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국가보안법위반및법령5호위반피고

4286형상162

선고

대법원

형사

판결

군정법령 제5호의 내용이 신형법과 저촉되는 경우

폭발물 소지에 관하여는 신형법 제121조와 군정법령 제5호 제2조와의 내용이 동일하므로 그 저촉되는 한 구법인 군정법령은 폐지된 것으로 봄이 타당하다 할 것이다.

군정법령제5호 제2조, 형법 제121조, 국가보안법 제3조

【피고인, 상고인】 피고인 【원 심】 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파훼하고 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인의 변호인 정근영 상고취의는 원심판결은 형사소송법 제415조 소정의 이유로서 파훼를 불면일 것이니 즉 원제2심 판결은 「피고인이 단기 4282년 8월 29일경 한은권 75만원 급 불법으로 소련제 수류탄 1개(증3호)을 소지 월남한 자이다」라는 사실에 대한 폭발물 불법소지의 점에 대하여 군정법령 제5호 제2조를 적용하여 처벌하겠으나 이 군정법령 제5호는 단기 4286년 10월 3일 시행된 신형법부칙 제10조에 열거되어 있지 않으나 당연히 폐지되었다고 보는 것이 법리상 정당하니 기 이유로는 신형법과 구형법을 대조하면 신형법에는 제6장 폭발물에 관한 죄가 신설되었고 또 신형법 제121조 규정내용을 보면 폭발물취체규칙보다 오히려 군정법령 제5호 내용과 동일한 내용을 규정한 조문이고 무기소지의 점을 제외한 폭발물소지의 점에 있어서 신형법 제121조와 군정법령 제5호 제2조와의 내용에 있어 하등 차위가 무함으로 동일 사항에 대하여 형법 제121조가 군정법령 제5호를 폐지시키었다고 보겠는 것은 「신법은 구법을 폐지함」의 법리에 의하여 당연하니 군정법령을 적용판단한 원심판결은 형사소송법 제415조에 의하여 파훼를 면치 못함이라 운한다. 심안컨대 원심은 원심이 인용한 제1심 판시사실중 수류탄불법소지의 점에 관하여 군정법령 제5호 제2조를 적용한 후 그 소정형 중 유기징역형을 선택하고 이와 국가보안법 제3조 위반죄와는 구형법 제45조 전단의 병합죄임으로 동법 제47조제10조에 의하여 중한 군정법령 제5호 위반죄의 형에 구형법 제14조 제한하에 병합가중한 형벌범위 내에서 피고인을 징역 12년에 처하였으나 폭발물소지의 점에 있어서는 신형법 제121조와 군정법령 제5호 제2조와의 내용이 동일함으로 그 저촉되는한 구법인 군정법령 제5호 제2는 폐지된 것으로 봄이 형법 법규와 정신에 비추어 타당하다 할 것이다. 그렇다면 전시 수류탄 불법소지의 점에 관하여는 신형법 제121조를 적용할 것이고 이와 국가보안법 제3조 위반죄와는 형법부칙 제6조제37조에 의한 경합범이므로 형법 제38조제50조에 의하여 죄질과 범정이 중한 형법 제121조 소정형에 경합가중한 형기범위 내에서 처단할 것이고 이는 판결에 미치는 영향이 있을 것이므로 결국 상고이유 있다 할 것이다. 따라서 원판결을 파훼함이 가하다 인정하고 형사소송법 부칙 제1조구 형사소송법 제447조동 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 배정현

절도방화피고

4287형상47

선고

대법원

형사

판결

형법 제167조의 방화행위로 인하여 동법 제164조의 건조물이 연소된 경우와 그 건조물에 대한 방화인식의 존부

절취한 물건의 용기에 점화한 목적이 절도의 증거인멸에 있다 할지라도 점화의 수단방법이 인화력이 강한 석유를 사용하여 건물에 연소되기 용이한 방법으로 점화한 결과 건물을 연소케 한 경우에는 건조물 방화의 고의를 인정할 수 있다.

【피고인, 상고인】 피고인 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 변호인 강봉제 상고취의는 본건 공소사실은 1. 단기 4286년 11월 20일 제주읍 (상세 주소 생략) 오후 1시 50분경 공소외 1 안방 궤내에 있는 공소외 2 소유의 현금 7,000환을 절취하고 2. 전시 범죄의 증거를 인멸키위하여 동일 오후 2시경 전기 궤내에 석유 약 5작을 주입하여 방화하여 인실인 공소외 1 방내 침구에서 유약 1합가량을 주입 방화하여 공소외 1 소유 침구 8점 등 공소외 1방 내벽 사방 5척 천정 사방 약 2척 가량을 소실한 것이다 라는 것인 바 원심판결은 우 제2사실을 방화죄로 판단하여 형법 제164조 전단을 적용한 바 동 조문은 건조물을 소훼한 사실에 대한 규정임에도 불구하고 피고인은 일건 기록상 명백한 바와 같이 건조물을 소훼한 것은 결과만이고 기 실은 동 건조물 내의 궤를 소훼할 목적으로 또 기 고의만으로 방화하였음은 손괴죄의 해당조문을 적용하여야 함에도 불구하고 기 점을 인정하지 않는 점은 심리부진을 면치 못할 것이고 피고인의 제164조 전단의 방화죄의 고의를 인정할 수 있는 증거는 일건기록에 전연 없음에도 불구하고 막연히 건조물에서의 소각행위를 소위 방화로 속단하여 실화의 점을 간과하고 우 규정을 소박적으로 적용함은 심리부진에 따라서 법령위반의 판결이므로 원심판결은 파훼에 해당함이라고 운하였다. 그러나 원판결의 인용한 증거내용을 고찰하건대 피고인이 원심공판에서 단기 4286년 11월 20일 오후 1시 20분경 제주읍 (상세 주소 생략)공소외 1 안방 궤내에 있는 공소외 2 소유의 현금 7,000환을 절취하고 그 증거를 인멸하기 위하여 동일오후 2시경 전기 궤내에 석유 약 5작을 주입하여 점화하고 곧이어 그 인실인 공소외 1 방내 침구에 석유 약 1합을 주입점화한 결과 인화되여 동인 소유의 침구 8점 및 동 방내 벽사방 5척 천정 사방 약 2척 가량을 소실케한 사실을 진술하였고 사법경찰관에 대한 제2회 피의자신문조서 중 피고인의 공술로서 공소외 1 방에 침구가 진열된 장소와 공소외 2의 궤있는 장소가 근접하여 있기 때문에 공소외 1의 소유침구를 소각함으로서 동 벽에 연소되고 동 벽과 근접되여 있는 공소외 2 소유궤가 소각되도록 하기 위한 방법이였다는 취지의 공술과 동 점화의 수단방법이 인화물인 석유를 사용하여 판시건물에 연소되기 용이한 방법을 취하였다는 사실을 종합고찰하면 피고인이 전기 점화당시 우 건물에 연소될 것을 인식하였다고 봄이 지당하다할 것이다. 그렇다면 피고인의 전기 점화의 주된 목적은 비록 그 절도의 증거인멸에 있다 할지라도 피고인이 전기 건물의 연소를 인식하고 점화 연소한 이상 원심이 그 인용한 판시에 의하여 그 판시 방화사실을 인정하였음은 당연한 조치라고할 수 있고 하등 실험칙위반 기타 위법이 있다고 인정할 만한 점을 발견할 수 없다. 논지는 결국 원심이 그 직능에 속한 자유심증에 의하여 행한 증거의 취사와 이에 의거한 사실의 인정을 비난한데 불과함으로 이를 채용할 수 없다. 그러므로 법령 제181호 제4조 바호에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 고재호

동업계약부존재확인등청구사건

4286민공141

선고

광주고법

민사

민사제1부판결 : 확정

계약서를 작성하는 경우에 있어서 당사자의 날인이 계약의 성립요건인지의 여부

쌍무계약인 매매계약은 요식 또는 요물계약이 아니므로 당사자간의 하자없는 의사표시의 합치로써 성립되는 것이나 당사자간 계약서를 작성하기로 하는 경우에 있어서는 한국인의 통념상 서명보다는 명하에 날인을 하여야 완전히 계약이 성립된다고 해석함이 당사자의 의사에 합치한 것이라 할 것이다.

구 민법 제555조

【원고, 반소피고 및 공소인】 강용선 【피고, 반소원고 및 피공소인】 이기영 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에 대하여 GMC 화물자동차 차량번호 전북 제2169호, 기계번호 제270690호가 지분균등의 원·피고 공유임을 확인한다. 피고(반소원고)의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 공히 원·피고 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 본건 화물자동차를 원·피고 공유로 있었든 사실은 당사자간에 이론이 없는바, 당사자쌍방의 주요한 쟁점은 본건 화물자동차에 대한 원고의 지분권을 4285.6.8. 피고가 매수한 사실의 유무에 있음으로 심안컨대 원심증인 오상근, 김복례의 증언, 강경홍의 일부 증언에 을 제7호증의 기재를 종합하면 원·피고간에 4285.6.8. 본건 화물자동차의 원고의 지분을 피고가 매수하기 위하여 협의하다가 계약서를 작성하였으나 원고는 그 부 강경홍이와 상의한 결과, 계약서 원고명하에 날인을 하지 아니하고 피고에게 대하여 인편으로 계약의 불성립을 통지한 사실을 인정할 수 있는바 대범여사한 경우에 계약의 성립여부에 관하여 안컨대 쌍무계약인 매매계약은 요식 또는 요물계약이 아니므로 당사자간의 하자없는 의사표시의 합치로서 성립되는 것이나 당사자간 계약서를 작성하기로 하는 경우에 있어서는 한국인의 통념상 서명보다는 명하에 날인을 하여야 완전히 계약이 성립된다고 해석함이 당사자의 의사에 합치한 것이라 할 것이므로 본건 매매 역시 원고가 날인을 하지 않은 이상 그 이유를 추궁할 필요가 없이 계약이 성립되였다고 인정할 수 없음으로 이 인정에 상치되는 원심증인 오중현, 윤을병, 이룡우, 임순임, 원심증인 송주완, 이룡우, 장흠태의 각 증언 및 원심증인 강경홍의 일부 증언과 갑 제10호증, 을 제11호 내지 제14호증중 우 인정에 반하는 기재는 전부 취신키 난하고 타에 이를 번복할 증좌가 없다. 그렇다면 본건 화물자동차는 원·피고의 공유로서 아직까지 동업을 계속하고 있다고 인정할 수 있으므로 피고의 항변급 반소청구는 이여의 쟁점에 대한 판단을 대할 것 없이 전부 실당하므로 배척을 면치 못할 것이며 원고가 본건 화물자동차에 대한 지분균등의 원·피고 공유의 확인을 구한 원고의 본소청구는 정당하므로 이를 인용할 것인바 당심과 결과를 달리하는 원판결은 취소를 난면이므로 민사소송법 제386조, 제96조, 제99조를 적용하여 주문과 여히 판결한다. 【사 실】 원고(반소피고 이하 원고라 약칭) 대리인은 주문 동지의 판결을 구하고 본소에 있어 청구원인으로서 원고와 피고(반소원고 이하 피고라 약칭)는 4285.2.15. 주문 게기의 자동차를 각각 4,500,000환(구화)씩 출자매수하여 손익을 균등분배하고 일체 운영행위는 쌍방이 협의실행하기로 약정하고 기후 공동운영하여 왔음으로 동 자동차는 원·피고의 지분균등의 공유임에 불구하고 피고는 자기의 단독소유임을 주장하므로 공유권의 확인을 청하기 위하여 본소에 지하였다 진술하고 반소에 대한 답변으로서 반소원고의 청구를 기각함. 소송비용은 반소원고의 부담으로 함이란 판결을 구하고 그 답변으로서 반소원·피고가 본건 자동차를 공동으로 매수운영하여 온 사실은 인정하나 반소원고가 반소피고의 지분을 매수하였다는 사실은 부인함. 실은 4285.6.8. 소외 오중현 대서소에서 본건 화물자동차에 대한 원고의 지분매매 그간의 이득결산문제로 3, 4시간이나 언쟁한 바 피고는 계약도 작성치 않고 장시간 번잡만 피운다면 영업자인 대서인에게 미안하니 대서인을 시켜 계약서를 작성케 하고 매도여부는 원고의 부친과 상의하여 동일하오 5시에 회답하되 매매하기로 확정되는 경우에는 해계약서에 서명날인하여 가져와 달라는 부탁도 있었거니와 원고자신도 피고가 제시한 조건으로는 매도할 의사가 호무하며 또한 차에 대한 투자가 전부 부친의 자본이므로 매매가 성립되지 않을 것이라고 언명하고 일단 귀가한 후 부친의 분부로 매매를 않기로 작정하고 동일 하오 4시 30분경 부친과 같이 피고가를 왕방 그 지를 알리려 하였으나 피고가 부재이었으므로 그 처에 대하여 차를 매도할 의사가 없다는 것을 구두로 통고하였을 뿐 아니라 동일 하오 8시 30분경에는 피고가 식모를 보내어 자기가에서 상봉하자고 하였으므로 동식모에게 매도할 의사가 없다는 것을 전하라고 하였음으로 동 차의 매매교섭은 와해되어 결국 계약이 성립되지 않았음이 명백한 바 설사 우 매매준비행위를 목하여 매매계약이 성립된 것이라고 가상한다 할지라도 반소원고가 반소피고의 지분을 대금 5,000,000환(구화)에 매수코저 하였으나 본건 자동차는 원래 반소피고와 소외 정창영이가 공동으로 소유운영하였던 것인데 그시 양인이 소외 오상근으로부터 영업자금 사백만원을 차용하였든바 반소원고가 전시 정창영으로부터 그 지분급 영업권을 매수하여 반소피고와 소유 공영하게 될 초기에 반소원고는 전기 오상근에 대한 채부잔금 1,620,000환도 인수하여 원·피고의 공동채무가 되었음. 그 후 4285.4.29. 반소원고는 돌연히 피고에 대하여 그 시까지 총결손금이 8,000,000환인즉 양인이 4,000,000환씩 부담하자 함으로 반소피고는 서생의 본색으로 반소원고를 경신한 나머지 그 결손금액의 검토도 없이 경솔히 그말을 신용하고 요구에 의하여 400만환의 차용증서를 차입하였든 바 그 후 결손액을 상세히 검토한 결과 전시 오상근의 채무금 1,620,000환을 합하여 총계 3,600,000환에 불과함을 발견하고 이를 질책하였더니 반소원고도 이를 시인하고 각각 1,800,000환씩 분담하게 되었었는데 그후 반소피고는 결손금액에 포함된 채무중 동년 5.20. 전북지구 병사구 사령부 건설과에 지입료 500,000환, 동월 29. 운전수 전창근에게 월급 300,000환, 동년 6.3. 오상근에게 900,000환, 동월 26. 자동차수리료조로 200,000환 이상 합계 금 1,900,000환을 지불하였으며 반소원고가 지분매매를 주장한 동년 6.8.까지에 반소피고가 변상한 결손금만 하여도 1,700,000환이며 그 외에도 반소피고가 반소피고의 사채 금 200,000환을 지불한 사실도 유한데 여차한 사실은 불문에 부하고 결손금 3,600,000환중 기히 변상되여 있는 분에 대하여 반소피고의 부담분 1,800,000환을 대금 5,000,000환중에서 공제하였다 함은 동 매매의 허구임이 명료함. 가사 원·피고간에 지분매매가 되었다 하더라도 반소원고의 주장급 입증에 의하면 잔대금 2,200,000환은 동년 6.18.내로 정하고 그 지불기일까지 전액을 지불치 않으면 매매계약이 무효됨을 특약으로 하였다 함인즉 그 지불기일의 초과에 의하여 매매는 당연히 무효에 귀속한다라고 진술한 다음 피고의 주장 및 답변 중 원고주장에 반한 부분은 부인하고 입증으로서 갑 제1호증, 제2호증의 1,2, 갑 제3,4호 및 제6호 내지 제11호증을 제출하고 증인 강경홍, 김한룡, 김복례, 양주옥, 오상근의 신문을 구하고 을 제3,4호증 동 제5호증의 1,2 동 제6호증 중 원고 자필부분 동 제11 내지 14호증과 을 제2호증중의 공인부분의 성립을 시인하고 우 제3, 제4호증의 입증취지를 부인하고 을 제1호, 동 제2의 1호증과 동 제7호 내지 10호증을 부지라고 진술하다. 피고는 원고청구는 전부 기각한다. 반소피고는 반소원고에 대하여 GMC 화물자동차 차량번호 전북 제2169호, 기관번호 제270170690호가 반소원고의 소유임을 확인하고 본소 및 반소소송비용은 전부 원고부담으로 한다 라는 판결을 구하고 본소에 대한 답변 및 반소에 대한 청구원인으로서 원고의 주장사실중 원·피고간에 4285.2.15. 본건 화물자동차를 공유하고 원고주장과 같은 조건으로 화물자동차운반업에 관한 동업계약을 체결하고 피고가 그를 운영하여 왔다는 점은 시인하나 이여의 사실은 부인함. 즉 피고는 동업계약에 의하여 본건 차를 4285.2.5.부터 운영하여 그간 자동차수리비 기타 영업에 소요되는 경비일체를 지변하였든 바 동년 4.29.에 이르러 결산한 결과 금 8,000,000원(구화)의 결손이 생하였음으로 쌍방 타협한 결과 그를 반분씩 부담하기로 하여 원고는 그 부담금 4,000,000원을 동년 11월 말일까지 피고에게 지불하되 만일 그를 이행치 않을 시는 원고는 본건 차에 대한 동업권리를 상실하는 동시에 시가에 따라 차를 평가하여 대금중 원고의 지분액에서 그를 공제청산하고 차는 피고가 소유하기로 약정하여 그 금 4,000,000원에 대한 차용증서를 받었든바 그후 원고는 전시 결손액이 금 3,600,000원밖에 되지 않으니 그의 반분 금 1,800,000원밖에 부담치 못하겠다고 주장하므로 이를 승낙하였는데 그 후에 소외 오상근을 통하여 본건 차에 대한 원고의 지분을 매수하라는 교섭이 있었음으로 동년 6.8. 소외 대서인 오중현 사무소에서 원·피고 및 원고의 부친 소외 양경홍, 오상근, 김종선등이 회합하여 종전 손익결산등으로 장시간 언쟁 끝에 원고로부터 동인의 본건 차에 대한 지분권을 양수하기로 하되 그 대금은 차의 가격을 금 10,000,000원으로 평가하여 원고의 지분상당을 5,000,000원으로 하고 그 대금지불에 있어서는 전시 동인이 피고에게 지불하여야 할 결손부담금 1,800,000원과 즉석에서 금 1,000,000원을 지불하여 그를 합한 금 2,800,000원을 계약금으로 지불한 양으로 계산하고 잔여금 2,200,000원은 동월 18일까지 지불하는 바 그간은 자동차검사증을 원고가 소지하고 원고가 위약시는 차에 대한 지분권을 상실하고 피고가 위약시는 지불한 우 계약금을 상실한다는 조건으로 원고의 지분매매계약을 체결한 다음 전시 대서인 오중현으로 하여금 동 매매계약서를 이통 작성케 하여 피고는 서명날인을 하였는데 원고는 도장을 소지치 않으니 자가에서 서명날인하여 오겠다 하여 그 계약서 이통을 가지고 간 후 부친이 반대한다 하여 계약서를 소각하여 버리고 동지분매매계약을 부인하는 바 서상과 여히 본건 차에 대한 소유자는 원고의 지분을 양수하므로 인하여 전적으로 피고에게 귀속되었음. 원고의 주장은 가사 원·피고간의 지분매매가 되었다 하더라도 피고의 주장급 입증에 의하면 잔액 금 2,200,000원은 4285.6.18.내로 정하고 그 지불기일까지 전액을 지불치 않으면 매매계약이 무효됨을 특약함인 즉 기 지불기일의 도과에 의하여 매매는 무효에 귀한다고 주장하나 을 제7호증 자동차매매계약서 제4조에 의거하여 원고가 위약하거나 피고가 자동차운영에 지장이 초래케 될 시는 원고가 피고로부터 수령할 잔대금도 무효로 함과 동시 자동차에 대한 지분권 권리 일체를 포기하기로 특약하였든바 피고는 원고에게 잔대금 전액을 제공하였으나 그 수령을 거절함과 동시 피고의 자동차운행에 지장이 초래케 하여 원고는 피고로 하여금 자동차의 운행을 불능케 하였음으로 이는 원고측의 위약에 의하여 피고에게 막대한 지장이 초래케 된 것으로 기인된 것이므로서 원고의 주장은 하등 이유가 없음으로 반소에 있어 그 확인을 청구함이라 진술하고 반소주장사실에 대한 원고의 답변을 부인하고 입증으로 을 제1호증, 제2호증의 1,2, 제3,4호, 제5호증의 1,2, 제6호 내지 제10호증을 제출하고 을 제11호증으로서 본건 지분매수사실, 을 제12호, 제13호증으로서 본건 차의 매매계약 성립사실을 입증하고 원심에서 증인 오상근, 오중현, 윤을병, 이룡우, 임순임, 양유순, 당심에서 증인 송주완, 장흠태, 이룡우의 환문을 구하고 갑 제1호증, 제2호증의 1,2, 제3호증, 제6호증, 제11호증의 성립은 인정하나 그 입증취지는 부인하고 갑 제4호증 및 제7호 내지 제10호증은 부지라고 진술하다. 판사 나항윤(재판장) 신중식 윤재원

행정처분취소

4287행상45

선고

대법원

일반행정

판결

기업체의 재산분리조치와 관재당국의 권한한계

관재청장도 소관부장관에게 기업체의 재산분리 조치를 동의 또는 요청할 권한이 있을 뿐이오 그 결정권은 그 소관부장관에게 있다

귀속재산처리법시행령 제6조

【원고, 피상고인】 이양순(소송대리인 변호사 박현각) 【피고, 상고인】 관리청장(소송대리인 한성선) 【피고보조참가인】 김석영 우소송대리인 변호사 김한영 외1인 【원 심】 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기하고 본건을 서울고등법원에 환송한다 【이 유】 피고대리인 및 참가인대리인의 상고이유 제1점은 본건에 관한 피고의 행정처분이 있은 후 원고는 단기 1954년 2월 9일 소청을 제기하고 소외 귀속재산소청심의회에서 동년 2월 20일차에 재결을 하였는 바 원고는 동년 2월 22일 행정소송법 제2조 제1항 단서에 의하여 소원제기일로부터 2월에 경과한 때에 해당한다하여 피고를 상대로 본소청구에 지한 바 원심은 원고가 전시 심의판정사실을 알지 못하고 있다가 동년 4월 28일 본건에 관한 원심구두변론기일에 있어서 피고 등의 답변진술로서 심의판정결과를 지득하였으므로 적법의 요지의 판시를 하였는 바 원고가 심의판정사실을 지득한 것이 지연되었다고 하나 그러나 적어도 원고는 본소제기 전에 기히 적법의 심의판정 (재결)을 한것을 구두변론계속 중에 알게된 이상 행정소송법 제2조 제1항 단서에 해당한다고 논할 수 없습니다 즉 원심판시에 의하면 심의판정을 한 사실을 인정할 수 있으나 해판정서의 정본이 원고에게 송달된 점에 대한 입증이 없으므로 원고로서는 해판정사실을 알지 못하고 본소에 이르렀다 할 것이며 운운하였으나 행정소송법 제2조 제1항 단서에는 단지 「소원의 제기가 있은 날로부터 2월이 경과한때」라고 하여 소원재결의 유무의 기준을 사실에 두었다고 할 것이며 재결서의 교부 또는 고지에 의하여 기준으로 할 것을 규정하였다고 할 수 없읍니다 동일한 취지는 행정소송법 제5조 제2항의 규정이라 할 것이며 동법 제5조 제1항제3항의 규정은 원판결시 취지와 여히 결정서 (재결서) 의 통지 (교부 또는 고지) 가 필요적 조건임을 알 수 있는 바 원심은 차를 그릇 판단한 위법이다 함에있고 동제2점은 원심재결은 피고 관리청이 본건 행정처분을 한 것은 서울특별시장의 권한을 침범한 월권의 위법이라고 논단하였는 바 귀속재산에 관한 각 행정청 (서울특별시장을 포함한)의 처분에 대하여 귀속재산처리법 제39조에 의하여 최종 최고로 기처분의 위법 부당의 유무를 재결할 수 있는 귀속재산소청심의회에서 심의판정하여 피고의 행정처분을 정당한 처분으로 확인한 이상 가사피고의 처분이 월권의 위법이 유한 하자있는 처분이라 할지라도 차는 전시 심의회의 판정으로서 치유되었다고 할 것이며 원심은 기히 소청에 대한 심의판정 (재결) 이 있음을 안 이상은 본 소송을 각하하지 않는다면 심의회 판정 (재결) 에 대하여까지 판시하여야 할 것이어늘 차를 유탈함은 심리부진의 위법이 있으며 행정권에 대하여 통일을 결하고 분열을 초래하는 결과가 됨으로 여차한 점으로도 원심판결은 위법이 있다고 아니할 수 없다 함에 있고 피고 보조참가인대리인의 상고이유는 원심판결은 그 이유에 있어서 「본건에 있어서는 서울특별시장이 결정한 본건 가옥의 분할조치에 대하여 관리청장이 서울특별시장의 상급감독관청이 아닌 이상 소원재결로써 서울특별시장의 우 결정을 취소할 수 없을 것이다 따라서 피고가 한 본건 소원 재결은 권한외의 위법한 처분으로써 그 효력을 인정할 수 없으므로 이여의 쟁점을 기다릴 것 없이 그 취소를 구하는 원고의 본소청구는 이유있으니 차를 인용하고」운운하여 피고가 소원재결에 의하여 본건 가옥을 원장회복케한 행정처분은 그 효력을 인정할 수 없다고 하였으나 1. 행정소송에 있어서 행정상의 권리 또는 행정상의 권리의 존부의 요건인 사항은 판결의 접촉된 구두변론종말까지 구비함으로써 족할 것은 민사소송법 제136조제191조의 규정에 의하여 간접으로 추지케됨은 학설판례가 공인하는 바임 그러므로 원심판결구두변론 속행도중인 단기 1954년 4월 28일자로 피고는 귀속재산소송심의회판정서 (을 제7호증) 을 제출하여 피고가 단기 1954년 1월 15일 원고의 임대차계약을 취소한 당해 행정처분이 유효임을 소청심의회에서 인정하였음을 입증하였음 유시관지하면 피고가 서기 1954년 1월 15일자로 원고의 임대차계약을 취소한 행정처분이 원심판결이유와 같은 위법성이 있다고 가정하더라도 원심구두변론종결전인 단기 4287년 2월 20일 소청심의회재결로써 피고의 행정처분이 합법적이었음이 추인된 이상 원심은 차를 간과 내지 무시하였음은 결국 심리가 부진으로 인한 의율의 착오가 있었다고 비난을 면치 못 할것임. 2. 피고는 서기 1954년 2월 20일자로 소청심의회재결로써 피고가 본건 부동산에 대하여 서기 1954년 1월 15일 원고의 임대차계약을 취소한 행위가 합법화되었음을 주장하였음에도 불구하고 원심은 차에 대한 하등의 판단을 내린 형적이 없음 차는 결국 원심판결이 피고가 제출한 방어방법 급 증거조사의 결과를 채용치 않은 바 이유를 거시치 않은바 임으로 이유불비가 있다는 비난을 면치 못 할 것이라 함에 있다 심안컨대 원심은 피고관리청의 본건 소원재결은 서울특별시장의 권한을 무시한 위법처분이라고 논단하였으나 귀속재산처리법시행령 제6조에 의하면 기업체의 재산분리조치에 있어서는 관리청장은 단지 분할조치를 동의 또는 요청할 권한이 있을 뿐이고 그 결정권은 해기업체를 관할하는 소관부장관에게 있는 것임으로 본건과 같이 소관부장관이 아닌 서울특별시장이 서울특별시관재국장과 합의하여 동 재산을 분리한 행위는 그 자체가 불법인 바 그것이 위법이 아니라는 전제하의 원고청구를 밀인한 원판결은 법령해석을 그릇한 위법이 있으므로 상고논지는 결국 이유있다할 것이다 따라서 이여의 논지는 판단을 생략하고 원판결을 파기함이 가하다 인정하고 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 배정현

행정처분취소

4286행상11

선고

대법원

일반행정

판결

가. 귀속재산에 관한 임차권포기의 성질 나. 귀속재산에 관한 임차권포기의 효력발생 시기

가. 귀속재산처리법은 막대한 귀속재산으로 하여금 국민생활의 안정 및 산업발전의 공공복지를 위한 국가정책에 사용하기 위하여 법으로써 그의 매각 또는 임대의 조건 및 그의 매수인 또는 임차인의 자격을 엄격히 정하고 국가기관으로 하여금 그 관리에 당케한 것임으로 동법에 의한 매수인의 매수신청 또는 임차인의 임차신청 및 그 포기등의 의사표시는 공법상의 행위이며 사법인 민법 제93조 단서의 적용이 없다 할 것이다. 나. 임차인이 당국의 송인을 얻어 타인에게 그 권리를 양도하는 것이 아니고 그 권리를 포기하는 경우에는 그 경우가 타인으로 하여금 임차케함에 있을지라도 당해기관에 포기서를 제출함으로써 곳 포기의 효력이 발생하고 가등 다른 절차를 요하지 않는다.

귀속재산처리법 제1조, 제34조 , 귀속재산처리법시행령 제45조, 민법 제93조

【원고, 상고인】 임정희 우 소송대리인 변호사 손동욱 【피고, 피상고인】 경상남도 관재국 우 대표자 동 국장 한영우 【원 심】 대구고등법원 1953. 2. 12. 선고 52행19 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유는 (1) 원판결은 기 이유중에서 「전략...원고가 기 인영을 인정하므로써 기 진정성립을 추인할 수 있는 을 제1,2호증의 기재에 의하면 원고는 단기 4284년 12월중에 피고 관재국에 대하야 본건 부동산의 임대차 계약상의 일체의 권리를 포기하며 또 동 건물로부터 기히 퇴거하였다는 취지의 의사표시를 전달한 사실을 인정할 수 있음으로 본건과 같은 부동산 임대차관계에 있어서는 임차인의 임차권 포기의 의사표시에 대하야 상대방이 차를 승인하면 그 시로 부터 임대권포기의 효력이 발생하는 것으로 해석함이 타당하다고 할 것이며 임차인의 임차목적물의 현실적 점유여부에 의하야 그 효력이 좌우될 것이 아니므로 원고가 그 주장과 같은 사정에 의하야 임차권포기의 의사표시를 하였다하더라도 피고 관재국은 그 재량에 의하야 조치할 것이요 반드시 임차인의 서상 사정에 구속될 것은 아닌 것이다....후략」라 판시하였는 바 (1)우 판시는 원고가 원심에서 원판결사실란에 적시된 바와 여히 '원래 원고는 진실로 우 임차계약에 대한 임차권을 포기한 사실이 없고 오즉 전기와 여한 사정하에 동거인 김광선에게 임차명의가 변경될 것을 기대하고피고국의 직원의 양해를 얻어서 기 신청절차 일체를 소외 김 광선에게 일임한 결과 동인은 피고국의 지시에 따라 소요절차를 밟기 위하야 원고 명의의 임차권포기서(을 1호증에 해당함)를 작성 제출하였음에 불과하다)는 사실을 주장하였고 기 주장은 원고가 을 제1호증의 제출로서 피고국에 대하여 형식상 임차권 포기의 의사를 표시하였든 사실은 자인하는 반면 기 의사표시는 원고의 진의가 아니고 김광선에게 임차명의를 변경시키기 위한 절차를 밟기 위한 것이었으며 피고국도 기 사정을 숙지하였은 즉 민법 제93조 단서의 규정에 의하여 무효라는 주장이였음이 요연하였음에도 불구하고 우 자백한 임차권포기 의사전달의 사실을 을제1호증의 기재에 의하야 인정하고 우 민법 제93조 단서에 의한 무효의 주장에 대하야는 전연 판단을 유탈한 위법이 있고 (2)임차권은 임차물의 사용수익을 목적으로 하는 채권으로서 임대인에 대한 임료지불채무와 대가관계에 있는 권리이니 만큼 임차물의 사용수익을 목적으로 하는 채권으로서 임대인에 대한 자료지불채무와 대가관계에 있는 권리이니 만큼 임대인의 의사에 반하야 차를 포기할 수 없다고 해석하는 것이지 당할 것이나 기 포기가 용인되는 경우에 있어서는 임차권자의 임대인에 대한포기의 의사표시(단독행위)에 의하야 기효력이 발생하는 것이고 기 의사표시에 대한 임대인의 승인(계약)이 있으므로서 기 효력이 발생되는 것이 아니며(임차권의 포기는 임대인의 임차인에 대한 임대물 사용수익 허용의 채무의 면제에 해당하는 것이니 민법 제519조의 규정에 따를 것임)또 임차권은 임차물을 점유하고 차를 사용 수익하는 권리이니 만큼 임차인이 임차물을 의연히 점유하고 사용 수익하면서 임대인에 대하야 단순히 기 권리를 포기하는 취지의 의사표시를 하였을 경우에는 차를 진정한 포기의 의사표시라고 인정할 수 없다고 해석하는 것이 지당할 것임에도 불구하고 원심이 전기 판례중에서 임차권의 포기는 임차인의 임차권포기의 의사표시에 대하야 임차인이 승인하므로써 기 효력이 발생하고 임차인의 임차물의 현실적 점유 여부에 의하야 기 효력이 좌우되는 것이 아니라고 한 것은 우 법리를 오해함으로 인한 것인 즉 우기(1)(2)적 시의 각 위법으로 인하야 원판결은 파훼를 난면할 것이다 (2)원래 피고 관재국은 귀속재산처리법 동법시행령등의 규정에 의거하야 귀속재산의 매매 및 관리를 정당하게 처리할 직책이 있는 것이니 만큼 우기 법령에 명정된 사항에 관하야는 자아재량의 여지 없을 것이며 따라서 원고가 피고 관재국에 제출한 본건 을 제1호증(임차 대하야는 귀속재산처리법시행령 제45조 소정의 절차에 의하야 원고와의 임대차계약취소(혹은 해제)여부를 결정하여 권포기서)에야 할 것이고 또 피고 관재국의 우 기 절차에 의거치 않은 임대차계약 취소처분으로 인하야 종래 점거사용중 이든 임차물로부터 축출당한 원고로서는 기 취소가 비록 원고의 임차권 포기를 이유로 하는 경우라 할지라도 기 취소처분의 불법을 공격할 법률상의 이익이 있다고 해석함이 타당할 것인 바 원심은 원판결중에서 원고가 피고 관재국에 을 제1,2호증 (을 제2호증은 원심은 차를 임차권포기 의사전달의 사실인정자료에 공하였으나 기 내용은 진실에 반하야 원고가 기 임차물로부터 퇴거하였다는 사실을 증명한 것으로서 우 사실인정의 자료가 될 수 없는 것임)을 제출한 사실이 있다는 점으로서 원고에게는 피고 관재국의 위법한 임대차계약취소처분에 대하야 차를 공격할 법률상 이익이 없다고 판단하고 기 취소처분의 위법여부에 관하야는 전연 심리판단치 않았으니 차점에 있어 심리미진의 위법이 있다고 할 것이고 따라서 원판결은 파훼를 난면할 것이다 (3)원심은 증인최 종성의 증언내용으로서는 원판결 인정사실을 번복할 수 없다고 단정하였으나 우 증인은 을 제1호증의 원고주장과 여히 임차권 포기의 진의에 의한 것이 아니였고 기점에 관하여는 피고 관재국도 잘 알고 있었다는 사실을 증언하였으니 기 증언에 의하면 을 제1호증에 의한 원고의 의사표시는 민법 제93조 단서에 의하여 무효일 것이고 따라서 기 증언이 원판결 인정사실과 저촉됨이 명백하니 결국 원심은 증거의 가치판단을 그릇한 위법이 있고 차점으로서도 원판결은 파훼를 면할 수 없을 것이라는 데 있다. 심안하니 귀속재산의 매각 또는 임대를 규정한 귀속재산처리법 제3장 제4장의 각 법문에 의거하여 국가처분인 동 매각 및 임대의 성질을 고찰컨대 동 매각 또는 임대가 막대한 귀속재산으로써 국가의 재정상 수입을 기도함에 끊이지 아니하고 이를 일반 국민생활의 안정 및 산업발전의 공공복지를 위한 국가정책에 사용하기 위하여 법으로써 그 매각 또는 임대의 조건 및 매수인 또는 임차인의 자격을 정하고 국가기관인 관재청 또는 관재국으로 하여금 법정절차에 의하여 귀속재산을 처리케 한 행정처분임이 명백함으로 귀속재산처리법에 의한 매수인의 매수신청 또는 임차인의 임차신청 및 그 포기의 의사표시는 공법상 행위로 민법 제93조 단서의 적용이 없다함이 타당할 것이며 또 매수인(소유권취득전) 또는 임차인은 동법 제34조에 의하여 정부의 승인을 얻어 권리를 타에 양도할 수 있으나 을 제1,2호증은 단순히 권리를 포기하는 의사표시로 이를 양도의 승인신청이라 할 수 없으며 여사한 포기서를 당해기관에 제출할 때에는 하등 다른 절차를 요하지 아니하고(포기가 있는 때에는 관재국이 귀속재산처리법 시행령 제45조에 의하여 관계부에 통지를 요하나 그는 효력의 발생요건이 아니다)곧 그 효력을 발생하고 계원이 동 포기가 타에 권리를 양도하기 위한 것 이라는 사정을 알음으로써 그 효력에 영향이 없다고 함이 타당할 것이다. 그러면 원고가 을 제1,2호증을 대구관재국에 제출함으로써 원고가 본건 부동산에 대한 임차권을 상실한 것으로 기 원심의 견해는 정당하고 이와 배치되는 소론은 이를 채용할 수 없는 것이다. 이상과 같이 본건 상고의 이유없음이 명백하므로 민사소송법 제401조 및 소송비용에 관한 동법 제89조제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한 것이다. 대법관 김병로(재판장) 김두일 김동현 김세완 김갑수

행정처분취소

4287행상64

선고

대법원

일반행정

판결

귀속해제 결정의 실효화된 연고권의 존부

간이소청절차에 의하여 귀속해제결정을 받은 자는 해 결정이 실효된 경우에도 당해 재산에 대한 연고권이 있다고 인정함이 타당하다 할 것이다

【원고, 상고인】 이종현(소송대리인 변호사 민운식) 【피고, 피상고인】 서울특별시 관재국장(소송대리인 한성선) 【원 심】 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 서울고등법원에 환송한다 【이 유】 원고대리인 민운식의 상고이유는 「제1점 원판결은 귀속재산의 법률적 의의 내지 성질을 오해한 위법이 있다 즉 본건과 여한 재산환언하면 단기 1954년 8월 9일이전에 일본인으로부터 매수하고도 등기절차를 밟지 못하였다가 군정당시 중앙관재처의 결정으로 소유권 확인을 받은 재산에 대하여 원판결은 「본건 부동산에 관한…단기 1948년 7월 7일자 재조선 미국군정청 중앙관재처가…간이소청절차에 의하여 처리한 귀속해제에 관한 행정결정은 간이소청절차에 의한 귀속해제결정의 확인에 관한 법률 제1조 급 제2조에 의하여 법무부장관의 확인을 받지 아니하면 그 효력을 잃는다고 한 것인 바 본건 결정에 대하여 동확인을 받었다는 하등의 주장입증이 없는 본건에 있어서는 본건 부동산에 관한 우 귀속해제결정은 그 효력을 잃었음으로서 귀속재산에 복구하였다 할 것이오. 따라서 동 귀속재산관리관청인 피고가 본건 임대처분은 적법이라고 할것…운운」 판시하였다 (1) 그러나 귀속재산처리법 제2조를 보면「본 법에서 귀속재산이라 함은 단기 1947년 9월 11일부 대한민국정부와 미국정부간에 체결된 재정 및 재산에 관한 최초협정 제5조에 규정한 바에 의하여 대한민국 정부에 이양된 일절의 재산을 지칭한다」고 규정 함으로써 귀속재산의 유권해석을 하였으므로 동조의 지시하는 우협정을 보건데 동 협정 제5조 제1항에는 (1) 「대한민국정부는 재조선 미군정청 법령 제33호에 의하여 귀속된 일본인공유 또는 사유재산에 대하여 재조선미군정청이 이미 행한 행정처분을 승인하고 자준함」 이라 규정하고 동 2항에서 (2) 「…현재까지 불하치 않은 귀속재산의 임대차 급 불하에 의한 수입금의 소비치 않은…금액은 좌와 여히 대한민국 정부에 이양함」 이라 규정하고 동항 (나)호 제3목에서는 (3) 「우에 좌기재산이라 함은 법령 제33호에 의하여 현재까지 귀속되어 본조규정하에 대한민국 정부에 이양되는 재산…을 지칭함」이라 규정하는 동시에 동 제5목에서는 (4) 「대한민국정부는 본조에 언급한 재산의 귀속관리 급 처분에 관하여 발생한 일절의 현재 급 미래의 소청에 대한 책임을 포함하여 차에 인한 일절의 책임을 자에 미국으로부터 인수하며 미국은 그 책임을 면함」이라 협정을 하였는 바 이를 종합하면 본법에서 귀속재산이라 함은 단기 1945년 8월 9일 현재 일본인명의로 있었던 재산 중에서 미군정청이 소청의 결과 기히 한 행정처분 (소청위원회와 중앙관재처재결로서 귀속해제처분을 하여 개인에게 소유권을 인정한 것은 물론 기타의 행정처분을 지칭함」은 우리 대한민국에서 차를 승인하기로하고 협정당시 현재 미결중의 재산을 우리 대한민국에서 기이양을 수하여 차를 귀속재산이라 칭하게 하였음이 명백한 것임 귀속재산의 의의 내지 성질이 이상과 여함에 불구하고 본건 재산은 법률 제120호에 의한 법무부장관의 확인을 받지 않음으로써 귀속재산으로 복구하였다고 판시함은 이론상 있을 수 없는 바이며 과반 법률 제120호의 성질에 관하여 헌법위원회가 「법률 제120호의 성질을…단순한 행정적 조치로서 단기 1945년 (서기 1945년) 8월 9일 현재 일본인 명의의 재산에 대하여 귀속재산에서 해제한 관재처의 행정결정을 재심사할 것을 규정함」에 불과함이라고 선언한 판시취지에도 위반됨은 재언할 바 없음 그럼에도 불구하고 원판결은 본건과 여한 미군정 당시 군정장관으로부터 (형식은 중앙관재처이지만) 귀속해제를 받음과 동시에 소유권의 확인을 받고 부동산소유권의 이양 - 우리 대한민국 정부가 군정청의 미처리재산에 대하여 소유권이 이양을 받은 것과 동일한 법적근거에 의하여 까지 - 받아가지고 등기부상에 소유권이전에 관한 등기절차까지 경유한 부동산에 대하여 하등의 권한없는 일개의 행정관청인 (법무부직제 참조) 법무부장관의 확인을 받지 않았다고 하며 기왕에 취득한 소유권이 무효로 된다는 것은 전연 불합리한 이론으로 전연 수긍할 수 없으며 또한 귀속재산의 의의에 대한 귀속재산처리법에서의 유권해석이 이상과 여히 조연함에도 불구하고 여사한 재산이 귀속재산으로 복구하였다는 판시 전연 이상의 법리를 오해한 의율 착오의 위법이 있다할 것이며 파훼를 미면할 것이라 사료됨 제2점 원판결은 단기 1948년 4월 17 일부 「귀속재산에 관한 소청처리의 간이소속 (서기 1948년 4월 17일 군정장관 지령) 의 성질과 법률 제120호 「간이소청절차에 의한 귀속해제결정의 확인에 관한 법률」의 성질을 오인한 위법이 있다 즉 원판결은 「…본건 부동산에 관한…서기 1948년 7월 7일자 재조선 미국 군정청 중앙관재처 결정은…법률 제120호 제1조 제2조에 의하여 법무부 장관의 확인을 받지 않으면 그 효력을 잃는다…」 고 판결하고 있으나 (1) 이는 군정법령의 성질 환언하면 우지령의 성질을 우선 오해하였다 할것인 바 원래 군정법령의 성질을 파악하기 위하여는 일반적인 기본적 출발점으로 국제법상 군사령관 급 군정장관의 지위 그리고 그들에 의하여 발포되는 군정법령의 성질을 구명하고 그 다음 구체적 문제로 태평양 미국육군총사령관과 그하의 재조선 미국육군사령관급 재조선 미국군정장관의 성질과 미군정법령의 성질을 구명하여야 본건에 관한 계속적이고 통일적이며 모순없고 타당성 있는 결론을 내릴 수 있는 것이다 다시 말하면 전시 국제법상 전쟁중에 교전국의 일국이 타일국의 영토를 점령하게 되면 그 점령지역 내에는 사법, 행정, 입법의 모든 권력은 정지되고 군사령관의 명령이 이에 대치되는 것이며 그리하여 피점령국의 모든 법질서는 그 효력을 발생치 못하고 모든 법률은 군사령관의 명령에 의하여 제한되며 이에 저촉되지 않는 범위 내에서 기효력을 유지하게 되는 것이다 태평양전쟁의 종국과 아울러 미국에 의하여 우리 한국이 점령됨에 있어서 모든 정치,경제, 법률 등 모든 전서가 또한 같았으니 이제 「태평양 미국육군총사령부 포고 제1호를 보면 미육군이 우리 한국을 점령하는 목적과 군정실시의 선포 (이상은 동전문 참조) 와 모든 행정권 (여기에 행정권이란 사법, 행정, 입법을 포함한 통치권을 지칭함) 이 총사령관의 권한하에 든다 (동 제1조 참조) 는 것과 「주민은 본관과 본관지시하에 발포되는 명령에 직시 복종하여」야 한다는 점 (동 제3조) 「주민의 소유권을 존중한다」 는 점 (동 제4조 참조) 총사령관과 기지시에 의한 군정장관들에 의하여 발포되는 포고, 법령, 규약, 고시, 지시 급 조례는 군정하에서는 절대적 법적효력을 갖는다는점 (동 제6조 참조) 은 명시하였고 또 포고 제2조 「범죄 또는 법규위반」을 보면 군정하에서는 점령에 필요한 군정재판소를 설치하는 권한을 포고하였다 이로보면 일반 국제 공법상의 원칙 그대로 군정 장관이 가졌다는 것은 재론할 여지가 없는 바이다 따라서 군사령관은 주민의 재산권을 제한도 필요하기만 하면 여하히 제한 또는 박탈까지도 가능하였던 것이다 (동 제4조 참조) 그러나 이는 가급적이면 이를 피하였으니 그것은 결국은 법률적 문제나 목적에서가 아니라 정치적 목적이었다 이와같은 절대적인 권한을 가진 군사령관의 명령은 직접 또는 권한하에서 군정 각 기관을 통하여 포고, 법령, 규약, 고시, 지시 급 조례에 형식을 취하게 되었으니 여사히 발표되는 제반 법규는 재래의 제법 말하자면 헌법까지도 제한할 수 있는 강력한 효력을 가진 것이었다 이러한 법질서하에서 이제 문제가 되고있는 재조선 미국육군사령부군정청 법령 제2호, 동제33호동 제103호 서기 1947년 4월 17일 군정장관지령 급 동 1948년 7월 28일부 각지령이 내리게 되었으니 이와같은 일련의 미군정법령계통과 관련을 종합고찰치 않고는 통일적인 타당성 있는 결론을 내릴 수 없음이 그야말로 명백한 것이다 여사한 정치적, 경제적, 법적, 저반 사회적 기반위에서 소청위원회도 법령 제33호에 의하여귀속결정한것은 과오였다는 소청인의 주장을 심사하여 그 귀속결정을 해제하고 소청인에게 소유권을 확인하는데 그 권한이 있었으며 중앙 관재처도 소청 위원회에서 한 소유권확인결정을 서기 1948년 4월 17일부 군정장관의 지령에 의하여 소청위원회의 사업을 촉진시키기 위하여 즉 「소청의 처분을 촉진시키기 위하여」 (우 지령 제1항 참조) 소청위원회와 동일한 권한으로 간이결정을 하게 되었던 것은 그야말로 일호의 의아할 바 없음이 명백한 것이다 이것은 이미 상세히 논술한 바와 여히 군정 법령의 계통적인 고찰에서 관계법령에 표현된 문자의 의의로서 명백한 바이다 자반 헌법위원회에서 판시한 바와 같이 만일 중앙관재처의 간이결정이 그야말로 형식적 귀속상태를 해제하고 원상으로 회복시킴에 목적이 있었다면 소청사건 중에서도 소청인의 주장을 증명하는 증거가 명백한 사안에 한하여 차를 중앙관재처로 보내어 간단하게 소유권을 확정시키려고 한 것이 사실이 아니라면 이는 군정장관의 직무유기인 것이 틀림없다 군정장관은 지시하기를 중앙관재처에서 본 지령에 의하여 해제결정을 하면 그 결정서를 사열한 후 재조선 미국육군군정청재산관리관-군정장관의 직속 최고책임자가 부동산소유권에 이양서(이 이양이란 어사는 한미협정에도 그대로 사용되어 있음은 증언한 바임)을 작성하여 이와 같이 일관서류를 완비함으로서 재산에 관하여 해제결정을 한것은 소유권의 존부를 증명하는데 가장 강력한 등기부에 소유권이전등기를 하라고 하였고 그 귀속해제결정서에도 소유권을 확인한다는 문구를 명백히 표시하도록 하였던 것임. 좀더 상세히 중앙관재처의 귀속재산해제결정의 성질을 논하면 소청위원회에 제출된 허다한 소청사건중에서 그야말로 증거가 명백한 사건 (우지령의 표현을 보면「1945년 8월 9일 당시 일본인 명의로 등기되어 있으나 1945년 8월 9일 이전에 현행법에 의하여 매매 우는 양도가 완료되어 일본인의 소유권이 소멸되었다는 것을 분명히 증명하는…인증있는 등본…기타 서증이 있는 소청」 「충분히 증명하는…」 등등의 사건) 이 소청위원회에서 중앙 관재처로 회부되었고 중앙관재처에서는 이를 심사하기 위하여 각 방면으로 조사를 한 끝에 귀속해제결정을 하였고 이 결정을 참고로 재산관리관은 부동산소유권이양서를 작성하여 소청인에게 교부함으로서 본건과 여한 재산이 군정청으로부터 개인에게 이양되고 등기를 경유하게까지 일련의 법령과 사무절차가 정연히 구조화된 기구하에서의 결정임으로 본건과 여한재산은 제1차적으로 소청 위원회의 재결을 받아서 중앙관재처로 회부되었고 제2차적으로 중앙관재처에서 또한 재결을 받았던 것이며 이는 군정청재산관리관에게 보고되어 이 재산관리관의 결재를 얻은후 군정청재산관리관명의로 부동산소유권이양서가 작성되어 소청인에게 교부되었고 소청인은 여사한 부동산소유권이양서를 등기과에 제출함으로써 소유권취득등기 절차를 경유하고 하등의 하자없이 절차완료를 하고 여사한 재산의 미군정청으로부터 정권의 이양을 받은 우리 대한민국 정부로부터 즉 대표자인 법무부장관의 확인을 받아야 한다든가 그 확인을 받지 아니하면 우 기와 여한 재산이 귀속재산으로 복구한다는 법리는 전연 법의 본질로 보아 있을 수 없음에 불구하고 원판결이 전현한 바와 여히 견해를 달리하였음은 전술 군정법령 (서기 1948년 4월 17일부 군정장관지령)의 성질을 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으며 (2) 원판결은 법률 제120호의 성질에 관하여 상술한 재산은 법률 제120호에 의하여 법무부장관의 확인을 받지 않았음으로 중앙관재처의 귀속해제결정은 그 효력을 잃어 귀속재산에 복구하였다는 취지로 판시하고 있으나 만일 여사히 논정한다면 우리한국 내에는 사법재판소가 2개 계통이 존재한다고 밖에 단언하지 않을수 없으며 이는 확실히 위헌이라고 할것임 그러나 자반 헌법위원회에서는 「동법에 의거한 행정결정의 확인여하에 불구하고 이해관계인은그 목적물에 대한 권리의 존부확인 또는 급부의 소송을 법원에 제기할 수 있고 그 행정결정에 대하여도 행정소송을 제기할 수 있는것이다」 라고 설명하며 본건 문제의 핵심에 대하여는 최종적인 결론으로 「제120호의 성질을 서상의 이론으로 추고하건데 동법은 단순한 행정적 조치로서 단기 1945년 (서기 1945년) 8월 9일 현재 일본인명의의 재산에 대하여 일응 귀속재산에서 해제한 관재처의 행정결정을 재심사할 것을 규정함에 불과함」으로 동법의 규정이 헌법상 보장된 국민의 재산권을 침해하거나 국내법과 동일한 효 력이 있는 국제협정에 위반하거나 또는 사법권을 침해한것이라고 인정할 근거가 없으므로이를 헌법에 위반한 법이라할 수 없는 것이다」 고 단언함으로서 법률 제120호의 대외적 진출적 효력을 완전봉쇄하고 다만 법무부 내부의 단순한 행정조치라 규정하여 법률 제120호를 법무부로 삽입하여 개인의 소유권문제에 대하여는 하등의 효력을 미치지 아니함을 명시하였는 바 원심은 이상의 헌법위원회의 판시이유와도 전연 배치되는 바로서 법률 제120호의 성질을 완전히 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없음. 제3점 원판결은 행정소송법의 의의를 오해한 위법이 있다 즉 행정소송에 무제한 직권조사권과 판단권능이 부여되어 구체적 타당성을 발견하도록 하였다 (동법 제9조 내지 제11조 참조) 그러므로 본건과 여한 사건에 있어서는 모름지기 미군정 당시에 소유권 확인까지 받았고 금일까지 정당한 소유자의 의사로서 입주사용하고 있는 원고에게 기연고권을 인정하고 우선적 임대차계약을 인정한다면 과거지사는 단념도 할 수 있고 우선 추방당할 긴박한 상태고 완화될 것이므로 원고는 차로서도 만족할 수 있는 것이어늘 근 10년간을 입주 사용하여 온 원고에게 일조에 추방을 명하고 국민은 모다 동일 국민인데 타에 전대한다는 것은 원고에게만 가혹할 뿐아니라 일방조건과 여한 재산을 위요하고 불미한 소쟁사를 조성하는 결과를 가져올것인 바 여사히 함으로써 차를 미연에 방지할 수 있을것인즉 이는 전 정치의 목적이요 행정과 사법의 귀일 목적임이 명백한즉 여사한 견지에 입각치 않은 원판결은 위법이라 아니할 수 없음」이라 함에 있다 심안하니 기록에 의하면 본건 부동산은 미군정청 중앙관재처의 간이소청절차에 의하여 일단 귀속해제결정이 되었으나 간이소청절차에 의한 귀속해제결정의 확인에 관한 법률에 의한 확인을 받지 아니한 관계로 해결정이 실효되어 귀속재산에 복귀하게된 것인 바 원고는 전기 귀속해제결정에 의하여 본건 부동산에 대한 소유의 의사로 적법한 점유를 개시하여 현재에 이르기까지 점유사용하여 온 사실을 인정할 수 있으므로 원고는 본건 부동산의 합법적 연고자로서 그 임대를 받을 권리가 있는 것임에 불구하고 원판결이 원고에게 본건 부동산의 소유권이 없다하여 만연히 피고의 본건 임대처분을 적법하다 하였음은 소론 합법적 연고권의 해석을 그릇한 위법이 있는 것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유있다 자에 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하여 원심에 환송하기로 하고 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 배정현

행정처분취소

4287행상76

선고

대법원

일반행정

판결

행정처분 전의 소원 또는 진정서의 제출과 행정소송과의 관계

행정처분이 있기 전에 소원이나 진정하는 관재당국에 제출하여 타인에게 임대한 것을 방지하기 위한 행위가 있었다 하여도 그 후 관재당국이 타인에게 임대한 처분을 한 경우에는 그에 대한 적법한 소청이 없이 행정소송을 제기할 수 없다

【원고, 상고인】 서정국(소송대리인 변호사 심상돈) 【피고, 피상고인】 서울특별시관재국장(소송대리인 한성선) 【보조참가인】 이창식(소송대리인 변호사 홍승만) 【원 심】 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건소송을 각하한다 【이 유】 원고대리인 심상돈의 상고이유는 원심은 원고의 청구를 배격하고 그 이유로서 「성립에 다툼이 없는 병 제2, 3호 각 증에 증인 조규남 방재기 손동호의 각 증언을 종합하면 원고는 서기 1949년 9월 28일 서대문구 충정로 3가 281번지의 17호 가옥을 매수하여 동년 10월 15일에 전입 거주하다가 서기 1952년 9월 5일 이를 소외 조규남에게 매도하고 동년 11월 6일 용산구 청파동 57번지의 38호로 이주하였으므로 원고가 본건 지상 소실 건물에 거주한 바 없는 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 갑 제1 내지 제4호증 동 제67호 증인 유연향의 증언은 당재판소의 취신하지 아니하는 바이고 기타 각 인정을 번복할 만한 자료가 없으니 원고의 우주장은 차를 채용할 수 없다 과연 그러하다면 원고가 단기 4285년 11월 이후 소외 중국인으로 부터 본건 대지를 양도받은 사실이 있고 또 원고가 세멘트로서 다구앙 시설을 하였다 하더라도 관재당국의 승인을 얻은 사실을 입증하지 못하는 본건에 있어서 원고의 본건 대지 내지 다구앙 시설은 모두 그 불법임을 면치 못할 것이니 본건 대지에 관하여 원고에게 합법적인 연고가 있다할 수 없으므로 원고의 본소 청구는 이유없다」라고 단정하였다 그러나 (1), 갑 제1호증(임대차권양도증서) 는 작성자의 1인인 증인 유연향의 증언에 의하여 진정히 성립된 것이 확실하고 갑 제2, 3호 공문서이므로 그 성립이 확인되는 바 우갑호증의 내용과 증인 유연향의 2회에 긍한 일관된 증언에 의하면 원고가 서기 1951년 4월경부터 본건 대지상에 건설되었던 건물에서 거주하고 또 동년 5월경에는 본건대지 급 동 대지상건물일체에 대한 권리를 소외 추거령으로부터 양수하여 이래 차를 점거사용한 사실을 인정함에 충분한 바 여시 증거력을 전부 배격하고 반대로 사실을 인정한 것은 채증법칙에 위반하였으며 (2), 가령 원심에서 인정함과 같이 원고가 서울특별시 서대문구 충정로 3가 281번지 8호에서 주택을 소유하고 거주한 사실이 있다할 지라도 본건 대지는 검증의 결과에 의하여 명백함과 같이 남대문시장내에 소재한 상점가로써 현재 제1부를 원고가 다구앙 김치탱크를 시설하고 영업장소로 사용하는 점으로 보아 이는 영업장소로 인정할 수 있으며 주택 이외에 영업장소를 가질 수 있음은 일반상식이고 또 귀속재산처리법에는 주택과 영업장소를 겸유할 수 있음을 규정하였음으로 원심이 그점에 착안하였다 하면 원고가 본건대지 이외 장소에서 거주한 사실이 있다는 점만으로서는 원고가 종래에 본건 대지를 점거 사용한 연고권자가 아니라는 속단을 할 수 없을 것이다 그럼에 불구하고 원심이 원고가 종전에 본건 대지 이외 장소에서 거주하였다는 점만으로서 본건 대지를 점거한 사실이 없다고 단정한 것은 이유불비 우는 심리부진의 위법이 있다 (3) 귀속재산처리 제15조 급 동법 제29조 소정의 소위 선량한 연고자라함은 반드시 관재당국의 승인을 얻어 점유한 자에 한함이 아니요 특히 불법수단으로써 점유하지 아니한 자는 연고권을 인정할 수 있을 것인 바 본건대지는 원래 중국인 추거령이 임차사용하였다가 동인의 퇴거로 인하여 기임대차계약이 해소되였고 을 제1호증 (조사서) 의 기재내용 급 원심검증의 결과를 보면 원고를 현재 본건 대지내에 상당한 시설을 하고 영업장소로 사용 중이므로 정당한 연고자라 할 수 있고 원고 이외의 본건 대지에 대한 정당한 타연고자를 발견할 수 없음으로 원심이 「원고의 점거 내지 시설은 관재당국의 승인이 있다는 점을 입증치 못하였다는」점만으로서 차를 불법점유로 단정하고 원고에게 하등 연고권이 없다 인정한 것은 법칙의 오해로 인한 이유불비의 위법이 있음이라 함에 있다 심안하니 기록에 의하면 피고가 피고보조참가인 이창식에 대하여 본건 대지를 임대한 것은 서기 1953년 10월 15일인 바 원고가 전기 임대처분에 대하여 적법한 소청을 제기한 사실은 이를 인정할 증거가 없고 갑 제6, 7호증의 기재에 의하면 원고가 관재청장에게 본건 대지에 관하여 소원 및 진정서를 제출한 사실을 인정할 수 있으나 차는 전기 임대처분이 있기 전인 동년 9월 23일에 제출된 서류일 뿐 아니라 그 기재내용도 본건 대지에 대한 처분을 저지하기 위한 것임이 요연하므로 결국 원고의 본건 소송은 적법한 소청을 경유하지 아니하고 제기한 불법이 있는 것이므로 각하를 면할 수 없다 자에 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하고 민사소송법 제408조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 배정현

부동산소유권이전등기절차이행청구사건

4286민공40

선고

서울고법

민사

민사제2부판결 : 확정

신탁재산을 포괄승계한 자가 제3자인지의 여부

신탁재산을 포괄승계한 자는 소위 제3자라 할 수 없으므로 동인에게는 신탁계약해제의 효력을 주장할 수 있다.

구 민법 제545조

【원고, 피공소인】 서울특별시 용산구 후암동 서부지회 외 1인 【피고, 공소인】 국 【주 문】 본건 공소는 이를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 공문서임으로 진정히 성립한 것으로 추정할 갑 제11호증의 1 내지 15의 기재내용에 의하면, 별지목록기재의 본건 부동산이 등기부상 소외 일본인 대야사랑 동 소천전태랑, 동 염곡정차랑, 동 중마월지조, 동 화전희차랑, 동 원목미희, 동 주기자 등의 소유명의로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있는 바 공문서임으로 진정히 성립된 것으로 추정할 수 있는 갑 제1,2호증, 동 제10호증의 1, 원심증인 이민우, 동 박용주, 당심증인 황진서, 동 김금복, 동 조창윤 등의 각 증언에 당사자의 변론의 전취지를 종합하여 진정히 성립한 것으로 추정되는 갑 제3호증, 동 제6호증의 1,2, 동 제7호증, 동 제8호증의 1,2, 동 제9호증의 1,2, 동 제10호증의 2의 기재내용에 우 각 증인의 증언과 당사자간의 변론의 전취지를 종합하면 해방전의 원고 동회등은 삼판통정회로서 기 동민의 87%까지 일본인이었고 또 기 일본인의 거개가 굴지의 재벌가들이었으며, 기 일본인들은 동 정회의 발전을 위하여 공회당을 건설하고자 수차에 걸쳐 매수시마다 매수부동산과 종전의 동회소유 부동산을 당시의 조선신탁은행(현 한국신탁은행)에 저당하고 대부받은 금원으로서 본건 부동산을 매수한 사실, 그 당시 원고 동회의 총대, 부총대, 감사등의 직에 있던 일본인 대야사랑 소천전태랑 염곡정치 중마월지조 화전희차랑 원목미희 주기자등에게 이를 신탁하여 등기부상 동인등의 소유명의로 등록하여 두었던 사실을 인정함에 충분하고 타에 우 인정을 반복할만한 하등의 자료가 없다. 그리고 우 신탁계약에 대한 원고 동회등의 단기 4283.3.13.부 준비서면에 의한 해제의 의사표시는 동년 3.14. 오전 10시의 구두변론에서 피고에게 전달된 사실은 본건 기록상 명료하므로 원고 동회와 우 소외 일본인 대야사랑등 간의 전시 신탁계약은 원고의 우 해제의 의사표시에 의하여 해제의 효력을 발생한 것이다. 피고는 설령 원고 동회등이 소외 일본인 대야사랑 등에게 본건 부동산을 신탁하였다 하더라도 원래 신탁계약은 제3자에 대한 관계에 있어서는 수탁자에게 기 소유권이 이전하는 것임으로 원고는 본건 부동산의 신탁계약급 기 해제의 효력을 제3자인 피고에게 주장할 수 없는 것이라고 항쟁하나 원고 동회의 재산을 포괄승계한 피고는 소위 제3자라 할 수 없으므로 피고의 이 항변은 이유없다. 다음 피고는 다시 대한민국 영역내에 있는 일본인의 소유재산은 미군정에서 이것을 몰수 즉 원시취득하여 대한국민에게 이전한 것이지 승계적 취득을 한 것이 아님으로 원고 동회는 피고에게 신탁계약을 주장할 수 없다고 항쟁하나 피고가 원고 동회의 재산을 승계취득한 것은 전시 인정한 바와 같음으로 이 항변도 이유없다. 이상 설시의 이유로 피고는 원고 동회등에 대하여 단기 4285.3.14.부 신탁계약해제에 인한 본건 부동산의 소유권이전등기신청수속을 이행할 의무가 있다 할 것임으로 그 의무의 이행을 구하고 원고 동회의 본소청구를 허용한 원판결은 정당하고 피고의 본건 공소는 이유가 없다 할 것임으로 민사소송법 제384조, 제89조, 제96조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 피고 소송대리인은 원판결을 취소한다. 원고등의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 원고등의 부담으로 한다 라는 판결을 구하고 원고등 소송대리인은 주문 동지의 판결을 구하다. 당사자 쌍방의 사실상의 진술급 증거방법은 원심등 동회 소송대리인이 피고 소송대리인의 답변에 대하여 별지목록 게기의 본건 건물중 후암동 251번지의 4만을 서부동회에서 사용하고 있고 그 여는 동민이 사용하고 있는 것은 사실이나 8·15 해방전의 후암동은 삼판통정으로서 기 동민의 87％가 일본인이었으며 기 일본인 전체가 굴지의 재벌가들임으로 굉장한 정회의 공회당을 건설하고저 수차에 걸쳐 별지목록게기의 본건 부동산을 매수한 것이나 공회당 건설시까지 일부분은 동회배급소와 사무소용으로 사용하고 기여의 부분은 동민에게 대여한 것이다. 그리고 피고는 신탁관계는 대외적 대항력이 없고 8·15 해방으로 인하여 일본국 또는 기 국민의 재산은 미군정이 몰수 즉 원시취득하여 대한민국에 이양하였으니 원고의 본건 청구는 부당하다고 주장하나 그 주장은 이론상 근거가 없다. 더우기 원고는 단기 4280.3.11. 신탁관계를 자인하였음으로 금일의 그 부인은 부당하다 진술하고 본건 부동산의 매수자금은 매수시마다 매수부동산과 종전의 동회소유 부동산을 조선신탁은행에 저당하고 대부받은 금원으로서 조달하였다고 부연하고 피고 소송대리인은 원고주장 사실중 해방전 삼판통에 거주한 한국인은 13％ 이하였다는 점은 인정하나 그 여는 부인한다. 즉 원고 동회부는 단기 4266.10.8.부터 본건 부동산을 동회사무소 또는 배급소로 사용할 목적으로 매수하였다고 주장하나 원래 동회라는 것은 일제가 소위 지나사변 대동아전쟁등 침략전쟁을 개시한 후 말단행정을 강화하여 징용 징병 생활필수품배급등 사무를 담당수행케 할 목적으로 설치한 것인즉 거금 20년전에는 동회라는 명칭도 없었고 원고가 그 당시 본건 부동산을 동회사무소등으로 사용할 목적으로 매수하였다고는 도저히 신용할 수 없다. 그리고 본건 건물은 대부분 주택용 건물인데 후암동 서부동회에서 사용하는 것은 기중 후암동 251번지의 4호 뿐이고 기외는 전부 동민이 사용하고 있는 것은 원고 동회도 자인하는 바이다. 그렇다면 동회사무소급 배급소용으로 매수하였다는 원고동회의 주장은 더욱 신용하기 난하며 8·15 해방전 원고 동회등은 단일동합하였음으로 배급소도 일개소로서 만족하였을 것인즉 1,2동의 건물이 소용되었다는 것은 일응 수긍할 수 있으나 본건과 같이 다수의 건물을 더우기 차금을 하여 매수하였다는 것은 건전한 상식에 비추어 상상할 수 없다. 또 설령 원고 동회등이 소외 일본인 대야사랑등에게 본건 부동산을 신탁하였다 하더라도 원래 신탁계약은 제3자에 대한 관계에 있어서는 수탁자에게 기 소유권이 이전하는 것임으로 원고는 신탁계약과 기 해제의 효력을 제3자인 피고에게 주장할 수 없다. 뿐만 아니라 대한민국 영역내에 있는 일본국가 또는 일본인의 소유재산은 미군정에서 이를 몰수 즉 원시취득하여 대한민국에 이전한 것이고 승계취득하여 이전한 것이 아니다. 따라서 원고 동회는 피고에게 신탁계약을 주장할 수 없다고 진술하고 원고등 소송대리인이 입증으로서 갑 제5 내지 7호증, 동 8호증의 1,2, 동 제9호증의 1,2, 동 제10호증의 1,2급 동 제11호증의 1 내지 15를 제출하고 당심에서 증인 황진서, 동 김금복, 동 조창윤의 환문을 구하고 피고 소송대리인이 입증으로서 당심에서 증인 전창기의 환문을 구하고 갑 제6호증의 1,2, 동 제9호증의 1,2, 동 제10호증의 1,2급 동 제11호증의 1 내지 15는 성립을 인정하나 입증취지를 부인하고 동 제7호증, 동 제8호증의 1,2는 부지라고 진술한 외에는 원판결 사실적시와 동일함으로 이를 인용한다. 판사 이수욱(재판장) 박용원 이태찬

행정처분취소청구사건

4287행3

선고

서울고법

일반행정

제2특별부판결: 확정

귀속재산처리법상의 권리가 상속될 수 있는지 여부

귀속재산에 대한 임차권등 귀속재산처리법상의 권리는 상속되지 못한다.

구 민법 제992조, 귀속재산처리법 제24조

【원 고】 원고 【피 고】 관재청장 【주 문】 원고의 청구는 차를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【사 실】 원고 소송대리인은 청구취지로서 피고가 단기 4286년 9월 23일 관리 제2100호로서 행한 「서울특별시 중구 (주소 생략) 소재 대 54평 동 지상 목조와즙 1층 주택 겸 점포 1동 1층 30평에 2층 29평에 관하여 소외 1의 임대차계약을 취소하고 우선권 없는 공개공매를 한다」라는 요지의 재결을 취소한다. 피고는 동 부동산을 원고에게 임대하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 기 청구원인으로서 본건 부동산은 원고의 부 소외 1이 단기 4282년 8월 1일 관재당국으로부터 차를 임차하여 이래 가족과 같이 이에 거주하여 오던 것인바, 소외 1은 6·25사변중인 단기 4283년 7월 5일 역주들에게 피살되었으나 기후 원고는 1·4후퇴 당시에도 모친만은 동 부동산에 잔류관리시킨채 남하피난하다가 단기 4286년 10월 1일에 이르러 복귀하였던 것이다. 그런데 피고는 소원인 소외 2, 피소원인 소외 1 급 소외 3간 소원사건에 있어서 피소원인 등이 본건 부동산을 무단히 타엔 유상전대하였다는 이유로서 청구취지기재와 여한 재결을 하였는바, 도대체 동 소원은 이미 사망한 우 소외 1을 상대로 한 위법이 있을 뿐만 아니라 피소원인 소외 3은 소외 1의 매로서 본건 부동산에 하등 관계없는 자이며 또한 본건 재결에 있어서 소원인 소외 2가 단기 4282년 5월 본건 재산으로부터 퇴거한 사실이 소관동회장의 증명서 운운하였는바, 조사한 결과 동회에서는 여사한 증명서를 발부한 사실이 전무한 것이다. 한편 원고는 1·4 후퇴시에도 전시와 여히 계속관리하여 왔을뿐 아니라 현재에도 거주하고 있으므로 본건 부동산에 관하여서는 최우선 연고자이며 따라서 동 임차인으로서 최적격자라 할 것임에도 불구하고 본건 재결에 이르렀음은 위법이 아닐 수 없으므로 차를 취소시키기 위하여 본소청구에 이르렀다고 진술하고 갑 제1 내지 7호각증에 제출하였으며 을 제1호증는 부지라 하다. 피고 소송대리인은 원고청구기각의 판결을 구하고 답변으로 원고주장 사실중 본건 부동산은 원래 원고의 부 소외 1이 임차거주중의 것이라는 점 급 피고가 동 주장과 여한 재결을 하였다는 사실은 인정하나 원고 기여의 주장사실은 차를 부인하는 바이므로 원고의 본소청구에 응할 수 없다고 진술하고 입증으로 을 제1호증을 제출하고 갑 제1 내지 6호증은 각 성립을 인정하고 동 제2 급 5호증은 이익으로 원용하였으며 동 제7호증은 부지라 하다. 【이 유】 본건 부동산은 원고의 부 소외 1이 단기 4282년 8월 1일 관재당국으로부터 차를 임차하여 원고등 가족과 동거사용중에 있던 것이라는 사실, 피고가 본건 재결을 하였다는 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바이며 원고가 본건 부동산에 관한 현임차인이 아니고 다만 전임차인 소외 1의 처로서 동 부동산에 점거사용중임에 불과하다는 사실은 원고의 자인하는 바, 대저 우선권없는 공개공매를 저지하려면 동 매각에 있어서의 우선권자임을 이유로 하여야 할 것인바 귀속재산처리법 제15조, 동시행령 제10조에 의하면, 부동산매각에 있어서의 우선 매수권자는 사실상 연고자만으로서는 부족하고 임차인등 동시행령 제10조 제1항 2 급 3호에 소정한 자라야 할 것임이 명백한 즉 동 우선 매수권자아닌 원고로서 동 우선권없는 공개공매를 논란할 수가 없을 것이며 또한 소외 1이 이미 사망하였다는 사실은 원고도 자인하는바, 임차권등 귀속재산처리법상 권리는 차를 상속하지 못한다고 함이 타당할 것인즉 소외 1의 본건 부동산임차권은 이미 소멸되었다고 볼 것이므로 이에 본건 재결에 있어서의 취소적부를 다시 판단할 필요조차 없을 것이므로 본건 재결취소를 구하는 원고의 주장은 이유가 없다고 인정하는 바이다. 다음 원고는 본건 부동산을 원고에게 임대하라고 주장하나 원고가 동 임차에 관한 신청을 하였다는 주장조차 없을 뿐만 아니라 행정소송에 있어서는 새로운 행정처분을 명할 수가 없을 것인즉 원고의 본 주장 역시 채용키 곤란한 바이다. 잉이 원고의 본소청구는 이유없다고 인정하여 차를 기각하여 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 제89조를 적용하여 자에 주문과 여히 판결하는 바이다. 판사 사광욱(재판장) 홍일원 유병진

부동산소유권이전등기

4287민상216

선고

대법원

민사

판결

양도담보 및 대물변제 예약의 효력

2개의 채권을 담보할 목적으로 부동산을 양도담보로 하는 동시에 채무이행이 없을 때 그 담보물을 대물변제로 할 것을 예시한 경우에는 그 채무중 1개의 채무가 이행되지 아니하였다하여도 채권자는 특약이 없는 한 그 담보물을 대물변제로 취득할 수 없는 것이다

민법 제482조

【원고, 상고인】 진흥남(소송대리인 변호사 오완수외 1인) 【피고, 피상고인】 노봉환(소송대리인 변호사 채희일) 【원심판결】 제1심 전주지방법원, 제2심 대구고등법원 1954. 4. 30 선고 50민공269 판결 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 광주고등법원으로 이송한다 【이 유】 원고소송대리인 상고이유 제1점은 원판결이유에「도리어 성립에도 다름이 없는 을 제1, 6, 7, 8호증을 제2호증의 1, 2의 기재내용과 증인 이학재의 증언 및 피고 본인 신문결과 (제1, 2회)를 종합하면 동년 6월 12일 원·피고 간에 피고는 우전세잔금중 금 1만 원을 지불하고 잔 5천 원은 원고의 우 기조합 채무중 5천 원을 지불인수키로 하고 우 조합 채무중 잔금 1만 원은 원고가 기지불기일인 동년 11월 15일 무위변제하되 만일 기한을 도과할 시는 본건 부동산을 우 전세금반환채무의 대물변제로서 피고에게 기 소유권을 이전하기로 약정하여 기등기에 필요한 일체서류를 교부한 바 원고는 우 조합에 대한 전기채무를 변제치 않고 전기기일을 도과하였으므로 피고는 우 약지에 의하여 본건 부동산의 소유권을 취득한 사실을 시인할 수 있다」설시하였다 자에 피고 본인 신문결과의 내용을 고찰함에「1. 소유권이전등기서류 받은 것은 원고가 전세계약을 위반하면 소유권을 이전하기 위하여 서류를 받은 것이 올시다」(제1회 신문조서)고 진술한 바로서 이를 과연 대물변제예약으로 인정한다면 오직 전세금 반환채무의 불이행인 「전세계약위반」의 경우에 한정될 것이고 기 이외에 전세계약의 여하한 종류의 위반도 대물변제예약의 범위에 포함되지 아니 할거요 조차서 예약발효의 원인이 되지 못할지며 그런고로 전세금채무에 대한 대물변제예약은 반드시 전세계약에 부수하여서만 존재할 수 있음은 사리에 자명한 바어늘 원판결이 전세계약 아닌 금융조합채무변제에 관한 당사자간 협정에 부수하여서 해협정범위안인 전세금채무의 대물변제예약이 존재함을 상정하고 조합채무변제기한도과의 결과로서 해조합채무아닌 전세금채무의 대물변제가 발효되었다는 사실을 인정함은 전연 인과관계 없는 별개사를 관념적으로 견강부합함에 불과한 바이다 요컨데 대물변제로 판정한 원판결은 논리 및 경험법칙을 위반하고 이유저어에 빠졌으며 상술 피고본인신문결과의 내용에 대한 증거판단을 착오하여 증거와 부합치 않은 사실을 인정한 위법있다 사료한다라고 운함에 있고 동 상고이유 제2점은 무릇 전세는 아국 관습상 가대의 점유사용을 목적으로 하는 일종의 임대차관계로서 그 대상되는 전세금의 임치는 특수한 임료적 효용을 함에 그치고 하등 금전대차관계를 형성하지 아니하는 자인 바 근래 전세계약에 관하여 왕왕 저당권설정등기를 이용함은 성문법없는 전세를 공부상에 등록하기 위한 당사자 간의 형식적 방편에 불과하며 전세금의 반환은 오직 전세계약 소멸의 결과 가대의 반환을 받은 때에 한하여 그 이행의무 있는 바로서 즉 가대의 점유이전이 선행적 의무로 됨이 종래관습상 실론이거니와 소불하 양자 동시불이행 관계임을 부정치 못 할 것이다(민법초안 제2편 제6장 제307조 참조)그런즉 본건에 있어 전세기간이 2개년 즉 단기 1948년 4월 10일은 원심이 확정한 사실인 즉 전세가대가 소실된 사실없는 본건에 있어 우 전세기간이 도래하지 아니하면 전세계약이 소멸되지 않을 뿐만 아니라 적어도 가대반환과 동시 이행관계에서 가대반환을 제공함이 없이는 전세금반환의 해태가 발생치 아니하는 바임으로 본래 전세금채무불이행에 대한 위약제재로서만 존재할 수 있는 본건 대물변제예약의 발효를 제래할 하등이유도 상상할 수 없거던 하물며 전세계약만료전이며 전세계약범위외에 속한 조합채무변제기일의도과로 인하여 본건 전세계약이 소멸되거나 전세금채무불이행의 책임이 발생할 도리는 만무함 (동초안 2편 제6장 제305조 참조) 을 불구하고 원판결이 원고의 금융조합채무 금 1만 원을 변제기한을 도과하였으므로 본건 전세금반환채무의 대물변제로서 본건 가 대가 피고 소유에 귀속한 취지를 판시함은 전세에 관한 관습 및 대물변제에 관한 법리에 위반하여 사실을 인정하고 인하여 이유 저어의 위법있다 사료함이라 운함에 있고. 동 상고이유 제3점은 원판결인용한 제1심 판결의 사실적시에 의하면 원고의 「원·피고는 다시 합의한 결과 우조합에 대한 채무를 기일인 동년 11월 15일까지 원고가 청산치 아니하고 후일 피고가 인수변제한 경우에 원고의 피고에 대한 상환 급 전서 전세금 6만 원의 반환채무담보의 목적으로 우 가옥 급 대지를 피고에게 신탁하여 그 명의로 소유권이전등기를 하였다가 전세기한만료시에 우 양채무를 지불할 시는 즉시 우가옥 급 대지에 대하여 원고명의로 소유권이전등기를 함과 동시에 차를 명도하기로 약속하고 원고는 우가옥 급 대지소유권이전에 필요한 관계서류를 피고에게 교부하고」운운 주장함에 대하여 피고는 「동월 12일 원·피고가 다시 합의하여 피고는 전세잔금 1만 5천 원 중 즉일 금만 원을 원고에게 지불하고 잔금 5천 원의 지불로서 전 현조합채무금 1만 5천 원 중 금 5천 원은 피고가 부담변제하고 동 채무금중 만 원은 그 변제기일인 동년 11월 15일까지 원고가 변제하되 만약 동기일을 경과할 경우에는 우 가옥 급 대지대물변제로서 피고의 소유가 되고 기일을 경과하였으니 우 가옥 급 대지는 피고의 소유에 귀하였음」운운 답변한 바로서 요점은 당사자간의 특약 (을 제1호증) 내용과 아울러 소유권이전등기 서류의 교부가 원고주장과 같이 전세금반환채무 및 조합채무대립변제에 대한 상환채무담보 의미의 등기명의이전을 위한 신탁행위이냐 혹은 피고 답변같이 전세금반환의무불이행에 대한 대물변제예약이냐 함에 있는바 이는 오직 본건의 구체적 타당성에 착안하고 조리 및 실험법칙에 의하여 판정할 사항이다 본건에 있어 전세계약에 인한 전세금반환채무담보의미로서의 저당권설정등기를 경유하였고 전세기간이 약 4분지 3의 잔기일이 잔존함에 불구하고 전세금을 급거히 반환할 필요있었음을 발견할 수 없고 또 조합채무변제기일을 도과하였다 할 지라도(조합채무변제기일이 서기 1947년 즉 단기 1947년 5월 4일로 변경된 사실은 갑 제2호증 금융조합발행수입 이식영수증에 명기되었고 원고가 이를 주장하였음에 불구하고 1957년 11월 15일의 변제도과로 인정하여 이와 동시에 대물변제예약에 의하여 가대소유권이 이전된 취지로 판시함은 원고의 주장 및 입증에 대한 판단을 유탈한 과오 있음)이로 인하여 전연 별개 관계인 전세금에 대하여 대물변제로 청산하지 아니치 못할 궁지에 빠질 이유도 없을 것이다 혹 조합채무를 피고가 대위변제한 경우에 그 상환채무까지 아울러 청산하기 위함이라면 일리있다고 수긍할 듯 하나 원판결은 전세금에 대한 대물변제이라는 피고의 주장을 긍정한 바로서 상환채무 1만 원의 청구권은 금일까지 의연 보유되었을 내하오. 여사히 피고의 주장은 조리에 부합함에 반하여 전기 원고의 주장사실은 경위 극히 자연스럽고 조리정연한 바 있다, 세간에 금전채무이행기 도달전에 그 담보부동산에 대하여 채권자명의로 이전등기를 경유하는 사례 허다하되 특수사유없는 이상 거개 신탁행위인 것이 실험칙상 그러한 바이며 또 채권자 채무자와 함께 편손편득없이 공평한 지위에서 채무본지에 쫓아 해결되는 방향으로 인도함이 법안에 비치는 타당성의 자태일 것이다 그런데 원판결이 이에 일탈하여 궁굴 부자연한 피고주장을 만연 용인함은 조리 및 실험법칙에 위반한 위법이 있다 사량함이라 운함에 있고, 동상고이유제4점은 갑 제4호증은 을 제1호증 특약내용이 신탁이냐 대물변제 예약이냐를 판정함에 중요한 증거로서 그 성립진부를 판단하기 위한 피고인 영감정결과의 취신여부는 본건의 운명을 좌우할 관건인바 제1심에서 감정인 박일환에게 갑 제4호증 인영의 감정을 명한 결과 피고인영과 상위하다는 감정이 됨에 다시 감정인 이정식으로 하여금 재감정을 행한 결과 인영이 동일하다는 정반대의 감정이 되었다고 자에 감정서의 내용을 검토함에 박일환이 통상적 방식 및 설명으로 상당한 감정결과가 제공되었음에 불구하고 재감정을 결정함은 즉 동감정결과가 신빙되지 않기 때문이며 정확한 재감정을 필요로 하기 때문에 사계에 최고권위로 인정받는 치안국 감시과 이정식에게 감정시켰고 동인 최고도의 전문기술을 응용하고 가장 상밀한 설명에 의하여 정확한 감정결과를 현출하였음이 기록에 의하여 명백하다 그런데 원판결은「취신할 수 없는 이정식의 감정결과」 이란 간단한 일언으로 이를 일취한 후 갑 제4호증의 성립을 인정할 증좌없다 판시하였다 무릇 감정이란 소송심리상 쟁점에 있어 좌우를 판단하지 아니치 못할 경우에 처하여 법관의 지식이 미치지 못하는 곳을 당해할술전문가의 판단으로써 판단코자하는 바임으로 감정결과 대립되는 경우에 반드시 그 어느 일방을 취택하여서 쟁점의 좌우를 판단하여야 함은 법관의 책임인 것이다 그런데 원판결을 이정식의 감정을 취신치 아니하는 동시에 박일환이 감정결과에 대하여는 취신여부를 판시치 아니하였다 즉 이정식의 감정을 취신치 아니함으로써 인영의 진정을 인정치 아니할 뿐이오. 박일환의 감정결과에 대하여는 판단을 유탈하고 인영의 상이를 판단하지도 아니하였다 대저 인영의 진부에 관하여 감정인의 판단을 내려서만 판단할 책임있는 원심법관이 감정결과에 대하여 부질없이 폐목엄이하고 오불지언의 태도로 직책을 도피한 것이 아닌가 결국 자유심증의 한도를 초월하고 감정법칙의 정신에 위반한 위법판결이라 사량함이라 운함에 있고, 원고 상고이유 제1점은 본건에 있어서 최중요한 쟁점은 본건가대에 대하여 단기 1946년 11월 23일부로 원고로부터 피고명의로 소유권이전등기절차가 경유된 원인이 원고의 주장과 여히 채무담보를 위한 신탁행위인가 또는 피고주장과 기존채무대물변제인가에 있다 사실인정에 있어서 증거의 취사선택 급 증거력의 판단은 사실 승심관의 전속직권사항이나 차는 무제한한 자의를 허용한것이 아니고 오인의 경험률 논리성에 비추어서 합리적이어야 함은 취언을 불요하는 바이다 원심은 원고주장을 배척하고 오히려 피고의 주장을 인용함에 있어서 다음과 같이 판시하고 있다 원판결이유란에 의하면 「도리혀 성립에 다툼이 없는 을 제1,6,7,8호증 을 제2호증의 1,2의 기재내용과 증인 이학재의 증언 및 피고 본인신문결과 (제 1, 2회) 를 종합하면 동년 6월 20일 원.피고간에 피고는 우전세잔금중 금 1만 원을 지불하고 잔 5천 원은 원고의 우 기조합채무중 5천 원을 인수지불키로하고 우조합채무중 잔금 1만 원은 원고가 기지불기일인 동년 11월 15일 대위변제하되 만일 동일기한을 도과할 시는 본건 부동산을 우전세금반환 채무의 대물변제로서 피고에게 소유권을 이전하기로 약정하여 기등기에 필요한 일체서류를 교부한 바 원고는 우조합에 대한 전기채무를 변제치 않고 전기기일을 경과하였으므로 피고는 우약지에 의하여 본건 부동산의 소유권을 취득한 사실을 시인할 수 있다」라고 설시하고 있다, (1) 채무자는 채무이행기한 도래이전에 채권자와 합의하여 해이행기에 이르러서 본래의 급부에 대하여 타물로서도 채무변제할 수 있다는 소위 대물변제의 예약을 할 수 있음은 일반적으로 긍인하는 바이다 차대물변제의 예약의 효과는 채무의 이행기의 발생함은 물론이다 원심확정사실에 의하면 원고는 단기 1946년 4월 11일 자기소유의 본건 부동산을 피고에게 전세형식의 임대차계약함에 있어서 전세금은 6만 원에 정하고 동일금 4만 5천 원을 수취하고 전세기간을 만 2년간으로 즉 단기 1948년 4월 10일로 하여 동기간만료되면 원고는 피고로부터 수취한 우전세금 6만 원을 반환하고 본건 부동산을 반려받을 것임을 약정하였음이 명백하다 과연이면 원고의 우전세금의 반환의무는 우만료도래전에는 있을 수 없음은 당연한 일이다 연이니 전 현원심판시사실에 의하면 원고가 본건 부동산을 피고에게 명도하기 전에 실제인 소외 진흥선명의로 본건 부동산에 저당권을 설정하고 전라금융조합에 금 1만 5천 원을 차용한 사실이 판명되어 원.피고간에 분쟁하다가 결국 단기 4279년 6월 12일부로 피고로부터 전세금중 1만 원을 수취하는 대신에 전시전주금융조합에 대한 반환기한인 동년 11월 15일까지 금 1원을 대위변제하고 피고는 전세잔금으로서 원고에 지불할 금 5천 원을 동조합의 원고의 우채무를 변제하기로하고 만일 원고가 우반제부분을 반제치 않는 경우에는 피고의 부담부분인 금 5천 원의 변제제공여하를 불문하고 본건 부동산을 전세금반환채무의 대물변제로서 피고에게 기소유권을 이전하기로 약정하였다고 하는 바 차대물변제의 예약은 전시 당초의 전세계약소정기간 (만 2년) 을 변경단축시켜서 단기 1946년 11월 15일에 전세금반환채무를 발생시킨 것을 내포하여야 할 것이다, 가령 시인이면 차는 동시에 해전세계약은 해제되어야 할 것이다 왜냐하면 해제되지 아니하는 한 원고는 피고에게 수취한 전세금의 반환의무가 발생되지 않은 까닭이다 연이니 원심은 차해제의 점에 대하여 해약정에 포함되었는가의 여부에 대한 배려의 흔적을 발견할 수 없고 만연히「우전세금의 대물변제 운운 」이라고 판시하고 있다 그뿐 아니라「우전세금의 반환채무」라고 있으나 원고의 반환하여야 할 즉 대물변제의 원인이 될 채무액이 기하인가를 규지할 수 없다 원고가 전주금융조합에 대한 변제부담한 금 1만 원인가 혹은 단기 1946년 6월 12일 현재까지 수취한 합계 금 5만 5천 원인가 혹은 당초의 약정한 금 6만 원을 지칭하는가 불명이다, 이경우 원심은 오인의 사회상식으로 미루어서 실지로 수취한 금액인 5만 5천 원을 원고의 반환액이라고 인정한 것을 규지할 수 있으나 만약 과연이라고 하면 피고의 약정전세금중 미지불한 5천 원이 있으므로 피고의 불완전이행은 원고가 불문에 부쳐야 하며 금 5만 5천 원으로 즉 전세계약금이하의 액으로 피고에게 소유권을 양도하여야 할 것인에 성립에 다툼이 없는 제 9호증에 의하면 피고는 약정기일이후인 동년 11월 18일 원고측에 금 5천 원을 지불한 것은 여하 이유인지 도저히 이해하기 곤란하다 결국 원심이 인정하는 원.피고간의 대물변제예약의 내용에 의하여서는 논리적으로 여하한 원인에 의하여 원고가 당초의 약정기 이전인 단기 1946년 11월 15일에 전세계약이 해제되어서 전세금반환채무가 생기는가 또 가령 생긴다면 기반환할 채무액이 기하액인가를 알 수 없고 따라서 차 막연한 내용의 약정에 의하여 피고가 과연 대물변제를 원인으로 하는 소유권이전행위를 긍인할 수 있는가 없는가가 의문이다, 차는 원심이 당연이 행사하여 명백히 할 석명권을 충분히 행사치 아니한 위법이 있다는 비난을 감수하여야 할 것이다, (2) 전현 판결이유란에 의하면 원심은 피고가 본건 부동산의 대물변제를 원인으로하여 취득하였다고 인정할 증거로서 성립에 다툼이 없는 을 제1, 6, 7, 8호증 을 제2호증의 1, 2의 기재에 증인 이학재의 증언 피고 본인신문의 결과를 종합하고있다 차증거를 음미하면 을 제6호증 급 피고 본인신문의 결과는 피고 본인의 진술이고 을 제8호증은 을 제1호증의 보충이고 을 제2호증의 1, 2는 등기부등본으로 형식적 결과이고 증인 이학재의 증언은 간접적에 불과하고 가장 기본적인 것이 을 제1호증일 것이다 차서증은 피고가 주장하는 소위 대물변제특약을 위한 성문증서이다 을 제1호증의 상세한 검토가 본건 원 피고의 각 주장을 근본적으로 좌우한다고 할 것이다 을 제1호증의 기재내용은 원심에서 신용하는 피고 본인신문 (제1회) 조서에 의하면 2단으로 구분할 수 있다 즉 을 제호증의 기재부분인 「금 1만 원에 대하여 귀하가 대위변제시는 운운」 부분과 기전단부분이다 우 피고 본인신문조서에 의하면 「을 제1호증중 금 1만 원에 대하여 귀하가 대물변제시는 귀하의 청구시에 즉시 원리금을 보상하기로 하고 영소유권을 인허함이라는 문구는 을 제1호증을 작성후 기석상에서 삽입한 것인 바 기문구를 삽입동기와 취지는 본건 건물이 …중략…또 계약 즉시 명도하기로 하였음에도 불구하고 2개월 후에야 명도하면서 이사비용이 없고 다시 금 1만 원을 달라고 하여서 기 만 원을 주면서 만일 가옥시가가 저락되면 기 만 원까지 전세금이라고 할까 염려하여 기 만 원은 가옥시가를 불문하고 별도로 받기 위하여 삽입한 것이 올시다」 라고 함에 비조하면 을 제1호증의 기재중 차부분과 기전단부분은 전연 별개의 구상하에 작성되었음을 능히 규지할 수 있다, 을 제1호증 전단부분의 취의는 원고는 단기 1946년 11월 15일까지 전주금융조합에 대한 1만 5천 원의 부채에 대하여 금 1만 원을 피고가 5천 원으로 각 부담하되 만약 원고가 위약하면 피고의 위약은 불문에 부치고 미리 수취하여둔 소유권이전등기절차서류를 이용하여 피고 또는 제3자의 명의에 소유권이전절차를 하여도 이의없다는 것이고 동호증 후단의 취지는 만약 원고의 전시금융조합에 대한 채무중 금 1만 원을 피고가 대위변제한다면 원고는 피고의 청구에 따라서 우 금에 대한 원리금을 보상함은 물론 부동산의 소유권을 양도하겠다는 것인바 우금 1만 원은 전현 피고 본인신문결과에 의하면 첫째 전세금의 일부가 아니고 둘째 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증(피고의 증인청취서)에 의하면 피고는 을 제호증 작성 당시 소지금은 1만 원 뿐이었으므로 5천 원을 전라금융조합에의 원고의 부채반환시에 인수지불하려 하였다는 점에 비출 시 피고가 원고에 지불한 것은 금 1만 원 뿐이었음을 인정할 수 있고 (피고는 1만 원을 혹은 전세금 일부로 (을 제7호증) 혹은 전세금 이외의 분으로 때에 따라 활용하고 있다) 특히 오인에 주의를 끄는 것은 피고의 대위변제의 기한의 약정이 없으므로 피고의 의사에 따라서 하시라도 대위변제를 하고 본건 부동산의 소유권을 취득할 수 있을 뿐 아니라 변제금액 1만 원은 회수할 수 있게 되어 있다 (극론하면 피고는 금 4만 5천 원으로 본건 부동산을 취득할 수 있다) 즉 을 제1호증의 우전단부분에 의하면 원고에게 피고가 소유권이전절차를 교부하는것은 순연히 전세채무의 담보의 목적에 의한 신탁행의를 허용하는 것이 후단부분에 의하면 자의에 의하여 하시든지 회수할 수 있는 전세금이 아닌 금 1만 원을 대위변제시는 실재적 소유권을 취득할 수 있다고 하는 것이다 차는 전단 원고의 피고에 대한 채무액범위를 불명케하는 점을 간과할 수 없는 동시에 전세금이 아닌 원고의 이사비용의 출연에 의하여 하등 관계없는 전세계약이 경료되는 이유를 법률상 또는 경험법칙상 해명할 수 없다 우 피고 본인 (제1회) 신문결과가 을 제7호증 기타증거와 상치되어도 혹은 이는 증거와 종합하여 증거와 신빙력을 판단할 수 있다고 할 지 미지이나 민사소송상당사자 본인신문을 한 경우는 타증거로서 도저히 실체적 진실을 발견할 수 없는 경우에 최후로 당사자 본인을 신문하여 증거의 신빙력을 보충하는 것인 바 과연이면 우 피고 본인신문의 결과가 원심의 심증 최후의 기초가 되었음은 명백한 것이다 따라서 우 피고 본인신문의 결과와 상치되는 증거가 있다면 논리상 해증거의 신빙력은 배척될 것임은 취언을 불요할 것이다 원심이 신용하는 을 제8호증은 원고가 실지로 금 1만 원을 수령하였음에도 불구하고 1만 5천 원의 영수증을 발행한 것이고 증인 이학재의 증언은 피고의 주장한 사실이 없는 「원·피고간의 매매」 에 관하여 진술한 것임으로 도저히 을 제1호증의 문언을 원심판시와 여히 판단할 수 없고 피고의 전입증으로서는 을 제1호증의 진의를 영구히 해명할 수 없는 것임 차는 원심이 원고제출의 증거의 신빙력을 전적으로 배척한데서 기인한 것임이 명백하도다 결국 원심은 중대한 쟁점의 기초사실에 대한 석명권을 행사치 아니하고 또 증거의 신빙력을 오인하여 채증법칙을 위배한 위법이 있으므로 원팔결은 차점에서 파기를 불면이라고 사료됨이라 운함에 있고. 동 상고이유제2점은 원판결이유에 의하면 「다음 원고대리인은 피고대리인 주장과 같은」 대물변제의 약정이 있었다 하더라도 당시 시가금 15만 원 이상의 본건가옥 급 대지를 원고가 경솔 무경험하고 또 급박한 곤경에 있음을 기화로 현저히 저액인 전기전세금 6만 원의 대물변제로 약정함은 공서양속에 위반되는 무효의 법률행위라고 주장하나 이에 부합된 듯한 갑 제6호증의 기재내용과 증인 박용근, 조판재, 진흥선 (갑 1,3회) 박용주의 각 증언은 당원이 조신할 수 없고 갑 제9호증 감정인 이형찬, 간신환의 각 감정결과만으로서는 우계약이 공서양속에 반하는 무효의 것이라고 할 수 없고 타에 우 주장사실을 인정할 만한 증거가 없으므로 원고의 우주장은 채택할 수 없다」라고 설시하고 있음 원고의 공서양속위반에 인한 무효항변을 판단하려면 다음의 2점을 짐작하여야 할 것이다 첫째 원·피고간에 소위 대물변제예약의 기본되는 원고의 피고에 대한 채무액과 본건 부동산의 시사의 비교 둘째. 우예약당시의 원고의 객관적 사정이다 (1) 우대물변제의 기본되는 전세금채무가 6만 원 (차는 전시와 여히 의문이 없음) 이라고 하는바 오인의 경험상 당사자간에 전세금의 작정하는 표준에 대하여 일반적으로 명확한 것은 없으니 기대상되는 부동산의 가치보다 대단히 저렴한 것이어야하고 기대분지 1이라는것은 증명을 요치않는 현저한 사실이다, 특별한 사유없는 한 해 부동산의 소유자인 임대인은 실질적으로 차를 담보하여 임차인으로부터 금전차용을 목적으로 하는 것이며 매매가격과는 절대로 차등할 수 없는 것이다 그리고 대물변제제도는 원래 채무의 이행에 대하여 타물을 급부하는 것으로 대물변제물은 본이행물과 가치가 대등하여야한다 또 원래 대물변제제도는 채무자의 이익을 고려한 것에 비추면 당연한 일이다 본건에 있어서 본건 부동산의 전세금이 6만 원이면 매매가격과는 당시 다대한 차이가 있어야 할 것이며 또 소유대물변제의 대상으로서는 기가액이 6만 원 가량이어야 할 것이다 그럼에도 불구하고 원심판시는 우이율배반의 사안에 대하여 매매가격전세금 대물변제가액을 동일시하여도 하등의 모순감을 느끼지 않고 있다 차는 당사자간에 특별사정이 있다는 것을 전시로 하는 것이로서 그렇다면 원심은 당연히 당사자에게 석명하여야 할 것이요. 원심은 차에 출치 않고 다만 피고는 당사자간에 특별한 사실의 존재에는 언급함이 없이 우매매가액이 대물변제가액과 대등하다는 반증에만 불신하고 있음이 일건 기록상 긍인되는 바이나 특별한 사정에 대한 입증이 없는한 피고의 반증을 그대로 조신하고 원고의 가격에 관한 입증을 배척함은 사실승심관의 추리상 논리적으로 적법할 것인지 심히 의심스럽도다, (2)원·피고간에 원심판시의 소위 대물변제예약시에 원·피고는 과연 대등한 입장에서 합의하였는가 혹은 피고는 원고의 곤경한 경솔무경험에 승한 것인가? 의 여부는 다음 몇가지의 사실을 참작하면 심히 명료하다 (1)피고는 금융조합 이사로서(피고본인신문조서)세리에 밝고 금전운용상 절대로 자기에 불리한 행위를 하지않을 것. (2)갑 제1호증의 추서에 장래할 화폐가치변동에 대비하고 있는 사실 (3)을 제1호증에 대한 전시 제1점 (2)에 설시한 바와 여히 원고는 전주금융조합에 대한 금 1만 원의 변제채무를 이행치 아니하면 소유권이전절차를 받을 수 있으니 피고자신의 반환부담부분 5천 원의 채무불이행의 경우에 대한 제재는 차를 면제하고 있을 뿐 아니라 해약정기일에 원고가 약속이행치 아니하면 피고는 하시든지 기 자의대로 금 1만 원을 대위변제하여 신탁받은 소유권을 취득할 수 있도록 하여 신탁행위를 계속하든지 우는 소유권을 취득하든지 일방적으로 자기이익을 표준으로하여 선택하도록 하고 더욱 우 대위변제하는 금전은 원고로부터 회수할 권리를 유보하고 극론한다면은 전세금 이외인 4만 5천 원으로 자기소유로할 수 있도록 하고 있는 사실. (4)전시대물변제예상당일 피고는 원고에게 금 1만 원 이외에 지불한 사실이 없음에도 불구하고 전세금 전잔액 1만 5천 원을 지불한 것 같은 영수증 (을 제8호증)의 교부를 받은 사실. (5)피고의 지불한 1만 원은 사실은 전세금이 아니고 이사비용임에도 불구하고 (피고본인 제1회 신문조서) 을 제7호증 급 피고의 주장에 의하면 차를 전세금잔액일부의 지불로 하시든지 전용할 준비를 한 사실 이상 피고의 일방적 이익을 위한 조치에 대하여 원고는 전연 무방비로 순순히 추종하여 무엇이 자신에 대하여 이익인가 불이익인가를 감별하지 못한 것을 차조할 시에 원고는 피고와 대등적 입장으로 소위 대물변제예약을 하지 않았고 도리어 피고는 원고의 곤경 급 무경험에 종 시승한 사실을 능히 인정할 수 있음 서상의 (1) (2)점을 종합할 시에 원심은 차를 초면하기에 족할 반증이 없는한 모름지기 원고제출의 증거력을 증정하여야 함에도 불구하고 도리어 조신치 아니한다고 배척하고 원고의 항변을 배척함은 논리법칙에 위반되지 아니하였으면 채증법칙에 위반된 불법있다고 할 것이라 운함에 있고 동 상고이유 제3점은 원심판결이유란에 의하면 「갑 제4호증은 취신할 수 없는 감정인 이정식의 감정결과 증인 이정식의 증언과 전기 조신치 않은 갑 각호증 및 증언 외는 기성립을 증정할 증좌가 없으니 이로써 원고주장사실 인정의 자료로 공할 수 없다」고 판시하여 갑 제4호증의 성립을 위한 입증을 배척하고 있다 갑 제4호증의 기재내용은 본건에 있어서 원고의 신탁행위주장을 정면으로 입증한 자료인 바 피고가 이를 부지라고하 고 동호증 중 피고명하의 인영의 성립을 인정하지 아니하므로 원고는 피고가 성립을 인정하는 갑 제1호증 급 피고의 본소 대리인위임장의 각 피고 명의하의 인영의 동일여부의 감정을 청하고 제1심에서 차가 채택되어서 이정식이가 감정결과 차의 동일함을 감정한 것이다 무릇 인영감정은 특별한 학식을 필요로 하는 것임으로 재판소의 자의에 의한 판단을 할 수 없음은 물론이다 원심은 우 이정식의 감정결과를 신용하지 않는다고 판시하고 있는 바 차의 취지는 해감정결과로서는 인영의 성립을 인정하기에 곤란하고 원고의 입족하다는 것에 있을 것이다 왜냐하면 원고자신이 해인영의 직부를 판단할 수 없으므로 해인영의 전시갑 제1호증 또는 위임장의 인영과 상위한 것을 판단한 것이 아니기 까닭이다 환언하면 이정식의 감정결과를 신용하지 않음에 의하여 아직도 원고의 입증이 부족하다고 함에 있을 것이다 대저 감정결과에 대한 신빙력의 판단이 사실승심관의 전권사항에 속함은 오인은 부인치 아니하나 차전권의 행사가 기자의에 일임된 것이 아니고 논리법칙에 합당하여야 함도 자명지사이다 특별한 학식을 요하는것을 신용치 아니하려면 차와 대한 학문적의 것으로서 양립할 수 없는 근거가 있어서 차조한다든지 우는 신용할 수 없다 특별한 사유의 존재가 필요하다 원심에서 이정식의 감정결과를 신용치 아니함에 있어서 우 양립할 수 없는 반대감정결과가 있어서 차조한 사실이 있는가 또는 동감정을 불신하는 특별한 원인이 있는가 원심은 여사사실의 지적함이 없이 만연히 「조신할 수 없다」고 판시하고 있다 이는 원심이 감정과 여한 특별한 학식을 요하는 사항에 대한 판단방법에 위법있다고 할 것이 더욱 기록에 의하면 원고는 해인영의 재감정의 신청을 속속히 하였음에도 불구하고 차를 각하하고 말았고 각하함으로 인하여 원고로서 기성립을 입증치 못하였다면 원고의 변론권 제한의 위법이 있다고 할 것이다 만약 갑 제4호증의 성립이 인정된다면은 원고 주장전체의 입증이 가능할 뿐아니라 원판결 주문에도 중대한 영향을 미칠 것이 명백한 바임으로 원심의 판시는 채증법칙의 위반이 아니면 원고의 변론권제한의 위법이있다 원판결은 차점에서 파기를 미면이라고 사료함이라 운함에 있고 피고 답변은 1.상고소송대리인 김찬영 상고이유에 대하여 제1점은 원심이 성립에 다툼이 없는 을 제1,6,7,8호증 을 제2호증의 1,2의 기재내용과 증인이학재의 증언 및 피고본인신문결과 (제1, 2회)를 종합하여 채무의 청산관계전체에 관하여 대물변제예약이 있었음을 인정하였음에 대하여 기채용한 증거중의 피고 본인신문의 결과 (제1회분)의 일구절을 들어 기구절이 피고본인이 진술한 사실관계와 여하히 관계된다는 점을 고찰치 않고 또 차와 타채용증거 내용과의 관계를 종합평가함이 없이 본건 대물변제예약을 (전세계약위반의 경우 전세계약에 의하여 수취 주택에 입주한 피고에 대하여 원고가 위약하는 경우라는 것은 상정키 곤란함)에만 발효할 성질의 것이라고 독단하고 원판결을 논리성과 경헙법칙에 위배되었다고 공격하는데 불과한것임. 제2점에 대하여 본논지 역시 본건 대물변제특약에 대한 기본관계를 전술한 바와 여히 독단 (사실은 전세가대를 담보로 차용한 채무 즉 전세가대가 물상담보한 채무로 인하여 피고는 전세금 기담보채무를 부담하게 되어 수취가대를 매수하는 이상의 부담하게 되기 때문에 기담보채무가 불이행의 경우에는 전세금과 담보채무 대위변제에 대한 대물변제로서 본건 가대의 소유권을 이정할 취지의 대위변제특약을 하였던 것임)함으로써 전세금반환의무와 목적가대의 명도의무와의 관계 전세금반환의무발생 전(전세존속기간중위)에 대물변제가 발효할 수 없다는 것을 설명하였음에 불과함. 제3점 논지 역 독단적 견해에 불과함 본건가대 원.피고간 전세계약 당시인 1946년 4월 11일 현재의 목적물시가는 원·피고가 각 이익으로 채용한 감정인 강신항 작성감정서 중에 「4월 11일 현재의 금 5만 1천 원」이라는 부분 및 동년 5월 16일 원고실제 소외 진흥선 명의로 전주금융조합에서 본건 목적물을 담보코자 최대한 차용한 금액이 (원·피고간 전세계약체결후 원고가 피고에게 제1심 저당권을 설정한다는 약정을 배신하고 악랄하게 전주금융조합에 제1심 저당권을 설정하였다는 위약행위로 미루어 당시 원고가 최대한의 대부를 받았으리라는 사실을 추단할 수 있음) 불과 1만 5천 원이였다는 사실 등으로 당시 원·피고간 목적물의 전세금 6만 원의 당시의 목적물시가보다도 고가 (당시 전주가대정세에 불안내한 피고를 원고의 사둔되는 증인 박용근을 중개인으로하여 피고를 농락한 것임)이었다는 사실이 명백하고 또 원·피고간에 다툼이 없는 원.피고간 전세계약체결후의 원고의 전주금융조합에 본건 목적물을 담보코자 원고 실제인 소외 진흥선명의로 차용한 금 1만 5천 원의 담보채무불이행시의 (을 제1호증 내용에 기간갱신절체를 불허하는 특약이었음)경우에는 전세금과 담보채무 대위변제로서 본건 가대의 소유권을 이전할 취지의 대물변제특약을 한 것을 원심이 인정한 것임 제2점에서 전술한 바와 여히 기담보 채무불이행의 경우에는 전세금과 담보채무대위변제에 대한 대물변제로서 본건 가대의 소유권을 이전할 취지의 대물변제특약을 하였던 것이고 을 제1호증 말미의 1만 원을 원고가 피고에게 보상키로 한 것은 사실상 5만 1천 9백 원에 불과한 가대를 전술과 여히 담보채무를 피고가 대위변제시에는 피고가 본건 목적물을 금 7만 5천 원의 고가로 매수하는 결과가 되기 때문에 (원고의 전술악랄불신행위에 비추어 원고와의 분쟁을 피하고 울면서 겨자 먹는 격의 고가이나마 당시 입주하고 있던 본건 목적물 소유권이나마라도 이전하여 후일의 분쟁을 피하려고 한 피고의 의도이였음) 원고에 대한 1만 원의 보상청구권을 형식상이라도 확보하여 두겠다는 피고의 의도이였으나 악랄한 원고와의 시비를 가리우기 어려운 피고는 기청구를 본건 소송전까지 보유하였고 그 기후 본건 소송이 제기된 후에는 기전액의 청구집행이 화폐가치저락으로 인하여 실질적 이익을 상실하였기 때문에 우금 보류하고 있는 사실임. 제4점의 논지는 이유없음 갑 제4호증의 입증책임자인 원고가 원용한 감정인 이정식의 감정결과에 대하여 원심이 조신키 어렵다는 판시를 한 이상 피고만이 원용한 반대결과인 감정인 박일환의 감정결과에 대하여 판시치 않더라도 이유불비가 되지 않으며 또 기증거 (박일환 감정결과) 에 대한 원심의 판시여하가 원심판결에 인과관계를 가저올 수 없는 (긍정적 즉 조신하면 피고에게 더욱 유리하고 부정적 즉 조신치 않더라도 하등 원고에 유리한 결론을 가저올 수 없음) 증거에 대하여 판시가 없더라도 원판결은 이유불비 아님. 2.원고 진흥남 상고이유에 대하여 제1점은 피고가 원고에게 또는 원고를 위하여 출연한 금액이 금 7만 5천 원이었고 (전세계약당시의 시가보다 월등 고가임) 또 원고가 공탁한 금액 (갑 제3호증)과 부합된다는 사실 및 원심변론전체를 통한 종합적 고찰이 없이 「전세금운운」의 단편적 일구절만을 들어 원심판결을 공격하는 데 불과하며 또 논지지적과 여한 어느 경우일 지라도 원고의 청구와 공소를 기각한 원심판결주문에 영향을 가져올 수 없는 독단적 견해임. 제1심 논지는 (1)원·피고간 본건 목적물전세계약 당시 전주가 대정세에 불통하고 주택 구득이 시급하였던 피고의 약점을 이용하여 증인 박용근 (원고의 사둔)을 시중 가대중 개인으로 만들어 시가이상의 전세계약을 체결하였다는 사실 (2)원·피고간 전세계약 및 전세금 4만 5천 원에 대한 본건 목적물 제1심 저당권설정하기로 한 약정을 원고가 배신하고 피고의 승낙도 없이 전주금융조합에 제1심 저당권을 설정하여 원고 실제인 소외 진흥선 명의로 금 1만 5천 원을 차용하였다는 사실. (3)전세계약체결후 약정기일내에 본건 목적물을 피고에게 완전명도치 않고 조리부당한 이사비용을 청구하였다는 사실. (4)강신환(감정인)의 감정결과중에 본건목적물의 전세계약 당시의 시가가 5만 1천 9백 원이라는 점을 전연 고려치 않은 아전인수격인 독단적 견해에 불과함. 제3점은 원고가 황당무계한 갑 제4호증을 위조하여 감정인 박인환의 원고에게 불리한 감정결과가 유하였음에도 불구하고 원고의 실제소외 진흥선과 친교가 유함을 인정할 수 있는 감정인 이정식의 재감정을 원고가 고집하였고 이정식과의 친교를 악용한 흔적 (증인 최인선, 진흥선, 이정식 신문결과 참조)이 있는 사실과 또 갑 제4호증을 피고로부터 받았다고 주장하는 원고의 실제소외 진흥선의 갑 제4호증을 피고가 해주었다는 동기에 대하여 누차 답변한 것을 (갑 제4호증에는 피고의 필적은 태무)검토하여 보면 5회에 거쳐 답변한 것이 (어전주경찰서 어1심) 각각 별개 성질이며 극히 모순(기록 64정 213정 221정 231정 277정 참조)되고 조리에 맞지않는 사실로 단판하더라도 차증서출처의 진부는 명약관화임 원고는 여차한 제사실을 엄목이 아전인수격인 독단론으로서 원심판결을 공격함에 불과함이라 함에 있다 심안하니 성립에 다툼없는 갑 제1, 3호증 동 제7호증 중 원고실제 진흥선의 위약으로 후일을 위하여 보관중인 서류로써 소유권이전등기를 종료하였다는 취지의 피고공술기재부분 제1심 제1회 피고 본인신문조서중 을 제1호증 말미 기재부분은 동호증 작성후 삽입한 것이며 원고에게 교부한 1만 원을 별도로 받기 위하여 삽입한 것이라는 진술부분 동조서중 소유권이전등기서류를 받은 것은 원고가 전세계약을 위반하면 소유권을 이전하기 위하여 서류를 받은 것이라는 진술부분 및 동 제2회 신문조서중 전세계약당시 본건 가대의 가격은 가옥소개인은 근어 10만 원이라 하였으나 피고 내의로는 78만 원가치가 될 것이라고 보았다는 진술부분에 당사자변론의 전취지를 종합하고 을 제1호증 기재내용중 전시삽입하였다는 말미부분을 제외한 본문에는 다만 이전등기에 이의없다는 취지뿐이고 피고가 소유권을 취득 또는 대물변제로 한다는 취지의 문구는 전연 없음에 비추어 이를 고찰하면 을 제1호증의 본문취지는 전세기간만료등으로 인하여 원고가 부담할 전세금반환채무 및 이에 부수하여 발생할 채무 즉 원고가 전주금융조합에 변제할 저당채무중 금 1만 원을 변제치 못함으로 인하여 피고가 대위변제한 경우에 그 구상권 행사로 인한 채무 1만 원여 계 7만 원여를 담보하기 위하여 전세금 6만 원에 대한 저당권보다 광범하고 편리한 담보방법인 양도담보의 취지로 그 소유권이전등기에 이의없을 것을 약정한데 불과한 것이라고 해석함이 타당할 것이다 다만 동호증말미에 우 금 1만 원에 대하여 피고가 대위변제시는 피고 청구있는 대로 즉시 원리금을 보상하기로 하고 영소유권을 인허함이라는 기재부분은 피고의 전시진술과 같이 동호증작성후 삽입한 것으로 간략하여 분명치 아니하나 전설시에 의하여 이를 고찰하면 피고가 원고의 변제하여야 할 전시조합에 대한 채무 1만 원을 대위변제하였을 때에는 물론 전시와 같이 포괄적으로 본건 부동산으로써 담보할 것이나 성질상 전세금이 아니므로 피고청구에 의하여 즉시 그 원리금을 변상할 것이며 만약 이를 전세금반환채무가 생겼을 때까지 아우러 반상치 아니하면 본건 부동산으로써 우 계금 7만 원여의 대물변제로하여 피고로 하여금 영구히 해소유권을 취득케 할 것을 인정허락한다는 취지라고 해석함이 타당할 것이다 만약 우 을 제1호증의 취지를 원심 인정과 같이 해석하면 전세기한도래전에 전세금반환채무가 생길 여지가 없음에도 불구하고 대물변제의 효력을 인정하는 결과가 되어 대물변제의 법리에 위배될 뿐더러 동호증 본문의 문의에 배치되며 동호증 말미기재의 영소유권을 인허함이라는 취의를 무의미하게 하는 것이라고 아니할 수 없다 따라서 본건에 있어서 원고가 전시금융조합에 대한 채무를 그 변제기일에 변제치 아니하고 이를 갱신하였다 하여도 본건 전세금반환채무가 생긴 후 이와 아우러 이행치 아니한 사실이 인정되지 아니하는 한 본건 부동산을 대물변제로 취득할 수 없는 것이다 그럼에도 불구하고 원심은 우을 제1호증의 본래의 취지를 오해하고 양도담보 및 대물변제의 법리를 간과한 것은 채증법칙의 위배이며 심리부진이라 아니할 수 없다 논지이유있고 답변 이유없다 그러므로 이여의 논지 및 답변에 대한 설시를 생략하고 본건 상고는 이유있다 인정하고 이를 경히 심리하게 하기 위하여 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 대리판사 임절규 대리판사 한환진

강제집행이의

4287민상128

선고

대법원

민사

판결

가. 창하증권발행과 기탁물소유권과의 관계 나. 회사의 목적범위

가. 기탁계약상 기탁자는 반드시 그 기탁물의 소유권자임을 요하는 것이 아님으로 기탁자의 청구에 의하여 창하증권이 발행되였다하여도 기탁물의 소유권이 기탁자에 있다고 할 수 없다 나. 회사목적이 승입매매업 및 이에 관련한 부대사업 일정임이 인정되는 경우에는 승입 등 고공품관보관계약도 체결할 수 있는 것이므로 이를 회사목적에 배치된 무효의 게약이라 할 수 없을 것이다

상법 제627조, 제599조, 제166조, 민법 제657조, 제43조

【원고, 피상고인】 대한금융조합연합회 대표자 회장 배민수 우소송대리인 변호사 이태희 【피고, 상고인】 주식회사 한국상공은행 대표 취체역 이상실 우법률대리인 군산지점 지배인 정광호 우소송대리인 변호사 한복동 강공승 【원심판결】 제1심 전주지방법원 군산지원, 제2심 광주고등법원 1954. 4. 30 선고 53민공122 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고 소송비용은 피고 부담으로 한다 【이 유】 피고 소송대리인등 상고이유 제1점은 원고는 기록 493정이면 초행 구두변론조서에 의하면 「동화기업사가 가마니류를 처분한 것은 동사가 원고로부터 보관받은 가마니류중에서 도로부터 공급지령을 받은 것임」 이라 해명하였으므로 원심판결 2장표면 종말에 「동화기업사가 임의로 군산전매지청에 처분하였다는 가마니류는 원고 금련으로부터 보관받은 가마니중에서 전라북도로부터 수요할당을 받아 처분한 것이다」 사실적시를 하면서 판결20장 표면최초의 이유설명에 의하면 「동화기업사가 남선무역주식회사 등으로부터 다량의 가마니를 매입소유하는 일방 전라북도에 대하여 동화기업사 역원인 소외 박동근, 동 고길모의 각 명의로 합계 2만 2천 매의 공급할당을 받은 후 군산전매지청에 대하여 가마니류를 판매한 것임을 인정함이 족하다고」 하여 원고의 청구를 인용하였습니다 연즉 원심의 인정은 제1단으로 일부 원고의 신립치 아니한 사항에 대하여 판단하였으며 제2단으로 동화기업사의 역원인 박동근, 고길모가 전라북도로부터 수요할당받은 일자 급 수량 병 남선무역주식회사 등으로부터 매입한 일자 급 수량이 군산전매지청에 처분한 일자 급 수량과 상호부합치 아니하는 판단입니다 제1단으로 기록 586정 갑 제25호증 조선운수회사의 증명과 기록 606정 황현길증언에 의하면 원고는 4285년 3월 20일 정읍으로부터 매입한 2만 매 (4백곤) 의 비료가마니는 동화기업사가 매입한것이 아니라 군산시 영화동 오상근이 개인으로 매입한 것이라고 입증까지 하였습니다 연이 원심은 동화기업사가 정읍으로부터 4백곤을 매입하여 군산전매지청에 전매한 것 같이 판단하심은 당사자의 신립치 않이한 사항에 대하여 판단하신 불법이 있다 사료되오며 제2단으로 (1) 기록 614정 갑 제26호증 동년 6월 2일자 군산시장신청에 기한 갑 제21호증 (기록 581정 지사의 공급지령) 에 의하면 1952년 7월 12일자 (동화기업사와 미창회사와의 보관거래가 끝난후) 세멘트포장용으로 대한토건사 고길모가 1만 매의 공급을 받었고 (2) 기록 616정 제27호증 동년 5월 15일자 군산시장 신청에 기한 갑 제22호증 (기록 582정산업국장의 고공품 배급에 관한 건) 에 의하면 1952년 5월 26일자 세멘트 재포장용으로 동화기업사장 박동근이 1만 2천 매의 공급을 받았는데 (기록 355정갑 제20호증 도지사공급지령증명서는 우 2구의 공급을 받은 것을 합하여 거듭 증명한 것임) 동화기업사가 군산전매지청에 매각처분한 것은 (1) 기록 555정 을 제20호증 군산전매지청장의 증명에 의하면 1952년 5월 9일에 비료가마니 1만 8천 매 (2) 기록 158정 갑 제5호증 수불장의 6월 7일자 출고개수곤에 2천 매 (40곤) (3) 기록 158정 갑 제5호증 7월 5일자 출고개수곤에 1만 5천 매 (300곤)임이 명백합니다 (기록 244정 갑 제16호증의 56 기록 349정 갑 제16호증의 61 입.출고와 기록326정 을 제6호증의 1, 2 하물인도지도서의 기록 337정 구두변론조사 급 기록 608정 준비서면 참조) 연즉 원심의 인정은 기매입과 전매에 대하여 일자와 수량이 부합치 않이하오니 이는 원판결의 이유에 서어가 유함이 아니면 심리부진의 혐이 유하다 사료됨이라 함에 있다 심안컨대 소외 동화기업사가 군산전매지청에 판매한 가마니류가 원고로부터 보관받은 것이라는 원고주장에 대하여 원심이 이를 타처로부터 매입한 것이라고 인정하였다 하여도 이는 원고의 기본주장에 영향을 미칠 사실에 관한 것이 아니고 다만 변론으로서의 진술에 불과한 것임으로서 원판결결과에 영향을 미칠 위법이라 할 수 없을 것이다 또 그 매입 및 전매에 대하여 수량 및 일자가 부합하지 아니한다 하여도 다른 적법한 증거에 의하여 본건 가마니류가 원고의 소유임을 인정하여 본소를 인용한 원판결결과에는 영향을 미칠 것이 아니므로 이 역시 위법이라할 수 없을 것이다 동상고이유 제2점은 원심판결 12장 표면중간 판결이유에 의하면 「을 제11호증 창하증권 (기록 553정) 은 기탁자의 청구에 의하여 발행하는 것임으로써 기탁화물이 기탁자의 소유임을 증명하는 것은 아니라」는 이유로 본건 목적물은 소외 동화기업사의 소유물품이 아니라 하며 피고의 항변을 배척하였습니다 연이나 상법 제627조 급 동법 제598조에 의하여 창고 영업자가 창하증권을 작성교부하면 기증권에 기재된 수탁물은 그 증권의 인도가 아니면 처분할 수 없으며 ( 상법 제573조 급 604조) 그 증권의 인도는 기탁물자체의 인도와 동일한 효력이 유하며 ( 상법 제575조 급 604조) 증권소지인의 청구가 유하면 기탁물을 분할출고할 수도 있으며 ( 상법 제601조) 기탁물의 점검급 기견본의 적출에 응하여야 하며 ( 상법 제616조) 그 증권과 인환으로만 기탁물을 반환하게 되었사오니 ( 상법 제620조) 차등 제법의에 조견하건대 기탁물은 기탁자의 소유임을 전제로한 취지인데 차를 간과하시고 미창회사가 동화기업사의 청구에 의하여 창하증권을 발행한 사실만으로서는 본건 입과 동화기업사의 소유라고 인정할 자료가 되지 못한다 판정하였사오니 이는 원심이 법의 해석을 오해하였다 사료됨이라 함에 있다 심안컨대 유가증권인 창하증권에 관한 법리는 소론과 같으나 기탁자가 실소유자의 양해 또는 기타사유로 증권의 발행을 청구할 수도 있을 것이므로 증권의 발행사실만으로 그 물품이 기탁자의 소유라고 단정할 수 없을 것이다 황단 창하증권이 발행되지 아니한 본건가마니류에 대하여 원고의 소유권을 부인코저 함은 실당하다고 아니할 수 없다 동상고이유 제3점은 판결2장 이면종말 사실란에 의하면 원고 금련은 군산금융조합과 각히 별개 법인이나 군산금융조합은 원고의 지시에 의하여 그 대리로서 원고의 자금으로 관내 소산가마니류를 매입하여 동화기업사에 보관하였다 주장만 하고 가마니류의 매입자금지출에 대하여는 아무 입증이 없었읍니다 연이 피고은행은 동화기업사가 4284년 12월 말경 피고은행으로부터 대부받아간 구원화 1억5천만원의 금전으로써 본건가마니류를 매입한것이 분명하다는 입증을 하였는데 (기록 535정 급 593정 증인 문종환의 증언 참조) 원심은 본안의 귀결을 결정적으로 좌우할 수 있는 매입자금의 출처에 대하여 장부와 기타서류상 (원고금련이 군산조합에 송금한 서류와 군산금조가 가마니류매입할 때마다 대금지불하였다는 지불전표 급 지불장) 으로써 용이히 입증시킬 수도 있고 또 원고자신도 용이히 입증할 수 있는데 원심이 차를 간과 하심은 심리부진의 위법이 유하다 사료됨이라 함이있고. 동상고이유 제14점은 원심판결은 당사자변론의 전취지 기타증거로서 「단기 1951년 12월 21일자 농림부장관으로부터 자기자금으로 단기 1952년도의 고공품을 매상 취급하라는 지정을 받고 전라북도 생산분은 동도 지부로 하여금 취급케하고 동지부는 그 산하 각 금융조합 및 지소로 하여금 기판장을 개설하여 생산자로 부터 직접 매입케하였는데 군산금융조합은 원고의 자금으로 곡물용 비료용 및 염용입 등의 매입을」 하였다고 판시하였으나 원고의 단기 4285년도 고공품매상자금액수가 원고로부터 전라북도지부에 또 전라북도 지부로부터 군산금융조합 기타 산하조합에 할당된 자금액의 입증이 없을 뿐만 아니라 군산 금융조합이 매상한 고공품에 대한 지출결의서와 대금지불증빙서가 무한데도 불구하고 원심은 막연히 「원고의 자금으로……입등의 매입을」 하였다고 인정한 것은 결국 증거에 의하지 않고 사실을 판정한 불법이 유하다고 사료함이라 함에있다 그러나 원심은 적법한 증거에 의하여 우 동화기업사가 피고로 부터 자금을 받아 본건가마니류를 매입한 것이 아니였음을 인정하였음으로 소론과 같은 위법은 없다 도리어 원심은 적법한 증거에 의하여 본건 가마니류매입자금이 원고의 자금임을 판시하고 이에 배치된 증인 문종환의 증언을 취신치 아니하였으므로 소론과 같은 위법을 인정할 수 없다 동 상고이유 제4점은 판결3장 표면 최초사실적시란에 의하면 원고는 군산금융조합 동화기업사의 보관계약서 (기록 37정 갑 제2호증 1952년 1월 10일부 보관계약) 는 직접 원고에게 기효력이 급하므로 가마니류의 소유권은 원고에게 귀속된다 적시하고 판결 20장 이면중간 이유중에 차이론은 피고도 자인하는 바라 판단하였읍니다 연이 피고는 기록 182정 갑 제14호증 1952년 9월 5일부 보관계약서를 다시 작성할 필요가 무한데 원고가 이를 경히 작성하였고 또 갑 제2호증은 (기록 37정) 동화기업사가 설립되기 전에 작성하였으니 (기록 250정 을 제1호증에 의하면 1952년 1월 28일에 설립등기되었음) 허위이며 대항력이 없다고 항변하였는데 원심이 차이중작성된 계약과 회사설립 이전에 작성된 계약서에 관하여 하등의 판단이 없음은 (기록 271정 이면 (2) 와 기록 560정 급 562정 준비서면 급 기록 610정 준비서면중에 피고는 갑 제2호증급 갑 제14호증의 2개 보관계약서는 본건소송을 제기하기 위하여 또 원고 금련이 소송당사자라는 것을 결부시키기 위하여 9월 26일 가압류당한 후 작성한 허위문서라 항변하였음) 이유불비의 혐이 유하다 사료됨이라 함에있고 동 상고이유 제15점은 원심은 (군산금융조합은 1952년 1월 10일 소외 주식회사 동화기업과 고공품보관계약을 체결하고라 판시하였으나 을 제1호증 동화기업사 등기부첨본이 명시하는 바와 여히 동화기업사가 설립등기를 한 것은 단기1952년 1월 28일인데도 불구하고 원심은 이를 간과하고 그 이전인 동년 1월 10일에 동화기업사가 주식회사로서 존재하였던 것 같이 인정한것은 역시 증거에 의하지 않고 사실을 판정한 불법을 면치 못할 것으로 사료함이라 함에 있다 그러나 원심이 취신한 증인 오상근의 증언에 의하면 소외 동화기업사라는 기업체는 기기 단기 1951년 11월 조직되어 동 증인이 전무로 재직하였음을 규지할 수 있고 군산금융조합이 동 기업체의 회사설립등기 이전인 단기 1952년 1월 10일 그 대표자와 본건 고공품보관계약을 체결하였든 바 해기업체가 설립등기를 경료한 후 이의없이 우계약상채무를 이행하였고 우조합 역시 이의 없었음에 비추어보면 주식회사 동화기업사는 우계약을 승계한 것으로 간취할 수 있고 갑 제14호증은 원심이 적법한 증거에 의하여 그 성립을 인정한것임으로 원판결에는 소론과 같은 위법을 인정할 수 없는 바이다 동 상고이유 제5점은 기록 158, 162정 갑 제56호증 미창회사수불장은 원.피고가 공히 인정하는 바 차에 의하면 본건 물품은 1952년 2월 4일부터 동년 7월 5일까지 사이에 입출고한 것뿐이요 (기록 557정 을 제14호증 참조) 그 이전 이후는 전무함을 능히 알 수 있는데 기록 165정 갑 제7호증 염용가마니매입원장에 의하면 1952년 12월 19일에 6078매의 염용가마니를 미창회사창고에 이고라 되어있으니 이는 원고의 주장이 허위임이 명백함에도 불구하고 원심이 이점에 대하여 하등의 판단이 없음은 심리의 부진불법이 불무하면 이유불비의 위법이 유하다 사료됨이라 함에 있다 그러나 원고와 우동화기업사 간에 전시 갑 제14호증과 같은 계약체결한 후라도 군산금융조합이 가마니류의 매수를 하지 못할 리 없을 것임으로 갑 제7호 기재와 을 제14호증 기재에와의 상이된 기재대하여 원심이 이를 판단치 아니하였다 하여도 이를 판결결과에 영향을 미칠 쟁점에 관한 판단위탈이라고 할 수 없을 것이다 동상고이유 제6점은 원고는 동화기업사가 창고업자로서 창고를 소유 또는 임차하고 있음으로 동화기업사의 소유 또는 차용창고의 검증 (본건 물건이 검사품인 여부의 검증과 공히) 을 신청함에 대하여 피고는 동화기업사는 유령회사로 창고업자도 아니고 창고를 소유 또는 차고한 일이 전연 없을 뿐더러(판결10장 표면초행 참조) 사실상 사무소도 없다고 극력 반박하였읍니다 (기록 494정 표면과 기록 560정 이면 급 기록 593정 문종환의 증언 참조) 연이 실지 검증시에 원고가 창고를 소유치 아니하였다는 것만은 자인하고 차고 여부에 관하여는 검증신청을 철회하였읍니다 (기록 497정 급 514정 참조) 연이 판결 10장 표면 종말이유란에 당사자간 상쟁이 없는 을 제1호증 동화기업사설립등기부등본 (기록 250정) 및 을 제16호증 창고임대차계약 (기록567정) 만으로서는 동화기업사가 본건 기탁물을 취급할 수 없다는 자료가 되지 못한다는 이유로 피고의 항변을 배척하였읍니다 대저 회사는 설립된 이후에야 자기의 설립목적인 사업에 한하여 법령의 규정에 의한 범위 내에서 권리의무가 유하고 설립이전에는 물론 설립이후라도 회사목적 이외의 사업에 관하여는 가령 일시 편의적 행동이라 할 지라도 중역회의결의로 일시 1회에 한하여서만 취급할 수 있을는지 미지이나 계속적으로 회사자신의 설립목적 이외의 사업을 취급할 수 없는 것은 법인으로서의 당연한 처사인데 (회사는 자신목적 이외의 사업에는 전연 법인격이 없음) 본건에 있어서 동화기업사는 설립되기 이전인 1월 10일 (설립은 1월 28일) 에 기영업목적과 전연 관련성도 없는 갑 제2호증의 창고업을 계속 경영하겠다고 계약을 체결하였음은 기주장자체가 위법됨이 명백한데 (기록 250정 을 제1호증에 의하면 동화기업사는 1월 18일에 설립등기되었고 기영업목적은 토목건축업 승입매매뿐이요 창고보관업은 없음) 원심이 갑 제2호증 (내용 제3조에는 보관료의 약정 제4조에는 보관료의 지불방법 제6조에는 현품수탁시는 장소별 급 입고량의 보고 제7조에는 현품출고시 장소별 종별상 직시 출고상황의 보고 제10조에는 출고지도서 또는 제반보고에 사용할 인감의 상호계출 제11조에는 창고현장에 임하여 보관상황의 점검 등이 명기되어 있고) 갑 제14호증 (내용 제2조에는 입출고 기타보관에 관한 제반작업 제3조에는 기탁수탁장소 기탁물의 검수입고통지의 양식 제4조에는 입출고 우는 이고병별 등은 원고 하탁지도서에 의하여서만 행하는것 제5조에는 원고의 직인 급 담당책임자증인을 날인한 인감계 제11조에는 기탁물에 대한 점검 제7조 급 제13조에는 보관료의 약정, 제16조에는 기간 등이 명기되어있음) 의 2개 보관계약을 정당타 인정하시고 (창고영업자가 아니면 취급치 못할 내용임에 불구하고) 원고의 청구를 허용하심은 마치 생명보험회사가 설립되기 이전부터 은행업을 계속하겠다고 계약을 체결하고 보험회사가 설립된 후 사실상 은행업을 경영할 것이 정당타 인정함과 같이 차2개 계약의 자체가 공히 공서양속에 위반되며 강행규정의 정신에 위반되는 무효의 계약을 유효로 전시하여 원고의 주장을 허용하신 불법이 유하다 사료됨 (상법 제5758 참조) 전술과 여히 갑 제2호증 보관계약서 제6조에는 「현품 수탁시는 직시 장소별로 보고」 제8조에는 매월 10일, 20일,말일, 현재로 장소별 종별로 재고수량을 보고」 하게 되었음으로 피고는 판결10장 초행 기재와 여히 동화기업사는 창고업자가 아님으로 반국가적 기관에 원고 금련이 정체없는 동화기업사와 보관계약 (갑 제14호증) 을 체결할 리 만무하고 설사 여사한 계약이 유하다 할 지라도 동화기업사가 군산금융조합에 보고하였다는 갑 제3호증의 1-113호 입출고보고서 (기록 41정이하) 에는 미창창고에 입고하였다는 하등의 표시가 전무하다가 미창회사와 동화기업사에 입출고가 끝난후 「1952년 8월 31일자 보고에 (기록 179정 갑 제13호증의 1) 비로서 총괄적으로 미창창고에 입고된 것처럼 표시되었으니」 별개의 물품이라 항변하였고 (기록 559정 준비서면 참조) 또 갑 제2호증의 제3조 급 제4조와 갑 제14호증의 제7조급 제13조에는 공히 보관료의 약정이 유하고 미창회사는 아국 내 유일의 완전한 창고영업자로서 농림부장관이 인허한 보관료를 수취하게 되었사오니 말하자면 동화기업사는 군산금융조합에서 보관료를 받아 미창회사에 전달하는 역할을 함에 불과하고 일분도 이익이 없을 것이오니 여사한 계약이 있을 리 만무하다고 극력 항변하였는데 원심이 이항변을 배척하심은 결국 갑 제2호증과 갑 제14호증의 법률상 무효인 2개 보관계약을 정당타 인정하면서 일방으로는 기내용을 무시하신 이유불비의 의심이 있다 사료됨 (기록 517정 오상근증언 참조) 이라함에 있고 동상고이유 제16점은 원심은 「군산금융조합은…매입집하한…가마니류 전부를…동화기업사에 인도보관케 하였던바」 라고 판시하였으나 (1) 원래 원고는 농림부직할로서 재무부의 감독도 받는 아방 최대량 중요국영기업체로서 그 사업운영에 있어서는 타기업체에 볼 수 없는 정밀엄격으로서 감하고 있는 바인데 해방 후 국유 또는 중요물자는 화재도난기타 등의 우려로서 그 보관은 역시 농림부감사하에 있는 미곡창고회사에 보관시키는 것이 상례이며 일종의 상관습인데도 불구하고 군산금융조합이 창고의 종류여하를 불문하고라도 이를 소유하는지 않는 지도 모르면서 또 창고업을 목적으로 하지 않는 유령회사인 동화기업사에게준 국유인 중요물자입를 보관시킨다는 것은 국가에 대한 배임을 감행하는 것으로서 경험법칙과 상관습으로서 상상할 수 없으며 (2) 동화기업사가 창고업을 목적으로 하지 않는것은 자타가 시인하며 기록상으로서는 창고를 소유 또는 차용하고 있는 사실을 인정할 수 없을 뿐더러 원고주장과 여한 보관료로서는 미곡창고주식회사에 지불할 창고료에 지나지 않고 영리회사인 동화기업사가 1년간의 인건 기타사무비 등의 막대한 손해를 보면서 원고의 가마니기탁을 받는다는 것은 경헙법칙에 비추어 이해키 난하며 (3) 원고 또는 군산금융조합으로부터 동화기업사에 지불했다는 보관료에 관한 증빙이 무함에도 불구하고 원심이 전시와 여한 판시를 한 것은 심리부진의 불법이 유하다고 사료함에 있다 그러나 갑 제2호증 및 갑 제14호증의 보관계약이 유효함은 기사 설시한 바와 같으며 을 제1호증에 의하면 동화기업사의 목적에 승입매매업과 이에 관련한 부대사업일절이 포함되어 있음으로 본건 고공품보관계약이 동화사의 목적에 배치된 무효의 계약이라할 수 없을것이다 논지는 독자적 견지에서 원판결을 자의함에 불과한 것임으로 채용할 수 없다 동 상고이유 제7점은 원·피고간 상쟁이 없는 을 제9호증 1952년 11월 20일 현재 전북지사로터 농림부장관 완미판매재고수량보고 (기록 330정) 에 의하면 (1) 곡용입가 40512매 (2) 염용 입가 27,534매 (3) 비료입은 영으로 되어있고 본건 차압물건목록에 의하면 (1) 곡용입가 300매 (2) 염용입가 5,400매 (3) 비료입가 100,170매로 되어있사오니 차가 하고로 여사히 차이가 생하는 가에 대하여 원고는 1952년 9월 26일 가차압당시 (본건차압 이전에 가차압이 있었음) 기기 배급지령에 의하여 타에 판매한 분은 기보고내용에 기재치 아니하였다 주장하고 피고는 본건물품은 원고 금련의 소유가 아니므로 차보고에 기재된 것이 아니라고 항변하였읍니다 연이 원고는 최초의 주장이 기기타에 판매하였으므로 을 제9호증 보고에 기록하지 아니 하였다고 주장하다가 내종에는 원고자신이 자가용으로 기기배급할당을 받았기 때문에 기보고 내용에 기재치 아니하였다 변경하였읍니다 (기록 292정 과면) 연이 을 제9호증의 내용에 「11월 20일 현재 1952년도산 고공품미판매재고량」 이라는 문의에 위반될 뿐더러 일반서류 급 장부상의 처리와 기재방법에 있어서 재고량은 재고량대로 기재하고 자못 그 비고란에 기사유만을 기재하는 것이 정당한 문서처리입니다 가지 원고 금련이 자가용으로 배급지령받은 일부거나 혹은 타에 매도한 것이 본건물품에 해당하고 상금 미사용으로 미창회사창고에 재고중이라든가 하자를 막론하고 차사실은 적극적으로 명확히 하월 하일 지령 및 호기허수량에 의하여 할당받은 전수량 중에서 기기 사용한 수량과 상금 미창창고에있는 본건수량과의 합계가 (각 군별로 내역한 결과 군산금융조합으로 미창회사창고에 잔존하여 있는 수량의 잔고) 을 제9호증 급 본건 차압물품의 내역과 부합하여야 할 것이며 또 원고는 이를 명확히 입증하여야 할 것입니다 연이 원심은 차에 대하여 명확한 내역적이 없음에 불구하고 원고의 청구를 인용하심은 심리부진의 위법이 불무하면 가공의 증거에 의하여 사실을 인정하신 불법이 유하다 사료됨이라 함에 있다 그러나 원심은 갑 제28호증에 의하여 본건가마니중 비료용가마니 및 곡용가마니는 을 제9호증 작성 당시 기할당분 이였음으로 동 보고서에 재고량으로 보고할 성질이 아님으로 수량상 차이와 미보고가 있었음을 인정하였다 또 본건 가차압일자와 우보고서 기재일자가 상위됨으로 그 수량의 부합을 주장하는 논지는 수긍할 수 없는 바이다 소론은 원심의 직권 당행을 자의함에 불과한 것임으로 역시 채용할 수 없다 동 상고이유 제8점은 원심은 을 제17호증의 1, 2에 대행자 오상근명의 하물인도지도서 (기록 571정) 와 을 제13호증의 1, 2 원고 금련에 처분한 하물인도지도서 (기록 556정) 등을 각기 진정성립을 인정할 수 있으나 이로서는 동화기업사가 미창회사에 기탁한 물품이 원고소유아니라는 자료가 되지 못하고 타에는 하등의 증좌가 없다하여 피고의 항변을 배척하였읍니다 연이나 을 제17호증의 1, 2 (공히 3월31일자 비료입 12,461매 곡용입 3,015매의 하물인도지도서)로 보면 동화기업사가 보관한 것도 아니고 오상근개인이 군산금융조합의 대행자로 되어있으며 (피고의 증거설명서 참조) 또 을 제13호증의 1, 2 하물인도지도서 (기록 556정) 에는 매주가 동화기업사이며 매주가 원고 금련인즉 원심인정대로 하면 원고자기의 물품을 원고자기에게 매도하는 기괴한 현상을 정출할 뿐더러 상쟁이 없는 갑 제16호증의 59 (기록 247정) 비료가마니 입·출고보고서 제2행 급 동호증의 52 (기록 240정) 곡용가마니 입·출고보고서 최종으로부터 소상 3, 4, 5행 합계 2,540매와 대조하여 상호부합됨을 볼지라도 (갑 제5호증의 6월 27일 출고개수란과 갑 제6호증의 5월 6일 출고개수란 참조) 본건물품은 원고의 소유가 아니고 동화기업사의 소유인 것이 명백하며 또 미창회사의 장부상으로 전부가 동화기업사의 소유로 되어있는 즉 제3자인 피고 은행은 동화기업사의 소유로 인정하는 것이 정당하며 신할만한 정당한 이유가 유하오니 원고의 주장이 정당하다 가정할지라도 원고 금련과 동화기업사간에 내부관계로 인하여 제3자인 피고 은행이 조처가 부당하다함은 (기록 510정 이면 급 561정 이면준비서 참조) 결국 취인의 안정과 질서를 위태케 하는 것이오니 원심이 이를 불원하시고 (즉 원고와 동화기업사간에 내부관계는 손해배상문제가 될 것임) 본건 물품이 직히 원고 금련의 소유라 인정하심은 결국 채증의 방법을 오히하였거나 불연이면 오인상 실험칙에 위반되는 인정이라 사료됨하고냐 하면 대저 오인은 수하를 막론하고 은행에 예금한 예금주가 갑의 명의로 되었으면 실은 갑이 을의 위탁을 받어 을의 대신으로 영치하였다 할 지라도 은행이나 제3자는 항상 명의자인 갑의 예금으로 인정취급과 여히 본건에 있어서도 미창회사에 기탁한 물품의 기탁주가 동화기업사명의로 된 이상 동화기업사의 소유로 인정할 것이지 기실내용이 원고 금련의 소유라 주장하여 제3자의 피고은행의 조처를 불가라하여 피고 은행에까지 대항코저함은 (원고와 동화기업사 간에는 유효함이 명백함으로 손해배상문제가 유할것임) 현저히 일반취인을 해하는 결과를 초래케되어 부당합니다라고 함에있다 그러나 1행 기록을 정사하면 을 제13호증의 1, 2 하물인도지도서에는 매주 급 매주의 표시가 없을 뿐더러 군산금융조합으로부터 본건 가마니류의 보관을 맡은 후 동화기업사가 원고의 판매편의상 원고 주재사무소에 인도할 것을 지시한 것은 소호도 기괴할 것이 없음은 물론 도리어 해가마니류가 동화기업사의 소유아님을 규지케하는 것이라 할 것이고 갑 제16호증의 52 및 동호증이 59의 가마니수량과 을 제30호증의 1, 2가 부합함은 (상고이유서 중 2,540매는 2,540곤의 오기로 인정함) 전시지도에 의한 출고가 있었음으로 당연한 귀결임을 간취할 수 있다 또 미창회사장부에 본건 가마니류기탁자가 우동화기업사로 되어있음은 당사자간 이론없는 사실이나 창하증권발행에 관하여 전설시 한 바와 같이 해사실로서 원고의 본건가마니류의 진정한 소유권에 하등 영향을 미칠 수 없을 것이다 소론은 피상적 관찰로 원판결을 비난하는 것이라 할 수 있으므로 채용할 수 없다 동 상고이유 제9점은 원심은 판결말장이면 이유란에 「본건가마니는 동화기업사가 기탁한 것이나 미창회사가 원고 금련과 직접 출래된 것임을 인정함이 족하고 갑 제5호증 미창회사수불장중 6월 22일자에 「3월 26일 금련분 20곤을 기탁 착오로 취소」 의 기재와 동일사항이나 갑 제16호증의 57 해당곤 적색 20곤 취소기재를 종합하면 동가마니는 정읍에서 발송한 것으로서 동화기업사가 기탁할 성질이 아니라고 하는 이유하에 피고의 항변을 배척하였읍니다 연이나 미창회사는 원고 금련의 소유임을 지실하였는지 미지이나 (1) 제3자인 피고 은행은 원고 금련과 미창회사간에 직접 거래된 사실을 알 수 없으며 (2) 기탁 착오로 취소운운은 도리어 원고 금련이 별도로 미창회사에 기탁구좌가 유함을 전제로 한 것이며 (3) 또 정읍에서 발송한 것은 동화기업사가 기탁할 성질이 아니라하여 취소하였다하나 갑 제16호증의 25, 입·출고보고서 해당란에 정읍서 발송한 40곤 (20매) 의 입고가 명기되어 있는즉 원심의 인정은 이유불비의 혐이 유하다 사료됨이라 함에 있다 그러나 원판결이유에 명시한 바와 같이 갑 제5호증의 취소기재와 갑 제16호증의 57 해당곤기재는 상호부합됨으로 정읍에서 발송된 동등기재의 비료용가마니 20곤이 동화기업사가 기탁할 성질아님을 인정할 수 있고 갑 제16호증의 25에 정읍에서의 3월 15일 입고한 비료용가마니 40곤의 입고기재가 우인정을 좌우할것이 아님을 규지할 수 있다 소론은 역시 독자적 견지에서 원심의 직권당행을 자의함에 불과한 것이라 아니 할 수 없다 동 상고이유 제10점은 피고가 원고에게 고공품수불장서류제출을 청구함에 대하여 기록 601정 구두변론조서에 의하면 「원고는 고공품수불장이라는것은 카-드외에는 관계장부가 전연없다」 고 진술함으로 피고는 기록 563정 이면중간 준비서면과 기록 610정 준비이면 중에 있어서 대저 수불장은 은행에 현금출납장과 같이 필요불가결한 주요장부임에 불구하고 차가 없다 진술함은 본건물품이 원고 소유가 아니기 때문에 차수불장을 비치하지 아니한 것이라 역설하였고 또 원고가 을 제7호증의 3 염용가마니수불장 (미창회사 비치분) 을 불지라 대답함으로 피고는 원고자신이 본건 가차압한 염용가마니 180곤 (5,400매) 에 대하여서도 자기소유라고 차압이의를 소구하면서 을 제7호증의 3을 불지라함은 원고 주장자체가 모순이니 차염용공가마니의 이의에 대하여 소의 취하를 할 것이라고 항변하였으며 원고 자신이 본건 물품전부의 입.출고와 잔존수량을 전연 무지하다가 가차압후 (1952년 9월 26일에 가차압하였고 1952년 1월 18일에 본차압하였음) 약 20일을 경과하여 원고 금련 서기 김병화이가 미창회사에가서 지입을 통해서 갑 제506호증의 3을 등사누락한 것인데 (기록 307정증인 김병화 증언참조) 연이 원고는 을 제7호증의 3 (갑 제16호증의 15에 해당) 을 등사못한 것은 미창회사에서 등사를 거부하기 때문에 중지한 것이라 주장하였읍니다 (기록 519정 원고증거설명 참조) 연측 원고측에 고공품수불장이 전연 없는 것과 입·출고 급 재고잔수량을 전연 부지하고있는 것은 직접간접으로 잘 알 수 있는데 원심이 수불장도 없고 미창창고에 입·출고상황과 존재고수량도 전연 부지하고 있던 원고의 주장을 허용하심은 이유불비의 위법이 불무하면 오인의 일상실험법칙에 위반되는 판단이라 사료됨이라 함에 있다 그러나 원고에게 본건 고공품수불장의 양실 또는 그 정리에 미비함이 있다는 이유로 본건고공품소유권이 원고에게 속함을 부인할 이유는 될 수 없을 것이다 논지 역시 독자의 의견을 진술함에 불과한 것임으로 이를 채용할 수 없다 동 상고이유 제11점은 원고는 갑 제4호증 고공품집하대장으로서 비료가마니의 매입상황을 입증하였고 갑 제7호증 고공품매입원장으로서 염용가마니의 매입상황을 입증하였으나 곡용가마니에 대한 매입상황의 입증은 전연 없읍니다 (갑 제29호증은 총수량뿐이요 내택은 없음) 연이 원심이 곡용가마니에 대하여서도 원고측의 주장을 허용하심은 일부가공의 증거에 의하여 사실을 인정하신 불법이 유하다 사료됨이라 함에 있다 그러나 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증 및 공문서임으로 진정성립을 추정할 수 있는 갑 제29호증에 기타 의용증거를 종합하면 원고의 곡용가마니의 매입상황도 이를 충분히 지실할 수 있을 것이므로 소론과 같은 위법은 없다 동 상고이유 제12점은 피고가 을 제9호증 (기록330정) 을 제출할 시 동호증에는 비료가마니가 전무한데 본건 차압물품에는 비료가마니가 대부분이니라고 해명을 구함에 원고는 매입한 고공품을 도의 할당지령에 의하여 각 수요자에게 판매케되며 본건가마니류는 원고가 기기도에서 수요할당을 수한 것임으로 을 제9호증에는 미판매재고수량으로 보고할 성질이 아니라고 석명하였고 또 피고가 본건물품을 가차압한 일자는 9월 26일인데 원고가 각 수요자에게 판매한 일자는 하일이냐고 석명을 수함에 대하여 원고는 도의 할당지령에 의하여 수요자에게 판매한 일자는 미상이나 본건 차압당하기 이전이라고 석명하였읍니다 (기록 337정 이하 구두변론조서 참조) 연이 갑 제28호증 (기록 618정 이하) 중 곡용가마니란에는 1952년 10월 1일 이후에 공급 할당한 것이 7구나 되고 비료가마니란에는 1952년 10월 1일 이후에 공급할당한 것이 1구 79,800매나 유함이 역연한즉 원심은 차내용을 자세히 검토치 아니하시고 만연 원청구 고의를 허용하심은 심리부진의 의심이 있다 사료됨이라 함에 있다 그러나 원고는 본소에서 피고가 본건 가차압을 한 것은 단기 1953년 1월 18일이라 주장하였음에 대하여 피고는 제1심이래 이를 인정하였음으로 원판결사실적시에도 당사자간 이론없는 것으로 판시하였다 그러므로 단기 1952년 9월 26일 본건가차압을 하였다함을 전제로 원고의 진술을 부당하다하고 심리부진이라 함은 이유없다고 아니할 수 없다 동 상고이유 제13점은 피고는 기록 559정 이하 준비서면중에서「박기환, 박권환형제와 (을 제1호증에 의하면 공히 동화기업사 취체역) 오태영, 오상근숙질 (갑 제2호증에 의하면 공히 동화기업사측으로 계약을 체결하였음)이 상호연락하여 기간에 이익을 철단하겠다는 모리술책하에서 나온 공작이 본건진상이라고」 역설하고 차를 이서하기 위하여 기록 562정 준비서면중에「실제로 본건물품을 보관하고 있는 미창회사에는 아무 통지도 없이 원고 금련과 동화기업사 등이 상호결탁하여 하물인도지도서 (8월 31일자 군산금조와 동화기업사도 아닌 오상근개인에게도 명령한 갑 제11호증) 을 발부하여 하물을 실제로 인도인수하였다 하며 고공품출하통지서 (8월 31일자 군산금조가 원고 금련주소원으로 발송하였다는 갑 제11호증의 1, 2, 3) 를 발송하여 출하운반하였다 하며 고공품입·출고보고서 (8월 31일자 급 9월 11일자 동화기업사로부터 원고 금련주재사무소에 이관하였다는 갑 제13호증의 1, 2, 3) 을 작성하여 입·출고 하였다 하며 고공품검수증 (9월 12일자로 원고금련 주재사무소가 군산 금조에서 지참한 것을 검사수취하였다는 갑 제15호증의 1, 2, 3) 을 발행하여 원고가 실제로 현품을 검사수취하였다는 등 궤상 공문서류는 다 본건소송을 제기하기 위하여 궤상에서 작성한 허위문서라 극력 논란하였읍니다 (기록 289정 원고 금련부참사 이근의 증언과 차증언에 반대되는 기록 344정 증인 최남순의 증언 참조) 연이 원심은 이상 갑 제11호증 내지 갑 제15호증이 허위라 할지라도 군산금조가 원고의 금전으로써 매입한 가마니류는 다 원고의 소유로 귀속한다는 간회의 이유와 (판결 12장 과면5의 설명 참조) 차점에 대하여 인정할 만한 하등의 증좌가 없다 하여 피고의 항변을 배척하심은 이유불비의 혐이 유하다 사료됨이라 함에 있다 그러나 원심은 전설시와 같이 우동화기업사가 피고로 부터 융자받은 금원으로 본건 가마니류를 매수한 것이 아니라고 인정하였으므로 이를 비난하는 논지는 채용할 수 없다 또 원심은 증인 황현길, 동 윤석명, 동 김변화, 동 심재덕, 동 오상근의 각 증언에 의하여 갑 제11호증 내지 제15호증의 성립을 인정하였으므로 이를 허문서라 주장하는 논지는 적법한 상고이유가 될 수 없다 가사 갑 제11호증 내지 동 제15호증을 취신케 어렵다 하여도 피고는 단기 4287년 1월 16일 원심변론에서 원고와 그 산하금융조합과는 별개인이나 원고의 자금으로 금융조합이 고공품을 매수한때는 그 소유권이 원고에 귀속된다는 사실을 인정하였으므로 본건에 있어서 군산금융조합이 전설시와 같이 원고자금으로 매수한 본건가마니류는 당연히 원고소유라고 인정하여야 할 것이다 따라서 원판결에는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다 동상고이유 제17점은 원심은 본건입이 검사품이라는 것을 중요시하고 원고입증에 의하면 고공품검사실시 이래 전라북도에 있어서의 검사품인 고공품은 그 전부가 원고의 소유였다는 것인 바 원래 고공품생산농가는 그 전부가 금융조합원이라 하여도 과언이 아니고 금융조합이 그 조합원을 위하여 검사에 협력한다는 것은 당연한 것으로서 따라서 금융조합 명의로 검사받은 고공품의 전량이 원고소유라 할 수 없고 원고주장과 여하면 동화기업사 같은 고공품매매업자를 필요로 하지 않을 것이고 또 해외에 수출된 막대한 량의 고공품은 그 전부가 검사품이며 곡 산지인 전라북도 생산품이라는 점을 여하히 설명할 것인가를 고찰할 때에 이 점에 관해서도 원심에는 심리부진의 불법이 유하다고 사료함이라 함에 있다 그러나 원심은 검사결과 갑 제18호증 원심 증인 고석우의 증언 동 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 제19호증의 기재를 종합하여 군산곡물검사소에서는 원고 이외의 자의 고공품매입에 대한 검사를 실시한 사실이 없는 바 본건가마니류가 전부 검사품이므로 이 점으로 보아도 본건가마니가 원고소유임을 긍인할 수 있음을 판시하는 동시에 을 제8호증으로는 우인정을 번복할 수 없음을 아울러 판시하였다 그러므로 논지는 원심의 전권사항을 비난한 것이라 할 것이므로 채용할 수 없는 바입니다 이상 설시와 같이 논지는 거개 채용할 수 없으므로 본건 상고는 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조제95조제89조에 의거하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 김세완 허진 배정현

행정처분취소

4287행상82

선고

대법원

일반행정

판결

적법한 자격없는 자의 불하신청과 귀속재산 불하의 효력

적법한 자격없는 자의 신청에 의하여 귀속재산의 불하결정에 있었다 하더라도 이러한 처분은 그 귀속재산에 대한 정당한 우선 매수권 있는 연고권자의 권익은 침해한 것임으로 취소는 변하지 못할 것이다

【원고, 피상고인】 조연학(소송대리인 변호사 한세복) 【피고, 상고인】 서울특별시 관재국장 【원 심】 서울고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고비용은 피고의 부담으로 한다 【이 유】 피고의 상고이유는 「1, 본건소송은 행정소송의 대상이 되지않음. 즉 행정소송법 제1조는 「행정청 또는 소속기관의 위법에 대한 그 처분의 취소 또는 변경에 관한 소송…절차는 본법에 의한다」하여 행정소송사항에 관하야 개괄주의를 채택하였으나 행정청의 위법한 행정처분에 한하야 행정소송을 제기할 수 있다 그러면 행정처분이라는 것은 행정상에 속하는 공법상의 일방적 법률행위 또는 준법률행위를 포함해서 지칭할 것인데 본건 원고의 소송청구물은 상고인과 소외 김종경 간에 체결된 귀속재산의 매매계약 (불하계약) 은 행정청이 사인과 동등한 지위에서만 사법상의 당사자간의 합의에 의하여 그 효력을 발생하는 행정행위로서 이는 공법상의 일방적 법률행위인 행정처분이 아닌 것이다 따라서 본건 상고인과 소외 김종경간의 귀속부동산의 매매계약은 사법상의 행정행위로서 행정처분이 아니므로 행정소송의 대상이 되지 않는데도 불구하고 원심이 차를 용인한 것은 법률해석을 잘못한 위법있다 2, 원판결은 그 이유중에서 「피고가 소외 한영환에 대하여 한 본건 부동산 임대처분은 원고의 기득권익을 침해하는 위법한 처분이며 우 소외인 한영환의 불하신청에 의하야 그 위법한 처분을 기초로 피고가 서상 불하공고입찰을 거처 소외 김종경에 대하여 한 매각처분 역시 위법임을 면치 못할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 청구부분은 이유있어 차를 용인 운운」하였으나 이는 법률해석을 잘못하고 부당히 사실을 인정한 위법이 있다 원래 임대차계약과 불하계약은 별개의 행정행위로써 귀속재산의 불하에는 임차인의 동의와 승락을 요하는 것도 아니며 임차인이 불하신청을 하여야만 꼭 불하할수 있다는 법은 없다 그러므로 귀속재산의 불하신청이 있다 할 지라도 행정필요상 이를 적당하다고 인정하지 않을 시는 차를 불하하지 않을 수도 있는 것이며 불하신청을 하지 않어도 행정상 필요가 있으면 귀속재산처리법이 규정한 조항에 의하여 임의로 처리할 수 있는 것이다 따라서 본 건불하는 절대로한 영환의 의사에 기인된 것만은 아니다 그런데 원판결은 한 영환의 불하신청에 의하야 위법한 처분을 기초로 피고가 불하공고를 하고 갱히 매각처분한것은 위법이라고 판단하였으나 제2회 구두변론조서에 의하면 상고인은 그 답변중에서 「본건 재산이 귀속재산으로 서기 1954년 1월 원고명의로 갱신된 사실 피고가 소외 한영환에게 서기 1954년 4월 임대차계약한 사실 동년 6월 28일 소외 김종경에게 매매한 사실은 인정하나 그 타는 전부를 부인하다」고 진술하였으므로 소외 한영환이 불하신청을 하여 그 신청이 정당한 것이다 사료하고 상고인이 본건 가옥을 불하하였다 하면 차에 부합한 증거가 있다 할 것인데 원심은 막연히 한영환의 불하신청에 의하여 동년 5월 24일 내지 동 26일 불하공고를 하고 동년 6월 8일 입찰실시결과 소외 김종경에게 매각처분한 사실이 당사자간 다툼이 없다고 인정하고 상고인의 본건 불하공고가 소외 한영환의 신청에 의거하여서만 한 것 같이 조단한 것은 이 증거에 의하야 사실을 인정하지 않은 이유불비의 위법 또는 차점에 관하여 심리를 가하지 않은 심리부진의 위법있고 또 귀속재산의 불하공고를 한 이상 동 가옥관리에 대한 열성을 가진자는 항상유의하야 우선 매수권을 행사하는 등 충분한 권리를 행사할 것임에도 불구하고 피상고인이 자기의 부주의로 입찰의 기회를 상실한 피상고인의 과실은 인정하지 않고 임대차계약과 전연 별도의 불하행위에 대해서 위법한 임대차계약을 기초로 한 것이니 위법이라고 판단한 것은 법률해석을 잘못한 위법이 있는 것이다 3, 설혹 백보를 양보하여 본건 불하처분에 위법이 있다 할 지라도 행정소송의 구호를 받을 수 있는 것은 당해 행정처분으로 인하여 권리침해를 당한 자에 한할 것인 바 본건 매각처분으로 인하야 권리침해를 당한 자는 우선 매수권을 보유한 자에 한할 것이며 우선 매수권자는 주택에 있어서는 임차인 국가에 유공한 무주택자 및 유가족 주택없는 빈곤한 근로자 귀속주택 이외의 주택을 구득하기 곤란한 자의 순위로 현실 점유자에 한하여 부여되고 있는 것이다 그런데 상고인은 피상고인이 본건 가옥에 대한 임대차계약을 체결한 사실만을 인정하고 그 타를 부인하는 바와같이 피상고인이 본건 가옥에 현실적으로 점유하고 있는 것은 차를 명백히 다투고 있으므로 당사자간의 변론주의에만 좌우되지 않고 직권조사와 당사자가 주장하지 않은 사실에 관하여도 직권으로 조사를 해야 할 행정소송에 있어서는 응당 법원은 석명권을 행사하는 등으로 사건의 진수를 파악 판단하여야 할 것인데 다툼이 있는 현실적 점유자 여부에 관해서는 하등의 심리를 가하지 않고 있다 만일 피상고인이 현실적 점유자가 아니면 본건 가옥의 임차인이라 하여도 귀속재산처리법 소정의 우선 매수권을 보유하지 못할 것인 바 ( 귀속재산처리법 시행령 제10조 말미) 본건 불하행위로 인하여 권리의 침해를 받었다 하면 피상고인이 우선매수권을 보유하는 현실적 점유자임을 전제로 하는 것인데 원심이 차점에 관하야 1편의 심리도 가하지 않고 피상고인은 침해당할 하등의 권리가 없는데 피상고인은 임차인이니 우선 매수권자라고 단정하고 권리의 침해를 당한것으로 판정한 것은 심리부진 이유불비의 위법이 있다 실제 본건 가옥에는 피상고인이 거주치 않고 타인이 거주하고 있어 가옥명도가처분을 한 제반증거를 발견하고 구두변론재개신청까지 하였는데 단1회의 사실심인 원심이 차를 망각하고 소홀히 한 것은 심리부진의 2중 비난을 면치 못한다 서상이유로서 원심판결은 위법한 것으로 도저히 파훼를 면치 못한다 함에 있다 심안하니 기록에 의하면 소론 한영환은 우선 매수권 있는 연고자라 하여 본건 가옥의 불하신청을 하였으나 실질에 있어서 동 소외인은 불하를 신청할 권리있는 연고자가 아님을 인정할 수 있음으로 동소외인의 신청에 의하여 개시되여 정당한 우선 매수권자인 원고의 부지 중에 결정된 본건 불하는 유효하다할 수 없고 소론 불하가 소외 한영환의 신청에 의하여 개시된 것인 점을 피고가 다투지 아니하였음이 기록에 의하여 명료한 바이요 귀속재산처리법상소위 우선 매수권을 보유한 자는 당해 귀속재산을 점유하는 임차인에 한함은 소론과 같으며 원고가 현재 본건 가옥을 점유치 아니함은 원고변론의 취지에 의하여 이를 인정할 수 있으나 원고가 본건 가옥을 임차점유중 자의에 의하지 아니하고 해 점유를 침탈당한 것인 사실도 원고변론의 취지에 의하여 인정할 수 있음으로 여사한 경우에는 설령 임차인이 해가옥을 점유치 않는 때에도 의연 우선 매수권을 보유한다 해석함이 정당할 뿐 아니라 본건과 같은 불하처분은 행정소송의 대상이 된다함이 본원의 판례로 하는 바임으로 논지는 모두 이유없다 자에 민사소송법 제401조동 제89조제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김두일 김세완 김갑수 허진

부동산소유권이전등기말소등기절차이행

4287민상304

선고

대법원

민사

판결

사실상 법원의 증거취사와 사실인정의 권한

증거의 취사사실의 인정은 사실심법원의 전권에 속한 사항으로서 실험칙 또는 논리 등에 위배되는 위법이 없는 한 상고심에서는 그에 부정할 수 없는 것이다

민사소송법 제185조

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 지문식 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1954. 3. 30 선고 53민공202 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고대리인 제출의 단기 1953년 10월 13일자 접수 상고이유는 원심판결은 증거의 인정을 사실심의 직권에 속하는 것이라는 관념에서 증거를 채택함에 공정성과 타당성을 발견치 못하고 증거를 종합하여 그 사실을 충분히 인정할 수 있는 증인 등의 증언사실을 취신치 않음은 채증법칙을 불합리하게 인정한 것임으로 결국 증거에 기준치 아니한 불법의 인정에 귀착한 위법이라 아니할 수 없다 왜냐하면 원심판결에 있어 증인 소외 1, 소외 2 각 증언에 의하여 증인 소외 2이 단기 1947년경 본건 부동산을 상업은행에 10만 원에 근저당 설정등기를 하고 원고 알지 못하게 본건 부동산에 대한 권리제증 급 매도증서인장 등을 증인 소외 3을 통하여 소외 4의 소유토지대금 80만 원에 대한 담보로 본건 서류를 보관시켰다는 사실은 구두변론 전논지에 비추어 이를 인정할 수 있고 소외 4는 본건 서류가 자기에게 보관된 것을 기화로 소유권이전등기절차서류를 위조하여 동인의 처인 피고명의로 소유권이전등기가 경유되였다는 것을 인정할 수 있는데도 불구하고 원심은 양 증인의 증언을 막연히 조신할 수 없고 원고 주장사실을 긍정할 수 없다고 배척하였음은 심리부진의 위법있는 동시에 중대한 사실을 오인한 위법이 있으므로 파기를 면치 못할 것이다 운함에 있고 동 단기 1954년 11월 1일자 접수 상고이유는 제1심 판결 이유중 소외 4와 소외 2간 전기 토지매매계약은 해제가 되고 양 인간의 사업관계에서 채권채무가 발생하자 채무를 변제치 못하던 중 6.25사변 급 1.4후퇴를 당하여 우금껏 그 채무일부를 변제치 못하고 있던중 그로 금액관계에 있어서 분명치 못함에도 불구하고 소외 4는 본건 부동산이 권리증 급 인장 등이 자기에게 보관중임을 기화로 고의로 자기의 처 피고 1의 명의로 원고로부터 매매한 것같이 문서작성하여 소유권이전등기를 하여놓고 다시 피고 2에게 매매한 것은 증인 소외 2증언 증인 소외 1증언만으로써 해부동산을 피고 1에게 매도한 사실이 전무함을 반증할 수 있으므로 원심은 이유불비 및 심리부진의 위법이 있다 운함에 있다 그러나 증거의 취사와 사실의 인정은 사실심법원의 전권에 속한 사항으로서 실험칙 또는 논리 등에 위배되는 위법이 없는 한 상고심에서는 그에 간섭할 수 없음은 다언을 요치 않는바 1. 2심판결에 의하면 원심은 그 직권에 의하여 소론 증인 중 소외 2의 증언은 그 실질적증거력을 배척하고 증인 소외 1의 증언은 그 증거력이 부족하다는 이유로써 이를 배척하여 원고의 본건 등기원인무효에 관한 주장사실을 부정한 취지가 분명하고 일건기록에 의하여도 원심의 조치에 하등 위법있음을 발견할 수 없으니 원판결은 정당한 것이요. 논지는 결국 원심의 직권행사에 관한 사항을 비난함에 귀착된 것으로서 이유없다 그러므로 본건 상고는 기각함이 가하다 인정하고 소송비용부담에 관하여는 민사소송법 제89조제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 한환진

행정결정취소

4285행상21

선고

대법원

일반행정

판결

행정소송제기의 전제조건

행정소송은 행정소송법 제2조 단서에 규정한 특별사유가 없는 한 소원의 재결을 경유한 후가 아니면 이를 제기하지 못한다.

행정소송법 제2조

【원고, 피상고인】 왕창호 소송대리인 변호사 박현각 【피고, 상고인】 관재청대표자 관재청장 인태식 소송대리인 변호사 한성선 【피고보조참가인】 이항발 【원 심】 서울고등법원 1952. 10. 7. 선고 52행21 【주 문】 원판결을 파기하고 본건 소송을 각하한다. 소송비용은 전부 원고의 부담으로 함. 【이 유】 피고의 상고이유는 원심판결은 채증법칙에 위배가 있으매 따라서 사실인정에 오인이 있다. 즉 원심판결이유 중 「피고답변에 부합하는 듯하는 갑 제5호증 급 을 제1,2호증의 각 기재내용 부분 및 증인 박금암 동 이항발의 각 증언부분은 동 박창섭의 증언 및 당사자변론의 전취지에 의하여 문득 이를 취신키 난하고 기 여의 갑 각 호증 및 병 제1호증의 1,2 등의 각 기재내용 급 증인 김영준의 증언내용은 전시 사실인정에 대하여 하등 증거자료가 되지 못하고 타에 전시 사실을 번복할 만한 하등의 증거가 없다」라고 설시하여 피고답변 사실을 배척하며 원고주장사실을 용인하였다. 그러나 원고가 무허가 유상전대하였다는 사실은 원고 기 진정 성립을 인정하는 을 제2호증으로서 기 증명이 충분할 뿐 아니라 오히려 취신할 수 없는 증인 박창섭의 증언으로서 을 제2호증의 기재내용과 부합되는 본건 가옥의 4첩반의 1실을 유상전차한 증인 박금암의 증언을 배척한 것은 채증법칙에 위배가 있으매 따라서 사실인정에 오인이 있다고 사료함. (2) 원심판시는 이유에 저어가 있다. 즉 원심판결이유 중 「기 여의 갑 각 호증 및 병 제1호증의 1,2 등의 각 기재내용 급 증인 김영준의 증언내용은 전시 사실인정에 대하여 하등 증거자료가 되지 못하고」라고 설시하였으매 전시 갑 각 호증은 원고가 제출한 증거임이 명백함에도 불구하고 갑 각 호증을 병 호증과 아울러 피고답변사실인정에 대하여 하등 증거자료가 되지 못한다고 논시하며 및 이 갑 각 호증은 피고가 제출한 것으로 본 것은 기 이유에 저어가 있음이 명백하다고 사료하는 데 있다. 직권으로서 본건 적부에 관하여 심안하니 행정관청의 위법처분에 의하여 권리의 침해를 당한 자가 그 처분의 취소 또는 변경을 청구하는 행정소송은 행정소송법 제2조에 의하여 동조 단서의 예외사유가 없는 한 처분에 대한 소원절차를 경유한 후가 아니면 이를 제기할 수 없는 제소의 전제조건인 바 본건기록에 의하면 원고로부터 본소 행정처분에 대한 소원을 한 사실을 증명치 않을 뿐 아니라 행정소송법 제2조 단서에 관한 사실의 입증과 소명없음이 기록상 명백함으로 본소는 부적법으로 각하를 면치 못할 것임에도 불구하고 원심이 이를 간과하고 본안에 관하여 심판한 원판결은 위법이며 본건 상고는 결국 이유있음으로 민사소송법 제408조 및 소송비용에 관한 동 제89조제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한 것이다. 대법관 김병로(재판장) 김두일 김동현 김세완 조용순

행정처분취소

4287행상61

선고

대법원

일반행정

판결

동수 호의 가옥과 이중점유

1동 수호의 가옥 전부를 동일인이 임차함은 이중점유에 해당한다고 해석함이 타당하다 할 것이다

【원고, 피상고인】 장상원(소송대리인 변호사 양회모) 【피고, 상고인】 서울특별시관재국장(소송대리인 한성선) 【피고 보조참가인】 정택삼 우소송대리인 변호사 변기엽 【원 심】 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 서울고등법원에 환송한다 【이 유】 피고대리인 한성선 및 피고보조참가인 대리인 변기엽의 상고이유는 제1점 원심판결이유는 「피고가 별지 목록기재 부동산부분에 관한 원고에 대한 임대처분을 취소한 점에 대한 하등의 입증이 없을 뿐만 아니라」고 하나 병 제4호증은 원고의 소청에 의하여 참가인에 대한 본건 건물의 임대 급 불하처분을 재심의한 심의판정서인데 동 병 제4호증에 의하면 본건 부동산은 1동 2호이며 별지 목록기재 부동산 부분인 1호에는 소외 1이 점유사용중 6.25사변 당시 부역을 감행하고 월북하였으며 따라서 원고는 동 부분에 대하여 임차할 자격이 없으므로 원고의 임차권을 부인하는 동시에 참가인에 대한 임대차 급 불하의 정당성을 시인한다고 하였으며 우 판정은 본건 건물에 대한 임대차 급 불하권을 가진 서울특별시 관재국의 상급기관인 귀속재산 소청 심의회의 판정으로써 서울특별시 관재국이 취한 행정처분을 인용 또는 변경 취소할 수 있는바 동 국의 처분을 인용함으로써 동 판정 급통지와 동시에 참가인의 임대차 급 불하는 인용되는 일방 원고에 대한 별지목록 부동산부분에 대한 임대차는 취소되고 단지 동 판정에 의하여 임대차계약취소의 사무절차만이 잔존한다고 할 것이다 다시 환언하면 서울특별시관재국이 우소청심의회의 판정을 거부나 변경할 수 없는 이상 원고에 대한 별지 목록부동산부분에 대한 임대차 계약은 판정과 동시에 취소가 성립되고 동판정의 통지로써 그 취소의 효력이 발생하는 것이다 그렇다면 원고가 병 제4호증의 성립을 인정하는 한 취소의 효력의 발생을 인정하여야 할 것이다 그럼에도 불구하고 원고에 대한 임대처분을 취소한 점에 대한 하등의 입증이 없다함은 채증방법에 위법이 있지 않으면 법의 해석을 잘못한 위법이 있는 것이다 제2점 원심판결이유에 의하면 「성립에 다툼이 없는 갑 제2호증에 의하면 오히려 단기 1958년 9월 28일 본건 계쟁부분을 포함한 본건 부동산 전체에 관하여 원고에 대하여 임대차계약을 갱신한 사실을 인정할 수 있으므로 결국 본건 부동산전체에 대한 원고의 임차권은 의연존속한다 할것이니 피고가 본건 계쟁부분을 피고보조참가인에 대하여 임대하고 차를 기초로하여 동인에게 불하한 각 처분은 이여의 쟁점에 대한 판단을 기다릴 것도없이 모두 원고의 기권익을 침해한 위법처분이라 아니할 수 없다」라고 판시하였는데 상고이유 제1점에 있어서와 여히 원고에 대한 임대차계약이 취소되었을 뿐만이 아니라 설사 우소청심의회의 판정통지로써 곧 임대차계약취소의 효력이 발생하지 않는다고 하더라도 병 제4호증 기재내용 급 피고답변사실과 여히 원고의 이중점유 (1동 2호냐 1동 1호냐는 사회관념에 의하여 판단할 것인 바 관재당국에서 뿐만 아니라 일반 국민도 본건 건물을 1동 2호로 인정한 까닭으로 소외 1이 부역 월북한 후 별지 목록부동산부분에 대하여는 소외 2가 점유하고 있었으며 참가인이 입주시에는 동소외 2에게 이사비로 금 3만환을 제공한 사실이 유함) 급 소외 1에 대한 원고와의 세대관계 급 부역사실을 판단하였더라면 별지 목록부동산부분에 대하여 원고는 결격자에 대하여 요색의 착오로 인하여 원고에게 갱신계약을 한 사실을 알았을 것이며 그렇다면 본건 2개의 임대차계약은 예컨대 갑의 정당한 임대를 인정하면서 을에게 경히 이중으로 임대한 이중임대계약과 판이한 성격을 가진 것이며 원고의 임대계약은 사무적인 임대계약취소절차가 진행될 기간에 한하여 존속할 시간적 성질의 것임으로 (원심판결 언도 후 원고에 대한 별지 목록기재부동산부분은 기히 취소의 사무적 절차가 완료되였음) 원심판결은 행정소송법 제12조에 의하여 참가인에 대한 임대 급 불하를 인정하여야 할 것인데 원심은 우원고의 이중 급 소외 1에 대한 부역사실관계에 대한 사실판단을 위법하게 유탈하였으며 또 동사실판단의 유탈로 인하여 적법하여야 할 행정소송법 제12조를 위법하게 적용치 않았다 그러므로 원판결은 파기를 면치 못할 것이다 함에 있다 심안하니 원판결 적시사실에 의하면 피고는 본건 부동산이 1동 2호로 되어있으므로 원고가 전기 부동산전부를 임차함은 귀속재산처리법상의 이중점유에 해당하므로 원고에 대하여 전시 부동산 중 본건 계쟁부분에 대한 임대차계약을 취소한 피고의 조치는 위법이 아니라고 주장함에 있음을 간취할 수 있는 바 이러한 피고의 주장이 인정된다면 원고는 전기 계쟁부분을 임차할 자격이 없는 것임으로 피고보조참가인에 대한 본건 임대처분 및 불하처분에 의하여 침해를 받을 기득권익이 없고 따라서 원고는 피고에 대하여 전기 각 처분의 취소를 구할 이익이 없는 것인데 불구하고 원판결이 전기 피고의 주장에 대한 판단을 함이 없이 만연히 원고의 청구를 인용하였음은 당사자의 주장한 사실에 대한 판단을 유탈한 위법이 있는 것임으로 이 점에 관한 상고논지는 이유있다 할 것이다 자에 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제407조에 의하여 원심판결을 파기하여 원심에 환송키로 하는 바이다 대법관 김병로(재판장) 김두일 김세완 김갑수 배정현

행정처분취소

4287행상78

선고

대법원

일반행정

판결

관재당국의 관지없는 임차권의 양수행위와 연고권의 존부

관재당국의 관지한 바 없는 임차권의 양수행위만으로서는 연고권을 인정할 수 없다

귀속재산법 제15조, 제29조

【원고, 상고인】 양유빈 미성년자임으로 친권자 부 양종만(소송대리인 변호사 변기엽) 【피고, 피상고인】 서울특별시 관재국장외 1인(양피고인 소송대리인 임병삼) 【피고보조참가인】 김순덕 【원 심】 서울고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고소송대리인 상고이유 제1점 원심판결이유 요지에 의하면 「원고의 조부 망 양창규가 서기 1951년 3월에 그 당시의 본건 부동산의 임차인이던 소외 김의연으로 부터 무상으로 본건 부동산에 대한 임차권의 양도를 받어 이래 6.25사변으로 인한 피난기간을 제외하고 본건 부동산을 점유사용하였다는 사실을 시인하고 귀속재산의 양도양수는 관재당국으로 부터 사전승인 또는 상당기간 내의 사후승인을 얻어야 할 것이요 그 승인을 얻지 아니 하면 적법하다고 할 수 없는 바 우망 양창규는 그 사망한 서기 1953년 10월 15일까지 본건 부동산에 대한 임대차계약갱신신청등 동승인에 관한 하등의 절차를 취하지 않았으며 기사망후에 비로서 원고가 우거주 연고권 등에 의하여 계약체결신청을 한 바 있으므로 우 망 양창규의 입주는 적법하다고 할 수 없으며 따라서 동인의 일원으로 입주한 원고의 입주는 적법하다고 할 수 없은 즉 필경 원고는 본건 부동산에 관한 선량한 연고자라고 할 수 없고 그렇다면 원고는 피고 등의 본건 처분으로 인하여 하등의 권리침해를 받은 바 없다고」하나 소외 김의연이가 본건 부동산에 대한 임차권리를 소외 망 양창규에 양도한 것은 소외 김의연은 본건 부동산이 외에 귀속재산인 서울특별시 동대문구 휘경동 187번지 주택을 임차하고 있었고 그 관계로 본건 부동산은 불필요하여 사용치 않고 방치하여 두었던 관계로 대부분 파괴되여 있었으므로 소외 망 양창규가 수리하였으며 동 수리비를 가지면 그 이상의 타건물을 구할 수 있는 형편이였음으로 소외 김의연은 그 수리비를 지불치 않고 소외 망 양창규에게 무상 양도하게 된 것이며 동 양창규는 서기 1951년 3월부터 지금까지 5년간이나 평온한 상태에서 거주하여 왔던 것이다 그렇다면 법의 정신이 현존하는 평온한 상태 즉 질서를 가능한 한 유지하고 파괴를 원치 않으며 또 설사 그 현존하는 질서가 그 시초에 적법치 않은 원인에 기인하였다 하더라도 또 그 신질서에 대하여 현실적으로 사회통념이 그것을 시인하여 비난을 받지 않고 일정한기간을 경과하면 현질서를 보호하는 것인 이상(시효제도) 본건부동산을 다년간 평온상태에서 점유사용한 원고는 응당 연고자로써 보호를 받아야 할 것인데 그렇지않고 원심은 우와 여한 다년간의 평온한 질서를 파괴할 뿐만 아니라 우진과 여히 우 휘경동 주택과 본건 건물을 이중점유하고 본건 부동산에 대하여 관리능력도 없는 결격자를 보호하였다 이것은 법의 정신에 위배하고 법의 연고권을 부인한 위법이 있다 제2점…설사 원고에게 연고권이 없다고 하더라도 원고가 서기 1953년 12월에 원고 명의의 본건 부동산에 대하여 한 임대차계약신청 급 소원은 참가인 김순덕이가 제1점에 진술한 바와 여히 이중점유자이므로 그 결격사유를 고발하는 동시에 원고 명의의 신규임대차계약신청을 한 것이며 또 그 신고한 결격사유가 진실이라면 응당 원고의 우 계약신청이 선순위로써 심사대상이 되며 원고에게 결격사유가 없는 한 원고명의로 임대차계약이 된다는 기대권이 있음으로 동 기대권에 관한 사실을 주장하였는 데 원고의 동주장과 참가인의 2중 점유 주장사실에 대하여 사실판단을 하지 않았다 이것은 원심판결이 사실판단유탈의 위법을 범한 것이다 그러므로 원심판결은 파기를 면치 못한다 함에있다 그러나 원심은 원고의 주장하는 그 조부 창규가 서기 1951년도에 본건 건물임차인 김의연의 승락을 얻어 본건 계쟁부분을 수리사용하고 김의연이 동년 3월 20일까지 수리비를 상환하지 못하는 경우에는 본건 계쟁부분에 관한 임차권을 무상양도한다는 약정에 의하여 무상양수한 사실을 인정할 수 있으나 전연 관재당국의 관지함이 없는 본건에 있어서는 원고의 조부를 연고권자로 인정할 수 없음으로 그 가족인 원고는 피고의 본건 처분으로 인하여 하등 연고권의 침해를 받을 리 없다는 것을 인정하였음이 명백하고 우 원심조치에 소론과 같은 위법있음을 발견할 수 없고 기타 2중점유점에 관하여는 연고권을 전제로 한 본건 소송에 있어서 그 전제가 부정된 이상 우 사실을 판단할 필요없다 따라서 상고이유없으므로 행정소송법 제14조민사소송법 제401조, 동 제89조, 동 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

귀속재산임대차계약취소처분취소

4287행상93

선고

대법원

일반행정

판결

귀속재산 임대차계약의 취소와 그 원인

귀속재산 임대차계약의 취소는 귀속재산처리법 제35조의 소정 원유에 국한하는 것이요 국무위원의 결의있음을 이유로 하여 취소하는 것은 위법이다

귀속재산처리법 제35조

【원고, 피상고인】 대구시 피난민교회(소송대리인 변호사 강병준) 【피고, 상고인】 경상북도 관재국장(소송대리인 임병삼) 【원 심】 대구고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고비용은 피고의 부담으로 한다 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유는 원심판결 요지는 서기 1952년 3월 8일 본건 귀속재산을 피고가 원고에게 임대한 것을 소청판정에 의하여 제39차 국무회의의 의결에 의한 사찰재산은 사찰에 임대하라는 동 결의에 의하여 원고에 대한 임대차계약을 취소하고 사찰대표자인 이동하에게 임대한 것은 위법처사라고 하였으나 국무회의는 행정최고결의기관이며 본건은 사찰재산으로서 사찰의 연고관계로 사찰에 환원한 것을 위법시한 것은 법의 타당성을 무시하였으며 사찰의 연고를 무시한 위법이 있으므로 원심은 파기를 면치못할 것이라 함에 있다 그러나 귀속재산임대차계약을 취소함에는 귀속재산처리법 제35조의 소정원유에 의거하여야 하는 것이오 특별한 사유가 없는 한 국무회의의 결의만으로서는 기 취소원유가 되지 못함으로 소론 국무회의의 결의 있음을 전제로한 논지는 이유없다 따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제401조동 제89조동 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

행정처분취소

4287행상60

선고

대법원

일반행정

판결

가. 소청심의회의 판정과 행정소송의 대상 나. 피고의 개정과 행정소송의 특례

가. 귀속재산소청심의회의 판정만으로서는 직접 소청인의 이익을 침해하는 것이 아니요 소할관재기관이 그 판정을 시행하는 때에 비로소 소청인의 이익이 침해되는 것이라 할 것이므로 위 판정을 소송의 대상으로 할 수 없는 것이다 나. 행정소송법 제6조에 의하여 피고는 갱정할 수 있음은 행정소송의 특례이다

행정소송법 제6조

【원고, 상고인】 이영생(소송대리인 변호사 민운식) 【피고, 피상고인】 귀속재산소청심의회 위원장(소송대리인 조동묵외 1인) 【피고보조참가인】 【원 심】 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기하고 본건을 서울고등법원에 환송한다 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점은 원판결은 심리부진 내지 이유불비의 위법이 있다 즉 원판결은 원고가 군인으로 「…원고는…본건 건물을 임차코자 단기 1952년 5월 16일 이래 군조정위원회의 심사절차를 경유하여 단기 1953년 3월 4일 서울특별시 관재국장으로부터 동 건물에 대한 입주허가를 얻었으나 당시 원고는 군인으로서 일선근무를 하고 있었던 관계로 타인을 시켜 동 건물을 간수하여 오던 바 동월 20일 피고보조참가인은…원고의 간수자를 추출함과 동시에 동 건물에 불법입주」 하였다고 주장하고 이에 대하여 피고 소지중의 기록에 의하여 갑 제1호증 동 제2호증 동 제3호증 동 제4호증으로서 차를 입증하고 피고도 공문서기록인 만큼 기성립을 인정하였던 것임에 불구하고 원판결은 원고의 주장사실에 대하여 하등 판단함이 없음은 이유불비의 위법이 있다고 할것으로 (일 대판 소와 7년 제643호 동 8년 2월 24일 민사부판결 참조) 파기를 미면할 것이라 함에있고 동 제2점은 원판결은 법규를 적용치 않은 위법이 있다 즉 원판결은 상고이유 제1점에서 지적한 바와 여한 오류를 범하였거니와 일방으로 차를 관찰하면 원고와 피고 보조참가인은 공히 군인의 신분을 가지고 있으므로 그 신분에 의한 특별복종관계가 있음을 간과하였다 환언하면 군인은 수하를 막론하고 상관의명에 절대 복종하여야 함은 군형법 (국방경비법, 해안경비법 급 공군형법 임시조치에 관한 잠정조치) 이 항명죄를 공히 규정하였음에 비추어 명백한 바 차는 군인이란 신분과 본질에 따르는 당연한 사실이요 법칙이다 본건에 있어서 원고가 「군기관 및 군인의 귀속건물사용 허가기준」에 의한 군소요건물조정위원회의 승인하에 본건 건물을 입주사용케 되였다 하는데 대하여 피고와 동보조참가인은 이를 시인하고 있음은 일건 기록에 명백한 바 연이면 군인간에 있어서 상관의 지시명령에 따라 본건 건물에 입주하게 된 원고를 패소시키고 동일한 군인으로서 상관의 수차에 걸친 명령과 의뢰에도 불구하고 차에 위반한 피고와 피고 보조참가인 특히 피고 보조참가인에게 유리한 판결을 하였음은 우리사회 법칙과 명백한 군사법법규의 정신을 오해한 위법이 있다 갱히 부언하면 군인은 모름지기 상관의 명령을 복종하여야 한다는 것은 실로 일언반구도 논언할 필요가 없거니와 그렇다면 법칙은 기 어느 기관이나 개인을 막론하고 존중하여야 할것임에도 불구하고 피고와 피고보조참가인의 본법칙 위반행위를 도리어 묵인한 원판결은 군인의 항명행위를 조장하는 결과를 촉성시키는 행위라 할 것이며 차는 군형사법규의 정신에 명백하게 위배되는 행위이니 원판결은 명백한 법칙을 적용치 않은 위법이있다 함에 있다 직권으로 심안컨데 귀속재산소청심의회의 판정은 그 판정만으로서는 직접 소청인의 이익을 침해하는 것이 아니요 소할관재기관이그 판정을 시행하는 때에 비로소 소청인의 이익이 침해되는 것이라 할 것임으로 여사한 판정을 대항으로하는 행정소송은 소송의 이익이 없다하여 기각하여야 할 것이나 행정소송법 제6조에 의하면 피고의 지정이 그릇되었을 때에는 피고를 경정할 수 있는 바임으로 원심은 마땅히 동조의 규정에 의하여 원고로 하여금 피고를 경정케한 후에 적당한 판결을 함이 정당하다 인정됨으로 원판결을 파기하여 이를 원심으로 환송케하는 바이다 따라서 상고이유에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

행정처분취소

4287행상54

선고

대법원

일반행정

판결

성립을 인정할 수 있는 처분문서 또는 추정할 수 있는 문서의 내용과 이를 배척하는 판결이유

처분문서 또는 성립을 추정할 수 있는 문서의 기재내용이 원고의 주장사실에 부합하는 경우에 이를 배척할 이유의 설시없이 만연히 처신치 않는다 함은 채증법칙의 위반이라 할 것이다

【원고, 상고인】 박계재(소송대리인 변호사 오승근) 【피고, 피상고인】 재무부장관(소송대리인 조동묵외 1인) 【피고보조참가인】 김정욱 【원 심】 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 서울고등법원에 환송한다 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유는 원심판결이유에 「심안컨데 본건 부동산이 해방전 전전모도명의로 되어있다가 해방 후 중국인 수술인 한국인 유영래를 거처 현재 원고 명의로 등기 되어있는 사실 관재당국이 차를 귀속재산으로 취급하여 피고 보조참가인에게 임시 사용을 허가한 사실은 당사자간 다툼이 없는 바 원고는 전전모도는 단기 1937년 일본 신호에서 전현 소외 수술인과 혼인하고 중화민국 영사관에 입적수속을 하여 중국국적을 취득하는 동시에 일본국적을 상실하고 단기 1942년 3월 수원자로 개명하였는데 등기부에는 편의상 구 일본식 명의를 사용한 것이라고 주장하나 차에 부합하는 갑 제6 내지 제7호증은 당 재판소의 취신하지 아니하는 바이고 동 제3, 4호증은 피고가 기 성립을 다투는바 차성립을 인정할 하등의 증거가 없으므로 취하여서 사실인정의 자료로 할 수 없고 기타 의용의 전입증으로서도 원고주장을 인정하기 난하다 과연 그러하다면 본건 부동산은 해방당시 일본인 전전모도 소유의 귀속재산이므로 전전모도가 중국인 수원자와 동일인임을 전제로하는 원고의 본소청구는 이유없다 하여 차를 기각하고' 운운 하였읍니다 우 이유중 원고 제시증거에 대하여 (1) 갑 제6호 내지 9호증은 당재판소의 취신치 아니하는 바이고 (2) 동 제3, 4호증은 피고가 기 성립을 다투는바 차 성립을 인정할 하등의 증거가 없으므로 취하여서 사실인정의 자료로 할 수 없고 (3) 기타 원고의용의 전 입증으로서도 원고 주장을 인정하기 난하다는 이유로서 우 저 증거를 채신치 아니하였읍니다 그러나 이상 판결이유는 좌와 여한 채증법칙 위반과 증거이유 판단을 이탈한 위법을 범하였읍니다 (1) 우 판결이유는 갑 제6 내지 9호증에 대하여 만연히 취신치 아니한다고 판시하였으나 우 각 호증은 공판정에서 선서한 증인신문 조서인 처분문서입니다 그러므로 우 문서의 기재내용에 대하여 채신치 아니하는 상당한 이유가 없는한 즉 상당한 이유를 판시치 아니하고는 만연히 취신치 아니한다고 할 수 없읍니다 왜냐하면 여사한 문서내용은 일응 조리상 우는 증거법칙상 신용하는것이 당연하기 때문에 차에 반대되는 상당한 이유있는 경우에 한하여 차의 증거력을 거부할 수 있도록함으로서 자유심증 주의의 탈선을 방지할 수 있기 때문입니다 그러므로 전기판결에 상당한 반대이유를 판시치 아니하는 것은 물론 본건 전 증거를 통하여도 우 각 호증의 기재내용에 반대되는 증거가 없음에도 불구하고 차를 만연히 취신치 아니한다 판시함은 자유심증주의의 이탈이며 채증법칙의 위반이라 아니할 수 없습니다 (2) 갑 제3, 4호증은 기 성립을 인정할 증거가 없다고 판시하였으나 갑 제3호증에 대하여는 갑 제9호증 기재내용에 의하면(중국 대사관 화교등록증 취급 계원의 증언 조서)화교등록증 제805호는 수원자의 등록증이라 진술하였고 갑 제7호증(수술인의 증언 조서)에 의하여도 갑 제3호증은 정당히 성립된 문서임을 진술하였으므로 이상 양문서에 의하여 갑 제3호증은 기 성립을 충분히 인정할 수 있는 증거가 있으며 갑 제4호증에 대하여도 갑 제8호증에 의하여(중국대사관의 증언)기 성립이 인정되였을 뿐만 아니라 우 갑 제3, 4호증은 중국대사관에세 작성한 공문서입니다 비록 외국기관에서 작성한 공문서라 할지라도 기 문서의 방식 및 취지에 의하여 외국 공무원이 작성한 진정한 문서도 추정할 수 있으니 이상 보조증거인 갑 제7, 8, 9호증의 기재내용과 아울러 갑 제3, 4호증은 성립을 인정하고도 남음이있다 하겠음에도 불구하고 우 판결이유에 차 성립을 인정할 하등의 증거가 없다고 만연히 판시함은 증거판단의 이탈 이유불비 및 채증법칙 위법을 범한 것입니다 (3) 기타 원고의용의 전 입증으로서도 원고주장을 인정하기 난하다 하였으나 기타 증거로서 갑 제2(수술인의 등록증) 갑 제10(검증조서) 갑 제11, 12(증언 조서)의 각 호증의 기재에 의하면 전전모도(개명 수원자) 가 중국인 수술인과 적어도 8.15해방 수 년전에 결혼하여 중국인으로서 8.15해방을 맞이하였고 8.15당시 본건 주택에서 수술인과 동거하였다는 사실을 인정할 수 있음에도 불구하고 원심판결이 만연히 전기와 여히 판시함은 역시 증거판단 이탈 이유불비 및 채증법칙 위반이라 아니할 수 없읍니다 이상 저점에 의하여 결국 원심판결은 파기를 면치 못 할것이라 함에 있다 심안컨데 원판결은 본건 부동산이 8.15해방전에 전전모도라는 명의로 등기되어 있다가 해방후 중국인 수술인 한국인 유영래를 거처 현재 원고명의로 등기되어 있는 것을 관재당국이 이를 귀속재산으로 인정하고 참가인에게 임대하였다는 것은 당사자간 다툼이 없는 바 원고는 전전모도는, 1937년 일본 신호에서 우 수술인과 결혼하고 입적절차를 취하는 동시에 수 원자로 개명하였는데 편의상 일본명 전전모도로 사용하였다고 주장하는 바 갑 제6호 내지 9호증은 공판정에서 선서한 증인신문조서인 처분문서로서 동각 호증의 기재내용을 종합고찰하면 원고주장과 같은 사실을 인정할 수 있고 우 갑 제3호증(화교등록증) 동 4호증(부부입적등록증) 은 모두 주한대사관 영사의 작성문서로서 성립을 추인할 수 있는 동각 호증의 기재내용에 의하면 일본임 전전모도는 단기 1936년(중화민국 25년) 화교 수술인과 결혼한 후 수 원자로 개명한 사실이 인정되는 바 이를 배척할 만한 증거가 없는 한 원심이 만연히 우 증거를 조신치 않는다 하였음은 채증법칙에 위법이 있다 하겠으므로 상고논지는 이유있다 따라서 원판결을 파기하고 다시 심리키 위하여 본건을 원심에 환송함이 가하다 인정하고 행정소송법 제14조민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

토지및건물소유권이전등기,건물명도

4287민상124

선고

대법원

민사

판결

양도담보의 계약의 성질

소위 양도담보계약의 통상의의는 일종의 신탁행위로서 채권담보의 목적으로 담보목적물의 소유권을 채권자에게 이전하여 채권자로 하여금 그 담보목적의 범위내에서만 소유권을 행사케하는 채무자대 채권간의 담보계약이다.

민법 제94조, 제369조

【원고, 피상고인】 원고 우소송대리인 변호사 손석도 【피고, 상고인】 피고 우소송대리인 변호사 김재천 【원심판결】 제1심 광주지방법원, 제2심 광주고등법원 1954. 3. 14 선고 52민공7 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다 【이 유】 피고 대리인 상고이유 제1점은 원판결은 채권담보에 대한 각 종의 법률견해를 오진한 위법의 판결이니 이의 취소를 불면하다. 원심판결의 판시한 총괄적 이유를 규지하여 본다면 본건 청구원인계약의 양도매매담보라 하였지만 현하 법제도상 금전소비대차계약상 채권을 담보하고 있는데 대한 담보로서의 종류는 (1) 담보목적물의 대가를 정하고 소유권을 채권자에게 일응 양도적으로 매도하여 놓고 기일경과후 이행이 없는 경우에는 소유권 이전등기를 하여준다는 계약의 요지에 특약이 있는 경우에 하나가 있으며 (2) 대물변제예약으로 기한에 이행이 없으면 당연히 담보목적물의 소유권이전등기하여 준다는 계약당초부터 특약적 예약이 있는 경우에 둘째이며 (3) 대물변제계약으로 기한에 이행이 없으면 담보목적물 그 기한경과와 동시에 당하여 새로이 대물변제계약으로 소유권이전등기하여 주는 경우에 셋째가 있으며 (4) 채권담보적으로 담보약정을 하여놓고 기한의 경과 특히 목적물의 소유권 이전등기를 하지 않고 채권을 담보케 하는 경우에 보통담보계약의 넷째가 있을 것이며 (5) 기타 경우에 의하여 유저당권설정계약으로 담보물로 채권자에게 소유권이전등기 하여주는 등등의 종류를 상상할 수 있다. 그러므로 채권담보에는 (1) 양도매도특약 (2) 계약당초부터 대물변제예약 (3) 변제시에 새로이 대물변제특약 (4) 보통담보계약 (5) 유저당설정행위등을 원인으로 하는 경우라도 여하한 담보채권의 종류를 물론하고 채권액과 목적물은 계약상확정이 되어지는 바 확정된 채권액을 채무자에게 전액을 대행하지 않은 이상 기확정되어 있는 담보목적물을 취득 또는 타의 방법으로 채무변제의 처리에 적용불능하는 것은 언을 불사할 것이다. 그런데 본건의 채권담보 내용에 의사해석상의 종류를 언급한다 하면 전기 (1) 의 양도 매도담보계약이 아니고 전기 (4) 보통채권담보계약에 속한 종류의 소비대차담보에 속한 것이며 또 확정된 채권액을 소위 예약금 1천만 원 한도로 확정된 목적물은 본건 대지 및 건물이다. 원심판결이유 중 「우 합계 79만 원에 대하여는 그 담보로서 피고 소유의 본건 건물 및 대지를 원고에게 제공하고 만일 우기한내에 우각 원리금의 지불이 없는 경우에는 원고 명의로 매도 담보를 원인으로 하는 소유권 이전등기 절차를 이행하고」 운운 판시하였으나 전기(1)에 속한 매도담보가 아닌것은 을 제1호증 각서를 본다 할 지라도 매도담보라 계약문언이 무하고 기한이 경과하면 소유권등기로서 이전등기절차를 한다는 특약의 문언을 발견할 수 없는데 이를 인정한 것은 계약사실이 없는 사실을 사실로 하고 없는 증거로 사실을 인정하였으니 위법이다. 그러므로 전기 (4) 에 속하는 보통담보의 종류에 속한 것이라는 것 이 동각서의 문언으로 보아 당사자의 보통의 의사해석이라고 할 것이다. 번복하여서 본건계약의 내용사실의 진실을 관찰한다면 피고는 단기 1950년 3월 1일 소외 1과의 간에 동인으로부터 원본상업자금으로 계약상 확정된 금 1천만 원을 융자받기로 약속하고 기예약금(금 1천만 원 한도) 중의 일부로서 소외 1로부터 우선 금 55만 원( 소외 1이 진출한 약속수형으로) 차용함에 있어 이자는 월 1할, 변제기는 동년 4월 말일로 약정하고 피고가 별도 부담금 24만 원을 합하여 채무를 부담하고 기예약금 1천만 원의 계약상 확정된 담보로 본건가대에 대한 가등기만을 경유한 사실은 을 제1호증 각서와 소외 1의 일부증언 소외 2의 증언으로써 인정할 수 있고 갑 제1호증 96만 원 약속수형과 갑 제2호증 토지건물매도증서는 피고로부터 교부받은 피고의 인장으로 소외 1이 피고의 승낙없이 사법서사 소외 3에게 위탁하여 위조하였던 사실에 대한 증거는 을 제3호증의 5의 증인 사법서사 소외 3이 광주지방검찰청 신문시에 공술한 증언에 의하여 판명이 되고 있는데도 불구하고 원심은 차를 간과하고 증거를 유탈하여 양도매도담보라고 감히 인정하였으니 차는 오판이 되었고 가사양도매도담보계약이라 할지라도 계약상 확정된 한도채권액 금 1천만 원 이나 기예약금일부의 금 55만 원 (구화) 만을 대차하여 놓고 계약상 확정된 채권액인 예납금 1천만 원에 대한 본건 담보목적물의 소유권을 취득하라는 것은 신의성실의 원칙과 형평의 원칙에 위반이니 차를 인정할 것이 아니고 양도매도계약의 원인으로 본건 목적물을 취득하려면 을 제1호증 각서의 계약의 취지대로 기「예납금 1천만 원」전부를 융자하여준 뒤에 피고가 기한에 이행하지 않는 경우에서 발생할 문제이지 자기채무액인 금 1천만 원의 융자를 일시적으로나 수회에 계속적으로 하여 주지 않고 하는 기반대급부인 본건청구는 위법이다. 또 을 제3호증의7에 의하면 갑 제1호증 96만 원의 약속수형 갑 제2호증 갑 제3호증에 대하여 증인 소외 1이 권리 포기를 하였는데 차의 내용과 소외 1의 증언이 허위사실로 상위가 있어 조신할 수 없음에도 불구하고 원판결은 이를 간과 일탈하고 상호모순당착이 된 동인의 증언을 인정의 자료에 공하였으니 원판결은 위법이라 운함에 있고 동 상고이유 제6점은 원심판결은 증거를 유탈하여 채증법칙에 위배된 것으로 기인되어 사실오인이 되었으니 심리미진이 아니면 이유불비이며 또 증거법 위배가 되었다. 기 이유를 좌기의 각각 서증에 대하여 논박하고저 한다. 각 서증중 갑 제1호 및 제2호증은 피고의 승낙없이 소외 1이 사법서사 소외 3으로 하여금 자유로 작성한 것이고 원판결이유에 유탈되었으니 자에 논진을 생략함 (1) 을 제1호증 소외 1이 단기 1950년 3월 1일자로 피고에게 차출한 「각서」 에는 「단 귀하의 소유 광주시 금남로5가 (번지 생략) 대 88평 급 건물전부를 단기 1950년 3월 2일부로 원고의 명의로 매매가등기를 수한 바 동예납금중 55만 원(신화 5,500원) 정은 3월말까지 접수하기로 하고 24만 원정은 한 3개월 이내로 병리하여 청산이 유한 시는 본 매매등기 일절권리를 환원키로 이증서를 차입함」 한다고 하였을 뿐이지 기한이 경과한다면 본건 대지 및 건물을 대물변제특약이나 혹은 대물변제예약으로나 또는 양도담보로 혹은 유저당으로 기본적 소유권을 이전등기하여 준다는 특약표시를 한 문언의미는 없다. 더구나 동 각서내용의 문서 자체의 당사자 간의 의사해석으로 관찰하여 본다 할지라도 기계약의 원인된 법률요건이 판시한대로 양도매도담보란 의미의 문언을 발견할 수 없다. 그 각서 내용에 「동 예약금중 「운운의 예약금이라 하는 것은 금 1천만 원을 한도로 하여 융자하겠다 함으로 보통채권담보로 가등기만을 하여준 것이지 금 55만 원 (신화 5,500환)에만 한한 가등기가 아니다. 그러므로 예약금이라는 것은 금 1천만 원을 운위한 것이다. 그러므로 본건 가등기는 예약금 1천만 원 한도의 소비대차담보가등기 뿐이지 본건 목적물의 양도매매담보도 아니고 대물변제예약도 아니오 또 변제기에 와서 하는 대물변제계약도 아니고 유저당도 아니다. (2) 을 제2호증의 1,2,3의 영수증에 표시된 문의를 본다면 수형금 55만 원 (신화 5,500환)에 대한 3개월분 이자를 지불한 사실로 본다 할지라도 암묵의 무기연기를 하였다는 사실을 인정함에 충분하고 양도매도계약이 있었다는 사실을 인정할 수 없다. (3) 을 제3호증의 1의 의견서에 의할지라도 당초에 금 1천만 원을 한도로 하여 소외 1이나 혹은 원고 ( 소외 1이 원고대리인으로 약정한다면)가 피고에게 원본상업자금으로 융차하여 주기로 하여놓고 동 예약금 (금 1천만 원을 말함) 중 금 55만 원 (신화 5,500원) 의 어음으로 우선 융자하여 주고 본건 목적물을 가등기하고 사기한다는 의미로 보아도 계약 당초에 양도매도하였다는 사실을 인정할 수 없다. (4) 을 제3호증의 2의 고소장의 내용을 상세히 관찰한다 할 지라도 예약금 1천만 원을 융자하여줄 계약으로 현시가 500만 원의 본건 목적물을 가등기한 것이지 금 55만 원 (신화 5,500원)에 한하여 가등기한 사실은 아님을 견취할 수 있다. (5) 을 제3호증의 3 증인 피고 신문조서내용에 의하면 증 제1호증 (각서)이 「동예약금」 이란 것은 구화 금 1천만 원 대부조건인데 소외 1로부터 기망당한 사실등 피고주장에 부합된 사실이 분명하다. (6) 을 제3호증의 4 청취서내용에 의하면 피고가 소외 1을 신임하고 가등기수속만에 사용하라는 조건하에 피고 인장을 소외 1에게 교부하여 주었더니 (7) 을 제3호증의 5와 같이 증인 사법서사 소외 3에게 소외 1이 독단으로 위탁하여서 (가) 약속수형 (96원야 본건에 갑 제1호증으로 이용) (나) 토지건물매매증서 (본건 갑 제2호증으로 이용)기타 차에 관한 모든 서류를 허위로 작성케 문서를 위조한 사실이 명확하게 되었다. 그런데 원심은 차등의 서증을 위조한 것인데도 불구하고 도리어 갑 제1호 갑 제2호증 등으로 진정한 서증으로 제출하여 법원을 오진케하고 기반증에는 을 제3호증의 5를 유탈하여 채증의 법칙에 위배되고 오판이 되었다. (8) 을 제3호증의 6의 소외 1의 청취서에 의하면 피고가 승낙이 없는데 문서등을 위조한 것 같이 되어있는 것을 암암리에 인정한 것 같이 되어 있다. 차증 유탈도 오판의 일원인이 되었다. (9) 을 제3호증의 7 소외 1이 광주지방검찰청에 단기 1953년 9월 일차 출한「소유권 포기서」 의 내용에 의하면 「고소인 피고의 대서물 등에 관하여 동인의 사전승낙없이 본인 (소외 1을 운함)이 작성한 약속수형 (96만 원수형을 말함) 및 매매계약서 (갑 제2호증 건물매매계약서를 말함)소유권이전등기신청서 매도증서 등은 현재 귀청에 증거물로 압수되었는바 동 문서등에 관하여는 귀청에서 여하히 처분하여도 이의가 무하옵기 이소유권을 포기함」 한다 라고 본건에 관하여 전권리를 포기하였음에도 불구하고 이서증을 원판결유탈하여 포기된 갑 제1호 제2호증을 증거력의 운명에 관련적으로 제3호증의 7을 방임한 것은 중대한 채증유탈에 심리부진이고 이유불비가 되었다. (10) 을 제3호증의 8 사법서사 소외 3의 청취서내용에 의할지라도 갑 제1호증, 갑 제2호증은 피고의 의뢰가 없었던 것은 사실이다. 이상의 서증을 숙독음미하여 상호고핵하여 본다면 피고주장사실을 인정할 수 있고 또 증거유탈이 되었다는것을 발견함에 충분하므로 원심판결은 차점으로 보아 당연히 취소되여야 한다. 운함에 있다. 그러나 보통의의의 매도담보계약 또는 양도담보계약이라는것을 일종의 신탁행위로서 채권담보의 목적으로써 담보목적물의 소유권을 채권자에게 이전하며 채권자로 하여금 기담보목적의 범위내에서만 소유권을 행사케하는 채무자 대 채권자간의 담보계약이요 그 효력으로서는 채무자는 채권자로 하여금 일반 제3자에 대한 관계에 있어서 소유자로서 그 권리를 실행시키기 위하여 기목적물이 부동산인때에는 채권자에게 이전등기 절차 및 '부수의무를 이행 하여야하며 채권자는 채무자가 채무를 이행치 않을 때는 해목적물을 시가에 의하여 처분하여 기매득금으로써 피담보채무의 변제에 충당하되 잉여가 있으면 이를 채무자에게 반환하고 부족이 있으면 다시 채무자에게 청구하는 것이다. 그런데 일건기록과 원판결에 의하면 원고는 청구취지로서 본건 부동산에 관하여 단기 1950년 3월 1일자 양도담보계약에 인한 소유권이전등기절차이행 및 가옥명도의 판결을 구하고 기청구원인으로서 원고는 단기 1950년 3월 1일 피고에 대하여 기주장의 금원을 대여하고 기담보로서 피고소유인 본건가대에 관하여 즉시로 매매가등기를 받아 두었다가 피고가 기주장의 약정기일에 채무를 이행치 않을 때에는 피고는 본등기절차를 이행함과 동시에 본건가옥을 명도하기로 하는 소위 양도담보계약을 하였다는 취지를 주장하였고 원심은 그의 거시한 증거에 의하여 원고주장의 양도담보계약사실을 인정하여 원고청구를 인용한 사실이 분명하니 당사자간의 특별의사표시가 보이지 않는 본건에 있어서는 서상 원고주장의 양도담보나 이에 의한 원판결 인정의 양도담보는 모두 전설시취지의 보통의 의의 양도담보계약이라고 보아야 할 것이어니와 반대의 견해를 가진 논지는 이유없다. 그러나 원판결인정의 양도담보도 역시 채권담보의 성질을 가진 점에 있어서는 소론 보통담보와 동일한 것이라 볼 수 있으므로 원판결인정의 피담보채무가 변제 또는 변제공탁 기타원인에 의하여 소멸된 때에는 그가 본건 이전등기 및 명도의 완료전이면 그 청구권이 당연히 소멸되는 것이오 그의 완료후이요 또 아직 원고의 담보권실행전이면 원고는 적법한 방법으로써 본건가대를 피고에게 반환하여야 할 것이다. 그리고 소론 피담보채권에 관하여는 원판결에 의하면 원심은 증거에 의하여 원판시 79만 원 (구하표시 이하동) 의 원리금으로써 본건 피담보채권으로 인정함과 동시에 소론 예약금 1천만 원은 이를 부정한 취지가 분명하니 이에 반한 논지는 이유없고 소론 을 제1, 2 각 호증에 관하여는 기록과 원판결에 의하면 동호증 기재내용을 원판시이유와 같이 해석판정 못할 바 없고 소론을 제3호증의1 내지 8은 원심이 기전권에 의하여 기기재내용의 증거력을 배척한 취지가 원판결이유의 전단말미기재취지에 의하여 규찰되는 바이니 우와 반대의 견해를 가진 논지는 이유없고 소론 갑 제1, 2 각 호증에 의하면 그는 피고에게 불리한 증거임이 그의 기재자체에 비추어 분명한 바 원판결에 의하면 원심은 기직권에 의하여 그 기재내용에 증거력을 취택치 않았으니 원심조치는 결국 피고의 이익에 속한 것이라 볼 수 있음에도 불구하고 차점에 논지는 동호증에 대한 원심조치를 공격함에 있으니 이는 결국 피고의 불이익을 위함에 귀착되는 것으로서 적법한 상고이유라 볼 수 없으므로 채용할 수 없다. 이상 이유에 의하여 본건 상고는 기각함이 가하다 인정하고 소송비용부담에 관하여는 민사소송법 제89조제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 한환진

농지인도

4287민상11

선고

대법원

민사

판결

농지개혁법 제22조에 의한 재사신청의 사항 범위

농지개혁법은 농지분배의 확정이 그 핵심이 되는 것이므로 농지개혁법 시행령 제32조 소정사항으로 이의를 가진 이해관계인은 동법 제22조에 의하여 농지위원회의 재심을 신청할 수 있다

농지개혁법 제22조, 제23조, 제24조, 농지개혁법시행령 제32조

【원고, 상고인】 예준해 【피고, 피상고인】 박영주 소송대리인 변호사 오완수 【원심판결】 제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원 1953. 9. 10 선고 53민공121 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고 상고이유 제1점은 원판결의 이유에 의하면「직권으로 원고 본건 소의 적법 여부에 관하여 심안하니 원고 본건소는 농지개혁법 제24조에 의거한 제소임이 원고 청구 자체에 의하여 명백한 바 동법 동조에 의한 제소는 동법 제22조 우는 제23조 소정 절차에 의하여 판정을 수한 연후 비로서 제소함을 득할 것임에도 불구하고 원고는 차점에 관하여 하등의 주장입증을 않을 뿐 외라 타에 원고가 전서 절차를 경유하였다고 인정할 자료가 없는 바인즉 결국 원고의 본건 소는 소송요건을 구비치 못한 제소이므로 각하를 불면인 것이다 운운」이라고 설시하고 있음. 본건 기록에 의하면 상고인이 본소 제기 전에 농지위원회에 이의를 신청하여 결정을 받았으므로 인정할 자료 없으나 과연 농지개혁 실시에 관한 사항에 대한 소제기에는 농지위원회의 결정을 받는 것이 전제적 문제로서 차를 결여할 시는 소송요건의 불비에 귀하여 불법이라고 할 것인 바 농지개혁법 제22조에 의하면 농지개혁법 실시에 관한 사항으로 이의를 가진 이해관계자에게 농지위원회에 대한 재심사 신청급 항고를 허용하고 동법 제24조에 의하면 동조 소정 사유 있을 시에 법원에 제소할 수 있음을 규정하고 있다 (1) 우 법조의 나열순서 (2) 우 제24조의 소정사유의 내용 (3) 농지개혁사업의 신속 처리의 필요성등에 징할 시에 일견 농지위원회의 결정의 존재가 법원 제소의 전제 조건이고 환언하면 법원의 직무관할은 농지위원회의 결정에 국한된다고 해석할 수 있을것 같으나 차 해석론에 도저히 좌퇴할 수 없는 몇 개의 이유가 있음 (1) 농지개혁법상 소론의 의거할 명문의 규정이 없다 농지위원회의 결정의 존재를 제소조건이라고 함은 법원의 직무관할에 관한 것으로서 명문 규정이 절대로 필요하며 법의 해석에 의하여 추출할 수 없도다 예지하면 행정소송법 제2조에 의하면 행정소송의 제기 전제조건으로서 먼저 소원 등의 재결을 경유할것을 명시하고 있음을 보아도 명백하나 또 법조의 나열순서가 우 명문에 대할 수 없음은 물론이다 (2) 농지개혁법 제24조의 소정 사유가 제1호는 법령의 해석 적용에 관한 이의 제2호는 사건관여 위원 중 불공평한 사실이 있을 경우 제3호는 기타 공정한 결정을 조해한 사정있을 경우인 바 우 제2급 제3호의 내용이 농지위원회에 직접 관한 것으로 볼시에 제1호까지 합하여 동조의 제소는 농지위원회의 결정에 대한 것만을 기 관할대상으로 하는 것 같음. 연이나 후술과 여히 농지개혁법 동 시행령 동 시행규칙 급 농지위원회 규정을 종합 고찰하면 농지개혁 실시는 행정당국이 전담하는 부분이있고 또 농지위원회의 동의 (예 제5조 제2항 나) 우는 결의 (예 제7조시행령 제20조 제3호제32조 등 기타) 등 관여를 요하는 부분이 있고 농지위원회의 전담부분(예 제22조 등)이 있음을 용이히 인정할 수 있는바 우 양기관의 활동으로서 전부가 합법적으로 실시될 것을 기대하나 기 중 우 제24조 소정사유와 여한 중대한 부당한 처리가 있을 경우에 차가 우 농지위원회의 관여 내지 전담부분에 대한 사항이건 우는 행정기관 담당사항이든 간에 이해관계자로 하여금 차의 시정을 구할 것을 준비함이 필요할 것이요 (농지개혁 실시에 관한 행정처분은 행정소송의 대상이 아니된다고 사료함) 여사히 추론할 시에 우 제24조는 차를 법원에 제소할 것을 규정하였다고 해석할 수 있을 것이요 그럼에도 불구하고 우 제24조 제2호 급 제3호의 법문의 자구의 해석으로서 명문도 없이 법원의 제소대상은 제22조의 농지위원회의 결정을 경유할 것에만 국한된다고 하야 우 결정은 제소의 전제적 요건이라고 단언할 수 있으랴 이해불능이오 결국전서 해석론은 편협에 함한 것에 불외하도다 (3) 농지개혁 사업의 신속처리를 위하여 모든 이의는 일단 농지위원회에 집중시키고 원칙적으로 법원으로 하여금 간섭을 불허할 것이나 다만 특수한 것에 한 하여야 법원판단을 요청할 것이라는 추론하에 전서 해석론의 근거로 할 수 있을 것이나 차 개혁사업은 기 사명이 중대할 뿐아니라 가장 공정 합법적 완수를 요청하는 것이므로 법은 용의 깊게도 제소기간을 정치 아니하고 하시까지라도 제소를 용허하고 있음을 볼 때 신속도 위귀하나 차만이 전부가 아님을 규지하기에 용이하도다 고로 차 사만으로써 해 해석론의 정당한 근거로 하기에 부족하다 (4) 또 동 제22조에 의하면 농지위원회의 결정에 대하여 상급심에의 항고를 용인하고 있으므로 동 위원회의 결정은 항고하지 않고 하급 위원회에서 확정되는 것과 최종위원회에서의 항고결정이 있을 것인 바 전서 해석론을 고집한다면 제24조의 법원에 대한 제소의 요건되는 농지위원회는 이상 규정키 난함. 전서해석론의 근거된다고 사료되는 몇 점을 거시하야 기 유지할 수 없는 소이를 피력하였는 바 대저 농지개혁의 목적이 국민경제의 향상 특히 농민의 이익을위한 것이나 차는 어디까지든지 법치국가의 영예를 걸고 합법적으로 공평히 실시하자는 것에 비추어서 오인은 농지개혁법 제24조의 제소에 대하여 좌와 여히 해석함이 타당할 줄 사료함 농지개혁법을 통관할 시에 차를 실시하는 기관으로서 행정당국에만 일임하지 아니하고 농지위원회를 창설하야 ( 법 제4조) 전자의 독담부문 후자의 관여로서 전자의 담당부문 급 후자의 독담부문을 규정하고 있음을 용이히 간취할 수 있음 또 농지개혁법 제22조에 의하면 농지개혁 실시에 관하야 이의 심다할 것을 배려하여 이해관계자로 하야금 일반적으로 농지위원회에 불복할 방법을 준비하고 일방 행정당국의 처사는 물론 농지위원회의 관여 내지 독담부문 (차에는 제22조의 농지위원회의 이의결정도 포함함)에 제24조 소정 제1 내지 제3호 사유가 있을 경우에 한하여서는 하시든지 법원에 제소판단을 받아서 차의 시정을 구할 수 있도록 하였음 왜냐하면 우 소정사유는 농지개혁법 실시에 있어서 가장 중요한 것으로 발견되는 대로 차를 시정할 것이 필요한 까닭이다 (이해관계자의 발견 제소가 없으면 행정당국 자신이라도 차의 시정을 하여야 할 것이다) 고로 농지개혁법은 여사 사유에 의한 제소에는 기한에 제한을 가하지 아니하고 있음 이시관지하면 법원의 우 사유에 관한 판단은 농지개혁법이 부여한 고유의 권한에 명문 없이는 직무관할의 제한 우는 소송요건을 규정할 수 없을 것임 결국 전서 해석론은 농지개혁법을 오해함에 기인한 것이 명백하고 차와 동일한 견지에 입각하야 원심이 모두 설시와 여히 소송요건의 흠결을 이유로 하여 본소를 기각한 것은 법률을 오해한 위법이 있으므로 원판결은 파훼를 불면이라고 사료 됨이라 운함에 있고 동 상고이유 제2점은 농지개혁법 제22조에 의하면 농지개혁법 실시에 관한 사항으로서 이의를 갖은 이해관계자는 기 결정 통지를 받은 익일부터 20일 내에 소재지 농지위원회에 재사를 신청할 수 있고 해 재결정에 대하여는 결정통지를 받은 익일부터 20일 이내의 순차로 상급위원회에 최종으로 시도위원회에 항고할 수 있을 것을 규정하고 있다 차 법조에서 오인은 2개의 중요점을 발견할 수 있다 (1) 즉 우 이의신청 사항은 농지개혁법 실시에 관한 사항중 결정통지를 받은 사항일 것. (2) 재사신청 내지 항고기간은 우 결정통지를 받은 익일부터 20일인 것이나 환언하면 우 결정통지를 받을 사항이 아닌 경우에는 동 제22조에 의한 이의신청을 할 수 없고 타종의 불복신청 방법을 취하든지 혹은 영영 불복방법이 없다고 할 것이다 농지개혁법 시행령 제32조에 의하면 정부가 농지개혁법에 의한 매수분배농지를 확정하기 위한 절차를 다음과 같이 규정하고 있다 행정당국은 전필수에 긍하여 농지소표에 의한 대지조사를 하고 구청장, 시장 또는 읍, 면장은 우 대지조사를 기초로 하여 소재지위원회의 의를 경하여 각 농가별 농지분배일람표를 작성하고 농가소재지의 구시 또는 읍면에서 10일간 종람케하고 우 종람기간이 경과하도록 소재지 위원회에 이의신청이 없을 시에는 분배농지로 확정한다는 취지이다 오인은 차 제32조에서 다음의 점에 대하야 주의를 하여야 할 것이다 즉 (1) 행정당국의 작성하는 농가별 분배농지일람표는 소재지 위원회의 의를 경유한다는것 (차「의라」는 것이 농지위원회 규정 제1조의 자문인지 혹은 결정인지 미지이다) (2) 소정 종람기간내에 소재지위원회에 이의가 있을 시는 분배농지의 확정효과를 배제한다는 것 차에 반하여 이의가 없을시는 분배농지로 확정한다는 점 (3) 우 확정은 무이의시 자동적으로 발생하는 법 효과인 까닭에 이해관계자에게 통지의 필요가 없다는 것. (4) 우 분배농지의 확정의 내용은 해 농지가 소유자로부터의 정부매수의 대상의 결정 급 농지의 수배자의 결정을 의미하는것 (5) 우 확정후에는 이해관계자는 여하한 사유가 있든지 차에 대한 불복방법이 있는가 없는가의 문제 등이다 우 분배농지의 확정효과를 배제하기 위하여는 이해관계자의 시행령 제32조의 이의는 차가 전서와 여히 결정통지를 받을 사항이 아니고 또 이의기간이 20일 아닌 10일에 한하고 있고 기 사용문구가 「재사신청」이 아니고 「이의신청」이라는 점을 종합할 시에 차는 농지개혁법 제22조 소정의 재사신청과는 법적성질이 판이한 것을 규지할 수 있다 고로 동 이의신청은 우 농지개혁법 제22조 제2항 이하의 적용을 받을 수 없으므로 항고등 불복방법이 없고 전연 단심에서 확정되여야 할 것인가 이시관지하면 만약 이의신청 없이 확정된 후에는 차가 불법인 경우 여하한 사유를 이유하더라도 시정 방법이 없다고 한다면 분배농지의 확정도 농지개혁법 실시에 관한 사항임에도 불구하고 이해관계자로 하여금 동법 제22조 소정의 재사 내지 항고권을 박탈하는 것이 명백하다 오인은 농지개혁법 사업에 있어서 농지의 매수분배, 포상, 상환등 4부문이 기골자이고 분배농지의 확정행위가 매수 급 분배의 기초이고 가장 곤란을 예상할 수 있는 중요사항이어늘 유독 차 부분에 한하여 농지개혁법 제22조 소정의 원칙을 불허하고 시행령에 의하여 특별이의제도를 창설 하였는지 기이유를 도저히 이해할 수 없다 자에 오인은 우 시행령 제32조 중 이의신청에 관하여 농지개혁법 제22조와 상충배치되는 부분은 기기본적인 동조를 개정하는 것으로서 차는 법일반론으로서 법률을 보충하는 역할을 함에 불과한 시행령으로서는 (즉 동등한 법이 아님으로) 허용할 수 없고 결국 무효라고 규정할 수 있음을 확신하는 바이다(차점 귀원에 헌법 제81조에 의한 법령심사를 구하는 바임) 과연이면 분배농지 확정에 관한 사항도 입법상 농지개혁법 제22조에 의한 재사신청의 길을 열어야 할 것이다 농지분배 확정의 내용은 전서와 여히 해농지가 소유자의 자경농지인가 아닌가 급 자경지가 아니고 정부의 매상농지이면 수하에 분배할 것인가에 2점을 포함한다 전자에 있어서 농지개혁법 시행당시 ( 농지개혁법 시행령 제33조 참조) 소유자 이외인이 실지 경작하더라도 차가 과연 불법 경작인가 아닌가의 규정문제도 포함됨은 명백하다 차 경우에 있어서 시행령 제33조에 의하면 우 확정 효과는 동조 소정 이의신청이 없으면 당사자에게 확정통지를 하지 아니하고, 자동적으로 발생되므로 이해관계자는 전연 차의 결정 통지를 받지 아니함이 명백하므로 불복하있더라도 농지개혁법 제22조에 의한 재사신청을 할 수 없다 연이나 행정당국 내지 수배자가 시행령 제32조의 규정에 의한 이의신청 기간의 도과를 이유로하여 분배농지의 확정을 주장하는 경우에 이해관계자는 자기의 권리의 보존방법이 없을 것인가 차를 시정할 불복방법이 없는 것인가 농지개혁법 제24조는 여사 경우에는 법원에 제소할 수 있다고 명문이 있음에도 불구하고 하등의 명문에 의한 근거 없이 동조의 제소는 제22조에 의한 농지위원회의 결정의 존재가 소송요건이라고 단정하야 차의 결정을 결여한 사항에 대하야서는 제소를 불허한다면 현대법치국가에서의 공사법관계를 막론하고 국민은 정당한 권리옹호를 국가에 요구할 수 있고 특히 민국헌법해석을 용인 못 할것을 상도할 시에 우 제22조에 의한 농지위원회의 결정이 제소요건이라는 논은 도저히 좌퇴할 수 없을 것임. 오히려 우 소론은 동 제22조 급 제24조의 법의를 오해함에 기인한 것이 명백하도다 결국 시행령 제32조의 분배농지확정에 관한 사항으로서 농지개혁법 제24조 제1 내지 제3호 소정사유있는 경우에는 직접 법원에 제소할 수 있다고 해석함이 당연한 귀결이라고 할것이오 차 경우에 추호도 소송요건의 결여됨을 발견할 수 없도다 본건 기록에 의하면 상고인(원고) 은 기자경할 본건토지에 대하야 피상고인(피고)이 수배농지이라고 주장함으로 우수배에 제하야서 행정당국 급 농지위원회의 조치에 농지개혁법 제24조 제3호 소정사유의 존재를 이유로하야 본소에 지하였음이 명백한바 원심은 농지개혁법시행령 제32조 소정의 농지위원회에 대한 이의의 본질을 농지개혁법 제22조의 재사신청과 혼동하야 차를 동일시하고 전서해석론과 동일한 견지에서 동법 제24조는 제22조에만 직접관련한다고 독단한 이중 오진에서 출하야 본소를 소송요건의 결여를 이유로 하여 본안에 대한 심사판단을 불사하고 각하하였음은 결국 법의 해석을 그릇한 위법이 있다고 사료됨. 고로 원판결은 파훼를 난면이라 운함에 있다 그러나 농지개혁법 제22조에 의하면 동법 실시에 관한 사항으로 이의를 가진 이해관계자는 소재지 구시 또는 읍면농지위원회에 재사를 신청할 수 있고 그 재사결정에 대하여 순차로 상급농지위원회에 그리고 최종으로 시도농지위원회에까지 항고할 수 있는바 재사를 신청할 수 있는 사항의 범위에 관하여 명확히 규정한 바 없으나 농지개혁은 농지분배의 확정이 그 핵심이 되는 것이므로 분배에 관한 이의사항도 이에 포함되여 이해관계자는 농지개혁법 시행령 제32조 소정사항으로 이의를 갖는다면 재사를 신청할 수 있다고 해석할 것이다 다만 이의신청기간에 관하여 동법 제22조의 규정과 동시행령 제32조의 규정이 다르나 이는 동시행령이 동법 제26조에 의하여 제정 공포된 위임명령으로서 법률과 동일한 효력이 있어 동시행령 제32조는 법 제22조에 대한 특별규정이 되는 것이다 농지개혁법 실시에 관한 이의 사항은 이상 설시한 바에 의하여 소관농지위원회의 재사를 거쳐 그 최종결정에 의하여 확정되는 것이며 단지 법 제20조 소정사유에 한하여 이해관계자는 동법에 의하여 해 농지소재지 법원에 제소할 수 있을 뿐이고 동법 제22조 소정절차를 경유함이 우제소의 전제조건이라고 봄이 동법의 정신에 적법할 것이다 원판결이 인용한 제1심 판결 사실적시에 의하면 원고의 청구원인은 원고는 자경할 목적으로 피고의 소작 중인 본건 농지를 매수하였는 바 피고는 서기 1949년 수확기에 이르러 원고에게 본건농지를 인도할 것을 언약하였음에도 불구하고 당국에 허위신고를 하여 본건농지의 분배를 받았으므로 원고의 자경지라는 확인 및 인도를 구하는 것이라 함에 있어 동법 제22조 소정의 이의사유에 해당하므로 법원에 제소하려면 소관농지위원회의 재사결정을 경유하여야 할 것이어늘 해절차를 거치지 않았음은 원고의 자인하는 바일뿐 아니라 일건기록에 비추어 명백하므로 원고의 소는 불적법한 것으로서 각하를 면치 못할 것이다 원판결은 동일 취지에서 나온 것이므로 논지는 이유없다 그러므로 본건 상고를 기각함이 가하다 인정하여 민사소송법 제401조, 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 한환진

건물소유권이전등기청구

4287민상77

선고

대법원

민사

판결

가. 가족의 유산과 직계비속의 상속분 나. 민법 제21조의 「사술」의 의의

가. 호주 아닌 가족이 사망한 때에 그 유산은 동일 호적내에 있는 직계비속이 공평하게 상속함이 우리나라의 관습이다 나. 민법 제17조에 소위 「무능력자가 능력자인 것을 믿게하기 위하여 사술을 쓴 때」라함은 무능력자가 상대방으로 하여금 그 능력자임을 믿게하기 위하여 적극적으로 기사기단을 쓴 것을 말하는 것으로서 단순히 자기가 능력자라 칭한 것만으로는 동조에 소위 사술을 쓴 것이라 할 수 없다

조선민사령 제11조 , 민법 제20조

【원고, 상고인】 이기만 【피고, 피상고인】 김학술 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 1953. 9. 18 선고 52민공47 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고 상고이유 제1점은 본 사건을 개론하오면 피고는 기생모 진순덕 급 중매와 의논하여 망부 김준식의 밀양금융조합에 대한 저당채무를 변제하여 본건 가옥의 경매를 면하고 또 생모, 중매와 동거할 가옥을 매수하고 또 여전이 있으면 동인등의 생활비에 쓰고자 본건 가옥을 매도한 후 또 예상대로 매도금을 사용하고자 조국해방 후 물가의 고등함과 피고의 연령이 호적상 미성년으로 되어있음을 호기로 삼아 추인사실을 부인하고 취소를 운위하여 본건 가옥을 탈취하고자 하는 사안이올시다 법률과 도덕이 여사히 상이상반하옵는지 법률은 선을 장도하는 것이 아니고 악을 조장하는 것이온지 지극 유감스러운 바이올시다 원판결은 기이유에 있어서 (1) 안컨대 성립에 다름이 없는 을 제1호증에 의하면 우소외 김준식은 비호주로서 단기 4275년 10월 15일 사망하고 기당시 동소외인의 자녀로서 피고 급 김태선, 김잠자, 김영자가 동일 호적내에 있음을 인정할 수 있으니 비호주 즉 가족의 유산은 제1차 동일 호적내에 있는 자녀가 남녀불문하고 평등이 상속함은 아국의 관습이므로 본건건물은 피고 급 피고 여 제4명의 공동유산상속한 것은 다툴 여지가 없는 바인즉 피고의 지분권에 대한 청구이면 별도거니와 피고의 단독소유란 전제하의 본건청구는 실당이라 (5매이면 9행이하)고 판시하였사오나 아국 관습상 비호주가 사망하였을 시 제1차적으로 동일 호적내에 있는 직계비속 남녀아가 평등히 유산상속을 받는 예는 없읍니다 조리상으로 보더라도 여자에게는 가주 즉 가를 승계하는 지위를 부여하지 않는 현 법률제도, 사회제도인데 약 직계여아에게 평등공동유산상속권이 있다고 하면 장래 기가를 승계 (자 선망한 경우) 할 망 비호주의 장남과 일체가 되어야할 장부에게도 평등공동유산상속권이 부여되여야 할 것이고 또 장래 분가독립하여 기가의 씨족을 번창케할 차남이하의 배 즉 차부이하에게도 평등공동유산상속권이 부여되어야 할 것이 올시다 대체로 여자는 장차는 결혼하여 타가에 입적하여 기 가의 번영을 도모할 지위에 있는데 기 미혼여자가 생가에서 평등공동유산상속을 받아 기 재산을 소유하고 결혼하여 혼가에서 우복 평등공동유산상속을 받게 되면 이 상속권을 인정한다면 차는 이중이 되어 전술과 같이 법률상 여자에게는 가의 승계권을 인정치 않음에도 불구하고 재산상으로는 여자에게 우월권을 인정하는 바올시다 또 전기 판시2단 지분권운운에 대하여는 제3자 소유부동산매도를 인정하고 기급부판결을 인정하고 있고 또 인정하여야 될 것이온데 차점을 간과하고 본건청구는 실당하다고 하여 원고 청구를 배척함은 법률을 오해한 우는 이유불비의 위법의 판결이라 아니할 수 없나이다라 운함에 있다 그러나 비호주인가족이 사망한 때에 그 유산은 동일 호적내에 있는 직계비속이 평등하게 상속함이 우리나라의 관습이다 그러므로 비호주인 소외 김준식의 사망으로 인하여 본건 건물은 동인의 서자인 피고 및 서녀인 김태선, 김잠선, 김영자, 김애자의 5명이 공동 상속한 것으로서 피고는 본건 건물에 대하여 5분지 1의 지분권 밖에 없고 따라서 원·피고간의 본건 매매는 실질 상전기4명의 지분권에 관한 부분은 제3자의 권리를 매매의 목적으로 하는 것이 되는바 원판결이유에 의하면 원심은 적법히 피고가 본건매매계약 취소의 의사표시를 하였음을 인정하였으므로 원판결이 제3자의 권리에 관한 부분에 대하여 피고에게 급부를 명하지 않었음은 정당하고 논지는 이유없다 동 상고이유 제2점은 원고대리인은 우 매매당시 피고는 성년이라고 주장하나 이를 지지할 하등의 증좌가 없고 도리어 우을 제1호증에 의하면 당시 피고는 미성년자임이 명백함으로 원고의 주장은 채용할 수가 없다 (6매표시 1행이하) 라고 판시하였으나 향촌에서 출생계출이 지정되였을 경우에 계출당년의 출생으로 하여 계출하는 예가 허다한 바이며 성년의 입증으로서는 증인 최성부 동 진순덕 (피고 생녀) 의 각 증언으로서 충분한데도 불구하고 추정의 자료에 불과한 호적등본 (을 제1호증) 만에 의존하여 미성년자이라고 판단함은 결국 심리부진의 위법의 판결이라 아니할 수 없나이다라 운함에 있다 그러나 소론 증인 최성부 진순덕의 각 증언을 그 신문조서에 의하여 자세히 검토하여도 우 양증언은 본건 매매당시 피고가 성년자였음을 인정할 자료가 되지 못하고 도리어 을 제1호증 (호적등본) 의 기재에 의하면 본건 매매당시 피고가 미성년자였음을 충분히 인정할수 있다 논지는 이유없다 동 상고이유 제3점은 「원고대리는 피고는 우매매당시 성년자인 것을 오신케 하기 위하여 원고에 대하여 자기는 성년자이며 병역의무까지 종료하였다고 언명하였으니 이는 소위 민법 제20조의 사술을 쓴 것에 해당하므로 우매매행위를 취소할 수 없으며 불연이라도 피고는 성년이 된 후 단기 1947년 9월경 우매매행위를 추인하였으니 기후 취소의 의사표시는 하등 효력이 없다고 항변함으로 심고컨데 증인 최성부 동 진순덕의 증언에 의하면 당시 피고는 성년자로 군대에 갔다왔다고 언명한 사실을 규지할 수 있으나 본건 매매당시 (8.15해방 1년전)는 지원병 급 징병의 양제도가 있고 징병제도는 시행된 지 일천하여 현역복무후 만기제대 자가 있을 리 없음은 공지의 사실이니 지원병에 복무하여 왔는 것만으로서는 민법 제20조에 소위 사술을 농하였다 할 수 없으며 또 우증인 최성부의 증언중 원고주장의 추인사실에 부합되는 부분은 당원이 조신치 않은 바이고 타에 원고의 사술 추인항변을 인정할 증거가 없다(6매이면 6행이하) 라고 판시하였으나 그러나 선히 (1) 사술을 농하였는 여부 급 차사술이 민법 제20조 소정사술의 해당여부에 관하여 논지하오면 사술을 농간한 점은 증인 최성부 동 진순덕(피고 생모)의 각 증언에 의하여 충분하고 기농간방법에 대하여는 전기와 같이 판시를 요약하면 성년으로서 병역에 복무하고 귀환하였다는 사실만으로는 즉 지원병에 복무하여 왔는것만으로서는 민법 제20조의 소위 사술을 농하였다할 수 없다 라함에 있으나 그러나 일정시대 한국인으로서 징병제도에 의한 징병이든 지원병제도에 의한 모병이든 불문하고 제대병은 없었으니 피고가 호적상 미성년임에도 불구하고 망부의 저당채무에 인한 경매를 면하고 또 기일가족의 주택을 매득하고저 매매에 빙자하여 타로부터 금원을 탈취하고저 기사술방법으로서 병역의무까지 경력한 성년자이라고 언명하면 원고 일개인뿐만 아니라 객관적으로 수하라도 성년자이라고 오신할 것이지 위조 혹은 변조한 호적사본을 제시한 경우에 한하여서만 사술을 농용하여 오신케 하였다고 논할 바 아니므로 전기판시는 법률을 오해한 위법의 판결이라 아니할 수 없고 (2) 원고 주장과 같은 추인사실에 관하여는 증인 최성부의 증언중 피고는 본건 가옥에 대한 이전등기수속서류를 완비하여 이행해주겠다 매매에 부수하는 등기수속을 하여 주겠다고 하였으면 기는 매매를 인정 즉 추인을 한 사실이 명백한 것이다 연임에도 불구하고 전기와 같이 원심에 있어서는 「증인 최성부 증언중 원고주장의 추인 사실에 부합되는 부분은 당원이 조신치 않는 바라함은 유일증거의 조신여부는 2심재판소의 전권이라 하더라도 본사안에 있어서 타당성상 최중요한 점이라 차점에 대한 심리를 소루히하고 다만 「조신치 않은 바 일이라고 판시함은 심리부진의 위법의 판결이라 아니할 수 없나이다라 운함에 있다 그러나 민법 제20조에 소위 「무능력자가 능력자인 것을 믿게하기 위하여 사술을 쓴때」 라함은 무능력자가 상대방으로 하여금 그 능력자임을 믿게하기 위하여 적극적으로 사기수단을 쓴 것을 말하는 것으로서 단순히 자기가 능력자라 칭한 것만으로는 동조에 소위 사술을 쓴것이라 할 수 없다고 해석함이 동조의 법의에 적합한 것이다 그러므로 본건에 있어 매매당시 피고가 원고에게 성년자로 군대에 갔다가 왔다 언명한 사실이 있다하더라도 이것만으로서는 소위 사술을 썼다고 할 수 없다 원판결이 차와 동일한 견해에서 피고의 법률행위취소의 의사표시를 유효로 인정하였음은 정당하고 차점에 관한 논지전단은 이유없다 또 증거의 채부는 사실심법원의 전권에 속하는 사항임으로 당사자가 제출한 증거를 채택치 않았음이 부당하다는 논란은 적법한 상고이유가 되지 못하는 것인 바, 논지후단은 증인 최성부의 증언이 피고가 매매를 추인하였다는 원고 주장에 부합함에도 불구하고 원심이 해증언을 배척하였음이 불법이라 함에 있어 원심의 직권행사를 비난함에 불과함으로 역시 이유없다 동 상고이유 제4점은 「미성년자의 법률행위 취소 당시에 목적물의 가격에 변동이 있어 취소의 결과 미성년자에게 이익이 있다고 하여 이를 지적하고 권리남용이라고 운위할 수 없으나 원고대리인의 차항변을 채납할 수 없다」 (8매이면 2행이하) 라고 판시하였으나 경제사정변동에 의하여 매매 당시와 취소권행사 당시의 가격의 수 백배의 현저한 차이가 생기하였을시 미성년자가 성년자가 된 후 미성년시대의 자신의 처분행위라고 차를 취소함은 사정변경원칙상 권리남용 즉 민법 제90조 소정 공서양속에 위배되는 무효의 행위임에도 불구하고 원심판결은 차점을 간과하고 기항변을 배척함은 법률을 오해한 위법의 판결이라 아니할 수 없나이다라 운함에 있다 그러나 법률행위취소 당시의 목적물의 가격이 행위무능력자의 행위당시의 그것에 비하여 현저히 앙등하였을지라도 그 취소행위가 공서양속에 위반하는 무효의 것이라 할 수 없음은 민법이 인정한 무능력자제도의 본질에 비추어 명백하다 논지는 독자적 견해에서 원판결을 비난하는 것으로서 이유없다 그러므로 본건 상고는 이유없다고 인정하여 민사소송법 제401조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 한환진

세멘트인도청구

4287민상320

선고

대법원

민사

판결

상고심리법원의 심판범위

상고심은 민사소송법 제403조에 의하여 원판결에서 적법히 확정된 사실에 기속을 받는 결과 원안에서 주장하지 아니한 사실 또는 원판결에 사실과 저촉되는 사실에 대하여 판단을 할 수 없는 것이다

민사소송법 제403조

【원고, 피고인】 최영찬(소송대리인 변호사 최돈연) 【피고, 상고인】 삼보세멘트제조공사(소송대리인 변호사 김태한외 1인) 【원심판결】 제1심 춘천지방법원 강릉지원, 제2심 서울고등법원 1954. 6. 18 선고 52민공195 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 피고 소송대리인 상고이유는 본건은 원고가 본건 매매계약의 존속을 전제로 하여 본소청구를 하는 것이요 피고는 본건 매매계약이 해제되였음을 이유로 항변함에 있는것인데 원판결은 본건 매매계약이 동시이행의 쌍무계약이므로 피고는 현실적으로 원고에게 본건 매매의무이행을 제공함과 동시에 상당한 기간을 두고 최고를 하여야만 이행지체에 인한 계약해제를 할 수 있을 것인데 피고의 여사한 이행의 제공과 최고를 한 사실을 인정할 수 없으므로 본건 매매계약은 해제되지 않았고 상히 존속하므로 원고청구를 용인한다고 판시하였으나 이는 정히 본건 매매계약이 토목청부업자의 청부공사자료구입의 상행위이므로 민법 규정만이 적용 되는것이 아니라 상법규정에 의하여 좌우될 것이며 차는 정히 상법 제525조에 의하여 기히 해제된 것으로 간주 될 것임을 간과하고 민법이론만을 적용하여 기존속을 인정한 법률적용을 그릇한 위법의 판결임. (1) 본건에 있어서 원고가 6.25사변전 체결한 매매계약의 존속을 전제로하고 수 년후 사변종식후 금일에 이르러 기 이행청구를 하는 것임은 취언을 요치않은 바이며 차에 대하여 피고는 본건 계약이 기히 소멸되였으므로 차에 응할 수 없다고 항변하는 것인데 이 피고 항변내용은 즉 원고가 기성립을 인정하는 을 제3호증의 상공부장관의 사변전 징수제품청산지시서 및 을 제4호증인 국제신문게재의 피고 공사의 청산촉구 공고의 기재내용취지와 여히 피고공사는 사변전에 세멘트매매계약을 체결하고 현품미인도된 분의 계약은 수 년간의 전란으로 인하여 기히 해소되였음과 기중 대금납부된 부분에 대하여는 신히 신지정가격으로 계약갱신에 응할 용의있음을 표명하고 차계약갱신에 응할 기간까지 부하여 호의의 갱신촉구까지 하였으므로 대금미완분의 본 계약은 기히 소멸되였는데 금일에 와서 원고가 본소청구를 함은 부당하다는 것으로 피고 항변의 진의는 본건 매매계약이 장기간의 전란으로 인하여 기히 해제되었음을 주장함에 있는 것임. (2) 본건 매매계약 상행위임은 하고냐 하면 원고가 토목청부업자이며 본건 세멘트는 원고가 청부한 국도 부산원산선 연곡교 가설공사용으로 구입하는 것임은 원고가 자인하는 바이므로 차가 토목청부업자의 청부공사자료구입이므로 상법 제502조에 의하여 상행위임은 일호 의문없는 바임. (3) 본건 매매는 일정한 기간에 이행을 하지 않으면 계약을 한 목적을 달성할 수 없는 경우의 것임 하고냐 하면. (1) 원고가 본건 세멘트를 구입한 목적이 원고가 국도인 부산 원산선 연곡교 가설공사를 청부맡아 공사진행중 확보하여 두었던 동 공사용 세멘트 일부가 경화되어 사용불능에 이르러 시급히 동 공사를 진척시키기 위하여 차의 부족량을 긴급용으로 피고 공사에 특배신청을 하여 구입한 것임은 원고가 자인하는 바이므로 차가 국도교량공사용이요 더욱 차가 청부공사 시공중 부족되는 세멘트를 시급 구입하여 해공사를 진보시키기 위하여 구입하는 것이므로 차의 세멘트가 적어도 1, 2 개월 내에 입수되어야 할 것이며 만약 차의 입수가 수 개월이나 지연된다면 차 세멘트매수계약의 목적을 달성할 수 없음은 차 세멘트매매계약의 성질상 명백한 바이며. (2) 그리고 또 원고가 그 성립을 인정하는 을 제1호증의 2인 원고가 피고 공사에 제출한 특재신청서기재내용에 의하더라도 원고가 전현 국도교량가설시공중 부족되는 세멘트가 시급 필요하니 특배하여 달라는 원고의 요청이므로 본건 매매가 당사자의 의사도 본건 세멘트구입계약이 수 개월이나 이행되지 않으면 계약을 한 목적을 달성할 수 없다는 것이므로 본건 매매가 일정기간 적어도 수 개월 내에 기이행을 보지 못하면 계약을 한 목적을 달성할 수 없는 경우의 것임이 명백한 것임. 서상과 여히 본건 매매계약은 12 개월내에 세멘트인도의무이행을 받아야 해청부공사를 진보시킬 수 있고 만약 그러하지 않다면 본건 계약을 한 목적을 달성할 수 없는 경우의 취인이며 본건에 있어서 계약체결후 수 개월내에 본건 세멘트가 인도되지 않았음은 원고의 본건청구자체로서 명백한 바이므로 원고는 응당 우 일정시기 경과시 직시 피고에게 대하여 차의 인도청구를 할 것임에도 불구하고 원고는 차거에 출하지 않았나니 즉. (1) 우선 원고의 변론취지로서 원고가 여사한 청구를 한 일이 없음을 규지할 수 있나니 즉 원심판결 적시사실과 여히 원고의 「피고 공사의 세멘트매매와 기인도하는 실정을 보면 매매계약체결후 대금전액을 지불한 후에야 비로소 출품전표를 발한다는」지 및 「본건에 있어서도 계약금과 납입금일부만을 지불하고 잔대금일부를 미불한 관계에 있었으므로 본건 매매목적물이 특정되어 있지 않음은 물론 출품전표조차 받지 못하고 있던 중 6.25사변이 발발하였다」는 지의 주장과 본건 잔대금이 단기 4286년 6월 16일에 변제 공탁된 사실을 종합고찰하면 원고는 6.25사변 발발시까지는 물론 기후 수 개월내에 있어서도 물론 출하전표도 받지못하였는데 어찌 피고공사에 대하여 본건 세멘트인도청구를 할 수 있을 것이리오 기청구없었을 것임은 능히 규지할 수 있으며. (2) 일건 기록상 원고가 6.25사변 발발 후 수 개월내에 있어서 피고에 대하여 본건 세멘트인도청구를 하였다는 사실의 증좌는 전연 발견할 수 없으며 (다만 증인 최대집증언중「작년 즉 9.28수복 후 2회나 피고공사에 세멘트인도차 방문하였는데 기시 무효로 귀하였다는 지의 언급은 전혀 없읍니다」 라는 증언이 있을 뿐인데 차증언의 작년이라는 것이 4286년인 것이 기록상 명백한 것임) (3) 그리고 본건 계약체결후 수 개월 내지 1년유여는 6.25전란으로 인하여 세멘트같은 것은 아무 필요도 없었던 것이 공지의 사실이요 본건 청부공사장은 물론 국토의 태반이 공산괴뢰에 점령되고 원.피고는 물론 국민의 개거 남하피난하였는데 세멘트가 무슨 소용이 있어서 차의 인도 청구를 할 것이며 또 설령 차를 인도한다 하더라도 원고는 세멘트를 지고 피난할 수도 없던 것이므로 수령불능이었을 것임. 연측 본건 매매계약은 상행위이며 상법이 적용되어야 할 것이며 차매매가 기성질상으로나 당사자의 의사표시로나 일정한 기간 내 본건 계약체결후 적어도 수 개월내에는 본건 세멘트인도의무가 이행되어야 본건 계약을 한 목적을 달성할 수 있는 경우의 취인이므로 원고는 본건에 있어서 피고가 차의 세멘트인도의무 이행을 하지 않고 우일정시기를 경과하였을 시 원고는 즉시 피고에 대하여 기의무이행의 청구를 하여야 할것임에도 불구하고 (잔대금미납이 있으면 물론 차를 제공함과 동시 청구하여야 피고의 동시이행의 항변이 없을 것이나 잔대금일부미납이 있다하여 원고의 이행청구권행사에는 하등 영향이 없는 것임) 원고는 차의 계약을한 목적을 달성할 수 없는 일정시기 경과하였음에도 불구하고 즉시 차의 이행청구를 한 일이 없으므로 본건 계약은 정히 상법 제525조에 의하여 해제된 것으로 간주되는 것임에도 불구하고 원심판결이 차리에 상도치 못하고 전서와 여히만연 동시이행의 쌍무계약인 경우의 민법이론만을 적용하여 본건 계약의 존속을 인정하였음은 정히 법률적용을 그릇한 위법의 판결로서 도저히 파훼를 면할 도리는 없는 것임. 그리고 원심판결이 여차히 상법을 적용할 것을 간과하고 민법만을 적용한 관계로 상행위인 본건 매매계약의 존속여부를 단정할 법규인 상법 제525조의 요건인 본건 매매가 일정한 기한 내에 이행을 하지 않으면 계약을 한 목적을 달성할 수 없는 경우의 것이냐 여부에 대한 점 및 피고가 이행을 하지 않고 차의 일정 시기를 도과할 시 원고가 즉시 피고에게 대하여 기이행청구를 한 사실의 유무에 대한 점에 대하여 원심이 깊이 착안 심리치 않았음은 심리부진이라 하지 않을 수 없으며 도대체 6.25사변의 미회유의 전화로 아국의 제반 상거래가 장기간 종식되었다가 행히 차의 곤란을 극복하고 국토수복과 경제부흥의 시대를 맞이하였으나 사변전의 모든 상거래는 마치 석일의 역사적 사실로서 밖에 생각되지 않는 현금에 처하여 원심판결이 본건과 같은 사변전 상거래를 심리함에 있어서 더욱이나 매매목적물 인도자 피고는 공장의 폭파 제품의 멸실로 인하여 이행불능에 함하였고 물품수취자 원고는 수 년간 피난의 몸으로 본건 세멘트와 같은 것은 도리어 수령불능의 처지로서 차의 청구욕망은 벌써 망각 포기되였다고 보지 않을 수 없는 여차한 실정에 상도치 못하고 만연 민법이론만에 실하여 사변전 상거래를 전후 오늘에 있어서 강행시키려 함은 실로 전후 국가경제재건에 유해한 일대 오판임을 통탄하지 않을 수 없는 바라 운함에 있다 그러나 상법 제525조 소정의 소론 정기행위로서 동 규정에 의하여 하등 해제의 의사표시를 요하지 아니하고 당연히 해제된 것으로 간주되려면 (1) 매매가 소위 상사매매로서 (2) 그 매매의 성질상 또는 당사자의 특약에 의하여 일정한 일시 또는 일정한 기간 내에 매매를 이행치 아니하면 채권자가 매매계약의 목적을 달할 수 없는 것인 경우에 (3) 채무자가 매매를 이행하지 아니하고 그 시기를 도과하였음에도 불구하고 (4) 채권자가 직시 채무자에 대하여 그의 이행은 청구하지 아니한 때라야 되는 것은 동 규정에 비추어 분명하니 피고가 원심에서 본건 매매가 소론과 같이 정기행위로서 당연 해제된 것이라는 사실에 관하여 심판을 받으려면 피고는 마땅히 원심에서 서상 (1) 내지 (4)의 요건에 관한 구체적 사실을 주장하여야 할 것임에도 불구하고 일건 기록에 비추어 원판결적시사실에 의하면 피고는 원심에서 본건 매매목적물 「세멘트」의 지정 내지 위험부담에 관한 사실과 피고는 매매의 목적물을 제공하였으나 원고가 잔대금을 지불하지 아니하였으므로 상공부장관 지시에 의하여 신문공고를 한 후에 매매계약을 해제하였다는 사실 기 외 요소착오 및 사정변경 사기 등에 관한 사실」을 주장하였을 뿐 만이고 상법 제525조 소정의 전시 (1) 내지 (4)의 요건에 관한 구체적 사실은 전연 주장하지 않였음이 명백하니 원심이 소론 사항에 대하여 심리판단을 가할 여지가 없였음은 당연한 사리라 않을 수 없으므로 원심조치는 정당한 것이요 또 상고심은 민사소송법 제403조에 의하여 원판결에서 적법히 확정된 사실에 기속받은 결과 원심에서 주장치 않았다가 상고심에 와서 새로히 주장한 원판결확정사실과 저촉된다고 볼 수 있는 소론사항에 대하여 판단을 가할 수 없는 것이다 이상 어느 점으로 보든지 신사실주장을 내용으로한 논지는 이를 적법한 상고이유로서 채용할 수 없다 피고대표자 상고이유 제1점은 본건은 원고가 매매계약의 존속을 주장하여 본소 청구를 하나 피고는 본건 매매계약이 해제되였므로 인도할 법적의무가 없다는 것인데도 불구하고 원심판결은 원고가 주장하는 모순성과 최초부터 원리원칙에 배치되는 점을 간과하고 피고측의 주장하는 공서양속, 관습단체계약, 사정변경의 원칙, 행정부 전시 비상조치와 산업재건 즉 중대시책에 조감하여 각 각도로 제반법령을 종합 신중히 고찰하여 현하 비상시에 대처한 현사회가 욕구하며 요망하고 있는 개체 타당한 점을 간과하고 평화시대의 민법계약 즉 일개 인간의 쌍무계약에만 치중하며 실정에 불부합한 판단으로서 사실은 당사자의 의사를 십분 음미하여서만 순일무구한 심증을 가질 수 있는 중요문제임에도 불구하고 진실성에 있다고 인정할 만한 증좌없이 환언하면 사실 심리부진한 채 만연 본건 매매계약은 해제되지 않았고 존속함으로 무조건 원고청구를 전적으로 용인한다고 판단한데 불과하다고 사료되는 바임 연측 원심판결은 (1) 사실을 곡해 인정한 것으로 기이유에 주어가 있고 (2) 본건 계약은 일개인과 개인간의 계약이 아니고 단체계약 (부합계약)에 속함이 엄연 명약관화함에도 불구하고 차에 언급치 않고 (3) 제반원칙과 차에 종합 적용할 법률을 인용치 아니한 것으로서 걸국 원판결은 이유불비 또는 법률적용의 위배가 있으므로 파훼를 면치 못할 것으로 사료됨 왜냐하면 1. 원고가 6.25사변전 국도 연곡교가설용으로 특배신청한 것을 매매계약이 상존하다고 주장하여 사변종식후 금일에 지하여 기이행청구를 하는것이나 본건은 피고공사로서는 단체계약 (부합계약) 이므로 본 계약은 기히 소멸되였으므로 차에 응할 수 없는 것인데 즉 원고측에서 기성립을 인정하는 을 제3호증 상공부장관의 사변전 징수제품청산지시서 및 을 제4호증인 국제신문에 게재한 피고공사의 청산촉구공고기재와 여히 사변전에 세멘트매매계약 (상공부 할당 및 특배)한 중에서 현품미인도 된 것은 전화로 인하여 기중 대금납부된 부분에 대하여는 관습상으로나 단체적 입장에서 당연히 법적으로는 무효로 된 것이지만 법은 도외시하고 호의적인 도의입장에서 신지정가격으로 계약갱신에 응할 용의있음을 표명하는 동시에 기기한까지 정하여 최선의 호의인 갱신촉구까지 하였으므로 피고측에서는 차이상 더 의무 (도의상이나 법률상이나) 를 다할 도리가 무한것은 자타가 공인하는 바 일 것이고 따라서 본건 계약은 자연소멸된 것일 뿐만 아니라 상공부 직할공장으로서 동지시에 의하여수시 공정가격의 증감되는대로 인도함은 상례관습이며 동시에 세멘트매매는 숙찰 하시는 바와 여히 수요자측에서도 일반상품과 특이하여 매매는 기당시마다 신공정가격대로 즉 증감가격에 의하여 매수하여 가는 것은 수하를 막론하고 공지의 사실이므로 본건의 원고주장은 어불성설임 백보를 양보하여 채무불이행이라고 인정될 지라도 최초대금전부불납입하고 기계약이 존재하더라도 기후 공정가격이 인상되면 기인상가격에 의하여서만이 현품의 인도를 하여왔음은 공지의 사실임으로 본건과 여히 일부대금납입에 대하여는 기납입금에 대하여는 인도할 의무가 유할지 모르나 원심인정과 여히 대금미납된 부분에까지 기당시 (사변전 계약당시) 가격으로 인도할 의무는 만무할 것임 사정 (공정) 가격은 당시 인상되는데 인상 전에 특배신청을 하여 피고공사에서 사정만 하였다고 하며 인상 이후에도 인상 전의 사정가격으로 인도할 채무가 존재한다는것은 도저히 이해키 곤란한 것이므로 원판결은 차점에 대한 유루있음을 난면할 것이라 운함에 있다 그러나 논지는 결국 비상시에 있어서는 현행민법을 평화시대의 민법이라하여 그에 의거하여 성립되고 또 존속 중에 있는 본건 매매계약과 같은 계약은 무시하여도 무방하다는 전제하에 소론 상공부장관의 지시에 의하여 피고 공사가 일방적 조치로서 상대편의 의사여하에 불구하고 을 제3호증 기재에 따라 인상된 가격에 의하여 청산한 차액추징 또는 해약을 할 수 있음을 내용으로 한 것이라볼 수 있는 바 이러한 것은 법치국가에서는 도저히 이를 적법한 상고이유라 할 수 없다 상고이유 제2점은 일사회일반통념적으로 사실과 정세가 수시 급속도로 변천유전됨에 따라 차에 적의 타당한 시책을 변경실시하는 것은 고금에 동일불변함은 취언을 불요하는 바 취중 피고공사 세멘트생산운영에 있어서는 이원칙을 무시하고서는 도저히 유지못하므로 이원칙에 의하여 수시 적응한 사회실정에 부합하도록 수시 실시하고 있는 것이며 즉 원료 자료 정력 등 제물가지수에 조감하여 상공부당국의 엄정개체한 사정 즉 공정가격에 의하여 수요자에게 할당 특배하여 오는 것이며 취중 일례로서는 제품원료의 일부분인 석고 등은 4283년 (본건 계약당시)에 차하면 약 230배나 등귀를 보고 있는 현황이며 실인즉 6.25전에는 50천입 매표당 (지대포함) 12원 50전이던 바 수복후 우금까지 6회나 공정가격이 변경되어 4287년 1월 1일부터 50간입 매포당 (지대포함) 370환으로 되어 있으며 동년 10월 5일부터는 여차 제도가 존속한다면 생산의 파멸과 재건의 중요원료가 되는 「세멘트」 제품의 좌절불면할 현실을 간파하고 단호 철폐하고 경쟁입찰에 부지 실시케 행정조치를 보게 된 금일에 있어서 유시 관지컨대 장차 매포당 근 9백환의 최저가격을 보게 될지니 서상과 여한 피고공사 실정에 부합 검토한다면 원고의 주장은 언어도단이라고 단정함에 충분할 것임 연함에도 불구하고 원심은 상기와 여한 사정변경의 원칙에 대한 피고의 항변에 대하여는 하등의 이유도 적시함이 없이 만연 차를 배척함은 심리부진이 아니면 이유불비일 것이므로 또한 파훼를 불면할 것이라 운함에 있다 그러나 원판결에 의하면 원심은 소론 사정변경에 관한 피고주장에 대하여 충분한 판단을 가하였을 뿐아니라 그 판단이유를 보아도 타당하다 않을 수 없으므로 이와 반대되는 논지는 채용할 수 없다 동 상고이유 제3점은 참고 1. 공서양속상으로 보아도 원고가 주장하는 비도의적이고 비양심적 이라는 것은 본건 준비서면상으로서나 기록내용에 현시된 점에서 주지될 것이며 인류사회의 질서유지상 공서양속에 배치되며 2. 사회입법상으로나 전시입법상으로서나 이해치 못할 부당성 모순성뿐이며 3. 을 제6호증에 의하여 일별할 지라도 거개가 전시비상행정부 조치에 순응하여 국가재건, 생산공장육성에 중대관심을 토로함이 현저하거던 유독히 원고만이 방약무인적인 여차 원리원칙에 위배되는 소위를 감행하는 기이유가 나변에 유한지 불가해의 일이라 아니할 수 없는 바이며 따라서 원고같으면 상공행정시책은 개도의 광란을 회할 수 밖에 없을 것이며 4. 참고로 본건 세멘트는 과연 금후 국도 연곡교가설에 사용하는 지 일고의 가치가 유하다고 사료되므로 원판결은 여사한 점에 논급치 아니한것이 자명한즉 신중히 대소 고소로 종합고찰할 것임에도 불구하고 만연 민법만에 편중 판시함은 법의 활용상 하자있음을 불면할 것이다 운함에 있다 그러나 원심판결과 일건기록에 의하면 원고주장사실은 정당한 것이오 또 그를 인정할 만한 입증과 이유가 있으므로 원심이 원고청구를 인용한 취지가 분명하다 논지는 결국 독자적 추상론으로써 원고주장과 원판결을 공격한 것으로 채용할 가치 없다 이상 이유에 의하여 본건 상고는 이를 기각함이 가하다 인정하고 소송비용부담에 관하여는 민소법 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 한환진

가처분취소신청

4287행상39

선고

대법원

일반행정

판결

자주점유와 타주점유

위탁물을 수탁인이 대리인으로서 본인을 위하여 하는 점유는 타주점유이고 그 수탁사무대행상 자기를 위하여 하는 점유는 자주점유인 것이다

민법 제180조, 제181조

【신청인, 상고인】 관재청장(소송대리인 변호사 오계근) 【피신청인, 피상고인】 【원 심】 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 서울고등법원에 환송한다 【이 유】 신청인대리인 오승근 상고이유는 원심판결은 신청인의 가처분취소신청을 각하한 이유로서 「심안컨대 대법원에서 차려되어 현재 본원에 계속중인 본건 본안소송기록에 의하면 피신청인은 본건 귀속재산을 불법전대한 사실이 없다고 인정될 뿐만 아니라 기타 본건 가처분은 본안판결확정시까지 차를 유지할 필요가 있으며 성립에 다툼없는 소명 을 제1호증에 의하면 본건 가처분에 있어서 원상회복을 명한 건물부분은 피신청인이 차를 외자관리청에 그 보관을 위임하여 동청이 차를 대한철강상연합회에 수호시킨 사실을 인정할 수 있으므로 해건물부분의 원상회복가처분집행에 대하여 외자관리청 우는 대한철강상연합회가 제3자로서 이의함은 몰라도 신청인으로서는 차에 대하여 이의할 하등의 이익이 없다 따라서 신청인의 본건 가처분취소신청은 어느 점으로 보나 이유없으므로 차를 각하하고「운운 하였읍니다 그러나 성립에 다툼이 없는 갑 제1 내지 제3호증에 의하면 피신청인이 본건 귀속재산을 불법전대한것이 명백함에도 불구하고 본건의 소명자료로 제시되지 아니한 본안 소송기록에 의하여 만연히 불법전대사실을 부정하였읍니다 차는 증거에 의한 판단으로 볼 수 없으며 따라서 채증법칙위반과 심리부진의 위법이 있읍니다 외자관리청이나 대한철강상연합회는 관리청의 대리인으로서 관리청을 위하여 신청인의 주장 대지건물을 점유사용한 것이 아니라 외자관리청은 외자관리사무수행상 자기를 위하여 대한철강상연합회는 자기대행사무를 수행하기 위한 자기를 위하여 각각 점유사용 중에 있음은 신청인 제시증거에 의하여 명백함에도 불구하고 단순한 관리청대리인으로 증거도 없이 단정한 것은 타주점유와 자주점유의 법리를 오해한 것이며 신청인이 본건 취소신청한 하등의 이익이 없다 운운함은 제3자점유 재산을 신청인이 점유한다하여 부당한 가처분결정을 수한 자체가 신청인에게 부당불이익한 바임으로 신청인의 당연히 차의 취소는 요구할 수 있는 바이니 이상 원심판결은 독단적 견해라 아니 할 수 없읍니다 뿐만 아니라 원심판결은 전단에서 외자관리청이나 대한철강상연합회는 신청인의 대리인에 불과하다 단정하고 후단에서 제3자의 자주점유를 인정하여 신청인의 취소신청이익이 없다 운운함은 전후 모순있는 즉 이유 저어의 위법을 범한 것입니다 그러므로 원심판결은 이유불비, 심리부진, 채증법칙위반 등의 위법을 범한 것입니다 결국 원심판결은 이상의 제이유에 의하여 파훼를 면치 못 할 것이라 함에 있다 심안컨대 원심은 본안 소송기록에 의하면 피신청인은 본건 귀속재산을 불법 전대한 사실이 없다고 인정될 뿐아니라 본건 가처분은 본안 소송확정까지 이를 유지할 필요가 있으며 또 성립에 다툼이 없는 을 제1호증에 의하면 본건 가처분 대상 중 건물 부분은 관리청이 이를 외자관리청에 동청이 다시 이를 대한철강상연합회에 각 위탁수호시킨 사실을 인정할 수 있는바 외자청 또는 연합회가 제3자로서 이의함은 몰라도 신청인으로서는 이의할 이익이 없다하여 신청인의 신청을 각하하였으나 성립에 다툼이 없는 갑 제1, 2, 3호증에 의하면 피신청인이 본건 귀속재산을 불법전대한 것이 규지됨에도 불구하고 원심이 증거도 제시하지 아니한 본안 소송기록을 인용하여 만연히 우 불법전대사실을 부정하였음은 증거에 의하지 않은 위법이 있고 외자관리청이나 대한철강상연합회는 관리청의 대리인으로서 관리청을 위하여 점유하는 동시에 외자관리청은 그 사무수행상 자기를 위하여 대한철강상연합회는 그 대행사무수행상 자기를 위하여 본건 건물을 각각 점유사용 중임은 일건 기록에 비추어 명백함에도 불구하고 원심이 외자청 또는 대한철강상연합회만을 위한 점유로 판정하였음은 타주점유)와 자주점유의 해석을 그릇한 위법이 있으므로 상고논지는 이유있다 따라서 원판결은 파기하고 다시 심리키 위하여 이를 원심에 환송함이 가하다 인정하고 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 고재호 대리판사 한환진

귀속재산공매입찰무효처분취소

4287행상32

선고

대법원

일반행정

판결

귀속재산공매입찰과 보증금의 의의

귀속재산공매입찰의 보증금은 일반이거나 문교재단이거나를 막론하고 농지증권으로 납부할 수 있고 은행의 보증수표로 납부하여도 입찰보증금으로 효력이 있는 것이다

문교재단소유농지특별보상법 제3조 제2항, 제4조, 동 시행령 제7조, 귀속재산처리법시행령 제12조, 제23조, 제7조, 제22조, 동시행령세칙 제13조

【원고, 상고인】 재단법인 동성학원(소송대리인 변호사 명순겸외 1인) 【피고, 피상고인】 서울특별시 관재국장(소송대리인 임병삼) 【피고보조참가인】 대한증권주식회사(소송대리인 변호사 김한영) 【피고보조참가인】 김동현(소송대리인 변호사 김한영외 2인) 【원 심】 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 서울고등법원에 환송한다 【이 유】 원고 소송대리인 변호사 명순겸의 상고이유는 원심판결은 의율상 과오가 있음 (가) 「법률해석의 오류」 원심판결은 기이유에 있어서 문교재단소유농지특별보상법 제3조 문교재단의 소유농지에 대한 평가에 있어서는 농지개혁법 제7조 제1항의 15할을 30할로 정하여 그 보상을 정한다 전항의 보상액중 15할에 해당하는 액은 귀속재산으로 보상한다라고 규정하였음으로 우 30할중 15할에 해당하는 액은 금전, 기타방법에 의한 상환은 이를 거부하고 귀속재산으로서의 보상을 보장하기 위하여 동법 제4조에서 귀속재산매수에 대한 우선권을 문교재단에 인정한 것이라 할 것이며 따라서 동법에 의하여 문교부장관이 발급하는 특별 증권은 보상으로서 문교재단이 귀속재산을 매수할 때에 한하여 사용케하기 위하여 발급된 것이고 일반농지증권과 여히 국가가 금전보상을 하기 위하여 발급한 것이라고는 볼 수 없으므로 문교재단의 우선권을 행사하여 보상으로서 귀속재산을 매수하려하면 그가 보유하고 있는 특별증권을 사용하여 그 대금 및 대금으로 충당되는 입찰보증금을 납부하여야 할 것이며 현금 기타로서 매수하려는 경우에는 보상으로서 귀속재산을 매수하려는 것이 아니라고 할 것이며 따라서 우선권을 상실한다고 할 것이다 따라서 원고가 본건 공매입찰에 있어서 입찰 보증금을 문교부장관발급의 특별증권으로 납부하지 아니하고 원고주장의 은행보증수표로서 납부한 이상 문교재단이 보상으로서 우선권을 행사하여 귀속재산을 매수하는 경우에는 해당하지 아니한다고 볼 것이며 피고가 원고로부터 그 주장의 은행보증수표를 본건 입찰보증금으로 접수하였다 하여도 그것은 문교재단소유농지특별보상법에 위배되는 처사로서 하등 효력을 발생할 수 없는 것이라고 동법을 해석하였는데 물론 동법 제3조 제2항 소정의 15할에 해당하는 액은 문교부장관이 당해문교재단에 대하여 특별농지증권을 발급하여 문교재단은 차증권으로서 귀속재산은 최우선적으로 매수하도록 규정한 것에 틀림없으나 동법 제4조 제2항에 전항의 매수대금은 기전부 또는 일부를 농지증권으로 납부할 수 있다 라고 규정한 것과 동제3조 제2항과 제4조 등의 규정을 비하여 생각건대 문교재단이 어떤 귀속재산을 우선적으로 매수하는데 필수조건으로서 해 귀속재산의 불하대금전액을 특별증권으로서 납부하여야 하는 것은 아니고 대금의 일부를 농지증권의 일종인 문교부장관발급의 특별증권으로 납부할 수 있다고 해석하여 할 것임에도 불구하고 원심판결은 동법 제4조 제2항의 명문을 무시하고 동법 제3조 제2항에 고루하며 문교재단에 대하여 우선 매수권을 인정함에는 그 대금 및 기대금으로 충당되는 입찰보증금까지도(즉 대금의 전액)을 특별증권으로 납부하여야 한다고 해석한 것은 명백히 법률해석의 오류를 범하였다고 아니할 수 없다 동법의 입법연유와 입법취지를 고찰하건대 우리나라 문교재단의 거개가 농지를 기기본재산으로 소유하여 그 소작료로서 사립학교를 경영하여 이런바 농지개혁으로 인하여 일반 농지증권의 발급은 받았으나 그 증권 현금보상이 일시에 전액을 보상하는 것이 아니라 단기 1950년 4,5,6,7년 이라는 5개년간에 1년 분식을 익년도에 그나마도 분할하여 소액식을 지불하여 주는 터이라 물가앙등에 수반하는 제반 경제적 악조건으로 인하여 사립학교운영은 지극히 곤란한 입장에 처할 뿐 외라 학교경영의 재원인 문교재단이 고정적인 농지로부터의 수입을 상실하고 불과 5개년 경과하면 문교재단의 기본재산은 전무하게되여 사립학교에서의 교육은 불가능하게될 것을 우려한 나머지 동법은 제정되였든 바로서 동법의 입법취지는 어디까지나 문교재단을 살리기 위하여 법률로서 정할 수 있는 최대한의 보장을 하였으며 기실증으로서는 동법 제4조와 같은 조항은 법체재상 희유할 정도까지 문교재단의 우선 매수권을 인정한 것이다 이상과 여한 동법의 전체적인 입법취지로 보아 동법 제4조 2항의 전항의 매수대금의 일부를 특별농지증권이 아닌 현금 또는 일반농지증권으로 납부할 수 있게함으로서 문교재단이 우선적으로 매수할 것을 원할 때에는 정부는 모든 타신청자에 우선하여 매각할 의무가 있으며 타대금의 일부를 문교부장관이 발견한 특별증권이 아니라도 가하다고 규정한 것이라고 해석함이 타당하다 원심판결과 같이 대금의 전액을 특별증권으로만 납부하지 않으면 우선 매수권을 인정할 수 없다고 고루의 해석을 한다면 문교재단은 기가 소유하고 있는 특별증권의 액면에 꼭 부합되는 가치의 귀속재산을 선택하여 매수하지 않으면 부당한 초과지불에 의하여 손해를 보아야만 하겠고 반면에 증권액면보다 일전이라도 초과하는 대금의 귀속재산은 우선적 매수를 못하게 되는 모순을 초래하게 될 것이다 법의 해석을 명문을 무시하여 가면서까지 그렇게 하여야 하는가의 문제이다 모름지기 법은 법의 연혁과 입법정신을 존중하여 그 입법취지에 맞도록 해석하여야 할 것이다 (나) 「법적용의 오류」 원심판결은 기이유중 문교재단이 우선권을 행사하여 보상으로서 귀속재산을 매수하려면 그가 보유하고 있는 특별증권을 사용하여 그 대금 및 대금으로 충당되는 입찰보증금을 납부하여야 할 것이라고 하였으나 입찰보증금은 반드시 특별증권으로 납부하여야 하며 입찰보증금은 반드시 불하대금에 충당하여야 한다는 법적근거를 발견할 수 없다 입찰보증금은 어디까지나 입찰권의 남용을 방지하고 낙찰한 후 낙찰자가 매수하지 않으면 몰수하는 위약배상을 위한 보증금에 불과한 것으로서 낙찰한 후 대금전액을 특별증권으로 납부하고 기히 납부하였든 보증금은 반환할 수 있는 것이다 특별보상법시행령 제7조에 문교재단이 전조에 의하여 귀속재산 공매입찰에 참가하고자 할 때에는 당해 공매입찰에 충당하고자 하는 특별보상과 법소정의 문교재단이라는 것을 증명하는 문교부장관이 발행하는 증명서를 입찰전일까지 관재청장 또는 지방관재국장에게 제출하여야 한다고 규정하였을 뿐이고 입찰보증금은 특별증권으로 납부하여야 한다는 규정이 없고 입찰 보증금은 반드시 대금에 충당하여야 한다는 규정도 없으니 입찰보증금에 대하여는 특별증권이 아닌 은행보증수표로 납부한 것이 위법이라고 할 수 없으며 반드시 불하대금에 충당하여야만 된다는 규정이 없으니 법적용의 오류이라고 아니할 수 없음 다만 동법과 동역을 달리하는 귀속재산처리법시행세칙 (총리령) 제13조 제3항에 입찰보증금은 불하대금에 충당한다는 규정이 있으나 법역을 달리하는 문교재단 특별보상법 해당입찰에 우 동 시행세칙을 강행적으로 적용할 수 없을 뿐더러 동 세칙이 강행법규가 아니고 임의규정이라고 해석할진대 설사 문교재단특별보상법 해당입찰에 적용할 수 있다하더라도 입찰보증금을 반드시 불하대금에 충당하여야 한다고 해석적용함으로써 문교재단소유농지특별보상법이 법으로써 보장한 문교재단의 우선 매수권을 총리령인 동 시행세칙으로써 침해한다는 것은 일대 모순이라함에 있고 동 변호사 이천상의 상고이유는 (1) 피상고인 등의 답변요지는 문교재단소유농지특별보상법 제3조제4조동법시행령 제7조귀속재산처리법시행세칙 제13조 제3항 등에 의거하여 상고인의 상고이유가 부당함을 논증하는 동시에 원심판결이 정당하다고 옹호함에 있다 그러나 이상 법조중 동법 제13조 제1항은 농지를 매수당한 문교재단의 소유농지에 대하여는 일반농지와 달리 30할로 보상할 것을 규정하였고 동조 제2항은 보상액중 15할에 해당하는 액은 귀속재산으로써 보상한다고 규정하였고 동법 제4조 제1항은 농지를 매수당한 문교재단이 귀속재산의 매수를 신청할 때에는 모든 신청자에 우선하여 문교재단에 매각하여야 한다고 규정하였고 동조 제2항은 그 매수대금의 지불에 있어서는 그 전부 또는 일부를 농지증권으로서 납부할 수 있다고 규정하였고 동법시행령 제7조는 문교재단이 특별보상을 받기 위하여 귀속재산공매입찰에 참가할 때의 수속을 규정한 것으로서 당해공매입찰에 충당하고자 하는 특별보상액과 법소정의 문교재단이라는 것을 증명하는 문교부장관이 발급하는 증명서를 입찰전일까지 관재청장 또는 지방관재국장에게 제출하여야 한다고 규정하였을 뿐 입찰보증금에 관하여는 하등 규정한 바가 없고 전기법조이외에 있어서도 문교재단소유농지특별보상법 및 동 시행령중 입찰보증금에 관한 특별한 규정은 없다 그러므로 문교재단이 특별보상을 받기 위하여 귀속재산의 공매입찰에 참가하는 경우에도 입찰보증금에 관하여 특별한 규정이 없는 이상 귀속재산처리에 관한 일반법인 귀속재산처리법규에 의거하여 이를 결정하여야 할 것이다 귀속재산처리법규에 의하면 문교재단이 특별보상을 받기 위하여 귀속재산의 공매입찰에 참가하는 경우에 있어서도 입찰보증금에 관하여 특별한 규정은 없고 다만 귀속재산처리법 시행령 제12조 제2항에 귀속재산의 입찰에 참가하는 자는 관재청장이 정하는 바에 의하여 상당한 보증금을 전납하여야 한다고 규정하고 동법시행세칙 제13조 제1항에는 원칙적으로 입찰보증금은 금융기관의 보증수표로서 납부하여야 하고 예외적으로 농지증권으로서도 납부할 수 있다라고 규정하였을 뿐이다 (2) 이상 논한 바에 의하여 명백한 바와 같이 귀속재산의 공매입찰에 있어서 납부하는 입찰보증금은 일반인인 경우이거나 문교재단인 경우를 막론하고 입찰보증금은 농지증권으로서 납부하는 경우 이외에는 보증수표로서 납부하여야 하며 또 보증수표로서 납부하면 족할 것이다 그럼에도 불구하고 원심판결 및 피상고인 등은 전시 문교재단특별보상법 제3조제4조 등에 관하여 독자적인 법리론을 안출하여 문교재단이 특별 보상법을 받기 위하여 참가하는 귀속재산 공매입찰에 있어서의 입찰 보증금은 문교부장관이 발급하는 특별증권으로서 납부하여야 한다고 주장하고 있으나 이는 입찰보증금납부와 대금지불방법을 혼동하는 이론일 뿐 아니라 그와 같은 법규의 정신적 해석은 실체법규의 해석에 있어서는 그 해석이 합목적적인 경우에는 이를 용인할 수 있으나 입찰보증금납부와 여한 수속절차에 관한규정에 있어서는 그 규정의 성질상 명확적정을 기하기 위하여 규정 그대로 명문 그대로 실시하여야 하며 함부로 정신적 해석을 취하여 좌우할 수 없는 것이다 원심판결 및 피상고인 등의 주장하는 바와 여히 문교재단이 특별보상을 받기 위한 귀속재산공매입찰에 있어서의 입찰보증금은 문교재단특별보상법의 취지로 보아 반드시 특별증권으로서 납부하여야할 필요가 있다고 하면 이에 관하여 특별한 규정을 하여야 할 것이다 이 점에 있어서 귀속재산처리법시행세칙 제13조 제2항에 입찰보증금은 대금에 충당한다고 규정한 것을 논거로하는 이론이야말로 본말을 전도한 이론이라 아니할 수 없다 또 문교재단이 입찰보증금으로서 보증수표(현금)보다 그가 보유하고 있는 특별증권을 납부하는 것은 경제적으로 지극히 유리함에도 불구하고 다만 수속의 번잡을 피하기 위하여 경제적 손실을 보아가면서 법의 규정에 순응하여 보증수표로 납부하였고 또 피고 관재국에 있어서도 하등 이의없이 이를 수리하고 입찰을 실시한 이후에 있어서 문교재단특별보상법의 취지에 위반된다고 하여 이를 무효 운운함은 입찰행위나 여한 일반인을 상대로 하는 경우에 있어서 상식적으로 보아도 관청으로서 도저히 취할 바가 아니다 (3) 피상고인 등은 피상고인 등의 주장하는 바와 같이 본건 입찰보증금은 특별증권으로 납부하여야 한다고 해석하지 않으면 문교재단미명하에 모리행위를 감행하는 경우를 방지할 수 없다고 하나 이는 기개의 악질적인 문교재단이 있다고 하여 대다수의 양심적인 문교재단을 희생하여도 좋다고 하는 경우에 불과할 뿐만 아니라 만약에 그와 같은 불미한 의도하에 입찰에 참가한 문교재단이 있다면 이 문제는 귀속재산처리법 제17조에 의하여 매수자의 자격결정을 할 경우에 논의될 문제이지 보증수표로서 보증금을 납부하였다 하여 입찰행위자체를 무효시 할 문제는 아니다 (4) 실제로서 귀원은 현저한 단기 4287년 행상 제16호 사건에 있어서 문교재단인 동구학원이 단기 1952년 12월 12일경 어떠한 귀속재산을 입찰함에 있어서 입찰보증금으로서 보증수표를 납부하였든바 (당시에는 관재당국에서 입찰보증금으로 보증수표 이외에는 접수치 않았음) 그 보증수표가 일반보증수표가 아니고 특수횡선보증수표이므로 기입찰보증금이 유효 냐 무효냐가 문제가 되었다 관재청이 이를 무효로 선언한데 대하여 서울고등법원은 이를 유효라고 하고 귀원에서는 이를 다시 무효로 하였다 본건에서 보는 바와 같이 문교재단이 입찰보증금으로 보증수표를 납부하였다고 하여도 하등 위법이 아님을 알 수 있다함에 있다 심안컨대 원심은 원고는 문교재단으로서 귀속재산인 본건 건물의 공매입찰에 있어 입찰보증금으로 은행보증수표를 납부하고 그 주장과 같은 가격으로 낙찰(입찰은 오기)된 사실은 당사자간 다툼이 없는바 문교재단 소유농지특별보상법 제3조 제2항에는 보상액중 15할분은 귀속재산으로 보상한다 하였으므로 이 부분에 해당한 액은 금전 기타방법에 의한 보상은 이를 거부하고 오즉 귀속재산으로서의 보상만을 기도하고 있으며 이를 보장하기 위하여 동법 제4조에 그 우선권을 인정한 것이므로 따라서 문교재단이 우선권을 행사하여 귀속재산을 매수하려면 그가 보유하고 있는 특별증권으로서 기대금 및 대금으로 충당되는 입찰보증금을 납부하여야 하고 현금 기타로서 매수하여 하는 경우에는 보상으로써 매수하는 것이 아님으로 우선권을 상실한다고 할것인바 원고가 본건 공매입찰에 있어서 입찰보증금을 특별증권으로 납부치않고 은행보증수표로 납부하였음은 보상으로 귀속재산을 매수하려는 경우에 해당치 아니 하다하여 우 우선 매수입찰행위를 무효라하여 원고의 청구를 배척하였으나 동법 제3조 제2항 및 동 제4조를 비조컨대 문교재단이 어떤 귀속재산을 우선적으로 매수함에 있어서 필수요건으로 그 불하대금 전부를 특수증권으로 납부하여야 하는것은 아니고 그 대금을 농지증권으로써 납부할 수 있음은 동 제4조 제2항에 명시되여 있고 동법시행령 제7조에 의하면 문교재단이 특별보상을 받기 위하여 귀속재산공매입찰에 참가하려 할 때에는 해해찰에 충당하고저 하는 특별보상액과 법소정의 문교재단에 관한 증명서를 입찰전일까지 관재당국에 제출하여야 한다고 규정하였을 뿐이고 입찰보증금에 관하여 아무 규정한 바 없다 그렇다면 귀속재산처리에 관한 일반법인 귀속재산처리법규에 의하여 규정하여야 할 것인바 동법규에도 문교재단이 귀속재산의 공매입찰에 참가하는 경우에 있어서 입찰보증금에 관한 특별규정은 없고 다만 귀속재산처리법시행령 제12조 제2항에 입찰에 참가하는 자는 상당한 보증금을 전납하여야 한다고 규정하고 동시행세칙 제13조 제1항에는 원칙적으로 입찰보증금은 금융기관의 보증수표로서 납부하여야 하고 예외적으로 농지증권으로서도 납부할 수 있다하였으므로 입찰보증금은 일반인이거나 문교재단이거나를 막론하고 농지증권으로 납부하는 이외에 은행 보증수표로 납부하여도 이로써 족할 것이다 그럼에도 불구하고 원심이 그 대금 및 대금으로 충당할 입찰보증금까지 특별증권으로 납부하여야 한다고 하였음은 우 법규해석을 그릇한 위법이 있다하겠고 상고논지는 이유있다 따라서 원판결을 파기하고 다시 심리키 위하여 본건을 원심에 환송함이 가하다 인정하고 행정소송법 제14조민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 고재호 대리판사 한환진

약속어음금

4287민상312

선고

대법원

민사

판결

약속어음의 약정연체이자의 청구와 그 심리유탈

약속어음금에 관하여 당사자간에 연체이식의 약정이 있는 경우에는 약속어음금청구에 연체이식도 아울러 청구할 수 있는 것임으로 여기할 청구에 대하여 채무자가 다투지 아니 하였음에도 불구하고 그 청구내용에 관한 심리없이 연체이식의 청구를 배척한 것은 심리를 다하지 아니 한 것이다

수형법 제78조, 민법 제412조

【원고, 상고인】 주식회사 한국저축은행(소송대리인 변호사 조진만) 【피고, 피상고인】 한복 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 1953. 12. 24 선고 53민공32 판결 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 서울고등법원으로 이송한다 【이 유】 원고상고이유는 일보 5전 4리는 약정이식으로써 이식제한령 한도 내이고 대부약정에 의한 청구임으로 상법행위에 있어 정당함을 인정함이라는 데 있다 심안하니 본건 원고의 청구원인으로 진술한 지불명령신립서에 의하면 피고가 본건 약속어음을 발행할 때에 그 지급기한 후의 연체이식 은 100환에 대하여 일보 5전 4리로 약정하였음을 인정할 수 있음으로 원고의 본건 약속어음금 청구에 있어서 우 연체이자지급에 관한 약정에의한 이자도 병합하여 청구한 것으로 인정하지 못할 바도 아님으로 피고가 이를 다투지 아니한 본건에 있어서 하등 이에 관한 석명도 하지 아니하고 오직 약속어음행위에만 기하여 소구한 것으로 인정한 것은 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 아니할 수 없다 논지 결국 이유있음에 귀함으로 원판결은 파기를 면할 수 없을 것이다 그러므로 본건 상고는 이유있다 인정하고 민사소송법 제407조 제1항에 의거하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 한환진

부동산소유권이전등기급가옥명도

4287민상368

선고

대법원

민사

판결

가. 동시이행의 항변권과 그 원용의 효과 나. 무권대리인의 계약과 추인의 효력

가. 동시이행의 항변권은 당사자 이를 원용하지 아니하면 상대방의 청구를 저지할 수 없는 것이다 나. 무권대리인이 한 계약을 본인 또는 법정대리인이 추인한 경우에는 특별한 사유 없는 한 그 계약의 내용인 이행기에 관한 약정에도 그 효력이 미치는 것이다

민법 제533조, 제113조

【원고, 피상고인】 김기웅 부재자법정대리인 재산관리인 양재욱(소송대리인 변호사 장재갑외 1인) 【피고, 상고인】 마원규(소송대리인 변호사 권영욱) 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1954. 6. 28 선고 54민공40 판결 【주 문】 원고결을 파기한다 본건을 서울고등법원으로 환송한다 【이 유】 피고소송대리인 상고이유 제1점은 원심판결이유 1항에 있어서 「 소외인 (원고의 처)과 피고가 서기 1952년 6월 1일 원고는 피고의 저당채무금 1만 환과 전세채무금 1만 2천 환을 인수하는 외에 피고에게 금 2만 5천 환을 지불하고 피고는 원고의 저당채무금 1만 환을 인수하고 원고소유의 별지 제2목록기재 부동산과 피고소유의 별지 제1목록기재 부동산을 교환한다 원고는 피고에게 계약당일 계약금 5천 환을 지불하고 잔금 2만 환은 향후 20일 이내에 지불하여야 하며 원피고는 각각 1개월 이내 기 소유부동산을 상대방에게 명도하여야 한다는 취지의 교환계약을 체결하고 계약일 계약금 5천 환을 수수한 사실 급 소외인이 우 약지에 의하여 피고에게 잔금 2만 환을 지불한 사실은 당사자간 다툼없고 우 소외인이 동년 동월 15일경 피고에게 원고소유부동산을 명도한 사실은 피고가 명백히 다투지 아니 하므로 자백한 것으로 간주한다」하였으나 원고는 피고에게 계약당일에 계약금 5천 환을 지불한사실 소외인이 우 약지에 의하여 피고에게 잔금 2만 환을 지불한 사실은 인정하나 소외인과 피고간에 저당채무와 전세금 등에 인수한 사실도 없고 본건 상환계약은 민법상 교환계약임으로 쌍무계약에 의한 동시이행이거늘 피고가 원고 소유부동산을 명도한 사실을 다루지 아니한다 하여 차를 자백으로 간주한다 판시하였으나 차를 간주치 못할 사실은 원고가 피고에게 대하여 본건 부동산소유권 이전등기청구 급 명도소송에 대한 소장송달에 의하여 기 주소가 각자 교환전 주소에 소장이 송달된 점으로 보아도 명도한 사실이 없는 것은 명백한 사실이며 본건 가옥에는 원고가 전세로 입주케 한 이호녕 급 오기방이가 우 가옥에 거주하고 있으며 피고는 원고가 1심판결시 가집행선언으로 인하여 목하 돈암동에 우거하고 비경에 처하고 있는 참상이오며 피고가 원고에게 대하여 이상 계약한 소유권이전과 명도청구에 대한 판결은 동시이행을 명하여야 될 것임으로 설사 피고가 원고에 대하여 교환계약 해약만 주장하고 반대급부를 청구치 아니 하였다 하더라도 이는 직권조사사항이므로 이를 당사자에게 석명하여 동시이행을 명하지 아니한 점은 심리부진을 면치 못할 것임이라 함에 있고 원고 소송대리인등의 이에 대한 답변은 1, 상고이유 제1점은 좌와 여히 그 이유가 없음. 상고대리인은 쌍무계약에 있어서 반대급부에 관한 사항은 재판상 직권조사사항임으로 당사자가 이를 주장치 않더라도 그의 동시이행을 명치 않은 것은 심리부진의 위법이라고 주장하나 이는 전연 법률상 근거없는 주장이다 원래 동시이행의 청구는 항변으로써 원용하여야 할 것이며 일반적으로 항변당사자가 주장치 않은 이상 민사재판상 채택할 도리가 없는 것이다 법리는 여하간에 피고는 본건 교환계약후 교환대금 2백 5십만원 (현재 2만 5천 환) 을 수령하는 동시에 동 가옥에 입주하고 있는 것이다라고 함에 있다 심안하니 쌍무계약에 있어서의 동시이행의 항변권은 당사자가 이를 원용하지 아니하면 상대방의 청구를 저지할 수 없는 것이므로 논지 이유없고 답변이유있다 피고소송대리인 상고이유 제2점은 원심판결 제2항 9행 목하 「또 피고는 기 주장과 여한 이유로서 전시 소외인이 원고를 위하여한 본건 교환계약의 체결은 대리가 아니고 전연 무효의 것이므로 원고 또는 기 법정대리인이 차를 추인할 수 없다고 항쟁하나 부재자는 부존재자가 아니므로 대리행위에 의하여 권리의무를 취득할 수 있음은 물론 대리권한이 없고 자가 부재자인 본인을 위하여서 한다는 의사를 표시하고 제3자와 어떤 계약을 체결하였을 때 그것이 무권대리행위인 것도 물론이며 또 그것이 대리인 이상 후 일본인 또는 기 법정대리인이 추인할 수 있는 것도 물론이므로 차 항변은 이유없다」. 무권대리의 행위는 무효행위가 아니고 유효무효 불확정한 행위이므로 본인 또는 법정대리인이 추인 또는 거절에 의하여 확정되는 것이오 본건과 여히 부재자에 자칭 대리인 즉 무권대리인으로 계약행위를 한 것이 아니고 소외인이 부재자의 명의를 사칭하여 계약당사자로 행사한 행위이므로 본건 계약행위는 무권대리의 행위가 아니고 무효행위 (피고가 서기 1953년 2월 15일부 준비서면말미에 주장한 사실 급 동년 4월 19일부 준비서면 제 1, 2, 3항에 의하여 주장한 사실 즉 본건은 무권대리의 행위가 아니고 소외인이 부재자명의를 사칭하여 체결한 것이므로 무효행위라 주장한 점은 판결이유에 이탈되었으므로 심리부진이라 아니할 수 없음) 이므로 이 무효행위를 유효로 전제하여 급부를 명한 판결은 파훼를 면치 못할 것이라 함에 있고 원고 소송대리인 등의 이에 대한 답변은 2, 상고이유 제2점은 좌와 여히 그 이유가 없음. 상고대리인은 본건 교환계약은 소외인이 부재자명의를 사칭하여 체결한 것이므로 무효행위라고 주장하는 점에 대하여 원심판결이유에 이탈이 있다고 주장하나 이도 역시 근거없는 비난이다 왜냐하면 본건 교환계약을 보면 갑 김기웅 대리인 소외인이라고 표시되어 있는 바에야 원심판결의 무권대리이론을 원용한 것은 췌언을 요치 않는다 김기웅이가 부재자이지 불존재자가 아닌 이상 상고인의 주장은 이유없는 바이다 라고 함에 있다 심안하니 성립에 다툼없는 갑 제1호증에 의하면 본건 부동산상환계약이 원고 김기웅 대리인 소외인명의로 체결되었음이 명백함으로 원고 본인 명의를 사칭하여 계약당사자로 한 것이 아니고 무권대리인에 의하여 계약이 체결되었다는 원심인정은 정당한 것이라 아니할 수 없다 논지 이유없고 답변 이유있다 피고 소송대리인 상고이유 제3점은 판결이유 제2항 두서로부터 9행까지 「피고는 서기 1952년 6월 19일 우 소외인이 동년 7월 19일까지 원고 소유부동산의 등기서류를 완비하지 못할 시는 본건 교환계약을 해제하기로 약정하였던 바 동인이 기 의무를 이행치 아니하였음으로 약지에 따라 해제되었다고 항변하나 설령 피고주장과 여한 약정이 있었다하더라도 동 소외인이 원고 또는 기 법정대리인으로부터 동 약정에 관한 대리권의 부여 또는 무권대리의 추인을 받은 사실에 대하여 하등 주장과 입증이 없을 뿐더러 원심 증인 김시형의 증언에 의하면 피고가 본건 교환계약 체결당시에 원고가 부재자이며 우 소외인이 원고를 대리할 권한이 없는 것을 지실하고 있었던 사실을 인정할 수 있으므로 피고는 본건 계약을 취소할 수 없다」 논시하였으나 서기 1952년 6월 14일 구두변론시 피고대리인이 원고의 자칭대리인 소외인 (판시에는 소외인으로 지시함) 이 서기 1952년 (판결서에는 82년으로 오기) 6월 19일 종로경찰서에서 본건 부동산의 등기서류를 동년 7월 19일까지 완비제공치 못할 시는 본건 교환계약은 해제하기로 약정한 사실을 입증키 위하여 1심에서 제출한 증인 김정태를 신립하였으나 원심에서 이를 채용치 아니하고 (동 일부 구두변론조서에 동 기재가 이탈되었음) 본 사실에 대하여 하등의 주장과 (동 사실은 1심에서 주장하고 입증으로서 기록 65혈 증인 김시형증언 참조) 입증이 없다고 배척하였으며 무권대리인 소외인이 본건 교환계약을 체결하고 동 사건에 대하여 이행과 해제 (상대방동의시) 는 대리권한내이므로 서기 1952년 6월 19일부 약속한 불이행에 대한 특약은 유효할 것이며 기후 원고의 재산관리인이 교체로 인하여 무권대리인 소외인 피고간 교환계약을 추인할 경우에는 동일사건에 대하여 불가분의 성질이 있는 본건은 당연히 우 무권대리인 소외인 대 피고 간 해제계약도 당연히 추인될 것이므로 원심에서 법률해석에 잘못이 있다 사료함이라 함에 있고 원고소송대리인 등의 이에 대한 답변은 3, 상고이유 제3점은 좌와 여히 그 이유가 없음. 상고대리인은 원고 김기웅의 법정대리인이 본건 교환계약 자체에 대하여 추인을 시행한 이상 그와 불가분의 관계에 있는 그 이행기에 관한 특약에 대하여서도 응당 추인이 시행되었다고 간주하여야 할것인데도 불구하고 이 점에 관하여 원심은 법률해석을 그릇쳤다고 비난하고 있으나 이 주장은 본건에 있어서 상고이유가 되지 않는다 왜냐하면 제1심판결에 있어서 원고의 청구를 용인하는 이유로서 피고가 주장하는 바 본건 교환계약에 대한 이행기 및 불이행시에 해약등에 관한 특약의 존재를 인정치 않는다는 판단을 함으로써 피고의 주장을 배척하였고 원심 (제2심) 에서는 피고의 공소를 기각함으로써 제1심 판결을 지지한 것인 바 여사한 관점에서 원심판결이유를 이해하건대 원심에서도 역시 제1심 동상 전기 피고주장의 특약을 부정 배척한 것은 논리상 당연한 것이고 다음에 설령 그러한 특약이 있다 하더라도 하는 가정적 전제밑에 전개한 법이론이 곧 피고가 공격하는 바 대상인 것이다 그렇다면 피고주장의 특약을 인정하거나 또는 부인하거나 이것은 사실인정에 관한 사항이므로 사실심의 전권에 속하는 것이지 상고이유의 대상이 될 까닭은 전연없다 다음 원심판결이유 중 가정적 전제밑에 전개된 법이론은 이것이 직접 주문을 유지하는 데 필요불가결한 부분이 아닌 까닭에 가사 거기 다소 불합리한 이론전개가 있다 하더라도 이것이 곧 상고이유가 되는 것은 아니다 도대체 판결이유 중 가정적 전제밑에 법이론을 전개한다는 것은 결코 아니고 한낱 타족에 불과한 것이다 연고로 피고주장의 상고이유는 모두 채택할 여지가 없는 바이다 라고 함에 있다 심안하니 일건 기록을 정사하면 원심이 인용한 제1심판결 적시사실 중의 원고 주장 사실에는 본건부동산상환계약에 있어서 각 소유권이전등기절차 이행에 관하여 그 약정이 명료치 아니함에 대하여 피고는 본건 계약후 누누 원고에게 우 등기절차이행을 촉구하였으나 원고는 이에 응하지 아니함으로 해약의사까지 표명하여 오던 중 서기 1953년 6월 19일에 이르러 종로경찰서에 소환되어 동서원 면전에서 원피고간에 1개월 이내 즉 동년 7월 19일까지 원고가 그 소유부동산을 피고에게 이전등기할 일체서류를 완비하기로 하고 만약 우 기한내에 그 의무를 이행하지 못하면 본건 상환계약은 해제된다는 취지의 약정을 하였음을 주장한 것을 규지할 수 있다 우 피고주장에 대하여 원고는 이를 분명히 다투지 아니 하였을 뿐 아니라 원판결이유에도 이를 명료히 배척하지 아니하고 도리어 피고주장과 같은 약정이 설령 있다 하여도 원고 또는 그 법정대리인으로부터 동 약정에 대한 대리권의 부여 또는 무권대리의 추인을 받은 사실에 대하여 피고의 주장 및 입증이 없으므로 그 효력을 인정할 수 없다고 판시하였다 이에 관하여 원고답변은 제1심 판결이 우 특약을 부인하였고 제2심 판결이 공소기각을 함으로써 제1심판결을 지지하였음으로 원심 역시 논리상 우 특약을 부정한 것이라 주장하나 원판결이유에서 제1심판결이유를 인용한 바 없을 뿐 아니라 우 피고주장에 부합하는 성립에 다툼이 없는 을 제1호증에 대하여 이를 배척하는 판단을 한 바 없음에 비추어 보면우 답변은 채용할 수 없다 따라서 원심판결이 전시와 같이 설령이라는 가정적 어구를 사용하였다 하여도 이로써 우 피고 주장사실에 관하여 추인이 없으므로 그 효력이 없다는 원판시가 원고답변과 같이 가정적 전제하에 한 것이라고 할 수 없을 것이다 즉 원심은 이에 관하여 원고의 법정대리인이 서기 1954년 6월 14일 원심변론에서 피고에 대하여 본건 상환계약을 추인하였음으로 그 효력은 계약시에 소급하여 효력이 발생함을 인정하였으나 피고주장의 이행기에 관한 우 약정은그 추인이 없었다는 전제하에 원고의 본소청구를 인용하였다 그러나 무권대리인이 한 채권계약을 본인 또는 법정대리인이 추인함에 있어서는 특별한 사유가 없는 한 그 계약의 이행에 관한 약정에도 그 효력이 미치는 것이라고 해석함이 타당할 것이다 따라서 원심은 모름지기 우 이행기 및 동 이행기에 있어서의 원피고의 채무이행 또는 해제에 관하여 심리판단하여야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 문득 원고주장을 인용한 것은 심리미진이라 아니 할 수 없다 원판결은 이로써 파기를 면하기 어려운 바이다 논지 이유있고 답변 이유없다 그러므로 본건을 경히 심리판단하게 하기 위하여 민사소송법 제407조 제1항을 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 한환진

사기피고

4287형상208

선고

대법원

형사

판결

행위자의 예상과 범의의 성부

범죄행위시의 행위자의 결과에 대한 예상과 그 발생한 결과가 상위된 경우라 할지라도 그 예상이 통상적 가능한 것으로 인정할 사정이 있는 경우에는 사기에 대한 고의를 인정할 수 없다

형법 제13조, 제347조

【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 대구지방법원 안동지원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다 【이 유】 대구고등검찰청 검사의 상고취의는 제1.공소 사실의 요지는, 피고인은 서기 1952년 1월 중순경 피고인 자택에서 거리 농아자 공소외인에게 대하여 반환할 의사 무함에도 불구하고 백미 15두를 대여하여 주면 동년 추수기에 원리합하여 백미 30두를 반환하겠다고 허언을 희하여 동인을 오신시켜 동인으로부터 백미 15두의 교부를 받아 차를 편취한 것이다 제2원심은 기소사실에 대하여 증명이 없다는 이유로 무죄언도를 하였으나 연이나 피고인은 10명의 가족을 옹하고 소작농을 영위하고 있는 자로서 소작농으로부터의 수입 외에는 타에 수입이 무하며 1952년도까지는 소작답 11두당 경작하였던 바 1952년도는 흉작으로서 동년도 수확고 중에서 소작료를 공제하고 보니 인 2석이 잔존하였을 뿐 평작시라 하더라도 소작료를 공제하면 11명 식구의 식량에 겨우 충당할 정도이며 (기록 8정 동이면 74정이면 79정이면말행) 따라서 1952년도의 추기수확으로서는 차용미 원미 30두는 도저히 반환할 수 없음을 예측하였으나 11명 식구의 식생활이 곤란하였으므로 공소외인에게는 신용을 보이게끔 하기 위하여 후히 이자를 지불하겠다는 수단을 써서 우선 백미 15두를 차용하여 잠시라도 곤궁을 면할 의도였다는 사실 (기록 29정이면 48정 내지 49정이면)은 피고인 자신공술에 의하여 명백한 사실이다 그렇다면 소작농 수입 외에는 타에 수입이 무한 피고인이 소작농의 수확으로서는 도저히 백미 30두를 반환할 수 없다는 사실을 지실하면서도 불구하고 일시 곤궁을 면하기 위하여 백미 15두를 차용하여 주면 추기 수확시에 후이 이자를 가하여 30두를 반환하겠다는 언사는 사기의 수단인 기만 즉 허언인 바 피고인은 전기수단을 희하여 피해자인 공소외인을 오신시켜 동인으로부터 백미 15두의 교부를 받았다는 사실은 정히 사기죄에 해당함이 충분하다 할 것이다 대체 증거의 취사는 원심이 전권사항이요 증거의 증명력은 판사의 자유라고하나 그 전권이나 자유는 어디까지나 경험법칙 또는 논리법칙에 입각하여 객관적에서 나오는 판단이어야 할 것이고 판사의 자의에 흘러서는 안될 것이다 연즉 본건 공소사실은 피고인이 공술 급 일건 기록에 의하여 기증명의 충분하다 할 것이매 원심은 의당 동 사실에 대하여 사기죄의 법조를 적용처단하여야 함에도 불구하고 범죄의 성립을 부인하고 무죄를 선고하였음은 범죄에 대하여 법률을 적용하지 아니한 위법이 있다할 것이다라는데 있다 심안컨대 우 상고이유요지는 피고인은 소작농 외에 다른 수입이 없고 서기 1952년도에는 흉작으로 그 수확이 2석에 불과하였고 평년작이라도 동년 추수후에 도저히 백미 30두를 반환할 수 없음을 예상하였음에도 불구하고 식량에 궁한 나머지 동년 추수기에 동량의 백미를 반환하겠다고 허언을 희하여 백미 15두를 교부받어 이를 편취하였다는 공소사실에 상응한 피고인의 공술이 기록에 의하여 명료함에도 불구하고 원심이 본건 범죄의 증명이 없다고 인정한것은 실험법칙 또는 경험법칙을 위반하여 우범죄사실을 인정하지 아니한 것이라 함에 있으나 일건기록을 정사컨데 피고인의 1심 및 원심에서의 각공술 원심증인 권석린, 동 김인수, 동김안동의 각 증언에 의하면 피고인이 서기 1952년 1월경 백미를 교부받고 동년 추수기에 백미 30두를 반환키로 약정한 사실은 인정할 수 있으나 당시 피고인은 동 년도에 11두락 (약 3,600평의 답)을 경작키로 되었는데 평년작이면 인 25석 내지 30석의 실수입이 예상되여 본건 백미를 반환할 능력이 충분하였다는 사실을 인정하기에 부족함이 없다 할것이므로 만연히 그년도의 흉작으로 인하여 본건 백미일부의 반환을 지체하였다 하여도 이로써 피고인의 범의를 인정할 수 없음이 범죄론의 상식이라 아니할 수 없는 것이다 그렇다면 이에 부응한 원판결의 인정은 정당하고 하등의 실험법칙 또는 경험법칙 위반이 있다 할 수 없으므로 논지는 막연히 원심의 정당한 사실인정을 자의하는데 불과하다 할 것이다 따라서 상고논지는 이유없다고 인정하고 형사소송법 부칙 제1조 법령 제181호 제4조 (바)항 구 형사소송법 제446조를 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

행정처분취소청구

4287행상48

선고

대법원

일반행정

판결

행정처분에 대한 소청소원의 제출과 그 처분을 알은 시기의 인정

소송의 대상되는 행정처분에 대하여 소청 또는 소원을 제기한 사실이 인정되는 때에는 그 처분의 사실은 적어도 동일 이전에 알은 것으로 인정하여야 한다

행정소송법 제1조, 제2조, 제5조

【원고, 피상고인】 강석만 【피고, 상고인】 경상북도 관재국장 【피고보조참가인】 장인호 【원 심】 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건 소를 각하한다 소송비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 피고 소송대리인 한성선 및 피고보조참가인 변호사 김한영 상고이유는 제1점…본건 행정처분은 피고가 서기 1951년 12월 6일자로 원고가 임대료를 체납한 것을 이유로 원고와 피고간에 서기 1949년 10월 1일 체결한 본건 귀속주택에 관한 임대차계약을 해제하고 동년 11월 17일자로 피고의 감독 상급관청인 관재청에 진정 (소원)을 하야 동 관재청장은 이유없다고 하여 기각처분한 바 원고는 귀속재산처리법 제39조 및 국무총리령 제29호 귀속재산소청심의회규정 제1조의 규정에 의하여 전시 심의회에 소청을 제기하여야 할 것임에도 불구하고 차의 절차를 취하지 아니하고 본건 제소에 이르렀다 대체로 행정소송은 순전한 당사자변론주의가 아니고 직권심의주의가 가미되여 있을 뿐만 아니라 소청 (소원) 을 경하였는 지 또는 제기하였는 지에 관하여는 직권조사사항이기도 하다 더욱이 피고는 서기 1953년 7월 30일 구두변론기일에서 본안전 항변으로 서기 1953년 7월 20일자 답변서를 진술함으로써 전시 귀속재산소청심의회에 소청을 제기하지 아니 하였으니 본건 소는 행정소송법 제2조의 규정에 의하야 적법한 제소라할 수 없음으로 각하할 것을 항변하다 연이 원심판결은 기 이유에서 먼저 본소 제기의 적법여부에 관하여 안컨데 귀속재산의 임대차매각 등 기타 처분에 관하여 위법 부당을 주장하고 기 시정을 구하려면 소원법 제1조귀속재산처리법 제39조귀속재산소청심의회규정 제1조에 의한 소청경유후가 아니면 행정소송을 제기할 수 없음은 행정소송법 제2조에 명정된 바로 췌언의 필요도 없거니와 귀속재산에 관한 행정처분에 대하여서 이에 권리침해를 받은 자는 최초부터 귀속재산소청심의회 (이하 심의회라 칭함) 에 소청함을 요할 것인가 다시 말하자면 처분관재국을 경유하여 기상급관청인 관재청에 소원을 제기함은 우에 말한 소청이라고 볼 수 없는 가이점에 상도하건데 행정소송에소원을 전치한 이유는 당해 행정관청의 상급관청 또는 상급기관에 의하여 당해 행정처분을 재심사하게 하는 기회를 줌에 있다고 해석되고 또 소원법 제2조 및 우 심의회규정 제9조에 의하면 소원 등 불복신립은 처분관청을 경유하여 제출키로 규정되여 있는 점과 소원법 제3조에 의하면 기 제출 기관이 그릇되었거나 소원장 등이 불비가 있을 시는 그를 수리한 행정관청은 정당한 제출기관에 이송하거나 기간을 정하야 보정할 것을 명하여야 하기로 규정되여 있는 점을 종합고핵하면 귀속재산에 관한 행정처분에 대하여 기시정을 구하는 이해관계인이 당해 처분관청을 경유하여 소청제출기관인 심의회에 소청을 제기치않고 기처분청을 경유하여 기 상급 관청인 관재청에 소청원 또는 진정을 제기한 경우라 할 지라도 해문서를 수리한 처분 관청은 모름지기 전시한 이송 또는 보정을 명하야 정당한 심의회에 회부 되게끔 조치를 취함이 당연하거늘 행정처분관청이 차에 미급하였다 하여 이의 불이익을 소원 또는 진정인에게 귀속시킬 수 없음이 타당하다 할 것이므로 해소원 또는 진정도 전기 심의회 규정에 말하는 소청으로 봄이 상당한 바 본소의 전제로서 서기 1951년 12월 5일 피고국을 경유하여 피고의 상급 관청인 관재청에 원고는 소원을 제출하였음은 성립에 다툼이없는 갑 제1, 2호증 및 당사자변론전취지에 의하여 이를 인정할 수 있으니 해소원이 행정소송의 전제로서 소위 소청에 해당함을 전설시에 의하여 명백하고 동소원 제기후 우금 심의회의 재결이 없음은 당사자 변론 취지에 의하여 또한 명백하니 행정소송법 제2조 제2항 단서에 의하여 본소 제기는 적법하여 피고등 대리인 주장과 같이 원고가 소원을 한 사실이 없고 진정한 사실받에 없다치더라도 우 설시한 바에 의하여 귀결은 동일하므로 본소 제기는 적법하다 아니할 수 없으니 피고의 본안전 항변은 이유없다」라고 판시하였다 본건 기록에 의하여 검토하건데 원고는 서기 1951년 12월 5일 피고를 경하여 관재청에 진정하여 동 관재청에서는 서기 1953년 2월 11일 해 진정을 기각처분하였음은 원고 소장 자체에 의하여서도 인정할수 있다 전시 원심 판결설시와 여히 소원을 전치한 것은 행정처분청 또는 그의 상급기관에서 재심사 재고려하게 하기 위한 것이라 할 것인 바 원고가 관재청에 제기한 진정은 피고의 직속 상급감독관의 고유의 권한에 의하여 시정하여 줄것을 청구하였다고 할 것이며 차에 대하여 기각처분한 것이므로 원심판시와 여히 정당한 심의회에 이송 또는 소청장의 보정을 명하여야 할것이 아니며 관재청에서 수리하여 기에 대한 처분을 행한 것은 합법 적정한 조치라고 아니할 수 없다 보통 상급관청에 소원을 하고 또다시 기상급관청 및 기관에 대하여 소원을 할 수 있는 경우에 행정소송법의 규정으로 보아서는 원고는 다시 소원할 수도 있고 직접 행정소송을 제기할 수도 있을 것임은 췌언을 요하지 아니한다 할 것이니본건에 관하여 살피건데 행정소송법 제2조 제2항에 의하면 필히 법률규정에 의하여 소원을 경하여야만 되게 규정하였고 소원법 제1조에 의하면 다른 법률에 특별한 규정이 있는 것은 기법률에 의하기로 되여 있다 연이 본건 주택은 귀속 재산인 고로 특별법인 귀속재산처리법 제39조 및 귀속재산소청심의회규정에 의하여 관재청장의 본건 재결이 유하더래도 필히 최종적으로 소청하여야 할 것임은 소원법 제1조의 명문으로서 확실하다 개언하면 원고는 관재청장이 진정에 대한처분이 있었다 할지라도 차는 행정소송법 및 소원법 및 귀속재산처리법 제39조에 규정한 소청 (소원) 이라고 할 수 없고 국무총리 감독하에정부 각부처 청등의 귀속재산에 관한 행정처분에 관하여는 최고최종으로 심의판정을 하는 기관인 귀속재산소청심의회에 필히 소청을 하여야 할 것이다 그렇다면 위법제소라고 아니할 수 없다 대법원은 서기 1953년 4월 1일에 언도한 서기 1952년 행상 제11호 귀속부동산매매계약행정행위취소 등 청구사건의 판결이래 귀속재산소청심의회에 소청을 하여야 한다는 입장을 고수하여 내려왔고 서기 1953년 7월 9일 언도한 서기 1953년 행상 제13호 행정처분취소등 청구사건의 판결에 의하면 관재청장의 진정 (소원재결에 대하여도) 필히 전시 심의회에 소청을 하여야 한다는 것을 판시하여 귀속재산에 관한 행정처분에 대하여는 필히 동심의회에 소청을 경하여야 한다는 판례가 확립하였다고 할 것임으로 차에 반한 원심판결은 위법이라 아니할 수 없다 제2점…본건 쟁송대상인 행정처분을 피고가 행하게 된 원인은 원고가 임차하고 있던 귀속주택의 임대료를 17개월이나 체납하고 있던 중서기 1951년 9월 30일까지 완납하지 아니 하면 임대차 계약을 취소한다는 피고의 공고에 의하여 원고가 기기일내에 납부하지 아니 하였으므로 인하여 취소한것인 바 원고는 기간말일인 서기 1951년 9월 30일이 일요일인 고로 기익일인 동년 10월 1일에 납부하였으니 피고의 본건 행정처분은 기이유없다고 항변하여 원심판결 역시 동일한 취지의 판시를 하였다 즉 원심판시는 「임대료의 체납으로 인하여 취소사유가 있을 시에 이를 취소할 것인가는 피고의 자유재량에 속할 것이로되 전기 인정한 바와같이 원고가 체납임대료를 완납하고 또 장래할 체납등 손해를 전보키 위한 보증금을 납부함으로서 체납으로 인한 취소사유는 해소되었다고 봄이 타당하므로」운운 단정하였으니 원고가 임대료를 17월간이나 체납한 소위는 비단 임대차계약에 의한 취소원인이 될 뿐만 아니라 실로 귀속재산처리법 제35조에 규정한 바 정부의 지시명령을 준수하지 아니 하였을 때에 해당하며 따라서 본건주택에 대한 임대차계약을 취소하고 반환을 명할수 있음은 법명문상 확연한 것이메도 불구하고 피상적 관찰에 입각한 판단에 그치고 만것은 행정소송의 직권심사주의를 몰각한 것으로 전시의 위법의 점을 판단유탈하므로서 위법을 범한 것이라 아니할 수 없다 서상과 여한 이유로서 원판결은 도저히 파훼를면하지 못할 것이라 운함에 있다 본건소송의 적법여부에 관하여 심사하니 원고가 본건 원피고간의 임대계약의 취소처분 및 피고보조참가인 간의 임대차계약체결처분의 통고를 받은 일자는 기록상 이를 규지할 수 없으나 해처분에 대하여 원고가 서기 1951년 12월 5일 경상북도 관재국을 통하여 관재청에 우 처분의 시정을 구하는 소원을 제기하였다는 사실은 원고대리인준비서면 및 원 판결 적시사실의 기재에 의하여 이를 인정할 수 있음으로 원고가 전기 처분을 적어도 동일이전에 지실한 것이라 아니 할 수 없고 본건 소장접수일부 인에 의하여 기일자가 서기 1953년 3월 23일임이 명확함으로 본건 제소는 원고가 우 행정처분을 알은 날로부터 3월을 경과한 후에 제기한 것으로서 본소는 행정소송법 제5조 제1항의 제소기간을 준수치 못한 부적법한 것이라 아니할 수 없다 이점에 있어서 각하를 면치 못 할 것임에도 불구하고 원심은 이를 간과한 위법이 있어 파훼를 면치 못할 것이요 본건은 타에 이송 또는 환송을 요치 않고 본원에서 판결함이 가하다 인정하여 상고이유에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제408조를 적용하고 소송비용에 관하여 민사소송법 제89조, 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

판정취소

4286행상32

선고

대법원

일반행정

판결

귀속재산소청심의희의 판정과 행정소송

귀속재산소청심의회의 판정을 대상으로 한 행정소송은 소송의 이익이 없다

【원고, 상고인】 구을회(소송대리인 변호사 엄상섭) 【피고, 피상고인】 귀속재산소청심의회 【원 심】 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 서울고등법원에 환송한다 【이 유】 원고대리인 엄상섭의 상고이유는 「원심판결은 피고가 서기 1953년 3월 21일자로서 행한 원고를 대전시 원동 35번지 귀속법인 대한물산주식회사 공동관리인으로 임명한 농림부장관의 행정처분을 취소한다는 판정의 존재를 인정하면서 「대저 귀속재산심의회의」판정은 그 자체로서 당사자의 권리관계에 영향을 미치게 하는 것이 아니라 해판정의 대상인 원처분을 한 행정청에서 해판정의 취지에 순응하는 새로운 행정처분을 함으로 인하여 비로소 당사자의 권리관계의 영향을 초래하는 것인즉 본건 판정이 설령 원고에게 불리하다 할 지라도 이것만으로서는 원고의 권리 또는 이익을 침해하였다고 볼 수 없음으로 동판정 자체에 대하여 원고가 권리보호를 받을 이익은 없다」고 하여 원고의 청구를 기각하였읍니다 그러나 원래 행정처분에 대하여 소청이나 소원을 담당한 행정기관이 행한 재결 기타의 판정도 일종의 행정처분으로서 이것이 행정소송의 대상이 될 수 있음은 자명한 일 일뿐 아니라 재결기타 판정에 의하여 기대상인 원행정처분이 유지될 것이 긍정된 경우에는 원행정처분을 대상으로하여 행정소송을 제기하여야 하겠지마는 본건에서 처럼 원행정처분이 취소될 경우에는 이 취지에 따라서 원행정처분이 취소되기를 기다릴 것이 아니라 그 재결이나 판정자체를 취소할 것을 행정소송의 대상으로 하여 제소할 수 있는 길을 열어주어야 할 것이며 여사한 경우에 권리보호의 이익이 없다는 것은 도저히 긍인할 수 없는 것입니다 만일 원심판결의이유대로 한다면 1, 당사자에게 불리한 재판이나 판정이 존재하는 상태를 만연히 방치하여야 한다는 것은 이러한 것을 염기하는 법의 정신에 위배되는 바이고 2, 원행정처분을 한 행정청에서 재결이나 판정 대로의 처분행위를 하지 아니하는 때도 예상할 수 있는 바 이런 경우에는 그 재결이나 판정이 유리하게 될 당사자는 결국 해행정청을 상대로 하여 소송을 제기할 수 받에 없은즉 이러한 소송에 있어서 법원은 재결이나 판정의 형식적 심사만을 할 것인가? 에 대하여 의문이있는 것이며 만일 전자에 의할 것이라고 하면 「재결이나 판정 대로의 행정처분을 하라」는 취지의 판결이 있게 될 것이니 본건과 같은 경우에는 그러한 판결에 따라서 행정처분이 행하여진 연후에야 비로서 그 행정처분의 취소를 청구하는 소송을 제기하여서 권리보호를 받게 될 수 밖에 없을 터인 바 이렇게 된다면 소송에 있어서의 권리보호가 심히 우원하여 국민의 실생활과 유리하는 결과에 빠질 것 뿐 아니라 3, 원래 불이익한 법률관계가 존속하는 한 「소의 이익」은 긍인되어야 하는것으로서 본건에서 처럼 언제든지 자기에게 불이익한 행정처분이 행해질 수 있는 재결이나 판정이 존재함에 불구하고 이 재결이나 판정의 효과를 부정하는 재판을 청구함에 대하여 권리보호의 이익이 없다고 한다면 모든 확인소송에 대하여 「소의 이익」을 부인하여야 한다는 부당한 논리적인 귀결에 빠질 것입니다 상술한 바의 이유에 의하여 원심판결은 파훼를 면치 못할 것이라고 사료하나이다」함에 있다 심안하니 귀속재산소청심의회의 판정을 대상으로 하는 행정소송은 소송의 이익이 없다 함이 본원의 판례로 하는 바임으로 원고의 본소 청구는 소송의 이익이 없다 하여 기각함이 정당하다 인정되는 바이나 행정소송법 제6조에 의하면 피고의 지정이 그릇된 경우에는 이를 경정하게 할 수 있는 것이므로 원심은 마땅히 석명권의 행사에 의하여 피고를 경정케 한 후 재판을 함이 상당하다 인정하고 원판결을 파기하여 원심에 환송키로 하는 바이다 자에 상고이유에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

농사방해배제

4287민상144

선고

대법원

민사

판결

농지매매사항과 직권조사

농지매매에 관한 사건에 있어서는 그 매매행위의 농지개혁법상 유효여부는 소위 직권조사항이라 볼 수 있으니 법원은 당사자의 항변유무에 불구하고 직권으로써 동매매가 농지개혁법에 비추어 유효히 행한 여부에 연하여 사실을 조사하여야 할 것이다

농지개혁법 제19조 제2항

【원고, 상고인】 원고(소송 대리인 변호사 민운식) 【피고, 피상고인)】 피고 1외 5인 【원심판결】 제1심 청주지방법원, 제2심 서울고등법원 1954. 4. 20 선고 53민공62 판결 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 서울고등법원으로 환송한다 【이 유】 원고소송대리인 상고이유 제1점은 원판결은 채증법칙위반의 위법이 있다 즉 원판결은 「본건 계쟁토지가 부당하다 운운 판시하고 있는 바 소외인의 대리권문제에 관하여 을 제1호증 (자작증명서) 의 기재내용과 증인 소외인의 증언 (불선서증서)를 종합하고 다시 피고등 각 본인의 신문결과를 종합하여 원고가 본건 계쟁토지의 매각대리권을 소외인에게 수여하였다고 판시하고 있으나 (갑) 면장이 소외인의 처족이라는 점 (기록 112정이면)과 (2) 원고가 본건 토지를 자경하고 있었다는 점과 원고가 소외인 으로부터 단기 4285년 춘경에 추방당하였다는 점 (기록 11정) (병) 피고본인의 1인인 피고 2의 「원고가 소외인의 정미소경영에 관여하였는 지 알 수 없다」 는 (기록 270정이) (정) 피고 등이 제1심판사 면전에서 「 소외인이 원고의 대리로 본건 토지를 매매한 사실에 대하여는 별로 입증이 없다」는 진술 (기록 제26정이면)을 종합하면 능히 「 소외인은 무법하게 자기 부친인 원고의 본건 토지를 타에 매각하기 위하여 단기 1952년 춘경에 원고를 추방하고(소외인의 처가 원고에게 심한 학대를 가하고 있음은 근린의 화제가 되어 있으나 기록에는 나타나지 않음) 처족인 거면 면장과 결탁하여 농지의 경작자 명의를 소외인 명의로 정정하여(혹은 형식적인 일시 모면책으로 자경증명서를 발행함에 그치는 지도 부지의 사실) 가지고 이를 피고인에게 매각하였으나 원고가 종시 이에 반대함으로 피고 등이 소유권이전등기를 하지 못하고 있는 사실을 능히 인정할 수 있음 따라서 피고 등은 원고가 정미소경영에 관여하였는지 대리권을 수여하였는지 부지이며 따라서 입증이 없다는 취지는 소외인이 원고를 본건 토지문제로 추방까지한 사실이 있으므로 이 이상 허언을 할 수 없어 이에 그친 것임. 그럼에도 불구하고 원판결은 전연 조신키 어려운 전현 을 제1호증 자작증명서 소외인의 처족인 면장의 발행문서와 사건의 총본산으로서 전연 조신못할 소외인과 피고인 등의 진술을 종합하여 사실인정의 자료에 공함은 마치 범죄사실을 인정함에 있어 객관적 증거를 조신치 않고 범인본인의 진술만을 가지고 사실을 인정함과 여히 우리의 건전한 채증법칙상의 원칙을 무시한 위법 (보통사례를 무시한 위법)이 있으며 당연 파훼되어야 할 것으로 사료됨이라 운함에 있고 동 상고이유 제2점은 원판결은 증거에 의하지 않고 사실을 인정한 위법이 있다 즉 단기 1952년 춘경 소외인은 기부되는 원고에게 대하여 본건 계쟁토지를 매각하여 기대금으로 피고 2 소유정미소를 매수하기를 요청하였더니 원고는 차를 응낙하고 본건 토지처분권을 전기 소외인에게 위탁하였다는 사실을 인정하고 있으나 이러한 사실을 인정할 하등의 증거가 없다 상세히 검토하면 제1심 당시 피고 등의 진술중 소외인이 원고의 장남으로서 본건 토지의 관리를 표시한 일이 없으니 소외인은 원고의 대리로서 본건 토지를 처분한 것이며 만일 대리행위가 아니라면 제3자에게 대리권이 있다고 간주될 입장에 있었다 (기록 17정 이면) 는 내용의 진술이 있는 바 이러한 진술을 가지고 어떻게 원고가 소외인에게 대리권을 수여한 사실을 인정하였는 지 그 근거를 알 도리가 없으며 따라서 원판결은 「증거에 의하지 않고 사실을 인정한 내지 심리부진의 위법」이 있다고 할 것이며 이점으로도 또한 원판결은 파훼되어야 할 것이라고 사료함이라 운함에 있다 직권으로 심안하니 원판결에 의하면 원심은 본건 농지가 원래 원고의 소유임을 전제로 하여 피고주장의 매매사실을 증거에 의하여 인정하고 동 농지의 소유권이 원고로부터 피고 등에 이전되였다는 이유로써 원고의 청구를 기각한 취지를 간취할 수 있다 그러나 이와같이 농지매매를 주장하는 사건에 있어서는 동매매의 농지개혁법상 유효여부는 소위 직권조사사항이라볼 수 있으나 원심은 이에 관하여 당사자의 항쟁여하에 불구하고 직권으로써 피고 등 주장의 매매가 농지개혁법에 비추어 유효히 행하여진 사실유무를 조사하여 동 사실을 인정한 후가 아니면 본건 농지의 소유권이 원고로부터 피고 등에게 이전된 것을 전제로 하여 원고 청구를 배척할 수 없음에도 불구하고 원판결 및 원심구두변론에 나타난 바에 의하면 원심은 전연 이러한 사항을 고려한 바 없이 만연히 피고주장의 매매사실을 인정하여 우와 같이 판결하였으니 원판결은 차점에서 심리부진의 위법있음을 면치 못할 것이다 그러므로 원고의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하고 사건을 다시 심판케하기 위하여 원심에 환송함이 가하다 인정하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

가옥명도(본소),부동산소유권이전등기절차이행(반소)

4287민상336

선고

대법원

민사

판결

가. 등기원인과 부합하지 아니한 실체상의 권리이전행위와 그 등기의 효력 나. 사망자명의의 등기신청과 그 등기의 효력

가. 부동산권리이전행위가 대물변제임에도 불구하고 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 한 경우에도 실체상의 권리관계에 부합하는 이상 해등기는 유효하다 할 것이다 나. 사망자명의의 신청에 의하여 등기를 한 경우에도 실체상의 권리관계에 부합하고 또 그 신청이 사망자의 생존시의 의사에 의하여 행하여진 이상해등기는 유효하다 할 것이다

조선민사령 제13조, 조선부동산등기령 제1조, 부동산등기법 제26조

【원고(반소피고), 피상고인】 최학경 【피고(반소원고), 상고인】 서상근(소송대리인 변호사 최백순) 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1954. 6. 17 선고 54민공28 판결 【주 문】 본건상고를 기각한다 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다 【이 유】 피고 (반소원고) 소송대리인 상고이유 제1점은 원판결은 기이유로서 「본건 부동산이 원래 망 소외 1 (피고의 망부) 의 소유였던 사실급 현재 피고가 동 가옥을 점유하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없다 그리고 당사자간에 다툼이 없는 갑 제4호증 (등기부등본) 을 제1호증 (인감증명서) 동 제2호증 (위임장) 동 제5호증 (제적초본) 과 원심급 당심 증인 이예남의 증언과 인영의 성립에 관하여 당사자간 다툼이 없는 사실 등을 종합하여 진정 성립을 인정할 수 있는 갑 제1호증 (매도증서) 급 갑 제3호증 (저당권설정계약서) 등의 기재내용에 우 증인을 종합하면 원고는 서기 1949년 7월 1일 망 소외 2 (피고의 제) 에게 금 6천 7백 4십 환을 이식 월 2할 변제기일 동년 8월 11일의 약정으로 대부하고 기 담보로서 본건 가옥상에 저당권설정등기를 경유한 사실급 망 소외 2가 변제기일이 경과하여도 기 채무를 변제하지 못하게 되었으므로 원고와 망 소외 2는 망 소외 1의 생존시 (동인은서기 1949년 11월 10일 사망)에 우 채무의 대물변제로서 본건 부동산의 소유권을 원고에게 양도하기로 약정하고 기 매도증서 위임장 (이상 모두 작성일부 서기 1949년 8월 20일) 급 인감증명서 (작성일부 동년 4월 16일) 등을 사법서사 소외 3에게 임치하고 기 소유권이전등기수속을 위임하였던 바 동년 11월 18일 서울지방법원 수부 제12772호로서 기등기가 경유된 사실을 인정할 수 있으므로 전시 각 처분서증의 진정성립을 부정할 만한 반증이 없는 한 우 대물변제에 인한 본건 부동산의 소유권이전등기는 기소유자인 망 소외 1의 의사에 기인한 것이라고 추정할 수 밖에 없다 그런데 피고는 망 소외 2가 소유자의 인장을 도용하여 전시 이전등기를 경유하였다고 항쟁하나 이에 부합하는 듯한 당심의 피고 본인신문의 결과는 조신할 수 없고 기외 차를 인정할 만한 하등의 증좌가 없다」고 판시하였다 그러나 1, 채무자와 채권자가 제3자의 권리를 대물변제로 하는 계약을 체결하였다 할 지라도 법률효력이 발생치 않을 것이다 환언하면 제3자의 권리를 대물변제에 공하자면 소유자인 제3자와 계약이 성립되어야 할 것이다 그런데 원판결은 전기와 여히 원고와 채무자인 망 소외 2가 채무의 대물변제로서 제3자인 망 소외 1의 소유부동산의 소유권을 원고에게 양도하기로 약정하였다고 하여 채무자가 단독으로 제3자의 권리를 대물변제에 공할 수 있는 것 같이 판시하고 소외 1 관계에 있어서는 기 생존시에 소유권이전등기신청에 필요한 서류를 작성후 사법서사에게 소유권이전등기수속을 위임하였음을 인정하여 이것으로써 대물변제에 인한 본건 부동산의 소유권이전등기는 기 소유자인 망 소외 1의 의사에 기인한 것이라고 추정할 수 밖에 없다고 설시하였는데 우 소유권이전등기신청에 사용한 서증은 매도증서 등이고 따라서 소유권이전등기도 대물변제에 인한 것이 아니라 매매를 원인으로 하였으며 또 막연히 「소유자의 의사에 기인한 것이라고 추정한다 함은 여하한 법률관계를 지칭함인지 불명하여 이것만으로 대물변제계약에 소외 1이 계약자가 되었다는 것이 표현되었다고 할 수 없는 즉 결국 원판결은 제3자의 소유권을 대물변제에 공함에 있어서 기 소유자와 계약이 성립되지 아니하고 채무자와 채권자만이 체결한 제3자의 권리를 대물변제로하는 계약을 유효하다고 인정한 것으로 귀착되어 이유불비의 위법이 있다함에 있고 동 상고이유 제2점은 사자 명의로 절차를 이행한 등기는 원칙적으로 무효이고 다만 그 등기가 사실에 부합한 경우에 한하여 유효일 것이다 그러므로 재판상 사자명의로 절차를 이행한 등기의 유효를 주장하자면 기주장자가 등기가 사실에 부합한 것을 입증할 책임이 있을 것이다 본건 부동산에 관한 원고 명의의 소유권이전등기일자가 기 소유자이든 망 소외 1 (서기 1949년 11월 10일 사망) 사망 후인 서기 1949년 11월 18일임은 당사자간에 다름이 없고 또 등기신청에 사용한 소외 1 명의의 서류가 매도증서 등으로서 소유권이전등기가 매매를 원인으로 하였으나 소외 1과 원고간에 매매의 사실이 없는 것도 기록상 명백하다 그러면 원고와 소외 1 간에 매매로 인한 소유권이전등기가 사실에 부합하다는 것을 원고가 입증하여야 할 것이다 상언하면 본건에 있어서 원고는 소외 1이 망 소외 2의 원고에 대한 채무에 관하여 본건 부동산소유권을 대물변제에 공한다는 계약이 성립되었다는 사실과 등기의 형식을 매매로 하였다는 사실을 구체적으로 입증하여야 할 것인데 원판결은 본건에 관하여 당사자가 사실에 부합치 않음을 시인하는 매매를 원인으로 하여 사자명의로 절차를 이행한 소유권이전등기에 관하여 만연히 사망한 소유자의 인장을 도용하여 우 이전등기를 경유하였다는 반증이 없는 한 대물변제에 인한 소유권이전등기로서 유효하다는 취지를 판시하였음은 입증책임을 그릇 해석한 위법이 있다이라 함에 있다 그러나 원판문기재에 불명확한 점이 없지 아니하나 판문의 전취지를 그 인용한 증거와 대조 고찰하면 피고의 제 소외 2가 그 생전 그 부친 소외 1의 승락하에 본건 부동산에 저당권을 설정하고 금원을 차용하였다가 이를 변제치 못하여 다시 소외 1의 승락을 얻어 저당목적물의 소유권을 대물변제로 이전한 사실을 인정한 것임을 간취할 수 있다 그리고 부동산권리이전행위가 대물변제임에도 불구하고 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 한 경우에도 실체상의 권리관계에 부합하는 이상 해등기는 유효이며 또 사망자 명의의 신청서에 의하여 등기를 한 경우에도 실체상의 권리관계에 부합하고 또 그 신청이 사망자의 생존시의 의사에 의하여 행하여진 이상 해 등기는 유효로서 제3자에 대하여 소유권을 주장할 수 있다 해석할 것인 바 본건에 있어서 소외 2가 소외 1 생존시 동인 명의의 본건 부동산의 매도증서위임장 및 인감증명서를 작성하여 사법서사에게 임치하고 소외 1 사망후 본건 부동산에 관하여 원고명의로 소유권이전등기가 경유된 사실은 원심이 적법히 확정한 바임으로 전기 설시한 바에 의하여 원고명의의 등기는 실체상의 권리관계에 부합하는 유효한 것이라 할 것이다 그렇다면 원고의 본소청구를 인용하고 피고의 반소청구를 배척한 원판결에는 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없고 논지 이유없다 본건상고 이유없음이 명백함으로 민사소송법 제401조, 제89조제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한 것이다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

주거침입살인

4287형상55

선고

대법원

형사

판결

피의자의 자백과 그 증거력

피의자가 그 범죄사실을 자백한 경우에도 공판에서의 피고인의 공술이 그 범죄사실을 부인하고 피의자로서의 자백은 고문에 의한 것이라고 반복할 뿐만 아니라 그 피고인이 피의자로 장기간의 구속을 받은 사실 및 상피의자의 구속중 사망한 사실을 종합고찰하여 그 자백이 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 이유있다고 인정된 때에는 그 자백을 유죄의 증거로 하지 못하는 것이다.

형사소송법 제308조, 제309조, 형사소송법 부칙 제1조

【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 광주지방법원, 제2심 광주고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 【이 유】 광주고등검찰청 검사장 대리 검사의 상고취의는 본건 공소사실은 공판청구서기재와 여히(기록 723정 내지 727정 참조) ○○면내 김, 양 양 씨족투쟁에 있어 극도로 반감을 포회한 나머지 김씨파 두목이라고 지칭할 공소외 1(기 사망)이 친제인 피고인 1과 같이 피고인 2 숙부 공소외 2 가에서 전 년까지 고용하였던 피고인 3과 모의한 후에 4명이 미리 준비하였던 한국식 「도끼」와 죽창 등을 소지하고 단기 1949년 1월 30일 (음정월 2일) 오후 12시경에 피고인 2가 사랑으로 출발하여 익 31일 오전 1시경에 양씨파의 대표인물이라고 지칭된 피해자 공소외 3 가에 침입하여 피고인 1, 피고인 3 양인은 동가전정에서 파수를 보고 피고인 2, 공소외 1(사망)은 공소외 3 침실에 침입하여 취침중인 공소외 3을 소지의 한국식 「도끼」와 죽창으로 난자한 결과 동인으로 하여금 두부골절에 이르는 절창으로 두부대동맥절단을 초래케하여 다량의 출혈로 사망케하여서 살해의 목적을 달하였던 것인바 법원은 이에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄의 언도를 한 것이다. 일건기록을 정독 심안컨대 피고인 2는 종시 일관하여 범행사실을 전적으로 부인하고 있으며 피고인 1은 일시 경찰에서 범죄사실을 자백한 사실이 있으나 (기록 149정 표면 1행부터 156정까지 참조) 검찰 이래 전적으로 부인하고 다만 피고인 3은 경찰에서는 물론이요 검찰청에서까지 상세히 본건 범행을 시인 ( 피고인 3에 대한 사법경찰관의 피의자 신문조서 검사의 피의자 신문조서 및 판사의 피고인 신문조서 기록 118정, 328정 406정 618정 703정 참조)하고 있음에도 불구하고 1심공판 이래 원심공판에 이르기까지 다른 피고인 동 양 범죄사실을 부인하고 있다 피고인 1은 본건 범행을 부인하는 사유로서 자기는 당야 피고인 3 등과 동행하여 범행장소에 갔든 것이 아니라 당시 한청 건설과장으로서 경비외곽 단체의 간부 자격으로 한청단원등과 함께 지서 외곽선 경비에 당하게 되어 지서에 시기중 숙직실에서 지서원 및 경비원등과 함께 화투를 치고 놀았든 사실이 범행이 감행되었다는 시각에는 분명히 지서에 있었다는 소위 부재증명을 내걸고 피고인 2는 역시 범행 당야 자기는 자가 사랑에서 거리 공소외 4 외 부락 청년들과 함께 소위 세투를 하고 놀다가 야반에 취침차 내실로 들어간 사실이 있어 범행이 감행되었다는 시각에는 자기는 범행장소에 간일이 없었다는 역시 부재사실을 주장하고 있다.(동인에 대한 사법경찰관의 피의자 신문조서검사의 피의자 신문조서 및 1심 원심공판조서 참조)자에 전기 주장사실을 상세히 검토하건대 1. 피고인 1의 주장 사실에 있어서는 동인은 전기와 여히 주장하고 있으나 범행 당야 지서에 있었든 당시의 의용단 간부의 1인인 공소외 5는 자기는 당야 지서에서 경비대기를 하고 있었으며 그시 피고인 1은 분명히 지서에 나와서 대기근무 하였든 사실이 없다고 진술할 뿐아니라 (기록 368정 과면 665정과면 제2행 부터 666정 표면말행까지 참조) 당시 지서주임으로 금무하든 공소외 6 역시 사건당야 피고인 1이 지서에서 대기근무를 하면서 화투를 치고 있었든 것을 본 사실이 전연 없고 따라서 자기가 모른다면 동 피고인이 지서에 나왔든 사실이 전연없는 것으로 볼수 받게 없다고 확실히 증언하고 있으며 (기록 375정 표면 제1행 부터 376정 표면 제7행까지 참조) 또 당시 지서직원으로 근무하였든 순경 공소외 7, 공소외 8 역시 사건 당야 피고인 1이 지서에 나와 대기근무한 사실이 없다고 증언하고 있음에 ( 공소외 9에 대한 위증 교사 피고사건 기록 제129정 내지 160정 참조) 피고인 1의 항변은 이유가 없다. 더구나 피고인 1은 경찰에 체포된 후 직시 자기는 사건 당야전기와 여히 지서에 대기근무 하고 있어서 이 사실은 주임도 잘 안다고 항변한바 있어(그 중 신문에 따라 범행을 자백하였지만) 이 사실이 가족에게 알려지어 당시의 지서주임 이하 지서직원만 피고인 주장 사실과 부합하는 진술을 하면 모면될 수 있겠다는 생각에 피고인 1의 종제인 공소외 10과 피고인 2의 친제인 공소외 9 등이 피고인 1의 경찰 이래의 진술을 김씨 측과 사둔관계에 있는 전기 지서주임 공소외 6에게 전함과 동시에 차후 증인으로 신문받을 시에는 사건당야 피고인 1이 지서에서 대기근무한 사실이 있었던 것이라고 증언하여 달라고 요청한 결과 그후 동 지서주임은 수명판사에게 대하여 동지의 허위증언을 한바 있고 주임으로서 당시 부하직원이였던 전현 공소외 7, 공소외 8 등에게도 공소외 9의 부탁을 전달하여 피고인 1의 진술에 부합토록 책근한바 있어 동 증인 등 역시 공판정에서 일응 허위의 진술을 한바 있었으나 그 후 수사를 가함으로 인하여 전기증인 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8 등은 사건당야의 피고인 1의 소재에 대하여 하등 아는바 없음에도 불구하고 전기와 여히 허위증언을 한 것이 판명된 바 있어 차로 인하여 공소외 11 가족 간의 책근을 능히 추측할 수 있으며 따라서 당야 범행장소에 없었다는 주장 즉 부재항변은 그 이유가 없다.( 공소외 9에 대한 위증교사 피고사건 기록 참조) 2. 피고인 2 주장사실에 있어서 당초 동인은 본건 살해사건을 공비의 소행으로 귀결시키고자 거리 공소외 12라는 좌익인물을 사건발생 당일 상봉한바 있었으며 그 시 동인이 피해자 공소외 13을 숙청하고자 하였던 사실이 있는 듯 진술하였다가 그것이 상피고인 등의 진술로 허위로 돌아가자 다시 주장하게 된 것이 당야 화투를 하다가 야반에 취침차 내실로 들어갔던 것이라고 하며 그 시 거리 공소외 4와 다수 청년들과 놀았던 것이라고 변소하게 된 것인바 동인은 그 주장에 있어 당야 자가사랑에서 전기 공소외 4와 친제 공소외 14, 공소외 4의 제 공소외 15, 공소외 16 외 수 3인 등과 화투를 한 것 (99정이면 제5행 부터 202정표면 제6행, 218정표면 제4행 부터 220정이면 제6행까지, 350정표면 제1행 부터 352정표면 제1행까지 참조) 당야 화투를 하고 함께 놀았으며 또 피고인 2는 도중 오전 1시반경 이라고 기억되는 시간에 취침차 내실로 갔던 것이라고 증언하는 공소외 4의 검찰청에서의 증언에는 당야 화투를 하고 논 자는 피고인 2를 포함하여 계 14, 5명이 었다고 진술하여 그 수가 현저히 차이가 있으며 (기록 505정표면 말행 부터 506정표면 제5행까지 참조) 또 동인의 증언내용에 있어 당시 동석동유하였다는 동인의 친숙 공소외 17은 그 후 검찰청에서의 증언에 있어 자기는 화투를 좋아하지 않아 당야 동가사랑에 갔던 일이 없으며 갔었다면 당연히 친숙되는 공소외 18과도 상봉하였을 것인데 동인을 상봉한바 전혀 없으며 더구나 화투를 즐겨하지 않어 밤을 새워가면서 논 일은 생후 전무하다고 증언하고 있어 이점 공소외 4와 상봉한 진술을 할 뿐아니라 (기록 559정표면 제7행 부터 562정표면 제9행까지 참조) 공소외 4의 진술에 당야 밤을 새워가면서 놀고 있던 중 3일 오전 6시경 동트기 전 시각에 거리경비 책임자 이였던 공소외 19가 전기 피고인 2가 사랑방에 들어와 경비원의 재실여부를 묻기에 없다고 대답하였더니 그 말끝에 공소외 13이 암살당하였다는 말을 하게되어 비로서 전기 살해사실을 알고 놀고 있던 화투를 중지하고 귀가한 사실이 있다고 하였으나 거리 경비책임자 공소외 19는 경비막에 찾어왔던 지서직원으로부터 공소외 13의 피살사실을 득문하고 경비원이 없기에 경비원을 찾으러 타 경비막으로 가는 도중 정초의 야간이라 혹은 청년 등과 함께 놀고자 또는 취침코자 사랑방에 나가 있지 않나 하는 생각에 도로변에서 피고인 2 사랑방에 향하여 경비원 있소」 하고 불러보자 수모인 지 「없다」 고 하는 대답에 그 사랑에 들어간 일도 없고 또 사랑방을 창으로 들여다 본 일도 없다고 진술하고 있음에 (기록 515정표면 제5행 부터 521정이면 제5행까지 참조) 증인 공소외 4의 증언 역시 부정확하기 한량 없으며 따라서 피고인 2가 당야 동인과 함께 화투를 하고 놀았던 사실 및 그 도중 야반에 취침차 내실로 들어갔다는 증명이 성립되지 않는 반면에 증인 공소외 17, 공소외 4의 증언과 피고인 2의 진술과의 모순으로 범행현장에 피고인 2가 없었다는 주장 즉 부재증명은 그 이유가 없다 이상 피고인 1, 피고인 2의 각 주장 사실에 반하여 피고인 3은 경찰에서 본건에 대하여 상세히 진술하였을 뿐 아니라 경찰구속시 신중을 기한 강제처분에 있어서의 장흥법원 지원판사에 대한 신문에 있어서도 시종일관 범행을 시인하였고 기후 검사의 1회, 2회, 3회의 계속신문에 있어서도 본건 범행전부를 시인하였음에도 불구하고 1심공판이래 원심공판에 이르기까지 본건 범행을 부인하여 전년 고용주 공소외 2 가에 세배간 것도 정월 2일이 아니고 정월 6일경에야 비로서 세배차 갔던 것이고 당일 공소외 1을 상봉하여 야간에 동행을 요구한 사실도 없고 당야 피고인 2가 사랑에서 취침한 사실도 없이 따라서 당야 야반이 공소외 1 및 다른 피고인 등과 동행하여 공소외 20 가에 침입하였던 사실 및 공소외 13 가에 침입하여 파수를 보았던 사실 또 공소외 1 및 피고인 2 등이 피해자 침실에 침입하였던 현장을 목격한 사실 등이 없을 뿐 아니라 공소외 1로부터 현금 5천환을 교부받은 사실도 없고 다만 그 후 정월 7일 고마도로 해태 품팔이차 출발하였던 것이라 변소하며 경찰서에서는 경찰관이 조속히 해결되어 무사히 귀가할 수 있다고 하는 말에 부득이 신문하는대로 대답한 것이고 장흥법원 지원판사에게 대하여 범행을 자백한 것은 당시 경찰지서에서 신문받은 것이라 신문하는 자 말이 판사이라는 것을 몰랐던 까닭에 경찰관 동양 자백한 것이라고 변소하고 있으나 경찰에서의 자백은 별도로 하더라도 전기 판사에 대한 자백은 비록 피고인 자신은 당초 판사라는 정을 몰랐다하나 이점 증인으로 신문받은 해남 경찰서수사 주임 공소외 21의 증언에 나타난 바와 같이 장흥판사가 과거 신문에 있어 판사이라는 점을 명시하지 않았던 관계로 사후에 심착이 생기였던 일에 조감하여 피고인 3 신문시에는 분명히 그 점을 명언한바 있다는 사실로 인하여 충분히 반증이 설 뿐 아니라 피고인 3이 신문자가 판사라는 것을 몰랐다 손치더라도 판사에 대한 진술과 경찰관에 대한 진술이 전연 상위 하여야만 될 리 만무함에 이 점 변소는 하등 이유가 없으며 그 후 검찰청에 송치된 당일도 경찰관이 경찰에서 진술하면 2, 3일내에 해결되어 석방될 것이라고 한바 있으므로 인하여 자백하였다 하나 피고인 3에 대한 검사의 제1회 피의자신문조서에 명기된 바와 여히 상피고인 1, 피고인 2가 본건 범행을 부인하고 있는데 혼자서만 본건 범행사실이 상위없다고 진술한 것이 아니라 만일 경찰에서 엄문 기타로 자백하였다면 금일 솔직히 사실대로 진술 한다는지 다짐을 검사로 부터 받았음에도 불구하고 절대 본건사실이 상위없다고 진술 하였으므로 인하여 차이유 역시 무의미 하다고 사료하며 검사의 제3회 신문시에 상피고인 1, 피고인 2와 대질한 바 유한데 그 시의 피고인 3의 진술내용을 상세히 검토하여 보건데 시종일관 경찰이래의 진술을 유지하여 타피고인 면전에서도 본건 범행을 자백 하였을 뿐 아니라 타피고인 등의 범행부인을 상금도 자파세력만을 과신하는 소치라고 진술 하였던 것임에 피고인 3의 전기진술은 합리성있는 진실이라하지 않을 수 없다. 또한 피고인 3은 사건당야에 상피고인 2가 사랑에서 취침한 사실이 없다고 진술하고 당야 동숙하였다는 공소외 22, 공소외 23 역시 당야 동숙사실이 없다는 지의 진술을 하고 있으나 동인 등의 우진술은 다만 공소외 22분에 있어서는 자기는 연소한 관계로 연장한 피고인과는 평소 상종치 않았던 것이라 동숙한 사실이 없을 것이라고 기억한다는 정도의 진술이고 (기록 250정표면이면 810정이면 제10행부터 821정이면 말행까지 참조) 공소외 23 역시 출발전야는 선모가 사랑에서 취침하였던 것이며 피고인 2가 사랑에서 피고인 3과 동숙한 사실이 없다고 진술하고 있으나 이것 역시 만 4년전 「하루밤」의 일을 일기에 기록도 하지 않고 전기와 여히 확실히 기억할 특수지력을 가진 증인도 아니고 항차 농촌의 범부에 불과한 증인으로서 우기억을 기초로 한 우진술은 공등조신력이 없을 뿐아니라 동인증언에 있어 출발 동행당시 피고인 3은 백색 한복상하에 백색주의를 착용하였고 모자는 중절모자를 착모하였다고 진술하였으나 이는 피고인 3자신이 진술하는 바 고마도행 당시 백색 한복상하의만 착용하였을 뿐 주의나 또는 중절모자를 착모한 사실이 전혀 없었다는 점과도 전연 상이한 것을 보면 우증인의 진술이 전연 허구한 추상에 불과하다 하지 않을 수 없다(기록 855정표면 제5행부터 860정표면 제4행까지 903정이면 제3행부터 905정표면 제2행까지 각 참조). 또 피고인 3은 본건 범행후 공소외 1로부터 여비조로 금 5천 원 (구화) 을 급여받어 차로써 익일 고마도로 출발한 것이라는 경찰에서의 진술을 반복하여 고마도에 간 것은 정월 7일 이후이고 공소외 1로부터 금 5천 원(구화)을 교부받은 사실은 없다고 진술하나 정월 3일 고마도로 갔다가 정월 7일 고마도로 갔거나 이것은 본안사건에 하등 소장을 초래할 문제가 아니고 다만 일정상에 불과한 것이다. 이상과 여히 피고인 1의 당야 지서에서 대기근무하였다는 부재주장 피고인 2의 당야 세투를 하고 놀다가 내실로 들어갔다는 부재주장 공판정에서의 피고인 3의 사건당야 피고인 2가 사랑에서 숙박한 사실이 없다는 진술 및 공소외 1 피고인 1, 피고인 2 등과 동행하여 공소외 13가에 침입하여 공소외 1부자가 동인침실에 들어가 살해하는 현장을 목격한 일이 없다는 변소는 성립되지 않을 뿐 아니라 동취지의 각 증언 역시 조신력 없는 것으로 사료됨과 동시에 피고인 1의 질이며 피고인 2의 친제인 공소외 9가 본건에 관하여 위증교사로 단기 1953년 4월 30일 광주지방법원에 제소되어 1심, 2심 공히 징역 8월 (1년간집행유예)에 각 처형되어 확정되였으며 기타관계자는 위증죄로 기소유예처분을 받고있음에 재론의 여지가 없는 바이다(위증교사피고사건 역시 전기형사1부담당). 일편 피고인측에서는 본건 범행이 좌익도배의 소위 숙청이였던 것이라 그 변소하고 있으나 이점에 대하여는 증인 공소외 24 및 공소외 25의 증언에도 유한 바와 여히 당초에는 과연 그러한 풍문도 있었으나 당시 발생한 소위 숙청에 있어서는 해남군 삼산면 현산면에 동종사건이 발생한 바 있어 동건의 피해자 등은 경찰에 밀고 또는 합작하여 토공전선에 활약하였던 자 등이라 거등의 시잠이라는 것을 일응 추측 또는 판명된 바도 있었으나 본건에 있어서의 피해자는 8.15해방후 은퇴하여 두문불출하고 있는자로서 전혀 좌익도배 등으로부터 숙청을 당할 하등의 혐의도 없는 자이며 피해자가 두문불출하는 은퇴인이라는 점을 피고인측에서도 인정하고 이상 또는 좌익도배가 숙청하였다는 명확한 증거가 없는 이상 우변소 역시 이유가 없다. 이상과 여히 관찰할진대 피고인 3의 범행은 물론 피고인 1, 피고인 2 양인의 범행도 피고인 3의 진술에 의하여 그 증명이 충분하다고 사료하는 바이다 우와 여히 범죄의 증명이 충분함에도 불구하고 원심은 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄의 언도를 하였는바 이는 인정된 사실에 대하여 법률을 적용하지 아니하였다는 비난을 면치못할 것임으로 형사소송법 제409조에 의하여 상고를 신립하는 바이다」함에 있다. 심안컨대 우상고 취의의 요지는 본건 범행자 중 피고인 2는 그 범죄사실을 종시 부인하고 동 피고인은 본건 범행일시에 자가에서 수인과 속칭 세투를 하고 있었다고 변명하나 이에 부합하는 증언은 상호간에 상의가 있고 이를 부인하는 증언도 있으므로 믿을 수 없다는 것 피고인 1은 경찰에서 일시 자백하였으나 그 후 다시 사실을 부인하고 그 당시에 소관지서에서 청년들과 화투를 하면서 대기근무에 종사하고 있었다고 변명하나 그 당시 동 피고인을 보지 못하였다는 증인이 있을 뿐만 아니라 우변명에 부응하는 증인이 위증죄로 확정판결을 받은 점으로 보아 이 변명도 믿을 수 없다는 것 피고인 3은 경찰이래 검찰까지 본건 범행을 자백하였을 뿐 아니라 강제처분에 의한 판사의 신문에 대하여도 범행을 자백하였음에도 불구하고 1심 이래 그 범행을 부인하고 우 강제처분에 있어서의 자백은 판사인줄 모르고 한 것이라고 변명하나 이에 부응한 듯한 증언도 신빙성이 없다는 것 등을 들어 본건 각 피고인의 범행은 그 증명이 충분함에 불구하고 원심이 범행의 증명이 없다고 인정하였음은 부당하다는데 있으나 기록을 정사컨대 본건은 당초의 범죄탐지단서가 막연한 풍문에 의한 것이 그 생활이 극빈한데다가 남편은 도피되있고 자기를 구타한다는 이유로 별거중인 피고인 3의 처가 남편이 본건 범행을 하였을 것이라는 막연한 추측을 근거로 하여 피고인 등을 단기 4286년 1월 25, 6일경부터 3월 5일까지 해남서유치장에 현행법상 최장기의 구속취조를 한 점 특히 피고인 강은 본건 소위 단서발견후 별건으로 약 40일간 구속을 계속한 의심도 농후한 사실 피고인 등과 공범혐의로 구속취조 중 피의자가 사망한 사실을 종합고찰하면 동 피고인 등이 상당한 압박감을 느낀 사실을 규지할 수 있고 피고인 강이 판사의 강제처분에 의한 신문이 경찰관입회하에 경찰서출장서에서 행하였다는 사실에 비추어 과연 그 신문이 자유분위기보장에 충분하였는가 의심되는 점 특히 동 피고인의 당시 신문관이 판사인지 경찰관인지 검사인지 부지였다는 극력 주장도 주의할 바 아니라 할 수 없는 점에 상도하면 소론 일부자백의 신빙력에 의심을 가짐은 당연하다 할 것이므로 결국 논지는 원심이 그 전권에 속하는 자유심증에 의한 증거의 취사와 사실인정을 반대증거를 들어 비난하는데 귀착한다고 인정함으로 이유없다 할 것이다 그러므로 형사소송법부칙 제1조 법령 제181호 제4조 바항 구 형사소송법 제446조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

손해배상

4287민상271

선고

대법원

민사

판결

중대과실로 인한 실화와 민법 제715조의 적용

실화의 책임에 관한 법률은 실화의 경우에는 일반불법행위의 원칙인 민법 제709조는 적용치 아니하나 중대한 과실이 있는 때에는 손해배상의 의무있음을 규정하였음으로 어느 사업을 위하여 타인을 사용하는 자는 피용자가 그 채무의 집행에 관하여 고의 또는 중대한 과실로 인하여 제3자에 가한 손해를 배상할 의무가 있다

실화에 책임에 관한 법률, 민법 제709조, 제715조

【원고, 피상고인】 최수덕 우소송대리인 변호사 조재천 【피고, 상고인】 김창한 우소송대리인 변호사 오완수 【원심판결】 제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원 1963. 12. 23 선고 53민공309 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다 【이 유】 피고소송대리인 상고이유 제1점은 원판결은 판단유탈이 아니면 심리부진의 위법이 유함. 즉 피고는 서기 1952년 8월 26일부 준비서면에서 가령 피고가 실화자이라 할지라도 실화의 책임에 관한 법률에 의하여 민법 제709조의 규정은 실화의 경우에는 이를 적용치 아니하므로서 본소청구는 부당하다는 항변을 하여서 동 준비서면이 동일의 본건 구두변론에서 진술된것은 동 구두변론조서의 기재에 의하여 명백한데도 불구하고 원판결은 사실적시에 있어서도 우 항변을 적시치 않고 또 우 항변에 대한 판단을 유탈하였다 즉 원판결은 운운 이는 피고의 사용인인 우 소외인의 중대한 과실에 인한 것이라고 인정할 수 있고 운운 과연 그렇다면 피고는 기 사용인의 전시중대한 과실로 인한 실화로 말미암아 원고가 피몽한 손해를 기 사용인으로서 이를 배상할 의무가 있다고 할 것이라는 취지의 설시를 하였으나 본건 원고의 청구원인의 요지를 보면 피고의 과실에 인한 실화와 피고의 사용인인 소외인의 중대한 과실에 인한 실화라는 점을 동시에 주장하고 있으니 청구원인을 경합적으로 주장하는 것인지 혹은 사용인인 소외인의 중대한 과실만을 주장하여 민법 제715조의 규정의 근거를 주장하는 것인지에 대하여 석명권을 행사하여 청구원인을 확정하여야 함에도 불구하고 일이 이에 지나지 아니하였을 뿐 아니라 원판결이 피고의 과실 (보통과실인 것)과 피용자의 중대한 과실을 동시에 인정하여 아울러 설시한 것은 이해하기 곤란하다 혹 논지는 피고의 과실과 피용인인 소외인의 과실이 합하여 피용자의 중대한 과실을 구성하는 것이라고 변명할 지 모르나 과실을 논하는 데는 피고와 사용자를 각별히 관찰함이 타당할 것이며 또 각별히 관찰하여 보통 과실에 불과한 것이 양자 합하여 피용자의 과실이 중대하게 되는 것은 아닐 것이므로 이점에 있어서 원판결은 이유불비에 귀착할 것이며 또 일편 민법과 특별법인 전기실화의 책임에 관한 법률과의 관계 환인하면 실화의 책임에 관한 법률에 의하면 민법 제709조만은 실화의 경우에는 적용치 아니 한다고 되어 있고 동 제715조는 적용 아니한다는 명문이 없으니 민법 제715조는 실화의 경우에 적용이 있는 것인가 혹은 적용이 없는 것인가하는 문제에는 적극 소극 양설이 있을 것인데 만일 적극설을 취한다면 피용자가 보통과실이 유한 경우에도 사업주가 책임이 있게 되는 기현상이 생하는 고로 특별법제정의 입법정신에 배치되는 결과가 생하고 소극설을 취하여 민법 제709조가 적용없는 이상 민법 제715조도 물론 적용이 없다고 하면 피용자의 중대한 과실이 유할 경우에도 사업주에게는 책임이 무하다는 결론이 생한다 하고냐하면 실화의 책임에 관한 법률규정의 단서에는 실화자에 한정하여 중대한 과실이 유한 경우에 제외 예를 설하였지 실화자 우는 피용자라는 명문이 없는 이상 피용자에 중대한 과실이 유한 경우에도 실화자는 책임이 없다는 결론이 생하는 동시에 차 견해는 특별법인 실화의 책임에 관한 법률의 입법정신에 비추어 정당한 해석이라 할 것이며 피고의 전기 항변의 취지도 이 견해를 전제로 하는 견해에 입각한 항변이라. 혹 논자는 실화의 책임에 관한 법률의 단서 중 실화자는 피용자도 포함한다고 할 지 모르나 특별법은 실화자를 보호하기 위하여 특별히 제정된 법률인 고로 유추해석을 할 것이 아니고 엄격하게 해석하여 실화자의 보호 즉 입법정신을 존중하여야 할 것이다 원판결은 혹은 차견해에 입각한 지 모르나 법률상 이론이 이와 같이 복잡한 경우인 만큼 원심은 당연히 피고와 전기 항변의 취지를 석명권행사에 의하여 확정 명료케하는 동시에 판결이유도 이점에 대하여 견해를 적극적으로 명시하여야 함에도 불구하고 이에 다치 않은 원판결은 심리부진이 아니면 이유불비의 위법이 유함에 귀할 뿐 아니라 만일 원심의 견해가 여사하다면 당연히 피고의 사용인인 소외인의 선임감독에 대한 주의의 유무를 심리하여야 함에도 불구하고 이점의 심리는 전연 간과한 심리부진의 위법이 유할 뿐아니라 더구나 소외인의 과실이 중대하지 아니하다면 피고로서는 원판결의 중대한 과실의 인정을 당연히 민법 제715조의 단서의 규정을 주장할 것임. 더구나 본건 피고 소영의 다이야수선업은 공장이라고 칭할 정도에 달치 못하는 소규모의 수선업인 바 이는 피고가 원용하는 갑 제1호증의 6에 기재한 도면으로 보아서도 능히 알 수 있는 바와 같이 주택의 1실을 창고로하는 정도이지 결코 독립창고를 가진 소위 공장경영자가 아닌데 반하여 원고는 자신부터 중대한 과실 문제에 있어서 자신이 없어 손해액의 일부를 시험적으로 청구하는 본소를 제2점의 상고이유와 여히 허무한 증거에 의하여 중대한 과실을 인정하여 원고승소를 언도한다면 차 판결후에 원고는 당연히 제2차 소송을 시작할 것이고 피고는 전술과 여히 공장정도에 이르지 못하는 수선업을 경영하다가 피용인의 과실 (피용인도 소외인 1일뿐임) 로 거액의 배상을 하게 되어서 일생을 고민하게 됨은 전기 특별법인 실화의 책임에 관한 법률의 입법정신에 위반되는 것이라고 사료하나이다 운함에 있다 그러나 실화의 책임에 관한 법률은 실화의 경우에는 일반불법행위의 원칙인 민법 제709조는 적용치 아니하나 중대한 과실이 있는 때에는 손해배상의 의무있음을 규정하였으므로 어떤 사업을 위하여 타인을 사용하는 자는 피용자가 그 사업의 집행에 관하여 고의 또는 중대한 과실로 인하여 제3자에 가한 손해를 배상할 의무가 있다 해석함이 전기 실화책임에 관한 법률 및 민법 제715조의 법의에 적합하는 것이다 원판결의 사실적시 및 이유설시에 불명확한점이 없지 아니하나 제1, 2심 구두변론 조서를 정사하면 원고의 본소청구원인의 요지는 피고의 사용인인 소외인이 피고의 사업의 집행에 관하여 중대한 과실로 화재를 일으켜 원고에게 손해를 가하였으므로 그 배상을 구한다 함에 있음이 명백한 바 원심은 피용자인 소외인의 중대한 과실을 인정하고서 사용자인 피고에 손해배상책임있음을 인정한 취지임을 원판문상 간취할 수 있으므로 원판결에는 판단유탈 또는 심리부진의 위법이 없다 논지는 독자적 견해에서 원판결을 공격하는 것으로서 이유없다 동 제2점은 원판결은 허무한 증거에 의하여 사실을 인정한 위법이유함. 즉 원판결은 운운 당사자간 성립에 인하여 쟁이 없다는 갑 제1호증의 1, 2, 4 내지 6 제2호증의 각 기재에 원심 증인 추정득 동 최분선 급 당심 증인 백선이의 각 증언을 종합고찰하면 피고 및 기 사용인 우소외인 소외인은 피고 소영 다이야수선의 업무상 항시 휘발유를 보관 사용하는 일방 기 암매매를 하는 자로서 여사히 화력이 강한 물질을 보관취급함에 있어서는 인화 등으로 인하여 화재발생을 예방할 만한 격별한 시설을 하여야 함에도 불구하고 피고 가의 취사장에 인접한 위치소재의 삼분송판장으로 차단된 극히 불완전한 창고 내에 이를 보관취급하였을 뿐 아니라 서기 1952년 7월 23일 오후 6시 우 소외인 소외인이 피고사업에 필요한 휘발유 1두를 구입하여 우 창고내 소재의 공관에 이주함에 있어서 당시 우 공관으로 불과 약 3척지점에 재한 분기에 연소중인 화기가 이주하는 휘발유에 인화할 위험성을 인식할 수 있을 뿐 아니라 동 소외인은 이를 인식하였음에도 불구하고 우 화기를 제거 또는 적절한 방법으로서 화재의 발생을 미연에 방지하여야 함에도 불구하고 여차한 조치를 취하지 않고 막연히 우 휘발유를 이주하다가 화기가 차에 인화되어 피고의 우 공장을 소훼함과 연하여 원고공장에 연소되어 동 공장의 건물 급 제품 기계 및 시설일절을 소실케한 바 이는 사용인인 소외인의 중대한 과실에 인한 것이라고 인정할 수 있고 피고의 전입증으로서 이를 반복할 증좌가 없음이라고 설시하였는데 전기 각 증거를 종합고찰하여도 도저히 소외인에게 중대한 과실이있었다고는 인정할 수 없음으로 좌에 전기 각 증거를 예시 검토하면 1. 갑 제1호증의 1 이 건은 화재현장에 인접한 선일운수주식회사 취체역 김태암에 대한 우 실화사건의 증인 청취서인데 동 증언 내용은 당심 증인 김분례의 공술과 대조 특히 김분례의 공술 중 피고가에 화재가 발생한 것은 증인의 부주의로 인한 것이라는 공술에 비추어 소외인에 중대한 과실이 있었다는 자료가 되지않음. 2. 갑 제1호증의 2급 갑 제1호증의 5 이 것은 본건 실화의 장본인 소외인의 청취서인데 동 공술내용으로 보아서 과실이 중대하다는 증거자료가 되지 아니할 뿐 피고가 원용하는 갑 제2호증을 위시하여 기타 갑 호증의 원용취지에 비추어 차 서증은 과실이 중대하다고 인정할 자료가 되지않음. 3. 갑 제1호의 4, 5, 6 각증은 피고의 사용인인 소외인의 과실이 중대하다는 증거자료가 되지 않을 뿐 아니라 검사의 기소장인 갑 제1호증의 4에도 검사자신이 중대한 과실이 있다고는 기재되지 아니 하였으니 피고원용과 여히 중대치 아니하다는 반증이 될 정도임. 4. 갑 제2호증 소외인에 대한 소위 본건 실화사건의 판결서인데 동 판결이 인정한 사실적시로 보나 또 적용법조로 보아서 과실이 중대하다는 점을 발견할 수 없을 뿐 아니라 단지 업무상과실로 처벌한 점을 특히 유의하여 주시압. 5. 제1심증인 추정득, 동 최분선의 증언으로서는 과실이 중대하다고는 인정할 수 없음. 6. 제2심 증인 백선이의 증언, 동 증인은 원고의 처인데도 불구하고 동 증언으로서는 중대한 과실이라고는 인정할 수 없는 점을 유의하여 주시는 동시에 본건 소송의 초점이 과실정도가 중대하냐, 보통과실이냐 하는 것인데 제2심에 지하여 원고의 처를 증인으로 채용신문하는 것조차 유감으로 사료하나이다 이상의 각 증거는 소외인의 과실이 중대치 않고 오히려 과실의 대부분이 김분례에 있다는 점을 인정할 수 있는 정도이니 이것을 피고가 원용하는 취지에 비추어 볼 때 원판결의 중대한 과실의 인정은 허무한 정거에 의하여 사실을 인정한 데 귀착될 것이며 더구나 중대하냐 아니하냐하는 문제는 사실인정의 문제가 아니고 법칙문제이라고 주장하나이다 즉 실화의 책임에 관한 법률을 단행법으로 입법한 정신으로 보아서나 또 용어가 「중과실」이라고 하지 않고 「중대한 과실」이라고 하여 특히 타의 법률상 용어와 달리한 점으로 보아서 어떠한 과실이 「중대하냐」아니하냐 하는 문제는 법칙문제일 것임이라 함에 있고 동 제3점은 원판결은 채증법칙에 위배가 있는 불법이 유함. 즉 원판결은 운운 갑 제1호증의 1, 2, 4 내지 6, 제2호증의 각 기재에 원심 증인 추정득 동 최분선 급 당심 증인 백선이의 공술을 종합고찰하건대 피고 및 기 사용인인 소외인은 피고 소영 다이야수선의 업무상 항시 휘발유를 보관 사용하는 일방 기 암매매를 하는 자로서 운운 이는 피고의 사용인인 소외인의 중대한 과실에 인한 것이라고 인정할 수 있고 피고의 전 입증에 의하여도 이를 반복할 증좌없음이라고 설시하였으나 피고는 전기 갑호 각 증을 원용한 것은 원판결의 기재에 의하여도 명백한 바인데 예컨대 갑 제2호증은 본건 실화의 장본인인 소외인에 대한 실화죄 피고사건판결인데 동 판결이 인정한 사실적시로 보나 적용법조로 보나 과실이 중대하다는 인정설시가 없고 단지 업무상 과실로 인정 처벌한 것이니 차 판결의 정당 내지 신불신은 원심의 직권일터 이지마는 적어도 전기 원판결의 인정한 중대한 과실이 있다는 점의 반증이 될 것이며 (타 갑호 각 증도 역연함) 또 피고가 이를 원용하는 이상 기 원용하는 부분을 조신치 아니한다는 직권발동이 있던지 그렇지 않으면 원용의 취지가 부당하다 이유를 설시하여서 반증으로서 배척하는 취지의 설시를 하여야 함에도 불구하고 원판결은 막연 피고의 전입증에 의하여도 이를 반복할 증좌가 없음이라는 판단은 채증법칙의 위반임은 다론을 불사하는 바이다 그 뿐 아니라 제2심 증인 김분례의 증언도 피고가에서 화재가 발생한 것은 증인의 부주의로 인하여 발화된 것인데 기시는 하절이라 정지 (주방) 밖에 솥을 걸어놓고 저녁을 짓고 운운의 공술부분도 원판결의 판시인정의 반증이 될 터이니 차역 조신아니 한다는 직권발동이 없이 만연 피고의 전입증으로서는 이를 반복할 증좌없음이라는 설시는 채증법칙의 위반임은 물론이라 원판결은 파훼를 면치 못할 것임이라 함에 있다 그러나 원판결이 인용한 각 서증 및 인증을 종합하면 충분히 피고의 사용인인 소외인은 본건 화재당일 피고의 사업용으로 휘발유 1두를 구입하였던 바 피고 공장창고에서 불과 약 3척거리의 지점에 있는 분기에 화기가 있었음을 목견하였음에도 불구하고 우 창고에서 휘발유를 타 공관에 이주하던 중화기가 휘발유에 인화하여 화재가 발생하여 피고 공장에 인접한 원고 공장에 연소하였다는 사실을 인정할 수 있다 그리고 휘발유는 극히 인화가 용이하고도 그 연소력이 강한 물질임으로 이를 취급하는 자는 부근에 인화물의 유무에 관하여 상당한 주의를 하여 화재의 발생을 미연에 방지할 의무가 있다할 것인 바 본건에 있어서 소외인은 불과 약 3척거리의 지점에 있는 분기에 화기가 있음을 목견하였으니 통상의 주의를 하였다면 풍세 기타원인으로 연소 중인 분기 외로 튀어나와 휘발유에 인화할 것을 우려하여 분기 내의 화기를 소화할 것임에도 불구하고 이 조치를 취하지 않고 만연히 해 장소에서 휘발유를 타 공관에 이주하여 화재를 발생케 하였음은 중대한 과실이라 하지 않을 수 없다 원판결이 본건 화재가 소외인의 중대한 과실로 인한 것이라 판결하였음은 정당하고 논지는 이유없다 그러므로 본건 상고는 이유없다 인정하여 민사소송법 제401조제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

업무횡령

4287형상137

선고

대법원

형사

판결

증거자료와 사실인정의 저어

범죄사실에 적응하지 아니한 증거자료에 의하여 사실을 인정함은 결국 증거에 의하지 아니한 사실인정의 위법이 있는 것이다

구형사소송법 제360조, 제410조 제19호, 형사소송법 제383조 제12호

【상고인, 피고인】 피고인 1외 1인(피고등대리인 변호사 신태권) 【원심판결】 제1심 대진지방법원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 서울고등법원에 환송한다 【이 유】 피고인들의 변호인 변호사 신태권의 상고취의는 원심판결에 의하면 피고인 등이 공모하여 단기 1951년 11월 10일경 논산군으로부터 관내 요구 호자 급 전화민 약 5천명에게 무상배급한다는 지시하에 교부받은 업무상 보관중인 미산 소맥 60입 (매입당 6두입) 시가 금 3백여만 원 상당을 임의로 타에 매각횡령했다 인정하고 그 증거로서 원심공판에 있어서의 피고인 등의 판시에 조응되는 각 공술부분 제1심 제1회 공판조서중 피고인 등의 판시에 부합되는 각 공술기재부분, 제1심 제2회 공판조서중 증인 공소외 1, 동전양표의 전시에 부합되는 각 공술기재부분 검사의 피고인 등에 대한 각 청취서중 동인 등의 판시에 부합되는 각 공술 기재부분을 인용하였으나 판시인용기재부분에는 피고인 등의 전기범죄사를 인정할 증거자료는 없음, 다음 본건 공판소 사실성립여부는 피고인 등의 본건 소맥처분 전에 수배대상자인 면민들이 기처분에 대하여 승낙했느냐 않았느냐에 있는 바 본건 기록을 정사하면 피고인 등은 본건 소맥처분에 있어서 사전에 수배자들의 승낙을 얻었다고 인정할 유력한 증거자료가 풍부하다고 사료함, 제1심 증인 공소외 1의 증언중 「피난민이나 이재민들은 1차도 동 시책경비를 거출치 않았으니 동품으로 대납토록 하자고 주장하여서 부락민의 동의를 얻어 체납토록 하였음으로 처분한 것입니다 물론 배급품을 구장으로서 임의로 반납할 도리도 없읍니다 그럼으로 부락회를 열어서 불평없이 동의결정한 것입니다」라는 진술부분, 동심증인 공소외 2의 증언중 「……시책을 유지할 도리가 없었는데 마침 소맥의 배급이 있어 분배할려고 하였더니 부락민의 말에 시책비를 받으겨고 애쓰지 말고 금반 배급나왔다는 소맥으로 충당하는 것이 좋지 않느냐 하기에 당시 개최된 동 위원회석상에서 차를 극력 주장하고 기후 부락회를 열어서 부락민의 동의를 얻은 후 반납하여 위원회에서 처분토록 한 것입니다 1명도 불평을 말하는 자 없읍니다」라는 공술부분, 본건 소맥에 대한 부락별할당 품의안 (증 제5호) 급 면내 각 부락 이장으로부터 면에 제출한 본건 소맥에 관한 채납원철 (증 제4호)을 종합고찰하면 특별한 반증이 없는 한 피고인 등은 본건 소맥처분에 있어 사전에 수배자들이 승낙을 얻었다고 인정아니할 수 없음, 검사의 피고인 1에 대한 청취서중 「현물 받은 것처럼 사회과에서 작성된 문서임」이라는 취지의 공술기재부분과 원심공판정에서 「수배대상자로부터 직접 동의는 부득하였읍니다」라는 공술기재부분은 일응 수배대상자들의 승낙없이 문서만 그렇게 작성한 것 같은 인상을 주나 자세히 검토할진대 「현물로 받은 것처럼 사회과에서 문서를 작성했다」는 것은 실지는 현물로 배급않했지만 문서로는 배급된 것처럼 작성했다는데 그치는 것이요, 수배대상자들의 승낙유무와는 하등관계가 없는 것일 뿐더러 현물의 수수는 없었으나 현물을 받었다가 다시내는 번잡을 덜고자 수배 대상자들은 자기네들의 배급받은 것을 시국대책위원회에 희사하는 형식을 취했으니 면으로서는 사무처리상은 현물을 수배대상자들이 받은 것처럼 정리할 방도밖에 없을 것이요 피고인 등이 「수배대상자로부터 직접 동의는 못 얻었다」는 것은 수배대상자들이 본건 처분에 대한 승낙을 피고인 등에게 직접 표시아니 했다는 것을 의미할 뿐이지 기승낙을 거부했다는 것을 의미하는 것이 아니고 본건 기록에 의하면 피고인과 증인들의 공술도 각 부락구장들이 부락별로 부락회를 열어 동의를 얻었다고 하는 것으로 전후가 사리에 맞으며 전기록에 비추어 명백한 바와 같이 피고인의 거주면이 당시 토벌지구였던 사실을 고려할 제 구장을 통해서 직접적 동의를 받는 수 밖에 없을 것으로 넉넉히 짐작할 수 있는 바임으로 수배대상자의 승낙이 없음을 전제로 한 원심판결은 증거없이 범죄사실을 인정하는 과오를 범했거나 또는 채증법칙에 위배한 채증을 했다고 아니할 수 없음, 다음 1보를 양하여 원심판결이 채증에 과오가 없다고 하더라도 수배대상자들의 승낙유무가 범죄성립을 좌우하는 본건에 있어서는 응당 수배대상자들을 증인으로 신문하여 승낙의 유무는 명백히하여야 할 것임에도 불구하고 전연 증인으로 신문한 바 없음은 심리부진이란 비난을 미면할 것이다 다음 판결의 이유에는 일반인이 수긍할 수 있는 증거설명이 필요함에도 불구하고 원심판결은 범죄사실인정에 있어서 하등 구체적 설명이 없고 원심판결이 채택한 증거와 상반되는 유력한 물적, 인적증거에 대해서도 차를 배척하는 이유설명이 전연 없음은 재판소의 독단을 방지하려는 판결이유기재의 본지에 반함으로 원심판결은 이유불비의 위법이 있음이라는데 있다 심안컨대 원판결 거시의 본건 각 증거내용을 일건 기록에 비추어 정사하여도 피고인 양명이 본건 소맥수배자의 의사에 반하여 자의로 이를 매각처분하였다는 사실을 인정함에 충족한 증거를 발견할 수 없음에도 불구하고 원심은 범죄사실에 적응하지 아니한 증거자료에 의하여 원판시사실을 인정한 위법이 있어 파훼를 면치 못할 것이다결국 상고논지는 이유있다고 인정하므로 다시 심리케 하기 위하여 형사소송법부칙 제1조 구 형사소송법 제447조제448조의 2에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

건조물손괴방화국가보안법위반피고

4287형상232

선고

대법원

형사

판결

공판에서의 피고 또는 증인의 진술과 그 증명력

공소사실에 부합되는 공판정에서의 피고인 또는 증인의 진술이 있는 경우에 이를 취신치 않고 피고인에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄판결을 선고하려면 마땅히 취신할 수 없는 이유를 설시하여 그 추리판단의 조리를 명확히 하지 아니하면 이유불비의 위법이 있음을 면치 못할 것이다

형사소송법 제307조, 제308조, 제309조

【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 광주지방법원, 제2심 광주고등법원 【주 문】 원판결을 파훼한다 본건을 광주고등법원에 환송한다 【이 유】 광주고등검찰청 검사장 대리검사의 상고취의는 본건 공소사실 중 건조손괴의 점을 제외한 이여의 사실은 피고인은 1. 서기 1946년 11월 3일 오전 5시경에 거면내 100여 명의 폭도가 광주경찰서 지산지서를 습격하는데 참사하여 동일 오전 12시경 동 지서 불편 신목 적치장에 적치되여 있던 건송엽 일악을 동 지서취사장에 접하는 창문 문턱에 놓고 소지하였던「성냥」으로 점화하여 동 지서건물에 연소케하여 동 지서건물 및 이에 비치되여 있던 총기 4정 및 문서 기타 비품전부를 소훼하여써 방화하고 .2. 서기 1948년 2월 중순경 관산군 지산면 목촌리 피고인가에서 동리 거주 공소외인의 권유로 남로당이 국헌을 위배하여 국가를 변란할 목적으로 조직된 불법단체인 정을 지실하면서 동당에 가입하여 현재까지 계속 재당 중이고 3. 동년 4월 초순경부터 동년 5월 초순까지 전후 2회에 긍하여 5.10총선거를 반대한다는 연판장에 날인하여 공소외인에게 제공하였함에 있는바 원심은 이를 인정할만한 확증이 없어 본건은 결국 범죄의 증명없음에 귀착하므로 형사소송법 제362조를 적용하여 피고인에 대하여 무죄를 언도한다 함에 있으나 일건기록을 통하여 1. 먼저 방화의 점에 관하여 심안컨데 피고인은 지산지서를 방화한 사실에 관하여 그 방법에 이르기까지 경찰에서 상세히 자백하고 있음에도 불구하고 (기록 제10정후면 9행 내지 동 제14정후면 5행 제25정전면 제36정 내지 제45정전면 7행 각 참조) 검사의 신문에 대해서는 방화시에 지서 창문을 파괴하였을 뿐 직접 방화한 사실은 없다고 변소 (기록 제60정전면 2행 내지 제64정전면 9행 참조) 하고 있으나 1심공판전반에 있어서 다시 방화의 사실을 자백 (기록 제88정후면8행 내지 제91정전면 11행 참조)하고 있을 뿐더러 증인 박아산, 동 기득규의 증언 (기록 제73정 내지 제75정 제80정후면 9행 내지 제83정 제118정전면 11행 내지 120정전면 5행 참조) 에 의하여 그 증명 충분하다고 사료되는 바이며 설사 피고인의 사명과 같이 방화현장에만 갔었던 것이 사실이고 직접 방화한 일은 없었다 손 치더라도 동일목적하에 동 범행에 가담한 이상 방화의 책임을 면치 못할 것은 취언을 요칭 않는바로서 원심판결은 이유없고 2. 남로당 가입의 점에 관하여 안컨데 피고인은 사법경찰관 및 검사의 신문에 대하여 남로당가입의 점을 자백하고 있음에도 불구하고 (기록 제21정 내지 제24정 제64정후면 1행 내지 제65정 참조) 1심공판 이래 원심공판에 이르기까지 동 사실을 부인하고 있는 바 설사 사법경철관의 신문에 대한 자백까지 인정치 않는다는 것은 자유심증주의를 남용한 것이라고 사료하는 바이며 6.25사변중에 부역한 사실이 없는 점으로 미루어 보아 사변후로는 사실상 탈당한 것으로 추찰할 수도 있으나 탈당수속을 밟지 아니 한 이상 당원으로 간주하여야 할것이며 가입당시는 국가보안법시행 전이라 할 지라도 재당 중에 동법이 시행되였으므로 최소한 6.25사변전의 재당사실에 대하여는 동법을 적용하여야 할 것이므로 원심판시는 이유없으며 3, 5.10선거를 반대한다는 연판장에 날인하여 공소외인에게 제공한 사실에 관하여 안컨데 피고인은 동 사실에 대하여 경찰이래 원심공판에 이르기까지 일관하여 자백하고 있을 뿐만 아니라 증인 공소외인의 증언에 의하여 그 증명이 충분하다고 사료되는바 1심검사가 국가보안법 실시 전의 전기 범행에 대하여 동법을 적용하였음은 의율의 착오로서 동 행위는 법령 제19호 제4조 나항 즉 조선민중의 행복을 위한 조선군정청이 계획을 방애 우는 방애하려는 기도에 해당하므로 동 법령을 적용할 것이며 (서기 1951년 4월 21일 법률 제131호 참조) 오늘날에 있어 동 행위를 처벌할 가치가 있느냐 없느냐의 문제는 가치판단의 문제로서 형량상 고려될 뿐이라고 사료하는 바이다 이상의 이유로서 원심판결은 채증법칙에 위배됨과 동시에 인정된 사실에 대하여 법률을 적용하지 아니하였다는 비난을 면치 못 할 것이므로 상고신립을 하는 바이다」라는데 있다 심안컨데 적법히 취조하고 증거에 대하여 여하한 증명력을 부여할 것인가는 원심의 자유심증에 일임하였음은 구형사소송법 제336조제337조에 의하여 명백하나 공소사실에 상응하는 공판정에 있어서의 피고인의 공술 또는 증인의 공술이 있는 경우에 이를 취신치 않고 피고인에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 언도하려면 마땅히 취신할 수 없는 이유를 설시하여 그 추리판단의 조리를 명확히 하지 아니하면 판결에 이유불비의 위법이 있다 할 것이다 본건 기록에 의하면 본건 공소사실의 일부에 대하여 제1심 공판정에서 피고인의 자공이 있고 증인 기득규의 이에 부합하는 공술의 기재가 있음에도 불구하고 원심은 피고인에 대한 무죄이유로 「차를 인정할 만한 증거가 충분하므로 결국 범죄의 증명이 없음에 귀착되니 무죄를 언도한다」라고 막연히 기재한 것이 원판결서이유란에 의하여 명백하니 이상 설시에 의하여 파훼를 면치 못할 것이므로 본건을 다시 심리케 하기 위하여 형사소송법 부칙 제1조구 형사소송법 제447조제448조의 2에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

수뢰

4287형상146

선고

대법원

형사

판결

피고인의 공판에서의 자백과 그 증명력

피고인의 공판에서의 자백은 일응사실로서 인정하여야 할 것이므로 이를 취신치 아니하는 경우에는 판결에 그 이유를 설시하여야 한다.

형사소송법 제307조, 제308조, 제309조

【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 대구고등법원에 환송한다 【이 유】 대구고등검찰청 검사장대리 검사의 상고이유는 원판결은 피고인에 대하여 무죄를 판시하고 기 이유로서「피고인이 원심 공동피고인 1로부터 동시일경 금 5만 환을 수취한 사실은 인정되나 이는 본건에 관한 직무와는 하등의 관계가 없이 사적으로 수수된 것으로 인정되어 범죄를 구성치 않음으로써」 운운 판시하였으나 이는 채증법칙을 위반한 위법과 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다. 기록상 피고인 등의 각 진술을 기재한 각 조서 급 자백서 등의 내용을 검토하여 보건대 피고인 1은 부산세관 ○○분관 서기로서 동분관 감시과에 근무하여 관세법에 의한 무허가수출입품에 대한 범죄수사, 검거, 취조 등 일절사무를 담당한 자인 바 피고인은 그 친지관계가 유하고 대일생선수출입업에 종사하는 원심 공동피고인 1이 일본에서 본건 「금강숫돌」을 △△△호 선내에 은닉적재하고 허가없이 ○○항에 입항하여서 밀수입하였을 시 규칙에 의하여 동선을 「싸-치」(검색) 하였으나 형식에 그치고 검거에 이르지 아니하였고 (기록 제71정 이면 7행 내지 제72정 8행, 제73정 7행 내지 동정 이면 제1행 제74정 6행 내지 동정 제7행) 그 즉후 원심 공동피고인 2, 원심 공동피고인 3 등이 재차 「싸-치」하기 위하여 동선에 승선하자 전기 원심 공동피고인 1은 본건 밀수입사실을 고백하고 사례를 할 것이니 묵인하여 달라고 요청하였으며 (기록 제47정 이면 7행 내지 제48정 이면 제5행) 원심 공동피고인 2는 즉시 피고인을 상봉하여 우 사실을 고하였으나 피고인은 그 직책상 당연히 원심 공동피고인 2 등과 공히 우는 차에 협력하여 우 범칙사건을 입건조사할 직무가 유함에도 불구하고 도리어 피고인은 동인에 대하여 선처를 요망하고 (기록 제30정이면 말행 내지 제59정 이면 8행 제153정 8행 내지 제154정 7행 제218정 이면 1행 내지 9행) 공히 우 범칙사건을 검거치 아니하고 기후 피고인은 전기 원심 공동피고인 1로부터 전기 원심 공동피고인 2 외 1인에 대한 사례금에 대한 상의를 수하였으며 (기록 158정 이면 7행 내지 제59정 1행) 그 후 전기 원심 공동피고인 1로부터 전기 원심 공동피고인 2 외 1인에게 순차로 우 사건 선처요망의 의미로 각각 금 5만 환식을 교부하고 그 수일 후 동인은 다시 피고인에게 금 5만 환의 보증수표 1엽을 교부하여 피고인이 이를 영수한 것이 명확하다. 그렇다면 우 수표수수를 요할 터에 원인이 유하며 그 증거가 충분하다면 모르거니와 불연이면 상기상황에 감하여 피고인의 직무에 관하여 수수한 것으로 인정할함이 경험법칙상 당연하다 아니할 수 없다 뿐만 아니라 우금 5만 환 수표수수이유에 관하여 원심 공동피고인 1의 검사에 대한 진술로서 「여러가지로 편리를 돌보아줌으로 그 예로써 한 것입니다」 (기록 제25정이면 말행 내지 제26정 2행) 「과거부터 본인에 대하여 후의를 베풀어 주었으며 금반사건에 관하여서도 손해를 보지 않겠금하는 성의를 생각해서도 고마우니 준 것입니다」 (기록 제51정 이면 7행 내지 동정말행)의 각 공술기재, 피고인의 검사에 대한 진술로서 「… 원심 공동피고인 1의 앞날의 사업에 있어서 많은 편리를 도모해 주겠다는 의미하에서 인정상 수취한 것이 올시다」 (기록 제4정 제1행 내지 동정 제4행) 원심판결에서 「…작년 8월경 △△△호에다 선어를 실고 일본국으로 도항하는데 피고인이 출항수속관계의 편의를 보아주었는데 약 20일 후 해선박이 귀항하자 피고인과 공소외인 외 1명이 검사를 한 사실이 있고 …동인은 금반 귀국할 때 선물도 하지 못하고 미안하다고 하면서 추석도 닥쳐오고하니 한 5만 환을 줄 터이니 그리 알아 달라고 말까지 있은 후 동년 9월중순경… 가용에 사용하라고 하면서 액면 5만 환의 수표를 주기에 돈을 더 벌거던 달라고 하니 기왕이면 손해본 김에 준다고 하기에 받은 것이며…」(기록 제219정 이면 10행 내지 제221정 2행) 의 각 공술기재와 제1심 공판조서중 원심 공동피고인 1, 피고인 등은 판사의 신문에 대하여 「문, 동인에게 준 것은 「숫돌」밀수발각건에 편리를 보아달라는 의미로서 준 것이 아닌가. 답, 본인이 직접 말한 바는 없으나 그러한 의미도 포함되어 있읍니다. 피고인에 대하여 문, 상피고인 이상우가 방금 진술한 것은 틀림없는가 답, 네 그렇습니다」의 각 공술기재 (기록 제160정 4행 내지 동정이면 2행)는 모두 각각 본건 금품수수는 피고인의 직무에 관련된 것임을 증명하기 충족하다. 증거의 증명력은 판사의 자유판단에 임한 것이나 이는 결코 판사의 자의를 인정하는 것이 아니며 어디까지나 경헙법칙 우는 논리법칙에 의하여 객관적으로 판단하여야 할 것이다. 그렇다면 상기의 각 증거를 하등의 설명도 없이 배척하고 본건 수표수수가 본건에 관한 직무와는 하등의 관계가 없이 사적으로 수수된 것으로 인정할 하등증거가 무함에도 불구하고 차를 인정한 본건 판결은 채증법칙을 위반하여 그 이유에 주어있는 위법이 있으며 또한 증거에 의하지 않고 사실을 인정한 위법이 있다 아니할 수 없다 함에 있다. 심안하니 제1심 공판조서중 피고인의 공술기재에 의하면 피고인은 원심 공동피고인 1로부터 수수한 소론 금 5만 환에 관하여 피고인의 직무에 관하여 수수한 것임을 자인하고 있음에 불구하고 원심이 이에 대하여 하등의 설명을 가함이 없이 막연히 전시금원을 피고인의 직무와 관계없이 사적으로 수수된 것이라고 인정하여 무죄를 선고하였음은 채증법칙의 위반이 있다 할것이므로 논지는 이유있다. 자에 형사소송법부칙 제1조 구 형사소송법 제447조동 제448조의 2에 의하여 원판결을 파기하여 원심에 환송하기로 하는 바이다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

지분권부존재확인청구사건

4287민공14

선고

광주고법

민사

민사제1부판결 : 확정

1. 재심의 소에 의하지 아니하고도 재판상의 화해의 내용으로 된 계약을 해제할 수 있는지 여부 2. 지가증권을 진정한 권리자로부터 양도받은 자의 권리행사와 지주명의 3. 미성년자 후견인의 채무명의에 의한 채무변제행위에 대한 친족회의 동의요부

1.조서에 기재된 재판상의 화해는 확정판결과 동일한 효력이 있으므로 재심의 소에 의하여 취소되지 않는 한 재판상 화해의 내용으로 된 계약의 화해는 할 수 없다. 2.지가증권은 엄격한 의미에서의 유가증권은 아니나 본시 제출한 인감과 동일한 인장과 양도증을 소지하면 하인을 막론하고 보상금액의 지불을 받을 수 있으며 양도증으로 전전하는 사실이 인정된다면 이는 유가증권에 흡사한 증권으로서 진정한 권리자가 한 양도라면 보상받을 지주명의의 여하는 수양도자의 권리행사에 하등의 지장이 없다. 3.미성년자의 후견인이 채무명의에 의한 채무변제와 같은 행위를 할 경우에는 친족회의 동의가 필요없다.

구 민법 제864조 , 구 민사소송법 제203조 , 제429조 , 농지개혁법 제8조

【원고, 공소인】 박필래 【피고, 피공소인】 박세연 외 1인 【주 문】 본건 공소를 기각한다. 공소비용은 공소인의 부담으로 한다. 【이 유】 안컨대 원고가 별지목록기재 동·부동산을 4285.9.28. 전라남도 관재국으로부터 대금 1,067,400환으로 낙찰하여 4286.3.11.까지 대금을 완불하고 부동산에 대하여서는 동년 4. 23. 원고명의로 소유권이전등기수속을 완료한 사실, 4286.7.28. 광주지방법원 동년 민합 제89호 지분권확인사건에 관하여 원고와 피고 박세연간에 원고는 본건 동·부동산에 대한 피고 박동우의 2분지 1 지분권을 확인하고 동 피고로부터 금 833,700환 상당의 지가증권을 동년 8.31.까지 수령함과 동시에 본건 부동산의 2분지 1 지분권에 대한 소유권이전가등기신청수속을 이행한 것 등등의 내용으로 소송상의 화해를 한 사실, 피고 박동우가 동년 9.9. 본건 부동산의 2분지 1 지분권에 대한 소유권이전가등기수속을 경유한 사실은 당사자간에 이론이 없는바 원고 소송대리인은 동년 8월 말일 가등기에 필요한 일체서류를 구비 소지하고 피고 박동우, 후견인 겸 피고 박세연에게 제시하고 지가증권의 급부를 요구하였으나 불응하므로 동년 9.2. 피고등에 대하여 동월 7일까지 지가증권의 급부를 최고하고 역시 불응하는 피고등에 대하여 동월 9·10 양일에 화해계약해제의 의사표시를 하였다고 주장하나 재판상의 화해를 조서에 기재한 때는 그 기재는 확정판결과 동일한 효력이 있다고 해석함이 타당하고 재판상의 화해가 사법상의 효과를 목적으로 하는 점에 있어서 사법상의 법률행위인 성질을 가지고 있다는 해석은 당원이 채택하지 않는 바이므로 재심의 소에 의하여 취소되지 않는 한 재판상의 화해의 내용으로 된 계약의 해제는 할 수 없는 것이라 할 것이므로 화해계약해제의 유효를 전제로 하는 화해계약해제의 확인을 청하는 원고의 청구는 타의 쟁점에 관하여 판단을 가할 필요조차 없이 이유가 없으며 소유권이전가등기말소수속신청 청구부분에 관하여 안컨대, 피고 박동우가 4286.8.9.과 동월 23.의 전후 2차에 긍하여 도합 833,700환 상당의 지가증권을 한국저축은행 벌교지점에 변제공탁한 사실은 원고가 시인하는 바이므로 동년 9.9. 피고 박동우가 화해조서의 내용에 의하여 본건 부동산의 1/2 지분권에 대한 소유권이전가등기수속의 이행은 적법한 것이라 할 것인 바 원고 소송대리인은 피고 박동우는 지가증권의 명의를 원고명의로 명의변경하지 않았으니 수령할 수 없다고 항변하나 공인부분의 성립을 시인하므로 그 진정성립을 인정할 수 있는 을 제5호증의 내용에 당심증인 서순록의 증언을 종합하면 4285.4.경부터서는 당국에서 개인간의 명의변경신청의 접수를 보류하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로 피고등의 책에 귀할 사유에 인하여 불이행한 것이 아니므로 해항변은 채용의 가치가 없다. 다음 원고 박동우는 망 박문협 명의의 지가증권을 공탁한 것이므로 그 상속수속을 이행하지 않고서는 이용가치가 없으므로 채무의 본지에 종한 이행이라 할 수 없다고 항변하나 대범 지가증권은 엄격한 의미에서의 유가증권은 아니나 본시 제출한 인감과 동일한 인장과 양도증을 소지하면 하인을 막론하고 보상금액의 지불을 받을 수 있으며 양도증으로서 전전하는 사실은 당심증인 서순록의 증언과 경험법칙에 의하여 인정할 수 있으므로 지가증권은 유가증권에 흡사한 증권으로 해석되어 진정한 권리자의 양도라면 보상을 받을 지주명의의 여하는 수양도자의 권리행사에 하등의 지장이 없다고 할 것이므로 해항변 역시 이유가 없으며 끝으로 피고 박동우는 미성년자로서 후견인이 선임되었으므로 지가증권의 처분에는 친족회의 동의가 필요하다고 항변하나 채무명의에 의한 채무변제와 같은 경우에는 친족회의 동의가 필요없다고 해석함이 타당하므로 해항변 역시 채용의 가치가 없다. 과연이면 원고의 본소 청구는 모두 실당으로서 기각을 난면인 바 이를 기각한 원심판결은 이유는 부당하나 결과적으로 결론을 같이 하여 정당하므로 민사소송법 제384조 제2항, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 여히 판결한다. 【사 실】 공소인 소송대리인은 원판결을 취소한다. 피고등은 원고에 대하여 4286년 광주지방법원 민합 제89호 지분권확인 청구사건에 관하여 동년 7.28. 동 법원 법정에서 원·피고간에 성립한 화해계약은 해제된 사실을 확인하고 피고 박동우는 동 법원 벌교등기소 4286.9.9. 접수 제438호로써 별지목록기재 부동산 2분지 1에 대하여 피고 박동우를 권리자로 한 소유권이전가등기의 말소등기신청수속을 이행하라, 소송 총비용은 피공소인등의 부담으로 함이라는 판결을 청하고 그 청구원인으로서 별지목록기재 동·부동산은 동 4285.9.28. 원고가 전라남도 관재국으로부터 대금 1,0674,000환으로 낙찰하여 4286.3.11.까지 대금 전액을 완불하고 그중 부동산에 대하여서는 동년 23.자 원고 명의로 소유권이전등기수속을 완료하였던바 피고 박동우는 동년 3월중 광주지방검찰청에 사문서위조라는 허무한 사실을 거하여 고발한 결과, 원고는 동월 23. 동청에 구속되어 재소중 본건 동·부동산의 2분지 1 지분권을 피고 박세연에게 양도한다는 각서를 동 피고에게 차입하고 즉시석방된 바 동년 5.14. 동 피고는 원고를 상대로 광주지방법원에 동·부동산지분권확인청구소송을 제기하여 동원 동년 민합 제89호로써 진행중 동년 7.28. 원고는 피고 박세연과 원고는 본건 동·부동산에 대한 피고 박동우의 2분지 1 지분권을 확인하고 동 피고로부터 금 833,700환 상당의 지가증권을 4286.8.31.까지 수령함과 동시에 동 피고에게 본건 부동산의 2분지 1 지분권에 대한 소유권이전가등기신청수속을 이행한다 등등의 내용으로 소송상 화해를 하였음으로 원고는 동년 8월 상순 본건 부동산가등기수속이행상 필요한 서류일체를 작성 소지하였다가 동월 말일 동 서류를 피고 박동우의 후견인인 피고 박세연에게 제시하고 전진증권의 급부를 청하였으나 불응하므로 원고는 동년 9.2. 피고 박동우에게 대하여 동월 7.까지 전진증권의 급부를 최고하였으나 역시 이행치 아니하므로 동월 9일에는 피고 박동우에게 동월 10.에 피고 박세연에게 각각 전진 화해계약과 의사표시를 하였다. 소송상 화해는 당사자간에 화해계약의 효력이 있는바, 원고는 동 계약해제에 관한 일체의 수속을 이행하였으므로 피고등에 대하여 동 계약의 해제된 사실의 확인을 청하고 또 피고 박동우는 전진 화해조서를 이용하여 4286.9.9. 광주지방법원 벌교등기소 접수 제438호로써 본건 부동산의 2분지 1의 지분권에 대하여 소유권이전가등기수속을 완료하였으나 이는 피고 박동우의 의무를 이행치 아니하고 동시이행의 약지에 위배하여 부당하게 한 등기임으로 피고 박동우에 대하여 그 말소등기신청수속의 이행을 청하기 위하여 본소청구에 지하였다고 진술하고 피고의 답변에 대하여 피고등이 4286.9.8. 지가증권 일부를 공탁한 사실과 동월 23. 부족액 6,771환 32전 상당의 지가증권을 공탁한 사실은 인정하나 그 여는 부인한다. 피고 등은 지가증권명의를 원고명의로 명의변경수속을 완료하여 제공함이 원칙이거늘 피고등은 4286.9.7. 석양경 피고 박동우의 선대 망 박문협명의로 된 지가증권을 제공하였으므로 수령을 거절한 것이며 피고 박동우는 망 박문협명의의 지가증권을 공탁한 것이므로 그 상속수속을 이행하지 않고서는 이용가치가 없으므로 채무의 본지에 종한 이행이라 할 수 없으며 또 피고 박동우는 미성년자로서 후견인이 선임되었으므로 친족회의 동의를 얻어 양도수속을 하여야 됨에도 불구하고 그 동의를 얻지 않았으며 4286.9.8. 공탁한 지가증권은 그 액면에 있어 약정금액보다 금 6,771환이 부족하므로 채무불이행이라고 진술하고 입증으로서 갑 제1,2,3호증 동 제2호증의 1,2,3을 제출하고 원심증인 전정호, 한봉래의 증언과 원심인 검증의 결과를 원용하고 을 제1,3,5,6호증의 성립과 을 제4호증의 공인부분의 성립을 인정하나 입증취지를 부인하고 을 제2호증은 공탁사실만을 인정한다고 진술하다. 피고등 소송대리인은 주문 제1항 동지의 판결을 청하고 답변으로서 공소인 주장사실중 본건 동·부동산에 관하여 원고가 전라남도 관재국으로부터 낙찰하여 그 대금을 완불하고 원고명의로 소유권이전등기를 경유한 사실, 원고가 동 동·부동산의 2분지1 지분권을 피고 박세연에게 양도하였다는 각서를 차입한 사실, 피고 박세연이가 원고를 상대하여 광주지방법원에 본건 동·부동산의 2분지 1 지분권확인청구의 민사소송을 제기하여 동 법원 4286년 민합 제89호로서 진행중 동년 7.28. 원고는 본건 동·부동산에 대한 피고 박동우의 2분지 1 지분권을 확인하고 동 피고로부터 금 833,700환에 상당한 지가증권을 동년 8.31.까지 수령함과 동시에 피고 박동우에 대하여 본건 부동산의 대한 2분지 1 지분권에 대한 소유권이전등기수속을 이행하기로 법정화해를 하였다는 점, 피고 박동우 명의로 본건 부동산에 대한 2분지 1 지분권이전가등기를 경유한 사실은 시인하나 원고가 화해조항에 의하여 4286.8. 상순 부동산가등기수속신청에 필요한 서류를 작성소지하고 동월 말일 동 서류를 피고 박동우, 후견인 피고 박세연에게 제시하였다는 사실은 부인한다. 본건 동·부동산은 원래 보성군 벌교읍 벌교리에서 거주하던 일인 삼분소유의 정미공장으로서 귀속재산에 편입되어 금련에서 직영하여 오던바 4285년도에 지주의 전업대상이 되어 동년 2월경 전라남도 관재위원회에서 피고 박동우의 선대 박문협을 동 공장의 관리인으로 임명하고 불하시에는 우선매수권을 부여하기로 결정한 바 원고는 4285. 구 9.9. 사망한 전진 박문협의 사용인으로서 동인 생존시 동 공장사업에 종사중 동년 9월 하순경 동 소외인이 신병으로 시무치 못함을 기화로 공장운영상 사용하는 박문협의 인장을 부정사용하여 본건 동·부동산의 우선매수권 포기서를 욕의작성하여 전라남도 관재국에 제출하여 박문협의 우선매수권을 상실케 한 후 원고가 불하를 받았으므로 원고 등은 우 사실을 발견하고 원고에 대하여 그 불법을 문책한 바 원고는 4286.4.13. 피고 박세연에게 대하여 본건 동·부동산(정미공장)은 4286.4.15.부터 원고와 피고 박세연이가 공동 운영하되 지분권은 2분지 1로 한다 운운의 내용으로 된 각서를 차입하였음에도 불구하고 원고가 그 의무를 이행치 않으므로 전진 민사소송법을 제기하여 법정화해가 된 것으로서 피고 박동우는 원고의 전인이라고 하는 전라남도 관재국 광주출장소직원 안상현의 전언에 의거하여 3년간 미수총액 정조 457석 9두 8승분에 해당하는 지가증권을 전라남도 관재국 세입징수관명의로 명의변경하여 기한인 8월 내일까지 수차에 긍하여 제공하였던바 원고는 기일후라도 좋으니 피고등 명의로 복구하여 가져오라고 하므로 원고의 최고기일간에 요구대로 복구하여 지가증권과 인감증명서 및 인감을 제공하였음에도 불구하고 역시 언을 좌우로 하여 수령을 거부하므로 동년 9.8. 동 증권을 한국저축은행 벌교지점에 변제공탁하였으며 계산착오로 인하여 부족된 지가증권 역시 동월 23. 동 은행지점에 변제공탁하였다고 진술하고 원고대리인의 항변에 대하여 4285.4.경부터 지가증권의 개인간의 명의변경은 당국에서 허용되고 있지 않으며 사자명의의 지가증권이라도 서류를 구비하면 보상금을 받을 수 있으며 소송상의 화해는 확정판결과 동일함으로 계약을 해제할 수 없으며 불연이라 하더라도 원고가 동 이행의 관계에 있는 부동산가등기수속신청서류를 제시한 사실이 없음으로 피고등에게 이행지체의 책임이 없다고 진술하고 입증으로서 을 제1 내지 6호증을 제출하고 원심증인 고윤재, 송기인, 박재연, 이영우, 조태환(2회)의 증언, 당심증인 이영우, 서순록의 증언을 원용하고 갑 제4호증의 1,2,3의 성립을 인정하고 갑 제1,2,3호는 부지로써 답하다. 판사 신중식(재판장) 나항윤 윤재원 부원판사 윤재원은 전보로 인하여 서명날인 불능임

행정행위취소

4286행상24

선고

대법원

일반행정

판결

귀속기업체의 매수자격

귀속재산인 공장기타 기업체의 종업원은 당해 기업체의 우선매수권자중의 일이나 기업능력 및 운영자본이 구비치 않은 경우에는 산업발전과 국민경제의 향상을 위하여 그 조건이 구비한 자를 선정 매각키 위하여 일반 공매에 부할 수 있는 것이다.

귀속재산처리법 제15조, 제16조 , 헌법 제16조

【원고, 상고인】 주성억 외 20명 원고 소송대리인 변호사 신순산 【피고, 피상고인】 상공부 대표자 상공부장관 안동혁 【피고, 피상고인】 관재청 대표자 관재청장 최도용 【원 심】 서울고등법원 1953. 9. 23. 선고 53행22 【주 문】 본건상고를 기각한다. 상고비용은 원고등의 부담으로 한다. 【이 유】 원고등 대리인의 상고이유는 원판결은 채증법칙에 위배하였으며 이유에 서어가 있다. 원판결은 기 이유에서 「본건기업체의 현관리인 권영일 외 6명에 대하여는 당사자간 성립에 다툼이없는 갑 제4호증에 의하여 단기 4286년 4월 18일자로 귀속재산 소청심의회에서 상공부장관의 동인등에 대한 이사임명행정처분을 취소한다는 심의판정이 있었음을 인정할 수 있음으로 권영일 외 6명의 현관리인은 우 판정의 취지에 따라 상공부장관으로부터 머지않은 장래에 해임의 처분이 있을 것이 예측되는 바임으로 본건 기업체의 우선 매수권자로서 부적당하고 둘째로 2년이상 계속 근무하였다고 칭하는 원고등에 대하여는 당사자간 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증 증인 최세장의 증언에 의하여 그 성립을 인정할 수 있는 을 제1호증에 동 증언을 종합하면 원고등은 그 경제적 역량에 있어서 본건 기업체를 운영함에 족하지 못하고 그 기술적 분야에 있어서 개중에는 타이야제조의 부분적인 부면에 관한 통속적인 기술을 보유하는 자도 유하나 기타는 사무계통 또는 경비관계에 종사하였음에 불과하고 자본기술 기타분야에 있어서 결국 빈곤을 면치 못하여 본건과 여히 대규모적이고 대부분 파괴된 기업체를 재건 운영함에 있어서는 광범한 분야에 걸처서 유능한 인재를 구하는 이외는 다른 방도가 무한 사실을 인정할 수 있으며 이상 취지에 반하는 갑 제57 내지 제10호증은 취신치 아니하고 원고의용의 이여의 입증으로서는 우 인정을 좌우할 수 없다. 과연 그러하다면 본건 기업체에 관하여서는 귀속재산처리법 제15조에 의한 우선권있는 매각을 부적당하다고 할 것이며 따라서 피고가 이상 설시한 취지에 입각하여 본건 기업체에 관하여 원고주장과 여한 공매공고를 한 것은 적법하고 하등 위법한 점이 없다할 것임으로 그 위법임을 전제로 하는 원고의 본건 청구를 기각할 것으로 하고」운운이나 1. 원고등이 경제적 역량에 있어서 본건 기업체를 운영함에 족하지 못하다는 이유를 단순히 피고측 증인의 일방적 증언을 조신한데 판단의 착오 내지 일방적 청실적인 불리한 판정을 내리게 하는 과오를 범하였으니 개인의 재산 능력만 가지고 경제적 경영 역량 유무를 판단하는 것은 너무나 소박하고 단순한 관찰이며 실제상 거대한 자금이나 경제력이 1개인의 역량만으로서 조변되지 못한다는 것은 우리가 일상경험상 명백한 사실인 것이다. 따라서 원심판결이 소위 기업체 경영에 요하는 경제력의 판단을 개인의 자산능력에 두었다는 것은 판단의 착오라고 단정치 않을 수 없으며 2.그 기술적 분야에 있어서 개중에는 타이야 제조의 부분적인 부면에 관한 통속적인 기술을 보유하는 자도 유하나 기타는 사무계통 또는 경비관계에 종사하였음에 불과함으로 본건과 여한 대기업체의 경영자로는 부적당하다고 판단하였으나 원래 기술은 그 기술이 정밀하고 대규모일수록 기술이 분화하고 전문화하여 분업화하는 것으로서 부분적인 부문의 기술자로서 오히려 족한 것이며 겸하여 이에 필요한 전문적 사무요원 및 대규모기업체의 안전을 수호하는 경비요원도 필요 불가결한 요소로서 여사한 각 부문의 기술자를 위시하여 다년의 경험있는 사무요원 및 다년의 실제적인 경험과 탐절한 관심을 가진 경비관계요원들이 일체가 되어 대기업체와 여한 대규모 기업체의 운영주체가 된다면 이야말로 이상적인 경영업체라고 인정하여야할 것이며 이런 일이야말로 하나를 특성하드라도 많은 사람을 살리는 사회정의에 입각한 정론이라고 할 것이다. 황차 본종업원등 원고는 다년 본기업체를 몸으로 수호하여 왔으며 일정시 이상의 생산능률을 아양하여 문자 그대로 아국 산업계에 산업전사로서 헌신 노력하였든 것은 세인의 주지된 사실임에도 불구하고 원심이 아국 유일무이한 타이야 공업기술진의 공로를 인정하기는 고사하고 「개중에는 타이야제조의 부분적인 부면에 관한 통속적인 기술을 보유하는 자도 유하나 운운」의 증인 최모의 모욕적 멸시적 증언을 채택한 것은 자의심증으로 인하여 채증법칙에 위배한 것이며 3.원판결은 「여사히 자본과 기술 기타 분야에 있어서 결국 빈곤을 면치 못하여 본건과 여한 대규모적이고 대부분 파괴된 기업체를 재건운영함에 있어서는 광범한 분야에 있어서 유능한 인재를 구하는 이외는 다른 방도가 무한 사실을 인정할 수 있으며 원고 의용의 입증으로서는 우 인정을 좌우할 수 없으니 일반공매처분 하는 것이 하등 위법성이 없다」고 단정하였으나 원판결에 게재된 여사한 이유로서 일반공매에 부한다면 결국 본기업체와 여한 대규모적이며 대부분 파괴된 여사한 기업체가 1개인의 수중에 떨어질 것이니 더구나 특수한 기술부분에 속한 본건 기업체가 종래의 다수의 종업원의 노력에 의하여서는 재건될 수 없고 오즉 1개인의 자본가에 의하여서만 재건될 것인가 경험과 논리를 일탈한 판단일 것이다 4.더욱이 원판결은 「본건 기업체를 일반공매처분에 부하지 않는다면 본건 기업체의 귀중한 기계손를 방지할 수 없으며 사회전반에 걸쳐 자본기술 운영역량이 충분한 자를 구득할 수 없다」고 판시한 바 있으나 과거 전관리인 모가 대기업체의 중요한 기계를 고철로 매각 처분하려고 한 가공전율할 사실을 상기한다면 오늘날까지 본건 재산처분 지연으로 인한 재산손실의 책임은 실로 관재당국이 정당한 연고권자인 종업원들의 우선권을 고의로 배격하고 그들 관료들의 이권독단장화 하여본 기업체와 하등의 연고없는 자를 관리인으로 임명하여 평지풍파를 이르켜 분쟁을 야기케 하고 끝끝내 그들의 독선행위에 대한 반성을 가하지 않고 물의만을 격성케 한데 가장 직접적인 최대의 원인이 개재하였다고 하여야 할 것이며 본건과 여한 대기업체 운영에는 기술노동자본의 3대 요소가 결합되지 않는다면 그 운영은 절대적으로 불가능함을 인정하여야 할 것이다. 그렇다면 그 경영주체의 가장 적격자는 과거 장구한 기간 해 기업체를 실제로 운영하였을 뿐아니라 그들의 생업장으로서 생명과 같이 수호하여온 원고등 종업원이외에 누가 있을것인가 더구나 아국의 국시가 노동자 농민의 이익옹호에 있을진대 다대수의 종업원의 이익을 폐이화하고 가상적인 1개인의 금권에 편중하고 그 모리를 조장하는 듯한 편견으로서 원고등의 우선매수권주장이 본기업체 매각처분을 천연시킨 것 같이 사실을 오인하고 이유에 서어를 초래한 것은 위법이 아닐 수 없다 5. 요컨대 본건은 원래 귀속재산처리법의 입법정신과 같이 제15조와 제39조의 입법정신에 의하여 원고등에게 매각(물론 가격입찰은 경매식) 하면 일체의 문제는 일시에 완전히 빙해하고 말었을 것인 바 오늘날까지 그 해결이 지연된 책임은 오로지 현행법의 명문규정을 무시하고 정실적인 부당한 자유재량에 의하여 질서를 교란케 하고 국민의 기득재산권을 임의로 침해한 행정청의 불법행위내지 행정태만에 있었다고 단정하여야할 것이다. 그런고로 원심은 마땅히 원고의 주장이 채결하여야 할 것임에도 불구하고 비현실적이며 추상적인 피고주장에 편중한 것은 부당천만한 것으로서 파훼를 면하지 못할 것이라는데 있다. 심안하니 귀속재산처리법 제15조에는 종업원을 귀속재산 우선 매수자격자의1로 열기하였고 동 제16조에 그가 매수불능 또는 부적당한 때에는 타에 공매할 수 있다고 한 법의를 고찰컨대 종업원의 우선 매수권이 그 공장 기타 기업체의 매각에 한함이 동 법문상 명백한 바 귀속재산인 공장기업체가 기수에 있어 우리 한국기업체의 대부분을 점령하였을 뿐 아니라 기 규모에 있어서도 근대공업적이고 과학기술적인 공장은 거의 이에 속하여 귀속기업체에 관한 운영의 양부가 직접국가산업의 발달 민족자본의 육성에 지대한 영향이 있음은 다언을 요치 않는 바로 국가직영 또는 공영으로 할 것을 제외하고는 이를 기업능력과 운영자본이 구비한자에게 매각하여 그 능력을 최고도로 발휘함으로써 국가산업의 향상과 국민경제의 발전에 기여케 하여야 할 것이니 이것이 다만 기업자본가의 이익만을 위함이 아니요 국민전체의 복지를 위하여 필요한 것이다. 그럼으로 종래의 종업원들에게 그 기업능력과 운영자본이 구비되였을때에는 헌법 제8조의 정신에 비추어 동 종업원들의 이익을 위하여 연고자(현실적 운영자의 다음으로 그들에게 매각키로 한 것이나 종업원들에게 우 조건이 구비치 못하다고 인정되는 때에는 타에 그 조건이 구비한 자를 선정매각키 위하여 공매에 부한다는 데 있다고 해석함이 타당할 것이다. 이로써 본건을 보건대 피고는 원고등이 본건 기업체의 종업원인 사실을 인정하면서 원고들에게는 여사 대규모의 공장을 운영할 능력과 자본이 구비되지 못하였다하여 일반공매에 부하였고 원판결 역시 동 사실을 증거에 의하여 인정하고 원고의 청구를 기각한 것인 바 기록에 의하여 원판결이 취신 인용한 증거내용을 고사하면 원판시 사실을 인정할 수 있는 것이며 원고등 중에 약간기업에 관한 기술자가 있다하여 기업전체의 운영능력이 있다고는 볼 수 없는 것이다. 그러면 원판결에는 사실인정 또는 법률해석에 하등 위법이 없고 소론은 결국 독자적 견지에서 적법한 사실인정을 비난하고 전시에 반한 법률적 견해를 운운하는 것으로 도저히 채용할 수 없는 것이다. 따라서 본건 상고 이유없음이 명백함으로 민사소송법 제401조 및 소송비용에 관하여는 동법 제89조동 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한 것이다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 김두일 김동현 김세완

가옥명도청구사건

4287민공114

선고

서울고법

민사

민사제2부판결 : 확정

부재자의 재산관리인이 법원의 허가없이 처분행위를 할 수 있는지 여부

부재자의 재산관리인은 법원의 허가없이 처분행위에 속하는 임대차계약의 해제를 할 수 없다.

구 민법 제28조

【원고, 피공소인】 원고 【피고, 공소인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 제1심 서울지방법원(4286민795 판결) 【주 문】 본건 공소를 기각한다. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다. 【이 유】 본건 계쟁가옥인 서울특별시 종로구 (주소 생략) 지상 목조와즙 평가건 본가일동 건평 12평이 소외 1의 소유라는 사실급 피고등이 동 가옥중 별지도면표시부분을 각 점유사용하고 있다는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 갑 제2호증의 각 기재내용에 증인 소외 2, 소외 3, 소외 4의 각 증언을 종합하면 원고가 단기 4281.9.10. 소외 1부터 전세금 300,000원에 본건 가옥을 임차하여 점유 사용하다가 1·4 후퇴시 부산으로 남하 피난중 피고등이 동 가옥을 불법점유하여 현재에 이르른 사실을 인정할 수 있고 기외 우 인정을 번복할 하등의 증좌가 없다. 그렇다면 피고등은 정당한 임차인인 원고에 대하여 동 가옥을 명도할 의무가 있다. 피고등 소송대리인은 미 제20일 수송대가 서울기지 사령부의 허가를 얻어 본건 가옥을 징발하여 사용하다가 소외 5에게 기 사용권을 양여하고 피고 2는 단기 4286.7. 말경 소외 5로부터 그 사용권을 양도받아 입주하고 있으므로 원고의 청구는 부당하다고 항쟁하나 이 주장은 법률상 하등의 이유가 없다. 또 동대리인은 피고 1은 소외 1과의 간에 체결된 임대차계약에 의하여 6·25사변전부터 점유하고 있으므로 원고의 청구는 부당하다고 항쟁하나 차 주장은 법률상 하등의 이유가 없다. 또 피고 2는 전시 소외 1의 재산관리인으로서 재산관리의 필요상 원고와 소외 1간의 본건 가옥의 임대차계약을 해약하였다고 항쟁하나 부재자의 재산관리인은 재판소의 허가없이 처분행위에 속하는 임대차계약의 해제를 할 수 없는 것인 바 그 허가를 받았다는 주장도 없고 따라서 입증도 없으므로 이 항변도 이유가 없다. 또 피고등 소송대리인은 서울에서의 관습으로서는 가옥의 전세계약의 기간이 100일간인 바 원고 주장의 전세계약은 기 체결 후 5년이상을 경과하였으므로 동 계약은 소멸되었다고 항쟁하나 그러한 관습이 있다는 사실을 인정할만한 증좌도 없고 또 있다 하더라도 당사자가 그 관습에 의거할 의사가 있었음을 인정할 만한 증좌도 없으므로 이 항변은 이유없다. 이상 설시의 이유에 의하여 원고의 본소청구는 이유있으므로 이를 인정한 원판결은 정당하고 피고등의 본건 공소는 이유없으므로 민사소송법 제384조, 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 피고등 소송대리인은 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 공히 원고의 부담으로 한다는 판결을 구하고 원고 소송대리인은 주문 제1항 동지에 판결을 구하다. 당사자 쌍방의 사실상의 진술급 증거방법은 원고 소송대리인에 있어서 피고 소송대리인의 답변에 대하여 피고 2가 소외 1의 재산관리인으로 선정되었다 하더라도 임대차계약의 해제는 처분행위이므로 재판소의 허가없이는 원고와 소외 1간의 본건 가옥의 임대차계약을 해제할 수 없다. 설령 불연이라 하더라도 가옥의 임대차계약은 해약통고후 3개월을 경과하므로서 종료되는 것이므로 기 기간경과전에는 명도를 청구할 권한이 없다고 진술하고 을 제4,5호증의 성립을 인정하고 동 제6호증은 부지라고 답하고 피고등 소송대리인에 있어서 피고 2는 단기 4287.5.8.부 서울지방법원의 결정에 의하여 본건 가옥소유자인 부재자 소외 1의 재산관리인으로 선정되었으며 동 피고는 동일부로 원고에 대하여 전세금 30만원을 변제공탁함과 동시에 원고와 소외 1간의 본건 가옥의 임대차계약해제의 의사표시를 하였다. 그리고 서울에서의 관습으로서는 가옥의 전세계약기간이 100일간인 바 원고 주장의 전세계약은 기 체결후 만 5개년 이상을 경과하였으므로 동 계약은 우 관습에 의하여 소멸되었다고 진술하고 입증으로서 을 제4호 내지 6호증을 제출한 외에는 원판결 사실적시와 동일함으로 이를 인용한다. 판사 이수욱(재판장) 김홍규 이광석

자동차소유권확인등

4287민상295

선고

대법원

민사

판결

친권자에 의하지 아니한 미성년자소송범위의 적부

미성년자인 원고는 친권자에 모 이숙녀에 의해서만 소송행위를 할 수 있음에도 불구하고 친권자에 의하지 않고 원고가 직접 변호사에게 위임하여 상고를 제기한 것은 상고의 부적법이라 아니 할 수 없다

민사소송법 제49조, 제367조, 조선민사령 제46조, 민사소송법 제396조

【원고, 상고인】 윤병식(친권자 모 이숙녀) 【피고, 피상고인】 대한민국 대표자 재무부장관(소송대리인 임병삼) 【원심판결】 제1심 서울지방법원인천지원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 본건 상고를 각하한다 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 직권으로써 심안하니 기록에 의하면 원고는 단기 1953년 7월 18일생의 미성년자인 사실이 분명하니 그 친권자 모 이숙녀에게 의하여서만 소송행위를 할 수 있음에도 불구하고 다시 기록에 의하면 원고는 본건 상고를 제기함에 있어 우친권자에 의치 않고 바로 단기 1954년 1월 4일 본건 상고에 관한 소송행위를 변호사 문봉의에게 위임한 결과 동일 동변호사가 상고장을 (상고이유서 첨부) 원심 서울고등법원에 제출하여서 본건 상고를 제기한 사실을 인정할 수 있으니 본건 상고는 부적법함이 명백할 뿐만 아니라 당원의 보정명령에도 불구하고 원고 및 원심친권자는 우흠결을 보정하지 아니하므로 본건 상고는 각하함이 가하다 인정하고 소송비용부담에 관하여는 민사소송법 제95조제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

건물소유권이전등기

4287민상118

선고

대법원

민사

판결

서기 1948년 7월 28일자 군정장관지령 제5조의 의의

귀속재산에 대한 소청사건에 처리에 관한 단기 1948년 7월 28일자 군정장관지령 제5조는 원고의 청구원인이 일응 인정된다 하더라도 그 청구에 대하여 항변권을 행사할 사유가 있다면 피고가 해 항변권을 행사하지 아니하는 경우에도 법원은 이를 조사함이 없이 원고의 청구를 인용하는 판결을 할 수 없다는 취지라 해석함이 타당하다 할 것이다

서기 1948년 7월 28일자 군정장관지령 제5조

【원고, 피상고인】 유광섭 【피고, 상고인】 국 (소송대리인 변호사 임병삼 외 1인) 【원심판결】 제1심 전주지방법원, 제2심 광주고등법원 1954. 4. 30. 선고 53민공49 판결 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 광주고등법원으로 환송한다 【이 유】 피고소송대리인 상고이유 제1점은 원심판결은 채증법칙에 위배가 있으며 따라서 사실인정에 오인이 있다 즉 원심은 증인 소외인, 동 김한술, 동 김영풍, 동 심길록의 증언과 피고 황정규의 변론의 취지를 취신하여 갑 각 호증의 진정 성립을 인정하여 원고주장사실을 용인하였다 그러나 본건 재산을 소외 일본인 후등수태랑으로부터 직접 매수한 것은 피고 황정규이고 원고는 피고 황정규로부터 매수하였다는 것이다 과연 그렇다면 피고 황정규의 매수사실의 진부를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 원심에서는 원고의 매수사실진부에 대하여서만 판단하였을 뿐 아니라 증인들은 본건 재산을 분배 매수하였다는 직접 이해관계자들로서 증인 소외인은 피고 황정규가 본건 건물을 매수하였다는 사실은 일인 후등수태랑의 부탁에 의하여 매매를 소개한 관계상 잘 압니다 당시 소외 황희광이가 계약서를 작성하여 체결한 사실을 압니다 라고 진술하였다 그러나 매매당시 소개 또는 계약서작성을 목격 운운은 허위임이 명백하다 왜냐하면 여사한 계약서작성자가 있었다면 원고로서는 우선 동인을 원심에서 환문을 구하였을 것이고 응당 입증이 있어야 할 것임에도 불구하고 그러한 사실이 없고 제2심에서 증인의 증언이 막연하므로 제2심에서 이해관계자인 증인 심길록의 환문을 구하여 원고주장사실에 부합시키기 위한 허위임에도 불구하고 이를 취신한 것은 채증법칙에 위배가 있으며 따라서 사실인정에 오인이 있다함에 있고 동 제2점은 요컨대 여하한 사실인 지는 부지이나 갑 제5호증의 1 납세의무자를 후등수태랑으로 한 단기 1944년도 (왜력 소화 19년) 가옥세고지서가 자기수중에 있는 것을 호사로 동 일본인이 자국에 귀국하여 내한불능의 사실과 국가에서는 일본인들의 사생활조사가 곤란한 것을 기화로 본건물을 편취하기 위하여 조작한 허위사실임은 제1점 이유로서 명확함에도 불구하고 원심은 이러한 지능적 허위사실을 간과하고 단지 형식적인 증거에 구애하여 원고 주장사실을 인정한 것은 사실인정에 중대한 오인이 있다함에 있다 심안하니 기록 및 원판결이 일부를 인용한 제1심 판결사실적시에 의하면 원고의 본소청구원인의 요지는 소외 황정규 (제1심 피고) 는 단기 1943년 1월 28일 일본인 후등수태랑으로부터 본건 건물을 타 건물 2동 및 토지 수 십필과 포괄하여 대금 42,000원에 매수하고 해대금을 완불하여 토지의 소유권이전등기만을 경유하고 본건 건물에 대하여는 그 등기를 경유하지 않았던 바 원고는 동년 11월 30일 우 황정규로부터 본건 건물을 대금 4,300원에 매수하고 해대금을 완불하였으므로 황정규를 대위하여 피고에 대하여 동인에의 소유권이전등기절차이행을 구하고 또 동인에 대하여 원고에의 동절차이행을 구하는 바이라 함에 있는 바 원판결이유에 의하면 원심은 증인 소외인, 김한술, 김영풍 및 심길록의 각, 증언 갑 제7,8호증의 각기재 제1심 피고 황정규의 변론의 전취지 갑 제1 내지 4호증의 각 기재를 종합하여 전기사실을 인정하고 원고의 각청구를 인용하였다 그러나 귀속재산에 대한 소청사건처리에 관한 단기 1948년 7월 28일자 군정장관지령 제5조는 원고의 청구권이 인정된다 하더라도 그 청구에 대하여 항변권을 행사할 수 있다면 피고가 해항변권을 행사하지 아니하는 경우에도 원고승소의 판결을 할 수 없다는 취지라 해석할 것인 바 매매계약에 있어서 매생는 대금금액을 수령할 때까지 매주의 소유권이전등기절차이행청구에 대하여 동시이행의 항변권으로서 대항할 수 있는 것임으로 귀속재산에 관하여 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 청구하는 사건에 있어서는 전게법조의 취지에 따라 매매사실이 인광되는 외에 피고의 항변유무를 불문하고 대금완불사실이 인정되지 아니하는 이상 원고승소의 판결을 할 수 없는 것인 바 일건 기록에 비추어 황정규의 변론의 취지를 고사하고 원판결거시의 각 증거내용을 검토하여도 황정규가 일본인 후등수태랑에게 그 매수대금 42,000원을 지불한 사실을 인정할 수 없다 그렇다면 원판결이 원고의 대위청구를 인용하였음은 전기법조의 해석을 그릇함으로서 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있는 것으로서 파기를 면치 못할 것이다 본건 상고는 결국 이유있으므로 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

사기피고

4287형상119

선고

대법원

형사

판결

증거취사와 사실인정

증거에 의하지 아니한 사실인정은 증거법칙에 위배한 위법이라 아니할 수 없다

【상고인, 피고인】 【검 사】 이호용 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 피고인 1, 피고인 2에 대하여 본건 판결을 파기하고 대구고등법원에 환송한다 피고인 3에 대하여 본건 상고를 기각한다 【이 유】 대구고등검찰청 검사장 대리검사 이호용의 상고이유는 원판결은 기이유로서 피고인 3에 대한 공소사실은 증거불충분하다 하여 무죄로 판정하였다 그러나 원심은 채증법칙을 그릇한 중대한 사실오인을 범한 위법이 있다고 믿는 바이다 (1) 본건 공소사실에 대하여서는 제1심에서도 역시 증거불충분이라는 이유하에 본 피고인 뿐만 아니라 상피고인 1, 동 문중연도 같이 무죄로 판정한 것이나 제2심인 원심에서는 행이 10여회에 걸친 공판변론과 각 증인신문을 거듭한 결과 피고인 1을 징역 1년 피고인 2를 징역 10월에 각 처하였음에도 불구하고 본 피고인 1만은 무죄로 판정한 것인 바 일건기록을 통하여 보건데 우 피고인 1, 동 문중연을 유죄로 판정한 중요한 이유로는 피고인 등이 동 회사의 명의로 우지 1,000드럼을 매수하는데 요하는 교제비조로 금 1억원 「백만환의 다 액을 타인으로부터 서기일의 기한과 고리로 차입한 바」 「공사의 자금은 부족할」 중간자인 공소외 1의 배신행위로 우지 매입건은 실패에 귀하였을 뿐 아니라 희망조차도 없고 채권자로부터의 채무변제 독촉함에 지하여 부득이 타인으로부터 금원을 편취하여 반환함으로써 이 화급을 일시 면할 의도하에 본건 피해자 공소외 2로부터 금 150만환 (구화 1억 5천만환) 을 편취케 되었다는 제반사정과 증인 공소외 3, 공소외 4 등의 증언으로서 피고인 회사에는 피고인등 개인명의 등으로서는 본건 미제면사 50곤의 불하신청을 한 바도 없고 또 불하받을 가망도 없으며 불하를 받을 하등의 능력도 없음에도 불구하고 해 면사를 불하받아 매각할 것 같이 가장하여 피해자로부터 기 선매대금 일부 명목으로 본건 금원을 편취케 된 것이라는 사건전후 사정을 종합하고 이에 부합되는 증거를 채용하여 판정할 것으로서 일응 수긍할 수 있는 것이다 (1) 동일사건의 피고인이고 동 회사의 사장과 전무인 피고인 1, 피고인 2는 각 징역에 처하면서 본 피고인 3은 무죄의 판정을 한 것인바 그는 본 피고인은 피해자 공소외 2로부터 금원을 편취함에 있어서 하등의 공범관계가 없다고 인정함에 있을 것이다 그러나 일건기록을 통하여 전후사정을 고찰할진대 본 피고인은 동양공사의 부사장이나 동 회사의 주업무자는 본 피고인일 뿐만이 아니라 본건 금원편취에 있어도 본 피고인이 주역역할을 한 것 등으로 보아 3피고인이 전후 공모하에 행하여진 범행이라고 인정할 수가 있으며 또한 그렇게 인정하여야 할 것이다 즉 본 피고인이 본 회사의 주된 업무취급의 지위에 있음은 기록 제484정의 변론재개신청 중 신청이유에는 피고인 3이 동양공사의 부사장이나 동인이 부사장으로 입사한 경위와 현재 동 회사의 업무관계는 피고인 1은 명예사장에 불과하고 실지는 부사장인 피고인 3과 전무인 문중연이가 상위표리하여 동 공사를 운영하고 제반사무를 전담하고 있다는 요지의 기재로 명료하며 피고인에 대한 검사 및 제1심 제2심신문에 현출된 피고인의 진술중「동양공사에서 우지 1,000드럼을 매입키 위한 교제비 1억원의 차입에 있어서도 시장 모 상인으로부터 2할의 고리로 6, 7일이란 서 기간내의 기한으로 기중 3,000원을 피고인이 잔여를 피고인 문중연이가 차용 사용한 바 기후 채무변제의 독촉이 심하였고 공소외 2로부터의 출금 중 일부로서 기 채무를 변제하였으며 피해자 공소외 2는 전부터 숙친한 자로서 8월 29일 공소외 2를 피고인 가에서 상봉하여 공소외 2의 내부의 용무와 면포를 사지 못하고 현금 1억 3천만원여를 소지중이라는 것을 들었고 피고인이 동인에게 대하여 우리 동양공사에서는 미제면사가 배급되니 동양공사에 가서 상의하여 수지가 맞거든 선매계약을 하라고 권하였다」는 등 요지의 진술과 증인 공소외 2의 검사 및 제1심에 걸친 신문조서중 「본건 피고인 3을 전부터 열지한 자로서 동인의 소개로서 본건 피고인 1, 동 문중연은 비로서 본건으로 알게 된 자임에 불과하고 피고인 3이 8월 29일 자택에서 상봉한 바 증인의 내부이유와 소지금을 묻기에 광목을 사러왔으나 매입치 못하고 현금 1억 3천만원여를 소지중인 것을 말한 바 석에서 피고인 3은 자기회사인 동양공사에서 면사를 배급 받으니 면사 50곤의 선매계약을 해보라는 권고에 동인을 신용하고 동양공사에 가서 선매계약을 하고 1억 3천여만원을 지불하였다」는 취지의 시종일관한 진술 제1, 제2 각 심에서 조사한 증인 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5의 진술등을 종합고찰하여 본사건에 관하여는 본 피고인이 주역할을 한 것을 능히 인정할 수 있다 따라서 본 피고인이 타 피고인과 사전 공모하에 감행할 범행임에도 불구하고 피고인의 변명만을 오신하고 명확한 증인의 증언 및 피고인의 진술을 증거로 채용치 않고 증거불충분이라 함은 채증법칙을 위반하여 중대한 사실오인을 범한 위법이 있다고 믿는다 함에 있다 그러나 사실인정과 증거의 취사는 원심의 직권에 속한 사항이므로 원심이 그 직권에 의하여 정당히 행한 사실인정을 자의할 수 없을 뿐 아니라 소론 각 증거에 의하여도 피고인 3과 피고인 1, 문중연 등의 공모하에 본건 범행을 감행하였다는 사실은 당연히 인정되는 것이 아니므로 논지는 이유없다 피고인 1의 변호인 김장호의 상고이유는 제1원, 판결은 그 사실이유에 있어 운운 「양 피고인은 서기 1952년 9월 1일 동양공사사무실에서 공소외 2에 대하여 외자관리청으로부터 외자 도입 미제면사 50곤을 불하받을 하등의 능력이 없음에도 불구하고 해 물품을 불하받아 매각할 것 같이 가장하여 동인으로 하여금 기망 오신케하여 동 물품 매매계약금 명목으로 금 1,216,000환을 교부받아 차를 편취한 것이다」 라고 판시하고 「증거이유에 있어 우 판시사실은 검사의 양 피고인에 대한 피의자신문조서 급 관계증인신문조서 중 판시사실에 부합한 공술기재 제1심공판조서 중 양 피고인 급 관계증인의 판시사실에 부합되는 공술기재 원심공판정에서의 동 피고인 급 증인 공소외 2, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 5, 공소외 1, 공소외 3, 공소외 4등의 판시사실에 부합한 공술에 의하여 증명이 충분하다라고 설시하였음 그러나 원판결의 채용한 전게 각 증거에 있어서는 판시사실 중 판시일, 장소에서 피고인 등이 공소외 2와의 사이에 미제면사 50곤에 대한 매매계약을 체결하고 계약금조로 공소외 2로부터 금 1,216,000환을 수취한 사실은 명인할 수 있다 할 지라도 기망의 의사 즉 우 계약체결에 제하여 공소외 2를 기망하여 이를 착오에 빠트려 인하여 동인으로 하여금 우 계약을 체결하였다는 점에 대하여는 이를 인정 할 만한 공술기재의 존재함이 없으며 차는 피의자 및 증인의 신문조서 제1, 2심의 공판조서에 의하여 명백한 바 임으로 원판결은 판시 사기죄의 구성요소의 1인 사기의 의사 즉 범의를 증거에 의하지 않고 위법이 있다 제2, 원심공판에서의 증인 공소외 5, 공소외 2의 각 공술에 의하면 공동 피고인 3이 본건 면사매매에 관하여 가담한 사실이 인정될 수 있으며 일편 공소외 1로부터 면사예매의 권고를 받고 동 피고인 역시 피고인 1 등과 같이 본건 면사가 동양공사에 입화될 줄만 확신코 있었던 것인바 원판결이 동 피고인에 대하여 무죄의 언도를 한것은 동 피고인에 대한 사기의 범의를 인정하기난 함에 기인된 것으로 사료됨에도 불구하고 피고인에 대하여만 범의를 인정하였음은 공동정범에 대한 판단의 균일을 실한 것이며 따라서 이유저어의 위법이 있다함에 있고 피고인 문중연의 변호인 이우익의 상고이유는 제1, 원판결은 증거이유불비의 위법이 있음. 즉 원판결은 그 사실이유에 있어 운운 「양 피고인은 서기 1952년 9월 1일 공소외 2에게 대하여 피고인은 외자관리청으로부터 외자 도입 미제면사 50곤을 불하받을 하등의 능력이 없음에도 불구하고 해물품을 불하받아 매각할 것 같이 가장하여 동인으로 하여금 기망 오신케하여 동 물품 매매계약금 명목으로 금 1,216,000환을 교부받아 차를 편취한 것이다」 라고 판시하고 그 사실에 대한 증거설시에 있어서 (1) 검사의 양 피고인에 대한 피의자신문조서 급 관계증인신문조서 중 판시사실에 부합되는 부분 (2) 원심공판조서 중 양 피고인 급 관계증인의 판시사실에 부합된 공술기재 내용과 (3) 당 공정에 있어서의 동 피고인 급 증인 공소외 2, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 5, 공소외 1, 공소외 3, 공소외 4 등의 판시사실에 부합한 공술에 의하여 그 증명이 충분하다고 거시하였음) 그러나 검사의 관계증인이라함은 어느 증인을 지칭함인지 지득키 난할 뿐 아니라 그 공술기재의 어느 부분이 판시사실의 하 부분에 부합함인가를 도저히 할 수 없다 원판결의 증거설시 그대로 본다면 전기 (1) (2) (3)에 표시된 양 피고인 급 소위 관계증인 등의 공술기재 및 공술의 전부가 판시 범죄사실 전부에 부합한다는것을 의미하는 것으로 해석할 수 받에 없을 것이다 그러나 전기 각 증거내용을 구체적으로 검토하여 볼때에는 결코 판시사실의 전부에 긍하여 일치한 것이 아닌것은 피의자 및 증인의 신문조서 급 제1, 2심의 공판조서에 의하여 명백한 것이다 과연 그렇다면 원판결의 전시와 같은 증거설시 방법은 결국 일건기록에 의하여 증거가 충분하다고 하는것과 하등 다름없을 것이며 결국 원판결은 죄된 사실을 인정한 증거설명을 하지않는 위법 또는증거에 의치않고 죄된 사실을 인정한 위법이 있다 제2, 다시 소위 양 피고인에 대한 검사의 피의자신문조서에 취하여 그 구체적 공술내용을 보면 (1) 피고인 문중연은 검사신문에 대하여 동년 8월 30일경 동양공사와 친면이 후한 민중월보 상무 공소외 1이 사장과 피고인에 대하여 외자관리청에서 수입 확보 중에 있는 미제면사 50곤을 동인이 불하받기로 되어 있다면서 하처에든지 선매하여 이익을 분배하자고 권고하므로 윤을 신임하고 현품이 반드시 들어올 줄만 믿었다는 것을 진술하고 피고인 1도 이와 일치한 공술을 하였을 뿐아니라 양 피고인은 제1심 및 원심공판에 이르기까지 종시 일관하여 여상의 공술을 하였음으로 본건 면사선매계약에 있어 피고인 등의 사기의 의사 즉 범의가 없었다는 것으로 강력히 변해하였으므로 동 피고인의 공술 또는 공술기재가 원판결이 판시한 사기죄의 구성요건의 1인 범의에 관하여서는 부합치 않는 것이 명백하여 증인 공소외 5에 대한 검사의 신문조서에 의하여도 피고인 3은 증인에 대하여 동양공사에서 외자관리청으로부터 미제면사 100여곤을 매수하기로 되였다는 말을 들었다 그 면사 중 50곤을 공소외 2에게 권고하여 동양공사와의 간에 선매계약을 하게된 것이 증명되며 (2) 동 증인 공소외 7에 대한 검사신문조서에 의하면 동년 8월일자 불상 공소외 8이 동인명의 외자관리청앞의 면사배급신청에 당시 국무총리 공소외 3의 서명을 받은 것을 본인과 공소외 1에게 제시하면서 외자관리청에서 면사 1,000곤을 배급받을 수 있고 이중 100곤을 양도할 터이니 선매하여 정치자금으로 사용하라고 권고함으로 본인은 윤에게 선매를 권하였더니 윤은 서사장에게 선매한 모양이라는 공술기재가 있으며 (3) 제1심 공판에 있어서의 증인 공소외 1 신문공술에의하면 동인은 피고인 1에 대하여 면사를 외자청으로부터 받을 수 있으니 예매하여라 면사신청서에는 국무청리가 주라는 영자싸인이 있다고 말하고 혹은 우지보다 빨리 될 거라고 피고인 1과 문중연에게 말을 하였다는 사실이 있으며 또 원심공판정에서의 (4) 동 증인의 공술에 의하면 공소외 7이 국무총리의 영자싸인 있는 면사 배급신청서를 갖이고와서 무위 배급 받을 수 있다고함으로 공소외 7을 신임할 뿐아니라 외자청은 국무총리의 직속관청인 만큼 틀림없이 배급받을 수 있다고 확신하고 피고인 1과 예매를 상의한 것이라고 함에 있으며 (5) 공소외 7의 원심에 있어서의 공술도 또한 공소외 1의 공술과 일치한 바이다 이상 각 증거를 종합하면 증인 공소외 1은 공소외 7을 신임하고 또 국무총리의 싸인있는 외자관리청에 대한 면사불하신청서에 의하여 그 신청명의자에게 무위면사의 불하가 될 것으로 확신하여 그 일부의 양여를 얻게 된 50곤을 예매키 위하여 동양공사에 선매를 의뢰한 결과 피고인등은 공소외 1의 지위 및 인격을 신뢰할 뿐만 아니라 전기 공소외 7 및 공소외 1의 말한 바와 같은 경위에 따라 본건 면사의 입수될 것이 확실무위한 것으로 속신한 것이며 또 그 당시의 일반사회 실정에 비추어 동면사의 불하가 확신되었다는 것은 일응 수긍하여야 할 것이며 피고인의 인식부족을 책망하지 못 할 것이다 과연 그렇다면 소위 국무총리의 싸인있는 불하신청서가 비진정한 것이며 또 그 신청에 대하여 법규상 당연히 불하가 가능한 것이 아니라고 가정 하더라도 피고인 등에 대하여 본건 사기죄의 범의를 인정할 하등의 자료가 되지 않을 것이다 제3, 원판결은 그 사실이유 중 「회사의 부채정리가 시급한 사정이였기 때문에 해 부채정리의 방법을 강구 중 타인의 금원을 사취하여 해 부채를 정리할 것을 모의하고」 라고 판시하였으나 그 소위 부채는 우지 불하를 위하여 생한 것인바 본건 면사선매계약시까지 해당채권자로부터 하등 독촉이 없었을 뿐 아니라 우지 불하에 관한 공소외 1과의 계약은 서기 1952년 8월 29일에 성립된 것은 원판결의 사실이 유적시에 의하여 명백하나 본건 면사불하를 확신하고 피고인 등에게 선매를 권고한 것 등은 우 우지에 관한 계약당일 혹은 늦어도 그익 일인 8월 30일경이였다는 것은 전기피고인 및 피고인 1의 공술, 증인 공소외 7, 공소외 1이 각 공술에 의하여 명인할 수 있으며 피고인 등이 공소외 1과 면사선매를 약속할 당시에는 우지 계약에 관하여 공소외 1의 배신이나 혹은 사기문제가 생기 되어 있지 않았으며 따라서 부채정리를 위하여 본건 면사 선매에 탁한 사기를 모의하였다고는 도저히 인정할 수 없으며 소위 우지 관계에 있어서도 상공부장관의 지도서가 있을 뿐 아니라 기후 누차에 걸쳐 당국에 독촉 또는 교섭하였으나 그 수속이 지연되어 예기한 기한내에 불하를 받지 못하였음에 불과함으로 공소외 1에 대하여 배신 혹은 사기의 행동이 있었다고 속단키 난할 것이다 원판결은 이 점에 있어서도 피고인 등의 사기에 대한 범의를 증거없이 인정한 위법이 있다 제4, 검사 및 원심공판에서의 증인 공소외 5, 공소외 2의 각 공술에 의하면 공동피고인 3이 본건 면사선매에 관하여 피고인에게 가담한 사실이 인정될 수 있는 바 상래 설시한 이유에 의하여 동 피고인은 피고인 문중연과 같이 본건 면사를 동양공사에서 입수할 신념하에 있었던 것인 바 원심판결이 동 피고인에 대하여 무죄의 언도를 한것은 동 피고인에 대한 사기의 범의를 인정키 난함에 기인돌 것에 사료됨에 불구하고 피고인에 대하여만 범의를 인정한 것은 공동정범에 대한 판단의 균일을 실한 것이며 따라서 저어의 위법이 있다 제5, 원판결은 그 증거이유에 있어 원심공판정에 있어서의 증인 공소외 6의 판시사실에 부합한 공술을 제기하고 동 공술에 의하여 판시사실의 증명이 충분하다고 설시하였으나 그 후 공판에 지하여 동인의 증인신문결정을 취소하고 증거조를 시행치 아니한 사실이 명백함에 불구하고 원판결은 전기와 같이 증인 공소외 6의 판시사실전부에 부합한 공술이 있는것 같이 오인하여 피고인에 대한 단죄의 자료에 의용한 위법이 있다함에 있다 심안하니 원판결 거시의 증거에 의하면 피고인 양명이 공소외 2와의 간에 미제면사 50곤에 대한 매매계약을 체결하고 동인으로부터 해계약금으로 1,216,000환의 교부를 받은 사실은 인정할 수 있으나 전기계약금의 수수가 피고인 양명의 기망에 기인하는 것임은 기록을 정사하여도 이를 인정할 만한 증거가 없음으로 결국 원판결은 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있고 이점에 관한 각 상고논지는 이유있다 이상 설시한 바와 여히 검사의 상고는 상고이유없으므로 이를 기각하고 피고인 1, 문중연 각 상고는 상고이유있으므로 원판결을 파기하여 원심에 환송키로 하고 형사소송법부칙 제1조, 법령 제181호 제4조 (바)호 구 형사소송법 제448조의 2에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

부동산소유권이전등기청구사건

4286민공25

선고

서울고법

민사

민사제2부판결 : 확정

판결의 판단이유에 대하여 기판력이 미치는지의 여부

판결은 그 주문에 포함되어 있는 것에 한하여 기판력을 발생하는 것이며 청구를 시인하거나 또는 부정하기에 이르른 판단이유에 관하여서는 기판력이 발생치 아니하므로 피고의 명도청구를 기각한 확정판결의 기판력은 그 부동산의 소유권이 피고로부터 원고에게 이전하였다고 인정한 판단이유에는 미치지 않는다.

구 민사소송법 제199조

【원고, 피공소인】 원고 【피고, 공소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울지방법원(4282민2099 판결) 【주 문】 본건 공소를 기각한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 우선 원고 소송대리인의 일사부재리의 주장에 대하여 안컨대 원고 자신이 제기한 본소에서 전소의 기판력을 운위함은 부당할 뿐더러 원래 판결은 기 주문에 포함되어 있는 것에 한하여 기판력을 발생하는 것이며 청구를 시인하거나 또는 부정하기에 이르른 판단이유에 관하여서는 기판력이 발생치 아니하므로 설령 원고주장과 여한 확정판결이 있었다 하더라도 동 판결의 기판력은 피고의 명도청구를 기각한 부분에 한하여 발생할 것이고 본건 부동산의 소유권이 피고로부터 원고에게 이전하였다고 인정한 판단이유에는 발생치 아니할 것이므로 이 주장은 이유없다. 다음 원고의 본건 부동산(서울특별시 영등포구 (주소 1 생략) 대 22평 9합급 (주소 2 생략)의 1,2호 양지상 목조와계건 본가 1동 건평 11평 외 2계평 4평의 소유권취득 여부에 관하여 안컨대 원고가 종전부터 피고소유의 본건 가옥의 일부분을 전세금 100,000원에 임차하여 점유사용하였던 사실, 원·피고가 단기 4282.9.8. 피고는 기 소유의 동 부동산을 대금 590,000원에 원고에게 매도하고 원고는 피고에게 동일 계약금 150,000원을 지불하고 잔금 440,000원중 100,000원은 피고가 원고에게 반환하여야 할 전세금 100,000원과 상쇄하고 잔액 340,000원은 동년 동월 22일 등기서류와 교환으로 지불하기로 한 매매계약을 체결하고 계약일 원·피고간에 계약금 150,000원이 수수된 사실급 우 지불기일 전일인 동년 동월 21.에 원고가 피고에게 액면금 300,000원의 수표를 교부한 사실을 당사자간에 다툼이 없는바 기 양식과 취지에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제9호증의 기재내용에 원심증인 소외 4의 증언과 당사자간의 변론의 전취지를 종합하면 잔금중 4만원은 피고가 당시 본건 가옥에 입주하고 있었든 임차인을 완전명도시킴과 동시에 수수하기로 약정하고 원고가 피고에게 액면 300,000원의 전시 수표를 교부하였는데 피고가 동일 오후 3시 30분 이후에 동 수표를 지불은행에 정시하였더라면 당연히 기 지불을 받을 수 있었음에도 불구하고(300,000원중 100,000원은 타은행에 입금되었던 관계로 동일 오후 3시 반경에 교환되었다) 동 수표를 정시치 아니하였던 관계로 기 지불을 받지 못한 사실을 인정할 수 있으므로 피고의 수령지체의 책임은 있을망정 원고의 이행지체의 책임은 없는 것이다. 피고 소송대리인은 피고가 액면 300,000원의 전시 수표를 기 지불기일인 단기 4282.9.22. 기 지불은행에 정시하였으나 기 지불거절을 당하고 원고와 논의한 결과 원고가 동일 오후 12시까지 잔금 전액을 지불치 못할 때에는 본건 매매계약은 자동적으로 해제된다는 합의가 성립하였다고 주장하여 그 주장에 부합하는 원심증인 소외 5, 소외 6, 당심증인 소외 1, 소외 2, 소외 3등의 증언은 전시 증인 소외 4의 증언급 성립에 다툼없는 갑 제11호증의 기재내용에 비추어 조신할 수 없고 기외 이를 인정할 만한 증좌가 없다. 그런데 원고가 단기 4282.9.27. 잔금 340,000원을 변제공탁한 사실은 당사자간 성립에 다툼없는 갑 제4호증(공탁서)의 기재내용에 의하여 이를 인정할 수 있으므로 피고는 원고에 대하여 단기 4282.9.8. 매매에 인한 본건 부동산의 소유권이전등기수속을 이행할 의무가 있다. 따라서 원고의 본소청구는 정당하므로 이를 인용한 원판결은 정당하고 피고의 본건 공소는 부당하므로 민사소송법 제384조, 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 피고 소송대리인은 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 공히 원고의 부담으로 한다는 판결을 구하고 원고 소송대리인은 주문 동지의 판결을 구하다. 당사자 쌍방의 사실상의 진술급 증거방법은 원고 소송대리인에 있어서 피고가 본건 계쟁부동산의 소유권자라는 전제하에 원고를 상대로 서울지방법원에 가옥명도청구사건( 동원 단기 4282년 민제2255호)을 제기하였으나 동원은 동 4283.3.29. 원고가 피고와의 매매에 의하여 동 가옥의 소유권을 취득하였으므로 피고의 청구는 부당하다는 이유로 피고 패소의 판결을 언도하고 그것이 확정되었으므로 본건 공소는 일사부재리의 원칙에 의하여 기각함이 타당하다고 진술하고 갑 제7 내지 11호증을 제출하고 을 제4호증의 1 내지 6의 각 성립은 인정하나 그 입증취지를 부인하고 피고 소송대리인에 있어서 본건 매매계약은 당초의 특약에 의하여 당연히 해제된 것이 아니고 잔금 지불기일에 300,000원의 수표가 부도된 후 원고가 동일 오후 12시까지 잔금전액을 지불치 못할 시에는 동 매매계약은 자동적으로 해제된다는 합의에 의하여 해제된 것이라고 진술하고 원고주장 판결의 확정사실을 부인하고 을 제4호증의 1 내지 6을 제출하고 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 환문을 구하고 갑 제7,8,10,11 각 호증의 성립을 인정하고 갑 제9호증은 부지라고 답한 이외에는 원판결 사실적시와 동일하므로 이를 인용한다. 판사 이수욱(재판장) 김홍규 이광석

관세법위반금에대한임시조치법위반법령제93호위반공무집행방해각피고

4287형상210

선고

대법원

형사

판결

경합범에 대한 형의 병과와 일죄에 대한 병과형 관계

경합범에 대한 형법 제38조에 제1항 제2호에서 규정은 경합범 중 일죄의 형에 병과의 규정이 있는 경우에도 적용되는 것임으로 이러한 경합범에 대하여 단일형에 가중한 형을 선고하고 타형을 병과하지 아니함은 위법이라 아니할 수 없다

【상고인, 피고인 및 검사】 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 대구고등법원에 환송한다 【이 유】 대구고등검찰청 검사장 대리 검사의 상고이유는 원심은 피고인에 대한 공소사실 (피고인은 단기 4286년 1월 초순경 일본 오항내 화생호선 내 영부실에서 공소외 주가외 18명의 중국인 선원들과 한국에 금괴를 밀수입하여 기이익을 분배할 것을 공모하고 단기 4286년 4월 25일 일본 오시에서 금괴 350문을 매수하여 주무부장관의 허가없이 동월 30일 부산항 제3부두에 수입한 것이다 이하생략) 을 전부인정하고 「피고인의 소위에 대하여 금에 대한 임시조치법 제5조제6조…중략…우 금밀수입 및 공무방해죄의 형을 합산한 형기범위 내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처한다」는 판시이다 연이나 원심이 적용한 금에 대한 임시조치법 제5조 제1항은 「금」수출입을 하고자 하는 자는 주무부장관의 허가를 얻어 한국은행을 통하여야 한다」( 제2항 략) 제6조는「 조 제1항의 규정에 위반한 자는 3년 이하의 징역에 처하고 그 금가격의 배액을 벌금으로 하여 병과한다」( 제2항 이하 략)라 규정되어 있음으로 재판관의 재량에 의하여 징역형과 벌금형을 병과할 수 있다는 조문과는 판이하다 연즉 동법 제5조 위반자에 대하야는 「징역」 또는 「벌금」의 1자만을 과할 수 없고 필히 징역과 밀수입하고자 한 금가격의 배액을 벌금으로 하여 병과하여야만 된다는 것은 조문자체에 비추어 의심할 여지가 무하므로 재판관은 징역이나 또는 벌금의 양형중 1자만을 선택할 수 없을 것이다 전기와 여히 조문에「…징역에 처하고 그 금가격의 배액을…병과한다」고 명시되여 있는 만큼 재판관의 자유재량으로는 형의 선택여지가 없으므로 원심은 본건 피고인에 대하야 동법 제5조제6조를 적용한 이상 반드시 징역형 외에 금가격의 배액을 벌금으로 한 벌금형까지 과하여 처단하여야 함에 불구하고 징역형만을 과하고 벌금형을 과하지 않은 것은 법률해석을 오해한 위법이 있다 할 것이다 함에 있고 피고인은 법정기간 내에 상고이유서를 제출치 아니하다 심안하니 형법 제38조 제1항 제2호에 의하면 경합범에 있어서 각 죄에 정한형이 무기징역이나 무기금고 이외의 이종의 형인 때에는 이를 병과하도록 규정되여 있는 바 해규정은 일죄에 대하여 무기징역이나 무기금고 이외의 이종의 형을 병과할 것을 규정한 때에도 적용되는 것이라고 해석할 것임으로 본건에 관하여 보건데 소론 금에 대한 임시조치법 제6조에 의하면 동법 제5조 위반의 소위에 대하여 징역형과 벌금형을 병과할 것을 규정하였음으로 피고인의 원판시 각 소위를 경합범으로 처벌함에 있어서는 전기 금에 대한 임시조치법 제6조 소정의 벌금형을 병과할 것임에 불구하고 원판결이 피고인에 대하여 징역형만을 선고하였음은 형법 제38조 제1항의 해석을 그릇한 위법이 있는 것임으로 논지는 이유있다 서상한 바에 의하여 피고인의 상고는 기각될 것이나 검사의 상고이유있음으로 원판결을 파기하여 원심에 환송키로 하는 바이다 자에 형사소송법 부칙 제1조구 형사소송법 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김세완(재판장) 김갑수 허진 백한성 대리판사 한환진

법령제33호위반

4287형상64

선고

대법원

형사

판결

피고인의 공판정 자백과 그 증명력

공판정에서의 피고인의 공술이 공소사실에 부합하는 경우에 이를 배척함에는 반증을 들어 그 이유를 설시하지 아니하면 그 판결은 채증법칙위반 또는이유불비의 적법을 면치 못할 것이다

형사소송법 제307조, 제308조, 제309조

【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 대구지방법원 김천지원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 대구고등법원에 환송한다 【이 유】 공소사실의 대요는 피고인은 서기 1945년 8월 15일 이전부터 경북흥업주식회사 주주로서 동년 11월 26일부로 동회사 사장으로 선임되어 현재에 지한 자인 바 동 회사의 자본은 일본주식 1735주 한인주식 265조로 분할된 불입금으로서 이를 동회사의 설립 급 운영자금으로 하여 주로 일본인이 경영하여 나왔는데 (중략) 피고인은 서기 1945년 8월 15일 이후 동회사 종업원이던 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등을 선동하여 전기 일본인 좌야추천대 전무소봉치일 등으로부터 우 일본인 주식 중 1215주를 매주당 45원식 결가매수하고 동시에 동인 등으로부터 동회사 주식 440주의 보관 위임을 수하야 이를 공소외 5에게 보관케 하였는데 피고인은 우 주식 1655주를 해방전인 동년 7월 28일에 취득한 것처럼 하기 위하여 동일 전기 좌야추천대로 하여금 동년 7월 28일 피고인 외의 동 회사 종업원인 전기 공소외 1 외 3명 앞으로 증여하였다는 내용으로 의뢰서를 작성 교부케 하고 동 회사에 비부중인 주식대장에 해방전인 동년 7월 28일부로 명의서환을 실시하는 동시에 동 주권에도 동년 7월 20일 동월 28일 급 동년 11월 8일자로 각각 명의서환을 실시하고 전기 매수한 주식은 매수당시 피고인을 위시하여 동 회사 종업원인 전기 4명에 대하야 각자가 동 주식을 매수하고저 출자한 금액에 비례하여 분양하고 전기 공소외 5에게 보관케 한 주식은 서기 1949년 10월 2일 이를 재분배하여 동 주식을 해방전인 동년 7월 28일에 피고인 외 전기 종업원 4명이 취득한 형식을 취하야 이를 불법 점유하고 동 주식의 일부를 수명에게 양도하야 처분하는 동시 동주식을 적산으로 또는 귀속재산으로서 관리하지 않고 따라서 정확한 기록과 회계장부를 유지한 바 없이 당시 미군정청 급현 대한민국 정부에 대하여 동 주식에 대한 재산의 가치 급 효용을 훼손한 것이다'는 것인 바 원판결은 「기의 증명이 불충분하다」는 이유로 무죄를 선고하였다 그러나 원판결이유가 너무도 간단하여 공소사실 중 여하한 점에 대한 증거가 불충분하다는 것인지 불명하나 원심공판에서 진술한 부분 중에 피고인은 경북흥업주식회사 주식 30주를 해방 전년에 매수소유자가 1945년 12월 26일 동 회사 사장으로 취임하야 현재까지 정부 또는 관재청과는 하등관계없이 지시를 받지 않고 자기들 손으로 운영하고 있으며 동 회사는 해방전에는 일본인 소유주가 265조였으며 일본인 소유주권은 현주주 또는 종업원 등이 출자 비례로 분배하였다는 취지는 명백히 자백한 사실로서 본건 전일 일본인 소유주식은 적산 또는 귀속재산으로서 관리하지 아니하고 점유분배한 것은 명료하므로 증거불충분하다 할 수 없을 것이고 피고인이 원심공판에서 「서기 1945년 7월 초경에 좌야추천대를 찾아가서 회사주권을 매각하려고 한다는데 그러지 말고 종업원에게 증여하라고 하여 수차 교섭 후 7월 20일 전후경 금 만 원에 저당되여 있는 것을 인수하고 동인가족 귀국여비를 1주당 45원식을 내기로 하여 증여로증서를 작성한 것이 올시다」라 진술한 것을 동년 8월 9일 전취득주장으로 인정하고 동일이후 취득한 사실에 대한 증명이 불충분하다고 것으로 추측되므로 차점에 관하여 고찰컨데 피고인에 대한 검사의 피의자 제3회 신문조서 「해방직후 우회사 일본인 주를 인수하고자 하는 사람들이 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10 종업원 등 수파가 있어서 종업원 이외의 다른 파에서는 동주가격을 인상시켜 매수코자 한 기색이 보임으로 종업원인 공소외 4 급 공소외 11 양명이 동 회사 사장 일본인 좌야추천대에 대하여 폭행을 가하였든 결과 동 사장은 본인에 대하야 종업원 일동에 대하여서는 기간 많은 신세를 졌으니 동 주식대를 타인으로 부터 많이 받게 되면 기분에 대하여서는 종업원 일동에 분배하여 줄려고 하였던 것인데 종업원들에게 불입가격으로 매도하게 되면 결과는 동일하다고 하면서 본인에 대하여 선처하여 달라는 부탁을 하여서 일본인 소유주 1765주와 공소외 12, 공소외 13 양명이 사장 좌야추천대에게 질입한 각 50주 합계 100주와 총계 1835주를 매주당 45원식 지불하여 동 주를 매수하고( 공소외 12, 공소외 13 양명분은 우 좌야에게 차금을 반제하고 동주를 추심함) 기당시 8월 9일 이후 매매는 무효라고 해서 일본인 좌야와 상의하여 동년 7월 28일부로 전회에 제출한 의뢰서를 작성하야 주도록 하야 이를 수취하고 또 그에 관련한 전에 제출한 바와 같은 감사장을 동인으로 하여금 작성교부케 하였던 것이며 우 주를 매수할 당시 상의한 자는 본인과 공소외 1, 공소외 4, 공소외 2, 장영일 등이였으며 기시일은 해방후 11월8일이 올시다 그리하여 일본인주 중 일부는 각자 분배하게 되였는데 기당시 상의할 때에 있어서 본인 급 우 종업원외에 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16 등도 합석하여 분배하게 되였으며 기중 일부는 공소외 5에게 보관을 시켜 두었는데 기 주수가 440주였고 그것도 전부분배하였읍니다 그리고 일본인 주중 부족주수 185주인데 이것은 일본인이 기전에 일본에 가지고 간 것이라 실제는 대금을 지불치 않고 일본에서 그 주권과 인장을 보내주며는 대금을 지불하기로약정만 하였든 것인데 상금 보내 주지를 않았던 것입니다 그리하여 분배한 각주는 각 소유명의로 서환을 하였는데 서류일자에 있어서는 본인이 지시하여 일자를 기입치 않은 것도 있고 또 해방전 일자로 혹은 실제 매수일자로 기입되여 있읍니다 그러나 주식대장에는 전부 해방전 7월 28일에 취득한 양으로 기입시켰읍니다 그리고 관계당국에서 조사할 시에는 우 주권과 주식대장은 은닉하여 두고 보이지 않었읍니다」 (기록 제98정이면 내지 제102정) 라 하여 해방후 매매한사실과 매매동기 급 기방법 상황 등을 상세히 자백하였으며 계속하여 문 「당시 대금을 지불한 사람의 성명 급 금액은 여하「답」 공소외 4, 공소외 2, 공소외 1이 각 9천원 장영일이가 7650원 공소외 16, 공소외 14가 각 4285원 공소외 15가 4285원을 지출하였던 것입니다 그리고 홍정태가 4500원을 지불하였읍니다「문」 공소외 16, 공소외 15, 공소외 14도 동인으로 부터 매수한 것인가」 답「직접 매수한 것이 아니고 본인들이 인수한 후에 동인 등 측에서 분배하여 달라고 해서 그와 같이 분배하여 준 것입니다」 중략 문 「종업원 일동의 진술에 의하면 전부 피의자의 지시 의한 것에 이라는데 여하」 답「그렀읍니다」라 진술하여 대금의 출처와 피고인의 지시에 의한 행위이였으며 종업원이 아닌 공소외 16 외 2인에게 분배한 경위 등까지도 상술하였으며 검사의 피의자 공소외 1 (기록 12정이하 동20정이하), 공소외 4 (기록 34정이하 동125정이하), 공소외 16 (기록 39정이하 동137정이하), 공소외 14 (기록 43정이하 동129정이하), 공소외 2 (기록 75정이하 동115정이하), 공소외 15 (기록 87정이하 동133정이하), 동 장영일 (기록 92정이하 동119정이하)에 대한 각 제1회 제2회의 신문조서 기재와 증인 공소외 7 (기록 15정이하), 공소외 17 (기록 52정이하), 공소외 18 (기록 56정이하), 공소외 19 (기록 59정이하), 공소외 5 (기록 64정이하), 공소외 20 (기록 80정이하) 피의자 공소외 5 제2회신문조서기재는 모두 전기 피고인의 자백사실과 부합될 뿐 부시라 더욱 사안 전모가 상세히 판명되며 차에 전기 각 관계인 등의 진술에 부합되는 의뢰서(증 제2호) 감사장(증 제3호) 주식대장(증 제7호)등이 제1심 판결 언도 당시까지 압수되었었는데 사실급 주권 (증 제6호)의 각명의 서환기재가 유한 사실을 종합할 시 일점의 의점이 무한 명확한 사실이며 수사 중에는 차에 반대되는 주장이나 증거는 전연 없었던 것입니다 다만 피고인이 본건 입건전인 서기 1949년 9월 30일 피고인에 대한 검사의 청취서 중에 「본인은 서기 1945년 7월 28일 경북흥업주식회사 종업원인 공소외 1, 공소외 4, 장영일, 공소외 2 4명이 동아일보지국으로 본인을 내방하여 와서 동 회사 인수건이 상당히 진척되어 있으니 당시 사장 일본인 좌야 추천대 거기에 가자고 해서 동인을 상봉하여 우 종업원 등이 덮어놓고 우리가 먹고 살 것이 없으니 동 회사주급영업권을 양수하였으면 좋겠다고 말한 바 우 일본인 좌야는 그대로 승낙하고 전회에 제출한 의뢰서를 작성하여 줍디다」라고 주장한 기재가 유할 뿐 아니라 차는 주장자체가 불합리하여 사회실정에 위반되는 주장이라 아니할 수 없다 만일 패전 후라면 알지 못하겠으나 기전에 종업원 4명이 그 회사 사장인 일본인에 대하여 덮어놓고 우리가 먹고 살 것이 없으니 동 회사주 급 영업권을 양도하라는 일언하에 주식회사 사장이 즉시 이를 승낙한다는것이 과연 진실일 것인가 뿐만 아니라 전기와 여히 기후 피의자신문에서는 이를 번복하여 사실을 자백한 것이다 기후 제1심 제1회공판에서는 재차 일본인소유주권 매수사실을 부인한 것이다 (기록 192정) 그러나 즉시 판사의 「피고인은 서기 1945년 8월 15일 이후 동 회사 종업원 공소외 1 등을 선동하여 일본인 소유주를 매수할 상의를 한 사실이 유하다는데 여하」라는 문에 대하여 「네 당시 피고인이 선동한 것이 아니고 동 회사 종업원이 일본인소유주를 각각 매수하는데 협력하여 달라고 한 의뢰만 수한 사실이있고 기 외는 없읍니다」라 답하여 해방 후에 종업원 등이 일본인 소유주 매수사실을 시인하였고 판사의 그리하여 동년 8월 하순 하오 4시경 동 회사종업원 등이 동아일보 김천지국에 집합하여 일본인 주분배에 대하여 상의하다 결렬되어 동년 9월 30일경 재차 김천극장 2층에 집합하여 일본인 주를 분배하는데 피고인이 30주를 각기 우선 분배한 것이 사실인가」라는 문에 대하여 「네 다소 주수가 상위됩니다 기 당시피고인이 30주가 아니고 80주이고」운운 주권매수사실을 시인하였으며 판사의 「기 당시 분배와 후에 잔주 670주는 공소외 5에게 분배하였다는데 여하」라는 문에 대하여 「그런 것이 아니고 잔주 670주는 소유자의 인장이 무하여 하는 수 없이 동인에게 적당한 시기가 올 때까지 보관시킨 것이 올시다」라 답하여 일본인 소유주가 해방후에 현존한 사실을 다시 시인하였으며 판사의 「그리하여 동년 11월 8일 동 회사 사장인 좌야추천대와 동 회사 전무 소봉치일 등으로부터 일본인 주권 중 1215주를 당시 불입가격 매주당 45원식에 정하여 이를 매수하고 동시 동인 등으로 부터 동 회사 주 440주의 보관위탁을 수하여 이를 공소외 5에게 보관케 한 사실이 확실한가」의문에 대하여 「동 일본인 등이 주 440주를 공소외 5에게 보관케 한 사실은 있으나」운운 답하야 11월 8일에 일본인 소유주권 440주를 피고인 등이 공소외 5에게 보관시키여 불법 점유한 사실을 시인하고 판사의 증 제2호 의뢰서 제시에 대하여「네 그것이 무위하오나 사실에 있어서 작성한 것은 해방후 이온데 그 일부로 작성한다면 적산으로 몰수당할까 염려하여 해방전인 7월 28일부로 소급하여 기재한 것이 올시다」라고 답하여 본건 주식이 적산임으로 은피키 위하여 작성일자를 소급하여 의뢰서를 작성한 사실을 시인 자백한 것이다 따라서 제1심에서는 유죄로 판결된 것이다 사실 여시함에도 불구하고 피고인은 원심공판에서는 또다시 주식을 해방전에 양수한 것이라고 주장하고 검찰청에서의 자백은 「검사가 형무소 감방에서 해방후에 매수한 것이라고 하면 석방하겠다 함으로 부득이 하루속히 석방될 까하고 허위진술한 것이 올시다」라고 진술하였으나 여사한 진술은 전기와 여히 검찰청에서 진술한 사실내용자체가 상세하고 다수인이 관련되는 진술로서 검사의 허언에 의하여 허위진술한 것으로는 도저히 시인키 난하며 검사가 그러한 허언으로 유도할 리도 만무하며 또 그러한 증거도 없을 뿐 아니라 피고인이 구속되기 전인 1949년 10월 4일 김천지청에서 검사의 「동 회사에 속한 일본인주를 해방후에 일본인 사장 좌야추천대 급 전무소봉 등으로부터 매도의뢰를 수한 사실이 있는데 여하」라는 문에 대하여 「그러한 사실이 있었읍니다」(기록 27정이면)라고 답술한 점과 전기와 여한 제1심 공판에서 진술한 내용 급 검사에 대한 타관계자 등의 진술내용이 피고인의 자백한 사실과 부합되는 사실 등을 종합하여 피고인의 전기주장은 전연 허위주장이 명백하다 원심에서의 각 증인의 증언을 검토하여 보면 증인 공소외 21의 증언에는 주식대장 기타 장부를 조사한 사실이 있는 데 조사결과 주권명의가 전부 한국인명의로 기재되어 있었으므로 조사한 결과 위원회에 보고한 결과 동 위원회에게 심의한 결과 비적산으로 하였다는 지의 증언인 바 주권 (증 제1호) 일부에는 동년 11월 8일자로 명의변경 이서한 것이므로 허위증언이 명료하며 동위원회는 동년 10월 말경에 조직하고 동 극장을 조사한 것은 동년 11월 상순경이라고 함으로 더욱 증거가치가 무하다 할 것이며 증인 공소외 1의 증언은 동년 7월 28일 종업원 4명을 다리고 좌야추천대를 방문하여 동인 소유주를 종업원에게 무상양도하라고 교섭한 결과 동인은 자기가족이 일본까지 가는 여비를 구하여 주면 주권을 무상으로 양도하여 주겠다고 승낙하였든 것이 올시다 (기록 284정이면이하) 주권무상양도증서를 동 일부로 받았읍니다 (기록 285정이하) 의 증언은 당시에 일인이 가족여비 조달키 위하여 주권을 무상양도 운운은 사회실정에 위배되는 허언임이 명백할 뿐 부시라 양도를 승낙하였다 가정할 지라도 좌야추천대 소유주에 한한 것이며 이것도 가족 귀국여비를 주면 양도한다는 즉 조건부 의무상 양도한다는 것인 바 여비를 교부치 아니한 즉일 단순한 무상양도증서를작성 교부하였다는 것은 모순이며 증인을 구속하기 전에 검찰청에서의 진술에서도 사실을 자백하였던 것이다 증 제10호 (기록 180정 참조)는 증인도 그 성립을 인정하는 바 동서면에는 「소생등은 자기의 소유인 전기 주식을 매매코자 진력하였던 바 매수희망자가 의외에 많아 만약 외부의 사람에게 매도한 경우에는 후일 분규를 남길 우려가 유하야…「운운의 내용이며 그 작성일자는 「소화 20년 1월 8일로 명기되여 있는 것이다 증인은 일본인 등의 여비를 수집하여 주고 피고인이 더 확실하게 하는 의미로 재차 받았던 것이다」하나 차는 전연 조리에 합당치 않은 증언이며 증 제10호 기재내용은 피고인의 검사에 대한 자백사실을 확인하기에 충분한 증거가 될 것이다 차에 증인 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 16 등의 각 증언도 대체로 7월 28일에 좌야 등의 가족귀국여비를 지불키로 하고 증여계약을 체결하였고 귀국여비도 해방전에는 지불치 아니 하였다는 점은 공통되는 증언의 취지이며 기외동인 등이 검사에 대한 진정사실 즉 해방 매매하였다는 사실을 번복 할하 등의 구체적 사실의 증언은 무하다 그러나 그렇다면 상기 제종증거는 오인의 실험상법칙에 의하여 공소사실을 증명하기에 충분하다 아니할 수 없는 것이다 백보를 양하여 피고인 급 각 증인의 원심공판에서의 주장 급 증언을 시인한다 가정할 지라도 그 주장자체가 전기와 여히 좌야 등의 가족 귀국여비를 매주당 금 45원식 지불키로 하고 주식증여계약을 체결한 것이라 함으로 차는 민법상 소위 부담부증여계약에해당한 것이며 현실증여는 아니다 고로 부담의 내용이 실행불능 (군정법령 33호 제2조) 에 의하여 8월 9일후 일본인의 채권도 적산으로 취급되였음으로 특별한 사정이 없는 한 증여계약전부가 무효로 될 것이다 뿐만 아니라 주권자체는 좌야등 일본인이 소지관리하고 있었고 피고인 등에게 동년 11월 8일 이전에는 인도되지 아니하였던 것이다 과연 그렇다면 동년 11월 8일에 일본인 등의 귀가여비라하여 매주당 45원식 지불하고 적산인 주권인도를 수한 피고 등의 행위는 전기 법령위반행위임이 명확한 것이다 환언하면 피고인의 주장자체가 위법성을 내포하고 있음에도 불구하고 만연 증거불충분이라는 이유로 피고인을 무죄선언한 원판결은 실험법칙 또는 논리법칙을 전연 무시한 채증법칙위반 또는 이유불비의 위법이 있으므로 파훼를 면치 못할 것으로 사료하는 바이다 함에 있다 심안하니 원심은 공소사실의 요지는 피고인은 8.15해방전부터 경북흥업주식회사 주주로서 서기 1945년 11월 26일 동 회사 사장에 취임되여 금일에 지한 자인 바 동 회사주식 중 일본인분 1735주에 대하여는 정부지령하에 이를 보관하고 정확한 기록과 장부를 유지하여야 할 터인데 해방후 일본인 주중 1315주를 매주당 구화 45원식에 매수하고 이를 해방전에 매수한 것처럼 가장하여 서기 1945년 7월 28일자로 소급하여 동 회사 사장명의의 증여의뢰문을 받은 동시에 주식대장의 명의서환과 주권이서를 역시 소급기재하여서 동 주식에 대한 재산의 가치 및 효용을 훼손케 하였다는 바 그 증명이 불충분함으로 무죄를 언도한다 하였으나 제1심 공판에서의 피고인의 진술로서 8.15해방후 회사종업원들이 일본인 주를 매수한다하여 피고인이 그에 협력하였다는 것. 서기 1945년 9월 말경 김천극장 2층에서 우 매수한 일본인 주를 종업원에게 분배하였다는 것. 동 일본인 주에 관하여는 해방전인 1945년 7월 28일부터 논의되여 오다가 해방후 종사원들에게 무상으로 양도케 되였는데 적산으로 취급받을 것을 염려하고 해방전인 7월 28일자로 소급하여 증여의뢰문을 받었다는 것 등의 기재사실이 있는 이상 이를 배척할 만한 유력한 반증이 없는 한 원심이 만연히 증명이 불충분하다 하였음은 채증법칙위반 내지 심리부진의 위법이 있다할 것임으로 상고논지는 이유있다 따라서 형사소송법부칙 제1조구형사소송법 제447조동 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김세완(재판장) 김갑수 허진 백한성 대리판사 한환진

분묘굴이청구사건

4286민공173

선고

광주고법

민사

민사제2부판결 : 확정

분묘기지권의 범위

분묘기지에 대한 지상권에 유사한 물권은 단지 유해를 매몰한 곳에 국한될 것이 아니고 적어도 분묘의 존엄유지, 사실상의 관리 및 예배제사함에 소요됨에 상당한 사주의 공극지도 그 권리중에 포함된다고 함이 타당하다.

구 민법 제265조

1959.10.8. 선고 4291민상770 판결(요민Ⅰ민법 제279조(6) 549면, 카6374 집 7민243)

【원고, 피공소인】 원고 【피고, 공소인】 피고 【주 문】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 대하여 전라남도 장수군 반암면 유정리 (지번 생략) 임야 6반88묘보내의 원고 선조분묘 2위(별지도면 1·3호묘) 사이에 설묘된 피고 선조분묘(별지도면 2호묘)를 굴이하라. 소송의 총비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소유의 본건 전라북도 장수군 반암면 유정리 (지번 생략) 임야 6반88묘보내에 거금 백여년전부터 원고 선조분묘 이위(별지도면 1,3호묘)가 좌우쌍좌로 설치되어 있어 자손대대로 이를 수호관리하므로써 그 묘기지를 평온공연히 점유한여 온 사실, 피고가 그 문중종손이고 우 원고 선조쌍좌분구간 사이에 피고 선조분묘 일위(동 도면 2호묘)가 설치되어 있는 사실은 당사자간에 상쟁이 없다. 인하여 안컨대 원고는 그 선조분묘 설치 이후 만 20년의 시효완성으로서 피고소유 임야내에서 우 분묘기지에 대하여 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하였다는 원고의 시효주장은 이유있는 것이다. 그러므로 다음에 우 피고 선조분묘의 존재가 전시 물권에 대한 침해여부에 관하여 안컨대 원심검증의 결과에 의거하면 쌍좌로 보존하여 있는 본건 원고 선조묘의 중심점인 분봉간 사이의 거리는 불과 6미돌50리이고 본건 계쟁의 피고 선조묘는 그사이 공지에 설치되어 있을 뿐더러 삼좌의 묘가 서로 접촉된 상태로 일렬로 보존되어 있는 사실이 인정되는 바 전서 지상권에 유사한 물권은 단지 유해를 매몰한 곳에 국한될 것이 아니고 적어도 분묘의 존엄유지, 사실상의 관리 및 체배제사함에 소요됨에 상당한 사주의 공극지도 그 권리중에 포함된다고 함이 타당할 것이므로 전시와 같이 피고 선조묘가 개재함은 분명히 타의 분묘기지범위내에 있어 결국 분묘기지에 대한 본건 지상권 유사물권을 침해한다고 아니할 수 없다. 피고는 가항변으로서 원고가 그 선조묘의 존재로서 그 묘지를 시효취득하였다고 하더라도 적어도 20년전부터 피고 본건 선조묘가 기존하는 것이므로 그 해당지역은 시효로 권리가 소멸된 것이라고 다투나 이에 부합하는 원심증인 소외 6 및 당심증인 소외 7, 소외 8, 소외 9의 각 공술부분은 조신할 수 없고 을 각 호증의 존재만으로서는 확증이 되지 못할 뿐더러 도리어 원심증인 소외 1, 소외 3, 소외 4의 공술에 의하면 본건 피고 선조묘는 8·15 해방 이후에 설묘한 사실이 인정되므로 피고의 우 가항변은 채용할 여지가 없는 것이다. 과연 그렇다면 피고 선조묘의 존재는 전서판단과 같이 원고 선조묘기지내에 개재하는 만큼 타에 특단의 사유없는 이상 원고가 시효취득한 지상권 유사물권을 침해하는 것이므로 문중종손인 피고에게 대하여 그 굴이를 구하는 본건 청구는 이여의 쟁점을 판단할 필요없이 이유있다고 인용하여야 할 것인바 동 취지의 원판결은 상당하나 주문에 불분명한 점이 있음으로 이를 변경하고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 피고 소송대리인은 원판결을 취소한다. 원고청구는 이를 기각한다. 소송의 총비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 원고 소송대리인은 공소기각의 판결을 구한다. 당사자 쌍방의 사실상의 진술은 원고 소송대리인이 본건 청구의 원인으로서 전라북도 장수군 반암면 유정리 (지번 생략) 임야 6반88묘보내에 거금 수백년전부터 원고 9대조기생 및 대복양위분묘(별지도면 1,3호묘)가 좌우쌍좌로 설치되어 자손이 대대로 이를 수호관리하여 오는바, 피고는 우 분묘가 속칭 명당이라는 소위 풍수설을 혹신하고 우 원고 선조분묘기지를 침범하여 그 쌍좌분구간 사이에 피고 선조유해를 암장하고 최근에는 다시 분묘구(별지 동 도면 2호묘)를 축조하여 원고의 선대분묘를 불법침해하였다.그런데 원고는 우 선대분묘 및 주위기지를 자기를 위한 의사로서 평온 차 공연히 점유하여 왔으므로 시효완성에 의하여 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득한 것인데 피고의 전서 분묘설치행위는 원고의 시효취득한 우 권리에 대한 침해에 해당한 것이라고 진술하고 피고는 우 원고 선조분묘기지 전후 좌우에 허다한 공지가 유함에도 불구하고 감히 타인의 존숭하는 선대분묘 사이에 침입하여 설묘하여서 타인의 분묘를 모욕함은 관습상 기금하는 바일 뿐더러 권리남용이라고 부연하고 피고 소송대리인은 답변으로서 피고소유의 본건 임야내에 원고주장의 원·피고 각 선조분묘가 그 주장위치에 존재하는 사실을 시인하고 본건 임야는 피고 5대조가 선조의 분묘를 설치하기 위하여 거금 백여년전에 소외 ○○○으로부터 대금 85원에 매수하여 자손이 대대로 상속하여 온 것인바 동 임야내의 현재 본건 원고 선조분묘 위치에 당시 원고 선조분묘 2가 기설되어 있었으므로 이를 타처로 굴거하기로 약정하고 피고의 본건 8대조묘를 설치한 것인데 원고 선조는 우 약정을 위배하여 상금 그대로 수호관리하여 온 것이다. 따라서 본건 계쟁 피고 선조묘는 150년전에 설치한 것이므로 설령 피고 선조묘의 존재가 원고가 시효취득하였다고 하는 지상권 유사물권에 대한 침해가 된다 하더라도 적어도 20년전부터 피고 본건 선조묘가 기존하였으므로 그 해당지역은 시효로써 원고의 우 권리가 이미 소멸된 것이므로 원고는 권리침해를 주장할 수 없는 것이라고 항쟁하고 피고는 문중종손이라고 석명하다. 입증으로서 원고 소송대리인은 갑 제1, 제2 각 호증을 제출하고 원심검증의 결과와 원심증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5의 각 공술을 원용하고 을 제4, 제5 각 호증의 성립을 시인하나 그외 을 각호증은 부지라고 진술하고 피고 소송대리인은 을 제1호증, 제2호증의 1,2, 제3 내지 제5 각 호증을 제출하고 원심검증의 결과와 원심증인 소외 6의 공술을 원용하고 당심증인 소외 7, 소외 8, 소외 9의 신문을 구하고 갑 제2호증의 성립은 시인하나 갑 제1호증은 부지라고 진술하다. 판사 이명효(재판장) 추진수 임기호

조선전매령위반피고

4287형상125

선고

대법원

형사

판결

조선령전매령 제16조 본문의 해석

조선전매령 제16조의 금지제한은 무제한적인 것이 아니요 일단 정부 또는 염매입인이 매도한 것이면 그 제한에서 제외되어 일반거래의 적법한 대상이 된다는 법의로 해석함이 타당하다 할 것이다

조선염전매령 제16조

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 제주지방법원, 제2심 광주고등법원 【주 문】 본건상고를 기각한다 【이 유】 광주고등검찰청 검사장 대리 검사의 상고이유는 본건 공소사실 요지는 피고인은 정부 또는 염매팔인으로 부터 매수한 것이 아니면 이를 소유 소지 또는 양도할 수 없음에도 불구하고 서기 1952년 8월 5일경에 북제주군 한림면 와포리 변태후의 소개로 동리소재 대동식품주식회사에 주둔하고 있는 육군소령 이운강으로부터 대맥 및 건「고등어」와 교환조건으로 천일염 89가마니를 양수하여 소지한 것이다 운함에 있는 바 원심은 피고인에 대한 공소사실을 인정하면서 피고인의 본건 염의 소지는 정당한 동 염의 수배자인 우병참부의 사용인으로서 대리 소지하였음에 불과하며 염매팔인으로부터 매수하지 않은 염을 소지하였다고는 단정할 수 없는 이유로 무죄의 언도를 할 것이다 하였음으로 심안컨데 원심 공판조서 중 증인 감시과장 박영국의 증언에 의하면 정부지정 염소매인 또는 매입인으로부터 정당히 염을 매수한 자라도 전기 자격이 없으면 그 염을 개인에게 매도할 수도 없고 또 양도할 수도 없음으로 그 염은 부정염으로 취체대상이 되는 동시에 매도인 매수인이 다 처벌받게 될 뿐 아니라 (기록 제84정 85정 참조) 제16조에 의하면 염은 정부 또는 염매팔인으로 부터 매수한 것이 아니면 이를 소유 소지 양도 질입 소비할 수 없고 제15조에 의하면 정부로 부터 매수한 염은 정부의 정한 경우를 제한 외 이를 양도질입 또는 타용도에 소비할 수 없게 되여있다 따라서 군에서 정당히 수배사용한 잉여염이라 할 지라도 취급자인 이운강은 이를 다른 물품과 교환할 수 없는 것임에 이를 방조하기 위해서 피고인이 이운강으로부터 양수하여 소지하고 있는 이상 위법임은 지명의 사실이며 설사 판시와 같이 대리소지라 할 지라도 대리소지의 경우는 제외한다는 명문이 없음으로 특별법의 취지에 비추어 제16조에 의거 처벌할 것이며 그 중 한가마니를 자가식염으로 소비 (기록 제54정후면 참조) 한 사실까지도 대리소지로 보아야 할 것인지 해석에 곤란을 느끼는 바이다 과연 그렇다면 원심은 인정된 사실에 대하야 법률을 적용하지 아니하였다는 비난을 면치 못할 것임」이라 운함에 있다 심안컨데 조선 전매령 제16조 본문에 의하면 「염은 정부 또는 염매팔인으로 부터 매수한 것이 아니면 이를 소유하고 소지하고 양도하고 질입하거나 소비할 수 없다」고 규정하였음으로 본건 논점의 핵심은 동규정의 법의를 구명함에 있다 할 것이다 즉 동 규정중 「염은정부 또는 염매팔인으로 부터 매수한 것이 아니면」이라고 명시하고 있는 바 이 매수는 염의 소유, 소지, 양도, 질입, 소비 (이하 전전 내지 소비라 약칭한다)를 할 때마다 수하를 막론하고 일일이 정부 혹은 염매팔인을 경유치 않고는 전전 내지 소비의 대상됨을 금지제한한 취지인가 혹은 최초에 일단 정부나 염매팔인을 경유하여 매매된 것이면 그 후는 우 금지제한에서 해제되는 취지인가를 명백히 함에 따라 본건 상고 논지의 당부는 해결될 것이다 그럼으로 이 점에 관하여 안컨데 조선전매령 제16조의 금지제한은 무한적 제한이 아니요 일단 정부나 염매팔인으로부터 한번 매도한 것이면 그 후에 있어서는 우 제한에서 제외되여 일반거래에 의하여 전전 내지 소비의 적법한 대상이 된다는 법의로 해석함이 타당하다 왜냐하면 정부의 전매제도 존치의 목적은 재정권확보 (염매팔인의 특정공허는 해목적을 달성하기 위한 일종의 행정상의 방법임)에 있다 할 것인 바 일단정부나 매입인이 정부의 정한 가격으로 대가를 취득하고 이를 타에 매출한 이상 동 염이 일반수용에 따라 전전 내지 소비된다 할 지라도 정부의 재정권 확보의 목적은 충족하였다 할 수 있을 것이며 특히 염은 오인의 일상생활에 절대 불가결한 생활필수품이요 또 주요공업용품임으로 만일 이를 그 전전 내지 소비시마다 일일이 정부 또는 염매팔인으로부터 매수하여 그 수용에 공할 것을 요청한다면 이로써 국민대중생활에 미치는 영향 즉 그 불편 협의등이야 말로 형언할 수 없는 폐해를 초래하게 되는 까닭이라 할 것이다 돌이켜 원심판결의 이유요지를 열검컨데 원심은 증거에 의하여 소론과 같이 공소사실을 시인하면서 피고인의 본건 염의 소지는 정당한 동 염의 수배자인 공점부의 사용인으로서 대리소지하였음에 불과하고 정부 또는 매팔인으로 부터 매수하지 아니한 염을 소지하였다고는 단정할 수 없다하여 무죄를 선고한 것으로서 법의해석의 결론에 있어서 본원의 견해와 일치하는 바임으로 결국 원판결은 정당함에 귀착하고 논지는 이유없다 그러므로 형사소송법 부칙 제1조 법령 제181호 제4조 (바)호에 의하여 본건상고를 기각하기로 하고 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

살인피고

4287형상176

선고

대법원

형사

판결

사실인정과 범죄판단의 모순

판지논지에서 피고인에 대하여 총기취급자로서는 경우에 따라 유탄으로 인명을 살상할 염려가 불무함으로 목표를 정확히 조준하여 그 대상에 명중케 하여야 할 주의의무를 설시하고 다시 나아가서 이미 황지이 지러서 차체조차 잘 보이지 않음에도 불구하고 사람있음을 알으면서 화물자동차 「다이야」를 향하여 침연발부하였음을 인정하고 업무상 과실치사로 판단한 것은 오인일상 경험칙에 비추어 가능성없는 의무이행을 기대할 것으로서 전후모순이 있어 이유불비를 면치 못할 것이다

형법 제268조, 제250조, 제13조, 제14조 , 구 형사소송법 제410조, 제410조 제19호

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 전주지방법원, 제2심 광주고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 광주고등법원에 환송한다 【이 유】 광주고등검찰청 검사장 대리 검사의 상고이유는 원심판결요지는 총기취급자로서는 경우에 따라서는 유탄으로 인명을 살상할 염려가 불무함으로 목표를 정확히 조준하여 그 대상에 명중케 하여야할 주의의무가 있음에도 불구하고 이미 황혼이 짙어져 차체조차 보이지 않는 전시 화물자동차 「다이야」를 향하여 만연히 2발을 발사한 결과 기중 1탄이 승객 공소외 1의 우측 횡 흉부로부터 좌측 흉부를 관통하여 그로 인하여 동인으로 하여금 즉사케 한 것이라고 판단하여 업무상 과실치사로 처단하였으나 일건기록을 심안컨데 피고인은 검찰이래 1심공판에 이르기까지 일관하여 전현 화물자동차 적차함에 여객 7,8명을 탑승시키고 지대앞 도로를 경과함으로 이를 검문하기 위하여 정차명령을 하였으나 불응하고 질주하였음으로 공포를 2발 연발하여 정차신호를 하였던 바 계속 질주하였음으로 동 화물자동차가 약 100미터상거 지점을 통과할 쯤에 후편 「다이야」를 목표로 발사하여 잘못하면 적재함에 탄 인명에 해가 될 우려성도 있었으나 검문할 의욕하에 그런 점을 개의치 않고 발사한 것이라고 진술하고 있음에도 불구하고 (피고인에 대한 검사의 피의자신문조서기록 제77정 전면1행 내지 제81정 후면8행 피고인에 대한 판사의 피고인신문조서 기록 제93정전면 9행 내지 96정후면말행 1심공판조서 기록 제13정전후면 각 참조) 원심공도에서의 검문검색하기 위해서 동차를 정지시킬 목적으로 지상 「다이야」를 향하여 발사하였을 뿐 적재함에 탄 인명에 해가 될런지도 모르면서 기점을 개의치 않고 발사한 것은 아니라고 1심까지의 진술과 상위된 진술을 할 뿐 아니라 지상「다이야」를 향하여 발사한 것이 지상석괴에 부닥쳐서 차상으로 탄환이 뛰어 올라가지 않었는가 생각한다고 변소하고 있으나 (기록 제160정후면 11행 내지 162정후면 제11행 참조) 아무리 사격이 능할 지라도 목표지점에 반드시 명중하는 것이 아니라는 것은 일상경험에서 체험하는 바이며 그 당시는 황혼이 짙어서 차체조차 잘 보이지 않았음으로 자동차 「다이야」를 향하여 발사하였다 하더라도 적재함에 탄 승객에게 명 중 될는 지도 모른다는 위험성은 충분히 감득하였으리라고 생각하는 바이며 (기록 제41정전면 제79정후면 월력에 의하면 2월 6일경 일출은 7시 30분 일입은 18시) 만일 지상석괴에 받쳐 반사한 유탄이 피해자 공소외 1에게 명중하였다면 탄환은 하부로부터 상승할 것임으로 피해자의 총탄관통부위 역시 횡흉부로부터 상부로 향하였을 것은 지명의 리인 바 우측 횡흉부로 부터 좌측 흉부 심장부를 평행으로 관통한 점으로 보아 지면으로 부터 반사한 유탄이 아니라 직격탄이란 것은 의심할 여지가 없는 바이다 (사법경찰관의 검증조서 기록 제7정 내지 2정 사체검안서기록 제15정 공소외 2에 대한 증인신문조서 기록 제64정후면 각 참조) 과연 그러하다면 원심은 인정된 미필 고의의 살인행위에 대하여 업무상과실치사의 법조를 적용하였다는 비난을 면치 못할 것임으로 원심판결을 시정하기 위하여 자에 상고함이라 운함에 있다 원심판결의 확정한 사실에 의하면 원심은 본건을 업무상 과실치사로 인정하고 그 판시 중 「여사한 경우에 총기 취급자로서는 경우에 따라서는 유탄으로 인명을 살상할 염려가 불무함으로 목표를 정확히 조준하여 「다이야」에 명중케 하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이미 황혼이 짙어서 차체조차 잘보이지 않는 전시 화물자동차「다이야」를 향햐여 만연히 2발을 발사한 결과 기중 1탄이 전시 승객 전라북도 진안군 부귀면 (상세 번지 생략) 거주 공소외 1 당 17세의 좌측흉부로 부터 우측 횡흉부를 관통하여 그로 인하여 동인으로 하여금즉사케 한 것이다」라고 설시하고 이에 대한 증거로 「판시사실은 원심 (제1심) 공판조서 중 피고인의 판시사인의 점을 제외한 기여의 판시동지의 기재 전라북도 경찰병원 의무관 공소외 3 작성의 사체검안서 중 사인에 관하여 판시동지의 기재를 종합하여 차를 인정한다」고설시하였다 먼저 전기 판시사실자체에 관하여 심안컨데 원판시가 피고인에 대하여 총기 취급자로서는 경우에 따라서는 유탄으로 인명을 살상할 염려가 불무함으로 목표를 정확히 조준하여 「다이야」에 명중케 하여야 할 주의의무를 과하면서 그 다음 설시로 이미 황혼이 짙어서 차체조차 잘보이지 않음에도 불구하고 화물자동차 「다이야」를 향하여 만연 발사하였음을 인정하였다 그렇다면 원심은 피고인에 대하여 오인의 일상 경험칙에 비추어 무리한 즉 가능성없는 의무이행을 기대하였다 할 것이다 왜냐하면 이미 일모 (월력에 의하면 2월 6일경의 일입은 오후 6시 원판시에 의하면 본건 범행은 일모 1시간후인 오후 7시) 하여 100미터 거리에서 차체 자체가 잘보이지 아니한 이상 화물자동차 최저부 지상에 안착한 차체에 비교하여 시면한계가 극소부분에 불과한 「다이야」에 대하여는 더욱 기형태를 감별할 수 없을 것임은 다언을 요치 않고 이를 용역히 추단할 수 있고 따라서 이와같이 일모로 인하여 감별할 수 없는 「다이야」에 대하여 정확한 조준의무 이행을 요청함은 그 결과에 있어서 대상목표를 보지 않고서 정확한 조준을 기대함과 다름이 없는 까닭이라 할 것이다 그럼으로 원판시 자체에 이미 자가모순의 불합리를 포재한다 할 것인 바 총탄발사 당시의 피고인의 심리상태는 확정적은 아닐 지언정 불확정적이나마 총탄을 발사하면 혹은 승객에게 명중하여 살상의 결과를 발생할런지도 모르겠다는 의아심을 가졌음에도 불구하고 발사를 억제함이 없이 이를 객인하고 발사한 것으로서 적어도 불확정적인 소위 미필적 고의정도는 후현 제1심공판조서 중의 피고인의 공술 등에 의거하여 능히 시인할 수 있다고 봄이 타당하다 할 것이다 그럼으로 원판결은 과실인정에 관하여 판시자체에 모순을 포함하고 있어 결국 이유불비가 아니면 심리미진을 면치 못한다 할 것이다 다음으로 원판시증거에 관하여 심안컨데 원심은 피해자의 사인의 점을 제외하고는 제1심 공판조서의 피고인의 공술기재만을 들어 막연히 죄증에 공하였으나 추상컨데 동 조서 중 (기록 112장이면 이하) 「문 그런 것이 아니라 피고인은 그시 「다이야」에 명중되여도 좋고 승차 중인 사람에 맞어도 좋다는 생각으로 발사한 것이 아닌가, 답 아니올시다 그시「다이야」는 보이지 않았으나 피고인은 평소에 총을 잘쏘는 자이기에 사람은 맞지않고 「다이야」에만 명중시킬 자신이 있어서 「다이야」를 빵구케 하여 정차코자 발사하였던 것입니다」라고 있는 공술기재를 채택하여 업무상 과실을 인정한 것 같다 그러나 동 공술자체에도 모순이 있다 즉 「다이야」가 보이지 않음을 시인하면서 자신이 있었다 하였으나 기록상 자료가 없어 과연 피고인의 사격기능의 정도를 알 바 아니로되 오인 일상경험칙에 비추어 고찰하면 보통 신이 아닌 사람으로 암중의 사격의 대상물을 보지 않고서 정확한 조준을 정할 자신이 있다함은 도저히 이해할 수 없을 뿐 아니라 동조서 기재 중에는 우 공술 즉 전에 「문, 자동차와 피고인과의 거리가 유효착탄거리를 초과하였을 뿐 아니라 어둠으로 인하여 사물의 분별이 곤란하였음에도 불구하고 사람이 타고 있는 차에 대하여 실탄을 발사하면 위험할 줄을 생각치 못하였든가, 답, 그러한 위험성은 인식하였으나 피고인의 검문검색의 임무수행상 부득이 발사하였읍니다」라고 언명하고 있어 당시 피고인이 위험성있음을 충분히 인식하면서도 이를 억제치 않고 용인하여 발사하였음이 명백하다 그렇다면 설사 피고인의 자신있었다는 공술기재를 채택하여 판시 과실을 인정함이 무방하다 할지라도 우와 같이 동일조서 내에 정반대의 공술이 있어 살인이냐 과실치사냐의 식별이 백지 1매사이와 같은 차이밖에 없는 본건에 있어서는 원심은 모름지기 모순되는 반대 공술을 명확히 배척하여야 할 것이다 그럼에도 불구하고 막연히 「판시 동지의 기재」라고 추상적으로 사인이외의 판시에 그 전부가 부합하는 것처럼 서술하여 과실치사에 거용하였음은 채증법칙상 이유불비가 아니면 심리부진의 비방을 면치 못할 것이다 과연 그렇다면 이상 어느점으로 보든지 본건 상고는 이유있음에 귀착하고 원판결은 위법임으로 도저히 파기를 면치 못할 것이며 이 위법은 사실확정에 영향을 미칠 것이므로 다시 심리케 하기위하여 형사소송법 부칙 제1조구 형사소송법 제448조의2를 적용하여 이를 파기환송하기로 하고 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

업무상횡령피고

4287형상151

선고

대법원

형사

판결

예산항목의 유용과 불법영득의 의의

수리조합 회계원이 조합예산 중에서 보관중인 금을 자기의 사용에 소비한 것이 아니고 조합의 소정항목 이외의 항목에 유용한 것은 비록 항목의 유용을 금단한 내규가 있다 할 지라도 이러한 유용만으로는 횡령죄의 성립요건인 불법영득의 의사를 인정할 수 없는 것이다

형법 제355조, 제356조

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 대구고등법원에 환송한다 【이 유】 피고인의 변호인 변호사 김종근의 상고취의는 원심판결은 형사소송법 제410조 제20호 소정의 판결에 판시할 판단을 유탈한 위법이 유함. 횡령죄를 인정하는 판결에는 범인이 자기가 점유하는 타인의 물을 부정히 영득하는 의사를 발현한 사실을 판시함을 요하는 것임 (일본대심원판례집 대정12년 제2권 599혈 참조) 영득이라 함은 소유권자의 불이익을 생케 하거나 또는 소유권자를 배제하는 관념임으로 재물의 소유권자를 위하여 또는 소유권자를 배제하지 않은 재물의 처분은 횡령죄를 구성하지 않음. 예컨데 촌장이 촌의 공금을 수입역으로부터 수령하여 보관 중 촌을 위하는 의사로 지정 외의 촌의 경비에 유용하여도 영득의 행위가 무한 것임 (암파서점간 법률학사전 제1권 132혈 상단 참조) 동일한 사례로는 사원의 주직이 직무상 보관한 집물을 사원을 위하여 처분한 경우에는 설령 단도총대의 동의 급 주무관청의 인가를 득하지 않아도 그 소위는 횡령죄를 구성하지 않음 (전출판례집 대정15년 제5권 136혈 참조) 연이 원판결은 피고인의 범죄사실로 제1심 판결 적시사실을 인용한 바 이에 의하면 제1사실의 개요는 토지개량사업장 출역인부용으로 수배한 백미를 기중 일부는 동용도에 충용하고 잔여부분은 조합총회시 회식 및 중앙청 출장직원 등의 숙박료, 조합매수토지대금, 조합의 잡비 접대비에 충용한 것이고 제2사실의 개요는 토지개량사업 복구공사 출역인부 임금으로 교부받은 금원을 조합장의 출장비, 조합의 접대비 등에 충용한 것임. 이상 2개 사실을 당시 해조합의 서기인 피고인이 본건 문제의 금원을 그 소유권자인 조합을 위하여 평의원회의 결의를 얻어 조합장의 명에 의하여 처분한 것이요, 1분 1리도 소유권자인 조합의 불이익을 생케 하거나 또는 소유자인 조합을 배제하는 행위가 아니므로 피고인이 이를 부정히 영득한 것이 아니며 따라서 이를 유죄로 인정할려면 원심판결은 당연히 피고인이 부정히 영득하는 의사를 발현한 사실을 판시함을 요함에 불구하고 이를 판시하지 않은 위법이 유함」이라는데 있다 심안컨대 원판시 (2) 에 의하면 피고인은 영일군 신광수리조합 서기로서 서무 및 회계사무를 담당 중 서기 1951년 11월 7일 경상북도로부터 동 수리조합 전재복구공사 출역인부 임금 3,384,000원(구화) 의 교부를 받아 업무상 보관중 기용도에 사용치 않고 동 금원 중 동조합장 공소외인에게 대한 전후 4회에 선한 부산방면 출장비로써 합계 233만 원을 지불하고 잔금 105만 4천 원은 동조합 접대비 등에 소비하여 이를 횡령하였다고 인정하고 피고인을 횡령죄에 문의하였으나 우 금원은 조합경비지출에 사용되었음은 전시 판시에 의하여 명백히 간취되는 바임으로 소위 예산유용에 대한 본원 누차의 판례의 정신에 준하여 피고인의 우 소위는 조합인부용 경비를 그 지정 외의 조합경비에 유용한데 불과한 것이요 피고인에게 동경비를 불법영득할 의사가 없으므로 횡령죄를 구성하지 아니한다고 함이 타당하다 이 점에 있어서의 원판결은 부당하고 상고이유있음에 귀착하여 파기를 면치 못할 것이므로 그 여에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 다시 심리케하기 위하여 형사소송법 부칙 제1조구 형사소송법 제448조의1에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

가옥명도청구사건

4287민공77

선고

서울고법

민사

민사제1부판결 : 확정

행정처분의 공정력

행정처분은 그것이 해행정청의 소관사무에 관한 것인 이상 어떤 법규에 위반되었다 하더라도 소청 또는 행정소송등에 의해 취소되지 않는 한 당연히 무효라고 할 수 없다.

행정소송법(법률 제213호) 제1조

【원고, 피공소인】 정재규 【피고, 공소인】 조성준 【주 문】 본건 공소는 이를 기각한다. 공소비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 본건 건물이 귀속재산이던 점과 동 건물중 원고주장 부분을 피고가 점유하고 있는 점은 당사자간 상쟁이 없는바 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증과 방식 및 취지에 의하여 진정한 공문서로 추정되는 갑 제3호증의 각 기재내용에 당사자 변론의 전취지를 종합고찰하면 원고는 기 주장일자에 관재당국과 본건 건물에 대한 임대차계약을 체결하고 기후 기 주장과 여히 불하결정에 의하여 소유권이전등기를 필료한 사실을 인정하기에 족하고 피고 소송대리인 주장의 행정처분무효에 관한 항변의 점을 안컨대 원래 행정처분은 그것이 해행정청의 소관사무에 관한 것인 이상 어떤 법규에 위배되었다 하더라도 소청 또는 행정소송등으로써 기 취소를 득하지 아니한 한 당연히 무효하다고 할 수 없는 것이므로 우 동 항변은 도저히 인용할 수 없다. 따라서 피고는 본건 건물을 점유할 정당한 권원이 없으므로 원고의 소유권에 기인하는 본건 명도청구는 인용할 것이다. 고로 이를 인용한 원판결은 정당하므로 피고의 본건 공소는 이유가 없음에 귀착한다. 따라서 민사소송법 제384조, 제391조, 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 피고 소송대리인은 원판결중 피고패소의 부분을 취소할 원고의 청구는 이를 기각함. 소송비용은 제1,2심 공히 원고의 부담으로 함이라는 판결을 구하고 원고 소송대리인은 주문 제1항 동지의 판결을 구하고 원고 소송대리인은 청구원인으로서 원판결 주문 제1항 게기건물은 원래 소속재산인 바 원고는 단기 4286.9.10.자로 관재당국과 임대차계약 체결하에 기 점유권을 취득하였음에도 불구하고 피고는 해건물중 원판결첨부 별지도면 (자), (차)의 부분 8평을 하등 법적 근거없이 불법점거하고 있는 바이며 기후 본건 건물에 대하여 단기 4287.1.30.자 서울특별시 관재국 공고 제2230호 귀속재산공고 입찰의 결과 원고에게 불하결정이 되어 동년 5.8.자로 원고와 우 관재국간에 매매계약이 성립되고 불하대금완납후 동년 5.27. 서울지방법원 등기수부 제7258호로써 원고명의로 소유권이전등기절차도 필료하였으므로 원고는 소유권에 인하여 본건 명도청구를 하는 바이라고 진술하고 기 주장에 반하는 피고답변을 부인하고 입증으로서 갑 제1,2,3 각호증을 각 제출하고 을 제1호증은 성립을 인정하고 입증취지를 부인하고 을 제2호증은 성립을 인정하고 이익으로 원용하다. 피고 소송대리인의 진술하는 답변사실 및 입증관계는 원판결 적시와 동일하므로 자에 이를 인용한다. 판사 임석규(재판장) 김용진 박용원

부동산소유권이전등기절차이행

4287민상366

선고

대법원

민사

판결

미성년자의 재산에 대한 조부의 관지와 관습의 존부

미성년자에 대한 법정대리인은 부, 부가 없을 때에는 그 모임이 명백하고 그 조부가 친권자를 대리하여 미성년자의 재산을 관리하는 관습은 이를 인정할 수 없는 것입니다

민법 제877조, 제884조

【원고, 피상고인】 양택호 외 3인 【원고, 피상고인】 양택수(소송대리인 변호사 이병린) 【피고, 상고인】 김정순 (소송대리인 변호사 권영욱) 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1954. 5. 27. 선고 54민공42 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다 【이 유】 피고대리인 상고이유 제1점은 2심판결이유 제1항 9행목 중「원심 급 당심 증인 허명근, 동 이봉구, 당심 증인 임대득 등의 각 증언 원심 급 당심의 원고 법정대리인 본인의 신문의 결과와 당심의 원고 양택수 본인신문의 결과 등에 당사자간의 변론의 전취지를 종합하면 원고 등 선대의 피고에 대한 채권은 전시 원금 17,000환에 그 동안의 이식금 6,000환을 합하면 23,000환에 달하였던 바 당시 피고가 그것을 변제할 자력이 없었으므로 서기 1950년 6월 23일경 원고 등의 선대와 협의한 결과 본건 가옥을 20,000환에 평가하여 차를 동 금액에 해당하는 채무의 대물변제로서 급부키로 약정하고 기 소유권이전등기서류 일절을 교부하고 이어서 동년 6월 25일 본건 가옥을 원고 등의 선대에게 명도한 사실을 인정할 수 있다」 판시하였으나 원심 증인 허명근, 동 이봉구, 당심 증인 임대득 증언내용에 의하면 본건 가옥에 관한 서류 등을 1.4후퇴 피난시 유기와 문서 (본건 가옥관계서류) 는 대청지하에 매장하고 기타가구는 가지고 갔읍니다 하고 증언하여서 재판소에서 이 사실을 진정한 것으로 믿기 까닭에 원고 등의 조모 김옥순의 1, 2심 증언과 원고 등의 숙부 양인영의 1, 2심 증언 등을 배척하고 차를 채용하였음. 증거의 취사는 원심의 권한이라 할 지라도 사회통념상 부당한 증언을 채용함은 채증방법의 위법이라할 것임. 임대득 등 증언내용은 가옥문권서류를 대청 및 지하에 매장하고 기타 가구는 가지고 갔다 하였으니 문권과 같은 서류는 신체에 휴대하여도 하등 지장이 없을 뿐 아니라 지하에 매장하면 부패의 염려도 있을 것이요 기타 가구는 가지고 갔다 하였으니 경첩한 서류는 지하에 매장하고 중량이 있는 가구는 가지고 피난하였다는 것은 사의에 부당하므로 사회통념상 부당한 본 증언 등을 채용함은 증거 채용방법에 위법있다 할 것임이라 함에 있다 그러나 원판결 거시의 각 증거를 종합하면 원판시사실을 충분히 인정할 수있고 하등 경험칙이나 논리법칙에 위배됨이 없으므로 논지 결국 사실인정 또는 증거판단에 관한 원심의 직권 당행을 비의함에 불과한 것이니 이유없다 동 상고이유 제3점은 판결이유 제2항 7행목 「또 설령 불연이라 하더라도 소외 망 양용완은 원고 등의 대리인이며 만약 동인이 원고 등의 정당한 대리인이 아니라 할 지라도 동인은 원고 등에 표현대리인의 요건을 구비하고 있었으므로 동인에 대한 전시 변제는 유효한 것이라고 피고는 주장하나 원고 등의 법정대리인이거나 원고 택수가 동 소외 망인에 대하여 전시 채권관계에 관하여 어떠한 권한을 부여하거나 또는 제3자에 대하여 동 대리권의 부여를 표시한 사실을 인정할 만한 증좌가 없으므로 차 주장도 이유없다 또다시 가사 망인이 원고 등의 정당한 대리인이 아니라 할 지라도 동 망인은 당시 차용증서 등의 문서를 소지하고 있었으므로 전시 채권의 준점유자라고 할 수 있고 따라서 동 망인에 대한 변제는 유효한 것이라고 피고는 항쟁하나 동 망인이 그러한 문서를 소지하였던 사실은 당원이 조신치 않는 전시 김옥순, 양인영 등의 증언 외에는 차를 인정할 만한 증좌가 없다 그러므로 피고의 이상 주장은 모두 기 이유없을 뿐더러 피고의 여차한 주장은 전시 채권관계의 존속을 전제로 하는 것인 바 동 채권관계는 전시 인정의 대물변제계약의 성립과 동시에 목적의 도달에 의하여 소멸된 것이므로 기후인 피고주장의 변제는 비채변제의 효력 외에는 아무것도 없는 것이다」 조선관습상 동일호적에 있는 조부가 기장남이 사망하고 기 재산상속할 미성년자인 유치한 손자 등의 재산을 처리하는 것은 법률상 대리권이 없다 하더라도 사실상 재산처리를 하여오는 것이요 본건 채권은 원고의 망부의 채권이 아니오 (원고 등 조모 김옥순 원고 등 숙부 양인영 등 증언 참조) 원고 등 조부 양용완이가 원고의 망부의 명의로 대여하였다 하니 원고의 망부가 사망하면 원고의 조부가 기채권 취립은 당연히 할 것이나 원고 등의 망부와 피고 간 채무변제방법으로서 대물변제하여 기 위채권이 소멸된 후 피고가 원고 등 조부에게 채무변제한 것은 비채변제라 하였으나 본건 부동산이 원고 등의 망부와 피고 간 채무변제방법으로서 본건 부동산을 대물변제하기로 약속 (등기이전 미료) 하고 기후 원고 등 부가 사망하고 기 상속재산처리에 있어서 대외적으로 미성년자를 대표하는 것은 기 조부일 것이요 또 채권관계서류를 소지하고 채권을 변제하면 대물변제의 약속을 해제하겠다하므로 피고는 원고 등 조손 간 기 대리권한이 있다고 신용할 수 있으며 사회통념상 정당한 이유가 있다고 볼 것이므로 피고가 원고 등 조부에게 대하여 대물변제약속을 해제하고 채무를 변제한 행위는 적법일 것이므로 원심에서 표현대리를 배척함은 위법이라 아니 할 수 없음이라 함에 있다 그러나 원래 표현대리제도는 대리제도의 신용을 유지하고 대리인과 거래하는 제3자의 이익을 보호하기 위한 것으로서 민법이 규정한 (1) 제3자에 대하여 타인에게 대리권부여사실을 표시한 경우 (2) 대리인이 그 권한 외의 행위를 하였을 경우 (3) 대리권이 소멸을 모르는 제3자에게 대한 경우에 한하고 또 민법상 미성년자에 대한 법정대리인은 부, 부가 없을 때에는 그 모임이 명백하고 그 조부가 친권자를 대리하여 미성년자의 재산을 관리하는 관습은 이를 인정할 수 없는 것이다 그렇다면 기록에 의하면 피고대리인이 소외 양용완을 원고 등의 대표이라 하여 원심에서 소론사실을 주장하였으나 동인이 원고 양택수 또는 기타 원고의 법정대리인으로 부터 하등 대리권의 수여가 있거나 피고에 대하여 이에 관한 표시를 하였다는 주장이 없는 본건에 있어 원심이 피고대리인의 동 항변을 배척한 것은 정당하며 소론은 독자적 견해로 채용할 수 없고, 따라서 본건 상고이유없음이 명백하므로 민사소송법 제401조 소송비용부담에 관한 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

가처분이의

4287민상322

선고

대법원

민사

판결

손해배상채권의 보전과 가처분의 적부

계쟁물에 대한 가처분은 특정물에 관한 소유권 기타권리에 기인한 인도 등 청구권을 실행함에 있어 장래계쟁물의 현상이 변경됨으로 인하여 청구권 자체의 실행이 불능하거나 또는 실행이 극히 곤란하게 될 우려가 있는 경우에 한하여 이를 허용할 것이요 손해배상청구권과 같이 금전의 지불을 목적으로 하는 채권보전하는 절차는 가차압방법이 있을 뿐이고 가처분을 허할 수 없는 것이다

민사소송법 제737조, 제755조

【신청인, 피상고인】 강만수 우소송대리인 변호사 이병용 【피신청인, 상고인】 유동훈 우소송대리인 변호사 신순언 외 1인 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1954. 7. 5. 선고 54민공148 판결 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 서울고등법원으로 환송한다 【이 유】 피신청인 대리인의 상고이유는 서기 1954년 4월 10일 언도한 민신 제62호 제1심판결이유 중 동 1954년 민신 제13호 토석 채취작업정지등가처분결정 중 토석 채취작업금지의 부분은 이를 인가한다는 부분에 관하여는 피고가 서기 1953년 9월 26일 이후 서울특별시장으로부터 본건 토석 채취에 관하여 기 허가를 수치 아니하였으며 피고가 소외 김일로부터 기 토석 채취권양수에 관하여 주무관청의 인정이 없으며 또한 기간연장에 있어서 하등 절차를 이천한 사실이 없음에 반하여 원고에 있어서의 동 가처분 결정 신청에 관하여 일응 소명이 되였다고 인정 운운하였으나 본건 토석 채취권은 단기 1949년 12월 25일 서울특별시장으로부터 허가를 수한 것으로서 당사자간 성립에 다툼이 없는 소 을 제1, 2호증 기재와 여히 피고는 동 토석 채취권자 김일과 본건 토석 채취작업대행계약을 체결한 것으로서 기 기간은 3년간이던바 동 1950년 6.25사변 급 1.4후퇴이래 동 1954년 9월 25일 비공식 수복시까지 불가항력(정부미환도 급 일반도강금지로 미수복지구의 일반평화산업인 본건 토석 채취작업이 진행될 수 없는 피고의 책임에귀치 못할)사유로 인하여 중단되였던 것으로서 기간은 적어도 동 1955년 12월 5일까지 당연 연장되는 것이며 하등 기권리의 양도 양수에 관한 인증여부와 동 1953년 9월 25일 이후 당국의 해허가기간 경신여부의 필요없음을 망각하고 또한 본건 임야는 사유 보안림으로서 사용수익권은 제한되였던 것이 피고의 본건 토석 채취권으로 허가되여 분리되고 단지처분권만 잔유한 소유권 요소의 대부분을 결여한 실질적 권리가 없고 민법상 완전한 소유권이 아닌 것을 사용할 처분권이 구비한 완전한 소유권과 동일시한 판단 불법을 면치 못하며 토석이동급 기타 일체 작업금지 부분은 이를 취소한다 라는 부분에 관하여는원고가 동 1953년 11월 6일 본건 임야의 소유권을 취득하였으나 동 임야는 사유 보안림으로서 서울특별시장으로부터 기 토석 채취의 허가를득치 못한 점, 동 보안림이 아직 해제되지 아니한 점, 직권으로 취기한 동 1954년 민제71호 본안 소송기록에 의하면 반소원고인 신청인은 반소 피고인 피신청인에 대하여 토석 채취를 중지하는 동시에 퇴거하고 동 1953년 11월 6일 이강 동임야 퇴거완료시까지 손해금의 지불을 청구한 것까지를 인정하면서 피고가 채취한 소부분에 속한 토석은 원고가 본건 임야의 소유권을 취득한 이후에 채취한 것으로서 기 이전에 채취한 대부분에 속한 토석과 구별할 수 없고 기여는 당해 쟁점을 판단할 것 없이 소명이 되지 아니하였음으로 동소부분에 속한 토석에 대한 가처분결정을 취소한다는 지로서 기 결과에 대하여는 무방하다 할지라도 기이유에 있어서 전시와 여히 원고가 취득한 본건 임야는 사유 보안림으로서 사용수익권은 제한되였던 것이 피고의 본건 토석 채취권으로 허가 분리되고 단지 처분권만 잔존한 소유권 요소의 대부분을 결여한 것으로서 실질적 권리가 없으며 민법상 완전한 소유권이 아닌 것을 사용수익처분권을 구비한 완전한 소유권과 동일시한 판단 불법의 점과 피고가 채취한 본건 토석은 지방장관이 삼림령 제2조에 의하여 허가한 토석 채취권에 의하여 채취한 것으로서 동 토석 채취권이 취소되지 아니한 한 원고가 본건 사유 보안림의 소유권을 취득하였다는 동 1953년 11월 6일 전후를 막론하고 전부 피고의 소유인점과 또한 비록 원고가 동 1953년 11월 6일 본건 사유 보안림을 매수하여 이전등기를 완료하였다 할지라도 이는 전시와 여히 실질적권리가 없는 단순한 등기부상의 형식적 소유권에 불과하며 민법상 진정한 소유권이 아니다 또한 피고의 본건 토석 채취권은 삼림령시행규칙 제4조동5조에 의하여 본건 사유 보안림의 취득자인 원고에 대항할 수 있는 점을 망각하고 막연이 판단한 이유불비의 위법이 있다 서기 1954년 7월 5일 언도한 민공 제148호 원심 판결문 이유 중 제1심판결 중 본건 가처분결정을 취소한 부분을 취소하고 동 부분의 가처분결정을 인가한다는 점에 관하여는 본건 가처분결정의 이유 유무에 관하여 안컨대 원고가 본건 가처분신청은 본건 임야의 소유권에 기하여 피고의 우 임야에 있어서의 토석 채취 등의 침해배제청구권 급 동 침해로 인한 손해배상청구권 등 물권적 청구권의 실행을 보존코자 함이 명백한 바 운운하였으나 원고가 공문서 부분만을 인정한다는 결국 성립을 인정한 것이고 공문서인 소 갑 제34호증에 의하여 본건 임야는 사유 보안림임을 인정하여야 할 것으로서 지방장관이 본건 토석 채취권을 허가한 것이 명백하고 따라서 사유 보안림에 있어서 제3자에게 토석 채취를 허가함에는 필히 기 소유자의 승인이 필요한 것은 재언의 요가 없는 바이며 또한 원고가 신청한 증인 신관식 (서울특별시 산업국 농림과 산림계장) 의 증언부분 급 일건 기록에 의하여 본건 토석 채취 허가는 기 소유자 이병만 승인하에 대한 경찰후생협회 성북지부장 김일명의로 부여된 것이 명백하다 그러면 원고가 동 이병만으로부터 매수하였다는 본건 임야는 사유 보안림으로서 사용수익권은 제한되었던 것이 지방장관이 삼림령 제2조에 의하여 피고에게 본건 토석 채취권으로 허가하여 분리되고 오직 처분권만 잔유한 소유권의 요소의 대부분이 결여되여 실질적 권리가 없고 민법상 완전한 소유권이 아닌 것을 제1심판결과 동양으로 사용수익처분권이 구비한 완전한 소유권과 동일시한 판단 불법을 면치 못할 것이며 그러함으로 원고는 본건 임야에 관하여 등기부 기 소유자로 되어 있다 할 지라도 전시와 여히 실질적 권리가 무하므로 원고의 본건 가처분신청은 우 임야의 소유권에 기하여 피고의 동 임야에 있어서의 토석 채취 등의 침해배제청구권 급 동 침해로 인한 손해배상청구권 등 물권적 청구권의 실행을 보전코자 하는 것이라 할 수 없다 즉 전시와 여히 완전한 소유권이 아니고 기 소유권의 요소의 대부분을 결여한 것으로서 원고는 표면상 등기를 경유한 형식상 소유자에 불과하고 실질적으로는 소유자가 아니므로서 여사한 사유 보안림의 소유권은 기차를 전전하더라도 보안림이 해제되거나 원고가 해 임야의 토석 채취권을 획득치 못한 이상 삼림령시행규칙 제4, 5조 규정에 의하여 일단 적법히 허가된 피고의 본건 토석 채취권에 대하여 하등 침해배제 또는 이로 인한 손해배상을 청구할 권리가 없다 그러하므로 원고는 피고에 대하여 전기와 여한 청구 등을 할 수 없고 또한 피고는 기 토석 채취권으로서 원고에 대항할 수 있는 것이다 그러함에도 불구하고 원심이 원고의 본건 가처분 결정 신청이 물권적 청구권의 실행을 보존코자 함에 있음이 명백하다 운운은 도저히 판단 불법을 면할 수 없다 원심이 제1심 급 원심증인 이병만 동 김신애 동 신영식의 각 증언을 취신한 것은 전시와 여한 판단 불법에 기인한 것이고 또한 일건 기록상 당사자의 변론 전취지를 오인 또는 불법판단 혹은 판단유탈을 하고 사실인정에 있어서 구체적 적절 타당성을 망각한 소치라 아니할 수 없다 또한 전 소유자 이병만은 본건 토석 채취권자 소외 김일에게 본건 토석 채취를 승인한 사실이 없다는 인정은 전시와 여히 소 을 제1 내지 4호증의 기재와 증인 김일 동 신관식의 증언부분을 불문에 부한 증거채택의 원칙을 무시한 것이고 판단유탈의 불법을 면할 수 없는 것이다 피고는 원고가 본건 가처분 결정 신청 당시에 본건 임야의 토석을 채취하여 이를 타에 반출하였으며 금후도 이를 계속하고자 온갖 노력을 다하고 있는 사실을 인정할 수 있다 운운하였으나 피고는 기 토석 채취권에 의하여 정당히 권리를 행사한 것임에도 불구하고 전시와 여히 사유 보안림에 대한 제3자에게 토석 채취권이 부여된 사유 보안림의 소유권의 의의를 오인한 것이고 마치 이를 일반적 완전소유권의 침해같이 인정한 취지이나 이는 기 인정이 근본적으로 불법이라 아니할 수 없는 것이다 원심이 기외 우 인정을 번복할 증좌가 없다 운운하였으나 소 을 제1 내지 4호증 급 소 을 제5호증의 1 내지 4의 증인 신관식 동 성윤길, 동 손태룡,동 김일, 동 김문현, 동 홍원작, 동 최용대, 동 김을룡의 각 증언을 불문에 부하고 또한 피고가 주장한 삼림령 제2조동 시행규칙 제4조동 5조의 규정을 무시한 판단유탈의 불법을 면할 수 없다 원심은 피고대리인은 전시 임야는 보안림인 바 피고는 동 임야의 토석 채취권자인 소외 김일로부터 동 허가권을 양수 내지 임차하였음으로 원고의 승낙의 필요없이 우 토석을 채취할 권리가 있다고 주장하나 만약 기 주장과 여하다면 동 허가관청이 피고 등에 대하여 우 임야의 소유권의 침해까지도 허가한 결과가 되는 것이다 운운하였으나 이는 전시와 여히 본건 임야는 소외 이병만의 사유 보안림으로서 허가관청이 동 이병만 승인하에 전시 김일에게 본건 토석 채취권을 허가부여한 것이며 피고는 기 대행자인 바 동 토석 채취기간은 3년간으로서 전시 불가항력의 사유로 인하여 적어도 동 1955년 12월 25일까지 유효하고 동 토석 채취권은 취소 우는 소멸되지 아니 하고 의연 존속하여 있으며 당사자 간 성립에 다툼이 없는 소 을 제5호증의 1 내지 4호기재와 여히 피고는 본건 토석 채취에 관하여 영업감찰을 소유하고 세무당국에 토석 채취에 관한 세금을 동 1953년 11월 7일까지 납부한 유효적법한 토석 채취권의 행사로서 삼림령 제2조 급 동 령시행규칙 제4조동 5조의 규정에 의하여 원고에게 대항할 수있고 또한 피고의 본건 토석 채취권은 소외 이병만의 사유 보안림의 제3자에 대한 토석 채취 허가로서 동 임야의 소유권은 보안림이므로 사용수익권이 제한되여 있는 것이며 기 사용수익권이 다시 본건 토석 채취권으로 허가분리되고 오직 처분권만 동 이병만에게 잔유한 것이며 원고는 이를 그대로 원소유자 이병만으로부터 매수 승계한 것으로서 원고의 본건 임야의 소유권은 역시 사용수익이 제한되어 있는 것이며 피고의 본건 토석 채취권이 취소 우는 소멸될 것이 아니고 또는 보안림이 해제되지 아니한 것인 바 기 사용수익권은 의연 제한되여 있음으로서 원고의 본건 임야의 소유권은 매수 당시의 원 소유자 이병만의 동 소유권과 동일한 것이고 완전한 소유권이 아니며 토석 채취권에 의한 피고의 본건 토석 채취는 원고의 소유권의 침해가 될 수 없고 원고는 본건 임야에 대하여 민법상 완전한 소유권이 없다 즉 이는 실질적 권리가 없다 그러함으로 하등 허가관청이 피고 등에 대하여 동 임야의 소유권침해까지 허가한 결과가 될 수 없다 따라서 원심의 차의 판단은 역시 불법임을 면할 수 없다 원심은 피고대리인은 전시 임야내에 적치되어 있는 토석은 원고가 동 임야에 소유권을 취득하기 전에 채취한 것임으로 우 토석은 피고소유이며 동 부분의 반출금지의 가처분은 부당한 것이라고 주장하나 전시 소유자인 소외 이병만이가 피고 등에게 토석 채취를 승낙한 사실이 없음은 전시 인정한 바와 같으므로 동 임야로부터 산출한 동자에 대하여 피고는 기 소유권이 없는 것이고 동 임야의 소유권을 취득한 원고에게 기 소유권이 있음은 물론 운운하였으나 일건기록에 의하면 피고대리인은 전시 임야 내에 적치되어 있는 토석은 원고가 동 임야의 소유권을 취득하기 전에 채취한 것이라고 주장한 것이 아니라 기 대부분은 원고가 해 임야를 매수하기 전에 소 부분은 기 매수 이후에 각 채취한 것으로서 원고의 기 임야의 소유권이전등기 전후를 막론하고 기 토석전부는 피고가 토석 채취권에 의하여 채취한 것으로서 피고의 소유동산으로 귀속된 것이라고 주장한 것인 바 원심은 차 사실적시를 오인한 것이며 기여는 전시와 여히 전 소유자 이병만이가 피고 등에게 토석 채취를 승낙한 사실이 없다고 불법 인정한 것이고 따라서 기 산출된 토석이 피고의 소유동산이 아니라고 불법 인정한 것이며 원고의 본건 임야의 소유권을 전시와 여히 사용수익이 제한되여 있음을 무시하고 완전한 소유권을 오인한 것이다 원심은 설령 피고에게 기 주장과 여한 권리가 있다 하더라도 기 권리의 유무의 판단은 본안소송에서 판단될 문제이고 본건 가처분신청의 이유 유무의 판단에는 필요없다 하였으나 당사자의 주장에 대하여 권리유무를 판단치 아니하고서 어찌 본건 가처분 이의 사건에 있어서 동 가처분신청의 이유 유무 동 결정의 당부당을 판단할 수 있는가. 따라서 가처분의 당부 즉 원고의 주장하는 청구 급 가처분의 이유의 소명여부를 판단치 아니하고 재판할 수 있는가. 여사한 인정 역 불법이다 일건 기록에 의하면 피고대리인은 서기 1954년 6월 7일 원심구두변론에 있어서 피고는 동 1950년 2월경부터 4월경까지 구화 4,000만 원 (물가지수에 의하면 신화 4,000만 환에 필적함) 을 투입하여 본건 채석작업에 필요한 제반준비공사 급 시설을 완수하고 동년 5월경부터 채취한 토석 수 천화물 자동차분으로 동년 6.25사변으로 인하여 대부분을 분실하고 현장에 적치한 본건 토석은 기 잔존부분과 동 1953년 4월경부터 도로수리공사 자료구입 기타 작업장 정비 등 신화 20만 환을 경히 투입 완수하여 동년 8월경부터 채취한 것으로서 이를 매각하여 전시 투입금의 일부라도 보충할 예정이었으며 정부 수복 이후 수도재건상 가옥건축 공사가 허다하여 연와 공급이 부족하고 목재가 무제한 수요되는 차제 원고는 전시와 여히 소유권을 주장할 수 없는 본건 사유 보안림의 소유권에 의한다 하여 피고에게 대하여 토석 채취를 금지하고 또한 채취한 토석의 반출을 금지하는 가처분 결정 신청을 제기하여 기 결정의 집행으로서 피고의 본건 토석 채취사업을 방해한 결과 피고는 막대한 손해를 피몽하고 있으며 이는 원고의 본건 가처분 결정 신청이 이유있다 가정하더라도 금전적 보충으로서 기 보존 목적을 달할 수 있고 피고는 통상 가처분에 의하여 받게되는 손해보다 특히 막대한 손해를 피하고 있는 특별사정 ( 민소 759조) 임으로 소명하였음에도 불구하고 원심은 이를 무시코 불문에 부한 것은 판단유탈 내지 판단 불법을 면치 못할 것이다 이상과 여히 제1심 급 원심은 피고의 주장을 하등 법적 근거없이 무시하였으니 자에 귀원의 정당한 판결을 구함에 있고 신청인대리인 답변은 상고인은 상고이유 중 본건 제1심판결에 대한 비난 공격으로 (1) 본건 임야는 보안림이였다는 점 (2) 상고인은 서기 1949년 12월 25일 서울시장으로부터 본건 채석허가를 수한 소외 김일의 대행계약에 의하여 향후 3년간 작업을 계속할 것이다 6.25사변과 1.4후퇴 이래 동년 1953년 9월 25일 비공식 수복시까지 불가항력으로 인하여 해 작업이 중단되었으니 기 기간은 적어도 동 1955년 12월 5일까지 당연 연장되는 것이라는 점 (3) 우 채석권의 양도 양수에는 임야소유자의 인증과 당국의 허가갱신이 불필요하다는 점 (4) 또한 본건 임야는 사유 보안림으로서 사용수익권이 제한되고 처분권만 잔유한 민법상 불완전한 소유권이라는 점 등을 주장하였으나 이들은 전연 상고인 독자한 보안론 우는 민법론에 입각한 소론으로 전연 일고의 여지조차 없는 것임. 하고 요하면 대개 보안림이란 어떠한 삼림을 보존하여 적당히 경영하는 것이 공공의 위해를 방지하는데 필요한 삼림을 운위함이니 방지하여야 할 공공위해의 종류에 따라 보안림에는 토사방지림, 비사방지림, 방풍림, 호해방비림, 퇴설방지림, 수원함양림, 어부림, 항행목표림, 공중위생림, 급 풍치림 등이 있는 것이다 그러나 이 최후의 풍치림이라는 것은 결코 위해방지상 필요한 것이 아니요 다만 공중의 풍치계지를 위하여 존치하는 것이니 말하자면 위해방지란 보안림 본래의 범주에서는 다소 이탈함으로 구라파 선진국가에서는 이것을 보안림에 편입하는 예가 극히 희소한 일이라고 한다 (난부일랑 산림법 참조) 그렇다면은 본건 임야는 일종의 풍치림으로서 이를 개간 대지조성 등을 위하여서는 토석 채취가 허가될 지언정 일개인의 영리와 사욕을 위하여서는 기 토석 채취가 허가될리 만무하며 상고인은 비록 이를 경찰후생협회와의 대행계약에 의하여 행한 것이라고 주장하나 우리는 해방직후 질서의 혼란에 편승하여 군경후생청년단체등의 허명에 빙자하여 사인의 권익을 침해하고 무리 방자한 행동이 비일비재였던 전례에 감하여 상고인이 토석 채취 허가를 보유한다는 점에 심심한 의혹의 염을 금치 못 할뿐 아니라 설혹 상고인이 여사한 허가를 보유한다고 하더라도 그 허가로서 본건 임야소유권의 제3취득자인 피상고인에 하등 대항할 이유가 되지 못함. 상고인은 삼림령시행규칙 제4조제5조에 의하여 상고인의 토석 채취 허가를 본건 임야소유권의 승계인인 피상고인에게까지 대항할 수 있다 하나 전진한 바와같이 국가가 일정한 임야를 보안림에 편입하여 임야소유자로 하여금 기 임야의 사용수익에 제한을 가하는 것은 지금 공공의 위해방지의 필요한도 내에 국한되는 것이요 결코 일개인의 영리사욕을 위하여 임야소유자를 침해하려는 근거가 되지 못한다는 것은 원심판결의 설시한 바와 같은 것이다 그렇다면은 삼림령 우는 동 시행규칙에 규정한 삼림, 토지 등의 소유자 혹은 점유자가 국가에 대하여서 발생한 권리의무를 운위함이요 차로서 국가가 소유자의 의사를 무시하고 제3자에게 혹 종의 특권을 부여한다는 것은 아닌 것이다 황차 본건 상고인 주장의 토석 채취 허가란 하등 특권의 부여가 아니요 다만 일반금지의 해제에 불과한 행정처분이어늘 어찌 소유자의 승인을 필요치 아니할 것일가. 차점에 관하여서는 광업법의 규정과 대비 참고하면 상고인의 논지가 하등 근거없음을 용이히 알 수 있을 것임. 상고인은「사유 보안림은 사용수익권은 제한되고 처분권만 잔유한 소유권 요소의 대부분을 결여함」 「불완전한 소유권 우는 실질적 권리가 없는 단순한 등기부상의 형식적 소유권에 불과하며 민법상 진정한 소유권이 아니라」라고 주장하나 아국 법제상에는 물권한정주의가 엄존한 이상 여사한 불완전소유권, 형식적소유권, 불진정한 소유권이라는 민주주의 대한민국 법제에서는 이를 추멱할 수 없는 것이니 결국 상고인의 소론은 이방의 특수법제를 논의한데 불과함으로 도저히 채용의 여지가 없음. 상고인은 원심판결의 가처분의 필요성에 언급하여 본건 가처분의 신청의 이유 유무의 판단에는 당사자의 주장에 대하여 권리유무를 판단치 아니하고 어찌 본건 가처분 이의사건에 있어서 동 가처분 신청의 이유 유무 동 결정의 당부당을 판단할 수 있는가 운운 (상고이유서 7점) 하였사오나 논지는 결국 가처분제도의 특질을 이해치 못하는 소론으로 전연 채용의 여지가 없음. 하고 요하면 물론 가처분제도는 본안에 추종하는 부수적 처분이다 이를 학자는 가처분제도의 부수성이라하는 것이다 그러나 가처분제도는 본안의 부수성보다는 그 보전성에 착안하여 활용되는 것이니 가처분의 부수성이란 본안권리가 일응 소명된 이상 그 집행목적을 보존하기 위하여 행하여지는 것이요 결코 본안과 동일한 결론을 내리어야 된다는 것은 아니다 모든 문제는 오직 본안에서 해결할 것이요 가처분명령만 가지고는 그 결말을 지지 못한다는 것이니 반드시 본안승소의 확신이 있어야 가처분명령이 허용된다는 것은 아니다 여기에서 결국 가처분제도의 잠정성, 가정성이 논의되는 것이다 가처분제도는 이 부수성보다는 집행목적의 보전이라는데 중대한 의의가 있는 것이니 일반이 가처분제도를 보전처분이라고 통칭하는 것도 여사한 법리에 근거를 둔 것이다 연즉 비록 부수성이 희박하다 하더라도 보전성을 필요로 하는 이상 가처분명령은 허용되어야 할 것이며 설혹 목적물에 대한 본안 권원이 확실하더라도 목적물의 멸실, 훼손, 현상변경 등의 보전의 필요가 없는한 가처분명령은 허용되지 아니하는 것이다 여기에서 이 가처분제도의 필요성과 긴급성 등이 연역되는 것이며 이 보전성에 착안한다면 「설령 상고인에게 그 주장과 여할 권리가 있다 하더라도 기권리의 유무판단은 본안소송에서 판단할 문제이고 운운」한 원심판결은 가처분제도의 본질을 가장 정확히 파악한 소론을 결국 차와 입장을 달리한 상고인의 소론은 하등이유가 없음. 연즉 1심판결이 동 법원이 직권으로 취기한 서기 1954년 민제 958호 급 동 제71호 본건 본안소송기록에 의하여 본소 원고인 본건 상고인은 그 청구취지로서 「피고는 본건 임야에 대한 토석 채취작업을 방해하지 마라」는 판결을 요구하였음에 대하여 본소 피고인 본건 피상고인은 그 반소청구취지로서 본소 원고는 「본건 임야로부터 토석 채취를 중지하고 퇴거하라」는 판결을 구하였음에 불구하고 동 판결이유로서 피고의 그 손해금 청구에 대하여 소명이 불충분하다 하여 신청인 (피상고인) 의 본건 가처분신청 중 토석 채취 작업금지의 부분만을 인가하고 토석이 동 급 기타 일체작업금지 부분을 취소하였음은 전기 가처분의 부수성에 현혹하여 가처분의 보전성을 망각한 판결로서 도저히 수긍할 수 없는 판결임. 최후로 상고인은 본건 가처분을 특별사정이 있음으로 취소하여 달라 하나 민사소송법 제759조의 소위 특별사정이란 (1) 신청인측에 가처분에의하여 보전되는 권리가 금전적보상을 득함으로서 종국적 목적을 달성할 수 있다는 사정과 (2) 피신청인측의 가처분으로 인하여 발생하는 손해가 보통 발생한 손해보다 현저히 과대한 손해를 피몽케 될 사정의 양사정이 병존되였을 때에만 국한되여 있다는 것, 대법원 서기 1955년 3월 31일 (일본대심원 소화 11년 11월 13일 동년 동월 17일 동 12년 3월 5일, 동 13년 2월 28일 참조) 도 명시되여 있다 그렇다면 본건 가처분결정에 있어서 판결에 조양고등학교장인 신청인은 본건 임야로부터 채취하여 그 부지상에 교사를 신축하려 함이니 도저히 금전적 보상으로서는 그 종국적 목적을 달성키 불능할 뿐 아니라 피신청인측에서는 하등 보통 발생할 이상의 손해를 피몽함이 없을 것이어늘 차에 반한 상고인의 주장 역시 하등채용할 여지가 없는 것임. 민사소송법은 집행보전수속으로 가차압과 가처분을 분립하고 가차압에 대하여서는 일방에 이의이유의 존재 ( 744조이하) 사정변경 ( 747조 1항 전단) 우는 기 소명령 지정기간의 도과 ( 746조) 등을 각각 가차압 명령의 취소원인으로 하고 동시에 타방에는 하등의 이유가 있더라도 해약금공탁 ( 47조43조) 기타 보증공여 ( 745조 2항후단) 등으로 인하여 재판소는 자유로운 취소를 할 수 있다고 하였다 그러나 우 가차압취소에 관한 규정이 동법 756조에 의하여 이하 수조를 제외하고 가처분에 준용되는 것이며 그 제외되는 수조 중 동법 제759조는 특칙을 설정하여 특별한 사정이 있을 때에만 한하여 보증을 세우고 가처분의 취소를 허용하게 되였으니 결국 가처분은 그 대상이 가차압과는 상위하여 대체성이 없는 목적물에 대하여 행하여지는 것임으로 이를 취소함에는 단순한 보증급여로만 되는 것이 아니요 보증공여에 참가하여 「특별한 사정을 필요로 하는 것이며」그 「특별한 사정」이란 전시 답변이유 제6점에서 상술한 바와 같이 가처분의 목적물이 금전적 보상으로 종국적 목적을 달성할 수 있다는 것이 절대 요건일 뿐아니라 차 내외의 경우에는 오직 동법 제761조 제2항을 제외하고는 가처분이 취소되는 경우를 상상할 수 없을 것임에 불구하고 차에 반하는 상고인의 취지는 하등 이유가 없음으로 채택의 여지가 없음이라 함에 있다 심안컨대 (1) 본건 토석 채취 허가는 일방적인 행정행위자로서 6.25사변과 같은 불가항력의 경우라 할지라도 그 기간이 당연 연장되는 것이 아닐 뿐 아니라 기록에 의하면 본건 가처분은 신청인의 신청에 의하여 서기 1954년 1월 8일 서울지방법원이 본건 임야에 토석 채취작업 및 이동 기타 일체의 작업을 금지하는 가처분을 한 데 대하여 피신청인으로부터 이의를 신립한 결과 제1심에서는 우 가처분 채취작업 부분은 이를 인가하고 토석이동 (가처분당시 이미 채취한 토석의 이동을 의미) 등 작업금지를 취소하는 판결을 언도하였던 바 우 판결에 대하여 신청인은 불복공소하였으나 피신청인의 공소없이 원판결에 이른바인즉 전시 채취작업금지에 관한 제1심판결부분은 이미 확정되여 피신청인은 상고할 수 없음으로 이에 관한 논지는 이를 상고이유로 할 수 없는 것이다 그러나 계쟁물에 대한 가처분은 특정물에 관한 소유권 기타 권리에 기인한 인도 등 청구권을 실행함에 있어 장래계쟁물의 현상이 변경됨으로 인하여 청구권자체의 실행이 불능하거나 또는 실행이 극히 곤란하게 될 우려가 있는 경우에 한하여 이를 허용할 것이요 손해배상청구권과 같이 금전의 지불을 목적으로하는 채권을 보전하는 절차는 가차압방법이 있을 뿐이고 가처분을 허할 수 없음이 민사소송법 규정상 명백한 바 원판결에 의하면 신청인의 본건 채취토석의 이동을 금지하는 가처분을 신청한 이유가 피신청인이 신청인 소유임야에서 권원없이 토석을 채취하여 소유권을 침해한 불법행위로 인한 손해배상의 청구권을 보전하기 위한 데 있음이 명백한 즉 여사한 경우에 가처분을 허용할 수 없음은 이상 설시에 의하여 명백한 것이다 그러면 원판결은 우 가처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 것이며 또 임야소유자의 승낙을 얻고 그 권원에 의하여 채취한 토석의 소유권은 분리와 동시에 채취자에 귀속되는 것인 바 원심은 증인 이병만, 동 김신애, 동 신영식 등의 각 증언과 당사자간의 변론은 전취지를 종합하여 신청인의 전 소유자인 이병만이가 본건 토석 채취에 관하여 피신청인의 전자인 신청인외 김일에게 승낙한 사실이 없다고 인정하였으나 기록에 의하면 피신청인은 김일이 이병만의 승낙하에 본건 임야에 관한 토석 채취 허가를 얻은 것이고 제1심이래 주장하였을 뿐 아니라 1심증인 신관식의 증언 중 임야의 소유자 아닌 자가 임야의 토석 채취 허가를 얻거나 기 기간을 연장하기 위하여 신청하는 데는 그 절차상 임야소유자의 승인서를 첨부하여야 함으로 본건 토석 채취 허가에도 반드시 소유자의 승인이 있을 것으로 생각한다는 취지의 증언부분이 있는 바 동 증언은 이전 허가 사무취급자의 법령상 또는 관례에 의한 사무절차의 실례에 관한 것으로 이를 특별한 이유의 근거없이 만연히 배척할 수 없는 것인 바 원심이 이에 치의함이 없이 전시증언에 의하여 특별한 이유의 설명이 없이 전 판시사실을 인정한 것은 채증법칙에 위반된 것이라 아니 할 수 없고 그리고 만일 피신청인이 우 이병만의 승낙에 기인한 채취라면 신청인이 본건 임야에 소유권을 취득하고 그 대항요건을 완비한 서기 1953년 11월 6일 이전에 채취한 토석의 소유권은 피신청인에 귀속될 것이요 신청인의 소유라 할 수 없을 것이다 따라서 소유권에 기인한 보전처분도 이를 허용할 수 없을 것이다 그러면 원판결에는 이상의 위법이 있어 도저히 파기를 면치 못할 것임으로 본건은 이유있고 이는 다시 심리판단을 요하는 바임으로 민사소송법 제407조를 적용하여 주문과 같이 판결한 것이다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

귀속재산임대차계약복구청구

4287행상7

선고

대법원

일반행정

판결

임차 귀속재산에 관한 전대의 의의

귀속재산인 임차부동산의 일부에 관한 사용권을 출자의 대상으로 하여 타인과 공동영업계약을 체결하고 타인으로 하여금 동 임차부동산을 사용케 함을 소관당국의 승인없는 유상전대라 할 것이며 귀속재산처리법상 임대계약의 취소원인이 된다.

귀속재산처리법 제34조, 제35조

【원고, 상고인】 배월신 소송대리인 변호사 김대한 【피고, 피상고인】 관재청 대표자 관재청장 최도용 우 소송대리인 변호사 이태형 【원 심】 서울고등법원 1952. 10. 28. 선고 53행20 【주 문】 본건상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유는 원심판결은 원고와 소외 중국인 업충량간에 원고는 본건건물의 일부를 영업장소로 제공하고 소외인은 자금과 노무를 제공하여 동건물 일부에서 음식점 영업을 공동경영하기로 하되 업무집행자는 동 소외인으로 하고 손익분배율은 원고가 10분지2, 동 소외인이 10분지8, 동업기한 2년간으로 한 동업계약을 체결하고 동 소외인을 영업대표자로 정하여 당국으로부터 음식점 영업허가를 득하여 동 건물 일부를 그 영업장소로 사용한행위는 귀속재산처리법 제34조 제2호 소정의 전대에 해당한다고 판시하였으나 차는 정히 법률해석을 그릇친 위법의 판시이니 하고냐하면 차는 정히 조합계약과 임대차계약의 법성질을 오해 혼동한 것이니 즉 원심적시사실과 여한 원고와 우 소외인간의 본건 건물일부에서 음식점 영업을 공동으로 경영하기로 한 계약은 민법상 조합계약이며 본건 건물의 일부를 영업장소로 사용하는 것은 우 동업계약에 의하여 음식점영업 운영목적에 한하여 공동경영의 업무집행장소로 본건 건물일부를 이용하는 것에 불과한 것이요 본건 건물 일부 기 자체의 소유권이나 임차권을 동 소외인에게 부여한 것이 아님으로 (1)첫째로 업무집행자인 우 소외인이 본건 건물 일부에서 음식점영업운영의 업무집행을 하는 것은 본건 건물 기 자체를 점유할랴는 목적이 아니고 다만 업무집행장소에서 업무수행의 노무제공행위에 불과한 것이며 동 건물 일부는 음식점영업 운영목적에 한하여 원고와 우 소외인의공동관리하에 있는 것으로 본건 건물일부의 점유권이 원고로부터 동 소외인에게 양도된 것이 아닐뿐더러 환언하면 원고가 본건 건물의 일부를 동 소외인이 단독으로 임의로 사용 수익시키기 위하여 동 소외인에게 인도한 것도 아닐 뿐더러 (2)둘째 원고가 이익배당을 받은 것은 동업계약에 의하여 원고와 동 소외인 양인의 공동경영체인영업회계로부터 분배받은 것이며 동 소외인이 단독으로 또 영업회계계산을 떠나서 원고에게 지불하는 것이 아님으로 더욱이나 원고는 경우에 따라 손실부담도 하게 되는 것임으로 원고가 동 소외인으로부터 이익분배를 받은 것이 동소외인이 본건 건물일부를 사용수익하는 대가로 받은 임대료가 될 수 없는 것임으로 여차히 점유권이 양도되지도 않고 즉 목적물의 인도도 없고 임차료도 없는 원심판결적시사실과 여한 원고와 동 소외인 간의 동업관계를 대차행위라고 해석한 원심판결은 정히 법률해석을 그릇친 위법의 판결임을 면할 수 없는 것이라는데 있다. 심안하니 조합계약과 임대차계약이 법률상 그 성질을 달리함은 물론이나 귀속재산처리법 제34조에서 임차부동산에 관하여 정부의 승인없이 전대함을 금지하고 이를 임대계약의 취소원인으로 한 법의가 그 명목의 여하를 불문하고 임차인이 그 임차목적물의 전부 또는 일부를 타인으로 하여금 사용케 하여 이를 수익의 원인으로 하는 행위의 일체를 금지하는데 있고 그는 귀속재산의 관리 또는 처분으로 인한 이익을 될 수 있는대로 국민에게 균점케 하기위한 것임이 명백함으로 임차부동산의 일부사용권을 출자의 대상으로 하여 타인과 공동영업계약을 체결하고 그 장소에서 타인으로 하여금 그 영업을 영위함으로써 동 부동산의 일부를 사용케 함은 동 법조의 전대라 할 것임으로 이와 그 취의를 같이 한 원판결은 정당하고 소론은 독자적 입장에서 하는 견해로 채용할 수 없는 것이다. 따라서 본건 상고이유 없음이 명백함으로 민사소송법 제401조동법 제89조제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한 것이다. 대법관 김병로(재판장) 김두일 김동현 김세완 김갑수

명령취소

4286행상37

선고

대법원

일반행정

판결

대통령령과 행정소송의 목적물

대통령령은 법령의 효력을 가진 것으로 원칙적으로 행정소송법상 처분이라 볼 수 없고 따라서 행정소송의 목적물이 될 수 없다.

헌법 제58조, 행정소송법 제1조

【원고, 상고인】 거제면 소송대리인 변호사 서순영 【피고, 피상고인】 국 소송대리인 변호사 조재승 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건 소송을 각하한다. 소송비용은 전부 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인 상고이유 제1점은 원판결은 그 이유 중 「대저 지방자치단체인 도의 하부행정구역으로서의 군의 성립요소로서는 일정한 관할구역과 명칭을 필요로 할 것이며 실제 군의 행정사무를 담당하는 기관인 군청의 소재지 즉 군의 위치와 여함은 각 구체적인 실정에 순응하여 적당히 결정할 성질의 것으로서 이것을 군의 성립에 있어서의 기본요소라고 볼 수가 없다고 함이 상당하므로 군을 폐치분합 함에 있어서도 다만 그 명칭과 관할구역을 정함으로서 동 폐치분합의 기본요소를 충족하였다고 할 것이오 이에 그 위치를 정한다 함은 그 기본적인 요소는 아니다」라고 하였다. 그러나 군이란 지방행정기관의 설치가 그 해방전후를 막론하고 행정부의 전단으로서 행한 것이 아니라 오직 법률에 의거하여 행하여진 것이 엄연한 사실일진대 그 군의 성립상의 기본요소도 결국 법률에 의거함이 없이 결정될 수 없는 문제인 것은 극히 명료한 일인 것이다. 즉 군의 성립상의 요건이 명칭과 관할구역의 결정만으로서 충족되는 것인지 혹은 명칭, 위치, 관할구역의 3자가 동위적으로 충족을 요하여야 되는 것인지가 모두 입법의 내용으로서 처리될 문제이요 그 전부거나 일부거나를 막론하고 행정의 관여할 성질은 아닌 것이다. 물론 종래에 있어서 여상 군의 성소의 전부 혹은 일부를 결정함에 있어 사실상 행정이 전행하여온 외관은 있지마는 이것이 결코 행정의 고유권한에서 그런 것이 아니고 그 실은 법률의 위임에 의하여 행하여진 것을 볼 때에 군 성립상의 기본사항을 결정하는 것은 반드시 법률이 직접규정하거나 혹은 법률의 위임에 의하여 결정되는 이외에 타도가 없는 것을 넉넉히 규규할 수 있는바 만일 군의 위치와 여한것은 행정의 실정에 따라 적당히 결정할 성질의 것인 때문에 이것은 군 성립상의 기본요소가 아니라는 전제에서 논한다면 그 명칭이나 관할구역도 마찬가지로 행정의 입장에서 그 실정을 침작하여 결정하는 것이 보다 더 이유있음을 부정치 못할 것이다. 그러므로 군이란 것을 법률에 의하여 설치케한 것은 정치적의 특별한 이유에서 그러한 것이오 결코 사물의 성질에 따라 어느 것은 그 기본요소인 때문에 법률에 유보하고 어느 것은 기본요소가 아닌 때문에 행정의 재경에 속케한 것이라고 할 아무 근거가 없는 것이다. 그럼에도 불구하고 원판결이 그 판시와 여히 군의 위치는 행정부에서 적당히 결정할 문제라는 선입관념에서 군의 성립에 필요한 기본요소를 분간 판단한 것은 결국 법의 정신과 연혁을 무시한 일종의 독단에 불과한 것이라고 사료한다 운함에 있고 동 상고이유 제2점은 원판결은 기 이유중 「법률을 제정함에 있어서는 기본적인 조항을 규정하면 족할 것이며 이에 이를 시행하기 위한 세부에 긍한 규정은 이를 명령에 일임하였다 할지라도 이것을 법규정의 누락이라고 할 수는 없을 것인바 본건을 보건대 거제군 설치는 구 통영군으로부터 기 관하였던 거제도 일원을 분리하여 거제군을 설치함에 있다는 사실은 공지의 사실에 속할 것인데 지방자치법 제145조제2항 후단은 군을 폐치분합할 때에는 법률로서 정한다고 규정하였을 뿐이고 군의 위치에 관하여서는 하등의 언급이 없음으로 이에 의하여 전시 거제군설치에 관한 법률이 동 군의 폐치분합에 있어서의 기본요소인 명칭과 관할구역을 규정하였던 것이며 동 군의 위치를 정하는 것은 전시 취지에 의하여 지방자치법의 시행범위에 속할 것인즉 본건 단기 4286년 1월 22일자 대통령령 제737호「경상남도 거제군위치에 관한 건」은 지방자치법부칙 제6조에 소정한 바 「본법 시행에 필요한 규정은 대통령령으로 정한다는 규정에 의거하여 행한 권한 내의 명령이라고 하지 않을 수 없을 것인즉 이에 반하는 원고의 본주장은 이유없다」고 판시하였다. 그러나 지방행정기구에 관한 입법상의 연혁을 일별하건대 해방전은 차치하고라도 한국정부수립 이후에 있어 단기 4281년 12월 17일 공포실시한 지방행정에 관한 임시조치법에 의하면동법 제11조에 도의 하부행정기관인 시에 구, 도에부, 군, 도를 둔다고 하였고 동 제2항으로서 그 명칭, 위치와 관할구역은 대통령령으로서 정한다 한 것을 지방자치법실시와 동시 동법부칙 제3조로서 차를 폐지하여 대통령령에 일임하였던 부분을 철회한 것이다. 그리하여 지방자치법 제145조 제1항으로서 전시 임시조치법 제12조 제1항에 해당하는 내용의 사항을 규정하고 동 제2항으로서 군과 구의 명칭과 관할구역은 종전에 의하고 이것을 변경하거나 폐치분합할 때에는 법률로서 정한다고 규정한 것이다. 다시 말하면 우 법조중 「군과 구의 명칭과 관할구역은 종전에 의하고」라는 부분은 즉 지방자치법 실시 당시에 있어 법이 직접 규정하여야 할 군과 구의 원시적인 논제에 관한 것을 말한 것이요 을 후단은 이미 성립된 시와 군자체의 변경 내지 폐치분합에 있어서는 거듭 행정부의 전자를 방지하기 위하여 법률로서 정한다고 함에 불과한 것임으로 적어도 이미 폐지된 임시조치법 제12조 제2항의 내용과 같은 규정이 없는 한 그 소위 법률에서 소정될 사항은 군의 성립상 필요한 요소전부가 포함되어야 할 것은 조금도 의심할 여지가 없음에도 불구하고 만연히 동 법조 중 군과 구의 명칭과 관할구역만이 문자상 표현되었다해서 법률이 규정할 수 있는 내용은 차에 지하고 위치와 여함은 성질상 행정의 분야라고 해서 명령에 일임한 것처럼 해석한 원판결은 실로 이해하기 어렵다. 더욱이 동 법조의 체제와 행문의 내용이 이미 폐지된 지방행정에 관한 임시조치법 제12조 제2항과는 판이한 취지로 보아서도 우 제2항 대신에 지방자치법 제145조 제2항을 설하여서 군설치에 있어서의 법률이 직접 규정할 수 있는 사항을 거시한 것이라고 인정할 만한 흔적이 없으며 또 폐치분합의 경우를 말하더라도 그것이 지방단체의 신설과 폐지를 의미하는 것만은 일반이겠으나 그 방법과 효과는 수종의 경우를 상상할 수 있어 그 폐지의 경우에는 본래 명칭도 구역도 전연 문제가 없지만은 본건과 여히 신규의 1군이 창설되는 소위분립에 해당하는 경우에는 지방자치법 제145조 제1항의 원칙에 돌아가서 그 신군설치에 필요한 성분은 법률이 직접규정하여야 할 것은 당연한 일이라고 하지 아니할 수 없다. 그럼으로 동 법조중 「이것이」이란 문자는 그 전단표시의 명칭과 관할구역의 의미를 승한 것이 아니라 「군과 구」라는 뜻을 대칭한 것이라고 논정하는 것이 해석상은 물론이요 조리상 가합한 바이어늘 원판결은 이와 반대의 견해에 입각하여 군위치와 여함은 세부적인 시행사항에 속한 것임으로 명령에 일임한 것이라고 속단하고 겸하여 그 명령발포의 권한은 지방자치법부칙 제6조 소정의 「본법시행에 필요한 규정은 대통령령으로 정한다」는 규정에 의거한 것이라고 설시한데 이르러서는 실로 당약하지 않을 수 없는 바이다. 하고뇨하면 지방자치법과 거제군설치에 관한 법률은 각 별개독립의 법률이다. 거제군이 설치되는 행정현상은 거제군설치에 관한 법률에서 결과된 것이요 지방자치법과는 직접의 관련이 없음으로 우 거제군설치에 관한 법률을 시행함에 있어 지방자치법부칙 제6조가 적용될 이유가 없는 것쯤은 하인이라도 지료할 수 있을 뿐더러 본래 하법을 물론하고 이러한 법조는 원래가 대통령의 권한사항에 속한 의례의 규정임으로 실제에 있어 그 유무가 별로 상관될 것이 없는 것이다. 요컨대 원판결은 너무나 문자에 구니되어 법의 정당한 해석을 기치 못하였을뿐 아니라 위임명령과 집행명령과를 혼동한 때문에 관념의 착오를 초래하여 결국 이유저어에 빠진 허물을 면치 못할 것이라고 사료한다 운함에 있고 동 상고이유 제3점은 원판결은 그 이유의 하단에 있어서 거제군위치의 적당여부에 대하여 또 누누 설시한 바가 있었다. 그러나 이것은 본래 법원의 판단할 대상사실이 아님으로 결국 사족에 불과할 것이다. 원고는 다만 원심에서의 피고의 답변을 반박하기 위하여 사정으로서 그 위치결정에 대한 경위를 진술한 것이요 독립한 주장이 아닌 것은 기록에 징하여 조연할 것임으로 구태여 논난할 가치를 인하지 아니한다 운함에 있다. 직권으로써 본건 소의 적법여부에 관하여 심안컨대 일건기록에 의하니 본건은 행정소송법에 의하여 행정소송으로서 제소된 취지를 충분히 간취할 수 있고 기 주장사실의 요지로서는 원고는 지방행정기관의 하나인 군의 설치에 관하여 군의 위치의 결정이고 명칭 및 관할구역과 더불어 입법사항에 속함은 지방자치법 제145조 제1,2항 및 그의 관계법령의 해석상 명백하니 단기 4285년 12월 14일자로 공포된 법률 제271호 「거제군설치에 관한 법률」에 동 군의 명칭 및 관할구역만이 규정되고 그의 위치에 관한 규정은 누락되었음으로 피고는 다시 그에 관하여 입법절차를 거쳐 적법히 그의 위치를 결정하여야 할 것임에도 불구하고 단기 4286년 1월 22일자 대통령령 제737호로서 「거제군위치를 거제군 일운면 고현리로 하되 사변수습시까지 장승포읍을 임시동군위치로 한다는 요지」를 결정하였으니 동 대통령령은 결국 그의 권한을 유월하여 판정된 법률에 위배된 무효의 명령임으로 그의 취소를 구하는 취지임을 인정할 수 있다. 그러나 원래 대통령령은 법령의 효력을 가진 것으로서 행정소송법상 행정처분이라 볼 수 없다고 해석함이 타당할 것임으로 그 내용의 적법여부를 논할 것 없이 행정소송의 목적물이 될 수 없을 것이다. 물론 법령의 효력을 가진 명령이라도 그 효력이 다른 행정행위를 기다릴 것 없이 직접적으로 또 현실히 그 자체로서 국민의 권리훼손 기타 이익침해의 효과를 발생케 하는 성질의 것이라면 행정소송법상 처분이라 보아야 할 것이오 따라서 그에 관한 이해관계자는 그 구체적 관계사실과 이유를 주장하여 그 명령의 취소를 법원에 구할 수 있을 것이나 본건에 있어서 소장과 원심에 제출된 원고대리인명의의 준비서면에 의하면 원고의 청구와 주장은 전시 대통령령에 의한 직접적인 권리훼손 기타 이익침해사실을 주장하여 그를 이유로 하여 동 명령의 취소를 구함에 있지 않고(소장제3항과 우 준비서면 제2항 및 원심 제2회 구두변론조서에 의하면 원고는 원심에서 동 대통령령의 거제군 위치결정 내용의 부당성과 그 결과 원고면민에 미치는 손해에 관한 진술을 한 사실이 분명하나 상고이유 제3점 기재에 비추어 다시 동 진술내용을 그 전후관계진술과 종합하여 자세히 검토하면 동 진술은 단순히 사정론에 불과한 것이오 독립한 주장이아닌 취지를 충분히 간취할 수 있다)오로지 동 명령의 입법사항을 침범한 월권위법성만을 지적주장하여 동 명령의 취소를 구함에 있는 취지를 규찰할 수 있으니 원고의 청구및 주장취지의 범위내에 입각하여 동 명령이 본건 행정소송의 목적이 될 수있는 적법여부를 고찰하면 동 명령은 단순히 법령으로서의 적법여부만이 가부간 본건 심판의 대상이 되어 있으니 원고의 청구 및 주장의 선을 넘어서 이를 전설시 의미의 행정소송법상 처분으로 처우하여 본건 심판의 대상으로 할 수는 없을 것이다. 단시 서상 설시이유에 입각하여 원고의 청구및 주장의 취지를 토도하면 그는 헌법 제81조 제1항에 의하여 동 대통령령의 위법성을 주장하여 그 적부심사를 청구하는 취지로 해석할 수도 있으나 동 규정 소정의 명령규칙심사에 관한 특별법의 제정이 없는 현재에 있어서는 동 심사청구로서도 이를 수리할 수 없다. 본건 소송은 결국 행정소송의 목적이 될 수 없는 원고주장의 대통령령을 그의 목적으로 삼아 제기된 것으로서 불법한 것임을 면치 못할 뿐 아니라 그의 흠결은 그 성질상 보정할 수 없는 것임이 그 자체로서 명백함으로 반드시 각하되여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 일건기록에 의하면 원판결은 본건 소송을 적법한 것으로 오인하고 만연히 그의 전제하에 본안심판을 행한 사실이 분명하니 차점에서 도저히 파훼를 면치 못할 것이다. 그러나 차 경우는 민사소송법 제408조에 해당한다고 인정됨으로 당원에서 본건 소송을 각하하는 자판조치를 취하여야 할 것임으로 소송비용 부담에 관하여 민사소송법 제89조제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김두일 김동현 김세완 김갑수

행정처분취소

4286행상30

선고

대법원

일반행정

판결

귀속재산에 관한 선량한 연고자의 의의

귀속재산은 8.15 해방후 원소유자인 일본인으로부터 양도를 받었다 할지라도 이는 법률상 무효이고 소관당국의 승인없이 점유사용함은 처벌되는 행위이며 또 당국의 승인을 얻지 않고 귀속재산을 임의로 점유사용하는 자는 귀속재산처리법 상 선량한 연고자라고 할 수 없는 것이다.

귀속재산처리법 제15조

【원고, 상고인】 공재현 우 소송대리인 변호사 한종건 【피고, 피상고인】 경기도 대표자 지사 이익흥 【피고, 피상고인】 경기도 관재국 대표자 국장 이갑주 【원 심】 서울고등법원 1953. 10. 21. 선고 53행23 【주 문】 본건상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유 제1점은 원판결은 기 이유가 불비하며 서어가 유하다. 원판결은 기 이유모두에서 「본건 기업체가 원래 일본인 궁본시송의 소유였든 바 해방후 원고가 차를 양수하여 현재까지 관재당국과 정식 임대차계약 체결없이 계속 운영하였다는 사실은 원피고간에 이론이 없는 바.....」라고 판정하였다. 여기에 소위 정식계약이라 함은 서면상의 계약을 지칭함이오 따라서 서면상의 계약은 없으나 사실상으로 상고인이 현재까지 계속 운영하여 왔다는 사실은 원피고간에 다툼도 없고 본건 기업체 소재지인 현덕면 및 평택군 일대에서도 공지의 사실임을 원판결이 인정하는 이상 피고인측에서 이에 반하는 여하한 답변과 이유를 열거할찌라도 여상 판정사실에 모순동착하고 서어되는 사실은 인정할 수 없음에 불구하고 원판결은 사실인정과 증거판단을 오행하여 우 판정사실과는 정반대로 만연히 상고인을 본건 기업체의 불법은닉자라고 판정하였다. 연이나 은닉이라 함은 이해관계인이나 관리관청에서 실태를 주지하지 못할 정도로 은폐함을 지칭하는 것으로서 이는 귀속재산에 한하여서만 존재할 수 있는 일이고 본건 기업체와 같이 동부동산을 종합한 기업체는 은닉할 수 없음은 논리와 경험상으로도 당연한 판정이어늘 원판결은 이에 반하여 상고인을 본건 기업체의 불법은닉자라고 인정한 것은 결국 기 이유에서 어와 불비가 유한 것으로서 파훼를 미면할 것이라는데 있고 동 제2점은 원판결은 채증법칙에 위반한 위법이 있다. 원판결은 원고가 본건 기업체를 불법은닉하였다는 증거로서 (1)본건 기업체의 건물이 소유지인 현덕면 비치가옥세 명기장에 일본인 궁본시송의 명의로 있지 아니하고 원고의 명의로 되어있음으로 불법은닉이라 판정하였으나 첫째 명기장에 원고명의를 기재한 것은 원고로 부터 세금을 징수하기 위하여 면에서 기재한 것이고 원고가 은닉하기 위하여 신고한 것이 아니며 둘째 그런고로 오히려 원고가 본건 기업체를 은닉한 것이 아니라는 반증이 되는 것이며 셋째 그러한 사유를 증명하는 현덕면장의 확인증(갑 제2호증)은 공문서로서 증명을 요하지 아니하는 것임에도 불구하고 이를 조신치 않었으며 네째 이상사실을 입증하기 위하여 현덕면장 정우빈을 증인으로 채택하면서도 해증인을 심문하지 아니하였고 (2)현덕면사무소에 비치가옥대장에는 일본인 궁본시송 명의로 기재되어 있고 원고는 단지 해가옥에 거주하는 납세납부자에게 불과한 사실을 입증하기 위하여 현덕면장 정 우빈을 원심이 채용하였음에 도 불구하고 해증인을 심문하지 아니한 것은 원고의 유일한 증거를 각하한 결과를 초래하였으며 (3)단기 4285년 동86년 양년도 가옥세를 일본인 궁본시송 명의로 납부하지 아니하고 원고명의로 납부한 것을 불법은닉이라 판정하였으나 상술한 바와 같이 가옥세 부과는 현거주자에게 과세하는 실정인데 원심은 이러한 실정을 전연 인식하지 못하였으며 (4)자 단기 4282년 지 단기 4284년 귀속가옥세 개인별 조정내역서(을 제10호증)에 일본인 좌등등의 명의는 유하나 본건가옥 소유자였든 궁본시송의 명의는 무하였음으로 원고가 불법은닉한 것이라고 원심은 판정하였으나 을 제10호증 표시에 명시된 바와 같이 가옥세 미납자만을 기재하였고 본건 가옥의 세금 기납자 명단은 기재하지 아니한 것을 원심은 피상고인측의 사술적 입장에 빠져서 증거를 오인한 것이다(참고로 귀속가옥 기납자를 포함한 귀속재산에 대한 가옥세 개인별 조정내역서 명단을 제출함) (5)상고인이 본건 기업체를 불법 은닉한 것이 아닌 것을 입증하기 위하야 공문서인 농림부장관증명서(갑 제8호증와 경기도지사증명서(갑 제9호증)을 제출하였음에도 불구하고 원심은 이러한 증명을 요하지 아니하는 공문서의 증빙력을 불문에 부하고 배척하였다 (6)또한 일지방의 공지의 사실은 증명을 요하지 아니하며 재판소에 당연히 기 사실을 그대로 인정하여야 할 것인 바 상고인의 주장전체를 현덕면 전지방의 공지의 사실로서 입증하는 현덕면민 진정서(갑 제5호증)의 증거력을 또한 불문에 부하고 배척하였다 (7)상고인이 관재당국에 2차에 선하여 본건기업체에 대한 임대차계약신청서를 제출한 사실을 입증하기 위하여 상고인이 제출한 신청서에 의하여 수원관재국직원이 본건 기업체 실태조사차 내면한 사실을 확인하는 현덕면장의 확인서의 증빙력과 증인 차중익급 이동식의 각 부합 증언부분을 맹목적으로 배척한 것은 자유심증의 논리법칙과 경험법칙을 일탈한 것이라는데 있고 동 제3점은 원판결은 법령의 취지를 오인한 위법이 있다. 귀속재산처리법은 귀속재산과 기업체에 연고관계를 가진자에게 우선적으로 임대하며 불하함을 목적과 취지로 하는 바 원판결은 일방으로 상고인이 7,8개년간 계속 운영하여 왔다는 사실을 인정하면서 타방이이에 반하는 증거만을 채택하고 상고인의 주장을 입증하는 공문서의 공신적 증빙력을 배척하여 상고인의 정당한 연고관계를 부인한 원판결은 결국 귀속재산처리법의 취지를 오인한 위법이 유한 것임으로 파훼를 미면할 것이라는데 있다. 심안하니 기록에 의하면 원고가 본소로써 본건 귀속재산에 관하여 피고 지사가 소외 정희수를 임차인으로 선정하고 피고 관재국이 동 소외인에게 임대한 처분의 취소를 구하고 그 이유로 우 처분은 귀속재산처리법 제15조에 위반한 불법처분 즉 본건 귀속재산은 원시 일본인 궁본시송의 소유경영하든 정미공장이든바 원고는 8.15해방직후 동인으로부터 무상양도를 받어 이래 동 정미공장을 경영하면서 사재로써 동 발동기 1대 8마력으로 교체하였을 뿐 아니라 건물도 증축확장하고 또 이에 관하여 법령에 의한 임대차계약을 하기 위하여 6.25사변전에 대서인에게 임대계약신청절차를 의뢰한 일도 있고 단기 4286년 1월중 피고 관재국 수원출장소에는 신청서를 제출한 사실도 있으나 여하한 사정인지 동 계약이 완성되기 전에 우연히 현덕면에서 우 공장건물에 대한 가옥세를 징수하기 위하여 납세인명의대장에 직권으로 원고를 납세인으로 기재한 것을 기화로 원고가 우 귀속재산을 은닉하였다는 소외인 정완수외 1인의 적발에 의하여 피고등은 이를 은닉으로 인정하고 원고에게 임대치 않고 전시처분을 하였으나 원고는 전시 원소유자 일본인으로부터 양도를 받어 선의로 사용하여 온 연고권자이고 또 전시 납세인명기대장의 기재는 면이 그 직권으로 한 것이고 원고에게 하등 관계없는 것일 뿐 아니라 원고는 단기 4285,6년의 임야임대료도 납부한 것으로 전연 은닉한 일이 없음으로 귀속재산처리법 제15조에 의하여 당연히 원고에게 임대하여야 할 것임에도 불구하고 소외인을 임차인으로 하고 또는 동인과 임대계약한 것은 부당함으로 본소에 이르렀다는데 있는 바 귀속재산처리법 제15조에 소위 연고자라 함은 법령 제32호에 의하여 당국의 승인을 얻어 사용하는 자만을 말하고 당국의 승인을 얻지 않고 귀속재산을 점유사용함은 법령에 의하여 처벌되는 행위이며 설사 8.15해방후 원소유자인 일본인으로부터 양도를 받았다 할지라도 이는 법률상 하등효력이 없고 이를 빙자하여 당국의 승인없이 귀속재산을 점유사용함은 불법점유에 해당하여 당국과 임대차계약등 적법한 절차를 이천하지 아니한 이상 동조의 연고자라 할 수 없는 것이다. 그러면 원고의 주장자체에 의하여 임대차 계약없음은 물론 당국의 승인을 얻지 않고 본건 귀속재산을 점유사용한 것이 명백한 본건에 있어 원심이 원고의 본소청구를 이유없다 하여 배척한 것은 결국 정당하고 기 소론 은닉에 관한 논급을 기다리지 않고 논지의 이유없음이 명백함으로 이를 채용할 수 없는 것이다. 따라서 본건상고 이유없음이 명백함으로 민사소송법 제401조 및 소송비용에 관한 동법 제89조제95조에 의하여 주문과 같이 판결한 것이다. 대법관 김병로(재판장) 김두일 김동현 김세완 김갑수

토지소유권이전등기

4286민상107

선고

대법원

민사

판결

문서사본의 취신여부와 그 원본과의 관계

문서사본의 존부를 심리하지 아니하고 그사본의 취신여부를 정함은 심리부진의 위법에 해당한다.

민사소송법 제394조

【원고, 상고인】 김채윤 우 소송대리인 변호사 조진만 【피고, 피상고인】 대한민국 우 법률상대표자 농림부장관 최규옥 우 소송대리인 허현도 【원심판결】 제1심 광주지방법원 순천지원, 제2심 광주고등법원 1953. 6. 5 선고 53민공36 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고(채본승이라고 창씨 개명한 일이 있음)는 일찍이 일본에 건너가 관상업학교 3년을 수료하고 4270년 봄부터 하관에 있는 관문합동해운주식회사(뒤에 흥아합동운수주식회사로 됨)에 취직하여 고향 전라남도 여천군 쌍봉면(본건 토지가 있는 곳)에서 부(김 재문) 모매등 가족을 맞아다가 동거하여 근면착실하게 복무하여 업무,선박,공용등 각계장으로 중용되였으며 정급상여 기타의 수입도 넉넉하여 현금저축도 만여원이 넘었다. 부는 4276년 음 3월 3일에 사거하였는데 (1) 현금보다 토지가 든든하니 고향에 농토를 장만하여 봉제사에 도음이 되도록 하라. (2)원고의 처가 일인임은 유감이니 이별하고 한인과 재혼하라. (3)자기를 고향에 묻어달라가 유언이었다. 원고는 이를 전부 실행하여 본건 토지를 사게되였다. 원고가 4277년 음 3월 15일 부의 유해를 고향에 가저다 매장하는 기회에 백부 김재연에게 대하여 살 농토를 물색하기를 부탁하였고 그때 김재연은 그해 음10월 시경에는 반드시 귀국참여를 명하였으므로 그해 음 10월이 되자 원고는 모,매,제등을 데리고 귀국하여 한달동안 향리에 구유하였다. 그쩍에 김재연이 이미 물색하여 두고 쌍봉면장의 형으로 신용이 있어 부호(여수군내 귀속재산의 약 80%의 소유자) 영강무시의 간사인인 김옥석의 소개로 음 10월 19일(12월 4일) 여수읍 동정(고소동) 영강무시의 자택에 원고가 김옥석 김보국과 동행하여 본건 1만7천3백여평의 일연의 간척지를 갑 제1호증 계약서와 같이 매수하고 즉시 원고는 영강무시, 김옥석, 김보국을 여수 일류 일인 요정 해월루에 초대하여 성의턱을 내었다. 영강무시는 매평 1원 20전을 요구하였으나 김옥석의 권으로 매평 1원으로 결의하고 또 1만 7천평만 계산하여 대금액이 1만 7천원으로 확정되여 계약 즉석에서 대금중 9천 5백원을 수수하였다. 그 당시 임시농지관리령 시행중이라 큰 농지의 매매는 지방장관의 인가가 필요한 때이라 당국의 문제됨을 두려워하여 계약서 제목에는 '가'자를 붙이고 매매한 사실을 어물어물하여 두었으나 워낙 좁은 시골의 큰 농지매매라 원고가 일본에서 잘벌어 부의 유언을 받아 조상을 위하여 땅 많이 샀다는 말이 퍼져 원고가 본건 토지의 주됨을 그 소작인 14명은 물론이오 군내에서 거의 다 알게 되었다. 원고가 다시 하관으로 도라간 그달(양 12월) 26일에 영강무시는 등기할 터이니 비용 4만원을 급송하라고 전보하였으므로 원고는 다음 27일에 갑 제3호증 영수증과 같이 주식회사 주우은행 하관지점에 부탁하여(조선은행 조선식산은행이 아님) 여수지점을 통하여 4만원을 전신송금하고 다음해 4278년 3월 3일에 원고는 잔대금 전부를 청산하기로 하여 갑 제2호증 영수증과 같이 전기 주우은행에 부탁하여 주식회사 조선식산은행 여수지점을 통하여 7천 5백원을 전신송금하였다. 원래 본건토지는 전기와 같이 일연의 간척지로 내수를 뽑고 해수를 막는 수문이 있어 매년 지주가 그 수리를 담당하여왔다. 원고는 본건토지를 산 이듬해 4278년 6월에 모가 귀국한 시기를 이용하여 갑 제4호증 영수증과 같이 하관에 있는 주식회사 산구은행 동지점에 부탁하여 천원을 전기 식산은행을 통하여 모에게 전신송금하여 이로써 수문을 수리하였다. 그뒤 얼마 아니되여 당국의 염전시설 계획이 있어 본건 토지도 실지조사를 당하였는데 본건 매매사실이 여수군청에 로현되여 군청에 출입하라는 명령이 나왔으므로 김재연이 원고에게 전보하여 즉시 귀국하여 보니 영강무시는 황겁하여 비용을 자담할 것이니 좋게 해결되도록 교섭하라 사정사정하고 있었다. 여수군청에 출석하여 산업과 농정계장 조(창산)모라는 군속에게 갑 제7호증 청취서 등본과 같이 원고는 조사를 받았으니 이것은 그해 8월 5일의 일이다. 이리하여 원고와 영강무시는 즉시 정하여 있는 절차대로 본건 농지 매매인가 신청서를 여수군을 경유하여 도청에 제출하고 영강무시는 문제됨을 염려하여 전기 7천 5백원을 찾지아니하고 있던 바 이저야 안심하고 추심하였다(기록중 1947년 1월 25일 전기 식산은행의 회답문 제93,94장을 보라)사실이 이상과 같이 연하므로 8.15광복직후 본건토지 소재지의 소작인 더구나 일인지주의 소작인이 심히 득세하고 있었으나 기록 제79,81,83장의 박중래 김성칠 청취서와 같이 원고는 그해치 소작료까지 지급받아 원고의 본건지주임을 감히 다투는 자가 없었고 제1심 판결과 같이 전라도 내무국 법제과 법무사 문태홍씨도 4280년 6월 5일 사법부 소청국장에게 대하여 원고의 본건주장이 지당하다는 의견을 표시하였다.(기록 제65장 보라)그러나 천만 뜻밖에도 공소심은 원고가 제출하고 원용한 서증증언등을 덮어놓고 무시하고 사법부 소청국 시대의 직권조사자료도 전연 불원한듯 원고의 본소청구를 배척하는데 전심한 감이 있다. 원고는 사실이 하도 확실하고 국민으로서의 양심에 비추어 일호도 꺼릴것이 없어 익지않은 소송절차를 스스로 밟아 왔으므로 주장과 증거원용에 만전하지 못하였음을 기우하여 이번 상고 소송대리인에게 간청하여 상고 이유중에 많은 말을 되풀이 하게되니 장태식을 금하지 못하는 바이다. 그러면 공소심 판결은 어찌 판단하고 있는가 전기 갑 제7호증은 피고가 제1심 변론에서 『공인』을 인정하고(기록 제116장) 공소심 변론에서 『그 공성부분』(즉 전부)를 인정하였을 뿐 아니라(기록 제178장) 그 방식과 논지에 의하여 공무원이직무상 작성한 것으로 인정할 수 있는 문서이므로 공소심판결도 『그 진정성립을 추정』하였다. 갑 제7호증의 진정성립의 추정이 불가피의 것인 이상 이와 불가분리아니 문서의 성립자체의 사실인 다음의 사실도 시인 아니할 수 없는 것이다. 즉 갑 제7호증 청취서등본의 『문는말』을 종합하고 대답을 종합하면 여수군청 농지관계담당공무원 4278년(소화20년) 8월 5일이전에 영강무시가 원고에게 대하여 본건 농토 1만 7천 동평을 매매함을 탐지하고 사실을 더 명확히 하기 위하여 전기 김재연을 소환하였던 바 원고가 4278년 8월 5일에 여수군청에 출석하여 전년 4276년 12월에 본건농토를 영강무시에게서 대금 1만 7천원에 매수하고 9천 5백원은 당시에 지급하고 잔금 7천 5백원은 4278년 3월 3일에 주우은행편으로 전송하였음을 자백하였으므로 담당공무원은 임시농지관리령 위반임을 경고하고 인가신청을 종용한 사실을 부인할 도리가 없는 것이다. 과연 그렇다함은 이상의 사실만으로서도 원고의 본건주장을 시인하고 남음이 있다 하겠으며 하물며 본건에는 전시 갑 제1,2,3호증(그중 갑 제2,3호증을 원본을 일람하면 공무소와 동시할 수 있는 공적시설인 은행이 작성한 진정한 문서임을 그 방식논지에 의하여 추정할 수 있는 것임) 증인 박석종, 김보국,의 각 증언 전기청취서등 원고의 본건주장을 확인할 수 있는 자료만 있고 이를 부인할 자료는 전연없음에랴 공소심은 갑 제7호증은 그 기록내용을 신빙할 수 없다 판단하면서 단순한 증언이나 사실 원고문서에 대한 법원의 관례적 태도를 가지고 신빙하지 못한 이유와 그 근거에 관하여 아무런 설명이 없다. 추측하건대 4278년 8월 5일 원고가 여수군청에 출석하여 담당공무원에게 대하여 한 『대답』이 사실과 맞지 않는다는 의념을 표시한듯 싶다. 가사 이 의념이 옳은 것이라 하더라도 전기와 같은 여수군청 담당공무원이 4278년 8월 5일 원고에게 대하여 이미 탐지한 본건 매매가 임시농지관리령에 위반함을 경고하고 인가신청을 종용한 사실과 원고가 거시한 사실까지 부정하여 버릴 수 있는 것이 아니며 이러한 사실까지 부정하려하면 인용할 수 있는 정당한 이유와 그 근거되는 자료를 명백히 거시하여야 할 것이다. 본건에는 이러한 자료가 있기는 커녕 갑 제7호증의 기록내용이 사실의 진상을 그대로 나타내고 있음을 명백하게 하는 전시와 같은 확정만이 있다. 공소심은 근래 귀속재산에 관한 부정한 소법에 대하여 경계를 깊이한 나머지 본건과 같이 명백한 사실에까지 이유를 붙이지 않은 법령위배의 판결이 이르는 것이며 따라서 원고가 원용한 모든 자료를 독신 아니한다 배척하며 기록중의 다른 자료도 일원치 아니한 후 원고의 청구를 덮어놓고 기각하여 기록을 일람한 자로 하여금 아연하게 하니 유감된 일이다. 심안하니 갑 제7호증은 단기 4279년 4월 9일자 여수군수 정재완 명의의 문서로써 동호증의 기재내용이 동 군청에 보관된 관계서류에 의하여 등사한 것임을 증명하는 것인 바 동호증의 기재내용의 진부는 원고의 본건 청구권의 존부를 판단함에 있어 주요한 관건이 되며 전기 진부에 관한 판단은 동호증의 원본의 존부여하에 의하여 영향이 있을 것임으로 원심은 마땅히 그 원본의 존부를 취기 기타방법에 의하여 심리한 후에 그 기재내용의 취신여부를 정할 것임에도 불구하고 기록에 의하면 원심은 동호증이 증명하는 원본의 존부를 심리하지 아니하고 동호증의 기재내용의 취신여부를 판단하였음을 규지할 수 있는 바 차는 심리부진의 위법이라 하겠음으로 원판결을 파기하여 원심에 환송키로 한다. 자에 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김두일 김세완 김갑수 대리판사 허진

행정처분취소

4287행상43

선고

대법원

일반행정

판결

귀속재산을 임차할 수 있는 연고권

합법적인 귀속재산의 임차인은 부득 기한 사유로 인하여 일시 그 목적물의 점유로부터 이탈하였다 할지라도 임차계약이 존속하는 한 동 목적물의 불하에 관한 연고권이 있다 할 것이며 현실적으로 목적물을 점유하지 아니한 경우에도 우선매수권을 상실하지 아니한다.

귀속재산처리법시행령 제10조

【원고, 상고인】 이용재 소송대리인 변호사 최돈연 【피고, 피상고인】 서울특별시 관재국장 황환승 【피고 보조참가인】 허경한 【원 심】 서울고등법원 1954. 5. 26. 선고 53행38 【주 문】 본건상고를 기각한다. 상고비용은 원고부담으로 한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유는 원심판결은 원고주장 및 입증사실중 (1) 사실적시와 여히 동 허경한은 소외 최문하를 통하여 소외 전성일등에게 동 부동산을 전대하였다고 주장하므로 안컨대 당사자간 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 동 제2호증의 1 내지 4 증인 이 창호의 증언에 의하여 진정성립이 긍정되는 갑 제3호증에 증인 맹두호 최문하 이창호급 전성일의 각 증언을 종합고찰하면 본건 부동산은 기 임차인인 허경한이 1.4후퇴로 인하여 남하한 이래 공가였든바 동 1.4후퇴전까지 동 부동산 2층에 거주하고 있든 동인 경영회사의 업무과장인 맹두호가 동 부동산 소재지 반장인 우 최문하에게 연락하여 동인으로 하여금 단기 4285년 10월 14일 소외 김숙향에게 동 부동산을 임대하여 다방을 경영하게 하였든바 기후 김숙향은 소외 이창호급 전성일과 동업계약을 체결하므로써 동 전성일도 동 부동산을 점유사용하게 되었다는 사실은 인정할 수가 있으나 동 허경한이 동 맹두호로 하여금 차를 전대시켰다는 사실은 당원이 조신치 아니하는 갑 제4호증중 이에 유사한 증언부분을 내놓고는 이를 인정할 만한 하등 증좌가 무한 즉 타에 별단의 사유가 없는 본건에 있어서 동 임대의 책임을 동 허 경한에 부담시킬 수는 없는 것이며 (2)동 허경한은 본건 부동산을 현실적으로 점유하고 있지 아니함에도 불구하고 이에 우선 불하를 하였으니 위법이라고 주장하므로 심안컨대 원고주장과 여히 동 불하당시 동 허경한이 차를 점유하지 아니한 사실은 피고도 인정하는 바이나 동 허경한이 1.4후퇴시까지 동 부동산을 점거사용하다가 피난 남하하였다는 사실은 증인 최문하의 증언에 의하여 차를 인정할 수가 있으며 변론의 전취지에 의하면 동인이 본건 불하시인 단기 4286년 5월까지 기 주소지인 서울특별시에 복귀하지 아니하였다는 사실을 인정할 수가 있은 즉 본불하 당시 동 부동산을 점유하지 아니하였음은 사변으로 인한 불가항력에 기인한 것으로 보는 것이 타당할 것인 즉 이는 필경 동 피난기간 기 점유를 계속함과 동일시하여야 할 것이요 (3)동 허경한은 사실적시와 여히 이중점유를 하고 있다고 주장하므로 심안컨대 본 부동산은상층은 주택으로 하층은 점포로 각 사용되고 있는 바 상하층은 동일면적이라는 사실은 원고도 인정하는 바 일뿐 아니라 당사자간 성립에 다툼이 없는 을 제8급 10호증에 증인 최문하 이석종급 문경도의 증언에 의할찌라도 동 부동산은 해방당시 점포부분인 하층이 상층(2층)보다도 면적이 많었으며 본건 부동산은 일제시부터 조선아연공판유한회사의 상호등기가 되여 있다는 사실을 인정할 수는 있은 즉 이는 점포라고 할 것이므로 동 점포와 2중 점유의 관계에 있음은 귀속재산인기업체 또는 주택 및 대지이외의 부동산이라야 할 것임은 귀속재산처리법 제10조 소정취지에 의하여 명백하다고 할 것인 바동 허경한이 여사한 부동산을 임차 또는 매수하였다는 하등의 주장입증이 없는 본건에 있어서 동인이 귀속재산이외의 부동산을 소유 또는 점유하였다하여 본건 부동산의 매수로 하여금 2중 매수금지의 저촉된다고 할 수는 없을 것이며 (4)다음 사실적시와 여히 동 허경한은 우 강곤 명의를 모용하여 임대차계약을 체결한 위법이 있다고 주장하므로 심안컨대 차를 인정할 만한 하등 증거자료가 없는 바인즉 이상 원고의 각 주장은 어느 것이나 이유없다고 인정하여 차를 전부 배척하였으나 제1사실인 전대하였다는 점은 원고가 제출한 갑 제1호증 동제2호증의 1 내지 4 동 제3호증 및 증인 이창호 동 전성일의 증언에 의하여 보조참가인 허경한이가 소외 최문하으로 하여금 불법전대하였든 것이 명백하고 제2사실인 보조참가인 허경한은 현실적으로 본건 재산에 점유하고 있지 않음에도 불구하고 점유한 것을 가장하고 우선 매수권을 획득하였다는 점은 보조참가 허경한은 기항 피난 남하하여 불가항력으로 차를 점유못하였다고 하나 기 불하수속시는 기히 복귀하여 상경하여 있었음은 기 수속관계로 있었을 것이고 증인 이창호 전성일의 증언에 의하여 기 점유를 현실적으로 못한 것은 불가항력이 아니고 전대한 관계가 명백하고 우선 사실의 이중점유라는 점은 본건 상하층 평수는 동일하나 하층 일부인 4첩반취사장내 5평은 점포가 아니고 주택으로 구조됨이 명백함은 검증조서에 의하드라도 명백함으로 차는 점포아닌 주택으로 간주하여 이중점유를 면치 못할 것이고 제4사실인 본건 재산2층 개인명의 부분을 위용하였다는 점은 원래 2층은 강곤이라는 자의 명의로 있었음으로 차는 기항 점유자인 소외 전성일 명의로 명의변경수속을 하여야함은 관재법규상 명백함으로 이상 사실의 오인 채증법칙에 위반한 위법이 있음으로 파훼를 면치 못할 것이라는데 있다. 심안하니 (1)원판결은 증거에 의하여 피고보조참가인이 피난부재중 본건 귀속건물을 전대한 것이 아니오 소외 맹두호가 피고보조참가인을 위하여 소재지 반장에게 보관을 의뢰하였던 바 동인이 임의로 소외 김숙향등에게 임대사용케 한 사실을 인정한 것인 바 판시증거에 의하여 좌 판시사실을 인정할 수 있고 (2)원심은 증거에 의하여 피고보조참가인이 아직 피난지로부터 수복하기 전에 연고권자로서 본건 건물의 불하를 받은 사실을 인정한 후 여사한 경우에는 연고권자가 반드시 현실적으로 목적물을 점유치 아니하여도 우선 매수권을 상실치 않음을 판정한 것인 바 귀속재산의 임대인이 정당한 사유로 인하여 그 점유로부터 이탈하는 일이 있다 할지라도 당해 임대권자이 존속하는 한 불하에 관한 연고권을 상실치 않는다고 봄이 타당하며 (3)원심이 의거한 증거에 의하면 본건 건물이 원시 상층은 거주 또는 사무실, 동 하층은 점포용인 것이 없음을 인정할 수 있는 바 검증조서기재에 의하면 현히 점포로 사용하는 하층일부에 취사장온돌이 시설되였음을 인정할 수 있으나 원판결의 취의는 이는 현주자가 임차인의 승락없이 그 사용의 편의를 위해 시설한 것으로 본 것임을 간취할 수 있고 그렇다면 본건 건물이 곧 주택으로 변경되였다고는 할 수 없는 것이다. (4)강곤 명의를 위용하였다는 점에 관하여서는 원심이 입증이 없다하여 이를 배척한 것인 바 전기록을 정사하여도 이에 관한 거증있음을 발견할 수 없다. 그러면 논지 모다 이유없고 본건 상고 이유없음이 명백함으로 민사소송법 제401조 및 동법 제95조제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김두일 김동현 김세완 김갑수

강도,살인급사체유기피고

4287형상12

선고

대법원

형사

판결

상고심과 증거조사의 한도

상고심에서는 직권조사 기타 법령에 특정한 경우를 제외하고는 원칙적으로 증거조사를 행할 수 없는 것이다.

형사소송법 제409조

【피고인, 상고인】 피고인 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 상고이유는 1. 본피고의 범죄행위에 대하여 제1심(서울지방법원)언도는 착오된 억울한 판결이옵기 차를 불복하고 공소하였던 바 제2심에서도(서울고등법원) 1심과 동일한 판결언도가 유하셨으나 차는 본피고인의 범죄행위에 해당되는 법조를 적용한 해당형의 판결언도가 아닌 동시 본피고인은 1,2심 판결언도와 여한 형을 수할 범죄행동을 감행한 바 아니옵기 1,2심 판결을 전폭적으로 무효로 하옵시고 특별전의의 처분을 내려옵시와 범죄행위에 대한 적법해당형으로 지극히 경한 특별판결언도의 처분이 계심을 구하옵나이다. 2. 경찰서 급 검찰청취조기록은 본피고인의 범죄행위와 상위되오니 경조사 취조하여 주심을 앙원 하옵나이다. (가)본피고인은 원래 농촌신앙가 출생으로 부모슬하에서 아시로부터 장성하여 금일에 지하기까지 종교적 자비박애정신에 함양되여 여인상대에 항시 온화 협조하여야 하며 따라서 우주생물은 동일성령의 진리를 포함하였음으로 호상박애 의존함을 근본철칙으로 신념하는 동시에 항시 이타행위를 실천함이 가정교훈이였으며 가진바 근본정신이였음으로 과거 일생 차를 견지하였던 바입니다. 그러함으로 아시로부터 범죄전일까지 1차도 타인과 쟁론조차 하여본 사실이 없었던 것이 본피고인의 평소심경임을 고백하는 바입니다. (나)본피고인은 단기 4279년 10월 28일 군인으로 육군 제1연대에 입대한 이래 단기 4285년 8월 11일까지 계속하여 7개년간 오직 국가일념으로 개성전투로부터, 옹지, 인제, 용군산, 김일성고지등 기타 각지 전투와 각지에서 준동출몰하는 공비토벌에 특히 열렬하고도 혁혁한 공훈이 발군 인정되어 1등 우는 3등 등의 9개훈장과 기의 표창장 급 특별상이훈장등을 수한 사실이 유합니다. 이상과 여히 국가민족을 위한 공적으로 다수훈장과 발군표창을 수하기까지 되기에는 본피고인 자신이 언필로 형언할수 없는 포연탄우중에서 사경을 넘게된 것도 1,2,10회가 아니였고 따라서 오직 국가독립 통일전취를 위하여서는 일살다생(하나를 죽이고 많음을 살림)의 강철같은 심정과 일인방공에 만인행복이라는 불변의 신념은 드디어 단군조의 단일동포로서 동족살륙의 비참절통한 전투를 감행아니치 못하게 되어 평소에 명심하던 자비박애는 즉 진충보국함이 기의 근본정신을 발휘하는 것으로 생각하고 괴뢰군과 중공오랑캐를 다수살상하였던 바입니다. 이러한 인연으로 하여금 오직 일살다생과 일인방공의 만인행복을 위하는 정의감으로서는 소수를 살해하여도 죄과가 되지 아니하리라고 생각하였던 것이 금일의 범죄를 일으킨 제일의 심리적 동기입니다. (다)본피고인이 단기 4285년 8월 11일부로 상이제대로 인하여 군에는 복무치 못하게된 사정을 알고있던 육군공병 제○○○○부대장 공소외 1소령은 단기 4286년 3월 중순경 본피고인을 권유하여 공병대 하물자동차 1대를 대여할 터이니 후생휼병사업으로 차를 운행하라함으로 본피고인은 동 공소외 1소령과 공병대에 환액 35,000환식 납부키로 약정하여 동 공소외 1소령이 지정하는 현역군인 공소외 2 일등중사를 대동하고 34개월간 차운행하여 보았으나 경험이 부족한 본피고인의 수완으로서는 계획과 같이 여의하게 사업진전이 아니됨으로 차운행 수입으로서는 2인(본피고인급 공소외 2)의 식생활도 곤란하였음은 물론 공병대 납부월액 35,000환은 도저히 납부의 가능성이 없었으며 동시에 수입부족으로 인하여 공소외 1과의 약속은 부득이 위반케 되고 자연 상관을 기만 아니치 못하게 되었으며 따라서 공병대본부로부터 미납금독촉이 매일같이 유함으로 기 당시 본피고인은 대한군인으로서 책임완수를 못하고 상관과의 약속을 위반함은 군인의 근본정신을 위배한 행동임으로 여하한 수단과 방법을 취하여서라도 약속의 납부금을 완결지어야 되겠다고 절감하였던 바가 제2의 범죄동기의 심경입니다. (라)단기 4286년 4월25일 피고인은 전기 공병대 미납금을 완납할 방도로서 대여를 수한 하물자동차를 충청남도 △△군 □□읍 자동차수리공업자 공소외 3에게 납부환액 45,000환식으로 약정하고 전대키로 계약하여 동 차와 공소외 2중사를 공소외 3에게 인계한바 차가 부득이한 제3의 범죄심리 동작입니다. (마)단기 4286년 5월 중순경 차를 인수한 공소외 3과 공소외 2 등은 본피고인 을 내방하고 「자기등은 차운행에 헌병취체가 심하니 귀군(이피고인)은 국가에 공훈이 특수할 뿐만 아니라 헌병대에 잘 통하는 고로 취체가 심하지 아니할 듯하니 동승하여 차를 운행토록 하여줌을 요구함으로 본피고인은 기회있는대로 동승하여 줄 것을 응낙하고 기 후 동승하여 수회 헌병대취체를 면하게 하여준 사실이있읍니다. 단기 4286년 5월 하순경 차를 운행하는 공소외 3, 공소외 2 동차 운전수 공소외 4(본피고인이 차를 인계한후 공병대본부에서 지정된 자)등이 동반 본피고인을 심방하여 농담적으로 「부자의 화물을 운반차 출발코저하니 동승하자」함으로 본피고인은 무심코저 동승하여 피인 등이 가는대로 따라서 갔던 바 경기도 안성에서 ◇◇미곡상 공소외 5라는 자를 동승케하고 충북 진천읍에 가서 정미 16팔을 적재하고 귀로 도중 충청북도 (주소 생략)등지에 도달하자 피인 등( 공소외 3, 공소외 2, 공소외 4, 당시 동승자 공소외 6 하사)은 여하한 전약이 유하였는지 공소외 4가 돌연 발언하여 전약을 거사하자 함과 동시 공소외 3과 공소외 2 등은 본피고인에 대하여「◇◇공소외 5가 다대한 현금을 소지하고 있는데 차를 강탈키로 오등은 약속하였으니 귀하도 차를 동의하면 금액일부를 분배하여 주마」함으로 본피고인은 부당함을 언급하고 「만일 차범행이 발각되면 중벌을 수할 뿐만 아니라 사회에 죽는 사람이 될 것이니 절대 불가하다」고 안위 제지하였으나 피등 공소외 3과 공소외 2는 안색 이적홍으로 돌변하여 「공주에서도 여차범행을 하였으나 지금까지 발각되지 아니하였다 하여 동의를 강요함으로 기 순간 본피고인이 피등 요구에 불응하고 끝까지 부당함을 주장할 시는 기 당시 피인등의 행동태도로서는 본피고인의 생명까지 위험한 찰나였으며 피할래야 피할 수 없이 부득이 범행에 동의하지 아니치 못할 입장에 처하였던 것이 제4의 부득이한 범죄동기였던 것입니다. 동시 본피고인이 다시금 생각하여 본즉 본피고인 자신이 발의 주동한 범행도 아니고 만일 불응하면 생명이 위험함으로 부득이 피하지 못하고 추종할 것 뿐이고 공소외 5는 현하 비상시국을 이용한 모리간상배로서 반민족국가행위를 하는 자인즉 금액을 강탈하여도 도덕적 우는 민족도의적으로 중대죄과가 아니 되리라고 생각되었으며 따라서 여차 기회에 금액의 분배를 수케되면 공병대 미납금이나 완납하여 주야근심하고 있던바를 잊어버리려고 하였던 돌발적 심리변태가 제5의 범죄동기였읍니다.(그러나 본피고인은 피인등이 다만 현금만을 강탈할줄만 알았던 것이며 생명가해까지 거행할 줄은 생각치 못하고 현금강탈을 동의하였던 바 공소외 3이 가해착수로 범행을 시작하였던 바입니다) (바)기 후 사건발각이 되어 경찰서 급 검사국취조를 수할 시 공소외 3은 본피고인에게 애절 연통하되「너는 국가에 공적이 특이함으로 범행의 주범이 되여도 차 공훈으로 인하여 중형을 수치 아니할 것이고 만인 내가( 공소외 3자칭) 주범임을 사실대로 고백하면 최극형을 면치 못할 것이니 다같이 생명을 보지하자며는 귀군이 주범으로 허위가 장함이 득책이니 생명을 구출하여 달라)함으로 인정에 복받치는 본피고인은 사세 그러할 듯하여 다같이 생명유지할 심정으로 주동범행을 한 것 같이 진술한 바도 유한 바 차는 본피고인의 범죄행동사실이 아님을 솔직고백하는 바입니다. (사)취조기록상에는 범죄행동에 가담하지 아니한 것 같이 진술되었으나 범행당시 본피고인의 행동일체를 끝까지 목견한 동차 동승자 공병대 제○○○○부대소속운전사 공소외 4 육군하사, 동승자 육군하사 공소외 6 등 이유한바 차인 등이 범행일체를 잘 아는 유일한 입증입니다. 【증 거】 1. 증인신청 좌와 여히 증인을 신청하오니 수리하여 주심을 앙원하나이다. ① 공소외 4 육군하사(범행당시 운전수) 현 소속 육군공병 제○○○○부대 ② 공소외 6 육군하사(범행당시 동승자) 현소속 육군공병 제○○○○부대 ③ 공소외 2 육군일등중사(범행당시 동승자) 헌병취조를 경하여 군재판에 회부되였을 것으로 사료함(육군형무소수감중) ④ 공소외 2 범행조서기록취기 공소외 2는 본 피고인과 동범행위자로 군재판에 회부된바 기 취조서기록문을 취사하여 보면 범행당시 본 피고인의 행동이 상세진술 기록되였을 것으로 사료하오니 취록조사하여 주심을 앙원하나이다 운함에 있다. 그러나 논지중 (1) 「피고인은 원심상 피고인 공소외 3과 (이름 생략)(기록에 의하니 상고취의서에 기재된 공소외 2는 (이름 생략)의 오기임이 분명하다)의 협박에 의하여 부득이 강도행위에만 동의 공모하였던 바 의외에 공소외 3이 살인행위를 감행한 것이오 피고인은 경찰서 및 검찰청에서 조사를 받을 시에 공소외 3의 간계에 빠져 피고인이 주동적 범행을 한 듯이 허위자백한 것이라 운운의 점」에 관하여 심사하니 일건기록과 1.2심판결에 의하면 이상 사실을 인정할만한 피고인의 주장이나 증거가 전연 뵈이지 않을 뿐 아니라 도리혀 피고인 및 공소외 3은 사법경찰관 및 검사에 대하여서는 물론이오 1.2심사공판에서도 시종일관 피고인의 발의에 의하여 강도살인의 범죄를 완수한 취지의 사실을 자백하였고 우 공모자 공소외 2 역 사법경찰관에 대하여 동 취지의 공술을 하였음이 분명하며 원심의 인용한 1심판결의 거시한 타 증거에 의하여도 동 취지의 증거부분을 추출할 수 있음으로 원심은 그의 직권에 의하여 적법한 증거조사의 절차를 거쳐 이상 증거를 종합하여 원판시와 같이 피고인의 발언에 의하여 강도살인의 범행이 실행된 사실을 인정한 취지를 간취할 수 있으니 원판결은 적법한 것이오 논지는 이유없고 (2) 증거신청의 점에 관하여 심안컨대 현행 형사소송제도 하에서는 상고심에서는 직권조사 기타 법령의 특정한 경우를 제외하고는 원칙적으로 증거조사를 행할 수 없는 바 소론의 경우는 증거조사를 할수 있는 경우에 해당치 아니함은 그의 자체로서 명백하니 논지는 결국 당원에 대하여 당원의 권한외에 속한 사항을 요구함에 귀착되는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없고 (3) 기 여의 논지부분에 관하여 심안하니 이는 단순히 피고인의 평소의 심경과 생활의 환경 또는 범죄의 원인에 관한 것뿐이오 법리상 정당한 이유로서 원판결의 경정을 구하는 취지는 색출할 수 없음으로 차역 적법한 상고이유로서 채용할 수 없다. 변호인 김한영 상고이유 제1점은 무릇 형사판결에는 피고인의 범죄사실에 관하여 기 일시 장소 급 행위(수단방법)를 구체적으로 적시하여야 할 것으로서 차를 결한 판결은 이유불비라 하지 아니치 못할것입니다. 연이 원판결에는 「당원이 인정한 피고인 양명에 대한 범죄사실 및 증거관계는 피고인 등이 당 공판정에서 판시일시경 판시장소에서 판시와 같은 범행을 하였다는 지의 공술부분을 증거로 채용 운운」하여 막연히 판시일시 판시장소 및 판시범행이라 하였을 뿐 기일시장소 급범행을 판시한 바가 없읍니다. 물론 전기록에 의하면 전시 범죄사실(일시장소.범행)를 구체적으로 각지할 수도 있고 또한 전시 판시라 함은 1심판시를 지칭한 의도인지도 모르나 여하튼 원판결 자체로 보면 판시하였다고 할 수 없읍니다. 따라서 원판결은 이유불비의 위법이 있다고 아니할 수 없읍니다. 서상과 여한 이유로서 원판결은 도저히 파훼를 면하지 못할 것이라 사료함이라 운함에 있다. 그러나 2심법원의 판결에는 제1심 판결에 판시된 사실과 증거를 인용할 수 있음은 형사소송법 제405조에 명기되여 있고 또 원판결에 의하면 원심은 1심 판결에 명시된 사실 및 증거를 인용하였음이 분명한바 1심 판결에 의하면 피고인의 범죄의 소론 일시 장소와 수단방법에 관한 사항이 상세히 또 명료히 판시되여 있음이 명백할 뿐 아니라 기타 사실인정과 증거 및 이유의 설시 적용법령의 표시등에 관하여도 판결서로서의 필요사항이 구비되여 조금이라도 비난할만한 점을 발견할 수 없으니 원판결은 정당한 것이오 논지는 이유없다 이상 이유에 의하여 본건 상고는 기각함이 가하다 인정하고 법령 제181호 제4조 바호에 의하여 구두변론을 경치 않고 형사소송법 제446조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김두일 김동현 김세완 배정현

비상사태하의범죄처벌에관한특별조치령및국가보안법각위반피고

4287형상18

선고

대법원

형사

판결

법률의 확정과 법률효력의 발생시기

가. 법률의 효력은 헌법 제40조 제5항에 의하여 공포일로부터 20일후 기타법률의 정한 일에 비로소 발생되는 것이오 그 전에 동조 제2, 3항 소정의 사유와 절차로 인하여 법률안으로서 확정되었다 하더라도 그의 확정만으로서는 당연히 그 효력이 발생하는 것은 아니다. 나. 부역행위특별처리법 제14조 제1항 소정의 특별공소시효에 의하여 공소권이 소멸되는 범죄는 국가보안법 및 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령에 규정된 범죄 중에서 동법 제2, 3조 소정의 형의 감경면제의 특별 유서사유가 있어서 동법에 의하여 특별처리될 수 있는 범죄에 한한 것이오 기 전의 범죄는 이에 포함되지 않는다고 해석함이 동 법정신에 적합한 것이다.

헌법 제40조, 부역행위특별처리법 제2조, 제3조, 제14조

【상 고 인】 【변 호 인】 양윤식 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 상고이유는 본 피고인은 수원시 (소재지 생략)에서 국기전문염색공장을 경영하여 근근생활을 유지하여 오던중 단기 4283년 5월 초순경 불행히도 오른편 발목을 삐어 병석에 누워 있던중 뜻하지 아니한 북한 김일성괴뢰집단의 불법남침 당시 피고인은 수원의용소방대 평동분대책임자로서 수원소방서장명으로 주야대원을 총동원하여 수원역 부근 및 평동일대를 비상경비하던중 시민과 최후까지 생사를 같이하기로 굳은 맹서를 하던 수원소방서장은 아무런 통고도 없이 서원만을 인솔하고 자동차로 남하케되어 피고인 이하 전대원들은 무장지졸격이 되어 할 수 없이 동년 7월 7일 오후5시경 각자 가족을 인솔하고 피난키로 되어 피고인도 전가족을 인솔하고 화성군 매송면 호매실리로 일시 피난하고 익일인 7월 8일 동군 동면 천천리 이동피난하여 익 7월 9일 피고인의 외숙택인 화성군 (소재지 생략)로 이동피난차 그 부락을 출발하여 화산목장 부근을 통과할시 기히 적군에게 전정을 차단당하여 남하의 뜻을 이루지 못하고 노상에서 방황 탄식타가 별무선책임에 할 수 없이 가족을 인솔하고 귀가하던 도중 평동입구 노상에서 보련맹원 김수택, 유헌식,박수준, 박윤성을 만나자 그들은 기히 적군후방사령관으로부터 인증받은 치안대완장을 소지하고 평동치안을 담당케되었다는 말을 하여 그 길로 피고인의 집까지 따라서 하는 말이 「치안대책임자가 아직 미정되었는데 그래도 수일전까지는 평동의용소방대장으로서 대한민국에 충성을 다했지마는 이제부터는 인민공화국에 충성을 하여볼 생각은 없느냐고 빈정거리기에」 나는 당신들이 잘아는 바와 같이 몸이 불편하여 당분간은 아무것도 할 수 없다고 말했던 바 그들은 안색이 돌변하여 하는 말이 대한민국에 충성을 할지언정 인민공화국에는 협조할 수 없다는 말이냐고 분개한 언조로 그대 한사람쯤 협력치 않아도 좋다고 위협함에 피고인은 공포에 떨려 병이 났는데 곧 협력하겠다고 말하고 오해치 말아달라고 애원했던 바 성의만 있다면 몸이 아픈 것 쯤이야 얼마든지 참고 일할 수 있다하며 즉석에서 피고인에게 평동치안대책임자로 지명 강제하게 되어 불가피한 사정으로 자신과 전가족의 생명을 보존할 목적으로 그들의 요구인 평동치안대장이될 것을 수락하고 본의 아닌 부역을 하게 된 것이 제1의 동기이오며 수일이 경과한 7월중순경 괴뢰경찰기관인 내무서가 수원에 설치되자 그들의 명령으로 평동치안대가 해체되고 내무서 직속기관인 자위대가 조직되어 책임자로 이종권이라는 자가 피임되고 소위 수원시 임시인민위원회 위원장 박승용이 지시로 수원시 평동 임시인민위원회가 구성되자 동민들의 총의로 본피고가 위원장에 피선되었으나 신병을 구실로 즉석에서 거부하자 동민들의 반대로 부득이 그 직을 맡아보던중 수원시 인민위원장의 호출로 시인위에 출두하였더니 그로부터 피고가 수원시내 각 공장실정을 잘 안다하여 임시로 시상공과장을 임명하니 내일부터 시인위로 출동하라기에 차를 거부했던 바 명령복종할 것을 강요하므로 부득이 그 익일부터 시인위로 출동케되어 그의 지시로 시내 각 공장운영상황조사 및 기히시에서 압수보관중이던 소주배급사무등을 취급한 사실이 있은후 출동 4일만에 비당원이라는 이유로 파면을 당하여 불행중 다행으로 생각하고 수일간 집에누워 있던중 후임위원장이었던 김정호라는 보련맹원에 대한 동민들의 원성이 자자하여 동민 자발적으로 임시총회를 소집하고 소위 위원장개선을 하게된 결과 불행히도 본피고가 재선되자 피고의 일신상의 사정을 말하고 사의를 표했던바 부락유지들의 간곡한 권고도 있었고 그들 좌익분자들에게 모든 권력을 맡기는 것보다는 민족진영의 일분자인 피고인 자신이 위원장 직을 맡아봄이 다소라도 동민들이 도움이 될까하여 그 직책을 재차 맡아보게 된 것이 제2의 동기였습니다. 그후 본의 아닌 부역을 함이 양심상 고통일 뿐만 아니라 모든 일이 뜻대로 되지 않음을 명백히 자각한 피고인은 가족 및 부락 우익인사들과 상의하고 신체허약을 구실로 동년 9월 4일 위원장을 사직하고 9월 7일 치병겸 식량구득차 피고인의 처가인 평택읍 지제리에서 약 1주일간 휴양타가 연일 심한 공습으로 장기체류치 못하고 외숙택인 화성군 (소재지 생략)공소외 1 가에서 정양하던중 9월 19일 아군의 인천상륙과 아울러 수원입성이라는 희보를 듣고 즉시 귀가하려 했으나 각처 치안대에서 부역자에 대하여 구타 혹은 타살까지 했다는 소문을 들은 피고인은 부역한 죄로 공포에 떨려 즉시 귀가치 못하고 그곳 외숙택의 보호를 받어 은신하고 있으면서 자수방법절차등 문의하고 있던중 의외에도 1.4후퇴를 하게 됨에 따라 부득이 자수치 못하고 그 길로 처가인 평택으로 가서 상별했던 가족들과 그곳에서 동거하다가 단기 4283년 3월12일 동 부락에 출장중이던 평택경찰서 형사 이세철에게 자수하여 동일 오후 5시경 동 형사에게 동행되어 구속 문초를 받고 동월 15일 훈계 방면으로 석방된후 그곳 지제리에서 농업에 종사하다가 단기 4285년 8월 하순경 시사통신수원지사와 분실설치계약을 체결하고 평택시내에 동분실을 설치운영중 동년 9월 2일 의외에도 수원경찰서 사찰계 형사 허효 외 2명을 만나게 되어 그들과 주식을 같이한 후 허효로부터 피고가 평택서에 자수 구금되었다가 석방된 사실은 벌써부터 알았고 기간 수원에 수차 왕래했다는 말을 들었으나 한번도 자기를 찾아보지 않아 섭섭하다 하면서 수원에 가서 좀 물어볼 일이 있으니까 동행하자기로 동일 오후 3시경뻐스로 수원서에 도착하자 긴급구속을 하고 말할 수 없는 수차의 고문을 하고 사실무근한 허위날조로 무수한 익명을 씌워 이와 같이 중형을 받게됨은 실로 억울함이 비할데 없읍니다. 만일 피고인의 범행이 경찰조서와 같이 어마어마한 것이라면 체포될 때까지 대한민국 내에 계속 거주했을리 만무하오며 더구나 피고인의 부역지인 수원시내를 공공연히 왕래하여 시사통신 수원지사와 평택분실 설치계약을 체결하고 책임자로서 수원지사에서 발간되는 지면을 통하여 피고인의 성명을 명기한 인사광고문을 게재하는 등 사는 감히 행할 수 없을 것입니다. 그러므로 좌기 각항 열거하와 기술하오니 현명하신 법관께서는 명찰하시와 피고인에게 억울함이 없는 판단을 나리시와 대한민국 국민의 일원으로서 재출발토록 하여주심을 앙망하옵나이다. 1.영등포경찰서 수사계형사 전태신 외1명 체포건에 관하여서는 단기 4283년 월일미상경 피고가 평동인위장으로 있을시 수원시 인위보급계로 연초배급을 받으러 갔다가 돌아와보니 때마침 수원내무서감찰계차 석문모 외1명과 평동자위대원 이창남등이 와 있음으로 무슨용무로 왔느냐고 물은즉 문모의 말이 평동위원장은 우리 사업에 협조함이 없다고 질책하면서 금번 이창남 동무의 공적으로 화성군 남양 모처에서 전태신 외 1명을 체포하였다 하기에 피고가 이창남에게 전후 사실을 물은즉 상 피고 권녕희로부터 정보를 입수하여 체포케 된 것이라는 말을 들은 기억은 있읍니다마는 금번 피고가 수원서에서 문초를 받을 때 다만 6.25당시 이창남으로부터 들은대로 말했더니 그 후 즉시 권녕희가 체포되었고 그로부터 진술한 것이 역시 본피고인의 진술과 동일함에도 불구하고 본피고인이 이창남을 지휘하여 체포한 것처럼 경찰조서를 허위작성한 것이 틀림없는 사실입니다. 2. 수원경찰서 서신지서주임 홍성린 경위를 피고인이 자위대원으로 하여금 체포케하여 수원내무서로 인계한 것처럼 경찰조서가 작성되었고 증인으로 조동환이 차를 경찰서에서 증언하였으나 사실은 무근날조한 것으로 차 반증으로는 1심공판당시 법정에서 조동환은 피고인의 소행이 아니라는 명확한 증언을 하여 경찰서에서 행한 자기의 증언을 번복한 사실만으로도 충족히 피고인의 소행이 아니라는 것을 입증할 수 있을 것이오며 차 증언을 청취한 증인으로서는 피고인의 법정대리인인 변호인 양윤식 외 당시 피고인의 증인이었던 류재흥등 방청객들입니다. 뿐만 아니라 당시 피고인이 소위 위원장을 사임하고 단기 4283년 9월 7일 평택에 갈 때까지도 홍성린은 증인 조동환 가에 체류하고 있었던 사실은 평동 동민들이 잘 알고 있는 사실이옵기 자에 부언하옵나이다. 3. 평동 주민 공소외 4 체포사건에 관하여는 단기 4283년 7월 하순경 본피고인의 지시로 체포된 것처럼되었으나 사실은 그의 전처였던 공소외 2와 6.25사변전 연애결혼을 하였다가 이혼을 하게되어 위자료문제로 소송까지했던 자로서 양자간에 감정이 충만되어 평소에 적대시하고 있었을 뿐만 아니라 공소외 2의 오라비였던 공소외 3이 6.25아군 후퇴시에 경찰에게 사살당한 원한등을 품고 전기 공소외 2는 내무서원 1명과 수원시 자위대원( 공소외 4도 잘 아는자)1명을 시켜 공소외 4가 직접출장하여 체포한 것을 동민들이 본피고인에게 고해왔기에 현장에 급거하여 전후사를 설명하고 단순한 사감으로 공소외 2가 밀고한 것이라고 역설한 후 최의 신원을 피고인이 보증하고 석방시켜준 사실이 있으며 전기 공소외 3이 사살당한 것은 공소외 4의 밀고로 행하여진 것이라고 원한을 품은 공소외 3의 생질 공소외 5는 피난갔다가 오던 공소외 4를 살해할 목적으로 총구를 공소외 4에게 겨누고 사살하려던 찰라 피고인이 발견하고 차를 즉시 제지함으로서 그의 생명을 구출해준 사실등은 본피고인이 공소외 4에게는 은인임에도 불구하고 본피고인을 여하한 감정인지는 모르나 중상모략함은 실로 통탄지사이오며 그 후 그는 공소외 2가 두려움인지 화성군 매송면 모처에 피신하였다가 평동자위대장 이종권에게 체포되어 수원내무서에서 40여일 유치되었다가 괴뢰군 수원철퇴시 석방된 것을 본피고인의 지시로 체포되었다고 허위증언함은 실로 본피고인으로서는 너무 억울한 사실입니다. 4. 경찰조서에 스타린사진과 김일성사진을 사무실에 붙여놓고 조석으로 기도를 드렸다는 것은 너무나 기가막힐 일입니다. 시인위 선전과 지시로 스타린, 김일성사진을 첩부한 사실은 있으나 기도한 일은 없읍니다. 5. 의사 최홍두 사건에 관하여는 6.25전부터 평동 가로변에서 개업하고 있던 월남피난민으로서 6.25사변 당시에도 피난치 않고 계속 영업하다가 월남자라는 이유로 수원내무서 감찰계차석 문모라는 자에게 단기 4283년 7월 중순 일자미상경 체포심사를 받고 2일만에 귀가하여 그 후 즉시 자진하여 수원인민병원에 매일 출근하고 괴뢰군부상병 치료에 활약하던 자임에도 불구하고 본 피고인의 지시로 그를 체포케 하였다는 것과 그가 설치 소유하고 있는 의료약품등 당시 시가 6백만원 해당을 본 피고인의 지시로 몰수하였다는 등의 허위증언은 실로 경탄지사라 아니할 수 없읍니다. 그 이유로서는 첫째 월남피난민으로서 환자가 유할시 진찰에 의하여 그때 그때마다 수원역전 양약방에 가서 필요한 약품을 구입해다가 공급하던 형편이었고 의료기구라고는 청진기,핀셋트 정도의 것이었음은 평동 동민들이 증명할 수 있는 사실임에도 불구하고 6백만원 해당의 의료약품을 몰수했다는 허위증언만으로도 그의 증언이 전혀 허위임을 알 수 있아오며 부역자 가족으로부터 피해변상을 받은 사실등은 6.25당시 그의 부역행위를 무마시킴과 동시에 부역자의 약점을 이용하여 일확천금을 꿈꾸는 것 밖에는 아무것도 아닌 것이라고 본피고인은 생각됩니다. 6. 평동주민 유만수 가에 피난중이던 왜정시 창덕궁경찰서 순사였다는 성명미상자 건에 대하여는 단기 4283년 8월 하순 일자미상경 본피고인이 소위 평동인민회 사무실에서 집무하고 있을 시 평동자위대 부대장 윤재식이가 전기 창덕궁경찰서 순사를 데리고 자위대로 가다가 잠시 피고가 있는 곳에 들렸기에 누구냐고 물은즉 전기와 여히 왜정시 순경인데 잠간 물어볼 일이 있어 데리고 간다고 말하고 즉시 그는 자위대로 그를 데리고 가버렸읍니다. 그 후 피고인은 윤재식으로부터 그를 수원내무서 역전 분주소로 인계했다는 말을 들은 기억은 있으나 그를 체포한 사실은 없읍니다. 이상 몇가지를 열거하와 본피고인의 범행동기와 경로를 솔직한 심경으로 고백하오며 불가피한 사정이라고는 하나 일신의 생명을 유지하려고 대한남아로서의 지킬바 절조를 지키지 못하고 비열하게도 부역행위를 하였음은 오늘날 우리민족이 처하고 있는 비상한 사태하에서 심히 부끄러운 행위였음을 자인하옵고 과거 8삭동안의 감방생활을 통하여 통절히 자각반성하온바 있아오니 현명하신 법관께옵서는 명찰하 시와 관대하신 처분으로 광명천지로 인도하여 주심을 앙망하옵나이다. 우와 여히 상고취의서를 제출하나이다 운함에 있다. 그러나 논지 중 영등포경찰서 형사 전태신 외 1명 체포에 관한 점과 수원경찰서 홍성린 경위체포에 관한 점에 관하여 심안하니 원판결에 의하면 이에 관한 사실은 원심에서 범죄의 증명이 없는 이유로서 무죄된 것이 분명한바 이와 같이 무죄된 부분의 판결에 대하여 불복의 이유로 한 피고인의 상고는 적법한 상고이유가 될 수 없음으로 채용치 않는 바이오 기여의 부분에 관한점은 결국 원심의 증거판단과 사실인정의 부당함을 이유로 원판결을 공격함에 귀착된다 볼 수 있는 바 원래 이러한 사항은 사실심인 원심의 직권에 속한것으로서 그가 실험법칙에 위반되지 않는 이상 상고심에서 간섭할 수 없는 사실이며 기록에 비추어 원심인용의 증거를 종합고찰하면 원판시 범죄사실을 인정할 수 있고 타에 원판결에 위법있음을 발견할 수 없으니 원판결은 정당하다 않을 수 없고 상고는 이유없다. 변호인 양윤식 상고이유 제1점은 원심에서는 피고인에 대하여 단기 4283년 7월 9일부터 동년 9월 초순경까지 북한괴뢰군 남침점령기간 중에 피고인의 부역사실을 인정하고 기 범행에 대하여 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령을 적용하여 형을 언도하였다. 그러나 동 조치령은 단기 4286년중에 국회에서 폐지하기로 의결되여 그 의결된 법률안은 정부로 이송되였으나 대통령은 이의가 있어서 국회에 환부되여 재의에 부한 결과 국회(민의원)에서는 다시 재적의원 3분지 2 이상의 출석과 출석의원 3분지 2 이상의 찬성으로 다시 해 조치령 폐지법률안이 가결되여 그 법률안은 법률로서 확정되였다. 그러면 동 법률을 지체없이 공포하여야 할 것인데 상금까지 공포가 되지않았으니 우리 헌법상 이와 같이 재의되여 확정된 법률은 대통령의 공포를 기다리지 않고 효력을 발생하는 것으로 해석함이 타당할 것이다.(유진오저 신고헌법해의 159참조) 연즉 전기 조치령은 이미 폐지된 법령이라 할 것인데 원판결이 여사히 폐지된 법령을 적용하였음은 위법이라고 사료함이라 운함에 있다. 그러나 원래 법률의 효력은 헌법 제40조 제5항에 의하여 공포일로부터 20일후 기타 법률의 정한 일에 비로소 발생되는 것이오 기 전에 동조제2, 3항 소정의 사유와 절차로 인하여 법률안이 법률로서 확정되었다 하더라도 그의 확정만으로서는 당연히 그의 효력이 발생하는 것은 아니라고 해석함이 동 법조의 해석상 분명하다할 것이다. 그런데 소론 비상사태하의 범죄처벌에관한특별조치령폐지법이 법률로서 확정된 사실은 논지와 같으나 동법이 현재 미공포중에 있음은 공지의 사실이오 타에 동법실시에 관한 특별법 있음을 발견할 수 없으니 동법의 효력 즉 우 특별조치령폐지의 효력은 아직 발생되였다 볼수 없음은 우 설시이유에 비추어 명백함으로 동 조치령의 효력은 그대로 존속중이라 않을 수 없으니 원심이 동 조치령을 본건에 적용한 것은 정당한 것이오 논지는 이유없다. 동 상고이유 제2점은 피고인에 대한 공소사실은 단기 4283년 7월중 역도가 침점하였던 수원시에서 기 침점기간중 역도에게 협력한 사실이니 차에 대하여는 단기 4286년중 폐지된 부역행위 특별처리법이 당연히 적용될 것인바 동법 제14조에 차종범죄에 대한 공소기간은 범죄지의 수복일로부터 90일로 되였고 도피중에 있는 자에 대하여는 시효가 진행되지 않는다 하여 원칙적으로 90일간의 단기시효를 인정하였는데 피고인은 9.28수복후 일시 수원시에서 도피하였던 것은 사실이나 그 후에 평택읍에 정주하게된 후에 단기 4284년 3월 초순경 평택경찰서에 검거되여 6.25사변중 부역사실에 대하여 취조를 받은 후에 동월 15일에 훈계방면을 받은 사실은 1심공판조서와 기록 제61정 사실조사의뢰에 관한 건에 의하여 명백한 것이니 동법의 문사는 다소명확치 못한 점이 유하나 도피하였던 자가 일단 수사기관에 검거되었을 경우에는 기 시부터 다시 90일간의 단기시효가 진행되는 것으로 해석하는 것이 동법에 특히 단기시효를 인정한 법의에 부응하다 할 것이니 과연 그러하다면 피고인에 대한 공소시효는 피고인의 부역사실로 평택경찰서에 검거되였던 단기 4284년 3월 초순부터 진행되여 기로부터 기산하여서 90일간을 경과한 동년 6월 초순경에 완성되어서 공소권은 기히 소멸되였다고 할 것이다. 혹은 동 처리법이 현재 폐지되었으므로 의의가 있을지 모르나 동법 폐지하기 까지에 시효완성으로 소멸된 공소권이 다시 부활될 수 없는 것이니 동법이 폐지되었다고 기 성의 효과는 멸각될 수는 없을 것이다. 그런데 원심 차점을 무시하고 유죄의 인정을 한것은 법률의 해석적용을 잘못한 것으로 사료함이라 운함에 있다. 그러나 부역행위특별처리법(이하 단히 동법이라 약칭한다) 제14조 1항 소정의 특별공소시효에 의하여 공소권이 소멸되는 범죄는 국가보안법 및 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령에 규정한 범죄중에서 동법 제2, 3조 소정의 형의 감경면제의 유서사유가 있어서 동법에 의하여 특별조치될 수 있는 범죄에 한한 것이오 기 외의 범죄는 이에 포함되지 않는다고 해석함이 동법정신에 적합한 것이다. 그런데 일건기록을 정사하면 피고인에게 동법제2, 3조 소정의 특별유서사유가 있다고 볼 수 있는 사실을 발견한 수 없으니 피고인의 본건 범죄에 대하여는 동법 제14조1항을 적용할 수 없다. 동 취지에서 나온 원판결은 정당한 것이오 이와 반대의 견해를 가진 논지는 이유없다. 이상 이유에 의하여 본건 상고는 이유없다고 인정하여 법령 제181호 제4조 바호에 의하여 구두변론을 경치 않고 형사소송법 제446조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김두일 김동현 김세완 김갑수

방화살인미수

4287형상7

선고

대법원

형사

판결

판결 후 형의 변경과 상고이유

구 형법시대에 법원이 어떤 범죄에 대하여 구 형법을 적용하여 적법한 처단을 한 판결이라도 동 판결확정전에 신형법이 시행되어 동 범죄에 대한 소정형이 구법보다 경한 때에는 이를 상고이유로 하여 원판결은 파기하여야 하는 것이다.

구 형사소송법 제415조, 제434조

【피고인, 상고인】 피고인 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로서 심사하니 1,2심 판결에 의하면 원심은 구 형법시대에 판시범죄행위중 방화의 점에 대하여는 구 형법 제108조를 살인미수의 점에 대하여는 동법 제203조제199조제55조를 적용한한 후에 각기 유기징역형을 선택한 다음 병합죄에 관한 규정을 적용하여 중한 방화죄의 형을 병합가중을 하여 이에 의거하여 처단한 취지를 인정할 수 있는바 기 후 시행된 현행 형법 제164조에 의하면 기 소정형이 동일방화죄의 형으로서 원판결의 의거한 구 형법 제108조 소정보다 경하게 변경되였음이 이상 신.구법 비조상 명백하니 본건은 결국 형사소송법 제415조에 해당되는 경우로서 본건 상고는 이유있다 않을 수 없고 따라서 원판결은 도저히 파기를 면치 못할 것이다. 그러나 이는 조금이라도 원판결의 양형이 중한 것을 의미한 것은 아니오 일건기록에 의하면 그의 양형이 도리어 경하다 볼 수 있고 또 1,2심 판결에 의하면 원심은 그의 인정사실중 1심 판결기재 제2 ②사실을 살인미수로 인정하였으나 기록에 비추어 동 사실을 검토하면 그는 차라리 살인예비에 해당치 않는가 의아되는 바이다. 이러한 점과 기외 형법 제1조 제2항에 의한 신구법 비조 및 그의 적용에 관한 점 등을 심판케하기 위하여 본건을 원심에 환송함이 적당하다 인정하여 형사소송법 제447조제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김두일 김동현 김세완 허진

사기,업무횡령,법령제193호위반피고

4286형상25

선고

대법원

형사

판결

공판준비 또는 공판기일에 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술이 공소사실에 부합되는 경우에 이를 부정하는 판결이유의 반증설시의 유탈

공판준비 또는 공판기일에 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술이 공소사실에 부합되는 경우에 이를 배척할 반증의 설시도 없이 만연이 범죄의 증거없다하는 판결은 증거법칙의 위반이라고 인정한다.

【상 고 인】 검사 주운화 【원 심】 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기하고 본건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 대구고등검찰청 검사장 대리검사 주운화의 상고취의 제1은 공소사실 중 제1 사기사실에 대하여 원심은 제1심과 반하여 차를 인정할 만한 증거가 충분치 못하여 결국 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄의 언도를 하였음. 그러나 피고인이 공소외 1로부터 단기 4284년 7월20일 경 금패물 4개(시가 179만원) 현금 100만원 동 월25일경 미화 크린백 4,470불, 동월 26일경 금패물 30여종을 수하여 미화 크린백 1,600불과 교환하였다는 사실은 경찰에서 최초에는 극력 부인하다가 제6회 신문시부터 자백하고 기 후 제2심 공판정에 이르기까지 종시일관 시인하고 관계증인의 증언에 의하여도 차를 인정할 수 있으나 다만 기금품을 자기가 사기한 것이 아니라 공소외 2의 감형운동에 전부 소비하였다고 변명하고 있음. 그러나 피고인은 과거에 사기죄로 2회 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 1회 각 처벌을 받았고 기록 제807정의 지문조회서에 의하더라도 과거에 당국에 검거구속된 사실이 9회나 있고 변명도 11개나 있는 자로서 상습적 범죄자라는 점은 능히 추단할 수 있고 또 군법회의에서 언도받은 공소외 2의 사형을 면하게 할 수 없음을 피고인은 당시 국방부장관 소외 3에게 알아보고 기타 방면에 타진하여서 인식하였음에도 불구하고(기록 제455정이면 제4행 이하 동 제511정 제6행 이하 동 제459정 제6행 이하 동 제1073정이면 제3행 동 제1074정이면 제3행 이하) 피해자로부터 석방 우는 감형운동비 명목으로 금품을 교부받았으니 사기죄의 구성요건을 충족하였다고 할 것이다. 피고인이 편취의 의사가 없었고 또 기 금원을 해 목적에 소비하였을 것 같으면 구태여 경찰에 검거된 후 제5회 신문시까지 금원수취사실 자체를 극력 부인할 리가 없으며 상피의자 원심 공동피고인 1이 체포되여 상세한 사실이 판명되자 부인하여도 할 수 없다는 것을 알고 비로소 자백하게 된 것이며 불화소비처에 대하여도 경찰이래 검찰청 제2회 신문시까지는 미 제○군 공소외 4 대좌에게 2회에 걸쳐 4,400불, 1,500불을 각 교부하였다고 진술하다가 검찰청 제3회 신문시에 돌연 전언을 번복하고 3,000불은 공소외 5 중장,1,500불은 공소외 6 대좌에게 1,400불은 공소외 7 법무관에게 각 교부하였다고 진술하고(기록 제561정 제2행 이하) 제1심 공판정에서는 다시 전언을 재번복하고 공소외 4 대좌에게 미군장교식당 전에서 1,500불과 동승한 자동차속에서 4,500불을 각 주었다고 진술하고(기록 제1,075정이면 제5행 이하) 제2심 공판정에서는 다시 전언을 재재번복하고 공소외 4 대좌에게 동승한 자동차 속에서 6,000불을 일시에 책보에 싸서 주었다고 진술하니(기 제1,198정이면 제1행 이하) 교부한 금원에 있어서 5,900불이라고도 하고 6,000불이라고도 하며 교부상대방과 장소가 4회가 다 각 상위하니 그 진술이 허위라는 점도 추단할 수 있을 것이다. 제1심공판정까지는 금원교부하는 것을 본 사람이 전연 없다고 하다가(기록 제759정이면 제1행 이하) 제2심공판정에서 난데없는 증인 공소외 8이라는 자가 나타나 자기가 피고인이 공소외 4 대좌와 동승한 승용차 전방석 운전수옆에 타고 있다가 △과 공소외 4 대좌가 서로 일본어를 사용하여 담화하다가「재금」운운하며 식변상 정도의 책보에 싼 것을 △이 공소외 4에게 수교하며 수지로 여섯개를 표시하는 것을 운전대 상방에 비치 한 반사기에 의하여 보았다고 하나 운전대 상방에 비치된 반사기는 운전수로 하여금 후방을 보게 하기 위한 것임으로 운전수석에서는 후방석을 볼 수 있으나 이가 동승했다고 하는 운전수석 옆 조수석에서는 반사경이 정상적 방면에 있었다면 후 방석을 볼 수 없을 것이며 동석에서 반사기에 의하여 볼 수 있는 방면은 경면각도상 운전수나 혹은 반대방 차외일 것이며 내부 후방석을 보았다는 것은 과학적으로 불가능할 것이다. 또 증인은 책보에 싼 채 주더라고 하나 기 책보는 후에 공소외 1에 반환되였다 하며(기록 제349정이면 제3행 이하) 또 피고인은 백지에 싸서 주었다고 하는데(기록 제758정이면 제1행 이하) 증인은 책보에 싸서 주는 것을 보았다고 하니 이 점도 이상하다 하지 않을 수 없다. 더욱 피고인에게 그와 같은 유리한 증인을 제1심 공판정에 이르기까지 피고인이 말하지 않을 수 없으며 차는 후에 날조한 증인이기 때문일 것이다. 가령 백보를 양보하여 피고인 변명대로 피고인이 공소외 1로부터 받은 미화 크린백 6,070불 중 6,000불을 미군인 공소외 4 대좌에게 교부한 사실을 인정한다 하더라도 잔 70불에 대하여는 기중 50불은 단기 4284년 6월 26일 경 공소외 9에게 20불은 기 당시 동 공소외 10에게 생활비 보조조로 교부하였으니(기록제654정이면 제1행 이하 동 제655정이면 제7행 이하 동 제700정표면제5행 이하 동 제707정표면 제9행 이하 동 제1,075정이면 제8행 이하 동제1,302정이면제5행 이하) 차는 부탁받는 용도 외에 피고인이 자의로 개인적으로 소비한 것이니 횡령죄가 성립할 것이다. 그럼에도 불구하고 차점을 간과하고 범죄의 증명이 없다고함은 이유에 저어있다고 하지 않을 수 없다. 제2는 공소사실 중 제3 업무횡령사실에 대하여 원심은 제1심에 반하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄의 언도를 하였음. 그러나 피고인이 단기 4284년 1월 경 당시 □□□□군 부사령관 겸 경리국장인 공소외 2로부터 국고금 금 1,200만원을 교부받아 미군관계자 교제비로 소비한 사실에 대하여 제2심공판정에 이르기까지 시인하여 (공소사실 중 금 1,900만원을 전기 ◇으로부터 받은 사실은 부인함) □□□□군에 영달된 국고금을 미군교제비로 사용할 수 없음은 체언을 불요하며 차 사실이 업무횡령의 구성요건을 충족함에 충분하다. 그럼에도 불구하고 범죄의 증명이 없다함은 도저히 이해할 수 없다. 대저 증거의 증명력은 판사의 자유심증에 일임한다 하더라도 판사의 자의에 맡기거나 순전한 자유재량으로 인정한 것은 아니고 어디까지나 경험상 법칙, 논리상 법칙에 합치된 자유심증이여야 함은 물론이다. 그렇다면 이상 논한 바와 여히 객관적 증거에 의하여 증명이 충분함에도 불구하고 만연히 범죄의 증명이 없다함은 채증법칙에 위반되며 그 이유에 서어있다고 하지 않을 수 없으며 파훼를 면치 못할 것이라 함에 있다. 심안하니 본건 공소사실 중 피고인은 범의계속하에 1. 단기 4284년 7월 20일 ☆☆온천 일각 2층에서 원심 공동피고인 1을 통하여 공소외 1에게 공소외 2의 사형을 면할 가능성이 없음에도 불구하고 운동하면 구출할 수 있다는 허위사실로서 동인으로 하여금 오신케한 후 운동비 명목으로 금패물 4점 당시 시가 279만원(구화)를 받고 동월25일 동소에서 공소외 2를 일선에 보낸다는 조건으로 구출할 수 있다는 허위사실로서 같은 명목으로 미화 크린백 4,470불을 받고 그 익일 동소에서 동인에게 운동비가 부족하니 더 내면 사형을 면할 것이라고 하여 같은 명목으로 금패물 30여점 당시 시가 1,416만원(구화)을 받고 2. 단기 4283년 12월 22일 □□□□군법설치와 동시에 피고인이 동 ▽▽▽▽▽대장이 되자 동군 부사령관 공소외 2와 공모하고 미 제○군단에 교섭하여 일본국에 수출수리하는 차량을 방위군에 인수케할 목적으로 단기 4284년 1월경 대구시 ◎◎동 국민학교 내 동군 사령부에서 수 차에 공소외 2가 업무상 보관 중인 동군 예산영달금 중 1,200만원(구화) 동년 3월 초순 동소에서 금 1,900만원(구화)을 부당지불하여서 횡령하였다는 바 원심은 이를 모두 증거없다하여 무죄판결을 하였다. 그러나 본건은 경찰의 인지로 수사에 착수케 되여 피고인을 신문하였으나 피고인은 검찰 제5회까지 함구불언하다가 공소외 1, 원심 공동피고인 1 등의 증언 및 대질로서 부득이 검찰 제6회신문 이후로부터 제1, 2심공소사실을 자백하였는바 동 피고인은 공소외 2가 단기 4284년 7월 19일 군법회의에서 □□□□군 사건으로 사형언도를 받자 그 처 공소외 1로부터 동월 20일 이후 ☆☆온천 일각 2층에서 직접 또는 원심 공동피고인 1을 통하여 공소외 2의 사형을 면할 방안에 관하여 문의를 받자 이를 구출하려면 운동비가 필요타하여 동월 26일까지 사이에 3회에 당시 시가 1,695만원(구화)의 금품과 미화 크린백 6,070불을 받았다는 것은 일건기록에 비추어 움직이지 못할 사실이며 피고인은 이를 공소외 1의 부탁한 취지에 의하여 국회와 국방부장관을 움직이는 동시에 공소외 4 대좌를 통하여 공소외 11대사, 공소외 5중장 기타 미군장교로 하여금 이대통령에게 운동할 작정이였다 하나 전기록에 비추어 보아도 이러한 방면에 운동한 형적이 없을 뿐 아니라 미화처분 내용에 대하여 경찰이래 검찰청 제2회 신문까지는 미군○군 공소외 4 대좌에게 4,400불과 1,500불을 주었다고 진술하다가 검찰청 제3회 신문 시에는 돌연 전언을 번복하고 공소외 5중장에게 3,000불, 공소외 6 대좌에게 1,500불, 공소외 12 법무관에게 1,400불을 각 교부하였다고 진술하였는가 하면 제1심공판에서는 다시 전언을 번복하고 부산역전 미군장교식당 앞에서 공소외 4 대좌에게 1,500불, 동승한 자동차 내에서 동 대좌에게 4,500불을 각 교부하였다고 진술하고 제2심공판정에서는 전언을 다시 번복하여 부산서 동승한 자동차 내에서 공소외 4 대좌에게 6,000불을 책보에 싸서 주었다고 진술하여 그 교부회수나 액수와 대상자 등 이전후 4회나 모두 상위됨을 볼 때에 의아를 두지 않을 수 없으며 또 제1심 공판정에서의 피고인의 단기 4284년 7월 20일 이후 수차에 걸쳐 ☆☆온천 ◁◁각 2층에서 공소외 1로부터 또 원심 공동피고인 1을 통하여 공소외 2의 사형을 면할 방도에 관하여 문의를 받었으나 사형을 면치 못할 것이라는 사실은 이미 각 방면으로부터 탐사하여 알았다는 공술 동년 7월 20일전 동소에서 공소외 2를 구출하려면 운동비가 필요하다 하였더니 공소외 1이 금지환, 요대고리, 순금등과 현금 100만원(구화)를 원심 공동피고인 1을 통하여 갖어 왔더라는 공술 동월 22일전 동소 공소외 1 면전에서 원심 공동피고인 1에게 공소외 11대사와 미군장교 4명에게 선사용으로 미화 10,000불이 필요하다 하였더니 공소외 1이 동월 25일 ◁◁각에 피고인을 찾아 미화 크린백 4,400불을 주기에 받었다는 공술 그 전후하여 공소외 1은 사형만 면하면 되니까 돈과 바꾸더라도 오게하여 달라고 애원하였다는 공술 동월 26일 동소에서 동인으로부터 운동비 명목으로 금패물 30여점 당시 시가 1,640만원(구화)를 받았다는 공술 제1심공정에서의 피고인이 어느 날 □□□□군 사령관 공소외 13, 동부상령관 공소외 2, 피고인 등이 회식시에 공소사실 1의 전단사실과 같은 합의를 본후 단기 4284년 1월경 여러 번에 공소외 2로부터 미군교제비로 1,200만원(구화)을 받아 큰 파티 2회 작은 파티 수 십회에 전부 소비하였다는 공술과 금 1,200만원(구화)은 수회에 금 1,900만원(구화)은 1회에 공소외 14와 같이가서 받았다는 공술의 각 기재가 있는 이상 이를 배척할 만한 유력한 반증이 없는 한 만연히 증거가 없다 함은 실험칙상으로 보아 긍정키 난하고 지문조회서 기재내용인 피고인은 과거에 사기죄로 2회 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 1회 각 처벌을 받았고 당국에 검거 구속된 사실이 9회나 있고 또 별명이 11개나 있는 자임을 고려에 넣어 생각할 때에는 결과를 달리할 수 있을 것이다라고 사료됨으로 원심은 이 점에 있어서도 실험칙위반이라고 할 것임으로 상고는 결국 이유 있다 할 것이다. 따라서 원판결을 파기함이 가하다 인정하고 형사소송법 제447조동 제448조의 2에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김두일 김동현 김세완 김갑수

절도피고

4287형상135

선고

대법원

형사

판결

증거취사의 한계와 심리부진

범죄사실 유무의 판단에 영향이 미칠 만한 증거와 사실을 무시 간과하고 만연히 범죄의 증명이 없다고 인정함은 심리부진의 위법이 있다.

구형사소송법 제337조

【상 고 인】 검사 주재황 【원심판결】 제1심 대전지방법원 서산지원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 서울고등검찰청 검사장 대리검사 주재황 상고이유는 본건 공소사실의 요지는 원심인 서울고등법원은 피고인이 경찰에서는 본건 범행을 자백하였으며(사법경찰관 사무취급 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 기록 제18정표면 제5행 내지 동 정이면 제9행 및 제26정표면 제4행 내지 동 10행의 부분 참조) 공범자인 제1심 상 피고인 1 및 피해자 공소외 1의 경찰에서의 우 자백내용과 부합되는 공술이 있음에도 불구하고 (사법경찰관 사무취급 작성의 제1심 공동피고인 1에 대한 피의자심문조서 중 기록 제12정표면제5행 내지 동 정이면제7행 동 면제9행 내지 제13정표면 제10행 및 동 정이면 제9행 내지 제14정표면제4행 공소외 1에 대한 증인신문조서 중 기록 제34정이면제1행 내지 제10행의 부분을 각 참조)차를 범증으로 채택치 않고 검찰 이래 원심공판에 이르기까지의 피고인의 본건 범행부인의 공술과 제1심 상 피고인 1의 이에 부합되는 공술에 기하여 만연 무죄의 언도를 한 것인 바 (1)본건에 관하여는 피고인의 범행을 현장에서 목격하여 차를 검거한 사법경찰관사무취급(형사) 공소외 2 동 공소외 3 작성의 「절도(쓰리)감행을 목견 즉시 현장에서 검거함」이라는 지의 범죄보고서(기록 제4정표면제11행 내지 제12행) 및 우 공소외 3 작성의 「40세 가량되는 성명불상자가 마침 상품을 구입할려함을 계기로 피고인은 피해자의 면전으로 부닥치며 왕래인이 길이 좁아 접속한 것 같이 장소를 만드는 순간 제1심 공동피고인 1은 팔짱을 낀채 우수(右手)로 피해자의 좌편 호주머니에 넣어(전기) 금품을 절취(쓰리)함을 목견 즉시 양인 공히 연행 취조한 바 전기 피해금품을 절취하였음을 고백하였음」이라는 지의 수사보고서(기록 제56정이면제12행 내지 제57정표면제8행)가 유한 바 오인의 경험에 의하면 사종 소위「소매치기」범행자들은 범행자백 후에도 진실에 반하여 자의 차를 부인하여 또 가능하면 타공범자에 유리한 공술을 하는 것을 예사로 하고 있는 자임에 비추어 볼 때 전기의 각 보고서는 본건 범행을 인정함에 있어 유력한 증거로 되는 증거서류임에도 불구하고 서울고등법원은 차에 대한 적법한 증거조사도 하지 않고 일언의 언급도 없이 차를 증거로 채택치 아니하였음은 경험법칙과 논리법칙에 종하여 각 증거의 가치를 판단하여야 할 소위 자유심증주의의 적절한 운용이라고 볼 수 없으므로 원판결은 결국 판결이유에 저어있는 것이며 파훼를 면치 못할 것임. 또한 (2)본건 범행사실 인정여부에 있어서는 본건 범행현장 목격자인 전시 각 보고서 작성자인 사법경찰관 사무취급 공소외 2 동 공소외 3 등이 각 유력한 증인일 것임으로 원심은 의당 직권으로서 우 양인을 증인으로 채택하며 기 증언을 채취한 연후 심증의 명하는 바에 따라 사실유무를 인정함으로서 본건 사실심리에 있어서 신중과 완벽을 기 하여야 할 것임에도 불구하고 차를 이천치 아니한 것은 소위 심리부진의 기를 면치 못할 것인즉 차는 판결에 영향을 미칠 수 있는 것이 명백한 법령의 위반이라고 볼 수 있음으로 원판결은 역 파훼를 면하지 못할 것이라 함에 있다. 심안컨대 차압조서 및 협의서와 1,2심공판조서에 의하면 1심 상 피고인 1이 절취한 장물현금 870환 중 400환이 절취 후 즉시 피고인에게 인도되여 피고인이 이를 소지한 사실이 분명하고 범죄보고서에 의하면 피고인은 제1심 공동피고인 1과 같이 일시에 범행 직후 서산경찰서 순경 공소외 2, 공소외 3에게 체포된 사실을 인정할 수 있고 피고인이 제1심 공동피고인 1과 범행 전 예산읍 여객자동차부에서 상봉하여 본건 범행장소인 서산시장에 동행 입시한 사실은 경찰이래 원심공판에 이르기까지의 동인 등의 공술에 의하여도 이를 규지할 수 있으며 피고인은 인천에 갈 여비에 충용하기 위하여 제1심 공동피고인 1로부터 우 현금 400환을 차입 소지한 것이라 주장하고 제1심 공동피고인 1 역 동 취지의 공술을 하나 이는 기록상 명백한 「 제1심 공동피고인 1의 주장하는 범행의 동기와 피고인의 주장하는 대차의 사정 및 기 전후 관계사정」에 비추어 경신치 않는 것이 일반거래통념상 타당하다 할 것이오 전과조서에 의하면 피고인은 절도전과자임이 명백한 바 기 절도방법이 본건 절도방법(소매치기방법)과 동일한 여부도 조사할 필요가 있다 할 것이니 만일 원심이 본건 판단에 있어서 이러한 범죄사실유무의 판단에 영향이 미칠만한 모든 점을 고려에 넣어 그에 범죄보고서 기재내용사실을 첨가하여 이와 사법경찰관 사무취급의 피고인 및 제1심 공동피고인 1에 대한 각 신문조서 기재내용사실을 종합고찰하였더라면 원판결의 결과를 달리하였을 것을 상상할 수 있음에도 불구하고 원판결에 의하면 원심은 서상 제점을 전연 무시하고 만연히 범죄의 증명이 없다하여 무죄의 처분을 행한 취지를 간취할 수 있음으로 원판결은 심리부진의 위법 있음을 면치 못할 것이오 논지는 이유있다. 그럼으로 원판결을 파기하고 본건을 다시 심리판결케 하기 위하여 원심에 환송함이 가하다 인정하고 형사소송법 제447조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김두일 김동현 김세완 김갑수

경작권침해배제

4286민상70

선고

대법원

민사

판결

농지개혁법의 규정에 의한 각급위원회의 결정과 법원심판의 한계

가. 농지개혁법 제22조에 의한 각급위원회의 결정은 동법 제24조의 소송에 의하여서만 시정할 수 있다. 나. 법원은 각급위원회의 결정이 시정되지 아니하는 한 동결정과 저촉되는 판단을 할 수 없다.

【원고, 상고인】 홍권식 우 소송대리인 변호사 홍남순 우 소송복대리인 변호사 윤명룡 【피고, 피상고인】 고제영 【원심판결】 제1심 광주지방법원, 제2심 광주고등법원 1953. 5. 2 선고 53민공37 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건은 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고대리인 홍남순의 상고이유는 제1점 원판결은 기이유에 본건 농지는 원래 원고의 소유로써 단기 4282년 6월 21일 현재로 피고가 이를 정당히 경작하고 있다는 사실을 인정할 수 있는 바 그렇다면 농지개혁법에 의하여 본거농지는 정부의 매수대상농지로써 피고가 분배받어야 할 것임으로 우 법령해석을 그릇한 갑 제1,2호증의 농지위원회의 결정은 위법인 것으로 무효임을 면치 못함이라고 판시하고 원고의 청구를 기각하였다. 그러나 장성군 삼계면 농지위원회에서 결정한 갑 제1호증 갑 제2호증은 당시 지주인 원고가 귀농신청을 하였을 뿐더러 소작인인 피고가 4,5년간의 소작료를 불납하였음으로 농지개혁법 시행세칙에 의하여 보류조건에 해당하였으며 원고보담 피고의 경작농토가 다하여서 여사한 사정을 참작하여 타당한 결정을 한 것은 증인 송한선의 증언에 의하드라도 위법이 무한 것이며 차 갑 제1호증의 결정에 대하여 불복이 유한 시는 20일이내에 군농지위원회로 군농지위원회의 결정에 대하여는 도농지위원회에 이의를 신립하여야 하며 도농지위원회의 결정에 대하여는 농지개혁법 제24조에 해당 사유가 유한시에 한하야 지방법원에 제소할 수 있는 것인데 농지개혁법 제22조에 규정한 기간은 불변기간이다. 그런데 피고는 단기 4283년 6월 19일 갑 제1호증의 결정에 대하여 하등의 이의신립을 하지 아니하여서 차 결정이 확정된 것이다. 혹 견해를 달리하여 도농지위원회의 결정이 위법이 있는 시는 법원에 제소하여 시정할 수 있음으로 면농지위원회의 결정이 위법인 시에도 법원에 제소하여 시정할 수 있다고 해석하는 설이유할지 모르나 차는 법규의 명문을 무시하는 부당한 해석이다. 원래 행정청의 처분에 대하여서는 특별한 규정이 없는 한사법재판소에 그 처분을 취소할 수 없는 것인데 농지개혁법 제24조는 도농지위원회 결정이 위법이 있는 경우에 한하여 사법기관에 제소할 수 있음을 규정한 것이고 차 규정은 특별규정임으로 유추해석을 허용되지 아니할 것이며 면농지위원회의 결정에 대하여 초약적으로 법원에 제소함은 법규가 허용한 바 아니며 약차를 허용한다면 군농지위원회 도농지위원회에 순차로 이의신립을 하여야 된다는 입법정신과 심급관계를 설치한 제도를 파괴하게 되는 심히 부당한 결과를 초래하게 될 것이다. 연함으로 가사 본건 면농지위원회의 결정이 위법된 점이 있다 하드라도 이의신립기간 경과에 의하여 유효하게 확정된 것이고 사법재판소가 기확정된 면농지위원회의 결정을 취소할 권리가 무한데도 불구하고 원심이 전기와 여히 판시함은 위법됨이 명백하다 사료함이라 함에 있다. 심안컨대 법원이 농지개혁법 제22조에 의한 각급위원회의 결정을 시정할 수 있음은 동조 및 동법 제24조에 의하여 명백한 바이다. 해시정은 이해관계자가 전기 제24조에 의하여 관할법원에 대하여 전기결정의 시정을 목적으로 한 소송을 제기한 경우에 한하며 동 제소가 없는 때에는 비록 동 결정에 전기 제24조 소정의 해당사유가 있는 때라도 법원은 동결정을 시정할 수 없을 뿐 아니라 동결정의 내용과 저촉되는 판단을 할 수 없다고 봄이 전기 제22조제24조에 관한 정당한 해석이라 하겠는 바 본건 소송은 원고가 전기위원회의 결정에 대하여 이의가 있어 동법 제24조에 의하여 그 시정을 구하기 위한 것이 아니고 해결정이 있음에 불구하고 피고가 본건 토지를 계속 점유하여 원고의 경작을 방해하므로써 그 방해를 배제하기 위하여 제소한 것임으로 본건 소송에 있어서는 법원은 전기위원회의 결정인 갑 제12호증의 위법여부를 판단할 수 없고 해결정의 저촉을 받어야 할 것임에도 불구하고 원판결이 갑 제2호증의 각 결정에 대한 위법여부를 판단하여 무효이라 판시하고 원고의 청구를 기각하였음은 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김동현 김갑수 허진 배정현

비상사태하의범죄처벌에관한특별조치령위반피고

4287형상43

선고

대법원

형사

판결

신구법 비조와 의율

형법 제1조 제2항 후단에 의하여 처단할 범죄가 수 개 있을 때에는 각 범죄에 관하여 개별적으로 신 구법을 비조하여 각기 경한 법조를 추출하여 이를 적용 법조로 정한 후에 형법 부칙 제6조에 비추어 동법 중 경합범에 관한 규정에 의하여 처단하는 것이 타당할 것이다.

형법 제1조, 형법부칙 제6조

【상고인, 피고인】 【변 호 인】 변호사 김덕준 【원심판결】 제1심 전주지방법원, 제2심 광주고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 상고이유는 상고인에 대한 피고사실에 관하여 제1심 및 제2심에서 인정한 사실 중 거면 우익요인 60여명을 당시 동면 당책인 피고인의 지령하에 동면 소위 분주소에서 살해하였다는 피고사실을 제외하고 기외 전피고사실은 피고인이 그와 같은 비법행위를 자행하였음을 진심으로 고백함과 아울러 동 사실에 대한 단죄에 있어서는 여하한 형벌일찌라도 감수하고 치죄를 받어 개과천선의 참다운 인간이 되고자 합니다. 그러나 본 피고인이 당시 소위 노동당책이란 직권으로서 범행치 않은 살인피고 사실만은 실로 억울하기 짝이 없사와 당시 피고의 개략과 동 사실에 가담치 않았다는 반증이 될 사실을 진심으로 앙고하오니 현명하신 대법관각하께옵서 재도선심하시와 공정한 처분이 있사옵기를 바라나이다. 당시 거면 소위 분주소에서 살해사실은 정치보위부 책임자 한모와 분주소장 공소외 1과 자위대장 공소외 2와 우익계의 유가족대표 공소외 3, 공소외 4 등이 범행의 대표적인 것은 면전체가 아는 사실입니다. 물론 외부에서 볼 때는 인공치하에서 1. 당독재정치인 면당책으로서 모를 이치가 있는가 하지만 당시 단시일에 소위 조선노동당체계라든가 당원등록문제로 세포하나 구성 못하고 당시 남로당원들은 당과 사회단체 구별조차도 못하는 형편에 당책의 명령하나로서 그와 같은 범행을 하였는가 당시 현실에서 문제를 보시와 관대한 처분이 있기를 바라나이다. 2. 기 당시 부역행위로서 비행기 헌납금, 의용군모집, 양곡매상건과 입산후에 습격사건도 역시 소위 조선인민유격대 408연대의 범행이란 세인이 아는 사실이며 거면 소위 인위서기장 공소외 5와 원심 공동피고인 1등이 입증하는 사실입니다. 본 피고인은 3대독자로서 빈한한 가정에서 태어나 어렴사리 보통학교를 다니던 중 15세에 부친을 여의고 중퇴한 후 편모슬하에서 가사에 종사하다 생활난으로 객지생활을 20여년을 하다가 8.15해방을 맞이하여 고향에 돌아와 적산농지를 얻어 근근히 편모모시고 농사하던 중 공산주의 마약에 걸려 소위 구국투쟁이라는 건에 가담한 죄로 도피하였다가 원수 6.25를 당하여 자수를 안하고 보련에 가맹치 않했다하여 소위 상부 당심사원한테 소환을 당하여 억제면당책이 되어 가지고 무시무시한 누명을 쓰게 되였읍니다. 실로 억울한 것은 동 범인과 동시에 유일한 증인에 하나인 공소외 4를 소환치 않았으며 경제로 인하여 피고사실을 옳게 법앞에 내놓을 수 있는 조건을 지치 못하고 억울하게 1심 그대로 언도를 받은 데 대하여는 본피고인이 유가족도 아니요 면내의 인사의 구별조차도 못하는 그와 같은 환경에서 어찌하여 그와 같은 범행을 하였을니까. 외로운 편모를 모시고 8세된 독자를 가진 가장 고독하고 성격이 온순하고 선조의 대를 이은다는 생각에서라도 어찌 이와같은 범행을 하였으리오. 당시의 범행이란 감정적이며 민족적이였다는 현실에서 문제를 살피시와 관대히 처분을 하옵신다면 여한이 없겠나이다 함에 있다. 그러나 일건기록 및 원판결에 의하면 원심은 그의 거시한 증거에 의하여 피고인에 대한 원판시 범죄사실을 인정하였음이 분명하고 기중 피고인이 공소외 6 외 수명과 공모하여 단기 4283년 9월 27일 오후10시경부터 익일 미명까지의 간에 공소외 7 등 도합 54명을 살해한 사실에 관하여는 원판결의 인용증거 이외에도 수 다의 방증있음을 인정할수 있다. 원래 증거의 취사와 사실의 인정은 사실심의 전권임은 현행 형사소송법상 하등 이론이 없는 바 원심이 그의 전권에 의하여 서상과 같이 증거에 의거하여 원판결과 같이 범죄사실을 인정한 이상 그에 별로히 위법있음을 인정할 만한 형적이 보이지 않는 본건에 있어서 당원으로서는 원판결을 부당하다고 논난할 수는 없다. 논지는 결국 단순히 원판결의 인정사실을 부인함으로서 원판결의 경정을 구함에 불과함에 귀착된 것으로서 이유없다. 변호인 김덕준 상고이유 제1점은 원판결사실적시 제1 가)(1)에 의하면 피고인은 단기 4283년 8월 2일경 당시 거면당 사무실로 사용 중이던 거면 (소재지 생략)공소외 8가에서 당시 임시로 조직된 당간부 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2, 원심 공동피고인 3, 원심 공동피고인 4, 원심 공동피고인 5와 공모하여 면 내에서 약 60명의 인사를 소위 반동분자라고 지적명부를 작용 검거하여 내무서로 송치할 자를 제1급 분주소에 유치시켰다가 석방하고 재산을 몰수할 자를 제2급 호출하여 설유할 자를 제3급으로 각각 분류하여 기 명부를 거면자위대에 넘긴 사실을 인정함에 불구하고 불법체포감금 등의 범죄에 대하여 판단이 무한 것은 위법이라고 아니할 수 없다. 설혹 전진 원판결에 적시한 문구상으로 보아 직접 피고인 등이 반동분자로 지적한 인사를 체포감금한 것이 아니고 명부만을 작성하여 자위대에 넘긴 것으로 해석할 수 있다 할 지라도 명부를 자위대에 넘긴 자체가 불법체포, 불법감금의 교사임을 면치 못할 것이며 행위시 법인 구형법이 요구하는 정범이 있음은 본건 기록급 원판결적시 제2에 의하여 충분히 인정할 수 있다. 그럼에도 불구하고 원판결이 차점에 대하여 하등 언급이 무한 것은 형사소송법 제410조 제1항 2호에 해당한 위법이라고 아니할 수 없다 함에 있다. 그러나 논지는 결국 원판결의 인정치 않은 범죄를 주장하여 피고인에 불이익하게 판단할 것을 구함에 귀착된다 볼 수 있는 바 이와 같이 피고인의 불이익을 주장하는 상고이유는 부적법한 것으로서 채용할 수 없다. 동 상고이유 제2점은 원판결에 의하면 형법 부칙 제2조에 의하여 신구형법의 형의 경중을 비교컨대 경중이 무함으로 형법 제1조 1항에 의하여 전시 행위시 법을 적용 운운하나 방화에 대한 구형법 제108조는 기 형에 있어서 사형에 있으며 신형법에는 최고형이 무기임으로 방화에 관하여서는 신형법 제1조 제2항에 의하여 신형법을 적용하여야 할 것임에 불구하고 일률적으로 행위시 법인 구형법을 적용한 것은 위법이 될것이다 함에 있다. 심안하니 형법 제1조 제2항 후단에 의하여 신구법 비조를 행하여 경한 법을 적용하여 처단할 경우에 기 처단할 범죄가 수 개 있을 때에는 각 범죄에 관하여 개별적으로 일일히 신구법비조를 행한 후에 각기 경한 법조를 추출하여 이에 의하여 취집된 법조를 적용법조로 정한 후에 형법부칙 제6조에 비추어 동법 중경합범에 관한 규정에 의하여 처단하는 것이 이상 각 법조 급 기 관계규정 해석상 타당하다 할 것이다. 그렇다면 본건에 있어서는 피고인의 판시범벌행위 중 지도적 임무에 종사한점은 원심인정과 같이 포괄하여 국가보안법 제1조 제2호에 자진방조의 점은 동법제4조에 살인의 각 행위는 형법 제199조에 방화의 점은 원심인정과 같이 포괄하여 형법 제164조에 강도행위 중 제1(1)(가)(2)의 점은 형법 제333조에 제1(1)다)점은 구형법 제236조에 각 해당함이 신구형법 비조의 결과 명백하며 또 이상 수 죄는 형법 제37조 전단소정의 경합범이라 볼 수 있으니 동법부칙 제6조에 따라 동법 중 경합규정에 의하여 처리할 것임으로 결국 본건은 형법 제38조 제1항 1호에 의하여 최중한 살인죄에 관한 구형법 199조의 소정형에서 처단할 사건임에도 불구하고 원판결에 의하면 원심은 우와 견해를 달리하여 원판결이유와 같이 처단하였으니 원판결은 의율상 착오있는 것으로서 위법이 있다 할 것이다. 그러나 다시 원판결을 정사하면 원판결이 형법 제38조 제1항 제1호에 의하여 결국적으로 구형법 제199조를 적용하여 동법 중 사형을 선택 처단하고 타형을 과치 않았다 볼 수 있는 점에 이르러서는 서상 설시이유와 합치됨이 명백하니 우시 위법은 결국 원판결의 결과에 영향이 없음에 귀착됨으로 이로서 원판결을 파기할 수 없고 논지는 이유없다. 이상 이유에 의하여 본건 상고는 기각함이 가하다 인정하고 법령 제181호 제4조 바호에 의하여 변론을 경치 않고 형사소송법 제446조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김두일 김동현 김세완 허진

공매처분취소

4287행상34

선고

대법원

일반행정

판결

법인과 그 대표자의 결격사유

법인대표자의 개인적 결격사유는 법인의 결격사유가 되지 아니한다.

【원고, 상고인】 동해상사 주식회사(소송대리인 변호사 최백순) 【피고, 피상고인】 관재청장(소송대리인 임병삼) 【피고보조참가인】 재단법인 서울여자학원(소송대리인 변호사 최돈연외 1인) 【원심판결】 서울고등법원 1954. 4. 21. 선고 53행79 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유는 「본건 강원 여객자동차 주식회사(이하 강원여객회사라 칭한다) 는 단기 1944년 4월 1일 왜정시대에 여객운수사업을 일본인경영에 귀속케할 목적으로 실시된 강제통제에 의하여 설립되였는데 기설립당시 20년래 강원도 강릉을 중심으로 하여 교통사업에 공헌한 원고 회사는 폭정억압에 불감하여 전재산을 강원여객회사에 투입하고 와신상담 조국의 광복을 염원하였던바 8.15해방후 귀속재산에 편입된 강원여객회사 주식이 매각됨에 당하여 원고 회사는 이해를 불관하고 숙한을 신설코저 주주로서 귀속재산처리법에 규정된 우선 매수권에 의하여 입찰최고가격에 매수할 것을 서약하였음에 불구하고 관재당국에서는 원고 회사의 우선 매수권을 무시하고 일반공매를 실시하였으므로 원고 회사는 기위법의 행정처분취소를 소구하였던바 원심에서 원고의 청구를 기각하였는데 기판결이유에 의하면「성립에 다툼없는 병 제3호증에 증인 소외 1, 동 소외 2가 각 증언과 원고 회사 대표 취체역 소외 3 본인 신문의 결과를 종합하면 소외 3이 관리인으로 재임중 그 부하 경리과장으로 있던 소외 4가 관재당국의 승낙없이 강원 여객자동차주식회사소유 강원도 횡성군 횡성면 상리 (주소 생략) 대 346평을 소외 5에게 금 601,500환에 매각하여 동 회사가 수금으로 입금처리하여 관재청의 사무감사시 그 부당성이 지적되었으되 화폐가치 변동으로 아직 해결짓지 못하고 있는 사실을 인정할 수 있음으로 이는 관리인이 선량한 관리자의주의로써 재산을 보존하지 못한 경우에 해당하고 또 소외 3이 소외 보창운수주식회사에 대하여 강원 여객자동차주식회사 서울지점차고의 일부를 임대한 사실은 당사자간에 다툼없다는 바로서 차임대에 있어서 관재당국의 승인을 득하지 아니한 점은 원고가 명백히 다투지 아니하고 오히려 그것은 본건 기업체운영상 필요한 조치였으므로 하등의 불법이 될수 없다고 주장하나 귀속재산전대에 있어서 관재당국의 승인을 요한다는 법규정의 취지는 관재당국의 귀속재산관리운영에 대한 감독의 만전을 기하기 위함에 있고 따라서 일시적이고 주관적인 관리인의 운영상의 편의여하로 관재당국의 우 감독의 기회를 일실시킴과 같음은 법의 취지가 아니라고 할 것이므로 전시관재당국의 승인없는 전대로 결국 관재당국의 감독권을 무시하고 그 법규를 위배하는 불법임을 면치 못할 것으로서 차는 원고 회사의 대표자인 소외 3의 관여한 사실이며 현재도 동인이 원고 회사의 대표취체역으로 있는 점으로 보아 소외 3을 대표자로 하는 원고회사는 역시 본건 기업체소속 재산매수에 관하여 귀속재산처리법상의 결격규정의 적용을 면치 못할 것이다」고 판시 하였다 그러나 우소외 3이 강원여객회사 관리인재임중 1. 강원도 횡성군 횡성면 상리 (주소 생략) 대를 소외 5에게 매각하였다는 사항에 대하여는 당시 강원여객회사 경리과장 소외 4가 자의로 한 행위이고 우소외 3의 지시에 의한 것이 아님은 기록상 명백할 뿐아니라( 소외 4는 즉시 파면하였다. 등기부상에는 의연히 강원여객회사소유임에 변동이 없고 또 공매시 강원여객회사 재산목록에 우 대가 등재되어 평가의 대상물이 되었으니 (단기 1954년 3월 4일 원심구두변론조서증인 소외 1 급 소외 3 본인신문조서 참조)강원여객회사는 재산상 추호의 손해가 없다. 요컨데 우 소외 4는 강원여객회사 재산을 매각할 권한이 없는데 전기 소외 5를 기만하여 금전을 편취한 것이므로 피해자는 소외 5가 될 것이고 강원여객회사는 하등의 손해가 없음은 법리상 명백하므로 동 회사 재산보존상 아무 영향이 없음에도 불구하고 원판결은 전기와 여히 선량한 관리자의 주의로서 재산을 보존하지 못한 경우에 해당한다고 판시하였음은 중대한 사실의 오인이 있는것이 아니면 이유불비의 위법이 있다. 2. 강원여객회사 서울지점 차고 일부를 전대하였다는 사항에 관하여 고찰하건데 귀속재산처리법 제34조에는 귀속재산의 임차인 또는 관리인의 준수사항으로 정부의 승인없이 그 재산의 이동, 전대 또는 처분을 금지함을 규정하였는데 기규정중 전대는 귀속재산임차인에 한하여 적용될 것이고 관리인에게는 성질상 적용되지 못할 것이다 왜냐하면 전대라함은 임차인이 임차물을 다시 타인에게 임대함을 지칭하는 것인즉 ( 민법 제612조 참조) 먼저 임대차관계가 없으면 전대가 존재할 수 없는 것인데 귀속재산관리인은 귀속재산을 임차한 것이 아니고 정부의 대행자로서 그 재산의 최대가치를 발휘하도록 운영할 임무가 있는 것인즉 관리재산을 이동 또는 처분함이 없이 기용도에 적응한 방법으로 이용함은 관리인의 권한인 동시에 직무일 것이다. 강원여객회사 서울지점차고가 2개소 있는데 동 회사는 1개소만 사용하여도 충족하므로 나머지 차고를 폐쇄하여 두는 것보다 타인에게 임대이용하면 회사수입이 증가될 뿐아니라 건물보존상에도 필요하므로 우 소외 3은 관리인으로서 기차고를 소외 보창운수주식회사에 임대하여 임금은 강원여객회사 수입으로 계산하였고 겸하여 우 보창운수주식회사 영업노선중 강원여객회사와 동일한 것이 있어서(서울-강원간) 차고를 임대함으로써 영업의 경쟁을 피하여 수입의 증가를 도성하였고 또 당시 감독관인 교통부공로국장의 양해를 얻었으니 이것은 관리인으로서의 정당행위일 것이고 피고 관재청에서는 다 년간 수시 감독관을 파견하여 기실정을 조사하였으되 아무 이의가 없고 매월 수입임금을 기재한 장부를 검열하여는데 본건에 있어서 전기 소외 3의 행위가 위법이라고 운위함은 천만부당하다고 아니할 수 없다. 그런데 원심에서 귀속재산관리인이 임차인과 같이 전대에 관한 규정의 적용을 받는다고 판시하였음은 법의 해석을 오류한 위법이 있는 것이다. 3. 원판결은 본건에 있어서 귀속재산처리법 제34조를 적용하여 전기 소외 3의 행위는 「선량한 관리자의 주의로써 재산을 보존하지 못한 경우」에 해당하고 또 「귀속재산을「관재당국의 승인없이 전대한 것은 법규위반이다」 고 판시하였으나 전기 소외 3이 관리인으로 재임한 기간이 8.15해방후 (단기 1945년 10월) 부터 1949년 3월 31일까지임을 당사자간에 다툼이 없고」(원심 단기 1954년 1월 20일 보조참가인 준비서면 5항 1호 참조) 귀속재산처리법은 단기 1949년 12월 19일에 유행되었은즉 소외 3의 행위는 귀속재산처리법시행전에 속한데 이 행위에 대하였 동법을 적용하여음은 법의 적용을 그릇한 위법이 있다 4. 설사 이상 진술한 사항이 전부 이유없다 할 지라도 전기 소외 3은 개인의 자격으로 강원여객회사 관리인에 임명된 것이고 원고 회사의 대표자 자격으로 관리인이 된 것은 아니므로 본건에 있어서 소외 3 개인의 인격과 원고 회사의 법인격은 별 개의 독립적 존재로서 회사의 대표자는 하시든지 변경할 수가 있는 것인즉 양개의 관계를 혼동할 수는 없는 것이다. 그런데 원판결은 만연히 전기와 같이 소외 3을 대표로하는 원고 회사는 역시 기업체소속 재산매수에 관하여 귀속재산처리법상의 결격규정의 적용을 면치 못 할 것이라고 판시하였음은 소외 3 개인의 행위에 관한 책임을 특별한 사정없이 원고 회사에게 부담케 한 것인즉 이유불비의 위법이 있는 것이다. 이상 이유에 의하여 원판결은 파기를 면치 못할 것으로 사료함」이라 함에 있다. 심안하니 원고 회사와 소외 3은 별개의 인격자이므로 전시 소외 3이 강원여객자동차 주식회사의 관리인으로서 원판시와 같은 부당한 처사가 있었다 하더라도 이는 동 회사의 관리인으로서의 소외 3의 행위이요 원고 회사의 대표자로서의 행위가 아니므로 원고 회사는 귀속재산매수에 관한 결격규정인 귀속재산처리법 제15조의 적용을 받을 하등의 이유가 없는 것임에도 불구하고 원판결이 소론과 같이 전기 강원여객자동차 주식회사 주식불하에 대한 원고의 우선 매수권을 부인하여 원고의 청구를 기각하였음은 전기 결격규정에 관한 해석을 그릇한 위법이 있으므로 이점에 관한 논지는 이유있다. 자에 이여의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하여 원심에 환송하기로 하고 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김두일 김동현 김세완 김갑수

병역법위반및상해치사피고

4287형상134

선고

대법원

형사

판결

가. 증거의 판단과 실험법칙 나. 장기구속과 자백의 효력

가. 아무리 월명한 밤이라도 특별한 사유없이는 야간 70미터 전방에서 보행하는 사람의 수하임을 인식하리라고는 일반경험상 추상하기 어려울 바이다. 나. 피고인의 자백이 검거 후 장시일을 경과한 후의 것이라면 그 진실성에 관한 중요재료가 될 것임으로 피고인이 검거된 후 자백시까지의 시일에 관한 심리를 필요로 할 것이다.

형사소송법 제309조, 제336조, 제360조

【피고인, 상고인】 피고인 【원심판결】 제1심 광주지방법원 목포지원, 제2심 광주고등법원 【주 문】 원판결은 파훼하고 본건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고취의는 피고인은 단기 4286년 5월 14일(음) 오후 7시반에 구장 공소외 1씨 댁에서 당일 이앙을 하였기에 만찬을 하고 약 30분간 반공포로들과 담화를 한 후 귀가하여 있다가 공소외 2 가에서 잠시 휴게하고 기 후 공소외 3씨가에 8시 반경에 도착하여 약 30분간 놀고 ○○부락을 경유(△△△) 제각전을 통과하여 「□□□」 공소외 4 가에 오후 9시 반경에 도착하였던 것입니다」여기서 동 주인과 피고인 공소외 14 또는 외부인 1명 계 4명이 탁주반승을 음주하고 11시까지 놀다가 동가에서 일야를 보내고 익조 7시반경에 동가를 출발 8시경에 ○○부락에 도착하니까 동리 아해 공소외 5가 하는 말이 저곳에 사람이 죽어있다고 하기에 「어디가야」하고 반문한 즉 저기라고 하기에 도로변에서 이앙을 한 수도전을 향해보니 과연 시체가 있었던 것입니다. 그래 누구인지도 모르고 피고인은 아해와 같이 귀가하여 보니 오전 8시 20분이나 되였던 것입니다. 그리하여 조반을 하고 피고인의 논에 가서 일을 하고 있으니까 동리서 공소외 6이란 사람이와 공소외 7이 죽었다고 하기에 단지 피고인은 들은 사실밖에 없었던 것입니다. 그리하여 동년 5월 15일 야에 동 시체를 운반하여 동리청년들과 오후 12시경까지 조위를 하고 공소외 8 가에서 자고 익일 피고인의 이앙을 하고 있는 중 동일 오후 7시경에 전남무안경찰서형사가 와서 지서까지 가자고 하기에 하등의 사유조차 모르고 애매하게 끌려갔던 것입니다. 그리하여 동일 오후 12시경에 형사 7명이 ◇◇이를 죽인 사실이 있냐고 신문하기에 피고인은 절대로 상봉한 사실조차 없다고 한 즉 그러면 여한번 죽어 볼테냐고 하기에 피고인은 죄라는 것은 병역기피한 것밖에 없다고 하니까 신사적 행동으로 안되겠다 하면서 무수히 구타하여 물까지 씌워 고문하니 인사불성 일시 기절되자 본면 공의로 하여금 응급주사로서 정신을 회복케하여 비로서 소생케되고 전혀 전후사에 대해서는 기억이 없으며 기 후 정신을 차려보니 나체로 횡와되여 유치장에 있었으며 주사맞친 적을 보고 일시 죽었다가 살아난 것을 지득케 되였던 것입니다. 그리고 깊은 한숨을 쉬고 있으니까 형사가 솔직히 고백하라기에 절대로 상면한 사실조차 없다고 진술하였던 것입니다. 동월 17일 오후 4시경에 소위 유가족 20여명이 작당하여 각기 호미, 낫, 칼 등의 흉기를 소지하고 지서에 와서 피고인을 죽인다고 하니 일대 수라장화 하자 형사가 이를 해산시키고 ◇◇이의 자씨가 하는 말이 ◇◇이의 신이 들었다고 외치자 동 형사가 취조실로 데리고 가서 피고인과 대면한 결과 내가 ◇◇이의 자씨보고 여가 진실로 ◇◇이며 또 상면한 사실이 있냐고 문한즉 아무말도 없으므로 만약에 내가 여를 죽인 사실이 있다면 나를 그 형식대로 죽여달라고 하여도 묵묵하므로 여를 죽인 사실도 없고 상면한 일도 없는데도 불구하고 너무 억울한 고문을 당하였다고 하여도 아무 말이 없자 형사가 유치장에 구금하였던 것입니다. 기 후 약 20분있다가 ◇◇이의 모, 처, 자 3인이 와서 형사에게 하는 말이 작야무녀가 「풋동굴」에서 상면하여 피고인이 전기 ☆씨 가에 가서 술을 먹자고 유인하여 동가에까지 동행한 후 술이 없다고하니까 기대로 돌아오는 도중 살해했다고 전혀 사실무근한 것을 허위 날조하여 음해했던 것입니다. 그리고 피고인이 과거 ◇◇이에게 현화 150환 대여한 사실이 있는 데 기 금품을 받기 위해서 살해했다고 가진 모략하고 있는 것입니다. 그리하여 매야에 걸쳐 1시부터 2시까지 동일한 방법으로 신문하기에 전혀 그런 사실이 없다고 한즉 여전히 계속 고문하였기 때문에 또 2회에 긍하여 공의에서 주사까지 놓았던 것입니다. 동 3일 오전 1시경에 여전히 고문하기에 전혀 그런 사실이 없다고 진술하였으며 동 7월 4일야 12시경에 물과 심지어 전기까지 사용 고문하게 되자 즉석에서 졸도하고 본서 공의가 와서 2회나 주사를 놓았으며 7일이나 인사불성으로 기절상태에 있었던 것입니다. 또 2일간이나 급식이 없어 결식하고 갈비 2개가 절골되였읍니다. 그래서 피고인이 정신을 차린 후도 고문할려고 하기에 당국에서 적절히 처분해 달라고 하였던 바 동 17일 오전 10시에 유치장 내에서 피고인에게 공술내용을 낭독시키지도 않고 무인만 받아갔던 것입니다. 그리고 지서에서 압송해온 ☆씨, 동부인 공소외 14외 1명 계 4명을 본서에서 증인신문할 당시 무수히 난타 형언키 어려울 정도로 고문하여 심지어 ☆씨부인은 우수가 골절되여 현재까지 사용불능인 것입니다. 그리하여 동 18일 목포형무소로 입감 목포지검에서 취조시 검사말씀이 과거에 무슨 유감없나 하시기에 없다고 진술하고 피고인의 유리한 증인을 신청하였으나 허용되지 않고 전기한 사실만을 번복 신문할 따름이였으며 기대로 기소가 되어 제1심공판정 역시 여일하게도 그런 사실이 없다고 진술한 즉 그러면 피고인은 당시 여하한 의복을 착용하였느냐 하기에 하의는 면제흑색 스봉이고 상의는 백색 와이샤쓰에다 맥고모자를 썼다고 진술(새앙보)를 경유 전기 ☆씨가에 들러서 ○○부락으로해서 공소외 9가를 갔다고 진술하였던 것입니다. 그리하여 여기에 대한 유리한 증인이 있냐고 신문하시기에 ☆씨, 동부인 공소외 14, 공소외 9 4명이 있고 또 당시의 목격자 공소외 10, 공소외 11 등이 있다고 진술하니까 법원에서 현장조사하게 된 결과 증인 공소외 10, 공소외 11의 진술이 약 20미 거리에서 죽이고 가는 사람을 보니까 미제군인 작업복에다 상의는 백색 와이샤쓰를 착용하였으나 누구인지는 알 수 없었다고 진술하더라고 피고인에게 판사께서 말씀하시며 그리고 또 증인 ☆씨와 공소외 9, 공소외 14가 하는 말이 10시반여라고 진술하였다고 말씀하였던 것입니다. 그러나 피고인은 9시반경에 공소외 9가에 갔었기 때문에 동 피고사건에는 하등의 관계가 없음에도 불구하고 단순히 순간적으로 취급해서 5년이라는 형을 수하게 되여 청천벽력 너무도 억울하여 고법으로 공소하였던 것입니다. 고법에서도 역시 피고인은 동 사건에는 절대로 상관없으니 증인을 신청하였던 바 제1심 당시의 증인과 기외 관계공의와 무녀를 현장조사케 되였으나 전기 증인 등은 한사람도 신문치 않고 단지 증인 공소외 12씨는 가옥까지 파괴하여 어디로인지 거처불명이라고 판사께서 말씀하였으며 그리고 피해자 유가족만 상봉하고 있었던 것이며 제1심과 여히 시간관계로 보아서 유죄로 인정하시고 5년이란 형을 또 수하게 되여 호소무처인 본피고인은 최후적으로 상고하게 된 것입니다. 무엇보다도 언상코자 하는 것은 피고인이 경찰서에서 시종여일하게 그러한 사실이 없다고 진술함에도 불구하고 좀 더 구체적이며 치밀한 과학적인 수사방법은 고사하고 또한 민주주의의 기본원칙인 인권옹호를 절규하는 현금 경찰서에서는 악독한 방법으로 고문하여 전혀 사실무근한 것을 소위 유가족측의 허위적인 모략 기대로 인정하였다는 점, 또 민주주의를 지향하는 현실속에서 미신을 타파하여야 함에도 불구하고 일개 무녀의 말을 망신하여 이러한 중대사건을 취급하였다는 사실, 그리고 증인 공소외 11, 공소외 10의 증언을 인용하더라도 경찰 또는 군인이 진범임으로 피고인은 당돌히 단정하는 것입니다. 또 시계가 유할 지라도 정확성을 결여할 것인 데 황 시계가 희귀한 산간벽지에서 단순한 추측으로서 유죄로 판결한 점, 그리고 피고인은 4대독신으로 고독하나 소위 피해자측은 ▽씨로써 80여호가 거주하고 있어 피고인의 재산 자작답 6두락전 6두락과 가옥 1동을 ◇◇이의 괴사를 기화로 쟁탈할 야욕에 급급한 나머지 피고인의 처를 위협 공갈끝에 재산전부를 매도케하여 형사접대비, 상비, 1심공판시까지의 비용 등으로 약 4만환 가량을 탈취해간 연후 가족까지 동리에서 추방하였고 심지어 증인 전기 ☆씨까지 축출시킨 사실 등이며 또 피고인이 수감된 후 과부로 계신 모친은 동 사건발생 후 천추의 한을 가슴에 품고 별세하시였으며 피고인이 병역기피한 것도 애소하여 지서직원의 묵인하에 하게 된 것입니다. 그리고 경찰서 제1,2심에 이르기까지 하등의 유감도 없이 단순히 피고인의 재물을 탐낸 끝에 여전히 모략 음해하고 있으니 피고인은 현재까지도 정신이 혼미상태에 있는 것입니다. 이상 두서없이 언상하면서 피고인의 현금 처하고 있는 심경 그리고 가족이 노두에서 우왕좌왕하는 정상 등을 최후적으로 억원할 곳은 공명정대하신 대법관임밖에 없사오니 아무쪼록 세밀하고 과학적인 수사로서 우리 대한민국수사진의 최고개가 있기를 쌍수로서 축복하오며 법치국가 국민의 일원으로서 법치이념의 만끽 있기를 천만고대하는 바라는데 있다. 심안하니 원판결은 사법경찰관 사무취급의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 및 검사의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 각 기재에 의하여 피고인이 원판결동기로 동판시 일시 장소에서 공소외 7을 구타하여 치사케 하였다는 사실을 인정한 것인 바 동 각 조서기재의 내용을 고사하면 원판시사실에 부합되는 내용의 진술기재가 있기는 하나 그 전체를 종합고찰하여 보건대 (1) 피고인이 단기 4286년 6월 24일야 공소외 14 가에 가는 도중 오후9시경 속칭 돌똥굴을 통과할제 돌연 약 70미돌(약230척) 후방에서 공소외 7이 피고인을 보고 호명하여 불렀다는 것이나 동일은 음 5월 14일임이 세력상 명백함으로 월명하였을 것이나 아무리 월하라 하여도 특별한 사유없이는 70미돌 전방에서 보행하는 사람의 수모임을 인식하리라고는 일반경험상 추상키 어려운 바이고 (2) 또 만일 그런 일이 있었다면 피고인으로서는 정립하여 동인이 오기를 기다려서 동인과 인사를 교환한 후 동행하는 것이 일반통례일 것인 바 그렇지 않고 공소외 13가(주점)에서 「개탕」을 끓이느냐고 묻고 내가 먼저가 볼 것이니 뒤로 오라는 한마디 말을 던지고 선행하였다는 것은 피고인과 동 인간의 평소 좋지 못한 감정의 교착이 없었다면 이를 상상할 수 없는 것인 데 기록상 여사한 감정이 교착이 있는 점을 발견할 수 없고(기록상 공소외 7이 피고인으로부터 차용한 금 150환을 반환치 않았다는 등 사실기재가 있으나 이로서 곧 피고인이 동인과 상면을 회피할 만한 이유라고는 볼 수 없을 것이다 (3) 피고인이 먼저 공소외 13가에 가서 「개탕」과 술의 유무를 물어본 결과 없다는 사실을 알고 동가를 나와서 동가를 향하여 오는 서에게 그 사유를 말한 바 동인이 어데 술이 있는 곳이 없는가는 음주를 원하는 태도를 보고 공소외 14집으로 가자고 동행하였다는 것인 즉 피고인이 서를 염악하는 사이라면 여사한 일이 없을 것이고 (4) 공소외 14 가로 동행하는 도중 피고인이 서에게 대하여 대금의 환상을 청구한데 대하여 서가 「개좃 갔다고」한 말에 감정이 나서 피고인이 서의 협부를 구타하고 동인이 곤봉으로 반격한 데 분개하여 피고인이 동인의 소지 곤봉을 탈취하여 동인을 난타하고 도주하는 서를 추적 강타하였다는 것이나 전시한 바와 같이 호의로 가는 사이에 여사한 사소이유로 사람이 죽기까지 강타하였다는 것은 피고인의 성질이 특히 추폭하다든가 취중이라든가의 특별사유가 없는 한 이를 상정키 난한 것인 바 증인 공소외 14의 증언에 의하면 동 10시경 피고인이 동인 가에 도착하였을 시에 주기없었음을 인정할 수 있고 또 피고인이 동야 공소외 14가에 이를 때까지 음주한 사실 또는 피고인의 성질이 특히 조폭하다는 사실을 인정할 자료도 기록상 이를 발견할 수 없는 것이다. (5) 경찰에서는 일단 자백하였다가 검사정에서는 부인한 경찰에서의 피고인의 진술 중 공소외 7의 소지 금 1,500환 및 서적보 등을 서의 사후 강탈하여 금원은 피고인 가 입구에 장치하였고 서책과 보는 이를 거리부근 하천에서 소각하였다는 점에 관하여 고구하면 우 진술의 여하는 차치하고라도 서에게 소지품이 있었음을 추측 할 수 있는 바 인즉 그 소지품의 유무여하가 본건 심리에 영향을 미치는 것이다. (6) 피고인이 사실로 본건 범행자라면 범행장소가 전답 토지이니 만치 그 곡물, 의복 등에 어떤 다소의 범적이 잔존할 것으로 추측되는 바이고 또 범행직후에는 누구든지 다소 그 행동에 불안감을 나타내는 것이다. 그런데 공소외 14의 증언 기타에 의하면 동야 오후10시경 공소외 14 가에 간 피고인의 의복 등에 하등 범행의 형적을 인정할 점이 없을 뿐 아니라 피고인의 행동이 평소에 비하여 수상하였음을 발견할 수 없는 것이다.(7) 본건 기록을 통시하면 공소외 7의 사체가 발견되자 경찰에서는 그 범행의 원인을 파악하기에 고심한 결과로 강도살인의 행위로 인정하고 부근의 다수 청년을 검거하여 취조하는 중 현장부근에서 도주하는 범인을 현인하였다는 증인의 「범인의 착의가 상은 백샤스이고 하는 흑색즈봉이었다」는 증언에 의하여 그리고 피고인의 당시의 착의가 동양이었다는 점에 결부시켜서 수사력을 피고인에게 집중한 점을 간취할 수 있는 바 그리고 기록에 의하면 피고인의 경찰에서의 최초진술이 7월 5일이었음은 명백하나 피검거가 하 일경인지는 이를 알 수 없고 만일 피고인의 우 자백이 검거 후 장시일이 경과한 후의 것이라면 그 진실성여부에 관한 중요재료가 될 것이다. 이상과 같이 원심이 취신한 각 조서기재에는 전시한 제점에 관한 심리를 한 후가 아니면 그 진실성을 포촉키 난할 것임에도 불구하고 이를 간과하고 그 곳 취신한 원심조치는 채증법칙에 위반하였다고 아니할 수 없음으로 원판결은 파기를 면치 못할 것이며 논지 이유있고 본건을 다시 심리를 요하는 것임으로 형사소송법 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한 것이다. 대법관 김병로(재판장) 김두일 김동현 김세완 김갑수

국가보안법위반,살인미수등,살인방조

4287형상104

선고

대법원

형사

판결

부역행위 특별처리법의 공판기간과 도피의 의의

범행후 그 범적을 감추기 위하여 미군부대의 종업원으로 피용되어 범행지를 떠나 춘천방면에 잠적한 소위는 부역행위특별처리법 제14조의 도피에 해당한다.

부역행위특별처리법 제14조

【피고인, 상고인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 본건상고를 기각한다. 【이 유】 변호인 심상순의 상고취의는 피고인은 원심판결에 표시된 각 범죄 사실 중 제1범죄 사실만을 시인하고 기타 범죄사실은 전부 부인하온 바 일건 기록을 통하여 피고인이 부인하는 범죄사실에 대한 증거관계를 검토하건대 피고인의 공술과 각 증인의 어언이 상호위착하여 도저히 원심판결과 여히 피고인에 대하여 유죄로 인정할 만한 증거가 충분치 못함으로 결국 원심은 채증법칙을 위반한 위법판결임을 면치 못할 것이라는데 있고 피고인의 상고취의는 원심에서 피고인의 6.25동란 당시 부역행위에 대한 그 소위를 처벌하였으나 당시 피고인은 피난치 못한 관계로 강압에 못이기여 부역행위를 한점이 있다 하더라도 차는 긴급피난의 소위로써 일정기간이 경과하면 면소를 한다는 당시 법령이 있었다. 그리하야 피고인의 당시 부역행위도 법정기간에 도피한 사실도 없이 주과되었음에도 불구하고 피고인의 그 기간중 도망하였다는 사실에 대한 증거조사도 아니하고 그 기간전 행위를 처벌한 것은 심리부진의 판결이다. 제2점 6.25당시 피고인의 거주지에서 주민등을 체포인도하여 자진방조하였다는 점. 공소외 1을 소지장총으로 발사 2발하였으나 목적불운하였다는 점. 의용군에 자진가담하였다는 점. 공소외 2를 총살케 하였다는 점. 대남공작대 선택하였다는 점. 지상세포 강화의 점. 경찰습격의 점 등은 전부 피고인이 실행하였다고 인정할 만한 증거가 없음에 도 불구하고 차 사실을 인정한 것은 원심이 증거에 의치 아니하고 판단한 것이니 이것이 위법이 아니라 할 수 없다. (3) 6.25당시는 일종의 전시상태임으로 이러한 때에는 각인의 심리는 인도를 이탈하야 단지 자기의 생명만을 구하여 보자하는데 있음으로 적군에게 점령을 당하고 보니 기 자등의 지휘명령대로 순종할 수 외에는 타도가 없을 것이다. 그러면 여사한 사정을 심사하여 범죄유무의 진실을 발견치 아니하고 수사기관의 전형적 심문에만 의거하야 유죄로 인정한 원판결은 역시 심리부진의 위법을 면치 못할 것이라는데 있다. 심안하니 기록에 의하면 피고인이 본건 범행후 그 범적을 감추기 위하여 미군부대의 종업원으로 피용되여 범행지를 떠나 춘천방면에 잠적하였던 사실이 명백하여 이는 부역행위특별처리법 제14조의 도피에 해당하는 것임으로 시효완성의 항변은 이유없고 다음 본안 범죄사실에 관하여서는 원판결이 인용한 증거에 의하여 능히 이를 인정할 수 있는 것이고 원심의 사실인정은 소호의 위법이 없음으로 증거에 의하지 아니한 사실인정이란 소론은 독자적 편견에 불과한 것이며 기록에 의하여도 피고인의 소위가 사정상 부득이한 소위라고 간취할 점을 발견할 수 없음으로 소론은 모다 이유없고 본건 상고이유 없음이 명백하다. 따라서 법령 제181호 제4조 바항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김두일 김동현 김세완 김갑수

업무상횡령,배임,귀속재산처리법위반피고

4287형상121

선고

대법원

형사

판결

귀속기업체의 운영에 관한 기부, 상여 등 지출과 정부의 승인문제

가. 귀속기업체의 운영에 관하여 기부, 상여 등 지출에 있어서는 사업계획으로서 포괄적 승인을 얻지 않은 이상 사전승인 없이는 이를 지출할 수 없는 것이다. 나. 6.25사변과 같은 사태로서 당국의 승인을 얻을 수 없고 또 그 지출에 긴급을 요하는 경우에는 그 소재지방장관에 대한 당국의 위임이 없다할 지라도 관리인이 소재지의 지방장관의 승인을 얻어 지출한 행위는 위법이라 논할 수 없는 것이다.

귀속재산처리법시행령 제38조, 제39조, 제46조

【상 고 인】 검사 최원종 【원심판결】 제1심 전주지방법원, 제2심 광주고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 【이 유】 광주고등검찰청 검사장 대리검사 최원종의 상고취의는 판결이유의 요지는 당심 급 원심에 있어서의 피고인 공술 원심에 있어서의 증인 공소외 1, 공소외 2 등의 각 공술 등을 종합하면 사전에는 피고인이 관여한 일이 없고 ○○제사소 용도주임 공소외 1이 단독으로 사무정리상 본건과 같은 증빙서류를 작성 비치하였던 바 동인이 수사기관에서 문초를 받게되자 피고인은 비로서 동 사실을 알게되어 공소외 1의 처지를 유리하게 하기 위하여 동 서류에 결재인을 압날한 것이고 피고인에 이에 관여한 것이 아님을 인정할 수 있고 본건 공소사실에 상부하는 원심공판조서(제1회)중 피고인의 공술기재와 증인 공소외 1, 공소외 2 등의 경찰 및 검사에 대한 공술기재는 공소외 1의 형사책임경감을 위한 허위진술임을 규지할 수 있음으로 이를 취신키 난하고 금액지출에 위법여부에 관하여는 종업원대우와 사업운영상 박대할 수 없는 인사의 접대비지출에 부득이한 것으로 사회상규에 위배된다고 단정할 수 없음으로 범죄를 구성치 않는다고 하였으나 증거의 취사선택은 심판관의 자유로운 판단에 맡긴다 할 지라도 경험법칙상 조리를 쫓아야 할 것은 논할 여지가 없을진대 증인들이 기억능력, 주종관계, 정리유무 및 피고인의 면책할려는 통유심리상태, 사회실정 등을 고찰하여 증거의 취사 및 가치등을 검토하여야 할 것인데 본건 범행의 일시 단기 4281년 우는 4282년의 범행인 즉 사람의 기억이란 그 당시가 가장 생생한 것이고 시일의 경과에 따라 차츰 사라져가는 것은 오인의 일상생활의 경험에 의하여 명백한 바 수 년후인 금일의 진술은 조신 가치가 없는 것인데 불구하고 우와 여히 공소사실에 부합되는 기억이 비교적 생생한 당시의 진술된 것을 피고인 급 주종관계에 정리가 두터운 증인 등이 수 년후에 공판정에서 공소외 1의 형사책임을 경감하기 위한 허위진술이였다는 단순한 공술만을 취한 것은 채증법칙을 무시한 판단이라 아니할 수없음. 더욱이 4281년도 그 당시의 일구 수십만원이라면 실로 거액이라 아니할 수 없는 데 일개 용도주임이 접대비, 직원 등의 상여금 염출방법을 단독으로 강구한다는 것은 조리에 맞지 아니하고 또 지출결의서에 피고인의 날인까지 된 사실, 피고인 자신이 원심 제1회공판정에서 사전에 관여하였다는 자백진술이 있을 뿐외라. 기록상 명백한 바와 여히 피고인에 대한 1심공판 당시 하등 공소외 1에 대하여 형사문제가 되어 있지 않은데 불구하고 전시와 여히 피고인의 공판정 자백을 공소외 1의 형사책임을 경감케 하기 위한 허위진술이였다고 견강부회의 단정 과오를 범한 것은 이유저어의 위법이라 아니할 수 없고 종업원에 대한 우대와 사업운영상 접대비 등 지출에 부득이한 사례가 없으리라고는 볼 수 없고 또 기 후 본건 지출에 대하여 당국의 회계감사시 승인을 받았다는 것 등의 점은 당시 사정에 조감하여 정상을 참작할 지언정 증빙서류를 허위작성하여 지출한 자체가 범죄를 구성치 않는다고 단정할 수 없음. 제2의 사실에 대하여 판시이유의 요지는 종업원에 대한 후생사업은 일제시부터의 관례로서 기업체 운영상 절대필요한 조치이며 그 자금염출방법으로서 전라북도지사의 승인을 얻어 생사를 원계산으로 동소 후생부에 매도하고 동후생부에서는 이를 타에 전매하여 그 이익금을 동소 종업원의 후생비에 충당하였음으로 범죄의 증명이 없다 하였으나 후생사업이 절대필요하다는 것은 조리상 모순이며 일제시부터 업자들이 하여온 관례라 할 지라도 기업체의 손해를 초래하는 이상 합법화 될 것이 아니고 또 기업체 경리면은 관재청의 소관사항임이 법규상 명백한 바 지사의 승인은 권한없는 무효의 행위라 아니할 수 없으며 피고인에 대하여 일차 발생한 형사책임이 지사의 승인으로서 면할 수가 없을 것이며 판시자체의 인정하는 바와 여히 기업체에서 실지 취득할 이익을 상실시킨 것은 명백할 뿐 아니라 일보를 나아가 후생에 빙자하여 전생산량을 후생부에 이관취매케하면 여하한 결과가 발생할 것인지 삼척동자라도 능히 추측할 수 있는 것으로 본건 판시이유는 불비의 비난을 면치 못할 것이고 제3사실에 대하여 판시이유 요지는 피고인 급 각 증인의 공술에 의하여 대한잠사회의 구 자금으로서 보상 광목대를 지불하였으니 ○○제사소에는 하등 손해가 무하다 함에 있으나 판시와 여히 대한잠사회의 구 자금일지라도 일단 ○○제사소에 분배 할당된 이상은 동소의 소유에 귀할 것이요 그 소유금 중에서 보상면포대로 지출된 것이 확실한 이상 형책을 면치 못할 것인데 불구하고 판시에는 우 분배경리된 구 자금에 대한잠사회 전북지회에 반환되여 그 반환된 금원 중에서 우 대금이 지출된 것 같이 인정하였으니 오인임을 면치 못할 것임. 더구나 검찰청까지 관계인이 하등 언급이 무하였던 사실을 공판정에서 비로서 대한제사회 금전이였다고 진술하기 시작한 것은 그 신빙력 정도는 불문가지라 할 것이고 전시와 여히 ○○제사소의 경리면에서 지출한 사실이 명백함에 있어서야 그 오인은 명백하다 할 것임. 제4 사실에 대하여 판시이유요지는 생사생산자인 ○○제사소로서는 잠종사업과 밀접 불가분의 관계가 있는 만큼 호남잠종제조소의 성쇠는 곧 ○○제사소에 지대한 영향이 있었음으로 전북산업국장의 승인하에 대여하였고 그 후 단기 4285년 7월 3일까지 전부 회수되였으니 본건 소위는 관리인의 임무에 위배되지 않은 업무상 정당한 행위라 하였으나 기업체의 불가분의 관계에 있는 타 기업체에 융자하였다고 하여 이것으로서 곧 위법성 유무를 단정할 수는 없을 것이요 산업국장의 승인 역시 법규상 근거없는 무권한행위이며 대여 이후 회수된 사실로 범죄성립에 좌우될 이유없음은 논할 필요조차 없고 피고인은 검찰청 급 1심공판정에서 대여받은 공소외 3의 무자력임을 인식하였다는 공술이 유할 뿐아니라 원래 귀속재산처리법에는 자금의 차입 즉 재산의 증가조차 제한적으로 관의 승인하에 허용되여 있고 자금의 대여 즉 재산의 감소에 대하여서는 하등규정을 두지 않는 것은 동법이 여하히 건전을 생명으로 할 것인지 불문가지라 위험한 일임으로 차를 절대로 불허하는 취지인 것을 규지할 수 있은 즉 원심은 차점을 망각하여 법의 해석을 잘못한위법이라 할 것이고 제5의 사실에 대하여 판결이유요지는 생사의 생산은 국가적 긴요사업으로 식상 잠종제조 양잠업 등은 적극 지도장려할 필요가 있는 바 차에 소요되는 경비는 국고에서 부담하여야 할 성질의 것이나 현하 아국의 재정실정에 국고보조가 없는 만큼 사업의 원활운영과 발전을 위하여 필요액을 지출한 것인즉 사업운영상 정당한 업무행위라 함에 있으나 잠업장려비의 소비처가 행정관리의 접대비, 숙박료 등으로서 국고로서 부담하여야 할 성질의 것이라면 국가 자체가 지출할 때도 예산면에 계상하여 국회의 승인을 받아야 할 것인 바 황차 국가의 소속된 기업체가 필요하다고 하여 임의지출하는 것이 정당한 업무행위의 범위에 속한다고 할 수 없음. 제 6 사실에 대하여 판시이유요지는 상여금, 기부금, 교제비 등 지출에있어서는 귀속재산처리법 제39조에 의하여 주무장관의 사전승인을 요하게 되여 있으나 차종 금전을 지출함에 제하여 사전승인을 요구하면 제반 사무착오 내지 지연으로 인하여 장시일을 요할 뿐더러 시국혼란으로 각종 찬조 또는 기부금 등이 수시로 1종세금과 같이 할당부과되여 관리인으로서 그 시 그 시 사전승인을 신청할 수 없는 실정임으로 피고인 뿐만 아니라 일반관리인은 대개 부득이 사전승인을 얻지 않고 지출한 후 회계감사시 통과하면 그로서 승인을 받은 것으로 간주하고 있었고 시국의 혼란과 각 관리인의 법규부지등의 사유로 인하여 사후 승인의 형식을 취하여 왔는데 본건 지출 역시 합계감사시 하등 시정이 없이 통과되였으니 업무상 정당한 행위라하였으나 사전승인을 받기 난하다는 실정이라 하는것은 정상문제에 불과한 것인지 위법성이 없다고 단정할 수 있을 것이요 일반범죄성립이 된 이상 기 후에 주무당국의 회계감사를 하여서 승인하였다 할 지라도 하등 범죄성립을 좌우할 것은 아닐 것이요 관리인의 법규부지 역시 정상문제에 속할지언정 범죄성부에는 하등 관계가 없을 것임. 요컨대 원심판결은 정상에 속하는 범죄의 동기 등을 포촉하여 위법성유무를 단정하였음은 위법이라 아니할 수 없고 판결요지는 ○○제사소에서 소비할 백미를 시장가격보다 안가로 구입할 목적으로 백미 전도금을 주었다가 4285년 3월에 대금을 회수한 사실이 명백함과 우 ○○제사소의 이익을 위하여서 한 관리인으로서의 정당한 업무행위라 함에 있으나 판시인정된 바와 여히 4285년 3월에 비로서 대금을 회수하였다 함은 최초부터 백미 전도금의 명목에 빙자하여 금원을 여도한 것이 명백한 것이요 대금 회수는 하등 범죄성립에 관계없는 사실임에 불구하고 차를 포촉논단함은 오판이라 않을 수 없으며 단순히 피고인의 공판정에서의 변소만을 조신하여 ○○제사소의 이익을 위하였다고 인정하였으나 우 변소를 조신할려면 전주의 백미생산지라는 지리적 조건 기타 제반사정을 고려하여 단정할 것이며 더구나 피고인은 검찰청에서 현물입고와 동시 대금을 지출하는 것이 관리인의 입장에서의 임무임으로 백미 전도금으로 준 것은 그 임무에 반한 것이라고 진술(기록 제203정표면8행 부터 제204정표면2행 까지 참조)한 사실에 비추어 보아도 원심은 여사한 점을 전연 고려 않는 과오를 범하였다 할 것임. 제8 사실에 대하여 판시이유요지는 피고인은 농촌에서 약소잠사업자에 대한 융자를 얻을 목적으로 각 제사업자로 하여금 자금거출할당 지시가 유하였음으로 단기 4284년 6월말 결산기에 잠업장려비 명목으로 차방에 금 8,786만원을 계상하였는데 동년 9월말일 그 적립이 필요가 없이 되였음으로 그를 대방의 잡수입으로 대체계정하였음으로 그 소위는 ○○제사소의 손해를 가할 목적이었거나 또는 재산상의 손해를 가하였다고 단정할 수 없다 하였으나 피고인은 1심 제1회공판정에서 잠업장려비로 차방의 계상한 것은 경리상 손실이 된 것인지 실지면에 손해는 아니라고 진술하고 있어 여하튼 잠업장려비지출이 손실이라는 것을 인식하고 동 비가 지출되여 있으며 (기록 제324정이면2행 부터 동 6행까지 참조)검찰청에서도 잠업장려비에 관하여 현실적으로는 물론 손해이겠지만 운운이라고 진술하고 있어 동 비용에 손실을 발생하는 것을 인식하고 지출하였고(기록 제168정표면6행 부터 170정이면까지 참조)오인의 상식으로도 비용과목지출에 손실이라는 것이 명해되는 이상 손해를 가할 목적이 있었다고 단정할 것임에 불구하고 만연 하등 증거에 의하지 않고 손해를 가할 목적이 없다고 단정함은 위법이라 않을 수 없고 판시 후단에 동년9월말에 대방잡수입으로 회수 대차계정하였으니 재산에 손해가 없다고 인정하였으나 판결자체가 인정한 바와 여히 회수계정되였음으로 재산상에 손해가 발생않는다고 하였으면 회수계정이 안되였으면 손해발생이 회복안되였다는 논리를 전제로 하는 것이 아닌가. 손실유무는 범행당시를 표준하여 논단하여야 할 것인지 이후에 상태를 포촉하여 논할 수 없는 것이고 판시에는 인정한 바와 여히 동년 6월말이 결산기말이라는 것을 인정한 이상 손실유무는 결산말기까지 확립됨은 췌언을 불허로 할 것이며 검찰청에서의 증인 공소외 4 또는 장려비지출은 출자로 보아서는 순전한 손실이고 잠사부흥기본자금은 공동저축금으로 운영되는 것임으로 우선 손실이라고 할 수 있읍니다.(기록 제256정이면2행부터 제257정말까지 참조)라고 진술하고 있으며 경리에 전문적 지식을 가진 계리사인 공소외 5 증인도 검찰청에서 검사의 손실과목인 잠업장려비로서 정리하였을 시 현금 우는 예금지출이 안 되어도 손실이 발생하는가 의문에 대하여 기 말에 그와 같이 하였다면 회사의 손익계산서에 손실부담으로서 손실이 되는 것이라고 진술(기록 제277정표면5행 부터 이면말행까지 참조)에 의하여 손해발생이 된 것이 명백함에 불구하고 원심에서는 하등 증거에 의하지 않고 단순히 이후에 회수된 사실을 추도하여 인정하였음은 채증법칙에 위반된 것이라 할 것임. 제9의 (1)사실에 대하여는 판결이유가 판시 제 6사실 기재이유와 동일함으로 동 사실에 대한 상고이유도 제 6사실과 동일하고 (2)의 사실에 대하여 판결이유요지는 재삼 거절하였으나 내종에는 종업원의 징용「보이라」검사시에 난삽 등으로 ○○제사소에 미치는 영향이 많은 것을 염려하여 부득이 피고인의 자유의사에 인하지 않은 행위라고 함에 있으나 자유의사에서 하였는지 안하였는지는 피고인의 학력, 경력, 인격, 지위 등에 배려할 것은 물론 상대편에 진술과 피고인의 검찰청에서의 진술 등도 고려하여야 할 것인즉 피고인은 기록상 명백한 바와 여히 일찍이 일본국 △△대학 법학부를 졸업하고 사회적 경력도 상당한 바가 있으며 검찰청에서 검사가 그대로 국가재산을 대여한 것은 국가손해가 나는 것을 인식하였는가의 문에 대하여 경찰관 유가족의 정상을 민량하여 가능한 범위 내에서 도와줄 의사로 하였다는 진술(기록 별책42정이면9행 부터 43정표면5행까지 참조)로 미루어 보아도 피고인은 그 인격으로 하여 경찰가족을 민량하여 적극 동정심에서 나온 것이 확실하다고 볼 것이고 더구나 본건에 있어 타공소사실에도 인정한 바와 여히 피고인은 치안을 위하는 군경에 대하여 막대한 기부금,부담금 등의 지출이 있음에 비추어 볼 때 자진 동정한 것은 명약관화한 사실이라 아니할 수 없으며 증인 공소외 6는 1심공판정에서와 검찰청에서 피고인의 자유의사를 이를만한 정도의 가해행위는 없었다고 진술하고 있는 점으로 보아 피고인이 본건 금전을 대여한 것은 강압에 부득이한 행위였다고 인정할 수 없고 원심은 여사한 제반사정을 고려함이 없이 단순히 피고인이 공판정에서 경찰측으로부터 표면적 협박은 없었지만 자신은 외포의 감을 금치 못하였다 라는 애매한 변소만을 조신하였음은 채증법칙에 위반되였다고 아니할 수 없다는데 있다. 심안하니 귀속재산처리법 및 동법 시행령에 의하면 귀속재산기업체 중 국영 또는 공영으로 지정하지 아니한 것은 기업운영능력있는 자에게 매각하기로 하고 매각할 때까지 개인에게 임대 혹은 관리인을 두어 이를 운영케 하였는 바 이는 동 기업체를 매각할 때까지의 그 기업체의 유휴체로 인한 기계설비 등의 부식 산일을 방지하는 일방생산의 감퇴로 인하여 국민생활이 저하되는 일이 없게 하기 위한 것임으로 기업체의 관리인은 선량한 관리자의 주의로서 그 기업체를 보존하여야 함은 물론 당해 시설로서의 충분한 생산을 하도록 모든 적의의 수단을 다할 의무가 있는 것이다. 그리고 그 기업이 국가재산이기는 하지만 사업체인 이상 그 운영을 원활히 하고 능률을 향상시키기 위하여서는 다른 민간업체와 경쟁적 입장에 서게되고 따라서 그 능률을 증진케 하기 위한 노무자의 후생 및 상여 또는 사업운영상 의례에 의한 관계청 또는 관계업자 간의 필요한 교제 및 사회적 관계에 있어서의 일반적인 기부 등은 불가피한 것이라. 그러나 이를 관리인의 자유에 일임하면 과대한 지출로서 국가재산을 손실할 우려가 있음으로 미군정하에 있어서는 교제비,기부금 등의 지출을 출산액의 천분의 2로 제한하였고 단기 4282년 3월30일 시행된 귀속재산처리법시행령에서는 상여금, 기부교제비의 지출은 이를 사업계획 또는 지출계획으로서 사전에 당국 승인을 얻지 않는 이상 그 때마다 주무부장관의 승인을 얻지 않고는 지출치 못하게 하는 동시에 주무장관에 승인사무를 지방장관(서울특별시장 또는 각 도지사)에게 위임할 수 있게 규정한 것이다. 그런데 우 시행령의 시행직후 6.25사변의 발기로 정부 또는 지방 각 행정기관의 피난질서의 혼란, 교통불편 등으로 인하여 정부로서 정상적 기능을 충분히 발휘치 못하였고 피침략지구에는 괴뢰군퇴거 후에는 치안수습 잔비토벌 파괴정비 등 다사다기하여 지방행정기관이 적당히 이를 처리하지 않을 수 없는 형세에 있으며 거기다 국가 각 기관의 경비부족으로 그에 필요한 비용을 민간기부에 구할 외 도리없음으로 동지소재기업체도 이에 응하지 않을 수 없었고 이는 대개 긴급을 요하는 것이며 각 기관 또는 업자의 회합 빈번으로 교제비도 자연 필요한 바 이에 중실의 승인을 기다릴 여유가 없을 뿐 아니라 여사한 경우에 지방장관의 승인으로서 족할 것이라고 생각함은 당시의 사정상 일반통념에 비추어 책할 수 없는 일이라고 봄이 타당할 것이다. 이로서 본건에 조관하면 원판결은 증거에 의하여 판시한 바와 같이 공소사실 중 상여, 접대비, 기부금 등에 관하여 (1)귀속재산처리법시행령 시행전의 분은 이는 기 액이 전생산고의 천분지 2를 초과한데 대한 증명이 없으며 동 시행후의 부분을 모두에서 설명한 바와 같이 피고인에 위법인식이 없다 할 것이고 문서위조에 관하여서는 피고인의 부지 중 용도주임 공소외 1의 단독행위임을 인정할 수있고 (2)기타 사실은 혹은 기업운영상 당연한 행위 혹은 관례상 사업을 위하여 필연행위로 배임 또는 불법영득의 의사가 없는 것임을 인정할 수 있는 것으로 원심이 공소사실 전부에 대하여 무죄를 언도한 것을 위법이라 할 수 없는 것이다. 그러면 소론은 모두 이유없고 본건 상고이유없음이 명백하므로 법령 제181호 제4조 4호에 의하여 주문과 같이 판결할 것이다. 대법관 김병로(재판장) 김두일 김동현 김세완 김갑수

장물운반피고

4287형상102

선고

대법원

형사

판결

사법경찰관 및 검사의 대한 피의자의 공술과 공판에서의 동 피고인의 공술이 상반되는 경우에 사실심판관의 자유심증에 의한 증거취사의 적부

사법경찰관 및 검사의 피의자에 대한 신문조서 중 공소사실에 부합하는 진술이 있다할 지라도 공판에서 우 진술내용을 부정하고 공소사실을 승인한 경우에 있어서 사실심은 그 어느 부분을 사실인정의 자료로 인용함은 오로지 그의 자유심증에 의한 것임으로 공판의 진술을 증거로 인용하여 무죄로 인정한 것은 하등의 사실오인이나 증거법칙 위반이라 할 수 없다.

【피고인, 상고인】 피고인 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 【이 유】 서울고등검찰청 검사장대리 장천수 상고취의는 피고인은 단기 4286년 11월 7일 오전 6시 30분경 원심 상 피고인 1의 의뢰에 의하여 동인이 절취한 인 5두입 1입(시가 약 1,400환 상당)을 기정을 지실함에도 불구하고 동인을 충청북도 ○○군 ○○읍 △△동 □□ 수원지 부근으로부터 동 읍 ◇◇◇ 2가 성명불상자 정미소까지 운반한 사실이라 함에 재하다. 그리하여 청주지방법원 제천지원에 있어서는 우 공소사실을 인정하여 피고인을 징역 6월 판결언도를 하였으되 당원에 있어서는 원심공판조서 중 원심상 피고인의 공술과 피고인의 당 공정에서의 공술만을 증거로 채용하여 피고인에 무죄를 언도하였음. 그리하여 당원은 심결이유에서 「피고인의 당 공판정에 있어서의 공술 원심공판조서중 피고인 급 원심상 피고인 1의 공술기재를 종합하면 피고인은 전혀 장물인 정을 모르고 단순히 원심 피고인 1의 의뢰에 의하여 판시인을 판시장소까지 운반한 사실을 인정할 수 있다」라고 판시하였으나 원심상 피고인 1은 제1회 사법경찰관 청취시에 「운운 집에 가서 그 사람을 불렀더니 마침 나오기에 집이 있으니 좀 져다 달라고 하니까 그리하라고 하며 짐이 있는 데로 와서 무엇이냐고 묻기에 사실은 오다가「벼」한가마를 훔쳐가지고 왔으니 지고 같이 가서 찧어가지고 팔아먹자고 하였읍니다. (기록 12정표면5행부터 이면3행까지) 라고 진술하여 피고인의 장물에 대한 정실의 점을 긍정하고 제2회 사법경찰관 청취시에 「사실은 기 당시 그러한 「벼」 한 가마를 훔친 것이라고 확언은 하지 않았으나 본인의 소견으로서는 피고인이 훔친 것으로 인정하리라고 믿었기 때문에 전회에 진술한 것이다」(기록 제32정이면 2행부터 7행까지)고 진술하여 제1회시 진술한 사실을 부인한 태도를 취하고 동인에 대한 제1회 검사신문에 대하여 「운운 피고인 가를 찾아가 훔친 벼는 동가 뒤편에 놓아두고 동인을 불렀더니 마침 동인이 나오기에 「벼」가 있는 곳으로 와서 이 짐 좀 져다 달라고 하였더니 무엇이냐고 묻기에 절취한 사실을 동인에게 말하고 정미소에 가지고 가서 도정할 계획이라고 말하였더니 동인이 승낙 후 운운」(기록 제38정표면7행부터 이면7행까지)이라 진술하고 또 검사의 「 피고인은 절취품인 정을 충분히 지실하고 전술과 여히 운반을 요청할 때 절취품이라는 것을 말하지 않았는가」의 신문에 대하여 「그렇습니다. 동인에게 절취품이라는 말을하지 않았읍니다. 그러한 관계로 동인은 부정품이라는 정을 몰랐을것입니다」 (기록 제53정표면3행부터 제54정표면1행까지) 라고 진술하여 전회의 진술을 또다시 번복하는 등 동인의 경찰서 이래 검찰청에 이르기까지의 진술을 보건데 말을 좌우로 농하여 피고인의 범죄사실에 대한 진실한 고백과 허위를 되풀이하는 것 같이 못한 기 심리적 동요는 피고인의 범죄구성요건 해당사실의 재부재에 대한 증명력이 합의적이 아닌 것을 여실히 증명한 것이라 아니할 수 없다. 원심 피고인 1의 범죄일자는 단기 4286년 11월 7일인데 동인이 경찰에 검거당하여 취조받은 일자는 동월 8일인데 당일 사법경찰관에 대한 동인의 「운운 벼 한 가마를 훔쳐가져 왔으니 지고 같이 가서 찧어 가지고 팔아 먹자고 하였다」는 지의 진술이 동인의 솔직한 고백이고 기 후 차사실을 부정하는 진술은 범죄인의 시간경과에 따라 공동범죄인에 대한 자기 희생적 동정심의 야기 또는 공동범죄인의 종용 등에 의한 범죄사실의 은폐 등 범죄인의 공동적 상투적인 허위진술에 불과한 것이라 아니할 수 없다. 더욱이 동인은 전과5범의 무뢰한으로서 동인의 공술에서 증거의 증명력의 합리성을 파악함에 있어서는 경험법칙상 타당성있는 사실을 지적하지 않으면 아니될 것이다. 따라서 오로지 여사한 무뢰한의 진술은 순간적 본능적인 언동에 대한 직관적인 판단만이 진실성을 파악할 수 있다는 것이 경험법칙상 타당성을 가진 것이라 할 것이다. 그렇다면 피고인이 원심 피고인 1로부터 동인이 절취한 벼가 장물인정을 지실하면서 운반하였다는 사실의 부존재를 인정함에는 전시한 바와 여히 원심 피고인 1이 검거된 직후 경찰에서 진술한 것이 타협이 없는 순간적인 진실한 고백일 것이다. 형사소송법 제336조에 의하면 사실의 인정은 증거에 의한다라고 하였는데 차는 증거재판주의의 원칙을 운위함은 췌언을 요치 않는바이다. 사실인정의 자료가 될 증거가 합리적인 증명력있는 증거라함은 요증 사실의 존재 또는 부존재를 합리적으로 추리함에 도움이 되는 사실을 말하는 것이 아닐 수없다. 그럼으로 본건 증거채용에 있어서 원심 피고인 1의 진술중 피고인이 장물의 정을 모르고 운반하였다는 취지의 진술을 증거로 채용함은 경험법칙상 승복할 수 없는 것이라 아니할 수 없다. 뿐만 아니라 피고인과 원심 피고인 1은 다같이 전과자요 품파리하는 처지인데 원주에 거주하는 원심 피고인 1이 일반인의 잠도 깨이기 전에 ○○읍내에서 피고인에게 벼를 운반하여 도정한 후 백미 1두를 피고인이 받았다(본인은 구입하였다고 주장하나)는 점 등 일련의 객관사실과 피고인이 사법경찰관에 대하여 「원심 피고인 1☆☆읍에 거주하는 자로서 돌연 그러한 물품을 운반하여 달라고 하여 이상하다고는 생각하였지만 운운」(기록 제21표면7행부터 이면2행까지)의 진술 등에 비추어 종합고찰하더라도 피고인의 당원 공판정에서의 공술과 원심 피고인 1의 제1심공판조서 중 장물인것을 피고인에게 말하지 않았다는 공술기재 등은 요증사실의 재,부재를 합리적으로 추리함에 도움이 되는 사실이라고 운위할 수는 없다고 아니할 수 없다. 생각컨대 형사의 재판은 재판소의 직권으로서 제반의 취조를 하고 피고사건에 관하여 사실의 진상을 구명하는 것이고 유죄무죄를 단정함에 있어서는 증거에 의거할 것은 물론이오 기 여하한 정도에 있어서 증거의 취택을 할 것인가는 취조한 증거에 관하여 사실의 여하한 증명력을 부할 것인가에 대하여는 경험상의 법칙에 배반할 수 없는 것은 재언을 요치않는 바이다. 거론에 비추어 당원은 피고인과 원심 상 피고인 1등의 공술등에 대하여 경험법칙상의 합리적 증명력을 부여할 수 있는가의 여부를 심구하는 동시에 범죄행위 당시의 객관적 사실을 판단할 것임에 불구하고 다만 피고인의 당 공정에서의 공술 원심공판조서 중 피고인 및 원심 상 피고인 1의 공술기재 등을 증거로 채용하여 피고인에게 무죄의 언도를 하였음을 실당한 판결임으로 파훼를 면치못할 것이라 사료함이라고 운함에 있다. 안컨대 전시 상고취의의 요지는 피고인이 제1심 상 피고인 1의 의뢰에 의하여 그 절취한 본건 조 5두 입1표를 운반함에 있어 장물인 정을 지실하였음은 경찰 급 검찰에서의 원심 피고인 1의 진술에 의하여 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고 이를 채용치 않고 원심공판에서의 피고인과 증인으로서 진술한 원심 피고인 1의 각 공술만에 의하여 피고인의 장물에 대한 지정의 점을 부정한 것은 채증법칙위반의 위법이 있다고 운함에 있으나 피고인의 원심 및 제1심공판에서 시종일관하여 본건 조가 장물이라는 것을 전연 알지 못하고 원래 지게노동자로서 지면 있는 원심 피고인 1의 의뢰에 의하여 임금을 취득할 목적으로 그 지정장소인 ○○읍 ◇◇◇2가 모정미소까지 운반하여준 것이라고 진술하였고 이에 증인 원심 피고인 1의 원심공판에서의 증언을 종합하면 피고인이 장물의 정을 알지 못하였음을 인정할 수 있음으로 상고취의의 논지는 원심의 직권사항에 속한 증거취사와 이에 의거한 사실인정을 비난한데 불과한 것으로서 그 이유없음이 명백하다. 그러므로 법령 제181호 제4조 바호에 의하여 변론을 경치 않고 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김갑수 김세완 허진 고재호

행정처분취소

4287행상22

선고

대법원

일반행정

판결

보류처분과 행정소송

귀속재산불하의 보류처분은 종국적 효력을 발생하는 행정처분이 아니므로 행정소송의 대상이 되지 못한다.

【원고, 피상고인】 원고(소송대리인 변호사 오승근외 1인) 【피고, 상고인】 관재청장 최도준 우소송대리인 임병삼 외 1인 【피고보조참가인】 대한상이군경미화회 우소송대리인 변호사 정인호 【원 심】 서울고등법원 1954. 1. 27. 선고 53행34 【주 문】 원판결을 파기하고 본건 소송을 각하한다 【이 유】 피고대리인 임병삼, 한성선의 상고이유 제1점은 「원심은 채증법칙에 위배가 있으며 따라서 사실인정에 오인이 있읍니다. 즉 원고는 6.25사변 당시 괴뢰치하에서 법무부 치안위원회에 참가하여 동부내 소위 돌격대장이 되었다는 사실을 인정하면서 역도들의 가혹한 정치하에서 중앙청과장의 직위에 재한 관계로 보신상 불본의의 행위라는 것을 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3 등의 증언으로서 갑 각 호증의 진정성립을 인정하여 원고의 전시협력행위는 불본의의 행위로 인정하여 원고에 대한 부역행위를 인정하지 않았읍니다. 그러나 원고는 6.25사변 당시 중앙기관의 돌격대장의 직위에 재한 사실은 원고가 긍정하는 바이며 병 1호증 (서울지방검찰청검사장의 부역증명) 으로서 당시 원고의 부역사실은 인정하여야 함에도 불구하고 사후증인등의 증언을 조신하여 불본의 부역행위로 인정한것은 채증법칙에 위배가 있으며 따라서 사실인정에 오인이 있읍니다」함에 있고 동 제2점은 「원심은 심리부진 및 이유불비의 위배가 있읍니다 즉 제1점에서 논한 바와 같이 원고의 부역증명 (병 제1호증) 이 공문서로서 성립되어있는 이상 원고의 부역행위를 부인함에 있어서는 신중한 심리를 행하여야 함에도 불구하고 사후증인 등의 증언으로서만 기부역행위를 부인한 것은 심리부진일 것이며 또한 병 제1호증의 성립을 인정하면서 기사실내용을 부인함에 있어서 기이유가 확연치 않으므로 이는 이유불비가 있다고 사료합니다」 함에 있고. 피고 보조참가인대리인 정인호의 상고이유는 「원심판결이유중 피고는 사실적시와 같이 원고는 6.25사변 중 부역한 자로서 사상이 불온하다고 주장하므로 심안컨대 증인 소외 1, 소외 2 급 소외 3 각 증언을 종합고핵하면 원고는 법무부용도과장을 거쳐 동부도서과장에 재직하고 있던 중 6.25사변을 당하였으나 남하피난하지 못하게 되어 역도들의 위협하에서 신분보장을 얻기 위하여 부득이 법무부자치위원회에 참가하여 동부내 소위 돌격대장으로서 약 10일간 동부내 타직원과 함께 시내청소작업에 종사하였다는 사실을 인정할 수 있는 바 역도들이 가혹한 정치를 하였다는 공지의 사실 급 원고가 대한민국중앙청과장이라는 전단인정사실에 당사자간 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 및 증인 소외 3의 증언에 의하여 기일부의 진정성립이 인정되는 갑 제2호증의 각 기재내용을 종합고핵할진대 원고의 우 인정협력행위는 필경 기불행위를 기대할 수 없을 것이므로 이를 문책할 수 가 없다할 것인즉 타에 별단의 사유가 없는 본거에 있어서 이로써 원고를 사상이 불온하다고 할수는 없을 것이며 병 제1호증은 우인정의 장애가 되지 않는다고 할 것이므로 결국 본주장은 이유없다고 인정」 하여 피고의 주장을 배척하였다. 그러나 귀속재산처리에 있어서 사상온건여부를 인정하는 것은 기귀속재산처리청인 관재청에 전속되는 권한이며 타의 용축을 불허하는 것이다.( 귀속재산 처리법 제15조 참조) 따라서 원심에서 증거를 채용하여 원고의 사상이 불온하다고 할 수 없다고 인정한 것은 귀속재산처리법 제15조의 법의를 오인한 위법이라고 아니할 수 없다. 그뿐 아니라 원고가 단기 1950년 11월 18일 서울지방검찰청에서 특별조치령위반으로 부역행위에 대한 기소유예처분을 받은 공연한 사실(병 제1호증)이 있는 이상 관재청에서 사상불온이라고 인정한 것은 전시법조에 의하여 지당한 처분인 것이다. 환언하면 원고에 대한 전시기소유예처분이 무혐의불기소처분으로 변개되지 않는 한 원고를 사상불온이라고 인정하여 본건 부동산에 관한 불하계약체결을 보유한 행정처분은 합법적이며 극히 지당한 조치라고 아니할 수 없다. 전시 이외의 부당처분이라면 별문제일 것이다. 여사한 사안임에도 불구하고 원심에서 만연히 원고의 청구를 시인하고 원고의 주장을 배척한 것은 귀속재산처리법 제15조를 오인한데 불과하는 심리부진이며 위법의 판결이라 아니할 수 없는 것이다. 차점에서 원판결은 기 파기를 면치 못할 것이다」함에 있다. 심안하니 원판시 보류처분은 원판시와 여히 피고 보조참가인이 소원한 결과 해소원에 대한 재결이 있을 때까지 일시매각을 보유한다는 취지의 것으로 해처분은 원고의 권리의무의 소장을 가져오는 종국적인 효력을 가진 행정처분이라 할 수 없고 따라서 차는 행정소송의 대상이 될 수 없는 것이므로 원고의 본건 소송은 부적법이므로 각하를 면할 수 없다. 자에 상고이유에 대한 판단을 생략, 원판결을 파기하고 민사소송법 제408조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김두일 김동현 김세완 김갑수

부동산저당권설정등기등의회복등기절차이행

4287민상79

선고

대법원

민사

판결

경매절차상의 하자와 경락의 효과

경매절차를 실행한 권리가 실체상 존재하는 한 설령 그 절차에 있어서 하자가 있다하더라도 경락허가결정이 확정한 이상 해 경매를 무효라하여 경락의 효과를 부정할 것이 아니다.

경매법 제32조, 민사소송법 제679조

【원고, 상고인】 엄연섭 우 소송대리인 변호사 최상진 【피고, 피상고인】 한순택 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1954. 2. 26 선고 53민공21 판결 【주 문】 본건상고를 기각한다. 상고비용은 상고인의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인 상고이유는 본건 가대는 피상고인이 제2심 저당권자로서 단기 4281년 8월 17일 상고인에 하등의 통지없이 또 상고인 명의 제3심 저당권설정등기일전인 동년 5월 상순경 고의로 교부받은 등기부 등본을 첨부하여 서울지방법원 동년 민집 제201호로 경매신립을 하였고 동 경매절차는 피상고인의 기도한 바와 같이 상고인의 부지부의중 진행되여 동년 11월 9일 피상고인에게 경락되었고 동 경락결정을 원인으로 단기 4282년 1월 25일 동원수부 동년 제1250호로써 피상고인 명의로 소유권이전등기가 종료됨과 동시에 상고인 명의의 우 저당권설정등기와 소유권이전등기는 직권으로 말소되였는바 상고인에게 통지없이 우 경매절차가 진행되여 피상고인에게 경락결정을 얻었다는 사실 및 피상고인이 단기 4281년 5월 상순경 기히 교부받었고 상고인명의의 소유권이전등기가 기재되기 전의 등기부등본을 고의로 첨부하여 경매신립을 하였다는 사실 역시 원판결이 각 인정하는 바이므로 법의 진의는 경매법의 불비절차의 하자를 기화로 하여 본건 가대의 진정한 저당권자이며 소유권자인 상고인에 대하여 해소유권의 취득으로서 대항할 수 없음은 진실로 명백함에도 불구하고 원심이 피상고인이 하자있는 경락으로 서상등기를 종료하였다는 것으로써 상고인에 대하여 차 소유권을 대항할 수 있다는 견해로써 차에 기하여 상고인의 본소청구를 기각판결언도를 함은 법칙위반의 불법이 엄존하므로 도저히 파훼를 면치 못할 바로 사료함이라고 운함에 있다. 그러나 저당권 실행으로 인한 경매절차에 있어서 해절차를 실행한 권리가 실체상 존재하는 한 설령 그 절차에 하자가 있다 하더라도 경락허가결정이 확정한 이상 해경매를 무효라 하여 경락의 효과를 부정할 것이 아니다. 본건에 있어서 2심저당권자인 피고가 경매를 신청할 시 3심 저당권자이며 기후 해부동산소유권을 취득한 이해관계자인 원고에게 경매기일을 통지하지 않은 채 절차를 진행시킨 하자가 있다 할지라도 기히 피고를 경락인으로 하는 경락허가결정이 확정한 이상 해경매를 무효로 하여 경락의 효과로 인한 피고의 소유권취득을 부정할 것이 아님은 모두 설명한 바에 의하여 명백하다. 원판결의 귀결은 우 설시의 취지에 문합한 것으로서 독자의 견지에 입각하여 원판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다」 그러므로 민사소송법 제401조제89조제95조에 의하여 주문과 여히 판결한다. 대법관 김두일(재판장) 김동현 허진 배정현 고재호

행정처분취소청구사건

4287행60

선고

서울고법

일반행정

제2특별부판결 : 상고

군정법령 제88호에 의한 신문등록부에의 등록이 행정처분인지의 여부

공보처장이 군정법령 제88호에 의하여 하는 신문등록부에의 등록은 일개의 사실행위로서 공보행정의 편의를 위하여 사무처리상 임의로 작성 비치하는 일종의 비망자료에 불과하고 국민의 권리의무에 관하여 하등의 법률상 효과를 미치지 못하는 것이므로 이를 행정처분이라고 볼 수 없다.

행정소송법(법률 제213호) 제1조, 군정법령 제88호(신문급 기타 정기간행물허가에 관한 건) 제1조, 제2조

【원 고】 【피 고】 공보처장 【주 문】 원고의 본소는 차를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【사 실】 원고 소송대리인은 단기 4287년 4월 14일부로 허가번호 제19호 일간 상공일보에 관하여 소외 1이 한 정기간행물 허가사항 변경신고서에 의하여 발행인을 소외 3 주식회사로 제호를 소외 3 주식회사로 한 등록부의 변경등록은 차를 취소한다는 판결를 구하고 그 청구원인으로 일간 상공일보는 단기 4286년 11월 5일자 공보처 허가번호 제19호로써 발행인 소외 1 명의로 등록된 신문인바, 동 신문사 주간 겸 편집인쇄인으로 있던 소외 2는 단기 4287년 1월 19일 우 소외 1로부터 상공일보의 발행권 및 해신문경영에 관한 일절권한을 양수한 후 피고당국의 방침에 순응하여 일간 상공일보의 발행권을 원고 주식회사에 양도하고 단기 4287년 4월 6일 오후 1시 소외 1 명의의 단기 4287년 1월 19일자 발행권양도서 및 그 부속서류와 함께 공보처발행정기간행물 허가증을 첨부하여 소외 1 명의의 정기간행물 허가 사항 변경신고서를 피고당국에 제출하여 피고는 차를 접수하였는데 소외 1은 소외 3 주식회사와 결탁하여 상공일보와 발행권을 우 소외 3 주식회사에 양도하는 형식으로 취하여 단기 4287년 4월 14일 다시 상공일보라는 제호를 소외 3 주식회사로 하고 발행인을 소외 3 주식회사로 하는 소외 1 명의의 정기간행물 허가사항변경신고서를 피고당국에 제출하여 피고당국은 차를 접수하였다. 미군정법령 제88호에 의하면 신문 기타 정기간행물발행에 대하여는 허가를 수하도록 규정되었고 일단 허가된 후에 있어서 그 허가사항중 변경이 유할 시는 허가당국에 변경신고를 하면 족하기로 규정되어 있다. 따라서 허가사항중 변경이 유할 시는 허가사항변경신고서를 제출하여 피고당국이 차를 접수함과 동시에 변경의 효력이 발생하는 것이므로 단기 4287년 4월 6일 오후 1시에 일간 상공일보의 발행인은 원고 주식회사로 변경된 것이고 기 이후에 있어서는 오직 피고당국의 문서상 내부적 사무처리가 남아 있을 다름이고 그 사무처리에 미필한 것이 유하다 하더라도 차는 원고회사가 이미 취득한 신문발행권을 좌우하지 못할것이다. 따라서 원고회사가 일간상공일보의 발행을 취득한 단기 4287년 4월 6일 오후 1시 이후에 있어서는 원고회사만이 정기간행물 허가사항 변경신고를 할 수 있고 소외 1은 차를 할 권한이 없으며 또 피고당국은 소외 1의 신고서를 접수처리할 수 없음에도 불구하고 피고당국은 단기 4287년 4월 14일 소외 1로부터 허가번호 제19호 일간 상공일보에 관하여 허가사항 변경신고서를 접수하여 등록부에 그 취지에 따라 발행인을 소외 3 주식회사로 제호를 소외 3 주식회사로 변경등록하였으므로 그 불법처분의 시정을 구하기 위하여 단기 4287년 4월 16일 소원을 제기하였으나 상미재결이므로 본소청구에 이르렀다고 진술하고 원고주장에 반하는 피고답변을 부인하고 입증으로 갑 제1 내지 제14호증을 제출하고 증인 소외 1, 3, 4, 5와 원고 대표자 소외 2의 각 신문을 구하고 을호 각증의 성립을 인정하다. 피고 소송대리인은 원고의 본소청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다는 판결을 구하고 답변으로 원고주장 사실중 일간 상공일보가 단기 4286년 11월 5일자 공보처 허가번호 제19호로써 소외 1 명의로 등록된 신문인 사실, 피고가 단기 4287년 4월 6일 원고주장과 여한 신고서를 접수한 사실, 피고가 원고청구취지기재와 여한 각등록을 한 사실은 차를 인정하나 기여의 사실을 부인한다. 즉 원고는 군정법령 제88호 제2조(라)항에 있어서 「우 신청서에 기입한 사항중 변경이 유할 시는 10일 이내에 허가당국에 변경신고서를 제출할 사」로 규정되어 있으므로 허가사항중 여하한 사항의 변경에 있어서도 단지 신고를 하므로써 그 변경이 가능한 것 같이 오해하고 있으나 동 법령 제1조를 보면 신문발행권의 부여여부는 발행할 자의 사상, 인격, 학식등 제반사항을 고려하여 결정하는 것이므로 발행권자의 변경은 동조의 제약을 받아 동 법령 제2조(라)항으로부터 제외되어 당국의 허가를 받아야 한다 할 것이며 본건에 있어서는 단기 4287년 4월 6일 소외 1 명의로 원고회사 등기부사본과 허가증을 첨부하여 원고에게로 정기간행물인 상공일보 발행인을 변경하여 달라는 허가신청서가 제출되었고 동 일자로 정기간행물 양도증, 소외 6의 이력서변경사유서 첨부하에 역시 우 소외 1 명의로 상공일보의 발행인을 소외 6에게로 변경하여 달라는 허가신청서가 제출되었으므로 우 양신청서에 구애가 될 바는 아니로되 소외 1 본인의 진의를 알지 못하던중 동월 8일 정기간행물 휴간신청서 진정서 상공일보 발행정지신청서등이 접속제출되었고 또 우 소외 1을 호출하여 본 결과, 본인의 진의는 원고에게로 발행인을 변경할 의사는 없고 소외 6에게로 발행인을 변경할 의사가 확연하므로 피고로서는 소외 1에게 소외 6 개인으로서가 아니라 주식회사 조직체로 하여 오라고 하여 동월 14일 정기간행물 허가사항 변경신청서가 제출되어 차에 대하여 허가한 것이니 피고로서는 우 소외 1의 의사와 소외 3 주식회사의 자격을 고려하여 동사에 발행권을 허가한 것으로서 하등의 위법이 없으므로 원고의 본소청구에 응할 수 없다고 진술하고 입증으로 을 제1 내지 제8호증을 제출하고 증인 소외 5의 신문을 구하고 갑 제1 내지 제7호증, 동 제11, 제12호 각증은 부지, 기여의 갑호 각증의 성립을 인정한다. 【이 유】 심안컨대 행정소송법에 있어서는 행정처분의 존재가 소송상의 요건이 되는바, 원고는 공보처 허가번호 제19호 일간 상공일보에 관하여 피고가 발행인을 소외 3 주식회사로 제호를 소외 3 주식회사로 한 등록부의 변경등록의 취소를 소구하고 있으나, 피고가 실시하고 있는 신문등록부의 등록은 일개의 사실행위로서 피고가 공보행정의 편의에 공하기 위하여 사무처리상 임의로 작성 비치하는 일종의 비망자료에 불과하고 국민의 권리의무에 관하여 하등의 법률상 효과를 미치지 못하는 것이므로 행정소송의 목적이 될 수는 있는 행정처분이라고는 볼 수 없다. 따라서 그 등록취소를 구하는 원고의 본소는 결국 소송의 요건이 되는 행정처분이 존재하지 아니하는 것이므로 소송요건을 구비하지 못한 부적법한 소송으로서 각하를 면치 못할 것이고 소송비용 부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 여히 판결한다. 판사 홍일원(재판장) 김준형 류병진

비상사태하의범죄처벌에관한특별조치령위반피고

4287형상73

선고

대법원

형사

판결

강요에 의한 부역행위와 위법성의 조각

형법 제12조의 강요된 행위라는 주장은 구형사소송법 제360조 제2항에 해당한 사유이므로 이러한 주장에 대하여 판단을 하지 아니 함은 위법이다.

형법 제12조, 구형사소송법 제360조

【피고인, 상고인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 변호인 김섭의 상고이유 제1점은 원판결은 판단유탈의 위법이 유함. 1. 형사소송법 제360조 제2항 전단에 의하면(법률상 범죄성립을 조각할 이유가 되는 사실상의 주장이 있을 때에는 이에 대한 판단을 표시하여야 한다)라고 되여있는 바 피고인에 대한 일건기록을 정사하여 보면 피고인의 사실상 주장은 (1) 서울지방법원 단기 4283년 형상 제3152호 기록 10정4행 이하(자수서), 「전략 오후3시경 역촌리 공소외 1(○○)이 집에 들어와 할 말이 있으니 잠간 나가자고 하였읍니다. 소생은 비겁한 마음으로 목숨만 살려달라 애걸하며 양심에 가책을 느끼며 내 본의 아닌 말을 하였더니 곧 보안대 사무실(지서)까지 오라고 하며 돌아갔읍니다. 하는 수 없이 따라 갔읍니다. 여기서 공소외 1가 말하기를 한 사람이라도 포섭하는 의미에서 용서하겠으니 과오를 청산하는 것 과정에서 우리와 같이 일을 하겠는가 하고 물음으로 해보겠다고 하였읍니다. 후략」 (2) 동 기록 12정6행 이하(청취서) 「사변이 돌발하자 남하 피난코저 하였으나 70넘은 모친을 버리고 혼자 갈 수가 없어서 잔류하였는데 당시 형무소에서 출옥한 자와 보련원들이 찾아와서 일하여 달라고 억압함으로 전에 대한청년단에 있던관계도 있고 해서 할 수 없이 나가서 일을 하게된 것입니다」 (3) 기록 46정7행이하(증인 공소외 2 신문조서) 「답, 생명의 보존책으로 가입한 것으로 믿습니다」 (4) 기록 62정이면5행이하(1심공판조서) 「답, 6.25사변이 돌발하자 전부터 좌익분자이며 보도연맹원이던 공소외 1, △모 등이 본피고인을 찾아와서 나와서 일을 보자고 협박적인 언사로 함으로 본피고인은 대한청년단 부단장을 경임한 사실도 있고 하여 보신책으로 부득이 그 자들이 하라는 대로 자위대에 가입하여 평대원으로서 있었읍니다」 (5) 기록 130정이면4행 이하(원심공판조서) 「답, 6.25사변이 발발하자 피고인은 남하치 못하고 집에 숨어 있었는 데 좌익진영에 있던 놈이 찾아와서 하는 말이 너는 과거에 대한청년단부단장으로 있었으니까 우리와 같이 손잡고 일을 하면 너도 신명을 보장할 것이니 어찌하겠는가하여 부득이 나가서 일을 보게 된 것입니다」라고 되여 있는 바 6.25사변전 농촌에서 대한청년단 면단부단장, 동 동단단장으로서 대한민국에 지성을 다하여 오던 피고인이 6.25사변 발발이후 불행히 피난 남하의 기회를 상실하고 은신 칩거 중 역도들에게 색출되여 「괴뢰기관에 협조하면 생명을 구하여 줄 터이니 어찌하겠느냐」라는 협박을 받을 때 만일 이상식적으로 능히 양해할 수 있는 바와 여히 6.25사변전 애국자에게 대한 전술과 여한 질문에 불응하면 기 생명을 박탈당한다는 협박성과 실질성을 공히 내포한 여사한 언사에 응하였음은 만부득이한 조치로서 여차한 경우에 피고인의 불응을 요구함은 6.25사변당시 경향각지에서 발생한 애국자들의 만부득이한 거동의 사례에 비추어 실질적 기대 가능성이 없다고 볼것이며 특히 일건기록상 명료한 바 피고인이 자위대에 수일간 형식상 협조를 하였으나 과거에 대한청년단 단장을 지낸 자임으로 비적격자라 하여 축출을 당하고 동년 8월초순경에는 의용군에 응하라는 강요를 받았음에 지하여 기이상 괴뢰치하에서 인내할 수 없어 도피하여 9.28수복 당시까지 서울시내에 잠신하고 있었다는 사실과 9.28수복 직후 상세한 자수서를 작성하여 관할서인 서대문경찰서에 자수한 사실등을 종합고찰할 때 피고인이 6.25사변 발발후 수일간 형식상 □면 보안대원으로서 협조하였다는 사실은 전술한 경유를 볼 때 형법 제12조에 해당하는 소위 「자기의 생명에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위」라고 하지 않을 수 없는 바 연이라면 피고인의 주장은 형법 제12조에 의하여 법률상 범죄의 성립을 조각할 원유가 되는 사실상의 주장임에도 불구하고 원심이 형법 제12조를 이유로 하는 형사소송법 제360조 제2항 전단의 판단을 유탈하였음은 위법이라 하지 않을 수 없다. 그 형사소송법 제360조 제2항 후단에 의하면 「법률상 형의 감면의 원유가 되는 사실상의 주장이 있을 때는 이에 대한 판단을 표시하여야 한다」라고 되어있는 바 기록상 표시된 피고인의 사실상 주장은 (1) 전술과 여히 생명에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위라는 상세한 주장 (2) 기록 14정9행 이하(청취서) 「답, 있읍니다. 동인은 ◇◇동 구장인데 여러 대원과 같이 잡아올 적에 길에서 제가 동인에게 가며는 빼내주마고 까지 이야기한 일이 있읍니다」 (3) 기록 30정(증인 공소외 3 동회장)신문조서 「답,전략 잡아온 사람들을 무수히 구타를 하여 증인도 구타당할 것을 염려하고 있던 바 피고인이 그 자들이 조사하는 사무실방에 들어가서 여하한 부계을 하고 나왔는 지는 부지이나 약 10분 후에 나와서 좀 기다리라고 말한 후 재차 동사무실에 들어 갔다가 약 5분간 있다가 나와서 증인을 공소외 4라는 사람에게 인계를 하였는데 동인은 조사를 하면서 구타한 사실이 없었읍니다」 (4) 기록 66정 7행이하(1심공판조서) 「답, 역시 부락민을 체포하러 다니는데 따라 다녔읍니다. 공소외 5는 본피고인이 말을 하여 석방케까지 한 것입니다」 (5) 기록 131정이면1행(원심공판조서) 「답, 네 동인을 붓들었는데 피고인이 같은 대원 공소외 6을 통하여 동인을 보안대까지 인치안하고 도중에서 놓아준 사실이 있읍니다」라고 되여 있는 바 형법 제1조 제2항 급 동법 부칙 제3조에 의하여 피고인을 처벌함에 있어서 당연히 적용하여야할 부역행위특별처리법 제2조 제1항 제1호 급 동 제3호동법 제3조 제1항 제1호에 의하면 전술기록상 표시된 피고인의 소위는 재판소의 자유재량에 의하여 감면을 결정할 문제가 아니라 법률상 당연히 기 형을 감면하여야 할 사실상 주장임에 도 불구하고 원심판결이 차에 대하여 하등의 판단없이 막연히 피고인을 징역 8년에 처하였음은 전현 형사소송법 제360조 2항 후단에 의하여 당연히 표시하여야 할 판단을 유탈한 것으로 위법이라 하지 않을 수 없다. 이상으로서 원판결은 형사소송법 제360조 제2항에 의하여 법률상 당연히 판단하여야 할 사실상 주장에 대하여 기 판단을 유탈하였음은 파훼를 면치 못할 것이다 함에 있고 동 제2점은 원판결은 이유불비 우는 법령의 적용을 잘못한 위법이 유함. 원판결이유에 의하면 「피고인은 6.25사변직전까지 경기도 고양군 ☆☆면 대한청년단 부단장으로있던 자로서 6.25사변이 돌발하자 괴뢰기관에 아부하여 전시 ☆☆면 보안대 급 동면 인민위원회 수매부원으로서 활약하던 자인바」라고 표시한 후 4개의 범죄사실을 인정하고 피고인의 판시소위는 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령 위반이라 하여 동법 제4조 제3호를 적용하였으나 동법을 적용하려면 동법에 해당하는 범죄의 구성에 필요한 구체적 요건을 적시함으로서 동법과 공히 병용 적용되는 국가보안법 혹은 일반형법위반의 범죄와 구별할수 있는 바 동법 위반의 특별구성요건이란 동법 제4조 모두에 기재된 「비상사태에 승하여」 행한 범죄라는 점인 바 원심판결이 피고인의 소위에 대하여 「괴뢰기관에 아부하여」라는 문구를 사용아였으나 소위 아부라 함은 자진성과 적극성을 필요로 하는 것으로서 기록상 피고인의 소위가 자진 적극하여 괴뢰기관에 협조하였다는 점이 있어야 하는 바 일건기록상 피고인의 소위는 만부득이한 환경속에서 생명에 대한 위협을 피하는 방법으로 잠시 형식적 협조에 불과하였다함은 재론이 필요도 없거니와 원심판결이 적시한 4개의 범행행위도 기 모두가 「대원 수명과 같이」라고 표시되여 있는 점으로 보더라도 피고인은 일건기록상 일관하여 주장하고 있는 바와 여히 부득이 추종적 소극적으로 괴뢰도당한테 의심을 받지 않을 범위 내에서 형식만 구비하였다는 사실을 능히 인정할 수 있는 바 연이라면 피고인의 본건 소위는 비상사태에 승하여 감행된 것이라고 인정할 수 없음에도 불구하고 원심이 기록상 근거가 없는「괴뢰기관에 아부」라는 문구로서 본법을 적용하였음은 본법 위반 범죄구성의 특별요건의 중요 요소인 비상사태에 승하여라는 점의 결핍으로 따라서 원판결은 이유불비 우는 법령의 적용을 잘못한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다 함에 있다. 심안하니 형사소송법 제360조 제2항에 의하면 법률상 범죄성립을 조각할 원유가 되는 사실상의 주장에 대하여는 판단을 하도록 규정되여 있는 바 일건 기록에 의하면 피고인은 상고이유 제1점 소론과 여히 본건 범행이 형법 제12조 소정의 강요된 행위이었다는 사실상의 주장을 하였음에 불구하고 원판결이 해 주장에 대하여 하등 판단을 하지 아니하였음을 인정할 수 있음으로 이는 전기 형사소송법 제360조 제2항에 위배한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 그럼으로 이에 관한 논지는 이유있다 할 것임으로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하여 원심에 환송 심리케 하기 위하여 형사소송법 제448조의 2에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 배정현 대리판사 한환진

토지인도

4286민상5

선고

대법원

민사

판결

01. 농지개혁법상 이농과 농지양도와의 관계

01. 농지개혁법 제19조의 소위 이농은 농지수배자가 절가, 전업이거로 인하여 동법시행규칙 제52조 소정 절차에 의하여 농지를 정부에 반환하는 것을 운위하는 것이므로 동법 제27조에 위배하여 농지를 천자히 타인에게 양도한 사실만으로는 이에 해당되지 아니한다.

농지개혁법 제19조, 제20조, 제27조

【원고, 피상고인】 진수영 【피고, 상고인】 김순고 우 소송대리인 변호사 김기옥 【원심판결】 제1심 전주지방법원, 제2심 광주고등법원 1952. 12. 2 선고 52민공105 판결 【주 문】 본건상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인 상고이유 제1점은 원판결은 피고의 좌기 주요항변에 대한 판단을 유탈하여 위법이므로 파훼불면 ① 제1심에서 피고대리인 진술 4285년 6월 25일자 답변서중(3,2후단) 「원고는 농지개혁법에 의한 수분배자가 자기라 주장하여 동법실시이후 농지이동이 불법임을 기화로 하는 듯하나 전술과 같이 자기가 승락한 행위를 부인함은 자기의 불법을 주장하여 자기가 이득코저 하는 반조리의 궤변이 아닐 수 없으며 뿐만 아니라 원고 부부는 본건토지를 경작할 수 없는 원거리에 일차 이주하였으니 농지개혁법 제19조 「이농」에 해당하여 권리를 상실한 것입니다」라는 항변(차는 제2심에서 단기 4285년 11월 18일 제1심 결과를 진술함으로서 최촉하였음) ② 제2심에서 단기 4285년 11월 18일 피고대리인 진술답변서중(1후단) 「원고는 농지개혁법에 의한 분배농지를 완전한 소유권으로 인식하는 듯 하나 동법은 사회정의의 실현과 균형된 국민경제의 발전을 기하는 헌법정신에 입각하여 제정한 것이므로 기범위를 동법 제16조제17조등으로 극히 제한하였고 다시 봉건적 소작제도 재현을 방지하고 「경자유기전」의 이념을 철저하기 위하여 동법 제19조를 두었으니 기부부가 본건토지를 경작할 수 없는 원거리인 흥덕면내에 이주 당일부터 권리상실된 것임」이라는 항변 ③ 전기답변서중 (5)원고 부부가 본건토지를 합의양도하고 이주하였으니 농지개혁법 제19조에 해당하므로 동법 제20조에 의하여 정부가 취득하여 재분배할 것이지 일단 권리상실한 원고가 용탁할 수 없음은 농지개혁법의 전취지와 금반언의 원칙 및 민법 제708조의 유추등으로 분명한 사실임」이라는 항변등에 대하여 원판결은 일언반구치 않었음. 다만 이유중에 「이상 피고주장은 거계 배척을 면치 못할 것이다 운운」하였으나 「이상」이라하여 판문중 열거사항을 특정하여 판단함이지 판문중 전연 언급치 않은 항변을 판단함이 아니라 함에 있다. 그러나 농지개혁법 제19조의 이농은 농지수분배자가 절가전업이주로 인하여 동법시행규칙 제52조 소정 절차에 의하여 농지가 정부에 반환되는 것을 운위하는 것이므로 동법 제27조에 위배하여 농지를 천자히 양도한 사실만으로는 이에 해당하지 아니한다. 농지수분배자가 우 법조에 위배한 경우라도 정부로부터 동법 제25조에 의거한 무상몰수 또는 경작권상실등의 처분을 받지 아니하는 한 의연농지의 경작권 내지 소유권을 지속하는 것으로 인정하지 아니할 수 없다. 그러므로 우와 동취지로 원고에게 본건 분배농지의 소유권이 있다고 인정한 원판결은 타당하고 소론과 같은 위법은 없다. 동 상고이유 제2점은 「원판결이 제1점 적기제항변을 청이불문한 이유가 기소론 농지개혁법 공포이후의 경작권 이전행위가 강행규정에 위반된 것」이라는 1점에 있다면 「수분배자가 경작할 수 없는 원거리에 이거하여도 영구히 기소유권을 보유한다는 것일 것이니 농지개혁법 제19조제20조를 무시하였거나 오해한 위법판결이니 파훼불면이라」고 함에 있다. 그러나 농지개혁법 공포이후의 경작권 이동행위가 강행법규에 위반되므로 그 행위가 무효라 하여 이농을 인정하지 아니함은 아니다. 농지의 수분배자가 경작할 수 없는 원거리에 이거한 사실이 인정되면 농지는 정부에 반환되는 것이므로 농지개혁법 제20조에 의거하여 경히 분배되는 것이다. 본건에 있어서 피고가 여사한 합법적 절차에 의하여 농지를 수배한 사실이 인정되지 아니하는 한 그 항변이 채용될 수 없는 것이다. 서상과 같이 논지는 이유없음으로 본건상고를 기각하고 상고소송비용에 관하여는 민사소송법 제89조동법 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김두일(재판장) 김동현 허진 배정현 고재호

건물철거

4287민상22

선고

대법원

민사

판결

행정처분의 부당성주장과 민사소송관계

관재당국의 귀속재산에 대한 매각처분이 부당하다는 주장은 소청 또는 행정소송에서 심리될 사항에 속하는 것이고 민사소송에서 논의할 사항이 아닌 것이다.

행정소송법 제1조, 제39조

【원고, 피상고인】 윤금산 【피고, 상고인】 임태신 외 3인 【원심판결】 제1심 광주지방법원 목포지원, 제2심 광주고등법원 1953. 11. 13 선고 53민공153 판결 【주 문】 본건상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고등의 부담으로 한다. 【이 유】 피고등 상고이유는 상고인등은 본건, 주소지에서 거상하는 상인으로서 원래 본건대지상에는 일정시 한국인소유인 목조 2층와즙 건물이 있는데 불의의 화재로 동건물이 소실되자 그 소유자는 행방불명이 되고 그후 동대지는 목포시 시가지 계획에 의하여 도로 계획선내에 예정편입된 관계상 공지로 방치되었는데 8.15해방직후시내 소상인 수명은 시가지계획집행청인 목포시장과 소관경찰서장 허가하에 동대지상에 현존한 가건물 목조토단즙평가건 18평을 건설하고 영상하다가 차를 상고인 4명에게 매도하였음으로 상고인등은 차를 3구분하여 각기 소상을 영위하고 있는데 상고인 임태신은 일즉이 사회사업에 뜻을 두어 현금 백여 고아들에게 필묵을 제공하고 상고인 박상률은 70노옹으로 하등 소업없이 우 점포로 보명을 하고 강금동 이강원은 우 점포 1동에서 2인의 가족이 호구하는 실정이오니 상고인등의 가솔 43인중에는 중학생 2명, 소학생 9명으로서 양육에 극난하오나 반면에 본건지적이 협소하나마 차로 인한 이윤으로 상고인등은 유일의 생명선으로 삼고 있읍니다. 상고인등은 본건 대지 19평이 귀속재산인 증정을 도시 부지하였음으로 차를 관재국으로부터 임차 우는 불하받아야 쓴다는 점에는 상도도 못하였으며 단지 목포시장의 시가지계획 추진상의 필요에 의한 철거명령이 유한시는 하시든지 차에 응할 조건하에 안심하고 점거사용하고 왔읍니다. 소외 박헌섭은 당시 목포경찰서 수사계 근무하는 취조경사이며 피상고인은 박헌섭의 애첩으로서 박헌섭 공히 박헌섭의 흉계에 호응하여 그 상부에게는 마치 상고인등이 은닉한 귀속지를 피고인이 적발한 것처럼 허위보고함으로서 상부를 오인케하여 본건대지가 피상고인 명의하에 불하됨을 방조촉진한 바가 있었습니다. 상고인등은 이은철의 감언에 기망농락되면서도 의아된 점도 불무하여 각방으로 탐문하든 중 단기 4285년 6월중순에 귀속재산 강률출장소 소장 박창진으로부터 본건대지는 일본인 동의일의 재산이 분명하다는 말을 듯고 귀속재산임을 확인하고 즉시 상고인등의 명의로 임대차계약신청서를 제출하였더니 동 출장소에서는 동 신청서의 접수를 거절함으로 이상히 여기면서 내막을 탐지한 결과 비로서 전술과 여히 박헌섭과의 비밀공작을 지득하고 비위를 책하면서 재차 관재국에 탄원한 바 있었는 데 단기 4285년 7월 중순경에 지하여 상고인등은 그 언질을 신뢰하고 선처있기만 고대하든중에 천만의외도 본건 대지가 피상고인 명의로 차용한 박헌섭에게 불하까지 필한 사실을 지득하고 경악하였는데 그후 박 헌섭은 경찰력으로써 상고인등의 소유 가건물을 철수하고자 하였으나 소관 목포경찰서장과 목포시장의 정식허가하에 건설된 이유로써 실패에 귀하자 금반에는 재판소에 제소하여 본건 철거소송이 진행중이든 바 만약 패소되면 상고인등은 아사선상에 방황할 수 받에 없읍니다. 그리고 목포시가지계획상 도로부지로서 편입된 본건 토지에 관하여 동 계획집행청인 목포시장의 허가를 받고 가건물을 건설 거상한 상고인등의 소속권리를 하등 고려한 바 없이 본건 대지를 무단 제3자에게 불하한 전라남도 관재당국의 처사가 과연 법적으로 정당한 처사일까요? 상고인등은 이상사실을 구신하여 전라남도 경찰국에 고소한 바 있었더니 동 경찰국에서는 사태의 불리함을 찰지하고 전남관재국 목포출장소 직원 이은철(그 당시 실정조사원) 동 소장을 취조한 결과 이은철은 취조경관에게 대하여 답변하기를 실지로 조사하여 본즉 상고인등은 8.15해방직후 우 대지를 점유사용하여 40여명 가족이 보명하고 있음으로 연고자 아닌 박헌섭의 첩 피상고인에게는 불하할 수 없다고 상사인 소장 김용욱에게 보고한 일이 있읍니다. 그러함으로 동 취조경관인 박춘열은 동문서답 횡설수설함으로 취조경관은 기시 이은철의 진술사실을 제시한 즉 소장인 김용욱은 기시에야 비로서 전비를 회개하고 사실대로 부득이한 사정에 의하여 피상고인에게 불하결정한 것이 불법이오니 즉시 박헌섭과 교섭하여 취소하도록 연결을 취하겠다고 언명한일이 있으나 기후 결말이 못나서 우 취조사건기록이 4286년 9월 5일에 광주검찰청을 경유하여 목포검찰청에 회부되어 우금까지 문초 부진중에 있으니 우 기록을 취기하시여 사실의 진부를 검토하시와 우불하에 인한 소유권이전등기는 원인무효에 인한 것으로 피상고인의 청구를 기각하라는 판결을 구합니다라고 함에 있다. 안컨대 피고등은 제반사정을 진술하고 관재당국이 피고에게 불하한 것이 부당하다고 주장하나 이는 소청 또는 행정소송에서 심리될 사항에 속하고 민사소송에서 논의할 바가 아니다. 본소에 있어서는 피고등이 본건 대지 점거할 정당한 권원 있음이 입증되지 아니하는 한 그 항변을 채용할 여지가 없을 것이다. 따라서 본건상고는 이유없다고 인정하여 기각하고 소송비용에 관하여는 민사소송법 제89조동법 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김두일(재판장) 김동현 허진 배정현 고재호

기탁물반환

4286민상149

선고

대법원

민사

판결

법률행위의 요소와 연유

법률행위의 요소에 착오가 있을 때에는 표의자는 그의 중대과실로 인하여 자신이 무효를 주장할 수 없는 경우를 제외하고는 상수방편의 동사실의 지불지를 막론하고 또 가인에 대한 관계에서든지 그 법률행위의 무효를 주장할 수 있는 것이나 법률행위의 연유는 당사자가 그에 관한 사실을 알고 법률행위의 내용으로 한 때에 한하야 그의 착오가 그 법률행위의 효력에 영향을 미치는 것이다.

민법 제95조

【원고, 피상고인】 ○○금융조합 【피고, 상고인】 피고 1외 3인(소송대리인 변호사 이규정) 【원심판결】 제1심 전주지방법원, 제2심 광주고등법원 1953. 7. 18 선고 52민공122 판결 【주 문】 본건상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고등의 연대부담으로 한다. 【이 유】 피고등의 상고이유 제1점은 원판결은 기이유에 있어서 「성립에 상쟁이 없는 갑 제1호증의 기재」에 의하면 원고급 피고 1 간에 기탁계약을 체결함에 있어서 기탁품에 생한 장래의 손해를 이여의 피고가 연대보증함을 인정할 수 있고 「성립에 상쟁이 없는 갑 제2,9,10호증의 각 기재에 원심증인 소외 1(제1회)의 증언을 종합고찰하면 소외 2는 피고 1 수탁 양곡중 정조262팔 라맥112팔을 부정처분하였음을 인정할 수 있고 이에 반한 원심증인 소외 2의 일부 증언은 조신할 수 없고 달리 이상 인정을 번복할 하등의 증좌가 없다」라고 판시하다. 그러나 갑 제2호증과 동일한 을 제1호증의 범죄사실표시중 「단기 4284년 9월 25일부로 ○○금융조합과 정부양곡에 대한 위탁관리계약을 기형 피고 1 명의로 체결하고 실은 피고가 보관관리 일체를 취급하고 있음을 기화로 하여 운운」의 기재 을 제5호증(증인 피고 1 심문조서)의 기재중 「계약을 한 사실이 있읍니다만」은 실은 본인이 한 것이 아니고 본인의 제인 소외 2가 본인의 명의만 빌려서 계약관리하게 된 것입니다. 「명의상으로는 있으나 실지는 소외 2가 하고 있음으로 금융조합과의 업무일체도 소외 2가 직접하고 보관료등도 소외 2가 관계하지 본인은 관계가 없읍니다」라는 각 기재 을 제6호증 (피의자 소외 2 심문조서 제2회)의 기재중 「나는 작년 3월경부터 거리에서 아산면장에게 배급하는 식량배급점을 하여 왔는데 식량배급점과 정부양곡관리를 동일인이 할 수 없게 되어 있는 고로 나의 형 피고 1에게 명의만 빌려 받으라 하여서 동인명의로 전술과 여히 관리계약을 하고 내가 정부양곡을 보관관리하여 왔읍니다」라는 기재급 피고등의 성립을 인정하는 갑 제10호증(공판조서)의 기재중 「문 피고인은 단기 4284년 10월 초순경부터 ○○금융조합과 보관관리계약을 체결하고 동년 9월 25일부로 동조합과 정부양곡에 대한 위탁관리계약을 피고인의 형 피고 1 명의로 체결한 사실이 있는가? 답 네 계약을 한 사실이 있읍니다」라는 각 기재를 종합고찰하면 전기 원고급 피고 1간의 소위 본건 양곡기탁에 관한 계약은 편의상 피고 1의 명의로 되였지만 실은 원고급 소외 2간에 계약으로 간취할 수 없는 바는 아님. 즉 이점에 있어서 원고급 소외 2 내지 피고 1간에는 당사자간의 편의로 허위표시가 있음을 규지할 수 있고 이를 지실치 못하는 우 피고 이외의 각 피고등은 기 무효를 주장할 수 있는 것임. 가령 본건 우 계약에 있어서 원고급 소외 2 내지 피고 1간에 전서통모허위표시가 인정되지 아니한다 하여도 피고 1이 자신계약당사자가 아니고 명의만 대여한다는 심리유보에 의한 것임은 전진 각 증거에 의거하여 충분히 간취할 수 있을 뿐외라 상대방인 원고도 피고 1의 우 진의를 알었거나 또는 알 수 있었을 것을 규지할 수 있음. 그러하면 해 심리유보의 의사표시는 역시 무효라 하지 아니할 수 없음. 그럼에도 불구하고 원판결은 이에 대하여 막연히 '전서 인정과 같이 본건 양곡관리계약의 당사자는 피고 1이므로 사실상의 관리자가 소외 2이고 원고 조합직원이이 사실을 알었다한들 법률상으로는 소외 2는 피고 1의 본건 채무의 이행대용자 또는 이행보조자에 지나지 않다고 인정하고 피고등의 항변을 배척하다 요컨대 원심은 피고등의 주장의 통모허위표시인지 혹은 상대방이 진의를 알었거나 또는 알 수 있었을 심리유보인지를 석명하여 그 심리를 다할 것임에도 불구하고 전서와 여히 판시함은 석명권불행사 심리미진급 증거판단 유탈등의 위법이 있음을 면하기 어렵다고 사료함이라 운함에 있다. 그러나 일건 기록에 의하면 피고 2, 피고 3, 피고 4는 원심에서 보증계약무효에 관한 항변으로서 요소착오에 관한 사실만을 주장하였을 뿐이오 소론 허위의사표시 또는 심리유보에 필요한 사실은 이를 주장한 형적을 발견할 수 없으니 원심은 이에 대하여 심판을 가할 필요가 없을 것이요 논지는 결국 원심에서 주장치 않은 신사실을 상고심에 와서 주장함에 귀착되는 것으로 채용할 수 없다. 동상고이유 제2점은 피고 2, 피고 3, 피고 4등의 보증계약에 관한 요소에 착오가 있음으로 무효라는 항변에 대하여 원판결은 제1심증인 소외 3, 소외 4가 각 증언 성립에 상쟁없는 갑 제12호증의 2,3,4,7,8,9의 각 기재 제1심 증인 소외 2의 증언 일부급 원심증인 소외 1의 각 증언을 종합하여 「피고 2, 피고 3, 피고 4는 본건 보증계약후 사실상의 양곡관리를 소외 2가 주로 한다는 것을 지실하고 있음을 인정할 수 있는 바 동 피고등은 그 사태를 시정할려고 노력한 흔적이 전혀 없고 동 사태를 최소한 묵인한 점으로 보아 동 피고에 그 주장과 같은 착오가 있다는 것은 인정할 수 없을 뿐더러 대저 보증계약의 당사자는 보증인과 채권자이고 보증인과 채무자와의 관계는 직접 보증계약내용에 영향을 할 바가 못되므로 이 관계에 있어서의 착오를 보증계약의 요소의 착오라 할 수는 없고 소위 연유의 착오라 할 수 있을 것인 바 우 피고 3명에게 이러한 착오가 있었던 점 이러한 착오를 알았으면 동 피고등이 본건 보증계약을 체결하지 아느리라는 것을 원고가 알고 있었다는 점에 관한 증좌는 전연 없음으로 동 피고등의 본 항변은 그 이유가 없다」고 판시하다. 그러하나 ①착오의 유무를 결정하는 시기는 계약체결시 즉 표의당시를 표준으로 할 것은 다언을 요치 아니함 ②요소의 착오라 함은 법률행위의 내용중의 요부를 운위하는 것임으로 각개의 법률행위에 있어서 구체적으로 그 점에 관한 착오가 없으면 의사표시를 하지 않었으리라고 인정될 만한 것을 운위하는 것임. 그럼으로 연유의 착오도 법률행위의 요부로 인정될 만한 경우에는 그 무효를 주장할 수 있음은 학설판례가 인정하는 바임 ③착오는 주관적으로 표의자를 표준으로 결정할 것이고 상대방의 지불지로 그 영향이 있을리가 없음 ④원심은 증좌가 전연 없다하나 원심 증인 소외 2의 증언중 「1. 피고 1은 당초부터 증인에게 그 명의만 빌려주고 양곡관리사무에는 관계하지 않고 증인이 양곡관리사무를 전행하였읍니다」 만일 우 사실을 피고 1이 알고 있었다면 동인은 보증계약을 하지 않었으리라고 생각합니다」라는 증언이 있음. 서상과 같음으로 원판결은 법률행위의 요소의 착오에 관한 법리를 곡해한 것으로서 의율착오의 위법이 있다고 아니할 수 없음이라 운함에 있고 피고 2 대리인 상고이유 제1점은 피고 2, 피고 3, 피고 4는 원심에서 본건 보증계약은 그 요소의 착오가 있음으로 무효이라고 주장하였는데 원판결이유에 '보증계약의 당사자는 보증인과 채권자이고 보증인과 채무자와의 관계는 직접보증계약내용에 영향할 바가 못됨으로 이 관계에 있어서의 착오를 보증계약의 요소의 착오라 할 수는 없고 소위 연유의 착오라 할 수 있을 것인 바 우 피고 3인에게 이러한 착오가 있었다는 것을 원고가 알고 있었다는 점에 관한 증좌는 전연없음으로 동 피고등의 본항변은 그 이유가 없다'라고 판시하였다. 그러나 법률행위의 요소착오 유무는 표의자의 의사의 중요부분에 착오가 있는가 없는가에 의하여 결정되는 것이고 기법률행위의 상대자가 기 착오를 알었는가 알지 못하였는가를 불문할 것이다. 그런데 원심의 전기와 여히 판시함은 요소착오의 이념을 부당히 해석한 위법이 있다고 사료함이라 운함에 있다. 그러나 원판결 및 기록에 비추어 피고 2, 피고 3, 피고 4의 요소착오에 관한 항변취지를 고찰하면 그는 동 피고등이 상피고 1을 위하여 연대보증책임부담에 관한 원고에 대한 의사표시 기자체에는 하등 착오가 없고 동 보증책임 부담의 의사표시를 함에 이르는 동기 즉 연유에 관하여 착오있음을 주장한 취지 즉 동 피고등의 갑 제1호증에 의한 연대보증계약에 관한 의사나 표시의 기자체에는 하등 착오가 없고 단지 동 의사표시를 함에 있어서 상피고 1이 당초부터 명의만을 빌려주고 전연 양곡관리사무에는 관여치 않고 실제 소외 2가 기양곡관리사무를 전행하는 사실을 알었었드면 동 의사표시를 하지 않었을 것인데 착오에 의하여 부지하였기 때문에 동 의사표시를 함에 지하였다는 취지임을 간취할 수 있다. 그런데 원래 법률행위의 요소의 착오는 표의자에 중대한 과실이 있어서 기 자신이 무효를 주장할 수 없는 경우를 제외하고는 상대방의 동사실의 지부지를 막론하고 또 하인에 대한 관계에서든지 당해 법률행위의 무효를 초래하는 것이나 법률행위의 연유에 있어서는 상대방이 기 연유에 관한 사실을 지실한 후에 당사자가 특히 이를 당해 법률행위의 내용에 첨가한 때에 한하여 기 연유의 착오가 당해 법률행위의 효력에 영향을 미치는 것이다. 원판결이유에 의하면 원심역이상과 동일한 견해하에 동 피고등의 차점에 관한 주장을 연유의 착오로 인정한 후에 원고가 동 사실을 지체하고 본건 보증계약의 내용에 첨가하였다는 점에 대하여 하등 주장이 없다는 이유로써 동 피고등의 항변을 배척한 취지가 분명하니 원판결은 정당한 것이오 논지는 이유없다. 피고 4명 상고이유 제3점은 원판결은 사실급 증거적시에 있어서 「증거로 원고소송대리인은 갑 제1내지 제11호증 제12호증의 1 내지 10을 제출하고」라는 판시하다 연이나 단기 4286년 3월 10일자의 원심 구두변론조서에 의하면 「원고대리인은 증거로써 갑 제1 내지 제11호증 동 제12호증의 1 내지 10을 제출하고」라고 기재되여 있음 즉 원심구두변론조서에는 갑 제하호증으로 부터 제시한 것인지 불명함 이를 갑 제1 내지 제11호증의 오기라고는 문득 결정할 수 없는 것임. 그럼으로 원판결은 심리미진이나 석명권불행사의 위법이 있지 아니하면 채증법칙을 그릇한 위법이 있다고 아니할 수 없음. 서상과 같음으로 원판결은 파훼될 것임이라 운함에 있다. 그러나 1심판결 및 1심기록에 비추워 소론 구두변론조서 기재전체를 통람하면 동 기재중 「갑제」 2자하에 「1호증」 3자가 낙서된 취지를 간취할 수 있을 뿐 아니라 동 조서기재에 의하여 명백한 바와 같이 원피고 쌍방이 동 구두변론에서 1심의 구두변론의 결과를 진술한 이상 1심에 제출된 갑 제1호증 내지 제12호증이 당연히 원심에 제출된 것으로 볼 수 있으니 이로써 원심이 동 갑호증을 원판결자료에 인용한 것은 정당한 것이오 하등 위법이 없고 논지는 이유없다. 피고 2 소송대리인 이규정 상고이유 제2점은 피고등은 본건 보증계약이 신원보증계약이라고 주장하였는데 원판결은 기이유에 대저 신원보증에 관한 법률의 규정은 피용자와 사용자와의 간에 종속적인 관계가 있는 고용에 관하여 적용되는 것인 바 갑 제1호증의 기재에 의하면 피고 1은 원고로부터 본건 양곡의 기탁을 받어 수탁자로 보관하였으니 중략 신원보증이라고 볼 수 없다고 판시하였다. 그러나 신원보증에 관한 법률 제1조에 피용자의 행위에 인하여 사용자의 수한 손해 '운운의 문의는 광의로 해석하여 위탁계약의 경우에도 위탁자를 사용자로 수탁자는 피용자로 보는 것이 법의 정신에 적합할 줄로 사료하오며 우 조문의 전단에 「인수보증 기타 명칭의 여하를 문치 아니하고」라고 하였으니 갑 제1호증의 계약명칭이 기탁이라 하였을지라도 한도를 정하지 않고 피보증자의 행위에 인하여 장래생할 미지의 손해를 배상하기로 한 취지에 감하면 차를 신원보증계약으로 보는 것이 타당하다 사료함. 연한대 원심이차를 신원보증이 아니라고 판단함은 위법이 있다고 사료함이라 운함에 있다. 그러나 원판결에 의하면 원심은 판시이유로써 본건 보증계약을 신원보증에 관한 법률에 소정된 신원보증계약이라 볼 수 없다고 인정하였는 바 이는 동법률에 비추어 정당한 해석이라 않을 수 없고 이와 반대의 견해를 가진 논지는 이유없다. 인하여 본건 상고는 기각함이 가하다 인정하고 소송비용부담에 관하여는 민사소송법 제89조제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김두일 김동현 고재호 대리판사 사광욱

살인피고

4287형상144

선고

대법원

형사

판결

구 형사소송법 제403조의 형의 불이익변경금지의 원칙과 선택형의 경중 또는 언도형의 경중

구 형사소송법 제403조에 규정한 불이익변경금지의 취지는 일심의 언도형과 공소심의 언도형을 비교하여 공소심은 1심보다 중한 형을 과할 수 없다는 것이요 판결의 사실인정이나 의율이나 혹은 형의 선택과 같은 판결내용의 변경은 동조의 소위 불이익변경에 해당하지 아니한다.

【피고인, 상고인】 피고인 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 상고취의는 1. 본피고인은 일찌기 부친을 잃고 모친슬하에서 자라 충북 (학교 이름 생략)고등학교 제2학년 재학중이던바 단기 4287년 6월 20일 살인을 하였다고 하나 본피고인은 그 당시 사람을 살인한 생각도 없고 기억조차 나지 않습니다. 1.지금 진술하는 것은 가족들과 부락민들에게 들은 것과 본피고인으로서 생각나는 것만 진술하는 것이옵나이다. 1.그 당시 본피고인이 정신이상이 되어 다른 것도 몰랐고 청주형무소 재감시 가족들과 부락민들에게 듣고 알았읍니다. 또 그 간 정신이상으로 치료를 받았다는 것도 생각나지 않습니다. 다만 생각나는 것은 사람들을 보면 무서워지며 동물같이 보이기 시작하면 그 후에한 행동은 전혀 모릅니다. 1.경찰서에서나 검찰청에서 진술한 것은 가족이나 부락민들에게 들은 말을 진술한 것이고 본피고인이 기 당시 살인한 것이 기억이 나서 진술한 것이 아니며 6월 20일 살인하고 괴산 산중으로 도주하였다는 것도 기억이 나지 않으며 일자도 모르는 바이올시다. 1.단기 4285년 12월경부터 두통이 나기 시작하여 충북 (주소 생략)○○병원에 진단을 받아 신경쇄약으로 치료를 받았으나 효과가 없어 한약과 조선「침」으로 치료하여 보았으나 두통이 심해지면 정신이 혼동되며 타인은 나더러 정신이상이 되었다고 하나 본인으로서는 전혀 몰랐습니다. 그리고 학교교장선생님과 담임선생으로부터 너는 정신이상이 된것 같으니 약 1개월간 휴학하라 하며 휴학처분까지 당한 사실도 있읍니다. 1.기 당시 본피고인이 정신의 이상이 된 것을 부락민으로 하여금 학교교장선생님 이하 전교생들까지도 알고 있는 바입니다. 충북 (주소 생략)○○병원 원장과 본피고인을 치료한 의사선생님들도 잘 알고 있읍니다. 1.제2심에 있어서 △△△△△ 뇌병원에서도 진단하여 본 결과 정신병자로 판결받은 사실이 있습니다. 금반 법관께옵서 재심리하시와 관대한 처죄를 주시기 바라나이다 라고 하였다. 안컨대 원심이 인용한 증거내용과 본건 기록에 나타난 피고인의 본건 범행당시의 언동 및 경찰에서의 원심에 이르기까지의 각 공술내용을 종합고찰하면 피고인의 본건 범행당시의 심신상태가 사물을 판단할 능력이 모약한 정도이었던 사실을 인정할 수 있음으로 원심이 판시 증거내용에 의거하여 피고인을 본건 범행당시의 정신모약자로 인정한 것은 사실인정에 있어서나 증거채택에 있어서 하등의 위법이 없고 전기록을 통람하여도 우 조치에 위법있음을 발견할수 없다. 그러면 소론은 원심의 직권당행의 사실인정과 증거취사를 비난한데 불과한 것으로서 상고이유로서 채택의 가치가 없다 할 것이다. 피고인 변호인 강봉제 상고취의는 1. 원심판시 특별구성요건의 충족사실은 전부 인정하는 바이나 원심이 피고인의 범의에 관한 증거로서 채택한 바를 열거 고찰컨대 1. 원심판시 제1사실의 범의에 관한 점 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 공술로서 범의 거증으로서 불쾌한 얼굴로 대답을 하며 조롱을 하기에 악한 마음이 생겨서 2. 공소외 1 증인조서 중 140정이면 급 141정에 어데선지 손에 낫을 쥐고 낯선사람이 나타나더니 여 개잡는 것 보겠는가고 미친소리를 함으로 3. 공소외 2 증인조서 중 146정 내지 종에 알고보니 정신이상자라는 것을 알았다. 2. 판시 제2사실 범의에 관한 점 1. 공소외 3 증인공술로서 좀 이러서라고 하며 올캐의 뺨을 무수히 구타하니 증인은 하도 어이가 없어 물그럼이 쳐다만 보고 있자니 피고인이 허리춤에서 자루없는 낫을 빼어 우 각 원심판결에 거시한 증언으로서 종합고찰컨대 우 각 증거로서 백주에 2명을 살해하는 범의로서는 오인의 경험법칙에 비추어 인정할 수 없으며 도리어 차는 피고인의 심신상실을 입증하는 자료임에도 불구하고 원심은 살해의 의사로서 인정한 것은 채증법칙의 위반이며 1.원심이 책임능력에 관한 거증으로서 증인 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6 각 증언을 채택한 것은 당연하나 우 각 증언과 공소외 7 작성의 감정서 심신상실의 결론과 전시 범의에 관한 각 증거의 전체를 종합하여 가치판단할 때 논리적으로 심신상실의 결론이 자명함에도 불구하고 모약으로 인정한 것은 증거판단의 자유심증을 남용한 것이 실험칙에 비추어 자명한 사실이다. 1.물론 원심은 피고인을 만일 감호시설도 불충분한 아국현상에 비추어 사회방위상 재차의 위험을 방지하기 위하여 영원히 구금하는 것이 당연하다는 심증형성의 과정일찌 모르나 만일 이것이 사실이다면 아국 사법사상의 오점일 것이며 일개의 생명이 사회시설불비로 감옥에 일생을 보낼 계기가 되었다면 형사재판의 원리는 이 지상에서 말소되는 것이며 피고인이 천애고독한 신세일수록(모친은 행방불명) 국가는 그 운명에 대하여 법률상 유루가 없어야 사법의 존엄은 유지될 것이라고 사료하는 바이며 더욱이 법령위반의 명백한 점은 1심에서 정상능력자로 인정하여 무기를 선택하였음에도 불구하고 원심에서 사형을 선택한 것은 형사소송법 제403조의 정면위반일 것이다. 물론 언도가 무기이나 중한 형을 원심에서 언도하였다는 불이익변경금지의 우 조문에 위반되지 않았다는 형식적 둔사가 있을지 모르나 선택형을 비교함으로 경중이 결정되는 것이며 법률상 당연한 것이고 법률상 감경사유를 무시한 것은 1심의 오판이니 법률상 경감으로 인하여 언도된 형이 동일하다하여 원심은 법령위반의 점을 면치 못할 것은 명백하다라고 하였다. 심안하니 우 상고취의 요지는 (1) 원심 제1회 공판조서 중 피고인의 공술증인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 감정인 공소외 7 작성의 감정결과를 종합하면 피고인의 원판시범행은 정신상실자의 행위로 인정하여야 할 것임으로 피고인도 본건 범행에 대하여 형책이 없다라고 하였고 (2)제1심에서 형사책임능력자로 인정하고 무기징역형을 선택언도 하였는데 원심에서는 심신모약자로 인정하고 사형을 선택하여 법률상 감경을 행하여 무기징역을 언도하였으나 만약 원심이 제1심과 같이 무기형을 선택하였다면 법률상 당연 감경된 결과 무기이하의 유기형으로 될 것임으로 원심이 사형을 선택한 것은 1심보다 불이익하게 변경한 것으로서 구 형사소송법 제403조의 규정한 소위 불이익변경금지의 원칙에 위반한 것이라는데 있으나 전기 상고취의 (1)에 대하여는 피고인 상고취의에 대한 설시취지에 의하여 그 이유없다 할 것이오 상고취의 (2)에 대하여 안컨대 구 형사소송법 제403조에 규정한 불이익변경금지의 취지는 동조에 명시한 바와 여히 1심과 공소심에서 각 주문에 언도할 형을 비교하여 그 경중을 말하는 것이오 그 이유기재의 사실인정이나 의율이나 혹은 형의 선택에 있어서는 공소심의 자유재량에 속한 것으로서 그 내용에 있어서 1심보다 불이익하게 변경하였다 하도라도 결과적으로 언도한 형에 변경이 없는 이상 동조의 소위 중한 형을 언도하였다고 할 수 없음은 의론의 여지가 없는 바임으로 원심이 언도한 형이 1심에서 언도한 형과 동일한 무기형인 이상 양자에 하등에 경중이 없음이 명확함으로 결국 소론은 전기 구 형사소송법 제403조의 법의를 오해한 의론에 지나지 못하여 채용할 수 없다. 이상 설시이유에 의하여 본건 상고는 모두 이유없음으로 이를 기각하기로 하고 법령 제181호 제4조 바호에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 배정현

행정처분취소

4287행상49

선고

대법원

일반행정

판결

가. 민사에 관한 법원의 사실심리의 범위 나. 전시 징발의 성질 및 징발물 사용자의 지위

가. 민사에 있어서 당사자의 주장과 동 취지의 사실에 관하여서는 법원이 증거조사의 결과에 의하여 이를 인정할 수 있고 또 이로써 청구의 적부를 판단할 수 있는 것이다. 나. 징발에 관한 특별조치령(단기 4283년 7월 대통령령 제6호)에 의한 징발은 6.25사변으로 인한 비상사태하에 있어 군수물자 또는 군사상 필요에 의하여 군이 직접 군수에 사용하기 위한 것이요 수익기타의 목적을 위한 것이 아님이 명백함으로 군이 징발한 목적물은 군의 임시적 필요에 의하여 군사에 관련되는 사업상 일시군않인 제3자로 하여금 사용케하는 일이 있다할 지라도 이에 관하여 징발물의 소유자 또는 이해관계인의 승인이 없는 군과의 내부관계는 여하간 외부관계에 있어서는 군의 책임하에 군의 명의로 점유사용하는 것이고 당해 제3자가 자기의 책임으로 자기를 위한 점유사용이라고는 할 수 없는 것이다.

민사소송법 제185조, 징발에관한특별조치령 제1조

【원고, 피상고인】 원고(소송대리인 변호사 이재원) 【피고, 상고인】 피고(소송대리인 변호사 김병관) 【피고보조참가인】 피고보조참가인 소송대리인 변호사 김찬영 【원 심】 서울고등법원 1954. 6. 13. 선고 53행93 【주 문】 원판결을 파훼한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 전부 원고부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유 제1점은 원심판결이유에 「원고는 본건 건물에 대하여 선량한 연고가 있음에 반하여」 운운하여 원심판결은 원고에 대하여 본건 건물에 대한 선량한 연고가 있음을 인정하였으나 여사한 인정은 좌와 같은 이유에 의하여 의율의 착오가 있다는 비난을 면치 못할 것임 1. 원고가 본건 건물을 사용한 사실관계는 징발에 관한 특별조치령 입법취지에 위반되는 불법행위는 징발에 관한 특별조치령 제17조에 해당되는 범법행위임으로 법이 원고에 대하여 과거 여사한 범죄사실에 대한 책임을 추궁함은 별문제이나 원고가 본건 건물을 불법점유 사용한 사실은 합법적 행위로 인정치 않는 한 원심과 같이 원고에게 대하여 본건 건물에 대한 선량한 연고자라는 판정은 나리지 못할 것임. 징발이라 함은 「전시사변에 제하여 군대를 동원함에 있어서 또는 평시 연습행군에 있어서 지방인민에 대하여 소요 군수의 부담을 과함을 말함은 학설이 공인하는 바임. 징발은 이상과 같은 군사목적을 달성하기 위하여 국가가 인민에게 과하는 특별부담이기 때문에 전시 또는 평시에 있어서 징발의 목적을 반하거나 징발물에 대한 남용 즉 징발목적 이외에 목적의 징발물을 군이 직접 사용하거나 혹은 타인으로 하여금 사용케 하지 못할 것은 징발제도의 취지로 보나 징발에 관한 특별조치령 제17조 명문으로 보아 명확한 사실일 것임. 군이 작전상 필요에 의하여 화물차 100대를 민간에서 징발한 후 징발물인 화물차중 50대를 민간업자와 동업계약을 체결하고 동업자인 운수업자에게 인도사용케 하여 군의 작전목적 이외인 영리목적에 사용도중 군은 필요에 의하여 업자에게 차량의 인도를 구할 시 업자는 동업계약 조항에 의하여 차량을 군에게 인도함을 거부할 경우 재판소는 당사자간의 계약조항을 검토함으로써 인도책임 유무를 판정하지 않고 민법 제90조에 해당된 법률행위로써 계약의 무효를 선언할 것은 법리상 일점의 의심이 없는 사실일 것임. 원심은 분명히 적시사실에 있어서 「단기 4283년 10월 상순경 미육군 파견대에서 본건 건물을 징발하게 되어 원고는 동부대 근무 소외 1 중령의 알선으로 동 건물을 수리할 것을 조건으로 동 건물 하층 본건 계쟁부분을 원고가 사용하기로 하여 원고는 3백만원(구화)을 드려 동 건물 파괴부분을 수리하여 육군본부 휼병과 분실로 사용하였고」 운운하고 경히 「단기 4284년 6월경부터 원고는 다시 우 건물 전체를 육군본부 휼병과 분실로 사용하였으며」「단기 4285년 2월 15일경 동 건물을 육군본부에서 징발한 후로도 원고는 계속하여 동건물 본건 계쟁부분을 피혁제품점 양복 양장점등으로 사용하여 왔고」운운한 사실을 상세히 검토하여 보면 단기 4283년 10월경과 단기 4284년 6월경부터의 양차 사용조는 분명히 육군본부휼병과 분실에서 사용하였다고 기재된 점으로 보아 원고와 본건 건물과의 연고관계를 발생시킬 사실관계조차 없고 제3차인 단기 4285년 2월 15일경 동 건물을 육군본부에 징발한 이후 원고가 하층부분에서 자기 영리목적을 위하여 피혁점 기타 양복 양장점등을 경영하여 온 사실을 인정할 수 있을 것임. 그러므로 본건 계쟁부분인 하층을 실제로 원고지배하에 두고 사용한 것은 단기 4285년 2월 15일 이후 육군본부에서 징발한 후임은 의심없는 바인 것임. 그렇다면 원고가 단기 4285년 2월 15일 이후 본건 건물을 사용하게 된 원인관계에 대하여 육군본부와 사용대차관계인지 임대차관계인지 불법점거관계인지를 심리한 형적이 없고 징발된 건조물을 징발목적이외로 군 이외인에게 사용케 한 사실관계가 법이 여사한 사실을 불법행위로 인정하여야 할 사실인가 아닌가를 판정치 않고 만연히 원심이 원고가 본건 건물계쟁부분인 하층에서 점포를 가지고 영리적인 상행위를 한 사실을 단순히 징발건물 아닌 귀속재산을 이용한 사실관계와 동일하게 취급하여 하등의 법적 고려를 하지 않음은 심리부진으로 인한 의율의 착오가 있다는 비난을 면치 못할 것이라는데 있고 동 제2점은 원심판결은 그 이유에 있어서「피고가 원고의 소원을 기각하고 피고 보조참가인에게 임대하기로 한 재결처분은 원고의 기득권익을 침해하는 위법처분으로써 그 취소를 면치 못할 것임으로」운운하여 원고에 대하여 귀속재산인 본건 건물계쟁부분에 대한 혹종의 권리가 있음을 인정하였음. 제1점에서 피고가 주장한 바와 같이 원고가 본건 계쟁부분을 점유사용하였다고 가정하더래도 기 사실관계가 관재당국과 입주에 대한 절차를 밟고서 정당히 입주치 않었음으로 물론 기타 교섭이 없었음에도 불구하고 일종의 기득권을 원고가 원시취득함을 인정하였음. 피고가 제1점에서 논한 바와 같이 원고가 본건 계쟁부분을 점유한 사실관계는 불법행위임으로 일정한 사실관계에 대하여 법이 일정한 권리를 부여하는데 있어서는 그 사실관계가 법이 용인하는 적법행위여야 함은 재삼 논할 여지가 없을 것임은 물론 귀속재산처리법 제15조(귀속재산은 합법적이며 사상이 온건하고....)가 명문으로 합법적인 연고자에 한하여 매수권을 인정한 점으로 보아도 원심판결은 의율의 착오가 있다는 비난을 면치 못할 것이라는데 있고 동 제3점은 원심판결은 기 이유에 있어서 「단기 4285년 3월경 서울특별시 관재국에 대하여 임대를 요청하였으나 군에 징발중이라는 이유로 보류당한 사실이 있음에 반하여 소외 2나 피고 보조참가인이 본건 계쟁건물을 사용한 바 없는 사실을 인정할 수 있고 차에 반하는 을 제3,11,12호증 기재 급 증인 소외 3 동 소외 4 동 소외 5 동 소외 6의 각 증언은 당재판소에 소신하지 않는 바임」운운하여 1.원심재판소는 피고 보조참가인이 본건 건물계쟁부분을 사용하지 않는 사실을 인정함에 있어서 증거를 거시하지 않고 다만 원고가 단기 4285년 3월경 관재청에 임차를 요청하였다가 관재당국에서 본건 건물이 군에 징용되여 있음을 이유로 보류당한 사실이 피고 보조참가인이 본건 건물계쟁부분을 이용치 않었다는 증거로 원심이 채택하였다고 볼 수 밖에 없음. 그렇다하면 동회장의 거주증명의 증명력을 부인함에 있어서는 동회장의 증명과 동등 이상의 공신기관에 증명이 없는 한 동회장의 증명서의 증명력을 부인하는 판정은 자유심증주의의 위반되는 판정이라고 단언치 않을 수 없음은 친자관계를 입증하는 증거로 제출된 호적등본을 재판소가 증거로 채택하지 않는 것과 기 실질에 있어서는 동일한 것임. 즉 해 동회장의 증명서가 위조문서라는 것이 확인되지 않는 한 동회가 피고 보조참가인이 6.25당시까지 거주함을 증명한 공문서의 증명력을 부인한 원심판결은 의율의 착오가 있다는 비난을 면치 못할 것임 2.을 제7호증과 같은 서증은 법인이 장기간 비치 보존하는 서류에 의거하여 기유사실을 증명하는 서증이니 만큼 을 제3호증과 동등의 증명력을 부여하여야 할 문서임으로 재판소가 여사한 서증증명력을 부인할려면은 동 증명서가 위조문서나 혹은 사실무근의 사실을 기재한 문서임이 증거상 확인되지 않는 이상 취신치 않을 수 없을 것임에 반하여 원심이 차를 취신치 않음은 자유심증의 원칙을 남용하였다는 비난 즉 의율의 착오가 있다는 비난을 면치 못할 것이며 더욱이 차를 보강하는 유력한 입증으로 소외 3등의 증언이 있음에 있어서랴는데 있고 동 제4점은 피고보조참가인은 단기 4287년 2월에 본건 계쟁부분 공매에 입찰매수한 후 전액불입을 완료하였음으로 피고 보조참가인 명의로 소유권이전등기가 되여 있음은 물론 피고 보조참가인은 거액의 수리비를 들여 대수리를 하였으며 현재 본건 계쟁부분에서 상업을 경영중임을 특히 침작하심을 바라는 바입니다. 원심 수임변호사께서 증거를 제출치 못한 소외 2의 거주증명 급 기류사본(별지첨부)을 보드래도 피고 보조참가인은 그 장인인 소외 2와 동거한 관계가 확실히 증명되오며 관재청장 신규식의 진정서 기각의 건(별지첨부)에 의하면 소외 2가 본건 건물의 연고자인 점도 증명되는 바이온데 이로 미루어 보아도 해방이후 동일주소에 동거하여 동업을 하여온 (갑 제3호증) 피고 보조참가인도 소외 2와 동일한 연고관계가 있음이 증명될 것임이라는데 있고 피고 보조참가인 대리인의 상고이유 제1점은 원심판결이유에 「단기 4285년 2월 15일경에 동 건물을 육군본부에서 징발한 후로도 계속하여 동 건물 본건 계쟁부분을 피혁제품점 양복 양장점등으로 사용하여 왔고....사실이 있음」운운 「원고는 본건 건물에 대하여 선량한 연고가 있음」이라 인정하여 피고의 원고소원을 기각하고 피고보조참가인에게 임대한 재결처분은 원고의 기득권익을 침해하는 위법처분으로써 취소할 것으로 판정하였다. 그러나 원판결 사실적시에 의하면 「원고는 9.28수복후 동 부동산이 부역재산으로써 미군육군성 연락처에서 징발함에 이르르자 동연락처 한국군대표자 소외 1 중령의 알선으로 동 건물 전체를 금 3백만원(구화)의 막대한 금액을 투입하여 수리하고 대상으로 하층전부에 대한 사용권을 득하여 이래 국군장병 부식물 조달에 진력하여 금일에 이르기까지 선량한 관리자로 주의를 다하여온 선량한 연고자」운운 이것이 원고의 청구원인사실 즉 그 소위 권익존재주장의 전체이오 전술 원판결이유에서 인정한 바와 같은 사실의 주장이 없음은 물론 당사자 쌍방의 전변론조서 각 준비서면 및 각 증거신청서등에도 동 사실을 주장한 형적이 전연 없음으로 원판결은 당사자의 주장없는 가공적 사실을 인정하여써 판결의 중요한 이유를 구성한 위법이 있을뿐 동 사실을 시인한다 가정할지라도 이는 군부의 징발사용의 일부에 불과하고 적산관리에 대한 직접연고 내지 권익으로 인정할 관재법규상 근거없음으로 이러한 관점으로도 원판결은 위법됨을 불면할 것이라는데 있고 동 제2점은 원판결 사실부에 적시된 원고의 청구원인사실의 주장자체 및 원판결이유에서 「단기 4283년 10월 상순경 미육군 파견대에서 본건 건물을 징발하게 되매 원고는 동 부대근무 소외 1 중령의 알선으로 동 건물전체를 수리할 것을 조건으로 동 건물하층 본건 계쟁부분을 원고가 사용하기로 하여 원고는 금 3백만원(구화)을 드려 동건물 파훼부분을 수리하여 육군본부 휼병과 분실로 사용하였고 단기 4284년 2월경부터 원고는 다시 우 건물전체를 육군본부 휼병과 분실로 사용하였으며」운운의 설시는 즉 (1)본건건물 전체가 미육군 파견대에 징발된 사실 (2)원고는 동부대근무 소외 1 중령의 알선으로 본건 계쟁부분의 사용이 허여될 조건하에 동 건물의 파손부분을 출비수리한 사실 (3)건물전체를 육군본부 휼병과 분실로 사용한 사실을 인정함에 불과한 바로서 (1)(3)의 사실이 육군징발의 직접사항임은 물론이어니와 (2) 즉 동 건물을 원고가 출연 수리한 사실 역시 그 징발한 건물의 일부에 대한 사용을 원고에게 허여하는 대상으로서 육군의 징발사용에 포함된 사항에 불과하는 바인즉 이로써 관재법규상 적산관리에 대한 정당한 연고로 인정할 하등 근거없다. 연즉 본건 청구는 우 원판결이유에 의하여 긍정된 원고청구 원인사실의 주장자체로서 의당히 배척할 것임에도 불구하고 동 이유설시하에 만연히 원고의 정당한 연고 또는 기득권익으로 인정하여 본건 행정처분의 취소를 선언함은 관재법규에 위반되는 동시에 이유불비의 위법이 있다고 사료한다는데 있고 동 제3점은 원판결은 그 이유에 있어서 「증인 소외 7의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 제4호 증인 소외 8의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 제5호증의 3.....에 증인 소외 7 동 소외 8의 각 증언을 종합하면...... 미육군 파견대에서 본건 건물을 징발하게 되매.... 원고는 금 3백만원을 드려 동 건물 파괴부분을 수리......동건물 본건 계쟁부분을 피혁제품점 양복양장점등으로 사용하여 왔고..사실임에 반하여 소외 2나 피고 보조참가인의 본건 계쟁부분을 사용한 바 없는 사실을 인정할 수 있고」운운하여 동 증거로써 원고의 적극적 사실과 아울러 피고 보조참가인의 소극적 사실을 일괄적으로 인정하는 자료에 공용하였는 바 동 증거의 내용을 검토한즉 갑 제4호증은 소외 9 대위 대 원고간 군후생사업 공동경영 계약서로서 소외 2나 피고 보조참가인 또는 원고의 본건 건물에 여하한 관계유무는 물론 본건 건물 자체조차 하등 관련없고 소외 7의 증언을 종합하여도 동연한 바로서 상술 원판결의 적극 또는 소극의 인정자료로 되지 못하여 갑 제5호증의 3은 본건 소송진행중에 그 입증에 차용키 위하여 작성한 사문서로서 전연 증거력이 없는 바이매 비록 증인 소외 8의 증언을 그 성립을 인정할찌라도 무가내임으로 원판결은 전자에게서 허무한 증거로써 사실을 인정하고 후자에서 증거법칙을 위반한 위법있다 사료한다는데 있고 동 제4점은 원판결 적시와 같이 피고 병 피고 보조참가인의 답변사실로서 피고 보조참가인 및 소외 2(피고 보조참가인의 빙부)는 본건 건물의 최초 임차인의 소외 10으로부터 본건건물에서 선일물산상사를 공동경영하다가 동 소외 10은 공동영업으로 부터 탈퇴하고 동 소외 2 명의로 임대차계약을 변경체결하였던 바 4286년 8월이래 동 소외 2가 철원지방에 여행 부재된 관계로 임대차계약이 취소될 경우에 이르른 동시에 마침 우 징발이 해제됨을 계기로피고 보조참가인이 우기와 여한 연고자로서 본건 소원재결을 얻어 임대차계약을 체결한 바 임으로 본건 건물에 대한 연고관계에 있어 소외 2와 피고 보조참가인은 공동이며 불가분이며 2인 1인 자임으로 본건에서 소외 2 명의로 표현된 입증자료는 곧 피고 보조참가인을 위한 증거로 됨이 논리법칙상 필연한 바로서 원판결이 「소외 2나 피고보조참가인이 본건 건물부분을 사용한 바 없는 사실을 인정할 수 있고」운운 피고 보조참가인의 본건 건물사용 사실을 부인하기 위하여는 필수적으로 소외 2의 동일사실을 부인하지 아니치 못한 바이다. 자에 원판결의 증거판단을 검토하건데 상고이유 제3점에서 이미 논급한 바의 오류가 있고 다시 나아가 차에 반하는 을 제3,2,12호 각호기재 급 증인 소외 3 동 소외 4 동 소외 5 동 소외 6의 각 증언은 당 재판소의 취신하지 아니하는 바이고 을 제1,7호 각 증은 원고가 그 성립을 부지로써 답하는 바 타에 그 성립을 인정할 만한 증거가 없음으로 취하여써 증거로 할 수 없고 기타 피고의용의 전입증으로도 우 인정을 번복할 수 없다'설시하여 피고 보조참가인의 연고를 부인하였다. 그러나 을 제2호증은 본건 건물에 관한 임대차계약지시통지서로서 이론없는 공문서임을 불구하고 만연히 취신치 아니한 증거법칙위반이 있을 뿐 아니라 을 제10호증 육군총참모장 소외 11로부터 소외 2외 1인(외1 인은 즉 피고 보조참가인임이 사실상 자명)에게 발급한 징발해제통지서(이론없는 공문서)는 즉 징발을 해제하야 본건 건물의 점유를 동 양인에게 반환한 사실과 아울러 점유사용을 목적으로 하는 징발임으로 당시 점유자인 동 양인으로부터 징발하였던 것이라는 사실의 직접 증거됨을 부인하지 못할 바이며 을 제4호증은 소외 2의 임대차계약서(이론없는 공문서)로서 그 내용 자체에 의하여 소외 2의 관리점유의 사실이 증명되는 것임을 불구하고 만연히 「기타 피고의용의 전 입증으로도 우 인정을 번복할 수 없다」는 설시하에 일괄 배척함은 다아 증거법칙의 위반이라 사료 한다는 데 있고 동 제5점은 본건 건물에 대하여 원고가 본건에서 주장하는 바와 같은 구실하에 일시 불법점거한 사실이 있었음으로 국으로 부터 원고를 상대로 가옥명도 청구소송(서울지방법원 단기 4287년 민 제109호)을 제기한 결과 피고(본건 원고)패소판결이 확정되었음으로 본건에 비록 행정소송으로서 관재청장을 피고로 삼었드래도 그 실질에 있어 국유재산인 적산에 관한 국의 소송으로 해석될 것임으로 당연히 우 판결의 기판력에 구속될 것인즉 이와 저촉되는 본소 청구는 차점에서 배척될 것으로 사양한다는데 있다. 심안하니 기록에 의하면 원고가 원심에서 피고 보조참가대리인 상고이유 제1점에서 소론한 사실을 주장한 사실이 없음은 이를 인정할 수 있으나 원판결이 증거에 의하여 인정한 동 사실은 원고가 군에서 징발한 본건 건물을 군의 승인하에 선의로 사용관리한 연고자라는 원고의 주장사실의 범위내에 속하는 사실로서 당사자의 주장사실과 연결성이 있고 또 동 범위내에 속하는 사실인바 민사에 있어 당사자의 주장과 동 취지내의 사실에 관하여는 법원이 증거조사의 결과에 의하여 이를 인정할 수 있고 또 이로써 청구의 적부를 판단할 수 있는 것임으로 소론사실을 원고의 청구를 인용한 이유의 일부로 하였다하여 이를 당사자의 주장치 않은 사항을 원고청구인용의 이유로 하였다 할 수 없음으로 동 논지는 이유없다 할 것이다. 그러나 ①징발에 관한 특별조치령(단기 4283년 7월 대통령령 제6호)및 징발보상령(동년 8월 대통령령 제381호)에 의하면 6.25사변으로 인한 비상사태하에 있어 군수물자 또는 시설을 징발함은 군사상 필요에 의하여 군이 직접 군수에 사용하기 위한 것이요 수익 기타의 목적을 위함이 아님이 명백함으로 군이 징발한 목적물을 군이 임시적 필요에 의하여 군사에 관련되는 사업상 일시 군아닌 제3자로 하여금 사용케 하는일이 있다 할지라도 이에 관하여 징발물의 소유 또는 이해관계자의 승인이 없는 이상 군과의 내부관계는 여하간 외부관계에 있어서는 군의 책임하에 군의 명의로 점유사용하는 것이고 당해 제3자가 자기의 책임으로 자기를 위한 점유사용이라고는 할 수 없는 것이다. 그럼으로 군이 징발을 해제한 후에는 징발보상령에 의하여 목적물을 피징발자에게 회복하여야하며 동 제3자는 당해 목적물에 대하여 하등관계가 없게 되는 것이다. 그리고 귀속재산처리법 제15조에 소위 연고자라 함은 당해 귀속재산의 사용에 관하여 정당한 권익을 가진자를 말하는 것임으로 군의 징발물을 이상과 같은 경위에 의하여 동 재산을 일시 사용한 제3자를 전시 법조의 연고자라 할수 없음은 물론 설사 동 제3자가 사용중 수리비등을 지출한 사실이 있다할지라도 그것이 군과의 특수관계로 인한 경우에는 군과의 계산관계로 종결하여야 하며 또 이로 인하여 피징발자 또는 소유자에게 이익을 준 경우에는 수익자에 대하여 상환을 청구할 수는 있으나 이로써 동 제3자를 전시 법조의 연고자라고는 할 수 없는 것이다. ②원심은 본건 귀속재산의 전임차인 소외 2 및 피고보조참가인(현임차인)이 동 귀속재산을 사용한 하등증거가 없다고 설명하였으나 공문서이고 당사자간 성립에 다툼이 없는 을 제10호증 기재내용에 의하면 군에서 본건 건물을 소외 2 외 1인으로부터 징발하였다가 징발을 해제하여 동인들에게 반환한 사실이 명백한 바 외 1인이 수모인지는 분명치 않으나 소외 2가 피고보조참가인의 처부인 사실은 원심에서 이 변론전 취지에 의하여 이를 인정할 수 있는 바이고 또 당사자간 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증 및 을 제5호증의 기재내용에 의하면 소외 2가 우 피고보조참가인과 동거한 사실 및 우 양인이 피고보조참가인의 처(이달엽의 여)와 공동하여 선일물산주식회사를 설립 경영한 사실을 인정할 수 있는 바이며 기록상 명백한 본건 건물이 점포라는 사실을 종합고려하면 우 외 1인은 소외 2가 우 회사 외에 타사업을 경영하였다는 특별한 사정이 없는 한 피고보조참가인 및 동인의 처 소외 12 양인중 1인으로 추정하여야 할 것인 바 현하 우리 사회실정에 비추워 보면 피고보조참가인으로 추정함이 타당할 것이다. 그리고 동 10호의 기재에 의하면 소외 2 외 1인이 본건 건물의 소유자로 되어 있음으로써 보건대 동 2인은 징발당시의 본건 건물의 공동점유자이었든 사실을 추인할 수 있는 바인즉 우 각호증에 대한 설명이 없는 원판시는 증거에 관한 판단을 유탈한 것이라 아니할 수 없는 것이다 ③그는 고사하고라도 원고의 본건 청구가 원고는 군이 징발한 본건 건물을 단지 군과의 계약하에 선의로 점유사용한 자이며 또는 군의 양해하에 약 300만원을 투자 수리한 연고자임에도 불구하고 피고관재청이 원고에게 임대를 거절하고 하등 관계없는 우 피고보조참가인에게 임대한 행정처분은 부당함으로 이의 취소를 청구한다는 것인 바 원심이 확정한 사실에 의하여도 원고가 귀속재산법 제15조에 의한 본건 귀속재산의 연고자가 아님이 우 설시한 바와 같고 연고자가 아닌 이상 피고에 대하여 우 행정처분의 취소를 청구할 권리가 없음으로 원고의 청구는 배척을 면치 못할 것이다. 그러면 원판결은 이상의 이유에 의하여 파기를 면치 못할 것이며 당원은 원심이 확정한 사실에 의하여 판결하기에 족한 것임으로 민사소송법 제408조동법 제89조제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한 것이다. 대법관 김병로(재판장) 김두일 김동현 김세완 허진

국가보안법위반피고

4287형상49

선고

대법원

형사

판결

강요에 의한 부역행위와 위법성의 조각

괴뢰정치의 지역에 거주하는 자의 부득이한 부역행위는 형법 제12조의 강요된 행위에 해당한다.

형법 제12조

【피고인, 상고인】 피고인 【변 호 인】 변호사 한세복 【원심판결】 제1심 제주지방법원, 제2심 광주고등법원 【주 문】 원판결을 파훼한다. 본건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 변호인 한세복 및 피고인의 상고이유는 제1원심 판결이유는 피고인이 단기 4280년 5월경 북조선교육문화인직업동맹에 가입한 것, 동년 10월 북 조선노동당 단천군당에 가입한 것을 적시하고 차에 대하여 국가보안법 제1조 제3호를 적용하여 피고인에게 징역 6개월 1년간 집행유예를 선고하였습니다. A. 그런데 아국 국민 3천만이 주지하는 바와 같이 8.15해방과 동시에 국토는 38선으로서 양단되여 이남에는 대한민국이 건설되였사옵고 이북에는 괴뢰집단이나마 역시 소위 북조선인민공화국이란 국가명칭으로 정부를 참칭하고 있읍니다. B. 그리고 북한 괴뢰집단은 역시 법률로서 노동당의 합법적 존재를 인정하고 있읍니다. 기외에도 농촌에는 농민동맹, 일반대중에는 소비조합직업동맹, 적십자민청 등 허다한 단체가 유하여 차등 단체 중「하나」 우는 「둘」씩으로 다 가입하여 북한국민전체가 이상단체에 가입하지 아니할 남자와 여자는 없읍니다. 차는 괴뢰집단이 시행하고 있는 법이며 정책이 올시다. 마치 일정시대에 황국신민서사를 독송하지 아니한 사람이 없는 것과 같습니다. 남한을 동경하는 북한국민들이 누구나가 부질없이 공산당에 가입하기를 좋아할 것입니까만은 대한민국의 왕화가 이북에는 불급함으로 부득이하여 그곳 법률에 의하여 행한 그것을 대한민국에서 죄로 책한다함은 너무나 가혹한 바가 있읍니다. 대한민국법률이 북한에도 시행되여 있음에도 불구하고 그를 도외시할 공산당에 가입한다하면 기는 죄책을 불면할 것이올시다. 그런고로 국가보안법은 대한민국의 통치가 가능한 지역에 한하여 적용될 것이오 영영 통치가 불가능한 북한지역에서 행한 일에까지 적용될 수는 없다고 사료되는 바이올시다. C. 국토가 양분된 8.15당시 38선이남에는 미군정이 북에는 소련군정이 각각 시행된 것은 세계가 주지하는 바이올시다. 대한민국이 건설되어 군정이 폐지된 후 대한민국은 미군정시대에 합리적으로 규정되였던 일을 번복하여 대한민국법률에 위반된다하여 기를 죄책할 수는 없읍니다. 대개 행정한 주체가 다르며 동시에 법률이 다르기 때문이올시다. 제2, 그런고로 본건에는 헌법 제23조를 적용하여 법률불소급의 원칙을 적용함으로서 북한지역에서 행한 사는 이를 불벌하는 것이 가위 법치라고 사료되는 바이올시다. 본건 피고인이 북한에 거주할 기 당시에는 북한에는 국가보안법이 없읍니다. 대한민국 헌법 제101조에 친일분자처벌을 위한 규정이 있어서 일시는 친일분자를 처벌하기에 착수하였다가 폐지된 일이있다고 기억하고 있읍니다. 이 헌법 제101조는 헌법 제23조 법률불소급의 원칙에 위반됨으로 친일분자책벌은 당연히 폐지되여야 할 것이올시다. 그와 마찬가지로 북한은 괴뢰정권의 집단이라 할 지라도 남한과는 판이한 딴 지역이며 기 지역에 적용되는 법률보다 다른 것으로서 기의 법률의 지배하에서 행동하게 된 것이오. 한국국가보안법은 적용되지 못하였으며, 적용할 수 없읍니다. 제3, 국가보안법에 규정된 결사집단은 기 결사 집단이 조직된 장소는 불문할 것이올시다. 즉 당연 결사 우는 집단이 대한민국헌법 기타 법률이 불급하는 북한 우는 소련 혹은 일본 등지에서 조직 우는 기에 가입함은 무방할 것이올시다. 그러나 단순히 대한민국 이외의 지역에서 결사 집단의 조직 우는 가입한 것으로만은 국가보안법이 적용되지 못할 것이올시다. 대개 대한민국의 기본규범인 헌법을 위시하여 국가보안법이 외지역에 적용되지 않기 때문이올시다. 다만 외지역에서 결사집단이 조직 우는 기에 가입한 자가 대한민국법률 적용지역에 정부를 참칭 우는 변란을 야기한 불온한 목적으로서 침입하여 왔을 시에 비로소 국가보안법의 적용을 받어 기 자는 결사집단을 조직 우는 이에 가입한 자로서 또는 그의 목적을 수행하기 위한 자로서의 죄책을 받어야 할 것이올시다. 따라서 난시 외지에서 공산당에 가입(기실은 진정서와 여히 가입한 사실이 없음)한 피고인이라 하더라도 기의 목적을 수행하기 위한 것으로서 침입하여 온 것이 아닌한 처벌할 것이 못된다고 사료합니다. 과거 일정시대에 있어서 외국에 망명하였던 애국지사가 조선에 귀국하였을 시 일제는 기 지사들을 처벌한 예가 있읍니다. 그 처벌한 사실은 외지 즉 만주,소련 등지에서 유리하다가 공산주의를 국내에 선전하면서 국체변혁의 목적을 달성하기 위하여 침입한 자인 고로 기시에 비로소 치안유지법이 적용된다고 하여 처벌한 것이올시다. 단지 외지에서 공산당조직 우는 그에 가입한 것을 구실삼는 것이 아니고 반드시 그 목적실현을 위하여 침입하여 온 것으로서 사실을 날조하여 처벌한 것이올시다. 개 중에는 기실 목적실현을 위한 것도 유할 것이나 대부분은 고국이 그리워서 귀국한 지사들은 이상의 구실로 처벌당한 예가 있었다고 기억하고 있습니다. 제4, 만일에 북한지역에 대한민국 헌법이 적용되는 동시에 국가보안법이 적용된다하면 대한민국헌법은 단기 4281년 7월에 시행되였고 국가보안법도 기 후 공포되였읍니다. 그리고 기록상 피고인이 노동당에 가입한 것은 4280년 10월경으로 되여 있읍니다. 그렇다하면 헌법 제23조 규정된 행위시 법률불소급의 원칙에 의하여 헌법이나 국가보안법이 시행되기 전인 4280년 10월경 노동당에 가입한 것을 책벌함은 위헌인 감이 있읍니다. 제5, 그리고 피고인은 4283년 12월 17일 이남 주문진에 도착하였다가 기익 4284년 1월 20일경 부산에 도착하였읍니다. 여차히 피고인이 이북으로부터 도피하여 남하한 것은 기가 즉 북한시대에 노동당으로부터 탈퇴를 명언한 것에 해당할 것이올시다. 괴뢰집단에게 대하여 정식다운 탈당서를 제출한다는 것은 이는 이론에 불과할 것이옵고 여차한 실천은 자기생명을 도살하는 것임으로 도저히 불가능하옵기로 기 지역으로부터 도피 남하한 기 행동자체 그 이후 당적 목적수행을 위한 행동이 없는 그 자체에 의하여 탈당으로 간주하여야 할 것이올시다. 지금 피고인은 귀북할 수는 없읍니다. 그는 이북 괴뢰집단에서는 탈당 우는 반당자,반역자로 규정지었고 단지 사형밖에 남지 않았기 때문이올시다. 그런고로 여차히 귀북하면 사형 우는 학살에 처하도록 되여 있는 것을 남한에서는 입당자로 인정한다 함은 모순된 바 이올시다. 피고인은 이북에서 남하 결의를 하는 동시에 탈당된 것이옵고 피난선에 탑승할 시는 벌써 탈당의 의사표명이올시다. 고로 피고인은 헌법시행전에 당에 가입하였다가 남하전 이북에서 이미 탈당한 것이올시다. 따라서 국가보안법을 적용할 대상이 되지 않는다고 사료하는 바 이올시다. 제6, 이상 정실을 동찰하시와 집행유예보담 죄를 당한다함이 전정에 암영을 수여하는 것이옵고 억사한 바오니 이북지사는 불문에 부하심을 바라옵나이다함에 있다. 심안하니 일건기록에 의하면 피고인에 대한 원판시 범죄사실은 북괴치하에 있어서의 부득기한 행위이었음을 규지할 수 있고 특히 피고인이 1.4후퇴 당시북한을 탈출월남한 사실에 의하면 피고인의 전시행위는 형법 제12조의 자기의 생명신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위로서 처벌을 면할 행위로 인정함이 실험칙에 적합한 조치라 할 것임에 불구하고 원심이 전시행위를 소위 강요된 행위로 인정치 아니하고 이에 대하여 국가보안법을 적용처단 하였음은 채증법칙에 위배한 위법이 있다 하겠음으로 원판결은 파기를 면할 수 없다. 자에 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 형사소송법 제448조의 2에 의하여 본건을 원심에 환송하여 다시 심리케 하기로 한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 배정현 대리판사 한환진

특수강도공무집행방해피고

4287형상174

선고

대법원

형사

판결

공판준비 또는 공판기일에 피고인 또는 피고인아닌 자의 진술 및 그 진술에 의하여 성립이 인정된 증거품이 공소사실에 부합되는 경우에 이를 부정하고 판결이유의 반증설시의 유탈

공판준비 또는 공판기일에 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술 및 그 진술에 의하여 성립이 인정된 증거품이 공소사실에 부합되는 경우에 이를 부인할 만한 반증의 설시 없이 만연히 범죄의 증거없다 하는 판결은 이유불비 및 채증법칙 위반이라 아니 할 수 없다.

【상 고 인】 검사 방재기 【원 심】 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기하고 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 서울고등검찰청 검사장 대리검사 방재기 상고취의는 제1점 원판결은 제1사실(특수강도)에 대하여 심리부진의 위법을 범하였음으로 도저히 파훼를 면치 못할 것이다. 원판결은 제1사실에 대한 증거이유설명에서 「제1사실은 현행범으로 지목되는데 도난계 피해전말공술기재가 없고 피고인 등이 강취한 금품의 소재가 불명함으로 증명이 무하다고 판정하였으나 하고로 도난계전말공술서의 무금품소재불명을 초래하였는지 차점에 대하여서는 증인 공소외 1 및 본건 담당사법경찰관 사무취급이 전의를 심리하면 그 이유를 용이하게 구명되었을 것인데도 불구하고 만연 일반적 강도사건에 대한 사고방식을 적용하였음은 심리부진이라 아니할 수 없을 것이다. 약술하면 증인 공소외 1의 제1심공판에서의 진술에 의하면 「증인이 그놈들의 뒤로 가서 손을 들라. 들지않으면 쏜다라고 고함을 지르자 손을 드는 것을 두 놈 다 포박하며 학생에게는 파출소에 가서 돈을 받어줄 터이니 같이 가자고 한 후 갈월동 파출소로 연행하려고 동소로부터 약 30미돌 가량 연행하였을 시 그 중 한놈이 이상한 고함을 치자 군복착용한 자 약 7,8명이 나와서 본인의 두부와 복부를 구타하여 폭행을 하는 바람에 증인이 넘어지며 포승을 놓치자 포박당한 두놈이 도망을 쳤읍니다」라고 있는데 증인의 뒤를 따라오던 피해자인 학생이 형사가 구타당하고 피고인 1, 피고인 2가 도망치는 찰라 그 장소에서 돈을 찾겠다고 대기할 수 없는 지경일 것이며 또 그 후도 시민증이 무한 피해자가 파출소에 가서 도난계 피해전말공술서를 제출치 않을 것이 상리이고 강취당한 1,200환도 들어있는 「파스」가 피고인 1로부터 피고인 2에게로 넘어갔다. 근근히 찾았으니 그 소재 역시 보통과 달라 불명할 것이다. 도난계 피해전말공술금품의 소재불명이 본사실에 대하여 결정적으로 중요한 증거력이 있다고 인정한 원판결을 차증거에 대하여 충분한 심리를 가한 후 차에 대한 증거력을 판단하고 취사선택하고서야 비로서 증명이 없다고 단정할 수 있을 것은 논리상 당연귀결인 것으로 믿는 바이다. 제2점 원판결은 제2사실(공무집행방해)에 대하여 채증법칙위반을 범하였음으로 파훼를 면치 못할 것이나 원판결은 차사실에 대한 증거불충분으로 무죄를 인정하고 있는데 피고인 1, 피고인 2의 경찰이래 원심까지의 진술증인 공소외 2, 공소외 1의 증언 제61헌병대장의 용산경찰서장으로의 피의사건이첩을 종합고찰하면 피고인 1, 피고인 2가 형사 공소외 1에게 체포당하였다가 도망한 사실, 동료가 작당하여 형사를 구타한 것, 헌병의 후원으로 피고인 등을 체포하였다는 사실을 인정할 충분한 증거가 유함에도 불구하고 만연히 증거 불충분이라 함은 응당 채택할 증거를 채택치 않는 데에서 오는 채증법위반이라 아니할 수 없다 운한다. 심안하니 원심은 본건 공소사실은 피고인 등은 1심 상 피고인 1, 피고인 2와 같이 각 첩보대원이라하며 군복을 착용하고 각지를 배회하는 불량도배인 바 1. 피고인 3인은 공모하고 단기 4287년 2월 12일 오후 10시 30분경 시내 (주소 생략) 부근 노상에서 동소를 통과하던 성명불상 남학생 18세를 협박하여 현금 2,400환을 강취하고 2. 우 현장을 목도한 순경 공소외 1이 피고인 1, 피고인 2를 체포하여 근처인 갈월동 경관파출소로 향하는 도중 피고인 3 및 제1심 상 피고인 등은 동인에게 폭행을 가하여서 그 공무집행을 방해하였다는 바 (1)사실은 현행범으로서 도난계 피해전말서가 없고 장물의 소재가 불명하고 (2)사실은 증거가 불충분하다하여 무죄언도를 하였으나 피고인 1의 원심공정에서의 단기 4287년 2월12일 하오 10시 30분경 (주소 생략) 근처노상에서 순경에게 체포되어 압송도중 포승을 끊고 둔주하였다는 공술, 동 피고인의 제1심 공정에서의 판시시일장소에서 성명불상 남학생 18세에게 시민증을 보자하였더니 현금 2,400환(천환권 2, 백환권4)재중인 「파스」갑을 주기에 받어 상 피고인 2에게 주었는데 추후 들으니 그 학생에게 반환하였다는 말을 들었다는 것과 압송도중 암호를 하였더니 상 피고인 3, 1심 상 피고인 1, 피고인 2가 뛰어 나와 위세를 주는 틈에 포승을 끊고 숙소로 도주하였다는 공술, 피고인 2의 1심공정에서의 판시시일장소에서 상 피고인 3과 같이 상 피고인 1을 맞이하였다는 공술, 피고인 3의 1심공정에서의 판시일시장소에서 상 피고인 1을 맞이하였으나 만취되어 전후 불각이었다는 것과 판시일시장소에서 상 피고인 1의 암호를 듣고 뛰어나가서 본대에 알리고 가라고 경관에게 교섭하였다는 공술, 증인 공소외 1의 1심공정에서의 증인이 귀가도중 판시일시장소에서 군복강도가 남학생을 협박하는 현장을 보고 그 배후를 습격하여 피고인 1, 피고인 2 양명을 포승으로 포박하여 근처인 갈월동 경찰관파출소로 가던 도중 피고인의 암호로 7,8명이 뛰여나와 증인의 협부, 복부를 때리고 증인이 포승을 놓치자 피고인 등이 둔주하였다는 것과 그 때 무장경관과 헌병이 합동하며 부근일대를 수색하여 피고인 3명과 1심 상 피고인 등을 체포하였다는 공술 및 피고인 1의 손목에는 포승자리가 있고 피고인 2는 압송도중 증인에게 폭행한 자이고 피고인 3은 1심 상 피고인 등과 같이 도중에서 뛰어나와 증인에게 폭행한 자임으로 모두 기억하였다는 것과 그 학생에게 돈을 찾어줄 터이니 파출소까지 가자 하여 동행 중 증인이 폭행을 당하는 틈에 보이지 않게 되었다는 것 등의 각 공술기재에 검사의 증인 공소외 1에 대한 신문조서, 사법경찰관 사무취급의 증인 공소외 2, 공소외 3의 각 신문조서의 각 기재내용 및 1심 상 피고인 1로부터 압수된 포승 1장의 현존사실에 대비 고찰할 때에 서상 사실을 부인할만한 유력한 증거가 없는 이상 전시와 같은 실정에 있어서 도난계, 피해전말서가 없고 장물소재가 불분명하고 기타 증거가 불충분하다는 것만으로 무죄를 언도한 원심판결은 실험칙 위반 내지 심리부진의 위법이 있다 하겠음으로 상고논지는 결국 이유있다. 따라서 형사소송법 부칙 제1조구 형사소송법 제447조동 제448조의 2에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 배정현 대리판사 한환진

손해배상

4286민상220

선고

대법원

민사

판결

유일한 증거방법의 각하와 소송절차의 위법

당사자가 주장한 사실을 입증키 위하여 신청한 유일한 증거를 각하하고 불이익하게 사실을 인정함은 위법이다.

민법 제259조

【원고, 상고인】 원고 우 소송대리인 변호사 강선형 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 【원심판결】 제1심 전주지방법원, 제2심 광주고등법원 1953. 10. 10 선고 53민공135 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 광주고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고소송대리 상고이유는 원판결은 심리부진의 위법이 유함. 우선 원판결은 단기 4286년 3월 11일 전주지방법원 법정에서 동원계속중이던 동원 단기 4286년 민 제171호 토지건물소유권이전등기수속등 사건에 있어도 기히 쌍방이 양보하여 본분쟁도 해결될 것 같이 판단하고 있으나 차는 추측에 불과하고 또 동 사건의 화해조항을 세밀히 검토하더라도 과연 본건분쟁도 포함 해결된 사실을 수색하지 못할 뿐외라 동 사건은 본건 피고 1이 원고를 반대로 상대하여 자기의 몽하였다는 손해배상을 청구함에 동 사건의 목적이였던 본건은 그와 반대로 원고가 자기가 몽한 손해배상을 청구하는 별개 목적물이었던 바 과시 동시 포함하여 해결을 하게 되였다면 당해 화해조항중등에 기재하여 가일층 명시하였음이 명백하고 더욱 후일 재분쟁을 우려한다는 의미에 있어서도 여차 할 것이어늘 차는 본건 손해배상청구사실의 분쟁은 차에 포함해결됨이 아닌 것이 분명하다. 더욱이 화해당시의 상태로 보아서 본건 청구목적물이 당사자등에 처분할 수 있는 권리의무관계가 명백하거늘 법률상 차를 포함 해결함에 있어서 하등의 지장이 무할진대 당사자에 화해의도가 차도 포함할 것이라 하면 명시하지 않을 리만무하다 사료됨이 당연일진대 동화해조항중에 포함아니하였다는 점은 차라리 본건 원고의 손해배상청구에 대한분쟁은 동화해중에 포함되지 않었고 따라서 미해결상태에 있다함이 당연하다고 사료하는 이상 본건 청구는 정당하다. 차점에 있어서도 원심은 차에 대하여 석명권을 행사하여 그 진부를 확인하는 등 과시 세밀한 심리를 하여야 할 것이어든 원심은 만연히 심리를 종결한 것은 그 부진의 비난을 받을 것이니 당연히 파훼를 면하지 못함. 다음은 을 제1,2호증의 기재내용과 당사자 쌍방의 변론취지를 종합하여 원고주장과 여한 피고등이 본건가옥에 불법입주한 것이 아니라고 원심은 판단하고 있으나 원고는 차를 입증할 만한 증인으로 소외 1과 소외 2의 환문을 구하였으나 유일한 우 증인신청도 각하를 당하였던 것으로 물론 채택되였던들 과연 우 입증사실이 적확히 되였을 것으로 사료됨. 연함에 불구하고 만연히 하등의 입증이 무하다하여 우선 원고의 청구를 기각함은 역시 충분한 심리를 미진한 난을 면하지 못할 뿐외라 더욱이 성립에 상쟁이 없다는 을 제3호증으로써 피고등이 불법입주한 것이 아니라고 판단하며 동시에 원고는 자진휴업계를 제출한 것이니 피고가 그 영업경영을 침해한 것이 아니라고 단정하였으나 우선 을 제3호증의 기재내용으로써 피고등이 불법입주하지 않었다는 사실을 정면으로 판단하게 됨은 동호증의 기재내용 이상의 증거력을 부여하니 차는 현하자유심증주의하에서도 여차히 전자무궤도한 인정을 허용하는 취지는 아닐 것이요 더욱이 차는 논리법칙이나 경험법칙을 무시한 판단이라는 비난을 면하지 못할 것으로 도저히 그 증거의 실질적 가치이상으로 차를 자료에 공함이며 그 불법됨을 면하지 못하니자에 역시 채증법칙 위반이 명백하고 가사 휴업계 제출인 자신이 역시 피고의 영업침해를 입증함에 적확한 것이 아님이 역시 그 경로가 일반적으로 수긍할 수 없는 이상 원고의 그 주장을 배척하는 자료에 공하는 가치가 무함은 명백하고 우 계출인 자신이 원고의 영업을 사실상 중지함을 명백히 증명하는 자료로써 공함이 또 일반적으로 수긍할 수 없는 사실일진대 차역시 채증법칙의 위반을 면하지 못하고 종말 결국은 원심은 우선 여차한 이유불비의 사실로써 원고의 청구를 기각한 것이니 전체에 대한 심리부진을 면하지 못함으로 원심판결은 파훼할 것으로 사료함이라는데 있다. 심안하니 원고대리인은 단기 4286년 9월 26일 원심구두변론에서 주장사실을 입증하기 위하여 최초로 소외 2 , 소외 1을 증인으로 환문할 것을 구한 바 원심은 이를 각하한 후 원판결 이유에서는 원고의 주장사실을 인정할 만한 하등의 입증이 없다고 판시하고 당사자 변론취지 및 성립에 다툼이 없는 을 제1,2 각호증의 기재내용을 종합하여 인정한 사실과 을 제3호증의 기재내용을 종합하여 피고답변사실을 인정하여 원고청구를 배척하였음을 간취할 수 있다. 그러나 을 각호증은 원고가 그 성립만을 인정하였음에 불과한 것이고 이를 내용까지 인정하거나 원용한 것은 아님으로 원고의 전시 증인신청은 그 주장사실에 대한 유일한 증거라고 아니할 수 없다. 증거에 대한 취사와 그 판단은 원심전권사항이지만 당사자가 신청한 유일한 증거를 각하하고 불이익하게 사실을 인정함은 위법이라 아니할 수 없다. 논지는 이 점에 관하여 이유있다고 인정함으로 이여의 논점을 판단할 필요없이 민사소송법 제407조 제1항을 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김두일(재판장) 김동현 허진 배정현 고재호

살인피고

4287형상189

선고

대법원

형사

판결

부분적 공술의 진실성과 심신상태와의 관계

부분적의 공술이 이론정연하여 기억력이 있다고 인정될 경우에도 이로써 반드시 전반적 심신상태가 일반인과 동일하다 할 수 없다.

【피고인, 상고인】 피고인 【원 심】 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파훼하고 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고의 변호인 안일룡 상고취의는 1. 유죄를 인정하려면 객관적 요건 이외에 주관적 요건을 필요로 하는 바 피고인은 객관적 요건인 가해사실은 유하다 할 것이나 주관적 요건인 범의 내지 시비변별력을 결여하였음으로 범죄의 구성요건을 충족하였다고 할 수 없으며 따라서 피고인에게는 무죄의 판결이 유하여야 할 것입니다. 즉 피고인은 1심이래 원심에 이르기까지 피해자 공소외 1을 살해할 의사는 없었고 무녀의 흉내를 내려고 식도를 가지고 갔다는 공술 또는 거금 10여 년전 일정시 영동등기소 고원으로 재직시 신사참배차 가다가 전도되어 후두부를 다친 후부터 두뇌가 내상되며 정신에 이상이 생겨 사물의 판단력이 없다는 공술, 공소외 1이 죽었다는데 피고인은 죽지 않았읍니다 라는 공술, 증인 공소외 2, 공소외 3의 피고인의 공술, 동 취지의 증언 및 소행조서의 피고인은 정신에 이상이 있다는 사실등을 종합하여 보는 데 피고인은 피해자 공소외 1을 살해할 의사가 없고 또한 정신에 이상이 유하여 시비의 변별력이 무하였다는 것을 충분히 입증할 수 있음으로 피고인에게는 무죄판결을 언도하여야 함에도 불구하고 객관적 사실에만 치중하여 유죄판결을 한 것은 의율착오의 위법이 유하다 할 것입니다. 2. 피고인은 무녀의 흉내를 내려고 식도를 가지고 간 것이요 공소외 1을 살해할 의사가 전연 없었다고 종시일관 공술함으로 실질적 진실발견을 주로 하는 형사법에 있어 의당 차점 즉 살의의 유무를 충분히 심리하여야 할 것이어늘 이 사실에 대하여는 깊이 심리한 형적도 없이 만연히 살의가 유한것으로 인정하였으나 살의가 유하다는 확실한 증거를 발견할 수 없는 본건은 유죄를 인정한다 하더라도 상해치사의 책임밖에 없을 것으로 사료하는 바이며 정신이상유무는 본건을 판단하는 유일한 관건이므로 정신감정 등 면밀한 심리가 있느냐 함에도 불구하고 차점에 대한 심리에 주도하지 못하였으므로 원판결은 또 하나의 의율착오 또는 심리부진의 위법이 유합니다에 있고 피고인의 상고취의는 우 상고본인은 본시 실정인으로 단기 4286년 12월 30일 오후 6시 내지 7시경 석모에 순식간 취중작사로 허영심을 돌리지 못하여 옥천군 (상세 주소 생략) 당 80여세의 공소외 1의 상해사건, 사건발생당시 현장을 왕진한 의사의 진단서 1매 착오로 추측가작한 허위의 문서관계로 인하여 청주지방법원에서 7년의 구형에 언도도 당연 동일하였고 동년 8월 11일 서울고등법원에서도 5년의 언도로 허위문서공판을 받은 사실에 인하여 억울하고 원통한 원한이 사실을 자에 이하 대략 진술상고하옵니다. 우 상고본인은 소화 11년 옥천군청 퇴직당시로부터 우금 치질에 고통이 있고 소화 12년 동기 영동법원출장소 재직당시 빙판에 낙상하여 두뇌가 내상되었음으로 외표에 완인으로 보이나 항상 흠부를 가진 정신병인으로 인내성이 부족한 소인지체에 과도의 폭주를 하고 허영심과 전일부터 무술검도에 경겁한 가슴으로 취중 부지불각 중 돌봉된 모신업자에게 용신하여 자기의 생명을 도생한다는 취중 부득이한 사정에 무술검도의 행동을 대행하여 흉내한 사실이 옳습니다. 명심하신 법정하에 관대하신 처분용여로 석방출감출소하명하심을 자에 황공히도 진술상고 하옵나이다에 있다. 심안하니 원심은 피고인이 거리 공소외 1 76세가 동리 무녀와 야합하여 동민을 기망하여 금품을 편취하고 동리 과부들과 내정을 통한다하여 식도로 동인의 경부 등을 난자하여 대동맥절단으로 급성출혈 및 심장마비로 즉사케한 사실을 인정하고 피고인의 이론 정연한 공술과 기억력으로 보아 변별력과 결정력이 없거나 또는 심신미약자라고 볼 수 없다 하여 살인죄 소정형 중 유기징역형을 선택하여 징역 10년에 처단하였으나 부분적으로 공술이 이론정연하고 기억력이 있다고 인정할 수 있다하여 반드시 그 상시적 심신상태가 일반인과 동일하다 할 수 없을 뿐 아니라 원심이 의거한 기거 중 피고인의 제1심공정에서의 일정시 빙판에서 전도되여 후두부를 다친 후부터 정신에 이상이 생기여 집무불능으로 영동등기소를 사임하였다는 사실과 범행당일 취중에 무녀가 식도를 흔들며 잡귀를 물리치는 것처럼 칼을 흔들었을 뿐이오 안을 찌른일이 없고 안은 현재 살아있다는 진술감정서와 검증서는 그날 지서근처에 초상이 났는데 그 사체를 감정하고 검증한 허위문서이라는 것 등의 기재 및 신분조서 중 피고인은 14년전부터 정신에 이상이 있어 항시 거리 공소외 4 외 8인을 꼭 죽인다고 장언하였다는 기재 내객을 판시 모두 사실에 대비고찰하면 유력한 반증이 없는 이상 피고인은 전시 후두부박타상으로 인하여 사물을 변별할 능력 또는 의사를 결정할 능력이 없거나 그 능력이 미약한 자임을 실험칙에 비추어 용이히 규지할 수 있음에도 불구하고 원심이 피고인에 대한 정신감정도 없이 이 주장을 배척하였음은 부당하고 상고취의는 결국 이유있다 할 것이다. 따라서 원판결을 파훼함이 가하다 인정하고 형사소송법 부칙 제1조구 형사소송법 제447조동 제448조의 2에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 변옥주

국가보안법위반피고

4287형상164

선고

대법원

형사

판결

가. 수사기관 아닌 자에 대한 자수의 의사전달과 자수의 적부 나. 적법한 자수로 인정할 수 없는 피고인의 진술과 이에 대한 판단을 하지 아니한 판결의 적부

법률상 자수라 함은 죄를 범한 자가 관에 발각되기 전에 수사기관에 그 범죄사실을 고함을 요하는 바 피고인이 그 부를 통하여 수사기관 아닌 △△회유지가에게 지리산으로부터 귀가하였음을 연락한 사실만으로는 자수라 할 수 없고 이와 같은 주장은 형의 감면의 원인되는 사실의 주장이라 볼 수 없음으로 이에 대한 판단을 아니하였다 하여 위법이라 할 수 없다.

【피고인, 상고인】 피고인 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고취의는 우 피고인은 단기 4287년 5월 13일 대구고등법원에서 죄명 특별조치령 급 국가보안법위반으로 징역 10년 언도를 받은 바 공판이 단기 4286년 6월 23일 대구지방법원 제1심 당시에서나 제2심 당시에 본피고인이 법정에서 실지 사건내용을 진술한 바와는 사실저어된 판단이라 아니할 수 없음으로 경히 차 사항을 앙소하옵나이다. 현명하옵신 대법관각하이시여 공명정대한 적법의 은전을 입고저 원하나이다. 1.본피고인이 6.25사변후 부역동원에 끌려 참호굴축작업에 사역케된 사실을 인정치 않는 점과 2.입산하게 된 동기에 대하여서는 허위날조 위압하에 납치입산케 된 것을 이를 인정치 않는 점과 3.납치입산 당하여 즉후 열병끝에 사지마비(지 현재 기립불능)로 혼자 토태생활을 하는 중에 외부(사회)의 소식을 전연 들을 수 없다가 살포한 「격문」을 발견코 귀순한 사실을 차를 인정치 않는 점과 4.이상 사실들과 본피고인의 신분을 명확히 지실하는 지방유지자(○○○단장 공소외 1△△회장 공소외 2 동면면장 공소외 3 부면장 공소외 4)를 증인소환신문을 상신하였음에도 차등 증인소환이 없었던 등입니다. 납치 입산하게 된 동기에 대하여 (1) 본피고인이 단기 4279년 부산시로 분가 거주하였읍니다. 4283년 6월 중순에 하곡매입차로 본적지(하동군 하부거주지)로 상향하여 본가의 농사에 조력하고 있는 차에 군경의 후퇴함을(전연 듣지 못하였음) 모르고 있는 중에 동년 7월 28일조 황급히 진주한 그들 북한군 무장하에는 무능력한 중인으로서 그들의 위압하에 복종치않을 수 없음으로 8월초순경에 부역동원에 끌려서 진양군 홍석면 도로변에 참호굴축하는 작업에서 폭격에 좌각부를 부상입고 기 처를 탈출하여 동년 9월 20일 하동으로 돌아와 소위 군인위보건과에서 치료를 받은 차에 9월 26일야 최전선(낙동강선)으로부터 후퇴해온 인민군과 피난해온 지방민들의 떠도는 말에 상륙한 유엔군들은 국군과 합세하여 수복지구의 주민들을 인민군에게 소소한 협력만한 자라도 이를 즉결 처단한다는 것이고 또는 그들은 이러한 시기에 우리들과 동일한 행동을 취하지 않으면 적으로 인정하고 대책이 있다는 위협공갈에는 지방에 있다면 문제는 후차적이고 우선 그들의 말에 복종치 않으면 생명이 위험하기 때문에 비루한 인간이라 생애를 위한 공포심에 떨려 끌리어 간 것이 입산의 동기였읍니다. 입산후의 행동에 있어서 (2)본시 좌각부환처를 치료중에 4284년 3월에 열병하여 9개월간 병마끝에 사지마비증(현재까지 기립보행치 못합니다)으로 혼자 기아의 시기를 수차로 격고 토웅생활을 하면서 보행할 수 있는 시기만 대기하고 있다가 요행히 살포격문을 발견하고서는 반신불수의 몸을 끌고 4285년 3월12일 본적지 본가로 돌아와서 부친과 상의하고 공소외 2(지방△△회장),공소외 1(지방○○○단장), 공소외 5(면유지)를 통하고 제□□□부대 하동파견대에 자수했읍니다. 이상과 여히 본피고인의 진상을 올리옵나이다. 현명하옵신 대법관 각하이시여! 무지한 소치로서 일시기만 위압에 끌리어서 본의 아닌 행동을 뉘우치고 아량넓은 대한민국의 품안에 안기고저 귀순한 그 시의 심저를 하찰하시와 광주수용소로부터 당 형무소로 참회의 32개월간에 걸쳐 인생의 영고의 원인을 골수에 사무치게 상지하였아오니 관대한 처분으로 소생의 전도를 열어주시면 70고령의 부친을 받들고 어린 처자와 더불어 이 나라 국민된 의무를 다하겠나이다라 하였고 피고인 변호인 이병필의 상고취의는 우 자에 대한 국가보안법 위반등 피고사건에 대하여 대구고등법원에서 선고한 판결에 대하여 피고인으로부터 불복상고가 있음에 대한 관선변호인으로서 기 이유를 좌와 여히 개진하나이다. 피고인은 자수를 주장하였읍니다. 기록 제8정이면의 「피의자는 생포당하였지」의 검사의 신문에 「생포당한 것이 아니라 자수할 작정으로 귀가 후 부친을 통하여 △△회유지 공소외 2에게 연락하였더니 군이 와서 체포했읍니다」와 기록제23정 이면의 「자수했는가」의 1심판사의 신문에 「부친을 통하여 자수했읍니다」라는 진술은 피고인의 자수주장임이 명백합니다. 이에 대하여 원심은 피고인과는 이해상반의 위치에 있는 경찰관인 증인 공소외 6의 신문(기록 제30정)과 기록제54정의 증인취소결정으로 이에 대한 증거를 밝히지 않고 본건과 같이 형의 가중감면의 원인인 중대한 사실상의 주장에 대하여 심리부진하였을 뿐 아니라 원심판결에는 이 피고인의 자수주장에 대하여 이를 판단적시하여야 함에도 불구하고 일구의 판시조차 없읍니다. 이 점에 대하여 고찰할 때 재산공비의 자수를 포섭용서하는 현하 국가방침을 떠나서 논하더라도 형법 제52조의 「죄를 범한 후 수사책임이 있는 관민에 자수할 때에는 그 형을 감경 우는 면제할 수 있다」하였는 바 본건 기록을 보건데 피고인이 지리산 재산생활을 청산하고 모든 과오를 회개하고 대한민국의 일원으로 우대받을 생각으로 무기까지 휴대하여가지고 단기 4285년 3월 13일 자기의 생가에 귀가 즉시 기 부친을 통하여 △△회유지 공소외 2에게 연락하였던 바 군이 와서 체포하여갔다는 바 이 자수행위는 반드시 피고인 자신이 수사기관에 출두하지 않터라도 사람을 통하여 자수의 의사를 표시함으로서 족한 것임은 판례상 명백한 것이니 피고인이 △△회유지를 통하여 수사기관에 연락한 결과 수사기관에서 이 연락에 접하여 형식상으로 체포한 점만 가지고 자수가 아니라고 단정할 수는 없는 것이며 이 피고인의 자수주장에 대하여 적어도 검찰청은 물론 재판관은 그 자수성립여부를 철저히 구명하여 주어야 할 것임에도 불구하고 기 구명은 하지 않았음은 물론 그 판결서에도 이 자수주장에 대한 판단적시를 누탈한 점은 구 형사소송법 제360조 2항의 「법률상 범죄의 성립을 조각할 원인 우는 형의 가중감면의 원인인 사실상의 주장이 있을시는 차에 대한 판단을 하여야 한다」와 동법 제410조 제1항 20호의 「판결에 시할 판단에 유탈할 시」에 해당됨으로서 신 형사소송법 부칙 제1조에 의하여 원판결은 법률상 형의 가중감면의 원인인 사실상의 주장에 대하여 그 판단을 유탈하였음으로 도저히 파훼를 면치 못할 것으로 사료합니다라 하였다. 안컨대 피고인 변호인 상고취의 요지는 피고인은 본건 범행에 관하여 그 발각 전 피고인의 부를 통하여 △△회유지 공소외 2에게 연락하여 자수하였음에도 불구하고 원판결은 이에 대하여 판단을 하지 않음으로 판단의 유탈이 있다는 데 있으나 기록에 의하면 피고인이 원심에서 본건 발각전인 단기 4285년 3월 13일 지리산으로부터 귀가한 후 즉시 그 피고인의 부로하여금 △△회유지 공소외 2에게 피고인이 귀가하였다는 지를 통지하였다는 주장을 하였음은 이를 규지할 수 있으나 법률상 자수라함은 관에 발각전 범죄사실을 수사기관에 고함을 요하는 바 본건에 있어서는 소론과 같이 수사기관도 아니며 수사권없는 △△회공소외 2에게 피고인의 귀가를 통지하였음에 지나지 못하고 동 공소외 2가 피고인을 가름하여 본건 범죄사실을 수사기관에 통고하였다는 사실은 이를 인정할 자료가 없음으로 공소외 2에게 대한 통지만으로서는 법률상 자수의 주장이라고 해할 수 없는 것이다. 따라서 형의 논지는 이유없다고 인정하고 법령 제181호 제4조 바호에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 허진 배정현 고재호

토지소유권이전등기

4286민상214

선고

대법원

민사

판결

상호모순 또는 미비한 증거에 의한 사실인정

상호모순 또는 미비한 증거를 종합하여 사실을 인정한 것은 채증법칙에 위배한 것이고 심리미진한 것이다.

민사소송법 제185조, 제394조

【원고, 피상고인겸 원고등】 원고소송대리인 장준달 【원고, 피상고인】 진입률 【원고, 피상고인】 김유운 【피고, 상고인】 대한민국 우 법률상대표자 농림부장관 최규옥 우 소송대리인 허현도 【원심판결】 제1심 부산지방법원 통영지원, 제2심 대구고등법원 1953. 1. 14 선고 52민공254 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인 상고이유는 원판결 이유란에 적시한 원고 주장사실의 진정성립을 인정할 수 있다는 추리를 규명컨대 원심이 채택한 이유구절을 인용하면 『증인 허영의 증언으로 기 진정한 성립을 인정할 수 있는 갑 제1호증(매도증서)』이라 하였으나 원고등의 소장이나 소변경의 신립서의 청구원인 기재에는 3만 3천 1백 2십 6원 48전이란 토지대금전부를 매수당일 지불완료하였다는 것이고 증인 허영의 증언에는 『매매당시 대금중 1만 6천원은 현금으로 지불하고 기 잔여대금은 원고등이 허외 일인 서전에게 차용증서를 차입한 것이라』함인데 차로써 매수대금 지불방법의 상위를 초래하고 있음에도 불구하고 본건 계쟁토지를 포함한 갑 제1호를 (매도증서)긍인함은 채증법상 부당할 것이고 또한 이유적시에 『대금 3만 3천 1백 2십 6원 48전에 매수하고 당일 우 대금중 1만 6천 6백 2십 6원은 현금으로 잔 1만 6천 5백원은 차를 목적하여 준소비대차를 체결하여 완불하였으며 해 차금도 변제할 사실을 긍인하기 족하다』하였는데 차에 대한 긍정할 수 있는 서증이 없을뿐더러 48전이란 가격차이가 생하며 본건과 여한 방대한 토지매매에 있어서 매주 매주간의 반드시 있어야 할 매도계약서 작성이 없는 등 서상제점을 종합 고찰컨대 원심이 부당한 채증과 심리부진을 면치 못하는 바로써 본건 계쟁 제3목록 토지가 제1목록 제2목록 기재토지와 같이 매수하였다는 원고주장사실을 부인하고 자이 상고이유를 제출하여 의법판결 있기를 구함이라 함에 있다. 심안하니 원고등은 원판결이 인용한 제1심 판결적시 제1목록 기재토지를 단기 4271년 3월 27일 소외 일본인 서전목총시로부터 매수하였다 하나 갑 제1호증에는 부동산 표시가 없으므로 이를 인정키 곤란할 것이고 갑 제3호증의1,2, 첨부목록으로는 우 제1목록 기재토지의 일부에 불과함으로 역시 이를 인정할 수 없을 것이다. 또 우 갑 제3호증의 1,2 기재토지는 원고 장준달이가 매수후 소외 조선신탁주식회사로부터 금원을 차용함에 있어서 동 원고가 채무자가 되었고 우 일본인은 담보제공자가 되었음을 표시하는 것이라 하나 우 토지의 등기부등본인 갑 제5호증의 1에 의하면 원고 진정률이가 채무자가 되어 있음으로 우 갑 제3호증의 1,2는 사실과 부합되지 아니함도 긍인할 수 있었을 것이다 다음에 증인 허영의 증언에 의하면 본건 토지매도증서라는 갑 제1호증의 성립을 인정할 수 있으나 동호증에는 전술과 같이 부동산목록이 없으므로 이로써 원고주장사실을 긍인할 수는 없고 증인 박석목의 증언에는 우 갑 제1호증은부지라고 진술하였음으로 역시 원고주장을 확인할 수 없다. 다음에 갑 제4호증의 1,2,3은 원고등이 단기 4271년 11월 2일 각각 채무자가 되어 본건토지의 일부에 대하여 우 일본인으로 하여금 담보제공케 하고 금원을 차용키 위한 근저당권설정등기를 전시 소외 회사에 대하여 종료한 사실은 추찰할 수 있으나 이로써 원고등과 우 일본인간에 원고주장과 같은 일자에 매매계약이 성립되었다고 인정할 자료는 되지 못할 것이다. 원판결이 인용한 제1심 판결이 취신하는 전시 각 증거방법은 전시와 같이 상호모순 또는 미비한 것으로 이를 종합하여도 논리상 원고주장사실을 확인할 수 없음에도 불구하고 막연히 원고주장사실을 인용한 것은 심리미진이며 채증법칙에 위배한 것이라 아니할 수 없다. 논지는 결국이유 있음에 귀착한다. 그러므로 본건을 경히 심리케 하기 위하여 민사소송법 407조 제1항을 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김두일(재판장) 김동현 김갑수 배정현 고재호

가옥명도

4287민상70

선고

대법원

민사

판결

가. 매매목적인 부동산에 관한 저당채무와 매수인의 인수 나. 매도담보계약의 공서양속에 위반되는 사유

가. 매매부동산에 관한 저당채무가 있다 하여 매수인이 당연히 이를 인수하는 거래상 원칙이 없고 저당채무를 부담한 부동산을 매매하는 경우에 있어서는 매주로부터 매주에게 이를 고지하고 상호간 그 석직에 관한 계약을 하는 것이 거래상 통례이다. 나. 매도담보에 공한 목적물의 가격이 채권액에 비하여 3,4부에 달하고 채무자의 그 계약을 제결한 동기가 그 처의 병환치유비 및 장녀의 학교공납금을 조달하기 위한 사정을 인정하면서 처의 병세 그 소요금액 학교공납금의 성질 불납의 경향등 구체적 사정을 확정함이 없이 이것만으로는 급박한 사정이라고 할 수 없다 하였음은 원리미진이다.

민법 제90조, 제567조, 제577조, 민사소송법 제355조, 형법 제349조

【원고, 피상고인】 김기경 【피고, 상고인】 성봉도 우 소송대리인 변호사 김시두 우 소송복대리인 변호사 김한영 【원심판결】 제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원 1953. 11. 13 선고 53민공286 판결 【주 문】 원판결을 파훼하고 본건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유 제1점은 원판결은 기 이유 벽두에 피고가 단기 4283년 5월 2일 소외 박승훈으로부터 금 10만원(구화)을 본건 가옥 및 기 대지를 매도담보로 제공하고 차용한 사실은 당사자간 쟁이 없다고 판결하였다. 연이나 차점에 대하여서 중요한 쟁이 있다. 상고인인 즉 피고가 금전을 차용한 상대자는 소외 박승훈이가 아니고 소외 홍경선이라고 피고는 주장하는 바이다. 제1심 이래의 본건 기록을 통람하면 피고대리인은 원고주장중 본건가옥에 피고가 거주하고 있는 점만은 시인하나 기여의 사실은 전부 부인함(기록 제15정)이라고 포괄적으로 부인하였을 뿐이고 명백히 피고가 소외인 홍경선이와 본건 특약을 한 것이라고 진술한 형적은 없으나 제2심에 와서 피고 본인 진술을 보면 「피고는 본건 부동산을 단기 4283년 5월 2일에 소외 박승훈에게 대금 11만원에 매려특약부로 매도한 사실은 없읍니다. 그시에 홍경선으로부터 금 10만원을 차용한 사실만은 있읍니다」라고 명백히 주장하였고 또 기진술이 매도에 필요한 서류도 홍경선에게 교부하였다고 명백히 진술하였다. 그러면 피고의 금전차용상대자 즉 채권자는 소외인 홍경선이고 소외인 박승훈이가 아니라고 주장하는 것이 명백하다. 또 증거로 보드래도 원고가 신청한 증인 김기수의 진술을 보면(진술의 제3항부터 제4항에 거쳐)(본건 계쟁부동산은 박승훈 명의로 이전등기가 되었으나 실질적 소유자는 홍경선입니다)라고 하였고 또 「기사실은 4285년 춘절에 홍경선이가 증인을 2,3차 내방하여 본건 부동산을 매도케 하여 달라고 의뢰한 사실이 있는데 그시 홍경선이가 말하기를 피고로부터 본건 부동산을 매도 담보로 하여 대금한 사실이 있었는데 1년이 경과하여도 변제치 않음으로 소유권을 취득케 되었으니 동 부동산을 매도할려하니 소개를 하여 달라고 의뢰하였으며」라고 운운의 진술을 하였고 더구나 소외 박승훈은 기 당시 연령을 논하면 17세의 미성년자이다. 차점은 공문서이고 당사자간에 상쟁이 없는 갑 제1호증인 등기제증을 보면 한기 4283년으로 부터 2개년후인 동 4285년 3월 14일에도 박승훈이가 미성년자임으로 기 친권자 부의 명의로 원고에게 매도되여 있는 점으로 보와서 명백하다. 그러하면 피고가 17세에 불과한 미성년자 박승훈을 상대로 하여 본건과 같은 중대한 매도담보특약에 거대한 금전거래를 하였으리라고는 도저히 추측할 수 없다. 경히 사고를 번하여 피고의 본건 대차 및 매도담보특약상대자가 박승훈인지 혹은 홍경선인지가 본건 소송판정에 하등 영향이 없다면 차를 구태여 논란검토할 필요가 없지마는 그러치 아니하고 실은 중차대한 필요성이있다. 하고로 하면 만약 상대자가 박승훈이라고 하면 피고와 동인간의 매도담보특약대차가 있고 8일간의 변제기를 경과하였다면 기 계약의 공서양속 위반문제는 별문제로 하고 박승훈은 일응 자기의 명의로 이전등기후 기 채권을 회수하기 위하여 차를 원고에게 매도할 수도 있을 것이다. 연이나 피고의 주장과 같이 박승훈은 평생면목 불견인이요 여사한 특약을 체결한 사실도 없었고 매도담보특약대차 상대자가 홍경선이라고 하면 본건 부동산이 박승훈의 명의로 이전등기된 것은 기 등기자체가 무원인 무효등기가 되고 말것이며 박승훈은 실질적 정당한 소유권자가 되지 못할 것이요 따라서 원고도 결국 무권리자로부터 매수한 역시 무권리자가 되고 말 것이다. 이상과 여히 매도담보특약대차계약상대자가 유모인지가 중대한 사실임에도 불구하고 원심은 기점에 대하여 하등의 구명도 하지 아니한 것은 심리부진이며 더구나 피고주장 및 반증이 있는데도 불구하고 차를 배척도 하지 아니하고 만연원피고간 쟁이 없는 사실이라고 인정한 것은 당사자 주장의 판단을 유탈하고 증거법칙에 위반되는 독단적 무근거의 판정이 분명한 위법이 있다는데 있고 제2점은 차점은 원피고간 상쟁의 골자가 되는 점인데 즉 본건 담보품이 된 부동산의 담보당시의 가액 문제이며 기 담보품인 부동산은 대구시 봉산동 211번지의 이일대 54평과 동 지상건물목조초즙평가건본가1동 건평 11평 8합 8작 동지 상부속건물 목조아연즙 건평4평8합6작 동상 목조초즙건평 3평 8합 4작인데 합계 건평 20평 5합의 가옥이다. 이상 대지가 본건대차당시 매도담보이 된 것이냐 하는 문제는 제1심에서는 전연 문제가 없었다. 갱언하면 본건 원고청구가 가옥명도청구사건인 만큼 피고가 거주하는 가옥을 명도하여야 가할가만이 문제가되여 있으며 원고의 1심에 제출한 소장에 의하여 기청구 취지에 기재된 별지목록을 보면 건물 3동만 표시되여 있고 대지에 대해서는 하등의 표시도 없었다. 연이나 피고항변으로 주장하는 소위 담보물가액이라는 것은 대지 및 건물을 지적하는 것이다. 그러한데 원판결은 「증인 홍경선 박형년등의 증언에 의하면 우 담보물의 당시 가격 3,4십만원임을 인정할 수 있고 우 인정에 저촉되는 감정인 권소형의 감정결과 우는 증언취지에 비추어 이를 문득 조신키 난하다고」하고 우 양증인의 증언을 금지옥엽같이 원용하였다. 연이나 차 양증인은 공히 1심증인인데 1심에서는 전진함과 같이 원고가 본건가옥만을 명도청구하였기 때문에 대지에 대하여서는 전연 문제도 없었고 본건 대지에 대하여서는 제2심인 원심 제3회 구두변론시에 처음으로서 재판장의 석명에 대하야 「소외 박승훈이가 매수한 부동산은 본건 건물외 대구시 봉산동 211번지의 이일대 54평도 있음」이라고 원고대리인이 비로소 진술하였을뿐이라 그러한데 우 양증인의 진술을 기록에 의하여 보면 증인 홍경선은 기록48정중 「박승훈이가 성봉도에게 대금시에 본건 건물 시가는 30만원정도이었읍니다」라고 명명백백하기에 본건 건물만을 진술하였고 기록 50항중 증인 박창년의 진술을 보드래도 「기시 본건 건물시가는 약 40만원 정도이었읍니다」라고 명백히 본건 건물가격만을 진술하고 있다. 또한 1심증인으로서는 1심에서는 본건건물만이 청구의 목적물이 된 만큼, 본건 건물에 대하여서만 진술하는 것이 사리상에도 당연한 것이다. 연한데도 불구하고 원판결은 차 양증인의 증언에 의하여 본건 건물외에 대구시 봉산동 211번지의 이일대 54평까지 합한 당시 시가를 3,4십만원이라고 단정한 것은 사실심 법관이 기록을 정독치 아니한 관계로 대오류에 함한 것이 분명하여 우 인정은 전연 근거없는 독단의 위법판정이 틀림없다. 더구나 원판결은 우 인정의 단에서 우 양증인의증언에 비추어 감정인 권 오형의 감정결과를상세히 보면 기록 제82정 내지 제83정 단기4283년 5월 2일 현재시가표중 대구시 봉산동 211번지의 이일대 54평은 매평당 5천원씩이고 합계 금 27만원이며 동 지상건물 3동중 1동은 23만 7천 6백원이고 1동은 2만 9천원이고 1동은 1만 9천 2백원임으로 건물가격 합계금이 32만 9천 9백원이며 전기 대지가격을 합산하면 본건 담보물 총가액의 당시 시가는 59만 9천 7백원이 된다고 세을 진하고 미를 진한 정밀한 과학적 감정서이며 기 실은 전진 양인증언에 진술한 건물가격 3,4십만원 정도라는 가격과 대조하면 감정서에 의한 건물가액 32만 9천 7백원이라는가액은 반히 우 양증인의 진술과 합치되는 것이다. 연한데도 불구하고 원판결은 본건 담보품 총가격이 3,4십만원이라는 독단적 선입감을 인정하고 저 급급한 결과 증인의 증언내용도 무시하고 감정인의 감정서내용도 도외시하고 이상과 여히 판정하여 버린것은 대오류 위법임을 도저히 면할 수 없을 것이다. 또 본건담보물 가격을 헐케 인정하기 위하여 원판은 「저당채무가 있는 부동산을 매도등 처분함에는 신취득자가 기 저당채무를 인수함은 거래상의 통념이며」운운하여 일종의 신습법을 창조인정하고저 하였으나 차 판정 역시 근거없는 독단적 인정이다. 하고 오하면 원고는 소외 박승훈이가 피고로 부터 본건 부동산을 매담도보로 받을 시 피고의 금융조합에 대한 채무 금 10만원을 인수하였다고 주장하고 피고는 차를 부인하였는데 원고는 차점에 대하여 과연 박 승훈이가 피고의 채무를 면책적으로 인수를 하였는지 혹은 중압적으로 인수하였는지 또는 피고의 동의하에 인수하였는지 하년 하월 하일에 하장소에서 차의 인수계약을 하였는지 하등 진술도 없고 따라서 추호만한 입증도 없으며 피고로서는 차를 부인하였을 뿐만 아니라 반히 성립에 쟁이 없는 을 제4호증에 의하여 해채무가 의연 피고가 부담하고 이자를 지불하여 오는 사실을 입증하고 또 강숙자증언으로서도 차를 입증하고 우 원심증인인 즉 원고의 증인 김기수의 진술에 의하여도 「보통 부동산 매매시에 저당권이 설정되어있으면 미리 말소하거나 그렇지 않고 매수인이 부담할 때도 있는 데 그 시에는 매매계약서에 기 조항을 기재합니다」라고 보통거래의 통념을 진술하였음에도 불구하고 원판결은 원고에게는 하등 석명도 없고 하등 입증도 아니시키고 피고의 각 증거 및 증언을 배척도 아니하고 막연히 원고의 주장을 인정한 것은 심리부진이며 증거에 의치 아니한 독단적 판정이 틀림없다고 사료한다는데 있고 제3점 원판결은 「증인 김해용의 증언과 피고 본인 심문결과를 종합하면 피고는 우 당시 기처의 병이 위급한 고로 차에 필요한 치료비와 기 장녀의 학교공납금 지불관계로 금융이 필요하였든 사정은 규지할 수 있으나 이를 목하여 급박한 사정이라 운위할 수 없으니」라고 판정하였다. 연이나 인생의 지친 최애자는 자신이외에는 부모처자인바 피고로서는 양친이 기히 별세하였고 현시 기지친최애자는 그 처자일 것인데 그 처가 중환으로 치료비가 없고 그 장녀가 학교에 공납금 미지불로 인하여 정학중이면 이것이 급박한 사정이 아니고 무엇일가 차외 급박한 사정이라 한다면 금전으로 인하여 직접 자기의 생명을 빼앗길 급박한 경우밖에 없을 것이다. 연한데도 불구하고 원판결은 증인 김해용과 피고 본인심문의 결과를 신용하면서 차를 급박한 사정이 아니라고 판정한 것은 과연 사회상식상 적당한 판정일가 도저히 수긍할 수 없다. 경히 원심에서 본건 사실심리에 대하여 구체적으로 검토하면 피고의 처의 질병과 그 여식의 공납금 문제가 아니면 피고가 차외에 심대한 급박한 사정이 있다고 할 수가 없다. 하고 요하면 본건 담보물이 피고 자신은 물론이고 병처자 기타 가옥전부가 침식처식하고 있는 유일무이의 주택이다. 기 가액은 원판결자체가 인정한 가액대로 가정하드래도 3,4십만원가액의 물건이다. 차를 단지 8일간 기한으로 금 10만원을 차용하되 기이율은 8일간 1할로 정하였다. 이것을 월할로 환산하면 물경 3할5분이상의 고율이다. 이와같은 고율로 차용하는데 만약 8일간이 경과하면 피고는 기 주택을 타인의 수중에 명도하고 피고의 전가족은 노상에 방황하여야 될 조건이다. 피고가 정신에 이상이 없는 한 서상에 급박한 사정없이 는 차와 여한 혹독한 조건의 특약하에 금전을 차용할 리가 만무하다고 추정 아니할 수 없을 것이다. 차의 반면으로 채권자인 홍경선 혹은 박승훈등은 실제상 아 대한민국에 신형법 제349조 문구 그대로 타인의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득한 자는 3년이하의 징역 또는 2만 5천원 이하의 벌금에 처한다는 법규에 틀림없이 해당한 자이다. 이와같은 사실인데도 불구하고 원판결이 본건사실에 대하여 급박한 사정이라고 목할 수 없고 공서양속에 위반 특약이 아니라고 판정한 것은 불온한 언사이나 실로 몰상식 부조리한 판정이라고 비난아니할 수 없다. 이상 어느 점으로 보드래도 원판결은 심리부진주장 및 증거판단유탈 사실오인 타당성 불합등의 위법 판결이 틀림없아오니 아 대법원은 차를 파기하시고경히 공명정대 적절 상당한 판결을 하하여 주시기를 바란다는데 있다. 심안하니 ①원심은 피고가 단기 4283년 5월 2일 소외 박승훈으로부터 금 10만원을 변제기 동월 10일의 약정(기록에 의하면 10일간의 이식금 만원인 사실은 당사자 다툼이 없다)으로 차용함에 있어 본건 건물 및 동대지 54평을 매도담보로 제공하고 동 변제기에 변제를 하지 아니하는 경우에는 담보목적물의 소유권이 당연히 박승훈에게 이전되기로 약정한 사실을 인정한 후 거래통념에 의하여 동 목적물에 설정한 저당채무금 12만 5천원을 박승훈이가 부담한 것으로 판단하였으나 양도담보에 관하여 여사한 거래원칙의 존재를 인정할 수 없을 뿐 아니라 부동산매매거래에 있어 저당 기타 담보권을 부담한 목적물을 매매함에 있어서는 매주로부터 그지를 고하고 그 조치에 관하여 약정(매매계약서에는 기재치 아니하더라도)하는 것이 통례일 것인 바 우 매도담보계약당시 채권자 박승훈이가 전시 저당권채무의 존재를 지체한 여부도 심구치 않고 객관적으로 동저당권 채무가 존재한 사실만으로 동채무인수의 사실을 인정한 것은 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있는 것이며 ②원심은 우 목적물의 매도담보당시의 가액이 3,4십만원임을 인정하면서 이에 있어 전시인수채무를 공제한 담보액이 담보채권액과의 차가 그리 다대치 않다 하였고 또 당시 피고가 박승훈으로 우 금원을 차용하게 된 동기가 피고의 처의 병환치료비 및 장녀의 학교공납금을 조달하기 위한 사실을 인정하면서 막연히 이를 급박한 사정이라 할 수 없다고 하였으나 특별한 사유없이 목적물가액에서 저당채무액을 공제할 수 없음은 이상 설시함과 같을 뿐 아니라 처병의 치료비에 관하여서는 그 병세 및 그 소요금액 또 장녀의 학교공납금에 관하여서는 그 공납금의 성질 및 불납의 영향등 구체적 사정을 확정하지 않고는 이를 일률적으로 급박한 사정이 아니라 할 수 없으며 또 우 매도저당으로 담보라는 채권이 10일의 이식금 1할이란 예외의 고율일 뿐 아니라 채권액에 비하여 기 배에 달하는 담보물의 유저당기간을 다만 8일로 정한다는 것은 일반거래에 비하여 현저히 부당한 것으로 피고가 여간의 급박한 사정이 없이는 여사한 행동을 하지 않았을 것이 통례이며 박승훈의 행위도 특별한 사정이 없는 한 폭리를 취한 행위라고 아니할 수 없는 것이다. 그러면 원심에는 이에 치념치 않고 구체적 사실을 심사함이 없이 우 매도담보가 피고의 곤궁에 승하여 폭리를 취하기 위한 공서양속에 위반된 행위라는 항변을 배척하였음은 심리를 다하지 않은 위법이 있는 것이다. 이상과 같은 위법이 있어 원판결은 파훼를 면치 못할 것이며 다시 심리를 하여야 할 것임으로 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김두일(재판장) 김동현 허진 배정현 고재호

토지가옥반환본소,토지가옥소유권이전등기

4286민상132

선고

대법원

민사

판결

당사자 주장과 판단유탈

판결결과에 영향을 및일 당사자의 주장사실에 대한 판단을 유탈함은 위법이다.

민사소송법 제420조

【원고, 반소피고, 피상고인】 오명선 우 소송대리인 변호사 임창수 【피고, 반소원고, 상고인】 윤일출 우 소송대리인 변호사 김종호 【원심판결】 제1심 청주지방법원, 제2심 서울고등법원 1953. 6. 15 선고 53민공4 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인 상고이유 제1점은 피고 반소원고는 원심에서 (1) 피고(반소원고)가 단기 4284년 3월 16일 충청북도 음성군 대소면 오산리 290번지 답839평외 8필의 토지 및 가옥을 원고대리인 소외 정학화로부터 매수한 사실을 주장하고 (2)원고(반소피고)의 시제로서 원고가의 가사 일체를 처리하여온 그 대리인 소외 정학화로부터 본건 부동산을 매수한 것인 바 가사 우 소외 정학화가 본건 부동산 매매에 관한 대리권이 없다 하드래도 원고(반소피고)의 대리인이라고 믿을만한 정당한 이유가 있다고 민법 제110조의 소위월권대리를 주장하고 (3)경히 부연이라 할지라도 원고(반소피고)는 본건 부동산 매도후 기 계약 취지대로 원고가 기 가재도구를 운반하여 본건가옥을 명도하고 『골떼기』(본건토지소재지에는 토지매도당시 기 식부모상이 유할 시는 기 식부모상에 한하여 매도인 및 매수인이 4분6분의 비율로서 기수확을 분배취득하는 관습이 유한다. 차를 『골떼기』라고 칭함)등을 하여감으로써 본건 매매계약을 원고가 추인한 것이라고 주장하였는데도 불구하고 원심판결은 그 판결이유란에 「……피고는 본건 부동산을 단기 4284년 3월 16일 원고대리인 소외 정학화로부터 대금 4백만원에 매수하여 동대금의 지불을 완료하고 원고로부터 인도받은 것이라고 답변하나 원심증인 민병소, 오철선, 이계철, 정학화, 민순기의 각 증언과 원고본인의 심문결과 당심중인 정학화, 민순기의 각 증언급 증인 정학화의 증언에 의하여 그 성립을 인정할 수 있는 을 제1호증(가옥토지 매매계약서)의 기재로 종합고찰하면 소외 정학화는 원고의 시제로 평소부터 도박배의 불량한 성벽을 가진자로서 원고로부터 본건 부동산에 관한 처분권 내지 대리권의 수여도 받지않고 자의로 본건 부동산을 피고에게 매도한 사실을 인정할 수 있으며 차 인정에 저촉되는 원심증인 김현철, 윤귀봉, 박정규, 김복길, 민순식의 각 증언과 당심증인 박정규, 김현철, 유주보, 민순식, 윤영준의 각 증언은 당원이 취신치 않은 바이며 기타 피고 의용의 전입증으로서도 우 인정을 반복할 수 없도다. 과연 그렇다하면 피고는 본건 부동산에 관하여 소유권을 취득할 리 만무한 것이며 따라서 그 점유도 불법을 면치 못할 것이고 차를 이유로 한 원고의 본소청구는 이유있을 것임으로 차를 인용하는 것이다. 다음 피고의 반소청구에 관하여 안컨대 피고가 원고로부터 본건 부동산을 매수한 사실이 무함은 전반 인정한 바에 의하여 분명함으로 그 매수하였음을 전제로 하는 피고 본건 부동산에 관한 소유권이전등기 수속이행의 청구는 이유없음으로 차를 기각하는 바이며 이상 취지에 반하는 원판결은 부당함이라……」고 판단하여서 (1)우 소외 정학화가 본건 부동산에 관한 처분권내지 대리권의 수여를 받았는가 아니받았는가 하는 점에 관한 판단에 그치고 (2)전기(2) 민법 제110조의 소위 월권대리에 관한 주장사실 유무에 관하여서는 일언반구의 판단이 무하고 또 (1,2) 전기 (3) 추인에 관한 주장사실 유무에 관하여서도 하등의 판단이 무함. 차는 판단유탈 우는 심리미진의 불법을 범한 것임. 전기 (2)월권대리에 관한 사실 주장급 전기 (3)추인에 관한 사실주장은 피고(반소원고)가 제1심에서 주장하였고 제1심 판결문에 적시되었으며 경히 피고(반소원고)는 제1심에서 한 차 주장을 제2심에서 원용 주장하여서 항변하고 원고(반소피고)는 차에 대하여 항쟁하고 제2심 판결문에는 「……원고소송대리인에 있어서……피고의 항변에 대하여 피고는 소외 정학화가 원고로 대리한 것이라 하고 원고의 대리인이라고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 하나, 우 피고는 원고가 가재도구를 운반하여 본건 가옥을 명도하고 『골떼기』등은 하여간 사실은 본건 매매계약을 원고가 추인한 것이라고 하나」이라고 적시되었고 또 「원판결적시사실과 동일함으로 각자에 차를 인용한다」고 적시된 것과 원심구두변론조서 피고(반소원고) 준비서면등에 감하여 전기(2)월권대리에 관한 주장사실과(3)추인에 관한 사실주장이 유한 점은 명백함이라고 운함에 있다. 심안하니 피고가 단기 4285년 10월 14일 제1심 변론에서 진술한 준비서면원심변론조서 및 원판결이 인용한 제1심 판결의 적시사실에 의하면 피고대리인은 「본건 부동산매매계약은 원고의 일체를 대리행사하는 소외 정학하가 정당히 원고의 대리위임을 수하여 체결한 것이고」 설혹 우 소외 정학하가 권한외의 행위를 한 것이라고 가정하드래도 「대리권한이 있다고 확신할 만한 정당한 이유가 유한 것」이며 설사 불연이라 하드래도 본건 계약을 체결하고 대금전부를 지불한 후 원고는 자기 여서로 하여금 가재도구를 타에 운반하고 본건 가옥을 명도하였음에 본건 토지를 피고에게 인도하고 매매당시 본건 지상에 경작한 대맥을 매도인의 3 매수인의 2의 비율로 속칭「골떼기」로 분배하는 지방관습에 의하여 원고가 인부를 사역하여 예취한 사실에 비취어 볼 때 추인한 것이라고 각 주장하였음을 긍인할 수 있다. 그러므로 원심은 소외 정학화가 원고의 대리권 수여없이 피고에게 매도한 것을 인정함에 그칠것이 아니고 나아가 피고의 전시 각 주장사실에 대하여 판단하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원판결은 이에 대한 판단을 설시하지 아니하였음은 판결결과에 영향을 미칠 당사자의 주장사실에 대한 판단유탈 및 이유불비의 위법이라고 아니할 수 없다. 전시와 같이 논지는 이유있으므로 이여의 논지에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제407조 제1항을 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김두일(재판장) 김동현 김갑수 배정현 고재호

손해배상

4287민상116

선고

대법원

민사

판결

가. 소유권침해와 손해배상 나. 판단의 유탈

가. 타인의 물건을 자기채무에 대한 질물로 이용한 자는 그 질권계약의 내용여하에 불구하고 소유권자에 대하여 채무의 변제 기타방법으로써 소유권이행의 방해를 제거할 법률상 의무가 있고 그 의무의 불이천으로 인하여 소유권자에게 손해를 생케한 경우에는 이를 배상할 의무가 있다. 나. 원고가 그 청구원인으로 원심에서 준비서면으로써 불법행위를 주장하는 외에 계상상의 의무이행도 이를 주장한 경우에 있어 불법행위에 관한 사실만을 판단하고 곧 원고의 청구를 배척하였음은 판단의 유탈이다.

민법 제709조, 민사소송법 제395조

【원고, 상고인】 원고(소송대리인 변호사 여철현외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 【원심판결】 제1심 광주지방법원 순천지원, 제2심 광주고등법원 1953. 2. 6 선고 53민공185 판결 【주 문】 원판결을 파훼하고 본건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고대리인등의 상고이유 「제1점은 원심은 본건 원고소유 선박으로서 소외 1에 대한 원피고등의 각 부채에 대하여 2중 담보에 공한 사실을 인정하면서 차는 피고등이 원고를 대리하야 우 2중담보에 동의할 권한이 없는 원고의 선원 소외 2와의 합의하에 한 것이요 또 채권자 소외 1도 그 담보물인 선박이 원고의 소유이고 피고등과는 하등 관련이 없다는 사실을 지실하였음을 추인할 수 있음으로 질권이 설정되였다고 볼 수 없고 따라서 원고의 소유권도 침해하였다고 할 수 없다라고 설명하였읍니다. 이상 원심설명에 의하면 소외 2는 무권대리인이요 소외 1과 피고등은 소외 2에게 원고의 대리권이 없는 사실을 알면서 원고의 선박으로써 피고등의 부채에 대하여 담보에 공하였다고 해석할 수 밖에 없고 따라서 이와 같은 원고의 승락없이 담보에 공한 것은 원고의 기본물권인 소유권에는 하등의 소장을 제래하는 것이 아님은 일응 원심설명에 좌조하고 차에 경의를 표하는 바이나 원심은 우 피고등의 행위가 적어도 원고의 소유권행사를 침해하였다는 점을 간과한데 대해서는 실로 실망아니할 수 없읍니다. 원래 소유권은 물의 사용수익처분 기타 일반적 지배 즉 일체의 관계에 있어서 그 물을 이용하여 직접 그 이익을 향수하는 것을 목적으로 하는 권리임으로 만일 타에 이 목적과 저촉되는 침해가 있어 그 이익향수를 불능 또는 불여의하게 할 시는 소유자는 당연 그 물권의 완전한 상태를 회복하기 위하여 침해자에 대하여 그 침해를 배제할 행위를 요구할 권리 즉 물권적 청구권이 있읍니다. 피고등이 원고의 승락없이 하등 권한없는 소외 2의 동의하에 원고소유 선박으로써 피고등 자신의 채무담보에 공한 결과 원고는 원고의 담보채무에 대하여는 단기 4286년 2월 3일 그 채권자 소외 1에 대하여 완전히 변제(피고등이 그 성립을 인정하는 갑 제1호증 참조)하였으나 원고 소유선박은 여전히 소외 1에게 유치되여 있어 원고가 그 소유권을 행사하지 못하게 된 것은 피고등의 전기 침해행위가 아니면 도저히 있을 수 없는 사실임은 추호도 의심할 여지가 없읍니다. 그러함에도 불구하고 원심은 차를 간과 우는 무시하고 전기와 여히 판단설명한 것은 사실에 대한 법률의 적용과 그 해석을 착오한 위법이 없다고 할 수 없다라는데 있고 동 제2점은 원심은 그 사실적시에 있어 원고는 피고등은 원고의 승락없이 임의로 원고소유 선박을 입질한 결과 본건 선박이 행방불명이 되였다고 주장한 것처럼 지적하고 차에 대하여 본건 선박의 조난과 매각처분은 불가항력으로써 피고등의 귀책사유가 아니오 또 피고등의 본건 담보행위와 원고의 손해에 이르게 하였다는 상당 인과관계가 없음으로 원고의 불법행위주장은 이유없다라고 판단하였읍니다. 그러나 원고는 1심에 있어서는 불법행위에 인한 손해배상과 채무불이행에 인한 손해배상을 혼동 주장한 혐의가 불무하였음으로 원심에 있어서는 소송관계를 명료히 하기 위하여 사실 상급 법률상 주장에 있어 불법행위의 주장은 차를 철회하고 채무불이행으로만 주장(단기 4287년 1월 6일부 원고소송대리인의 준비서면급 동년 2월 12일 원심 구두변론조서 참조)하였읍니다. 그런데 원심은 본건 원고의 주장이 불법행위에 인한 손해배상의 청구로 오해하고 전기와 여히 판단 설명한 것은 결국 원고의 주장하지 않은 사실에 대하여 판단한 위법이 있다 함에 있고 동 제3점은 원심에서 원고가 본건은 채무불이행에 인한 손해배상으로 주장한 것은 제2점에서 명백히 하였거니와 이 주장이 내용에는 두가지가 있읍니다. 기 1은 제1점에서 논한 바와 여히 피고등이 원고의 승락없이 원고소유선박을 피고등 자신의 채무담보에 공하여 원고의 소유권행사를 침해하였으니 피고등은 원고에 대하여 당연 그 침해없는 완전한 상태로 회복반환할 채무가 있다고 주장한 것입니다. 그리고 또 채무는 다 기한을 정하지 않은 채무로써 원고가 피고등의 전기담보행위사실을 알게 되자 원고는 단기 4286년 2월 7일 소외 3으로 하여금 우 선박반환채무의 이행청구(최고)를 하였으니 피고등은 이때로부터 법률상 당연지체의 책임을 부담하여야 할 것이오니 지체에 함한 이후인 단기 4286년 2월 15일 조난표류와 매각처분이 불가항력이요 피고등이 우 지체에 함하기 전 적당한 시간에 선박반환의 채무이행을 결료하였드라면 여사한 사유로 인하여 이행불능을 초래할 위험을 면할 수 있었기 때문에 피고등은 이러한 지체후 발생한 사유로써 기 지체의 책임을 면할 수 없다고 주장한 것 입니다. 그런데 원심은 차에 대하야 본건 선박은 당사자 전변론에 비추어 원고가 반환청구당시 기히 원고대리인 박봉길의 질권설정으로 인하여 소외 1이 점유하고 있었음이 명백함으로 원고와 피고간에는 본건 선박의 반환의무가 발생할 하등의 원인이 없고 따라서 반환의무없는 피고등이 이행지체의 책을 부할 하등의 원유가 없다라고 설명하였읍니다. 이 설명에 의하면 그 반대로 원고가 본건 선박의 반환청구당시 피고등의 질권설정행위로 인하여 소외 1이 차를 점유하고 있었다면 피고등은 원고에 대하여 본건 선박의 반환의무가 발생할 것이요. 따라서 피고등은 기 이행지체의 책임을 부담하여햐 할 것이라는 결론과 동일합니다. 그래서 이 반환의무의 유무를 결정함에는 원고등 그 누구의 질권설정행위에 인함인가 먼저 이 사실을 확정하는 것이 선결요건이 되는 고로 원심은 차를 원고의 질권설정에 인함이 명백함으로 피고등에게 본건 선박의 반환의무가 없다고 판단한 것입니다. 그러나 원고가 피고등에 대하여 본건선박을 담보한 사실을 알고 공수로 돌아온 원고대리인 소외 3이 즉시 피고등에 대하여 선박반환을 최고(증인 소외 3 증언참조)한 날이 올시다. 이 반환청구한 일자가 기록상 분명히 2월 7일이라고 하는 구체적 입증은 무하나 원고가 그 담보채무를 소외 1에게 변제한 전기 단기 4286년 2월 2일 이후인 사실은 틀림없고 또 여수와 후포항과의 거리와 교통관계로 보와 상식상 2월 7일경이라고 추인할 수 있음으로 이 시기는 전현 원고의 질권설정은 전술과 여히 채무변제에 인하여 기히 소멸되였음으로 소외 1이 원고에 대한 질권소멸후 여전히 본건 선박을 유치하고 있는 것은 전혀 피고등의 질권설정행위에 인한 것임은 추호도 의심할 여지가 무한 즉 피고등은 원고에 대하여 본건 선박의 반환의무를 담하는 것이 법률상 당연합니다. 원심은 피고등과 소외 1과에 본건 선박담보약조는 소유자인 승락없이 한 것이므로 타에 특단의 사정이 없는 한 차로서 질권이 설정되였다고 볼 수 없다고 설명하였으나 사실상 피고등의 질권설정행위로 인하여 원고가 본건 선박의 소유권행사에 있어 제1점 소론과 여히 침해를 받고 있는 이상 법률상의 질권설정의 유효무효는 피고등의 선박반환의무에 하등의 소장이 무합니다. 그런데 원심이 피고등은 본건선박의 반환의무가 없다하여 전기와 여히 판단한 것은 원고의 주장사실과 법률의 적용을 착오한 위법이 있고 또 적어도 심리부진과 이유불비의 위법이 있다고 생각합니다. 기 2는 원고는 본건선박이 단기 4287년 2월 15일경 행방불명이 되였다는 말을 듣고 동년 2월 26일 원고는 피고에 대하여 피고등의 지체(상술 기참조)로 인하여 생한 원고의 손해는 선박의 대가 또는 피고등의 선박 ○○호로써 배상하여 달라고 요구하였던 바 피고등은 원고에 대하여 행방불명이된 선박탐색기한을 동년 3월 14일까지만 보류하여 주면 그때까지 탐색반환치 못할 시는 우 원고의 요구에 의하여 대선으로나 또는 대가를 배상하겠다는 증서를 차입함으로 원고는 차를 응락하였으니(중략) 피고등 은 이 증서에 의하여서도 당연 배상책임이 있다고 주장(단기 4287년 1월 6일부 원고의 준비서면급 원심 동년 2월 12일 구두변론조서 참조)한 것입니다. 그리고 차를 입증하기 위하여 갑 제2호증을 제출하였읍니다. 원고의 주장하는 이 원피고등 간의 계약은 피고등이 원고에 대하여 본건 선박의 행방불명으로 인하여 기히 발생 우난 장래발생할 수 있는 모든 위험을 인수하고 전기 탐색기간을 경과할 시는 원고의 손해는 원고의 선택에 의하여 대선 또는 대가로 배상하겠다는 일종의 손해담보계약이올시다. 이 계약이 원피고의 자유의사에 의하여 체결되였으니 공서양속에 위반되는 점이 없는 한 법률행위자유의 원칙에 의하여 피고등은 당연 배상책임이 있읍니다. 그러함에도 불구하고 원심은 이 원고의 주장사실과 갑 제2호증의 입증에 대하여는 전연 심리판단을 탈루한 위법이 있다라는데 있다. 심안하니 (1)원심은 피고등이 원고의 소유선박 △△호의 선원으로 동 선박에 대하여 하등 처분권이 없는 소외 2의 승락을 얻어 우 △△호를 피고등의 소외 1에 대한 금 1만 6천여원 채무에 관한 질물로 제공한 사실을 인정하면서 피고등은 원고에 대하여 우 선박에 관한 하등 의무를 부담할 리 없다고 판정하였으나 타인의 물건을 자기채무에 대한 질물로 이용한 자는 그 질권계약의 내용여하에 불구하고 소유권자에 대하여 채무의 변제 기타 방법으로 그 소유권의 행사의 방해를 제거할 법률상 의무가 있으며 이 의무의 불이천으로 인하여 소유권자에게 손해를 생하게 한 경우에는 그를 배상할 의무가 있다 할 것이다. 원심판정은 이에 관한 법리를 오인한 흠결이 있을뿐 아니라 (2)원판결의 인용한 제1심 판결의 사실적시 및 원심구두변론조서 및 단기 4287년 1월 6일 원고로부터 제출한 준비서면의 기재내용을 종합하면 원고대리인은 원심에서 본소청구의 원인으로 피고등이 원고의 승락없이 우 △△환을 피고등의 채무담보물로 제공하여 멸실케 하였음을 주장하는 외에 피고등이 단기 4287년 2월 26일 원고에 대하여 피고등의 책임으로서 행방불명이 된 우 △△환을 탐색반환하기로 하고 만일 동년 음 1월 말일까지 반환하지 못하는 경우에는 그 손해의 배상을 약속하였음으로 동 계약에 의한 손해청구도 아울러 주장하는 동시에 그 입증으로 갑 제2호증을 제출한 사실이 명백함에도 불구하고 원판결은 이에 대하여 하등의 판단이 없이 원고의 청구를 배척하였으니 이는 당사자의 주장사실을 판단치 않고 그에게 불이익한 판결을 한 불법이 있는 것이다. 그러면 원판결은 이상의 위반이 있어 파훼를 면치 못할 것이며 또다시 사실의 심리를 요하는 바임으로 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한 것이다. 대법관 김두일(재판장) 김동현 허진 배정현 고재호

경작권확인및방해배제

4286민상61

선고

대법원

민사

판결

묘목사용절차와 경작권과의 관계

농지소유자 또는 농지를 사용할 수 있는 권원이 있는 자가 농지를 묘포용지로 사용코저 하면 농지개혁법 제6조 제1항 제6호 및 동법시행규칙 제10조에 의거하여 동규칙공고일인 단기 4283년 4월 28일부터 20일내인 동년 5월 18일까지 그 신청절차를 이천하여야 할 것이고 그 절차를 이천하였다 하여도 농림부장관으로부터 그 인허가 있을 때까지는 농지개혁법 공시일 현재의 경작자가 의연 그 경작권을 보유하는 것이다.

농지개혁법 제6조, 제11조, 제22조, 제24조 , 동법시행령 제32조, 동법시행규칙 제10조

【원고, 상고인】 길호섭 법정대리인 친권자 모 박정순 우 소송대리인 변호사 이호정 우 소송대리인 박찬길 【피고, 피상고인】 고천년 우 소송대리인 김삼봉 【원심판결】 제1심 전주지방법원, 제2심 광주고등법원 1953. 3. 31 선고 52민공162 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 광주고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인 상고이유 제1점은 본건에서 원고는 1심이래 농지개혁법에 의하여 분배받은 본건농지의 경작권의 확인과 그의 방해배제를 주장청구한 것이며 소유권이니 점유권이니 주장함은 그의 경작권의 의의에 대한 의견에 불과하며 동법시행령 제32조의 규정에 의하여 수분배됨을 주장한 이상 수분배 동시에 소유권이 이전되느냐 안되느냐 의문으로 하드래도 점유권이 부수한 현실의 경작권을 주장함은 물론이다. 그런데 동법에 의한 농지의 분배는 본래의 국유이거나 귀속농지이거나 동법 제5조에 의하여 정부가 취득 우는 매수한 농지이거나를 막론하고 또 지주로부터 직접 차수하였거나 임차인(소작인도 동)으로부터 전차경작하거나 수탁경작이거나를 막론하고 동법 제11조동법시행령 제33조에 의하여 동법 공포일인 단기 4282년 6월 21일 현재에 경작하는 농가에게 제1순위로 차를 분배하며 그 분배의 절차는 동법시행령 제32조에 의하여 농지소표에 의한 대지조사를 행하여 읍면,장,시장이 그 대지조사를 기초로 소재지 농지위원회의 의를 경하여 각 농가별 분배농지 일람표를 작성하여 농가소재지의 읍면에서 10일간 종람케하고 그 종람기간이 경과하도록 소재지위원회에 이의신청이 없을 시에는 분배농지로 확정된 것이며 그 이의신청은 동법 제22조에 의하여 소재지위원회에 재사를 신청하는 것이다. 그리고 그 종람이 종료되면 경작자가 안심하고 경작할 수 있도록 위선 분배예정통지서를 경작자에게 교부하고 그 후에 매수 우는 분배에서 제외된 농지 즉 동법 제6조 제1항 각호의 농지가 확정되면 차를 제외하고 경작자에게 확정통지서 대신에 동법시행령 제39조에 의한 상환증을 교부하여 분배를 완료함이 농지분배사무상의 현저한 통례이다. 그러므로 우 소표에 의한 대지조사 농지일람표상의 종람기간이 경과하면 분배에서 제외된 사유가 확정되기까지는 그 분배를 받은 명의자에게 단기 4282년 6월 21일 이후 계속 경작권이 유함으로 추인됨은 물론이다.( 동법 제17조, 제27조, 제2호, 규정의 취지로도 여차히 해석함이 당연함)(농지국장 김성찬저작 「농지개혁과 나의 할일」의 8정 참조)그런데 원심은 본건토지가 동법 제32조의 절차를 거처 원고선대명의로 분배예정된 사실을 인정함과 동시에 전북지사가 임업용묘표지로 차를 확보하라면 동법 제6조 제6호의 규정과 동법시행규칙(단기 4282년 4월 28일 농림부령 제18호로 공포 즉일시행 제10조의 규정에 의하여 동규칙 공포일로부터 20일이내 즉 단기 4283년 5월 18일 이내에 소정의 신청서 정부6통을 읍장 군수지방장관을 경유 농림부장관에게 제출하여야 하며 차 절차를 천이하지 않고는 여하한 권력자라도 농지법 관계법규에서 인정한 권리를 보류 내지 박탈할 수 없다. 그런데 원심은 지사 군수(중앙지시 운운은 하등증거가 무함)의 통첩만으로 분배가 보류되므로 판단함은 그의 관계법규를 간과한 위법이 유하며 또 군수의 읍장에게 대한 보류명령의 통첩을 이의신청으로 간주함도 동법시행령 제32조동법 제22조동법시행령 제46조를 오해하였거나 차를 간과한 위법이 유하다라고 함에 있고 동상고이유 제2점은 본건토지가 동법시행령 제32조의 절차를 거처 원고선대가 단기 4282년 6월 21일 현재의 경작자로 인정되어 농지일람표가 작성되고 10일장 종람기간까지 종료되여 갑 제1호증이 교부됨과 그후 계속하여 원고가 점유 경작하고 있음은 제1항 소술과 여하므로 차를 부정하려면 피고에게 위선증명의 의무가 유함에도 불구하고 원심은 원고의거의 전입증에 의하여도 본건농지를 현재 원고가 점유중이라는 주장사실을 인정할 수 없고 도리어 운운하여 원고에게 위선증명의무를 부담시킴은 증명의무를 전도한 위법이 유하며 가사현금 원고가 점유하지 않는다 하드라도 동법시행령 제32조의 절차를 거처 원고선대에게 갑 제1호증의 분배예정통지서까지 교부된 이상 설사 전술과 여히 분배가 보류되었다 하드라도 그의 조치가 완정될 시까지 원고에게 경작할 권리가 유함은 제1항 소술과 여한즉(차에 증인 임재약의 증언중 원고의 망부 병준이가 2,3년간 관리하였다는 진술과를 종합하면 단기 4282년 6월 21일 현재 원고의 망부가 경작자임은 더욱 확실함) 피고의 경작작위를 금지할 권리가 유함은 무의하다. 그런데 원심은 본건농지중 피고가 묘포이외의 부분을 현재 경작하고 있음을 판단하면서 피고가 동묘포지 이외의 부분에 대하여 동 제32조제22조에 의하여 재사청구를 하였다는 주장과 입증이 무한이상 원고에게 분배확정됨이 명료함에도 불구하고 경작권방해배제청구를 용인치 않음은 이유불비이거나 법규오해의 위법이유함이라 운함에 있고 원고상고이유 제1점은 농지분배예정통지서는 농지개혁법 실시당시 농민이 안심하고 농경에 종사할 수 있도록 분배농지를 확정하여 농민에게 통지하라는 대통령각하의 유서에 의하여 발급한 것으로 분배농지를 확정하기 위한 농지개혁법시행령 제32조의 소정절차를 거쳤음을 (농지소표에 의한 대지조사를 행한 후 소재지위원회의 의를 경하여 농가별 분배농지 일람표를 작성하여 농지소재 읍면에서 10일간 종람케 하여 이의가 없을 시) 갑 제1,2,3호증으로 증명하였고 또 판결문 이유에도 농지개혁법시행령 제32조의 소정절차를 거쳤음을 인정하면서 농지분배예정통지서는 농지분배일람표 종람기일전에 발급한 것처럼 판단하여 금산군수가 금산읍장에게 분배보류를 시켰다는 공문서로써 이의신청에 해당(이의신청은 농지개혁법시행령 제46조의소정양식에 의하여 농지위원회에 제출하여야 함)한다하여 분배가 확정되지 않았다함은 농지개혁법을 오해한 것으로 간취되여 실당이라 아니할 수 없음이라 함에 있고, 동 제2점은 군수가 매수보류를 인허하는 경우는 농지개혁법 제5조 제2항 (나)호에 한정되여 있고 본건농지와 여히 국유(귀속농지)로서 동법령 조2항에 (가)호에 의하여 정부에 귀속한 농지에 대하여서는 읍면장 우는 군수는 물론 도지사에게도 매수보류(소유지가 아니고 국유로서 매수의 대상지가 않임)와 분배보류를 시킬 권한은 부여되지 않었음으로 전라북도지사가 본건 농지를 임업묘포지로 확보할 의도하에 금산군수를 통하여 금산읍장에게 분배보류를 시키였다하여 분배보류농지로 단정함은 실당일 것임이라 함에 있고 동상고이유 제3점은 본건농지가 분배보류중이라는 것을 가정하여도 농지개혁법 제6조 제1항 제6호에 학술연구등 특수한 목적에 사용하는 정부인허범위내에 농지라 하였으나 인허가 되기 전에는 해농지를 특수목적인 묘포지로 사용할수 없을 것이며 동법시행령 제40조에 의하여서도 소작인임차인 수탁자는 농지의 사용목적이 변경될때까지 계속 경작할 수 있다 하였으니 본건농지의 경작권도 역연해인허가 되기 전에는 원고에게 있어 경작권에 대한 방해배제는 할 수 있을 것임이라 함에 있고 동제4점은 본건농지를 현재 소외 박창길이가 경작하고 있다하나 해 박창길은 원고모의 친가숙부로 원고가 유소하므로 박창길의 원조를 받고 있음은 원심증인 고천금이도 증언한 바어니와 차로서 원고의 경작을 부인하고 점유권까지 없다함은 공소판결의 실당임을 면치못할 것임이라 함에 있다. 심안하니 농지개혁법 제11조에 의하면 정부가 취득한 농지급 별도법령에 의하여 규정한 국유농지는 법공포일 현재 당해 농지를 경작하는 농가에게 제1순위로 분배하여 소유케 할 것을 규정하였고 기 분배절차는 동법시행령 제32조에 의하여 농지소표에 의한 농지조사를 한후 시,읍,면,장은 해 대지조사를 기초로 소재지농지위원회의 의를 경하여 각 농가별 농지일람표를 작성하여 농가소재지의 구,시,읍면에서 10일장 종람케 할 것을 규정하였다. 그러므로 우 종람기간내에 이의신청이 없으면 법 제6조 제1항의 경우를 제외하고는 분배농지로 확정되는 것이다. 도리켜 본건에 있어서 원심이 원고선대가 본건농지를 묘포로 수익하다가 농지개혁법 실시로 동법시행령 제32조 소정의 절차를 거쳐서 원고선대 명의로 농가별 분배농지가 작성되여 단기 4283년 5월 20일자로 금산읍장이 원고선대에게 동농지에 관한 귀속농지분배예정통지서를 발송하고 해농지일람표를 종람케 한 사실을 적법하게 인정한 이상 이를 원고선대인에게 분배된 농지라고 아니할 수 없다. 이에 대하여 원심은 금산군수가 중앙지시로 동일람표 종람기간중인 단기 4283년 5월 25일자로 통첩을 발하여 본건 농지를 동묘포지로써 계속 확보하기 위하여 금산읍장으로 하여금 분배를 보류케 하였음으로 분배농지로 확정되지 못하였다고 인정하였으나 농지개혁법 제6조 제1항 제6호 및 동법시행규칙 제10조에 의거한 절차가 이천됨을 확인하지 못한 이상 실당한 것이라고 아니할 수 없다. 만약 우 금산군수 또는 전라북도지사가 원고 선대명의로 농지일람표가 작성된데 대하여 이의가 있었다면 법정절차에 의한 재사 또는 이의신청을 할 것이었고 또 해농지를 계속하여 묘포라는 특수목적에 사용코저 하였다면 법 제6조 제1항 제6호 및 동법시행규칙 제10조에 의거하여 동규칙공포일인 단기 4283년 4월 28일부터 20일 이내인 동년 5월 18일까지 그 신청절차를 이천하여야 하였을 것이다. 또 여사한 절차가 이천되었다 가정하여도 농림부장관으로부터 인허가 있을때까지는 농지개혁법 공포일 현재 경작자인 원고선대 또는 기가독상속자인 원고가 의연 그 경작권을 보유하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 여사한 절차가 이천되었음을 확인하지 아니하고 만연해 농지분배가 보류된 것 같이 인정한 원판결은 우 법령의 오해가 아니면 심리미진이라 아니할 수 없다. 논지 이유있다. 그러므로 이여의 논지에 대한 판단을 생략하고 본건을 경히 심리케 하기 위하여 민사소송법 제407조 제1항을 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김두일(재판장) 김동현 김갑수 배정현 고재호

건물소유권이전등기

4287민상164

선고

대법원

민사

판결

문서 기재내용의 성실성 결여의 증거의 가치

문서의 기재내용이 성실한 거래를 위하여 작성한 것이라고 할 수 없고 또 실험측에 위반되는 것인 때에는 이를 증거로 할 수 없는 것이다.

민사소송법 제185조, 제257조, 제325조

【원고, 피상고인】 김덕부 【피고, 상고인】 대한민국 우 법률상대표자 관재청장 유완창 우 소송대리인 한성선 【원심판결】 제1심 제주지방법원, 제2심 대구고등법원 1953. 12. 4 선고 52민공387 판결 【주 문】 원판결을 파훼하고 본건을 광주고등법원에 이송한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유는 「제1점 원심은 채증법칙에 위배가 있으며 따라서 사실인정에 오인이 있읍니다. 원심은 증인 이윤희의 증언을 의거하여 기 성립을 인정할 수 있는 갑 제1호증 내지 5호증의 각 기재에 동 증인 및 증인 김응호의 증언을 종합고찰하면 소외 이윤희는 단기 4278년 5월 13일 소외 일본인 정상번자에게 금 2만 8천원을 대부하고 기 소유권인 본건 부동산에 근저당권을 설정하였다가 동 일본인은 동년 6월 3일에 지하여 소외 이윤희에 대한 차무를 변제치 못하여 본건재산을 우 채무의 대물변제로서 제공하여 소외 이윤희가 본건 재산의 소유권을 취득한 것을 인정하였읍니다. 그러나 갑 제2호증은 사문서로서 피고는 동호증의 성립에 관하여 상쟁하였으며 원고는 차에 대한 입증을 이천치 못하였음에도 불구하고 본건 재산을 원고에게 매각한 이해관계자인 증인 이윤희의 증언을 막연히 취신하였으며 또한 본건 대물변제사실에 하등 관련성이 없는 증인 김응호의 증언을 취신하여 대물변제사실을 인정한 것은 채증법칙에 위배가 있으며 따라서 사실인정에 오인이 있읍니다라는데 있다. 제2점 원심은 심리부진 및 이유불비의 위배가 있읍니다. 제1점에서 논한 바와 여히 피고는 갑 제2호증의 성립에 관하여 원고가 입증책임이 있는 바 본건에 관한 중대한 이해관계자인 증인 이 윤희의 증언 및 동 호증의 성립에 하등 관계없는 증인 김응호의 증언을 취신한 것은 제1점의 위배가 있을 뿐 아니라 또한 심리부진 및 이유불비의 위배가 있읍니다. 그럼으로 무권리자인소외 이윤희로부터 본건 재산을 양수한 원고는 하등권리가 없음이 명백하다는데 있다. 심안하니 원심은 증인 이윤희 김응호등의 증언 및 갑 제1호 내지 5호증을 종합하여 원판시 사실을 인정하였으나 증인 이윤희의 증언에 의하면 단기 4278년 5월 9일 본건 부동산에 극도액금 2만 8천원의 근저당권을 설정하고 동일 금 2만 8천원을 일본인 정상에게 대여하였다가 동년 6월 9일 변제치 못하여 동인과 대물변제의 계약을 체결하였다는 것이나 갑 제5호증 기재에 의하면 근저당에 극도담보액이 금 1만 5천원임으로 우 증언과 모순될 뿐 아니라 또 근저당의 극도액이상의 금액을 대부하는 것이 통례가 아니며 또 갑 제1호증에 의하면그 대부일이 5월 13일이고 변제기일이 그 익년 2월 30일로 되어 있는바 2월 30일이란 보통 상식있는 자로서는 누구든지 그 존재치 않음을 인식할 수 있는 것임으로(항차 본인에 있어서랴) 동서면은 성실한 거래를 위하여 작성한 증서라고 볼 수 없는 것이며 더우기 6월 3일대물변제의 계약을 체결하였다는 것이다. 차용한지 불과 20일내에 변제기를 9개월이나 앞에 두고 담보목적물로 대물변제를 한다는 것은 특별한 사정이 없는 한 일반거래상 이를 상상할 수 없는 것이다.(특히 기록에 의하면 정상이 본건 부동산을 동년 3월 9일 매수하고 동 3월 29일 이전등기를 경유한지 불과 1개월여의 것임에랴) 그러면 우 각 증거의 내용에 상호모순이 있을 뿐 아니라 실험칙에 위반된 것으로써 사실의 진상을 파악키 난할 것임에도 불구하고 원심이 이를 자료로 하여 곧 원판시 사실을 인정한 것은 채증법칙에 위반이 아니면 심리를 다하지아니한 위법이 있다 할 것이다. 원판결은 이상의 위법이 있어 파기를 면치 못할 것이며 다시 심리를 요하는 것임으로 민사소송법 제407조에 의하여 주문과같이 판결할 것이다. 대법관 김두일(재판장) 김동현 허진 배정현 고재호

소작권계속급소작권침해배제

4283민상32

선고

대법원

민사

판결

농지개혁법 제27조와 경작권확인

농지개혁법 제27조의 소위 소작권의 이동 및 박탈을 금지한다함은 동법공포 당시의 소작권을 보호하기 위한 법의임으로 법공포당시에 현존한 소작권확인 및 그 침해의 배제를 소구함은 적법하다.

농지개혁법 제27조

【원고, 상고인】 박찬우 【피고, 피상고인】 정석조 【원심판결】 제1심 대전지방법원 천안지원, 제2심 대전지방법원 민사공소부 1949. 12. 2 선고 49민공119 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원으로 이송한다. 【이 유】 원고 상고이유 제1점은 원고는 단기 4280년 10월경에 전지주인 소외 채규백으로부터 소작료(법정소작료 3.1제에 초과)는 생산량의 절반으로 정하여 충청남도 천안군 천안읍 완성동 36번지 답 1,183평의 소작권을 취득하여 가지고 동 1948년도에 원고의 자비와 노무로서 농지의 개량수축과 아울러 경작할 때에 농사행정관청인 천안읍사무소로부터 원고의 해 토지에 대한 종자 및 비료 기타 필요물자의 배급을 받아서 차를 경작한 후 수확기에 지하여는 해 토지의 수확량정조 25인 중에서 법정소작료 3.1제로 계산한다면 8인 1두 6승 5합만 지불할 터이나 최초 약정한 바도 있어서 도의적으로 매상대금 및 현품을 각 계 10인반을 우 전지주인 채규백에게 지불하였으니 차는 실질적으로 조선농지령 제2조에 의한 토지경작을 목적으로 한 임대차계약이 명확하고 또 소작지임대차의 기간은 동법 제7조에 3년간으로 규정되어 있음에도 불구하고 제1심에서 본건 소송에 직접이해관계자인 전지주 채규백과 동 토지의 소개자 송영식 등의 허위날조한 증언만을 신빙하고 고지라 판정하였으나 고지라 함은 경작을 목적함이 아니고 경작에 관한 노무를 청부하여 일정한 고임만을 수익하는 것을 속칭 고지(농지령 제2조 해설)라하는 것인데 본건은 전술과 여히 경작을 목적으로 한 임대차계약이기 때문에 원고는 자비자력으로서 차를 경작한 수확물의 일부를 소작료로 지불하였으니 호모도 의심할 여지가 없이 본건 토지의 소작인이 동시에 임대차기간 3년이 경과치 않은 금일에 있어서 하등의 과오없이 피고가 신지주라 하여 소작권을 박탈할 권한이 없음은 다언을 불요할 바이며 확연히 경작을 목적으로 한 임대차계약을 무시하고 고지로 인정함은 위법이라 아니할 수 없음이라 함에있고 동 제2점은 본건 쟁점은 결국 원고주장은 소작권이 의연 존속하여 있고 또 농지개혁법 제27조 제2항에 의하면 소작권의 이동 및 박탈을 금지하여 있음으로 소작권의 박탈을 당할 이유가 없다는 것과 제1심에서 고지로 판정한 것은 경작을 목적으로한 임대차계약이 확연한데도 불구하고 여사히 판결하였으니 조선농지령 제2조에 위반된 판결이라는 점과 공소심에 있어서는 당사자변론 전지에 의하면 소작권변동의 결과를 초래하는 것을 목적으로 하는 것이 명확함을 농지개혁법 제27조에 위반됨이 명백하다는 이유로 원고의 공소를 기각하였으나 농지개혁법 제27조 제2항의 규정은 소작권의 이동 및 박탈을 금지하였는데 본건 쟁의는 결국 원고는 자기소작권의 박탈을 당치 않을 목적이고 피고는 원고의 소작권을 박탈할 목적이 명백한만큼 차는 소작권의 변동결과를 초래함이 아니고 소작권을 계속할 목적인데도 불구하고 원고의 공소로 기각한 것은 농지개혁법 제27조의 적용이 착오라 아니할 수 없음이라 함에 있다. 심안컨대 농지개혁법 제27조에 소위 소작권의 이동 및 박탈을 금지한다 함은 동 법 공포당시 현재의 소작권을 보호하기 위한 법의인 것은 다언을 요하지 아니할 것이다. 그러므로 본건 원고가 우 법 공포일 당시에 현존한 소작권계속의 확인 및 그 침해의 배제를 소구한 것은 적법한 것이라 할 것임으로 원심은 의당히 그 소작권의 존부 및 기 청구의 당부에 대하여 심리판단하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하였음은 우 법의 오해가 아니면 심리미진이라 할 것이다. 논지이유 있으므로 원판결은 파기를 면하지 못할 것이다. 따라서 이여의 논지에 대한 설명을 생략하고 본건을 경히 심리하게 하기 위하여 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김두일(재판장) 김동현 김갑수 배정현 고재호

토지소유권이전등기

4286민상97

선고

대법원

민사

판결

기본적구두 변론에 관여하지 아니한 판사가 한 판결

판결은 기본적 구두변론에 관여한 판사에 한하여야 할 것임으로 이에 관여하지 아니한 판사가 한 판결은 중요한 소송절차에 위배한 것이어서 위법이다.

민사소송법 제187조, 제420조

【원고, 상고인】 원고(소송대리인 변호사 이우익외 1인 【피고, 피상고인】 대한민국 우 법률상대표자 농림부장관 최규옥 우 소송대리인 허현도 우 법률상대표자 관재청장 유완창 우 소송대리인 한성선 우 보조참가인 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 1952. 12. 24 선고 52민공272 판결 【주 문】 원판결은 파기한다. 본건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 상고이유는 1, 민사소송법 제187조에 의하면 판결은 기본되는 구두변론에 관여한 판사가 차를 한다는 것을 규정하였는바 원심은 단기 4285년 12월 11일 구두변론조서에 의하면 동 구두변론은 원판결의 기본되는 구두변론인 것이 명인되는 동시에 여상 구두변론에 관여한 판사는 재판장판사 김정두, 판사 서정순, 판사 문정도라고 기재되여 있음에 불구하고 원판결에는 재판장 판사 소외 1, 판사 김정두, 판사 문정도 차에 서명날인하였음. 과연 그러하다면 재판장 판사 소외 1은 본건 기본구두변론에 관여하지 아니하였든 것이 명백하며 따라서 동 판사가 서명날인한 원판결은 전기 민사소송법의 규정에 위반되는 위법이 있다고 사료함. 2, 원심은 본건 제1,2목록 기재토지에 대한 원고의 매수주장에 대하여 원심증인 소외 2, 동 소외 3급 원고본인심문의 결과는 당원이 조신치 않는 바이고 당원이 조신치 않은 증인 등 이외에는 그 성립을 인정할 수 없는 갑 제1호증의 1,2만으로서 우 주장사실로 인정자료를 하지 않고 타에 우 주장사실을 인정할만한 증좌없으니라고 설시하였으나 증인 소외 4의 증언에 의하면 (가)단기 4278년 5월경 원고에게 금 3백환의 차용을 요구하니 원고는 현재 일본사람 토지를 매수하려고 하니 금원을 대여할 수 없는 형편이라고 함으로 (나)기후 2,3일후 전회와 같이 동3 백원 차용을 청하니 원고는 전일 말하든 일본사람 토지를 매수하였음으로 현재 소지금이 없다고 하는 고로 증인은 원고가 일본인소유 토지를 매수한 것이라고 생각하였읍니다라고 공술하고 있음으로 우 공술에 의하면 원고가 주장하는 일시 일본인으로부터 그 소유토지를 매수한 사실을 충분히 인정할 수 있으며 해 일본인이 소외 5가 아니라는 특별한 반증이 없는 이상 제1,2목록 토지에 대한 원고주장은 당연히 인정되여야 될 것이다. 그럼에도 불구하고 원판결은 전시와 같이 증인 소외 2, 소외 3 이외에는 우 주장사실을 인정할 만한 증좌없다는 설명하에 우 증인 소외 4의 공술을 일축하여 소외 5와의 매매사실을 부정한 것은 주요한 증거의 판단을 위탈하여 부당하게 원고의 주장을 배척한 위법이 있음이라 함에 있다. 심안컨대 판결은 기본적 구두변론에 관여한 판사에 한하여 할 것은 민사소송법 제187조에 규정한 바이다. 본건에 있어서 기록에 의하면 원판결의 기본 적구두변론에 관여한 판사는 재판장 판사 김정두, 판사 서정순, 판사 문정도임은 단기 4285년 12월 11일 원심 구두변론조서에 비취워 분명한 바 판사 김정두, 판사 문정도이외에 우 변론에 관혀하지 아니한 판사 소외 1이 재판장으로서 판결원본에 서명날인한 원판결은 중요한 소송절차에 위배한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 논지 이유있음으로 원판결은 파기를 면할 수 없다. 본건 상고는 이유있음으로 이여의 논지에 대한 설명을 생략하고 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김두일(재판장) 김동현 김갑수 배정현 고재호

행정처분취소

4287행상52

선고

대법원

일반행정

판결

가. 결격사유와 귀속재산의 관계 나. 결격사유의 일신전속성

가. 6.25사변 당시 부역한 자는 사상 불온한 자로서 귀속재산을 임차할 자격이 없다. 나. 남편의 사상불온을 이유로 그 아내에 대한 임대차 계약을 취소함은 위법이다.

귀속재산처리법 제15조, 제29조

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 관재청장 【피고 보조참가인】 피고 보조참가인(소송대리인 변호사 소외 1) 【원 심】 서울고등법원 1954. 7. 14. 선고 54행22 【주 문】 본건상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인 및 피고보조참가대리인 소외 1의 상고이유는 「원심판결 이유 첫째장 8행부터 둘째장 1행까지에」 공문서이므로 그 진정성립을 추정할 을 제1호증에 의하면 원고의 망부 소외 2가 단기 4283년 11월 26일 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령 위반피의사건으로 서울지방검찰청에서 기소유예처분을 수한 사실을 인정할 수 있는 바 피고는 원고의 망부 소외 2 급 원고가 사상이 불온한자이라고 주장하나 차에 부합하는 증인 소외 3, 소외 4의 각 증언을 당재판소의 취신하지 아니하는 바임에 반하여 공문서이므로 그 진정성립을 추정할 갑 제3호증에 증인 소외 5, 소외 6의 각 증언을 종합하면 「원고의 망부 소외 2는 6.25사변전 대한청년단 거동단부 훈련과장으로 활약한 관계로 구명책으로 약 15일간 동 인민위원회 서기로 근무한데 불과하고 차로서 사상이 불온하다 할 수 없을 뿐만 아니라 원고는 기독교 신자로서 민족주의 사상이 견고한 자이고 그 부역사실조차 인정할 만한 자료가 없다」운운하였읍니다. 원심판결은 원고의 망부 소외 2가 단기 4283년 11월 26일 비상조치령 위반 피의사건으로 서울지방검찰청에서 기소유예처분을 수한 사실을 인정할 수 있다 판시하였고 동인이 괴뢰군 치하의 거동인민위원회 서기로 근무한 사실은 원고의 자백한 바이며 을 제2호증의 기재에 의하면 동인이 괴뢰집단의 정치보위부원으로서 거동 인민위원회 서기장의 직에 있든 자임을 인정할 수 있으니 이상 사실을 종합하면 소외 2가 6.25사변중 부역한 사실을 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고 원심판결이 부역사실조차 인정할 만한 자료가 없다고 단정한 것은 판결이유가 전후모순이며 증거판단을 이탈한 이유불비와 채증법칙위반의 위법을 범한것입니다 뿐만 아니라 이상 부역사실에 의하여 소외 2의 사상불온여부를 심리판단하여야 함에도 불구하고 이하 설시함과 여히 신빙력이 없는 갑 제3호증을 중요한 증거자료로 하여 만연히 사상이 견고한 자라 판정함은 심리부진의 위법이 있읍니다. 갑 제3호증은 표면은 공문서이나 기 내용을 조사하면 「 소외 2는 단기 4283년 12월 23일에 사망한 자로서 신원증명을 할 시는 사망 3년후이며 1.4후퇴전에 사망한자를 1.4후퇴시는 본적지에서 피난하였다고 허위사실을 기재하였고 사상의 동향이라 하여 증명당시 즉 사망 3년후인 현재 사상이 견고하다는 허위기재를 한 증명서입니다. 여사한 허위기재증명을 만연히 맹신하여 차로써 소외 2의 사상을 판정한 것은 증거로 채용치 못할 즉 일견 신빙력이 없는 자료로써 이유판단을 한 것이니 차는 이유불비 또는 채증법칙위반이라 아니할 수 없읍니다. 이상점으로 보아 원심판결은 파괴를 면치 못할 것입니다」함에 있다. 심안하니 원고가 단기 4286년 10월 19일 본건 부동산을 서울특별시 관재국장으로부터 임대받은 사실과 피고가 단기 4287년 1월 4일자 재결로서 원고에 대한 전기임대처분을 취소하고 피고 보조참가인에게 차를 임대키로 결정한 사실은 원판결의 확정한 바로서 피고는 원고의 망부 소외 2가 6.25사변당시 약 15일간 동 인민위원회 서기로 근무 부역한 사실을 인정하고 동인의 사상이 불온하다 하여 전기 임대처분을 취소한 것인 바 원고의 망부의 사상의 불온여부는 원고에 대한 임대처분을 취소할 이유가 될 수 없는 것임으로 전기 임대처분의 취소를 결정한 피고의 재결의 취소를 명한 원판결은 정당하다 할 것임으로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략 본건 상고를 기각하기로 하고 민사소송법 제401조제89조제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 배정현

손해배상

4286민상108

선고

대법원

민사

판결

불법행위로 인한 손해배상액의 산정표준

불법행위로 인한 물의 멸실훼손에 대한 현실의 손해배상액은 멸실훼손 당시의 가격에 의하여 정할 것이나 본건 양어장의 제방을 파손함으로 인하여 어류유실의 손해배상을 청구하는 경우에는 물의 멸실로 인한 손해의 상태가 계속적임으로 기 배상액의 산정은 그 불법행위 있은 때로부터 손해의 청구를 할 때까지 어느 시기의 손해의 수액 즉 어류의 가액과 공사비용액을 산정하여 배상을 청구할 수 있다.

민법 제709조

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 8명 우 피고9명 소송대리인 변호사 강선형 【원심판결】 제1심 제주지방법원, 제2심 광주고등법원 1953. 5. 7 선고 53민공1 판결 【주 문】 본건상고를 기각한다. 상고비용은 피고등의 부담으로 한다. 【이 유】 피고등 소송대리인 상고이유는 (1) 우선 원심판결을 볼진대 원래 본건 소송의 내용을 요약하자면 원고의 주장과 여히 피고등이 그 주장일시에 외제방과 내제방을 파괴하여 원고로 하여금 몽케한 어류, 적석공임, 석탄대등의 손해를 청구하는 소위 불법행위에 인한 손해보상청구라 할 것이니 과연 본건 청구를 인용하자면 피고에게 여차한 책임원인이 있었던가 하는 것이 제일 먼저 결정되어야 할 것이고 그것이 인정된 후에야 그 손해액수를 결정하여야할 것이고 그것이 인정된 후에야 그 손해액수를 결정하여야 할 것은 다언의 필요가 무한데 과시 판결내용이 여하한가 검토하자면 상술한 바와 여히 피고등에게 여차한 책임원인의 존재라고 지적을 받을 만한 가해행위가 있었던가를 제일 먼저 보게 되는데 원판결은 관문서인 갑 제2호증의 1 내지 6, 동 제3호증의 1 내지 7, 동 제4호증과 제1심에서 행한 검증의 결과를 종합하여 우 외제방 내제방의 파괴사실을 인정하였으나 우로써 즉시 본건 손해배상의 책임원인존재라고 단정하기 난한 것은 피고가 항변하는 바와 여히 본래가 매립면허와 준공인가는 조선공유수면매립령에 의하여 당시에는 조선총독의 권한에 속하는 사항으로서 차를 도지사에게 위임 우는 위양한다는 특수한 법규의 존재가 무한 이상 도지사가 실지로 하부한 원고의 주장하는 인가는 즉 권한이 없는 관청의 행위이니 도저히 그 효력이 발생할 여지조차 무한 것인데 원심에서 우는 지사의 권한내라고 단정함은 법률해석을 그릇친 불법이 유함으로 그 파훼를 면하지 못할 것이고 가사 백보를 양하여 우 지사의 행위가 유효하다 할지라도 우 청구부분중의 적산으로 취급을 당하고 있는 부분에 대하여는 그 소할관청인 관재국으로부터 염전목적으로 임차한 것이니 차라리 우 제방을 제거할 권리가 허용되었다는 것 보다 우 임차를 전제로 하는 차용권자의 권리행위로서 가사 차로 인하여 몽한 손해는 피고등이 책임을 부할 이치는 없는 것이니 역시 동일 사항에 전후 모순된 명령이 발부되었다면 후에 발부된 명령이 먼저 발부한 명령에 우선하여 동 명령의 효력을 상실케 하는 이치로 도저히 우 파괴를 가사 인정한다 하여도 결국 피고등에게는 하등의 위법성이 있는 행위라는 것 보다 차를 조각할 수 있다고 볼 것이니 요컨데 원판결은 차를 오인한 불법이 유함이 명백하여 결국 파훼를 면하지 못할 것이다 (3)다음은 우 행위에 위법성의 조각이 아니 되어서 결국 피고등이 기 책임을 부하게 된다하면 배상할 손해액을 검토할 필요가 있다. 원판결은 피고에게 금 5백 7십 3만 4천백원(구화)의 손해배상을 명하고 있으나 자신이 우 피고등의 불법행위로 기인된 손해배상이라 인정하면서 그 손해액 산정에 있어서는 배상당시 즉 현시가를 표준함에 역시 법률을 그릇 해석한 부정이 있다. 즉 아국의 전란으로 인하여 천정을 모르고 폭등하는 물가고는 특별사정에 인한 손해로 볼진대 차를 예견한 증거없이 현시의 물가를 표준함은 천부당만부당으로 원판결이 오히려 이것이 정의형평의 이념에 적합하다고 판단함은 억측으로 그 부당함은 다언을 요할 필요가 없고 어디까지든지 불법행위에 인한 물건의 멸실훼손에 대한 현실의 손해배상액은 그 당시의 가격에 의함은 경론의 여지가 무하니 그 불법을 면하지 못할 것이고 (4)또 손해액을 산정하는데 있어서는 본건중 어류의 유실등도 피고의 행위에 기인된다면 차등 원고가 피해자로서 득할 수 있었던 이익의 상실에 인한 손해액을 정하는데는 피해자 자신이 특별한 수단을 강구함으로써 면할 수 있는 것은 모르거니와 기 외에 기 당시의 사회통념상 피해자로서 취할 수 있는 주의로 인하여 면할 수 있는 손해액의 경감등이 될 사유도 좀더 구체적으로 조사하여야 할 것임에 불구하고 차에 대한 충분한 심리가 무하여 만연히 손해액이라 산정함은 그 심리미진의 비난을 면하지 못할 것이고 결국 원판결은 불법이라 함에 있다. 그러나 소론 (1)에 관하여는 조선공유수면매립령에 의하여 조선총독의 권한에 속하는 사항중 지방장관으로 하여금 행케 하는 건 제4조에 의하면 10정보이하의 매립에 관하여는 지방장관인 도지사가 처분할 수 있게 되여 있는바 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고는 본건 토지를 삼분하여 3회에 걸쳐 소할 도지사로부터 매립면허 및 준공인가를 받었음으로 우 도지사의 면허 및 인가는 유효로서 원고는 본건 토지의 소유권을 취득한 것임으로 논지는 이유없다. 소론 (2)에 관하여는 피고등이 본건 지상의 건물을 염전에 사용할 목적으로 관재당국으로부터 임차한 것은 피고등의 본건 건물파괴행위와는 아무런 관련성이 없는 것이고 피고등의 소위가 권리침해로서 불법행위를 구성한다 함은 원심이 적법히 확정한 바이다. 논지는 독자적 견해에 불과하여 이유없다. 소론 (3)에 관하여는 불법행위로 인하여 타인의 소유물을 멸실 또는 훼손하였을 시는 기 손해배상의 범위는 기 멸실훼손 당시를 표준으로 하여 교환가격에 의하여 정할 것임은 소론과 여하나 본건은 피고등의 불법행위로 인하여 원고가 양어중의 어류를 유실시키고 제방을 파괴당하여 손해를 몽하였다 하여 기 배상을 구하는 것으로서 물건의 멸실훼손의 경우와 다르므로 기 배상의 범위는 전기 표준에 의할 것이 아니고 피해자인 원고가 기 희망하는 시기에 있어서의 손해의 수액 즉 어류의 가액과 공사비용액을 산정하여 배상을 구할 수 있는 것이다. 원판결이 우 설시한 바에 의하여 손해액을 산정하였음은 정당하고 논지는 이유없다. 소론 (4)에 관하여는 법원은 소송에 현출된 자료에 의하여 피해자에 과실이 있다고 인정되는 경우에는 배상액을 판정함에 있어서 직권으로써 짐작할 수 있지마는 본건에는 피해자인 원고에 과실있었다는 자료있음을 발견할 수 없음으로 원심이 손해액의 산정에 차를 짐작치 않었음은 정당하고 원판결에는 심리부진의 위법은 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 본건 상고는 기각함이 가하다 인정하여 민사소송법 제401조, 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 여히 판결한다. 대법관 김두일(재판장) 김동현 김갑수 배정현 고재호

광업권탈퇴등록등

4286민상212

선고

대법원

민사

판결

매도담보물 처분과 신의칙의 위반여부.

채무자가 소재불명한 경우에 채권자가 연대채무자에게 최고한 후 매도담보물을 처분하였음을 신의칙에 위반한것이라 할 수 없을 것이다.

【원고, 피상고인】 유시영 우 소송대리인 변호사 이인 【피고, 상고인】 대한민국 본건 소송목적물중 전에 관한 관계 우 법률상대표자 농림부장관 최규옥 외 목적물에 대한 관계 우 법률상대표자 관재청장 유완창 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 1953. 4. 8 선고 51민공16 판결 【주 문】 본건상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대표자 관재청장 대리인 상고이유 「제1점은 원심은 심리부진의 위배가 있음. 즉 원심은 피고 김경진이가 소외 사미로부터 당시 시가 백만환에 상당한 본건 광업권을 근근 5만환이하의 채권에 대하여 매도담보를 수하였다가 동 소외인이 기한내에 이행하지 않었음으로 피고 김경진은 동 소외인에게 1차도 최고함이 없이 본건광업권을 원고에게 금 20만환에 양도한 것은 공서양속에 위배되어 또한 신의성실의 원칙에 위배되는 무효의 계약임에도 불구하고 원심은 이에 대한 충분한 구명도 없이 해행위를 모다 정당시한 것은 심리부진의 위배가 있음. 제2점 원심은 사실인정에 오인이 있음. 피고 김경진은 소외 사미에 대하여 본건 광업권 및 동 부동산에 대한 담보를 수하였음에도 불구하고 원심은 소유권을 취득한 것으로 인정한 것은 사실을 인정함에 있어서 오인이 있음. 가량 매도담보의 약정으로서 채무 불이행시는 소유권을 취득한다는 약정이 있다 하여도 이는 금 5만환에 불과한 채권으로서 당시 시가 백만환 이상의 본건 재산을 취득한다는 것은 공서양속에 위반되며 또는 해재산을 금 20만환에 양수하였다는 원고의 행위역시 공서양속에 위반되었을 뿐 아니라 피고 김경진은 소외 일본인 사미에 대하여 최고도 없이 본건 재산을 원고에게 양도한 것은 신의성실의 원칙에 위반된 행위로서 당해 행위는 무효임에도 불구하고 원심은 원고주장을 용인한 것은 사실을 인정함에 있어서 오인이 있음」이라 함에 있고 동 대표자 농림부장관 상고이유는「원심이 채택한 원고 청구사실을 인용한 이유의 추리를 규명하건데 채권자 김경진은 일본인 사미정독에게 대금 5만환의 변제의 이행제공이 있어야 함에도 불구하고 하등의 최고 우는 통지도 없이 본건 원고인 유시영에게 매도한 사실을 원심은 본건 청구재산의 이해관계자인 김경진 본인의 심문만으로서 변제이행의 제공을 만연히 인용한 원심조치는 심리부진의 난을 면치 못할것이며 또한 일본인 사미정독은 5만환의 부채로 인하여 전기 김경진에게 매도담보를 하였다할지라도 전기 김경진은 본건 재산이 당시 시가 100만환 상당의 사실을 지실함에도 불구하고 단지 금 20만환에 제3자(원고)에게 매도하였다고 함은 사회통념상 우는 사고추리상 도저히 긍정할 수 없는 사실임에 감하여 차의 행위는 공서양속에 위반되는 난을 면치 못할 뿐 아니라 매매원인이 신의성실의 원칙에 입각하여야 함에도 불구하고 전시 원칙에 배치되었으니 차의 행위는 당연히 무효를 면치 못할 것이다. 또한 을 제3호증에 나타난 바와 여히 단기 4278년 1월 24일 일본인 사미정독은 채권자 김경진에게 대금을 변제코저 금 5만환을 제공하였으나 전기 김경진은 차의 수령을 거절함으로 변제공탁한 사실등을 만연히 배척하였음은 판결이유에 있어서 서어를 거듭하였으며과정법 제215호 제2조 자항의 주의에 위반되었다 할 것이다. 이상의 제사실을 종합고찰하건대 원고의 청구사실을 인정할 수 없음으로 원판결에 불복함. 또한 본건 재산은 방대함으로 국가재정에 미치는 영향이 심대하오니 의법판결 있기를 구함」이라 함에 있다. 그러나 일건 기록을 정사하여도 소외 일본인 사미정독이 당시 가격 100만원이상 있는 본건 광업권급 동 부동산을 경솔 무경험하게 금 5만환의 채무를 위하여 매도담보로 하였고 피고 김 경진은 곤궁한 나머지 경솔 무경험하게 금 20만환에 원고에게 이를 매도하였다는 피고주장에 대하여는 이를 긍인할 만한 증거가 전연없다. 또 피고는 우 김경진이가 일본인 사미정독에게 하등 최고 또는 통지도 없이 본건 매도담보물을 원고에게 매도한 것은 신의칙에 위반한 것이라 주장하나 원판결은 적법한 증거에 의하여 우 일본인이 당시 만주 일본등지에 출타하여 소재불명이었음으로 동 피고는 연대채무자인 일본인 야중주세에게 최고한 사실을 인정하였음을 규지할 수 있다. 따라서 원판결에는 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 그럼으로 본건 상고는 이유없다고 인정하여 민사소송법 제401조제95조에 의거하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김두일(재판장) 김세완 김갑수 배정현 고재호

살인,배임,업무상횡령

4287형상113

선고

대법원

형사

판결

가. 군법회의판결의 확정시기 나. 군법회의판결과 재심 다. 군법회의재심판결의 확정시기 라. 재심판결에 대한 부인 또는 무효선언의 효력 마. 재심판결에 대한 인가 또는 확인의 효력 바. 형의 집행유예의 적부 사. 계엄과 국회의 해제요구 아. 법인의 업무와 배임죄의 구성

가. 군법회의판결은 관계장관의 승인 또는 확인에 의하여 확정한다. 나. 군법회의판결에 대한 재심은 일차에 한한다. 다. 군법회의재심판결은 그 선고와 동시에 확정된다. 라. 재심판결에 대한 관계장관의 승인 또는 확인은 판결집행의 요건이다. 마. 재심판결에 대한 부인 또는 무효선언은 무효이다. 바. 원판결이 군법회의의 피고인에 대한 징역형의 확정되었음을 인정하였음에 불구하고 피고인에 대하여 형의 집행유예를 선고한 것은 위법임이 명백하다. 사. 국회의 계엄해제요구는 대통령이 차를 시행한 때에 그 효력을 발생한다. 아. 금전의 소비대차를 업무로 하지 아니하는 법인의 역원이 그 법인의 운영자금을 임무에 반하여 타에 대여한 경우에는 해대여금액에 관하여 배임죄가 성립하는 것이며 해손해전보방법의 유무 그 전보의 가능여부는 배임죄의 성립에 소장이 없다.

국방경비법 제87조, 제94조, 제96조, 제98조, 제101조, 형법 제62조, 형사소송법 제362조

【상 고 인】 검사 【피 고 인】 피고인 1외 1인 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 대구고등검찰청 검사장 대리검사의 상고이유 제1점은 '원심 판결은 본건 공소사실중 피고인 1에 대한 살인의 점은 중략 단기 4285년 5월 10일 부산지방검찰청 검사 권오병으로부터 부산지방법원에 공소를 제기하여 동 법원에서 계속 심리중 동년 6월 4일자로 영남지구 고등군법회의의 지시에 의하여 동 사건을 동 군법회의에 이송되여 이래 군법회의에 계속되여 심판결과 단기 4285년 7월 1일자로 동 군법회의에서 피고인 1에 대하여 사형의 판결언도가 있은 후 피고인 본인 및 변호인등의 재심청구와 피고인 1의 처자등의 재심탄원의 결과 정부수석의 재심분부에 의하여 동년 7월 19일자로 판결심사장관인 영남지구 계엄사령부 사령관 육군소장 공소외 1의 재심명령에 준하여 영남지구 계엄고등군법회의에서 재심한 결과 단기 4285년 8월 1일 피고인 1에 대하여 징역 8년의 재심판결이 언도되였음에도 불구하고 동월 7일자로 영남지구 계엄사부 법무심사관 육군중령 공소외 2로부터 영남지구 계엄사령관에게 본 재심은 국방경비법 제100호에 의하여 부인하고 다시 재심을 명하여 타당하다는 취지의 피고인 1에 대한 살인 피의사건 재판후 심사건의에 의하여 동일자로 판결심사장관인 영남지구 계엄사령관 육군소장 공소외 1의 조치로서 재심판결 및 소송수속을 무효로 하고 다시 재심을 명한 후 하등의 조치도 없이 사건을 방치하여 두었다가 동 4286년 5월 7일자로 국방장관 공소외 3으로부터 본건은 계엄법 제23조에 의하여 사건급 증거품 일체를 부산지방법원에 이송하였으나 국방경비법 제100조는 형의 집행을 명하지 아니한 원심판결을 부인 우난 무효로 선언하는 경우에 정부수석 우는 기타 판결심사장관은 재심을 인가 우난 명할 수 있음에 재심이 제기되었을시의 그 한계의 절차 및 피고인에 대한 불이익변경금지의 원칙등을 망라한 규정이지 재심판결은 다시 재심할 수 있다는 규정이 아님을 조문자체의 문리상 명료하여 의아한 점이 전연 없다. 만일 재심판결을 부인 우는 무효로 선언하고 다시 재심을 인가 우는 명할 수 있을 때는 반드시 재재심 우는 3심의 명문이 있어야 하고 있어야 할 성질의 것이다. 이러한 명문이 없는 한 재심판결은 언도 즉시로 형식적으로나 실질적으로나 기판력이 발생한다. 환언하면 군재의 재심은 민재 「보통재판소」의 상소와 동일한 성질의 것임으로 군재의 재심판결은 민재의 최종심 판결과 같으므로 판결언도 동시에 확정되어야 할 성질의 것이다. 만약 재심을 무한정하고 재심을 한다면 차 소위 백년하청격으로 그 판결은 영원히 미확정 상태를 지속할 것임에 법의 위신상 또는 피고인의 인권옹호상 도저히 여사한 해석을 할 수 없을 것이다. 국방경비법의 재심판결의 확정에 대하여 명문이 없음으로 동법 제87조 우는 제100조 등을 견강부회적으로 곡해하여 재심판결로 심사장관급 필요시에는 확인장관의 해사건에 대하여 종국적 조치를 취할 때까지는 본법의 소위 심판을 취급하지 못함으로 재심판결도 무효를 선언할 수 있고 따라서 다시 재심을 명할 수 있다고 해석하여 여사한 견해로 본건 역시 재심판결을 무효로 선언하고 다시 재심을 명하였으나 동법 제100조 이하의 조문은 전부가 원심 군법회의의 판결에 관한 조치를 규정한 것임으로 재심군법회의의 재심판결에 대하여 당연히 동법조를 적용 우는 준용치 못할 것이며 재심판결을 무효로 선언하고 다시 재심을 명할 때는 반드시 명문이 있어야 된다는 이유는 서상 판시한 바다. 그러므로 본건 피고인 1에 대한 공소사건은 단기 4285년 8월 1일 영남지구 계엄고등군법회의의 재심판결로서 징역 8년이 확정되였음으로 형사소송법 제363조 제1항 제1호에 의하여 면소를 언도한다고 판시하였다. 그러나 군법회의가 유죄판정을 한 소송수속은 심사장관급 필요시에는 확인장관이 종국적 조치를 취하여야 심판으로 취급되며 심판이라야 동일범죄 사실에 대하여 재차 심판치 못하는 소위 확정력이 생함은 국방경비법 제87조에 의하야 명백하며 정부수석 우는 기타 판결심사장관은 형의 집행을 명하지 않은 사건의 판결을 부인 우는 무효로 선언하는 경우에는 재심을 인가 우는 명할 수 있음은 동법 제100조 제1항에 정부수석명으로 여사 재심을 하였을 경우에는 일체 소송기록을 심의회에서 차를 심사한 후 기 의견서의 법무총감의 건의서를 첨부하여 정부수석의 조치를 위하야 직접 통위부장에게 상달함은 동법동조 말항에 판결승인권 또는 확인권에는 각각 부대권한으로서 판결의 전부 우는 일부를 부인하는 권한과 사건을 재심하기 위하야 차려하는 권한이 부여되여 있음은 동법 제95조제96조에 각각 명문으로 규정되여 있으며 상기 각조 규정에 의거하여 판시와 여히 단기 4285년 7월 1일 영남지구 계엄고등군법회의에서 한 본건 피고인 1에 대한 살인 피고사건에 대하여 피고인을 사형에 처하는 판결은 기후 정부수석의 분부와 동년 7월 19일자 판결심사장관인 영남지구 계엄사령부사령관의 재심명령에 준하여 전기 고등군법회의에서 재심한 결과 동년8월 1일자로 피고인에 대하여 징역 8년에 처하는 판결이 언도되였음으로 법무심사관 육군중령 공소외 2는 우 판결을 심사한 결과 재심군법회의는 수속상 오류가 유하야 법의권익을 부당히 침해하였고 법령위반으로 군사법의 부당히 침범하였음이 인정되여 동년 3월 7일자로 영남지구 계엄사령관에게 본 재심소송 수속을 무효로 선언하고 제100조에 의거하여 재심을 다시 명함이 타당하다는 취지의 건의를 하였고 동 건의에 인하여 동일자로 판결심사장관인 영남지구 계엄사령부사령관 육군소장 공소외 1의 조치로서 재심판결 및 소송수속을 무효로 하고 재심을 명한 사실은 기록상 명료하다. 그렇다면 본건 재심판결에 대한 판결심사 장관의 적법한 조치로서 판결급 소송수속은 무효로 선언하고 차로 인하야 무효로 된전기 동년 8월 1일자로 언도된 피고인을 징역 8년에 처한 판결은 다시 효력을 발생할 수 없을 것이며 기후 계엄법 제23조에 의하여 사건이 이송된 이후에 있어서 보통재판소인 원심에서 차를 언도 즉시에 기판력이 발생한 확정판결이라 인정하고 형사소송법 제363조 제1항 제1호에 의하여 면소를 언도한 원판결은 법률해석을 그릇한 위법이 있다 아니할 수 없다함에 있고 피고인 1 변호인 정구영의 상고이유 제1점은 원심판결은 살인죄에 관한 공소사실에 대하여 해공소사실은 이미 영남지구 계엄고등군법회의에서 심리를 받아서 4285년 7월 1일 피고인에 대하여 사형의 판결언도가 있었으나 판결심사장관의 명령으로 동 고등군법회의에서 재심한 결과 4285년 8월 1일 피고인에 대하여 징역 8년의 판결언도가 있었음에도 불구하고 동년 8월 7일 판결심사장관의 조치로서 재심판결 및 그 소송절차를 무효로 하고 다시 재심을 명한후 4285년 5월 7일 국방장관은 계엄해제에 인한 조치로 해피고사건을 부산지방법원에 이송하였으나 대개 군법회의에서의 재심은 일반법원에서의 상소와 동일한 성질의 것임으로 그 재심판결은 최종심판결의 성질을 갖어서 판결언도 동시에 확정력을 갖이는 것이다. 재심에 대한 재재심 우는 3심은 국방경비법에 명문이 없을 뿐 아니라 만약 이것을 인정한다면 소위 백년하청의 격으로 판결은 영구히 미확정상태에 놓이여 법의 위신상 또는 피고인의 인권옹호상 도저히 용인될 바 못되니 결국 본건 공소사실에 대하여서는 4285년 8월 1일 영남지구 계엄고등군법회의에서 징역8년의 형을 언도한 판결이 확정되였다 할 것임으로 형사소송법 제363조제1항 제1호에 의하여 면소를 언도한다는 취의의 판시를 하였다. 영남지구 계엄고등군법회의에서의 4285년 8월 1일 피고인에 대하여 본건 공소사실에 기인하여 징역 8년에 처한다는 재심판결은 동월 7일 판결 심사장관인 영남지구 계엄사령관 육군소장 공소외 1의 조치로 재심판결 및 소송절차를 무효로 하고 재심을 명한 사실은 원심판시와 같다. 그러나 국방경비법 제94조 제3항에 의하면 군법회의의 판결은 당해 군법회의 설치 장관급 당시의 관계장관이 차를 승인하기 전에는 차를 집행하지 못할 것을 규정하였으며 동법 제95조에 의하면 동법 제94조에 규정한 군법회의 설치장관 및 관계장관의 판결승인권에는 1,판결을 부인하는 권한 2, 판결의 전부 우는 일부를 승인하며 또는 부인하는 권한 3, 사건을 재심하기 위하여 차려하는 권한을 포함하여 있음을 규정하였고 또 동법 제99조에 의하면 국방장관은 여하한 사건일지라도 즉 사건내용의 여하 종류의 여하 군법회의의 종류여하를 막론하고 모든 판결에 대하여 그 판결의 전부 우는 일부를 무효로 선언할 수 있으며 경감이나 면제를 할 수 있음을 규정하였을 뿐 아니라 동법 제96조 및 제97조는 특수한 사건에 관하여서는 전기 군법회의 설치장관 우는 관계장관 및 국방장관이 유하는 판결의 승인 우는 부인하는 권한을 정부수석인 대통령이 또한 판결확인권의 명칭으로 차를 행사할 수 있음을 규정하여 있음을 보면 군법회의의 판결은 그 종류의 여하를 막론하고 판결 지상이 아니라 판결의 상층에 판결을 임의로 지배할 수 있는 권력을 인정하였으니 일차적으로는 군법회의 설치장관이나 관계장관(예컨대 사단장 군단장 참모총장)이며 이차적으로는 국방장관이며 특수사건에 있어서는 3차적으로 대통령이 곧 그 권력이어서 판결이 있을지라도 즉시 확정되는 것이 아니며 전기 제 종류의 승인 및 확인을 받은 후에 비로서 확정되여 형의 집행을 개시할 것이며 부인되는 때는 다시 소정의 조항에 의하여 처리될 것임이 명료하다. 이것은 국방경비법이 군의 통솔상 필요에 기인하여 입법된 특질상 필요한 입법인 면으로 보아서 당연한 해석이며 동시에 동법이 헌법 제22조제76조 법원조직법 및 형사소송법에 의하여 국민의 근본권리인 법관으로써 조직된 법원에서 3심제의 재판을 받을 권리를 박탈하여 국민의 1인인 군법회의 피적용자로 하여금 비법관인 군의 장교를 주류로 하는 재판관의 단심제의 재판의 복하게하는 제도이므로 인하여 생기할 우려가 있는 인권유린을 다소라도 완화하는 면으로 보아서도 당연한 해석이다. 이 해석은 동법이 판결부인권 판결집행명령권 및 재심은 피고인의 이익으로 변경될 수 있으나 불이익으로는 변경할 수 없음을 규정( 동법 제95조 내지 100조)한 점으로 보아서도 긍정되는 바이다. 원심판결은 국방경비법을 곡해하여 동법의 재심은 형사소송법상의 상소심과 동일하며 종심이라 판시하였으나 동법의 재심절차는 특정한 사유가 있을때에 대통령판결 심사장관 및 군법회의 설치장관의 명령 우는 인가가 있은 후에 비로소 행하는 절차( 동법 제95조제97조100조)임이 명료하여 하등의 의의가 없는 것이며 동법이 형사소송법의 상소와 같이 소송당사자에게 재심청구권을 허용한 하등의 절차도 규정하여 있지 아니한 점으로 보아서도 상소가 아님이 명백한 것이다. 그럼으로 군법회의에서의 판결은 재판절차에 있어서 단심제인 것은 세에 이론이 없는 바이다. 그 재판절차만이 사안을 종국시키는 심리의 전과정이 아니라 서상함과 같이 도리혀 군통솔상 필요에 입각하여 행정적 조치에 주안을 두어 심사승인부인감면등의 절차를 천이함으로서 심리의 종국을 맺도록 규정한 것이 국방경비법의 특색이다. 환언하면 동법은 행정작용을 사법작용의 우위에 두어서 군통솔계통의 고위층으로 하여금 순차로 사법작용을 감독하며 시정하는 작용을 하게 하여 동법의 단심제인 결함을 보족하도록 제정한 것이 동법의 특색이다. 그러므로 동법을 운영함에는 소정한 사법작용만으로 동법이 소기한 군의 형사사건을 심리하는 목적을 달성할 수 없는 동시에 그 행정작용만으로 소기의 심리목적을 달성할 수 없는 것이어서 양자는진치보차의 격으로 동연일체가 되여 비로소 군사재판의 목적을 달성하는 법의 체계임이 또한 자명하다. 연이 원심판시와 같이 판결심사장관(동시에 군법회의설치장관)의 조치로 소송절차를 무효로 하고 다시 재심을 명한 바 있으니 국방경비법 제94조 제2항 및 제95조에 규정한 부인권을 무시하지 않는 한 그 무효선언의 효과를 인정치 아니치 못할 것임으로 재심판결이 그 판결로서 효력을 상실한 것만은 무의한 사실이다. 그럼에도 불구하고 원심이 법에 의거하여 상실한 무효의 판결로 인정하고 그 판결이 확정되였다 판시한 것은 법령해석을 그릇한 위법이 있다. 논자 혹시 국방경비법의 소위 부인권은 판결을 무효로 선언함과 같은 무한 광범한 권한이 아니라는 자 있을지도 모르나 동법 제99조에 소정한 국방장관의 부인권에 관한 문면을 보면 명문으로 「유죄판결의 전피고는 일부를 승인 부인 우는 무효선언할 수 있으며 그 판결의 전부 우는 일부를 경감면제 우는 무효선언할 수 있으며)운운이라 예시할 것을 보아도 부인권에는 판결무효선언권이 포함되여 있음이 무의하다. 미리 재심판결이 부인권행사로 인하야 실효되였다 할진대 그 사건처리에 있어서 무엇이든지 간에 귀결이 있어야 할 것인데 국방경비법을 안컨대 동법 제99조 말단에 통위부장은 운운「또한 피고인이 무효로 선언된 판결과 판결 우는 기일부분으로 인하여 부당히 침범을 당한 모든 권리를 피고인에게 복귀시킬 직권을 유함」이라 규정한 문면과 및 동법에 흐르는 부인권의 특질에 감하여 「판결의 무효선언」은 「유죄판결을 무죄판결로 변경하는 선언」과 동 의의로 해석함이 가함으로 본건에 있어서 영남지구 계엄사령관은 피고인에 대하여 석방조치를행하여야 할 것을 그 해석을 달리하여 재심의 소송절차까지 무효로 선언하고 다시 재심을 명한 것이다. 무릇 판결의 효과는 그 주문에 한정되는 것이요 그 이유중에 설시한 바에는 효급치 아니하는 것임으로 원심이 본건 공소사실에 대하여 면소를 언도한 것은 서상의 이유에서만 그 타당성을 발견할 수 있는 것이다. 징역8년의 유죄판결이 확정되였으므로 면소한다 함과 무죄선언으로서 확정되였음으로 면소한다 함은 실질에 있어서 피고인으로서는 차를 쟁하지 아니치 못할 것이다. 그뿐만 아니라 기록에 의하여 명백함과 여히 군법회의에서의 본건 재심은 4285년 7월 24일 제1회 공판개시 이래 동년 8월 1일 제9회 공판개시 이래 동년 8월 1일 제9회 공판에 이루기까지에 범 9회의 공판을 거듭하였으나 공소사실 및 증거조사가 없고 다만 검찰관의 기소사실 낭독 및 변호인의 변진만으로 심리를 마치고 변론논고에 이어 즉석에서 판결의 언도를 하여서 심리의 형식만 취하였지 사실상의 심리를 한 것이 없으니 판결심사장관이 그 판결과 및 소송절차까지 무효선언한 것은 내용에 있어서 정당할 뿐 아니라 미비한 점이 허다한 국방경비법을 운영함에 있어서 일반법인 형사소송법에서 확정판결의 불합리한 면을 시정하기 위하여 재심의 제도를 둔것과 동일한 취의로 재심판결이라 할지라도 그 소송절차를 무효로 선언함과 동시에 판결의 유효를 선언한 시에는 궁극에 있어 재심을 종료치 아니한 상태로 환원하는 것으로 보아서 다시 재심을 명할 수 있다고 봄이 타당할 것이다. 원심판결은 차점에 관하여 무제한으로재심의 재심을 허용한다면 소위 백년하청격으로 사안을 영구히 미확정상태에 둘 우려가 있다고 창파하여서 이 면에 있어서는 수긍되는바 없지 않으나 실제에 있어서는 롱법을 하지 않는 한 그 우려는 적을 것이며 또 롱법을 한다하면 형사절차법상에도 허다한 용점이 있으니 요는 법의 운영에 있는 것이요 제도에만 있는 것이 아닐 뿐 아니라 도리혀 그와 같이 일면의 이유로써만 사안을 판단할 시에는 국방경비법의 허다한 미비와 군법관의 미숙련으로 인하여 생기는 허다한 불합리를 교정할 방도를 거부하는 것이며 또 광범한 행정작용으로 단심제의 결함을 보정할 것을 기한 동법의 취의를 몰각하는 결과를 초래하여 차 소위 교각살우의 비난을 면치못할 것이니 결국 원심판결은 법령을 곡해함으로 인하여 그 적용을 그릇하고 부당히 사실을 인정한 동시에 그 이유에 서어가 있음에 귀착됨으로 파훼할 것이다」함에 있고 피고인 1 변호인 조재천의 상고이유는 「1,원판결은 살인의 점에 대하여 면소의 판결을 하였는 바 그 이유로서 판시한 바의 요지는 군법회의에서 사형의 판결언도가 있었으나 재심명령에 의하여 재심한 결과 징역8년의 언도가 있었고 차에 대하여 다시 재심명령이 있은 후 계엄법 제23조에 의하여 민간재판소에서 이송된 것인 바 다시 재심을 할 수 있다는 명문이 없는 관계로 다시 재심을 할 수 없는 것이며 따라서 재심판결은 언도즉시로 확정된 것임으로 형사소송법 제363조 제1항 제1호에 의하여 면소를 언도한다」는 것임. 2,그러나 차는 법률해석상 중대한 과오를 범한 것으로서 결국 법령의 위반있음이 명백함. 즉 원판결의 이유를 수차 검토하건대 (1)원판결은「 국방경비법 제100조는 재심판결을 다시 재심할 수 있다는 규정이 아니다」라고 판시하였는 바 「다시 재심할 수 있다」는 문구가 없음이 사실인 동시에 「다시 재심할 수 없다」는 문구가 없음도 사실이며 다시 「재심할 수 있느냐 없느냐」의 점은 동조 및 관련조문 전체를 합리적 종합적으로 해석하여서 별도로 결정될 성질의 것임. (2)원판결은 「만일 재심판결을 부인 우는 무효를 선언하고 다시 재심을 허가 우는 명령할 수 있을 때는 반드시 재재심에 우는 3심의 명문이 있어야 한다」고 판시하였으나 재재심에 관한 별도규정이 없다하드라도 제100조가 동조 및 관련조문의 종합해석상 「재심은 1회만 허용한다」는 제한규정이 아니고 재심에 관한 일반규정이라고 해석하는 바이므로 따라서 동조의 요건을 구비하는 한 여하한 판결에 대하여서도(재심결과의 판결에 대하여서도) 다시 재심할 수 있는 것이며 새삼스러히 별도 명문이 필요치 않은 것임. 만일 판시논지와 같다고 가정하면 형사소송법상의 재심도 1회만 허용된다고 될 것인 바 차는 오해인 것이 명백한 즉 형사소송법상의 재심판결이 있은 후에 차에 대하여 일반규정에 의하여 상소할 수 있음은 물론이고 상소하지 아니하여 그 재심판결이 확정된 후 또는 재심판결에 대하여 상소하여 상소심판결이 확정된 후에 그를 확정판결에 대하여 새로운 재심원유가 발견되였을 때에는 재심에 관한 일반규정인 형사소송법 제485조 이하에 의하여 다시 재심을 할 수 있는 것은 이론이 없는 터인 바 만일 판시논지와 같다고 하면 「재심판결에 대하여 상소할 수 있다는 별도명문이 없으니 상소 못한다」는 괴론에 귀착할 것이고 또 「재심판결이 확정된 후 또는 재심판결에 대하여 상소하여 상소심 판결이 확정된 후에 그들 확정판결에 대하여 새로운 재심원유가 발견되였을 때에도 다시 재심할 수 있다는 별도명문이 없으니 재심못한다」는 괴론에 귀착할 것인바 여사 괴론은 도저히 용인될 수 없는 것임으로 결국 판시논지는 오해임을 가히 알 수 있음. 더구나 군법회의는 행정권의 수반인 대통령이 헌법 제61조에 의한 통수권의 작용으로서 군대라는 특수조직체를 통수하기 위하여 국방경비법이라는 특별형사법에 의하여 설치된 군기관이라는 특이성이 있는 만큼 통수권의 성질상 당연히 「다시 재심을 명할 수 있다」는 이론이 굴출되기도 하는 바임 (3)원판결은 군재의 재심은 민재의 상소와 동일한 성질의 것임으로 군재의 재심판결은 민재의 시종심판결과 같으므로 판결언도시에 확정된다」고 판시하였으나 차도 독단도 우심한 것임. 민재의 상소는 상급법원에 의하여 심판되는 것이나 군재의 재심은 반드시 별종 군법회의에 의하여 심판되는 것이 아니며 군법회의에 약식특설고등의 3종이 있으나 차는 민재의 지방, 고등, 대의 3법원과 같이 하급상급관계에 있는 것이 아니므로 군재의 재심은 민재의 상소와 동일한 것」이라함은 법의 오해임이 명약관화함도 「군재의 재심판결은 민재의 최종심판결과 같으므로 판결언도 동시에 확정된다」고 판시하였으나 민재의 최종심 판결이 언도 동시에 확정함에 반하여 군재판결은 원심판결이고 재심판결이고 간에 국방경비법 제94조 제2항 「군법회의판결은 해군법회의 설치장관 또는 기 당시 관계장관이 차를 승인하기 전에는 집행하지 못함」및 제96조 「군법회의판결은 본 법 제94조에 의하여 필요한 승인에 첨가하여 정부수석이 차를 확인하기 전에는 해판결은 집행할 수 없음」이라는 규정에 의하여 「승인」 또는 「승인 및 확인이 있은 연후에 비로서 확정되여 집행력이 발생하는 것이고 심지어 제87조는 「군법회의가 유죄판결을 한 소송수속은 심사장관급 필요시에는 확인장관이 해사건에 대하여 종국적 조치를 취할때 까지는 본법의 소위 심판으로 취급치 못함」이라고까지 명언하고 있는 바임으로 본건 군재 재심판결이 언도동시에 확정되였다 함은 언어도단이며 이점에 있어서 민재판결과 군재판결은 현저한 대차이가 있음을 인식하여야 할 것임 그리고 재심판결에 대하여서도 「승인」 「확인」이 필요함은 전술 통수권의 성질상으로도 역시 굴출될 수 있는 이론임 (4) 원판결은 「만약 무한정하고 재심을 한다면 차 소위 백년하청격으로 기 판결은 영원히 미확정상태를 지속할 것이며 피고인의 인권옹호상 도저히 여사한 해석을 할수 없는 것이다」라고 판시하였으나 재심은 무한히 하는 것이 아니고 재심의 요건을 구비한 때에만 하는 것이며 또 「승인」「확인」만 득하면 즉시 확인되는 것임으로 소론과 같은 「백년하청격」 또는 「영원미확정」이라는 말은 기우에 불과한 것이며 또 소론과 같이 「피고인의 인권옹호」를 강조한다면 부당한 재심판결을 시정하기 위하여 「다시 재심할 수 있다」는 해석을 취하여야 할 것임. (5) 원판결은 「 제87조 우는 제100조 등을 곡해하여 재심판결도 다시 재심을 할수 있다고 해석하여 본건 재심을 명한 것이나 부당하다」는 지를 판시하였으나 「곡해」는 본건심을 다시 명한 측에 있는 것이 아니고 반대로 원판결 「대구고등법원 판결」측에 있음. 즉 소론 제87조는 「심판회수에 관한 제한」이라는 제목하에 피고인의 동의가 없는경우와 무죄의 경우등에는 재차 심판을 하지 못한다는 제한을 부한 규정이므로 「그 이외에 경우에는 심판회수에 제한없다」는 것이 이면 해석상 당연히 굴출되는 바이므로 다시 재심요건을 구비하는 이상에는 다시 재심을 할수 있음. 그리고 제100조 역시 「형의 집행을 명하지 아니한 사건의 판결을 부인 우는 무효로 선언하는 경우」 「법령위반으로 인하여 군사법을 부당히 침범한 경우」「판정 또는 판결이 법률상 충분히 성립되지 못함을 인정한 경우」 「법령위반으로 인하야 피고인의 본질적 권리가 부당히 침범을 당하였을 경우」에는 재심할 수 있다고 규정하고 더구나 「시에는 필히 재심을 행하여야 함」이라고 까지 규정하고 있음으로 다시 재심요건을 구비하는 경우에는 다시 재심을 할 수 있다고 보는 것이 정해일 것이며 더구나 국방경비법과 같은 영미법계통의 법은 대륙법계통의 법에 비하여 보다 피고인의 이익을 위하는 방향으로 입법되여 해석되고 있음에 상도하고도 「다시 재심을 명하는 실례가 허다하며 이미 관습이 형성되여 있음에 상도할 때 「다시 재심을 할 수 없다」는 것은 그 논자 자신이「곡해」하고 있는 것임을 알 수 있음 (6) 원판결은 「 제100조 이하의 조문은 전부가 원심군법회의 판결에 관한 조치를 규정한 것임으로 재심군법회의의 재심판결에 대하여 당연히 동법 법조를 적용 또는 준용치 못한다」고 판시하였으나 차역 독단에 과오를 범한 것임. 제100조가 일반규정임은 전시 (2)에서 논술한 바와 같거니와 만일 논지에 따른다면 재심판결이 중대법령 위반을 범하였을때(일례를 들면 재심에 있어서는 원심에서 처단한 처단을 초과 우는 가중하는 판결언도를 할 수 없다고 제100조 중에 규정하였음에도 불구하고 가중하였을 때)에도 다시 재심을 명할 수 없다면 재심제도는 피고인의 이익을 위하는 것이고 반대로 해하는 것이 될 것임으로 논지는 도저히 긍인할 수 없는 것임도 제101조는 「판결의 집행정지」에 관한 규정인 바 만일 논지에 따른다면 원심판결에는 집행정지가 있을 수 있으나 재심판결에는 집행정지가 있을 수 없다는 중대 모순을 야기하는 론임으로 차역 절대용인 할 수 없는 바임. 3이상의 이유에 의하여 원판결이 「다시 재심을 할 수는 없는 것 이고 전단 징역8년을 언도한 재심판결이 확정된 것임으로 면소를 언도한다고」한 것은 법률해석상 중대한 과오를 범한 것으로서 「법령의 위반」임이 명명백백하므로 원판결은 도저히 파훼를 면치 못할 것이라」 함에 있고 피고인 1 변호인 엄상섭의 상고이유 제2점은 원심 법원에서는 피고인 1은 본건 살인의 사실에 대하여는 계엄고등군법회의에서 사형의 선고를 받은 후 동군법회의 설치장관에 의하여 그 무효가 선언되여 재심한 결과 징역 8년의 선고를 받었으니 군법회의에서의 재심은 1회에 한할 것이며 재심에 대하여 군법회의 설치장관은 다시 무효를 선언할 수 없다는 이유를 전제로 하여 이미 징역 8년을 선고한 판결이 확정되였다는 견해에서 형사소송법 제363조 제1항 제1호에 의하여 면소를 선고하였읍니다. 그러나 (1)원래 동 피고인의 살인사실에 대하여 1차와 2차에 걸린 재판을 행한 전기 군법회의는 비상계엄의 실시를 전제로 하는 비상적인 재판기관으로서 비상계엄이 해제되거나 그 실시가 무효인 때에는 그 군법회의에서 선고된 재판자체도 무효일 것인 바 비상계엄에 대하여 국회가 그 해제요구를 할 때에는 대통령은 이를 해제하여야 한다는 것은 계엄법 제21조의 명시하는 바로서 그 당시 부산지구에 실시되였던 비상계엄에 대하여 국회가 해제요구를 하였다는 것은 공지의 사실인 즉 이러한 요구가 있을 때에 대통령이 가능한 한 쾌속하게 계엄해제를 하여야 할 것이고 이 해제를 단행하지 아니하더라도 국회의 해제요구가 있는 후 사회통념상 그 해제단행이 가능한 기간이 도과될 때에는 계엄은 당연히 해제된 것으로 봐야할 것이며 국회의 전기 요구로부터 동 피고인에 대한 전기 제1차 군법회의에 의한 재판선고전까지에 사회통념상 계엄해제가 가능한 기간이 경과되였다는 것도 공지의 사실이며 계엄은 대통령의 해제행위에 의하여 비로소 효력이 발생한다는 견해도 있을런지 모르나 이는 법률공포처럼 국민의 권리를 제한하고 의무를 증대하는 결과를 가져오는 것이 아니고 도리혀 그러한 제한과 증대를 해제하는 것이므로 대통령의 해제행위를 요하지 아니하고서 상당기간의 경과후에는 자동적으로 해제되는 것인 바 전기 군법회의는 그 자체가 비법적인 존재이며 따라서 동 군법회의에 의한 재판도 비판결에 속할 것이니 이러한 비판결의 기판력을 전제로 하는 원심의 면소판결은 법률상 성립될 수 없고 (2)설령 그렇지 않다고 하더라도 군법회의에서는 재심에 대한 재심을 인정치 아니한다는 원심판결의 면소이유는 수긍할 수 없는 것입니다. 즉 국방경비법 제95조 제3호에는 군법회의의 설치장관은 「판결의 전부 우는 일부를 승인 우는 부인하는 권한」이 규정되여 있고 동법 제100조에는 「판결심사장관은 형의 집행을 명하지 아니한 사건의 판결을 부인 우는 무효로 선언할 경우에는 재심을 인가 우는 명할 수 있음」이라고 되여 있을 뿐 아니라 동법 제94조와 제99조는 군법회의 설치장관은 그 판결심사장관은 그 판결심사장관으로서 판결의 무효를 선언할 수 있다」는 것을 각각규정하고 있는 바 만일 원심판결의 이유와 같이 군법회의에 재심에 대한 재심을 금지하는 것이 동법의 취지라면 전기 각 본조에서는「재심판결의 경우는 제외한다」는 취지의 문언이 표시되여야 할 것임에도 불구하고 단순히 「판결의 부인」 또는 「판결의 무효」로만 규정되여 있을 뿐 아니라 동법 제87조에는 「피고인의 동의없이 동일한 범죄사실에 대하여 재차 심판하지 못한다」는 것을 규정하면서 「군법회의가 유죄판결을 한 소송수속은 심사장관과 확인장관이 당해사건에 대하여 종국조치를 할 때 까지는 본법의 심판이 아니다」는 것을 규정하였음에 비추어 볼 때 군법회의에서는 유죄판결에 대하여는 몇번이던지 심리를 거듭할 수 있으며 우 종국조치의 회수를 제한함이 아님이 명백하므로 원심의 전기 판결이유는 법의 명문을 이탈한 해석으로서 용인할 수 없고 따라서 이러한 이유를 전제로 한 원심의 면소재판은 법령에 위배한 것임이 명백하고 (3)설령 원심판결이 제시한 「군법회의에서는 재심이 최종심이라」는 이유를 정당하다고 하더라도 국방경비법 제99조는 판결심사장관이 무효선언을 할 수 있는 판결중에서 「재심판결」은 제외한다는 명문이 없으며 도리혀 「여하한 사건」에 있어서도 유죄판결의 전부를 무효선언할 수 있다고 하였음에 비추어 재심판결의 확정은 그 언도와 동시에 되는 것이 아니고 그 판결심사장관의 심사조치로써 되여야 할 것임이 명문상 자명한 것인 즉 본건 살인죄에 대하여서는 전기 군법회의판결의 심사장관인 공소외 1이 징역 8년을 언도한 재심판결에 대한 무효선언을 하였은 즉 동 재심판결은 결국 우 무효선언과 동시에 즉 형의 언도가 없는 상태에서 확정된 것이며 따라서 원심에서 우 재심판결이 최종심으로서 확정되었다고 하여 그 기판력 관계로 면소판결을 한다면 동 피고인은 즉시 석방하여야 할것이어늘 공소외 1의 판결무효선언을 전연 불문에 부하고 징역 8년 언도와 동시에 확정되였다고 함은 법률에 위배됨이 명백합니다. 결국 원심판결은 (1)계엄실시의 무효로 된 후 행해진 계엄군법회의의 비판결이라는 이유로서나 (2)또는 군법회의에는 재심에 대한 재심을 할 수 있다는 이론에 따라서 1,2차의 군법회의 판결은 무효에 귀하였다는 전제에서나 제1심 판결에 대한 공소심으로서의 사실심리를 하던지 (3)불연이면 전기 공소외 1이 재심판결에 무효선언한 상태에서 군법회의의 재판이 확정되었다는 이유에서 면소판결은하던지 하여야만 비로서 법리에 적합할 것이어늘 우 3자중의 어느것에도 의하지 아니하고 군법회의의 재판은 재심의 판결언도와 동시 최종심으로서 확정된다는 이유만을 전제로 하여 면소를 언도하였다는 것은 법령에 위배하는 판결로서 도저히 파훼를 면치 못할 것입니다」함에 있다. 심안하니 군법회의 재판이 단심제를 원칙으로 함은 국방경비법 제51조 내지 56조의 군법회의의 종류 및 설치에 관한 규정 제59조 내지 제62조의 군법회의의 재판권에 관한 규정 및 제87조 심판회수제한에 관한 규정에 의하여 명백한 바이다. 군법회의 재판을 단심으로 한 이유는 군법의 준엄성을 유지하고 사건을 쾌속히 처리하여 군규를 유지함으로써 이른바 군통수의 목적을 완수하려 함에 있다. 만일 군통수의 목적을 고려하지 아니하고 인권옹호에 치중한다면 군법회의 재판도 응당3 심제로 하고 이에 대한 재심 또는 비상상고를 인정할 것이다. 그러나 모든 사건을 단심으로 종결시킨다면 때로는 오판에 의하여 부당한 인권침해가 있어도 이를 구제할 도리가 없을 것임으로 법은 이를 구제할 길을 얻기 위하여 군법회의 판결에 대한 재심을 인정하고 동법 제98조에 의하여 재심에 의하지 아니한 판결의 감경면제권 동법 제101조에 의한 판결의 집행정지권을 광범히 인정하였다. 그러나 전기 재심은 보통재판의 재심과는 판이한 바가 있으니 보통재판의 재심은 확정판결을 대상으로 하는 것임에 대하여 군법회의의 재심은 확정되지 아니한 판결을 대상으로 하며 전자는 피고인 또는 피고인의 이익을 위한 자의 신청에 의하여 개시되는 것임에 대하여 후자는 법에 의하여 모든 판결이 심사의 대상이 되고 이 심사의 결과 직권으로 그 재심의 개시여부가 결정된다. 또 군법회의의 재심은 판결이 법률상 충분히 성립되지 못함을 인정한 경우 및 법령위반으로 인하여 피고인의 본질적 권리가 부당히 침범당하였음을 인정한 경우에 그 개시를 인가 또는명령할 수 있는 것임에 대하여 보통재판의 재심은 형사소송법에 정한 사유가 있는 경우에 한하고 아무리 부당한 판결일지라도 그 부당하다는 이유만으로서는 재심을 개시하지 못한다. 군법회의의 재심은 새로운 별개의 심리가 개시되는 것임에 대하여 보통재판의 재심은 재심개시결정에 의하여 확정판결을 한 종전 심급의 심리가 재개되는 것이다. 말하자면 군법회의의 재심은 단심제와 복심제를 절충조화하여 가급적 단심제의 폐를 피하면서 아울러 군통수의 목적을 완수하려는 데 있는 것으로 이 의미에 있어서 전기 재심은 원판결에 대한 보통재판의 공소심의 성질에 유사한 것으로 보통재판의 상소심의 심리에 해당하다 할 것이다. 그러면 군법회의 판결은 어느 때에 확정하는 것인가 이 문제는 원판결과 재심판결을 구별하여 논의될 것인 바 군법회의 판결은 국방경비법 제94조 제2항 및 제96조에 판결심사장관 또는 판결확인장관의 승인 또는 확인이 없이는 집행하지 못한다는 취지가 규정되어 있을뿐 아니라 동법 제99조 및 제100조에 의하면 전술한 바와 같이 군법회의 판결은 당연히 심사대상이 되고 이 심사의 결과로 재심의 개시여부가 직권으로 결정되는 것이며 동법 제87조에 의하면 전기 승인또는 확인이 있는 판결은 재차 심판하지 못하는 것임에는 비추어 재심개시가 결정된 이외의 군법회의 판결은 전기 관계장관의 승인 또는 확인에 의하여 확정되는 것임이 분명하다. 그렇다면 군법회의 재심판결의 확정시 여하 문제는 재심판결에 대한 재심의 인정여부에 의하여 다를 것이다. 국방경비법 제95조제97조제100조는 판결의 기 재심에 관한 규정이나 단심인 원판결에 대한 재심규정이오 재심판결에 대한 재심규정이 아님은 규정의 배열전후 문의에 의하여 명백한 바이며 재심판결에 대한 재심은 법이 명백히 인정치 않는 바이다. 논자 혹 법이 재심판결에 대한 재심을 제한한 규정을 두지 않었음으로 재심은 한정없이 할 수 있다고 논의한다면 차는 법의 기본관념을 몰각하는 소론이다. 형사소송법에 의한 재심 또는 비상 상고도 국방경비법에 이를 제한하는 규정이 없으니 이에 의한 불복이 가능하다고 주장한다면 논외이나 어찌 법의 규정이 없이 재심판결에 대한 재심을 인정할 수 있을 것인가 재심의 한정없는 계속은 인권을 유린하는 것이오 인격에 대한 모독을 공인하는 것이며 신성하여야할 재판을 일종의 허구화하는 것임에 상도한다면 사리는 더욱 분명할 것이다. 재심에 대한 재심을 인정하는 것을 오판을 시정하는 기회를 줄 수 있다는 의미에서 인권옹호를 운위한다면 그것은 방패의 일면만을 보는 것이다. 오판이 아닌 재판이 오판이 되어 피고인이 미결로서 일생을 영어에서 마친다면 인권이 옹호되는 것인가 무론 오판은 피하여야 할 것이나 오판에 의한 부당한 결과의 시정은 반드시 재심에 의하여서만 가능한 것은 아니다. 전술한 바와 같이 국방경비법 제98조는 판결의 경감면제권을 인정하였고 동법 제101조는 판결의 집행정지권을 인정하였다. 재심판결이 부당한 경우에는 재심에 의하지 아니하더라도 전기 각 규정에 의한 권한을 발동시킴으로써 재심과 유사한 효과를 거둘 수 있을 것이다. 군법회의의 재판을 단심으로 한 이유와 재심제도의 취지 및 그 성질이 서상과 같고 재심에 대한 재심만이 재심판결의 부당한 결과를 시정하는 유일의 길이 아니며 재심에 대한 재심을 무한정으로 인정하는 폐가 전술한 바와 같다면 어자 명문의 규정이 없는 재심에 대한 재심을 해석상으로 확장하여 인정함으로써 불합리한 결론의 조성을 시인할 수 있을 것인가 논자 혹 보통재판의 재심판결도 이에 대한 재심규정이 없으니 재심할 수 없는 것인가 반문한다면 군법회의 재심과 보통재판의 재심의 성질상 차이를 상기하기를 바란다. 보통 재판의 재심은 재심개시결정에 의하여 재심이라는 별개의 심리절차가 개시되는 것이 아니고 재심의 대상인 판결이 제1심 판결이면 제1심부터 제2심 판결이면 제2심부터 종전의 심리가 재개되는 것이므로 재심에 대한 판결에 대하여 법률에 정한 바에 의하여 공소또는 상고할 수 있을 것이오 이 재심에 의한 판결이 확정한때에 법정의 재심사유를 발견함으로써 다시 재심을 할 수 있음은 무론이다. 그러나 군법회의의 재심은 그 인가 또는 명령에 의하여 원심의 심리절차가 재개되는 것이 아니고 원심에 대한 속심으로서 별개의 심리절차가 새로히 진행되는 것인 점에 있어서 보통재판의 상소심에 해당하는 성질의 것임은 서상한 바로서 그렇다면 보통재판의 재심판결에 대한 재심이 가능하다는 이유로서 군법회의 재심판결에 대한 재심이 가능하다는 것을 논증하려 함의 부당함은 무론이다. 서상한 바에 의하면 군법회의의 재심은 1차에 한하여 인정되고 이 재심은 보통재판의 상소심에 해당함으로 재심판결은 최종심 판결로서 그 선고와 동시에 확정되는 것이며 재심판결에 대한 부인 또는 무효선언 및 재심의 인가 또는 명령은 무효라고 해석함이 정당하다. 다만 재심판결을 집행함에는 동법 제94조제96조에 의한 관계장관의 승인 또는 확인을 요하나 이는 보통재판의 사형집행에 법무부장관의 승인 또는 확인이 있는 때에 확정됨에 불구하고 재심판결의 확정시기가 원판결의 확정시기와 다르게 됨은 원판결은 당연히 재심개시여부를 결정하는 심사대상이 되는 것임으로 그 선고와 동시에 확정될 수 없는 것임에 대하여 재심판결은 최종심 판결로서 다시 재심을 할 수 없는 것임으로 그 선고와 동시에 확정될 성질상의 차이에 기인하는 것이다. 재심판결이 그 선고와 동시에 확정하는 것이라면 그 판결의 집행을 위하여 전서한 바와 같은 광범한 승인 또는 확인은 필요가 없지 않은가 그러나 국방경비법은 전기와 같이 판결의 감경면제 또는 집행정지의 권한을 인정하였고 재심판결도 이 권한발동의 대상이 될 수 있는 이상 전기 권한의 발동여부를 최종적으로 결정하기 위하여 관계장관의 승인 또는 확인을 요케 함도 형의 집행에 관한 필요조치이다. 논자 혹 국방경비법 제87조에 의하여 관계장관의 종국적 조치를 받지 아니한 심판은 심판으로 취급할 수 없으며 재심판결도 전기 종국적 조치를 받기 전에는 심판으로 취급할 수 없고 따라서 재심에 대한 재심이 가능하다고 주장한다면 이는 전기 제87조를 정해치 못한 소론이라 할 것이다. 동조의 취지는 군법회의 판결에 대하여 관계장관의 승인 또는 확인이 있으면 해 판결은 확정되고 재심판하지 못한다는 것을 입론하려함에 중점이 있는 것으로 이른바 군법회의 재판이 단심제임을 명한데 불과한 규정이오 재심판결에 대한 재심의 여부를 규정한 것이 아니다. 변호인 엄상섭의 상고이유중 소론 계엄해제의 효력에 관하여는 국회의 해제요구가 있는 경우에도 대통령이 이를 해제하지 아니하면 해제의 효력이 발생하지 아니한다고 해석하는 것이 타당하다고 할 것임으로 이에 반하는 논지는 독자적 견해에 불과한것이다. 이상 설시한 바에 의하여 전기검사 및 각 변호인의 논지는 이유없음이 명백하다 할 것이다. 피고인 1 변호인 엄상섭의 상고이유 제1점은 원심법원에서는 피고인 1에 대하여 「동 피고인이 사장으로 근무하고 있던 공소외 4 주식회사의 업무운용자금 8백만원을 그 개인소유(명의는 내연의 처로 하여)의 가옥을 동 회사사장용 사택으로서 차용하는 전세금 형식으로 하여 그 매수대금으로 차용하였다」는 사실을 인정하고서 배임죄에 문의하는 판결을 선고하였읍니다. 그러나 원심에서 인정한 사실만으로는 배임죄를 구성하는 것이라고 단정하지 못할 것입니다. 원래 배임죄는 「임무위배」가 그 본질적인 구성요건인 바 본건에 있어서 동 피고인이 원심에서 인정한 바의 가옥을 「전기 회사의 사장용 사택으로 구득한 행위」가 동 회사의 업무 적어도 부수적인 업무가 아니라고 볼 수 있는 특별한 사정이 없다면 종국 임무위배라고 할 수 없을 것입니다. (1)원심의 인정한 바에 의하면 「동 회사사장용 사택은 미군이 사용하고 있었다」하오니 그 본사 소재지인 서울에 주택을 소유하지 아니한 동 피고인은 임시적 일지라도 사장용 사택을 마련하여야 할 필요가 있음은 불가피라고 하여야 할 것임으로 동 피고인이 우 회사사장으로서 사용할 사택을 구득하는 행위는 도리혀 전기회사의 업무행위에 소속되는 것이라고 판단하여야 할 것이며 따라서 그 사택구득을 위하여 지불된 금액은 동 회사의 업무용도에 사용된 것이니 동 회사의 업무운용자금을 이에 사용한 행위는 임무위배가 되지 아니할 것임이 명백하고 (2)본건으로 인하여 전기 회사의 실제 손해는 차항에서 설명하는 바와 같이 금 8백만원에 대한 금리상당액일 것인 바 만일 동 피고인이 이러한 조치를 하지 아니하고서 여관에 투숙하는 등의 방도를 취하였더라면 전기회사에 대하여는 8백만원의 금리상당액 이상의 출비가 될 것임은 명백하므로 원심에서 인정한 사실대로의 조치를 하지 아니하였다면 도리혀 동 회사의 손해를 가하는 결과가 될 것이니 우 결과를 피하기 위하여 전세형식으로 사장용 사택을 마련한 동 피고인의 소위는 임무에 적합한 행위로 해석되어야 할 것이고 (3)다만 원심인정사실중 동 피고인은 회사사장용으로 본건 가옥을 구득한 것이 아니고 전혀 자기개인 소유의 주택을 구하기 위하여 회사소유의 금원을 사용한 것으로 해석될 듯하는 점이 불무한 바로서 첫째는 「8백만원이라는 금액이 가옥대금금액에 가깝다는 점이나 동 금원은 전세로 지불된 것으로서 장래의 동 회사에 회수될 성질일 것인 이상으로 인하여 동 회사는 그 금리에 상등한 부담만을 하는 것이니 이 부담이 전세로서 현저하게 부당한 것이라는 것이 밝혀지지를 아니하는 한 이 사실에 의거하여 동 피고인 개인의 이익만을 위한 것이라고 단정할 수 없거늘 원심의 인정사실로서는 전세의 부당여하를 밝히지 아니하였고 둘째는 「하필 동 피고인의 내연의 처 명의의 가옥을 사용하였다」는 점이나 회사가 타인의 가옥을 매수 또는 차용할 필요성이 있었다면 그 가옥의 소유자가 우연히도 그 회사사장 자신일지라도 그 대금이나 전세금이 부당하게 과다한 것이 아니라면 이때문에 임무위배로 지목될 리가 만무할 것이어늘 황차 그 처의 소유이었다고 하여서 불법으로 될 수는 없고 세째로는 「동 피고인 개인의 주택을 구해 놓을 형편이 있었다」는 점이나 동사의 사장용주택을 필요로 하는 이상 더구나 본건에서는 미군이 사장용사택을 사용하는 기간에 한하여 임시용의 사장사택을 구하는 것인 만큼 회사에서 필요로 하지 아니하게 될 때에는 동 피고인 개인용으로 하겠다는 편승적 동기가 병존하였다고 하여서 회사에 대하여 손해를 가했거나 손해를 가할 목적이 없는 한 배임행위가 되지는 아니할 것이고 넷째로는 「본건 사택을 회사에 대하여 전세로 대여하는 형식을 취하였다」는 점이나 이러한 사실적시만으로는「자기의 개인주택을 마련하여 자기의 이익만을 취하려는 의도에서 회사의 자금을 차용하면서 그 형식만을 전세로 하였다」 속단할 수 없고 도리혀 원심에서 채택한 증거로서 판결에 적시된 「1」에 의하면「관재법규상의 번잡한 절차를 생략하고 간편한 사무방식에 의하기 위하여 회사가 가옥을 직접 매수하는 것으로 하지 아니하고 전세의 형식 즉 사무처리상의 형식으로 하였다」는 것으로 표현할 것임이 간취되는 바 만일 이 증거대로 채택한다면 임무위배가 되지 아니할 것이고 따라서 원심판결에 적시된 사실은 그에 대한 증거가 부합치 아니하는 법령위반이 있다고 하여야 할 것입니 다. 결국 원심판결은 그 판결문중 본건배임에 대한 범죄사실로서 적시된 바는 「회사사장용사택을 구득할 필요가 없다던가 또는 그러한 필요가 있었다면 8백만원을 전세로서 부당하다던가」의 사실이 명시되지 아니한 관계로 동 피고인의 「주택구득행위가 회사의 업무이외의 행위인가 또는 업무에 해당되는 행위라면 그 권한을 초월하는 점에서 임무위배가 있는 것인가」에 대한 법률적 판단을 가할 수 없음에 귀하여 범죄를 구성치 아니하는 사실을 범죄로 오단한 법령위반이 있는 것입니다. 더구나 이러한 점을 밝히지 아니하고 회사에 대하여 「8백만원 상당의 재산상 손해를 가하였다고」 단정함은 판결이유의 불비라고 하여야 할 것입니다. 따라서 원심판결은 배임에 대한 유죄선고의 점에 있어서 파훼를 면치 못할 것이다 함에 있고 피고인 1 변호인 정구영의 상고이유 제2점은 원심판결은 기 이유중에서 피고인은 공소외 4 주식회사 사장 재직중 피고인이 동 회사 사장에 취임후 광주로부터 서울로 이사를 하게 되었으나 당시의 동 회사 사장의 사택은 미군에서 사용하고 있음으로 서울특별시 회현동에 있는 동 회사 총무부장 사택에 임시로 들어있다가 동 사택을 내어 주어야 할 것이고 또 동 피고인의 가족도 장차 서울에 거주하게 되여 서울에 피고인 개인의 소유의 주택을 구해 놓아야 할 형편이였음으로 적당한 가옥을 물색중 4283년 6월 20일경 동시 종로구 (주소 생략) 소재 대 83평동 지상건물 1동을 금 1천만원에 매수하여 기중 금백만원을 계약금조로 지불하고 잔대금 염출방법을 노심중 6.25사변으로 인하야 일단 피난하였다가 서울에 복귀한 후 동년 11월 중순경 동 잔대금중 동 가옥의 파괴로 인한 수리비조로 금 100만원을 삭감하게 된 후 피고인은 공동 피고인 2와 같이 그 잔대금 800만원을 공소외 4 주식회사의 운영자금중에서 차용하여 충당할 것을 공모하고 그 임무에 위반하고 피고인 1의 개인의 이익을 위하여 기 당시 우 가옥의 명의를 피고인의 내연의 처 공소외 5 명의로 하고 동 가옥을 우 회사에 동 회사사장의 사택으로 전세로 대여하는 형식을 취하여 전세금 명의로 동 회사의 업무운영에 사용하여야 할 금원중 금 800만원을 소위 가불의 형식으로 동 회사로부터 피고인 1이 차용받어 우 가옥잔대금에 충당하여서 동 회사로 하여금 동액상당의 손해를 가한 것이다. 판시하고 증거로서 원심공판에서의 범위를 제한 외에 대략 우 판시사실에 부합되는 피고인 및 공동 피고인 2의 공술부분 원심공판조서 급 제1심 공판조서중 피고인 및 공동 피고인 2의 공술중 범의를 제한 외에 대략 판시사실에 부합되는 공술기재부분 검사의 공소외 5에 대한 청취서중 우 판시사실중 동인의 관계사실에 관하여 대략 우 판시사실에 부합되는 진술기재부분 검사의 공소외 6에 대한 청취서중 동인의 처 공소외 7과 피고인 간에 본 건 문제의 대 급 가옥의 매매관계가 있었다는 취지의 공술기재부분 및 압수된 전세계약서를 종합하여 우 판시사실은 그 증명이 충분하다 하였다. 그러나 (1)구형법에 있어서의 배임의 죄는 일종의 목적범이여서 자기 또는 제3자의 이익을 도모하거나 또는 본인에게 재산상의 손해를 가할 목적이 있어야 비로소 배임죄로써 논할 수 있는 것이다. 연이 원심이 적시한 전기 제 증거중에는 판시사실과 같이 피고인이 개인의 이익을 도모하기 위하여 해 전세계약이 체결되었다는 취지는 하나도 규지할 수 없고 도리혀 그 적시한 증거에는 거의 다 당시 공소외 4 주식회사는 사장 사택이 있었는데 미군이 차를 점거하고 있어서 입주불능임으로 피고인은 부득이 동회사 총무부장의 사택에 가주중 총무부장의 사택은 즉시 총무부장에게 명도치 아니할 수 없어서 사장이 사택을 물색하든터에 일편으로는 피고인 개인의 사정도 서울에 주택을 두어야 할 형편이였음으로 4283년 6월 20일경 피고인의 내연의 처 공소외 5의 명의로 문제의 가옥을 1천만원에 매수하는 계약을 체결하여 계약금 백만원을 지불하고 잔대금은 피고인의 처 명의로 있는 서울 소격동 소재 토지가옥 급 본건 토지가옥을 담보로 투자하여 지불하려 하였다가 피고인이 사장으로 재임하는 전기 회사의 사정 역시 사장사택을 물색중이나 차를 구입하려 함은 관재법규상 절차가 번잡하여 임시 전세로 입주할 것을 결정하였음으로 피고인은 차에 편승하여 피고인의 내연의 처 공소외 5와 회사간에 본건 전세계약을 체결한 경위임이 등명되어 있을뿐 아니라 이와같은 경위에 대하여는 원심공판조서중 증인중 공소외 8의 공술기재부분(기록3500정 내지 3503정)및 제1심 공판조서중 증인 공소외 9의 공술기재부분(3071정 내지 3073정)증인 공소외 10의 공술기재부분(3129정 내지 3135정)등으로 더욱 그 진상이 증명되어 있고 전 기록을 통하여 그 사실을 부정할 자료가 없다. 그러므로 본건 전세계약은 회사가 사장사택을 얻기 위하여 회사의 이익을 도모한 행위기한이 되어 있고 피고인은 그 내연의 처로 하여금 차에 편승케 하여 잔대금의 융통을 받은 것이어서 이익의 경합임이 틀림없으나 자기 우는 제3자의 이익을 위하여 한 행위가 아님이 조연하다 (2)배임죄를 구성함에는 그 행위가 타인을 위하여 그 사무를 처리하는 자가 그 임무에 배반하는 행위임을 요함은 물론이다. 연이 본건에 있어서 피고인이 전세계약을 체결한 행위가 회사를 위하는 임무에 배반하는 행위의 여부를 안컨대 공소외 4 주식회사는 국내유수의 대기업체이며 그 사의 중역진은 물론 주요사원에 이르기까지 사택을 제공하고 있는 사실은 증명을 불요하는 현저한 사실일 뿐 아니라 기록 전체를 통하여 증명되어 있는 바이며 본건 전세계약체결체를 통하여 증명되어 있는 바이며 본건 전세계약 체결당시 동회사의 사장사택은 외국군대의 전시 점거로 인하여 입주불능상태이였든 것은 원심판시사실과 같은 터이니 당시의 동회사로서는 관례에 의하여 사장인 피고인에 대하여 입주한 사택을 제공할 의무가 있을 뿐 아니라 여사 대기업체가 사장에게 입주한 가옥을 제공하여 그 기업체를 운영함에 있어서 후고의 우가 없도록 알선함은 도리혀 회사자체의 이익임은 실험법칙에 의하여 시인되는 행위이니 하등 임무에 위배되는 행위가 아니다 (3)배임죄는 구성함에는 그 행위로 인하여 본인에게 손해를 가할 때이어야 한다. 연이 본건 전세계약에 있어서는 전세계약이 토지가옥의 사용대차와 금전의 무이식소비대차를 교환조건으로 결부시키는 일종의 부동산질권설정 유사의 특수계약인 본질의 필연적 결과로 회사는 해 가옥을 담보로 800만원의 금전을 공소외 5에게 대여하였으나 그 교환으로 공소외 5는 회사에 해 가옥사용권을 양도하였으니 회사에는 하등의 손해를 생한 사실이 없음이 증명된다. 그러므로 원심판결의 판시사실은 전세계약의 당사자가 피고인의 내연의 처인 면에만 중시하여 곧 피고인의 이익을 도모한 배임행위라 속단할 과오가 있다. 회사와 전세계약의 상대인이 피고인의 처 공소외 5가 아니고 제3자인 경우 또는 입주자가 사장인 피고인이 아니고 제3자인 사원이였어도 여사한 판단이였을 것인가 의문이다. 초점은 회사의 사택제도가 있음에도 불구하고 사장이나 사원의 책임에 귀할수 없는 사유로 입주불능인 경우에 사장이나 사원에게 다른 사택을 구하여 입주케 하는 것이 회사운영자로서 임무에 배반되는 행위이냐 아니냐는 점에 있다 상기 (2)에서 서술한 바와 같이 임무에 배반하는 행위가 아닌 이상 배임죄는 구성되지 않는다. 피고인이 사장으로서 중역회에 자기의 내연의 처 명의의 가옥을 사장사택전세의 대상으로 추천하여 이를 통과시킨 점은 세상에 의혹을 살 우려가 있는 행위이여서 비낭를 받을 수도 있고 또 근신하는 사장으로서는 취하지 아니할 행위라 할 수 있으나 그렇다하여 그 비난되는 행위 곧 구 형법상 배임행위라 할 수 없는 것은 물론이다. 논자 혹시 본건 800만원의 대부는 4283년 11월 중이오 피고인의 사장의 임을 퇴임함과 동시에 그 전세계약을 해제하고 대부받은 800만원을 회사에 변제한 것은 4284년 7월중(기록3503정)이니 그 당시의 화폐가치의 상위로 대부받은 자는 실질에 있어서 상당한 이득 있었을 것이라는데 유의할 지 모르나 그것은 예기치 않는 경제변동의 우연한 결과이오 필연적으로 기대되는 이익이 아닐 것이며 논외의 사태이라 할 것이다. 이상 요약하면 원심판결은 만연히피고인의 이익을 도모하여 임무에 배반되는 행위라 하고 또 회사에 손해를 가한 것이라 판시하였음에 불과하여 그 범의와 임무배반행위 및 손해를 가한 사실을 증명하지 아니하고 사실을 인정하였으니 증거법칙에 위배하여 부당히 사실을 인정한 위법이 있음에 귀착될 뿐 아니라 적시한 증거로써는 실험법칙상 그 판시한 사실을 전연 인정할 수 없어서 이유에 서어가 있는 것에도 귀착되니 파훼할 것이라 함에 있고 피고인 2 변호인 정구영의 상고이유는 원심판결은 그 이유중에서 피고인은 공소외 4 주식회사 이사재직중 기 동 피고인 1이 동 회사사장에 취임한 후 광주로부터 서울로 이사를 하게 되었으나 당시의 동회사 사장의 사택은 미군에서 사용하고 있으므로 서울특별시 회현동에 있는 동회사 총무부장 사택에 임시로 들어 있다가 동 사택을 내어 주어야 할 것이고 또 동 공동피고인의 가족도 장차 서울에 거주하게 되어 서울에 그 개인소유의 주택을 구해 놓아야 할 형편이였음으로 적당한 가옥을 물색중 4283년 6월 20일경 동시 종로구 (주소 생략) 소재 대지 83평 동지상건물 1동을 금 1천만원에 매수하여 기중 금 100만원을 계약금조로 지불하고 잔대금 염출방법을 노심중 6.25사변으로 인하여 일단 피난하였다가 서울에 복귀한 후 동년 11월 중순경 동 대금중 동 가옥의 파괴로 인한 수리비조로 금 100만원을 삭감하게 된 후 피고인은 공동 피고인 1과 같이 잔대금 8백만원을 공소외 4 주식회사의 운영자금중에서 차용케 하여 충당할 것을 공모하고 그 임무에 배반하고 공동피고인 1의 개인의 이익을 위하여 기 당시 우 가옥의 명의를 공동피고인 1의 내연의 처 공소외 5명의로 하고 동가옥을 우 회사에 동 회사사장의 사택으로 전세로 대여하는 형식을 취하여 전세금 명의로 동회사의 업무연락에 사용하여야 할 금원중 금 8백만원을 소위 가불의 형식으로 동회사로 부터 공동피고인 1이 차용받어 우 가옥잔대금에 충당하여서 동회사로 하여금 동액상당의 손해를 가한 것이다 판시하고 그 증거로서 원심공판에서의 범의를 제한 외에 대략 판시사실에 부합되는 피고인 및 공동피고인 1의 공술부분 원심공판조서 급 제1회 공판조서중 피고인 및 공동피고인 1의 공술중 범의를 제한 외에 대략 우 판시사실에 부합되는 공술기재부분검사의 공소외 5에 대한 청취서중 우 판시사실에 관하여 대략 우 판시사실에 부합되는 진술기재부분 검사의 공소외 6에 대한 청취서중 동인의 처 공소외 7과 피고인 급 피고인 1 간에 본건 문제의 대 급 가옥의 매매사실에 관한 관계가 있었다는 취의의 진술기재부분 및 압수된 전세계약서를 종합하여 판시사실은 그 증명이 충분하다 하였다. 그러나 (1)구형법에 있어서의 배임죄는 일종의 목적범이어서 자기 또는 제3자의 이익을 도모하거나 또는 본인에게 손해를 가할 목적이 있어야 비로소 배임죄로서 논할 수 있는 것이다. 연이 원심이 적시한 전기 제 증거중에는 판시사실과 같이 피고인이 공동피고인 1 개인의 이익을 도모하기 위하여 해 전세계약이 체결되었다는 취의는 하나도 규지할 수 없고 도리혀 그 적시한 증거에는 거의 다 당시 공소외 4 주식회사는 사장사택이 있는데 미군이 차를 점거하고 있어서 입주불능임으로 공동피고인 1은 부득이 동회사 총무부장의 사택에 가주중 총무부장의 사택은 즉시 총무부장에게 명도치 아니할 수 없어서 사택을 물색하는 터에 일편으로는 공동피고인 1 개인의 사정도 서울시에 주택을 두어야할 형편이였음으로 4283년 6월 20일경 공동피고인 1의 내연처 공소외 5의 명의로 문제의 가옥을 1천만원에 매수하는 계약을 체결하여 계약금 1백만원을 지불하고 잔금은 피고인 1의 본처 명의로 있는 서울 소격동소재 토지가옥 및 본건 토지가옥을 담보로 융자하여 지불하려 하였다가 전기 회사의 사정 역시 사장사택을 물색중이나 차를 구입하려하면 관재법규상 그 절차가 번잡하여 임시 전세로 입주할 것을 중역회의에서 결정하였음으로 공동 피고인 1은 차에 편승하여 그 내연의 처 공소외 5와 회사간에 본건 전세계약을 체결한 경위임이 증명되었을 뿐 아니라 이와 같은 경위에 대하여는 원심공판조서중 증인 공소외 11의 공술기재부분(기록3500정 내지 3503정)및 제1심 공판조서중 증인 공소외 9의 공술기재부분(3071정 내지 3073정) 증인 공소외 10의 공술기재부분(3129정 내지 3135정)등으로 더욱 그 진상이 증명되어 있고 전기록을 통하여 그 사실을 부인할 자료가 없다. 그러므로 본건 전세계약은 회사가 그 사장사택을 얻기 위하여 회사의 이익을 도모한 행위가 기헌이 되어 있고 피고인 1은 그 내연의 처로 하여금 차에 편승케 하여 잔대금의 융통을 받은 것이어서 이익의 경합임이 틀림없으나 결국 피고인은 제3자인 피고인 1 우는 공소외 5의 이익을 위하여서 행한 행위가 아님이 조연하다 (2)배임죄를 구성함에는 그 행위가 타인을 위하여 그 사무를 처리하는 자가 그 임무에 배반하는 행위임을 요함은 물론이다. 연이 본건에 있어서 피고인 전세계약을 체결한 행위가 회사를 위하는 임무에 배반하는 행위의 여부를 안컨대 공소외 4 주식회사는 국내유수의 대기업체이며 기사의 중역진은 물론 주요사원에게 이르기까지 사택을 제공하고 있는 사실은 증명을 불요하는 현저한 사실일 뿐 아니라 기록전체를 통하여 증명되여 있는 바 본건 전세계약 체결당시 동회사의 사장사택은 외국군대의 전시점거로 인하여 입주불능상태이였든 것은 원심판결 판시사실과 같은 터이니 당시의 동회사로는 관례에 의하여 사장일 공동피고인 1에 대하여 입주할 사택을 제공할 의무가 있을 뿐 아니라 여사 대기업체가 사장에게 입주할 가옥을 제공하여 기업체를 운영함에 있어서 후고의 우려가 없도록 알선함은 도리혀 회사자체의 이익임은 실험법칙에 의하여 시인되는 행위이니 하등 임무에 위배되나 행위가 아니다 (3)배임죄를 구성함에는 그 행위로 인하여 본인에게 손해를 가한 때 이어야한다. 연이 본건 전세계약에 있어서는 전세계약의 토지가옥의 사용대차와 금전의 무이식소비대차를 교환조건으로 결부시키는일종의 부동산질권설정 유사의 특수계약일 본질의 필연적 결과로 회사는 해 가옥을 담보로 8백만원의 금전을 공소외 5에게 대여하였으나 그 교환으로 공소외 5는 회사에 해 가옥사용권을 양도하였으나 회사에는 하등의 손해를 생한 사실이 없음이 증명된다. 그러므로 원심판결의 판시사실은 전세계약의 당사자가 공동피고인 1의 내연의 처일면에만 중시하여 곧 공동피고인 1의 이익을 도모한 배임행위라 속단한 과오가 있다. 회사와 전세계약의 상대인의 공동피고인의 처 공소외 5가 아니고 제3자일 경우 또는 입주자가 사장일 공동피고인이 아니고 제3자일 사원이었어도 여사한 판단이 있을 것일가 의문이다. 촛점은 회사에 사택제도가 있음에 불구하고 사장이나 사원의 책임에 귀할 수 없는 사유로 입주불능일 경우에 사장이나 사원에게 다른 사옥을 구하여 입주케 하는 것이 회사운영자로서 임무에 배반되는 행위이냐 아니냐는 점에 있다. 상기 (2)에 서술한 바와 같이 임무에 배반하는 행위가 아닌이상 배임죄는 구성되지 않는다. 논자 혹시 본건 8백만원의 대부는 4283년 11월중이요 피고인이 사장의 임을 퇴임함과 동시에 그 전세계약을 해제하고 대부받은 8백만원을 회사에 변제한 것은 4284년 7월중(기록3503정)이니 기당시 화폐가치의 상위로 대부받은 자는 실질에 있어서 상당한 이득이 있었을 것이라는데 유의할 지 모르나 그것은 예기치 않은 경제변동의 우연한 결과이요 필연적으로 기대되는 이익이 아닌것이매 논외의 사태이라 할 것이다. 이상 요약하면 원심판결은 만연히 공동피고인 1의 이익을 도모하여 임무에 배반된 행위라 하고 또 회사에 손해를 가할것이라 판시하였음에 불과하여 그 범의와 임무배반행위 및 손해를 가한 사실을 증명하지 아니하고 사실을 인정하였으니 증거법칙에 위반하여 부당히 사실을 인정한 위법이 있음에 귀착될 뿐 아니라 그 적시한 증거로서는 실험법칙상 판시한 사실을 전연 인정할 수 없어서 이유에 서어가 있는것에 귀착되니 파훼할 것이다」함에 있다. 심안하니 원판결은 피고인 양명이 소론 사장사택을 구득한 점에 임무위반이 있다는 것이 아니고 소론 회사운영자금중에서 금 8백만원을 피고인 1에게 대여한 점에 임무위반을 인정한 것이며 전기 8백만원이 순전한 대여금이고 전세운운은 해 금액을 지출하기 위한 단순한 방편에 불과한 것임은 원판결 거시의 각 증거 및 소위 전세금이 소론 가옥의 시가와 비등한 점을 종합하여 충분히 인정할 수있을 뿐 아니라 가옥의 시가와 비등한 전세금이 적당치 아니함은 실험칙상 당연히 인정할 수 있는 바이며 금전의 소비대차를 업무로 하지 아니하는 회사의 운영자금을 임무에 위반하여 타에 대여한 경우에 해 대여액 전부를 회사의 손해로 볼것은 무론이오 해 손해전보방법의 유무 기 전보의 가능여부는 배임죄의 성립에 사장이 없고 전기대여금 전액을 회사의 손해로 볼것일 이상 전세금 8백만원의 과다여부는 확정할 필요가 없는 문제이며 전세금이라 칭하고 회사운영자금중에서 가옥대금과 비등한 금액을 대여한 피고인 양명의 원판시 소위가 그 대여를 받은 자의 이익을 도모할 목적에서 임은 자명한 바이라 할 것임으로 원판결에는 소론과 같은 위법을 인정할 수 없고 논지는 이유없다. 대구고등검찰청 검사장 대리검사 이선재의 상고이유 제2점은 원심판결은 피고인 1에 대한 공소사실중 배임의 점 「단기 4285년 4월 11일자 공판청구서 기재범죄사실중 6사실」에 대하야 그 사실을 전부 인정하고 피고인 1을 징역 10월에 처하고 본 재판 확정일로부터 2년간 우형의 집행을 유예한다고 판시하였다. 그러나 동판결은 동인 피고인 1에 대한 살인피고사건에 대하야 단기 4285년 8월 1일자 영남계엄고등군법회의에서 피고인 1을 징역 8년에 처한판결을 유효한 확정판결로 인정 판시한 이상 동 고등군법회의의 판결에 의한 우 징역 8년의 형은 그 집행이 종료되었거나 면제된 사실이 무하며 따라서 법정기간이 경과되지 아니한 판시일자에 있어서 피고인에 대한 배임의 점을 유죄로 인정하야 징역10월에 처함에 불구하고 그 형의 집행을 유예한 원판결은 형법 제62조 제1항 단서에 위반하여 형의 집행을 유예한 위법이 있다 아니할 수 없다운함에 있다. 심안하니 군법회의의 재심판결에 대하여는 다시 재심을 할 수 없고 해 재심판결은 선고와 동시에 확정되는 것임이 상고이유 제1점에 대한 설시와 같음으로 원판결이 소론 징역8년의 형의 집행의 종료 또는 면제가 없는 피고인에 대하여 소론 형의 집행을 유예하였음은 소론과 같은 위법이 있음이 분명하므로 논지는 이유있다. 동 제3점은 원판결 판시중 무죄로 인정한 기소 각 사실 「단기 4285년 4월 11일자 공판청구서기재 범죄사실중 1 내지 5 사실」은 그 행위사실이 범죄의 구성요건을 충족시킴에 족한 즉 배임 급 업무상 횡령의 각 법조에 해당한 죄가 될 사실이 명백함과 공히 기록상 각 사실인정에 대한 증거가 충족하고 또 특별히 그 행위의 위법성을 부인할 하등의 위법조 각사유가 무함에도 불구하고 「우 기소 각 사실은 차의 위법성을 인정함에 족한 증명이 없음으로 형사소송법 제362조 후단에 의하야 무죄」라 판시하였음은 법리상 모순이며 이유에 서어있다 아니할 수 없다. 첫째 법리상 모순점을 지적컨대 범 범죄성립요건으로서의 행위의 구성요건 해당성과 행위의 위법성은 개념적으로 엄밀히 구별됨을 요한다. 구성요건에 해당한 행위의 위법성 여부에 대하야 형법은 구성요건에 해당하는 행위가 직접 위법한 것이라고 규정하지 않고 특히 위법조각사유를 소극적으로 규정하고 있음에 불과하다. 고로 위법조각사유가 있음으로써 범죄구성요건에 해당한 행위는 전부가 위법행위가 아니며 양자는 반드시 상합치되지 아니한다. 그러나 구성요건에 해당하는 행위는 특별히 위법성을 조각하는 이유가 없는 한은 위법한 행위임을 불면한다. 따라서 판시중 「위법성을 인정함에」운운함은 범죄사실을 부인함은 모르되 위법성 문제로서 범죄의 성립을 부인함은 그에 대한 명백한 위법조각사유가 없는 만큼 법리적으로 긍정키 곤란하다 뿐만 아니라 「위법성을 인정함에 족한」증명은 절차법상으로 요구되는 바 아니다. 범죄사실 즉 구성요건에 해당하는 행위사실에 대한 증명이 필요한 것이며 범죄사실이 증명되면 전술한 바와 여히 위법조각사유가 없는 한 그 위법성은 부수적으로 증명되는 것이다. 위법성에 대한 증명은 위법성의 흠결에 대한 증명을 판결에 요구하는 것이며 위법성 존재에 대한 증명을 요구하는 것이 아닌 이상 판시의 이론적 급 절차상의 근거를 인정할 수 없다. 둘째로 판시 기소 각 사실은 위법성을 인정함에 족한 증명이 없다는 것은 필연적으로 행위의 위법성을 인정치 못한다는 결론에 지할 것이다. 그렇다면 위법성을 흠결한 행위는 범죄불성립으로 논한 것이며 형사소송법 제362조 전단에 의거할 것임에 불구하고 원판결은 전단에 있어서는 위법성을 인정함에 족한 증명이 없다 판시하고 후단에 지하여서는 「형사소송법 제362조 후단에 의하여 무죄의 언도를 할 것이다」라 판시함은 전후가 모순이며 이유에 서어있다 아니할 수 없다운함에 있다. 심안하니 원판결 기재에 의하면 원판결은 소론 공소사실에 대하여 소론과 같이 우 기소 각 사실은 차의 위법성을 인정함에 족한 증명이 없음으로 형사소송법 제362조 후단에 의하여 무죄를 언도한다 하였으나 본건 공소사실은 범죄의 구성요건에 해당함이 명백함으로 위법성을 조각하는 사유가 있으면 기사유를 설시하여 무죄를 선고할 것임에도 불구하고 전기와 같이 위법성을 인정함에 족한 증명이 없다판시하고 형사소송법 제362조 후단에 의하여 무죄를 선고하였음은 소론과 같이 이유에 서어가 있고 위법성의 해석은 그릇한 위법이 있음으로 논지는 이유있다. 이상 설시한 바와 같이 검사상고이유 제1점 및 피고인의 변호인 상고이유 각 점은 상고이유 없음을 인정하였으나 검사상고이유 제2점 제3점은 이유있다고 인정함으로 원판결을 파기하고 원심에 환송하기로 하여 형사소송법 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 배정현

행정처분취소

4287행상3

선고

대법원

일반행정

판결

권원없는 점용와 연고권의 존부

관재당국의 승인없이 한 점유는 적법한 임차인의 동의에 의한 것이라 하더라도 그것만으로는 귀속재산처리법상 연고권자로 인정할 수 없다.

귀속재산처리법 제15조

【원고, 피상고인】 이연기 우 소송대리인 변호사 박현옥 【피고, 상고인】 관재청장 인태식 우 소송대리인 변호사 최순문 【원 심】 서울고등법원 1953. 12. 19. 선고 53행19 【주 문】 원판결을 파기하고 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고대리인 상고이유는 원심판결이유중 「당사자간에 다툼없는 갑 제3 제4 제5호증 각 증의 기재내용에 증인 한상태 손운오, 백문형의 각 증언 급 당사자변론의 전취지를 종합 참작하면 단기 4280년 8월 29일 본건 대지에 존재하였든 건물은 피고로부터 소외 신명수가 임차하여 오든 중 원고는 단기 4284년 3월 10일경 동 소외인으로부터 동 건물 일부에 대한 사용허락을 얻어 양복상을 영위하고 있었으며 단기 4286년 1월 30일 부산국제시장의 화재로 인하여 전시 건물은 소실되고 본건 대지만이 잔존하게 되었고 전시 동의서는 소외 신명수의 의사에 기인하여 작성된 문서인 사실을 인정할 수 있음. 과연 그렇다면 본건 계쟁대지에 대한 연고자는 원고임이 분명함으로 피고가 여사한 연고자를 무시하고 하등 연고관계가 무한 소외 남태복에게 본건 대지를 임대한 처분을 위법이라고 인정하였으나 1, 단기 4280년 8월 29일 당시 본건 대지와 우 대지상에 존재하였던 건물(이것은 단기 4286년 1월 30일 화재로 소실되였음)은 소위 귀속재산이라는 것은 공지의 사실이나 그리고 우 부동산은 당시 소외 신명수가 피고로부터 임대차계약을 하고 임차하였든 것은 사실이다. 그러나 우 판결이유에 의하면 단기 4284년 3월 10일경 원고는 우 소외인 신명수로부터 우 부동산중 건물의 일부에 대한 사용허락을 얻어서 양복상을 영위하였던 사실을 인정하였으나 이것은 우 사용이 무상이냐 유상이냐 분명치 아니하나 명백히 위법행위이며 당연히 무효행위이다. 즉 소위 귀속재산의 임대차계약에 있어서 임차인은 무단히 피고관재당국의 허가없이 이미 임차한 부동산의 일부일지라도 타에 전대할 수 없는 것이다.(이것은 절대로 전대는 귀속재산이니 만큼 허가치 않음) 그런데 우 소외 신명수와 원고간의 전기 건물 일부의 사용대차는 당사자의 변론과 기록을 보드라도 피고의 승락(전술과 여히 승락사실 무함)을 얻지 아니하였든 것은 명백한 사실이다. 따라서 우 사용대차는 법률상 위법이며 무효이다. 당시 피고에서 우 사실을 알았다면 당연히 소외 신명수는 기 임대차계약은 일방적으로 무조건으로 해제를 당할 것이다. 그러나 피고는 우 사실을 전연 몰랐으며 한편 우 신명수와 원고는 피고의 부지한 사실을 기화로 자의로 사용임대차하였던 것을 규지할 수 있음. 그런데 원판결은 우 불법사실에 대하여 하등의 반박도 아니하고 차를 정당한 사실임을 인정하고 우 건물이 소실한 후 잔존대지에 대하여 원고는 당연히 연고자라고 판단한 것은 정당한 판단이 아니다. 여사한 판단 및 전기 위법행위를 적법 차 정당한 행위라고 판단하여 심의된 원판결은 위법의 판결이라고 아니할 수 없음 2, 원판결 이유중에는 소외 신명수가 본건 대지에 존재하였던 건물만을 피고로부터 임차하되 기 건물의 일부에 대하여서만 사용허락을 얻어 사용하였다는 사실만 인정하여 우 건물소실후 잔존한 대지에 대한 원고가 당연히 연고자가 된다는 것은 분명하다고 인정하였으나 갑 제3호증을 보면 명백히 단기 4280년 8월 29일 소외인 신명수는 피고로부터 전기 건물만 아니라 기 건물에 존재한 대지도 합하여 차를 임대차한 사실은 틀림없는 것이다. 그런데 원판결의 이유는 전술과 여히 우 신명수는 우 대지상에 있는 건물만 임차하고 있던 중 단기 4284년 3월 10일경 원고는 우 신명수로부터 우 건물의 일부 사용 대차를 하였다고 할 뿐이며 우 건물에 존재한 대지에 관하여는 언급치 아니하였으며 차에 대하여 규명판단도 아니하고 또 우 대지에 대한 피고로부터의 임차한 사실 또는 원고의 우 신명수로부터 우 대지의 사용대차한 사실의 여부에 관하야 판단도 아니하고 만연 우 건물 소실후 잔존한 대지에 대하여 원고가 연고자라고 판단한 것은 판단일탈 아니면 심리부진의 판결이라고 아니할 수 없음 3, 우 판결이유중에는 「....전시 동의서는 소외 신명수의 의사에 기인하여 작성된 문서인 사실을 인정할 수 있다」고 하여 우 동의서를 정당한 문서라고 판단하였으나 차는 위법이다. 즉 원고는 기 주장사실을 인정하고 있는 중국인인 소외 손운오가 소외 신명수로부터 유상으로 단기 4284년 8월경 6개월에 백만원의 임대료를 우 신명수에게 지불하고 임차하였으나 기후 동인(신명수)의 요청으로 임차료를 인상하여 금 2백만원을 추가지불하여(갑 제5호증 소외 손운오의 진술서 참조) 본건 건물과 대지를 임차하였다고 하였음. 이것은 귀속재산의 임대차계약의 위법행위이며 당연히 무효라고 하는 것은 명약관화한 사실이다. 우 손운오는 여사한 위법행위를 감행하였음. 우 갑 제5호증의 손운오의 진술서의 기재와 여히 본인(손운오)은 외국인으로서 토지(대)에 대한 임대차할 자격이 없다고 말하고 또 원고의 주장도 역시 소외 손운오는 중국인인 관계로 전시 대지에 대한 임대계약은 할 수 없는 형편이라고 말하였으며 당연히 중국인 손운오는 본건 대지에 대하여서는 하등의 권한이 없는 것을 명백히 자인하면서 한편 우 손운오는 본래부터 숙친한 원고인 이연기에게 본건 대지에 대하여 임대차할 것을 승인하였다고 하는 것은 자가동착의 행위이며 하등의 권한없는 자가 다시 위법행위를 감행한 것이다. 그럼으로 당연히 무효이라고 아니할 수 없음. 그리고 본건 건물이 소실된 이전부터 소외 신명수는 사실상 우건 물에 거주치 않고(소외 손운오에게 임대하는 동시에) 전술과 여히 소외 손운오가 우 건물에 입주하고 있음. 우 입주한 당시 소외 신명수는 벌써 피고와의 임대차계약에 위반하여 해약되는 것이다. 만약 해약이 아니된다고 하드래도 우 건물이 소실한 동시에 우 신명수의 임차권은 소멸되고 본건 대지에 대하여는 하등의 권한이 없음. 그러나 소외 신명수는 벌써 본건 부동산에 대한 임차권이 소멸된 이상 소외 손운오는 중국인만 아니라 잔존대지에 대하여는 하등의 권한이 없는 것은 자명한 사실이다. 본건 대지에 대하여 소외 손운오는 이상 진술한 바와 여히 차에 대한 하등의 권한이 없음에도 불구하고 소외 신명수의 의사를 대리하였고 또 소외 신명수가 임치한 인장을 사용하여 신명수의 동의를 자기가 임의로 작성한 문서를 신명수의 의사에 기인하여 작성한 문서처럼 유효하게 판단한 것은 심리부진이 아니면 판단 일탈의 판결이라고 아니할 수 없다 함에 있다. 심안하니 원심은 본건 대지상에 존재하였던 건물을 피고로부터 소외 신명수가 임차거주중 원고는 단기 4284년 3월 10일경 동 소외인의 승인을 얻어 동 건물의 일부를 사용하여 양복상을 경영하고 있었으며 동 4286년 1월 30일 부산국제시장의 화재로 인하여 동 건물은 소실되고 본건 대지만이 잔존하게 되어 원고의 본건 대지에 대한 임대차계약신청에 첨부된 소외 신명수의 동의서가 그 본인의 의사에 기인하여 작성된 사실을 인정한 후 이러한 경우에는 원고를 본건 대지에 대한 연고권자로 인정할 것이라 하여 원고의 주장을 인용하였으나 원고의 본건 건물 일부에 대한 점거는 원심이 인용한 증거 및 일건 기록에 의하여도 당국의 승인된 권원있음을 인정할 수 없고 이러한 사용은 귀속재산처리법상 연고권자에 해당하지 아니함으로 이를 연고권자로 인정한 원판결은 법의 해석을 그릇함이 아니면 심리부진의 위법이 있다 할 것이므로 상고논지는 결국 이유있다. 따라서 원판결 파기를 가하다 인정하고 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 배정현

행정결정취소

4287행상1

선고

대법원

일반행정

판결

관재법규 위반사실과 채증법칙

관재법규위반 사실이 있는 이상 이를 배척할 만한 반증이 없는 한 만연히 증거가 없다함은 채증법칙위반이라 할 것이다.

귀속재산처리법 제9조, 제26조

【원고, 피상고인】 원고(소송대리인 변호사 임문석) 【피고, 상고인】 경상남도지사 【피고종참가인】 피고종참가인 소송대리인 변호사 손동욱 【원 심】 대구고등법원 1953. 10. 29. 선고 53행11 【주 문】 원판결을 파기하고 본건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고대리인 및 종참가인의 상고이유 제1점 원고가 부산유지공업소의 관리인을 파면 당한 것은 본건 기록중 성립에 관하여 당사자간 다툼이 없는 을 제18호증과 을 제19호증에 명시되어 있는 바와 같이 원고가 우 공업소의 관리인으로 재임중 귀속재산처리법 제35조의 규정에 위반된 소위가 있어 제52회 경상남도 관재위원회에서 기 파면을 결의하였으므로 인한 것이며 동 위원회에 부의되었든 원고의 우 법 제35조 위반 소위의 구체적 내용이 피고가 본건에서 주장하는 제2공장 옥내시설중 「란가사-보이라」를 제외한 잔여 시설전부를 임의로 파괴철거매몰하였고 동 시설중의 중합부(2중부라고도 칭함)를 살균부로「구리스」제조기를 증기부로 각 변조하였으며 동 공장내 경상북도 포항시로부터 귀속재산인 「통조림」제조기계등을 무단반입 시설하여 동 공장을 「통조림」제조공장으로 임의로 업종변경을 하였을 뿐 아니라 제1공장에 관하여는 차를 전관리인 소외 1로부터 인계도 받지 않고 동인의 점거에 방치하고 제2공장도 단기 4285년 1월경부터 익 4286년 2월경까지 소외 인화식품주식회사에 임대료 금 10만환에 불법전대한 사실이 있고 또 본건 유지공업소 관리인에 임명되기 전인 단기 4280년 11월 4일 이항 경상북도 상공국으로부터 관리운영허가를 받아 운영중이든 포항시 소재 동양식품 금철공장내의 귀속재산인 기 시설의 일부를 타에 매각하고 일부를 타에 저당하였으매 일부는 본건 제2공장내에 무단반입하였다는 사실등인 바 원심은 우 각 사실중 1, 본건 제2공장의 옥내시설을 파괴반출매몰하였다는 점에 관하여는 검증의 결과에 의하여 기 시설이 피고의 주장과 여히 파괴철거매몰되었고 기 대부분이 유지제조기계로서의 기능을 상실하여 고철동양의 잔해에 불과하게 되어있는 사실을 인정하였음에도 불구하고 증인 소외 1 동 소외 2 동 소외 3의 각 증언에 의거하여 각 공장시설의 대부분은 피고의 지시하에 「각 공장건물의 일부를 점거하고 우 공장」을 실습공장으로 이용하든 부산 제1공업고등학교가 유지제조기계가 설비된 작업장의 일부를 교실로 사용한 사실도 있고 6.25사변중 우 공장사무소를 방위대등 단체가 점거하였든 사실도 있었으니 만큼 기 시설파괴의 책임을 수모에게 부하시킬 것인가를 결정키 난하고 또 잔여부분은 원고의 전임 관리인 소외 1이 철거파괴매몰하였으므로 동인은 기 징벌로서 관리인 파면을 당하였든 것이고 원고는 차에 대하여 하등의 책임이 없는 듯이 판시하고 증인 소외 7 동 소외 4 동 소외 5 동 소외 6 각 증언은 우 인정에 배치되고 피고의 주장사실에 부합된다 하드라도 차를 배척한다 하였으나 1,우선 성립에 관하여 당사자간 다툼없는 을 제20호증과 을 제21호증의 기재내용에 의하여 명료한 바와 여히 원고의 전관리인 소외 1은 우 원심판시와 여한 이유에 의하여 파면된 것이 아니고 귀속재산처리법 제34조 위반 특히 운영능력이 부족하다든 이유에 의한 것임을 넉넉히 규지할 수 있는 바이고 2,증인 소외 1의 증언에 의하드라도 동인이 우 공장관리인을 파면당한 것은 공장기계의 일부를 철거하였음에 대한 책임이였으며(전부가 아님은 물론 대부분도 아니였음) 원고가 관리인에 임명될 당시 우 공장내의 유지시설은 약 5,6할정도 철거되었고 「통조림」제조시설은 완료되었다(우 증인은 차에 관하여 유지제조시설은 완료되었고 「통조림」제조시설이 5,6할정도 진보되었다는 지 또는 유지시설의 철거파괴변조는 동 증인의 관리당시에 된 것이라는 증언을 한 사실이 있어 기 증언내용이 모순동착이 많으니 차를 조신키 난한 형편임)라는 취지를 증언을 할 뿐 아니라 동 증인의 증언취지에 의하여 우 증인 관리당시에는 원고와 협력하여 우 공장시설의 일부를 철거한 것을 넉넉히 추지할 수 있으며 3,증인 지용언의 증언에 의하면 동 증인은 원고가 본건 유지공업소의 관리인에 임명되어 사실상 차를 점거운영중이든 단기 4284년 4월경에 경남관재국직원으로서 국장과 주무과장의 명에 의하여 원고와 전관리인간의 관리재산인계감사를 실시하였는데 기 감사의 결과 당시에 전관리인으로부터 원고에게 인계된 재산이 갑 제16호증 기재의 유지제조기계등이였고 기 유지제조용기계등은 사용할 수 있는 것이였으나 원고는 우 공장을 유지공장으로 운영하지 않고 동 공장내에 우 갑 제16호증에 기재되지 않은 「통조림」제조용기계, 기구등을 시설하고 주로「통조림」제조를 하고 있었으며 유지제조용 기계의 일부는 옥외에 반출하여 두었고 2중부를 살균부로 변조하는 등 일부는 「통조림」제조용에 변조사용하고 있었다는 것(우 증언내용은 원심인정사실에 저촉됨이 명료함)이고 4,증인 소외 3의 증언에 의하면 6.25사변 전후를 통하여 부산 제1고등공업학교는 우 제2공장 부속창고와 전정의 공지를 주로 사용하였고 유지제조용 기계가 시설된 공장조업장은 6.25사변후 기 입구와 최오부의 공간을 교실에 대용한 사실이 있을 뿐이며 기 당시에도 유지제조용 기계의 일부가 옥외에 반출되어 있었으나 대부분의 유지제조용 시설은 작업장내에 시설되어 있었고 유지제조작업은 유휴중이었으나 작업장내에는 유지가 산재하여 난잡한 상태에 있었으니 유지제조공장으로서의 조업이 가능한 정도라고 생각하였든바 기 후 원고가 소외 1과 같이 포항방면에서 「통조림」제조기계등을 반입하여 시설하고 원고 자신이 동 공장사장이라 칭하여 「통조림」제조를 하게 되었든 것이고 우 공장 사무실은 6.25사변전에 대한청년단 6.25사변 직후는 방위대가 일시 사용한 사실이 있었다는 것(우 증언내용도 원심인정사실에 저촉됨이 요연함)이며 5,우 소외 2의 증언중 현출되는 갑 제16호증은 원고가 그 성립을 인정하고 동 호증기재 기계기구를 전관리인 소외 1로부터 인계하였다는 사실을 긍정하는 바임에도 불구하고 원심이 채택하는 검증의 결과에 의하여 명료한 바와 같이 우 제2공장 옥내에는 「탕카샤-보이라」가 잔존하였을 뿐이고 잔여의 유지제조용기계는 전부 철거되었으며 옥외의 수개소에 기계류가 파괴된 잔해로 인정되는 고철이 야적되었을 뿐으로써 우 갑 제16호증 기재와 여한 기계는 전연 잔존치 않은 실정이었은즉 우 각 증거는 원심의 전시 인정사실 즉 우 제2공장 시설의 파괴철거매몰은 원고의 전관리인 소외 1의 관리당시 기 대부분은 수모의 책임인지를 알 수 없는 상태하에서 나타난 것이고 일부는 소외 1의 소위에 의한 것으로서 원고에게는 하등의 책임이 없다는 점에 저촉되는 것임에도 불구하고 원심은 기 중의 증인 소외 1의 증언 동 소외 2의 증언 동 소외 3의 증언을 우 사실인정자료에 채택하고 을 제20호증 을 제21호 갑 제16호증의 각 기재내용에 관하여는 하등의 판단도 없는 바이니 차는 허무의 증거에 의하여 사실을 인정하고 기 인정이 저촉되는 증거에 대한 판단을 유탈한 위법의 조치가 될 뿐 아니라 원심이 피고의 주장사실에 부합되고 우 인정사실에 저촉된다하여 조신치 않은 각 증인의 증언내용을 검토하건대 6,증인 소외 7의 증언은 동 증인은 단기 4280년 8월 이항 경상남도 상공과 화학계에 근무하든바 원고의 전관리인 소외 1의 관리당시인 단기 4281년중 우 제2공장시설을 실지조사한 사실이 있었으며 당시의 공장시설실태는 원심에서 피고 및 동 종참가인의 각 대리인이 단기 4286년 8월 27일부로 제출한 준비서면에 첨부한 약도와 같았고 기 후 단기 4284년 4,5월경 원고의 관리신청에 의하여 우 공장시설을 다시 검사한 사실이 있는데 당시의 실태도 「냉각탕구」에 다소의 변동이 있었을 뿐으로 기타의 전시설은 우 단기 4281년 조사시와 동일하였드니 현재에는 유지제조기계의 대부분은 파괴되어 그 골격만 옥외에 철거되어 있고 「구리스」제조기와 같은 국내에 희소한 주요기계가 증기부로 변조되고 중합부가 살균부로 변조되었고 기타의 내부시설이 종래와 판이하니 우와 여한 공장내부의 변동은 원고가 관리인에 임명된 후에 감행한 것으로 추측한다는 취지이고 7,증인 소외 4의 증언은 동 증인은 단기 4280년 1월부터 경남관재국에 근무하였으며 단기 4280년 7월에 일시 사직하였다가 동년 9월에 복직하여 현재에 이른바 단기 4280년 12월중 본건 유지공장의 회계감사를 실시한 사실이 있었으며 기 당시의 우 제2공장 사실은 대략 전시 피고측 준비서면 첨부약도내용과 같았으나 기 약도에 기재된 이외의 기계기구도 다수있었으며 기 후 경남 관재당국은 역대의 관리인등이 종전의 시설을 이용하여 유지제조를 하고 있는 것으로 알았드니 원고의 관리당시인 단기 4285년 2월중 동 국직원 소외 8이 회계감사를 실시하고 기 결과를 보고한 보고서에 의하여 원고가 우 공장내의 유지제조시설을 철거하고 내부를 「통조림」제조공장으로 변조하고, 통조림제조를 하고 있는 사실을 알게 되었다는 취지이며 8,증인 소외 5의 증언은 동 증인은 4279년 2월 이항 경남도청에 근무하여 4284년 4,5월경 부터 4286년 4월경까지 ○○계장으로써 귀속재산에 관한 ○○사무를 담당하였든바 우 ○○계장 당시 4285년 4월경 경남관재국장으로부터 본건 유지공업소 관리인인 원고가 제2공장에 경산소재의 귀속재산인 「통조림」제조기계를 무단반입 시설하였다는 부정사실에 관하여 조사하여 달라는 의뢰가 있어 공장현장을 조사한 결과 원고가 동공장의 유지제조시설을 전부 파괴 우는 철거한 후 「통조림」제조기계를 설치하고「통조림」제조를 하고 있는 사실을 알게 되었으며 경상남도 당국은 우 조사에 의하여 비로소 원고가 우 공장내부를 변조한 사실을 알게 되였다는 것이라는 취지이고 9,증인 소외 9가 증언은 동 증인은 현재 경상남도 문정과에 근무하나 6.25사변 직전인 5월경부터 4284년 4월경까지 상공과 ○○계장으로 귀속재산 ○○사무를 담당하였으며 증인의 우 계장당시 전관리인 소외 1은 장기간 우 공장의 조업을 하지 않으니 관리능력이 없을 뿐 아니라 유지제조기술도 없고 더욱이 유지제조기계 일부를 처분한 사실이 있다는 이유로서 파면되고 원고가 후임관리인에 임명되었고 본건 제2공장이 현재와 같이 「통조림」공장으로 시설이 변경된 것은 원고가 관리인에 임명된 후이며 4284년 6,7월경 증인이 우 공장에 가 본즉 유지제조시설인 「탕구」등을 철거하여 옥외광장에 놓여 있었고 당시 원고는 내부에 시설한 「통조림」 제조시설은 자기의 개인소유물이라 하드니 기 후에는 기 시설도 귀속재산이라는 말이 들리더라는 취지이니 우 소외 7, 소외 4, 소외 5, 소외 6의 각 증인은 공무원으로서 기 담당사무의 집행중 실지견문한 사실을 본건에서 증인으로 증언하는 것으로서 가장 객관성있는 공정한 증언이라 할 수 있고 기 각 증언내용은 전시 소외 2, 소외 3의 각 증언내용 및 을 제20호 을 제21호 갑 제16호증의 기재내용과도 상부되는 바가 있으며 우 각 증거에 의하여 원고가 본건 제2공장내의 유지제조시설을 임의로 파괴철수매몰하였다는 사실을 넉넉히 추지할 수 있는 바임(결국 상기의 각 증거중 기 증언자체에 의하여 원조와 특수관계에 있는 사실을 규지할 수 있는 증인 소외 1의 모순동착이 많은 증언중의 일부를 제외하고는 원심인정사실의 자료가 될 수 있는 것이 없는 형편임) 2,본건 제2공장을 임의로 업종변경을 하여 「통조림」제조공장으로 운영한다는 사실에 관하여도 갑 제2호증의 3 기재내용에 의하여 원고가 우 공장 관리신청 당시 제2공장에서 「통조림」제조를 할 사업계획을 구신하였으나 관리권 부여에 관한 사실적 심사권이 있는 피고는 의당 우 계획서를 검토하고 원고를 관리적임자로 인정하여 기 관리인에 임명하였을 것이며 따라서 기 업종변경을 승인할 것이라 할 것이고 기 승인은 귀속재산처리법 시행령 제39조의 규정에 의한 업종변경승인과 소호도 상위없을 것이라는 취지의 판시를 하였으나 차점에 관하여는 피고가 원심에서 상술한 바와 여히 귀속기업체 관리허가신청 당시에 제출하는 서류는 기 신청자의 기업능력 경험기술자력등에 관한 관리자격에 관한 참고자료에 불과한 것이고 기 신청에 의하여 관리인에 임명되어 당초에 계획에 의한 사업을 추진키 위하여 기 관리기업체의 업종을 변경할 필요가 있다면 귀속재산처리법시행령 제39조의 규정에 따라 별도로 업종변경신청을 하여 차에 대한 승인을 얻은 후 당국의 감독하에 기 업종변경에 수반되는 공장시설의 변경을 실시하는 것이며 일매의 사업계획서로서 중대한 국가재산의 관리인이 당국의 감독도 받지않고 임의로 기존시설을 파괴철거하고 신규시설을 할 수 있는 것이 아님은 우 령 제39조의 명문뿐만 아니라 귀속재산처리법을 위시한 귀속재산처리에 관한 각종 법령의 입법취지 기 각 조문의 내용 귀속재산에 관한 행정의 실정에 비추어 차를 넉넉히 추지할 수 있는 바 원심이 행정법칙이니 금반언의 원칙이니하며 전시와 여히 판시한 것은 우 기 법령의 취지 및 명문을 무시한 독단적 견해라 아니할 수 없음 3,중합부를 살균부로 「구리스」제조기를 증기부로 각 개조한 점에 관하여도 기 사실을 인정한 후 피고가 원고의 업종변경을 승인하였으니 기 업종변경에 수반하는 기존시설의 변조로 승인한 것이라 할 것이고 또 우 변조로 인하여 동 각 기계가 종래의 기능을 상실하였다 할지라도 변조된 살균부 증기부로서의 기능은 보지하고 있는 것인즉 차로 인하여 귀속재산에 막대한 손해를 초래한 것으로 인정키 난하다(전시 소외 7 증언내용과 여히 「구리스」제조기는 한국에 희유한 기계로서 국가적으로 보존할 필요가 있는 중요한 것이였음)판시하였으나 우 판시는 기 자체가 하등의 증거에 의거치 않는 독단적인 추리에 불과하며 우 원심판시와 여히 귀속재산관리인이 기 관리재산을 임의로 변조하는 것을 용인한다면 전국내의 귀속재산은 불과 기월내에 황폐하여 버릴 것임(국가는 여상한 임의처분을 방지키 위하여 귀속재산에 관한 각종 법령을 제정하고 차를 집행할 국가기관을 설치하여 소속 귀속재산에 대한 행정을 실시하고 있는 것임 4,관리재산의 불법전대의 점에 관하여는 본건 공장을 전관리인 소외 1이 현재까지 점거사용 하는 사실은 인정하면서도 피고가 동 공장을 원고에게 인도한 사실이 없다하여 차를 불법전대관계가 아니라 판시(소외 1의 증언에 의하면 동 증인은 원고가 제2공장을 「통조림」공장으로 변조한 후 기 지배인으로 있으면서 제1공장은 여전하게 점거사용하고 있었던 사실을 알 수 있음)하였고 증인 소외 10의 증언에 의하여 제2공장을 인화식품주식회사와 동업관계로 공동운영한 사실은 있어도(귀속재산에 관한 법규상 관리재산을 당국의 승인없이 타인과 공동운영하는 것도 불법처사임) 동 회사에 불법전대한 사실은 없다고 판시하였으나 우 각 판시 역시 귀속재산관리인의 국가에 대한 의무를 경시하므로 인하여 공정성을 실한 것이라 할 수 있을 뿐 아니라 본건 기록중 증인 소외 11의 증언중에는 원고가 본건 공장의 관리인에 임명되었음에도 불구하고 제1공장을 전관리인 소외 1로부터 인계받지 않고 동인의 점거에 방치하여 동인은 현재공장에서 유지와는 무관계한 타제품을 제작하고 있는 실정이고 우 제2공장은 4285년 11월경부터 4286년 2월경까지 인화식품회사에 불법전대하였다는 사실은 「우 공장에 대한 감사를 실시한 소외 12의 보고에 의하여 알게 되었다」는 취지의 진술이 있으며 우는 원심의 전시 판시내용에 저촉됨에도 불구하고 원심이 차 증거에 대하여 하등의 판단이 없음은 위법이라 할 수 없고 5,원고가 종전에 경상북도 상공국으로부터 관리운영하고 있든 귀속재산인 포항소재 동양식품관할공장의 관리중 동 공장내의 귀속재산인 「통조림」제조시설의 일부를 타에 매각하고 일부를 타에 저당하고 일부는 본건 제2공장내에 무단반입하였다는 점에 관하여는 우 사실에 대한 형사피고사건에 관한 대구고등법원의 판결문 즉 갑 제15호증중의 기 기소사실을 증명할 증좌가 없다는 취지의 기재에 의하여 피고의용의 을 제6호증 을 제8호증 을 제9호증의 1,2,3 을 제10 내지 15호증의 각 기재내용을 배척하고 증인 소외 7 동 소외 4 동 소외 5의 증언을 조신치 않았으나 원래 형사사건의 판결서는 기 사건담당 법원이 기 사건에 대한 판단내용을 설시하였음에도 불과한 것이고 기 판단내용이 타법원이 차에 관련된 타사건을 처리함에 대하여 구속력을 가지는 것이 아님은 물론 기 판결서와 같은 내용의 판결이 있었다는 사건 이외에는 하등의 증거력도 없는 것임에도 불구하고 원심이 우 피고 의용의 각 증거에 관한 구체적 내용을 충분히 검토치도 않고 전시와 여한 판시로서 차를 경경히 배척하였음은 불법이라 않을 수 없음(우 을 호증중에는 피고가 원심에서 주장(증거설명중에서)한 바와 같이 원고자신이 기 사실을 자인한 공술이 기재된 것도 있음) 우 1,2,3,4,5에 상술한 바와 여히 원심은 피고가 원고를 본건 공장관리인으로부터 파면할 이유에 관한 심사에 있어 기 사실인정에 관하여 채증법칙을 위반하고 귀속재산처리법 및 차에 관련된 귀속재산에 관한 각종 법규의 입법취지와 명문의 해석을 그릇하였으며 귀속재산에 관한 행정의 실태를 무시하고 독자적 견해와 독단적 추리에 의하여 피고의 우 파면처분을 위법처분이라 단정한 것이 원판결의 파괴를 난면할 것임. 제2점은 원래 귀속재산은 3,4십년의 장기간에 선한 일제의 압정하에 기 압정을 배경으로 일제의 기관 일본인 및 일본인의 법인 기타의 단체등의 한국의 자원과 한국인의 고혈을 착취하여 집성하여 둔 재산으로서 현금 한국내에 재산의 과반(수자적 관계는 미상)을 점하고 있는 실정이니 만큼 국가는 귀속재산처리법 및 차에 부수되는 관계법규를 제정함으로서 기 재산처리에 관한 규범을 정립하고 기 재산처리에 관한 사무를 담당처리할 행정기관을 특설 우는 지정하여 기 적절한 처리에 의하여 산업부흥과 국민경제의 안정을 꾀하며 아울러 국가재정기초의 확립을 기하는 것인즉 법원에 제소된 사건에 관하여 귀속재산에 관한 행정처분의 적부(위법여부)를 심사함에 있어서는 여상한 견지에서 차를 비판하여야 할 것임은 췌언을 불요하는 것인바 본건에 있어 문제의 부산유지공업소 제2공장은 일제당시의 국책적인 공장으로서 기 규모가 우수할 뿐 아니라 동 공장의 유지제조기계시설은 현시가 수천만환(구화 수십억원)에 달하는 국내유일의 것이였음은 관계 각 증인의 증언취지를 종합하여 차를 규지할 수 있는 바이나 (검증의 결과에는 명확히 표시되지 않았으나 본건 공장내에 잔존한 기계류의 잔해에 의하드라도 기 규모를 추지할 수 있을 것임)해방후 국내의 유지자원 및 유지제조기술의 부족으로 역대의 관리인은 기 관리허가를 얻었을 뿐으로 실지 유지제조를 본격적으로 추진치 못하였든 관계로 동 공장이 유휴상태에 있게 되었고 원고 전관리인 소외 1 역시 동 공장을 유휴상태에 방치하였을 뿐 아니라 동 공장내의 발동기를 타에 매각처분한 혐의가 있어 을 제20호증 을 제21호증의 기재내용과 여히 경남관재위원회의 결의에 의하여 귀속재산처리법, 제34조 위반의 이유로 파면된 후 원고가 기 관리인에 임명되어 적어도 갑 제16호증에 기재된 각종 유지제조용기계 기구의 인계를 받게 되었든 것이며 우 인계된 시설에 의하더라도 유지제조는 충분이 될 수 있는 실정임에도 불구하고 원고는 기 각 시설을 파괴철거매몰변조하여 본래의 기능을 상실케 하였으니(우 파괴철거매몰변조가 전관리인 소외 1의 관리당시에 된 사실이라 하드라도 원고는 우 소외 1과 협력하여 차를 감행하였다는 점에 대한 책임은 면할 수 없을 것임)우 원고의 소위로 인하여 국가는 수천만환의 손해를 피몽하게 되었고(원고주장 자체에 의하드라도 당국의 승인을 얻어 기 감독하에 기존 유지시설을 파괴 철거 매몰변조한것이라는 점을 규지할 수 있음) 피고 및 경남 관재국은 단기 4285년 2월이후에 비로소 우 사실을 각지케 되었으니(귀속재산의 관리사무를 담당하는 행정당국의 감독의 소루에 대한 책임은 별론하고) 기 사실을 각지할 피고로서는 우 사실만으로서라도 당연히 원고를 파면하여야할 것이며 나아가서는 원고에 대하여 우 소위로 인한 국가손해의 배상청구의 방도를 강구하여야 할 것이라 않을 수 없고 따라서 피고가 을 제18호증 을 제19호증의 기재내용과 여히 경남 제52회 관재위원회에 우 사실을 부의하여 동 위원회의 결의에 따라 원고를 파면한 것은 가장 적절한 조치이였음에도 불구하고 원심이 국가적 입장과 귀속재산에 관한 행정의 종국적 목적에 대한 깊은 동찰이 없이 기교적인 사실인정으로서 피고의 우 파면처분을 위법이라 단정한 것은 유감천만이고 더욱이 원고는 우 시설의 파괴 철거 매몰 변조이외에도 전술과 여히 임의로 관리기업체의 업종을 변경하였고 또 비록 형사사건에 있어서는 무죄의 판결이 성립되었다 할지라도 을 제9호증의 1,2,3 을 제6호증 을 제15호증 을 제16호증중에서 원고자신이 인정하는 바와 같이 경상북도지사로부터 관리허가를 얻어 관리하고 있든 포항시내 소재의 동양식품공장내의 귀속재산인 「통조림」제조기계기구등을 임의로 타에 매각 저당 혹은 반출한 사실이 있음이 요연하니 여상한 원고를 기 주장만 편신하여 본건 공장의 관리인으로서 적임자이고 하등의 결격조건이 없다는 취지를 판시한 원판결은 국가적 입장에서 도저히 용인할 수 없는 것이 사료됨. 그러므로 귀원에서 본건 기록을 충분히 검토한 후 원판결을 파훼하실 것을 확신하는 바이라 운하다. 심안컨대 원심은 원고가 귀속재산처리법위반등 죄명으로 기소되었으나 결국 단기 4286년 7월 19일 대구고등법원에서 무죄판결이 확정된 것은 당사자간 다툼이 없는 바이고 공문서임으로 그 진정한 성립을 인정할 수 있는 갑 제15호증의 기재에 의하면 피고주장 사실을 증명할 증좌가 없다하여 피고의 답변을 배척하였으나 성립에 다툼이 없는 검사의 원고에 대한 귀속재산처리법위반 피의사건에 관한 청취서(을 제8호증)중 자기는 관리인으로서 당국의 허가를 얻어 단기 4280년 10월경 경북 경산군 하양면 청천리소재 적산평과통조림 분공장에 시설하였든 기계류 구리숑식보이라 1대외 8점을 옮기었으나 이것만으로는 부족하기 때문에 사재로 기계일부를 구입보충하여 주로 생선통조림제조에 종사중 그 운영자금 염출책으로 소속장관의 승인없이 단기 4281년 7,8월경 전시관리 귀속재산중 진공자동식 시-마 1대외 5점을 대금 30만원(구화)에 부산 소외 13에게 양도하였다는 공술 동 피의자심문조서 제1,2,3회(을 제9호증의 1,2,3) 동 4282년 6월 20일 동 귀속재산중 우 처분이외의 물건 즉 증기발동기 60마력 1대외 6점을 다른 기계와 같이 조흥은행 포항지점에 저당권 설정후 금 30만원(구화)을 차용하였다는 공술 및 관리임명을 받았으나 기계일부가 분실파괴되어 자비로 기계일부를 구입보충하여 운영하다가 자금난으로 우 귀속재산인 기계일부를 저당 이전한 것인데 사리사욕을 채우고저 한 것이 아니고 공장을 살리고저 한 것이니 관대한 처분을 바란다는 공술 검사의 증인 소외 13에 대한 증인심문조서(을 제14호증중) 증인은 부산에서 통조림제조업에 종사하는 자로서 단기 4280년 4월경 원고로부터 진공자동식 시-마 1대외 5점을 대금 32만 5천원(구화)에 매수하였다는 공술 동 증인 소외 14에 대한 청취서(을 제12호증) 및 증인심문조서(을 제13호증)중 증인은 관재청 직원으로서 상사의 명에 의하여 귀속재산관리인인 원고를 취조한 결과 원고는 당국의 승인없이 년월일 미상 우 관리중인 통조림용 기계일부를 소외 13에게 양도하고 다음 단기 4282년 6월 26일경 우 처분이 외의 통조림용 기계류에 대하여 조흥은행 포항지점에 저당설정등기를 하였다는 공술등의 각 기재사실이 있는 이상 이를 배척할만한 유력한 반증이 없는 한 우 사실을 부인할 수 없을 것임에도 불구하고 원심은 전시사실을 인정할 만한 증거가 없다하고 형사판결서(갑 제15호증)의 기재에 의하여 만연히 피고주장 사실을 배척하였음은 채증법칙 위반이라 아니할 수 없음으로 상고논지는 결국 이유있다. 따라서 원판결을 파기함이 가하다 인정하고 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 배정현

가옥명도

4287민상200

선고

대법원

민사

판결

가. 등기와 그 원인 나. 사망자 명의의 신청에 의한 등기의 효력

가. 증여로 인하여 소유권을 이전한 등기에 있어 그 원인을 매매로 하였다 할지라도 실질상 그 소유권이전을 공시함에는 하등 헌지이 없고 이는 권리의 실체에 부합되는 등기임으로 이를 무효라고 할 수 없다. 나. 등기가 등기의무자의 사후에 그 명의의 신청에 의한 것이라 할지라도 동 등기에 대한 등기의무자의 생전위임이 있었고 동 대리인이 그 권한에 의하여 신청한 것인 이상 그 등기를 무효라 할 수 없는 것이다.

민법 제177조, 부동산등기법 제25조, 제26조

【원고, 피상고인】 성영득 【피고, 상고인】 최범준 외 1명 우 양소송대리인 변호사 이우익 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 본건상고를 기각한다. 상고비용은 피고부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인 상고이유는 상고장에 상고이유로써 표시되어 있는 민법 제177조 및 등기법의 해석을 그릇한 위법이라는 점에 대하여 원판결이 인정한 바와 같이 설령 망 송철준과 김상순과 원고간의 매매가 정당히 성립되었다고 가정할지라도 김상순 명의에 등기가 송철준 사망후에 된 것이며 우 그 등기원인을 매매로 한 사실은 원고의 자인하는 바임으로 동 등기는 결국 사자를 등기의무자로 한 점에 있어 정당한 등기신청자의 의사표시가 없었으며 등기원인을 증여로 하지않고 매매로 한 점에 있어서 적법한 등기원인을 결여한 것에 귀착되어 등기법상 당연 무효될 것이며 따라서 김상순은 여상의 등기에 의하여서는 송철준과의 증여에 의한 본건 건물의 소유권 취득을 대항할 수 없을 것이다. 원판결은 전기 김상순명의의 등기가 상기와 여한 형식에 의하여 성행된 사실을 시인하면서 동 등기를 유효한 것으로 인정함에 족한 사정에 관한 원고의 주장과 입증이 없음에도 불구하고 우 등기를 만연 유효시하고 도리혀 피고에게 입증책임이 있다는 취지하에서 우 김상순이가 망 송철준의 인장을 위조하거나 우는 부정사용하여 전기와 같은 이전등기를 하였다는 피고의 주장은 이를 인정할 하등의 증거가 없다고 설시하였음은 입증책임 전도의 위법을 면치 못할 것이다. 원판결의 취지는 송철준과의 증여가 있었는 이상 동인의 사망후에 있어 수증자인 김상순 내지 어떠한 자가 송철준의 인장을 위조하거나 또는 부정사용하여서 송철준을 생존자로 가장하고 또 등기원인을 증여이외의 매매 기타 여하한 원인을 표시하여서라도 등기절차만을 수행하였으면 동 등기는 어데까지 유효하여 제3자에 대한 대항력을 구유한 것으로 해석함에 있는 것인지 우 등기는 김상순 기타 제3자의 부정수단에 기인한 것이 아니고 사자인 송철준 명의의 신청으로써 되었다 하드래도 타에 그 등기를 적법 유효한 것으로 인정함에 족할 사정에 관한 사실을 인정함에 있는 것인지 혹 그 등기당시 송철준은 이미 6개월전에 사망하였으나 실체적 소유권 취득자인 김상순 명의의 등기가 있는 이상 이해관계자인 피고로부터 우 사망자 명의의 등기신청이 김상순 기타의 자가 송철준의 인장 위조 또는 부정행사에 기인한 것이라는 입증이 없는 이상 동 등기는 당연히 유효시 하여야 한다는 견해에 기인한 것인지 도저히 이해하기에 곤란함. 즉 원판결이 전기와 여히 본건 건물에 대한 김상순 명의의 등기가 실체적 권리에 부합된다는 일사에 의하여 동 등기를 무효로 할 수 없다는 것은 등기법에 해석을 그릇한 위법 (1)에 있으며 또 김상순명의의 등기가 전서의 이유에 의하여 등기법상 당연 무효의 등기가 될 것임으로 비록 원고가 김상순과의 매매에 의한 소유권이전등기를 하였다 할지라도 그 전주인 김상순 명의의 등기가 무효인 것인 바 이상 김상순으로부터 원고에의 이전등기도 따라서 무효될 것인 동시에 원고는 동 등기에 의하여 그 소유권 취득을 제3자에게 대항할 수 없을 것이다. 그리고 피고 송어용은 제1심 이래 원심에 이르기까지 동 피고가 본건 가옥에 거주하게 된 것은 김상순이가 동 피고에게 본건 가옥에 입주할 것을 종용하였으므로 동 피고는 차에 응하여 단기 4283년 9월경 입주한 것이라고 주장하였으며 동 사실은 원판결도 그 사실적시에서 명시하였을 뿐 아니라 제1심 증인 송송확의 증언에 의하여 명인되었음. 과연 그렇다면 설령 본건 가옥이 송철준의 증여에 의하여 김상순이가 그 소유권을 취득하였다고 가정하드래도 피고 송어용은 전기와 같이 김상순의 요청에 의하여 동 가옥에 입주한것이며 적어도 김상순과의 사용대차가 성립되었는 것임으로 원고와 김상순과의 관계에 있어 피고 송어용은 정당한 이해관계있는 제3자에 해당하므로 원고가 피고에게 본건가옥의 소유권취득을 대항함에는 정당하고 유효한 소유권 이전등기가 있어야 할 것임에도 불구하고 원판결은 그 이유에 있어 「원고에게 대하여 대항할 하등의 권원이 없는 이상」이라는 추상적 설시하에서 피고등의 본건 가옥점거는 불법임으로 운운하여 본건 원고의 청구를 인용한 것은 결국 전기 무효등기인 원고명의에의 등기에 의하여 원고는 정당한 이해관계를 가지고 있는 피고 송어용에 대하여 본건 가옥의 소유권취득을 대항할 수 있다고 인정한 것에 불외함으로 민법 제177조의 해석을 그릇한 위법이 있을 뿐 아니라 피고 송어용의 사용대차에 관한 주장에 대하여는 판단유탈의 위법있음을 면치 못할 것이라는데 있다. 심안하니 증여로 인한 소유권 이전등기를 함에 있어 매매를 원인으로 하였다 하드라도 그 등기가 권리의 실체에 부합되는 이상 당해 등기를 무효등기라할 수 없고 또 등기가 등기의무자의 사후의 신청에 의한 것이라 할지라도 동 등기에 대한 등기의무자의 생전위임이 있었고 동대리인이 그 대리권에 의하여 신청한 것인 이상 그에 의하여서 한 등기를 무효등기라 할 수 없는 것이다. 기록에 의하여 원판결을 정사하면 그 적시의 부족한 점이 없지 않으나 결국 증거에 의하여 이상의 사실을 인정하고 본건 등기를 유효로 판정한 것이 명백하며 사자의 의사와 전연 관계없이 사자의 명의로 한 등기가 유효하다든가 입증책임을 전도하는 취지가 아니므로 소론은 결국 원판결의 진의를 파악치 못한데 나온 것으로 이를 채용할 수 없는 것이다. 따라서 우 등기의 무효를 전제로 한 소론은 모두 이유없고 본건 상고이유 없음이 명백함으로 민사소송법 제401조제89조제95조를 적용하여 주문과 같이판결한다. 대법관 김두일(재판장) 김동현 김세완 김갑수 배정현

선반소유권확인

4287민상224

선고

대법원

민사

판결

가. 증거조사의 범위 나. 소위 유일증거

가. 동일사실의 증거를 증명하기 위한 증거방법이 수개인 경우에 그 조사범위는 법원이 심리상 필요에 의하여 이를 정할 것이며 그것이 유일한 증거가 아닌 이상 법원이 필요없다고 인정한 때에는 동 신청을 각하함으로써 그 증거조사를 하지 않을 수 있다. 나. 제2심에서의 증인신청이 제1심에서 그 신청에 의하여 이미 신문되었고 그 증언을 제2심에서 인용한 사항에 관한 것이면 이를 유일한 증거라고 할 수 없는 것이다.

민사소송법 제259조, 제379조

【원고, 피상고인】 김오성 우 소송대리인 변호사 김은재 【피고, 상고인】 안일환 우 소송대리인 변호사 강선향 【원심판결】 제1심 광주지방법원 순천지원, 제2심 광주고등법원 1954. 7. 29 선고 54민공60 판결 【주 문】 본건상고를 기각한다. 상고비용은 피고부담으로 한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유는 원판결은 심리부진과 이유저어의 불법이 유함. 원판결은 피고가 항변하는 단기 4286년 11월 5일 본건 선반과 냉동기의 교환계약을 변경하여 피고는 원고에게 향후 1개월 이내에 6척 내지 8척의 선반을 원고에게 인도하던지 혹은 그대신 금 8만환을 지불하기로 하였다는 점을 증인 정명진, 동 안종호의 증언으로 인정하기 난하고 오히려 동 증인과 증인 김우수의 증언을 종합하면 원피고간에 최초에 체결된 선반기 교환계약에 관하여 상호언쟁이 계속되자 동 증인등은 중간에서 원만히 해결시키기 위하여 상호대면하여 화해를 권한 바 있으나 피차 의사가 부합되지 않아서 해결이 되지 못함을 인정할 수 있다하고 차를 배척하였으나 상고인은 원심에서 우 증인 김우수, 동 안종호의 증언이 전후 모순되어 그 신빙력을 의심하게 되어 우 항변사실을 겸하여 입증하고자 그 환문을 구한 바 원심은 차를 각하하고 막연히 우 증인등의 증언을 무조건 신빙하여 결국 원심에서 경히 항변하는 신사실이 유일한 증거임에 불구하고 채택치 아니한 것이니 차는 실로 심리부진의 비난을 면하지 못할 것이요 또 전후모순되는 우 증인등의 증언을 그대로 실질적 증거력이 유하다 판단함은 차를 채택한 원판결자체가 경히 이유에 저어가 유하다는 비난을 면하지 못할 것이니 결국 원판결은 파훼를 면하지 못할 것이다 사료한다는 데 있다. 심안하니 현행 민사소송제도가 변론주의를 원칙으로 한 관계상 수익자에게 그 주장사실을 증명하기 위한 거증의 책임이 있는 것이나 동일사실을 증명하기 위한 증거방법이 수개인 경우에 그 조사범위는 법원이 심리상 필요에 의하여 이를 정할 것이며 유일한 증거가 아닌 이상 법원이 당사자의 증거신청에 대하여 필요없다고 인정한 때에는 동 신청을 각하함으로써 증거조사를 시행하지 않을 수 있음은 췌언을 요치 않는 것인 바 기록에 의하여 원판결이 인용한 각 증거에 의하면 충분히 원판시 사실을 인정할 수 있는 것이며 원심이 채용치 않는 소론 증거신청은 제1심에서 피고의 신청에 의하여 기히 심문되었고 그 증언을 피고가 원심에도 인용한 증인에 관한 것으로 이것이 유일한 증거가 아님이 명백함으로 원심이 동 증거신청을 허용치 않었다 하여 이를 위법이라 할 수 없음은 모두 설시에 의하여 명백한 바이고 논지없고 본건 상고이유 없음이 명백함으로 민사소송법 제401조동법 제95조제89조를 적용 주문과 같이 판결한 것이다. 대법관 김두일(재판장) 김동현 김세완 배정현 고재호