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상해피고

4288형상98

선고

대법원

형사

판결

긴급방위의 한계

자기 또는 타인의 법익에 대한 침해를 방술하기 위한 행위가 소위 긴급방위로서 위법성을 조각함에는 그 방위행위가 부득이한 상태에 있음을 요함으로 2인이 언쟁 중 피차 흥분끝에 의식적으로 상호구타한 행위는 상호 간의 유발에 인한 행위임으로 상호 간의 긴급방위를 인정할 수 없는 것이다

형법 제21조

【상고인, 피고인】 【원심판결】 제1심 청주지방법원 제천지원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 본건상고를 기각한다 【이 유】 피고인 변호인 변호사 오승근 상고취의는 1 원심판결은 판결에 영향을 미칠 중대한 사실의 오인이 있읍니다 판시범죄사실은 「피고인은 단기 4287년 6월 24일 오후 5시경 충청북도 제천군 제천읍 중앙로 1가 구 제천금융조합상 노상에서 동 가 (번지 생략)공소외 1과 언쟁하던 중 상호흥분하여 격투가 열어지자 피고인은 좌수권으로 공소외 1의 협부를 2차 강타하는 동시에 두부로 동인의 안부를 1회 강타하여 동인의 안부 등에 치료 약 2주일을 요하는 타박상을 가한 것이다라 함에 있어 피고인의 본건 행위의 동기에 대하여는 만연히 언쟁하던 중이라 판시할 뿐이고 기 구체적 내용에 대하여는 전연판시치 아니하였읍니다 그러나 본건에 있어서는 본건 행위의 동기야말로 행위에 대한 법률적 평가의 성격을 좌우할 즉 행위의 위법성유무를 결정할 중대한 사실이라 아니할 수 없읍니다 왜냐하면 본건 행위의 동기를 보면 판시 공소외 1은 이유없이 단기 4287년 6월 24일 오후 5시경 피고인가에 불법침입하여 (피고인의 사용인인 목공 공소외 2에 대한 관계는 피고인이 알 바 아니며 피고인을 책할 하등의 이유가 되지 아니한다) 2층에서 가옥신축공사를 감찰하는 피고인에 대하여 당초부터 부당한 언사로서 내려오라 호령하면서 불법강요하다가 피고인의 옷자락을 붙잡고 내려굴며 건방지게 내려오라면 내려오지하며 시비를 걸었음에도 불구하고 피고인이 이를 상대로 하지 아니하니 경히 피고인의 가옥신축공사에 여가가 없는 목공 공소외 2를 무리로 노상까지 끌고 나가서 왈가왈부하며 돌려 보내지 아니하여 피고인의 신축공사에 지장을 초래하므로 피고인은 부득이 노상에 이르러 공사에 지장이 되지 아니하도록 공소외 2목공을 돌려보내라고 요구한즉 불문곡직하고 수권으로 피고인의 협부를 강타하였읍니다 보통사회인으로써 타인이 가옥에 이유없이 불법침입하여 욕설과 폭행을 가하고 경히 자기 사용목공을 불법히 돌려 보내지 아니하여 공사에 지장을 초래케 할 경우에 목공을 빨리 돌리어 보내라는 요구는 당연한 권리행사임에도 불구하고 오히려 구타까지 당하고 보면 이상 불법행위에 대하여 자기의 권리를 보호하는 수단과 우 불법행위를 배제하는 행위를 취택하지 아니할 수 없을 것이며 형법의 정신도 여사한 경우에 상대방이 하는대로 방임할 수 없기 때문에 우 긴급한 상태를 방어하기 위하여 정당방어수단을 인정할 것입니다 이상 설시한 동기사실은 피고인이 제1, 2심 공히 역설한 바이며 제1심 증인 공소외 2, 공소외 3의 각 증언과 공소외 2에 대한 청취서 (기록 제40정부터 제45정까지) 기재를 종합하면 충분히 인정되는 바입니다 원심판결이 이상 동기사실에 대하여는 전연 판시치 아니하고 언쟁 후의 행위만을 판시하여 동기사실과 언쟁 후의 행위와를 분리시키어 마치 피고인이 이상 동기가 없이 판시행위를 한 것처럼 사실을 적시한 것은 이상 전체사실에 대한 중대한 오인이라 아니할 수 없읍니다 요언하면 불가분관계에 있는 동기와 행위를 분단하여 피고인에 대한 공소외 1의 불법공격은 제거하고 해 불법공격에 대하여 정당방위한 행위만을 단편적으로 불법행위시한 것은 사실전체에 대한 사실적시가 아닌 동시에 심지어는 행위에 대한 형법적 평가의 성격 즉 위법성의 유무의 판단을 그르칠 수 있는 중대한 사실의 오인을 함으로써 판결에 영향을 미치게 한 것입니다 2. 원심판결은 정당방위의 법리를 오해한 것입니다 원심판결은 피차 언쟁끝에 폭행을 하여 격투가 벌어진 바로서 본건 상해는 결국 상호간에 상대방의 폭행을 유발한데 기인한 것이라고 인용할 수 있음으로 여사한 경우에는 특히 일방의 폭행행위만을 지목하여 피고인 자기의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위라고 볼 수 없는 것임으로 피고인의 해 주장은 이를 채용치 아니함이라 판시하여 피고인의 정당방위 주장을 배척하였읍니다 이상에서 설시한 바와 여히 원심판결은 피고인의 방위행위만을 단편적으로 적시하고 방위행위에 이르는 공소외 1의 불법공격 (1에서는 동기사실로 설시하였음) 즉 긴급상태에 관한 사실은 적시치 아니하고 도외시되어 행위 전체에 대한 위법성의 판단에 무관심한 소치로 인하여 방위행위에 대하여 위법성을 만연히 인정하게 된 것입니다 원심판결은 상호간에 상대방이 폭행을 유발하였다고 단정하였으나 피고인이 방위행위 (단편적으로 보면 피고인의 폭행행위) 를 유발한 것은 공소외 1의 불법공격에 기인되었음 (1)의 설시에 의하여 명백하며 당초부터 피고인이 공소외 1의 폭행행위를 유발한 사실은 전무합니다 피고인은 공소외 1로 부터 불법한 욕설과 폭행을 당한 후 경히 공소외 1의 공사방해행위를 배제하기 위하여 즉 피고인의 현재 침해당하고 있는 권익을 보호하기 위하여 공소외 2 목공을 빨리 돌려 보내라한즉 불문곡직하고 피고인의 협부를 강타하는 동시에 계속하여 목공을 돌려 보내지 아니함으로써 공사를 방해함으로 피고인은 비로서 방위태세를 취한 것입니다 상호간에 상대방의 폭행을 유발한 데 기인한 것으로 인용됨으로 피고인 자기의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위라고는 볼 수 없다 운운함은 결이 상피고인의 신축공사법익침해를 도외시하고 단편적 피고인의 행위만을 판시함에 기인한 위법성의 오인으로 부터 생한 독단적 견해라 아니할 수 없읍니다 즉 원심판결은 행위전체에 대한 판단을 망각함에 기인한 정당방위의 위법성을 오해한 위법판결이라 아니할 수 없읍니다 이상 제점으로 보아 원심판결은 파훼를 면치 못할 것입니다 라고 하였다 안컨대 자기 또는 타인의 법익에 대한 침해를 방위하기 위한 행위가 소위 긴급방위로서 위법성을 저각함에는 그 방위행위가 부득이한 상태에 있음을 요하는 바 원판결의 판시사실에 의하면 피고인은 단기 4288년 6월 24일 오후 5시경 제천금융조합 전 노상에서 공소외 1과 언쟁 중 상호흥분끝에 격투가 시작되어 피고인은 공소외 1의 협부 안부 등을 수권으로 구타하여 동인의 안부 등에 치료 2주일을 요할 타박상을 가한 사실을 인정할 수 있다 그러면 본건 상해행위는 우 양인의 상호간의 유발에 인하여 야기된 것으로 인정하여야 할 것임으로여사한 경우에 있어서는 피고인이 공소외 1의 폭행을 방위하기 위하여 동인에게 본건 상해를 가할 상당한 사유가 되지 못함으로 이를 긴급방위라는 전제하에 입론한 논지는 이유없다 할 것이다 따라서 본건 상고를 기각함이 가하다 하여 법령 제181호 제4조 (바)호에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

수뢰피고

4288형상22

선고

대법원

형사

판결

수뢰죄 성립의 한계

계약체결이 피고인의 임의로 성립된 것이 아니요 상하지령에 의하여 결정된 것으로 금품의 증뢰를 필요로 할 사정이 없음에도 불구하고 화재로 인하여 소훼된 청사의 수리가 예산부족으로 궁지에 빠저있음을 동정하여 금품을 제공한 사실이 인정되는 경우에 이를 직무에 관한 금품수뢰로 볼 수 없는 것이다

형법 제129조 제1항

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다 【이 유】 대구고등검찰청 검사장대리 검사 상고취의는 본건 공소사실은 피고인은 경남관재국 진해출장소장인 바 서기 1951년 8월경 공소외인이 경남관재국에 경남 진해군 대청면 맥도리 소재 잡종지 계 533,630평에 대한 귀속재산임대차계약신청을 하여 동계약은 동년 9월 21일경 관재국의 지령에 의하여 기 관하 진해출장소에서 피고인, 공소외인 간에 체결케 되었던 바 피고인은 공소외인으로부터 동 계약을 조속 체결하여 달라는 청탁을 수하고 즉석에서 동인으로부터 현금 50만 환을 기 직무에 관하여 이를 수뢰하다라는 사실인바 원판결은 기 이유로서 피고인에 대한 우 소송사실은 증거불충분이라 하여 무죄의 언도를 하였음. 그러나 원판결은 채증법칙을 위반한 사실오인을 범한 위법이 있다고 믿는다 본건에 대하여 기록을 통하여 기 사실을 인정할 각 증거를 안컨데 공소외인에 대한 피의자신문조서 중 1.금년 9월 22일경 진해출장소장에게 동 출장소에서 청사수리비조로 50만 환을 교부하였다는 취지의 진술 (기록15정) 부산지방검찰청 수사과 수사관의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 동년 9월 20일경 관재국장 명의로 공소외인 외 1명의 신청한 잡종지 임대차계약을 체결하여 주라고 통지가 있기에 533,630평을 체약하여준 사실이 있는 데 당시 청사수리비가 없어서 곤란하던 중 마침 조씨가 전술 임대차계약을 하여 거대한 이권을 취득하게 되었음으로 50만 환을 받은 바 그것은 물론 직무에 관하여 수한 것이 틀림없다는 취지의 공술 (기록 20정이면 이하) 동 수사과에서의 제2회 공소외인에 대한 피의자신문조서 중 「계약체결후 돌연 청사수리비조로 찬조하여 달라고 피고인이 말하기에 마침 갔었던 것이라고 주기에 받았다는 취지의 진술 (기록 34정이면) 이상의 피고인의 진술 각 관계인의 공술 등을 종합고찰하건대 기증거가 충분함에도 불구하고 제1심에서는 공소외인이 자진 찬조한 것이라고 피고인의 변소만을 조신하고 직무에 간접적인 관련성은 있으나 직접관련은 없고 국가재산에 대한 수리라는 사회관념상 의례의 정도에 불과하다는 이유로 무죄를 언도하였으며 원심에서는 피고인의 불출두로 인하여 직접신문 또는 공소외인 등을 신문하지도 않고 막연히 단지 증거불충분이라고 무죄를 언도하였음. 연이나 아무리 관재국장으로부터 공문이 있었다 하더라도 피고인의 계약을 조속히 안하여 주었던들 금품을 제공할 리도 없었을 것이고 계약을 체결하여 주었음으로 인하여 제공한 것은 명백한 사실이며 또 동인이 차계약을 체결하게 되어 거액의 이득을 취하지 않았던들 차 금액을 제공할 리가 없었을 것이다 공소외인이 관청을 극히 동정하는 사람이라면 본건 계약없이 자진 예의로 제공한 것인지도 모르거니와 본건 계약과 여히 적산을 둘러싸고 이권을 찾는 피고인이 그런 심리도 없을 것이요 따라서 피고인이 기 지위에서 계약을 체결한 후 찬조하여 달라고 말하지 않았다면 제공하지 않았을 것이다 그러므로 본건은 직무에 관하여 수뢰하지 아니 하였다고 할 수 없을 것이며 단지 사복을 충족하지 않았다는 점은 범죄의 정상에 불과한 것이다 서상 제점으로보아 무증거의 판단을 한 것은 심리부진과 채증법칙에 위반된 사실오인을 범한 위법이 있다고 사료하는 바이다 라는데 있다 심안하니 일건기록에 의하여 피고인의 공술과 본건 증거내용을 종합고찰하면 서기 1951년 9월 22일경 공소 외 공소외인과 경상남도 관재국 진해출장소 소장인 피고인 간에 경상남도 진해군 대청면 맥도리 소재 잡종지 계 533,630평에 대한 귀속재산임대차계약을 체결한 사실과 공소외인이 피고인에게 금 50만 원을 교부한 사실은 소론과 같으나 우 계약체결은 피고인 자의도 결정할 안건이 아니었고 이미 상사의 (경상남도 관재국장) 지시 명령에 의하여 결정적으로 되어 있었다는 사실을 인정할 수 있음으로 공소외인은 우 계약성립을 위하여 또는 조속히 성립시키기 위하여 피고인에게 금품의 증뢰까지 하지 아니하면 아니 될 사정이 있었다고 속단할 수 없고 또 기 당시 피고인 근무처인 진해출장소 원청사가 화재로 인하여 소멸되고 창호 등의 파손이 막심하여 동절에 집무키 곤란함으로 조속한 수리를 하지 않으면 아니될 형편에 직면하였으나 정부예산으로서는 가능성이 없는 형편임으로 부득이 그 지방금융기관 및 지방유지 등의 찬조금으로서 수리공사를 추진치 아니하면 아니될 궁박한 현장을 목도한 공소외인은 이에 동정하여 우가 청사수리에 찬조하기 위하여 우 청사책임자인 피고인에게 본건 금 50만 원을 기증한 것이요 피고인 개인의 이용에 제공한 것이 아니라는 경위임을 능히 간파할 수 있음으로 본건 금 50만 원의 수수는 피고인의 직무에 관한 토지임대차에 관련한 것이라고 인정할 수 없다 따라서 본건 수뢰죄는 성립되지 아니할 것임으로 원심이 피고인에게 대하여 무죄를 선고하였음은 정당하고 소론은 이와 반대의 견지에 입각하여 원판결을 비난하는 것임으로 이유없다할 것이요 소론 채증법칙위반에 관한 논지는 원판결이 조신치 아니한 증언을 들어 원심의 전권에 속한 사실인정을 비의함에 귀착됨으로 이 역시 채용할 수 없다 이상 이유에 의하여 본건 상고를 기각함이 가하다고 인정하여 법령 제181호제4조 바호에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

비상사태하의범죄처벌에관한특별조치령위반피고

4288형상49

선고

대법원

형사

판결

재심 전 판시사실과 재심에서의 심리

재심전 원판결의 인정한 범죄사실과 재심이유로서 주장한 범죄사실이 전연 상이한 경우에는 이를 명확히 하기 위하여 그 원심기록과 판결을 취기심리 하여 이를 판단하지 아니한 판결은 심리미진이라 아니할 수 없다

형사소송법 제383조

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 대구지방법원 김천지원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 대구고등법원에 환송한다 【이 유】 대구고등검찰청 검사장 대리 검사의 상고이유 제1점은 공소사실의 제1 즉 피고인이 서기 1950년 9월 상순경 괴뢰기관인 김천시 자위대에 자진가입하여 자위대 대원 또는 동 대첩자로 활동하여 적을 자진방조하였다는 사실에 관하여는 피고인이 제1심 및 원심법정에서 부인하여 기 외에 동 사실여부를 판단할 증거는 무하나 차는 재심인 관계로 수사기관의 조사가 없을 뿐 아니라 재심전의 전심기록을 참조 심사치 않은 관계이며 본건 기록자체를 정사할라지라도 재심전 원심과 재심의 제1심 판결에서도 동 사실을 인정하였으며 이는 원심기록에 나타난 증거도 능히 인정할 수가 있었던 것으로 인정되며 본건 기록 중에도 피고인 자신이 부역행위를 한 사실을 자인하는 기재를 살필 수 있다 즉 재심청구서 및 동의서 중 「괴뢰군압력에 단순히 부가 수행한 정도에 불과하다」라는 취지의 기재 (기록 19면) 동 즉시 항고신립서 중 「괴뢰군 압력으로 불가피한 사정에 의하여 그네들에게 협력한데 불과하다」라는 기재와 제1심공판정에서「9월 23일 당시 왜관주둔 중인 김천경찰서대에서 동 대원 김판생 및 백경사에게 자수하였다」 진술하였으며 또는 「6.25사변 중 우익진영인 타인의 생명과 재산을 보호해준 사실이 있읍니다」는 진술이 있는 바 이는 자기가 부역행위를 한 것을 전제로 하는 진술로서 부역행위처리법의 은전을 받을려고 하는 것이며 하등의 부역행위가 없다면 여사한 진술이 나오지 않을 것이다 서상 제점을 종합하여 동 사실을 능히 인정할 수 있다 따라서 원심으로서는 재심전의 원심기록을 취기 심사하여 기 사실 여부를 결정하여야 할 것임에도 불구하고 단순히 피고인의 사후변명만을 조신하고 전기 제 정상을 간과하였음은 심리부진이라 아니할 수 없고 이로서 사실오인을 범한 위법이 있다고 믿는다 제2점 제2범죄사실에 관하여서도 본건 기록자체만을 심안할지라도 기 사실을 능히 인정할 수 있다 즉 제1심공판정에서 신문한 증인 공소외 1 진술 중「 공소외 2가 의롱을 지고 천변을 나오는 것을 피고인이 동인에게 대하여 이러한 사태 하에 의롱을 운반함은 부당하다고하여 피차간 언쟁을 하는 것을 목격한 사실이 있다」 취지의 공술기재 (50면) 증인 공소외 3의 진술중 「 피고인은 전연 부지의 인이며 공소외 2로부터 듣고 성명만을 기억할 뿐이며 증인은 6.25사변 당시인 8월 23일 전직 경찰관이라는 이유로 감문치안대장 강모에게 체포되어 김천내무서에 인치 구금되었다가 동월 31일 김천형무소로 이감당할 시 내무서전 문전에서 공소외 2를 상봉하여 같이 김천형무소로 이감되어 동일감방에 있었는 바 당시 동인은 좌측안부에 타박상이 있고 전신구타를 당하여 운신을 못하는 바 동인에게 체포된 이유를 물은 즉 과거 자기가 역전파출소에 근무 중 피고인의 모가 떡장사 하는 것을 취체한 사실이 있는 바 6.25사변시 피난하고 있는 천변으로 자기의 가재도구를 운반 중 신음동에서 치안대원인 피고인에게 발견되어 동인으로부터 전일 자기를 취체하였다고 하며 무조건 구타할 시 통과하던 내무서원에게 기 이유를 말하며 악질경찰관이라고 하여 동 내무서원에게 체포되어 오게된 것이라고 합니다」라는 취지의 공술기재 (58,59면) 와 동 증인에 대한 검사의 청취서 중 동 취지의 공술기재 (68 내지 71면) 검사에 대한 증인 공소외 4의 진술청취서 중 「남편인 공소외 2가 구금당한 후 동년 9월 10일경 김천형무소에 가서 면회할 시 공소외 2로부터 들은 바 어모 천변에 피난시 자기 의류를 운반타가 당시 치안대원인 피고인에게 발견되자 동인은 과거 자기 모가 떡장사 함을 취체하였다는 감정으로 무조건 구타를 하며 통과 중인 내무서원에게 기 사유와 전직경찰관이고 형이 사방관리소에 다니고 제가 형무관이라고 고하여 무조건 동 내무서원에게 체포되어 왔다고 함으로 비로소 내용을 알았다」라는 취지의 공술기재 (73 내지 77면) 등을 종합하여 고핵하건대 피고인이 자위대 혹은 치안대원 또는 동 첩자로서 피해자 공소외 2를 취체하여 통과 중인 내무서원에게 전직 악질경찰관이라고 고하고 인계한 사실을 능히 인정할 수 있고 타에 차 사실을 번복할 하등의 증거가 없음에도 불구하고 차를 배척하고 단순히 피고인의 변명만을 조신 판단하였음은 채증법칙에 위반이요 이로 인하여 중대한 사실오인을 범한 위법이 있다고 믿는 바이다」함에 있다 심안하니 소론 재심을 전원판결의 기재에 의하면 동 판결은 피고인에 대하여 서기 4283년 9월 상순경 김천시 자위대에 첩자로 자진가입한 사실을 인정처벌한 사실을 인정할 수 있고 소론 재심청구서 동 의견서 재심기각결정에 대한 항고신립서의 각 기재부분 및 제1심공판조서중 피고인의 공술기재부분을 종합하면 피고인이 6.25사변 중 부역하고 김천시가 수복된 후 경찰에 자수한 사실을 추인함에 족함으로 원심은 마땅히 재심 전의 원심기록을 취기하여 이 점에 관한 심리를 할 것임에도 불구하고 이를 심리함이 없이 만연히 소론 공소사실에 대하여 이를 인정할 증명이 불충분하다하여 무죄를 선고하였음은 심리부진의 위법이 있다 할 것이다 이 점에 관한 논지는 이유있다 자에 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 형사소송법부칙 제1조구 형사소송법 제447조동 제448조의2에 의하여 원판결을 파기하여 원심에 환송하기로 하는 바이다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

상해,묘지및묘지화장장매장취체규칙위반각피고

4288형상95

선고

대법원

형사

판결

법률공포의 지연과 법률시행기일의 효력

형사소송법 부칙 제9조에 의하면 동법 시행기일은 서기 1954년 5월 30일로 규정되었으나 동법이 서기 1954년 9월 23일에 공포되었으므로 시행기일에 관한 규정은 법률공포지연으로 인하여 실효되고 헌법 제40조 제1항의 규정에 의하여 본법 시행기일은 헌법규정에 의하여 우공포 후 20일을 경과한 서기 1954년 10월 14일이라고 해석함이 타당하다 할 것이다

헌법 제40조, 형사소송법 부칙 제1조, 부칙 제9조

【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다 【이 유】 대구고등검찰청 검사장 대리 검사 상고취의는 본건 공소사실은 서기 1954년 10월 11일 기소된 사건으로서 원심에서 공소사실 전부를 인정하면서 원심은 피고인 등은 소박한 농박한 농부로서 전과가 없을 뿐 아니라 개선의 정이 현저하고 본건 범행에 있어서 정상에 참작할 만한 사유가 있다고 인정하여 피고인에 대하여는 징역 6월 구형에 대하여 징역 4월에 각 처한다 단 본 재판확정일로부터 각 1년간 우혐의 집행을 유예함이라는 언도를 하였음은 좌 기이유로서 실당을 면치 못 할 판결이라 아니할 수 없음. 1.양형이 부당함 상해죄는 유일무이한 신체에 대한 침해로서 기죄상의 경중은 기범행에 지한 동기의 선악에 불구하고 오로지 기 가상결과에 의하여 결정지어야 할 것인 바 본건 상해의 결과는 피해자 공소외 1, 공소외 2에 있어서는 각 2, 3주간의 안정가료를 요할 상해에 지하나 공소외 2에 대하여는 좌전박부 개방성 골절로 물경 3개월 이상의 안정가료를 요할 상해로서 기록첨부사진에 나타난 것과 같이 소위 중상해에 근접한 상해임이 명백하여 일반상해로서는 기죄상이 극중타 운위치 않을 수 없고 더욱이 피고인에 대하여는 묘지화장장매장 급 화장취체규칙위반사실도 경합한 범행인 바 차범행에 대하야 각 피해자에 대한 진단서 기재결과를 시인하면서 만연 피고인 등이 자사하는 기 동기만을 동정하여 여사히 중사안에 대한 구래의 판례에 대한 사소한 고려도 없이 여사 판결한 것은 양형이 부당하다고 아니할 수 없음 제2. 형의 집행을 유예할 만한 정상이 없을 형의 집행유예는 형법 제62조에 의거 동법 제51조의 사항을 참작하여 기정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에 결정할 것인 바 피고인 등의 판시내용과 여히 일응 동정의 여지도 없는 바이나 일건기록에 의하면 차 수단방법 기타결과에 있어서 추호의 동정할 여지가 없음 즉 피해자에 대한관계 급 범행후의 정상등도 하등 치료비를 배상한 사실이 없음은 물론 일언반구의 사과한 사실이 무하며 도저히 전비를 회오한 흔적을 인정하기 난한 바 유함으로 결국 상반되는 정상을 비교검토컨대 정상이 가증하며 촌호도 참작의 여지가 없고 엄벌을 가하여 법은 멀고 주먹은 가깝다고 생각하고 있는 민중들의 각성을 위하여서도 법의 존엄성을 보여줄 필요가 유함에도 불구하고 범행의 동기만을 후려하여 피고인 등에 대하여 각 기형의 집행의 유예를 하였음은 실당한 판결이라 아니할 수 없음」이라는데 있다 심안컨데 본건 상고이유의 요지는 원판결은 양형부당이라는 데 있으나 본건이 신형사소송법 시행 전의 기소사건임으로 구 형사소송법에 의거할 것임으로 양형에 관한 문제는 상고이유 될 수 없는 것이다 이점에 관련하여 본건이 신 형사소송법의 적용을 받을 것인가 구 형사소송법의 적용을 받을 것인가를 고려하건대 법률의 효력발생 시기에 관하여 헌법 제40조 제5항은 「법률은 특별한 규정이 없는 한 공포일부터 20일을 경과함으로서 효력을 발생한다」 라고 규정하였고 동 조항의 법의는 법률의 공포와 동시에 그 효력을 발생케함은 특별이유에 의할 예외에 속한 것이오 동상의 효력발생은 법률공포후 신법시행에 관한 준비 및 주지에 필요한 20일기간을 부여함을 원칙으로 할 것이라고 이해하여야 할 것이다 그런데 신 형사소송법 부칙 제9조에 의하면 동조시행기일은 서기 1954년 5월 30일로 규정을 하였으나 동법의 공포일이 서기 1954년 9월 23일임은 공지의 사실인 바 여사한 공포일의 지연은 본법 제정 당시 예상 외에 속한 것으로 동법 부칙의 규정이 그 시행기일을 소급하거나 공포 즉일 시행할시 특수예외적 필요에 의한 것이 아님을 알 수 있는 것이다 그러므로 전시 동 법칙 제9조의 소정 시행기일에 관한 규정은 동법의 공포일의 지연으로 인하여 실효되고 전시 헌법 제40조 제5항의 규정에 의하여 본법 시행기일은 본법 공포후 20일을 경과한 서기 1954년 10월 14일이라고 해석함이 타당하다 아니할 수 없다 과연 그렇다면 본건 공소제기일은 기록에 의하면 서기 1954년 10월 11일임으로 형사소송법 부칙 제1조에 의하여 구형사소송법의 적용을 받을 것이므로 모두 설시와 같이 적법한 상고이유가 될 수 없음으로 기각할 것이라고 인정하여 법령 제181호 제4조 바호에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

대지명도

4288민상2

선고

대법원

민사

판결

가. 귀속재산에 관한 소송과 그 제기요건 나. 귀속재산에 대한 귀속처분의 해석

가. 군정법령 제33호에 의하여 미군정청에 귀속된 것이라고 인정되어 서기 1948.8.31 이전에 귀속처분을 한 재산에 대하여 실질적 소유권을 주장하고 동 재산의 반환을 구하려면 반드시 서기 1948.7.28자 군정장관의 지령에 의하여 동년 8.31 이내에 적법한 소송 또는 소청을 제기하여 동 지령 소정의 특별절차를에 의하여 심판을 받아야 하다 나. 전항 설시의 귀속처분은 이를 행한 당해기관이 그 고유의 해석권에 의하여 그 소신에 따라 행하였으면 족한 것이요 처분의 실질적 권리관계 여부는 불문한다 함이 타당할 것이다

군정법령 제33호 제2호

【원고, 상고인】 주봉성 (소송대리인 변호사 박현각) 【피고, 피상고인】 인홍집 (소송대리인 변호사 방준경) 【피고, 피상고인】 홍종을 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1954. 9. 23. 선고 54민공258 판결 【주 문】 원판결 및 1심판결을 파기한다 원고의 본건 소송을 각하한다 소송비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 직권으로서 사안하니 조선군정청 재산관리기관이 군정법령 제2호 제33호 소정의 서기 1945년 8월 9일 현재의 일본인 소유재산에 해당한 것으로서 동 법령에 의하여 동 군정청에 귀속된 것이라 인정하여 서기 1948년 8월 31일 이전에 귀속결정처분을 가한 소위 귀속재산대지에 관하여 실체적 소유권을 주장하여 동 대지의 반환을 청구하려면 반드시 서기 1948년 7월 28일자 군정장관지령에 의하여 동년 8월 31일 이전에 적법한 소송 또는 소청을 제기하여 동 지령 소정의 특별절차에 의하여 심판을 받아야 하는 것이요 동 기한을 도과한 후에 보통 민사소송으로서 제기하여 일반례에 의하여 심판을 받을 수 없는 것이다 이와 같이 귀속재산에 관한 소송 또는 소청의 전제가 되는 귀속결정처분은 이를 행한 당해 기관이 그의 고유의 해석권에 의하여 그의 소신에 따라 서상과 같이 인정하여 이를 행하였으면 족한 것이오 동 처분의 실질적 위법의 여부 즉 동 재산이 실질적으로는 법령 제33호 소정의 일본인 소유재산에 해당치 않음에도 불구하고 당해기관의 해석착오로 인하여 동처분이 행하여진 위법의 여부는 이를 불문한 것이다 이상 설시는 우 지시령 기타 관계법령 해석상 타당할 것이다 그런데 증인 윤인로의 증언과 성립에 다툼이 없을 뿐 아니라 공문서임으로 그 진정성립을 인정할 수 있는 을 제1호 동 제3호증 및 기록에 편철된 토지등기부등본, 재무부관재국장 회보 등의 각 기재내용과 당사자변론의 취지를 종합고찰하면 경상북도 달성군 수성면 두산리 173번지 소외 야기 의식은 서기 1934년 9월 6일 일본인 야기작차랑 장녀 야기유기자와의 서양자연조 혼인에 의하여 일본인신분을 취득하였다가 서기 1946년 5월 6일에 지하여 협의이혼한 사실과 관재청은 서기 1947년도에 전국적으로 부동산에 관한 적산여부의 기본조사를 실시한 결과 본건 대지 (서울특별시 계동 9번지 대지 23평) 의 소유자를 우 일본인 신분을 가진 야기의식으로 인정하여 동 대지를 귀속재산으로 결정한 우에 동년 10월 22일 동 대지 중 도시계획에 편입된 8평을 제외한 기여 15평을 소외 김용수에 임대하였다고 동인의 동 재산반환에 의하여 다시 서기 1949년 12월 12일자로 피고인 홍집에게 임대하였으므로 동 피고는 피고 홍종을과 공동으로 적법히 이를 사용 중에 있는 사실을 인정할 수 있고 한편 일건 기록에 의하면 원고의 본건에서의 주장요지는 원고는 서기 1949년 6월 6일 본건 대지를 대금 24,000환에 경락허가결정에 의하여 경매하여 동년 8월 25일 원고명의로 소유권이전등기를 경하여 완전히 소유권을 취득하였다는 이유로서 소유권을 주장하여 피고 등에 대하여 동 대지의 명도를 청구함에 있는 것으로서 본건 소송은 이를 보통 민사소송으로 볼 수 없음과 본건 소송은 서기 1953년 11월 14일에 제기된 사실을 인정할 수 있는 동시에 본건 대지에 관하여 소유권을 주장하여 전시 법정기한 내에 전시 특별절차에 의하여 제소한 여하한 자도 없었음을 규찰할 수 있다 이상에 의하면 원고의 본건 소송은 결국 관재청이 서기 1947년 10월 22일 일본인 소유로서 법령 제33호에 의하여 군정청에 귀속된 것이라 인정하여 적법히 귀속결정처분을 부한 본건 대지에 관하여 전시 지령을 무시하고 제기된 것으로서 전설시 취지에 비추어 부적법함에 귀착됨으로 도저히 각하를 면치 못할 것이다 그럼에도 불구하고 1, 2심판결에 의하면 그는 모두 본건 소송의 서상 부적법성을 간과하고 이를 적법시하여 그의 전제하에 본안 심판을 가하였으니 위법의 판결로서 파기를 면치 못할 것이다 그러므로 소송각하의 점에 관하여는 민사소송법 제408조 제2호에 소송비용에 관하여는 동법 제95조제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 허진 배정현 대리판사 김쌍봉

업무상횡령

4288형상145

선고

대법원

형사

판결

범죄의 실행과 공동정범의 의의

범죄행위를 공모한 후 그 실행행위에 직접 가담하지 아니하였다 하더라도 다른 공범자의 분담실행한 행위에 대하여 죄책을 면할 수 없는 것이므로 이에 반하는 논지는 공동정범의 견해는 그릇한 것이라 아니할 수 없다.

형법 제30조

【상고인, 피고인】 피고인 1외 1인 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고 등법원 【주 문】 본건 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인 1의 상고취의는 단기 1955년 3월 30일 대구고등법원에서 업무상 횡령이란 죄명에 의하여 징역 2년에 언도를 받았으나 기판결은 재기이유와 여히 부당함이 명백함으로 구 형사소송법 제409조동법 410조 19항20항신 형사소송법 제383조 1항 15호동조 동항 16호에 의하여 상고하오니 원심을 파기하여 주시옵고 따라서 본 피고인은 무죄를 주장하오니 청허하여 주심을 바라옵니다. 1. 원심판결이 인정한 국세징수금을 횡령했다는 사실에 대하여 본 피고인이 단기 1953년 4월경 당시 ○○세무서에 근무하는 공소외 1과 같이 본 피고인이 근무하는 △△상사주식회사의 자금난을 타개키 위하여 동인이 업무상 보관중인 국세 징수금을 횡령한 것을 공모했다고 원심은 인정하고 있으니 기인정 모순됨과 또한 오진있는 이유로서 기당시 △△상사주식회사는 일류무역업자로서 회사에서 소요되는 자금은 일반상계에서 수입물자에 선매나 시중자금업자로부터 하시던지 기차할 수 있었다는 것은 기당시에 일반상계의 사정이었던 것이 명확한 것이고 또한 △△상사주식회사에 필요한 자금난을 타개키 위하여 공소외 1이 무조건 자기가 업무상 보관중인 국세징수금을 일시나마 횡령할 리가 만무한 것은 사실일 것이고 또한 한국은행에 4, 5년이나 근무하고 기직위 역시 국고금수납사무를 관장하고 있는 제2수납계장인 원심 공동피고인 1이 아무 이해관계없이 본건에 대해서 원심이 인정한 바와 여히 무조건 공금을 횡령하온데 공보할 수 없을 것 역시 객관적으로 명확히 판단될 것이 아니겠읍니까. 연이면 공소외 1과 원심 공동피고인 1 이하 고로 △△상사 주식회사에서 필요한 자금을 대부하게 되었느냐가 의문일 것이되 본 피고인이 제1심은 물론이요 원심에서 그 원인을 명백히 한 바와 여히 전시 공소외 1은 본 피고인과 보통학교동창생이지만 그다지 다정한 바도 아니고 본 피고인보다 전시 △△상사주식회사에 사원으로 근무하는 공소외 2와 대단 친밀한 처지이므로 매일과 같이 공소외 2를 방문하여 △△상사주식회사 사무실에 있음으로 자연히 같은 사원인 피고인 2와도 대단히 친밀했었던 것이 사실이 옵고 본 피고인은 당시 동 회사사무의 직에 있었으므로 공사에 다망하였고 더욱 일반사원과 같이 농담 등도 할 입장이 아닌 것도 사실인 것이 올시다. 단지 기당시 회사에서 필요한 자금을 중역회의에서 일시차입(금 1,300만 환) 하기를 결정했으므로 그 회책으로 인해서 각 친지에게 수배해 온 것을 경리 책임자인 피고인 2가 지득하고 차제에 자기의 수완을 발휘코자 회사에 조건인 월 1할 5분의 이자로서 상피고인 2가 판시 (1) (2) (3)에 기재된 금액을 △△상사주식회사에 차입해온데 지나지 않는 것이고 본 피고인이 공소외 1이나 원심 공동피고인 1과 직접공모하였다는 점은 본건 전기록을 통해서도 발견치 못할 것도 명확한 사실임으로서 원심이 인정한 본피고인이 업무상 횡령을 하온데 공모를 했다는 이유가 애매할 뿐만 아니라 설사 본 피고인이 원심이 인정한 바와 여한 범죄를 획책하였다면은 본 피고인이 직접 공소외 1이나 원심 공동피고인 1에게 상의할 것이지 판결이유에 기재된 바와 여한 졸렬한 방법과 수단으로서 범죄행위를 부하직원에게 교사나 지시를 해서 행할 수 없을 것도 당연할 것이므로서 원심판결이 인정한 그 이유는 기인정이 자의적이고 부당한 인정일 뿐더러 기인정이유에 오진있는 법령의 위반이 명료한 것이 올시다. (2). 원심이 채택한 증거에 대하여 (1) 본 피고인이 원심에서 판시에 부합한 공술을 하고 있다고 인정하고 있으나 차는 원심판결이 모종의 선입감을 가지고 심증한 것이라는 것을 여실히 증명하고 있는 것이옵고 (2) 증인 공소외 3, 공소외 4 등이 본 피고인이 판시에 부합되는 증언의 공술부분이 있다고 하나 (가) 증인 공소외 3은 △△상사주식회사의 취체역사장으로서 당시의 회사에서 필요한 무역자금 1,300만 환을 일시차입하기로 결정한 장본인이고 또 한기 예정액중 약 670만 환은 사원 피고인 2의 노력주선으로 차입한 것을 알고 있을 뿐만 아니라 본 피고인이 범죄행위까지해서 회사사업자금을 충당할 하등의 이유가 없다는 것도 누구보다 잘 알고 있을 터인데도 불구하고 본건 판시에 부합된 진술을 했다고 한다면 차는 응당 위증이 아니라고 할 수 없을 것이고 (나) 공소외 4 역시 △△상사주식회사에 취체역의 1인으로서 더욱이 경리책임중역이라 회사경리면에 있어서는 누구보다도 자세히 알고 있을텐데(즉 피고인 2의 주선으로 원심 공동피고인 1 등으로부터 차입했다는 사실) 당시의 사무취체역인 본 피고인이 범죄를 해서 회사사업자금을 충당했다고 인정하고 판시에 부합되는 증언을 했다고 한다면 기증언은 추상적이고 중상적이라고 진심으로 단언할 수 있을 것이옵고 (3) 원심이 △△상사주식회사에서 검증결과라고 하나 차는 막연히 원심이 여하한 것을 검증하였으며 또한 여하한 점을 증거로 채용했는 지는 미불명한 것이온즉 차 역시 증거로서 애매한 것이고 (4) 제1심 공판조서중 판시동지의 공술기재부분은 증거로 했다고 하나 본 피고인은 자초부터 본건판시와 여한 범죄행위를 하지 않았으로서 제1심이고 제2심이고 간에 사실 안한 것을 공술했을 리가 만무한 것은 당연한 일이라고 생각됨으로서 제1심 공판조서 자신이 의심되는 바이옵고 (5) 검사의 본 피고인에 대한 신문조서중 각 판시동지의 공술부분이라고 하고 있으나 이는 검사 자신이 모종의 선입감과 또는 증오감을 가지고 당시 본 피고인의 의사를 무시하고 일방적으로 작성한 조서일부 검사의 공문서위조나 다름 없으므로 차는 단연 본건사실자체와 상반된 조서이므로 원심이 더 좀 자세히 검토한다면 자연히 전후이론이 맞지 않는 것이 판명될 것이옵고 따라서 이는 증거의 가치가 전무한 것도 명확해질 줄로 생각하는 바인데 원심이 차를 증거로 채택한 것은 유감지사이옵고 (6) 본 피고인에 대한 수사관의 청취서중 본건 판시에 부합한 공술을 증거로 채용했다고 하나 이 역시 기청취서를 세세히 검토하면 본 피고인이 답하지 않은 것을 수사관이 해청취서에 임의로 어떤 범죄유형에 알맞도록 기재했다는 것이 자연 판명될 것임으로 기는 증거가치가 무하다는 것은 재론이 필요치 않을 줄로 사료되는 바이옵고 (7) 압수된 장부를 증거물로 하고 기재된 내용을 증거로 했다고 하나 본 피고인은 기장부에 기재된 사실이 여하한 것이고 그 여하한 부분에 본 피고인이 업무상 횡령했다는 데에 증거가 되는 지가 의문일 뿐더러 본 피고인이 사료하는 바에는 정당하게 차입한 금액을 장부에 기재했을 것이 사실이고 또한 그 장부가 △△상사주식회사의 장부인만치 본 피고인 개인과 하등의 관련이 무한 것도 사실이 아니겠읍니까. 연함으로서 그 장부는 본 피고인의 범죄사실을 증명할 수 없을 것이므로서 하등의 증거가치가 무하다고 단언할 수 있을 것이올시다. 이상과 여한 하등의 증거가치가 없는 것등을 원심은 추상적으로 증거로 채용하여 본건 범죄사실을 인정하고 전시와 여한 하등의 증거가치가 무한 것을 증거로 채용하여 형사소송의 대원칙인 범죄사실에 인정은 증거에 의한다 라는 법칙을 형식적으로 이용했을 뿐만 아니라 증거재판의 원칙을 무시하고 모종의 선입감과 제반사정을 악의로 또는 추상적으로 본건사실을 인정함으로서 기증거가 보편적으로 논리일반법칙에 타당치 않을 뿐 아니라 본건에 대하여 정당한 판단력을 가지고 판결한 것이 명확하며 당원심판결을 객관적으로도 증거에 의하여 지지되지 않음으로서 이는 응당 법령의 위반을 면키 난할 것이 올시다. 3. 본 피고인이 제출한 증거물을 증거로 채용치 않은 데 대한 이의 본건은 단순한 금전의 대차관계를 한 데 불과한 것을 전시 (2)에 상세히 설명한 바와 여히 수사기관에서 무리로 조작한 사건이 분명한 것이 △△상사주식회사에 사원인 상피고인 2가 주시하여 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2 양인에게서 판시 (1) (2) (3)에 기재되어 있는 금액을 매월 1할 5분의 이자를 지불하기로 하고 차용할 시마다 엄연히 차용증을 △△상사주식회사가 발행하고 또한 기이자조로 금 50만 환을 (3회에 걸쳐서) 지불하고 전시 원심 공동피고인 1에게서 수취한 금액의 영수증을 보유함을 보더라도 본건은 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2, 공소외 1 등이 공모하여 공금을 △△상사주식회사에 대부한 것은 삼척동자라도 명확히 인정되는 사실인 것이고 차를 입증할 만한 유일한 증거로서는 원심 공동피고인 1에게서 받은 이자영수증을 본 피고인의 변호인을 통하여 원심에 제출한 바 있는데도 불구하고 기를 정당한 이유없이 증거로 채용치 않고 판결문에 명시한 증거에 의하여 본건 범죄사실을 인정한 것은 기인정이 타당치 않음으로서 본건은 당연히 법령의 위법이 아니라고 할 수가 없을 것이다. (4). 본 피고인이 무죄를 주장하는 이유 원심은 기판결이유에 본 피고인이 판시사실 (1) (2) (3)에 공모한 것과 여히 인정하고 본 피고인에게 징역 2년의 언도를 했으나 유죄의 언도를 함에는 증거에 의해서 본건 범죄를 인정할 이유와 근거를 명백히 하여할 것이고 또한 증거에 여하한 부분을 채용하였는지 사실이유와 더불어 구체적으로 적시하여 죄가 구성된 요건을 대체적으로 추상하여 인정했을 뿐더러 법에 해당시킨 범죄구성요건이 추상적인 것이 분명하고 따라서 죄가 될 사실이 명백하지 못한데도 불구하고 본피고인에게 유죄의 언도를 했으니 본건에 있어서는 전시 상세히 기록한 바와 여히 본 피고인은 본건 범죄와는 하등의 관계없는 것이며 제1심과 원심공판시 진술에 의하여 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2, 공소외 1 등이 당해 횡령한 금환을 한국신탁은행 ○○지점 특별당좌에 예금을 한 연후에 우자금을 △△상사주식회사에 대부한 사실 등에 의하여도 본피고인이 판시사실과 여한 모의니 공모에 무관계하옵고 단지 본 피고인은 △△상사주식회사에 경리책임자인 사원 피고인 2가 우자 등으로부터 주선받아 차용해서 가지고 온 금완을 △△상사주식회사 중역인 입장에서 사인을 날인하는 사무를 기계적으로 수행했다는 사실만 보더라도 정당한 채권채무의 대차관계뿐이옵고 본건 범죄행위나 공모 등에는 하등의 관계가 무한 것입니다. 또한 본건에 있어서 ○○세무서에 근무하는 공소외 1과 모의했다는 추상적인 인정보다는 한국은행 ○○지점에 근무하는 원심 공동피고인 1 등이 국세징수금을 매일 수납하는 사실 등으로 미루어 보더라도 본 피고인과 공소외 1 간에 본 피고인이 하등에 이해관계없는 범행행위를 모의공모했다는 인정사실이 객관적으로 지지되지 않을 것이 올시다. 또한 당시 공소외 1은 △△상사주식회사에다가 자금을 대부하겠다는 등에 관하여 본 피고인에게 일언반구도 비친 바도 없을 뿐 아니라 상피고인 2가 은행, 친지로부터 회사에 소요되는 자금을 주선하여 준다는 언사를 피고인 2로부터 들은 바 유하여 본 피고인은 월 1할 5분이상에 금리면 주선해 올 필요조차 없다는 말을 한 바 유하옵고 자금을 구득해오라는 지시한 바 조차 없다는 것은 회사자체에서 전부 아는 사실이옵고 또한 피고인 2가 회사를 위해서 자발적으로 차용해온 우금환에 대해서는 이자조로 3회에 걸쳐서 계금 50만 환을 지불한 것이 분명함으로서 본건은 법령이 인정한 법칙을 정당히 적용치 않고 본건 사실자체를 자의적으로 인정하여 본건에 있어서 본 피고인에게 유죄의 언도를 하옴은 오진있는 인정으로서 실체법의 위반될 뿐 아니라 관습법적인 법칙에 대하여도 합리적이 되지 못 함으로서 이는 응당 법령의 위반을 면치 못 할 것이고 따라서 본 피고인은 무죄를 주장하는 바이 올시다」라는 데 있고 피고인의 변호인 변호사 변기엽의 상고취의는 원심판결의 요지는 피고인2, 피고인 1, 원심 공동피고인 1, 공소외 1 등은 국세징수금을 일시 유용할 것을 모의한 후 국세납부표영수 제 통지서에 금원을 영수치 않았음에도 불구하고 영수할 것 같이 영수인을 압날한 후 한국은행에 납부하여야 할 ○○세무서에 보관중인 국세징수금을 판시 제 1,2,3,의 사실과 여히 업무상 횡령하였다고 하나 피고인은 우공모의 사실을 극력 부인할 뿐만 아니라 설사 본건 범죄의 관하여 모의에 참가한 사실이 있으며 또 판시 제1,2,3의 각 범죄사실이 연속의 관계가 있다 하더라도 실행행위의 분담관계가 없는 부분에 대하여는 공동정범으로써 규정할 수 없는 바 판시 제3의 범죄사실에 대하여 피고인 2 전혀 부지의 사실임으로 공모한 사실만으로는 실행행위를 분담하였다고 인정하기 곤란한 이상 동 제3의 범죄사실에 대하여는 동 피고인에게 죄책이 없는데도 불구하고 동 사실에 대하여도 죄책을 인정한 것은 심리부진 이유불비와 불법의 법조적용을 한 위법이 있다. 그러므로 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다」라는데 있고. 피고인 2의 상고취의는 삼가 대법원장님께 아뢰나이다. 본 피고인은 단기 1955년 3월 30일 대구고등법원에서 억울하옵게도 업무상 횡령이라는 죄명으로 징역 2년을 언도받았읍니다. 그리하오나 그 판결은 실로 부당한 것이오며 본건 사실을 오인한 바 심대함으로 그 사정을 좌와 여히 상기하여 자이 취의서를 봉정하오니 공명정대하신 판결을 나리시옵기를 간절히 바라나이다. (1) 사건발생원인 및 경위 단기 1953년 4월 26일 ○○소재인 피고인 1(상피고인) 등이 경영한 △△상사주식회사에 사장 공소외 3의 친우소개로 사원으로 입사케 된 피고인은 사장의 명에 의하여 대외무역통신사무를 담당하였읍니다. 기후 일자는 확실히 기억나지 않습니다마는 오전 11시경 취업중인 본 피고인에게 당회사의 전무인 피고인 1(상피고인)로부터 사환명령이 유하였읍니다. 그 요건은 즉 한국은행 서무과에 가면 공소외 5라는 자가 있을 터이니 퇴근시에 회사로 들러달라는 지시를 받고 그대로 전달하고 왔읍니다. 당일 오후 5시 반경 피고인 1(상피고인)은 본 피고인을 향하여 앞으로는 한국은행과 거래가 심하게 될 것이니 한국은행 직원을 알아둘 필요가 있고 금일은 특히 본회사 거래수표가 부도되었는데 기편리를 보아준 한국은행 직원들을 초대하였으니 같이 가자고 하옵기에 연행하였던 바 부산시 대려동 소재 기중국요정에는 하시에 연락이 되였는지 공소외 5, 피고인 1의 동기동창생 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2(상피고인) 등 3인이 앉아 있었읍니다. 동 장소에서 피고인 1(상피고인)은 본 피고인 등과 인사소개가 있었사오며 주식등이 끝난 후 피고인 1(상피고인)은 본 피고인을 향하여 먼저 가라고 하옵기에 동 8시 50분경 동 요정을 나왔습니다. 먼저 나온 본 피고인은 동 요정에 피고인 1, 원심 공동피고인 1(상피고인) 등이 방에 그대로 남아 있고 공소외 5와 원심 공동피고인 2(상피고인) 등은 각각 나오는 것을 목격하고 귀가하였읍니다. 기후 일자는 확실치 안사오나 오전 11시경 당회사사무실에서 피고인 1(상피고인)로부터 원심 공동피고인 1이라고 기록된 봉통을 주면서 한국은행 ○○지점 수납계에 가면 원심 공동피고인 1이라는 자가 있을 것이니 차봉투만 전달하고 오라는 지시를 받았읍니다. 지시대로 가보니 원심 공동피고인 1이라는 자는 점심먹으러 가고 수납계에 원심 공동피고인 2라는 자만 있기에 전달만 하고 왔읍니다. 당일 오후 6시경 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2(상피고인) 등은 회사로 피고인 1(상피고인)을 방문하고 곧 □□다방(회사사무실 전면소재)으로 들어간 것을 피고인은 사무실에서 목격하옵고 담당사무를 마치고 동 6시반경 퇴근 귀가하였습니다. 익일오전 11시경 피고인 1(상피고인)은 본 피고인을 향하여 한국은행 ○○지점 수납계장 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2(상피고인)한테 가면 서신을 줄 터이니 받아 오라는 지시를 받고서 가보았으나 원심 공동피고인 1(상피고인)의 말이 금일 원심 공동피고인 2는 병으로 결근하였으며 출근하는대로 직접 피고인 1을 방문하도록 할 터이오니 전언하여 주라고 하옵기에 기요지를 전달하온즉 피고인 1(상피고인)은 본 피고인을 향하여 그러면 원심 공동피고인 2가를 찾아가서 하시에 출근이 가능케 되겠는지 알아보고 오라고 하옵기에 본 피고인은 원심 공동피고인 2(상피고인) 가를 알 수 없다고 하온즉 피고인 1(상피고인) 말이 원심 공동피고인 1한테 가서 문의하여 금일중으로 연락이 있도록 하라고 지시하옵기에 곧 원심 공동피고인 1(상피고인)의 가르침을 받아 회사용승용차로 원심 공동피고인 2(상피고인) 가를 겨우 찾아가 본 즉 2, 3일후가 되면 출근하겠다고 하옵기에 본 피고인은 귀사하여 그 요지를 피고인 1(상피고인)에게 전달하였던 것입니다. 그러하오나 본 피고인은 피고인 1(상피고인) 등이 무슨 짓을 하는 지 꿈에도 알 수 없는 사실이었으며 본 피고인은 신입사원으로서 상부명령에 의하여 움직였던 것입니다. 차는 사장 공소외 3 이하 회사역 직원 등이 모두 주지하고 있는 바입니다. 기후 일자는 확실치 않으나 오후 6시경 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2 외 공소외 1(본피고인 초면)이란 자 등이 내사 피고인 1(상피고인)을 방문하고 전부 어디로인지 나가버렸읍니다. 본 피고인은 담당사무를 마치고 오후 7시반경 사장 공소외 3과 사원일동 귀가하였던 것입니다. 기후 일자는 부지이오나 오전 11시경 피고인 1(상피고인)은 사무집행중인 본 피고인에게 ○○시내 모모은행발행인보증수표 수 매를 주면서 한국신탁은행에 예금하라는 지시를 받고 오전 11시경 피고인 1(상피고인)은 본 피고인을 향하여 한국은행 ○○지점에 가보면 일시에 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2(상피고인) 등 하고 같이 내사한 자가 공소외 1이라는 자인데 그 자가 있을 터이니 급히 □□다방(회사전면소재)으로 오라고 전달하옵기에 본 피고인은 한국은행에 가본즉 공소외 6이라는 자가 대합실에서 무슨 일인지 알 수 없사오나 대기하고 있음을 목격하고 피고인 1(상피고인)의 지시대로 전달하옵고 귀사하였던 것입니다. 당일 피고인 1(상피고인)은 공소외 1이라는 자와 상봉하였는 지 전연할 수 없고 또한 알 필요도 없었던 것입니다. 당일 오후 2시반경 피고인 1(상피고인)은 ○○시내 모모은행발행인 보증수표를 가지고 와서 본 피고인을 주면서 예금하라고 하옵기에 지시대로 예금하옵고 예금통장은 전일과 여히 당회사경리 총책임자이며 전무인 피고인 1(상피고인)에게 주었던 것입니다. 그 이유는 당회사의 수표장 및 입금통장 인감 기타중요서류 등은 언제든지 피고인 1(상피고인)이 별도금고에 보관하고 금고건은 피고인 1(상피고인)과 당회사 취체역 공소외 4가 가지고 있었사오며 자금수지 및 예금 등은 피고인 1(상피고인)의 지시대로 행하였던 것입니다. 기후도 일자는 기억은 안납니다. 오후 1시반경 피고인 1(상피고인)은 당황하여지면서 성급한 어조로서 사무보고있는 본 피고인을 향하여 한국은행에 가보면 전일에 있던 공소외 1이라는 자가 있을 터이니 대단히 급하다고 곧 왔다가도록 전하고 오라고 하옵기에 당일은 우천이였사오나 본 피고인은 급히 한국은행에 가보니 (당회사에서 한국은행의 거리는 약 1백보 내외임) 공소외 1이라는 자가 대기실에서 대기하고 있음을 목격하옵고 그대로 전언하였던 바 공소외 1이 말이 아직 일을 끝마치지 못하였으니 마치는대로 곧 가겠다고 하옵기에 본 피고인은 곧 귀사하여 차요지를 피고인 1(상피고인)에게 전언하옵고 담당사무에 집중하고 있사온즉 돌연 피고인 1(상피고인)은 회사에서 발행한 수표가 부도가 될 지경이니 시간이 없다고 심히 당황하면서 재차 가보라고 독촉이 심하옵기에 비를 맞아가며 뛰어가다가 당회사에서 약 20리 떨어진 노상에서 공소외 1이라는 자를 목격하였던 바 공소외 1은 기봉투를 주면서 이 봉투는 피고인 1을 주시요. 그리고 「□□다방」 에서 기다릴 터이니 피고인 1을 보내주시요라고 하옵기에 본 피고인은 즉시 뛰어가서 우봉투를 피고인 1(상피고인)에게 전달하였더니 차봉투내에서 ○○시내 모모은행발행인 보증수표 수 매를 주며 예금하라 하옵기에 평상시와 여히 곧 예금하고 왔읍니다 기시 피고인 1(상피고인)은 어데로 갔는지 보이지 않으므로 예금통장은 취체역 공소외 4에게 인도하고 본 피고인은 담당사무를 마치고 오후 6시 퇴근귀가 하였읍니다. 이것은 후에 탐지한 사실이오나 공소외 1은 피고인 1(상피고인)의 동고향인이며 동기동창생이며 ○○세무서 현금계장이었다는 것입니다 이상과 여히 본 피고인은 종시 상부의 명령하에서 신입사원으로서의 임무수행에 그쳤사오며 본건 발단초부터 최후까지 피고인 1(상피고인)은 본 피고인 모르게 극비밀리에 감행되었다는 사실이 명백함을 여실히 증명하는 바입니다. (2) 원심판결의 부당성 ○○지방검찰청에서 검찰관의 취조를 받은 본 피고인은 심한 공갈 혹은 구타 등으로 충분한 의사표시를 적극 억제당하였사오며 그대로 공판에 회부되였던 것입니다. 그러하오나 본 피고인은 본건과 하등의 관련이 없음을 물적증거 등으로 충분히 입증되었사오며 본 피고인이 요청드린 증인 등도 채택하여 주시지 아니하고 오직 기히 수형자인 피고인 1, 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2(상피고인) 등의 불합리적인 허위진술을 인정하옵고 본건사실을 오인하시와 본 피고인에게 유죄판결을 내리셨다함은 실로 믿을 수 없는 사실이오며 즉일 불복공소케 되였사오며 차허위진술 그대로 인정판결하신데 대하여 좌기와 여히 지적하는 바입니다 (1) 피고인 1(상피고인)은 본 피고인이 당회사에 입사케 될 때에 본 피고인이 자금을 출자하였기 때문에 피고인 1(상피고인)은 본건 자금인줄도 모르고 자기회사 무역자금에 사용하였다고 진술하였으나 우는 사실무근한 진술로서 본건 사실이 ○○세무서로부터 나온 국고금유용이라함은 물론 증거로서 기히 입증하였고 ○○세무서 현금계장인 공소외 1이나 한국은행 ○○지점 수납계 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2(상피고인) 등은 본 피고인이 전연 부지의 인물들이며 피고인 1(상피고인) 역시 본 피고인과는 생후초면의 인물이옵고 입사한 지 불과 수일 밖에 안된 본 피고인은 회사내용조차 전연 부지의 사실이였사오니 모든 것이 극비밀리에 피고인 1(상피고인) 단독적으로 ○○세무서 현금계장인 공소외 1( 피고인 1의 동기동창) 한국은행 ○○지점 수납계장이며 피고인 1, 공소외 1 등의 친우인 원심 공동피고인 1,(상피고인) 등과 결탁하여 감행되었던 것이 오며 본 피고인은 신입사원으로서 상부의 명령에 부지의 서신연락 외에는 촌호도 직접적 행동은 할 수 없었으며 그러한 자격도 없었던 것이오니 피고인 1(상피고인) 등의 진술은 절대 허위진술이라 함은 명백히 입증되는 바입니다. (1) 피고인 1(상피고인)은 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2(상피고인) 등을 초면의 인물이라고 진술하였사오니 우는 피고인 1(상피고인)이 본 피고인 입사 전부터 무역거래상 한국은행 ○○지점과 밀접한 관계가 있었다함은 사실이 증명한 바이오며 기당시 각 무역상들도 수납계장인 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2(상피고인) 등과 친밀치 않으면 거래에 대지장을 초래하였다 함은 무역계에서도 충분히 입증할 수 있을 것이며 본 피고인 입사 후 상부의 서신연락 등과 「□□다방」(회사전면소재) 혹은 당사사무실에 피고인 1(상피고인)을 수차 방문하여 어디로인지 가는 것을 본 피고인 뿐만 아니라 사원일동이 당시 목격하였음은 숨길수 없는 사실로서 피고인 1(상피고인)의 진술은 허위라는 것이 충분히 입증되는 바입니다 (3) 피고인 1(상피고인)은 ○○세무서 현금계장이며 자기의 동기동창생인 공소외 1한테 장난으로 자금융통을 부탁한 일은 있으나 공소외 1과 거래관계는 없다고 터무니 없는 진술로서 형사책임의 소재를 본 피고인에게 전가하고 있사오나 피고인 1(상피고인) 등이 본건을 감행한 후에 탐지한 사실이온데 본 피고인 입사전부터 당회사에는 다액의 채무로 인하여 파산의 지경에 이르러 사장이 하중역은 당국의 주목을 받고 최대 난관에 봉착하였을 때에 피고인 1(상피고인)은 ○○세무서 현금계장이며 동기동창생인 공소외 1을 방문하여 자금융통을 합의한 후 자기들의 친우인 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2(상피고인) 등과 공소외 1 자택에서 결탁하고 차는 공소외 1 임의대로 할 수 있는 일이나 한국은행측 원심 공동피고인 1(상피고인)이 세금고지서에 날인하면 안된다고 결정하고 공소외 1은 자기손으로 국고금을 지참 한국은행에 불입치 않고 고지서에만 원심 공동피고인 1(상피고인)의 날인을 받은 후 현금은 당회사에 와서 피고인 1(상피고인)에게 인도한 것입니다. 기후 피고인 1(상피고인)은 자기소유인 주택(부산시 보수동소재)을 공소외 1에게 양도한 사실이 유하오며 본 피고인 입사 후에도 원심 공동피고인 1(상피고인) 공소외 1 등은 매일 같이 당회사 혹은 「□□다방」 (회사전면소재) 으로 피고인 1(상피고인)을 방문출입이 심하였다는 사실은 충분히 입증할 수 있는 것입니다. 차등으로 미루어 보더라도 피고인 1(상피고인)은 현재 공소외 1이 행방을 감추고 있는 것을 기화로 종시 일관 책임을 회피하고 허위만 일삼는다는 것이 명백한 사실입니다. (4) 원심 공동피고인 2(상피고인)는 본 피고인이 자기집을 방문하고 본건 발기의 요청이 유하였으나 거절하고 곧 자동차로 원심 공동피고인 1(상피고인)을 방문하고 부산시 남포동 모식당에서 가서 주식을 마치고 자기는 먼저 나가고 본 피고인과 원심 공동피고인 1(상피고인)을 해식당에 남아있었다고 진술하고 있으니 우는 본 피고인이 원심 공동피고인 2(상피고인) 가를 방문한 것은 사실인 것입니다 그것은 전기한 보와 여히 피고인 1(상피고인)의 지시 전달이 있었으며 차는 피고인 1(상피고인) 등이 본건 감행을 단행한 후의 일로서 전연 부지중인 본 피고인에게 본건을 상의할리 만무이오며 더구나 병중에 있는 원심 공동피고인 2(상피고인)가 외출불가능 하였다는 것은 자기가족들로서도 입증이 될 것이며 주점에서 음주 운운은 허위라는 것이 원심 공동피고인 2(상피고인)는 환자였다는 것으로 충분히 입증되는 바이니 우는 근거없는 진술이라는 것이 명백한 것입니다. (5) 원심 공동피고인 1(상피고인)은 본건 제3회차 감행시 금불입고 지서를 본 피고인이 한국은행 ○○지점 수납계에 지참한 것 같다고 희미한 진술을 하고 있으나 우는 비상식적인 진술로서 세금고지서는 ○○세무서 직원 혹은 동 책임자인 공소외 1 외에는 타인은 절대 지참할 수 없음은 물론 본건 제1회 및 제2회 공히 공소외 1이 직접 불입고지서를 한국은행에 지참하여 원심 공동피고인 1(상피고인)에게 가서 날인을 받았다는 물적증거가 확실하온데 제3회차 불입고지서를 본 피고인이 지참하였다함은 실로 언어도단이오며 특히 공소외 1(○○세무서 현금계장)이라는 자는 절대 초면이옵고 신입사원인 본 피고인의 심리도 파악치 못하고 피고인 1(상피고인)이 누설을 염려하여서라도 여사한 공개적인 지시는 못할 것은 물론 전기한 바와 여히 충분히 입증되는 바이오며 단기 4287년 5월 말일경 본건 발각 직전에 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2(상피고인), 공소외 1 등 3인은 급거 상경하였다는 사실이 유하옵고 우 3인은 피고인 1 가에서 탐지하였사오니 차는 허위조언에 불과하다는 것이 여실히 입증되는 바입니다. 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2(상피고인)는 공소외 1을 직접 알지도 못하고 피고인 1(상피고인)을 통하여 알게 되었다고 하나 우는 본 피고인이 당회사에 입사전부터 공소외 1은 세금불입차 한국은행 ○○지점 수납계장에 매일같이 출근하다시피 하였다고함은 은행자체에서도 전부 잘 알고 있는 명백한 사실이오며 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2 (상피고인) 등을 잘 알고 있다는 것과 본건을 계기로 일층 친밀하여 졌다는 것은 전기사실 등이 충분히 증명하고도 남음이 있는 것입니다. (7) 피고인 1(상피고인)은 본 피고인을 중역인 상무 취체역이라고 진술하여 형사책임소재를 본 피고인에게 전가시키는데 갖은 기만수단을 쓰고 있사오나 우는 근거를 전무한 진술로서 조건없는 중역이란 존재할 수 없는 것이며 중역이라면 주주명부가 유할 것이며 특히 본 회사는 법인단체이오니 본 피고인명이 회사등기등본에 기록등록이 되어 있을 것이나 등록은 고사하고 그러한 말조차 들어본 일이 없사오며 대우도 받아 본 일이 없사오니 이것 역시 이상과 여히 원심에서 피고인 1(상피고인) 등의 근거없는 본 피고인에게 유죄판결을 내리셨다는 것은 실로 억울한 사실이오며 본 피고인은 본건과는 하등의 관련없다는 증거를 우기와 여히 강력히 주장하는 바입니다. 3. 제2심 판결의 부당성 단기 1955년 3월 30일 대구고등법원에서 물적증거로서 입증이 충분하나이다. 허위조언 등을 그대로 인정하시와 원심과 여히 유죄 2년 언도를 내리셨음은 본 피고인으로서는 도저히 믿을 수 없는 판결로서 본건 사실에 일대 오인이 유하옴을 강력히 주장하면서 한없이 억울한 사실을 대법원장님께 호소를 드리는 바입니다. 본 피고인은 변호인 불선정으로 인하여 가장 유리한 조건 및 증인 등이 유함에도 불구하고 증인불채택은 물론 본 피고인의 의사표시로 완벽을 기하지 못 하였던 것이오며 원심 공동피고인 1(상피고인)과 ○○세무서 현금계장인 공소외 1 (도피) 등 2인이 불참리에 개정된 공판은 본건 사실자체를 충분히 파악키 곤란하오며 본 피고인으로서는 최후까지 불복하옵고 기판결의 부당함을 강력히 지적하는 바입니다. (1) 본 피고인이 자진 정식으로 원심에서부터 법정에 제출한 증거물중의 인물 「 공소외 7」이라는 자를 피고인 1(상피고인)은 부지의 인물이라고 허위고집을 하고 있사오나 우는 전기한 바와 여히 사장 공소외 3 및 전무 피고인 1(상피고인)의 지시하에 행동한 고용인 (본 피고인)임으로 전무일절의 임의처리는 절대 불허이옵고 「 공소외 7」이라는 자는 상부가 지정하여준 인물임은 기의 인감 기타 일절서류를 상부가 보관하고 있었던 것이오며 모든 전표발행도 상부의 지시에 의하여 발행된 것이오니 본 피고인은 「 공소외 7」이라는 자를 알 수 없음은 물론이옵고 피고인 1(상피고인) 등이 회사 별도금고정을 가지고 있다는 것 등으로도 충분히 입증되는 바입니다. (2) 피고인 1(상피고인)의 변호인은 증거물조로 당회사 전표수를 법정에 제출하여 전무인 피고인 1(상피고인)의 날인없이 전표발행 운운하여 본건 핵심을 망각하고 피고인 1을 유리하게 하여 형사책임의 소재를 분별못하고 본 피고인에게만 전가시킬려고 가진 수단을 쓰고 있사오나 기실은 본 피고인이 당회사에 입사전부터 즉 창립초부터의 전표일체가 상부의 인감이 날인된 것은 1매도 없사옵고 기당시 경기담당자인 사원 공소외 8이라는 자의 증언에 의하면 각 전표에는 피고인 1(상피고인) 등 상부가 날인하지 않고 전매검사만 하였다고 하오며 피고인 1(상피고인)도 차를 법정에서 시인하였다 함은 입증이 충분하였고 자금소비 등도 본 피고인은 일절 관계없음을 전무 피고인 1(상피고인)이 명백히 시인하였사오며 차는 본 피고인이 법정에 정식 제출한 증거물 등으로서 충분히 입증되오니 우는 형사책임소재를 본 피고인에게 무조건 전가시키기 위한 일종의 전술이라는 것은 강력히 주장하는 바입니다 (3) 피고인 1(상피고인)은 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2(상피고인) 등 한테 이자조로 지불하라고 회사수표를 발행하여 3회에 걸쳐 본 피고인을 통하여 주었다고 꿈에도 알지 못할 진술을 하고 있사오나 우는 본 피고인 초문의 사실로서 본건 자체를 전연 알지 못한 본 피고인을 경유하였다 함은 실로 언어도단이라 아니할 수 없으며 만일 그것이 사실이라면 회사수표를 발행한 부분이 있을 것이오며 전표 등의 발행이 유할 것이오나 차 등은 본 피고인이 듣지도 못한 사실로서 피고인 1(상피고인)의 변호인과 일대격론이 벌어졌던 것입니다. 이상과 여히 본 피고인은 피고인 1, 원심 공동피고인 2(상피고인) 등의 양 변호인으로부터 총공격을 받아가며 원심 그대로 주장한 허위사실을 그대로 인정하옵고 본 피고인의 증인과 진술 등을 일체 불채택은 물론이옵고 의사표시까지 억제당하였다는 사실은 도저히 이해못하겠읍니다. (4) 본 피고인이 당회사 경리사무를 취급케 된 이유를 말씀드리면 우는 기당시 경리취급자인 사원 공소외 8이라는 자가 제반사고로 인하여 해고되자 원래 본 피고인 출신이 상과인 관계인지 사장 공소외 3의 지시가 유하옵기에 해사무를 취급한 것이오며 일체 사무취급은 상부의 지시감사에 의하여 행하여진 것이오니 본 피고인의 임의처리는 절대 불허라는 것은 당회사사원 일동으로도 입증이 충분할 것입니다. (5) 본 피고인에게 업무상횡령이라는 죄명하에 유죄의 판결을 하셨사오나 우는 본건 발생당초부터 본 피고인이 전연 부지의 사실이라는 것과 시종 객관적 견지에서 상부의 지시에 응할 뿐 허수아비격으로 부지의 서신연락에 불과하다 함은 전기한 바 입증이 충분할 것입니다. 연하옵고 본건 자금을 본 피고인이 단 일정이라도 소비하였다든지 횡령하였다든지 당회사의 중역이라도 되어 형사책임을 부할 자격이 유하다든지 하면 업무상횡령의 죄가 성립될 지라도 여사한 행위와 자격이 전무라는 것은 물적 기타증거 등으로 충분히 해명되었사옵고 또 명백히 입증될 충분한 조건이 구비되었는데도 불구하고 차를 무조건 불채택하였으며 더구나 최후까지 본 피고인을 공범취급 등 크게 오인하시와 의법처단하신데 대하여 본 피고인은 결사적으로 불복하옵고 기부당함을 지적하면서 대법원장님께 자이 상고취의를 봉정하나이다 엄정하시와 공명정대하신 판결을 내리시옵기를 간절히 바라는 바입니다 라는데 있다 심안컨대 전시 상고취의의 요지는 피고인등은 각각 본건 횡령행위에 공모한 사실이 없다는 것으로 공모에 부합하는 증거는 위증이라는 것과 원심이 이에 관련되는 증거신청을 각하한 것은 위법이라는 것이요. 설사 공모하였다 하더라도 피고인 2는 원심인정의 일부횡령행위의 실행에 가담한 사실이 없으므로 이 점에 대하여 동 피고인에게 죄책을 인정한 것은 위법이라는데 있으나 원판시증거의 내용을 일건 기록에 대조검토하면 동 판시공모사실은 물론 범죄사실의 전부를 인정함에 충분하므로 소론은 증거조사의 한도 및 증거의 취사와 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 독자적 견해로 비난하는 것에 불과하고 범죄행위를 공모한후 그 실행행위에 직접 가담하지 아니하더라도 다른 공모자의 분담실행한 행위에 대하여 공동정범의 죄책을 면할 수 없다. 이에 반하는 이론은 공동정범의 견해를 그릇한 것으로 이유없어 기각을 면치 못할 것이다. 그러므로 형사소송법 부칙 제1조, 법령 제181조 제4조 바호에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김갑수 배정현 백한성 대리판사 한환진

혼인빙자등에의한간음피고

4288형상109

선고

대법원

형사

판결

가. 피해자의 명시한 의사에 반한 고소는 그 효력이 없는 것이다 나. 부적법한 고소와 공소의 효력

가. 피해자의 명시한 의사에 반한 고소는 그 효력이 없는 것이다 나. 부적합한 고소에 기인한 공소는 부적법이라 아니 할 수 없다

【상고인, 피고인】 【변 호 인】 변호사 강홍구 외 1인 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건 공소를 기각한다 【이 유】 변호인 강홍구 및 유태설의 상고이유는 제1. 본건 공소사실은 피고인이 서기 1954년 6월 하순경 공소외 1 당 23년의 처녀에게 자기는 이북에서 단독 월남하여 독신으로 있으니 같이 결혼하자고 결혼을 빙자하여 우 시경부터 약 3개월간 서울특별시 중구 회현동 경동호텔 또는 시내 영등포 동아여관 등에서 수차에 긍하여 음행 상습없는 동녀를 간음하였다 함은 본건 공소장 기재에 의하여 명백하여 우 범행은 형법 제304조에 해당하는 범죄임으로 동법 제306조에 의하여 고소가 있어야만 논죄할 안건이다 인하여 본건 고소유무를 안컨데 피해자 공소외 1이 하등 고소없이 사망하였음은 일건 기록에 의하여 분명하며 피해자의 실부 공소외 2는 피해자 공소외 1의 사망에 따라 고소권이 유하나 피해자 공소외 1의 명시한 의사에 반하여 고소하지 못함은 형사소송법 제225조의 규정에 의하여 의심할 여지가 없는 바 기록 중 서기 1954년 9월 23일자 공소외 2 고소는 살인범행에 대한 고소이며 혼인빙자 등에 의한 간음죄에 대한 고소권행사가 아님은 우 고소장기재내용에 의하여 분명함인즉 결국 본건에 대한 고소가 없다고 볼 것이며 설사 백보를 양하여 우 고소장과 기록 중 공소외 2진술서에 의하여 간음에 대한 고소권의 행사라고 해석한다 하더라도 차 고소는 피해자 공소외 1의 명시한 의사에 반하는 고소라고 보는 것이 온당하다 즉 원심이 본건 범죄사실을 인정하게 된 추요증거로 채용한 증인 공소외 3의 「 공소외 1이 울면서 나는 피고인에게 기이 정조를 바쳤는데 죽으나 사나 그 사람을 위하여 살겠다고 하며 고소는 하지 않겠다고 말하였다는 공술기재 (기록 163정이면 내지 164정 6행까지 제1심 제2회공판조서) 1심증인 공소외 4의 증언은 서기 1954년 7월 초순경에 공소외 5 ( 공소외 1에게서 땐스교수 받은 사람) 댁에서 공소외 1을 만나 피차 신세타령하는데 동녀 말이 나는 계모밑에 있어 집에도 들어가기 싫고 그래 아는 집을 찾아다닌다고 하며 17세부터 땐사노릇하여 이리저리 돌아다닌다고 하였읍니다 증인도 나도 부모가 없어 숙부손에서 자라나 숙부손에 시집을 와서 산다고 하면서 아해들도 참으로 귀여워한다고 했더니 공소외 1은 그런 분이 좀처럼 있느냐고 하면서 처자가 있는 분이 그러느냐고 하기에 가정이야기를 전부하고 처자가 있다고 말하였는데 피고인이 들어오기에 인사를 했더니 공소외 1은 증인을 불러내면서 종전에 이야기하던 숙부님이 저분이냐고 묻기에 그렇다고 답하여 공소외 1은 피고인이 처자있는 줄 확실히 알았읍니다 이와 같이 이야기한 날 저녁에 피고인과 공소외 1이 호텔에 가서 관계된 모양이며 기 전에는 관계한 일이 없읍니다 기 1개월후에 공소외 1이 증인 보고서 하는 말이 자기가 잘못했다고 하며 전에 모든 사정을 들어 알았는데 참으로 창피하다고 하며 어디로 갈까 하여도 당장 돈이 없어 곤란하다 함으로 그러면 돈을 줄터이니 피고인과의 교제를 단념하라고 권고하고 금 30,000환을 공소외 1에게 주었읍니다 라는 공술기재 (제1심 제2회 공판조서 164정이하) 검사의 공소외 3에 대한 청취서 중 서기 1954년 9월 5일경 본인은 공소외 1에게 고소하라고 권고하였는데 공소외 1은 백년 살려고 만났는데 고소가 무슨 고소냐 자기는 박씨 본처가에서 식모살이를 하든지 하여간 자기는 피고인을 위하여 일생을 희생할 생각이라고 말하고 떠나간 후 자살하였다는 말을 들었다는 공술기재 (기록 24정 25정) 검사의 의사 정병두에 대한 청취서 중 공소외 1은 음독하고 서기 1954년 9월 10일 조에 동 의사 병원에서 사망하였는데 공소외 1은 사망시에 음독한 이유를 말하지 않고 동아여관주인에게 물으면 잘 알 것이라고 하며 자기의 애인이 한미양행의 박모라는 말과 그의 전화번호를 말할 뿐이였다는 공술기재 (기록 제39정 44정) 검사의 공소외 2에 대한 청취서 중 공소외 1은 9월 10일 조에 후생병원에서 사망하였는데 동인은 자기 내용은 동아여관 여주인 ( 공소외 3을 지칭) 과 한미양행 피고인에게 물으면 잘 알 것이라고 말하면서 절명하였다고 하고 동아여관 주인으로부터 본건 내용을 들었으니 본안을 조사하여 주시기 앙망한다는 공술 (기록 12정 13정) 피고인의 검사정 및 제1심 제2심 공판정에서의 진술과 각 심공판에서 증거조에 의하여 표현된 각 사실 및 피고인은 경동호텔에서 처음 공소외 1과 정교한 후 금시계 1개를 기후 관계한 때마다 금 5,000환을 동녀에게 주었다는 것 및 그 다음 또 금 30,000환을 공소외 4를 통하여 준 사실 이상 각 증거와 사실을 피차 종합하여 융회고찰하면 공소외 1은 땐사로서 1954년 7월 중순경에 LCI땐스장에서 처음 피고인을 만나 동인과 땐스를 교무하자 청춘기의 심정이 은연 자생하던 중 동년 동월 30일경 동녀의 개인 댄스교수장인 공소외 5 방에서 공소외 4로부터 피고인의 선행과 장점을 감청하고 또 피고인은 대처자인 사실도 문지하였는데 계모 시하에서 가정에 대한 애착이 전무한 공소외 1은 피고인을 흠선하던 중 동일 동가에서 피고인을 해후하게 되자 동일 석양에 양인이 작반하여 수도극장에서 관극하고 부근 식당에서 식사를 함께 마친 후 용이히 경동호텔에 해 행하여 동야 정교를 마치고 기후 2차에 결쳐 동아여관에서 동침하였으며 또 시계와 불소의 금전을 받으며 따라서 공소외 1은 피고인에 대한 연모의 정의절정에 고하였는데 피고인은 화류계에 황혹됨을 각성하여 공소외 1과의 관계를 단절함에 이르자 공소외 1은 극도의 실망을 일으키자 최고도의 비애를 느끼어 드디어 자살을 결의 공소외 1의 음독고민 중 후생병원의사 정병두에게 대하여 사람을 살려달라고 부탁한 점으로 보아서 혹 공소외 1이 음독한 것은 피고인을 위협 관심케하려는 수단으로 한 것인데 과량으로 음독으로 의외에 치사의 결과에 이른 것이라는 의심도 불무함. 하고 기사에 임하여 자기가 피고인과 관계된 원인이 추호라도 동인의 사위이거나 기타 유혹에 의한 원한이 없음을 자인하고 자기의 평소에 극친한 동아여관 여주인 공소외 3에게 대하여 자기는 기위 피고인에게 허신하였으니 동인을 위하여 일생을 희생할 각오이며 동인을 고소할 생각은 없다고 말하고 음독하여 절명될 시에 의사 정병두에게 대하여 자기내용은 동아여관 여주인 공소외 3과 자기의 애인 피고인에게 물으라고 유언하고 절명한 사실을 규지하기 용이하며 인지장사에 기언 야선이라는 천고잠언과 같이 공소외 1의 전기 임사 유언은 조금도 거짓이 없는 직실이며 기 고소의 의사가 무하며 피고에 대하여 처벌을 희망하지 않는 의사를 명시하고 다시 기 명시를 친척 등에게 알리기 위하여 자기내용은 공소외 3, 피고인에게 물으라고 유언한 사실을 측지하기 어렵지 않으므로 본건 공소외 2의 고소는 피해자의 명시한 의사에 반하는 부적법한 고소라고 아니할 수 없다 연즉 본건 공소는 기소조건을 흠결하여 도저히 기각을 면치 못할 것임에도 불구하고 원심은 차등의 직권조사사유를 등한시하고 만연히 공소를 수리하여 피해자의 처벌불희망을 명시한 의사에 반하여 피고인에게 유죄판결을 언도하였음은 위법이다 제２. 원심은 피고인은 처자가 유한 자인 바 서기 1954년 6월 하순경 공소외 1 당 23세의 처녀에게 대하여 자기는 이북에서 단독 월남하여 독신으로 있으니 결혼하자고 빙자하여 동녀를 기망한 후 우 시경부터 양 3개월간수차에 걸쳐 간음한 자라고 판시하고 형법 제304조를 적용하여 징역 6월에 처한다고 판결하였으나 동 법조의 범죄를 피해자가 음행의 상습없는 부녀임이 기 범죄의 구속요건이므로 본건 피해자 공소외 1의 음행상습 유무를 일건 기록에 의하여 탐지하면 공소외 2의 검사에 대한 청취서 중 약 3개월간 사교땐스 개인교수를 받았는데 고급중학재학시도 학교에서 춤을 배웠다고 합니다 하는 공술기재 (기록 7정 8정) 검사의 신씨에 대한 청취서 중 「 공소외 1은 자기는 박씨라는 35, 6세가량되는 남자와 연애를 하게 되었다고 하기에 본인은 그 남자가 35, 6세 되었으면 처가 있을터인데 잘 생각하라한즉 전처의 몸에서 아고 1명이 있고 처는 사별하였다고하여 결혼을 요청한다」하였는 공술기재 (기록 47정이하) 검사의 공소외 6에 대한 청취서 중 「… 공소외 1은 1954년 1월 중순경부터 3월 말일까지 군경유자녀 보육원 보모로 근무하여 노래와 춤을 가르치고 동 보모 사임 후는 공소외 5의 사교춤 교수가 되었으며 동년 7월경 본인은 노상에서 공소외 1을 만나 동인에게 처녀의 몸으로 처자있는 남자와 깊은 연애관계를 맺었다하니 그리하여서 되겠느냐고 한즉 동인은 선생은 알 바 아니라고 말하였읍니다」(기록 50정 내지 57정) 1심 제1회 공판조서 중 증인 공소외 4에 대한 공술로서 전기 제1항에 기재한 사실 1심 제2회 공판조서 중 증인 공소외 7의 증언은 2년 전 영등포에 있는 육군 땐스홀에서 공소외 1과 함께 땐사로 있었읍니다 동녀는 거처도 정하지 않고 의복조차 없는데 여기저기서 취침하고 거처라고는 전시 땐스홀 마담하고 방하나 얻어 가지고 같이 먹고 있으나 그곳은 침구도 없고 여기저기 가서 종종 증인하고도 같이 잤읍니다 하루는 양복을 빌려달라고 하기에 빌려주었더니 기후 2, 3일 후에 행방을 감추고 말았읍니다 기후 1954년 4월경에 영등포 뻐스정류장에서 우연히 공소외 1을 만나 왜 옷을 반환하지 않느냐고 말한즉 동녀말이 김포에서 미군 후헤나 하고 살림을 한다고 하기에 자미 좋으냐고 물으니 돈도 잘 내주어 괜찮다고 하면서 옷을 가지고 내일 오겠노라 하기에 돌려보냈는데 기후 오지 않다가 동년 5월경에 성명불상 한국인 청년과 함께 영등포 유니홀 땐스장에 왔기에 웬일이냐고 물었더니 먼저살던 미군은 귀국하고 이제는 한국사람하고 산다하며 내일은 꼭 이홀에 옷 가지고 오겠다고 말한 후 전연 만나지 못하였읍니다 현재도 기 여자와 관계있는 남자 2인이 영등포에 거주하고 있읍니다 기 여자가 행실이 좋지 못함으로 비록 이런 곳에 있을찌라도 서로 몸이나 깨끗이 가지고 있자고 증인이 수차 충고도 하였는데 동녀는 제말을 듣지 않습니다 라는 공술기재(기록 169정 이하) 이상 각 증거를 종합하여도 차에 공소외 1이 소위 불중생남중 생녀라는 절향인 평양출생으로 윤리도덕을 멸시하는 소련음풍에 젖어서 형법상 간도죄 등을 인정치 않는 추풍이 성행하는 괴뢰집단 근거지인 평양에서 수 년간 괴뢰교육을 받은 후 월남하여 땐사로 땐스홀에 혹은 개인 땐스교수로 땐스에 도취한 방년 23년 춘정전성기에 있는 사실과 근래 땐스홀이 출입하는 청춘남녀의 빈축에 남음이 있는 불미풍기 등을 대조고찰하면 본건 피해자 공소외 1은 비록 미혼녀라 할지라도 음행의 상습녀라 인정함에 의심할 여지조차 없으며 1심판결이 무죄를 언도한 것은 차를 정곡시한 타당한 것입니다 그러함에도 불구하고 원심은 공소외 1의 사망한 결과를 너무나 연시한 까닭인지 전시 증거사실 등을 불문에 부하여 버리고 도리어 증인 공소외 8, 공소외 3의 증언으로서 공소외 1의 생명까지 바친 점을 보고 또는 동녀의 평소 언행을 보더라도 깨끗한 여자라고 생각됩니다 라는 공술을 증거로 판시하였으나 차등 증언은 증인의 의견을 진술한 데 불과함인즉 증거로 채용할가치가 없는 것인데 원심은 차를 증거로 채용한 것은 채증상 위법이며 또 원심판결의 사실이유에 공소외 1의 음행상습유무의 판시가 없음은 위법이며 설사 원판결의 공소외 1이라는 당 23세의 처녀라고 기재한 것만으로 음행상습이 없다는 판시라고 할 지 모르나 처녀라는 용어는 도칭상 미혼녀를 지적함이며 미혼처녀라도 음행상습자가 불무함은 왕유지사례임으로 결국 원심은 본건 범죄구성요건에 대한 심판을 흠결한 양소를 면하지 못할 것이며 만일 불연하다 하여도 전기와 여히 음행상습있는 여자를 순결한 처녀로 인정함은 판결에 영향을 미칠 중대한 사실의 오인됨이 분명합니다 제3. 원심은 피고인은 서기 1954년 6월 하순경 처녀 공소외 1에 대하여 자기는 이북에서 단독 월남하여 현재 독신으로 있으니 같이 결혼하자고 동녀를 기망한 후 우 시경부터 약 3개월간 수차에 걸쳐 간음한 자라고 인정하였으나 일건기록과 판시 제1, 제2항에 게기한 각 증거와 피고인의 검사정 및 제1심, 제2심공판정에서의 종시 일관된 공술에 의하여 상찰하면 피고인이 공소외 1을 대면한 최초는 서기 1954년 7월 중순경이며 사시경에 피고인이 LCI땐스홀에서 처음 공소외 1을 만나 양인이 땐스를 교무한 후 동월 20일경에 공소외 1이 땐스를 교수하고 있으며 피고인의 지인인 공소외 5 가에서 공소외 1은 증인 공소외 4와 서로 신세타령을 교환할 제 공소외 4로부터 피고인은 처자를 가진 사람으로서 자기를 친자같이 애호한다는 이야기를 듣고 계모시하 산막감을 느끼던 공소외 1은 차를 선망하고 있던 순간에 피고인이 기 현소에 우연히 도래하자 공소외 1은 차인이 LCI 홀에서 초대면하던 사를 상기하며 미덕있는 피고인이라고 인식하여 동일 저녁에 함께 동가를 떠나 수도극장에서 영화를 동관하고 부근 식당에서 석반을 마친 후 동야 경동호텔에 동행하여 용이히 허신하여 정교를 한 후 수일을 경하여 동아여관에서 2차에 걸쳐 동침하고 피고인은 우 기정교는 일시적 화류계 외입으로 한 것이였던 바 기후 동년 8월경부터 공소외 1과의 관계를 단념하였는데 공소외 1은 피고인을 연연 불망하여 상봉의 선후책을 점술자 공소외 8 등에 애원하였으나 하등 효과를 얻지 못하고 계진력궁하여 드디여 자살을 택하여 절명에 이르기까지 애인 피고인에 대하여 하등원한을 토설한 바 없이 사망한 사실을 인정함에 충분한 것인데 원심은 서상한 사리정연한 정해에 부종하고 도리어 공소외 1이 피고인으로부터 절교를 당하자 당황하여 궁여의 일책으로 맹인점술 공소외 8에게 선후책을 문점할 때 들었다는 증인 공소외 8의 공술과 역시 절교당한 후 애소를 들었다는 증인 공소외 3의 의견 착잡한 공술을 채용하여 피고인은 혼인을 빙자하여 기망으로 처녀 공소외 1을 간음하였다고 인정함은 오인이라 할 것이다 공소외 1은 고급중학을 졸업한 자 식층의 여성이며 또 다년간 땐스장에 종사하여 현행 남녀간 결혼의 순서절차든지 남녀교제방면에 능숙한 여성으로 전기와 같이 공소외 5가에서 우연 상봉한 당일에 즉시 정교를 완수한 점으로 보아 도저히 독신으로 있으니 혼인하자고 기망하여 공소외 1은 기기망으로 착오를 일으켜 정교한 자라고 보통 상식으로는 인정할 수 없는 사실이다 아무리 자유결혼이라 하더라도 상대방의 적부여하를 조사함에는 상당한 절차와 시일을 요하며 중매인도 쓸데 없다 결혼이나 결혼식도 필요조차 없다 하더라도 결혼을 요구하는 상대방 남자에게 처녀의 생명인 정조를 제공함에는 상당한 조사와 교제로 기 적부를 인식한 후가 아니면 안됨은 남녀결혼의 실험상 상궤인 것이다 하물며 공소외 1은 당년 23세의 사회풍상을 누경한 유식여성이며 피해인은 당년 34세의 보통 대처자할 연령인 본건에 있어서는 더 말할 것도 없다 본건과 여히 불고 부모하고 미상지자간에 일언 즉낙하고 일촉즉합하는 약혼이란 고금 미문의 사례이다 결국 본건 결혼을 빙자하고 기망하여 간음하였다는 인정은 무를 유로 인정한 중대한 사실의 오인이며 파기로 미면할 판결이라고 사료함이다 함에 있다 심안하니 기록에 의하면 본건 범죄에 대한 고소는 피해자 공소외 1의 부 공소외 2로부터 제기된 것임을 인정할 수 있는 바 동인의 고소는 형사소송법 제225조에 의하여 적법한 것임은 물론이나 동조에 의하면 피해자 이외 고소권자의 고소는 피해자의 명시한 의사에 위반할 수 없음이 명정되여 있는 바 검사의 증인 공소외 3에 대한 청취서기재에 의하면 피해자 공소외 1은 전기 공소외 3에 대하여 본건 범죄를 고소할 의사가 없음을 표시한 바 있음을 인정할 수있음으로 결국 전기 공소외 2의 고소는 피해자 공소외 1의 명시한 의사에 반한 부적법한 고소임으로 이러한 고소에 기인한 본건 고소는 기각을 면할 수 없는 것임에도 불구하고 원판결이 피고인에 대하여 유죄의 선고를 하였음은 부적법한 공소를 수리한 위법이 있는 것임으로 이 여의 상고논지에 대한 판단은 생략하고 형사소송법 제391조에 의하여 차를 파기할 것인 바 일건 기록과 원심법원 및 제1심 법원의 조사한 증거에 의하여 본원에서 판결하기 충분하다고 인정되는 바 본건 공소는 전설시와 여히 부적법한 것임으로 동법 제396조제327조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

강도강간피고

4288형상4

선고

대법원

형사

판결

사실인정과 증거의 취사

사실인정과 증거의 취사는 원심의 직권범위 내에 속할 사항인 것이다

형사소송법 제307조, 제308조

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다 【이 유】 대구고등검찰청 검사장대리 검사의 상고취의는 1. 본건 공소사실의 요지는 원심판결에서 적시한 바와 동일하나 본건에 관하여 제2심인 원심은 피고인의 불출두로 인하여 하등의 심리도 없이 제1심의 판단을 종습하여 무죄의 판결을 한 것인 바 제1심과 원심에서 무죄를 판단한 주된 이유를 보면 강간에 대하여는 피고인이 피해자 공소외 1과 정교관계를 한 사실은 인정하나 피고인이 폭행과 협박을 가하여 동녀로 하여금 항거불능케한후 정교를 감행하였다는 점에 관하여는 이에 부합하는 경찰이래의 증인 공소외 1 및 피고인의 진술은 경신할 수 없다는 이유이며 강도의 점에 관하여는 제1심공판에서 조사한 증인 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6의 각 증언에 비하여 범죄사실에 부합하는 진술을 한 경찰이래 검사에게 대한 증인 공소외 1, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10의 각 증언 및 피고인의 진술은 조신할 수 없다는 이유이다 그러나 일건기록을 통하여 기 증거를 심안하면 사법경찰관 사무취급이 작성한 증인 (피해자) 공소외 1의 고소보충조서 (기록 제4면 내지 8면) 제1회증인신문조서 (18면 내지 33면) 와 검사가 작성한 동 증인신문조서 (72면 내지 82면) 중에서 시종일관하여 범죄사실에 부합하는 진술을 하였고 피고인 역시 사법경찰관 사무취급이 작성한 피의자신문조서 (18면 내지 26면) 동 제1회신문조서 (38면 내지 43면) 와 검사가 작성한 피의자 신문조서 (59면 내지 60면) 동 제2회신문조서 (61면 내지 71면) 중에서 시종일관하여 자백진술하였으며 사법경찰관 사무취급이 작성한 증인 공소외 10 신문조서 (35면 내지 37면) 중 동인은 동일 피해자 공소외 1에게 차금 반환조로 현금 천 환 (백환권 10매) 을 주었다는 진술기재 동증인 공소외 7 신문조서 (45면 내지 47면) 중 증인은 9월 9일 아침 장남인 피고인으로부터 현금 5백환 (백환권 5매)을 받았다고 진술하여 동 현금을 증거품으로 제출한다는 진술기재 동증인 공소외 8신문조서 (49 내지 50면) 중 9월 9일 조에 피고인에게 연초 2갑을 매각하고 대금 30환을 받었다는 진술기재 동 증인 공소외 9 신문조서 (52면 내지 54면) 중 피고인으로부터 연초 외상대금 110환 (백환권 1매십환권 1매) 을 받았다는 진술기재 동증인 공소외 10 신문조서 (55면 내지 57면) 중 피고인에게 「라이타」1개를 250환에 매각 기 대금을 수취하였으며 제시한 증 제2호의 「라이타」가 증인이 매각한 것이라는 진술기재와 증 제1호의 현금 110환 (피고인이 강취한 금액 중에서 9월 9일 소비하고 남은 잔액), 증 제2호「라이타」의 존재, 증 제3호의 현금 500환 (피고인이 모친 공소외 7에게 준 현금) 의 존재 등을 종합하여 본건이 피고인의 범행임을 증명함에 충분하다 그럼에도 불구하고 피고인은 서기 1953년 10월 28일 제1회 공판기일에 이르러 강간사실에 대하여는 강간이 아니고 피고인의 요청에 순순히 응한 화간인 듯이 전 진술을 번복하고 강도의 점은 전연 이를 부인하였고 하등의 입증을 아니 하였다 그러나 강간이 아니고 화간이며 강도를 아니 하였다는 사실을 증명할 새삼스러운 증거도 없을 뿐 아니라 추호도 범죄사실은 움직이지 못할 사실이다 그러므로 제1심판사도 당일 결심하고 동월 30일 판결언도할 지로 결심한 것인 바 언도기일인 동월 30일에 이르러 돌연 변론을 재개하고 직권으로 현장검증과 증인 공소외 10 동 공소외 1을 현장에서 신문할 것을 결정하고 동년 11월 19일 현장에 임하여 현장검증과 증인 공소외 10의 신문을 실시하고 변호인이 신청한 현장에 임의출두한 증인 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6을 각 신문하고 12월 1일에 결심과 동시에 무죄의 판결을 언도한 것이다 이제 공판재개 이후에 나타난 각 증거로서 기 이전에 나타난 각 증거와 범죄사실을 번복할 수 있을까. 기 가치를 심안하면 첫째로 현장검증은 피고인 또는 피해자 등 현장을 잘 아는 자를 입회시키고 동인 등의 지시설명을 들어 전후사정을 판단하여야 할 것임에도 불구하고 관계자의 입회도 없이 현장을 모르는 변호인만 입회시키고 검증을 하였음으로 동 검증조서에는 사건에 증거될 만한 기재가 없을 뿐아니라 부근을 열견하였음에 불과하여 전연 가치무할 것이다 둘째로 현장에서 신문키로 결정한 증인 공소외 1에 대하여는 하등 소환의 수속도 하지 않고 신문치 않았으며 기후 공판에서 동 결정을 취소하였음은 기 이유를 이해키 난하며 심리부진이라 아니할 수 없다 셋째로 증인 공소외 10은 사법경찰관사무취급에 대하여는 피고인에게 「라이타」를 판 사실과 증 제1호가 동 「라이타」며 대금 250환을 받은 사실을 명확히 진술하고 동 신문조서에 날인까지 하였음에도 불구하고 현장에서는 「라이타」대금 250환을 받은 사실이 없고 동 사실에 관하여 경찰에서 조사를 받은 사실과 날인한 사실조차 없다고 진술을 번복하고 경찰서에는 자기형수가 가서 증인의 인장을 날인하였다고 진술하는 바 (106 내지 107면) 동 사실을 시인할려면 적어도 공판에 있어 증인 공소외 10의 형수를 취조 경찰관을 조사하여 동 진술의 사실여부를 확인하여야 함에도 불구하고 막연히 동 증언을 신빙채용한 것은 심리부진이다 증인 서석주는 경찰관이 조사한 증인 공소외 8의 남편인 바 자기 처가 피고인에게 연초를 매각한 사실도 없고 처가 경찰에서 진술한 것은 허위라고 진술하여 증인 공소외 8의 진술을 부정하고 있는 바 이는 하등의 이유를 모를 것이며 적어도 공소외 8을 다시 신문하는 등으로 기 진부를 명확히 하여야 함에도 불구하고 막연히 동 증언을 채용하였다 증인 공소외 4는 9월 9일 아침에 어떤 여자가 숙천교 옆 점포에 와서 문을 열고 작야 이 부근에서 현금 천 환이 든 도민증 갑을 주은 자가 없느냐고 묻고 경찰관과 같이 감으로 피고인에게 강간당한 공소외 1인가 짐작하였다 (26면)고 진술하여 흡사히 피해자가 현금을 강탈당한 것이 아니고 도민증 입갑에 넣었던 것을 분실한 것 같이 입증하는 것이며 이 증언을 가장 중요히 신빙하여 채증한 것인 바 이것은 동 여자가 기와 같이 물은 사실이 있다 손치더라도 경찰관과 같이간 것으로 보아서 작야에 범행한 범인을 탐문하기 위하여 일부러 그러한 수단을 쓴 것인지 모른다 그러므로 동 증언을 신빙하려면 동 공소외 1 또는 같이 간 경찰관을 신문하여 그 진부를 구명하여 기 가치를 단하여야 함에도 불구하고 만연히 동 증언을 신빙함은 심리부진이다 기 외의 증인 공소외 5, 공소외 6의 각 증언은 신빙할 수 없고 하등 증거의 가치를 논할 수 없는 것이다 넷째로 피해자 공소외 1는 산아 후 수 일을 지나지 않는 산모로서 아무리 남편이 출타부재 중이라도 그다지 성욕이 없었을 것이며 그런 지경에 피고인인 부지의 남자가 야간에 덤벼 정교를 요구한다고 응하였으리라고는 신빙되지 않으며 더욱 남편 출타부재중에 타 남자와 그러한 정교를 하였다면 사회의 면목에 수치를 불감할 것을 발설도 하지 않을 것인 바 기 익조에 경찰서에 출두하여 고소를 하는 등으로보아 강간을 당하였다고 보는 것이 타당할 것이다 서상과 여히 공판에서 조사한 제반 각 증거는 심리부진일 뿐 아니라 하등의 증거가치가 없어 이로서는 경찰관 및 검사가 조사한 각 증거 및 증인의 진술, 피고인의 자백진술 등을 부정하고 번복할 수 없음에도 불구하고 이를 배척하고 피고인의 변명과 하등의 가치없는 증언을 증거로 채용함은 채증법칙에 위반이며 이로 인하여 사실의 오인을 범한 위법이 있다고 믿는 바이다」라는데 있다 그러나 본건 공소사실 중 강간의 점은 원심이 당시의 경위 및 현장상황 등 제반사정을 고찰하여 공소사실에 부합하는 증거자료인 서선이의 경찰 및 검찰에서의 증언을 취신하지 않았음을 간취할 수 있고 강도의 점은 제1심증인 공소외 10, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6의 증언을 종합하여 이를 인정하지 않았음이 원판시에 의하여 명백한 바 여사한 원심조치는 기 직권범위 내에 속한 자유심증에 의한 증거취사와 사실인정임으로 이를 비의하는 소론은 독자적 견해에 불과하여 이유없다고 인정하여 형사소송법부칙 제1조동법 제448조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

법령제19호위반및양곡관리법위반각피고

4288형상92

선고

대법원

형사

판결

가. 생활필수품한계 나. 법령 제19호 제3조의 과도매각의 의의

가. 식량, 피료 등속은 무엇보다도 국민생활에 가장 중요긴절한 일상생활필수품의 일종인 것이다 나. 수요공급의 혼란을 우려한 정부가 업자로 하여금 국외로부터 존입케 한 생활필수품에 대한 폭리여부에 관하여는 업자와 수요자의 공존상용 등 자단 사정을 참작하여 폭리가 되지 않는 한도 내에서 미리 지정한 매각 또는 특정사정에 의한 직정매각을 표준으로 할 것이오 시장매격을 표준으로 할 것이 아닌 것이다

법령 제19호 제3조

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 대구고등법원에 환송한다 【이 유】 대구고등검찰청 검사장대리 검사 상고취의는 1. 원심판결은 피고인 양명은 피고인 1 명의로 재무부허가를 수하여 한국은행으로부터 불하받은 소위 중석불 84,500불 (원화금 599,950,000원 은행수수료 급 국채소화액 포함)로서 비료 유안 1,000둔 (26,667인) 79,375불 (원화금 563,562,500원 은행수수료 및 국채소화액 포함) 로서 소맥분 지구표 240둔 (10,582대), 동 앵무표 265둔 (12,046대) 각 일본국으로부터 수입하여 우 비료 중 19,610인을 농림부 지시가격인 매인당 금 47,100원에 그 2할의 이윤을 가산한 금 56,520원을 초과한 인당가격금 80,000원식 합계금 1,570,900,000원에 우 소맥분 중 8,882대를 농림부 지시가격인 매대당 금 39,000원 내지 42,000원에 그 2할의 이윤을 가산한 금 46,800원 내지 50,400원을 초과한 대당 최고가격 금 107,000원, 최저가격 금 50,000원, 평균가격 금 82,110원식 합계금 729,300,000원에 각각 판매하여 막대한 이익을 취득한 사실을 인정하고 그것이 법령 19호 제3조의 소위 과도한 가격에 해당하는 사실이 아니라고 판시함에 있어 그 이유로서 과도한 가격 운운하였음에 과도여부의 표준가격은 구체적인 판매거래 당시 및 그 거래가 행하여지는 지에서 보통 행하여지며 또 사회일반통념에 비추어 적정 타당하다고 인정되는 자연적으로 조절결정된 일반시장가격을 표준으로 하여야 하는 것이다 운운 판시하고 일편 당시 거래지인 부산시 내의 소맥분 급 비료의 대당 도매가격을 그러한 일반사회통념에 비추어 적정 타당하다고 인정되는 자연적으로 조절 결정된 시장가격이라는 것을 가상적으로 전시하고 피고인의 판매가격은 차보다 비료에 있어서는 3할 3분 4리 내지 2할 7분 5리, 소맥분 지구표에 있어서는 2할 6분 3리 내지 5할 9분 7리, 앵무표에 있어서는 2할 3분 내지 5할 5분 8리가 각각 저렴하였음으로 도저히 과도한 가격이라할 수 없어 법령 제19호 위반죄는 불성립이라 판시하였다 사유컨대 법령 제19호 제3조 과도한 가격판정규준이 된다고 전시한 소위 인정가격의 개념이 경제학상 인용 내지 타당할 것인가는 불문하더라도 또 물론 차는 법률적 견지에서 법해석상 사용함이지 경제학상의 이론여하와는 반드시 상합되는 개념은 아니라고 할 수 있는 것이다 그러나 법령 제19호 제3조의 입법정신 급 그에 따르는 타당한 운영을 기함에는 그 법조자체가 경제적 입법인만큼 전혀 경제현상을 율함에 불과한 극히 추상적인 어떠한 개념을 형성시켜 차로서 엄연한한 법의 존재를 배척함은 기 이론자체가 모순됨과 아울러 이러한 방법론적 태도는 만인이 수긍치 않을 것이며 판시한 사회통념 그 자체에 전적으로 배치되는 것이다 즉 (가) 비료와 같이 그것이 국가산업기간인 농업생산의 필요불가결인 동시에 그 수요량이 막대한 반면에 국내생산은 태무하여 그것을 전혀 외국수입에 의존하여야 하며 또한 수입의 반대급부가 되는 불화는 원조자 금 우는 정부보유불의 불하나 대부에만 오로지 의존하고 그 불화의 배당이 또한 한정되어 있어 하인이라도 자유로히 불하나 대부를 받을 수 있는 것도 아니오 더욱이 본건과 여히 불화의 호득방법이 일반경매에 의하여 매입한것도 아니고 수개상사에 대하여 시중 불화시세의 반액 이하인 법정환율 (불당 6,000원) 로 불하받은 것으로서 사실상 독점가격을 형성시킬수 있는 경제적 여건하에서 자연적으로 조절결정된 일반시장가격 운운함은 연목구어의 이론이라 아니할 수 없다 (나) 또한 원판결이 하등의 합리적 근거도 없이 당시의 부산시장 내의 대당 도매가격을 전기한 바와 같은 자연적으로 조절결정된 일반시장가격으로 가상적 판정한 것은 수입업자의 매도가격이 실질에 있어 독점가격이라하여도 과언이 아닌 것이며 시내의 대당 도매가격은 도매업자가 그러한 수입업자로부터 매입하여 다시 도매하는 것을 통상으로하는 재도매가격임을 상기할 때 판시는 주객을 전도한 이론이며 순환논법이다 아국에서는 생산이태무하여 일정한 생산자 판매가격이 형성될 여지가 없는 유안비료에 있어서는 수입업자의 판매가격은 생산자 판매가격에 해당한다고 볼 수 있는 것이다 피고인은 바로 이러한 수입업자인 것이다 따라서 시내 대당 도매가격보다는 다소 저렴한 가격이어야 거래가 성립될 수 있다는 것은 자명의 이치이며 또한 시내 도매가격은 수요량에 비한 공급량의 부족에서 온 기형적인 가격인 것이며 차는 피고인이 농림부 지정가격의 2배 가까운 가격으로 판매하였음에도 불구하고 그것이 시내 도매가격보다 판시와 여히 3할 3분 4리 내지 2할 7분 5리이 저렴하였다는 것만 보아도 너무나 명명백백한 바이며 농림부 지시가격이 또한 업자로 하여금 손해를 보게할 저렴한가격이 아니였음에서라 이와같은 것을 자연적으로 조절결정된 시장가격이니 더욱 사회통념상 적정한 가격이라 함은 너무도 수요자인 농민을 무시하는 것으로 인구의 7할을 점하는 농민과 기타 대부분의 국민이 차를 적정한 가격으로 인정치 않을 것이며 따라서 그것은 사회통념이 될 수 없다 차는 법의 목적하는 바 정의 그 자체에 반하는 것이다 식량 역시 생산부족으로 막대한 량의 수입양곡에 의존한 시기에 있어 외국산 소맥분에 있어서도 동일한 것이었다 서상과 같은 원심판결이유는 전혀 경험상법칙에서 벗어난 즉 이유에 저어있는 위법이라 아니할 수 없다 (2) 원판결은 피고인 1, 피고인 2에 대한 양곡관리법위반의 점에 관하여 피고인 등이 수입한 소맥분을 정부에 매도치 않고 자유로 판매한 사실은 원판결도 차를 인정함에도 불구하고 차에 대하여 양곡관리법 제11조 제2항동 제18조를 적용처단치 아니하고 범죄의 증명이 무함이라 하여 무죄를 선고한 것은 사실을 인정하고 그에 대한 법을 적용치 않은 위법이 있다 할 수 없다 원판결은 차점에 관하여 농림부장관의 지령이니 국무회의의 결의니하는 등의 증인 공소외인의 진술을 인용하고 일편 그러한 지령조차 응하지 않고 자유처분을 한 피고인 양명에 대하여 범의가 있었다고 인정함에 족한 증명이 없다라 하고 있는 바 설사 그러한 지령 우는 결의가 있었다 하더라도 양곡관리법 하 조문에도 행정명령 우는 행정관청의 처분으로 수입한 양곡을 수입한 자로 하여금 자유처분케할 수 있다는 규정이 없음으로 그 명령 우는 처분은 법률에 저촉되는 당연 무효인 것임으로 그러한 명령 우는 처분에 의하여 처분하였다 하더라도 피고인 등에 대한 범죄의 성립에는 추호의 영향도 있을 수 없다 또한 판시의 범의가 있었다고 인정함에 족한 증명이 없다고 한 것은 국무회의의 결의나 농림부장관의 지령에 의한 것이면 양곡관리법에 의한 사실이 있더라도 죄가 성립되지 않는 것 같은 견지하에서 논할 것인 만큼 전혀 논의할 필요도 없이 위법한 것이다 더욱 증인 공소외인의 진술한 것에 의하면 자유처분을 하라는 확정적인 국무회의의 결의가 있었던 것도 아니고 농림부장관의 지령에 반하는 그 보조기관인 양정국장의 지시 (8할을 자유처분으로 인정한다는) 에 의한 것으로 농림부장관의 지령은 서류상 형식을 구비시킴에 불과하며 그 실은 양정국장의 언인 8할의 자유처분을 확신하고 실행한 것이라 함에 있어서는 행정관청의 지시에 의하여 자유처분한 것은 양곡관리법에 위반하여도 죄가 되지 않는다는 가설적 명제하에서 논하더라도 그 범의는 충분히 인정할 수 있는 것이다 그럼에도 불구하고 원판결이 자유처분한 사실은 인정하고 또한 그것이 죄가 됨에도 불구하고 범의가 있었다고 인정함에 족한 증거가 없음으로 동 공소사실은 결국 범죄의 증명이 무하다 운운함은 이유에 서어있다 아니할수 없다 함에 있다 안컨데 원심은 법령 제19호 제3조의 과도한 가격 운운의 과도의 가격표준은 구체적인 거래 당시에 그 지에서 보통 행하여질 뿐 아니라 사회통념상 타당하다고 인정하는 일반시장가격을 표준하여야 한다는 전제하에 본건은 판매당시의 시장가격보다 비료에 있어서는 3할 3분 4리 내지 3할 7분 5리, 소맥분 지구표에 있어서는 2할 6분 3리 내지 5할 9분 7리, 앵무표에 있어서는 2할 3분 내지 5할 5분 8리의 상당액의 저렴한 가격이였음을 이유로하여 무죄를 선고하였으나 식량 비료등 속은 무엇보다도 국민생활에 가장 중요긴절한 일상생활필수품으로서 그 공급의 부족과 가격의 폭등으로 혼란이 야기될 것을 우려한 정부는 이를 방지하고 일반국민생활을 보장하기 위하여 국내시가 약 3분지 1에 해당하는 비상한 가격으로 소위 중석불을 불하하여 무역업자인 피고인으로 하여금 국외로부터 도입케한 전시 생활필수품에 대하여는 기업주와 수요자의 공존상용 등 제반사정을 참작하여 폭리가 되지 않는 한도 내에서 미리 적당한 가격을 지정하여 이 지정가격을 초월하여 판매할 것을 금지함으로서 폭리를 단속하는 정신하에 법령 제19호 제3조를 존치하여 있다고 봄이 타당할 뿐 아니라 생활필수품에 대한 폭리여부의 결정은 지정가격 혹은 특수사정에 의한 지정가격의 수정형인 적정가격을 표준으로 할 것이요 시장가격에 의할 것이 아님은 이미 당원이 판시한 바임으로 원판시 표준은 부당하다 할 것이며 결국 원심은 우 법조를 오해한 위법이 있고 동 위법은 원판결에 중대한 영향을 미칠 것임으로 논지는 이유있다 그럼으로 그 여점에 대한 언급을 생략하고 형사소송법 부칙 제1조구형사소송법 제447조동 제448조의 1에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

건물소유권이전등기수속등청구사건

4288민공6

선고

광주고법

민사

민사제2부판결 : 확정

1. 구 민사소송법 제171조에 해당되지 않는 자가 수송달한 경우, 재심제기기한의 제약을 받는지 여부 2. 내연관계조차 절연한 부가 내연의 처의 인감증명 및 등기서류를 가지고 있었던 경우와 표현대리의 성부

1. 구 민사소송법 제171조 소정의 자는 수송달 행위에 있어서 일종의 법정대리인이라고 할 것이므로 그 소정 관계없는 자가 관계있는 것 같이 하고 수송달하였다면 이는 대리권 없는 자의 대리행위이므로 법정대리권에 흠결이 있었다고 할 것이며 따라서 동법 제425조에 의하여 동법 제424조 소정기한의 제약도 받지 아니한다. 2. 내연의 부가 그 내연관계조차 절연한 후에 내연의 처의 인감증명 및 등기서류를 가지고 있었다는 사실만으로서는 그 자에게 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 사유가 있다고 할 수 없다.

구 민사소송법 제171조 , 제424조 , 제425조 , 구 민법 제109조 , 제110조

【재심원고, 본안피고 및 피공소인】 강승형 【재심피고, 본안원고 및 공소인】 정진숙 【주 문】 원판결을 좌와 여히 변경한다. 전주지방법원 군산지원에서 단기 4279.11.7.에 선고한 동 지원 동년 민합 제5호 소유권이전등기수속이행 청구사건의 판결은 이를 취소한다. 재심피고의 청구는 이를 기각한다. 재심원고의 소유권이전등기말소등기 청구부분은 소를 각하한다. 소송의 총비용은 재심피고의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 재심피고대리인은 재심전의 항변으로서 본건 부동산은 기히 재심원고의 소유가 아닌 것으로 확정된 것이라 부재자 재산관리인으로서 관리할 범위에 속하지 아니함으로 재산관리인은 본건 재심의 소를 제기할 수 없다고 주장하므로 안컨대 본건 부동산은 형식상 일응 재심피고의 소유로 확정되었다 할지라도 그렇기 때문에 부재자 재산관리인으로서 확정된 것을 취소함으로써 부재자의 재산을 회복하기 위하여 본 재심의 소를 제기한 것이라 이는 부재자의 재산에 대한 정당한 보존행위라고 아니할 수 없다. 그런즉 재심피고의 우 항변은 이유없다. 다음 재심의 적부에 관하여 안컨대 공문서이므로 진정성립을 추정할 수 있는 갑 제1호증에 의하면 본건 재심의 소의 전 본안 소송인 전주지방법원 군산지원 단기 4279년(서기 1946년) 민합 제5호사건의 재심원고에 대한 소장과 동년 6.18.의 기일호출의 송달을 동년 6.7.「욱정삼○」에서「이남 김석주」가 수령한 사실을 인정할 수 있는바 재심피고는 동년 10.30.이 최초의 구두변론기일이라고 주장하나 공문서이므로 진정성립을 추정할 수 있는 을 제1호증의 1, 제7호증(갑 제9호증과 동일) 갑 제6, 제18호증을 종합하면 기 최초의 구두변론기일은 동년 6.18.임이 명백하다. 그런데 우 기일의 호출장 송달을 수령한 소외 김석주는 공문서이므로 진정성립을 추정할 수 있는 을 제2호증의 기재내용과 성립에 상쟁이 없는 갑 제10호증을 종합하면 재심원고의 이남이 아닐 뿐만 아니라 우 동인등 간에는 사무원 고용, 동거등의 관계가 전연 없다는 사실을 인정할 수 있는 바, 재심피고대리인은 설사 이상과 같다고 할지라도 수송달에 관하여 대리인의 소송행위가 있을 수 없고 하등 관계없는 자에게 한 송달은 부적법 무효인 송달이라 대리권 흠결이라는 관념도 생할 바 아니고 또 설사 재심사유가 된다고 할지라도 법정기한이 경과하였다고 주장하나 민사소송법 제171조 소정의 자는 수송달행위에 있어서 일종의 법정대리인이라고 할 것임으로 그 소정관계 없는 자가 관계있는 것 같이 하고 수송달하였다면 이는 대리권 없는 자의 대리행위인지라 법정대리권에 흠결이 있었다고 할 것이며 따라서 동법 제425조에 의하여 동 제424조 소정 기한의 제약도 받지 아니한다. 그런즉 이 점에 관한 재심피고의 항변은 전부 이유없고 본건은 민사소송법 제420조 제1항 제3호의 재심이유 있다. 다음 본안에 관하여 심안컨대 재심피고는 재심원고의 내연의 부 소외 망 김영기가 기 소유 본건 부동산을 재심원고에게 신탁을 하였다가 단기 4278.4. 초순경 신탁을 해제하고 우 김영기가 이를 매도하게 되자 재심원고명의의 본건 부동산을 우 김영기를 대리인으로 하여 매수하였다고 하나 원심증인 김석동, 김진수, 서규종의 각 이에 부합하는 듯한 증언부분은 본원이 조신치 않고 타에 신탁해제 및 대리에 관한 재심피고의 우 주장을 인정함에 족한 증좌없다. 재심피고는 설사 우 망 김영기의 매도행위가 무권대리행위라고 할지라도 재심원고는 기후 이를 추인하였다고 주장하나 우 주장에 부합하는 듯한 원심증인 김석동, 김진수, 김석홍의 각 증언부분 역시 본원이 조신치 않고 타에 이를 인정함에 족한 증좌없다. 또 재심피고는 망 김영기는 재심원고의 내연의 부로서 생전에 재심원고의 인감증명과 실인을 압날한 본건 부동산소유권이전등기서류를 소지하고 있었음으로 동인이 대리권이 있는 것으로 신용하고 거래한 본건에 있어서 재심원고는 표견대리인의 행위에 대한 책임을 부담할 의무있다고 주장하나 설사 우 김영기가 재심원고의 인감증명 및 실인을 압날한 등기서류를 소지하고 있었다고 할지라도 김영기는 내연의 부로서 특히 재심피고의 주장에 의하면 그 당시 동인등은 내연관계조차 절연한 후인지라 우 인감증명 및 등기서류를 소지하고 있었다는 사실만으로서는 우 김영기에게 대리권있다고 믿을만한 정당한 이유라고 할 수 없고 따라서 우 김영기의 본건 부동산의 매도행위에 관하여 재심원고가 책임을 부담할 하등의 이유없다. 그런즉 결국 재심피고가 재심원고에게 소유권이전등기를 구함은 이여의 점에 관하여 판단할 필요없이 이를 기각할 것인 바 전 본안 소송에 있어서 이를 인용하였음은 부당하므로 이를 취소하고 재심원고의 소유권이전등기말소등기청구부분은 재심의 범위에 속하지 아니하여 불법한 청구이므로 이 부분에 관하여는 소를 각하할 것이다. 그러므로 이와 달리한 원판결을 변경하고 소송비용에 관하여 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조 단서를 적용하여 주문과 여히 판결한다. 【사 실】 재심피고대리인은 원판결을 취소한다. 재심원고의 청구는 이를 기각한다. 재심소송의 총비용은 재심원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 재심원고대리인은 공소기각의 판결을 구하다. 당사자쌍방의 사실상의 진술은 재심원고대리인은 재심사유로서 재심피고는 재심원고를 상대로 하여 전주지방법원 군산지원에 소유권이전등기수속이행 청구소송을 제기하고 동 지원은 단기 4279년 민합 제5호 사건으로서 심리를 한 결과 동년 11.7. 재심피고 승소의 판결을 선고하여 해판결은 확정되었음. 연이나 해판결은 재심원고가 합식의 호출을 받았음에도 불구하고 단기 4279.6.18. 오전 9시의 최초의 구두변론기일에 출두치 않고 답변서 기타 준비서면을 제출치 아니하였다 하여 민사소송법 제138조를 적용하여 재심피고의 청구를 인용하였으나 재심원고는 주문 제3항 게기의 건물을 소유하고 다년간 거주하다가 신병으로 인하여 단기 4278.4. 초순경 황해도 연백군 호동면 추정리 639번지에 전지요양을 하고 단기 4280.7.경에 소강을 얻은 바 재심피고는 재심원고의 부재사실을 소연지실하면서 이를 기화로 하여 전기건물을 재심원고로부터 매수하였다는 허위사실로써 전기소송을 제기하되 재심원고의 주소를 전기건물 지번으로 하여 재심원고에 대한 소장급 단기 4279.6.18.의 최초의 구두변론기일 호출장의 송달을 재심원고와 사무원고용인 우는 동거인 관계가 없어 법정대리권이 없는 소외 김석주로 하여금 이를 수령케 하였으므로 전기 송달수령행위에 대리권 흠결이 있어 민사소송법 제420조 제1항 제3호 소정의 재심사유가 있는 경우에 해당하므로 그의 취소를 구하기 위하여 재심신립에 급하다라고 술하고 법정대리권의 흠결에 대하여는 법정기한이 없다고 부술하고 본안에 관하여 재심피고에게 기 주장일시경 본건 건물을 매도한 사실이 없는 바 재심피고는 전기 확정판결에 의하여 단기 4280.4.24. 전주지방법원 이리등기소 수부 제1955호로써 단기 4278.4.10. 매매에 인한 소유권이전등기를 필하였으므로 그의 말소등기수속이행을 구하고저 본소에 지하였다고 진술하고 재심피고 답변사실 중 기 주장에 반하는 부분을 부인하고 피고대리인은 재심전의 항변으로서 부재자의 재산관리인은 명실공히 부재자의 소유재산만을 관리할 권한이 있는 것이므로 부재자의 재산이 아니거나 또는 부재자의 재산인 것이 확정된 후가 아니면 재산관리인은 기 재산을 부재자의 재산으로서 관리할 수 없을 것인즉 본건 부동산과 여히 본소 제기당시에 확정판결 및 등기부등본에 의하여 재심피고 소유가 확실하고 재심원고의 소유가 아닌 것이 명백한 경우에는 재산관리인은 관리권이 없으므로 따라서 본 재심의 소는 무소권자가 제기한 불법의 제소라 소각하의 판결을 구하고 답변으로서 재심원고가 재심사유로서 주장하는 사실중 재심피고가 재심원고주장과 여한 소송을 제기하여 기 주장과 여한 판결이 확정되었고 해 확정판결로 인하여 기 주장과 여히 소유권이전등기를 필한 사실은 시인하나 기여의 사실은 부인함. 재심피고가 재심원고를 상대로 하여 전기 소유권이전등기수속이행 청구소송을 제기한 바 제1회 구두변론기일인 4279.6.18.의 호출장 및 소장의 송달은 소외 김석주가 수령하고 제2회 구두변론기일인 동월 28.의 호출장은 소외 김양순이가 이를 수령함으로 재심피고는 그 송달수령의 권한이 없는 자 등이 수령하였음을 제3회 구두변론기일인 동년 10.10.에 발견하고 공시송달신립을 한 결과 동년 10.30.의 구두변론기일 호출장 및 기 이후의 재심원고에 대한 송달은 전부 공시송달의 방법에 의하여 송달한 바, 해 사건의 결심당시가 전기 10.30.이고 동일이 즉 최초의 구두변론기일임으로 본 판결은 공시송달을 기초로 한 것으로서 공시송달 자체에 대리권 흠결이 없는 이상 송달수령행위에 대리권 흠결을 원인으로 한 본건 재심청구는 부당하고 또 가사 4279.6.18.이 제1회 구두변론이라 할지라도 기일 호출장의 송달에 관하여 대리인의 소송행위가 있을 수 없고 원고주장과 여히 사무원 고용, 동거등 관계가 없는 자에게 송달되었다면 기 송달은 부적법 무효인 고로 여사한 경우에 대리권 흠결이라는 관념도 생할 바 아니며 송달이 부적이고 하등 변론도 없이 판결이 성립되었다 할지라도 그 판결의 형식적 효력은 있는 것임으로 이에 대하여는 상소로서 불복을 신립할 것이고 또 그 판결이 공시송달되었음으로 인하여 형식적으로 확정된 후에도 자기책임에 귀할 사유에 인하지 않고 송달을 부지였다면 소송행위 추완의 방법으로 상소할 수 있는 것임에도 불구하고 하등 해당사유가 되지 않는 재심의 소를 제기한 것은 부당하며 또 설사 재심사유가 된다고 할지라도 본건과 동일 목적물로써 군산지원에 재심의 소를 제기하여 단기 4281년 제1호사건으로 계속 중 쌍불취하가 되었고 기후 법정기한이 경과하였으나 재심의 소를 제기할 수 없는 것이라고 진술하고 본안에 관하여 본건 건물은 원래 소외 망 김영기의 소유로서 동 소외인은 기 첩인 재심원고에게 신탁을 하였던 바 단기 4278.4. 초순경 우 소외인과 재심원고가 이별을 하게 됨에 우 소외인은 기당시 현금 일만원과 대전 방면에 소재한 전답 일만여평을 위자료로 재심원고에게 증여함과 동시에 이리방면에 소재한 본건 건물 기타 토지는 신탁계약을 해제하고 기중 본건 건물은 타에 매각하여 중간등기를 생략하고 직접 소유권이전등기를 하려고 하였으므로 재심피고는 공부상 재심원고의 명의로 있는 본건 가옥을 단기 4278.4.10. 우 소외 망 김영기로부터 동인을 재심원고의 대리인으로 하여 대금 5천원에 매수하고 동일 대금전액을 동 소외인에게 지불하고 소유권이전등기수속에 필요한 서류를 추심치 못한 채 동년 8월 초순경 소외인은 사망하고 동시에 동인이 소지중이던 이전등기서류등은 전부 소실되었으므로 재심피고는 재심원고에게 이전등기서류에 날인을 구할려고 하였으나 우 소외인의 사망후에는 재심원고의 소재가 불명됨으로 재심피고는 부득이 재심원고의 최후의 주소를 주소지로 하여 소송을 제기하고 동 소송에 의하여 확정판결을 득한 것이며 설령 재심원고가 우 소외 망 김영기에게 본건 부동산의 매도건을 위임한 사실이 없다고 할지라도 재심원고는 단기 4280.8.경 망 김영기 가에서 본건 가옥을 망 김영기로부터 매수한 재심피고는 정당한 매수자라고 언급함으로써 망 김영기의 무권대리행위를 추인한 것이고 가사 우 항변이 이유없다고 할지라도 망 김영기는 재심원고의 내연의 부로서 생전에 재심원고의 인감증명과 실인을 압날한 본건 부동산소유권이전등기서류를 소지하고 있었으므로 재심피고는 망 김영기에게 대리권이 있는 것으로 신용하고 동인과 거래를 하였으니 재심원고는 망 김영기의 본건 부동산매매행위에 대하여 표현대리인의 행위에 대한 책임을 부담하여야 할 것이라고 술하고 재심피고의 항변에 상반하는 재심원고의 주장을 부인하다. 입증으로서 재심원고대리인은 갑 제1 내지 19호증을 제출하고 원심증인 전윤자, 김양순, 이태규의 각 증언을 원용하며 증인 이태규의 환문을 구하고 을 제9호증의 1은 부지 기여의 을 각 호증은 성립을 인정하고 을 제11호증의 증인신문조서중 초장이면 8행이하를 재심원고의 이익으로 원용한다고 술하고, 재심피고대리인은 을 제1호 내지 12호증을 제출하고 원심증인 김진수, 김석동, 서규종, 김석홍, 강창수의 각 증언을 원용하고 갑 제11호증의 1,2, 제13호증의 1,2는 부지 기여의 갑 각 호증은 성립을 인정하고 갑 제14호증은 입증취지를 부인하다. 판사 양회경(재판장) 추진수 임기호

주거침입,불법체포,살인

4287형상114

선고

대법원

형사

판결

피고인 공술의 범행일자 불일치와 그 증거력

경찰에서의 피고인의 공술 제1심 수명판사에 대한 증인에 진술로서 공소사실을 인정할 수 있는 경우에 6.25사변의 혼란중 3년을 경과한 후의 피고인의 공술이 그 범행일자에 대한 상위있어 모순이 있다는 이유만으로서 전기 증거를 배척한 판결은 채용법칙위반 또는 이유불비의 위법을 범한 것이다

형사소송법 제307조, 제308조, 제383조

【상고인, 피고인】 【상 고 인】 【원심판결】 제1심 광주지방법원, 제2심 광주고등법원 【주 문】 피고인의 상고를 기각한다 원판결중 피고인 기노춘 차종풍 이연상에 관한 부분을 파기하고 원심에 환부한다 【이 유】 피고인의 상고취지는 본 피고는 단기 4283년 10월 3일 오후 3시경에 본가인 장성군 진원면 선적리 654번지에서 있자하니 소위 본면 면당위원장 김용관으로 부터 지급한 용무라 하여 면당사무소인 사무소로 오라는 명령에는 기 당시의 환경에 어길수 없이 본 피고는 달려가 보니 수십명의 청년과 모여서 있으며 본 피고에 시간의 지연을 책한 후 유격대를 조직한다 하면서 수십명의 청년들에 본인의 의사는 묻지 않하고 명령이라 하여 또는 당의 명령을 어기는 자는 당적처벌을 하겠다는 위협하에 면당위원장으로 부터 조직하여 발표하니 수명의 불평은 거대하였으나 무서운 눈초리에는 말한마디 없이 조직되고 말았읍니다 기후 유격대장 김달수를 임명하고 임명한 후 유격본부를 지서인곳에 정하여 이관하고 대장인 김달수로 부터 대원을 인솔하게 되며 인원을 장악한 후 본피고는 유격대에 대한 질문을 하니 모르겠다고 대답하기에 당위원장인 김용관에게 질문하고 당을 위하여 열열히 투쟁할 것을 약속하고 난후 수시간끝(약 본월 3일 오후 10시경)에 대장인 달수에게 본 피고는 열이 심하니 금야에 귀가하였다가 명일에 오겠다는 사유를 말하고 돌아가서 밤새도록 본피고 생각한 것이 오직 급하니 담으로 인하여 출입을 할 수 없다고 함이 최후수단이란 생각끝에 익일 오전 10시경 대장에게 작일 야부터 급한 담이란 병으로 출입(보행)을 할 수 없음을 말한 후 대원 고극주군 군을 보내달라고 하였드니 고극주군이 왔기에 병에 대한이야기끝에 약10포를 비치란 곳에 가서 지여 올 것을 부탁하였으니 다녀오겠다고 하여서 일금 천원을 지참시키여 약10포를 지여다 복용하다시피 하면서 단기 4283년 10월 18일까지 외출을 금하고 가정에서 환자로서 있는 것을 부락일동은 물론이려니와 유격대일동 역시 알고 있었음이라 본 피고 역시 진술하였고 본 피고의 동범들 역시 제1심에서 진술하였고 또는 본 피고는 검사님 앞에서나 제1심 제2심에서 증인 이점례 최일갑 조계산 김양수 유장례 김금순이를 제시하여서 본 피고의 활동여하를 표시하였으나 검사님께서는 이점례부인)밖에 청취않했고 또는 제1심에서 유장례 김금순 2명을 신문하였고 제2심에서 김양수 외 김금순과 이차과 최일갑 이를 제시하였으나 김양수를 증인 신문하였다고 합니다 기 외 이길주(10월 5일 살해당한 이남주의 친형임)를 김금순의「시아저씨」에게 증인제시하였으나 취소당하여 본피고에게 유죄함을 이유로 상고합니다 1.그러나 본피고는 10월 3일 오후 10시경에 귀가하여 대장에게 서신으로 전달하고 환자라 자칭하게 된 본피고의 심정은 오직 본피고에 양심과 열성분자들에 압력과 주위환경을 잘살피고 나서 이 피고에 최후 수단방법이라고 생각함이 환자란 것이었읍니다 그러나 본 피고이외 가족 모친과 처이외는 알바 없고 기 당시 피신중이던 친족인 김근수외 4명은 이상히 여길리 없다고 생각됩니다 이외 타인들은 사실로 「담」이 결려서 보행을 하지 못한 줄 알았을 것입니다 기에 대한 증인으로서 이점례외 수명에 진술이 있었기에 이피고는 안심하고 있었는데 제1심 제2심에 유죄를 언도하시였읍니다 그러하면 그에대한 증인을 더욱 필요하시다면 본 피고로서 제시한 김금순이외 증인신문하지 않은 자로 신문하여 주시기 바라며 수명의 증인에 진술과 대조하여 생각하건대 본 피고는 의심이 날노 커있읍니다 1. 증인등의 진술하였다는 판사말씀을 듣고 또는 본 피고의 진술을 살피기로 합니다 1.본 피고는 경찰서에서 무서운 엄문에 의하여 이완립의 진술과 같은 행동을 취하였다 하면 엄문을 않하겠다기에 이완립의 신문서와 동일하니 써달라 하였고 본 피고는 엄문에 시인하였읍니다 그러다가 검찰청으로 이송되여 검사님께서 사실을 말하여라 하여서 사실에 대한 진술을 하고 증인 이점례 최일갑 조계산을 증인으로 제시하였으나 이점례씨를 청취하였다 합니다 기 외 취소 당하였읍니다 이점례 증언은 약을 복용하고 있는 것을 안다고 증언하였고 본피고의 동범 일행도 제1심에서 말하였읍니다 그래서 본 피고는 검사님께나 판사님께서 생각하여 주시기를 원하였드니 유죄라 합니다 또는 2.유장례 본 증인은 구사일생으로 10월 7, 8일 양일(자세한 일자는 모르겠음)에 살인장소로 부터 생명을 구한 사람이라 합니다 본 피고가 불법체포하여 살인했다고 경찰서에서 진술 하였읍니다 그러나 본 피고 사실이 없기에 증인을 제시하였드니 본 피고는 「본 사실도 없고 잡아간 사실도 없다고 진술하며 타인의 피고는 모르는 사람이기에 모른다 하여 이완립이 소리만「밤」이라 들었다 합니다 그렇다면 본 피고의 활동여하는 어떨가요? 예 본 피고와 수대가 된 친족입니다 그러나 더욱 가직하고 촌수를 가리는 김재수란 자가 잡아갔다고 진술하였읍니다 3.김금순 본증인은 10월 5일에 살해당한 이남주의 처입니다 본 증인이 제1심에 와서 증언함은 오직 본피고 불리한 증언으로서 이길주(이남주의 친형댁)에서 피하고 있는 자기 남편을 체포하여 갔다고 진술하였다고 판사님께서 말씀하섰읍니다(본피고 없이 수명판사로 부터 청취하였다함) 그러나 본피고는 사실이 없기에 진술하고 본 증인을 불러 달라고 하였으나 취소를 당하였읍니다 그러다가 기후 수개월이 지나서 처음으로 모친을 접견하니 이남주 처 김금순은 부지성명 하여서 모르고 김달수를 피고인이라고 허위진술 하였다는 소문이 있기에 물어본다 하며 말슴하시기에 본 피고는 구속된 몸이라 자세한 말씀을 드리지 못하고 나서 그에 대한 사실을 서자로서 기록하여 고법부에 제시하여 달라고 하였드니 기후 모친의 말씀에 자서자필 서명날인하여 변호사님께 드렸다고 합니다 그러자 공판이 재개되자 본 피고는 본증인을 증인으로 제시하였는데 수명판사님으로 부터 본증인에 대한 신문을 하려하니 수일전에 개가하여 버리고 주소불상이라 하시였읍니다 그러자 즉시 이남주의 친형인 이길주를 증인으로 제시 하였으나 취소를 당하였읍니다 그러다가 언도당시 이길주의 편지라 하여 판사님께서 보여 주섰읍니다 그렇다면 본피고가 왜 본사건에 참가 하였을가요? 그러니 본 증인 김금순의 현주소를 발견하기 위하여 수개월후에야 장성군 북상면에 거주함을 발견 하였다 합니다 그러니 김금순 이길주를 증인으로 제시합니다 김양수 증언과 본피고와의 관계 본증인 김양수는 본피고의 8촌이 되는 친족형님입니다 본 증인은 가정 모친이하 6명을 살해당하고 형님된 본증인이하 4명을 야간에 구출하여 본피고인 본택으로 단기 4283년 10월 5일에 6리쯤 된 장성군 서삼면 송현리에 탈출하여 왔기에 본피고가 은닉시키고 본피고 역시 출입과 타인의 접근을 거절하며 약을 복용하고 있다시피하니 이상히 여기면서 질문하기에 그럴 사유있다 하며 실내용은 알려주지 않고 있었읍니다 그러나 짐작은 했을것이 예측되여 증인으로 제시 하였읍니다 본피고가 검사님께 첫 심리당시 본피고는 실은 신병은 없으나 그 무서운 난을 피하기 위하여 가면을 쓰고 「담」으로 인하여 출입을 못하겠다고 하였으나 실은 가면이라고 진술함과 동일하니 본증인 역시 실은 병이 있는 것 같지 않으나 보행을 금하고 약을 복용함도 역시 가면인듯 하다고 진술하였다 합니다 그렇다면 본피고 역시 공판을 예측하여 약속한적 없고 본피고 역시 현 구속된 몸이기에 말한마디 유리하게 해달라고 못한 현입장에 동일한 언어는 물리치고 불리하게 증언한 김장옥 이하 1명과 유리한 증인 이차과 이외 수명을 취소를 당하고 유죄라고 언도하니 참으로 난사라고 의심 않할 수 없다고 생각합니다 참 난사의 의심은? 본건에 대한 증인으로서 이차과 최일갑 조계산 김장옥 박종구를 제시합니다 이 피고는 듯도 못하였고 보지 못한 김장옥과 박종구와 관계 양증인은 본피고를 해하는 증언을 하였다고 판사님께서 말씀 하시었읍니다 왜 사실무근한 증언을 하였을까 무엇을 의심 하였는지 아니 개인감정인지 참이상도 해하고 의심하였든 차 모친에게 본 피고의 가산인 토지 및 가구를 김장옥(증인)에게서 찾을 것을 말하니 본피고가 고등군법회의를 맛추고 귀가하였을 적에 불법행위를 지적하여 이유불문 하고 타인의 재산을 탈취 하였는가 하며 소송할 것으로 언쟁하다가 본피고가 구속된 몸이 되고 보니 더욱 심한 태도로서 무고허위 사실을 진술하였다는 말씀이였읍니다 본 증인은 본피고가 나을수 있을까 보자는 등가옥은 주지못하겠다는 등이라 합니다 그러나 본증인은 본피고와 이완립이가 체포하여 갔다고 합니다 그에 대한 증거는 현재 군인에 입대하여 있는 강준희외 1명이 체포하여 갔다고 본 증인 역시 본피고에 말한 적이 있읍니다 뿐만 아니라 본부락(선적리 남계)앞에서 도주당시 부락민이 보았다는 사실을 본피고는 군법회의로 부터 무죄언도로 귀가하였을 적에 들었읍니다 이에 증인은 강준희(현군인) 고제천(현주소 있음) 서중근(현부락 구장)을 제시합니다 본증언에 대한 내용 사실무근하고 본증인 역시 사실을 모른다는등 들었다는등 수다한 말이라 합니다 그러니 본증인(김장옥) 본피고와 상면일차 원하여 제2심에서 증인으로 제시 하였으나 취소를 당하였읍니다 박종구 증인에 대하여 사실은 모르나 들어서 안다고 합니다 그런데 피고와 동일한 행동을 하였다고 하는 송남종의 말은 사실이 없다고 하였으며 기노춘의 자수서에 본피고가 가담한 사실없고 본 증언에 대한 사건에 가담하였다고 자수한 기노춘외 수명의 자수서에도 없는 사실뿐만 아니라 환자로 누어 있는 본피고가 본사건에만 가담하겠읍니까 수많은 사건중에 본 살해사건에만(본증인은 말했으나) 참 이상합니다 왜 본건에 참가 하였을까요 사실무근 합니다 이에 대한 증인 본증인을 상면시켜 주시며 관대히 생각하시여 주시옵소서. 일자는 상세하지 않으나 4283년 10월 5일부터 3일간에 걸쳐 본피고가 시인한 살인건에 대하여서 무서운 경찰의 신문이였고 사실을 진술한 검사님 취조서에나 제1심 2심의 진술과 같이 본피고는 진술 하였으나 효력은 없고 또는 증인을 제시 하였으나 수명의 증인이 취소당 하였고 증언에 본피고를 위한 증언은 효력이 소멸되고 본 피고에 의심을 두시는지는 모르나 오직 본피고 역시 본인의 자신을 원망하여 본피고의 운명이라고 생각합니다 그러나 본피고는 본양심을 믿으면서 관대한 판결언도를 빌며 하나님 앞에 기원하면서 그만 끝입니다라 하였고 광주고등검찰청 검사장 대리 검사 상고취의는 본건 공소사실 요지는 1.피고인 차종례은 이태영외 1명과 같이 상피고인 이완립 지휘하에 단기 4283년 9월 10일 오후 2시경에 거면 율곡리 거주 신길용이가 장성군 장성읍 성산리 손권주가에 피신하고 있다는 정보를 입수하고 즉시 우 동인가에 침입하여 우 신길용을 체포하여 거면소재 불대산으로 인치한 후 피고인 이완립은 소휴의 아시보 총 2발을 발사하여 동인의 흉부를 관통케 하여서 살해하고 2.피고인 차종례 동 기노춘 동 이연상은 김달수외 10여명과 공모하여 피고인 이 완립의 지휘하에 (1) 동년 10월 5일 야간에 진원면 거주 이남주 김동수 신길만 김라구 박중선 김영구 김영회 김장사외 성명 미상자 3명 계11명을 각 자가에서 불법체포 하여 거면소재의 소위 유격대사무실에 인치감금 하였다가 익 6일 야간에 동면 진원리 후산인 대질봉」에 전기 전원을 인치한 후 각자 소휴의 괭이 삽 곤봉 및 죽창 석괴등으로 동인등의 전신을 난타하여서 살해하고 (2) 동월 7일 시미상경 진원면 진원리 거주 임년진외 5명의 가족 성명미상자 25명을 각 자가에서 불법체포하여 전기(대질봉)으로 인치한 다음 각자 소휴의 곤봉 석괴 죽창등으로 난타난자 하여써 살해하고 (3) 동월 8일경 야간에 전기 신길용 신길만등의 가족으로 당시 미체포중이었던 성명미상자외 수불상을 각자가에서 불법 체포하여 전기 「대질봉 및 거면 확전리 앞산 속칭 비단바우」에 인치한 후 소휴의 죽창 곤봉 및 석괴등으로 난타난자 하여써 살해하다 함에 있는 바 원심은 피고인 전원에 대한 사법경찰관 사무취급의 신문조서에 대하여 공소사실 동지를 공술한 각 기재는 본건 기록을 통하여 그 살해 일자등에 상당한 차이가 있고 모순이 있서 전반적으로 취신키 난하며 (1) 사실에 관하여서는 증인 신 상운의 당심 수명판사에 대한 공술기재는 조신키 난하고 달리 피고인 차종례이가 가담하였다는 증거가 없으며 (2)의1 사실에 관하여서는 증인 김금순의 원심 수명판사에 대한 공술기재로 미루어 보아 증인 신상운의 원심 당심 수명판사에 대한 각 공술기재와 증인 김영주의 사법경찰관사무취급 및 검사에 대한 각 공술기재는 쉽사리 취신키 난하며 (2)의2 그 사실에 대하여서는 피고인 이완립의 검사 제2회 신문조서중 동 피고인이 4283년 10월 9일부터 동 월16일까지 구속되였다는 지의 공술기재로 미루어 보아 증인 차판례의 당심 수명판사에 대한 공술기재 증인 유장례의 원심 제1회 공판정에서의 공술기재는 취신키 난하며 (3)의3 사실에 관하여서는 증인 박종구의 원심 수명판사에 대한 공술기재로 미루어보아 피고인 동 송남종을 제외하고는 그 여의 피고인이 가담 하였다고 인정하기 난하여 모다 범죄의 증명이 없음으로 무죄의 언도를 한 것이다 함에 있으나 일건 기록을 심안컨대 피고인 등이 사법경찰관 사무취급의 신문에 대하여 범행을 전부 자백하고 있을 뿐 더러 군경수복후의 사실에 대하여는 유격대의 조직 그부서 살해당시의 상황 피고인등이 대원이라는 점등에 관하여 상세히 진술하고 있는 바(각 피의자에 대한 사법경찰관 사무취급의 피의자 신문조서 기록 제219정 내지 제247정 제248정 내지 제269정 제270정 내지 제299정 제342정 내지 제347정 제348정 내지 제351정 각 참조)검찰이래 원심공판에 이르기까지 범죄사실을 부인하고 있으나 그 조리에 맛는 전기 진술은 조신할 가치가 있고 또 검사 및 사법경찰관 사무취급의 증인 차 판례 김영주 기준섭 임약진 이일로 강길용 김용옥 김동호 등에 대한 각 증인 신문조서(기록 제138정 제143정 제151정 제165정 제556정 제560정 제564정 제566정 제576정 제581정 제584정 제603정 각 참조) 1심 수명판사의 증인 박종구 정덕순 김금순등에 대한 각 증인 신문조서기록(제756정 제784정 제796정 각 참조) 원심 수명판사의 증인 차판례 기준섭 신상운등에 대한 각 증인 신문조서(기록 제950정 제954정 제963정 각 참조) 기재에 의하여 기 증거가 충분하다고 사료되는 바이다 그런데 원심은 피고인등에 대한 사법경찰관 사무취급의 신문조서는 살해일자등에 상당한 차이가 있는 모순이 있어 전반적으로 취신키 난하다는 것이나 우리의 일상생활의 경험에 비추어 보건대 특별한 관련이 없는 한 사실은 장기간 기억하고 있을지라도 일시는 곳 망각하는 것이 보통이며 또 취조관의 기술부족으로 음양력의 혼돈되여 있다 할 지라도 단순히 그 이유만으로서 모순이 있다하여 증거로 채용하지 않고 또 피고인등이 피해자등을 직접살해하는 현장을 목격한 일은 없으나 유격대원 10여명과 같이 피해자등을 체포하여 가는 것을 그때마다 목격 하였다는 각 증인의 진술은 조신할 가치가 있음에도 불구하고 증언중 일시에 다소 차이가 있는 것을 이유로 증거로 채용하지 아니함은 실당이라 아니할 수 없다 더욱히 6.25사변중 또는 수복후 유격대원이 우익진영 인물을 학살 하였다는 것은 공지의 사실일 뿐더러 대원에 편입된 자는 부역자중에서도 열성분자가 아니면 편입되지 못하였다는 실정에 빛추어 볼때 특별히 가담하지 아니하였다는 반증이 없는 이상 가담한것이 사실이며 유격대가 우익진영인물을 살해할때에 소대 또는 분대를 편성하여 각 행동을 담당한 관계상 소대 또는 분대가 일방적 행위에만 가담하였다 할지라도 전 살해행위에 대한 공동정범으로 취급하여야 할 것이며 그 가담행위에 한하여 살해의 책임을 부담 시키려는 것은 타당한 해석이라고 할 수 없는 것이다 과연 그렇다면 원심은 인정된 사실에 대하여 법률을 적용하지 않았다는 비난을 면치 못할 것으로 원심판결을 시정하기 위하여 상고신립하는 바이다고 하였다 먼저 피고인의 상고에 대하여 안컨대 원판결 의용의 증거 내용을 고찰하면 원판시 피고인의 살인사실을 인정함에 족함으로 원판결에는 하등의 위법이 없고 소론은 원심의 증거채택에 관하여 이를 비난한 것이나 이는 원심의 직권사항에 속한 것임으로 적법한 상고이유 될수 없다 따라서 상고를 기각하기로 한다 다음 검사의 상고에 대하여 심안컨대 본건 기록을 정사하니 피고인등이 사법경찰관에 대한 범죄사실 전부의 자백과 일심 수명판사의 증인 박종구 정순덕 김금순등에 대한 각 증인 신문조서 기재 원심 수명판사의 증인 차판례 기준섭 신상운등에 대한 각 증인 신문조서 기재를 종합하면 판시 피고인등에 대한 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있음에도 불구하고 원판결이 우기 증거를 배척한 이유로서 단지 피고인등의 공술중 범행일자가 상위되여 모순이 있다고 설시 하였으나 본건 범행은 모다 단기 4283년 6.25사변중의 행위요 피고인등의 우 공술은 단기 4286년 3월 이후의 것이므로 그간 약 3년을 경과 하였을 뿐 아니라 그 당시 6.25사변중의 혼란상태를 추상하면 피고등의 범행일자와 같은 것은 피고인등이 이를 명확히 기억할 수 없음이 오히려 통례라 할 수 있을 것이니 원심이 증거가치를 판단함에 있어 판시와 여한 이유로 전시 증거를 취신치 아니하였음은 채증법상 실험칙에 위배된 위법이 있다 할 것이므로 이점에 관한 상고는 이유있다 그러므로 원판결을 파기하고 원심에 환부함이 가하다 인정한다 이상 이유에 의하여 법령 제181호 제4조 바호 형사소송법 제447조동 제448조의 2에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

살인

4288형상104

선고

대법원

형사

판결

범행의 동기와 현사회의 실태

공판에서의 피고인의 진술과 증인의 증언 감정조서 및 범행의 동기와 현사회의 실태를 종합하여 범죄사실을 인정할 수 있는 경우에 이를 배척함에는 상세한 심리에 기인한 반증에 의하여 그 이유를 정확히 설시하여야 한다

형사소송법 제307조, 제308조, 제311조, 제312조

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 전주지방법원, 제2심 광주고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 광주고등법원에 환송한다 【이 유】 광주고등검찰청 검사장 대리 검사 상고취의는 피고인은 단기 4285년 8월 30일 육군헌병 특무상사 공소외 1과 결혼한 후 혼인계는 계출치 않고 동인가에서 동거중 남편 공소외 1은 동년 11월 19일경에 강원도 양구방면으로 전속되었으므로 출정군인 유가족으로서 사실상 시모 공소외 2와 동거하여 오던자인 바 그간 시모의 뜻을 어기여 가사는 불관하고 무단외출 및 친우들과 피차왕래가 빈번함으로 시모로 부터 이에 대한 질책을 받은 일이 있었고 간혹 남편이 일선에서 귀가시는 시모가 피고인의 전시행동을 남편에게 고하여 사실상 부부의 이간을 꾀할 뿐 아니라 인가인등에게 자기의 욕설을 하고 다니는 데에 격분중이였고 더욱 남편이 좋아하는 「댄스」를 습득하기 위하여는 매일 같이 외출을 하여야 하겠는데 시모가 이를 허용할 리가 없다는 것을 잘알고 있었음으로 종내 시모를 살해할 것을 결의하고 단기 4286년 2월 17일 오후 10시경에 이미 구해 두었던 수면제이며 다량음복하면 중독사망하는 극약 「해노발비탈」 10개를 당시 거가에서 감기를 병와중인 시모 공소외 2에게 「어머니 이 약은 감기약이야요」하고 제공 음복케 하여 동월 18일 오전 10시 30분경에 「해노발비탈」 중독으로 인한 심장마비를 야기 사망케 하여서 살해의 목적을 달 하였다 함에 있는 바 원심은 무죄를 언도하고 그 이유에 있어 (1) 피고인의 당공정에서의 자기는 판시 일시경 남편 공소외 1과 결혼하여 동거중 남편이 강원도 양구방면으로 전속된 이래 시모 공소외 2와 동거케 되였는 바 한가한 관계로 자조 외출을 하고 성격상 친우를 좋아하여 피차 왕래가 빈번하여 수차 시모로 부터 질책을받은 일도 있고 시모가 동리사람에게 불평을 말한 일도 있고 단기 4286년 12월 하순경 남편이 근무지에서 귀가하여 체재하였을 쯤 남편으로 부터 시모의 말이라면서 외출과 재가처녀의 왕래를 삼가여 근신하라는 주의가 있었고 남편이 원래 「댄스」에 취미가 있었으므로 보조를 마추기 위하여 춤을 배우고저 그 장소와 축음기를 준비하였다는 취지의 공술 (2) 제1심 증인 공소외 3(기록466정) 검사의 증인 공소외 4(기록249정)에 대한 각증인 신문조서중 동인 등의 공소외 2는 부산에 다녀온 후 사망직전까지 병와중이였다는 취지의 공술기재 (3) 피고인의 당공정에서의 자기는 간호원 공소외 5에게 불면증으로 신음하는 백부에게 복용케 한다고 수탁하여 2차에 걸처 수면제 25정을 입수하여 단기 4286년 2월 15일야 2정을 동월 17일야 3정를 시모에게 제공하여 복음케 하였는데 동월 18일 오전 10시경 공소외 2가 사망하였다는 취지의 공술 (4) 피고인에게 대한 사법경찰관 사무취급의 피의자신문조서(기록28정)중 피고인의 자기는 공소사실 동지의 동기로서 시모 공소외 2 살해를 기도하고 입수한 수면제 25정중에서 동월 17일야 15정을 감기약이라고 사언하여 음복케 하여 살해하였다는 취지의 자공기재 (5) 피고인의 당공정에서의 공술 및 제1심 공판조서(기록668정)중 증인 공소외 6의 공술로서 동월 18일 오후 8시경 부터 12시까지의 간에 공소외 2의 시체를 미봉책으로 조작한 담가로 공소외 6 외 2명의 인부가 운반하여 피고인과 함께 동가로 부터 약 2천반 상거의 이리시 남부 마동소재 공동묘지에 암장하였다는 취지의 기재 (6) 피고인의 당공정에서의 자기는 시모가 사망한 후 공소외 5 및 친가 또는 인가인에게 동녀는 방금 부산에 있다고 하여 동녀의 사망사실을 은비하였다는 취지의 공술 (7) 증인 공소외 11의 당공정에서의 자기는 이리경찰서 형사근무 당시 본건 범행을 검거하였는데 피고인은 시모 공소외 2를 공소사실 동지의 방법으로 음독살해 하였다는 사실을 동기로 부터 시종하여 자유로운 환경에서 증인에게 자백하였다는 취지의 공술 (8) 제1심 증인 공소외 7(기록403정) 동 공소외 8(기록522정)에 대한 각 증인 신문조서 중 동인 등의 공소외 2의 시체를 해부하여 적출한 혈액을 화학적 분석한 결과 혈액중에서 농도는 알 수 없으나 약한 「헤노발비탈」의 반응을 발견하였다는 취지의 공술기재 (9) 의사 공소외 7의 공소외 2에 대한 시체감정서(기록177정) 공소외 2의 사인은 「헤노발비탈」중독에 인한 심장마비로 인정된다는 취지의 기재를 종합고찰 하여 공소사실을 그대로 추인함에 어렵지 아니하다 그러나 서상열거된 각자료에 대하여 구체적으로 검토하건대 (가) 본건 동기에 있어서 대체 일시 격흥에 넘처 돌발되는 우발적 범행이라면 모르거니와 고의로 사람을 모살함에는 숙려주저 하여 용이하게 단행되지 아니하는 반면에 살해할 수도 있다고 객관적으로 납득할 수 있는 숙제사유가 존재함은 췌언을 요하지 아니한 바 젊은여성으로서 남편부재중 공허를 못이겨 외출과 친우왕래가 빈번함에 감독지위에 있는 시모되는 자로서 직접 질책하거나 또는 자식을 통하여 주의를 환기함은 의당 그러하여야 할 당연지사이고 고부간이 극도로 험악하여서 증오하고 반목하여 동거의 불간의 학대 또는 축출을 꾀하는 특단사유가 존재한다면 모르거니와 설령 질책 또는 주의를 받은 여성으로서 성격상 불만불쾌 반항심을 포지하게 된다 하드라도 단순한 그 사유만으로 시모를 살해하여서 제거한다는 패륜을 감행한다 함은 오인의 사고외에 속하여 성혼한지 불과 기개월이 경과되지 아니하여 부부간의 금슬이 지극하고 더욱 자식출정 부재중의 경제적 원조를 자부친가에서 받고 있는 공소외 2로서 피고인을 동거에 불감한 학대 또는 축출을 꾀할 리 없을 뿐더러 당시 증인 공소외 1 제1심 증인 공소외 9(기록 453정) 공소외 3(기록 466정) 공소외 10(기록411정)의 피고인등 고부간은 퍽이나 화합하여 피고인의 시모에 대한 평상시의 태도가 공경하며 살해함에 상당한 하등의 이유를 알 수 없다는 증언에 의하드라도 본건 범행의 동기에 있어서 공소사유를 수긍하기에 난하고 (나) 제1심 증인 공소외 3(기록 466정)의 자기는 피고인의 시모로 부터 잠이 잘들지 않는다는 말을 누차 들었고 증인이 피고인가에서 공소외 2와 간혹 동침할 때에 동인은 잠을 이루지 못하고 뜬눈으로 밤을 새우는 일이 있었으며 인근 공동사용하는 우물에서 피고인이 시모가 매일같이 수면하지 못하여 염려된다고 말하드라는 증언에 의하여 공소외 2가 수면제 음복이 필요하였으리라는 사실을 규지할 수 있고 (다)당심 증인 공소외 11은 이리경찰서 근무형사인 자기는 단기 4286년 2월 18일 오후 6시 30분경에 이리시 북창동 최모로부터 피고인이 그 전일인 17일 밤에 「리야카」꾼을 다리고 그의 시모 사체를 암장하였다는 정보를 접하고 즉시 범죄수사에 착수하여 이래 누일누차에 선하여 피고인가를 심방 또는 동가주변등을 은밀히 내사하여 과학적인 수사를 전개한 결과 필경 피고인과 증인간에 의남매를 맺게까지 이르러 다정한 사이가 된 연후에 피고인은 비로소 증인을 신뢰하게 되었고 안도감을 가진 자유로운 환경에서 그의 시모를 피고인이 공소사실과 같은 방법으로 음독살해하였다는 사실을 동기로 부터 시종하여 살해진말을 자백하였다는 취지로 증언하고 동인의 본건 수사일지라고도 할 수 있는 「음독살인범 공소외 12 검거 개황보고서(기록13정)에도 우 취지의 경과가 래혼되어 있는 바 공소외 2의 사망시는 2월 18일 오전중이고 동야 11시경 조작한 담가로 시체를 운반하여 매장하였음은 전후 사실로보거나 현출된 제반자료에 의하여 이차없는 사실로서 의심할 여지가 없는데 시체가 아직 운반되지 아니하여 자가방내에 안치되어 있는 동월 18일 오후 6시 30분경 부터 시체를 암장하였다는 단서로 즉시 수사를 전개하였다는 동 공술이나 전 현수사과정을 기록한 범인검거 개황보고서는 정보입수 년월일과 수사개황 일정부터 근본적으로 서어가 있어 수사의 직에 있는 자로서의 공리심에서 왜곡됨이 분명함에 따라서 동 증언을 신빙하기 난하고 (라) 피고인에 대한 사법경찰관 사무취급의 피의자신문조서(기록28정)에 의하면 피고인이 경찰에서 본건 공소사실 요지의 동기와 방법으로서 시모 공소외 2를 살해 하였다고 자백한 사실이 인정되는데 피고인은 동 자백은 취조관의 유도심문의 결과라고 변해하는 바 동 신문조서말단(기록46정)에「그러면 본건에 대하여 유리한 말과 유익된 증거가 없는가」라는 신문에 대하여 없읍니다 결과적으로 보아서 죽은 것은 사실이오니 부인할 수 없는 일 입니다」라는 답진기재를 고찰할 때 피고인의 모두변진에 상부되는 감이 있고 검거이래 일관하여 공소외 2는 수면제를 음복한 당야 숙면하고 익일 18일 오전 8시경에 기상하여서 어지럽다고 하면서 소변을 한 후 다시 취침하드니 얼마 안되어서 사망하였다고 진술하고 동 취지는 시모를 살해하였다고 자인한 경찰신문(기록43정) 당시에도 진술된 것 인바 원심 증인 공소외 7(기록 409정)의 증언과 당심 감정인 공소외 13 작성의 감정서에 의하면 「헤노발비탈」중독으로 인하여 사망하는 과정으로서 복용후 사망하기까지에 혼수상태가 계속하고 혼수도중에 일시 각성하였다가 사망하는 수는 없다는 것이 임상상 견해인 듯한데 「헤노발비탈」 중독사망자가 혼수 도중 일시 각성할 수 없다는 우 견해는 학술상 전문지식에 속하는 것으로서 일반인이 주지할 바가 못 되는 것인 바 피고인이 훗일 범죄사실의 부인 또는 자백사실의 번복을 기도하여 대비할 술책적의 날조라고 단정하기에는 어렵고 과연 여기에 관련된 피고인의 진술내용대로 공소외 2가 혼수중 18일 오전 8시경 일시기동하였다면 그 사인에 있어서 「헤노발비탈」중독에 인한 것이라고 단정하기 전에 판명되지 아니한 타원인에 인한 것이 아닌가의 의문이 생하게 되고 전단 「결과적운운」의 공술도 있어 동 자백은 논리 내지 의학상 이해할 수 없는 모순이 허다하여 모순의 점에 관하여 구명함이 없는 동 신문조서중 피고인에게 불리한 부분만을 적출하여 단죄의 유일자료로 하기 난하고 (마) 본건 공소사실은 피고인은 시모 공소외 2를 살해할 목적으로 수면제 「헤노발비탈」 10정을 음복케 하였다함에 있는 바 당심 증인 공소외 5 1심 증인 공소외 7(기록 409정) 공소외 14(기록 633정)의 공술 제1심 감정인 공소외 15(기록 588정) 당심 감정인 공소외 13 작성의 각 감정서를 종합하면 공소외 2가 음복한 수면제「헤노발비탈」은 일본제 정제로서 일정당 성분함유량 0.05와 이고 보통 성인 약용량은 0.2 내지 0.4와(4정 내지 8정)이고 그 이상은 중독될 위험성이 있으나 취사량은 4 내지 5와(80정 내지 100정)이되 공소외 2의 연령 건강등 조건의 취사량은 적어도 3.5와 내지 4와(70정 내지 80정)정도를 요함이 공통된 견해인 바 그렇다면 공소외 2가 음복하였다는 「헤노발비탈」수량은 약 용량 또는 겨우 중독정도로 취사량과는 현저한 거리가 있음을 지적하지 아니할 수 없고 전항 공소외 2가 일시 기동후 사망하였다는 사실과 연락하여 안컨대 동녀의 사인이 「헤노발비탈」중독취사가 아니고 타에 있지 않을가 하는 의문이 야기되는데 공소외 2의 사인에 관한 자료로 제1심 증인 공소외 7(기록 409정) 공소외 8(기록 177정) 공소외 15(기록 588정) 당심 감정인 공소외 13 작성 각 감정서가 있는 바 동 자료를 종합하면 공소외 2의 시체를 해부하여 적출한 혈액 및 위액을 화학적 분석검사의 결과 혈액중에서 약한 「헤노발비탈」성분이 검출되었는데 그 농도에 대하여 판명되지 않은 관계상 「헤노발비탈」중독 사망이라고 확정할 수 없으나 동녀의 사체에서 직접 사인의 될 수 없는 기관지염외에는 외상 기타 질병을 발견할 수 없음으로 「헤노발비탈」중독취사라고 추측함이 가하다는데 있어 전단의 의문점과 대조하건대 동녀의 사인에 관하여 쉽사리 「헤노발비탈」중독취사라고 단정키 난하다 과연 그렇다면 본건 범행의 동기 및 방법결과에 관한 직접적 증거에 관하여 설시의 비난 또는 모순을 제거하고 불명을 해산한 방도가 없는 본건에 있어서 소위 「그랬으니 그리하였으리라」하는 추리로 간접사유에 치중하여 공소사실을 인정함은 스스로 혐의 되는 바로 확신함에 족할 증거가 불충분하여 결국 범죄의 증명이 없음에 귀착됨으로 형사소송법부칙 제1조구 형사소송법 제362조에 의하여 무죄를 선언하는 것이다 함에 있으나 일건 기록을 심접컨대 피고인은 경찰에서 범행의 동기 수단 방법 및 결과에 이르기까지 상세히 자백하고 있음에도 불구하고 검찰이래 원심공판에 이르기까지 살해의 점을 극력부인하고 판시와 여히 변소하고 있으나 경찰에서 엄문이나 고문을 당한 사실이 없음은 시종일관 자인하는 바임에 경찰에서 자백은 진실성이 있다고 보지 않을 수 없는 바이며 피고인의 시모 공소외 2를 살해하였다는 공소사실을 인정할 수 있는 자료로서 1내지 9의 사실을 열거하고 있는 바 이점에 관하여는 이의가 없음으로 재론함을 피하거니와 전기사실 이외에 (1) 간호원 공소외 5에 대한 사법경찰관 사무취급의 증인신문조서 중 피고인이 말하기를 자기남편이 이번 휴가(15일간)를 얻어가지고 왔는데 자기가 시모가 퍽 엄하여 원만한 분정을 못하고 기일내에 귀환하였는데 자기남편은 갈적에 울고 간 일이 있고 또 자기의 시모는 저하고 결혼한 것을 덜 좋아하는 기분이 있다는 말을 들었다는 공술기재(기록 79정 80정) (2) 피고인에 대한 사법경찰관 사무취급의 피의자 신문조서중 어느 사람이 「카루모찡」 40개를 먹고 즉사하였다는 신문기사를 본 일이 있고 또 일반인으로 부터 「카루모찡」을 먹으면 사망한다는 말을 들어서 알게 되였는데 약 30개 먹고 죽을줄 알었다는 공술기재(기록 36정 37정) (3) 피고인이 공소외 5에게 처음에 「카루모찡」40개나 30개를 요구한 사실(기록 439정 620정 820정)과 전일에 얻은 10정을 복용하지 아니하였는데 분실하였다고 허칭하여 재차 15정을 더 먹든 그날밤에 본건 범행이 발생하였다는 점 (4) 피고인은 남편 공소외 1에게 누차 편지한 사실이 있는데 1, 2차는 시모 공소외 2의 안부를 전하였으나 다음 부터는 전연 시모의 안부를 말하지 아니하였다는 증인 송 병균의 증언(기록 208정)에 의하드레도 시모와 화합하였다고 볼 수 없는 점 (5) 공소외 2는 원래 약을 좋아하지 아니하므로 자진해서 음복할 리 없다는 점 (6) 피고인은 구속중에 본건 증거를 인멸시킬 목적으로 누차에 걸처 외부와 모순당착한 내용의 서면연락을 한 점(기록27정 294정 내지 328정)등을 종합 고찰하고 또 현재 퇴폐되여 가는 논리감과 사회도덕관은 한심스러운 바로서 일부 몰각성한 여성층이 경박한 불순사상을 갖는 경향에 있고 그에 기인하여 허영 향략 안일이 불의의 패륜을 양성하고 있을 뿐더러 최근 여사한 특수적 범죄를 야기하는 사회실정에 조감하건대 원래 호화방종의 습성을 가지고 있는 피고인으로서 남편과의 연정을 지속하기 위하여 그 장애가 되는 시모를 살해하였을 것은 의심할 여지가 없는 바로서 본건은 그 증명이 충분하다고 사료하는 바이다 그러나 원심은 전기 증거를 좌 기이유로 채용하지 않고 있으므로 그 이유에 대하여 검토하건대 (가) 본건 동기에 있어서 대체 일시 격흥에 넘처 돌발적 범행이라면 모르거니와 고의로 사람을 모살함에는 숙려주저하여 용이하게 단행되지 아니하는 반면에 살해할 수도 있다고 객관적으로 납득할 수있는 숙제사유가 존재하여야 한다고 하였으나 일시 격분에 넘처 돌연 발생되는 우발적 범행이라면 물론 이러니와 범행의 동기는 주관적이며 객관적이 아니기 때문이 객관적으로 납득할 수 없는 사유는 허다하며 그 좋은 예로서 부녀자가 과거의 사소한 감정으로 살인방화를 한다던가 상당한 재산가보험금을 취득하기 위해서 자기소유가옥은 화재보험에 걸고 방화한다던가의 사건을 들 수 있는 바이는 과거에 형사사건이 교시하는 바이고 젊은 모성으로서 남편 부재중 공허를 못이겨 외출과 친우 왕래가 빈번함에 감독자의 지위에 있는 시모로서 직접 질책하거나 또는 자식을 통하여 주의를 환기함은 의당 그러하여야 할 당연지사이고 고부사이가 극도로 험악하여서도 증오하고 반목하여 동거에 불감의 학대 또는 축출을 꾀하는 특별사유가 존재한다면 모르거니와 설령 질책 또는 주의를 받을 여성으로서 성격상 불만불쾌 반항심을 포회하게된다 하드라도 단순한 그 사유만으로 시모를 살해하여서 제거한다는 패륜을 감행한다 함은 오인의 사고외에 속한다고 하였으나 인간이란 것은 자기의 과오로 부모로 부터 질책을 당할 때에 불쾌감을 갖는 것이 보통이며 현대여성은 여필종부 열녀불사이부란 봉건적 사상에 젖은 여성인 시모로 부터 학대나 축출을 당하는 이상으로 자유를 구속받는 것을 고통으로 여기는 실정이므로 피고인과 같이 방종한 여성은 더 말할 필요도 없는 바 피고인으로부터 「자기 시모는 저하고 결혼한 것을 덜 좋아하는 기색이었다」는 말을 들었다는 공소외 5의 증언(기록 80정)에 의하드라도 특단사유가 없다는 원심판시는 이해하기 난할 뿐더러 피고인의 친가로부터 경제적 원조까지 받고 있는 시모가 외출을 못하도록 질책함과 동시에 부부간의 이간을 시도하는 눈치가 보이므로 불만의 선을 넘어 감정을 갖게 되였음을 규지할 수 있고 원심 증인 공소외 1 1심 증인 공소외 9, 공소외 3, 공소외 10의 피고인등 고부간은 퍽으나 화합하여 피고인의 시모에 대한 평시의 태도가 공경하여 살해함에 상당한 하등의 이유가 없다는 증언에 의하드라도 동기에 공소사실을 수긍하기 난하다는 것이나 전시 공소외 5의 증언(기록80정) 검사의 신문에 대한 공소외 3의 증언중에 「 공소외 2는 자기에게 자부가 장차 자식과 살것 같이 않다는 말을 하였읍니다」라는 진술(기록 212정) 차에 조응하는 증인 공소외 4 동 공소외 16등의 검사에 신문에 대한 증언(기록 249정, 250정, 260정)을 종합고찰하건대 피고인 고부사이가 원만하였다고는 볼 수 없으며 따라서 범행동기를 배척한 원심판시는 없고 (나) 제1심 증인 공소외 3(기록 466정)의 자기는 피고인의 시모로 부터 잠이 잘 들지 않은다는 말을 누차 들었고 증인이 피고인가에서 공소외 2와 간혹 동침할 때에 동인은 잠을 이루지 못하고 뜬 눈으로 밤을 새우는 일이 있으며 인근 공동우물에서 피고인이 시모가 매일같이 수면하지 못하여 염려된다고 말하드라는 증언에 의하면 공소외 2가 수면제 복용이 필요하였으리라는 사실을 규지할 수 있다고 판시하였으나 원심 증인 공소외 1의 증언에 의하면 피해자 공소외 2는 생전에 건강하였을 뿐 아니라 수면을 잘못한 사실도 없고 또 그러한 말을 들은 사실도 없다는 것인바 (기록 904정, 905정) 공소외 2의 건강상태는 누구보다도 공소외 2의 아들 공소외 1이 잘 알고 있을 것이므로 그 부분에 관한 공소외 3의 증언은 조신키 난할 뿐더러 공소외 2는 원래 약을 좋아하지 않으며 양약을 복용한 사실이 별로 없으므로(기록 905정, 912정) 수면제를 복용하지 아니하였으리라는 것은 규지할 수 있음에 전시 판시는 이유없고 (다) 공소외 11 형사의 「음독살인범 공소외 12 검거 개황보고서」에는 단기 4286년 2월 18일 오후 6시 30분경에 김모로 부터 피고인이 그 전일인 17일밤에 「리야까」꾼을 다리고 그의 시모시체을 암장하였다는 정보를 접하고 즉시 범죄수사에 착수한 것 같이 기재되었으나 공소외 2의 사망시는 2월 18일 오전중이고 동야 11시경에 이장하였음은 제반자료에 의하여 의심할 여지가 없는 바 시체를 암장하기 전에 암장하였다는 정보를 받고 수사를 개시하였다는 동 보고서는 수사개황 일정부터 근본적으로 서어가 있어 수사의 직에 있는 자로서의 공리심에서 왜곡됨이 분명함에 따라서 동 증언은 신빙하기 난하다 판시하였으나 수사개시일정에 판시와 여히 1일간의 차이가 있음은 이를 인정할 수 있으나 일자에는 왕왕히 착오되는 예가 있으며 일상 경험에 비추어 보건대 사실을 장시일 기억하고 있을지라도 일자나 인명은 곳 망각하는 것이 상례일 뿐더러 중요범인 검거에 공리심이 수반되는 것은 수사관의 공통된 심리로서 인정못 할 바 아니나 그렇다고해서 동 보고서 내용 또는 공소외 11의 증언내용 전부을 부인한다는 것은 독단으로서 자유심증주의의 남용이라 아니할 수 없어 판시는 이유없고 (라) 피고인에 대한 사법경찰관 사무취급의 피의자 신문조서 중 그 말단(기록 46정)에 「그러면 본건에 대하여 유리한 말과 유익한 증거가 없는가」라는 문에 「없음니다 결과적으로 보아서 죽은 것은 사실이오니 부인할 수 없는 일 입니다」라고 기재되여있어 그 의미 석연치 않는 바 있으나 「결과적운운」에 중요한 의의가 있다고 볼 수는 없으며 피고인이 경찰에서 엄문이나 고문을 당한 사실은 없다는 것을 종시일관 자인하는 바이므로 살해사실을 자백한 전기 피의자 신문조서는 조신할 가치가 있고 공소외 2는 수면제를 음복한 당야 숙면하고 익 18일 오전8시경 기상하여 어지럽다고 하면서 소변을 한 후 다시 취침하드시 얼마 않되어서 사망하였다고 진변하고 있으나 제1심 증인 공소외 7의 증언(기록 409정)과 원심 감정인 공소외 13 작성의 감정서에 의하면 「헤노발비탈」중독으로 인하여 사망하는 과정으로서 복용후 사망하기 까지에 혼수상태가 계속하고 혼수도중에 일시 각성하였다가 사망하는 수는 없다는 것이 확인될 뿐더러 피고인이 검찰이래 원심공판에 이르기까지에 진술내용을 변경하고 있는 점과 급소를 추궁하는 법관의 신문에 대하여 묵묵부답(기록 773정)한 점과를 종합고찰한다면 자백사실의 번복을 기도한 술책적변명이라고 단정하기에 어럽지 않고 피고인의 진술내용대로 공소외 2가 혼수중 18일 오전8시경 일시 기동하였다면 그 사인에 있어서 「헤노발비탈」중독에 인한 것이라고 단정하기 전에 판명되지 아니한 타 원인에 인한 것이 아닌가의 의문이 생한다고 판시하였으나 공소외 2사체를 해부한 의사 공소외 7 작성의 감정서(기록 177정)와 동인의 증언(기록404정 내지 411정)에 의하면 「헤노발비탈」중독취사로 인정되는 이외에 타원인은 발견 못하였다는 것인 바 의술전문가에 판단을 조신하지 않고 타원인에 인한것이 아닌가의 의문이 생긴다고 별시하였음은 원칙에 위배될 뿐더러 피고인에게 유리한 점을 발견하려는 고심에 불과하다고 논란 아니할 수 없고 (마) 제1심 증인 공소외 7(기록 409정)동 공소외 17(기록 633정)의 공술 제1심 감정인 공소외 15(기록588정) 원심 감정인 공소외 13 작성의 각 감정서를 종합하면 공소외 2가 음복한「헤노발비탈」은 일본제 정제로서 보통 성인 약 용량은 0.2 내지 0.4와(4정 내지 8정이고 그 이상은 중독될 위험성이 있으나 치사량은 4 내지 5와(80정 내지 100정)이 되 공소외 2의 연령 건강등 조건의 치사량은 적어도 3.5 내지 4와(70정 내지 80정) 정도를 요함이 공통된 견해인 바 공소외 2가 음복하였다는 「헤노발비탈」수량은 약용량 또는 겨우 중독 정도로 치사량과는 현저한 거리가 있음을 지적하지 않을 수 없다고 판시하였으나 증인 공소외 17은 사법경찰관 사무취급의 신문에 대하여 1회 5정이 극량이고 2, 3십정을 음복하면 사망할 수 있다고 진술하고 있으며(기록 123정 내지 131정) 증인 공소외 7은 10정 이상이면 사망할 수 있고 10정 미만이라도 타병증이 합작하면 사망할 수 있다고 진술하고 있으며(기록 404정 내지 411정) 공소외 15 작성의 감정서에 의하면 치사량에 대하여는 현재 명확한 실제연구보고가 없어서 불명확상태에 있을 뿐만 아니라 일본 약국 처방규칙에는 대인극량이 1회 0.25와(5정) 1일 0.5와(10정)로 되여 있으며 공소외 13 작성의 감정서에 의하면 치사량이 3.5와 내지 4와(70정 내지 80정)정도로 되여 있는 바 동 감정서 기재를 취신하여 공소외 2가 음복하였다는 「헤노발비탈」수량은 약용량 또는 겨우 중독정도로 치사량과는 현저한 거리가 있다고 지적하였음은 맹단이라 아니할 수 없으며 전기 증언 및 감정서 기재를 종합하면 성인 극량이 1회 5정임은 부동한 사실인데 이것은 보통건강체를 기준으로 한 것이임으로 체질의 약한 노인 소아 병약자등에게는 강하게 작용할 것은 의심할 여지가 없는 바 공소외 7 작성의 감정서에 의하면 당시 공소외 2는 기관지염에 걸려 있었고 기관지염 환자에게는 「헤노발비탈」이 예민하게 작용한다고 기재되어 있을뿐만 아니라 10정이내 라도 타병증이 합작하면 사망할 수 있다는 공소외 7 증언(기록 404정 내지 411정)과 전기 3감정서 기재을 종합고찰컨대 공소외 2가 「헤노발비탈」중독으로 인하여 사망한 것은 의심할 여지가 없는 바로서 판시는 이유없다 이상의 이유로서 본건은 그 증명이 충분하다고 사료하는 바이다 설사 일보를 양보하여 공소외 2가 음복한 수량은 치사량에 이르지 못하고 타원인이 경합하여 사망한 것으로 추찰되여 인과관계를 인정할 수가 없어서 살인으로 의율하기 난하다면 적어도 살인미수로 처단하여야 할 것임에도 불구하고 무죄를 언도하였음은 인정된 사실에 대하여 법률을 적용하지 아니하였다는 비난을 면치 못할 것임으로 상고절차를 취하는 바이다 운함에 있다 심안컨대 원판결은 (1) 본건 범행동기에 있어서 일시 격분에 넘처 돌발적이라면 모르거니와 고의로 사람을 모살함에는 숙고주저하여 용이히 단행치 못하는 반면에 살해 할 수도 있음은 췌언을 요치 않는 바 젊은 여성으로서 남편부재 중 공허을 못이기여 외출과 친우내왕이 빈번함에 있어 시모가 이를 질책하고 또 자식을 통하여 주의를 시킴은 당연한 일이오 고부간 동거키 난한 학대 또는 축출하려는 특수사유가 없는 한 설령 시모로 부터 질책 또는 주의를 받음으로써 불만 불쾌 반항심을 갖이게 되었다 하드라도 단순한 우 사유만으로 시모를 살해하는 패륜을 감행한다 함은 오인의 사고외에 속하는 바이고 고부사이가 매우좋고 피고인의 시모에 대한 평소의 태도가 공경하였다는 등으로 보아 본건 범행의 동기를 수긍키 난하고 (2) 증거에 의하여 시모가 수면제 음복의 필요있었다는 사실을 규지할 수 있고 (3) 공소외 2는 단기 4286년 2월 18일 오전중에 사망하였고 동야 11시경 조작한 담가로 동 시체를 운반하여 매장하였음은 전후 사실과 제반자료에 의하여 확실한 것인데 형사 공소외 11 명의의 본건 검거개황보고서 기재와 원심에서의 동 증언 기재에 의하면 우 시체가 아즉 자기방내에 안치되여 있는 동 월 18일 오후6시반경 부터 시체를 암장하였다는 단서로 즉시 수사를 전개하였다 하나 이는 수사일정부터 근본적으로 서어가 있어 신빙키 난하고 (4) 피고인에 대한 경찰관 신문조서 말단에 「결과적으로 보아 죽은 것은 사실이니 부인할 수 없고 아무 증거도 없읍니다」라는 기재를 고찰하면 피고인의 변술에 부합하는 감이 있고 또 피고인은 경찰 이래 당심에 이르기까지 일관하여 시모는 수면제를 음복한 당야는 숙면하고 익일 오전 8시경 기상하여 어지럽다고 하면서 소변을 한 후 다시 취침하드니 얼마되지 않어서 사망하였다는 바 감정증언에 의하면 「헤노발비탈」중독으로 인하여 사망하는 과정으로서 혼수상태 도중에 일시 각성하였다가 사망할 수는 없다는 것이고 이는 학술상 전문지식에 속하는 것으로서 일반인의 주지할 배 못되는 것인 바 피고인이 후일 범죄사실의 부인 또는 자백사실의 번복을 기도한 술책이라고 단정키 어렵고 이에 관련하여 공소외 2가 혼수중 18일 오전 8시경 일시 기동하였다면 「헤노발비탈」중독치사라고 판정하기 전에 판명되지 아니한 타원인에 의한 것이 아닌가의 의문이 있고 우 「결과적 운운」의 공술도 있어 동인의 공술은 논리 내지 의학상 이해할 수 없는 모순이 있고 이를 구명치 않는 동 신문조서 중 피고인의 불이익 부분만을 적출하여 단죄의 자료로 하기 난하고 (5) 피고인은 시모를 살해할 목적으로 수면제 「헤노발비탈」10정을 음복케 하였다하나 각 감정서 및 감정서 증언에 의하면 우 「헤노발비탈」은 일본제품으로서 1정당 성분함유량은 0.05와이고 보통성인 약용량은 0.2 내지 0.4와(4정 내지 8정)이고 그 이상은 중독될 위험성이 있으나 치사량은 4 내지 5와(80정 내지 100정)이고 공소외 2의 연령 건강등으로 보아 치사량은 적어도 3.5 내지 4와(70정 내지 80정)을 요하는 것인 바 우 음복량 10정은 약용량에 불과하고 이에 공소외 2가 수면중 일시 기동후 사망되였다는 사실을 종합하면 「헤노발비탈」중독치사가 아니고 타에 원인이 있지 않을가 하는 의심이 야기되는 동시에 공소외 2의 사인에 관한 감정서 및 감정증언에 의하면 시체를 해부하여 적출한 혈액중에서 약한 「헤노발비탈」성분이 검출되였는데 그 농도가 판명되지 아니한 관계로 「헤노발비탈」중독치사라고 확정할 수 없으나 동 시체에서 직접 사인이 될 수 없는 기관지염이외에는 외상 기타 병증을 발견할 수 없음으로 단지 추측한다 하였으니 우 비난과 모순을 제거하고 불명을 해명할 방도가 없는 본건에 있어서 공소사실을 인정함에 족한 증거가 충분치 못하므로 무죄를 선언한다 하였으나 일건 기록을 고사하건대 피고인의 원심공판에서의 공술로 자기는 판시일시경 남편 공소외 1과 결혼하여 동거중 남편이 강원도 양구방면으로 전출한 이래 시모 공소외 2와 동거케 되였는 바 한가한 관계로 자조 외출을 하고 성격상 친우의 내왕이 빈번하였기 때문에 시모로 부터 누차 질책을 받은 일도 있고 시모가 동리사람들에게 불평을 말 한 일도 있고 단기 4285년 12월 하순경 남편 귀가시에 시모의 말씀이라 하여 외출과 친우와의 내왕을 삼가하며 근신하라는 주의가 있었다는 것과 남편이 원래 「댄스」에 취미가 있으므로 보조를 마추기 위하여 춤을 배우고저 그 장소와 축음기를 준비하였다는 사실 원심증인 공소외 5의 증언으로 피고인은 단기 4286년 2월 11일 오후 2시경 증인의 근무처인 시립의원에 왔다 도라갔고 익12일 오후 1시경 다시 내원하여 백부가 병으로 잠을 이루지 못하니 「칼모찡」을 달나 하였으나 「칼모찡」은 없고 수면제 「헤노발비탈」이 있다고 한즉 동녀는 그것을 많이 달라함으로 약제사가 부재중이니 명일오라 하였고 익 13일(구 12월 말일) 오전 10시경에 「헤노발비탈」 10정을 동인에게 수교하였던 바 동월 16일(구 정월 3일) 오후 4시경 또 내원하여 전일 받은 약을 분실하였고 백부의 병이 심하니 약을 더달나하기에 거절하였더니 동일 오후8시경 증인숙소에 와서 간청하므로 명일로 약속하였더니 익 17일 오전 10시경 내원하였으나 마침 원장이 훈련소로 부터 도라오신 때라 분주하다 하였더니 급하다하여 부득이 병원약장을 열고 약병을 인출하였던 바 피고인은 한병 전부를 요구하므로 거절하였고 40정 또는 30정만달라 하였으나 결국 15정을 수교하였다는 공술 피고인의 원심공판에서의 공술로 자기는 간호원 공소외 5에게 불면증으로 신음하는 백부에게 복용케 한다는 구실로 2차에 걸처 수면제 25정을 입수하여 4286년 2월 15일야 2정을 동월 17일야 3정을 감기로 누어있는 시모에게 각 제공하여 음복케 하였던바 동월 18일 오전 10시경 사망하였다는 점 피고인의 원심공판에서의 공술 및 1심 공판에서의 증인 공소외 6의 공술로 동월 18일 오후 8시경부터 동 12시경까지 사이에 공소외 2의 시체를 임시 조작한 담가로서 공소외 6 외 2명의 인부가 운반하여 피고인과 함께 동가로부터 약 2천반상거인 이리시 남부 마동 공동 묘지에 암장하였다는 사실과 피고인의 원심에서의 자기는 시모가 사망한 후 공소외 5 및 친족 또는 인인에게 시모는 방금 부산에 갔다고 하여 동녀의 사망사실을 은비하였다는 점 증인 공소외 11의 원심공판에서의 자기는 이리경찰서 형사근무 당시 본건 범행을 검거하였는데 피고인은 시모 공소외 2를 공소사실 동지의 방법으로 음독살해하였다는 사실을 동기로 부터 끝까지 자유로운 환경에서 증인에게 자백하였다는 공술 증인 공소외 7 동 공소외 8의 제1심 공판에서의 증인의 공술로 공소외 2의 시체를 해부하여 적출한 혈액을 분석한 결과 혈액중에서 농도는 알 수 없으나 약한 「헤노발비탈」의 반응을 발견하였다는 것은 동 공소외 7 작성의 감정서(기록 177정) 및 동 증언(기록 404정 이하)에 의하면 「헤노발비탈」중독치사로 인정되는 것외에 타 원인은 이를 발견할 수 없다는 점 증인 공소외 17의 증언(기록 123정이하)중 1회 5정이 극량이고 2, 30정을 음복한다면 사망할 수 있다는 것 증인 공소외 7의 증언중 (기록 404정이하) 10정 이상이면 사망할 수 있고 10정 미만이라도 타병증이 합작하면 사망할 수 있다는 공술 공소외 15 작성의 감정서에 의하면 치사량에 대하여는 현재 명확한 실험연구가 없어서 불명확한 상태에 있을 뿐 아니라 일본 약국 처방규칙에는 대인극량이 1회 0.25와(5정) 1일 0.5와(10정)으로 되여 있다는 것 등의 각 기재사실을 종합하고 현하 퇴폐되는 윤리감과 사회도의감에 입각하여 고찰하면 근래 일부 몰각한 여성층이 부박한 불순사상을 갖은 경향에 있어 이에 기인한 허영 사치, 향략, 안일이 불의패륜을 양성할 뿐 더러 여사한 특수적 범죄를 야기케 할 수 있는현 사회실정으로서 피고인이 자기 호화방종한 생래의 습성과 남편의 연정을 유지하기 위하여 그 장애가 되는 시모를 살해하였다는 사실을 추인할 수 있을뿐 아니라 전기 감정서 및 감정 증언에 의하면 수면제 「헤노발비탈」의 성인극량이 1회 5정이고 이는 보통 건강체를 기준으로 한 것이므로 체질이 약한 노인허약자에게는 강하게 작용할 것은 의심할 여지가 없는 바 공소외 7 작성의 감정서에 의하면 당시 공소외 2는 기관지염에 걸려 있었고 동 환자에게는 「헤노발비탈」이 예민하게 작용한다고 기재되여 있을 뿐아니라 10정이내라도 타병증이 합작하면 사망할 수 있다는 동 증언(기록 404정이하)과 전시 3 감정서 기재에 의하면 공소외 2는 「헤노발비탈」중독으로 인한 사망임을 규지할 수 없는 바 아니므로 이러한 기미한 범행에 있어서는 치밀한 조사를 하여 전설시와 같은 각 증거에 대한 반대증거를 드러 일일히 배척치 아니하고는 무죄를 언도하기 어려울 것이다 그럼에도 불구하고 원심은 반대의 견해만으로 소홀한 증거자료를 인용하여 용이하게 무죄판결을 한 것은 심리부진 및 채증법칙 위반이 있음으로 결국 상고논지는 이유있다 따라서 원판결을 파기하고 다시 심리키 위하여 이를 원심에 환송키로 함을 가하다 인정하고 형사소송법부칙 제1조구 형사소송법 제447조동 제448조의 2에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김갑수 허진 백한성 대리판사 한환진

업무상과실치사,업무상과실폭발,손괴

4287형상184

선고

대법원

형사

판결

업무상과실의 한계

발전소에 시설된 벌전기계의 운용에 있어서는 그 기계의 운용책임자는 항시 기계의 분해 점검 보수 등에 세심의 주의를 다하여 기계고장으로 인한 타인의 생명 신체 및 건조물에 대한 위험발생을 미연에 방지할 업무상 주의의무 있음은 물론이요 특히 소위 내용연한을 경과한 노쇠한 기계를 신기계로 대치하지 아니하고 그대로 사용하는 경우에는 일층 더 사고발생에 대한 제반조치를 강구하여 사고를 미연에 방지할 의무가 있다 할 것이요 기계의 노쇠를 빙자하여 그 책임을 면탈할 수 없다 할 것이다

형법 제14조, 제268조

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 전주지방법원, 제2심 광주고등법원 【주 문】 원판결을 파기하고 본건을 광주고등법원에 환송한다 【이 유】 광주고등검찰청 검사장 대리 검사 상고취의는 1.본건 공소사실 요지는 피고인 박갑정은 운암발전소 공무계장으로서 부하를 지휘감독 하며 기계의 고장유무를 점검보수하는등 동 발전소의 관리운영에 대한 현지총책임자 동 이동수 동 윤현득은 동 발전소 발전부문 급 기계부문을 담당하여 당시 발전소의 운전상황 급 기계의 고장유무를 분해점검하는 등 책임을 갖이고 있는자 등인 바 동 발전소가 9.28수복후 운전을 개시한 이래 동 시설을 전연 분해점검을 하지 아니하고 만연히 운전을 계속한 결과 동 발전소 제2호 발전기에 부설된 유압장치인 조절기(가바나) 배압변 「카바」「박킹」이 장기사용으로 자연열화하여 용멸파괴됨을 발견지 못하고 불의의 사고방지에 대한 업무상 필요한 주의의무를 태만히 한 소치로 단기 4286년 7월 20일 오전1시 40분경 2천 5백「키로왓트」전출력으로 운전중 전력지시계가 2천 6백 「키로왓트」를 지시함을 발견 즉시 속도조절의 조치를 취하였으나 동 박킹의 일부가 완전피괴 됨으로써 누유가 증대하여 조속기의 폐쇄방향 유압이 저하되어 출력초과에 대한 제한이 불능케 되었고 그럼으로 출력증대에 따라 유입차단기가 차단되면서 발전기 회전은 상승하고 이에 따라 조속기의 동작이 아니됨으로 회전은 급상승하자 원심력에 의하여 회전자의 「폴-피스」「고정」「요-구」급 그에 부착한 「폴-피스」2조가 탈출되자 차로 인하여 고속도로 회전자가 탈출된 「폴-피스」로 인하여 힘의 중심을 일코 고정자를 차고 회전방향을 비출하여 (1) 동 발전소 2층 배전반 부근에서 교체 근무코저 당시 대기중이든 동소 근무 오기권 당19년의 두부를 강타함으로서 뇌파열로 인하여 사망케 하고 (2) 동 발전기의 회전자가 비출 폭발케 하는 동시에 동 발전기 파편으로 인하여 제1호 발전기의 일부급 동 소건물 시가 5천만환 상당을 손괴케한 것이라 함에 있는 바 2.원심은 무죄를 언도하고 그 이유에 있어 (1) 동 발전소는 정부직할로써 조선전업회사로 하여금 대행케 하고 있는데 동발전기의 내용년한은 20년인바 기년한을 경과하여 23년간 운전중임으로 이미 소각되어야 할 것을 급박한 전력사정으로 계속 운전중 현지기술진은 누차 폐쇄요구하여 온 정도로 노쇠하여 발전기의 「폴-피스」고정 「요-구」에 전부터 균열이 생긴 것인데 동 균열은 외견상 또는 운전중 음향등으로는 규지할 수 없다 (2) 동 발전기는 수차에 연결되여 수력으로 수차를 회전시킴으로서 발전기의 회전자가 회전하여 발전되는 것인데 수차의 회전을 조절하여 제한출력을 계속유지하도록 조절하는 유압변의 「오일페파」로 된 「박킹」이 장기사용으로 인하여 용멸됨으로써 유압장치로 인한 속도조절이 불능케 되어 회전자가 무구속상태로 회전하여 원심력이 증대됨으로써 전부터 균열상태에 있던 「폴-피스」고정 「요-구」가 탈출하자 회전자는 힘의 중심을 잃고 비출하여 판시와 여한 피해를 초래케 된 것인데 원심 공판정에서 채택한 증인 박찬수의 증언에 의하여 동 「오일 페-파」의 수명은 5,6년간이며 계속 운전하여 왔으나 하등 고장이 발생할 징조도 없고 동유압변「오일페-파」를 점검 할랴면 발전을 중지하여야 하는 바 상부의 지시없이는 불능하고 현지기술자인 피고인등의 보수(손질)할 정도를 버서나는 것임으로 분해 점검치 아니하였음은 피고인등의 책임이 아니다 (3) 본건 사고발생의 원인 즉 유압변의 「오일페-파」용멸파괴로 인하여 조속기동작 불능으로 결국 회전이 급상승하자 원심력이 증대되었다는 것과 전부터 균열상태에 있던 「폴-피스」 고정 「요-구」의 탈출과의 인과관계에 대하여 다만 조속기의 고장으로 동 수차의 회전급상승을 억제치 못한 것이 전시 「폴-피스」가 탈출하는데 그를 촉진한 까닭이다 만일「폴-피스」고정 「요-구」에 균열이 생기지 않하였더라면 여사한 탈출을 하지 아니하였을 것이다 그럼으로 조속기의 기능상실은 동 「폴-피스」탈출이 직접 원인은 아니고 단지 그를 촉진한 원인밖에 되지 안는것이라 함에 있으나 일건 기록을 통람한바 피고인등의 경찰이래 원심공판에 이르기까지 일관하여 본건 사고가 발생한 것은 발전자체의 내용년한의 경과에 의한 노쇠로 말미암아 발생한 것이고 자기들의 부주의로 말미암아 발생한 것이 아니라고 변술하고 있는 바 먼저 판시 (1)의 이유에 대하여 심컨대 본 발전기가 내용년한을 경과한 노쇠기임은 일건 기록을 통하여 추찰할 수 있으나 사용불능 정도임으로 소각하여야 된다는 지를 피고인등으로 부터 본사에 요구한 사실은 없으며 그 점에 대하여는 감정인 겸 도유의 진술(기록 제372정 표면2행 내지 동 이면 9행 내지 제387정이면 6행)에 의하여 확인되는 바이며 발전기의 「폴-피스」고정 「요-구」에 전부터 균열이 생긴 것인데 동 균열은 외견상 또는 운전중 음향등으로는 규지 할 수 없다는 것이나 전부터 균열이 생긴 것이 아니라 다만 균열상태에 있었다는 것은 검사의 신문에 대한 피고인의 진술에 의하여 인정될 뿐만 아니라(기록 제203정 이면 8행내지 제204정 이면 6행) 피고인등은 노련한 기술자임으로 보통주의만 하였다면 기계고장 유무를 미리 발견하였을 것이며 따라서 「폴-피스」 고정「요-구」에 균열이 생긴것도 발견하였을 것이 음향만으로도 능히 고장 유무를 규지 하였으리라고 사료하는 바이며 그 점은 우리가 일상생활에서 자동차를 탔을때에 운전원이 운전도중 음향만으로 고장유무를 규지하고 자동차를 수선하는 사례에 비추어 추찰 할 수 있는 바임으로 판시는 이유없고 판시 (2)의 이유에 대하여 안컨대 발전기가 파괴하게 된 경위에 대하여는 판시에 이의가 없고 피고인 등은 현지 기술자로서 항시 기계의 운전상황을 주시하여 사고미연 방지에 노력할 직무상 의무가 부과되어 있음에도 불구하고 원심은 이를 부정하여 피고인등은 현지 기술자이나 겨우 보수(손질)정도의 책임 밖에 없고 그 외에는 본사의 지시에 의하여 움직이며 현지에서 운전을 중지하고 분해점검 할 수 없는 것 같이 추정하여 현지 기술진인 피고인 등의 책임을 극도로 축소하여 일종 감시인이나 소제부 같이 판정하여 발전기를 분해 점검치 않았음은 피고인등의 책임이 아니다라고 판시 하였으나 피고인 등은 현역에서 10년 내지 20년간 수련한 기술자로써 기계고장을 예기하였을 시는 피고인등 자신이 고장을 방지할 보수를 하거나 또는 본사에 연락하여 분해점점 할 수 있을 것이고 9.28 수복후 피고인등 자신이 상피고인 윤현득의 고안으로 조속기 유압변「오일페-파」「박킹」을 수리하여 운행한 점으로 미루어 보건대 판시와 같은 감시인 정도가 아니라는 것은 능히 추찰 할 수 있는바(기록 제142정 표면3행 내지 동 이면2행)현지에서 고찰수리케된 「박킹」에 대하여 그후 그거시 용멸되어 사고발생의 개연성이 있드래도 분해점검 할 수 없는 이유는 이해하기 난하며 「박킹」의 용멸됨을 부지하고 만연히 계속 운전하였음은 실로 피고인등에 부과된 주의의무를 소홀히 한중대한 과실이라고 아니할 수 없다 판시 (3)의 이유에 대하여 안컨대 원심은 발전기의 「폴-피스」고정「요-구」에 생긴 균열을 외견상 또는 음향으로는 규지할 수 없다는 전제하에 「폴-피스」고정 「요-구」에 생긴 균열로 부터 「폴-피스」탈출조속기의 기능상실에 이르는 3자간의 인과 관계에는 언급하지 않고 다만「폴-피스」탈출이 조속기의 기능상실을 초래한 직접원인이 아니라 그를 촉진한 원인 밖에 되지 않는다고 판시하였으나 전술한 바와 같이 보통기술자라면 「폴-피스」고정「요-구」에 생긴 균열을 규지할 수 있을 뿐만 아니라 설사 일보를 양보하여 전기 균열상태를 사전에 규지 할 수 없다손 치더라도 발전기의 회전속도를 조절하는 조속기 「카바나」의 유압장치로 되어있는 안내 「빠루뿌」의 「박킹」일부가 파열되어 조속불능하게 된 것이 본사고의 1원인(기록 제180정 2면 5행 내지 동면 말행)인데 「박킹」이 고장나면 자동조속은 불가능하나 시동개도기 개폐용수회「한돌」로써 조절 할 수 있으며 자동조속이 불능할 시에 수회「한돌」로서 조절 할 수 있는 시간적 여유가 있음으로 수회 「한돌」로 조절 못하는 것은 제1로 자동조속기에 생긴 고장을 조속히 발견못 하였거나 조속히 발견하였다 할 지라도 근무자 동작이 늦었든 관계라고 생각한다는 사법경찰관 신문에 대한 피의자 이우상의 진술(기록 183정 표면 행 내지 제184정 표면 3행)에 의하여 고안컨대 피고인등에게 과실이 있음은 그 증명이 충분하다고 사료하는 바이다(피고인 이동수에 대한 검사의 피의자 신문조서 기록 제285정 표면 10행 내지 동 이면7행) 과연 그렇다면 원심은 인정된 사실에 대하여 법률을 적용하지 아니하였다는 비난을 면치 못할 것임으로 원심판결을 시정하기 위하여 신립을 하는 바이다 라는데 있다 원심이 인용한 1심판결과 본건 기록을 대조 고찰컨대 원심이 피고인 박갑정은 운암발전소의 총책임자인 공무계장으로서 동소 발전시설의 관리운영 전반을 담당하고 있고 피고인 이 동수는 발전주임으로서 전기부문 및 기계부문 즉 발전부문으로서는 전력발생 공급 및 전력량의 기록통계에 관한 사항을 기계부문으로서는 전기기계 기구의 관리운전에 관한 사항을 다시 구체적으로 상언하면 발전기 보안장치 배전등의 관리운영을 기계 부문으로서는 주로 원동기 및 조속기의 관리운전을 담당하고 피고인 윤현득은 주임은 아니나 다년간 기계부문을 시무하여 경험이 많다하여 사실상 이동수의 소관사무중 기계부문을 담당하여 주임격으로 시무하고 있었으며 이상 피고인등은 그 부하직원들로 하여금 일주야 3교대제로 교체근무시키면서 그들을 지휘감독하고 피고인등은 주간만 근무하는 바 발전기의 운전에 관하여는 상부의 지시에 따라 그 소정방법에 의하여 운전할 따름이고 기계의 분해점검 및 보수에 관하여는 소위 「손질」이외의 잠시라도 발전을 중지하거나 자료나 경비를 요하는 것은 피고인등의 재량으로는 할 수 없고 반드시 상부의 지시명령을 기다려야 하므로 기계의 고장유무에 항상 유념하여 분해점검 보수를 요한다고 인정한 시는 이를 지체없이 상부에 보고하여야 할 직책이 있으므로 피고인등은 서상업무에 종사함에 있어서는 세심의 주의를 다하여 타인의 생명 신체 및 건조물에 대한 위험의 발생을 미연에 방지함에 만전의 조치를 강구할 업무상의 주의의무있음을 인정하고 또 우 운암발전소에는 거금 23년전 일본국 명전사소 제출력 2500 K.W의 횡형구식발전기 1,2호 2대가 거치되어 있던 바 해 기계는 모다 이용년한 20년이 이미 경과되었으므로 기계가 노쇠 약화되어 사고발생의 위험성이 증가되어 있는 기계라는 점 또는 본건 사고발생은 우 제2호 발전기의 내부에 장치되어 있는 회전자에 밀착된 「폴피스」를 고정하고 있는 「요-구」 즉 「폴피스」고정 「요-구」의 내부에 전부터 원인불명의 균열이 생겨서 그 강도가 저하되었기 때문에 수차의 무구속 회전에 따르는 원심력에 의하여 「폴피스」가 2개 탈출되자 그로 인하여 회전중인 회전자가 힘의 중심을 잃어 고정자를 차고 비출한 까닭에 출력이 초과되었고 이를 조절하는데 사용하는 조속기의 배압변이 자연열화하여 용멸파괴 됨으로서 누유가 증대하여 조속기의 폐쇄방면 유압이 저하되어서 출력초과에 대한 제한이 불능케 된 것이 그 주된 원인이 되었다는 사실을 인정하는 바이므로 피고인등이 우기와 여한 책임있는 기술자인 이상 전기기계의 고장은 기계의 분해점검과 그 기술로서 능히 사전에 이를 발견 할 수 있었다고 봄이 오인의 일상경험과 상식에 빛우어 정당한 객관적 판단이라 할 것인 바 전기록을 통람하여도 피고인등이 수복후 우 기계의 보수공사를 하였으나 운전되지 아니하므로 「오일페파」로 「박킹」(우 기 조속기의 배압변을 운함)을 가라서 비로소 돌게 되었으나 종전에 무엇을(었든 재료) 사용하여 왔는 지 알 수없고 「오일페파」의 사용수명도 알 수 없으나 보통 기계에 사용하고 있으므로 시험적으로 사용하여 본 것이오 그후 계속적 운전되므로 이를 점검하여 본일이 없다는 사실을 인정할 수 있는 바 발전기와 같은 그 조직이 치밀하고 그 성능이 강대한 기계의 수리에 있어서는 세심한 주의를 가하여 정밀정확을 요할 것인데도 불구하고 피고인등이 일직이 사용한 경험없는 우기 재료를 사용하고서도 이에 대한 불안감과 위험성을 느낀바 없이 기계의 운전이 계속된 것만에 전시하고 점검조차 하지 아니하였다는 피고인등의 태도는 심히 부주의 천만이라 아니할 수 없고 우 「오일페파」의 용멸이 본건 사고의 원인의 일부가 되어 있는 이상 이점만으로서도 피고인등은 그 업무상주의를 해태한 책임을 면치 못할 것이어늘 원심은 본건 기계가 이용년한 경과로 노오하여 신기와 체치하여야 할 사정을 상부에서 이미 지체하면서도 아국 전기공급량의 부족과 금융의 불원할로 의연 그대로 계속운전 하였으니 피고인등에게는 사고발생의 책임이 없는 것 같이 또 우 기 기계의 고장은 외관상으로는 발견키 난한 것으로서 피고인등에게는 책임이 없고 사고발생 당일의 당직원에게도 과실이 없다는 이유로 피고인등에게 과실의 책을 지을수 없다고 단정하였으나 이용년한을 경과한 기계를 사용함에 있어서는 더욱 사고발생의 위험을 고려하여 사용할 의무가 있고 기계내부의 고장도 전설시와 여히 발견 할 수 있는 것이요 절대불가능하다는 하등의 재료도 발견할 수 없으므로 원심의 견해는 피고인의 주관적 또는 피상적 관찰에 의한 오인이라 할 것이오 당직원의 과실 유무는 전기 피고인등의 과실인정의 소장을 가저 오는 것이 아니다 결국 원판결은 업무상 과실에 관한 법의 해석을 그릇한 위법이 있어 파기를 면치 못할 것이오 상고는 이유 있음에 귀착되므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리시키기 위하여 본건을 원심에 환송하기로 한다 그러므로 형사소송법부칙 제1조구 형사소송법 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김갑수 허진 백한성 대리판사 한환진

수차설치의유수인용허가취소처분취소

4287행상95

선고

대법원

일반행정

판결

수차시설과 그 허가장소

수차는 인수에 적당한 장소가 아니면 그 시설 목적을 달성하지 못할 것이므로 수차설치를 허가하는 이상 동 허가장소의 지반에 따라 인수에 적당한 최적개장 소지선의 사용도 포함한 것으로 봄이 타당하다 할 것이다

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 여철현 【피고, 피상고인】 전라남도지사 소송대리인 최갑조 【원 심】 광주고등법원 1954. 9. 30. 선고 54행2 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 광주고등법원에 환송한다 【이 유】 원고 소송대리인 변호사 여철현 상고이유는 제1점 원심은「성립을 시인하는을 제1호증의 1.2 을 제6호증의 내용에 감정서의 내용증인 소외 1, 소외 2의 증언을 종합하면 피고는 원고에 대하여 화순군 (주소 1 생략) 내에 수차를 설치하여 유수인용을 허가한 바 원고는 화순천에 주입하는 청량구상에 수차를 설치한 사실을 인정 할 수 있다」라고 판단설명 하였읍니다 그러나 을 제1호증의1(신청서) 급 을 제1호증의 2 (허가서)에 의하면 수차 설치장소는 화순군 (주소 1 생략) 지선이라 명기하여 있고 원심설시와 여히 (주소 2 생략) 내라고 기재되여 있지 않읍니다 여사히 명기되여 있는 지선은 직접 (주소 1 생략)를 지칭하는 것이 아니오 (주소 1 생략)의 전면에 있는 구의 부지를 지칭한 것이 우 을 각 호증의 기재자체와 문리해석상 추호도 의심할 여지가 없고 더욱히 제1호증의 1중 유수인용 장소가 화순군 (주소 3 생략) 선수청상라 기재되여있는 점과 을 제6호증중 (주소 3 생략)을 대조하여보면 유수인용 장소가 곳 (주소 3 생략) 답이 아니고 기 지선인 수청상가 분명한 점으로 보아서도 본건 수차 설치장소는 (주소 2 생략) 답을 지칭한 것이 아니요 그 지선 청량구 부지를 지칭한 것이 더욱 명백한 사실임을 십분 인정할 수 있읍니다 원심이 인용하는 감정서의 내용과 증인 소외 1의 증언에는 수차 설치장소가 전기 (주소 2 생략) 답이라고 기재 우 는 공술한 것을 발견할 수 없고 다만 증인 소외 2의 증언에 의하면 을 제1호증의 1은 증인이 조사한 조서에 상위가 없다 진술하면서 수차설치장소나 유수인용 장소가 다 지선이라고 명기되여 있음에도 불구하고 전자는 (주소 2 생략) 답이요 후자는 (주소 3 생략) 선수청상라 하여 을 제1호증의 1,2에 명기된 사실과 전연 반대된 사실을 진술하였읍니다 증거의 취사와 사실의 판단은 아무리 원심의 전권에 속한다 할지라도 증언으로써 당사자 쌍방이 그 성립을 다투지않는 서증의 기재내용과 반대되는 사실을 인정함에는 반드시 그 서증 기재내용 사실을 배척할 만한 특별한 사정이 유한 경우에 한하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 만연히 자유심증의 한계를 초월하야 전 현 각서증의 기재내용 자체를 무시하고 경솔하게 전기와 여히 판단한 것은 채증의 원칙을 위반한 위법이 있다고 믿습니다 제2점 원심은 본건의 유일한 쟁점은 전기 구가 하천령 또는 동령 시행규칙의 적용을 받는 지역이냐 아니냐에 있다고 전제하고「화순천은 4272년 3월 20일 당시의 조선총독부 고시 제235호로서 지정되여 하천령의 적용을 받으며 본건 청량구가 하천령 제1조 제2항제10조 제2항에 의하여 도지사가 관리하는 구 임은 본 법원에 현저한 사실이며 하천령 시행규칙 제2조 제1항제3항에 의하여 4260년 5월 31일자 전라남도 지사 고시 제67호로써 고시한 바 하수의 통상 범람구역은 하천령의 준용을 받게 되는 바 감정의 결과에 의하면 원고의 수차 설치장소인 본건 구는 하수의 통상 범람구역임을인정할 수 있음으로 하천령 시행규칙 제2조 제1항에 의하여 하천령 제40조제41조의 준용을 받게 됨으로 피고의 본건 허가취소는 적법하다」라고 판단 하였읍니다 그러나 하천에는 하천령 제1조 제1항에 의한 지정하천과 동조 제2항에 의한 준용하천에 있어서 전자는 하천령 제10조 제1항 급 하천령 제10조 제1항급 하천령 시행규칙 제19조에 의하야 총독이 하천의 명칭 급 구간을 후자는 하천령 제19조 제2항 급 하천령 시행규칙 제2조 제1항 급 제3항에 의하야 도지사가 하천 급 수면의 명칭 급 구간을 고시하여야 합니다 이 고시가 없는 것은 자연 혹은 인공작용에 의하여 하천의 형태와 하천령 제1조 제2항 각호의 요건이 구비되여 있는 수면이라 할지라도 이는 하천령 적용 우는 준비를 받지않은 일반공수에 불과한 것입니다 과연 그렇다면 이 청량구가 하천령 준용을 받고 않받는 것은 청량구가 하천으로서의 도지사의 고시가 있느냐 없느냐에 의하여 자연 판명될 것입니다 그런데 원심이 본법원에 현저한 사실이라 하며 지적설시한 중에서 청량구에 대한 하천으로서의 고시가 있음을 발견 할 수 없읍니다 원심은 화순천은 총독고시 제235호로써 지정되여 하천령 적용을 받고 청량구는 도지사 고시 제67호로써 하천령의 준용을 받게 된다고 설명하였으나 만일 화순천이 원심 설명과 여히 총독이 고시한 지정하천이라 하면 기 하천부근의 토지의 구역은 하천령 제27조동령 시행규칙 제37조 급 하천사무취급 수속 제31조에 의하야 기 하천을 관리하는 총독이 고시하여야 할 것인데 하천은 총독이 지정하고 기 부근토지의 구역은 도지사가 고시하였다 하는 원심설명은 도저히 차를 이해 할 수 없읍니다 그런고로 화순천은 총독의 고시에 의한 지정하천이 아니고 도지사의 고시에 의한 준용하천 이라고 하여서만이 전서 도지사 고시 제67호가 비로소 그 의의가 있고 또 그 효력이 있을 것입니다 이점에 있어서 원심은 하천령 오해와 심리부진 급 이유불비의 위법이 있다고 확신합니다 그러고 원고 소송대리인은 화순천은 도지사의 고시에 의한 준용하천이요 전기 도지사 고시 제67호는 화순천 부근의 토지구역을 정하는 고시라고 해석하고 싶습니다 그래서 본건 청량구가 이 고시에 의하여 화순천의 부근 토지로서 통상 범람구역에 속하느냐 안하느냐를 명백히 할 필요가 있다고 생각합니다 이렇게 해석하고 보아도 본건 청량구는 화순천의 통상 범람구역 이라고 인증할 만한 하등의 근거가 없읍니다 원심은 감정의 결과를 채용하야 차를 인정하였으나 그 감정서에 의하면 「단기 4287년 7월 3, 4 양일간의 강우량 105.7 미에 의한 당해 지점에 있어서의 유량 58입미 홍수로 인한 수위는 수차 배수로 지반에서 30리 범람하였음으로 원고가 설치한 수차장소는 현에 구 부지를 매축하였기 때문에 범람치 아니하나 현 배수지반으로 보아 원형 구는 통상 범람지역으로 인정함」이라 기재되여 있어 전기와 여한 홍수가 있었어도 범람치 않았음을 명백히 하였고 다만 구 부지를 매축하지 않았드라면 원형 구는 범람하였을 것이라는 추상을 표시하였읍니다 이 추상의 표시에 있어서도 화순천 유수의 범람보다도 청량구 유수의 범람을 의미한 것이고 문리해석상 명백 할 뿐이 아니라 을 제6호증에 의하여 보더라도 청량구는 화순천과 연접되여 있는 폭이 아니고 그와 격리하야 중간에 전답을 두고 별도로 그 전답의 중앙을 관류하는 관개 용인수로에 속해 있는 현실을 보아서도 더욱 차를 증명 할 수가 있고 따라서 이 청량구는 화순천의 통상 범람구역이 아님이 일견 명료합니다 원래 하천은 일면 국민생활의 요소가 되는 동시에 타면 국민의 생명과 재산을 위협하는 재위의 근원이 되는 고로 이러한 재위를 예방하고 공공의복리에 적합하도록 하천을 관리하는 것이 하천법 제정의 근본정신이 올시다 하천의 통상 범람구역을 정하는것도 이러한 기본정신하에 그 적절한 관리를 행하기 위하야 그 관리권의 행사범위를 정하는 의미에서 하천의 구역을 적당하게 확장하는 것입니다 이 구역을 정하는 데 있어서 유수의 종은 일견 명료하나 횡은 차를 측정하기가 매우 곤란합니다 그래서 갈수기를 표준한 즉 협한데 실하고 홍수기를 표준한 즉 광한데 실함으로 통상 범람구역이라 정한 것입니다 그러므로 전현 도지사 고시 제67호도 이런 의미에서 화순천의 통상 범람구역을 정한 것으로서 멀리 화순천과 격리하야 별도로 유하하는 본건 청량구는 그 구역에 속하지 않는 것으로 보는 것이 타당합니다 그런데 원심감정의 결과를 채용한다 하면서 그 감정의 내용과 반대되는 사실 즉 화순천의 하수도 범람치 않고 또 화순천과 연접하여 유하하는 화순천의 폭도 아닌 본건 청량구를 화순천의 통상범람구역이라 인정한 것은 상식과 현실을 무시하는 동시에 하천령 기본정신의 오해에 인한 사실착오와 채증의 실험칙을 위반한 위법이 있다고 믿습니다 제3점 원심은 「원고의 본건 수차시설의 존재가 교통관개 또는 하천관리에 하등의 지장이 없고 기타 공공복리에 악영향을 미칠 우려가 없는 이상 하등의 공익상 이유없이한 취소처분으로서 위법처분이라고 항변하니 본건 취소처분은 하천령 제41조 제1호에 의하야 관리청인 피고의 재량으로 한 것임이 분명하며 하천령에 원고 소송대리인 주장과 여한 경우에만 취소 할 수 있다는 규정이 없으므로 해 항변은 원고 소송대리인의 독자의 견해로서 채용할 수 없다」라고 판단 하였읍니다 그러나 하천법 제정의 근본정신이 전술한 바와 여히 재위를 예방하고 공익을 보호 하야써 국민경제의 발달을 기함에 재함은 다시 설명을 불요 할 바로서 하천의 관리청은 당연히 기본정신하에 하천을 관리하지 않으면 안될 것입니다 원심이 설시하는 하천령 제41조는 동령 제40조를 준용하는 규정인데 동령 제40조에 의하면 허가를 수한 자에 대하여 그 허가를 취소하는 경우를 열거한 1,2,3,4호가 전부 공익을 원인으로 하지 않음이 없읍니다 피고는 본건 수차시설의 존재가 교통관개 또는 하천관리에 하등 지장이 없고 공공복리에 악영향을 미칠 우려가 없다고 자인하면서 도민중에서 하천부지 또는 유수를 무단으로 점유 또는 인용하는 사례가 빈번하여 하천유지 관리상 장애되는 일이 허다함에 감하여 도민의 하천에 대한 관념을 각성시켜 준법정신의 앙양과 더부려 행정질서의 확립을 기하기 위하여 허가장소를 이전하도록 경고하였으나 지정기간내에 차를 준수하지 아니하였음으로 하천령 제41조에 의하여 본건 허가를 취소 하였다고 주장 하였읍니다 그려나 원고는 하천령 제20조야 의하야 유수인용허가를 수한 것이오 동령 제24조에 의하야 공작물 장소의 허가를 수한 것이 아닙니다 원고가 수차를 설치하기 위하야 유수인용의 허가를 수한 이상 기 허가의 목적을 달하기 위하야 그 유수인용 장소인 본건 청량구를 사용하는 것도 성질상 당연히 허가중에 포함되여 있다고 믿습니다 만일 청량구의 사용이 우 허가중에 포함되여 있지 않다면 원고는 도저히 유수인용의 목적을 달할 수 없는 고로 올시다 원고의 수차설치장소가 다소 청량구를 사용하였다 할지라도 제1점 소론과 여히 (주소 1 생략) 지선이 구에 해당할 뿐만 아니라 전기 허가의 성질상으로 보아 위반이 없다고 할 수 있고 겸하야 피고가 전기와 여히 하천관리와 공공복리에 하등 영향이 없다고 자인한 이상 원고가 하필 허다히 하천령을 위반하는 도민의 희생이 될 이유가 어데 있읍니까. 원심은 피고인 하천관리청의 자유재량인것 같이 설명하였으나 이 자유는 하천령 제정의 근본정신의 범위내에서만 할 것이요 결코 무제한하게 재량할 것은 아닙니다 그런고로 피고가 이 하천령 제정의 기본정신을 무시하고 하천의 보존과 기타 공익상 하 등의 이유가 없음에도 불구하고 전기와 여한 피고주장의 이유를 원인으로 하야 원고에게 발한 경고명령은 직권남용 즉 다시 말하면 관리권 남용이 분명하고 아무리 선의로 해석하여도 차는 하천령 제41조에 규정한 「하천령 또는 하천령에 기하야 발한 명령」이라고는 볼 수 없읍니다 원심설시와 여히 본건 수차설치장소가 전현 도지사 고시 제67호에 의하야 「하천을 보존하기 위하야 필요가 있다고 인정」된 경우가 아니면 피고주장의 명령은 차를 발할 수가 없읍니다 그런고로 원고 소송대리인의 항변은 하천령제정 기본정신과 하천령 제40조제41조 급 동령 시행규칙 제36조의 공익규정에 근거하야 정정당당한 이유가 있음에도 불구하고 원심은 경솔하게도 하천령에 원고 소송대리인 주장과 여한 경우에만 취소 할 수 있다는 규정이 없음으로 해 항변은 원고 소송대리인의 독자의 견해라하여 채용 할 수 없다고 배척하고 피고인의 재량을 무제한하게 인정한 것은 분명히 하천령 급 동령 제정의 기본정신을 오해한 위법이 있다함에 있다 심안컨대 원판결에 의하면 피고가 원고에 대한 본건 유수인용 급 하천부지 점용허가를 취소한 이유는 원래 동허가 구역은 화순군 (주소 1 생략) 지상인데 해 장소 이외인 국유 구상에 대부분을 설치하였음으로 이를 우 허가장소로 이전하라는 통고를 하였음에도 불구하고 원고가 이를 이행치 아니하였다는 점 동 수차시설의 존재가 교통관개 또는 하천관리에 하등 지장이 없고 공공복리에 악영향을 미칠 우려는 없으나 도민중에서 하천부지 또는 유수를 무단으로 점유 또는 인수하는 사례가 빈번하여 하천 유지관리상 장애되는 일이 허다함에 감하여 도민의 하천에 대한 관념을 각성시켜 준법정신의 앙양과 더부러 행정질서의 확립을 기함에 있다 함이 피고의 주장하는 바인 바 원고는 우 허가구역은 우 (주소 1 생략) 내가 아니고 동 번지 지선으로 되여 있고동 지선이라 함은 동 번지에 연접한 부근 지소를 지칭하는 것이며 이는 곳 원고가 본건 수차를 시설한 인수상 불가피한 장소로서 추호도 허가조건에 위반함이 없다고 주장하였음이 본건 소장 및 원고의 준비서면에 의하여 명료함으로 우 허가조건 위반 유무를 판단함에는 모름직이 원고주장의 지선의 해해와 본건 수차설치장소가 과연 이 지선 구역내에 해당하는 여부를 판단하여야만 비로서 본건 허가취소처분의 위법여부를 판정 할 수 있을 것이다 그런데 원심이 인용한 을 제1, 2호증 기재내용을 보면 원고주장과 여히 본건 수차설치 장소가 화순군 (주소 1 생략) 지선으로 되여 있음이 명백하고 단순히 (주소 1 생략)이라 함과 (주소 1 생략) 지선이라 함은 양자간에 판이한 차이가 있다함은 문서상 또는 상식상 명료하다 할 것이요 수차는 인수에 적당한처소가 아니면 그 목적을 달하지 못할 것임으로 수차의 설치를 허가하는 이상 그 인수에 적당한 개소의 사용으로서 유수인용에 적당한 장소를 사용시킬 의도에서 나온 것이라고 추측할 수 있는 바 원판결은 원고의 우 주장에 대하여 하등 설명을 가하지 아니하고 이를 도외시 하고 본건 수차설치 장소가 허가장소 이외에 설치된 것으로서 허가조건에 위반하였다고 속단하고 피고의 본건 취소처분을 적법하다 인정하였음은 심리부진 및 이유불비의 위법이 있고 이점에 관한 상고는 이유있어 원판결은 이점에 있어 이미 파기를 면치 못할 것임으로 기여의 점에 관한 설명을 생략한다 그리고 본건은 원심에 환부하여 다시 심리시킴이 가하다 인정하여 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김갑수 허진 백한성 대리판사 한환진

국가보안법위반

4288형상54

선고

대법원

형사

판결

구형사소송법 제366조 피고인 진술불긍의 의의

피고인이 고의로 단식을 단행하여 신체를 쇠약케 하고 원심공판정에 출두되었음에도 불구하고 재판장의 신문에 대하여 진술불능의 사정을 일언반구도 개진함이 없이 종시 진술하지 아니한 것은 구 형사소송법 제366조의 소위 진술불긍에 해당한다

구 형사소송법 제366조

【상고인, 피고인】 【원심판결】 제1심 청주지방법원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다 【이 유】 피고인변호인 변호사 장병철 상고취의는 원심판결이유에는 「당원이 인정한 본건 범죄사실 및 증거방법은 원심판결 적시와 동일함으로 자이차를 인용한다」라고 한바 기록을 정사컨대 원심공판조서(제1회)를 보면 「피고인이 일체 신문에 불응함으로 형사소송법 제366조에 의하여 심리할 지를 고하고」 피고인의 진술을 듣지 않고 판결한 것이 명백한데 다시 기록을 정사하면 단기 4287년 11월 19일자 서형 제2641호 동년 11월 23일자 서형 제2676호 2차에 선하여 서울형무소장이 서울고등법원장에 대하여 진단서를 첨부한 피고인 단식에 관한 건이라는 공문으로서 한 피고인이 단식을 계속함으로 인하여 극도로 쇠약 생명에 위험하다는 지의 통보 급 전시공판 조서중 증인 서울형무소 의무관 김태석의 「피고인이 전연 식사를 섭치않는 고로 극도로 쇠약한 상태에있으나」운운의 증언등을 종합하면 공판기일당시 피고인은 극도로 쇠약하여 의식혼미상태에 있어 도저히 신문에 대답할 능력이 무하였음이 명백한 바 형사소송법 제366조에 소위 피고인이 「진술을 불긍」함이라 함은 피고인이 의식이 분명하여 진술능력이 유함에도 불구하고 신문에 불응하는 경우를 지칭하는 것이지 결코 본건 피고인과 여히 극도로 쇠약하여 진술능력이 무한 관계로 진술치 못한 경우를 포함하는 것이 아니니 결국 원심판결은 차 형사소송법 제366조를 오해하여 피고인을 신문치 아니하고 판결을 선고한 위법이 유함으로 원심판결은 도저히 파기를 면치 못할 것임이라 함에 있다 형사소송법 제366조에 규정한 피고인이 진술을 하지 않고라 함은 피고인이 재판장의 신문에 응하여 진술함을 거부하는 경우를 지칭하는 것임은 소론과 여하나 여사한 경우에 피고인의 진술을 듣지 아니 하고 판결을 할 수 있음도 동조의 명기한 바이다 본건 기록을 통람하면 피고인은 고의로 단식을 단행하여 신체를 쇠약케 하고 원심공판정에 출두하였음에도 불구하고 재판장의 신문에 대하여 진술불능의 사정을 일언반구도 개진함이 없이 종시진술하지 아니하였음이 기록첨부의 의무관 윤창현 동 김병제작성의 진단서 기재내용 및 원심공판조서에 의하여 명료하므로 이로 미루어 볼때 피고인은 고의로 재판장에 대한 진술을 거부할 의도였음을 규지 할 수 있으므로 원심이 피고인의 진술을 듣지 아니하고 판결한 것은 하등의 위법이 없다 할 것이요 논지는 독자적 견해에 불과하여 채용치 않는다 그러므로 본건 상고를 기각하기로 하고 형사소송법부칙 제1조 법령 제181호 제4조 바호에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

건물철거

4288민상53

선고

대법원

민사

판결

소송수속의 중단과 공소의 신립

소송수속중단중의 공소신립에 대하여 피공소인이 이의를 진술하지 아니하고 소송행위를 속행하면 책문권을 상실한다 할것이다

민사소송법 제141조

【원고, 피상고인】 원고 원고법정대리인 재산관리인 소외 1 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 김종근) 【원심판결】 서울고등법원 1954. 6. 30. 선고 53민공113 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고소송비용은 피고등의 부담으로 한다 【이 유】 피고등 소송대리인 상고이유는 원판결에 의하면 「피고등 소송대리인이 본안전 항변으로서 원고의 재산관리인 소외 1은 서울지방법원 단기 4287년 민신 제68호 재산관리권행사 금지 가처분 신립사건에 대한 동원의 동년 1월 30일 부결정에 의하여 법정대리권을 상실하였으므로 본 소송은 중단되엿다고 주장하나 설령 원고의 법정대리인의 대리권이 소멸하였다 하드라도 원고의 소송대리인이 있으므로 본소는 중단되지 안는다 따라서 차항변은 이유없다」고 설명하였으나 원고 소송대리인의 제1회 소송위임장 (기록 제112정)은 단기 4287년 1월 13일 부로서 공소제출전(동년 2월 5일 공소제출)이므로써 제1심 소송을 위임한 것에 불과하며 공소에 관한 특별위임이 없으므로 동년 2월 5일부 공소장 제출 이후로는 전기 원고 소송대리인의 소송대리권이 자연소멸된 것은 물론이며 판시 4287년 1월 30일부 부재자재산관리권 행사금지 가처분 결정으로 인하여 부재자재산관리인 소외 1은 법정대리권을 이미 상실하였은즉 우 소송대리권소멸과 동시로 본건 소송수속은 당연히 중단된 것이 분명하며 (민사소송법 제210조동법 제213조) 동년 3월 3일부 위임장(기록139정)은 소송수속 중단의 법정대리권 없는 자의 위임장이므로써 하등 위임의 효력이 없다 그럼에도 불구하고 원심이 법정수계수속이 없이 본건 소송을 진행하여 심리판결함은 전기규정에 위배된 위법이 있음 갑 제1호증 증명서)에 의하면 4287년 2월 24일 전기 가처분 급 이의신립을 전부취하한 사실을 규지할 수 있으나 일단 가처분결정이 있는 이상 가처분 취하로 인하여 가처분결정의 효력이 당연히 소멸되는 것이 아니므로 전기 소외 1이 부재자재산관리인으로서 재산관리권을 행사할 수 없음은 물론이다 운함에 있다 심안하건대 일건 기록에 의하면 원고의 재산관리인 소외 1에 대하여 단기 4287년 1월 30일 서울지방법원 민신 제68호로 재산관리권 행사금지 가처분 결정이 있었음이 명백한 바 기록에 편철된 서울지방법원 동년 1월 13일 접수의 변호사 이병용에 대한 소송위임장은 제1심판결 송달전에 제출된 것이므로 공소심에 있어서의 소송대리위임이 아니고 제1심에 있어서의 소송대리위임이라 볼 수 밖에 없고 따라서 제1심 판결이 송달됨으로써 민사소송법 제213조는 적용되지 않고 소외 1의 법정대리권의 상실로 말미아마 제2심의 관계에 있어서는 소송수속은 중단된 것으로 볼 것이므로 소론과 여히 원판결이 민사소송법 제213조에 의하여 소송수속이 중단되지 않는다고 설시하였음은 부당하다 함에 있다 그러나 당사자간에 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(서울지방법원 서기 소외 2의 증명서)에 의하면 전기 가처분은 동년 2월 24일 취하되였음이 명백하므로 소외 1은 법정대리권을 회복한 것이고 이 경우에는 법정의 수계수속을 취할 필요없이 해 법정대리인이 소송행위를 수행하거나 소송대리인으로 하여금 소송행위를 수행케 할 수 있고 소송수속을 속행하는 이상 유효히 그 수계가 있었다 간주할 것이다 그런데 기록에 의하면 원심 소송대리인 이병용은 가처분 취하후인 동년 3월 3일 법정대리인 소외 1로부터 소송대리를 수임하여 소송을 수행하였음이 명백하고 전기 중단중의 피고등의 공소신립에 대하여 원고가 이의를 진술하지 않고 소송행위를 속행하여 본안의종국판결을 받은 것이므로 책문권을 상실한 것으로 볼 것이다 그렇다면 원심소송 수속에는 하등 위법이 없고 논지는 이유없다 그러므로 본건 상고는 이유없다 인정하여 민사소송법 제401조, 제89조, 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

근저당권설정등기말소등기

4288민상148

선고

대법원

민사

판결

8·15해방과 법인체의 존속여부

전국의 각 금융조합은 금융조합령에 의하여 설립된 사단법인으로서 8·15해방후에도 특별한 사유가 없는 한 동일법인이 존속하는 것이고 해산된 경우라도 청산완료 전까지는 그 목적 범위 내에 존속하는 것으로 간주하여야 할 것이다.

금융조합령 제1조, 제85조, 민법 제73조

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 강공승 【피고, 피상고인】 혜산진금융조합 【피고 특별대리인】 대한금융조합연합회장 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1955. 1. 31. 선고 54민공481 판결 【주 문】 원판결 및 제1심 판결을 파기한다. 본건을 서울지방법원으로 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인 상고이유는 원심은 단순히 1942년 6월 2일에 작성된 갑 제1호증 근저당권 설정계약서에 피고조합이 명기되어 있다는 사실만 가지고는 피고 조합이 현재도 실재하였다는 증명이 못된다는 이유로 원심의 출소를 부당타한 것입니다. 연이나 갑 제1호증에 피고 조합이 명기되어 있는 이상 기후 해사기타사유로 인하여 소멸된 사실이 공문으로써 증명이 없는 한 일응 존재하였다고 인정하는 것이 정당한 견해일 것이며 가사 해방 후 즉시 해산되었다 할지라도(해산 또는 폐지 등기가 완료되었다 하더라도) 기후 미완결된 사항이 발견될시는 아직 기 부분에 한하여 그 법인이 존속되어 있다 간주하고 해산당시의 이유가 청산인이 역시 대표자가 되여 미완결 사항을 완결시켜야 한다는 것은 일반학설이 일치되어있고 또 목하 우리 대한민국이 한반도 전체로 되어 있으며 이북 각 도지사가 현재 임명되어 있는 금일에 단순히 피고조합이 이북에 있다는 이유로 일절 국민의 출소를 거절한다면 목하 아국과 여히 일시 변태적 기현상에 있어서 결국 사법기관은 38이북을 우리나라 판도 이외라 인정하는 결과와 적용할 법령이 없다는 이유로 국민의 재판청구권을 거부한다는 이론에 귀착됩니다. 연이 본건에 있어서 원고가 8,15해방 이전에 이남에 있는 부동산을 이북에 있는 피고조합에 담보제공하였다가 8.15 이전에 기위 전부 변제하였고(신화로 40환) 근저당권설정계약서까지 반환을 받어 주고 등기부상 등기만 잔존되어 있든 바 38선의 차단으로 말소등기를 받지 못하고 금일에 도하였음으로 차의 말소수속을 받고저 소구함에 불구함인데 차를 소송요건 흠결이라하여 소의 각하를 당하고 말면 피고조합에 현존여부가 불분명하다는 이유와 적당한 적용법령이 없다는 이유로 이남에 있는 본건 부동산에 영구히 근저당권설정등기가 잔존되어 영구히 제한을 받은 불완전 물권이 되어야 하겠아오니 차 결과는 국가적 또는 개인적 견지에서 타당하다 볼 수 없아온 즉 여사한 경우에 사법기관으로서 의당히 상식과 조리에 조하여 실질적 판단을 하시는 것이 타당한 취급이라 사료함이라 함에 있다. 심안컨대 전국의 각 금융조합은 금융조합령에 의하여 설립된 사단법인으로서 8.15해방 후에도 특별한 사유가 없으면 동일 법인이 존속한 것으로 인정하여야 할 것이며 적법한 해산이 있는 경우라도 청산이 완료되기 전까지는 그 목적범위 내에서 존속하는 것으로 간주하여야 할 것은 금융조합령 제85조에 비추어 의심할 여지가 없는 바이다. 본건에 있어서 피고 금융조합이 8.15해방 이전 38 이북에 존재하였음은 갑 제1호증에 의하여 긍인할 수 있는 바이므로 해방 후 업무집행이 사실상 중단되었다 하여도 이로써 동 조합이 해산되었다고 속단할 수 없을 뿐더러 본건과 같이 채무변제로 인한 근저당권설정등기의 말소등기업무의 존부와 같은 업무가 경료되지 아니한 경우에는 청산범위 내에서라도 동 조합에 존속을 인정하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 막연히 피고 금강조합의 현존함을 인정할 수 없다하여 본소를 각 하한 것은 서상법리를 오해한 것이라 아니할 수 없다. 논지 이유 있다. 그러므로 본건을 경히 심리판단하게 하기 위하여 민사소송법 제396조제388조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

부동산소유권이전등기절차이행

4288민상66

선고

대법원

민사

판결

매매계약과 연유의 착오

매매계약체결 당시 목적물의 시가를 알지 못하였기 때문에 대금에 대한 관념과 현실의 시가간에 서어가 있었을지라도 이는 단순히 의사결정의 사정 즉 연유의 착오가 있을 뿐이오 의사표시의 내용에 착오가 있는 것이 아니므로 법률행위의 요건에 착오가 있다고 할 수 없다

민법 제95조

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 양윤식 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김병관 【원심판결】 서울고등법원 1954. 11. 12. 선고 54민공343 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다 【이 유】 피고소송대리인 상고이유 제1점은 원심판결은 본건 임야 가격이 매매계약 당시 시가의 2.5분지 1 내지 5분지 1에 염가로 매매된 사실을 인정하고 피고의 생활이 곤란하므로 본건 임야를 매도한 사실은 인정하나 단순한 피고의 생활곤란 또는 시세불명등 사실만으로서 본건 매매에 있어서 원고가 피고의 경솔 무경험 또는 급박곤궁에 승하여 계약에 응락케 되었다고 할 수 없을 것이며 운운하였으나 매매에 목적물이 시가와 현저히 불균형되는경우에는 예히 정한 율로서 일반에 통하는 표준으로 보이지 못한다 하더라도 기 양자간에 비율수배에 해당하므로 극도에 불균형되는 경우에는 기 자체로부터 채무자등의 경솔등을 추측하는 것이 족하므로 기는 현저히 불법성을 가진 것으로 볼 수 있음을 일정시 고등법원 판결(소화 5년 5월 17일)이 판시하고 있음은 물론 본건에 있어 원심이 시가가 매매가격의 5배에 달하는 사실을 인정하며 단순한 염가로써 매매된 사실만으로는 피고의 경솔 무경험 또는 궁박에 승하여 계약에 응낙하였다고는 할 수 없다고 판시함은 심리부진으로 인한 이유에 서어내지 의율의 착오가 있다는 비난을 면치못 할 것이며 원심이 피고가 생활곤란으로 인하여 본건 임야를 매도한 사실을 인정하는 반면 시가의 5분지 1에 해당하는 가격으로 매도한 사실을 인정하였음. 그렇다면 반증이 없는 한 피고의 급박곤궁에 승하여 현저히 불상당한 이익을 획득할 계약을 체결한 것으로 추인함을 상당하다 함이 가한고로 특히 경박을 이용하여 불법으로 이득코저 하는 목적에서 나온 입증을 요치 않을 것은 사리상 명확한 사실일 것이며(차점에 대하여 일정시 고등법원은 판례로서 차를 판시하였음) (소화 5년 5월 17일) 원심판결이 피고의 생활곤란을 자인하면서 피고의 경솔 무경험 내지 급박한 곤란을 이용하여 매매계약이 체결되었다는 증거가 없다고 판시함은 결국 이유의 서어가 있다는 비난을 금치못할 것임이라 운함에 있다 그러나 매매에 있어서의 대금의 액이 목적물의 가격에 비하여 저렴하여 현저히 균형을 실한 경우라도 그 매매가 매주의 경솔 무경험 또는 급박한 곤궁에 승하여 체결되지 않은 이상 공서양속에 반하는 무효의 계약이라 할 수 없다 또 매각의 동기가 매주의 생활곤란에 있었고 대금액과 목적물의 가격에 현저한 불균형이 있다 하드라도 이로써 해 매매가 매주의 경솔 무경험 또는 급박한 곤궁에 승하여 약락시킨 것이다 추정할 것이 아니다 원심이 적법히 확정한 사실은 피고는 생활곤란으로 인하여 시가 평당 12환 50전 내지 25환인 본건 임야를 평당 5환식 계산하여 금 73,950환에 원고에게 매도하였다는 것인 바 대금액이 목적물인 임야의 시가의 2.5분지 1 내지 5분지 1에 불과하여 현저히 저렴하다고는 할 수 있으나 매도의 동기가 생활곤란에 있었다는 것만으로서는 본건 매매가 피고의 경솔 무경험 또는 급박한 곤궁에 승하여 체결되었다고는 볼 수 없고 기록을 정사하여도 피고가 본건 매매가 피고의 경솔무경험 또는 급박한 곤궁에 승하여 체결되었다는 입증을 한 형적이 없다 그렇다면 원심이 동일 견해에서 본건 매매가 공서양속에 반하는 무효의 것이라는 피고의 항변을 배척하였음은 정당하고 논지는 독자적으로 원판결을 비의하는 것으로서 이유없다 동 제2점은 원심판결은 그 이유에 있어서 단순한 시가의 부지로 인하여 시가보다 저렴한 가격으로 매도되었다 함은 매매의사결정의 이유에 착오가 있다 할지언정 의사표시의 내용에 착오가 있다고는 할 수 없다할 것이다」운운하였으나 민법 제95조에 입법취지는 착오자를 보호함에 있음은 다언을 불요하는 바이며 상대방에 부당한 손해를 방지하기 위하여 법률행위의 요소의 착오에 국한하여 착오자를 보호함은 법문상 일점의 의심이 없는 바임 「법률행위의 요소의 착오」라 함은 「의사표시의 중요한 부분」을 지칭함도 학설상 이론이 없는 바임. 그러므로 의사표시의 내용의 중요한 부분이 무엇인가는 구체적 사실에 있어 결정될 문제이며 본건과 같이 매매행위에 있어서 매매가격의 착오는 일반적으로 법률행위의 요소에 착오가 아니라고 학자간에 논란이 있으나 구체적으로 매매대금이 당해 매매목적물의 시가와 현저이 상차가 있는 경우 즉 수모를 매주의 지위에 서게 하드래도 착오 없이는 여사한 가격으로는 매도하지 않었을 것이라는 것이 수긍되는 경우에 있어서도 매매대금의 착오를 요소에 착오가 아니라고 인정할 수 없음은 민법 제92조 입법정신의 반하는 해석일 것임. 본건과 같이 시가의 5분지 1에 매매된 경우 시가의 5분지 1에 해당하는 대금이 법률행위의 요소에 착오가 아니라고 판정함은 매주의 막대한 손해를 법의 좌시하는 신의성실을 기초로 한 채권법의 기본정신에 반함은 물론 매주의 부당이득 내지 불법이득을 법이 용인함이 되는 것이므로 원심판결이 그 이유에 있어서 매도대금이 요소의 착오가 아니라고 판시함은 의율의 착오 내지 이유의 서어가 있다는 비난을 면치 못 할 것임이라 운함에 있다 그러나 매매계약체결 당시 목적물의 시가를 알지 못하였기 때문에 대금에 대한 관념과 현실의 시가간에 서어가 있었을지라도 이는 단순히 의사결정의 사정 즉 연유에 착오가 있을 뿐이요 의사표시의 내용에 착오가 있는 것이 아니므로 법률행위의 요소에 착오가 있다고 할 수 없으므로 본건에 있어서 피고가 임야를 시가의 5분지 1의 가격으로 매매하였다 할지라도 매도의 요소에 착오 있다고 할 수 없다 그러므로 원심이 본건 매매가 요소에 착오가 있어 무효라는 피고주장을 배척하였음은 정당하고 논지는 이유없다 이상의 이유에 의하여 본건 상고는 이유없다 인정하여 민사소송법 제401조제95조제89조에 의하여 주문과 여히 판결한다 대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

법령제19호위반,양곡관리법위반

4288형상87

선고

대법원

형사

판결

군정 법령 제19호 제3조의 「과도한 가격」의 의의

정부는 양곡도입정책에 의하여 정부소유 중석불을 시가의 약 3분지1의 가격으로 민간 무역업자에게 불하하여 이로써 수입한 양곡을 정부의 지정가격으로 국내 수요자에게 판매케한 경우에 이 지정가격을 초과한 가격으로 판매한 무역업자는 특수사정 없는 한 법령 제19호 제3조에 위반하였다고 인정할 것이다

군정법령 제19호 제3조

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 대구고등법원에 환송한다 【이 유】 대구고등검찰청 검사장 대리 검사의 상고이유는 원판결은 피고인에 대한 미 군정법령 제19호 제3조 위반의 점에 대하여「피고인은 전기 회사사장으로서 우 공소사실과 여히 재무부로 부터 소위 중석불 8만 3천불의 불하허가를 받아 차를 불당 금6천원 한국은행수수료 금백원 및 국채소화 금 1천원 합계 7천백원의 비율로 불하를 받어 2회에 선하여 우 불중 8만2천6백2십4불(구화 금 5억8천6백7십만1천4백원 우 기의 수수료 국채소화액 포함)로서 일본국으로 부터 소맥분 5백2십3둔을 수입하여 수회에 선하여 김봉우외 10명에 대하여 각대당 최고가격 금 9만2천원 최저가격 금 7만3천원 평균가격 금7만7천3백2십6원 합계 금 13억6천4백8십만원에 판매하여 차액금 7억2천9백4십1만8천3백5십6원의 이익을 취득한 사실은 원심 공판조서중 피고인의 공술기재부분에 의하여 차를 인정할 수 있으나 법령 제19호 제3조의 소위 과도한 가격운운의 과도의 표준가격은 구체적인 판매거래당시 및 기 거래지에서 사회 일반통념에 비치워 적정타당 하다고 인정되는 일반 시장가격으로 해석함이 타당할것인 바 원심공판조서중 피고인의 공술기재 및 원심공판에서 증인 공소외 1의 신문조서중 동인의 공술기재 감정인 공소외 2 동 공소외 3등의 작성한 감정서의 각기재내용 한국은행총재로 부터의 중석불 불하 급 대부금 조회에 관한 회보서 증 제1호 내지 제22호 기재내용 증제28호중 증인 공소외 4의 공술기재 내용등을 종합하면 피고인이 수입한 전기 소맥분은 기 당시 원가외에 조작비 교섭비 신용장개설비 동 해제비 보험료 통신연결비 통관료 금리금 영업세 판매수수료 예매불이행 손해배상금 잡비금등을 가산하여 원가로서 산입함이 상당함을 인정할 수 있고 증 제24호 증 제25호의 각 기재내용에 의하면 당거래지인 부산시내의 소맥분 앵무표의 대당 도매 최고가격의 금 10만8천원 정도 최저금 9만2천원 정도임을 인정할 수 있으며 우 판매가격은 전기 제반비용을 가산한 원가에 비교하야 판매거래당시 그 거래지에서 사회일반통념상 적정타당한 시장가격이 내임으로 과한 가격이라 할 수 없음. 따러서 폭리를 취득한 것이라고 할 수 없음으로 결국 범죄불성립에 귀착되고」운운하여 그 사실을 인정하면서 구화 금 5억8천6백7십만1천원에 수입한 소맥분을 금 7억2천9백41만8천3백5십6원이라는 막대한 이익금을 가하여 금 13억6천4백8십만원에 매각한 사실이 법령 제19호 제3조의 소위 「과도한 가격」에 해당하는 사실이 아니라고 판시함에 있어 그 이유로서 (1)「과도의 표준가격은 구체적인 판매거래당시 및 기 거래지에서 사회일반통념에 빛우어 적정타당하다고 인정되는 일반시장가격으로 해석함이 타당 운운하고 (2) 전기 사실을 인정함에 있어 원가가 5억8천6백7십만1천원임을 명기한 후 갱히 차에 교섭비 금리금 잡비금 예매불이행 손해배상금등등 수다의 비용을 원가로서 산입함이 상당함을 인정할 수 있다 운운하고(차에 의한 가격은 판결에 표시되어 있지 아니하나 제1심 판결에 표시된 바에 의하면 금 8억4천195만1천5백78원80전임) (3) 당시 거래지인 부산시내의 소맥분 앵무표의 대당 도매최고가격이 금 10만8천원정도 최저 금 9만2천원 정도임을 인정하고 피고인의 판매가격이 대당 최고가격 금 9만2천원 최저가격 금 7만3천원에 판매하였음으로 판매거래당시 기 거래지에서 사회 일반통념상 적정 타당한 시장가격 이내이므로 과도한 가격이라 할 수 없다는 데 있는 바 사추컨대 (1) 가격결정의 점에 대하여는 원판결이 법령 제19호 제3조의 소위 과도한 가격」의 표준을 「판매거래당시 기거래지에서 사회통념에 비추어 적정 타당하다고 인정되는 일반시장가격」운운한데 대하여는 그러한 비경제학적 개념이 경제학에서의 가격결정에 인정될 개념이냐 아니냐는 고사하고라도 (가) 판시이론에 따르면 판매거래당시 기 거래지에서 당해 물품의 전무로 인하여 전혀 거래 급 그에 대한 여하한 가격의 형성도 없고 그 물품에 대한 수요자가 다수 있을 경우에는 소위 사회통념에 비추어 부르는 것이 값」이 되어 드듸어는 그 가격이 「사회통념에 비추어 적정 타당한 가격」이 되고 말것이 아닌가 「사회통념」「적정타당」등의 용어자체가 경제현상을 형용함에 너무도 추상적인 용어이며 유동적 상대적인 개념으로서 더욱 전국하에 서있는 아국과 같이 수요물의 대부분을 외국에서 수입하여야만 되고 그 수입에 대한 코-타가 일정되여 있는 경제적 여건하에서 더욱 그러하다 (나) 또 백보를 양보하여 판시의 사회통념상 적정한 일반 시장가격을 인정하드라도 그와 같은 가격보다 월등히 고가이여야만 법령 제19호 제3조의 소위「과도한 가격」에 해당한다는데 도달케 되는 바 차는 여하한 경제학적으로도 설할 수 없은 것이다 즉 현실로 거래되고 있는 시장가격보다 다소 고가라도 매매의 성립이 잘되지 아니할 것이어늘 월등의 고가로 판매할랴고해도 구매자의 개무로 매매는 성립치 않을 것이므로 판시에 따르면 법령 제19호 제3조의 적용여지는 전혀 없을 것이다 (다) 원판결은 또 본건의 판매가격이 당시의 거래지 부산시장 도매가격 이내 이를 적시하여 이유로 하고 있으나 차는 수입물품의 시장도매가격이 수입허가자의 수입물품 공급조절 여하에 의하여 좌우되며 시내의 도매가격은 수입업자로부터 매수하여 재도매 하려는 가격임을 통상으로 함으로 일반 도매가격보다 수입업자가 판매하는 가격이 다소 염가임은 당연지사며 명백한 사실이다 차를 특이한 것 같이 이유에 적시함은 이유되지 않는다 이상에서 술한바와 여히 판시이유는 전혀 경험상 일반 원칙 급 논리상법칙 무시한 것으로 원판결 이유와 같은 이론에 의하면 법령 제3조는 그 적용의 여지가 없게 되니 차는 확실히 법령의 해석을 그릇한 위법 또는 그 이유에 서어가 있다 아니할 수 없다 (2) 또 원판결은 사실을 인정함에 있어 전략 「우 불중 8만2천6백24불(구화 5억8천6백7십만1천4백원)(우의 수수료 국채소화액 포함)」운운 판시하여 원가를 5억8천6백7십만1천4백원으로 인정하고 기 후단 이유에는 갱히 조작비 교섭비등 수다의 비용을 원가에 산입함이 상당하다고 인정한다 하였으니(차 금액은 판결에 표시되고 있지 아니 하나 제1심 판결에 의하면 8억4천195만1천5백78원10전임) 전단 사실인정과 후단 이유가 상위케 되였으니 차는 명백히 판결의 이유 서어있다 아니할 수 없다 (2) 원판결은 피고인에 대한 양곡관리법 위반의 점에 관하여 “차를 인정할 만한 증거가 불충분하여 결국 그 증명없음」운운 하였으나 피고인이 수입한 양곡을 정부가 매도치 아니하고 자유로 판매한 사실은 판결에서도 인정하는 바임에도 불구하고 차에 대하여 양곡관리법 제11조 제2항 급 동법 제18조를 적용치 않었음은 판결에 의하여 정하여진 피고사실에 대하여 법령을 적용치 아니한 위법이 있다 아니할 수 없다 원판결은 차점에 관하여 농림부의 지시니 국무회의의 결의니 하는등의 피고 급 증인 공소외 5의 진술을 인용하여서 양곡관리법 위반사실의 증명이 불충분하다는대 있는 바 가사 그러한 지시 우는 결의가 있었다 하더라도 양곡관리법 하 조문에도 행정명령 우는 행정관청의 처분으로 수입한 양곡을 수입한 자로 하여금 그 자유처분케 할 수 있다는 규정이 없음으로 명령 우는 처분은 법률에 저촉되는 당연 무효인 것임으로 국무회의의 결의 우는 지시에 의하여 하였다 하더러도 피고인에 대한 범죄의 성립에 관하여는 추호의 영향도 없을 것이다 그럼에도 불구하고 판결이 사실을 인정하고 또한 그것이 죄가 됨이 명백한 사실임에도 불구하고「증명이 없음」운운한 것은 또한 판결의 이유에 서어있다 아니할 수 없는 위법이 있다 따러서 원판결은 파훼를 면치 못할 것이다라는데 있다 심안컨대 본건 공소사실의 요지는 피고인은 국내식량사정의 핍박으로 인하여 민간무역업자로 하여금 식량을 수입케 하기 위한 정부 중석불 불하를 기화로 폭리를 취할 기도하에 단기 4285년 6월 재무부로부터 중석불 8만3천불의 불하를 받어 익월 일본국으로 부터 소맥분을 수입하여 국내수요자에게 판매함에 있어 농림부 지정가격에 의하여 판매하여야 할 것 임에도 불구하고 이에 위반하여 익월 부산시내에서 일반 시장가액으로 판매하여 4억9천8백4십2만원 상당의 과도한 이익을 취하였다함에 있음으로 원심은 우 농림부 지정가격을 초과한 가액으로 판매한 사실이 인정되면 그 초과원인에 특수사정(예컨대 판매기일의 예상외의 지연에 의한 금리물품의 감손량의 증대 일반화폐가치의 격변같은 사정)에 의한 지정가격의 수정형인 소위 적정가격이 없는 한 그 초과판매로 인하여 과도한 이익을 취한 여부를 판단하여 본건 해당법조인 법령 제19호 제3조에 적용여부를 결정하여야 할 것이다 여사한 표준의 근거는 원래 중석불 불하가격 자체가 식량도입 정책에 의하여 국내 국제시장 가격의 약 3분지1에 해당하는 저가였다는 기록상 명백한 사정 및 당시 일반양곡의 감소로 인하여 가액이 수일 앙등상태에 있었다는 사실에 의존한 것이다 그럼에도 불구하고 원심은 본건 과도 이득죄에 해당한 법령 제19호 제3조에 소위 과도한 가격의 표준은 「자유주의 경제제도하에서는」「수요공급에 의하여 자연적으로 결정된 일반시가」라는 그릇된 전제하에 본건을 심리한 결과 피고인을 무죄러고 선고하였으니 전 설시한 바와 같이 결국 원판결은 전시 법조의 법리를 오해함으로 인한 심리미진의 위법이 있어 이에 관한 상고논지는 이유있음으로 원판결은 파기를 면치 못할 것이다 그 여에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 다시 심리케 하기 위하여 형사소송법 부칙 제1조구 형사소송법 제448조의 2에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

국가보안법위반,업무횡령

4287형상35

선고

대법원

형사

판결

상고 이유로서의 제출과 범죄일부에 대한 상고취의의 불기재

상고장에 상고이유를 첨기하지 아니한 때에는 소송기록의 송부를 받은 날로 부터 20일 이내에 상고심리서를 제출하여야 함은 물론 그 이유서 내용에 있어서 범죄일부에 대한 상고취의를 기재하지 아니한 경우에도 그 취의를 기재하지 아니한 범죄에 대한 상고는 부적법으로 기각을 면치 못할 것이다

형사소송법 제374조, 제378조

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 본건 상고중 국가보안법에 관한 부분을 기각한다 원판결중 업무횡령에 관한 부분을 파기하고 서울고등법원에 환송한다 【이 유】 서울고등검찰청 검사장 대리 검사 상고취의는 본건 공소사실은 피고인 1은 단기 4285년 3월 17일경 당시 부하형사로 근무하든 상피고인 2에게 지시하여 서울특별시 종로구 문동 7번지 공소외인외 2명에 대한 국가보안법위반 피의사건에 증거품으로써 우 공소외인이 경영하는 영길당약방에서 동인 소유의 록즙 약 24량(시가 2백만환 상당)을 정당한 수속없이 압수케 한 후 전시 피고인 2로 하여금 업무상 보관케 하였음을 기화로 동 피고인 2와 공모하고 동년 4월중순 정오경 서울특별시 마포구 마포경찰서내 사찰계분실에서 차를 분배소비하여 횡령함이라 하였는대 원심은 증거 없다는 이유로 무죄의 언도를 하였으나 차는 좌 기점에 있어 부당한 판결이라고 사료된다 즉 원심이 거시한 이유를 안컨대 원심은 본건 사실중 피고인 2가 피고인의 지시에 의하여 본건 록즙을 압수한 사실 동 록즙중 수지대의 소편3개를 구경차로 피고인 2로 부터 수취한 사실은 인정하였으나 동 록즙 전부를 매각처분하는데 피고인이 가담한 사실 급 록즙 소편3개를 피고인이 불법영득한 사실은 증거없다는 이유로 차를 인정치 않는다고 판시하였다 연이나 본건 기록을 정사컨대 피고인 1은 제1심 상피고인 2에게 명하여 본건 록즙을 압수보관케 하고 동 록즙중 소편3개를 수취한 사실과 기항 피고인 2로부터 현금 15만환을 수취 소비한 사실만은 경찰서 이래 원심공판에 이르기까지 차를 시인하는 공술을 하고 있으며 단지 원심공판정에서 만은 록즙 3개를 수취한 것은 구경차로 변소하고 현금 15만환을 수취한 것은 관내유지로 부터 찬조받은 것인줄 알았다고 변소하여 상투적인 둔사를 롱하고 있는 바 원심은 우 변소만을 금과옥조 같이 과신하고 제1심 이전의 피고인의 공술 급 상피고인 2의 공술을 전연 무시한 결과 전시한 바와 여한 허무맹랑한 판결을 한것 같이 추측되나 피고인은 검찰청에서는 본건 록즙중 3편을 피고인 2로 부터 요구하여 받았고 현금 15만환은 록즙 처분대금중의 일부인줄 알고 받았다는 취지의 공술을 하였으며(기록 411정 표면 482정 이하) 제1심 공판정에서는 현금 15만환에 관하여서는 전시 검찰청에서의 공술과 동 취지의 공술을 하였고(기록 451정 1행 이하)록즙 3편을 받은 것은 자기가 요구한 것이 아니고 피고인 2가 주기에 받아 책상서랍에 넣어 두었는데 없어졌다고(기록 449정 이면) 공술내용을 변경하였고 원심공판정에서는 본건 15만환에 대하여서는 록즙 매각대금인 정을 전연부지하였다고 부인하고 록즙 3편에 관하여서는 차를 피고인 2로 부터 받아가지고 책상위에 놓고 있을시에 사찰계장이 불러서 그대로 방치한채 계장에게 갔다 오니 그가 없어졌음으로 피고인 2가 보관한 줄 생각했다는 취지의 공술(기록 566정 표면 1행 이하)을 하여 재차 기내용을 변경하고 있음에 비추어 각 공술내용이 전후를 통하여 일관함이 없고 사실을 은폐하기 위하여 허신을 롱한다는 정이 역연히 간취될 뿐 부시라 록즙 3편을 구경차 받아 책상에 둔 것이 백서경찰서 사찰계내에서 중인 환시리에 행방불명이 되었다고 상궤를 면한 변명을 하는등 허다한 모순을 내포하고 있음은 명약관화한 바 여사한 각 공술은 기 신빙력이 극히 박약함은 다언을 요치 않을 것이다 차에 반하여 제1심 상피고인 2는 경찰이래 제1심 공판정에 이르기까지 시종일관하여 본건은 피고인 1의 지시에 의하여 감행된 것이며 록즙 3개는 피고인 1의 요구에 의하여 분여하고 잔여를 동인의 승인을 득한 후 매각하여 동 대금중 15만환을 분여한 것이라고 이로 정연한 공술을 하고 있음에 비추어 양인의 각 공술을 피차대조하면 피고인 2의 공술이 본건 진상을 여실히 토로하고 있음은 경험법칙상 능히 시인할 수 있을 것임에도 불구하고 원심이 전시 피고인 2의 공술에 대하여서는 차를 배척하는 하등의 증거설명 없이 무조건 도외시 하였음은 이유불비의 위법이 있다는 비난을 면치 못할 뿐외라 채증법칙에 위반되는 중대한 오판이라고 단정치 않을 수 없다 이상의 이유로써 원심판결은 도저히 파훼를 불면할 것이라고 사료하고 상고하였음」이라 함에 있다 안컨대 원판결 및 검사상고 신립서에 의하면 원심은 피고인에 대하여 판시 국가보안법 위반 및 업무횡령을 공히 무죄로 처단한데 대하여 검사로 부터 우무죄 전부에 대하여 상고신립을 하였음을 간취 할 수 있으나 기후 단기 4287년 3월 15일자로 제출된 검사의 상고취의서 기재내용을 규찰하면 우 업무횡령에 관하여는 상고취의가 기재되어 있으나 우 국가보안법 위반에 관하여는 하 등의 언급이 없고 또 기록상 이에 대한 상고취의서를 별도로 법정기간내에 제출한 흔적도 없으므로 부적법하다 인정하여 이를 기각한 것이요 다음 업무횡령에 관하여 고찰컨대 원판결에 의하면 원심은 피고인의 원심공판정에서의 공술 및 1심 공판정에서의 피고인 및 상피고인 2의 공술기재부분을 종합하면 동 피고인 2가 피고인 1의 지시로 본건 록즙을 압수한 사실과 기 록즙중 수지대의 소편 3개를 검견하기 위하여 우 피고인 2로 부터 피고인이 수취한 사실은 차를 인정할 수 있으나 전시 압수한 록즙전부를 매각처분 하는데 피고인이 가담했다는 사실과 록즙소편 3개를 피고인이 불법영득한 사실에 대하여는 기록상 증거가 없다는 이유로서 피고인에 대하여 본건 업무횡령을 무죄로 처단하였음이 명백한 바 원심이 인용한 우 피고인 2의 1심 공판조서 중의 공술기재를 정사하면 1.판시 록즙은 피고인의 지시에 의하여 압수한 후 피고인의 명에 의하여 소유자에게 환수치 않고 자의로 대금 4천3만환에 타에 매각처분하여 그 중 15만환은 피고인의 요구에 의하여 피고인에게 교부 하였다는 공술 2.판시 지대 록즙 3편은 피고인이 보관중 소유자에게 반환하지 아니하고 현품은 없어졌다는 공술 피고인이 록즙은 몸에 좋다고 하면서 분여를 요구하였다는 공술이 있어 이를 종합하면 본건 횡령사실을 인정할 수 있는 자료 됨에 불구하고 원심은 도리혀 이를 전시와 여히 그 반대증거로 인용하여 본건 횡령사실을 무죄로 단정한 것이니 원판결에는 채증법위반 및 이유서어의 위법이 있다 하여야 할 것이므로 도저히 파기를 면치 못할 것이요 이에 관한 상고는 이유있다 그러므로 이를 다시 심리시키기 위하여 원심에 환송하기로 한다 이상 이유에 의하여 상고기각에 관하여는 법령 제181호 제4조 바호 파기환송에 관하여는 구 형사소송법 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

수회

4286형상107

선고

대법원

형사

판결

뇌물의 몰수와 추징

구 형법 197조의 4는 강행규정이므로 회뢰를 몰수 할 수 없는 경우에는 반드시 그 가액을 추징하여야 한다

구형법 제197조

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기하고 본건을 대구고등법원에 환송한다 【이 유】 검사장대리검사 상고취의는 원판결은 법령에 위배된 판결이다 즉 증수회죄에 있어서 회뢰의 수수있을 경우에는 형법 제197조의 규정에 의하여 형법 제19조의 예외로써 수수된 회뢰는 필히 몰수 할 것이고 몰수불능인 경우에는 기 가격을 추징할 것이며 몰수추징에 관한 재판관의 자유재량을 불허하고 있다 그런데 원심판결에서는 피고인이 사법경찰리로써 취급중인 어업령위반 피의사건의 피의자 가하준박로 부터 동 사건을 선처하여 달라는 취지하에 제공된 현금 60만원 급 박성주 명의로 진출된 상공은행 통영지점 액면금액 350만원정을 지정수취 수회하였든 바 피고인은 기중 120만원을 증회자에게 의류등을 매수수교하고 잔금중 약 51만원은 피고인이 소비하였든 바 당시 피고인의 소속장관의 명에 의하여 피고인은 잔 현금 240만원 급 부족액 전기금 170만원을 보충하여 제출하였음으로 피고인에 대하여 차를 추징치 않음이 조리상 부당하다고 판결하다 그러나 원심판시와 여히 피고인이 수회한 금원중에서 일부금 50만원은 직접 자기가 소비하고 일부 금 120만원을 증회자에게 의류등을 매수수교하는 데 소비 하였으며 또 서장에게 제출한 금원중 240만원(전기 소비하고 남은 잔액)도 증회자가 처분한 와이야로-뿌를 매려하는데 소비한것이고(기록 98정 표면) 증회자에게 반환된 것이 아니므로 몰수불능으로 수회금원 금액에 대하여 추징을 하여야 함에도 불구하고 법률의 명문을 무시하고 조리상 추징치 않음이라 함은 위법이라 아니 할 수 없다 이상의 이유로서 원심판결은 법령에 위배하여 도저히 파훼를 면치 못할 것이다 함에 있다 안컨대 수회죄의 처벌에 있어서는 그 수수한 뇌물을 몰수 할 수 없을 경우에는 그 가격을 추징하여야 함은 구형법 제197조의 4의 명기한 바로서 재언의 여지가 없을 것인 바 원판결은 피고인의 수수한 판시 금품의 소비되어 있어 몰수불능 상태에 있음에도 불구하고 이를 추징치 않았음은 원심이 우 법규가 소위 강행규정임을 망각하고 추징여부가 법원의 자량에 있는 것 같이 법의 해석을 그릇한 위법이 있어 상고이유 있으므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 심리케하기 위하여 구 형사소송법 제447조제448조의 2에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

음행매개

4288형상37

선고

대법원

형사

판결

미성년자에 대한 음행매개죄와 그 성립 요건

형법 제242조 소정 미성년자에 대한 음행매개죄의 성립에는 그 미성년자가 음행의 상습이 있거나 그 음행에 자진 동의한 사실은 하등 영향을 미치는 것이 아니다

형법 제242조

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파훼한다 본건을 대구고등법원에 환송한다 【이 유】 대구고등검찰청 검사장 대리 검사의 상고취의는 1. 공소사실의 대요는 피고인은 주거지에서 밀매음포 주업을 경영하는 자로서 영리의 목적으로 단기 4287년 2월 1일경부터 약 1개월간에 선하여 자가에서 음행의 상습없는 공소외 1(당시17세)를 성명불상의 남자들에게 매개하여 간음하게 한 것이다 1. 상고이유 (1) 원심판결은 「피고인은 무죄」를 선언하고 그 이유로서 피고인은 검사 정 이래 당공판에 이르기까지 이를 극력부인하며 중략 피고인 및 증인 공소외 1의 경찰에 있어서의 전 현 진술만으로서는 이를 인정하기에 충분치 못하다 아니할 수 없으며 타에 충분자료가 없으므로 운운 판시하였다 그러나 검찰청에 있어서는 피고인은 공소외 1을 식모로 고용한 것이 아니라는 점과 동녀는 기왕에 음행의 경험이 있었다는 점은 극력 주장하였으나 동녀의 간음 매개사실과 영리하였다는 사실만은 차를 자백한 것이다 즉 검사의 피의자 공소외 2 신문조서중 「문 그러나 음행을 매개한 것은 사실인가 답 그렀읍니다 저의 집에 약1개월간 고용되어 있는데 그간 약 10여일에 선하여 성명불상의 남자손님이 오면 밀음토록 중개하였는데 그 수입은 1회에 3백환 내지 5백환식을 받으며 그중 5할은 본인이 중개료조로 받고 5할은 동인의 수입으로 하고 있었습니다」의 기재(기록 제28정 이면 제2행 이하)급 동조서중「문 피의자가 공소외 1을 음행 매개하고 어느 정도의 영리가 있었든가 답 1개월간 저의 집에 있었는데 그간 약 1만 2천환의 수입을 보았읍니다」의 기재(기록 제30정 제1행 하)는 본건 범죄구성요소를 완전히 자백한 것이다 본건 범죄의 객체가 미성년인 이상 음행의 상습유무는 구성요소는 아님으로 범죄성립 여부에는 무관한 것임에도 불구하고 음행의 상습이 있었다는 사실을 주장한 것을 검사정에서 범죄사실을 부인한 것으로 판시한 것은 법의 해석을 그릇하였거나 기록을 숙독치 아니한 즉 심리부진의 위법이 있다 할 것이며 (2) 제1심 공판에서나 원심공판에서 피고인은 밀음매포주업을 하였는가의 문에 대하여 작년 음력 11월 중순경부터 매춘부 2명을 고용하여 그 직업을 하였다고 명확히 대답하였으며 인권옹호상의 견지로서 공창을 폐지한지 기히 10년이 가까운 지금에 있어서도 항간에 간혹 여사한 범행을 영업으로 하고 있는 자가 있어 풍속을 해하는 바 소위 “밀음매포주업이라는 것은 방옥을 설비하고 여자를 고용하여 놓고 일방 남자들에게 우 사실을 선전 우는 유인하여 여자와의 간음을 매개하여 금전을 이득하는 업태」임은 공지의 사실이다 그렇다면 피고인은 전기와 여한 업태에 종사하는 자로서 미성년인 공소외 1을 자가에 매춘부로서 고용하여 1개월간 영업을 영위하였다는 사실은 그 자체만으로서도 간음매개 사실을 인정할수 있을 것이다 그러하메도 불구하고 피고인이 경찰에서나 검사에게 범행을 자백하고도 공판(제1심)에서 동녀가 자진해서 손님을 받았다고 하여서 장사를 한 것이라고 주장한 것만으로서 범행을 부인한 것이라고 인정하여 경찰에서의 진술만으로서는 충분하지 못하다 판시함은 이유불비의 위법이 있다 할 것이다 왜냐하면 전기와 여히 피고인이 미성년 여자를 고용하여 자가에서 밀음매를 영업한 자체가 음행매개죄를 구성하는 까닭이다 본죄의 성립에는 범죄객체인 미성년 여자의 의사에 반함을 요치 아니하는 것이다 따라서 미성년 여자의 승인하에 하였거나 자진하여 고용되었다 할 지라도 본건 범죄성립에는 관계가 무할 것이다 만일 전기 업태에 대한 의무가 공지의 사실이 아니라고 가정한다면 실체적 진실 발견주의를 채용한 형사소송에 있어서는 피고인이 그러한 업태에 종사하는 자라면 그 업태의 내용을 신문하여 본건 범죄와의 관계 등을 명확히 할 것임에도 불구하고 만연 방치한 것은 심리미진이라 할 것이다 더욱이 복심주의를 채용한 형사소송에 있어서는 공판에서는 적어도 범죄 구성요소만은 신문할 필요가 유할 것인 바 원심공판에서는 밀음매포주로 있었는가 문하야 잠시하고 있었읍니다라 답하였고 기시 여자 몇명이 있었었는가 문하야 1명이 약10일간 있었읍니다 답하였고 최초 동녀를 식모로서 고용하였든 것이 아닌가 문하야 아니올시다 답하고 최초 엇더한 생각으로 다리고 있었는가 문하야 처음 피고인가에 왔을 때 자진하야 창부노릇을 하겠다 하고 피고인 역시 그러한 장사를 해볼가 생각하였읍니다 답하는 등 수언의 구성요소 이외의 사실만 신문하였고 구성요소에 대한 신문 즉 간음매개에 대한 사실은 신문치도 아니하고 형식적인 증거조사만으로서 결심하고 판결에 있어서는 피고인은 범행을 부인하였다 판시하고 더욱이 원심판결은 그 이유중에 「우 주점이 폐업되자 동업중이든 모 친구가 부산으로 위안부로서 취직하여 출발하므로」운운을 인용 판시하였으나 증인 공소외 1의 제1심 공판에서 증언한 제2회 공판조서에는 그러한 사실의 기재는 무하여 그 출처를 이해키 곤란하며 따라서 그 이유에 서어 있으며 심리미심의 위법이 있는 파훼를 면치 못할 것으로 사료되는 바이다」라는데 있다 심안하니 피고인의 제1, 2심 공판정에서의 자백에 검사의 피의자에 대한 신문조서의 기재내용을 종합하면 피고인은 생활난으로 과거부터 매음부의 포주로 생계를 유지하여 왔는데 단기 4287년 3월 1일부터 약1개월간 자가에서 영리의 목적으로 미성년자인 공소외 1(당시 17세)를 자기집 창부로 고용한 후 성명불명의 남자를 소개하여 십수회에 걸처 밀매음케 하여 그 수입의 5할에 해당하는 금액 약 1만 2천환을 중개료 명목으로 받았다는 음행매개의 본건 공소사실에 부합하여 그 증거자료가 충족함에도 불구하고 원심은 단지 우 공소외 1의 음행상습이 있었다는 것과 동녀가 본건 매음행위를 자진 희망하였음을 인정하고 피고인의 권유에 의한 것이 아니라는 사실만을 설시하고 막연히 본건 공소사실은 인정하기에 충분한 자료가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 언도하였으나 전시 각 증거를 배척할 하등의 이유를 설시함이 없이 여사한 판단을 하였음은 이유불비의 위법이 있다 아니할 수 없다 원심이 전시와 같이 판단을 그릇한 원인은 형법 제242조 소정 미성년자에 대한 음행매개죄의 성립에그 미성년자의 음행의 상습이나 동의의 유무는 하등 영향을 미치지 아니함을 간과한데 있다고 인정됨으로 결국 본건 상고는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다 따라서 본건을 원심으로 하여금 다시 심리케 하기 위하여 형사소송법부칙 제1조구 형사소송법 제447조제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

업무상과실치사

4288형상163

선고

대법원

형사

판결

가. 기관사의 업무와 그 주의한계 나. 조차원의 업무범위

가. 선로우측 1미터 지점에 저립한 유아를 발견하였음에도 불구하고 정차조치를 취하지 아니하고 그대로 기관차를 진행케 한 기관사는 업무상 주의의무를 다하였다고 할 수 없다. 나. 기관차의 입환작업을 계속하기 위한 급수작업은 입환작업의 일부로서 조차원의 업무에 속한다.

【상고인, 피고인】 【변 호 인】 양병호 【원심판결】 제1심 서울지방법원인천지원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인 양병호의 상고이유는 1, 원판결은 증거채택을 그릇하여 부당하게 사실을 인정한 위법이 있음. 즉 원판결은 기 이유 중 피고인 등의 주의의무 위반의 점을 판단함에 있어서 제1심 공판조서와 검사청취서 중의 피고인등의 공술 사법경찰관 사무취급작성 신문조서중의 증인 공소외 1 동 공소외 2 등의 공술 기재등을 종합 고찰하면 피고인 등은 판시와 같은 경우에 정차 등의 조치를 취함에 사고를 미연에 방지하여야 할 것임에도 불구하고 차를 태만히 한 사실을 인정함에 족하므로 본건은 기 증명이 있다고 판시하였음 그러나 원심이 인용한 제1심 판결 적시 범죄사실인 「기차의 운전업무에 종사하는 자로서는 기차를 운행할 시에는 항상 진행선로의 전방을 주시하여 장애물의 유무를 살피고 또 불의에 돌현하는 인차마 등의 사고가 없도록 세심만단의 주의로서 사고를 미연에 방지할 조치를 취하여야 할 업무상 부과된 주의의무가 있음에도 불구하고 시속 팔천의 속도로 역행 운전 중 대한석탄공사전면에 이르렀을 시 동소로부터 약 7미돌 가량 상거한 전방 선로우측 약 1미돌 가량 떨어진 지점에 서 있는 피해자 공소외 3(당 3세녀)를 발견하였으나 피고인 등은 동 공소외 3은 기관차가 통과할 때까지 전시선로를 횡단하지 않으리라고 경신하였을 뿐만 아니라 여사한 변별능력이 없는 유아에 대하여서는 일단 정차하는 등의 조치를 취하여야 할 것임에도 불구하고 태만하여 막연히 운행을 계속하였음으로 인하여 공소외 3을 사망케한 것이라는 것에 대한 증거유무를 상찰하건대 원심 공판조서중 피고인 1의 진술로서 「대한석탄공사 전면에 이르렀을 시 동소로부터 약 7미돌 가량 상거한 전방 선로우측 약 1미돌 반 가량 떨어진 지점에 서 있는 피해자 공소외 3을 발견하였다」(발견지점은 카-부인 관계로 기전에 발견치 못하였다)는 지 기재되여 있고(기록 제 191정 전면) 제1심 공판조서와 사법경찰관 사무취급 작성 피의자신문조서중의 피고인 1 진술로서 동 취지기재되여 있으며 (기록 제152정 후면 61정) 제1심 공판조서중의 피고인 2 진술에도 공소외 3이 서있는 7미돌가량전방에서 발견하였는데 운운으로 기재되여 있음을 보면 (기록 제161후면 162정 전면) 피고인등이 기차 진행선로 전방을 주시하여 장해물의 유무를 살피는 업무상 주의의무를 다하여 피해자를 사고전에 미리 발견한 사실을 충분히 인정할 수 있는 것이며 그리하여 발견즉시 급정차할 수 있고 그곳으로부터 약 6미돌지난 지점에서 ( 공소외 3이 서 있는 지점으로부터 1미돌 전방에서 정차하게 되어있었으나(기록 제156정 후면 66정 제1심 공판조서 및 사법경찰관사무취급 작성피의자 신문조서중의 피고인 1 진술기재 참조)다만 제 1심 공판조서 중의피고인 1 진술과 여히 공소외 3이 있는 곳에는 어른 아해 약 20명가량이 있었고 모다 기관차를 바라보고 있으며 그 중에는 공소외 3의 보호자도 있을 것이고 본인이 목격한 바 뛰여들이라고는 생각치 않었음으로 여전히 진행하였는 바 진행당시 공소외 3의 동작은 변함이 없었음으로 운행하였는데 중간에 뛰여들어 그와 같이 되였든 것이며 (기록 제155정)차에 원심 공판조서중의 피고인 1 진술 즉 공소외 3이 선로를 횡단하지 않으리라고 경시하고 의당 취하여야할 정차하는 조치를 취할 것을 태만한 것은 결코 아니고 차 장소는 지형상 정차할 곳이 못될 뿐더러 정차함으로써 더 큰 사고가 야기될 것을 예측하고 정차조치를 취하지 않었든 것입니다 또한 공소외 3이 있든 지점에 동 유아 뿐 아니라 타의 대인들 약 20명이 서 있었음으로 차가 통행하면 동 유아를 안전장소로 안고 갈줄 알었다.의 기재(기록 제192정 제1심 공판조서중의 피고인 2 진술인 그곳에는 사람들이 다수 모여 있고 본인이 보아서는 위험성이 없음으로 사고가 나지 않으리라 믿고 기관사에 연락하지 않고 동지점을 통과하였는데 승무한 공소외 1이 소리를 치기에 비로서 발견하였다 등의 기재(기록 제162정 전면)를 종합하면 피고인등은 선로근변에 단독으로 돌현하고 있는 피해자 공소외 3을 발견한 것이 아니고 기차를 바라보는 약 20명가량의 다수 중에 끼어 보호를 받으면서 함께 정립하고있는 동 여아를 발견한 것임으로 정차의 필요를 느끼지 않을 사정임을 알 수 있는 바이고 그리하여 전기한 바와 여히 공소외 3은 선로에서 1미돌 반가량 이격된 지점에 있었으니 궤조외로 60이 가량 밖에 나가지 않는 기차차체로서(기록 제62정면)시속 8천이란 전행정 속도로서 통과한다 할지라도 하등 접촉등의 위험성이 없는 것임으로 당초 정차 제동기를 사용하다가 차를중지하여 도로 개방식이고(기록 제155정 전면 156정 193정면 참조)그대로 진행한 것은 당연한 조치라 할 것이며 또 본건 사고현장은 중요 저탄장인 3국선철로로서 항상 석탄도취자가 수백명이나 운집습격하여 취제당국의 제지도 불응하고 기여히 도취 감행하는 장소로서 본건 발생시에도 수십명이 도탄하려고 승차한 사실이 기록상 명백한 것이며 기차의 본래사명인 민속임무의 요청을 고려할 시에 함부로 정차조치를 할 수 없는 실정임을 인정할 수 있을 뿐만 아니라 피고인등은 당시수차 기적을 길게 취명하여 충분주의 경고를 환기시켰고 시속 8,000는 기차 입환시속제한 25천이내의 극서행의 것인 사실임임이 또한 기록상 명료한 것이고 이리하여 사건 발생시는 주의의무를 다하여도 별도리가 없었다 사건 발생시 세심한 주의의무를 다하였으나 그 당시의 사정정으로서는 도리가 없었다.는 원심공판조서중의 피고인등 진술기재사실(기록 제192정 후면 196정 전면)과 피해자가 기관차 좌측전부 1심째 (진행하는 편으로부터 좌측 4번째)차륜에 일력됨으로써 기차가 통과 진행중에 돌연 뛰어들어온 자해행위인 것을 단적으로 인지할 수 있는 사실 및 경찰서에서의 공소외 4공소외 5등 (피해자의 부모)에 대한 청취서증인 신문조서중 동 여아를 철로 근변에 방치하여 위험하다는 것은 잘알며 감시못한 책임을 느낀다는 지의 진술기재(기록 제53정 55정) 공소외 6에 대한 증인신문 조서중 입환기관차 질주하는 철로부근에서 공소외 3이 놀든 것이 잘못이라는 지의 진술기재 (기록 제47정 후면 사법경찰관작성의 피의자 등은 서상과 여히 업무상소요의 주의를 항주한 끝에 야기된 불가항력의 소위라고 인정하고 부모의 감시를 요하는 피해자는 방치되여 기관차전면으로 급작이 횡단하려는 것으로 기인한 소위라고 단안함 이라는 현장검증조서 기재(기록 제12정) 철도지내에 자의로 입입하는 자를 처벌하기로 규정되여 있는 철도영업법 제37조의 존재기타 철도선로와 운전관계의 특수성등 제 사실을 종합고찰 할진대 피고인등에게 판시 업무상 과실없음을 인정하기에 족한 것임이라 하여 전기증거사실에 비추어 원판결이 적시한 제1심 공판조서중의 피고인 1 진술부분은 동 피고인이 공소외 3이 기차운행중도에 돌연 뛰여든 것은 차를 보지 못하고 피고인 2도 그것을 발견치 못하였다는 취지의 것이고(피고등이 그것을 발견하였다 하드라도 사고방지는 제동거리 관계로 절대불가능의 것임) 피고인 2 진술 부분은 공소외 1이 피해자가 돌연 뛰여들었음으로 인하여 차륜에 알력되는 것을 보고 고함을 지르기에 동 피고인이 비로소 사고발생을 알게되었다는 취지의 것이고 검사 청취서중의 피고인등 진술부분은 검사로부터 여기 한일이 있는가라는 신문을 받고 덮어놓고 네 그런사실이 있읍니다. 로 답한 것에 불과한 것일 뿐더러(기록 제117정 118정 122정) 공판중심주의에 좇아서 피고인등은 업무상 소요의 주의를 태만히 한 과실을 시인한 것이 아닌 것으로서 피고인등의 과실을 인정할 증거로 채택될 수 없는 것이고 사법경찰관 사무취급작성 신문조서중의 증인 권증경 진술부분은 전기와 여히 기차 진행하는 편으로부터 좌측 4번째 차륜에 피해자가 알력되는 발견하였다는 것이다 저는 알륜될 시에 비로소 발견하여 자세한 것은 모르겠읍니다 횡단할려다가 알륜된 것으로 생각된다고 한 동인의 증언 (기록 제99정 후면)있음을 보면 알력되기까지의 경과를 부지하는 자로서 사건은 피고인등의 부주의로 발생하였지만 라고 한 증언부분은 도저히 신빙할 수 없는 것임이 확실하고 증인 공소외 2도 저는 화구에 투탄하느라고 피해자가 알륜되는 것을 보지 못하고 기관차가 정차한 후에 비로소 보았다. 저의 생각으로 여아가 철없이 선로를 횡단할려다가 알륜된 것으로 생각된다라는 증언을 하고 있는 것으로 보아서(기록 제107정 후면 108정) 피고인등의 감시불충분으로 인하여 본건과 같은 사고가 발생된 것이라고 생각된다는지의 동인의 증언 역조신불능의 모순된 것임이 분명한 것임 그리고 피고인 2는 조차과원으로 교통부 현업기관직 제 제31조에 의하여 차륜의 입환과 조성직무를 담당하고 있는 자로서 판시 사실과 여히 당시 입환작업에 종사하다가 급수가 부족하여 작업을 계속하려면 더 급수를 하지 않으면 않되게 되였음으로 급수하기 위하여 기관차 운전중 본건 사고발생한 것이며 따라서 일단 입환작업은 중지된 것임으로 (기록 제164정 참조) 그 동안의 발생사고에 대하여는 동 피고인에게 책임없는 것이오 기관차 진행중 석탄적상 상부에 승차하고 간 것을 편히 시작할 작업관계상 편승한 것이라 할 수 밖에 없는 것임으로 결국 피고인등의 업무상 주의의무 위반의 점은 차를 인정할 증명도 없고 도리여 본건 사고는 피고인등의 업무상과실에 기인치 않는 부득기한 것임을 인정함에 충분한 증거 있다 할 것임으로 원판결은 증거채택을 잘못하고 기판단을 그릇하여 사실을 부당하게 인정한 위법있는 것 임이라 함에 있다. 심안하니 원판결이 인용한 제1심 판결의 적시사실에 의하면 피고인 양명은 1954년 7월 14일 오전 6시경 인천시 만석동 삼국저탄장 기차선로에서 「푸러」 제725호 기관차를 운전하여 입환작업에 종사 중 급수가 부족하여 작업을 계속하려면 먼저 급수를 하지 않으면 안되게 되었음으로 인천공작창으로 향하여 시속 8,000의 속도로 역행운전중 동동 대한석탄공사전면에 이르렀을시 동소로부터 약 7미돌가량 상거한 전방선로 우측 약 1미돌 가량 떨어진 지점에 서는 피해자동 거주 공소외 3 당 3년을 발견하였으나 동 공소외 3은 기관차가 통과할 때까지 전기선로를 횡단하지 않으리라고 경신하였을 뿐 아니라 여사한 변별능력이 없는 유아에 대하여는 위험한 구역으로부터 완전 이탈할 때까진 일단정차하는 등의 조치를 취하여야함에도 불구하고 차를 태만하여 피고인 양명의 만연히 운행을 계속하였음으로 인하여 선로의 남측으로부터 북측으로 횡단하려 전시 공소외 3을 동 기관차 남측차륜에 충돌케하여 동녀로 하여금 좌상박부 및 좌우족부절 단창등의 력상을 피몽케하여 차로 인하여 동일 오후 1시 15분경 경기도립 인천의원에서 사망케 하다 함에 있으며 서상의 사실은 원판결의 거시한증거를 충분히 인정할 수 있는바 이상 인정사실에 의하면 전기 공소외 3의 사망은 피고인 양명의 업무상과실에 기인 한 것임을 인정함에 족하고 또 피고인 2가 소론과 여히 조차원으로서 급수사무는 그 업무에 속하지 않는다 하더라도 본건 급수작업은 소론 입환작업을 계속하기 위한 것으로서 해 입환작업에 계속하여 시행된 것임은 기록상 명백한 바 임으로 이 역시 동 피고인의 업무범위에 속한다 해석할 것임으로 상고논지는 모다 이유없다. 자에 법령 제181호 제4조 바호에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병노(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

상해

4288형상131

선고

대법원

형사

판결

범죄사실의 불인정과 증거의 설시

범죄사실의 인정에 충분한 공판에서의 증거자료가 있음에도 불구하고 단지 이를 인정할만한 증명이 없다고 설시함은 채증법칙 위반에 해당한다 할 것이다

형사소송법 제307조, 제308조, 제383조

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 대구고등법원에 환송한다 【이 유】 대구고등검찰청 검사장 대리 검사의 상고취의는 공소사실의 요지는 피고인은 단기 4287년 2월 14일 오전 10시경 거동 공소외 1가에서 피해자 공소외 2가 마북제 신축도로공사 관계로 상호언쟁 끝에 수권으로써 우 공소외 2의 우측 안구를 구타하야 약 2주일의 치료를 요할 상해를 가하였다함에 재한 바 원심은 동 사실에 대하여 인정할 만한 증명이 없다는 이유로 무죄를 언도하였으나 현장목격자 공소외 1의 경찰 검찰 급 1심 공정에서의 피고인과 피해자 공소외 2 양명은 고성으로 언쟁을 하다가 서로 끼여안고 구부는 것을 거동사람들이 제지하였는데 기시 피해자 공소외 2가 「눈이야」하기에 본 즉 좌측눈인지 우측눈인지는 알 수 없으나 안구에 충혈이 되여 있었으며 구타당한 모양이라는 진술(18정 19정 동이면 37정 동 이면) 1심공정에서의 증인 공소외 3의 양명이 싸우는 것을 보았는데 당시 피해자 공소외 2의 안구가 충혈이되였다는 진술(39-40정) 피해자 공소외 2의 경찰 검찰에서의 피고인으로 부터 안구를 구타당 하였다는 진술 피고인의 경찰이래 원심공정에 이르기까지의 피해자 공소외 2와 언쟁한 사실이 있었다는 진술 급 진단서 기재사실(4정)을 종합고찰컨대 기소사실은 기 증명이 충분하다 할 것인바 원심은 피고인의 진술에만 치중하여 증명이 없다는 이유로써 무죄를 선고할은 인정된 사실에 법률을 적용치 않은 위법이 아니면 기 이유에 서어가 있다 할 것이 다라는데 있다 심안컨대 본건 상해 공소사실을 인정함에 충분한 1심증인 공소외 1 동 공소외 3의 각 증언 및 의사 공소외 4 작성의 진단서의 각 기재내용이 있는데도 불구하고 원심은 이를 취신치 않는 반대증거 그 타의 이유의 설시도 없이 본건 공소사실을 인정할 만한 증명이 없다고 인정하였음은 채증법칙의 위반이라고 인정하므로 결국 상고이유 있음에 귀착하여 원판결은 파기를 면치 못하겠음으로 원심으로 하여금 다시 심리하기 위하여 형사소송법 부칙 제1조구 형사소송법 제448조의 2에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김갑수 허진 백한성 대리판사 한환진

수회증회

4288형상97

선고

대법원

형사

판결

의례의 범위와 뇌물성의 존부

직무에 관하여 구화 60만원의 수수가 있었음은 사회적 의례의 범위를 일탈한 것으로 뇌물성이 있다 할 것이다.

【상고인, 검사】 【원심판결】 제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 대구고등검찰청 검사장대리 검사의 상고이유는 원판결은 기 이유로서 피고인에 대한 공소사실은 피고인 1 동 피고인 2 등은 20여년 전부터의 교분이 있고 동인등의 처도 동창관계가 있어 친절한 교제가 있어 금 60만원(구화)을 수수한 것이라는 이유로 무죄의 판결을 한 것이나 원심은 채증법칙을 그릇하여 중대한 사실오인을 범한 위법이 있다고 믿는 바이다. 피고인 1은 전 대구우체국 전화과장으로서 체신부령 제7호 제5조의 규정에 의하여 전화의 가입과 교환전화기의 증설이전 철거와 변경 관청용과 사설전화기의 접속 및 전화교환원 양성 등 전화행정 일반사무를 담당하는 일방전화 공사 청부지정업자에 대하여 기술부분을 제한 사무를 감독하는 사무를 담당하는 자 피고인 2는 전화공사청부지정업자인 바 원심에서 무죄판결 받은 피고인등의 증수회 피고사실에 1건 기록을 통하여 증거를 안컨대 제1피고인 2 동 피고인 1은 원심 공판정검사의 심문시에 3호 방직공사업무부장 사택에 가설한 전화제 403번은 지급 전화개통 신청에 대한 부산체신청의 허가도 나기 전에 피고인 1의 사전승인을 득하여 가설한 사실 및 현금수교관계는 시인하나 다만 우 금품수수관계는 친우인 관계로 김장시기에 기 대금조로 한 것이라고 진술하고 있는 바 원심에서는 차 변소를 채택하여 직무에 관한 것이 아니라고 인정 하였으나 소위 김장대금조로 친한터이니까 수수하였다는 점에 대하여 사회의례상 공범위를 초과하였다는 점은 증인 공소외인의 청취서에 의하여 기 당시 물가로서 20만원(구화)으로서 약 20명의 망년회비에 충당하였다는 취지의 진술 등에 의하여 충분히 인정할 수 있으며 피고인 김용환에 대한 청취서에 기재된 바와 같이 1950년 6.25사변 전에 금 오천원(구화)을 피고인 1에게 준 사실이외에는 생활보조한 사실이 없다는 점등으로 인정함에 족하여 결국 금품 수수당시까지도 부관청인 부산체신부 승인전 전화가설의 편의를 도모하였고 기 후 전화의 접속교환이 계속되었음으로 기 사례로 인정함이 타당할 것이며 친우라고 하여 부정한 청탁을 받고 부정한 처분을 한 공무원에게 금품을 교부한 것이 직무에 관한 것이 아니라고 단정한 것은 곡해한 판정이라고 아니할 수 없으며 피고인 2는 검찰청 수사과에서 직무상의 편의를 도모한대 대한 사례조로 금품을 제공한 것이 아닌가 하는 문에 대하여 죄속하게 되었읍니다 라고 답하여 우 사실을 시인하였고 피고인 1은 전기 수사과에서는 망년회비조로 요구하여 피고인 2로부터 금품을 받었다는 지의 공술을 하여 수사과 검찰청 원심 공판정까지의각 진술의 동일성을 인정할 수 없는 점등으로 보아 원심공판정의 진술은 사실을 부인하기 위한 부인이라고 인정할 수 있을 뿐 아니라 이상 제점으로 기 증거가 충분함에도 불구하고 만연히 범죄를 구성하지 안한다 함은 심리미진과 증거채증의 법칙을 위반하야 사실오인을 범한 위법이 있다고 믿는 바이다」 함에 있다. 심안하니 기록에 의하면 피고인 양명 간에 수수된 소론금 60만원(구화)을 사교적 의례의 범위를 일탈한 것으로서 피고인 1의 직무에 관한 것임이 소연함에 불구하고 원심이 그 직무에 관한 것이 아니라 하여 피고인 양명에 대하여 무죄를 선언하였음은 채증법에 위반한 위법이 있음으로 논지는 이유있다. 자에 형사소송법부칙 제1조구 형사소송법 제448조의2에 의하여 원판결을 파기하여 원심에 환송키로 하는 바이다. 대법관 김병노(재판장) 김세완 김갑수 백한성 대리판사 한환진

위자료

4288민상156

선고

대법원

민사

판결

부첩관계와 그에 부수한 특약

부첩관계를 맺음에 있어서 처의 사망 또는 이혼이 있을 경우에 첩과 혼인신고를하여 입적하게 한다는 부수적 약정도 공서양속에 위반한 무효한 행위이다

민법 제90조

【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】 제1심 전주지방법원, 제2심 광주고등법원 1955. 2. 19. 선고 55민공7 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고 상고이유는 원심은 증거에 의하여 원고가 미혼으로서 18세시에 대처자인 피고와 혼인예식을 거행하여 이래 동거한 사실을 인정하고서 부첩관계에 있어서는 당초부터 성교관계를 계속할 것을 예기 내지 승락한 것이므로 피고가 성교관계 이외에 원고의 명예를 훼손하고 자유와 신체상의 권리를 침해하였다는 특별한 주장입증이 없는 한 정교관계 계속 사실자체를 목하여 정조권의 침해 또는 명예훼손에 인한 불법행위라 할 수 없다고 판시하였다 그러나 원판결이 인용한 제1심 판결 적시사실에 의하면 원고는 당초 피고의 본처가 불치의 병이 있어 만일 불행할 시는 원고를 본처로 입적케한다는 예약이 있었든 바 4287년 5월 3일 피고의 본처가 사망하였음에도 불구하고 피고는 우 계약을 이행하지 아니한다고 주장한 것이 분명하며 그리고 예약도 하등 공서양속에 위반되지 아니할 뿐 더러 불치의 병에 있는 처를 가진 자라든지 불상견의 부부로서 이혼하여야 할 경우에 있는 자에게 흔히 볼수 있는 사례일 것이다 그러므로 전기 예약이 있었다고 하면 피고가 그 본처가 사망하였음에도 불구하고 이것을 이행하지 아니한 사실에 비취어 원고와의 동거는 혼인을 빙자하고 원고를 기망하여 그 정조를 침해한 것에 불과하리니 원심이 차에 대한 판단을 유탈한 것은 위법이라 아니할 수 없다 라고 함에있다 그러나 부첩관계를 맺음에 있어서 처의 사망 또는 이혼이 있을 경우에 혼인신고를 하여 입적하게 한다는 부수적 약정도 첩계약의 일부라고 볼 수 있는 것이므로 공서양속에 위반한 무효한 행위이다 본건에 있어서 원피고간 여사한 특약하에 부첩관계를 맺고 약20여년간 동서하여 자녀를 출산양육 하였다 하여도 우 특약은 그 효력이 없는 것이므로 피고가 우 특약에 위배하였음을 채무불이행 또는 불법행위라고 인정할 수 없을 것이다 논지 이유 없다 원고 소송대리인 상고이유는 원심판결은 법률을 그릇 해석한 위법과 심리부진의 불법이 유함. 본래 원고의 본소 청구는 원고는 피고와의 첩계약에 기한 정교관계를 맺은 자로서 상대방되는 피고가 차를파기 하였다 하여 원고가 몽한 정조권의 침해 우는 명예훼손에 인한 불법행위라 하여 차에 대한 손해배상을 구하는 것이 아니고 피고의 본처는 불치지병이 유하며 불원에 사망할것이니 그 시에는 본처로 영접하겠다는 조건으로 쌍방에 체결된 소위 혼인예약을 주장하여 차를 이행하지 않었다 하여 그 손해배상을 청구하는 것도 아니고 단지 쌍방이 동서케 된 당시 피고는 자인하는 바와 여히 당 18세의 미성년자인 원고의 지려천박한 것을 이용하여 본처로 영접할 뿐 외라 기타 일체의 재산을 급여 하였다 하여 감어를 롱하여 그실 최초부터 피고는 적법하게 혼인을 성립시킬 의사가 무함에 불구하고 과연 확실히 실행할 것 같이 가장하여 원고를 기망하여 우 금까지 5남매를 생산 하였을 뿐 외라 기히 피고의 본처는 사망 하였음에 불구하고 쇄쇄한 사정을 내세워 하등의 정당한 이유없이 혼인계출을 불응함은 물론 현금에 와서는 전연 불고함은 순전히 원고의 신체상의 권리를 침해하였을 뿐외라 명예를 훼손하였음으로 원고가 차로 인하여 현재 장래 몽하는 유형무형의 고통을 위자할 의무가 피고에게 유함이 명백함에 불구하고 원심은 만연히 차는 최초부터 원고는 피고에게 정조의 침해를 당할것을 예기 내지 승락한 것이니 차로서 피고에게 차를 목하여 불법행위라 칭하기 난하다고 원고의 주장을 기각하였으나 차는 과연 서상설시와 여한 법률의 착오와 더욱이 원고주장 자체를 면밀히 파악치 않고 우선 첩계약이 않인가하는 선입감에서 나는 판단으로서 그실 심리부진의 비난을 면치 못할 것으로 파훼할 것으로 사료함이라 함에 있다 그러나 일건 기록 및 원판결 의용의 각 증거를 종합하면 원피고는 그 합의하에 부첩관계로 약 20여년간 동서한 사실을 인정할 수 있음으로 원고의 의사에 반하여 정조를 유린하였다고 할 수 없을 뿐더러 타에 특별한 사유없이 이로써 원고의 명예 또는 신체상 권리를 침해하였다고 할 수 없을 것이다 논지 역시 이유없다 그러므로 본건 상고는 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

상해치사

4288형상128

선고

대법원

형사

판결

가. 사실인정과 증거방법 나. 소송절차와 증거력

가. 어느 사실을 인정함에 전제되는 사실이 있음을 요하는 경우에는 그 전제되는 사실을 증거에 의하여 확정하여야 한다. 나. 증거조사의 절차에 위법이 있으면 그 증거는 사실인정의 자료로 할 수 없는 것이다.

형사소송법 제307조, 제292조

【상고인, 피고인】 【변 호 인】 이우익 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인의 변호인 이우익의 상고이유는 원판결은 그 이유에 있어 피고인은 운운 피해자 공소외 1과 어깨가 상충됨에 기인하여 우수권으로 동인의 두부를 1회 강타하자 동인이 지상에 쓰러짐에 연하여 좌족으로 흉부등을 강축하여 그로 인하여 동인으로 하여금 두부연골파괴 즉 기도압상으로 치사케 하다라고 판시하고 그 증거로서 제1점 사인에 점을 제외한 기여의 사실에 대하여 제1심의 제1,3,4회 공판조서 중 판시에 조응하는 피고인의 공술기재를 종합하여 차를 인정할 수 있다고 설시하였다 그러나 제1심 제1회 공판조서에 의하면 재판장으로부터 피고인은 공소외 1과 언쟁 중 우수권으로 동인의 하두부를 1회 강타하자 운운 좌족으로 동인의 흉부를 1회 강축하였다는데 그러한 사실이 있는가 라는 발문에 대하여 피고인은 「그 시에 공소외 1이 먼저 피고인의 하두부를 치기에 동인의 뺨을 1회 강차한 것밖에 없읍니다」라고 답변하였을 뿐이고 두부를 강타하였다는 사실에 관하여 하등의 답변이 없었던 것이 명백하다 과연하면 원판결이 우 제1심 공판 조서 중 피고인의 공술기재를 전시 원판결의 판시사실과 상응하는 것으로 하여 본건 단죄의 자료에 공용한 것은 결국 허무의 증거에 의하여 죄된 사실을 확정한 위법이 있다 제2점 사법경찰관 사무취급의 증인 공소외 3 신문조서 중 동 증인의 공술기재 및 제1심 증인 공소외 2 신문조서 중 동 증인의 공술기재에 의하여 원판결이 본건 피해자 공소외 1의 사인으로 판시한 두부연골 파괴 즉 기도압상을 인정하였다 그러나 전기증인 공소외 3의 조서에 의하면 증인의 진단결과로는 질식사로 인정됩니다 첫째 기도압상인데 무엇으로든지 강력히 눌리어 약간 파괴되였읍니다. 그러나 외부에서 보면 아무런 상처도 보이지 않읍니다. 결국 치명상은 이 기도압상입니다 라고 공술하였을 뿐이고 원판결이 표시한 것 같은 성위 두부연골파괴를 외부 소견에 의하여 진단하였다는 취지의 공술을 추호라도 공술한 바가 없음 원래 두부연골과 기도는 별개의 조직체이므로 기도에 대한 압박이 필연적으로 두부연골의 파괴를 초래하지 않는 동시에 두부연골의 파괴가 역시 기도압박을 필연적으로 유치하는 것이 아닌 것은 의학상식으로서 용이하게 할 수 있으므로 원판결이 그 판결에 있어 두부파괴 즉 기도압상이라는 문어를 사용한 것은 그 용문상 타당을 결할 뿐 아니라 소위 두부연골 파괴라는 가공적 범죄사실을 증거에 의거치 않고 판정한 위법이 있다. 제3점 그리고 다시 제1심 증인 공소외 2의 신문조서에 의하면 두부연골은 연수성이 있으므로 큰 흉기로서 상당한 충돌을 가하지 않는 시는 용이하게 좌절되지 아니라 하며 좌절이 된 경우에는 해부를 하지 않고 외부에서 검진하여도 능히 알 수 있다는 것을 증언하였으며 차 증언의 기재와 전기 공소외 3의 본건 피해자의 사망진단서에는 외부에서 보면 아무런 상처도 보이지 않았다는 공술기재를 상호종합하여 고찰하여 보면 설령 피고인이 피해자 공소외 1의 하악부나 혹은 경부를 수권으로 일차 강타하였다고 가정하드라도 경부연골의 파괴를 인정할 수 없을 뿐 아니라 기도압상에 있어서는 더구나 차종구타에 의하여 생한 것으로 인정할 만한 하등의 증거가 없다 원판결은 우 공소외 2의 공술기재에 의하여 하두부의 일차구타에 의하여는 두부연골의 좌절을 야기시킬 수 없다는 사실을 인정하면서 피해자가 이상체질인 고로 그렇게 된 것입니다 라는 동 증인의 공술기재를 제래하여 이에 의하여 전기와 같은 두부연골의 파괴를 인정한 것 같으나 피해자 공소외 1이 이상체질의 소유자였던 사실에 대하여 하등의 증거의 거시가 없을 뿐 아니라 상설한 바와 같이 우 공소외 1의 사체검진에 있어 외부검사에 의하여 용이하게 두부연골의 파괴 혹은 좌절을 발견하지 못하였다는 사실이 명백한 이상 만연히 우 공소외 1을 극이 희유한 이상 체질자로 추측하여 하악부의 일회구타에 의한 경부연골파괴로 인한 것으로 판단함과 여함은 중대한 사실의 오인이유 불비 내지 증거에 의치 않은 사실인정에 귀착되여 도저히 위법을 면할 수 없다 제4점 원판결은 제1심 증인 공소외 2 신문조서 중 동인의 공술기재를 본건 단죄의 증거로서 채용하였다. 제1심은 본건에 있어 1952년 12월 2일 앞서 종결한 공판심리를 재개하고 증인으로 전기 공소외 2를 신문할 것을 결정하였던 바 피고인 급 변호인에 대하여 동 법정을 고지하지 않고 동년 12월 9일 피고인 및 변호인의 입회없이 우 공소외 2에 대한 증인심문을 시행한 것이 일건기록에 의하여 명인된다. 원래 증거조사에 있어서는 반드시 피고인 및 변호인으로 하여금 입회시켜야 하며 증거조사의 결과에 대하여 피고인에게 의견을 진술케 하여야 할 것이므로 여사한 절차를 번천치 않고 시행된 전기 공소외 2에 대한 증인 신문은 형사소송법상 당연히 무효될 것이며 따라서 동 증인의 공술을 기재한 조서는 하등 증거의 가치가 없을 것이다. 원판결이 우 증인의 공술기재를 본건 단죄에 공용한 것은 결국 허무증거에 의하여 피고인에 유죄판단을 한 위법이 있다 운하고 피고인의 변호인 금용국의 상고이유는 제1점 원판결은 피고인이 공소외 1의 두부를 우수권으로 일회강타 한 사실을 인정하고 기 증거로서 피고인의 원심공판정에서의 진술과 제1심 공판조서 중 피고인의 공술기재 검사 및 사법경찰관 사무취급의 피고인에 대한 각 피의자 신문조서 중 피고인의 공술을 열거하였으나 전기 각 증거로서는 피고인이 공소외 1의 하악부를 우수권으로 1회 강타한 사실을 인정할 수 있으나 동인의 경부를 강타한 사실을 인정할 만한 자료는 전연 발견할 수 없은 즉 이 점에 있어 원판결은 중대한 사실 오인이 있어 위법을 불면할 것이고 제2점 원판결은 공소외 1의 사인으로서 피고인이 우수권으로 동인의 경부를 1회 강타하고 좌족으로 동인의 흉부를 강축하여 그로 인하여 경부연골파괴 즉 기도압상으로 치사케 한 것으로 판단하고 기 증거로서 사법경찰관 사무취급의 증인 공소외 3에 대한 신문조서 중 「증인은 기 당시 피해자를 진찰한 바 동인은 두부연골파괴 기도압상으로 질식사망 하였다」는 공술 기재와 제1심 증인 공소외 2에 대한 신문조서 중 동인의 공술로서 수권으로 강타하고 족축하는 정도의 타박으로 경부연골이 좌절되지 않으나 특수체질이면 골절이 되는 수도 있다는 지의 기재를 거시하여 보통인으로서는 수권으로 하악부를 강타하거나 차는 복부를 족축하는 정도로서는 경부연골이 좌절되지 않으나 공소외 1은 특수체질인 까닭에 두부연골이 좌절되여 기도압상으로 사망한 것으로 판단한 듯하나 공소외 1이 과연 특수체질이였는지 아닌지는 감정사항에 속한 것으로서 동인 공소외 2가 경험한 사실이 아닌 이상 증인으로서 선서하고 진술한 증언에 의하여 해 사실을 판단할 수 없음에도 불구하고 증인의 증언에 의하여 공소외 1이 특수체질이였다는 사실을 인정하였음은 채증법칙에 위배한 불법이 있고 제3점 제1심 2회공판 조서 중 증인 공소외 3의 「 공소외 1의 사체를 검안한 결과 동인의 사인은 타살이 아니고 두부가 고도로 압박되어 기도가 눌리여서 호흡이 중단되었다」고 인정하였다는 취지의 공술기재(기록 136정 내지 138정)에 의하면 공소외 1은 교살된 것이고 타격으로 인한 두부연골파괴로 기도압상이 되여 사망한 것이라고는 판단할 근거가 없음에도 불구하고 피고인이 공소외 1을 구타한 것이 사인이 되었다고 판단하였음은 심리부진이 아니면 중대한 사실오인이 있음으로 위법을 불면할 것이다 운하다. 먼저 변호인 이우익의 상고이유 제3점 및 변호인 금용국의 상고이유 제2점에 관하여 심안컨대 원심판결은 피해자 공소외 1의 사인에 대한 증거로서 원심 제1심의 증인 공소외 2에 대한 신문조서 중 동인의 공술로서 수권으로 강타하고 족축하는 정도의 타박으로는 경부연골이 좌절되지 않으나 특이한 체질이면 골절이 되는 수도 있다는 취지의 기재를 거용하였다. 그러나 피고인의 가한 판시폭행의 개소 정도와 사인간에는 허다한 의문을 포재하고 있는 본건에 있어서 만일 우 공소외 2의 증언을 증거로 채택하려면 반듯이 피해자가 특이체질의 소유자라는 확증을 파악하여 이와 동 증언과 아울러 사인의 증거로 의용하지 않는 한 다만 동 증인의 증언만으로는 논리상 채증소망의 목적을 달할 수 없다 할 것이다. 환언하면 동 증언이 과거에 있어서 동 피해자의 건강상황을 임상학상 체험하여 체질여하를 지득한 바 있다거나 그렇지 아니하면 특이한 증거자료에 의하여 특이체질이라는 것을 인정할 수 있는 경우에 이와 동 증언과를 종합하지 않고서는 동 사인에 대한 증거자료에 공할 수 없다 할 것이다. 왜냐하면 동 증인의 증언중에는 추상적으로 만일 특이체질이라면 판시폭행으로서도 두부연골골절이 있을 수도 있다고 공술하였을 뿐이고 피해자가 특이체질 소유자라는 점에 대하여는 하등의 언급한 바가 없기 때문이다. 그런데 일건 기록을 정사하여도 피해자 공소외 1이 특이체질의 소유자임을 인정할 하등의 자료가 없으므로 원판결은 이유불비 또는 이불심진의 위법을 초래하였다 할 것이다. 그러므로 결국 각 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다 다음으로 변증호인 이우익의 상고이유 제4점에 관하여 심안컨대 일건기록에 의하면 제1심은 1952년 11월 28일 변론을 종결하고 동년 12월 2일 판결선고 기일을 지정하였던 바 동 선고기일에 이르러 법정외에서 서면으로서 변론을 재개하는 동시에 의사 공소외 2를 증인으로 소환 신문할 것을 결정하였으나 동 결정을 소송 관계인에게 고지한 형적이 전무할 뿐 아니라 동월 9일 대구지방법원 공판외에서 증인을 신문함에 당하여도 일절 소송 관계인에 대한 통지는 물론 그의 입회없이 동 신문을 수행하였으며 또 원심은 공판정 증거조사시에도 우 증인 공소외 2의 신문조서에 대한 증거조사를 결하였음이 명백하다. 원래 공판계속중의 증인신문 등은 공판정에서 이를 시행함이 원칙이라 할 것이요 특수사정에 의하여 공판외에서 이를 시행할 경우에는 소송 관계인에게 이를 통지하여 그의 공격방어의 기회를 부여하여야 할 것이요 이 소송상의 권익을 박탈하지 못할 것임은 당사자 소송주의제도의 원칙이라 할 것인바 이에 위배하여 시행된 동 증인 신문조서는 이를 증거자료에 공할 수 없다고 해석함이 타당하다 할 것이며 설사 그렇지 않다 할지라도 제1심이 공판외에서 조사한 동 증인 신문조서를 증거에 공하려면 원심은 모름지기 이를 공판정에 현출시켜 증거조사의 절차를 이천하여야 할 것임에도 불구하고 이 절차를 밟지않고 원판시 증거에 공용한 원심의 조치는 위법이라 할 것이다. 결국 논지는 이유있고 원판결은 이 점에 있어서도 도저히 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 기여의 논지에 대한 판단을 생략하고 본건을 다시 심판케 하기 위하여 형사소송법부칙 제1조구 형사소송법 제408조의2에 의하여 원판결을 파기환송하기로 하고 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 백한성 대리판사 한환진

병역법위반

4287형상242

선고

대법원

형사

판결

군법의 적용자와 법원의 재판권

군법 피적용자라도 민간 법령에 위반한 죄로 법원에 기소된 때에는 그 법원에도 재판권이 있다

국방경비법 제4조 제1항

【상고인, 피고인】 【원심판결】 제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다 【이 유】 피고인의 상고취의는 피고인은 대한민국의 청장년으로서 원시 군문에 나갈 각오를 하고 있읍니다 그러나 어떠한 이유인지 가정에서는 될수만 있으면 군문에 보내지 아니하려고 합니다 그리고 설사 군문에 가게 되드라도 제1선을 피하고 후방에서 활동하도록 하려는 것이 보통 부형되는 사람의 상정 같읍니다 그리하여 실형 공소외 1은 본건 징집영장 오기전에 특무대에 현역으로 입대시키랴고 교섭을 하여왔던 것입니다 그러던중 피고인은 단기 4287년 7월 15일에 현역병증을 받았는 바 형 공소외 1은 동 월 19일경 입대복무중이라는 육군소령 공소외 2의 명의로 발행한 확인증을 가저와서 입영불능계에 첨부제출하고 특무대에 곧 입대하도록 할 터이니 입영치 말라고 하므로 형의 말만 믿고 입영치 아니한 것이요 일부러 군문에 아니 나가랴는 것은 아닙니다 일심에서 형의 집행유예의 판결을 받고 출감후 곧 입영을 원하였으나 검사가 공소 하였으므로 본건이 낙착된 후에 입영하랴고 한 것이 결국 제2심에서 징역 6월의 판결을 받고 보석출감후 곧 입영수속을 취하고 별지 증명서와 여히 군인의 몸이 되었읍니다 대한민국의 군인으로서 전과자가 아니되는 관대한 처분을 바라나이다 함에 있다 심안컨대 전시 상고취의 요지는 피고인은 현재 군인으로서 입영중이므로 보통재판소인 법원에는 재판권이 없다는 논지인듯 하나 군법 피적용자라도 국내에서 민간 법령에 위반하여 보통법원에 기소된 때에는 군지휘관은 범인의 인도체포등 사법관에 극력협조하여야 한다는 국방경비법 제4조 제1항의 규정은 이러한 피고사건은 보통 법원에 재판권 있음을 전제로 한 것이므로 상고취의는 이유없다 따라서 형사소송법 부칙 제1조 법령 제181호 (바)호에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

가건물철거가처분

4288민상31

선고

대법원

민사

판결

계쟁물에 관한 가처분신청과 그 요구

계쟁물에 관한 가처분은 현상의 변경으로 인하여 권리의 실행을 불능케 하거나 현저한 곤란을 생기게 할 우려있는 경우에 허용되는 것이므로 그 신청에는 우 요건을 구체적으로 주장하여야 할 것이다.

민사소송법 제755조

【신청인, 피상고인】 신청인 【피신청인, 상고인】 피신청인 (소송대리인 변호사 김시두 외 1인) 【원심판결】 제2심대구고등법원 1954. 10. 1. 선고 54민공137 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피신청인 소송대리인 상고이유 제1점은 피고는 원고가 소유권을 주장하는 본건 대지(사)의 부분은 소개령에 의하야 소개도로에 편입되였다고 주장하고 기 입증으로서 을 제1호증(공문서 증명서) 제2호증의 1 내지 4(공문서 등기부등본) 을 제3호증(공문서 증명서)를 제출하였으며 동 1호증 기재에 의하면 본건 대지가 소개도로에 편입된 사실이 명백하며 동 2호증에 의하면 동 1호증과 상조하여 본가 대지상에 건축되여 있든 소외 신청외 1의 건물이 전부 취훼된 사실이 명백하며 동 3호증에 의하면 역시 동 제1호증 급 동 2호 갑증과 부합하여 동 대지가 소개도로 편입된 사실이 분명함에도 불구하고 원심판결은 우 각 호증으로서는 피고주장을 인정할 수 없다고 판단한 것은 증거를 무시한 독단적 오판으로서 위법이다. 차 황피고는 자기주장을 확인시키기 위하여 본건 대지의 전 소유자인 소외 신청외 1을 증인으로 신청하여 동인이 소개당시 타의 수백인과 같이 대지급 기 대지상 건물의 가액을 당국으로부터 수취하여 소개도로가 완성되였다는 사실을 입증코저 하였는데 차 유일무이의 최중오한 증인을 각하한 것은 증거채용법칙에 위반한 위법이 있다라고 함에 있다. 심안컨대 성립에 다툼이 없는 을 제2,3호 각 증에 원심 변론에 있어서의 신청대리인의 진술 중 본건 대지의 일부분이 도로로 편입될 국유지로 된 것은 시인한다는 진술부분을 종합하면 본건 대지일부가 도로에 편입되여 국유지로 된 사실을 긍인할 수 있음으로 피신청인 점유부분과 우 도로와의 경계 또는 위치를 확인하지 아니하면 신청인의 신청을 인용하기에 곤란할 것이라 아니할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 만연히 우 을호증의 기재로는 그 주장을 인정 할수 없고 타에 증거없다고 판시한 후 문득 신청인의 신청을 인용한 것은 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없다 논지 이유있다. 동 상고이유 제2점은 일심판결 판시사실에 의하면 원고주장으로서 「본건 대지상에 피고가 본건 건물을 건축하여 소외인 신청외 2에게 임대하고」라고 명백히 인정하였으나 본건 건물에 소유자는 피고이나 본건 건물의 점유자는 신청외 2인 것은 엄연한 사실로서 일심판결 자체가 인정하였음에 불구하고 제3자가 점유하고 있는 본건 건물에 대하야 해 제3자로부터 적법한 명도도 받지 않고 무조건하고 철거하라는 가처분결정을 한 것은 도저히 법적으로 용인할 수 없는 위법의 판결이다라고 함에 있고 동 상고이유 제3점은 피고가 전 소유자인 소외 신청외 1로부터 적법으로 임차하여 본건 건물을 건축하야 보존등기까지 하였으며 우 황차를 타에 저당등기까지 설정되여 있는 즉 차의 철거가처분은 부당하다는 피고주장에 대하여 원판결은 차는 원고의 가처분신청을 거부할 만한 법률상 이유가 되지 못한다고 경경히 판정하였으나 기 등기이며 타물권까지 설정 등기되어 있는 건물을 무조건 가처분으로서 철거하여도 좋다는 이유의 증거가 날변에 있는 가처분은 제3자의 물권도 고려할 필요가 없는 것일까. 오인은 법리상 혹은 학리상 도저히 수긍할 수 없는 위법처분이라고 단언하는 바이라고 함에 있고 동 상고이유 제4점은 본건 가처분이 부당하다는 근본적 문제이다. 원래 가처분에 관한 민소법 제755조에 의하면 계쟁물 변경에 인하여 일방의 권리의 실행불능커나 우는 실행에 현저한 곤란을 생할 염려가 있을 시에 차를 허가한다고 명시되여 있은 즉 원고가 철거본소를 득하여 철거실행을 할 것이며 혹 피고가 차건물을 타에 이전 입질 저당권 등의 처분행위가 있을까 염려하여 그러한 처분행위를 금한다는 것은 별문제이거니와 본건과 여히 가처분으로서 철거하여 버리지 아니하면 아니될 하등 이유도 조건도 없이 단지 원고가 가옥을 건축하려 하는대 본소가 지연하면 다대한 손해가 난다는 주장에 불과하니 차는 장래의 손해배상권을 주장하는 것이고 차 건물을 미리 철거하지 아니하면 아니된다는 주장은 편린도 구지할 수 없음에도 불구하고 원심은 「소유권 침해배제권 실행을 보전함에 필요하다 인정됨으로」 운운하여 본건 가처분이 정당하다고 판시하였으나 차는 여하한 의미인지 소유권 보전하는데 차 철거 가처분이 무슨 필요가 있을가 건물은 건물대로 타에 이동 급 변경 못하도록 하여 놓고 본소를 득하여 집행하면 충분히 목적을 달할 것이 아닌가 무슨 이유로 무슨 필요로 본건 대지액보다 10배 이상이나 더 고가한 본건건물 정목정석조유 전기시설 수도시설 기타 등 물품을(본건 건물 즉 전부 15간의 도벽지대에도 불급하는 금 3만환 담보조건의)단지 가처분으로 전부 철거취훼 벌채하여 버리는 것이 과연 법리상 혹은 사회상식상 용인할 수 있는 처분일가. 차는 가처분 명문해석을 오해한 중차대의 위법이였다고 단언 불탄함(이외에도 기점이 있음) 이상하점으로 보든지 1심판결 급 원판결은 도저히 위법의 오판결이오니 귀원에서는 차를 파기하시고 경히 정당 적절한 판결을 하시하시기를 원하나이다 라고 함에 있다. 심안컨대 계쟁물에 대한 가처분은 현상변경으로 인하여 권리의 실행을 불능케 하거나 현저한 곤란을 생기게 할 우려가 있을 때에 한하여 이를 허용하는 것임으로 그 신청에는 우 요건을 구비하여야 할 것이다. 본건에 있어서 기록 및 원판결에 의하면 그 신청요지는 본안판결이 있을때까지 방치한다면 회복할 수 없는 손해를 피몽하겠다는 추상적 주장에 불과하고 우 요건을 충족할 만한 구체적 주장 및 증거방법을 긍인하기에 곤란하다 따라서 원심은 이에 관하여 심리를 다한 그 허부를 정할 것임에도 불구하고 이에 염급하지 못하였음은 우법 법리의 오해 아니면 심리미진이라 아니할 수 없다 논지는 이유있다. 이상 설시의 이유로 원판결은 파기를 면할 수 없다고 인정함으로 미여의 논지에 대한 설명을 생략하고 본건을 경히 심리판단하게 하기 위하여 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

전동기비귀속재산확인

4288민상59

선고

대법원

민사

판결

제1심에의 의제자백과 제2심에 미치는 효력

민사소송에 있어서는 상대방이 다투는 사실에 한하여 입증의 책임이 있는 것인 바 본건에 있어서 피고는 제1심 구두변론기일에 출두치 않고 답변서 기타 준비서면도 제출하지 않았으므로 인하여 원고 주장사실을 자백한 것으로 간주되어 패소판결을 받았는 바 제2심에서는 원고가 출두치 않고 피고만이 출두하여 원고청구기각의 판결을 구한후 제1심 구두변론 결과를 진술하였을 뿐 본안에 관하여서는 하등 사실상 진술을 하지 않은 경우에는 피고가 제2심에서도 역시 원고가 주장사실을 명백히 다투지 않는 것으로 보아야 할 것이다

민사소송법 제140조 제1항, 제257조

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 채희일) 【피고, 피상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 【피고 보조참가인】 피고보조참가인 【원심판결】 서울고등법원 1954. 9. 20. 선고 53민공179 판결 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 서울고등법원으로 환송한다 【이 유】 원고상고이유 제1점은 원심판결은 기 적시사실중 「원고는 합식의 호출을 받았음에도 불구하고 당원의 최초의 구두변론 기일인 단기 4287년 9월 6일 출두치 않이하고」라 하여 즉일 구두변론을 종결하고 단기 4287년 9월 20일 원고패소의 판결을 언도함으로 실질상 소위 궐석판결을 언도한 것인바 원래 궐석재판은 조선민사령 제34조에 의하여 지방법원에서 판사가 독단으로 재판을 하는 사건에 한하는 것과 또한 민사소송법 제138조에 의하여 원고가 최초에 할 구두변론기일에 출두치 않은 때는 원고가 제출한 소장에 기재한 사항은 이를 진술한 것으로 간주한다는 각 규정을 종합하여 관지하면 최초 구두변론기일에 출두치 않을 때에도 갱히 차회 구두변론기일을 지정하여 증거신청을 할 기회를 주어야 할 것이고 더욱이 본건은 1심에 피고가 3회 계속하여 불출두 하였음으로 궐석판결로 피고패소를 언도하여 원고가 승소한 사건임에 비추어 단지 최초의 구두변론기일 불출두라 하여 형식적 이유만으로 만연히 1심판결을 취소하고 원고패소의 판결을 언도하였음은 실로 부당한 것이고 원래재판이란 민사소송법 제185조에 의하여 구두변론의 전취지 및 증거조사의 결과를 참작하여야 함에 비취어 보건대 또한 더욱이 원심(공소심)재판소가 현행법률상 사실심리의 종국적 재판소에 비취어서 원판결은 실로 심리부진 이유불비의 소송법상 위배가 있는 것임이라 함에 있고 동 상고이유 제2점은 원심판결은 증거에 의하여 판결하지 않은 불법이 유함 즉 원심판결 이유사실중「당사자 쌍방의 사실상의 진술 급 증거방법은 피고국 소송수행자가 진술한 원심 구두변론의 결과에 의하면 원판결 사실적시와 동일함으로 차를 인용한다」하고 있으나 피고는 1심에서 답변서 준비서면등 하등의 진술도 무하였을 뿐만 아니라 원심(공소심)에서 피고대리인은 「신입증 방법없다」고 진술하여(공소심 구두변론조서 참조) 원고가 1심에서 승소한 사실과 이유를 반복할 하등의 피고측 증거가 전무하였음에도 불구하고 1심판결을 취소한 원심판결은 실로 증거에 의하지 않고 심리부진의 판결인 것임이라 함에 있고 동 상고이유 제3점은 원심재판소는 기일 호출장의 송달에 있어 법률상 위배가 유함 즉 원심재판소에서는 구두변론기일을 단기 4288년 7월 19일로 지정한 기일 호출장을 송달함에 있어 원고의 주소 및 원고 대리인 변호사의 주소가 일건 기록상 명백함에도 불구하고 원고대리인에게는 기일 호출장을 송달치 않고(대리인 위임장은 4288년 2월 9일 원심재판에 접수되어 있음) 원고에게는 원고주소 않인 국회로 송달하여 송달불능이 되었는 바 4287년 2월 15일 호출장은 원고의 주소로 송달 하였음에도 불구하고 여사히 구두변론기일에 출두할 기회를 원심재판소의 부주의로 인하여 원고측에게 상실케 하고 4287년 9월 6일 구두변론기일에 불출두한 것만을 (원고대리인으로 부터 구두변론기일 변경 신청을 기일전에 원심재판소에 접수되도록 등기우편송달 하였음) 책하는 듯이 궐석판결로 패소를 언도함은 실로 국민의 권익을 보호하는 재판소 및 재판관의 조리에 어긋나는 불법일 뿐 않이라 소송법상의 위법이라고 사료하는 바 임이라 함에 있다 심안컨대 민사소송에 있어서는 상대방이 다투는 사실에 한하여 입증의 책임이 있는 것이 바 본건에 있어서 일건 기록과 원판결이 인용한 제1심 판결 적시사실에 의하면 피고는 제1심 구두변론기일에 출두치 않고 답변서 기타 준비서면도 제출하지 않았으므로 인하여 원고주장사실을 자백한 것으로 간주되었던 것인 바 원심 구두변론조서의 기재에 의하면 원고는 출두치 않고 피고만이 출두하여 원고 청구기각의 판결을 구하고 제1심 구두변론 결과를 진술하였을 뿐 본안에 관하여서는 하등 사실상 진술을 한 형적이 없다 그러면 우 조서의 기재에 의하면 피고가 원심에서도 역시 원고의 주장사실을 명백히 다투지 않은 것으로 보아야 할것임에 불구하고 원판결에 원고의 주장사실을 인정할 만한 증거가 없다하며 원고의 청구를 기각한 것을 추지할 때는 차간에는 하등의 착오가 개재되었음을 상량하기에 충분하다 왜냐하면 1심에서 추정 자백으로 패소판결을 받은 피고가 원심에 출두하여 1심의 구두변론 결과만을 진술한다는 것은 이례에 속한 것일 뿐 아니라 사실의 주장도 없이 입증방법을 운운함은 사리에 합치되지 아니하는 것이며 또 원판결기재 사실적시에 의하면 피고가 원고의 주장사실을 다룬 것을 전제로 하였음을 간취 할 수 있기 때문이다 여하간 원판결은 불명확한 재료를 기초로 한 것이 않이면 판단의 위법이 있다 아니할 수 없는 것으로 도저히 파기를 면치 못할 것이므로 논지 이유있고 본건 상고이유 있으므로 타점에 대한 판단을 생략하고 다시 심리판단케 하기 위하여 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

부동산소유권이전등기말소등기절차이행

4288민상55

선고

대법원

민사

판결

재산권의 양도담보와 법률적 형태

재산권을 채권담보의 목적으로 양도하는 경우에 있어서의 법률적 형태 혹은 채권을 존속시키면서 재산권을 신탁적으로 양도하는 경우도 있고 혹은 재산권을 진실한 매매로 인하여 이전하고 대금과 채무를 상살하여 이후 하등의 채무관계를 잔존시키지 아니히는 경우도 있어 그 법률적 효과를 달리하는 것이므로 채권의 담보로 재산권이전의 계약을 한 경우에는 당사자의 의사를 탐구하여 그것이 어느 종류에 속하는 것인가를 판정하여야 할 것이고 당해재산의 이전이 매매 명의로 행하여진 사실만으로써 후자에 속하는 것이라고 속단 할 수 없는 것이다

민법 제579조

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이인 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 민운식 【원심판결】 서울고등법원 1964. 6. 21. 선고 53민공110 판결 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 서울고등법원으로 환송한다 【이 유】 원고소송대리인 김섭 상고이유 제1점은 원판결은 기 이유에 있어서 「전략... 원고소유인 본건 부동산을…피고에게 매도하고…원고가 우 매려기간을 도과하였으므로 피고가 원고주장과 여히 소유권이전등기를 경유한 사실을 인정할 수 있다」라고 판정하였지만 원심판결 당사자간 사실상 진술문제에 있어서 적시한 바에 의하면 피고 답변으로서 원고의 주장과 여한 내용으로서 기 주장과 여한 임차관계가 있었다는 사실 9.28 수복당시 수차에 선하여 원고의 래방이 유하였는데 피고는 적당한 시기에 본건 부동산을 처분하여 기 채무를 변제하라는 취지의 승락을 한 사실(제1심 판결인용부분)에 대하여는 피고자신이 차를 시인자백하고 있는바 연이라면 본건에 관하여 원피간고에 거래된 금 1만환은 본건 부동산에 대한 매매대금이 아니고 임차관계임으로 기 이상 더 논란할 필요조차 없이 피고자신이 원고주장과 여한 임차관계라고 자백함에도 불구하고 원심이 매매계약서의 형식적 문구에만 구애하여 매매라고 인정하였음은 당사자간 다툼이 없다는 사실인정과 배치될 뿐 아니라 피고의 자백을 무시한 판정으로서 원심판결은 기 이유에 서어가 있지 않으면 이유불비라 하지 않을 수 없다 운함에 있고 동 제2점은 원판결은 기 이유에 있어서「원고는 전시 특약이 매려약관부의 매매가 아니고 양도담보라고 주장하나 매려특약부 매매는 양도담보의 범주에 속하는 것이므로 차를 구별할 실익이 없는 것이다 따라서 차론은 이유없다」라고 인정하였지만 양도담보라는 것은 어데까지나 담보의 성격을 이탈 할 수 없는 것으로 담보에 선행하는 계약관계의 존재를 필수요건으로 하는 동시에 양도담보계약성립과 동시에 당연히 담보물의 소유권이 담보권자에게 이전하는 것이 아니고 동 담보계약에 수반하는 조건을 채무자가 이행하지 못할 시에 비로서 소유권이 이전되는 것이며 매려약관부 매매에 있어서는 매매계약성립과 동시에 목적물의 소유권을 당연 매수자에게 이전되는 것이나 특정기간 내에 매려대금을 지불함으로써 목적물의 소유권이 매주에게 환귀되는 것으로서 따라서 양도담보와 매려약관부 매매와는 법률상 엄격한 구별이 유한 것임에도 불구하고 원심이 피고가 주장하는 매려약관부 매매는 양도담보의 범주에 속하는 것이라고 인정하였음은 법률의 해석을 잘못 한 판단으로서 따라서 심리부진 우는 이유불비의 위법이 있다 운함에 있고 동 제3점은 원판결은 기 이유에 있어서 본건 부동산 매려기간은 단기 4283년 7월 7일로 약정되여 있음으로 6.25동란으로 인하여 원고는 자기의 불책사유에 인한 기간도과 라고 주장하여도 차 주장은 이유없다고 인정 하였지만 6.25동란으로 인하여 단기 4283년 6월 28일 이후의 서울은 기히 대한민국 국권의 행사와 대한민국 법률의 시행이 불가능한 상태에 함입하였음은 만인공지의 현저한 사실로서 따라서 법률이 규정한 권리의 행사를 불가능케 한 천변지이 이상의 사정변경임에도 불구하고 동년 7월 7일 당시의 권리행사를 하지 못한 책임이 원고에게 있다고 함은 원심이 원고에게 불가능을 강요하는 이론으로서 따라서 원판결은 이유불비라 하지 않을 수 없다 운함에 있고 동 제4점은 원판결은 기 이유에 있어서 「원고는 9.28수복후 본건 부동산을 매각하여 원고의 피고에 대한 채무를 정리하기로 원피고간에 합의가 되였다고 주장하나 동 주장에 부합되는…증좌가 없다 그러므로 원고의 차 주장은 이유없다」라고 인정하였지만 원심이 인용한 제1심 판결사실 적시에 의하면 「…9.28수복 당시 수차에 선하여 원고의 래방이 유하였는데 피고는 적당한 시기에 본건 부동산을 처분하여 기 채무를 변제하라는 취지의 승락를 한 사실을 인정한다고 자백하였으며 원심에 있어도 피고는 서울에 복귀한 후 원고를 상면할 시마다 본건 채무에 원리금이라고 변제하면 본건 부동산을 환퇴 하겠다고 하였으나」라고 인정한 사실로 보드라도 피고자신이 원피고간의 거래를 채권채무라고 인정하고 있으며 9.28수복후에 본건 채무를 독촉하는 동시에 적당한 시기에 채무변제를 승락하였다고 진술함에도 불구하고 원심이 서상과 여히 인정하였음은 피고의 자백을 무시하는 독단으로서 사실인정과 배치됨으로 이유에 서어가 있거나 이유불비라 하지 않을 수 없다 이상 여사한 점을 보드라도 원심판결은 피고자백을 무시하고 현저한 사실을 곡해함으로서 이유에 서어가 있거나 심리부진 우는 이유불비로서 따라서 파훼를 면치 못할 것이다 운함에 있다 심안컨대 어느 재산권을 채권담보의 목적으로 양도하는 경우에 있어서의 법률적 형태는 혹은 채권을 존속시키면서 당해 재산권을 신탁적으로 양도하는 경우도 있고 혹은 당해재산권을 진실한 매매로 인하여 이전하고 대금과 채무를 상살하여 이후 하등의 채무관계를 잔존시키지 아니하는 경우도 있다 전자에 있어서는 채권자가 이전을 받은 소유권을 담보이외의 목적에 사용할 수 없음은 당연하고 따라서 채무자가 채무를 변제한 때에는 채권자는 그 소유권을 반환하여야 하며 만약 채무변제의 지체로 채권자가 그 목적물을 매각 처분한때에는 그 대금을 원리금에 충당하고 잔여가 있으면 이를 채무자에게 반환하고 변제기한을 경과하였을지라도 아직 채권자가 그 목적물을 처분하지 않은 동안에는 채무자가 원리금을 제공하여 이에 반환을 청구 할 수 있는 것이다 그리고 후자 즉 매려약관부 매매에 있어서는 매려권자가 소정기간내에 매려권을 행사하지 않으면 매려권을 행사하여 그 소유권을 회복할 기회를 상실하고 매주는 이후 하등의 부담이 없어지고 일체의 관계가 종국적으로 결제되는 것이다 이상과 같이 양자는 그 법률적 효과를 달니 하는 것이므로 채권의 담보로 재산권 이전의 계약을 한 경우에는 당사자의 의사를 탐구하여 그것이 어느 종류에 속하는 것인가를 판정하여야 할 것이고 당해 재산권의 이전이 매매명의로 행하여진 사실만으로써 후자에 속하는 것이라 속단 할 수 없는 것이다 본건에 있어서 원고는 금1만환을 피고로 부터 차용하고 본건 목적물을 매도담보로 제공함에 제하여 형식상 3개월분의 선이자 대서료등의 비용금을 합한 금 1만3천3백8십환을 대금으로 하고 매려기간은 3개월로 한다는 매려특약부 매매계약서(갑 제1호증)를 작성 교부하였다 주장하고 피고는 금 1만환의 임차사실을 긍인하면서 그 전의 거래로 인한 채권 금 3천3백8십환과 합하여 금 1만3천3백8십환으로 매려특약부로 이를 매수한 것이라 주장함이 일건 기록상 명백한바 원판결 이유에 의하면 원심은 갑 제1호증의 기재증인 소외 1, 동 소외 2의 각 증언의 일부 동 소외 3의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하여 본건 건물의 소유권이전을 매려약관부 매매라 인정하였으나 전기 각 증언내용을 상세히 검토하면 전기 인정의 자료가 되지 못함이 분명하고 구두변론의 전취지로서도 여사히 인정할 수 없고 도리혀 갑 제1호증에는 원고가 단기 4283년 7월 7일까지 매려하지 못할 시는 피고가 소유권이전등기를 하여도 이의없다는 조항이 있을 뿐 아니라 피고가 구두변론에서 이점을 주장하는 자체매려약관부 매매가 아니고 모두 설시의 전자에 속하는 매도 담보계약을 한 것임이 의심할 여지가 없다 그리고 원피고간에 원고가 이행기에 채무를 이행하지 않은 때에 피고가 대물변제로서 본건 목적물을 받어 완전히 소유권을 취득하고 원고는 반환청구권을 상실한다는 특약이 있었다는 주장입증이 없는 이상 전게 설시한 바에 의하여 원고는 원리금을 제공하여 목적물의 반환을 청구 할 수 있는 것이다 그렇다면 원판결이 본건을 매려약관부 매매라 인정하고 원고의 변제공탁의 효력유무에 관하여 심구함이 없이 원고청구를 배척하였음은 부당하게 사실을 인정하고 또 매도담보의 법리를 오해하여 이유불비의 위법이 있는 것이다 이점에 관한 논지는 이유 있음으로 이여의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리하게 하기 위하여 민사소송법 제407조 제2항에 의하여 본건을 원심으로 환송하는 바이다 그러므로 주문과 같이 판결한다 대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

가옥명도가처분결정취소신립

4288민상168

선고

대법원

민사

판결

가. 가처분취소신립과 본안소송의 계속관계 나. 본안 소송의 패소와 사정 변경

가. 가처분위소신립을 본안의 공소심법원에 함에 있어서는 신립 당시 본안이 공소심에 계속중에 있음으로써 족하고 판결 당시까지 본안이 공소심에 계속함을 요하지 아니한다 나. 가처분사건의 본안 소송이 제2심에서 가처분신청인의 패소로 되었을 때에 법원이 자유재량에 의하여 그 판결이 상급심에서 취소될 염려없다고 인정하는 경우에는 그 판결이 확정되기 전이라도 그 가처분결정을 취소할 사정의 변경있다고 인정할 수 있는 것이다

민사소송법 제747조, 제756조, 제762조

【신립인, 피상고인】 신립인 외 1인 【피신립인, 상고인】 피신립인 외 1인 (소송대리인 변호사 원종억) 【원심판결】 서울고등법원 1955. 3. 2. 선고 54민공86 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고 소송비용은 피신립인등의 부담으로 함 【이 유】 피신립인등 소송대리인 상고이유 제1점은 피신립인은 4287년 12월 25일 구두변론에서 동년 동월 24일부 답변서로써 본건은 서울고등법원에 관할권이 없은 즉 신립각하의 중간판결을 구한다고 진술하였고 4288년 2월 16일 구두변론에서 동년 동월 15일 부 답변서로써 본안 항변으로 동기재와 여한 사실이유로 신립기각의 판결을 구한다고 진술하였다 그런데 원심판결은 주문에 있어서는 중간판결을 구한 점에 대하야 여하히 한다는 소식이 전연없고 주장사실 적시에 있어서는 본안 주장사실의 적시가 전연없다 이것은 판단위탈이 되든지 기타 무엇이던지 간에 위법이 있을것 갓다라고 함에 있다 심안하니 일건 기록에 의하면 피신립인의 원심변론에서 본건에 관하여 원심이 관할권이 없음으로 중간판결을 구한다는 취지의 진술을 하였음을 긍인할 수 있는 바 이는 역시 본안전 항변이라 할 것임으로 원심이 이에 대하여 원판결 이유에서 원심에 관할권이 있음을 판시한이상 이를 원판결 주문에 판시할 필요는 없는 것이다 다음에 피신립인이 단기 4288년 2월 16일 원심변론에서 동월 15일자 답변서에 의하여 본건 가처분취소 신립에 관하여 민사소송법 제747조 소정의 가처분 이유의 소멸 또는 기타 사정변경을 인정할 사유없다는 취지의 본안 항변을 진술하였음에도 불구하고 원판결 사실적시에 이를 명시하지 아니하였음은 소론과 같으나 동적시중 신립인등의 본건 신립은 민사소송법 제747조에 의한 것이라고 추측되는바 운운의 취지는 필경 피신립인의 항변으로 우 법조 소정의 사유없다는 전제하에 적시한 것으로 간취할 수 없는바 아닐 뿐더러 원판결이유에 있어서 우 취지의 항변에 대하여 그 판단을 명시하였음으로 판단유탈이 있었다고 할 수 없을 것이다 따라서 논지는 채용할수 없다 동 상고이유 제2점은 원판결은 관할권에 대하여 취소 신립 당시를 표준할 것이라고 해석하였으나 심리판결 당시를 표준할 것임으로 기점에 대한 위법이 있다라고 함에 있다 그러나 가처분취소 신립의 관할법원에 본안이 계속한 때에는 본안 법원임은 민사소송법 제756조제747조 제2항에 규정되여 있고 그 본안 법원이라 함은 원칙으로 제1심 법원을 운위하는 것이나 본안이공소심에 계속된 때에는 그 공소심 법원임은 동법 제762조에 명시되여 있는 바이다 그러므로 가처분취소 신립당시 본안이 공소심에 계속중에 있으므로써 족하고 판결당시까지 본안이 공소심에 계속중임을 요함은 아닌 것이다 또 본안이 공소심에 계속중이라 함은 본안의 제1심 판결에 대하여 공소의 신립이 있은때 부터 그 공소심판결에 대하여 상고신립이 있을때 까지를 운위하는 것이다 따라서 본건 가처분취소 신립이 본안에 관한 공소심 판결에 대하여 상고신립이 있기전에 원심에 접수되였음이 일건 기록에 비취어 명백함으로 원심에 그 관할권이 있음을 의심할 여지가 없는 바이다 논지는 독자적 견지에서 원판결을 비의함에 불과한 것이므로 역시 채용할 수 없다 동 상고이유 제3점은 원심은 본안에 대한 공소심의 판결은 상고심에서 취소될 우려가 없음으로 사정변경이 있다고 인정하였으나 소위 사정변경은 단순한 공소심의 승소판결만으로는 아니될 것이다 그것이 어느 정도 확고부동 할 경우를 운위할 것인바 원심은 기 근거의 표시가 전연 없을 뿐더러 그 공소심 판결이라 함은 별지 상고이유서 기재와 여한 위법이 있는 것이다 우선 상고심은 4288년 민상 제16호인 바 5월 26일 구두변론기일의 호출장을 배수 오인 경험상 상고심에서 구두변론을 개시하면 십중팔구 환송판결이 되난 것이 상식인 바본건은 반드시 환송시정되어야 할 안건임으로 서상 위법이 있난 것이다 그뿐 아니라 본건은 4287년 민상 제274호 가처분 이의사건의 상고심 판결결과 여하와 관련되여 있음으로 동시 심리하심이 편의할가 부신함이라 함에있다 심안컨대 가처분사건의 본안소송이 제2심에서 가처분신청인의 패소로 되였을 때에는 그 판결이 확정되기 전이라도 법원의 자유재량에 의하여 그 판결이 상급심에서 취소될 염려없다고 인정되는 경우에는 민사소송법 제756조제747조에 의하여 가처분결정을 취소할 사정의변경이 있다고 인정할 수 있는 것이다 따라서 원심이 본건에 있어서 여사한 견지에서 본건 가처분 취소 신립을 인용하였음은 그 직권당행이라 할 것이며 소호도 위법이라 할 수 없을 것이다 논지 이유없다 이상 설시와 같으므로 본건 상고는 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조제95조제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

가옥명도

4288민상132

선고

대법원

민사

판결

행정소송 재판의 효력

행정소송의 재판은 창설적 효력이 있는 것임으로 그 효력은 제3자에 대하여도 및이는 것이다.

【원고, 피상고인】 재단법인 단국대학 우대표자 이사장 장형 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이천상) 【원심판결】 제2심 서울고등법원 1954. 11. 11. 선고 54민공446 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인 상고이유는 원심은 그 이유에서 「피고는 원고주장의 전시 임대차계약은 서울고등법원 특별부의 1954년 9월 1일 가처분결정에 의하여 효력이 정지되었음으로 원고의 본소 청구는 부당하다고 주장하나 을 제4호증(우 가처분결정)의 기재내용에 의하면 동 결정은 신청인 조선전업주식회사와 피신청인 서울특별시 관재국장에 대한 것으로서 원고 재단은 동 결정은 원고재단에 대하여 효력이 없는 것임으로 피고의 차 항변도 이유없다」고 하여 원고의 본소 청구를 인용하였다 그러나 전기 서울고등법원의 가처분결정은 행정재판으로서 창설적 효력을 가진 소위 창설적 재판이므로 그 성질상 그 관계의 제3자에 대하여도 그 효력이 미치는 것이다(귀원 1952년 8월 19일 판결법조 협회잡지 제3권 제5,6호 제77정) 그러므로 전기 결정은 형식상은 신청인 조선전업주식회사와 피신청인 서울특별시 관재국장에 대한 것이라 할지라도 본건 귀속재산에 거주함으로써 동 귀속 재산에 관하여 이해관계를 가지고 있는 피고에게도 당연히 그 효력을 미치는 것임에도 불구하고 원심은 단순이 피고가 우 결정의 당사자가 아니라는 이유로서 피고의 본 항변을 배척한 것은 행정재판인 우 결정의 해석을 그릇한 이유불비의 위법이 있다고 아니할 수 없음으로 원판결은 차점에 있어서 파훼를 면치 못할 것이다 라고 함에 있다. 심안하니 행정소송의 재판은 창설적 효력이 있는 것임으로 그 효력은 제3자에 대하여도 미치는 것이라고 아니할 수 없다 일건 기록에 의하면 본건 계쟁 부동산에 관하여 원고 주장의 임대차계약은 서울고등법원 1954년 행신 제54호 가처분 결정으로 그 본안소송인 동원 단기 4287년 행 제55호의 행정소송사건의 판결시까지 그 효력이 정지되였음을 긍인할 수 있음으로 원고는 우 신청사건의 당사자 아닌 피고에 대하여도 임차권자로서 본건 소송을 제기 또는 수행할 권한이 정지되었다고 아니할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 우 가처분결정의 효력에 대하여 전시 본안사건의 진행 정도도 확인하지 아니하고 그 대세적 효력을 인정하지 아니한 것은 전시법리를 오해한 것이라 할 것이다 논지이유 있다. 그러므로 본건을 경히 심리판단하게 하기 위하여 민사소송법 제407조 제1항에 의거하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

약속어음금

4288민상194

선고

대법원

민사

판결

판단유탈의 위법과 판결결과에 대한 영향

2심판결에 피고의 항변에 대한 판단을 유탈한 위법이 있드래도 동 항변사실을 인정할 만한 증거가 없고 따라서 동 항변이 배척될 경우에는 우시 위법은 동판결 결과에 영향이 없으므로 동 판결은 파기할 필요가 없다

민사소송법 제396조, 제384조

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 제일주정공업주식회사 【원심판결】 서울고등법원 1955. 2. 5. 선고 54민공466 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다 【이 유】 피고대리인 상고이유는 원심판결이 적시한 피고 주장사실에 의하면 본건 피고회사는 단기 4287년 ○○소외 1로부터 금 3십 6만환을 차용한바 유한데 기중 금2십만환은 소외 2를 위하여 동 금액의 본건 약속어음을 동 소외인에게 진출 교부한 바 피고회사는 소외 1간의 별도계약에 의하여 우 금액의 반분액 즉 금 18만환으로써 감액면제를 받어 동액은 이미 소외 1에게 지불변제 하였으므로 원고에게는 본건 청구에 응할 의무가 없으며 그리고 원고는 여상의 피고회사 및 소외 1 간의 관계 소외 1 및 소외 2간의 관계를 지실하면서 본건 약속어음에 이서를 받은 즉 악의의 취득자이라 함을 주장한 것은 기록상 단기 4288년 1월 6일자 구두 변론조서에 의하여 명백한 바이다 그런데 원심은 여상 원고의 악의의 취득에 대한 피고항변을 위하여 피고신청에 속한 증인 소외 2 증인 소외 3 증인 소외 1 등에 대한 증거채용 결정을 하였으나 개중 증인 소외 2에 대한 주소는 1심에서 조사한바 유하여 기의 주소가 명백함에 불구하고 수속미비라는 이유로써 증거조사를 시행하지 아니한 채 피고항변의 원고 악의취득에 대한 사실조사를 하지 아니하였음은 유일한 증거방법에 대한 심리미진이며 따라서 악의취득에 대한 판단을 유탈한 위법이 있음을 지적하는 바이라 운함에 있다 그러나 소론 증인 소외 2에 대한 원심에서의 피고의 증거신청에 첨부된 신문사항에 의하면 소론 원고의 악의취득」에 관한 피고의 항변사실에 대한 입증취지가 이에 표시되여 있지 않었음이 분명하니 동 증인은 피고의 동 항변사실에 대한 증거로서 신청된 것이 아닌 취지를 간취할 수 있으므로 동 증인을 논지와 같이 피고의 동 항변사실에 대한 유일의 증인이라 할 수 없고 따라서 차점에 관한 논지는 이유 없으며 소위 악의취득에 관한 피고항변에 관하여는 원심 제2회 구두 변론조서에 의하면 피고는 원심에서 동 항변을 제출하였음이 분명함에도 불구하고 원판결에 의하면 그의 사실란에도 이를 적시치 않었을 뿐 아니라 그의 이유에서도 이를 판단치 않었음을 충분히 인정할 수 있으니 차점에 관한 원판결 조치에는 위법이 있다 할 수 있으나 다시 일건 기록에 의하면 피고의 동 항변사실을 인정할 만한 자료가 없으니 결국 피고의 동 항변은 각하될 것이오 따라서 동 위법은 원판결의 결과에 영향이 없다고 볼 수 있으므로 이로써 원판결을 파기할 필요는 없을 것이오 따라서 차점에 관한 논지 역 결국 이유없음에 귀한다 그러므로 본건 상고는 이를 기각함이 가하다 인정하고 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법 제95조제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

부동산소유권이전등기절차이행청구

4288민상47

선고

대법원

민사

판결

채증법칙의 위배와 이유불비

당사자가 서증의 성립을 인정하였음에도 불구하고 판시사실에 이를 부지라고 적시하고 동서증의 기재내용에 부합되는 취지의 주장을 동서증으로는 인정하기 난하다고 판시한 것은 채증법칙의 위배와 이유불비의 위법이 있다고 아니할 수 없다

민사소송법 제185조, 제191조 제2항

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 권영욱) 【피고, 상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 강공승) 【피고, 상고인겸 피고 법정대리인】 피고 2 (소송대리인 변호사 강공승) 【원심판결】 서울고등법원 1954. 11. 19. 선고 54민공389 판결 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 서울고등법원으로 환송한다 【이 유】 피고등 소송대리인 상고이유 제1점은 1심판결에 의하면 피고 1에게 대하여 아산군 (주소 생략) 지상에 있는 평과수 8년생 7백주는 원고의 소유임을 확인하고 2심판결 역시 차를 확인하였읍니다 연이나 차 평과수 8년생 7백주이라는 근거에 대하여 안컨대 갑 제1호증 매려약관 부동산 매매계약공정증서에 첨부된 물건표시 말행 괄호 내(동 지상에 생립한 평과수 8년생 약 7백주를 포함)이라는데 기인한 듯 하나 차 공정증서가 4281년(서기 1948년) 4월 16일 작성되였고 1심 판결은 4287년 6월 26일에 언도되였으니 1심판결 언도시는 계수상 당연 14년생이나 되였을 것이며 또 과수라는 것은 기간 오인의 일상 실험칙상 자연증감이 있을 것이며 공정증서 문구의 자체도 약7백주라 기입되였을 뿐이요 확적한 수량은 아니며 가지 피고등은 공정증서 작성당시 동지상에 평과수 8년생은 전연 없었고 2년생이 몇 주 있었을 뿐 이라고 극력 주장하고 차 입증하였읍니다(과수관리인 소외인의 증언 참조) 연이 원고는 갑 제1호증 공정증서 작성시 확적히 8년생7백주가 유하였다는 입증을 하여야 할 것인데 차 입증이 전무함에 불구하고 원심이 차 사실을 인정하심은 결국 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하신 불법이 불무하면 심리부진의 위법이 유하다 사료됨이라 함에 있다 심안컨대 원심 제1회 변론조서에 의하면 피고는 단기 4287년 10월 18일자 준비서면에 의하여 단기 4281년 4월 16일 본건 부동산 급 과수에 관한 매려계약체결시에는 이식한 이수 150주 뿐이었고 타과물이 없다는 취지로 진술하여 원고주장의 과수의 종류 수량을 다투었음에도 불구하고 원판결이 인용한 제1심 판결이유에는 만연히 본건 과수 및 부동산에 대하여 원피고간에 매려계약을 체결하고 기 기간내에 본건 과수 및 부동산을 피고등이 매려하지 못한 사실은 당사자간 다툼이 없음으로 피고 1은 본건 과수에 관하여 원고의 소유권의 확인을 할것을 판시하였음은 계쟁목적물에 관하여 그 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 아니할 수 없다 논지 이유있다 동 상고이유 제2점은 을 제6호증 원고의 편지는 본건 피고의 항변에 중요한 증거이며 종하여 승패를 결정적으로 좌우할 만한 증서이며 또 기록 96정 변론조서에 의하면 원고는 을 제6호증의 성립을 인정하였는데 원심은 원고가 을 제6호증을 부지라고 하였다 적시하였아오니 차가 모순일 뿐더러 원고자기의 명의로 된 편지를 부지라 인부함은 그 인부 자체가 부당하온 측 원심의 인정은 이유불비의 혐이 불무함은 심리부진의 혐이 유하다 사료됨이라 함에 있다 심안컨대 원심 제1회 변론조서에 의하면 원고는 원고명의의 서한인 을 제6호증의 성립을 인정하였음에도 불구하고 원판결에는 이를 부지라고 적시하였을 뿐 더러 동 호증을 포함한 을각 호증으로서는 피고주장을 인정하기 난하다고 판시하였음은 피고주장에 부합되는 취지라고 볼 수있는 우 을호증의 기재내용을 검토하지 아니하고 문득 그 주장을 배척한 것이라 할 수 있으므로 이유불비 및 채증법칙의 위배이라고 아니할 수 없다 그러므로 본건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

이혼

4288민상214

선고

대법원

민사

판결

민법제814조의 유서와 실험법칙

부부가 가정불화로 인하여 일시 별거하다가 감정의 융화로 다시 동서를 계속하였을 지라도 이로써 부가 그 후에 탐지한 처의 간통을 유서하였다고 인정할 실험상의 법칙은 없는 것이다

민법 제813조, 제814조

【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 제1심 광주지방법원 목포지원, 제2심 광주고등법원 1955. 3. 5. 선고 54민공194 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다 【이 유】 피고 상고이유는 원피고간 단기 4287년 4월경 과거의 비행을 상호 유서하고 갱히 동서하여 왔다는 사실은 상쟁이 없는 바 입니다 그런데 원고주장은 다시 동서를 시작한 후에 피고의 간통사실을 탐지하였다하나 가사 다시 동서를 시작한 후에 과거 피고의 간통 사실을 탐지하였다 할 지라도 차는 과거의 비행인 즉 차역 유서된 것으로 인정하여야 할 것입니다 원고는 종전부터 축첩생활을 계속하여 왔으니 가사 피고가 원고로 부터 축출당한 후에 간통의 비행이 있었다 할 지라도 갱히 동서을 계속한 것은 오인의 실험칙상 과거 비행의 간통사실도 유서한 것이라고 볼 것입니다 그리고 차가 남녀평 등의 원칙에도 합당할 것입니다 그런데 원심이 다시 동서를 시작한 후에 과거 피고의 간통사실을 탐지하였다는 이유로 원고의 이혼청구를 인용한 것은 실험법칙에 위배된 위법이 있다고 사료합니다 운함에 있다 그러나 부부가 가정불화로 인하여 일시 별거하다가 감정의 융화로 다시 동서을 계속하였을지라도 이로써 부가 그 후에 탐지한 처의 간통을 유서하였다고 인정할 실험상의 법칙은 없는 것이다 원판결이 확정한 사실은 원고의 처인 피고는 단기 4284년 5월경부터 약반년간에 걸처 소외인과 간통하였는 바 원고는 원피고가 다시 동서를 시작한 후인 단기 4287년 6월경에 이를 탐지하였다 하는 것이므로 원심이 간통에 대한 원고의 유서가 있었다고 인정하지 않었음은 정당하고 원판결에 실험법칙에 위배된 위법이 있다는 논지는 이유없다 그러므로 본건 상고는 이유없다 인정하여 민사소송법 제401조제95조제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

부동산소유권이전등기절차이행

4288민상107

선고

대법원

민사

판결

사찰령 제5조 제1항과 사찰재산의 처분

주지는 사찰을 대표하여 사찰령 제5조 제1항 소정의 허가를 조건으로 하여 사찰소유재산을 타에 기부행위를 할 수 있고 따라서 훗일에 그 허가가 있을때에는 동 기부행위는 완전히 효력을 발생한다고 봄이 타당할 것이다

사찰령 제5조

【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1954. 9. 27. 선고 53민공74 판결 【주 문】 피고 및 참가인의 본건 각 상고를 기각한다 상고소송비용중 참가에 관한 부분은 참가인의 기여의 부분은 피고등의 각 부담으로 한다 【이 유】 피고 소송대리인 노영무 상고이유 제1점은 원심판결에는 신탁에 대한 법리를 오해한 위법과 판결에 영향을 끼칠만한 중대한 사실을 오인한 위법이 유하다고 사료함. 원심판결은「기이유에서 소외 1등이 기미독립운동 당시 33인중의 1인이며 이판계선종의 지도자인 소외 2를 중심으로 사판계에 대응하야 이판계의 수도원을 창립하고저 신도 소외 3 외 다수인으로 부터 기부를 받아서 안국동 40번지 지상에 목조건물 2동을 신축할 때기시 피고사에서 인사동 소재 포교당을 폐지 철거하고 기 고재 급고와 약간을 우 건축에 기증하고 동 소에 원고재단의 전신인 선학원을 창립하여 민족의식이 강렬한 승려 급 신도가 집합하여 선의 수행을 정진하여 오던 차 당시 조선총독은 이를 탄압하고 중세를 과하므로 선학원은 신탁의 취지로서 동 부동산을 피고사 명의로 소유권보존 또는 이전등기를 경유한 것이라 판시하다 (1) 원고는 원심판결서 적시사실과 여히 소외 2선생을 빙자하는 것은 천만부당지사이며 선생은 당시 배일 수괴자로서 일반이 대면을 기피하여 성북동 일우에서 두문불출 고적한 생활을 하여 왔는데 차를 기화로 선생을 빙적하야 일정의 탄압을 피하기 위하야 신탁을 운운함은 전연 허위이며 (2) 또 원심판결의 적시사실중 동 건물의 신축에 관한 사실은 실은 수도원을 창립하기 위한 것이아니고 종래부터 있던 인사동 188번지 소재의 피고사 중앙포교당을 안국동 40번지로 이전확장한 것으로 건물을 그대로 이전하고 부족재는 신재를 다소 보충하였으며 자금은 동 대지를 방매하고 부족액은 피고사에서 충당하고 동 포교당 신도의 희사금도 약간 보충되였으며 완성 후는 피고사의 중앙 포교당으로 사용하여 왔으며 원고 재단법인 이사장 소외 4는 동 건축에 전연 관여한 사실이 없으며 기후 10년 이상이나 경과한 후 즉 단기 4266년에 비로서 승려가 되여 우 포교당감원의 직에 취임한 자이며 피고사는 동인의 본사임에도 불구하고 철면적으로 천년 고찰에 가해를 하니 천인이 공노할바 임에도 불구하고 원심판결은 차를 간과하였으니 두서와 여한 위법이 유하다고 사료함. (3) 또 원심판결 적시사실중 일정이 특히 차 경우에 있어 중세를 과하였다 하야 차를 피하기 위하야 일시 신탁하였다는 사실을 인정한 것은 오인의 경험칙과 상식에 위배한 궤변에 불과하며 원래 신탁(또는 기탁)은 당사자의 일방인 피고사에서 상대방을 위하여 보관할것을 약정하고 동 부동산을 수취함으로 인하여 기 효력이 발생하는 것이므로 여사한 약정의 의사표시가 없음에도 불구하고 허무맹랑한 억측위에서 신탁을 인정한 원심판결은 두서와 여한 위법이 유하다고 사료한다 운함에 있고 동 상고이유 제2점은 원심판결은 증여에 대한 법리를 오해한 위법과 증거에 의하지 아니고 사실을 인정한 위법이 유하다고 사료함 (1) 원심재판소는 「단기 4266년 8월에 원고재단은 재단법인 설립인가원을 피고사는 우 기부재산에 관하여 사찰령 제5조 소정의 사유재산처분허가원을 당시의 조선총독부에 각 제출하였든바 단기 4267년 12월 5일 우 양허가 나린 사실을 인정할 수 있다」고 판시하나 피고사는 동 허가령을 조선총독부에 제출한 사실이 전연 없을 뿐 아니라 기허가를 따라서 수한사실도 전연 없음에도 불구하고 차에 대한 하등 증거없이 동 허가가 나린 사실을 인정한 원심판결은 두서와 여히 위법이 유하다고 사료함 (2) 사실인즉 원고 재단이사장 소외 4는 전술한 바와 같이 피고 사중앙포교당감원으로 취직 수호중 일확천금을 몽상하고 재단법인을 설립하면 무의무탁한 신도들이 사후 신탁으로 토지 기타 현품등으로 투자하면 불과 기년에 거대한 재단이 성립할 줄로 몽상하고 단기 4266년 8월에 원고재단 설립을 기도하고 피고사 소유재산의 출연을 탐욕하였으나 사찰령 관계상 승낙여부도 불구하고 재산목록만 이용하여 재단설립허가신청서에는 재산목록의 사본을 대용하여 다방면으로 운동한 결과 서류불비임에도 불구하고 재단법인 설립허가가 순순히 된 것으로 보아도 민족의식 운운은 허위임이 분명함 (3) 따라서 전술한 바와 같이 피고사는 증여는 전연부지사실이며 또 사찰의 소유재산은 일체 사찰령에 의하여 사중평의회결의와 관의 허가가 없이는 기부 기타 처분이 불가능하며 (차에 위반한 처분은 무책임은 귀원의 일관한 판례임) 본건은 당초부터 기허가수속을 취하지 아니하였을 뿐 아니라 피고사는 전연 증여할 의사조차 없었던 것을 원고가 기재산목록사본을 암용한 것에 불과하니 원심재판소 판결은 사실의 인정을 증거에 의하지 아니하였으니 두서와 여한 위법이 유하다고 사료한다 운함에 있고 피고 소송대리인 정강모 및 참가인대표자 각 상고이유 제1점은 공소심판결은 좌기이유로 법령에 위배된 것임. 즉1.공소심 판결은 판단의 과오가 있음 (가) 본건 부동산은 원래 서울특별시 종로구 인사동 188번지에 있는 피고사 조선불교선리포교당 건물이 약간 협소하였을 뿐 아니라 당시 위치가 선리포교당으로 부적당하였으므로 피고사는 단기 4257년 8월 2일 본건 안국동 40번지 대지을 매수하여 동 15일 피고명의로 이전등기를 하고 우 인사동 선리포교당을 이전건축하여 동년 11월 27일 피고등 명의로 보존등기를 완료하고 종전의 조선불교선리포교당이라는 명칭을 선학원이라는 명칭으로 변경하여 선을 연구케 하고 차의 유지비로 피고사가 일정금액을 10여년간 계속 지불한것임은 피고사 역선리를 연구하는 종파인 점 및 을 각 호증 특히 을 제1호증 내지 동 제10호증을 보면 원고가 본건 건물을 원고에게 기부하였다고 주장하는 년월일 이후에도 원고 대표자가 피고사를 대본산이라고 칭하고 유지비를 영수한 것만(을 제5호증)보아도 명백한 것이고 본건 대지건물이 피고사의 관계없는 제3자의 기부로 건축된 것이 아니고 선학원이 원고재단의 전신도 아니고 본건 건물이 신탁의 의미로 피고명의로 등기가 된것도 물론 아님은 일건 사실에 대한 상식적 추리로도 모순없이 이해할 수 있는 것임에도 불구하고 원판결은 원고의 전후모순된 주장을 용인하는 오판을 함으로써 사실즉시에 모순이 필연적으로 수반된 것임. 즉 건축을 할 시에 보통대지를 매수하여 건축을 하고 기건축물의 보존등기를 하는 것임이 통례인데도 불구하고 건물은 단기 4255년 11월 27일 신탁의 의미로 피고사의 명의로 소유권 보존등기를 하고 대지는 단기 4257년 8월 15일 이전등기를 한 것 처럼 인정하고 선학원이 원고재단의 전신인 것처럼 인정하고 중세를 피하기 위하여 신탁의 취지로 피고명의로 등기한 것으로 인정하나 부동산에 관한 세율은 법령으로 일정된 것이므로 중세를 피할 목적으로 명의를 신탁하였다는 주장을 인정할 수 없을 뿐 아니라 백보를 양보하여 원고(전신)에게는 다소 세율을 가산하는 일이 있다고 하드라도 기액이 근소하여 귀중한 재산를을 차의 취지로 타인명의로 등기를 하는 사례는 보통 상상할수 없는 바이고 안국동 40번지 대지건물 역시 단기 4265년 10월 4일 피고가 대금 일 1500원에 전소유자 소외 5로 부터 매수하여 피고 명의로 이전한 것임은 을 제17호증의 1로 명백한 사실인데도 불구하고 차점 원심은 역판단의 과오를 범하였음. 더욱이 원판결이 이와같이 원고 재단은 피고사로 부터 전답의 기부를 받고도 기소유권이전등기를 경유치 못하였으나 피고사는 매년 추수대금 약 2천원(전답 4만 5천평 기 대부분이 답의 추수가 약 2천원이라는 점도 수긍할 수 없음)중 1천원은 피고사의 선원의 지급하고 잔 1천원은 원고 재단에 납부 하였든던 것이다(단 피고사에서 기소유권이전등기가 경유되지 못한 관계도 기추수대금을 장부상 본건 부동산 유지비 명목으로 취급함이 편의하다 함으로)라는 인정은 원고의 궁여지궤변을 그대로 인정한 모순된 판단임은 대본산인 피고사가 광대한 전답과 건물을 기부 하면서 기 기부한 토지의 추수의 반분이라는 천원을 자신에게 역기증)(원판결은 지급이라고 표현하였음)받었다고 하는 사실을 인정할 수 있을 것인가도 장부상 추수대금을 기부받았다고 칭하는 원고 건물의 유지비라고 처리하여야 할 이유가 상상할 수있을 것인가 상도하면 기 오단임은 명백한 것임 (나) 도대체 원판결로서는 원고가 피고로 부터 하시에 본건 부동산을 기부 받았는가 또 당시 사찰령 제5조에 의한 조선총독부의 허가를 받은 전인가 후인가를 파악할 도리가 없는 바 차 점은 본건에 중대한 영향을 미칠 요점인 바 원판결은 다만 단기 4266년 8월경 원고재단을 창립하고자 수덕사 주지 소외 6 외 15명으로 부터 전답 1천여만평을 기부받은 동시에 피고등에 대한 전시 신탁을 해제하고 본건 부동산을 반환받은 의미하에서 당시 피고사의 지주였던 소외 7로부터 (차 소외 7 역 원고가 본건 부동산 및 전답을 기부 받었다고 주장하는 년월일이후에도 원고대표로 계속하여 피고사로 부터 본건 건물 유지비를 영수한 점은 을호증으로 명백한 바임) 전답 4만 5천여평과 같이 기부를 받은 사실 4267년 12월 5일 우 허가가 나렸으므로 원고 재단은 기후 피고사에 대하여 기부재산의 소유권이전등기를 요구하였으나 피고사 내부의 일부 반대에 의하여 사실을 인정할 수 있고」라고 하였을 뿐인데 사찰령의 적용을 받은 사찰재산의 처분은 일정시에는 사찰평의원회의 결의와 조선총독부의 허가가 절대 요건이고 차가 무하면 기 처분은 무효인 바 전시 원판결 적시사실로 보면 단기 4267년 12월 5일은 조선총독의 원고재단 설립 허가일이고 기부하였다는 일자은 차와는 상위될것이 아닌가 혹시 4266년 8월경이라는 주장의 취지가 아닌가 차점 불명함 (다) 따라서 원판결은 기증거이유 적시부분 역긍정 할 수 없음 즉 판결의 증거이유는 중요한 증거의 취사에는 객관적으로 기취사의 심리적 과정이 응납득될 정도의 설명이 필요할 것인바 갑호증 채택 을호증의 불조신에 관하여 석연히 납득할 수 없고 특히 본건에 관하여 최중요한 증인의 1인인 증인 소외 8의 진술의 불조신의 이유가 전연 결여된 점은 자유심증주의원칙의 남용이라고 아니할 수 없음 (2) 공소심 판결은 좌기 이유로 본건 판결결과에 중대한 영향을 미칠 법령위반이 있으므로 파훼를 면할 수 없다고 사료함 즉 일건 기록에는 기재되지 않었으나 본건 판결의 언도기일은 단기 4287년 9월 27일인 바 우 언도기일 경과후에 피고 및 참가인 측은 원심 재판소에 대하여 판결결과를 문의한 즉 동 재판소는 1심 판결대로 피고(상고인) 승소라고 고지를 수하여 상고인 등은 승소를 축하한 사실이 있었던 바 그 후 동년은 12월 17일 기 판결의 송달을 받아 본 즉 의외에도 원심판결과 여한 피고(상고인)측 패소의 판결이였음. 그러나 현행 민사소송법상 판결은 언도로 기효력이 생하고( 민소 제188조)언도는 언도기일에 하고 판결은 언도후는 기자박성으로 판결을 한 재판소도 차를 변경할 수가 없고 다만 판결에 위산서손 기타 차에 유사한 명백한 오류가 유할 시에 경정 결정을 할 수 있을 뿐이라고 사료한다( 민소 제194조) 운함에 있다 그러나 원래 증거의 취사와 사실의 인정은 사실심 법원의 직권에 속한 사항이요 그가 실험칙 기타 논리법칙에 위배되지 않는 한 상고심은 이에 간섭할 수 없음은 다언을 요치 않는 바 원판결과 일건 기록에 의하면 원심은 그의 직권에 의하여 자유심증에 비추어 공정히 증거를 판단한 후에 원판결 거시의 증거를 취신하여 원판시 사실을 인정한 취지를 충분히 간취할 수 있고 동 증거를 종합하면 원판결과 같이 인정못 할 바 없으며 타의 채증법칙위반 기타 위법 있음을 발견할 수 없다 논지중 좌기수점외에는 결국 독자적 견해로써 원심의 직권전행에 속한 증거 취사와 사실 인정에 관한 사항을 비난 공격함에 귀착되는 것으로서 적법한 상고이유로 볼 수 없다 단시 논지중 (1) 소론 평의원회결의에 관하여는 피고사가 본건 부동산 기부에 관하여 평의원회의 결의를 경하지 아니한 사실은 소론과 같으나 사찰령 기타 관계법령에 의하여도 사찰소유재산처분에 관하여 당해사의 평의원회의 결의가 절대 필요한 것으로 이를 경하지 아니하면 동 처분 행위가 무효에 귀한다는 근거를 발견할 수 없으니 이와 반대의 견해를 가진 차점 논지는 이유없고 (2) 소론 기부 또는 증여 및 허가등 점에 관하여 접컨대 사찰령에 의하면 주지는 사찰에 속한 일체 재산를 관리하고 사찰을 대표할 권한이 있으니 주지는 민법소정의 재단법인 설립에 관하여 사찰을 대표하여 사찰령 제5조 소정의 허가를 조건으로 하여 적법히 사찰소유 부동산을 기부 처분할 수 있을 것이고 따라서 후일에 그 허가가 있을 때에는 동 기부행위는 완전히 효력을 발생한다고 봄이 타당할 것이다 따라서 당해 재단법인의 설립이 허가되면 해 기부재산은 해법인의 소유에 귀속됨과 동시에 동 법인은 동 기부 사찰에 대하여 증여에 관한 규정에 의하여 기부 부동산 소유권이전등기절차 이행을 청구할 수 있음은 민법 제42조제41조 해석상 당연한 것이다 원판결의 인정사실에 의하면 단기 4286년 8월경 당시 피고사의 주지였던 소외 7이 피고사를 대표하여 원고재단 설립에 대하여 본건 부동산을 피고사 소유인 타 전답 4만4천여평과 병하여 기부한 사실과 기시경 원고 재단은 재단법인 설립허가원을 피고사는 동 기부재산에 관하여 사찰령 제5조 소정의 허가원을 당시 조선총독에게 각 제출하였던 바 단기 4267년 12월 5일 양건 모다 허가된 사실이 분명하니 전 설시 취지에 비추어 동 허가와 동시에 피고사 주지의 본건 부동산 기부행위는 완전히 효력을 발생하여 동 재산은 원고재단 소유에 귀속되고 따라서 원고는 이상 사실을 원인으로 하여 증여에 관한 규정에 의하여 피고사에 대하여 본건 청구를 할 수 있음은 당연하다 않을 수 없으므로 동 취지로서 원고의 청구를 인용한 원판결은 정당한 것이오 이를 공격한 차점논지는 이유없고 (3) 소론 추수대금(소작료대금)점에 관하여는 원판결이 취신한 증인 소외 9, 소외 10의 각 증언에 의하면 피고사가 원판시 기부가 있은 이후 수년간 본건 부동산과 같이 기부된 전답으로부터 소작료를 징수한 사실을 인정할 수 있으나 다시 당사자 변론취지에 비추어 동 증언을 검토하면 동 전답소유 명의가 의연히 피고사 명의에 있는 관계상 피고사가 편의상 동 전답 소작료를 징수하여 그 대금의 일부식을 원고에게 지불한 것에 불과한 취지를 규찰할 수 있으니 소론 추수사실만으로써 원판시의 기부사실을 부정할만한 자료로 볼 수 없을 것이요 이에 관련된 소론 유지비 명목점에 관하여는 원판결에 의하면 원심은 동 소작료 대금을 원고 재단유지비로 지출하였다는 피고의 항변 및 이에 부합되는 을호증 기재내용 기타 증거를 배척한 취지를 간취할 수 있으니 결국 이상과 반대이유를 가진 차등 수점에 관한 논지는 이유없고 (4) 소론 원판결 언도결과에 관하는 원판결 및 그 언도조서에 의하면 원판결 언도에 하등 위법이 없다 논지는 결국 독자적 견해에 불과한 것으로 채용할 가치 없다 이상 이유에 의하여 본건 상고는 기각함이 가하다 인정하고 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법 제89조제95조을 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 김세완 고재호 대리판사 김쌍봉

기일지정신청에관한재항고

4288민항4

선고

대법원

민사

판결

항고법원의 중간재판과 재항고의 적부

민사소송법 제413조의 소위 항고재판소의 결정이라 함은 그 심급에서 종국적으로 완결하는 재판을 운위하는 것이므로 전심결정을 파기하고 사건을 환송하는 것과 같은 중간재판은 이에 해당하지 아니한다.

민사소송법 제413조

【재항고인】 재항고인 우 대리인 변호사 이병린 【원심판결】 서울고등법원 1954. 10. 5. 선고 54민항14 판결 【주 문】 본건 재항고를 각하한다. 【이 유】 재항고 대리인의 재항고 이유는 1.항고심판에 대하여는 원래 공소상 심규정이 준용됨으로 항고인과 피항고인을 표시하여야 함에도 불구하고(피항고인 될 당사자가 없는 경우를 제외하고) 차 표시를 결한 원심결정은 위법이다. 2.본건의 요점은 1심 본안판결에서 공시송달을 한 것이냐 아니냐에 달려있는 것이다. 차점에 대하여 살피건대 피항고인 재항고인은 1심에서 피고의 주소를 수원시 (주소 1 생략)으로 하였다가 송달불능이 되고 동인의 자의 육필편지(서증으로 기록에 제출첨부에) 의하여 동시 (주소 2 생략)로 이전하였다 하므로 그리고 또 송달신립을 하였으나 역시 송달불능이 되였음으로 부득이 공시송달 신립을 한 것인데 항고인 신청외인을 1.4후퇴 이후 수원서 상봉한 증인급 동인이 피난 중 서울에 일시 입성하였을 때 상봉한 증인의 진술이 있으며(기록 참조) 동인이 우 (주소 2 생략)에 거주한다는 증명서(서증 참조)가 역연히 있다(자에 참고로서 새로히 피난민증록표 사본을 첨부한다. 그에 의하면 신청외인에 대한 직업란 월수입란까지 상세히 기재되여 있다). 이상과 여하므로 일심에서는 공시송달이 적법하다 인정하여 항고인의 고장신립을 각하한 것이다 그런 이상에는 항고인의 재산관리인이 불변기간을 불귀책 사유로 준수하지 못하였다 운운 문제는 공시송달에 의하여 판결이 확정된 후에는 생길 여지가 없는 것임에도 불구하고 차점을 가지고 항고의 항고를 인용한 원심 결정에는 법령에 해석을 그릇한 위법이 있음으로 파훼를 불면한다고 사료한다고 함에 있다. 심안컨대 민사소송법 제413조에 소위 항고재판소의 결정이라 함은 그 심급에서 종국적으로 완결하는 재판을 운위하는 것임으로 전심결정을 파기하고 사건을 환송하는 것과 같은 중간재판은 이에 해당하지 아니한다 본건에 있어서 원심이 1954년 10월 5일자로 한 결정은 제1심 결정을 취소하고 이를 동심 환송한 중간재판에 불리한 것임으로 이에 대하여 재항고를 할 수 없다고 아니할 수 없다. 그러므로 본건논지에 대한 설명을 생략하고 본건 재항고를 부적법하다 인정하여 민사소송법 제414조제396조제383조를 적용하여 주문과 같이 결정한다. 대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

정조(벼)급부

4288민상165

선고

대법원

민사

판결

약속어음을 당사자의 특약과 제3자를 위한 계약의 성립

약속어음 발행인이 그 발행과 동시에 수취인에 대하여 발행인이 어음금을 지급기일에 지급하지 못할 때에는 어음소지인에게 어느 재산을 교부하기로 약정함은 이후 약속어음의 이서양도를 받어 소지인이 될 자를 제3자로 하는 소위 제3자를 위한 대물변제의 효과를 발생시키는 계약이므로 그 어음소지인은 지급기일 후 발행인에 대하여 수익의 의사표시를 함과 동시에 해 재산에 대한 권리를 취득하는 것이다.

민법 제537조

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 손석도) 【원심판결】 제2심 서울 고등법원 1955. 1. 6. 선고 54민공274 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인 상고이유 제1점은 원판결은 심리부진과 이유불비의 위법이 있읍니다. 원판결은 피고가 소외인에게 액면금 23만환의 약속「어음」을 진출교부함에 있어 「별도계약으로서 피고가 그 지출기일에 우 약속채무를 지불치 못할시는 동 「어음」 소지인에게 정조 150석을 인도한다는 취지의 대물변제의 예약을 할 사실을 인정할 수 있고 운운하고 있는데 우 사실을 인정함에는 피고 주장인 우 별도 계약은 실은 피고가 그 진출한 「어음」 금을 담보하고저 소외인에게 제공한 지불담보의 각서에 불과하다는 항변에 대한 판시가 있어야 할 것이며 또 차 항변을 부인한다고 원고주장을 인용함에는 계약체결 당초에 있어 그 주장을 인용함에 족할 특수사유의 개재됨을 명시하여야 함에도 불구하고 원판결은 피고항변에 하등의 판시로 한 바 없고 또 특수사유의 개재됨을 명시한 바 없이 만연 원고의 일방적 주장만을 인용하고 우는 대물변제의 예약이라고 단정하고 있는데 원래 정조는 수시 즉각적으로 현금화되어 일반경제 취인상 현금과 동일시됨은 췌언을 요치 않는 바로서 만약 원판결과 여히 우 별도계약이 대물변제의 예약이라면 차는 피고가 계약성립 당초에 있어 「어음」 금 23만환의 약 배액 상당의 시세(매석당 금 3천환식 금 45만환임)가 있어 그 교환 환산금 45만환과 전혀 동시되는 정조 150석을 대물변제로서 제공코저 예약하였다는 결론이 되는데 차는 마치 금 45만환의 예금채권 소유자가 금 20만환의 소용처가 발생되자 차 소용금 20만환을 1개월을 기한하고 원리1할5부로서 차금 충당함에 있어 우 기간내에 반환않을시는 우 예금채권을 대물변제로서 제공코자 예약하였다는 것과 동일하여 우 계약체결 당사자간에 특수사유에 개제된 바 없다면 하인을 막론하고 납득할 수 없는 결과임이 명백한데 원심은 심리부진으로 양자간에 개제된 우 특수사유를 명백히 한 바 없이 만연 원고 주장을 인용한 위법이 있고 우 특수사유를 명백히 못한 이상 당연 인정하여야 할 피고항변에 대하여는 하등의 판시를 하지 않은 이유불비의 위법이 있어 도저히 파훼를 불면할 것입니다 운함에 있고 동 제2점은 원판결은 법령위배의 위법이 있읍니다. 원판결은 갑 제2호증 계약서가 제1호증 약속 「어음」과 별도로 체결되어 그 계약사실과 권리가수형외의 권리임을 인정하였고 또 우 권리가 「어음」채권의 보증도 담보도 아닌 소위 대물변제의 예약상 권리(형성권임)라고 판시하였는데 차는 우 권리가 「어음」의 이서양도에 수반되어 당연 「어음」양수에게 승계될 성질의 것이 아님을 시사하고 있읍니다. 과연 그렇다면 우 권리는 「어음」의 이서양도와 별도로 양도됨이 필요하고 또 그 양도를 채무자 이하 제3자에게 대항하자면 강력법규인 민법 소정규정에 준용함을 요함이 역시 명백합니다. 여차 견지에서 우 권리의 양도관계를 검토할 때 우 권리는 하등 증서의 화채된 증권적권리 아님이 명백하니 그 양도에는 민법 제469조 급 제471조의 규정이 준용될 리 없고 결국 동법 제467조의 규정이 준용되어 채무자인 피고에 대한 통지 또는 그 승인만이 피고 이하 제3자에 대한 대항요건이 됨이 명백한데 원판결은 피고가 원심에서 하등 우 권리양도에 관한 통지를 받은 바도 없고 또 차를 승인한 사실도 없음을 명백히 하고 원고에게 대항하였음에도 불구하고 「어음」채권이 양도와 우 권리양도를 혼동하여 마치 여차 절차가 불필요한 것처럼 오단하고 「피고는 피고가 그 주장과 여히 본건 약속 「어음」채무의 일부를 지불하였다고 항변하나 설령 그것이 진실이라 할지라도 그러한 사유는 본건 약속 「어음」의 소지인인 원고의 전 소지인인 소외인에 대한 인적항변 사유에 불과하므로 이것을 가지고는 선의의 원고에게 대항할 수 없는 것으로 차 주장도 이유없다는 판시를 함은 법령에 위배할 위법이 있으니 파기를 불면할 것입니다 운함에 있다. 그러나 약속어음을 발행 교부함과 동시에 수취인과의 사이에 발행인이 「어음」금을 지급기일 내에 지급하지 못할 때에는 「어음」소지인에게 어느 재산을 교부하기로 약정함은 이후 약속「어음」의 이서양도를 받어 소지인이 될 자를 제3자로 하는 소위 제3자를 위한 대물변제의 효과를 발생시키는 계약을 한 것이므로 해 「어음」의 소지인은 지급기일 후 발행인에 대하여 수익의 의사표시를 함과 동시에 해 재산에 대한 권리를 취득하는 것이다. 본건에 있어서 원심이 확정한 사실에 의하면 피고는 단기 4286년 10월 5일 소외인에게 액면 금 23만환 지급기일 동년 11월 5일 발행지 및 지급지 광주지급장소 피고 자택의 약속「어음」 한통을 발행 교부함에 제하여 별도계약으로 피고가 지급기일에 「어음」금을 지급하지 못할 때에는 해 「어음」의 소지인에게 정조 150석(석당 190척)을 인도한다는 약정을 하였던 바 동 소외인은 즉일 지급거절 증서작성을 면제하고 우 「어음」을 원고에게 양서 양도하였으므로 원고는 그 소지인이 되어서 지급기일에 지급장소에 임하여 피고에게 「어음」을 정시하고 지급을 구하였으나 피고가 불응하였다함에 있으므로 피고가 동 소외인은 「어음」소지인인 원고를 제3자로 하는 소위 제3자를 위한 계약을 한 것으로서 원고는 본 소송장이 피고에게 송달됨으로서 수익의 의사표시를 한 것이므로 피고에 대하여 정조150석의 청구을 취득한 것이다. 원판결 이유에는 여상 원고의 정조청구의 법률원인이 무엇인가에 관하여 명확한 설시가 없으나 원판결상 원심이 서상취지에 의하여 원고의 청구를 인용하였음은 간취못할 바 아님으로 원판결에 이유불비의 위법은 없다. 논지는 독자적 견해에서 원판결을 비난하는 것이므로 채용할 수 없다. 그러므로 본건 상고는 이유없어 기각함이 가하다 인정하여 민사소송법 제401조제95조제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

부동산소유권이전등기말소등기

4288민상67

선고

대법원

민사

판결

국가의 농경지매수와 전 소유자의 권리상실

농지개혁법에 의하여 농경지가 국가에 매수된 경우에는 전소유자는 국가의 매수로 인하여 그 소유권을 상실하는 것이다

농지개혁법 제5조, 제11조, 농지개혁법시행령 제32조

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김태환 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김종근 【원심판결】 서울고등법원 1954. 11. 9. 선고 54민공165 판결 【주 문】 원판결을 파기한다 본건 공소를 기각한다 공소 및 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 피고소송대리인 상고이유는 원판결이유에 의하면 「원고가 소외 1을 상대로 서울지방법원에 본건 토지에 대한 소유권이전등기절차이행 청구소송을 제기하여 동 법원이 단기 4283년 2월 4일 언도한 원고 승소판결이 확정된 사실 및 본건 토지에 대하여 단기 4283년 2월 14일자로 소외 1 명의로 부터 피고 명의로 소유권이전등기을 필한 사실은 당사자간 상쟁이 없는 바 피고소송대리인이 항변하는 바를 심안컨대 (1) 원고주장의 소외 1간의 본건 매매는 동인등이 통모하여 허위로 매매를 가장한 것이라는 점은 이를 인정하기에 족한 하등의 근거가 없음으로 인용키 난하고 다음 가사 불연하다 하드라도 본건 토지는 농지개혁법에 의하여 기히 정부의 매상되여 소외 2에게 분배되고 기 지가증권까지 발급 수수되였음으로 원고에게 소유권이 있음을 전제로 하는 본소 청구는 부당하다는 점은 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증에 의한 즉 원고는 농지개혁법 실시 이전인 단기 4281년 3월 10일에 전기 소외 1로부터 당시 원고가 소작중이든 본건 계쟁토지를 매수하여 농지개혁법 실시후까지 차를 농경하고 있었다는 사실을 규지할 수 있음으로 가사 동상의 매상 분배지가증권 발급수수등의 사실이 유하다 하드라도 소론은 문득 수긍기 난한 것 임으로 동상 사실의 인부를 판단할 필요도 없이 차를 인용하기 난하다」라고 설명하였다 그러나 판시 동 법원이 4283년 2월 4일 언도한 원고 승소판결이 확정되였다는 것은 외형적 사실에 불과하고 기실은 판결송달 당시 피고는 이미 북한에 납치 부재중에 있음은 일건 기록상 현저한 사실임으로 우 판결에 대한 공소 수속을 추완 할 수 있음은 물론인즉 전기 판결은 형식적 확정력을 유할지언정 실질적 확정력이 없음도 또한 당연하다 그러타면 원심이 본건 원고의 소유권이전등기 말소청구를 인용하는데는 먼저 원고가 소외 1로부터 본건 토지를 매수한 사실을 확인하여야 함에도 불구하고 원판결은 차점에 관하여 일호 심구 설명함이 없이 실질적 확정력을 인정할 수 없는 전시판결의 존재를 이유로 하여 만사를 해결코저 함은 심리부진 급 이유불비의 위법이 있을 뿐 않이라 원판결 이유중 전기 (1) 원고주장의 소외 1간의 본건 매매는 동인등이 통모하여 허위로 매매를 가장한 것이라는 점은 이를 인정하기에 족할 하등의 증거가 없음으로 인용키 난하고 운운이라고 설명하였으나 원고 급 소외 1간 매매에 관한 입증책임은 원고에게 있음에도 불구하고 입증책임의 소재를 오해 전도한 결과 허위매매라는 입증책임을 전적으로 피고에게 전가한 위법이 있다 원판결 이유중 전기 (2)에 의하면 「성립에 다툼이 없는 갑 제1호증에 의한 즉 원고는 농지개혁법 시행후까지 차를 농경한 사실을 규지 할 수 있다고 설명하였으나 판시중 제1호증 중에는 실시후까지 농경한 사실을 인정한 재료는 하나도 없을 뿐 않이라 농지개혁법에 의하여 적법하게 매상후 소외 2에게 분배되고 기타 지가증권까지 발급수수된 사실이 확실하다면 본건 원고는 본건 토지소유권을 상실한 것인 즉 본건 토지등기의 말소를 청구할 권리급 이익이 전연없음에도 불구하고 원판결은 우 기 법리를 오해한 결과 농지분배에 관한 사실판단을 유탈한 위법이 있다함에 있다 심안하니 농지개혁법에 의하여 농경지가 정당히 국강 매수되고 분배된 경우에는 매수분배전에 소유자는 국가의 매수분배로 인하여 그 소유권을 상실하는 것이다 일건 기록과 원판결 적시사실에 의하면 원고는 본건 토지를 소외 1로부터 매수한 후 동인을 상대로 매매증여질권 저당권설정 기타 일체의 처분행위를 금지하는 가처분 가등기를 하고 또 동소외인을 상대로 본건 토지에대한 소유권이전등기절차 이행 청구소송을 제기하여 단기 4283년 2월 4일 원고승소의 판결이 언도되여 확정되였음에도 불구하고 그 후인 동월 14일자로 우 소외인으로 부터 피고명의로 소유권이전등기가 완료되였으나 가처분권자인 원고에게 대항 할 수 없으니 그 등기말소절차의 이행을 구한다함에 있고 피고는 이에 대하여 원고와 소외 1과의 간의 매매는 통모 허위의사표시에 의한 허위매매이며 가사 불연하다 하드라도 본건 토지는 농지개혁법에 의하여 이미 정부에 매상되여 소외 2에게 분배되고 그 지가증권까지 발급수수되였으므로 원고 청구에 응할 수 없다 함에 있는 바 관인부분의 성립에 다툼이 없으므로 진정히 성립되였다고 인정할 수 있는 을 제1호증에 의하면 본건 토지는 농지개혁법 실시와 동시에 기히 국가에 매수되여 소외 2에게 분배되고 동토지에 대한 지가증권까지 발급수수된 사실을 인정할 수 있다 따라서 원고는 국가의 매수와 동시에 본건토지에 대한 소유권을 상실하였다고 볼 수 있으니 원고가 소유권을 전제로 하여 가처분효력에 의한 등기말소청구권을 주장하는 본소 청구는 부당함에도 불구하고 원심이 차를 인용하였음은 농지개혁법에 의한 농경지의 매수 및 분배의 효력에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 논지는 이유있으며 원판결은 이 점에 있어서 도저히 파훼를 면치 못할 것이고 사건이 당원에서 재판함이 적당하다고 인정하는 바 제1심 판결에 의하면 그 이유에 다소간 적절치 못한 점은 있으나 결국 전 설시 이유와 동일하여 정당하다 할 것이오 이를 공격하는 본건 공소는 이유없으므로 민사소송법 제408조제96조제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

부동산소유권이전등기말소등기절차이행청구

4288민상144

선고

대법원

민사

판결

사망자를 당사자로 한 화해조서의 효력

사망한 자를 당사자로 한 화해조서는 당연 무효인 것이다

민사소송법 제45조

【원고, 상고인】 김광만 미성년자임으로 법정대리인 후견인 김용제 소송대리인 변호사 김종근 【피고, 피상고인】 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1955. 2. 4. 선고 54민공351 판결 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 서울고등법원으로 환송한다 【이 유】 원고 소송대리인 상고이유는 원판결이유 결론에 의하면 「과연 그러하다면 우 화해조서가 사자인 망 소외 1을 상대자로 표시하여 작성된 것이 아니라 하더라도 실지는 원고의 후견인되는 김용제가 관여하여 작성된 것이니 우 화해조서는 원고에게 그 효력이 미치는 유효한 것이라고 할것이다 따라서 우 화해조서의 무효임을 전제로하는 원고의 본소 청구는 이유없음으로」운운이라고 설명하였으나 전기 법정화해의 성립일자는 단기 4280년 8월 27일이 분명하며 우 법정화해 성립당시는 원고의 실모 소외 2가 원고에 대한 친권을 행사한 것은 성립에 다툼이 없는 호적초본인 갑 제10호증의 1,2에 의하여 확연하다 그러므로 우 화해당시로 말하면 김용제는 원고의 법정대리인이 않인 것은 물론이며 김용제가 원고의 법정후견인이 된 것은 단기 4281년 2월 5일 원고의 친권자 모 소외 2가 사망한 후의 일이다 그럼에도 불구하고 원심은 전시 화해당시도 김용제가 원고의 후견인이라고 착각한 결과 전기 화해를 유효로 인정한 위법이 있다라고 함에 있다 심안컨대 일건 기록 및 원판결에 의하면 본건 부동산에 관하여 서울지방법원에서 원고 선대 망 소외 1과 피고간에 성립되였다는 화해조서의 작성일자가 단기 4280년 8월 27일이였음은 당사자간 다툼이 없는 바 우 시일에는 우 망 소외 1이 기 기가족으로서 사망하였고 그 유산상속인인 원고에 대하여는 그 실모인 소외 2가 친권자로서 법정대리권이 있었음은 성립에 다툼이 없는 갑 제10호증의 1, 2에 비추어 이를 간취할 수 있을 것이다 따라서 우 법정화해 성립 당시는 현재의 원고 후견인인 김용제는 법정대리권이 없었으며 동인이 원고 후견인으로 된 것은 우 원고 친권자인 소외 2가 사망한 단기 4281년 2월 5일 후이라 아니할 수 없다 그러므로 우 법정화해는 형식상 조서가 있다하여도 이미 사망한 자가 당사자로 되여 있음으로 당연히 무효이라 할 것이고 그 효력은 사망한 당사자의 유산상속인인 원고에게 및일 이유가 전연 없는 것이다 원심이 본건 부동산에 관한 물권변동과 등기가 실질적으로 부합되는가에 관하여는 심리를 다하지 아니하고 오 즉 우 김용제가 원고의 후견인으로서 우 법정화해에 관여하였으므로 원고에게 그 효력이 및인다고 판시한 것은 심리미진이 아니면 이유불비라고 아니할 수 없다 논지이유 있다 이상 설시와 같으므로 원판결을 파기함이 가하다 인정하고 본건을 갱히 심리 판단하게 하기 위하여 민사소송법 제407조 제1항을 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

가옥명도

4288민상27

선고

대법원

민사

판결

집행정지 가처분과 그 효력의 존속시기

가처분에 의한 집행정지의 효력은 당해 가처분결정의 주문에 소정된 시기까지 존속하는 것이고 그 시기의 도래와 동시에 그 효력이 당연히 소멸되는 것이다

행정소송법 제10조

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 박현각 【원심판결】 서울고등법원 1954. 11. 2. 선고 54민공325 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다 【이 유】 피고소송대리인 상고이유 제1점은 원심판결은 기 이유에 있어서 「성립에 다툼이 없는 을 제3호증 급 갑 제2호증의 기재내용에 의하면 피고주장 본건 임대차 행정처분은 단기 4287년 7월 5일 서울고등법원으로부터 본안 소송판결시까지 기 집행을 정지한다는 가처분 결정이 있었든 바 기후 동년 9월29일 동 법원 우 본안소송에서 피고가 패소판결을 수하였음으로 전기 집행정지가처분은 기 효력이 소멸에 귀하였다는 바 인정할 수 있음으로 차에 관한 피고주장은 이유없다」고 판시하면서 행정소송법 제10조에 의한 집행정지 가처분(을 제3호증)이 행정소송 본안 제1심판결과 동시 기 효력이 소멸에 귀하는 것이라고 판단하였다 그러나 이와 같은 판단은 행정소송법 제10조동법 제14조 및 민사소송법 제755조 이하의 각 규정에 의하여 인정되는 가처분결정의 효력을 오해하고 이것을 부당하게 제한하려는 것이라고 하지 않을 수 없다 대체 가처분결정은 당해 본안소송의 판결확정시까지 기 효력을 존속시키는 것이 기 제도상으로 보아 가장 타당할 것이며 을 제3호증에 「본안판결시까지」로 제한해석할 필요는 없는 것이다 적어도 본안 행정소송이 수료될 시까지는 가처분의 효력이 존속되어야 할 것이며 이것이 1심판결에 대하여 다시 상고심의 판단을 받을 수 있도록한 행정소송제도에 비취어 가장 적절한 해석일 것이다 만일 그러치 아니한다면 상고심에서 갱히 집행정지의 가처분을 하여야 한다는 불편이있을 것은 물론 상고심 판단보다 도리혀 하급심판단을 중시하게 되는 불합리한 결과를 초래하게 되는 까닭이다 피고는 원고와 관재국간에 성립된 본건 건물에 대한 임대차계약은 위법이라고 주장하여 기 취소를 구하는 행정소송을 제기하면서 전시 임대차계약 집행정지처분을 한 것이니 적어도 우 행정소송본안 종료시까지는 원고와의 임대차계약은 기 집행이 일시 정지될 것이며 이한도내에서는 원고도 임대차계약을 빙자하여 본건과 같은 명도청구를 할수 없는 것이다 원심이 이와 반대의 판단을 한 것은 법의 해석을 그릇한 것이 아니면 심리부진의 위법이 있는 것이라 함에 있다 심안컨대 「가처분에 의한 집행정지의 효력은 당해 가처분결정의 주문에 소정된 시기까지 존속하는 것이고 그 시기의 도래와 동시에 그 효력이 당연히 소멸되는 것이다」 원판결 이유에 의하면 「성립에 다툼이 없는 을 제3호증 급 갑 제2호증의 기재내용에 의하면 피고주장 본건 임대차 행정처분은 단기 4287년 7월 5일 서울고등법원으로부터 본안 소송판결시까지 그 집행을 정지한다는 가처분결정이 있었든 바 그 후 동년 9월 29일 동 법원 본안 소송에서 피고가 패소판결을 수하였음으로 전기 집행정지가처분은 기 효력이 소멸에 귀하였음을 인정할수 있다」하여 소론 집행정지가처분의 효력이 단기 4287년 9월 29일 본안 소송판결과 동시에 소멸되었다고 단정하였든바 가처분결정서인 을 제3호증의 기재내용을 검토컨대 주문에 「본원 단기 4287년 행 제103호 본안 소송판결시까지 그 집행을 정지함」이라 되어 있어 당해 법원의 본안 소송판결시까지 집행을 정지한다함이 명백하고 소론과 같이 본안 행정소송이 종료될 시까지 가처분의 효력이 존속한다고는 해석할 수 없으며 본안 소송판결서인 갑 제2호증에 의하면 본안 소송판결이 단기 4287년 9월29일 언도되었음이 명백하므로 원판결은 정당하고 논지는 독자적 견해로써 이유없다 동 상고이유 제2점은 원심판결이 기 이유로써 인용한 제1심판결은 기 이유에있어서 「성립에 다툼이 없는 갑 제1호 등기재에 의하면 원고는 단기 4286년 9월 9일 귀속재산인 본건 계쟁건물에 관하여 서울특별시 관재국과 임대차계약을 체결하여 우 건물에 대한 정당한 임차권자가 되었음을 인정할 수 있다 피고는 8.15해방 직후부터 우 건물에 입주한 이래 선량한 연고자로서 우 건물을 점유관리하여 왔던 바 단기 4286년 9월에 서울특별시 관재국장은 피고의 연고권을 침해하여 하등 연고관계가 없는 원고에게 우 건물을 임대하였으나 동 임대차계약은 위법처분이므로 피고는 소청심의회에 소청을 제기하였고 또 행정소송도 제기하였다 그러므로 원고의 임대차계약은 조만간 취소될 운명에 있는 바 원고는 이러한 미확정한 임차권에 기하여 피고에게 우 건물의 즉시명도를 구함은 부당하므로 이에 응할 수 없다고 항쟁하나 전시 인정과 같이 원고가 우 건물에 대한 정당한 임차권자이므로 피고의 항쟁은 그 이유없음에 귀착한다 그리고 우 건물을 피고가 점유하고 있음은 당사자간에 다툼이 없음으로 서상인정에 의하여 피고는 원고에게 우 건물명도의 의무있다 할 것이다」라고 판시하여 피고에게 명도를 명하였다 그러나 우 판결은 다음과 같은 오류가 있다 즉 원심은 갑 제1호증에 의하여 원고가 임차인이 되었다는 사실과 피고가 본건 가옥을 점유한다는 사실만을 인정함으로서 피고가 원고에게 본건 계쟁건물을 명도할 의무가 있다고 판단하였으나 도대체 부동산상의 제권리를 취득한자는 등기를 완료함으로써 제3자에 대항할 수 있는 것이며 본건 원고가 임차권을 가졌다해도 등기를 경하지 못하였으니 원고에게 무조건 대항할 수 없는것이다 그러므로 원고가 피고에게 명도를 요구하고 피고가 이에 응할 의무가 있다고 판단하랴 하거든 반드시 일보를 전진하여 원고자신이 등록을 경하였든가 혹은 권한있는 타인의 권리를 대위한다든가 또는 후자의 경우라면 다시 해대위의 요건이 구비되어 있든가 등등의 일연의 근거가 있어야 할 것이며 원심은 응당 이에 대한 설명과 판단이 있어야 할 것이다 그럼에도 불구하고 1심판결은 차등문제에 대한 하등의 고려없이 막연히 원고가 임차인이라는 점과 피고가 점유하는 사실만으로서 명도를 명한 오류를 범하였으며 원심 역시 1심판결이유를 인용함으로서 다시 오류를 반복하였다 결국 원심판결은 이유불비이며 심리부진의 위법이 있다고 하지 않을 수 없어 파훼를 면치 못할 것이라함에 있다 그러나 원판결이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 제1심이 피고의원고에 대한 본건 건물의 명도의무를 인정함에 있어서 그 설시가 간략하여 충분치 않음은 소론과 같으나 제1심 판결의 취지가 그 사실적시와 같이 본건 건물의 임차권자로서 임대인인 국을 대위하여 본건 건물의 점유자인 피고에게 그 명도를 청구하는 원고청구에 대하여 원고가 국으로 부터 본건 건물에 대한 임차권을 정당히 취득하였다는 사실과 피고가 본건 건물을 점유중에 있다는 사실을 인정하여 임차인인 국을 대위하여 피고에게 본건 건물의 명도 청구하는 본건 원고 청구는 정당하다 함에 있음이 용이하게 간취되므로 원심이 차를 인용하여 피고청구를 인용하였음은 정당하며 결국 논지는 이유없다 따라서 본건 상고는 이유없음이 명백하므로 이를 기각함이 가하다 인정하고 민사소송법 제95조제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

농지반환,손해배상

4288민상64

선고

대법원

민사

판결

자치단체의 설립경영하는 학교와 당사자능력

지방자치단체가 설립 경영하는 학교는 영조물로서 법인이 아님은 물론이고 민사소송법 제46조 규정의 사단 또는 재단에도 해당하지 않으므로 당사자능력이 없는 것이다

민사소송법 제45조, 제46조

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 민운식 【피고, 피상고인】 서울농업고등학교 소송대리인 변호사 홍순엽 【원심판결】 서울고등법원 1954. 10. 11. 선고 54민공348 판결 【주 문】 원판결을 파기한다 제1심 판결을 취소한다 본건 소를 각하한다 소송총비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고 소송대리인 상고 제1점은 원심은 당사자 능력에 관한 의률착오의 위법이 있음 즉 원판결은 직권으로서 피고 학교의 당사자 능력의 유무에 관하여 안컨대 원심증인 소외 1의 증언에 의하면 피고 학교는 서울특별시 시립인 사실을 인정할 수 있다 그렇다면 피고 학교는 동 시의 영조물로서 법인격을 가진것이 아니므로 당사자 능력이 없는 것이다 따라서 피고 학교를 상대로 한 원고의 본소 청구는 이 점에 있어서 이미 실당한 것이라 판시하고 있으나 시립학교가 법인격을 가졌음은 (1) 국가가 설립하는 국립대학총장(야촌순치행정법 신법학전집 7항 이하) 각 관청의 감독하에 있는 양조시험소장제종의 국립학교장 전기시험소장등이 관청이라는 점(동 서 47항이하) (2) 지방단체와 지방단체가 설립하는 각 기관이 특별한 명문을 기다릴 필요없이 법인격을 취득하는 점(여사히 생각치 않으면 법령에 의하여 관청이나 지방단체와 그에 의하여 설립경영되는 각 기관의 권한을 규정하였음은 하등 의미없는 일 일뿐 아니라 활동이 정지되는 것임) (3) 모든 영조물의 작용은 그 실질에서 사인의 사업과 동일하므로 원칙적으로 사인의 사업에서와 같이 동일하게 취급할 것이므로 불법한 권리침해에 대하여 민법에 의한 손해배상의 책임을 질 것이 당연함(미농부박사행정법 제요하권 35항 직전박사 일본행정원리 345항 원용을 조민 상법잡지 4권「일본 소화 11년 공기업 주체의 불법행위와 배상책임」43항 이하참조) (4) 일본 덕도시립 소학교의 운동장 비치유동원봉의 부패에 인한 유희중의 아동의 전락사망사건에 관하여 민법규정에 의하여 판결한 일본대심원 대정 5년 6월 1일 이래의 태도에 의하여 일반민법규정에 의하여 의율할 것이고 결과가 연이면 민법 제719조에서 직접 가해자와 피용자가 공히 책을 면할 도리 없음에 비취어 재론을 할 여지가 무함에 반하여 원심이 피고의 당사자 능력을 부정한 것은 명백히 의율착오임이라 함에 있고, 동 제2점은 원판결은 당사자간에 다툼이 없는 사실에 반하는 사실을 하등의 증거없이 인정한 위법이 있음. 본건 토지[서울특별시 동대문구 (주소 생략) 답 1779평]는 원래 동양척식주식회사의 소유로서 종래부터 원고가 차를 소작하여오던 차 단기 4276년에 조선신궁의 신공답으로 지정된 이래 피고 학교에서 이를 경작하여 온 사실 8.15해방후 원고의 책동으로 인하여 토지행정처에 서기 4281년 6월 26일 본건 토지중별 지도면 (가)부분을 원고에게 임대하였으므로 기후부터 원고가 동 부분을 경작하여 온 사실을 판시하고 있으나 (1) 단기 4276년 본 농지전부(계쟁부분도 포함)가 신공답으로 지정되여 신궁에서 경작하게 되였음은 원고의 소장청구원인 3항과 피고의 단기 4287년 1월 22일부 답변서(2정 표면9행 내지 이면5행) 증인 소외 2의 증언(제1심 증인신문조서 제7항 기록정)에 의하여 명백한 바인데 원심은 하등의 증거없이 신공답으로 지정된 후 또는 피고가 경작하였다는 허무사실을 인정하고 (2) 단기 4281년 6월 26일에 토지행정처에서 본건 농지전부(계쟁부분도 포함함)을 원고에게 임대하였음은 우 (1)에서 지적한 바와 여히 당사자간에 다툼이 없으며 또한 제반증거에 의하여 명백한데도 불구하고 원판결은 하등의 증거없이 반대사실을 인정함은 공히 증거재판의 원칙에 반하므로 파훼될 것입니다라 함에 있고 동 제3점은 원판결은 점유권의 법리를 전연 이해치 못한 위법이 있다 즉 판결은 기록을 일견하여 명백한 바와 여히 (1) 원고주장은 소유권 침해에 기인한 것이며 소유권 아니라면 점유권에 기인하여 침해배제와 손해배상을 청구할 것이므로 본건 계쟁중의 농지를 작년까지 원고가 경작한 사실이 상고이유 제2점에서 지적한 바와 여히 명백하며 또한 증인전부(피고측 증인 소외 1 「피고학교 교원」)기 피고가 불법으로 원고의 본건 농지를 침탈한 것은 명명백백함 (2) 그러므로 피고가 여하한 지위에 있다고 가정한다고 하드래도 원고의 경작농지를 불법침탈한 이상은 원고가 점유회수를 주장하는 한 당연히 반환하여야 할 것은 또한 명백함에도 불구하고 만연히 피고가 정당한 권리자라고 하며 원고의 청구를 기각함은 점유권의 법리를 전연 이해치 못할 불법한 판결임이라 함에있고 동 제4점은 원판결은 농지개혁법의 법리를 오해한 위법이 있다 즉 원판결은 원고의 청구를 배척하기 위하여 단기 4285년 10월 14일 농림부장관이 농지개혁법 제6조 제1항 제4호에 의하여 본건 토지를 피고 학교의 실습지로 인정하였다(원판결 20정 이면 4행이하)고 판시하고 있으나 이에 관하여는 원고가 제1심에서 제출한 제2 준비서면과 원심에서 제출한 준비서면에서 주장한 바와 여히 농지개혁법시행령 제9조동 규칙 제8조 등에 의하여 소정의 기간내(단기 4283년 5월 18일까지) 인가신청을 제출하여야 함이 명백하며 또한 인가신청에는 관계부장관의 인가서 등을 첨부하여야 함에도 불구하고 을 제4호증 등에 의하여 명백한 듯이 전연소정기간(제척기간)후에 하등 권한없는 서울특별시관리(관리는 여시한 인정서는 할 수 없음)가 피고의 편의를 도모하기 위하여 위법 처분한 것 이므로 원고는 남조선과도정부법령 제173호 제5조 제6조와 농지개혁법 부칙 제27조의2에 의하여 분배를 수할 권리가 확보된 기구하에서 그 수하로 부터라도 그 권리를 박탈당할리 없음이 명백함으로 이와 논법을 달리하는 원판결은 결국 위법의 판결로서 파훼될 것이다라 이라 함에 있다 직권으고써 심안하니 서울농업고등학교는 지방자치단체인 서울특별시가 설립경영하는 학교임이 공지의 사실인바 이와같은 지방자치단체의 영조물은 법인이 아님은 물론이요 민사소송법 제46조 규정의 사단 또는 재단에도 해당하지 않으므로 당사자 능력이 없는 것이다 그렇다면 본소는 당사자 능력을 결한 부적법한 것으로서 각하할 것인바 제1심 법원은 이를 간과하여 본안에 대하여 재판하였으며 원심 역시 공소기각의 언도를 하였음은 모다 위법이므로 원판결을 파기하고 민사소송법 제408조, 제96조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

배임

4288형상142

선고

대법원

형사

판결

공판에서의 피고인 또는 증인의 공소사실에 부합한 공술과 그 증거력

공판준비 또는 공판기일의 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술이 공소사실에 부합되는 경우에 이를 배척할 반증의 설시없이 만연히 범죄의 증거 없다 하여 무죄를 선고한 판결은 채증법칙에 위반 있다

형사소송법 제307조, 제311조

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 전주지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 대구고등법원에 환송한다 【이 유】 대구고등검찰청 검사장 대리 검사의 상고취의는 원판결은 그 이유로서 피고인등에 대한 공소사실은 증거 불충분하다고 하여 무죄로 판정하였음. 그러나 원심은 채증법칙을 위배한 중대사실을 오인한 위법이있다고 믿는 바이다 본건 공소사실에 대하여 일건 기록을 통하여 기 인정될 만한 각 증거를 안컨대 (가) 전주지방 검찰청 수사과에서의 증인 대야면장 공소외 1의 신문조서 중 옥구군청에서 금년 2월 14일부 발부한 비료구입 신청에 관한 건의 공문을 동월 18일자 수수하여 동월 22일 수배코저 군청비료계로 갔으나 이미 전부 출품하고 재고가 없다고 하므로 비료계인 피고인 2에게 문의한 즉 당황한 기색을 보이면서 전부 상인에게 판매하였다고 하드라는 취지의 공술(기록 제76정 이하) (나)동과에서의 피의자 피고인 4에 대한 피의자 신문조서 중 본인이 농업을 경영하지 않음에도 불구하고 동년 3월 20일경 옥구군청에 타용무로 갔던 바 비료를 자유처분하기에 본인 명의로 가리2500팔 부친 공소외 2 명의로 가리 1500팔 본인 외숙 공소외 3 명의로 가리 2000팔 계 6000팔의 신청서를 제출하고 익일 수배하여 군산시 장미동 거주 공소외 4 외 4명에게 전표로 계 245만원(구화)의 이득을 취하고 판매하였다는 공술 급 옥구군청 농사계장인 피고인 2 계원 피고인 3 산업과장인 피고인 1은 수년전부터 본인과 친근한 사이임으로 본인이 6.25사변중 피해를 많이 받아 경제상 고난하고 있다는 정을 알고 동정하여 준 것이라고 생각합니다라는 취지의 공술(기록 194정 이하) (다) 피고인 2의 수사과에서의 피의자 신문조서중 동년 3월 15일에 전라북도지사로 부터 군산시 조선운수주식회사 및 미창등 창고에 재한 6.25사변전 부터 체화되여 있는 재고비료 안과 가리 과석을 재고조사하여 단기 4282년도 산곡매입 보상용으로 미배분을 계속 배급하고 잉여비료가 생할시는 맥류채종용급 일반 맥작추비용 춘궁기 식량보충대책시 비용으로 적정한 배급을하고 질소성분이 없는 가리는 일반 독농가로 하여금 비료의 성분을 인식시키고 영농에 소요되는 양의 배급신청이 유할 시에는 배급을 실시하라는 공문에 의하여 동 공문을 3월 15, 6일 양일간에 선하여 각 면을 통하여 영농가로 부터 신청해온 비료가리등을 배급하는 중독농가아닌 피고인 4 동 피고인 5 동 피고인 6등에게 계 45832팔을 배급하여준 사실이 있읍니다라는 진술(기록 208정 이하)면에 공문을 3월 15일 16일 발송하였음에도 불구하고 3월 15일부로 신청서를 받았다는 것은 이상하지 아니하냐의 문에 대하여 동서간인 피고인 6이 어찌 알었는지 15일 신청서를 갖이고 왔읍니다 그래서 21일 구입권을 준것이 올시다라는 공술 피고인 6, 피고인 4, 피고인 5등이 영농가가 아니고 부락대표들도 아님을 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3도 잘 알고 있었다는 취지의 공술 비료는 통제품이여서 영농가 이외에는 배급하는 외에 정부의 특허를 소지한 사람외에는 배급이나 매매를 할수 없는 물건입니다 라는 제공술(기록 220정 이하) 경험이 적은 관계로 본건 비료를 배급하였기 때문에 피고인 4, 피고인 6, 피고인 5 등의 이익을 도모한 결과가 되었다는 공술 피고인 2는 배급사무를 정확히 하고 1팔이라도 농민에게 배급하여 줄 임무를 갖이고 있다는 직무에 대한 공술동시에 영농가들에게 손해를 준 결과가 되있으니 관대한 처분을 바란다는 공술(227정) (라) 피고인 3에 대한 전주지방검찰청 수사과에서의 피의자 신문조서중 하유로 수명의 명의를 도용하여 신립서를 제출케 한 것인가에 대하여 기 비료가 농민에게 공급한 형식을 취하기 위하여 수명의 명의를 사용하도록 한 것이 올시다라는 취지의 공술도에서의 공문내용이 일반 독농가로 하여금 본 비료의 시용효과를 인식하고 영농에 소요되는 배급을 실시하라는 내용이 있고 대농가라 하드라도 소요되는 비료는 최고 100팔정도인데 1명에 수백팔 우는 수천팔을 준것은 죄송하게 되었으며 도농무과장으로 부터 온 전화내용에도 무제한으로 지급하라는 문구는 없었는데 과장인 피고인 1, 피고인 2등이 무관하다고 하므로 다량을 배급한 것입니다라는 공술 피고인 6은 공소외 5 외 11명 명의로 피고인 4는 공소외 6 외 1명으로 피고인 5는 공소외 7 외 25명 명의로 각 배급 신립을 받었다는 사실 3월 20일까지 요수배자로 부터 신청하라고 하여 놓고 3월 15일 부터 상인의 제출한 신립서를 받은 것은 3월 15일 오후 4시경 군청사무실에서 과장 피고인 1이 전부수수하라는 지시에 의하여 수리하였다는 공술 현재 군청배급처분에 옥구군내 농민의 비난을 받고 있다는 공술(기록 135정 이하) (마) 피고인 5에 대한 동 수사과의 신문조서 중 이익을 얻어볼까 하고 옥구군 옥구면 수산리 거주 공소외 7을 시켜서 가리신청서를 영농가로 부터 받어다 달라고 부탁해서 공소외 7외 7, 8명 명의로 가리 5414팔의 배급을 받어 타에 매각하여 1백 6십 2만 4천원(구화)의 이득을 취하였는데 수인의 명의를 사용한 기 이유는 실은 농사도 짓지 않고 또 영농가라 할찌라도 다량으로 정식상 배급할 수가 없으니 수인명의로 신청하였고 과장이하 계장이 그리하라고 하였다는 공술(기록 277정 이하)비료는 통제품이라 자유로 판매할 수가 없다는 것을 알면서도 이익을 득하기 위하여 한 것인 바 모리를 위하여 영농가의 명의를 빌려 군직원 피고인 1 동 피고인 2 동 피고인 3등으로 하여금 신청서를 수리케하고 농민이 받어야 할 이익을 침해하였다는 취지의 공술(280정 이하)(바) 피고인 1의 동과에서의 신문조서중 최초에는 상인에게 판매할 의도는 아니였으나 도에서 속히 체재 비료를 일소하라고 하므로 신립서에 의하여 배급한 것인 바 기 비료는 옥구군내에 거주하는 농민에게 배급할 비료입니다라는 공술(기록 311정) 3월 15일 각면에 공문을 발송하였는데 지급권 구매권을 소지한 자는 3월 20일한 일반농가로 부터의 희망자는 3월 30일까지 군에 신청하라는 것의 내용임에도 불구하고 3월 15일 부터 신립서를 접수한 것은 무관하다고 생각하였다는 공술 피고인 4, 피고인 5는 군산의 유력자로 친교가 유하다는 진술(기록314정)옥구군 대야면장 공소외 1이 금년 3월 22일에 수배코저 군청에 가니까 이미 전부 출품하여 없다고 주지 아니하였다는 사실 그것은 피고인 6에게 대부분 주었기 때문에 출품되였으므로 못 준 것입니다 라는 취지의 공술(기록 318정)피고인등의 행위로 인하여 농민에 피해를 가한데 대하여 대단히 미안하다고 생각한다는 공술 (사) 피고인 3의 동 수사과에서의 제1회 신문조서중 피고인 6, 피고인 5, 피고인 4등이 영농가 아닌줄 기 전부터 잘 알면서 배급하였는데 피고인 1, 피고인 2등의 지시에 무관심하고 배급하였다는 공술(기록396정) (아) 피고인 2의 검찰청 제2회 신문조서중 동 비료는 도당국의 지시에 의하여 영농가와 농민에게 배급하기로 되였다는 공술(기록524정) (자) 검찰청에서의 증인 대야면장 증인 공소외 1의 신문조서 중 대야면에서는 3월 15일 발송하였다는 공문을 3월 18일경 받고 3월 22일 비료신청을 하였든바 산업과장 말이 안과의 신립이 없어서 기간 관계로 상인들에게 주었다고 하여 대야면민은 비료배급을 받지 못하였다는 공술(기록630정) (차) 검찰청에서의 당시 옥구군수인 공소외 8의 증언중 과장이하 계원에게 3월 25일까지 일반농가와 독농가에게 배급을 하되 기왕 지급권과 구입권을 소지한 자에게는 약 5일간 여유를 두고 우선 배급하고 기타 농가에는 신립에 따라 주라고 지시하였다는 공술(기록650정) (카) 제1심 공판정에서 피고인 1의 도당국에서 지시한 수배대상자는 농가에 한하여 배급하라는 지시였으며 농가의 한계는 농지경작자이며 원칙상 비료수배대상자는 통제품인 만큼 원칙적으로 농가이외의 자는 수배하지 못합니다 라는 진술(기록 699정) 각 피고인등의 9만 4천 6백 8십팔을 배급하였다는 사실등 증거로서 즉 피고인등이 3월 15일 각 면에 공문을 발송 동월 20일까지 신청하라고 한 것은 도저히 신청할 시간여유가 없을 상태로 시일을 단축한 점 급 3월 15일 부터 상인인 피고인등에게서 신립서를 받은 점 더욱 피고인 2와 동 피고인 6은 동서간으로 동인이 상인이라는 것을 지정하면서 영농에 필요한 수량으로 인정치 못할 다량의 신립서를 받어 상인에게 출급한 점으로 기 임무에 위배하여 옥구군내 영농가로 하여금 손해를 피몽케 한 사가이 명백하여 우 사실을 인정하여야 할 것임에도 불구하고 피고인등이 도지시 공문에 의하여 1일이라도 속히 처분하기 위하여 한 것이며 상인등과 결탁한 사실도 없고 상인들이라는 정도 최초는 부지이었고 농가에배급된 것이라고 생각하였든 바 3월 20일경 비로소 시장에 매매되고 있다는 정을 알었다고 부인하기 위한 변명을 하고 있으나 공문의 내용도 그와 같은 내용이 아니고 전기 각 증거를 종합하여 보드라도 피고인등의 변명은 조신키 난한 상태임에도 불구하고 차를 조신하여 무증의 판단을 한 것은 채증법칙을 위반하여 이로 인하여 사실 오인을 범한 위법이 있다고 믿는 바이다」라 함에 있다 심안컨대 원심은 본건 공소사실인 피고인 1 동 피고인 2 동 피고인 3은 전라북도 옥구군 산업과장, 계원으로 재직중인 단기 4284년 3월 12일경 도로부터 군산시 및 옥구군내의 재고 비료를 동년 3월 25일까지 수배권자를 제1위로 일반영농가에 배급하라는 지령이 있었음에 불구하고 일반농가에서 해비료를 환영치 않는다는 구실로 임무에 위배하여 농가아닌 상 피고인 4 동 피고인 5 동 피고인 6의 이익을 위하여 동년 3월 21일경 나에게 6천팔 김에게 5천 4백 4십팔 이에게 5천 9백팔 식을 배급하여써 영농가에게 손실을 입게하고 피고인 4 동 피고인 5 동 피고인 6은 상피고인이 그 임무에 위배하여서 피고인들의 이익을 위하여 배급한다는 정을 알면서 이를 받아 고가로 처분하여서 영농가에게 손실을 주었다는것은 이를 인정할 만한 증거가 불충분하다 하여 무죄를 선고하였으나 피고인 1 동 피고인 2 동 피고인 3의 제1, 2심 공판에서의 공술로 도로부터 4284년 3월 12일경 군산시 및 옥구군 관하의 재고 비료 9만 4천 6백여팔를 동년 3월 25일까지 관하 수배권자에게 우선 배급하고 그여는 일반영농가에게 배급하라는 지시가 있었다는 점 비료는 통제품이기 때문에 그 종류 여하를 막론하고 영농가에 한하여 배급하여야 하며 농민이외에 배급하거나 시장판매에 제공함은 불가하며 농가의 한계는 현실경작자라야 한다는 점 우 지시에 의하여 3월 16일자로 관하 각면에 3월 25일까지 배급한다는 공문을 발부하였음에도 불구하고 상피고인등으로 부터 3월 16일부터 배급신청을 접수하여 3월 22일까지에 구매권을 각 발부하여써 배급을 완료하였다는 점 제1심 증인 공소외 9의 공술로 증인은 옥구군 대야면장으로서 관하 영농가를 대표하여 비료배급을 받고저 동년 3월 22일 군청산업계장 피고인 2에게 교섭하였더니 품절이라 하기에 동인을 통하여 군수에게 재고를 구하였으나 불응하였다는 점 동계장은 군수에게 상인들이 암매를 하니 이를 중지하고 각면에 비료를 재할당하라는 조건을 건의하였다는 점 피고인 4의 제1심 공판에서의 공술로 본건 비료는 통제품이기 때문에 판매하여도 무방인지 경찰서장에게 문의하였다는 점 동 피고인 5의 공술로 다량 배급을 이상히 생각하였다는점 동 피고인 4의 원심공판에서의 공술로 수배된 비료를 일반상인과 군인들에게 판매하였으나 수량과 이익을 기억하지 못 한다는 점등의 기재사실이 있는 이상 이를 배척할 만한 반대증거를 드러 설명치 않는 한 원심이 만연히 증거 불충분을 이유로 무죄를 선고하였음은 채증법칙 위반지 심리미진의 위법이 있다 하겠으므로 상고논지는 이유있다 따라서 원판결을 파기하고 다시 심리키 위하여 본건을 원심에 환송함이 가하다 인정하고 형사소송법 부칙 제1조구 형사소송법 제447조동 제448조의 2에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

상해치사

4288형상175

선고

대법원

형사

판결

구금일수와 필요적 산입

피고인의 공소를 파기함에 있어서 원심판결 선고전 구금일 수가 있으면 형법 제57조에 의하여 그 전부 또는 일부를 동 피고인에 대한 본형에 산입하여야 한다

형법 제57조, 형사소송법 제482조

【상고인, 피고인】 【원심판결】 제1심 부산지방법원 진주지원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 피고인을 징역 2년에 처한다 판결선고전 구금일수중 제1심 30일과 원심 40일을 피고인에 대한 본형에 각 산입한다 【이 유】 피고인의 변호인 변호사 엄보익의 상고이유는 원심은 피고인에게 공소외 1에 대한 상해치사 사실을 인정하고 그 상해부위 정도 급 사인에대한 증거로써 감정인 공소외 2의 감정서를 인용 하였는데 동 감정서 기재에 보면 공소외 1의 상처는 1.두상정골골절 급 2.좌측경뇌막외혈종 3.좌측대뇌두정엽좌상 4.대뇌좌측두정엽 급 측경엽의 실질내출혈 5.좌측 하퇴부좌창으로 되여있다 연이 우 기재중 2,3,4와 여한 뇌에 중상을 입히면 현장에서 의식을 상실하거나 운동기능을 상실할 것은 의학상 상식인 것이다 더우기 김용선의 모인 공소외 3의 증언(기록 제173정 이하)에 의하면 12월 13일 오후 9시반경 자근방 마루청우에 뚝하는 소리가 나기에 문을 열고 본 즉 본인의 장남 공소외 1이 어찌되었는지 아이구 골이야 하는 말한마디를 남기고 말문을 닫고 너머저 있기에 본인의 자부와 같이 자근방에 다려다 눕펴놓고 운운의 진술이 있어 만약 이것이 사실이라면 공소외 1이 귀가후 자기집 마루에 전도하며 두부를 경질물체에 충돌하므로서 전기의 중상을 피몽되었는지도 알 수 없다 그것은 공소외 1이 단독으로 귀가한 것은 증인 공소외 4의 증언(기록 122정 이하)과 전기 공소외 3의 증언 및 본건 기록으로 분명하고 공소외 1이 언어기능을 상실한 것은 귀가 전도한 후인 것이 명백한 고로 만약 이것이 사실이라면 공소외 1의 사인된 전기 상처가 피고인이 피몽케 한 것이 아니고 귀가후 전도시에 생긴 것이 아닌가 의문이 있고 이 점은 피고인의 형책 급 정상 즉 양형에 중대한 영향이 있는고로 원심 변호인은 전기 감정서에 의하여 법의학에 능통한 인사로 하여금 재감정케하고 부수된 사항에 대하여 조사를 요구한 바 (원심공판조서 기재참조)원심은 이를 각하하였다 그러나 이는 전기와 여한 중대한 사실에 대하여 규명치 않는 것으로서 심리부진의 위법이 있는 동시 중대한 사실의 오인이 있어 파훼를 미면할 것이다라는데 있다 그러나 원심이 인용한 증거에 의하면 원판시 범죄사실을 인정함에 충분하고 동 인정에 중대한 사실오인이나 원심에 심리부진의 위법이 있다는 소론은 독단적 상상을 전제로 한 것에 불과하다고 인정하므로 이유없다 할 것이나 직권으로 심안컨대 원심은 피고인에 대하여 징역 2년을 언도한 본건 제1심 판결이 정당하다고 인정하고 피고인의 공소를 기각하였으나 일건 기록에 의하면 피고인에게는 원심판결 선고전 구금일수가 58일임이 명백하므로 원심은 형법 제57조의 규정에 의하여 동 구금일수의 전부 또는 일부를 필연적으로 동 피고인에 대한 우 본형에 산입하여야 할 것인데도 불구하고 동법조를 적용치 않은 위반이 있고 이는 원판결에 영향을 미칠것이므로 결국 본건 상고는 이유있음에 귀착하므로 원판결을 파기할 것인 바 본건 기록에 의하여 판결하기 충분하다고 인정하여 형사소송법 제391조제396조에 의하여 본원이 직접 판결한다 본원이 인정한 사실과 이에 대한 증거는 원심판결서 이유란 기재 각 해당 부분과 동일하므로 동법 제399조제369조에 의하여 각기 인용한다 법률에 비추건대 피고인의 원판시 소위는 형법 제259조 제1항제30조에 해당하므로 그 소정형기 범위내에서 형사소송법 제396조 제2항제368조의 제한하에 동 피고인을 징역 2년에 처하고 피고인에게는 제1심 및 원심판결 선고전 구금일수가 각 있으므로 형법 제57조에 의하여 피고인에 대한 본형에 산입키로하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

대부금청구사건

4288민공123

선고

광주고법

민사

민사제3부판결 : 확정

이식제한령 소정 이율을 초과한 이식이 준소비대차의 목적이 될 수 있는지 여부

이식제한령 소정 이율을 초과한 이식은 위법으로서 준소비대차의 목적이 될 수 없으므로 그 초과이식이 포함되어 있는 준소비대차계약은 그 부분에 한하여 무효이다.

이식제한령(제령 제13호) 제2조

【원고, 피공소인】 고운덕 【피고, 공소인】 윤기원 【주 문】 원판결을 우와 여히 변경한다. 피고는 원고에게 대하여 금 2,500,000환 및 이에 대한 단기 4287.11.15.부터 완제에 이르기까지 년 2할의 비율에 의한 금원을 지불하라. 원고 이여의 청구는 이를 기각한다. 총소송비용은 이를 6분하여 기 1을 원고의 부담으로 하고 기 5를 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 심안컨대, 피고 본인신문결과 및 증인 박흥순의 일부증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제1호증과 그 성립에 상쟁이 없는 을 제1,2호 각증의 기재내용에 당심증인 연병희의 증언 및 당사자변론의 전취지를 종합 고려하면 원고는 단기 4287.6.9.경 피고의 요구에 의하여 자기의 소유 금 1,500,000환과 소외 연병희로부터 차득한 금 1,000,000환 합계 금 2,500,000환을 반제기일을 향후 3일 이내로 제한하고 대여하였는데 피고는 우 약정기일에 우 금환을 반환치 않은 관계로 그 후 다시 원·피고간에 동 차용금 2,500,000환에 대하여 이식은 월 1할 5푼으로 하고 조속한 기일내에 반제하기로 약정하였던 바, 피고는 역시 차일피일하고 시일을 도과하므로 원고는 사업관계로 부득이 고향인 전라남도 나노도로 귀향하게 되자 피고에게 전기 대여한 금 2,500,000환중 소외 연병희로부터 차득한 금 1,000,000환조에 대하여 우 연병희는 원래 피고와 같은 부산에 거주하는 관계로 동 금액반환독촉도 용이할 것이라는 점을 고려하여 원고는 우 연병희와 간에 동 금 1,000,000환은 동인이 직접 피고로부터 변제를 받기로 상약하고 그후 동인은 피고에게 대하여 전기 상약한 내역을 말하고 그 금 1,000,000환은 직접 자기에게 반제하여 달라고 요청하였던 바, 피고는 이에 대하여 하등의 이의없이 승낙하고 피고는 우 금 1,000,000환에 대한 이자명목으로 금 40,050환씩 전후 2회에 선하여 합계 금 9만환을 지불하고 그 후 피고는 동년 9.5. 이자조로 금 690,000환과 동년 10.6. 동 명목으로 금 500,000환을 각 지불하였을 뿐인데 그후 10월 중순경 우 연병희는 원고에 대하여 피고가 전기 금 9만환을 지불한 외에는 일체 불고하니 동 금 1,000,000환은 당초 원고가 차거한 것인즉 원고가 지불하여야 한다고 요청하므로 원고는 피고와 동년 11.15.에 동년 6.12.부터 11.14.까지의 이식을 1,800,000환으로 계산하고 이미 영수한 이식 1,900,000환을 공제한 잔액 690,000환을 원금 2,900,000환에 편입하여 금 3,190,000환의 준소비대차계약을 체결한 사실을 인정할 수 있는 바, 그 외에 우 인정을 번복할 만한 하등의 증좌가 없다. 그러나 이식제한령 소정 이율을 초과한 이식은 위법으로서 준소비대차의 목적으로 될 수 없으므로 우 인정된 준소비대차계약은 초과이식포함한 부분은 무효이고, 다만 원금 2,500,000환 범위내에서 유효할 것이다. 그렇다면 피고는 우 원금 2,500,000환과 이에 대한 우 준소비대차계약성립일부터 완제에 이르기까지 약정이식범위내에서 이식제한령에 의하여 인하된 년 2할의 이식을 부가지불할 의무가 있다 할 것이다. 그러므로 원고의 본소 청구는 우 인정된 범위내에서 정당하다 하여 인용하고 기 여는 실당이므로 기각하여야 할 것인즉 원판결은 우 한도내에서 변경하고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제89조, 제92조, 제95조를 적용하여 주문과 여히 판결한다. 【사 실】 피고(공소인) 소송대리인은 원판결을 취소한다. 원고의 청구는 이를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 전부 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 원고(피공소인) 소송대리인은 공소기각의 판결을 구하다. 당사자 쌍방의 사실상의 주장은 원고 소송대리인이 단기 4287.6.9. 원고는 피고가 향후 3일 이내에 무위반제하겠으니 금 250만환만 대여하여 달라는 간청에 의하여 원고는 이를 믿고 금 2,500,000환을 피고에게 대부하여 주었던 것이다. 그러나 피고는 변제약정기일인 동월 11.이 경과되어도 변제치 않으므로 원고는 피고에게 대하여 그 변제할 것을 독촉하였던 바 피고는 자기의 위약으로 인한 손해를 보상한다는 의미에서 매월 우 차용금 2,500,000환에 대한 1할 5푼에 해당하는 금원을 부가하여 조속한 기일내에 반제하겠다고 재차 간청하므로 원고는 이를 승낙하였는데 그후 피고는 차일피일하다가 동년 9.5. 이자조로 금 690,000환과 10월 6일 동 명목으로 금 500,000환을 각 지불하였을 뿐이다. 그런데 원고가 전기 이자의 명목으로 합계 금 1,190,000환을 영수할 시 금 1,500,000환에 대한 이자조라고 기재한 영수증(을 제1,2호증)을 발급한 것은 원고가 전술 금 2,500,000환을 피고에게 대여할 시에 원고소유 금 1,500,000환과 소외 연병희로부터 금 1,000,000환을 차득하여 주었던 것으로 피고가 약정일자에 반제치 않을뿐만 아니라 원고는 사업관계로 고향인 전라남도 고흥군 나노도로 귀향하게 되어 피고에 대한 대금독촉이 불여의하게 됨으로 인하여 원고와 우 소외 연병희와의 사이에 타합하기를 우 소외 연병희는 피고와 같은 부산에 거주하고 있는 만큼 대금반환독촉이 용이할 것이니 우 연병희분 금 1,000,000환은 동 소외인이 직접 피고로부터 변제를 수하기로 약정되었으므로 그후 피고로부터 이자명목으로 전술 금액을 영수할 시는 원고소유 금 1,500,000환에 대한 이자조라고 기재하게 되었던 것이며 전기 원고와 연병희와 상약한 후 우 연병희가 피고에 대하여 원고와 상약한 전기 대차관계내역을 설명하고 그중 금 1,000,000환에 대한 변제는 자기에게 하여 달라고 요청하였던 바, 피고는 이의없이 이를 승낙하고 피고는 우 연병희에 대하여 동년 7월 중순경 우 금 1,000,000환에 대한 이자명목으로 금 45,000환씩 전후 2회에 한하여 합계 9만환을 지불한 사실까지 있었다. 그런데 동년 10월 중순경 우 연병희는 원고에게 대하여 피고가 금 9만환을 이자조로 지불한 이외는 일체 불고한다고 하면서 자기는 당초에 원고에게 대부한 것이니 원고가 변제하여 달라고 요구하기에 원고는 동년 11.15. 당시까지 변제치 않은 원금 2,500,000환과 우 동일까지의 전술 손해보상금으로서 부가지불한다는 금액을 합산(전기 이자명목으로 영수한 금 1,190,000환을 공제)하여 합계 금 3,190,000만환을 피고가 원고에게 지불변제하도록 원·피고간에 준소비대차계약을 체결하는 동시에 피고가 원고에게 갑 제1호증과 같은 차용증서를 차입하였던 것이며 동 증서상의 채무자로서의 서명날인은 피고자신이 자필로 서명하고 자수로 날인한 것이다라고 진술하고 피고 소송대리인이 답변사실로서 피고는 원고주장과 여한 금전을 대부받은 일이 없으며 단지, 원고로부터 금 1,500,000환을 차용한 사실은 있는데 동 금액중 연병희에게 나온 금 30만환에 대한 월 1할 5푼의 이자조로 동년 7,8 양월간에 걸쳐 금 45,000환씩 합계 금 9만환을 동인에게 지불한 것이라고 진술한 이외는 원판결 적시사실과 동일함으로 자에 이를 인용한다. 입증으로서 원고 소송대리인은 갑 제1호증을 제출하고 당심에서 증인 박흥순, 동 연병희의 환문을 구하고 을 제1,2호증은 그 성립을 인정한다 진술하고 피고 소송대리인은 을 제1, 2호증을 제출하고 피고 본인의 신문을 구하며 갑 제1호증의 성립을 부인한다 진술하다. 판사 최윤모(재판장) 노병건 임기호

부동산매매계약취소무효확인

4288행상30

선고

대법원

일반행정

판결

대리권 소멸과 점유의 경개

대리권이 소멸한 후에도 본인에게 이후 자기를 위하여 점유할 의사를 표시함이 없이 계속 점유하는 경우에는 대리점유는 의연 존속하는 것이다

민법 제204조 제2항

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 신태권) 【피고, 피상고인】 전라남도관재국장 (소송대리인 조동묵 외 1인) 【피고 보조참가인】 광주시장 (소송대리인 김용환) 【원 심】 광주고등법원 1954. 2. 15. 선고 53행13,14 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고 양명의 상고이유는 1. 원심판결은 법률적용을 그릇한 위법이 있음. 원심판결은 원고 1이 본건 계쟁 부동산을 점유한 것은 원고 1 개인을 위한 점유가 아니고 광주시 직업소개소의 소유자인 광주시의 대리인으로서 광주시를 위한 대리점유를 하여 관리하였다고 해석함이 정당하다고 운하고 그 이유로서 (가) 8.15해방후 미군이 광주직업소개소를 점유사용중 동 소개소에 인접한 본건 대지상에 창고2동을 건설 단일경내로 사용하고 있었다는 사실 (나) 원고 1이 미군 철거후 당시 광주시 직업소개소 소장으로 재직중에 동 직업소개소와 같이 본건 부동산도 점유했다는 사실을 거시하고 있으나 이것으로서는 본건 부동산 점유를 대리점유라고 인정할 도리가 없다고 사료함 대리점유라 함은 대리인이 자기의 점유물을 이후 본인을 위하여 점유할 것을 표시한 때에 성립하는 것이므로 본건에 있어서 원고 1이 본건 부동산을 점유한 것이 광주시를 위한 대리점유라고 인정하려면 원고 1이 본건 부동산 점유 당시 차를 광주시를 위하여 점유한다는 의사를 명시했거나 그렇지 않으면 암연의 표시로 인정할 만한 사실 즉 원고 1의 점유 이전에 광주시가 기사 본건 부동산을 점유하고 있었고 원고 1도 차를 지실하고 있었거나 원고 1이 광주시 직업소개소로 부임 당시 혹은 그후 원고 1이 본건 부동산을 점유하기 전 광주시를 위하여 차를 점유할 것을 광주시로 부터 위임받고 차를 승낙한 사실이 있어야 할 것인데 원심에서 확정된 사실에 의하면 원고 1이 광주시를 위하여 본건 부동산을 점유한다는 의사를 명시한 사실은 물론이오 광주시가 본건 부동산을 점유했던 사실 내지 대리점유를 원고 1에게 위임한 사실도 없고 본건 토지는 귀속재산으로 8.15해방후 미군이 진주하여 광주시 직업소개소로 점령 사용중 동 소개소에 인접한 본건 대지(소유자와 지번이 동 직업소 대지의 그것과 상이함)상에 창고 2동을 건설 단일 경내로 사용하고 있다가 미군이 철거후 방치했던 것을 원고 1이 광주시 직업소개소장으로 부임하자 사생활을 위하여 본건 부동산을 점유 사용해 왔던 것으로 원고 1이 광주시를 위하여 본건 부동산을 점유했다는 사실을 증명할 수 없고 대리점유 의사가 명백하지 않는 이상 자기점유로 확정함이 정당하므로 본건 부동산 점유에 있어 대리점유가 명백치 않는 한 원고 1의 자기점유로 인정하는것이 타당함. 원심판결은 본건 부동산 점유가 대리의사를 추정하는 자료의 1로써 미군이 과거에 우 직업소개소와 본건 부동산을 동일 경내로 사용했다는 것을 들고 있으나 본건 부동산에 대한미군의 점유가 원고 1의 점유와는 하등 관련성이 없는 것이요 미군이 우 직업소개소와 본건 부동산을 동일경내로 사용했다고 해서 미군이 철거한 후에도 본건 부동산을 우 직업소개소와 불가분적으로 점유하여야 한다는 이론은 성립되지 않은 것이므로 차는 원고 1의 본건 부동산 점유가 우 직업소개소 점유에 준할 성질이 못되는 것이므로 원심판결은 대리의사를 추정하는 자료의 2로서 원고 1이 우 직업소개소 소장으로 재직중에 위 직업소개소와 같이 본건 부동산도 점유한 사실을 거시하고 있으나 동일 필지를 동시에 점유했다고 해도 각 부분에 대한 점유의사가 동일하다고 추단할 수 없거늘 황차 본건과 같은 소유자가 각이한 이필의 토지를 동시에 점유했다고 해서 점유의사의 동일를 단정할 수는 더욱 없을 것임. 격리지에 대한 동시 점유의 경우를 상기하면 원심판결의 이론이 부당함을 용이하게 짐작할 수 있음. 본건 부동산의 우 직업소개소의 인접한 사실은 동 소개소에서 사용함으로서 편리하다는 이유는 될 지 언정 지번과 소유자가 각이한 인접지인 본건 부동산의 점유가 우 직업소개소의 점유와 운명과 성질을 같이 하여야 한다는 이론은 성립할 수 없음. 따라서 원고 1이 본건 부동산 점유당시 본건 부동산과 우 직업소개소가 불가분리의 관계가 있음이 증명되지 않는 한 전기와 여한 인접사실 급 점유시기의 동일만으로는 원고 1의 본건 부동산에 대한 대리점유 의사를 추단함은 불가능함. 원심판결은 대리점유에 관한 법률적용을 그릇한 위법이 있음 2. 원심판결은 법률해석을 그릇한 위법이 있음. 원심판결은 귀속재산처리법 제10조의 동일 가족은 호적상의 가족을 지칭하는 것이라고 판시했으나 차는 법률해석을 그릇한 것으로 사료함. 귀속재산처리법 제10조의 동일 가족에 속하는 자의 매수권 제한은 주택없는 자에게 주택취득의 기회를 부여하자는 취지이므로 본건에 이른 바 가족이라 함은 실질적으로 고찰하야 사회에 있어서의 경제생활의 집단단위 즉 세대를 의미하는 것으로 해석함이 타당하다고 사료함. 만약 원심판결과 같이 가족을 형식적으로 고찰하야 동일 호적상의 가족으로 해석한다면 호적이 순형식에 그치고 실지 경제생활과 하등 관련이 없는 우리나라 실정에 비추워 볼 제 동일호적의 가족이면 실지 분가해서 타향에서 자기처자와 경제적 독립생활을 하드래도 매수권이 없고 형식상 분가해서 호적만 다르면 한집에서 공동경제생활을 하고 있어도 그 동거가족은 매수권을 취득하게 되어 주택이 불급한 자가 주택을 사게 되고 주택이 급한 자가 주택을 못 사게 되는 불공평을 초래하게 되어 오히려 귀속재산처리법 제10조의 제한정신에 배치되므로 원심판결의 전 해석은 그릇된 것으로 사료함이라 운함에 있고 동 보충증명으로서 원심판결은 검증결과에 증인 소외 1 동 소외 2(양인은 ○○시 직원)의 증언을 종합하면 원고 1의 본건 부동산은 원고 1 자신을 위한 것이 아니요 광주시를 위한 대리점유라는 것을 인정할 수 있다는 논조이나 양증인의 증언중 광주시의 대리점유를 인정할 내용이 없을 뿐 외라 오히려 광주시에 대리점유 의사가 없다는 것을 추측할 수 있는 부분이 있음. 증인 소외 2가 시인한 원고 1 명의 단기 4286년 3월 19일자 각서(을 제1호증)의 내용을 보면 「직업소개소 및 사택은 4286년 3월 송일까지 무위명도하되 그간 수리에 착수하여도 이의무 하겠기 각서를 제출함」이라고 기재되어 명도한다는 것은 직업소개소와 그 사택일 뿐이요 본건 부동산에 대해서는 언급한 바 없는 사실 원고 1이 본건 부동산에 대하야 임대차계약을 한 것은 단기 4286년 2월 21일이요 불하계약을 한 것은 동년 5월 20일인데 그간 광주시는 전라남도 관재국에 일언반구 자기점유를 주장한 일이 없고 특히 증인 소외 1 증언에 의하면 증인은 단기 4286년 4월중 원고 1이 기사 임대차계약을 한 것을 지체하였음에도 불구하고 기 불하시까지 전라남도 관재국에 무일언 했다는 사실을 종합고찰하면 광주시는본건 부동산에 대한 점유의사가 호무했음을 단정할 수 있고 설혹 광주시에 우선 매수권이 있다고 가정해도 본건 부동산경매에 입찰하지 않은 광주시는 그 우선권을 상실할 것이다 함에 있다 심안하니 8.15해방후 미군이 진주하여 광주시 직업소개소를 점령사용중 동 소개소에 인접한 본건 대지(적산)를 매립하여 그 지상에 창고 2동을 건설하고 단일 경내로 사용하다가 미군 퇴거후 원고 1은 당시 광주시 직업소개소장으로 재직중 동 소개소와 같이 본건대지도 점유한 사실은 당사자간 다툼이 없는 바이고 일건 기록에 원심이 인용한 증거를 종합하면 원고 1이 광주시 직업소개소장으로 있기 때문에 동 소개소를 점유관리하게 되자 동 소개소와 동일 경내로 조성되어 있는 본건 대지 및 동 지상에 건설된 창고 2동중 1동은 개조하여 소개소 사택으로 사용하고 1동은 창고로 각 점령관리케 된 사실을 인정할 수 있는바 이는 원고 1 개인을 위한 점유가 아니고 동 직업소개소 경영자인 광주시를 위한 대리점유자로서 본건 대지를 관리하여 왔다고 봄이 타당할 것이요 비록 동 원고가 단기 4285년 3월 15일 동 소장을 사임한 후에도 광주시에 대하여 본건 대지를 이후 자기를 위하여 점유할 의사를 표시함이 없이 계속 점유 관리하고 있은 이상 동 소장 사임으로 인하여 광주시와 동 원고간의 대리관계가 소멸되었다 할지라도 점유권에 대한 대리관계는 존속된다 함은 민법 제204조 제2항에 명기된 바이므로 동 원고가 소장사임후로도 계속 광주시를 위한 대리점유 관계가 있음에도 불구하고 본건 대지에 관한 임대계약시 원고 본인을 위하여 점유관리하고 있다고 관재당국에 허위 보고한 사실은 귀속재산처리법 제9조 제5호에 해당한 것인바 피고는 이를 이유로 동 원고 대 피고간의 본건 대지에 관한 매매계약을 취소하였음은 정당하고 소론 의율착오 있음을 발견할 수 없고 다음 원고 2에 관하여는 동인은 우 원고 1의 5남으로서 본건 대지를 매수한 것인 바 이는 본건 대지에 대한 우 원고 1의 점유를 전제로 한 것이므로 이것이 전설시와 같이 타주점유인 이상 그 임대계약시 및 매매계약시 관재당국에 허위보고된 것으로서 피고가 이를 이유로 동 원고 대 피고간의 본건 대지에 관한 매매계약을 취소한 원판결은 정당하고 법률해석을 그릇한 위법있음을 발견할 수 없으므로 상고 논지는 채용할 수 없다 자에 민사소송법 제401조동 제89조동 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허천 대리판사 한환진

생사인도채무확인급급부

4287민상113

선고

대법원

민사

판결

가. 일본법인과 한국내에 있는 재산귀속 나. 일본법인과 운영기업체와 소송당사자 능력

일본 법인이 한국내에서 운영하여 온 기업체의 재산은 군정법령 제33호 및 한미간의 재정 급 재산에 관한 협정 제5조에 의하여 대한민국에 귀속되였다 하는 것이므로 사법상 권리능력이 없고 민사소송법상 당사자능력이 없다 할 것이며 대한민국만이 권리의 주체로서 정당한 당사자가 될 수 있다 할것이다

군정법령 제33호 제2조, 한미간의 재정 및 재산에 관한 협정 제5조

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김병관 【피고, 피상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 삼성제사소 【원심판결】 광주고등법원 1954. 2. 12. 선고 53민공19 판결 【주 문】 원고와 피고국과의 간의 원판결을 파기하고 이를 광주고등법원으로 환송한다 원고의 피고 삼성제사소와의 간의 원판결을 파기하고 제1심판결을 취소한다 원고의 피고 삼성제사소에 대한 소송을 각하한다 원고와 피고 삼성제사소와의 간의 소송비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고소송대리인 상고이유 제1점은 원심판결은 당사자 적격에 관하여 법률해석을 오해한 위법이 있다 즉 원심판결은 「귀속재산처리법 제4조에 의하면 국은 귀속재산을 관리할 뿐으로서 본건과 여한 귀속재산 운영으로 인한 거래관계에 대하여서는 관리인인 국이 직접 책임을 부할 것이 아님으로 본건에 있어서 국은 당사자로서의 적격이 없다」고 그 이유중에서 판시하였다 연이나 현하 국은 귀속재산에 관한 소송에 있어서 당사자의 지위에서 소송을 진행시키고 있음은 경향 각 법원에 현저한 사실이며 만일에 원심판결과 여히 국을 관리인(민법상의 관리)이라고 단정하고 귀속재산 운영으로 인한 거래관계에 대하여서 당사자적격이 없다할진대 결국 아 대한민국의 소유권을 부인하게 됨. 원심이 여사한 판단을 함은 협의의 국유재산 즉 국유재산법의 적용을 받은 재산만이 국유이요 기외의 국가소유의 재산은 동산 우는 부동산을 막론하고 국유재산이 아닌 것으로 오인한 나머지 귀속재산은 국가가 소유권을 갖지 못하고 관리권을 소유하고 있는 것으로 잘못 해석하여 국에 대하여 당사자 적격이였음을 판정함은 의율의 착오가 있다 볼 수 밖에 없음으로 결국 원심판결은 파훼를 면치 못할 것이다 함에 있고 동 상고이유 제2점은 원심판결은 기 이유중에서(안컨대 우 주장에 일부 부합하는 원심증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 증언과 원심에서의 원고 본인 신문의 결국은 차를 조신치 않고」운운하여 판사의 자유심증에 의하여 일응 합법적으로 이상 수명의 증언에 대한 가치판단을 하였으나 원심판결이 인정한 바와 같이 이상 수인의 증언은 원고의 주장을 입증하는 부분이 확연히 있을 뿐외라 이상 증인들은 본사건에 진상을 누구보다도 입증 할 수 있는 성분을 가진 자들인 동시에 피고 삼성제사소가 제출한 을 제1호증 제23정에 경성임사료 일부 진체 1096148원이라고 명기되여 있는 부분과 상호 대조하여 볼 때 원고의 주장을 입증하는 이상 증인들의 증언은 논리상으로 보아 또는 경험법칙상 장부기재 통례상으로 보아 원심판결 이유와 같은 결론 즉 「차를 조신치 않고」라는 결론은 도저이 인출되지 안을 것임. 차는 즉 원심이 전문적 지식을 요하는 상업장부를 조사함에 있어 계리사등 전문지식이 있는 자로 하여금 계산관계를 조사케 하는 동시에 인증과 서증의 판단을 종합고려하였으면 여사한 결론은 나오지 못하였을 것임. 차는 즉 심리부진으로 인한 이유불비의 비난을 면치 못할 것임이라 함에 있고 동 상고이유 제3점은 원심판결 기 이유중에 있어서 「그외에 원고의 입증으로서는 원고가 개인자격으로 소외 3으로 부터 생사 천관을 매수 우는 생사 천관의 인도청구권 양수를 하였다는 사실을 인정할 수 없고 또 타에 차를 인정함에 있어 족한 하등의 증좌가 없음」운운하였으나 차는 고의적 내지 심리부진으로 인한 판결이유에 서어가 있다고 단정치 않을 수 없다 1.갑 제4호증(을 제1호증 18정 - 23정)의 기재내용에 의하면 피고 삼성제사소는 원고로부터 생산비로 1,096,148원을 입금하였다는 내용에 기재 2.갑 제4호증(을 제1호증 제21정 이하) 원고로부터 당공장에서 가수한 명세표중 8월 21일 경성생사대조로 99,000 9월 15일 ' 23,000 9월 19일 ' 120,000 9월 21일 ' 152,350 9월 23일 ' 250,000 9월 24일 ' 345,000 ' 1,794,80 10월 1일 ' 80,000 10월 5일 ' 32,000 등의 기재사실 급 을 제1호증 제22정에 기재된 경성임사료 일부 진체 1096,148원등의 기재는 전부 원고와 소외 3 간에 본건 생사의 매매계약을 전제로 원고가 소외 3과 피고 삼성제사소와 결제하여야 할 모든 청산관계를 원고가 소외 3에 대신하여 지불하였으며 여사한 결제관계가 피고 삼성제사소에 가불가수관계로 장부상 현출하게 되였으며 차 사실은 판사의 자유심증으로 좌우치못할 사실일 것이며 원심이 기 심리에 있어서 장부기재 사실조사에 있어서 전문지식이 있는 자의 감정을 구하였든 들 원고의 주장사실은 입증과 더부러 기증거가 일목요연하였을 것임에도 불구하고 만연히 원고의 주장사실을 입증하는 증거를 유탈하였고 차로 인하여 원고의 주장이 이유없음을 판정함은 이유불비 내지 기 판결이유에 서어가 있다는 비난을 면치 못할 것임이라 함에 있고 동 상고이유 제4점은 원심판결은 기 이유에 있어서 「원고가 원고주장 금액을 소외 3을 대위하여 피고 삼성제사소에 지불하였다는 사실을 인정함에 족한 하등의 증좌가 없음으로」운운하여 원고의 주장사실을 인정치 않었으나 제3점에서 거시한 갑 제4호증(을 제1호증과 18정-23정)에 명확히 원고가 피고 삼성제사소에 소외 3이 지불하여야 할 제사요금을 원고가 대신 가불형식으로 지불한 사실은 피고 삼성제사소가 제시한 을 제1호증에도 명확히 기재되여 있는이 만큼 여사히 원피고 양방이 다툼이 없는 사실을 원심이 인정치 않음은 결국 이유불비 내지 이유의 서어가 있다는 비난을 면치 못할 것임이라 함에 있다 직권으로 심안컨대 일본법인의 소속재산으로 한국내에서 기업체로서 운영하여온 재산은 군정법령 제33호 및 한미간의 재정 급 재산에 관한 협정 제5조에 의하여 대한민국에 귀속되였는 바 이는 한국에 등기된 일본인 주식만으로 된 법인 또는 그 일부가 일본인 주식인 법인과 달라서 사법상 권리능력이 없을 뿐만 아니라 민사소송법상 당사자능력도 없는 것이며 대한민국이 그 권리의 주체가 되는 것이다 본건 피고 삼성제사소는 일건 기록과 당사자 변론의 전취지에 의하면 일본에 등기된 법인인 편창제사공업 주식회사의 전주영업소로서 군정법령 제33호 및 한미간의 재정 및 재산에 관한 협정 등 제5조에 의하여 대한민국에 귀속된 기업체임이 명백한 바 서상 설시한 바와 같이 사법상 권리능력이 없고 민사소송법상 당사자능력이 없는 것이며 대한민국만이 권리의 주체로서 정당한 소송당사자가 될 수 있다 할것이다 그리고 국을 상대로 하여 소송을 제기하는 데 있어서는 어떤 기관이 국가를 대표할 것인가의 문제가 있는 바 국유기업체에 관하여 특별한 대표자가 없는 경우에는 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 제1조에 의하여 법무부장관이 국가를 대표할 것이나 공동관리인을 선정하여 이사제를 실시하는 기업체에 관하여서는 귀속재산처리법시행령 제32조에 의하여 이사장을 대표자로 하여야 할 것이다 따라서 만약 기업체를 피고로 하여 소송이 제기된 경우에는 당사자 능력이 없으니 부적법한 소송이라 하여 소송을 각하하여야 됨에도 불구하고 원심은 도리여 원고의 피고국에 대한 청구은 당사자적격이 없다는 이유로 본안 심리를함이 없이 기각하고 원심 및 제1심이 원고의 피고 삼성제사소에 대한 청구에관하여 본안심리를 하였음은 본건 기업체에 대한 민사소송법상의 당사자능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없다 따라서 원판결은 전부 파기를 면치 못할 것이나 원고의 피고 국에 대한 청구에 관하여서는 본안 심리를 요하는 바 이므로 민사소송법 제407조에 의하여 원심에 환송하여야 할 것이고 원고의 피고 삼성제사소에 대한 청구에 관하여서는 소송의 부적법을 간과한 제1심 판결 역시 취소를 면치 못할 것인바 이는당원에서 재판함이 적당하므로 민사소송법 제407조, 제408조, 제96조, 제89조를 적용하여 각히 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 김세완 고재호 대리판사 김쌍봉

부동산소유권이전등기절차이행

4288민상43

선고

대법원

민사

판결

귀속재산과 시효취득

군정법령 제33호는 귀속재산의 점유자에 대하여 보관을 명하고 허가없이 처분 또는 점유를 이전함을 금지하였으므로 해점유자는 군정청에 대하여 보관의무를 부담하고 따라서 비록 종선에 해재산에 대한 자주점유가 있었다 할지라도 양후 권원의 성질상 주점유로 변경되여 취득시효의 진행이 중단되는 것이다

군정법령 제33호 제2조, 제3조, 민법 제162조

【원고, 피상고인】 김주익 소송대리인 변호사 민동식 【피고, 상고인 】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 조용순 소송수행자 한성선, 임병삼 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1954. 9. 7. 선고 54민공167 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 본건을 서울고등법원으로 환송한다 【이 유】 피고소송대리인 상고이유는 원심은 원고의 취득시효 주장을 용인하였읍니다마는 본건 재산은 귀속재산으로서 시효취득을 용인할 수 없읍니다 즉 귀속재산은 해방과 동시에 국가재산화 되였으므로 시효로서 취득할 수 없읍니다 만약 귀속재산에 대하여 취득시효를 용인한다면 귀속재산을 은닉한 자는 유리하게 되며 귀속재산을 손실케 되는 결과가 초래됩니다 그러므로 원심은 법률을 그릇 해석한 위법이 있으므로 파훼를 면하지 못할 것입니다 운함에 있다 심안하건데 시효로 인하여 물의 소유권을 취득함에는 소유의 의사로써 물의 점유를 일정기간 계속함이 필요하고 권원의 성질상 점유자에 소유의 의사가 없는 경우에는 점유자에 소유권 취득의 효과가 발생하지 않는 것인 바 군정법령 제33호에 의하면 단기 4278년 8월 9일 현재의 일본인재산(실질적으로는 군정장관 지령에 의한 소청 또는 소송에 의하여 일본인 재산여부가 결정되는 것이지만 군정청 재산 관리기관이 등기부상의 기재 또는 기타의 정황에 비추어 그의 독자적 해석권에 의하여 일본인 재산이라 결정하는 것이다)이 군정청에 귀속되였을 뿐 아니라 동 법령은 해재산의 점유자에 대하여 보관을 명하고 허가없이 처분 또는 점유를 이전함을 금지하였으므로 해점유자는 군정청에 대하여 보관의무를 부담하고 따라서 비록 종전에 당해재산에 대한 자주점유가 있었다 할지라도 이후 권원의 성질상 타왕점유로 변경되여 취득시효의 진행이 중단된다고 해석되는 것이다 그런데 일건 기록 및 원판결에 의하면 원고의 주장은 원고와 일본인 길전태시랑 동 석천권조는 본건 부동산에 대한 각 3분지 1의 지분이 있었던 바 원고는 단기 4275년 12월 16일에 길전태시랑으로부터 또 단기 4276년 1월 20일에 석천권조로 부터 각 본건 부동산의 3분지1의 지분을 매수하여 동일부터 본건 부동산을 소유의 의사로써 평은공연히 점유하였고 그 점유의 시초에 선의 무과실이였으므로 10년의 기간경과로 전기 길전태시랑의 지분은 단기 4285년 12월 16일 석천권조의 지분은 동 4286년 1월 20일 시효취득 하였다함에 있으나 서상 설시한 바와 같이 일본인 양명의 지분에 대한 점유는 군정법령 제33호 발포와 동시에 권원의 성질상 소유의 의사 없는 점유가 된 것이므로 동 법령의 발포일까지 10년의 기간이 경과하지 않은 이상 원고는 해 지분을 시효취득 할 수 없는 것이다 그럼에도 불구하고 원심이 원고의 시효취득을 인정하였음은 군정법령 제33호 존재를 무시하고 시효에 관한 법리를 오해한 것으로서 원판결은 위법이므로 이를 파기하고 본건을 다시 심리판하게 하기 위하여 민사소송법 제407조에 의하여 이를 원심법원으로 환송하는 바이다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

행정처분취소

4288행상41

선고

대법원

일반행정

판결

기업체회사원의 퇴사와 입주회사가옥에 대한 연고권의 유무

귀속재산인 기업체회사의 소속가옥에 동사 사원인 관계로 입주한 자는 동사로 부터 퇴사한 경우에는 우 입주권은 퇴사와 동시에 소멸된 것으로 인정함이 타당하므로 동 가옥에 대한 퇴사후의 입주는 하등 권원 없는 점유라 할 것이요 따라서 여사한 점유사실은 동 가옥에 대한 선량한 연고권으로 인정할 수 없다

귀속재산처리법 제15조 제1항, 제29조

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 오승근) 【피고, 피상고인】 귀속재산소청심의회 외 1 【피고 보조참가인】 피고보조참가인 【원 심】 서울고등법원 1955. 1. 10. 선고 54행76 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고대리인의 상고이유는 1. 원판결은 기 이유 제2매 제7행부터 제23행까지에 「원고는 기업체재산의 일부 우는 전부를 기업체로 부터 분리하여 일반재산화 하자면 관재청장의 일방적 의사에 의하여 되는 것이 아니라 소관부장관과의 합의를 필요로 함에도 불구하고 우 합의가 없음으로 본건 부동산을 일반재산화한 관재청장의 조치는 위법무효인 것이라고 주장함으로 안컨대 소외 조선전선주식회사(대한전선주식회사) 관리인 소외 1이 단기 4285년 1월 3일자로 관재청장에 대하여 본건 부동산이 우 회사기업체 운영에 필요치 아니하고 일반재산화 하여도 지장이 없다는 이유로 수불하 권리를 포기한 사실은 당사자간 다툼이 없으며 성립에 다틈없는 갑 제1호증(을 제1호증)에 의하면 조선전선주식회사 관리인 소외 1이 가한 우 본건 부동산 수불 권리포기라 함은 관리권조차도 포기하는 취지인 사실을 인정할 수 있는 바 귀속재산 처리법상 원고주장과 여한 분할조치는 귀속재산 처리법 제1조에 의거하여 귀속재산을 효과적으로 관리 매각하기 위하여 관리인의 의사에 불구하고 강행하는 관재당국의 분할조치의 방식을 규정한 것이고 관리인이 기 재산의 관리권을 포기하는 경우에 있어서는 그 재산이 귀속재산이며 또 기업체관리인의 관리를 떠난 이상 관재당국이 차를 일반재산화 하여 관리함은 합법 타당한 조치라 아니할 수 없음으로 원고의 우 주장은 이유없고」라 판시하였읍니다 관재청장이 본건에 있어서 조선전선주식회사인 기업체를 해체하여 기 재산일부를 판시와 여히 분할 매각하고 잔부를 일반재산화하여 임대차한 사실은 원심판결도 차를 시인하는 바이며 귀속재산 처리법 시행령 제6조제16조에 의하면 이상의 경우에 있어서는 우 기업체소관 장관인 상공장관의 합의를 필요로 하게 되었읍니다 원심판결은 우 법규를 오해 내지 망각하고 상공장관의 합의를 필요로 하지 아니한다는 독단적 견해로서 차에 관한 원심판시 원고의 항변을 이유 없다고 배척한 것은 위법이라 아니할 수 없읍니다 2.원판결은 기 이유 제2매 제23행부터 제3매 20행까지에 「원고는 조선전선 주식회사 관리인 소외 1의 본건 부동산의 수불하 권리포기는 동 사택에 거주한 각 사원의 이익을 위하여 할 것이니 그 포기의 이익을 수 할 유일의 자격자는 원고이며 또 원고는 동 회사사원으로서 동회사 관리인 승낙하에 합법적으로 입주하여 만9개년이나 거주하여온 연고자임으로 본건 부동산은 응당 원고에게 임대하여야 할 것이라고 주장하나 성립에 다툼이 없는 을 제7호증에 의하면 원고가 단기 4283년 6월 25일이후 조선전선주식회사와 하등의 관계가 없이 된 사실을 인정할 수 있고 전현 갑 제1호증(을 제1호증)에 의하더라도 조선전선 주식회사 관리인 소외 1이 관재국장에 대하여 한 본건 부동산 수불하 권리의 포기가 원고의 이익을 위하여 하였다고는 인정하기 난할 뿐 더러 증인 소외 2, 소외 3, 소외 4 각 증언에 의하면 원고가 본건 부동산에 1.4후퇴 당시까지 다년간 거주한 사실은 차를 인정할 수 있으나 1.4후 퇴후 단기 4286년 8월 25일 소외 2가 본건 부동산 임대차에 이르기까지는 본건 부동산에 거주하지 아니하고 원고의 당 고모외 2개 세대가 거주하였고 기중 2개세대는 월세로 차가 거주한 사실을 인정할 수 있고 전현 소외 1이 본건 부동산에 대한 수불하권리를 포기한 단기 4285년 1월 3일이래 본건 부동산은 무관리상태에 놓이게 되는 바 기간 1년 7개월 이상이나 경과된 단기 4286년 8월 25일 피고 서울특별시 관재국장이 소외 2에 대하여 본건 부동산을 임대함에 이르기까지 원고가 관재당국에 대하여 부단의 연락을 취하였다는 점을 인정할 만한 자료가 없다 과연 그러하다면 원고에게 본건 부동산에 대한 합법적이며 선량한 연고가 있다 할 수 없음으로 원고의 본소 청구는 이유없음에 귀한다 할 것이니 차를 기각하고」라 판시하였읍니다 귀속재산 처리법 시행령 제30조는 본건과 여히 기업체를 해체 우는 재산을 분할하여 일부매각 하고 잔부에 대하여 매각치 못할 경우에는 해 잔부는 종전의 선량한 임차인 우는 점유자에게 계속하여 임대키로 규정되여 있읍니다 원고가 조선전선주식회사의 사원으로서 동 회사관리인 소외 1의 승낙하에 동 회사 사택인 본건 주택에 만9개년이나 계속 거주한 사실은 일건 기록과 원심판시 사실에 의하여 명백하여 갱히 관리인 소외 1이 관리재산 불하를 수할 당시인 단기 4285년 1월 3일자로 갑 제1호증(을 제1호증)기재와 여한 사택불하 포기서를 관재청장에게 제출한 바 해 서면내용을 보면 (1) 포기사택에 현거주자가 8.15직후 부터 입주하고 있는 것 (2) 불하를 수하고 현거주자를 명도시킨다는 것은 사원복리에 위반된다는 것 (3) 사원으로 하여금 계속 거주시킬 의도라는 것 (4) 회사운영에 포기가 지장이 되지 않는 다는 것등의 취지가 기재되어 있읍니다 그러므로 우 포기자의 포기하게 된 의도와 전기 귀속재산처리법 시행령 제30조의 문의를 종합하면 본건 주택에 대한 선량한 점유자인 동시에 포기자가 임대하여 주기를 요구한 원고야말로 본건 주택에 대한 합법적이며 선량한 연고자라 아니할 수 없읍니다 6.25사변이후 4286년 서울수복전 원고가 피난부재중에 본건 주택에 거주한 자가 하모이며 거주자간의 관계사실이 여하 하든지 차는 원고가 알바 아니며 무관리 상태라 할지라도 수복전 불가항력에 인한 사실인 고로 원고의 책임에 귀착시킬 수 없는 사실임은 공지의 사실임에도 불구하고 원심판결이 우 피난중 불가항력에 기인된 사실을 판시하여써 원고의 불이익에 귀결시킨 것은 전기 원고의 합법적 연고권을 부정할 수 있는 자료조성의 궁여지책으로 밖에 볼 수 없읍니다 그러나 여사한 이유로는 원고의 합법적 연고권을 부정할 수 없음은 다언을 요치 아니합니다 차점에 있어서도 원심판결은 법리오해 이유불비의 위법을 범한 것입니다 이상의 이유에 의하여 원심판결은 파기를 면치 못할 것입니다라 함에 있다 먼저 귀속재산소청심의회를 피고로 한 소의 적법여부에 관하여 직권으로 심안컨대 동 심의회의 판정은 행정처분의 효력이 없음으로 여사한 판정을 소송의 대상으로 하는 소송은 기 청구요건이 불비하다 하여 본안 전 그 청구를 기각하여야 한다 함은 본원의 판례로 되여 있음으로 원심이 이에 착안치 아니하고 만연 본안 심리를 거듭하여 본안 판결로서 우 청구를 기각하였음은 소송절차 이상의 위법이 있으나 결국 원고의 청구를 기각한 점에 있어서 결과가 피차동일하게 귀착된 것임으로 이에 대한 상고는 이유없다 할 것이요 다음 피고 서울특별시 관재국장의 처분을 대상으로 한 소에 관하여 안컨대 원판결을 기록에 비추어 고찰하니 판시 가옥은 원래 귀속재산인 기업체 조선전선주식회사의 소속재산으로서 원고를 동 회사의 사원인 관계로 동 가옥에 입주하였으나 6.25동란전 퇴사 하였다는 사실을 간취할 수 있으므로 원고가 우 회사 사원관계를 떠나 별도로 동 가옥에 대하여 개인적으로 임차 또는 사용권등 정당한 권원을 취득한 사실이 없는 이상 본건 가옥에 대한 입주권은 우 퇴사와 동시에 소멸된 것으로 인정함이 타당하다 할 것이다 과연 그러하다면 원고의 우 퇴사후의 동가옥에 대한 점유는 하등의 권원없는 점유에 불과하다 할 것이므로 여사한 점유사실은 동가옥에 대한 선량한 연고권으로 인정할 수 없는 것이다 그렇다면 원고는 피고의 본건 가옥에 대한 처분의 가부를 운위할 권리가 없으므로 이 점에 있어서 이미 원고의 본소 청구는 기각을 면치 못할 것이니 원고의 청구를 배척한 원판결의 이유는 다소 사족을 가한 감이 있으나 결국 전시 취지에 부합되므로 그 결과에 있어서 정당하고 상고 논지는 우 설시 취지를 고려함이 없이 연고권 있음을 전제로 한 논법이므로 채용키 난하다 이상 이유에 의하여 민사소송법 제401조를 적용하고 소송비용에 관하여 동법 제89조제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

사기

4288형상148

선고

대법원

형사

판결

절차상 필요의 부실신고와 공정증서 부실기재의 관계

자기명의로 건축허가를 얻은 관계로 절차상 필요에 의하여 타인의 소유가옥을 자기소유가옥으로 가옥대장에 신고 등재케 한 경우에는 공정증서 부실기재죄가 성립하지 아니한다 함이 타당할 것이다.

【상고인, 피고인】 【변 호 인】 손동옥 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 변호인 손동욱의 상고이유는 형법 제228조에서 공정증서라 함은 (1)기 증서가 외부에 대하여 증명의 용에 공하는 것일 것 (2)공무소 또는 공무원에 의하여 작성될 것과 (3) 기 증서를 작성하여 공인하는 것이 법에 의하여 공무소 또는 공무원에게 부여된 사무의 범위내에 속할 것을 요하는 것인 바 본건에 부산시청 비치의 가옥대장은 전기 용법 및 작성에 관한 요건은 구비하였다 할지라도 차가 법령에 의하여 부산시에 부여된 사무의 범위내에 속하는 것이라는 점에 관하여는 기 근거가 없고 또 사무의 성질상 차가 당연히 부산시의 사무에 응할 것이라고 인정할 이유가 없으니 우 가옥대장을 공정증서라고 하기는 곤란할 것임 더욱이 민법상 물건의 득실변경에 관하여 형식주의를 지향하고 있는 우리나라의 법제(법전편찬위원회의 초안)하에 있어서는 가옥대장의 권리의무에 관한 증명의 역할은 기히 감소되는 것이고 기 대장은 가옥세징수의 용에 공하는 것이 중요한 용법으로 될 것이며 일방기대장 작성의 단계에 있어서는 자치단체 시읍면이 가옥세를 징수키 위하여 실태조사한 후 소유자의 능동적인 신고없이 형식적 서류를 정비하여 차를 기 대장에 등재하는 예가 허다한 바이오니 이상을 가옥대장을 공정증서로 취급하여 기 공정성을 보장키 위하여 형법 제228조를 적용하려 함은 위법조의 입법취지를 일탈하는 것이라 않을 수 없음 그러함에도 불구하고 원심이 부산시청 비치의 본건 가옥대장을 공정증서원본이라 인정하고 동시계원이 본건 가옥의 현장에 출장하여 피고인으로부터 본건 가옥은 피고인의 부 공소외 1이 경남관재국장으로부터 임차한 귀속 대지상에 공소외 2에게 청부시켜 신축한 건물이며 기 청부계약에 의하면 공소외 1은 임차대지를 제공하고 공소외 2는 대지상에 자기의 자료로서 양식이 동일한 2헌 장옥을 건조한 후 기 일헌을 공소외 1에게 무상 양여하는 대신 공소외 1은 자기가 받은 건물의 격지를 공제한 잔여격지 ( 공소외 2가 신축 보유한 1헌 장옥의 격지부분)임차권을 동인에게 양여키고 되여 있었든 바 우 공소외 2가 기 청부계약을 성실히 이행치 아니하였든 관계로 당사자간에 분규가 야기되었고 잔여 공사는 공소외 1이 차를 실시하였음으로 당사자간 우 신건축건물의 소유권 귀속에 관한 협정이 성립되지 못하였으나 현재의 상태에 있어서는 주문자인 공소외 1의 소유라 할 수 밖에 없다는 취지의 진술을 청취한 후 차에 의거하여 우 건물을 전시 가옥대장상 공소외 1 명의에 등재하고 차에 소요되는 문서를 일방적으로 (피고인은 기 문서의 취지와 내용을 알지 못하였음) 정비한 본건 가옥대장의 기재 및 기 비치를 형법 제228조 위반으로 판정한 것은 상고의 법리를 오해한 위법조치이므로 원판결은 파훼를 난면할 것임)이라 함에 있다. 심안하니 원심공판조서 중 피고인의 공술기재 및 원심수명판사의 증인 공소외 3 신문조서중 동인의 공술기재를 종합하면 원판시 가옥에 대한 공소외 1 명의의 소유신고는 피고인의 자발적 신고에 의할 것이 아니고 부산시 직원이 신축가옥의 실태를 조사하기 위하여 현장에 임한 시 그 조사에 대하여 피고인이 구두로 응답한 현말을 동 직원이 가옥소유 신고용지에 록취하고 날인을 요구함으로 피고인이 이에 대하여 공소외 1 명의의 인장을 날인하여 준데 불과한 것으로서 과연 피고인이 전기 날인이 공소외 1 명의의 가옥소유 신고가 되고 이에 의하여 가옥대장에 전기 가옥이 공소외 1 소유로 등재되는 것임을 인식한 것인지 그 여부가 분명치 않음을 인정할 수 있고 또 전기 가옥의 건축허가명의자가 공소외 1인 경우에는 공소외 1 명의의 가옥소유신고가 필요한 것임으로 공소외 1 명의의 가옥소유신고를 하였다 하여 곧 피고인에게 공정증서원본 부실기재의 죄책을 지울 수 없는 것임으로 원심은 마땅히 전기인식의 유무 및 건축허가 명의자에 대한 심리를 할 것임에 불구하고 이를 심리치 아니하였음은 심리부진의 위법이 있다 할 것이다. 자에 상고이유에 대한 판단을 생략하고 형사소송법부칙 제1조구 형사소송법 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병노(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

행정처분취소

4288행상32

선고

대법원

일반행정

판결

경매입찰금액의 「원」화표시와 그 입찰의 효과

종래 「원」을 화폐의 단위로하여 왔으나 긴급명령 제13호 및 긴급금융조치법으로써 화폐개혁이 실시된 이후에는 종래의 화폐의 단위인 「원」화의 사용을 폐지하고 그 백배의 액에 해당한 「환」을 화폐의 단위명칭으로 사용하는 것이므로 전기 법령시행 이후에는 법률상「원」은 화폐의 단위명칭으로 사용할 수 없으므로 귀속재산의 경매에 있어서 입찰금액을 「원」으로 기입한 입찰은 무효라함이 타당하다 할 것이다

긴급명령 제13호 제2조, 제3조 제1항 제1호, 제4조 제1항 제1호, 긴급금융조치법 제3조, 귀속재산처리법시행세칙 제14조

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 경기도관재국장 (소송대리인 한성선) 【원 심】 서울고등법원 1955. 1. 5. 선고 54행129 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 본건을 서울고등법원에 환송한다 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유는 제1 원판결은 법률의 해석을 잘못한 위법이 있다 원판결은「피고는 입찰금액표시에 있어 환으로 하지 않고 원으로 표시함은 귀속재산처리법 시행세칙 제14조에 의하여 무효한 것이라고 주장하므로 심안컨대 동 제14조에는 여사한 경우에 차를 무효로 한다는 바를 규정할 뿐만 아니라 원은 환과 동일시할 것이 타당할 것인즉 피고의 본 주장은 이유없다고 인정하는 바이라」설시하였으나 원과 환은 동일시할 수 없으며 귀속재산처리법세칙에 위반되는 것이다 환화에 관한 특별조치법 시행후 부터는 한국에는 원단위 제도는 폐지되여 존재치 않으며 원과 환은 그 자획이 판이할 뿐 불시라 경제상 화폐교환가치 단위로써는 100대1의 천양지차가 있어 법률상 또는 문자상이나 화폐가치론상으로 보아도 차를 동일시 할 하등의 근거가 없는 것이다 원래 금전거래에 있어 금액의 표시는 엄정을 기하는 것이라 금액의 정정은 물론 존재하지 않는 화폐단위의 표시를 불허하는 것이 사회상관례이며 특히 경쟁입찰과 같은 경우에는 금액의 표시는 더욱 엄정해야 할 것인바 현단계에 있어 화폐단위로써 원단위제도는 존재치 않으며 원과 환이 판이하다는 것은 경제생활상 보편화되여 전국민이 개거 지체하는 사실임에도 불구하고 원고가 원매가격 금30만원을 기입하여 입찰한 것이 원과 환이 동일하다 하여 정당하다 함은 부당한 것이다 피고는 본건부동산 불하 공고에 있어 입찰자는 입찰가격의 기입을 표시할 것을 고시하였으며 단기 4286년 7월 8일 피고관하 인천출장소에서 동 부동산을 입찰할제 입찰서에 원매가격의 기입을 구하여 원고는 한국에 존재치 않은 화폐단위인 원으로써 원매가격을 30만원으로 기입하였으므로 결국 원고는 피고가 요구하는 입찰가격의 표시를 하지 않은것에 귀할 것이며 피고가 요구한 의사표시로 볼 수 없는 것이다 따라서 관재청장 및 피고는 입찰조건을 준수하지 않았다고 무효를 인정하였으므로 본건입찰은 귀속재산처리법 시행세칙 제14조에 의하여 당연히 무효일 것인데 원판결이 동제14조에는 여사한 경우에 무효로 한다는 규정이 없다고 설시한 것은 법률의 해석을 잘못한 위법이 있는 것이다 만일 원과 환을 동일시 한다면 입찰자는 항상 원으로 원매가격을 기입하여 경쟁입찰자가 무할 시 100분지 1의 화폐단위를 주장하여 부당한 이득을 취할 수도 있으며 오국에 존재치 않은 화폐단위로써 금액표시를 할 수 있다 불 또는 방로 기입하여도 무방하다는 논법이 있을 수 있으므로 여하한 면으로 보아도 본건 원고의 입찰표시는 의사표시로써 간주할 수 없어 무효인 것이다 제2 원판결은 직권 조사사항에 관하여 조사를 하지 않고 판결한 위법이 있다 행정관청의 행정처분은 그 성질상 쾌속히 확정되여야 하며 길게 불안정한 상태에 둘것은 원하지 않는다 따라서 위법한 행정처분에 대하여 일정한 소원 및 소송제기 기간을 두고 그기간내에 시정을 구할 것이며 그 기간경과후는 위법부당한 행정처분에 대하여도 소송에 의한 그의 구제를 구할 길을 쇄한 것이다 연이면 행정소송법의 입법정신과 취지에 비추어 행정소송법 제5조 제1항이 규정한 처분은 동법 제2조와 대조하여 고려할 시 재결처분 뿐만 아니라 그 행정처분도 포함한다고 해석해야 할 것이므로 동법 제5조 제1항에 의하여 그 행정처분의 사실을 안날로 부터 3개월내에 소송을 제기해야 할 것이다 그런데 일건 기록에 의하여 명백한 바와같이 본건 불하계약은 단기 4286년 8월 19일에 있었으며 원고는 동년 9월 2일의 시정을 구하고저 소원을 제기하였으므로 원고는 적어도 동일 본건 행정처분이 있은 사실을 지체하였음이 명백하다 그러므로 원고가 행정소송을 제기함에 있어서는 동일로부터 3개월 이내에 할 것인바 원고는 10개월이 경과한 단기 4287년 7월 28일에 비로서 소송을 제기 하였으므로 원심은 응당 직권으로써 차를 조사하여 본건 소송을 각하할 것인데 불구하고 원판결이 직권조사사항에 대하야 하등의 조사도 함이 없이 만연 판결을 한 것은 직권조사사항을 조사치않고 법률해석을 잘못한 위법이 있다 제3 원판결은 심리부진의 위법이 있다 행정소송은 당사자의 변론주의에 국한되지 않고 당사자가 주장하지 않는 사실에 관하여도 판단할 수 있는 것인바 피고는 결심후에 원고에 대한 임대차료 체납 및 입찰 소정기간내에 보증금을 납부하지 않는 즉 입찰조건을 준수하지 않은 사유를 발견 열거하여 변론재개 신립을 요청하였으므로 원심은 행정재판소의 사실심으로써의 최종심인 위치를 고려하여 중요한 관재상의 결격사유가 있다고 사료됨에 있어서는 변론재개를 허가하여 차에 대한 충분한 심리를 할 것임에도 불구하고 하등의 결정이 없이 막연히 차를 배척한 것은 원판결이 심리부진을 한 위법이 있다 할 것임. 서상의 이유로써 원판결은 도저히 파기를 면치못할 것으로 사료함이라 하였다 안컨대 원판결의 이유를 고찰하니 원심은 판시 경매입찰에 있어서 원고가 입찰금액의 표시를 환으로 하지 아니하고 원으로 하였다는 이유로 관재당국이 우 원고의 입찰을 무효로 인정하였으나 금액의 표시에 있어 환과 원은 동일시하여야 할 것이므로 우 입찰은 유효임에도 불구하고 피고가 이를 무효로 결정한 행정처분은 위법이라 단정하여 원고의 청구를 인용한 판결을 하였으나 종래 원을 화폐의 단위로 하여 왔으나 긴급명령 제13호 및 긴급금융조치법으로써 화폐개혁이 시행된 이후에는 동법에 의하여 종래의 화폐단위인 「원」화의 사용을 폐지하고 그 백배의 액에 해당한 「환」을 화폐의 단위명칭으로 사용하는 것이므로 동법시행 이후에는 법률상「원」은 화폐의 단위명칭으로 사용할 수 없음은 하등의 이론이 없을 것이다(현금에 있어서도 화폐계수상 「원」을 사용하는 예가 있으나 이는 구화폐시대의 금액을 표시하기 위하여 사용하는 것이오 현재 통용하는 화폐의 단위로써 사용하는 것은 아니다) 소론과 같이「원」과 「환」이 보통문서상 그 의의를 같이 사용한 예가 있고 또 자전등에서 동일한 의미로 해설되여 있다 할 지라도 법으로서 화폐의 단위를 구별하여 사용하게 되여 있을뿐 아니라 구화의 원과 신화의 환은 그 환산율에 있어서 100대1에 대등한 막대한 차이가 있고 또 구화를 표시하는 것인지 신화를 표시하는 것인지 구별하기 난하여 이를 추정함에는 그시마다 표의자의 의사를 추측하여야 할 것이므로 만약 이와 같이 한다면 일반 경제거래상 심대한 혼란을 야기할 것이 명약관화이므로 적어도 화폐의 단위명칭으로 사용함에 있어서는 원과환을 동일시 할 수 없다하여야 할 것이다 그러므로 원판결이 서상과 같은 판단을 하였음은 결국 전기 긴급조치법의 정신을 망각한 위법이 있다 할 것이요 논지는 이유있음에 귀착되므로 원판결을 파기하고 이를 원심으로 하여금 다시 심판시킴이 가하다 인정하여 행정소송법 제14조민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김갑수 허진 백한성 대리판사 한환진

업무상과실치사

4288형상186

선고

대법원

형사

판결

가. 형사소송법 제364조와 판결주문 나. 형사소송법부칙 제1조와 신구법의 적용관계

가. 공소심판법 주문에는 공소가 이유없으면 이를 기각하여야 하며, 공소가 이유있으면 원판결을 파기한 후 과형 또는 기타의 심판의 결과를 기재하여야 하고 그러치 아니하면 주문의 일부유탈의 위법을 면치 못한다 나. 신형사소송법시행전에 공소를 제기한 사건에는 구법를 적용하여 심판할 것이며 동 법 시행후에 공소를 제기한 사건에는 신법을 적용하여 심판할 것이므로 이에 위반한 법의 적용은 위법을 면치 못한다

형사소송법 제364조, 구형사소송법 제401조, 형사소송법부칙 제1조

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 부산지방법원 마산지원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 피고인을 단기 1년 장기 2년의 금고에 처한다 제1심 판결선고 전의 구금일수중 120일 원심판결 선고전의 구금일수중 90일을 우 본형에 각 산입한다 【이 유】 대구고등검찰청 검사장 대리 검사의 상고이유는 원심은 우 공소사실에 대하여 이를 증명할 증거가 없다는 이유로 무죄를 언도한것이니 이는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 믿는 바이다 즉 본건 기록을 정람하여 그 증거를 고찰컨대 (1) 제1심 공판정에서 피고인의 진술로서 진정성립이 인정된 검사의 피고인에 대한 피의자 신문조서(기록 제179정 내지 동 제187정)급 증인「 공소외 1」(동 제190 내지 동 제195정) 동 공소외 2(동 제201정 내지 동 제215정)동 공소외 3(기록 제216정 내지 동 제221정) 동 공소외 4(기록 제234정 내지 동 제274정)등의 각 증인 신문조서중 공소사실에 부합되는 진술기재(기록 제277정 내지 동 제238정) (2) 피고인이 제1심 공판정에서 그 내용을 인정한 사법경찰관 사무취급의 피고인에 대한 피의자 신문조서(기록 제81정 내지 동 제91정 동 제163정 내지 동 제173정 급 동 제277정 내지 동 제238정) 동 사무취급이 작성한 증인 공소외 5(동 제22정 내지 동 제23정) 동 공소외 6(동 제23정 내지 제30정)의 각 증인 신문조서 급 검증조서의 기재내용(동 제6정 내지 동 제11정) (3) 미제3 범죄수사국 본부조사관「 공소외 7」의 작성한 심리탐지기 시험결과보고서(동 제25정)급 의사 공소외 8 작성의 사체검안서(동 제9정 내지 동 제10정) 제1심 공판정에서의 공소사실에 부합되는 피고인의 진술의 일부기재 증인 공소외 2에 대한 증인진술조서중(기록 제288정 내지 동 제292정) (가) 사고당일 석반을 마치고 난 후 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11등이 래가하여 CID사무실에서 영화가 있으니 시람하러 가자고 하므로 증인과 증인의 매인 공소외 3과 함께 동인등이 타고온 찝차에 동승하여 구마산역전 시민극장 남성동지서 구마산금융조합 앞 십자로상에 이르렀을때에 5,6미돌 앞 전주옆에서 중노인이 우수를 들고증인등의 차를 향하여 정차식히는 것을 발견하고 동지점을 통과하자마자 자동차 동요가 심하여 증인의 몸이 움직이였으므로 행혀나 동인이 여하히 되였는가 싶어 질주하는 차뒤「새루로이도」문을 넘어다 보았으나 야간임으로 동인의 자태를 발견할 수 없었음니다 동지점으로 부터 약80미돌 지점에 지하였을 시에 도로수리 관계로 돌아오니 전술한 중노인을 발견한 지점에 두부에 피투성이가 되여 죽어있는 것을 목격 하였읍니다」라는 취지의 진술 (나)「자동차와 중노인과의 확실한 거리는 잘알 수 없으나 당시 중노인은 우수를 들고 앞으로 꾸구리고 있음으로 그 거리는 지척이였음니다」라는 취지의 진술 (5) 제1심에서의 검증조서의 기재내용(기록 제277정 내지 동 제238정) 등으로서 공소사실을 인정함에 기 증명이 충분함에도 불구하고 원심은 전현 제반증거를 배척할 하 등의 이유설명도 없이 무죄판결언도를 한 것은 채증법칙에 위배하여 사실오인을 범한 위법이 있음으로 원파결은 파기를 면치 못할 것이다」운함에 있다 먼저 직권으로써 심안컨대 (1) 형사소송법 제364조에 의하면 공소심은 심판함에 당하여 공소가 이유없다고 인정하는 때에는 판결로서 공소를 기각하여야하며 또 공소가 이유있다고 인정하는 때에는 원심판결을 파기하고 다시 판결할 것을 명하였다 그런데 원심판결에 의하면 원심은 다만 주문에서 무죄만을 선고하였을 뿐이요 원심판결을 파기하는 재판을 유탈한 위법이 있다 구 형사소송법하에 있어서는 공소심은 원칙으로 공소의 당부 여하에 불구하고 다시 판결하였다 즉 제1심 판결을 타당하다고 인정한 때라도 공소를 기각하는 판결을 함이 없었고 또 제1심 판결을 부당하다고 인정한 때라도 그 판결을 취소 또는 파기하는 판결을 함이 없이 무죄, 면소, 관할위반, 형의 면제, 형의 선고의 판결을 하여 왔으나 신형사소송법하에 있어서는 공소심은 먼저 공소이유의 당부를 심사한 연후에 공소가 이유없으면 이를 기각하고 또 공소가 이유있으면 원판결을 파기한 후에 공소심으로 하여금 다시 판결할 것을 전시와 같이 명문으로써 규정하였다 그러므로 소송 최종의 목적이요 총심리의 궁국의 결론인 주문의 유탈은 위법임으로 원판결은 이점만으로도 도저히 파기를 면치 못할 것이며 또 (2) 형사소송법 부칙 제1조에 의하면 동법시행전에 공소를 제기한 사건에는 구법을 적용할 것을 규정하였으므로 그 반면 해석상 신법시행후에 공소를 제기한 사건에는 신법을 적용하여 심판하여야 할 것임은 췌언을 요치 아니한다 할 것이다 그런데 기록중의 소송상 기재에 의하면 본건은 신형사소송법 시행후인 단기 4287년 11월1일 공소를 제기하였음이 명백하므로 본건은 당연히 신형사소송법을 적용 심판하여야 할 사건이다 그러함에도 불구하고 원판결에 의하면 원심은 형사소송법 부칙 제1조구형사소송법 제362조 후단을 적용하여 심판하였으므로 이 또한 위법을 면치 못할 것이며 그리고 마침 본건은 그 소추가 신구 양법시대에 선하여 시행된 것이므로 작성방식의 상이한 조서류가 혼재하여 있는 바 신구법 비교상 서류의 작성방식, 증거능력의 효력에 관하여 현저한 차이가있어 혹은 원심무죄의 원유가 그 효력의 오해와도 관련됨이 아닌가를 의심하지 아니할 수 없는 바 이므로 동 위법 역시 판결에 영향을 미친다고 함이 타당하고 따라서 원판결은 이점으로도 파기를 면치 못할 것이다 그러므로 본건상고는 결국 이유있음에 귀착하므로 형사소송법 제391조에 의하여 다음과 같이 원판결을 파기자판하는 이상 상고논지에 대한 판단을 생략하고 동법 제396조 제1항에 의하여 법원이 자에 직접 판결하건대 본원이 인정할 사실은 제1심판결의 적시사실과 동일하므로 동법 제399조, 제369조에 의하여 이를 전부 인용한다 증거를 안컨대 (1) 피고인의 판시경력 및 피고인이 판시업무에 종사하는 자인 사실은 원심 제1회 공판조서중 판시에 부합하는 취지의 피고인의 공술기재 부분에 의하여 이를 인정할 수 있고 (2) 피고인이 판시일시에 찝차에 판시 제인을 승차시키고 판시 속도로 판시 사고발생 장소를 통과한 사실은 제1심 제1회 공판조서중 속도의 점을 제외한 판시에 부합하는 취지의 피고인의 공술기재부분, 검사의 증인 공소외 4에 대한 진술조서 및 사법경찰관 사무취급의 증인 공소외 11에 대한 신문조서중 판시 자동차속도에 각 부합하는 취지의 동 증인등의 각 공술기재부분을 종합하여 이를 인정할 수 있고 (3) 피고인이 판시 경위하에 판시 일시장소에서 부주의로 인하여 자기의 운전하는 자동차로 피해자 공소외 12를 충결 전도케 하여 판시 사인으로 동인을 치사케 한 사실은 제1심 판사의 증인 공소외 2에 대한 진술조서 검사의 피고인에 대한 피의자 신문조서 및 증인 위리암지멕다오 동 공소외 2 동 공소외 3 동 공소외 4에 대한 각 진술조서, 사법경찰관 사무취급의 증인 공소외 5 동 공소외 13에 대한 각 신문조서의 각 공술기재중에서와 또 사무취급작성의 검증조서, 미제 3범죄 수사국본부 하-르드씸포손 작성의 심리탐지기 시험결과 보고서의 각 기재중에서 판시 사인의 점을 제외한 판시 사실에 각 부합하는 취지의 각 공술 기재부분,의사 공소외 8 작성의 사체검안서 기재중 판시 사인에 부합하는 취지의 기재 부분등을 종합하여 이를 인정할 수 있다 그러므로 이상에 의하여 판시범죄사실은 그 증명이 있다 할 것이다 법률에 비추건대 피고인의 판시 소위는 형법 제268조에 해당하므로 그 소정형중 금고형을 선택하고 피고인은 20세 미만의 소년이므로 소령령 제1조, 제8조 제1항에 의하여 우 형기 범위내에서 피고인을 단기 1년 장기 2년의 금고에 처하고 형사소송법 제57조에 의하여 주문게기의 각 미결구금일수를 본형에 각산입하기로 하고 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김갑수 허진 백한성 대리판사 한환진

행정처분취소

4288행상36

선고

대법원

일반행정

판결

가. 독립한 공격방법에 관한 증거의 존재와 판단유탈 나. 원고의 청구취지불비와 석명권의 행사

가. 원고등이 피고 보조참가인이 피고로 부터 귀속재산의 불하를 받음에 제하여 관계공무원에게 영향 또는 금전증회의 사실을 주장한 경우에는 피고의 행정처분의 취소를 좌우 할 수 없는 독립한 공격방법에 속한다 할 것이므로 이러한 독립한 공격방법의 주장과 동주장에 관한 입증이 존재할때도 불구하고 이에대한 판단을 결여함은 주장사실 및 증거에 대한 판단유탈의 위법인 것이다 나. (1) 공동원고가 일 동의 귀속건물을 각자구분하여 점거한 경우에는 각자가 그 점거부분에 대한 피고의 불하처분의 귀속를 구할 것이므로 자기 점거부분이외의 타원고 점거부분까지 전체적으로 취소를 구할것이 아니다 (2) 전시 청구취지에 대하여 심리법원은 석명권을 발동하여 민사소송법 제232조의 법의에 준하여 각자의 점거부분을 기초로하여 동 청구취지를 정정케하여 심리판단할 것이오 법원이 전연 원고 등의 의사를 불원하고 자구수정의 정도를 초월하여 임의로 그 청구취지의 범위를 변경함은 위법을 면치 못한다

행정소송법 제14조, 민사소송법 제137조, 제184조, 제227조, 제232

【원고 상고인겸 피상고인】 【원고, 피상고인】 【피고 상고인겸 피상고인】 서울특별시관재국장 (소송대리인 김창균) 【피고 보조참가인, 상고인】 최용학 (소송대리인 변호사 김남이) 【원 심】 서울고등법원 1954. 12. 29. 선고 54행98 【주 문】 원고 1 동 원고 2 동 원고 3 동 원고 4의 각 상고 및 피고의 원고 5 동 원고 6 동 원고 7 동 원고 8 동 원고 9에 대한 각 상고를 각하한다 원고 9와 피고간에 생한 상고비용은 피고의 부담으로 한다 원판결 주문 제3항을 제외한 기여의 원판결을 파기하고 이를 서울고등법원에 환송한다 【이 유】 원고 5 동 원고 6 동 원고 7 동 원고 8 소송대리인 김한영의 상고이유는 원고등은 원심에서 피고 보조참가인이 본건 재산을 불하받음에 있어 부정행위가 있음으로 이로 인하여 본건 불하처분은 마땅히 취소하여야 할 것을 주장하여(단기 4287년 10월 8일자 원고 준비서면 2장 이면 8행 이하 참조) 자 갑 제11호증의 1지 갑 제11호증의 4 급 제12호증을 증거로 내여 피고측도 기 성립을 인정하였음에도 불구하고 원심판결은 이에 대한 판단은 전연하지 아니하고 「원고등은 제2목록 재산(원고등이 권리주장하는 부분)에 관하여임차한 사실이 없다는 점은 자인하는 바 인즉 우 부분의 매각에 있어서 우선매수권이 없는 원고등은 동 부분에 대한 본건 불하로 인하여 침해당할 하등의 권리가 없은 즉 따라서 동 불하처분의 취소를 구할 하등의 이익이 없을 것이며 또 이미 불하가 된 본건에 있어서 그 연고권을 확증받을 이익도 없다고 인정하는 바이다」라고 단정하여 원고등의 청구를 기각하는 유일한 이유로 하였읍니다 그러나 전진과 여히 피고 보조참가인은 본건 불하에 있어 부정이 유함으로 기 불하는 취소되여야 할 하자이며 나아가서 관리권까지도 취소되여야 할 것이 마땅하므로 원고등이 임차권이 무하다 할 지라도 피고 보조참가인에 대하여 불하 급 관리권을 취소하면 원고등은 본건 재산에 있어 유일무이한 연고권자인 것이 확연함으로 원고등은 임차 급 불하를 받을 연고권자인 것이고 따라서 본건 청구를 하여 연고권을 확인받을 이익이 있는 것이다 연이 원심판결은 여차한 점을 간과하여 원고등의 주장과 그 입증에 대하여 판단을 유탈함은 심리미진 급 이유불비의 위법이 유한 것이다 운함에 있고 피고소송대리인 김창균 및 피고 보조참가인 소송대리인 김남이의 상고이유는 (1) 원판결이유 전단에 「…기여 부동산에 관하여서는 기 소유에 속한다는 사실을 인정할 만한 하등의 증좌가 없고 또 우 기여 부동산에 관하여 피고가 그 주장의 증거로 하는 즉 우 최용학이가 단기 4278년 10월 25일경 군정청재산 관리관에게 본건 부동산을 보고하였다는 사실은 차를 인정할 만한 하 등의 증좌가 없으나 당사자간 성립에 다툼 없는 갑 제6호증 급 을 제6호증의 기재내용을 종합하면 동 최용학이가 단기 4281년 12월 8일 서울특별시 귀속사업처장에게 본건 부동산을 동인이 관리하는 우 기업체 신정약품공업 주식회사 재산목록에 추가하고저 신청하였다는 사실은 인정할 수 있는 바 그러나 당시 동 처장이 차를 승인하는 행정처분을 하였다는 하 등의 증좌가 없는 즉 타에 별단의 사유가 없는 본건에 있어서 동 신청만으로 인하여 동 부동산이 동 기업체의 소속재산이라고 할 수는 없다고 인정하는 바이다」라고 하여 결국 충정로 2가 182번지의 5 대지 급 지상건물은 신정약품주식회사 기업체 소속이 아니라고 사실인정을 하였으나 을 제4호증 신정약품주식회사 등기부 등본에 의하면 본점 소재지가 충무로 2가 182번지로 되여 있고 공문서인 을 제8호증 말미에 전기 부동산은 서기1945년 11월 30일부 사업장 신정약품공업 주식회사 관리인 최용학전에 부여된 관리 운영허가장에 기준이 되는 재산목록중에 확실히 포함되여 있음을 해 기록과 대조하야 증명함이라는 경기도 재산관리처 관리운영과장 최점석의 증명에 의하여도 본건 부동산이 명백할 뿐 아니라 기업체 소속재산은 부동적으로 그 기업체에 속하여 있는 것이고 신청이나 또는 차를 승인하는 행정처분이 있어야만 그 기업체에 속하게 되는 것이 아님은 상식적 판단을 기다릴 것도 없이 명약관화함에도 불구하고 기업체 재산이 아니라고 인정한 원심의 사실인정은 채증가치 판단에 오탁를 범하지 않이 하였으면 채증법칙에 위배된 것이다 (2) 원심판결이유에 「설령 본건 부동산 전부가 동 기업체의 소속재산이라고 할 지라도 운운하고」…타에 별단의 사유가 없는 본건에 있어서 본건 부동산중 우 임차부분의 사용은 우 기업체의 운영에 직접 지장을 주는 것이 않임을 인정할 수 있는 바니다」라 하고 그 증거로써 갑 제1호 2호 10호증을 채증하였으나 이는 공문서인 을 제6호증의 증거내용을 무시하였을 뿐아니라 기업체 운영상 일시 필요에 의하야 사원사택으로 하였다하면 그것이 과연 기업체 운영상 필요하였느냐 또는 직접 지장을 주는 부동산이냐 아니냐 등을 충분히 심리한 후 인정하여야 할 것임에도 불구하고 일시 원고등이 거주하였다 하여 직접 지장을 주는 것이 아니라고 속단한 것은 심리부진의 위법이 있다 아니할 수 없읍니다 운함에 있다 먼저 직권으로써 본건 상고 적부 문제에 관하여 심안컨대 (1) 원고등 소송대리인 김한영 제출의 상고장 기재에 의하면 상고인의 표시로 원고 5 동 원고 6 동 원고 7 동 원고 8의 4인만을 표시하고 불복의 정도로 원판결 전부에 대하여 불복한다 하였으며 동 상고장 다음에 상고인으로 표시하지 아니한 원고 1 동 원고 2 동 원고 3 동 원고 4의 소송위임장까지 제출하여 있음으로 동 원고 4인도 상고한 것으로 볼 것인 바 민사소송법 제396조에 의하여 상고심 소송절차에 준용되는 제367조 제2항 소정의 기재요건인 상고 당사자의 표시를 결하였을 뿐 아니라 동 상고장에는 상고이유의 기재가 없고 또 원고등 대리인의 제출한 상고이유서에 의할지라도 동 이유서는 상고장에 표시될 원고 5 동 원고 6 동 원고 7 동 원고 8에 국한한 내용에 불과하고 원고 1 동 원고 2 동 원고 3 동 원고 4에 대한 상고이유의 기재가 없으며 (2) 피고제출의 상고장에 의하면 피고는 원고 5 동 원고 6 동 원고 7 동 원고 8 동 원고 9에 대하여도 이를 피상고인으로 표시하여 상고하였으나 원판결에 의하면 원고 5 동 원고 6 동 원고 7 동 원고 8 동 원고 9에 대하여는 피고의 요구대로 동 원고등의 청구기각 즉 피고승소의 판결이 있었으므로 본건 경우에 있어서는 상고제도의 본질상 승소판결에 대한 상고를 허용 할 수 없다 할 것이며 설사 그러치 않다 할 지라도 동 상고장 기재에 의하면 불복의 정도로 피고패소 부분에 한하여 불복한다 하였음으로 이와 전시 피상고인 표시가 서로 모순될 뿐 아니라 피고 및 보조 참가인의 상고장에는 물론이고 피고 및 피고 보조참가인 제출의 상고이유서에는 원고 5 동 원고 6 동 원고 7 동 원고 8 동 원고 9에 대한 부분의 상고이유의 기재가 없다 따라서 전시 (1) (2)의 상고는 모다 부적법 또는 이유서 불제출로 행정소송법 제14조민사소송법 제396조를 각 적용하여 동 각 상고를 각하하는 바이며 원고 9와 피고와의 관계에 있어서는 동 원고는 상고한 바 없고 전시 피고의 상고 각하로 동 소송은 완결된다 할 것이므로 행정소송법 제14조민사소송법 제95조제89조를 적용하여 상고비용은 피고의 부담으로 할 것이다 다음으로 원고 5 동 원고 6 동 원고 7 동 원고 8 소송대리인 김한영의 상고이유에 관하여 심안컨대 본건 기록중의 단기 4287년 10월 8일 원심접수 동 대리인 제출 준비서면에 의하면 행정행위에 있어서 하자가 유할시는 취소의 원인이 되고 그 하자를 허위착오 사기 회뢰 기타 범죄가 될 행위에 기인하였음이 증명되는 때에는 당연히 취소의 원인이 된다 할 것인 바 본건에 있어서 피고 보조참가인은 피고로 부터 본건 부동산의 불하를 받음에 제하여 관계공무원에게 향응과 금전을 증뢰한 것을 공무원 자신이 감찰위원회 조사시에 자백하였음이 취기한 감찰위원회 관계기록에 의하여 명백하여 전시 취소 원인되는 하자있는 행정행위임이 충분히 입증되므로 이 점에 의할지라도 본건 불하처분은 취소를 면치 못할 것이라는 취지가 명기되어 있고 또 원심 단기 4287년 10월 13일 구술변론조서 기재에 의하면 우 원고등 대리인은 동 준비서면 기재사실을 진술한 후 이에 대한 증거로 갑 제11호증의 1 내지 4, 갑 제12호증을 제출하였음이 역연하다 그런데 원심판결에 의하면 원심은 전시 원고등의 주장사실을 사실적시란에 기재하였을 뿐이요 동 주장사실 및 동 증거에 대하여 판단을 결여하였다 그러나 원고등의 우 주장은 원판시 원고 등의 타 주장사실에 의존치 않고 본안에 관하여 단독으로 원고의 청구를 유지 할 수 있는 소위 독립한 공격방법이라 할 것이므로 타에 특단의 법적 사유가 없는 본건에 있어서는 이를 판단하여 배척한 후가 아니면 우 원고등의 청구를 기각할 수 없다 할 것이다 그러함에도 불구하고 원심이 이점에 대한 사실 및 증거판단을 유탈하고 원판시 이유 만으로써 원고 5 동 원고 6 동 원고 7 동 원고 8의 청구를 기각하였음은 이유불비가 아니면 심리부진이라 할 것이므로 논지는 이유있고 원판결은 도저히 파기를 면치 못할 것이다 다음으로 피고 소송대리인 김창균 및 피고 보조참가인 소송대리인 김남이의 원고 1 동 원고 2 동 원고 3 동 원고 4에 대한 상고이유에 관하여 심안컨대 (1) 원심판결에 의하면 기여의 부동산(원판결 제1호 목록 182번지의 5 부동산)에 관하여는 기업체 소유에 속한다는 사실을 인정할 만한 하등의 증좌가 없다 판시하였으나 성립에 다툼이 없는 을 제8호증인 경기도 재산관리처 관리운영과장 최점석 작성의 보고공문 말미 부기에 의하면 전기 부동산이 서기 1945년 11월 30일부 사업장 신정약품공업 주식회사 관리인 최용학에 부여된 관리운영허가장에 기준이 되는 재산목록중에 확실히 포함되어 있음을 해 기록과 대조하여 증명한다는 취지의 증명문이 있는 바 그의 취사 여하는 별론이라 할 지라도 여사 증거자료가 엄존함에도불구하고 하등의 증거가 없다하여 동 증거에 대한 취사의 조치를 명시치 않고 원고 1 동 원고 2 동 원고 3 동 원고 4의 청구일부를 인용하였음은 이유불비가 아니면 심리부진의 비난을 면치 못할 것이요 따라서 논지는 이유있다 할 것이며 또 (2) 원판시 이유에 의하면 원심은 (가) 증거에 의하여 해방후 기업체인 신정약품공업 주식회사가 본건 부동산을 점유사용한 사실이 없는 사실 (나) 원고 1 동 원고 2 동 원고 3 동 원고 4가 원판결 제1목록 부동산을 피고로 부터 분할임차 거주한 사실 (다) 원고 5 동 원고 6 동 원고 7 동 원고 8등이 계속 입주한 사실 등을 인정하고 동 사실등을 인용하여 별단의 사유가 없는 한 본건 부동산중 우 임차부분의 사용은 우 기업운영에 직접 지장을 주는 것이 아니라고 사실을 확정하였다 그러나 원고등의 우 임차 거주사실 또는 계속 입주사실의 적부문제 그 자체도 본건 계쟁대상중에 포함되어 있다 할 것이므로 동 사실만을 인용하여 기업체 운영에 지장이 없다고 속단함은 조계라 할 것이며 우 지장유무는 동 기업체의 자금사업상태 범위 기타 제반사정을 증거에 의하여 검토한 후가 아니면 용역히 인정하기 어렵다 할 것이다 왜냐하면 해방후의 귀속재산 점거에 있어서도 과도적 현상으로 일시 혼란상태를 정하여 무권원에 의한 점거등이 허다 하였을 뿐 아니라 기록에 의하여 간취 할 수 있음과 같이 본건에 있어서는 현재 원고 5 동 원고 6 동 원고 7 동 원고 8등이 임대차계약 없이 본건 부동산을 점거하고 있는 사실은그 간의 소식을 말하는 일례라 할 것이요 따라서 원판시 임차거주 또는 계속입주가 반드시 적법한 것이라고 단정함을 불허하기 때문이다 그러므로 기업체 운영에 대한 지장 유무에 대하여 상세한 심리와 증거에 의존치 않고 판시이유만으로서 이를 단정하였음은 결국 이유불비가 아니면 심리부진의 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유 있다 따라서 전시 (1) (2) 점에 의하여 원고 1 동 원고 2 동 원고 3 동 원고 4에 대한 원고등의 청구를 인용한 부분의 원판결은 파기를 면치 못할 것이다 끝으로 직권으로써 심안컨대 원고등의 소장에 의하면 청구취지로 피고는 원고등에 대하여 소장 별지 목록 제1,2호 부동산에관하여 단기 4286년 8월 14일 피고 보조참가인 최용학에게 불하한 행정처분의 취소를 구하였고 원심 또한 이를 그대로 허용하여 전 원고의 공동 청구취지로 판시하여 다수 원고가 서로 자기 거주부분 이외의 무관계한타 원고 거주부분에 대한 불하처분까지 취소할 것을 소구한 것으로 하였으나 원심검증조서 기재에 의하여 명백함과 같이 본건 부동산은 원판결 제1, 제2목록의 것을 막론하고 원고등이 각자 일정한 방실 및 그에 수반하는 대지를 각 구분점거하고 있어 원고 각자가 단독으로 그 점거부분에 국한하여 가분적으로 불하처분의 취소 연고권 확인등의 청구를 할 수 있는 소위통상 공동소송(주관적 소송병합)에 속하고 판결의 결과가 합일적으로만 확정함을 요하는 소위 필요적 공동소송이 아니라 할 것이므로 원심도 여사한 경우에 석명권를 발동하여 민사소송법 제232조 등의 정신에 준하여 동 청구취지를 각자의 점거부분을 기초로 하여 원고 개별적으로 구별 정정케 한 연후에 심판을 수행함이 타당하고 전연 원고등의 의사를 불원하고 자구수정의 정도를 초월하여 청구의 범위를 변경함과 같은 조치는 위법이라 할것이오 우 청구취지 무수정 조치는 원판결 전체에 영향을 및인다 할 것이나 본건 각 상고는 그 불복의 한도(원판결 주문 제3항의 청구기각 부분은 적법한 쌍방 각 상고인의 누구의 범위내에도 속하지 아니하므로 제외)에 따라 모다 이유 있음에 귀착한다 할 것이므로 우 제외한 이외 부분의 원판결은 이 점에 있어서도 파기를 면치 못할 것이다 그러므로 이상을 요약하면 원고 1 동 원고 2 동 원고 3 동 원고 4의 제기한 각 상고 피고의 원고 5 동 원고 6 동 원고 7 동 원고 8 동 원고 9를 상대로 제기한 상고는 모다 부적법 또는 상고이유서 불제출로 각하 원고 9는 자신이 상고한 바 없고 피고의 동 원고에 대한 우 상고각하로 소송완결되어 원심판결확정 원판결 주문 제3항의 원고 1 동 원고 2 동 원고 3 동 원고 4에 대한 일부 청구기각 판결은 원고 5 동 원고 6 동 원고 7 동 원고 8의 각 상고 및 피고 피고 보조참가인의 원고 1 동 원고 2 동 원고 3 동 원고 4에 대한 각 상고의 각 범위외에 속하므로 전시 상고각하로 원심 동 판결부분 확정되었고 결국 원고 5 동 원고 6 동 원고 7 동 원고 8 피고에 대한 상고와 피고 피고 보조참가인의 원고 1 동 원고 2 동 원고 3 동 원고 4에 대한 상고만이 적법하여 그 상고 불복범위내에 속한 원판결을 부당하다 하여 파기할 것이므로 행정소송법 제14조민사소송법 제407조에 의하여 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 이를 파기 환송하기로 하고 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

허위공문서작성등,허위공문서작성행사,사기

4288형상157

선고

대법원

형사

판결

가. 구 형법의 연속범, 견련범과 신구법의 비교 나. 범인에게 유리한 법의 적용

가. 구 형법의 연속범, 견련범은 그 수개행위 중 가장 법정형 또는 범정이 중한자의 일죄로 하여 처단하는 것이므로 그 수개행위는 총괄적 일죄이고 독립한 수개의 죄가 아니므로 그어느 일부에 관하여 법률의 변경이 있는 경우에도 그 각개의 죄에 대하여 신구법의 형을 비교할 것이 아니오 먼저 그 행위중 가장 형이 중한 자의 일죄로 한 후에 신구법의 비교를 하여야 한다 나. 신형법의 경합범에 있어서는 상상적 경합범을 제외하고 연속범, 견련범을 막론하고 일체 이를 인정하지 아니하고 그 행위를 수개의 죄로하여 경합가중하는 것이다

구 형법 제55조, 제54조 제1항 후단 , 형법 제40조, 제227조, 제135조, 형법부칙 제3조, 제6조

【상고인, 피고인】 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 대구고등법원에 환송한다 【이 유】 피고인 양명 변호인 김종근의 상고취의 제1점 원판결이유에 의하면 타방 피고인 1은 업무상의 지위를 이용하여 연도말이니 간유대금 지불절차를 조속처리하라는 지를 명령하여 부하직원인 전시 공소외 1, 공소외 2, 동소 계리주임 공소외 3등으로 하여금 국고금 지출에 필요한 물품주문서 납품보고서 증빙서등 각 공문서 해당란에 최저입찰자인 공소외 4에게 기 입찰가격으로 전시 물품수량이 낙찰된 양으로 허위기입케 하여 동 피고인이 해서류(증 제14호)에 결재 날인하므로써 행사의 목적으로 기 직무에 관한 허위공문서를 순차 작성하고 동일 기정을 모르는 부하직원 공소외 5로 하여금 공소외 4를 가장하는 피고인 2와 동도 경상남도 국고지출소에 이르러 동 지출소장 공소외 6에게 우 기 허위공문서를 일괄제출하여 운운이라고 설명한 후 신구형법의 경중을 고안컨대 재판시 법이 경하지 않으므로 행위시 법에 의하여 허위공문서 작성의 점은 구 형법 제156조 제1항등을 각 적용하여 처단하였으나 판시 물품주문서 납품보고서 증빙서 등에 피고인 1이 결재날인한것이 과연 공무원이 기 직무에 관하여 행사의 목적으로써 공무소 우는 공무원의 인장 우는 서명을 사용하여 허위의 문서를 작성한 것에 해당 여부를 검토컨대 (1) 전기 문서등은 피고인 1의 명의로서 작성한 것이 아니므로 환언하면 피고인 1은 전기 각 문서의 작성명의인이 아니므로 피고인 1의 결재인이 있다 하더라도 전시 공무원의 인장을 사용하여 작성한 문서라고는 할 수 없다 (2) 전시 문서중 증빙서라 함은 하자를 지칭함인지 판문상기 내용을 전혀 알 수 없으므로 차를 공문서라고 속단할 수 없음은 물론이다 우 (1) (2)와 여함에도 불구하고 원심이 차에 대하여 판시 법조를 적용처단함은 의율착오의 위법이 있다 제2점 원판결에 의하면 허위공문서작성의 점은 구형법 제156조 제1항제60조(피고인 2에 대하여는 구 형법 제65조 제1항)에 동행사의 점은 구 형법 제158조 제1항제156조제155조 제1항제60조에 배임의 점은 구 형법 제247조제60조(단 피고인 2에 대하여는 구 형법 제65조 제1항)에 각 해당하는 바 우 허위문서작성은 연속범이며 또 공문서문의 일괄행사는 일개의 행위로서 수죄에 해당하고 이상 허위공문서작성 동 행사배임은 순차로 수단결과에 관계있으므로 구 형법 제55조제54조 제1항 전후단제10조에 의하여 범정이 최중한 허위공문서인 증빙서의 행사일죄로 하여 기 소정 형기범위내에서 처단할 것이고 재판시법에 의하면 각 허위공문서 작성의 점은 각 형법 제227조제30조제40조(단 피고인 2에 대하여는 형법 제33조)동행사의 점은 각 형법 제229조제227조제30조(단 피고인 1에 대하여는 형법 제135조)에 배임의 점은 형법 제355조 제2항제1항제30조(단 피고인 1에 대하여는 형법 제135조 피고인 2에 대하여는 형법 제33조)에 각 해당하는 바 우 배임죄 소정형중 징역형을 선택하고 이상의 형법 제27조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호제50조에 의하여 범정이 최중한 허위공문서인 증빙서 행사의 죄의 소정형에 경합가중한 형기범위내에서 처단할 것인 바 형법부칙 제1조형법 제50조에 의하여 우 신구법간의 경중을 고안컨대 재판시법이 경하지 않음으로 형법 제1조에 의하여 행위시법에 의하여 피고인 양명을 각 징역 1년 6월에 처하고」라고 설명하여서 판시 소위에 대하여 먼저 신 형법 소정의 경합가중을 한 후 신구형법의 형의 경중을 비교하여 행위시법을 적용처단하였으나 신 형법부칙 제3조에 의하면 본법 시행전에 범한 죄에 대하여는 형의 경중에 관한 것이 아니드라도 범인에게 유리한법을 적용한다 라고 하였으므로 판시 소위에 대하여는 처음부터 피고인에 유리한 구 형법 제54조제55조를 적용할 것이요 신형법 제37조제38조등의 적용으로 부터는 전연 제외된 것이 분명함에도 불구하고 원판결이 전기와 여히 경합범 가중을 한 것이 첫째 위법이며 우와 여히 불법가중한 형을 기초로 하여 신구형을 비교한 결과 행위시법이 경하다고(우 불법가중만 아니면 재판시법이 경하다) 오인함으로써 행위시법을 적용 처단함은 둘째 위법이다 환언하면 신형법 시행전에 범한 본건 행위에 대하여는 가정적으로 신법 소위 경합범의 규정을 적용할 대상이되지 않음에도 불구하고 원판결이 판시 소위에 대하여 경합범으로 논단한 후 신형법 부칙 제2조 제4항을 적용함은 의율착오의 위법이 있다함에 있고 동 추가 상고취의는 원심공판조서에 의하면 피고인 1은 판시 간유 구입원가는 전연부지하고 기 애서되는 상피고인 2의 납품을 무조건 구입한 후 기 요구하는 가격으로 지불할 것을 결재한 것에 불과하므로 피고인 1은 상피고인 2에게 판시 금 14만 6천 3백환을 이득케 하고 국고에 동액의 손해를 가한 점은 전연정을 부지한 것이 분명하다 피고인 1은 단지 여서 피고인 2의 납품에 대하여 철저한 심사를 하지않고 무조건 수입한 것에 불과한 즉 아즉 범죄를 구성하였다고 속단할 수 없다 피고인 1의 원심이외의 공술에 있어서 우와 상반되는 점도 불무하나 차는 애서 피고인 2의 범죄의 감면을 염원하는 나머지 애서의 죄책까지 자담한 것에 불과하다 피고인 1은 전후 29년간 형무관 생활을 한 일사로만 보드라도 지극히 근엄청렴한 인격자임을 규지할 수 있고 일건 기록중 피고인 1이 판시서류에 결재날인할 때에 차를 회피 또는 주저하였다는 취지의 공술기재등으로 보아서 피고인 1은 자기본의가 아니면서 기처 급 애서의 요청에 끌리여서 부득기 전기와 여히 피고인 2의 납품을 수입한데 불과하며 차점에 대한 명확한 신증거로서 증인 마포형무소장 공소외 7 서울형무소장 공소외 8등의 신문을 신청한다 우 형사소송법 제413조에 의하여 진술한다 함에 있다 우선 상고취의 제2점에 관하여 고안컨대 구 형법의 연속범 견련범은 그 수개행위중 가장 법정형 또는 범정이 중한 자의 일죄로 총괄하여 처단하는 것이므로 그 수개행위는 우 총괄한 일죄의 일부에 불과하고 독립한 수개가 아니라 할 것이며 신형법에 있어서는 상상적 경합범을 제외하고는 연속범 견련범을 막론하고 일체 이를 인정치 않고 그 각 행위를 수개의 독립한 범죄로 보아 이를 경합범으로 하여 가중키로 되였다 그리고 구 법에 의한 연속범 견련범의 적용은 신법에 의한 경합범 가중에 비하여 피고인에게 유리하고 또 신법부칙 제3조의 법의에 적합하다 할 것이다 그러므로 연속범 견련범이 그어느 일부에 관하여 법률에 의하여 형의 변경이 있는 경우에도 이를 분할하여 신구법의 형을 비교할것이 아니고 먼저 그 각 행위 중 가장 형이 중한 자의 일죄로 한후에 신구법의 형을 비교하여 경한자에 따라 그 적용법조를 정할것이오 그 총괄전의 각 행위를 분할하여 각각 비교할 것이 아니며 서상과 같이 적용법조를 비교결정한 후에 비로소 신법 부칙 제6조에 의한 경합가중에 이르러야 할 것이다 그런데 원판결에 의하면 피고인등에 대하여 형의 비교전에 연속범, 견련범등의 일죄로 총괄한 조치는 타당하나 신법에 관하여 경합가중한 후의 형으로써 비교하였음은 형기 범위에 차이가 생케되는 전설시 이유에 배치되는 바이다 그리고 허위공문서작성은 상상적 경합범이 아니요 구법의 연속범에 해당하므로 신법 제40조를 적용하였음은 위법이다 즉 본건에 있어서의 신구법의 형의 비교는 전술한 구법에 의한 연속범 견련범으로서 총괄 일죄인 허위공문서 행사일죄에 국한하여 이를 비교하여 동죄에 대한 적용법조를 결정하면 족하고 원판시와 같이 경합가중후 형의 경중을 비교할 것이 아니다 우 위법을 판결에 영향을 미칠 것이므로 결국 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다 이여의 논지에 대한 상술을 생략하고 다시 심판케 하기 위하여 형사소송법부칙 제1조구 형사소송법 제447조동 제448조의 2에 의하여 본건을 파기 환송키로 하고 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

업무상횡령배임

4288형상192

선고

대법원

형사

판결

사실의 오인 또는 법령적용의 착오와 상고이유의 존부

사실오인 또는 법령적용의 착오가 있다하드라도 이것이 판결에 영향을 미치지 아니할 경우에는 그 판결을 파기할 상고이유 되지 못하는 것이다

형사소송법 제838조

【상고인, 피고인】 【원심판결】 제1심 광주지방법원, 제2심 광주고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다 【이 유】 피고인 변호인 양병일의 상고이유 제1점 판시 제1사실 (1) (2) (3)을 유죄로 단정한 원심판결은 6.25 9.28수복후의 면행정의 실정 특히 본건 회천면이 장기간 완전수복을 못 본 일부 적성지구였다는 점을 망각하였음. 피고인 급 면직원 기외 면 사회단체 간부등이 거개가 대농가이요 퇴비녹비 생산에 있어 우량농가이라는 점은 농촌의 실정을 지체하는 자로서는 공지의 사실임에도 불구하고 해당 비료량을 부락을 통하지 않고 사무편의상 면에서 직접 배급하였을 뿐인데 막연 수배대상자가 아니라는 전제하에 횡령죄로 단정한 것은 사실오인과 벌률적용의 착오임을 불면하며 제2점1, 원심판결은 제1심 판결에 있어 무죄로 한 것을 판시 제2 사실 (1) 단기 4284년도 갑류 제2기분 토지수득세 중 430팔을 사기하였다고 단정하고 있으나 본건 임시토지 수득세법이 공포된 일자가 단기 4284년 9월 25일 동법시행령 공포일자가 동년 10월 6일(대통령령 제539호)인 바 본법 실시 운영절차가 당면에 지시된 것은 동년 10월말경이 었음은 상식적으로 참작 할 수 있을 것임 2. 본법실시 당초이므로 법운용상 다대한 의문이 있었으나 사무추진중 군수 급 세무서장으로 부터 납액보고가 시급하다는 최촉이 있었고 또 동법 제23조 제1항 「과세표준이 될 토지의 수확량은 그 토지의 임대가격의 기준이 될 수확량으로 한다」는 규정도 있어 「토지등급별 평당수확량을 규준으로 면내 농지적 및 총임대가격과 등급별지적에 의하여 산출된 세액」 정조 3486팔을 보고하게 되었음 3.기후 동년12월 상순경 개인별 산출이 끝나 총세액을 일응 집계하였든 바 전항 보고량에 비하여 502팔 16키로가 증가 되었으나 차량을 직시 세무서장에게 보고치 못하였음은 기수자에 대하여 자신이 없었음 4.동년 12월 20일경 세무서장으로 부터 당초 보고에 의한양으로 확정통지가 있었고 익년4285년 1월 중순경 세무서장으로 부터 추가할당통지가 있어 양자를 납부하였으나 물론 동법 제23조 제2항제3항제24조제28조의 절차도 없었음 5.원심판결은 면직원이 세액을 결정하는 것으로 오인하고 있으나 본법 세액결정은 동법 제23조에 규정한 바와 여히 정부(세무서)가 결정하는 것이요 정부(세무서)가 본면 단기 4284년도 갑류 제2기분 토지수득세량을 3천5백49팔으로 결정통고한 것은 동면 경지면적 작황 당해 세무서내 각면 평균수확량등을 감안하여 책정한 것이므로 지극타당한 양이요 초과징수량 430팔가 생한 것은 법실시 당초가 되어 사무미숙과 착오에 기인한 것이요 차량은 임시수득세법 제24조제28조동법시행령 제20조제21조제38조의 절차를 거처 각 납세자에게 환부하여야 할 것이었으나 피고인은 면의회 각리장.반장 및 납세의무자회의 결의에 쫓아 동면 초급중학교 설립기금에 충당한거인데 원심판결은 국가에 손해를 끼치고 「제3자로 하여금 재산상 불법의 이득을 입게 하고」라고 판결한 것은 사실을 오인한 동시에 법률적용의 착오가 있음 제3점 판시 제2사실 (2) 단기 4286년도 제2분기 토지수득세 초과수납분 70팔도 제2점 동단 제4점 본건이 경찰로 부터 수사입건된 동기가 순전한 정치적이었다는 점을 지적 아니할 수 없음. 피고인이 정치적으로 불편무당한 자이므로 5.20민의원 총선거에 있어 소위 자유당 공인입후보자를 후원하지 아니 하고 당시는 야당 현재는 민주당 보성군출신 김성복 의원을 지지하였다는 이유로 선거직후 5월23일 구속되었는데 피고인은 김성복의원을 지지한 것도 아니었는데 오해로 입건기소되었다는 점을 양지하여 주시옵고 제5점 피고인의 소위가 찬양할 바는 못된다 하드라도 현하 일선면장의 실정에 조감할 때 동정할바 적지 않는데 제1심에서 벌금 2만환에 판결한 것을 파기하고 실형 8월에 처한다는 것은 양형부당으로 사료아니할 수 없음」이라 함에 있다 심안컨대 전시 상고이유 요지는 피고인외 면직원은 비료수배 대상자이 었다는 점 판시 제2의 (1) 정조 430팔은 납세자에게 반환 할 것이라는것. 양형부당이라는 것 등을 드러 원판결을 비의함에 있으나 비료수배 자격여부와 정조 귀속여부에 관하여는 원심이 적법한 증거에 의하여 판시와 여히 사실인정을 한것이며 양형부당의 점에 관하여는 일건 기록을 정사하여도 형의 양형이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유있음을 발견 할 수 없으므로 상고논지는 이유없다 다시 직권으로 조사하니 원심은 판시제2의 (1) 사실을 사기로 인정하고 당해 신구법조에 의하여 형의 경중을 비조한 결과 경한 신법을 적용하여 소정형중 징역형을 선택하고 경합가중한 후 범정이 가장 중한 판시 제2의 (1) 사기죄 소정형에 의하여 처단한다 하였으나 우 사실은 사기로 볼 것이 아니고 업무상 배임으로 보는 것이 타당할 것인 바 이는 범행 후 법률의 변경이 있는 경우이므로 행위시법에 의하면 구 형법 제247조에 재판시법에 의하면 형법 제356조에 각 해당하는 바 형의 경중을 비조한 결과 신법이 경하지 아니함으로 형법 제1조에 의하여 행위시법에 의할 것 인바 이와 판시 제1의 (1) (2) (3) 및 동제2의 (2)의 각 업무횡령과는 형법부칙 제6조에 의하여 형법 제37조의 경합범이므로 동 제38조동50조에 의하여 범정이 가장 중한 판시 제2의 (2) 업무횡령죄에 경합가중한 형기범위내에서 처벌할 것이나 법정형이 동일하여 결국 판결에 영향이 미치지 아니하므로 원판결을 파기치 아니하고 형사소송법 제390조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

국가보안법위반,살인,불법체포,불법감금,주거침입,강도,도주,병역법위반

4288형상216

선고

대법원

형사

판결

공판에서의 증인신문조서와 증거판단의 유탈

제1심 법원이 조사한 피해자등의 피살광경을 목격한 증인등의 신문조서가 엄존함에도 불구하고 동 증거에 대한 판단없이 또 반증없이 다만 살인점을 인정하기에 족한 증거가 충분치 못하여 결국 증명이 없음에 귀착한다는 이유로 무죄판결을 하였음은 증거판단의 유탈의 위법이라 아니할 수 없다

형법 제48조, 형사소송법 제307조, 제383조제12호

【상 고 인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 피고인의 상고를 기각한다 살인에 대한 무죄의 원판결을 파기하고 본건을 대구고등법원에 환송한다 【이 유】 피고인의 상고이유는 원심이 인정한 범죄사실중 국가보안법위반, 절도, 강도, 불법감금, 체포에 대하여 (가) 피고인은 6.25이후 전시 경남 하동군 금남면에 북한인민군이 불법주둔 하였을 당시 동면 치안대의 강제동원령으로 인하여 부득이 동대의 1취사부로서 강제노동에 복종하였다는 점과 동면 인민위원회에서 강제로 동원당하여 동면소재 공소외 1 정미소에서 약20일간 강제노동을 당하다가 동년 음8월 12일에 해제되여 본가에 귀가하였다는 점은 제1심에서 사실대로 시인하였든 것입니다 연이나 6.25당시 좌익도당들의 강제명령에 의하여 본의아닌 부역행위를 하게 되였음은 하인이라도 불가피 하였음은 자타가 공인하는 바이며 피고인은 국군수복후 11월하순경 자진하여 경남하동경찰서 금남지서에서 부역행위를 솔직히 고백 자수하므로써 법적조치로서 사건이 완결 되였으므로 재론의 여지가 없다고 봅니다 (나)원심이 무죄로 인정한 살인죄에 대하여 원심은 피고인이 단기 4283년 8월 초순경 금남면 덕천리에 거주하는 문모를 살해하였다고 인정한 제1심 판결에 대하여 차는 증거없으므로 무죄로 판결하였음은 당연한 사실이옵고 (다) 원심이 인정한 병역법 위반에 대하여 피고인은 1.4후퇴당시 경남 사천군 서포면에 거주하는 친족집에서 당분간 유숙하다가 식생활이 곤란하여 동면 금률리 거주 공소외 2가에서 고용인으로 있는 동안에 병역에 관한 수속절차등을 태만히 하여 병역법을 위반한 것은 사실이오나 당국에 자수하여 병역수속을 완비하고 고향인 금남면 진정리에로 귀가도중에 사천군에 주둔하는 육군 502 특무대에 근무하는 공소외 3이 피고인이 병역을 기피한 사실을 탐지하고 동인이 금 150만원(구화)을 가지고 오면 기피사실을 무사히 처리하여 주겠다하기에 피고인은 우금을 준비코저 백방으로 노력하였으나 구득치 못하였으므로 연기하여 달라고 사정하든 중 동특무대의 통고에 의하여 단기 4286년 8월 15일 진주특무대에 구속당한 것이 올시다 본건 범죄사실은 서상에서 상기한 바와 여한 바 원심이 유죄로 인정한 판결은 구형사소송법 제409조에 위반되였음이 명백하다 즉 전시 (가)항의 사실은 단기 4283년 11월 하순경 자수하여 적법처리 되였고 부역행위에 대하여는 형법 제12조를 적용하여 형의 면제를 주장하는 바 입니다 그러므로 법령위반 의율착오의 점을 명백히 하시와 원판결을 파기하여 주심을 바라옵고 자이 상고이유서를 앙정하옵나이다」운함에 있다 그러나 소론 (가) 의 자수점에 관하여는 기록을 정사하여도 이를 인정할 자료없고 (나)의 살인점에 관하여는 원심이 무죄선고한 바 이므로 무죄판결에 대한 피고인으로서의 상고이유 개진은 적법한 이유될 수 없고 (다) 의 병역법 위반점에 관하여는 기록에 의하면 원심이 거시한 증거로써 원판시 사실을 능히 인정할 수 있고 동 사실인정은 타당하다 할 것이므로 논지는 모다 이유없다 피고인의 변호인 박효식의 상고이유는 원심은 살인공소사실에 대하여 범증이 없음을 인정하여 무죄의 언도를 하였음은 정당한 판정이지만 기여의 국가보안법위반등 공소사실 전부를 인정하고 피고인에게 징역 5년의 언도를 함에 제하여 판시이유로서 주로 피고인의 자백을 유일의 증거로 채택하고 그 처단에 출한 바이나 본건은 안컨대 피고인에 대한 이익에 공할 점에 대하여는 특히 조사한 형적이 없을 뿐 아니라 그 정상의 점에 있어서 전연 착안 고려한 바 없다고 아니할 수 없다 본건은 6.25동란 당시의 행위로써 원심에서 최중한 살인행위 자체의 범행을 인정치 않는 이상 그 지엽의 행위에 대하여 이미 부역행위처리법등에 의하여 시효가 완성되었을 뿐 아니라 가령 백보를 양하여 시효 불완성이라 할 지라도 당시의 정상을 고려하여 경미한 형을 언도할 지며 형의 집행유예등 은전이 있어야 할 것임에도 불구하고 중형을 언도함은 양형과 증거채택에 있어서 위법이 있다고 아니할 수 없다 (1) 본건 피고사실 (1) 내지 (6)에 대한 범행은 그 범증이 피고인의 자공한 사실만을 유일한 증거로 채택하였으나 우는 사실과 부합되지 않는 모순이 산재되어 있으므로 증거채택에있어서 위법이 있다고 아니할 수 없음 (2) 피고사실 제7점의 요지는 피고인은 제2국민병 해당자임에 불구하고 병역을 면할 목적으로 병적계를 이행치 않고 하동군 사천등지로 도피잠익한 것이다라고 단정함에 있으나 대개 범죄 구성요건에 있어서 범행일시, 장소, 방법등 구체적 사실을 열거치 않고 막연히 범행을 하였다고 인정할 뿐 아니라 피고인이 사천등지로 도피잠익 운운하였으나우는 그 지대에 배회중인 것은 사실일 것인지 부지이나 피고인은 제1회 공판에서 본건 범행의 일부를 부인하였을 뿐 아니라 원심에서 전항 기재의 사실을 인정한 바와 여히 피고인은 타의 범죄의 혐의를 받고 도피중에 있음이 사실이라면 당시 피고인으로서 병역의무를 이행할 수속절차를 취할 수 없는 경우에 처하여 있다는 점도 부인할 수 없는 사실이므로 과연이면 아무리 국민의 3대의무중 하나인 병역의무라 할 지라도 피고인으로서의 그 입장 자신 도피생활에 급급한 나머지 병역에 관한 계출절차를 고려 또는 이를 지체할 여유조차 없을뿐 아니라 백보를 양보하여 가령 동 사실을 지체하면서 이행치 않았다 할 지라도 우는 체포를 면하려는 피고인으로서는 불가항력에 속한 사항이라고 아니할 수 없음. 따라서 법으로서도 피고인에게 차를 강요함은 인도상 도저히 용허할 수 없는 가혹한 처사라고 아니할 수 없음. 그러므로 본건은 범죄 구성요소의 범의없는 행위에 불과하므로 차를 오인한 위법 또는 심리부진이 있다고 인정치 않을 수 없음 (3) 본건 주문중 압수물건 증 제3호는 차를 몰수함이라 함에 있으나 일건 기록에 의하면 증 제3호의 물건은 원래 피고인의 소유물건이 아니고 우연히 감방외에서 습득한 물건으로서 소유자 미상이 명확하고 피고인이 차를 습득하여 유실물법에 의한 경찰서에 계출하여 소유권을 취득한 물건도 아니므로 동 물건은 의연 제3자인 소유자 미상의 소유임이 명확함에 불구하고 원심은 막연히 압수물건은 판시 도주죄에 제공한 물건으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 않으므로 형법 부칙 제8조 및 동법 제38조 제1항 제1호에 의하여 피고인으로 부터 몰수한다 하였으나 서상설시와 같이 범인이외의 제3자의 소유에 속함이 명백하므로 차를 몰수한 위법이 현저하므로 차를 오인한 위법이 있다고 인정치 않을 수 없음. 서상설시에 의하여 본건에 관하여는 피고인에게 대하여 징역 5년의 실형을 언도한 원심의 판결은 명확히 실당하므로써 갱히 상당한 재판을 구하기 위하여 감히 그 이유를 개진함에 이르렀읍니다」운함에 있다 그러나 일건 기록에 비추어 소론 부역행위특별처리법에 의한 공소시효완성론은 근거가 없을 뿐 아니라 소론 (1)의 증거채택에 위법이 있다는 점에 관하여는 기록을 정사하여도 위법의 점을 발견할 수 없고 결국 논지는 원심의 직권사항에 속하는 증거의 취사선택을 논난함에 귀착한다 할 것이며 (2)의 병역기피는 불가항력으로서 범의없는 행위라는 점에 관하여는 기록에 의하면 원심이거시한 증거로써 원판시 사실을 인정함에 충분하므로 논지는 독단에 불과하며 (3)의 몰수점에 관하여는 정변에 떠러저 있는 무가치에 가까운 일개의 소철정같은 소유자 불명의 물건은 오인의 사회통념에 비추어 별단의 사유가 없는 한 그 소유자가 그 소유권을 포기한 것으로 볼 수도 있다 할 것이므로 논지는 이유없다 따라서 이상 피고인의 상고는 이유없음이 명백하므로 형사소송법 부칙 제1조구 형사소송법 제446조에 의하여 이를 기각할 것이다 대구고등검찰청 검사장 대리 검사의 상고이유는 원심은 본건 공소사실중 「피고인은 단기 4283년 음 7월 7일 야간에 금남면 치안대원 공소외 4등과 공모하여 기히 동대에 인치감금중인 동리 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8등 우익인사를 금남면 치안대 소재지로부터 서방 약6백미돌 거리에 재한 덕천리 공동묘지에 인치하여 총살하고 특히 피고인은 휴대하였던 대검으로 공소외 6등의 두부, 안부, 복부등을 난자 살해하였다」는 살인의 점에 대에여서는 기 증거 불충분의 이유로써 무죄의 언도를 한 것이나 동 사실에 관하여 일건 기록을 정사고찰컨대 기 증명이 충분하다고 믿는 바이다 즉 (가)본건 피고인은 육군특무대 경남 서부지구 파견대 조사관 육군소령 공소외 9에 대한 피의자 신문조서중에서 「피고인은 치안대원등과 피해자 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8등을 피고인이 직접 치안대에 체포인치 조사하고 감금하였다가 동년 음7월 7일 야간 동인등을 부근 공동묘지에 인치하여 대원 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12와 피고인의 4명이 총살하고 특히 피고인은 도망하는 공소외 6을 휴대하였던 대검으로 자살하고 다시 총을 맞고도 죽지 않은 공소외 5의 목을 칼로 자살했다는 취지의 공술과 동인등을 체포, 감금조사한 이유경위와 살해당시의 상황등을 상세히 자백진술하였을 뿐 아니라 기시 피해자등의 가족들이 현장부근에 있었고 공소외 5의 모친이 우는 것을 보앗다고 까지 진술하는 공술이 있고(기록 제113내지 118정) 동 제2회 신문조서에서는 공소외 8등의 살해사실을 다시 자백하고 기외에도 반동분자 운운으로 동리 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15외 수명까지 살해한 사실이 있다고 진술하고 있으며(기록 130정 내지 144정) 사법경찰관 사무취급에 대한 제3회 피의자 신문조서 중에서도 살해자 공소외 6, 공소외 13등을 체포한 상황 또는 기 이유 및 조사한 경위등에 대하여 상세히 진술하고 있다(기록 331정 내지 336정) 그러메도 불구하고 피고인은 기후의 조사에 있어서는 살해의 범행 일체를 부인할 뿐 아니라 제2심 공판정에서는 피해자등을 체포,조사,감금한 사실까지를 부인하고 자기는 치안대에서는 오즉 대원으로서 취사를 하여 주었음에 불과하고 총검을 휴대하거나 또는 반동분자를 체포하는 등의 임무는 하지 않었다고 진술하고 있으나 이는 오즉 피고인의변명에 불과하고 동사실에 대하여 제1심이 유죄로 판정한 것은 당연한 사실일 뿐 아니라 피고인이 제1심에 이르기까지 피해자등을 체포, 감금, 살해한 사실을 자백한 진술과각 증인이 증언등을 종합하여 볼지라도 피고인이 피해자등을 주동이 되여 살해하였다는 것을 인정하기에 충분하다 (나) 다시 각 증인의 증언을 고찰하면(1)증인 공소외 16( 공소외 8의 모)은 전기 군조사관(기록 184정 내지 199정) 사법경찰관 사무취급(기록 제408정 내지 429정) 제1심 공판정에서의 각 신문(기록 583정 내지 587정)에서 증인 공소외 17( 공소외 6의 처)는 전기 조사관(기록 202정 내지 215정) 사법경찰관 사무취급(기록 338정 내지 368정) 제1심 공판에서의 각 진술(기록 563정 내지 570정) 증인 공소외 18 ( 공소외 5의 처)은 경남지구위수 법무부조사관 육군대위 공소외 19의 신문(기록 223정 내지 229정, 236정 내지 281정) 사법경찰관 사무취급 및 제1심 공판정에서의 신문(제 369정 내지 386정, 537정 내지 580정) 증인 공소외 20( 공소외 7의 처)은 사법경찰관 사무취급의 신문(제387정 407정) 증인 공소외 21( 공소외 13의 처)은 사법경찰관 사무취급의 신문 및 제1심 공판정에서의 신문(제325정 내지 330정, 553정 내지 560정)에서 각각 시종일관하여 또는 전증인이 동일한 취지로서 「피고인 1이 주동이 되여 피해자등을 금남치안대에 체포 인치하여 고문으로 조사하고 감금하였다가 동년 음7월 7일야 공소외 8등 피해자 4명을 포박하여 타대원은 집총하고 피고인은 대검한 후 덕천리 공동묘지에 인치하여 타3명은 피고인의 지시로 집총자가 총살하고 피고인은 포승을 끊고 도망하는 공소외 6을 약10여 미돌까지 추격하여 대검으로 동인의 신체를 난자 살해하고 다시 총살전 피해자등에게 대하여 인민공화국 만세를 부르라고 하니 피해자 공소외 5가 죽는 놈이 인민공화국만세가 무엇이냐 하며 대한민국만세를 부른 바 총살하고 미처 죽지 않으니 피고인이 덤벼드러 대검으로 목을 자살했으며 자기들은 피해자의 가족으로서 매일같이 덕천지서(치안대) 부근에 가서 은신하여 그 상황을 보았으며 7월 7일야에는 피해자들을 하동내무서로 넘긴다고 하기에 기 상황을 보앗드니 야간에 동인등을 공동묘지로 다리고 가므로 따라가서 보앗다」라고 진술하고 있을 뿐 아니라 피고인과 대질한 면전에서도 시종일관 동일한 취지의 진술을 하고 있으므로 보아 범행의 전후사정을 명확히 증명하고 있으며 (2) 증인 공소외 22, 동 공소외 23은 경남지구 위수 법무부조사관 육군대위 공소외 19의 신문에 대하여 「증인등은 피고인 1로 부터 체포되여 고문조사를 받고 자기 농우를 피고인이 총으로 사살하여가고 금남면 창고의 식량을 갖어갓다는 혐의로 체포구타를당한 사실이 있다」(기록 230정 내지 240정, 257정 내지 265정)고 진술하고 (3)증인 공소외 24(기록 684정) 동 공소외 25도 제2심 공판에서의 증인심문시 「기 당시 피고인 1은 총기를 휴대하고 있었을 뿐 아니라 본 부락민으로서는 피고인 1만이 총기를 휴대하고 있었다 또한 피해자의 가족으로부터 들은 바 피고인 1이 음7월 7일야 공동묘지에서 피해자등을 살해하였다는 말을 드렀다」고 각 진술함등으로 비추어 피고인이 기시 치안대의 주요부분을 담당한 대원으로서 각 우익인사들을 체포조사하고 또는 가재를 몰수하는 등의 범행을 하고 이어서 본건 피해자등을 체포 살해한 것은 역역히 증명하는 바이며 제2심 공판에 있어서 자기는 단순히 평대원에 불과하고 대원의 취사를 해 준데 불과하다 진술함은 피고인의 궁여의 변명에 불과하고 추호도 신빙할 바 아니다 서상의 제점을 종합하여 살인의 범죄사실을 증명함에 충분하며 제1심 및 원심에서도 피고인이 피해자등을 체포감금한 사실전부를 인정할진대(제1심에서는 살인의 점도 유죄로 인정하였음) 본건 살인의 범죄사실도 이를 인정하여야 할 것임에도 불구하고 서상의 제증거를 배척하고 무죄로 판단하였음은 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 믿는 바이다 운함에 있다 심안컨대 원심은 본건 공소사실중 각 살인점에 대하여는 인정하기에 족한 증거가 충분치 못하여 결국 범죄의 증명이 없다하여 무죄를 선고하였으나 기록에 의하면 제1심 법원은 피해자등의 피살광경을 목격한 증인 공소외 21, 동 공소외 17, 동 공소외 18, 동 공소외 16등을 적법하게 증인으로 신문하여 당해 조서가 엄존함에도 불구하고 동 증거에 대한 하등의 판단없이 또 하등의 반증없이 다만 판시이유만으로써 무죄하였음은 증거판단의 유탈이 아니면 경험법칙 위반이라 할 것이므로 논지는 이유있고 원판결은 도저히 파기를 면치 못할 것이다 그러므로 형사소송법 부칙 제1조구 형사소송법 제448조의 2을 적용하여 원심으로 하여금 살인점에 관하여 다시 심판케 하기 위하여 원판결을 파기환송하기로 하고 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

업무상횡령,배임,공문서위조,공문서위조행사,가중수회,가중수회약속,안녕질서에관한죄

4288형상172

선고

대법원

형사

판결

공판의 증인공술과 판단유탈

공판에서의 증인의 진술이 공소사실과 배치되는 경우에 이를 배척하는 설시없이 만연히 범죄를 인정하였음은 채증법칙 위반의 위법이 있다 할 것이다

형사소송법 제307조, 제311조

【상고인, 피고인】 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기하고 본건을 서울고등법원에 환송한다 【이 유】 피고인의 상고취의는 해방직후부터 미력이나마 국가와 사회를 위하여 싸워보겠다는 이념뿐으로 일호의 사리사욕을 떠나 국민운동을 하였으므로 군내에 다대한 신임을 받고 있었음니다 그러나 영예에 날뛰는 자들이 그 당시 족청의 세력을 부식시키고저 용인경찰서장 공소외 1을 매수하여 피고인을 말살시키려고 업무상 횡령이란 죄명으로 구속하여서 서울지방법원 수원지원을 경유하여 서울지방법원으로 이송되였던 것임니다 그러나 현명하신법관님께서는 지방에 출장하여 현장조사와 타방면에 증인신문을 맞이시고 실정을 파악하신 다음 단기 4286년 9월 3일자로 무죄의 언도를 내리신 것입니다 그러나 검사의 공소로 고등법원으로 이송되였던 것입니다 고등법원에서는 단기 4288년 3월 20일자로 담당검사도 출석치 않은데서 간단한 신문이 있었으며 동년 4월 7일에 와서 2월징역 4월집행유예와 추징금 3천환의 언도판결을 내리시었읍니다 피고인의 기록에도 명확히 나타났을 것입니다마는 부면장이라는 입장에서 면장의 지휘에 의하여 일동일절을 사역하였을 뿐인 바인대 법으로서는 제3자인 부면장이란 자가 직접 책임을 부하케 되는 것이 억울한 바 입니다 고등법원 판결언도 주문에는 전부 무죄이나 도축권 3매에 대한 수회죄로서 되였으나 피고인은 일분의 수회도 없을 뿐 아니라 면장이 임의로 처분하고 취급하여 주는 「돈」으로 면직원들의 위안회를 주선하였던 것입니다 우와 여한 억울한 사정이 있압기로 상고하였사오니 관대하신 처분을 내리여 주소서. 천추의 원인 전과자란 죄를 면게 하여 주시기를 복망하나이다」라운함에 있다 안컨대 원심은 피고인은 경기도 용인군 용인면 부면장으로서 면장을 보좌하든 자인 바 단기 4285년 12월 하순경 군청으로 부터 면민과세용 도축권 3매가 할당되자 리구장 결의에 의하여 이를 업자에게 교부하고 업자가 사례로 제공한 금 3천환을 직무에 관하여 수회하고 그 익년 4월하순 면내 입대장정용으로 할당된 도축권 1매를 업자에게 교부하고 금 2천환을 요구하여써 직무에 관하여 뇌물을 요구한 것인바 증거로서 피고인의 1, 2심 공판에서의 공술 피고인의 검사 및 사법경찰관 사무취급에 대한 진술 증인 공소외 2 동 공소외 2의 사법경찰관 사무취급에 대한 진술등 기재를 종합하여 인정한다 하였으나 피고인은 경찰이래 일관하여 범의를 부인하고 경찰의 증인에 대한 신문조사서 기재만으로는 인정키 난함에 반하여 제1심 증인 공소외 4의 진술로 증인은 용인면장인 바 4285년 12월 하순경 면민과세용으로 도축권 3매가 할당되여 리구장의 결의로서 도축업자에게 주기로 되어 업자들에게 분배하였다는 것. 평소 면의 지도를 받은 업자들의 도축권 분배와는 별개로 직원들의 연말 망년회비 일부로 자진출연하였다는 것. 면의 도축업자가 면내출정 장정의 경비에 자진보충을 제언하였다는 것 등의 취지의 기재사실이 있는 한 이를 배척할 만한 반증을 드러 설시하지 아니하고 만연히 직무에 관한 수회 또는 요구로 인정한 원심판결은 채증법칙 위반 또는 심리미진의 위법이 있다 하겠으므로 상고논지는 이유있다 따라서 형사소송법 부칙 제1조구 형사소송법 제447조제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

점유방해배제청구사건

4288민공88

선고

광주고법

민사

민사제2부판결 : 확정

제척기간의 경과와 소송요건

제척기간은 동 기간의 경과로 인하여 실체적 청구권이 소멸되는 것으로서 소송요건이 아니고 본안에 관한 요건이므로 점유침해 내지 방해배제청구권이 제척기간의 경과로 인하여 소멸되었을 때에는 청구를 기각하여야 하고 소를 각하할 것은 아니다.

구 민법 제201조

【원고, 공소인】 권기주 【피고, 피공소인】 대동천일제염조합 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2,3심 공히 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인은 본안전의 항변으로서 본소는 일년의 제척기간경과한 후 제소된 점유보전의 소이므로 소송요건이 결여한 것이라고 주장하는바, 제척기간은 동 기간의 경과로 인하여 실체적 청구권이 소멸되는 것으로서 소송요건이 아니고 본안에 관한 요건이므로 소송요건의 흠결을 주장함은 이유 없으므로 이를 배척한다. 본안에 관하여 심안컨대, 원고가 전기주장과 여한 염전을 점유 경영하고 있는 점과 피고가 원고의 전기 염전에 인접하여 그 주장과 여한 염전을 점유경영하기 위하여 본건 방조제를 축조중에 있는 사실은 당사자간 다툼이 없는바, 원고대리인은 피고의 본건 방조제축조공사는 원고의 염전을 위하여 사용하는 해면을 차단함으로써 원고염전의 해수도입과 배수에 중대한 방해를 초래케 하는 것으로서 염전점유를 방해함과 동시에 그에 부수한 해수도입권과 배수권등의 용수권을 방해한 것이라고 주장하고 피고대리인은 본건 방조제축조는 피고가 원고염전의 해수도입 및 배수를 보장하는 시설을 할 것을 조건으로 원·피고간 합의에 의하여 착공한 것인 바, 피고는 약지에 의하여 해수도입과 배수에 지장이 없는 정도의 시설을 하였으므로 원고는 계약에 의하여 철거를 청구할 수 없으며 또 점유방해배제 등 청구는 제척기간경과에 의하여 해청구권이 소멸되는 것이므로 우 기간경과후의 본건 청구는 부당하다고 항변함으로써 안컨대, 당사자변론의 전 취지 급 당심증인 박판남, 동 채용진, 동 이삼만, 동 김기석의 각 증언, 차려전의 당심검증의 결과를 종합고찰하면 본건 방조제축조는 원고의 염전을 위하여 사용하는 해면수로등을 차단하여 염전점유 자체를 방해 또는 방해할 우려가 있는 것이 아니고 다만 피고의 방조제축조로 인하여 원고염전의 해수도입과 배수에 불리한 영향을 미치게 한 것으로서 즉 용수권을 방해한 것이라고 인정할 수 있는 바, 당사자변론의 취지 급 원심증인 박봉인, 동 박판남(일부)등의 각 증언을 종합하면 원고는 피고의 본건 방조제축조공사에 제하여 피고가 원고염전의 해수도입과 배수에 지장이 없도록 별단의 시설을 할 것을 조건으로 동 축조를 승낙한 사실을 인정할 수 있으며 또 동 증인등의 증언과 당심감정인 정병룡의 감정결과를 종합하면 피고는 우 약지에 의하여 원고염전의 도수에 지장이 없는 정도의 별단의 시설을 한 사실을 인정할 수 있다. 우 인정에 저촉된 원심증인 박판남, 동 채용진, 동 김기석의 각 증언부분은 당원의 조신치 않는 바이요, 기타 우 인정을 번복함에 족한 증거가 없으므로 본건 방조제축조는 원고의 용수권을 해한다 하더라도 계약상 그 철거를 요구할 수 없으며 또 가령 본건 방조제축조가 원고주장과 여히 점유방해에도 해당한다 할지라도 점유침해배체청구권은 일년의 제척기간경과에 의하여 소멸되는 것인바, 본건 공사는 단기 4283년 춘기에 착수한 후 6·25 동난으로 인하여 일시 중지되고 단기 4285년 춘기부터 착수한 사실은 당사자간 상쟁이 없으며 차에 원심증인 김삼만, 당심증인 정경종의 각 증언을 종합하면 본건 공사는 6·25 동난전에 약 5할이상 성취하였는데 동 동난으로 인하여 중지된 후 단기 4285.3.중 재공사에 착수할 시는 전공사의 일부인 상부 토축부분만이 괴멸되었을 뿐이고 기초공사는 역연히 잔존하였음을 인정할 수 있고 기타 이에 반한 증거가 없으므로 본공사에 있어서 단기 4285.3.에 착수한 공사는 단기 4283년 춘기에 착수한 전공사의 계속공사라고 인정할 것인 바, 본건 청구는 우 단기 4283년 춘기에 착수한 공사의 착수시로부터 1년이 경과한 단기 4285.6.20.에 제소된 것이 일건기록상 명백하므로 원고의 점유침해 내지 방해배제청구권은 추 기간의 경과에 의하여 소멸되었다 할 것이다. 따라서 타점에 대한 판단을 요치 않고 원고의 본소청구는 실당함으로 이를 기각함이 상당한바 원판결은 본안에 대하여 심리한 후 점유의 소에 있어서의 1년 제척기간을 소송요건이라고 해석하고 그 제척기간이 경과하였다 하여 소장을 각하하였음은 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 경히 원고의 청구를 기각하고 소송비용에 관하여 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 여히 판결한다. 【사 실】 원고대리인은 원판결을 취소한다. 피고는 원고에 대하여 전라남도 무안군 비금면 지당리 시낭도 산 187번지 임야의 서편 별지도면 (가)점을 기점으로 하여 도면 (나)점을 경하여 동리 대안지 단소재 무번지 염전의 서편 동 도면 (다)점을 연결하는 선에 해당하는 공용수면에 축조한 방조제의 철거하라. 소송비용은 제1,2,3심을 통하여 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 피고대리인은 본건 공소기각의 판결을 구한다. 당사자 쌍방의 사실상의 주장으로서 원고대리인은 원고는 단기 4282년 동기에 소외 김갑연 외 15명으로부터 전라남도 무안군 비금면 지당리 시낭도 지단소재 무번지 염전 별지도면중 적색으로 구획된 부분 총면적 9,086평을 매수하여 이래 점유하고 천일제염을 경영하여 오던 바, 피고는 정부로부터 하등의 허가도 없이 전기 청구취지표시와 여한 방조제의 축조공사에 착수하여 거의 완성의 역에 달하였는데 기 설계에 의하면 동 방조제가 완성시에는 별지도면표시와 여히 삼면이 산림으로 위요되고 겨우 일면만이 해역에 접하여 있는 원고의 전기 염전은 해면이 차단되어 도수와 배수의 두절로 제염할 수 없는 상태에 지할 것이므로 원고는 누차 피고조합 대표자 명승주, 전무이사 류옥우에 대하여 기 공사의 정지를 요구하였던 바, 동인등은 원고염전의 제염작업에 방해를 초래하지 않을 정도로 시공하겠다 하므로 원고는 피고가 설계를 변경하여 시공할 것으로 사료하고 동인등으로부터 우 약지의 각서를 수한 후 방임하였는데 피고는 종전의 설계에 의하여 공사를 진행하므로 본건 방조제가 완성되는 시에는 원고염전의 해수에 접한 일면이 차단됨으로서 염전의 해수도입과 배수에 중대한 방해를 초래케 하여 원고의 염전점유를 방해할 우려가 있으므로 본소에 이르렀다 진술하고, 차 원고의 염전점유는 공유수면매립허가와 천일염제조허가에 의한 것인바, 천일염제조에는 해수도입과 담수배출에 필요한 인접 공유해면을 사용할 권리가 부수되므로 제염권은 해면점유를 기본으로 하고 동 제염권에 부수하여 해수사용권과 배수권등의 용수권이 있는바 본건 공사는 원고의 차등의 권리를 방해한 것이라고 부칭하고 피고의 항변에 대하여 피고는 본건 공사로 인하여 조성되는 피고의 저수지와 피고 신설의 배수구를 사용하면 원고의 염전경영에 하등의 영향이 없을 것이라고 주장하나 원고가 자유로 도수 또는 배수하던 것을 피고의 설비를 이용한다면 시간적 또는 분량적으로 다대한 제약을 수하게 될 것은 명백하며 더욱 원고의 염전은 피고의 전기 저수지보다 고위에 있는 지리적 관계로 동 저수지의 수위가 삼척이상에 이르지 못하면 기 저류해수를 원고염전에 도입할 수 없으며, 차 피고가 차후 원고를 위하여 영구히 기 저수지에 삼척이상의 수위를 항상 보유할 것이라고 보장할 수 없고 또 피고의 방대한 면적을 유한 염전에 해수를 도입하면 곧 수위가 저하하여 고위에 있는 원고염전에의 도입이 즉시 불능하게 될 것이며 또 피고가 동 저류해수를 피고염전보다 원고염전이 우선도입케 할 것이라고 기대할 수도 없으므로 우 피고의 저수지 이용에 의하여 원고염전의 장해가 제거될 수도 없으며 또 강우시의 담수배출에 있어서 피고염전의 담수배출구는 원고염전의 전방근거리 지점에서 원고염전의 배수구와 합류하므로 원고염전보다 배수량이 다량인 피고염전의 담수배출이 어느 정도 진보된 후가 아니면 후방에 위치한 원고염전의 배수가 여의치 못할 것이므로 염전경영상 지장이 생할 우려가 있고 또 생산자료나 생산품의 반출에 있어서도 본건 방조제의 개재로 말미아마 종전보다 수배의 비용을 요하게 되므로 본건 방조제의 설치는 원고의 염전점유를 방해한 것이라 부연하고 피고의 제척기간의 경과의 항변에 대하여 피고는 단기 4283년 춘경 본건 방조제축조공사에 착수하여 그 공사진행중 6·25 사변으로 인하여 동 공사가 자연중지되어 단기 4284년 춘경까지에는 원형을 잔존하지 않은 정도로 완전 멸실 되었는바, 피고는 단기 4285년 춘경에 이르러 다시 동 공사에 착수하여 종전의 설계에 의하여 진행하고 있으므로 원고는 전기 점유방해를 방지하기 위하여 본건 소송을 제기한 것임으로 만일 이에 대하여 점유소송에 관한 일년의 제척기간을 적용한다면 피고가 현재 진행하고 있는 신공사에 착수한 단기 4285년 춘경부터 기산할 것이고 완전멸실된 구 공사의 착수시인 단기 4283년 춘경부터 기산할 것이 아니라고 진술하고 원고주장에 반한 피고의 답변을 부인하다. 피고대리인의 본안전의 항변으로서 본건 방조제공사는 단기 4282.12.경에 착수한 것인바, 본소는 1년의 제척기간을 경과한 점유보전의 소로서 소송요건이 결여한 것이므로 각하함이 상당하다 진술하고 본안에 대한 항변으로서 원고주장사실중 기 주장지점에 원·피고 각 염전을 점유하고 있는 사실과 원고염전 인접지에 피고가 원고주장과 여한 방조제의 축조공사를 진행중인 사실은 인정하나 기여의 사실은 전부 부인한다. 즉 피고점유 염전은 실면적이 120정보에 달하는 천일염전인바, 원고는 원래 피고조합 염전의 창설당시부터의 중역으로서 단기 4282년 추기 피고조합의 본건 방조제축조계획수립에 참여하고 본건 원고염전의 당시 점유자의 승낙을 득하여 본공사에 착수한 것인바, 기후 우 사정을 숙지하고 매수승계한 원고로서는 피고조합의 본건 방조제철거를 요구함은 부당하며 또 피고조합이 단기 4285.3.경 위 방조제복구공사에 착수할 시 원고는 피고조합에 대하여 원고염전의 배수로만 원고 지시대로 설치하여 주면 본공사에 이의없다고 약속하였으므로 피고조합은 원고의 지시에 의하여 폭 2미반, 장 67척의 배수로를 총공사비 400여만환을 투하여 설치하여 주었으므로 배수에 하등 지장이 없으며 또 원고는 본건 공사로 인하여 원고염전의 도수로가 차단될 우려가 있다고 주장하나 본건 방조제공사는 피로염전의 저수지공사이므로 약 57정보의 방대한 저수지에 항시 만수가 되어 있으므로 원고염전은 위치상 독특한 저수지를 사용할 필요없이 조수의 간만에 불구하고 자유로 도입할 수 있는 특별한 이익이 있으며 가령 본공사로 인하여 다소 원고염전에 방해가 있다 하더라고 소면적의 원고염전을 위하여 120정보의 면적이 유한 피고염전의 저수지축조를 위하여 수년의 시일과 공사비 약 3,000,000환을 투하여 거의 완성된 방조제를 금일에 있어서 철거한다는 것은 사권보호의 권형상 용허할 수 없는 것이며 피고도 당국의 허가에 의하여 용수권이 있으므로 원고의 용수권의 방해가 아니므로 원고청구에 응할 수 없다고 진술하고 본건 공사는 6·25 사변전 7할이상 준공하였으며 동 사변으로 중단된 후 단기 4285.3. 중 재공사에 착수하였을 시에는 기초공사는 잔존하고 상부의 토축부만 붕괴되었던 것이므로 전공사의 계속이라고 석명하고 피고의 답변에 반한 원고주장을 부인하다. 증거로서 원고대리인은 갑 제1호증의 1,2, 제2호증을 제출하고 원심증인 김기석, 동 박판남, 동 이삼만, 동 채용진의 각 증언과 원심 및 차려전 당심의 검증결과를 원용하고 을 제1호증은 성립을 인정하다. 피고대리인은 을 제1호증을 제출하고 원심증인 박판남, 동 박봉인, 동 채용진의 각 증언과 원심 및 차려전 당심의 검증결과를 원용하고 당심에서 증인 정경종의 신문을 구하고 갑 제1호증의 1,2는 성립을 인정하고 갑 제2호증은 성립은 인정하나 입증취지는 부인하다. 판사 양회경(재판장) 김병규 최용관

살인미수등

4288형상200

선고

대법원

형사

판결

제1심판결의 사실오인과 상고이유의 적부

고등법원의 본안판결을 경유한 사건에 있어서 제1심판결의 사실오인을 상고이유로 할 수 없는 것이다.

형사소송법 제371조, 제372조, 제383조

【상고인, 피고인】 【원심판결】 제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유는 1. 원심판시 제1에 대하여 원심은 본 피고인이 1954년 12월 15일 오후 4시경 공소외 2의 가족 5명을 살해키 위하여 기 가족등의 취식한 석반에 독약을 혼입했든 바 기 목적을 달성치 못했다고 인정하고 있으나 본 피고인은 동년 동월 20일 포항경찰서 사계지서에 구속을 당했을 시 일생에 당해 보지 못한 고문을 당했음으로 인해 사실 않인 것을 사실과 여히 허위 자백을 하게 된 것인데 기 자백한 사실의 허위라는 증거로서 우선 본피고인이 매약상 공소외 1의 처로부터 율대정도의 「싸이나」2개를 매입했다고 하나 지방의 매약상 일수록 독약을 아무 증명없이 하인에게 매도하지 못하게 되여있음으로 본 피고인도 그 독약을 단순히 입수치 못했을 것은 사실일 것이고 제2로 본 피고인이 그 매수한 「싸이나」를 공소외 2가 식수에 혼입하고 석반 짖기를 기다렸다고 하는데 「싸이나」를 물에 혼입하면 물론 그 물에서 냄새가 날 것이고 그 물색도 변할 것은 당연할 것인데 그 물로 밥을 지을 리도 없을 것이고 또한 밥을 지으리라고 기다릴리도 없는데 원심은 차를 정당히 인정치 않고 모종의 선입감에 의해 공소외 2의 가식수에 본 피고인이 「싸이나」를 혼수했다고 인정하고 본 피고인에게 동법조를 적용하옴은 기 인정이 정당한 인정이라고 할 수 없을 뿐 아니라 당연히 법령의 위반이 않이라 할 수 없을 것이 올시다. 2.원심판시 제2사실에 대하여 원심은 본 피고인이 동년 동월 19일 오후 7시반 경 공소외 2의 모친 공소외 3을 「도끼」로 두부급 안부를 강타하여 살해하고 전기 공소외 2의 행리에 둔 금 4천환을 강취했다고 인정하고 있으나 기실인 즉 본 피고인이 동년 동월 19일 오후 7시반 경 사방공사 부역 관계로 동리장 공소외 4가에 가는 길에 무심코 공소외 2가에 들려보니 공소외 2의 모친인 공소외 3 혼자서 집을 보고 있음으로 본 피고인은 양노인에게 말하기를 돈 있으면 한 천환만을 차용하여 주시요 하였더니 양노인이 하는 말이 돈 없다고 하는 고로 본 피고인은 작난삼아 한편에 있는 행리를 가리키며 이 안에 돈 있지요라고 하며 들고 나슨 즉 양노인은 별안간 쓸던 무를 내던지고 무 썰던 칼로 본 피고인을 찔을려고 달려드는 고로 본 피고인은 당황하여 그 행리를 손에 들은 채 그 집을 나와 도주할라고 할 지음에 양노인이 별안간 고함을 치므로 그 집 문 옆에 있던 도끼를 양노인에게 던진것이 과연히도 양노인의 안면에 맞어 양노인이 즉사한 것이지 결코 본피고인이 계획적으로 양노인을 살해치 않했을 뿐만 아니라 전연 양노인을 살해할 의사가 없었던 것도 사실인 것이 올시다. 그 길로 본 피고인은 무심코 손에 든 행리를 근방 방송림속에 갖이고 가서 기 내용을 본즉 대부분이 의복이고 옷갈피에 현금 4천환이 있으므로 이렇다 할 생각없이 그 돈을 가지고 본 피고인은 본가에 들어갔던 것인데 차 범행은 결코 살인을 하고 현금을 강취할 계획하에 행한 범죄가 아니라는 것은 본건 각 증거에도 명백히 나타나 있으므로서 기 재언이 않을 줄 사료되오나 차 본건 사실 자체를 원심이 계획적인 살인강도로 인정하옴은 차 역 법령에 위반이 않이 할 수 없을 것이 올시다. 3.원심판결에 대하여 원심은 전시 (1) (2)사실과 여한 본건 사실 자체에 대하여 기 인정을 정당하지 않고 본건 사실자체에 대하여 전반적으로 범죄사실을 추상적으로 그를 인정하고 법조를 적용한 것이고 본 피고인이 경찰등에서 고문에 의해 본의 아닌 사실 등을 자백하게 된 점등은 조금도 참작치 않고 본 피고인에게 사형언도를 하옴은 본건 사실 자체에 대하여 정당한 인정하에 판결된 형의 언도라고는 단정키 곤란할 것이 올시다. 4.본건 공소기각 판결에 대하여 전기 (1),(2),(3)과 여한 본건 사실은 대구고등법원에서는 공소이유 없다고 본건을 기각하옴은 기 이유가 부당하다고 않이할 수 없을 것이고 더구나 대구고등법원은 본 피고인에게 대하여 사실심리조차 형식적인 심리를 맞었을 뿐만 아니다. 본 피고인이 공판정에서 진술치도 않은 제점등을 원심과 대구고등법원은 일방적으로 차를 인정하고 더욱 본 피고인이 주장하는 제증인등도 그를 조사치 않고 본건에 대하여 대구고등법원의 제1심의 판결이 타당하다고 하여 본건 공소를 기각하옴은 당연히 본건은 법령의 위반이 아니라 할 수 없을 것이 올시다. 이상 제점등을 대법원장님께옵서는 세심검토하여 주시와 본 피고인에게 관대하신 판결언도를 하여 주시옵기 바라옵나이다」라는데 있다. 심안컨데 피고인의 우 상고이유 중 제1심판결의 사실인정에 대하여 비의한 부분은 본건이 항소심인 원심의 본안판결을 경유한 사건이므로 적법한 상고이유 될 수 없고 다음 원심의 의용한 각 증거내용을 일건기록에 대조하면 피고인이 제1심공판에서 본건 범죄사실을 자공하였음이 조서에 의하여 명백하므로 이에 검사에 대한 증인 공소외 5의 증인신문조서와 사법경찰사무취급에 대한 증인 공소외 6 동 공소외 7 동 공소외 8의 각 진술서 및 치안국감식과장의 감식 및 감정회보의 각 기재내용에 압수한 흉기(증 제20호)와 독약입식반(증 제23호)의 현재사실을 종합하면 원판시 사실을 인정함에 충분하고 범죄사실에 대한 법률적용 및 양형에 하등의 불법을 발견할 수 없다 그 타 증거 조사의 한도를 운위하는 논지나 일건기록상 흔적을 발견할 수 없는 고문을 운위하는 부분도 그 자체가 이유없음이 명백하므로 본건은 기각을 면치 못할 것이라고 인정하여 형사소송법 제390조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

행정처분취소

4288행상59

선고

대법원

일반행정

판결

가. 재결취소청구와 행정소송의 대상 나. 재결취소청구와 본안심판 다. 관재당국의 종전임대차계약의 갱신최고와 그 방법의 적부

가. 재결은 행정소송의 대상으로 하여 이의 취소변경을 구할 수 없고 다만 재결의 결과에 의하여 시행된 행정처분이 있으면 동 처분을 직접소송의 대상으로하여 그의 취소변경을 구하여야 한다 나. 재결취소청구는 행정소송의 대상이 되지 못하므로 여사한 청구가 있을 경우에는 먼저 권리보호요건(소송상의 청구요건)의 흠결여부를 심사하여 동 요건을 구비한 경우에 비로소 본안 심리(실질적 소권 조사)를 수행할 것이요 만일 그의 흠결이 있으면 본안 심사에 들어갈 필요없이 그 흠결을 이유로하여 직접 원고 청구를 기각하여야 할 것이다 다. 환도 후 관재청장이 갱신계약을 최고하는 공고는 계약중의 주소나 그 소재를 아는 임차인에 대하여 그 개별적으로 최고통지 할 것이요 그 통지를 하여도 지달치 아니한자에 한하여 일반적 공고에 의하여 최고함이 타당하다 할 것이다

소원법 제1조, 제2조, 제13조, 제14조, 행정소송법 제1조, 제2조, 제13조, 귀속재산처리법 제35조 제3호

【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 재무부장관 동 서울특별시 관재국장(소송대리인 김창균) 【피고 보조참가인】 장석림 【원 심】 서울고등법원 1955. 3. 28. 선고 54행226 【주 문】 원고의 피고 재무부장관 김현철에 대한 상고를 기각한다 우 당사자간에 생한 상고비용은 원고의 부담으로 한다 원고와 피고 서울특별시 관재국장 (이름 생략) 간의 원판결을 파기하고 본건을 서울고등법원에 환송한다 【이 유】 원고 소송대리인 변호사 한세복의 상고이유는 원심판결의 요지는 관재국장이 6.25동란전 귀속재산의 임차인에 대한 갱신계약을 한 것을 공고한 바 차 공고는 귀속재산처리법 제35조 제3호의 관리운영에 관한 지시명령에 해당하는 바 본건 원고는 해 소정 기일내에 갱신계약을 체결하지 아니하였으므로 서울관재국장은 지시명령에 응하지 아니한 이유로서 취소권이 발생하였음에 불구하고 차를 행사치 아니하고 도리어 해 소정기간 경과 후 갱신계약을 체결하여 주었으나 상급감독기관인 관재청장이 해 취소권을 행사하여 본건 갱신계약을 취소한 것은 적법한 것이라는데 있는 듯 하다 그러나 구 임대차계약과 갱신계약을 동일한 계약이라고 간주한다면 판결이유는 정당한 것이나 대범 갱신계약의 목적은 6.25동란으로 인하여 분실도난 당한 귀속재산에 대한 임대차 관계를 정리하기 위하여 새로운 의사표시에 의하여 관재국과 원고와의 간에 체결된 법률행위인 바 여차한 목적으로써 갱신계약을 체결함에 있어서 구 임대차계약의 운명은 여하히 되는가 하면 갱신계약과 동시에 구 임대차계약은 합의해제한 것으로서 해석함이 당사자의 의사 및 사리에 적합한 것이다 즉 구 임대차계약이 소멸함과 동시에 갱신계약이 생하는 것이오 구 임대차계약도 존속하면서 2중으로 갱신계약이 생하는 것이 아니오 일방적의 소멸과 동시에 타방(갱신계약)이 생하는 고로 신구의 2개의 임대차계약은 별개의 법률행위이다 즉 본건 갱신계약은 새로운 의사표시에 의한 구계약과 다른 별개의 법률행위이다( 대법원 단기 4285년 행상 제1호 판결요지 참조) 그리고 원심판결이 시인하는 취소권은 6.25동란 전의 구 임대차계약에 의하여 원고가 해 공고에 제시된 기간을 도과한 이유로써 생한 것인 바 해 취소권은 구 임대차계약을 대상으로 하여 취소함이 가당한 것인바 전술과 여히 구 임대차계약은 갱신계약과 동시에 이미 합의해제에 의하여 소멸된 것인 고로 취소권의 대상은 벌서 무에 속하고 만것임으로 취소권을 행사할 여지가 없다 따라서 원심판결이 시인하는 취소권은 갱신계약을 대상으로 하여 행사할 수는 없다 본건 갱신계약을 취소하고저 하면 갱신계약후 새로운 취소사유가 유함을 요하는 바 기록상 여차한 사유는 없다 이상 소술에 의하여 원심판결은 본건 갱신계약에 대한 해석 및 귀속재산처리법 제35조 3호 사유에 관한 취소권 행사에 대한 해석에 있어서 오해한 위법이 유함으로 파기를 불면한 것이라 운함에 있다 먼저 직권으로써 원고의 피고 재무부장관에 대한 본소청구의 적부문제에 관하여 심안컨대 소장기재에 의하면 원고는 청구취지로 피고 관재청장이 서울특별시 서대문구 합동 28번지의 일대 189평중 74평을 단기 4287년 10월 27일자 관리 제6948호로써 장석림에게 임대키로 한 재결을 취소할 것을 소구하였고 원판결에 의하면 원심은 동 청구취지를 정리하여 피고 관재청장이 단기 4287년 10월 27일자 관리 제6948호로써 행한 서울특별시 서대문구 합동 28번지의 일대 189평중 74평에 대한 원고간 임대차계약을 취소하고 차를 장석림에게 임대키로 한다는 행정처분은 차를 취소한다 적시하고 타 청구와 같이 본안 심리를 수행하여 원고청구 전부를 기각하였다 그러나 「원래 소원은 행정청의 위법 또는 부당한 처분으로 인하여 권리 또는 이익을 침해당한 자가 그 처분청의 직접 상급 행정청에 동 처분의 취소 또는 변경을 청구하는 행정감독상 제도( 소원법 제1, 2조)로서 그 재결의 효과는 관계 행정기관을 귀속( 동법 제13조하고 재결에 대하여는 다시 소원함을 금지( 동법 제14조)한 것이며 행정소송은 위법한 행정처분의 취소변경 기타 공법상의 권리관계에 대한 사법기관에 의한 재판제도( 행정소송법 제1조)로서 행정처분에 대하여 다른 법률의 규정에 의하여 소원(소원, 심사의 청구, 이의의 신립 기타 불복의 신립)을 할 수 있는 경우에는 그 재결(재결, 결정, 기타처분)을 경한 후가 아니면 제기할 수 없음을 원칙으로 하여 소위 소원전치 주의를 채택하고 있다( 동법 제2조) 그러므로 재결에 있어서는 일단 재결이 있으면 그로써 행정상의 구제방법은 완료되며 직접 그 재결을 소송의 대상으로 하여 이를 취소변경 할 수 없고 다만 그 재결의 결과에 의하여 시행된 행정처분이 있으면 이를 직접소송의 대상으로 하여 법원에 그의 취소변경등을 구하여 관계 행정기관인 재결청을 귀속함으로써 재결의 효과발동을 제지 시정하는 방법밖에 없다고 해석함이 타당하다 ( 행정소송법 제13조 참조) 그런데 원심은 재결에 대하여도 직접 행정소송의 대상이 되는 전제하에 원고의 재결취소의 전시 청구취지를 용인하여 이에 대한 본안심리 (실질적 소권조사)를 추진한 후 청구의 실질상 이유없다하여 기각을 하였으나 본안보다 먼저 그 청구의 권리보호 요건(소송상의 청구요건)의 적부를 심사한 연후에 동 요건에 흠결이 없으면 비로소 본안심리를 할 것이요 만일 동 요건에 흠결이 있으면 본안 심리에 들어갈 필요었이 원고의 청구를 배척하여야 할것이다 다만 이 경우에 청구를 배척하는 방법으로 소송성립요건 흠결을 이유로 하여는 소송각하의 경우에 준하여 청구를 각하할 것인가 또는 청구를 기각할 것인가에 관하여는 종래 논의 없는 바 아니로되 이론상으로는 권리보호 요건은 소송상의 청구요건에 속하여 본안 전에 조사할 사항이므로 마치 소송성립요건 흠결로 소송을 각하하는 경우와 같이 마땅하다 할 것이나 종전의 판례는 이경우에도 본안 청구기각과 구별함이 없이 기각의 용어를 사용하여 왔을 뿐 아니라 사유컨대 그 배척하는 원유만을 파악 구별한다면 각하이거나 기각이거나를 막론하고 그 결과에 있어서 특별한 차이가 없고 따라서 실익이 없는 문제라 할 것이므로 본건에 있어서는 원고의 청구를 기각할 것으로 해석한다 과연 그렇다면 민사소송법 제396조제384조 제2항에 의하여 원고청구를 기각한 원판결은 그 이유에 의하면 상래 설시에 배치되여 부당하다 할 것이나 그 결론인 청구를 기각한 점에 있어서는 동일하여 결국 정당함에 귀착한다 할 것이므로 상고논지에 언급할 필요도 없이 행정소송법 제14조민사소송법 제401조에 의하여 원고의 피고 재무부장관에 대한 상고는 이를 기각할 것이며 동당사자간의 상고비용 부담에 관하여는 민사소송법 제95조제89조를 적용하여 주문 제1, 2항과 같이 판결한다 다음으로 원고의 상고이유에 관하여 심안컨대 원판결에 의하면 원판시 공고는 귀속재산처리법 제35조 제3호 소정의 귀속재산관리운영에 관한 지시명령이요 원고의 동 공고기간내의 갱신계약 불체결은 동조 소정의 종전 임대차계약의 취소사유가 된다고 해석하였으나 자에 동 공고의 타당성 여부 문제는 이를 차치하더라도 적어도 관재청은 동 공고에 당하여 주소나 기 소재를 아는 임차인에 대하여는 개별적으로 갱신계약할 것을 통지하여 최고하여야 할 것이며그 통지를 하였어도 그것이 도달되지 아니한 자에 한하여 일반적 공고를 하였음이 타당하다 할 것이요 그렇지 않고서는 동 통지를 아지 못하는 자에 대하여는 동조 소정의 지시명령의 본연의 효력이 발생하지 아니한다 할 것이다 그런데 원심판결에 의하면 원심은 이점 및 우 공고방법 여하에 관하여 구명한 바 없을 뿐 아니라 만일 원고가 우 통지를 받을 수 있었음에도 불구하고 해 통지가 없었음으로 인하여 우 공고사실 및 그 내용을 모르고 피난지에서 복귀하여 단기 4287년 8월 24일 갱신계약을 체결 하였다면 그때까지 관재당국이 종전계약을 해제 또는 취소의 의사표시를 한 형적을 기록상 간취 할 수 없는 이상 원고 명의의 종전계약은 그대로 명맥을 유지하여 존속하여 온 것이라 할 것이요 따라서 여사 상태에서 체결된 갱신계약은 유효하여 동 계약체결과 동시에 피고 관재국장이 보지하여 왔던 종전 계약에 대한 해약권 취소권은 이를 불문에 부하여 포기하였다고 볼 것이며 동 갱신계약과 동시에 관재당국의 종전 계약에 대한 모든 권리는 소멸되었다고 해석함이 타당하다 그러므로 관재국장이 우 갱신 계약후에 새로히 취득한 취소권등에 유래하여 동 갱신계약을 취소함은 별론이라 할 것이나 일단 이미 소멸된 사유를 다시 주장하여 갱신계약을 취소한 피고 관재국장의 처분 및 우 유효한 갱신계약을 무시하고 이와상용을 불허하는 피고 보조참가인 장석림에게 임대한 처분은 모다 부당 위법한 처분이라 할 것이다 원판결은 상급청인 관재청장의 재결을 집행하였음에 불과한 피고 관재국장의 각 행정처분은 위법이 없다 하였으나 만일 공고에 결함이 있어 효력이 발생하지 아니 한다면 이와 같은 공고를 근거로 한 재결도 위법이라 할 것이며 이 위법한 재결을 집행한 관재국장의 각 처분도 또한 위법을 면치 못할 것이다 따라서 이상과 반대 견해에 입각한 원판결은 공고 효력에 대한 해석을 그릇한 위법이 있고 또 그 심리에 있어서도 이를 다하지 못한 점이 없지 아니하여 논지는 이유있다 할 것이므로 행정소송법 제14조민사소송법 제407조를 적용하여 원고와 피고 관재국장간의 본건을 원심으로 하여금 다시 심리케 하기 위하여 이를 파기환송하기로 하고 주문 제3항과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

부동산소유권이전등기

4288형상83

선고

대법원

형사

판결

법인이 작성한 감정서와 그 증거능력

법인이 법원의 감정촉탁에 의하여 송부한 감정서는 그 작성인의 감정에 필요한 학식경험이 있거나 없거나를 불문하고 사실인정의 자료가 되는 것이다

민사소송법 제310조

【원고(반소피고), 피상고인】 【피고(반소피고), 상고인】 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고소송비용은 피고 겸 반소원고의 부담으로 한다 【이 유】 피고 겸 반소원고 소송대리인 상고이유 제1점은 원고의 본소 청구는 본건 부동산에 대하여 피고 B와 제1심 피고 C간의 소유권이전등기는 위조문서에 의한 것으로서 양자간에 매매사실이 없었은 즉 우 등기는 무원인 무효의 등기이므로 기말소를 청구한다는데 재한 바 설사 우 등기가 원고주장과 여히 무원인무효의 등기라고 하드라도 그 말소를 청구할 수 있는 자는 제1심 피고 C이므로 원고가 민법 제423조의 대위소권에 의함이없이 직접 피고 B에게 대하여 기 말소를 청구 할 수 없음에 불구하고 원심이 차를 인용하였음은 법령해석을 그릇하였거나 심리를 다하지 못하였다고 아니 할 수 없다 운함에 있다 그러나 원심이 원고가 소외 C(제1심 피고)로 부터 본건 부동산을 매수한 사실을 인정하고 다시 본건 부동산에 관한 동 소외인과 피고간의 매매계약은 공서양속에 반하여 무효이며 따라서 피고명의의 소유권이전등기는 원인을 결한 무효의 것이다 판단한 이상 피고는 원고의 본건 부동산 취득에 관하여 등기의 흠결을 주장함에 정당한 이익을 가진 자가 아니므로 원고는 등기없이 또 동 소외인을 대위하지 않고서도 그 소유권에 기하여 전기 피고명의의 등기의 말소을 구할 수 있는 것이다 그렇다면 이와 동일한 견해에서 나온 원심결은 정당한 것이고 논지는 이유없다 동 제2점은 설사 그렇지 않다고 하드라도 본건은 제1심 피고 C와 피고 B간의 법률관계가 합일적으로 확정되여야만 할 필요적 공동소송이다 따라서 본건 제1심 판결 당시 피고이었든 C가 동 판결에 대하여 공소을 제기하지 아니하였다고 하드라도 피고 B의 제기한 공소의 효력이 당연히 동인에게 까지 및이여 동 인도 공소심에 있어서 공소인으로의 지위에 서게 되므로 원심은 동인과의 법률관계에 대하여 당연히 심리판단 하여야 할 것임에 불구하고 원심이 차점을 간과하여 심리판단을 유탈하였음은 법령에 위배한 불법이 있다고 할 것이다 운함에 있다 그러나 기록에 의하면 본소는 피고에 대하여 피고 명의의 본건 토지소유권이전등기가 원인무효의 것이다 하여 그 말소등기를 구하고 소외 C에 대하여 본건 토지에 관하여 동소외인과 원고간 매매에 인한 소유권이전등기를 구하는 것임이 명백하므로 그 소의 제기에 있어서 피고 및 동소외인을 공동피고로 할 필요가 없는 것이고 따라서 공동소송인에 대하여 동일 취지의 판결을 하지 않으면 소송의 목적을 달할 수 없는 것도 아니므로 본소는 공동소송인에 대하여 소송목적인 권리관계가 합일적으로 확정하여야 만할 경우에 해당하지 않는다 그러므로 원심이 공소신립을 한 피고만에 대하여 소송수속을 진행하여 판결하였음은 정당하다 논지는 이유없다 동 제3점은 원심판결이 인용한 제1심 판결은 기 이유에 있어서 「반소원고(피고 B)는 단기 4286년 10월 10일에 피고 C로 부터 본건 부동산을 대금 3만환에 매수한 후(중략) 기 소유권이전등기를 종료한 사실을 인정할 수 있는 바 우 매매는 감정인 D의 감정 결과 급 당사자변론이 전취지를 종합고찰하여 볼때 본건 부동산의 당시가가 금 12만1천8백환 가량임에도 불구하고 반소 원고는 기 원소유자이였든 피고 C가 문맹으로서 부동산매매에 경험이 없었든 점과 전기와 여히 원고에 대한 구채무를 변제치 못하고 있었든 심리적 궁박상태등을 이용하여 현저히 저렴한 대금으로서 매수하여서 부당한 이득을 도모하였음을 추인 할 수 있음으로 이는 결국 공서양속에 위반한 법률행위라 하여 무효임을 면치 못할 것이라」고 판시하였다 그러나 일건 기록에 의하면 제1심 법원이 민사소송법 제310조에 의거하여 법인인 소외 한국저축은행에 대하여 감정을 촉탁한 형적은 있으나 소외 D를 감정인으로 지정한 형적이 없을 뿐 아니라 동인이 민사소송법 제302조에 의하여 감정인이 될 수 없는 자인지 아닌지에 관하여 심리한 형적이 없으며 또 설사 동 인이 감정인이 될수 있는 자라고 하드라도 동인에게 선서를 명하고 감정을 명한 형적이 없다 그렇다면 원심은 결국 허무한 증거자료에 의거하여 사실을 인정한 불법이 있다고 아니할 수 없다 운함에 있다 그러나 기록에 의하면 제1심 법원은 소론 D를 감정인으로 지정하고 선서를 명한 사실은 없으나 주식회사 한국저축은행에 본건 부동산의 가격의 감정을 촉탁하였던 바 동 은행은 조사부장 명의로 소론 D가 작성한 감정서를 송부한 것임이 명백하므로 D가 감정에 필요한 학식경험이 있거나 없거나를 불문하고 전기 감정서를 사실인정의 자료로 할 수 있는 것이다 논지는 이유없다 동 제4점은 설사 그렇지않다고 하드라도 전기 한국저축은행의 감정결과에 의하면 피고 장 기창과 제1심 피고 C간 매매계약 당시의 본건 부동산의 가격이 금 12만1천8백환 정도의 것인 것은 인정할 수 있으나 동 감정결과 급 당사자 변론이 전취지를 여하히 종합고찰하여 보드라도 우 C가 부동산매매에 경험이 없었든 점 급 원고에 대한 구채무를 변제하지 못하고 있었든 심리적 궁박상태을 피고가 이용하여 본건 매매계약을 성립시킨 것이라는 점은 수긍케 할만한 하등자료도 발견 할 수 없다 도로혀 일건 기록에 의하면 제1심 피고 C는 (1) 피고 B와 본건 매매계약을 체결하기 이전에 기이 본건 부동산에 관하여 소외 E와 매매계약을 체결한 경험이 있을 뿐 아니라(갑 제1호증 갑 5호증의 1, 2) 원고와의 금전대차계약(갑 제2호증의 1) 저당권 설정계약 (갑 제5호증의 1,2) 전세계약(갑 제7,8호증의 각1) 등 수다한 민사상 계약을 체결한 경험이 있음이 명백하며 (2) 원고에 대한 구채무에 관하여는 단기 4282년 6월 13일 본건 부동산을 원고에게 매도하여 기 대금으로서 청산하였다는 것이 원심이 인정한 사실인 바 만일 그렇다면 그로 부터 4개년이나 경과한 단기 4286년 10월경에 이르러 기이 소멸되고 존재하지 않은 구채를 변제치 못하여 동인이 심리적 궁박상태에 있었다고 인정하는 것은 원심의 전기인정과 상호모순 동착되는 것이며 (3) 설사 그렇지 않다고 하드라도 원고에게 대한 채무금 25만원(구화)은 긴급통화조치(통화개혁)이전에는 다대한 금액이였을는지 모르나 우 긴급통화조치 이후에 있어서는 불과 2천5백환의 근소한 금액으로서 차를 변제하지 못하여 심리적 궁박상태에 이른 나머지 시가 20만환여의 본건 부동산을 매각처분하지 아니하지 못한 곤경에 있었다는 것은 오인이 사회경험상 상상할 수 없는 일이며 (4) 또한 판시와 여한 소위 궁박상태 또는 급박한 곤궁상태라고 하는 것은 본건과 여한 사건에 있어서는 제1심 피고 C가 원고 또는 기타의 채권자로 부터 심한 채무변제의 독촉을 수하여 시급히 채무를 변제하지 아니하면 모면하기 어려운 궁경에 함입할 우려가 있을 경우등을 말하는 것인 바 본건에 있어서는 당시 여사한 긴박한 사정이 있었다고 볼 구체적 사실이 전혀 없다 그렇다고 하면 설사 부동산의 매매가격이 시가에 비하여 현저히 저렴하다고 하드라도 차 1점만 가지고서는 피고 B가 제1심 피고 C의 긴급한 궁박상태을 이용하여 본건 매매계약을 체결케 하였다고 볼 수 없음으로 결국 원심판결은 증거에 의하지 않고 사실을 인정하였거나 그렇지 않으면 이유불비의 판결이라고 아니할 수 없다 이상 이유로써 원심판결의 파훼를 구함이라 운함에 있다 그러나 소외 C와 피고간의 본건 부동산의 매매가격이 금 3만환이 었다는 점은 원심이 확정한 사실인 바 소론 감정의 결과에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 당시의 본건 부동산의 시가는 금 2십만1천8백환으로서 현저하게 불균형하고 또 본건 부동산의 해 매매가 원판시와 같이 동 소외인의 경솔 무경험 또는 급박한 곤궁에 승하여 체결된 것임을 인정못할 바 아니다 그렇다면 원판결이 해 매매가 공서양속에 반하여 무효라 판단하였음은 정당한 것이다 논지는 이유없다 그러므로 본건 상고는 기각함이 가하다 인정하여 민사소송법 제401조제89조제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

토지인도

4288민상39

선고

대법원

민사

판결

농지개혁법 제5조의 자경의 의의

농지개혁법시행령 제33조의 규정에 의하면 농지개혁법 제11조에 의하여 최우선적으로 분배받을 「현재 당해농지를 경작하는 농가」라 함은 동법 공포일인 단기 4282년 6월 21일전에 경작권의 반환조정 또는 판정에 의하여 확정된 것을 제외하고는 동일 현재 당해농지를 점유경작하는 농가를 지칭하는 것이므로 이로 미루어 보면 동법 공포일 현재 실지로 점유경작하거나 동법 공포일전에 경작권이 반환조정 또는 판정에 의하여 확정되지 않은 이상 소작기간의 만료 또는 소작계약의 해제가 있다 하더라도 당해농지는 자경하는 농지라 할 수 없고 동법 제5조 2,나호에 의하여 정부에 매수된다고 해석할 것이다

농지개혁법시행령 제33조, 농지개혁법 제11조

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 양준모 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 광주고등법원 1954. 11. 18. 선고 54민공150 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고소송대리인 상고이유 제1점은 원심판결은 기 이유로서 「안컨대 농지개혁법 공포시행일인 단기 4282년 6월 21일 현재에 본건 토지를 피고가 점유경작하고 있든 사실에 비취어 본건 토지는 원고 자작농지가 않이고 피고는 당해 토지를 경작하는 농가에 해당한다고 할 것인바 동법 시행령 제33조에 의하여 농지개혁법 공포전에 경작권을 반환, 조정 또는 판정된 사실이 없는 한 단순히 소작계약해제의 사유만으로서 농지개혁법 제11조 제1항 제1호에 규정한 현재 당해농지를 경작하는 농가가 아니라고 할 수 없다」운운의 이유로 거시하여 은연중에 피고가 농지개혁법 실시에 기하여 본건 농지를 기히 분배받은 것처럼 추론하고 따라서 토지소유권자인 원고에게 대하여 피고는 단기 4282년 3월 5일자 임대차계약해제로 인한 토지인도의 의무까지 면제된 것이라는 취지로 판시하고 있는 모양이나 이제 원심이 인용한 농지개혁법시행령 제33조를 음미하여 보면 농지개혁법 실시로 인하여 정부가 취득한 농지수분배 적격자중 제1순위인 소위 「현재 당해 농지를 경작하는 농가」라고 함은 단기 4282년 6월 21일 이전부터 지속보존하는 정당한 경작권에 기하여 단기 4282년 6월 21일현재까지 당해 농지를 경작하는 농가를 지칭하는 것이요 동조 단서에 의하여 단기 4282년 6월 21일 이전에 기히 경작자가 토지소유권자에 대하여 경작권을 반환 또는 포기 하였다든가 또는 소작조정령에 의한 조정 또는 판정으로 경작권 없음이 확정 되었다고 할 것 같으면 아무리 전 경작자가 현실적으로 당해 농지를 점유 경작한다고 할 지라고 그로 인하여 수분배 적격농가로 지칭할 수 없음은 해석상 명백한 것이다 대범권리의 소재와 현실적인 행위 내지 사실과는 엄연히 구별되여야 할 것인바 법률의 목적은 정당한 권리보호에 있는 것이며 정당한 경작권이 수반됨이 없이 타인이 농지를 폭력, 사기 기타 불법행위로써 점유하고 있는 사실만을 들어서 농지개혁법 제11조 제1항 제1호에 규정한 수분배 적격농가라고 할 것이면 이는 법질서를 파괴하고 불법사실의 존속을 합리화시키는 기현상을 초래할 것이니 만약 차를 허용한다면 소작조정령에 의하여 조정 또는 판정으로써 종래의 경작자에게 대하여 토지를 소유권자에 반환하라고 명하였을 경우에도 이에 복종하지 않고 단기 4282년 6월 21일 현재까지 토지의 인도를 거부한 종래의 경작자는 결국 수분배 적격자가 된다고 보아야 할 것이니 이는 실로 중대한 법률해석상의 모순인 것이다 그럼에도 불구하고 원심에서는 피고의 망부가 단기 4282년 3월 5일 기히 경작권을 반환하였음에도 불구하고 차를 승계한 피고가 단기 4282년 6월 21일 현재까지 본건 토지를 불법으로 점유 경작하고 있었다는 사실만을 들어서 피고가 「당해 농지를 경작하는 농가가 아니라고 할 수 없다」라고 판시하였으나 이는 경작권과 토지 불법점유 사실과를 혼동한 것으로서 전기 법조의 해석을 그릇한 중대한 위법이 있는것이다 운함에 있고 동 제2점은 또한 피고가 본건 토지를 단기 4282년 6월 21일 현재까지 점유하고 있었든 사실을 들어서 피고의 행위를 정당화하자면 적어도 피고가 당시까지 계속점유하여 온 권원의 소재를 명백히 함이 있어야 할 것이며 실로 본건 판단의 유일한 기초가 되는 사실은 단기 4282년 3월 5일 자로써 원피고간에 토지임대차계약 해제여부에 있는 것이다 우황 원고가 제1심이래 극력주장 하여온 것은 우 농지개혁법 시행 이전인 단기 4282년 3월 5일자로서 피고가 원고에게 그의 경작권을 반환(포기)하였다는 사실인 것이며 이것은 이 원피고간의 기본쟁점인 것인바 이 점에 관하여 대법원의 단기 4287년 민상 제20호 판결전 제2심(판결을 파훼하고 광주고등법원에 환송)요지에도 원피고간의 소작계약해제의 동기 급 이유 피고의 소작권 포기 시기등에 대한 이유불비가 지적되여 있음에도 불구하고 송환을 받은 원심법원은 전연 전 제2심 판결을 파훼한 서상이유에 대하여는 추호도 심리판단을 시함이 없이 만연히 단기 4282년 6월 21일 현재 피고의 본건 토지의 점유 더구나 원고와 극력주장 하고 있는 불법점유중의 사실만을 들어서 원고의 청구을 기각한 것은 원심이 또 다시 심리부진의 위법을 되푸리함과 동시에 중요한 사실에 대한 판단을 유탈한 위법을 불면할 것이다 운함에 있고 동 제3점은 원심에서는 본건 토지가 농지개혁법 공포시행일 현재 원고의 자작하지 않은 농지가 명백한 이상 동법에 의하여 국가가 당연 법정매수한 것이어여 원고는 이미 본건 토지에 대한 소유권을 상실하였다고 해석할 것이다라고 판시하고 있으나 농지개혁법의 기본정신에 비취어 볼때 이는 헌법에 의거하여 농지를 농민에게 적절히 분배함으로써 농가경제의 자립과 농업생산력의 증진으로 인하여 농민생활의 향상 내지 국민경제의 균형과 발전을 기함에 있음은 재언을 요하지 않은 것이며 따라서 전기 관점에서 과거 수세기 동안 전래한 착취적 소작제도를 폐지하고 경자유전의 원칙하에 동법을 적용할 것인바 원고는 원래 농업을 주업으로 하는 자작농가로서 단기 4282년 3월 5일 당시 본건 토지를 자경하기 위하여 피고의 망부 소외 1과의 간에 소작계약을 해제하였음은 일건 기록상 명백한 바 있으며(기록 제142정 소외 2에 대한 증인 신문조서 참조 앙망) 555평 실지 4,085평에 불과하였으나(이점에 관하여 원심판결 적시사실중 피고의 진술로서 「원고는 현금 4정보이상을 자작농으로 신고하였음」이라는 기재가 있으나 이는 전혀 허위입니다 (별지 자작농지증명서 사본참조 앙망)농지개혁법에 의하여 농가아닌 자의 농지규정 한도 초과부분 농지에 관하여는 정부가 당연히 매수하고 있지마는(동법 제5조 제2항 (가)(다)(라) 호)자경하지 않은 자의 농지에 관하여는 질병 공무 취학 기타 부득이한 사유로 인하여 일시 이농한 자의 농지의 매수는 이를 일정한 기한을 보유하고(동법 제5조 제2항 (나) 호)있는 점에 조감한다 할지라도 소위 「자작하지 않은 농지」를 일괄적으로 취급하는 것이 아니라 개개의 경우에 특수한 사정을 고려하고 있음을 규지 할 수 있거늘 우황 본건의 경우에 원고에게 경작권이 기히 귀속되고 다만 피고의 불법행위로 인하여 토지의 인도를 받지 못한 관계로 단기 4282년 6월 21일 현재 원고가 부득이 경작하지 못한 본건 농지를 일반적인「자작하지 않은 자의 농지」와 동일시하여 원고의 소유권을 부인하려고 속단하였고 더구나 본건 농지는 그 소재지인 입암면 농지위원회에서 차를 분배농지로 확정시킨 사실도 없고 또한 유하에서도 분배한 사실이 없거늘 원심에서는 본건 농지을 기히 정부에서 매수하였다고 논하고 있음은 그 이유의 소재를 명백히 하지 아니한 것으로 차역 원심이 법령해석을 그릇함이 아니면 판결에 이유를 가추지 못한 위법의 비를 면할 수 없을 것이다 이상 어느점으로나 원심판결은 도저히 파훼를 면치 못할 것으로 사료함이라 운함에 있다 그러나 농지개혁법시행령 제33조의 규정에 의하면 농지개혁법 제11조에 의하여 최우선적으로 분배받을 「현재 당해농지를 경작하는 농가」라 함은 동법 공포일인 단기 4282년 6월 21일전에 경작권의 반환조정 또는 판정에 의하여 확정된 것을 제외하고는 동일 현재 당해농지를 점유경작하는 농가를 지칭하는 것이므로 이로 미루어 보면 동법 공포일 현재 실지로 점유경작하거나 동법 공포일전에 경작권의 반환조정 또는 판정에 의하여 확정되지 않은 이상 소작기간의 만료 또는 소작계약의 해제가 있었다 하드라도 당해농지는 자경하는 농지라 할 수 없고 동법 제5조 2 나호에 의하여 정부에 매수된다고 해석할 것이다 원판결이 확정한 사실에 의하면 피고가 동 공포일 현재 본건 토지을 계속 점유경작한 것이므로 동 공포일전에 본건 토지의 경작권 반환조정 또는 판정이 확정된 사실이 없는 이상 소작기간이 만료되였거나 원고와 소작인인 피고 망부 소외 1간에 경작권 반환의 약정이 있었다 하더라도 본건농지는 원고의 자경하지 않은 농지이므로 동법 제5조 제2항 나호에 의하여 정부에 매수되여 원고는 소유권를 상실하고 피고는 동법 제11조에 의하여 이를 분배받은 것이라 할 것이다 그렇다면 원판결이 이상과 동일한 견해에서 본건 토지가 원고 소유임을 전제로 한 원고 청구를 배척하였음은 정당하고 논지는 이유없다 그러므로 본건상고는 이유없다 인정하여 민사소송법 제401조제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

행정처분취소

4288행상34

선고

대법원

일반행정

판결

가. 우선 매수권자와 매수권의 실행 나. 귀속재산 공매에 대한 입찰보증금의 성격

가. 우선 매수권이 있는 자도 귀속재산처리법시행세칙 제13조의 요구하는 보증수표를 납부하지 아니하면 입찰을 인정하지 아니하고 따라서 매수자가 될 수 없는 것이다 나. 귀속재산의 공매에 있어 입찰보증금으로 횡선수표를 직원의 과실로 수납한 것만으로는 유효한 입찰보증금으로 볼 수 없다

귀속재산처리법시행세칙 제13조, 제9조

【원고, 상고인】 재단법인 동구학원 (소송대리인 변호사 원석범 외 1인) 【피고, 피상고인】 서울특별시관재국장 【피고 보조참가인】 피고보조참가인 1 외 1인 【원 심】 서울고등법원 1955. 1. 11. 선고 54행199 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고 대리인 양인의 상고이유는 제1점 본건에 있어서 원고는 그 경영하는 동구 여자상업학교 교사를 확충하고저 본건 귀속재산에 관한 불하입찰에 응하기 위하여 문교재단으로서의 우선 매수원을 제출하고 입찰한 결과 원고에게 낙찰되었다고 주장하였던바 자에 기 낙찰된 경위를 상술하면 좌와 여하다 1. 원심판결 (1) 부동산 입찰자 원고 재단 피고보조참가인 1 입찰금액 원고 3천 8백만원(구화 이하동) 피고보조참가인 1 2천 5백원 정부사정가격 천 8백만원 2. 원판결 (2) 부동산 입찰자 원고 피고 보조참가인 2 입찰금액 원고 1천만원 피고보조참가인 2 2천만원 정부사정가격 4천 3백 3십만원 우와 여히 입찰금액이 정부사정가격에 미달되므로 우선 매수권에 의하여 원고재단에게 낙찰되였음. 전술과 여히 본건 재산이 원고에게 낙찰된 것은 입찰의 최고가격에 의한 것이 아니고 갱언하면 입찰로 인하여 직접발생한 결과가 아니고 우선 매수권에 의한 것인바 대저 귀속재산은 원칙적으로 우선 매수권자에게 매각하는 것이고(귀속재산처리법 제15조) 우선 매수권자에게 매각함이 부적당하다고 인정될 시에 한하여 일반 또는 지명공매에 부하는 것이므로 (동법 제16조) 원심에서 원고의 우선 매수권에 관한 주장이 불완전하다 할지라도 직권주의인 행정소송에 있어서는 판결상 본건 귀속재산을 우선 매수권 없는 자에게 매각한 것을 정당하다고 인정하자면 먼저 우선 매수권자에게 매각함이 불능 또는 부적당한 사유를 석명하여 구체적으로 판시하여야 할 것이다 그런데 원판결을 기 이유중에 원고가 법이 요구하는 입찰보증금을 납부하지 아니하고 본건 부동산의 공매입찰에 참가한 결과가 되는 바 참가자격은 법이 요구하는 보증금을 전납하는 자에게 부여되는 것이니 결국 원고의 우 입찰은 입찰자격 없는 자의 입찰로서 그 무효임이 명백하다고 판시하여 원고의 입찰이 무효임을 판단하였을 뿐이고 원고의 우선 매수권의 유무와 그상실 여부에 관하여는 아무 판단이 없다 그러나 귀속재산 우선 매수권자가 입찰에 참가하였으면 입찰이 무효될지라도 차에 수반하여 우선 매수권이 당연히 상실되는 것은 아니다 예컨대 우선 매수권자가 입찰에 참가하여 입찰서에 입찰금액을 정정하였다 하면 귀속재산처리법시행세칙 제14조에 의하여 기입찰을 무효될지라도 입찰 참가한 사실은 인정치 않을수 없으므로 차로 인하여 우선 매수권이 상실되지 아니하는 것인 즉 기 우선 매수권자는 동법 시행령 제9조 1항 2호에 의하여 입찰의 최고가격 또는 정부사정 가격으로 당해 귀속재산을 매수할 권리가 있을 것이다 혹자는 보증금을 납입치 않으면 입찰에 참가할 자격이 없으니 사실상 입찰에 참가하였을지라도 기 참가는 무효이므로 입찰에 참가치 아니한 것과 같이 우선 매수권을 상실한다고 운위할는지 모르나 전기 예시와 여히 입찰의 무효인 경우에도 입찰의 참가는 인정되는 것이므로 귀속재산에 관한 법령은 입찰에 참가와 입찰행위를 구별하여 법률효과를 부여하였다고 해석되는 바 입찰은 법률행위이므로 무효될 수 있으나 입찰에 참가(동법 시행세칙 제18조 참조)는 사실행위이므로 무효될 수 없다 환언하면 존재한 사실을 부존재로 할 수 없을 뿐 아니라 동법시행령 제12조 2항에 입찰에 참가하는 자는 상당한 보증금을 전납하여야 한다고 규정하였으니 입찰보증금은 입찰에 참가하는 요건으로서 보증금을 전납치 않으면 입찰에 참가함을 거절할 수 있을 것이나 입찰보증금에 결함이 있음을 입찰실시 후에 발견하었다 할지라도 환언하면 원고가 입찰보증금으로 납입할 수 없는 특수 횡선수표를 입찰보증금으로 납입한 것을 입찰 실시후에 발견하였다 할지라도 원고가 입찰에 참가한 기존사실은 부인할 수 없으므로 원고의 우선 매수권이 상실될 이유없고 원고의 우선 매수권의 상실되지 않았으면 본건 재산을 원고에게 매각하여야 할 것이다 또 가령 원고가 우선 매수권을 상실하였다 할지라도 원심에서 원고의 청구를 기각하자면 먼저 원고의 우선 매수권 주장에 대하여 기 권리의 유무를 심리하여야 할 것이고 기 결과 원고에게 우선 매수권이 있다고 인정되면 기 상실된 사유를 구체적으로 판시하여야 할 것인데 원판결을 전기와 여히 원고의 입찰이 무효라는 것만을 판시하고 원고의 우선 매수권에 대하여는 아무 판단함이 없이 만연히 본건 재산을 피고가 동 보조참가인에게 매각하였음이 정당하다고 하였음은 심리부진 이유불비의 위법이 있다 제2점 원심은 확정된 사실(당사자간에 다툼이 없는 사실)의 1인 「본건 특수횡선수표는 서울특별시 관재국 세입세출 외 현금출납관 소외 1 명의로 한국신탁은행에 예금된 사실」에 대하야 「한국신탁은행은 국고대리점이 아니므로 국고금으로서 예금할 수 없고 단기 4288년 2월 통화개혁에 제하여 일반국민저축 형식으로 예입 동결되어 있어 국유화 하지 않었다」고 판정하였으나 첫째 「한국신탁은행은 국고대리점이 아니므로 국고금은 예금할 수 없다」는 판정은 그 법적 근거가 없다 즉 피고는 일개 지방관서이고 중앙관서가 아닌 이상 재정법의 국고금 취급은행의 제한(재정법 제6조동 제9조동 제62조동 시행령 제113조동 제114조동 제116조동 제117조 참조)을 받을 리 만무하며 둘째로 동 예입의 형식이 설령 일반국민저축형식이라 할지라도 실지에 있어서 피고 관청의 세입세출 외 현금출납관 소외 1 명의로 된 이상 피고 즉 국가의 명의로 예입되었다 할 것이므로 차는 실질적으로 동 예금을 국유화하였다 할 것이며 또는 통화개혁으로 인한 동결은 동 예금의 소유권을 박탈한 것은 아니므로 일시적으로 국가금융정책상 지불의 유예를 함에 불과하므로 동 예입금은 어데까지나 피고의 소유(국유)화 하였다 할 것이다 또는 피고의 우 예금동기를 검토건대 통화개혁 당시 피고는 무었때문에 본건 수표를 원고에게 반환치 않고 피고 출납관 명의로 차를 예금하였는가. 당시 기위 본건 특수횡선수표는 국고예입 불능으로 본건 입찰보증금으로서는 무효임을 각지한 피고로서라면 의당 동 수표의 소유권자인 원고에게 반환함이 타당하거늘 피고가 차거에 지하지 않고 원고 개인소유의 동 수표를 피고 출납관 명의로 예입한 동기는 차를 국유화함에 그 의도가 있었음을 능히 규지할 수 있는 것이다 최후로 동 예금의 실질적 효과면을 검토컨대 동 예입명의가 피고 출납관 명의로 있느니 만치 차를 인출함에는 필히 동 출납관이 동 관인을 사용하여야만 가능할진대 따라서 동 인출금은 일단 피고의 수중을 거처서야만 거래될 것은 명약관화한 사실이며 그렇다면 어느 시기든지 동 예금액 상당의 현금이 피고 수중에 수하보다도 먼저 입수할 것도 명백사실이라 하겠다 자에 피고의 종래주장인 본건 수표는 현금화 할 수 없다는 점은 일개 형식론에 불과하여 피고는 타의도하에 고의로 원고에 본건 공매를 불승인하려는 외는 없는 것이 분명하다 할 것이며 따라서 피고는 차점에 있어서 본건 계약상의 신의성실에 위배하였다 할 것이다 그럼에도 불구하고 원심은 차를 등한시 한 것은 재정법의 해석을 그릇하는 동시에 심리부진이 아니면 이유불비의 위법이 있는 것이다 제3점 원심은 그 판시이유중 「전략…원고는 입찰에 있어서 입찰보증금은 입찰행위의 담보물에 불과한 것이지 입찰행위의 요소가 아니므로 동 담보물의 하자는 보정하면 그만이지 차 하자로 인하여 입찰행위가 당연무효 될 리가 없고 피고는 원고에 대하여 우 하자의 보정을 요구하지 아니하고 본건 입찰의 무효를 주장함은 신의성실의 원칙에 위배된다고 주장하나 증인 소외 1의 증언에 의하면 피고는 본건 수표가 입찰보증금으로서 부적함을 발견지 적하고 원고에 대하여 보증수표나 현금으로 입금 할 것을 단기 4285년 12월 19일 동월 30일등 전후 4차에 선하여 통지 촉구하였음에도 불구하고 원고가 차를 이행치 않은 사실을 인정 할 수 있고 차에 반하는 증인 소외 2의 증언은 당원의 조신하지 않는 바 일 뿐만 아니라 귀속재산처리법상 입찰행위는 제3자의 이익을 고려하여 엄격주의를 채택하고 있으므로 차에 관하여 신의성실을 논의할 여지가 없다」 운운하여 원고의 주장을 배척하였으나 (1) 원심의 인정사실중 「피고가 단기 4285년 12월 19일 동월 30일등 전후 4차에 선하여 통지 촉구 하였다」는 사실은 본건 피고측 본건 사건당사자인 증인 소외 1의 증언만을 유일한 증거로 신빙하는 반면 제3자적 입장에 있는 증인 소외 2의 증언을 일축한 것은 채증상의 자유심증을 남용하였다 할 것이며 백보를 양보하여 전기와 여히 피고가 4차에 선하여 원고에게 통지 촉구 하였다고 가정할지라도 본건 공매와 여한 중대한 법률행위에 있어서 우 증인 소외 1이 공술한 바와 여한 불철저한 방법으로 통지 촉구하는 것은 부당할 뿐더러 특히 기위 납부한 본건 수표는 반환하지도 않고 무조건 차를 타의 보증수표 우는 현금의 납부를 요구하는데 응하지 아는 원고는 그에 대한 책임이 없다 할 것이고 원고는 이점에 대하여 명백히 항쟁하였을 뿐 더러 본건 수표는 서상과 여히 피고 출납관 명의로 현재까지 은행에 예금되어 있는 사실로 미루어 우 청구의 통지 촉구 당시 원고에게 차의 반환이 무하였음은 역연한 사실임에도 불구하고 원심은 차 원고 주장에 대한 판단이 없음은 심리부진의 불법이 있는 것이다 (2) 원판시 이유의 후단 「즉 귀속재산처리법상 입찰행위는 제3자의 이익을 위하여 엄격주의를 채택하였으므로 차에 관하여 신의성실을 논의할 여지가 없다」는 견해는 실로 이해하기 곤란하다 도대체 신의성실의 원칙과 엄격주의는 병립할 수 없다는 결론인 듯 하나 차에 대하여는 구구한 이론을 전개할 여지도 없고 다만 그 논법대로 추진하면 결국 민법상에서는 차를 논의할 수 있으나 상법상에서 차를 논의할 수 없다는 견해에 귀착할 것인 바 그 논법은 너무도 추상적이며 편견 독단에 불과한 바로서 결국 이유불비의 불법이 있는 것이다 제4점 원심판결이유의 결론적 요지는 「원고는 특수횡선수표로 보증금을 납부하였음으로 결국 법의 요구하는 입찰보증금을 납부하지 아니하고 본건 부동산의 공매입찰에 참가한 결과가 되는 바 참가자격은 법이 요구하는 보증금을 납부하지 아니하고 본건 부동산의 공매입찰에 참가한 결과가 되는바 참가자격은 법이 요구하는 보증금을 전납하는 자에 한하여 부여 되는 것이니 결국 원고의 본건 입찰은 입찰자격없는 자의 입찰로서 그 무효임이 명백하다」 하였다 차를 가일층 요약하면 원고의 본건 입찰은 「결과적으로 입찰 무자격자의 입찰이었으니 그 입찰은 무효」라는 결론에 귀착하는 바 동 입찰 무자격론은 어데까지나 금일에 있어서의결과적 판단론에 불과하고 동 입찰당시는 원피고는 물론 여하한 제3자 일지라도 발견 불능이었음은 동 입찰의 경로사실이 차를 증명하는 바이다 즉 원고는 피고의 본건 부동산 공매입찰 공고내용 순서에 응하야 그 지정 시일내에 일정한 금액을 본건 특수횡선수표로서 입찰보증금으로 납부하고 문교재단으로서의 우선 매수권자로서 입찰자격(보조 참가인등은 일반 입찰자격자)의 인정을 수하여 하등의 이론이 없이 그 지정한 시일과 장소에서 입찰에 참가한 후 소정 방식에 의하여 입찰한 결과 원고에게 낙찰되었음은 확정된 사실인지라 입찰 그 당시에는 원고가 당당한 입찰자격이 없음은 엄연한 사실이 아니었든가. 그럼에도 구하고 지어금일하여 입찰 무자격을 논지하는 근거는 본건에 관하여 단기 4287년 8월 17일 대법원에서의 「본건과 여한 특수횡선수표는 법이 요구하는 보증수표가 아니다」는 판례에 의하여 비로서 논란하게끔 된 것도 일건 기록상 명료한 사실이며 기 이전에 있었서 특히 입찰 당시에는 원피고는 물론 일반적으로 법의 요구하는 보증수표는 우 대법원 판례와 여한 것을 판단할 능력이 전무하였기 때문에 원피고는 차에 전연 무관심하고 피차에 차를 보증금으로서 유효한 것으로 확신하고 수수하였던 것이 엄연한 사실일진대 결국 우 법 부지의 책임은 원피고 쌍방의 과실에 귀한다 할 것이다 자에 원고는 원심에서 동 쌍방 과실을 논지하여 동 과실 상쇄을 주장하여 피고의 본건 입찰 무효의 주장이 부당함을 주장하였음에도 불구하고 원심은 차에 대한 판단이 전무함은 심리부진의 불법이 있다 제5점 최후로 원판결을 전적으로 지지 복종한다드라도 무릇 문교재단으로서 본건과 여한 공매입찰에 참가하여 우선적 입찰을 함에 있어서는 지가증권만을 이용하여 입찰하게 하는 것이 법의 정신으로 되었음은 공지의 사실인 바 본건 공매입찰 당시 원고는 피고에 대하여 보증금 납부 역시 우 법적 근본정신에 입각하여 원고 소유의 지가증권 납부를 요청하였으나 피고는 불법하게도 차에 불응하며 보증수표만의 납부를 요구한 사실은 피고의 동 입찰공고급 본건 일건 기록이 차를 증명하는 바 본건에 있어서는 보증수표가 아닌 특수횡선수표를 입찰보증금으로 납부하였다는 점을 논의하고 있음은 심히 부당한 판결이라 아니할 수 없으며 결국 우 피고의 불법보증금 요구는 본건 공매입찰 전체가 무효되는 바로서 비단 원고의 입찰부분만이 무효일 것이 아니라 동 입찰자 전원의 입찰은 전부 무효라 할 것이며 따라서 본건 부동산은 우 불법을 시정하여 재공매에 부함이 적당하다 할것 임에도 불구하고 원심은 우 법적 근본정신을 몰각하고 만연 지엽적인 본건 특수횡선수표가 법의 요구하는 보증수표이냐 아니냐 하는 점에만 도취하였음은 심리부진이 아니면 법의 해석을 그릇한 위법이 있는것이다」라 운하고 동 대리인의 상고이유 보충으로 상고인(원고)는 상고이유 제1점에서 본건 귀속재산의 매각 입찰에 있어서 입찰 최고가격이 정부사정가격에 미달하였으므로 정부사정가격에 의하여 우선 매수권자인 원고에게 매각하게 된 것이라고 상술하였거니와 이와 같은 귀속재산 매수자는 입찰에 의한 낙찰자가 아니고 귀속재산처리법 시행령 제9조 1항 2호 단서에 의하여 당연히 우선매수할 권리를 가진 것이다 이것은 동 시행령 제9조 1항에 귀속재산을(중략) 우선 매수자격자 또는 낙찰자에게 매각한다고 규정하여 낙찰자와 우선 매수권자를 구별한 법의에 의하여 명백하나(전회 상고이유서 상고이유 제1점에 원고에게 낙찰되었다 함을 원고에게 매각되었다는 의미로 기재한 것임) 다만 동법시행세칙 제16조에 의하여 입찰에 참가치 않으면 우선 매수권을 상실하는 것인 바 원고는 입찰에 참가한 사실이 엄연하니 입찰 실시후에 결함이있음을 발견하였을지라도 입찰에 참가치 않았다고 할 수 없으므로 원고는 의연히 우선매수권을 보유하는 것이다 그러므로 설사 원고의 입찰이 무효될지라도 기 입찰행위와 관계없는 원고의 우선 매수권을 무시 할 수는 없을 것이다(입찰에 참가와 입찰행위가 다른 법률효과가 있는 것과 입찰이 무효될지라도 우선 매수권을 상실치 않는 점에 대하여는 전회 상고이유에 상술하였음) 또 원판결은 피고가 본건 수표가 입찰보증금으로서 부적한 것을 발견 지적하고 원고에게 대하여 보증수표나 현금으로 입금할 것을 4회에 선하여 통지 촉구하였으나 원고가 차를 이행치 않은 사실을 인정할 수 있다고 하여 원고의 청구를 기각하는 이유로 하였으나 대저 입찰보증금을 납입케 한 법령의 목적은 귀속재산매수결격자의 입찰과 낙찰자가 매수계약에 불응함을 방지함에 있는 것인 즉 원고에게 대하여 동법시행령 제12조 3항에 의한 보증금을 반환치 아니할 사유가 없는 이상 입찰 실시후에 새삼스러히 보증금을 추징할 이유가 없다 기 외에 보증금은 동법시행세칙 제13조 2항에 의하여 매수대금 일부에 충당되는 것인즉 이것은 매매계약 체결후에 대금으로 납입하는 것임으로 매매계약체결전에 매매대금에 충당하기 위하여 보증금을 추징할 수는 없을 것이다 이와같이 입찰실시후에 보증금 추징할 이유가 없음에 불구하고 원판결이 피고가 원고가 입찰보증금을 납입치 아니하였다고 하여 전기 시행령 제9조 2항 단서에 의한 재산매각을 이행치 않는 것을 정당하다고 판시한 것은 결국 원고의 우선매수권을 아무 이유없이 무시하였음에 귀착되어 위법임을 면치 못할 것이다」운하다 심안하니 전시 상고이유 제1점 요지는 원고의 본건 낙찰은 입찰행위로 인하여 생한 것이 아니고 우선 매수자격에 의하여 생한 것이라 하나 우선 매수자격자도 귀속재산처리법 시행세칙 제13조의 요구하는 보증수표를 납부하지 아니하면 입찰을 인정하지 아니하고 따라서 매수하지 못함은 동법시행령 제9조의 취지에 의하여 명백하고 동 제2점 요지는 판시 횡선수표가 동법의 요구하는 수표가 아니라 하드라도 피고의 과실로 인하여 이를 일단 보증금으로 수납하고 그것이 피고의 출납관 명의로 입금되어 이미 국유화한 이상 입찰보증금으로서 충족하다 하나 우 수표가 피고의 출납관 명의로 한국신탁은행에 예입된 것은 사실이나 원심이 의거한 증거에 의하면 신탁은행은 한국은행 대리점이 아니므로 예입할 수 없고 단기 4286년 2월 통화개혁시 일반 국민저축 형식으로 예입 동결되여 국유화 되지 아니한 사실을 인정하였음이 명백하므로 피고가 우 수표를 과실로 수납한 것 만으로는 유효한 입찰보증금 납부라고 볼 수 없고 동 제3점 요지는 입찰보증금은 입찰행위의 담보이오 요소가 아니므로 추후 보정하면 그만이지 이로 인하여 입찰행위가 무효될 리 없고 따라서 그 보정을 촉구치 아니하고 입찰을 무효로 하였음은 신의성실의 원칙에 위배된다 하나 원심은 증거에 의하여 피고는 우 수표가 보증금으로서 부적함을 발견하는 동시에 단기 4285년 12월말까지 전후 4회에 걸처 보정을 촉구 하였으나 원고가 불응한 사실을 인정하였음이 명백하고 동 제5점 요지는 원고는 법에 의하여 입찰보증금 대용으로 지가증권 납부를 요청하였으나 피고는 불법하게도 이를 거절하였으므로 결국 본건 공매입찰 전체가 무효라 하나 피고의 사용인이 그와같은 부당한 조치가 있었다 하여도 일개인에 대한 책임을 추궁함은 별문제이고 공매입찰 전체가 무효될리 없음으로 모다 채용할 수 없다 따라서 행정소송법 제14조민사소송법 제401조동 제95조동 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

부동산소유권이전등기

4288민상25

선고

대법원

민사

판결

수임자명의로 취득한 권리와 그 귀속관계

대리권을 수반하지 않은 위임에 있어서 수임자가 자기명의로 위임자를 위하여 동산 또는 부동산을 매수하였을 때에는 매매목적물의 소유권은 일단 수임자에게 귀속하는 것이고 그 소유권이 수임자를 경유하지 않고 직접 제3자로부터 위임자에게 이전하는 것이 아님은 물론이지만 수임자가 위임자에게 소유권을 이전하는 물권적 의사표시는 수임자가 소유권을 취득하기 이전에 이를 하여도 무방하므로 만일 그 의사표시가 있었다면 수임자가 제3자로부터 소유권을 취득함과 동시에 위임자는 수임자로부터 소유권을 취득할 수 있는 것이고 위임자가 위임을 함에 제하여 대금 충당을위한 금전을 교부한 경우에는 위임과 동시에 수임자로부터 위임자에게 소유권을 이전하는 물권적 의사표시를 미리 한 것으로 추정함이 타당하다.

민법 제646조

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 우 소송대리인 변호사 최돈연 【원심판결】 제2심 서울고등법원 1954. 6. 10. 선고 53민공136 판결 【주 문】 본건상고를 기각한다. 상고소송 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인상고 이유 제1점은 원고대리인은 제1,2심에서 갑 제1호증의 1호 편지피봉, 동2호 편지내용, 갑 제2호증 1호 편지피봉, 동2호동 편지내용, 갑 제3호증 납세증명서, 갑 제5호증 공과증명서, 갑 제6호증 공과증명서를 제출하였으며 제1심증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 제2심 증인 소외 5, 소외 6, 소외 3, 소외 4 등의 증언이 있으나 우 서증급증언에 있어서 원고대리인이 최초 주장한 본건 부동산을 피고에게 신탁하였든가 소송진행중 기주장이 불리 패소될 것을 각지하고 돌연 변경한 주장인 본건 부동산의 매수 위임하였다는 직접적인 입증을 전연 규지할 수 없을 뿐만 아니라 증인 소외 4는 원고의 서랑 피고와는 동서간이고 소외 3은 원고의 매이고 소외 5는 원고의 시제(망부의 제)이며 소외 2는 원고의 서랑 소외 4의 실제등 원고와는 친척관계에 있는 자등으로서 피고가 6.25사변에 납치부재중을 기화로 원고와 공모결탁하여 본건 부동산의 매수를 피고에게 신탁 또는 위임하는 증언을 하였으나 차는 원고와 이해관계가 두터운 근친간에 날조된 무근한 증언으로서 도저히 조신키 난할 뿐더러 오인이 사회통념 사례상 모녀간차는 빙서간에 등기등록세 기타조세가 이중부과됨에도 불구하고 신탁차는 위임하였을리 없을 것이며 적어도 중대한 부동산의 매수의 신탁차는 위임하였다며는 기신탁 또는 위임한 시일장소 또는 기내용등이 명시되어야 할 것이며 위임을 하였다며는 수임자의 승락이 있음으로서 기효력이 발생함에도 불구하고 우 증언중에는 전시와 여한 구체적인 내용의 증언이 없고 다만 풍설에 신탁 또는 위임하였다는 말을 들었다는 극히 추상적이고 모호한 증언은 1953년 민상 제1212호 대법원판례에 의하여 막연한 풍문은 채증가치가 없는 것임. 오히려 피고대리인이 제출한 을 제1호증 토지건물 매매계약서 동 2호증 가영수증 동 3호증 호적사본 동 제4호증 유산상속에 인한 등기신청서 동 5호증의 1토지건물 근저당권설정계약서 동 2호 위임장 동 6호증 근저당권설정 등기신청 및 위임장 동 7호증, 근저당권설정계약서 동8호증 근저당권설정계약서 동 9호증의 1 등기부등본 동호의 2 등기부등본 동 10호증, 가옥세계산서 동 제11호증, 약속수형 동 제12호증, 약속수형 동13호증, 약속수형 동14호증, 토지건물 매매계약서 동 15호증, 가대매매계약서 동 16호증, 토지건물 매매계약서 동 17호증, 토지건물 매매계약서 동 18호증, 토지건물 매매계약서 동 19호증, 토지건물 매매계약서의 각서증과 증인 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10 등의 증언에 의하면 전연 원고로부터 신탁 또는 위임을 받은 사실이 없고 피고는 의사로서 병원을 개업할 목적으로 피고소유의 서울특별시 성북구 (주소 생략) 가대외 2동 (을) 제14호증 내지 동 19호증의 가옥을 매각하여 기대금으로서 본건 부동산을 1947년 6월30일 소외 10으로부터 금 49만원에 매수하여(을 제1호증)피고는 서울여자의과대학교수로 재직하는 관계상 조세의 누진증가를 고려하여 당시 기처인 소외 11 명의로 소유권이전등기를 완료하고 후생의원을 경영 중 불행히 기처 소외 11의 사망으로 인하여 유산상속등기(원래 실질상 피고의 소유)의 형식 방법에 의하여 피고의 소유명의로 회복됨에 대하여서는 직접적인 전시 각 입증에 의하여 명백하므로 제1심 판결에 있어서는 원고의 각 입증을 조신치 않고, 피고의 각 입증급 사실을 인정하여 위임을 원인으로 한 원고의 본건 청구를 기각한데도 불구하고 제2심에 있어서 기 반대로 원고의 주장급 입증을 인정하고 피고의 항변급 각 입증을 조신치 않었음은 전시사유에 의하여 채증법칙에 위배가 있을 뿐더러 사실을 곡해 인정한 것으로 기 이유의 저어가 있다 운함에 있다. 그러나 증거의 취사와 사실의 인정은 원심의 전권에 속하는 사항으로서 그것이 실험칙 또는 논리법칙에 위배함이 없으면 이를 비의할 수 없는 것인 바 원판결 거시의 각 증거의 내용을 세밀히 검토하고 또 이를 종합 고핵하면 원고가 그 여서인 피고로부터 병원용 가옥을 구득하여 달라는 간청을 들어 피고를 입주시키기 위하여 피고에게 금 4900환을 교부하여 본건 부동산을 매수하여 원고 명의로 소유권 이전등기 수속을 이행할 것을 위탁한 사실을 충분히 인정할 수 있는 바이고 원심이 이를 취신하고 피고측 증거를 배척함에 있어 실험칙 또는 논리법칙에 위배한 점 있음을 발견할 수 없다. 논지는 이유없다. 동 제2점은 민사소송법 제193조에 의하여 판결의 교부를 받은 날부터 2주일 이내에 당사자에 송달하여야 함이라는 강행규정이 있음에도 불구하고 본건 제1심 재판소인 서울지방법원에서는 제1심 판결문을 원고에게만 송달하고 피고에게는 송달하지 않었을 뿐더러 제2심 구두변론기일인 제1회 1954년 4월9일 제2회 동년 4월 23일 제3회 동년5월6일 제4회 동년 5월 27일로 각 지정되였든바 제3회 구두변론기일인 1954년 5월 6일 법정에서 피고대리인은 제1심에서 제출한 을 제1호증 내지 동 제19호증과 제1심 주장사실을 원용한다고 진술하였음으로 재판소 서기는 민사소송법 제142조 내지 동 151조에 의하여 차 진술을 조서에 명확히 기재 작성하여야 함에도 불구하고 차를 기재 작성치 아니하였고 제2심 제4회 구두변론기일인 1954년 5월 27일 법정에서 피고 대리인은 동년 5월 17일자 피고대리인이 제출한 준비서면에 의하여 제1심 주장을 원용하는 동시 차 주장의 보충항변을 하였음에도 불구하고 제2심 판결 사실급 사유에 차에 대한 하등언급이 없음은 심리부진이 있을 뿐더러 판결의 수속이 법률에 위배되였다 운함에 있다. 그러나 기록상 피고(피공소인)에 대하여 제1심 판결이 송달되지 않었음을 발견할 수 있으나 판결의 송달을 받은 자의 신립한 공소는 상대방에 대하여 아직 제1심 판결의 송달이 없드라도 무효라 할 수 없는 것임으로 원심이 원고(피공소인)의 적법한 공소에 대하여 본안에 관하여 심리판단 하였음은 정당하고 이점에 관한 논지는 이유없다 또 원심 제3회 구두변론조서에 피고 대리인 제1심에서의 그 주장사실과 을 제1호내지 19호증을 원용하였다는 진술 기재가 없으나 원심 제2회 구두변론조서에 의하면 원심은 피고 대리인이 불출두한 채 당해 기일에 출두한 원고 대리인으로 하여금 제1심에 있어서의 구두변론의 결과를 진술시켰음이 명백하고 이로써 제1심에 제출된 일체의 소송자료가 공소심에 현출된 것이므로 원심이 이를 짐작하여 판결하였음은 정당하고 이 점에 관한 논지는 이유없다. 그리고 민사소송법 제191조에 의하면 판결에 사실급 쟁점에 기재는 구두변론에 있어서의 당사자의 진술에 의하여 요령을 적시하여야 하고 또 이로써 충분한 것이며 당사자의 진술을 전부 적시하여야만 하는것이 아닌바 소론 피고제출의 준비서면의 기재사항은 기왕 구두변론에 현출된 피고주장을 부연한 것에 불과한 것임을 규지할 수 있는 바이고 기록에 비추어 보면 원판결이 인용한 제1심 판결 사실 적시는 하등유탈이 없음으로 이를 공격하는논지는 이유없다. 동 제3점은 위임은 당사자의 일방이 법률행위를 할 것을 상대방에 의탁하고 상대방이 차를 승락함으로 인하여 기 의탁자급 수탁자간에 일종의 채권관계를 발생하는 계약이므로 (민법 제643조 및 명치43년(나) 48호 동년 10월 11일 대판공민판신문 691호 231페이지 판례체계 8권 민법 채권편 각론중 1688 페이지 참조) 만일 백보를 양보하여 원고가 본건 부동산의 매수에 대한 위임을 피고에게 했다고 가정하드라도 차는 일방적인 암묵의 의사표시에 불과한 것이고 피고는 차를 승락한 사실이 없는 이상(승락한 사실이 없음은 본소 제1,2심의 항변급 입증에 의하여 명백함)위임으로 인함. 채권관계가 생하는 계약이 성립된 것은 않임. 더욱 백보를 양보하여 위임계약이 성립되였다고 가정하드라도 민법 제644조에 의하여 수임자는 위임의 본지에 종하여 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리할 의무를 부담한 것인바 만일 수임자의 불법행위에 인하여 위임자 소유권을 상실한 때에는 기 수임자의 불법행위를 원인으로 한 손해배상의 청구를 할 수 있을뿐 소위 민법 제646조에 규정된 인도책임은 이행하지 못할것이다. 왜냐하면 민법 제177조 규정상 자기소유권을 주장하여 신매수인 또는 유산상속인에 대항치 못함에 인함. (대심 명치 41년(2) 402호 동 41년 4월6일 민2판민록 14집 395페이지 민사록 34권 7546페이지 신문 495호 13페이지 판례체계 8권 민법 채권편 각론중 1724페이지 참조) 즉 본건 부동산의 매수에 대한 위임계약이 성립되였다고 가정하드라도 수임자는 위임자 위임에 의하여 본건 부동산을 매수하여 당연히 위임자인 원고 명의로 매매계약체결 하여야 할 것이며 또한 이전등기 명의도 원고 명의로 하여야 함에도 불구하고 차에 위배하여 불법하게도 수이자의 처인 망 소외 11 명의로 이전등기 수속을 완료하였음은 전시한 불법행위로 인하여 위임자 소유권을 상실한 것으로 위임자는 민법 제177조의 규정상 자기의 소유권을 주장하지 못할 것임으로 피고를 상대로 위임계약상의 채무불이행으로 본건 부동산의 이전 등기절차 이행청구는 부당한 것임. 현재 본건 부동산의 피고명의로 소유권 등기가 되였음은 기경 피고가 위임범위를 초과하여 불법하게도 피고명의로 이전등기수속을 경유한 것이 아니고 수임자 외 제3자인 망 소외 11 명의로 불법하게 이전등기 수속을 완료한 바 동 소외 11은 1948년 3월 15일에 사망후 유산상속을 받은 것으로 기 소유권명의자가 된 자체의 법률행위가 구별될 것으로 제2심 판결이유의 위임계약상의 채무불이행으로 인한 이행인정을 하였음은 요소의 착오(본건은 불법행위로 인한 손해배상 청구나 혹은 불법행위로 인한 소유권이전등기 절차 이행청구를 하여야 할 것이며 또한 기 범위내에서 이유판정을 하여야 할 것이다)있는 이유불비의 서어가 있을 뿐더러 법률적용을 그릇한 위법의 판결임으로 파기를 면치 못할 것임이라 운함에 있다. 그러나 대리권을 수반하지 않은 위임에 있어서 수임자가 자기명의로 위임자를 위하여 동산 또는 부동산을 매수하였을 때에는 매매 목적물의 소유권은 일단 수임자에게 귀속하는 것이고 그 소유권이 수임자를 경유하지 않고 직접 제3자로부터 위임자에게 이전하는 것이 아님은 물론이지만 수임자가 위임자에게 소유권을 이전하는 물권적 의사표시는 수임자가 소유권을 취득하기 이전에 이를 하여도 무방하므로 만일 그 의사표시가 있었다면 수임자가 제3자로부터 소유권을 취득함과 동시에 위임자는 수임자로부터 소유권을 취득할 수 있는 것이고 위임자가 위임을 함에 제하여 대금에 충당하기 위한 금전을 교부할 경우에는 위임과 동시에 수임자로부터 위임자에 소유권을 이전하는 물권적 의사표시를 미리 한 것으로 추정함이 타당하다. 본건에 있어서 원피고간에 피고가 본건 부동산을 원고를 위하여 매수하여 원고 명의로 소유권 이전등기 수속을 이행하기로 위임계약을 체결한 사실과 그 시원고가 그 대금에 충당하기 위하여 금4천9백환을 피고에게 교부한 점은 원심이 적법이 확정한 사실임으로 서상 설시한바에 의하여 피고는 소외 10으로부터 본건 부동산을 매수하여 소유권을 취득함과 동시에 원고가 피고로부터 그 소유권의 이전을 받은 것이고 다만 피고의 원고에 대한 본건 부동산의 소유권 이전등기 수속이행의 채무가 피고가 동 소외 10으로부터 직접 소외 11 명의로 소유권 이전등기를 경료함으로써 이행불능상태에 있었다 할 것이나 그후 소외 11의 사망으로 피고가 그 유산상속을 하므로써 등기명의를 회복하였음이 당사자간에 다툼이 없는 바이므로 피고는 원고에게 전기 소유권 취득을 원인으로 한 이전등기 수속을 이행할 의무가 있는 것이다. 원심이 이상과 동일한 견해에서 원고청구를 인용한 취지임을 원판결문상 간취할 수 있음으로 원판결은 정당하다 할 것이고 논지는 독자적 견지에서 원판결을 차의하는 것으로 채용할 수 없다. 그러므로 본건 상고는 이유없다 인정하여 민사소송법 제401조제95조제89조에 의하여 주문과 여히 판결한다. 대법관 김동현(재판장) 김두일 김세완 대리판사 고재호 대리판사 김쌍봉

토지인도

4288민상263

선고

대법원

민사

판결

무효한 행정처분과 민사소송

행정처분의 무효여부가 민사소송상 선결문제로 된때에는 법원은 이를 심리판단 할 수 있다

【원고, 상고인】 사단법인 삼애학회 우 소송대리인 변호사 이호정 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 광주고등법원 1955. 4. 9. 선고 55민공17 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고 소송대리인 상고이유는 원심판결에서 원고를 패소시킨 이유는 원고는 피고가 본건 토지를 수 분배함에 대하여 적법한 이의절차를 이천치 않았고, 또 원고가 갑 제2호증의 그 인허를 득함에 대하여도 법의 소정기간을 준수치 않았으므로 전호증의 인허는 부당하여 하등의 효력이 없다고 함에 있다 그러나 을 제1호증의 피고에 대한 상환증은 단기 4283년 3월 1일부로 농림부장관이 발부한 것이며 갑 제2호증의 2의 원고에 대한 인허증은 동 4284년 5월 31일부로 농림부장관이 발부한 것인데 피고에 대한 분배처분이나 원고에 대한 갑 제2호증의 2의 인허처분이나 공히 농림부장관의 행정처분으로서 전자는 정부에서 매수하여 분배하는 처분이고 후자는 매수치 않는 처분이므로 양처분간에 모순성이 유하나 이 양처분의 우열에 관하여는 후법 후처분(동일행정관청)은 전법칙 처분에 승하다는 일반원칙에 의하여 후처분인 원고에 대한 처분이 우승하다고 할 것이며 또 피고에 대한 분배처분에 대하여 원고가 적법한 이의절차를 이천치 않았다고 하여 피고에게 수분배권리를 인정할 진 돼 원고에 대한 불매수 처분에 대하여 피고가 적법한 이의 기타 불복절차를 이천치않는 한 원고의 매수당하지 않을 권리가 인정되어야 할 것이다 후처분이 전처분과 모순된다고 하여 후처분이 당연히 무효라는 이론은 전진후처분은 전처분에 승하다는 원리에 의하여 불가할 뿐 아니라 사법재판소에서는 행정소송법에 의거하여 행정관청의 행정처분을 심리판단한 외에는 민사재판이나 기타 방법에 의거하여 행정관청의 처분행위를 간섭할 권한이 무함은 삼권분립의 제도와 민사소송이 사권보호의 제도임과 행정소송이 공권보호의 제도임에 비추어 명료하다 그런데 원심은 본건 민사소송에서 농림부장관의 전처분은 원고가 적법한 절차를 이천치 않았다고 유효를 선언하고 후처분에 대하여는 피고의 이의심사 청구 기타 적법한 절차 이천 여부는 (후 처분에 대하여 이의가 유할시는 피고는 농지개혁법에 의하여 이의나 심사를 청구한 후 민사소송을 제기하거나 행정소송을 제기하여 판단을 수하여야 함) 불문에 부하고 반히 원고가 부적법한 절차에 의하여 행정처분을 수하였다고 처분의 무효를 선언함은 법과 행정처분의 전후에 관한 전시원칙에 위반될 뿐 아니라 아국 헌법상 삼권분립제도의 정신과 민사소송 행정소송의 제도 여하를 고려치 않은 결과 민사재판소의 권한을 초월하여 행정처분을 간섭하는 결과를 초래한 위법이 유한다 (행정처분의 절차위반은 소원 기타 이의 등에 의하여 행정관청이 시정하기 전에는 사법재판소는 행정소송에 의한 외에는 원칙으로 간섭할 권한이 무함)이라 함에 있다 심안컨대 행정처분이 강행법규에 위배하여 그 효력요건을 결여하거나 처분으로 인하여 의무 또는 불이익을 받을 자에 대하여 그 구속력을 인정할 수 없는 경우에는 이를 무효한 행정처분이라 아니할 수 없다 따라서 여사한 행정처분이 소송상 선결문제로 된 때에는 법원은 취소할 수 있는 행정처분과 달라서 행정소송절차에 의하지 아니하고 이를 심리판단할 수 있는 것이다 본건에 있어서 기록 및 원판결에 의하면 소론의 후의 행정처분이라는 원고에 대한 본건 농지에 관한 농림부장관의 인허는 농지개혁법 시행규칙 제8조 소정의 불변기간을 도과한 신청에 대한 것이므로 무효라 할 것이고 해 인허처분 중에는 피고에 대한 본건 농지의 분배처분을 취소한다는 처분이 없을 뿐더러 그 처분의 상대방이 피고가 아닌 것이므로 피고에 대하여 하등의 효력이 미칠 수 없다고 아니할 수 없다 그러므로 적법하게 피고의 수배농지로 확정된 본건 농지에 대하여 농지개혁법 소정의 이의항고 또는 소송절차에 의하지 아니하고 문득 전서한 바와 같은 무효한 인허를 원인으로 본소 청구에 이른 것은 실당한 것이라 아니할 수 없다 논지는 독자적 견지에서 원판결을 비의한 것이라 할 수 있으므로 채용할 수 없다 이상 설시와 같으므로 본건 상고는 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조제95조제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김제형

부동산소유권이전등기말소

4288민상229

선고

대법원

민사

판결

재판상 화해의 효력

가. 재판상화해는 소송상당사자가 상호양보하여 소송물인 권리 또는 법률관계에 관한 분쟁을 중지하는 사법상 규약인 동시에 소송을 종료할 것을 목적으로 하는 소송법상 합의이다 나. 화해조항이 조서에 기재되면 소송법상 확정판결과 동일한 효력이 있다하여도 사법상 무효 또는 취소의 사유가 있을 때에는 확정판결과 달라서 소송법상 효력도 당연무효이거나 그 효력을 상실하는 것이다 다. 전항의 경우에는 화해가 성립되어 종료된 소송사건에 관하여 기일지정신립으로서 심리판단을 받을 수도 있고 별소로써 무효의 확인 또는 무효 내지 실효를 원인으로 하는 급부소송을 할 수 있다

민법 제695조, 민사소송법 제203조

【원고, 피상고인】 원고 우 소송대리인변호사 한세복 【피고, 상고인】 피고 우 소송대리인변호사 이인, 최병석 【원심판결】 서울고등법원 1955. 3. 22. 선고 54민공371 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고 소송비용은 피고부담으로 한다 【이 유】 피고 소송대리인 등 상고이유는 재판상의 화해에 관한 행위가 대리권이 없는 자의 행위에 의하여 행하여젓다 할지라도 조서에 기재하였을 때에는 기 기재는 즉시 확정판결과 동일한 효력이 생하므로 재심소송에 의하여 이것을 취소 우는 변경하지 아니하는 한 당사자는 화해의 취지에 위반되는 주장을 하지 못할 것이다(일정 소화 5년 6월 19일 고등법원판결록 17권 제138항) 즉 재판상 화해는 실체법상의 화해계약인 동시에 일면 소송법 제203조에 의하여 확정판결과 동일한 효력이 있으므로 실체법상 무효 우는 취소의 원인이 있다 할지라도 소송법상 적법한 형식을 구비한 이상 재심 등의 이유에 의하여 기 확정력을 파괴할 때까지는 해 화해조서는 유효히 존재하여 당사자를 기속하므로 재심에 의하여 화해조서를 취소 우는 변경한 후가 아니면 당사자는 화해조서의 취지에 반대되는 주장을 하지 못할 것이며 혹은 재판상 화해는 당사자가 소송의 목적물인 권리 우는 법률관계에 대하여 상호양보하여 분쟁을 중지하는 사법상 화해계약인 동시에 소송의 종료를 목적으로 하는 소송행위라고 해석하는 설을 취할지라도 사법상 화해계약으로서 무효원인이 있으면 그 계약은 당연히 무효가 될 것이며 사법상 화해계약이 무효인 이상 기 유효함을 전제로 한 소송종료의 합의도 기 효력을 상실하게 될 것이므로 재판상 화해조서에 하근있음을 발견한 당사자는 하시라도 기 무효를 주장하고 기일지정의신립 우는 화해무효 확인의 소송을 제기하여 기 화해조서를 취소 우는 변경한 후에라야 그 화해조서의 기재취지와 반대되는 청구를 하게 될 것이다 만일 그러하지 아니하면 동일한 당사자간에 동일한 소송물에 대하여 상호 저촉되는 2개의 확정판결(확정판결과 동일한 효력이 있는 화해조서와 판결)이 병립하게 되여 재판의 법적안전성이 상실케 되고 혼란을 초래할 염려가 있는 것이다 그런데 본건에 있어서 원심판결에서 인용한 제1심 판결의 이유 급 기록에 의하면 본건부동산은 서울지방법원 단기 4286년 민화 제27호 화해조서 정본에 의하여 단기 4287년 12월 28일자 등기번호 제11677호로서 소유권 이전등기를 경유한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 설사 원고 주장과 같이 화해조서 작성 당시 원고의 대리인으로 변호사 소외 1씨에게 대리를 위임한 사실이 없고 따라서 동 화해조서가 실질상 무효라 할지라도 원고는 먼저 재심소송을 제기하여 확정판결과 동일한 효력이 있는 화해조서를 취소한 연후에 본건 부동산에 대한 소유권 이전등기 말소등기 절차를 이행청구를 할 것이어늘 화해조서의 취소 우는 변경의 절차를 밟지않고 즉시 이전등기 말소를 청구한 본건 소송은 부적법하므로 차를 각하할 것임에도 불구하고 원심에서 본건 부동산에 대한 소유권 이전등기의 기본이 되는 화해조서의 취소에 대하여는 하등 언급함이 없이 만연 원고에게 본건 부동산에 대한 소유권 이전등기는 원인 흠결의 무효의 등기라 하여 말소등기 청구를 인용한 원판결은 확정판결과 동일한 효력이 있는 재판상 화해조서의 효력을 오인하였거나 법률적용을 잘못한 위법이 있으므로 파훼를 면할 수 없음이라 함에 있고 원고 소송대리인 답변은 본건 상고이유로서 기의 요지는본건 원고명의의 대지건물이 피고명의에 이전등기된 것은 단기 4286년 민화 제27호(서울지방법원) 화해조서에 의하여 행하여진 것인 바 화해조서는 확정판결과 동일한 효력이 유하므로 적법한 것이라는 데 있는 듯하다 그러나 차는 일정시대의 「고등법원」판결례에 의존한 것인바 본건에 관하여 1,2심에서 차점을 간과한 것이 아니라 기 당시 대심원의 판례 내지 학설은 기의 견해를 달리하여 소송상의 화해의 유효, 무효는 민법상 규정에 의하여 결정될 것이라는 대원칙에 입각한 것이었으므로 본건 1,2심은 과거 일제의 여상 고등법원 판례가 식민지 정책의 일단으로서 출현한 것이라 함을 간파한 나머지 원칙적으로 소송법상 화해라 함은 즉 민법상의 화해를 소송행위의 형식으로서 출현한 것에 불과하므로 재심에 의한 취소를 대할 것 없이 직접 민법규정에 의하여 결정할 것이라는 견해로서 원심과 같은 판결을 한 것이다 원고 역시 여상 대심원 판례가 정당하다고 견해하는바 이제 다시 조선 고등법원의 판례의 경향을 더듬어 보면 민법 제119조의 판례에 의하면 「민사소송법 제381조(구법)에 의한 화해는 사법상 불성립 우는 무효 혹은 취소 또는 해제의 원인 있을시에는 화해무효 또는 취소등의 형식판결을 받을 것도 없이 차등의 효과를 생하는 것이다(대정 13년 5월 22일 조선 고등법원 판례, 민사판례 민법 제51정)라고 판시하였고 기후 소화 5,6년이래 민사소송법상 판례로서 기의 태도를 변하여 화해조서도 역시 확정판결과 동일한 효과가 유하므로 재심의 대상으로 삼아 취소 우는 변경이 없는 한 기의 효력에 의존할 것이라는 데 있다 그러나 일본 대심원 판례에 의하면 판결에 의하여 확정된 법률행위라 할지라도 차를 민법 제120조의 규정에 의하여 취소권을 행사할 수 있으며 여차한 경우의 취소는 민사소송법 제554조 소정의 구두변론 종결 후에 기의 원인이 생한 것에 해당하므로 청구에 관한 이의를 제소할 수 있다는 판례가 유함에 반하여 조선 고등법원에 있어서는 아직 판결로서 확정된 법률행위의 취소 및 해 취소가 민소 제554조의 청구의 이의 소의 청구원인이 된다는 판례를 보지 못하였으나 만일 조선 고등법원 판례의 태도에 의하면 판결로서 확정된 법률행위에 관하여서는 단순한 의사표시로서 취소권을 행사할 수 없는 동시에 해 취소가 청구의 이의 소의 원인이 되지 못한다고 가위할 것이다 따라서 판결로서 확정된 법률행위는 재심에 의하여 취소한 연후 해 취소로서 청구에 관한 이의 소를 제기할 수 있다고 견해를 취하게 되는 바 여차한 절차는 지극히 시간과 노력에 있어서 불경제적인 우원한 방법이다 (판례체계 민법 총칙하 113항 참조)(판례체계 민법 총칙하 1107항 참조) 소송상의 화해가 민법규정에 의하여 취소된 때에는 소송행위도 기의 효력을 상실하는 바 즉 소송상의 화해가 민법 규정에 의하여 취소 우는 무효가 된 때에는 소송은 기의 종결된 원인을 실하였으므로 종결이 되지 못하여 권리 구속도 소멸되지 않으므로 「화해」라는 소송행위로서의 효력도 스스로 상실하게 된다는 취지의 일본 대심원판례는 대정 6년, 대정 9년, 대정 11 년도 3차에 연하여 언도되었는데 대심원은 화해도 또한 소송법상의 행위인 것인 만큼 화해가 소송행위임을 숙지하면서도 재심에 의한 취소가 없이 법률행위가 민법상 취소 우는 무효인 경우에는 해 소송행위도 기의 효력을 상실한다는 태도를 취한 것은 화해와 같은 민법상 계약에 속하는 것은 기를 실질적으로 해결할 것이요, 소송행위라는 형식을 가차한 그것에 구애될 것이 아니라는 즉 사법상 원칙에 의거하는 태도를 표명한 바이므로 조선에 재주하면서 부질없이 법의 존엄성을 시위적, 억압적으로 표시하기 위하여 한 용졸하고 협심적인 판관들이 취한 태도를 모방할 것이 아니오 자유적이며 대국적인 견해의 태도를 취한 대심원 판례에 의하여 화해조서는 민법상 규정에 의하여서만이 무효, 유효를 결정할 것이므로 상고이유는 채택할 바가 아니다라고 함에 있다 심안컨대 재판상 화해는 소송 당사자가 상호양보하여 소송물인 권리 또는 법률관계에 관한 분쟁을 중지하는 사법상 계약인 동시에 소송을 종료할 것을 목적으로 하는 소송법상 합의라 할 것이다 그러므로 화해조항이 조서에 기재된 때에 그 효력이 소송법상 확정판결과 동일한 효력이 있다 하여도 사법상 무효 또는 취소의 사유가 있을 때에는 확정판결과 달라서 소송법상 효력도 당연 무효이거나 그 효력을 상실하는 것이라 아니할 수 없다 따라서 화해가 성립되어 종료된 소송사건에 관하여 기일지정 신립으로서 심리판단을 받을 수 있는 경우라도 별소로서 그 무효의 확인 또는 무효 내지 실효를 원인으로 하는 급부소송을 할 수 있다고 아니할 수 없다 본건에 있어서 기록 및 원판결에 의하면 피고는 원고를 상대로 원고 소유의 본건 부동산을 단기 4286년 3월 26일 매수하였으므로 그 소유권이전등기를 이행할 것을 요구하는 화해를 서울지방법원에 동년 민화 제27호로 신립한 결과 원고 대리인이라는 소외 1과 피고 대리인 소외 2 간에 화해가 성립되어 조서를 작성한 후 해 화해조서 정본에 의하여 동년 12월 28일 동원 접수 제11677호로 전기일자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료하였으나 원심은 원판시 각 증거에 의하여 원고가 피고에게 본건 부동산을 매각한 사실이 없고 동 재판상 화해에 관하여 변호사 소외 1에게 동 화해의 권한을 위임한 사실이 전연 없음을 인정하였음에 비추어 보면 동 재판상 화해는 전연 원고의 의사에 기인한 것이 아니라 할 것이므로 당연 무효라 할 것이고 피고의 전기 본건 부동산 소유권 이전등기는 그 원인이 결여한 등기이므로 말소를 면할 수 없을 것이라 아니할 수 없다 따라서 동 재판상 화해의 무효를 원인으로 한 원고의 본소 청구를 인용한 원판결은 정당한 것이고 이와 다른 견해를 주장하는 논지는 이유없고 답변 이유있다 그러므로 본건 상고는 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조제95조제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김제형

행정처분취소

4288행상50

선고

대법원

일반행정

판결

가. 공고기간의 경과와 계약의 취소 나. 관재청장의 재결과 계약에 미치는 영향 다. 임료체납과 계약의 취소

가. 계약의 갱신없이 공고기간을 경과한 경우에도 임대차계약을 취소할 수 있을 뿐이오 당연히 취소되는 것이다 나. 관재청장의 재결만으로는 임대차계액취소의 효과를 생하지 아니하는 것이다 다. 임차료의 체납이 있다하여도 이를 이유로 계약을 취소하지 아니하는 한 당연히 취소되는 것은 아니다

귀속재산처리법 제35조

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 장후영 【피고, 상고인】 서울특별시관재국장 (소송대리인 김창균) 【피고 보조참가인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 김한영) 【원 심】 서울고등법원 1955. 4. 9. 선고 54행212 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고비용은 피고의 부담으로 한다 【이 유】 피고 및 동 보조참가인 소송대리인의 상고이유 제1점 본건 원심 판시 이유에 의하면 「성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 기재에 의하면 원고는 본건 재산에 관하여 단기 4279년 4월 24일자로 관재국과 임대차계약을 체결한 사실을 인정할 수 있고 단기 4286년 11월 30일까지 귀속재산에 관한 임대차계약의 갱신계약을 하라는 관재청장의 공고를 준수하지 못하였으며 피고는 단기 4287년 6월 21일자로 본건 재산을 피고 보조참가인에게 임대하는 본건 처분을 한 사실은 당사자간에 이론이 없으며 피고가 본건 처분을 함에 있어 전시 원고와의 임대차계약에 대하여는 우 공고기간 도과로 인하여 당연히 그 효력이 상실된다고 간주하여 그에 대한 별단의 취소행위를 취하지 않았음은 당사자 변론의 취지에 비추어 이를 인정할 수 있다 그러면 먼저 원고의 본소 청구중 피고가 본건 재산에 관하여 단기 4287년 6월 21일 계약번호 제2962호로서 피고 보조참가인에게 임대한 처분의 취소를 구하는 부분에 대하여 안컨대 성립에 이론이 없는 을 제3호증의 기재내용에 의하면 관재청장의 전시 공고내용은 만약 소정기간내에 계약을 갱신하지 않는 자는 사유 여하를 막론하고 귀속재산상의 일체의 권리를 포기한 것으로 간주 처리한다고 되여 있음으로 차는 귀속재산처리법 제35조 제1항 제3호 소정의 관리운영에 관한 정부의 지시명령에 해당한다고 볼 것인 바 동 규정에 의하면 귀속재산 임차인이 차 지시명령을 준수하지 않을 시는 그 임대차계약을 취소할 수 있을 뿐이고 해임대차계약이 당연히 효력을 상실한다고는 규정되여 있지 않으므로 우 공고기간을 도과한 사실만으로서는 종전의 원고와의 임대차계약이 당연히 취소된다고는 볼 수 없고 그를 취소하려면 구체적으로 취소조치를 취하여야 할 것인바 여사한 조치를 취하지 아니하였음은 전시 인정한 바와 같다 그렇다면 피고의 본건 처분은 본건 재산에 대한 원고와의 임대차계약이 상금도 존속하는데도 불구하고 갱히 그를 피고 보조참가인에게 임대한 것으로서 원고의 임차권을 침해하는 위법한 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유가 있다하여 이를 인용하고」라 설시하였다 이상 판시이유는 첫째로 귀속재산처리법 제35조 제1항 제3호의 법문을 그릇 해석한 위법이 유하다 하겠는 바 전진 원판시와 여히 을 제3호증 공고는 귀속재산에 관한 정부의 지시명령에 해당하는 것으로서 동 공고내용에 의하면 원판시가 인용한 것과 여히 만약 소정기간내에 계약을 갱신하지 않는 자는 사유여하를 막론하고 그 귀속재산상의 일체의 권리를 포기한 것으로 간주처리한다고 되어 있는 바 「일체의 권리를 포기한 것으로 간주 처리한다」는 문리해석상 당연히 취소(포기)되는 것이 확연한 사실임에도 불구하고 원판시는 당연히 취소된다고는 볼 수 없고 그를 취소하려면 구체적으로 취소조치를 취하여야 할 것이라고 한 것은 위법해석이 아닐 수 없다 둘재로 원판시는 「그를 취소하려면 구체적으로 취소조치를 취하여야 할 것인 바 여사한 조치를 취하지 아니하였음은 전시 인정한 바와 같다」라고 하였는데 성립에 다툼이 없는 한 을 제2호증(소원사건재결에 관한 건)에 의하면 피고가 본건 재산에 대하여 원고는 권리 포기한 것으로 간주하고 피고 보조참가인에게 임대처분한데 대하여 원고는 관재청장에게 소원하여 동 관재청장은 원고의 소원을 기각한 사실을 알 수 있다 그렇다면 차는 피고가 직접 원고의 임대차계약을 취소한것은 아니지만 행정기관으로서는 관재청장 공고로 취소하였다는 것을 확인한 것에 틀림이 없으며 따라서 구체적 조치라 할 것이므로 원판시가 구체적 취소조치를 아니하였다고 논한 것 역시 위법 해석이 아닐 수 없다 셋재로 원판시는 귀속재산처리법 제35조 제1항 제3호에 규정한 소정재산의 관리운영에 관한 정부의 지시명령에 위배하였을 시는 취소할 수 있다라고 되여 있음으로 본건 원고와의 계약은 당연히 효력이 상실하는 것이 아님으로 구체적 취소조치를 취하여야 한다는 논지이나 전진 정부의 지시명령중에 기 지시명령에 위배시는 당연히 일체 권리를 포기한 것으로 간주 처리한다고 명시하였음으로 이 법률에 의거한 지시명령 자체가 위법이 아닌 이상에는 기 지시명령에 위배시는 취소의 법적효과를 지니고 있는 것이 명백한 바임으로 법률상 구체적 취소조치를 하여야 한다고 단정한 것은 이유에 모순이 있으며 법률을 그릇해석한 위법이라 아니할 수 없다」 제2점 피고 보조참가인은 단기 4288년 2월 17일자 접수 준비서면에서 「6.25사변전 원고와 피고간에 체결한임대차계약(관재서식 제14호) 제2조에 의하면 본건 임대차계약유효기간은 계약체결일로 부터 기산하여 만1년간으로 되여 있고 기간완료 후 쌍방간 특별한 의사표시가 없는 한 동일한 조건으로 갱신된 것으로 간주한다고 하였는 바 본건에 있어 전술 관재청장의 공고는 계약기간 종료를 고하는 의사표시임으로 원고는 종전의 임대차계약을 이유로 연고권 기타 권리를 주장할 수가 없읍니다 또한 전시한 임대차 계약 제8조에 의하면 임대료를 지정한 기일내에 납부하지 아니하면 일방적으로 임대차계약을 취소할 수 있는 바 원고가 종전의 임대차계약의 유효함을 주장한다면 임대료를 체납한 것이 무려 수년 관재청장의 공고로 부터 원고가 다시 임대차계약 신청한 단기 4287년 6월 19일까지 계산하여도 약 7개월을 체납한 자임으로 피고 보조참가인에게 임대한데 대하여 이의할 수 없는 자 입니다」라고 항변하여 이 주장을 원판결 사실 적시에도 명시하였으나 원판결이유에 있어서는 이를 배척하는 이유를 일언반구도 언급하지 아니하였다 피고등 주장인 전시 사실에 관하여는 원고로서는 다투지도 아니하였음으로 시인하는 거와 다름이 없을 뿐 아니라 6.25사변 전후를 통하여 동일한 양식인 관재서식 제14호 임대차계약서를 을 제5호증으로 제출하였음으로 피고등 주장사실에 대하여는 입증으로도 충분한 것이라 할것이다 그럼으로 만약 원심판결에 있어 피고등의 전시주장을 인정한다면 원고의 청구를 기각하여야 할것이고 또한 이를 배척하는 경우에 있어서는 기 이유를 명백히 하여야 할 것인 바 원판결이 차에 대한 판단을 전연 유탈하였음은 심리미진 급 이유불비의 위법이라 아니할 수 없다 함에 있고 피고 보조참가인 소송대리인의 상고 추가이유는 원판결에 의하면 「원고의 임대차계약을 구체적으로 취소조치를 취하여야할 것인 바 여차한 조치를 취하지 아니하였음은」운운하여 구체적 취소조치를 하여야 할 것으로 단정하였으나 기 판시가 그릇된 것임 기히 논한 바 있거니와 가사 원판시의 해석이 오른 것이라 단정하여도 본건에 관하여는 판결사본과 여히 단기 4288년 8월 1일자 피고가 원고에게 구체적으로 취소통고를 하였음으로 원판결이 이유에서 위법행정처분으로 인정한 사유가 소멸되였다 할 것이다 그럼으로 원판결은 차 점으로도 파기를 면하지 못할 것이라 사료한다 함에 있다 안컨대 전시 상고이유 제1점 요지는 판시공고(을 제3호증 기간내에 계약을 갱신치 아니하면 일체의 권리를 기각한 것으로 간주한다 함은 그 문리상 당연취소를 말하는 것이므로 구체적 취소조치는 필요치 아니하다는 것 원고의 본안 전 소원에 대한 관재청장의 재결(기각)은 간접적으로 계약취소의 효력이 있다는 것 등이나 우 공고기간을 경과한 때에는 계약을 취소할 수 있을 뿐이요 계약이 당연히 효력을 상실하는 것이 아님은 귀속재산처리법 제35조 규정에 의하여 명백하고 또 관재청장의 전시와 같은 재결로서는 계약취소의 의사표시로 볼 수 없고 동 제2점 요지는 본건 임대차계약 유효기간은 계약일부터 1개년이고 기간 만료후 쌍방간 특별한 의사표시가 없는 한 동일조건으로 갱신된 것으로 간주한다 하였으므로 우 공고로서 계약의 종료를 고한것이라 하나 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 기재내용에 의하면 원피고간의 최초의 계약은 단기 4279년 4월 24일 인 바 우 공고 만료일인 단기 4286년 11월 30일은 우 특약에 의한 갱신기간중이고 4287년 4월 23일이 아니면 계약종료의 효력을 발생치 못 할 것이고 다음 임차료 체납이 있다 하드라도 이를 이유로 한 구체적 취소조치를 취하지 아니하는 한 이를 당연 취소라 할 수 없고 그 외 상고이유 추가요지는 단기 4288년 8월 1일자로 취소통지를 하였다 하나 이점은 원심에서 주장치 아니한 것이므로 논할 여지 없다 따라서 행정소송법 제14조민사소송법 제401조동 제89조동 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

상해

4288형상230

선고

대법원

형사

판결

항소심의 피고인중 출두와 판결의 적부

항소심에 있어서는 피고인이 정식의 호출을 받고 2회 불출두하는 경우에는 피고인의 진술없이 판결할 수 있음은 형사소송법이 규정한 바 임으로써 원판결을 비난함은 상고이유 될 수 없는 것이다.

형사소송법 제365조, 제383조

【상고인, 피상고인】 【변 호 인】 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 변호인 변호사 B의 상고이유는 제1, 원심판결에는 형량이 심히 부당하다고 인정함에 현저한 사유가 있읍니다. 즉 원심에서는 피고인에게 대하여 징역형을 선고하였으나 (1)피고인이 C에게 가한 상해사실도 그 동기가 동인이 피고인 자신의 친지에 대하여 상해를 가한 사실을 힐문하려는 있었던 것으로 민량할 만한 점이 있을 뿐 아니라 그 상해의 부위와 정도에 있어서도 1954년 12월 23일자 서울시립병원 의사 D의 진단서에 의하면 안면 열창과 타박상으로 인하여 10일간의 가료를 요할 정도라고 하였던 바 동월 31일자의 개인병원 의사 E의 진단서에는 미균감염때문에 향후 15일간의 가료를 요하게 되었다는 것인 즉 가료일수의 증가는 전기 강의 부주의에 의한 것임이 명백할 뿐더러 제1심 증인 F의 공술로서 기재된 바에 의하면 「C가 받으려고(피고인을)하는 것을 A가 피하니까 C는 그대로 판자벽을 받고 출혈이 나는 것을 보았는데 경찰관이 내도」 운운(기록 70정 표면)이라고 하였으며 이는 기록 52정 이면의 피고인의 제1심 공판에서의 공술기재와 부합되는 바이니 우 강의 안면 파열상은 동인의 자상행위임이 분명한 것으로서 피고인의 본건 상해사실을 경미하였던 것이라고 하여야 할 것이고 (2) 피고인의 G에 대한 상해사실에 있어서도 동인이 수일 전에 피고인의 배부를 난로불 저가락으로 지져서 곤욕을 보인 일이 있어서 이 때문에 피고인으로부터 구타된 것이라는 점이 일건 기록에 의하여 명백하니 피해자에게 과오가 있었을 뿐 아니라 동인은 고소도 취소하여 화해가 성립된 것으로 보아 반드시 엄벌에 처할 필요도 없는 것이어늘 원심은 구태여 징역 4월의 실형을 가하였음은 가혹한 것입니다. 제2,원심판결에는 허무의 증거에 의하여 사실을 인정한 위법이 있는 것입니다. 본건 중 전기 C에게 가한 상해사실의 인정을 위하여 채택한 증거 중 「원심 1심 공판조서 중 증인 F의 판시사실에 부합하는 공술기재」라는 것이 있으나 제1심 공판조서 전부를 통독하여도 「F라는 증인은 있으나(F)라는 증인은 없은 즉 원심에서는 허무의 증거에 의거하여 사실을 인정한 것임이 명백하고 설령 그가 「F」를 「F」로 오기함에 불과한 것이라고 하더라도 전기 F의 공술기재 중에는 제 1항에서 서술한 바와 여히 피해자 C의 안면열창은 그 자상행위에 인함이라는 점이 있거늘 원심판결에서는 우 C의 상처 전부가 피고인의 행위로 인한 것으로 적시하면서 「판시 사실에 부합하는 부분의 공술기재」라고 하지 아니하였은 즉 전기 증인 유의 공술기재 전부가 판시사실이 부합되지 아니함이 기록상 명백한 이상 판시사실에 부합되지 아니하는 부분의 동 증인의 공술기재」까지를 채택한 것이라고 하여야 할 터인 즉 이는 허무의 증거에 의거하여 범죄사실을 인정한 것입니다. 제3, 원심판결에는 피고인이 법정에 출두하였음에 불구하고 「정당한 이유없이 출정치 아니하였다」고 하여 피고인의 진술없이 판결한 위법이 있는 것입니다. 즉 피고인은 본건 원심 제2회 공판기일인 1955년 6월 23일에 그 처와 친우 H를 원심 공판정에 출두하여 호출장을 서기과에 제출하고서 종일 재정하면서 기다리고 있었으나 타인의 사건의 심리가 끝나도록 피고인을 호명치 아니하므로 피고인은 퇴정하려는 재판장에게 그 호명치 않은 이유를 질문하였던 바 재판장은 「오늘은 돌아가면 일후에 다시 부르겠다고 하기 때문에 피고인은 다시 소환장이 오기를 기다리고 있던 중 의외에도 판결이 선고되었읍니다. 이는 어떠한 사무착오에 기인한 것으로 보나 원심 제2회 공판조서에는 피고인 불출두로 기재되어 있어서 「일건기록상 판단키 어렵겠지마는 이러한 사무착오가 절대로 없을 것으로 단정키 어려울 뿐 아니라 피고인도 터무니 없는 말을 할 리도 없을 터이므로 별지의 진술서에 의하여 사실을 입증하는 바 이러한 사무착오가 인정될 때에는 이는 중대한 법령위반일 것입니다. 이런 경우에 있어서 만일 공판수속은 공판조서의 기재에 의하여서만 입증된다는 소론을 고수한다면 피고인의 억울함을 면케할 방도가 없는 것이고 재판의 위신을 손상함이 지대할 것입니다. 더구나 본건에 있어서는 피고인을 단지 2회 소환하고저 형사소송법 제365조 제2항을 즉시 적용함은 비록 정면으로 위법에 해당하지는 않다 하더라도 피고인에게 중대한 이해관계가 그 진술을 듣지 아니하고 판결함에는 적어도 3,4회 소환하여 보지 아니하고서 우 법조항을 적용함은 형사소송법에서 일관하는 피고인의 이익을 위하여야 한다는 기본원칙에 위배되는 것으로서 결국 법령의 정신적 위배에 해당하는 것입니다」라는데 있고 동 피고인의 변호인 변호사 I의 상고이유는 제1,양형 부당의 위법이 있다. 피고인은 제1심에서 징역 1년에 3년간 집행유예의 언도에 대하여 원심은 징역 4월의 실형을 언도하였으나 본건 동기는 그 법정이 사회적 악이라기 보다도 사회적 선이라고 칭할 수 있다 할 것이다. 즉 피고인은 피해자가 과거에 있어서 타인을 구타한 사실이 있으므로 차를 징계하는 의미로서 피해자 C를 구타한 것이며 겸하여 다시 의사에게 인도하여 치료보수까지 피고인이 전담한 실정은 우리 시정사회에 왕왕히 있는 범정으로서 차등 범죄는 과거의 법의 처단이 대개 약식으로 결말하여 온 것이며 더구나 피해자 C의 상해 정도는 심히 의심할 만한 점이 있다고 아니할 수 없는 것이다. 즉 의사 J는 K병원 재직자로서 공정 차 정확한 진단을 내릴 수 있는 객관적 개연성이 있는 사람인 바 그가 1954년 12월 23일 진단한 바에 의하면 병명 안면열창급 타박상이며 향후 약 10여일조 가료를 요할 것으로 인정함이라 하였으며 차에 반하여 의사 E의 진단은 병명 좌측안미부 열상(타박상) 발병 1954년 12월 22일 향후 치료 소견 우타박으로 열창(약 5CM) 즉 상부에 미균감염으로 향후 15일간 계속치료를 요함이라 하였은 즉 우선 의사 E의 의원 장소는 우 C의 주소 시내 L과는 원거리인 시내 M의 E에게 수료하는 그 자체가 의심할 바가 있을 뿐만 아니라 진단서 내용도 열창인지 구별이 분명하지 못하여 미군감염으로 향후 15일간 치료를 요한다 하였으니 미균감염은 피고인의 불섭생 또는 의사의 치료졸렬의 책임에 임할 결과라 할 것이어늘 원심판결은 차에 대한 고려가 없이 만연히 성명 불상자와 공히 수권으로 동인은 무수 구타하여 동인에게 전치 25일을 요하는 좌측 안부열상 안면 타박상을 가하라고 하였고 피해자 G의 상해정도는 의사 N의 진단서에 의하면 병명 안면타박상 및 상하치아 타박상 안막 1이사혈비고일이파혈병출혈다량 이하 협일이파혈이 고막파혈정도 상치 6본 하치 5본 타박상이라 하였든 바 차 진단서 자체가 실로 의학지식이 있는 자가 행한 내용이다. 도대체 안막 1이사혈이란 의학적으로 무엇을 말하는 것인지 알 수가 없는 것이며 이고막 파열정도는 상필고 인지도 모르나 사혈이니 파혈이니 하는 의학용어가 있을 수 없으며 이하협일이파혈의 타박상으로 인하여 구질내의 상치아 육본 하치 5본의 타박상이란 자연과학적으로 이해할 수 없으며 겸하여 좌우측 전치왈치의 구별없이 상식을 이탈한 차 진단서는 하등의 증거가치가 없을 것이어늘 원심은 차를 전적으로 채용하여 결과를 맺인 것은 양형 심히 실당한 것이다」라는데 있고 제2 이유 저어 및 실험법칙을 위반한 위법이 있는 것이다. 원심판시 사실 중 피고인은 1954년 12월 22일 오전 11시 40분경 서울특별시 중구 단교동 소재 방산교상에서 동 시 성동구 L 거주 C를 상봉하자 과거 구타당한 보복을 결의하고 동인을 근방 소재 상호 불상 9혈탄공장에 인치한 후 성명 불상자와 공히 수권으로 동인을 무수히 구타하여 동인에게 전치 25일을 요하는 측안미부 열상안면 타박상을 가하고 증거로서 의사 J 작성의 C에 대한 진단서 중 판시에 부합하는 기재내용에 의하여 인정한다 하고 또 원심공판조서중 F 상필 F의 착오)의 판시사실에 부합하는 공술기재 부분을 채용한다 하였으나 의사 J의 진단서에 의하면 우증으로 인하여 향후 약 10여일 간 가료를 요한다고 하였음에도 불구하고 전시 25일로 적시하였음은 판시사실과 증거와의 간에 상당한 저어가 있을 뿐 아니라 피고인은 수권으로 구타한 것은 일건기록을 통하여 명백한 것인데 의사 J의 진단서에 의하면 안면열창급 타박상으로 되여 있다. 타박상은 사회통념상 상수권으로 구타하여 발생할 수가 있을 것이나 열창은 수권만으로는 발생할 수가 없는 것이 자연과학의 귀결인 것이며 우측암미부열창의 발생은 예리 혹은 견고한 유형력에 강접할 시에 한하여 생한다 함은 실험법칙에 이론이 없는 것이어늘 피해자 C는 그 안면좌측안미부에 차의 상처를 입었다고 하면 원인에 대하여는 1점의 의념이 없을 수 없는 것이다. 여기서 증인 F의 제1심 공정에서 진술한 공판조서에 의하면 1954년 12월 22일 오전 11시 10분경 시내 중구 교동 방산교 소재9혈탄 공장옆 골목에서 피고인과 C라는 자와 싸우는 것을 목격한 사실이 있는가, 네-목격한 사실이 있읍니다. 연이면 그 싸우는 상황은 여하, 동소를 통과하다가 서로 싸우는 것을 보니까 C가 A(피고인)를 받으려고 하는 것을 A가 피하니까 C는 그대로 판장벽을 받고 출혈이 나오는 것을 보았는데 그리자 경찰관이 내도 운운이 있는 것이다. 과연 그렇다고 할진대 당시의 상황은 피고인이 도리혀 피할 정도이며 피해자의 전시열창은 필히 피해자가 피고인을 두부로써 받으려고 하다가 판장벽을 받었기 때문에 열창이 발생하였음이 증거상 명백한 것이며 또 사회통념으로 증언을 조신할 가치가있다 할 것이어늘 원심은 그 판결이 피해자의 열상이 피고인의 구타와 인과관계가 있는 것으로 인정함은 실험 및 채증법칙을 위반한 위법이 있다 할 것이다」라는 데 있다. 심안컨대 전기 각 상고이유 제 1,2점은 원심의 사실인정과 형량에 위법이 있다는데 있는 바 원판결이 인용한 각 증거내용을 일건기록에 대조컨대 우선 소론 제1심 증인 F는 F의 오기임이 명백하다고 인정하므로 이 점에 곤난한 논지는 이유없고 우 각 증거로써 원판사실을 인정함에 충분하고 또 원심의 형의 양정에 현저한 부당있음을 인정할 사유도 발견할 수 없음으로 소론은 독자적 견해에 불과하여 이유없다. 다음에 전기 상고이유 제3점은 원심공판조서에 의하면 원심은 피고인에게 대하여 적법한 호출을 2회 하였음에도 불구하고 공판정에 불출두하였으므로 원심은 형사소송법 제365조 제1, 2항에 의하여 피고인의 진술없이 판결하였음이 명백함으로 논지 역시 이유없다. 그러므로 형사소송법 제390조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

귀속재산매매계약해제처분취소청구사건

4288행9

선고

광주고법

일반행정

특별부판결 : 확정

귀속재산처리법 제12조 소정의 동일가족의 의미

귀속재산처리법 제12조 소정의 동일가족은 귀속재산인 주택 또는 대지를 매수할 당시에 있어서의 동일호적상의 가족을 지칭하는 것이라고 해석함이 정당할 것이다.

귀속재산처리법 제12조

【원 고】 【피 고】 전라북도 관재국장 【주 문】 원고의 청구는 차를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【사 실】 원고 소송대리인은 원·피고간에 있어 단기 4287년 2월 27일자로 체결한 별지기재의 부동산에 관한 매매계약을 해제한다는 단기 4288년 4월 13일자 피고의 행정처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 그 청구원인으로서 원고는 단기 4287년 2월 27일 피고간의 매매계약에 의하여 별지기재의 귀속재산을 대금 33,000환에 매수하여 그 대금도 단기 4288년 4월 19일까지에 전불하였는데 피고는 동월 13일자로 우 매매계약은 귀속재산처리법 제12조 즉 동일가족에 속하는 자중 어느 일원이 매수할 귀속주택 또는 대지를 중심으로 20천 이내의 지역에 주택을 소유하고 있는 경우에는 그 가족에 속하는 자는 귀속주택 또는 대지를 매수할 수 없다라는 조항에 저촉된다는 이유로 해매매계약의 해제처분을 하였으나 원고에게는 동법조에 저촉될만한 사유가 없으므로 우 해제처분의 취소를 구하기 위하여 동년 5월 3일 귀속재산소송심의회에 소청하였으나 그후 2개월이 경과한 상금까지 우 소청에 대한 재결이 없기에 본소청구에 이르렀다 진술하고 피고의 항변사실중 소외 1이 원고의 백부이며 동인이 피고주장과 여한 재산을 소유하고 있는 사실과 동 재산이 본건 부동산을 중심으로 하여 20천 이내의 지역에 소재하는 사실은 인정하나 원고는 동 소외인과 약 30년전부터 별거하고 있으며 현재는 동인과 동일호적내에도 있지 않고 또 정읍군 입암면 신정리 798번지 대 75평과 동 지상건물 일동은 원래 경주이씨 비서 승율정공파종중 소유이라고 부진하고, 입증으로서 갑 제1내지 3호증, 동 제4호증의 1, 2, 동 제5내지 9호증을 각 제출하고 증인 소외 2의 심문을 구하고 을 제1내지 3호증 및 동 제5호증은 각 성립을 인정, 동 제4호증은 공성부분만 인정하다. 피고 소송대리인은 주문 동지의 판결을 구하고 답변으로서 원고주장사실중 원고주장 일시에 원·피고간에 있어 원고주장과 여한 매매계약을 체결한 사실, 피고가 원고주장 일자로 우 매매계약이 귀속재산처리법 제12조에 저촉된다는 이유로 해계약을 해제처분한 사실, 원고주장 일시에 우 해제처분의 취소를 구하기 위하여 소청하였으나 차에 대한 재결이 아직 없다는 사실은 모두 시인하나 이여의 사실은 부인한다. 즉 본건 부동산을 중심으로 하여 20천 이내의 지역에 있는 정읍군 정주읍 장명리 298번지 대 525평과 동 지상건물 목조초즙평가건 본가일동 건평 16평, 동 지상목조초즙평가건 본가 일동 건평 12평과 기외 창고일동은 원고의 백부로서 동일가족인 소외 1의 소유이고 또 본건 부동산을 중심으로 하여 20천 이내의 지역에 있는 정읍군 입암평 신정리 798번지 대 75평과 동 지상건물 일동은 원고의 양모로서 동일가족인 소외 3의 소유이매 결국 전시 매매계약은 귀속재산처리법 제12조에 저촉됨으로 피고가 해계약을 해제하였던 것이며 본건 부동산의 불하잔액대금 12,619환은 우 계약해제후 수령의 권한이 없는 피고의 정읍출장소 직원이 불법영수한 것이라 진술하고 입증으로서 을 제1 내지 제5호증을 각 제출하며 증인 소외 4의 신문을 구하고 갑 제1 내지 3호증, 동 제4호증의 1, 2, 동 제6호증, 동 제8, 9호증은 각 성립을 인정하고 동 제3호증은 피고의 이익으로 원용하며 동 제5, 7호증은 각 부지라 답하다. 【이 유】 원·피고간에 있어 단기 4287년 2월27일자로 별지기재의 부동산에 관한 매매계약을 체결한 사실, 피고가 단기 4288년 4월 13일자로 우 매매계약이 귀속재산처리법 제12조에 저촉된다는 이유로 해계약을 해제처분한 사실, 원고가 동년 5월 3일 귀속재산소청심의회에 우 행정처분의 취소를 구하기 위하여 소청하였으나 그후 2개월이 경과한 상금까지 차에 대한 재결이 없는 사실, 소외 1이 원고의 백부이며 동인이 피고주장과 여한 재산을 소유하며 동 재산이 본건 부동산을 중심으로 하여 20천 이내의 지역에 소재하는 사실은 모두 본건 당사자간에 상쟁이 없다. 원·피고간에 있어 본건 매매계약을 체결함에 있어 원고에게 귀속재산처리법 제12조에 저촉되는 사유가 있었든가 그 여부에 대하여 안컨대 동조에 소위 동일가족은 귀속재산인 주택 또는 대지를 매수할 당시에 있어서의 동일호적상의 가족을 지칭하는 것이라고 해석함이 정당할 것인바, 성립에 다툼이 없는 갑 제2, 3호증의 각 기재내용에 의하면 소외 1은 본건 계약체결당시에 있어 호적상 원고의 동일가족이였었음을 인정할 수 있고 또 당시 동 소외인이 본건 부동산을 중심으로 하여 20천 이내의 지역에 피고주장과 여한 주택을 소유하고 있었음은 원고가 시인하는 바임으로 결국 우 계약체결은 귀속재산처리법 제12조 위반이라고 할 것이며 따라서 이상 취지에 반대되는 견지에서 입론하는 원고의 주장은 채용할 수 없다. 과연 그렇다면 원·피고간에 체결되였던 본건 매매계약이 우 동법조에 저촉된다는 이유로 피고가 한 본건의 행정처분은 결국에 있어 정당함으로 원고의 본소청구는 이여의 점을 판단할 필요없이 이유없으니 차를 기각하고 소송비용의 부담에 대하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 오필선(재판장) 곽찬신 김용근

부동산소유권이전등기

4288민상280

선고

대법원

민사

판결

민법 제545조 제1항 제3자의 의의

계약당사자가 계약을 해제하여도 제3자의 권리를 침해할 수 없음은 물론이나 그 제3자는 계약목적물에 관한 권리를 취득한 자로서 계약당사자에게 권리취득에 관한 대항요건을 구비하여야 한다

민법 제545조

【원고, 상고인】 원고 우 소송대리인 변호사 민운식 【피고, 피상고인】 피고 우 부재자 법정대리인 재산관리인 【원심판결】 서울고등법원 1955. 3. 30. 선고 54민공492 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고 소송대리인 상고이유 제1점은 원판결은 공유에 관한 법리와 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 즉 일건 기록에서 명백하듯이 본건 목적 부동산은 원래 피고의 소유이던 것을 1심 피고 소외 1과 동 소외 2가 공동으로 단기 4282년 12월 20일에 매수하였던 것을 원고가 우 소외 1과 동 소외 2로부터 동년 12월 21자(우 소외 1과 동 소외 2는 동년 동월 22일이라 하여 1일의 차는 있음)로 금 52만원(구화)에 매수한 것은 당사자간에 다툼이 없으나(원고소장과 단기 4287년 7월 6일 접수 피고 소외 1의 답변서 참조) 피고 소외 1은 본건 부동산을 원고에게 매각한 후 갱히 동 4283년 3월 18일에 지하여 피고와 매매계약(단기 4283년 12월 20일자 매주 피고와 소외 3, 매주 소외 1 「1심피고」와의 본건 부동산 외 수십 필에 관한 매매계약)을 합의해제하였다고 판시하고 원고의 본건 청구를 기각하였으니(1.피고로부터 1심피고 소외 1, 동 소외 2가 공동으로 매수하여 공유된 본건 부동산을 우 소외 1이 단독으로 피고와 합의해제(일종의 처분)할 수가 없음은 민법 제251조의 법리를 무시한 위법이 있다 또한 백보를 양보하여 피고와 전현 소외 1과 동 소외 2와의 전기 매매계약을 해제하였다 하더라도 해제가 제3자의 권리를 해할 수 없음은 민법 제545조 제1항단서에 의하여 명백하므로 우 계약이 해제되였다면 우 소외 1이 원상회복의무위반으로 손해배상의 책을 부함은 명백하나 원고의 권리(전기 계약해제에의 제3자)가 침해된다는 원판결은 우 법리를 차역 무시한 위법이 있다라고 함에 있다 그러므로 원판결은 차점만으로도 파훼되어야 할 것이다 심안컨대 계약당사자가 계약을 해제하여도 제3자의 권리를 침해할 수 없을 것임은 물론이라 할 것이나 그 제3자는 계약목적물에 관한 권리를 취득한 자로서 계약당사자에게 권리취득에 관한 대항요건을 구비하여야 할 것이다 본건에 있어서 기록 및 원판결에 의하면 원고는 본건 부동산의 매수인인 제1심 피고 소외 1, 동 소외 2 등으로부터 매수하여 그 소유권을 취득하였다하여도 그 대항요건인 등기를 경료하지 못하였으므로 동피고등은 대표한 것이라 인정할 수 있는 피고 소외 1과 동 피고 간의 본건 부동산 매매계약 해제에 대하여 이를 대항할 수 없는 것이라 아니 할 수 없다 따라서 원고의 본소 청구를 인용하지 아니한 원판결에는 소론과 같은 위법은 없는 것이다 논지는 계약해제에 관하여 독자적 견해에 불과하므로 채용할 수 없다 동 상고 이유 제2점은 원판결은 소송상의 원칙을 무시한 위법이 있다 즉 본건 소송은 기록상 명백한 바와 같이 (1)원고가 1심 피고 소외 1과 동 소외 2를 공동 피고로 한 소송과 (2)1심 피고 소외 1과 동 소외 2가 피고를 상대하는 소송을 원고가 대위한 소송의 연합심리인 것이다(형식은 원고로부터 피고 등의 대한 단순한 주관적 연합소송의 형태를 가지고 있으나) 그런데 (1)원고의 1심 피고 소외 1과 동 소외 2를 상대로 제기된 제1심 소송은 기록상 명백한 바와 같이 우 피고 양인의 공소제기가 없으므로 확정되었고 (2)원고가 1심 피고 소외 1과 동 소외 2 양인을 대위하여 피고를 상대로 제기한 제1심 소송도 기록상 명백한 바와 같이 피고의 원심 피고 소외 1, 동 소외 2에 대한 공소가 없었으므로 또한 확정된 것이다 그러므로 피고가 원고를 상대로 직접 공소제기를 한다는 것은 허용되지 않으며 여사한 경우에 피고로서는 1심 피고 소외 1과 동 소외 2를 제외하고 비약하여 직접 당사자 아닌 원고를 상대로 공소를 제기할 수 없는 것이다 원심은 여사한 민사소송상의 원리원칙을 무시 오해한 위법의 판결로서 당연히 파훼되어야 하는 것이다 라고 함에 있다 그러나 본건 공동소송에 있어서 제1심 피고 소외 1, 동 소외 2 등이 패소판결을 받고 공소를 하지 아니하였다 하여도 동인 등에 대한 판결의 기판력이 피고에게 미칠 이유는 없는 것이다 논지 이유없다 동 상고이유 제3점은 원판결은 석명권 불행사 내지 심리부진의 위법이 있다 즉 (1)원심은 본건 목적물에 대하여 과연 피고 명의의 부동산인가에 대하여 하등 석명한 바가 없다 환언하면 피고가 기 부 소외 3과는 각기 소유의 본건 부동산을 포함한 수십 필의 부동산을 대금 200만원으로 원심 피고 소외 1에게 매도하였다 운운 판시하고 있는데(원심판결 2정 이면 1행 내지 3행이하 참조) 과연 그렇다면 본건 부동산은 피고명의의 부동산이었는지 기부 소외 3의 소유이였는지에 대하여 본안 심리전에 직권으로서 석명심리를 하여야 할 것이였던 것이다 원심은 제1심 피고 소외 1과 원고간의 본건 부동산에 관한 단기 4282년 12월 21일자 매매계약을 동 4283년 3월 18일자로 해약하였다는 사실을 인정하였는데(동 판결서 2정 이면 5행 내지 8행) 여사한 사실을 인정코저 하면 원고와 제1심 피고 소외 1 등 간 계약의 합의해제에 따르는 원상회복(본건에서는 기히 수교된 47만원과 손해배상에 관한 문제)를 여하한 형식으로 상호합의가 되었으며 실행이 되었느냐가 실로 중요한 지침과 방증이 되는 것이다 원심은 이상 2점에 대하여 하등의 석명을 구하거나 입증촉구한 형적이 없으니 결국 석명 불행사 내지 심리부진의 판결이며 파훼되어야 할 것이다라고 함에 있다 심안컨대 본건 부동산 소유명의에 관하여는 원고가 피고 명의에 있음을 전제로 하여 본소에 이르렀고 피고 이를 다툰 바 없으므로 이에 관하여 직권으로 석명을 구할 필요는 없다 할 것이고 또 원 판시가 제1심 피고 소외 1 등과 원고 간의 매매계약해제를 인정할 것이 아님은 판문상 의심할 여지가 없을 것이다 논지는 원판문의 오해에 관한 것이므로 이유없다 그러므로 본건 상고는 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조제95조제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김제형

연초전매령위반

4288형상212

선고

대법원

형사

판결

가. 약식명령청구와 공소의 제기 나. 공소장의 방식과 공소사실

약식명령청구는 공소제기와 동시에 서면으로 하여야 하며 공소의 제기는 공소장에 형사소송법 제254조 소정 사항을 기재하여야 하므로 약식명령 청구서에도 동조 제3항 제3호의 공소사실를 기재하여야 한다 약식명령 청구서에 공소사실을 기재하지 아니하고 고발장의 기재사실을 인용함은 형사소송법의 소위 공소사실의 기재로는 볼 수 없다

형사소송법 제449조, 제254조, 구형사소송법 제524조, 제291조

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 광주지방법원, 제2심 광주고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다 【이 유】 광주고등검찰청 검사장 대리 검사의 상고이유는 원심판결 이유는 형사소송법 제449조에 의하면 약식명령의 청구는 공소의 제기와 동시에 서면으로 하여야 하고 동법 제254조에 의하면 공소제기는 공소장에 동조 소정사항을 필요적으로 기재하여야 하므로 약식명령 청구서에도 마땅히 동 소정 사항을 필요적으로 기재하여야 할 것인 바 일건 기록을 검토하건대 본건 약식명령 청구서에는 동조 제3호의 공소사실을 기재함에 있어 타 문서인 고발서기재 범죄사실을 인용하고 있어 이는 구형사소송법 제291조에 소위 「범죄사실의 적시」라는 요건은 충족한다 할 수 있으나 현행 형사소송법 제254조에 소위 「공소사실의 기재」라고는 할 수 없으로 결국 본건 공소제기는 기 절차가 법률의 규정에 위배하여 무효한 경우에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하야 공소기각의 판결을 할 것인 바 우 동취지의 1심판결은 정당하고 따라서 차에 불복한 검사공소는 이유없다는 것이다 인하여 안컨대 약식명령의 청구방식이 서면주의이고( 구법 제524조)(범죄사실의 기재는 범죄의 시일 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정 할 수 있도록 하여야 한다)( 법 제254조 제4항)라는 명문이 없는 구법 당시에 있어서도 기소장에 기재된 범죄사실은 기로써 재판소의 심리의 권한범위를 확정 할 수 있는 요건을 충족한 것이어야 하였음은 경언을 불요할 바이고 또한 신법상의 공소장의 방식에 있어서도 판사에게 사안에 대해서 실입감을 갖게 할 우려 있는 서류 기타의 물건을 첨부하거나 또는 기내용을 인용함을 불허하는 소위 공소장 일본주의를 채택한 명문이 없다는 점등은 어느 것이나 신구 형사소송법간에 하등의 다툼이 없고 피고인수에 상응한 공소장의 부본을 첨부하여야 한다는 점만이 신법상 유일의 새로운 제도인 바 원심판결은 일건 기록상 명백한 동 부본의 첨부없는 점에 대해서는 하등의 문제시를 하지 않고 단지 소인을 표시함에 있어서 약식명령 청구서와 동시에 제출된 기록중의 고발서 기재범죄사실을 인용한 점만을 지적하여 칭일 구법상의 「범죄사실의 적시」라는 요건은 충족한 것이라고 판정하였음은 법 제254조 제4항의 소정요건을 구비한 것으로 인정하였기 때문임에도 불구하고 신법상의 「공소사실의 기재」라고는 할 수 없다고 만연히 부인 하였으므로 동판결 이유만으로써는 기 논거를 규지하기 난하나 소론은 필연코 신법상의 공소장은 재판소의 심리범위를 확정하는 외에 부본의 송달을 통하야 제1회 공판기일 전에 피고인에게 검사의 소추내용을 예고하는 부수적 역활을 겸하고 있기 때문에 공소장 자체에 범죄사실의 구체적 내용을 상기 하여야만 된다고 해석한 것으로 추찰된다 연칙 약식명령의 청구에 있어서는 공판 청구시와 같이 부본을 첨부할 필요있는 가의 점에 관하여 안컨대 본시 부본제도는 당사자주의의 원칙에 입각한 것으로서 피고인에게 공판에 있어서의 방어준비에 편의를 부여하려는 즉 공판준비수속을 위한 형식적 소송조건으로서 공판청구의 경우에 있어서도 공소장에는 피고인수에 상응한 부본을 첨부하여야 하고 ( 법 제254조 제2항) 동부본은 제1회 공판기일전 5일까지에 피고인 또는 변호인에게 송달하여야 한다( 법 제267조)라고 규정하였을 뿐 소정기일 내에 부본을 송달하지 않은 경우에 공소제기의 효력이 상실된다는 명문이 없는 현행법에 있어서 혹은 우 양법조를 직권심사사항으로 간주하고 공소의 당연실효로 보는 해석론도 불무하겠으나 전시 동제도의 취지에 조감하여 제1회 공판기일에 있어서 피고인 측에서 이의없이 본안 심리에 응하였다면은 수익당사자가 원치도 않는 명백한 형식적 하자를 이유로 구테어 공소를 기각하여서 재기소케 함은 무용의 중복에 불과할 것이므로 단지 피고인측에서 본안 심리 개시전까지에 책문권을 행사한 경우에 한해서 공소의 제기가 소급실효한다고 해석함이 타당할 것이다 설사 백보를 양보하여 부본의 첨부가 공판청구에 있어서의 절대적 요건이라고 하드래도 검사가 제출한 공소서류만에 의거하여 구두변론없이 심판함을 원칙으로 하고 약식명령고지후 검사 또는 피고인의 정식재판청구있는 경우에 한해서 예외적으로 공판절차가 시작됨을 특징으로 하고 특히 약식명령에 대하여 불복있는 피고인이 구두변론에 의한 재심판의 기회를 불의에 일실함이 없도록 정식재판청구권의 포기를 부인하고 ( 법 제453조 제1항 단서) 있는 약식명령에 있어서까지 약식명령 고지이전에 동청구서 부본을 송달하여 범죄사실을 2중으로 고지할 하등의 실리도 없다 할 것이다 그럼에도 불구하고 원심판결이 이와 의견을 달리하고 법 제449조가 「약식명령의 청구는 공소의 제기와 동시에 서면으로 하여야 한다」라고 규정하였을 뿐 하등의 제외규정이 없는 한 응당공판청구에 관한규정을 준용할 것이라고 한 해 판지는 재판소가 직권으로써 정식재판에 회부하는 경우있음을 고려하고 나아가 약식명령의 청구를 공판의 청구와 동일한 의의의 공소제기임을 전제로 하는 것임이 분명하오나 약식명령의 청구는 그가 본안재판의 제소라는 광의의 공소제기에는 속할지언정 동 청구만으로서는 결코 사건이 공판에 계속되는 것은 아니고 재판소가 직권으로 정식재판에 회부하거나 혹은 당사자의 정식재판의 청구라는 일종의 특수소송행위에 의하여 비로소 공판계속의 효력이 발생하게 되고 약식명령이 확정하였을 때에는 사건이 영원히 공판에 계속됨이 없이 종결되는 것임으로 양자는 기법적 성격이 판이한 것이다 약식절차의 본질이 여사한 것이건대 재판소가 직권으로 정식재판에 회부하였을때나 당사자의 정식재판청구있었을 때나 「공판절차에 의하여 심판하여야 한다 ( 법 제450조동제455조 제3항)라고 규정하였을 뿐 타에 당초부터 필요적 구두변론에 의한 심리를 전제로 하는 공판청구의 방식에 관한 일반적 준용규정이 없는 현행법상 법 제254조의 소정사실을 그대로 약식명령의 청구에 까지 당연 준용할 것이라는 원심판시는 실당한 것임이 분명하다 유시관지컨대 소인의 표시를 공소장 자체에 국한하여야 한다는 요구와 부본제도와는 일치양론의 관계에 있는 것이라 할 것인 바 현행법이 약식명령의 청구방식에 관해서 부본의 송달을 통하여 범죄사실을 예고할 필요여부를 명문화하지 아니한 입법취지는 급기야 약식제도 자체가 벌금이하의 형벌에 처할 경미한 사안을 쾌속처리함을 사명으로 하는 형사재판의 일대특례인 간이수속에 불과한 해 본질상 구태여 그기 불요하다는 명문을 기대될것까지도 없었기 때문이라고 해석함이 은당할 것이어늘 원심이 반대로 동명문이 없다는 것을 허물삼아 문득 본건공소를 위법이라 판정 하였음은 입법의 취지를 그릇 해석한 것으로서 결과적으로 피고인의 이익 옹호에 일호의 기여도 없이 부질없이 약식제도의 실효만을 치명적으로 멸살하는 비위있음을 미면할 것이다 과연 그렇다면 약식명령청구서의 범죄사실의 기재는 기로써 재판소의 심리범위를 확정하는 목적에 국한한 것이고 본건 약식명령 청구서가 우 목적을 충족한 것임은 원심판시가 시인하는 바임으로 결국 본건 약식명령 청구는 적법한 것임에도 불구하고 기 위법을 이유로 공소를 기각한 원심판결은 그야말로 법령에 위배한 것임이 명백하므로 형사소송법 제383조 제1항 6호에 의하여 상고 신립한 것이다」함에 있다 안컨대 전시 상고이유 요지는 약식명령의 청구는 공소의 청구와 동일시 할것이 아니라는 것 약식명령청구서의 기재될 범죄사실은 재판소의 심리범위를 정하는 데에 국한 할 것인바 본건 약식명령청구 내용이 우 목적을 충족하였음은 원심이 인정하는 바이므로 결국 본건 약식청구는 적법하다는 것등을 들어 원판결을 비의함에 있으나 형사소송법 제449조에 의하면 약식명령의 청구는 공소의 제기와 동시에 서면으로 하여야 하고 동법 제254조에 의하면 공소의 제기는 공소장에 동조 소정사항을 필요적으로 기재하여야 하므로 약식명령청구서에도 당연히 동조 소정사항을 기재하여야 할 것인바 일건 기록을 검토하건대 본건 약식명령청구서에는 동조 제3항 제3호의 공소사실을 기재함에 있어 타문서인 고발서기재 범죄사실을 인용하였으니 이는 구 형사소송법 제291조의 소위 「범죄사실의 적시」라는 요건은 충족한다 할 수 있으나 현행 형사소송법 제254조의 소위 「공소사실의 기재」라고는 할 수 없으므로 결국 본건 공소제기는 그 절차가 법률에 위반하여 무효한 경우에 해당한 것으로 봄이 타당할 뿐 아니라 이에 구 형사소송법 제524조 및 291조의 문의를 대조하면 채택한 감이 없지 아니하다 결국 논지는 이유없으므로 형사소송법 제390조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 고재호 백한성 대리판사 한환진

가처분이의

4288민상133

선고

대법원

민사

판결

가옥명도청구권의 보전과 가처분의 적부

가옥명도 청구권을 보전하기 위한 가처분신청도 계쟁물에 관한 것이므로 보존될 청구권의 존재와 보전의 필요에 대한 소명이 있으면 당사자의 신청취지에 구애됨이 없이 민사소송법 제758조 제2항 소정의 방법 또는 기타의 방법으로 가처분을 명할 수 있으나 채권자 또는 제3자에 대하여 가옥의 보관을 명함을 내용으로 함은 본안 판결확정전에 명도청구권을 실행하는 결과를 초래하게 되여 보전의 목적을 일탈하는 것이므로 허용되지 않는다.

민사소송법 제755조, 제758조

【신청인, 상고인】 국 【피신청인, 피상고인】 피신청인 1 외 1인 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1954. 1. 18. 선고 54민공458 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 제1심 판결을 취소한다. 본건 가처분의 내용을 다음과 같이 변경한다. 서울특별시 중구 (주소 1 생략) 지상 연와조와즙 3층 점포1동의 하층부분 중 피신청인 1의 제1심 판결 첨부도면 (갑)(병)부분 피신청인 2의 도면 (을) 부분에 대한 각 점유를 해하고 서울지방법원 소속 집달리로 하여금 보관케 함. 단 우 집달리는 목적물의 현상을 변경치 않음을 조건으로 피 신청인등에 각 기점유 부분을 보관시킬수 있음. 소송비용은 피신청인등의 부담으로 함. 【이 유】 원고대표자 소송수행자 ○○○ 상고이유는 원심판결 요지는 「신청인 국이 본건 신청은 기 본안 소송인 가옥명도 소송의 판결이 확정되어 기 채무명의를 취득하기 전에 명도청구권의 실현을 구하는 것으로서 보전의 목적을 초월하는 신청인 것이 명백하여 도저히 허용할 수 없으므로 이 여의 점에 관하여는 판단할 필요도 없이 차를 기각하여야 함에도 불구하고 차를 인용한 결정과 원판결은 부당한 것이며」 운운하여 제1심 판결을 취소하였읍니다. 그러나 가처분에 관한 법률은 엄정할 뿐 아니라 본안 소송을 제기함과 동시 가처분을 행하는 것은 사안에 대하여 판결상 왕왕 행하여 있는 바 본건은 피고가 귀속재산을 편취하기 위하여 허위신고로써 소유권을 취득하였으나 재확인을 수하지 아니하면 소유권 취득이 무효로 되여 법무부장관은 각하와 동시에 귀속재산으로 되여 본건 재산을 소외인에게 임대한 것이며 피고등은 의연히 귀속재산성을 부인하면서 귀속재산처리법을 무시하여 전대한 것으로서 피고등의 위법행위는 명확한 것으로서 본건 가처분을 행한 것입니다. 과연 그렇다면 제1심이 인정한 판결은 정당한 것이며 사실 내용도 가처분을 행하지 아니하면 후일 승소판결이 유할지라도 기간에 거주관계를 교대하면 소송상 혼란이 초래될 것이므로 본건 가처분은 하등 보전목적을 초월한 것이 아니고 의법 적절한 처분입니다. 그럼에도 불구하고 보전목적 초월이라는 막연한 판단을 한 것은 법을 그릇 적용하였으며 또한 사실인정을 오인하였을 뿐 아니라 심리부진 이유불비의 위법이 있다고 사료합니다 운함에 있다. 심안하니 민사소송법 제755조가 계쟁물에 관한 가처분은 현상의 변경으로 인하여 당사자의 일방의 권리의 실행을 할 수 없거나 실행을 함에 현저한 곤란을 초래한 우려가 있을 때에 한다고 규정한 것을 보면 계쟁물에 관한 가처분은 채권자가 급부의 청구권에 대하여 현상의 변경등 장래의 집행을 방해할 사정이 있는 경우에 그 집행보전을 하기 위하여 하는 것임이 명백하다. 따라서 가처분 법원은 계쟁물에 관한 가처분 신청에 대하여 그 권리보호 요건인 가처분에 의하여 보전될 청구권의 존재와 보전의 필요 즉 가처분 이유의 존재에 관한 소명의 유무를 심리하여 소명이 있다고 인정되면 가처분을 명하여야 할 것이나 다만 가처분 방법의 선정에 있어서 집행보전의 목적을 초월할 수 없는 것이다. 가옥명도청구권을 보전하기 위한 가처분 신청도 계쟁물에 관한 것이므로 전기 소명이 있으면 당사자의 신청 취지에 구애됨이 없이 동법 제758조 제2항 소정의 방법 또는 기타의 방법으로 이를 명할 수 있으나 채권자 또는 제3자에 대하여 가옥의 보관을 명함을 내용으로 함은 본안 판결확정전에 명도청구권을 실행하는 결과를 초래하게 되어 보전의 목적을 일탈하는 것임으로 허용되지 않는다. 그런데 원판결 이유에 의하면 원심은 본건 가옥중 피산정인등의 각 점유부분을 집달리에게 보관시키고 집달리는 현상을 변경하지 않는 조건하에 신청인 또는 제3자에게 보관시킴을 구한다는 신청취지가 청구권 보전의 목적을 초월하는 것이라 하여 본건 신청을 각하한 취지임이 간취되는 바 이는 본건 권리보호요건의 존부와 가처분 방법의 적부에 관한 제1심 판결의 판단을 심사하지 않은 위법이 있는 것으로서 원판결은 파기를 면할 수 없다. 논지는 이유있다. 그리고 일건 기록에 의하면 본건은 권리보호요건에 관한 소명이 있다고 인정되므로 당원에서 재판함이 적당하다 할 것인 바 제1심 판결이 본건 가처분이 집행보전의 목적을 초월하여 전기 신청취지에 부응하는 것임에도 불구하고 이를 인가하였음은 위법이므로 제1심 판결을 취소하고 본건 가처분을 「서울특별시 중구 (주소 1 생략) 연와조 와즙 3층건물 점포1동의 하층부분중 피신청인 1의 제1심판결서 첨부도면 (갑) (병) 부분 피신청인 2의 동 도면 (을) 부분의 점유를 해하고 서울지방법원 소속 집달리로 하여금 이를 보관케 함. 단 우 집달리는 목적물의 현상을 변경치 않음을 조건으로 피신청인등에 각 기 점유부분을 보관시킬 수 있음.」 이라 변경하는 바이다. 자에 민사소송법 제408조제756조제745조제95조제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

귀속재산임대차계약취소처분의취소

4288행상45

선고

대법원

일반행정

판결

귀속재산 임차인의 관리실당과 임대차계약의 취소

귀속재산에 있어서 임차인이 약정에 위배하여 그 관리를 실당한 때에는 관재당국은 그 임대차계약을 취소할 수 있다

귀속재산처리법 제15조 제1항, 제35조

【원고, 상고인】 대종교남사도본사 (소송대리인 변호사 함승호) 【피고, 피상고인】 경상남도관재국장 【피고 보조참가인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 강병준) 【원 심】 대구고등법원 1955. 1. 28. 선고 54행18 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고 대리인의 상고이유 1. 원판결은 원고가 단군성조의 천진을 봉안키 위하야 피고로부터 본건 귀속재산을 임차한 사실을 인정하고 재산명도에 대하여는 임대차계약 당시에 점거하고 있던 소외 능인중학을 강제수단으로써 명도시키지 않을 것을 약속하였다는 사실을 인정하였다 그러나 강제적 수단아닌 명도방법에 대하여는 임대차 관계자 중 하방이 이를 시행하느냐의 점에 대하여는 언급한 바 없으니 하방이 그의 의무이행 또는 조치를 취하느냐는 일반 임대차계약 효력에 의하여 임대인인 피고가 그 의무를 부담하는 것이다 이 점은 환송판결이 하급심인 원심에 대한 판결의 구속력을 부여코저 한 태도에서 출래한 것으로 간취되는 구절 즉 「원고는 을 제1호증 서약서 기재와 같이 당시의 현점유자에 대한 명도책임……은 원고 자신이 부담할 조건하에 본건 귀속재산을 임차하였음」이라는 태도와는 다른 태도를 원심이 취한것으로서 은당타 할 것이다 원심이 그러한 태도를 취한 것은 원고가 전시 환송판결이 사실심의 사실확정 권한을 침해하는 것이라고 역설한 바 있어 차에 대한 아량을 표시한 것이라고 볼 수 있다 그러나 원심이 이와 같은 태도를 취하고 보니 다음에 도래할 문제는 그러면 임대인인 피고가 임대차의 목적물을 비강제적 수단으로나마 임차인인 원고에게 명도하여 주었는가의 점인데 원판결은 인정하야 가로대 임차 당시부터 공가로 되어 있는 건물별당이 있어 그 건물에 입주할 수 있었는데 불구하고 원고는 입주치 아니하였다고 하니 대체 소위 별당이라는 것이 여하한 건물이다 기허의 폭원이며 원판결이 인정함과 같이 원고가 단군성조의 천진을 봉안함에 적당한 건물인지 아닌지 따라서 원고의 임차목적(피고에게 알려진)을 달성할 수 있는 것인지 공가로 된 별당만으로서 전체목적물의 명도가 되는 것인지 아닌지의 판단 설명함이 없으니 명도 의무이행이 없었다는 것을 역설하는 원고의 주장에 대한 판단을 결하였다고 아니 할 수 없다 차점 이유불비를 면할 수 없고 2. 원판결은 전기와 같이 공가로 된 별당에 원고가 입주치 아니하였을 뿐 아니라 그 수선에 착수치 아니하였다 하나 원판결이 증거로 인용한을 제1호증에 의하면 현 주자가 명도한 후 수선키로 약정되였으니 명도이전의 불수리를 책할 수 없는 것이며 결국 동 판시는 증거에 의치 아니한 폭론이다 원고는 피고가 명도하여 주었더라면 외래의 침범을 방지할 수 있고 재산손상도 미연에 방지할 수 있었으리라고 주장하는 바이다 차점 결국 원판결은 원고의 주장을 부당히 배척한 것으로 파훼를 면할 수 없다 3.원고는 본건 귀속재산의 원점거자인 소외 능인중학이 퇴거하자 이에 접종하야 국군이 점거하였다고 진술한 의미가 철저치 못한 감이 있으나 능인중학이 퇴거한 후에 기허의 시일을 경한 후 국군이 점거하였다는 의미가 아니고 동 중학이 퇴거함과 동시 국군이 점거하였다는 의미인 것이다(을 제2호증 작성일자와 최종문답 급 증인 소외인 증언 참조) 원판결은 능인중학이 퇴거한 후 국군이 입주한 시간까지에 원고가 입주할 시간이 있었던 것 같이 설시하였으나 인용한 자료에는 그러한 근거가 없다 설령 국군이 점거하기 전에 다소의 시간의 여유가 있었다 할지라도 피고가 능인중학의 퇴거를 원고에게 통지하여 원고로 하여금 입주케 하는 적극적 수단을 취하여야만 비로소 원고에게 인도되었다 할 것이고 그러한 통지와 수단을 쓰지 않고 능인중학이 퇴거하였다는 사실만으로서는 아 즉 인도의무를 완료하였다고 말할 수 없는 것이다 그러므로 원판결이 능인중학이 퇴거하였는데도「원고가 입주치 아니하고 방치함으로써 국군 또는 피난민등으로 하여금 불법사용케 하여 무려 수억에 달하는 손해를 피몽케 한 사실을 인정할 수 있다」는 설명은 인도의무의 소재를 구명치 아니한데 배태한 부당한 판단이다 하고오 하면 능인중학이 퇴거하면 피고로서는 인도의무 이행이 완료된 것으로 한다는 명시 우는 묵시의 약정이 없고서는 능인중학의 퇴거 일사로서 바로 원고가 입주치 아니하였다는 태만의 책을 부케할 수 없으며 따라서 관리의 책임을 원고에게 전가할 수 없는 것이며 재산의 손상은 관리자인 피고에게 있는 것이다 여사한 태만의 책을 원고에게 부케함에는 전시와 같은 그 근거를 설명하여야 될 것인데 불구하고 원판결은 이를 결하였으니 이유불비를면 할 수 없다 4. 원심은 부당한 간섭을 받어 자유로운 심증으로 판단치 못한 불법이 있다 이는 환송판결이유에 「동 을호증 중 3,4,6,7 각 호증의 기재내용…과 원고의 변론취지를 종합고찰하면 원고는 을 제1호증 서약서 기재와 같이 당시의 현점유자에 대한 명도책임과 가옥수리 책임은 원고자신이 부담할 조건하에 본건 귀속재산을 임차하였음에도 불구하고 피고가 민법상의 일반 임차의 경우와 같은 임대인으로서의 의무 즉 피고가 본건 목적물을 완전히 원고에게 명도하여 원고로 하여금 사용수익케 할 의무가 있음을 전제로 하야 피고이 차 의무불이행을 이유로 하야 본건 가옥에 입주 기타 관리행위를 행치 아니하고 방치한 결과 동가옥이 파손증대의 상태에 있었을 뿐 아니라 장래 역 동 가옥의 관리운영의 능력이 부족한 사실을 인정할 수 있다」운운하여 서증의 실질적 증거력은 물론이고 사실인정에 까지 원심에게 기속력을 부여코저 기도한 것이 분명하다 이러한 일은 종전에 보지 못하던 현상이며 또 있어서는 사실심의 권한을 침해하는 불은당한 처사이다 무릇 증거의 신불신은 사실승심관의 자유심증에 의하는 것인데 환송판결에서 3, 4, 6, 7호증에 관한 여우 판결은 원심으로 하여금 호불호적 부적간에 동 호증의 실질적 증거력을 부정할 수 없게 하였다 환송판결이 의도한 사실의 전체나 일부에 대한 인정자료로 인용한 경우는 물론이고 그와는 다소체상을 달리한 경우일지라도 적어도 당해 서증의 실질적 증거를 어느 사실에라도 인용할 수 밖에 없게 한 것 만은 사실인 것이다 이상 요컨대 원심은 환송판결의 부당한 간섭 즉 왜곡한 기속력에 구니하여 을 제3, 4, 6, 7호증에 대한 자유심증을 용할 여지없이 무조건 실질적 증거력을 인정하야 사실판단에 공한 것이니 위법이다」라 하다 그러나 원심은 그 인용한 증거와 당사자 변론의 취지를 종합하여 원고가 최초 본건 대지 및 건물을 임차함에 있어서 자기비용으로 건물을 완전히 수리하여 관리할 것과 당시 불법점거인 능인중학을 강제로 명도시키지 않겠다는 조건이였음에도 불구하고 임차당시부터 공가이였던 상당건평의 건물(별당)에도 입주치 아니할 뿐 아니라 그 수리에 착수하지 아니하고 또 능인중학 퇴거 후 입주할 수 있음에도 불구하고 입주하지 아니하여 국군과 피난민의 점거로 인하여 수억에 달하는 손해를 피몽케 하였음은 결국 임차인으로서 약정사항에 위배하고 그 관리능력이 없음을 인정하였음이 명백하여 우 원심조치에 소론과 같은 위법있음을 발견할 수 없다 상고논지는 독단에 불과하고 채용할 수 없으므로 민사소송법 제401조동 제89조동 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

행정처분취소

4288행상64

선고

대법원

일반행정

판결

소송성립 요건과 소송상의 청구요건

소송성립요건이나 소송상의 청구요건(권리보호요건)은 모다 본안 전의 직권조사사항인 점에서 동일하나 소송성립요건에 흠결이 있으면 소송자체를 각하할 것이요. 소송상의 청구요건(권리보호요건)에 흠결이 있으면 청구를 기각할 것인 점에서 상이하다 할 것이다.

【피상고인, 원고】 원고 우 소송대리인변호사 김종열 【상고인, 피고 1】 귀속재산소청심의회 【상고인, 피고 2】 재무경찰관 우 피고등소송대리인 오준경 【상고인, 피고 3】 서울특별시관재국장 우 소송대리인 임병삼 외 1인 【상고인, 피고 3 보조참가인】 동흥산업주식회사 우 대표자취재역 소외 1 우 소송대리인변호사 원복범 외 1인 【원 심】 서울고등법원 1955. 5. 31. 선고 54행171 【주 문】 원고청구 기각(피고등 승소)부분에 대한 피고 등 및 피고보조참가인의 본건 각 상고는 각하한다. 원고와 피고귀속재산 소청심의회 동 재무부장관간의 원판결을 파기하고 동 피고등에 대한 원고의 청구를 기각한다. 피고 서울특별시 관재국장 피고보조참가인 동흥산업주식회사의 본건 각 상고를 기각한다. 소송비용중 전제 2항기재 당사자간에 생한 총비용은 원고의 부담으로 하고 전제 2항 및 제3항 기재 당사자간에 생한 상고비용은 피고 및 피고보조참가인의 부담으로 한다. 【이 유】 피고등 소송대리인 오준경 피고보조참가인 소송대리인 원복범의 상고이유는 원심은 원고의 청구를 용인하는 부면에 있어서의 그 판시이유 요지는 「본건 대지의 전임차인이던 소외 2는 1948년 5월경 피고보조참가인 회사에 본건 대지를 제공하야 동 대지에 상당한 건물을 축조 사용케 함으로서 차를 출자로 동업한 사실 급 동 소외인은 1952년 11월경 편히 원고에게 동 대지를 금 500만원(구화)에 권리양도하고 원고는 동 1953년 7월 14일 관재당국과 임대차계약을 체결하고 기 중 일부분에 대하여는 불하까지 수한 사실을 인정하는 동시에 우 소외 2이 원고 보조참가인 회사에 우 동 임차권 출자제공은 관재당국의 승인이 없음으로 차는 단순히 동인간의 사적행위에 불과한 즉 동 임차권자는 여전히 소외 2임으로 동 양수도에 있어서 동 참가인회사의 승락이 필요치 않다는 전제에서 우 원고의 본건 대지에 관한 임차권 양수의 사실을 적법시하고 양수도에 있어서 동 참가인회사의 승락이 없었음을 이유로 원고의 원 임대차계약을 위법시하여 행한 피고 등의 본건 각 행정처분은 전부 위법이다」 하였으나 동 판시 이유는 피고 등이 본건 각 행정처분의 이유를 근본적으로 곡해하는 동시에 임차권 양수도에 관한 법리를 오단한 것인 바 즉 전기 판시이유 중 「단순히 동인간의 사적행위에 불과」라는 소위 사적행위라는 취지는 동인간의 내부 관계에 불과하다는 의미도 해석되는 바 여사한 의미에서는 동 소외 2 원고간의 1952년 11월경 우 양수도에 있어서도 역시 동 행위는 관재국의 승인이 없었음으로 차역 사적행위에 불과함은 이론이 없을 것이며 따라서 동 소외 2 참가인간의 우 출자관계와 동 소외인대 원고간의 우 양수도관계는 그 성격에 있어서 전연 동일한 사적행위라 할 것이며 동 사적 행위의 내용인즉 양자 공히 임차권의 양수도 즉 채권의 양수도임이 분명하다 할 것인바 서상 원심이 인정하는 바와 여히 우 소외 2은 원고에게 양도하기 전인 1952년 1월경 피고 보조참가인회사에 출자제공(양도)한 이상 동 대지의 관리사용 수익권은 동 회사에 전속하고 동 소외인은 하등의 권리가 없다할 것이며 따라서 동 회사의 승락 또는 동 회사로부터 동 출자 반환을 수하기 전에는 차를 타에 처분할 도리가 없음에도 불구하고 동소인은 기후인 1952년 11월경 우 회사와 하등의 연락없이 차를 원고에게 양도 특히 전술회사출자관계를 지실(원고는 본건 대지인 방에서 목공업을 경영하면서 당시 제재소인 참가인회사와 다년간 거래한 관계로 소외 2가 우 회사에 본건 대지를 출자 제공한 사실을 지실하게 되였으며 따라서 우 소외인으로서 원고가 본건대지의 임차권 양수하기 직전전인 1952년 11월 초순경 수차에 우 참가인 회사사장 소외 1에 대하야 본건 대지의 임차권을 매도하라는 요청을 한 사실까지 유함)하는 원고에게 양도하였음은 동일한 사적행위간에 있어서 기 후자인 우 원고에 대한 양도는 당연무효임에도 불구하고 차를 유효로 오인하여 행한 서울특별시 관재국장의 원고에 대한 임대차계약의 체결 역시 위법이라 아니할 수 없다 자에 피고등은 기 무효의 원인즉 참가인회사의 무승락을 이유로 우 원고의 임대차계약을 취소한 것은 실당한 처분일 뿐 불시라 원심이 인정하는 바와 여히 참가인회사는 전술과 여히 우 소외인으로부터 본건 대지의 제공을 수한 이래 다년간 동 대지에 건물을 축조 사용한 상당 연고자임으로 동 연고권을 존중하야 우 계약을 취소하는 동시에 참가인 회사에게 임대차계약을 체결하였음은 사회적 경제적 실정에 적합한 처사로서 하등의 불법이 없는 것이다. 서상 요약컨대 원심은 본건 대지에 관한 우 원고의 임대차계약 또는 매매(일부 불하)계약의 형식적 합법성에 편중하야 동 계약등의 전제조건이며 원인사실의 적법여부의 판단을 몰각하였음으로 차는 심리부진의 불법이 있는 동시에 채권양도에 관한 법의 적용을 무시한 위법이 있는 바로서 도저히 파훼를 불면일 것이다 운함에 있고 피고보조참가인 소송대리인 송도영의 상고이유는 원판결은 법령의 해석을 그릇친 위법이 있다. 즉 귀속재산처리법 제15조의 「합법적이며 사상이 온건하고 운영능력이 있는 선량한 연고자」라 함은 형식적으로 관재당국과 임대차계약을 체결한 자 뿐만 아니라 형식적 임차인은 대위하여 귀속재산처리법 내지 동시행규칙의 소정임차인의무를 완수하고 귀속재산을 선량히 보관관리하여 온 자를 말하는 것이다. 본건에 있어서 형식상 임차명의만이 소외 2에 있었고 동 소외인은 1948년 5월 동 임차권을 피고 보조참가인회사에 출자함으로서 동 회사취재역에 취임하고 동 회사주식 4000주를 취득함으로서 또한 동 회사에 유상양도하였음으로 1948년 5월 이래 소외 2는 임차인의 자격이 상실되였고 실질적 임차인은 피고보조참가인 회사이며 임대료의 납부등 귀속재산의 선량한 관리의무를 다하여온 것은 피고 보조참가인회사이다 그러므로 차 사실을 5년전부터 충분히 지실하고 있는 원고가 피고 보조참가인 회사대표자에게 본건 대지매수교섭을 수년간하여 오다가 거부를 당하자 소외 2의 처분권없는 배임행위를 방조하여 임차권을 악의로 도수하여 형식적 임차권을 취득하였으며 더욱히 1953년 7월 14일경은 일반 피난민의 복귀조차 금지되고 있는 시기를 포족하여 정당한 연고자가 복귀하기 전에 연고권을 침해하여 무권리자로부터 악의로 취득한 원고의 임대차계약을 취소하고 정당한 연고자에 임대한 피고 등의 행정처분은 처분당시는 물론 현재까지도 정당하고 하등위법이 없음에도 불구하고 원심판결은 소외 2가 피고보조 참가인회사에 임차권을 출자 제공함에 있어 관재당국의 승인을 얻었다는 하등의 입증이 없다는 이유하에 피고 보조참가인회사에 대한 출자행위를 무효로 인정하고 귀속재산 임차권양도에 있어 사전승인이 필요하다고 해석함은 원심이 행정소송법 제1조의 위법처분의 법리를 오해하고 귀속재산처리법 제15조의 연고권해석 내지 임차권의 양수도에 관한 해석을 그릇친 위법이 있음으로 이 점으로 파훼를 면치 못할 것임(1955년 행상 제28호 판례) 제2점 원판결은 소송적격에 관한 법령의 해석을 그릇치고 있다. 즉 귀속재산소송심의회의 판정은 판정자체만으로는 행정처분이 못되며 심의판정에 의거하여 원고에게 어떠한 불이익한 제2의 행정처분을 하였을 때 당해 처분청을 상대로 행정소송을 제기할 것이며 따라서 귀속재 산소송심의회를 피고로 한 본건에 있어서 차한 도내에서 피고인의 소를 각하하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 차점을 간과하였음은 소송당사자에 관한 법령의 해석을 그릇친 위법이 있음으로 파회를 불면할 것이라 운함에 있다. 먼저 직권으로써 본건 각 상고의 적부에 관하여 심안컨대 각 상고장 기재에 의하면 피고등 피고 보조참가인은 원심판결주문 전부(원고청구 기각부분포함)를 제기하고 원심판결 전부에 대하여 불복한다 하였으므로 원고청구기각 전부 즉 피고등 승소부분에 대하여도 상고한 것으로 보지아니 할 수 없고 따라서 동 부분에 대하여도 상고에 의한 이심의 효력발생으로 본원사건 계속한다고 볼 것인바 상소제도의 본질에비추어 본건에 있어서와 같은 승소판결에 대한 불복상고는 허용할 수 없다할 것이며 또 이는 보정할 수 있는 성질의 것도 아니다. 따라서 우 각 상고는 불적법하다 할 것이므로 행정소송법 제14조민사소송법 제396조제383조에 의하여 이를 각하하여야 할것이다. 다음으로 직권으로써 원고의 피고 귀속재산 소송심의회 및 피고 재무부장관에 대한 소송상의 청구요건(권리보호요건)의의 적부에 관하여 심안컨대 우 피고등의 판정 또는 재결은 원고의 이익을 침해하였다고 할 수 없고 소관행정청이 이를 시행하여 즉 본건에 있어서는 피고 서울특별시 관재국장이 원고명의의 종전 임대차계약을 취소하고 다시 피고 보조참가인 동흥산업주식회사와 임대차 계약을 체결한 행정처분이 있어 동 처분이 위법한 경우에 이로 말미아마 원고의 이익이 침해당한다 함이 본원의 판례로 하는 바이다. 그러므로 원고는 판정 또는 재결을 시행한 처분청을 직접상대로 소구하여 만일 승소의 확정판결을 얻으면 그 효력으로써 관계행정기관인 우 판결 또는 재결청을 구속하여 간접적으로 동 재정 또는 재결의 효과발동을 억제시정 할 것이요 우 판정 또는 재결청을 직접피고로 상대하여 소구할 것이 아니라 할 것인바 이에 배치하여 제기한 원고의 피고 귀속재산 소청심의회 및 재무부장관에 대한 본건 소송은 소송상의 청구요건(권리보호 요건중의 하나로서 본안전의 직권조사 사항)에 흠결이 있는 경우에 해당한다 할 것이므로 원심은 모름직이 동 피고등에 대한 본안심리에 앞서 먼저 동 요건의 적부를 조사하여 그의 흠결을 이유로 원고의 청구를 기각하고 피고의 서울특별시 관재국장에 대한 관계에 한하여 본안 심판을 하였음이 마땅하다 할 것이다. 그러함에도 불구하고 원심은 여사점에 상도치 않고 모다 본안심리를 수행하여 원고청구를 실질상의 이유있다 하여 인용하였음은 본안전의 직권조사사항인 소송상의 청구요건과 실질상의 청구요건과의 차이에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이므로 상고이유에 대한 판단을 요치않고 행정소송법제14조민사소송법 제408조 제1호에 의하여 동 피고등에 대하여 원판결을 파기하고 원고의 청구를 기각하여야할 것이다. 다음 원고와 피고 서울특별시 관재국장간의 관계에 있어서 먼저 동 피고소송대리인 오준경 및 피고 보조참가인 소송대리인 원복범의 상고이유에 관하여 심안컨대 동 소론 중요론점은 (1)소외 2와 피고 보조참가인간의 본건 대지사용권의 출자에 관한 효과여하 (2)소외 2와 원고간의 본건 대지 임차권양수도에 관한 효과여하를 명백히 함으로써 소론 행정처분의 적부문제도 해결될 것이라 할 것인 바 먼저 우 (1)에 관하여 안컨대 소외 2가 피고 보조참가인에게 본건 대지 임차권을 출자하였다 할지라도 공부상 동참가인이 되어 있지 아니한 이상 권리자는 항시 동 소외인이요 참가인 회사가 아니며 따라서 피고관재국장 승락이 없는 동 출자관계는 동 소외인과 참가인회사간의 내부관계에 불과하고 동 출자로 말미아마 동 회사가 대외관계에 있어서 하등의 권리임차권 또는 연고권등을 취득하였다고 볼 수 없고 우와 동일 취지에서 한 원판결은 타당하다 할 것이므로 반대견해에 입각한 논지는 이유없다 다음으로 (2)에 관하여 안컨대 전술한 바와 같이 대외관계에 있어서의 임차권자는 항시 소외 2이므로 동 임차권의 양수도에 있어서 반드시 참가인회사의 승락이 필요하다 할 수 없으며 그 승락이 없다 할지라도 원고가 동 소외인으로부터 이를 양수하여 피고 양해하에 동 피고간 임대차계약을 체결한 이상 동 계약 및 기후의 불하 계약은 모다 적법유효하다 할 것이요 전시출자를 운위하여 이를 취소할 수 없다 할 것이므로 우와 동일 취지에한 원판결은 타당하고 이와 반대견해에 입각한 논지는 이유없다 할 것이다 과연 그렇다면 소론임차권출자를 이유로 연고권 존재를 빙자하여 원고의 임차권을 취소한 근거없고 또 적법한 원고의 임차권이 엄존한 이상 이에 배치되는 참가인회사에 대한 임대차 계약 또한 부당하다 할 것이므로 이상 각 행정처분은 위법을 면치 못할 것이며 따라서 이와 동일 취지에서 원고청구의 참가인회사에 대한 임대차계약의 취소를 인용한 원판결은 정당하다 할 것이다.(단 원고의 임대차 계약을 취소한 행정처분의 취소는 피고 소청심의회 및 피고재무부장관에 대한 청구를 기각한 결과 원고 청구범위 외에 속하게되었으므로 원고는 필요가 있으면 이 점에 대하여 별도 소구하여야 할 것임은 물론이다) 끝으로 피고 보조참가인 소송대리인 송도영의 상고이유 중 우선 제1점에 관하여 안컨대 소론 귀속재산처리법 제15조 소정의 연고권자에 관한 견해는 동조의 법의를 오해하였거나 그렇지 아니하면 독단이라 할 것이다. 왜냐하면 동조의 연고권자는 명실공히 연고관계가 있어 법률상 이를 보호할 가치있는 자를 말함이요 그렇지 아니한 본건과 같은 경우를 포함아니 한다고 해석할 것이기 때문이다. 따라서 논지는 이유없다 동 2점에 관하여 안컨대 소송성립요건이나 소송상의 청구요건(권리보호요건)은 모다 본안 전의 직권조사 사항인 점에 있어서는 동일하나 기 본질에 있어서 상이하므로 이를 구별하여야 한다 즉 소송각하는 소송성립요가 흠결이 있는 경우에 할 것이요 본건과 같이 소송 성립요건은 구비하나 소송상의 청구요건(권리보호요건)에 흠결이 있는 경우에는 소송자체를 각하 할 것이 아니요 소송상의 청구를 각하함이 타당하다 할 것이로되 본원의 판례(1955년 행상 제55호 동년 9월 6일 선고판결참조)로 하는 바는 이경 우에도 청구각하의 용어를 사용치 않고 실질적 청구배척의 경우와 구별함이 없이 청구기각의 용어를 사용하여 온 것인 바 소론 소송각하는 소송성립요건소송상의 청구요건을 혼동한 착각에 기인하였거나 그렇지 않으면 독단이라 할 것이므로 논지는 이유없다. 이상과 같으므로 소송비용부담에 관하여 행정소송법 제14조민사소송법 제95조제96조제98조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병노(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

사문서위조등

4288형상232

선고

대법원

형사

판결

피고인의 불출정과 판결

피고인의 진술없이 판결을 함에는 전후의 공판기일 소환장이 정당히 발송되어야 한다.

형사소송법 제365조

【상고인, 피고인】 【변 호 인】 【변 호 인】 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 피고 A에 대한 원심판결을 파기하고 동 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 C에 대한 본건 상고를 기각한다. 단 판결선고전 미결 구금일수중 70일은 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 A의 변호인 B의 상고이유는 본건 공소심의 제2회 공판절차에 있어서 피고인의 불출두를 이유로 곧 형소 제365조 제2항을 적용하여 「불출두의 피고인 A에 대하여는 형사소송법 제365조 제2항에 의하여 심리할 지를 고하고」 상 피고인 C에 대한 심리만을 진행시킨 바 있으나(동 제2회 공판조서 참조) 일반으로 여사한 피고인 출정의 의제는 동조 제1항 소정의 「피고인의 최초의 공판기일에 출정치 않한 때에」「다시 정해진 기일」에 있어서 인정되는 바이며 그리하여 우 「최초의 공판기일」이 피고인에 대한 정당한 소환 또는 통지가 있는 기일임을 요함은 경론할 바 없는 것이다. 연이 본건 기록을 정사하여 피고인에게 대한 그 최초의 공판기일 소환에 관한 송달증서에 이르건대 우 소환장을 피고인과 거주를 달리하며 동거인이 아니 상 피고인 C에게 소위 동거인의 명목으로 교부되고 피고인에 대하여는 정당히 송달된 바 못 되었든 것이며 따라서 그 최초의 공판기일을 끝끝내 피고인의 연지한 바 못 되였든 것이다. 여사한 경우에 공소법원은 형소 제365조 적용의 전제로서 응당적법한 소환 내지 통지로써 피고인으로 하여금 그 최초의 공판기일을 지득케 함을 요함에도 불구하고 우 절차의 일천에 나오지 않고 곧이어 동조 제2항을 적용하여 피고인의 진술없이 판결함으로써 피고인으로 하여금 방어와 입증의 길이 두절되는 지경에 이르게 하였음은 상고 이유중 「소송절차가 법령에 위반되어 판결에 영향을 미칠 때」에 해당하는 자로서 이 점에 있어서 본건은 파기환송을 불면하는 것이라고 사료」이라 함에 있다. 안컨대 원심은 제2회 공판기일에 불출두한 피고인 A에 대하여 형사소송법 제365조 제2항에 의하여 진술없이 변론을 종료한 후 판결을 언도하였으나 최초에 정한 공판기일 소환장이 정당히 발송되어야 할 것인 바 그 송달의 적부여하를 일건기록에 의하여 검토하니 기록 80매 기재에 의하면 서울지방법원 집달리 E는 상 피고인 C에 대한 기일 소환장 1통을 1955년 5월 31일 오전 9시 F에서 본인에게 송달하고 기명날인 한 송달 보고서를 동월 동일 동일색 잉크와 동일인 필적으로 기재하였고 동 79매 기록에 의하면 피고인 A에 대한 기일 소환장 일통을 우 동일 동시에 G에서 C에게 송달하고 기명 날인한 송달보고서를 동월 동일 동일잉크와 동일인 필적으로 기재하였고 우 2매의 보고서 역 동일 동 시경 동일색 잉크와동일인 필적으로 작성된 형적을 인정할 수 있고 따라서 무책임을 자행하는 현 사태하에 집달리가 피고인 A에 대한 우 소환장을 모아 관계없는 상피고인 C에게 수교하는 동시에 송달보고서를 자의로 작성한 것이 아닐까 의아를 갖일 수 있고 그렇다면 원심소송절차는 부적법하고 따라서 피고인의 방어와 입증의 길을 두절시킬 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미칠 것이므로 상고논지는 이유있다. 피고인 C의 변호인 D의 상고이유는 제1점 피고인 C에 대한 본건 기소 사실의 요지는 피고인 C는 상 피고인 A와 공모하여 1954년 2월경 H 명의를 모용하여 동인 소유 서울특별시 성동구 G 110평에 대한 H 명의의 대지사용 승락서를 위조행사 하였다는데 있 는바 본건은 동일한 관련 사건이다( 형소 제11조) 여차한 동일한 관련사건에 있어서 당해 사건이 다액 2만 5환 이상의 벌금 또는 과료에 해당하는 경우에는 피고인의 출석이 없이 공판 내지 판결을 할 수 있다( 형소 제277조) 그리고 이는 공동 피고인의 각 피고에게도 적용이 될 것이다(IJ 형소요강참조) (1932년 2월 3일 판결참조) 그러나 형소 제277조 이외의 경우에는 피고인이 공판기일에 출석치 아니할 때에는 개정하여 공판을 진행시킬 수 없음은 형소 제276조에 명정한 바인데 차는 동일한 관련사건의 공동 피고인에게도 적용될 것이다. 어찌 본건 기록을 사문한 바 본건의 1955년 7월 1일 공판기일에는 공동 피고인 A가 불출석한 것은 해 공판조서에 의하여 명백한 바이며 차는 형소 제330조의 경우와도 다른 것인 고로 모름지기 피고인을 출정시키는 방법을 강고한 후 개정 공판하여야 할 것임에도 불구하고 형소 제276조에 위반된 개정을 한 것은 위법임으로 본건은 파기환송 후 다시 개정심리를 요하는 것으로 사료함. 제2점 피고인 C는 본건 기소사실을 자백한 듯 하면서도 1심 공판조서에 의하면 「A가 승락 받었읍니다」 라고 공술한 것으로 보아 역시 승락서에 대하여서는 위조에 대한 범의를 부인하는 태도이며 원심에서는 「어려서부터 A를 알고 있는 바 동 A 대지가 현재 거주지 일환에 걸쳐 산재하여 있는 고로 A의 소유지로 알았으며 당초에는 A에게 월세로 금 만 오천환 외 백미 일팔을 지불하도록 A와 약속하고 A로부터 대지승락서를 교부받었으며 승락서에 서명 날인된 것은 A를 신임한 고로 무관심하였다」는 등등의 공술로 보아 여차한 경우에는 공동 피고인 A에게 기 사실여부에 관하여 정확한 공술을 시켜서 피고인 C에 대한 범의의 유무 기타 정상을 고려 판단하게 된 것이며 더욱이 공동 피고인 A는 회전자 기의 소유건물을 건축함에 있어서 K 명의의 대지사용승락서를 위조한 범죄사실이 기소되여있는 본건에 있어서는 피고인 C의 전기 공술사실에 의하여 공동피고인 A의 차에 대한 진술을 구하여야 할 것임에도 불구하고 동 피고인의 불출석 그대로 본건공판을 종결하였음은 심리부진(특히 집행유예에 관한 정상)의 함이 유함으로 본건은 파기환송을 불면할 것임」이라 함에 있다. 안컨대 전시 상고이유 제1점 요지는 상 피고인 A가 공판기일에 불출석한 채 다른 공동 피고인에 대한 공판진행은 불법이라 하나 이러한 취지는 이유될 수 없고 동 제2점 요지는 피고인이 범의를 부인하였음에도 불구하고 이를 인정함은 부당하다 함에 있으나 원심이 인용한 증거에 의하면 판시사실을 인정함에 족하고 일건시록을 정사하여도 우 조치에 위법있음을 발견할 수 없다는 이상 이유에 의하여 피고인 A에 대한 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리키 위하여 원심에 환송키로 하고 피고인 C에 대한 본건상고는 이를 기각함이 가하다 인정하고 미결구금일수중 산입에 관하여는 형사소송법 제391조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 백한성 대리판사 한환진

강도살인미수

4288형상221

선고

대법원

형사

판결

독약의 치사량과 살인미수

피고인이 살의를 가지고 전후 3회에 선하여 계33개의 유독 환약을 피해자의 공복시에 복용케 하여 엄동에 인적이 희소한 산정에 실신혼도케 하고 동인을 동소에 그대로 방치할시는 혹한에 의하여 절명할 것을 인식하면서 동소를 유기 이탈한 경우에 우 독약복용에 의한 살의 있음은 물론 우 방치이탈로 인한 살의도 있다고 볼 것이므로 피해자가 우연히 타인의 구조에 의하여 난을 면하였다 하여 살의가 없다 할 수 없고 따라서 살인미수죄 구성에는 영향이 없다 할 것이다

형법 제25조, 제29조, 제250조

【피고, 상고인】 【원심판결】 제1심 광주지방법원, 제2심 광주고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다 당심판결 선고전의 구금일수중 60일을 본형에 산입한다 【이 유】 피고인의 상고이유는 피고인은 초년이래 술법에 능한 여러 선배들의 지도하에 술법을 배운 바 있읍니다 그 술법의 내용은 기록상에도 일부가 기재되어 있음으로 본 이유서에는 중복을 피하기 위하여 생략하는 바입니다 먼저 현대과학의 수준에 대하여 피고인이 느낀 바를 다소 말씀드리자면 소위 현대의 과학자라 자칭하는 자들의 지식수준이 너무나 저하되어 초보입문의 과정을 들어가는 정도밖에는 안됨니다 그럼에도 불구하고 그자들의 말에 의하면 소위 현대과학의 수준이 최고에 달한 것처럼 호언을 하고 또는 다소의 의심만 있으면 그것이 미신이라 일축하는 것을 보면 실로 가소로운 일임니다 저 비행기만을 보십시요. 비행기가 나오기 전에는 누구나 공중을 비행할 수 없다고 단언하였고 만일 사전에 그런말을 하였다면 그 말한 자는 피고인이 비보를 할 수 있다고 하여 조소를 받음과 다름이 없었을 것입니다 아직도 현재의 과학수준으로서는 분석 못할 것이 태산여해입니다 그러나 이 과학의 다소진보 발전한다면야 일반적으로 비보쯤이 아무 어려운 문제도 아니요 아주 용이한 문제임을 현명하시고 고명하신 대법관님들께서는 능히 추측하실 수 있기를 희망하는 바 입니다 피고인이 수사기관등에서 그러한 사등을 누누히 진술한 바 있으나 수사관들의 지식수준이 너무나 저하한 관계로 피고인의 말을 알아듣는 인사가 없었음니다 실로 우리 대한민국을 위하여 비참한 일이 아닐 수 없읍니다 무릇 수사관이라면 그런 정도의 지식쯤은 갖어야 될 것입니다 이 지구상에는 수십억의 인구가 생존하고 있음으로 그 중에는 별종의 기술을 가진 자가 허다 합니다 보통으로 보시는 바와 같이 기합술만을 보시드라도 아실줄로 암니다 입문으로서 정을 흉부에 대고 망치로 처도 상처를 입지 않는 것은 왜 이상스럽지 않다고 하며 그것은 과학적으로 가능한 일이라고 하겠읍니까. 그러나 비보니 기합이니 하는 등속은 우리 술가에서 볼 때는 아주 초보적이며 별것도 아닌 것입니다 고명하신 대법관님들께서는 현찰하시와 피고인의 진술하는 바가 허언인가 실언인가를 조사하시여 주시기를 바랍니다 1. 소위 세칭 피해자라고 하는 공소외 1의 정체를 말씀드리자면 전군은 재력있는 가문의 자제로서 서울대학교 사범대학 화학과에 재적한 자로서 현대과학에 열중한 청년입니다 그럼에도 불구하고 그자들이 말하는 미신이라는 그 방면의 공부를하고 있음은 누구나 이상스러히 생각치 않을 수 없을 것입니다 일반인들이 본바와 같이 외관적으로만 피고인이 하였든 공부의 내용을 보았다면 그럴리가 없고 전군은 실질적인 내용을 잘알기 때문입니다 비단 전군 뿐만 아니라 피고인은 그외에도 많은 청년과 접촉하고 있는대 그중에는 상당한 현대학식을 갖인 자와 재력을 갖인 자들이 있읍니다 일반인들 모양으로 피상적인것만 보고는 도저히 그 내용을 알 수 없고 실질적인 내용을 드려다 보지 못하고 그 자들이 피고인을 추종할 리도 만무합니다 이상 예만 보드라도 그 허실을 아실 것입니다 다음 피고인이 전군을 살해하고 금품을 강취하였다고 하오나 이는 실로 어불성설입니다 피고인 만일 재물에 눈이 어두어 재물에 욕심을 갖었드라면 비단 30만환뿐 아니라 300만환이라도 말한자리면 호의로써 제공을 받을 수 있읍니다 그러나 피고인과 재물과는 아주 거리가 멈니다 재물이라는 것은 우리가 하는 공부와 상극입니다 그 이유는 재물을 알게 되면 심령이 막힘니다 그럼으로 피고인은 전술한 바와 같이 거액의 재물이라도 용이하게 획득할 수 있으나 과거에나 장래에도 그런일이 없고 또 없을 것을 단언하는 바입니다 피고인의 가족만 하드라도 십여식구이나 농촌에서 육신노동을하며 본인을 위시 처자에게 까지 집신을 손수 삼아 신게 하고 조반 석죽으로 경우 연명을 하는 정도의 생활을 하고 있읍니다 이것을 피고인의 천분으로여기고 있는 자 어찌 귀중한 인명 특히 피고인이 가장 사랑하는 제자의 생명을 끊고 더러운 재물을 강취할 리가 어데 있겠읍니까. 현명하신 대법관님께서는 그 점을 적극 조사하시옵기 바라나이다 재물의 욕심은 나지마는 구할 길 없을 때에 비로소 강취를 하는 것은 모르되 가취할 능력이 얼마든지 있는 자는 강취하는 것은 실로 있을수 없읍니다 이사실은 전군이 경찰이래 사실대로진술을 누누히 한 바 있으나 경찰당국이나 검찰에서는 신임을 하지 않고 사실과 배반한 기록을 하였음은 실로 대한민국의 장래를 위하여 비관을 금치 못하는 바입니다 1.피고인은 전군과 불갑산에 동행한 경과를 말씀드리면 피해자라고 세칭하는 전군은 그전에도 최월파라는 술가와 비보를 한 바 있어 현대과학의 수준이란 초보도 못된다는 생각이 나서 자신이 그 비보법을 습득할 마음으로 피고인에게 8년간이나 상종을 하면서 누누히 말을 하기에 술법대가로 피고인의 선생이신 공소외 2선생에게 거년 9월에 진언을 하였든 바 소요도구를 준비하여 갖이고 12월 28일에 불갑산정에서 상봉하자고 말씀하시기에 피고인과 전군은 4287년 12월 28일 선생이 말씀한 도구로 경비로 금 30만환과 의복 급 비급산(환약)등을 준비하여 갖이고 불갑산정을 올라가서 심령을 맑게하고 겁살을 제거하는 전술 비급산을 3회에 걸처 32개식을 상호 먹은 후 서로 상당한 고통을 겪은 중 전군은 처음으로 복용한 관계로 동 1개식을 먹었으나 피고인보다 실신정도가 많고 피고인은 과거에도 먹은 바 있으므로 실신정도가 적었으므로 피고인이 전군을 간호하는 중 일방선생을 기다리든 중 9월에 약속한 술법대가인 공소외 2선생이 출현 하시여 계획이 틀리니 피고인 보고 본인가로 돌아가라고 하기에 전군을 이대로 두고 갈 수 없다고 말한 즉 선생말씀이 전군은 살기가 과다하므로서 곤욕을 격어야 그 살기가 제거될 것이고 또 그대로 두드라도 령광에 사는 김병조 형사가 구출하여 귀가케 할터이니 염려말라고 피고인의 손목을 잡고 끌기에 부득이 피고인은 전군의 착용하고 있는 경찰복을 벗기고 다른 방한의복을 가라입힌 후 도난을 피하기 위하여 의복은 그 근처에 숨겨두고 금품은 피고인이 갖이고 공소외 2 선생을 따라 하산한 후 도중에서 공소외 2선생과 이별 피고인은 송정읍을 경유하여 피고인의 본가로 돌아와서 역시 도난을 피하기 위하여 그 금품을 피고인가 처마에 숨겨두고 재가중 전군의 일을 생각할 진대 심사가 불안하와 잠을 이루지 못하든 차 4일후 전군이 경찰관들과 동반 피고인가에 왔기로 구출된 경과를 물은 즉 전술 공소외 2선생이 사전에 말한 바와 같이 령광에 거주하는 김병조형사가 구출하여 주드라든 것이였읍니다 그 다음 피고인은 귀가한 경과를 이야기하고 전술 금품을 교부한 바 전군은 그 금품중 금만환을 가용에 쓰라고 내어 놓았으나 피고인은 사절한 바 있읍니다 당시 피고인과 전군은 동일히 경찰에 피검되여 갖인 고문을 당하고 검찰청에 송청기소되여 1심 2심의 재판을 수하였으나 그 결과가 사실과 합치되지 않는 판결이였으므로 상고하는 바입니다 그러나 공소외 2선생은 본건에 관한 유일한 증인이오나 순간적으로 천하를 횡행하는 존재이므로 상봉할 수 없이 입증할 방법 무하고 경찰, 검찰, 1심에서 소위 피해자라는 전군의증언이 기록상 사실에 반한 바가 허다하므로 제2심에 와서 그 증언을 명확히하기 위하여 전군이 자진출두 하였으므로 전술 전군을 증인으로 신청하였든 바 2심에서도 경찰이래의 증언이 있음으로 불필요 하다고 하여 우 신청을 각하한 바가 있읍니다 이것은 공소외 2선생을 제외하고는 우 전군은 본건에 관한 유일한 증인으로서 정확한 증언을 할 것이매도 불구하고 이를 각하함은 채증법칙에 위반된다고 사료하오며 원심에서 피고인은 살인미수 강도라는 어마어마한 죄명으로 징역8년의 언도를 수한 바 있으나 이는 실로 범의없는 결과이니 현명하신 대법관님들의 명찰로써 여실을 발견하시와 사소한 증거법정주의에 구애되지 마시고 피해자라는 전군의 증언을 참고하신 후 무죄의 판결을 전제로 원심판결을 파기하여 주시앞기 경망하나이다」운함에 있다 그러나 논지는 소론술법의 실존에 관한 변명범죄사실의 부인 기타 입산경위및 사정론에 불과하므로 적법한 상고이유 될 수 없고 원판결의 거시증거를 기록에 비추어 검토 종합하면 동 판시사실을 인정함에 충분할 뿐 아니라 동사실 확정은 적법하다 할 것이므로 논지는 이유없다 피고인의 변호인 방준경의 상고이유는 (1) 원심은 피고인의 공소외 1을 독살할 목적으로 초오천오(각 유독성분 포함) 정소목자 부평형개수 오가피등 6종의 한방약초를 각등 양반미에 연합하여 소두대의 환약 약 80개를 제조한 후 동 환약30개 이상을 복용하면 치사할 것이라는 것을 인식하면서 이를 공소외 1로 하여금 수회에 분복케 하였으나 살해의 목적을 달하지 못하였다는 사실을 인정하였다 그러나 전기 한약재중 유독성분을 함유한다는 초오 급 천오는 치자치풍조장 강장제로서 민간에 광범히 사용되는 약재이며 적량을 사용하면 신체의 건강과 치병의 효과가 유함은 일반주지의 사실일 뿐 아니라 원심이 의용한 사법경찰관의 증인 공소외 3 동 공소외 4에 대한 각 증인 신문조서중 당해 공술기재부분 급 기록중에 편철된 전라남도 위생연구소장 명의의 감정회답서중 당해 기재부분에 의하여도 여사한 약효있는 약재임을 알 수 있다 그러타면 피고인이 조제한 전기 환약에 연합된 초오 급 천오의 분량이 치병정도의 적당량이 었는지 혹은 생명에 위험을 끼칠 만한 과다한 양이었는지는 본건에 있어서 피고인에게 살의가 있었는지 없었는지를 판정하는데 있어서 중대한 관건이 되는 점임에 불구하고 원심판결은 막연히 다만 「초오천오정소목자 부평형개수오가피등 6종의 한재약초를 각등 양반미에 연합하여 소두대의 환약 약 80개를 제조」하였다 운운하여 초오천오의 각 조합량이 인체에 위험을 끼칠 정도의 양이었는지 아닌지에 관하여 다만 「등량」이라는 조합비율만 설시하였을 뿐이요 기 구체적 분량에 대한 하등 설시가 무함은 이유불비의 판결이라고 아니할 수 없다 (2) 피고인이 공소외 1로 하여금 복용케한 환약의 독성유무에 관하여 치안국 감식과장의 회답에 의하면 「초오두의 성분은 검출되나 기타 성분은 불명이며 또 기 초오두 함유량도 화학적 정량의 방법이 무하며 차 환약 10립 이상 복용시 독사 여부는 감정하지 못한다」고 운위하였으며 전라남도 위생연구소장 명의의 감정의 건 회답에 의하드라도 「시험성적에 의하면 중금속 유독물이 전무함에도 불구하고 동 환약을 복용한 자가 복약후에 중독증상을 야기하였다고 하며는 차는 식물성 독물에 의한 중독이 아닌가 가상되나 당연구소에 유기물질 분석장치가 미비하여 분석불능」이라고 운위하여 권위있는 학자와 시설이 있는 국가기관에서도 본건 환약의 독성유무 급 기 함유량 또는 그 성질을 명백히 하지 못하였음에도 불구하고 원심은 다만 사법경찰관의 증인 공소외 3 동 공소외 4에 대한 각 증인 신문조서중 동인등이 본건 환약에 대한 감정방법으로서 환약중 1립을 입에 넣고 약간 씹다가 토출하고 「이 환약이라면 여하한 병에든지 3립이상 복용은 불가하고 방금 구중에 넣고 씹어 본바 무미하나 설부끝에 자극이 심합니다 기 환약을 중식을 결하고 오후 6시경의 공복기에 1회 9립 정도 30분간격하여 2회 음복한다면 기 상태가 옥내나 타인의 간호를 받을 상태에서는 10여시간 실신되여 인사불성에 빠질것이고 만약 그것이 운동이 심한 후 기 정도의 복약이라면 옥외에서 단독인 경우에는 요지음의 한기에는 사망케 될 것입니다」운운의 공술기재부분을 채용하여 본건 환약이 생명에 위험을 초래할 독물을 함유한 약제인 것처럼 인정하였다 그러나 동인등이 본건 환약을 다만 구중에 넣고 씹어 본 결과 설부에 자극이 유하였다는 1점만 갖이고 서상과 여한 독성의 존재 급 기 정도를 증언하였음은 실로 위험천만의 망단의 증언일뿐아니라 하등 과학적 근거도 없고 세밀의 분석방법의 의거한 것도 아닌 여사한 증언을 채용하여 피고인의 유죄를 단정한 원심판결은 채증법칙에 위배한 판결이라고 아니할 수 없다 (3)원심판결은 검사의 증인 공소외 5에 대한 신문조서중 천오초오는 독초로서 생명에 위험이 있는 것이며 약5양 정도가 치사량으로 인정된다는 지의 공술기재를 증거로 채용하였으나 원심공판조서중 피고인 공술에 의하면 본건 환약제조에 있어서 초오 급 천오는 각4분을 조합하였다는 것인바 만일 그렇다고 하면 초오급 천오의 조합량은 증인 공소외 5가 공술하는 치사량의 불과 십분의 1,5이며 1립은 또다시 차의 18분지1 분량인 근소한 것임을알 수 있을뿐 아니라 본건 환약 30개면 그중에 동 약재가 5양정도 이상 함유되여 있었다는 점에 대하여는 하등의 증거가 무함에 불구하고 원심판결이 「본건 환약 30개이상을 복용하면 치사」운운의 사실을 인정하였음은 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 불법이 있다고 아니 할 수 없다 (4)기록에 편철된 전라남도 위생연구소장 명의의 감정회답에 의하면 「초오급 천오의 주성분은 ACONITIN으로서 동 ACONITIN은 심장신경중추 급 말초에 작용하여 이를 마비케하며 소량을 내복하면 온열감을 준다 중독의 초기에 있어서는 전신에 「개미」가 기어가는 감을 준다 의료상으로는 신경약으로 신경통에 적용한다」고 기재되여 있으므로 동 주성분이 신통신경의 작용이 있음을 알 수 있다 연이 사법경찰관의 증인 공소외 1에게 대한 제2회 신문조서중 동인의 진술로서 환약복용후 복통과 흉부에 압통을 느끼여 호흡이 곤란해지고 발한이 심하며 오한기가 생하였다는 지의 공술기재가 있음을 보면 기 증상이 천오 급 초오의 중독증상과 판이함을 알 수 있을 뿐 아니라 동 조서중 동인의 진술로서 「불갑산 중복에서 복통증이 발생한 이유는 당일 점심을 먹지 않고 장시간 장거리 보행을 하여 피로에서 병세가 발생된 것으로 생각합니다」는 지의 기재가 있음을 종합하여 볼때에 동인의 복통등 증상이 환약복용의 결과가 아니라 기아와 피로에 인한 증상이거나 그렇지 않으면 타에 원인한 증상이라고도 할 수 있음에 불구하고 원심이 차점을 구명함이 없이 만연히 본건 환약을 복용함으로 인하여 공소외 1이 불갑산중에서 졸도실신한 것처럼 인정하였음은 결국 불비가 아니면 중대한 사실착오이라고 아니할 수 없다 이상과 여함으로 원심판결의 파기를 구함」이라 운함에 있다 먼저 (1)에 관하여 안컨대 원심의 살인점에 관한 확정사실의 요지는 피고인은 살의를 갓이고 전후 3회에 선하여 계33개의 유독 환약을 공소외 1의 공복을 이용하여 동인에게 복용케 하여 엄동에 인적이 희소한 산정에 실신혼도케 하고 동인을 동소에 그대로 방치하면 혹한에 의하여 절명할 것을 인식하면서 그대로 방치하고 동인을 이탈하였다는 취지이고 또 기록에 비추어 우 사실확정은 타당하다 할 것이므로 우 유독환약의 복용량이 우연히 부족하여 기수에 미달하였다 할 지라도 그 살의와 구체적 위험성만은 부정할 수 없을 것이요 따라서 타인의 구조에 의하여 살해의 목적을 달하지 못한 이상 피고인은 살인미수의 죄책을 면할 수 없다 할 것이며 가사 그렇지않다 할 지라도 엄동설한 일몰경에 인적이 극히 희소한 산고곡심한 산정에 이미 실신 혼도한 피해자를 방치하고 구조의 조처를 하지 아니하면 혹한으로 절명할 것을 인식하면서 동인을 혼도현장에 방치 이탈하였으니 이것만으로도 충분히 살의가 있었다 할 것이요 따라서 동인이 타인의 구조로 면사케 되어 그 목적을 달하지 못한 이상 피고인은이점으로도 역시 살인미수의 죄책을 면치 못할 것이다 그러므로 소론은 결국 원심이 채용치 아니한 증거를 들어 원판결을 공격함에 귀착한다 할 것이므로 논지는 이유없다 (2)에 관하여 안컨대 원판결의 살인미수점에 관한 확정사실의 요지는 전술한 바와 같다 할 것인바 원심이 거용한 증거중 검사의 피고인에 대한 피의자 신문조서에 의하면 전시 확정사실에 부합하는 공술기재가 있으므로 원심은 동 공술기재에 의하여 동 사실을 확정한 것임이 명백하고 소론 각 증인등의 공술기재는 우 확정사실에 배치되는 부분을 제외하고 부합하는 부분만을 보충증거로 하는 의미에서 거용한 것으로 보지 못할 바 아니요 결국 소론은 원심이 채용치 아니한 증거를 들어 원판결을 공격함에 귀착한다 할 것이므로 논지는 이유없다 (3)에 관하여 안컨대 원심이 소론 증인 공소외 5의 증언중 치사량에 관한 공술부분까지 이를 적시 거용하였음은 채증기술상 졸렬하다할 것이나 피고인이 살인미수에 관한 죄책을 면치 못할 것과 동 사실 확정이 검사의 피고인에 대한 피의자 신문조서의 공술기재를 주로 채택한 것임은 기술한 바와 같으므로 우 졸렬사유만으로는 원판결을 파기할 하자로 볼 수 없고 따라서 논지는 이유없다 (4)에 관하여 안컨대 원판시 증거로써 동 판시 사실을 인정할 수 있음은 기술한 바 이므로 소론은 결국 원심이 채용치 아니한 증거를 들어 원판결을 공격함이거나 그러치아니하면 독단에 불과하다 할 것이므로 동 논지 또한 이유없다 이상과 같으므로 형사소송법 제390조에 의하여 변론을 경치 않고 본건 상고를 기각하기로 하고 당심 구금일수통산에 관하여 형법 제57조를 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

살인

4288형상226

선고

대법원

형사

판결

법원의 조사한 증거와 판단유탈

공판정 또는 심판법원에서 신문조사한 증거중 공소사실에 부합하는 증인의 증언이 있는 경우에 이에 배치되는 인정을 하거나 또는 이를 배척함에는 그의 반증을 들거나 또는 그의 취사의 이유를 명시하여야 하고 그렇지 아니하면 증거판단 유탈의 위법이 있다 할 것이다.

형사소송법 제307조, 제383조

【상고인】 【원심판결】 제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 대구고등검찰청 검사장 대리 검사의 상고이유는 원심은 동사실에 대하여 범죄의 증명이 없다 하야 무죄를 선고하였으나 피고인의 경찰 검찰에서의 남의 자식을 「키울」라고 하니 고생스럽고 방내에다 소변을 하고 매일같이 말썽을 이르키고 「성」이 가실 뿐 아니라 취사장에 다 둔 밥을 훔쳐 먹었기에 미워서 살해할 생각이 났다. 그래서 살해 하기 위하야 하동 온돌방에 둔 「암모니아」 백색비료를 먹였더니 먹지 않으랴고 발동하는 것을 「턱」을 검어지고 무리로 먹였더니 똥을 싸고 누어있는 것을 복부에 서서 좌족으로 3회 강축하고 그대로 방치하였더니 죽었다. 살해한 후 세인의 이목이 두려워서 사람에게는 제가 한차례 때렸더니 바람인지 아해가 아프다고 말하였으나 아무래도 죽을 아해이니까 다소 불상한 생각도 있었으나 그 사인을 말하다가는 본인의 범행이 드러날까도 생각되여 치료책도 강구 못하였고 기 전에는 기섭이는 병으로 신음한 사실은 없다라는 공술기재(10정 이면 내지 14정,19정,74정,78정, 동이면 86정, 이하 91정, 107정이하) 동 피고인의 일심 공정에서의 공소외 1이 밥을 도식하였음으로 배부 둔부를 각 일차씩 구타하였다는 공술(202정, 동이면) 공소외 2의 경찰 현장 검증시의 피고인이 아해를 뉘펴 놓고 백포를 뭉처 입을 막고 좌족으로 목을 밟은 것을 목격하였다는 공술기재(35정, 동이면) 동인의 경찰급 원심에서의 피고인이 공소외 1의 입을 막고 발로 목을 밟은 것을 목격하고 기익일 아해가 신음하는 것을 보았다. 남편이 징용을 가서 피고인 방에 금전을 차용하러 갔는데 피고인은 하동 온돌방에서 공소외 1이 먹지 않으려는 밥을 억지로 먹이니 공소외 1은 「큰엄마 다시는 안그러마 큰엄마 다시는 안먹으마」 4회 가량 반복한 즉 그래도 억지로 밥을 반그릇 가량되는 것을 전부 먹이고 방바닥에 떠러진 밥까지 비로 쓸어서 먹인 다음 방에 뉘펴 놓고 백색포편으로 입을 막고 피고인은 「실겅대」를 붓들고 좌족으로 목을 무언코 올라서서 밟으니 공소외 1이 말도 못하고 다만 「고르르」 하는 소리가 나기에 아해가 죽는가 싶어서 이야기도 못하고 겁이나서 귀가하야 기 익일 피고인 방에 갔던 바 피고인은 본인에게 우리 저 자식이 비료를 먹고 속이고 「농」해서 나온다 하며 본인에게 보라 하기에 보았더니 공소외 1이 반눈을 뜨고 죽은 듯이 있는데 입으로 「누런물」을 내놓으며 말도 못하고 있더라는 공술기재(43정 내지 46정 230정 동이면) 공소외 3의 경찰에서의 저의 동생이 평소에 천하게 커서 병이라고 잘 알치를 않는데…중략…아프다 하기에 가서 보니 복부에 퍼런 「멍」이 있었다. 피고인으로부터 공소외 1이 비료를 먹었다는 말을 듣고 비료그릇도 보았다. 저의 생각으로서는 절대로 제 병으로서는 죽지 않었다고 생각한다. 병으로 아프다하는 기 전일까지도 하등 생생하게 잘 다니였는대 급히 중병이 들어서 죽을리가 없다라는 공술기재(68정이하) 공소외 4의 경찰에서의 피고인으로부터 공소외 1이 아프다는 말을 듯고 문병가서 아해를 보자 하였던 바 피고인이 못본다 하기에 보지 못하고 돌아 왔더니 기날 저녁에 사망하였다는 지의 공술기재(50정 이면 51정) 공소외 5의 원심에서의 피고인에 대한 살인사건 발생보고를 받고 피고인을 조사한 바 피고인은 공소외 1이 도식을 함으로 증오감이 나서 살해코자 동 아해에게 「암모니아」를 먹이고 복부를 강축하였다고 자백하더라는 공술(224정) 공소외 6의 원심에서의 당시 공소외 1 사체를 실지 해부 감정한 사실은 상위없고 동 아해는 외부로부터의 격과 위내에 약물성으로 인하야 사망한 것이다 라는 지의 공술(127정 이하) 동인의 감정서기재사실(25정 내지 31정) 증 제1호 내지 3호의 현존사실 등을 종합고찰하면 기소사실은 기 증명이 충분하다 할 것이다. 그런데도 불구하고 원심은 동 기소사실에 대하여 증명이 불충분하다는 이유로서 (1) 「피고인의 원심이래 당공정에 이르기까지의 공술에 의하면 …중략… 우 공소외 1은 우 공소사실에 적시한 바와 같이 피고인이 살해하였다고 긍인 못할 바 아니나 …중략… 가련하게 생각하고 한편 길러서 후계라도 시킬 작성으로 자신 자진하여 우 아해를 인수하여 이래 양육하여 온 것」이라고 설시하였으나 피고인이 자진 양육할 목적으로 동 아해를 인수하였다고해서 피고인의 범행이 아니라고는 단정할 수 없을 것이고 (2)「피고인이 우 유아를 양육함에 있어 학대나 천대를 한 것이 없었던 것 우 기섭이가 전기 사망 4,5일전에 이병 하였으므로 …중략… 우수권으로 뺨을 1회 구타한것 기 전일인 6월 21일경에 우 아해가 도식을 하였다는 이유로 그 배부와 둔부를 역시 우 수권으로 1차씩 구타한 것을 「인정할 수 있고」라고 설시하야 도식하였음으로 구타하였다는 사실까지 인정하고 있는 바 유시관지하면 유아가 도식까지 한다는 것은 얼마나 양육이 불충분하였다는 것을 추측할 수 있는 것이고 또 유아가 도식하였다고 하야 구타까지 감행한다는 것은 가혹한 사실을 인정하여 가면서 전기와 여히 「피고인이 우 유아를 양육함에 있어서 학대나 천대를 한 것이 없었던 것」이라고 감히 모순된 설시를 하였고 (3)「사법경찰관 사무취급의 증인 공소외 3에 대한 신문조서 중 동인이 일부 공술기재에 의하면 그 동생인 우 아해가 천하게 커서 몸이 쇠약한데 전기 사망 …중략… 인정할 수 있으니」라고 설시하고 있으나 동 증인이 경찰에서 동 설시와 여한 공술을 한 사실은 전연없다. 동인의 사법경찰관 사무취급 신문조서에 의하면 「저의 동생이 평소에 천하게 커서 병이라고 잘 앓지 않는데 …중략… 아프다 하기에 가서 보았다 (59정 이면) 저의 생각으로서는 절대로 병으로서는 죽지 않었다고 생각한다. 병으로 앞으 다하는 기 전일까지도 하등 생생하게 잘 다니였는데 급히 죽을병이 들어서 죽을 리가 없다」라는 공술기재(61정 이면 62정)에 의하면 도리어 공소외 1은 사전까지 건강체였다가 급사하였다는 사실을 인정하기에 충분한 바 원심은 증인이 전연 공술치 않은 가공지 사실을 판단의 자료로 하는 과오를 범하여가면서 「우 소송 사실적시와 여히 애매한 방법으로 살해하였다고는 도저히 인정치 난하고」라고까지 설시하고 있으나 원심은 도리어 허위사실을 사실인듯 애매한 이유로서 명백히 인정된 사실을 배척하였고 (4)「당원의 증인 공소외 7에 대한 신문조서 중 동인의 공술기재에 의하면 전기 감정서는 상상하여 작성한 허위의 것임이 분명함에 …운운」 설시하고 있으나 동 감정서는 어찌하여 허위의 것임이 분명한지 기 배척하는 이유를 명백히 하여야 함에 불구하고 막연히 동 감정서는 상상하여 작성한 허위의 것이라고 배척할 하등의 이유도 없이 동 감정지 사실을 인정 아니하나 차는 도리어 원심의 상상적인 설시에 불과할 것이다. 그렇다면 본건 기소사실은 증명이 충분하므로 원심은 의당 동 사실에 대하야 해당법규를 적용처단하여야 함에 불구하고 무죄선고를 한 것은 기 이유에 서어가 있지 않으면 인정된 사실에 법률을 적용치 않은 위법이 있다 할 것이다」운함에 있다. 원심은 본건 공소사실은 증거 불충분하여 범죄의 증명이 없음에 귀착한다 하여 무죄를 선고하였으므로 심안컨데 (1) 기록에 의하면 원심은 1955년 2월 18일 대구지방법원 의성지원에 임하여 증인 공소외 2를 소환 신문하였든 바 동 조서에 의하면 「재작년 6월 증인의 남편이 징용을 당하여 가는데 돈을 주어 보내려고 금원을 차용하려 공소외 8가에 가니 공소외 8은 기섭이가 도식하였음이 괴씸하다 하며 밥을 먹여서 죽여야 되겠다 하며 후경부를 구타하며안먹으려고 하는 것을 억지로 입을 벌리고 땅에 떨어진 밥까지 쓸어넣고 하니 기섭은 큰어머니 안그러겠다 하고 비명을 칩디다 그때 남편은 큰방에서 그만두라고 말하는데도 불구하고 밥을 다 먹이고 난 후 입을 틀어막고 실겅(가)을 거머쥐고 좌족으로 경부를 밟고 우족으로 복부를 밟으니 아해는 그 이상 발악도 못하고 빈사상태에 빠졌읍니다. 본인이 관에 있을것 같으면 그러한 사람은 죽여도 마땅하겠읍니다.」라는 본건 범죄사실에 부합하는 동 증인이 공술기재(동 증인의 경찰조서도 대개 동일취지)가 있음에도 불구하고 원심은 이에 대한 하등의 판단설시도 없이 무죄를 선고하였다. 그러나 공판정 또는 심판법원에서 조사한 증거 중 공소사실에 부합하는 증인의 증언이 있는 경우에 이에 배치되는 인정을 하거나 또는 이를 배척함에는 그의 반증을 듣거나 또는 그의 취사의 이유를 명시하여야 하고 그렇지 않으면 증거판단 유탈의 채증법칙 위반을 면치 못한다 함이 본원의 판례로 하는 바로서 원심은 만연 증거불충분의 이유만으로 공소사실을 부정하였으니 이는 증거판단유탈에 해당하고 위법이라 할 것이므로 논지는 결국 이유있음에 귀착하고 원판결은 이점에 있어서 도저히 파기를 면치 못할 것이다. (2) 다음으로 원판결에 의하면 「사법경찰관 사무취급의 증인 공소외 3에 대한 신문조서중 동인의 일부 공술기재에 의하면 동생인 우 아해는 천하게 커서 몸이 쇠약한데 전기 사망전인 6월 23일 정오경에 우 아해가 아프다는 말을 듣고 당일 오후 4시경에 피고인 거택으로 방문한 즉 우아는 창백한 채 누워있었는데 말도 못하였고 그때부터 3일간에 3차 문병차 갔으나 25일에는 사망하였다는 것을 인정할 수 있으니 이에 의하면 피고인이 우 아해를 단순히 미워한 나머지 살의를 일으켜 공소사실 적시와 여히 애매한 방법으로 살해하였다고는 도저히 인정키 난하고」라 설시하였으므로 기록을 검토하건데 우 공소외 3의 신문조서 기재에 의하면 「저의 동생이 평소에 천하게 커서 병이라고 잘 앓치 않는데 운운」이라고 있어 원판시함과 같이 「몸이 천하게 커서 쇠약한 것」이 아니라 「몸이 천하게 커서 병이라고는 잘 앓치 않는다.」는 정반대의 취지로 기재되어 있음이 명백하다. 과연 그렇다면 원판결은 동 조서에 없는 공술기재를 있는 것 같이 거용하여 전시와 같이 살해사실을 부정하였음은 근거없는 허무 증거에 의한 것이 아니라 할 수 없고 따라서 채증법칙에 위반하여 판결에 영향을 미칠 위법을 범하였다 할 것이므로 논지는 이유있고 원판결은 이점에 있어서도 파기를 면치 못할 것이다. (3)끝으로 원판결에 의하면 「당원의 증인 공소외 7에 대한 신문조서 중 동인의 공술기재에 의하면 전기 감정서는 상상하여 작성한 허위의 것임이 분명한데 우 기섭이가 피고인의 폭행에 인하여 사망하였다고 볼 여지가 없다」 하였으므로 동 증인 신문조사 기재내용을 검토하건데 「가정한 결과 기소 상처가 있는 것을 보았고 약물성 있는 것을 발견한 것 같이 기억남니다. 사체해부를 하지 않고 추측상으로 감정서를 작성한 것은 아니올시다」라고 있고 기 여의 공술기재를 숙독하여도 도리어 본건의 증거자료가 될지언정 동 감정서가 상상하여 작성한 허위의 것임을 인정할 만한 공술기재 있음을 발견할 수 없다. 과연 그렇다면 원심은 허위증거에 의하여 증거자료의 증거능력을 부정하고 인하여 공소사실을 부정하였다 할 것이므로 채증법칙에 위반한 위결이 있다 할 것이니 논지는 이유있고 원판결은 이점으로도 파기를 면치 못할 것이다. 이상과 같으므로 본건은 원심으로 하여금 더 상세히 일건 기록을 정독 검토케 하여 다시 심판케 할 필요가 있다고 인정되므로 형사소송법부칙 제1조구 형사소송법 제448조의2에 의하여 원판결을 파기환송하기로 하고 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 백한성 대리판사 한환진

행정처분취소

4288행상70

선고

대법원

일반행정

판결

임대차계약 갱신공고와 소원재결에 의한 임대차계약의 체결

관재청장의 임대차계약갱신 최고의 공고는 사변으로 인한 관재행정의 정돈상태를 정비하기 위하여 행한 행정조치라 할 것이므로 동 공고에 의한 갱신계약을 하지 않고 동 기간중 소원재결에 의한 임대차계약을 체결한 이상 다시 갱신철차를 이천할 의무가 없고 이를 지시위반이라 할 수 없다

귀속재산처리법 제35조

【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 서울특별시 관재국장 (소송대리인 김창균) 【원 심】 서울고등법원 1955. 5. 16. 선고 54행203 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고비용은 피고의 부담으로 한다 【이 유】 피고 소송대리인 김창균의 상고이유 제1점은 본건 원심판시 이유에 의하면 「당사자간 성립에 다툼이 없는 갑 제7 내지 제10호증 동 제12호증 중 방식 및 취지에 의하여 진정성립이 추정되는 부분에 증인 소외 1 동 소외 2의 증언을 종합고찰 하면 원고는 단기 4279년 11월 20일경부터 본건 건물에 동 임차인인 소외 3(원고의 처남이고 소외 1의 실형)과 동거하여 왔든바 동 소외 3은 생활이 곤란 하였으므로 평소에 원고의 경제적 원조를 많이 입어 왔으며 또 동 건물의 자료등도 원고가 차를 납부하였든 관계로 동 소외 3은 단기 4280년 10월경 원고에게 동 건물을 무상양도하였으므로 따라서 동 자료등은 원고가 모다 차를 납부하여 왔으며 동 임대차계약 명의변경 절차를 경유치 못한 채 6.25사변을 당하였으나 기후 수복 후인 단기 4283년 10월경 피고에게 원고명의로 귀속재산 실태등록을 하였으며 1.4후퇴시까지 동 건물에 거주하였다는 사실 급 6.25사변중 동 소외 3이 강제의용군으로 납치되어서 행방불명이 되자 동인의 유일한 자식 1명도 이래 원고가 차를 부양하고 있다는 사실을 능히 인정할 수가 있으며 타에 동 소외 3이 사상이 불은하다는 피고의 하등의 입증이 없는 바 아직 소외 관재청장이 단기 4286년 10월 25일자 소원재결에 있어서 우 소외 3의 사상 은건과 원고의 우 본건 건물양수를 승인하여서 행한 원고에 대한 동 건물임대 결정은 하등의 위법이 없다고 할 것인 즉 이와 상반되는 사실인정하에 행한 귀속재산소청심의회의 전시 심의판정은 필경 위법임을 면치 못할 것이다」고 설시하였다 그러나 이상 판시이유는 (1) 사실인정에 오인이 있다할 것인 바 원고가 과연 단기 4280년 10월경 전 임차인인 소외 3으로 부터 본건 재산을 무상양수하였다면 임대료를 계속 동 소외 3 명의로 납부하면서 3년후인 단기 4283년 10월에 이르러 귀속재산 실태조사에 등록할리 만무한 것이며 동 소외 3이 6.25사변중 의용군으로 납치되어 행방불명이 되고 또 동인이 원고의 매부인 소외 1의 실형임을 기화로 임대료통장등을 입수하였음이 명백함에도 불구하고 원고 주장 및 소원재결을 용인하였음은 사실인정을 그릇한 위법이 아닐 수 없다 (2) 원판시는 「피고는 원고가 단기 4286년 11월 말일까지도 임대차계약 갱신절차를 경유하지 아니 하였음을 논쟁하나 원래 동 갱신절차는 6.25사변전에 체결한 임대차계약을 대상으로 하는 것인 바 원고가 본건 임대차계약을 체결한 것은 전시한 바 단기 4286년 11월 6일임은 피고도 인정하는 바인즉 원고가 동 계약을 다시 갱신할 필요는 없다고 할 것이므로 피고의 본 주장은 이유없다고 인정하여 배척하는 바이며」라고 하였는데 원고가 단기 4286년 11월 6일에 임대차계약을 체결하게 된 것은 소원재결에 의한 것이요 원고가 사실상 본건 재산을 전 임차인으로 부터 단기 4280년 10월경에 양수 하였다면 본건 쟁송이 있기 전에 기위 본건 재산에 대한 계약신립을 하였어야 함에도 불구하고 이를 이행하지 아니하였음은 명백히 관재청장 훈령에 저촉하는 것으로서 원판시가 피고 주장을 배척한 것 역시 사실을 오인한 것이라 아니할 수 없다고 운함에 있다 우선 동 이유(1)에 관하여 안컨대 원고가 단기 4280년 10월경에 전 임차인 소외 3으로 부터 본건 재산을 무상양수하였다면 임대료를 계속하여 동 소외 3 명의로 납부하면서 3년후인 단기 4283년 10월에 이르러 비로소 귀속재산 실태조사에 등록할 리 만무하여 이례에 속한다는 취지를 운위하나 이례에 속한다고 하여 여사 사례의 존재를 전적으로 부인할 수 없다 만일 관계당사자간에 특수한 사정이 있으면 있을 수 있는 것이라 할 것인 바 원판결의 증거에 의하여 확정한 사실에 의하면 전 임차인 소외 3은 원고의 처남 소외 1의 실형으로서 연사간일 뿐 아니라 본건 건물에 원고와 동거하여 온 관계로 임대료도 원고가 이를 납부하는 등 서로 친밀하고 신뢰하는 특수관계 있음을 인정하였음이 명백한 바이므로 원고가 본건 재산을 양도 받았으나 우 특수사정으로 인하여 원고는 안심하고 임대차 명의 갱신절차 추진을 한만히 하여 온 것임을 판문 전취지에 의하여 규지 할 수 있고 전시 원심의 사실확정은 적법하다 할 것이므로 논지는 이유없다 동 (2) 에 관하여 안컨대 원고가 단기 4286년 11월 6일 임대차계약을 체결하게 된 것은 소원재결에 의한 것이요 동 청장지시에 의하여 그 기간내인 동년 11월 31일까지 갱신계약을 하지 아니하였음은 동 청장의 훈령에 위반한 것이라 운위하나 원래 관재청장이 우 11월말일까지 갱신계약할 것을 공고로써 지시한 것은 6.25사변으로 말미암아 각 임차인이 각처에 피난산재하여 소재불명 또는 조난 사망등으로 인한 관재행정의 정돈상태를 환도후 정비하기 위하여 행한 행정조치라고 할 것인 바 동 갱정 기간중에 쌍방이 서로 양해하에 원고 명의의 임대차계약을 체결한 것인 이상 우 공고지시에 의한 것이 아니요 재결에 의한 것이라하여 시간 노력 비용을 요하여 계약체결후 불과 20여일만에 또 다시 동일한 내용의 갱신계약을 하여야 한다는 이유와 필요는 없다 할 것이며 따라서 우 11월 6일자 원고명의의 임대차계약은 우 공고지시 대상외에 속한다고 해석함이 타당하다 할 것이므로 논지는 이유없다 동 제2점은 원판시에서 「피고는 우 현인도가 피고로 부터 임시 입주허가를 얻었음은 동인에 대한 연고권을 기반으로 주장하는 것 같으나 당사자간에 다툼이 없는 갑 제2호증에 의하면 동 입주허가는 우 소외 3이 부역한 사상불온자임을 전제로 하여 행하였음을 인정할 수가 있는 바 동 소외 3은 전단 인정한 바와 여히 사상이 불온함을 인정할 하등의 입증이 없은 즉 필경 동 입주허가는 위법임을 면치 못할 것이요 따라서 위법처분을 기반으로 하여 선량한 연고임을 인정할 수 없을 것이며 또 설령 피고주장과 여히 동 현인도가 주택없는 국가에 유공한 자라고 할 지라도 이미 동 건물을 양수하여 입주한 원고에게 우선할 수는 없을 것인 즉 우 인정에 상반되는 피고의 주장은 모다 배척하는 바이다」라고 판시하였는데 당시 전 임차인은 행방불명이 되었을 뿐 아니라 본건 재산은 무관리상태에 있었으므로 현인도에게 입주허가를 한 것이며 또 원고는 본건 재산을 양수한 사실이 없음이 전단 이유와 같으므로 원판시가 「설령 피고주장과 여히 동 현인도가 주택없는 국가에 유공한 자라고 할지라도이미 동 건물을 양수하여 입주한 원고에게 우선할 수는 없을 것인 즉」이라 판시하였음은 귀속재산처리법 제15조의 법문을 그릇 해석한 위법이 있다고 사료함이라 운함에 있다 안컨대 원판결에 의하면 원심은 원고가 단기 4280년 10월중에 소외 3으로 부터 본건 재산의 연고권을 양도받어 그 권리자임을 증거에 의하여 적법하게 확정한 사실임을 추지할 수 있으므로 우 양수사실 없음을 전제로 한 소론은 실당할 뿐 아니라 원고가 이미 연고권자인 이상 이에 배치되는 현인도에 허여한 입주도 연고자 될 수 없음이 명료한 바임으로 우와 동일취지에 귀착하는 원판결은 정당하고 논지는 이유없다 자에 행정소송법 제14조민사소송법 제401조에 의하여 본건 상고를 기각하기로 하고 소송비용부담에 관하여 민사소송법 제95조제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 백한성 대리판사 한환진

분묘발굴

4288민상210

선고

대법원

민사

판결

분묘의 기지와 물권의 취득

타인소유의 토지에 분묘를 설치한 자는 20년간 평온공연히 분묘의 기지를 점유한 때에는 해 기지 및 벌내에 대하여 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하고 자기소유의 토지의 분묘를 설치한 자가 분묘기지에 대한 소유권을 보유하지 않고 또 분묘를 이전한다는 약정없이 토지를 처분한 경우에도 그 후 20년간 평온공연히 분묘의 기지를 점유한 때에는 역시 전기 권리를 취득하는 것이 아국의 관습이다.

【원고, 상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인변호사 김조정) 【원심판결】 제2심 광주고등법원 1955. 4. 12. 선고 54민공210 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인 상고이유 제1점은 원심판결은 피고를 패소시킨 이유로 '당심증인 소외 1의 일부 증언에 당사자 변론의 전 취지를 종합하면 원고측은 본건 임야내 현 위치에 원고 고조비 분묘를 거금 100여년 전에 설치한 이래 50여년전 피고 선대에게 본건 임야를 매도한 후도 평온공연하게 수호봉사하여 오든 사실을 인정할 수 있는 바로 말미암아 원고측은 20년이상 평온공연하게 본건 원고측 분묘기지를 점유한 것이 되며 해 묘지에 대하여 지상권 유사의 물권을 시효 취득하였다 할 것이다. 그리고 피고측 조부 분묘가 본건 원고측 분묘 상부에 약 5촌의 거리를 두고 접근하여 설치되어 있는 점은 피고가 인정하여 다투지 않은 바 이는 원고 분묘의 금장구역을 침범하여 그 묘지를 침해하였다 할 것이므로 원고는 우 취득한 물권에 의하여 그 배제를 청구할 수 있다 할 것이다. 피고는 피고 조부묘의 입장은 57년전 사인즉 20년이상 평온공연히 분묘를 소유하였으므로 지역권 유사의 분묘권을 취득하였다고 항변함으로 안컨데 이에 부응하는 듯한 당심 증인 소외 2의 증언은 차신할 수 없고 을 제2호증은 당심 검증의 결과와 당심 증인 소외 3, 소외 1 등의 각 일부 증언에 비조할 때 피고는 조부묘를 20여년 전부터 현위치에 설치하였다는 증언은 증거라고 볼 수 없고 오히려 우 기 각 증거자료에 의하면 피고측은 피고측 분묘를 1944년에 현 위치에 설치하여 아직 20년의 시일이 경과하지 아니하였으니 명백하므로 피고의 우 항변은 채용하지 않는 바이다 라고 판시하였을 뿐이고 타의 판시한 바는 무하다. 그러므로 원심이 피고를 패소시킨 이유에는 좌의 위법이 유하다. 피고의 주장사실을 유탈하고 판단치 않은 위법이 유하다. 원심에서 피고는 원고 부가 본건 임야를 피고 부에게 매도함은 자기 증조부 묘가 운에 부합하여 불길타고 당시 그의 주거지인 장흥군내로 이장하기로 하고 매도하였다고 주장(원심 피고의 1955년 1월 29일 부 준비서면과 원심판결 적시 사실참조)하고 그의 증거로 을 제1,2,3호증과 증인 소외 2의 신문을 구하였은 즉 만일 피고의 동 주장이 시인된다면 원고가 반히 그의 고조부의 분묘를 이장할 의무가 유하고 또 차를 굴이할 의무가 유한 이상 분묘권 즉 지상권 유사의 물권이 취득시효에 의하여 존립할 리 만무하고 또 원고는 차굴리 의무의 소멸에 대하여 하등 주장이 무함에 불구하고 동 주장사실에 대하여 하등 판단이 없이 피고를 패소시킴은 위법이다 운함에 있다. 그러나 원심이 원고 망부가 본건 임야를 피고의 망부에게 매도함에 제하여 원고 고조모 묘를 이장할 것을 약속하였다는 피고 주장에 대하여 판단을 위탈하였음은 소론과 같으나 을 제3호증은 그 성립을 인정할 증거가 없어 해 주장사실 인정의 자료가 되지 못하며 을 제1,2호증의 각 기재내용과 증인 소외 2의 증언도 해 사실인정의 자료가 되지 못하고 일건 기록상 타에 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 원심의 전기 판단유탈은 원판결의 귀결에 영향이 미치지 않는다 할 것이다. 논지는 이유없음에 귀한다. 동 제2점은 원심판결은 분묘 한계에 관한 법칙을 오해하였거나 이유불비 내지 심리부진의 위법이 유하다. (1)금장구역이라는 용어가 도무지 모호하며 또 가사금장구역이 유하다 할 지라도 그의 경계를 명시치 않고 만연히 침범 운운하였다. 물론 구 한국말까지 경국대전이래 형법대전에 지하기까지 광범한 분묘경계를 인정하였음은 사실이나 일정 초기부터는 분지화장장 매장화장 취체규칙을 시행하여 그의 제1조에 가족공동묘지를 인정하였으나 자기소유지 내의 3천평 이하에 한하고 매장의 여지가 무함에 지한시에 3천평을 초과하여 도지사의 허가로 매장을 허용하였고 그 규칙의 정신의 위생과 지면절약에 있으므로 일반 공동묘지를 장려하여 왔으며 (2)더구나 일정시대부터 현금까지의 일반에 사조가 구일의 풍수설 산매설을 부정하고 고대의 광범한 지역을 점거하여 타인의 입장을 금하는 것이 불가함을 인식하는 시대에 있어서는 가사 타인의 소유지 내에 시효에 인한 묘지권 즉 지상권 유사의 물권을 인정한다 하더라도 해골이 매설되어 있는 봉만을 한계하여 그의 권리를 인정함이 타당하고 묘의 봉만 이외의 광범한 묘지에 그 권리를 인정함은 타당치 못하며 가사묘전에 그의 자손이 예배하는 장소만은 인정함이 예의에 적합하다는 논지가 유하다 하더라도 본건 원고의 분묘 전에는 자손이 예배할 만한 광범한 장소가 유한 즉 그의 묘상 즉 묘후에 접근한 피고의 묘는 원고측의 예배에 하등지장 무하므로 원고의 묘후까지 광범히 피고의 소유지를 사용토록 인정할 필요는 무하다. (3)이상과 여히 구 한국법정에 의하여 타인의 소유지내라도 광범히 인정된 묘지 한계는 현금까지 시행중에 있는 전시 묘지 등 규칙과 일반사조에 의하여 말살되였거늘 묘의 봉만 이외 5촌이상 거리에 재한 묘를 굴리하라 함은 분묘한계에 관한 법칙을 오해한 것이며 가사봉만 이외에도 어느 정도 한계를 인정한다 하드라도 묘의 봉만 이외의 지를 사방에 일정인 한계를 명시한 연후에라야 그의 권리의 침해여부가 판정된 것이어늘 차에 대한 하등 판정이 없이 만연히 금장구역을 침범하였다 단정함은 이유불비 내지 심리미진이 유하다 운함에 있고 동 제3점은 원심판결이 원고의 분묘에 지상권 유사의 물권을 한정함은 위법이다. 전시묘지등 규칙 부칙 제4, 제5항 에 의하여 그 규칙 시행시에 현존한 공동묘지 이외의 분묘는 동 규칙에 의하여 설치한 것으로 간주하고 단 관리자는 일년내에 묘적계를 하여야 되고 그 계출이 무한 것은 무연분묘로 간주되었고 무연분묘는 동 규칙 제22조제21조에 의하여 경찰서장이 개장을 명할 수 있는 것인데 원고는 본건 원고 묘에 대하여 전시 기간내에 묘적계를 하였다는 주장과 입증이 무한 즉 무연분묘로 인정할 수 밖에 없으며 종하여 하시든지 경찰서장의 명에 의하여 개장할 운명에 있음이 무의하다. 여차히 연고권이 무함으로 간주되어(법의 의제로 점유 기타 연고가 무함으로 간주됨)개장의 명에 복종할 운명에 있는 원고 묘는 벌써 시효에 의하여 지상권 유사의 물권을 취득할 요건을 구비치 못한 것으로 간주됨으로 법률이 아닌 명령으로서 경찰서장에게 개장을 명하는 권한을 부여한 것이다. (만일 권리를 취득할 수 있다면 경찰서장의 명령만으로 차를 박탈할 리 만무함) 우 황 피고 묘는 일정 소화 4년 11월 20일 이전에 묘적계를 함은 성립에 무쟁한 을 제2호증에 의하여 명료한 즉 피고의 소유지 내에 연고권이 무한 무연분묘로 간주된 분묘를 가진 원고가 묘적계까지 한 자기 소유지 내에 분묘소유자인 피고에게 굴리를 청구하고 또 차를 인용함은 묘지에 관한 법을 오해한 것이다 운함에 있다. 그러나 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 자는 20년간 평온 공연히 분묘의 기지를 점유한 때에는 시효로 인하여 해 기지 및 벌내에 대하여 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하고 자기소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 분묘기지에 대한 소유권을 보유하지 않고 또 분묘를 이장한다는 약정없이 토지를 처분한 경우에도 처분 후 20년간 평온공연히 분묘의 기질을 점유한 때에는 역시 전기권리를 취득하는 것이 아국의 관습이다. 그리고 묘지화장장 매장화장 취체규칙 제22조제21조부칙 제4,5항은 묘지에 관한 풍기 및 위생의 단속을 기하는 행정목적에서 나온 것이므로 해 조항에 의하여 경찰서장이 개장을 명할 수 있는 경우에도 전기물권의 취득에 영향이 없다 할 것이다. 원판결이 확정한 사실은 본건 임야내에 원고 고조모 묘가 설치되어 있었던 바 거금 50여년 전에 원고 망부가 본건 임야를 망부에게 매도한 후에도 20년이상 평온공연하게 전기분묘의 기질을 점유 수호하여 왔다함에 있고 원판결 이유에 의하면 임야 매매당시 매주에게 분묘기지의 소유권이 보유되었다거나 당사자 간에 원고 망부가 해 분묘를 이장할 것을 약정하였다는 점은 모다 원심이 인정하지 않은 바임으로 원고는 전기관습에 의하여 전기 분묘기지 및 벌내에 대하여 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득한 것이다. 그런데 본건 피고 조부묘가 전기 원고측 묘와 약 5촌의 거리에 설치되었음이 당사자간에 다툼이 없는 바이므로 이는 원고측 묘지를 침해한 것이라 할 것이고 원고는 전기 물권에 의하여 피고측 묘의 굴리를 청구할 수 있는 것이다. 그렇다면 이와 동일한 견지에서 원고청구를 인용한 원판결은 정당하고 논지는 이유없다. 그러므로 본건 상고는 이유없음이 명백하므로 민사소송법 제401조에 의하여 기각하고 소송비용액부담에 관하여는 동법 제95조제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김두일(재판장) 허진 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

가처분취소

4288민상250

선고

대법원

민사

판결

가처분의 보전목적과 취소사유

가처분명령이 장래의 강제집행의 보존목적을 유월할 수 없음은 물론이나 가처분신청 취지가 그 보전목적을 유월한 경우라도 법원은 이에 구애함이 없이 자유로운 의견으로 보전목적 범위내에서 신청목적을 정함에 필요한 처분을 정할 수 있는 것이다. 따라서 가처분신청이 보전목적을 유월하였다 하여 곳 가처분결정을 취소할 수 없는 것이다.

민사소송법 제755조, 제756조, 제760조

【신청인, 피상고인】 신청인 【피신청인, 상고인】 국 우 법률상 대표자 법무부장관 조용순 우 소송대리인 변호사 오승근 【원심판결】 제2심 서울고등법원 1955. 3. 30. 선고 54민공608 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피신청인 소송대리인 상고이유는 원심판결은 기 이유로서 「민사소송법상의 가처분 명령은 장래에 있어서의 강제집행 보전의 방법으로서 해 명령에 의하면 혹은 계쟁물의 현상을 유지하고 또는 계쟁물의 권리관계 관하여 가 지위를 정함으로써 후일 판결 기타 재판상의 수속에 의하여 확정된 권리의 집행을 용이하게 하려는 것이 기 목적인 것이므로 계쟁권리의 확정에 전연 기 권리의 본질을 실현한 것과 같은 보전의 목적을 초월하는 가처분은 허용할 수 없는 것이다. 그러면 본건에 관하여 안컨대 본건기록에 첨부된 서울지방법원 1954년 민유 제208호 가옥가처분 신청사건의 기록에 의하면 피신청인 국의 본건 가처분 신청이유의 요지는 서울특별시 성북구 돈암동 (주소 생략) 지상목조 와즙평가건본가 1동 건평 24평은 귀속재산인 바 신청인(우 가처분신청사건의 피신청인)은 하등의 권원없이 1953년 4월경부터 차의 점유를 개시하여 피신청인 국의 누차에 걸친 명도신청에 불응할 뿐더러 동 가옥을 파괴할 우려조차 농후하여 만약 이대로 방치한다면 피신청인 국이 후일 기본안소송에서 승소한다 하드래도 기 권리의 실행이 불능 또는 심히 곤란하게 될 것이므로 우 가옥에 관하여 신청인의 점유를 해제하고 차를 서울지방법원소속 집달리에게 보관시키며 동 집달리는 기 현상을 변경치 않는 조건하에 피신청인국에 차를 보관시킬 수 있다는 명령을 구하고저 차 신청에 이르렀다고 함에 있다. 그렇다면 피신청인 국의 본건 가처분신청은 가옥 명도청구권이 확정되여 기 채무명의를 취득하기 전에 가처분 명령에 의하여 동 청구권의 실현을 구하려는 것이므로 미여의 쟁점에 관한 판단이 필요없이 기 부당함이 명백하다 이상 설시의 이유에 의하면 우 가처분명령의 취소를 구하기 위한 신청인의 본건 신청을 이유없다 하여 차를 기각한 원판결과 피신청인 국의 본건 가처분 신청을 인용한 원결정은 부당하고 본건 공소는 이유 있음으로 민사소송법 제386조제89조제96조에 의하여 주문과 여히 판결한다」라 판시하였읍니다. 원심판결은 가처분결정명령에 관한 법리를 오해함으로써 동명령과 확정된 본안판결의 집행력과를 혼동한 이유불비의 위법을 범하였읍니다. 가옥명도 가처분명령은 해 가옥을 채무자에게 계속 점유케함이 부당하다고 인정될 시 즉 원심판시사유(채무자의 주장사유)인 손해발생사유(채무자가 적극적으로 파손하는 것과 파손개소의 채무자의 수리를 거부함으로 소극적으로 파손을 방치하는 것 등) 권리집행 곤란사유(채무자가 해 가옥을 타인에게 불법전대 차는 점유를 양도하여 소송당사자를 계속 변경하는 것과 타인을 입주가증시키는 것 등)가 발생될 시는 채무자의 점유를 본안 판결시까지 해하여 집달리에게 보관시키므로써 손해방지와 권리집행을 확보하는 것이 주목적이요 본안판결의 집행력은 채권자의 권리를 만족할 정도로 실현시키는 것이 목적인 고로 가옥명도 등에 있어 전자는 집달리가 점유를 하는 것이고 후자는 채권자가 점유를 인계받는 것이니 양자의 법적성격이 상위한 것입니다. 원심판결이 기판시 사실 자체로서도 이상의 차이점은 충분히 인식할 수 있음에도 불구하고 가처분에 관한 법리를 오해하여 판결이유의 저어를 초래한 것은 위법이라 아니할 수 없읍니다. 원심판결은 파기를 면치 못할 것입니다 라고 함에 있다. 심안하니 가처분명령이 장래의 강제집행의 보전목적을 유월할 수 없음은 물론이나 가처분신청취지가 그 보전목적을 유월한 경우라도 법원은 이에 구의함이 없이 이를 심리한 후 자유로운 의견으로 보전목적 범위내에서 신청목적을 달함에 필요한 처분을 정할 수 있을 것이다. 본건에 있어서 원심이 가처분취소 사유 존부에 관한 심리를 하지 아니하고 문득 그 신청취지가 보전목적을 유월한 것이라 하여 그 가처분결정을 취소한 것은 서상법리를 오해하여 다하지 아니한 것이라고 할 수 있을 것이다. 논지는 결국 이유있다. 그러므로 본건 상고는 이유있다 인정하고 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

절도

4288형상280

선고

대법원

형사

판결

피해자의 추상적 진술과 채증법칙의 적부

피해자의 진술내용이 범행의 일부에 대한 추상적임에 불과한 것임에 불구하고 이 공술을 유일한 직접증거로 하여 범죄사실을 인정함은 증거법칙에 위반된 것이라 아니할 수 없다.

형사소송법 제307조, 제308조

【상고인, 피고인】 【변 호 인】 김용달 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인의 번호인 변호사 김용달의 상고이유는 제1점 원판결이 인정한 본건 소송사실을 피고인은 1955년 2월 5일 부산지방법원에서 절도죄로 징역 8월의 언도를 받고 당시 그 형의 집행을 종료한 자인 바 1955년 1월 15일 상오 9시경 서울특별시 을지로 4가 소재 동대문행 버스정차장에 정차한 버스에서 명동 근처로부터 인석동승하여 온 공소외 1이 소지하고 있든 피제가방(증 제1호증)측면을 절단하고 동 가방내에 있는 우 공소외 1의 소유 현금환중 십만환을 절취한 자라 함에 있어서 그 이유로서 전과의 점을 제외한 이여의 판시사실은 일심공정에서의 피고인의 공술로서 자기는 동일 동시 동 뻐-스를 승차하였다가 을지로 4가 뻐-스정차장에서 하차하였다는 지 부분 1.원심 제1회 공판조서 및 검사와 사법경찰관 사무취급의 피고인에 대한 각 피의자 신문조서 중 피고인의 당 공정에서의 우공술과 각 동지 공술기재 1. 사법경찰관 사무취급의 증인 공소외 1에 대한 신문조서 중 동판시 사실에 부합되는 동인의 공술기재 1. 압수물의 현재 사실등을 종합하여 차를 인정할 수 있다 하였음으로 보아 피고인에 의한 본건 소위 중 그 절취의 사실자체에 대한 유일의 증거로서 적시된 것은 사법경찰관 사무취급의 증인(피해자) 공소외 1에 대한 신문조서 중 동 인정사실에 대응하는 동인의 증언임을 알 수 있다 그러므로 여기에서 증인 공소외 1에 의한 증언부분을 보건대 「을지로 4가에서 뻐-스정차와 동시에 하차할려고 하는데 우측으로 가방이 쓰러지기에 돌아다 보았더니 본인이 용의자로 체포한 자가 손을 대고 있다고 후문으로 하차도주하는 것을 목격하고」라고 진술하고 있는 바 이를 동인에 대한 검사의 증인 신문조서중 증인의 금원을 도난당한 상황을 상술하라」라는 검사의 신문에 대하여 「답. 본인은 피의자 등 일당을 의심하고 가방을 피의자가 좌정한 쪽인 우수에 들고 을지로 4가에 정차할려고 할 시 일어설라고 하는데 본인 주위에 정립하였든 피의자 일당 공히 떠다 밀어서 다시 주저앉았다가 재차 일어설라고 할 시는 뻐-스는 완전히 정차하였을 시인데 동인등은 다시 떠다밀어 본인은 또 좌석에 앉을 찰나에 피고인의 손이 본인 가방에 다았다 떠러지는 것을 발견하고 즉시 가방을 본 즉 가방옆이 절단되고 기시는 이미 도난당하였읍니다」라는 취지의 진술과 종합대조하여 고찰하건대 전자에 의하면 증인이 당시 「가방이 쓰러지기에」돌아 보았다 함으로 보아 그 가방이 증인의 수중을 떠나 좌석 위에 방취되여 있었으나 능히 우단할 수 있음에 반하여 후자에 의하면 「본인은 가방을 피의자가 좌정한 쪽인 우수에 들고 일어설라고」 하였다 함으로 보아 그것이 당시 증인의 수중에 악지되고 있었음을 의미함이 명백한 바로서 전후 모순할 뿐더러 증인의 주의를 환기한 직접적 사유 내지 동기에 이르러서도 전자에 의하면 「가방이 쓰러지기에」 돌아다 보았다 함에 있고 후자에 의하면 「 피고인의 손이 본인 가방에 다았다 떠러지는 것을 발견하고」 즉시 가방을 주시하였다 함에 있어 도저히 그 진상을 파악할 수 없을 뿐더러 전후를 통하여 직법 피고인의 본건 범행을 단정한 소재로서 공여할 수 있는 부분이라고는 이 역시 수리상의 모순을 범하였다고 유추되는 2개의 진술 즉 「가방 후측에 손을 대고 있다가 하차도주하는 것을 목견」하였다는 취지의 진술기재 부분밖에 없는 것이다. 원심의 여사한 모호하고 부조리한 증언에 의거하여 판시와 여한 중대사실을 인정한 것은 증거법칙을 무시한 위법이 있음에 귀할 뿐더러 적시한 증거로서는 실험법칙상 도저히 그 판시사실을 인정할 수 없는 바로서 이유에 저어가 있음에 불외한 것이므로 파훼를 면치 못할 것이다. 제2점 여우한 이유로 인하여 1심판결이 피해자의 증언을 가르켜 경험법칙과 상식에 어긋난 것이고 이를 유죄판결의 유일한 증거로서 채택하기에는 불충분하다 하여 피고인의 소위를 무죄로써 논하였음은 5인의 법률 상식에 비추어 온당한 처사이였음에도 불구하고 원심이 차를 파기하고 다시금 피고인을 징역 1년에 처함에 있어서 그 판시사실의 입증방법은 증거가치가 전무한 전시 피해자의 증언에 그치고 기외에 하등 신빙할 만한 신 증거방법의 시현이 없음은 증거에 의하지 않고 독단적으로 사실을 인정한 것이 아니면 논죄치 못할 사실을 논지하였음에 불외한 것이다. 본시 증거의 채부 및 신빙력의 판단은 원재판소의 전권에 속하는 것이라고는 하나 이 모든것이 그에 자의에 맞기여 진다는 의미가 아니고 경험 및 논리법칙을 가려야 한다 함은 경론할 바 아님에 원재판소가 일심판결에 의하여 배척된 전시증언을 만연 채택하고 더욱이 동일 증언에 대한 일심재판소의 판단을 번복하여 그 적부에 대한 하등의 설시없이 만연히 본건 사실관계를 인정하였음은 상소제도 본래의 정신을 망각하고 심리부진의 위법이 있다 하지 않을 수 없는 것이다 도리어 피고인은 경찰검안 및 일심공판이래 시종일관 본건사실을 부인하고 있을 뿐더러 당초에 일심검사도 본건에 관한 한 그 혐의 무함을 이유로 불기소 처분에 부코저 하는 직전 피고인에 대한 전과조회시가 내서하였기 때문에 새로운 심증하에 우 방침을 돌변하고 차를 기소한 사실 (해 사실은 당시 피고인 자신이 검사로부터 문득한 바로서 제1회 제1심 공판정에 있어서 「피고인이 현재 심경은 여하」하는 무름에 대하여 입회검사를 앞에 두고 답 「기소당시 담당검사께서 전과자라 기소한다 하였고 본건에 관하여는 억울하기 한이 없읍니다」라고 답변하고 있음은 그 취지임(기록 제69정 참조)에 비추어 본건 피고인의 죄과를 논함에 있어서는 우 전과관계에 현혹되지 않고 그 사실관계에 대한 적정한 판단을 위하여 적어도 신빙할 만한 방증의 모집(예하면 당시 피고인 및 피해자가 편승한 뻐-스의 운전수차장 또는 승객등의 증언)을 위한 노력이라도 있어야 할 것임에도 불구하고 일건 기록상 그러한 최소한도의 노력이 있었다는 흔적조차도 발견하기 곤란함은 차역 심리부진의 위법이 있다고 인정되는 바로서 어느모로 보나 원심판결은 파훼를 불면이라 사료함」이라는데 있다. 심안컨대 원심이 인용한 전 증거중 피고인이 뻐스내에서 피해자 최운집 소지의 피제가방 측면을 절단하고 동 가방 내에 있든 동인 소유 현금 10만환을 절취하였다는 직접증거는 사법경찰관 사무취급의 증인 최운집에 대한 신문조서의 일부기재 뿐이고 간접증거로서는 피고인이 우 뻐스에 피해자와 동승하였든 사실 및 본건 도난사건 발생후 하차한 피고인을 우 최운집이 우 절취범인이라 하여 체포하여 경찰관에게 인도한 사실뿐임으로 우 최운집에 대한 신문조서의 기재내용이 피고인에 대한 본건 범죄의 성부를 좌우한 유일의 증거라 할 것인 바 그 내용은 「뻐스가 정차와 동시에 하차할랴고 하는데 후측으로 가방이 쓰러지기에 돌아다 보았드니 피고인이 가방후측에 손을 대고 후문으로 도주하는 것을 목견하고 추격끝에 체포하였다」는 것과 「피고인은 가방을 찢고 후문으로 하차 도주하는 것을 추격 체포 하였다」는 진술로 요약할 수 있는데 동 증언으로서는 피고인이 가방을 찢은 것을 증인이 목견하였든지 혹은 단지 증인의 억측에 불과한 것인지 불명하고 또 우 진술내용의 시간적 전후관계 역시 모호할 뿐 아니라 여사한 경우에 피해물의 소재불명이 된 이유도 명백히 할 필요가 있음에도 불구하고 원심은 막연히 우 증언의 편구에 의하여 피고인에 대하여 유죄판결을 언도하였다고 인정함으로 이는 채증법칙 위반과 심리부진의 위법이 있는 것으로 결국 상고이유에 있어 파기를 면치 못할 것이므로 원심으로 하여금 다시 심리하기 위하여 형사소송법 제391조제397조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

수회사기

4288형상235

선고

대법원

형사

판결

후생관계 또는 상관의 승인과 수뢰죄 성부

경찰관이 피의자로부터 뇌물을 받음에 있어서 상관의 승인을 얻었거나 상관과 같이 향응을 받았다 하여 수뢰죄의 성립을 부정할 수 없고 그 동기가 직원의 후생관계를 위한 것이라 할지라도 범죄조각사유에 해당한다 할 수 없다..

형법 제129조, 제22조

【상고인, 피고인】 【변 호 인】 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 변호인 변호사 B의 상고이유 제1점 원판결에는 범의에 대한 법률해석을 그릇한 위법 급 심리부진 등의 위법이 있다 사료한 즉 피고인은 1952년 12월 4일에 서울특별시 C 소재 D경찰대로 파견되여 부책임자로 있었는데 실지 대운영의 책임을 부담하고 있었든 바 당시 200여명 대원이 막내에서 난로 1개로 4반으로 분하여 6시간씩 교체하여 철야근무를 하는 비품 소모품 기타 하등 설비가 없음에도 불구하고 정부차는 미군으로부터는 하등의 대책이 없음으로 결국 대자체를 존속시킬려면 대자신이 자활의 방도를 강구할 수 밖에 도리가 없었든 바 피고인이 원심판결이 인용한 일심판결서 제1,제3 사실과 같이 E로부터 금 만환 F로부터 금 만오천환을 수령한 것은 사실이나 차는 전부대장 G의 사전 승인하에(증인 G의 원심증언 참조) 동인의 일심 당시 증언과 다소 차이가 있는 것은 동인이 일심 당시에 자기에게 형사책임이 부하될까 우려하였든 결과임 대의 비용을 사용할 목적으로 수령하여 실지로 대에 입급시킨 후 대를 위하여 사용한 것은 확고한 사실임 본건 문제금액 3만 3천원의 용도를 구체적으로 열거하면 기 중 만환은 안부대장의 책상 급 교라구매대로 오천환은 구년말에 대로서 각 처에 보내는 선량(대장 사용)대로 삼천환은 정보원 식대로 4천환은 문방구대로 만환은 G에 현금 인도로 각 소비된 사실이 각 증거에 의하여 명백한 즉 차는 전부대를 위하여 소비한 것이고 피고인 개인을 위하여 소비한 것은 일분도 없으니 결국 우 금환은 피고인을 통하여 대에서 수령하여 공비에 충당한 것이므로 피고인에게 범의가 있다고 인정한 것은 범의에 대한 법률해석을 그릇하였거나 차는 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없음을 설사 피고인에게 형식적 범의가 있었다고 가정하드라도 기대 가능성의 견지로 볼 때에 보통인을 피고인의 처지에 환치한다 하드라도 국가기관인 대를 해산할 없는 한 자위상 최소한도로 필요한 금액을 수령하지 않을 것을 기대하는 것은 무리이며 따라서 피고인이 우 금익을 수령할 것을 사회적으로 비난할 수 없는 이상 피고인에 대하여 범의가 있었다고 인정할 수 없는 즉 차점으로 보드라도 두서와 여한 위법이 유함에 귀한다고 사료함. 또 E로부터 천오백환의 주효의 향응을 받었다고 하는 점에 대하여는 당시 G의 기분을 위로하기 위하여 후 E가 자진 제공한 것이고 피고인은 그 좌석에 배석하였는데 불과하며 금액도 소액임에 감하여 사회적 의례의 범위를 초과하지 아니한 것은 즉 차를 수뢰로 인정한 것은 사실오인이라고 아니할 수 없음. 제2점 본심판결에는 사실인정을 그릇한 위법이 있다고 사료함. 피고인이 E로부터 금 3천환 동 4천환을 사취하였다고 하는 점에 대하여는 당전 H의 오빠가 시청 I과장으로 있었을 뿐 외라 우 E가 시경에도 수사비를 기부하였다고 언명한 바 있어 피고인이 기간에 개재할 필요가 없었을 뿐더러 실지에 있어서 피고인은 여사한 사취를 한 사실이 전무하고 기 증거에 있어서도 심히 불확실함에도 불구하고 원심에서 피고인을 사기죄로 인정한 것은 사실 오인이라 아니할 수 없음. 고로 원심판결은 파훼를 불면한다고 사료함이라는데 있다. 심안컨대 경찰관이 그 직무에 관하여 피의자로부터 뇌물을 받음에 당하여 그 상관의 명시 묵시의 승인을 얻었던지 상관과 동석하여 향응을 받었다 하여서 수뢰죄가 성립 아니한다는 소론은 법률상 성립할 수 없는 바이요 수뢰행위가 피고인의 대원의 생활난을 타개하기 위한 것이라 할지라도 수뢰죄의 범죄조각 이유에 해당하지 아니함은 형법상 의심의 여지가 없이 명백한 것이오 일건기록에 대조하여 원심이 인용한 증거내용을 검토컨대 본건 각 피고 사실에 대한 증거가 충분하며 중대한 사실의 오인을 의심할 바 없음으로 원판결은 심리미진 기타 하등의 위법이 없어 논지는 모다 이유없다고 인정하므로 형사소송법 제390조에 의하여 주문과 같이 판결된다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 백한성 대리판사 한환진

소유권이전등기절차이행청구사건

4288민공84

선고

서울고법

민사

민사제2부판결 : 상고

불법행위에 의하여 이루어진 소유권이전등기의 추인가부

부동산 소유자의 의사에 반하여 불법하게 경료된 소유권이전등기는 원인무효로서 말소될 성질의 것이지 이를 유효한 것으로 추인할 수는 없다.

구 민법 제119조

【원고, 피공소인】 원고 【피고, 공소인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 제1심 청주지방법원 제천지원(4287민72 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고청구는 이를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 공히 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원·피고간의 계쟁토지가 단양군 매포면 (주소 생략) 답 2,070평중 516평이라는 점, 원고와 피고등 망부 소외 3간이 내연의 부부관계가 있다는 점, 본건 토지가 피고등의 망부 소외 3명의로 이전등기되었다는 점, 소외 3이 사망하고 피고등이 기 유산상속인이 되었다는 점 등은 당사자간 다툼이 없는 바이나 위선 본건 토지가 어떠한 원인으로 피고등의 망부 소외 3명의로 이전등기되었는가에 관하여 원고는 원고가 매수하여 내연의 부되는 소외 3에게 최초 신탁한 사실은 없으나 소외 3이 자기명의로 신탁하여 이전등기를 한 사실을 추인한다 주장하고 피고등은 망부 소외 3이 본건 토지를 진정히 매수하여 명의이전등기까지 하였다고 항변하므로 안컨대 증인 소외 2, 소외 4, 소외 5등의 증언 및 동인등의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제1호증 기재내용과 성립에 다툼이 없는 을 제1호증과 당사자변론의 전취지를 종합고찰하면 본건 토지를 원고가 매수하고 명의이전등기절차를 밟을 시에 원고는 내연의 부인 망 소외 3에게 원고의 인장을 주면서 원고의 명의로 동 절차를 밟도록 부탁하였는데도 불구하고 소외 3은 원고의 승낙없이 자의로 자기명의로 이전등기를 하였다고 인정할 수 있다. 과시 그렇다면 원고는 피고등의 망부 소외 3에게 본건 토지에 대하여 명의신탁한 사실이 없고 소외 3이 원고의 의사에 반하여 불법으로 자기명의로 이전등기를 하였으며 또한 원고는 소외 3이 불법하게 자기명의로 본건 토지의 이전등기를 한 행위를 추인한다 하나 동 행위는 이상 설시한 바와 같이 불법행위이므로 그 추인을 인정할 수 없다. 원고는 피고등에 대하여 본건 토지에 대하여 원인무효에 인한 소유권이전등기말소를 청구함은 모르되 신탁해제에 인한 소유권이전등기절차이행을 청구하는 원고의 본건 청구는 부당하다. 따라서 그 여의 판단을 할 필요도 없이 원고의 본소청구는 이유없으므로 이를 기각할 것임에도 불구하고 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고 본건 공소는 이유있으므로 민사소송법 제386조, 제89조, 제96조를 적용하여 주문과 여히 판결한다. 【사 실】 원고 소송대리인은 공소기각의 판결을 구하고 기 청구원인으로서 원고는 단기 4279. 음 10.21. 충청북도 단양군 매포면 (주소 생략) 답 2,070평중 516평을 소외 1로부터 대금 10,500원(구화)에 매수하여 계약당시 계약금 5,000,000원을 지불하였던바, 동 토지가 미분할이었으므로 당시 소외 1로부터 우 토지 일부를 매수한 소외 2 외 2명과 같이 우 토지 답 2,070평 전부에 대하여 원고 외 3인 공동명의로 소유권이전등기절차를 취하게 되었는데 당시 원고는 여자로서 남자들에 끼어 행동을 같이 하기가 거북한 점도 있어 내연의 부인 망 소외 3에게 원고의 인장을 수교하고 원고명의로( 소외 2 외 2명과 4인 공동명의로) 이전등기절차를 밟도록 부탁하였던 것이다. 그리하여 원고는 남편인 망 소외 3이 본건 토지의 명의를 원고명의로 한 줄만 확신하고 있었는데 기후 조사하여 보니 의외에도 망 소외 3의 명의로 되어 있음을 탐지하고 이 사실을 힐난한 즉 망 소외 3은 본건 등기절차를 밟을 당시 원고는 여자이라 4명중 1인만 여자명의로 하기가 무엇해서 편의상 자기명의로 하였으나 하시든지 원고명의로 변경해 주겠다 하므로 원고는 망 소외 3이 자기명의로 신탁하여 이전등기를 한 사실을 추인하였던 것이다. 기후에 본건 토지가 분할하는 것이 막연하므로 소외 3에 대하여 본건 토지의 소유권이전등기절차이행을 수차 요구하였으나 동인은 차일피일 시일을 끌어오다가 단기 4284.2.22. 사망하고 피고등이 본건 토지를 유산상속을 수하여 소유하고 있으므로 본소를 제기하여 본건 토지에 대한 신탁을 해제하고 기 소유권이전등기절차이행을 구하는 바이다라고 진술하고 원고 본인이 본건 부동산을 망 소외 3에게 신탁한 것이 아니라고 진술한 것은 착오이므로 취소한다 부진하고 원고주장에 반하는 피고등의 답변사실을 부인하고 입증으로 갑 제1호증을 제출하고 증인 소외 2, 소외 4(원심 및 당심), 소외 5등의 환문을 구하고 을 제1호증의 성립을 인정하고 원고가 매수한 토지는 피고등이 경작하고 있는 토지와 동일한 토지라 부진하다. 피고등 소송대리인은 주문 동지의 판결을 구하고 답변으로서 원고주장사실중 피고등의 망 소외 3이 일명 ○○○이란 점 피고등 망부 소외 3이 원고주장과 여히 소외 2 외 2명과 공동으로 소외 1로부터 본건 토지를 매수하여 4인 명의로 각기 소유권이전등기를 완료한 점, 원고와 피고등 망부 소외 3간에 내연 부부관게가 유하였다는 점, 소외 3이 사망하고 피고등이 기 유산을 상속하였다는 점등은 인정하나 기 여의 원고주장사실은 이를 부인하다. 피고등의 망부 소외 3은 정당히 소외 1로부터 본건 토지(답 516평)를 매수하여 이래 경작하였으므로 원고의 본소청구에 응할 수 없다고 진술하고 입증으로서 을 제1호증을 제출하고 증인 소외 6, 소외 7의 신문을 구하고 갑 제1호증의 성립을 부인하고 피고등이 경작하고 있는 토지는 원고주장의 토지와 상위무하다고 진술하다. 판사 김재옥(재판장) 최보현 김준형

건물소유권확인청구

4288민상376

선고

대법원

민사

판결

청부인이 건축한 건물의 소유권 귀속

청부인이 자기재료로써 주문자의 소유 또는 임차대지 상에 건물을 신축한 경우에는 특약이 없으면 그 건물의 소유권은 청부인에게 속한다

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 대구고등법원 1955. 5. 13. 선고 54민공200 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고소송비용은 피고 부담으로 한다 【이 유】 피고 상고이유 제1점은 원심판결 이유 중 「피고가 우 대지의 반분은 원고에게 양도하는 경우에는 원고는 우 건물의 반분을 피고에게 양도한다는 약정을 하고 원고가 우 약정에 의하여 동 건물을 완성하여서 그 소유권을 취득한 사실을 인정할 수 있고」운운하여 원고의 청구를 인용하고 있는 바 이는 심리 미진이며 증거에 의하지 않고 만연히 이를 인정한 불법이 있다 즉 당사자간에 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 및 을 제1호증의 기재내용에 의하면 동 건축공사계약서 제2조에 의하면 「갑은 준공과 동시에 별표에 의한 건물 급 대지는 을에게 양도한다」라고 되어있는 바 동조 즉 동 계약서에 의하여서는 건축의 준공이 완료되였다하여서 당연히 그 소유권이 원고에게 귀속되는 것이 아니고 동조에서 지향하는 바 이는 동 공사완료와 동시에 피고로부터 동 계약내용대로 이행하였음을 조건으로 피고의 양도를 한다는 의사표시가 있으므로서 비로소 소유권이 이전되는 것인지 동계약만으로서는 소유권을 취득할 수 없음은 자명의 사실이며 또 기록상 양도하였다는 하등의 진술 또는 입증이 없음에도 불구하고 원고가 소유권을 취득한 사실을 인정할 수 있고라고하여 증거에 의하지 아니하고한 위법 또는 심리부진이라 아니할 수 없다 대저 부동산공사에 있어서 특약이 있다 하더라도 그것이 곧 양도나 매매의 효력이 발생하는 것이 아니고 단지 공사인은 그 사실에 의한 동 부동산상에 선취특권을 가질 뿐 아니라 함은 민법 제325조 제3호에 규정하고 있는 것이다 따라서 본건과 같이 별도 양도나 매도에 대한 의사표시가 없는 한 원고로서는 단순히 동 부동산에 대한 선취특권을 소유함에 불과한 것이다라고 함에 있다 그러나 일건 기록 및 원판결의 용의 각 증거에 의하면 원 피고는 단기 4286년 7월 2일 본건 건물건축공사에 관한 계약체결에 있어서 원고는 당시 소외인이 피고의 임차한 귀속대지상에 건축하다가 중단한 본건 건물에 관하여 동 소외인의 공사비 일체를 부담하고 그 인도를 받는 동시에 원고소유의 자료로써 15일이내에 공사를 완성하되 피고가 해 대지의 반분을 원고에게 양도하고 원고는 피고에게 약정한 도면에 의하여 본건 건물의 반분을 양도할 것을 약정한 후 해약지에 의하여 건축하여 그 소유권을 취득한 사실을 인정할 수 있음을 규찰할 수 있다 또 소론 을 제1호증의 1인 건축공사계약서 제2조의 취지는 피고가 본건 건물중 그 취득한 반분의 공사비를 지급하는 대신에 본건 대지의 반분을 원고에게 양도할 것을 약정한 것에 불과한 것임은 동 계약서 제4조 즉 「갑 (피고)은 공사완료와 동시에 대지의 반분을 을(원고)에게 양도하고 을은 갑에게 건물반분을 양도한다」라는 기재내용에 비추어 의심할 여지가 없을 뿐더러 원판결의 용각 증거에 의하여도 전설시와 같이 인정할 수 있으므로 논지는 채용할 수 없다 동 상고이유 제2점은 동 판결이유 중에서「피고가 동 건물에 대한 소유권을 주장하려면 원고로부터 해 건물의 소유권을 양수한 사실이 있어야 할 것인바 여사한 주장 및 거증이 없는 본건에 있어서 운운」하여 해괴한 판시를 하고 있는 것이다 도시 본건 공사자는 누구며 또 하자와 공사계약을 체결한 것인지 즉 원고가 원고의 건물을 건축한 공사라면 구태여 피고와의 건축공사를 할 필요가 없는 것으로 이는 일응 피고의 건물을 건축하는데 대한공사일 것이며 또 피고가 소유하고 있는 대지상의 건축인 바 이는 동 계약상으로 보아도 피고 건물의 공사가 계약된 것은 명백한 사실이며 이는 동 제2조는 동 공사비를 지불하지 못하면 동 건물을 양도한다는 것이요 또 대지의 반분을 원고에게 분할할 시는 이는 동 공사비의 일부로서 지불되는 것으로 동 부분 즉 반분을 지불한 것으로서 건물의 반 부분을 피고가 원고에게 지불치못하는 공사비조로 양도한다는 것으로서 원심판결은 만연히 이 사실을 곡해하고 기상천외의 판결을 한 위법이 있는 것이다라고 함에 있다 심안컨대 청부인이 자기재료로써 주문자의 소유 또는 임차 대지상에 건물을 신축한 경우에는 특약이 없으면 그 건물의 소유권은 청부인에게 속하는 것이므로 주문자는 청부인으로부터 그 소유권의 이전을 받지 아니하면 이를 취득할 수 없는 것이다 본건에 있어서 원판결이 확정한 사실에 의하면 전시와 같이 원고가 자기재료로써 본건 건물을 신축하였고 피고는 하등 공사비를 지출하지 아니하였을 뿐더러 준공과 동시에 피고소유로 한다는 특약도 인정되지 아니하므로 본건 건물 은준공과 동시에 일응 원고소유에 귀속한 것이라고 인정할 것이다 논지 이유없다 동 상고이유 제3점은 원고는 피고소유 대지가 귀속재산으로서 동 재산에 대한 임대차계약을 경상남도 관재국장으로부터 취소당하였으므로 피고는 해 대지에 대하여 피고는 하등 무권자라고 주장하였으며 원심판결 역시 차를 인용한바 이는 위법이라 아니할 수 없다 즉 귀속재산에 대한 것은 이에 대한 임대차계약을 취소당하므로써 당연히 그 임차관계가 소멸되는 것이 아니다 즉 이 처분은 행정처분으로서 행정재판소에 동 처분의 불법함을 주장할 수 있는 바 목하 행정소송계속 중 동 임차권이 취소당하였다 하여서 동 임차권은 당연히 소멸하는 것이 아님에도 불구하고 원심판결은 이 점을 간과하고 곧 피고는 동 대지에 대하여 무권자라고 단정하고 원고청구를 인용한 바 이는 위법임을 면치못할 것이다라고 함에 있다 그러나 귀속재산 임대차계약에 있어서 관재당국으로부터 임대차계약취소의 행정처분이 있는 경우에는 해 행정처분을 소청 또는 행정소송에 의하여 적법하게 취소하지 아니하는 한 그 효력을 부인할 수 없을 것이다 따라서 본건 건물이 소재한 귀속대지에 관하여 피고의 임대차계약이 취소되었으므로 피고의 임차권은 일응 소멸된 것이라 아니할 수 없다 논지는 독자적 견해에 불과하므로 역시 채용할 수 없는 바이다 이상 설시와 같으므로 본건 상고는 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

부동산소유권이전등기

4288민상243

선고

대법원

민사

판결

경매계약과 동시이행

경매계약에 「이전등기는 대금전액과 동시에 수속을 하고 운운」의 조항은 그 문언으로써 매주의 잔대금 지불의무와 매주의 소유권이전등기의무를 동시에 이행하기로 약정한 취지로 보아야 할 것이므로 원판결이 이에 관하여 해 조항에 당사자가 기속을 당할 의사를 표시하였다고 볼 수 없다고 설시하여 매매계약서의 증거가치를 무시하였음은 증거의 취사를 그릇한 위법이 있는 것이다.

민법 제523조

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인변호사 김병관) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인변호사 양준모) 【원심판결】 제2심서울고등법원 1955. 3. 31. 선고 54민공475 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인 상고이유 제1점은 원심판결은 기 이유에 있어서 을 제2호증(매매계약서)의 형식과 증인 소외 1의 증언을 종합하여 추리하면 우 을 제2호증의 계약서는 해방전 경성부 종로소개업 조합에서 비치 사용하든 용지로써 부동문자로 인쇄되어 있으며 서울시내에 있어서의 가옥매매에 관용되는 형식문에 불과하고 필의 당사자는 우 계약서 중 전기한 동시이행에 관한 사항에 기속을 당할 의사로 표시하였다고 인정할 수 없다 운운함에 있다. 1.을 제2호증은 매매계약서가 아니고 잔대금 지불에 관한 최고임에 반하여 원심판결은 을 제1호증과 을 제2호증을 바꾸어 동시이행의 항변권이 원고에게 있다는 원고주장을 부인하는 증거로 인용하는 반면 피고의 주장인 본건 매매계약은 동시이행의 항변권이 원고에게 없는 사실을 인정하는 증거로 함은 이유불비 내지 기 이유에 저어가 있다는 비난을 면치 못함 2. 백보로 양보하여 을 제2호증이 원심이 채택한 것과 같이 매매계약이라고 인정하드래도 원심이 인정하는 바 즉 「부동문자로 인쇄되어 있으며 서울 시내에 있어서의 가옥매매에 관용되는 형식문에 불과하고 필의 당사자는 우 계약서 중 전기한 동시이행에 관한 항에 기속을 당한 의사를 표시하였다. 인정할 수 없다」는 인정을 함은 결국 1. 매매계약은 당사자간의 특약으로서 동시이행의 항변권을 배재하는 약정이 없는 한 차에 대한 약정이 없어도 민법 제176조에 의하여 양 당사자가 취득케 됨은 법리상 일점의 의심이 없음에도 불구하고 동시이행에 관한 조항이 부동문자로 인쇄된 용지를 사용함을 이유로 민법 제176조에 반하는 사실을 인정함은 의율에 착오가 있다고 아니할 수 없으며 2. 부동문자로 인쇄된 점을 거시하여 당사자가 동시 이행에 관한 항에 기속을 당할 의사를 표시하였다고 인정할 수 없다고 원심이 인정함은 기 사실을 인정함에 있어서 사회통념은 물론 경험법칙에 위반한 사실인정이라는 비난을 면치 못할 것은 즉 매매계약에 있어 기 매주매주 양방이 위선 제1중요 계약조항으로 토의 협약하는 부분은 A목적물의 특정과 B차에 대한 대금 C대금지불기일과 이전등기 수속절차와 동시이행관계등임은 시정에서 부동산을 매매하는 자로써의 상식이 되어 있음은 너무도 명확한 사실임에 반하여 원심판결은 기 이유에 있어서 사회통념상 또는 경험법칙상 원칙사실은 예외사실로 인정하고 예외사실을 원칙사실로 인정함은 경험법칙상 위반되는 사실을 인정하였다는 비난을 면치 못할 것이라 함에 있고 동 제2점은 소외 2의 증언에 의하여 진정한 성립을 인정할 수 있는 을 제2호증의 내용에 동 증인의 증언내용을 종합 고안하면 원고는 본건 잔대금 만천환을 1949년 4월 말일에 지불하면 피고는 원고와 소외 은행에 동반하여 차로서 동 은행에 대한 채무를 변제하고 즉석에서 저당권이전의 말소수속을 한 후 원고에게 소유권 이전등기를 하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고 증인 소외 1의 증언 중 전기 저당채무를 인수 지불하기로 하였다는 증언부분은 차를 취신치 않는다 운운하였으나 1.증인 소외 1은 본건 부동산을 매매 중개한 중개인으로 본건 매매계약사실을 입증하는 증인으로서는 차에 비할 비중을 가진 증인은 없을 것임에 반하여 증인 소외 3은 피고의 처로 소외 3은 원고의 이신동체요 이해도 같이하는 자로서 증인으로서의 비중으로서는 영에 가까운 증인임은 오인의 일상 경험법칙상 일점에 의심이 없는 사실일 것임. 그러므로 증인 소외 1의 증언을 취신치 않은 이유는 거시치 않고 증인 즉 피고의 처의 증언을 취신하여 원고주장 사실을 부정하는 사실을 인정함은 채증법칙상 위배됨은 물론 경험법칙상 위배가 있다는 비난을 면치 못할 것임 (소외 1 급 소외 2의 증언부분은 별지 첨부함) 2. 매매계약서를 일람하면 원심이 인정한 바와 같이 특약이 없는 반면 일점 일자에 틀림없이 원고의 잔대금 지불과 피고의 이전등기 수속절차 이행이 동시 이행관계에 있음이 명기되어 있는 이상 원심이 여기 한 서증의 증명력을 부인함에 있어 그 이유를 거시치 않고 만연히 차에 반하는 근친자인 처의 증언을 취신하여 서증인 매매계약서 (을 제1호증)기재사항중 동시이행조항 부분을 취신치 않음은 채증법칙상 위배가 있다(귀원 1954년 민상 제27호 판례요지 소송당사자 일방의 친근자의 증언을 급거히 취신함은 채증법칙에 위배된다)운운함에 있고 동 제3점은 피고의 항변사실 중 원고가 잔대금을 위선 지불하면 피고는 이전등기수속절차를 이행키로 하였든바 원고가 잔대금 지불을 지불치 않으므로 당해 매매계약을 해제하였다 주장함으로 여기한 주허이 허위 사실임을 입증하기 위하여 갑 제4호증(소장)을 원심에 제출하였으나 차에 대한 취사에 대한 판시가 없음은 증거판단 유탈로 인한 이유불비가 있었다는 비난을 면치 못할 것임(갑 제4호증에 의하면 피고는 본건 부동산을 원고에게 매도한 것이 아니요 매매계약을 체결함에 불과하였고 원고가 의무불이행으로 인하여 해약되었다고 명도청구소송에 있어서 주장하였음. 만일 원심이 갑 제4호증에 기재된 피고의 주장사실을 인정한다면 피고가 본건에 있어서 항변하는 사실은 전부 허위의 사실로 긍정될 자료됨을 불구하고 원심판결은 이를 판단함이 없이 만연히 원고의 주장을 배척함은 증거판단을 유탈한 위법이 있다)이라 운함에 있고 동 제4점은 원심판결은 그 이유에 있어서 「그럼에도 불구하고 원고는 우 잔대금 오천환을 지불치 않이함으로 동월 16일 피고는 원고에게 대하여 본건 해약해제의 의사표시를 한 사실은 우 동 증인의 동 취지의 증언에 의하여 명백하고」운운하였으나 증인 소외 2의 증언중에는 피고가 동월 16일에 해제권을 행사하였다는 증언이 전무함에 불구하고 피고가 을 제2호증을 원고에게 발송하였으나 원고가 소정 기간인 동월 15일까지 잔대금을 지불치 않었음으로 동월 15일이 경과되므로 법정계약 해제권이 발생되였고 동월 16일에 차 법정계약 해제권을 행사하여 본건 부동산 매매계약이 해제됨을 인정하기 위하여 순서적으로 이유를 설술하였으나 여기한 판정사실을 입증하는 근거는 호무함으로 심리부진으로 인한 이유불비의 비난을 면치 못할 것임이라 운함에 있고 동 제5점은 원심판결이 피고주장 사실을 인정하고 원고의 주장을 배척함은 채권법의 대원칙인 공평의 원칙에 위반됨은 물론 일반 부동산매매 통례에 위반되는 사실인정을 좌에 열거하려함. 1. 잔대금액과 피고가 본건 부동산을 담보한 채무가 동액인 시는 매매대금은 일응 청산되었다고 간주됨이 상례임. 2.피고가 은행으로부터 기채한 채무를 매수자가 위선변제한다는 상례는 없으나 매주가 기채한 채무액과 잔대금이 동액인 시는 피담보채권 행사로 인한 불이익을 매주가 부담하는 이상 잔대금과 동액에 매주의 부담매매목적물이 담보되고 있는 이상 잔액의 지불인수를 매주가 하고 매매대금은 청산하였다고 인정함이 공평의 원칙에 부합됨. 3.본건과 같이 피고로서는 실지로 자기가 취득할 부분은 완전히 영수하고 가옥명도를 하여 매주가 점유 사용하고 있었든 사실관계는 일반통례로 보아 매매대금 지불관계는 매주가 기채한 채무를 매주가 기지불을 인수함으로서 종결됨이 상례일 것임. 4.원심판결과 같은 동시이행의 항변권이 원고에게 없었고 원고의 의무불이행으로 인하여 본건 매매계약이 해제되었다고 인정을 할려면 적어도 A.통화가치가 매매계약당시나 현시와 동일하고 B.본건 부동산의 가격이 현재나 매매계약 당시와 동일하거나 C.피고가 본건 매매계약을 해제하였다고 하는 1949년 12월 경에 원고로부터 본건 부동산대금으로 영수한 6천환 (당시 60만환)을 원고에게 지불하였거나 또는 지불키 위하여 공탁하였거나 D.소위 원고가 본건 매매계약을 해제 후 6.25까지 반년 이상의 시일내에 명도청구소송을 제기한 사실이 있어야 사리상 수긍될 바임에 반하여 이상 A.B.C.D.와 같은 사실이 전무한 이상 원심판정은 기 이유에 있어서 심리부진으로 인한 이유불비가 있다는 비난을 면치 못할 것임이라 운함에 있다. 2. 심안하건대 원판결이 인용한 제1심 판결 이유에 의하면 원심은 본건 매매대금 일만천환중 본건 부동산 상에 설정된 피고의 한국저축은행에 대한 금 오천환의 채무를 원고가 인수지불하기로 약정하였다는 원고주장을 배척하고 증인 소외 2의 증언 및 을 제2호증은 기재에 의하여 원고가 먼저 전기 잔대금 일만천환을 피고에게 지불하고 피고는 그후에 전기 저당권설정등기를 말소하고 원고에게 소유권 이전등기를 하기로 약정한 사실을 인정하고 나아가서 피고의 본건 매매계약 해제를 유효라 판정하여 원고의 청구를 기각하였다. 그러나 원피고간 본건 매매에 관하여 매매계약서(을 제1호증)가 작성된 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바임으로 본건 매매의 구체적 내용은 전기 매매계약서중 '이전등기는 대금전액 영수와 동시에 수속을 하고 운운'의 조항은 그 문언으로서 매주의 잔대금의 지불의무와 매주의 소유권이전등기의무를 동시에 이행하기로 약정한 취지로 보아야 할 것이다. 그렇다면 원판결의 이에 관하여 해 조항 당사자가 기속을 당할 의사를 표시하였다고 인정할 수 없다 설시하여 매매계약서의 증거가치를 무시하였음을 증거의 취사를 그릇한 위법이 있는 것이며 원심이 전기증인 소외 2의 증언이나 을 제2호증의 기재로써 원고의 잔대금 지불이 저당권설정등기의 말소나 소유권이전등기의 이행에 선행하기로 약정한 사실을 인정하였음은 조리에 반하여 사실을 인정한 위법이 있는 것이다. 그런데 원피고가 모다 최초에 정한 이행기를 도과하고 그후 피고가 원고로부터 매매잔대금등 6천환을 수령한 점은 원피고 주장자체에 비추어 명백하므로 원심이 적법히 원고의 저당채무 인수의 주장을 배척한 이상 원고의 해 저당채무금 5천환의 지불채무와 피고의 저당권설정등기 말소 및 소유권이전등기 의무는 각 기한의 정함이 없는 채무가 된 것이고 따라서 쌍방은 하시든지 상대방의 이행을 청구할 수 있으되 본건 매매가 쌍무계약으로서 서상 설시와 같이 동시이행의 관계에 있는 것이므로 자기의 채무의 이행을 최고하여 상대방이 그 채무의 이행을 하지 않은 경우에 비로서 상대방을 지체 부하고 민법 제541조에 의하여 계약을 해제할 수 있는 것인바 본건에 있어서 일건 기록상 피고가 최고당시에 저당권 설정등기 말소 및 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비한 사실을 인정할만한 증거를 발견할 수 없으므로 피고의 본건 계약해제의 의사표시는 그 효력이 발생하지 않는 것이다. 원심이 피고의 본건 매매계약해제를 유효라 판정하여 원고의 청구를 배척하였음은 이유불비의 위법이 있는 것으로 논지는 결국 이유있고 원판결은 파기를 면치 못한다. 그러므로 본건 상고는 이유 있다 인정하여 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 한환진

살인

4288형상315

선고

대법원

형사

판결

심신장애의 징상과 감정의 필요성

범행의 상태 및 범인의 선천적 소인이나 후천적 환경과 일상언동을 종합하여 심신장애 있음을 의심할 사정이 있으면 전문가의 정신감정을 하지 않고 유죄판결을 선고함은 심리미진의 위법이 있다 할 것이다.

형사소송법 제307조, 제308조, 형법 제10조

【상고인, 피고인】 【변 호 인】 이기홍 【원심판결】 제1심 서울지방법원 인천지원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인의 대리인 변호사 이기홍의 상고이유는 피고인의 본건 범행은 정당방위로서 형 제21조 제2항이나 동 제3항을 적용함이 타당하고 불연이라 할지라도 범행당시 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 미약하였든 사실을 일건기록에 정하여 규지키 무난함에 불구하고 원심이 이상 2점을 간과하고 만연 피고인에 대하야 살인의 사실을 인정하고 무기징역에 처리함은 중대한 사실의 오인이 아니면 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다 할 것이므로 원판결은 파기를 면치 못할 것임이라는데 있고 피고인의 상고이유는 (1) 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미칠 때( 형사소송법 제383조 15호) 본건 피고사건은 피고인의 배우자를 살해한 결과 즉 본인이 원하지 않던 결과 발생으로서 상술과 같이 고등법원에서 무기징역을 받은 것입니다. 우리들이 항상 건실한 가정을 구성함으로서 우리들이 건실한 국가발전에 기여할 수 있다 할진대 그 어떠한 이유로서 피고인이 자기 가정을 파회함을 원하겠으며 처를 살해할 것을 결의 행동하겠읍니까. 피고인은 1953년 12월에 피해자와 결혼하여 기후 2남을 얻어 천금 화목한 가정을 영위해 왔읍니다. 본건 사건 발생전 1953년 4월 10일자로 과거 10년간 장세월을 근무한 학교로부터 사면케 되여 인사차 서울에 갔다 왔을 때 피해자 처는 피고인에게 당신만 서울로 가면 가족을 여하히 할 것인가라고 이해할 수 없는 말을 하는 바 왜 그런지 그 이유를 알지 못하여 여하간에 진정시키기 위하여 순서로 히 이해를 해명할랴고 하였을 때 언제부터 준비하여 두었던 것인지 「낫」을 가지고 피고인에게 대함으로 그를 피할려고 하였으나 피해자가 하는 거동이 비상하여 도망하였든 방문을 막으며 피고인을 해할 양으로 「낫」짓을 하는 까닭에 진퇴양난 하였든 것입니다. 원래가 피해자는 피고인보다 훨씬 몸이 부대하고 원기가 왕성하여 신장도 비등하고 하는 고로 피고인은 상대방이 처인 관계로 설마하였으나 피해자에게 쫓겨서 방구석에서 피해자의 좌측손이 피고인의 머리를 쥐고 우측손이 「낫」을 쥐고 피고인의 두부를 찌르려고 하는 것을 피고인은 피해자에게 머리를 쥐인 채 불안전한 자세로 꾸부려 앉아서(피해자의 공격에) 수회에 걸쳐 피해자가 가해하는 것을 막지 못하여 우측손 (피고인)으로 막다가 손목에 상당한 상해를 입어 피해자의 이유불분명의 공격에 중지도망하기 위하여 낫자루를 피해자와 같이 쥐었든 바 일어서 있든 피해자는 피고인을 누루면서 피고인 머리를 잡은 손을 노면서 주머니에서 선단이 뾰죽한 「가위」로 일어 날려는 피고인의 복부를 사정없이 찌르며 상당한 상해를 입어 자동적으로 피고인이 아품으로서 주저앉은 고로 같이 잡았든 낫이 의외에도 피해자의 목에 걸려서 피고인이 주저않는 순간에 아마 수부동맥에 상당한 상해를 받아 출혈이 심하여 피고인이 당황하고 있을 때 다른 복부에 또 가위를 찌르는 고로 그를 「낫」으로 막다가 일시 피고인은 대항하는 것을 멈추었읍니다. 기후 목에서 출혈이 심한 고로 목에 붕대를 감아 주었으나 다량의 출혈에 절명한 것입니다. 본시 피고인은 전술한 바와 같이 약 10개년이라 장구한 세월을 학교교원으로서 봉임해 왔읍니다. 금일까지 피고인은 피해자와 그리 큰 부부싸움같은 것은 없었읍니다. 피고인이 피해자의 그러한 적극적인 가해행위를 진정하고저 노력을 하다가 심지어는 피고인이 막다 못하여 수개소에 상처를 입고 그래서 「낫」을 뺏을려고 하다가 「가위」를 갖이고 복부에 상처가 아파서 주저않는 바람에 피해자가 상한 것입니다. 그러할진대 어찌하여 피고인에게 살해의 의식이 있었으며 그것이 어째서 범죄가 되는 것입니까. 범죄행위에 대한 형법상의 명기한 의의는 없으나 범행이라 함은 유책위법 행위라 할 것인대 피해자가 피고인 즉 그의 남편되는 피고인을 죽일 목적으로써 「낫」「가위」「양잿물」등 흉기를 갖이고 살해행위하는 것을 그 방에서 도망할려고 하였으나 결국 도주치 못하고 그 공격을 방위하다가 위급하게도 피고인이 상처를 입었기 때문에 앞에서 주저앉은 순간 불운하게도 피해자가 상처를 입어서 출혈다량에 기인하여 절명한 것이 진상내용인 바 어찌하여 피고인이 살해하였다고 할 수 있는 것입니까 기 행동경위를 볼 진대 피고인이 자신의 생명을 방위키 위하여 이루어진 행위가 분명한 고로 그른 공서양속에 반한 행위가 않이며 범의가 전무하였든 것이니 피고인의 책임은 존재할 수 없읍니다 그러하오니 차에 재판관의 사실오인을 단명하여 상고이유를 진술하나이다」라는데 있다. 심안컨대 원칙결이 인정한 피고인의 본건 범행은 일상 부부간의 사소한 언쟁으로 그 처를 학살한다는 것은 경험칙상 이례에 속한다고 인정될 뿐 아니라 피고인이 2만 4천환에 주문한 자기양복을 천사백환만 주면 된다고 진술하고 그 이유로 「하나님의 명으로 양복대금 천 사백환만 주면 된다는 것이 피고인의 머리속에 올은것)」이라는 취지의 제1심 공판정에서의 공술내용 제1심 증인 공소외 1 동 공소외 2공소외 3의 각 증언으로서 피고인의 근친간에도 정신병자가 있는데 피고인은 6.25사변 중 무장폭도에게 체포 납치 당하였다가 도주한 후부터는 간혹 정신없는 언동을 하며 국민학교 교원으로 근무 중도 단순한 계산도 못하고 아동을 구타졸도 식히는 등 상규를 일탈한 이상태를 소정한 사실 등을 인정할 수 있으므로 피고인은 유전적으로나 후천적 환경 및 일상 언동상으로 관찰하면 피고인이 심신장애자를 의심할 충분한 이유가 있다고 인정되고 원심에서 피고인의 변호인은 피고인에 대한 정신감정을 청구하였음에도 불구하고 원심은 피고인의 정신감정도 없이 피고인에 대하여 무기징역을 언도하였음은 중대한 사실의 오인의 과오를 범한 것이 아니면 심리미진의 위법있다 할 것임으로 이 점에 있어 상고이유 있어 원판결을 파기를 면할 수 없다고 인정하여 그 여의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 형사소송법 제391조제397조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

가옥명도등

4288민상252-253-253

선고

대법원

민사

판결

서증의 기재내용과 상반되는 증언의 관계

법률행위의 특약에 관하여 당사자간 성립에 다툼이 없는 서증이 있는 경우에 다른 증거에 의하여 그 기재내용을 배척함이 없이 그 서면의 기재내용과 상이한 증인의 증언을 인용하여 서면기재내용과 상반되는 사실을 인정함은 채증법칙 위반이라 할 것이다.

민사소송법 제185조

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 이병린) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 박현옥) 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1955. 4. 8. 선고 54민공622,623 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원으로 환송한다 【이 유】 원고소송대리인 상고이유 제1점은 원판결에는 당사자간의 서면계약을 하등 합리적 근거없이 반대로 해석한 계약전환의 법리를 오해한 위법과 심리부진의 위법이 있다고 사료한다. 즉 제1호증(부동산 매매계약서)의 내용은 좌와 같다. 갑 원고(반소피고)(현재 원고)를 소외 1(현재 피고의 망부) 1. 우 부동산은 갑 소유인 바 금 반일 금 80만환 타에 매도키로 작정하고 위선 계약금으로 일금 50만환야를 갑이 영수함(이하 제1항이라 칭한다) 1.잔액지불기일은 1950년 6월 16일로 정함(이하 제2항이라 칭한다) 1.갑은 전기 부동산을 을에게 등기서류 완비키로 약정함 단 등기비용 일절은 을의 부담으로 함(이하 제3항이라 칭한다) 1.갑이 등기서류에 불완비로 인하여 등기가 불능할 시는 전기 금액(즉 금 50만환야)의 전세로 을에게 대여키로 함(이하 제4항이라 칭한다) 1.을이 갑에서 등기수속을 완비하고 잔대금 지불기일이 경과됨에도 불구하고 잔금을 지불치 않는 시는 전기(금 50만환야)금은 위약금으로 하여 무효키로 약정하는 동시에 전기 부동산은 갑에 반환키로 약정함. (이하 제5항이라 칭한다) 1950년 5월 16일(계약체결일자) 본건 무허가 건축가옥에 대하여 원고가 등기서류완비의 책임을 부담하였다 가정하드라도 (사실은 우 계약당시원고 본인은 계약장소 급 가옥소재지인 서울에서 원격한 전라남도 지방에서 근무하고 있든 관계로 등기수속 책임을 피고가 부담하기로 약정하고 그 대신으로 금 20만환이나 감액하였든 것입니다) 우 계약 제2항 급 제5항을 대조검토하면 잔대금 지불기일을 1950년 6월 16일로 정하고 그때까지 이전등기서류를 완비하였음에도 불구하고 매주(피고)가 잔대금을 지불치 못하는 시는 매주의 일방적 위약이 되므로 일반법규에 의하여 계약금 50만환은 매주(원고)의 소득이고 매매계약은 무효가 되는 것이다 우 계약 제2,3,4항을 대조 검토하여 보면 매주가 우 6월 16일까지 이전등기서류를 완비치 못하여 등기가 불능한 시는 일반법규에 의하면 계약금을 배액을 상환할 것이나 이에 의하지 않고 금 50만환을 전세금으로 하여 전세로 대여하기로 약정한 것이나 이것은 계약의 명문으로 보아서 일호의 의심이 없는 것이다 이러한 약정을 한 이유는 무허가건물에 대한 등기절차가 용이치 않음으로 등기불능상태가 되는 것이 괴이한 일이 아님을 모견하였음으로 매주에게 위약책임(계약금 배액상환)을 지울 수 없었다는 것과 또 당시 매주는 금원이 급요한 관계로 매도를 희망하고 매주는 철거를 우려하여 전세를 희망하여(증인 소외 2, 소외 3 등의 증언참조) 결과 본건과 여한 절애적 계약이 성립된 것입니다 즉 이전등기서류 미완비로 이전등기불능상태가 발생하는 것이 조건이다 그리고 언제까지나 무제한하게 장기간 조건발생여부를 기다릴 수 없음으로 1950년 6월 16일(잔대금지불기일)을 표준으로 하여 법률관계를 낙착짓기로 한 것이다. 본건에 있어서는 우 6월 16일 현재로 「이전등기서류 불완비로 인하여 등기가 불능으로 인하여 불능한 상태」 즉 조건이 발생한 것이다. 따라서 본건 매매계약은 전세계약으로 전환된 것이다 따라서 매매계약은 해제되여 완전히 그 효력을 상실하고 새로히 전세계약이 성리된 것인 즉 당사자간의 별개의 신계약이나 신법률요건이 성립하지 않는 한 우 법률관계가 변동될 리가 만무한 것은 너무나 명백한 법률의 상식이라 할 것이다. 그런데 본건에 있어서는 우 계약전환 후 당사자가 신계약을 한 일도 없고 신법률요건이 성립된 사실도 전무한 것은 일건기록을 통하여 명백하다. 그럼에도 불구하고 원심에서는만약 우 잔대금 지불기일까지 원고가 등기서류를 준비하지 못할 시는 그것이 구비될 시까지 피고의 망부가 본건 가옥에 관하여 금 50만환의 전세채권자와 동일한 권리를 가지고 차를 무상으로 사용한다는 약정으로 매수하여」운운하여 계약서명문과 우 법리에 전연 상반되는 판정을 하였는데 그 근거가 내변에 있는가 등기서류 구비될 시까지 전세의 취지라면 그 중요한 문구를 계약서에 표시하지 아니할 리가 만무하고 또 6월 16일까지(등기서류 불완비로 인하여 이전등기 불능할시)라는 (계약서 참조) 약정 문구를 넣어서 기한을 한정한 것은 무슨 이유인가 또 이전등기 서류구비상태는 간지도 도달하지 아니한 것이다 당사자간 다툼이 없는 피고의 친척증인 소외 4의 막연한 일편의 추상적 증언을 가지고 우 명문과 전기와 여한 법리를 전부 파기하고 계약적 명문과 반대의 판정을 한다는 것은 우리 경험칙에 비추어 심히 위반되는 판정이라 아니할 수 없다 원심과 여한 판정이 허용된다면 등기서류 구비될 시까지는 영구불안정한 상태와 매주에게만 근거없는 영구적 선택권을 주는 반면에 매주는 그 처분만 기다리는 결과가 될 것이니 이러한 불공평한 판정은 있을 수 없다고 사료합니다. 고로 원심판결에는 두서와 여한 위법이 있다고 사료한다 함에 있고 동 상고이유 제2점은 원심판결은 당사자가 청구취지에서 청구하지 아니한 사실은 주문에 게기한 위법이 있다. 즉 원심주문은 원판결 중 피고(반소원고)는 서울특별시 용산구 (주소 생략) 지상목조 와즙 2계건본가 일동 건평 8평외 2계 건평 8평에 관하여 원고명의로 기 소유권보존등기를 경유한 후에 하는 청구가 없음에도 불구하고 그러한 청구를 한 것이라고 추정하여 판시하였으나 청구취지를 추정한다는 것은 불가하고 차는 석명권을 행사하여 피고에게 서면을 제출시킬 것임에도 불구하고 차와 견해를 달리한 원판결에는 두서와 여한 위법이 있다고 사료함에 있고 동 상고이유 제3점은 원판결에는 판결에 영향을 미칠만한 중대한 사실(원고주장)에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다 즉 원고는 원심에서 설사 피고의 주장이 정당하다 가정하드라도 피고는 상당한 기한내에 잔대금을 제공하고 이전등기의 청구를 하여야 할 것이라는 취지로 항변(구두변론 조서참조 하였는데 원심에서는 그에 대한 하등의 판단이 없다 계약성립은 1950년이요 피고의 반소제기는 1954년이니 계약후 5년이나 방치하고 가옥대금이 무한등고한 후에 여사한 청구를 하는 것은 권리의 남용이요. 따라서 피고는 그 권리를 상실한 것임으로 원심판결에는 두서와 여한 위법이 있다고 사료한다 함에 있다. 심안하건데 본건 기록과 원판결이 인용한 제1심 판결 적시사실에 의하면 원고는 원고가 1950년(단기 4283년) 5월 16일 피고 망부에게 본건 가옥을 대금 80만환에 매도함에 제하여 동일 계약금으로 금 50만환을 수령함과 동시에 잔대금 지불기일은 동년 6월 소유권 이전등기 및 비용은 매주인 망주가 부담하기로 하되 만일 우 등기 절차관계가 서류 미완비로 인하여 우 잔대금 지불기일까지에 불능될 시는 우 계약금 50만환을 전세금으로 하여 본건 가옥을 전세로 대여하기로 약정하였다 주장하고 이에 대하여 피고는 본건 가옥을 피고 망부가 원고 주장일시에 동 금액에 매수하고 동 주장의 계약금을 지불하였으며 동 주장과 같이 잔대금지 불기일을 정하였음은 시인하나 만일 잔대금 지불기일까지에 등기서류가 완비되지 못하는 경우에는 동 서류가 완비될 시까지 일시적 전세와 동일한 상태로 간주하여 피차 접수한 대금에 대한 이자나 가옥 사용료등에 대하여 운운치 않기로 하였다 주장함이 명백한 바 당사자간 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증인 원고와 피고 망부의 본건 부동산의 매매계약서의 기재내용에 의하면 그 제4항에 갑(원고를 지칭함)이 등기서류 불완비로 인하여 등기가 불능할 시는 전기금액(즉 50만환)으로 전세로 을(피고망부를 지칭함)에 대여키로함」이라 기재되여 있어 원고가 등기서류 미완비로 인하여 등기 불능시는 계약금 50만환을 전세로 하여 피고망부에게 대여키로 약정하였음이 명백하다. 그럼에도 불구하고 원심은 그 판결이유에서 당사자간 성립에 이론이 없는 갑 제1호증(부동산 매매계약서) 을 제2호증(공탁서)의 기재내용과 증인 소외 4의 증언 및 당사자간의 변론의 전취지를 종합하여 전시 피고주장 동지의 사실을 인정한 후 원고의 청구를 배척하고 나아가서 피고의 반소청구를 인용하였다. 그러나 원래 법률행위의 특약에 관하여 당사자간 성립에 다툼이 없는 서면이 있는 경우에는 증거에 의하여 그 기재내용을 배척한 후가 아니면 그 서면의 기재내용과 상반된 증인의 증언이 있다 하드라도 특별한 사유 없이는 증인의 증언을 취신하여 서면의 기재내용과 다른 사실을 인정할 수 없는 것이다. 본건에 있어서 일건기록과 원판결 거시의 증인 소외 4의 증언을 세밀히 검토하여도 전시 갑 제1호증(부동산 매매계약서) 제4항의 기재내용을 피고 주장과 같이 인정함에 수긍할만한 하등의 특별사유를 발견할 수 없음에도 불구하고 원심이 전시와 같이 피고 망부의 실제되는 증인 소외 4의 증언을 만연히 취신하여 갑 제1호증에 명백히 기재된 내용과 다른 특약사실을 인정하였음은 오인의 경험칙에 위배하여 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 아니할 수 없다 따라서 이점에 관한 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 그럼으로 타 상고이유에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

부동산소유권이전등기

4288민상193

선고

대법원

민사

판결

당사자 본인 심문과 그 증거력

당사자 본인 신문이 증거방법의 일종이라 할 지라도 보충적 증거방법에 속한 것이므로 타에 전연 증거가 없는 경우에는 당사자 본인 심문의 결과만으로는 사실전부를 인정할 수 없다고 해석함이 타당할 것이다.

민사소송법 제336조

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 양유모) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1955. 2. 19. 선고 50민공320 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고상고이유 갑 제1점은 원심판결은 기 이유중 (1)원피고간 일수대금업을 동업으로 하여 오든 사실을 인정하면서 본건 토지매매계약상에 있어서는 피고를 원고의 사자로 인정하였다. 그러나 원래 대금업이라 함은 금리를 목적으로 하는 만치 이익을 도모하기 위하여는 순대금업을 전업으로 하는 것이 아니고 그에 부수되는 수종의 영업(예지하면 토지가옥매매)을 하는 것이 대금업자들의 거래상 통념인 것이다. 왜냐하면 이들의 궁극의 목적은 영리를 목적으로 하는 것이기 때문이다 고로 본건에 있어서 원피고간 일수대금에 있어서는 동업관계가 성립되었다면 타종에 영리사업 토지매매에 있어도 그것이 영리를 목적으로 한 것이라면 원피고간 차에 대하여 특약 없는 한 그 동업의 의사는 지속되었다고 봄이 사회관념상 타당한 것이 아닐까 사려된다. 그러므로 본건 토지매매관계에 있어서 그 이득을 목적으로 한 바엔 피고가 동업자인 원고에 알리어 본건 토지를 매수한 이상 설령 우 토지를 원고의 자금으로 이를 매수하였다 하드래도 피고가 노무를 제공하기로 한 이상 기 이익 내지 손실은 원피고간 공동으로 이익분배 또는 손실부담이 있어야만 될 것이며 (2) 또 원심은 그 판결이유 중에서 원고는 피고의 소개로서 알게 된 소외 1과 원고는 자금 소외 1은 노무를 각 출자하여 소외 2의 소유토지를 매수하여 차를 산매키로 하고 그 이익금을 분배하기로 하는 동업계약을 체결하였다고 인정하였으나 본건 토지에 대한 원고 및 소외 1 2인 간에만 동업계약이 체결된 것이라면 이를테면 원고에 사자인 피고에게 전 소유자 소외 2는 여하한 관계로 잔대금을 받지도 못한 처지로서 본건 토지를 산매하여 우 전금 지불키로 합의를보고 위임장(을 제1호증)까지 교부시켜 피고로 하여금 산매처분행위의 권한을 부여하였는지 의아치 않을 수 없다. 그렇다면 원심은 차점에 있어서는 석명권을 행사하여 사안을 밝힌 연후 심리를 하여야 하거늘 막연히 차에 부합하는 듯한 을 제1호증의 기재내용과 당심증인 소외 1, 소외 3의 각 증언과 당심에 있어서의 피고본인 신문등의 결과 등은 전시판단이유에 의하여 조신할 수 없다라 하여 피고의 항변을 배척하였음은 심리부진이며 따라서 사실인정에 오인이 있다 아니할 수 없다 함에 있고 동 상고이유 제2점은 (1) 본건 토지에 대한 동업관계 운운은 원고 피고와 소외 1 간 3면 관계로 체결된 사실은 원심증인 소외 1의 증언으로서 능히 추측할 수 있고 또 우 토지관계매매계약은 피고와 소외 2 간 우 매매가 성립된 것은 원심증인 소외 3 (우 매매계약서 작성자)의 증언에 의하여 명백할 뿐더러 전소유자 소외 2가 피고에게 위임장까지 교부시킨 점으로 보아도 동인이 피고를 단순히 원고의 사자로 보지 않었기 때문이며 이것만으로도 우 토지관계 매매 계약은 피고 및 소외 2간 체결된 사실을 가히 추측할 수 있을 것이다. (2) 원심은 원고는 전시 소외 1과 동업계약을 체결한 후 소외 2의 소유토지인 본건 토지와 별지목록 기재토지를 포함한 백여필의 토지를 대금 5천 5백환(구화)에 매수하고 당일 계약금 4만 5천환 기후 증 금 3만환을 지불하고 우 토지를 산매하기 시작한 기대부분이 산매되였으나 동 매매에 관하여 원고의 사자로서 행동한 피고와 우 소외 1의 배신행위로 인하여 원고는 이익은 시사하고 출자조차 상실할 지경에 처하였기 때문에 1944년 6월경 동업자인 소외 1과 결산한 결과 적극 재산으로서 일만환과 본건 토지급 별지 목록기재토지가 있으나 이 중에서 원고에 출자금 7만 5천환을 상환하여야 할 것인바 우 잔여 토지를 평가한 즉 기 가격이 동 금액에 상당임으로 원고는 우 출자금의 상환을 받는 대신 동 토지에 소유권을 취득하고 현금 일만환은 원고 급 소외 동업자이었든 소외 1과 2분지1식 분배하여 우 토지의 소유권이전등기를 함에 있어서는 당시 실행의 임시자 조정령 관계로 별지 목록기재토지는 원고명의로 기 이전등기를 하였으나 본건 토지는 피고에 신탁하여 그 명의로 소유권이전등기를 한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였으나 원판시와 같이 우 매수토지를 산매할 당시 원고는 소외 1과 피고인 사자의 배신행위로 말미암아 동업계약을 해제하였음을 인정하면서 원고는 배신행위를 한 피고에게 무엇 때문에 다시 신탁적으로 피고에 명의로 이전등기하여 준 것인가 단순히 임시자금 조정령의 시행만으로서 그렇게 되었다면 자기의 권리를 그 가족명의로도 능히 분산이전시킬 수 있을 것이 아닌가 이 사실로 보드라도 기 당시까지도 원피고간 동업관계는 지속되었다고 봄이 지당할 것이다. 또 원고는 신탁계약서 1매 없이 본건 토지를 배신자인 피고명의로 이전시키고 권리증만 가지고 있으면 자기의 소유권이라 주장할 수 있는지 이는 몰상식한 자가 아니면 여사한 우둔한 짓은 하지 않었을 것이다 또 원심은 신탁 운운하나 원래 신탁이라 함은 경제상 목적을 위하여 과분내용을 가지는 법률행위로서 채권취립을 위하여 위임하지 않고 채권을 양도한다든가 채권담보의 목적을 위하여 담보물의 소유권을 상대방에 이전하고 상대방으로 하여금 다만 담보에 목적으로서만 그 소유권을 행사시키는 행위를 운위함이니 단순히 편의상 피고의 명의를 이용한데 불과한 본건에 있어서 신탁계약해제의 의사표시이니 신탁관계는 이로 인하여 소멸운운한 원판결은 법률해석을 그릇한 위법이 있는 것이다 운함에 있고 동 상고이유 제3점은 피고는 원시 별지목록 기재토지를 동업자인 원고에게 소유권 이전등기하여 두었다가 동 토지를 처분한 후 그 이익을 반분하기로 약락되었든 것이며 당시는 원피고가 상호신뢰하든 사이였음으로 수모의 명의로 이전등기하든 문제가 아니였으므로 오히려 피고가 제2목록기재 토지전부를 원고명의로 신탁하여 이전등기를 하도록 하였으나 자금조정령 관계 별지 제3목록기재 토지만을 원고명의로 이전등기하고 별지 제4목록기재상 토지는 차를 피고명의로 이전등기하였든 것이며 원고는 별지 목록(제1) 기재토지를 동업으로 매수하여 기 동업관계는 전술한 바에 의하여 간금 존속하는 바이고 원고명의로 이전등기한 것이 피고명의로 등기된 것보다 9배 이상이나 많음으로 본건에 있어서는 오히려 피고가 반분에 비율에 의한 이전등기를 청구할 권리가 있음에 귀착된다 아니할 수 없다 그럼에도 불구하고 원심은 여사한 사실을 왜곡하여 원고의 청구를 인용하였음은 도저히 파기를 난면일 것이라고 함에 있다. 심안컨데 당사자 본인 신문증거방법의 일종이라 할지라도 보충적 증거방법에 속한 것이므로 타에 전연증거가 없는 경우에는 당사자 본인 신문의 결과만으로는 사실인정의 자료로 할 수 없다고 해석함이 타당할 것이다. 본건 중에 있어서 원판결 이유에 의하면 원심은 당사자 간 성립에 다툼이 없는 갑 각호증의 기재내용에 증인 소외 4, 소외 5 등의 각 증언 및 원고 본인 신문결과와 원고가 갑 제3,4호증의 1,2를 소지하고 있는 사실등에 당사자변론에 전 취지를 종합하여 소론 원고 주장사실을 인정한 후 원고청구를 인용하였다. 그러나 원판결 거시의 각 증거를 세밀히 검토하건데 원고 본인 신문 결과 이외에는 하등 원판시 사실을 인정할 자료를 발견할 수 없으니 결국 원심은 원고 본인 신문결과만으로 원판시 사실을 인정한 것으로 전설시 이유와 같이 채증법칙에 위배된 위법이라 아니할 수 없다. 따라서 논지는 이유 있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한 것이다. 대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

행정처분취소

4288행상74

선고

대법원

일반행정

판결

귀속재산처리법시행령 제11조 제3항의 효력

귀속재산에 대한 연고권자의 우선매수권은 그 기본적인 귀속재산처리법 제15조에 의하여 부여된 것이므로 종속적인 시행령으로써 우선권의 상실에 관한 신사항을 규정할 수 없는 것이 시행명령의 성실상 명백한 이라 할 것이므로 귀속재산처리법시행령 제11조 제3항의 규정은 명백히 명령이 법률에 위반한 것으로 무효의 조항이라 아니할 수 없다.

귀속재산처리법 제15조, 귀속재산처리법시행령 제10조, 제11조, 귀속재산처리법시행령세칙 제3조

【상고인, 원고】 원고 우 소송대리인변호사 조장희 외 1인 【피상고인, 피고】 경상북도 관재국장 우 소송대리인 한성상 【피고보조참가인】 피고보조참가인 【원 심】 대구고등법원 1955. 5. 20. 선고 55행8 【주 문】 본건상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로한다. 【이 유】 원고의 소송대리인 변호사 조장희의 상고이유는 원판결은 그 이유에서 「당연히 정당하다 할 것이다」라고 판시하여 피고 국이 동 보조참가인을 우선 매수권자로 인정하여 본건 부동산을 동 참가인에게 불하한 것을 정당하다고 인정하였으나 동 판결은 우선매수권을 인정함에 있어 법률해석을 잘못한 위법이 있다. 즉 귀속재산의 우선매수권자는 귀속재산처리법시행령 제10조에 규정된자가 입찰전일까지 관재청장에게 귀속재산 우선매수원을 계출하여야 하며(동령 제11조 1항) 동 계출을 하지 아니한 자는 그 권리 (우선매수권)을 상실한다(동령 제11조 제3항) 환언하면 우선매수권을 행사코저 하는 자는 소정양식에 의한 서식의 필요서류를 첨부하여 입찰전일까지 계출하여야 하며 계출을 하지 아니할 시는 우선매수권을 상실한다고 명문규정이 있고 또 동 규정은 귀속재산의 공매에 있어 획일적으로 취급하기 위한 시행법규이며 또 귀속재산처리법에 의하여 공포된 대통령으로서 법원의 법률해석도 동 규정을 위배 무시하여 행할 수 없음 그럼에도 불구하고 원심판결은 피고보조참가인이 입찰전일까지 우선 매수원을 계출한 사실이 없음을 인정하면서 동 명문규정을 무시하고 동령 제11조 제3항의 규정이 선언적 효력을 가진 규정으로서 피고 보조참가인은 본건입찰에 있어 우선 매수원계출을 아니하였으므로 동 권리를 상실하였음에도 불구하고 입찰당일 입찰행위를 지목하여 우선 매수권을 인정하였음은 법원의 법률해석적용범위를 초월하여 독자적 해석을 한 것이며 동시행령 규정이 헌법 또는 법률에 위배되여 무효인 설시를 한 연후에 비로소 동 시행령 규정을 무시한 원심판시와 여한 결론을 내린것 이다. 여사한 원심판결은 이유불비가 아니면 귀속재산처리법 제11조의 해석을 잘못한 위법이 있다 라는데 있다. 심안컨데 원판결이 본건에 관하여 적법하게 인정한 사실은 (1) 피고의 본건 부동산에 대한 입찰공고에 응하여 원고와 피고 보조참가인이 각 경쟁입찰한 결과 원고가 금 480만원을 피고 보조참가인이 금 180만원을 각 입찰하였다는것 (2)는 원고는 본건 부동산의 일반입찰 자격이 있을 뿐이었으나 피고 보조참가인은 정당한 임차인으로서 귀속재산처리법 제15조동 시행령 제10조 제1항 제2호 소정의 우선매수권 있는 연고자인 것 (3) 그러나 동 보조참가인은 동령 제11조제1항동법 시행세칙 제3조 별지 제1호 양식에 의한 우선 매수원을 계출함이 없이 입찰당일전시 본건 공매입찰에 참가한 사실 및 (4)피고는 최고 가격입찰자인 원고를 낙찰자로 인정치 않고 피고 보조참가인을 본건에 대한 우선매수권자라는 이유로 낙찰자로 인정하였다는 데 있고 이에 대한 원판결의 판단이유는 우선 매수권자인 피고 보조참가인이 입찰 전일까지 우선 매수원을 계출하지 않았어도 공매당일 입찰에 참가한 한 동 보조참가인에게 우선 매수권을 인정하고 동인에게 매각한 본건 행정처분은 정당하므로 원고의 우 행정처분의 취소청구를 실당하다 하여 기각한 것인바 전시 상고이유중 동령 제11조 제1항의 귀속재산을 우선적으로 매수할 수 있는 자는 당해 재산의 입찰 전일까지 귀속재산 우선 매수원을 계출하여야 한다는 규정과 동령 제11조 제3항의 전제1항의 규정에 의하여 우선매수원을 계출하지 아니한 자는 그 권리를 상실한다라는 규정에 위반하는 해석이라는 논지는 원래 귀속재산에 대한 연고권자의 우선 매수권은 그 기본법인 귀속재산처리법 제15조에 의하여 부여된 것이므로 종속적인 시행령으로써 우선권의 상실에 관한 신 사항을 규정할 수 없는 것이 시행명령의 성질상 명백한 규정이라 할 것이므로 귀속재산처리법시행령 제11조 제1항 및 동조 제3항의 규정은 명백히 명령이 법률에 위반한 것으로 무효의 조항이라 아니할 수 없는 바 이와 동 취지의 원판결은 정당하고 반대의 견지에 입각한 논지는 이유없어 기각을 면치 못할 것이라고 인정하여 행정소송법 제14조민사소송법 제407조제89조제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병노(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

행정처분취소

4288행상60

선고

대법원

일반행정

판결

가. 외국신문발행인의 대리인과 동격자의 의의 나. 외국신문의 국내판매허가와 그 취소

가. 국교가 정식으로 개시되지 아니한 외국신문의 국내판매허가는 당해 외국신문 발행인 또는 그 대리인이 아니라도 이와 동일시 할 수 있는 자는 신문행정견지에서 이를 발행인의 대리인과 동격자로 봄이 타당할 것이다. 나. 외국신문 국내 판매허가권자는 그 허가후일지라도 반입경로에 있어 중간상인의 개재여부를 조사하기 위하여 판매자에게 필요한 서류의 제출을 지시 명령할 수 있고 이에 불응할 때에는 허가를 취소할 수 있다.

군정법령 제88호 제4조, 제88호 제5조

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인변호사 양병호 외 1인) 【피고, 피상고인】 공보실장 (소송대리인 변호사 변기엽 외 1인) 【원 심】 서울고등법원 1955. 2. 26. 선고 54행124 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고대리인 양병호의 상고이유 제1점 원판결은 법령의 해석을 그릇하고 겸하여 심리부진으로 인한 이유불비의 위법이 있음 즉 원판결은 기 이유중에 있어서 원래외국신문의 국내 배포 허가는 법령 제88호 신문급 기타 정기간행물 허가에 관한 건 제5조에 의하여 당해 외국신문 발행인 또는 그 대리인의 신청에 의하여 차를 행하게 되어 있는 바 동조가 동 허가를 그 발행인이나 그 대리인의 신청에 한정한 위지는 외국신문등이 아국에 반입되기 전에 중간상인을 경유할 시에는 중간이득등 기타비용이 소비되므로 여사히 불필요한 중간상인을 배제하게 하여써 가급적 염가로서 국내배포를 시킬려 함이 그 주된 이유라고 볼 것이라는 전제하에 피고가 동 신문으로 하여금 국내에의 염가배포를 시킬 목적으로 동 신문의 립경로의 중간상인 개재여부를 조사키 위하여 원고에 대하여 동 각 신문발행인 혹은 그 배포 대리인간의 신문공급계약서를 제출할 것을 명하였으나 우 적법한 지시명령에 의한 공급계약서를 제출하지 못하였다는 사실과 을 제14호증의 기재 내용에 증인 소외 1 급 소외 2의 증언을 종합 고핵하면 원고는 종래 본건 각 신문발행인 또는 그 대리인으로부터 동 신문을 직접 반입하여 온 것이 아니라 동 각 신문사로부터 차를 구입하여 반입하였다는 사실을 능히 인정할 수 있으며 동 인정사실에 의하면 원고는 위 규정의 취지에 위반하였음이 명백하다고 할 것이라 단정하고 그리하여 피고가 동법령 제4조 다항에 의거하여 원고의 배포허가를 취소한 본건 처분은 하등의 위법이 없다 할 것이고 따라서 원고는 배포에 관하여서는 하등의 권리가 없게 되었음으로 피고의 소외 삼화교역사에 대한 본건 배포허가 처분으로 인하여 침해당할 하등의 권리가 없은 즉 동배포 허가처분의 취소를 구할 하등의 이익이 없다고 인정하는 바이라 하여 원고 주장을 배척하였음 그러나 동법령 제88호에 의하면 신문의 국내배포허가를 그 발행인이나 그 대리인의 신청에 한정한 것은 비단 외국신문의 배포허가에만 한한 것이 아니고 국내 일반신문의 경우에도 동일한 것인 바 대저 신문의 배포허가를 당해 신문발행자로 자신 또는 그 대리인의 신청에 한정한 것은 원래 신문 자체가 국가사회에 미치는 영향이 지대한 것인 관계상 진정 차 건전한 사회공기로서의 신문발행을 위하여 차에 수반하여 생하는 제반책임을 부담할 수 있는 자로 하여금 배포를 하게 하여야만 신문이 부하한 사명과 책무를 직접적으로 용이하다하게 할 수 있는 까닭이오 이것이 본질적으로 요청되는 주된 이유라 할 것이며 외국신문의 경우에도 다를 것이 없다 할 것이므로 외국신문을 아국에 반입함에 있어서 중간상인을 배제하여 가급적 염가로서 국내에 반입배포 시킬려 함이 그 주된 이유라고는 전혀 볼 수 없는 것이며 따라서 피고가 중간상인 개재자 유무를 조사하기 위하여 배포자에게 신문발행인 혹은 그 배부대리인과 간의 신문공급계약서 제출을 명한 것을 적법한 지시명령이라 할 수 없는 바 혹시 신문행정상 배포자에게 여사한 계약서 제출을 명할 필요있다 할지라도 신문을 국내에 염가로 반입 배포시키기 위하여는 중간상인 배제만으로서 되는 것이 아니라 반입자의 신문구입에 관한 교섭 및 수입기술의 우수함과 양심적인 배포가격요구에도 의존되는 것인즉 원판결 사실중에 적시되어 있는 바와 여히 신문배포가격은 피고의 사정에 의하여 결정 되여온 것에 감하여 피고는 제반실지사정을 조사 고려하여 가급적 염가인 배포가격을 결정하면 될 것이고 만약 원고가 고가인 배포가격을 주장하므로써 염가결정을 저해한 사실이 있다며 기 주장의 시정을 촉구하여야 할 것이요 끝내 시정을 하게 하지 못하여 부득이 타인으로 하여금 교체 배포케 한 것이라면 신배포 가격은 마땅히 원고의 그것보다 염가의 것이라야 할 것인데 원심원고 제2회 준비서면에서 주장한 바와 여히 소외 주식회사 삼화교역사가 배포하게 된 이후 해자에 대한 일개월분 신문대금은 2천 4백환으로 이는 공지의 사실이나 원고가 배포당시는 금 8백환이고 불환산율에 의하여 동회사 배포 당시시가로 계산한다면 금 일천 4백환 상당의 것이니 동 회사배포가격이 훨씬 고가의 것임을 주장하여 증인 소외 3의 증언으로써 차를 입증한 것임에도 불구하고 원판결은 이것에 대하여 전혀 판단함이 없이 신문공급계약서를 제출하지 못한 사실만으로서 원고의 배포허가를 취소한 이유로 삼은 것은 부당한 것이며 또 본건 각 신문을 발행인 또는 그 대리인으로부터 직접 반입하여 온다 하드라도 일단 차를 구입하여 반입하여야 하는 것은 동모의 것임에도 불구하고 원판결은 차를 구입하여 반입한 사실이 법령규정의 취지에 위반하였음이 명백하다고 함은 이유불해의 것이며 더욱이 본건 신문의 실제 구입자가 소외 4임은 당사자간 다툼이 없는지라 원판결 요지에 의하면 소외 4를 중간상인으로 보아야 할 것이므로 중간상인 배제를 근본목적으로 하는 피고가 중간상인 소외 4가 취체역 사장으로 재직하고 있는 주식회사 삼화교역사에 배포허가를 부여할 수 없음은 경언을 불요함 그리고 동법령 제4조 다항에 법률에 위반이 있을 시에 허가를 취소할 수 있다는 규정이 있을 뿐으로 그것이 여하한 법률인지 내용명문이 없을 뿐 아니라 전기와 여히 법령 제88호 제5조의 취지가 원판결 판시와 같이 않고 신문발행인 또는 그 대리인과 간의 공급계약서를 제출치 못하고 신문을 구입하여 국내에 반입한 사실이 동법령 규정에 위반되는 것이라 해석할 수 없는 것이므로 원고의 배포행위가 법률에 위반이 된다 할 수 없는 것임. 또 그리고 원심 원고준비서면에서 진술한 바와 여히 피고는 원고의 시비상대자인 소외 4에게 배포허가를 부여한 것을 전제로 하여 원고의 배포허가를 취소한 것이므로 (피고는 원고에 대하여 배포허가를 취소한 1954년 2월 16일 이전인 동년 2월 2일에 기히 소외 4로부터 배포허가신청서를 접수한 사실이 을 제4호증에 의하여 명백하며 기전부터 동인이 배포허가를 취득하기 위한 교섭이 맹렬하였음을 원심 원고준비서면에서 주장하였던 바임) 소외 4가 취체역사장으로 재직하고 있는 주식회사 삼화교역사에 대한 배포허가처분으로 인하여 원고는 침해당할 권리 있고 동허가 취소를 구할 정당한 이익있는 자임에도 불구하고 원고 주장을 모다 배척한 원판결은 결국 법령의 해석을 그릇하고 겸하여 심리부진으로 인한 이유불비의 위법 있음을 면치 못할 것임. 제2점 원판결은 중요한 쟁점에 대한 판단유탈의 위법이 있음 본건은 원고가 1951년 8월부터 각 신문사로부터의 신문구입 및 국내에의 발송사무를 위임 대행시켜오던 소외 4에게 신문발행인 혹은 그 배부대리인과 원고간에 체결된 신문공급계약서를 송부해 주기를 의뢰하였더니 소외 4가 고의로 시일을 도과시켜 차에 불응하고 의외에도 자기가 대표자로 있는 주식회사 삼화교역사 명의로 공급계약을 체결하여 본건 신문배포 허가신청을 한 결과 원고의 배포허가는 취소되고 동 회사명의로 배부허가를 취득한 것인 바 을 제14호증에 의하더라도 소외 4가 각 신문사에서 신문을 구입하여 국내로 발송하여 원고에게 제공해 온 사실이 인정되므로 소외 4는 배부허가를 가진 원고의 위탁을 받아 차 업무를 수행해 온 사실이 충분규지되는 것이므로 소외 4는 위탁의 취지에 위반하여 배부허가를 탈취한 배임행위자임이 명백하며 또 원심 원고준비서면에서 주장한 바와 여히 동 회사는 신문을 직접 수입하고 있는 것이 아니라 소외 범진산업주식회사에 수입대행을 위임하고 있어 차는 증인 소외 5의 증언으로써 입증되어 있는 것임에도 불구하고 소외 4 관계회사에 배포허가를 교체부여한 것은 결국 피고가 정실에 의하여 불공정한 위법적 결정을 한 것으로 귀착되는 것이고 또 원판결 사실 적시에 있는 바와 여히 피고는 일본 간행물에 한하여서는 그 발행자와 직접 공급계약을 체결한 국민에게 국내배포허가를 하고 있다 주장하고 있으면서 사무소를 일본 동경에 치하고 있는 일본법인이 주식회사 삼화교역사에 허가를 부여할 수 없음은 당연한 것이며 다음에 피고허가에 의하여 설립되고 피고의 허가에 의하여 제정 시행하고 있는 사단법인 외국간행물 협회의 정관 (갑 제4호증) 제36조 규정에 의하여 동회회원 아닌 전기 회사가 동협회 이사회의 결의를 경함이 없이 제출된 허가신청에 대하여 피고는 동 제36조 규정의 존재를 전혀 무시 간주하여 그대로 청허한 것은 마땅히 준수하여야 할 규범을 스스로 위반하여 처분한 것임이 확실한 것이며 이것이 결정적으로 중요한 쟁점임에도 불구하고 기서 쟁점에 관한 판단을 생략하고 기 이유없음이 명백하다고 판시한 원판결은 판단을 유탈한 위법이 있는 것임' 함에 있고 동 대리인 조평제의 상고이유는 원판결의 요지는 군정법령 제88호 신문급 기타 정기간행물 허가에 관한 건 제5조의 '북위38도 이남 조선지방이외에 발행된 신문 기타 정기간행물을 발행자 또는 기의 대리인의 신청에 의하여 현에 허가함과 여히 배포함을 득함'이라는 규정에서 발행자 또는 대리인의 신청에 한정한 취지는 외국신문등이 아국에 반입되기 전에 중간상인을 경유할 시에는 중간이득 기타 비용이 소비되므로 아국 반입시의 동 신문의 원가가 고등하게 되어서 자연 고가로 국내에 배포되게 될 것이므로 여사히 불필요한 중간상인을 배제하게 하여서 가급적 염가로서 국내배포를 시킬려 함이라' 하고 그러나 아국과 일본국과는 국교가 없으니 일본신문의 발행자 또는 기의 대리인의 신청에 의하여 배포허가할 수 없으니 발행자와 그의 대리인과 공급계약을 체결하여 차를 직접 국내에 반입할 수 있는사람은 좌기한 바 동 발행인의 대리인과 동시할수 있다. 그런데 본건 원고는피고가 지정한 기일내에 일본신문발행자와 그 대리인과 공급계약을 체결한 서류를 제출하지 못하니 군정법령 제88호 제4조 다항에 의거하여 배포허가를 취소한 피고의 행정처분은 타당하다 판시하였다. 그러나 원판결 요지는 군정법령 제88호 제5조를 오해한 것이다. 동법령은 해방된 아국에 민주주의의 근간인 언론의 자유를 확보할 것을 목적으로 하여 제1조 내지 제4조로써 신문 기타 정기간행물에 대한 허가와 취소를 규정하였으며 제5조로써 아국에 발행되지 않는 신문 기타 정기간행물에 대한 국내배포를 규정한 것이다. 동 제5조에서 발행자 또는 그의 대리인의 신청을 요구한 것은 당해 외국신문 기타 정기간행물의 민주주의 자유주의를 지향하는 것이냐 그렇지 않은 공산독재를 지향하는 것이냐를 확인하기 위한 조치이지 결코 원판시와 같은 경제적 이유는 아니다. 법령 제88호의 표제라든지 비공포일인 서기 1946년 5월 29일의 정치정세로 보든지 동 법령의 해석은 당연히 상기와 같은 해석 이외에는 해석할 수 없을 것이다. 원판결은 동법령의 해석을 자의로 해석하였으니 차 전제가 벌써 위법적 견해이다. 그런데 아국과 일본국과 같이 국교관계가 없는 외국의 신문 기타 정기간행물에 대하여는 기 발행인이나 그 대리인의 신청에 의할 수 없음은 원심판시와 동일하나 하필 직접 발행인이나 기타 대리인과 공급계약을 체결한 자에 한할 이유는 나변에 있는 가법령 제88호 제5조가 경제적 이유가 아니라는 것이 상술한 바와 같고 또 특히 외간물의 반포가격이 피고의 재량권에 있는 이상 중간이익의 갈취운운은 문제도 안된다는 것이 당사자간에 다툼이 없을 뿐만 아니라 공지의 사실인 이상 국내 반입이 밀수가 아닌한 외국신문 기타 정기간행물의 발행자나 그 대리인과 공급계약을 하여서 국내 반입을 하든 혹은 각 신문사 판매부 창구에 구입하여 국내반입을 하든 기 간호말의 차이도 없는 것이다. 실례를 들면 모관청과 물품공급계약을 체결한 상인이 지정상품을 지정가격에 납품함에 제하여 기 물품을 본사에서 구입납품하든 소매상에서 구입납품하든 그간 아무 차이가 없는 것과 동일하다. 그러므로 일본신문 기타 정기간행물의 발행인이나 기의 대리인과 직접 공급계약서를 요구할 하등의 법적 근거가 없는데도 불구하고 원판결은 법률을 곡해하여 이러한 법적근거가 있다고 하여서 피고가 판시와 여한 공급계약서를 제출하라 불연이면 허가취소 하겠다고 하여 허가취소한 처분을 정당하다고 판시하였음은 법률을 오해한 위법으로서 파훼를 불면할 것이다. 특히 원심판결은 피고의 처분을 군정법령 제88호 제4조에 해당한 정당한 처분이라 판 시하였으나 상술한 바와 같이 동 법령 제1조 내지 제4조는 국내신문급 기타 정기간행물의 허가취소를 규정한 것이지 외국신문급 기타 정기간행물의 배포허가와 취소를 규정한 것이 아니다. 그러면 원심판결은 그 요지전체가 법률을 차의로 해석판정한 것으로 파훼를 면치 못할 것이다 변히 원판결은 중대한 오류를 범하였다. 즉 법령 제88호 제4조 다항이 외국신문 기타 정기간행물에 적용된다 하여도 1949년 7월 18일 일자 허가번호 제4호로서 소외 6에게 허가할 시와 1952년 11월 6일자 원고가 우배포책임자로 추가할시의 조건이 여하하였다는 것을 판시하지 않고는 제4조의 「허가취소 또는 정지」를 적용할 수 없다. 최초 허가당시의 조건이 피고의 항변과 여한 계약서를 요구하지 않었다면 당사자간의 다툼이 없는 갑 제7호증 「계약서제출 연기신청에 관한 건」에 불구하고 급거히 무리한 취소처분은 위법이라고 아니할 수 없다. 제4조 다항에 법률에 위반이 유할 시라 한 규정은 신문 기타 정기간행물이 민주주의의 대원칙인 언론자유의 한계를 초과하여 국가의 안녕질서와 형사상이나 민사상으로 타인의 권리를 침해하여 결국 민주주의의 국법을 위반할 때를 지정한 것이며 따라서 정참마직지격으로 할 수 없어서 귀한 언론기관을 봉쇄하는 규정이어늘 원판결은 만연히 법령에 명문도 없는 공급계약서를 요구하며 여차한 자세한 수속을 법률로 오해한다고 백보를 양하여도 차는 허가취소를 할 만한 제4조 다항의 법률에 위반이 유할시라고는 해석할 수 없음에 불구하고 원고청구의 기각의 판결을 함은 중대한 오해로써 파훼를 불면할 수 없다」함에 있다. 그러나 원심판결 사실을 일건 기록에 비추어 보건대 원심은 외국신문의 국내판매허가는 군정법령 제88호 신문급 기타 정기간행물허가에 관한 건 제5조에 의하여 당해 외국신문발행인 또는 그 대리인의 신청에 의하여 이를 행하게 되어 있는 바 일본국 신문의 국내판매에 관하여서는 동국과 아국사이에 국교가 정식으로 개시되지 아니하였으므로 일본신문발행인이나 그 대리인 이외의 자라 할지라도 동법정신에 비추어 동일시 할 수 있을 때에는 이를 신문행정견지에서 발행인의 대리인과 동일한자로 봄이 타당하다 하였고 또 동법조의 정신이 중간상인을 배제하고 염가로 국내판매를 기획함에 있는 것이므로 국내판매 허가사무등을 관장한 피고로서는 우 판매허가후 일지라도 반입경로에 있어 중간상인의 개제여부를 조사하기 위하여 판매자에게 필요한 서류제출 등을 지시 명령할 수 있음은 당연한 것인 바 피고가 전후 2회에 걸쳐 신문공급계약서등의 제출을 명하였으나 원고는 이를 제출치 아니 하였을 뿐 아니라 원고의 종전 반입한 신문이 일본 각 신문발행인 또는 그 대리인으로부터 간접매입하여 온 것이 아니고 타인의 명의로 각 신문을 매입하여 국내판매만을 하였다는 사실이 명백히 되었으므로 피고는 동법령 제4조 다항에 의거하여 본건 판매허가를 취소하였음은 하등 위법이 없다 인정하였음이 명백하고 일건 기록을 조사하여도 우 조치에 오류가 있음을 발견할 수 없다. 소론 협회 이사회 결의점에 관하여는 주장할 바 못되고 그외 논지는 독단에 불과함으로 채용할 수 없다. 따라서 행정소송법 제14조민사소송법 제401조제95조제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 백한성

행정처분취소청구

4288행상94

선고

대법원

일반행정

판결

귀속재산 공매기일의 변경과 행정소송의 적부

귀속재산 공매기일의 결정 또는 그 결정의 변경은 소관 관재기관의 자유재량에 속한 사항이므로 특수사정이 없는 한 공매기일의 변경에 의하여 관계자의 이해에 반사적 영향이 있다 할지라도 관재당국의 그 행정조치를 소송목적으로 할 수 없다.

행정소송법 제1조

【상고인, 원고】 원고 우 소송대리인변호사 오승근 【피상고인, 피고】 경기도관재국장 우 소송대리인 김창균 【피고보조참가인】 재단법인△△학원 【피고보조참가인】 △△중학교기성회 우 피고보조참가인등 소송대리인 변호사 방준향 【원 심】 서울고등법원 1955. 6. 11. 선고 54행83 【주 문】 본건상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로한다. 【이 유】 원고소송 대리인 변호사 오승근의 상고이유는 원판결은 그 이유에서 본건 보류처분은 원고의 권리의무에 소장을 갖어 오는 종국적인 효력을 갖인 행정처분이라 할 수 없음으로 차는 행정소송의 대상이 될 수 없으니 부적법하다 하여 본소를 기각하였읍니다. 연이나 본건기록에 의하여 명백함과 여히 본건 보류처분이 원고의 권리의무에 중대한 소장을 초래하고 있읍니다 원고는 본건 재산을 매수키 위하여 수백만원의 입찰보증금을 관재당국에 납입하고 피고의 보류처분으로 인하여 매매계약을 체결하지 못하고 있는 관계상 매월 십수만원의 임대료를 계속하여 납부하고 있으며 차 임대료는 우 보증금을 제1회 불입 대금으로 하여 매매계약이 체결된다면 관재당국에 납입지 아니할 것임에도 불구하고 본건 보류처분으로 인하여 원고는 매월 수십만원의 재산상 손실이 초래되고 있읍니다 이상 원고의 재산상 손실은 피고의 불법보류처분에 기인된 손해임이 명백하니 어찌 원고의 권리의무에 소장없다 하겠읍니까. 경히 원고는 임차인으로써의 법률상지위와 매수인으로써의 법률상지위가 전연 상위합니다 즉 귀속재산처리법상 임차인에게는 다종의 의무가 부담됨에 반하여 매수인에게는 임차인에 비하여 부담되는 의무가 경감되여 있으므로 피고의 불법보류처분으로 인하여 원고는 부당하게 불리한 지위에 장기간 방치되는 것이니 이 어찌 원고의 권리의무에 소장이 없다 하겠읍니까. 일반논으로서 행정관청의 작위 부작위는 공히 행정행위이며 작위의 의무가 유함에도 불구하고 위법한 불법작위를 계속할 시 부작위 계속의 의사표시를 본건과 여히 적극적 행정행위 즉 보유처분으로 할 경우와 소극적으로 부작위를 계속하는 경우가 있으니 전자는 보유처분을 취소함으로서 불법적 부작위를 시정하여 권리보호를 할 수 있고 후자는 작위를 명하므로서 불법적 부작위를 시정하여 권리보호를 할 수 있는 것입니다. 원심판 결과 여한 견해에 입각하면 이상 부작위는 전연 행정소송의 대상이 되지 못할 것이며 차는 국민의 권리보호를 하기 위한 행정소송의 태반의 목적을 말살하여 전반적 권리보호에 공간을 초래케 되며 따라서 국민의 일부권리가 행정청의 차단에 짓밟히게 되는 결과를 갖어 온다 아니할 수 없읍니다. 그러므로 원심판결은 이상 법령과 기 목적을 오해함에 기인한 독단적 견지에 입각한 위법을 범한 것이라 아니할 수 없읍니다. 결국 원심판결은 파기를 면치못할 것이다. 심안컨대 원래 귀속재산불하의 시기 또는 그 결정한 시일의 변경은 소관 관재기관의 사무처리의 형편 기타제반 사정에 의하여 독자적으로 결정할 소위 자유재량에 속하는 사항이므로 그간 현저히 부당한 권리남용 기타 특수사정이 없는 한 불하시기의 지속변경에 의하여 관계자의 이해에 반사적 영향이 있다 할지라도 관재당국의 불하처분시일에 관한 행정적 조치를 소송의 목적으로 할 수 없다 함이 타당할 것이므로 본 청구가 부당함이 명백한 바(수 백만원의 입찰보증금을 관재당국에 납부하였다는 점에 관한 주장과 입증은 일건 기록상 그 흔적조차 발견할 수 없는 바이다) 도리켜 원판결의 이유를 보건대 그 조사 부당한 감이 불무하나 본건이 원고의 권리를 침해하였다 하여 소송의 대상으로 할 수 없다고 인정한 점은 본원의 전단 설시한 바와 동일함에 귀착하므로 결국 원판결은 정당하고 논지 이유없어 기각키로 하고 소송비용에 관하여 민사소송비용에 관하여 민사소송법 제89조제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병노(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

비상사태하의범죄처벌에관한특별조치령위반

4288형상306

선고

대법원

형사

판결

갱신절차의 흠결과 상고이유의 적부

공판개정 후 다음 공판개정까지 사이에 계속하여 15일 이상을 경과하였음에도 불구하고 갱신절차를 밟지 않고 변론을 종결하여 판결함은 구 형사소송법 제353조에 위반한 동법 제410조 제16호 소정의 상고이유에 해당한다.

구 형사소송법 제353조, 제410조

【상고인, 검사】 【피고, 상고인】 【변 호 인】 옥동형 【원심판결】 제1심 대구지방법원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울 고등법원에 환송한다 【이 유】 서울고등 검찰청 검사장 대리 검사의 상고이유는 제1점 원심은 공판수속에 있어서 계속하여 15일 이상 개정치 않을 경우에는 공판수속을 갱신하여야 함에도 불구하고 본건기록에 의하여 명확한 바와 여히 제2회 공판개정일인 1955년 7월 25일부터 제3회 공판개정일인 동년 8월 25일까지 31일 경과되여 결국 공전회 공판개정일부터 15일 이상 개정치 않은 경우에 해당함을 의당 우 제3회공판개정일에 공판수속을 갱신하여야 할 것을 갱신치 않이한 위법이 있다. 제2점은 원심은 사실인정에 있어 검사의 피의자 신문조서 기재 중 피고인이 살인범행현장에서 3발의 총을 발사하였으나 수하에게 적중되였는지는 모른다는 지의 살인범행을 자백공술하고 차 공술을 번복시킬 만한 하등 증거가 무함에도 불구하고 피고인이 동 범행사실에 관하여 제1,2심을 통하여 수차나 해당범행의 사실을 우왕좌왕 변경하여 사소 공술함을 조신하여 살인가공으로 인정하고 징역 10년의 언도판결을 하였음은 자유심증주의에 배반되고 채증법칙에 위배된 부당한 판결이라 할 것임이라고 운하고 피고인의 변호인 옥동형의 상고이유 제1은 피고인에 대한 공소는 1950년 12월 9일 제기되였음으로 형사소송법 부칙 제1조에 의하여 구 형사소송법이 적용될 것인 바 원시 제3회 공판기일은 제2회 공판기일인 1955년 7월 25일부터 15일 이상이 경과된 동년 8월 25일임으로 공판수속을 갱신할 것임에도 불구하고 차를 행하지 않은 위법이 있고 제2은 원심은 1950년 음 8월 15일 괴로군 급 동 내무서원 등이 우익인사 공소외 1외 7,8십명을 총살함에 있어서 피고인은 동 우익인사들의 도주를 방지하기 위하야 집총 감시하였다고 판시하고 그 증거로서 피고인 급 증인 공소외 2의 공술을 인용하였으나 피고인에 대한 검사작성의 피의자 신문조서에 의하면 최초 우 살인가공의 점을 극력부인 하다가 1950년 9월 27일(음 8월 16일) 우익인사 중 2인이 도망하는 것을 따라가다가 자기도 도망하였다고 다시 피고인은 최초 3발만 발사하고 그 후는 우익인사를 도망하지 못하도록 감시하였다고 수삼차 진술이 변경되였고 재심 개시전 제1심 공판조서는 공소장기재 범죄사실이 상위없다고 부동문자로 인쇄한 용지를 삽입하였고 재심 개시이후의 제1심 제2심 공판정에서는 일관하여 우 살인가공의 점을 부인하는 바 본건 기소장 재심개시전 제1심 개시후 제1심 제2심 판결사실 적시에는 1950년 9월 26일(음 8월 15일)에 우 살인행위가 있었다 적시되였는데 피고인 자신은 동년 9월 27일(음 8월 6일)에 살인가공한 것이 되여 범죄일시가 상위되고 또 수삼차 진술이 번복되여 진의의 자백이라 할 수 없고 증인 공소외 2의 증언에 의하드라도 「공주내무서로부터 유 50미 되는 우편국 앞에서는 피고인이 따라가는 것을 인정하였으나 학살현장의 감시인원이 감소되였다」 하고 「그 현장에서는 피고인을 발견하지 못하였다」하여 피고인이 학살장소까지 따라 갔다는 증거가 확실치 않을 뿐더러 증인 공소외 3공소외 4, 동 공소외 5 동 공소외 6의 각 증언을 종합하면 피고인은 동년 10월 25일(음 8월 14일) 피고인가에 돌아와서 그 익일(추석) 종일토록 그 집에 있었다는 것이 명백한 즉 결국 원심은 증거없이 살인가공의 점을 인정한 위법이 있다 운함에 있다. 검사의 상고이유 제1점 및 피고인의 변호인 옥동형의 상고이유 제1점은 원판결에 대하야 모다 동일사유를 대상을 하여 논술한 바로서 그 취지 동일함으로 간선에 대하여 심안컨대 일건기록중의 원심 공판조서기재에 의하면 제2회 공판은 1955년 7월 25일 제3회 공판은 동년 8월 25일에 각 개정하여 각 사실심리 또는 증거조사를 수행하였던 바 우 제2회 공판과 제3회 공판간에는 개연함이 없이 연속하여 15일 이상을 경과허였음에도 불구하고 원심은 우 3회공판에서 공판절차를 갱신함이 없이 변론을 종결하여서 판결하였음이 명백하다. 과연 그러타면 원심의 우 조치는 구 형사소송법 제353조에 위반한 동법 제410조 제16호 소정의 절대적 상고이유에 해당함으로 본건 쌍방 각 상고는 모두 이유있고 원판결은 이점에 있어서 도저히 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 기여의 각 상고이유에 대한 판결을 생략하고 본건을 다시 심판케 하기 위하며 「원심양형도 과경한 감이 없지 아니함」 형사소송법부칙 제1조구 형사소송법 제448조의2를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 허진 백한성 대리판사 한환진

행정처분취소

4288행상75

선고

대법원

일반행정

판결

귀속재산에 대한 사용허가와 연고권득의 여부

귀속재산에 대한 정규계약이 아닌 일시적 사용허가에 의하여 점거한 사실만으로는 연고권을 취득할 수 없고 또 무기한의 사용허가는 관재당국이 언제던지 이를 해소할 수 있다고 해석함이 타당하다.

【원고, 피상고인】 합자회사 대한문화건설사 우 대표사원 서경선 【피고, 상고인】 경상남도 관재국장 이재권 우 소송대리인 오중경 【피고보조참가인】 재단법인 동주학원 우 대표이사장 박수용 우 소송대외변호사 한필 【원 심】 대구고등법원 1955. 6. 17. 선고 55행3 판결 【주 문】 본건 각 상고를 기각한다. 상고비용은 원고와 피고간에 생한 부분은 피고의 부담으로 하고 원고와 피고 보조참가인간에 생한 부분은 동참가인의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인 오준경의 상고이유는 원심은 원고의 청구를 용인하는 부면에 있어서의 기 이유중 원판결 제7장 10행부터 제8장 제3행까지 다음 우 대지를 1949년 피고보조참가인에게 일시 사용케 한 것이니 그를 취소함이 없이 원고에게 임대한 것은 피고의 위법한 행정처분이라고 주장하나 기 사실만으로서는 원피고간의 전시임대차계약을 취소할 사유가 못된다 할 것이다. 원래 본건 재산은 피고보조참가인 동주학원의 전신인 부산상업 실천학교의 대표 소외 1이 1949년 4월 14일자 피고 당국으로부터 일시 사용허가를 득하여 우 학교운동장으로 사용 중 불의의 사변으로 인하여 미군에게 징발되어 상금 미군 모다풀 부지로 사용중에 있는 바 장차 미군이 우 징발을 해제할 경우에는 당연히 동 행사허가의 효력을 승계한 우 참가인 학교의 운동장으로 사용케 함이 타당한 행정조치임에도 불구하고 피고가 우 참가인에 대한 사용허가를 취소함이 없이 본건 재산과 하등 관계없는 원고에게 임대하였음은 참가인 학교의 운동장으로 사용케 함이 타당한 행정조치임에도 불구하고 피고가 우 참가인에 대한 사용허가를 취소함이 없이 본건 재산과 하등 관계없었던 원고에 임대하였음은 참가인 학교의 본건 재산에 대한 기왕의 연고권과 점유권을 침해하는 위법 부당한 행정조치이므로 원피고간의 임대차 계약을 취소하고 동 참가인에게 합법적 임대조치한 것인 즉 원심이 차를 배척하고 원고의 청구를 용인하였음은 명백히 동 부분에 대한 심리부진의 불법이 있으며 채증법칙에 위법이 있는 바로서 파기를 불면한 것이다라고 운하고 피고 보조참가인 소송대리인 한 필의 상고이유는 1. 본건 쟁송의 최중 요점은 본건 대지에 대한 연고관계, 이를 더 강조하면 연고권이 원고에게 있느냐 피고보조참가인에게 있느냐를 판정함에 있읍니다. 2.원래 행정행위에는 기속행정(법이 완전히 행정을 기속한다)과 재량행위(행정의 자유재량을 인정한다)로 양분할 수 있고 또 재량행위에 기속재량과 편의재량의 이적재량행위를 인정함은 내외학설판례가 일치하는 바입니다. 연이 귀속부동산에 대하여 연고관계는 해방이후 다소의 변동이 있었으나 행정관청의 실무관계로나 사법부의 판례로나 정부의 해 부동산임대차계약행정 행위에 대한 기속요소로서 작용하여 왔고 최초에는 정부의 해부동산 임대차계약행정 행위는 기속재량행위로 인정되었으나 최근에 이르러서는 연고관계는 연고권으로서 확립되어 우 행정행위는 기속행정행위 즉 연고권을 무시한 귀속부동산에 대한 임대차계약행정행위는 위법이라는데까지 도달한 것입니다. 서상 이론은 귀속재산 소청심의회의 수다한 재판례와 대법원의 판결례로서 행정실무급 판례의 일치한 점임은 다론할 필요가 없을 것입니다. 3. 그렇다면 본건에 있어서 연고권이 하인에 있느냐는 점이 피고의 본건 원피고간 임대차계약취소 행정행위의 정부당을 판단하는 기본이 될 것입니다. 피고보조참가인이 관재청의 일시사용허가를 득하여 1949년이래 본건 대지를 동 참가인이 경영하는 2천여명 학도의 운동장으로 사용하다가 육이오 사변시 징발되어 유엔군이 사용하게 된 것은 원고도 자인하는 바이고 본건 대지에 대하여 참가인이 학생들의 힘으로 무허가건축등을 방지하고 선량한 관리를 하여왔다는 점과 징발해제 후 다시 미국대사관에서 사용하려 할 때 동 대사관과 강경한 교섭을 하여 반환받은 사실은 신문지상으로 보도되어 부산지방에서는 공지의 사실이며 군으로부터 참가인이 징발해제를 받은 사실은 별지징발해제자가 증명하는 바입니다. 원고는 당시 본건대지가 미계약임을 기화로 하여 모리의 목적으로 유엔군이 사용중임에도 불구하고 임대차계약을 신청한데 불과한 것입니다. 하인에게 본건 대지에 대한 연고권이 유한가를 명약관화일 것입니다. 그러므로 피고가 원피고간 본건 임대차계약을 취소한 행정행위는 정당한 것입니다. 4. 원심은 설시 피고로부터 연고권의 주장이 없다 할지라도 행정소송 성질상 직권으로서 연고권에 관하여 심리판단하여야 할 것인데 하물며 피고는 무연고자인 원고에게 본건 대지를 임대한 것은 위법적 행정행위이므로 본건 원피고간의 임대차계약을 취소하였다고 항쟁하였고 이를 입증하는 증인 소외 2의 증언이 있음에도 불구하고 차에 대한 판단을 유탈하였읍니다. 또 귀원판례(1952년 10월 18일 언도 동년 민상 제56호)가 명시하는 바와 여히 당사자가 제출한 증거방식을 판단의 자료에 공치 아니한 판결은 위법인 바 피고급 동 보조참가인이 제출한 갑호 각 등기기재내용급 증인 소외 3의 증언에 대하여는 일언반구의 언급이 없이 만연히 원고승소의 판결을 한 것은 심리부진 이유불비의 비난을 면치 못할 것입니다. 원심판결은 연고권에 대한 판례무시 피고항변에 대한 판단유탈 심리부진 이유불비의 모든위법이 유함으로 파기를 면치 못할 것입니다 라고 운하다. 심안컨데 원판결에 의하면 피고 및 피고 보조참가인은 1949년 4월 14일 동주학원의 전신인 부산상업실천학교 대표 소외 1이 피고로부터 본건 대지의 일시사용허가를 얻어 동 학교운동장으로 사용 중 육이오 사변발생으로 인하여 유엔군에 징발되어 원판결 선고 당시까지도 군용중임을 자진하였음이 명백하고 또 일건 기록상 당사자 변론의 전 취지에 의하여 규찰할 수 있는 바와 같이 귀속재산처리법에 의한 임대차 계약에 의한 것이 아닌 일시적 사용을 허가한 귀속재산에 있어서는 그 사용기한을 일년으로 하여 매년마다 다시 그 허가를 얻게 되어 있음을 추지할 수 있고 또 기한을 정하지 아니한 것은 소과청이 언제든지 이를 해소할 수 있다고 해석함이 타당하다. 그러므로 본건에 있어서 별단의 사유가 없는 한 피고 보조참가인은 우 허가를 얻은 이후 1950년 육이오 사변으로 인하여 본건대지를 군에 징발되기 전인 동년 4월 14일에 이미 1년의 기한만료로 그 사용권은 소멸되었다 할 것이며 만일 무기한의 일시사용에 불과하다면 전시징발에 의하여 동 사용권은 자연 소멸에 돌아갔다 할 것이다. 따라서 원고의 본건 임대차계약에 관하여 그 제제조건으로 본건 대지에 대한 사용권취소여부를 논할 여지가 없을 뿐 아니라 동 참가인은 우 기한 만료로 또는 유엔군의 징발사용으로 인하여 하등의 연고권 없는 일반인과 동일한 처지에 있으므로 그 후에 이르러 법정절차에 의하여 원피고간 체결한 원고의 본건 임대차계약에 대하여 우 과거의 일시사용권을 빙자하여 동 계약을 취소할 하등의 법적근거가 없다 할 것이다. 그러므로 원판결은 여사한 관점에서 증거판단을 요할 필요도 없이 소론과 같은 설시하에 피고 및 피고 보조참가인의 항변을 배척한 것으로 간주되는 바이므로 논지 모두 채용할 수 없다. 따라서 본건 상고는 이유없음으로 민사소송법 제401조에 의하여 항변을 경치 않고 이를 기각하기로 하고 상고비용부담에 관하여는 동법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

귀속재산매각처분취소

4288행상91

선고

대법원

일반행정

판결

가. 귀속재산 소청심의회 규정 제9조 제1항 후단의 취의 나. 행정소송법 제2조 제1항 단서중 2월 경과에 관한 소명방법 다. 증거의 취사와 공문서 내용의 신빙력

가. 귀속재산소청심의회 규정 제9조 제1항 후단의 취의는 당해 처분청으로 하여금 소청에 관한 의견서 및 관계서류를 첨부하여 심의회에 이송하도록 하는 내부적 훈시규정으로 봄이 타당하다 할 것이다. 나. 행정소송법 제2조 제5항 단서사유에 관하여는 소청을 제기한 후 2월을 경과한 원심판결 언도있을 때까지 판결이 없었음이 기록상 명백한 이상 다시 소명할 필요없다 할 것이다. 다. 공문에서 관하여도 그 기재내용에 있어서는 증거취사를 못할 바 없는 것이다.

귀속재산소청심의회규정 제9조 제1항, 행정소송법 제2조 제1항, 제308조

【원고, 피상고인】 원고 1 외 6인 【피고, 상고인】 경상남도 관재국장 이재권 우 소송대리인 정의현 【원 심】 대구고등법원 1955. 3. 11. 선고 54행19 판결 【주 문】 본건상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유 제1점. 원심판결은 피고의 본안 전항변을 채택치 않는 이유로서 「소청서를 제출함에 있어서 그 처분청을 경유하여야 한다 함은 당해 처분청으로 하여금 소청서 제출에 대한 의견서 및 관계서류를 첨부하여 우 심의회에 이송하도록 하는 행정청의 내부적 훈시규정이라 할 것이니 처분청을 경유함이 없이 직접 귀속재산 소청심의회에 소청을 제출하였다 하여 소청제출의 효력이 없다 할 수 없음」이라고 지적하였으나 귀속재산 소청심의회 규정은 귀속재산처리법 및 동 시행령에 의한 총리령으로서 행정청 내부훈시를 규정하는 것 (예 훈령 예규)과는 전연 판이한 일반국민의 귀속재산처리에 관한 소청을 제기할 수 있는 일반 법령이며 동 규정 제9조 제1항 말미의 「당해사건 처분청을 경유하여 심의회에 제출하여야 한다」라는 의미는 소청을 제기하는 자는 처분청을 경유하여 소청서를 제출하여야 한다는 것으로 「하여야 한다」함은 「하지 않으면 안된다」는 것으로 일종의 강행요식을 규정한 것임으로 당연히 처분청을 경유하지 않는 소청은 효력이 없는 것임에도 불구하고 동조 제2항의 의견서 및 관계서류를 차부이송한다는 규정과 혼돈하여 오단한 것으로 소원전치원칙에 위배되며 가사 원고가 피고 처분청을 경유하지 않는 소청이 효력이 있다 하드라도 행정소송을 제기하려면 소청을 제기한 날부터 2개월이 경과하여도 재결이 없을 시에 한하여 행정소송을 제기할 수 있는 것임에도 불구하고 원고 주장일자인 1954년 11월 14일에 소청을 제기 하였은 즉 2개월이 경과되지 않는 동년 동월 22일 본건 소송을 제기 하였음은 위법이며 「소청심의 판정을 경함으로 인하여 중대한 손해가 생할 우려가 있다하여 동재결을 경함이 없이 제기한 것으로 인정되는 본건 소송은 적법하고」라 하는 원판결은 심리부진의 폐를 면할 수 없음 하고냐 하면 소송심의 재정을 경함으로 인하여 중대한 손해가 생할 우려가 있느냐 없느냐 하는 것은 재판소에서 심리한 연후 판정할 것임에도 불구하고 막연 원고 주장에 대한 심리는 하지 않고 「손해가 생할 우려가 있다 하여 동 재결을 경함이 없이 제기한 것으로 인정되는」것이라고 속단한 것임에 소명하지 않은 심리부진한 것이며 제2점 다음 본안에 대한 판정의 첫째이유는 소외인은 부산시 (주소 1 생략) 대지 및 지상건물을 불하받은 자로서 본건 부산시 (주소 2 생략) 대지를 불하받았음은 이중불하에 해당된 것이라고 단정하였으나 (주소 1 생략) 지상건물이 주택 겸 점포라는 것은 원고도 그 주장사실에 기재되어 있는 바와 여히 것으로 막연히 영업소라는 사실을 시인할 만한 증거가 없다는 것으로 주택으로 간주하였으니 차는 별지 「을 제 호증」와 여히 영업소임이 명백함에도 불구하고 공문서인 가옥대장 등본을 조신치 않은 채증칙에 위배된 것이며 제 3점은 원고 등 원고 1 외 6명은 전원이 계쟁대지를 피고와 임대차계약 체결 하였다가 취소하는 것이 아님에도 불구하고 7명 전원이 원고가 되었으니 행정소송은 법률상 권리침해를 당한 자만이 제기할 수 있는 것이고 기여자는 제기 불가능한것임에 감하야 원고 1만은 소송제기 가능할 것이나 이화주 외 5인은 당사자의 적격을 실할 것임에도 불구하고 차를 심리하지 않았음은 심리부진의 폐를 모면키 난할 것임. 제4점 계쟁대지를 1947년 3월 8일자로 소외인에게 임대중에 있는 것을 원고 1에게 이중임대하였든 사실은 1954년 10월 5일자로 전현 원고 1에게 우선매수권을 부여하여 불하할 것을 시인하는 원판결이 우선 매수권 부여조건이 임대차계약을 체결한 자라야 하는 전제를 망각한 판단임으로 원판결은 파훼를 불면한 것임'이라 함에 있다. 우선 상고이유 제1점에 관하여 안컨데 귀속재산 소청심의회규정 제9조 제1항 후단의 취의는 당해 처분청으로 하여금 소청에 대한 의견서 및 관계서류를 첨부하여 심의회에 이송하도록 하는 행정청의 내부적 훈시규정으로 봄이 타당함으로 처분청을 경유치 않을지라도 소청은 유효하고 행정소송법 제2조 제1항 단서 사유에 관하여는 원판결까지 2월을 경과하였음이 기록상 명백한 이상 이를 다시 소명을 요할 바 아니오 사실인정과 증거취사는 원심법원의 직권사항에 속하는 것인 바 공문서라 하여 그 기재내용까지 취사못할 바 없고 동 제3점에 관하여 원심은 원고 1을 제외한 미여의 원고 6명은 모두 본건 대지에 대한 임대차계약을 피고와 체결한 자임으로 소송상 이해관계를 인정한 것임으로 논지는 채용할 수 없고 동 제4점에 관하여 소외인은 본건 대지로부터 20일간 이내 주택 겸 점포 및 대지를 소유한 자임으로 소론과 같은 매수권을 보유할 여지없다 할 것이다. 따라서 행정소송법 제14조민사소송법 제401조동 제89조제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

관세법위반

4288형상283

선고

대법원

형사

판결

하자있는 증거의 인용과 판결의 적부

증거능력이 없는 증거에 의한 사실인정은 위법이나 당해 판결의 의거한 다른 증거에 의하여 사실을 인정할 수 있는 때에는 해 위법은 판결에 영향을 미친다고 할 수 없고 해 위법에 관한 주장은 정당한 상고이유가 되지 못한다.

【상고인, 피고인】 【변 호 인】 장후영 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 당심판결전 구금일수중 70일을 그 본형에 산입한다. 【이 유】 변호인 장후영의 상고이유는 「1. 그 원판결은 심리부진의 위법이 아니면 채증법칙에 위반되어 있으므로 파기를 면치못할 것임. 원심판결에서 판시사실을 인정하는데 있어서 열거한 바 증거를 검사해 보건대 (1) 원심 공판조서 공소외 1의 공술을 인용하고 있으나 그 공술을 가지고 말하드래도 「확실한 것은 알 수 없으나 난일동 피고인도 본건 밀수사건에 관계가 있다고 「추측된다」는 지 증언으로서는 타인의 범죄를 인정하기에 충분한 증언은 못 되는 바이며 (2)검사의 피고인 공소외 1에 대한 제1심 신문조서중 1954년 10월초순경 공소외 2가 피고인과 같이 와서 본건 물품의 밀수입에 관한 협력을 요청하였다고 해서 갑짜기 피고인과 본건 물품에 관한 관세법 제198조 제1항의 범죄를 범한 것이라고 단정하기에는 불충분할 것이며 (3)검사의 피고인 윤병우에 대한 제2회 신문조서 중 동 피고인이 공소외 2로부터 본건 물품이 피고인의 것이라고 말을 들었다. 공술과 동 피고인의 공술로서 본인의 생각으로서는 자본주 (결국본건 물품의 주인)는 공소외 3이고 공소외 2는 그 앞에서 일을 보는데 피고인도 일부역할을 하는 것으로 추측된다는 공술은 양자 서순되는 공술일 뿐만아니라 양자 어느 것이나 전문증언이 아니면 추측정도에 불과한 것이므로 이것을 가지고 단죄의 증거를 하기에 불충분한 것이며 (4)검사의 피고인 난일동에 대한 제2회 피의자 신문조서중 동 피고인이 공소외 3으로부터 공소외 2를 소개받은 30일후 공소외 1가에서 공소외 2를 공소외 1에게 소개한 일이 있다는 공술 같은 것이야 본건 범죄사실을 인정하는데 있어서 직접하등증거의 가치가 없는 것이며 (5)본건 피고인 등의 공술이외의 증거로서 채용된 것은 오로지 증인 공소외 4의 증언인 바 동 증인이야말로 본건 범죄를 밀고한 장본인이라는 사실을 유의하여야 할 것이다. 그런데 동 증인의 증언을 상세히 검사해 볼 것 같으면 검사의 동 증인에 대한 제1회 진술조서중 동인의 공술로서 (1)지난 10월초순경 공소외 1가에서 공소외 1피고인공소외 2 등이 만나서 중국어로서 말을 하는데 「그 자세한 내용은 알 수 없으나」 동인 등이 같이 밀수를 한다는 것을 알게 되었다는 것인데 동 증언이 의미하는 바도 역시 자세한 내용은 모른다는 것이다 또 (2)제2회 진술조서중 1954년 10월 19일 오후 9시반경부터 10시경 사이에 전후 3회에 한하여 판시(2)의 물품을 은익장소에서 운반해갈 때 최후 세번째에는 난일동이도 왔었다는 동 증인의 공술을 증거로 채용한바 가사이 사실을 인정한다 하드라도 갑자기 관세법 제200조를 운위하는 것은 별문제지만 동법 제198조 제1항의 범죄사실을 인정하는 증거로서 결코 충분한 것이 못된다. 이상과 같이 채용된 증거중의 하나도 확실한 것은 없이 다만 추측과 전문을 종합해서 증거가 확실해 질 도리는 없는 것이다. 그러므로 원판결은 채증법칙에 위반된 것임. 2.그리고 원심판결은 전기한 바와 같이 피고인 등의 공술이외에는 증인 공소외 4의 증언을 유일한 증거로서 채용하고 있는 바 검사의 동 증인에 대한 제1회 진술조서 중 증거로서 채용된 부분을 보면 1954년 10월초 순경 공소외 1가에서 피고인공소외 2공소외 1 등이 중국어로서 대화하는 것을 목격해서 자세한 내용은 알 수 없었으나 동인 등이 같이 밀수를 한다는 것을 알게 되었다고 하나 그렇다면 동 증인이 과연 중국어를 해득하는 사람인가 또는 동 증인이 중국어를 해득할 수 있다면 어느 정도 해득할 수 있는 것인가 과연 중국어를 옆에서 듣기만 하여도 잘 해득할 수 있는 사람인가에 대하여 충분한 심리가 있었어야 할 것인바 원심은 이점에 대한 하등의 심리없이 덮어놓고 증거로서 채용한 것은 심리부진의 위법이 있다고 아니할 수 없는 바 결국 원심 판결은 파기를 면치못할 것임」이라 함에 있다. 그러나 원판결의 의거한 증거를 종합하면 원판시 사실을 인정함에 충분하고 전시증거 중 일부가 설사 소론과 같이 그 증거능력에 있어서 흠결이 있어 채증법칙의 위반이 있다 하더라도 원판결의 거시한 다른 증거를 종합하여 원판시 사실을 인정할 수 있는 이상 차는 중대한 사실오인이 있어 판결에 영향을 미칠 때에 해당한다 할 수 없는 것이므로 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라 소론 공소외 4의 증언은 동인이 중국어를 해득한다 함을 전제로 하는 진술임이 동 증인의 전후 공술에 비추어 분명한 것인 이상 동 증인의 중국어에 대한 해득여부에 관하여 조사를 하지 아니하였다 하여 심리부진이라 할 수 없음으로 원판결에는 소론과 같은 위법을 인정할 수 없고 논지는 이유없다. 자에 형사소송법 제390조에 의하여 본건 상고를 기각하고 형법 제57조 제1항에 의하여 당심판결 선고전 구금일수중 70일을 기본형에 산입하기로 한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

특수주거침입,특수폭행,특수폭행치상

4288형상25

선고

대법원

형사

판결

평상출입이 허용된 처소와 주거침입의 관계

타인의 주거에 평상출입이 허용된 것이라 하더라도 당해 주거침입의 소위가 관리자의 의사에 반하거나 관리자의 허용치 아니할 의사가 명백히 추측됨에 불구하고 감행된 것인 경우에는 주거침입죄가 성립된다 할 것이다.

【상고인, 피고】 【변 호 인】 변호사 김승규 【원심판결】 제1심 서울지방법원인천지원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 본건상고를 기각한다. 【이 유】 변호인 김승규의 상고이유는 「원심판결에 의하면 피고인은 1953년 12월 18일 오전 10시 40분경 군산시에 거주하는 전국자유노동조합연맹 조직부장 임명시에 당 35년이 내인하여 제1운수노동조합을 상대로 작업계약을 체결하라는 취지의 말을 하자 때마침 동 옥외에서 그 말을 들은 피고인등은 흥분하여 동 지점장실에 침입하였다고 인정하고 형법 제320조를 적용하였으나 첫째로 피고인 피고인은 8.15해방 직후부터 계속하여 제1운수 노조분회장으로서 전시지점장과 작업계약을 체결하여 작업하여 왔고 본건 범행 당시에도 역시 지점장은 피고인 피고인을 상대로 작업계약을 체결하고 있든 관계를 매일 무시로 지점장실에 침입하고 있었을 뿐만 아니라 노동조합 위원장의 사무가 노력배치 임금청산 등이니 자연 지점장실이 결국 노조위원장의 사무집행장소가 될 수 밖에 없는 것입니다. 따라서 지점장실에 출입하는 것은 지점장의 승인여부가 필요없으며 지점장실에 출입하는 것은 노동조합 위원장인 피고인 피고인으로서는 불법침입이 될 수는 없는 것입니다. 그럼에도 불구하고 차에 대하여 특수주거침입죄로써 형법 제320조를 적용한 것은 법령적용을 위반한 것입니다. 둘째로 전시지점장 공소외 1은 피고인 피고인이 노조위원장으로써 지점장실에 수시로 자유롭게 출입할 수 있는 자이라는 증명서를 발행하여 2심 법원에 제출하였음에도 불구하고 차에 대한 하등의 조사가 무함은 결국 심리부진의 위법이 유한 것입니다. 따라서 원심판결은 파기를 불면할 것입니다」 함에 있다. 심안하니 주거침입죄는 관리자의 의사에 반하여 타인의 주거에 침입함으로써 성립하는 것이므로 종전에 있어서 해 주택에 무상출입을 허용된 자라 하더라도 당 해주거침입의 소위가 관리자의 의사에 반하거나 관리자의 인용치 않을 의사가 추측됨에 불구하고 감행된 것인 경우에는 주거침입죄의 성립에 소장이 없다고 해석되므로 설령 피고인이 소론과 같이 작업계약의 관계로 수시 소론 지점장실에 출입하여 왔으며 또 출입할 수 있는 지위에 있었다 하더라도 피고인이 원판시와 여히 폭행의 목적으로 동 지점장실에 들어간 것인 경우에는 당연히 관리자인 지점장의 의사는 해 침입의 소위를 인용치 않음에 있다고 추측되는 것이므로 피고인의 원판시 소위는 주거침입의 죄를 구성함에 과불급이 없을 것이며 또 타인의 주거에 무상출입하는 권한의 유무가 전 설시와 여히 주거침입죄의 성립에 관련이 없는 사항인 이상 설령 소론 증명서에 대한 조사를 하지 아니하였다 하여 심리부진이라 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 자에 법령 제181호 제4조 (바)호에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병노(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

행정처분취소

4288행상79

선고

대법원

일반행정

판결

기한부 행정청의 허가사업과 연고권의 존부

행정청으로부터 기한부로 토석채취의 허가를 받고 전후 수차 허가를 갱신하여 계속적으로 그 사업을 경영한 사실이 있다 하여도 이 사실은 언제든지 계속적 허가를 받을 연고권이 있다고 할 수 없을 뿐 아니라 그 사무보조자가 경영사무의 일부를 담당하였다하여 연고권을 주장할 수 없는 것이다.

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 계창업) 【피고, 상고인】 서울특별시장 김태선 【피고보조참가인】 금강채석토건주식회사 우 대표취체역 한학수 우 피고 및 동보조참가인 소송대리인 변호사 강봉제 【원 심】 서울고등법원 1955. 6. 6. 선고 54행106 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 및 동보조참가인 소송대리인 변호사 강봉제의 상고이유는 제1점 원판결은 본건 소송목적물을 귀속임야로 전제하고 재판을 하였으나 귀속임야와 귀속기업체는 법률상 구별되어 있는 바 본건 소송목적물은 귀속기업체인 금강장 채석장에 대한 행정처분에 관한 행정소송임에도 불구하고 귀속기업체에 대한 법률상 사실상 논단은 하나도 없고 「귀속임야로서 채석장」운운하여 만연한 사실확정으로서 재판을 하였음 제2점 원판결에 명시한 바와 같이 본건 기업체내의 「토속을 귀속기업체로서 아니고 삼림부산물로서 취급」한 일정한 양과 일정한 기한부에 관한 관계와 본건 소송목적물의 귀속기업체에 대한 행정처분과는 하등의 법률상 관련성이 없음에도 불구하고 원판결은 차를 혼동하여 동일시한 재판임 제3점 원판결은 원고의 부 소외 1이 1948년 6월 본건 기업체 내의 토석불하를 양수받어 1950년 3월까지'의 만기로서 불하량에 한한 채석허가를 득하였다는 사실은 증거에 의한 사실인정이나 「1950년 3월20일 다시 동 시장 소외 2로부터 1951년 5월 20일까지의 동 토석불하를 받아 동 불하대금을 완납한 후 미래 운운」은 전기록을 통하여 보아 조서(소외 3 등)등의 증거에 의하면 차를 부정함이 채증법칙에 의거할 것이며 여사한 반증이 있음에도 불구하고 소외 1의 증언만으로 차를 인정하는 것은 채증과오의 비난을 면치 못할 것이다. 제4점 원판결은 「원고가 소외 1 경영의 토석채취의 회계감독을 하였다」운운하나 소외 4 증인에 「우 소외 1은 자기부인을 시킬 수도 없어 자기 처남을 시켜 본건 채석장을 운영케 하였다.」 하는 증언과 소외 5 증인의 「동인을 시켜 회계감독을 하고 자기처남을 서기로 두고 」 증언을 비교하여 우리 한국가정사정의 공지의 사실에 감하여 원고의 부와의 관계를 고찰할 때 소외 4 증인을 채택함이 채증법칙상 타당함에도 불구하고 원판결은 「회사감독」의 사실인정을 하고 일약 차에 대하여 귀속기업체의 연고권을 인정하는 재판은 견강부회 중에서도 심한 재판이며 채증법칙을 면치 못할 것이다. 제5점 원판결에는 「토사의 유실방지를 하고 화약사고가 없다는 등등이니 선량한 연고자라함이 상당할 것이다」운운하였으나 원고를 소외 1의 회계감독으로 인정하드라도 토사의 유실을 방지를 하고 화약의 사고가 없었다는 것은 소외 1이 서기처남의 공적이며 이것이 선량한 연고권을 형성할지 모르나 그렇다해도 회계감독인 원고에 관한 사실은 아니니 원판결은 증거에 의하지 않은 사실인정을 하고 여사한 사실에 의거하고 더욱이 연고권자가 생존하고 법률상주장하지 않음에도 불구하고 원고의 연고권을 인정함은 불법을 면치 못할 것이다. 제6점 원판결은 증거에 의하여 명백한 피고 보조참가인의 법인을 구성하는 주주로서 귀재법상 우선권자인 문교재단과 종업원을 인정하면서 주주와 법인을 구별하여 주주는 우선권자이나 법인은 법률인격이 개별이니 고유의 연고권이 없다는 탁월한 법률해석을 하면서 본건 토석을 임산물로서 관계한 소외 6의 처인 원고에게는 고유한 연고권을 인정한 것은 귀속재산 처리법상 연고권을 차의로 불법하게 한 해석일 것이다. 차는 법인의 권리는 주주에 귀속되는 상법상의 이론으로써 명백한 점이다. 제7점 원판결이 「현하 국가공무원의 보수과 소로써 가족의 직장을 가지게 하는 불가피한 사정등을 아울러 고려」하였다 하나 동일한 공무원인 사법관이 경찰관의 생활사정을 고려함을 지당한 고려이나 재판에 있어서 법률과 채증법칙 외에 당사자의 사정을 고려함은 법률과 양심에 의한다는 헌법위배의 재판을 취행함은 법률상 파훼를 면치 못할 재판이며 사정을 말한다면 일 개인의 가정사정보다 장구한 역사를 가진 학교운영상 본건 패소로 인하여 학교재단이 비운에 봉착하고 사정과 금력과 권력이 없이 해방 전 종업원들이 장래 축출당할 사정도 아울러 고려할 바라고 사료하며 원판결이 「유부의 처라하여 기업체 관리인 자격이 없다고 볼 수는 없다」 운운하였으나 행정소송제도는 개인의 사정을 고려하여 권리의 귀속을 결정하는 제도가 아니라 행정처분이 위법이냐 아니냐를 판단하는 제도이므로 행정법원에서는 본건에 있어서 민법상 무능력자이고 임산물취급의 관계자인 처인 원고와 문교재단과 종업원으로 구성한 피고참가인 양자를 심사하여 귀속재산을 유효적절히 처리하는데 피고가 원고에게 관리인을 임명하지 않고 피고참가인에게 관리를 임명한 점에 대하여 위법이 없는 이상 원판결은 파급을 면할 것이다. 제8점 끝으로 귀속기업체의 연고권 문제는 고사하고 또 당사자 적격이 없는 원고의 부 소외 1이 토석불하에 대하여 피고가 소외 1 이외의 자에게 행정처분을 한 점에 대하여 승소를 한다 하여도 기한부인 불하 기한후에 신규매각원을 제출하지 않는 이상 피고의 제3자에 대한 매각처분은 하등의 위법이 없는 것은 명백함에도 불구하고 토석자체에 대한 관계도 1950년도로써 자진매각원을 제출하지 않은 소외 1에게 하등의 연고권을 인정할 수 없는 이상 동인의 처로써가 아니고 회계감사으로서 연고권이 발생할 리 없고 원판결은 모두 부에 권리가 처에게 사권이건 공권이건 무조건이전하는 이론은 없는 법률상 근거에 의하여 불법한 권리를 인정하였으니 파급을 면치 못할 것이다 라는데 있고 피고보조참가인 변호사 최승석의 상고이유는 제1점 원심판결을 기 이유에 「원래 본건 창신동 산 6의 2는 귀속임야로서 일제전부터 채석장이였으며 해방후 동 관리에 있어서 미군정당시에는 관재국이 차를 주관하고 기후는 농림부에서 차를 관리하고 있으며 동 농림부에서 차를 관리할 시는 토석은 산림청 산물로 취급하여 별단의 사유가 없은 한 하기한 바 채석장임차인에게 취명불하함과 동시에 동 채석장부속건물 등 시설급 광장등은 별도로 동 불하인에 차를 임대하여 동 임대차계약을 체결한 후 임료를 징수하여 오든바 원고의 부 소외 1은 1948년 6월 당시 농림부의 의결에 의하여 우 사무를 피고 서울특별시장으로부터 동 토석불하와 동 채석장의 임차를 받고 있는 소외 4로부터 동 인이 이미 동 채석장에 투입한 시설비 부속건물의 수리비급 노임미불금등 조로 금 이만환을 지불하여 동불하토석의 양도를 받은 후 동월 26일 서울특별시장으로부터 동 양도인에 관한 허가를 받고 동년 10월 12일 다시 동 시장으로부터 1948년 10월 30일까지 동 채취허가 기간의 연기를 받았으며 한 경우소외 4와 우 채석장 부속건물의 명도를 받은후 동 시장과 이에 대한 임대차계약을 갱신하여 이에 거주하여왔으며 기후 1950년 3월 30일 다시 동 시장 소외 2로부터 1951년 5월20일까지의 동 토속불하를 받어 동 불하대금을 완납한 후 미래 1948년 5월분 임료까지 동 시산업국 농림과 산림계에 납부하였으며 운운의 판시하였으나 본건 기업체림은 일제시대부터 1953년 8월 11일자 농림부장관 소외 7로부터 서울특별시 관재국장에게 관리처분권을 이양할 시까지 삼림으로 취급관리하여 오고 미군정 당시에도관 재당국에서 차를 주관한 사실이 전연 없음은 을 제2호증, 을 제3호증, 을 제5호증(서울시장이 본건 토속매각 처분한 법적근거는 1946년 7월 1일자 군정청 농무장관이 각 도지사에 발한 통첩 3항 3호 「삼림부산물의 처분」에 근거하여 도지사의 자격으로 매각한 것인데 차를 소외 4, 소외 8에게 매각한 것은 당시농림부장 소외 9의 지명 지시에 의하여 한 것입니다 라는 진술 갑 제1호 내지 갑 제3호증에 의하여 명백한 사실이며 삼림부산물인 토석채취는 위정시 삼림령 제2조에 의하여 토속채취허가를 취한 자는 허가수량에 의한 토석불하대금만 납부하면 허가기간불하 토석을 자유로히 채취할 수 있고 허가기간 또는 기 연기기간이 경과되면 우 허가는 무효가 되고 토석채취허가를 취한 자라도 기 산림에 대하여 하등 연고권이 없으며 토석채취허가를 취한 자가 채취장의 자료를 지불하고 임차계약을 체결하는 사실은 삼림법령에 근거도 없고 실지로 삼림계에서 임야인 채석장의 자료를 징수한 사실 급 입증이 없음에도 불구하고 원심판결은 (1)본건임야를 해방후 미군정 당시에는 관재당국이 차를 주관하고 (2)농림부에서 차를 관리할 시에는 동 토석은 삼림부산물로 취급하여 별단의 사유없는 한 하기한 바 채석장 임차인에게 지명 불하함과 동시에 동 채석장 부속건물 등 시설급 관장은 별도로 동 불하인에 차를 임대하여 임대차계약을 체결한 후 자료를 징수하여 오든 바 (3)원고의 부 소외 1은 1948년 6월에 피고 서울특별시장으로부터 동 토석물하와 동 우 채장의 임차를 받고 있든 소외 4, 소외 10으로부터 양수를 받고 1950년 3월 20일 다시 동 시장 소외 2로부터 1951년 5월 20일까지의 동 토석불하를 받어 동 불하대금을 완납한 후 미래 1950년 5월 분 임료까지 동 시산업국 농림과 산림계에 납부하였다고 판시하였음은 삼림에 관한 법규를 오해함으로써 심리를 다하지 못하고 이유불비의 위법이 있으므로 도저히 파훼를 면치 못할 것임 제2점 우리나라 국유재산의 대부분을 점령하고 있는 귀속재산은 기 처리급 운영여하가 국민경제에 미치는 영향이 심대할 것이므로 귀속재산처리법 제1조에 귀속재산을 유효 적절히 처리함으로서 산업부흥과 국민경제의 안정을 기함을 목적으로 한다는 규정을 하여 귀속재산처리의 대 원칙을 세우고 동법 제34조에 귀속재산의 관리인에게 국가산업의 부흥과 국민복지를 위하여 그 재산의 최대의 가치를 발휘하도록 운영할 의무가 부담되어있고 귀속재산관리에 적용되어 있는 동법 제15조에는 귀속재산관리인의 선정자격에는 단지 연고권자라고 규정하지 않고 합법적이며 사상이 온건하고 운영능력이 있는 선량한 연고권자라고 규정하였을 뿐 아니라 동법 제30조에 중요한 귀속기업체에 대하여서는 구인 이내의 공동관리인을 선정하여 이사제를 실시할 수 있게 하고 중요치 아니한 귀속기업체의 관리인도 관재위원회의 심사를 경하여 기 기업체의 업무를 소관하는 각부장관이 임면하게 되어 있으며 귀속기업체 관리인은 대통령령의 정하는 바에 의하여 상당한 보수를 받을 수 있다고 정하여 있으므로 보아 귀속기업체관리인의 선정에는 그 기업체의 운영능력 유무와 그 품위에 치중하여 있음을 규제할 수 있으며 설사 다소간 연고가 있는 자라도 사상이 불온하거나 운영능력 없다고 인정되는 자는 관리인으로 선정 할 수 없을 것이다. 그리고 기업체의 운영능력이라 함은 자력경험 기술을 각 방면으로 고찰하여 당해 기업체의 최대의 가치를 발휘하여 국가산업의 부흥과 국민경제의 안정을 도모하도록 운영할 능력의 유무임으로 운영능력이 없는 자를 관리인으로 임명하면 생산증강을 도모함은 고사하고 오히려 경제상 혼란을 야기하고 국민경제상 막대한 손해를 초래하게 된 것이므로 사상이 온건하고 운영능력이 있는 연고자 우선적으로 관리인이 될 자격이 있음과 동시에 사상이 불온하거나 운영능력이 없거나 또는 선량하지 아니한 자는 연고가 있다 할지라도 기업체의 관리인이 수 없을 것이며 기업체의 운영의 유무판단은 귀속기업체의 소유자인 국가에서 자유로운 의사로서 결정하여야할 문제이므로 국가 또는 국가에서 위임받은 기관에서 사상이 불온하거나 운영능력이 없다고 인정되는 연고자에게는 관리인으로 선정하지 아니할 수도 있으며 기히 선정한 관리인이라도 기업체 운영능력이 없다고 인정될 시에는 한시라도 관리인의 선정을 취소할 수도 있을 것은 국유재산 관리인 선정의 본질상 당연한 사리일 것이다. 본건에 있어서 원심에서 피고급 참가인은 유부의 부로서 민법상 무능력자인 원고에게 본건과 여한 기업체의 관리인을 임명할 수 없을 것임은 귀속재산처리법 제1조에 소정한 바 귀속을재산을 유효 적절히 처리함으로서 산업부흥을 기한다는 취지에 의할지라도 명백하다고 할 것이다. 이에 비교하여 피고보조참가인 회사는 해방전부터 동 기업체 종업원의 대표이며 1947년 1월 20일 동 관리인으로 임명받은 우 소외 11 등 동 기업체의 종업원과 공인된 교화재단인 문영학원(서울여자상업고등학교)급 조선신학원(한국신학대학)이 주체가 되여 조직되였으며 우양학원을 농지개혁법에 의하여 토지를 매수당한자 인바 본건 관리인 선정에 있어서 서울특별시 관재위원회에서는 1953년 10월 1일 당시 그 신청자이든 원고 우 참가인 회사급 소외 12 등 3명중에서 특히 문교재산인 우 참가인에게 관리시키기로 결정된 것이라고 주장하여 원고의 운영능력에 대하여 극력항쟁하였으며 우리나라 관습상 유부의 가정부인 특히 공무원의 처는 특단의 사유가 없는 한 자력경험급기술의 각 방면으로 관찰하여 여사 대기업의 관리인에 부적임할 뿐 아니라 원고도 종전 기부 소외 6의 대리로서 본건 채석장에서 채석사업을 경영시에도 원고는 주로 회사감독으로 동 처남은 서기로서 동 채석사업을 영위하여 왔다고 주장함으로서 원고 자신도 본건 기업체 운영능력이 없다는 것을 자인하는 바임에도 불구하고 원판결은 그 이유에 원고는 비록 유부의 부일지라도 증인 소외 6의 증언취지에 의하여 원고의 부 소외 6은 그 처인 원고에게 관리인이 됨을 허가한 것이므로 유부의 부라하여 기업체 관리인 자격이 없다고 볼 수 없을 것이요 또는 전단 인정한 바 원고가 우 채석장영위에 있어서 하등에 사고가 없다는 사실이나 현하 국가공무원의 처우에 있어서 그 보수의 과소로 말미암아 동 가족이 직장을 가짐으로써 동 공무원의 직무수행을 완수케 할 수 있다는 불가피한 사정등을 아울러 고려할 때하등 연고권 없는 우 회사를 동 관리인으로 임명한 피고의 본건 행정처분은 필경 원고의 우 연고권을 침해한 바라고 인정하는 바이므로 동 처분은 취소를 면치 못할 것이다. 운운하여 원고의 가정상 사정 내지 공무원의 보수과소로 인하여 동 가족이 직장을 가져야 된다는 판시만을 하고 전시 기업체 운영능력이 없다는 항변에 대하여 하등 언급이 없음은 중요한 쟁점에 대한 판단을 유탈한 위법이 있을 뿐 아니라 귀속재산관리인의 선정자격판정에 대한 법률적용을 잘못한 위법이 있으므로 파훼를 면치 못할 것임. 제3점 귀속재산처리법 제29조에 동법 제15조의 규정이 귀속재산의 임대차 또는 관리에 적용되어 있음으로 인하여 귀속재산의 관리에 관하여 종업원 또는 농지개혁법에 의하여 농지를 매수당한자 또는 공인된 교화재단으로서 영리를 목적으로 하지 아니하는 법인은 우선적으로 귀속재산의 관리인이 될 자격을 보유하고 있는 바 본건 기업체는 서울시내에서도 유수한 채석장인 만큼 일개인의 자력으로서는 귀속재산처리법 제34조 소정의 귀속재산 관리인의 일대의무인 국가산업의 부흥과 국민복지를 위하여 그 재산의 최대의 가치를 발휘하도록 운영하기 곤란하므로 증인 소외 13의 증언에 의하면 본건 채석장은 일정시부터 연고있는 종업원 소외 11 외 10여명이 8.15해방 후 경영 계속 운영하여 오던 중 권력 혹은 사회지위에 있는 자등의온갖 모략이 심하여 차를 방지코 운영의 만전을 기하고저 우 종업원등은 문교재단 문영학원과 조선신학교등을 넣어 가지고 우 회사를 조직하여 종전 종업원의 대표자이며 1947년 1월 20일 동 관리인으로 임명을 받은 소외 14와 종전 연고권이 있고 우선적으로 관리인이 될 자격을 가지고 있는 소외 14 이외의 종업원과 농지개혁법에 의하여 농지를 매수당한 문교재단인 문영학원급 조선신학원이 각자 가지고 있든 자본과 경험과 기술을 합력하여 본건 기업체의 유효적절한 운영을 목적으로 자본금 1천만환으로 금강채석토건 주식회사를 설립하고 동 회사는 우 소외 14 급 기타 각개 종업원이 가지고 있는 연고권을 양수하여 본건 기업체의 관리인으로 서울특별시 관재위원회의 심사를 경하여 임명을 받고 관리인의 의무인 귀속재산최대의 가치를 발휘하도록 운영하고 있으므로 회사설립 전후를 통하여 종업원이 가지고 있는 연고권의 동일성에는 변함이 없고 종업원 각자가 운영하는 것 보다 강력한 기업체 운영을 목적으로 주식회사를 설립한데 불과하고 원고는 다시 귀속재산 소청심의회에 소청을 하였으나 원고는 본건 기업체를 운영할 능력도 없고 연고권도 없음에 반하여 참가인회사의 연고권을 인정하고 원고의 소청을 기각하였음에도 불구하고 원심판결은 그 이유에 「피고보조참가인 금강채석토건주식회사는 동 주장과 여히 동 채석장 종업원 또는 문교재단으로서 결성된 법인으로서 관리인으로서의 우선권이 있다고 주장하나 동 종업원이나 문교재단과 본건 회사와는 전연 별개의 인격이라고 볼 것이므로 동 회사자체가 고유한 연고를 가지고 있다는 하등의 주장입증이 없는 본건에 있어서는 동 회사로 하여금 동 관리인으로서의 우선권이 있다고는 할 수 없을 것임」이라고 판시하고 참가인 회사가 동회사의 주주이며 종전 동 기업체의 종업원으로서 가지고 있는 연고권의 양수에 대하여도 하등 언급함이 없을 뿐 아니라 원고도 그 주장과 같이 원고의 부 소외 6이 설사종전 연고권이 있었다 할지라도 공무원으로 임명과 동시에 연고권이 상실될 것이며 전연 별개 인격자인 기처인 원고에게 당연히 연고권이 인계될수 없고 또 증인 소외 4의 증언에 「우 소외 6은 자기는 공무원이라 직접 운영하기 난하고 그렇다고 해서 자기부인을 시킬수도 없어서 자기 처남되는 자를 시켜 본건 채석장을 운영한다는 말을 들은 일이 있읍니다」라는 진술에 의하여도 원고는 본건 채석장을 운영한 사실도 없고 증인 소외 6의 증언취지에 의하여도 원고에게 관리인이 됨을 허가한 것 뿐으로 연고권의 양도에 대하여는 하등 주장입증이 없는 본건에 있어서는 참가인과 동일한 입장임에도 불구하고 원심판결은 정당한 이유도 설시함이 없이 만연 피고 급 참가인의 패소를 선언하였음은 심리부진 이유불비의 판결이 아니면 연고권의 해석을 잘못한 위법이 있음으로 파훼를 면할 수 없음. 제4점 소송제기 후 제3자인 일 사인이 작전한 서면은 설사 진정으로 성립하였다 할지라도 소송상 증거력이 없고 따라서 증거로서 채용할 수 없을 것이다. 즉 갑 제9호증은 본건 소송제기 후인 1955년 4월 사인인 토석채취업자들이 법원에 제출한 진정서이므로 증거로서 채용할 수 없음에도 불구하고 원심은 차를 증거로서 채용하여 사실인정의 자료에 공하였음은 채증법칙에 위배한 불법이 있고 또 원심판결 이유에서 「기간채석에 있어서는 동 소외 6은 종전부터 경찰관으로 근무중이였으므로 기처인 원고로 하여금 기 처남과 함께 차를 관리시켰으므로 원고는 기간주로 회계감독을 동 처남은 서기로서 동 채석사업을 영위하여 왔으며 동 인정사실에 의하면 원고는 동 채석장에 대한 선량한 연고자라함이 상당할 것이다.」라고 인정하고 동 사실인정 자료로서 증인 소외 4의 증언을 채용하였으나 증인 소외 4의 신문조서에 의하면 「우 소외 1은 자기는 공무원이라 직접운영하기 난하고 그렇다고 해서 자기부인을 시킬 수도 없어서 자기 처남되는 자를 시켜 본건 채석장을 운영한다는 말을 들은 일이 있읍니다.」라는 진술이 있어서 동 증인의 증언을 채용한다면 원고는 본건 채석장을 운영한 사실이 없고 따라서 연고권이 없음이 명백하므로 원심의 전시 판시와 같이 원고가 본건 채석장을 운영한 연고자라는 사실을 인정하려면 판시 인정사실에 저촉되는 증언부분을 배척할 것임에도 불구하고 이를 그대로 방임하여 불문에 부하였음은 이유불비의 위법이 있으므로 파훼를 면할 수 없음이라는데 있고 동 □□□의 상고이유는 1. 원심판결은 「연고권자」의 해석을 그르친 위법이 있다 즉 원심판결이유중 '원고의 부 소외 1은 1948년 6월 당시 농림부의 의뢰에 의하여 우 사무를 장리하고 있든 피고 서울특별시장으로부터 동 토석불하와 동 채석장의 임차를 받고 (중략)그간 채석에 있어서는 동 소외 1은 종전부터 경찰관으로 근무중이었으므로 그 처인 원고로 하여금 그 처남과 함께 차를 관리시켰으므로 원고는 기간주로 회계감독을 동 처남은 서기로서 동 채석사업을 영위하여 왔음에(중략)원고의 부 소외 1은 그 처인 원고에게 관리인이 됨을 허가한 것으로 볼 것」이라고 해서 원고가 본건 귀속재산의 「연고권자」라고 판시한 것인 바 결국 우 판시 요지는 (1) 소외 1이 본건 토석불하를 받고 그 부속시설을 임차한바 사실 (2)원고는 우 소외 1의 처로서 '회계감독'을 한 사실 및 (3)동 소외 1이 원고에게 관리인 (차 관리인이라고 함은 물론 귀속재산처리법 제25조 이하의 관리인이라고 할 수는 없으며 단지 소외 1이 불하 및 임차한 재산의 운영자라는 취지로 해석할 수 밖에 없음)됨을 허가한 사실을 인정하면서 원고가 연고권자라고 판시한 것으로 사료되는바 원심판결이 인정한 전시 (1) 내지 (3) 사실자체로서 하여도 본건 재산의 연고자는 원고가 아니고 소외 1인 것이 명백한 것이다. 만약 원고를 연고권자라고 하려면 원고가 소외 1로부터 본건 재산에 대한 권리를 양수하였다든가 기타 사건재산에 대한 권리가 원고에게 소속케된 연유를 명백히 하여야할 것임에도 불구하고 원심판결은 전시와 여히 본건 귀속재산에 대한 권리가 소외 1에게 있었고 원고는 다만 그 처로서 그 운영에 참가한 사실을 인정하면서 원고가「연고권자」라고 단정한 것은 「연고권자」의 해석을 그르쳤을 뿐 아니라 심리부진 이유불비의 위법이 있다고 아니할 수 없는 것이다. 2. 원심판결은 그 이유가 전후 모순되는 이유저어의 위법이 있다. 즉 전시한 바와 여히 소외 1의 연고권을 원고가 주장하는 것을 용인하면서 일방 또 「피고보조참가인 금강채석 토건주식회사는 동 주장과 여히 동 채석장 종업원 또는 문교재단으로서 결성된 법인으로서 관리인으로서의 우선권이 있다고 주장하나 동 종업원이나 문교재단과 본건 회사와는 전연 별개의 인격이라고 볼 것인 즉 동 회사자체가 고유한 연고를 가지고 있다는 하등의 주장입증이 없는 본건에 있어서는 동 회사로 하여금 동 관리인으로서의 우선권이 있다고는 할 수 없다.」고 판시한 것은 소외 1과 원고도 별개의 인격임에도 불구하고 원고에게만 고유의 연고권을 용인한 것과 대조하여 볼 때 판결이유자체가 전후 모순되는 이유저어의 위법이 있는 것이다. 3. 원심판결은 「연고권」의 해석을 그르친 위법이 있는 것이다. 귀속재산에 있어서 우선권을 인정받을 만한 「연고권」을 주장하려면 그 주장 당시에 있어서 합법적으로 그 재산을 임차보관 또는 관리하는 등의 사유가 있어야 할 것이며 단지 과거에 어떠한 관계가 있었다고 해서 「연고권」이 있다고 할 수는 없는 것인바 원심판결은 소외 1이 1951년 5월 20일까지 기한부로 본건 채석장의 토석불하를 받은 사실을 인정하였으므로 그 기간 경과후에는 우 소외 1도 토석을 채취할 수 없으며 따라서 동인이 본건 재산에 대한 하등의 권리를 주장 할수는 없는 것이므로 동 소외 1이 연고권이 있다고 할 수는 없음에도 불구하고 원심판결이 불하기간 경과후에도 연고권이 있다고 판시한 것은 「연고권」의 해석을 그르친 위법이 있다고 할 것이다. 4. 원심판결은 행정관청의 자유재량권한을 침범한 위법이 있다고 할 것이다. 본건 귀속재산은 수모에게도 임대 또는 관리케 할 수 있는 주택과 여한 것이 아니고 귀속기업체임으로 「귀속재산을 유효 적절히 처리함으로서 산업부흥과 국민경제의 안정을 기하여야 할(귀속재산처리법 제1조) 귀속재산처리의 근본목적에 비추어 본건 기업체를 1 경찰관의 처인 유부의 부를 관리인으로 임명하는 것보다 8.15해방 전부터의 동 기업체 종업원과 교화재단인 문영학원(서울여자 상업고등학교 경영) 및 조선신학교(한국신학대학 경영)을 주주로 설립된 피고보조 참가인회사를 관리인으로 임명한 것은 지극히 적절타당한 행정조치임에도 불구하고 원심판결은 도리어 현하 국가공무원의 처우에 있어서 그 보수의 과소로 말미암아 동 가족이 직장을 가짐으로서 동 공무원을 직무수행을 완수케할 수 있다는 불가피한 사정등을 아울러 고려할 때 하등 연고권없는 우 회사를 관리인으로 임명한 피고의 행정처분은 필의 원고의 우 연고권을 침해한 바 많다고 인정하는 바임으로 동 처분은 취소를 면치 못할 것이다.」라고 판시하였음은 행정관청인 피고의 자유재량권을 침범한 위법이 있다고 할 것이다 라는 데 있고 동 ○○○의 상고이유는 제1점 원판결은 원판시 증거에 의하여 소외 1의 본건 채석장에 대한 종래의 관계를 상세히 인정한 후 동인 경찰관이었으므로 그 처인 원고와 처남으로 하여금 본건 채석장을 관리케 하여 원고는 회사감독으로 처남은 서기로서 시무케 하여온 사실을 인정하여 원고가 본건 채석장의 선량한 연고자이라 판시하였으나 동 인정사실에 의하면 결국 원고가 소외 1의 처남은 동 소외 1의 피용자로서 소외 1의 수족으로 움직인 자에 불과하고 서울특별시에 대한 관계에서는 하등의 관계가 없었던 자임을 알 수 있다. (원판시증거로서도 이 이상의 사실을 인정할 수 없다) 즉 관리인 또는 임차인은 어디까지나 최 자신이었다. 그럼에도 불구하고 원고를 연고권자로 인정한 것은 위법이라 하지 않을 수 없다. 제2점 원판결은 원고의 연고권이 침해된 사실을 인정함에 있어 현하 국가공무원의 처우에 있어서 그 보수의 과소로 말미암아 동 가족이 직장을 가짐으로서 공무원의 직무수행을 완수케 할 수 있다는 불가피한 사정을 아울러 고려하면 원고의 연고권의 침해가 많다고 설시하였다. 그러나 원고가 과연 선량한 연고권자일건데 그 남편이 공무원이든 아니든 또 그 보수의 다소 등을 고려할 필요가 어디 있겠는가. 만일 구두변론 종결시 원고의 남편이 공무원의 직을 떠났더라면 연고권의 침해를 부인하였을 것이가. 설사 원심의 이론이 옳다 가정하드라도 소외 1이 공무원으로서 그의 처 원고가 본건 채석장을 직장으로 가져야만 그 직무수행을 완수할 수 있다는 사실은 무엇으로 인정하였는지 그에 관한 증거설명이 전연 없다는 위법임을 불면이다. 제3점 원판결은 「피고가 관리인의 선임을 할 제 원고가 이미 동 기업체관리인 신청을 하였다는 사실」은 당사자간에 다툼이 없다고 판시하면서 마치 피고가 동 사실을 긍정(적극적으로 또는 소극적으로) 한 것 같이 판시하였으나 기록에 의하면 피고가 전기와 같은 신청사실이 있다는 것을 선행적으로 진술한 사실이 전연 없을 뿐만 아니라 원고자신도 동 사실이 있다는 것을 주장한 일이 전연 없으며 이와 같은 원고주장에 대하여 피고로서 적극적으로 이를 긍정한다거나 또는 소극적으로 이를 다투지 않았다(민사소송에서의 자유에 상당한 사실)고 할 여지가 전혀 없음에도 불구하고 전기와 같이 판시한 것은 위법이 아닐 수 없다.(기록을 정사하여도 동 신청사실을 인정할 자료는 없다) 다만 최종구두변론기일에 있어서 원고는 그가 제출한 1955년 4월 28일자 당사자 표시 및 청구취지 변경신청서에 의하여 진술한 바 있고 동 서면기재중 「소외 1은 공무원이므로 부득이 원고의 명의로 관리인 임명신청을 하였다」는 기재가 존재하나 기 취지는 어디까지나 소외 1 자신이 관리인이 될 의사로서 신청을 함에 있어서 자기는 공무원이므로 형식상 원고의 명의를 빌린데 불과하다는 취지임이 명백함에 이는 즉 원고는 자기자신이 관리인이 될 의사가 없었으며 따라서 자기로서는 관리인 임명신청을 한 것이 아니라는데 귀착된다 할 것이므로 이 진술을 지칭하여 원고가 관리인임명신청을 하였다고 주장한 것으로 볼수는 없음으로 설사 피고가 동 보조참가인이 이에 대하여 명시적으로 다투지 않았다 할지라도 원판시와 같이 「원고가 이미 동 기업체 관리인신청을 하였다는 사실은 당사자간에 다툼이 없다」고 인정할 수는 없거늘 하물며 피고측으로서는 우와 같은 사실의 존재를 다투고 있음이 그 변론의 전취지로 보아 분명한 사실임이라 원판시는 서상의 위법이 있을 뿐 아니라 보통 민사소송과 관리행정소송인 본건에 있어서 그 사실관계와 입증의 점에 있어서 좀더 심리를 하였어야 할 것임에도 불구하고 이를 하지 않은 위법도 있다할 것이다 라는데 있다. 전시 강봉제의 상고이유 제2, 5점동 △△△의 상고이유 제1,3점 동 □□□의 상고이유 제1,3점 및 동 ○○○의 상고이유 갑 제1점을 심안컨데 원판결은 피고가 보조참가인을 본건 기업체의 관리인으로 임명한 행정처분은 원고의 연고권을 침해하였다는 이유로 이를 취소한 바 원판결이 원고에게 본건에 대한 연고권이 있다고 인정한 주된 이유로서 원고의 부인 소외 1은 1948년 6월 26일 이래 1950년 5월까지 본건 귀속임야에서 채석키 위하여 피고로부터 1년 기한으로 전후 2,3차 계속하여 토석채취 허가를 얻어 일정량의 석괴를 채취하여 왔고 또 본건 채석장 부속시설을 임차하여 왔다는 사실 및 원고는 그 부 소외 1이 공무원이므로 그 처남과 원고로 하여금 본건 채석작업을 관리시켰는데 원고는 주로 그 회사감독을 담당하여 사고없이 이를 운영하여 온 사실에 비추어 원고가 선량한 연고자라 함이 상당하다는 전제하에 판단하였으나 원래 누구든지 일정한 기한을 정하여 소관행정관청으로부터 토석채취허가를 얻어 토석을 채출하는 사실이 있다 하여도 여사한 사실이 차기에 동인이 반드시 토석채취 허가를 얻을 연고권 권리를 취득한다고 할 수 없음은 사실상 당연하고 우연히 2.3차 반복하여 계속적으로 전시 토석채취허가를 얻었다 하여도 서상 성질이 변경될리 없음은 물론이라 할 것이고 또 원고의 부가 채석키 위하여 설혹 그 부속시설을 그때마다 임차하여왔다 하여도 이 사실이 소론 연고권의 발생연유가 될수 없다함은 타당하다. 뿐만 아니라 원고의 부 명의로 허가받은 토석채취작업에 있어서 원고가 그 회계사무를 담당하였다 하여 원고고유의 소위 연고권이 발생한다고 인정한 원판결은 연고권의 법리를 오해한 부당이 있어 이상 어느 점으로 보든지 원판결은 부당한 전제하의 판결로서 결국 상고이유 있음에 귀착하여 그 여의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 행정소송법 제14조, 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

행정처분취소

4288행상76

선고

대법원

일반행정

판결

계쟁지의 판정과 지적도의 심사

당사자의 주장하는 계쟁지가 분명하지 아니한 경우에 지적도상의 소재를 밝히지 아니한 것은 심리미진이라 할 것이다.

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인변호사 강봉제) 【피고, 피상고인】 서울특별시 관재국장 【피고보조참가인】 피고보조참가인 1 외 1인 (소송대리인 변호사 장병철) 【원 심】 서울고등법원 1955. 5. 14. 선고 54행96 판결 【주 문】 원심결을 파기하고 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유 제1점 원판결은 채증법칙에 위배하여 불법하게 사실을 인정하였음 즉 원판결 사실적시에 의하면 증거로써 갑 제1호증 내지 제14호증과 을 제1호증 내지 제9호증이 존재하는 바 원판결은 사실인정은 차에 필요한 증거전부에 의하여야 함에도 불구하고 갑 제1호증 1개의 증거로써 사실을 인정한 점은 채증법칙에 위반한 점이 명백함 원판시에 의하면 「원고의용의 성립을 인정하는 갑 제1호증의 기재」만으로서 사실을 인정하고 본건 사실 즉 서울특별시 중구 (주소 1 생략) 대 11평 7합은 원고가 1946년 2월경 이래 8, 9년간을 임차하고 있었고 불하한 대지라고 인정할 수 없다고 단정하였다. 그러나 (주소 1 생략) 대 일백 28평중의 원고가 임차한 11평 7합 사실인정의 증거로서는 「원고의용의 갑 제1호증」에 한할 것이 아니라 갑 제1호증의 임대계약서 갑 제4호증이 계약서 갑 제5호증의 임대계약서 갑 제6호증의 임대급매하신청서 갑 제7호증의 실태조사서 갑 제8호증 등 무수히 존재함에도 불구하고 귀속재산처리 연고권자인 원고의 권리를 부인하고 무연고권자인 피고 보조참가인과의 매매계약처분을 타당시 할 수 있는 갑 제1호증만에 의하여 「본건 대지 원고가 임차하고 있든 대지로 인정할 수 없다」고 인정함은 불법사실 인정이므로 파훼를 면치못할 것이다. 왜냐하면 (주소 2 생략) 지상에는 대지 237평 (주소 1 생략)지상에는 대지128평이 있다함은 원피고간의 상쟁이 없는 바로서 피고보조참가인 1은 소외 1의 우선매수권 포기에 의하여 취득한 바 소외 1의 우선매수권이 있는 대지에 관한 증거를 고찰하면 갑 제6호증에 의하여 (주소 2 생략) 대지를 임대신청 하였고 차는 갑 제7호증에 의하여 (주소 2 생략)의 소실대지인 점이 명백하고 갑 제8호증에 의하여 (주소 2 생략) 대 237평의 계약목적물이고 갑 제4호증에 의하여 (주소 2 생략) 대지 237평을 계약하였고 갑 제12호증에 의하여서 (주소 2 생략) 대지 237평에 대하여 우선매수권을 행사한 점이 명명백백한바 (주소 2 생략) 대 237평이 아닌 본건 (주소 1 생략) 대지 11평 7홉이 소외 1이 임차하고 우선매수권을 행사하였다든 목적물이 아닌 점은 방증이나마 최소한도 소외 1에게 불하할 대상물이 아니었든 증거로서는 충분하고도 만족함에도 불구하고 소외 1 외 권리계승자인 피고보조참가인 1의 매매목적물증에 포함할 수 없는 본건 (주소 1 생략) 대 11평 7홉이 포함된 점을 본 대지 사실확정에 있어 채증하지 않은 점은 그 법칙에 위반한 점이 명백함. 인접지인 (주소 2 생략) 대 237평에 대하여서만 사변 전은 소외 2 사변 후는 소외 1이 계약하였다는 증거가 우 3항과 같이 부동의 사실이라면 (주소 1 생략) 128평의 여하한 부분을 막론하고 그의 임차인은 사변 전은 소외 2 사변 후는 소외 1이 아니었든 점은 논리적 산술적 결론인 바 검증에 의하여 명백한 바와 같이 원고의 주택이 (주소 1 생략) 128호평 대지상에 존재한 점과 원판결 판시와 같이 상하각층 16평의 창고가 검증급 갑 제1호증(2자는 오기임)에 의하여 (주소 1 생략) 대지에 존재한 점 역시 부동의 사실이요 그 다음 (주소 1 생략) 대지상의 창고대지가 28평이 있다는 점도 역시 갑 제1호증에 의하여 부동의 사실이고 또 갑 제1호증에 의하여 창고대지가 28평 차고부지가 16평인 점도 역시 산술적으로 명백하고 창고대지 28평 중 창고부지 16평을 감하면 12평(3홉의 차이는 있으나)이 존재한다는 점도 산술적 결론인 바 (주소 1 생략) 지상에 창고의 대지 28평이 있고 16평 창고평수를 제하고 12평이 있는데 해 12평이 본건 11평 7홉에 해당하느냐 원판결과 같이 12평은 있기는 있으나 본건 11평 7홉으로 인정할 수 없느냐 하는 채증문제이다. 도리켜 해방 후 (주소 2 생략)는 소외 2가 (주소 1 생략) 지상의 주택과 창고와 대지는 원고가 임차하였든 사실은 부인할 수 없는 사실인 바 갑 제14호증에 의하면 본건 3호 대 128평과 2층 창고와 물치(본건 소송물) 5평 1홉 4균 전부가 원고매수령에 의한 원고 임차물인 점이 명백하고 차를 감정한 점이 명명백백한 이상 전시 갑 각호증에 의하여 (주소 1 생략) 대지에 한하여서는 소외 2는 물론 소외 1도 전연 임차매수령의 대상이 여하한 부분을 막론하고 그 대상이 아니었다는 증거와 아울러 (주소 1 생략) 대지 중 주택대지 100평은 물론 창고대로서 28평을 원고가 임차불하하고 본건 대지 12평 7홉(창고대 28평의 일부) 지상에 있는 물치까지 갑 제1호증에 있는 창고급 창고대 28평의 불하감정시 존재한 증거가 갑 제14호증에 의하여 명백한 증거를 종합 고찰할 때 원판결판시와 여히 「원고의용의 갑 제1호증」만을 채증하여 12평이 (주소 1 생략)대에 있으나 본건 대지 11평 7홉급 11평 7홉 대상에 있는 물치는 원고가 임차하였든 (주소 1 생략) 대지 128평중의 목적물로 인정할 수 없다는 것은 경험칙과 채증법칙에 위배한 채증의 불법사실 인정이니 도저히 파훼를 면치 못할 것임. 제2점 갑 각호증에 의하여 피고보조참가인 1은 물론 소외 1이 (주소 2 생략)대 이외에는 하등 연고권이 없음에도 불구하고 검증의 결과로 보나 갑 제1호증으로 보나 갑 제4호증으로 보나 (주소 1 생략) 대 128평에 대하여 엄연한 해방 후 미래의 연고권이 있는 원고의 권리를 부인한 점은 법률에 위반한 판단이므로 어느 점으로 보나 파훼를 면치 못할 것임 이라 운하다. 심안컨데 원판결 적시사실에 의하면 원고는 1946년 2월에 서울특별시 중구 (주소 1 생략) 대 128평중 주택부분 40평과 기외 28평을 피고로부터 임차사용중 1953년 8월 20일에 다시 임대차 갱신계약을 체결하고 이어 그 불하를 받어 대금까지 완불하였는바 의외에도 피고는 1953년 9월 6일 부당히 우 28평중 11평 8홉과 동 지상창고 5평을 분리하여 피고보조참가인 1에게 불하하였으므로 원고는 그 시정을 얻고저 1954년 5월 13일 소청을 제기하였으나 상금 그 재결을 얻지 못하고 본소에 이르렀다고 진술함에 대하여 피고는 본건 계쟁지 11평 7홉(11평 8홉은 오기)은 동소 (주소 1 생략) 대 128평중의 일부임은 사실이나 해방전부터 사실상 동소 (주소 2 생략) 대 231평에 부속되어 동일한 장변내에 있어 동일인이 사용하여 왔으므로 이를 동소 (주소 2 생략) 대지 관리인에게 편의상 불하하였고 우 원고불하 부분의 대지와는 판이하다 함에 있으므로 본건 계쟁지 11평 7홉 및 동 지상 창고 5평에 대한 지적도상 소재를 밝히지 아니하고는 판결할 도리가 없음에도 불구하고 이를 밝히지 아니한 원판결은 심리미진의 위법이 있다 하겠으므로 상고는 이유있다. 따라서 원판결을 파기하고 사건을 다시 심리케 하기 위하여 원심에 환송함이 가하다고 인정하고 행정소송법 제14조민사소송 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

경작권확인

4288민상454

선고

대법원

민사

판결

농지개혁법시행령 제33조의 의의

농지개혁법시행령 제33조의 규정에 의하면 농지개혁법 제11조에 의하여 최우선적으로 분배받을 「현재 당해농지를 경작하는 농가」라 함은 동법 공포일인 1949년 6월 20일전에 경작권의 반환조정 또는 판정이 확정된 것을 제외하고는 동일 현재 당해농지를 점유경작하는 농가를 지칭하는 것이므로 동법 공포일 현재 실지로 점유경작하거나 동법 공포전에 경작권반환조정 또는 판정에 의하여 확정되지 않은 이상 소작기간의 만료 또는 소작계약의 해제가 있었다 하더라도 당해농지는 자경하는 농지라 할 수 없고 동법 제5조 제2호(나)동 제11조에 의하여 정부에 매수되어 분배되는 것이라 해석할 것이다.

농지개혁법 제5조, 제11조, 제33조

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이병린) 【원심판결】 제2심 서울고등법원 1955. 6. 6. 선고 55민공30 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인상고이유 제1점은 원심판결에는 당사자의 주장사실을 전연 적기치 아니한 위법이 유함. 피고는 원심에서 1955년 5월 27일부로 준비서면을 제출하여 사실에 대한 보충급 법률적 주장을 하였고 우 준비서면이 5월 28일 구두변론 기일에 진술되었음에도 불구하고 원판결은 원고의 주장사실을 상세히 적기하였음에 반하여 피고의 우 준비서면에 의한 주장사실은 일언반구의 적기도 없는 결과 판결에 중대한 영향을 미치게 된 것인 즉 원판결에는 두서와 여한 위법이 유하다고 사료함이라 운함에 있다. 그러나 민사소송법 제191조에 의하면 판결의 사실 및 쟁점의 기재는 구두변론에 있어서의 당사자의 진술에 의하여 요령을 적시하여야 하고 또 이로써 충분한 것이며 당사자의 진술을 전부 적시하여야만 하는 것이 아닌 바 소론 피고대리는 제출의 준비서면의 기재사항은 기왕 구두별론에 현출된 피고주장을 부연한 것에 불과한 것임을 규지할 수 있는 바이고 기록에 비추어 보면 원판결의 사실적시는 하등 유탈이 없으므로 이를 공격하는 논지는 이유없다. 동 제2점은 피고는 원심답변서 4항 제1행에서 「우와 여히 본건농지는 간지 미분배 농지로 있으며」라고 명백히 주장하였고 차점에 대한 을 제8호 증명서(서대문 구청장이 증명한 공문서)를 제출하여 분배보유 농지라는 점이 확정되었음에도 불구하고 원심에서는 「본건 계쟁농지는 원고가 경작하여 오다가 농지개혁법에 의하여 그 분배를 받았는데 운운」하는 점은 당사자간 이의가 없다고 판시하였으나 판결에 영향을 미친 여차한 중대한 주장을 반대로 오인하는 것은 실로 의외로서 두서와 여한 위법은 물론 나아가서는 심리부진 이유불비의 위법을 내포하게 된 것이라고 사료함이라 운함에 있고 동 제3점은 원판결에는 농지령의 해석을 그릇한 위법이 유하다고 사료함. 원심판결은 「조선농지령 제19조에 의하면 임차인의 배신행위가 없는 한 임대차의 갱신을 거부할 수 없는 바(단 임대에 정당한 사유가 있을 때는 차한에 부재한다.) 피고는 1948년 2월 7일 원고에 대하여 본건 임대차 갱신 거절 통지를 하였으므로 원고의 임차권은 1949년 2월 8일로서 소멸된 것 같이 주장하나 피고가 원고에 대하여 우 갱신통지를 거절함에 있어서 원고에게 배신행위가 있다거나 피고에게 정당한 사유가 있음을 인정할 하등의 증좌가 없으므로 동 통지는 원고의 임차권을 소멸할 효력이 없는 것이다」라고 판시하였으나 본건에 있어서 피고가 농가이라는 점, 자작을 목적으로 본건 농지를 매수하였다는 점 매수 후 원고에게 적법한 해약통고를 하였다는 점은 피고가 시종일관 누누히 주장한 바이고 그 증명으로 충분한 바 우 소위 정당한 사유에 해당하는 사유를 고찰할 때에 자경하기 위하여 해약을 신입한 것이 전형적인 경우이며 왜정시대의 실시의 취급예도 그러한 것은 공지에 사실인데 원심에서 그 정당한 사유가 있음을 인정할 충분한 증좌가 없다고 판시한 것은 두서와 여한 위법이 유한 결과라고 사료함. 또 원심판결은 「또 피고는 원고가 1948년 1월중 피고에 대하여 1년 후에 본건 농지를 반환한다는 취지의 구두 약정을 한 것 같이 주장하나 이에 부합하는 원심증인 소외인의 증언은 조신할 수 없고 그외 하등의 증좌가 없을 뿐 더러 설령 그러한 약정이 있었다 하더라도 동 약정은 농지개혁법시행령 제33조 단서에 의하여 그 효력이 없는 것이다. 그렇다면 본건 농지는 원고가 농지개혁법 시행 당시까지 정당히 경작하여 온 것이므로 동법 제11조 제1호에 의하여 차를 원고에게 분배할 것임에도 불구하고 이와 결론을 달리한 취지로서의 서울특별시 농지위원회의 전시결정은 법령의 해석적용을 잘못한 부당한 것이다」라고 판시하였으나 본건에 있어서는 왜정시대의 원피고간의 통지서 급 답통지서(을 제1호 내지 3호증)에 의하여 해약통지 관계가 명백히 서면화 되었으며 특히 을 제1호증은 이 서기 「1948년 1월 6일 부 원고의 답변통지서)에 운운 3년간만 급구 경작케 하시면 3년 후에는 생이 무위반납하겠나이다.」라는 문구가 명기되어 있고 동 호증의 성립을 원고가 인정하였으니 적어도 차정으로 보아 원고가 서기 1951년(그 이전에 해약된 것은 물론이나)에는 우 농지를 피고에게 반환할 의무가 있는 것은 부동의 사실이요 따라서 원고의 동년도 이후의 경작은 불법경작이며 그 경작권도 피고에게 있고 우 을 제1호증 답 통지서가 작성된 것은 서기 1948년 (단기 4281년)이니 농지개혁법 이전이므로 농지개혁법 시행령 제33조 단서에 해당되므로 역시 원고는 농지수배권이 없음에도 불구하고 차와 결론을 달리한 원심판결에는 두서와 여한 위법이 유하다고 사료함이라 운함에 있다. 그러나 일건 기록에 의하면 피고는 본건 농지가 원고에게 분배된 사실을 다루는 바이고 또 지주가 소작지를 자작하기 위하여 임대차의 갱신을 거절함에는 조선농지령 제19조에 소위 임대인에 정당한 사유가 있는 때에 해당하는 것이므로 이상 양점에 관한 원판결 이유설시가 부당함은 소론과 같으나 농지개혁법시행령 제33조의 규정에 의하면 농지개혁법 제11조에 의하여 최우선적으로 분배받을 「현재 당해농지를 경작하는 농가」라 함은 동법 공포일인 1949년 6월 21일전에 경작권의 반환조정 또는 판정이 확정된 것을 제외하고는 동일 현재 당해 농지를 점유경작하는 농가를 지칭하는 것이므로 동법 공포일 현재 실지로 점유 경작하거나 동법 공포전에 경작권반환조정 또는 판정에 의하여 확정되지 않은 이상 소작기간의 만료 또는 소작계약의 해제가 있었다 하더라도 당해 농지는 자경하는 농지라 할 수 없고 동법 제5조 제2호(나) 제11조에 의하여 정부에 매수되어 분배되는 것이라 해석할 것인 바 기록에 의하면 원고가 동 공포일 현재 본건 농지를 계속 점유 경작한 사실이 당사자간에 다툼이 없는 바이므로 본건 토지의 경작권반환 조정 또는 판정이 확정된 사실이 없는 이상 임대차가 종료되었거나 원피고간에 경작권반환의 약속이 있었다 하더라도 본건 토지는 전기 설시한 바에 의하여 정부에 매수되어 원고에 분배될 성질의 것이다. 그렇다면 원판결이 원고의 청구를 인용하였음은 정당하고 논지는 이유없다. 그러므로 본건 상고는 이유없음이 명백하므로 이를 기각함이 가하다 인정하여 민사소송법 제401조제95조제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재홍 대리판사 김쌍봉