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손해배상청구사건

4290민공70

선고

서울고법

민사

민사제2부판결 : 상고

강행법규위반과 불법원인급여

구 민법 제708조의 소위 불법의 원인이라는 것은 그 원인행위가 공서양속에 위반되는 사항을 목적으로 하는 경우를 말하는 것이고 강행법규에 위반되는 행위는 반드시 공서양속에 위반되는 행위에 한하는 것은 아니므로 위법행위가 반드시 불법의 원인이라고 할 수는 없다.

구 민법 제708조

1960.12.27. 선고 4293민상359 판결(요민Ⅰ 민법 제746조(6) 1118면, 카 6895)

【원고, 공소인】 박흥식 【피고, 피공소인】 안동원 【원심판결】 제1심 서울지방법원(4289민137 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 3,300,000환을 지불하라. 원고의 그 여의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 공히 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고가 4283.1.31. 원고로부터 미화 7,000불을 동년 3월말일까지 반환할 약정으로 수령하고 동 미화 반환시에 원고로부터 반환받을 약정으로 구화 20,000,000원을 원고에게 교부한 사실은 당사자간 다툼이 없는 바, 이러한 법률행위는 미군정법령 제93호 제1조 나항 제3호동법 제5조에 의하여 당연무효인 것이다(본건 미화의 취인이 피고주장과 여한 매매라 하더라도 동일). 여차한 무효의 법률행위에 기하여 당사자 쌍방이 한 급부는 상호 부당이득을 조성하는 것이므로 당사자는 상호 상대방에 대하여 취득한 이익을 반환할 의무가 있는 것이다. 그런데 한미법 화환산율은 한화 500환에 대하여 미화 1불임은 현저한 사실이므로 피고는 원고에 대하여 미화 7,000불의 환산 금 3,500,000환 중에서 금 200,000환을 공제한 금 3,300,000환을 원고에게 지불할 의무가 있다. 그런데 원고는 우 인정 외에 지연이식까지 청구하고 있으나 피고는 민법 제704조에 소위 악의의 수익자라고 할 수 없으므로 이식을 지불할 의무가 없다. 피고는 본건 미화의 취인은 불법원인에 기한 급부이므로 원고는 그 반환을 청구할 수 없다고 주장하나 민법 제708조에 소위 불법의 원인이라는 것은 그 원인행위가 공서양속에 위반되는 사항을 목적으로 하는 경우를 말하는 것이다. 그런데 강행법규에 위반되는 행위는 반드시 공서양속에 위반되는 행위에 한하는 것이 아니므로 위법행위는 반드시 불법의 원인이라 할 수 없다. 본건 미화의 취인은 미군정법령 제93호에 위반되는 행위로서 당연무효임은 물론이나 공서양속에 반하는 것이라고는 볼 수 없으므로 피고의 이 항변은 이유없다. 이상 설시의 이유에 의하여 원고의 본소 청구는 우 인정범위내의 것은 이유있으므로 이를 인용하고 그 외의 것은 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인바 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고 원고의 본건 공소는 이유있다. 따라서 민사소송법 제386조, 제89조, 제95조에 의하여 주문과 여히 판결한다. 【사 실】 원고 소송대리인은 주문 제1,2,4항급 금 3,300,000환에 대한 단기 4283.4.1.부터 그 완제에 이르기까지 년 5푼 비례의 금원을 지불하라는 판결을 구하고, 피고 소송대리인은 공소 기각의 판결을 구하다. 당사자 쌍방의 사실상의 진술급 증거방법은 원판결 사실적시와 동일하므로 자이 이를 인용한다. 판사 이수욱(재판장) 유재희 장순용

행정처분취소

4289행상12

선고

대법원

일반행정

판결

상소심이 원판결 파기이유로 한 사실상의 판단과 원심의 사실인정

상고심이 원심판결을 파기하고 사건을 원심에 환송한 경우에는 원심은 민사소송법 제407조 제2항 본문의 법의에 따라 신구술변론에 기인하여 재판하여야 할 것임은 물론이나 동 재판에 있어서는 동조 동항 단서에 의거하여 상고심이 파기의 이유로한 사실상의 판단에 구속을 받음으로 원심은 타에 인정하지 아니치 못할 다른 신 특수사정 및 이에 대한 특수 증거가 없는 한 상고심이 증거에 의하여 인정될 대상 사실이라고 판단한것과 동일한 사실을 인정하여아 할 것이다

행정소송법 제14조, 민사소송법 제407조

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 임문석 외 1인 【피고, 상고인】 경상남도지사 소송대리인 김영한 【피고보조참가인】 피고보조참가인 1 외 1인 소송대리인 변호사 손동옥 외 1인 【원 심】 대구고등법원 1955. 10. 7. 선고 55행9 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 대구고등법원에 환송한다 【이 유】 피고소송대리인 김영한 및 피고 보조참가인 소송대리인 손동옥의 상고이유는 제1점 상고심 법원 즉 대법원에서 상고를 이유있다 하여 원판결을 파기하고 사건을 원심에 환송하였을 경우는 기 환송을 받은 법원은 신 구두변론에 기하여 재판을 하여야 할 것이나 당해사건에 관하여 대법원이 원판결을 파기하는 이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에는 기속되는 것임은 민사소송법 제407조 제2항의 명문상 요연한 바이며 상고심판결의 우와 여한 기속력이야 말로 법률해석의 통일을 기하며 사실확정에 종지부를 맞춤으로서 법률생활의 안전을 꾀하는 상고제도의 의의일 것인바 본건에 있어 원심은 환송전의 원판결에 대한 피고 및 피고보조참가인의 상고에 대하여 대법원이 을 제8호증 중 (검사의 원고에 대한 귀속재산처리법 위반 피의사건에 대한 청취서) 의 원고가 자인한 관리귀속재산의 일부를 소외 1에게 매도하였다는 사실 을 제9호증의 1, 2, 3 (전기 형사사건에 있어서의 제1,2,3회 피의자신문조서)중의 원고가 자인하는 기 관리 귀속재산의 일부를 담보로 조흥은행 포항지점으로부터 금원을 차용하였다는 사실 을 제14호증(전기 형사사건에 있어서의 검사의 증인 소외 2 신문조서) 중의 동인이 원고로 부터 진공자동시마 1대외 5점(귀속재산)을 매수하였다는 점 및 을 제12호증(전기 형사사건중의 검사의 증인 소외 3에 대한 청취서) 을 제13호증(동상 증인신문조서)중의 동인의 관재청직원으로서 상사의 명에 의하여 조사한 결과 원고의 전기 불법처분(매도 우는 담보제공)의 사실을 알게되였드라는 점에 관한 각 기재내용을 들어 우와 여한 명확한 증거내용은 유력한 반증이 없어서는 차를 배척할 수 없다는 것을 판시하므로써 원고에 대한 귀속재산처리법위반 피고사건의 판결서인 갑 제15호증의 기재에 따라 막연히 피고주장사실을 배척한 원판결을 파기하고 사건을 원심에 환송한 것이니 만큼 우 대법원의 증거에 대한 사실상의 판단에 기속을 받어 객관적으로 신빙력이 보장될 만한 유력한 반증이없는 한 원고의 전기불법처분 사실을 부정할 수 없을 것임에도 불구하고 원심은 환송후의 신 구두변론에서 우 부정처분사실에 관한 반증으로서 원고가 신청한 증인 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10 등을 채택 신문한후 동 증인등의 대부분이 원고에대한 전기 형사사건의 증인으로서 기 형사법정에서 증언한 사실이 있었고 해 증언에 관한 조서가 본건의 환송전 원심 구두변론에서 원고로부터 갑 각 호증으로서 채용제출되였으므로 동 심급에서는 물론 대법원의 환송판결당시에도 기 증언내용과 신빙력이 단절된 사실이 있는 동 증인등의 원심에서의 증언내용과 귀속재산을 임의로 처분하였을 뿐아니라 개인의 영리에만 급급하여 수천만환에 달하는 국가재산을 파기하고도 철면피한 아전인수적인 주장을 고집하는 원고 본인 신문의 결과에 의거하여 전기 형사사건중에서 원고가 처분하였다고 기소되여 있는 재산권이 아니고 원고가 경산군 (지명 생략) 소재 포빈관힐공장 청천분공장시설을 단기 4280년 6월경 물자영단으로부터 불하받은 원고소유의 재산이였다는 점을 인정하므로써 대법원이 지적한 전시 각 을 호증의 기재내용을 배척하였으니 우 기 조치는 형식상으로는 가능할지라도 구체적 사실에 있어 객관적으로 타당한 사실을 인정하고 당사자등에게 기 사안에 관한 구체적인 법적 규범을 시현함을 목적으로하는 민사소송의 근본취지에 배치되는 것이라 않을 수 없는 (만약 대법원의 당해 사건에 관한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여 형식상 가능하다는 의미에서 기 판단의 핵심에 시현된 구체적 타당성을 유리한 판단을 거듭한다면 재판의 위신이 실추될 뿐아니라 재판의 확정을 기하기 어려울 것으로 사료함) 부당 내지 불법이라 않을 수 없으며 차점에 있어 원판결은 파기를 난면할 것임(본 논지에서 지적한 웜판결의 사실인정관계는 동 판결이유중의 1,4중에 판시되여 있음) 제2점 본건 환송전 원심판결에 대한 상고이유 제1점 모두에 명시한 바와 여히 본건에서 피고는 원고가 귀속기업체인 부산유지공업소 관리인으로 재임중 귀속재산처리법 제35조 위반행위가 있어 제52회 경상남도 관재위원회의 결의에 따라 원고를 우공업소 관리인에서 파면한 것이며 원고의 귀속재산처리법 제35조 위반의 구체적내용으로서 전 시위원회에 부의되였든 사실이 원판결 이유의 1, 2, 3, 4에 적시한 피고 및 피고보조참가인의 주장사실이였고 기 각 사실에 대한 증거에 관하여는 환송전상고이유 제1점중에서 평론한 바 있으니 기 내용을 전적으로 수용하므로써 자에 재론치 않는 바이나 원심이 우 논지중에 지적한 각 증거의 내용을 사안자체의 구체적타당성에 입각하여 엄밀히 횡토한 후 신빙력의 유.무증언자체의 취의등을 교량함으로서 취사선택하여야할 것임에도 불구하고 환송전 원심 동양으로 국가공무원이 담당직무처리에 관하여 공적입장에서 조사 우는 견문한 사실에 관하여 증언한 것과 기타의 피고 및 피고보조참가인의 의용한 각 증거를 배척하고 원고와 이해관계를 같이하며 현재까지 전기 유지공업소 제1공장을 불법히 점거 사용하고 있는 증인 소외 11의 환송전후의 증언(우 증인의 증언은 원상고 논지중에 설시한 바와 같은 모순이 있었을 뿐아니라 환송후의 증언에 있어서는 자기가 우 공업소 관리인 재임중에 기 시설의 전부를 파훼철거하였든 것같이 진술하였음) 원고본인 신문의 결과 우는 증인 소외 12의 경남공업실습학교가 해방후 우 공업소의 창고정원의 공지등의 일부를 점거 사용한 사실이있었을 뿐으로 유지제조시설을 파손 또는 철거한 사실이 없다는 취지의 원심인정사실에 배치되는 증거 기타의 원고의용의 각 증거에 의하여 부산유지공업소 시설이 경남공업실습학교 점거 당시에 파손 또는 철거되여 잔여시설로서는 유지제조가 불능한 상태이므로 원고는 피고의 승인하에(원상고 논지에서 상술한 바와 여히 귀속기업체의 업종변경에는 귀속재산처리에 관한 법규상의 일정한 절차가 있는 바이니 피고가 단독으로서 차를 승인할 수 없는 것이 였음) 종래의 유지제조시설의 일부를 통조림제조시설로 변경하고 원고가 전술 포빈관힐공장 청천분공장에 있는 통조림제조시설을 물자영단으로부터 불하받어 소유하고 있는 것을 (차점에 관한 원심인정의 불법부당에 관하여는 본론 제1점에서 기술하였음) 우 공업소에 반입시설하여 차를 통조림제조업체로 업종변경을 한 것이고 우 공업소 제1공장의 소외 11의 점거 제2공장의 소외 인지식업주식회사 사용의 점에 관하여는 원고에게 하등의 법적인 책임이 없고 원고가 그 관리중에 있는 귀속재산의 일부를 타에 매각 우는 담보에 제공하는 등의 불법처분을 하였다는 점에 관하여는 기 처분재산이 귀속재산이 아니고 사유재산이였다는 것을 판시(우 원고 사유재산같이 판시한 점에 관하여도 본론지 제1점에서 기술하였음) 하였음은 허무의 증거에 의하여 사실을 인정(예 소외 12 증언) 하고 경험법칙과 논리법칙을 무시한 자유심증에 따라 증거의 취사선택을 하므로서 독자적견지에서 사실을 인정한 위법조치라 않을 수 없고 차점에 있어 원판결은 파기를 난면할 것임 제3점 환송전 상고이유 제3점에서 상술한 바와 같이 귀속재산에 관한 행정은 귀속재산의 원할한 운영으로써 국가산업의 부흥과 국민경제의 안정을 꾀하여 아울러 국가재정기초의확립을 하려는 것이 근본목적이며 국가는 기 목적을 달하기 위하여 귀속재산처리에 관한 각종법규의 제정실시하고 있는 실정이니 만큼 기 행정을 담당한 기관은 소관 귀속재산의 관리인 우는 임차인에 대하여 우 기 행정목적에 배치되는 소위의 유.무를 조사하여 기 조사의 결과에 따라 적절한 감독권을 발동할 권능이 있는 것인바 피고는 우 기직책에 의거하여 원고의 부당 내지 불법한 관리행위에 대한 제재로서 본건행정처분에 이르게 한 것인즉 본건에있어 법원은 피고의 행정처분의 적부를 심사함에 있어 의당 전기 행정목적을 시현키 위한 신중한 고려가 있어야할 것이며 여상한 견지에서 본건원고의 행위를 고찰한다면 본 논지 제1, 2점에서 기술한 바와 같은 사실인정에 관한 불법 우는 부당을 논외로 하고 백보를 양하여 부산유지공업소 시설의 파괴철거침몰변조가 원고의 소위가 아니고 동 공장에 반입한 통조림제조기계가 원고 개인의 소유라고 가정하드라도 수천만환에 달하는 우 공업소의 관리인으로서 자신의 관리에 속하는 재산이 검증조서에 나타난 바와 같은 고철로 화하였음에도 불구하고 피고 우는 경남관재당국에 대하여 차에 관한 사실보고도 없이 방치하였을 뿐아니라 기 공장내에 합법적인 절차에 의거치않고 통조림제조기계를 시설하고 해 공장을 통조림제조기업체로 업종변경한 원고에 대하여는 관리인 파면조치가 적절한 행정처분이였다고 하지 않을 수 없음에도 불구하고 원심이 개인적 영리를 추구키 위하여 국가재산을 경솔히한 원고의 아전인수적인 주장을 편신하므로서 피고의 본건 행정처분을 취소할 것을 판시한 것은 심히부당하므로 차점에 있어 원판결은 파기를 면치 못할 것임이라 운하다 먼저 제1점에 관하여 심안컨대 본원이 원심판결을 파기환송한 단기 4287년 행상 제1호 판결이유에 의하면 「심안하니 원심은 원고가 귀속재산처리법위반등 죄명으로 기소되였는바 결국 단기 4286년 7월 19일 대구고등법원에서 무죄판결이 확정된 것은 당사자간 다툼이 없는 바이고 공문서이므로 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제15호증의 기재에 의하면 피고주장 사실을 증명할 증재가 없다 하여 피고의 답변을 배척하였다 그러나 성립에 다툼이 없는 을 제8호증(검사의 원고에 대한 귀속재산처리법위반 피의사건에 관한 청취서) 중 자기는 관리인으로서 당국의 허가를 얻어 단기 4280년 10월경 경산군 (지명 생략) 소재 적산평과 통조림 분공장에 시설하였던 기계류 구리송식 보이라 1대외 8점을 포항에 옮겼으나 이것만으로는 부족하기 때문에 사재로 기계일부를 구입보충하여 주로 생선통조림제조업에 종사중 그 운영자금염출책으로 소속장관의 승인없이 단기 4281년 7, 8월경에 전시관리귀재중 진공자동시-마1대외 5점을 대금을 30만환에 부산 소외 2에게 양도하였다는 기재 을 제14호(검사의 증인 소외 2에 대한 신문조서)중 증인은 부산에서 통조림제조업에 종사하는자로서 단기 4280년 4월경 원고로부터 진공자동시-마1대외 5점을 대금 325,000원에 매수하였다는 기재 을 제9호증의 1,2,3(검사의 피의자심문조서)중 단기 4282년 6월 20일 동 귀속재산중 우 처분한 이외의 물건 즉 증기발동기60마력1대외 7점을 다른 기계와 같이 조흥은행 포항지점에 저당권설정후 금30만원을 차용하였다는 기재 을 제12호증 (검사의 소외 3에 대한 청취서) 을 제13호증(검사의 증인 소외 3에 대한 신문조서)중 증인은 관재청직원으로서 상사의 명에 의하여 귀속재산관리인인 원고를 취조한결과 원고는 당국의 승인없이 년월일 미상 우 관리중인 통조림용기계일부를 소외 2에게 양도하고 다음 단기 4282년 6월 26일 우 처분 이외의 통조림용기계에 대하여 조흥은행 포항지점에 근저당설정등기를 하였다는 기재등의 사실이 있는 이상 운운 원심은 전시 사실을 인정할 만한 증거가 없다하여 갑 제15호증(무죄판결서)의 기재에 의하여 만연히 피고주장사실을 배척하였음은 채증법칙위반이라 아니할 수 없다」판시하였다 그러므로 전시 본원 단기 4287년 행상 제1호 판결에서 거시한 증거에 의하여인정될대상 사실을 요약적출하면 1. 원고가 귀속기업체관리운영중 그 운영자금엽출책으로 소속장관의 승인없이 자의로 단기 4281년 하경 귀속재산중진공자동시-마1대외 5점을 유상으로 부산 소외 2에게 양도하여 불법처분한 사실 2. 원고는 다시 단기 4282년 6월 20일 우 귀속재산중 양도처분한 이외의 물건 즉 증기발동기 60마력1대외 7점을 조흥은행 포항지점에 자의로 근저당권을 설정하고 위법하게도 차금한 사실의 각 존재라할 것이요 우 본 원판결은 동사실의 존재를 이유로하여 원판결을 파기한 것임이 명백하다 과연 그렇다면 원심은 사건의 환송을 받은 후 민사소송법 제407조 제2항 본문의 법의에 따라 신구술변론에 기인하여 재판할 것임은 물론이라할 것이나 동 재판에 있어서는 동조 동항 단서에 의거하여 상고법원인 본원이 파기의 이유로한 전시 1. 2 의 사실상의 판단에 기속받음으로 원심은 타에 인정하지 아니치 못할 다른 신 특수사정 및 이에 대한 특수증거가 없는 한 동 사실을 인정하여야할 것임에도 불구하고 기존기록에 현출된 증거와 별로 다를 것이 없는 종류의 기하의 증거를 조사한 후 상고법원이 기속한 우 사실상의 판단을 배척하고 제1차의 원심판결과 같은 태도를 고집하였음은 위법이라 할 것이므로 논지는 이유있고 원판결은 이 점에서 이미 파기를 면치 못할 것이다. 다음으로 직권으로서 심안컨대 기록에 비추어 원판결을 검토한 바에 의하면 1.원심이 환송받은 사건을 완결하는 재판을 하는 경우에는 민사소송법 제96조에 의하여 소송의 총비용에 관하여 재판하여야 할 것임에도 불구하고 동 법 제89조만을 적용하여 원심 단기4288년 행 제9호 사건의 소송비용만을 재판하고 기타의 총 소송비용에 관하여 할 재판을 유탈한 위법이 있다 할 것이며 2. 또 원판결은 그 이유중에서 갑 제1호증의 1,2에 의거하여 심판설시하였으나 기록중의 구 술변론조서에 의하면 갑 제1호증의 1, 2는 제출된 사실이 없음에도 불구하고 이 허무한 증거인 갑 제1호증의 1,2에 의거하여 심판한 위법이 있으며 그외에 이에 유사한 예로서 원판결은 증인 소외 5를 ○○○로 증인 소외 13을 △△△로 증인 소외 14를 □□□로 증인 소외 3을 소외 3으로 증인 소외 15를 소외 15로 증인 소외 16을 ◇◇로 원판결 증거적시란 혹은 이유중에 오기적시하여 판결문의 정리를 태만하였는바 이를 단순한 오기라고 관대히 해석한다할지라도 그 착오의 정도가 심대하여 판결의 체재에 미치는 영향이 중대하여 도저히 간과할 수 없는바 이므로 결국 이는 원심의 심리부진이 아니면 판결의 이유불비를 초래하였음에 귀착한다할 것이니 원판결은 여사한 점에 있어서도 행정소송법 제9조의 전신에 비추어 직권상 이를 파기하여야할 것이다 자에 이여의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 행정소송법 제14조민사소송법 제407조를 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

토지소유권이전등기

4289민상536

선고

대법원

민사

판결

민법 제537조에 소위 제삼자의 의의

민법 제537조에 소위 제삼자를 위한 계약이 단순히 제삼자에게 권리를 수여하는 계약에 한하지 않고 제삼자에게 권리를 수여하는 동시에 그 제삼자로 하여금 반대급부를 부담케하는 계약을 포함한 것이라고 볼 것이다 따라서 제삼자를 위한 매매의 예약도 유효하며 제삼자가 이를 승낙하고 수익의 의사표시를 하므로써 제삼자는 직접 동 예약상의 권리를 취득하는 것이다

민법 제537조, 제539조, 제556조

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 손동옥 【피고, 피상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 피고 2 소송대리인 변호사 최상진 【원심판결】 제1심 부산지방법원 진주지원, 제2심 대구고등법원 1956. 8. 8. 선고 55민공409 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 본건을 대구고등법원에 환송한다 【이 유】 원고 대리인의 상고이유는 원판결은 기거시의 각 증거를 취사하므로서 본건대지에 대한 단기 4287년 9월 24일자 피고 2 대 소외 1간의 원고를 수익자로 하는 원고 주장과 같은 내용의 매매 본 계약의 성립사실은 인정할 수 없고 동일중 우 양인간에 피고 2가 우 대지를 수불하에 소요한 비용으로서 원고에게 전매하되 기비용액은 당시 서울 체재중이든 원고의 귀진을 기다려 확정키로하는 매매예약을 하였다는 사실만은 인정할 수 있으나 기후 원고가 귀진하였을제 우 양인과 원고 회석하여 전기비용액을 조정하다가 의견불일치로 인하여 기 확정을 보지 못하게 되였다는 사실을 인정할 수 있으니 결국 우매매예약은 완결되지 못하였음이 명백하다는 취지를 설시하였다 그러나 우 설시로서는 (1) 원심이 피고 2와 소외 1간의 전기약정을 매예약이라고 인정한 것인지 매매를 알선키 위한 약속 (원고와 우 피고간에는 하등의 효력이 없고 당사자간에 한하여 도의적인 구속력을 가지는 약속)에 불과한 것이라고 인정한 것인지를 분간할 수 없다. 즉 전단설시의 「본건 토지를 불하에 소요한 비용으로 원고에 전매하되 기 비용액은 서울 체재중인 원고의 귀진을 기다려 확정키로 하는 매매예약을 하였던바」라는 부분에 의하면 기 설시의 계약은 원고를 위한 매매 본 계약이나 기 매매에 있어서는 대금액이 확정되지 못하고 단지 대금결정의 표준으로서 「불하에 소요된 비용」 이라는 약정을 하였을 뿐으로 기 대금액은 원고의 귀진을 기다려 확정키로 한다는 약지라고 인정한 듯 하며 원심은 우 매매의 대금액이 확정되지 못하였다는 사실 따라서 그 매매가 미완결이라는 점에 구애되여 차를 매매예약으로 오인설시한 것 같고 후단설시의 「쌍방간의 의견불일치로 차 비용확정을 보지못한 사실을 인정할 수 있으니 우인 매매예약은 완결치 않았음이 명백하다」라는 설시부분에 의하면 전단설시의 약정은 매매를 알선키 위한 약속으로 후일 기 약속을 한 당사자와 원고간에서 불하비용액에 관한 의견의 일치가있어 기 액이 확정되는 경우에 비로서 원고와 우 피고간에 법률적인 효력을 가지는 매매에 관한 계약(예약이라기보다 차라리 본계약)이 성립될 것으로한 약지라고 인정한 듯하나 (2) 원판결의 설시내용은 우 기와 여히 전후 모순되는바이나 원심이 우 피고 2 대 소외 1간의 갑 제1호증에 의한 약정을 기 판결이유중에서 증거에 의하여 판단한 점에 비추어 법률상의 효력이 있는 약정이고 대금액 즉 불하에 소요된 비용액의 확정만 있었드라면 원고와 우 피고간에 직접매매가 성립될 수 있는 성질의 약정이라고 인정하였음을 추단할 수 있는바 (매매를 알선키 위한 약정이든 매매예약이였든 혹은 매매 본 계약이였든 우는 제3자를 위한 계약이였든간) 기 대금액 확정의 방법에 관하여는 소외 1 입회하에 원고와 우 피고간에서 결정할 취지였다고 인정한 것인가 우는 원고의 의사를 참작하여 우 소외 1과 우 피고 양인간(약정당사자)에서 결정할 취지의 것이라 인정한 것인가 혹은 우 삼인의 합의에 의하여서만 결정될 수 있는것이라고 인정한 것인가를 알수없고 더욱이 우 대금액인 불불실비에 관한 조정이 성립에 이르지 못하는 경우에는 우 약정의 운명은 여하히 되는것 (당연히 효력을 상실하는 것인가 그렇지 않으면 당사자의 일방이 해제권을 가지게되고 기 해제권의 행사로서 효력이 상실되는 것인가) 인가를 판별키 난하다 (원판결은 전술과 여이 조정 불성립으로서 매매예약이 완결되지 못한 것이라 설시하였으나 차는 우 피고의 매매예약운운의 주장에 구애된 독자적인 맹단에 불과한것임) 원래 갑 제1호증의 약정에 이르게된 경위는 본건 대지가 피고 2에게 불하된 과정에 원심에서 원고가 주장한 바와같은 불미한 사실이 개재하였고 우 피고는 순전히 모리적 의욕에서 차를 불하받은 것이였으니 만큼 기 불하가 있은 후 원심판결 인정과 같은 심문보도가 있게 되었든 관계로 우 피고는 본건 대지를 종래의 연고자인 원고에게 동인이 직접 관재당국으로부터 불하 받은것과 같은 조건으로 전매하므로서 계약 당사자인 우 소외 1의 노력에 의하여 우 불하과정에 있어서의 불미한 사실의 노정으로 인한 자신의 체면손상을 방지하려 하였음에 있읍니다 명료한즉 동호증「실비」원판결 설시의 불하에 소요된 실비는 불하대금에 불하를 받기 위한출비중 정당하다고 인정할 수 있는 것을 가산한 액이며 우 피고는 확정될 가능성 있는 우 대금액으로 원고에게 본건 대지를 전매할 것만은 변동할 여지없이 확약한 것이라할 수 있는바이며 따라서 갑 제1호증의 약정이 있는 후 원고와 우 피고 및 전기 소외 1간에 우 실비액에 대한 조정을 하다가 의견 불일치로 결렬된 사실이 있었다 할지라도 차로써 우 약정이 당연 실효될 것이 아님은 물론 차로 인하여 우 피고에게 해제권이 발생할 이유도 없는 것이니 우 약정을 여전히 유효히 존속하는 것이라 하지 않을 수 없다. 그러므로 원고는 우 약정에서 미확정된 대금액에 관하여 불하가격에 기 일활을 가산한 액인 금 73,700환을 약정취지에합당한 액으로 인정하고 기액으로서 본건 대지를 전매할 의사를 표시한 것이거든 원심은 불하가격의 일활에 해당하는 금액이 우 피고가 불하를 받기위한 출비중의 정당한 비용액에 합당하는 여부를 판단함으로써 우 약정에 의한 매매계약의 완성여부를 정하여야 할 것임에도 불구하고 전술과 여히 매매예약이 완결되지 못하였다고 판시하고 따라서 매매 본 계약의 성립을 전제로 하는 원고의 청구는 부당하다고 단정하여 차를 기각하였음은 본건에 관한 사실관계를 정확히 파악치 못하고 법률관계를 충분히 해명치 못하므로 인한 것이라 않을 수 없다. 원판결의 설시내용이 상술한 바와 여하니 동판결은 이유불비의 위법을 면치 못할 것이라는데 있다 심안하니 민법 제537조에 소위 제3자를 위한 계약이 단순히 제3자에게 권리를 수여하는 계약에 한하지 않고 제3자에게 권리를 수여하는 동시에 그 제3자로 하여금 반대급부를 부담케하는 계약을 포함한 것이라고 봄이 타당하다. 왜냐하면 제3자에게 권리를 수여하는 일방 반대급부의 의무를 부담케하는 것이라도 제3자가 이를 승인하고 수익의 의사표시를 한다면 이를 무효로 할 필요가 없을뿐 아니라 무권대리의 행위를 추인으로써 그 효력을 발생케하는 대리제도에 비교하여 생각하면 도리여 거래상의 편익이 있기 때문이다. 따라서 제3자를 위한 매매의 예약도 유효하여 제3자가 이를 승인하고 수익의 의사표시 함으로써 제3자는 직접동 예약상의 권리를 취득하는 것이며 뿐만아니라 원판결에 확정한 사실에 의하면 피고가 소외 1에 대하여 본건 대지를 불하받은 실비로 원고에게 양도할 것을 약정하였다는 것임므로 경우에 따라서는 이를 매매대금에 관한 실비액만을 후일에 협정키로한 매매계약이라고 볼 수 있을 것이며 설사 매매예약이라고 할지라도 여사한 경우에는 실비액에 관한 협정 불성립만으로 즉시 계약이 실효되는 것이 아니요 실비라면 지불대금액 및 계약 기타 불하에 관한 소요액으로서 그 범위가 객관적으로 기정된 바인즉 당사자의 성의있는 타협으로 이를 결정할 수 있고 타협이 불성립된 시에는 재판으로써도 이를 결정할 수 있을 것이다. 그런데 원판결에 인용한 증인 소외 2의 증언에 의하면 우 실비를 결정하기 위하여 회합한 석상에서 피고는 실비액을 구체적으로 명시함이 없이 막연히 5십만환이라 주장하고 원고는 불하대금 입료등을 제외한 사례는 10만환을 주장하였으며 참석인으로부터 20만환을 권고하였으나 당사자의 불합의로 타협이 성립되지 않았다는 것인즉 이로써 본건 계약이 실효될리 없고 법원은 석명권을 행사하여 대금 기타 불하소요액을 정하여 본건의 귀추를 판결하여야함에 불구하고 거연히 본건에 실효되었다하여 원고의 청구를 기각한 원판결은 전시법리를 오해한 위법이 있어 파기를 면치 못할 것이고 본건 상고 이유있음으로 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한 것이다 대법관 김동현(재판장) 김두일 배연현 고재호 대리판사 김쌍봉

약속어음

4290민상20

선고

대법원

민사

판결

소위 융통수형의 효력

타인의 금융 또는 채무담보를 위하여 약속수형을 발행한 자는 피융통자인 수취인에 대하여 수형상 책임을 부담하지 아니할 것이나 해 수형을 양수한 자에 대하여는 수형상 채무를 부담할 의사로써 발행한 것이므로 양수인이 해 수형이 소위 융통수형임을 지실하였다 하여도 이로써 그 지급을 거절할 수 없는 것이다

수형법 제17조, 제19조

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이병용 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1956. 6. 29. 선고 56민공171 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고소송비용은 피고부담으로한다 【이 유】 피고 소송대리인 상고이유 제1점은 원판결은 그이유중 「성립에 다툼이 없는을 제1호증의 1,2 기재중 소외 1의 공술로서 동인이 피고에게 문의한 후에 본건어음을 원고에게 교부하였다는 취지의 기재부분에 변론전 취지를 종합하면 소외 2가 본건 어음을 단기 4288년 9월 6일 소외 3, 동 소외 1로 하여금 피고에게 문의케한 후에 원고에게 이서양도한 사실을 인정할 수 있고 차에 반하는 갑 제1호증 기재 및 증인 소외 2의 증언 부분은 문듯 취신키 난하다」하였으나 1. 을 제1호증의 1,기재중 소외 1의 공술로서는 「9월 4, 5일경되는데 소외 4가 피고명의 진출의 약속수형을 가지고온 것인데 피고가 지불할것인지 알기 위하여 소외 3과 같이 ○○무역에 가서 피고에게 기 수형을 제시하여 당신이 지불할 것이냐한 즉 동인은 지불할 성질의 것이 않이고 보증을 하려고한 것이니 지불하지 못할 것이라하여 왔읍니다(기록 제51장 「문, 소외 4가 기 수형을 무엇때문에 피의자(소외 1)에게 가지고 온 것인가 답, 소외 4가 우 수형을 가지고 와서 말하기를 수형을 담보로하고 돈을 좀 돌려 쓸 수 없는가하여 왔든 것입니다 문, 피의자는 기 수형을 여하히 하였는가 답, 9월초순에 본인 장인 원고를 주었읍니다 문, 소외 4가 원고를 주라하든가 답, 소외 4는 주라고 말한 사실이 없읍니다 문, 그러면 기 수형을 준 이유는 여하(동상 제58장) (중략)답, 처음에는 소외 4가 자기가 돈을 얻어쓰려고하는 것이라고하며 기 수형을 갖어왔던 것이나 3,4일후에 소외 4가 동 수형으로서 본인의 채권을 정리할 것이라 말했든 것입니다. 문, 피고는 우 수형을 지불할 성질의 것이 않이라고 말하였는데 원고에게 준 이유여하 답, 원고보고 말이가지라고 준것입니다」 (동상 제62장이하) 등의 기재로 보아 본건 어음이 소외 4로부터 동 소외 1에게 동 소외 1로부터 원고에게 양도된 사실은 하등 대가관계도 없이 순전한 신탁관계로 하등 수형법상의 절차 즉 이서도하지 아니하고 양도된 사실을 입증함에 충분하며 2. 을 제1호증의 2기재중 소외 1의 공술로서는 동인이 본 어음을 원고에게 교부한 이유는 「당일 피고에게 기 수형을 가지고 갔다가 동인이 지불할 성질의 것이 아니라고함으로 소외 4가 속인줄알고 격분하여 소외 4를 찾아다이다가 만나지 못하고 채권자로서 한푼이라도 더 받으려한 것입니다. 문,기 사실을 원고에게 말하였는가 답, 피고를 찾아갔던날 저녁에 원고에게 수형건 보고하기를 피고가 기 수형을 지불할 성질의 것이 아니라고함으로 소외 4를 찾으려한 즉 찾지못했는데 속았다고 말하였읍나다(동상 제65장 이하)라는 기재로보아 본건 어음에 대하여 피고로부터 지불거절의 항변이 부착되였는 정을 소외 1은 물론 원고도 충분히 지실하면서 본건 어음을 취득하였다는 사실을 충분히 입증할 수 있으며 3. 증인 소외 2의 증언으로서 「동인은 원고의 장남으로서 갑 제1호증 (본건 어음)은 단기 4288년 9월 1일 소외 4를 통하여 (직접) 드러온약속어음인데 당시 원고에게 이서양도한 것입니다(동상 제43장) (중략)1, 갑 제1호증을 증인이 수취하였을시 증인은 소외 5와 같이 피고를 방문하고 갑 제1호증을 제시하면서 기진출여부를 문의한즉 피고는 진출한 것이 상위없으므로 자신에 책임을 지고 지불할 것이라고 하였읍니다」(동상 제44장)로 되여있으나 본 공술은 차를 원판결이 취신치 아니한다 하였으니 결국 원판결은 1.2항 계기의 소외 1의 공술중 동인이 본건 어음을 원고에게(직접) 교부하였다는 부분으로서 소외 2가 본건 어음을 원고에게 이서양도한 사실을 인정한것이니 판결의 이유에 주어모순이 있는 것이 아니라면 증거에 의거하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있는 것임 4.더우기 원판결은 「차에 반하는 갑 제1호증의 기재(까지)도 취신키 난하다」하였음은 결국 갑 제1호증 즉 본건 약속어음의 기재까지도 조신치 아니한다는 것으로 대범수형에 일정한 사항의 기재가 있고 또 그 기재로서 여하한 사항의 기재를 인정할 수 있는것은 오즉 수형 그 물건자체에 의하여 판단할 것이요 수형 이외에 있는 사실 또는 증거에 의할 수 없는 것임에 불구하고 원판결은 원고에게 수형상의 권리를 인정하라면서 수형자체의 기재사항을 부인하라는 것이니 차는 수형행위의 외관성과 요식성을 이해치 못한 위법의 판결임을 불면할 것임이라함에 있다 그러나 증거 취사 및 사실인정은 원심 전권에 속한사항이므로 논리법칙 또는 경험칙에 위배함이 없으면 이를 비의할 수 없는 것이다 본건에 있어서 기록 및 원판결을 정사하면 원심이 원판결거시의 각 증거를 취사하여 피고가 본건 약속수형을 단기 4288년 9월 1일 소외 4에게 발행교부하고 동 소외인은 동일 이를 소외 2에게 채무일부변제로 이서양도한 사실 및 동 소외인이 경히 이를 원고에게 이서양도한 사실을 각 인정하였음이 소호도 논리법칙이나 경험칙에 위배된바를 발견할 수 없다. 논지는 결국 독자적 견해로서 원심의 직권당행을 논란한 것에 불과하므로 채용할 수 없다. 동 상고이유 제2점은 원판결이 지적한 피고 답변사실중 「본건 어음이 기자 소외 2의 수중에 임치되여있음을 기화로 그 기를 악용하여 채무자인 피고를 해할 것을 알고 동 어음을 취득한 것이며 또 원고는 기자 소외 2와의 간에 하등의 원인관계도 없이 다만 어음의 인적항변을 단절할 목적으로 본건어음을 동인으로부터 신탁양수한 것이므로 이 또한 해의 취득의하나이라는」점에 대해여서는 전시 을 각 호증의 기재중 소외 1의 공술부분 이외에도 1. 그성립에 다툼이 없는을 제3호증 기재중 검사에 대한 피고 본인의 진술로서 문, 증인(피고를 말함 이하동)은 소외 4와 금전거래가 있는가 답, 본인이 직접거래는 없고 소외 1과 금전거래가 있는데 소외 1이가 소외 4에게 돈을 직접 대부하여준 것이며 기 돈 가운데는 본인의 자금을 소외 1이 받어 소외 4를 준 것도 있으나 어데까지나 소외 1과의 관계이지 본인은 관계가 없는 것 입니다 (중략) 문, 그 수형(본건 어음을 말함)을 가지고 피고한테 갔다왔다는 사실을 아는가 답, 소외 2를 통하여 드렀읍니다 문,「여하한 말을 하든가 답, 기 수형을가지고 피고에게 가서 말하였드니 말하기를 지불할 성질의 것이 아니라 하는데 소외 4가 뽀뿌링을 산다고해서 주었는데 뽀뿌링을 물러달라고 해도 수형을 안준다고해서 지불할 성질의것이 아니라고 하므로 소외 4를 찾으려한즉 도망가고 못찾었다는 말을 드렀읍니다」의 기재(기록 제74장이하) 2. 소외 4, 동 소외 1에 대한 형사사건 서울지방법원 공판조서인 을 제4호증 기재중 소외 4의 진술로서 「9월 4일 시내 종로에 소외 2를 방문하였든바 동인과 소외 1과 원고가 있으므로 차 수형을 제시하고 이수형을 담보로하고 350만환만 차용해주면 15일후에 1할5분의 이자를 가산하여 원금을 반환하겠다고한즉 아는사람이 돈을 가지고 있으니 아라보자고 하므로 기 수형을 주고 다음날 다시 가본즉 돈을 얻지 못하였다고 하기에 귀가하였다가 소외 3을 맞나 그러한 말을 한즉 피고 수형이라면 자기가 담보로 받고 융자해주겠다고 하기에 즉시 소외 1가에 가서 동인을 다리고 소외 3가에 갔읍니다. 그랬더니 동인은 피고에게 지불할 수형인가 아닌가를 확인하여야겠다고 하기에 삼인이 차를 타고 피고를 방문하였는데 본인은 도중에서 별도 용무가 있어서 하차하고 소외 3과 소외 1이 가서 피고에게 지불할 수형이냐고 문의한바 피고씨는 지불할 성질의 것이 아니고 소외 4가 즉 본인이 잠시 빌려달라고 하여서 빌려준 것이니 쓰지말라고 거절을 하였다는 말을드렀읍니다. (중략) 문, 그 수형을 도로찾지않은 이유는 여하 답, 피고가 사용하지말라고 하였으므로 소외 1이 잘 보관하고 있을줄 알고 무관심하고 보았읍니다 문, 소외 1이 기 수형을 어떻게 하였는지 아는가 답, 본건으로 알게되였읍니다만 본인은 기 수형이 무효라고 생각하고 있었읍니다 (동상 제115,118장)라는 공술등에 조감하여 「소외 2가 본건 어음을 원고에게 이서양수전에 본건 어음이 피고 답변과 여한 경위로 발행되였다는 사실을 지실한 점에 대하여 증명이 충분할 뿐아니라 설혹 원판결이 지적한 바와 같이 「을 제6호증 기재중 피고의 진술로서 소외 1등이 본건 어음을 가지고 피고를 방문하였을시 동 어음에 소외 4의 이서가 있다는 취지의 공술이있다 손치드라도 우 공술과 을 제4호증 기재중 소외 1의 공술로서 자기는 「동년 9월 1일 소외 4가 소외 2에게 약속수형(본건어음)을 이서해주는것을 보였을뿐」이요(동상 제119장) 「그후 9월 5일경 동인(소외 4를 말함)이 피고발행의 약속수형(역시 본건 어음)을 가지고와서 기 수형을 담보로 하고 금원을 차용하여 기중 2백만환만 사용하고 나머지는 자기가 사용하겠다고 하기에 그 수형으로 채무변제를 할려고하는 것으로 알고 있었읍니다」(중략) 「그래서 본인은 소외 3을 찾아가게 된 것입니다」「그랬더니 피고씨는 소외 4가 뽀뿌링을 산다고 하기에 준 것이지 현금과 교환하기 위하여 준 것이 않이라고 하였읍니다「(중략)」그래서 다시 가지고와서 그날 저녁에 원고와 소외 2가 있는 자리에서 기 사실을 말하고 수형을 소외 2에게 주었습니다」등의 공술을 종합고핵한다면 적어도 원고 자신이 본건 어음을 소외 2로부터 취득할시에는 상기의 항변사유가 존재한다는 것을 충분히 지실하고 있었다는 사실을 증명하고도 남음이 있을 것이어늘 원판결이 차점에 대하여 하등의 고려도 없이 만년입증이 없다고 일축하였음은 명확히 채증법칙의 위법이 아니라면 결국 증거에 의거치 않이하고 사실을 인정한 위법이 있다고 사려됨 수백보를 양하여 본건 어음이 과연 원고 주장과 같은 경위로서 원고에게 입수되여 피고에 대한 그 지불을 청구하는 것이라면은 원고는 소외 2, 동 소외 1과는 부자옹서간에 있다는 관계를 차치하고도 동업동상자의 일인으로서 본건 어음에 대한 경제상 관계는 전혀 동일인 격의 입장에 있는 터이니 우 소외 2 우는 소외 1명의로서도 충분히 동어음 금의 지불을 피고에 대하여 청구할 수 있을 것임에 불구하고 하필 원고에게 이서양도하여 동인명의로서 본소를 제기한 진의가 나변에 있었는지 해득키 곤란함 요지 수형에 대한 선의 취득의 제도는 진정한 수형소지인의 희생에 있어서 수형취득자를 보호하는 제도이요 항변절단의 제도는 수형채무자의 희생에 있어서 역시 수형취득자를 보호하는 제도이나 양자는 공히 수형의 외관에 대한 신뢰를 보호하는 제도인 고로 과거의 수형법에 있어서도 중대한 과실을 범한 수형취득자에 대하여서는 악의의 항변을 가지고 대항케 하였든 것입니다 연칙이 두가지 제도는 공히 수형의 유통성을 조장하자는 것인바 과거의 독일학자에 있어서도「퇴-ㄹ」등이 너무나 수형의 추상성을 강조하여 불순한 수형소지인까지도 보호하기 급급하였음에 반항하여 「위-ㄹ란드」같은 학자는 수형에 당연히 원인관계 존재의 추정력을 부여함으로서 수형채무자 보호에 치중하여 왔음에 비추어 신수형법이 동법 제16조 2항 악의의 항변과는 별도로 동법 제17조에 해악의 항변을 규정하고 첨가하여 해의의 본질에 있어서 통모설을 배척하고 인식설을 채용한것은 전혀 본건 원고와 같은 악덕수형 소지인으로부터 선량한 수형채무자를 보호하자는 입법취지가 않이였든가라고도 사료됨이라함에 있다. 심안컨데 약속수형발행인이 소지인의 전자에대한 인적관계에 기인한 항변으로써 소지인에게 대항함에 있어서는 소지인이 수형취득당시에 수형채무자를 해할 것을 지실하고 취득하였음을 요하는 것이다 따라서 타인의 금융 또는 채무담보를 위하여 약속수형을 발행한자는 피융통자인 수취인에 대하여 수형상 책임을 부담하지 아니할 것이나 해수형을 양수한자에 대하여는 수형상 채무를 부담할 의사로써 발행한 것이므로 양수인이 해수형이 소위 융통수형임을 지실하였다 하여도 이로써 그 지급을 거절할 수 없다고 아니할 수 없다 본건에 있어서 원판결이 적법히 확정한 사실에 의하면 본건 약속수형은 피고가 소외 4를 위하여 그 채무의 담보 또는 금융을 하게할 목적으로 발행한 것이 긍인되므로 동 소외인이 해수형을 우 용도에 공하지 아니하고 구채의 일부상환에 충당하기 위하여 소외 2에게 이서양도한 사실을 원고가 취득 당시 지실하였다하여도 이로써 피고를 해할것을 지실하고 취득한 것이라고 단정할 수 없을 것이다 따라서 본건 약속수형에 관하여 피고의 수형상 책임없음을 인정한 원판결은 결국 정당한 것이므로 이를 파기할 수 없는 것이다. 논지는 결국 융통수형에 관한 법리를 오해한 것이므로 채용할 수 없는 바이다. 그러므로 본건 상고는 그 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조제95조제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김두일(재판장) 김동현 배연현 고재호 대리판사 김쌍봉

대금

4289민상659

선고

대법원

민사

판결

이식제한령 초과이식을 원금에 포함시킨 대차와 재판상 무효

이식제한령 소정의 제한에 초과한 이식을 원금에 넣어 이를 대차로 하는 계약을 한 경우에는 채권자가 채무자로부터 현실로 해이식을 받은 경우와 동일시할 수 없으므로 여사한 계약에 있어서는 이식제한령의 적용에 의하여 제한외의 이식에 상당한 부분만은 재판상 무효로 하고 해계약에 기인한 청구금액은 이를 제한범위내로 고처 계산할 것이다

민법 제587조, 이식제한령 제1조, 제2조, 제3조

【원고, 피상고인】 박수정 【피고, 상고인】 이종영 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 1956. 9. 14. 선고 56민공195 판결 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 대구고등법원으로 환송한다 【이 유】 피고 상고이유 제1점은 원판결은 기 이유란에 있어「성립에 쟁이없는 갑 제1,2,3호증의 기재내용 및 변론의 전취지를 종합하면 피고는 원고로부터 단기 4288년 2월 1일 금 148,400환을 이식월 일할변제기한을 동년 2월말일로 약정하야 차를 차용한 사실을 인정할 수 있는바」운운하였으나 원판결 사실적시난기재와 여히 원고는 본건은 선시 단기 4287년 11월 5일 원금 112,500환 이식월 일할약정의 대차를 단기 4288년 2월 1일에 지하야 원금 148,400환의 대차를 갱개한 사실을 자인하고 있고 갱개전 대차원금 112,500환에 갱개당일까지의 해약정 이식월 일할 금 32,250환을 가산하면 함계금 144,750환으로서 원고 주장의 원금 148,400환에는 금 3,650환이 부당첨가되였음이 계수상 명료하며 피고는 변론전취지에 의하야 명백한 바와 여히 정당한 원금은 112,500환으로 본건 148,400환이란 원금은 부당한 것으로 주장하고 있음에도 불구하고 원판결은 갱개대차원금의 적법여부를 구명치않고 막연히 본건 원금 148,400환이 정당히 대차성립된 것 같이 인정하였음은 심리부진 우는 이유불비의 위법이 있다 운함에 있고 동제2점은 1. 원심판결은 「피고는 단기 4288년 9월 12일까지의 간에 합계금 142,100환을 변제하고 현재금 88,040환의 미지불이 있다하나 증인 양재순의 증언 및을 각호증의 기재내용으로써만은 차를 인정할 자료가 되지못하고」운운하야 피고 주장사실은 차를 인정할 증거가 없다하야 차를 배척하였으나 을 각 호증은 원고가 기 성립을 인정한바요 기중 을 제3호증은 원고 자신이 원.피고간의 본건 대차금에 관하야 기 수불을 기재한 계산서인바 동호증에 의하면 피고 주장사실이 명백함에도 불구하고 원판결은 동호증이 피고 주장사실을 시인할 자료가 아니된다고 경단하여써 중대한 증거판단을 전도한 위법이 있으며 2. 가사본건 원금 148,400환이 정당한 것이라 하드라도 이식월 일할의 약정인 본건 대차에있어서는 기후수차에 긍하야 일부 변제의 수불이있은 사실이 전변론취지 급 원고가 성립을 시인하는 을 제3호증의 기재내용에 의하야 명백하므로 일부 변제의 년월일 급 금액을 석명하야 그 원리금 수불계산을 명확히 하여야할 것임에도 불구하고 원고의 5월 29일까지의 약정이식을 수취하였다는 수취시일 급 금액이불명한 극히 추상적인 주장을 그대로 용인하야 기 청구를 정당한 것으로 판단하였음은 심리부진의 위법이 있다 우 이유로 원판결은 파기를 면치 못할 것임이라 운함에 있다 심안하건데 이식제한령 소정의 제한에 초과한 이식을 원금에 넣어 이를 대차로하는 계약을한 경우에는 채권자가 채무자로부터 현실로 해이식을 받은 경우와 동시할 수 없음으로 여사한 계약에 있어서는 이식제한령의 적용에 의하여 제한외의 이식에 상당한 부분만은 재판상 무효로하고 해계약에 기인한 청구 금액은 이를 제한범위내로 고처 계산할 것이다 기록과 원판결 사실 적시에 의하면 원고 주장자체 원고가 단기 4287년 11월 5일 피고에 대하여 금 112,500환을 대여하고 익 4288년 2월 1일 월 일할의 이식을 가산하여 148,400환의 준소비대차계약을 체결하였다함에 있으므로 원심은 원.피고간의 대차가 인정된다 하드라도 전기설시에의하여 원고 청구를 이식제한령 소정의 제한범위내로 고처 계산한 금액에 한하여 인용할 것임에도 불구하고 원고의 청구전부를 인용하였음은 위법이므로 원판결은 파기를 면치 못한다. 이 점에 관한 논지는 이유있다 그러므로 이여의 논지에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판단한다. 대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

가옥명도

4289민상580

선고

대법원

민사

판결

허위표시에 의한 저당권의 실행과 선의의 경락인

채권자와 채무자가 통모하여 허위의 의사표시로써 저당권설정 행위를 하고 채권자가 그 저당권을 실행하여 경매절차가 적법히 진행된 결과 제삼자가 경락으로 소유권을 취득코 그 이전등기를 종료한 경우에 선의의 제삼자에게는 그 허위표시를 주장하여 대항할 수 없다

민법 제94조, 경매법 제32조, 제33조, 민사소송법 제686조, 제687조

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이원배 소송복대리인 변호사 강봉제 【피고, 피상고인】 피고 1 【피고, 피상고인】 피고 2 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 1956. 9. 12. 선고 56민공238 판결 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 대구고등법원으로 환송한다 【이 유】 원고 소송대리인 상고이유 제1점은 원판결은 기 이유에서 원고가 경락한 본건 건물에 대한 저당권설정 행위가 저당권설정자 소외 1과 저당권자 소외 2간의 통모에 의한 허위의사표시에 기인된 무효의 것이라는 사실이 타판결에 의하여 확정되였음을 인정할 수 있다고 판시하고 이여서「원고 대리인은 우 근저당권설정 행위가 무효라 하드라도 원고는 선의의 제3자이니 본건 경락의 효과로서 소유권을 취득하는데 소장이 없다고 주장하나 대체경매는 권리실행방법에 불외하므로 경매수속이 적법히 완결되였다 하드라도 기 결과인 소유권이전의 실체상의 효력은 차로 인하여 확정되는 것이 아니며 소유권이전의 실체상의 유효.무효는 경매에 의하여 실행된 권리의 실체상의 유효.무효에 의하여 정하여 질 것인즉 본건과 여히 경매의 기본된 근저당권설정행위가 원래 무효인 경우에는 경락자의 선의.악의를 불문하고 경매로 인하야 실체상 소유권이전의 효력이 발생하지 아니」한다는 지로 판시하였으나 차는 법리를 오해한 위법이 있다고 사료함 즉 민법 제94조에 의하면 상대방과 통하여한 허위의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에 대하여 대항할 수 없다는 지가 명백히 규정되여 있는 바이므로 본건에 있어서 우 소외 1과 소외 2간의 저당권설정행위가 설사 통모허위의사표시로서 무효라 가정하드라도 원고는 기 사실을 부지하고 선의로써 동 저당권실행으로서한 임의경매에 응하여 차를 경락한자이므로 피고등은 우 저당권설정행위가 통모허위의사표시라는 것을 이유로 원고에게 대항할 수 없음이 실로 명백한 바인데(일정소화 4년 2월 1일 고등법원판결참조 기타가장매매에 관하여 선의의 제3자에게 대항할 수 없다는 판례다수)불구하고 원심이 차법리를 오해하여 우 저당권설정행위가 통모허위의사표시로서 무효인 경우는 차저당권에 기인한 임의 경매에 응하여 차를 경락한 원고가 선의라 하드라도 우 무효의 효과가 원고에게도 미치여 원고는 기 소유권을 취득할 수 없다는 취지의 판시를 한 것은 위법이므로 파기하심이 상당하다고 사료함이라 운함에 있고 동 제2점은 원판결은 「성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1,2의 기재내용에 의하면 우 저당권설정행위가 피담보채권없이 소외 1 동 소외 2간의 통모에 의한 허위의 의사표시로서 무효라는 사실이 타판결 (부산지방법원 단기 4288년 민합 제543호로서 공소심에서 쌍방2회 불출두로 공소의 취하로 간주되였음)로서 확정되였음을 인정할 수 있고 원고의 전입증으로서 우 인정을 번복함에 족하지 못하다」고 판시하였으나 차는 첫째 기판력에 관한 법리를 오해하고 둘째 채증법칙에 배반한 위법이 있다고 사료함 즉 1. 피고 1이 소외 2를 상대로한 저당권설정등기말소청구의 소에서 본건 저당권이 전기 소외인 간의 통모허위의사표시로 한 것이므로 무효라는 이유로 동 피고가 승소하고 동판결이 공소취하 간주로 확정된 것이나 동판결이 확정되였다고하여 본건에 있어서도 그냥 그대로 우 저당권설정행위가 전기 소외인 간의 통모허위의사표시에 인한 것이라고 인정할 수 없는 것이니 전자 판결은 피고 1과 소외 2간의 소송에 관한 판결이므로 해판결효력이 당사자 급 기 소송내용이 상위한 본건에 미칠리 없음이 실로 명백한 바이며 더욱히 전기 타판결(부산지방법원 단기 4288년 민합 제543호) 이 피고소로 확정된 것은 기 상대방인 소외 2의 무성의 (동인은 본건 경락대금으로서 기히 자기채권의 변제를 수하였음으로 자연무성의하게 된 것임)함에 기인된 것이니 만일 우 판결의 효력을 본건에 및이게한다면 실제문제로서 저당권자가 저당권실행으로 자기채권의 만족을 수하고 난후 저당권설정자 우는 기 승계인과 통모결탁하여 순합소송으로 저당권설정행위의 무효를 확인케하여 얼마든지 경락자를 해치게 할 수 있을 것임 그러므로 원심은 전기 타 판결에 구이될바없이 독자적으로 심리하여 본건 저당권설정행위가 허위의사표시에 의한 것인가 아닌가를 판단하여야할 것임에도 불구하고 타 판결에서 본건 저당권설정행위가 통모허위의사표시에 기인한 것으로 확정되였음으로 본건에서도 무조건 그대로 인정한다는 지로 판시하였음은 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있으며 2. 제1심 증인 소외 2의 증언에 의하면 우 소외 1, 소외 2등간의 본건 저당권설정행위가 통모에 의한 허의의사표시에 기인한 것이 결코 아니고 우 소외인양명간에 실재한 채권 금 25만환의 담보로서 저당권설정계약을 하였다는 사실을 충분히 인정할 수 있을 뿐 아니라 피고 신청증인 소외 1의 증언에 의하드라도 동인은 당시 우 소외 2에게 금 10만환의 채무가 있었다는 지진술하고 있으므로 본건 저당권이 피담보채권없이 통모허위의사표시로 설정한 것이 아님을 알 수 있음에도 불구하고 원심이 차등 증거를 간과하고 막연히 본건 저당권설정이 허위의사표시로서 되였다는 타 판결(전기 부산지방법원 단기 4288년 민합 제534호 판결)의 인정을 번복함에 족한 증거가 없다는 지로 판시하였음은 채증법칙위배의 위법이있다고 사료함이라 운함에 있다 심안하건데 상대방과 통모한 의사표시는 원칙상 무효로되 그 무효를 선의의 제3자에 대항할 수 없음은 민법 제94조가 규정한 바이므로 채권자와 채무자가 통모하여 허위의 의사표시로써 저당권설정행위를 하고 채권자가 우 저당권을 실행하여 목적 부동산을 경매에 부하고 경매절차가 적법히 진행된 결과 제3자가 경락으로 소유권을 취득하고 그 이전등기를 종료한 경우에도 그 제3자가 선의일 때 즉 채권자.채무자간의 저당권설정이 허위임을 모르는 때에는 이 선의의 제3자에 대하여 저당권설정의 허위임을 주장하여 이에 대항할 수 없는 것이다 본건에 있어서 소외 1이 그 소유인 본건 부동산에 대하여 소외 2를 위하여 저당권을 설정한 행위가 통모의 허위의사표시이고 우 소외 2가 근저당권을 실행한 결과 원고가 경락인이되여 소유권이전등기를 경료한점은 원판결이 인정한 사실임으로 원고가 우 저당권설정행위가 허위임을 몰랐다면 모두 설시한 바에 의하여 원고에 대하여 저당권설정의 무효를 주장할 수 없음에도 불구하고 원판결이 본건경매의 기본된 근저당설정행위가 무효이므로 경락자인 원고는 선의.악의를 불문하고 소유권을 취득하지 못한다 설시하여 원고 청구를 배척하였음은 민법 제94조에 관한 법리를 오해한 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있고 원판결은 도저히 파기를 면치못한다 그러므로 이여의 논지에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

가옥명도

4290민상81

선고

대법원

민사

판결

부대 공소장의 송달여부와 책문권

부대 공소장을 상대방에게 송달하지 아니한 경우에 상대방이 이를 알고 또는 알 수 있었음에도 불구하고 지체없이 이의를 주장하지 아니한 때에는 그 위법을 주장할 수 있는 책문권을 상실하는 것이다

민사소송법 제141조, 제372조, 제373조, 제374조

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박현옥 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 원종억 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1956. 10. 26. 선고 56민공446 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고소송비용은 원고부담으로한다 【이 유】 원고 소송대리인 상고이유 제1점은 원심은 기 판결이유에 있어서「…심안컨데 당심 증인 소외 1 원심 증인 소외 2의 각 증언 급 당사자변론의 전취지를 종합고찰하면 피고는 단기 4288년 7월말일이 본건 계정건물에 대한 원.피고간 임대차기간만료일 이므로 해 기일경과와 동시에 피고는 원고에게 대하여 전서보증금반환을 받고 명도할지를 통고하였는바 원고는 불응방치하고 있음으로 본건 건물소유자겸 원고에 대한 임대인인 소외 3은 동년 9월 말일 원고에 대하여 본건 건물에 관한 임대차계약을 해제하였음으로 피고는 우 소외인으로부터 다시 본건 계정건물을 임차하고 피고가 원고에게 원고가 우 소외인에게 동 소외인이 피고에게 우 건물을 각 명도할 절차를 생략하고 피고가 종전 그대로 본건 계정건물을 점유하고 있었다는 사실을 인정할 수 있고 해인정에 저촉한 증인 소외 4, 소외 3의 각 증언부분은 문득 조신할 수 없다. 갑 제3호증으로는 우 인정사실을 좌우할 수 없고 갑 제4호증은 증인 소외 3의 증언에 의하면 소외 5에 대한 임료영수증이라고 볼 것이므로 차를 원고이익으로 쓸수없다…」고 판시하야 원고와 소외 3간 본건 건물에 대한 임대차계약이 단기 4288년 9월말일 해제되였다는 사실을 인정하면서 원고의 명도청구를 배척하였다 그러나 우 원심판결은 채증법칙에 위배하여 사실을 오단한 불법을 범한 것이다 무릇 채증은 원심의 직권사항이라고 하지만 그렇다고 할지라도 채증법칙을 위반할 수는 없는 것이다 본건에 있어서 원고와 소외 3간의 임대차계약의 해제여부에 관하여는 임대인인 동 소외 3의 증언이 기타여하한 증언보다도 신빙력이 있을 것이다 그럼에도 불구하고 원심은 피고의 서로서 피고와 피해관계를 같이하는 증인 소외 2 및 본건에 무관계자인 증인 소외 1의 각 증언으로서 사건 장본인인 증인 소외 3의 증언을 배척한 것은 분명히 채증법칙에 위배된 것이다 즉 증인 소외 3의 증언에 의하면 원고는 체납임료가 8만환이었음으로 최고하였든바 법대로 하라고 하기에 단기 4289년 춘경 본건건물을 피고에게 매도하였는데(기록 169정) 그후 피고가 잔대금을 미불한 관계로 동 매매계액은 해제하고 새로히 월세 8만환에 피고에게 임대하였다는 사실(기록 169정과)을 알 수 있는 것이며 또한 갑 제4호증에 의하면 (동 호증은 작성명의자인 소외 3의 처의 필적이며 인역이 소외 3의 것에 상위없다는 소외 3의 증언참조)「○○○」세탁소에 대한 임대료 12일분으로서 소외 3이 단기 4289년 1월 27일 수취한 사실이 명백하니 「○○○」는 원고가 본건 건물에서 세탁업을 경영하는 상호라는 것은 을 제1호증의 기재내용에 의하야 명백함 과연 그렇다면 우 소외 3의 증언 및 갑 제4호증의 기재내용에 의하야 원고의 소외 3간의 본건 임대차계약은 적어도 단기 4289년 1월 27일 현재에 있어서는 해제된 사유도없이 존속되여 있었다는 사실을 알 수 있는 것이다 일방증인 소외 1의 증언에 의하면 원고가 행방불명이되였음으로 소외 3은 4288년 9월말일로 해제되였다는 해제통지를 등기우편에 부하여 원고에게 보낸 사실이 있다고하나 이는 전시장본인인 소외 3의 증언에 비하여 허위인 것이 명백하며 설사 그 증언을 액면 그대로 시인한다 하드래도 계약해제에는 상당한 절차를 밟아 최고수속이 필요한 것인데 원심이 다만 일방의 통고로서 원고와의 임대차계약이 해제되였다는 증언만으로서 계약해제의 사실을 인정한 것은 너무나 피상적인 것이다 결국 원심은 믿어야할 소외 3의 증언과 갑 제4호증의 기재내용을 신빙력이 없는 증인의 증언으로서 이것을 배척한 것은 채증법칙에 위배한 것이며 나아가서는 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이다라고함에 있다. 그러나 증거취사 및 사실인정은 원심전권에 속한 사항이므로 논리법칙이나 경험칙에「위배함이 없으면 이를 비의할 수 없는 것이다 본건에 있어서 기록에 의하여 원심증인 소외 1 제1심 증인 소외 2의 각 증언 및 당사자변론전취지를 종합하면 본건 건물소유자인 소외 3은 단기 4288년 9월 말일 원고에 대한 본건 건물의 임대차계약을 해제한후 피고에게 임대하여 계속점유사용하게한 사실을 적법히 인정할 수 있음으로 원판결에는 소호도 소론과 같은 위법있음을 인정할 수 없다 논지는 결국 독자적 견해로서 원심의 직권당행을 비의한 것에 불과하므로 채용할 수 없다 동 상고이유 제2점은 무릇 부대공소장은 상대방에 송달하여야 한다 (민소 제374조동 371조) 그런데 본건에 있어서는 원고는 피고의 부대공소장의 송달을 받지 않이하였다 그러므로 원심이 원고에게 부대공소장의 송달도 하지 않이하고 원고승소의 일심판결을취소하고 원고의 청구를 기각한것은 위법이 않일 수 없다라고함에 있다 심안컨데 부대공소장을 상대방에게 송달하지 아니한 경우에 상대방이 이를 알고 또는 알 수있었음에도 불구하고 지체없이 이의를 주장하지 아니한 때에는 그 위법을 주장할 수 있는 책문권을 상실한 것이라 아니할 수 없다 본건에 있어서 일건기록중 단기 4289년 9월 14일자 원심변론조서에 의하면 피고 소송대리인이 부대공소장에 의하여 부대공소의 취지를 진술하였음에 대하여 원고 소송대리인은 이의없이 해 부대공소기각의 판결을 구하고 변론한 사실을 규찰할 수 있으므로 해 부대공소장이 소론과 같이 원고에게 송달되지 아니하였다 하여도 원고는 이에 관한 책문권을 기히 상실하였다고 아니 할 수 없다. 논지 채용할 수 없다. 그러므로 본건 상고는 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조, 제95조, 제89조에 의거하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

공무집행방해

4290형상48

선고

대법원

형사

판결

공무집행방해죄와 직무집행

지방법원 지원 서기과장이 일반직원이 서기과장과 동일실내에 수용배치되어 있는 경우에 서기과장은 그 집무시간중시간중간단없이 부하직원을 통율하고 그 사무를 감독할 직책과 권한이 있다할 것이므로 설사 과장이 때마침 어떠한 구체적 사무를 현실적으로 집행중에 있지 않다 할 지라도 소정 집무시간중 과장이 그의 정석에 착석하고 있는 이상 의연감독사무집행중에 있다고 해석함이 타당하므로 이에 대하여 폭행을 가한 경우에 있어서는 공무원집행방해죄가 성립한다

형법 제136조

【상고인, 피고인】 【원심판결】 제1심 광주지방법원, 제2심 광주고등법원 【주 문】 본건상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유 제1점은 원심은 중대한 사실을 오인하여 법률적용을 위배한 위법이있읍니다. 즉 피고인은 4286년 6월 20일 광주지방법원 (지원명 생략)지원 집달리에 임명되여 동직에 재임중 지원서기과장 공소외 1이 업무감독에있어 동업자 공소외 2에 대하여 관대한 반면 피고인에 대하여는 과심하다고 곡해한 나머지 평소 불평을 포지하고 4289년 4월 17일 오후2시18분경 설분의 목적으로 동 지원서기과에 침입하여 당시 과장석에 차석 일반서기사무를 감독하는등 집무중에 있는 우 공소외 1에게 대하여는 「서기과장 너 무슨 사무감독을 그 따위로 하느냐 같은 집달리인데 공소외 2에 대하여서는 아무런 감독도 하지 않으면서 내게 대하여는 그처럼 심하게구는 이유는 무엇이냐 집달리 송달부에 기재하는 것은 피차일반이다 너의 목아지는 내가 띠어버릴수가 있다」고 고함으로 욕설하여 동인의 궤상에 비치되어 있는 결재상자를 수권으로 타파손괴하는등 협박과 폭행으로서 약 30분간 자행하여서 동인의 공무집행을 방해하다 이상은 형법 제130조 제1항에 해당한 범죄임을 단정하고 피고인을 소정형기범위내에서 징역 6월에 처하고 동 재판확정일로부터 3년간 우 형을 집행유예하였음 연이나 기록을 정사할진대 피고인과 공소외 1과는 이십수년간 호형호제한 친우로서 공소외 1은 동 서기견습으로 십수년간 근무하였고 또 피고인이 4286년 6월 20일경 동원 (지원명 생략)지원 집달리로 임명된 후 공소외 1은 동원 서기과장으로 단신부임한후 순천에서는 일층친교하든중 본건 발생일인 4289년 4월 17일 광주고등법원 서무과장 공소외 3 동원 민,형과장 공소외 4양씨가 (지원명 생략)지원 사무감사차 내순하였음으로 피고인은 공소외 1로부터 전기 양과장은 피고인도 광주지방법원 재직시부터 친교가 있으니 광주인 회식이 있으니 출석하라는 통지에 접하고 피고인의 출자로서 동일 정오 공소외 1 및 전기 양과장 기타 (지원명 생략)지원 서기과직원등 피고인을 포함한 8명이 순천시 화성식당에서 회식을 필하고 동일 하오1시반경 전원이 서기과장 공소외 1실로 입실하여 잡담중 피고인이 공소외 1에게 대하여 송달할 서류를 「송달부에 달아갈라네」하니 공소외 1 답이「너 아라서해라」함으로 피고인이 공소외 1에게 다시 너는 말을 그렇게 하느냐 하는등 상호주주의 미취로서 언쟁이 있었다는 사실은 일건기록 및 제사정을 참작하여 명확함에도 불구하고 원판결은 차를 지적하여 공무집행방해죄로 문의하였으나 전기 언쟁시 서기과장 공소외 1실에는 동인 외 광주고등법원 서무과장 동 민사과장등 7,8명이 전기 회식음주미성으로 잡담이 한참이였고 공소외 1은 아직 구체적 또는 추상직직무를 개시집행치 않하였고 공소외 1의 전기「너 아라서하라」라는 발언은 직무수행이 않이였으며 문한 피고인이나 답한 공소외 1의 각 언질은 우인으로서 한 것이며 농담에 불과하였고 또 원판결 적시사실중 공소외 1의 궤상에 비치 되여있는 결재상자를 수권으로 타파손괴하였다는 점은 실은동 결재상자는 20여년간 사용한 오동목상자로서 피고인과 상호언쟁시 동석한 수인의 중재등으로 일시혼잡하여 과실로 궤상에서 떠러저 일부손괴한 것이지고 의로 타파한 것이 않임에도 불구하고 원심은 이상의 진실을 발견치못한 원판결은 심리미진이있고 따라서 피고인이 공소외 1에 대한 소위는 동인의 공무집행을 방해했다 인정할 수 없은 칙결국 원심은 죄없는 자에 대해서 죄있다고 인정한 중대한 사실을 오인한 위법이있읍니다 운하다. 심안컨대 원판결이 인용한 제1심 판결사실 적시에 의하면 피고인은 단기 4289년 4월17일 오후2시10분경 (지원명 생략)지원 서기과에 돌입하여 당시 과장석에 차석일반서기사무를 감독하는등 집무중에 있는 공소외 1에게 대하여 동판시와 같은 수단방법으로 동과장의 공무집행을 방해할 것임을 적법한 증거에 의하여 인정하였는바 지원서기과 일반직원이 서기과장과 동일실내에 수용배치 되어있는 경우에 서기과장은 그 집무시간중 간단없이 부하직원을 통솔하고 그 사무를 감독할 직책과 권한이 있다할 것이므로 설사 과장이 때마침 어떠한 구체적 사무를 현실적으로 집행중에 있지 않다할지라도 소정 집행시간중 과장이 그의 정석에 착석하고있는 이상 의연 감독사무집행중에 있다고 해석함이 타당하며 또 원판시 증거를 기록에 비추어 검토하면 동판시사실 특히 폭행 협박행위등을 인정함에 족함을 간취할 수있으므로 채용할 가치없다. 동 제2점은 설사 피고인에 대하여 원심판시 적시사실 그대로 유죄가 인정된다할지라도 피고인은 광주지방법원 집달리로서 30수년간 근무하여 동원 (지원명 생략)지원 서기과장 공소외 1 기타 본지원직원과는 수어지교를 계속하여 기실 피고인등 집달리는 법원직원을 상시 형제이상으로 생각하였고 고로 본건발생일 적시 공소외 1의 통고에 의해서 광주고등법원 서무과장 및 민사과장 출장위로점심회식에 참가하여 자진동회 식대까지 지불하고 상호동회식의 약간량 주주미성으로 언쟁이 야기되였음을 침소봉대히 취급하여 피고인을 엄벌에 임하고 결국 피고인의 직장까지 상실케함은 혹심하다고 않이할 수 없읍니다. 따라서 원심판결은 피고인에 대하여 기 양형이 심히 부당이 있다 않이 할 수 없읍니다. 이상 이유로서 원판결을 파기하고 경히 신판결을 앙망합니다 운하다. 그러나 일건 기록에 나타난 피고인의 범행의 동기 수단방법 범행당시의 정황기타 제반사정을 참작하면 원심의 양판은 타당하고 이를 부당하다고 인정할 만한 현저한 사유가 있음을 간취할 수 없음으로 논지는 이유없다. 자에 형사소송법 제390조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

조세범처벌법위반

4290형상58

선고

대법원

형사

판결

조세범처벌법 위반 사건의 세무공무원의 고발과 그 취소시기

조세범처벌법 위반 사건에 대한 세무공무원의 고발취소는 제일심 판결선고전에 한하여 취소할 수 있다고 해석함이 타당하다

조세범처벌법 제6조, 형사소송법 제232조, 제255조

【상고인, 피고인】 【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 광주지방법원 【주 문】 원판결을 파기한다 피고인을 징역 3월에 처한다 단 1년간 우형의 집행을 유예한다 【이 유】 변호인 김사만의 상고이유는 1, 본건에 관해서는 단기 4290년 3월 11일 고발인 정읍세무서장이 고발을 취하하여 (우 고발취하서는 단기 4290년 3월 11일 전주지방검철청에서 수리하여 목하 상신중에 있음) 소추조건이 결여되였으므로 공소기각판결이 있으시기를 무망하나이다 운하다 심안컨대 조세범처벌법 제6조 본문에 의하면 본법에 의한 범칙행위는 사세청장, 세무서장 또는 세무에 종사하는 공무원의 고발을 기다려 논한다. 규정하였고 본건을 정읍세무서장의 고발에 의한 사건이므로 우 고발은 마치 친고죄의 고소와 같이 소송조건이라할 것인바 비록 형사소송법전 상고소와 같이 그취소시기에 관하여 제1심 판결선고전까지 취소할수있다 ( 제232조제255조 참조) 는 명문의 규정은 없으나 해 고발의 취소시기도 전시 친고죄의 고소취소시기에 준하여 제1심 판결선고전까지 할 수 있고 동 판결 선고후에 있어서는 이를 허용할수 없다고 해석함이 타당하다 할 것이다 그런데 본건 고발의 취소는 기록상 그 형적을 간취할 수 없을뿐 아니라 설사 취소한 사실이 있었다 할지라도 제1심 판결선고후의 것임이 기록상 명백하므로 그 취소의 효력이 없다할 것이요 따라서 소론과 같은 공소기각론은 채용할 수 없고 논지는 이유없다 다음으로 직권으로써 원심양형의 당부를 심안컨대 본건 체납은 저수지파괴등으로 인하여 수확불량에 기인한 수년간에 긍한 납부부족액이 누적된 것으로서 능력있음에도 불구하고 악의로써 불납한 것이 아닐 뿐아니라 피고인은 단기 4290년 2월 그 체납액을 완납한 것임을 기록상 간취할 수 있으므로 금일에 있어서 원판결과 같은 실형은 가혹하다할 것이니 원판결은 이를 파기시정함이 타당할 것이다 자에 본원은 형사소송법 제391조제396조에 의하여 원판결을 파기하고 직접판결하건대 본원이 인정할 범죄사실 및 증거설시는 원판결이 인용한 제1심 판결의 적시사실 및 원판결의 증거 설시와 동일하므로 동법 제399조제369조에 의하여 이를 인용한다 법률에 비추건대 피고의 판시소위는 조세범처벌법 제10조에 해당하므로 징역형을 선택하여 그 형기 범위내에서 피고인을 징역 3월에 처하고 그 정상을 참작하여 형법 제62조를 적용하여 1년간 우 형의 집행을 유예하기로 하고 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 허진 백한성 대리판사 한환진

업무상횡령,주세법위반,조세범처벌법위반

4290형상29

선고

대법원

형사

판결

조세범처벌법 소정범측행위자와 작량감경

원심은 원판시조세사실에 대하여 조세범처벌법 제9조를 적용하여 각 벌금형을 선택한 후 형법 제38조 제1항 제2호동 제50조에 의하여 가장 중한 죄를 경합가중한 금액범위내에서 처단할 것이나 제반정상을 참작하여 형법 제53조동 제55조 제1항 제6호에 의하여 작량감경한 금액범위내에서 처단다하였으나 작량감경은 조세범처벌법 제4조에 금지된 바로서 원심은 이 점에서 법령 적용의 착오가 있다.

조세범처벌법 제4조, 제9조

【상고인, 피고인】 【변 호 인】 최봉수 【원심판결】 제1심 광주지방법원, 제2심 광주고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다. 피고인을 벌금 110만환에 처한다. 우 벌금을 완납하지 아니할 경우에는 금 4,000환으로 1일로 환산한 기간 노역장에 유치한다. 제1심 판결 선고전 구금일수중 29일을 우 벌금에 관한 유치기간에 산입한다. 업무상횡령의 점은 무죄 【이 유】 피고인 변호인 최봉수의 상고이유는 「기소된 범죄사실은 제1, (신문명 생략)신문 전남지사장으로 재임중 동 신문사광고부를 대행하여 단기 4287년 12월 20일부터 동 4288년 2월 1일까지의 사이에 장성경찰서장외 전남도내 16개 관공서 기타 기관으로부터 개헌축하 광고신립을 받음과 동시에 동 광고료로서 영수한 도합 금 16만환을 업무상 보관중 신문사에 납부치 아니하고 차를 각기시경 피고인의 여비잡비등으로 자의 소비하여서 횡령하고 제2, 산천주조장을 경영함에 있어 (1) 피고인의 실제인 공소외 1과 공모하여 우 주조장을 경영하기 시작한 단기 4287년 7월부터 동년 9월까지 사이에 서상 주조장에서 제조된 탁주도 합245석 일두 1승5합에 대하여 주세일부를 면탈할 목적으로 동 주조장비치 정부소정관계장부에다 제조수량을 도합 124석2승2합으로 허위기재함과 동시에 우 기간중의 매익 월초에 목포세무서장에게 제출하는 주류제조반출석수 월말신고서에도 동수량만을 허위신고하는 사위의 행위로서 동년 7,8,9월의 3개월분 동 신고석수와 실지반출석수와의 차 탁주도합 121석 9승 3합에 대한주세상당액 도합 164,236환을 포탈하고 (2) 원심 공동피고인 공소외 2와 공모하여 단기 4287년 10월부터 동 4288년 11월까지의 사이에 우 동 주조장에서 전동양방법에 의한 사위의 행위로서 우 14개월분 신고석수와 실지반출석수와의 차에 대한 주세상당액 도합 금 289,678환을 포탈한 것이다 이상의 범죄사실로서 피고인에 대해서 벌금 116만환에 처하였으나 피고인은 상당재산을 보유할 뿐 아니라 현 여당중앙위원회 위원에 재임중이므로 일정한 거주가 분명하며 또 기히 포탈세액이 확정되어 증거인멸의 우려가 없고 일반통념상 이상의 사회적 지위와 재산정도로서는 정상이 징역에 처할 것이 사료되지 않으므로 사세당국은 조세범처벌절차법 제8조 단서각호 동법 제9조 제2, 3항에 해당치않는한 동법 제9조 제1항에 인한 통고처분으로서 피고인의 포탈세액납부를 촉구한 연후 피고인이 차를 불응할시 비로소 고발할 것임에 불구하고 즉시 고발로서 공소가 제기되었고 원심은 피고인이 기히 포탈세액을 사세당국에 완납한 점을 무시하고 의연범죄사실중 중한 조세범처벌법 제9조를 적용하여 포탈세액 2배이상으로서 처단하였음은 제반정상에 조감하야 감히 부당하다 아니할 수 없읍니다. 결국 원심판결은 심리부진으로 인한 양형부당의 위법이 있읍니다」라 운하다. 심안컨데 원심은 판시 제1 사실로서 피고인이 (신문명 생략)신문 전남지사장으로 재임중 단기 4287년 12월 20일부터 동 4288년 2월 1일까지 사이에 장성경찰서장 외 16개 관공서 기타기관으로부터 개헌축하 광고신립을 받은 동시에 광고료로 영수한 계 금 16만환을 업무상보관중 우 신문사에 납부하지아니하고 각기 시일경 이를 소비횡령하였다하여 당해법조를 적용처단하였으나 신문사와 동 지사장간의 관계는 일종의 청부계약으로서 피고인이 동 계약으로 인하여 생한 채권채무를 이행할 의무를 부담함은 별문제이고 우 채무불이행의 사실을 업무횡령죄로 문책할 바 못되므로 원심은 이점에서 사실오인의 위법이 있고 이는 판결에 영향이 미칠 것이므로 파기를 면치 못 할것이다 다음 원심은 판시 제2사실을 인정하고 조세범처벌법 제9조를 적용하여 각 벌금형을 선택한후 형법 제38조 제1항 제2호동 제50조에 의하여 가장 중한 죄의 형에 경합가중한 금액범위내에서 처벌할 것이나 제반정상을 참작하여 형법 제53조동 제55조 제1항 제6호에 의하여 작량감경한 금액 범위내에서 처단한다 하였으나 그러나 작량감경은 조세범처벌법 제4조에 금지된 바로서 원심은 이점에서 법령적용의 착오가 있는 것이다 그리하여 본원은 변론의 결과 일건 기록 및 제1, 2심 법원의 조사한 증거에 의하여 판결함에 충분하다고 인정하므로 자에 자판하건대 본원이 인정하는 범죄사실 및 증거관계는 원심의 판시사실 및 증거와 동일하므로 자에 이를 인용한다 법에 비추건대 판시소위는 조세범처벌법 제9조동 제3조에 해당하는 바 그 소정형중 벌금형을 선택하고 형법 제38조 제1항 제2호동법 제50조에 의하여 가장 중한 동4287년 9월분의 조세범처벌법위반죄의 형에 경합가중한 금액범위내에서 피고인을 벌금 110만환에 처하고 형법 제69조 제2항동법 제70조에의하여 우벌금을 납입하지 아니한 경우에는 금 4,000환을 1일로 환산한 기간노역장에 유치할 것이고 형법 제57조에 의하여 제1심 판결 선고전 구금일수중 29일을 우 유치기간에 산입키로 하고 피고인에 대한 원심판시 제1은 전 설시와 같이 죄가 되지 아니하므로 무죄를 언도키로 하고 형사소송법 제385조동법 제383조 제7호제15호동법 제396조동법 제399조동법 제369조동법 제325조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

행정처분취소청구사건

4289행72

선고

서울고법

일반행정

특별부판결 : 상고

공매공고와 연고권자의 우선매수권의 상실

귀속재산에 관하여 연고권자로서 보유하는 우선매수권은 단지 공매공고를 하였음에도 불구하고 공매입찰에 응하지 아니하였다고하여 상실될 것이 아니고, 공매기일의 통지를 받았음에도 불구하고 동 기일을 해태하였을 경우에 비로소 상실된다.

귀속재산처리법 제15조, 귀속재산처리법 제16조

【원 고】 【피 고】 서울특별시 관재국장 【주 문】 피고가 서울특별시 중구 충무로 1가 51번지의 23호 대지 28평 7합에 관하여 단기 4287년 5월 3일자로 피고보조참가인과 매매계약을 체결한 행정처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【사 실】 원고 소송대리인은 청구취지로서 주문 동지의 판결을 구하고 그 청구원인으로서 원고는 주문게기 귀속대지 및 동 지상건물을 군정당시부터 관재당국과 임대차계약을 체결하고 6·25사변 당시까지 점유사용하였는 바 동 지상건물은 1·4후퇴시 소실되고 본건 귀속대지에 대하여 원고는 단기 4286년 6월 30일자로 피고와 임대차갱신계약을 체결한 후 계속하여 동년 8월 11일자로 우선매수원을 제출하고 불하를 추진중 원고는 5·20 국회의원선거에 입후보차 경남 함안군에 출장하였다가 단기 4287년 4월 7일 상경하여 즉시 본건 재산에 대한 체납임대료를 납부하고 전시 불하추진 관계를 조사한 바 의외에도 피고는 본건 재산을 피고보조참가인에게 단기 4287년 5월 3일자로 매각하는 행정처분을 한 사실을 탐지하고 피고가 원고의 연고관계를 무시하고 불법으로 매각처분을 하였으므로 이에 시정을 구하기 위하여 단기 4287년 5월 27일 소청을 제기하였던 바 귀속재산소청심의회에서는 단기 4289년 2월 9일자로 원고의 소청은 피고의 적법한 공매공고에 원고가 참가하지 않았음으로서 권리를 상실하였다는 이유로 소청기각 판정을 하고 동심의회에서는 동년 3월 6일자로 동판정서를 원고에게 발송하였고 원고는 동년 3월 9일 동 판정서의 송달을 수하였음으로 본소청구에 이르렀다고 진술하고 입증으로 갑 제1 내지 제8호증을 제출하고 을 제1 내지 제4호증은 각 기 성립을 인정하다. 피고소송대리인은 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다는 판결을 구하고 답변으로 원고주장 사실중 원고가 본건 귀속대지에 관하여 단기 4286년 6월 30일자로 피고와 임대차갱신계약을 체결하고 동 8월 11일 우선매수원을 제출한 사실, 피고가 동 재산에 관하여 단기 4287년 5월 3일자로 피고보조참가인에게 불하하는 행정처분을 한 사실은 인정하나 기여의 사실을 부인한다. 즉 원고는 본건 재산을 매수하고자 단기 4286년 8월 11일 우선매수원을 제출하였고 피고는 본건 재산의 매각사무를 착수하여 동년 12월 30일에 불하사무에 필요한 기록조사를 완료하고 본건 재산을 매각하기 위하여 단기 4287년 1월 30일 입찰기일을 지정공고한 바 원고는 동 입찰에 참가하지 않고 응찰자가 없어 유찰되고 다시 제2회 입찰기일을 단기 4287년 3월 13일로 지정공고한 바 역시 응찰이 없어 유찰되고 제3회 입찰기일을 동년 3월 31일로 지정공고한 바 피고보조참가인이 입찰가격 금4만환으로 입찰하여 정부사정가격이 금374,000환임으로 최고입찰가격에 의하여 동인에게 낙찰한 것으로 피고는 본건 재산에 대하여 3회에 긍하여 적법한 공매공고를 하였음에도 불구하고 원고는 공매입찰에 참가하지 않았으므로 기매수권을 상실한 것이며 피고의 본건 행정처분은 하등의 위법이 없으므로 원고의 본소청구에 응할 수 없다고 진술하고 입증으로 을 제1호증 내지 동 제4호증을 제출하고 갑 제1호증 내지 동 제8호증의 각 기 성립을 인정하고 갑 제1호증은 이익으로 원용한다. 【이 유】 심안컨대, 원고가 본건 귀속대지에 관하여 단기 4286년 6월 30일자로 피고와 임대차갱신계약을 체결하고 동년 8월 11일 우선매수원을 제출한 사실, 피고가 동 재산에 관하여 단기 4287년 5월 3일자로 피고보조참가인에게 불하하는 행정처분을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바, 피고는 본건 재산에 대하여 3회에 긍하여 적법한 공매공고를 하였음에도 불구하고 원고는 공매입찰에 참가하지 않았으므로 기 매수권을 상실하였다고 주장하나 원고가 본건 귀속재산에 관하여 연고권자로서 보유하는 우선매수권을 단지 공매입찰에 응하지 아니하였다고 하여 상실될 것이 아니고 공매기일의 통지를 받았음에도 불구하고 동 기일을 해태하였을 경우에 비로소 동 권리를 상실할 것이라고 할 것 인바, 피고가 본건 공매기일을 원고에게 통지한 점에 대하여는 을 제1 내지 제4호증으로서도 차를 인정할 수 없음으로 원고는 의연 우선매수권을 보유하고 있고 이것을 무시하고 피고가 본건 귀속재산을 피고보조참가인에게 불하한 행정처분은 원고의 연고권을 침해하는 위법이 있고 차의 취소를 구하는 원고의 본소청구를 이유있다 하여 인정하기로 하고 소송비용부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 여히 판결한다. 판사 사광욱(재판장) 김홍규 한만수

공정증서원본부실기재,공정증서원본부실기재행사

4290형상32

선고

대법원

형사

판결

등기원인의 가장과 공정증서원본 부실기재

부동산을 관리보존할 목적으로 이를 타에 신탁하는 의미로써 해 소유권이전등기를 함에 있어서 기 원인은 매매로 가장하였다 하여도 이는 형법 제228조 제1항 혹은 동법 제229조 소정죄에 해당하지 아니한다

형법 제228조, 제229조

【상고인, 피고인】 【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 피고인등은 무죄 【이 유】 피고인등 양인의 상고이유는 원심에서 한판결은 본건 피고사건에 법령을 부당히 적용하여야 한 좌의 위법이 있다 즉 본건은 미성년자 공소외 1의 친권을 행하는 모인 피고인 1이 미성년자 공소외 1의 심복기관인 즉 재판소에서 선정한 동 공소외 1친족회의 친족회원의 동의를 득하여 미성년자 공소외 1 소유인 본건 부동산에 대하여 공소외 2의 명의로한 소유권이전등기는 회법에 기인하여 행한 적법의 소유권이전등기인즉 공소범죄구성요건에 해당되지 않고 또한 공소외 2의 명의에서 피고인 2의 명의로 소유권이전등기 역시 위조 또는 「변조하여 양도 또는 양수할 수 있는 회법에 기인하여 행한 소유권이전등기인바 차를 원심에서 본건을 공정증서원본 부실기재 동 행사의 죄명에 문의한 것은 부당하게 법령을 적용하여야 한 원판결인즉 도저히 파훼를 면할 수 없다 사과합니다 별지에 의한 서증으로서 미성년자 공소외 1의 명의에서 공소외 2의 명의로한 소유권이전등기가 합법적인 사실이면 공소외 2의 명의에서 피고인 2의 명의로 소유권이전등기 역시 회법에 기인한 소유권이전등기임을 입증코져 하나이다」라는데 있다 본건 기록과 원판결을 정사하면 본건 공소사실은 원판결이유 피고인 1은 거리 공소외 3과 혼인동서중 동인과의 간에 장녀 공소외 1 2녀 공소외 4를 출생한 후 6.25사변중에 남편 및 시부모 공히 사망하자 4년전에 피고인 2와 부첩관계를 맺고 우 여식 2명을 양육하여 오든 자 피고인 2는 피고인 1과 부첩관계를 유지하면서 주거지에서 본처와 동거하며 주류판매업에 종사하는자 등인바 피고인 1의 시부 공소외 5 기타 시가친족등이 피고인의 시부 공소외 6으로부터 동 피고인의 장녀 공소외 1 명의로 유산상속등기가 되어있는 부동산을 탐내여 차를 탈취하려는 기색이 있음으로 동 피고인의 장식등을 위하여 우 재산을 타에 신탁하여 보존한다는 의도에서 피고인등 및 피고인 1의 친가당숙부 공소외 7, 동 당숙모 공소외 2등과 상호공모하여 제1. 4286년 10월 13일 목포시 조영호 대서소에서 전시의 공소외 1 명의의 부동산을 공소외 2에게 매도한 사실이 없고 또 당사자 간에 진실로 소유권을 이전할 의사가 없음에도 불구하고 동 부동산인 무안군 가자면 대기리 652번지 주가2동 건평 18평 동 번지 대 150평, 동 리 859번지 전 628평, 동 리 1,800번지 전 876평,동 리 1,000번지 전 475평, 동 리2,278번지 답1,523평,동 리 568번지 답 1,651평을 동년 9월 10일 동인등간에 대금 4,000환에 매매되였다는 지의 매도계약서매도증서 건물 대지 또는 토지소유권이전등기신청서 등을 작성 동일 광주지방법원 목포지원에 해 서류를 제출하여 당해 등기공무원으로하여금 등기부의 원본에 전시와 같이 매매되였다는 지의 부실의 사항을 기재케하고 차를 동 지원에 비치케하여써 행사하고 제2. 4288년 10월 31일 전동소에서 전시 공소외 2명의의 부동산을 피고인 2에게 매도한 사실이 없음에도 불구하고 전시 제1항 기재 부동산중 건물 및 대지를 동인등간에 동년 10월 10일 매매하였다는 지의 매도계약서 매도증서 건물 또는 대지소유권이전등기신청서 등을 작성 동일 동 지원에 해 서류를 제출하여 당해 등기공무원으로 하여금 등기부의 원본에 전시와 같이 매매되였다는 부실의 사실을 기재케하고 차를 동 지원에 비치케하여써 행사하고 제3, 동년 11월 16일전 동소에서 전시 제2항 기재사실과 같은 매매관계가 없음에도 불구하고 전시 제1항 기재 부동산중 건물대지 및 답 1,523평, 답 1,651평을 제외하고 그여의 부동산을 동년 10월 20자 전시 제2항 기재사실과 같이 공소외 2 명의로부터 피고인 2에게 매매하였다는 지의 매도계약서 매도증서 토지소유권이전등기신청서 등을 작성 동일 동 지원에 해 서류를 제출하여 당해 등기공무원으로 하여금 등기부의 원본에 전시와 같이 매매되였다는 지의 부실의 사항을 기재케하고 차를 동 지원의 비치케하여서 행사한 것이다 라는데 있다 그러나 우 각 소유권이전등기는 적법한 친족회의 동의를 얻어 본건 부동산을 관리 보존하는 방법으로 타에 신탁하는 의사로써 한 것으로 동 소유권이전등기절차의 원인을 매매로 가장하였다 하여도 이는 형법 제228조 제1항 혹은 동법 제229조 소정죄에 해당하지 아니함으로 원심은 의당 피고인등에 대하여 무죄를 언도할 것인데도 불구하고 원심은 우 설시 형법 각조 소정형의 본질을 오해한 위법이 있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이 기록상 명백하여 본원은 형사소송법 제291조제396조제325조에 의하여 주문과 같이 직접 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

주거침입,상해

4289형상350

선고

대법원

형사

판결

주거침입죄와 점유의 의사

6.25사변중 난을 피하기 위하야 공가로된 가옥은 해가옥의 점유자가 그 점유를 포기한 것이 아니고 사실상 점유가 일시 이탈되였음에 불과하야 점유의 의사가 계속될 뿐만 아니라 그후 수복으로 인하야 군경 또는 관계행정기관이 그 관리수호의 임에 당한바임으로 설사 가주의 복귀 이전이라 하여도 차를 간수없는 건조물이라 할 수 없다

형법 제319조

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 피고인 1 동 피고인 2를 각 벌금 20,000환에 동 피고인 3, 동 피고인 4를 각 벌금 10,000환에 처한다 피고인등이 우 벌금을 완납치 못할 때에는 금200환을 1일로 환산한 기간 피고인등을 각각 노역장에 유치한다 피고인 5는 무죄 【이 유】 서울고등검찰청 검사장대리검사 이홍규의 상고이유는 본건 주거침입점에 관한 공소사실의 요지는 본건 공소장기재 범죄사실과 여한바 원심판결은 기 이유로서 「본건 공소사실중 피고인 1, 동 피고인 2, 동 피고인 3, 동 피고인 4등은 판시가옥에 대하여 하등의 권원이 없음에도 불구하고 동 가옥이 6.25동란중 공가로 있음을 기화로 4286년 9월경이후 그 1실식을 무단점유함으로써 차에 침입하고 4286년 10월후 현재에 이르기까지 그 임차권자인 공소외 1 (동인은 4287년 11월 4일 동 가옥의 불하를 받었다) 으로부터 수십차에 선하여 명도요구가 있었음에도 불구하고 불퇴거하다는 점에 관하여 안컨대 첫째로 피고인등의 무단입주가 주거침입죄를 구성하느냐하는 점이다 형법 제319조 제1항의 주거침입죄를 구성함에는 타인의 주거간수하는 저택건조물 선박 또는 점유하는 방실을 침해함이 필요한 바 본건 가옥은 피고인등의 입주당시 공가로서 우 조건에 해당할 가옥이 아님이 일건기록상 명백하므로 피고인등의 입주는 주거침입죄를 구성치 않는다 (하략) 라고하였다 그러나 우 319조의 소위 주거는 반드시 주거자가 현주함을 필요치 않으며 일시부재의 장소도 주거가 된다 또 소위 간수라함은 사실상의 관리를 말하며 반드시 저택건조물 선박에 밀접하여 행하여야하는 것이 아니며 또 계속적인 것도 필요치 않다는 것은 오늘날 정설이다 일건 기록을 검하면 본건 가옥은 원래 귀속재산으로서 4281년 8월 1일 공소외 1(본건 고소인) 이가 관재당국으로부터 차를 임차하여 입주하든중 6.25동란으로 부득이 일시피난 남하하였다가 4286년 11월경 정부수복에 따라서 귀가입 바없다할 것임으로」라고 판시하였음 그러나 을 제2호증의 2에 의하면 원고는 서울특별시 동대문구 용두동 (지번 생략) 지상에 점포1동을 소유하고 있으면서 본건 귀속점포를 매수한 사실을 인정할 수 있는 즉 귀재법상 점포소유자가 귀속점포를 매수함은 불법임으로 차에 착복하여 행한 피고의 행정처분은 적법임에도 불구하고 원심에서 차를 위법이라는 것은 사실 인정에 오인이 있고 또한 법률해석을 그릇한 위법이 있는바 응당 파기하여야 할것이다라고 함에 있다 그러나 귀속재산처리법 제12조에 의하면 동일가족에 속하는 자중 어느 일원이 매수할 귀속주택 또는 대지를 중심으로 20간이내의 지역에 주택을 소유하고 있는 경우에는 그 가족에 속하는 자는 귀속주택 또는 대지를 매수할 수 없다고 규정되여 있음으로 주택을 소유하는 자는 다시 귀속주택 또는 대지를 매수할 수 없다 할 것이나 점포소유자에게는 여사한 제한이 없다고 해석되는 바 기록에 의하면 소론 용두동 소재 원고소유의 건물은 점포임이 소론과 여함으로 원고는 적법이 본건 재산을 매수할 수 있다 할 것이오 상고논지는 이유없다 자에 민사소송법 제401조제89조제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 백한성 대리판사 한환진

분묘철거청구재심청구사건

4289민재1

선고

광주고법

민사

민사제1부판결 : 확정

분묘기지권에 관한 관습

재심피고가 20수년전인 단기 4263년에 동 피고의 망부묘를 타인의 임야상에 설치하고 평온·공연히 동 기지를 점유하여 오던 중 단기 4278년에 모가 사망하자 위 망부 묘지에 망모의 분묘를 쌍분으로 설치한 경우라면 재심피고는 위 망부 분묘를 소유하기 위하여 그를 유지함에 필요한 일정 범위내의 기지에 대하여 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하고 동 기지내에 쌍분으로 설치된 망모의 분묘 역시 위 망부묘와 운명을 같이 할 법률상의 지위에 있다고 봄이 우리나라 관습상 상당하다.

구 민법 제175조, 제265조

【재심원고, (본안원고 공소인)】 재심원고 【재심피고, (본안피고 피공소인)】 재심피고 【주 문】 재심원고의 소는 이를 각하한다. 재심의 소송비용은 재심원고의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 본안 재심사유 유무에 관하여 안컨대 재심원고가 재심피고를 상대로 그 주장일자에 광주지방법원 순천지원에 본건 분묘수거청구소송을 제기하여 동원에서 재심원고 패소판결을 언도하고 재심원고의 공소로 당원에서 심리한 결과 당원이 단기 4288.3.11. 재심원고 패소의 판결을 언도하여 동판결이 단기 4288.4.3. 확정된 사실 우 본안소송에 있어서 1심증인 소외 1이 재심원고 주장과 같이「피고의 망부 유골은 피고가 소외 2로부터 본건 임야중 30평을 분여받아 분묘를 조성한 것」이라고 진술하고 전시 확정된 당원판결은 소외 1의 증언을 판결의 증거로 하였던 바 기후 우 증인 소외 1이 전시 증언에 관한 위증죄로 광주지방법원 순천지원에서 단기 4289.6.25. 벌금 3,000환의 유죄약식재판을 받고 동재판이 동년 12.22. 확정된 사실은 각 당사자간에 상쟁이 없다. 재심피고는 소외 1의 증언은 허위가 아니고 진실이라 주장하나 전시 위증의 확정판결이 있는 한 이를 번복함에 족한 반증없는 본건에 있어 재심피고의 우 주장은 이유없다. 과연이면 서상 인정된 사실은 즉 민사소송법 제420조 제1항 제7호, 제2항에 해당하는 재심사유가 된다고 할 것이므로 본건 재심청구는 일응 이유있다. 연이면 다음 본안판결에 관하여 안컨대 재심원고 주장의 본건 임야상 지점에 재심피고의 망부모 분묘 2기가 쌍분으로 설치된 사실 본건임야가 원래는 소외 2 소유이었는데 재심원고가 단기 4286년에 이를 매수하여 자기명의로 등기이전한 사실은 각 당사자간에 다툼이 없는 바 재심원고는 본건 분묘중 1기는 단기 4280년에 1기는 단기 4282년에 각 설치한 것이라고 주장하나 이를 인정함에 족한 증좌없고 원심증인 소외 7의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증에 동 증인 및 소외 8의 각 증언을 종합하면 재심피고는 그 주장과 같이 거금 20수년전인 단기 4263년에 동 피고의 망부묘를 본건 임야상 전서지점에 설치하고 평온차 공연히 동 묘지를 점유하여 오던 중 단기 4278년에 모가 사망하자 우 망부묘지에 쌍분으로 설치한 사실을 인정함이 족한바 과연이면 재심피고는 우 망부 분묘를 소유하기 위하여 그를 유지함에 필요한 일정 범위내의 기지에 대하여 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하고 동 기지내에 쌍분으로 설치된 망모의 분묘 역시나 우 망부묘와 운명을 같이 할 법률상 지위에 있다고 봄이 아국 관습상 상당하다 인정할 것이며 여사한 물권은 등기를 경유하지 아니하여도 제3자에게 대항할 수 있음이 관습이므로 이여의 재심피고의 항변에 대하여 판단을 요치 않고 재심원고의 본건 청구는 이유없다 기각할 것이므로 이와 결과를 같이한 일심판결을 유지하고 재심원고의 공소를 기각한 서상 당원의 확정판결은 정당하다 할 것이다. 따라서 재심원고의 본건 재심청구는 일응 그 사유있다 할 것이나 전시 확정판결은 결국 정당한 것이므로 재심원고의 소는 이를 각하하고 민사소송법 제428조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 재심원고(본안원고, 공소인 이하동) 소송대리인 등은 광주고등법원이 단기 4288.3.11. 동원 단기 4288년 민공 제4호재심원고, 재심피고간의 분묘수거 청구공소사건에 관하여 언도한 판결은 이를 취소한다. 원판결(1심판결)은 이를 취소한다. 재심피고는 재심원고에 대하여 순천시 옥천동 (지번 생략) 임야 2정 4반보내 별지도면표시 (1)의 기점에서 (2)에 이르기까지 420척 (1)에서 (3)에 이르기까지 480척, (1)에서 (4)에 이르기까지 300척에 위치한 동 (1)의 기점 소재 분묘 2기를 수거하라. 본안급 재심의 소송비용은 모두 재심피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 먼저 재심사유로서 재심원고는 재심피고를 상대로 단기 4287.10.23. 광주지방법원 순천지원에 본건 분묘수거 청구소송을 제기하였던 바 동원은 증인 소외 1의 허위진술을 조신하고 동년 12.13. 재심원고 패소의 판결을 언도하였으므로 재심원고는 이에 불복하고 광주고등법원에 공소하였던 바, 동원 역시 전 동 증인 소외 1의 증언을 주로 조신하고 단기 4288.3.11. 재심원고 패소판결을 언도하여 동 판결은 동년 4.3. 확정되었다. 연이나 우 소송에 있어 증인 소외 1은「피고의 부는 약 25년전 사망하였다」「피고의 망부 유골은 피고가 소외 2로부터 본건 임야중 30평을 분여받아 분묘를 조성한 것이다」라고 각 허위진술하고 전시 확정판결은 소외 1의 각 허위진술을 판결의 증거로 한 것인바 기후 재심원고의 고소에 의하여 우 증인 소외 1은 광주지방법원 순천지원에서 단기 4289.6.25. 위증죄로 벌금 3,000환의 유죄약식명령재판을 받고 동 재판은 동년 12.22. 확정되었다. 따라서 우 사실은 본건 재심사유에 해당하므로 전시 확정된 본안판결의 취소를 구하고저 본건 재심청구에 지하다 진술하고 본안에 관하여 청구취지기재의 본건 임야는 원래 소외 2의 소유이던바 재심원고는 단기 4286.9.26. 이를 매수하여 소유권이전등기를 필하였는데 재심피고는 전 소유자 소외 2의 승낙없이 단기 4280년중 분묘 1기를 청구취지 지점에 암장설치하고 단기 4282년 중에 또 분묘 1기를 동 지점에 암장설치한 것이므로 재심원고는 우 임야소유자로서 재심피고에게 본건 분묘의 수거를 요구하여도 이에 불응하므로 본소에 지하다 진술하고 재심피고의 답변에 대하여 가사 재심피고주장과 같이 재심피고가 본건 분묘의 묘지에 대하여 시효로 지상권 유사의 물권을 취득하였다 할지라도 그 등기를 수하지 아니한 이상 재심원고에게 대항할 수 없는 것이라 항쟁하고 기타 재심원고의 주장에 반한 재심피고 답변을 부인하고 재심(본안피고, 피공소인 이하동) 소송복대리인은 주문 제1항 동지의 판결을 구하고 먼저 재심청구에 대한 답변으로서 재심원고 주장사실중 재심원고가 재심피고를 상대로 그 주장과 같은 소송을 제기하여 1심을 거쳐 광주고등법원에서 그 주장일시에 재심원고 패소판결이 언도되고 동판결이 재심원고주장 일자에 확정된 사실 및 우 본안소송에 있어서의 증인 소외 1이 재심원고주장과 같은 증언을 하고 그 주장 일자에 광주지방법원 순천지원에서 위증죄로 벌금 3,000환의 약식재판을 받아 동 재판이 원고주장 일자에 확정된 사실은 각 이를 시인하나 우 증인 소외 1의 증언은 진실이었고 가사 동 증언이 위증이라 할지라도 타 증거에 의하더라도 전시 확정된 본안 판결은 정당한 것이므로 본건 재심청구는 각하되어야 할 것이라 진술하고 다음 본안에 대한 답변으로서 재심원고주장 사실중 본건 임야가 원래는 소외 2 소유이었고 현재는 재심원고 소유로서 그 지 등기된 사실 및 그 주장과 같은 본건 임야상 지점에 피고가 분묘 2기를 설치한 사실은 각 이를 시인하나 기타 사실은 부인한다. 즉 재심피고는 단기 4263.11.중 당시 본건 임야 소유자였던 전기 소외 2의 승낙을 득하여 재심피고의 망부 묘를 설치하고 기후 단기 4278.12.중 재심피고의 모가 사망하였으므로 우 망부 묘와 3척거리에 쌍분으로 망모 묘를 설치하여 각 이래 선의로 평온차 공연히 점유하였으며 재심원고는 본건 임야를 매수할 당시 우 분묘기지는 제외하고 매수한 것이고 가사 불연이라 할지라도 재심피고는 우 분묘기지에 대하여 지상권 유사의 물권을 시효취득하였으므로 재심원고의 본건 청구는 부당하며 가사 불연이라도 재심원고는 재심피고의 분묘가 이미 설치되었던 본건 임야를 동 사정을 충분지실하고 매수하였음에도 불구하고 이제와서 우 분묘의 수거를 요구함은 아관습상 용허되지 못할 권리남용이므로 이상 어느 이유로 보나 본건 청구는 실당하다고 항쟁하다. 증거로서 재심원고 소송대리인등은 갑 제1,2호증을 각 제출하고 본안의 원심증인 소외 3, 4, 당심증인 소외 5, 6의 각 증언을 원용하고 을 제1,2호증은 각 부지라 진술하고 재심피고 소송복대리인은 을 제1,2호증을 각 제출하고 본안의 원심증인 소외 7, 8, 6의 각 증언을 원용하고 갑 제1호증의 성립과 동 제2호증의 공성부분을 시인하다. 판사 양회경(재판장) 김병룡 노병준

조세범처벌법위반,주세법위반

4289형비상1

선고

대법원

세무

판결

공소시효완성과 비상상고

조세범처벌법 제8조에 규정한 범칙행위의 시효는 2년을 경과함으로써 완성하므로 공소제기후 법원이 단기 4286년 12월 3일 벌금형에 처하는 약식명령서를 작성하고 차를 피고인에 대하여 발송 기타 공소시효를 중단할 하등의 공판처분을 취하지 아니한 대로 방치하였다가 단기 4289년 10월 2일에 비로소 이를 발송하여 동월 7일에 피고인에게 송달한 후 동 약식명령은 정식 재판청구 기간경과로 확정된 바 사건의 공소시효는 조세범처벌법 제17조에 의하여 2년이므로 전시 방치기간이 2년이상임은 역수상 명백하니 형사소송법 부칙 제1조에의하여 본건에 적용할 구 형사소송법 제363조 제4호에 의하야 원심은 공소시효완성을 이유로 피고인에 대하여 면소를 언도할 것임에도 불구하고 우 법조에 위반하야 전시 약식명령을 발송 확정케하야 확정판결과 동일한 효력을 발생케 하였으므로 구 형사소송법 제520조 제1호에 의하여 원 약식명령을 파기하고 피고인을 면소하기로 한다

조세범처벌법 제8조, 제17조, 형사소송법부칙 제1조(구형사소송법)

【상 고 인】 (검찰총장 대리검사) 최세황 【원심판결】 제1심 광주지방법원 【주 문】 본건상고를 기각한다 상고비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고 공소외인의 상고이유는 제1점 원판결에는 한일인 혼합주식의 기업체재산의 성질에 대한 법리를 오해한 위법 급 심리부진이 유함 원고는 소장에서 본건 재산이 한일인 혼합주식의 기업체재산이라는 미명하에 관리인을 선정하였다고 주장하고 피고는 차점에 대하여 본건 재산소유자인 조선화물자동차주식회사는 위력 소화18년에 조선총독부 고시 제1,504호 동제령에 의하야 전 한국내의 운수회사를 통합설립한 것이로서 해방후 군정장관명령에 의하야 각 도별로 관리인을 임명하야 운영한 것이다 따라서 당해 회사는 한국법인주 648,530주와 한국인 개인주 15,140주 귀속주 136,330주로서 국내법인이므로 피고가 귀속재산처리법 제2조 제2항에 의하야 본건 재산을 해 회사에 반환한 행정조치는 위법이 없다고 주장한 바 본건에 있어서는 우 소위 한국법인주에도 귀속주가 대부분 포함되여 있어서 전체재산의 귀속비율이 70%이상이되므로 귀속기업체가 분명함 그렇다면 기 기업체소속재산이 귀속재산취급을 받는 것이 당연함에도 불구하고 차점을 검토치 아니한 원심판결에는 두서와 여한 위법이 유하다고 사료함 제2점 원심판결에는 경험법칙에 반하여 증거를 판단한 위법 심리부진의 위법이 유하다고 사료함. 즉 원고는 종시1관 본건 재산이 왜인적추개인의 소유이며 전기 조선화물자동차주식회사의 소유가 아님에 대하여 본건 재산의 관할인 1, 서울지방법원의 등기부(건물) 2, 중구 구청가옥대장 3, 재무부관재국의 당해 회사재산목록 4, 중구 세무서 수시세대장등에 당해 회사의 소유라고 주장할 수 있는 법률적 또는 사실적 근거가 전무하다고 입증함과 동시에 그 증거로 갑 제1호증 재산목록 갑 제3호증 임대차계약서 갑 제4호증 왜인소유확인서를 제출하였고 우 각 증에는 본건 건물의 건평수가 27평이 확실하며 또 갑 제1호증 당해 회사재산목록중에는 우 건평에 해당하는 건물이 전연없음을 명백히 입증하였을 뿐아니라 또 피고가 주장하는 건평수는 22평으로되어 있어 실지 현존한 본건 건물과의 건평수가 현저히 상위됨에도 불구하고 동시에 동 대지에(1,300여평) 동종 건물이 20여동 유하니 피고의 주장이 착각이 아닌가함을 제의하고 소유권확인에 대한 반증을 요구하였으나 원심에서는 차점을 하등 검토치아니하여 다만 원고가 본건 재산을 왜인적추소유라고 주장하나 차점에 관한 갑 제1호증 내지 제4호증은 취신치 아니하고 타에 차를 인정할 만한 증좌가 없으며 오히려 성립에 다툼이없는 을 제1호증의 1, 2가 진정한 공문서로 추정할수있고 동 제2호증을 종합하면 본건 재산을 귀속기업체 조선화물자동차주식회사의 소속재산인 사실을 인정할 수 있다라고 판결하였으니 두서와 여한 위법이 유하다고 아니할 수 없음 고로 원심판결에는 파훼를 불면한다고 사료함이라 함에 있다 그러나 원판시 조선화물자동차통제주식회사가 설사 소론과 여히 귀속기업체라 할지라도 본건 대지 급 건물이 동 기업체소속 재산임에 불구하고 귀재법 소정의 분리조치를 하지아니하고 타에 임대처분을 한 이상 해 처분은 위법이라 할 것이오 이 위법처분을 취소한 본건 행정처분에는 하등 위법이 없다 할 것 일뿐아니라 갑 제134호증 및 을 제1호증의 1, 2 을 제2호증의 각 기재에 당사자 본론의 전취지를 종합하면 본건 건물은 피고주장의 건물과 동일 건물임을 충분히 인정할 수 있음으로 상고논지는 이유없다 자에 민사소송법 제401조제89조제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

행정처분취소청구사건

4289행277

선고

서울고법

일반행정

특별제1부판결 : 상고

이미 해산된 귀속기업체 사원이었던 자가 사원자격으로 동 기업체 소속재산인 귀속재산을 점유 사용한 경우와 연고권

이미 해산된 귀속기업체 소속재산인 귀속재산에 대하여는 동 기업체의 사원이었던 자들이 행정청과 합식의 임대차계약을 체결하였다면 모르되 그러하지 아니하고 다만 동 기업체 사원자격으로 위 귀속재산을 점유사용하였다는 사실만으로서는 귀속재산처리법상 동인들에게 연고권이 발생하였다고 할 수 없다.

귀속재산처리법 제15조

【원 고】 【피 고】 서울특별시 관재국장 【주 문】 피고가 귀속재산인 별지목록기재 부동산에 관하여 단기 4287년 12월 22일자로 원·피고간 체결한 임대차게약을 동 4288년 11월 10일 취소한 행정처분 및 동 4289년 1월 26일 소외 1, 2, 3, 4, 5, 6과 임대차계약을 체결한 행정처분은 각 차를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【사 실】 원고소송대리인은 청구취지로서 주문 동지의 판결을 구하고 그 청구원인으로서 본건 재산은 원래 귀속기업체 서울공인사의 재산으로서 단기 4286년 9월 12일 동 기업체해체로 일반재산화된 귀속재산인바, 원고등은 무주택자로서 단기 4287년 12월 22일 본건 귀속재산에 관하여 피고와간에 임대차계약을 체결하였다. 연이 피고는 단기 4288년 11월 10일 소원재결집행으로서 전시 원고와의 임대차계약을 취소하였는바, 동 소원재결이유에 의하면 (1) 귀속기업체가 해체되어 일반재산화된 후라 할지라도 임차인 선정에 있어서는 의당 중앙당국의 사전지시를 수한 연후 기 방침에 따라 행하여야 할 것임데오 불구하고 차에 관하여 하등의 절차를 이천한 바 없을뿐 아니라 (2) 소원인등( 소외 1 외 5명)의 연고관계도 참작한 바 없이 막연히 미계약재산이라 하여 원고등에게 임대한 행정처분은 부당하다 운운하였으나 일반재산화한 본건 귀속재산에 관한 임대차여부는 피고의 직권에 속하는 것이며 소외 1외 5명은 본건 귀속재산이 일반재산화한 후에도 일년 유여간이나 미계약으로 은닉하고 있던 것이므로 미계약재산 또는 은닉재산에 관하여 발견자 우는 적발자에게 우선 임대한다는 관재당국의 방침에 따라 원고등은 임대차계약신청을 하고 합법적으로 임차한 재산이므로 전시 소원재결이유는 부당하다. 따라서 원고등은 단기 4288년 12월 8일 소청을 제기하였으나 지우금 심의판정이 없으므로 부득이 본소청구에 이르렀다고 진술하고 입증으로 갑 제1, 2호증을 제출하고 증인 소외 7의 환문을 구하고 을 제1호증은 성립을 인정하고 이익으로 원용하고 동 제2호증은 부지로써 답하다. 피고소송대리인은 원고 청구기각의 판결을 구하고 답변으로서 원고주장사실중 피고가 본건 귀속재산에 관하여 원고주장과 같은 일시 내용의 행정처분을 한 사실 및 소외 서울공인사는 중앙관할의 귀속기업체였으나 단기 4286년 9월 12일 해체한 사실 급 원고등이 단기 4288년 12월 8일 소청을 제기한 사실등은 차를 인정하나 이여의 사실은 차를 부인한다. 즉 본건 귀속재산에는 단기 4287년 9월경부터 우 서울공인사 사원의 자격으로 소외 1, 2, 3, 4, 5, 6 등이 점유사용하고 있던 바이나, 동 재산이 기업체소속의 재산이었던 까닭에 임대차계약을 체결하지 못하고 있던중 단기 4287년 12월 20일 우 소외인등은 본건 귀속재산을 임대하여 달라는 지의 진정서를 제출하였으나 그 2일후인 동년 동월 22일자로 원고등에게 기히 임대처분이 되었으므로 동 소외인등은 경히 동년 동월 29일 관재청장에게 소원의 취지로서 진정서를 제출하고 관재청장은 차에 의하여 단기 4288년 11월 10일 원고와의 우 임대차계약을 취소하고 우 소외인등에게 임대한다는 지의 소원재결을 하였으므로 피고는 단기 4289년 1월 26일 동양의 재결집행을 한 것이다. 그런데 원고는 미계약재산 우는 은닉재산에 대하여는 적발자에게 우선 임대한다는 관재당국 방침에 의하여 체결한 원고등의 임대차계약을 취소한 피고의 행정처분은 부당하나고 주장하나 차 관재당국의 방침이라함은 문자그대로 대내적 방침에 불과한 것이며 법적 근거는 되지 못할 뿐더러 원고등 본건 귀속재산을 점유한 사실도 없는 비연고자임에 반하여 소외 1외 5명은 단기 4287년 9월경 이래 서울공인사 사원의 자격으로 실지로 입주사용하였으므로 피고는 전시와 여한 행정처분을 하게 된 것으로서 차는 하등의 위법이 없으므로 원고의 본소청구에 응할 수 없다고 진술하고 입증으로 을 제1, 2호증을 제출하고 갑 각호증의 성립을 인정하다. 【이 유】 안컨대, 피고가 본건 귀속재산에 관하여 단기 4287년 12월 22일 원고와 임대차계약을 체결하고 단기 4288년 11월 10일자 소원재결의 시행으로서 피고가 원고와의 임대차계약을 취소하고 단기 4289년 1월 26일 소외 1, 2, 3, 4, 5, 6과 임대차계약을 체결하는 행정처분을 한 사실 및 본건 귀속재산은 귀속기업체인 소외 서울공인사의 소속재산이었으나 동 기업체가 단기 4286년 9월 12일 해체된 사실은 당사자간 다툼이 없는바, 피고는 원고등은 본건 귀속재산을 실질적으로 점유사용한 사실이 없음에 반하여 소외 1 외 5명은 단기 4287년 9월경 이래 서울공인사 사원의 자격으로 입주사용한 유일한 연고자등이므로 동 소외인등에게 본건 귀속재산을 임대하기 위하여 원고와의 임대차계약을 취소하였다고 주장하나 전술시와 여히 귀속기업체 서울공인사는 기위해체되었고 일반재산화된 이상 우 소외인등이 피고와 합식의 임대차계약을 체결하였다면 모르되 그러치 아니하고 다만 동사 사원의 자격으로 본건 귀속재산을 점유사용하였다는 사실만으로서는 귀속재산처리방법상 동 소외인등에게 연고권이 발생하였다고 할 수 없고 여사한 무연고자권에게 임대하기 위하여 원고가 적법히 피고와 체결한 본건 귀속재산에 관한 임대차계약을 취소할 이유는 없을 것임에도 불구하고 피고가 원고와의 임대차계약을 취소하고 소외 1외 5명과 임대차계약을 체결하는 행정처분을 한 것은 원고의 권리를 침해하는 위법이 있고 차를 취소를 구하는 원고의 본소청구는 그 이유있다고 하여 차를 인용하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 사광욱(재판장) 김홍규 한만수

사해행위취소청구사건

4290민공116

선고

대구고법

민사

민사제2부판결 : 확정

사해행위취소권 행사와 피보전채권의 변제기도래 여부

사해행위는 그 당시 타 채권이 존재하면 족하고 그 채권의 변제기도래여부는 취소권 행사에 하등 소장이 없다.

구 민법 제424조

【원고, 피공소인】 한복순 외 5인 【피고, 공소인】 황운규 【주 문】 본건 공소를 기각한다. 공소심 이후의 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【사 실】 피고대리인은 원판결을 취소한다. 원고등의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 원고의 부담으로 한다라는 판결을 원고등 대리인은 공소기각의 판결을 각 구하다. 당사자쌍방의 사실상 진술은 원고등 대리인에 있어서 소외 한옥순은 각종 계를 운영하다가 계파탄으로 다액의 채무를 부담하게 되어 동 소외인의 단기 4288.1.26. 현재의 채무로서는 원고 한복순에 대한 금 523,000환 동 박성동에 대한 금 973,000환 동 김종배에 대한 금 336,500환 동 김점이에 대한 금 105,600환 동 강수만에 대한 금 167,000환 동 박종문에 대한 금 550,000환 피고에 대한 금 646,900환을 위시하여 도합 금 700여만환이 있고 기 재산으로서는 계관계로 인한 채권약금 200여만환이 있었으나 이는 모두 채무자등의 부재도피등으로 회수불능이었으며 별지기재 본건 부동산이 유일한 것이었다. 그러함에도 불구하고 동 소외인은 우 동일 피고에 대하여 전기 피고에 대한 채무를 담보하기 위하여 본건 부동산에 대한 매도담보를 약정하였는바 이는 피고가 자기의 채권확보를 위하여 채무자인 우 소외 한옥순의 일반재산을 감소시켜서 원고등 타채권자를 해하는 사정을 지실하면서 악의로서 한 소위 사해행위이므로 이 담보행위의 취소를 구하기 위하여 본소청구에 이르렇다고 하고 기 주장에 반하는 피고의 답변을 부인한다고 하고, 피고대리인에 있어서 피고가 소외 한옥순에 대하여 단기 4288.1.26. 현재로 금 646,900환의 채권을 유하였던 사실과 피고가 원고 주장일 본건 가옥을 매도담보받은 사실은 시인하나 기여 원고주장사실은 부인한다. 즉 본건 가옥은 소외 한옥순의 소유가 아니라 동 한옥순의 남편소유로서 동 남편은 한옥순의 전기 피고에 대한 채무를 연대보증하여서 기 연대보증채무를 담보하기 위하여 우 매도담보약정을 한 것이니 차가 우 한옥순의 일반재산을 감소하였다고 볼 수 없다. 그렇지 않다 하더라도 우 한옥순이 원고등과 소외인에 대하여 원고주장과 같은 채무를 부하고 있었던 사실은 피고의 부지하는 바이며 가사 동 채무가 있었다 하더라도 피고는 우 담보취득당시 기 사정을 모르고 했으니 사해행위가 될 수 없고 또 기 약정당시 동 소외인은 본건 가옥외에도 채권 금 2백여만환을 유하였으니 본건 가옥이 유일한 재산이라 할 수 없고 뿐만 아니라 전기 담보약정당시는 원고등의 채권은 변제기가 도래하기 전이니 사해행위가 되지 않는다고 하다. 입증방법으로 원고등 대리인이 갑 제1 내지 6호증을 제출하고 원심증인 한옥순, 동 이종모, 당심증인 한옥순(환송후)의 각 증언을 원용하고 을 제1호증은 부지라 답하고 피고대리인이 을 제1호증을 제출하고 원심증인 황재수, 동 서명찬, 당심증인 황재수, 동 한옥순(환송전)의 각 증언을 원용하고 갑 각 호증은 부지라 답하다. 【이 유】 원심증인 한옥순의 증언으로 기성립을 인정할 수 있는 갑 제1 내지 6호증, 을 제1호증의 각 기재와 동 증언 원심증인 이종모 및 당심증인 한옥순(환송전후)의 각 증언을 종합하면 소외 한옥순은 각 계를 조직운영하다가 계의 파탄으로 인하여 단기 4288.1.26. 현재로 원고주장의 사실란기재와 같이 약 금 700여만환의 채무가 있었고 기 재산으로서는 당시 시가 약 금 1,200,000환 정도의 본건 가옥과 시가 금 2, 30만원 정도의 도단즙 목조평가건 주택 1동이 있었으며 기외 계관계로 인한 채권 약 금 700만환(복리계산)의 채권이 있었으나 이 채권을 채무자등의 도피 혹은 자살등으로 회수가 극난하였음을 인정할 수 있으니 이 채권은 동 소외인의 일반담보재산이라고 볼 수 없고 우 인정에 반하여 본건 가옥이 우 소외 한옥순의 남편소유라는 피고주장에 부합되는 당심증인 한옥순(환송후)의 증언부분은 당원이 조신치 않는 바이고 타에 우 인정을 좌우할 증좌는 없다. 그러므로 본건 가옥이 소외 한옥순의 남편소유라는 피고주장은 채용할 수 없다. 다음 피고가 단기 4288.1.26. 본건 가옥에 대하여 매도담보를 취득한 사실은 당사자간 다툼이 없으나 원고등은 이 매도담보는 소외 한옥순의 전인 피고에 대한 담보라 하고 피고는 우 소외 한옥순의 전인 채무에 대한 연대보증인인 기 남편의 연대보증채무에 대한 담보라고 상쟁하므로 우 을 제1호증과 원심증인 한옥순, 동 황재수의 각 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면 소외 한옥순은 동 소외인의 피고에 대한 전인채무를 담보하기 위하여 본건 가옥을 피고에 매도담보로 약정제공한 사실을 인정할 수 있고 타에 우 인정을 번복하여 피고 주장과 같은 연대보증채무를 담보하였다고 인정할 만한 증좌는 없다. 연이 전기인정한 바와 같이 소외 한옥순은 원·피고등에 도합 금 700여만원의 채무가 있었고 기 재산으로서 도합 시가 금 140·150만환의 본건 가옥과 소외 주택 1동밖에 없었음에도 불구하고 본건 가옥을 채권자의 일인인 피고의 전기채권을 담보하기 위한 우기 매도담보는 원고등 타채권자의 일반담보권을 해하는 채무자의 사해행위라고 아니할 수 없는 바 피고는 타 채권자를 해하는 사정을 몰랐다고 주장하나 이에 부합되는 원당심증인 황재수의 각 증언은 당원이 조신치 않는 바이고 타에 피고 또는 피고대리였던 소외 황재수가 해 사정을 부지하였다고 시인할 증거는 없다. 과연 그렇다면 우기 매도담보는 사해행위로서 취소를 면치 못할 것인바 피고대리인은 본건 매도담보약정당시 원고등의 채권은 변제기 미도래이므로 사해행위취소는 부당하다고 주장하나 사해행위는 기 당시 타채권이 존재하면 족하고 기 채권의 변제기도래여부는 취소권 행사에 하등 소장이 없는 것이므로 해 주장은 채용할 바 못되므로 본건 원고의 청구는 정당하여 이를 인용할 것인바 원판결은 이외 동 취지로서 타당하고 본건 공소는 이유없이 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이일규(재판장) 하종홍 김용규

부동산소유권이전등기절차이행

4290민상72

선고

대법원

민사

판결

시의회의 의결을 얻지못한 서울특별시장의 중요재산처분행위의 효력

서울특별시장은 사법상 행위에 대하여도 동시를 대표할 수 있을 것이나 지방자치법 제19조 제5호의 소위 중요재산을 처분함에 있어서는 동 시의회의 의결을 얻어야 하는 것이므로 여사한 의결없이 한 중요재산의 처분행위는 법률상 그 효력이 없는것이다

지방자치법 제19조, 제101조

【원고, 상고인】 원고 우 소송대리인 변호사 계창업 외 1인 【피고, 피상고인】 서울특별시 우 소송대리인 변호사 최대용 【원심판결】 서울고등법원 1956. 5. 23. 선고 55민공449 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고소송비용은 원고부담으로 한다 【이 유】 원고소송대리인 상고이유 제1점은 먼저 원심판결은 그 이유중에서 「안컨대 증인 소외 1의 제1, 2회 공술에 당심에 있어서의 증인 소외 2의 공술을 종합하면 본건 부동산은 지방자치법 제19조 제5호에 소위 중요한 재산에 해당하며」라고 판시하였으나 지방자치법 제19조 제5호에서의 소위 중요한 재산이라함은 자치단체의 재정의 기본이 되는 기본재산에 준하는 중요재산을 의미하는 것으로서 동 호의 해당되는 기본재산 기타 중요재산은 반드시 기본재산대장 및 중요 재산대장이 그 자치단체에 비치되여 있을 것임에도 불구하고 따라서 본건 매매 당시 본건 부동산이 그 처분에 내무부장관의 승인을 요하는 중요한 재산이라는 말은 조금도 나타나지 않음으로 보아 본건 부동산이 기본재산 또는 중요재산이 않임을 규지할 수 있고 또 증인 소외 2의 증언에 의하여 그 성립을 인정할 수 있는 인쇄로 되여있는 일제시대의 도면인 갑 제8호증의 존재와 본건 토지가 일제시대로부터 주택분양대지로서 불하하기로 내정되였든 토지라는 점에 대하여 피고가 명백히 다투지 않음으로 보아 본건 매매당시에는 적어도 본건 대지는 기본재산 또는 중요재산에서 제외된 재산이라고 봄이 사회통념상 당연함에도 불구하고 원심은 본건 재산이 기본재산대장 또는 중요재산대장에 기재되여있는 재산인가의 여부 만일 동 대장에 기재되여 있다면 본건매매당시 내무부장관의 승인을 받지 않은 이유 일제시대부터 매각하기로 결정된 재산에 대하여 내무부장관의 승인이 필요한 가등의 점에 관한 석명을 하지않고 피고 서울특별시의 공무원이었고 본건 매매의 효력를 부인함에 있어서 피고와 동조하고있는 전시 증인의 증언만을 경솔히 조치하여 본건 부동산을 지방자치법 제19조 제5호 소정의 중요한 재산이라고 단정하였음은 심리부진이 아니면 체증법칙위배 또는 이유불비의 위법이 있으므로 파훼를 면치 못할 것이다라고 함에 있다 그러나 증거취사 및 사실인정은 원심전권에 속한 사항이므로 논리법칙 또는 경험칙에 위배함이 없으면 이를 비의할 수 없는 것이다 본건에 있어서 논지는 해 재산이 지방자치단체에 비치될 대장에 등재되여 있지 않을 뿐더러 일정시부터 주택분양지로 매각하기로 결정된 사실에 비추어 보면 중요재산이라고 할 수 없다고 주장하나 지방자치단체의 소유재산중 중요재산이라함은 처분당시에 있어서 재산의 종별 수량, 가액기타 제반사정을 참작하여 결정할 것이므로 대장상 누락 또는 일정시 매각키로 결정된 사실만으로는 이를 중요재산이 아니라고 속단할 수 없을 것이다. 도로혀 기록에 의하여 원판결 의용의 각 증거를 종합하면 본건 부동산은 지방자치법 제19조 제5호의 소위 중요재산이라고 적법하게 인정할 수 있을 것이다. 논지는 독자적 견해이므로 채용할 수 없다 동 상고이유 제2점은 가사 본건 부동산이 지방자치법 제19조 제5호 소정의 중요한 재산이라고 전제하고 내무부장관의 승인없는 본건 매매가 무효냐의 문제를 고찰하여 보건데 ① 본건 매매에 있어서 내무부장관의 승인이없다 하드라도 그 효력에는 영향이 없다 먼저 일본행정법학자의 설명을 거시하여 본건과의 관련을 고찰하여 보기로하면 행정행위 「본건은 행정행위가 아니고 민사상의 법률행위)는 때때로 행정청 단독의 의사만으로서는 차를 행할 권한이 없고 타의 행정관계 또는 상대방의 의사가 차에 가하여짐에 의하여 비로서 기 효과를 생할 수 있다고되여 있는 것이다 그 경우에 세가지가 있다 그 하나는 행정청의 권한이 다만 의결기관의 의결을 집행함에 끝이고 그 의결이 없이는 그 권한이 발생치 않을 경우이다 그 둘째는 행정청의 행위가 감독관청의 인가를 수하고 우는 타 관청과의 협의를 거침을 요하고 인가 또는 협의를 얻지 않고서는 유효하게 기행위를 할 권한을 갖지 않을 경우이다 그 세째는 공법상의 쌍방행위에 있어서의 상대방의 동의로서 이 경우에 있어서도 그 동의없이는 유효하게 그 행위를 할 수 있는 권한을 갖지 않는 것이다 의결기관의 의결을 요하는 행위에 관하여 행정청이 그 유효한 의결을 얻지않고 차를 행하였을 경우에 그 행위가 당연히 무효가 되느냐 아니냐는 그 의결이 행정청의 권한을 발생케하기 위한 요건이냐 아니냐를 구별함을 요한다 법률이 예컨데 시정촌장의 권한에 대하여 어느 사항에 대하여서는 시정촌회의 의결을 거쳐야 한다고 정하고 있을 경우에도 그 법률상의 의의에는 2종이 있을 수 있다 하나는 그 의결을 거치는 것이고 그 행위의 유효요건으로 의결이 없으면 시정촌장은 그 행위를 할 권한이 없다고 하는 경우에는 의결에 의하지 않은 행위는 당연히 무효다 법률이 시 우는 정촌은 무엇을 할 수 있다는 류의 규정방식을 하고 있을 경우는 대개 이 예에 속하는 것으로 시정촌회의 의결없이 시정촌장 단독의 권한을 갖이고서는 차를 할 수 없는 것이다 타의 하나는 그 행위를 하는 것은 일반적으로 시정촌장의 권한에 속하나 다만 법률이 그 행위를 함에는 미리 시정촌회의 의결을 거칠 것을 명하고 있는데 불과한 명령적 규정일 경우로서 이 경우에는 그 의결을 거치지 않고 차를 행하면 시정촌장의 의무위반이고 위법이기는 하나 그러나 무권한의 행위는 아니며 따라서 무효도 아니다 법률의 규정이 어느 취의인가는 법률의 문면만으로서는 반드시 명료하지는 않다 그것은 그 행위의 성질에 조감하여 그 효과를 발생치 않게 하는 것이 법률의 취의에 적당하느냐의 여부에 의하여 추단하는 수 밖에 없다. 예컨데 시정촌회의 의결에 의하지 않고 공민권의 요건으로서의 2년의 제한을 특면하고 공민권의 정지를 명하고 조역수입역(지출관)위원등을 선임하고 시정촌세를 부과하고 과료처분을 함과 같은 것은 그의 무효임이 명료하다 차등은 시정촌회만이 이것을 결정하는 권한을 갖는 것으로서 그의 의결에 의하지 않고 그 효과를 발생하는 것이라고 하는 것은 명백히 법률의 취의에 반하는 것이다 이에 반하여 예컨데 시정촌유급리원의 정수는 시정촌회의 의결을거쳐 이를 정하는 것이나 유급리원의 임면은 시정촌장의 권한에 속하는 것이므로 시정촌장이 시정촌회의 의결을 거치지 않고 그 정수를 초과하여 유급리원을 임명하여도 그 임명이 위법이기는하나 유효임을 잃지않는다 시정촌장이 예비비이외에 예산외지출을 함에는 시정촌회의 의결을 거쳐 예산의 추가를 하지 않으면 않되는 것이나 지출의 명령을 하는 것은 시정촌장의 권한에 속하는 것이므로 예산의 추가를 하지 않고 예산외에 지출의 명령을 하면 그 명령은 유효한 명령이고 수입역(지출관)이이에 따라서 지출을 하면 시정촌의 지출이다 이러한 경우에 있어서 정수를 초과하여 유급리원을 임명하지 말 것 예산이외에 지출을 명령하지 말 것이라고 함은 시정촌장에 대한 명령적 규정으로서 이에 위반하는 것은 의무위반이기는 하나 무권한의 행위는 아니다 운운」(미농부달길자 일본행정법 상권 283-285항) (가)이상은 행정행위에 대한 설명이다 행정행위는 권력기관 대 개인에 대한 행위임에 반하여 본건은 서울특별시대표대 원고간의 매매이고 순전히 민사관계이다 행정행위는 불대등간의 행위임으로 그 행위에 관하여 엄격한 규제다 감독을 할 필요가 절실하지만 대등간의 행위인 민사관계에 있어서는 이러한 규제와 감독이 불필요하다 엄격한 규제와 감독을 필요로 하는 행정행위에 있어서도 의결기관의 의결을 경유치 않는 자치단체의 행위에 관하여 그 효력을 전부 무효로 하는 것이 아니고 그 대표관계의 본래의 권한에 속한다고 보아야 할 종류의 행위는 서상 설명한 바와 같이 그 효력을 인정하여야하니 황차엄격한 규제와 감독을 필요로 하지 않는 대등자의 자격으로서의 민사계약에 있어서는 그 행위가 의결관계의 의결을 요한다고 규정되여 있다 하드라도 그 의결을 경유치않고 한 자치단체의 행위는 효력을 인정하여야함이 조리상 명백하다 (나) 지방자치법 제3조에 의하면 「지방자치단체는 법인으로 한다 지방자치단체는 그 지방의 공공사무와 법령에 의하여 그 단체에 소속된 사무를 처리한다」라고 되어 있고 동 법 제101조에 의하면 「지방자치단체의 장은 당해 지방자치단체를 통할하고 대표한다」라고 되어 있으니 피고 서울특별시는 법인이고 서울특별시장은 그 대표자이며 따라서 법인인 서울특별시의 재산처리에 관한 건은 그 대표자인 서울특별시장의 본래의 권한에 속한 것이다 기본재산 기타 중요한 재산의 취득처분에 관하여 서울특별시의회 또는 내무부장관의 승인을 얻으라고 규정한 것은 그 취득처분에 있어서 신중을 기하라는 명령적규정에 불과하고 차에 위반하여 기본재산 기타 중요재산을 취득 또는 처분하였던들 그 효력에는 영향이 없다고 보아야 할 것이다 ② 서상과 같이 피고는 법인이고 서울특별시장은 그 대표자이므로 피고는 민법 제54조의 적용을 받어야 한다 민법 제54조에 의하면 「이사의 대표권에 가한 제한은 이로서 선량의 제3자에 대항할 수 없다」로 되어 있고 차는 지방자치단체에도 적용이 될 것인바 본건 매매당시 본건 부동산이 기본재산 또는 중요한 재산이여서 내무부장관의 승인을 요한다는 말은 원·피고간에 추호도 없었고 원고는 선의의 제3자이므로 지방자치법 제19조에 의하여 서울특별시장에 가한 제한은 민법 제54조에 의하여 원고에게 대항할 수 없고 따라서 본건 매매는 유효하다 3.또 가사지방자치단체의 대표자가 그 자치단체소유부동산을 처분하는 것이 그 본래의 권한에 속하지 않고 권한은 의결기관만이 갖이고 있는 권한이라고 가정하드라도 원고는 민법 제110조 대리인이 그 권한외의 행위를 한 경우에 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었을 때에는 전조의 규정을 준용한다」라는 표견대리의 규정이 유추적용에 의하여 보호를 받어야 한다 법인기관의 대표관계와 보통의 대리관계와의 구별에 관하여 명확한 구별이 없는 민법에서는 대리에 관한 규정을 성질이 허하는 한 법인의 대표관계에 적용하여야 한다 이상과 같음에도 불구하고 원심의 막연히「지방자치법 제19조 제5호에 의하면 중요한 재산의 처분은 자치단체의 의결기관으로서의 시의회의 의결을 요하고 동법 부칙 제4조에 의하면 시의회가 성립될때까지 그 의결을 요하는 사항은 내무부장관의 승인을 얻어 실시하게 되었으므로 그 승인을 요하게 하는 취지로 보아 그 승인을 경하지 않은 행위는 효력이 발생하지 않는다고 보는 것이 타당하다」고 판시하였음은 법의 해석을 그릇하고 이유불비의 위법이 있고 결국 파훼를 면치 못할 것임이라 함에 있다 심안컨대 지방자치단체의 장인 서울특별시장은 사법상 행위에 대하여도 동 시를 대표 할 수 있을 것이나 지방자치법 제19조 제5호의 소위 중요재산을 처분함에 있어서는 동 시의회의 의결 동의회의 성립전에는 동법부칙 제4조에 의한 내무부장관의 승인을 얻어야 하는 것이므로 여사한 의결 또는 승인없이 한 중요재산의 처분행위는 법률상 그 효력이 없는 것이다 이에 대하여 논지는 시의회의 의결 내지 내무부장관의 승인은 내부적으로 시장의 권한을 제한한 훈시적 명령에 불과한 것일 뿐더러 민법 제54조의 소위 선의의 제3자에게 대항할 수 없는 제한이라고 주장하나 시장은 사법인의 이사와 같이 포괄적으로 권한이 부여된 것이 아니고 법률상 그 권한이 제한되여 시의회의 의결을 요하는 사항에 관하여는 발의 및 집행을 할 권한이 있을 뿐이고 이를 결정할 권한이 없는 것이므로 전 설시의 의결 또는 승인은 처분에 관한 법률행위의 효력요건이라 아니할 수 없다 또 논지는 본건 서울특별시장의 처분행위에 대하여 민법 제107조의 소위 표현대리에 관한 규정을 유추적용할 것이라고 주장하나 서울특별시장은 전 설시와 같이 시의회의 의결을 요하는 사항에 관하여 성질상 이를 대리하여 결정할 권한이 없는 것이므로 동법조를 유추적용할 여지가 없다고 아니할 수 없다 이에 관한 원판결의 설시 간략하나 그 취의는 전설시의 법리에 의한 것이라 볼 수 있으므로 결국 정당하다고 아니 할 수 없다 논지 채용할 수 없다 그러므로 본건상고는 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조제95조제89조에 의거하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

행정처분취소

4289행상97

선고

대법원

일반행정

판결

귀속재산처리법 제12조와 점포

귀속재산처리법 제12조에 의하면 동일 가족에 속하는자 중 어느 일원이 매수할 귀속주택 또는 대지를 중심으로 12미이내의 지역에 주택을 소유하고 있는 경우에는 그 가족에 속하는 자는 귀속주택 또는 대지를 매수할 수 없다 할것이나 점포소유자에게는 여사한 제한이 없다고 해석할 것이다

귀속재산처리법 제12조

【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 서울특별시관재국장 이갑주 소송대리인 오준경 【원 심】 서울고등법원 1956. 2. 17. 선고 55행151 【주 문】 본건상고를 기각한다 상고비용은 피고의 부담으로 한다 【이 유】 피고 소송대리인 오준경의 상고이유는 원판결이유에 의하면 「안컨데 성립에 다툼이없는 을 제2호증의1 동 호증의 3에의하면 원고는 서울특별시 동대문구 신설동 5번지의2호에 목조와즙평가건 본가 1동 건평 8평,목조와즙평가건본가1동 건평 8평, 목조와즙평가건본가1동 건평 7평, 서울특별시 성동구 면목동 21번지에 목조와즙평가건본가1동 건평 24평외 2계 6평의 주택을 소유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 타에 우 인정사실을 번복할 만한 자료가 없는 바 원고가 매수한 본건 계쟁 부동산인 서울특별시 충무로 2가 92번지의4 대지113평우 지상철근콩크리-트조 와즙4계건 점포1동 건평 75평 외 2계 66평, 3계 57평 4계 2평, 지하실 13평, 부속목조와즙 2계건 주택1동 건평 17평 외 2계 14평은 모다 우 동일대지상에 건조된 건물로서 전시 4계건 점포1동은 이미 서울지방법원 단기 4273년 4월 4일자 수부로 등기되고 목조와 즙2계건주택1동은 전시 4계건 점포의 부속건물로 되여있는 사실은 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증에 의하여 차를 인정할 수 있는바 전시 귀속목조와즙2계건 주택1동을 제외한 그여의 건물은 상용에 사용하는 건물로서 이는 동호증의 기재상 전체적 총건평수의 2분지1 이상을 초과하는 것임으로 차는 귀속재산처리법 시행령 제10조4호에 의하여 점포를 인정함이 타당할 것이다 연측 본건 부동산인 점포를 매수함에 있어 원고 또는 동거가족이 타에 귀속주택 또는 대지 이외의 부동산을 매수한 사실을 인정할 만한 증거가 없음으로 원고의 본건 부동산매수는 귀속재산처리법상에 있어서의 수적 금지규정에 저촉되는 주하고 동월 25일 임대차계약을 경신한 후 기 익년 11월 4일 불하까지 받어 점유하고 있는 것은 기록상 명백한 바 우 부득이 일시피난이라는 것은 괴뢰군이 침입하자 기 난을 면하려고 일시출타하였다가 기 난만없어지면 다시 귀가하겠다는 의사로 피한 것을 말하며 가옥과 가재도구 기타 재산을 영영포기하고 누가 침입하여 무엇을 하든지 무관하다는 의사로 출타한 것이 아니라는 것은 췌언을 요치않는다 그렇다면 우 부재자의 주거의 상태는 우 부재기간의 장.단 여하에 불구하고 그대로 계속된다고 보아야 될 것이며 따라서 우 부재중의 안일도 계속보호되여야하고 또 따라서 우 부재중에 무단입주하면 그 부재자의 의사에 반하여 침입한 것이되여 주거침입죄를 구성하는 것은 명백한 일이다 이것은 마치 출정부재중인 군인가에 그 처와 간통할 목적으로 침입하면 비록 그 처의 승낙이있었다 할지라도 비록 또 기 기간이 장시일이였다 할지라도 그 부재군인의 의사에 반한 침입이되여 주거침입죄를 구성하는 경우와 동일한 이론이다. 그리고 또 가령 백보를 양하여 우 피난 부재중의 가옥을 주거에 해당시키지 않는다손 치더라고 적어도 간수중의 가옥에 해당되지 않는다고 못할 것이다. 왜냐하면 간수라는 것은 상기한 바와 같이 사실상의 관리를 말하며 반드시 그 가옥에 밀접하여 행하여질 필요가 없으며 또 계속적인 것도 필요치 않으므로 비록 본건 고소인 소외 1이 일시 피난남하하여 부재중이었다 할지라도 동인이 피난할 때에는 타인이 침입치 못하도록 시정 기타조치를 다한후 동 가를 떠난다는 것은 경험법칙상 명백하며 그렇다하면 그 관리상태는 그대로 존속된다고 볼 수 가있고 따라서 동 가에 침입하면 간수하는 가옥에 침입하였다고 아니할 수 없다 가령 또 백보를 양하여 우 부재자에게 직접관리상태를 인정치 않는다손 치더라도 적어도 정부가 우 피난 부재자의 가옥을 대리하여 보관 간수하였다고 볼 수가 있다 왜냐하면 그 피난당시 정부가 누차에 선하여 미수복 피난민들에게 대하여 그들의 가옥은 정부가 경찰과 동회를 시켜 엄중간수할 터이니 안심하고 후일 복귀명령이 있을때까지 기다리라고 신문지상 기타의 방법으로 공고하는 동시에 실지로 그와 같이 간수보관하고 만일 혹자 기 가옥에 입주할려면 사회부장관의 입주허가증이 필요하였다는 것은 공지의 사실이다 그런데 일건기록에 의하면 피고인등이 우 부재자의 승낙은 물론 당국의 허가도 없이 무단입주한 것이 명백하니 이 어찌 주거침입죄가 구성되지 않는다고 할 수가 있을가 그럼에도 불구하고 원심판결이 우 공소사실에 부합되는 서상 제사실을 배제할 만한 하등 반증의 설시도 없이다만 만연히 「본건 가옥이 공가로서 형법 제319조에 해당하는 가옥이 아님이 명백하므로 피고인등의 입주는 주거침입죄를 구성치 않는다」고만 판시하였으니 이는 법률의 해석을 그릇된 의률착오 내지 이유불비의 위반이 있다고 아니할 수가 없다 인이 본건 상고에 지한것이다」 함에 있다 심안하니 6.25사변중 난을 피하기 위하여 공가로 된 가옥은 해 가옥의 점유자가 그 점유를 포기한 것이 아니오 난을 피하기 위하여 사실상 점유가 일시적 이탈되였음에도 불구하고 점유의 의사가 계속될 뿐아니라 즉 후 수복으로 인하여 군·경 또는 관계행정기관이 관리수호의 임에 당한 바이므로 설사 가주의 복귀이전이라 하더라도 차를 간수없는 건조물이라 할 수 없는 것임에 불구하고 원판결이 소외 1의 본건 가옥이 피고인 1 동 피고인 2 동 피고인 3 동 피고인 4의 입주당시 공가이었다는 이유로 피고인등의 주거침입죄는 성립되지 아니한다고 하였음은 법률의 해석을 그릇한 위법이 있다할 것이므로 점에 관한 상고논지는 이유있다 피고인 1 동 피고인 2의 상고이유는 1. 원심판결은 피고인등에 대한 상해를 인정한 증거로서 고소인 피고인 7의 고소인 진술서외에 고소인3녀 소외 2의 피의자신문조서 피고인 2 동 피고인 5 동 피고인 6 증인 소외 3, 소외 4, 소외 5의 공술 제1심 공판조서의 기재내용과 원심에서의 공술내용 의사 소외 6의 진단서를 채택한 바 피고인 7에 대한 우측 무지. 관절흉부. 요부 우주관절등에 치료4주일을 요하는 타박상을 가하였다는 상해를 인정한 것은 오즉 고소인의 진술내용과 이와 부합되는 의사의 진단서 뿐이고 가장 고소인 진술에 여합부절하여야 할 고소인의 3녀 소외 2의 진술중에도 도리혀 동인( 소외 2)이 피고인 1의 장등이를 주먹으로 2,3번 때리고 어깨와 팔등을 수차 꼬집고 피고인 5, 공소외 8의 머리채를 잡고 때린 기억이 있다고 도리혀 고소인측이 피고인측을 구타한 것을 인정하였고 피고인 등의 상해사실에 대하여는 만연히 어머니를 가운데 놓고 둘러싸고 구타함을」뿐 이렇다할 만한 입증이 없으며 상피고인 2, 피고인 5, 공소외 8의 공술은 상피고인의 잠시 부간에 부친다하드라도 제3자의 입증에서 본 소외 3의 공술을 보아 「 소외 1의 처와 동인의 딸의 성명미상녀와 서로 머리채를 붓잡고 싸운 것은 보았고 상처에 대하여는 모르겠다고 증인 소외 4도 「여자들끼리 붓잡고 때리는 것을 보았고 남자2명은 이년 저년하고 욕설을 하며 외쳤다」하고 증인 소외 5도 「 소외 1의 2녀가 피고인 1 머리를 잡아다리니까 피고인 1의 처가 이놈의 계집애가 어른들 싸움에 무슨 관섭이냐고하면서 때릴랴고하니까 피고인 7이 달려들어 피고인 1의 처 머리채를 잡아다리고(중략) 피고인 5는 밑밀에 깔려서 매를 많이 맞었고 피고인 2는 욕설로 가세하였읍니다」하여 하나도 피고인 등의 가해사실을 인정할 만한 재료가 없다 오주 진단서와 고소인의 고소사실진술 뿐인바 공공기관이 아닌 사인의 진단서가 얼마만한 신빙력을 가진 것이고 진실을 증명하느냐하는 것은을 현실정에 비추어 볼때 의심할 바 많은 것으로 고소인이 청탁에 의한 것이 아니라는 반증이 없는 이상 여기에 입증의 기초를 두는것은 위험한 것이다 이상으로보아 원심은 증거에 의하지 않고 만연히 사실을 입증할 만한 채증상 위법이 유하므로 당연 파훼를 면치 못할것임」이라함에 있다 그러나 원판결인용의 증거를 종합하면 피고인 양명에 대한 원판시상해사실을 인정함에 족하므로 논지는 이유없다 피고인 7의 상고이유는 1. 사건발생의 원인 본인은 8.15해방직후 남편형제 5, 6세대와 함께 월남하야 현주소지 정착주거중 6.25동란으로 남하 피난하였다가 환도한 직후 수복치 못하였으나 정부가 환도한 후 정부 더욱 서울특별시에는 「라듸오」신문지상을 통하야 남하 피난민에 대하야 피난중의 서울시민의 주택과 건물은 경찰과 동회가 엄중간수 보호하고 있으니 안심하고 정부로부터 수복명령이 있을시까지 복귀하지 말라고 만류한 사실이있음 이상 공고있은 후 본인과 본인의 남편 소외 1은 수십차에 선하야 상경하야 주택건물의 이상유무를 감시중 본건 관계자 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 3 4명은 본인의 남편 소외 1의 승낙없었음은 물론이고 또 그 당시는 수월북 부역자의 가옥 건물 공가라 할지라도 사회부장관의 입주허가 또는 관재당국의 승낙없이는 공가라 할지라도 무단입주는 절대금지되여있는 사실은 천하공지사실이고 황 부역자아닌 일반양민의 피난중 공가건물에는 절대 무단입주를 금하고 서울 치안은 완전회복되고 법의질서는 확립된 4286년 9,10월경에 본건가옥건물에 법을 무시하고 무단입주하였음은 법의 보호를 받기 위하여 상기 4명을 주거침입죄로 고소를 제기한 사실이 있음 2. 사건발생상황 상기4명이 부처는 7, 8명이 집단하야 본인 남편 소외 1에 대하야 고소를취하아니하면 죽이겠다고 공갈 협박하면서 폭행을 가하므로 처된 본인은 남편을 구하기 위하야 헌신제지중 남편은 위기를 면하고 피신하였다가 귀가도중을 발견한 상기 4명의 부처 7, 8명이 집단하야 「저기온다 때려없애라」고 고함을 치면서 남편을 향하야 습격함으로 본인은 다시 남편의 신변을 구하기 위하야 그자들의 뒤를 따라갔든바 남편은 다시 피하게되자 본인을 대로에 업퍼놓고 무수난타하므로 본인은 생명을 구하기 위하야 이에 무의식적으로 손발짓한 정당방위적인 본건 무의식적 행위에 대하야 남녀다수 집단한 폭악적 가해행위와 동일히 처형함은 법의 정신을 몰각한 불공평한 판결이라 아니할 수 없아오니 현명하신 법의 사도이시고 법의 수호자이신 대법관께서 엄정한 판단있으시기를 복원하야 마지않습니다」함에있다 심안하니 기록에 의하여 피고인 7이 피고인 5, 공소외 8에 대하여 상해를 가하게 된 경위를 살피면 당초 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4 원심피고인 5, 공소외 8등 5명이 피고인 7의 부 소외 1에 대하여 고소를 취하하지 아니하면 때려죽인다고 협박하며 합세하여 폭행을 가하는 기세를 보이자 피고인 7이 고소는 취소할 수 없다고 응수하면서 일시 싸움을 가로막게 되었는바 소외 1은 그틈을 타서 파출소로 갔다가 약 30분 후에 도라오게되자 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5, 공소외 8등은 소외 1에게 달려가서 동인을 포위하기에 이르렀음으로 피고인 7은 다시 이를 가로막고 소외 1을 피하게 하였는바 이것이 원인으로 상호간 언쟁이 버러지게 되었는데 이때 전기 피고인 2외 3인은 합세하여 피고인 7의 두발을 잡고 그 두부, 흉부, 요부등을 난타하기에 이르렀으므로 동 피고인도 이에 대항하여 전기 피고인 5, 공소외 8의 두발을 잡고 동인등을 구축하게 된 것임을 인정할 수 있는바 이상 인정사실에 의하면 피고인 7의 소위는 자기 또는 타인에 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있는때에 해당한다할 것임으로 이 점에 관한 상고논지는 이유있다 서상설시와 여히 피고인 1, 동 피고인 2의 상고는 이유없으나 검사 및 피고인 7의 상고는 이유있으므로 형사소송법 제391조제396조에 의하여 원판결을 파기하고 본원에서 직접 판결하기로 한다 피고인등은 두서 주거지소재 가옥에 동거중의 자인바 1. 피고인 1 동 피고인 2 동 피고인 3, 피고인 4 등은 두서 주거지소재 귀속재산 2층 가옥이 단기 4281년 8월 1일자로 공소외 1 명의로 임대차계약이 체결되었고 단기 4287년 11월 4일자로 동인명의로 불하되여 동인의 소유재산임을 지실하였음에 불구하고 6.25사변으로 피난 남하하였다가 수복하자 동 가옥이 공가로 되여있음을 기화로 단기 4286년 9월경 각각 전기가옥에 무단입주함으로써 타인의간수하는 건조물에 침입하고 2. 피고인 1, 동 피고인 2는 전기 소외 1이 피고인 등을 주거침입죄로 용산경찰서에 고소를 제기한데 대하여 감정을 포지하고 원심 상피고인 5, 동 공소외 8과 공모합세하여 단기 4288년 5월 14일 오전9시경 거동1번지 전 노상에서 전기 소외 1의 처 피고인 7의 두발을 잡고 그 두부, 흉부, 요부를 난타하여 동녀의 우측무지, 관절흉부, 요부, 우주 관절외측부 기타에 치료 4주일을 요한 타박상을 가한 자이다 증거를 안컨대 피고인 7을 제외한 이여의 피고인등에 대한 판시사실은 1. 피고인 1, 동 피고인 2, 동 피고인 3, 동 피고인 4 동 피고인 7의 원심 공판정에서의 각 판시에 부합하는 진술기재부분 1,의사 소외 6 작성의 진단서의 기재를 종합하여 차를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다 법률에 비추건데 피고인 1, 동 피고인 2, 동 피고인 3, 동 피고인 4의 주거침입의 점은 각 형법 제319조에 피고인 1, 동 피고인 2의 상해의 점은각 형법 제257조 제1항, 제30조에 해당하므로 각 소정형중 벌금형을 선택하고 피고인 3, 동 피고인 4에 대하여는 기 소정금액 범위내에서 피고인 1, 동 피고인 2에 대하여는 형법 제37조, 제38조 제1항 제2호, 제50조에의하여 중한 상해죄의 형에 경합 가중한 금액범위내에서 피고인등을 각각 주문의 벌금형에 처하고 피고인등이 우 벌금을 완납치 못할 때에는 형법 제69조, 제70조를 적용하여 각각 주문과 여히 노역장에 유치하기로 한다 피고인 7에 대한 공소사실은 피고인은 전기 피고인 1에 대한 상해사실판시와 여히 피고인 1, 동 피고인 2, 동 피고인 5, 동 공소외 8등으로 부터 구타를 당하게되자 이에 대항하여 상 피고인 5, 동 공소외 8의 두발을 잡고 차를 구축하여 피고인 5에 대하여 치료 3주일을 공소외 8에 대하여 치료 1주일을 요할 각 타박상을 가한 자이라 함에 있으므로 심안하니 피고인의 소위는 서상설시한 바와 여히 정당방위에 해당하여 처벌할 수 없는 것이므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하는 바이다 자에 주문과 여히 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

조세범처벌법위반

4290형상91

선고

대법원

형사

판결

납세성의 무한자와 통고절차의 생략

납세범 범칙자에 대하야 공소를 제기함에는 조세범처벌법 제15조 또는 제16조에 해당하는 범 즉 행위를 제외하고는 동법 제6조 전단에 의한 고발이 있어야 하고 또 우 고발은 조세범처벌절차법 제9조 제1항에 의한 통고를 한 연후에 범칙자가 통고한대로 이행하지 아니한때 범칙자가 통고대로 이행할 자력이 없다고 인정되는때 또는 정상이 징역형에 처할것으로 사료되는때에 하는 것인바 본건 공소의 제기요건은 기록첨부의 고발장기재이유에 의하면 단지 납세성의가 전혀 무한자라 하였으나 납세성의가 없는자라 할지라도 납세자력은 충분한자도 있을것이오 정상이 징역형에 처할 정도는 아닌 경우도 있을 것이므로 납세성의가 없다는 이유만으로 범칙자에 대하여 통고의 절차를 생략할 정당한 이유로 인정키 난함으로 본건 고발을 위법이라 아니할 수 없다

조세범처벌법 제6조, 제15조, 제16조, 조세범처벌절차법 제9조

【상 고 인】 (검사) 조병진 【원심판결】 제1심 마산지원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다 【이 유】 대구고등검찰청 검사장 대리검사 조병진의 상고이유는 범죄사실은 공소장 기재와 여함 원심은 전기 범죄사실에 대한 피고인의 공술취지 및 일건 기록에 의하면 피고인의 정상이 통고대로 이행할 자력이 없거나 징역에 처할 것으로 사료되지 않음에도 불구하고 통고처분을 하지않고 즉시 고발을 하였을 뿐 아니라 또 그러한 이유의 명시도 없음으로 본건 고발은 그 부적법임을 면할 수 없고 해 고발을 기초로 한 본건 공소는 결국 그 절차가 법률의 규정에 위반함에 귀착됨으로 공소를 기각한다고 하였으나 이것은 피고인의 정상이 징역형에 처할 것으로 사료되지 않는다는 추측하에 언도된 것이나 이점에 대하여서는 고발인 또는 피고인기타에 대하여 하등 조사한 바 없음으로 근거없는 증거에 의하여 판결이 언도된 것이라고 아니할 수 없다 그리고 또한 납세의무자가 정당한 이유없이 3회이상 체납할 경우에는 2년이하의 징역 또는 기체납액의 2배이상 10배이하에 상당하는 벌금에 처한다는 것은 조세범처벌법 제10조의 명문에 의하여 명백한 것임으로 여사한 납세체납자에 대하여는 통고처분할 필요도 없고 조세범처벌절차법 제8조, 제9조의 적용을 받는 범칙자는 납세액이 확정되지않한 자 즉 탈세범 밀수범등에 한한 것이요 본건 피고인과 여히 세액이 확정되여 3회이상 체납한 자에는 통지한 것이 3회나 된다고 할수 있으므로 통고할 필요와 이유가 없는 것이므로 본건 피고인에 대하여는 조세범처벌법 제10조를 적용할 것이요 조세범처벌절차법 제8조, 제9조를 적용한것은 법률적용을 잘못한 것임으로 원심은 이점에있어 파기를 면치 못할 것이라 사료함이라 운하다 심안컨대 조세범 범행자에 대하여 공소를 제기함에는 동법 제15조 또는 16조에 해당하는 범칙행위를 제외하고는 사세청장 세무서장 또는 세무에 종사하는 공무원의 고발이 있어야 함은 동법 제6조 전단에 의하여 명료하고 또 우 고발은 조세범절차법 제9조 제1항에 의한 통고를 한 연후에 범칙자가 통고대로 이행하지 아니한 때 비로소 이를 하여야 하며 만약 범칙자가 통고대로 이행할 자력이 없다고 인정되는때 또는 정상이 징역형에 처할 것으로 사료되는 때에는 전기 통고를 하지 아니하고 즉시 고발할 수 있음은 동법 제9조 제2항, 3항의 규정에 의하여 이론이 없다할 것이나 그러나 이와같이 그 통고절차를 생략하고 즉시고발하는 경우에는 그 이유를 명시하여야하고 이 이유가 불분명한 경우에는 그 고발은 부적법하고 이와 같은 부적법한 고발을 전제조건으로한 공소도 부적법하다 함이 당연하다 할 것이다 그런데 본건 공소의 제기요건으로 기록첨부의 고발장 기재이유에 의하면 단지 납세성의가 전혀 무한자라 하였으나 납세성의 없는자라 할지라도 납세자력은 충분한 자도 있을 것이요 정상이 징역형에 처할 정도는 아닌 경우도 있을 것임으로 납세성의가 없다는 이유만으로는 범칙자에 대하여 통고의 절차를 생략할 정당한 이유로 인정키 난함으로 본건고발은 위법이라 아니할 수 없고 따라서 우 위법한 고발에 기인하여 제기된 본건 공소도 절차법위반이라 아니할 수 없어 본건 공소는 기각을 면치 못할 것임으로 원판결이 본건공소를 기각한 이유는 다소 본원과 그 취지를 달리한 점은 있으나 그 결과에 있어서는 타당함으로 결국 이와 견해를 달리한 상고논지는 이유없음에 귀착하는 것임으로 형사소송법 제390조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

행정처분취소청구사건

4290행12

선고

대구고법

일반행정

특별부판결 : 확정

학교법인의 교장변경 결정에 대하여 행정청이 승인하였다 하여 현교장이 행정소송을 제기할 수 있는지 여부

행정소송이라함은 행정청 또는 행정기관의 위법한 처분에 의하여 권리 또는 권익의 침해를 당한 자가 그 처분의 취소변경을 소구하는 소송인 바, 행정청이 소외 재단이 경영하는 학교의 교장변경결정에 대하여 승인을 하였다 하여도 이로 인하여 동 학교의 현교장이 행정청의 위법한 처분에 의하여 권리 또는 권익을 침해당했다고 볼 수는 없다.

행정소송법(법률 제213호) 제1조

【원 고】 【피 고】 경상북도지사 【주 문】 원고청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【사 실】 원고대리인은 소외 대구남산여학교유지재단이 대구남산여자고등학교장 및 신명여자중학교장으로 소외 1을 채용함에 대하여 피고가 단기 4289년 12월 20일자 경북지령문 제2066호로서 승인한 행정처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 청구원인으로 대구남산여자고등학교 및 신명여자중학교는 소외 재단법인 대구남산여학교유지재단의 경영에 속함으로써 전기 학교의 교장은 우 법인의 기부행위 제21조에 의하여 반드시 이사회의 결의를 경하여 임면하되 교육법 제87조 제6항, 제84조에 의하여 해임의 경우에는 그 사유를 피고에게 보고하고 채용의 경우에는 피고의 승인을 득하여야 한다. 따라서 피고로서 우 학교의 채용에 대하여 승인여부를 결정함에 있어서 전직학교장의 해임의 병행될 시는 그 임면이 공히 합법적으로 된 것인가의 여부를 심사하여 만일 비합법적으로 임면되었을 시는 해임보고는 당연히 그 효력이 없을 것이므로 후임학교장채용 승인신청도 당연히 이를 각하하여야 할 것이다. 그런데 우 법인이 전기 학교장을 임면하자면 이사회의 결의를 경하여야 함은 전술한 바와 같거니와 이사회의 결의는 기부행위 제19조, 제22조에 의하여 이사장이 이사회를 소집하고 현원이사 3인이상이 출석하여 과반수로서 의결하여야 하며 학교장은 기부행위 제13조에 의하여 당연이사이기는 하나 학교장 임면에 관한 결의에는 참여할 수 없으므로 학교장 이외의 이사 3인 이상이 출석하지 않으면 이사회가 성립될 수 없는바 우 재단이사장 소외 2는 이 기부행위규정을 무시하고 단기 4289년 12월 8일자로 동일 이사회를 소집한 사실도 없을 뿐 아니라 당시는 현원이사가 소외 2 자신과 소외 3 및 원고 3인뿐으로서 원고는 당시 학교장인 이사였으므로 학교장 임면에 관한 한 합법적인 이사회가 구성될 수 없었음에도 불구하고 전기 소외 2는 원고를 학교장으로부터 수출하기 위하여 소외 3과 이사회를 한 것처럼 가장하여 원고를 우 학교장으로부터 성광중·고등학교장으로 전임시키고 기 후임으로 소외 1을 학교장으로 채용한다는 소외 3의 인장을 보관중임을 기화로 동인의 명의를 모용하여 단기 4289년 12월 8일자로 원고는 전기 양학교장으로부터 해임하고 소외 1을 기 후임으로 채용한다는 이사회 결의록을 위조하여 이를 첨부하여 피고에게 원고를 우 양학교장으로부터 해임하였다는 보고와 아울러 소외 1을 동 학교장으로 채용함에 대한 승인서를 동 일자로 제출하였으니 피고로서는 전기 이사회결의가 합법적으로 성립되지 않은 것은 피고가 보관하고 있는 전기 기부행위와 대조하여 지실하고 있었을 것임에도 불구하고 단기 4289년 12월 20일자 경북 지령문 제2016호로서 전기 학교장 채용을 승인하였으므로 원고는 피고에게 그 위법을 지적하고 동 승인처분의 취소를 요구하였으나 불응함으로 원고는 단기 4290년 1월 16일 문교부장관에게 소원장을 제출하였으나 아직 하등의 결정을 보지 못하고 있으며 현재 소외 1은 취임이 부당함을 자각하고 취임하지 않을 뿐 아니라 원고 역시 학교장으로서의 직무를 집행하기에는 곤란하므로 입학기를 앞두고 학교운영상 큰 지장을 초래하고 있으므로 전기 피고의 승인처분의 취소를 구하고저 본소청구에 이르렀다고 진술하고 피고는 합식의 호출을 받았으니 본건 구두변론기일에 출두하지 아니하다. 【이 유】 심안하니 행정소송에 있어서는 행정청 우는 행정기관의 위법처분에 의하여 권리 우는 이익의 침해를 당한 자가 그 처분의 취소 또는 변경을 소구하는 소송인바, 본건에 있어서는 소외 대구남산여학교유지재단이 대구남산여자고등학교장 및 신명여자중학교장으로 소외 1을 채용함에 대하여 피고가 승인한 결과 동 양교의 교장인 원고가 피고의 위법처분으로 이익을 침해 당했다고 주장하나 이것만으로서는 권리 우는 이익의 침해가 있었다고는 볼 수 없다. 그 주장자체로 보아 그렇다면 원고의 본소청구는 그 이유없음이 명백함으로 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장갑윤(재판장) 문양 하종홍

사기,무고,공갈,국내재산도피방지법위반

4290형상59

선고

대법원

형사

판결

밀수출과 재산도피

밀수출이란 국내재산을 당국의 허가없이 국외로 수출하는 것을 지칭하는 것인 바 밀수출이라도 이것을 국외에서 단순히 소비 또는 축적하는 것이 아니고 교역의 목적으로 국내생산을 국외로 반출한 경우에는 이들 재산도피를 위한 반출이라고는 볼 수 없다

국내재산도피방지법 제1조, 제2조

【피고인, 상고인】 피고인 【변 호 인】 김장호 【원심판결】 제1심 마산지원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 대구고등법원에 환송한다 【이 유】 피고인 변호인 김장호의 상고이유는 제1점 원판결은 그 이유 제1사실에 대한 증거로서 제1심 공판조서( 부산지방법원 단기 4285년 형공 제44호)중 증인 공소외 1, 동 공소외 2, 동 공소외 3의 각 진술기재를 인용하였다 제1심 기록을 본즉 1심공판조서에는 우 증인등의 진술을 기재한 흔적이 전연 존재하지않고 동 증인등은 제1심 제2회 공판기일전인 단기 4288년 5월 21일 본건 담임판사가 그들 주소지인 통영까지 출장하야 부산지방법원 통영지원에서 증인 조사를 시행한 관계로 동인등의 진술은 별도로 작성된 우 동일자 동인등에 대한 증인신문조서에 기재되여 있음이 명백한 바 원심공판조서에 의하면 1심공판조서 차압조서검사의 피고인등에 대한 피의자심문조서 및 각 증인진술조서 영치조서 진단서 사법경찰관 사무취급작성의 피고인에 대한 피의자심문조서 및 증인진술조서는 차를 피고인등에 그 요지를 고하고 이에 대한 의견반증을 구하였으나 전기 공소외 1, 동 공소외 2, 동 공소외 3등에 대한 각 증인심문조서는 차를 피고인등에 고하고 이에 대한 의견반증을 구한 흔적이 없으니 결국 원판결은 적법으로 증거조서를 하지 아니한 증거를 죄증에 공한위법이 있다할 것이다 제2 원판결은 그 이유 제1의(1) 에 있어서 피고인등은 운운… 제2심 피고인 1겸 피고인이 투입한 어구일부를 회수함에 있어 기중 면망일통에 동 피고인이 투자당시에는 5촌간7절품이여서 사용에 부적당하다고하여 이를 해절하고 부락민소유인 면망일곤과 혼합하여 신규로 5촌간3절로 된 어망으로 재제한 것이였으므로 우 공소외 2등이 우 재제에 투입된 부락민 소유 어망일곤에 대한 보상없이는 우 면망을 인도할 수 없다고 하면서 이를 거절하게되자 제2심 피고인 1겸 피고인은 항거하는 놈은 모조리 죽인다 부락에서 못 살게 만든다 고함을 치고 동 피고인은 우 공소외 2의 안면을 수건으로 3, 4회 구타하여서 동인을 위협 이에 외포한 동인으로부터 우 부락민과 제2심 피고인 1겸 피고인의 공유인 우 면망일통을 교부받어서 이를 갈취하였다고 판시하여서 공갈죄에 문의하였다 그러나 공소외 2외 3명으로부터 제2심 피고인 1겸 피고인에게 차입한 단기 4284년 9월 2일자 각서(기록 제125정) 에 의하면 동 피고인의 소유로서 갈천리 제49미 조 어장에 투입 사용된 어구 어망등은 원상회복이 불능한 때문에 동 피고인의 물자로서 개조한 현장그대로 동 피고인에게 환부하기로 약정하였음이 명백하므로 전기 면망일통은 부락민 소유 면망일곤과 혼합하여 개조한 그대로 무조건 피고인등에게 환부되여야하며 따라서 공소외 2등은 피고인등에 대하여 우 개조에 투입된 부락민 소유 면망일곤에 대한 보상을 청구할 권리가 없다고 할 것이다 그렇다면 피고인등이 공소외 2에 대하여 판시와 같은 불온한 거동을 하여 우 면일통의 교부를 받었다 할지라도 그 행위는 어대까지나 권리행사의 수단으로한 것이라 칭할 것이며 범죄를 구성할 것이 아니다 그런대도 불구하고 원판결이 전시와 같이 피고인등의 우 소위를 공갈죄에 문의하였음은 사실의 인정 및 법률의 적법을 그릇한 위법이 있다고할 것이다 제3점 원판결은 그 이유 제2에서 피고인는… ①단기 4289년 1월 16일 오후 6시 30분경 전현 공소외 4, 동 공소외 5가 국내에 있는 재상인 탄피등 약 12돈을 외국으로 도피시킬 목적으로 전기 항공창선창을 이용하여 일본국으로 반출이동하는데 이를 방조하고 ②동년 1월 20일 오후 7시 30분경 우 공소외 4, 동 공소외 6이 국내에 있는 재산인 탄피등 12돈을 외국으로 도피시킬 목적으로 전기 항공창선창에서 ○○호선에 이적하여 일본국으로 이동하는데이를 방조하고 ③…우 공소외 4, 동 공소외 5로 하여금 국내에 있는 재산인 탄피류 16돈을 외국으로 도피시킬 목적으로 동일 오후 11시경 전시 ①과 같은 수단방법으로 전기 항공창선창에서 △△상선에 이동하여서 일본국으로 이동하는데 이를 방조하였다라고 판시하고 그의 증거로서 피고인의 당 공판정에서의 판시사실에 조응하는 공술 원심공판조서( 부산지방법원 마산지원 단기 4289년 형공 제80호) 중 동 피고인 및 공소외 7의 진술로서 판시사실에 부합하는 기재부분 검사의 동 피고인에 대한 피의자신문조서 및 증인 공소외 7에 대한 증인신문조서중 동인등의 진술로서 판시사실에 부합하는 각 기재부분을 인용하였으나 판시인용 각 기재부분에는 전기 공소외 7, 동 공소외 5, 동 공소외 6등이 전후 3회에 선하여 국내재산인 탄피등을 일본국으로 이동한 목적이 판시와 같이 재산도피에 있었다는 사실을 인정할 증거자료는 전혀없음 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서 및 증인 공소외 7에 대한 증인신문조서중에 탄피를 일본국으로 밀수출 운운의 진술기재가 있으나 밀수출이란 국내에 있는 화물을 관계당국의 허가없이 외국으로 반출함을 말하는 것이고 국내재산의 도피를 말하는 것은 결코 아니고 같은 밀수출이라도 국내재산을 외국으로 반출하여 그곳에서 소비 축적등을 위한 것이 아니고 교역의 목적 즉 국내재산을 외국으로 반출하여 그것으로 딴 대상물자를 수입할 목적으로 국내재산을 국외에 반출하는 경우에는 이로 인하여 단지 국내에 있는 재산이 그의 형태를 전환케될 따름이고 가치상으로는 재산의 감소를 초래하는 일이없는 점으로하야 재산도피를 위한 반출이라고는 볼 수 없는 것인바 본건 기록에 의하면 전기 공소외 5, 동 공소외 6등은 밀수출한 탄피등으로 딴 대상물자를 다시 국내에 수입한 것으로 되여있어 우 수출은 그 목적이 교역에 있었음을 규지키 난하지 아니하므로 전기 조서에 있는 밀수출운운의 진술기재는 판시 공소외 5, 공소외 6 등의 탄피밀수출의 목적이 국내재산 도피에 있었다는 사실을 인정할 자료가 되지못한다 할 것이다 그렇다면 결국 원판결은 증거에 의하지 아니하고 범죄사실을 인정한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다라 운하다 우선 전시 상고이유 제3점에 관하여 안컨대 원심은 제2 피고인은 단기 4288년 12월 하순 면식이있는 공소외 6으로부터 일본국으로 밀수출하려면 기관을 끼어야할 터인데 적당한 인물을 소개하여 달라는 부탁을 받고 그 익일 진해주둔 공군 제1항공창 헌병대 헌병일등상사 공소외 7을 마산으로 인도하여 동시 ◇◇동 요정 ☆☆☆에서 동인에게 우 공소외 6을 소개시킨 후 회식중 탄피수출에 관하여 모의케하고 동 4289년 1월 초순 면식이 있는 공소외 5로부터 전 동양의 부탁을 받고 그 시경 우 공소외 7을 동인에게 소개하여 전 동양모의케 하여서 ① 단기 4289년 1월 16일 오후6시경 우 공소외 7과 공소외 5가 국내재산인 탄피류 약 12돈을 도피시킬 목적으로 전시 항공창선창을 이용하여 일본국으로 반출이동하는 행위를 방조하고 ② 동년 1월 20일 오후7시경 우 공소외 7과 공소외 6이 동 탄피 약 12돈을 동일한 목적으로 전시 항공창선창 「○○호」선을 이용하여 일본으로 반출이동하는 행위를 방조하고 ③ 동년 2월 22일 오후11시경 우 공소외 7과 공소외 5가 동일한 목적으로 탄피 16돈을 전기 항공창선창에서 △△상선에 이적하여 일본국으로 반출이동하는 행위를 방조하였다하고 그 증거로서 피고인의 원심공정에서의 판시사실에 부합하는 공술 피고인 및 증인 공소외 7의 제1심 ( 마산지원 4289년 형공 제80호) 에서의 판시사실에 부합하는 공술기재부분 검사의 피고인 및 증인 공소외 7에 대한 피의자 및 증인심문조서중 판시사실에 부합하는 진술기재부분을 종합하여 인정한다하였으나 동 증거내용으로서는 우 공소외 7, 공소외 5, 공소외 6등이 전후 3회에 걸처 국내재산인 탄피등을 국외인 일본국으로 이동한 목적이 판시와 같은 재산도피에 있다는 사실을 인정할 증거자료가 되지 못하고 검사의 피고인 및 증인 공소외 7에 대한 신문조서중 탄피를 일본국으로 밀수출운운의 공술기재가 있으나 밀수출이란 국내재산을 당국의 허가없이 국외로 수출하는 것을 지칭하는 것인바 밀수출이라도 이것을 국외에서 단순히 소비 또는 축적하는 것이 아니고 교역의 목적으로 국내재산을 국외로 반출한 경우에는 이를 재산도피를 위한 반출이라고는 볼 수 없으므로 원심은 이 점에서 심리미진의 위법이 있어 파기를 면치 못할 것이다 따라서 다시 심리하기 위하여 이 여점에 관한 설명을 생략하고 그 사건을 원심에 환송함이 타당하다 인정하고 형사소송법 제397조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

배임,사문서위조,사문서위조행사

4290형상102

선고

대법원

형사

판결

사문서 위조죄와 내용의 진부

사문서위조 동행사죄는 그 문서내용이 사실에 부합하는가 여부는 동죄 성립에 소장을 가저오지 아니한다

형법 제231조, 제232조

【피고인, 상고인】 피고인 【변 호 인】 민병훈 【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다 【이 유】 피고인의 변호인 변호사 민병훈의 상고이유는 1. 상고이유 제1점 원심판결은 의률의 착오가 있는 위법한 판결이다 즉 원심판결은 제1심 판결을 인용하였으므로 제1심 판시이유를 보면 배임사실로 ① 단기 4288년 9월 28일 오후7시경 공소외 1가에서 동녀로부터 동 계 최종회 불입금 38,500환을 수하여 차를 전 동 공소외 2에게 지불치않고 동년 10월 3, 4일경 전 동 피고인가에서 자기의 채무변제조로 타인에게 지불소비하여서 동 공소외 2에게 동액 상당의 손해를 가하고 운하여 본건 사건이 계금사건으로 발단한 것을 알 수 있으며 계주인 피고인이 타인의 사무를 처리하여 계원으로부터 계금을 수령하여 당번계원에게 계금을 지불치 않고 피고인이 보관중인 금원을 소비한 것으로 이는 타인의 재산을 보관하는 자가 그 재산을 횡령한 죄목에 해당한다고 해석함이 정당하다 그러함에도 불구하고 원심판결은 전시 금액 상당을 계금 수령자인 공소외 2에게 손해를 가하므로서 배임죄를 구성하는 것이라고 판시함은 횡령죄와 배임죄의 법률해석을 그릇친 잘못이 있다 즉 배임죄는 타인의 사무를 처리하는자가 그 임무에 위배하는 행위로서 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득케하여 본인에게 손해를 가하므로서 성립되는 것이며 본건과 여히 피고인이 계주로서 계원으로부터 계금을 징수보관하여 당번계원에게 지불할 계금을 횡령한 경우에 대해서는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령한 횡령죄에 해당된다고 해석하여야할 것이다 형법 제355조의 1항에 규정한 횡령죄와 동조2항에 규정한 배임죄의 규정을 비교하면 2항은 범죄구성의 요건으로서 일반적으로 본인의 재산상에 손해를 가한 사실을 요구함에 반하여 1항은 자기가 보관하는 타인의 재물을 횡령한 특별한 사실을 요구하고 타인을 위하여 사무를처리하고 아니하고를 구별치 안하고 있으므로 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 「타인의 재물을 보관중 그 재물을 횡령」하는 경우를 제외하고 기타의 방법으로서 본인의 재산상 손해를 가한 경우에 적용된다고 사료함이 정당하다 그렇다면 본건과 여히 원판결에서 인정된 사실에 비추어보면 피고인이 단기 4288년 9월 28일 계원인 공소외 1로부터 계금 38,500환을 금년 9월 29일 동 공소외 3으로부터 계금 38,500환을 동월 30일 동 공소외 4로부터 계금 19,200환 동 공소외 5, 동 공소외 6, 동 공소외 7등 3명으로부터 계금 합계금 115,500환을 수령하여 이를 보관하고 있다가 당번계원 공소외 2에게 지불치않고 이를 소비하였다함은 전형적 횡령죄가 성립된다할 것임에도 불구하고 원심판결은 이를 배임죄에 해당하는 것으로 적용한 것은 기 의률에 착오가 있다 아니할 수 없으며 원판결은 파훼되여야 할것이다 라는데 있다 그러나 횡령죄와 배임죄는 그 구성요건을 달리하는 바이나 양자는 모두 동일법조로서 죄질과 처벌은 동일한 것이므로 법령 적용에 착오가 있다하여도 원판결에 영향을 미칠 바 없다고 인정하므로 논지이유없다할 것이고 동 상고이유 제2점은 중대한 사실의 오인이 있는 위법이 있다 즉 사문서위조 사실에 대하여 판시이유는 「 공소외 8이 동인천경찰서에 제출한 동녀가 본건계의 계원으로서 동 4월 26일 동녀 명의로 낙착되여 금 500,000환을 수취하여 동계가 진행중 동년 8월 중순경 계주인 피고인이 금 50,000환을 차용한 관계로 동년 9월 26일에 불입할 계금을 불입치 않었다는 지의 전말서 1통을 작성케하여 피고인은 공소외 8에 대하여 「내가 동인천경찰서에서 계사건으로 조사를 받을때 계원을 알기 위하여 증명을 해오라고하니 계원이라는 증명에 날인하여 달라」고 사칭하여 동녀로 하여금 그 지를 오신케한 후 동녀 명의의 인장을 받어 전말서의 동녀 명의하에 동 인장을 압날하여서 사실증명에관한 동 공소외 8 작성명의의 전말서 1통의 위조를 완성하고」운하였다 연이나 공소외 8이 증인으로서 증언한 내용에 비추어 보면 (기록 467정 이면 이하참조) 「답 네 본건 500,000환짜리 계를 공소외 4명의로 증인이 반수를 가입하였읍니다」하였고 또 답내용은 자세히 몰랐으나 증인이 그 계원이라는 증명서인줄 알고서 찍어주었읍니다」라고 진술한 점으로보아 문서작성 명의인인 공소외 8이 그 문서내용대로 계원인 사실이 틀림없고 또 계금을 취종회 계불입 일인 9월 26일에 1회분의 계금이 미불한 점에 대해서도 공소외 8증인의 증언중(468정 이면7행) 「문 그 마지막 계날에 증인은 그 계금을 못해가고 그후에 해갔다는데 답.네 그렇습니다」라고 진술하여 9월 26일 현재 계금이 지불되지 않음이 명백하다 그렇다면 전말서의 내용에 있어 하등 허위가 무하며 사실 그대로 증명하는 문서에 작성명의자인 공소외 8이 임의로 날인하여 작성한 문서라고 아니할 수 없다. 피고인이 동문서의 내용을 전연 딴 사실이라고 기망허언하여 날인을 구하였다면 모르거니와 전말서 내용 그대로의 사실을 기재한 문서에 날인을 구하여 작성된 문서를 위조문서로 단정함은 실로 중대한 사실의 오인이라 아니할 수 없다. 이 점에 있어서도 원심판결은 파훼를 면치 못할 것이다 라는데 있다 그러나 사문서위조 동행사죄는 그 문서내용이 사실에 부합할 여부는 동죄성립에 소장을 갖어올 바 아닐 뿐 아니라 원판결과 기록을 정사하여도 원판결에 중대한 사실오인 있음을 발견할 수 없어 논지 역시 이유없으므로 형사소송법 제390조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김갑수 허진 백한성 대리판사 한환진

행정처분취소

4290행상34

선고

대법원

일반행정

판결

귀속기업체소속 재산의 분리와 임대

조선화물자동차 통제 주식회사가 설사 귀속기업체라 하더라도 본건 대지 급 건물이 동 기업체소속 재산임에도 불구하고 귀속재산처립법 소정의 분리조치를 하지 아니하고 타에 임대처분을 한 것은 위법이다

귀속재산처리법 제4조, 제8조, 제24조, 제363조, 제520조

【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 서울특별시 관재국장 소송대리인 최영덕 외 2인 【원 심】 서울고등법원 1956. 12. 13. 선고 56행101 【주 문】 원 약식명령을 파기한다 피고인을 면소한다 【이 유】 검찰총장 대리검사 최세황의 비상 상고이유는 본건소송의 사실은 피고인은 면허없이 판매의 목적으로 단기 4286년 3월 19일 자택내에서 소주 1두 5승을 제조하여 차를 소지하다함에 있으나 차에 대하여 광주지방법원 판사 양회철은 단기 4289년 10월 7일에 피고인에게 약식명령서를 송달하고 동월 15일 정식 재판청구기간 경과로 확정된 것인바 차를 안컨데 본건 피고 사실에 대하여 단기 4286년 10월19일에 검사의 공소제기가 있은 이후 재판소의 약식명령서가 송달 확정된 단기 4289년 10월15일까지의 만 3년간 하등의 공소시효중단절차를 취함이 없이 조세법처벌법 제17조 소정의 시효기간을 경과하였으므로 형사소송법 부칙 제1조구 형사소송법 제363조에 비추어서 면소절차를 취하여야할 것임에도 불구하고 원심이 우 공소시효 완성된 이후에 약식명령서를 송달확정케한 것은 법령에 위반된 것이 옵기 자에 본건기록을 첨부하여 비상 상고를 신청하나이다 이라는데있다 기록에 의하면 단기 4286년 10월 19일 검사는 피고인은 면허없이 판매의 목적으로 단기 4286년 3월 19일 자택에서 소주 1두5승을 제조하여 이를 소지하였다는 점을 공소사실로하여 약식명령을 청구한 바 동년 12월 3일 광주지방법원에서 피고인에 대하여 우 소송사실 동지의 범죄사실을 인정하고 주세법 제5조, 조세범처벌법 제7조, 제8조에 의하여 피고인을 벌금형에 처하는 약식명령서를 작성한 후 동 약식명령서를 피고인에 대하여 발송 기타 공소시효를 중단할 하등의 공판처분을 취하지 아니한채 방치하였다가 단기 4289년 10월 2일에 비로소 이를 발송하여 동월 7일에 피고인에게 송달한 후 동 약식명령은 정식재판청구기간 경과로 확정된바 본건의 공소시효는 조세범처벌법 제17조에 의하여 2년이므로 전시 방치기간이 2년 이상임은 역수상 명백하니 형사소송법부칙 제1조에 의하여 본건에 적용할 구 형사소송법 제333조 제4호에 의하여 원심은 공소시효완성을 이유로 피고인에 대하여 면소를 언도할 것임에도 불구하고 우 법조에 위반하여 전시 약식명령을 발송 확정케하여 확정판결과 동일한 효력을 발생케 하였음으로 구 형사소송법 제520조 제1호에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 백한성 허진 대리판사 한환진 대리판사 이수욱

행정처분취소

4290행상26

선고

대법원

일반행정

판결

동일 당사자간의 동일 귀속재산에 관한 분쟁과 소청

동일 당사자간의 동일한 귀속재산에 관한 분쟁에 관한한 당사자의 일방이 기위 소청을 제기하여 행정관청에 대하여 당해 행정법처분은 시정할 기회를 부여한 이상 상대방은 소청을 제기함이없이 행정소송을 제기할 수 있다

귀속재산처리법 제39조, 행정소송법 제2조

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 최병석 【피고, 피상고인】 경상남도관재국장 【원 심】 대구고등법원 1956. 10. 30. 선고 56행10 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고 대리인 최병석의 상고이유는 「제1점 원판결은 그 이유에 위선 피고의 본안전 항변인 본건 소의 전제요건으로서의 소청을 제기할 필요 유무에 관하여 심접컨대 본소는 소외 1이 귀속재산 소청심의회에 대하여 본건대에 대한 원 피고간의 임대차계약을 취소하고 이를 동 소외인에게 임대할 것을 구하는 소청을 제기한 결과 단기 4288년 11월 11일 동 심의회의 우 소청인의 청구를 인용하는 판정에 기하여 피고는 단기 4289년 1월 5일 해 판정취지대로의 각 처분을 하고 기후 다시 본건대를 소외 2에게 임대하고 연하여 이를 동 소외인에게 매도하는 처분을 하였는데 원고는 피고의 우일연의 행정처분은 위법이므로 이의 취소를 구한다고 함에 있는바 여사한 경우의 행정소송에 있어서는 원고는 우 소외 1과 피고와의 임대차계약을 취소 및 원 피고간 임대차계약취소처분의 취소를 구함에 있어서는 동 소외 1이 제기한 소청사건과 실질적으로 동일한 사안이므로 재차 소청을 제기함은 하등 실익이 없으므로 재차 소청을 할 필요가 없다고할 것이나 피고가 전기 소청사건의 당사자가 아닌 소외 2에게 본건대를 임대하고 연하여 이를 동 소외인에게 매각한 처분의 취소를 구하는 소를 제기함에는 소외 1이 소외 2에게 임대권을 양도하였든지 동 소외 1이 임차목적물을 반환하였던지를 막론하고 당연히 해 행정처분의 시정을 구하기위하여 귀속재산 소청심의회에 소청을 제기한 후에 법원에 제소하여야할 것이라고 해석되므로 원고가 이에 관한 소청을 제기하지 아니하였음을 자인하는 본소 청구중 피고가 우 소외 2에게 단기 4289년 1월 14일 본건 대에 대한 임대 및 동월 27일 이를 동인에게 매각한 처분의 취소를 구하는부분은 소 제기요건을 구비하지 아니한 부적법한 소이므로 각하할 것이다 과연 이면 우 소외 2와 피고간의 임대차계약 및 매매계약의 취소를 하지않고는 원 피고간의 임대차계약의 취소처분과 피고와 소외 1간의 임대차계약을 각 취소하드라도 원고에게는 하등의 실익이 없을 것이니 결국 소의 이익이 없음에 귀하므로 해 청구부분에 관한 쟁점의 판단을 할 필요없이 원고 기여의 본소 청구는 실당하다할 것이므로 이를 기각할 것이다 라고 설시하여 원고의 주장을 배척하였으나 일건기록에 의하면 원고는 본건대를 피고로부터 임차하여 주택을 건축하는 도중 소외 1의 소청심의회에 소청을 제기하여 단기 4288년 11월 11일 소청심의회 판정에 의하여 피고는 단기 4288년 1월 5일 자로 원고에 대한 전기 임대차계약을 취소하고 동일자로 전기 대를 소외 1에게 임대하였고 동 소외 1은 단기 4289년 1월 14일에 전기 대에 대한 임차권을 소외 2에게 양도하여 동일자로 피고와 소외 2간에 임대차계약을 체결하고 동년 1월27일자 피고가 본건 대를 소외 2에게 불하하였음이 명백하므로 동일 귀속재산에 대하여 일단소청제기이후에 있어서 한 행정처분에 대하여는 또 다시 별도로 소청을 제기할 필요가 없고 기존소청의 효력으로서 소청의 직접대상이 된 행정소송에 아울러 소청후에 한 처분의 취소청구를 할 수 있는 점에 대하여는 귀원에서 누차판결 (단기 4289년 행상 제124호) 이 있었음에도 불구하고 원판결은 동일 귀속재산에 대하여 소청제기후에 한 소외 2에 대한 임대 및 동인에게 매각한 행정처분의 취소를 청구함에는 다시 소청을 제기하지 아니한 부적법한 소송이라하여 소를 각하하였음은 소청의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이있으므로 당연파훼될 것이고 또 피고가 본건 귀속재산에 대하여 원고의 임대차계약을 취소한 행정처분이 위법으로 인하여 취소되면 원고의 임대차계약이 회복될 것이므로 기후에 피고와 소외 2간에 한 행정처분은 행정소송법 제13조에 의하여 당연히 취소될 것임에도 불구하고 원판결은 우 소외 2와 피고간의 임대차계약 및 매매계약의 취소를 하지않고는 원 피고간의 임대차계약의 취소처분과 피고와 소외 1간의 임대차계약을 각 취소하드라도 원고에게는 하등의 실익이 없을 것이니 결국 소의 이익이 없음에 귀할 것이라하여 원고의 청구를 기각하였음은 행정소송법의 해석을 잘못한 위법이 있으므로 파훼를 불면할 것임 제2점 판결원본은 언도전 작성하여 해 원본에 기하여 재판장 주문의 낭독에 의하여 언도하여야하므로 판결원본이 완성되지 아니하였음에도 불구하고 판결언도를 하였음은 판결수속에 위법이 있는 경우에 해당하야 해 판결은 취소를 면치 못할 것이다 (법률평론 제24권 민소461항) 본건에 있어서 원심판결 언도조서에 의하면 단기 4289년 10월 30일 오전 9시 재판장 판사 안윤출, 판사 이상익, 판사 하종홍 열석 공개하야 재판장은 판결원본에 의하야 주문을 낭독하고 판결을 언도하다라고 기재하고 재판소서기 △△△와 공히 재판장 안윤출 서명날인이 있으나 판결원본에는 판사 이상익, 판사 하종홍 서명날인하고 재판장 판사 안윤출은 출장부재로 인하여 서명날인 불능이라고 기재하고 판사 이 상익 서명날인하였으므로 결국 단기 4289년 10월 30일 오전 9시의 판결언도 기일에는 아직 판결원본이 완성되지 아니하였음에도 불구하고 판결언도한 위법이 있으므로 파훼를 불면할 것이다」라고 함에 있다 심안하니 동일 당사자간의 동일한 귀속재산에 관한 분쟁에 관한한 당사자의 일방이 기이소청을 제기하여 행정관청에 대하여 당해 행정처분을 시정할 기회를 부여한 이상 상대방은 소청을 제기함이없이 행정소송을 제기할 수 있다할 것이나 동일한 귀속재산에 관한 경우에도 전 당사자와 동일하지 아니한 당사자간에 있어서 신 행정처분이 있는때에는 다시 소청을 경유하지 아니하면 행정소송을 제기할 수 없다할 것이며 본건 소외 2에 대한 소론 각 처분의 취소여부는 해 처분자체의 위법여부에 의하여 정할것이고 행정소송의 확정판결이 당해 사건에 관하여 관계 행정기관과 그 소속기관을 저속한다하여 차를 취소할 수 있다 함은 본말을 전도한 독자적 견해에 불과하여 소론 원심판결 언도조서 및 원판결 기재에 의하면 소론과 여히 재판장 판사 안윤출은 출장부재로 인하여 서명날인불능이라고 기재하고 판사 이상익이 서명날인하였음을 인정할 수 있으나 판결원본이 판결언도기일 이전에 성립하였다 하여 위법이라 할 수 없는 것이므로 상고논지는 이유없다 자에 민사소송법 제401조동 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

행정처분취소

4290형상24

선고

대법원

형사

판결

소송요건의 흠결과 입증책임

소청제기의 유무는 행정소송제기의 소송요건이고 이는 직권조사 사항이므로 당사자의 거증에만 의존할 것이 아니라 법원이 자진하여 소청심의회에 조회하는 등 과대한 노력을 요하지 않고 용이히 이를 조사할 수 있었음에도 불구하고 다만 소청을 제기한 사실을 인정함에 족한 증거가 없다고 하여 소송요건 흠결을 원유로 소송을 각하한 것은 직권심리를 다하지 못한 위법이 있다

행정소송법 제2조, 제9조, 민사소송법 제202조

【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원 심】 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 서울고등법원에 환송한다 【이 유】 원고 소송대리인 B의 상고이유는 원심판결은 기 이유에서 원고가 본건 행정처분에 대하여 단기 4287년 11월 27일 소청심의회의 소청을 제기하였다고 주장하나 차 주장사실을 인정함에 족한 증거가 무하므로 본건소송은 소송요건의 흠결이 있다하여 각하하였읍니다 연이나 본건 기록을 정사하여보면 원고는 기 소장에 소청장 사본을 첨부제출하였고 해 소청장 기재내용에 의하면 원고 주장하는 소청한 사실이 명백합니다 본건 소송요건인 소청제기사실유무의 조사는 재판소의 직권조사사항인 고로 원심재판소는 차 사실유무에 대하여 의문이 유할시는 필히 직권으로써 소청심의회에 사실조회를 할 직책이 유함에도 불구하고 갱히 전기소장 첨부소장사본에 대하여 일고도 무히 만연히 소청제기사실을 부인한 것은 직권조사사항에 관하여 석명권의 불행사로 인한 심리부진 이유불비의 위법이 있다 아니할 수 없읍니다 본건에 관하여는 별지 소청제기증명서와 여히 소청을 제기한 것이 명백하므로 원심재판소는 약 2년간(자 4287년 12월 2일 지 4289년 11월 30일) 이나 본건 심리를 계속하며 지극 간단한 본건 소청제기 사실조회를 하지아니한다는 것은 더욱 이해할 수 없는 처사라 아니할 수없읍니다. 결국 원심판결은 파기를 면치 못할 것입니다 운하다 심안컨대 소원전치주의를 채용한 아 행정소송제도에 있어서 소청제기의 유무는 당해 소송의 성립요건에 속하는 직권조사사항이라 할 것인바 일건기록에 의하면 원고 소장에 단기 4287년 11월27일 소청하였음을 표명하였고 또 이를 제3회 구술변론에서 진술하였을 뿐아니라 소장에 우 소청장사본을 첨부제출하여 있음이 명백하다 그런데 원판결에 의하면 「원고는 단기 4287년 11월27일 소청심의회에 소청을 제기하였다고 주장하나 차를 인정함에 족한 증거가 없으므로 결국 본건 소송의 제기는 적법한 소청제기와 그 재결을 경유하지 아니한 소송요건의 흠결이있어 부 적법함에 귀착함으로 각하한다」는 취지를 판시하였다. 그러나 전시한 바와 같이 소청제기의 유무는 직권조사사항임으로 당사자의 거증에만 의존할 것이 아니라 원심이 자진하여 소청심의회에 조회하는등 과대한 노력을 요치않고 용이히 이를 조사할 수 있었음에도 불구하고 기록상 이에 진력한 형적을 간취할 수 없고「다만 인정함에도 족한 증거없다」하여 본건소송을 각하하였음은 심리를 다하지 못한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다 자에 행정소송법 제14조민사소송법 제407조를 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

행정처분취소

4290행상79

선고

대법원

일반행정

판결

귀속재산 매수결격사유와 당사자의 주장

원고가 횡령죄로 징역8월의 선고를 받고 복역중 집행정지로 인하여 출소한 사실에 대한 증거로서 피고가 을 제3호증을 제출한 이상 피고가 해사실을 주장한 것으로 볼 수 있을뿐 아니라 전기사실은 직권조사사항에 속하므로 당사자가 차를 주장하지 아니할 경우라도 원판결이 이를 판단의 이유로 하였다하여 위법이라 할 수 없다

귀속재산처리법 제9조, 귀속재산처리법시행령 제7조, 행정소송법 제9조, 민사소송법 제186조

【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 서울특별시관재국장 이갑주 소송대리인 안학균 【원 심】 서울고등법원 1957. 1. 31. 선고 56행223 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고 소송대리인 양준모의 상고이유는 원심에서는 원고가 횡령죄로 징역8월의 확정판결의 언도를 받고 그 집행으로서 마포형무소에서 복역중 단기 4285년 10월 17일 형집행정지로 출소한 자임을 인정할 수 있음으로 귀속재산을 임차할 자격이 없다는 이유로써 원고의 청구를 기각하였읍니다. 그러나 대범 민사소송법(행정소송준용)에 있어서는 원피고 쌍방이 각각 공격 및 방어의 방법을 주장하여 차를 구두변론에 현출시키고 또한 구두변론에서 주장한 사실을 입증하기 위하여 증거를 제출하는 것인바 본건 원심 소송수속에 있어서 일건 기록을 정사하여도 피고는 그 답변에 있어서 원고 청구기각을 구하는 답변사유로서 「운운 피고가 우 소외 고창하에게 본건 재산을 임대함에 있어 하등 위법부당함이 없음으로 운운」(원심판결 사실 적시-동판결 제4매 제2행이하)의 주장이 있을 뿐 원고에게 대하여 전시 판결이유에 합치되는 사실을 주장한 사실이 전무하고 다만 을 제3호증을 증거로써 제출하였을 뿐이다 동 사실에 대하여는 당사자 쌍방이 모다 주장도 아니하였을 뿐아니라 원심에서도 차 사실을 석명권행사로써 밝히지도 아니하였음에도 불구하고 그 판결에 있어서 당사자가 주장도 하지 아니한 사실을 들어서 판결이유로 한 것으로 이는 당사자가 주장도하지 아니한 사실을 추단하여 판결이유로한 것으로 동 사실에 대한 심리부진이 아니면 소지에 부합하지 아니한 위법된 재판을 감행한 비를 불면할 것입니다 함에 있다 그러나 원고가 횡령죄로 징역 8월의 선고를 받고 복역중 집행정지로 인하여 출소한 사실에 대한 증거로서 피고가 을 제3호증을 제출한 이상 피고가 해 사실을 주장한 것으로 볼 수 있을뿐 아니라 전기 사실은 직권조사사항에 속함으로 당사자가 차를 주장하지 아니한 경우라도 원판결이 이를 판단의 이유로 하였다하여 위법이라 할 수 없는 것임으로 상고 논지는 이유없다 자에 민사소송법 제401조, 제89조, 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

대지인도

4290민상123

선고

대법원

민사

판결

시가지계획구역내의 농지와 분배대상 여부

농지가 시가지계획구역내에 소재하더라도 농지개혁법 소정의 사용목적변경절차를 밟지않으면 분배대상에서 제외될 수 없는 것이다

농지개혁법 제2조, 제6조

【원고, 상고인】 원고 우 소송대리인 변호사 김병관 【피고, 피상고인】 피고 우 소송대리인 변호사 한격만 【원심판결】 대구고등법원 1956. 11. 16. 선고 56민공324 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고소송대리인 상고이유 제1점은 원심판결은 차 토지가 농지임을 입증하는 피고측의 유일무이의 증거인 을 제1호증에 대하여 기 신빙여부를 논한 바 없음 즉 을 제1호증이 사실상 농지위원장 아닌 소외 1이 작성한 농지 급 경작증명서임을 갑 제2호증에 의하여 명백히 입증함에도 불구하고 기 판단을 결함은 증거를 판단에 공치않었다는 비난을 면치 못할 것 임이라 운함에 있고 동 제2점은 을 제1호증이 농지위원장의 명칭을 사칭하여 작성한 문서임을 갑 제2호증으로 입증하였음에도 불구하고 동 허위문서작성자 소외 1의 증언을 조신함은 채증법칙의 위배가 있다는 비난을 면치 못할 것임이라 운함에 있다 그러나 원심이 소론 을 제1호증을 원판시인정의 자료로 공하지 않음이 원판문상 명백하며 동 서증은 원판시 인정에 저촉되는 것이 아니므로 원심이 동 서증에 대하여 언급치 않었더라도 이를 위법이라 할 수 없고 기록을 정사하여 보아도 원심이 소론 증인 소외 1의 증언을 채택하였음이 채증법칙위반이라 할 수 없다 논지는 이유없다 동 제3점은 원심판결거시사실중「본건 토지는 원래 분묘로써」운운하였고 4289년 10월 19일자 피고 답변서에도 「본건 토지는 분묘지인데 토지대장에 대지로 변경된 것은 원고가 매수하였다고 주장하는 일자이후인 것이다」운운하여 본건 토지가 분묘지임을 피고측도 명백히주장하고 있음에도 불구하고 피고가 분묘주의 의사에 반하거나 또는 분묘주가 모르는 사이에 토지의 일부분을 경작하였다 하드라도 아국순풍미속에 반하는 행동을 피고가 하였음은 물론 농혁법 제6조 제1항 7호 소정입법정신으로 보아도 농지분배대상농지라고 급거히 판단함은 심리부진으로 인한 이유불비가 있다는 비난을 면치 못할 것임이라 운함에 있다 그러나 농지개혁법에 의하면 분묘지일지라도 실제경작에 사용하는 토지라면 국가에 매수분배되는 것이다 따라서 원심이 적법히 본건 토지가 20여년전부터 피고가에서 경작하여온 농지임을 인정한 끝에 본건 토지가 분배대상지라 판단하였음은 정당하다 논지는 이유없다 동 제4점은 갑 제3호증에 의하면 본건 토지가 부산시가지 구역내에 편입되여 있음이 명백히되였고 피고측 증인 소외 2의 증언에 의하여도 본건 토지가 시가지구역내에 편입된 것이 명명백백함에도 불구하고 분배농지에 대상이 됨으로 원고의 소유권취득을 부인함은 농혁법 제1조의 입법정신의 위배되는 해석임은 다언을 불요하는 바임 제1심 급 원심에 현출한 각 증거는 주장사실에 의하면 피고는 상금 본건 토지를 농지로서 분배받은 사실이 없음이 명백하고 정부가 소외 3으로부터 매수하여 보상의 결정조차 없음이 명명백백함 농혁법의 입법정신은 정부에서 매수당시 즉 분배와 보상결정당시의 농지에 한하여 매수한다고 판정함이 합리적이요 조리에 상부할 것은 농지개혁후 8년이 경과한 금일에 있어서 당해 토지가 농지개혁이전에 있어서 농지였다고 가정하드래도 분배를 8년후인 금일에 하는 경우에 있어서 당해 농지가 농지로서 사용할 목적이 완전히 상실된 이상 정부는 농지개혁법실시 이전에 소급하여 당해 토지를 매수하지 않는 것이 된다는 해석을 함으로써만 불합리한 실정을 미연에 방지할 것이며 농혁법입법정신에 합치되는 해석일 것임 농혁법 각 조문에 의하면 몰수가 아니요 농지의 매수인 것이 명백히 규정된 이상 최소한도로 정부가 일방적으로 당연히 매수할 수 있다는 견지에서 보드라도 민법소정의 매매의 전형적요소인 대금액의 결정 내지 매수행위의 표시가 있어야 할 것임은 소유자의 입장을 최소한도로 고려하여 보아도 당연한 결론일 것임 만일 농혁법 실시이후 약 10년 내지 100년후에도 농지소유권은 정부가 당연히 귀속되고 보상결정치 않고 보상치 않어도 위법이 않이라는 법적해석은 공산국가의 토지개혁시책과 하등상이가 없을 것임.이상과 여히 농혁법실시후 10년이후 100년이후라도 정부가 당해토지에 대한 보상을 하지 않어도 소유권은 취득함이 되어 있다는 해석은 입법정신을 몰각한 해석이며 위험사상을 내포한 해석이 될 것임으로 원판결은 의률의 착오가 있다는 비난을 면치 못할 것임이라 운함에 있고 동 5점은 원심판결의 일관된 이론은 농혁법실시에 의하여 당해토지의 소유권은 당연히 정부에 귀속되였다 그리고 금일이라도 피고에게 분배될 수 있다는 결론에 도달함 이상과 같은 입론은 1.정부가 원고에게 지가를 보상당시에 농지 아닌 시가지의 대지를 매수한다는 결론에 도달할 것이며 2.피고는 농지 아닌 시가지를 분배받음이 될 것은 1점의 의심이 없는 바임 그렇다면 피고에 대하여 금후 본건토지분배가 아니요 시가지분배가 될 것이며 정부는 농지에 대한 소유권취득이 아니고 대지소유권취득이 될 것임으로 원심판결이유는 입법정신의 위배됨으로 결국 파훼를 면치 못할 것임이라 운함에 있다 그러나 농지가 시가지계획구역내에 소재하더라도 농지개혁법 소정의 사용목적변경절차를 밟지않으면 분배대상에서 제외될 수 없으며 농가 아닌 자의 농지와 자경하지 않은 농지는 농지개혁법시행과 동시에 국가에 매수되고 소유자는 분배절차나 보상에 관한 절차가 이천되기 전이라도 그 소유권을 주장할 수 없는 것이다. 이와 동 취지에서 원고청구를 기각한 원판결은 정당하고 논지는 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없다 따라서 본건 상고는 이유없음이 명백하므로 민사소송법 제401조제95조제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

손해배상

4290민상118

선고

대법원

민사

판결

국가배상법 제2조 제1항에 소위 공무원의 직무행위

국가배상법 제2조 제1항의 소위 공무원의 직무행위라 함은 모든 직무행위를 범칭하는 것이므로 그 행위가 국가 또는 공공단체의 경제적 작용에 기인한 경우는 물론 권력적 작용에 기인한 경우도 이를 포함하는 것이다

국가배상법 제2조, 제4조

【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 대한민국(소송대리인 변호사 민동식) 【원심판결】 제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원 1956. 11. 9. 선고 56민공304 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고소송비용은 피고부담으로 한다 【이 유】 피고소송대리인 상고이유 제1점은 원판결은 국가배상법 제2조 제1항의 법의를 오해한 위법이 있다 즉 공무원의 직무행위에 의하여 위법하게 타인에게 손해를 가한 경우 기 공무원의 고의 또는 과실에 인한때 여하한 한도내에 국가 또는 공공단체는 기 손해배상책임이 있다하는 문제는 공법학자의 통설은 공무원의 직무행위전부를 예외없이 포함하는 것이 아니고 기 직무행위를 일정한 표준에 의하여 제한하고 있다 차 문제에 대하여서는 국가작용을 권력적 작용 및 권력적 작용이 아닌것 즉 사경제작용으로 구별하여 전자에 작용에 관한 공무원의 직무를 행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때는 국가는 손해배상책임이 없고 후자의 작용에 관한 공무원의 직무행위에 의하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 경우에는 국가는 손해배상이 있다 상언하면 국가는 일면에 통치단체의 성격이 있는바 기 통치권의 작용에 의한 공무원의 직무행위에 의하여 위법하게 타인의 권리를 침해하더라도 민법의 적용이 없고 따라서 국가는 손해배상책임이 없으나 국가는 타 일면에 있어서 사업단체 경제단체의 성격이 있은 바 기 한도내에 있어서는 국가의 특유한 통치작용의 발동되는 것이 아니며 차 작용에 관한 공무원의 직무행위에 의하여 타인의 손해를 가한 경우에는 국가에 손해배상책임이 있다 (미농부달길저 일본행정법 상권 349항 내지 354항 참조) 연고로 국가배상법 제2조 제1항의 공무원의 직무행위에 의한 국가손해배상책임은 후자의 국가작용에 제한하여 국가의 손해배상책임을 인정하여야 할 것임에도 불구하고 원판결에 원용한 제1심 판결이유에 의하면 소외 1이 공군 제106기지 전투대 제106 헌병대대배속의 공군2등 중사로서 단기 4287년 11월 15일 동 판결적시와 여한 여건하에 권총오발로 원고의 5남 소외 2의 우 상안검부에 명중하여 즉사케한 행위를 원판결원용 제1심 판결은 「헌병의 직무는 비단 군에 대한 범죄수사뿐 아니라 군에 대한 경찰사무 및 관상 직무집행행위로 인정되는 일절의 행위를 지칭한다 할 것이다」라고 판시하여 우 헌병의 행위를 전자의 국가작용 즉 권력적 작용에 관한 공무원의 직무행위로 인정하였음에도 불구하고 국가에 대하여 손해배상책임을 인정한 것은 국가배상법 제2조 제1항의 법의를 확대오해한 위법이 아니면 이유서어의 위법이 있다라고 함에 있다 심안컨대 국가배상법 제2조 제1항의 소위 공무원의 직무행위라 함은 모든 직무행위를 범칭하는 것이므로 그 행위가 국가 또는 공공단체의 경제적작용에 기인한 경우는 물론 권력적 작용에 기인한 경우도 이를 포함하는 것이다 본건에 있어서 기록 및 원판결에 의하면 공군헌병인 소외 1의 원고의 5남에 대한 본건 가해행위는 공군본부용 부식품을 호송하는 직무를 수행함에 있어서 발생한 사실임으로 피고는 그 손해배상의 책임을 면할 수 없을 것이다 이에 관하여 공무원의 권력적 작용에 기인한 직무행위를 수행함에 있어서 고의 또는 과실로 타인에게 가한 손해는 국가가 배상할 책임이 없는 것이라는 논지는 국민의 권익을 광범하게 보호코저 제정된 국가배상법의 정신에 배치되는 견해라고 아니할 수 없다 논지좌단할 수 없다 동 상고이유 제2점은 원판결에 원용한 제1심 판결이유에 의하면 소외 공군 2등 중사인 헌병 소외 2가 「헌병대장의 명령에 의하여 공군본부 월동부식용 소채운반에 관한 운전병 및 차량인솔과 소채운반을 경호하는 책임자로서 동 대소속 제106 내지 108호의 GMC화물자동차 3대와 운전병 3명 및 헌병 2명을 인솔하고 헌병으로서 완전복장을 하고 미제 45구경 권총1정을 휴대한 후 채전에서 백채를 우 각 화물자동차에 적재하고 귀로…」 한 행위를 헌병의 직무행위로 인정한 것은 직무행위의 해석을 오인하여 법령에 위배한 위법이 있다 즉 백채운반행위는 설사 기 운전자가 헌병이라 할지라도 기 동기의 군상관의 명령여부 기 용도의 군월동용여부 기 운정차량의 군소속여부 헌병의 완전복장 급 권총소지 여부등을 불문하고 공무원의 직무행위라 지칭할 수 없은 일개사행위에 불과하다고 해석함이 타당한 바 차를 공무원의 직무행위라고 오인한 전제하에 국가인 피고에 대하여 손해배상책임을 인정한 것은 직무행위의 해석을 오인한 위법이 있다고 함에 있다 그러나 헌병이 상사명에 의하여 군용부식품수송을 경호하는 행위는 그 방식 여부를 불문하고 국가배상법상 소위 공무원의 직무행위라고 아니할 수 없다 논지 역시 채용할 수 없다 그러므로 본건 상고는 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조제95조제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

행정처분취소

4290행상19

선고

대법원

일반행정

판결

귀속재산과 외국인에 대한 임대

귀속재산은 외국인에게 임대할 수 없음은 귀속재산법처리법 제24조의 규정한 바이오 귀속재산처리법시행령 제31조는 열외적으로 외국인이 동령시행전부터 임차하고 있는 경우에 정부가 별도 조치 즉 매각 또는 임차를 필요로하여 외국인의 임차계약을 취소할때까지 일시적으로 외국인이라 할지라도 선량한 인에 한하야 그 임대가 계속되는 것으로 본다는 규정에 불과하다

귀속재산처리법 제24조, 귀속재산처리법시행령 제31조

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 양윤식 【피고, 피상고인】 서울특별시관재국장 소송대리인 최영덕 【원 심】 서울고등법원 1956. 10. 31. 선고 55행183 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고 소송대리인 변호사 양윤식의 상고이유는 「귀속재산은 대한민국의 국민이나 법인에게 매각 우는 임대함이 법규상 원칙이나 그러나 중화민국은 연합군의 일원으로 아국선린 우방으로서 해방후 귀속재산을 그 연고있는 중국인에 임대하여 사용케하여 왔고 한국정부수립후 귀속재산처리의 법령을 제정함에 있어서도 그 연고권을 존중하여 귀속재산처리법시행령 제31조에 「본령 시행전에 외국인에게 임대한 재산은 선량한 외국인에 한하여 별도 조치가 있을때까지 계속하여 임대한다」고 제정하였다 본건에 있어 원고는 중국인이나 일정시대부터 연고가 있는 본건 재산을 해방후 관재당국과 적법히 임대차계약을 체결하고 이래 점유사용중 1.4후퇴시 남하 피난하였다가 4285년 복귀하여 다시 점유하고 관재당국에 소위 경신계약을 요청한 것인데 피고는 차에 불응하고 소외 1에게 임대하였다가 다시 대림산업주식회사로 임차인을 변경한후 동 회사에 차를 불하하였음이 당국의 방침에 의하여 본건 재산을 불하할 불가피의 필요가 있다면 원고는 외국인임으로 차를 매수할 자격이 없다할 것이나 당초에 본래의 연고권이 있고 한국의 제반 납세의무를 이행하고 본건 재산에 대한 임차료를 체납한 사실이 무한 원고를 배제하고 소외 1 우는 대림산업주식회사에 임대한 것은 원고에 대한 임대차계약상 의무를 위배하고 내지 원고의 연고권을 침해하였으니 전기 시행령 제31조에 위배되는 부당위법의 행정처분이라할 것이다 종래의 임차권자인 원고가 사변후 복귀하여 임대차계약갱신 신청을 하였으면 피고는 의당 차를 접수하여 계속 임대하여 원고로 하여금 점유사용케하다가 국가정책으로 불하를 필요할시기에 일반 공매의 형식으로 차를 매각함이 합법적 행정처분일 것임에 불구하고 원고의 임대차갱신 신청을 거부하고 연고권없는 소외인 등에게 임대차계약을 한 후 그 우선권을 부여하여 불하하였음은 부당한 처분임으로 원고는 차등처분의 취소를 구하고 원고의 (소유권아닌) 임차계약의 부활을 소구하는 것이다. 그런데 원판결은 원고가 중국인이란 이유로 본건 재산을 임차할 자격도 없고 하등의 연고권을 보유할 수 없다고 판시하였음은 귀속재산처리에 관한 법령의 해석 적용을 잘못한 위법의 판결이라할 것이다」라 운함에 있다 안컨데 귀속재산은 외국인에게 임대할 수 없음은 귀속재산처리법 제24조의 규정한 바이오귀속재산처리법 시행령 제31조는 예외적으로 외국인이 동령 시행전부터 임차하고 있는 경우에 정부가 별도 조치 매각 또는 타에 임차를 필요로하여 외국인의 임차계약을 취소할 때까지 일시적으로 외국인이라 할지라도 선량한 인에 한하여 그 임대가 속속되는 것으로본다는 규정에 불과한 것이라고 해석함이 타당하다할 것임으로 피고가 필요에 의하여 외국인인 원고의 본건 대지에 대한 임대차계약을 취소하고 이를 소외 1에게 임대하였다가 소외 대림산업주식회사대표 소외 2 명의로 변경된 후 동인에게 불하한 각 처분을 정당하다고 인정한 원판결은 타당하고 논지는 우 시행령 제31조의 법의를 오해한 독자적 견해라할 것임으로 그 이유없음이 명백하여 행정소송법 제14조민사소송법 제401조에 의하여 본건 상고를 기각하기로 하고 소송비용에 관하여 행정소송법 제14조민사소송법 제89조제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

가옥명도등청구사건

4289민공139

선고

대구고법

민사

민사제2부판결 : 확정

귀속재산에 관한 권리의 양도와 공서양속의 위반여부

귀속재산에 관한 권리의 일부를 타인에게 양도한 관계로 계약을 자기명의로 하였으나 사실상은 타인의 권리로 승인한 부분에 관하여도 자기에게 그 불하에 대한 우선권이 있으므로 그 타인에게 양도한 권리의 목적에 대하여는 장래 그것이 자기명의로 불하되어 소유권을 취득하게 되면 타인의 양수부분에 관한 소유권을 그 타인에게 이전하는 것은 신의측상 당연한 것이며 이러한 약정이 법령 또는 공서양속에 위반된다고 할 수 없다.

구 민법 제90조

【원고, 반소피고 및 피공소인】 원고 【피고, 반소원고 및 공소인】 피고 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 본소청구 및 피고의 반소청구는 각 이를 기각한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 원·피고 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 위선 원고의 본소 청구에 관하여 안컨대 성립에 다툼없는 갑 제1호증에 의하면 원고주장의 본건 건물은 부산시 (주소 생략) 3 및 7호 지상에 소재하고 있음을 인정할 수 있고 동 지상 목조아연즙 평가건점포 겸 주택1동 건평 38평 9합 1작이 원래 귀속재산인 것을 원고가 단기 4279.경 경상남도 관재국으로부터 임차하여 점유사용하다가 동 4284.4.28. 이를 국으로부터 매수(불하수)하여 동 4286.5.21. 원고명의로 소유권이전등기를 경료한 사실 피고가 단기 4281.1.10.부터 본건 건물중 별도면 B(하층부분), C.D부분을 점유사용하다가 동 4286.5.경 동 도면 B부분 상층에 2층건가건물을 증축하고 현재 동 도면 B(상하층), D.E.부분을 점유사용하고 있는 점은 당사자간 다툼이 없고 원고는 피고의 본건 건물의 우 부분의 점유사용은 피고와 원고간의 임대차계약에 기한 것이라고 주장하나 동 주장에 부합되는 원심증인 소외 5, 소외 6, 소외 18, 소외 11, 소외 9의 각 증언 및 원심의 원고본인신문의 결과와 성립에 다툼이 없는 을 제7,13호증의 각 기재내용은 당원이 조신치 않는 바이고 타에 동 주장사실을 인정할 증좌없고 도리어 성립에 다툼이 없는 을 제1호증 내지 동 제6호증, 동 제8호증 내지 동 제12호증의 각 기재내용과 원심증인 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 8, 소외 12, 소외 14 원당심증인 소외 10, 당심증인 소외 19, 소외 16의 각 증언을 종합고려하면 원고는 단기 4281.1.10. 원고가 관재당국으로부터 임차중이던 본건 건물중 별지도면 B(하층부분), C.D부분의 임차권을 대금 구화 360,000원에 양도하고 해 대금전부를 지불받은 후 원·피고간 합의하여 그 임차인명의는 원고명의로 그대로 두었다가 단기 4284.4.28. 본건 건물의 불하를 수함에 있어서 우 피고 점유부분에 해당하는 불하에 필요한 대금(지가증권을 구입충당할 자금) 구화 700,000원을 피고로부터 교부받고 원고명의로 동 불하를 수하여 소유권이전등기를 종료한 후 피고 점유부분에 대하여는 피고명의로 소유권이전등기절차를 이행하여 준다는 지의 신탁계약을 체결하고 동 불하를 수하여 원고명의로 소유권이전등기를 필한 사실을 인정함에 족하다. 원고는 피고에 대한 우 인정의 본건 건물의 피고점유부분에 대한 임차권양도는 강행법규인 귀속재산처리법에 위반하는 것으로서 무효라고 항쟁하나 귀속재산에 관하여 우와 여한 계약이 성행하고 있음이 사회상 현실이며 사실상 귀속재산에 관한 권리의 일부를 타인에게 양도한 관계로 계약은 자기명의로 하였으나 사실상은 타인의 권리로 승인한 부분에 관하여도 자기에게 그 불하에 대한 우선권이 있으므로 그 타인에게 양도한 권리의 목적에 대하여는 장래에 그것이 자기명의로 불하되어 소유권을 취득하게 되면 타인의 양수부분에 관한 소유권을 그 타인에게 이전하는 것은 신의의 원칙상 당연할 것이며, 또 여사한 계약이 법령 또는 공서양속에 위반된다고 할 수 없음으로 원고의 동 항변은 이유없다. 다음 원고는 본건 건물을 제3자에게 매도하여 기 소유권이전등기를 필하였으나 그 제3자에 대하여 완전한 계약이행을 위한 매주의 책임으로서 본건 건물중 피고 점유부분에 대한 명도를 구한다고 주장하나 우 인정과 여히 원고는 피고로부터 해 부분에 관하여 명의신탁을 수한 당사자이므로 해 청구권이 없다고 할 것이다. 연즉 원고의 본건 가옥명도청구 및 본건 건물중 피고 점유부분을 피고에게 임대한 것이라는 것을 전제로 한 손해배상청구는 타점에 대한 판단을 불후하고 이유없으므로 기각을 면치 못한 것이다. 다음 피고의 반소청구에 관하여 안컨대 첫째로, 원고는 본건 피고 반소부분에 대한 공소는 없는 것이라고 항쟁하나 본건 공소장기재에 의하면 원심의 본건 본소 및 반소판결 전부에 대한 불복이라는 기재가 있고 다만 공소취지로서 반소청구부분의 문언이 누락되어 있음을 인정할 수 있으니 여사한 경우에는 반소부분에 대한 공소도 있는 것이고 누락된 부분은 구두변론 종결시까지 시정보충하면 족하다고 해석하여야 할 것이므로 원고의 동 항변은 이유없다. 다음 본건 건물중 별지도면 B, C, D부분이 피고소유로서 원고에게 명의신탁한 것임은 우 인정과 같고 피고는 동 신탁계약을 해제하고 기 소유권이전등기절차이행을 구한다는데 있으나 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2,3의 기재내용에 의하면 원고는 본건 건물을 단기 4288.11.30. 소외 1에게 매도하고 동 4289.11.11. 기 소유권이전등기까지 완료하였음을 인정할 수 있으니 특단의 사정이 없는 한 원고는 현재의 등기명의가 아니므로 본건 반소청구의 소유권이전등기절차이행은 소위 이행불능에 해당한다고 할 것이다. 따라서 피고의 본건 반소청구는 이 점에 있어서 기각을 면치 못한 것이다. 연즉 우 인정과 저촉되는 원판결은 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용 부담에 관하여는 동법 제96조, 동 89조를 적용하여 주문과 여히 판결한다. 【사 실】 피고대리인은 원판결을 취소한다. 원고의 청구는 기각한다. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에 대하여 부산시 (주소 생략) 2,3,4,7호의 지상 목조아연즙 평가건점포 겸 주택1동 건평 38평 9합 1작중 별지도면에 표시된 적색표시부분(B.C.D부분)에 건축된 건물 건평 계 9평 2합 4작에 관하여 신탁해제에 의한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 제1,2심을 통하여 원고(반소피고)의 부담으로 한다라는 판결을, 원고대리인은 공소기각의 판결을 각 구하다. 당사자쌍방의 사실상의 진술은 원고대리인에 있어서 본소청구의 원인 및 반소에 대한 답변으로서 부산시 (주소 생략) 2,3,4,7호의 지상 목조아연즙 평가건점포 겸 주택 1동 건평 38평 9합 1작은 원래 귀속재산으로서 원고가 단기 4279년 이래 이를 경상남도 관재국으로부터 임차하여 점유사용중 동 4281.1.10. 피고의 요청으로 동 건물중 점포 10평 별지도면 B(하층만) C.D 부분을 구화 360,00원에 임차권을 매도하기로 하고 당일 보증금조로 구화 100,000원을 받고 잔금은 동년 1.20.까지 지불하기로 약정하였던 바 피고는 우 기일에 잔금지불의무를 이행치 않은 관계로 동년 1.31. 원·피고간 우 매매계약을 합의해제하고 다시 동년 2.1.부터 우 점포를 피고에게 임대하고 임료는 매월 구화 1만원씩으로 정하여 매월말 지불하고 우 매매계약해제로 인하여 원고가 피고에게 반환할 보증금 구화 100,000원은 우 임료의 선금으로 교체하기로 약정하고 피고에게 동 점포를 사용시켜 오다가 동 4286.2.부터는 원·피고간 임료를 월 30,000환으로 인상키로 합의하였으며 동 4286.5.경에는 우 점포외에 피고가 임차점유중 3첩반방1간(별지도면 B부분 남측에 접속되어 있었음)을 원고공장에 편입시키고 그 대로 피고는 별지도면 B부분 이층에 간단한 가건물을 증축하여 사용하되 2년후에는 이를 원고에게 무상양도키로 약정하고 피고는 해가건물을 건축한 후 원고점유중이던 별지도면 E부분은 피고에게 통로로 제공하고 동 도면 C부분은 원고의 점포를 편입시켜 각 사용하여 오던바 원고는 단기 4284.4.28. 본건 건물전체와 동 대지를 경상남도 관재국으로부터 매수(불하수)하여 동 4286.5.21. 기 소유권이전등기까지 종료하고 단기 4287.11.1. 피고에 대하여 원·피고간의 우 점포등에 대한 임대차계약을 해제한다는 지 통지하고 본건 건물중 피고점유중인 별지도면 B(상하층주택), D(점포), E(통로)부분 건평 10평의 명도를 요구하였으나 피고는 이에 불응하므로 기 명도와 피고가 임료를 지불치 않은 단기 4287.11.1.부터 명도일까지 월 금 300,000원의 율에 의한 임료상당의 손해금의 지불을 구하기 위하여 본소청구에 급하였으며 피고대리인의 주장과 여히 본건 건물중 별지도면 B.C.D 부분을 피고에게 매도한 사실은 없고 가사 그와 같은 매매계약이 있었다 하더라도 동 계약은 강행법규인 귀속재산처리법 동시행령 및 동시행규칙에 위반되는 계약으로서 무효이고 본건 공소장 기재내용에 의하면 피고의 반소청구에 대한 공소는 없는 것이며 불연이라 하더라도 원고는 단기 4288.11.31. 소외 1에게 본건 건물 및 기 대지를 매도하고 동 4289.11.11. 기 소유권이전등기를 종료하였으니 피고주장 기 점유부분에 대한 소유권이전등기절차는 이행불능임으로 피고의 반소청구에 응할 수 없다고 진술하고 기 주장에 반하는 피고대리인의 답변사실을 부인하고 본건 건물의 불하대금 구화 6,500,000원은 단기 4284.4.28. 현금으로 구화 1,300,000원 동 4285.4.28. 액면의 5할로서 매수한 지가증권으로서 구화 1,400,000원 동 4286.4.13. 액면의 6할로서 매수한 지가증권으로 구화 1,600,000원을 3년 년부로 불입한 것이고 일회에 불입한 것이 아니니 피고가 단기 4284.4.28. 우 건물불하대금중 피고 점유부분 전체의 4분의 1에 해당하는 구화 160원에 대하여 월액면의 지가증권 구입대금조로 금 구화 700,000원을 원고에게 제공하였다는 것은 사리에 맞지 않은 진술이며 원고가 본건 건물을 제3자에게 매도하였으나 매주로서 동인에 대한 완전한 계약이행을 위하여 본건 가옥의 명도청구를 할 수 있다고 부진하고, 피고대리인에 있어서 원고대리인의 본소에 대한 답변 및 반소청구의 원인으로서 본건 건물이 원래 귀속재산으로서 원고명의로 관재당국과 임대차계약이 체결되어 있다가 원고주장일시에 원고명의로 불하되어 그 명의로 소유권이전등기가 된 사실은 이를 인정하나 이여의 사실은 이를 부인한다. 즉 피고는 원고로부터 단기 4281.1.10. 소외 2 소개로 당시 원고가 임차중이던 본건 건물중 별지도면 B(하층부분), C.D부분(건평 9평2합4작)의 임차권을 대금 구화 360,000원에 양수하고 원·피고의 친분과 관재당국과의 1개건물의 분할임차인 및 명의변경 등 수속의 번잡등을 피하기 위하여 임차인명의는 원고명의 그대로 두고 피고가 입주사용하면서 매월 해 피고점유부분의 임료를 원고를 통하여 납부하여 오던중 단기 4284.4.28. 관재당국으로부터 본건 건물전체의 불하를 실시하게 되자 원·피고간 합의하여 원고단독명의로 불하 받아 기 소유권이전등기를 필한 후 피고에게 전시 피고가 매수점유부분에 대하여 소유권이전등기절차를 이행하여 주기로 약정하고 피고는 우 불하에 필요한 대금 총액 구화 2,600,000원(지가증권을 구입하여 동 불하대금에 충당한 것)중 피고점유부분에 상당하는 금 구화 700,000원을 부담지불하였으므로 해 부분은 실질적으로 원고의 소유로서 우와 여히 불하수속관계로 기 명의만 원고에게 신탁한 것이며 그런 까닭에 단기 4286.6.경 피고점유부분(별지도면 B부분) 상층에 이층건물을 증축하였고 기시 원고도 해부분이 피고소유임을 인정하고 경계등을 지시하였을 뿐만 아니라 상량시 동량에 상량문까지 자필하여 주고 축하하였음에도 불구하고 원고는 공부상 소유명의가 자기에게 있는 것을 기화로 본소 청구에 지하였으므로 이에 응할 수 없으며 반소로서 우 신탁계약을 해제하고 원고에게 그 소유권이전등기절차이행을 구하는 바이라 진술하고 가사 원고가 본건 건물을 제3자에게 매도하고 소유권이전등기를 종료하였고 그 제3자에 대한 매매계약이행관계상 원고에게 명도청구권이 있다 하더라도 원고는 피고와 신탁당사자니 본소청구는 부당하다고 부진하다. 입증방법으로 원고대리인은 갑 제1호증의 1,2,3을 제출하고 원심증인 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7의 각 증언과 당원의 현장검증의 결과를 원용하고 을 제1호증 내지 을 제4호증의 각 성립을 인정하고 피고대리인은 을 제1호증 내지 을 제14호증을 제출하고 원심증인 소외 2, 소외 3, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14 당심증인 소외 15, 소외 10, 소외 16의 각 증언과 원심 및 당심의 각 현장검증의 결과와 당심감정인 소외 17의 감정결과를 원용하고 갑 제1호증의 1,2,3의 성립을 인정하다. 원심은 원·피고 각 본인신문을 하다. 판사 이일규(재판장) 하종홍 김용규

행정처분취소청구

4290행상116

선고

대법원

일반행정

판결

귀속재산 임차권취소와 인지통행권

귀속대지를 관재당국으로부터 적법히 임차한 갑에 대하여 관재국이 을에게 불하한 별개 대지의 통로에 사용하여야만 할 실정이라는 이유만으로 갑의 기득임차권을 취소함은 실당하고 다만 우 통행에 관한 실정문제는 민법 제210조 이하 소정의 소유권한계에 속한 인지통행권에 관한 법률관계로서 민법규정에 의하여 해결할 문제이고 행정권발동에 인한 처분범위외에 속한다 할 것이다

귀속재산처리법 제4조, 제24조, 제18조, 제35조, 민법 제210조, 제219조

【원고, 피상고인】 재단법인 단국대학 【피고, 상고인】 서울특별시관재국장 소송대리인 박명원 【원심판결】 서울고등법원 1957. 2. 7. 선고 56행244 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고비용은 피고의 부담으로 한다 【이 유】 피고 소송대리인 박명원의 상고이유는 「원판결에 의하면 심안컨대 피고가 본건 귀속재산에 관하여 원고와 임대차계약을 체결한점 피고가 단기 4288년 11월 25일 소외 1과 매매계약을 체결한 점은 당사자간 다툼이 없는바 피고는 소외 2가 본건 재산과 동일지 번상에 소재하는 주택을 불하받었는바 본건 재산을 동 주택의 통로이므로 차 실정을 조사파악하여 동 재산에 관한 원고와의 임대차계약을 취소하고 차를 소외 2에게 임대하고 계속하여 소외 1과 매매계약을 체결하였다고 주장하나 여차한 사유는 귀속재산처리법 소정의 임대차계약 취소조건이 될 수 없고 피고는 하등법적 원유없이 원고의 임대차계약을 취소한 위법이 있고 차를 전제로하여 소외 2와 임대차계약을 체결하고 소외 1과 매매계약을 체결한 피고의 행정처분은 모다 원고의 연고권을 침해하는 위법이 있다라 판시하였읍니다 그러나 본건재산은 소외 2가 피고로부터 매수하였다가 소외 1에게 매도한 동일번지상에 소재하는 주택의 유일한 통로로서 동 통로를 이용하지 못하면 전시 주택은 완전한 대지로서 출입구가 없음에 반하여 원고의 잔여임대 대지는 타에 통로에 접하여 출입의 자유를 보장할 수 있으므로 피고는 귀속재산처리법 제1조 본법은 귀속재산을 유효적절히 처리함으로써 산업부흥과 국민경제의 안정을 기함을 목적으로한다라는 규정을 적용하여 본건재산을 소외 2에게 임대한 것은 적법임에도 불구하고 피고의 주장을 배척한 것은 법해석을 그릇한 위법이 있다고 사료합니다」운하다 심안컨대 원래 본건 계쟁부분의 대지는 서울특별시 중구 회현동2가 72번지의1호 대852평중에 포함된 일필의 귀속대지로서 단기 4282년 5월 2일 피고와의 임대차계약에 의하여 원고가 적법히 연고권을 취득한 것임이 당사자 변론의 전취지에 의하여 명백하다. 그러함에도 불구하고 피고가 소외 2의 불하한 별개대지의 통로에 사용하여야만할 실정이라는 이유만으로서 원고의 기득 임차권을 취소함은 실당하고 다만 우 통행에 관한 실정문제는 민법 제210조이하 소정의 소유권한계에 속한 인지 통행권에 관한 법률관계로서 우 민법규정에 의하여 해결할 문제이고 행정권 발동에 인한 처분범위 외에 속한다할 것이므로 논지는 이유없다 차에 행정소송법 제14조민사소송법 제401조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

부동산소유권이전등기말소등기절차이행

4289민재1

선고

대법원

민사

판결

민사소송법 제420조 제1항 제10호에 소위 전에 언도된 확정판결

민사소송법 제420조 제1항 제10호에 소위 전에 언도한 확정판결이라함은 전에 확정된 기판력 있는 본안의 종국판결을 운위하는 것이고 소가 부적법하다하여 각하한 본안 전판결을 운위하는 것이 아니다

민사소송법 제199조, 제202조, 제420조

【재심원고, 부재자】 재심원고 우 부재자 재산관리인 ○○○ 우 소송대리인 변호사 양대향 【재심피고】 재심피고 1 외 3인 우 소송대리인 변호사 민동식 【주 문】 본건 재심의 소는 이를 각하한다 재심 송비용은 재심원고의 부담으로 한다 【이 유】 재심 원고소송대리인의 재심청구 원인은 재심원고 선대 소외인 생존시에 재심피고 1이 본건 부동산을 그 소유자인 우 선대로부터 서기 1946년 7월 18일 매수하였다하여 서울지방법원에 동원 서기 1947년 민 제513호로 가옥명도청구소송을 제기하였음에 대하여 우 선대는 동 매매가 동인의 정신병중에 한 무효한 행위라하여 그 소유권이전등기말소등기 절차이행의 반소를 제기하였는바 동원은 매매행위능력이 결여한 것이라 인정한 판결을 하고 이에 대하여 재심피고는 서기 1948년 민상 제387, 388호로서 상고하였으나 이 역시 기각되여 우 원심판결이 확정되다 그럼에도 불구하고 재심원고가 단기 4287년 6월 17일 서울지방법원에 동원 민 제866호로 재심피고 외 3인을 상대로 제기한 우 확정판결과 동일내용의 본건 부동산소유권이전등기말소등기절차 이행 청구소송에 대하여는 우와 반대로 재심원고 패소로 판결하고 이에 대한 공소도 기각되였으므로 재심원고는 단기 4289년 민 제53호로써 상고하였든바 역시 기각되다 그러나 우 상고심판결은 우 서울지방법원 서기 1947년 민 제513, 292호 사건의 확정판결 및 대법원 시기 1948년 민상 제387, 388호 사건의 확정판결에 저촉되므로 우 대법원 단기 4289년 민상 제53호 사건의 판결의 취소를 구하기 위하여 본건 재심청구에 이르렀다고 진술하고 재심피고등 소송대리인의 답변은 본건 불복을 신립한 판결은 재심원고의 선대가 부동산매매당시인 단기 4279년 7월 18일 심신상실중이 아님을 감정서에 의하여 판단하고 원고청구를 기각한 기판력있는 확정판결임에 반하여 제1차의 확정판결은 우 매매당시보다 1년후인 소송대리위임당시에 재심원고선대의 심신상실을 이유로 소송위임행위가 무효하다하여 소를 각하한 실질적 기판력없는 확정판결임으로 재심사유가 될 수 없는 것이라고 진술하다 심접컨대 민사소송법 제420조 제1항 제10호의 소위 전에 언도한 확정판결이라 함은 전에 확정된 기판력있는 본안의 종국판결을 운위하는 것이고 소가 부적법하다하여 각하한 본안전판결을 운위하는 것이 아닌 것이다 본건 불복을 신립한 당원 단기4289년 민상 제53호 기록 동 판결 동 사건에서 재심원고가 전확정판결이라하여 제출한 갑 제3호증의1인 서울지방법원 서기 1947년 민 제513, 1192호 가옥명도청구본소 및 부동산소유권이전등기절차이행청구 반소사건의 판결과 동 호증의 2인 당원 서기 1948년 민상 제387, 388호 사건의 판결을 각 정사하면 서울지방법원은 우 사건에서 재심원고선대가 동 사건 소송제기당시 및 우 반소사건위임당시 심신상실중으로 소송능력을 결여한 자이라 인정하고 본안 심리에 이르지 아니하고 동 본소 및 반소를 부적법하다하여 각하하였고 이에 대한 상고 또한 기각된 사실을 규찰할 수 있다 따라서 재심원고가 재심사유로 주장하는 전에 언도한 확정판결이라는 우 판결은 기판력있는 본안의 종국판결이 아니므로 본건불복을 신립한 당원 단기 4289년 민상 제53호 사건의 판결은 소호도 우 판결에 저촉되는 것이 아닌 것이다 그러므로 본건 재심청구의 소는 부적법한 것이라 인정하고 민사소송법 제423조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

부동산저당권설정등기말소등기절차이행청구사건

4290민공372

선고

서울고법

민사

민사제4부판결 : 확정

부동산대물변제의 효력발생시기

채권자와 채무자간에 저당권부 소비대차계약을 체결하면서 변제기에 채무를 변제하지 못하는 경우에는 동채무의 변제에 갈음하여 저당부동산으로 대물변제하기로 약정을 한 경우에는 당사자간에 별다른 의사표시가 없는 한 대물변제의 효력은 변제기의 도과와 동시에 당연히 발생하는 것이 아니라 동 저당부동산에 대하여 소유권이전등기절차를 완료함으로써 비로소 발생한다.

구 민법 제482조

【원고, 공소인】 엄경철 【피고, 피공소인】 이성은 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에 대하여 별지목록기재 부동산에 관하여 단기 4283.6.8.자 서울지방법원 수부 제10592호로써 한 저당권설정등기말소등기절차를 이행하라. 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원·피고간에 단기 4283.6.1. 원고를 차주, 피고를 대주로 하고 이율을 월 1할, 변제기를 동년 9.6.로 하는 원금 8,000환에 관한 이식부소비대차계약이 체결된 사실, 동 계약으로 인한 피고의 원고에 대한 채권을 담보키 위하여 원고소유의 별지목록기재 부동산상에 주문게기와 여한 저당권설정등기가 경료된 사실 및 원고에 있어 우 변제기한내에 우 채무를 이행치 아니한 사실등은 당사자간에 다툼이 없는 바 원고가 우 변제기에 우 채무의 이행을 않은 경우에는 원고는 동인에 있어 피고에 대하여 우 저당부동산에 관한 소유권이전등기를 이천키로 약정하였다고 주장하고 이에 대하여 피고는 우 부동산의 소유권은 우 변제기의 도과로써 당연히 원고로부터 피고에게 이전되기로 약정하였다고 항쟁하므로 이 점에 관하여 안컨대, 우 원고의 주장은 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(계약서)의 기재내용에 비추어 이를 인정할 수 있으며 우 피고의 항쟁 사실을 인정함에 족한 하등의 증거없다. 연이 우 원고의 주장사실에 의하면 원·피고간에 원고에 있어 우 변제기에 우 채무를 변제치 못하는 경우에는 동 채무의 변제에 가름하여 우 저당부동산으로써 대물변제키로 약정한 사실을 추단할 수 있는바 여사한 경우에는 원·피고간에 별단의 의사표시가 없는 한 대물변제의 효력은 변제기의 도과와 동시에 당연히 발생하는 것이 아니라 동 저당부동산에 대하여 소유권이전등기절차를 완료함으로써 비로소 발생한다 할 것인바 원·피고간에 전시와 여한 별단의 의사표시의 존재를 인정할 수 있는 하등의 증거없고 또한 당사자 변론의 취지에 비추어 우 소유권이전등기절차가 완료되지 아니하였음을 인정할 수 있는 본건에 있어서는 아직 원·피고간에 우 대물변제의 효력이 발생하였다고 볼 수 없으므로 우 저당부동산의 소유권은 의연 원고에 있어서 이를 보유하고 있다 할 것이고 원고의 피고에 대한 전시채무는 전시변제기 경과후에도 계속 존재하고 있다 할 것이다. 원고는 그 주장과 여한 금원의 공탁으로 인하여 우 채무는 완전변제 되었다고 주장하므로 이 점에 대하여 검토하건대 원고주장과 여한 금원의 공탁이 있었으며 동 금원이 본건 원금 8,000환에 관한 원리금 및 동 공탁에 지하기까지의 간의 동 원리금 지불지체로 인한 손해상당액의 총합계액에 해당하는 금원임은 피고에 있어 인정하는 바이므로 우 원고의 주장은 이유있다 할 것이다. 그렇다면 원고주장과 여히 우 채무는 소멸된 것이고 본건 저당권 역시 이로 인하여 소멸되었다 할 것이므로 피고에 대하여 그 등기의 말소등기절차이행을 구하는 원고의 본소청구는 이유있음에 귀함으로 이를 인용하여야 할 것인바 이와 취지를 달리하는 원판결은 부당하다 할 것이므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제96조, 동 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 원고(공소인, 이하 원고라고 약칭함) 소송대리인등은 주문 동지의 판결을 구하고 피고(피공소인, 이하 피고라고 약칭함) 소송대리인은 공소기각의 판결을 구하다. 당사자 쌍방의 사실상의 진술 및 증거방법은 원고 소송대리인등에 있어 단기 4283.6.1. 원·피고간에 차주는 원고 대주는 피고 원금은 8,000환(구화로 800,000원) 이율은 월 1할 변제기일을 동년 9.6.로 하는 내용의 이식부소비대차계약을 체결하는 동시에 동 계약으로 인한 피고의 원고에 대한 채권을 담보키 위하여 원고소유의 별지목록기재 부동산상에 단기 4283.6.8.자 서울지방법원 수부 제10592호로써 저당권설정등기를 경료하였으며 원고에 있어 우 채무를 변제치 않고 전시 변제기일을 도과할 경우에는 원고는 우 저당부동산에 대한 소유권 등기를 피고명의로 이전하여 주기로 하되 동 이전등기경료후 1월 이내에 원고에 있어 전시채무금의 원리금 및 우 소유권이전등기에 소요된 비용 기타 공과금을 피고에게 지불할 경우에는 피고는 동 부동산소유권을 원고에게 이전하기로 한다는 지의 일종의 매려계약에 유사한 특약을 한 후 동년 6.10. 원고는 피고로부터 우 원금에 대한 1개월 이식을 공제한 잔액금 7,200환을 수취하였던바 6·25 동난으로 인하여 불가항력으로 원고는 우 변제기일에 원리금을 변제치 못하고 단기 4286.6. 중순경 서울에 복귀한 후는 피고의 소재불명으로 부득이 변제를 지연하여 오던중 단기 4287.4. 중순경 피고의 소재판명되어 원고는 그경 동인에게 금 8,000환을 제공하였으나 동인은 그 수령을 거절하므로 원고는 단기 4288.5.9. 서울공탁국에 우 원금 8,000환을 변제공탁하고 경히 단기 4289.2.1. 우 공탁국에 동일에 이르기까지의 65개월간의 우 원금에 대한 월 1할율의 약정이식으로서 금 52,000환을 변제공탁하였으므로 우 저당권에 의하여 담보된 피고의 원고에 대한 채권은 완전히 변제되었고 따라서 동 저당권은 이미 소멸된 것이므로 피고는 원고에 대하여 우 저당권설정등기말소등기절차 이행의 의무있다 할 것인바 피고는 이를 이행치 아니하므로 본건 청구에 지하다고 진술하고, 피고의 답변에 대하여 가사 피고주장과 여히 전시 변제기일 도과로써 본건 부동산의 소유권이 원고로부터 피고에 당연 이전되었다 하더라도 아직 동 소유권이전등기가 경료되지 아니하였으므로 동 등기 경료후 1개월 이내에 원고에 있어 채무액등을 지불하므로써 그 소유권을 다시 취득할 수 있다는 지의 전시특약의 취지에 비추어 원고는 우 금원공탁으로 인하여 다시 그 소유권을 취득한 것이라고 볼 수 있다고 항쟁하고 갑 제1호증, 동 제2호증의 1,2, 동 제3호증을 제출하고 원심에서의 원고 본인신문의 결과를 원용하고 을 제1호증의 성립을 인정하고, 피고 소송대리인은 답변으로서 피고에 있어 단기 4283.6.9. 금 8,000환을 원고에게 이식부로 대여함에 있어 원고주장과 여한 이율과 변제기일을 약정하고 우로 인한 피고의 원고에 대한 채권을 담보키 위하여 원고주장과 여한 저당권설정등기를 경료한 사실 및 원고가 그 주장일자에 그 주장과 여한 금원의 공탁을 한 사실등은 이를 인정하나 이여의 원고 주장사실은 부인한다. 즉 원고가 우 변제기일인 단기 4283.9.6.에 이르기까지 우 원금 8,000환과 이식을 지불치 아니하였음으로 원·피고간의 당초의 약정대로 본건 저당부동산의 소유권은 우 기일경과와 동시에 당연히 원고로부터 피고에 이전된 것이므로 원고의 본건 청구는 하등의 이유없어 피고는 이에 응할 수 없다고 주장하고 원고에 있어 공탁한 전기금원은 계수상은 우 원금 8,000환에 대한 원리금과 동 공탁시까지의 우 원리금에 대한 전 지연이식 해당액의 총계액에 상당함은 인정하는 바이라고 부연하고 을 제1호증을 제출하고 원심에서의 피고 본인신문의 결과를 원용하고 갑 각 호증의 성립을 인정하다. 판사 변옥주(재판장) 주재황 김윤행

분묘발굴,유골손괴,유골유기

4290형상148

선고

대법원

형사

판결

유골의 분리와 유골손괴

형법 제161조에서 사체유골 등의 손괴라함은 사자에 대한 숭경의 감정을 해하는 위법한 물질적 손괴를 말하는 것으로서 사체는 비록 그 근육이 부패하여 자연적으로 분골이된 경우라 할지라도 그 생전의 위치와 순서를 그대로 보존할 것이오 가령 이장하는 경우라 할지라도 그 자연적태세를 변경혼란함이 없이 계골함이 아국고래의 관례이므로 계골함이 없이 그 전체유골에서 일부를 분리함은 손괴를 면치 못한다 함이 타당하다

형법 제161조

【피고인, 상고인】 피고인 【원심판결】 제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다 【이 유】 피고인의 상고이유 (1)은 원판결은 중대한 사실의 오인이 있다 원판결이 인용한 제1심 판결에 의하면 피고인은 운운기중 두골 양수족골만을 조선지에 포장제거하고 잔골을 방치하여서 손괴하라고 판시하였다 그러나 소위 유골의 손괴는 물질적 손상을 의미한 것이고 방치는 이에 포함되지 않을 것은 문리해석상 이론의 여지가 없을 것이다 그럼에도 불구하고 원판결이 제1심 판결이 인정한 방치사실만으로서 유골손괴죄의 성립을 인정한 것은 중대한 사실의 오인을 면치 못할 것이다 그리고 피고인은 시종일관하여 잔골은 흙으로 덮어두고 두골 및 양수족골만을 타처에 이매하였을 뿐이라고 진변한 것이며 증인 공소외인의 진술에 의하여도 동 증인은 본건 묘지가 발굴되어 있었으나 유골은 흙에 파묻혀 있는 것이라서 찾아보아도 발견되지 않으므로 그 부근지를 돌아다니면서 찾아보았다고 진술하고 있으므로 원판결이 인정한 바와 같이 잔골이 발굴현장에서 방치되어 있었다는 사실은 증인 공소외인도 인식하지 못하였다는 사실이 명백하며 이와 동시에 피고인은 잔골에 대하여는 하등 손상을 가하지 않고 흙으로서 묻어 두었다는 사실을 넉넉히 인정할 수 있다 동 (2)는 원판결은 사실오인이 있을 뿐아니라 설령 잔골의 방치손괴죄를 성립한다 할지라도 피고인은 잔골에 대하여는 풍수 기타 조수의 침해를 방지하기위하여 흙으로서 완전히 묻어두었든 이상 잔골을 방치한 것이라고도 인정할 수 없으므로 이 점에 있어서도 원판결은 사실오인 혹은 증거에 의치않고 범죄사실을 인정한 위법이 있다라 운하다 심안컨대 형법 제161조에서 사체유골등의 손괴라함은 사자에 대한 숭경의 감정을 해하는 위법한 물질적 손괴를 말하는 것으로서 사체는 비록 그 근육이 부패하여 자연적으로 분골이된 경우라 할지라도 그 생전의 위치와 순서를 그대로 보존할 것이오 가령 이장하는 경우라 할지라도 그 자연적 태세를 변경혼잡함이 없이 계골함이 아국고래의 관례이므로 계골함이없이 그 전체유골에서 일부를 분리함은 손괴를 면치 못한다 해석함이 타당하다 할 것인바 원판결이 증거에 의하여 인정한 사실에 의하면 피고인은 본건분묘를 완전발굴한 후 그 유골중에서 두골, 양수족골만을 분리하여 한지에 포장하고 그 외의 잔골은 우 발굴처에 잔치하였다하였으니 우 분리는 즉 유골의 손괴에 해당한다할 것이며 가령 잔골을 그 발굴처에 묻었다 할지라도 우 손괴에는 소장이 없다할 것이므로 논지는 모다 이유없다 동 (3)은 원판결은 그 증거이유에 있어 검사의 공소외인에 대한 판시사실에 부합한 공술기재에 의하여 본건 유골손괴사실을 인정하였다 그러나 동 진술조서는 1, 2면에 걸쳐 작성된 것이므로 하자를 지칭한 것인가를 알 수 없을뿐아니라 그 제2회 진술조서에 의하면 전술한 바와 같이 동 증인은 잔골이 현장에 방치되어있는 사실을 발견치 못하였다고 함에 있으므로 동 공술은 잔골방치사실을 인정하는 자료가되지 않을 것이며 원판결은 이 점에 있어 인정사실과 증거가 부합치 않는 위법이 있다라 운하다 심안컨대 소론 검사의 공소외인에 대한 조서의 공술기재라함은 검찰청 수사과사법경찰관 직무취급의 피의자에 대한 진술조서의 기재를 착각한 것임이 원판결이 인용한 제1심 판결의 증거설시 및 기록에 비추어 명백하다할 것인바 원판결은 우 제1, 2회의 진술조서중 판시 범죄사실에 부합하는 진술기재부분만을 증거로 채용한 것으로 이해하지 못할 바아니므로 논지는 이유없다 동(4)는 원판결은 형의 양정이 현저히 부당한 위법이 있다 본건 분묘는 피고인의 종중소유임야이며 피고인의 종중 공동선조의 기성분묘의 직근지역에 설치된 것일 뿐아니라 묘지규칙에 의한 설치허가없는 것이므로 법률상 당연히 발굴되어야할것이므로 그 존치에 관하여 법률의 보호를 받을 하등의 이익이 없으며 피고인 종중에 대한 관계에 있어서도 동 임야의 소유권을 침해한 것일 뿐아니라 종래 한국의 관습상의 견지에 있어서도 타인의 묘지직근지역내에 묘지를 설치하는 것은 도저히 용인될 수 없는 바임에 불구하고 공소외인은 피고인 종중의 승낙은 물론 지방장관의 허가없이 암장한 것이므로 피고인 종중에서는 이 사실을 확인한 후 즉시 공소외인에 대하여 그 불법을 책하고 평화적으로 이장할 것을 요구하였던바 동인도 그 불법 부도덕한 것을 사과하고 이장을 낙약하였음에 불구하고 수차 약정한 기일을 도과하고 이를 이행치 않을 뿐아니라 본건 발굴 당일 직전에 이르러서는 그 봉축을 확대시켜 그 설비를 완성하는등 전연 적대행동을 취하였으므로 피고인은 우 행동에 대하여 일시극도 분개와 격노를 금치못하여 단지 그 분묘의 설비를 제거할 의사로서 이를 발굴함에 지한 것이고 유골자체에 대하여서는 하등의 불경의 행위를 할 의사가 추호도 없었든 것이다 그 증거로서는 두골과 양수족골을 한지로 포장하여 타처에 안전하게 이매하고 본표로 명백히 표기하여둔 사실에 징하여 충분히 인정될 것이다 그리고 또 피고인은 본건 조사에 제하여 사실을 그대로 솔직하게 자백하고 또 법의 절차에의치않고 자위적으로 여사한 범행을 하게된 점에 대해서 그 비위를 시인하고 진심으로 후회하여 개준의 의사를 표시하였으므로 재범의 우려가 없을 뿐아니라 그 범행의 동기에 있어서는 전기와 같은 후량할 충분한 이유가 있음에 불구하고 원판결이 이를 간과하여 8월의 체형을 가한 것은 양형이 부당한 현저한 이유가 있는 반면에 있어 묘지규칙에 위반하여 타인의 토지에 허가없이 분묘를 설치한 공소외인의 범행과의 처벌 권형을 실하여 더욱 공소외인의 여사한 범행을 조장케하는 악영향을 초래할 것이다라 운하다 심안컨대 피해자 공소외인의 암장행위가 범행행위임은 물론이라할 것이나 기록에 의하면 본건 암장의 굴이는 이미 자구행위 ( 형법 제23조참조)의 기회와 범위를 일실한 경우로서 사회질서유지의 필요상 오로지 법정절차에 의하여서만 권리침해의 배제를 구할 것이오. 자력구제를 허용할 수 없는 안건이라할 것이며 따라서 기록에 나타난 제반사정을 참작하면 원심의 형량이 심히 부당하다고 인정할 만한 현저한 사유있음을 간취할 수 없음으로 논지는 이유없다 동 (5)는 원판결의 인정한 제1심 판결은 분묘발굴과 유골손괴죄를 인정한 것이므로 법률적용에 있어서 경합범에 관한 규정을 적용하여야하며 따라서 형법 제160조도 당연 적용되어야함에 불구하고 원판결은 형법 제161조 제2항만을 적용한 것은 법률적용을 그릇한 위법이 있다라 운하다 심안컨대 형법 제161조 제2항에 의하면 분묘를 발굴하여 전항의 죄 (사체유골등의 손괴유기, 은닉, 횡득)를 범한 자는 운운 규정하였는바 분묘를 발굴한 자가 유골등을 손괴하거나 유기한 경우에는 가중의 일죄로서 처단할 것이오 분묘발굴죄와 손괴 또는 유기죄와의 경합범으로 처단할 것이 아니라고 해석함이 타당하다 할 것이므로 논지는 채용할 수 없다 자에 형사소송법 제390조를 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

행정처분취소

4290행상95

선고

대법원

일반행정

판결

소청제기 기간진행의 기산점

귀속재산소청심의회 규정 제9조는 행정처분의 사실을 알았었다 하드라도 행정처분의 통지를 받지 아니한 한 소청제기기간인 30일은 진행될 수 없다고 봄이 타당하다

귀속재산처리법 제39조, 귀속재산소청심의회규정 제1조, 제9조

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김한영 【피고, 피상고인】 경상남도관재국장 소송대리인 임병삼 【피고 보조참가인】 피고보조참가인(일명 ○○) 【원심판결】 제1심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 대구고등법원에 환송한다 【이 유】 원고 소송대리인 변호사 김한영의 상고이유는 원판결이유에 의하면 「피고가 원고의 임차인 명의변경신청을 불허하고 소외인에 대한 임대차계약을 취소하고 본건건물을 장 외출에게 임대한 것은 단기 4283년 12월 6일이고 원고가 동월 중순경 동 행정처분이 있는 것을 알고 있었음은 원고주장자체에 의하여 명백하므로…성립에 다툼이 없는 갑 제3호증에 의하면 원고 가 우 행정처분에 관하여 소청을 제기한 것은 단기 4284년 3월 28일임을 인정할 수 있으므로 원고의 동 소청은 우 각 제기기간을 도과한 부적법한 것이라 아니할 수 없다」라고 판시하다 전진 판시에 의하면 원고는 본건건물을 단기 4283년 12월 6일 피고보조참가인 피고보조참가인에게 임대처분한 것을 동월 중순경 알고있었다는 것은 원고주장 자체에 의하여 명백하다고 하였으나 기록상 원고주장이 판시와 여히된 점이 없고 도리어 원고는 단기 4284년 3월 28일 소청제기당시에서야 피고 처분사실을 알었다고 주장한 것이 명백하므로 원판결이 전시 단기 4284년 3월 28일자 소청을 제기한 것은 처분사실을 안후 30일을 경과한 위법소청이라 단정하고 소 각하 판결을 하였음은 심리부진 급 이유불비의 위법이 있는 것이다라 운하다 안컨대 원심은 귀속재산 소청심의회 규정 제9조는 행정처분의 통지를 받지 아니하드라도 동 사실을 안날로부터 30일내에 소청을 제기하여야한다고 하였으나 동 규정 제9조는 처분사실을 알었다하드라도 통지를 받지 아니한 한 30일기한은 진행될 수 없다고 봄이 타당하고 원심은 법의 해석을 그릇친 위법이있다 그리고 피고가 4283년 12월 6일 소외인과의 본건 귀속 창고에 대한 임대차계약을 취소하는동시에 참가인에게 임대한 사실은 당사자간 다툼이 없는바 원심은 증거에 의하여 우 행정처분에 대한 원고의 소청은 단기 4284년 3월 28일 이므로 우는 이 행정처분이 있은 날부터 3월이 경과되었고 또 원고는 피고의 동 4286년 4월 24일 본건 불하에 대한 소청을 동 4287년 3월 16일에 제출하였다하니 차시 행정처분이 있은 날부터 3월이 경과하였다 하여 원고의 소를 각하하였으나 본건에 관한 소청절차는 귀속재산처리법 제39조귀속재산소청심의회규정 제1조행정소송법 제5조에 의하여 이를 규정할 것이므로 원판결은 이 점에서 파기를 면치 못할 것이다 다시 심리키 위하여 사건을 원심에 환송함이 가하다 인정하고 행정소송법 제14조민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

조세범처벌법위반

4290형비상2

선고

대법원

형사

판결

법률의 개정과 비상상고

원심은 피고인은 전후4회에 걸쳐 정당한 사유없이 토지수득세 정조7석9두8합 시가 금 94,916원 상당을 납부치 아니하여서 3회 이상 체납하였다는 사실을 인정하고 조세범처벌법 제10조를 적용하여 그 소정형중 징역형을 선택한 후 그 형기내에서 피고인을 징역 3월에 1년간 형집행유예의 선고를 하였으나 동법은 단기 4289년 12월 31일자로 개정된 결과 동법 제10조중의 징역형은 삭제되었으므로 그후인 동 4290년 3월 29일에 판결당시에는 징역형을 선택할 수 없었음에도 불구하고 징역 3월에 1년간 형의 집행을 유예하였음은 부당하므로 비상상고는 이유있고 원판결은 파기를 면할 수 없다

형사소송법 제441조, 제446조, 조세범처벌법 제10조

【상 고 인】 (검찰총장) 정순석 【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 광주고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 피고인을 벌금 95,000환에 처한다 우 벌금을 완납치 못한 때에는 19일간 노역장에 유치한다 【이 유】 검찰총장 정순석의 비상상고이유는 「피고인은 주거지에서 농업에 종사하는자인 바 피고인에게 부과된 갑류1종 토지수득세 단기 4284년도 제2기분 정조 6두5승 동 4285년도 제1기분 정조 4두3승7합 동 4286년도 제1기분 정조 5두6승1합 동 4287년도 제2기분정조 6석2두6승 도합 정조 7석9두8합 시가 금 94,916환 상당을 정당한 이유없이 납부하지 아니하여서 3회이상 체납한 자이라는 요지의 공소사실에 대하여 단기 4290년 3월 29일 대법원에서 원판결을 파기하고 자판함에 당하여 원판결이 인용한 제1심 판결의 적시사실을 인정하고 조세범처벌법 제10조형법 제62조를 적용하여 피고인을 징역 3월에 처한다 단 1년간 우 형의 집행을 유예한다라는 판결을 언도하므로서 동월 동 판결이 확정케된 것임 그러나 조세범처벌법 제10조는 단기 4289년 12월 31일자로 시행한 법률 제423호에 의하여 개정된 결과 동조중의 징역형은 삭제되고 벌금형만이 존속케되었으므로 동법 개정이후인 본건 판결 당시에는 응당동조소정 벌금형의 범위내에서 언도형을 양정하여야할 것임에도 불구하고 징역형을 선택하여 전시와 여한 형의 언도를하였음은 심판이 법령에 위반된 것이라 아니할 수 없으므로 형사소송법 제441조에 의하여 자에 비상상고를 신청함」이라는 바 원심은 증거에 의하여 피고인은 두서지에서 농업에 종사하는 자로서 피고인에게 부과된 갑류 제1종 토지수득세 단기 4284년도부터 동 4287년도까지 전후 4회에 걸쳐 정조 7석9두8합 시가금 94,916환 상당을 정당한 사유없이 동 4290년 2월까지 납부치 아니하여서 3회이상 체납하였다는 사실을 인정하고 조세범처벌법 제10조를 적용하여 그 소정형중 징역형을 선택한 후 그 형기내에서 피고인을 징역3월에 처하고 본건은 고의로 불납한 것이 아닐 뿐 아니라 동 4290년 2월에 그 체납에 해당한 금원을 완납한 것이 기록상 간취할 수 있으므로 형법 제62조에 의하여 1년간 우형의 집행을 유예한다하였으나 동법은 동 4289년 12월 31자로 개정된 결과 동법 제10조중의 징역형은 삭제되었으므로 그후인 동 4290년 3월 29일 판결당시에는 징역형을 선택할 수 없었음에도 불구하고 징역3월 1년간의 집행을 유예하였음은 부당하므로 파기를 면치못할 것이다 그러므로 우 사실에 관하여 형법 제1조 제2항에 의하여 그 형의 구법보다 경한 신법인 조세범처벌법 제10조에 의하여 벌금 95,000환에 처하고 이를 완납치 아니할 때에는 형법 제69조에 의하여 19일간 노역장에 유치키로하고 형사소송법 제446조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

하천부지점유권확인청구사건

4290민공306

선고

서울고법

민사

민사제2부판결 : 확정

하천부지 사용허가 폐지행위의 법적 성질

하천부지 사용허가의 폐지행위는 그 결과 수익자의 기득의 권리 또는 이익을 침해하는 것이므로 자유재량행위가 아니고 기속재량행위로서 수익자의 동의나 의무위반, 부적당한 권리행사, 법령의 개폐, 공익상의 필요등 특별사정이 없는 한 자유로 폐지할 수 없다.

조선하천령(제령 제2호) 제20조

【원고, 공소인】 송성만 【피고, 피공소인】 충청남도 【원심판결】 제1심 대전지방법원(4289민단395 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고는 4291.12.31.까지 대전시 판암동 348, 355번지 선 대동천 하천 부지 5요 1평(원판결첨부 도면 주선부분)의 사용권이 있음을 확인한다. 소송비용은 제1,2심 공히 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 도가 4282.11.25. 원고에 대하여 4291.12.31.까지 본건 하천부지(원판결첨부 별지도면 표시부분)의 사용허가를 한 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 그런데 국민에 대하여 권리 또는 이익을 부여하는 행정행위의 폐지는 그 결과 수익자의 기득의 권리 또는 이익을 침해하는 것이므로 자유재량의 행위가 아니고 법률상 기속된 행위로서 수익자의 신립 또는 동의 수익자의 의무위반, 수익자의 부적당한 권리행사에 인한 목적 달성의 불능, 수익자의 권리실현이 공익을 해할 경우급 법령의 개폐에 의하여 부여된 권리에 계속을 허용할 수 없는 경우등의 사정이 없는 한 자유로 폐지할 수 없는 것인바, 피고 도는 4285.6.28. 본건 하천부지사용허가의 갱신신청을 하라고 신문지상에 공고하였음에도 불구하고 원고가 이에 불응하였으므로 그 허가를 취소한 것이라고 주장하므로 안컨대, 특정의 상대방에 대한 공법상의 의사표시는 공시 또는 공고의 방법으로서 송달에 대할 수 있다는 특별의 규정이 없는 한 상대방에 도달함으로써 그 효력이 발생할 것임은 민법상의 의사표시의 경우와 동일한 것이다( 민법 제97조 제1항 참조). 그런데 본건에 있어서는 공시 또는 공고로서 송달에 대할 수 있다는 특별의 법규가 없으므로 피고 도의 신문지상의 공시최고는 그 효력을 발생하지 못하는 것이므로 피고 도의 항변은 이유없다. 그렇다면 피고 도는 원고가 본건 하천부지에 대하여 4291.12.31.까지의 사용권이 있음을 확인하여야 할 것이다. 이상 설시이유에 의하여 원고의 본건 청구는 이유있으므로 이를 인용할 것인바, 이를 기각한 원판결은 부당하고 본건 공소는 이유있다. 따라서 민사소송법 제386조, 제89조, 제96조를 적용하여 주문과 여히 판결한다. 【사 실】 원고 소송대리인은 주문 동지의 판결을 구하고 피고 도 소송대리인은 공소기각의 판결을 구하다. 당사자 쌍방의 사실상의 진술급 증거방법은 원고 소송대리인에 있어서 입증으로 갑 제4호증의 1,2(하천부지사용허가태장)를 제출하고 을 제3호증의 성립은 시인하나 입증취지를 부인하고 피고 도 소송대리인에 있어서 입증취지 등으로 을 제3호증(판결)을 제출하고 갑 제4호증의 1,2의 성립은 인정하나 입증취지를 부인하고 갑 제2호증을 을 제4호증으로 원용한다고 진술한 외는 원판결 사실적시와 동일하므로 자이 이를 인용한다. 판사 이수욱(재판장) 유재희 장순용

행정처분취소

4290행상99

선고

대법원

일반행정

판결

임료체납과 임대차계약 취소

임료체납을 이유로하여 관재국장이 귀속대지에 관한 임대차계약을 취소함에는 상당한 기간을 정하여 최고한 후가 아니면 이를 취소치 못함은 귀속재산처리법시행세칙 제31조 제14호 서식인 귀속재산임대차계약서 제15조에 비추어 자명하다

귀속재산처리법 제35조, 귀속재산처리법시행세칙 제31조

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 서울특별시관재국장 소송대리인 김창균 【원심판결】 서울고등법원 1957. 3. 14. 선고 56행154 【주 문】 본건상고를 기각한다 상고비용은 피고의 부담으로 한다 【이 유】 피고 소송대리인 김창균의 상고이유는 원심판결 이유를 요약하면 원고가 장기간 본건 재산을 관리하지 못한 것은 6.25사변으로 인하여 피난하였던 관계라 하였고 원고가 임대료를 체납하였다는 사실은 인정하면서 그 책임은 원고에게 돌릴 수 없다 하였으며 임대차계약 취소의 의사표시를 원고에게 한 증거가 없다고 각각 판시하였습니다 그러나 갑 제3호증에 의하면 원고는 6.25사변 이후에도 계속하여 본건 재산을 방치하고 임대료도 체납하였음이 분명한 것임에도 불구하고 피고주장을 배척하였음은 채증법칙의 위배라할 것이며 임대차계약 취소통지는 원고의 동 계약취소 일자인 단기 4287년 3월 17일자로 통고하였으므로 원심은 사실을 오인한 것이라고 사료하나이다라 운하다 그러나 임료체납을 이유로 하여 피고가 본건 귀속대지에 관한 원고와의 임대차계약을 취소함에는 상당한 기간을 정하여 최고한 후가 아니면 이를 취소치 못함은 귀속재산처리법 시행세칙 제31조 제14호 서식인 귀속재산 임대차계약서 제15조에 비추어 자명한 것인 바 일건기록을 통람하여도 피고가 이러한 조치를 취한 형적을 발견할 수 없고 원판결은 그 이유는 다르나 피고의 항변(취소)을 배척하고 원고의 청구를 인용하였음은 결국 타당하므로 논지는 이유없어 행정소송법 제14조민사소송법 제401조동법 제89조동법 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

행정처분취소

4290행상114

선고

대법원

일반행정

판결

군수와 개장명령권한

묘지화장 매장 급 화장에 관한 사무등 보건위생에 관한 사무가 보건사회부의 소관에 속함은 정부조직법 제23조의 명정하는 바이며 서울특별시장 도지사와 구청장 시장 군수가 그 강하기관으로서 순차적으로 전기 보건위생에 관한 사무를 관장케되어 있음은 지방자치법 제116조, 제117조, 제118조, 제147조에 의하야 명백한 바임으로 종전의 법령에 의하야 경찰서장에게 속한 보건위생사무에 관한 모든 권한은 전기정부조직법 및 지방자치법의 시행으로 인하야 군수에게 속하게 되였다고 해석할 것임에 불구하고 원판결이 개장명령의 권한이 종전에 경찰서장에 속한다하여 본건 군수의 개장명령을 권한외의 위법한 행정처분이라고 단한 것은 법률의 해석을 그릇한 위법이 있다

군정법령제158호 제2조, 제3조, 제4조, 정부조직법 제23조, 지방자치법 제116조, 제117조, 제118조, 제147조

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 이경생 【피고, 상고인】 영일군 소송대리인 노영봉 【원심판결】 대구고등법원 1957. 2. 26. 선고 57행1 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 대구고등법원에 환송한다 【이 유】 피고의 상고이유는 묘지화장장 매장 급 화장취체규칙 제21조의 규정에 의하여 단기 4286년 10월 13일 상고인이 피상고인에게 발한 개장명령이 무권한에 의한 무효의 행정행위이며 따라서 단기 4289년 8월 27일 상고인의 대집행명령의 행정처분을 취소한다는 1심의 판결은 좌기 저점에있어 법령에 위배된다고 사료하므로 불복이유서를 제출함 제1, 묘지,화장장,매장급화장취체규칙 (이하 규칙이라 칭함) 제21조의 규정에 의하여 상고인의 피상고인에 대한 개장명령이 무권한에 의한 무효의 행정처분이라는 이유로서 규칙 제21조 제1항은 타인의 묘지 우는 묘지이외에 매장한 사체 우는 유골은 경찰서장이 이의개장을 명할 수 있음을 규정하고 있으므로 군정법령 제158호로써 종전경무부에서 소관하여오든 허가사항이 당해도지사나 서울특별시장에 이관되었다 하더라도 본인의 신청에 기하지 아니한 분묘개장을 일방적관권으로 명령하는 사항에 관하여는 전시 군정법령에 규정된 허가사항에 속하지 않는 것은 물론 부수적사항에도 해당하지 않으므로 경찰서장아닌 군수가 행한 본건 분묘개장명령은 위법의 행정명령은 위법의 행정행위이며 이는 당연히 무효이다라고하나 군정법령 제158호는 당시의 정부조직이 보건위생사무가 일제시부터 일체경찰관청에서 관장되어온 것을 전제로한 것이며 오늘날 우리나라 정부조직법 제23조에 의조하여 그 사무가 보건사회부의 소관이되고 하급에 가서는 지방자치법(제116조, 제117조, 제118조, 제147조)에 의하여 서울특별시장 도지사와 시장군수로 하여금 처리케하는데 있어서는 그 행위는 현행 행정조직법상 합법차 유료한 행위이며 또 규칙 제21조 제1항의 경찰하명에 속하는 성질의 행정행위라 할지라도 경찰권의 발동이 반드시 경찰관청만에 의하여 행하여지는 것이 아니고 허가권의 성질상 특정의 행위가 일반적으로 금지되었을때 특정인 또는 특정의 사건에 한하여그 금지를 해제하고 합법적으로 그를 행할수있게하는 행정행위이므로 불법적으로하는 작위 부작위의 감독권 취체권도 원칙상 이에 부수된다고 해결함이 타당할 것이며 실제면에 있어서도 동일체에 속하는 관계사무를 동일기관에서 처리함이 그 내용에 통효하고 편차적이며 행정의 합리화를 기할수있을 것이므로 본사무의 집행에 대한 소관 행정관청이 제1차로 도지사이며 제2차로 시장군수이므로 군수(종전에는 경찰서장이 이 지위에있었음)가 행한 개장명령이 결코 무권한에 기한 처분이라할 수 없는 것이며 정부수립후 새로 정비되는 보건위생관계 행정법규의 입법례에 있어서도 이합법성을 시인하는 취지를 명시하고 있는바 즉 약품 급약품영업취체령 (4245. 3. 3. 제령 제22호) 폐지하여 약사법 (4286. 12. 18. 법률 제300호)을 제정하고 전염병예방령 (4248, 6, 제령 제2호)을 폐지하여 전염병예방법 (4287년 2월 2일 법률 제308호)을 제정하고 조선의료령 (4277.8, 제령 제31호)을 폐지하여 국민의료법 (4284. 9. 25. 법률 제221호)등이 제정됨에 있어서 모다 종전 경찰관청에서 행하던 경찰하명 경찰강제등 이와 관련되는 사무일체를 허가권을 관장하는 행정관청의 계통을 통하여 처리토록 규정하고있음으로 미루어 군수가 행한 본건 개장명령의 합법성을 시인할 수 있음. 제2, 경찰행정법규에 관하여는 보건위생에 속하는 것 뿐만아니라 과거 일제시제국주의 법제하에 경찰기관이 장악했던 분야는 실로 확대한 바 있었으나 해방이후 민주적인 복지국가의 지향과 조장 행정분야의 점차적인 확대에 따라 경찰전제의 폐를 광정하고 조장행정의 합리적인 영위를 위하여 이와 불가리의 관계에 있는 각종허가권을 군정법령 제158호와 제205호로써 이관한 바있고 다시 정부수립이후는 그 사무일체를 소관부의 계통을 통하여 관장케되었다고 해석하여야할 것이며 또한 편 군정법령 제158호와 정부조직법은 경찰행정법규에 대하여 모법의 지위에 있다고 볼 수 있으므로 모법의 개폐에 따라 이에 기한관계법령은 자연 그 절차를 기다리지 않더라도 개폐된다고 해석하여야 할 것인바 본건에 관한 규칙 제21조 제1항에 대한 원심에 있어서의 해석은 형식적인 고찰에 그쳤는 감 불무하며 이상의 실질적인 면에 입각하여 원고의 청구는 기각함이 타당한 것임. 제3, 현행 각종법규는 그 법원이 다기하고 행정조직 역시 변천을 거듭하여 이의 해석운용에 있어서는 현실에 입각한 합리적 판단에 의존치 않을 수 없는 경우가 허다한 바 군정법령 제158호에 의한 허가권의 이관과 행정조직법에 의한 보건사회부 소관사항에 관한 경찰기관과 보건위생기관간의 행정부내의 관할권의 의의에 관하여는 별지관계 기관간의 질의조복과 여히 일단 법제실장이 내린 유권적인 해석에 기하지 않을 수 없는 것이며 또 이 해석에 기하여 다른 계쟁을 남기지 아니하고 현재 묘지화장장 급 매장의 행정사무는 시장군수가 관장하여 있음으로 공연하게 확립된 행정상의 기존의 질서는 이를 경시하여서는 안될 것이므로 원심판결로 인하여 행정권의 기정관할에 변혁을 초래하고 기왕 전국에 걸쳐 행한 시장군수의 본건 행정처분이 무권한에 의한 행위로 됨에 따라 국민의 국가에 대한 불신과 기 외국행정면에 미치는 영향불선하여 다시 경찰서장만이 이처분을 할 수 있는 경우를 고려할때 전기한 제모순을 불면하는 바이므로 행정소송법 제12조 제1항의 규정을 유지하여 원고의 청구는 기각함이 타당한 것임이라 함에 있다 심안하니 묘지,화장장,매장급화장에 관한 사무등 보건위생에 관한 사무가 보건사회부의 소관에 속함은 정부조직법 제23조의 명정하는 바이며 서울특별시장도지사와 구청장 시장 군수가 그 예하기관으로서 순차적으로 전기 본건위생에 관한 사무를 관장케 되어있음은 지방자치법 제116조제117조제118조제147조에 의하여 명백한 바임으로 종전의 법령에 의하여 경찰서장에게 속한 보건위생 사무에 관한 모든 권한은 전기 정부조직법 및 지방자치법의 시행으로 인하여 군수에게 속케되었다고 해석할 것임에도 불구하고 원판결이 개장명령의 권한이 종전에 경찰서장에 속한다하여 본건 군수의 개장명령을 권한외의 위법한 행정처분이라 단정하고 이에 기한 대집행명령도 위법이라하여 그 취소를 명하였음은 법률의 해석을 그릇한 위법이 있다 할 것임으로 이 점에 관한 상고논지는 이유있다 자에 이여의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

조세범처벌법위반

4290형상151

선고

대법원

형사

판결

조세납부 독촉과 통고

기록에 첨부된 고발장기재이유에 의하면 피고인이 토지수득세를 4회에 선하야 체납하였고 이에 대하야 기간 구두 또는 서면으로 수차에 선하야 납부를 독촉하였으나 납부치 아니하므로 고발에 지한 것이라 하였으나 여사한 독촉만으로는 조세범처벌절차법 제9조 제1항의 소위 통고로는 볼 수 없다

조세범처벌절차법 제9조, 제12조

【상고인, 피고인】 【원심판결】 제1심 전주지방법원, 제2심 광주고등법원 【주 문】 원판결을 파기하고 본건 공소를 기각한다 【이 유】 피고인 상고이유는 「우 피고인에 대한 조세범처벌법위반피고사건에 대하여 광주고등법원에서 4290년 4월 9일 피고인에게 벌금 금 85,000환을 동년 4월 16일까지 광주고등검찰청에 납부하라는 언도가 유한바 피고인은 동 언도에 불복함은 피고인 조세범처벌법위반피고사건에 관하여는 기 미납부분 조 8팔중 5팔은 근일에 납부하였고 기 잔3팔 역 현하 납부할 계획으로 분망히 준비중임에도 여사한 급박한 처분을 하심은 황송하오나 심히 억울하오니 차 처분은 취소하시고 당분간 유예의 처분을하여 주시옵기 자에 상고함」함에있다 직권으로서 심안컨대 조세범범칙자에 대하여 공소를 제기함에는 동법 제15조제16조에 해당하는 범칙행위를 제외하고는 동법 제6조 1항에 의하여 사세청장 세무서장 또는 세무에 종사하는 공무원의 고발이 있어야함은 명백한 바이며 또 우 고발은 조세범처벌절차법 제9조1항에 의하여 범칙자에게 통고를 하고 이 통고를 접한 범칙자가 그 통고대로 이행하지 아니할 때에 비로소 고발권자가 고발을 하여야하며 만약 범칙자가 통고대로 이행할 자력이 없다고 인정되는 때는 전기 통고를 하지아니하고 즉시 고발할 수 있음은 동조 제2, 3항의 법문에 의하여 이론이 없다할 것이나 전시와 여한 통고절차없이 즉시 고발할시는 그 이유가 고발장에 명시되여야하며 이 이유가 불분명한 경우의 고발은 부적법하고 이와 같은 부적법한 고발을 전제로 한 공소도 부적법하다함은 본원의 판례로하는 것인바 본건에 있어서 공소의 제기요건으로 기록에 첨부된 고발장 기재이유에 의하면 피고인이 토지수득세를 4회에 선하여 체납하였고 이에 대하여 기간 구두 또는 서면으로 수차에 선하여 납부를 독촉하였으나 납부치 아니하므로 고발에 지한 것이라 하였으나 여사한 독촉만으로는 조세범처벌절차법 제9조 제1항의 소위 통고로는 볼 수 없으므로 전단 설시이유에 의하여 본건 고발은 그 법정절차를 이천치 아니한 위법이 있고 따라서 본건공소도 그 제기요건에 흠결이있어 위법이므로 기각을 면치 못할 것인바 원판결은 이 점에 념급치 아니하고 본안 판결로서 피고인에게 대하여 유죄의 선고를 하였음은 우 법규의 해석을 그릇한 과오를 범한 것으로서 파기를 면치 못할 것이므로 본건 상고는 이유있음에 귀착한다 자에 형사소송법 제391조제396조를 적용하여 원판결을 파기하고 본원에서 자판하기로 하는 바 전설시 이유에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

건물소유권이전등기절차이행청구사건

4290민공281

선고

서울고법

민사

민사제3부판결 : 상고

부재자를 상대로 의제자백의 방법으로 판결이 확정된 경우, 소송행위의 효력이 부재자에게 미치는지 여부

부재자를 직접 상대로 하여 소를 제기하여 의제자백의 방법에 의해 판결이 선고, 확정되었다면 이는 부재자에게 그 책임을 부담시킬 것이 아니므로, 그후 선임된 부재자의 재산관리인이 동 선임결정문의 송달을 받은 후 2주일내에 한 추완신립은 적법하다.

구 민사소송법 제159조

【원고, 피공소인】 원고 【피고, 공소인】 피고 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 공히 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 우선 본건 피고 재산관리인의 소송행위 추완신립에 관하여 안컨대 당사자간에 성립에 다툼이 없는 소을 제1호증의 기재내용에 증인 소외 1의 증언을 종합 고려하며는 피고는 6·25 동난시에 행방불명이 된 부재자임을 인정하기에 충분하고 동 인정 사실을 좌우할 증거가 도무한 바로서 일건 기록에 징하면 원고는 단기 4289.6.20.자로 우 부재자인 피고를 직접 상대로 하여 서울지방법원에 본건 소송을 제기하여 동 4289.9.14. 피고의 의제자백으로써 원고 승소판결이 언도되었고 또한 동 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있으므로 여사히 소송이 진행되어 동 판결이 확정되었음은 전연 부재자인 피고에게 그 책임을 부담시킬 것이 아니며 일방 전시 성립에 쟁이 없는 소을 제1호증, 동 제2호증의 기재내용에 의하며는 변호사 ○○○가 단기 4290.3.21.에 우 부재자인 피고의 재산관리인으로 선임되어 동년 동월 23. 동 선임결정문의 송달을 수한 사실을 충분히 긍인할 수 있으므로 동인이 동년 동월 29.에 본건 추완신립을 하였음은 적법한 것이며 또한 그 이유있다 할 것이다. 원고 소송대리인은 피고 재산관리인은 본건 소송사건이 있다는 사실을 적어도 관리인 선정결정이 되기 일주일 전에 지득하였을 것이므로 본건 추완신립은 법정기간을 도과하였다고 주장하고 가사 우 주장을 인정하더라도 부재자 재산관리인이 선임되기 전에는 본건 추완신립의 당사자가 될 수 없는 것이므로 원고의 우 주장은 그 이유없다. 연이 본안에 관하여 심안컨대 본건 건물이 피고명의로 소유권보전등기가 경료된 사실에 대하여는 당사자간에 다툼이 없는 바, 원고는 동 보존등기는 피고에게 사실란 적시와 여한 경위로써 일시 신탁을 하였으며 그 후에 동 신탁을 해제하기로 약속한 것이라고 주장하고 있으나 이에 부합하는 듯한 증인 소외 3, 소외 4의 증언부분은 당원이 이를 조신하지 않으며 증인 소외 2의 증언 및 갑호 각증은 우 사실을 증명할만한 자료가 되지 못하고 기외에 동 주장사실을 긍인할 증거가 없다. 또한 원고는 본건 건물을 소유의 의사로서 10년 이상 점유하였으므로 그 소유권을 취득하였다고 주장하나 그 점유 당시에 과실이 없었다는 점에 대하여 하등의 주장과 입증이 없으므로 동 시효취득의 주장은 이유없다. 결국 원고의 본소청구는 기여의 쟁점에 대한 판단을 생략하고 그 이유없으므로 이를 기각할 것임에도 불구하고 이를 정당하다 하여 인용한 원심판결은 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에는 동법 제96조, 제89조를 적용하여 자에 주문과 여히 판결한다. 【사 실】 피고(공소인) 재산관리인은 주문 동지의 판결을 구하고 원고(피공소인) 소송대리인은 공소를 기각하고 공소비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 당사자 쌍방의 사실상의 진술요지는 원고 소송대리인에 있어서 서울특별시 성동구 하왕십리동 (지번 생략) 목조와즙평가건 주택 1동 건평 26평 6합 2작 5재(이하 본건 건물이라 칭함)는 본시 소외 대한주택영단 소유의 미등기건물로서 8·15 해방 당시까지 일본인이 거주하다가 동 일본인이 그의 본국으로 퇴거한 직후부터는 원고가 이에 입주하여 현재에 지하였는 바, 단기 4279.1. 초순경 우 소외 영단에서 전시 건물을 불하함에 있어서 원고는 당시 우 영단에 근무중인 피고에게 기 불하받는 절차 일체를 의뢰하는 동시에 동 대금으로 구화 금 50,000원을 피고에게 수교하였으며 매수자를 피고명의로 하였다가 완전 불하된 후에 그 신탁을 해제하고 원고명의로 소유권이전등기절차를 이행키로 약정하였는데 피고는 당시 자기 명의로 불하를 받은 후 소외 주택영단 명의의 소유권보전등기는 이를 생략하고 피고명의로 직접 그 보전등기를 경료하였음에도 불구하고 피고는 지우금 전시 약정을 이행치 않으므로 원고는 본건 소장송달로서 전현 신탁계약해제의 의사표시를 하고 본건 건물에 대하여 원고명의로 소유권이전등기절차이행을 구하고자 본소 청구에 이르렀다고 진술하고, 가사 피고주장과 여히 피고명의로 본건 건물을 불하받았다 하더라도 소유의 의사로써 10년 이상 점유하였으므로 시효취득을 주장한다고 부진하고 원고주장에 반하는 피고 답변 사실을 부인하고 피고의 본건 추완신립에 대하여는 동 신립을 각하하는 결정을 구하고 그 이유로써 피고(부재자) 재산관리인 선임결정이 단기 4290.3.21.자로 결정된바 동 관리인 선임은 본건 소송에 대비키 위하여 기 선임신청을 하여 관리인으로 선임된 것이니 동 관리인은 본건 소송사건이 있다는 사실을 적어도 관리인선임 결정이 되기 일주일전에 지득하였을 것임으로 본건 추완신립은 법정기간을 도과하여 한 것이니 기각하여야 한다고 술하고 피고 재산관리인에 있어서 원·피고간 서울지방법원 단기 4289년 민 제1397호 부동산소유권이전등기청구사건에 관하여 단기 4289.9.14. 언도한 판결에 대하여 피고는 전부 불복이므로 본건 공소를 제기함에 있어서 피고는 단기 4289.9.18. 우 판결의 송달을 수한 것처럼 되었으나 피고는 6·25 동난시 그 가족과 함께 행방불명이 된 부재자로서 원고는 피고가 부재자임을 기화로 피고소유인 본건 부동산에 탐욕을 내어 피고의 인장을 위조하여 전연 사실무근의 허위문서를 작성 행사하여 본소에 이른 것인바, 본건 판결문 역시 원고가 위조 보관중인 피고의 인장을 도용하여 피고가 송달을 받은 것 같이 가장하므로써 불변기간을 도과케 획책한 것이며 그 후 원고는 본건 부동산에 대한 이해관계자의 고발로 서울지방검찰청에서 동인의 전시 불법행위를 자백하므로써 단기 4290.3.21. 변호사 ○○○가 피고의 부재자 재산관리인으로 임명되어 단기 4289.3.23. 선임 결정의 송달을 수한 것으로써 여사히 피고의 불변기일의 해태는 전연 피고 자신의 책임에 귀치 않는 사실에 기인한 것이므로 소송행위의 추완을 신립한다고 술하고 원고가 본건 추완신립은 법정기간을 도과하였다고 주장하나 본건 추완신립은 부재자 재산관리인 선임결정의 송달을 받은 6일 후인 단기 4290.3.29.에 한 것이므로 법정기간을 도과하지 않았으며 가사 동 관리인이 우 결정을 송달받기 전에 추완사유를 인식하였다 할지라도 구체적인 재판내용을 기재한 결정등본의 송달을 받기 전에는 관리인 수임 전의 제3자로서 본건 추완신립을 할 수 없는 것으로서 결국 원고의 전시주장은 결정명령의 송달은 모든 법정 불변기간의 기산점이 된다는 소송법상 송달의 효과를 간과한 주장이라고 진술하고 본안에 대한 답변으로 원고주장 사실중 본건 건물이 원래 대한주택영단 소유의 미등기건물이었던 사실, 원고가 현재 동 주택에 거주하고 있는 사실급 피고가 우 대한주택영단에 근무하였다는 사실은 시인하나 기여의 사실은 전부 이를 부인한다. 피고는 대한주택영단에 근무중 동 영단소유인 본건 부동산을 단기 4279.1.11.에 매수하여 당시 본건 건물은 미등기였으므로 동 4282.5.6. 서울지방법원 동대문등기소 접수 제633호로써 본건 부동산에 대한 피고명의의 소유권보전등기를 필하고 이를 저당으로 한국상업은행에서 단기 4283.4.10.자로 금 4,000환을 대여받은 사실이 있다. 연이 피고는 하등 권원없이 본건 건물을 불법점거하고 있는 원고급 소외 1 등에 대하여 본건 건물의 조속한 명도를 무수히 요구하였으나 동인등은 언을 좌우로 탁하여 일년여나 천연책을 농하여 오므로 피고는 부득이 단기 4283.5.20.경 이사짐을 가지고 본건 건물에 임하여 원고 등과 상호격투까지 한 사실이 있은 후 불의의 6·25 동난으로 피고는 행방불명이 되었다. 이상과 여히 피고가 행방불명이 되자 과거부터 본건 건물에 탐욕을 낸 원고는 자연 터무니 없는 원·피고간의 본건 건물에 대한 신탁계약해제 운운을 가장하여 본건 건물을 탈취코자 모든 수단을 농하고 있으나 사실상 원고가 신탁계약 운운하는 단기 4297.1. 초순경에는 원·피고간은 상호 안면부지의 관계에 있었고 동 4282.4.20.경 피고가 본건 건물의 명도를 요청하였을 때 비로소 원고의 안면을 알게 된 바로서 결국 본소는 공시송달제도를 악용하여 원심에서 본소를 확정시켜서 본건 건물을 탈취하려는 계획적인 사술이라고 진술하고 본건 가옥에는 원고뿐만 아니라 소외 1도 8·15 해방후 현재까지 거주하고 있는데 기 점유부분은 원고와 우 소외인이 각기 2분지 1씩 점유하고 있다고 부진하다. 입증방법으로 원심에서 원고 소송대리인이 갑 제1호증을 제출하고 증인 소외 2의 환문을 구하고 당심에서 원고 소송대리인이 갑 제2호증의 1 내지 3을 제출하고 증인 소외 3, 소외 4의 환문을 구하고 소을 제1,2호증의 성립을 시인하고 입증취지를 부인하고 을 제1호증 내지 동 제3호증의 성립을 시인 입증취지를 부인하고 피고 재산관리인이 소을 제1,2호증, 을 제1호증 내지 동 제3호증을 제출하고 증인 소외 1, 소외 5의 환문을 구하고 갑 제1호증의 성립을 시인하여 그 입증취지를 부인하고 동 제2호증의 1 내지 3은 부지로써 답하다. 판사 안윤출(재판장) 양경식 김황기

부당이득반환

4290민상290

선고

대법원

민사

판결

압수물의 환가처분과 사무관리규정의 준용

몰수할 수 있는 압수물에 대한 국가기관의 환가처분이 기 경제적 가치를 보존하기 위한 형사소송법상 처분이라고 할지라도 해 물건이 몰수되지 아니하는 경우도 있음으로 우 처분은 타방 해 물건소유자를 위한 사무관리에 준할 행위이라고 할 수 있다 따라서 국가기관이 우 환가를 위하여 체결한 계약에 관하여 계약자의 의무불이행으로 인하여 국가가 취득할 보증금은 재정법 제81조에 의하여 일응 국고에 귀속되는 것이나 해 물건 또는 기 후 환가처분으로 생긴 대금을 몰수하지 아니하게 되는 경우에는 우 국가기관은 사무관리에 관한 규정의 유추적용에 의하여 관리자로서 기 취득한 보증금을 해 물건소유자에게 인도할 의무가 있는 것이다

민법 제697조, 형사소송법 제131조, 제135조, 재정법 제81조, 재정법시행령 제81조

【원고, 상고인】 원고 우 소송대리인 변호사 여철현 【피고, 피상고인】 대한민국 우 소송대리인 변호사 민동식 【원심판결】 광주고등법원 1957. 2. 28. 선고 56민공396 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 제1심 판결을 취소한다 피고는 원고에게 대하여 금 10만환을 지급하라 총 소송비용은 피고부담으로 한다 【이 유】 원고소송대리인 상고이유는 원심은 원고의 청구는 검사가 압수물을 반환치 아니하였음을 원인으로 한 것으로서 즉 형사재판의 집행을 받는 자가 그 집행에 관한 검사의 처분이 부당함을 이유로 한 것이므로 형사소송법 제489조에 의하여 재판을 선고한 법원에 이의신청을 할 것이지 민사소송을 제기할 것이 아니므로써 결국 본건 소는 부적법한 것이므로 그 흠결이 보정하기 불능한 경우라고 인정하고 판결로써 소를 각하하였읍니다 그러나 본건 원고의 청구는 민사소송법상 부적한 것이라고 인정할만한 하 등의 흠결이 무합니다 원심이 적용한 형사소송법 제489조는 재판의 집행에 관한 검사의 처분이 부당함을 이유로하여야 재판을 선고한 법원에 이의신청을 할 수 있다는 형사재판의 집행수속에 관한 규정에 불과한 것입니다민사소송법 제224조 급 기타 규정에 비추어 하등의 흠결이 없는 적법한 본건 원고의 소가 우 형사재판의 집행수속에 관한 이의신청을 하고 아니한 것이 무슨 이유로 민사소송법상 적법 부적법이된다 하는 법률상 또는 논리상 근거를 발견하기 지극히 곤란합니다 본건 원고의 청구는 원고에 대한 형사상 원고 소유압수물의 환가처분에서 생한 대가의 일부를 몰수하지 않은 판결이 확정되어 있으므로 차는 당연히 원고에 반환하여야할 것임에도 불구하고 피고가 몰수금 명목하에 국고수입으로한 것을 이유로하야 부당이득반환을 청구한 것이요 검사의 처분이 부당함을 이유로하야 이의한 것이 아닙니다만 원고가 주장하는 전기 대가의 반환청구에 대한 검사의 불반환처분에 대하여 이의신청과 항고를 하였으나 그 목적을 달치못했다 (원판결 적시사실참조) 고 한것은 본건 청구의 원인사실에 대한 사정과 경위를 진술한 것에 불과합니다 이 진술이 있다고 해서 이것이 본건 청구가 검사의 처분이 부당함을 이유로한 것이라하야 민사소송을 제기한 것이라고 속단할 수 있을까요 가사백보를 양하여 그렇게 해석할 수 있다할지라도 전기 검사의 처분을 확정판결의 기판결과 동시할만한 법률상 근거가 없는 이상 이것을 원심인정의 보정불능의 경우 (○ 피고도 시인한바 여히 원고가 기히 이의신청과 항고까지한 것을) 라고 생각조차해 볼 수 있을까요 민사소송법 제224조의 흠결보정불능경우라한　것은 소송요건의 흠결중재판소에 관한 것만을 지칭한 것으로써 즉 피고에 대한 재판권의 흠결을 말할 것이요 동 조는 또 구두변론의 원칙을 배제한 규정입니다 예를 들면 동일소송이 다른 재판소에 계속 혹은 종국판결후 취하사건의 재소 또 기히 판결이 확정된 경우 기타 외국의 대사 공사 치외법권을 유한 자 등을 피고로하는 경우라고 생각합니다 과시 그렇다고 하면 본건 원고의 소가 이러한 흠결이 없는 이상 형사재판의 집행수속에 관한 규정에 구속받어 민사소송을 제기할 것이 아니라고 망단하야 구두변론을 열어 심리까지하였음에도 불구하고 본안은 판단하지 않고 소를 각하한 원심판결은 명백히 법률을 오해한 위법이 있다고 믿읍니다라고 함에 있다 심안컨대 몰수할 수 있는 압수물에 대한 국가기관의 환가처분이 기 경제적가치를 보존하기위한 형사소송법상 처분이라고 할지라도 해 물건이 몰수되지 아니하는 경우도 있음으로 우 처분은 타방 해 물건소유자를 위한 사무관리에 준할 행위이라고 할 수 있다 따라서 국가기관이 우 환가를 위하여 체결한 계약에 관하여 계약자의 의무불이행으로 인하여 국가가 취득할 보증금은 재정법 제81조에 의하여 일응국고에 귀속되는 것이나 해 물건 또는 기후 환가처분으로 생긴 대금을 몰수하지 아니하게 되는 경우에는 우 국가기관은 사무관리에 관한 규정의 유추적용에 의하여 관리자로써 기 취득한 보증금을 해 물건 소유자에게 인도할 의무가 있다고 아니할 수 없다 본건에 있어서 기록 및 원판결에 의하면 원고는 단기 4285년 중법령 제19호 위반 피고사건으로 인하여 그 소유의 백미 215팔 및 정조 22팔을 압수당한 바 동 피고사건이 계속된 광주고등법원은 동년 9월 9일경 우 압수물의 환가를 위하여 공매처분을 한 결과 소외인이 보증금으로 구화 금 1,000만원을 납부하였으나 잔대금 납부기한인 동 년 9월20일을 도과하였음으로 인하여 우 보증금은 계약 및 재정법 제81조에 의하여 국고에 귀속되었고 동년 10월 13일 동원이 재차 우 압수물 환가처분을하여 그 대금을 검찰기관에 전액 수납보관케하였든바 그후 동 피고사건이 무죄로 확정되었으므로 원고는 우 환가대금 보관자인 검사에게 그 반환을 청구하여 우 재차공매처분으로 환가된 구화 금 7,975만원만은 수취하였으나 제1차 공매처분시에 위약 보증금으로 취득한 구화 1,000만원에 대하여는 국가가 취득한 것이라하여 그 인도를 거부당한 결과 드디어 본소 청구에 이르렀음을 규찰할 수 있다 이에 대하여 원심은 형사소송법에 의하여 법원에 이의신립을 한 것이고 민사소송을 할 수 없는 것이라고 판시하여 본소를 각하하였으나 이는 압수물 환가처분이 전 설시와 같이 일면 준사무관리의 성질이 있음을 간과한 소치이라 아니할 수 없다 다만 원고는 본건 청구에 관하여 법적견해를 다르게하여 부당이득이라고 주장하였으나 기 기본적 원인사실은 동일한 것이므로 본소 청구는 결국 인용될 것이라고 아니할 수 없다. 논지 이유 있음에 귀착된다 그러므로 본건 상고는 이유있고 당원이 직접 종국적 판결을 하기에 족한 것이라고 인정하므로 민사소송법 제408조제96조제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김두일(재판장) 배정현 고재호 대리판사 한환진 대리판사 김쌍봉

횡령등,횡령공인등의위조,횡령공인등의위조부정사용,공문서위조,공문서위조행사,공정증서원본부실기재,공정증서원본부실기재행사

4290형상190

선고

대법원

형사

판결

부동산 등기부와 문서의 폐기

부동산 등기부는 범인 이외의 자에 속하는 물건이며 범죄후 범인 이외의 자가 정을 알면서 취득한 것이 아니므로 차를 몰수할 수 없으며 따라서 등기부기재중 특정부분을 문서의 일부라 하고 몰수에 해당한다하여 형법 제48조 제3항을 적용하야 폐기의 선고를 할 수 없는 것이다

형법 제48조

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 피고인을 징역1년6월에 처한다 제1심판결 선고전 구금일수중 40일 제2심판결 선고전 구금일수중 70일을 각각 우 본형에 산입한다 압수된 증 제2호 내지 제4호는 차를 몰수한다 【이 유】 상고인의 상고이유는 원심이 인용한 제1심판시이유 제1은 범죄사실중 「전시 대금 364,000환의 교부를 받어 이를 보관중 동 시경부터 5월초순까지의 사이에 이를 횡령소비하고」라고 적시하였으나 증인 공소외 1의 신문조서 제10항에 의하면최초 부동산 불하대금 기타 등기수속 비용등 불명시한채 일금 674,000환의 수표로서 교부한 사실이 분명하다 전기대금으로서 수탁사건은 도합 6건이었었는데 기중 4건까지 성실히 수행하는 도중 회사 공금수표가 부도된 사실이있고 차 부도수표의 대충 불입기간도 서류불비로 인한 보정기간등 불일정한 공간이 생기었든것이다. 이 공간을 기화로 전에도 수탁자가 비용을 선대하고 사후결재한 사실도있고 기탁자로부터 선금수취한 사실도 있었든 거래선이라 상호신용하는 처지를 믿고 돈자 숙부인 공소외 2가 대학병원에 입원가료중 위암해부수술 비용 노부 유아등 기아급상필수비에 대충의 전제하에 일시유용액이 거급 364,000환이었다 그러나 이는 부정행위로 추궁당한 나머지 국축에 의한 피해자 일방적 개산에 불과하고 전후 차 정상적 정산하면 정당히 수취할 비용도 포함되여있다 연측 심리부진으로 인정사실에 오류가 있다 원심이 인용한 제1심판시이유 제2는「기후 피고인은 우 공소외 1로부터 전시소유권이전등기 절차이행의 독촉을 받어 그 미봉책으로서 동 부동산에 관한 등기 제증을 위조하여 차를 동인에게 교부할 것을 결의하고」운운 그리고 법에 조감컨대 판시 피고인의 소위중 횡령의 점은 형법 제355조에 공인 위조 동행사의 점은 동 238조 제1항에 공문서위조의 점은 동 제225조에 공정증서 원본불실기재 행사의 점은 동 제229조에 각 해당되는 이상은 동법 제37조 전단의 경합범이므로 동 제38조 제1항 제2호동 제20조를 적용하여 기중 형의 중한 위조공문서행사죄의 형에 경합 가중한 범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고 운운」하나 원심은 계속책으로 수개의 행위를 범행한 사실을 인정하면서 실체적 경합범 법조를 적용하고 동 가중한 형을 채택함은 법리상 부당하다 수개의 행위가 포괄적 혹종 일개의 구성요건에 해당할 경우에는 당연히 1죄로서 논하고 경합문제는 생하지안는다 왈 부기 견연범 접속범등은 의례히 수개의 범죄행위를 전제로 하는 것이나 기 실은 경합범의 일종의 특수한 취급이다 이는 기 원래의 수죄를 과형상 처분상 1죄로서 취급함에 불외한 것이고 따라서 기 1에 대하여 재판을 경한 경우에는 타의 죄에 대하여 경히 재판도 부득하다 그러나 다만 공소효력만은 수죄가 병립하야 각 기 개별적으로 진행한다 유차관지측 본건은 횡령을 위시하고 기 범적을 미봉할 수단방법으로 횡령보다 더 중한 수개의 범죄행위를 실행한 것이니 수개의 행위가 포괄적 횡령1개의 은폐할 수단방법에 불과하고 개개의 행위에 대한 목적이 개별적 독립된 것은 아니라 즉 범의결과가 단일성의 방면에서 관찰하면 단순한 1죄로서 논함은 2론의 여지도 없는 것이다 인간생활상 어천만사에 수행중 미성숙기에 제하여 무상 고 급거하면 불합리한 불원정 사실이 현출함은 실험칙상 서기 사회적 통념일 것이다 전시한 바와 같이 최초 674,000환을 수취하고 위탁사건 6건중 4건까지 성실히 수행도중 피해자칙의 귀착인 수표부도는 불문에 부치고 일방적 계산에 인한 금 364,000환에 대한 현시 불잔재의 일책으로 횡령이라 추궁하고 과격한 독촉 (1)횡령으로 고소한다. (2)너의 아버지에게 알리겠다 (3)횡령으로 고소하면 징역만갈 뿐아니라 대서간판까지 날러간다) 위협 공갈에 공포심이 야기되여 전후불고하고 우선 다급한 나머지에 미봉의 일책으로한 것이 소위 횡령이후의 범죄사실이었다 연이나 최초부터 영득의 의사없이 약속기간까지 대충하면 무사할것으로 인식하고 일시 유용한 일부의 금액으로 횡령이 결과적 구성했다 할지라도 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다.( 형법 제13조) 또 공문서위조 행사등은 각심 기록에 「강박에인하야 부득이 한 것이 올시다」라고 명시되어 있다 연측 이는 범행동기가 순전히 타동에 기인한 것이다.( 형법 제12조)「학설에 인정되었던 것을 새로 성문화함」「일본형법 타의 강제에 인한 외포중의 동정은 차 역 불위행위」불란서 형법64조 독일형법 52조도 입법취지는 동일하니 가위 세계공통이로다 설사 범의없는 일시의 과오로 죄가 성립된다 할지라라도 (1)본건은 결국 재산죄에 있어서 피해자 관재당국으로부터 피해무의 증명서가 제출되여있고 대동산업주식회사에 대하여는 채무경개에 인한 피해변상에 합의를 보고 있을 뿐만 아니라 관재국 고발은 사건발생의 시말서에 불과하고 구처벌 취지가 아니였으며 재산적 피해자 대동산업주식회사로부터의 고소사건도 아니였다 ( 형법 제24조) (2)약속기한까지 대충하면 무관할 것으로 인식하고 한 행위 「사실 착오」가 결과적 중한 죄가 구성된 것이다 ( 형법 제15조) (3)구속즉시로 솔직히 범행시말은 자백하고 각종증거는 자진제공하고 대죄하면서 잘못했읍니다 한번만 용서하여 갱생의 길을 열어주십소서 하고 최종 각심까지 여출일구로 사죄 (회오현자) (4)보석기록에 의거하면 폐병2기의 현 병자로서 재감불능 (형무의 진단서 급 렌트겐 사진) 에 인한 보석신청한 차제각심은 차역 불허하다 이상 종합고찰하면 원심은 사실심리 법조적용에 중대한 주어가 있고 정상참작등 갱히 하등의 심구도 없이 만연한 처단이시다」함에 있다 심안하니 원판결기재에 의하면 원심은 서울특별시 성북구 성북동 195번지의1전 3,249평 및 동동 195번지의5 대620평에 대한 부동산 등기부 기재중 동전에 대한 등기 제1119호 동대에 대한 등기 제1122호의 각 등기부분에 대하여 문서에 일부로서 몰수에 해당하는 경우라하여 형법 제48조 제3항을 적용하여 폐기의 선고를 하였음을 인정할 수 있는바 전기 부동산등기부는 범인이외의 자에 속하는 물건이며 범죄후 범인 이외의 자가 정을 알면서 취득한 것이 아니므로 차를 몰수할 수 없음에 불구하고 원판결이 전시와 여히 폐기의 선고를 하였음은 형법 제48조 위반의 위법이있다할 것이다 자에 형사소송법 제391조, 제396조에 의하여 원판결을 파기하고 본원에서 직접 판결하기로한다. 피고인은 대구국립 농과대학을 졸업하고 공군에 입대하였다가 제대된 후 단기 4287년 8월경부터 사법서사실 상고인의 보조자로있는 자로서 제1 단기 4288년 4월 하순경 시내 종로구 관철동 96번지 상고인사법서사 사무실에서 동시동구 서린동 1번지의6 소재 대동산업주식회사 경리부장 공소외 1로부터 동사가 서울특별시 관재국으로부터 불하받은 시내 성북구 동부동 195번지의1 전 3,249평 및 동동 195번지의5 대620평에 대한 잔대금 364,000환의 납부 및 동 부동산에 관한 동사 사장명의의 소유권이전등기 절차신청의 의뢰를 받은 동시에 전시대금 364,000환의 교부를 받어 이를 보관중 동시경부터 동년 5월 초순경까지의 간에 이를 소비 횡령하고 제2기후 피고인은 우 공소외 1로부터 전시 소유권이전등기절차이행의 독촉을 받어 기 미봉책으로서 동 부동산에 관한 등기증을 위조하며 차를 동인에게 교부할 것을 결의하고 (1)단기 4288년 6월 15일경 시내 중구 을지로입구 노상 성명불상자 인장포에서 행사의 목적으로 서울특별시 관재국장 직인 및 동 국장 공소외 3 실인 각 1개를 조각케하여 차를 위조한 후 동일 전기 사법서사 사무소에서 행사의 목적으로 공문서인 대한민국정부매도인 전시 관재국장 공소외 3 명의의 본건 부동산에 관한 매매계약서 (증 제1호증) 2통 및 동국 경리과장대리 공소외 4의 완납증명서(증 제2호) 등기신청 소요전 동국장 공소외 3 명의의 위임장 각 1통을 작성한 후 각기 소요란에 전시 위조인장을 각 압날하여서 기 위조를 완성하고 (2)동년 동월 16일경 전기 부동산에 관하여 매주 대한민국 매주 대동산업주식회사간 매매를 원인으로하는 동인등 명의의 소유권이전등기 신청서를 작성한 후 전항 위조공문서를첨부 차를 서울지방법원에 일괄제출행사하여 기 정을 아지 못하는 동원 등기관리로 하여금 차를 오신케하여 본건 부동산등기부에 기지 부실기재케하고 차를 동원에 비부행사케한 자이다. 증거를 안컨대 피고인에 대한 판시사실은 1피고인의 제1, 2심 공판정에서의 판시 동지의 공술기재 1,압수된 증 제1호내지 제4호의 존재를 종합하여 차를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다. 법률에 비추건대 피고인의 판시 소위중 (1)횡령의 점은 형법 제355조에 (2)공인 위조 동행사의 점은 각 동법 제238조 제1항에 (3)공문서 위조의 점은 동법 제225조에 (4)동행사의 점은 동법 제229조제40조에 (5)공정증서원본불실기재의 점은 동법 제228조 제1항에 (6)동행사의 점은 동법 제229조에 해당하므로 전기(1)(5)(6)의 죄에 대하여 소정 형중 각각 징역형을 선택 처단할 것인바 이상은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호동법 제50조를 적용하여 중한 위조공문서 행사죄의 형에 경합 가중한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년6월에 처하고 동법 제57조 제1항에 의하여제1심 판결선고전 구금일수중 40일 제2심 판결 선고전 구금일수중 70일을 각각 우 본형에 산입하고 압수된 증 제2호 내지 제4호는 본건 범죄로 인하여 생한 물건으로 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조에 의하여 차를 몰수하기로 한다 자에 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

공문서위조,공문서위조행사,사문서위조,사문서위조행사,사기

4290형상110

선고

대법원

형사

판결

판결의 서명과 심리관여

기록에 의하면 판사 갑은 원심심리에 관여하지 아니하였음에도 불구하고 원판결에 서명한 사실을 인정할 수 있는 바 차는 심리에 관여하지 아니한 판사가 판결에 관여한 위법이 있다

형사소송법 제41조, 제383조

【상고인, 피고인】 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 대구고등법원에 환송한다 【이 유】 변호사 정한섭의 상고이유는 「제1점 원심판결은 기 이유에서 (1)피고인은 단기 4286년 1월 중순경 원심상 피고인 1과 같이 전시회사 소요의 지가증권을 구입코저 광주 목포등지에 출장 체재중 당시 전라남도 지정과 증권발급 사무담당자인 원심상 피고인 2가 소지하고있는 목포시 북교동 지번 생략) 김철진외 149인명의 전남도 기호 지가증권 150매 (요보상 총석수 56,113석3두4승)가 위조증권인 정을 알면서 이를 경상남도로 전입절차를 밟은후 이를 담보로 제공하는 방법을 취하여 타인으로부터 금원을 편취할 것을 공모하고 동년 2월 8일경부터 동인과 같이 부산시 중앙동 소재 (여관명 생략)여관에서 투숙중 동월 중순경에 동인으로부터 우 위조지가증권 150매 (88년압 제137호중 제25호)와 김철진외 149인 명의의 위조지가증권 명의변경 신청서 150통과 위조보상대장 원본 110매 및 위조 전라남도지사 명의의 지가증권주소 및 개인간의 명의변경 신청의 건공문서 12통 (증 제4호 내지 동 제18호 제22호)를 각 교부받은 후 동년 2월 19일과 동년 3월 25일 2차에 선하여 경상남도 지정과 보상계직원에게 순차 이를 진정히 성립된 것같이 가장하여 일괄제시 행사하고 이를 오신한 동 과원으로부터 해 위조지가증권에 대하여 경남도전입증명을 받은 동시에 공소외 1, 원심상 피고인 3, 공소외 2 명의로 각각의 변경을 하고 (2)이어 전시 대신무역주식회사 사장 공소외 1에 대하여 우 전입증명을 받은 위조지가증권을 마치 전라남도에서 차수하여온 진정한 증권인 것같이 가장하고 원심상 피고인 2가 우 각 소유자의 대리인이되여 동 회사에 제시하고 이를 오신한 동 회사와 우 증권 150매에 대하여 대차계약을 하는 한편 해 증권의 전후관계를 불분명히 하기위하여 동년 2월 23일경부터 동년 3월 30일경까지의 사이에 전후 30회에 선하여 경상남도 지정과 보상계직원에게 동 위조지가증권 150매를 순차 진정성립된 것같이 가장하고 기중 133매를 30매로 병합신청을 잔 17매를 33매로 분할신청을 각각하여서 그 정을 모르는 동 직원으로 하여금 이를 기초로하여 경상남도 기호 병합 지가증권3매와 분할지가증권 33매를 각 작성케하여서 이를 교부받은 후 우 원심상 피고인 2와 같이…운운하였는데 차는 피고인에 대한 제1심 판결 (기록 4288년 형공공 제627호 부산지방법원 4286년 형공합 제162호 판결) 이유 제3 전시와 같이 원심상 피고인 2 및 공소외 원심상 피고인 3이 지가증권 및 관계문서를 위조하고 있던 동안 피고인은 우 범행장소이던 (여관명 및 호실 생략)에 수차 내왕한 관계로 그 위조임의 정을 알게되자 서로통정하여 공모하고 (1) 피고인에 있어 우 위조증권 및 위조명의관계 내지전입관계 공사문서를 동년 2월 19일과 동년 3월 25일의 양회로 분하여 경상남도 산업국 지정과 당해계에 마치 전정히 기지명의변경 내지 전입절차를 밟은 것처럼 각각 일괄 제출코 접수케하여서 우 위조지가증권 및 위조 공사문서를 행사하고 이에 기하여 각 해지에 따라 경상남도의 증권기호로된 지가증권 합계 150매를 대체발급받어서 각 이를 편취하고 (2)우시 경남증권 번호로 대체발급받은 지가증권을 후시와 같이 타처에 매각 또는 타년도 증권과 교환을 하는 한편 해 증권을 은행에의 담보제공이나 타처에 있었고 편차와 전서 전후관계를 불명료케하고 나아가 전기 대신무역회사 사장 공소외 1로하여금 은행으로부터의 기체에 당하여 그 진정함을 믿게하는 조치등으로서 동년 2월 하순경 일단의 모의끝에 동년 3월 3,4일경 오후 2시경 우 회사 사장실에서 해 증권은 마치 전남에서 대차하여오는 것처럼 원심상 피고인 2를 각 증권소유자의 대표로 칭하고 동년 3월 1일자로 5월말까지 3개월간의 월조차료를 보상액의 100분지 2로한다는 공소외 3, 원심상 피고인 3 명의의 허위 내용의 우 증권조차계약서를 작성하는 한편 동년 2월 23일경부터 전후 29회에 선하여 전기 공소외 1원심상 피고인 3 우는 공소외 2의 명의로 대체발급된 지가증권중 133매를 30매 (증 제22호) 로 병합하고 동년 3월 30일경 우 공소외 2 명의의 17매를 33매(증 제23호) 로 분할하는 등하여…운운에 해당하여 차 부분에 대한 원심의 사실인정을 원심상 피고인 3의 범행을 제하고는 전적으로 제1심 판결의 사실인정에 추종하였을뿐아니라 오히려 제1심 판결에 있어서의 사실인정보다 1층조루하게 되여있다 즉 제1심 판결에 있어서도 전기와 여히 기 이유 제3의 (2)에 왈「…운운 단기 동년(4286년) 3월 3,4일경 오후2시경 우 회사 사장실에서 해 증권을 마치 전남에서 대차하여 온 것처럼 원심상 피고인 2를 각 증권소유자의 대표로 칭하고 동년 3월 1일자로 5월말까지 3개월간의 조차료를 보상액의 100분지2로한다는 공소외 3, 원심상 피고인 3명의의 허위내용의 우 증권조차계약서를 작성하는 한편…운운」하여 이미 전기한 기 이유 제3의 (1)에 인정한 사실과 중대한 전후 모순을 노정하고있다 왜냐하면 제1심 판결이유 제3의 (1)에 있어서는 피고인이 위조지가증권 및 위조 명의관계 내지 전입관계 공사문서를 경상남도산업국 지정과 당해계에 행사하여서 경상남도의 증권기호로 된 지가증권 합계 150매를 대체 발급받은 것은 동년(4286) 2월 19일과 동년 3월 25일의 양회로 분하여 한 일이라고 명확히 판시하였으며 이 점은 원심에서도 기 판결이유 (1)에서 동일하게 명확히 판시하고있다 그러나 과연 여사하다할진대 동년 2월 19일에 대체발급받은 지가증권 (수량불분명) 은 논외로하고 동년 3월 25일에 대체발급받은 지가증권을 여하히하여 3주간도 이전이되는 동년 3월 3, 4일경 오후2시경에 이미 회사 사장실에서 원심상 피고인 2를 대주로 원심상 피고인 3을 차주로하는 대차계약을 체결할 수 있었을 것인가 이는 도저히 불가능에 속하는 일이다 황 원심판결에 있어서는 제1심 판결에 있어서와 같은 「동년 3,4월경」이라든가 우는「우 회사 사장실」이라든가 시일 장소마저 단정함이 없이 실로 만연히 「(2)이어 전시 대신무역주식회사 사장 공소외 1에 대하여 우 전입증명을 은 위조지가증권을 마치 전라남도에서 차수하여 진정한 증권인 같이 가장하고 우 원심상 피고인 2가 우 각 소유자의 대리인이되여 동 회사에 제시하고를 오신한 동 회사와 우 권 150매에 대하여 대차계약을 하는 한편…운운」함으로서 전연증거에 의거하지 않은 가공적인 사실인정을 함으로써 판결이유 (1)과(2)는 구할 수 없는 주어와 상호모순에 함몰하고말아 제1심 판결에 있어서의 전후 모순을 구제하기는 커녕 일층 더 심각한 혼란에 빠지고 말았다 그런데 원심판결은 일방에 있어서 본건중 단기 4288년 형공공 제853호 원심상 피고인 3에 대하여는 무죄의 결판을 함에있어 기 이유를 「일건 기록을 정사컨데 피고인은 피검이래 일관하여 본건 소송사실전부를 극렬 부인할 뿐만 아니라 본건 형공공 제853호 기록중 사법경찰관의 원심 상 피고인 김재렬에 대한 제2회 증인신문조서와 본건 형공공 제627호 기록중 사법경찰관의 우 원심상 피고인 2에 대한 제2회내지 제4회 피의자신문조서 동 기록중 검사의 우 원심상 피고인 2에 대한 제1회 내지 제5회 피의자신문조서중 동인의 진술로서 공소사실에 부합하는 각 기재부분과 동 기록중 원심공판조서 (제5, 7회)중 우 동인의 차점에 대한 공술기재부분은 우 형공공 제853호 기록중 검사의 우 원심상 피고인 2에 대한 제1회 증인신문조서와 동 기록중 원심 제3회 공판조서 및 동 627호 기록중 원심 제10회공판조서중 우 원심상 피고인 2의 본건지가증권 및 관계서류는 모다 본인 단독으로 위조하여 전입증명을 받은 경상남도의 지가증권을 진정한 증권인것같이 가장하고 교부하였음으로 동인은 본인이 위조한 정을 전연 모를 것인데 동인과 같이 위조하였다는 취지의 종전의 본인의 진술은 전부 허위의 진술이라는 지의 공술부분에 비추어 당원은 차를 조신키난하고 타에 피고인에 대한 각 공소사실을 인정할 만한 하등의 증거없으니 본건 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없음에 귀착」된다고 하였다 즉 원심상 피고인 2가 단독으로 「본건 지가증권 및 관계서류를 위조하여 경남도에 전입수속을하여 전입증명을 받은 경상남도의 지가증권을 정을 모르는 원심상 피고인 3에게 교부하였다」하는 것이 원심이 본건 (형공공 제627호 급 동 제853호)를 병합심리한 총결론으로서 인정한 사실의 근간을 이루고 있는 것을알 수 있다 연측 사실상 본건에 있어서 전라남도 발급형식의 시초의 위조지가증권 및 차를 경상남도에 전입하는데 필요로하는 일연의 공사문서는 개실 원심상 피고인 2가 단독발급형식의 시초의 위조지가증권 및 차를 경상남도에 전입하는데 필요로하는 일연의 공사문서는 개실 원심상 피고인 2가 단독으로 위조한 것이고 차등 위조증권 급 위조 공사문서등을 피고인으로 경상남도에 대하여 행사케한 결과 경상남도로부터 전입증명을 받은 경상남도의 지가증권을 발급받어 자간의 정을 모르는 원심상 피고인 3에게 대여해 주었다는 것이 원심이 인정하는 사실이되고 따라서 기 이후에 있어서의 행사는 오로지 피고인에게만 책임이있다는 판단을 내린 것이되고 만다 즉 원심이 판시하는 바「…해 증권의 전후관계를 불분명히 하기위하여 동년 2월 23일경부터 동년 3월 30일경까지의 사이에 전후 30회에 선하여 경상남도 지정과 보상계직원에게 동 위조지가증권 150매를 순차 진정 성립된 것같이 가장하고 제시하여 기중 133매를 30매로 병합신청을 잔17매를 33매로 분할신청을 각각 하여서 그 정을 모르는 동 직원으로 하여금 이를 기초로하여 경상남도 기호병합증권 30매와 분할 지가증권 33매를 각 작성케하여서 이를 교부받은 후 원심상 피고인 2와 같이…」에서 출발하여 판시사실 (2) 의 (1)(2)(3)에 이르기까지의 모든 행위는 대신무역주식회사 사장인 공소외 1이나 또는 원심상 피고인 3은 종시 위조인 정을 모르고 있었고 1개미말 사원에 불과한 피고인만이 정을 알고 위조증권을 행사함으로서 사기를 감행하였다는 결론에 도달하고있다 여사한 원심의 판단은 원심이 스스로 채용한 증거를 위시하여 일건기록을 종합고핵할때에 전시 판결이유에 명백한 모순이 노출되여 있으며 나아가 중대한 사실을 오인함으로써 판결에 미치는바 영향이 지대한 바있으므로 원심판결은 도저히 파기를 불면할 것으로 사료함 제2점 원심판결은 피고인에 대하여 유죄를 인정하는 최종의 논거로서 「범의 계속의 점은 단기간내에 동종 행위를 반복누행한 사적에 비추어 명백함으로 판시사실은 전부 기 증명이 충분하다」하였다 이 논지는 일견 당연하다 그러나 의외에도 중대한 판단의 누탈이 있음을 지적않을 수 없다 즉 「단기간내에 동종행위를 반복누행한 사적」은 범의 계속을 단정하는 중요한 때로는 유일한 자료가 된다 그러나 요는 이에 선행될 범의의 유무를 단정함이 없이 어찌 기 계속을 운위할 수 있겠는가 「단기간내에 동종행위를 반복누행한 사적」은 혹종의 표징의 계속이라고는 단정할 수 있으되 기 「혹종의 표징」이 무엇인가 즉 「범의」인가「부」인가는 기 이전에 즉 계속을 운위하기 전에 규정지어야 될 전제가 되는 것이다 환언하면 본건에 있어서 피고인의 범의를 단정함이 없이 그것을 자명의 사실로 우는 기정의 전제로하여 만연히 그 계속만을 논단하였음은 판단의 누탈이며 중대한 사실의 오인이라 않을 수 없다 과연 원심은 무엇을 근거로 여하한 증거에 의하여 피고인의 범의를 명확히 판시함이 없이 단지 계속만을 운위할 수 있었는가 피고인은 본건 위조지가증권 및 위조 공사문서를 자신이 행사한 것은 1심에 있어서나 원심(단기 4288년 2월 16일 공판) 에 있어서나자인한 바로서 재심할 필요가 없지마는 그것이 위조이라는 정은 몰랐다는 것을 검찰청이래 일관 주장함으로서 지정사실을 강력히 부인하고 있다 만일 원심이 상 원심상 피고인 3에 대하여 무죄의 논거를 삼은 원심상 피고인 2의 각 공술부분을 그대로 피고인에 대하여도 상 원심상 피고인 2에 대한 것과 동일정도로 유리한 증거로 삼는다며는 역시 피고인에 대하여 「지정」즉 범의를 인정할 수 없게됨이 당연한 결론으로 나오게 될 것이다 기외의 모든 증인등의 공술을 정사하여도 피고인의 지정을 단정할 자료는 없다 도리혀 그 「지정」을 부정할 자료는 일건 기록을 통하여 풍부함을 발견할 수 있다 피고인이 지가증권을 구득하려 광주에 간 것이 원심상 피고인 3의 지시명령에 의한 것이며 자금의 지불 역 원심상 피고인 3의 지배하에 있었으며 2 부산서의 모든 행사는 공소외 1이 주간하는 대신무역회사의 일개 미말사원으로서 피사용인의 입장에서 행동했다는 점(특히 경상남도에 출입하면서 행사 한 것은 원심상 피고인 3의 지시하에서 했다는 것은 1심에서 증인으로서의 원심상 피고인 3의 공술로서도 명백함) 3 행사한 상대처가 경상남도 지정과를 위시하여 은행증권회사등 개실 증권에 대한 전문적 지식이 피고인보다 수단위에 있는 것으로 보아 피고인이 위조의 정을 알고는 감히 상대방을 기망 오신시켜서 행사할 수 없다고 보는 것이 조리에 합치되는 점 4 마지막으로 소위 편취된 금액의 극소부분인 금 20만환이 대신무역회사 경리를 통하여 피고인에게 지불되었음에 불과하다는점 등등을 종합고찰할때에 오인은 도저히 피고인에게 「지정」즉 「범의」를 인정할 수 없다고 생각않을 수 없으며 더구나 일건기록 전체를 정사하여 또 각자간의 상호 위치관계를 고찰할때에 원심상 피고인 3도 공소외 대신무역주식회사 사장 공소외 1도 위조의 정을 몰랐는데 그들의 배하이며 피사용인의 지위에있는 피고인만이 더구나 자기자신의 이익을 도모함도 없이 유독히 위조의 정을 알었다함은 증거상은 물론이거니와 조리상으로나 건전한 상식상으로라도 도저히 있을 수 없는 일이라않을 수 없다 그리고 부언할 것은 본건은 피고인과 원심상 피고인 3이 동일사건임에도 불구하고 검사의 기소시기가 상이한 관계로 1심에서는 각 피고인에 대한 재판소구성이 상이하였으나 원심에 있어서는 다행이 병합심리되었음에도 불구하고 동일한 자료에서 판단된 양 피고인에 대한 판결결과는 위양지차가 있지않을 수 없는 바이다 요컨대 원심판결은 중대한 사실의 오인으로 인하여 양형의 불균형내지 부당에까지 이르렀다고 논란않을 수 없으니 차점에 있어서도 원심판결은 도저히 파기를 불면할 것으로 사료함」이라함에있고 변호인 이재원의 상고이유는 「제1점 원판결은 의률착오의 위법이있다. 즉원판결은 법률적용을 함에있어」…행위시법에 의하면 위조 유가증권행사의 점은 구 형법 제163조 제1항제55조에 위조사문서 행사의 점은 동법 제161조 제1항, 제159조 제1항, 제55조에 위조공문서 행사의 점은 동법 제158조 제1항, 제155조 제1항, 제55조에 사기의 점은 동법 제246조 제1항에 각각 해당하는바 위조유가증권행사 공문서행사의 점은 1행위로서 수개의 죄명에 해당하므로 동법 제54조 제1항 전단제10조를 적용하여 중한 위조공문서 행사죄의 형에 쫓을것이고 동죄와 사기죄와는 동법 제45조 전단의 병합죄이므로 동법 제47조 본문 제10조를 적용하여 형이중한 위조공문서행사죄의 형에병합 가중을 한 형기 범위내에서 처단할것이고 재판시법에 의하면…형이 중한 위조공문서 행사죄의 형에 병합가중을 한 형기 범위내에서 처단할 것인바 형법 부칙 제1조형법 제50조형법부칙 제2조에 의하여 원칙법인 구형법의 형에 따를 것이므로…」운운하여 원판결은 적용법률을 구형법에 의거한바 있다 무릇 범죄가 있은후 법률이 변경되었을 시에 형법불소급의 원칙에 일대예외를 두어 경한 신법기왕의 사실에 적용하려함은 박애주의에 기인한 은혜적인 규정으로서 신·구법의 차점교량은 그 입법취의에 상응하도록 하여야할 것으로서 형법부칙 제2조 제1항은 그의 척도를 명시하여' 각 본조에 따라 가장 중한형의 장기 또는 다액에 의하여야한다」고 하였다. 연측 신.구법의 형의 경중을 비조함에 있어서는 응당 각 본조에 따라서 비조하여야 하겠거늘 원판결은 막연히 「…재판시법의 형이 경하지 아니하므로 형법 제1조 제1항에 의하여 원칙법인 구법의 형에 따를 것이므로…」운운하여 본건 모든 범죄사실은 일괄하여 구 형법을 적용하였으나 각 범죄사실에 대한 신·구형법 본조의 형의 경중을 비교하면 위조유가증권 행사 급 위조공문서행사의 점은 형이 동일하므로 원칙법인 구법에 의할 것이나 위조사문서행사 급 사기의 점은 신법 본문의 형이 경하므로 구형법을 적용할 것이 아니고 신법에 의하여야할 것이므로 원판결은 의률의 착오가 이 점에서도 유하며 또 본건 범죄사실에 대하여 구형법을 적용한 원판결은 「위조유가증권 행사 사문서행사의 점은 1행위로서 수개의 죄명에 해당하므로 동법 제54조 제1항 전단제10조를 적용하여 중한 위조공문서 행사죄에 쫓을것이고 동죄와 판시 사기죄와는 동법 제45조 전단의 병합죄이므로 동법 제47조 본문 제10조를 적용…」한다하여 병합죄로서 법률을 적용하였으나 병합죄는 확정판결을 받지않은 수죄로서 그 처단은 구형법 제47조에 의하여 가장 중한죄에 대하여 정한 형의 장기에 그반수를 가한 것으로서 하는 것인바 위조유가증권 행사 위조사문서 행사와 사기와의 관계는 병합죄가 아니고 이는 소위 범죄의 수단 우는 결과인 행위의 관계라하여 견연범이라는 것은 일치된 학설이며 또 종래의 판례도 여사한 견해를 견지하여 구형법의 종말을 고하였나니 원판결은 법률의 해석을 잘못하여 법령에 위반한 바 있으며 당연히 구법 제54조 제1항 후단을 적용하여야 할 것을 동법 제45조제47조를 적용하여 의률의 착오 명백하다. 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 그 제2점 원판결은 소송절차에 있어 법령에 위반된 바 있다 본 피고사건은 현행 형사소송법 시행전에 공소를 제기한 사건으로서 동법부칙 제1조에 의하여 구법을 적용하여야한다 구법 제354조에 의하면 개정후 판사의 경질이 유할시는 공판수속을 갱신하여야 할 것인바 원심은 본 피고사건에 관하여 단기 4288년 10월7일에 재판장 판사 공소외 4, 판사 공소외 5, 판사 공소외 6으로서 법원을 구성하여 개정을하고 단기 4289년 7월 6일에는 판사의 경질이있어 재판장 판사 공소외 7, 판사 공소외 8, 판사 공소외 9로서 법원을 구성하여 개정하였으므로 공판수속을 경신하여야 하겠거늘 동 공판조서를 사컨대 기 수속을 취한바 없으니 원판결은 법령에 위반된 소송수속을 취하였으므로 구법 제410조 제16항에 해당하는 바로서 파훼를 면할 수 없을 것이다 제3점 원판결은 심리에 관여하지 않은 판사가 판결에 관여한 바 있어 법령에 위반된 바 있다 본건 피고사건은 형사소송법 부칙 제1조에 의하여 그 절차는 구법에 의하여야할 것인바 동법 제68조 제1항에 의하면 재판서에는 재판을 한 판사가 서명날인하여야 함에도 불구하고 원판결문에는 심리에 관여하지 않은 판사가 서명날인한 바 있다 원판결문에는 재판장 판사 공소외 7, 판사 공소외 9, 판사 공소외 6이 각각 서명날인한 바 유하나 기중 판사 공소외 6은 본건 피고사건을 원심이 단기 4288년 10월 7일에 개정하였을시에 관여한 바 있으나 동 공판은 개정후 변호인 정한섭의 신청에 의하여 심리를 함이없이 공판기일의 연기를 결정하였을시에 관여한 바 유하나 기후 심리에 관여한 바 무함이 기록에 조하여 명백하다 연측 동 판사는 본 피고사건에 관하여 심리에 관여한 바 무하므로 재판서인 판결문에 서명날인 할 수없을 것이어늘 판사 공소외 6은 이에 서명날인한 바 유하니 원판결문은 법령에 위반되어 작성된 재판서로서 원판결은 구 형사소송법 제410조 제4항의 상고이유로서 당연히 파훼될 것으로 믿어진다 제4점 원판결은 증거이유를 구비하지 못한 위법의 재판이다 형사소송법 제323조에 의하면 유죄판결을 언도할 죄에 대하여서는 범죄된 사실증거의 요지와 법령 적용을 명시하여야한다고 하므로서 사실 재판소는 범죄사실을 인정함에 있어서는 반드시 증거의 요지를 들어 이의 이유를 명시하여야할 것이다 재판소가 그 인정한 범죄사실에 대하여 판문상에서 증거상의 이유를 부함에 당하여는 현행법은 구 형사소송법과 달리 「인정의 요지」라고는 하였을망정 판문상 여하한 증거 급 증거의 여하한 부분에 의하여 여하한 사실을 인정하게 될 것인가의 내용을 추지할 수 있을 정도의 설시가 있으므로서 추리판단의 유래하는 바를 명확히함을 요한다 이 요건가지고 결여된 판결은 여하한 증거에 의하여 연역 우는 귀납하여서 범죄사실을 인정하기에 추리판단할 수 없을 것이니 이는 전시법조의 규정에 반하는 이유불비의 위법있음을 면치 못할 것이다 더욱이 원판결은 범죄사실을 다섯가지를 적시하면서 그 증거이유를 설명함에 당하여 막연히 「1원심 공판조서중 (단기 4288년 형공 제627호 사건기록 피고인 및 원심 원심상 피고인 2 동 증인 공소외 1…의 판시사실에 상당하는각 공술부분」「1우 기록중 검사의 피고인및 원심 원심상 피고인 2에 대한 피의자 신문조서 및…와 판시사실에 상응하는 공술 기재부분」…등등을 종합하여…판시사실은 기 증명이 충분하다고 하였을 뿐으로서 여하한 증거 급 증거의 여하한 부분에 의하여 여하한 사실을 인정하기에 지하였는가는 이를 알바이없다 즉 원심판결은 증거의 이유를 구비하지 못한 위법의 재판으로 파훼를 면치 못할 것이다 제5점 원판결은 증거가 없음에도 불구하고 사실을 인정한 위법이있다. 원심은 원심상 피고인 3에 대하여 무죄를 언도함에 있어서는 그 이유로서 「…원심 제10회 공판조서중 우 원심상 피고인 2의 본건 지가증권 및 관계서류는 모다 본인 단독으로 위조하여 전입증명을 받은 경상남도의 지가증권을 진정한 증거인 것 같이 가장하고 교부하였으므로 동인은 본인이 위조한 정을 전연 모를 것인데 동인과 같이 위조하였다는 취지의 본인의 진술은 전부 허위의 진술이라는 지의 공술부분에 비추어」운운하여 공소사실을 인정할 만한 하등의 증거가 없다하였으니 유시현지면 원심판결은 사법경찰관의 작성한 본 피고사건에 대한 관계기록은 물론이려니와 1심에서의 제9회 공판시까지 작성된 기록중에서 원심상 피고인 2 동 원심상 피고인 3이 피고인과 공모하여 지가증권을 위조하고 관계공사 문서위조하였다는 증거는 일전되여 유가증권위조와 공사문서위조라는 것은 원심상 피고인 2의 단독행위라하는데 귀착하였다 피고인은 대신무역주식회사 사원으로서 동사의 중역인 원심상 피고인 3의 지시와 감독에 의거하여 행동기거를 같이하였음이 기록에 조하여 명백한 바있거늘 원심이 원심상 피고인 3에 대하여는 무죄를 언도한 바있으며 피고인에 대하여는 위조유가증권 행사 위조공사문서행사 급 사기에 대한 증거가 충분하다 하였음은 증거를 인정함에 위법이 있다 하겠다 감정인 정현복 동 허후의 감정서와 아울러 1심 제10회 공판에서는 원심상 피고인 2가 지가증권 급 간계 공사문서를 단독으로 위조하였다는 사실이 밝키어 졌을뿐 위조된 유가증권 급 공사문서를 행사하여 금전을 편취하였다는 사실에 대하여 심리한 흔적이 없으며 원심에서도 변호인 정한섭으로부터 공판 재개의 신청을 물리치어 이에 대한 심리를 함이없다. 연측 대신무역회사를 위하여 그 사원인 피고인이 독단적으로 우 범행을 감행할것인가 할때에 그는 피고인 자신이 이러한 우를 저지를리도 없을 것이며 또 동 피고인과 기거행동을 같이한 원심상 피고인 3의 지시없이는 이를 감행할 수 없을 것이어늘 원심상 피고인 3에 대한 범죄사실에 증거가 충분하지않다면 피고인에대하여도 그 증거가 충분할 수 없을 것이어늘 원판결은 증거없이 사실을 인정하기에 주하였다할 것이다 피고인은 본건에 의하여 취득한 이득이 무함은 일건기록에 비추어 살필수있으며 동 피고인은 사법경찰관의 피의자 신문 외에는 범행사실에 대한 자백조차없이 일관하여 그청을 부지하였다고 진술하고 그 경위는 다만 원심상 피고인 3의 지시에 따라 피동적인 활동을함에 불구하였음을 추리판단 할 수있다 원판결을 원심상 피고인 3에 대하여 그 증거없음을 밝일수 있었으니 심리를 일보전진하였드라면 피고인에 대하여서도 증거가 없음을 발견할 수 있었을 것이다 대화자 간에 있어서의 신문은 때로는 추구 위 박사언등에 의한것으로서 그 진술이 진정에서 나온 것이 아님에 기인함으로 이에 대한 예외란 가능한한 협의로 해석하여 실질적 진실주의의 철저를 기하여야 할 것이다 그러하거늘 원판결은 피고인에게 불이익한 증거만을 채택하는데 급급하여 오인의 생활 경험법칙에 위반된 판단으로서 증거아닌 증거에 의하여 사실을 인정한 바있으니 이는 심리부진과 아울러 사실이유간에 주어가있는 위법으로서 파훼를 면치 못할 것이다」함에있다 심안하니 기록에 의하면 판사 공소외 6은 원심이유에 관여하지 아니하였음에 불구하고 원판결에 서명한 사실을 인정할 수 있는바 차는 심리에 관여하지 아니한 판사가 판결에 관여한 위법이 있다 할 것임으로 이 점에 관한 상고논지는 이유있다 자에 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 구 형사소송법 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

행정처분취소

4290행상110

선고

대법원

일반행정

판결

귀속대지양수와 연고권

귀속대지를 임차한 갑이 해대지를 을에게 양도하고 동인으로 하여금 차를 임차케하기 위하여 관재국에 반환하기로 하고 을은 동 재산반환서를 첨부하여 관재국에 임대차계약을 신청한 경우에 있어서 을은 전자인 갑으로부터 적법히 임차권의 양도를 받고 해양수계약에 인한 연고권을 가진자라 할것이다

귀속재산처리법 제15조, 제29조

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 【원고 보조참가인】 원고 보조참가인 소송대리인 변호사 김사만 【피고, 상고인】 서울특별시관재국장 소송대리인 오준령 외 1인 【피고 보조참가인】 피고보조참가인 소송대리인 변호사 김한영 【원심판결】 서울고등법원 1953. 3. 11. 선고 56행18 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 서울고등법원에 환송한다 【이 유】 피고 대리인 최영덕 및 동 보조참가인 대리인 김한영의 상고이유는 원판결이유에 의하면 「피고는 피고보조참가인은 단기 4286년 10월 12일자로 본건 귀속재산에 관하여 전 임차권자인 소외 1 등으로부터 임차권리를 양수하여 단기 4286년 11월 23일자로 피고에게 적법한 임대차계약 신청을 하였음에도 불구하고 피고는 서류불비라는 이유로 차 신청을 배척함과 동시에 본건 재산과 관계가 무할 뿐외라 피고보조참가인보다 2개월이나 늦어서 후순위로 임대차 신청을 한 원고등에게 임대한 행정처분은 타당성을 결여한 것이므로 차를 취소하고 선순위 임대차계약 신청자이며 유일한 연고자인 피고보조참가인에게 임대하였다고 주장하므로 안컨대 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 2. 3 (각 계약신청서) 에 의하면 피고보조참가인이 원고등보다 선순위 계약신청자인 것을 인정할 수 있으나 귀속재산에 관한 임대차계약을 체결함에 있어 선순위자에게 우선 계약체결의 연고권을 부여하는 법적근거가 없고」 (원판결 5정9행이하) 라고 설시하였으나 소외인 피고 보조참가인 피고보조참가인은 소외 1 등으로부터 양수한 단기 4286년 11월 23일이래 실질적으로 점유사용하여 왔을 뿐더러 (을 제5호증)동 피고보조참가인은 전 임대차계약자 소외 1 등의 재산포기서를 첨부 (을 제3호증의 1. 2. 3)하여 단기 4286년 11월 23자로 피고에게 임대차계약 신청을 한바 (을 제2호증의 2) 여차한 경우 동 피고보조참가인은 전 임대차계약자의 권리를 계승하는 것으로서 원판시와 같이 단순한 하자도 권리가 없는 일반 귀속재산에 대한 임대차계약신청과는 판이하며 재산포기자도 임대차계약 신청자인 소외 피고보조참가인에게 해 재산 임차권을 양도함에 있음이 확연한 것으로서 여차한 경우에 재산포기를 받은 임대차계약신청자 (본건에 있어서는 피고 보조참가인)에게 연고권이 있다할 것임 (종래대법원판례)에도 불구하고 이와 견해를 달리한 원판결은 이유에 모순있는 위법판결이라 아니할 수 없다 이 점에 있어서 원판결은 도저히 파기를 면치 못할 것임이라 함에있다 심안하니 기록에 의하면 본건 대지 및 동 지상건물은 원래 소외 1, 소외 2, 소외 3 등이 피고로부터 임대거주중 6.25사변으로 건물은 소실되고 대지만 잔존하게 된 것인바 동 소외인등은 단기 4286년 10월 12일 피고 보조참가인에게 본건대지를 양도하고 동인으로 하여금 차를 임차케하기 위하여 피고에게 반환하기로하고 피고 보조참가인은 동 소외인등 명의의 재산반환서를 첨부하여 피고에게 임대차계약을 신청하였음에도 불구하고 피고는 차를 피고 보조참가인에게 임대하지 아니하고 차위 임대차계약 신청자인 원고등에게 차를 임대불하한 것인바 피고 보조참가인이 이에 대하여 소청을 제기한 결과 귀속재산소청심의회는 원고등에 대한 전기 임대불하처분의 위법임을 인정하고 해 각 처분의 취소를 명하는 재결을 내리게된것으로 피고는 동 재결에 의하여 원고등에 대한 전기 임대불하처분을 취소하고 피고 보조참가인에게 차를 임대하게된 경위임을 인정할 수 있으므로 피고 보조참가인은 전자로부터 적법히 임차권의 양수를 받고 해 양수계약에 인한 연고권을 갖인 자라할 것임에 불구하고 원판결이 피고 보조참가인에게 본건재산에 대한 연고권이없다 하였음은 법률의 해석을 그릇한 위법이 있다할 것이오 또 원판결은 증거에 의하여 피고 보조참가인이 귀재법상 결격자임을 인정하고 원고에 대한 임대불하처분을 취소하고 차를 결격자에 임대한 각 처분은 원고등의 기득권리를 침해한 위법처분이라하여 원고등의 청구를 인용한 다른 이유로 하였음을 인정할수 있으나 전기 소외인등이 본건 대지를 피고에게 반환한 것은 피고 보조참가인으로 하여금 임차하게 하기 위한 것으로서 만일 동인이 결격조건 기타의 사유로 임차불능케되는 경우에는 본건 대지에 관한 권리는 의연 전기 소외인등에 보유된다함이 당사자의 의사에 적합한 해석이라 할 것이므로 해 당사자의 의사에 반한 원고등에 대한 본건 대지의 임대불하처분은 위법임을 면할 수 없고 결국 원고등은 본건대지에 대한 적법한 연고권을 취득할 수 없으며 원고등은 본건 각 행정처분의 취소를 구할 이익이 없다 할 것임에 불구하고 원판결이 원고의 청구를 인용하였음은 역시 법률의 해석을 그릇한 위법이 있다 할 것임으로 본건 상고는 이유있다 자에 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

강도상해

4290형상183

선고

대법원

형사

판결

강도상해사실의 분리인정과 사실오인

폭행에 인한 상해가 피해자의 자유의사를 제한함에 끄친 것이 아니고 동의사를 억압하여 항거불능케한 후 재산을 탈취한 것임으로 검사가 이를 강도상해로 기소한 공소사실에 대하야 이를 상해와 공갈로 분리인정함은 사실 오인이다

형법 제337조, 제350조, 제357조

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 광주지방법원, 제2심 광주고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 피고인 1, 동 피고인 2, 동 피고인 3을 각 징역 3년6월에 처한다 제1심판결 선고전 구금일수중 각80일식을 우 각 본형에 산입한다 압수한 증 제2호 (손전등1개) 증 제3호 (현금430환)는 피해자 박삼곤에게 환부한다 【이 유】 광주고등검찰청 검사장 대리검사 염창렬의 상고이유는 본건소송 사실은 피고인 1은 광주상업고등학교 제2학년을 중퇴하고 동 피고인 2는 광주상업고등학교를 졸업하고 동 피고인 3은 담양중학교를 졸업한 후 각 무위도식하여 오던자등인바 피고인등은 피고인 4와 공모합동하야 단기 4289년 10월 3일 오후 1시 20분경 전라남도 담양군 담양읍 만성리 2구 속칭 (벌대고개)에서 동 야 담양극장에 구경갔다 도라오는 동군 월산면 화방리 거주 공소외 2 당 21년과 동면 월산리 거주 공소외 1 당20년을 상봉하야 우 공소외 2가 피고인등의 친우인 공소외 3을 도망병이라고 경찰에 밀고하였다는 감정으로 우 양명의 안부 흉부등을 각 수권등으로 수회 구타하여서 동인등의 동 부위에 각 치료 15일을 요하는 타박상을 가하여 항거불능케한 후 동인등의 신체를 수색하여 공소외 2로부터 현금 180환을 공소외 1로부터 동인 소유의 손시계 (1개증 제1호) 시가 금 8,000환 상당 및 손전등1개 (증 제2호) 시가 금 1,000환 상당과 현금 1,200환 (증 제3호) 을 강취한 것이다라고 함에 있는바 원심은 우 사실에 대하야 상해와 재물의 영득과의 인과 관계를 인정하면서 강취의 수단인 상해가 피해자등의 항거불능할 정도의 것이 못된다는 견해인지 강도상해의 성립을 배척하고 단순 상해와 공갈의 경합범으로 인정하여 피고인등에 대하여 검사가 각 징역7년을 구형한데 대하야 피고인등을 각 징역 1년에 처하고 피고인 3에 대하여는 2년간 우 형의 집행을 유예한다는 판결을 선고하였다 연이나 1건기록을 정사 심안컨대 본건은 범행시간이 오후 11시반경이였고 범행장소가 통행인이 희소한 담양군 담양읍 만성리 2구 소재 속칭 (벌대고개)이였으며 피해자의 배수인 피고인등이 합세하여 피해자 양명에게 달려들어 (박치기) 로 들어받고 혹은 수권으로 구타하고 혹은 족축을 가하여서 동 피해자등으로 하여금 출혈이 낭자함은 물론 지상에 전도되여 실신상태에 빠져있는 기회에 승하야 본건 금품을 강취하였음이 일건기록상 명백한 이상 당시 피해자 공소외 1, 동 공소외 2는 피고인등에게 추호도 반항할 여지조차없었음을 인정하기에 족하고 따라서 의사결정의 자유를 상실한 상태하에서 본건이 이루어졌어졌다고 봄이 오인의 일상 경험과 건재한 상식에 비추어 정당한 객관적 판단이라할 것이다 과연 그렇다면 이 점을 간과한 원심판결은 명백히 인정된 사실에 대하여 의률의 착오를 범하고 법의 해석을 그릇하여 판결에 영향을 미치게한 위법이있어 파기를 불면할 것으로 사료되므로 이를 시정코저 자에 상고절차를 취하는 바이다라 운하다 심안컨대 원판결은 검사의 강도 상해의 공소사실을 상해와 공갈로 분리 관찰하여 그 죄의 경합범으로 처단하였으나 일건기록을 정사한 바에 의하면 원판시 폭행에 인한 상해가 다만 피해자등의 자유의사를 제한함에 끄친것이아니고 피해자등의 의사를 억압하여 항거불능케한후 재물을 강탈한 것임을 간취함에 충분하며 따라서 본건 공소사실은 강도 상해로 인정함이 정당하고 이를 상해와 공갈로 분리인정하였음은 사실 오인이라할 것이므로 논지는 이유있고원판결은 파기를 면치 못할 것이다 자에 본원은 형사소송법 제391조를 제396조를 적용하여 원판결을 파기하고 직접 판결하건대 피고인 1은 광주상업고등학교 제2학년을 중퇴하고 동 피고인 2는 광주상업고등학교를 졸업하고 동 피고인 3은 담양중학교를 졸업한 후 무위도식하여 오든자등인바 피고인등은 제1심 공동피고인 4와 공모합동하여 단기 4289년 10월 3일 오후 11시20분경 전라남도 담양군 담양읍 만성리2구 속칭(벌대고개)에서 동 야 담양극장에서 구경하고 도라오는 동군 월산면 화방리거주 공소외 2 당21년 및 동면 월산리 거주 공소외 1 당20년을 상봉하여 우 공소외 2가 피고인등의 친우인 소외 공소외 3을 도망병이라고 경찰에 밀고하였다는 감정으로 우 양명의 안부 흉부등을 각 수권으로 수회 구타하여 동인 등의 동 부위에 각 치료15일을 요할 타박상을 가하여 항거불능케한 후 동인등의 신체를 수색하여 공소외 2로부터 현금 180환 공소외 1로부터 동인소유 손시계 1개 (증 제1호) 시가 8,000환 상당 및 손전등 1개 (증 제2호) 시가 급 1,000환 상당과 현금 1,200환 (증 제3호)을 강취한 것이다 증거를 안컨대 우 사실중 판시 사해의 부위 및 정도를 제외한 이여의 사실은 각 그 진정성립을 인정할 수 있는 검사의 각 피의자등에 대한 각 신문조서중 판시사실에 부합하는 취지의 각 진술기재부분 및 검사의 증인 공소외 1, 동 공소외 2에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 취지의 각 진술기재부분 압수한 증 제2호증 제3호의 현존사실을 종합하여 이를 인정하고 판시상해의 부위 정도는 기진정성립을 인정할 수 있는 의사 허걸작성의 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 진단서중 판시상해의 부위정도에 부합하는 취지의 기재부분에 의하여 이를 인정한다 법률에 비추건대 피고인등의 판시소위는 각 형법 제337조제30조에 해당하므로 그 소정형중 각 유기징역을 선택하고 범죄의 정상에 참작할 점이 있으므로 동법 제53조, 제55조 제1항 제3호를 적용하여 작량감경한 범위내에서 피고인등을 각 징역 3년6월에 처하기로하고 구금일수 통산에 관하여 동법 제57조 제1항 압수 장물의 환부에 관하여 형사소송법 제333조 제1항을 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

손해배상청구사건

4290민공318

선고

대구고법

민사

민사제2부판결 : 확정

1. 도지사명의로 된 학교실습지 사용인허의 효력 2. 무효인 행정행위의 추인가부

1. 농지에 대한 학교실습지 사용인허사무는 농지개혁법시행령 제9조에 의하여 농림부장관의 결정사항에 속함이 분명하므로 설사 동 사무집행을 농림부장관이 도지사에 위임하였다 하더라도 도지사는 동 사무집행에 있어서는 농림부장관의 결정 즉 동 장관의 명의로서 이를 집행하여야 할 것이어서 도지사명의의 학교실습지 사용인허는 무효이다. 2. 행정행위에 있어서 무효행위의 추인이라는 관념은 용허할 수 없다.

구 민법 제119조 , 농지개혁법 제6조 , 농지개혁법시행령 제9조

【원고, 피공소인】 재단법인 거창 명윤학원 【피고, 공소인】 정만복 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 본건 토지가 본시 향교재단 소유로서 피고가 농지개혁법 실시 당시까지 수십년간 적법히 소작하여 온 사실은 당사자간 다툼이 없으므로 우 개혁법에서 제외된 특단의 사유가 없는 한 본건 토지는 국가가 매수하여 경작자이던 피고에게 분배할 것이다. 원고대표자는 단기 4284.4.10. 경상남도지사로부터 본건 농지에 대한 대성학원의 학교실습지 사용인허를 받았다 주장하나 우 개혁법시행령 제9조에 의하면 동 인허사무는 농림부장관의 결정사항에 속함이 분명하므로 설사 동 사무집행을 농림부장관이 도지사에 위임하였다 하더라도 도지사는 동 사무집행에 있어서는 농림부장관의 결정 즉 동 장관의 명의로서 이를 집행하여야 할 것이거늘 마치 도지사의 고유의 권한에 속하는 것처럼 한 경상남도지사 명의의 본건 실습지사용인허는 무효라 아니할 수 없다. 원고 대표자는 단기 4290.6.5. 농림부장관은 우 경상남도지사 명의의 전인 인허를 서환하였다 하나 무효한 전기 도지사의 인허증을 몇번 서환한다 하더라도 이로 유효로 될 수 없고 또 행정행위에 있어서 무효행위의 추인이라는 관념도 용허할 수 없는 바이니 우기 농림부장관의 서환이라는 것은 결국 새로운 인허결정이라고 밖에 볼 수 없는 바, 우 개혁법시행령 제9조에 의하면 우 개혁법 제6조 제4호에 규정된「정부, 공공단체, 교육기관 등에서 사용목적을 변경할 필요가 있다고 정부가 인정하는 농지」에 관하여서는 학교실습지 등의 예정지로서 동법 공포일부터 3년 이내에 실시할 수 있는 것에 한하여 농림부장관이 이를 결정하겠금 되어 있으므로 이 결정은 늦어도 우 동법 공포일부터 3년 이내에 있어야 될 것은 이론의 당연한 귀결인즉 우기 농림부장관의 인허결정은 이 규정의 기간을 도과한 법규 위반으로 당연무효라 아니할 수 없다. 그러므로 본건 토지는 국가에서 매수하여 종전 소작인이던 피고에 분배될 토지인 만큼 전소유자이던 향교재단은 동법에 의하여 소유권을 상실한 것이니 원고가 이 매수대상지에서 제외된 학교실습지라는 전제로 전소유자로부터 증여받아 소유권을 취득한 것을 원유로 한 본건 청구는 기여의 논점에 대한 판단을 가할 필요없이 부당하므로 이를 기각할 것인바, 원판결은 이에 배치되니 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 피고대리인은 주문 동지의 판결을, 원고 대표자는 공소기각의 판결을 각 구하다. 당사자 쌍방의 사실상 진술은 원고 대표자에 있어서 소외 경상남도 향교재단은 기 산하 단체인 거창향교 및 유도회 거창지부로 하여금 육영사업을 경영케 하기 위하여 단기 4283.4.1. 고등공민학교 거창 대성학원을 설립하여 동년 5.1.에 경상남도지사에게 우 학원설립인가신청을 한 바 되어 우 도지사는 단기 4284.1.15. 이 설립인가를 하였으므로 우 학원에서 농촌자제의 교육사업을 하다가 우 학원의 정규중학 승격과 동 중학을 경영할 재단을 설립키 위하여 단기 4284.9.5. 각기 인가신청을 한 결과 원고 재단은 동년 10.12., 중학은 단기 4285.3.21. 대성중학교로 각각 설립인가를 득하여 원고재단은 경상남도 향교재단으로부터 전술 대성학원을 인수하고 동 학원을 전기 인가된 대성중학교로 발전적 승격을 시켜 현재에 이르기까지 학생을 수용 육영사업을 경영하며 우 중학교의 학생정원수는 55명에 달하고 있다. 그리고 별지목록기재 본건 토지는 본시 전기 향교재단 소유로서 피고가 소작하여 오던 농지인바, 우 향교재단은 농지개혁법의 실시후 이를 우 대성학원의 학교실습지로 하기 위하여 단기 4283.5.1. 경상남도를 경유 농림부장관에게 학교실습지 사용인허신청을 제출한 바 기간 6·25 사변으로 관청사무가 지연되어 오다가 경상남도지사는 농림부장관의 위임에 의하여 단기 4284.4.10. 실습지사용인허를 하여 우 대성학원의 실습지로 사용키로 하고 전진과 같이 원고재단이 성립된 후로는 원고가 우 향교재단으로부터 본건 토지를 증여받아 계속하여 우 대성학원과 대성중학교의 실습지로 사용하여 왔고, 단기 4287.12.24. 원고재단에 소유권이전등기까지 필하였으나 피고가 농지개혁법 실시전부터 본건 토지를 경작하여 오던 연고도 있고 하여 전술 실습비 사용인허가 있은 후인 단기 4284.4.25. 우 대성학원측과 원고와의 간에 합의하여 피고는 본건 토지에 대한 학교실습지 사용을 승인하여 기 경작권을 포기하는 대신 학원측의 농영을 협조하기 위하여 묘대설치, 경운제초, 비배, 관개등에 노력을 제공하여 수확의 6할 보수를 받기로 하는 소위 영농 약정을 체결하여 피고로 하여금 실습지영농에 협력케 하고 학원측에서는 종자도 제공하고 단기 4284,5,6년에는 학생으로 하여금 이앙수확을 하여 왔음에도 불구하고 피고는 우 노력제공을 기화로 당초의 약정에 위배하여 본건 토지의 생산물인 정조 단기 4284년도분으로 정조 4석5두7승, 단기 4286년도분 정조 3석5두, 단기 4287년도분 정조 4석4두1승, 단기 4288년도분 정조 3석1두5승 총계 정조 15석6두3승중에서 원고재단이 취득할 사할인 정조 6석2두5승을 임의로 불법착복하여 원고에 동량의 손해를 끼쳤으므로 우 정조의 두당 760환에 환산한 대금 47,500환의 손해배상을 구하기 위하여 본소 청구에 이르렀다 하고 피고대리인이 우 도지사의 사용인허는 권한없는 것이라는 항변에 대하여 이는 농림부장관의 위임에 의하여 한 것이니 합법 정당한 것이고, 하물며 우 도지사의 인허에 대하여 단기 4290.5.6. 농림부장관 명의로 사용인증을 서환한 것이니 이 사용인허는 하등 위법이 없다 하고 또 분배통지 운운은 이는 분배예정이라는 뜻이지 결코 분배확정을 의미하는 것이 아니라 하고 기여의 기주장에 반하는 피대리인의 답변을 부인한다고 하다. 피고대리인에 있어서 본건 토지는 향교재단의 소유로서 피고가 거금 약 40년 전부터 농지개혁법 실시당시까지 적법히 소작하여 왔고 기 실시후로는 분배받아 현재까지 경작하고 있으며 원고주장의 생산액은 다투는 바이나 매년 기 생산물을 피고가 수확취득하고 온 것이다. 원고주장과 같은 도지사의 실습지사용인허는 권한없는 즉 동 인허사무는 농림부장관의 직권사항이므로 우 지사인허는 무효이며, 가사 이것이 동 지사의 권한에 속한다고 하더라도 원고주장의 대성학원의 설립인가가 단기 4284.1.15.이니 기 이전인 단기 4283.5.1. 실습지사용인허신청이란 있을 수 없으며 동 사용인허신청에 대한 거창군수의 경유인이 단기 4284.3.20.인 것을 보면 동 신청은 분명히 농지개혁법시행규칙 제10조 제3항의 소정 기간을 도과한 후에 제출된 것임에도 불구하고 동 규칙 소정 기한을 면탈하기 위하여 제출일자를 단기 4283.5.1.로 소급하였고 또 학교실습지는 학생 1인당 3평의 율로 기 면적의 적부를 심사한 연후에 적정한 결정을 하여야 함에도 불구하고 우 학원은 당시 학생수가 100여명에 불과한데 본건 토지와 합하여 총평 8,785평이란 과대한 면적을 인허하였으니 이 점으로 보아도 동 지사의 인허는 위법이라 아니할 수 없고 또 농지개혁법시행령에 의하면 학교실습지사용등 인허는 동법 공포일후 3년 이내에 실시할 수 있는 것에 한하여 인허하도록 규정되어 있는 만큼 농림부장관의 학교실습지사용등 인허는 늦어도 우 동법이 공포된 단기 4282.6.21.부터 3년 이내에 하여야 할 것은 다론을 불사할 것이므로 단기 4290.6.5. 농림부장관의 사용인허는 법규위반으로 무효이며, 설사 우 장관의 인허가 전기한 도지사의 인허를 추인서환하였다 할지라도 전술과 같이 동 지사의 인허가 무효이므로 이 무효행위를 추인하여도 하등 법률상 무효에 소장이 없는 것이다. 뿐만 아니라 원고주장의 도지사의 사용인허는 대성학원에 대한 것이니 하등 원고와는 상관하는 바가 없는 것이고 원고주장의 영농약정 운운은 학원측과 소할부당무자가 피고를 기망하여 소위 약정서에 날인케 한 것이나 피고는 여사한 약정은 한 사실이 없으며 소위 영농약정이란 종전의 소작계약과 내용적으로 동일하므로 우 개혁법이 실시된 오늘에 와서는 동법에서 금지하는 무효인 것이며 본건 농지는 도시 원고가 경작한 사실이 없으니 원고에 손해란 있을 수 없다 하고 기여 원고주장사실은 부인한다고 하다. 입증방법으로 원고 대표자는 갑 제1 내지 14호증을 제출하고 원심증인 이평의, 동 정창현, 동 오영근의 각 증언을 원용하고 을 각호증은 부지라 하고 피고대리인은 을 제1,2,3호증을 제출하고 원심증인 김용태, 동 오재정, 동 정계룡의 각 증언을 원용하고 갑 1,4,5,6,12,13,14호증의 각 성립을 시인하고 갑 제2,3호증의 성립을 부인하고 기여의 갑 각호증은 부지라 답하다. 판사 이일규(재판장) 하종홍 김용규

임야소유권이전등기청구사건

4289민공230

선고

광주고법

민사

민사제2부판결 : 확정

소유권이전등기청구권만 독립하여 소멸시효의 대상이 되는지 여부

소유권을 떠나서 소유권이전등기청구권만 독립하여 소멸시효에 걸리지는 않는다.

구 민법 제167조

【원고, 공소인】 원고 【피고, 피공소인】 피고 1 외 3인 【주 문】 원판결중 원고 패소부분을 취소한다. 원고에 대하여 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 전라북도 진안군 상전면 (주소 생략), 임야 394정 5단보 및 동 번지의 2, 임야 150정 8단 4묘에 대한 각 5분지 1의 지분에 대하여 단기 4278.1.18.자 매매에 인한 소유권이전등기절차를 이행할 사. 소송비용은 제1심(피고 소외 1분을 제외) 및 제2심 공히 피고등의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 2, 피고 3, 피고 4등이 원고주장의 망인 등의 상속인이라는 점 및 단기 4267년경 피고 1, 소외 1(확정된 피고) 및 피고 2, 피고 3, 피고 4의 선대등이 국유이었던 본건 임야를 국으로부터 대부받은 사실과 피고등이 단기 4282.10.12. 국으로부터 본건 임야를 허여받은 사실은 당사자간에 상쟁이 없는 바, 위선 피고 1, 피고 2, 피고 3등에 대한 청구에 대하여 심안컨대 피고 4를 제외한 이여 대리인이 기 성립을 인정하는 갑 제1 내지 제4호증 및 동 제6 내지 제8호증의 기재내용에 원심증인 소외 11, 소외 12, 소외 8, 소외 13, 소외 14, 소외 18, 당심증인 소외 20의 각 증언에 피고 소외 1, 당사자 본인신문결과를 종합하면 원고주장과 여히 원고는 피고등 및 원고주장의 피고 선대등으로부터 단기 4275.12.5. 본건 임야에 관한 대부에 인한 권리를 당국의 허가를 조건으로 대금 11,000(구화)에 양수받고 원고는 동일 계약금으로 2,000원을 지급하고 4276.1.14.내 입금으로 7,000원을 지급하였으나 대부권의 양도허가를 득하기가 용이하지 않으므로 단기 4276.1.18. 우 임야에 대하여 원고와 피고 1, 피고 2 및 망 소외 3, 망 소외 4, 소외 1간에 다시 전기 양도허가가 부지의할 시는 피고등이 조림완성후 국으로부터 양여허가를 득할 것을 조건으로 즉시 원고에게 동 소유권이전등기절차를 이행하기로 조건부 매매계약을 하고 동년 2.27. 잔대금 2,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있다. 우 인정사실에 반한 원심증인 소외 22, 소외 21, 소외 10, 소외 23, 소외 26의 각 증언 및 성립을 인정하는 을 제2호증의 2 내지 12의 각 기재내용은 당원에서 조신치 않은 바이며 기타 피고등의 전입증으로서는 우 인정사실을 번복할 자료 없다. 피고는 항변으로서 본건 양여계약은 강행법규 위반이므로 무효라 하나 우 판시와 여이 동 법규는 양도허가를 득할 것을 조건으로 한 매매를 금지하는 취지가 아니므로 본건 항변은 이유없이 배척한다. 다음 본건 매매계약은 가장매매라 무효라고 항쟁하나 당원에서 조신치 않은 원심증인 소외 22, 소외 21, 소외 23, 각 증언외에는 이를 인정할 입증이 없으므로 이 항변 역시 배척하는 바이며, 다음 소멸시효 항변에 대하여서는 본건 판단과 여히 본건 임야소유권이 원고에게 귀속된 이상 소유권을 떠나서 소유권이전등기청구권만 독립하여 소멸시효에 걸리지 않을 것이며 이 항변 역시 이유없으므로 배척을 면치 못할 것이다. 과연이면 본건 임야를 피고등이 단기 4282.10.12. 국으로부터 양여받은 사실은 당사자간 상쟁이 무하므로 피고 1, 피고 2, 피고 3 등은 본건 임야에 대한 각 5분의 1의 지분에 대하여 단기 4276.1.18.자 매매계약에 인한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이며, 다음 피고 4에 대한 청구에 대하여 원고는 동 피고와 단기 4289.3.16. 상호 화해가 성립하여 동 피고는 원고로부터 금 200,000환을 수령함과 동시에 동 피고의 본건 임야소유권에 대한 지분을 이전등기절차를 이행하기로 약정하고 원고는 동년 5.18.까지 우 금액을 전부 지급 완료하였다고 주장함으로 안컨대 당심증인 소외 1 증언에 의하여 기 성립을 인정할 수 있는 갑 제17호 및 동 제32호증의 각 기재 내용에 동 증인의 증언을 종합 고찰하면 우 원고주장 사실을 인정할 수 있으므로 동 피고는 동 화해계약에 의하여 원고에게 동 피고소유의 본건 임야에 대한 5분의 1의 지분을 이전등기절차를 이행할 의무있다 할 것이다. 인하여 원고의 본건 청구는 각기 이유있으므로 이를 인용할 것이므로 원판결을 취소하고 소송비용(피고 소외 1 제외)의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 여히 판결한다. 【사 실】 공소인(원고)대리인은 주문 동지의 판결을 구하고 피고 1, 피고 2, 피고 3등 대리인은 공소기각의 판결을 구하고 피고 4는 합식의 호출장을 수하였음에도 불구하고 본건 구두변론기일에 출석치 않고 기타 답변서 및 준비서면을 제출치 아니하다. 당사자 쌍방의 사실상의 진술은 원고대리인이 기 청구원인으로서 단기 4267년경 피고 1, 소외 1 및 망 소외 2, 망 소외 3, 망 소외 4등은 국유이었던 본건 임야의 대부를 받았는데 피고 1, 피고 2 및 망 소외 3, 망 소외 4, 소외 1은 단기 4275.12.5. 본건 임야에 관한 대부에 인한 권리를 당국의 허가를 조건으로 대금 12,000원(구화)에 원고에게 양도하고 원고는 동일 계약금 2,000원을 지급하고 단기 4276.1.14.내 금 7,000원을 지급하였으나 그 허가가 용이하지 아니함으로 피고 1, 피고 2 및 망 소외 3, 망 소외 4, 소외 1은 단기 4276.1.18.에 이르러 당시 대부기간이 단기 4277.까지이며 그 만료와 동시에 양여허가를 얻어 소유권을 취득할 수 있음으로 다시 전기 대부에 인한 권리의 양도허가를 얻어 소유권을 취득할 수 있으므로 전기 대부에 인한 권리의 양도허가를 위하여 노력은 하되 여의하지 아니할 시는 대부기간 만료와 동시에 양여허가를 취득할 것을 조건으로 하여 양도하고 소유권을 취득한 후에 그 이전등기절차를 이행하기로 약정하고 동년 2.27. 잔대금 2,000원을 수취하였으나 전기 대부허가에 인한 권리의 양도허가가 의연 여의하지 아니하므로 대부기간 만료후인 단기 4277.9.중 양여허가신청을 하였던 바, 해방후 그 서류의 소재불명으로 단기 4279.9.2. 재차 신청하여 단기 4282.10.12. 그 허가를 전기 피고 2 외 4명 명의로 수하게 된 것이다. 피고 2는 단기 4270.10.4. 망 소외 5의 사망으로 그 상속인이 되고, 피고 3은 동 4279.7.14. 망 소외 3의 사망으로 동 망인의 처 소외 6가 상속하였던 바 단기 4282.2.5. 소외 3의 장남 망 소외 7의 사후양자연조에 의하여 상속을 한 자이며, 피고 4는 단기 4282.3.21. 망 소외 4의 사망으로 상속한 자 등인바 원고와 피고 4와는 다시 단기 4289.3.16. 상호 화해하여 동 피고는 원고로부터 금 이십만원을 수취함과 동시에 본건 임야소유권이전등기절차를 이행하기로 약정하고 원고는 동년 5.18.까지 우 금액을 전부 지급하였음에도 불구하고 피고등은 상금까지 본건 임야의 소유권이전등기절차를 이행치 아니하므로 부득이 본소청구에 지한 것이라 진술하고 원고주장에 반한 피고등 답변사실을 부인하며 양여허가라는 것은 산림령에 의해서 국유임야지를 10년간 대여를 받아 식수를 잘하면 그 소유권을 양여해 주는 것을 말한 것이며 본건 계약후 본건 임야에 대한 대부료는 10년간 10회 분납인바 최후분을 원고가 납입하였고 소외 8로 하여금 수호케 하는 한편 매년 수차의 산화도 원고의 자비로써 진화하였으며 양여절차등은 전부 원고가 하였고 소외 일본인 제등임업소의 임야는 본건 임야에 인접된 진안군 상전면 월포리 산 1번지의 3 및 동면 수동리 산 1번지로서 전자는 고산의 1이라 속칭하여 망 소외 9에게 후자는 고산의 2이라 속칭하여 소외 10에게 각 수호케 하였으며 본건 임야와는 하등 관계가 없다 부술하고 가사 원고가 본건 임야를 피고 등으로부터 양수한 것은 원고로 하여금 소외 일본인 경영의 제등임업소에 양도케 하여 원고로 하여금 중간이익을 취득케 하기 위하여 원고와 가장계약하였다 함은 특별한 사정이 없는 한 경험법칙에 위반되는 것이며 피고등의 시효항변에 대하여서는 본건 임야소유권이전등기청구권은 양여허가일인 단기 4282.10.12.부터 발생한 것이므로 아직 10년을 경과하지 아니하였으며 또 소유권을 떠나서 독립하여 소멸시효에 걸리지 아니하며 본건 기소직전까지 원고는 계속하여 등기의무이행을 청구한 것이라 진술하다. 피고 1, 피고 2, 피고 3등 대리인 급 피고 소외 1( 피고 4 관계부분은 원고측에 당심에서 진술한 원심 구두변론에 의한다)은 답변으로서 원고주장사실중 피고 2, 피고 3, 피고 4가 원고주장의 망인 등이 상속인이라는 점 및 본건 임야가 국유로서 단기 4267년경 피고 1, 소외 1 및 피고 2, 피고 3, 피고 4등의 선대등이 대부받았다는 사실과 피고등이 단기 4283.10.12. 국으로부터 본건 임야를 양여받은 사실은 시인하나 기여 사실은 부인한다. 즉 국유이었던 본건 임야를 대여받아 관리하는 피고 1, 소외 1, 피고 2 및 피고 3, 피고 4의 선대등은 단기 4275.12.5. 원고의 중개로서 소외 일본인 제등임업소에 금 11,000환으로 본건 임야대부권을 양도한 후 동 일본인이 본건 임야를 관리하다가 8·15 해방이 되자 단기 4282.10.12. 피고 또는 피고등의 선대등이 연고자로서 양여허가를 받았다는데도 불구하고 원고는 소외 일본인 제등이와 피고간에 매매계약을 할 시 원고가 소개료를 받기 위하여 원고 청에 의하여 편의상 작성된 서류로서 본소청구를 하나 가사 원고주장과 여히 동 계약이 원·피고간의 매매계약이라 할지라도 피고등은 우 제등임업소에 양도한다는 것이 진의였으므로 우 매매는 허위의 의사표시이므로 무효이며 불연이라 할지라도 원고주장과 여히 조건부로 소유권매매를 한 것이 아니고 대부에 관한 권리의 양도계약을 한 것이므로 기후 원고는 대부명의변경이 여의치 못하여 우 대부권양수도계약과는 별도로 익 4287.1.18. 피고등이 국으로부터 양여허가를 득하여 기 소유권을 원고에게 이전해 줄 것을 요구하여 피고등이 이를 승낙한 것이 갑 제3호증(각서)인바 이것은 (가) 피고등이 장래 취득할지 모르는 소유권의 매매예약, (나) 타인의 물의 매매, (다) 양여를 받아 소유권을 이전해 줄 채무부담이라고 규정할 수 있는 바 우 (가)라고 규정할 경우일진대 원고는 매매완결의 의사표시를 한 적이 없고 또 (가),(나),(다) 각 경우 모두 우 약정일자 즉 단기 4276.1.18.부터 본소 제기일까지는 10년을 경과하였고 가사 원·피고간의 계약이 조건부라고 할지라도 그 조건이라는 것은 본건 양도명의변경의 불허를 운하는 것인바, 그렇다면 원고주장과 여히 4277.9.중에 우 양도명의변경 불여의하여 피고등 명의로 양여원을 제출하였으므로 우 조건인 양도명의변경원의 불허가 확정된 시는 적어도 단기 4277.9.이며 따라서 소멸시효의 진행은 동년 10.1.이므로 그 어느 때를 시기로 하던지 우 채권은 소멸시효에 걸렸으므로 피고등은 자에 소멸시효를 원용하여 만약 불연이라 할지라도 원고와 피고등 및 피고등의 선대등 간의 본건 임야대부권양도계약은 강행법규인 삼림령시행규칙 위반이므로 무효이므로 원고의 본 청구에 응할 수 없다 진술하고 쌍방 대리인은 갑 제9호증 도면에 본건 임야 2필지와 국유임야 대부출원구역 7필지중 204번지를 제외한 기여의 표시가 주서로 되어있는 점은 인정한다. 일치 주장하다. 입증으로서 원고대리인은 갑 제1 내지 제10호증 및 동 제11 내지 제15호증의 각 1,2와 동 제16호증의 1 내지 동 제17 내지 제32호증을 제출하고 원심증인 소외 11, 소외 12, 소외 8, 소외 13, 소외 14, 소외 15, 소외 16, 소외 17, 소외 18, 소외 19의 각 증언을 원용하고 원심에서의 검증의 결과를 이익으로 원용하고 당심증인 소외 20, 소외 1의 환문을 구하고 을 제1호증은 부지, 을 제2호증의 1 내지 13은 기 공성부분을 인정하고 을 제2호증의 1,11,12는 원고 이익으로 원용하고 기여는 입증취지를 부인하고 피고 1, 피고 2, 피고 3등 대리인은 을 제1호증, 을 제2호증의 1 내지 13을 제출하고 원심증인 소외 21, 소외 22, 소외 10, 소외 23, 소외 24, 소외 25, 소외 26, 소외 27, 소외 28 등의 각 증언을 원용하고 피고 소외 1, 본인신문결과 및 원심검증 및 감정의 결과를 이익으로 원용하고 갑 제1 내지 제4호, 동 제6 내지 제8호, 동 제10호, 동 제16호증의 1 내지 5 각증은 성립을 인정하고 갑 제5호증, 갑 제9호증, 동 제11호증의 2, 동 제12호증의 1,2, 동 제13호증의 1,2, 동 제14호증의 1,2, 동 제15호증의 1,2, 동 제32호증은 각 부지, 갑 제17호증은 원고대리인이 원심에서 제출한 것이나 부지, 동 제11호증의 1,동 제18 내지 제31호증을 각 공성부분은 인정한다 진술하다. 판사 유재방(재판장) 김용근 최용관

소유권이전등기절차이행등청구사건

4290민공19

선고

대구고법

민사

민사제2부판결 : 확정

부속건물의 법률상 운명

특단의 사정이 없는 한 등기부상의 부속건물은 동일용지에 기재된 주된 건물과 일체가 되는 것으로서 등기부상으로는 일필의 부동산으로 주건물과 운명을 같이 한다.

구 민법 제177조

【원고, 피공소인】 원고 【피고, 공소인】 피고 【주 문】 원판결을 우와 여히 변경한다. 피고는 원고에게 별지 제1목록기재 건물에 대하여 단기 4289.2.17.자 부산지방법원 사천등기소 수부 제113호로서 한 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라. 피고는 원고에게 별지 제1목록기재 건물중 (가),(다) 건물을 명도하라. 원고의 이여의 청구는 이를 기각한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 이를 3분하여 기 2는 피고, 기 1은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고는 원고의 실자이며 소외 1의 처인 점, 별지 제1목록 내지 동 제4목록개재 부동산에 관하여 원고주장과 여한 피고명의의 각 소유권보존등기가 되어 있는 사실 및 피고부부가 별지 제1목록기재 건물에 현주하면서 별지 제2,3,4목록기재 답을 현재 경작하고 있는 점은 당사자간 다툼이 없는바, 첫째로, 별지 제1목록기재 건물에 대한 소유권보존등기 말소등기절차이행 및 동 건물명도청구의 점에 관하여 안컨대 당원의 검증결과와 당심증인 소외 11의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합고려하면, 별지 제1목록기재 건물중 본건물(주되는 건물)인 (가) 건물 및 부속건물인 (다) 건물중 별지도면 (ㄴ),(ㄷ)부분은 원래 원고소유 연와공장 사택으로 사용하던 원고소유의 미등기건물이던 사실 동 부속건물인 (나)건물 및 (다)건물중 별지도면 (ㄱ)부분은 단기 4280년경 피고부부가 우 본건물에 입주한 후 피고 부인 소외 1이 자기비용으로 신축한 사실 및 우 (다) 건물중 동 도면 (ㄱ)부분은 동 도면(ㄴ),(ㄷ)부분인 본래의 건물에 달아낸 것으로써 동 (ㄴ),(ㄷ)에 부합되어 일체의 건물을 이루고 있는 사실을 인정할 수 있고 우 인정을 좌우할 자료는 없다. 피고 대리인은 우 (가)건물 및 (다)건물중 (ㄴ),(ㄷ)부분과 별지 제2,3,4목록기재 토지는 원고소유이던 것을 단기 4278.12.20. 원고의 요청으로 소외 1이 기 소유인 삼천포시 죽림리 송포리등 소재 답 30두락과 이를 교환한 것이니 우 건물은 동 소외인의 소유라고 항변하나 동 주장에 부합되는 원심증인 소외 9의 증언부분은 당원이 이를 조신치 않는 바이고 외에 동 주장사실을 인정할 증좌없으며 피고의 시효취득항변에 관하여는 피고가 본건 건물점유의 시초에 있어서 무과실이었다는 하등의 입증이 없으므로 결국 우 (가)건물 및 (다)건물은 원고의 소유라고 인정아니 할 수 없다. 연즉 특단의 사정이 없는 한 등기부상의 부속건물은 동일용지에 기재된 주된 건물과 일체가 되는 것으로 관찰하여 이를 등기부상은 1필의 부동산으로 주건물과 운명을 같이 하여야 할 것이니 본건 건물중 부속건물인 (나)건물이 피고의 부가 자비로서 신축한 피고소유 건물이라고 할지라도 본건 건물에 대한 단기 4289.2.17.자 부산지방법원 사천등기소 수부 제113호로서한 피고명의의 소유권보존등기는 전체가 원인없는 등기라고 할 것이므로 말소되어야 할 것이고 본건 건물중 (가),(다) 건물을 피고부부가 점유할 타에 정당한 권원이 있다고 인정할 자료가 없는 본건에 있어서 피고의 동 건물점유는 소유자인 원고에 대하여 불법을 면치 못할 것이니 피고는 원고에게 이를 명도할 의무가 있다고 할 것이다. 다음 별지 제2,3,4목록기재 토지에 대한 소유권보존등기 말소등기절차이행 및 동 토지인도청구와 동 토지에 대한 원고의 경작방해금지청구의 점에 관하여 안컨대, 원고대리인은 우 토지는 원고소유로서 농지개혁법 실시당시까지 별지 제2,3목록기재 토지의 일부에는 공장건물이 있었고 기 일부는 연와원료 채취장이며 별지 제4목록기재 토지는 공장부지로 사용하여 온 것으로서 기 대부분은 농지가 아니고 일부 농지부분은 원고가 자경하여 왔다고 주장하나 이에 부합되는 갑 제4호증의 1은 후시 을 제3호증과 대비하여 이를 조신키 난하고 원심증인 소외 4, 소외 8의 증언은 당원이 조신치 않는 바이며 원심증인 소외 2, 소외 3, 소외 5, 소외 6, 소외 7의 각 증언 및 갑 제4호증의 2의 기재만으로는 우 주장을 인정할 수 없고 도리어 공문서이므로 기 진정성립이 추정되는 을 제3호증, 동 제5호증, 원심증인 소외 9의 증언에 의하여 성립이 인정되는 을 제4호증의 각 기재내용과 원심증인 소외 9의 증언 및 동 증인 소외 2, 소외 3, 소외 10의 각 증언의 일부에 당사자변론의 전취지를 종합하면 본건 토지 농지개혁법 실시당시 기성된 답으로서 피고의 부인 소외 1이 경작하고 있었던 사실을 인정함에 족하다. 연즉 동법 실시당시 본건 토지의 소유자가 원고라고 하더라도 본건 토지는 동법의 소위 지주가 자경하지 아니하는 농지로서 특단의 사정이 없는 한 정부가 매수할 농지이며, 동법 실시와 동시에 지주는 정부에개 대하여 동 토지의 보상을 청구할 권한이 있을 뿐이고 동 토지의 소유권은 국가에 귀속된다고 해석하여야 할 것이다. 연즉 본건 토지의 소유권이 원고에게 있다는 것을 전제로 한 원고의 우 등기말소토지인도 및 경작방해금지등 청구는 이여의 점에 대한 판단을 불사하고 이유없으므로 기각을 면치 못할 것이다. 끝으로 원고의 예비적 청구에 관하여 안컨대 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 기재내용과 원심증인 소외 6의 증언에 의하면 피고는 단기 4289.3.2. 별지 제2,4목록기재토지의 소유권을 원고에게 반환하겠다는 지의 계약을 한 사실을 인정할 수 있으나 전인과 여히 원고는 동 토지를 농지개혁법 실시당시 자경치 아니하였으므로 동 토지의 소유권은 동법 실시와 동시에 국가에 귀속하였다고 할 것이니 동 토지에 대한 하등 권원이 없는 원·피고간의 우와 여한 계약은 하등의 효력을 발생할 수 없음은 법리상 명백하므로 동 계약을 전제로 한 원고의 청구는 역시 이유없다. 따라서 원고의 본건 청구는 우 인정의 별지 제1목록기재 건물에 대한 소유권보존등기 말소등기절차이행 및 동 건물중 (가),(다)건물명도 청구부분에 한하여 이유있어 이를 인용하고 기여의 청구는 부당하므로 이를 기각하여야 할 것인바, 원판결은 이와 부합되지 아니하므로 변경하고 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 동 92조를 적용하여 주문과 여히 판결한다. 【사 실】 피고대리인은 원판결을 취소한다. 원고의 청구는 이를 기각한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 원고대리인은 당원에서 청구취지를 확장하여 피고는 원고에 대하여 별지 제1목록기재 건물에 대한 단기 4289.2.17. 부산지방법원 사천등기소 수부 제113호, 동 제2,3목록기재 답에 대한 동 4288.9.21. 동 등기소 수부 제372호, 동 제4목록기재 답에 대한 동 4289.10.6., 동 등기소 수부 제893호 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라. 피고는 원고에 대하여 별지 제1목록기재 건물을 명도하고 동 제2,3,4목록기재 답을 인도하고 동 답에 대한 원고의 경작을 방해하지 마라. 소송비용은 제1,2심을 통하여 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 당사자 쌍방의 사실상 진술은 원고대리인에 있어서 별지 제1목록기재 건물 및 별지 제2,3,4 목록기재 토지는 원래 원고의 소유로서 동 제1목록기재 건물은 원고가 경영하는 연와공장 사택이고 동 제2,3목록기재 토지는 일부는 공장건물이 있었고 일부는 연와원료인 점토채취장이고 동 제4목록기재 토지는 공장부지로서 사용하여 오던 것인바 피고는 원고의 실자로서 약 30년전 소외 1에게 출가하여 친정에서 분재받은 4, 50두락의 재산까지 탕진하고 생계가 극히 곤난하였으므로 원고는 단기 4280.6.경 소외 1을 연와공장사무원으로 채용하고 피고부부를 별지 제1목록기재 건물에 입주시켜 오던 중 단기 4282.5. 초순경 원고는 일신상 사정으로 대구방면에 장시간 여행하게 되어 기 실인을 소외 2에게 보관시키고 가사를 관리케 하였음을 기화로 피고부부는 본건 부동산을 편취할 것을 공모하고 소외 2에게 대하여 원고는 기 출발당시 자기는 적색분자로 지적되어 도피 은신하니 본건 부동산은 역산으로서 몰수될 우려성이 있으므로 기자인 피고명의로 소유권이전을 하여 두라고 말하였다고 동인을 기망하여 동인으로부터 원고의 인장을 교부받아 별지 제2,3,4목록기재 토지에 대하여는 매매를 가장하여 피고명의로 본건 부동산의 소유권이전등기를 경료하였다가 6·25사변으로 인하여 등기부가 소실되자 본건 부동산에 대하여 청구취지기재와 여한 각 소유보전등기를 하고 별지 제1목록기재 건물은 원래 미등기인 것을 피고명의로 소유권보존등기를 경료한 후 본건 부동산은 피고의 소유라고 주장하며 이를 불법으로 점유하고 있으므로 원고는 소유권에 기하여 우 원인무효의 소유권보존등기의 말소와 본건 건물의 명도 및 토지의 인도를 구하는 동시에 본건 토지에 대하여는 원고의 경작방해의 금지를 구하기 위하여 본소청구에 급하였다고 진술하고 기 주장에 반하는 피고대리인의 주장사실을 부인하고 본건 토지는 농지개혁법 실시당시는 농지가 아니고 원고소유 개와 및 난와공장의 부지고 일부는 원료채취장으로서 분배대상농지가 아니며 원고 감독하에 인부들이 기 일부 공지를 경작하여 식량에 충당한 사실은 있으나 소외 1이 이를 경작한 사실은 없었으므로 동법에 따라서 원고 자경지로 확정되었고 별지 제1목록기재 (다) 건물중 별지도면 (ㄱ)부분은 소외 1이 입주한 후 건축한 것은 사실이나 이는 원고의 비용으로서 동 소외인이 건축한 것이니 역시 원고 소유라고 부진하고 만약 우 원고주장이 이유없다고 하더라도 피고는 단기 4289.3.2. 별지 제2,3목록기재 토지를 원고에게 반환하기로 양도계약을 하고 각서까지 차입한 사실이 있으므로 예비적으로 동 계약에 의하여 동 토지의 인도를 구하는 바이며 가사 소외 1이 우 계약을 취소하였다 하더라도 부는 처가 한 법률행위를 취소할 권한이 없다고 진술하고 피고대리인에 있어서 원고대리인의 주장사실중 원·피고간의 신분관계와 본건 부동산에 관하여 기 주장과 여한 피고명의의 소유권보존등기가 되어 있는 사실은 이를 인정하나 기여의 사실은 이를 부인한다. 즉 본건 부동산은 원래 원고의 소유이던 것을 단기 4278.12.20. 원고요청으로 피고의 부 소외 1이 원·피고의 망부로부터 기 생전에 증여받은 삼천포시 부림리 동시 송포리등 소재 답 30두락과 본건 부동산(단, 본건 건물중 별지도면 (나) 및 (다)의 (ㄱ)부분은 제외) 및 동시 (주소 생략) 답 909평과를 교환하여 이래 별지 제1록록기재(단, 별지도면 (나) 및 (다)의 (ㄱ)부분 제외)에 입주하고 동 제2, 3, 4 목록기재 토지를 자경하여온 것으로서 이는 전부 소외 1의 소유이며 불연이라고 하더라도 동소외인은 우 일시로부터 소유의 의사로서 십년간 평온차 공연하게 본건 부동산을 점유하여 왔고 점유의 시초 선의였으므로 시효에 의하여 기 소유권을 취득하였고 또한 불연이라 하더라도 본건 토지는 농지로서 농지개혁법 실시전후를 통하여 소외 1이 적법하게 경작하여 왔으므로 본건 토지는 동 소외인에게 분배될 토지이며 원고가 당시의 소유자라고 하더라도 동법 실시로 인하여 자동적으로 소유권을 상실한 것이니 원고의 본건 청구는 부당하다고 진술하고 별지 제1 목록기재 부동산중 (나) 건물 및 (다) 건물중 별지도면 (ㄱ)부분은 입주한 후 소외 1이 자비로서 건축한 것이며 단기 4289.3.2. 피고가 원고에게 본건 토지를 반환한다는 각서를 차입한 사실은 있으나 동 토지는 소외 1의 소유물일 뿐만 아니라 부인 동 소외인의 동의없이 한 행위로서 동 소외인이 즉시 취소하였으니 하등 효력이 없는 것이라고 부진하다. 입증방법으로 원고 대리인은 갑 제1호증의 1,2,3, 동 제2,3,4호증의 각 1,2, 동 제5호증을 제출하고 원심증인 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8의 증언을 원용하고 을 제1,2호증의 성립 및 동 제3,5호증의 공성부분의 성립을 각 인정하고 동 제4호증은 부지라고 진술하고 피고대리인은 을 제1호증 내지 동 제5호증을 제출하고 원심증인 소외 9, 소외 10, 당심증인 소외 11의 각 증언 및 당원의 현장검증결과를 원용하고 갑 제1호증의 1,2,3, 동 제2,3호증의 각 1,2의 성립을 인정하여 이익으로 원용하고 동 제4호증의 1의 공성부분의 성립 및 동 제5호증의 성립을 인정하고 동 제4호증의 2는 부지라고 진술하다. 판사 이일규(재판장) 문양 김용규

광업권공매취소청구사건

4289행12

선고

대구고법

일반행정

특별부판결 : 확정

결손처분이 체납처분으로서 한 차압에 미치는 효력

구 국세징수법(1961. 12. 8. 법률 제819호로 개정되기 전의 것) 제43조에 의하면 체납처분을 종결하거나 또는 중지하였을 때는 납세의무와 독촉수수료, 체납처분비의 납의무가 소멸하므로, 체납처분의 중지에 해당하는 결손처분에 의하여 납부의무가 소멸된 광구세 및 독촉수수료에 대하여 행정청이 체납처분으로서 한 차압은 그 효력이 없다.

국세징수법(법률 제82호) 제43조

【원 고】 【피 고】 안동세무서장 【제 1 심】 서울지방법원(4286민41 판결) 【주 문】 피고가 단기 4288년 4월 28일 경상북도 안동군 길안면, 동 도 청송군 안덕면 소재 등록번호 제110, 03호 광업권(금, 은, 동, 연광100만평)을 서울특별시 중구 남창동 (이하 생략)의 소외 1에게 공매한 행정처분 및 동년 5월 23일 상공부장관에게 대하여 소외 1 명의로 우 공매를 원인으로 하고 우 광업권에 관한 이전등록촉탁을 한 행정처분은 이를 각 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【사 실】 원고등 대리인은 주문 동지의 판결을 구하고 그 청구원인으로서 주문게기 광업권은 원고등의 공유인바, 피고는 우 광업권에 대한 단기 4283년분 광구세에 대하여 원고등 각자에게 적법의 납세고지서 및 독촉장의 송달이 없이 단기 4284년 12월 17일 우 광업권을 차압하고 단기 4285년 1월 20일 차압등록이 되었으나 원고등에게는 차압통지도 하지 아니하고 동월 5일자로 동월 13일 공매한다는 공고를 하였으나 입찰자가 없어서 동월 22일 우 체납처분 중지하고 우 차압해제의 방법으로 상공부에 우 광업권취소신청서를 제출하고 동년 3월 30일 우 광업권에 대한 단기 4284년분(단기 4283년분의 조월분 포함) 및 동 4285년분의 광구세에 대한 결손처분을 하였는데 동년 6월 2일 상공부장관은 신광업법에 의하여 우 취소신청서를 반려하였으므로 피고는 국세징수법시행령 제29조에 의하여 우 차압해제에 인한 차압말소등록을 할 것인데 이를 방치하였으니 피고의 이상 각 처분은 전부 위법이며 또한 단기 4285년 1월 22일 우 체납처분중지로 인하여 국세징수법 제43조에 의하여 원고등의 납세의무는 소멸하였으니 우 차압은 효력이 상실하였다 할 것이고 본건 광업권에 대한 단기 4286년 및 동 4287년분의 광구세에 관하여 단기 4286년분은 동년 3월 25일, 단기 4287년분은 동년 3월 25일 각각 체납처분의 중지로 인하여 납세의무가 소멸하였는데 피고는 단기 4288년 2월 25일 우 단기 4287년분 광구세에 대하여 다시 독촉장의 공시송달결재만 하고 동년 4월 21일에 공매기일을 동월 28일 오후 1시로 정하여 전현 소외 1에게 대금 22,500환에 낙찰공매하고 동년 5월 23일 상공부 수부 제584호로서 광업권이전등록을 하였으나 단기 4287년분 광구세의 납세의무는 기히 소멸하였는데 재차 독촉장의 송달로 이를 부활시킬 법리도 없고 단기 4283년분 광구세에 기인한 전기 차압은 기히 실효하였는데 다시 차압절차를 밟지 않고 단기 4288년 4월 21일 체납처분에 의한 공매를 한 것은 위법이며 국세징수법 제42조에 의하면 공매를 공고한 날로부터 7일의 기간을 경과한 후 집행한다고 규정되어 있으니 기간의 계산에 있어서는 초일을 계산하지 아니하므로 동월 29일 이후가 아니면 공매할 수 없는데 동월 28일 오후 1시에 한 공매는 위법이며 본건 광업권은 광산면적이 100만평이고 그 지하에는 연 50%, 동 10%, 광석이 매장되어 있는 우리나라 제일가는 연광산이고 단기 4288년 1월부터 우 광석 1톤당 금6만환의 시가가 있어 본건 광업권의 공매당시의 시가는 금500만환에 달하였는데 단기 4288년 4월 15일경 소외 1은 원고 1에게 본건 광업권을 금200만환에 방매하라고 교섭하였으나 동 원고가 불응하자 동인은 전기와 같이 입찰하였는데 피고는 본건 광업권과 같이 그 가격을 정하기 난한 재산권을 공매함에는 응당 감정인으로 하여 금 평가를 시킨 후에 공매견적가격을 정하여야 함에도 불구하고 이를 하지 않고 시가의 약250분지 1로서 공매하였음은 위법이니 이상 어느 점으로 보아도 피고의 본건 공매처분과 그 부수처분은 위법한 것이므로 이의 취소를 구하기 위하여 본소청구에 이르렀다고 진술하고, 피고의 본안전항변에 대하여 본건 광업권은 원래 소외 2의 것을 단기 4276년 12월 4일 원고등이 매수하여 이전등록한 것이고 신탁받은 것이 아니며 단기 4282년 5월 5일 원고등이 본건 광업권을 소외 3에게 매도한 사실이 없고 가사 있다 하더라도 이전등록을 하지 아니하면 그 효력이 생하지 아니하므로 피고의 본안전항변은 그 이유없다고 재항변하고 그 타 원고등의 주장에 반하여 피고의 답변사실을 부인하고 입증으로서 갑 제1 내지 16호증을 제출하고 증인 소외 4의 신문을 구하고 현장검증 및 감정의 청을 하여 그 결과를 원용하고 을 제2, 3, 4호증은 각 부지라고 하고 그 여의 을 각호증의 성립을 시인하다. 피고대리인은 본안전항변으로서 소각하를 구하고 본건 광업권은 소외 5의 소유인데 동인이 원고등에게 명의신탁을 하여 원고등 명의로 등록하고 단기 4282년 5월 5일 소외 3에게 금구화25만환에 매도하였으니 원고등은 본권 광업권에 대한 하등 권리가 없으므로 소송당사자가 될 적격없으나 본소는 본안전에 각하할 것이라고 진술하고 본안의 답변으로서 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고등의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 피고가 본건 광업권에 관하여 원고주장과 같은 광구세에 대한 차압 및 공매처분과 등록촉탁을 한 사실은 다투지 아니하나 그 여의 원고주장사실은 부인한다. 피고는 합법적인 절차를 이천하여서 차압 또는 공매처분을 한 것이다. 즉 체납처분의 중지로 인하여 납세의무가 소멸되는 것이 아니고 결손처분을 종료한 후 처분당시 차압할 재산이 있음을 발견하였을때는 결손처분을 취소하고 체납처분을 속행하도록 징수사무취급규정 제167조에 규정되어 있으므로 본건에 있어서도 원고주장의 체납광구세로서 공매처분을 하고 그 공매대금중에서 단기 4284년분부터 동 4287년분까지의 체납된 광구세 5,972환과 공매처분의 원인되는 단기 4288년분의 체납광구세를 징수한 것이며 원고주장의 본건 광업권의 시가를 부인하고 소외 1은 본건 광구내에 선영이 있어서 매수한 것이고 원고등에 대한 납세고지서와 독촉장 및 차압통지서등은 본인등의 주소가 불명으로 적법히 공시송달을 하였고 국세징수법 제29조의 규정은 동법 제22조 제1항 소정의 경우에 적용될 것이고 본건에는 그 적용이 안되는 것이므로 피고가 단기 4283 4, 5년분 광구세의 결손처분 하였음에도 불구하고 차압해제를 아니하고 공매처분을 한 것은 위법이 아니며 공매집행은 공매공고일로부터 7일을 경과한 후에 하여야 하며 본건은 단기 4288년 4월 21일에 공매공고를 하고 동월 28일에 공매집행을 하였으니 이는 국세징수법시행령 제42조에 규정된 바와 같이 공매공고일로부터 7일의 기간을 기산할 것이고 민법의 규정에 의할 것이 아니므로 하등의 위법이 없으며 본건 광업권이 공매당시 무가치물임은 원고등이 매년 기천환의 광구세조차 납부못하고 행방불명이 된 사실로서도 추측할 수 있는바 설사 원고등 주장과 같이 그 후 현재 상당한 시가가 있게 되었다고 하더라도 피고가 그 직권에 속하는 자유재량으로 견적하여 경쟁입찰에 부하고 최고가입찰자에게 공매한 처분은 적법한 것이므로 원고등은 본소청구는 그 이유 없다고 진술하고 입증으로서 을 제1 내지 5호증, 을 제6호증의 1, 2를 제출하고 증인 소외 3, 6의 각 환문을 구하고 검증의 결과를 원용하고 갑 각호증의 성립을 시인하되 입증취지를 부인한다고 진술하다. 【이 유】 위선 피고의 본안전항변에 관하여 심안컨대, 성립에 다툼이 없는 갑 제16호증의 기재내용에 의하면 본건 광업권은 본건 공매처분 전에 원고등의 명의로 광업원부에 등록되어 있었음을 인정할 수 있으며 광업법 제39조, 동 제40조에 의하면 광업권의 설정과 그 이전은 광업원등에 등록하지 아니하면 그 효력이 없으므로 설사 피고주장과 같이 본건 광업권은 실제는 소외 5의 소유로서 그 후 소외 3에게 매매되었다고 하더라도 동인등 명의로 등록이 되어 있지 아니한 이상 동인등의 소유라고 단정할 수 없으므로 원고등이 본건 광업권자가 아니라는 것을 전제로 한 피고의 본안전항변은 그 이유없다. 다음에 본안에 들어가서 심구컨대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1 내지 16호증, 을 제1호증의 각 기재내용을 종합하면 피고는 본건 광업권에 관한 단기 4287년분의 광구세 금천환 및 독촉수수료 금백환(그 후 4285년분으로 조월됨)에 대한 체납처분으로서 단기 4284년 12월 17일 본건 광업권을 차압하고 단기 4285년 3월30일 우 세금을 결손처분했으며 단기 4286년분 광구세 금천환 및 독촉수수료 금백환을 동년 3월 25일 결손처분을 하였으며 단기 4287년분 광구세 금1,986환 및 독촉수수료 금198환은 동년 3월 25일 결손처분을 하고 단기 4288년분 광구세 금1,986환 및 독촉수수료 금198환을 징수하기 위한 체납처분으로서 전기 차압을 속행하여 단기 4284년 4월 21일 본건 광업권의 공매공고를 하고 동월 28일 이를 공매하여 소외 1에게 금22,500환에 낙찰공매한 사실을 인정할 수 있고 타에 우 인정을 좌우할 만한 증거없는 바 국세징수법 제43조에 의하면 체납처분을 종결하거나 또는 중지하였을 때는 체납의무와 독촉수수료 체납처분비의 납부의무가 소멸한다고 규정하였으니 결손처분은 체납처분의 중지에 해당한다고 해석되므로 원고등의 본건 광업권에 대한 단기 4284년분부터 동 4287년분까지의 광구세 및 독촉수수료는 피고의 전서 결손처분에 의하여 그 납부의무가 소멸하였다고 할 것이며 따라서 피고가 전기 4284년분의 광구세 및 독촉수수료의 체납처분으로서 한 차압은 그 효력이 없음에도 불구하고 유효한 것으로 단정하고 이를 속행하여 단기 4288년분 광구세 및 독촉수수료의 체납처분에 있어서 새로운 차압절차를 밟지 않고 공매처분을 하였음은 위법이라고 아니할 수 없고 또한 국세징수법시행령 제42조에 의하면 동조 단서의 경우를 제외하고는 공매는 공고한 날로부터 7일의 기간을 경과한 후에 집행하여야 함에도 불구하고 피고는 단기 4284년 4월 21일 본건 광업권에 관한 공매공고를 하고 동월 28일 공매집행을 하였음이 전단 인정과 같은바 기간의 계산에 있어서는 타에 특별한 규정이 없는 한 민법 규정에 따를 것이고 이에 의하면 일주월년으로 기간을 정했을 때는 초일을 산입하지 아니할 것이니 본건 공매는 공고일인 단기 4288년 4월 21일부터 우 계산법에 의한 7일을 경과한 동월 29일 이후에 하여야 할 것인바 본건이 국세징수법시행령 제42조 단서의 경우에 해당하지 아니하고 또 동법 기타에 하등의 특별규정이 없음에도 불구하고 피고가 동월 28일에 공매를 집행하였음은 위법이라 할 것이므로 이여 원고주장의 납세고지서독촉장등의 송달에 관한 적법여부 및 본건 광업권의 가격평가를 하지 아니한데 대한 당부등에 관한 판단을 할 필요없이 피고의 본건 공매처분은 취소할 것이고 우 공매처분에 부수한 광업권이전등록촉탁 또한 취소하여야 할 것이다. 피고는 징수사무취급규정(재무부훈령) 제167조에 의하여 체납처분을 종결 또는 중지한 후라도 차압할 재산은 발견하였을 시는 이를 취소하고 체납처분을 속행할 수 있으므로 전기 차압을 속행하였음은 적법이며 또한 국세징수법 제42조의 기간을 초일을 산입할 것이라고 하나 우 징수사무취급규정은 재무부훈령으로서 대외적으로 법령에 반하여 국민의 권리를 해하거나 의무를 과할 수 없고 기간계산방법에 있어서는 피고의 독단적 견해에 불과하다고 할 것이므로 이를 원용할 수 없다. 그렇다면 원고의 본소청구는 그 이유있으므로 이를 인용할 것이며 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장갑윤(재판장) 문양 하종홍

가옥명도

4290민상493

선고

대법원

민사

판결

행정소송 판결의 효력

행정소송의 판결이 확정되면 주문의 내용에 따라 일정한 법률관계가 형성되고 모는 행정행위와 같이 당해사건에 관계있는 모든 관계자와 관계행정기관을 구속하는것이므로 본건에 있어 전기 행정소송판결이 확정된 이상 원고가 다시 관재국과 임대차계약을 체결하지 않어도 관재국 또는 피고에 대하여 그 임차권을 주장할 수 있는 것이다

행정소송법 제13조

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 변기엽 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 최백순 【원심판결】 서울고등법원 1957. 4. 17. 선고 56민공918 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고소송비용은 피고의 부담으로한다 【이 유】 피고소송대리인 상고이유 제1점은 본건에 관하여 원판결이 인용한 1심판결에 의하면 기 이유중에 귀속재산인 본건건물에 관하여 단기 4287년 6월 2일자 원고가 서울특별시 관재국장과 임대차계약을 체결한사실 피고가 소청을 제기하여 원고에 대한 전시 계약이 취소되고 동년 12월 7일 피고가 동 건물에 대한 임대차계약을 체결한 사실 원고는 이에 대하여 동년 11월에 우 관재국장을 상대로 서울고등법원에 행정소송을 제기하고 피고는 동 소송의 피고였든 우 관재국장에 보조참가한 결과 동 법원은 단기 4288년 12월 7일자로 동 소송의 피고보조참가인이였든 본건 피고에 대한 임대차계약을 취소하고 동 건물에 관한 동년 6월 2일자 원고에 대한 임대차계약처분을 확인한다는 지의 판결을 선고한 사실 동 판결이 대법원에서 상고기각으로 인하여 확정된 사실을 인정하고 원고는 우 확정판결에 의하여 본건 건물의 임차권자가 되였다는 취지를 판시하였다 그러나 전기 원판결이 인정한 사실에 의하면 원고가 체결한 단기 4287년 6월 2일자의 본건 건물에 관한 임대차계약은 피고의 소청에 의하여 취소되였은 즉 기 임대차계약은 존재치아니하는 것이고 존재치않는 행정처분을 판결로써 확인할 수 없다 그러므로 원고의 임차권을 확인하자면 그 전제가 될 선결문제로 먼저 원고의 임차권을 취소한 행정처분을 취소하여 그 효력을 멸각함이 필요하고 그러치 아니하면 원고에 대한 임차권취소의 행정처분은 의연존속하는 것임으로 원고에 대한 임대차계약은 존재치 아니하는 것인즉 존재치 아니한 임대차계약을 판결이 확인하였다 할지라도 차에 의하여 원고의 임차권이 발생할 수 없을 것이다 (귀원 단기 4289년 행상 제95호 판결도 동 취지를 판시하였음으로 피고는 우 행정소송에 관한 귀원 판결에 대하여 재심청구중에 있음) 그런데 원판결은 전술과 여히 원고의 임차권을 인정할 수 없는 행정소송판결에 의하여 원고가 임차권자가 되였다고 판시하였음은 이유불비의 위법이 있다 운함에 있다 그러나 원고가 서울특별시 관재국을 상대로한 행정소송 (피고는 관재국의 보조참가인)에서 관재국과 피고간의 본건 가옥에 관한 단기 4287년 12월 7일자 임대차계약의 취소를 구하는 외에 동년 6월 2일자 원고에 대한 본건 가옥임대차처분의 확인을 구하였음은 그 실질에 있어서 관재국의 위법처분으로 인하여 원고가 동년 6월 2일자 계약에 의하여 취득한 임차권을 침해당하였다는 이유로 관재국과 피고와의 임대차의 취소를 구하는 외에 관재국과 원고와의 임대차의 취소처분의 취소를 구하는 것이고 해 행정소송판결이 원고청구를 인용함에 있어서 청구취지와 동일한 주문을 내렸음은 원고의 임차권을 취소한 행정처분을 취소하여 그 효력을 멸각하는 취지에서 나온 것이라할 것이다 따라서 원판결이 이와 동일한 견해에서 해 행정소송판결이 확정으로 원고에 본건 가옥의 임차권이있다 판정하였음은 극히 정당하고 논지는 독자적견해에 불과하여 채용할 수 없다 동 제2점은 원판결이 인용한 1심 판결은 기 이유중에 피고는 본건 건물에 관하여 관재당국에서 판결에 의거하여 피고에 대한 임대차계약을 취소하고 다시 원고와 임차계약을 체결하는 행정처분이 없으면 원고가 우 관재국을 기속할 뿐인 판결을 가지고 즉시 대한민국을 대위하여 피고에게 우 건물명도를 청구함은 부당하다고 항쟁하나 우 확정판결의 기판력은 비단 당해 행정기관인 우 관재당국에 미칠 뿐아니라 전시 행정소송에서 피고 관재국장에 보조참가한 본건 피고에게도 미치므로 동 피고의 항변은 하등 이유없다는 취지를 판시하였다 그러나 피고가 1심에서 주장한 요지는 본건건물에 대하여 행정소송에 관한 판결이 원고의 임차권존속을 인정하였다 할지라도 관재당국에서 원고와 다시 임대차계약을 체결하지 아니하면 원고는 임차권이 발생하지 아니하는 것 이로써 판결을 관재당국으로 하여금 원고와 임대차계약을 체결하게하는 효력이 있을 뿐이고 임차권은 행정처분에 의하여서만 발생한다는데 있는 것인데 원판결은 판결에 의하여 직접 임차권이 발생하는 것 같이 판시하였음은 이유불비의 위법이 있다 운함에 있다 그러나 행정소송의 판결이 확정하면 주문의 내용에 따라 일정한 법률관계가 형성되고 모든 행정행위와 같이 당해 사건에 관계있는 모든 관계자와 관계행정기관을 구속하는 것이므로 본건에 있어서 전기 행정소송판결이 확정한 이상 원고가 다시 관재국과 임대차계약을 체결하지않어도 관재국 또는 피고에 대하여 그 임차권을 주장할 수 있는 것이다 이와 동 취지에서 나온 원판결은 정당하고 논지는 이유없다 따라서 본건 상고는 이유없음이 명백하므로 민사소송법 제401조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 배정현 고재호 대리판사 한환진 대리판사 김쌍봉

행정처분취소청구사건

4290행37

선고

서울고법

일반행정

제1특별부판결 : 상고

연고권자의 우선매수권을 침해하였다고 본 예

연고권자에게 공매통지를 하지 않고 공매공고만으로 입찰을 행한 결과 연고권자가 입찰에 참가하지 못하여 타인이 낙찰하였다면 이는 연고권자의 우선매수권을 침해한 것이다.

귀속재산처리법 제15조, 귀속재산처리법 제16조

【원 고】 【피 고】 서울특별시 관재국장 【주 문】 피고가 단기 4289년 10월 25일자 별지목록기재재산을 소외 1에게 매각한 행정처분은 이를 취소한다. 우 재산에 대한 원고의 우선매수권있음을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【사 실】 원고소송대리인은 청구취지로서 주문 동지의 판결을 구하고 그 청구원인으로서 별지목록기재 귀속재산은 원고가 8·15해방 직후부터 동 대지 및 지상 연와조 창고와 사무실을 관재당국으로부터 적법히 임차하여 운송업을 영위하던중 6·25동란으로 인하여 소실되고 연와벽만이 잔존되어 있는 것을 원고는 단기 4287년 11월 8일 원·피고간 우 소실 대에 대한 임대차계약을 갱신한 후 그 임대료를 계속납부하면서 동월 22일자 본건 재산의 우선매수원을 제출하고 그 매각을 요구하였던바, 피고는 우선매수권자인 원고에게 하등 통지도 없이 단기 4288년 8월 23일 우 재산에 대한 입찰공매를 실시한 결과 소외 1에게 대금1,350,000환에 낙찰케 하였으나 원고는 우 사실을 전연 지득치 못하였으므로 동 입찰에 참가치 못하고 그 후 우 공매입찰된 사실을 탐지케 되어 원고는 동월 23일자 당시 관재청장에게소원을 제기한 바 재무부장관은 단기 4289년 6월 27일에 지하여 제관 제1660호 기재로서 우 소원에 대하여 원고의 본건 재산에 대한 임대차계약은 상금존속중에 있으니 새삼스러이 소원할 필요가 없다는 취지로서 원고의 소원을 기각하였음으로 원고는 이래 본건 재산에 대한 원·피고간의 임대차계약이 우 취지에 의하여 상금존속중에 있는것으로 인식하고 있었는데 단기 4290년 2월 4일 당원 단기 4290년 행 제217호 행정처분취소청구사건의 구두변론기일에 지하여 취기된 피고의 보관기록을 열람한 결과 의외에도 동 재산은 단기 4289년 10월 25일자로 비밀리에 소외 1에게 매각처분된 사실을지득케 되었다. 그러나 피고의 우 매각처분은 명백히 귀속재산처리법 제15조 소정의 원고의 우선매수권을 침해하는 위법처분이므로 원고는 우 위법처분의 시정을 구하기 위하여 단기 4290년 2월 25일자 귀속재산소송심의회에 소청을 제기하였으나 소외 1은 우 재산의 매수자 입장에서 원고를 상대로 동 재산의 명도를 구하는 민사소송을 서울지방법원에 제기하여 원고를 축출코저 기도함으로 우 소청의 판정을 기대한다면 불의의 막대한 손실을 피몽케 될 것이므로 부득이 본소청구에 이르렀다 진술하고 입증으로 갑 제1, 2호, 동 제3호의 일 내지3, 동 제4, 5호 각증을 제출하고 을 제2호증은 그 성립을 인정, 동 제1호증은 부지로써 답하다. 피고소송대리인은 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다는 판결을 구하고 답변으로서 피고가 원고주장과 여한 내용의 본건 행정처분을 한 사실, 원고가 단기 4288년 8월 29일자 소원을 제기한 바 단기 4289년 6월 27일자 동 소원이 기각된 사실, 원고가 피고의 우 처분에 대하여 귀속재산소청심의회에 소청을 제기한 사실등은 인정하나 이여의 사실은 부인하는 바이다. 즉 본건재산은 단기 4287년 11월 8일자 원고에게 임대하였던 재산으로서 단기 4287년 11월 22일자 원고가 제출한 본건 재산의 우선매수원에 의하여 단기 4288년 8월 23일자 공매에 부하였던바, 원고는 우 입찰에 불참하고 소외 1이 최고입찰가격으로 낙찰하였으므로 피고는 원고의 본건 재산에 대한 우선매수권을 포기한 것으로 인정하여 단기 4289년 10월 25일자 동 소외인에게 매각처분하였음으로 피고는 원고의 청구에 응할 수 없다 진술하고 입증으로 을 제1, 2호증을 제출하고 증인 소외 2, 3의 각 환문을 구하였으며 갑호 각증의 성립을 인정하고 그 입증취지를 부인한다. 【이 유】 본건 별지목록기재재산에 대하여 단기 4287년 11월 8일자 원·피고간에 임대차계약이 체결되고 동년 11월 22일자 원고가 본건 재산에 대한 우선매수원을 피고에 제출함으로써 피고는 차에 의거하여 단기 4288년 8월 23일자 공매에 부하였으며 그 입찰결과 소외 1이 최고입찰가격으로 낙찰되고 단기 4289년 10월 25일자 피고가 동 소외인에게 매각처분한사실등은 당사자간에 다툼이 없는바, 피고는 본건재산에 대하여 공매에 부하였으나 원고는 차에 불참함으로써 우선매수권을 포기한 것이라 주장하고 원고는 본건재산에 대한 공매통지를 수한 사실이 없다고 항쟁하므로 안컨대, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의1,(입찰등록부)에 의하면 공고번호 16229호로써 공매공고한 사실은 차를 규지할 수 있으나 그 공고일자가 명확치 않을 뿐더러 피고는 본건재산의 우선매수권자인 원고에게 통지한 형적이 전무함을 인정할 수 있고 타에 우 인정사실을 번복할증좌과 무하다. 연즉 피고는 본건재산에 대한 공매입찰을 함에 있어서 귀속재산처리법상 특별규정이 없는 한 민법상의 원칙에 의거하여 우선매수권자인 원고에게 공매통지를 발하고 또한 차를 원고에 도달케 함으로써 원고의 입찰기일 불참을 이유로 본건재산에 대한 우선매수권의 포기로 인정할 수 있다 할 것이나 동 조치를 취한바 없이 원고의 우선매수권포기인정은 피고의 독단에 불외하다고 인정되는 바이다. 과연이면 서상 인정한 바에 의하여 원고는 피고의 부당한 절차(통고절차)에 의하여 행하여진 피고의 본건 행정처분은 결국 원고의 본건재산에 대한 우선매수권을 침해한 위법있음이 명백함으로 그 취소를 면치 못할 것이며 또한 본건재산에 대한 원고의 우선매수권확인청구는 이미 포기되었다 주장하는 본건에 있어서 그 확인의 이익이 있으므로 원고의 본소청구를 상당하다하여 차를인용하기로하고 소송비용부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 임석규(재판장) 김홍규 이태준

미완성건물공사비평가

4290민상230

선고

대법원

민사

판결

소송물인 법률관계의 기초가 되는 사실관계의 변경

원고는 당초 제1심에서 피고의 원고에 대한 원판결 표시의 미완성 건물에 관한 건축청부공사보상금채권의 부존재확인을 구하고 그 후 공소심에서 우 미완성건물의 원고 소유권확인과 공사비초과지불금 278,100원의 반환을 구하였음이 명료한 바 이는 소송물인 법률관계의 기초가 되는 사실관계에 변경이 있는 것으로 볼 것이다

민사소송법 제232조, 제233조, 제335조

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 오승근 【피고, 피상고인】 일신흥업주식회사 【원심판결】 서울고등법원 1956. 7. 11. 선고 55민공586 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고소송대리인 상고이유는 원심판결은 기 이유에서 「원고는 원심에서 공사비채무의 부존재확인을 청구하고 당심에서는 공작물의 원고의 소유권의 확인을 청구하므로 심접컨데 차는 원고가 원심청구의 소의 변경의 신청을 행한것으로 인정할 것인바 차는 전연 기 청구의 기초가 동일하지 아니하므로 소의 변경을 허용키 난하다 나아가서 본건 미완성공작물의 공사비채무의 존재여부에 관하여 심접컨대 본건 미완성건물의 건축공사를 피고가 청부하여서 4287년 4월 2일에 착공하여 공사진행한 사실 동년 6월 26일 원고형편으로 해 공사중지를 상약한 사실 동년 4월 21일 금 40만환을 필두로 기후수차에 선하여 도합 금 2,350,900환을 원고가 피고에게 지불한 사실은 당사자 다툼이 없는바 먼저 본건 미완성공사의 공사비를 산정컨대 원고는 본건 공사비견적액은 금 2,072,810환이 상당하다고 주장하고 피고는 5,466,240환이 상당하다고 주장하므로 증거를 심접컨대 원심에서 행한3회의 감정중 감정인 소외 1의 감정의 결과는 조신키 난하고 지방기사인 소외 2의 감정의 결과보다 기좌인 감정인 소외 3의 감정의 결과를 조신함이 타당할 것인바 동 소외 3의 감정서에 의하면 본건 미완성공사의 공사비는 2,367,539환으로 인정된다 원고는 원심감정서는 공사의 일부 즉 기초공사등에 소홀조잡한 감정을 하였다고 주장하나 하등 그 증거없다 원고가 피고에게 지불한 금액은 도합 금 2,350,900환인 바 원고는 상금 금 16,139환을 지불할 의무가 있다고 할 것인 바이므로 원고의 본건청구는 기타의 점에 대하여 판단할 것도 없이 기 이유없음으로 차를 배척한 것인바 원심판결은 이유는 당심과 상합하지않이하나 원고청구 기각한 판지는 타당하고 본건공소는 기 이유없음으로 민사소송법 제384조동 제89조제95조에 의하여 주문과 여히 판결한다」라 판시하였읍니다 그러나 원심판결은 이하와 여한 위법이있습니다 1. 원심판결은 원고의 청구취지변경에 대하여 청구의 기초사실이 동일하지 아니한다는 이유로서 차를 불허하였으나 이는 원심의 독자적 견해에 불과하며 본건 제1심의 청구취지와 제2심의 변경한 청구취지는 동일한 기초사실 즉 동일한 사실관계에서 법적으로 양자의 청구취지를 추출할 수 있는 고로 청구의 기초사실이 동일하다 아니할 수 없읍니다 요언하면 제1심에서 주장한 기초사실자체만으로서 제2심에서 변경한 청구취지를 법적으로 구성할 수 있음이 기록상 명백한 고로 차는 동일기초상에서 추출되는 청구취지임에도 불구하고 원심이 차점을 오해하여 기초의 동일성을 부정한 것은 위법이라 않이할 수 없음니다 원심판시와 여히 청구취지의 변경을 불허한다 할지라도 원고가 본건채무의 부존재확인을 구하는 청구는 소송이익이 유하며 또한 본건 공사비 지불채무는 원심판결에 의하여도 일금 16,039환만이 잔존할 뿐이라 판시하였나니 기 외의 부분에 대하여는 원고청구와 여히 부존재인 것이 명백합니다 본건 공사비채무 부존재확인의 소송이익이 유하다는 것은 원고는 본건 주장과 여히 당초부터 부존재를 주장하고 피고는 원래 존재하여 차채권을 대가로하여 본건 미완성건물의 소유권을 취득하였다 항변함으로 원고는 갱히 우 소유권매매 우는 양도계약은 공서양속위반 우는 요소의 착오가 유함으로 당연 무효가 될것이며 불연이라 할지라도 강박에 의한 의사표시임으로 차를 취소한다라 재항변한 것이 기록상 명백하며 원심판시에 의하여도 공사비채권이 불과 일금 16,039환만이 잔존하는 고로 우 매매 우는 소유권양도계약은 비채변제 즉 피고의 주장과 여한 다액의 채무의 존재를 전제로하고 차를 원고는 확신하였으니 이는 곧 그 채무존재라는 요소의 착오에 의한 매매 우는 양도계약인 고로 당연 무효가 될 것입니다 과연 그렇다면 원고는 본건 채무의 부존재(일금 16,039환의 범위에서는 청구기각을 당할지라도 기 외부분에 대하여는)를 청구할 소송이익이 유하며 또한 불존재할 것을 원심도 시인하였음에도 불구하고 원심판결이 원고의 청구를 전부 기각한 것은 위법이라 않이할 수 없읍니다 이상 제이유에 의하여 원심판결은 결국 파기를 면치 못할 것입니다 운함에있다 그러나 원고는 당초 제1심에서 피고의 원고에 대한 원판결표시의 미완성건물에 관한 건축청부공사보수금 채권의 부존재확인을 구하고 그후 공소심에서 우 미완성건물의 원고소유확인과 공사비 초과지불금 278,100환의 반환을 구하였음이 명료한 바 이는 소송물인 법률관계의 기초가되는 사실관계에 변경이 있는 것이라 볼 것이므로 우 청구취지의 변경에 의한 소의 변경은 허용될 것이 아니다 따라서 원심이 이와 동일한 견해에서 소의 변경을 허용하지 않았음은 극히 정당하다 그리고 채권의 액을 특정치않고 단순히 채권의 부존재확인을 구한 소에 있어서는 심리의 결과 다소라도 채권의 존재가 인정된다면 원고 청구는 전부 기각을 면할 수 없는 것인바 본건에 있어서 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 피고는 원고에 대하여 우 미완성건물에 관한 금 16,039환의 건축청부공사보수금 채권이 있으므로 원고의 청구를 전부 배척한 원판결은 정당하다 논지는 모다 독자적 견해에 불과하여 이유없다 따라서 본건 상고는 이유없음이 명백하므로 민사소송법 제401조제95조제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김두일(재판장) 배정현 고재호 대리판사 한환진 대리판사 김쌍봉

증뢰

4290형비상1

선고

대법원

형사

판결

제1심 유죄판결에 대하여 검사공소가 없고 피고인만의 공소가 있는 제2심 판결에 대한 검사상고와 상고심에 있어서의 불이익변경금지원칙의 적용

제1심 유죄판결에 대하여 검사의 공소가 없고 피고인만의 공소가 있는 제2심 유죄판결에 대하여 검사상고가 있는 경우에 상고심은 검사의 불복없는 제1심 판결의 형보다 중한 형을 과할 수 없다

형사소송법 제368조, 제396조, 제399조, 구형사소송법 제399조, 제424조

【비상상고인】 검찰총장 【원심판결】 제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 피고인을 벌금10,000환에 처한다 우 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금500환을 1일로 환산한기간 노역장에 유치한다 제1심 판결 선고전의 구금일수중 15일을 우 노역장 유치기간에 산입한다 【이 유】 검찰총장 공소외 1의 비상 상고이유는 피고인은 24세시 대구지방 서기로서 단기4285년도까지 대구시청에 근무하였으며 그후부터 경북 여객자동차주식회사 서무계장으로 있던자인 바 단기 4288년 4월 14일경 오후6시경 대구시 태평로 소재(나룻배)다방에서 상 피고인 (대구시 세무과장 공소외 2와 대구시 임시서기 공소외 3)에 대하여 경북여객자동차주식회사 소속 차량의 차량취득세를 감세하여 달라는 청탁을 하여 동인등에게 금 5만환을 수교하여서 그 직무에 관하여 증뢰한 자이라는 공소사실에 대하여 단기 4289년 7월 7일 대구지방법원에서는 증뢰사실을 인정하여 벌금 1만환의 언도가유하였던 바 피고인은 단기 4289년 7월 9일 대구고등법윈에 공소신립 동년 9월29일 대구고등법원에서 「직무에 관하여 뇌물을 수수하였다고 인정할 만한 하등의 증거가 없다」는 이유로 무죄언도가 유하자 단기 4289년 10월 5일 검사의 상고신립으로 단기 4290년 2월 1일 대법원에서 원판결을 파기하고 자판하여 징역 6월의 언도를 하므로써 동일 동재판은 확정된 것이다 연이 우 제1심 판결에 대하여는 피고인만이 불복 공소하였을 뿐 검사는 공소신립 함이 없었으므로 공소심에서는 피고인에 대하여 제1심 판결보다 불이익한 판결을 할 수 없음은 물론이라할 것인 바 본건에 있어서는 공소심이 피고인은 무죄라는 판결을 한데 대하여 공소심 검사장 대리검사 공소외 4가 사실오인을 이유로 상고신립하였으므로 상고심도 역시 제1심 판결보다 피고인에게 불이익한 판결을 할 수 없다고 하여야 할 것이다 그 이유로서 형사소송법 제399조제368조에 의하면 상고심이 자판하는 경우에 원심판결에만 구애를 받는 것이지 제1심 판결에도 구애를 받을 것이 아니라고 일견사료되나 만일 대법원이 원판결을 파기환송할 경우에는 공소심은 당연히 검사가 공소를 제기치아니한 경우에 제1심 판결에 구애를받는다고 해석하여야할 것인 즉 상고심이자판하는 경우에도 역시 동단이어야할 것이다. 또 구 형사소송법 제399조 및 424조에 의하면 검사가 공소를 하지아니하였을 경우에 상급심 검사는 부대상고를 하므로써 피고인의 불이익 변경금지를 배제하는 방법이 있었던 바 신형사소송법에서는 우 부대상소의 규정을 폐지하고 형사소송법 제368조로써 피고인의 이익만을 확보하고저하는 동조의 입법정신으로보아 일단 검사가 상소권을 행사치 않을 경우에는 피고인의 이익만을 보호하려함은 명백하므로 본건은 형사소송법 제441조제446조 제1호에 의하여 원판결을 파기하고 본건 제1심 판결의 형의 범위내에서 판결하여야 할것으로 사료하여 자에 비상상고를 신립함이라 운함에 있다 심안컨대 본원 종전의 판례취지는 제1심 유죄판결에 대하여 검사의 공소없이 피고인만이 공소한 제2심 판결에 대하여 검사가 상고한 경우에는 상고심은 불이익 변경금지 규정인 형사소송법 제368조에 구애됨이 없이 제1심 판결의 과형과의 경중을 고려치않고 제1심 판결의 형보다 중하게 처단할 수 있다고 해석하여 왔다 그러나 여사한 경우에도 상고심은 피고인의 이익을 위하여 검사의 불복없는 제1심 판결의 형보다 중한 형을 과할 수 없다고 해석함이 타당하다할 것이다 왜냐하면 (1) 만일 상고심이 자판하지 않고 제2심 판결을 파기 환송한 경우라면 제2심은 당초에 검사공소가 없는 사건이므로 당연히 형사소송법 제368조를 적용하여 제1심 판결의 형보다 중한 형을 과하지 못 할 것임은 다언을 요치 아니한다 할 것인 바 상고심이 자판하는 경우라하여 피고인을 불리하게 처우함은 대법원의 태도 즉 환송여부에 따라 피고인의 이해가 좌우되는 결과를 초래하게될 뿐아니라 절차법상의 획일 안정성과 공평의 관념에 적합치 않다 할 것이요(2) 또 구 형사소송법 제399조 및 제424조의 시행당시에 있어서는 검사가 상소를 하지아니하였을 경우에 상급심 검사는 부상 상소제도를 활용하므로써 피고인에 대한 불이익 변경금지 원칙의 적용을 배제하여 왔던 것이나 현행 신법에 있어서는 우 부상 상소제도를 전폐하였음에 비추어 이는 오로지 피고인의 이익을 확보코저하는 입법정신에 입각한 것이라고 볼 수 있기 때문이다 도리켜 본건에 관하여 고찰하건대 대구지방법원은 피고인에 대한 증뢰사실을 인정하고 단기 4289년 7월 7일 벌금1만환에 처하였던 바 동월 9일 피고인만이 공소한 결과 대구고등법원은 동법 9월 29일 범죄의 증명이 없다고하여 무죄판결을 선고하였음으로 이에 대하여 검사상고가 있어 대법원 형사부는 단기 4290년 2월1일 우 판결을 파기하고 전기 제1심 대구지방법원 판결의 형보다 중하게 피고인을 징역6월에 처하는 불이익한 판결을 선고하였음은 관계기록에 비추어 명백한 바이므로 전 설시한 바에 의하여 본건 비상상고는 이유있다할 것이다 그러므로 본원 직합부는 종전의 판례를 변경하기로 하고 형사소송법 제446조제1호 단행에 의하여 원판결을 파기하고 다시 판결하건대 피고인은 대구시 경북여객자동차주식회사 서무계장의 직에있는 자인 바 단기 4288년 7월14일 오후6시경 동시 태평로 소재 「나룻배」다방에서 제2심 공동 피고인인 대구시 임시서기 공소외 3에게 우 회사소유 차량에 대한 차량취득세를 감세하여 달라는 취지의 청탁을하고 그 보수의 의미로 금5만환을 우 공소외 3 및 대구시 세무과장 공소외 2에게 공여하여서 동인등의 직무에 관하여 증뢰한 것이다 증거를 안컨대 우 범죄사실은 제1심공판정에 있어서의 피고인 등의 진술에 의하여 각기 진정성립을 인정할 수 있는 검사의 피의자 피고인, 동 공소외 2, 동 공소외 3, 동 공소외 5에 대한 각 신문조서중의판시사실에 부합하는 피의자등의 각 진술기재부분을 종합하여 이를 인정한다 법률에 비추건대 피고인의 판시소위는 형법 제133조 제1항에 해당하므로 소정 형중 벌금형을 선택하여 피고인을 벌금 1만환에 처하고 우 벌금을 납입하지아니하는 경우에는 형법 제70조를 적용하여 금 5백환을 1일로 환산한기간피고인을 노역장에 유치하는것이며 동법 제57조를 적용하여 제1심 판결 선고전의 구금일수중 15일을 우 노역장 유치기간에 산입하기로하고 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김두일 김세완 김갑수 허진 배정현 고재호 백한성 대리판사 한환진 대리판사 김제형

손해배상

4290민상312

선고

대법원

민사

판결

면허없이 한 미화거래의 효력

비법화인 미화의 거래는 군정법령 제93호 제1조나항3호에 의하여 면허를 요하는 것이고 무면허 거래는 법률상 당연 무효인 것이다

군정법령 제93호 제1조(외국과의 교역통제)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김섭) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 조재천외 2인) 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1957. 3. 14. 선고 57민공70 판결 【주 문】 원판결을 파기한다 원고의 본건 공소를 기각한다 상고심 및 원심의 소송비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 피고 소송대리인 상고이유 제1점은 원심판결에는 심리부진 이유불비의 위법이 있다고 사료함 원.피고는 동향인이며 수십년래 친우로서 특히 해방후 원고가 해방전 친일행위 특히 해방직후 일본인 군사령관으로부터 금 5,000만원을 비행기회사조로 부정수령한등 사실로 인하여 반민특위에 재판대상으로 되었을 시는 피고가 친형제의 일같이 생각하고 그 구출에 노력하였으며 기타 원고를 지명인사에 소개하는등 피고로서는 원고를 위하여 음으로 양으로 무진노력하여왔든 관계상 원·피고간 여사한 소송문제가 야기된다고하는 사실을 보고 원.피고간의 관계를 지실하는 인사는 다 경악하고 있는 처지인 바 본건 문제의 경위를 약술하건대 원고가 무역업을 경영하고 해산물 광물 등을 외국에 수출함에 있어서 원고가 소지하고 있든 미본토불을 국내화폐로 암시세로 교환하면 그 교환만으로 배이상의 이득을 보게됨으로 원고는 단기 4283년 1월중에 신임하는 피고에게 자기가 소지하고 있는 미화본토불 7,000불을 원화 구화 2,000만원 (당시 우 7,000불의 국내암시세에 해당하는 금액) 과 교환하였다가 동년 3월말일이내로 우 7,000불과 우 2,000만원을 재교환하겠으니 편의를 보아달라고 요청하기에 피고는 원고와의 우정을 생각하고 신임하고 즉 일차에 응하여 갑 제1호증과 여한 간단한 각서를 교환하고 거래한 것인즉 우 사실로 보아 원·피고 즉 계약당사자의 의사가 어디까지나 우정관계, 신의관계, 협조관계이였고 후일에 여사한 감탄고토적인 법률문제를 야기할 의사가 소호도 없었다는것 거래당시에 상호간 득.손이 없었다는 것 재교환을 할려면 3월이내로 단시일내에 행하기로 하고 장시일을 천연한 후에 불시세등락을 문제삼아서 분쟁을 야기할 의사가 소호도 없었다는 것을 객관적으로 찰지할 수 있는바 피고는 우 3월에 지하여 원고에 대하여 재교환하라고 하였드니 (갑 제호증에 반한 피고대리인 조재천 명의의 회답서 사본참조) 당시 미본토불 시세가 저락되어 (1심 기록에 있는 물가조사의뢰의 건 참조) 원고에 손해가 되므로 재교환할 의사가 없다고 언하여 권리를 포기하고 그후 7년을 경과한 금일에 지하여 불시세가 앙승하였음을 기화로 감탄고토의 심정으로 320만원의 지불을 청구한것이 본건의 진상인바 원심에서는 우 갑 제1호증 계약이 무효라 할지라도 타당성이 있는 판단을 하기위하여 우 계약의 체결동기와 당사자의 의사 급 장기간의 미결상태로 방치된 이유 등을 구명하여야할 것이며 또 원고는 소비대차를 주장하였다가 채무불이행으로 인한 손해배상으로 그 청구원인을 변경하였고 피고는 매매와 매려를 주장하였으니 원심에서는 쌍방의 법률상 주장을 명백히 하기 위하여 우 갑 제1호증의 계약의 성질을 구명하여야 함에도 불구하고 차점을 간과하고 계약의 유·무효와 불법원인급부에 인한 부당이득여부의 점만을 형식적으로 판단한 결과 조리와 법리에 부합하지 않은 판결을 한 것이니 원심판결에는 두서와 여한 위법이 있다고 사료함에 있고 동 상고이유 제2점은 원심판결에는 당사자가 주장치 아니한 사실에 대하여 판결을 한 위법이 유하다고 사료함 즉 원고는 소장에서 그 청구원인을 대여 즉 소비대차계약으로 주장하였다가 1심에서 단기 4289년 11월 7일자 소장정정신청에 의하여 청구취지 금액을 정정하고 사건명을 손해배상청구사건으로 하고 청구원인을 채무불이행에 인한 손해배상청구로 변경하고 있는데 원심에서는 그 판결이유에서 「여차한 무효의 법률행위에 기하여 당사자 쌍방이 한 급부는 상호부당이득을 조성하는 것이므로 당사자는 상호 상대방에 대하여 취득한 이익을 반환할 의무가 있는 것이다 그런한데 한미법 화환산률은 한화 500환에 대하여 미화1불임은 현저한 사실임으로 피고는 원고에 대하여 미화 7,000불의 환산금 350만환중에서 금 20만환을 공제한 금 330만환을 원고에게 지불할 의무가 있다」고 판시하였음 그러나 원고의 주장은 전기와 여한 채무불이행에 인한 손해배상청구임으로 원심에서는 모름지기 피고에게 채무불이행 사실 즉 지체에 빠진 사실이 있느냐하는 문제지체에 빠졌다면 그 지체에 빠진시기 손해배상액을 산정하는 표준시기등을 고찰하여 원고주장의 적법여부를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 동문서답격으로 피고에게 부당이득 반환을 명하는 판결을 한 것이니 원심판결에는 두서와 여한 위법이 있다고 사료함 동 상고이유 제3점은 원심판결에는 부당이득의 법리를 오해한 위법이 있다고 사료함 즉 설사 원심판결에 본 상고이유서 제2점과 여한 위법이 없다 가정하드라도 부당이득을 구성하는 기 법률상 가장 중요한 요건으로 피고가 본건으로 인하여 이득을 하였다하는 점을 판시하여야할 것인데 차점에 대하여 고찰하건대 피고는 전기 미본토불 7,000불을 원고로부터 수령하고 전기 3월 말일이 경과한 후 피고가 원고에게 재교환을 요구하였드니 전기와 여히 당시 불시세가 하락하였음으로 원고는 재교환의사가 없음을 표명하므로 피고는 친우지간이라 강요 할 수도 없고 불시세가 계속 하락할 기세이였음으로 소비한 것이며 부동산과 여히 그 목적물이 현존하여 그 목적물시세가 앙등한 것과는 그 성질이 판이하므로 피고에게 하등이득이 없으며 일방 원고를 표준하여 생각하건대 피고로부터 국내화폐 2,000만환을 수령한 후 3개월후 소비하여 하등 손실이 없을 뿐아니라 본 상고이유서 제1점 소진과 여한 벙법으로 막대한 이득을 한 것이니 본건에 있어서는 피고에게 이득이 없고 원고에게 손해가 없으며 원고가 손해를 봄으로 인하여 피고에게 이득이 생하였다는 관계가 전무함에도 불구하고 원심판결이 차점을 간과하고 만연히 피고가 부당이득하였다 인정하여 기 반환을 명하였고 또 일건 기록상으로보아 본건이 부당이득이라 가정하드라도 피고는 선의의 수익자에게 해당할 것이므로 제703조에 의하여 현재 이익만을 반환할 의무가 있는 것인데 차점을 간과한 원심판결에는 두서와 여한 위법이 있다고 사료함에 있고 동 상고이유 제4점은 원심판결에는 채무불이행에 대한 법리를 오해한 위법 및 손해배상액 산정의 시기 및 과실상쇄법리를 오해한 위법이 있다고 사료함 즉 원고의 청구가 채무불이행에 인한 손해배상을 청구하는데있는 이상 위선 피고가 채무불이행을 하였느냐하는 점을 고찰하여야할 것인데 차점에 대하여 고찰하건대 본건은 본 상고이유서 제1점과 여히 오히려 원고가 이행지체에 빠진 것이며 또 쌍무계약으로 볼 수 있는 본건 계약에서 본건 원고가 취득한 금 2,000만원을 피고에게 제공한 사실이 없는즉 피고는 지체에 빠진 것이 아니며 또 설사 피고에게 손해배상의무가 있다 가정하드라도 그 손해배상액 산정에 대한 표준시기를 판례에 의하여 고찰하건대 상당인과 관계에 의하여 손해의 범위를 정하는데 있어서 판례는 최초 항상 최고가격에 쫓아서 손해배상액을 산정할 수 있다고 (명치39, 10, 29민1358항 대정11, 6, 5민283항등)판시하였으나 학자의 비난을 받어 기후 변경되어 매주가 현실의 전매에 계약을 하고있었든 사실이 있을 때는 원칙으로 이것을 표준으로 한다(대정10, 3, 30민603항 소화2, 7, 7민 464항)고 하였고 기후 특히 등귀하게될 경제계의 사정이 있었을 것 및 채권자가 꼭 기 시기에 전매하였을 것이라는 것을 채무자에 있어서 알고 또 알 수 있었든 사정이 있는 경우에만 등귀한 가격을 표준으로할 수 있다 (대정 13, 5, 27민232항) 고 변경되였으며 또 채권자인 원고에게 채무불이행에 관하여 (채무불이행 자체에 관하여 또는 손해의 발생 혹은 확대에 관하여) 고의 과실이 있었다면 민법 제418조에 의하여 손해배상책임 유죄 그 채임액을 산정하는데 있어서 짐작하여야할 것인바 차점에 관하여 고찰하건대 채권자는 사법급 채권법 전체를 지배하는 신의측 급 사회생활에 있어서의 협동의 정신(아처영저 채권총론 민법강의4.110항 내지111항)에 의하여 청구를 하여야할 것이고 특히 본건에 있어서는 원.피고가 상고이유서 제1점에서 소진한 바와 여한 관계가 있음으로 이 점은 특히 중시되어야할 것인바 원고는 전기와 여히 감탄고토격으로 자기가 손실이 될 때에는 이행기를 도과하여 포기하고 불시세가 앙등하여 이익이 될 때에는 청구를 하였으니 이것은 고의로 (최대한도로 선의로 해석하드라도 과실로 피고의 배상책임을 생하게 하고 기 손해의 발생을 확대케한 것임 하 고로 오하면 원고가 약정기한내에 또는 상당한 기한내에 재교환을 요청하였으면 적어도 상호간 손실이 발생할리 만무하였든탓임 그런데 원심판결은 전연 여사한 고찰이 없으므로 두서와 여한 위법 급 심리부진의 위법이 있다고 사료함에 있고 동 상고이유 제5점은 원심판결에는 불법원인 급부에 인한 부당 이득에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 사료함 즉 이 점에 대하여 1심 판결에서는 「본건 미화와 거래를 안사컨대 원.피고가 특히 면허가 있었다는 입증이 없는 한 군정법령 제93호 제1조 나항 3호에 의한 비법화 무면허거래의 금지규정위반행위라 아니할 수 없고 동 위반행위는 동 령 제5조에 의하여 무효이며 동 령 제8조에 의하여 처벌하도록 규정한 입법정신에 감하여 본건은 외국과의 교역정책을 문란하게하여 공의 질서에 반하는 행위로서 불법원인의 급부라 아니할 수 없다」고 판시하여 우 군정법령 제93호가 공의 질서를 유지하기 위한 법령이며 따라서 그것을 위반한 행위가 공서를 위반한 행위에 해당한다는 사실을 명백히 설시하였음에도 불구하고 원심에서는 차점을 오해하고 만연히 공서양속에 위반되지 않는다 판시하였으니 원심판결에는 두서와 여한 위법이 있다고 사료함에 있고. 동 상고이유 제6점은 원심판결에는 외국화폐에 대한 법리 및 쌍무계약의 본질을 오해한 위법이 있다고 사료함. 본건 미본토불은 법령에 의하여 허가없이 그 소지와 융통이 금지되여있는 불융통물이므로 그 통용을 전제로하여 시세의 등락자체를 논하는 것이 비합리적인 고로 기 대가관계를 산정하는데 있어서는 항상 계약당시를 표준으로할 것인데 원심은 차점을 망각하였으며 또 쌍무계약은 상호 급부간에 균형된 대가관계가 존재하는 것이고 그 대가관계는 물가의 변동에 따라서 다소간 기 균형을 실 할수 있는 것은 부득이 한 일이나 본건과 여히 전연 그 균형을 상실하여 불공평한 결과가 생하는 것은 법률이 원치않는 바인데 본건에 있어서는 물에 대한 매매가 아니라 상호화폐간의 교환인즉 계약당시의 것과 일치하여야할 것임에도 불구하고 차점을 간과한 원심판결은 두서와 여한 위법이 있다고 사료함에 있고 동 상고이유 제7점은 원심판결은 권리남용에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 사료함 즉 원고에게 권리가 있다 가정하드라도 7년이나 경과하였다는 점 고의로 청구하지 않고 있다가 원고에게 가장이득이 많고 피고에게 가장 손실이 많은 시기를 택하여 감탄고토격으로 본소를 제기하였다는 점 신의측과 협동정신을 위반하였다는 점 계획적인 법 악용이라는점 등을 고찰할 때에 권리남용임에도 불구하고 차점을 간과한 원심판결에는 두서와 여한 위법이 있다고 사료함에 있다 심안컨대 비 법화인 미화의 거래는 군정법령 제93호 제1조 나항 3호에 의하여 면허를 요하는 것이고 무면허거래는 법률상 당연 무효인 것이다 본건에 있어서 기록 및 원판결이 인용한 제1심 판결 적시사실에 의하면 원고는 단기 4283년 1월 31일 피고에게 미화 7,000불을 동년 3월말이내에 반환받기로 약정하여 대여하여 동시에 그 담보조로 금 20만환을 피고로부터 교부받었는데 반환기일이래 누차의 독촉에도 불구하고 피고는 차를 이행하지 아니함으로써 원고는 1불당 금 500환식의 공정환률에 의한 환화 350만환의 손해가 있었음으로 동 손해액에서 피고로부터 이미 수취한 우 담보 금 20만환을 공제한 잔금 330만환의 손해금의 지불을 구한다함이 명백한 바 일건 기록에 정사하여도 원·피고간에 본건 미화를 거래함에 있어서 면허를 받은 사실을 인정할 수 없으므로 원·피고간의 본건 미화거래는 법률상 당연 무효라아니할 수 없고 따라서 그 유효임을 전제로 피고에게 본건 미화거래의 채무불이행으로 인한 손해금의 지불을 구하는 원고의 본소 청구는 이유없다할 것이다 그런데 원판결 이유에 의하면 원심은 원.피고간의 본건 미화거래는 법률상 당연 무효임을 인정하면서 원고가 주장하지 않은 부당이득금의 반환을 피고에게 명하였다 그러나 이는 당사자가 주장하지 않은 사실에 기하여 판결한 위법이 있다 아니할 수 없음으로 이 점에 관한 논지는 이유있고 타 논지에 대하여는 판단할 필요없이 원판결은 파기를 면치 못할 것인 바 본건은 당원에서 재판함이 적당하다 인정되고 원고청구를 기각한 제1심 판결은 그 결과에 있어서 정당함으로 민사소송법 제408조제96조제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 배정현 고재호 대리판사 한환진 대리판사 김쌍봉

사문서위조,사문서위조행사

4290형상268

선고

대법원

형사

판결

군법회의 판결에 의한 형종료와 누범가중

군법회의판결에 의하야 징역형의 선고를 받고 복역종료한 후 형법 제25조 소정의 각 요건을 구비한 경우에는 누범가중하여 처단하여야 한다

국방경비법 제51조, 제59조, 제77조, 형법 제35조

【피고인, 상고인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 피고인을 징역1년에 처한다 제1심판결 선고전 구금일수중 25일 원심판결 선고전의 구금일수중 45일을 우 본 형에 각 산입한다 압수한 증 제1호 계기 특별당좌예금통장의 예금액란중 「단기 4290년 3월 25일 금 3천만환, 동년 동월 26일 금 3천만환,동년 동월 28일 금 3천만환」차감 잔액란중 「금3천만환 금6천만환 금9천만환」의 기재부분은 각 폐기한다 【이 유】 피고인의 상고이유는 형상 제268호 기소문에 대한 불복 상고이유내용은 좌기 요점을 적기하여 현명하신 대법관님앞에 무죄를 주장하는 바입니다 (1) 거 6월 26일 서울고등법원 재판언도는 서울지방법원 재판언도 그대로 기각을 받었읍니다 기 내용에 의하면 사문서변조 목적이 미○군사령부 불하처 물자구매목적으로 계획적 행사하였다 하였으나 동 피고사건에는 부당하다 주장하는 이유는 미군불하처물자 매매규약은 시내거래하는 미인의 지정은행이 발행한 「영문 보증수표」외는 여하한 수표나 예금통장이 유하나 하등 효과가 없다는 것은 당시 시내출입상인이나 일반사회인들이 주지하는 바입니다 당시 피고인도 해 불하처 출입지정등록자1인으로서 차 목적과 계획이 아니었다는 것을 주장합니다 (2) 공소외인주식회사 업무과장 △씨 방문건에 대하여는 예금통장을 이용하여 금품의 청구나 혹은 대차등등의 하등 요구과시조건이 무하였습니다 다만 △씨 방문목적은 당시 ○군불하처서 불하하는 고 탄피 약 790돈 진투제에 대하여 일반 시중시가가 매돈 얼마인지 탐문하며 해 회사에서도 소용이되는가를 알기위하였기 때문에 통장예금을 이용할 하등 근거가 무하였읍니다 당시 해 회사 △과장말에 의하면 매돈당 15만환식 구입하였다고 기에 대한사례금도 적당히 피고인에게 제공하겠으나 상세한 구체적상론은 명일 하오 3시에 자기회사에서 자기회사사장과 타협후 상봉키로 일단 작별한 것입니다 익일 해 회사에서 하오 4시경 왕방하였으나 △씨 출타 부재중임으로 상봉치 못한 것입니다 (3) 육군참모총장 기밀비 100만환 운운은 사실무근이며 헌병사령부(육군) 수색과 문관에게 취조당시 차 사실유무를 묻기에 무하다고 답한것이 청취서에 기입될 줄 알고있읍니다 (4) 9천만환 예금통장을 변조하여 소지한 목적과 동기는 (1) 동기는 어느날 돈암동 숙소에서 우연히 3년전 폐물통장을 발견하자 그저 일종의 작란 호기심에서 기입한 것 뿐입니다 (2) 목적은 없었읍니다 은행에 실지현찰이 무한 통장은 일종 휴지에 불과한 줄로 인식하는 것은 삼척동자도 알수있으리라고 믿읍니다. 피고인에 대하여서는 차통장이 당시 미군불하 사업자1인의 신분으로서는 하등 필요가 무할 뿐외 타인을 기만하여 재산상탈취 우는 손해를 끼칠 하등의 계획이추호로 무하였습니다 운함에있다 심안컨대 소론은 결국 본건 범죄사실을 부인함에 불과하다할 것인바 원판결의 거시한 각 증거를 기록에 의하여 검토하면 동 증거를 종합하므로써 동 판시범죄사시을 인정함에 충분함을 간취할 수 있으므로 논지는 이유없다할 것이나 직권으로써 기록을 검토한 바에 의하면 피고인은 단기 4288년 10월 26일 육군 제2군사령부 고등군법회의에서 국방경비법 제50조위반 사기 비장교적 행위죄로 징역 4년6월의 선고를 받고 심사장관의 조치 및 확인장관의 조치에 의하여 징역1년으로 감형되어 육군형무소에서 복역하고 단기 4289년 7월말경 만기출옥한 전과있음이 명백한 바 원심은 해전과에 대하여 심사를 해태하였고 따라서 종전 본원판례에 위반하여 누범가중을 유탈한 위법이 있음을 간취할 수 있으므로 본선상고는 이유있음에 귀착하고 원판결은 이 점에서 파기를 면치 못할 것이다 자에 본원은 형사소송법 제391조제396조를 적용하여 원판결을 파기하고 직접판결하건대 본원이 인정할 범죄사실 및 증거설시는 원판결의 2와 동일하므로 자에 이를 인용하고 판시전과에 대하여는 육군본부 법무감의 대법관 백한성에 대한 회담서 기재내용에 의하여 인정한다 법률에 비추건대 피고인의 판시소위중 사문서변조의 점은 형법 제231조에 동 행사의 점은 동법 제231조제234조에 각 해당하는 바 소정형중 각 징역형을 선택하고 판시전과가 있으므로 동법 제35조를 적용하여 각 누범가중하고 이상은 동법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 범정이 중한 변조 사문서행사죄의 형에 경합가중한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고 각 구금일수 통산에 관하여 동법 제57조 변조사문서 폐기처분에 관하여 동법 제48조 제1항 제2호, 제3항을 각 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

행정처분취소청구

4290행상148

선고

대법원

일반행정

판결

기업체 해체와 관리인의 연고권

기업체가 해체된 경우에 동 기업체 관리인이었던 자는 귀속재산처리법상의 결격사유가 없는 한 동법 제11조제12조 소정 제한을 일탈하지 아니하는 범위내에서 기업체 재산중의 그 어느 특정한 일부재산에 대하여는 연고권을 주장할 수 있다고 해석함이 타당하다

귀속재산처리법 제15조, 제30조, 제31조, 귀속재산처리법시행령 제10조

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 은성룡 외 1인 【피고, 피상고인】 경기도관재국장 소송대리인 변호사 김병관 외 1인 【원심판결】 제1심 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 서울고등법원에 환송한다 【이 유】 원고 소송대리인 주도윤의 상고이유는 원판결은 본건 귀속재산인 대지와 건물은 6.25사변과 1.4후퇴의 대파로 인하야 향후 귀속기업체로서의 가치와 기능을 완전상실하였음으로 피고는 귀속재산처리법 제8조 제1항 제4호 단서 급 동법시행령 제16조의 규정에 의거하여 소관장관인 경기도지사와 합의한 후 동 기업체를 합법적으로 해산하고 기 소속재산을 분할매각함에 있어서 본건 귀속재산에 관하여는 당시 동 재산을 현실적으로 점유하든 소외 1과 임대 및 매매계약을 체결하는 행정처분을 한 사실을 인정함에 족하다고 하고 원고는 기업체로부터 분리된 본건 귀속재산에 대하여는 하 등의 연고권이 없음이 분명하다고하여 원고의 청구를 배척하고 있는 것이나 차는 중대한 사실 오인 및 심리부진의 위법이 있다고 아니할 수 없다 즉 일건 소송기록을 정사하면 원고는 6.25사변 및 1.4후퇴로 인하여 남하 부산으로 피난하여 역시 부산으로 피난온 경기도 관재국과 수시연락을 취하여 오든중 동 관재국 관리과장으로부터 갑 제4호증 기재 내용과 여히 원고가 수복시에는 언제든지 반환하겠으니 동인이 지정하는 자에게 임시사용케 하도록 하여달라고 원고에게 요청함으로 원고는 차에 동의한 사실이 유하였든바 당시 관리과장 소외 2가 동인 독단으로 소외 1에게 원고 수복시에 명도하겠다는 서약하에 본건 귀속재산에 입주케 한 사실을 인정할 수 있음에 족한바 동 귀재를 현실적으로 소외 1이 점유하였다는 이유로 동인에 대한 연고권을 인정하고 있으나 관청인 관재국장의 보조 공무원인 관리과장에게 원고가 동의서를 차입하고 소외 1이 관리과장의 승낙하에 임시 입주한 것은 합법적으로 우 소외 1과 피고간 임대차계약 우는 관리계약체결의 법률행위에 속하지 않고 6.25사변의 불가항력으로 말미아마 원고가 강제이탈을 당하게된 것으로서 고의로 귀속재산을 방기 이탈한 것이 아님으로 그 귀책사유가 되지아니할뿐아니라 소외 1에게 임시 입주를 승낙한 것은 동인으로 하여금 동 기업체를 도난방지등 감시시키기 위하야 동인에게 승낙을 한것으로서 결국 원고가 동 재산을 사실적이나 외형적 지배상태에 있었든 것임에 상위없는 바 소외 1이 현실적으로 점유사용하였다는 이유로 연고권을 인정하는것은 중대한 사실 오인일뿐 아니라 귀속재산에 대한 연고권은 귀속재산처리법 제15조에 열거한 바와 여히 합법적인 연고자라야 할 것임에도 불구하고 하등의 합법적 연고자도 아닌 소외 1에게 연고권이 있다고 판정한 것은 중대한 위법인 동시에 일보 해체재산에까지 기 연고권을 인정함은 연고권이라는 자체의 해석에 중대한 오진를 범하고 있으며 예컨대 6.25사변의 불가항력으로 인하야 귀속재산을 관리입주중 부득이 이탈될 것을 기화로 하등의 연고관계없이 동 귀재를 부재중 점령한자를 불하임차시에 현실적으로 점유하였으니 연고권이 있고 반대로 계약자에 대하여는 연고권이 없다는식의 판정이된다면 도리혀 불법을 조장하는 역현상이 될 것임으로 차에 대조하여 보드라도 연고권에 대한 해석은 어디까지나 합법적인것이 전제되어야할 것인바 본건의 경우는 관청이 아닌 관리과장만의 승낙하에 임시 입주하는 자체는 기 자체가 불법인 동시에 차로서 즉시 연고권자라고는 할 수없은 즉 결국 원고에게 연고권이 있고 동 연고권은 해체재산에까지 당연히 미칠것임으로 이상 소외 1에게 연고권이 있다는 전제하의 행정처분은 취소되어야 할 것임으로 원심판결은 파기를 면치못할 것이다라고 운하다 직권으로서 심안컨대 원심 단기 4290년 3월 21일 제6회 구술변론에서 진술한 동년 3월 19일 접수 피고 답변서기재에 의하면 피고는 답변으로 인천화학공업주식회사 재산주요부분을 1.4수복이강 소외 3에게 임대계약하고 단기 4286년 1월 30일 원에 의하여 기업체 부동산 (본건 대지건물은 불포함) 급부속기계류 동산을 소외 3에게 불하하였던 바 원고가 소청하여 쟁의중 단기 4289년 1월 14일 원고는 피소청인 소외 3, 동 소외 4 등의 동의하에 동 소청을 취하함으로서 쟁의는 종결되어 자연 최초 수불하인 소외 3에게 매도되어 피고로부터 단기 4289년 11월 22일 소유권이전등기를 완료하였음으로 본건기업체 해체로 인하여 동 재산은 일반귀속재산화 하였다고 항쟁하였고 당사자간성립에 다툼이없는 을 제8호증 (소청취하원)의 기재내용에 의하면 피고의 우 답변내용과 같은 소청취하의 존재를 간취할 수 있다 과연 그렇다면 우 기업체 해체처분은 원고의 우 소청취하의 결과로 확정되어 동 기업체재산은 일반귀속재산화하였다 할 것이요 따라서 원고로서는 금일에 있어서 동 기업체 해체처분 자체에 관하여는 이의를 주장할 권리를 상실하였다할 것이다 그러나 기업체가 해체된 경우에 동 기업체 관리인이었던 자는 귀속재산처리법상의 결격사유가 없는한 동법 제11조제12조 소정 제한을 일탈하지 아니하는 범위내에서 기업체 재산중의 그어느 특정한 일부재산에 대하여는 연고권을 주장할 수 있다고 해석함이 타당하다 할 것이다 그런데 피고 항쟁의 소청취하는 본건 대지건물을 제외한 기타기업체 재산에 대하여 매수인이었던 소외 3, 동 소외 4에 대한 취하에 불과하고 소외 1에 대한 본건 재산(대지건물)에 관한소청 취하가 아님은 당사자 변론의 전취지에 의하여 명백한 바임으로 타에 인정할 특별사정이 없는한 원고는 전시한 바에 의하여 본건 재산에 대하여 연고권을 주장할 수 있다. 할 것임으로 원심은 본건 심판에 관하여 본건 소청의 전제가 될 원고 소청의 적부를 심사판단한 연후 (기록상 판정일자는 명백하나 동 소청제기가 소청심의회 규정 제9조 소정기간내인 여부는 전연불명임)전시 관리인이었던 자의 연고권을 주장할 수 있는 경우에 해당하는 여부를 심사판단하여야 할 것임에도 불구하고 이에 상도치못한 점 및 전시 피고의 항쟁한 소청취하 관계사실을 원판시 사실 적시에 유탈하고 따라서 이에 대한 판단도 유루하였음이 기록에 의하여 명백한 점등은 모다 위법이라 할 것이요 결국 본건상고는 이유있음에 귀착한다 할 것이니 원판결은 도저히 파기를 면치 못 할 것이다 자에 원고 상고이유에 대한 판단을 생략하고 행정소송법 제14조민사소송법 제407조를 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

사후양자연조무효확인

4290민상328

선고

대법원

민사

판결

사후양자의 선정권에 대한 관습

기혼 남자가 사망한 경우에는 그 배우자 직계존속 친족회의 순위로 양자를 선정할 수 있으나 배우자 또는 직계존속이 양자를 선정함에 있어서는 부모의 동의 부모가 사망 또는 기타 사유로 동의할 수 없는 때에 다른 직계존속이 있으면 그 동의를 얻어야 함이 현행관습이라 할 것이다

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이호정) 【피고, 상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 이규정외 1인) 【원심판결】 제1심 광주지방법원, 제2심 광주고등법원 1957. 2. 25. 선고 56민공361 판결 【주 문】 본건상고를 기각한다 상고 소송비용은 피고등의 부담으로 한다 【이 유】 피고 소송대리인 변호사 이규정 상고이유 제1점은 원판결은 기 이유에 「연이 피고 2가 선정굴출한 본건 망부 공소외 1의 사후양자 연조는 원고의 선순위양자 선정권을 침해한 것이므로 이는 무효이라고 원고는 주장하고 피고등은 이를 항쟁하므로 안컨대 무릇 호주의 망 장남의 사후양자선정권은 제1차로는 망 호주인 부에게 있고 부 사망후에는 제2차로 망 장남의 모에게 있고 부모다-부재시에는 제3차로 망 장남의 조모에게 있고 부모조모다-부재시에는 제4차로 장남의 유처에게 있다고 인정하여야할 것인바 본건 망 ○○의 사후양자선정굴출당시에 있어서 망 ○○의 부이며 호주이였던 공소외 2는 기히 사망부재하였으므로 차위 선정권자는 망 ○○의 모인 원고라 할 것이고 망 ○○의 유처인 피고 2는 원고에 우선하여 망부의 사후양자를 선정할 권리없다할 것이므로 피고 2가 선정계굴한 전시 망부 ○○와 피고 1간의 양자 연조굴출은 무라고 인정하는 바이다」고 판시하였습니다 추찰컨대 우 판시의 취지는 해방전 구 고등법원판례에 종한 것으로 사료하오나 호주의 망 장남을 위한 사후 양자선정권 순차문제에 관하여는 종전의 관습조사결의등 급 판결례가 구구하야 일관치 못하였습니다 구 관습조사회의 결의 급법무당국자등의 통첩회답등의 취지에 의하면 망 장남의 사후 양자선정권은 양부된 자의 배우자가 망 장남의 모보다 선순위로 선정권이있다고 인정되였고 고등법원은 망 장남의 사후 양자선정권은 제1차에 부된 호주에 속하고 호주 사망시는 순차로 기 과부되는 모 조모에 속하고 차등자계 부재시는 망 장남의 과부에 속한다고 판시한 바 있었으며 우 고등법원판결에는 망 장남의 사후 양자선정은 망 장남의 유처가 차를 행할 것이고 망 장남의 존속친은 유처에 우선하여 선정할 수 없고 유처가 선정함에는 호주 급 망 장남의 부모의 동의를 요할 것이라고 판결한 바도 있었습니다 그리고 일력 소화 16년 12월 6일 조선호적협회의 결의는 호주의 망 장손을 위한 사후 양자선정권은 제1차에 호주의 장남된 부에 속하고 부 사망된 시는 조부된 호주에 속하고 이하순차로 망 장손의 유처모, 조모친족회에서 차를 행하는 관습이고 호주의 망 장남을 위한 사후양자선정권의 순위도 우에 준하여 동양으로 해석할 것이라고 결의하여 일반 호적사무는 우 결의의 취지에 종하여 처리되고 있었읍니다 연이 아국의 관습법을 적용함에 있어서 일정시대의 판례나 결의에만 종할 것은 아니고 다시 아국전래의 관습과 도의적 관계와 시대적 관념에 입각하여 신중히 검토할 필요가 있을 것이오나 원래 양자제도는 양부자신의 후계자를 정하여 자가를 유지계승하자는 것이며 제사상계결의 관념은 조선제사를 봉행할 도의적지위를 승계하는대 불과하다는것이 시대적 관습의 추이라고 생각되는 바이다 그러므로 양부자신의 후계자를 선정함에 있어서 직접이해관계자인 양부자신이 자의로 선정하여야될 것은 물론이고 사후양자의 경우에는 양부될 자와 직접이해관계가 깊은 직근남계존속친인 부조부의 순차로 선정케하는 것이 도리에 합치되고 정의에 적할 것이며 남계존속친이없는 경우에는 양부될 자와 직접 이해관계와 정의가 깊고 양모의 지위에 재한 양부의 유처가 선정권을 행사하는 것이 가장 사리에 적당할 것이며 기 유처가 없는 경우에는 모, 조모등의 순차로 선정케 하는것이 적의한 순서이며 사회의 통념에 합치되는 바 라고 신하는 바입니다 우와 여히 여자는 남자에 비하여 지위가 저하므로 남계가 우선하여 양부 양부의 부,양자의 조부에 급하는 순차로 양자선정권을 행하게되는 것이고 여자상호간의 선정권 순위는 역시 남자의 경우와 동양으로 가장 이해관계가 접근한 양부의 배우자인 양모, 양부의 조모에 급하는 순차로 선정권을 행하게 하는 것이 당연의 귀결일 것입니다 대범 사후 양자도 생전 양자와 기 성질이 상이되는 것은 아니며 사후 양자라 할지라도 양모와 양자간은 모자지의를 의제결부하는것이므로 기 모될자의 의사에 합하는 자를 선택하여 모자자효의 성의를 나타내도록 하여야될 것입니다 만일 불연하고 양모 될 자의 의사를 무시하고 시모나 시조모가 독단으로 양모 될 자의 의사에 부합한 양자를 선정하여 강제결부케한다면 그 가정의 모자생활의 원만은 도저히 기대할 수 없을 것입니다 서상의 이유에 의하여 원판결은 필경 사후양자선정권자의 순위를 오인한 위법이 있다고 사료하나이다라고 함에있고 동 상고 이유 제2점은 원판결은 기 이유의 후단에 「가사 피고등 주장과 같이 피고 2가 원고에 우선하는 양자선정권이 있다할지라도 그 선정에 있어서는 동일 가내의 존장이며 망부의 호적상 모인 원고의 동의를 요하는 것이 관습상 당연하다할 것이니 당사자 주장자체로보아 원고의 동의를 득하지 않는 서상 피고 순갑의 본건 양자연조는 이 점으로 보드라도 도저히 그 효력을 인정할 수 없다 피고등은 다시 원고는 망 호주 공소외 2의 처이였으며 망 ○○의 서모에 불과하니 여사한 서모에게 망 장남의 사후양자선정권을 인정할 수 없다고 주장하나 원고는 망 호주 공소외 2 생존시에 정식혼인굴출을하여 정식처가 되었고 본건 양자선정당시에 망 ○○의 법률상 모이였음은 서상 인정과 여하므로 피고등의 우 주장은 채용키 난하다 또한 피고등은 가사 원고가 망 ○○의 계모라 할지라도 계모에게는 본처 소생인 망 ○○의 사후양자선정권을 인정할수 없고 가사 인정한다 하드라도 망 ○○의 유처인 피고 2에게 우선할 수 없는 것이라고 항쟁하나 망 ○○의 사후양자선정에 있어 계모라고하여 친모에 비하여 그 선정권한과 순위에 소장이 있는 것은 아니라고 인정되므로 피고등의 우 항변역시 이유없다」라고 판시하였습니다 그러나 종전 판례중 망 장남을 위한 사후양자선정권자를 망 장남의 모라고한 것과 아국 신민법 초안에 망 장남의 유처가 사후양자선정권을 행하고 망 장남의 모는 차에 동의하여야한다고 한 기모라는 것은 차개 망 장남의 친모를 지칭한 것이고 계모는 포함되지 아니한 것이라고 해석하여야될 줄로 사료합니다 왜-그런가하면 계모는 전처 소생자에 대하여 진심으로 친자같은 정의를 가진자 극히 희소한 것이고 개중에는 기 가의 종통과 재산을 탈코져하야 시기와 증오심을 가진 계모가 허다하다는 것이 세간에 왕왕히 견문되는 바입니다. 그렇다면 과연 계모에게 전처소생 망 장남을 위하여 성심으로 적당가합한 사후양자를 선정하여주기를 기대할 수 있을 것인가 그리고 계모는 부의 수의로 야하한 신분의 여자라도 영입할 수 있을 것인데 계모와 친모를 동일시하여 망 장남을 위한 사후양자선정권에까지 권리를 행하게한다면 기 가의 계통과 질서는 위험하게 될 것입니다 극단의 예를 들면 노부가 말년의 향락을 위하여 전전한 과부나 타락된 창녀를 영입하여 경솔히 혼인굴출을 한 후 노부 사망한 경우에 그 가의종통을 계승하는 망 장남의 사후 양자를 선정하는데 동녀에게 망 장남의 유처보다 우선적으로 선정권이나 동의권을 부여한다면 그 가의 체면과 질서는 피괴 될 것이 아닐까 우 논지는 상상적으로 세간에는 그러한 계모가있으리라는 것을 말한 것이고 본건에 있어서 원고를 전기한 시기의 계모나 예시의 계모에 차한 것은 아니오나 피고 2는 단기 4252년 4월 30일에 혼인된 망부 ○○의 유처로 수십년간 수절하여 온 공소외 2가의 장자부이고 원고는 공소외 2씨와 혼인의 예식을 행하였다 할지라도 유처취처이므로 첩의 신분임을 면치 못하였다가 단기 4286년 3월 6일 (거금4년전) 에 비로소 혼인굴출되었으니 차는 호적법상으로는 공소외 2의 처가되었다 할지라도 관습상 망 공소외 1과의 관계로는 서모이였던 신분이 사망한 장남의 계모로 변한다는 관습은 인정된 바 없으며 차 망 ○○와의 친소관계를 논하면 미지의 계모인 원고보다 유처인 피고 2가 더-중하고 더-가장 친근할 것입니다 그렇다면 망 ○○의 사후양자선정권에 있어서 피고 2보다 원고에게 우선권이있다는 이유는 과연 무엇때문인지 이해할 수 없는 바입니다. 만일 원고가 호적상으로 존장의 지위에 있기 때문이라고 한다면 남계의 순차에도 양부보다 양부의 부가 선순위이고 양부의 부 보다 조부가 최선위의 선정권이 있다고하는 부당한 결론이 될 것입니다 그러므로 원심이 본건 사후양자선정에 관하여 계모가 친모에 비하여 선정권순위에 소장이있는 것이라고 판시한 것은 필경 친소원근을 도외시하여 관습의 이념과 사회실험측에 위배되는 위법이 있다고 사료하나이다라고함에 있고 동 변호사 김사만 상고이유 제1점 원심판결은 이유에서 「안컨데 무릇 호주의 망 장남의 사후 양자선정권은 제1차로는 호주인 부에게 있고 부 사망후에는 제2차로는 장남의 모에게 있고 부모다 부재시에는 제3차로 망 장남의 조부에게 있고 부모 조부다 부재시에는 제4차로 망 장남의 유처에게 있다고 인정하여야할 것인바 본건 망 ○○의 사후양자선정굴출에 있어서 ○○의 부이며 호주이였든 공소외 2는 기히 사망부재하였으므로 차위 선정권자는 ○○의 모인 원고라할 것이고 망 ○○의 유처인 피고 2는 원고에게 우선하여 망부의 사후양자를 선정할 권한 없다 할 것이므로 피고 2가 선정굴출한 전시 망 ○○와 피고 1간의 양자연조굴출은 무효라고 인정하는바이다」…라고 설시하였다 과연 본건과 같은 경우에 있어서 ○○의 사후양자선정권의 선순위 자는 원고이고 우 망 공소외 1의 유처인 피고 2는 기후순위자라고 봄이 현재 아국관습 및 실정에 비추어 적합한 견해냐하는 점이 가장 중요한 논점일 것이다. 친자관계를 의제하려는 양자제도의 의의는 사회발전에 따라 많은 변천을하여 왔다 왕시의 봉건사회에 있어서와 같이 절대적인 가장권에 의해서 통솔되는 가족단체가 사회구성의 단위가 되었을 때에는 가족은 가장의 예속물에 불과하였고 양자도 오로지 가장권의 승계자라는 데에만 의의가 있었기 때문에 그 선정은 가정에 전속되였고 기 가장사후에는 가장에 가까운자에게 순차적으로 선정권이 있었다 그러기 때문에 입양을 하므로써 직접 친자관계를 맺게되는 양친의 의사는 무시되는 경우가 많었다 그러나 사회구성의 단위가 대가족에서 소가족으로 소가에서 친자중심으로 한걸음 더나아가서는 구미 선진제국과 같이 실부중심으로 점차로 변천되여 감에 따라 양자제도의 의의도 스스로 변모하여온 것이다 현하 아국실정도 민주주의체제에 입각하여 친자중심제의 단개로 가족제도가 변천하여 왔다고 봄이 타당할 것이다. 그러기 때문에 법전 편찬위원회의 성안으로 이미 국회에 상정예정이였든 민법초안 제861조에는 「기혼남자가 사망한 경우에는 배우자(유처)직계존속친족회의 순위로」법전편찬위원회에서 우와 여한 성안을 보게된 것은 현하 아국국민의 민도의 향상 사회전반적인 관습의 발전등을 토대로 한 것이지 결코 몇몇 학자들의 독단에서 입각한 것이 아닐진댄 이러한 실정을 기저로하여 사안을 판단할 재판소는 모름지기 이와 같은 입법변천을 간과하여서는 아니될 것임에도 불구하고 원심판결은 이에 반하여 이미 지난지 오래된 아국의 옛관습에 입각하여 전시와 여히 망부 공소외 1의 사후양자선정에 있어서 후순위가 되어야할 원고를 선순위자로하고 마땅히 최우선순위자가 되어야할 피고 2를 최후순위자로 단정한 것은 아국현재의 관습을 그릇 판단한 법령위배가 있음을 면치 못할 것이다라고 함에있고. 동 상고이유 제2점은 만 30세이상에 달한 기혼남자가 무자일 경우에는 양자를 할 수 있음은 종래에도 인정되여왔고 전서 민법초안 제860조에도 규정되여있다. 기혼남자가 30세가 초과되도록 유남치 못할 경우에는 기 자에게 직계존속 유무를 막론하고 양부될 당사자의 의사로서「부모동의는 차치하고」양자를 선정할 권한이 있는 것이지 양자선정권이 직계존속으로 소 급 하므로써 양친의 양자선정권한이 박탈당하는 것이 아니다. 이는 말할것도 없이 친자관계를 맺는 양자 선정은 양친의 의사를 존중해야만 할것이기 때문일 것이다 그렇다면 양자를 입양하므로써 친자관계를 맺게되는데는 남자인 양부에 있어서나 여자인 양모에 있어서나 기에 대한 관심이나 이해관계는 동일히 중대한 것이다 그런고로 남편이 무사자로 사망하였을 경우에 있어서의 사후양자선정에 있어서는 양자와 의합단란하여 성치가 할 양모의 의사를 가장 중요시하여야할 것이 당연의 이치일 것이다 그럼에도 불구하고 원심판결이 종래의 모순된 판례 또는 관습등에만 구애되여 양모가 될 피고 2를 양자선정에 있어서 후순위권자로 단정한 것은 결국 남존여비 내지는 여권무시의 누습에 사로잡힌 차별대우관념에 입각한 것일진즉 이는 헌법 제8조1항의 「모든 국민은 법앞에 평등이며 성별 신앙 또는 사회적 신분에 의하여 정치적 경제적 사회적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다」라는 규정에 위반하는 헌법위배가 있음을 난면일 것이다라고함에 있고 동 상고이유 제3점은 전서 제1점 적시의 원심판결이 유는 양자연조의 무효의 원인될 사실을 그릇 해석한 오류가 있음을 면치 못할 것이다. 왜냐하면 양자연조의 무효의 원인되는 사유는 종전판례나 관습에 비추어서 (1)당사자간에 입양의 합의가 없을 경우라든지 (2)양자될 자가 14세미만인 경우에 대락자가 승낙을 하지 않었을 경우라든지 (3)직계비속인 친생남자가 있는자 또는 양자가 있는자가 다시 양자를 하였다든지 (4)동성동본의 방계비속인자의 행렬에 해당하는 연소자 아닌자를 양자로 하였다든지 ( 민법초안 제877조참조)하는 경우등에 한 할 것이지 본건과 같이 후순위자 (원심판결이 인정한 것을 긍정한다는 전제에서라고 하는 피고 2가 한 양자연조굴출은 무효의 원인중에는 포함되지않을 것이다. 그러므로 원고가 만일 우 양자연조굴출의 효력의 말살을 구하려면 무효확인청구를 할 것이아니라 우 굴출의 취소청구를 하여야할 것이 법리상 당연할 것이다 그런데 원고주장은 시종 무효확인을 청구하였지 취소청구의 의사표시를 명백히하지 않었다 연이면 원심판결은 법적청구방식을 그릇한 원고청구를 마땅히 기각하여야할 것임에도 불구하고 전서 제1점에서 소론한 바와 같이 당연한 선순위자인 피고 2를 후순위자로 단정하고 무효주장을하는 원고청구를 인용한 점에 법률해석을 그릇한 법령위배가 있다할 것이다 라고 함에 있고. 동 상고이유 제5점은 원심판결은 기 이유의 말단에서 「과연 그렇다면 피고 2가 한 본건 망 ○○의 피고 1간의 사후양자연조관계는 원고의 선순위선정권을 침해하였거나 불연이면 원고의 동의를 득하지 아니하므로써 무효에 귀할 것이라할 것이므로」운운하였다 자에 피고 2가 선순위선정권이니까 원고의 권리침해를 한 것이 아니라는 논리는 전서한 바와 같으나 피고 2가 피고 1을 망부의 양자로 입양시킴에 있어서 원고의 동의를 득함이 입양성립의 필요요건일 것이냐를 고핵할 때에 이는 필요없는 사족일 뿐더러 본건과 같은 경우에 있어서는 원고는 피고 2의 양자입양선정에 있어서는 동의권 자체가 없다할 것이다 왜냐하면 원고는 기왕에 망 공소외 2의 첩으로서 근간에 공소외 2의 정처로 입적하여 법률상 부부라 할지라도 고래로 아국관습에 있어서 원고는 어디까지나 피고 2의 서모(계모)인 것이다 서모는 종가 장남부부에 대해서는 비어(해라) 도 못하며 엄한 가풍에 있어서는 심지어 경어까지 써야하는 경우도 있고 관혼상제를 비롯한 모든 가정권 일체를 반호주의 자격으로서 장남의 처 소위 맛며누리가 전담하는 것이고 서모의 위치는 맛며누리 밑에도는 가족의 일원에 불과한 것이다. 본건 △씨가문도 호남지방 유수의 명문가로서 적.서의 분별은 엄혹하므로 서모되는 원고는 치가에 있어서 전연 무권리한 위치에있는 것이다 뿐만 아니라 계모(서모)는 미성년의 자에 대한 친권행사에 있어서도 친모와는달라 각종 제한 규정이있는 점에 감하드라도 본건과 같은 승가의 중대한 장남의 사후양자선정에 있어서 부당히 적계를 시기하고 파쟁을 조장하는 서모에게 그의 의사여하에 따라 좌우되는 동의권을 부여한다는 것은 부당한 것이라 아니할 수 없다. 종래의 관습법에서는 망 장남의 사후양자선정에 있어서 모에게 동의권 있음을 인정한 것은 모가 장남의 친모인 경우에 한 할 것이지 서모(계모)는 제외되는 것이라 할 것이므로 원심판결은 이 점에 있어서 관습법해석을 그릇한 법령위배가 있음을 난면일 것이므로 원판결을 파기하시고 자판하여 주시옵기 경망하나이다 라고 함에 있다 그러나 기혼남자가 사망한 경우에는 그 배우자 직계존속친족회의 순위로 양자를 선정할 수있으나 배우자 또는 직계존속이 있으면 그 동의를 얻어야함이 현행 관습이라할 것이다. 본건에 있어서 기록 및 원판결에 의하면 호주 공소외 2와 그 본처 공소외 3간에서 출생한 장남 ○○는 피고 2와 혼인 후 사자없이 단기 4266년 12월 5일 사망한 사실 단기 4286년 1월 27일 우 공소외 3이 사망한 후 우 호주 공소외 2는 동년3월 6일 원고와의 혼인신고를하여 우 망 ○○ 및 피고 2의 계모로 된 사실 및 우 호주 공소외 2가 단기 4288년 7월 20일 사망한후 동년 9월 16일 피고 2는 원고의 동의를 얻지 아니하고 우 망 공소외 2의 서자 공소외 4의 장남인 피고 1을 본건 망 ○○의 사후 양자로 선정신고하여 호주가 되게한 사실은 당사자간 다툼없음을 긍인할 수 있는 바 우 피고 2의 우 피고 1을 망부 ○○의 사후양자로 선정신고한 행위는 전설시의 관습상 효력요건인 원고의 동의를 결여한 것이므로 법률상 무효라고 아니할 수 없다. 사후양자선정권자의 순위에 관한 원심의 견해는 현행관습을 오해한 것이라할 수 있으나 원고의 동의없이한 본건 사후 양자결연을 무효한 것이라할 수 있으나 원고의 동의없이한 본건 사후양자결연을 무효한 것이라 고한 예비적 판시는 정당한 것이다 이에 관하여 논지는 원고는 망 ○○의 생모가 아니고 종전 서모이였으므로 그 동의가 필요하지 아니하다고 주장하나 원고가 전설시와 같이 망 호주 공소외 2 생존시에 정식으로 혼인신고를하여 본건 사후 양자선정신고시에는 법률상 망 ○○ 및 피고 2의 모임이 분명하므로 그 동의를 요할 것임은 다언을 요하지 아니할 것이다 논지는 독자적 견해에 불과하므로 채용할 수 없다 피고등 소송대리인 변호사 이규정 상고이유 제3점은 원판결은 기이유의 말항에 「피고등은 다시 피고 2가 본건 피고 1을 망 ○○의 사후양자로 선정굴출한 것은 해 선정권자였던 망 호주 공소외 2의 유언에 의하여 그 유언집행자의 자격으로 행한 것이므로 유효하다 주장하므로 안컨대 무릇 유언에 의한 양자선정은 양부생존시에 동양부가한 유언에 한하여 인정되는 것이고 본건과 여히 양부되는 ○○사망후에하는 사후양자연조에 있어서는 망 호주 공소외 2가 생존시에 비록 선순위 선정권을 보유하였다 할지라도 동인의 유언으로서는 망 ○○의 사후양자선정은 할 수 없는 것이라하여야 할 것이니 동 유언의 유·무 및 유언집행자에 대한 판단을 생략하고 피고등의 우 주장은 허용할 도리없다」라고 판시하였읍니다 우 판시의 취지는 일정시대 춘천법원지청에 대한 법무국장의 회답이 역연한 바있으나 유언은 유언자의 사후에 효력을 발생케하는 일종의 법률행위이므로 사후양자선정권자가 유언으로 사후 양자를 지정하는 것은 하등 법리에 위배될 이유가 없고 차 사리에 하등 모순 될 바 없을 것입니다. 양부될 자는 생전에 유언으로 양자를 지정할 수 있으나 사후양자선정권자는 유언으로는 양자를 지정할 수 없다는 이론은 이해하기 난합니다 우 가사 사후양자선정의 경우에 한하여 유언의 법적효력을 인정치 아니한다 할지라도 부의 의사를 존중하고 부의 유명에 복종하는 것은 도의상 우는 관습상 의무에 속하는 것이라고 사료합니다 연한대 원심이 차를 도외시하고 동 유언의 유.무 및 유언집행자에 대한 판단을 생략한 것은 필경 판결에 영향을 급할 중요한 점에 판단을 유탈한 위법이 있다고 사료하나이다 라고 함에 있고 동 변호사 김사만 상고이유 제4점은 원심판결은 기 이유 후단에서「피고등은 다시 피고 2가 본건 피고 1을 망 ○○의 사후양자로 선정굴출한 것은 해 선정권자였든 망 호주 공소외 2의 유언에 의하여 그 유언집행자의 자격으로 행한 것이므로 유효하다 주장하므로 안컨대 무릇 유언에 의한 양자선정은 양부생존시에 동 양부가 한 유언에 의하여 인용되는 것이고 본건과 여히 양부되는 ○○ 사망후에하는 사후양자연조에 있어서는 망 호주 공소외 2가 생존시에 비록 선순위 선정권을 보유하였다 할지라도 동인의 유언으로서는 망 ○○의 사후양자선정은 할 수가 없는 것이라하여야 할 것이니 동 유언의 유·무 및 유언집행자에 대한 판단을 생략하고」운운이라 설시하였다. 무릇 유언이라함은 어떠한 법률행위를 할 수 있는 권한을 가진자의 생전에 한 의사표시가 기자의 사망으로 인하여 효력을 발생하는 것을 지칭하는 것이다 연이면 원심판시 이유에 쫓아서 망 공소외 1의 사후양자선정권의 제1순위자가 호주 공소외 2라고 가정하면 우 공소외 2가 욕구한 사후양자선정에 대한 생전의 명백한 의사표시의 효력은 우 공소외 2의 사망으로 인하여 발생하였을 것인즉 이것이 양자연조의 굴출로써 집행되었으면 우 공소외 2가 가지고 있든 망 ○○의 사후양자선정권을 이미 완전히 행사되였고 따라서 그 효력도 발생하였다고 보지않을 수 없을 것이다 양자연조의 당사자인 양부가 가지고있는 양자연조의 유언만은 유언으로서 효력이 있되 사후 양자선정권을 가지고 있는 자가 기 선정권행사를 유언으로서 남겨놓았을때는 그 효력이 없다는 결론은 어떤 법리에 근거함인지 심히 이해키 난할 뿐만아니라 원심판결이 망 ○○의 사후양자의 제1순위 선정권이 기 부인 공소외 2가 생존하였다면 그에게 있다고 판단한 것은 결국 가장권손중을 전제로한 판단일 것인데 그렇다면 기 가장이 생존시에 한 유언에 의하여 양자가 선정되였으면 그의 효력을 더욱 존중하여야할 것임에도 불구하고 우 유언의 효력을 부인한 원심판결은 기 이유에 모순이 있다할 것이고 반면 유언의 법리해석을 그릇한 법령에 위배가 있다 하지않을 수 없고 따라서 우와 여한 그릇된 법리해석에 기인하여 우 공소외 2의 유언의 유.무 및 기유언집행자에 대한 판단을 생략한 원심판결은 심한 심리부진의 법령위배를 범하였다 하지 않을 수 없다라고함에 있다 그러나 호주 공소외 2는 전설시와 같이 본건 사후양자결연에 있어서 선순위의 선정권자가 아니므로 선순위자인 피고 2가 그 양자선정권을 포기하였음이 긍인되지 아니하는 본건에 있어서는 원심이 그 양자선정에 관한 유언의 유.무 및 그 유언집행에 대한 판단을 생략하였다 할지라도 위법이라 할 수 없을 것이다. 논지 역시 채용할 수 없다 그러므로 본건상고는 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조, 제95조, 제93조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김세완 배정현 고재호 대리판사 한환진

행정처분취소

4290행상146

선고

대법원

일반행정

판결

위토인허처분과 행정소송

군수의 위토 인허처분에 대하여는 농지개혁법상 이의의 방법이 없음으로 소원을 경유하여 행정소송으로써 차를 다툴 것이다

농지개혁법 제6조

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 민병훈 외 1인 【피고, 피상고인】 청원군수 【원심판결】 서울고등법원 1957. 4. 18. 선고 56행137 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고 대리인 양준모 동 민병훈의 상고이유는「원심에서는 피고 청량리군수가 행한 본건 위토인허처분에 대한 불복소원의 제기기간이 소원법 제3조 제1항 및 동법 부칙 제2, 3항에 비추어 기히 경과되었으므로 적법한 소원이 없었다는 이유로서 소송 각하의 판결을 하였습니다 그러나 본건에 관하여는 일건 기록상 명백한 바와 여이 환송전 원심에 있어서 본소 제기가 행정소송의 대상이 되지 아니한다는 이유로 청주지방법원에 이송결정을 하였다가 원고가 즉시 항고한바 단기 4289년 행항 제4호 대법원결정으로서 행정소송의 관할에 속함이 명시된 즉 우 복소원기간 도과를 이유로 전시와 여히 판시한바 있으나 이는 행정소송의 요건에 관한 법률해석을 그릇한 위법이 있읍니다 즉 군수의 불법된 위토인허처분의 취소를 구하는 소송이 행정소송의 대상이 되는 것이 전시 귀원결정에 의하여 기히 명백히 된 이상 행정소송법 제2조에 의하면 행정소송제기에 앞서 다른 법률의 규정에 의하여 소원심사청구 이의신립 기타 행정청에 대한 불복신립이 있어야한다고 규정한 것은 행정처분에 대한 이의신립을 유독 소원법만에 의거한 소원만을 지칭하는 것이 아니라 당해 행정처분에 관련된 관계법규에 의하여 적시에 이의신립이나 심사청구등 불복신립의 길이 있으면 미리 이를 행한 다음에 행정소송을 제기하도록 한 것으로 사료됩니다 그러므로 본건 위토인허행정처분은 농지개혁법에 의하여 행한 것이므로 차에 불복이 있는 이해관계자는 위선 제1차적으로 농지개혁법에 의한 이의신립을 하여야할 것이며 과연 원고는 전기 피고의 불법된 행정처분이 있음을 단기 4288년 5월 10일 비로소 알고 농지개혁법 제22조 소정의 20일이내인 4288년 5월 23일 청원군 농지위원회에 대하여 이의항고를 제기한바 차에 관하여 단기 4289년 5월 22일 각하결정을 내려 동 결정 정본이 동년 6월 1일 원고에게 송달되었으므로 원고는 행정소송법 제5조에 의하여 동결정 정본의 송달을 수한날로부터 1월 이내인 4289년 6월 22일 일본건 행정소송을 제기하였던 것입니다 그러므로 원고의 본소 제기는 행정소송의 요건을 충족함에 있어서 추호도 힐난할 바 없음에 불구하고 부당히 서상과 여히 판시한 것은 위법인 것이며 도저히 파기를 불면할 것입니다」라 함에 있다 그러나 군수의 위토인허처분에 대하여는 농지개혁법상 이의의 방법이 없으므로 소원을 경유하여 행정소송으로써 차를 다룰 것인바 일건 기록에 의하면 원고의 본건 소송은 원판결 이유설시와 여히 적법한 소원을 경유하지 아니하고 제기한 위법이 있음을 인정할 수 있으므로 상고 논지는 이유없다 자에 민사소송법 제401조, 제89조, 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 백한성 대리판사 한환진

가옥명도(본소),소유권이전등기말소(반소)

4290민상251,252

선고

대법원

민사

판결

등기의 추정력

부동산에 관하여 등기부상 소유권이전등기가 있는 이상 일응 그 절차 및 원인이 정당한 것이라는 추정을 받게되고 그 절차원인의 부당을 주장하는 당사자에게 이를 입증할 책임이 있는 것이다

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 민동식 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 최순문 【원심판결】 서울고등법원 1957. 3. 21. 선고 56민공358, 359 판결 【주 문】 본건상고를 기각한다 상고소송비용은 피고(반소원고)부담으로 한다 【이 유】 피고(반소원고) 소송대리인의 상고이유 제1점은 원판결은 기 이유에서 「피고의 반소는 이유없으므로 차를 기각함 원판결은 정당하며」운운하고 경히 반소에 대한 공소가 이유없다는 판결이유로써 제1심 판결이유를 인용하였음 차점에 대한 제1심 판결이유는 「다음에 반소청구에 관하여 심구컨대 피고는 본건 가옥이 원고소유임을 전제로하여 원고에게 전시등기의 말소등기 이행절차를 구한다고 주장하나 전서 인정 (제1심 판결 서두에 있어서-먼저 본소청구에 관하여 심안컨대 본건 가옥은 피고가 점유하고 있는 사실은 당사자간 다툼이 없는 바 성립에 다툼이 없는 갑 제1, 2호증 기재 및 증인 소외 1의 증언을 종합고찰하면 원고는 단기 4288년 8월 6일 피고에게 대부한 금 120만환 및 그 이전부터 원.피고간의 거래로 피고가 변제하지 못한 금 117,000환을 합하여 금 1,317,000환의 채권을 피고에게 가졌든바 단기 4288년 10월 6일 원고는 피고에게 대한 채무의 대물변제로써 피고소유인 본건 부동산을 양수하여 동년 12월 7일 서울지방법원 수부 제20037호로써 우 부동산의 소유권이전등기를 경유한 사실을 인정할 수 있고) 에 의하면 동 가옥은 원고소유임이 명백하므로 이여의 점을 판단할 필요없이 동 주장을 채용할 수 없다」운운하여 반소 청구가 이유없음을 인정하였음으로 이하 원심판결이 의률의 착오내지 심리부진으로 인한 판결이유의 구어 우는 이유불비가 있다는 점을 논할 여함. 1.원심판결이 인용한 제1심 판결이유중 본건 부동산의 소유권이 원고(반소피고)에게 귀속되였다는 그 법적원인으로써 단기 4288년 10월 6일 부로 원고가 피고에 대한 채권에 대물변제로써 본건 부동산의 소유권을 취득함이라고 분명히 설명하고 있음 연이 제1심 판결 거시사실을 세밀히 검토하여 보면 「원고는 피고로부터 단기 4288년 10월 6일 본건 개정 부동산을 매수하여 동년 12월 7일 서울지방법원 수부 제20037호로써 동가옥의 소유권이전등기를 완료하였음」운운하여 원고가 본건 부동산을 피고로부터 매수한 사실을 원고의 주장사실로 제1심 급 원심이 판결문 사실기재부면에 기재되여 있음에도 불구하고 원심이 인용한 제1심 판결이유는 판결의 거시된 원고주장 사실과 상위되는 사실 즉 원고가 본건 부동산을 피고에게 대한 채권에 대물변제로 소유권을 취득하였다고 판시함은 민사소송법 제186조에 위반되는 판결임으로 의률의 착오가 있다는 비난을 면치못할 것임 2. 원판결이 인용한 제1심 판결이유중「성립에 다툼이 없는 갑 제1, 2호증 기재 및 증인 소외 1의 증언을 종합고찰하면」운운하여 본건 부동산이 대물변제로 인하여 원고의 소유가되였다는 사실 (원고는 대물변제로써 본건 부동산을 취득하였다고한 주장이 전무함) 을 입증하는 증거로써 적시하였으나 갑 제1호증 등기부등본은 원고주장인 매매사실을 입증하고 갑 제1호증은 원.피고간의 채권관계가 있음을 입증하고 소외 1의 증언은 원고주장은 물론판결이 인정한 인정사실조차 부인하고 있으므로 갑 제1, 2호증 소외 1의 증언은 원심이 인용한 제1심 판결이 인정한 대물변제로 인하여 원고가 본건 부동산을 취득하였다는 사실은 물론 판결의 거시된 원고의 주장사실인 매매사실도 부인하는 증거가 될 것임 유시관지면 원판결은 심리부진으로 인한 이유의 주어 내지 채증법칙상 위배가 있다는 비난을 면치못할 것임 3. 원심판결이 인용한 제1심이 채택한 소외 1에 증언중 「피고는 원고에게 금 150만환의 영수증을 교부한 것인 바 기후 피고는 우 채무를 담보키위하여 동인 소유인 본건 부동산을 담보물로 제공한다는 계약서를 동년 10월 18일 원고에게 작성교부하여」운운한 점을 검토하여보면 담보계약일이 동년 10월 18일임이 명백히 증언하였으며 대물변제가아니요 담보계약임이 확실히 입증되였음 연측 제1심 판결이유중 「단기 4288년 10월 6일 원고는 피고에 대한 우 채권의 대물변제로써 피고소유인 본건 부동산을 양수하여」운운한 판결이유는 소외 1의 증언과 모순 (소외 1 증언과 여히 단기 4288년 10월 18일 담보계약이 성립되였다고하면 판결이 인정한 동년 10월 6일에 본건 부동산이 대물변제가 될 수 없음) 됨에도 불구하고 제1심 판결이 인정한 사실 즉 대물변제가 있었다는 사실을 입증하는 증거로함은 이유의 주어 내지 증거법칙상 위배가 있다는 비난을 면치못할 것임이라는데 있고 동 제2점은 원판결은 기 이유에 있어서 「본건 부동산에 관하여 서울지방법원 단기 4288년 12월 7일 등기 수부 제20037호에 의하여 동년 10월 6일 매매를 원인으로 피고로부터 원고에게 그 소유권이전등기가 경유된 사실 급 피고가 현재 본건 부동산을 점유중인 사실은 당사자간 다툼이 없음으로 본건 등기원인은 정당한 것이라고 추정할 것인바 피고는 단기 4286년 12월 초순경 원고로부터 금 20만환을 이식 월2할의 약정으로 차수하고 4288년 10월 말일경 중리에 중리를 가산한 이식 금 130만환에 원금 20만환을 가산한 액면금 150만환의 약속어음을 원고에게 진출교부하였든바 원고는 기후 채권금 150만환중 위선금 150만환을 변제하라고 독촉하므로 피고가 당시 소외 한국흥업은행에 전당한 겐트지 18연을 매각하여 쓰라고 그 보관증과 피고의 인장을 원고에게 교부하였든바 원고는 동 인장과 관계서류를 위조하여 본건 소유권이전등기를 경유한 것이라고 또 주장하나 이에 부합하는 원심에서의 피고본인 심문의 결과 당심증인 소외 2의 증언은 조신할 수 없고 당심증인 소외 3, 동 소외 4 급 피고 채용의 원심 증인 소외 1의 각 증언은 피고 주장사실을 인정하기에 부족하고 그 외 하등의 증좌가 없다」운운하였음 좌에 기 위법이 있음을 지적하려함 1.원판결은 기 이유에 있어서 「소유권이전등기가 경유된 사실 급 피고가 본건 부동산을 점유한 사실은 당사자간 다툼이 없으므로 본건 등기원인은 정당한 것이라고 추정할 것인 바」운운하여 등기원인은 정당하다고 추정되는 이유는 당사자간이 없음에 있음을 명백히한 점으로 보아 소유권이전등기가 경유된사실에 대하여 당사자간 다툼이 있다면 본건 이전등기원인은 부당한 것이라고 추정되어야할것은 논리상 의심이 없는 바일 것임 연이원심판결은 기 이유중 「피고가 당시 소외 한국흥업은행에 전당한 겐트지 18연을 매각하여 쓰라고 기 보관증과 피고의 인장을 원고에게 교부하였든바 원고는 동 인장과 관계서류를 위조하여 본건 소유권이전등기를 경유하였다고 인정하나」운운한 점은 문리해석상 소유권이전등기가 경유된 사실에 대한 피고의 적극적 항쟁이라고 간주치 않을 수 없을 것임 원심은 판결이유에 있어서 전단에 있어서는 이전등기 사실에 대하여 당사자간 다툼이 없다고 설술하고 즉시 후단에 있어서 이전등기 사실에 항쟁이 있음을 설술함은 전론과 후론이 적극적으로 모순되여 있음이 일목요연하게 출현하게 되여 있으므로 이유의 주어가 있다는 비난을 면치못할 것임 2. 원심이 이전등기 원인이 정당하다는 이유로써 당사자간 다툼이 없다는 것을 유일무이의 이유로한 이상 동일 판결이유중 당사자간 다툼이 있다는 사실이 엄존한 이상 원심판결은 심리부진이 있다는 비난을 면치못할 것임이라는데 있고 동 제3점은 피고가 이익으로 원용한 증인 소외 1의 증언 중 「피고는 우 채권을 담보키위하여 동인 소유인 본건 부동산을 제공한다는 계약서를 동년 10월 18일 원고에게 작성교부하여」운운하여 원.피고간의 본건 부동산에 대한 계약은 담보계약이요 대물변제가 아님을 증명하는 한편 원심판결이 인정한 대물변제일시는 동년 10월 6일이 아니요 담보계약이 동년 10월 6일 보담 12일후인 동년 10월 18일임이 증명하였으며 4290년 3월일자 원고대리인 준비서면에 의하면 증인 소외 1의 증인이 사실임을 자백하여 「상략…인하여 동년 10월 18일 원.피고가 우 담보계약 급 대물변제특약서를 작성하고」운운하였음을 논의로하여 추론하면 동년 10월 18일 이전의 매매 내지 대물변제한 사실이 무한것을 원고자신이 자백함에 반하는 사실을 원심은 인정함이 되고 원심판결 거시 사실중에는 대물변제를 원고가 주장한바 없는 점으로 보아 원심판결 역시 민사소송법 제186조의 위반됨은 물론 원고가 대물변제를 주장하였음에도 불구하고 차 주장사실을 유탈하였다면 심리부진으로 인한 이유불비가 있다는 비난을 면치못할 것임라는데 있고 동 제4점은 원고는 본건 부동산을 매매하였음을 청구원인으로 하였음에 반하여 제1심 판결은 차를 대물변제로 인정하고 원심은 만연하게 등기원인이 정당하다고 판시하였으나 제1심 내지 원심이 조신한 증거는 오히려 인정한 사실을 부인하는 반증이 될 것임에 반하여 원심이 조신치 않은 증인 소외 2, 동 소외 3, 동 소외 4, 동 소외 1의 각 증언은 피고주장사실을 직접 내지 간접적으로 입증하는 증거임이 명백함에도 불구하고 차등 증거를 조신치 않음은 채증법칙상 위배가 있다는 비난을 면치 못할 것이라는데 있다 심안하니 부동산에 관한 등기부상 소유권이전등기가 있는 이상 일응 그 절차 및 원인이 정당한 것이라는 추정을 받게 되고 그 절차원인의 부당을 주장하는 피고(반소원고)에게 이를 입증할 책임이 있는 것인 바 기록에 의하여 원고의 주장 급 입증관계를 고찰하면 원고는 본건등기의 원인으로 피고에 대한 금 150만환의 원리금 채무의 대물변제로 소유권을 취득하였다는데 있음이 명백하고 피고는 우 채권에는 법정이율을 초과한 이식이 포함되였다고 주장하는 바이나 이에 대한 증거를 원심이 조신치 않었으므로 결국 증명이 없을 뿐아니라 설사 고리의 채권이라도 이미 변제청산된 이상 그 무효를 주장할 수 없을 것이며 다음 피고는 본건등기는 피고의 의사에 의하지 않은 것으로 원고가 피고로부터 피고의 인장을 사취하여 그를 부정사용하여서 피고의 명의를 위조한 결과에 의한 것이라고 주장하나 이에 대한 피고의 주장도 역시 원심에서 채용되지 않었으므로 이도 증명이 없음에 귀착하였고, 끝으로 피고의 우 대물변제계약이 공서양속에 위반된 것이라는 점에 관하여서는 본건 부동산의 가격이 현저히 채권액에 비하여 고액이였다는 점에 관한 증거를 원심이 취신하지 않었을 뿐아니라 기타요건에 관한 주장 및 증명없음이 기록상 명백하며 또 원심이 한 증거취사에 관하여 위법있음을 발견할 수 없다 그러면 논지모두 이유없고 본건 상고이유 없음이 명백하므로 민사소송법 제401조동 제95조제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김두일 배연정 고재호 대리판사 김쌍봉

대여금

4290민상349

선고

대법원

민사

판결

장래의 채무에 대한 보증과 그 범위 또는 기간에 관한 약정

장래에 발생할 채무에 대한 보증채무에 있어서 그 범위 또는 기간에 관한 약정이 없는 경우라도 당사자의 의사, 거래의 경험칙에 비추어 그 범위 또는 기간을 확정할 수 있는 때에는 해보증채무는 유효하게 성립된것이라 할 수 있다 따라서 여사한 보증채무의 이행청구에 대하여 상대방이 그 범위 또는 기간을 확정할 수 없으므로 그 효력이 없다고 항변한 경우에는 법원은 그 범위 또는 기간을 구체적으로 확정하기 위하여 심리판단하지 아니하면 그 청구를 인용할 수 없을 것이다

민법 제446조, 제448조

【원고, 피상고인】 원고 조합 (소송대리인 변호사 김중모) 【피고, 상고인】 피고 1외 5인(소송대리인 변호사 이태진) 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 1957. 2. 26. 선고 56민공374 판결 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 대구고등법원으로 환송한다 【이 유】 피고등 소송대리인 상고이유 제1점은 원심판결이유 적시에 있어 「피고 2는 단기 4288년 8월경 원고조합의 60여명중 매입이 불매동맹을 감행하였을 시 원고조합에서 동 피고에 대하여 이해를 불고하고 중매어물을 처분하여주면 손해를 보상하겠다고 간청하므로 동 피고는 이에 응하여 어물을 중매처분한 결과 280여만환의 손해를 피몽하였으므로 대등액으로 상살한다고 항변하고 원고는 이를 부인하므로 심안하니 증인 소외 1의 증언에 의하면 단기 4288년 8월경 원고조합의 중매인 전원의 불매동맹을 하였을 시 피고 2에게 간청한 결과 피고 2는 원고조합을 위하여 어물처분을 하였으며 당시 조합에서는 피고 2에 대한 감사의 의를 가지고 있었으며 어떻게하여 손해를 없게하여 줄 의사는 있었으나 동 피고 주장과 같이 손해액을 배상하여준다는 약정을 한 사실은 인정할 수 없으며 우 피고 입장에 일부 부합하는 당심증인 소외 2, 동 소외 3의 각 증언 부분은 당원이 이를 조신할 수 없고 타의 우 피고의 주장사실을 긍인할 만한 증거없음으로 동 피고에 이 점에 대한 상쇄항변은 이유없다운운」하였다 그러나 피고 2는 중매인 60여명은 원고조합과 대립되어 불매동맹을 단행하였는데 동 피고 역시 불매동맹에 참가하였음에도 불구하고 원고조합의 대표자조합장은 당시 동 대표자이사 소외 1에게 생어물이 부패하면 거액의 손해를 볼 것은 필연적 사실이매 동 피고에게교섭하여 부패로 인한 손해를 배상해주더라도 중매를 권유하라고한 결과 원고조합의 이사 소외 1은 피고 2에 대하여 중매인 60여명이 불매동맹을 단행하여 생어물을 중매하지 않으므로 생어물이 부패되어 원고조합에서는 막대한 손해를 피몽케될 뿐만 아니라 수산업자에 위탁한 생어물을 판매 알선하지 못하면 결국 중매인 60여명이 결속하여 ○○수산회사를 조직하여 수산업자의 어물을 매수하게되면 원고조합의 존폐문제까지 야기될 위기일발에 당면하였으니 불매동맹에 가담하였다가 동업자에게 배신자라고 비평을 받는 한이 있더라도 생어물을 처분하여주면 기 손해에 대하여는 전부 배상하여주겠다 하므로 피고 2는 최초에는 이를 거절하였으나 수차 간청하므로 부득이 동업자 60여명의 불매동맹이 1주일간 연속하는 사이에 그에 반대하고 승락하여 중매의 형식을 취하여 어물판매위임을 받어 처분하였는데 생어물부패로 인하여 결국 금 70만환 손해를 피몽하여 당시 원고조합의 이사 소외 1에게 기 손해배상을 청구한 바 동 이사는 피고 2가 중매인의 불매동맹에 반대하여 어물을 처분하여준 관계로서 원고조합이 의연존속하게된 공로가 현저하니 기 문의 손해는 차차여하한 방법으로서든지 배상하겠다하므로 수차 청구하여오던 차에 동 이사 소외 1은 돌연 △△△ 어업조합이사로 전출된 이후 원고조합에서는 전시 손해금 70만환을 피고 2에게 배상하지않은 고로 상호 문책권이 상쇄적장에 있는 바이므로 기 대등액에서 상쇄항변을 주장하였는데 원심은 제1심 증인인 당시 원고조합의 이사 소외 1의 증언에서 단기 4288년 8월경 원고조합의 중매인 전원의 불매동맹을 하였을시 피고 2에게 간청한 결과 피고 2는 원고조합을 위하여 어물처분을 하였으며 당시 원고조합에서는 피고 2에 대한 감사의 의를가지고 있었으며 어떻게하여 손해를 없게하여줄 의사는 있었다운운 증언을 채택하면서 현직이사로서 원고조합에 불리한 증언을 하면은 상부로부터 자기의 신분관계에 여하한 악영향을 초래할까 염려한 남어지 손해배상약정운운 증언을 회피하는 심리상태를 고찰하면 어떻게하여 손해를 없게하여줄 의사는 있었다 운운은 즉 손해를 배상하여 주겠다고 의사표시한 것이라고 인정할 수 있을 것이고 또 원심증인 소외 2의 증언에서 단기 4288년 8월경 원고조합의 중매인 60여명이 불매동맹을 단행한 고로 당시 원고조합이사 소외 1이 피고 2를 특별히 청하여 어물을 처분하여주면 그 손해에 대하여는 원고조합에서 일체 책임을 지고 배상하겠다하면서 피고 2에게 권유하는 것을 목격하였고 피고 2는 어물 부패로 인하여 금 170만환의 손해를 피몽하였다는 지의 증언과 종합고찰하면 원고조합에서 피고 2가 중매인 전원 불매동맹시에 부패한 어물처분으로 인하여 발생한 손해금 170만환을 배상하기로약정하였다고 당연히 인정할 만한 충분한 증거자료가 됨에도 불구하고 아무리 증거 취사선택권이 재판소의 전권에 속한다고 할지라도 여사한 증빙성있는 증언을 일취한다는 것은 경험법칙상으로나 조리상으로나 도저히 타당성을 결여한 판단이라 할 것이며 원판결은 그 이유 주어있는 위법을 난면할 것이다라고함에 있고 원고소송대리인 답변은 상고이유 제1점은 이유에 주어있는 위법이있다함에 있으나 피고 2의 소론과 여히 원고조합의 중매인의 일부가 단기 4288년 8월 23일부터 동월 26일까지에 4일간 어물중매에 불참한 사실은 있으나원고조합이 피고 2에게 어물처분을 간청한 사실은 전무하며 기 당시중매행위를 할 수 있는자 46명중 6명은 휴업중에 있었고 피고 2를 포함한 동 피고 5 소외 4 동 소외 5 동 소외 6 동 소외 7 동 소외 8 동 소외 9 동 소외 10 동 소외 11 등 10명은 중매행위를 계속하여 기간시중의 어물수요는 여전한데 중매간의 경쟁은 격감되어 염가로 어물을 매상한 관계로 거개가 평시보다 월등한 이익을 취득하게된 것이며 기 당시 어물을 매상한 타중매인중 1인도 손해를 보았다는 자는 무함에도 불구하고 유독 피고 2만이 손해피몽을 운위함은 언어도단인 것이다 또 제1심 증인 소외 1은 당시 원고조합의 이사로 재직한 사실은 있으나 증언당시는 기위 타에 전출한 후며 동 증인은 피고 2의 고모부로써 동 증인이 단기 4283년 초부터 단기 4284년 5월 15일까지 원고조합의 중매인으로있을때 피고 2가 동 중매인 대리로 종사하여 혈연관계로보나 이해관계로보나 불가분의 관계에 있음으로 동 소외 1은 여하한 방도를 취하드라도 피고 2를 유리하게 처우하여 주지 않을 수 없는 심리상태에 있는 것이다 또 어업조합 규칙( 수산법 제79조 조선어업령 제6장등에 의하여 시행중) 제18조에 의하야 원고조합은 조합장과 이사가 공동하여 조합의 업무를 집행하고 조합을 대표하기로 되어있고 동 규칙 제7조 제3호에 의하여 원고조합이 타에 손해배상을 할 것을 약정함에는 사전에 총대회의 의결을 경유하기로되어 있으므로 총대회의 결의도 없이 이사단독으로 어물처분에 대한 손해를 배상하여 주겠다고 의사표시를 할 수가 없을 뿐만아니라 원고조합은 피고 2에 대하여 발생할 우려도 없는 손해의 배상을 약정한 사실이 무하다 그렇다면 1심증인 소외 1의 증언은 피고 2를 위하여 개인적으로 포지한 심리상태에 불과한 것으로써 동 증언으로서는 하등 원고조합이 피고 2와 어물처분에 대한 손해배상 약정사실을 규지할 수 없는 것이며 기외 피고 2의 사용인인 원심증인 소외 2, 동 소외 3등의 증언 역시 원고조합과의 약정사실을 인정할 수 없는 것이다 증언의 조신 여하는 당사자 변론의 전취지를 종합 고찰하여 재판관의 자유심증에 의하여 결정될 것이며 차는 오로지 재판관의 직권인 것이다. 피고 2는 자기에게 유리한 증언을 채택하지 않은 것을 위법이라고 주장함은 공연히 재판관을 비난함에 불과하며 상고이유가 되지 않는다라고 함에 있다 심안컨대 원판결이유중 피고 2의 상쇄항변에 관한 부분에 있어서 원심이 증인 소외 1의 증언에 의하여 원고조합의 중매인 전원이 단기 4288년 8월경 불매동맹을 하였을 때에 피고 2는 원고조합을 위하여 어물처분을 하여주어 원고조합은 감사의 의를 가지고 있었으며 어떻게하여 동 피고의 손해를 없게하여줄 의사있었음을 인정한 취지는 결국 어물 부패로 인한 동 피고의 손해있었음을 시인한 것이라고 간취할 수 있다 따라서 원심이 동 피고의 당시의 손해에 관한 심리를 함이없이 문득 피고주장과 같은 손해액을 배상하여 준다는 약정을 한 사실이 없다하여 동 피고의 항변을 일취한 것은 이유주어이며 심리미진이라 아니할 수 없다 이에 관하여 원고소송대리인 답변은 어업조합은 법령상 조합장 및이사가 공동대표로 되여있고 손해배상을 함에는 총대회의 의결을 요하므로 이사가 손해배상을 약속하였다 하여도 그 효력이 생기지 아니한다고 주장하나 이는 조합의 상무 아닌 법률행위로 인하여 새로운 의무를 예산외로 부담할 경우를 운위하는 것이고 조합의 판매한 어물에 부패한 것이 있어서 매주로서 손해배상을 하여야할 경우에는 소론 법령이 적용될 여지가 없는 것이다 논지이유있고 답변이유없다 동 상고이유 제2점은 원판결 이유적시에 있어 「피고 4, 동 피고 1, 동 피고 2, 동 피고 5, 동 피고 6 (이하 피고 박등이라 약칭함) 등의 항변중 동 피고등은 중매인인 피고 1, 동 피고 2등이 원고조합과 중매계약을 함에 있어서 무제한연대보증을 한 것이 아니고 금20만환을 한도로한 신원보증을 하였음에 불과하다고 주장하고 원고는 이를 부인하고 피고 박등은 우 중매계약을 함에 있어서 중매인의 원고조합에 대한 어물중매 거래관계로 발생한 제반채무를 연대보증하였다고 주장하므로 심안하니 전시 성립을 긍인할 수 있는 갑 제2호의 1,2,3,4(계약서 및 각서) 의 기재내용에 의하면 피고 박등은 단기 4286년 1월 1일경 원고주장과 같은 연대보증을 한 사실과 기후 해 계약이 그대로 연장된 사실을 인정할 수 있고 해 인정에 반하는 원심증인 소외 12, 동 소외 1 당심증인 소외 2, 소외 3의 일부증언은 당원이 조신할 수 없고 타에 해 인정을 좌우할 만한 증거없음으로 피고 박 등의 항변은 그 이유없다 다음 피고 박등은 설사 원고주장과 같은 무제한 연대보증계약을 하였다고 가정하더라도 이는 공서양속위반으로 무효이라고 항쟁하나 피고 박등에는 원고조합의 중매인인 자도 있을 뿐아니라 여사한 계약이 곧 공서양속위반이라 단정할 수 없으므로 피고 박등의 이 점에 관한 항변도 그 이유없다하여 결국 피고 박등은 원고에 대하여 우 중매인인 피고등과 동일한 연대책임에있다 운운」단정하였다. 그러나 중매인인 피고 1, 동 피고 2등이 원고조합의 중매인으로 임명되여 중매 거래함에있어 원고조합과 주종관계에 있으며 고용계약에 유사한 부수계약으로서 중매인인 피고 1, 동 피고 2에 대한 중매거래액 금 20만환한도의 신원보증계약이라고 항변한데 대하여 원파결은 만연히 해계약이 연대보증계약으로 인정한 것은 원판결에 이유를 유탈한 이유불비의 위법이 있고 또 피고 박등의 보증계약은 현존하지않는 주채무 즉 계속적 중매거래관계로 인하여 발생하는 장래채무에 대하여 금 20만환 한도를 초과하지 않는 범위내에서 만이 보증채무를 부담한 것은 갑 제1호증의 3,4,5,6(계약서 및 각서) 계약서 제5조 제1항에 「위탁판매물외 상매수 1일 최고한도를 일금원까지로함」운운 규정하여 중매인인 피고 1, 동 피고 2 재협에 대하여는 단기 4288년 1월 1일부터 동년 12월 31일까지 금 20만환을 최고한도로 정하되 기 외상거래금을 기 익일 오후3시까지 지불하기로하고 만약 이를 지불하지 않으면 중매거래를 중지하는등 조치를 취하여온 것은 기 당시 원고조합에서 해당사무를 취급한 제1심의 증인 소외 12 및 당시 원고조합의 이사인 증인 소외 1 원심증인 소외 2, 소외 3등의 동 취지의 각 증언을 종합고찰하면 당사자의 의사표시는 중매인인 피고등의 단기 4288년도 1년간 원고조합과 중매거래에 대한 장래발생할 채무 금 20만환을 한도로하여 보증채무를 부담한 것이라고 해석하는 것이 보증채무의 성질신의 공평의 원칙 경험법칙상 가장 타당할 것임에도 불구하고 원판결은 피고 박등은 만연 중매인인 피고등의 무제한의 외상거래채무에 대하여서도 연대보증한 것이라고 오진의 판단을 하였을 뿐만아니라 계속적 중매거래관계로서 발생하는 수다의 채무에 대한 보증채무는 즉 근저당에 대하는 일정한 최고한도로하는 근보증계약은 유효하나 장래발생할 무제한의 수다채무에 대하여도 일체책임을 부담하는 보증채무의 계약은 보증채무의 부종성 및 사회일반적거래통념에 위반되며 신의공평의 원칙에도 반하여 사회적 타당성을 결여하다않을 수 없음으로 해보증계약은 결국 공서양속에 위반하는 무효이라고 항변한데 대하여 원판결은 여사한 계약이 곧 공서양속위반이라고 단정할 수 없다고 만연이를 배척한 것은 법률해석을 오해하였을 뿐 아니라 이유불비의 위법이있고 또 원고조합에서 증매인인 피고등에 대하여 전일 외상거래액을 회수한 연후에 중매거래를 하여야 함에도 불구하고 이를 회수하지 않고 계속적으로 외상거래를 한 것은 원고조합의 과실에 인한 것이며 금 20만환을 초과한 부분에 대하여는 피고 박등이 과실상쇄의 항변을 한데 대하여는 원판결은 하등판단을 가하지 않었음으로 판결이유불비의 위법이 있으며 원판결은 도저히 파기를 면치못할 것이다라고 함에있고 동 답변은 상고이유 제2점 법률해석의 오해와 이유불비의 위법이 있다고 함에있으나 원래 원고조합과 중매인과의 관계는 민법상 고용계약에 유사한 부수계약이 아니고 중매인은 일종의 중간도매상으로서 기행위는 어물을 매매하는 상행위에 불과하며 피고 4 동 피고 1 동 피고 2 동 피고 5 동 피고 6 (이하 피고 박등이라 약칭함)등이 원고조합과 피고 1, 동 피고 2등이 중매인계약을 함에 있어 신원보증을 한 것이 아니고 동 피고 중매인이 원고조합에 대한 어물중매거래관계로 발생한 제반채무를 연대보증계약을한 것이며 (갑 제2호증의1, 3계약서) 제4조 제5조 단서 제6조 단서 제9조 제12조) 연대보증의 한도액에 대하여는 하등약정한 바는 무하와 차 계약은 10여년래 원고조합과 중매인 및 동 중매인 등의 연대보증인간에 계속하여 나온 관습이고 현재까지 차 관습에 대하야 하등 이의가 무하는 것이다 장래 반복하여 행할 거래에 대한 채무의 보증은 유효한 것이고 장래의 채무의 보증에 대하여 한도의 정함이 없을때는 기금액에 대하여 보증을 한 것으로 추정한다함이 법률해석상학설판례의 일반적인 통설이다 피고 박등중에는 그 대부분이 원고조합의 중매인이며 동 피고인등이 상호간타중매인인 피고 1, 동 피고 2의 중매인계약에 연대보증한 것이고 차연대보증의 약정사항은 10여년간 계속된 관습적인 조항이며 관습이 허용하고 법률상유효한 여상연대보증계약이 공서양속에 위반될 리가 만무한 것이다 또 피고 박등이 중매인인 피고 1, 동 피고 2의 외상거래를 승락하고서(갑 제2호증의 1, 3계약서 제6조 단서) 원고조합이 중매인인 피고등에 외상거래한것은 원고조합의 과실에 기인한 것이라고 한 과실상쇄를 항변함은 관습과 계약을 무시한 억설에 불과하다할 것임으로 이상 피고 등의 소론 역 하등의 상고이유가 되지 않는다라고 함에 있다 심안컨대 장래에 발생할 채무에 대한 보증채무에 있어서 그 범위 또는 기간에 관한 약정이없는 경우라도 당사자의 의사거래의 경험칙에 비추어 그 범위 또는 기간을 확정할 수 있는때에는 해 보증채무는 유효하게 성립된 것이라할 수 있다 따라서 여사한 보증채무의 이행청구에 대하여 상대방이 그 범위 또는 기간을 확정할 수 없음으로 그 효력이 없다고 항변한 경우에는 법원은 그 범위 또는 기간을 구체적으로 확정하기 위하여 심리판단하지 아니하면 청구를 인용할 수 없을 것이다 본건에 있어서 기록 및 원판결에 의하면 피고 4 동 피고 1 동 피고 2 동 피고 5 동 피고 6등의 항변사실중 주 채무자를 제외한 동 피고등은 피고 1 동 피고 2등이 원고조합과 중매계약을 체결함에 있어서 무제한의 연대보증을 한 것이 아니고 일정기간내에 금 20만환을 한도로 한 것이며 만약 이를 무제한의 연대보증을 한 것이 아니고 일정기간내에 금 20만환을 한도로 한 것이며 만약 이를 무제한의 연대보증이라하면 공서양속에 위반한 것으로서 무효이라고 항변하였음에 대하여 원심은 단지 원심주장과 같이 한도를 정하지 아니한 연대보증이나 공서양속에 위반되지 아니한다고 판시하였을 뿐이고 본건 연대보증채무의 한도를 당사자의 의사 또는 거래의 경험칙에 비추어 구체적으로 확정하기위한 심리를 다하지아니한 것은 역시 위법임을 면할 수 없을 것이다 논지는 결론적으로 이유있음에 귀착되고 답변채용할 수 없다 동 상고이유 제3점은 원판결이유 적시에 있어 「중매인인 피고 2는 단기 4289년 2월 4일 현재 금 1,116,070환의 어대금 미불잔액이 원고조합의 위탁판매대장 (갑 제1호증의 2) 누적되어있는 사실을 인정하고 피고 2에 대한 보증인인 피고 5 동 피고 1 동 피고 6(이하 피고 최등이라 약칭함) 무제한 연대보증채무를 부담하였으니 이를 연대하여 지불하고 보증인인 피고 최등은 단기 4286년 1월 1일부터 동 4287년 12월 31일까지 2개년간 중매계약에 보증한 후 동 4288년 1월 1일부터 동년 12월 31일까지 1개년간에 한하여 보증계약기간 연장을하여 계약서 및 각서 (갑 제2호증 각 호와 동일하므로 참조)를 원고조합에 차입하였는데 가사백보를 양보하여 판결이유 적시와 여히 단기 4288년 1월 1일부터 금 20만환 한도의 보증채무를 부담한 것이 아니고 무제한 연대보증계약을 하여 해 계약이 유효라고 가정하더라도 중매인인 피고 2에 대한 보증인인 피고 최등은 최종 중매거래 보증기한이 단기 4288년 12월 31일까지에 한정하였으므로 원판결이유에 있어 진정성립을 인정한 갑 제1호증의2 (피고 2의 위탁판매중매입대장)에 의하면 단기 4288년 12월 31일 현재 피고 2의 중매거래미불 잔어대금 2,057,283환이 있었는데 기후 우미불잔어대금중에서 중매인 피고 2가 단기 4289년 1월 1일 금 96,373환 동년동월 6일 금 30만환 동년 동월 16일 금 401,000환 동년 동월 22일 금 20,000환 동년 동월 29일 금 1,069,800환 합계 1,887,173환을 원고조합에 지불하여 원고가 동 호증에 기장하였으므로 이를 공제하면 보증인인 피고 최등은 차인 잔금 170,110환의 보증채무가 잔존한 것뿐이고 우 약정기한이후 즉 동년 동월 29일자로서 중매인인 피고 2가 중매 외상거래한 어대금 25만960환과 동년 동월 31일 부도수표조 금 70만환에 대하여는 보증인인 피고 최등은 하등 지불할 연대보증책임이 없으므로 결국 원판결에서 상쇄 항변을 인정한 보증금 10만환중에서 원천과 세금 878환을 상쇄공제한 잔금 99,122환과 원고조합의 피고 2에 대한 위탁판매대장 갑 제1호증의2에 기장누락된 기히 지불한 금 325,000환 합계금 424,122환중에서 전시 차인 잔어대금 170,110환을 상쇄공제하면 보증인인 피고 최등은 연대보증채무는 완전변제로서 전부소멸에 귀한 것은 계산상 명백하여 하등 지불할 체무가 전연 존재치 않으므로 원심은 이에 대하여 심리판단하여 보증인인 피고 최등에 대하여 제1심 판결을 취소하고 피고의 청구를 기각하는 동시에 동 피고등에 한하여는 원고의 공소기각판결을 하여야함에도 불구하고 원심은 피고 최등에 대하여서도 원고 피고 2의 중매보증계약기한을 단기 4289년 2월 4일까지 연장한 것으로 오인하여 원판결이유 적시와 여히 오진의 판단을 한 것으로서 결국 원판결은 심리부진이 아니면 기 이유불비의 위법이 있다 할 것이며 원판결은 도저히 파기를 면치 못할 것이다라고 함에 있고 동 답변은 상고이유 제3점은 원판결은 심리부진이 아니면 이유 불비의 위법이 있다함에 있으나 피고 2가 원고조합의 지정 중매인으로서 단기 4289년 2월 4일 현재 계속 중매거래하여 온 사실과 피고 5 동 피고 6 동 피고 1(이하 피고 최등이라 약칭함) 등이 피고 2와 원고조합간의 중매계약에 연대보증계약 (피고 최등은 신원보증계약이라 항변함)을한 사실은 피고등이 인정하는 바이며 기외 보증계약기간에 대하여는 명백히다투지아니하였음 (피고 최등의 피고 2가 원고조합과의 중매인계약에 대한 연대보증계약은 단기 4290년 12월 31일까지 2개년간 갱신계약되였음) 으로 동 사실문제는 기위확정된 것이며 갑 제2호증의 1,2,3,4호의 추정상 단기 4289년 2월 4일 현재 피고 2가 중매행위를 함에 있어서는 당연히 중매인 계약금 연대보증계약이 갱신된 것으로 추정할 수 있는 것이다 사실문제의 확정은 원심의 전권에 속하는 것으로서 피고가 명백히 다투지 않은 사실에 대하여 원심이 판단을 하지않었다하고 심리부진 이유불비를 운위함은 원심재판관을 비방함에 불과하는 것임으로 차 역 상고이유는 되지않는다라고 함에 있다 심안컨대 원판결의용의 갑 제2호증의 1,2,3,4 및 당사자 변론 전취지에 의하면 동 호증 기재 피고등과 원고와의 중매계약의 기간이 1개년연기되여 단기 4288년 12월 31일까지로 약정되였음을 규찰할 수 있음으로 피고중 연대보증채무를 부담한 자는 동 기일이후에 발생한 채무에 관하여는 특별한 사유없는한 그 책임이 없다고 아니할 수 없다 그럼에도 불구하고 원심이 피고 2에 대한 보증을 피고등에 대하여 우 기간연장 및 연기된 이후에도 그 책임을 부담하여야 할 근거에 관하여 하등석명을 함이 없이 만연 그 책임 있음을 인정한 것은 결국 심리미진이라 아니할 수 없다. 논지 이유있고 답변 채용할 수 없다 그러므로 본건상고 이유있다 인정하고 경히 심리판단하게 하기 위하여 민사소송법 제407조 제1항을 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

면의회의원제명처분취소청구사건

4290행5

선고

광주고법

일반행정

특별부판결 : 확정

면의회의 제명처분취소를 구하는 행정소송에 소원을 거쳐야 하는지 여부

면의회의 처분에 대하여서는 상급행정청에 대하여 제기하는 소원법 소정의 소원도 제기할 수 없는 것이고 타에 불복신청의 방법에 관하여 법규상 근거도 없으므로 행정소송법 제2조 소정의 소원을 경유하지 않아도 그 취소소송을 제기할 수 있다.

행정소송법(법률 제213호) 제2조, 소원법 제2조

【원 고】 【피 고】 영원면의회 【주 문】 피고가 단기 4290년 5월 15일 피고 의회의원인 원고에 대하여 행한 제명처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【사 실】 원고소송대리인(원고소송복대리인의 진술도 포함함 이하 동)은 주문 동 취지의 판결을 구하고 기 청구원인으로서 원고는 단기 4289년 8월 8일 시행한 선거에 의하여 피고 의회의원으로 당선된 자로서 단기 4290년 3월 31일경 영원면의 사무감사를 실시한결과 동 면에서는 단기 4289년도 제2기분 토지수득세를 유령인에게 부과한 부정사실이 있었으므로 원고는동원면장을 비난하였던바 우 면장 비난사실이 단기 4290년 5월 4일자 자유신문지상에 보도되자 피고 의회는 원고가 피고 의회를 모독하였다는 이유로 동년 5월 12일 원고에 대한 제명처분을 피고 의회의장인 소외 1이 발의하여 동년 5월 15일 피고 의회는 원고에 대한 우 의원제명처분을 의결하였다. 연이나 우 자유신문에 보도된 사실은 원고의 조작으로 인한 것은 아니고 가사 영원면에 부정사실이 없었다 할지라도 동 신문보도는 어디까지나동 영원면장에 대한 비난에 불과함에도 불구하고 또 의회의원을 징계함에 있어서는 지방의회 회의규칙 및 준칙상 사범이 있는 날로부터5일 이내에 징계동의를 하여야 함에도 불구하고 우 기간을 경과하여 전기와 여히 피고가 원고에 대한 제명처분을 의결한 것은 지방자치법 제49조 우는 지방의회 회의규칙준칙 제75조 제3항의 위반일 뿐아니라 징계법조의 실질적 부당한 적용을 한 것으로 이상 어느 이유로 보든지 취소를 면치 못할 것이므로 본소청구에 지하다 진술하고, 피고의 답변사실중 원고가 피고주장과 같이 면의원증을 피고 의회에 반환하고 그 보결선거에 입후보한 사실은 있으나 이는 본건 소송에 있어 패소할 경우에 대비한 것에 불과하다 진술하고 기타 원고주장에 반한 피고답변을 부인하고 입증으로서 갑 제1호증 내지 동 제4호증, 동 제5호증의1, 2, 동 제6호증의1, 2를 각 제출하고 증인 소외 2, 3의 각 환문을 구하고 을 제1호증 내지 동 제6호증의 각 공성부분과 을 제12호증, 동 제14호증 내지 동 제16호증, 동 제17호증의1, 2, 3, 동 제18호증의1, 2, 3의 각 성립을 시인하고 기타 을 각호증은 부지라 진술하다. 피고소송대리인은 본안전의 항변으로서 피고의 본건 제명처분에 대하여 불복이 있으면 원고는 의당 피고의회에 이의를 제기하여 그 재결을 경한 후에 본건 소송을 제기하여야 함에도 불구하고 우 이의(소원의 취지)없이 본소송을 제기하였음은 부적법하므로 원고의 본건 소송은 각하되어야 할 것이라 진술하고, 본안에 대하여 원고 청구기각판결을 구하고 그 답변으로서 원고주장 사실중 원고가 그 주장시에 피고회의의 의원으로서 영원면 사무감사를 시행한사실, 원고주장과 같은 경위로 원고주장 시에 피고 의회가 원고에 대한 의원제명처분을 의결한사실만은 이를 각 시인하나 기타 사실은 부인한다. 즉 원고는 피고 의회의원임을 기화로 영원면에 하등의 부정사실이 없었음에도 불구하고 그 부정사실이 있은 것 같이 자유신문지상에 보도케 함으로써 피고의회 자체의 명예와 위신을 손상케 하였으므로 피고는 적법한 징계절차에 의거하여 원고에 대한 제명처분을 의결하였던 것으로서 하등의 위법이 없으니 원고의 본소청구는 부당하다 진술하고 원고는 우 제명처분을 받은 후 이를 자인한 나머지 그 의원증을 피고의회에 반환하고 동년 7월 1일에 시행한 피고 의회의원보결선거에 입후보하여 투표하였던 것이고 또 원고는 영원면장에 대한 비난을 신문지상에 보도한 자체는 피고 의회에 대한 위신손상의 이유가 되지 않는다고 하나 원고는 면정 감사원으로서 면행정상 부정사실이 있으면 마땅히 피고 의회에 보고하여 의회에서 적당한 처리를 하도록 하여야 할 것이어늘 원고는 의회에서의 면정감사보고시는 비밀히 한 사항을 신문지상에 보도케 하였으니 일반 면민 생각으로서는 원고 이외의 피고 의회의원과 면장이 공모하여 부정을 감해하는 것과 같은 인상을 받게 할 것이므로 이는 즉 피고 의회자체의 위신에 관계되는 소사이라 부진하고 입증으로서 을 제1호증 내지 동 제16호증, 동 제17호증의1, 2, 3, 동 제18호증의1, 2, 3을 각 제출하고 증인 소외 4, 5의 각 환문을 구하고 갑 제1호증 내지 동 제4호증의 각 성립을 시인하고 동 제5호증의1, 2, 동 제6호증의1, 2는 각 부지라 답하다. 【이 유】 먼저 피고의 본안전의 항변에 관하여 안컨대, 원고가 본건 소송제기 이전에 피고의회의 원고에 대한 본건 제명처분에 대하여 하등의 불복신청을경유한 바 없음은 본건 기록과 당사자 변론취지로 보아 분명하나 1, 무릇 「본건 피고의회의 경우와 같은 처분에 대하여서는 상급 행정청에 대하여 제기하는 소원법 소정의 소원도 제기할 수 없는 것이고, 타에 불복신청의 방법에 관하여 법규상 근거가 없으므로 행정소송법 제2조 소정의 소원을 경유하지 않더라도 본건 소송은 적법히 제기된 것으로 인정하여야 할 것으로서」 피고의 우 본안 전항변은 이유없다. 다음 본안에 관하여 안컨대, 원고가 단기 4289년 8월 8일 선거에 의하여 피고의회의 의원으로 당선되어 동 의원 자격으로 단기 4290년 3월 31일경 영원면 행정감사를 시행하고 그 결과 영원면에 토지수득세에 관하여 부정사실이 있다는 원고의 발설로 인하여 이에 관한 동 영원면장에 대한 비난이 동년 5월 4일자 자유신문지상에 보도된 사실 우 신문보도사실을 계기로 피고의회에서는 동년 5월 15일 원고를 제명처분하기로 징계의결한 사실은 각 당사자간에 상쟁이 없는 바이다. 연이 원고는 우 피고의회의 원고에 대한 제명처분에 위법하다고주장함에 대하여 피고는 그 적법함을 주장한바 먼저 원고는 지방의회의원의 징계에는 지방의회 회의규칙준칙 제75조 제3항에 의하여 사범이 있는 날로부터5일 이내에 징계동의를 함은 요한다고 주장하나 동 회의규칙 준칙소정 기간은 의회의원이 하는 징계동의에 필요한 기간일 뿐 아니라 준칙에 불과하고 의회의장이 하는 징계동의에는 적용되지않는 것이라 할 것인바 본건 원고에 대한 징계동의는 원고주장 자체로 보나 원고가 공성부분을 시인함으로써 진정성립이 인정되는 을 제1호증 기재에 의하면 피고의회의장인 소외 1이 발의한 것이므로 우 법정기간의 경과를 이유로 한 원고의 주장은 이유없다. 다음 피고의회가 원고에 대하여 행한 전시 제명처분의 이유는 영원면에 부정사실이 없음에도 불구하고 원고는 면정감사후 허위로 부정사실이 있다고 하여 동 면장에 대한 비난기사를 자유신문에 보도케 하여서 결과적으로 피고의회자체에 대한 명예와 위신을 손상시켰다고 함에 있다. 무릇 피고의회가 그 의회와 의원간의 특별권력 간계에 있어 자율적인 징계권을 행사할 수 있음은 자유라 할지나 이는 어디까지는 법규상 근거있음을 요하고 무제한 권리의 행사를 의미하는 바는 아니라 할 것인바 이제 지방자치법 제49조 내지 제51조 소정의 지방의회의 의원에 대한 징계사유는 (1) 의원이 자치법 또는 회의규칙에 위반하였을 때, (2) 타의원을 모욕하는 언동을 하였을 때, (3) 정당한 이유없이 소집에 불응하거나 5일 이상 결석하였을 때에 한정되어 있다. 그러므로 본건 피고의회의 원고에 대한 서상징계 제명처분의 사유는 우 기한바 지방자치법 소정의 어느 징계사유에도 해당되지아니함은 분명하다 할 것이다. 연이나 다시 실질적 사유로서 피고가 주장한 바와 같이 의원인 원고가 피고의회의 명예와 위신을 손상하는 언동이 있다고 인정될 시에는 징계사유가 될 수 있다고 할 것이므로 차점에 간하여 안컨대, 성립에 상쟁없는 을 제12호증 원고가 공성부분을 시인하므로써 진정성립이 인정되는 을 제2호증 방식과 취지로 보아 진정한 공문서로 추인되는 을 제11호증 증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제6호증의1 증인 소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5호증의2, 문서 자체로 보아 진정성립이 인정되는 을 제13호증에 증인 소외 2, 3, 4, 5의 각 일부 증언을 종합하면, (1) 원고가 그 주장과 같이 영원면의 면정감사를 실시한 결과 당시 동면에서는 사무적 착오에 기인한 것인지는 모르되 4289년도 제2기분 토지 수득세 부락별(개인별) 조정에 있어 이유분명치 못한 수량상의 과오가 있었다. (2) 따라서 원고는 단기 4290년 4월 8일의 28차 피고의회에서 우 감사보고를 함에 제하여 영원면의 전시 부정사실에 간하여 사실을 주장한바 있었다. (3) 그리고 우 부정사실에 간하여 영원면장에대한 비난의 신문기사가 동년 5월 4일자 자유신문에 보도된바 그 경위는 원고가 적극적인 취재요청에 의한 것이 아니고 원고와 동 부락에 거주하는 동 신문사 기자의 질문에 대하여 원고가 단순히 응한 것이 불과하였으며 우 동년 5월 4일자 자유신문지상의 보도는 동 사건에 관한 제3차의 신문보도이였으며 그 전의 제1, 2차신문보도에 관하여는 원고가 간계한바 없었고, (4) 우 영원면장을 비난하는 자유신문보도기사는 동년 6월 3일자 역 동 신문보도에 의하여 취소되었다는 각 사실을 인정하기에 족하고 이에 반한 증인 소외 4, 5의 각 일부증언을 본원이 취신하기 난하고 타에 전시 (1) 내지 (4) 인정사실을 번복함에 족한 반증없다. 과연 그렇다면 서상인정된바 (1) 내지 (4) 사실만을 가지고는 궂이 즉 피고의회 자체의 명예와 위신을 손상하는 사실이라고는 인정이 난하다. 설사 백보를 양하여 우 인정사실이 피고 의회의 명예와 위신을 손상하고 그것이 원고의 언동으로 기인한 것이라 할지라도 그로 인하여 의원인 원고를 제명이라는 징계처분으로써 임하기에 족한 사유는 되지 못한다고 인정되는 바이다. 따라서 피고의회가 원고에 대하여 행한 단기 4290년 5월 15일자 본건 제명처분은 실당 위법하다 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 본소청구는 정당타 인용하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 양회경(재판장) 김병용 구병준

분묘수거청구재심

4290민상539

선고

대법원

민사

판결

분묘의 설치와 지상권 유사 물권의 시효취득

타인의 토지에 그 승낙을 얻지 않고 분묘를 설치한 자일지라도 20년간 평은 또 공연하게 분묘의 기지를 점유한때에는 시효로 인하여 타인의 토지위에 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하는것이고 여사한 권리에 대하여는 등기없이 이를 제삼자에 대항할 수 있는 것이 관습이다

민법 제162조, 제256조, 조선민사령 제12조, 제13조

【원고(재심원고), 상고인】 원고(재심원고) 【피고(재심피고), 피고상고인】 피고(재심피고) 【원심판결】 광주고등법원 1957. 4. 15. 선고 56민공1 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 재심원고 상고이유는 1. 원판결은 그 이유에 있어서 「본건 임야가 원래 소외인 소유이였는대 재심원고가 단기 4286년에 이를 매수하여 원고 명의로 이전등기된 사실을 각 당사자간 다툼이 없는바……중략 거금 20수년전인 단기 4263년에 동 피고의 망부 묘를 본건 임야상 전서지점에 설치하고 평은차공연히 동 묘지를 점유하여 오든중 단기 4278년에 모가 사망하자 우 망부 묘지에 쌍분을 설치한 사실을 인정함에 족한바 과연이면 재심피고는 우 망부 묘지를 소유하기 위하여 그를 유지함에 필요한 일정범위내의 기지에 대하여 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하고…중략…여사한 물권은 등기를 경유하지 아니하여도 제3자에게 대항할 수 있음이 관습임으로 운운」하였는데 피고가 본건 임야 전소유자인 소외인의 승락을 득하고 그 망부모의 분묘를 설하였다면 그 분묘기지에 대한 등기유무관습상 물권유사의 물권에 의하여 피고는 원고에 대항할 수 있음은 원고가 역승복할 수 있으나 원판결의 이유는 그것이 아니고 피고가 타인임야를 20년이상 점유하므로 인한 시효취득을 하였으니 물권유사물권에 의하여 원고에게 대항할 수 있다는 점에 이의가 있나이다 즉 피고의 항변사실 대로한다면 피고가 본건 임야를 단기 4263년에 점유하였다하니 원고가 매수등기하기 전인 단기 4283년에 20년이 되기는하나 피고는 본건 임야 당시소유자인 소외인에게 대하여 시효를 원용한 사실이없나이다 시효원용을 하지아니한 이상 피고는 본건임야 전소유자인 소외인에게 대항할 수 있는 소위 물권유사물권을 취득할 수 없었나이다 기후 단기 4286년중 원고의 매수등기로 인하여 피고의 시효기간은 중단되었고 원고 취득후 20년은 고사하고 10년도 못되였으니 피고가 원고에게 대하여 시효원용을 할 도리는 전혀없나이다 이상과 여함이 본건 기록상 명백함에도 불구하고 원판결은 피고가 본건 임야내에 그 망부의 분묘기지를 시효취득한 것 같이 인정하였으니 원판결은 시효에 관한 법의 해석을 그릇한 위법의 판결이라아니할 수 없나니다 2. 원판결은 그 이유에 있어 「거금 20수년전인 단기 4263년에 동 피고의 망부묘를 본건 임야상 전서 지점에 설치하고 평은차공연히 동 기지를 점유하여 오든중 단기 4278년에 모가 사망하자 우 망부묘지에 쌍분으로 설치한 사실을 인정함에 족한다…중략…동 기지내에 쌍분으로 설치된 망모의 분묘 역시나 우 망부묘와 운명을 같이할 법률상 지위에 있다고 봄이 아국관습상 상당하다 인정할 것이며 여사한 물권은 등기를 경유하지 아니하여도 제3자에게 대항할 수 있음이 관습이므로 운운」…하였으나 부부의 묘는 합장이라면 혹 모르되 별장인 이상 별개의 분묘로 취금함이 당연한 사이오 관습상으로 부부의 묘를 동 묘지내에 설치하기도하나 원격지에 각별히 설치하는 수도 허다하여 운명을 같이할 법률상 지위에 있으니 부의 묘기지에 대한 시효취득의 효력이 부의 묘기지에 급한다함은 부부묘에 대한 관습해석을 그릇하였거나 불연이면 시효에 대한 해석을 그릇한 위법의 판결이라 아니할 수 없나이다 운함에 있다 그러나 타인의 토지에 그 승락을 얻지않고 분묘를 설치한 자일지라도 20년간 평은 또 공연하게 분묘의 기지를 점유한 때에는 시효로 인하여 타인에 토지에 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하는 것이고 여사한 권리에 대하여는 등기없이 이를 제3자에 대항할 수 있는 것이 관습이다 본건에 있어서 원심이 확정한 사실에 의하면 재심피고는 본건 임야가 재심원고의 전자인 소외인 소유이던 단기 4263년에 그 망부 묘를 본건 임야의 재심원고 주장 지점에 설치하고 평은 또 공연하게 전기 분묘의 기지를 점유하여 왔으므로 재심피고는 분묘기지에 대하여 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득한 것이고 재심피고가 분묘설치당시의 본건 임야의 소유자이던 소외인에 대하여 시효취득을 주장하지 않었더라도 동 소외인이나 그후 단기 4286년에 동 소외인으로부터 이를 매수한 재심원고에 대하여 해 물권을 주장할 수 있는 것이다 그리고 재심피고가 전기권리를 취득한 후 망부 분묘의 기지내에 쌍분으로 그 망모의 분묘를 설치한 사실은 원심이 확정한 사실이므로 재심원고는 재심피고 망모의 분묘도 그의 굴이를 청구할 수 없다 할 것이다. 이상과 동 취지에서 나온 원판결은 정당하고 논지는 이유없다 따라서 본건 상고는 이유없으므로 민사소송법 제401조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 배정현 고재호 대리판사 한환진 대리판사 김쌍봉

부동산저당권설정등기말소절차이행

4290민상569

선고

대법원

민사

판결

저당부동산으로써 하는 대물변제의 효력발생시기

채무자가 변제기에 채무변제를 하지않을때에는 저당부동산에 대한 소유권등기를 채권자명의로 이전한다는 계약에 있어서는 별단의 의사표시가 없는 한 변제기일 도과와 동시에 대물변제의 효력이 발생하는 것이 아니라 저당부동산에 대하여 소유권이전등기절차를 완료할때에 비로서 그 효력이 발생한다 해석할 것이다

민법 제482조, 제492조

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 민병훈 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 양윤식 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1957. 7. 1. 선고 57민공372 판결 【주 문】 본건상고를 기각한다 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다 【이 유】 피고 소송대리인등 상고이유는 원판결은 대물변제의 법리를 곡해하거나 심리부진의 판결이라고 사료하는 바입니다 피고는 원심이래 본건 저당 부동산의 소유권은 원고의 채무의 변제기가 도과 (변제기는 단기 4283년 9월 6일인데 원고가 우 변제기한내에 채무를 이행치 아니한 사실은 일건기록상 명백할 뿐만아니라 원고도 차를 시인하고 원판결은 차를 인정하고있음) 로써 당연히 원고로부터 피고에게 소유권이전되기로 약정하였다는 항변에 대하여 원판결은을 제1호증 (계약서)와 원고의 주장사실에 의거하여 차를 배척하고 좌와 여히 판시하였음 즉」…원·피고간에 있어 우 변제기에 우 채무를 변제치못하는 경우에는 동 채무의 변제에 가름하여 우 저당 부동산으로써 대물변제키로 약정한 사실을 추단할 수 있는바 여사한 경우에는 원.피고간에 별단의 의사표시가 없는 한 대물변제의 효력은 변제기의 도과와 동시에 당연히 발생하는 것이 아니라 동 저당 부동산에 대하여 소유권이전등기절차를 완료함으로써 비로소 발생한다고 할것인바 원.피고간에 전시와 여한 별단의 의사표시의 존재를 인정할 수 있는 하등의 증거없고 또한 당사자변제의 취지에 비추어 우 소유권이전등기절차가 완료되지 아니하였음을 인정할 수 있는 본건에 있어서는 아직 원·피고간에 우 대물에 변제의 효력이 발생하였다고 볼 수 없으므로 우 저당 부동산의 소기권은 의연 원고에 있어 이를 보유하고 있다할 것이고 원고의 피고에 대한 채무는 전시 변제기 경과후에도 계속 존재하고 있다할 것이다」우 판결이유를 보면 원판결은 본건에 있어 원고가 채무를 변제기에 지불치않고 도과함으로써 우 저당 부동산으로써 대물변제키로 약정한 사실을 인정하면서 원·피고간에 대물변제에 관하여 별단의 의사표시가 없고 또한 대물변제의 효력발생으로서는 소유권이전등기절차완료가 필요하는데 아직까지 피고에 있어서 우 등기 절차가 없는 이상 대물변제의 효력은 발생치 아니하고 따라서 저당부동산의 소유권은 아직까지 원고에있고 채무도 변제기 경과후에도 계속 존재하였다고 하는 것임 그러나 원고가 인정한 을 제1호증의 계약서를 다시 검토하고 볼때 우 계약서에 포함한 계약은 (1)이식부소비대차계약만 아니라 (2)정지조건부 대물변제계약 (3)일종의 조건부 매매계약을 포함한 삼면혼합계약이라고 볼 수 있음 즉 (1)이식부 소비대차계약 이라는 것은 단기 4283년 6월 1일 원고가 피고로부터 금 8,000환(구화 800,000만원)을 이식월일할변제기는 동년 9월 6일로 정하여 차를 차용한 사실을 지칭하는 것이며 (2)정지조건부 대물변제계약이라는 것은 우 을 제1호증의 계약서중에 「갑(원고채무자)는 전기 기일 (변제기인 단기 4283년 9월 6일)까지 원리금을 지불하되 만약 우 기일까지 지불치 않을시는 갑의 부동산 (본건 저당부당산)을 을(피고 채무자) 의 명의로 이전등기키로함」의 약정사항을 지칭하는 것이며 (3)1종의 조건부매매계약이라는 것은 동 을 제1호증의 계약서중에 을 피고채권자)은 만기시 갑(원고 채무자)이 원리금을 지불치 않으므로서 갑의 소유부동산(저당부동산)을 이전등기 하였다 할지라도 1개월 이내에 원리금 급 이전등기로 인하여 생한 제반비용 급 공모금일체를 지불할 시는 을은 전기 목적물을 갑의 명의로 다시 이전등기키로함」의 약정사항을 지칭하는것임 본건에 있어서 우 제3의 일종의 조건부매매계약은 을인 피고가 갑인 원고의 채무변제기 도과하므로서 그 저당 부동산에 관하여 소유권이전등기 절차를 완료치 아니함으로써 조건미성취으로 우 계약의 효력은 발생치 아니하였음 그러나 전기 제1 이식부소비대차계약이나 제2의 정지조건부 대물변제계약은 이미 효력발생하였다고 볼 것이다 전기 제1계약은 당사자간 차를 시인하고 있는 사실이며 우 제2의 대물변제계약에 관하여 차를 재언한다면 우 제2의 계약조항중 만약 원고가 우 변제기일까지 원리금을 지불치 않는시는 우 저당 부동산을 피고명의로 이전등기키로한다는 약정과 우 제3의 매매계약조항중 피고가 원고의 저당 부동산을 피고명의로 이전등기를 하였다 할지라도(장래)…운운 기재를 피차 고찰종합해 볼때 원고가 변제기일인 단기 4283년 9월 6일까지 원리금을 지불치않을 시는 그동시에 본건 저당 부동산을 당연히 하등 원.피고간에 특별한 의사표시없이그 소유권을 원고로부터 피고에게 이전된다 이것은 우 제3의 매매계약의 규정중 피고가 장래 본건 저당 부동산(이미 실은 원고의 변제기 도과로써 저당 부동산의 소유권을 취득하였음) 제3자에 대항 요건에 불과한 이전등기를 하였다 할지라도 운운은 이미 원고에 있어서 채무변제기를 도과하면 동시에 본건 저당 부동산의 소유권은 원고로부터 피고에게 이전된다 즉 피고는 우 부동산의 소유권을 획득한다는 것을 전제로하고 있다는 사실을 증명하기 충분하다고 단언하는 바임 한편 채무변제기의 도과와 동시에 저당부동산의 소유권이 피고에게 이전된다는 것은 당시 우 소비대차한 원·피고간의 의사표시에 있었었다고하는 것이 당시 제반의 사정을 보아서 타당한 해석이라고 아니할 수 없음 우 채무변제기한까지 변제치 아니한 경우에는 즉 본건에 있어서는 이미 원고는 우 채무변제기한을 도과하였으므로 우 도과와 동시에 저당 부동산의 소유권은 피고에게 이전되어 동시에 우 원고의 채무는 우 소유권이전 즉 대물변제로써 소멸되었음 즉 우 정지조건부 대물변제계약의 효력은 이미 발생한 것임이 결과를 다시 말하면 그 목적물 즉 저당 부동산에 관하여 강한 효력을 유하는 양도담보계약」이가 수행되었다고도 할 수 있는것임 의이 본건은 변제와 동일의 효력은 유하는 우 정지조건부 대물변제 (대물변제도 역시 변제임으로써 원고의 원리금 채무는 소멸된 것이므로 우 대물변제에 관하여 하등 당사자간의 별단의 의사표시가 있을 수 없고 또한 변제기한 도과로써 당연히 우 대물변제의 효력은 발생하였던 것이라고 보는것이 보편 타당성있는 해석이라고 단언하는 바임 그런데 원판결은 우 대물변제의 법리를 곡해하고 단순히 을 제1호증 계약자의 표면해석과 원고의 주장사실에 의거하여 우 판결이유와 여히 본건에 있어서 대물변제의 사실을 시인하면서 한편 대물변제에 관하여 당사자간에 별단의 의사표시도 없고 또한 소유권이전등기절차도 없을 뿐만아니라 아직까지 본건 저당 부동산의 소유권은 원고에 있었고 본건 원고의 채무는 변제기를 경과후에도 계속 존립하고 있다고 인정판시하는 것은 전술과여히 대물변제의 법리를 곡해하거나 심리부진의 판결이라고 사료하는 바임이라 운함에 있다 그러나 채무자가 변제기에 채무변제를 하지 않을 때에는 저당 부동산에 대한 소유권등기를 채권자 명의로 이전한다는 계약에 있어서는 별단의 의사표시가 없는 한 변제기일의 도과와 동시에 대물변제의 효력이 발생하는 것이 아니라 저당 부동산에 대하여 소유권이전절차를 완료할때 비로소 그 효력이 발생한다 해석할 것이다 본건에 있어서 원판결에 의하면 원심은 을 제1호증 (계약서)에 의하여 원고가 피고로부터 금 8,000환을 차용함에 있어서 본건 부동산에 저당권설정등기를 하고 변제기일까지 원리금을 변제하지 못할 때에는 본건 부동산에 대하여 소유권이전등기를 경료하기로 약정한 사실을 인정한 바이고 동 계약서중 채무자인 원고가 원리금을 지불하지 않음으로써 채권자인 피고가 소유권이전등기를 할지라도 1개월이내에 원리금 급 이전등기로 인하여 생한 제반비용 급 공과세금 일체를 지불할 시는 원고명의로 다시 이전등기하기로 한다는 취지의 조항으로서는 원고가 변제기를 도과하면 본건 부동산의 소유권이 피고에게 당연히 이전된다는 별단의 의사표시가 있었다고 볼 수 없는바 이므로 모두 설시한 바에 의하여 본건 부동산에 관하여 대물변제의 효력이 발생하였다할 수 없고 따라서 본건 부동산에 관하여 피고명의로 소유권이전등기절차가 완료되지 않었고 또 원고가 그 채무를 완제한 이상 본건 부동산에 대한 저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는 것이다 이와 동 취지에서 나온 원판결은 정당하고 논지는 채용할 수 없다 따라서 본건 상고는 이유없음이 명백하므로 민사소송법 제401조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 배정현 고재호 대리판사 한환진 대리판사 김쌍봉

관세법위반,법령제93호위반

4290형상309

선고

대법원

세무

판결

관세법상의 관세대 상품

원심은 공소사실 전부를 인정하고 관세법상의 관세대상품은 판매 또는 소비할 수 있는 유체물에 한하고 화폐,비법화류통증권 기타 무체재산권을 포함하지 아니한다 하였으나 관세법 제3조에 의거한 세율표중 셀표심호 37, 739에 의하면 와사류지폐은행권채권 기타 유가증권등이 관세의 대상이 되어있음이 명백하므로 원심은 이 점에서 법령을 적용치 아니한 위법이 있다

관세법 제3조

【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 피고인 1을 벌금 24만환에 동 피고인 2를 벌금 420만환에 각 처한다 우 벌금을 납입하지아니 할때에는 금 2만환을 1일로 환산한 노역장에 유치한다 피고인등에 대한 원판결 선고전 구금일수중 각8일을 우 환산 유치일수에 산입한다 압수한 개인수표3매 (증 제1호-제3호증) 를 피고인 2로부터 몰수한다 【이 유】 서울지방검찰청 검사장 대리 검사의 상고이유 제1점 원심판결은 우 사실을 전부 인정한 후 공소죄명 관세법위반 군정법령 제93호 위반중 관세법은 적법하지 아니하고 군정법령 제93호만을 적용하여 원판시와 같은 판결을한 바 동 판결은 법령 적용의 착오가 있지 아니하면 법령을 적용하지 아니한 것이라고 논단하지 않을 수 없다 피고인 1 동 피고인 2의 공소사실에 대하여 원심법원은 법률을 적용함에 있어서 「피고인등의 각 판시행위는 각 소정형중 벌금형을 선택하고」라고 판시한 후 갱히 「본건 공소사실중 피고인등은 판시사실과 여히 법령에서 수출이 금지된 비법화로 표현된 유통증권 우는 청구서를 수출하거나 수출하려 하여서 관세법을 위반하였다하는 점에 관하여 안컨대 관세법에서 규정하는 물품 즉 수입금지품이나 수출금지품 우는 관세대상의 물품 기타 법령에서 금지한 물품이라함은 거래 가치있는 화물 즉 일반적으로 판매소비를 위한 유체물을 말하는 것으로 화폐가 비법화 우는 유통증권 기타 무체재산권등은 동법의 목적물인 물품에 해당되지 아니하는것이며 따라서 본건관세법위반의 공소사실도 동법의 물품이 될 수 없는 것이다」라는 이유로 법령 제93호만을 적용하고 관세법의 적용을 배제하였다 그러나 (1)공소사실에 속하는 유통증권이 관세법 적용의 대상이 됨은 물품의 정의 여하는 고사하고 세계 각국에 공통되는 사실일 뿐만 아니라 관세법 제3조에 의거한 세율표중 세표번호 제739에도 지폐은행권 채권 기타 유가증권이라고 명시되어있어 관세법 적용의 객체임은 의문의 여지가 없다 (참조 일본 수입세표 번호1140 미국 관세표 번호1655도 동일함) 따라서 물품의 개념을 「일반적으로 판매소비를 위한 유체물」이라고 규정하여 관세법의 적용을 배제한 원심판결은 법률해석에 심한 착오가있다 (2) 원심판결은 관세법에 규정하는 물품이라함은 거래가치있는 화물 즉 일반적으로 판매소비를 위한 유체물을 말하는 것으로 화폐가 비법화 우는 유통증권 기타 무체재산권등은 동법의 목적물인 물품에 해당되지 아니한다」라고 하였으나 관세법상의 물품의 개념을 판시와 여히 규정함은 관세법의 명문을 무시하는 것일 뿐아니라 하등 명백한 근거가 없는 것으로서 (가) 판매소비의 대상이 되느냐의 여부가 물품의 정의를 좌우할 수 없음은 유골마저 통관의 대상이 돼있다는 사실로 명백할 것이고 설사 판매소비의 대상이 안된다 할지라도 국경선을 통과하여 수출입되는 물품은 그 종류 여하를 막론하고 당연히 세관행정의 대상이 되는것이고 (나) 유체물의 국한하는 판시내용도 관세법상의 명문을 간과한 것이라 아니할 수 없다 즉 세율표 번호38의 와사류로서 명시된 어세티링 암모니아와 염소넣은 아곤탄산, 산소등은 전부 무체물로서 세률도 물품원가의 10퍼센트 내지 35퍼센트로 제정되어있음을 보아도 원심판시가 유체물에 국한함은 전연 법률을 무시하였거나 간과하였음이 명백하다 참고로 일본 관세 정률법 제11조에 수입금지품으로서 위조, 모조,변조의 화폐의 지폐은행권 급 유가증권을 예거하고 있음을 보아도 유가증권이 물품개념에 포함됨을 알 수 있다 대저국가의 관세행정 즉 관세의 부과징수물품의 수출입에 대한 합당한 관세수속을 완수하는데 있어서는 유체물을 구별하지않고 국경선을 통과하는 물품에 대하여서는 아무가치없는 지편1매라도 단속할 수 있도록 규정되어야할 것이고 현행 관세법 또한 동지에 입각한 것임으로 서상 판시사유는 관세법의 근본적 입법취지를 몰각한 것이라 아니할 수 없다 (3) 국외 개인에 대한 비 법화로 표현된 청구서도 동일한 취지에 의거하여 관세법 적용의 대상이 됨은 물론이고 본청구서와 일반 유가증권은 형식적인 차이가 있을지언정 실질적인 차이는 전연없다 법령 제93호가 여사한 지불 지시적 청구서를 단속의 목적물로하고 있다는 사실 ( 법령 제93호 제1조 나항 제5호와 제7조나 다항을 비교고찰하면 지불지시표적 서한은 당연히 수출입의 객체가 된다) 과 국무회의의 의결을 본 외국환관리법에서 내국통화와 외국통화 지불수단을 같이 주무장관의 허가없이 수출입할 수 없는 대상으로 규정하고 있다는 사실로 미루어보아서도 명백할 뿐 아니라 외국은행의 상 관습에 의하면 지불지시는 서한에 의하는 경우가 대부분이라는 점에 상지할 때 유가증권과 지불지시를 구별함이 얼마나 부당한 것인가를 알 수 있을 것이다 특히 현금의 실태는 유가증권의 단속이 심한 관계로 일반적 서한을 빙자한 지불지시가 성행하고 있다는 점에 유의하여야할 것이다 제2점 본건 공소사실에 대한 법령 제93호 관세법위반과의 관계를 원심판결은 1개수죄 즉 상상적 경합으로 간주한바 차는 의률의 착오라 아니할 수 없다 자에 물품통관절차를 안심하건대 우리나라를 위시한 세계 각국의 통관순서는 1. 방역, 2. 출입국신고, 3. 외환신고,4. 휴대품검사의 순서로서 피고인의 소위를 이 통관순서에 조응한다고하면 첫째로 외환신고계에서 외환신고를 하지아니한 경우에는 법령93호 위반의 성립이 있는 것이고 둘째로 휴대품검사계에서 휴대외화를 제시하지않고 은닉통관한 경우에는 이곳에 관세법 위반의 성립있다할 것임으로 공소사실은 범죄장소와 시기를 달리하는 경합범의 관계라할 것이다 서상과 같이 관계는 우리나라와 법률체계를 같이하고 극히 유사한관세법을 운용하고있는 일본국 동경고등법원은 (소화 29년 10월 22일 판결)미군표를 밀수한 사안에 대하여 서상 동일이유로 외환관리법과 관세법의 경합범으로 판시한 것으로보아 더욱 명백하다 따라서 원심판결은 서상 이유와 대법원 단기 4289년 형상 제199호 판례에 위반하여 법률을 적용하지 아니하였거나 법률 적용의 착오가 있는 것으로서 파기를 면치 못할 것이다라 운하다 안컨대 검사의 전시 상고이유 제2점요지는 통관순서로 보아 외환신고를 하지아니한 경우에는 법령 제93호 위반이되고 휴대품검사시에 외화를 제시치않고 은닉통관한 경우에는 관세법위반이 될 것임으로 본건은 범죄의 장소와 시기를 달리하는 경합범관계에 있다는 것이나 외환신고를 하지 아니하드라도 휴대품검사시에 이를 제시하였다면 수출행위는 있을 수 없고 이러한 경우에 외환신고는 행정상의 편의제도로 봄이 타당할 것임으로 논지는 독단에 불과하며 법률상 채용할 수 없고 다음 원심은 공소사실 전부를 인정하고 관세법상의 관세대상품은판매 또는 소비할 수 있는 유체물에 한하고 화폐 비법화 유통증권 기타 무체재산권은 포함하지 아니한다 하였으나 관세법 제3조에 의거한 세율표중 세표번호37, 739에 의하면 와기류 지폐은행권 채권 기타유가증권등이 관세의 대상이 되여 있음이 명백함으로 원심은 이 점에서 법령을 적용치 아니한 위법이있고 이는 판결에 영향을 미칠때에 해당함으로 파기를 면치 못할 것이고 검사의 상고는 이유있다 그러므로 본원은 변론의 결과 일건기록 및 원심법원이 조사한 바에 의하면 판결하기에 충족함으로 자에 자판하건대 본원이 인정하는 범죄사실 및 증거관계는 원심판시 사실 및 동 거시증거와 동일함으로 자에 인용한다 법에 비추건대 피고인등의 원판시 행위는 관세법 제126조 제4호동법 제97조에 해당하는 동시에 법령 제93호 제1조 (나) 항에 각 해당하고 우는 상상적경합임으로 형법 제40조에 의하여 가장중한 관세법위반으로 처벌할 것인바 동법 제197조 소정형중 벌금형을 선택하고 동법 제208조를 적용하여 그 범위내에서 피고인 1을 벌금 240만환에 피고인 2를 벌금 420만환에 각 처하고 우 벌금을 납부하지 아니하는 때에는 형법 제70조에 의하여 금 2만환을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치하고 동법 제57조에 의하여 원심판결 선고전 구금일수중 각 8일을 우 유치일수중에 산입하고 압수한 수표3매 (증 제1호 내지 제3호)는 피고인 2의 원심판시 제1에 제공한 물건으로서 범인이외의 자에 소유에 속하지 아니함으로 동법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 몰수하고 형사소송법 제385조동법 제383조 제7호동법 제396조동법 제399조동법 제369조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 백한성 대리판사 한환진

부당이득금반환청구사건

4290민공280

선고

대구고법

민사

민사제2부판결 : 상고

자동차사고로 구두변론기일에 출두치 못한 것이 조선민사령 제29조 제3항 소정의 당사자가 그 책에 귀하지 아니할 사유에 해당하는지 여부

피고가 친정에 갔다가 거주지로 귀환도중 편승한 여객자동차의 사고로 귀환치 못하여 구두변론기일에 출두치 못한 것은 조선민사령 제29조 제3항 소정의 당사자가 그 책에 귀하지 아니할 사유에 해당한다고 할 수 없다.

조선민사령 제29조

【원고, 피공소인】 김수석 【피고, 공소인】 양묘선 【주 문】 본건 소송은 단기 4290.9.18. 공소의 취하간주로 인하여 종료되다. 기일지정신립 이후의 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 단기 4290.7.31. 오전 9시 및 동년 9.18. 오전 9시의 각 본건 구두변론기일에 당사자 쌍방이 각 적법의 호출을 수 였음에도 불구하고 불출두한 사실은 본건 기록상 명백한바 피고는 동 9.18. 오전 9시인 본건 구두변론기일에 출두치 못한 것은 피고가 동년 9.16. 김해군 가락면 만리소재 친정에 갔다가 동월 17. 거주지인 부산시로 귀환도중 편승한 여객자동차 사고로 귀부치 못한 관계로 당원에 구두변론기일 연기신청까지 하였으니 이는 피고의 불귀책사유로 인한 것이라고 주장하나 우와 여한 사유는 조선민사령 제29조 제3항에 소위「당사자가 그 책에 귀하지 아니할 사유」에 해당한다고 해석할 수 없으므로 피고의 본건 기일지정신립은 이유없고 본건은 단기 4290.9.18. 당사자 쌍방 2회 불출두로 인하여 공소의 취하로 간주되어 종료되었다고 할 것이다. 따라서 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법 제95조동 제89조를 적용하여 주문과 여히 판결한다. 【사 실】 피고(공소인)은 단기 4290.10.10.부로 본건에 관하여 구두변론기일의 지정을 구하는 지 신립하고 기 사유로서 본건은 단기 4290.9.18. 당사자쌍방 2회 불출석으로 인하여 공소취하로 간주되었으나 피고가 동 9.18. 오전 9시의 본건 구두변론기일에 출두치 못한 것은 피고가 동월 16일 친정인 김해군 가락면 만리에 갔다가 동 기일에 법원에 출두하기 위하여 익 17일 최종 버스로 부산으로 귀환도중 동차 사고로 인하여 귀부치 못하고 기일 연기신청을 당원에 제출한 바 있으므로 응당 기일이 변경될 줄 알고 출두치 못한 것이니 이는 소위 당사자인 피고의 불귀책사유에 의한 것이므로 본건 기일지정을 구하는 바이라고 진술하고 입증으로서 을 제2호증을 제출하다. 원고 법정대리인은 피고의 우 기일지정신립은 이유없다고 진술하고 을 제2호증은 부지라고 답하다. 판사 이일규(재판장) 하종홍 김용규

사기,공정증서원본부실기재,공정증서원본부실기재행사

4290형상299

선고

대법원

형사

판결

기류부와 공정증서원본

기류부는 사실증명에 관한 공부로서, 공정증서 원본의 일종으로 봄이 타당하다

형법 제228조

【상고인, 피고인】 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 피고인 1, 동 피고인 2를 각 징역 10월에 처한다 제1심판결 선고전 구금일수중 피고인 전형에 대한 45일 동 피고인 2에 대한 3일을 우 각 본형에 산입한다 단 본 재판일부터 각1년간 우 형의 집행을 유예한다 【이 유】 피고인 양명 변호인 박영미의 상고이유 제1점 원심판결은 피고인 2는 4288년 2월 21일 서울특별시 성북구 미아동 757의17에 거주한 사실이 없고 본인 및 기 가족은 농지를 경작할 능력이 없음으로 농지개혁법 소정의 농지수배자 대상자가 되지 못함에도 불구하고 피고양인은 관계당국을 기망하여 농지분배 받을 것을 공모하고 4287년 8월 2일 피고인 2 명의로 서울특별시 성북구 청장에 대하여 미분배농지인 동구 미아동 575의2 전1048평에 관하여 누락농지신고서를 제출하는 동시에 해 농지수배후에는 피고인 2가 가족과같이 동 농지를 자경하겠다는 지의 이유서를 첨부하였을 뿐아니라 동일 동구청 숭인동 출장소직원 공소외 1의 실태조사차 현지에 임하였을때에도 피고인 2는 다수 가족으로 영농능력은 있으나 농지가없어 경작을 못한다는 허위의 답신을하여 우 구청장 및 동구청 숭인동 출장소직원 공소외 1을 순차로 기망하여 동인등으로 하여금 오신케하여 동년 동월 4일 성북구청장으로부터 전시 미아동 575의11 전 1048평을 피고인 2명의로 농지분배하에 수배하여 재산상의 이익을 취득한 것이라고 판시하였으나 이것은 농지개혁법을 오해하였으며 채증법칙 위반 또는 심리부진의 위법 판결임 피고인 2가 6.25사변이전 본적지이며 거주지이었던 개성시에서 삼포를 경영한 사실이 있으며 그 자체가 영농일 뿐만아니라 삼포는 물론 인삼재배가 주요목적이나 삼포경영에는 부수적으로 자연히 채소 기타 간이한 농작물을 병작하는 것임으로 피고인 2가 삼포경영한 사실이 없으면 모르되 그에 대한 개성시장의 증명서 (증 제5호)가 있음으로 그 사실을 부정할 수 없는 이상 동인이 영농능력없다는 판단은 할수 없음에도 불구하고 만연히 영농능력없다고 인정한 원심판결은 채증법칙위반이며 또 피고인 2는 본건 농지수배신청시인 4287년 8월 2일 및 수배당시인 동년 동월 4일경에 서울특별시 성북구 미아동 757의17에 거주한 사실이 없음에도 불구하고 동소에 거주한다고관계당국을 기망하여 농지를 수배하여 재산상의 이익을 취득하였다고 인정하였으나 이것은 농지개혁법을 오해한 위법의 판결임 피고인 2가 수배신청당시 또는 수배당시 우 기 처소에는 비록 거주치 아니하였다고 하더라도 그 당시 서울특별시 용산구 원효로 2가 252의19에 거주하고 있던것은 사실이며 (원심판결은 모두에 피고인 2는 4288년 2월 21일 우 주소에도 거주한 사실이 없다고 설시하였으나 무엇을 의미하는 것인지 불명) 본건 농지수배를 받음에 있어서 수배자의 주소가 미아동내에 있는것이 요건이 된다면 모르되 미아동외에 주소를 둔자라도 수배할 수 있는 이상 원효로에 거주하거나 미아동에 거주하거나 분배자체에 하등의 영향이 있을 수 없을 것임으로 신청시의 주소가 실제주소와 상이하다고해서 그 점을 중요시 할 필요는 없으며 피고인 2의 주소를 미아동757의17로한 원인은 본건 수배신청서를 제출전 즉 준비공작으로 성북구청직원과 수배에 대한 절차를 타합시 피고인 2의 주소를 원효로라고 사실대로 말하였든바 본건 수배의 알선자가 친척간인 피고인 1이오 동인의 주소가 본건 농지부근에 있으니 동인의 주소로하는 것이 편의 (구청과의 사무연락상 농지근원에 주소를 두는 것이 편의하다는 의미) 할 것이라고 함으로 그 소언에 의하여 미아동으로한 것에 불과하며 다른 의도는 없었으며 (주소를 원효로로하더라도 수배받을 수 있음으로) 따라서 이 관계로 인하여 기류계같은 수속을 특별히 취한 것도 아니며 (하기전 기류계는 수배 후에한 것이며 농지수배와는 하등의 관련이 없음) 농지분배에 있어서 수배재가 영농가능한 거리에 거주하고 있으면 수모나수배 할 수있음은 농지개혁법의 해석상 소호도 의심이없는 문제이며 피고인 2는 전기와 여히 6.25사변으로 피난케되여 개성에서 경영한 삼포 즉 농지를 자연상실하고 수복하지 못한 지주이며 농지개혁법 시행령 제34조에 규정한 국가계획의 실지로 농지를 상실한 자는 아니로되 피고인 2의 경우와 같은 미수복지구의 지주는 농지개혁법 운영에 있어서 국가계획에 의하여 농지를 상실한 자에 준하여 누락농지 기타 미분배농지가 있으면 우선적으로 분배하여 주는 것이 과거 및 현재의 실정이며 이것은 행정관청의 내규는 예규에 불과하나 원심에서 기 실정을 파악치 못한 것은 심리미진인 동시에 농지개혁법을 오해한 위법의 판결임 제2점 원심판결은 피고인 2가 4288년 3월 21일 서울특별시 용산구 원효로 3가 251번지에서 동시 성북구 미아동 575의17에 전거한 사실이 없음에도 불구하고 동월 23일 성북구청 호적과에 우 자의 허위전기류계를 제출하여 그 정을 모르는 당해 공무원으로 하여금 허위의 공문서를 작성하여 동청에 유치함으로써 차를 행사한 것이라고 인정함으로서 우 기류부를 형법 제228조 계기의 공정증서로 해석하였으나 (원심판결은 형법 제227조를 인용하였으나 228조의 오기로 사료함)이 역시 오판이며 공무원 작성문서전부가 공정증서가 될 수 없음은 거론할 필요도 없으며 기류부라는 것은 호적과는 하등의 관계가 없는 것이며 단지 행정사무의 편의를 위하여 본적지 이외의 주소를 등록하는 공부로써 권리의무의 득상 변경등의 증명을 목적으로하는 공부가아님으로 형법 제228조의 공정증서에 해당치 아니하며 구형법 (제157조)과 현형법을 비교하면 용어상 다소차이는 있으나 우 기 공정증서는 구형법 해석과 동일한 정신으로 권리의무에 관한 것만을 지칭하는 것이라고 해석하는 것이 타당하며 (일본 대심원 대정 9년 7월 19일 판례참조) 본부 기류계는 우 농지수배와는 하 등의 관계가 없음으로 농지수배와 연락시킬 필요가 없으며 또 일방으로 현하 우리국민의 일상생활상태를 회고하면 기류부상의 주소와 실제의 주소가 동일하지 않은자 즉 형식적으로 기류계만 제출하고 그 계출주소에 거주치 아니하는자가 허다한 형편인데 이것을 일일히 범죄라고 지적하는 것은 국민생활의 실정을 이해치 못하는 처사라는 비난을 면치 못할 것이며 결국 원판결은 이유불비가 아니면 법률적용에 착오가 있음으로 파기를 면치 못할 것임이라 운하다 직권으로 안컨대 원심은 피고인 양명은 관계당국을 기망하여 농지분배 명목하에 재산상의 이익을 편취코저 공모하고 판시 제2를 감행한 것이다라 하였으나 동 제2는 피고인 2의 단독행위임이 동판시자체에 의하여 명백함에도 불구하고 이를 상 피고인 1에게까지 책임을 지움은 부당하고 다음 제2를 허위공문서작성 동행사로 보아 당해 법조를 적용하였으나 기류부는 사실증명에 관한 공부로서 공정증서원본의 일종으로 봄이 타당할 것이고 원심은 이 점에서 법의 해석을 그릇친 위법이있어 파기를 면치 못할 것이다 그럼으로 본원은 변론의 결과 일건기록 및 제1, 2심 법원이 조사한 증거에 의하여 판결하기에 충족함으로 자에 자판컨대 1. 피고인 양명은 관계당국을 기망하여 농지분배 명목하에 재산상의 이익을 편취코저 공모하고 피고인 2가 서울특별시 성북구 미아동 575번지의17호에 거주한 사실이없고 동인 및 그 가족이 농지경작할 능력이 없음에도 불구하고 단기 4287년 8월 2일 미분배농지인 동소 동번지의11호 4,048평에 관한 누락농지신고서 (증 제3호) 를 동 피고인 2명의로 동구청장에게 제출하는 동시에 동인 및 그 가족이 동 농지를 자경하겠다는 이유서(증 제4호)를 첨부하고 동일 실태조사차 현지출장중인 동구청 숭인출장소직원 공소외 1에 대하여 다수가족으로서 노동력은 있으나 농지가 없어 경작하지 못한다는 허위답신을 하여 그지 오신케한후 동월 4일동구청장으로부터 분배명목하에 동 농지에 관한 재산상의 이익을 편취하고 2. 피고인 2는 동 4288년 3월 21일 서울특별시 용산구 원효로3가 251번지에서 동시 성북구 미아동 575번지17호에 전거규순한 사실이 없음에도 불구하고 동월 23일 동구청호적과에 우 지의 허위전기류계를 제출하여 그 정을 모르는 동계원으로 하여금 공정증서원본인 기류부에 기입케하고 그 시경 동처에 이를 비치케하여서 행사한 것이다 증거관계는 원심이 거시한 증거와 동일함으로 차에 이를 인용한다 법에 비추건대 판시소위중 피고인 1에 대한 사기의 점은 형법 제347조 제1항동법 제30조에 해당함으로 그 소정형중 징역형을 선택하고 동 피고인 2에 대한 시기의 점은 형법 제347조 제1항동법 제30조에 공정증서원본불실기재의 점은 동법 제228조 제1항에 동 행사의 점은 동법 제229조에 각 해당하는 바 우는 동법 제37조 전단의 경합범임으로 동법 제38조 제1항 제2호에 의하여 가장중한 사기죄 소정형중 징역형을 선택하여 피고인 양인을 각 징역10월에 처하고 동법 제57조에 의하여 제1심판결 선고전 구금일수중 피고인 1에 대하여는 45일 동 피고인 2에 대하여는 3일을 우 각 본형에 산입하고 본건 범행의 정상을 참작할 만한 사유가 있다고보아 동법 제62조 제1항동법 제51조를 적용하여 각 1년간 우형의 집행을 유예한다 따라서 형사소송법 제385조동법 제383조 제7호제15호동법 제399조동법제369조동법 제396조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 벡한성 대리판사 한환진

사문서위조,사문서위조행사,공정증서원본부실기재,공정증서원본부실기재행사,횡령

4290형상220

선고

대법원

형사

판결

횡령죄와 점유

종중이 그 합유에 속하는 임야를 갑,을 양명에 신탁하야 동인등의 공유등기가 경유된 경우에 있어서 갑은 을의 지분에 대하야 점유를 가졌다고 할 수 없음으로 갑이 을의 명의사문서를 위조행사하야 을의 지분을 종중명의로 이전등기를 료하였다하여도 갑에 대하야 횡령죄가 성립하지 아니한다

형법 제355조

【상고인, 피고인】 【원심판결】 제1심 춘천지방법원 강릉지원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 피고인을 징역8월에 처한다 단 2년간 우형의 집행을 유예한다 횡령의 점은 무죄 【이 유】 변호인 최백순의 상고이유는 제1점 원판결은 기 이유중에 이 공소외 1종중에는 대소 4개의 종중이있어 기일은 위진백을 중심으로하는 소위 대종중이오 나머지 셋은 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4의 자손이 각기 소위 소종중을 형성하고 강원도 명주군 성산면 보광리에는 4필의 선산이 있어 대소종중간에 상호입묘하여왔고 대소종중에 이4필의 임야를 각 분할 소유하지않고 대소 종중의 합유재산으로 전래하여 오다가 거금 약 35년전 세부측량때에 대종손인 연집명의를 위주로하여 산 69번지에는 공소외 5가 연명되고 동171번지는 공소외 6이 연명되고 동 215번지는 공소외 5가 연명되고 동 214번지는 공소외 7의 단독명의로 각 신탁되어 각각 그 소유권보존등기를 필하였든 바 우시 171번지 임야 7정2 보의 소유명의자인 연집과 연철이 사망후인 단기 4287년 3월 18일 해 임야에 대한 등기부멸실에 인한 소유권보존가등기를 하게되자 우 인집 인철이 모두 고인이 된 고로 인경의 상속인인 고소인 달길과 인철의 상속인인 피고인 한경의 양자 공동명의로 당해 등기를 마쳤으나 라고 판시하였다. 그러나 대저 소종중이라함은 대소중의 방계에 속하는 분파종중으로서 대소종중이 각자 독립하여 존재하는 것이나 소종중에 속하는 방계자손은 소종중원이되는 동시에 대종중원의 자격을 겸유하는 것이므로 종중재산중 대종중에 속하는 재산은 소종중원도 기 합유에 관한 권리자인 즉 일개의 재산이 대종중소유가 되는 동시에 소종중재산이 될 수는 없다 환언하면 대종중에 속하는 합유재산이면 소종중원이 모다 기 권리자가 되는 것이고 단체인 소종중은 기 재산에 대하여 권리자가 될 수 없는 동시에 소종중합유재산은 기 분파에 속하는 자손만이 권리자가되고 기외에 대종중원은 기 재산에 대한 권리자가 되지아니하는 것이므로 일개의 재산이 단체인 대소종중의 합유재산이 될 수 없다 그런데 원판결이 강원도 명주군 성산면 보광리에 있는 4필의 임야는 강원도김씨 대소종중합유재산이라고 판시하였음은 종중을 조직한 자 손종중원과 단체인 종중을 혼동한 것으로서 종중에 관한 해석을 그릇한 위법이 있다 제2점 원판결은 그 이유중에 단기 4286년 11월 24일 금산거주 공소외 8가에서 문회를열고 종중임야전부를 10, 11대조 공소외 17, 공소외 9연명의 합유재산으로 만들기를 결의하고 동 결의에 따르는 기 이전등기절차를 추진하여 온 중 피고인은 자기가 동 절차이행의 임에 당하고 있는것을 기화로하여 우시 4필중 산171번지 임양 동 시항 피고인 7정 2묘보를 불법영득할 것을 결의하고 동 4287년 4월 중순경 행사의 목적으로 그 정을 모르는 사법서사 공소외 10으로 하여금 우 임야에 대한 매주 공소외 13 매주 공소외 1 위 진격종중의 동 공유지분 매도증서증 제5호와 이를 원인으로하는 공유지분 이전등기신청서 동 신청에 요하는 위임장을 각각 위조케한다음 동월 19일 춘천지방법원 강릉지원에 이를 일괄제출행사하여 기 정을 모르는 등기관리로 하여금 동 등기부 원본에 그 지를 불실기재케하고 이어 동소에 비치행사케함으로서 동 임야를 횡령한 것이다라고 판시하였다 그러나 전기 보광리 산 171번지임야 본건 임야가 대종중재산이냐 소종중인 진격파종중재산이냐 하는것은 대소종중간에 다툼이 있는 것으로서 소종중인 진격파종중원은 전기 임야가 진격파종중재산이라고 주장하고 기외에 대종중원은 대종중재산이라고 주장하여 상호분쟁이있는 것인즉 진격종중과 이해상반되는 대종회에서 우 임야를 대종중인 공소외 17, 공소외 9 종중의 합유재산으로 만들기를 결의하였거나 또는 진격파종중 명의로 변경함을 반대하였다하여서 기 임야가 대종중재산으로 확정되는 것은 아니다 원심판결이 채용한 공소외 11, 공소외 12등 증언중 단기 4286년 11월 24일 금산리 문장 공소외 8가 및 동년 12월 18일 사천리 김본기가에서 개최하였다는 종회는 모두 대종회만을 진술한 것임으로 전기 임야가 실지에 있어서 소종중인 진격파종중재산이면 대종중회에서는 이것을 결의할 권리가없고 따라서 이러한 결의는 아무 효력이 없는 것이다 차에 관하여 피고인은 단기 4286년 11월 24일 문장인 공소외 8가에서만 먼저 대종회를 개최하여 산 69번지를 대종중합유로 명의를 변경하기로 결의하였고 기 석상에 소종중인 진격종중원만이 잔재하여 진격종중회를 개하고 산 171번지의 임야에 대하여 진격종중명의로 변경할 것을 결의하였는데 기 종회석상에 공소외 13도 참가하여 우 2필의 임야지분에 관한 신탁을 포기하였다고 진술하였는 바 원심증인 공소외 8에 진술기록 204, 312항 및 원심각회 공판조서중에 피고인의 진술검사의 증인 공소외 14, 동 공소외 15, 동 공소외 8, 동 공소외 11의 각 증언에 의하면 차 사실을 충분히 인정할 수 있을 뿐 아니라 산 171번지 임야에 관한 등기신청용 관리인대표자 선임결의서에는 피고인과 공소외 16을 재산관리인으로하여 진격종중원인 공소외 8외 9명이 날인하였고 기록 제193정 참조 피고인은 종중의 의뢰를 받어 우 재산관리인 선임서에 의하여 공소외 16 급 피고인이 대표자가 되어서 공소외 13명의 지분에 관하여는 단기 4287년 4월 19일 피고인명의 지분에 관하여는 동 4288년 6월 18일에 이전등기절차를 행하여 산171번지는 전부 진격종중합유재산으로 등기된이다 (별지 등기부등본 참조)차에 대하여 원심판결이 채용한 피고인의 피의자신문조서중 단기 4286년 11월 24일 문회를 열고 종중임야를 10, 11대조인 공소외 17, 공소외 9의 연명으로 함유재산을 만들자는 제의가 통과되었다는 지의 진술은 대종중소유인 산 69번지에 관하여 대종회에서 대종중합유재산으로 등기할 것을 결의하였다는 취지임으로 본건 산 171번지에 관하여는 피고인에 대한 동 신문조서중에 그후 저는 내객이있어 귀가하였다가 재차 공소외 8가에 가서 공소외 18, 공소외 19 소종중원등이있는데 공소외 11의 말이 7정2보 산 171번지의 면적분은 너의 명의로하는 것이 좋을 것이라고 하기에 저는 역시 종중의 연명으로하는 것이 좋다하여 공소외 16과 연명으로 하겠다고 하였든 바 그에 동의하였다는 지의 피고인의 진술은 동 대종회가 폐회된 후에 계속하여 소종회를 재최하고 본건 산 171번지 임야를 진격종중합유로 등기할 것을 결의하였다는 취지의 진술을 기재한 것이다 또 원판결이 채용인 피고인의 피의자신문조서중 결의에 반하여 산 171번지를 공소외 2종중의 합유재산으로 등기한데 대하여서는 죄송하게 생각하나 운운에 기재부분은 당시 검사가 피의자는 종중 결의검사의 신문조서에있는 종중결의는 모다 대종회 결의를 지칭한 것임에 반하여 산171번지를 진격종중명의로 등기한 이유여하라는신문에 대하여 법률지식이 없는 피고인은 소종중재산에 관하여도 대종회결의에 반한 행위를한 것이 범죄가 되는 것이로 착각하고 검사의 신문에 대하여 죄송하나 기왕에 이전등기하는것임으로 기 소유자인 진격종중명의로 변경한 것이라는 취지를 진술한 것인즉 이것이 피고인의 범죄에 관한자백이라고는 볼 수 없는 것이다 다음 본건 171번지 임야에는 진격과 그 자손의 분묘가 있는 사실 임야조사시에 연접된 1필지를 대종중 소유인 산 69번지와 구분하여 산 171번지로 사정된 사실임야조사전에 작성한 족보상 분묘표시에 선조당의 분묘소재지인 산 69번지에 입장한 경준, 경휘 암의 분묘는 각 기 선영측선영동록 또는 선영좌자라고 표시하여 선영이라고 기재되였으나 연접된 1필지인 산 171번지에있는 우복 진격의 분묘는 선영이라고 표시치 아니한 사실 원판결에는 원거리라고 설시하였으나 우래 족보에는 1필지는 아무리 면적이 광대하여도 동일한 선영으로 표시하는 관례임 공소외 13과 피고인이 성산면 사무소에 동행하여 등기용 인감증명서를 받은 절차를 행한 사실 성산면 증명대조가 원심증인 공소외 8, 공소외 11등에 증언을 종합고찰하면 본건 산 17번지 임야는 진격종중소유임이 명백하고 고소인 공소외 13도 기 등기절차에 동의하였음을 간취할 수 있다 또 설사백보를 양하여 본건 산 171번지 임야가 대종중소유라 할지라도 피고인은 진격종중 종회결의에 의하여 공소외 16과 같이 산 171번지의 관리인으로 선임되였을 뿐임으로 동 임야의 처분권을 획득한 것은 아니고 종중재산의 처분은 권리자전원의 합의를 요함 종중명의로 등기절차를 행한 것은 종중의 위임에 의하야 그 임무를 수행한 것으로 본건 기록 190정이하에 편철된 공소외 8이하 14명의 각서내용에 부합되는 것인데 원판결은 증거설명에 있어서 피고인은 동 각서와는 달리 등기를하여서 사실상도 임야를 독차지하여버렸다고 설시하였음은 어떠한 오해에 기인한 것이다 이와 같이 본건 산171번지를 피고인 개인의 단독소유로 등기하여 이것을 영득한 것이 아니어늘 원판결은 공소외 1 종중에 대종중과 소종중인 진격파종중의 존재함을 인정하면서 진격종중에서 본건 산 171번지에 관한 공소외 13의 지분을 진격종중명의로 이전하기를 결의하고 피고인과 공소외 16을 재산관리인으로 선임하였음에 대하여는 아무 판단없이 피고인의 행위가 진격종중과 이해상반되는 대종중의 결의사항에 위반되였다하여서 피고인이 사문서를 위조행사하여 우 산 171번지 임야를 불법영득하였다함은 중대한 사실의 오인과 이유불비의 위법이있다 그 뿐 아니라 횡령죄는 타인의 재산을 보관하는 자가 그 재산을 영득함으로서 성립되는 것인즉 본건 산 171번지 임야에 관한 공소외 13명의의 지분을 피고인이 보관하였다할 수 없고 또 진격종중이라는 단체와 피고인 개인과의 별개의 주체임으로 진격종중명의로 등기한 것을 지칭하여 피고인인 개인이 이것을 횡령하였다고 할 수 없을 것임으로 원판결이 피고인에 대하여 횡령죄에 문의하였음은 법의 적용을 그릇한 위법이 있다 함에 있다 심안하니 피고인이 공소사실 적시 임야 산171번지에 대한 공소외 13의 지분에 대하여 점유를 가졌다고 할 수 없음은 일건기록에 의하여 명백한 바임으로 전기 공소외 13명의를 모용하여 공소외 1, 공소외 2종중명의로 해 지분에 관한 소유권이전등기를 경하였다하여 피고인을 횡령죄에 문의할 수 없고 이 점에 관한 상고논지는 이유있다 자에 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 형사소송법 제391조제396조에 의하여 원판결을 파기하고 본원에서 직접판결하기로 하는바 본원이 인정한 범죄사실과 증거는 횡령에 관한점을 제외하고 원판결적시와 동일함으로 동법 제399조제369조에 의하여 차를 인용한다 법률에 비추건대 피고인의 판시소위중 사문서위조의 점은 형법 제231조에 동행사의 점은 형법 제234조제231조에 공정증서원본부실기재의 점은 형법 제228조 제1항에 동행사의 점은 형법 제229조제228조 제1항에 각 해당하는 바 이상은 형법 제37조 전단의 경합범임으로 공정증서원본부실기재 동행사의 각 죄에 대하여 소정형중 각각 징역형을 선택하고 형법 제38조 제1항 제2호제50조에 의하여 중한 위조사문서행사죄의 형의 경합가중을한 형기범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고 법정형의 집행을 유예함이 상당하다고 인정하여 형법 제62조에 의하여 본재판 확정일로부터 2년간 우 형의 집행을 유예하기로 한다 본건 공소사실중 피고인이 공소사실적시의 산 171번지 임야에 대한 공소외 13의 지분을 공소외 1, 공소외 2종중명의로 이전하여 차를 횡령하였다는 점은 서상설시와 여히 전기 임야에 대한 점유가 피고인에게 있다고 할 수 없어 횡령죄가 성립한다 할 수 없음으로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다 자에 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

건물대지명도,손해금

4290민상494

선고

대법원

민사

판결

대금일부만을 지불한 귀속재산 매수자의 권리

귀속재산을 매수한 자가 그 대금의 일부만을 지불한 경우에는 국에 대하여 해귀속재산을 사용수익할 권리가 있을 뿐 소유권을 취득하였다 할 수 없는 것이므로 제삼자가 해귀속재산을 점유사용하고 있다 할지라도 매수자는 국을 대위하지 않으면 제삼자에 대하여 직접기명도와 손해배상의 청구를 할 수 없다고 볼 것이다

민법 제423조

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 태윤기 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 소송대리인 변호사 김한영 【원심판결】 서울고등법원 1957. 5. 6. 선고 57민공213 판결 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 서울고등법원으로 환송한다 【이 유】 피고등 소송대리인 상고이유는 본건 부동산에 관하여는 원고가 소외 1에게 금 100만환에 권리매도하고 피고 1은 전시 소외 1로부터 매수하여 순차적으로 권리이전이 된것인 바「원판결이유에 의하면 원고와 소외 1간의 매매의 성립에 관하여 피고등의 주장에 부합하는 을 제3호증의 기재내용과 원심 증인 소외 1의 증언은 당사자간 성립에 이의가 없는 갑 제1호증 동 제3호증 내지 제7호증 을 제7호증의 각 기재내용과 원심 증인 소외 2 당심 증인 소외 3의 각 증언에 비추어 조신할 수 없고 그외 하 등의 증좌가 없다」라고 판시하였다 (원판결 3정 과면 5행이하) 그러나 원판결에서 피고주장을 배척하는 증거로서 원용한 갑 제3호증에 의하면 내용중 소외 3답변으로서 「기후 목욕탕(청경장)을 소외 1과 본인과 팔려고 사방으로 다니였으나 팔지못하고 소외 1이 100만환으로 작정하여 떠맡기로되어서 소외 1이 그 목욕탕을 매수하는 것으로 떠맡었읍니다」라는 구절이 유한바 이로서도 피고주장과 같이 소외 1이 본건 부동산을 매수한 사실이 명백하니 이를 가지고 을 제3호증 및 증인 소외 1의 증언을 배척하는 자료로 할 수 없는 것이다 피고등은 단기 4289년 12월 28일 접수 준비서면 (기록 12정)에서 원고가 기실제 급 처인 소외 2, 동 소외 3의 본건 부동산매매에 대하여 추인하였다는 점과 전시 양인의 행위는 원고의 권리문서 및 인장을 소지하고 있었으므로 표현대리라는 주장을 하였으나 1,2심 판결은 공히 법률상 중요한 전시피고항변에 대하여 일언반구 판시한 것이 없다 그러므로 원판결은 심리부진 급 이유불비의 위법이 있는 것이다라고 함에 있다 심안컨대 귀속재산을 매수한 자가 그 대금의 일부만을 지불한 경우에는 국에 대하여 해 귀속재산을 사용수익할 권리가 있을뿐 소유권을 취득하였다 할 수 없는 것임으로 제3자가 해 귀속재산을 점유사용하고 있다 할지라도 매수자는 국을 대위하지 않으면 제3자에 대하여 직접기명도와 손해배상의 청구를 할 수 없다고 해석하여야할 것이다. 본건에 있어서 기록 및 원판결이 인용한 제1심 판결 적시 사실에 의하면 원고는 귀속재산인 본건 부동산을 단기 4287년 4월 29일 대금 1,303,000환에 매수하였으나 그 대금중 제1회분만을 지불하였을 뿐임이 명백하므로 원고는 본건 부동산에 대하여 사용 수익할 권리는 있다 할지라도 소유권을 취득하였다 할 수는 없는 것이고 그렇다면 원고가 국을 대위함이 없이 피고등에 대하여 직접 본건 부동산의 명도와 손해배상을 청구하는 본소 청구는 부당하다 할 것이다 그럼에도 불구하고 원심이 원고의 피고등에 대한 본소 청구를 인용하였음은 귀속재산매매에 관한 전설시법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없음으로 원판결은 파기를 면치 못할 것이다 따라서 본건상고는 이유있음으로 본건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 민사소송법 제407조 제1항을 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 배정현 고재호 대리판사 한환진 대리판사 김쌍봉

부동산소유권이전등기말소등기절차이행및가옥명도

4289민상346

선고

대법원

민사

판결

위식의 결정 또는 명령의 효력

결정 또는 명령으로써 재판을 할 수 없는 사항에 관하여 결정 또는 명령으로써 재판을 하였을지라도 이에 대하여 불복있는 당사자가 민사소송법 제411조에 의하여 항고를 할 수 있고 우 항고에 대하여 법원이 제417조에 의한 재도의 고안에 의거하여 스스로 원판결을 취소하여 경히 상당한 재판을 하거나 항고법원이 원판결을 취소하고 원법원에 환송하여 원법원이 상당한 재판을 할 수 있을 뿐이요 그 위식의 재판자체는 무효가 아니다

민사소송법 제411조, 제417조

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 양대경 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 소송대리인 변호사 권영욱 외 1인 【피고, 상고인】 피고 3 소송대리인 변호사 권영욱 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1956. 2. 17. 선고 55민공607 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고 소송대리인 한세복 상고이유 제1점은 원심판결이유는 먼저 서울고등법원이 단기 4286년 민갑 제70호 가처분취소결정의 효력에 관하여 안컨대 가처분결정에 대한 취소신립이 유할 시에는 법률상 구두변론을 위하여 당사자의 호출을 하여야 할 것인바 본건에 있어서는 동원에서 전시구두변론을 경유치 아니하고 결정으로써 전시 가처분결정을 취소하였음은 당사자간 이론이 없는 바인데 차는 결정으로써의 형식을 취하여야할 것을 결정으로 하였다는 재판절차에 있어서의 위법을 면치 못할 것이나 동 재판의 효력은 민사소송법 제411조에 의한 항고를 할 수 있는 것이 동 항고에 의하여 취소되지 아니하는 한 동 재판의 효력은 유효하다할 것이다 연측 동 가처분취소결정에 기하여 등기관리가 할 처분금지가처분등기말소는 결국 합법적으로 행하여진것이라「운운」설시하였다 그러나 (가) 대저재판으로써 성립된 것이 기 여하한 법적 효력을 발생하는 기 문제에 이르러서는 각 기법이 정한바 규정에 의하여 비로서 기 효력이 집행력이 생하는 것이다 판결은 기의 주문의 범위에서 집행력이 생하는바 차 역시 법적규정에 의하는 것이다 결정에 있어서도 역시 각 기법의 정한바에 의하여 집행력이 유하는 것이다 민사소송법상에는 각 기 결정으로써 재판을 할 경우와 그 결정에 대한 집행력을 규정하였다 그리고 판시에 있어서 기의 집행력을 발휘코저함에는 해 판결의 확정을 기대하여야하며 판결확정에는 가집행의 선언이 요구되는 것이다 (나) 그리고 가처분결정을 취소함에는 구두변론을 경한후 판결로써 차를 행하며 해 판결은 확정하므로써 집행력이 행하는 고로 확정전의 집행을 위하여서는 가집행선언을 부하도록 민소 제756조의2에 규정하였다 그런데 본건 가처분결정 취소결정은 기의 위법이라함을 원심판결도 시인하면서 민소 제411조에의하여 취소되지 아니하는 한 집행력이 유하다하는 견해인 듯하다 그러나 민사소송법상에는 「가처분 취소결정」에 대하여서는 민사소송법 제411조에 의한 항고를 제기할 수 있을지 언정 집행력에 대한 규정은 없다 항고할 수 있는 규정은 기 무엇이든지 집행력이 유한것은 아니다 가차압 처분결정 기타 소송법상규정되여있는 「결정에 대하여서 결정 기 자체를 규정한 동시에 각 기 집행력이 유하도록 되었으나 「가처분 취소결정」에 관하여서 소송법상하등 규정이 무하며 기와 동시에 집행력에 관한 규정이없으므로 그것이 집행이 무함은 당연한 이치이다만 민소 제411조에 의한 항고를 규정할 수 있을 뿐이다 (다) 가처분취소를 판결로써 선언한 경우에 해 판결은 언도 즉시로 집행력이 생하는 것이 아니오 가집행 선언에 의하여 확정전에 집행하므로써 비로서 취득하도록 민소 제756조의2에 규정되어있음을 보아 수시판결일지라도 기에는 가집행선언을 부하므로써 즉시 집행력을 발휘할 수 있는바 만일 원심판결과 같이 「가처분 취소결정」기 자체가 집행력이 유하다면 위법한 「가처분 취소결정」에 대하여 민소 제756조의2에 의한 가집행선언 부 판결과 동등한 효력을 시인한 것이니 기 부당함은 재언을 불요하는 바이다 (라) 본건 「가처분 취소결정」으로써 「즉시」등기부상처분금지의 가처분을 취소하였다 가처분 취소결정일지라도 민소 제756조의2에 의한 가집행선언에 의하여 비로서 즉시 집행할 수 있는 효력이 생하는바 본건 가처분취소 결정을 여차한 가집행 선언도 무히 집행력으로써 가처분을 할 수 있었다함은 기자체가 이미 부당한 바이다 대저 위법한 가처분 취소결정이면서 가집행선언도 무히 「즉시」집행력이 생한다 함은 가처분취소 판결보담도 우승한 지위에 있게 되는 것이기 때문인 것이다 (마)이상 논술에 의하여 본건 가처분취소 결정자체는 집행력이 무함에도 불구하고 차에 의하여 원고의 처분금지 가처분등기를 취소한 것은 결국 불법인바 여차한 불법취소는 원고의 관련없이 일방적으로 행한 것인 고로 하등 등기취소의 효력이 불생하며 따라서 해 가처분등기는 여전히 존속한 것으로 시인한 것이다 운함에 있고 동 제2점은 본건 가처분의 1집행은 민소법 제748조 규정에 의거하여 강제집행에 관한 규정을 준용한 것인바 「일본 판결 대성 민소법 제2(18)40항 제741조 참조」만일에 원심견해와 여히 집행이 유한 취소결정이라면 민소 제411조 를 제기할 수 있는 동시에 해 항고는 민소법 제558조에 의하여 즉시 항고에 해당할 것이다 그런데 본건 가처분 취소결정은 기 선고와 동시에 본건 원고의 단기 4286년 4월 4일자 가처분등기와 말소집행을 속행하였고 원고에게는 해 결정에 대한 즉시 항고를 제기할 기간의 여유를 부여치 아니하였다 여차한 점에 의하여 관지하여도 본건 가처분등기의 말소 기 자체는 불법인 고로 법률상 효력이 무한 동시에 본건 피고등에 대한 소유권이전등기는 원고에 대항할 수 없을 것임에도 불구하고 원심판결은 차와 반대로 견해한바 결국 파기를 면치 못할 것이다 운함에있고 동 제3점은 본건 회복등기에 대하여 원심판결의 취지는 가처분등기가 합법적으로 취소당한 것인 고로 해 회복등기는 효력이 소급치 아니한다는데 있는 듯하다 그러나 본건 가처분취소결정을 다시금 취소하여 해 취소결정은 무에 귀하게하고 해 가처분 말소등기를 말소하여 무에 귀하게한 본건에 있어서 대체로 등기말소는 환원하여 본건의 가처분 말소등기가 무에 귀하고 가처분등기가 갱생한 것은 당연히 소급력이 생하는 것임에도불구하고 차와 반대의 견해를 취한 것은 결국 회복등기의 효력을 오해한 위법이므로 파기를 면치 못할 것이다 운함에 있고. 원고 소송대리인 양대경 상고이유 제1점은 소외인에게 대하여 원고가 본건 부동산에 대한 처분금지의 가처분결정을 서울지방법원으로부터 수하여 그 결정에 인한 등기를 한 것은 동인으로부터 우 가처분결정취소를 신청하여 재판소서는 구두변론도 아니하고 우 가처분결정을 취소한다는 결정을 하여 이 결정으로써 원고의 우 가처분등기를 말소한 것이다 그러면 이 가처분취소결정의 효력에 관하여 원심은 가처분결정에 대한 취소신립이 유할시에는 법률상 구두변론을 위하여 당사자를 호출하여야할 것인바 본건에 있어서는 재판소가 구두변론을 경유치 아니하고 결정으로써 원고의 전시 가처분결정을 취소하였음은 재판절차에 있어서의 위법을 면치 못할 것이라고 판단하였다. 그런데 원심은 이 위법의 결정효력에 대하여 민사소송법 제411조에 의한 항고를 할 수 있는 것이니 항고에 의하여 취소되지 아니하는 한 동 재판의 효력이 유효하다고 하였다 그러나 본건은 가처분결정취소결정에 대하여 항고한 결과 그 항고가 이유있음으로 그 결정이 취소되었음에도 불구하고 가처분등기를 말소한 것은 합법적이라한 것은 이유주어이며 그뿐만 아니라 원심에서도 재판절차에 위법을 면치 못할 것이라고 판단하면서 이 가처분결정 취소결정의 효력은 유효하다고 설시하였으나 여사한 모순당착의 판결이 어데있으리오 원심의 이론으로 하면 위법의 결정이라도 이것으로서 가처분등기를 말소한 이상 그 말소된 순간에 제3자에게 이전등기를 하면 대항할 수 없다고 하였으니 그렇다면 자기에 권리를 확보키위한 가처분등기의 법적규정은 의미가 없다 운함에 있고 동 제2점은 회복등기 효력에 대하여 원심은 등기의 효력이 소급하여 제3자에 대항치 못한다고 판단하였으나 이것은 위법성이 없는때에 있을 수 있는 것이고 본건과 같이 가처분등기가 그 등기권자에게 부지중 위법으로 말소되였다가 법적절차에 의하여 회복등기를 한 이상 그 중간에 제3자명의로 소유권이전등기가 되었다 하드래도 차 제3자는 합법적으로 소유권을 취득하여 이전등기를 한 것과 동일하게 보호를 수할 수 없을 것이다 재언하면 본건과 여한 경우에는 원고의 가처분등기가 말소를 당치 아니한 것과 동일하다고 해석함이 정당하다 원심과 여한 이론은 합법적이 아닌 절차에 의하였다 하드래도 일단 등기가 말소당한 경우에는 제3자에게 이전등기만되면 이것이 효력이있고 또 위법에 의한 등기라고한 이상에는 차에 대하여 대항할 수 없다는 이론인 듯하니 원판결은 이유저어와 법의 해석을 그릇한 것이라고 아니할 수 없다 운함에 있다 심안컨대 결정 또는 명령으로써 재판을 할 수 없는 사항에 관하여 결정 또는 명령으로써 재판을 하였을지라도 이에 대하여 불복있는 당사자가 민사소송법 제411조에 의하여 항고를 할 수 있고 우 항고에 의하여 법원이 제417조에 의한 재도의 고안에 의거하여 스스로 원판결을 취소하여 경히 상당한 재판을 하거나 항고법원이 원판결을 취소하고 원법원에 환송하여 원법원이 상당한 재판을 할 수 있을 뿐이요 그 위식의 재판자체는 무효가 아니다. 기록에 의하면 채권자인 원고가 본건 부동산에 관하여 서울지방법원의 매매증여질권 저당권설정기타일체행위금지의 가처분결정을 얻어 그 등기를 경료한 후에 채무자인 소외인의 전기가처분취소의 신립에 대하여 가처분법원이 결정으로써 전기가처분을 취소하고 그 촉탁에 의하여 가처분등기가 말소되었음이 명백한 바 원래 가처분의 취소는 판결로써할 사항이므로 우 취소결정은 위식의 판결이기는하나 모두 설시한 바에 의하여 무효는 아니고 가처분등기의 말소는 적법이 된　것이다 따라서 우 가처분등기의 말소 후에 소외인으로부터 본건부동산을 순차로 매매로 인하여 소유권이전을 받고 그 등기를 경유한 피고 1 동 한국국자주식회사는 그 소유권취득을 원고에게 대항할 수 있는 반면에 원고는 소외인을 피고로한 가처분의 본안소송인 본건 부동산의 소유권이전등기청구소송에서 승소의 확정판결을 받었고 우 피고등의 소유권이전등기 경료후에 항고법원에 가처분취소결정에 대한 항고를하여 원심법원의 재도의 고안에 의한 해 결정이 취소결정을 받고 말소된후 처분등기의 회복등기 (전술한 바와 같이 가처분 말소등기가 부적법한 것이 아니므로 성질상회복등기를 할 수 없다)를 하였을지라도 가처분에 의거하여 전기 피고등에 대하여 본건 부동산의 각 소유권이전등기의 말소를 청구하거나 피고 3에 대하여 본건 가옥명도를 청구할 수 없는 것이다 원판결문 전후를 통람하면 원심의 가처분회복등기에 관한 설시는 사족에 불과하고 이상과 동일한 취지에서 원고청구를 배척한 취지임을 간취할 수 있음으로 원판결은 정당하고 논지는 모다 독자적 견해로서 채용할 바 못된다 따라서 본건 상고는 이유없음으로 민사소송법 제396조, 제384조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 배정현 고재호 대리판사 한환진 대리판사 김쌍봉

과수원인도등청구사건

4290민공753, 754

선고

서울고법

민사

민사제2부판결 : 상고

명의수탁자와 제3자간의 분배농지매매계약의 효력

농지개혁법에 의한 농지의 분배불하에 있어서는 동법의 정신과 규정 등으로 보아 타인에게 명의를 신탁하여 그 분배를 받는다는 것은 허용될 수 없고, 또 분배농지의 등기명의자가 명의신탁에 의한 권리자에 불과하다 하더라도 제3자의 선·악의에 불구하고 대외적으로는 그 소유권이 수탁자인 등기명의인에게 이전되는 것이므로, 위 분배농지의 실체적 소유권자는 수탁자로부터 분배농지를 매수한 제3자에게 대항할 수 없다.

농지개혁법 제11조

【원고 겸 반소피고, 공소인】 원고 【피고 겸 반소원고, 피공소인】 피고 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에 대하여 충청북도 청원군 사주면 (주소 생략) 전 3,543평 및 동 지상 동목 300본을 인도하라. 반소원고(피고)의 반소청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 공히 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 충청북도 청원군 사주면 (주소 생략), 전 3,543평 본건 과수원에 관하여 청주지방법원 4289.5.10. 수부 제1753호로 4289.1.2. 농지개혁법 제11조에 의하여 상환완료된 것을 원인으로 소외 1 명의의 소유권이전등기가 경유되고 그 다음 동원 동년 11.9. 수부 제5160호 4289.10.20. 매매를 원인으로 원고명의의 소유권이전등기가 경유된 사실을 당사자간에 다툼이 없으므로 특별한 사유가 없는 한 본건 과수원의 현재의 소유권자는 원고라고 추정할 것인바 피고는 원심판결 적시와 여한 경위로 소외 1을 고용하여 본건 과수원을 자영하고 그간 경영자금 계 40여만환 분배상환액 계 1,750,000원(구화)을 투자하였더니 동 소외인이 원고를 배신하여 자기명의로 귀속농지인 본건 과수원의 불하 입찰을 하는 불법행위를 자행하였으므로 그를 책하고 다만 피고명의로 변경하는 절차의 곤란상 그 분배명의만은 유지하되 원고의 권리를 확인케 하는 의미에서 그 지의 각서(을 제1호지증)와 상환증서, 다년성 식물재배 농지분배계약서 등을 교부받았으므로 피고가 실체적 소유권자이고, 우 소외인은 명의상의 권리자에 불과함에도 불구하고 우 정을 충분히 아는 원고가 동 소외인으로부터 본건 과수원을 매수하여 그 소유권이전등기를 경유한 것이므로 원고는 본건 과수원의 소유권을 취득하여 그 인도를 청구할 수 없다는 지 항쟁하므로 안컨대 농지개혁법에 의한 농지의 분배불하에 있어서는 동법의 정신과 규정등으로 보아 타인에게 명의를 신탁하여 그 분배를 받는다는 것은 허용될 수 없을 것이나 설령 피고주장과 여한 경위와 이유에 의하여 그가 본건 과수원의 실체적 소유권자이고 소외 1은 명의상 신탁에 의한 권리자에 불과하다고 가정하더라도 제3자의 선·악의에 불구하고 대외적으로는 그 소유권이 수탁자에게 이전되는 것이므로 수탁자라고 할 동 소외인으로부터 본건 과수원을 매수한 원고에게 대항할 수 없는 것이므로 피고의 이 항변은 이유없고 피고는 동 소외인과 원고가 통모하여 그들 사이에 본건 과수원에 관한 허위매매계약을 체결하여 가장된 소유권이전등기를 한 것이니 무효일 뿐 아니라 이는 우 양인이 피고의 소외 1에 대한 본건 과수원 소유권이전등기청구권을 사해할 목적으로 한 행위이므로 이를 취소한다는 지 항쟁하므로 안컨대 원심증인 소외 1의 증언, 원심에 있어서의 원고 본인신문결과와 이론이 없는 갑 제4,5호증 을 제18 내지 24호증의 각 기재내용에 의하면 소외 1이 피고에 대하여 대금 120,000환(그후 150,000환이 된다)을 받기로 하고 본건 과수원을 매도한 바 그 대금지불기일인 4288.6. 말일을 도과하고 그후 연장기일인 4289.4.10.도 역도과하여 피고가 대금을 지불치 아니하므로 소외 1은 동 소외인 앞으로의 상환완료에 의한 소유권이전등기가 기히 경유되었으니 약정대금의 지불을 하라고 최고하였음에도 불구하고 의연 피고가 불응하므로 해약하였다고 말하므로 원고는 이를 그대로 믿고 또 상환완료에 의한 소유권도 소외 1 명의로 등재되어 있는지라 4289.10.20. 우 소외인으로부터 선의로 본건 과수원을 대금 400,000환에 매수하고 즉일 계약금 50,000환 동년 11.9. 본건 소유권이전등기와 교환으로 금 75,000환을 각 지불하고 잔금은 본건 과수원의 인도와 상환 지불키로 약정한 사실을 인정할 수 있는바 당원이 조신할 수 없는 원심증인 소외 4(1,2회) 소외 5의 증언 및 원심에 있어서의 피고본인신문의 결과외에는 피고의 전입증을 통하여 보아도 우 인정을 번복할 하등의 증좌가 없다. 따라서 피고 등의 차등 주장도 역시 그 이유가 없다. 그렇다면 원고의 본소청구는 이여의 판단을 기다릴 필요도 없이 이유있으므로 이를 인용하고 피고의 반소청구는 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것임에도 불구하고 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 그 취소를 면치 못할 것이니 원고의 공소는 이유있다. 다만 원고의 가집행선언은 그 필요없는 것으로 인정한다. 이에 민사소송법 제386조, 제89조, 제96조에 의하여 주문과 여히 판결한다. 【사 실】 원고 소송대리인은 주문 동지의 판결 및 가집행선언을 구하고 피고 소송대리인은 공소기각 및 공소비용은 원고부담의 판결을 구하다. 당사자 쌍방의 사실상의 진술요지는 원고 소송대리인에 있어서 피고는 본건 과수원(주문게기의 토지 및 지상과목)의 실체적 권리자가 피고이며 이를 분배받을 시 소외 1 명의로 신탁한 것임을 알면서 동 소외인과 원고가 통모하여 그들 사이에 본건 과수원에 대한 허위매매계약을 체결한 것이니 무효이고 그렇지 않다면 원고는 무권리자로부터 매수한 것이니 원고명의의 본건 과수원의 소유권이전등기는 원인을 궐여한 무효의 것이며, 그 뿐만 아니라 원고는 피고의 소외 1에 대한 본건 과수원에 관한 소유권이전등기청구권은 사해할 목적으로 매매행위 및 그 소유권이전등기를 경유한 것으니 이를 취소한다고 주장하나 원고로서는 등기상 권리자인 소외 1의 소유로 믿었을 뿐 동 소외인과 피고간의 대내관계는 일체 관여한바 없고 또 동 소외인과 통모하여 허위의 매매계약을 한 사실도 없다. 설사 원고가 피고주장과 여한 전시 대내관계를 알았고 피고가 우 소외인에게 본건 과수원을 명의신탁한 것이 진실이라고 가정하더라도 신탁재산은 제3자의 선·악의를 불구하고 대외적으로 그 소유권이 수탁자에게 이전되는 것이므로 수탁자인 우 소외인으로부터 본건 과수원의 소유권을 취득한 원고에 대하여 피고는 대항할 수 없다. 기타 원고의 종전주장에 반하는 피고답변사실을 부인하고, 피고 소송대리인에 있어서 피고는 본건 과수원의 실체적 권리자가 피고이며 이를 분배 불하받을 시 소외 1명의로 신탁한 것임을 알면서 동 소외인과 원고가 통모하여 그들 사이에 본건 과수원에 대한 허위매매계약을 체결한 것이니 무효이고 그렇지 않다면 원고는 무권리자로부터 본건 과수원을 매수한 것이니 원고명의의 본건 과수원의 소유권이전등기는 원인을 궐여한 무효의 것이며 그 뿐만 아니라 원고는 피고의 소외 1에 대한 본건 과수원 소유권이전등기청구권을 사해할 목적으로 매매행위와 그 소유권이전등기를 한 것이니 이를 취소한다고 주장하고 원심에서의 주장을 부연하여 원고는 소외 1을 고용하여 본건 과수원을 자영하고 그간 경영자금 계 40여만환 분배상환액 계 1,750,000원(구화)을 투자한 것임에도 불구하고 동 소외인이 원고를 배신하여 자기명의로 불하입찰을 한 그 불법행위를 자행하였으므로 원고의 권리를 확인케 하는 의미에서 그 지의 각서(을 제1호증)와 상환증서 다년성 식물재배농지 분배계약서 등을 교부받았던 것이며 동 소외인명의로부터 원고명의로 본건 과수원의 소유권이전등기를 경유한 그 방편으로 동 소외인과 피고간에 가장의 매매계약을 체결하고 동 소외인에게 위로금조로 지불하기로 한 금원을 편의상 우 매매대금처럼 꾸몄던 것이다(을 제4,5호증의 기재금원)라고 진술하고 그 주장에 반하는 원고의 주장사실을 부인한 외에는 원판결 적시사실과 동일하므로 이를 인용한다. 증거방법에 있어 소송대리인이 갑 제9,10호증을 제출하고 을 제18 내지 24호증은 성립을 시인하되 입증취지를 부정하고 그 내용은 경찰서와 검찰청에서 강압에 의하여 작성된 것이므로 증거능력이 없다고 항변하고 피고 소송대리인이 을 제18 내지 24호증을 제출하고 증인 소외 2, 소외 3의 환문을 구한 외에는 원판결의 그것과 동일하므로 역시 이를 인용한다. 판사 안윤출(재판장) 유재희 장순용

증거인멸,범인도피방조

4290형상393

선고

대법원

형사

판결

공범자간의 범인 은닉죄

공동정범중의 1인이 다른 공동정범을 도피하게 한 경우와 또는 도피를 방조한 경우의 죄책

형법 제151조, 제32조

【상고인, 피고인】 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【이 유】 형법 제151조 제1항 소정의 범인 도피죄에 있어서 공동정범중의 1인이 타 공동정범인을 도피시킴에 대하여 동조 제2항과 같은 불처벌의 특례를 규정한바 없으므로 공동정범중의 1인인 소외 1이 타 공동정범인인 소외 2외1인을 도피시킴은 범인도피죄의 죄책을 면치 못하고 따라서 피고인이 우 소외 1의 도피행위를 용이케 함은 동방조죄를 구성한다고 해석함이 타당하다 대법관 허진(재판장) 김세완 김갑수 백한성 한환진

특수절도등

4290형상438

선고

대법원

형사

판결

가. 현후 군인에 대한 법원의 재판권 나. 형의 집행정지처분중인 자에 대한 누범가중

현역군인이 일반범죄를 범한 경우에는 법원 및 군법회의에 각각 관할관이 있다

국방경비법 제4조, 형사소송법 제471조, 형법 제35조

【상고인, 피고인】 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【이 유】 가사 피고인의 신분이 소론과 같이 군적에 있다 할지라도 피고인이 민간에 나와 민간인으로 행세하고 범한 본건 절도 및 강도죄에 대하여는 법원 및 군법회의에 각 관할권이 있다 할 것인바 먼저 검사의 공소 제기에 의하여 법원하급심의 재판을 경유한 본건은 법원이 이미 적법히 확정적으로 관할권을 취득하였다 할 것이요(군인의 도망죄는 별론임) 따라서 본건을 군법회의에 이송할 필요가 없다 다음 직권으로서 심안컨대 원판결에 의하면 원심은 피고인에게 대하여 누범가중하여 처단하였으나 기록중 지문조회서 기타 피고인의 진술에 의하면 피고인은 단기 1954년 5월 5일 서울지방법원에서 특수강도죄로 징역 6년의 선고를 받고 서울형무소에서 복역중 동 1955년 6월 4일 신병으로 인하여 우 형의 집행정지처분을 받고 석방된 자로서 아직까지 잔형집행을 종료하지 아니하였음이 명백한 바이므로 우 전과는 형법 제35조 소정의 가중 조건에 해당치 아니함에도 불구하고 원심이 동35조를 적용하여 누범가중 하였음은 형사소송법 제383조 제7호 소정의 상고이유에 해당한다 할 것이므로 피고인에 대한 원판결은 이 점에서 파기를 면치 못할 것이다 대법관 허진(재판장) 김세완 김갑수 백한성 한환진

업무상실화

4290형상433

선고

대법원

형사

판결

경찰 또는 검찰조서의 증거가치

검사 또는 사법경찰관의 조서는 법원이 조사한 증거와 동등의 증거가치가 있다

【상고인, 피고인】 【원심판결】 제1심 거창지원, 제2심 대구고등 【이 유】 경찰 또는 검찰조서라 할지라도 법정증거능력을 구비한 것이면 법원이 조사한 증거와 동등의 증거가치가 있다할 것이므로 그의 취사선택은 사실심의 자유심증에 의하여 결정될 것이요 그 채용순서에 우열이 없다 대법관 김갑수(재판장) 김세완 허진 백한성 한환진

사기등

4290형상415

선고

대법원

형사

판결

기망의 의사와 위법수단

피고인이 공소사실적시와 같이 "갑"으로부터 동인을 제대케하여 준다는 조건으로 금원을 받은 후 그 제대에 필요한 관계서류를 위조하기 위하여 청양결찰서장의 직인과 적곡면장의 직인을 각각 위조하기에 이른 사실을 인정할 수 있는바 그렇다면 피고인은 비록 적법한 수단에 의하여서는 아니라 하더라도 "갑"을 제대케 하여 줄 의사로서 위 금원을 받은 것임을 충분히 알 수 있으므로 이로써 편취하였다 할 수 없다

형법 제347조

【상고인, 피고인】 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【이 유】 제1심 및 원심공정에서의 피고인의 각 진술을 종합하면 피고인은 공소사실 적시와 여히 공소외인으로부터 동인을 제대케 하여준다는 조건으로 금 45,000환의 교부를 받은 후 해 제대에 필요한 관계서류를 위조하기 위하여 청양경찰서장의 직인과 적곡면장의 직인을 각각 위조하기에 이른 사실을 인정할 수 있는바 그렇다면 피고인은 비록 적법한 수단에 의하여서는 아니라 하더라도 공소외인을 제대케 하여줄 의사로써 전기 금원을 수수한 것임을 충분히 규지 할 수 있는 바이므로 차를 편취하였다 할 수 없고 결국 원판결은 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미칠 때에 해당한다 할 것이다 대법관 허진(재판장) 김세완 김갑수 백한성 한환진

횡령

4290형상404

선고

대법원

형사

판결

양도담보로 된 부동산의 소유권이전등기와 불법 영득의 의사

양도담보권자인 채권자가 자기 채권자인 제3자에게 담보물인 부동산에 관하여 그 소유자인 채무자가 변제기에 원리금을 변제할 때에는 담보물을 반환할 것을 약정하고 양도담보권을 설정할 때에는 불법영득의 의사는 없다 할 것이다

형법 제355조제362조

【상고인, 피고인】 【원심판결】 제1심 진주지원, 제2심 대구고등 【이 유】 제1심 공정에서의 피고인등의 진술 동 증인 공소외 1의 진술의 각 기재 및 성립에 다툼이 없는 민사판결서 기재내용을 종합고찰하면 피고인 1이 공소외 2에게 동인 소유인 주택겸 점포를 담보로 대여한 금 50만환은 피고인 2에서 융자된 것인바 우 공소외 2는 다른 채권자의 독촉이 심하여 동년 2월 10일경 그 행방을 감추었고 피고인 1은 계금미불로 피소되어 동년 6월초순 진주지청에 구속되었다가 석방되었는바 우 피고인 1 명의의 주택겸 점포에 대한 담보권이 계금 관계로 차압되면 피고인 2의 채권이 불안케 될 것을 염려한 끝에 피고인 1은 우 공소외 2가 기일까지에 원리금을 지불할 때에는 담보물을 반환할 조건하에 이전등기절차를 취하기로하고 피고인 2 역 이러한 조건으로 등기절차를 받은 사실을 인정할 수 있어 결국 불법령득의 의사가 결여된 것으로 봄이 타당하고 원심은 이 점에서 사실오인 내지 법의 해석을 그르친 위법이 있다 대법관 허진(재판장) 김세완 김갑수 백한성 한환진

행정처분취소

4290행상189

선고

대법원

일반행정

판결

귀속재산 임찬인의 처 아닌 자인 연고권

관리주택을 임대받은 갑의 임차권을 연유로 갑의 법률상 처로 인정키 난한 자가 동 주택에 대하여 연고권을 주장함은 부당하다

귀속재산처리법 제15조

【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 재무부장관 【원심판결】 서울고등법원 1957. 7. 15. 선고 57행63 【이 유】 원심은 보건사회부장관의 본건 관리주택을 소외인에게 임대한 사실은 당사자간 다툼이 없는 바이나 증거에 의하여 원고는 소외인의 법률상 처로 인정키 난하므로 동소외인의 임차권을 연유로 본건 주택에 대하여 연고권을 주장하는 원심의 청구는 부당하다는 것이 명백하고 우 조치에 소론과 같은 사실오인이 있음을 발견할 수 없다 대법관 김갑수(재판장) 김세완 허진 백한성 한환진

토지소유권이전등기청구사건

4290민공194

선고

광주고법

민사

민사부판결 : 상고

1. 쌍무계약에 있어서 채무불이행을 이유로 한 계약해제의 요건 2. 농지개혁법 제19조 제2항의 취지

1. 쌍무계약에 있어서 당사자의 일방은 상대방이 그 채무의 이행을 제공할 때까지 자기의 채무의 이행을 거부할 수 있는 것이므로 당사자의 일방이 상대방의 채무불이행을 이유로 계약을 해제함에는 자기의 채무의 이행을 제공하고 상대방에 대하여 그 채무의 이행을 최고하였으나 상대방이 그에 불응한 경우가 아니면 안된다. 2. 농지개혁법 제19조 제2항 , 동법시행규칙 제51조의 규정은 자경 또는 상환완료한 분배농지를 가진 농가가 그 경작하는 농지를 3정보 미만의 농지를 가진 농가(또는 새로 매입한 농지를 합해서 3정보가 못되는 농지를 가진 농가) 또는 앞으로 매입한 농지를 자경하여 농가가 되려고 하는 자에게 매도한 증명이 충분한 이상 동 매매는 유효한 것이며 그러한 매매에 앞서서 그러한 증명이 없으면 그 매매는 당연히 무효로 한다는 취지는 아니다.

구 민법 제533조 , 제541조 , 농지개혁법 제19조 , 농지개혁법시행규칙 제51조

1967.1.24. 선고 63사24 판결(요 농지개혁법 제19조 (104) 1688면 카 1061) , 1984.7.24. 선고 82다340, 82다카796 판결(공 736호 1429)

【원고, 피공소인】 손업례 【피고, 공소인】 지정노 【원심판결】 제1심 광주지방법원(4288민합293 판결) 【주 문】 본건 공소를 기각한다. 공소비용은 환송 전후를 통하여 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 당사자간 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증의 기재내용에 의하면 원·피고가 4287.10.17. 「피고는 그 소유인 본건 농지를 1평당 310환씩 총대금 1,893,790환에 원고에게 매도하고 원고는 이를 매수한다. 원고는 계약일 피고에게 금 700,000환을 지불하였고 피고는 동 금원을 수령하였다. 원고는 피고를 대행하여 피고의 원고에 대한 채무금 147,500환, 소외 이미애에 대한 채무금 560,000환, 동 김분옥에 대한 채무금 100,000환과 50,000환(이 50,000환은 소외 김미단에 대한 채무) 합계금 857,500환(실은 피고의 처의 채무피고가 인수한 것이다)을 변제하고 그 영수증을 피고에게 교부함으로써 이 토지대금으로 피고는 영수한다. 원고는 전기 잔대금 336,290환을 4287.11.5.까지 지불함과 동시에 피고는 이전수속을 완료하고 그 후에 지상물을 예취하기로 한다」는 지의 매매계약을 체결한 사실을 인정할 수 있는바 이 계약의 취지를 해석컨대, 이 계약은 대금 1,893,790환 중 700,000환은 계약일 원·피고간에 수수되었고 잔대금중 147,500환은 원고의 피고에 대한 동액의 채권과 상쇄하고, 710,000환은 피고의 소외 이미애에 대한 560,000환, 동 김분옥에 대한 100,000환 동 김미단에 대한 50,000환의 채무를 원고가 인수하여 변제 기타의 방법으로서 피고의 동 채무를 소멸시키고 그 입증으로서 우 채권자등으로부터 동 채무금의 변제영수증을 받아가지고 동 영수증과 잔금 336,290환을 피고에게 교부하고 이와 동시에 피고는 원고에 대하여 본건 토지의 소유권이전등기를 해준다는 취지라고 해석하는 것이 옳을 것이다.(피고는 원고의 우 영수증급 현금 336,290환의 제공을 정지조건으로 한 계약이라고 주장하나 이는 독자적 해석에 불과하다) 그렇다면 여차한 쌍무계약에 있어서 당사자의 일방은 상대방이 그 채무의 이행을 제공할 때까지 자기의 채무의 이행을 거부할 수 있는 것이므로 당사자의 일방이 상대방의 채무불이행을 이유로 계약을 해제함에는 자기의 채무의 이행을 제공하고 상대방에 대하여 그 채무의 이행을 최고하였으나 상대방이 그에 불응한 경우가 아니면 안되는 것이다. 그런데 피고는 원고가 4287.11.5.까지 그 채무를 이행치 않으므로 피고에 있어서 동년 11.6., 동월 31., 동년 12.21. 3차에 걸쳐 본건 부동산의 소유권이전등기의 준비를 완료하여 원고에게 그 이행의 제공을 하고 원고의 채무이행을 최고하였으나 원고가 불응하므로 동년 12.25. 원고에 대하여 해제의 의사표시를 했다는 것이나 피고가 원고에게 그 채무의 이행을 제공했다는 점에 관하여 이에 부합하는 을 제4,5,8,9,10,11호증의 각 기재내용은 조신할 수 없고 그 외 하등의 증좌가 없다. 다만 당사자간 성립에 다툼이 없는 갑 제1, 4 내지 6호증, 을 제1호증, 우 갑 제4,5호증의 각 기재내용에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제2호증의 1,2,3의 각 기재내용에 당심증인 홍용식의 증언급 당사자간의 변론의 전취지를 종합하면 원고는 본건 매매 후 피고의 채권자인 소외 이미애, 동 김분옥, 동 김미단 등과 합의하여 피고의 동 소외인등에 대한 전시 채무를 원고가 면책적으로 인수함으로써 피고의 동 채무를 소멸시키고 동 채권자 등으로부터 우 채무금의 변제영수증을 받고 또 현금 336,290환을 준비해 가지고 동 영수증과 우 금원을 4287.11.5. 피고에게 제공을 하고 그 수령과 동시에 본건 부동산의 소유권이전등기를 구했으나 피고는 아직 전소유권자로부터 그 소유권이전등기도 받지 못하였을 뿐더러 본건 토지상에 설정된 저당권의 말소등기도 하지 못하여 원고에 대한 채무이행의 준비가 못되었으므로 원고에 있어서 그 채무의 이행을 거부했고 그 후에도 피고의 채무불이행으로 원고가 그 채무의 이행을 거부해온 사실을 인정할 수 있고 그 외 우 인정을 번복할 하등의 증좌가 없다. 그러므로 피고주장의 해제는 그 효력이 없는 것이다. 피고는 또는 원고가 농가도 아니고 자작의 의사도 없이 본건 토지를 매수한 것이므로 본건 매매는 무효라고 주장하나 전시 갑 제1호증, 당사자간 성립에 다툼이 없는 을 제8,9호증, 당사자간 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 그 진정성립이 인정되는 갑 제11호증의 1,2,3, 을 제2호증의 5의 각 기재내용에 우 홍용식의 증언급 당사자간의 변론의 전취지를 종합하면 본건 토지는 피고의 자작농지이던바 본건 토지 이외에는 농토를 소유치 않는 원고가 이를 자작할 목적으로 매수하여 현재 이를 경작하고 있는 사실을 인정할 수 있으며, 우 인정에 반하는 당심증인 임윤택의 증언은 조신할 수 없고 그 외 하등의 반증이 없으므로 피고의 이 주장은 이유없다. 피고는 다시 농지의 매매는 농지개혁법 제19조 제2항, 동 시행규칙 제51조의 증명이 없이는 할 수 없는 것인바 본건 매매는 그러한 증명이 없이 성립된 것이므로 무효라고 주장하나 동 규정은 자경 또는 상환완료한 분배농지를 가진 농가가 그 경작하는 농지를 3정보 미만의 농지를 가진 농가(또는 새로 매입한 농지를 합해서 3정보가 못되는 농지를 가진 농가) 또는 앞으로 매입한 농지를 자경하여 농가가 되려고 하는 자에게 매도한 증명이 충분한 이상 동 매매는 유효한 것이며 그러한 매매에 앞서서 그러한 증명이 없으면 그 매매는 당연히 무효로 한다는 취지는 아니라고 해석할 것이므로 피고의 이항변도 이유없다. 그렇다면 피고는 원고로부터 금 336,290환을 받음과 동시에 4287.10.17. 매매에 인한 본건 토지의 소유권이전등기를 할 의무가 있다.(원고는 본건 매매는 당국의 농지매매증명을 정지조건으로 한 것이라고 주장하나 하등의 이유가 없다) 이상의 이유에 의하여 원고의 본건 청구는 이유있으므로 이를 인용한 원판결은 정당하고 본건 공소는 이유없다. 따라서 민사소송법 제384조, 제89조, 제95조에 의하여 주문과 여히 판결한다. 【사 실】 피고 소송대리인은 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 공히 원고의 부담으로 한다는 판결을 구하고, 원고 소송대리인은 주문 제1항 동지급 피고는 원고에 대하여 4290.9.25. 매매에 인한 본건 토지의 소유권이전등기를 하라는 판결을 구하다. 당사자 쌍방의 사실상의 진술급 증거방법은 원고 소송대리인에 있어서 본건 매매는 당국의 농지매매증명을 받음으로써 그 효력을 발생할 것인바 4290.9.25. 동 증명을 받았으므로 본건 청구취지를 변경한다고 진술하고 원고주장에 반하는 피고의 신 주장사실을 부인하고 입증으로 갑 제9,10호증, 동 제11호증의 1,2,3, 동 제12 내지 15호증을 제출하고 증인 홍용식의 환문을 구하고 을 제10,11호증의 성립은 인정하나 입증취지는 부인 을 제2호증의 5는 공성부분의 성립만 인정, 을 제12호증은 광주지방법원 4288. 민신 제302호 신청인 손업례 피신청인 지정노간 입입금지가처분 신청사건기록에 편철된 서류임은 인정한다고 진술하고 원고는 농가로서 자경의 목적으로 본건 토지를 매수한 것이며 원고의 소유농지는 본건 토지를 합해서 3정보 미만이며 갑 제4,5,6,10호증에 을 제2호증의 1,2,3이라는 것은 본건의 갑 제2호증의 1,2,3을 말하는 것이라고 부연하고, 피고 소송대리인에 있어서 원고는 농가가 아니고 그 부인 소외 홍광표의 청부업으로서 생계를 유지하는 자로서 본건 토지를 자경의 목적으로 매수한 것이 아니다. 이것은 원고가 4288년중 피고에 대한 입입금지가처분결정의 집행으로서 피고로부터 본건 토지의 점유를 탈취한 후 현재까지 소외 김인선, 동 김봉익, 동 강대환, 동 이판우, 지복업 등에게 본건 토지의 분작을 시키고 있는 사실을 보더라도 명백한 것이다. 그러므로 원고는 본건 농지의 매수자격이 없는 것이다. 뿐만 아니라 농지의 매매에는 농지개혁법 제19조 제2항동 시행규칙령 제51조의 증명이 있어야 하는바, 본건 매매는 그러한 증명이 없이 성립된 것이다. 그러므로 본건 매매는 어느모로 보더라도 무효라고 진술하고 원고의 신주장사실을 부인하고 입증으로 을 제2호증의 5, 제10,11,12호증을 제출하고 증인 임윤옥의 환문을 구하고, 갑 제9,10호증의 성립은 인정하나 입증취지는 부인, 동 제11호증의 1,2,3은 공성부분의 성립만 인정, 동 제12 내지 15호증은 전시기록에 편철된 서류인 점은 인정하고, 을 제5호증에 갑 제2호증의 1,2,3,4라는 것은 본건의 을 제2호증의 1,2,3,4, 갑 제1호증, 갑 제3호증은 본건의 을 제1,3호증을 말하는 것이라고 부연한 외는 원판결 사실적시와 동일하므로 여기에 이를 인용한다. 판사 이수욱(재판장) 김병룡 고재량

계금청구

4290민상502

선고

대법원

민사

판결

계의 성질, 계금과 이자제한령

계는 계원의 집합으로서 계원전체가 일정한 시기에 일정한 금원을 거출하여 일정한 시간마다 일정한 순심에 따라 계원에게 계금을 교부할 것을 약정하여 조직되고 계원 또는 계장이 계원의 위임에 의하여 계에 관한 사무를 처리하는 계원상호간의 금융저축을 목적으로 하는 일종의 조합계약이라고 할 것이므로 계금채권 채무에 관하여는 이식제한령이 적용되지 아니한다

민법 제667조, 이자제한령 제1조, 제2조

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제2심 대구고등법원 1957. 5. 7. 선고 57민공5 판결 【이 유】 계는 계원의 집합으로서 계원 전체가 일정한 시기에 일정한 금원을 거출하여 일정한 시기마다 일정한 순번에 따라 계원에게 계금을 교부할것을 약정하여 조직되고 계원 또는 계장이 계원의 위임에 의하여 계에 관한 업무를 처리하는 계원 상호간의금융저축을 목적으로 하는 일종의 조합계약이라고 봄이 타당할것인바 기록과 원판결이 인용한 제1심판결에 의하면 본건계는 단기 1955년 3월 20일 원피고등 11인이 매월 일정한 금원을 거출하여 일정한 순위에 따라 계원에게 계금을 지불할 것을 약정하고 조직된 소위 산통계로서 그 법률상 성질은 일종의 조합계약이라 아니할 수 없으므로 본건계에 있어서의 계금 채권채무에 관하여는 이식제한령이 적용되지 않는다고 해석함이 타당할 것이다 대법관 고재호(재판장) 김두일 배정현 한환진 김쌍봉

출자금반환

4290민상711

선고

대법원

민사

판결

당사자가 주장하지 아니한 사실에 기인한 판결의 실례

기록과 원판결 이유에 의하면 원고는 본건 청구원인으로 원피고가 공장을공동 경영하기로 동업계약을 체결함에 있어서 피고는 그 이익의 유무에 불구하고 원고의 출자금에 대한 월8분 의율에 의한 이익배당을 하기로 약정하였다하여 그 배당금의 지불을 구한다는 것이고 소비대차에 인한 금원의 반환을 구하는 것이 아님이 명백한데 원심이 피고가 원고로부터 금원차용 사실을 인정한 것은 당사자의 주장없는 사실에 대하여 판단한 것이라 할 것이다

민사소송법 제186조

【원고, 상고인겸 피상고인】 재단법인 단국대학 【피고, 상고인겸 피상고인】 동방직물주식회사 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등법원 1957. 6. 24. 선고 57민공369 판결 【이 유】 기록과 원판결 사실적시에 의하면 원고는 원심에서 본건 청구원인으로 원피고가 동방직물공장을 공동경영하기로 동업계약을 체결함에 있어서 피고회사는 이익의 유무에 불구하고 원고의 출자금 3백만환에 대하여 월 8분의 율에 의한 이익을 배당 하기로 약정하였으므로 그 3개월분의 배당금의 지불을 구한다 주장하였을 뿐이요 소비대차에 인한 금원의 반환을 구하지 아니하였음이 명백하므로 원심이 피고회사가 원고로부터 금전을 차용한 사실을 인정하고 이에 의하여 원고청구의 일부를 인용하였음은 당사자가 주장하지 아니한 사실에 기하여 판결한 위법이 있는 것이다 대법관 김두일(재판장) 배정현 고재호 한환진 김쌍봉

법령제119호위반

4290형상335

선고

대법원

형사

판결

「헤로인」판매죄에 대한 법률적용

헤로인 밀매행위는 신형법 시행 전에는 군정법령 제199호(폐) 위반죄를 적용할 것이나 신형법시행 후에 있어서는 본조를 적용하여야 한다

법령 제119조, 형법 제198조

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 마산지원, 제2심 대구고등 【이 유】 본건 헤로인 밀매소위는 신형법 시행전에는 법령 제119호 위반죄를 적용할 것이나 신형법 시행후에 있어서는 동법 제198조를 적용할 것임에도 불구하고 원판결이 차에 대하여 법령 제109호를 적용하였음은 법률의 적용을 그릇한 위법이 있다 대법관 김세완(재판장) 김갑수 허진 백한성 한환진

행정처분취소청구사건

4290행164

선고

서울고법

일반행정

제1특별부판결 : 확정

임차한 귀속부동산의 사용권의 출자와 전대

임차한 귀속부동산의 사용권을 출자하여 타인과 동업계약을 체결하고 그 타인으로 하여금 그 임차부동산을 사용케 함은 당국의 승인 없는 전대에 해당한다.

귀속재산처리법 제26조, 귀속재산처리법 제34조

1953. 5. 23. 선고, 4285행상16 판결(요 귀속재산처리법 제34조 (1) 143면, 카3333), 1954. 8. 17. 선고, 4287행상7 판결(요 귀속재산처리법 제34조 (2) 143면, 카3276집1⑦행18), 1960. 12. 19. 선고, 4292행상70 판결(요 귀속재산처리법 제35조 (24) 147면, 카3055)

【원 고】 원고 【피 고】 서울특별시 관재국장 【주 문】 피고가 단기 4290년 9월 26일자 별지목록기재재산을 소외 1에게 임대한 처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【사 실】 원고 소송대리인은 청구취지로서 주문 동지의 판결을 구하고 그 청구원인으로서 별지목록기재부동산에 대하여는 단기 4289년 5월 26일자 이미 원·피고간에 매매계약이 체결되고 동 일자 원고는 우 매매대금으로 금514,000환을 완불하였는바, 그후 원고는 형사피고사건에관한 단기 4289년 7월 6일자 대법원 판결에 의하여 징역 4월에 집행유예 1년의 형을 수한 바 있는데 피고는 동 사유가 본건재산을 매수함에 있어 원고에 대한 결격사유에 해당한다하여 우 매매계약을 취소하고 차를 소외 2에게 임대하였으므로 원고는 즉시 우 처분의 부당함을 이유로 피고를 상대로 서울고등법원 단기 4289년 행 제224호 행정처분취소 청구소송을 제기한 결과 동원에서 원고의 승소판결이 있었고 다시 피고로부터 대법원에 단기 4290년 행상 제25호로 상고하였으나 우 상고는 단기 4290년 9월 20일자 동원에서 상고 기각판결이 언도되므로써 원고 승소의 판결이 확정되었음에도 불구하고 피고는 단기 4290년 9월 26일자 우 재산을 소외 1에게 임대차계약을 체결함에 이르렀으나 시사한 피고의 본건 행정처분은 결국 행정소송법 제13조에 위배할 뿐 아니라 소외 1은 서울고등법원 단기 4287행 제182호대법원 단기 4288년 행상 제85호 행정처분 취소청구사건의 확정판결에 의하여 귀속재산처리법상 소위 결격자로 확정된 자이므로 동 소외인에게 임대한 피고의 본건 처분은 당연히 취소되어야 할 것이므로 부득이 본소청구에 이르렀다. 진술하고 피고답변에 대하여 귀속재산처리법시행령 제7조는 귀속재산처리법 제9조 제5호의 규정에 의하여 귀속재산매수( 동법 제35조에 의하여 임대차에 적용됨)에 관한 결격사실이 있는 자라함은 결격의 원인이된 행위로서 귀속재산을 권리금을 받어 권리양도하거나 허가 없이 전대하는 등의 사유로 인하여 권한없는 관청의 판정 또는 처분 기타에 의하여 그 사실이 증명된 자를 말한다고 규정되었는바 소외 1은 본건재산을 소외 3에게 부정전대하였다는 사유로 단기 4287년 5월 6일 관재청장의 소원재결 및 단기 4288년 7월 23일 서울고등법원 법원 행 제182호 판결(동 판결은 동년 12월 20일 대법원 행상 제85호로 확정되었음)에 의하여 그 사실이 각각 증명된 이상 우 판결이 재심 그 타법정절차에 의하여 실효되지 아니하는 한 관재당국의 소청심의회의 판정에 의하여 번복될 수 없는 것은 일사부재리원칙에 위배되는 것이다. 설혹 일보를 양하여 소외 1의 주장과 여히 동 소외인이 본건 재산을 소외 3에게 전대한 사실이 그 실부정전대가 아니고 소외 1은 본건재산에 관한 사용권을 출자의 대상으로 하여 소외 3과 동업계약으로 체결한 것이라 하더라도 귀속재산인 임차부동산의 일부에 관한 사용권을 출자의 대상으로 타인과 공동영업계약을 체결하고 타인으로 하여금 동 임대차부동산을 사용케 함은 결국 귀속재산처리법상 임대계약의 취소원인이 된다는 것은 단기 4287년 행상 제7호, 동년 8월 17일 언도 대법원판시와여하므로 소외 1의 주장은 그 이유 없는 것이다. 다시 일보를 양하여 이상 원고의 주장이 모두 이유없다. 가정하더라도 본건재산은 단기 4290년 행상 제25호 대법원판결에 의하여 원고에 대한 매각처분이 유효하다 확정되고 이미 그 소유권이 원고에게 이전된 이상 피고의 본건 행정처분은 결국 집행불능이므로 그 불능무효임을 확정하는 의미에서도 본건 처분은 당연히 취소되어야 할 것이라 진술하고, 입증으로 갑 제1 내지 제7각 호증을 부인하다. 피고 소송대리인은 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다는 판결을 구하고 답변으로서 원고주장 사실중 피고가 그 주장과 여한 본건 행정처분을 한 사실은 인정하나 이여의 사실은 부인하는 바이다. 즉 본건재산은 8·15해방직후부터 소외 1이 피고로부터 임차관리하던 재산으로서 동 소외인은 단기 4286년 5월 23일자 갱신계약을 체결하고 본건 재산2층부분에 소외 3과 동업으로 「○○○」다방을 경영중 단기 4286년 7월 20일자 동 다방에 대한 일절권리를 동 소외인이 취득한 후 동년 8월 1일자 차를 원고에게 위탁 경영케 하였던 바 원고는 동 사실을 부정전대라는 구실하에 당시 관재청장에게 소원을 제기한 결과 동 청장은 단기 4287년 5월 6일자 재결에 있어2, 3층부분에 대한 소외 1 계약을 취소하고 차를 원고에게 계약지시하였으므로 원고는 차에 의거하여 임대차계약을 체결하고 단기 4290년 5월 21일 원·피고간에 매매계약까지 체결한 바 있으나 원고가 주장하는 바와 여히 원고의 형확정에 따라 차를 이유로 하는 소외 2의 소청에 의거하여 피고는 다시 전기 원·피고간의 매매계약을 취소하고 차를 동 소외인에게 임대하였던바 원고는 동 처분에 대하여 행정소송( 단기 4289년 행 제224호)를 제기하고, 일방 소외 1은 전기 관재청장의 재결에 의한 피고의 처분에 대하여 귀속재산소청심의회에 소청을 제기하였던 것이다. 연즉 해 행정사건의 원고의 승소로 확정되었다고 주장하고 있으나 본건 재산에 대한 소외 1의 계약을 취소하게 된 근본요건이 부정전대라는 결격사유를 전제한 것이므로 근본취소요건인 부정전대의 성립이 없다면 전기 관재청장의 소원재결 또는 행정소송의 성립이 인정될 수 없으므로 소외 1의 부정전대 유무를 조사심의한 단기 4290년 7월 31일자 소청심의판정만이 적법한 것이라고 인정할진대, 소외 1에 대한 결격사유가 없으므로 원계약을 환원복구한다는 동 심의판정에 의거하여 행한 피고의 본건 행정처분은 위법이 없다 할 수 없는 것인바 원고는 소외 1이 본건 재산을 소외 3에게 부정전대 또는 사용권을 출자한 동업이므로 귀속재산처리법상 결격자라고 주장하나 소외 1은 본 건물내부에 다방경영을 목적으로 다액의 사재를 투입하여 시설을 가하고 다방에 소요되는 비품 및 십기일부를 출자한 소외 3과 동업한 바 있음을 단정하여 부정전대 혹은 사용권 출자로 인정할 수 없는 것이다. 또 원고는 소외 1의 결격사실이 법원의 판결로 확정된 바 있다고 하나 원래 소외 1의 계약을 취소한 관재청장의 소원재결에 있어 오심이 있었으며 차를 전제로 하여 원·피고간에 또는 피고와 소외 2간에 행정처분이있었고 원고는 피고와 소외 2간의 행정처분에대하여 행정소송을 제기하였던 것이나 일방 소외 1은 해심으로 인한 관재청장의 재결에 대하여 귀속재산소청심의회에 소청을 제기하고 전기오심에 대한 시정을 구하였던바 동 심의회에서 소외 1의 소청이 인용되므로써 피고는 차에 의거하여 본건 행정처분을 하게 된 것인 즉, 전기 오심된 관재청장의 재결을 전제로한 법원의 판결 역시 오판이라 아니할 수 없다. 동 사실은 소외 1이 동 다방시설 및 비품에 대한 소유권확인 동산인도청구사건(단기 4290년 민상 제155호로 소외 1 승소확정)에 있어 소외 1의 사유재산 투입사실을 인정한 사실에 징하여도 본건 건물을 사용하였다하여 동 건물이 출자의 대상이 될 수 없는 즉 여사한 경우에 소외 1이 부정전대하였다 함은 이유없는 것이다. 다음 원고는 기위 원고 명의로 소유권을 이전한 이상 피고의 본건 처분은 결국 집행불능이므로 당연히취소되어야 한다고 하나 원·피고간의 매매계약은 기위 취소되었던 것이며 동 계약이 취소된 후에 소외 1 명의임대차계약이 체결된 것으로서 동일재산에 대하여 이중 행정처분이 있을 수 없으므로 소외 1의 임대차계약이 오심된 관재청장의 재결을 시정하여 복구된 계약인 이상 원고의 소유권은 원인무효로 된 위법이 있으므로 피고는 원고의 본소청구에 응할 수 없다. 진술하고 입증으로 을 제1의1, 2, 동 제2, 동 제3의1, 2, 각호증을 제출하고 갑호 각증의 성립을 인정한 후 그 입증취지를 부인하다. 【이 유】 심안컨대, 별지목록기재 부동산은 원래 소외 1이 8·15 해장직후 관재당국으로부터 임차관리하여 오던중 단기 4286년 5월 23일자 동 소외인이 차에 대한 갱신계약을 체결하였던 사실은 당사자간에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증( 서울고등법원단기 4289년 행 제224호 판결서), 동 제3호증(확정증명원), 동 제1호증(매매계약서), 동 제4호증(판정서), 동제5호증( 서울고등법원 단기 4287년 행 제182호 판결서), 동 제6호증( 대법원 단기 4288년 행상 제85호 판결서), 동 제7호증( 대법원 단기 4290년 행상 제115호 판결서)의 각 기재 내용을 종합고핵하면, 본건 재산의 임차인인 소외 1이 본건 재산을 소외 3에게 유상불법전대하였다는 사실을 지적하여 원고에 있어 관재청장에게 소원을 제기하였던바 단기 4287년 5월 6일자 동 청장은 해 위법사실을 확인함에 따라, 본건 재산에 대한 소외 1의 임대차계약을취소하는 동시에 해 재산을 정당하게 현실적으로 점유하고 있을 뿐만 아니라 차에 대한 임차를 구하는 원고에게 본건 재산을 분할임대키로 결정하고 피고는 차에 의거하여 동년 5월 8일자 원고와의 간 임대차계약을 체결하고 동년 9월 20일자 공매입찰에 있어서 원고는 우선매수권을 행사하여 금504,000환에 낙찰되므로써 단기 4289년 5월 26일자 원·피고간에매매계약이 체결되는 동시에 동 매매대금을 완불하였는바 소외 1은 전시 관재청장의 소원재결에 대하여 소청을 제기한 연후 원고에 대한 피고의 전시 행정처분의 취소를 구하기 위하여 피고를 상대로(원고는 차에 보조참가함) 당원 단기 4287년 행 제182호로써 행정소송을 제기하였으나 당원 역시 본건 재산을 불법전대한 귀속재산처리법상의 소위 결격자로 인정함에 따라, 동 소외인의 청구는 단기 4288년 7월 23일자 기각되고 동건은 다시 대법원에 상고(단기 4288년 행상 제85호)되여 심리한 결과 동년 12월 20일자 동원에서 상고기각 판결언도가 있으므로써 동 소외인은 귀속재산처리법상 결격자로 확정된 사실 전서와 여히 원·피고간 본건 재산에 대한 매매계약이 체결된 이후 소외 2 및 소외 1은 원고를 상대로 원고에 있어 징역 4월에 1년간 집행유예의 언도를 수하여 그 형이 단기 4289년 7월 6일자 확정된 바 있으므로써 귀속재산임대차상 결격자인 즉 동인에 대한 본건 재산의 매매계약을 취소하고 차를 임대 또는 임대복구를 요청하는 소원을 제기한 바 재무부장관은 단기 4289년 9월 25일자 소외 2의 소원을 인용하여 원·피고간의 전시 매매계약을 취소하고 차를 소외 2에게 임대키로 한다는 결정에 이어 피고가 차를 집행하였으므로 원고는 우 처분의 취소를 구하기 위하여 당원 단기 4289년 행 제224호로써 행정소송을 제기한 바 당원에서는 원고에 대한 전시 유죄확정이 본건 경우에 있어서는 결격사유가 될 수 없다고 인정하여 피고가 단기 4289년 10월 11일자 본건 재산에 대한 원·피고간의 매매계약을 취소한 처분 및 동일자 전시 소외 2에게 임대한 처분을 각 취소한다는 판결이 단기 4290년 3월 25일자 동원에서 언도되고 다시 동건이 상고(단기 4290년 행상 제115호)되여 심리한 결과 단기 4290년 9월 20일자 동원에서 상고기각 판결이 언도됨으로써 원고승소로 확정된 사실 등이 인정되는바 피고는 소외 1에 있어 본건 재산을 다만 동업에 공하였을 뿐이므로 동 소외인에 대하여 부정전대를 인정할 수 없음에도 불구하고 관재청장이 이를 오심하였을 뿐만 아니라 동 재결을 전제로 한 법원의 확정판결 역시 오판임을 명치 못할 것이므로 차를 시정한 귀속재산소청심의회의 심의판정은 정당한 것이라고 주장하므로 안컨대, 원고가 본건 재산에 대한 원·피고간의 매매계약을 취소하고 차를 소외 2에게 임대한 피고의 처분에 대하여 그 처분의 취소를 구하기 위하여 제기한 행정소송 및 소외 1이 본건 재산에 대한 동 소외인의 임대차계약을 취소하고 차를 원고에 임대 및 매각한 처분에 대하여 피고를 상대로 그 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기한 결과 전자에 있어서는 원고승소로 확정되고 후자에 있어서는 소외 1이 귀속재산처리법상 결격자로 확정되었다 함은 전서인정과 같으므로 본건 재산에 대한 원고의 매매계약은 확정되고, 따라서 피고는 행정소송법 제13조에 의하여 당해 사건에 관하여 기속받음이 엄연한 사실임에도불구하고 타에 전시 확정판결을 번복할 하등의 자료가 무한 본건에 있어서 동 판결의 내용을 공격하여 오판운운의 주장은 피고의 독단적 견해로서 차는 법률상 원용할 여지조차 없는 바이므로 이를 배척하는 바이다. 피고는 소외 1이 원고를 상대로 한 동산인도청구사건(단기 4290년 민상 제155호)에 있어 그 판결이유중 동 소외인에 대한 동산(다방영업허가증 및 비품 십기일절)의 소유권을 인정함에 제하여 동 소외인과 소외 3간 본건 다방을 공동경영( 소외 1은 본건 건물제공)하였다고 인정한 사실이 전시확정판결(부정전대인정)을 좌우할 수 있는 것 같이 주장하고 있으나 전시 민사판결이유중 동업을 하였다고 확정한 사실은 하등 그 기판력 없을 뿐더러 가사 동 사실이 유력한 자료가 된다 가정하더라도 귀속재산처리법 제34조에서 임차부동산에 관하여 정부의 승인없이 전대함은 금지하고 이를 임대차계약의 취소원인으로 한 법의가 그 명목의 여하를 불문하고 임차인이 그 책임목적물의 전부 또는 일부를 타인으로 하여금 사용케 하여 이를 수익의 원인으로 하는 행위의 일절을 금지하는데 있고 그는 귀속재산의 관리 또는 처분으로 인한 이익을 될수 있는 한 국민에게 균점케 하기 위한 것임이 명백하므로 임차부동산의 일부사용권을 출자의 대상으로 하여 타인과 공동영업계약을 체결하고 그 장소에서 타인으로 하여금 그 영업을 영위하므로써 동 부동산을 사용케 함은 동 법조의 전대라 할 것이므로 피고의 차에 대한 주장 역시 부당하다하지 않을 수 없는 것이다. 과시 그러하다면 상서설시한바에 의하여 소외 1은 본건 재산을 임차할 수 없는 결격자임이 명백하고 또한 원고는 본건 재산에 대한 정당한 매수자이라 할 것임에도 불구하고 차를 소외 1에게 임대한 피고의 본건 처분은 원고의 기득권을 침해하는 위법을 면치 못할 것이며, 따라서 동 처분의 취소를 구하는 원고의 본소청구는 그 이유있으므로 차를 인용하기로 하고 소송비용부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 임석규(재판장) 김홍규 이태찬

군정법령제19호위반

4290형상273

선고

대법원

형사

판결

파기환송한 상고심판결의 취지에 위반된 판결

파기환송판결에 의하면 유안비료와 같이 외국에서 수입한 것으로서 국내특수사정에 비추어 정부가 제반사정을 참작하여 지정한 가격으로 판매키로 약정된 경우에는 특별사정에 의한 적법한 가격의 증감을 제외하고는 위의 지정가격이 사회통념상 적정가격이 되므로 이 가격을 자의로 초과판매한 것은 군정법령 제19호(폐) 제3조의 "과도한 가격"에 해당한다 할 것이요. 시장가격에 의할 것이 아님은 당원의 판례이므로 원심이 시장가격을 표준으로 한다는 견해에서 무죄를 선고하였음은 군정법령 제19호(폐) 제3조를 오해한 위법이 있다 하여 환송전 원심판결을 파기환송하였음에도 불구하고 환송후의 원심이 본건 비료판매 당시 지정가격이 없고 자유판매이었다는 점만을 중점시하여 심리를 한 후 시장가격에 의할 것이라는 환송전의 견해를 고집하여 무죄를 선고하였음은 파기환송판결의 취지 및 종전 본원판례의 취지를 몰각한 위법이 있다 할 것이다

형사소송법 제391조

【상 고 인】 검사 이호용 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 【이 유】 본건에 관한 본원 단기 1956년 2월 28일에 선고한 파기환송판결에 의하면 국내에서 생산하는 보통 생활필수품에 있어서는 혹은 생산가격의 이할이내 또는 거래시장의 통상가격을 소위 적정가격이라 할 수도 있으나 본건 기록을 정사하니 공소취지는 본건 유안비료의 판매가격에 있어서는 해 비료가 국내에서 생산되지 않는 외국 생산품으로서 외국으로부터 도입하지 아니하면 구득할 수 없을뿐 아니라 아국농산업에 절대 필요불가결한 것이므로 일정한 거래 시가로 균위를 유지할 수 없고 외국으로부터 도입한 수량이 소량인 때에는 가격이 폭등한 시세를 시현하여 일반 농민의 경제면에 혼란을 유발하여 구매력의 저하로 인하여 적시 시비가 불가능하게 되므로 국내 농산업에 막대한 악영향을 주는 특수사정에 감하여 정부는 우 비료의 공급조절과 가격의 안정성을 도모하기 위하여 국내시가의 약 3분지 1에 해당하는 비상한 염가로서 소위 중석불을 피고인외 수개상사에 불하하여 양곡 또는 비료를 도입케 하고 그 판매가격은 정부에서 제반사정을 참작하여 지정한 가격에 의하여 판매키로 약정된 것이라 함에 있으므로 만일 우 사실(사정)이 인정된다면 여사한 경우에는 특별한 소정에 의한 적법한 가격의 증감을 제외하고는 우 정부지정가격이 사회통념상 적정가격이라고 봄이 타당할 것이므로 만약 이 가격을 자의로 초과판매한 경우에는 우기 과도한 가격에 해당한다 할 것이요 시장가격에 의할 것이 아님은 당원이 판시한바 있으므로 원심은 마땅히 전기 공소사실에 대하여 증거에 의하여 판단함을 요할 것인바 원판결은 여사한 조치를 취하지 아니하고 시장가격을 표준으로 한다는 견해에서 본건에 대하여 무죄를 선고하였음은 법령 제19호 제3조를 오해한 위법이 있다」 운운하여 환송전 원판결을 파기하고 이를 환송하였던 것이다 그런데 우 환송후의 원판결 및 원심의 심리상황을 검토하면 우 본원 파기판결에서 제시한 종래의 본원판례 취지에 내포된 사유 또는 사정등에 관하여 심사를 수행한 형적을 착취할 수 없고 다만 피고인의 본건 비료판매 당시에 지정가격이 없었고 자유판매이었다는 점만을 중점시하여 심리를 수행한 후 시장가격에 의할 것이라는 환송전의 견해를 여전 고집하여 무죄를 선고한 것으로서 전시 파기환송판결의 취지 및 종전 본원 판례취지를 기각한 적법이 있다 할 것이다 설사 피고인의 비료판매당시 정부의 지정가격은 없었다 할지라도 불에 대하여 시가보다 비상히 저렴한 가격으로 불하받은 사정 및 비록 지정가격 결정의 효과를 소급시킬 수는 없다 할지라도 타에 인정할 명확한 특수사정이 없는 한 7월 4일까지 판매한후인 익 7월 5일에 결정된 1일차 밖에 없는 정부지정가격은 본건 폭리 여부 결정즉 적정가격 발견에 사후 참작 자료는 될 수 있다고 해석함이 타당하다 할 것이다 대법관 김갑수(재판장) 김세완 허진 백한성 한환진

유사지상권확인및분묘등설치금지청구사건

4290민공16

선고

대구고법

민사

민사제2부판결 : 상고

구 관습상 분묘의 소유권 및 분묘를 위한 유사지상권의 귀속여하

아국에 있어서 분묘는 당초 상주인 종자가 이를 설치함을 통칙으로 하고 이후 가제묘사를 막론하고 종자종손이 제주가 되어 그 행사를 주재하는 것이므로 분묘의 소유권은 종가에 속하며 종가의 호주된 종손이 제사상속을 함과 동시에 이를 승계할 것이고 따라서 그 분묘가 타인의 토지에 설치된 경우에 분묘를 위한 유사지상권의 시효취득 내지 그 승계도 종자종손에 귀속한다.

구 민법 제265조

【원고, 공소인】 장익진 【피고, 피공소인】 김홍섭 외 1인 【주 문】 본건 공소를 기각한다. 공소비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 「아국에 있어서 분묘는 당초 상주인 종손자가 이를 설치함을 통례로 하고 이후 가제묘사를 막론하고 종자 종손이 제주가 되어 기 행사를 주재하는 것이므로 분묘의 소유권은 종가에 속하며 종가의 호주된 종손이 제사상속과 동시에 이를 승계할 것이고 따라서 기 분묘가 타인의 토지에 설치된 경우에 분묘를 위한 유사지상권의 시효취득 내지 기승계도 종자 종손에 귀할 것인바」본건에 있어서 원고주장의 분묘에 대한 종손은 원고가 아니고 소외 장출이임은 원고가 자인하는 바이므로 우설시에 의하여 원고가 본건 분묘를 위한 유사지상권을 취득할 수 없는 것이고 타에 특단의 사유가 없는 본건에 있어서는 원고에 동 권리가 있다고 인정할 수 없으며 원고 내지 원고조부가 본건 분묘를 수호 봉사하였다 하더라도 이는 자손으로서의 선조에 대한 숭배 관념에서 한 사실상의 행위에 불과한 것이지 이로써 종손이 승계취득한 제사권이 지손인 원고에 이동된다고 볼 수 없고 또 여차한 관습이 있다고도 인정할 수 없으니 우기 권리있는 것을 전제로 한 본건청구는 타점에 대한 논단을 불후하고 부당하므로 이를 기각할 것인바 원판결은 결론에 있어서 이와 동 취지이므로 타당하고 본건 공소는 이유없어 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 원고 대리인은 원판결을 취소한다. 피고는 원고에 대하여 안동군 임하면 송천동 154번지의 2 임야1정 1반 4묘보내에 있는 원고 6대 조부묘(별지도면표시(1)와 동 5대 조부묘(동(3)를 통과하는 직선(갑) 동 직선상에 우 6대 조부묘 중심점에서 북방 8간 지점으로 우 직선과 90도의 각도로서 통과하는 선(을) 우 6대 조부묘 중심에서 동방 7간 지점으로 우 을선과 구십도의 각도로서 통과하는 선(병)을 설정하고, 우 을, 병선 교우점을 가, 동 가점에서 서방으로 (을)선에 25간 지점(라) 우가 점에서 병선상 남방 23간 지점(라)점에서 을선과 평행하는 선, 서방 25간 우 라점에서 병선과 평행하는 선, 남방 23간으로 교우하는 지점 다점을 각 설정하여 동 가,나,다,라를 연결하는 단형 575평에 대하여 원고에게 지상권유사의 물권이 있음을 확인하라. 피고는 우 지역내에 분묘의 설치 기타 일체 그 작물의 시설하는 행위를 하지 못한다. 피고는 우 역내 별지도면표시 마점에 매입한 피고 망부의 사체를 굴이하라. 소송비용은 제1,2심을 통하여 피고의 부담으로 한다라는 판결을 피고 대리인은 공소기각의 판결을 각 구하다. 당사자쌍방의 사실상 진술로서 원고대리인에 있어서 전기 공소취지에 게기한 임야는 본시 소외 이병년의 소유였던 것을 근일에 와서 피고가 매수한 것이나 동 임야내의 별지도면표시 가, 나, 다, 라를 직선으로 연결하는 지역 575평에는 별지도면표시와 같이 원고의 6대조부 이하 6기의 묘가 약 200년 전부터 설치되어 원고가에서 수호하였으므로 원고는 동 지역에 우 분묘를 위하여 지상권에 유사한 물권을 취득하였는바 피고는 우 지역내에서 사설묘지설치허가를 득하였다 하여 동 지역내에 분묘를 설치하려 하였으므로 유사지상권확인과 분묘등 설치제지의 본건 소를 제기하여 진행중 피고는 단기 4291.1.18. 우 지역내인 우 도면표시 마지점에 기망 부의 유해를 매입하였으므로 이의 굴이를 아울러 청구한다 하고 원고가 우 기분묘에 대한 점이 아님은 상위없으나 지손으로서도 유사지상권을 취득할 수 있는 것이며 불연이라도 우 분묘의 종손인 소외 장출이는 유시부터 행방불명이며 기선대 역시 조사하였던 관계로 원고조부때부터 원고가에서 우 분묘를 수호하여 봉사를 주재하여 왔으며 지손이라도 분묘를 수호봉사하면 제사권이 발생하는 관습이 있으므로 이 제사권에 기인하여서라도 유사지상권을 취득하는 것이며 지상권을 취득못한다 하더라도 피고의 우 기 망부유해 매입장소는 분묘에 필요한 지역내 있는 만큼 동 매입은 제사권의 침해라 하고 재래의 관습상 묘지라 함은 분묘의 중심에서 사방 39척 6촌 즉 13, 2간평방외 지역을 말하는 것으로 더우기 본건에 있어서는 집단체인 우 분묘 6기를 수호하기 위한 지역인 만큼 결코 광대한 것이 아니라 하고 피고주장의 지점 매표 운운은 동 지점은 석괴가 자연적으로 지면에 약간 돌출되였을뿐 제3자로서는 이를 매표라고 인식할 정도의 것이 아니므로 동 지역이 유사지상권에서 제외될 이없을 뿐만 아니라 동 지점은 우 원고 선조분묘로부터 불과 10간내에 있으니 이는 지상권 내지 제사권의 침해이며 이 유사지상권은 등기없이 하인에 대하여도 대항할 수 있는 것이라 하고, 피고 대리인에 있어서 본건 임야는 본시 소외 이병년의 소유로서 동인의 조선이 거금 약 백년전에 별지도면표시 마지점과 원고주장 (6) 분묘지점을 장차 묘를 설치할 장소로 선정하여 마지점에는 자연석을 매립하고 (6)지점에는 봉분을 조성하여서 매표를 설정하여 누대수호하여 오던 것인바 피고는 선친수지로 하기 위하여 본건 임야를 단기 4285.9.5. 고가로 매수하였는데 기당시 전기와 같은 매표가 있으며 원고주장의 1,2,3 분묘부분은 계축이 있어 분묘의 형태를 알 수 있으나 4,5분묘는 아주 황폐하고 있었고 기여 지역엔 치송과 잡초가 무성하여 기성묘지로는 인정되지 않았으니 타인이 매표를 설치하여 수호금단하여 그는 타인임야에 분묘를 설치한다 하여 시효로 인한 유사지상권을 취득할 수 없는 것이며 가사 이 지상권을 취득한다 하더라도 그 지역은 예방상 필요한 면적 즉 각 분묘마다 27, 8평 내지 30평의 범위내에서 인정될 것이며 뿐만 아니라 원고는 기 주장하는 6대 조부 이하의 종손이 아니므로 분묘의 소유권 내지 제사권을 승계할 수 없는 것이므로 유사지상권을 취득할 수 없는 것이며 불연이라도 원고는 해지상권의 취득등기가 없으니 피고에 대항할 수 없는 바이며 피고가 선친 상을 당하여 원고주장일 선친유해를 원고주장 장소에 매장하려고 입관하여 봉분을 조성하는 중 원고측의 괴한들이 작당방해하므로 현재는 입관한대로 방치되어 있는 형편이라 하고 원고가 주장의 각 분묘가 기주장의 6대조 이하의 것인지 여부는 부지라 하다. 입증방법으로 원고 대리인이 원심증인 장도석, 동 배탁주, 당심증인 장순석, 동 이병년의 각 증언 및 원당심의 검증과 감정 각 결과를 원용하고 을 각호증의 성립을 시인하고 피고 대리인이 원심증인 이병년, 동 최동태의 각 증언을 원용하다. 판사 이일규(재판장) 김종숙 김용규

가건물철거등

4290민상806

선고

대법원

민사

판결

환지예정지 지정처분과 소유권 또는 사용권

환지예정지 지정처분의 효력.

조선시가지 계획령 제43조, 제47조 1항

【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등법원 1957. 9. 25. 선고 57민공567 판결 【이 유】 시가지계획사업에 있어서 환지예정지 지정처분이 있었다 할지라도 이로써 곧소유권의 변동이 생기는 것이 아니므로 국가 또는 종래의 토지소유자가 새로이 지정된 토지에 대하여 그 소유권 또는 사용권을 취득할 수 없는 것이다 본건에 있어서 기록 및 원판결이 인용한 제1심 판결에 의하면 본건 계쟁대지에 관하여 환지예정지 지정처분이 있었다 할지라도 환지처분이 확정되었다는 증좌는 긍인할 수 없으므로 국가 또는 원고가 해 환지예정지에 대하여 소유권 또는 사용권을 취득하였다고 단정할 수 없을 것이다 대법관 김두일(재판장) 배정현 고재호 한환진 김쌍봉

제수량청구

4290민상300

선고

대법원

민사

판결

제수료의 성질과 소멸시효

위토의 제수료의 법률상성질이 소작료와 다르나 제수료를 불이행하고 당해 연도가 경과하면 소멸시효가 완성된다는 일반관례는 없다

농지개혁법 제6조

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 광주고등법원 1957. 2. 28. 선고 56민공378 판결 【이 유】 제수료의 법률상 성질이 소작료와 다름은 소론과 같으나 그렇다 하여 제수료를 불이행하고 당해년도가 경과하면 소멸시효가 완성된다는 일반관례가 있다고는 할 수 없다 대법관 김두일(재판장) 배정현 고재호 한환진 김쌍봉

토지소유권이전등기

4290민상57

선고

대법원

민사

판결

귀속재산의 소유권을 후일취득한 다음 그 소유권을 이전한다는 조건으로하는 매매조약의 효력

귀속재산이라 할지라도 임차인이 후일 불하를 받아 소유권을 취득한 다음 그 소유권을 이전한다는 조건으로 타인과 매매함은 법률상 유효하다

귀속재산처리법 제4조, 제15조, 제24조, 민법 제555조

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등법원 1956. 9. 28. 선고 56민공161 판결 【이 유】 귀속재산이라 할지라도 임차인이 후일 불하를 받아 소유권을 취득한 다음 그 소유권을 이전한다는 조건으로 타인과 매매계약을 함은 법률상 유효한 것이다 대법관 김두일(재판장) 배정현 고재호 한환진 김쌍봉

수리조합비납입고지취소

4290행상128

선고

대법원

일반행정

판결

수리조합원의 조합비납부의무

수리조합의 목적지역내에 경작지를 소유하는 일부인이 그 수리조합의 설치에 동의하지 아니하였다 할지라도 법정수의 토지소유자가 동의하여 허가된 이상 그 부동의자도 당연히 조합원이 됨은 물론 조합비를 납부할 의무를 부담하며 몽리를 받지 아니한다 하여 조합비가 면제되는 것은 아니다

조선수리조합령 제2조, 제18조

【원고, 상고인】 원고 1 외 150인 【피고, 피상고인】 북삼수리조합 【원심판결】 대구고등법원 1957. 2. 1. 선고 56행5 【이 유】 원고등은 피고조합의 조합원이 아니며 원고등의 소유토지가 피고조합의 몽리지가 아니라 운위하나 일건기록(피고조합장으로부터 법원에 제출하여 본기록에 편철된 각 서면포함)을 정사한 바에 의하면 피고 조합은 일제말기 즉 단기 1611년 12월경 관계법령에 의거하여 이미 적법히 설치되어 금일까지 계속 존속하여 온 것이며 또 원고등의 소유토지가 우 수리조합 목적 구역내에 존재한 것임을 간취할 수 있다 그러므로 증인 소외인의 증언에도 명백함과 같이 관계법령 및 공공조합인 수리조합의 성질자체에 감하여 기존 수리조합의 목적지역내에 경작지를 소유하는 일부인이 그 설치에 동의하지 아니하였다 할지라도 타의 법정수의 토지소유자가 동의하여 허가된 이상 그 부동의자도 자연적으로 당연히 조합원이 됨은 물론 조합비를 납부할 의무를 부담한다 할 것이며 구체적으로 몽리를 받지 아니한다 하여 조합비가 면제되는 것은 아니라고 해석함이 타당하다 할 것이다(단 그 부과액수의 당부여하는 별론임) 왜냐하면 수리조합 사업은 국가공익에 직접 그 영향이 큰 바로서 그 조합의 설치가 일천하거나 그 기초가 아직 확립되지 아니한 자에 있어서는 아직 잔공사 시설에 요할 사업비도 있을 것이요 유지관리비 기타 년부상환금등의 지변도 있을 것인바 특별재원이 없는한 여사비용은 조합원의 조합비 자체로서 충당할 수 밖에 없다 할 것이요 만일 그렇지 않다하면 공공이익에 관한 수리사업(조합) 경영은 기대하기 어렵기 때문이라 할 것이다 소론중 조합규약(갑 제7호증 참조) 제18조의 규정은기초가 확립된 조합의 통상의 조합비 부과의 경우를 표준으로 한 것에 불과하고 본건 조합과 같이 아직 그 기초가 확립되지 못한 특수사정 있는 경우까지를 포함한 규정이라 할 수 없고 따라서 특수한 경우에는 관계법령의 정신 또는 조리에 의하여 조합비부담을 결정함이 타당하다 할 것이다 대법관 김갑수(재판장) 김세완 허진 백한성 한환진

업무상과실치상

4291형상16

선고

대법원

형사

판결

기관차의 전조등으로 전등 대신 유등을 사용한 경우의 교통기관사의 업무상 주의의무

야간에 기관차의 전조등으로 전등대신 유등사용이 허용되어 동 유등의 전조한계내에서 전방주시의무를 여행한 것만으로 기관사의 업무상 주의의무를 다하였다 할 수 없다

형법 제268조

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울고등 【이 유】 원판결의 무죄이유를 검사하건대 (1) 피해자 공소외 1의 조서에 의하면 피고인은 본건 사고발생 즉전에 기적을 취명하였고 피해자도 이를 인식하고 대피조치를 취하였음을 인정할 수 있으므로 기적 취명의무 이천에 관하여는 피고인에게 업무상 과실이 없었다 할 수 있고 (2) 당심증인 공소외 2의 증언에 제1심 이래의 피고인의 진술을 종합하면 본건 기관차에는 원래 발전기 장치가 없으므로 유등을 대치하였던 것이고 규정상으로 유등 대치가 허용되는 것임을 인정할 수 있는 바이므로 결국 본건 기관차에 유등을 대치한 점에 관하여는 피고인에게 기관사로서의 업무상 과실의 존재를 인정키 난하고 (3) 전방 주시 의무의 해태 여부에 관하여서는 경찰 이래의 피고인의 진술에 징하면 피고인이 의정부 역구내를 운행함에 있어 항시 전방 주시의무를 여행하였으나 당야는 음야로서 광력이 약한 유등의 조명하에서는 전방 주시가 거의 불가능하였던 사실을 인정할 수 있은즉 전단설시와 같은 전등 대신에 유등을 전조등으로 사용함이 허용되는 이상 유등의 전조 한계내에서 전방 주시 의무를 여행하면 일응기관사로서의 업무상의 주의의무를 다하였다 아니할 수 없고 따라서 본건에 있어서 피고인이 피해자 공소외 1의 열차진행방면의 존재함을 발견치 못한 것을 곧 업무상 주의의무의 해태로 문책할 수 없다 설시하였다 자에 전시 (3)에 관하여 고찰하건 대원판결의 설시한 정도만으로는 피고인이 업무상의 주의의무를 다 하였다고 할 수 없다 할 것이다 즉 전등 대신에 유등을 전조등으로 사용할 것을 허용하였다면 이는 교통부 당국에서 유등의 전조만으로서도 사고없이 능히 야간열차 운행이 가능하였기 때문에 이를 공허하였다고 봄이 타당하므로 기관사는 동 유등의 전조 한계내에서 전방을 주시하여야 할 주의의무가 있고 또 유등은 전등의 전조 한계보다 그 광이 약할 것이므로 이 약한 전조 광력한계와도 보조를 맞추어 이에 적응한 운행속력을 조절하여 특히 사람의 통행을 예측할 수 있는 역구내와 같은 선로상에 있어서는 여일층 전방의 장애물의 유무를 주시함은 물론 만일 이를 발견하였을 때는 하시던지 기관차를 급정차하여 사고발생을 면할 수 있는 저속력으로 운행할 업무상의 주의의무가 있다 할 것이다 그러므로 유등의 전조 광력의 한계 거리여하 우 한계내에 있어서 급정차함에 필요한 운행속력(양자의 조절관계) 즉 얼마간의 속력이 있었더라면 유등의 전조 한계내에서 전방의 장애물을 발견한 시 급정차하여 사고를 방지할 수 있었던가를 현장에 근거하여 이르 구명하는 한편 이에 임한 기관사의 주의의무 태만의 존부 및 그 정도를 구체적으로 확정한 후가 아니면 피고인의 본건에 있어서의 업무상의 무과실을 단정할수 없다 할 것이다 그러함에도 불구하고 원심은 이상 전조광력의 한계속력등의 저점에 관하여 전연 관심없이 그 판시와 같이 만연한 이유만으로서 무과실을 단정하였을 뿐 아니라 특히 기록상 추지할 수 있음과 같이 피고인이 본건 사고발생을 인천역에 도착하여 비로소 알었다는 사실등을 고려할진대 피고인은 사고발생 당시 유등의 전조 한계와 속력과를 조절할 수 없는 정도의 과대속력으로 구차하였기 때문에 피해자의 역상을 부지하고 통과한 것이 아닌가를 의심치 아니할 수 없다 할 것이다 따라서 본건은 원심이 심리부진한 결과 소송사실 부정에 관한 사실을 오인하였다 할 것이다 대법관 허진(재판장) 김세완 김갑수 백한성 한환진

경작권확인

4290민상784

선고

대법원

민사

판결

종국판결후에 소를 취하한 자가 동일한 소를 제기한 실례

자경농지를 원인으로 하는 토지인도 청구에는 당연히 그 경작권의 확인청구도 포함되었다 할 것이므로 위의 토지인도청구의 소를 제기하여 본안판결을 받은 후 그 소를 취하한 자는 이후 경작권확인 청구의 소를 제기하지 못한다

민사소송법 제237조

【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 광주고등법원 1957. 7. 25. 선고 57민공36 판결 【이 유】 농지개혁법 실시후 자경지라 하여 그 인도를 청구한 소송에는 자경지를 원인으로 하는 경작권 확인의 청구도 당연히 포함되었다고 할 것이므로 자경지를 원인으로 농지의 인도청구소송을 제기하여 본안의 종국판결을 받은 후 그 소를 취하한 자는 양후자경지를 원인으로 하는 경작권확인 청구의 소를 경히 제기할 수 없는 것이다 본건에 있어서 기록 및 원판결에 의하면 원고가 단기 1949년 7월 2일 전주지방법원 정읍지원에 자경지라하여 피고를 상대로 본건 토지인도의 청구소송을 제기하여 동지원에서 동 1950년 4월 27일 원고 승소판결이 언도되었으나 피고의 공소로 광주고등법원에 결속중 원고는 단기 1956년 5월 22일 해소를 적법히 취하한 사실을 인정할 수 있는바 전소의 자경지를 원인으로 하는 토지인도청구의 소송에는 당연히 그 경작권의 확인청구도 포함되었다고 볼 것이므로 특별한 사유가 없는 한 본소 제기는 부적법하다고 아니할 수 없으니 이에 관한 소론 사유만으로는 재소를 허용할 사유라고 할수 없다 대법관 김두일(재판장) 배정현 고재호 한환진 김쌍봉

가옥명도

4290민상791

선고

대법원

민사

판결

부동산등기사실의 진실성의 부인과 입증책임

형식상, 적식의 등기가 등기부상에 등재된 이상, 이는 진실한 권리상태를공시한 것이라고 추정할 것이므로, 이러한 등기사실의 진실성을 부인 할려는자는 그 사실주장과 입증책임이 있다

부동산등기법 제1조, 민사소송법 제358조

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등법원 1957. 9. 23. 선고 57민공522 판결 【이 유】 현행법상 일반부동산등기에 공신력은 부여되지 않고 있으나 형식상 적식의 등기가 국가의 공부인 등기부상에 등재된 이상 이는 특별한 반대해석을 가할 사유가 없는한 진실한 권리상태를 공고한 것이라고 추정할 것이므로 여사한 등기사실의 진실성을 부인하려는 자는 그 사실주장과 입증책임이 있는바 기록과 원판결에 의하면 피고는 본건 소론 각 등기는 피고부지 중에 피고명의의 등기 소요서류를 위조한데 기인한 것이라고 주장하고 이에 대한 증거자료를 제출하였으나 원심은 그 증거취사와 사실 인정권에 의하여 이를 신용치 않고 전설시의 법리에 의한 등기부상 기재사항의 진실성을 추정한 것이 원판결문상 명백하니 원심이 나아가서 동 등기사항의 경위를 조사하여 다시 그 진실여부를 심판아니 하였다하여 이를 비의함은 실당한 것이다 대법관 김두일(재판장) 배정현 고재호 한환진 김쌍봉

구속영장신청기각결정에대한재항고

4290형항9

선고

대법원

형사

판결

구속영장신청 기각결정에 대한 항고

구속영장의 신청을 기각할 때에 관한 형사소송법 제201조 제3항의 규정은우리 현행 형사소송의 기본정신 및 제201조 제6항의 배열상의 위치와 문리해석상으로 보아 구속영장 신청을 기각한 결정에 대하여 항고나 재항고를 불허한다고 해석함이 정당하다

형사소송법 제201조1내지3항

【재항고인】 검사 【이 유】 구속영장의 신청을 기각할 때에 관한 형사소송법 제201조 제3항의 규정은 우리 현행 형사소송의 기본정신 및 소론 형사소송법 제201조 제6항의 배열상의 위치와 문리해석상으로 보아 구속영장 신청을 기각한 결정에 대하여 항고나 재항고를 불허한다고 해석함이 정당하다고 인정한다 대법관 김세완(재판장) 김갑수 허진 백한성 한환진

손해배상

4290민상839

선고

대법원

민사

판결

가처분집행 해제와 손해배상책임

출입금지가처분결정을 받아 집행을 완료한 채권자가 자진하여 그 집행을 해지케 한 경우에 채권자는 그 가처분신청이 정당한 사유에 기인한 것이었음을 입증하지 못하는 한 그 가처분집행으로 인한 채권자의 손해를 배상할 책임이 있다

민사소송법 제755조, 제760조, 민법 제709조

【원고, 상고인】 재단법인 경북노회 신명여학교교육재단 【피고, 피상고인】 재단법인 대구남산여학교유지재단 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등법원 1957. 9. 13. 선고 57민공104 판결 【이 유】 본건 부동산에 대하여 출입금지가처분을 신청하여 그 결정을 받은 채권자가집행을 완료한 후 자진하여 그 집행을 해제케한 경우에는 특별한 사유없는한 당초의 가처분신청이 이유 없었음을 추인케 하는 것이므로 채권자는 그신청이 정당한 사유에 기인한 것이 었음을 입증하지 아니하면 해 가처분 집행으로 인하여 생긴 채무자의 손해를 배상할 의무가 있는 것이다 본건에 있어서 기록 및 원판결에 의하면 원심은 피고가 원고의 사용중인 교사에 대한 단기 1954년 5월 5일자의 대구지방법원 가처분결정에 의하여 그 집행을 완료한 후 특별한 사유없이 동집행을 해제케한 사실을 긍인 할 수 있다 과연이면 피고는 우 가처분신청이 정당한 사유에 기인한 것이었음을 입증하지 아니하면 우 가처분 집행으로 인하여 생긴 원고의 본건 손해를 배상할 의무있다고 아니할 수 없다 그럼에도 불구하고 원심이 막연히 원고 주장 원판시 사실로서는 피고의 고의로 인한 불법가처분을 인정할 수 없다 하여 원고의 본소 청구를 전적으로 배척한 것은 전설시의 법리를 오해하여 그 심리를 다하지 아니한 것이라고 아니할 수 없다 대법관 김두일(재판장) 배정현 고재호 한환진 김쌍봉

대금

4290민상664

선고

대법원

민사

판결

가. 자백으로 볼 수 없는 실례 나. 시기에 늦은 증거신청을 각하한 실례

피고 갑의 갑 제1호증중 동 피고명하의 인영은 피고 을이 자의로 압날한 것이라는 증거항변에 대하여 원고가 갑 제1호증 작성당시 피고 갑은 출타중이고 그 날인은 피고 을이 한 것이라 진술한 것이 갑의 증거항변을 자백한 것이라 할 수 없다

민사소송법 제139조

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1957. 7. 24. 선고 57민공197 판결 【이 유】 본건 피고 1의 갑 제1호증중 동피고명하의 인영은 동 피고의 인장을 피고 2가 자의로 압날한 것이라는 진술은 증거항변인바 이에 대하여 원고가 갑 제1호증 작성당시는 피고 1이 출타중이고 동 피고의 날인은 피고 2가 한 것임을 진술하였을지라도 이는 피고 1의 전기 항변사실을 자백한 것이라고 볼 수 없다 다음 기록에 의하면 피고 등은 제1심에서는 증거를 제출하지 않고 원심 제3회 구두변론에 이르러 비로소 증인 소외인의 환문신청을 하였는바 소송진행 상황으로 보아 피고 등이 고의 또는 중대한 과실로 인하여 시기에 늦게 신청을 한 것이고 소송의 완결을 지연시킬 것으로 인정되므로 원심이 피고 등의 증인환문 신청을 각하하였음은 위법이라 할 수 없다 대법관 김두일(재판장) 배정현 고재호 한환진 김제형

행정처분취소

4290행상211

선고

대법원

일반행정

판결

간이소청 절차에 의하여 귀속해제결정을 받은자의 법률상 지위

간이소청절차에 의하여 귀속해제결정을 받은 자는 법률 제120호에 의한 확인을 받지 못한 경우에도 그 재산에 대한 관리권이 있으므로 관재당국의 허가없이 이를 전대할 수 있을 뿐 아니라 그 재산이 종국적으로 귀속재산으로 된 경우에는 연고권자로서 이를 임차할 권리가 있다

간이소송절차에의한귀속해제결정의확인에의한법률 제1조, 제2조

【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 재무부장관 【원심판결】 서울고등법원 1957. 9. 2. 선고 56행271 【이 유】 간역소청 절차에 의하여 귀속해제 결정을 수한 자는 해재산에 대하여 법률 제120호에 의한 확인을 받지 못한 경우에도 해 재산에 대한 관리권이 있고 여사한 관리권을 가진 자는 전기 재산이 종국적으로 귀속재산으로 귀한 경우에도 해 재산에 대한 연고권자로서 해 재산을 임차할 권리가 있을 뿐아니라 해 재산이 종국적으로 귀속화하기 이전에 있어서는 관리권자로서 적법히 차를 사용수익할 수 있는 것이므로 차기간중에 있어서는 관재당국에 대하여 해 재산의 임차를 신청하지 아니 하였다 하여 위법이 아님은 무론 관재당국의 허가없이 차를 타에 전대하여도 위법이 아니라고 해석할 것이므로 이와 다른 견해를 전제로 하여 원고의 청구를 기각한 원판결은 법률의 해석을 그릇한 위법이 있고 이 점에 관한 상고 논지는 이유있다 대법관 허진(재판장) 김세완 김갑수 백한성 한환진

가옥명도

4290민상867

선고

대법원

민사

판결

전세조약과 월세

전세계약은 전세권자가 상대방에 대하여 채세금을 교부하고 소정기간 상대방소유의 가옥을 점유사용하고 그 가임과 전세금의 이식을 상살시킬 것을 내용으로 하는 쌍무계약으로서 전세권자가 월세를 지급하지 않음이 관습이다

민법 제600조

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등법원 1957. 10. 18. 선고 57민공608 판결 【이 유】 원판결이 인용한 제1심판결이유에 의하면 원심은 갑 제2호증 을 제2호증의1, 2 을 제3호증 갑 제6호증 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6 등의 각 증언을 종합하여 원고의 재산관리인인 소외 1이 단기 1953년 12월 18일 피고 1에게 본 건 건물을 전세보증금 40만환 임대료 매월금 10만환식으로 하고 기간은 정하지 않고 임대차계약을 체결한 사실을 인정하고 동피고는 계약체결일부터 본건가옥 명도시까지 매월금 1만환의 비율에 의한 임대료중 보증금 40만환을 공제한 잔액을 지불할 의무가 있다 판단하였다 그러나 전세계약은 전세권자가 상대방에 대하여 전세금을 교부하고 소정기간 상대방소유의 가옥을 점유사용하고 그 가임과 전세금의 이식을 상살시킬 것을 내용으로 하는 쌍무계약으로서 전세권자가 동세를 지급하지 않음이 관습이므로 원심이 동피고의 본건 가옥의 사용이 전세계약에 의한 것이 아니고 보통의 임대차계약에 의한 것임을 인정하지 않으면 동 피고에 대하여 월세금의 지불을 명할 수 없는 것인바 원판결에 의하면 원심은 원피고간의 본건 가옥의 임대차의 성질을 구명함이 없이 전기한 바와 같이 판단하였으니 원판결은 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다 대법관 김두일(재판장) 배정현 고재호 한환진 김제형

행정처분취소

4291행상6,7

선고

대법원

일반행정

판결

공동권리자중 1인이 제기한 소정의 효력이 다른 공동권리자에게 미치는 영향

소원전치주의의 취의는 소송제기전에 소원을 경유함으로써 행정처분의 위법임을 확정한 때에 자진하여 이를 시정케 하여 남소를 방지하려 함에 있다 할 것이므로, 공동권리자의 1인이 소청을 제기하여 행정처분청으로 하여금 그 행정처분을 시정할 기회를 갖게 한 이상, 다른 공동권리자는 소청을 경유함이 없이 행정소송을 제기할 수 있다고 해석함이 타당하다

귀속재산소청심의회규정 제1조제9조

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 상고인】 서울특별시 관재국장 【피고보조참가인】 피고보조참가인 1 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1957. 11. 11. 선고 57행101,102 【이 유】 원고등의 본건 귀속재산에 대한 연고권은 소론과 여히 소외인의 권리에 유래하는 것이 아니오 원고등의 고유의 권리 일뿐 아니라 귀속재산에 관한 행정처분에 대하여는 귀속재산 소청심의회규정중 소청에 관한 규정이 적용될 것인바 동 규정제9조에 의하면 행정처분의 통지를 받은 날로부터 30일내이면 적법한 소청을 제기할 수 있도록 규정되어 있는바 기록에 의하면 소외인은 원고등의 공동연고권자로서 적법한 기간내인 단기 1955년 1월 18일 본건 행정처분에 대하여 소청을 제기하고 동시에 행정소송을 제기한 사실을 인정할 수 있고 소론 소위 소외인에 대한 본건 행정처분의 통지는 본건 행정처분이 있은 후의 통지가 아니고 본건 행정처분이 있기 전에 행한장차 있을 행정처분의 예고에 불과한 것임을 인정할 수 있으므로 해 통지 있은 날을 기준으로 하여 본건 소청의 적법여부를 정할수 있는 것인바 소원 전치주의의 취의는 소송제기 전에 소원을 경유함으로써 행정처분청으로 하여금 그 행정처분의 위법임을 인정한 때에 자진하여 차를 시정케 하여 감소를 방지하려 함에 있다 할 것이므로 전시와 여히 공동권리자의 일인이 소청을 제기하여 행정처분청으로 하여금 그 행정처분을 시정할 기회를 갖게한 이상 다른 공동권리자는 소청을 경유함이 없이 행정소송을 제기할 수 있다 함이 타당한 해석이라 할 것이므로 원고등의 본건 소송은 원고명의의 소청이 없다 하더라도 기이 소외인이 소청을 경유한 이상 적법한 것이며 소론 개정 행정소송법은 동법 시행당시 소송이 계속중인 사건뿐만 아니라 소청이 계속중인 사건에도 적용되는 것으로 원판시에 의하면 동법 시행당시 이미 본건에 관한 소외인의 소청이 계속중이었음을 인정할 수 있으므로 동법 시행당시 소청이 계속되지 않음을 전제로하는 소론 부분은 이유없다 대법관 허진(재판장) 김세완 김갑수 백한성 한환진

상품인도

4290민상372

선고

대법원

민사

판결

원고의 수령지체에 관한 피고의 항변과 심리판단의 유탈

채권자는 채무자의 채무이행의 제공을 수령하여야 할 의무가 있고 만약 채권자가 위 의무에 위배하여 그 수령을 지체한 경우에는 그 이후에 있어서의 불가항력에 대한 이행불능에 대하여도 채권자에게 책임이 있다고 해석함이 신의성실의 원칙상 타당하다

민법 제413조

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등법원 1957. 3. 13. 선고 56민공915 판결 【이 유】 채권자는 채무자의 채무이행의 제공을 수령하여야 할 의무가 있고 만약 채권자가 우 의무에 위배하여 그 수령을 지체한 경우에는 그 이후에 있어서의 불가항력에 의한 이행불능에 대하여도 채권자에게 책임이 있다고 해석함이 신의성실의 원칙상 타당하다 할 것이다. 본건에 있어 기록과 원판결 및 제1심 판결에 의하면 원고는 피고로부터 본건 미국제 맥주를 매수하고 대금을 전부 지불하였는데 피고는 원고의 우 맥주의 인도청구에 불응하므로 본소 청구에 이르렀다 주장하고 피고는 원고에게 본건 미국제 맥주를 매도하고 원피고 입회하에 전수량을 조사 지정하여 원고가 차를 인수한 후 피고에게 보관하였으니 매매의목적물이 지정되었으며 또 피고는 그후 원고에게 본건 맥주를 속히 지거하라고 독촉하였는데 지거하지 않아서 선량한 관리자의 주의로서 보관하고 있다가 불의의 화재로 소실되었으니 그 위험은 원고가 부담할 것이고 피고에게는 위임이 없다고 주장하였음이 명백한 바 이러한 경우에 법원은 본건 매매의 목적물이 지정되었다는 피고항변에 대하여 판단하여야 할뿐만 아니라 원고에게 수령지체의 책임이 있다는 피고의 항변에 관하여도 심리판단하여야 할 것이다 그럼에도 불구하고 원판결 및 제1심판결이유에 의하면 원심은 본 건 매매 목적물의 지정여부에 관하여 판단하였을 뿐 원고에게 수령지체의 책임이 있는가의 여부에 관하여는 하등 심리판단이 없다. 그렇다면 원판결은 판결결과에 영향을 끼칠 중요한 쟁점에 관하여 판단을 유탈한 위법이있다. 대법관 배정현(재판장) 김두일 고재호 한환진 김제형

토지소유권이전등기

4290민상540,541

선고

대법원

민사

판결

농지소재 관서의 증명을 얻지 아니하고 한 농지매매의 효력

본법 및 본법시행규칙에 의하면 본법 시행후에는 본법에 의하여 분배받지 아니한 농지 및 상환을 완료한 농지라도 당사자가 이를 매매하고자 할 때에는 당해 농지가 본법에 의하여 분배받아 상환을 완료하지 아니한 농지가 아니라는 점, 매수자가 농가이거나 농가가 되려는 자로서 자경할 목적이고 또 매수자의 농지가 매수할 당해농지를 합하여 3정보를 초과하지 않는다는 점에 관한 소재지관서의 증명을 득하여야 한다고 규정되어 있으므로 이러한 증명을 득하지 아니한 경우에는 매매의 효력이 발생되지 않는다고 해석하여야 할 것이다

농지개혁법 제5조, 제19조 제2항, 농지개혁시행규칙 제51조

【원고겸 반소피고, 피상고인】 원고(반소 피고) 【피고겸 반소원고,상고인】 피고(반소 원고) 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등법원 1957. 5. 29. 선고 57민공192, 193 판결 【이 유】 농지개혁법과 동법시행 규칙에 의하면 동법 실시후에는 동법에 의하여 분배받지 아니한 농지 및 상환을 완료한 농지라도 당사자가 이를 매매하고저 할 때는 당해농지가 농지개혁법에 의하여 분배받어 상환을 완료하지 아니한 농지가 아니라는 점 매수자가 농가이거나 농가가 되려는 자로서 자경할 목적이고 또 매수자의 농지가 매수할 당해농지를 합하여 3정보를 초과하지 않는다는 점에 관하여 소재지 관서의 증명을 득하여야 한다고 규정되어 있으므로 이러한 증명을 득하지 아니한 경우에는 매매의 효력이 발생하지 않는다고 해석하여야 할 것이다 본건에 있어서 원판결에 의하면 원심은 원고가 피고로부터 피고소유인 본건 농지를 매려 특약부로 매수하였다 인정하였을 뿐 일건 기록을 정사하여도 원피고간 본건 농지매매에 있어서 농지개혁법소정의 전설시증명을 득하였는가의 여부에 관하여는 하등 심리함이 없다 그렇다면 원판결은 농지개혁법에 관한 전설시법리를 간과한 결과 심리를 다하지 아니한 위법이있다 대법관 김두일(재판장) 배정현 고재호 한환진 김제형