. 24. 선고 89도2281 판결(공1990, 1194),대법원 1993. 9. 28. 선고 93도2206 판결(공1993하, 3024)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 조홍은 【원심판결】 서울고법 2007. 10. 26. 선고 2007노1530, 1720(병합) 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에게 편취 범의가 있다고 보아 판시 사기죄를 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에는 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 취지의 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없거나 받아들일 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심은, 이 사건 공소사실 중 배임의 점에 관하여, 판시 증거에 의하여 피고인이 피해자에게 금원 편취의 목적으로 부동산에 근저당권을 설정하여 주겠다고 속이고 피해자로부터 7억 원을 교부받고서도 피해자 명의의 근저당권을 설정하여 주지 아니하고, 농협중앙회로부터 2억 3천만 원을 차용하면서 농협중앙회 명의의 근저당권을 설정하여 준 사실을 인정한 다음, 이러한 경우에 피고인이 부동산에 피해자 명의의 근저당권을 설정하여 주기로 한 약정은 금원 편취의 수단에 불과하여 피고인이 피해자로부터 금원을 수수하는 순간 사기 범행은 완성되는 것이고, 그 이후에 피해자 명의의 근저당권이 설정되지 아니하였다는 등의 사정은 처음부터 사기 범행에 예정된 당연히 수반되는 결과로 일종의 불가벌적 사후행위라고 할 것으로서 사기 범행에 대한 가벌적 평가에 포함되어 사기죄와 별도로 별죄를 구성하지 아니한다고 봄이 상당하다고 보아 배임의 점에 대하여 무죄를 선고하였다. 그러나채무의 담보로 근저당권설정등기를 하여 줄 임무가 있음에도 불구하고 이를 이행하지 않고 임의로 제3자 명의로 근저당권설정등기를 마치는 행위는 배임죄를 구성하는 것인바( 대법원 1971. 11. 15. 선고 71도1544 판결, 1993. 9. 28. 선고 93도2206 판결등 참조),부동산에 피해자 명의의 근저당권을 설정하여 줄 의사가 없음에도 피해자를 속이고 근저당권 설정을 약정하여 금원을 편취한 경우라 할지라도, 이러한 약정은 사기 등을 이유로 취소되지 않는 한 여전히 유효하여 피해자 명의의 근저당권설정등기를 하여 줄 임무가 발생하는 것이고, 그럼에도 불구하고 임무에 위배하여 그 부동산에 관하여 제3자 명의로 근저당권설정등기를 마친 경우, 이러한 배임행위는 금원을 편취한 사기죄와는 전혀 다른 새로운 보호법익을 침해하는 행위로서 사기 범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것이 아니라 별죄를 구성한다고 보아야 한다. 그렇다면 위 배임죄를 무죄로 판단한 원심판결에는 사기죄의 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 따라서 원심판결 중 배임의 점에 대하여 무죄를 선고한 부분은 위법하여 파기되어야 할 것인데, 이 부분은 원심판결 중 유죄 부분과 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로 결국 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)·공갈·업무방해·도로교통법위반(음주)·도로교통법위반(무면허운전)

2008노3324

2009-02-06

서울고등법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 [1] 위법한 사무나 활동을 업무방해죄의 보호대상인 ‘업무’에서 배제할 수 없는 경우 [2] 조직폭력배가 조직원들을 동원하여 성매매업소의 업무를 방해한 사안에서, 위 성매매업소의 영업이 업무방해죄의 보호대상인 ‘업무’에 해당한다고 본 사례

【판결요지】 [1] 업무방해죄는 활동의 자유를 보호하기 위한 것으로서, 어떤 사무나 활동이 위법하다고 하여 이를 이유로 그 사무나 활동을 업무방해죄의 보호대상인 ‘업무’에서 제외하는 경우에는, 불가피하게 이에 대한 또 다른 침해행위가 있을 것을 예상할 수 있고 그것이 해당 사무나 활동의 불법성과 비교하여 현저히 불법성이 더 큰 침해행위를 방임하는 결과를 낳을 것이 명백하다면, 해당 사무나 활동을 쉽게 업무방해죄의 보호대상인 ‘업무’에서 배제하는 것은 업무방해죄의 입법 취지에 반한다. [2] 조직폭력배가 조직원들을 동원하여 성매매업소의 업무를 방해한 사안에서, 비록 성매매업소의 성매매행위 또는 그 알선행위는 공서양속에 반할 뿐만 아니라 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률에 의하여 금지된 행위로서 형사처벌의 대상이 되는 것은 분명하지만, 그와 같은 이유에서 성매매업을 업무방해죄의 보호대상인 ‘업무’에서 제외한다면 성매매업 또는 이와 유사한 위법을 범하는 풍속영업에 대한 범죄단체 등의 침해행위가 있을 것이 예상되고, 이는 성매매업보다 현저히 더 큰 불법을 방임하는 결과를 낳을 것이 명백하므로, 위 성매매업소의 영업이 업무방해죄의 보호대상인 ‘업무’에 해당한다고 본 사례.

【참조조문】 [1]형법 제314조 [2]형법 제314조

【피고인】 피고인 1외 1인 【항소인】 피고인 2 및 검사 【검사】 김용남 【변호인】 변호사 김현수 【원심판결】 수원지법 2008. 11. 28. 선고 2008고합579, 2008고합707(병합) 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인들을 각 징역 1년에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 99일을 피고인 1에 대하여, 102일을 피고인 2에 대하여 위 각 형에 산입한다. 다만, 피고인 1에 대하여 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 검 사 피고인 1의 업무방해의 점에 관하여, 원심은 성매매업이 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에 해당하지 않는다는 이유로 무죄를 선고하였으나, 업무가 위법하더라도 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되고 있다면 업무방해죄의 보호대상인 ‘업무’에 해당한다고 해석함이 타당하므로 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 피고인 2 (1) 사실오인 주장 피고인의 범죄단체활동에 관한 공소사실 중 ‘피고인이 2006년 12월 일자불상경 수원시 영통구 매탄동에 있는 신매탄 재개발아파트 철거현장에, 수원역전파 조직원들과 함께 가 경쟁 용역업체 직원들을 위협하거나 그들과 몸싸움을 하였다는 부분(이하 ‘철거현장 부분’이라고 한다)’은 그 행위자가 ‘ ○○○’이 아닌 ‘ ◇○○’으로 기재되어 있고, 수사과정에서 피고인에 대하여 철거현장 부분에 대한 조사도 이루어지지 않았다. 피고인이 원심법정 제1회 공판기일에서 공소사실을 모두 인정하였으나 이는 철거현장 부분이 피고인의 행위가 아니라 ‘ ◇○○’의 행위임을 전제로 한 것이었다. 그럼에도, 원심은 사실을 오인하여 철거현장 부분을 피고인의 행위라고 인정하고 유죄로 인정한 잘못이 있다. (2) 양형부당 주장 원심의 양형(징역 1년)은 너무 무거워 부당하다. 2. 판 단 가. 피고인 1의 업무방해 부분 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 일정기간 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되는 것을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니며, 다만 어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에는 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에 해당한다고 볼 수 없다( 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008도5700 판결등 참조). 한편, 업무방해죄는 활동의 자유를 보호하기 위한 것으로서, 어떤 사무나 활동이 위법하다고 하여 이를 이유로 그 사무나 활동을 업무방해죄의 보호대상인 ‘업무’에서 제외하는 경우에는 불가피하게 이에 대한 또 다른 침해행위가 있을 것을 예상할 수 있고, 그것이 해당 사무나 활동의 불법성과 비교하여 현저히 불법성이 더 큰 침해행위를 방임하는 결과를 낳을 것이 명백하다면 해당 사무나 활동을 쉽게 업무방해죄의 보호대상인 ‘업무’에서 배제하는 것은 업무방해죄의 입법 취지에 반한다고 할 것이다. 기록에 의하면, 피고인 1은 폭력범죄를 목적으로 하는 범죄단체인 ‘수원역전파’에 가입한 자로서, 그 조직원들과 함께 수원시 팔달구 매산로 일대의 성매매업소를 ‘관리’하면서 그 대가로 월정액을 받았던 자이고, 피해자 공소외 1은 위 매산로에서 성매매업소를 운영하던 자인바, 피고인 1은 피해자가 수원역전파 조직원인 공소외 2에게 빌려간 돈을 갚으라고 하는 등 수원역전파의 요구에 따르지 않았다는 이유로 조직원들을 동원하여 이 사건 업무방해 행위를 한 사실, 피해자는 피고인 1의 업무방해 행위로 인하여 한동안 영업을 할 수 없었던 사실, 피고인 1은 이 사건 업무방해 행위를 한 후에 피해자로부터 성매매업소 1개소를 양수하여 몇 개월 운영하다가 수원역전파와 친한 또 다른 성매매업자에게 양도한 사실 등을 인정할 수 있다. 비록 피해자가 경영하던 성매매업소의 성매매행위 또는 그 알선행위는 공서양속에 반할 뿐만 아니라 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률에 의하여 금지된 행위로서 형사처벌의 대상이 되는 것은 분명하지만, 이에 대한 형사처벌 또는 행정청의 단속은 별론으로 하더라도, 그와 같은 이유에서 성매매업을 업무방해죄의 보호대상인 ‘업무’에서 제외한다면 성매매업 또는 이와 유사한 위법을 범하는 풍속영업에 대한 범죄단체 등의 침해행위가 있을 것이 예상되고, 이는 성매매업보다 현저히 더 큰 불법을 방임하는 결과를 낳을 것이 명백하다(이러한 침해행위를 형법상 공갈죄 등으로 규율할 수도 있으나 공갈죄는 재산범죄로서 재물의 갈취 행위가 있어야 한다는 점에서 한계가 있다). 그렇다면 피해자의 이 사건 영업 역시 업무방해죄의 보호대상인 ‘업무’에 해당한다고 봄이 상당하고, 따라서 원심은 업무방해죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로 피고인 1에 대한 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 나. 피고인 2의 철거현장 부분 원심 제1회 공판조서에 의하면, 피고인 2는 원심법정에서 철거현장 부분을 포함한 이 사건 공소 사실 모두를 자백하였다. 또한, 이 사건 공소장 기재에 의하면, 피고인 2에 대한 공소 사실 제2의 라항에는 행위의 주체가 ‘ ○○○’가 아닌 ‘ ◇○○’으로 기재되어 있기는 하나, 제2항의 제목은 ‘피고인 제1심공동피고인 3, 피고인 2의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 구성·활동)’으로 되어 있어 공소 사실 제2항에 기재된 공소 사실은 피고인 2나 원심피고인 제1심공동피고인 3에 대한 공소 사실임을 알 수 있다. 나아가, 기록에 의하면, 피고인 2가 속한 수원역전파에는 ‘ ◇○○’이라는 조직원이 별도로 없었다. 따라서 피고인 2로서는 이 사건 공소 사실 제2의 라항에 기재된 ‘ ◇○○’가 ‘ ○○○’의 오기에 불과하고, 철거현장 부분에 대한 공소 사실이 자신에 대한 것임을 충분히 알 수 있었다고 봄이 상당하므로, 원심법정에서 위 피고인이 한 자백은 착오에 의해 이루어진 것이 아닌, 적법한 것이라고 보아야 할 것이다. 그런데 철거현장 부분에 대한 피고인 2의 자백을 보강할 만한 증거가 있는지 여부에 관하여 보면, 원심이 거시한 증거 중 피고인 2에 대한 검찰피의자신문조서, 철거현장 부분에 관련된 공소외 3, 4, 5에 대한 각 경찰피의자신문조서와 ‘수원역전파’ 조직원인 공소외 6, 7에 대한 각 경찰피의자신문조서의 진술기재에 의하면, 수원역전파 조직원들이 철거현장 부분과 같은 범죄단체활동을 한 사실은 인정되나, 피고인 2가 이에 가담하였다는 진술이 일체 없고, 피고인 2에 대하여는 수사기관에서 철거현장 부분에 대한 조사 자체가 없었던 사실을 인정할 수 있으며, 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거에도 피고인 2의 자백을 보강할 만한 증거가 없다. 따라서 피고인 2의 철거현장 부분에 대한 공소 사실은 위 피고인의 자백이 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에 해당하여 형사소송법 제310조에 의하여 유죄의 증거로 하지 못하고 달리 위 공소 사실을 인정할 증거가 없으므로, 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄임에도 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 따라서 피고인 2에 대한 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 3. 결 론 그렇다면 피고인 1에 대한 검사의 항소와 피고인 2의 항소는 모두 이유 있으므로 피고인 2의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인 1은 폭력범죄를 목적으로 구성된 범죄단체인 이른바 ‘수원역전파’에 1991년 2월경 가입하였다. 피고인 2는 1998년 8월경 위 ‘수원역전파’에 행동대원으로 가입하였고, 2004. 9. 10. 수원지방법원에서 병역법 위반죄로 징역 6월을 선고받아 2005. 2. 28. 그 형의 집행을 마쳤다. 1. 피고인 1 가. 업무방해 (1) 피고인은 2005. 5. 25. 19:00경부터 같은 날 20:00경까지 수원시 팔달구 매산로에 있는 피해자 공소외 1(가명 김◇◇, 1955년생, 여) 운영의 성매매업소 앞길에서, 위 업소 윤락녀들이 수원역전파 조직원에게 호객행위를 하였다는 이유로 같은 조직의 행동대장 공소외 2, 행동대원 공소외 8, 9, 10 및 불상의 조직원 10여 명과 함께 일렬로 서서 위 업소의 입구를 막은 다음, 불상의 조직원은 피해자에게 “씨발 동네사람인데 눈깔도 없어? 좆같은 년아”라고 욕설을 하고, 공소외 2는 ‘씨발년’이라고 욕설을 하는 등의 소란을 피우며 손님들이 위 업소에 들어오지 못하도록 하였다. 이로써 피고인은 공소외 2, 8, 9, 10 및 불상의 조직원 10여 명과 공모하여 약 1시간 가량 위력으로써 피해자의 위 업소 운영 업무를 방해하였다. (2) 피고인은 2006. 9. 29. 21:50경부터 같은 날 22:50경까지 피해자 운영의 위 성매매업소 앞길에서, 피해자가 공소외 2에게 이전에 빌려간 돈을 갚으라고 독촉하였다는 이유로 공소외 2, 같은 조직원인 공소외 11, 12와 함께 위 업소 입구 앞에 차량을 주차해 놓아 손님들이 위 업소에 들어오지 못하도록 하였다. 이로써 피고인은 공소외 2, 11, 12와 공모하여 약 1시간 가량 위력으로써 피해자의 위 업소 운영 업무를 방해하였다. (3) 피고인은 2006. 9. 30. 23:00경부터 같은 해 10월 1일 07:00경까지 피해자 운영의 위 성매매업소 앞길에서, 위 (2)항과 같은 이유로 공소외 2, 같은 조직원인 공소외 12, 13, 14와 함께 위 업소 입구 앞에 차량을 주차해 놓아 손님들이 위 업소에 들어오지 못하도록 하였다. 이로써 피고인은 공소외 2, 12, 13, 14와 공모하여 약 8시간 가량 위력으로써 피해자의 위 업소 운영 업무를 방해하였다. (4) 피고인은 2006. 10. 8. 01:50경부터 같은 날 07:00경까지 피해자 운영의 위 성매매업소 앞길에서, 위 (2)항과 같은 이유로 공소외 2, 같은 조직원인 공소외 8, 12, 13, 15, 16과 함께 위 업소 입구 앞에 차량을 주차해 놓아 손님들이 위 업소에 들어오지 못하도록 하였다. 이로써 피고인은 공소외 2, 8, 12, 13, 15, 16과 공모하여 약 5시간 10분 가량 위력으로써 피해자의 위 업소 운영 업무를 방해하였다. (5) 피고인은 2007. 8. 2. 03:30경부터 같은 날 05:30경까지 피해자 운영의 위 성매매업소 앞길에서, 피해자가 마음에 들지 않는다는 이유로 같은 조직원인 공소외 6은 위 업소 안으로 들어가 그곳의 불을 끈 후 커튼을 닫고, 피고인은 그 앞길에 서서 불상의 윤락녀가 영업을 하기 위하여 다시 불을 켜는 것을 보고 그 윤락녀에게 “씨발년아 문 닫아라”라고 소리치는 등의 방법으로 영업을 하지 못하도록 하였다. 이로써 피고인은 위 공소외 6과 공모하여 약 2시간 가량 위력으로써 피해자의 위 업소 운영 업무를 방해하였다. 나. 공 갈 (1) 2007년 4월 초순 일자불상경 피해자 운영의 위 성매매업소에서, 평소 피해자가 수원역전파 조직원들로부터 보호비 및 생활비 등의 명목으로 수시로 돈을 갈취당하는 등으로 수원역전파 조직원들을 두려워하고 있음을 이용하여 피해자로부터 돈을 갈취하기로 마음먹고, 피해자에게 “아내가 암으로 병원에 입원하였다”라고 말하며 은근히 돈을 요구하고, 피해자가 이에 응하지 아니하면 수원역전파 조직원들을 동원하여 피해자의 신체에 어떠한 위해를 가하거나 피해자의 업소 운영을 방해할 듯한 태도를 보여 이에 겁을 먹은 피해자로부터 그 자리에서 100만 원을 건네받아 갈취하고, (2) 2007년 4월 중순 일자불상경 피해자 운영의 위 성매매업소에서, 위와 같은 방법으로 피해자에게 병원비 명목의 돈을 요구하고, 피해자가 이에 응하지 아니하면 수원역전파 조직원들을 동원하여 피해자의 신체에 어떠한 위해를 가하거나 피해자의 업소 운영을 방해할 듯한 태도를 보여 이에 겁을 먹은 피해자로부터 그 자리에서 100만 원을 건네받아 갈취하였다. 2. 피고인 2 가. 범죄단체활동 (1) 피고인은 2006년 8월 중순 일자불상 00:00경 화성시 향남면 발안리에 있는 바다이야기 게임장 앞길에서, 수원역전파 조직원인 공소외 23이 술에 취하여 화성 지역 폭력범죄단체인 발안유통파 조직원의 차량을 손괴한 것을 이유로 위 발안유통파 조직원들과 다툼이 있다는 소식을 듣고 위 발안유통파와 이른바 ‘전쟁’을 하기 위하여 수원역전파 조직원인 제1심공동피고인 3, 공소외 3, 4, 5, 7, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 26 및 불상의 조직원 3명 등과 함께 야구방망이와 목검을 소지한 채 각자 차량에 나누어 타고 위 바다이야기 게임장 앞길에 도착한 다음, 발안유통파와의 충돌에 대비하여 약 4시간 가량 차량 안에서 대기하고, (2) 피고인은 2006년 8월 하순 일자불상 22:00경 수원시 팔달구 매산로에 있는 매산초등학교 운동장에서, 며칠 전 같은 조직원인 공소외 4와 공소외 5가 상대 폭력조직인 수원북문파 조직원들과 싸운 것을 계기로 위 수원북문파와 이른바 ‘전쟁’을 하기 위하여 수원역전파 조직원인 제1심공동피고인 3, 공소외 3, 4, 5, 7, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 등과 함께 목검과 야구방망이를 소지한 채 각자 차량에 나누어 타고 위 매산초등학교 운동장에 도착한 다음, 소지하고 있던 목검과 야구방망이는 그곳 울타리 등에 몰래 숨겨놓은 후 수원북문파 조직원 약 15명과 대치하고, (3) 피고인은 2006년 12월 하순 일자불상 00:00경 수원시 팔달구 매산로에 있는 경기도청 정문 앞길에서, 며칠 전 수원북문파 조직원들이 수원역전파의 활동구역인 사창가에 진입하고 심지어는 수원역전파 조직원들을 폭행한 것을 계기로 위 수원북문파와 이른바 ‘전쟁’을 하기 위하여 수원역전파 조직원인 제1심공동피고인 3, 공소외 3, 4, 5, 7, 15, 19, 20, 21, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34 및 불상의 조직원 2~3명 등과 함께 목검과 야구방망이를 소지한 채 각자 차량에 나누어 타 위 경기도청 정 앞 노상에 도착한 다음, 차량 안에서 약 3시간 가량 수원북문파 조직원들이 나타나기를 기다리다 해산하였다. 이로써 피고인은 폭력범죄단체인 수원역전파의 조직원으로 활동하였다. 나. 업무방해 피고인의 지인인 공소외 35는 2006년 9월 일자불상경 수원시 팔달구 화성동 115-5에 있는 피해자 공소외 36(남, 46세) 운영의 ‘ ◇◇노래방’에서, 며칠 전 위 노래방에서 그곳 종업원인 공소외 37과 도우미 문제로 말다툼을 한 것에 앙심을 품고 수원역전파 조직원인 피고인, 제1심공동피고인 3, 공소외 3, 5, 7, 17, 18, 23, 25, 27 등을 위 노래방으로 오도록 한 후 피고인 등에게 “며칠 전 도우미 문제로 종업원과 다툰 적이 있는데 영업을 하지 못하도록 하자, 내가 사장과 이야기할 때 옆에 있어주면 좋겠고, 내가 하라는 대로 하면 나머지는 내가 알아서 하겠다”라고 말하고, 피고인 등을 비롯한 수원역전파 조직원들은 공소외 35의 요구를 승낙한 다음, 공소외 35는 피해자에게 함께 온 수원역전파 조직원들의 위세를 이용하는 듯한 태도를 보이며 “내가 며칠 있다가 온다고 했지? 오늘부터 영업 다 한 줄 알아라”라고 말하는 등으로 피해자를 위협하고, 피고인은 그곳에 함께 온 수원역전파 조직원 제1심공동피고인 3, 공소외 3, 5, 7, 17, 18, 23, 25, 27 등과 함께 위 노래방에 있는 7개의 방 전체를 1명 내지 2명씩 들어가 점거하는 등으로, 위 일시경부터 공소외 35와 노래방 종업원인 공소외 37이 서로 화해를 하여 조직원들이 각 방에서 나와 2개의 방으로 옮길 때까지 약 10분 가량 피해자로 하여금 손님들을 받지 못하도록 함으로써, 피고인은 위 제1심공동피고인 3, 공소외 3, 5, 7, 17, 18, 23, 25, 27, 35 등과 공모하여 피해자의 노래방 운영업무를 방해하였다. 다. 음주 및 무면허운전 피고인은 자동차 운전면허 없이, 2008. 8. 1. 22:21경 안산시 상록구 사동 번지불상 앞길에서부터 같은 동 예전교회 앞길까지 약 200m를 혈중알콜농도 0.066%의 술에 취한 상태로 서울 38너7602호 그랜져 승용차를 운전하였다. 【증거의 요지】 1. 원심 공판조서 중 피고인들의 각 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 1, 36에 대한 각 검찰 진술조서 1. 공소외 3, 4, 5, 6, 7에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 공소외 1( 김◇◇)에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(CCTV), 수사보고( 피고인 2 누범전과 판결서) 1. 각 범죄경력조회 1. 주취운전자적발보고서, 운전면허대장 【법령의 적용】 1. 범죄 사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 피고인 1 : 형법 제314조 제1항, 제30조(각 업무방해의 점), 제350조 제1항(각 공갈의 점), 각 징역형 선택 피고인 2 : 포괄하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제3호(각 범죄단체활동의 점), 형법 제314조 제1항, 제30조(각 업무방해의 점, 각 징역형 선택), 도로교통법 제150조 제1호, 제44조(음주운전의 점), 도로교통법 제152조 제1호, 제43조(무면허운전의 점) 1. 상상적 경합( 피고인 2) 형법 제40조, 제50조(음주운전과 무면허운전에 의한 각 도로교통법 위반죄 상호간, 형이 더 무거운 음주운전에 의한 도로교통법 위반죄에 정한 형으로 처벌하되, 징역형 선택) 1. 누범가중( 피고인 2) 형법 제35조, 제42조단서(도로교통법 위반죄 제외) 1. 경합범 가중 각 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조( 피고인 1에 대하여는 형 및 범정이 가장 무거운 2007년 4월 초순 공갈죄에 정한 형에, 피고인 2에 대하여는 형이 가장 무거운 범죄단체활동으로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄에 정한 형에 형법 제42조단서의 제한 내에서 각 경합범 가중) 1. 작량감경( 피고인 2) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(다음 양형 이유 참작) 1. 미결구금일수의 산입 각 형법 제57조 1. 집행유예( 피고인 1) 형법 제62조 제1항(다음 양형 이유 참작) 양형 이유 피고인 1은 최근에 동종의 실형전과가 없고, 피해자 공소외 1에 대하여 300만 원을 변제공탁하였으며, 이 사건 범죄를 반성하고 재범을 하지 않겠다고 다짐하고 있는 점, 피고인 2에 대하여는 범죄단체활동 정도가 중하지 않고, 피해자 공소외 36과 합의한 점 등 변론에 나타난 제반 양형의 조건을 참작하여 피고인 1에 대해서는 징역형의 집행유예를, 피고인 2에 대해서는 처단형의 범위 안에서 가장 가벼운 형을 선고하기로 하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 이 사건 공소 사실 중 피고인 2가 2006년 12월 일자불상경 수원시 영통구 매탄동에 있는 신매탄 재개발아파트 철거현장에서, 철거작업과 관련하여 경쟁업체의 진입을 막으라는 같은 조직원인 공소외 26의 지시에 따라 위 공소외 26뿐만 아니라, 같은 조직원인 공소외 3, 4, 5, 20, 24, 27, 28 및 불상의 조직원 2~3명과 함께 각자 차량을 이용하여 위 철거현장에 도착한 다음, 2일간 각목과 야구방망이를 들고 경쟁 용역업체 직원들과 대치하며 위 경쟁 용역업체 직원들이 출입을 하지 못하도록 위협하거나 이들과 몸싸움을 하여 범죄단체활동을 하였다는 점에 관하여는, 위에서 판단한 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 범죄단체활동으로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이기택(재판장) 이용구 김인택

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)(인정된죄명:절도)·점유이탈물횡령

2010도1107

2010-04-15

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] ‘사법연수생’인 검사 직무대리가 작성한 피의자신문조서의 증거능력 [2] 검사가 일부 공소사실에 관한 증거로 제출한 사법연수생인 검사 직무대리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서에 대해 피고인이 그 내용을 부인하면서도 성립의 진정은 인정한 사안에서, 위 피의자신문조서의 증거능력을 배척하며 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 사법연수생인 검사 직무대리가 검찰총장으로부터 명 받은 범위 내에서 법원조직법에 의한 합의부의 심판사건에 해당하지 아니하는 사건에 관하여 검사의 직무를 대리하여 피고인에 대한 피의자신문조서를 작성할 경우, 그 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제1항의 요건을 갖추고 있는 한 당해 지방검찰청 또는 지청 검사가 작성한 피의자신문조서와 마찬가지로 그 증거능력이 인정된다. [2] 상습절도의 포괄일죄로 공소제기된 피고인에 대한 공판기일에서, 검사가 일부 공소사실에 관한 증거로 제출한 사법연수생인 검사 직무대리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서에 대해 피고인이 그 내용을 부인하면서도 성립의 진정은 인정한 사안에서, 위 피의자신문조서의 증거능력을 배척하며 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형사소송법 제312조 제1항,구 검찰청법(2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항,제3항 [2]형사소송법 제312조 제1항,제3항,구 검찰청법(2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항,제3항,형법 제329조,구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제1항

【참조판례】 [1][2]대법원 1978. 2. 28. 선고 78도49 판결(공1978, 10684),대법원 2005. 3. 10. 선고 2004도8840 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 정종희 【원심판결】 수원지법 2010. 1. 4. 선고 2009노5602 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 ‘피고인은 상습으로, 2008. 9. 6.부터 2009. 6. 5.까지 원심 판시 [범죄일람표] 순번 1, 4 내지 8번 기재와 같이 6회에 걸쳐 현금 합계 240,600원 등을 가지고 가 절취하였다.’라는 공소사실 부분에 대하여, 형사소송법 제312조 제1, 2항의 ‘검사’에 검사와 같은 자격을 갖추지 못하고 신분 보장을 받지 못하는 사법연수생인 검사 직무대리가 포함되는 것으로 해석하는 것은 피고인에게 불리한 유추·확장해석이 되어 허용되지 않는다는 이유로 피고인이 공판기일에 그 내용을 부인한 사법연수생인 검사 직무대리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 증거능력을 배척한 다음 나머지 증거들만으로는 원심 판시 [범죄일람표] 순번 1, 4, 5, 6번 기재 각 공소사실을 인정하기 부족하다고 보아 무죄라고 판단하고, 그와 포괄일죄로 공소제기되어 유죄로 인정되는 원심 판시 [범죄일람표] 순번 7, 8번 기재 각 범죄사실로는 피고인에게 절도의 상습성이 있음이 인정되지 않는다는 이유로 원심 판시 [범죄일람표] 순번 7, 8번 기재 각 범죄사실에 대하여 단순절도죄로 의율한 다음 원심 판시 점유이탈물횡령죄와 경합범으로 처단하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 구 검찰청법(2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항은 검찰총장은 사법연수원장의 요청에 의하여 사법연수생으로 하여금 일정한 기간을 정하여 지방검찰청 또는 지청 검사의 직무를 대리할 것을 명할 수 있다고 규정하고 있고, 제3항은 검사의 직무를 대리하는 자는 법원조직법에 의한 합의부의 심판사건은 처리하지 못한다고 규정하고 있으므로,사법연수생인 검사 직무대리가 검찰총장으로부터 명 받은 범위 내에서 법원조직법에 의한 합의부의 심판사건에 해당하지 아니하는 사건에 관하여 검사의 직무를 대리하여 피고인에 대한 피의자신문조서를 작성할 경우 그 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제1항의 요건을 갖추고 있는 한 당해 지방검찰청 또는 지청 검사가 작성한 피의자신문조서와 마찬가지로 그 증거능력이 인정된다. 기록에 의하면, 피고인은 제1심 제1회 공판기일에 검사가 원심 판시 [범죄일람표] 순번 1, 4, 5, 6번 기재 각 공소사실에 관한 증거로 제출한 사법연수생인 검사 직무대리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서에 대해 그 내용을 부인하면서도 성립의 진정은 인정하였음을 알 수 있다. 위 법리에 비추어 보면, 사법연수생인 검사 직무대리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서는 피고인이 제1심 제1회 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하더라도 성립의 진정이 인정된 이상 그 증거능력이 인정된다. 따라서 원심 판시 [범죄일람표] 순번 1, 4, 5, 6번 기재 각 공소사실에 관한 사법연수생인 검사 직무대리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서를 배척하여 이 부분 공소사실에 대하여는 이유에서 무죄라고 판단하고, 그와 포괄일죄로 공소제기되어 유죄로 인정되는 원심 판시 [범죄일람표] 순번 7, 8번 기재 각 범죄사실에 대하여는 피고인에게 절도의 상습성이 있음이 인정되지 않는다는 이유로 단순절도죄로 의율한 원심의 판단에는 사법연수생인 검사 직무대리 작성의 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)

2011도16066

2012-09-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조에서 정한 ‘알선’의 의미 및 금융기관 임직원의 직무에 속한 사항의 알선과 수수한 금품 사이에 대가관계가 있는지 판단하는 기준 [2] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제10조 제3항, 제2항에 의한 추징액 산정 방법

【참조조문】 [1]특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조 [2]특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제10조 제2항,제3항

【참조판례】 [1]대법원 2005. 6. 24. 선고 2004도8780 판결,대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8117 판결(공2008상, 342)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 한중 담당변호사 안병희 【원심판결】 서울고법 2011. 11. 11. 선고 2011노1863 판결 【주문】 원심판결 중 추징에 관한 부분을 파기한다. 피고인으로부터 140,000,000원을 추징한다. 피고인의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 알선수재죄의 성립에 관하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조에서 말하는 ‘알선’이란 ‘일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 행위’를 의미하므로, 어떤 사람이 청탁한 취지를 그대로 상대방에게 전하는 경우뿐만 아니라 그 사람을 대신하여 스스로 상대방에게 청탁을 하는 행위도 이에 해당하고, 그 알선행위가 과거의 것이나 정당한 직무행위를 대상으로 하는 경우에도 이에 포함되며, 위와 같은 알선의 명목으로 금품 등을 수수하였다면 실제로 어떤 알선행위를 하였는지와 관계없이 위 죄는 성립한다. 한편, 금융기관 임직원의 직무에 속한 사항의 알선과 수수한 금품 사이에 대가관계가 있는지 여부는 당해 알선의 내용, 알선자와 이익 제공자 사이의 친분관계 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 종합하여 결정하되, 알선과 수수한 금품 사이에 전체적, 포괄적으로 대가관계가 있으면 족하고, 나아가 알선자가 수수한 금품에 그 알선행위에 대한 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다고 봄이 상당하다. 다만 알선수재죄가 성립하기 위해서는 알선할 사항이 금융기관 임직원의 직무에 속하는 사항이고, 금품 등 수수의 명목이 그 사항의 알선에 관련된 것임이 어느 정도 구체적으로 나타나야 하며, 단지 금품 등을 공여하는 자가 금품 등을 수수하는 자에게 잘 보이면 그로부터 어떤 도움을 받을 수 있다거나 손해를 입을 염려가 없다는 정도의 막연한 기대감 속에 금품 등을 교부하고, 금품 등을 수수하는 자 역시 공여자가 그러한 기대감을 가지고 금품 등을 교부하는 것이라고 짐작하면서 이를 수수하였을 뿐 구체적으로 도와달라거나 특정한 부탁을 한 사실이 없다면 위 죄가 성립한다고 볼 수 없다( 대법원 2005. 6. 24. 선고 2004도8780 판결, 대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8117 판결등 참조). 원심은 제1심판결의 이유를 인용하거나 제1심판결이 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인이 공소외 1 등으로부터 수수한 합계 154,000,000원에는 피고인이 금융감독원 인맥과 영향력을 이용하여 공소외 2 주식회사 등의 증권신고서가 용이하게 또는 필요한 시기에 수리되도록 알선하는 데 대한 대가로서의 성질과 증권신고서 검토용역의 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있고, 그 알선의 대상인 금융감독원 임직원의 증권신고서 수리업무도 어느 정도 특정되어 구체적으로 나타났다고 판단하여, 피고인에 대한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점을 유죄로 인정하였다. 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조의 알선행위, 전문증거의 증거능력, 무죄추정의 원칙 등에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 판례를 위반하는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 추징에 관하여 원심은 피고인이 이 사건 범행으로 수수한 금원 중 142,844,917원의 추징을 명하였다. 그러나 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제10조 제3항, 제2항의 규정에 의한 필요적 추징은, 금품 그 밖의 이익을 범인 또는 제3자로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로, 알선수재자가 알선의뢰인과 사이에 금융기관 임직원의 직무에 속하는 사항에 관하여 알선을 하고 그 대가를 지불하기로 하는 용역제공계약의 형식을 취한 다음 알선행위에 대한 대가로 용역대금과 함께 이에 대한 부가가치세 상당액을 교부받아 이를 실제로 납부한 경우에는 그 납부세액을 환급받을 수 있다는 특별한 사정이 없는 한 이를 추징의 대상에서 제외하여야 할 것인데,기록에 의하면, 피고인은 공소외 1 등으로부터 증권신고서 검토용역의 대금 형식으로 합계 154,000,000원을 지급받아 그 중 부가가치세 명목으로 지급받은 14,000,000원을 모두 납부한 사실을 알 수 있고, 피고인이 그 납부세액을 환급받을 사유가 있다고 인정할 아무런 자료가 없으므로, 피고인이 이 사건 범행으로 인하여 실제로 취득한 이익으로서 피고인으로부터 추징할 수 있는 금액은 140,000,000원(= 154,000,000원 - 14,000,000원)으로 보아야 한다. 그럼에도 원심은 피고인이 이 사건 범행과 관계없는 사유로 공제받아 실제로 납부한 부가가치세 11,155,083원만을 공소외 1 등으로부터 수수한 금원에서 공제하는 방법으로 위와 같이 추징액을 산정하고 말았으니, 원심판결에는 추징액 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 형사소송법 제391조, 제396조 제1항에 따라 원심판결 중 추징에 관한 부분을 파기하고, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 앞서 본 바와 같은 이유로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제10조 제3항, 제2항에 의하여 피고인으로부터 140,000,000원을 추징하기로 하고, 피고인의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철(주심) 김용덕

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)

2009도14427

2010-04-29

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 부동산 이중매매에서 매도인이 선매수인에게 소유권이전의무를 이행한 경우, 후매수인에 대한 배임죄가 성립하는지 여부(소극) [2] 부동산의 이중양도와 배임죄의 실행의 착수 시기

【참조조문】 [1]형법 제355조 제2항 [2]형법 제355조 제2항,제359조

【참조판례】 [1]대법원 1992. 12. 24. 선고 92도1223 판결(공1993상, 661),대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결(공2009상, 401) [2]대법원 1983. 10. 11. 선고 83도2057 판결(공1983, 1683),대법원 1984. 8. 21. 선고 84도691 판결(공1984, 1584),대법원 2003. 3. 25. 선고 2002도7134 판결(공2003상, 1116)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 법무법인 바른 담당변호사 박재윤 【원심판결】 서울고법 2009. 12. 10. 선고 2009노1444 판결, 2009초기467 배상명령 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단 증거의 취사선택과 사실의 인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는바, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인의 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인, 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 부동산을 이중으로 매도한 경우에 매도인이 선매수인에게 소유권이전의무를 이행하였다고 하여 후매수인에 대한 관계에서 그가 임무를 위법하게 위배한 것이라고 할 수 없다( 대법원 1992. 12. 24. 선고 92도1223 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결등 참조). 그리고부동산 이중양도에 있어서 매도인이 제2차 매수인으로부터 계약금만을 지급받고 중도금을 수령한 바 없다면 배임죄의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없다( 대법원 1983. 10. 11. 선고 83도2057 판결, 대법원 2003. 3. 25. 선고 2002도7134 판결등 참조). 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ○○Ⅱ 상가 507호, 307호는 2006. 1. 11. 대물변제의 예약이 있은 후 2006. 9. 준공되었고, 그 후 2006. 10. 17. 우선수익자의 원리금 상환에 대한 담보목적으로 이전등기하지 못한 완성건축물을 수탁자에게 추가 신탁하기로 한 2005. 6. 27.자 특약사항 제2조에 따라 추가로 신탁등기가 마쳐졌는바, 위 대물변제의 예약 후에 ○○Ⅱ 상가 507호, 307호에 관하여 신탁등기가 경료되었다고 하더라도 이는 대물변제의 예약보다 앞선 담보신탁의 예약에 따른 것으로서 이를 대물변제 예약권자인 공소외 1에 대한 관계에서 임무위배행위라 할 수 없고, ○○Ⅰ 상가 403호, 404호는 신탁계약에 따라 신탁등기가 경료된 후에 대물변제의 예약이 체결되었고, 건축중인 ○○Ⅲ 상가 501호, 502호, 503호, 504호 및 ○○Ⅳ 빌라 601호는 ○○Ⅲ 상가부지 및 ○○Ⅳ 빌라부지에 관하여 신탁등기가 경료된 후에 대물변제의 예약이 체결되었는데, 수탁자인 공소외 2 주식회사가 신탁재산인 위 부동산들을 처분하여 그 대금으로 우선수익자의 채권변제에 충당한 이상, 위탁자인 피고인이 공소외 2 주식회사의 처분업무에 협조하였다 하더라도 이는 신탁계약에 따른 것이어서 이를 대물변제 예약권자인 공소외 1, 3에 대한 관계에서 임무위배행위에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다. 나아가 원심은, 피고인이 대물변제의 예약에 위배하여 2007. 6. 13. ○○Ⅲ 상가부지를 공소외 4 주식회사(대표이사 공소외 5)에 매도하고 2007. 6. 14. 계약금 20억 원을 받았으나, 중도금을 수령한 바 없어 배임의 실행에 착수하였다고 할 수 없으므로, 피고인의 위와 같은 행위는 공소외 1에 대한 관계에서 배임미수죄에도 해당하지 않는다는 취지로 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 사실오인, 배임죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

상해

2009도12958

2010-02-11

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=215717&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이는 당사자 중 일방의 유형력 행사의 위법성이 조각되기 위한 요건 [2] 상대방 일행이 서로 합세하여 갑을 구타하였고, 갑은 이를 벗어나기 위하여 손을 휘저으며 발버둥치는 과정에서 상대방 등에게 상해를 가하게 된 사안에서, 갑의 행위의 위법성이 조각된다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례

【판결요지】 [1] 맞붙어 싸움을 하는 사람 사이에서는 공격행위와 방어행위가 연달아 행하여지고 방어행위가 동시에 공격행위인 양면적 성격을 띠어서 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 ‘정당행위’라거나 ‘정당방위’에 해당한다고 보기 어려운 것이 보통이다. 그러나 겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이더라도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 유형력을 행사한 경우에는, 그 행위가 새로운 적극적 공격이라고 평가되지 아니하는 한, 이는 사회관념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 것으로서 위법성이 조각된다. [2] 갑과 자신의 남편과의 관계를 의심하게 된 상대방이 자신의 아들 등과 함께 갑의 아파트에 찾아가 현관문을 발로 차는 등 소란을 피우다가, 출입문을 열어주자 곧바로 갑을 밀치고 신발을 신은 채로 거실로 들어가 상대방 일행이 서로 합세하여 갑을 구타하기 시작하였고, 갑은 이를 벗어나기 위하여 손을 휘저으며 발버둥치는 과정에서 상대방 등에게 상해를 가하게 된 사안에서, 상대방의 남편과 갑이 불륜을 저지른 것으로 생각하고 이를 따지기 위하여 갑의 집을 찾아가 갑을 폭행하기에 이른 것이라는 것만으로 상대방 등의 위 공격행위가 적법하다고 할 수 없고, 갑은 그러한 위법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 사회관념상 상당성 있는 방어행위로서 유형력의 행사에 이르렀다고 할 것이어서 위 행위의 위법성이 조각된다고 판단한 원심판결에 법리오해의 위법이 없다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제20조,제21조 [2]형법 제20조,제21조,제257조 제1항

【참조판례】 [1][2]대법원 1984. 9. 11. 선고 84도1440 판결(공1984, 1681),대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3377 판결(공1999하, 2387),대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도7973 판결,헌법재판소 2007. 8. 30. 선고 2007헌마344 전원재판부 결정(헌공131, 1006),헌법재판소 2008. 12. 26. 선고 2008헌마547 전원재판부 결정(헌공147, 268)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 대구지법 2009. 11. 5. 선고 2009노2723 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1.맞붙어 싸움을 하는 사람 사이에서는 공격행위와 방어행위가 연달아 행하여지고 방어행위가 동시에 공격행위인 양면적 성격을 띠어서 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 정당행위라거나 정당방위에 해당한다고 보기 어려운 것이 보통이다. 그러나 겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이더라도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 유형력을 행사한 경우에는, 그 행위가 새로운 적극적 공격이라고 평가되지 아니하는 한, 이는 사회관념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 것으로서 위법성이 조각된다( 대법원 1984. 9. 11. 선고 84도1440 판결, 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3377 판결등 참조). 2. 제1심은 다음과 같은 사실을 토대로 피고인의 이 사건 행위는 피해자들의 불법적인 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로 행하여진 것으로서 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위이므로 위법성이 조각된다고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 원심도 이러한 사실인정 및 판단을 정당한 것이라고 보아 제1심판결의 무죄 결론을 유지하였다. ① 피해자 공소외 1은 2008. 9. 20. 01:30경 자신을 데리러 오라는 남편 공소외 2의 연락을 받고 당시 공소외 2가 있다는 음식점으로 가던 중 위 음식점 근처 노래방에서 공소외 2와 피고인이 함께 팔짱을 끼고 나오는 장면을 목격하였다. ② 그 후 피고인과 공소외 2의 관계를 의심하게 된 공소외 1은 피고인의 휴대전화번호를 알아낸 후 이 사건 발생 전날부터 자신과 아들 공소외 3의 휴대전화를 이용하여 수십 회에 걸쳐 피고인에게 죽이겠다는 내용 등이 담긴 문자메시지를 보내거나 협박전화를 하였다. ③ 이에 피고인이 수신거부를 해놓고 전화를 받지 아니하자, 공소외 1은 피고인의 주소를 알아낸 다음 이 사건 당일 11:00경 자신의 아들인 공소외 3· 공소외 4, 올케인 공소외 5와 함께 피고인이 살고 있는 아파트에 찾아와서 초인종을 누르고 아파트 현관문을 발로 차면서 문을 열어 달라고 소리치는 등 소란을 피웠다. ④ 이에 당시 혼자 집에 있던 피고인이 겁을 먹고 문을 열어주지 아니하자, 공소외 1은 아들을 시켜 아파트 입구에 있던 공소외 2를 올라오게 하였고, 공소외 2가 와서 초인종을 누른 다음 피고인에게 별문제가 없을 것이니 문을 열어 달라고 말하였다. ⑤ 이 말을 듣고 다소 안심한 피고인이 출입문을 열어주자 곧바로 위 공소외 1 일행이 피고인을 밀치고 신발을 신은 채로 피고인의 집 거실로 들어왔다. ⑥ 그 직후 공소외 1과 공소외 3은 서로 합세하여 피고인을 구타하기 시작하였고, 피고인은 이를 벗어나기 위하여 손을 휘저으며 발버둥치는 과정에서 공소외 1 등에게 공소사실 기재와 같은 상해를 가하게 되었다. ⑦ 이 과정에서 공소외 3은 소지하고 있던 담배를 꺼내 피우다가 불이 꺼지지 않은 담배를 피고인의 집 거실 바닥에 버린 결과 바닥이 그을렸다. ⑧ 그 후 공소외 4, 공소외 5 등이 위 싸움을 말리는 틈을 타서 피고인은 거실에 있던 무선전화기를 들고 안방으로 들어가 문을 잠그고 경찰에 신고하였다는 것이다. 3. 위에서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 판단 및 그 전제가 된 제1심의 사실인정 등은 모두 수긍할 수 있다. 피해자들이 피해자 공소외 1의 남편과 피고인이 불륜을 저지른 것으로 생각하고 이를 따지기 위하여 피고인의 집을 찾아가 피고인을 폭행하기에 이른 것이라는 것만으로 피해자들의 위와 같은 공격행위가 적법하다고 할 수 없고, 피고인은 그러한 피해자들의 위법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 사회관념상 상당성 있는 방어행위로서 이 사건 유형력의 행사에 이르렀다고 할 것이다. 따라서 원심의 위와 같은 조치에 위법성조각사유 등에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

식품위생법위반·사료관리법위반

2009도2338

2010-02-11

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 범죄구성요건 해당 사실의 근거가 되는 과학적 연구 결과의 증거조사 방법 [2] ‘사료’로서 수입신고를 마친 후 ‘식품’으로 판매 등을 하는 경우, 구 식품위생법 제4조 제7호위반죄가 성립하는지 여부(적극) [3] 구 식품위생법 제4조 제7호위반죄가 성립하기 위한 ‘수입신고를 하여야 하는 경우에 신고하지 아니하고 수입한 것’ 및 구 사료관리법 제7조위반죄의 ‘수입한 사료’에 대한 인식 정도 [4] ‘낚시떡밥’이 구 사료관리법 제2조 제1호의 ‘사료’에 해당하는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 범죄구성요건에 해당하는 사실을 증명하기 위한 근거가 되는 과학적인 연구 결과는 적법한 증거조사를 거친 증거능력 있는 증거에 의하여 엄격한 증명으로 증명되어야 한다. [2] 비록 사료로서 수입신고를 마쳤다고 하더라도 이를 식품으로 판매 등을 하는 경우에는 ‘ 구 식품위생법(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제16조 제1항의 규정에 의하여 수입신고를 하여야 함에도 신고하지 아니한 것’에 해당하여 구 식품위생법 제4조 제7호위반죄가 성립한다. [3] 구 식품위생법(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제4조 제7호위반죄의 ‘수입신고를 하여야 하는 경우에 신고하지 아니하고 수입한 것’이라는 인식 및 구 사료관리법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제7조위반죄의 ‘수입한 사료’라는 인식은 범죄구성요건의 주관적 요소로서 이는 미필적인 것으로도 충분하다. [4] ‘낚시떡밥’은 동물·어류 등에 영양이 되거나 그 건강유지 또는 성장을 위하여 필요한 것이라고 할 수 없어, 구 사료관리법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호의 ‘사료’에 해당하지 아니한다.

【참조조문】 [1]형사소송법 제307조,제308조/ [2]구 식품위생법(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제4조 제7호(현행제4조 제6호 참조),제16조 제1항(현행제19조 제1항 참조),제74조의2(현행제94조 참조) [3]형법 제13조,구 식품위생법(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제4조 제7호(현행제4조 제6호 참조),제74조의2(현행제94조 참조),구 사료관리법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제7조,제32조 제1호(현행제34조 제1호 참조) [4]구 사료관리법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호,제7조,제32조 제1호(현행제34조 제1호 참조)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 법무법인(유) 태평양 담당변호사 정호영외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 2. 18. 선고 2008노1297 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분과 피고인 2에 대한 유죄 부분, 피고인 2에 대한 무죄 부분 중 공소외 1에게 판매한 겉보리에 관한 사료관리법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 범죄구성요건에 해당하는 사실을 증명하기 위한 근거가 되는 과학적인 연구 결과는 적법한 증거조사를 거친 증거능력 있는 증거에 의하여 엄격한 증명으로 증명되어야 한다. 또한 형사소송법 제323조 제1항은 형의 선고를 하는 때에는 판결이유에 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘증거의 요지’는 어느 증거의 어느 부분에 의하여 범죄사실을 인정하였느냐 하는 이유 설명까지 할 필요는 없지만 적어도 어떤 증거에 의하여 어떤 범죄사실을 인정하였는가를 알아볼 정도로 증거의 중요 부분을 표시하여야 한다( 대법원 2000. 3. 10. 선고 99도5312 판결참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은 겉보리에 관한 피고인 1의 식품위생법 제4조 제4호위반의 점에 대하여, 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 식품의약품안전청 식품첨가물데이터베이스 홈페이지 자료에 의하면, 이 사건 겉보리에 묻어 있는 색소(CARMOISINE)가 유럽 등지에서 식용색소로 사용되고 있기는 하지만 국내에서는 사용이 허용되지 않은 색소로서 식품에 사용할 수 없고, 식품첨가물공전에도 등재되어 있지 않으며, 영국에서 진행된 연구에 의하면 위 색소 등의 식품첨가물이 아이들에게 있어 분노발작, 집중력 저하, 과잉행동장애, 알레르기 반응 등을 유발할 수 있다는 결과가 발표된 바 있고, 위 연구 결과에 따라 유럽연합은 최근 위 색소 등이 첨가된 식품에 그 섭취가 어린이들의 행동과 주의에 부정적인 영향을 줄지도 모른다는 경고문을 부착할 것을 의무화하는 제도를 도입하였다는 사실을 인정할 수 있다고 하면서, 이와 같은 사정을 종합하여 보면, 위 겉보리는 식품위생법 제4조 제4호의 ‘다른 물질의 혼입 또는 첨가 등으로 인체의 건강을 해할 우려가 있는 것’에 해당된다고 봄이 상당하다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 위 색소는 사료용임을 표시하기 위하여 이 사건 겉보리에 뿌려졌다는 것이므로, 만약 원심이 인정한 위와 같은 사정들이 그대로 인정된다면, 식용을 전제로 첨가량 등이 조절되지 않은 채 단지 사료용임을 표시하기 위해 위 색소가 뿌려져 사료용으로 관리된 이 사건 겉보리는 식품위생법 제4조 제4호의 ‘불결하거나 다른 물질의 혼입 또는 첨가 등으로 인체의 건강을 해할 우려가 있는 것’에 해당할 여지가 있다 할 것이다. 그러나 기록에 의하면 원심이 거시한 위 식품의약품안전청 식품첨가물데이터베이스 홈페이지 자료에 대하여는 아무런 증거조사가 이루어지지 않았음을 알 수 있고, 원심판결 및 제1심판결의 각 증거의 요지에도 원심이 인정한 위 사실들을 인정할 수 있는 증거는 전혀 거시되어 있지 않으므로, 결국 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심판결에는 겉보리에 관한 피고인 1의 식품위생법 제4조 제4호위반죄의 구성요건 해당 사실로서 ‘위 색소가 인체의 건강을 해할 우려가 있다는 점’에 대한 적법한 증거가 전혀 거시되지 아니한 것이라고 할 것이다. 따라서 겉보리에 관한 피고인 1의 식품위생법 제4조 제4호위반의 점에 대한 원심판결에는 적법한 증거의 채택에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 피고인 1의 상고이유는 이유 있다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 비록 사료로서 수입신고를 마쳤다고 하더라도 이를 식품으로 판매 등을 하는 경우에는 ‘ 식품위생법 제16조 제1항의 규정에 의하여 수입신고를 하여야 함에도 신고하지 아니한 것’에 해당하여 식품위생법 제4조 제7호위반죄가 성립한다고 할 것이다. 따라서 같은 취지에서 겉보리에 관한 피고인 1의 식품위생법 제4조 제7호위반의 점을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위 법률 조항에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 상고이유 제3점에 대하여 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 비추어 원심판결을 살펴보면, 원심이 피고인 1의 겉보리에 관한 각 식품위생법 위반의 점 및 옥수수에 관한 식품위생법 제4조 제4호위반의 점에 대하여 그 판시와 같은 이유로 범의를 인정할 수 있다고 판단한 것은 정당하여 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 라. 상고이유 제4, 5점에 대하여 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 비추어 원심판결을 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 피고인 2가 ‘ ○○농산’의 실질적인 운영자로서 이 사건 겉보리와 옥수수를 실제로 구입하였음을 인정하고, 2007. 2. 22. 구입한 옥수수에 관한 식품위생법 제4조 제4호위반의 점에 대한 범의를 인정할 수 있다고 판단한 것은 정당하여 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 식품위생법 제4조 제7호위반죄의 ‘수입신고를 하여야 하는 경우에 신고하지 아니하고 수입한 것’이라는 인식 및 구 사료관리법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제7조위반죄의 ‘수입한 사료’라는 인식은 범죄구성요건의 주관적 요소로서 이는 미필적인 것으로도 충분하다고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 1의 옥수수에 관한 식품위생법 제4조 제7호위반의 점 및 구 사료관리법 위반의 점과 피고인 2가 2007. 2. 22. 구입한 옥수수에 관한 식품위생법 제4조 제7호위반의 점 및 구 사료관리법 위반의 점에 대하여, 이 사건 옥수수는 이 사건 겉보리와 달리 수입된 것임을 알 수 있는 외견상의 징표가 없고, 공소외 2도 피고인들에게 이 사건 옥수수가 사료용 옥수수라는 정도를 넘어서 수입 여부와 옥수수의 유통경로에 대해서까지 자세하게 설명하였음을 인정할 자료는 없으며, 일반적으로 사료용 옥수수로 유통되는 것이 수입산 옥수수에 한정되고 국내산 옥수수가 사료용으로 유통되는 경우가 전혀 없다는 사정이 나타나 있지 않고, 국내산 옥수수라 하더라도 보관상태 등에 따른 품질의 저하, 옥수수 가격의 변동 등으로 인하여 사료용으로 거래될 가능성도 충분하다는 등의 이유로 피고인들에게 이 사건 옥수수가 수입된 것이라는 점에 대한 인식이 있었다고 보기 어렵다고 하여, 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 그러나 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다. 먼저 원심판결에 의하더라도 원심은, 피고인들이 공소외 2와 공소외 3으로부터 이 사건 옥수수가 사료용이라는 사실을 들었고, 또 일부 썩거나 부서진 상태의 샘플을 직접 보거나 이를 공소외 2가 입찰을 통하여 취득한 사정을 듣는 등으로 옥수수의 상태가 좋지 않아 식용으로 사용하기 곤란한 것임을 알고 있었으며, 이를 현저히 저렴한 가격에 구입하였다는 사정을 인정하고 있다. 그리고 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 국산 옥수수의 경우 생산량이 많지 않고 대부분 식용으로 높은 가격에 판매되고 있는 사실 및 피고인들은 옥수수 등을 원료로 각 10년 이상 식품제조·가공업체를 운영해온 사실을 알 수 있는바, 피고인들로서는 국산 옥수수가 위와 같이 사료용으로 판매되거나 이를 현저히 저렴한 가격에 구입하기는 어렵다는 사정을 잘 알고 있었을 것으로 보인다. 또한 피고인들은 이 사건에서 옥수수가 수입된 것임을 알지 못하였다는 점에 관하여 특별히 다툰 바 없고, 오히려 피고인 1은 “한국곡물음료재가공협동조합에서 수입산 식용 옥수수를 구입하는 가격과 유사한 가격에 이 사건 옥수수를 구입한 것이다”라고 진술하는 등 이 사건 옥수수가 수입된 것을 알고 있었음을 당연한 전제로 한 듯한 주장을 하기도 하였다. 따라서 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들은 이 사건 옥수수가 사료로 수입되어 식품으로서 수입신고되지 않았다는 사실을 적어도 미필적으로는 인식하고 있었음을 인정할 수 있다고 할 것임에도, 원심은 위와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 범죄구성요건의 주관적 요소에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인 2가 공소외 1에게 겉보리를 판매한 부분의 각 식품위생법 위반의 점 및 구 사료관리법 위반의 점에 대하여, 식품위생법 제4조위반죄가 성립하기 위해서는 겉보리를 식품으로 판매하여야 하고, 구 사료관리법 제7조위반죄가 성립하기 위해서는 이를 배합사료의 원료 등 관계 법령이 정하는 용도 외로 판매한 경우여야 한다고 전제한 다음, 공소외 1은 낚시떡밥을 제조·판매하는 사람으로서 실제로 피고인 2로부터 구입한 겉보리 중 일부를 낚시떡밥 재료로 사용하였고 나머지는 같은 목적으로 사용하려고 보관하고 있었으므로, 피고인 2는 위 겉보리를 배합사료의 원료로 판매한 것으로서 식품으로 판매한 경우에 해당하지 않는다는 이유로 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 식품위생법 제4조위반죄가 성립하려면 식품으로 판매 등을 한 경우라야 하고 낚시떡밥의 재료용으로 판매한 것을 식품으로 판매하였다고 할 수는 없으므로, 이 부분 각 식품위생법 위반의 점을 무죄로 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수는 없다. 그러나 구 사료관리법 제7조는 “누구든지 수입한 사료를 배합사료의 원료용 또는 실수요자인 양축가용 그 밖에 농림부령이 정하는 용도 외로 판매하여서는 아니된다”라고 규정하고, 구 사료관리법 시행규칙(2008. 3. 3. 농림수산부령 제1호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항은 “ 법 제7조에서 ‘그 밖에 농림부령이 정하는 용도’라 함은 단미사료·보조사료의 원료용, 국·공립연구기관의 연구·시험용 또는 초·중등교육법 및 고등교육법에 의한 학교의 실습용을 말한다”라고 규정하며, 한편 구 사료관리법 제2조는 제1호에서 ‘사료’를 “축산법에 의한 가축 그 밖에 농림부장관이 정하여 고시하는 동물·어류 등에 영양이 되거나 그 건강유지 또는 성장을 위하여 필요한 것으로서 단미사료·배합사료 및 보조사료를 말한다. 다만, 동물용의 약으로서 섭취하는 것을 제외한다”, 제2호에서 ‘단미사료’를 “식물성·동물성 또는 광물성 물질로서 사료로 직접 사용되거나 배합사료의 원료로 사용되는 것으로서 농림부장관이 정하여 고시하는 것을 말한다”, 제3호에서 ‘배합사료’를 “단미사료·보조사료 등을 적정한 비율로 배합 또는 가공한 것으로서 용도에 따라 농림부장관이 정하여 고시하는 것을 말한다”, 제4호에서 ‘보조사료’를 “사료의 품질저하 방지 또는 사료의 효용을 높이기 위하여 사료에 첨가하는 것으로서 농림부장관이 정하여 고시하는 것을 말한다”라고 규정하고 있는바, 이들 규정을 종합하여 보면,낚시떡밥은 동물·어류 등에 영양이 되거나 그 건강유지 또는 성장을 위하여 필요한 것이라고 할 수 없어 구 사료관리법 제2조 제1호의 사료에 해당하지 아니하므로,겉보리를 낚시떡밥의 재료용으로 판매한 것은 구 사료관리법 제7조에 규정된 용도로 판매한 것으로 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 부분 구 사료관리법 제7조위반의 점에 관한 공소사실까지 무죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 위 법령에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 나아가 파기의 범위에 관하여 보건대, 피고인 1에 대한 부분은 원심이 무죄를 선고한 사료관리법 위반의 점과 유죄 부분 중 겉보리에 관한 식품위생법 제4조 제4호위반의 점이 파기되어야 하는바, 원심은 유죄 부분에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 그 전부가 그대로 유지될 수 없다. 그리고 피고인 2에 대한 부분은 무죄 부분 중 공소외 1에게 겉보리를 판매한 사료관리법 위반의 점 및 2007. 2. 22. 구입한 옥수수에 관한 사료관리법 위반의 점(2007. 2. 22. 구입한 옥수수에 관한 식품위생법 제4조 제7호위반의 점은 유죄부분인 식품위생법 제4조 제4호위반의 점과 상상적 경합 관계에 있어 원심에서 따로 무죄가 선고되지 아니하였다)이 파기되어야 하는바, 유죄 부분의 경우 파기되는 무죄 부분과 형법 제37조전단의 경합범의 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로 함께 파기되어야 하고, 나머지 무죄 부분은 검사의 상고가 기각됨에 따라 원심판결이 그대로 유지된다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분과 피고인 2에 대한 유죄 부분, 피고인 2에 대한 무죄 부분 중 공소외 1에게 판매한 겉보리에 관한 사료관리법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고는 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 안대희(주심) 신영철

도로교통법위반(무면허운전)

2011도1094

2011-05-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 제1심 공판절차에서 피고인에게 공시송달을 하기 위한 요건 [2] 제1심의 법원사무관 등이 이미 송달불능된 피고인과 전화통화하면서 송달장소를 확인하는 등의 시도를 하지 아니한 채 단순히 제1회 공판기일에 출석할 것을 통지하는 데 그친 경우, 그 후 소재탐지촉탁, 구속영장 발부, 지명수배 의뢰 등의 절차를 거쳤다고 하더라도 공시송달의 방법으로 공소장 부본 등을 송달한 제1심의 조치는 위법하다고 한 사례 [3] 공시송달의 방법으로 소환한 피고인이 최초 공판기일에 불출석한 경우, 곧바로 피고인의 진술 없이 재판절차를 진행할 수 있는지 여부(소극) [4] 위법한 공시송달 결정에 터잡아 공소장 부본 등을 송달하고 최초 공판기일에 피고인 출석 없이 재판절차를 진행한 위법이 제1심에 있는데도, 직권으로 위와 같은 위법을 시정하는 조치를 취하지 않은 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에는 공시송달을 할 수 있고, 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 소송촉진 등에 관한 특례규칙 제18조, 제19조는 제1심 공판절차에서 사형·무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건이 아니라면 피고인의 소재를 확인하기 위하여 소재조사촉탁, 구인장의 발부, 기타 필요한 조치를 취하였음에도 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6월이 경과하도록 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에는 그 후 피고인에 대한 송달은 공시송달의 방법에 의하도록 규정하고 있다. 그러므로 기록상 피고인의 집 전화번호 또는 휴대전화번호 등이 나타나 있는 경우에는 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해보아야 하고, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하는 것은 형사소송법 제63조 제1항, 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 위배되어 허용되지 아니한다. [2] 제1심의 법원사무관 등이, 공소장에 피고인의 주거로 기재된 장소로 공소장 부본을 송달하였으나 이미 2회에 걸쳐 이사불명으로 송달불능되었던 피고인의 휴대전화로 전화를 걸어 통화하면서 피고인이 서류를 송달받을 수 있는 장소를 확인하는 등의 시도를 하지 아니한 채 단순히 제1회 공판기일에 출석할 것을 통지하는 데 그친 경우, 제1회 공판기일에 출석하지 아니한 피고인에 대하여 소재탐지촉탁, 구속영장 발부, 지명수배 의뢰 등의 절차를 거쳤다고 하더라도 공시송달의 방법으로 공소장 부본 등을 송달한 제1심의 조치는 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 소송촉진 등에 관한 특례규칙 제18조, 제19조를 위반한 것이라고 한 사례. [3] 소송촉진 등에 관한 특례규칙 제19조 제2항의 규정에 의하면, 제1심 공판절차에서 피고인에 대한 소환이 공시송달로 행하여지는 경우에도 법원이 피고인의 진술 없이 재판을 하기 위하여는 공시송달의 방법으로 소환받은 피고인이 2회 이상 불출석할 것이 요구된다. 그러므로 공시송달의 방법으로 소환한 피고인이 불출석하는 경우 다시 공판기일을 지정하고 공시송달의 방법으로 피고인을 재소환한 후 그 기일에도 피고인이 불출석하여야 비로소 피고인의 불출석 상태에서 재판절차를 진행할 수 있다. [4] 위법한 공시송달 결정에 터잡아 공소장 부본과 공판기일 소환장을 송달하고 최초 공판기일에 피고인 출석 없이 재판절차를 진행한 위법이 제1심에 있는데도, 직권으로 제1심의 위법을 시정하는 조치를 취하지 않은 채 제1심이 조사·채택한 증거들에 기하여 검사의 양형부당 항소이유만을 판단한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형사소송법 제63조 제1항,소송촉진 등에 관한 특례법 제23조,소송촉진 등에 관한 특례규칙 제18조,제19조 [2]형사소송법 제63조 제1항,소송촉진 등에 관한 특례법 제23조,소송촉진 등에 관한 특례규칙 제18조,제19조 [3]소송촉진 등에 관한 특례규칙 제19조 제2항 [4]형사소송법 제364조 제2항,소송촉진 등에 관한 특례규칙 제19조 제2항

【참조판례】 [1]대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도3892 판결(공2007하, 1315),대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도12430 판결(공2010상, 484) [3]대법원 1991. 12. 17.자 91모23 결정(공1992, 564)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 신태시 【원심판결】 대구지법 2011. 1. 11. 선고 2010노2491 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에는 공시송달을 할 수 있고, 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 소송촉진 등에 관한 특례규칙 제18조, 제19조는 제1심 공판절차에서 사형·무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건이 아니라면 피고인의 소재를 확인하기 위하여 소재조사촉탁, 구인장의 발부, 기타 필요한 조치를 취하였음에도 불구하고 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6월이 경과하도록 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에는 그 후 피고인에 대한 송달은 공시송달의 방법에 의하도록 규정하고 있다. 그러므로 기록상 피고인의 집 전화번호 또는 휴대전화번호 등이 나타나 있는 경우에는 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해보아야 하고, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하는 것은 형사소송법 제63조 제1항, 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 위배되어 허용되지 아니한다( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도3892 판결등 참조). 또한 소송촉진 등에 관한 특례규칙 제19조 제2항의 규정에 의하면, 제1심 공판절차에서 피고인에 대한 소환이 공시송달로 행하여지는 경우에도 법원이 피고인의 진술 없이 재판을 하기 위하여는 공시송달의 방법으로 소환받은 피고인이 2회 이상 불출석할 것이 요구된다. 그러므로 공시송달의 방법으로 소환한 피고인이 불출석하는 경우 다시 공판기일을 지정하고 공시송달의 방법으로 피고인을 재소환한 후 그 기일에도 피고인이 불출석하여야 비로소 피고인의 불출석 상태에서 재판절차를 진행할 수 있는 것이다( 대법원 1991. 12. 17.자 91모23 결정참조). 2. 기록에 의하면, 제1심은 공소장에 피고인의 주거로 기재된 ‘경북 영천시 (이하 생략)’로 공소장 부본을 송달하였으나 2회에 걸쳐 이사불명으로 송달불능된 사실, 제1심은 2009. 10. 26. 피고인의 휴대전화(휴대전화번호 생략)로 전화를 걸어 피고인과 통화하게 되었으나, 피고인이 서류를 송달받을 수 있는 장소를 확인하지 아니한 채 제1회 공판기일에 출석할 것을 통지하는 데 그친 사실, 그런데 피고인이 제1회 공판기일에 출석하지 아니하자 제1심은 2009. 10. 29. 위 주거를 관할하는 영천경찰서장에게 피고인에 대한 소재탐지를 촉탁하였고, 영천경찰서장은 2009. 11. 23. “위 주거지에 임하여 초인종을 수회 눌러도 대답이 없어 피고인의 소재를 파악하지 못하였다.”는 취지의 소재탐지촉탁 회신을 제1심에 제출한 사실, 이에 제1심은 2009. 11. 25. 피고인에 대한 구속영장을 발부함과 아울러 지명수배를 의뢰하였으나 피고인의 소재가 발견되지 아니하자 2010. 5. 28. 피고인에 대한 공소장 부본, 공판기일 소환장 기타 서류에 대한 송달을 공시송달로 할 것을 명하고 피고인을 소환한 최초의 공판기일인 2010. 6. 17. 10:00에 피고인이 불출석하자 그 공판기일에서 피고인의 출석 없이 개정하여 증거조사를 마치고 변론을 종결하여 선고기일을 지정한 다음 2010. 6. 24. 피고인에 대하여 벌금 300만 원을 선고한 사실을 알 수 있다. 위 인정 사실에 비추어 보면, 공소장에 피고인의 주거로 기재된 장소로의 송달은 이미 2회에 걸쳐 이사불명으로 송달불능된 바 있었으므로, 피고인의 휴대전화로 전화를 하게 된 제1심의 법원사무관 등으로서는 피고인이 서류를 송달받을 수 있는 장소를 확인하는 등의 시도를 해보았어야 할 것이다. 그럼에도 제1심은 그러한 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없다고 단정하고 공시송달의 방법으로 공소장 부본 등을 송달하였으니, 이러한 제1심의 조치는 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 소송촉진 등에 관한 특례규칙 제18조, 제19조를 위반한 것이고, 또한 공시송달로 피고인을 소환한 최초의 공판기일에 피고인의 불출석 상태에서 재판절차를 진행한 것 역시 위법하므로, 결국 제1심의 소송절차는 어느 모로 보나 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 경우에 해당한다. 위와 같이 제1심이 위법한 공시송달 결정에 터잡아 공소장 부본과 공판기일 소환장을 송달하고 피고인의 출석 없이 심리·판단한 이상, 이는 피고인에게 출석의 기회를 주지 아니한 것이 되어 그 소송절차는 위법한 것이다. 한편 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있으므로, 원심으로서는 검사만이 양형부당으로 항소하였더라도 마땅히 직권으로 제1심의 위법을 시정하는 조치를 취했어야 할 것이다. 즉 원심으로서는 다시 적법한 절차에 의하여 소송행위를 새로이 한 후 위법한 제1심판결을 파기하고, 원심에서의 진술 및 증거조사 등 심리결과에 기하여 다시 판결하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 제1심의 위와 같은 위법을 간과한 채 제1심이 조사·채택한 증거들에 기하여 검사의 항소이유를 판단하였으니, 결국 원심판결에는 위법한 공시송달에 의하여 피고인의 진술 없이 이루어진 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

폭력행위등처벌에관한법률위반(야간집단·흉기등상해)미수{인정된죄명:폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)미수}

2007도7874

2008-03-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 구 형법 시행 당시에 범한 범죄에 대하여 형을 선고함에 있어, 구 형법을 적용하면 집행유예 결격사유에 해당하지 아니하지만 현행 형법을 적용하면 집행유예 결격사유에 해당하는 경우, 피고인에게 적용할 법률(=구 형법)

【판결요지】 구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항단서는 ‘금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자’를 형의 집행유예의 결격사유로 규정하고 있었으나, 현행 형법 제62조 제1항단서는 ‘금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우’를 집행유예 결격사유로 규정하면서, 그 부칙(2005. 7. 29.) 제2항에서는 “이 법은 이 법 시행 전에 행하여진 죄에 대하여도 적용한다. 다만, 종전의 규정을 적용하는 것이 행위자에게 유리한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으므로, 위 법률 개정 전에 저지른 범죄에 대하여 형을 선고함에 있어서는 어느 법률이 피고인에게 유리한지를 가려 그 법률을 적용하여야 한다. 따라서 구 형법 시행중 범한 범죄에 대하여 형을 선고함에 있어, 종전의 형법을 적용하면 형의 집행을 종료한 후 이미 5년이 경과되어 집행유예 결격사유에 해당하지 아니하지만, 현행 형법을 적용하면 형의 집행을 종료한 후 3년까지의 기간중에 범한 죄이어서 집행유예 결격사유에 해당하는 경우 피고인에게는 종전 형법을 적용하는 것이 유리하므로 그 법률을 적용하여야 한다.

【참조조문】 형법 제62조 제1항, 부칙(2005. 7. 29.) 제2항,구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 설현천 【원심판결】 전주지법 2007. 8. 30. 선고 2005노1259 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 형법(이하 ‘종전 형법’이라고 한다) 제62조 제1항단서는 ‘금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자’를 형의 집행유예의 결격사유로 규정하고 있었으나, 위와 같이 개정된 형법 제62조 제1항단서는 ‘금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우’를 집행유예 결격사유로 규정하면서, 그 부칙 제2항에서는 “이 법은 이 법 시행 전에 행하여진 죄에 대하여도 적용한다. 다만, 종전의 규정을 적용하는 것이 행위자에게 유리한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으므로 위와 같은 법률 개정 전에 저지른 범죄에 대하여 형을 선고함에 있어서는 어느 법률이 피고인에게 유리한지를 가려 그 법률을 적용하여야 한다. 기록에 의하면, 피고인은 1999. 7. 28. 전주지방법원에서 공무집행방해죄로 징역 3년을 선고받고 확정되어 2002. 4. 21. 그 형의 집행을 마치고 출소한 사실, 피고인의 이 사건 범죄는 위와 같은 형법 개정 전인 2004. 11. 25. 저지른 것인 사실을 인정할 수 있으므로 원심판결 선고 당시인 2007. 8. 20.을 기준으로 하여종전의 형법을 적용하면 위 공무집행방해죄의 형의 집행을 종료한 후 이미 5년이 경과되어 집행유예 결격사유에 해당하지 아니하지만, 현행 형법을 적용하면 이 사건 범죄가 위 공무집행방해죄의 형의 집행을 종료한 후 3년까지의 기간중에 범한 죄이어서 집행유예 결격사유에 해당하게 되므로 피고인에게는 종전 형법을 적용하는 것이 유리하다고 할 것이어서 그 법률을 적용하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 제1심판결 선고 후에 위와 같이 형법이 개정되었다는 이유로 개정 형법을 적용하여 피고인에게 집행유예를 선고할 수 없다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 법률의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

사기

2011도15639

2012-05-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 기망행위를 통해 스스로 재물을 취득하지 않고 제3자에게 재물을 교부받게 한 경우, 사기죄가 성립하기 위한 요건

【참조조문】 형법 제347조 제2항

【참조판례】 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도9985 판결(공2009상, 295)

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 검사 【원심판결】 인천지법 2011. 10. 27. 선고 2011노2138 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유에 대하여 판단한다. 범인이 기망행위에 의해 스스로 재물을 취득하지 않고 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 한 경우에 사기죄가 성립하려면, 그 제3자가 범인과 사이에 정을 모르는 도구 또는 범인의 이익을 위해 행동하는 대리인의 관계에 있거나, 그렇지 않다면 적어도 불법영득의사와의 관련상 범인에게 그 제3자로 하여금 재물을 취득하게 할 의사가 있어야 한다( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도9985 판결등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 피고인들에게 공소외 주식회사로 하여금 매매계약금 상당을 취득하게 할 의사가 있었다고 볼 수 없다고 판단하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 사기죄에 있어서의 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그리고 위와 같이 원심의 판단이 정당한 이상 설령 원심의 부가적 판단 부분에 검사의 상고이유 주장과 같은 잘못이 있다고 하더라도 이는 판결 결과에 아무런 영향이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대

간통

2009도7681

2009-12-10

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 간통죄의 재판이 종결되기 전에 고소인과 피고인이 다시 혼인한 경우 소추조건을 결하는지 여부(적극) [2] 고소인이 피고인에 대하여 이혼소송을 제기함과 아울러 피고인을 간통죄로 고소한 다음 협의이혼 하였다가 항소심재판 계속 중 피고인과 다시 혼인한 경우, 간통죄의 공소제기절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형법 제241조 제2항에 의하여 배우자의 고소가 있어야 논할 수 있는 간통죄에 관하여 형사소송법 제229조 제1항은 “혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다.”고 규정함으로써 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 간통고소의 유효조건으로 삼고 있고, 이러한 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 유지되어야 한다. 따라서 고소인이 피고인과 이혼하였다가 피고인에 대한 간통죄의 재판이 종결되기 전에 다시 피고인과 혼인한 경우 간통고소는 혼인관계의 부존재라는 유효조건을 상실하여 소추조건을 결하게 되므로, 결국 공소제기절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당한다. [2] 고소인이 피고인에 대하여 이혼소송을 제기함과 아울러 피고인을 간통죄로 고소한 다음 협의이혼에 따른 이혼신고를 하였다가 항소심재판 계속 중 피고인과 다시 혼인한 경우, 간통죄의 공소제기절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당한다고 하여, 원심판결을 파기하고 직접 공소기각판결을 선고한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제241조 제2항,형사소송법 제229조 제1항,제327조 제2호 [2]형법 제241조 제2항,형사소송법 제229조 제1항,제327조 제2호

【참조판례】 [1]대법원 1975. 6. 24. 선고 75도1449 전원합의체 판결(공1975, 8591),대법원 1994. 6. 10. 선고 94도774 판결(공1994하, 1990),대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도2898 판결,대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도5335 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 광장 담당변호사 강인상외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 7. 23. 선고 2009노931 판결 【주문】 원심판결 및 제1심판결 중 피고인에 대한 부분을 각 파기한다. 이 사건 공소를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 형법 제241조 제2항에 의하여 배우자의 고소가 있어야 논할 수 있는 간통죄에 관하여 형사소송법 제229조 제1항은 “혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다.”고 규정함으로써 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 간통고소의 유효조건으로 삼고 있고 이러한 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 유지되어야 할 것인바( 대법원 1975. 6. 24. 선고 75도1449 전원합의체 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도5335 판결등 참조),고소인이 피고인과 이혼하였다가 피고인에 대한 간통죄의 재판이 종결되기 전에 다시 피고인과 혼인한 경우에는 간통고소는 혼인관계의 부존재라는 유효조건을 상실하여 소추조건을 결하게 되므로, 결국 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하게 된다. 2. 이 사건 공소사실의 요지는, “피고인이 고소인과 혼인신고를 마친 배우자 있는 사람으로서, 2008. 2. 22. 00:30경 서울 강남구 역삼동 ○○○○호텔 815호실에서 제1심 공동피고인 2와 1회 성교하고, 2008. 6. 18. 01:00경 서울 관악구 봉천7동 △△△스 305호실에서 제1심 공동피고인 2와 1회 성교하여 각 간통하였다.”는 것인데, 원심판결 이유 및 기록에 의하면 고소인이 피고인에 대하여 이혼소송을 제기함과 아울러 피고인을 간통죄로 고소한 다음 2008. 12. 26. 협의이혼에 따른 이혼신고를 하였다가 원심 계속 중이던 2009. 6. 23. 피고인과 다시 혼인하였다는 것이므로, 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 고소인이 피고인과 다시 혼인함으로써 간통고소의 유효조건을 상실하게 됨에 따라 결국 이 사건 간통죄의 공소는 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이다. 이와 달리 원심은 이 사건 공소제기가 적법하다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 이러한 원심의 판단에는 간통고소의 유효조건에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로, 형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기로 한다. 이 사건 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같은바, 이 사건 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 제1심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 사건 공소를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

사기·마약류관리에 관한 법률 위반(향정)·약사법 위반·정신보건법 위반·건강기능식품에 관한 법률 위반

2011노596

2011-07-28

서울중앙지방법원

형사

판결

선고

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【전문】 【피고인】 피고인 【항소인】 쌍방 【검사】 김승호 【변호인】 법무법인 주원 담당변호사 오인섭 외 1인 【원심판결】 서울중앙지방법원 2011. 2. 11. 선고 2010고단2287 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 13,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 약사법위반의 점은 무죄. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 허위 개인정신치료요법 시술로 인한 사기의 점에 관하여는 피고인은 실제로 개인정신치료요법 시술을 하였고, 무진료 요양급여청구로 인한 사기의 점에 관하여는 피고인은 피고인 본인의 치료를 위해 공소외 2, 1(대법원판결의 공소외인)의 동의하에 그들 명의의 건강보험증을 사용하였던 것일 뿐이어서 요양급여를 편취하였다고 할 수 없고, 정신보건법위반의 점에 관하여는 피고인은 공소외 3을 실제로 진단하고 병원에 입원시켰음에도 불구하고, 원심은 신빙성 없는 증거들 또는 유일한 증거인 피고인의 자백을 근거로 하여 이 부분 각 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 유선진단 처방전발급으로 인한 사기의 점에 관하여는 유선진단을 하는 것도 진찰행위에 해당하므로 기망행위가 있다고 볼 수 없고, 설령 유선진단이 진찰행위에 해당하지 않는다고 하더라도 피고인이 유선진단에 대한 대가로 급여를 청구한 이상 진찰료 등을 편취하였다고 할 수 없으며, 마약류관리법위반의 점에 관하여는 피고인 본인의 불면증 치료 목적으로 향정신성의약품의 처방전을 발행하고 투약하는 경우도 업무의 목적에 포함된다고 할 것임에도 불구하고, 원심은 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 검사 원심이 선고한 형(벌금 1,500만 원)은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판 단 가. 사실오인 주장에 대한 판단 이 사건 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 검찰에서 수사받을 당시 혐의를 인정하는 부분 및 그에 대한 범행 동기에 대하여 구체적으로 진술하고 있어 피고인의 검찰 진술은 신빙성이 있고, 피고인 운영의 ○○○○정신과의원에 근무하였던 직원들 및 공소외 4의 진술 역시 모두 신빙성이 있어 피고인의 자백에 대한 보강증거가 된다고 할 것이므로, 원심이 그 판시와 같은 증거들을 근거로 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 법리오해 주장에 대한 판단 이 사건 증거들을 관계법리 및 기록에 비추어 면밀히 검토해보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 전화를 통한 유선진단은 의료법상의 진찰행위에 해당하지 아니하고, 피고인이 마약류 취급자격이 있는 의사로서 자신의 불면증 등을 해소 내지 완화하기 위하여 처방전을 발행하여 투약하였다고 하더라도 피고인이 임의로 다른 사람들의 명의를 이용하여 처방전을 발행하여 투약한 것을 업무상의 목적을 위한 것이라고 할 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 전화를 통한 유선진단이 의료법상의 진찰행위에 해당하지 않는 이상 피고인이 진찰행위를 한 것을 전제로 진찰료 등을 청구하였다면 그 편취의 점이 충분히 인정된다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 다. 직권판단 다만 직권으로 약사법위반의 점에 관하여 살피건대, 기록에 의하면 피고인은 의사면허 이외에 약사면허가 있는 사실이 인정되는바, 그렇다면 피고인은 약사로서 약사법 제23조 제1항에 따라 이 사건 의약품을 조제할 자격이 있다고 할 것이므로, 피고인에게 의사면허만 있음을 전제로 의사인 피고인이 정신분열증 또는 조울증 등으로 자신 또는 타인을 해칠 우려가 있는 정신질환자에 대하여 조제하는 경우 등 예외적인 경우가 아님에도 이 사건 의약품을 조제하였음을 들어 피고인을 약사법 제23조 제4항위반으로 처벌할 수 없다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 의약품 조제의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 무죄를 선고하였어야 할 것임에도, 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 3. 결 론 그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있고, 위와 같이 무죄로 되는 약사법위반의 점과 나머지 원심 판시 각 죄를 형법 제37조전단의 경합범으로 처리하여 하나의 형을 선고한 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없으므로, 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 전부 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 범죄사실 제2항을 다음과 같이 변경하는 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 동일하므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 마약류관리에관한법률위반의 점 피고인은 위와 같이 정신과의원을 운영하는 정신과 전문의로서 마약류취급 의료업자인바, 마약류취급 의료업자는 그 업무 외의 목적을 위하여 향정신성의약품을 투약하거나 향정신성의약품을 기재한 처방전을 발부하여서는 아니됨에도 불구하고, 가. 피고인은 2008. 10. 23.경 위 ○○○○정신과의원에서 피고인 본인의 불면증 등의 증상을 완화하기 위한 향정신성의약품인 졸피람정 등을 복용하기 위해 피고인 본인 명의가 아닌 병원 직원 공소외 1 명의의 30일분 처방전을 발행한 다음 향정신성의약품인 졸피뎀 성분이 함유된 졸피람정, 향정신성의약품인 플루파제팜이 함유된 라제팜정을 투약하였다. 나. 피고인은 2009. 9. 4. 위 ○○○○정신과의원에서 위와 같이 피고인 본인을 위해 위 공소외 1 명의의 30일분 처방전을 발행한 다음 향정신성의약품인 알프라졸람 성분이 함유된 알프람정을 투약하였다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 마약류관리에 관한 법률 제61조 제1항 제5호, 제5조 제1항(업무 외의 목적을 위한 향정신성의약품 취급의 점), 정신보건법 제55조 제5호, 제40조 제1항(무진단 정신질환자 입원의 점), 건강기능식품에 관한 법률 제44조 제1호, 제6조 제2항(무신고 건강기능식품판매영업의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 약사법위반의 점에 관한 공소사실의 요지는, “피고인은 ○○○○정신과의원을 운영하는 정신과전문의인바, 의사는 정신분열증 또는 조울증 등으로 자신 또는 타인을 해칠 우려가 있는 정신질환자에 대하여 조제하는 경우 등 예외적인 경우에 한하여 자신이 직접 조제할 수 있음에도 불구하고, 가. 피고인은 2008. 10. 23.경 위 ○○○○정신과의원에서 피고인 본인의 불면증 등의 증상을 완화하기 위한 향정신성의약품인 졸피람정 등을 복용하기 위해 향정신성의약품인 졸피뎀 성분이 함유된 졸피람정, 향정신성의약품인 플루파제팜이 함유된 라제팜정을 조제하였다. 나. 피고인은 2009. 9. 4. 위 ○○○○정신과의원에서 위와 같이 피고인 본인을 위해 향정신성의약품인 알프라졸람 성분이 함유된 알프람정을 조제하였다.“는 것이다. 살피건대, 이는 위 2의 다항 기재와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 이원형(재판장) 김주완 정지은

출판물에의한명예훼손

2009도156

2009-06-11

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 대한항공 858기 폭파사건에 관한 소설을 집필, 출간한 행위에 비방의 목적을 인정할 수 없어 출판물에 의한 명예훼손죄가 성립하지 않는다고 한 사례

【참조조문】 형법 제309조 제1항

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인(유한) 정평 담당변호사 심재환외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 12. 12. 선고 2008노3194 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 형법 제309조 제1항소정의 출판물에 의한 명예훼손죄는 타인을 비방할 목적으로 신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손할 경우에 성립되는 범죄로서, 여기서 '비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다고 봄이 상당하고, 그 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 명예훼손적 표현으로 인한 피해자가 공무원 내지 공적 인물과 같은 공인인지 아니면 사인에 불과한지, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성·사회성을 갖춘 공적 관심 사안에 관한 것으로 사회의 여론형성 내지 공개토론에 기여하는 것인지 아니면 순수한 사적인 영역에 속하는 것인지, 피해자가 그와 같은 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지, 그리고 그 표현에 의하여 훼손되는 명예의 성격과 침해의 정도, 그 표현의 방법과 동기 등의 여러 사정에 비추어 판단하여야 할 것이며, 또한 적시된 사실은 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성을 띠어야 하는 것이다( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도4826 판결, 대법원 2007. 10. 26. 선고 2006도5924 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 소설이 일반 독자들에게 소설상의 내용을 진실한 것이라고 주장하는 것이 아니라 피고인들이 가지고 있는 의혹을 소설의 형식으로 제기하고 있는 것이고, 피고인들이 이 사건 소설을 집필, 출간한 행위는 대한항공 858기 폭파사건에 관한 새로운 진상 규명의 필요성을 사회적으로 호소하기 위한 목적으로 공공의 이익을 위한 것으로 봄이 상당하며 비방의 목적을 인정할 수 없으므로 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(성매수 등)

2011도3934

2011-11-10

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=159465&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 이미 성매매 의사를 가지고 있었던 아동·청소년에게 성을 팔도록 권유하는 행위도 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제2항에서 정한 ‘성을 팔도록 권유하는 행위’에 포함되는지 여부(적극) [2] 피고인이 인터넷 채팅사이트를 통하여, 이미 성매매 의사를 가지고 성매수자를 물색하고 있던 청소년 갑과 성매매 장소, 대가 등에 관하여 구체적 합의에 이른 다음 약속장소 인근에 도착하여 갑에게 전화로 요구 사항을 지시한 사안에서, 피고인의 행위가 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제2항에서 정한 ‘아동·청소년에게 성을 팔도록 권유하는 행위’에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

【판결요지】 [1] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제2항은 ‘아동·청소년의 성을 사기 위하여 아동·청소년을 유인하거나 성을 팔도록 권유한 자’를 처벌하도록 규정하고 있는데, 위 법률조항의 문언 및 체계, 입법 취지 등에 비추어, 아동·청소년이 이미 성매매 의사를 가지고 있었던 경우에도 그러한 아동·청소년에게 금품이나 그 밖의 재산상 이익, 직무·편의제공 등 대가를 제공하거나 약속하는 등의 방법으로 성을 팔도록 권유하는 행위도 위 규정에서 말하는 ‘성을 팔도록 권유하는 행위’에 포함된다고 보아야 한다. [2] 피고인이 인터넷 채팅사이트를 통하여, 이미 성매매 의사를 가지고 성매수 행위를 할 자를 물색하고 있던 청소년 갑(여, 16세)과 성매매 장소, 대가, 연락방법 등에 관하여 구체적인 합의에 이른 다음, 약속장소 인근에 도착하여 갑에게 전화를 걸어 ‘속바지를 벗고 오라’고 지시한 사안에서, 피고인의 일련의 행위가 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제2항에서 정한 ‘아동·청소년에게 성을 팔도록 권유하는 행위’에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

【참조조문】 [1]아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제2항 [2]아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제2항

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 현광활 외 1인 【원심판결】 서울서부지법 2011. 3. 22. 선고 2010노1409 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제2항은 “아동·청소년의 성을 사기 위하여 아동·청소년을 유인하거나 성을 팔도록 권유한 자”를 처벌하도록 규정하고 있는바, 위 법률조항의 문언 및 체계, 입법 취지 등에 비추어, 아동·청소년이 이미 성매매 의사를 가지고 있었던 경우에도 그러한 아동·청소년에게 금품이나 그 밖의 재산상 이익, 직무·편의제공 등 대가를 제공하거나 약속하는 등의 방법으로 성을 팔도록 권유하는 행위도 위 규정에서 말하는 ‘성을 팔도록 권유하는 행위’에 포함된다고 보아야 한다. 위 법리와 원심의 인정 사실에 의하면, 비록 아동·청소년인 공소외인 등이 이미 성매매 의사를 가지고 인터넷 채팅사이트에서 성매수 행위를 할 자를 물색하고 있었다고 하더라도, 피고인이 위 채팅사이트에 접속하여 공소외인과의 채팅을 통하여 성매매 장소, 대가, 연락방법 등에 관하여 구체적인 합의에 이른 다음, 약속장소 인근에 도착하여 공소외인에게 전화를 걸어 ‘속바지를 벗고 오라’고 지시한 일련의 행위는 ‘아동·청소년에게 성을 팔도록 권유하는 행위’에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제2항에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

횡령

2011도12604

2012-01-12

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 제3채무자가 집행공탁을 하여야 할 것을 착오로 변제공탁을 한 경우, 압류채권금을 변제받아 집행채권자에게 반환을 거부한 집행채무자에게 횡령죄가 성립하는지 여부(소극) [2] 피고인이 한국수자원공사에 대하여 가지는 토지보상금채권에 관하여 피고인의 채권자 갑 주식회사가 압류 및 추심명령을 받아 그 명령이 피고인에게 송달되었는데, 그 후 한국수자원공사가 업무착오로 토지보상금을 집행공탁이 아닌 변제공탁하자 피고인이 이를 수령하여 보관하며 반환요구를 거절함으로써 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 공탁 취지에 좇아 수령한 토지보상금은 피고인의 소유라고 보아 무죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

【판결요지】 [1] 집행채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 금전채권에 관하여 압류 및 추심명령이 행하여져서 제3채무자는 집행채무자에게 그 채권금을 지급하는 것이, 집행채무자는 이를 수령하는 것이 각 금지된다고 하더라도( 민사집행법 제227조 제1항참조), 제3채무자가 위와 같은 금지에도 불구하고 피압류채무를 스스로 변제하였거나 또는 그에 관하여 민법 제487조에 기한 변제공탁을 하였다면, 집행채무자가 그로써 수령한 금전은 자기 채권에 관한 원래의 이행으로 또는 변제공탁 등과 같이 변제에 갈음하는 방법을 통하여 취득한 것으로서 역시 그의 소유에 속한다고 할 것이고, 그가 단지 집행채권자 또는 제3채무자의 금전을 ‘보관’하는 관계에 있다고 할 수 없다. 따라서 집행채무자가 그 금전을 집행채권자에게 반환하는 것을 거부하였다고 하여 그에게 횡령의 죄책을 물을 수는 없다. 이는 제3채무자가 원래 민사집행법 제248조에서 정하는 집행공탁을 하여야 할 것을 착오로 변제공탁을 하였다고 해서 달리 볼 수 없다. [2] 피고인이 자신의 공유 토지가 다목적댐사업의 사업구역에 편입됨으로써 한국수자원공사에 대하여 가지게 된 토지보상금채권에 관하여 피고인의 채권자 갑 주식회사가 압류 및 추심명령을 받아 그 명령이 피고인에게 송달되었는데, 그 후 한국수자원공사가 업무착오로 토지보상금을 집행공탁이 아니라 피고인을 피공탁자로 변제공탁한 것을 기화로 피고인이 이를 수령하여 보관하며 한국수자원공사의 반환요구를 여러 차례에 걸쳐 거절함으로써 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 한국수자원공사의 공탁 취지에 좇아 수령한 토지보상금은 피고인의 소유이고 달리 위 금전이 한국수자원공사의 소유라는 점을 인정할 증거가 없다고 보아 무죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항,민법 제487조,민사집행법 제227조 제1항,제248조 [2]형법 제355조 제1항,민법 제487조,민사집행법 제227조 제1항,제248조,형사소송법 제325조

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 대구지법 2011. 9. 9. 선고 2011노1681 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 이가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부함으로써 성립한다( 형법 제355조 제1항). 따라서 자기 소유의 금전 기타 재물에 대하여는 횡령죄가 성립할 여지가 없다. 그런데집행채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 금전채권에 관하여 압류 및 추심명령이 행하여져서 제3채무자는 집행채무자에게 그 채권금을 지급하는 것이, 집행채무자는 이를 수령하는 것이 각 금지된다고 하더라도( 민사집행법 제227조 제1항참조), 제3채무자가 위와 같은 금지에도 불구하고 피압류채무를 스스로 변제하였거나 또는 그에 관하여 민법 제487조에 기한 변제공탁을 하였다면, 집행채무자가 그로써 수령한 금전은 자기 채권에 관한 원래의 이행으로 또는 변제공탁 등과 같이 변제에 갈음하는 방법을 통하여 취득한 것으로서 역시 그의 소유에 속한다고 할 것이고, 그가 단지 집행채권자 또는 제3채무자의 금전을 ‘보관’하는 관계에 있다고 할 수 없다. 따라서 집행채무자가 그 금전을 집행채권자에게 반환하는 것을 거부하였다고 하여 그에게 횡령의 죄책을 물을 수는 없다. 이는 제3채무자가 원래 민사집행법 제248조에서 정하는 집행공탁을 하여야 할 것을 착오로 변제공탁을 하였다고 해서 달리 볼 수 없다. 원래 공탁은 공탁자가 자신의 책임과 판단 아래 하는 것으로서, 공탁자는 자신의 선택에 좇아 변제공탁이나 집행공탁 또는 혼합공탁을 할 수 있고( 대법원 2008. 5. 15. 선고 2006다74693 판결등 참조), 공탁의 근거가 되는 법령조항, 피공탁자의 지정이나 공탁원인사실 등에 관하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 공탁자 자신이 그에 관한 착오에 따르는 위험을 부담하여야 하는 것이다. 2. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 김천시 부항면 신옥리 (지번 생략) 등 3필지의 공유자이었는데 이들 토지가 김천시 부항면 일대에 시행되던 부항다목적댐사업의 사업구역에 편입됨으로써 한국수자원공사에 대하여 토지보상금채권을 가지게 되었다. 그런데 피고인에 대한 채권자인 서울보증보험 주식회사는 2008. 3. 25.경 대구지방법원 김천지원으로부터 피고인의 위 채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받아 2008. 4. 17.경 그 명령이 피고인에게 송달되었다. 이로써 피고인은 그때부터 위 채권을 수령하여서는 아니된다는 점을 잘 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 한국수자원공사가 2009. 11. 27. 위 채권금 3,222,740원을 업무착오로 집행공탁이 아니라 피고인을 피공탁자로 한 변제공탁을 한 것을 기화로, 피고인은 2009. 12. 1. 대구지방법원 김천지원에서 위 토지보상금을 수령하여 피해자 한국수자원공사를 위하여 보관하던 중 여러 차례에 걸쳐 피해자의 반환요구를 거절함으로써 이를 횡령하였다는 것이다. 3. 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 한국수자원공사의 이 사건 공탁의 취지에 좇아 수령한 토지보상금은 피고인의 소유라고 할 것이고 달리 위 금전이 한국수자원공사의 소유라는 점을 인정할 증거가 없다고 판단하고 제1심의 무죄 결론을 그대로 유지한 것은 앞에서 본 법리에 좇은 것으로서 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 횡령죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그리고 상고이유가 드는 재판례는 이 사건과 사실관계를 달리하여 여기에 원용하기에 적절하지 아니하다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 전수안 양창수(주심)

횡령·무고·강요·사문서위조·위조사문서행사

2008도11272

2009-07-09

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=141724&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 주식의 명의수탁자가 주식의 반환을 거부한 채 오히려 명의신탁자로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 ‘명의신탁자가 자신을 횡령으로 고소한 것은 무고이므로 처벌해 달라’는 취지로 허위사실을 기재한 고소장을 제출한 사안에서, 주식의 명의신탁 여부에 관하여는 판단하지 않은 채 ‘주권이 아닌 주식이 횡령죄 객체가 될 수 있는지 여부’만을 심리하여 무고죄의 성립을 부정한 원심판결에, 무고죄에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 한 사례

【참조조문】 형법 제156조

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 2008. 11. 11. 선고 2008노1085 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1의 무고죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인들의 사문서위조, 위조사문서행사, 피고인 2의 무고, 피고인 1의 강요의 점에 대하여 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실 중 피고인들의 사문서위조, 위조사문서행사의 점, 피고인 2의 무고의 점 및 피고인 1의 강요의 점에 대하여 그 증명이 없거나 증거가 부족함을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다. 2. 피고인 1의 무고의 점에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 1은 공소외인으로부터 명의신탁받아 보관 중이던 에바다컨설팅 주식회사(2005. 10. 10. ‘주식회사 한울’로 변경되었다, 이하 ‘이 사건 법인’이라고 한다)의 주식 4,000주의 반환을 거부하였음에도 불구하고, 공소외인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 2006. 8. 22. 수원지방검찰청 성남지청에 “ 공소외인이 피고인 1로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 2006. 4. 5. 수원지방검찰청에 피고인 1이 이 사건 법인의 주식 4,000주를 횡령하였으니 처벌해 달라는 취지로 허위사실을 기재한 무고 고소장을 작성하여 접수하였으니 처벌해 달라”는 취지의 허위의 사실을 기재한 고소장을 작성, 접수하여 공소외인을 무고하였다. 나. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 공소외인의 피고인 1에 대한 이 사건 법인의 주식 4,000주의 명의신탁 여부에 대하여는 판단하지 아니한 채, 상법상 주식은 자본구성의 단위 또는 주주의 지위(주주권)을 의미하고, 주주권을 표창하는 유가증권인 주권과는 구분이 되는데, 주권은 유가증권으로서 재물에 해당되므로 횡령죄의 객체가 될 수 있으나, 자본의 구성단위 또는 주주권을 의미하는 주식은 재물이 아니므로 횡령죄의 객체가 될 수 없다는 법리에 따라, 피고인 1이 “ 공소외인이 자신을 횡령으로 고소한 것은 무고”라는 취지의 고소장을 작성, 접수한 행위를 “허위사실”을 기재한 고소장을 작성, 접수한 것으로 볼 수는 없다고 판단하였다. 다. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인 1의 공소외인에 대한 고소장 기재내용은 “ 피고인 1은 공소외인으로부터 이 사건 법인의 주식 4,000주를 명의신탁받은 사실이 없음에도 불구하고, 공소외인은 피고인 1로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 ‘ 피고인 1은 공소외인으로부터 위 주식을 명의신탁받았음에도 불구하고 그 반환을 거부하여 이를 횡령하였다’고 허위사실을 기재한 무고 고소장을 작성하여 접수하였다”는 것임을 알 수 있는데, 일반적으로 ‘주식’이 주주권을 표창하는 유가증권의 의미로도 사용되는 점 등에 비추어 위와 같은 고소내용만으로는 위 고소제기 당시 피고인 1이 위 고소장에 기재한 ‘주식’이 원심이 설시한 바와 같은 횡령죄의 객체가 될 수 없는 ‘주식’에 해당한다고 단정할 수 없는바, 사정이 이와 같다면 앞서 본 고소내용에 비추어 피고인 1의 공소외인에 대한 위 고소가 허위사실을 신고한 것인지 여부는, 피고인 1의 주식 횡령의 점이 원심 판단과 같은 사유로 무죄인지 여부와 별도로, 공소외인의 피고인 1에 대한 위 고소가 허위사실을 신고한 것인지 여부에 달려있고, 공소외인의 피고인 1에 대한 위 고소가 허위사실을 신고한 것인지 여부는 공소외인의 피고인 1에 대한 이 사건 법인의 주식 4,000주의 명의신탁 여부에 좌우된다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고, 원심은 공소외인의 피고인 1에 대한 이 사건 법인의 주식 4,000주의 명의신탁 여부에 대하여는 판단하지 아니한 채 피고인 1에 대하여 앞서 본 바와 같은 사유로 횡령죄가 성립하지 아니한다는 이유만으로 피고인 1에 대한 이 부분 무고죄의 성립을 인정하지 아니하였으니 원심판결 중 이 부분 판단에는 무고죄에 관한 법리를 오해하였거나 또는 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인 1의 무고죄에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 나머지 부분에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 박일환 신영철

배임·사기

2010도11293

2010-11-25

대법원

형사

판결

선고

http://likms.assembly.go.kr/law/lawsPrecInqyDetl1010.do?genActiontypeCd=2ACT1010&contId=2010112510000033#2010112510000033

【판시사항】 금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 점유개정에 의하여 양도한 후 이를 처분하는 등 부당히 그 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우, 배임죄가 성립되는지 여부(적극)

【참조조문】 형법 제355조 제2항

【참조판례】 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1829 판결(공1983, 678),대법원 1989. 7. 25. 선고 89도1931 판결(공1989, 1317)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 장석재 【원심판결】 전주지법 2010. 8. 13. 선고 2010노154 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 점유개정에 의하여 양도한 경우에는 이른바 약한 양도담보가 설정된 것이라고 볼 것이므로, 채무자는 채권자(양도담보권자)가 담보의 목적을 달성할 수 있도록 이를 보관할 의무를 지게 되어 채권자에 대하여 그의 사무를 처리하는 자의 지위에 있게 된다 할 것이니, 채무자가 양도담보된 동산을 처분하는 등 부당히 그 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우에는 배임죄가 성립된다( 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1829 판결, 대법원 1989. 7. 25. 선고 89도350 판결등 참조). 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 판시 양도담보 목적물의 처분에 의한 배임의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄를 선고하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 배임죄 등에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

폭력행위등처벌에관한법률위반{집단·흉기등상해(인정된죄명:상해)}

2007도9624

2008-01-17

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=69199&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항이 규정하는 ‘위험한 물건’의 판단 기준 [2] 상해행위 과정에서 사용한 당구공이 폭력의 정도와 결과 등에 비추어 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 ‘위험한 물건’에 해당하지 않는다고 한 사례

【참조조문】 [1]폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 [2]폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1999. 11. 9. 선고 99도4146 판결(공1999하, 2553),대법원 2002. 9. 6. 선고 2002도2812 판결(공2002하, 2457),대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도5783 판결(공2003상, 752),대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도176 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 전선룡 【원심판결】 인천지법 2007. 10. 25. 선고 2007노2156 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 어떤 물건이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 ‘위험한 물건’에 해당하는지 여부는 구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 하는 것이다( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도5783 판결등 참조). 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고인이 2006. 12. 21. 02:00경 당구장에서 피해자가 시끄럽게 떠든다는 이유로, 주먹으로 피해자의 얼굴 부위를 1회 때리고 그곳 당구대 위에 놓여있던 당구공으로 피해자의 머리 부위를 수회 때려, 피해자에게 치료일수 불상의 입술 부위가 터지고 머리부위가 부어오르는 상해를 가하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인이 피해자의 얼굴을 주먹으로 가격하여 생긴 상처가 주된 상처로 보이고, 당구공으로는 피해자의 머리를 툭툭 건드린 정도에 불과한 것으로 보이는 사실을 인정한 다음, 위와 같은 사정 아래에서는 피고인이 당구공으로 피해자의 머리를 때린 행위로 인하여 사회통념상 피해자나 제3자에게 생명 또는 신체에 위험을 느끼게 하였으리라고 보여지지 아니하므로 위 당구공은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 ‘위험한 물건’에는 해당하지 아니한다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 ‘위험한 물건을 휴대하여’의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

집회및시위에관한법률위반·도로교통법위반

2009도11395

2010-04-08

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 시위 방법의 하나로 행한 ‘삼보일배 행진’이 사회상규에 반하지 아니하는 정당행위에 해당한다고 한 사례

【참조조문】 형법 제20조,구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전부 개정되기 전의 것) 제63조 제3항 제2호(현행제68조 제3항 제2호 참조),제114조 제6호(현행제157조 제5호 참조)

【참조판례】 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도4467 판결(공2004하, 1900),대법원 2008. 9. 11. 선고 2004도746 판결,대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도840 판결(공2009하, 1493)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 최성호 【환송판결】 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도9471 판결 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 9. 30. 선고 2008노2382 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 환송 후 원심은, 이 사건 집회가 그 주최자, 목적, 시위방법 등에 비추어 울산 플랜트노조의 주도 아래 이루어진 것으로 덤프연대 명의로 신고된 집회와 동일성이 인정되는 정도를 벗어나 그 내용이 완전히 다른 집회라고 단정할 수는 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단하였는바, 환송판결의 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 환송 후 원심의 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 도로교통법 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 환송 후 원심은, 그 채용 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 이 사건 집회·시위가 주된 참가단체 등에 있어서 신고내용과 다소 달라진 면이 있다고 하더라도, 이 사건 삼보일배 행진이라는 시위방법 자체에 있어서는 그 장소, 형태, 내용, 방법과 결과 등에 비추어 시위의 목적 달성에 필요한 합리적인 범위에서 사회통념상 용인될 수 있는 다소의 피해를 발생시킨 경우에 불과하다고 보이고, 또한 신고내용에 포함되지 않은 삼보일배 행진을 한 것이 신고제도의 목적 달성을 심히 곤란하게 하는 정도에 이른다고 볼 수도 없으므로, 결국 피고인들의 위와 같은 행위는 사회상규에 반하지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄라고 판단하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 환송 후 원심의 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 신영철

부동산실권리자명의등기에관한법률위반·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(인정된죄명:업무상횡령)

2009도1373

2010-05-13

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=143994&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 주식회사의 지점이나 합명회사의 분사무소가 그 본점이나 주사무소의 회계와는 별도의 독립채산제 방식으로 운영되는 경우, 지점이나 분사무소가 보유한 재산이 지점이나 분사무소 구성원들 개인의 소유가 되는지 여부(소극) [2] 감정평가법인 지사에서 근무하는 감정평가사들이 접대비 명목 등에 사용할 목적으로 감정평가법인을 위하여 보관 중이던 돈의 일부를 비자금으로 조성한 사안에서, 위 비자금 조성행위가 업무상횡령죄에 해당한다고 한 원심판단을 수긍한 사례

【판결요지】 [1] 횡령죄가 성립하기 위하여는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있어야 하고, 타인의 재물인가의 여부는 민법, 상법, 기타의 실체법에 의하여 결정되어야 하는바, 상법에 의하면 주식회사의 지점이나 합명회사의 분사무소는 주식회사나 합명회사와 독립된 별개의 법인격이나 권리주체가 아니라 주식회사나 합명회사에 소속된 하부조직에 불과하므로, 주식회사의 지점이나 합명회사의 분사무소가 주식회사의 본점이나 합명회사의 주사무소의 회계와는 별도의 독립채산제 방식으로 운영되고 있다고 하더라도 주식회사의 지점이나 합명회사의 분사무소가 보유한 재산은 그 주식회사 또는 합명회사의 소유일 뿐 법인격도 없고 권리주체도 아닌 주식회사의 지점이나 합명회사의 분사무소 구성원들 개인의 소유가 되는 것은 아니다. [2] 감정평가법인 지사에서 근무하는 감정평가사들이 접대비 명목 등으로 임의로 나누어 사용할 목적으로 감정평가법인을 위하여 보관 중이던 돈의 일부를 비자금으로 조성한 사안에서, 피고인들이 위 지사를 독립채산제로 운영하기로 했다고 하더라도 그것은 지사가 처리한 감정평가업무로 인한 경제적 이익의 분배에 관하여 그와 같이 약정을 한 것에 불과한 것이므로 피고인들이 사용한 지사의 자금이 법률상으로는 위 법인의 자금이 아니라고 할 수는 없고, 당초의 비자금 조성 목적 등에 비추어 비자금 조성 당시 피고인들의 불법영득의사가 객관적으로 표시되었다고 할 것인 점 등에 비추어, 위 비자금 조성행위가 업무상횡령죄에 해당한다고 한 원심판단을 수긍한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항,제356조 [2]형법 제355조 제1항,제356조

【참조판례】 [1]대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결

【피고인】 피고인 1외 5인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 세종외 1인 【원심판결】 서울고법 2009. 1. 16. 선고 2008노2554 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 업무상횡령의 점에 관한 상고이유에 대하여 횡령죄가 성립하기 위하여는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있어야 하고, 타인의 재물인가의 여부는 민법, 상법, 기타의 실체법에 의하여 결정되어야 하는바( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결등 참조),상법에 의하면 주식회사의 지점이나 합명회사의 분사무소는 주식회사나 합명회사와 독립된 별개의 법인격이나 권리주체가 아니라 주식회사나 합명회사에 소속된 하부조직에 불과하므로, 주식회사의 지점이나 합명회사의 분사무소가 주식회사의 본점이나 합명회사의 주사무소의 회계와는 별도의 독립채산제 방식으로 운영되고 있다고 하더라도 주식회사의 지점이나 합명회사의 분사무소가 보유한 재산은 그 주식회사 또는 합명회사의 소유일 뿐 법인격도 없고 권리주체도 아닌 주식회사의 지점이나 합명회사의 분사무소 구성원들 개인의 소유가 되는 것은 아니다. 나아가 업무상횡령죄의 성립에 있어서는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 불법영득의 의사가 있어야 하는바, 법인의 회계장부에 올라 있는 자금이 아니라 법인의 운영자나 관리자가 회계로부터 분리하여 별도로 관리하는 법인의 비자금은, 그 비자금의 조성 동기, 조성 방법, 조성 기간, 보관 방법, 실제 사용용도 등에 비추어 그 조성행위가 법인을 위한 목적이 아니고 행위자가 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적으로 행하여졌음이 명백히 밝혀진 경우 비자금 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있을 것이다( 대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도9574 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인들이 공소외인 주식회사(2004. 5. 이전까지는 ○○ 감정평가법인) 경기지사(이하 ‘경기지사’라고 한다)를 독립채산제로 운영하기로 한 것은 위 경기지사가 처리한 감정평가업무로 인한 경제적 이익의 분배에 관하여 그와 같이 약정을 한 것에 불과한 것이므로 피고인들이 사용한 경기지사의 자금이 경영 또는 경제적 관점에서는 별론으로 하더라도 법률상으로는 위 감정평가법인의 자금이 아니라고 할 수는 없는 점, 당초의 비자금 조성 목적, 조성 경위, 그 후 실제 사용된 비자금의 용도 및 비자금에 대한 관리실태 등에 비추어 보면 비자금을 조성할 당시 피고인들의 불법영득의사가 객관적으로 표시되었다고 할 것인 점, 피고인들의 비자금 조성에 대해 법인의 승낙이 있어서 횡령죄가 성립하지 않는다고 할 수 없을 뿐만 아니라 그러한 비자금 조성행위가 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당한다고 할 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 위 경기지사에서 감정평가사로 각 근무하면서 부동산매수를 위한 매수대금, 대출이자, 감정평가사들에 대한 인센티브 명목, 정상적인 회계로 처리하기 어려운 접대비 명목 등으로 임의로 나누어 사용할 목적으로 비자금을 조성하기로 공모한 후, 위 ○○ 감정평가법인을 위하여 보관 중이던 금원 가운데 169,263,997원을, 위 공소외인 주식회사를 위하여 보관 중이던 금원 가운데 302,063,876원을 각 비자금으로 조성한 행위가 업무상횡령죄에 해당한다고 판단하였다. 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 또는 업무상횡령죄의 성립이나 정당행위 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인 6의 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 증거의 취사선택과 사실의 인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는바, 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인 6의 위 각 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영