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강제집행정지

2022그768

자

대법원

민사

결정

[1] 집행문부여에 대한 이의의 소의 관할에 관하여 민사집행법 제44조 제1항에서 정한 ‘제1심 판결법원’의 의미 및 이는 직분관할로서 성질상 전속관할에 속하는지 여부(적극) [2] 강제집행의 정지를 명하는 잠정처분이 집행문부여에 대한 이의의 소가 계속 중인 수소법원의 전속관할에 해당하는지 여부(적극) [3] 지방법원 합의부가 한 조정을 대상으로 한 집행문부여에 대한 이의의 소의 관할 및 이에 부수한 잠정처분의 관할(=지방법원 합의부의 전속관할)

[1] 집행문부여에 대한 이의의 소는 판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때에 이를 증명하는 서류를 제출하여 집행문을 내어 준 경우(민사집행법 제30조 제2항)와 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 집행문을 내어 준 경우(민사집행법 제31조 제1항)에, 채무자가 집행문부여에 관하여 증명된 사실에 대한 판결의 집행력을 다투거나, 인정된 승계에 의한 판결의 집행력을 다투는 때에는 제1심 판결법원에 제기할 수 있다(민사집행법 제45조, 제44조 제1항). 여기서 ‘제1심 판결법원’이란 집행권원인 판결에 표시된 청구권, 즉 그 판결에 기초한 강제집행에 의하여 실현될 청구권에 대하여 재판을 한 법원을 가리키고, 이는 직분관할로서 성질상 전속관할에 속한다. [2] 집행문부여에 대한 이의의 소는 강제집행을 계속하여 진행하는 데에는 영향을 미치지 아니하므로(민사집행법 제46조 제1항), 채무자가 강제집행의 속행을 저지하기 위해서는 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기한 후 법원으로부터 강제집행의 정지를 명하는 잠정처분을 받아 집행기관에 이를 제출하여야 한다. 잠정처분은 원칙적으로 집행문부여에 대한 이의의 소가 계속 중인 수소법원이 관할하도록 되어 있고, 이 역시 수소법원의 직분관할로서 성질상 전속관할에 해당한다. [3] 민사집행법 제56조는 제5호에서 집행권원 중의 하나로 ‘소송상 화해, 청구의 인낙 등 그 밖에 확정판결과 같은 효력을 가지는 것’을 들고 있고, 민사집행법 제57조는 ‘제56조의 집행권원에 기초한 강제집행에 대하여는 제45조의 규정을 준용한다.’고 규정하고 있으며, 민사조정법 제29조는 "조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다."라고 규정하고 있다. 따라서 수소법원인 지방법원 합의부가 한 조정을 대상으로 한 집행문부여에 대한 이의의 소는 이를 처리한 지방법원 합의부의 전속관할에 속하고, 이에 부수한 잠정처분의 신청도 집행문부여에 대한 이의의 소가 계속 중인 지방법원 합의부의 전속관할에 속한다.

[1] 민사집행법 제30조 제2항, 제31조 제1항, 제44조 제1항, 제45조 / [2] 민사집행법 제46조 제1항 / [3] 민사집행법 제44조 제1항, 제56조 제5호, 제57조, 민사조정법 제29조

[1] 대법원 2017. 4. 7. 선고 2013다80627 판결(공2017상, 937), 대법원 2017. 6. 29. 선고 2015다208344 판결 / [3] 대법원 2019. 10. 18. 선고 2019다231953 판결, 대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다270992 판결

【신청인, 상대방】 신청인 【피신청인, 특별항고인】 피신청인 【원심결정】 창원지법 마산지원 2022. 8. 25. 자 2022카정16 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 창원지방법원 마산지원 합의부에 이송한다. 【이 유】 특별항고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단한다. 1. 가. 집행문부여에 대한 이의의 소는 판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때에 이를 증명하는 서류를 제출하여 집행문을 내어 준 경우(민사집행법 제30조 제2항)와 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 집행문을 내어 준 경우(민사집행법 제31조 제1항)에, 채무자가 집행문부여에 관하여 증명된 사실에 대한 판결의 집행력을 다투거나, 인정된 승계에 의한 판결의 집행력을 다투는 때에는 제1심 판결법원에 제기할 수 있다(민사집행법 제45조, 제44조 제1항). 여기서 ‘제1심 판결법원’이란 집행권원인 판결에 표시된 청구권, 즉 그 판결에 기초한 강제집행에 의하여 실현될 청구권에 대하여 재판을 한 법원을 가리키고, 이는 직분관할로서 성질상 전속관할에 속한다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2013다80627 판결, 대법원 2017. 6. 29. 선고 2015다208344 판결 등 참조). 나. 집행문부여에 대한 이의의 소는 강제집행을 계속하여 진행하는 데에는 영향을 미치지 아니하므로(민사집행법 제46조 제1항), 채무자가 강제집행의 속행을 저지하기 위해서는 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기한 후 법원으로부터 강제집행의 정지를 명하는 잠정처분을 받아 집행기관에 이를 제출하여야 한다. 잠정처분은 원칙적으로 집행문부여에 대한 이의의 소가 계속 중인 수소법원이 관할하도록 되어 있고, 이 역시 수소법원의 직분관할로서 성질상 전속관할에 해당한다. 다. 한편 민사집행법 제56조는 제5호에서 집행권원 중의 하나로 ‘소송상 화해, 청구의 인낙 등 그 밖에 확정판결과 같은 효력을 가지는 것’을 들고 있고, 민사집행법 제57조는 ‘제56조의 집행권원에 기초한 강제집행에 대하여는 제45조의 규정을 준용한다.’고 규정하고 있으며, 민사조정법 제29조는 "조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다."라고 규정하고 있다. 따라서 수소법원인 지방법원 합의부가 한 조정을 대상으로 한 집행문부여에 대한 이의의 소는 이를 처리한 지방법원 합의부의 전속관할에 속하고(대법원 2019. 10. 18. 선고 2019다231953 판결, 대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다270992 판결 참조), 이에 부수한 잠정처분의 신청도 집행문부여에 대한 이의의 소가 계속 중인 지방법원 합의부의 전속관할에 속한다. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 소외인은 2018. 6. 22. 신청인을 상대로 창원지방법원 마산지원 2018가합268호로 토지매매 위약금 청구의 소를 제기하였는데, 창원지방법원 마산지원 합의부는 위 사건을 조정에 회부하였고, 2020. 1. 10. 조정기일에서 조정이 성립되었다. 나. 피신청인은 2020. 6. 10. 소외인을 상대로 창원지방법원 마산지원 2020차737호로 공사대금 지급명령을 신청하여 2020. 6. 17. 지급명령을 받았고 위 지급명령은 2020. 7. 7. 그대로 확정되었다. 피신청인은 2020. 12. 7. 확정된 위 지급명령을 집행권원으로 하여 부산지방법원 서부지원 2020타채7543호로 창원지방법원 마산지원 2018가합268호 사건의 조정조서에 따라 소외인이 신청인에 대하여 가지는 채권에 관한 채권압류 및 전부명령을 받았고, 위 채권압류 및 전부명령이 2020. 12. 29. 확정되었다. 다. 피신청인은 2021. 1. 4. 창원지방법원 마산지원 2018가합268호 사건의 조정조서에 대한 승계집행문 재도부여를 신청하여 2021. 1. 14. 사법보좌관의 명령에 의하여 창원지방법원 마산지원 법원주사보로부터 위 사건의 집행력 있는 집행문 1통을 다시 부여받았다(이하 ‘이 사건 승계집행문’이라고 한다). 라. 신청인은 2022. 8. 23. 창원지방법원 마산지원에 피신청인이 소외인의 신청인에 대한 채권을 승계한 사실이 존재하지 않는다는 이유로 이 사건 승계집행문부여에 대한 이의의 소를 제기하였다. 한편 신청인은 2022. 8. 24. 이 사건 승계집행문에 기한 강제집행이 진행되는 것을 저지하기 위하여 잠정처분을 신청하였고, 창원지방법원 마산지원 단독판사가 이에 대하여 2022. 8. 25. 잠정처분 인용결정을 하였다. 3. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 2020. 1. 10. 성립된 조정은 수소법원인 창원지방법원 마산지원 합의부가 한 조정이므로 이를 대상으로 한 이 사건 승계집행문부여에 대한 이의의 소는 창원지방법원 마산지원 합의부의 전속관할에 속하고, 급박한 사정이 없는 이상 이에 부수한 잠정처분의 신청도 마찬가지라고 할 것이다. 그런데도 원심은 이와 달리 급박한 사정도 없이 전속관할을 위반하였음을 간과하고 잠정처분을 인용하고 말았으니 이러한 원심의 조치는 피신청인의 재판청구권을 침해하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반의 잘못이 있다. 4. 그러므로 특별항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 관할법원에 이송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

조업정지처분취소

2022두49953

선고

대법원

일반행정

판결

레미콘차량은 사업자의 소유인지 여부와 관계없이 물환경보전법에서 정한 ‘폐수배출시설’인 레미콘 제조·생산시설의 관련 시설에 해당하는지 여부(적극)

물환경보전법은 수질오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고 하천·호소(湖沼) 등 공공수역의 물환경을 적정하게 관리·보전함으로써 국민이 그 혜택을 널리 향유할 수 있도록 함과 동시에 미래의 세대에게 물려줄 수 있도록 함을 목적으로 한다(제1조). 물환경보전법 제2조에 의하면, ‘점오염원’이란 폐수배출시설 등으로서 관거·수로 등을 통하여 일정한 지점으로 수질오염물질을 배출하는 배출원을 말하고(제1호의2), ‘폐수’란 물에 액체성 또는 고체성의 수질오염물질이 섞여 있어 그대로는 사용할 수 없는 물을 말하며(제4호), ‘폐수배출시설’이란 수질오염물질을 배출하는 시설물, 기계, 기구, 그 밖의 물체로서 환경부령으로 정하는 것을 말한다(제10호 본문). 같은 법 시행규칙 제6조 [별표 4]는 그 위임에 따라 폐수배출시설에 해당하는 시설의 종류를 구체적으로 정하고 있는데, 제2호 53)항에 의하면 ‘시멘트·석회·플라스터 및 그 제품 제조시설’은 폐수배출시설에 해당하고, ‘레미콘차량’은 관련 시설로서 이에 포함된다. 또한, 같은 법 제33조 제1항은 폐수배출시설을 설치하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 환경부장관에게 신고하여야 한다고 정하고 있고, 제38조 제1항 제1호는 제33조 제1항에 따라 신고를 한 사업자는 폐수배출시설에서 배출되는 수질오염물질을 방지시설에 유입하지 아니하고 배출하거나 방지시설에 유입하지 아니하고 배출할 수 있는 시설을 설치하는 행위를 하여서는 안 된다고 정하고 있다. 위와 같은 물환경보전법령의 입법 취지 및 내용 등에 위 시행규칙 제6조 [별표 4] 제2호 53)항에서 레미콘차량의 소유관계에 관하여 아무런 제한 규정을 두고 있지 않은 점 등을 더하여 보면, 레미콘차량은 사업자의 소유인지 여부와 관계없이 폐수배출시설인 레미콘 제조·생산시설의 관련 시설에 해당한다고 보는 것이 타당하다.

물환경보전법 제1조, 제2조 제1호의2, 제4호, 제10호, 제33조 제1항, 제38조 제1항 제1호, 물환경보전법 시행규칙 제6조 [별표 4] 제2호 53)

【원고, 피상고인】 쌍용레미콘 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 이인형 외 3인) 【피고, 상고인】 부산광역시 기장군수 (소송대리인 법무법인 율하 담당변호사 전경민) 【원심판결】 부산고법 2022. 6. 24. 선고 2021누23039 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위와 원심의 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 1) 원고는 레미콘의 제조 및 판매업, 운송업 등을 목적으로 설립된 회사로, 부산 기장군 소재 레미콘 제조·생산시설(이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다)을 운영하고 있다. 2) 원고는 공소외 1과 사이에, 공소외 1 소유의 레미콘차량(이하 ‘이 사건 레미콘차량’이라 한다)으로 이 사건 사업장에서 제조·생산된 레미콘을 원고가 지정하는 공사현장까지 운반하되 계약기간을 1년으로 하면서 이의가 없을 경우 계속 계약을 유지하고, 가동시간은 1일 11시간을 기준으로 하는 내용의 레미콘운반도급계약을 체결하였다. 3) 공소외 2는 2020. 9. 29. 이 사건 사업장에서 제조·생산된 레미콘을 이 사건 레미콘차량에 싣고 원고가 지정한 공사현장까지 운반한 다음, 그곳에서 1차 세척을 마치고 돌아오다가 같은 날 15:00~16:00경 위 공사현장에서 100m 정도 떨어진 하천 인근 교량에서 레미콘과 먼지 등이 묻어 있는 이 사건 레미콘차량의 후미를 다시 세척하였다. 4) 피고 소속 담당공무원은 같은 날 19:10경 위 교량 위에 고여 있는 오염수의 수소이온농도(pH)가 11 이상으로 물환경보전법 시행규칙 제34조 [별표 13] 수질오염물질의 배출허용기준인 5.8~8.6을 초과함을 확인하였다. 5) 피고는 2020. 11. 6. 원고가 ‘물환경보전법 제38조 제1항을 위반하여 폐수배출시설에서 배출되는 수질오염물질을 방지시설에 유입하지 않고 배출하였다.’는 사유로 같은 법 제42조 제1항, 제71조 및 같은 법 시행규칙 제105조 제1항 [별표 22]에 따라 조업정지 45일의 처분을 하였다. 나. 원심은, 레미콘차량이 물환경보전법 시행규칙 제6조 [별표 4] 제2호 53)항에서 정한 폐수배출시설인 ‘시멘트·석회·플라스터 및 그 제품 제조시설’의 관련 시설에 해당한다고 인정하면서도, 사업자가 폐수배출시설의 관련 시설로 신고하여야 할 레미콘차량은 사업자가 소유하는 레미콘차량에 한정되고 레미콘운반도급계약 등을 통해 사용하는 타인 소유의 레미콘차량은 이에 포함된다고 볼 수 없다는 이유로, 피고의 위 조업정지 처분이 위법하다고 판단하였다. 2. 대법원의 판단 가. 1) 물환경보전법은 수질오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고 하천·호소 등 공공수역의 물환경을 적정하게 관리·보전함으로써 국민이 그 혜택을 널리 향유할 수 있도록 함과 동시에 미래의 세대에게 물려줄 수 있도록 함을 목적으로 한다(제1조). 2) 물환경보전법 제2조에 의하면, ‘점오염원’이란 폐수배출시설 등으로서 관거·수로 등을 통하여 일정한 지점으로 수질오염물질을 배출하는 배출원을 말하고(제1호의2), ‘폐수’란 물에 액체성 또는 고체성의 수질오염물질이 섞여 있어 그대로는 사용할 수 없는 물을 말하며(제4호), ‘폐수배출시설’이란 수질오염물질을 배출하는 시설물, 기계, 기구, 그 밖의 물체로서 환경부령으로 정하는 것을 말한다(제10호 본문). 같은 법 시행규칙 제6조 [별표 4]는 그 위임에 따라 폐수배출시설에 해당하는 시설의 종류를 구체적으로 정하고 있는데, 제2호 53)항에 의하면 ‘시멘트·석회·플라스터 및 그 제품 제조시설’은 폐수배출시설에 해당하고, ‘레미콘차량’은 관련 시설로서 이에 포함된다. 또한, 같은 법 제33조 제1항은 폐수배출시설을 설치하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 환경부장관에게 신고하여야 한다고 정하고 있고, 제38조 제1항 제1호는 제33조 제1항에 따라 신고를 한 사업자는 폐수배출시설에서 배출되는 수질오염물질을 방지시설에 유입하지 아니하고 배출하거나 방지시설에 유입하지 아니하고 배출할 수 있는 시설을 설치하는 행위를 하여서는 안 된다고 정하고 있다. 3) 위와 같은 물환경보전법령의 입법 취지 및 내용 등에 위 시행규칙 제6조 [별표 4] 제2호 53)항에서 레미콘차량의 소유관계에 관하여 아무런 제한 규정을 두고 있지 않은 점 등을 더하여 보면, 레미콘차량은 사업자의 소유인지 여부와 관계없이 폐수배출시설인 이 사건 사업장의 관련 시설에 해당한다고 봄이 타당하다. 나. 1) 이 사건 사업장의 폐수배출시설 설치신고서 및 원고가 주장하는 폐수처리 절차 등에 비추어 보면, 원고는 레미콘 제조 과정에서 발생한 폐수는 물론 레미콘차량이 공사현장에 레미콘을 운반한 다음 공장에 복귀하여 잔류물 등을 세척하는 과정에서 발생한 폐수 전량에 대해 물리적 처리를 거쳐 재이용하여야 한다. 사업장 밖에서 레미콘차량을 세척하고 세척수를 방류하는 것은 원고의 폐수배출시설 설치신고의 내용에도 반한다. 2) 공소외 2가 이 사건 레미콘차량으로 이 사건 사업장에서 제조·생산된 레미콘을 공사현장에 운반하고 돌아오던 중, 앞서 본 바와 같이 하천 인근 교량에서 레미콘 잔여물과 먼지 등이 묻어 있는 이 사건 레미콘차량의 후미를 세척하면서 배출허용기준을 초과하여 수질오염물질을 배출한 행위는 물환경보전법 제38조 제1항 제1호 전단에 해당한다. 3) 그런데도 원심은, 그 판시와 같은 사정만으로 피고의 조업정지 처분이 위법하다고 판단하였으니, 원심판결에는 물환경보전법 제2조 제10호의 ‘폐수배출시설’의 범위 및 같은 법 제38조 제1항 제1호의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

손해배상(기)

2022다247750

선고

대법원

민사

판결

[1] 부동산 담보신탁계약에서 신탁계약 해지 시 우선수익자의 서면요청에 따라 수탁자가 매도인으로서의 책임을 부담하지 않는 조건으로 신탁부동산의 소유권을 매수인에게 직접 이전할 수 있다는 내용을 특약사항으로 정한 경우, 이를 수탁자에게 신탁부동산에 관한 처분권한을 부여하거나 매수인에게 수탁자에 대하여 소유권이전등기청구권을 직접 취득할 수 있음을 정한 규정으로 볼 수 있는지 여부(소극) 및 위 특약사항에 따른 소유권이전등기는 신탁계약 해지에 따른 수탁자의 위탁자에 대한 소유권이전등기와 이를 전제로 한 위탁자의 매수인에 대한 소유권이전등기가 단축되어 이행된 것에 불과한지 여부(적극) [2] 소유권이전등기청구권을 압류한 채권자가 제3채무자나 채무자로부터 이전등기를 마친 제3자에 대하여 위 이전등기의 원인무효를 주장하며 말소를 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 제3채무자가 압류결정을 무시하고 채무자에게 이전등기를 이행하고 채무자가 다시 제3자에게 이전등기를 마쳐 주어 채권자에게 손해를 입힌 경우, 불법행위가 성립하는지 여부(적극)

[1] 부동산 담보신탁계약이 해지된 경우에는 ‘신탁재산 귀속’을 원인으로 위탁자에게 소유권이전등기를 한 다음 ‘분양계약’을 원인으로 매수인에게 소유권이전등기를 하는 것이 원칙이다. 이 경우에도 우선수익자의 서면요청에 따라 수탁자가 매도인으로서의 책임을 부담하지 않는 조건으로 신탁부동산의 소유권을 매수인에게 직접 이전할 수 있다는 내용을 특약사항으로 정하였다면, 이는 신탁계약 해지에 따른 소유권이전등기절차를 간편하게 처리하기 위하여 위탁자 대신 수탁자로 하여금 매수인에게 직접 신탁부동산에 관한 소유권이전등기를 하는 것을 예외적으로 허용하는 취지일 뿐 수탁자에게 신탁부동산에 관한 처분권한을 부여하거나 매수인에게 수탁자에 대하여 소유권이전등기청구권을 직접 취득할 수 있음을 정한 규정으로 볼 수는 없다. 따라서 위 특약사항에 따른 소유권이전등기는 수탁자가 신탁계약에 따라 신탁부동산을 처분하여 마쳐준 것이 아니고, 신탁계약 해지에 따른 수탁자의 위탁자에 대한 소유권이전등기와 이를 전제로 한 위탁자의 매수인에 대한 소유권이전등기가 단축되어 이행된 것에 불과하다. [2] 소유권이전등기청구권에 대한 압류가 있으면 변제금지의 효력에 따라 제3채무자는 채무자에게 임의로 이전등기를 이행하여서는 아니 되나, 이러한 압류에는 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력이 없으므로, 제3채무자나 채무자로부터 이전등기를 마친 제3자에 대하여는 취득한 등기가 원인무효라고 주장하여 말소를 청구할 수 없지만, 제3채무자가 압류결정을 무시하고 이전등기를 이행하고 채무자가 다시 제3자에게 이전등기를 마쳐준 결과 채권자에게 손해를 입힌 때에는 불법행위에 따른 배상책임을 진다.

[1] 민법 제105조, 신탁법 제98조 제6항, 제99조 제1항, 제101조 / [2] 민법 제750조, 민사집행법 제223조, 제227조 제1항, 제242조, 제244조

[1] 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다19433 판결, 대법원 2018. 12. 27. 선고 2018다237329 판결 / [2] 대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다44886 판결(공2007하, 1639)

【원고, 상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 최진환) 【피고, 피상고인】 주식회사 하나자산신탁 (소송대리인 법무법인(유한) 진솔 담당변호사 진성협) 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 5. 18. 선고 2021나29619 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 부동산 담보신탁계약이 해지된 경우에는 ‘신탁재산 귀속’을 원인으로 위탁자에게 소유권이전등기를 한 다음 ‘분양계약’을 원인으로 매수인에게 소유권이전등기를 하는 것이 원칙이다. 이 경우에도 우선수익자의 서면요청에 따라 수탁자가 매도인으로서의 책임을 부담하지 않는 조건으로 신탁부동산의 소유권을 매수인에게 직접 이전할 수 있다는 내용을 특약사항으로 정하였다면, 이는 신탁계약 해지에 따른 소유권이전등기절차를 간편하게 처리하기 위하여 위탁자 대신 수탁자로 하여금 매수인에게 직접 신탁부동산에 관한 소유권이전등기를 하는 것을 예외적으로 허용하는 취지일 뿐 수탁자에게 신탁부동산에 관한 처분권한을 부여하거나 매수인에게 수탁자에 대하여 소유권이전등기청구권을 직접 취득할 수 있음을 정한 규정으로 볼 수는 없다. 따라서 위 특약사항에 따른 소유권이전등기는 수탁자가 신탁계약에 따라 신탁부동산을 처분하여 마쳐준 것이 아니고, 신탁계약 해지에 따른 수탁자의 위탁자에 대한 소유권이전등기와 이를 전제로 한 위탁자의 매수인에 대한 소유권이전등기가 단축되어 이행된 것에 불과하다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다19433 판결, 대법원 2018. 12. 27. 선고 2018다237329 판결 참조). 나. 소유권이전등기청구권에 대한 압류가 있으면 변제금지의 효력에 따라 제3채무자는 채무자에게 임의로 이전등기를 이행하여서는 아니 되나, 이러한 압류에는 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력이 없으므로, 제3채무자나 채무자로부터 이전등기를 마친 제3자에 대하여는 취득한 등기가 원인무효라고 주장하여 말소를 청구할 수 없지만, 제3채무자가 압류결정을 무시하고 이전등기를 이행하고 채무자가 다시 제3자에게 이전등기를 마쳐준 결과 채권자에게 손해를 입힌 때에는 불법행위에 따른 배상책임을 진다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다44886 판결 등 참조). 2. 원심 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 피고가 매수인들과 매매계약을 체결한 후 소유권이전등기를 마쳐준 것은 이 사건 담보신탁계약의 해지 등 종료를 원인으로 한 것이 아니어서 이 사건 압류 및 가압류결정에 위반되지 않는다고 보아, 원고들이 주장하는 불법행위가 성립한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 3. 대법원 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 따르면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 1) 주식회사 동보주택건설(이하 ‘동보주택건설’이라 한다)은 2012. 10. 10. 피고와 이 사건 아파트에 관하여 이 사건 담보신탁계약을 체결하고 그 무렵 피고에게 신탁등기를 마쳐 주었다. 2) 이 사건 담보신탁계약 제17조 제1항 제1호는 ‘우선수익자와 채무자 사이에 체결한 여신거래계약을 불이행할 경우에는 신탁기간 종료 전이라도 우선수익자의 요청에 따라 신탁부동산을 처분할 수 있다.’고 정하였다. 한편 이 사건 담보신탁계약 특약사항 제7조 제3항은 ‘처분대금을 완납한 매수인에 대한 소유권이전을 위하여 신탁자의 서면요청 및 우선수익자의 서면동의가 있는 경우 신탁계약을 해지하고, 신탁자에게 신탁부동산의 소유권을 귀속시킬 수 있다.’고 정하였고, 같은 조 제4항은 ‘제3항에도 불구하고 수탁자는 우선수익자의 서면요청에 따라 매도인으로서의 책임을 부담하지 않는 조건으로 매수인과 매매계약을 체결하는 등의 방법으로 신탁부동산의 소유권을 매수인에게 직접 이전할 수 있으며 이에 대한 환가처분 보수를 수취한다.’고 정하였다. 3) 2013. 10. 18.경 및 2014. 7. 10.경 동보주택건설의 채권자인 원고들의 신청으로 이 사건 아파트 중 일부 호실에 관하여 동보주택건설이 피고에 대하여 갖는 ‘이 사건 담보신탁계약의 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권’ 또는 ‘이 사건 담보신탁계약의 종료(해지 포함)를 원인으로 한 소유권이전등기청구권’에 관하여 이 사건 압류 및 가압류결정이 내려졌고, 위 각 결정은 그 무렵 피고에게 송달되었다. 4) 피고는 이 사건 압류 및 가압류결정에도 불구하고 그 후 우선수익자의 동의 및 동보주택건설의 요청에 따라 매수인들에게 이 사건 압류 및 가압류결정의 대상에 포함된 이 사건 아파트 중 일부 호실에 관하여 ‘매매’를 원인으로 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 이로 말미암아 위 호실에 관한 신탁등기는 ‘신탁재산의 처분’을 원인으로 말소되었다. 5) 피고와 매수인들 사이에 작성된 부동산매매계약서에는 이 사건 담보신탁계약 특약사항 제7조에 따라 작성되었다는 내용이 명시되어 있고(제1조), 매매대금은 동보주택건설과 매수인들 사이에 체결한 ‘분양계약’에 따라 지급되며(제2조), 수탁자인 피고는 이 사건 담보신탁계약 특약사항 제7조에 따라 매수인들의 잔금 납입에 따른 등기상 소유권이전에 관하여만 책임을 부담할 뿐 명도·하자담보·매매대금 반환 등 매도자로서의 제반 책임과 의무를 부담하지 않고, 그 책임과 의무는 위탁자인 동보주택건설에 있으며, 매수인들도 수탁자인 피고에게 매도인의 책임을 묻지 않기로 하는 내용이 기재되어 있다(제3조). 나. 이러한 사정을 관련 법리에 비추어 보면, 원심의 판단은 아래와 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 1) 동보주택건설·매수인들 사이에 작성된 ‘분양계약서’와 별도로 피고·매수인들 사이에 ‘부동산매매계약서’가 작성된 후 이에 따라 소유권이전등기가 마쳐지기는 하였지만, 피고와 매수인들 사이에 작성된 부동산매매계약서는 이 사건 담보신탁계약 특약사항 제7조에 따라 작성되었음이 문언상 명백하고, 위 부동산매매계약서에 포함된 신탁부동산의 매매에 따른 권리·의무의 주체와 그 내용 등 핵심사항은 대부분 동보주택건설·매수인들 사이의 분양계약에서 정한 것을 그대로 따랐으며, 수탁자인 피고는 등기이전의무 이외에 매도인으로서 아무런 책임을 부담하지 않을 것을 조건으로 정하였다. 그러므로 피고가 매수인들에게 이 사건 아파트 중 일부 호실을 매도한 것이 이 사건 담보신탁계약 특약사항 제7조 제3항 및 이를 전제로 하는 같은 조 제4항에 따른 이 사건 담보신탁계약의 해지 및 신탁부동산의 귀속과 무관하게 이 사건 담보신탁계약 제17조 제1항 제1호 등에서 정한 바에 따라 이 사건 담보신탁계약의 본래 목적을 달성하기 위하여 신탁부동산을 처분하여 환가한 후 신탁비용 및 대출원리금 채무의 변제 등에 충당한 경우에 해당한다고 보기는 어렵다. 2) 즉, 이 사건 담보신탁계약 특약사항 제7조 제4항은 수탁자인 피고가 매수인들과 매매계약을 체결하는 등의 방법으로 신탁부동산의 소유권을 매수인들에게 직접 이전할 수 있다고 명시하였지만, 이 역시 같은 조 제3항에 따라 이 사건 담보신탁계약이 해지됨을 전제로 하여 피고의 동보주택건설에 대한 소유권이전등기의무와 동보주택건설의 매수인들에 대한 소유권이전등기의무를 단축하여 이행하는 방법을 정한 것으로 보일 뿐 피고에게 신탁부동산의 독자적인 처분권을 부여하는 조항으로 해석할 수는 없다. 이 사건 담보신탁계약 특약사항 제7조 제3항은 이 사건 담보신탁계약이 해지됨을 전제로 매수인들에 대한 소유권이전등기를 이행하는 원칙적인 방법을 정한 것이고, 같은 조 제4항은 위 제3항에 따른 소유권이전등기절차를 간편하게 처리하기 위한 예외적인 방법을 정하였음이 분명하기 때문이다. 앞서 본 관련 법리도 부동산 담보신탁계약의 수탁자에 대한 분양 부동산의 소유권이전등기청구권을 매수인이 직접 취득·행사할 수 있는 특약이 적용될 수 있는 경우가 아닌 한, ‘분양대금에 의한 우선수익자의 채권변제가 확보된 상태’에서의 부동산 담보신탁계약 해지의 경우에만 한정하여 적용되는 것이 아니라, 그 실질에 있어서 부동산 담보신탁계약의 해지 및 그와 관련한 신탁재산 귀속과 분양계약을 원인으로 최종적으로 매수인에게 분양 부동산의 소유권이전등기가 이루어지는 경우에 전반적으로 적용되고, 이 사건 담보신탁계약의 해지 사유에 달리 특별한 제한이 명시되지 않은 이상, 이 사건 담보신탁계약 특약사항 제7조가 동보주택건설이 우선수익자인 이 사건 금융기관들에 분양대금에 상응하는 대출금을 모두 변제한 경우에만 적용된다고 볼 수는 없다. 3) 소유권이전등기청구권에 관한 이 사건 압류 및 가압류결정의 변제금지 효력에 따라 제3채무자인 피고는 채무자인 동보주택건설에 대하여 이 사건 담보신탁계약의 해지 또는 종료를 원인으로 하여 임의로 소유권이전등기를 이행할 수 없다. 피고가 위 각 결정을 송달받은 후 매수인들에게 그 각 결정의 대상에 포함된 이 사건 아파트 중 일부 호실에 관한 소유권이전등기를 마쳐준 것이 이 사건 담보신탁계약 특약사항 제7조에서 정한 이 사건 담보신탁계약의 해지에 따른 것이라면, 이는 이 사건 담보신탁계약의 해지에 따른 피고의 동보주택건설에 대한 소유권이전등기의무와 동보주택건설의 매수인들에 대한 소유권이전등기의무를 단축하여 이행한 것에 해당하는바, 이는 결과적으로 제3채무자인 피고가 이 사건 압류 및 가압류결정을 무시한 채 동보주택건설에 대한 소유권이전등기를 이행한 후 채무자인 동보주택건설이 다시 제3자인 매수인들에게 소유권이전등기를 마쳐줌으로써 채권자인 원고들에게 손해를 입힌 때에 해당하므로 불법행위책임이 성립한다고 볼 수 있다. 4) 그럼에도 원심은 피고가 매수인들에게 마쳐준 소유권이전등기가 이 사건 담보신탁계약의 해지 등 종료를 그 원인으로 한 것이 아니라고 보아 이 사건 압류 및 가압류결정에 위반되지 않는다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 이 사건 담보신탁계약 특약사항 제7조 제3항·제4항의 해석 및 이 사건 압류 및 가압류결정의 효력 범위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

청구이의

2022다245129

선고

대법원

민사

판결

계약의 당사자가 누구인지 확정하는 방법 / 일방 당사자가 대리인을 통하여 계약을 체결하는 경우, 계약의 상대방이 대리인을 통하여 본인과 사이에 계약을 체결하려는 데 의사가 일치하였다면 대리인의 대리권 존부 문제와 무관하게 상대방과 본인이 계약의 당사자가 되는지 여부(적극)

계약의 당사자가 누구인지는 계약에 관여한 당사자의 의사해석 문제이다. 당사자들의 의사가 일치하는 경우에는 그 의사에 따라 계약의 당사자를 확정해야 한다. 그러나 당사자들의 의사가 합치되지 않는 경우에는 의사표시 상대방의 관점에서 합리적인 사람이라면 누구를 계약의 당사자로 이해하였을 것인지를 기준으로 판단해야 한다. 일방 당사자가 대리인을 통하여 계약을 체결하는 경우에 있어서 계약의 상대방이 대리인을 통하여 본인과 사이에 계약을 체결하려는 데 의사가 일치하였다면 대리인의 대리권 존부 문제와는 무관하게 상대방과 본인이 그 계약의 당사자라고 할 것이다.

민법 제105조, 제114조

대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결(공2004상, 125), 대법원 2020. 12. 10. 선고 2019다267204 판결(공2021상, 192)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 명재 담당변호사 고준원 외 1인) 【피고, 피상고인】 대한예수교장로회 ○○○○○△△△△교회 (소송대리인 변호사 조하영) 【원심판결】 전주지법 2022. 5. 18. 선고 2021나5501 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 대한예수교장로회 산하 ○○○○○(이하 ‘○○○○○’라 한다)에 소속된 지교회이고, 원고는 2015. 11.경부터 피고의 담임목사 겸 당회장으로 근무하였다. 나. 이 무렵 피고의 당회는 시무장로 17명과 당회장으로 구성되었는데, 위 시무장로 중 소외 1, 소외 2 등 14명(이하 ‘시무장로 14인’이라 한다)은 2017. 9. 13. ○○○○○에 원고를 설교표절, 교회운영 미숙 등의 이유로 교회 내 고소하였다. 원고는 2018. 1. 9. ○○○○○로부터 ‘원고에 대한 피고 위임을 해지하고, 면직하며 출교에 처한다.’는 교회 내 판결을 받고, 이에 대해 상회인 대한예수교장로회 총회(이하 ‘총회’라 한다)에 시무장로 14인과 ○○○○○ 재판국장 소외 3, ○○○○○ 재판국 서기 소외 4를 상대로 교회 내 상소(이하 ‘교회상소’라 한다)하였다. 다. 한편 피고는 원고를 상대로 전주지방법원 2017카합1076호로 당회장 직무정지 및 피고 교회 출입금지 가처분을 신청하였고, 위 법원은 2018. 1. 26. ‘원고는 피고의 위임목사 권한을 행사하거나 피고의 예배 및 당회 등 제반 집회를 방해하는 행위를 하여서는 아니 되고, 원고는 피고 본당 및 주변시설(수련원 포함)을 출입하여서는 아니 되며, 위 명령을 위반할 경우 위반행위 1회당 100만 원을 피고에게 지급하라.’는 결정(이하 ‘이 사건 가처분결정’이라 한다)을 하였다. 라. 피고는 원고가 이 사건 가처분결정에 따른 부작위의무를 774회 위반하였다는 이유로 2018. 2.경부터 2018. 6.경까지 수차례 이 사건 가처분결정 중 간접강제결정에 기하여 7억 7,400만 원 상당의 집행문을 부여받았다. 마. 원고는 교회상소가 진행 중이던 2018. 7. 5. 소외 3, 소외 4, 총회 재판국장 소외 5, 총회 재판국 회계 소외 6 및 시무장로 14인 중 소외 1, 소외 7 등이 참석한 자리에서 아래와 같은 내용으로 합의서(이하 ‘이 사건 합의서’라 한다)를 작성하였다. 이 사건 합의서의 하단의 작성자 부분에는 ‘총회 재판국장 소외 5 목사’, ‘○○○○○장소외 8 목사’, ‘상소인 원고’, ‘피상소인 대표 소외 1’이 기재되어 있다. 이 사건 합의서 중 중요 내용은 다음과 같다. 1) 원고는 ○○○○○ 앞에 정중히 사과하고 노회의 지도와 방침을 따르도록 서약하며 ○○○○○는 목회자를 사랑하는 마음으로 면직을 해벌하도록 한다(제2항). 2) 7. 8. 이후 원고 측은 피고에 대하여 어떠한 해교행위를 행해서는 안 된다(제4항). 3) 소외 2 씨 측은 원고 측이 상기사항을 이행할 경우 벌금 7억 7,400만 원에 대하여 탕감토록 하며 원고를 따르는 성도들에 대하여 원고의 요청으로 이명 허락하고 민형사상 소를 취하토록 한다(제5항). 2. 제2 상고이유에 관한 판단 가. 원심의 판단 원심은 소외 1이 교회상소 중 피상소인을 대표하였을 뿐 피고를 대표하여 이 사건 합의를 하지 않았으므로, 피고는 이 사건 합의의 당사자에 해당하지 않고, 피고에 대한 무효행위 내지 무권대표행위의 추인도 성립하지 않는다고 판단하면서 원고의 청구를 배척한 제1심의 결론을 유지하였다. 나. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 구체적 이유는 다음과 같다. 1) 계약의 당사자가 누구인지는 계약에 관여한 당사자의 의사해석 문제이다. 당사자들의 의사가 일치하는 경우에는 그 의사에 따라 계약의 당사자를 확정해야 한다. 그러나 당사자들의 의사가 합치되지 않는 경우에는 의사표시 상대방의 관점에서 합리적인 사람이라면 누구를 계약의 당사자로 이해하였을 것인지를 기준으로 판단해야 한다(대법원 2020. 12. 10. 선고 2019다267204 판결 참조). 일방 당사자가 대리인을 통하여 계약을 체결하는 경우에 있어서 계약의 상대방이 대리인을 통하여 본인과 사이에 계약을 체결하려는 데 의사가 일치하였다면 대리인의 대리권 존부 문제와는 무관하게 상대방과 본인이 그 계약의 당사자라고 할 것이다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결). 2) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외 1은 이 사건 합의를 하면서 간접강제결정에 기초한 배상금 채권의 처분에 관하여 피고도 대표하는 점에 원고와 의사의 합치가 있었다고 볼 여지가 많다. 가) 이 사건 합의서는 원고, 소외 1과 소외 5(총회 재판국장), 소외 8(○○○○○장)이 당사자로 서명하였고, 그 내용에서 ○○○○○, 피고에 대한 내용이 포함되어 있으므로, 이 사건 합의는 단순히 원고와 시무장로 14인 등 사이의 교회상소 해결만을 위한 것이 아니라 총회, ○○○○○, 피고, 원고 사이에서 교회 내 분쟁상황을 전체적으로 종국시키기 위한 목적이었다고 보인다. 따라서 소외 1을 단순히 ‘피상소인’의 지위에 국한하여 해석할 이유가 없다. 나) 이 사건 합의의 상대방인 원고의 입장에서 이 사건 가처분결정 중 간접강제결정에 기초한 배상금 채무의 탕감이 가장 관심 있는 문제 중 하나인데, 위 배상금 채권의 처분이나 이 사건 가처분 취하의 주체는 피고이다. 이 사건 합의의 당사자에서 피고를 제외하면, 원고에게 이 사건 합의는 원고의 피고에 대한 의무만을 정하는 것이 될 여지가 많다. 이 사건 합의서 내용 중 배상금 채무 탕감과 관련해서는 시무장로 14인 자체보다는 피고를 대표하는지 여부가 중요할 수밖에 없다. 다) 이처럼 원고와 교회 내 분쟁을 해결하기 위해서는 이 사건 합의에 피고의 참여가 필수적이었고, 이 사건 합의 당시 시무장로 14인 사이에도 의견이 통일되지 않았기 때문에, 이 사건 합의 당시 소외 1에게 대표권이 있는지가 중요한 사항으로 논의되었다. 위 논의 과정에서 소외 1은 시무장로들의 통일적 의사는 존재하지 아니하나 이 사건 합의를 위하여 합의 전날 당회를 거쳤고 자신에게 대표성이 있다고 원고를 비롯한 참석 당사자들에게 이야기하였다. 소외 1이 당회를 거론하며 대표자격을 이야기한 부분은 피고를 대표하겠다는 의사를 원고에게 묵시적으로 현명하였다고 볼 수 있다. 라) 다만 당시 피고의 당회는 당회장이던 원고를 교회 내 고소한 시무장로 14인과 이에 반대하는 시무장로 3인으로 대립하던 상황이었고 원고가 면직 및 출교처분을 받았으므로, 시무장로 14인은 사실상 피고의 의사결정권을 가지고 있었던 것으로 보인다. 이 사건 합의 과정에 참석한 사람들도 이러한 인식하에 시무장로 14인과 피고를 구분하여 이야기하지 않았고, 원고 입장에서도 피고와 시무장로 14인을 준별할 사정은 없었다. 마) 시무장로 14인 중 소외 2, 소외 1을 포함한 12명은 2018. 10. 17. 총회를 상대로 이 사건 합의가 유효하다고 주장하면서 서울중앙지방법원에 교회 내 판결에 대한 효력정지 가처분을 신청하였고, 피고의 담임목사 소외 9는 피고를 대표하여 이 사건 합의 후 2019. 2.경 원고에게 이 사건 합의의 이행을 구하는 내용증명을 보내는 등 피고의 대표 및 피고의 당회를 구성하는 과반수의 시무장로는 이 사건 합의의 당사자가 피고임을 전제로 행동하였다. 3) 그런데도 원심은 소외 1이 피상소인의 대표자의 자격으로만 이 사건 합의를 하였으므로, 이 사건 합의는 피고에게 효력이 없다고 보아 원고의 청구를 기각하였다. 원심의 이러한 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 대표행위, 계약 당사자의 확정 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 한편 원고가 청구취지에서는 이 사건 가처분결정에 기한 강제집행의 불허를 구하였는데, 청구원인에서는 이 사건 가처분결정 중 집행력 있는 간접강제결정에 기초한 강제집행은 불허되어야 한다고 주장하므로, 환송 후 원심으로서는 원고가 ‘이 사건 가처분결정 중 간접강제결정 외에 나머지 부분’도 심판대상으로 삼는 것인지 석명한 후 판단하여야 함을 지적하여 둔다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

기반시설부담금환급금지급청구의소

2022다218271

선고

대법원

민사

판결

[1] 상계제도의 의미와 취지 / 상계자가 상대방에 대하여 가지는 채권이 아닌 제3자가 상대방에 대하여 가지는 채권을 자동채권으로 하여 상계할 수 있는지 여부(원칙적 소극) [2] 국세징수법에 의한 채권압류의 효력 / 압류채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류한 경우 이를 자동채권으로 하여 제3채무자의 압류채권자에 대한 채권과 상계할 수 있는지 여부(소극) 및 이는 피압류채권에 대하여 이중압류, 배분요구 등이 없더라도 마찬가지인지 여부(적극)

[1] 상계는 당사자 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 서로 같은 종류의 급부를 현실로 이행하는 대신 어느 일방 당사자의 의사표시로 그 대등액에 관하여 채권과 채무를 동시에 소멸시키는 것이고, 이러한 상계제도의 취지는 서로 대립하는 두 당사자 사이의 채권·채무를 간이한 방법으로 원활하고 공평하게 처리하려는 데 있으므로, 법률의 규정 등 특별한 사정이 없는 한 자동채권으로 될 수 있는 채권은 상계자가 상대방에 대하여 가지는 채권이어야 하고 제3자가 상대방에 대하여 가지는 채권으로는 상계할 수 없다. [2] 국세징수법에 의한 채권압류의 경우 압류채권자는 체납자에 대신하여 추심권을 취득할 뿐이고, 이로 인하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권이 압류채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아니다. 따라서 압류채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류한 경우 그 채권은 압류채권자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권이 아니므로, 압류채권자는 이를 자동채권으로 하여 제3채무자의 압류채권자에 대한 채권과 상계할 수 없고, 이는 피압류채권에 대하여 이중압류, 배분요구 등이 없다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

[1] 민법 제492조 제1항 / [2] 국세징수법 제52조, 민법 제492조 제1항

[1] 대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다239420 판결 / [2] 대법원 1985. 4. 9. 선고 82다카449 판결(공1985, 708), 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다54300 판결(공1997상, 1098)

【원고, 상고인】 주식회사 다온도시개발(변경 전: 주식회사 다온) (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박태준 외 1인) 【피고, 피상고인】 구리시 (소송대리인 법무법인 율우 담당변호사 방새봄 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2022. 2. 17. 선고 2021나2027766 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심은, 청구원인 주장인 주식회사 오엔이건설(이하 ‘오엔이건설’이라 한다)의 피고에 대한 기반시설부담금 환급금채권의 성립과 원고가 그 채권을 양수한 사실에 따른 피고의 원고에 대한 지급의무를 인정하는 한편, 피고의 상계항변, 즉 피고가 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 개정되기 전의 것) 제28조, 구 국세징수법(2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국세징수법’이라고 한다) 제41조에 따라 압류한 채무자 주식회사 에스엠랜드(이하 ‘에스엠랜드’라 한다)의 제3채무자 오엔이건설에 대한 주택건설사업권 양도대금채권(이하 ‘이 사건 피압류채권’이라 한다)을 자동채권으로 하여 위 환급금채권과 상계한다는 항변 또한 받아들임으로써 원고의 환급금채권은 모두 소멸하였다고 판단하였다. 2. 대법원의 판단 가. 1) 상계는 당사자 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 서로 같은 종류의 급부를 현실로 이행하는 대신 어느 일방 당사자의 의사표시로 그 대등액에 관하여 채권과 채무를 동시에 소멸시키는 것이고, 이러한 상계제도의 취지는 서로 대립하는 두 당사자 사이의 채권·채무를 간이한 방법으로 원활하고 공평하게 처리하려는 데 있으므로, 법률의 규정 등 특별한 사정이 없는 한 자동채권으로 될 수 있는 채권은 상계자가 상대방에 대하여 가지는 채권이어야 하고 제3자가 상대방에 대하여 가지는 채권으로는 상계할 수 없다(대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다239420 판결 등 참조). 2) 국세징수법에 의한 채권압류의 경우 압류채권자는 체납자에 대신하여 추심권을 취득할 뿐이고, 이로 인하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권이 압류채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아니다(대법원 1985. 4. 9. 선고 82다카449 판결, 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다54300 판결 등 참조). 따라서 압류채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류한 경우 그 채권은 압류채권자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권이 아니므로, 압류채권자는 이를 자동채권으로 하여 제3채무자의 압류채권자에 대한 채권과 상계할 수 없고, 이는 피압류채권에 대하여 이중압류, 배분요구 등이 없다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 나. 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 구 국세징수법에 기하여 에스엠랜드의 오엔이건설에 대한 채권을 압류하였다고 하더라도, 이 사건 피압류채권이 피고에게 이전되거나 귀속되지 않는다. 따라서 이 사건 피압류채권은 피고가 오엔이건설에 대하여 가지는 채권이 아니므로 피고는 오엔이건설에 대하여 이 사건 피압류채권을 자동채권으로 하여 상계할 수 없고, 오엔이건설의 피고에 대한 채권을 양수한 원고에게 상계의 효력을 주장할 수 없다. 다. 그럼에도 원심은 피고의 상계항변을 받아들임으로써 원고의 피고에 대한 환급금채권이 모두 소멸하였다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 상계권 행사요건 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

물품대금

2021가단21885

선고

전주지법

민사

판결 : 확정

甲이 乙에게 일정 기간 동안 농기계 부품을 제작하여 납품하였는데 물품대금을 지급받지 못하였다며 乙을 상대로 물품대금 및 지연손해금의 지급을 구하였다가, 소송 도중 丙 주식회사로부터 丙 회사의 乙에 대한 물품대금 상당의 채권을 양수하였다며 양수금으로 위 돈의 지급을 구한 사안에서, 위 기간 동안 乙에게 농기계 부품을 실제로 공급한 당사자는 甲이 아니라 丙 회사이므로 甲의 물품대금 주장은 이유 없다고 한 다음, 甲이 丙 회사로부터 乙에 대한 물품대금채권을 양도받아 양도사실이 乙에게 통지된 사실은 인정되나, 제반 사정에 비추어 위 양도행위는 소송행위를 하는 것을 주된 목적으로 이루어진 것으로서 무효이므로 양수금 주장도 이유 없다며 甲의 청구를 모두 기각한 사례

甲이 乙에게 일정 기간 동안 농기계 부품을 제작하여 납품하였는데 물품대금을 지급받지 못하였다며 乙을 상대로 물품대금 및 지연손해금의 지급을 구하였다가, 소송 도중 丙 주식회사로부터 丙 회사의 乙에 대한 물품대금 상당의 채권을 양수하였다며 양수금으로 위 돈의 지급을 구한 사안이다. 甲이 乙에게 위 기간 동안 공급자를 자신으로 하는 세금계산서를 발행하였고, 물품대금 대부분이 乙이 丁 주식회사로부터 교부받은 어음으로 결제된 사실은 인정되나, 甲이 제출한 증거만으로는 甲이 위 기간 동안 乙에게 실제로 농기계 부품을 공급하였다거나 묵시적으로 이에 관한 공급계약이 체결되었다고 인정하기에 부족하고, 오히려 ① 乙이 丁 회사와 체결한 농기계 부품 납품계약을 이행하기 위해, 丙 회사와 丙 회사가 乙을 대신하여 丁 회사에 농기계 부품을 제작하여 납품하기로 하는 내용의 납품계약을 체결하였으며, 이에 따라 丙 회사가 乙을 대신하여 丁 회사가 乙에게 발주한 농기계 부품을 직접 제작하여 납품한 반면, 그동안 甲과 乙 사이에 농기계 부품의 제작이나 납품을 위한 구체적인 협의나 직접적인 계약사실이 존재하지 않는 점, ② 乙이 丙 회사의 요청에 따라 甲 명의로 물품을 공급받거나 대금을 결제하였으나, 丙 회사가 乙에게 납품계약의 종료를 통지할 무렵이나 그 이후에 농기계 부품의 발주, 납품 및 거래대금 결제 등의 업무는 모두 乙과 丙 회사 사이에서 이루어졌고, 甲이 거래의 당사자로서 乙과 협의하거나 연락을 주고받은 적이 없는 점, ③ 甲은 丙 회사 대표자의 조카이고, 사업장 소재지와 사업내용도 모두 丙 회사와 동일한데, 甲이 그동안 丙 회사와 별도로 독립적인 사업을 실제로 영위해 왔다고 볼 구체적인 자료가 없는 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 위 기간 동안 乙에게 농기계 부품을 실제로 공급한 당사자는 甲이 아니라 丙 회사이므로 이와 다른 전제에 선 甲의 물품대금 주장은 이유 없다고 한 다음, 甲이 丙 회사로부터 乙에 대한 물품대금채권을 양도받아 그 양도사실이 乙에게 통지된 사실은 인정되나, ① 甲이 자신의 영업으로 농기계 부품을 실제로 생산 또는 제작하였다거나 이를 위한 인적 또는 물적 시설을 갖추고 있었다고 볼 수 없는 점, ② 甲이 채권양도에 따른 대가를 직접 지급한 적이 없고, 丙 회사로부터 농기계 부품의 제작을 의뢰받아 실제로 丙 회사에 납품하였다고 볼 객관적인 증거도 없는 점, ③ 甲은 당초 자신이 乙에게 직접 농기계 부품을 공급하였다고 주장하였다가 소송 도중 丙 회사로부터 물품대금채권을 양수하였다고 주장하는데, 이러한 주장은 서로 양립할 수 없는 점, ④ 甲이 양수하였다는 물품대금채권 대부분은 이미 관할세무서가 부가가치세 등의 체납을 이유로 압류한 상태였고, 甲이 이러한 사정을 알지 못하였다고 보기 어려운데, 압류로 사실상 가치가 없는 채권을 실질적으로 양수하였다는 것은 납득할 수 없는 점, ⑤ 오히려 丙 회사가 세금 체납으로 대외적인 채권 행사가 곤란한 사정에 이르자, 乙의 협조 아래 甲의 명의를 빌려 거래한 것에 불과하고, 이에 따라 이후 甲으로 하여금 乙에게 기존 미지급 물품대금을 구하기 위하여 소를 제기하도록 하거나 소송 도중 채권양도의 외관을 갖춘 것으로 보일 뿐, 甲이 丙 회사로부터 乙에 대한 물품대금채권을 실질적으로 양수하였다고 볼 수 없는 점 등 제반 사정에 비추어, 위 양도행위는 소송행위를 하는 것을 주된 목적으로 이루어진 것으로서 무효라고 봄이 타당하므로, 양수금 주장도 이유 없다며 甲의 청구를 모두 기각한 사례이다.

민법 제449조, 제450조, 제664조, 신탁법 제6조

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 에이디엘 담당변호사 김종성) 【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 최성진) 【변론종결】 2022. 11. 18. 【주 문】 1. 원고의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 181,765,518원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 주장의 요지 가. 원고 원고가 피고에게 2020. 12.부터 2021. 7.까지 버켓, 어태치 등 농기계 제품을 제작하여 납품하였는데, 피고가 원고에게 합계 181,765,518원의 물품대금을 지급하지 않았으므로, 피고는 원고에게 위 물품대금과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 설령 원고와 피고 사이에 계약관계가 없더라도 원고가 2021. 12. 20.경 주식회사 자명(이하 ‘자명’이라 함)으로부터 자명의 피고에 대한 위 물품대금 상당의 채권을 양수하였으므로, 피고는 원고에게 양수금으로 위 돈을 지급할 의무가 있다. 나. 피고 피고는 원고와 거래한 사실이 없고, 위 기간 중 농기계 부품을 공급한 당사자는 자명이다. 또한 원고가 자명의 피고에 대한 물품대금채권을 양수한 행위는 자명이 다른 채권자들의 강제집행 등을 회피하기 위하여 이루어진 신탁행위에 불과하여 무효이다. 설령 피고가 원고나 자명에 대해 위 물품대금 등을 지급할 의무가 있더라도 피고가 원고나 자명에 대해 물품대금의 6% 상당의 수수료 또는 채무불이행에 따른 손해배상채권을 가지고 있고, 이를 자동채권으로 하여 위 물품대금채권 등과 상계하면 더 이상 지급할 돈이 없다. 따라서 피고는 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다. 2. 판단 가. 물품대금 청구에 관하여 원고가 피고에게 물품대금채권을 가지고 있는지 살피건대, 갑 제3, 4, 5호증의 각 기재에 의하면, 원고가 피고에게 2020. 12.부터 2021. 7.까지의 농기계 부품에 관한 물품대금과 관련하여 공급자를 자신으로 하여 세금계산서를 발행하였고, 그에 따른 물품대금 중 2021. 7.분 거래를 제외한 나머지 물품대금이 피고가 주식회사 지엠티(이하 ‘지엠티’라 함)로부터 교부받은 어음으로 결제된 사실은 인정된다. 그러나 이에 더 나아가 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 위 기간 동안 피고에게 실제로 농기계 부품을 공급하였다거나 묵시적으로 그 부품에 관한 공급계약이 체결되었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 갑 제1, 2호증, 을 제1호증 내지 을 제14호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 기간 동안 피고에게 농기계 부품을 실제로 공급한 당사자는 원고가 아니라 자명이므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. ① 피고는 2018. 1. 2.경 지엠티와 농기계 부품인 버켓 등을 납품하기로 하는 내용의 계약을 체결하였고, 그 계약의 이행을 위하여 2018. 7. 15.경 자명과, 자명이 피고를 대신하여 지엠티에 위 부품을 제작하여 납품하되, 납품대금의 6%를 피고가 갖기로 하는 내용의 납품계약을 체결하였다. 이에 따라 자명은 그 무렵부터 피고를 대신하여 지엠티가 피고에게 발주한 농기계 부품을 직접 제작하여 납품한 반면, 그동안 원고와 피고 사이에 농기계 부품의 제작이나 납품을 위한 구체적인 협의는 물론 직접적인 계약사실은 존재하지 않는다. ② 피고는 자명의 요청으로 2020. 12.분부터의 물품을 원고 명의로 공급받거나 그 대금을 결제하기 시작하였고, 자명이 2021. 5. 27.경 피고에게 위 납품계약을 2021. 7. 31.경 종료하겠다는 통지를 할 무렵이나 그 이후에 농기계 부품의 발주와 납품 및 거래대금의 결제 등의 업무는 모두 피고와 자명 사이에서 이루어진 것일 뿐, 원고가 거래의 당사자로서 피고와 그에 관하여 협의하거나 연락을 주고받은 적은 없다. ③ 원고가 자신의 사업자등록을 마친 시점은 피고와 자명 사이의 위 납품계약이 유지되고 있던 2020. 6. 18.경으로 이후 피고가 별도로 원고와 동일한 내용의 또다른 납품계약을 체결할 필요성이 있었던 사정은 찾을 수 없는 반면, 원고는 자명의 대표자인 소외인의 조카이고, 사업장 소재지와 사업내용도 모두 자명과 동일한데, 원고가 그동안 자명과 별도로 독립적인 사업을 실제로 영위해 왔다고 볼 구체적인 자료가 없다. ④ 원고가 현재 피고에게 구하는 물품대금의 구체적인 거래시점과 내역, 금액 등이 같은 기간 동안 피고와 자명 사이에 이루어진 것과 완전히 같은데, 그 부품을 자명이 아니라 원고가 실제로 제작하여 납품하였다고 볼 객관적 자료도 전혀 없다. ⑤ 원고는 당초 자신이 피고에게 직접 농기계 부품을 제작하여 납품하였다고 주장하였다가 이 사건 소송 도중 자신이 자명으로부터 피고에 대한 물품대금을 양수하였다는 주장을 추가하였는데, 이러한 원고의 주장은 그 자체로 설득력이 없다. 나. 양수금 청구에 관하여 1) 갑 제7호증의 기재에 의하면, 원고가 2021. 12. 20. 자명으로부터 자명이 피고에게 가지고 있는 물품대금채권(= 181,765,518원과 이에 대한 지연손해금)을 양수받았고, 그 무렵 그와 같은 양도사실이 피고에게 통지된 사실은 인정된다. 2) 한편 피고는 위와 같은 양도행위가 소송행위를 하게 하는 것을 주된 목적으로 이루어진 것이어서 무효라고 주장하므로, 이에 관하여 판단한다. 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 채권양도 등이 이루어진 경우 그 채권양도가 신탁법상의 신탁에 해당하지 않아도 신탁법 제6조가 유추적용되므로 무효이다. 소송행위를 하게 하는 것이 주목적인지의 여부는 채권양도계약이 체결된 경위와 방식, 양도계약이 이루어진 후 제소에 이르기까지의 시간적 간격, 양도인과 양수인 간의 신분관계 등 제반 상황에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2022. 1. 14. 선고 2017다257098 판결 등 참조). 살피건대, 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고와 자명 사이의 위 양도행위는 자명이 원고로 하여금 피고에 대한 소송행위를 하는 것을 주된 목적으로 이루어진 것으로서 무효라고 봄이 타당하다. ① 원고와 자명의 대표자 소외인의 관계, 사업장 소재지와 사업자 등록시점 등에 비추어 원고가 자신의 영업으로 농기계 부품을 실제로 생산 또는 제작하였다거나, 그를 위한 인적 또는 물적 시설을 갖추고 있었다고 볼 수 없다. ② 원고는 자명과의 위 채권양도 당시 양수에 따른 대가를 직접 지급한 적이 없고, 2020. 12. 31.부터 2021. 7. 31.까지 자명으로부터 농기계 부품의 제작을 의뢰받아 이를 실제로 자명에 납품하였다고 볼 객관적인 증거가 없다. ③ 원고는 당초 자신이 피고에게 직접 농기계 부품을 공급하였다고 주장하였다가 피고가 원고와의 계약사실을 부인하자 이 사건 소송 도중 비로소 자명으로부터 피고에 대한 물품대금채권을 양수하였다고 주장하고 있는데, 이러한 원고의 주장은 서로 양립할 수 없다. ④ 특히 원고가 자명으로부터 양수하였다는 자명의 피고에 대한 물품대금채권 중 대부분은 이미 익산세무서가 자명의 부가가치세 등의 체납을 이유로 압류한 상태였고, 자명의 대표자 소외인의 조카인 원고가 그러한 사정을 알지 못하였다고 보기 어려운데, 그런데도 원고가 이러한 압류로 인하여 사실상 가치가 없는 피고에 대한 물품대금채권을 실질적으로 양수하였다는 것도 납득할 수 없다. ⑤ 오히려 자명은 2019년 말경부터 부가가치세 등 각종 세금을 체납하기 시작하였고, 2020년 말경부터는 대외적으로도 자신의 이름으로 채권을 행사하기 곤란한 사정에 이르게 되어 피고의 협조 아래 2020. 12.분 거래부터 원고의 명의를 빌려 거래한 것에 불과하고, 이에 따라 이후 원고로 하여금 피고에게 기존의 미지급 물품대금을 구하기 위하여 이 사건 소를 제기하도록 하거나 이 사건 소송 도중 위와 같은 채권양도의 외관을 갖춘 것으로 보일 뿐, 원고가 자명으로부터 피고에 대한 물품대금채권을 실질적으로 양수하였다고 볼 수 없다. 3) 따라서 피고의 위 주장은 이유 있고, 결과적으로 원고의 양수금 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최치봉

주주총회소집허가[주주총회 소집청구의 적법성에 대한 사안]

2022그734

자

대법원

민사

결정

[1] 상법 제366조 제1항에 따른 소수주주의 주주총회 소집청구에서 ‘이사회’와 ‘전자문서’의 의미 [2] 甲 주식회사의 소수주주인 乙이 대표이사 丙에게 2회에 걸쳐 발송한 임시주주총회 소집청구서가 폐문부재로 배달되지 않아 폐기 처리된 후, 乙의 소송대리인이 같은 내용의 임시주주총회 소집청구서를 카카오톡 메시지로 발송하여 그 무렵 丙이 이를 수신하였는데도 甲 회사가 임시주주총회 소집절차를 밟지 않자, 乙이 법원에 주주총회 소집허가를 구한 사안에서, 대표이사인 丙이 카카오톡 메시지를 통하여 임시주주총회 소집요구서를 제출받아 이를 확인한 이상, 乙의 상법 제366조 제1항에 따른 임시주주총회의 소집청구는 적법하다고 한 사례

[1] 상법 제366조 제1항에서 정한 소수주주는 회의의 목적사항과 소집 이유를 적은 서면 또는 전자문서를 이사회에 제출하는 방법으로 임시주주총회의 소집을 청구할 수 있다(상법 제366조 제1항). 이때 ‘이사회’는 원칙적으로 대표이사를 의미하고, 예외적으로 대표이사 없이 이사의 수가 1인 또는 2인인 소규모 회사의 경우에는 각 이사를 의미한다(상법 제383조 제6항). 한편 상법 제366조 제1항에서 정한 ‘전자문서’란 정보처리시스템에 의하여 전자적 형태로 작성·변환·송신·수신·저장된 정보를 의미하고, 이는 작성·변환·송신·수신·저장된 때의 형태 또는 그와 같이 재현될 수 있는 형태로 보존되어 있을 것을 전제로 그 내용을 열람할 수 있는 것이어야 하므로, 이와 같은 성질에 반하지 않는 한 전자우편은 물론 휴대전화 문자메시지·모바일 메시지 등까지 포함된다. [2] 甲 주식회사의 소수주주인 乙이 대표이사 丙에게 2회에 걸쳐 발송한 임시주주총회 소집청구서가 폐문부재로 배달되지 않아 폐기 처리된 후, 乙의 소송대리인이 같은 내용의 임시주주총회 소집청구서를 카카오톡 메시지로 발송하여 그 무렵 丙이 이를 수신하였는데도 甲 회사가 임시주주총회 소집절차를 밟지 않자, 乙이 법원에 주주총회 소집허가를 구한 사안에서, 대표이사인 丙이 카카오톡 메시지를 통하여 임시주주총회 소집요구서를 제출받아 이를 확인한 이상, 乙의 상법 제366조 제1항에 따른 임시주주총회의 소집청구는 적법하다고 한 사례.

[1] 상법 제366조 제1항, 제383조 제1항, 제6항 / [2] 상법 제366조 제1항, 제383조 제1항, 제6항

【신청인, 상대방】 신청인 【사건본인, 특별항고인】 주식회사 브레인디엔씨 【원심결정】 부산지법 2022. 7. 28. 자 2022비합200004 결정 【주 문】 특별항고를 기각한다. 【이 유】 특별항고이유를 판단한다. 상법 제366조 제1항에서 정한 소수주주는 회의의 목적사항과 소집 이유를 적은 서면 또는 전자문서를 이사회에 제출하는 방법으로 임시주주총회의 소집을 청구할 수 있다(상법 제366조 제1항). 이때 ‘이사회’는 원칙적으로 대표이사를 의미하고, 예외적으로 대표이사 없이 이사의 수가 1인 또는 2인인 소규모 회사의 경우에는 각 이사를 의미한다(상법 제383조 제6항). 한편 상법 제366조 제1항에서 정한 ‘전자문서’란 정보처리시스템에 의하여 전자적 형태로 작성·변환·송신·수신·저장된 정보를 의미하고, 이는 작성·변환·송신·수신·저장된 때의 형태 또는 그와 같이 재현될 수 있는 형태로 보존되어 있을 것을 전제로 그 내용을 열람할 수 있는 것이어야 하므로, 이와 같은 성질에 반하지 않는 한 전자우편은 물론 휴대전화 문자메시지·모바일 메시지 등까지 포함된다. 기록에 따르면, ① 신청인은 사건본인의 발행주식 총수 100분의 3 이상을 보유한 주주이고, 소외인은 2004. 11. 24. 사건본인의 이사 및 대표이사로 취임한 사실, ② 사건본인은 2012. 12. 3. 상법 제520조의2 제1항에 따라 해산간주 등기되었다가 2014. 4. 1. 주주총회 결의로 회사를 계속하기로 하여 소외인을 사내이사로 선임하였음에도 2020. 12. 7. 같은 조항에 따라 다시 해산간주 등기된 사실, ③ 신청인은 2021. 3. 10. 사건본인을 상대로 ‘2014. 4. 1. 자 임시주주총회에서 소외인을 이사로 선임한 결의는 존재하지 아니함을 확인한다.’는 취지의 판결을 선고받았고, 그 무렵 위 판결이 확정된 사실(부산지방법원 2020가합40163호), ④ 신청인이 ‘청산인 선임의 건’을 회의목적으로 하여 2022. 1. 21. 내용증명의 형식으로 소외인에게 발송한 임시주주총회 소집청구서는 2회에 걸쳐 폐문부재로 배달되지 않아 우체국에서 보관하다가 폐기 처리된 반면, 신청인의 소송대리인이 2022. 2. 8. 같은 내용의 임시주주총회 소집청구서를 카카오톡 메시지로 발송하여 그 무렵 소외인이 이를 수신하였으나, 사건본인이 현재까지 임시주주총회 소집절차를 밟지 않은 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 원심결정 이유 중 ‘신청인이 2022. 1. 21. 소외인에게 위 임시주주총회 소집청구의 의사표시를 하여 그 무렵 도달한 사실’이라고 기재된 부분은 다소 부정확한 면이 있으나, 앞서 본 바와 같이 사건본인의 대표이사인 소외인이 2022. 2. 8.경 카카오톡 메시지를 통하여 신청인의 임시주주총회 소집요구서를 제출받아 이를 확인한 이상, 신청인의 상법 제366조 제1항에 따른 임시주주총회의 소집청구는 적법하다고 봄이 타당하므로, 원심결정에 재판에 영향을 미친 헌법 위반 등의 특별항고 사유를 인정할 수 없다. 그러므로 특별항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

여신전문금융업법위반

2022도10629

선고

대법원

형사

판결

[1] 법률의 해석 방법 [2] 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호에서 정한 ‘사용’ 및 ‘기망하거나 공갈하여 취득한 신용카드나 직불카드’의 의미

[1] 법률을 해석할 때 입법취지와 목적, 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석 방법을 사용할 수 있으나, 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 이러한 해석 방법은 활용할 필요가 없거나 제한되어야 한다. [2] 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호에서는 ‘강취·횡령하거나, 사람을 기망하거나 공갈하여 취득한 신용카드나 직불카드를 판매하거나 사용한 자’를 처벌하도록 규정하고 있는데, 여기에서 ‘사용’은 강취·횡령, 기망 또는 공갈로 취득한 신용카드나 직불카드를 진정한 카드로서 본래의 용법에 따라 사용하는 경우를 말한다. 그리고 ‘기망하거나 공갈하여 취득한 신용카드나 직불카드’는 문언상 ‘기망이나 공갈을 수단으로 하여 다른 사람으로부터 취득한 신용카드나 직불카드’라는 의미이므로, ‘신용카드나 직불카드의 소유자 또는 점유자를 기망하거나 공갈하여 그들의 자유로운 의사에 의하지 않고 점유가 배제되어 그들로부터 사실상 처분권을 취득한 신용카드나 직불카드’라고 해석되어야 한다.

[1] 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호 / [2] 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호

[1] 대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결(공2018상, 252) / [2] 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도3977 판결(공2003하, 2418), 대법원 2005. 7. 29. 선고 2005도4233 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 8. 17. 선고 2022노842 판결 【주 문】 원심판결 중 여신전문금융업법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 중 여신전문금융업법 위반 부분의 요지 피고인은 2019. 2. 19. 춘천교도소에 수용 중인 피해자 공소외인에게 ‘피해자의 항소심 재판을 위해 변호인을 선임했는데 성공사례비를 먼저 주어야 한다. 며칠 뒤 큰돈이 나오니 영치된 피해자 명의의 신용카드로 성공사례비를 지불한 뒤 카드대금을 금방 갚겠다.’는 취지의 편지를 보냈다. 그러나 피고인은 사실 피해자의 신용카드로 성공사례비를 지불하더라도 그 대금을 변제할 의사나 능력이 없었고, 피해자의 신용카드를 생활비 등 개인적인 용도로 사용할 생각이었다. 그런데도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 2019. 2. 22. 춘천교도소에서 피해자로부터 신용카드 1장(이하 ‘이 사건 신용카드’라 한다)을 교부받은 뒤, 2019. 2. 26.부터 같은 해 3. 25.까지 이 사건 신용카드로 총 23회에 걸쳐 합계 29,997,718원 상당을 결제하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 취득한 신용카드를 사용하였다. 2. 원심의 판단 원심은, 기망하여 취득한 신용카드 사용으로 인한 여신전문금융업법 위반죄는 신용카드 자체를 기망하여 취득한 후 소유자 또는 점유자의 의사에 의하지 않고 신용카드를 사용한 경우에 인정된다고 전제한 뒤, 판시와 같은 사정에 의하여 인정되는 피고인의 신용카드 사용 동기 및 경위에 비추어 보면 피해자가 피고인에게 신용카드 사용권한을 준 것으로 보이므로 비록 신용카드 사용대금에 대한 피고인의 편취행위가 인정된다고 하더라도 신용카드 부정사용이라고 할 수 없다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 3. 대법원의 판단 가. 법률을 해석할 때 입법취지와 목적, 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석 방법을 사용할 수 있으나, 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 이러한 해석 방법은 활용할 필요가 없거나 제한되어야 한다. 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호에서는 ‘강취·횡령하거나, 사람을 기망하거나 공갈하여 취득한 신용카드나 직불카드를 판매하거나 사용한 자’를 처벌하도록 규정하고 있는데, 여기에서 ‘사용’은 강취·횡령, 기망 또는 공갈로 취득한 신용카드나 직불카드를 진정한 카드로서 본래의 용법에 따라 사용하는 경우를 말한다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도3977 판결, 대법원 2005. 7. 29. 선고 2005도4233 판결 등 참조). 그리고 ‘기망하거나 공갈하여 취득한 신용카드나 직불카드’는 문언상 ‘기망이나 공갈을 수단으로 하여 다른 사람으로부터 취득한 신용카드나 직불카드’라는 의미이므로, ‘신용카드나 직불카드의 소유자 또는 점유자를 기망하거나 공갈하여 그들의 자유로운 의사에 의하지 않고 점유가 배제되어 그들로부터 사실상 처분권을 취득한 신용카드나 직불카드’라고 해석되어야 한다. 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, 피고인은 교도소에 수용 중인 피해자를 기망하여 2019. 2. 22. 이 사건 신용카드를 교부받은 뒤, 2019. 2. 26.부터 같은 해 3. 25.까지 약 1개월간 총 23회에 걸쳐 피고인의 의사에 따라 이 사건 신용카드를 사용하였으므로, 피해자는 피고인으로부터 기망당함으로써 피해자의 자유로운 의사에 의하지 않고 이 사건 신용카드에 대한 점유를 상실하였고, 피고인은 이 사건 신용카드에 대한 사실상 처분권을 취득하였다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 신용카드는 피고인이 이 사건 신용카드의 소유자인 피해자를 기망하여 취득한 신용카드에 해당하고, 이를 사용한 피고인의 행위는 기망하여 취득한 신용카드 사용으로 인한 여신전문금융업법 위반죄에 해당한다. 다. 그런데도 원심은 피해자가 피고인에게 이 사건 신용카드 사용권한을 주었다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호에서 정한 ‘기망하여 취득한 신용카드’의 해석 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 여신전문금융업법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

손해배상(자)

2022다262209

선고

대법원

민사

판결

국민건강보험법에 따라 보험급여를 받은 피해자가 가해자를 상대로 손해배상청구를 할 때 그 손해 발생에 피해자의 과실이 경합된 경우, 기왕치료비 손해배상채권액을 산정하는 방식(=전체 기왕치료비 손해액에서 공단부담금을 공제한 후 과실상계) 및 이는 손해 발생에 피해자의 기왕증이 경합된 때에도 마찬가지인지 여부(적극)

국민건강보험공단(이하 ‘공단’이라고 한다)의 손해배상청구권 대위를 인정한 국민건강보험법 제58조의 문언과 입법 취지, 국민건강보험제도의 목적과 사회보장적 성격, 불법행위가 없었을 경우 보험급여 수급권자가 누릴 수 있는 법적 지위와의 균형이나 이익형량, 보험급여 수급권의 성격 등을 종합하여 보면, 공단이 불법행위의 피해자에게 보험급여를 한 다음 국민건강보험법 제58조 제1항에 따라 피해자의 가해자에 대한 기왕치료비 손해배상채권을 대위하는 경우 그 대위의 범위는, 가해자의 손해배상액을 한도로 공단이 부담한 보험급여비용(이하 ‘공단부담금’이라고 한다) 전액이 아니라 그중 가해자의 책임비율에 해당하는 금액으로 제한되고 나머지 금액(공단부담금 중 피해자의 과실비율에 해당하는 금액)에 대해서는 피해자를 대위할 수 없으며 이는 보험급여 후에도 여전히 손해를 전보받지 못한 피해자를 위해 공단이 최종적으로 부담한다고 보아야 한다. 이와 같이 본다면 국민건강보험법에 따라 보험급여를 받은 피해자가 가해자를 상대로 손해배상청구를 할 경우 그 손해 발생에 피해자의 과실이 경합된 때에는, 기왕치료비와 관련한 피해자의 손해배상채권액은 전체 기왕치료비 손해액에서 먼저 공단부담금을 공제한 다음 과실상계를 하는 ‘공제 후 과실상계’ 방식으로 산정하여야 한다. 이는 손해 발생에 피해자의 기왕증이 경합된 때에도 마찬가지이다.

국민건강보험법 제58조 제1항, 민법 제393조, 제396조, 제763조

대법원 2021. 3. 18. 선고 2018다287935 전원합의체 판결(공2021상, 835)

【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 이종기) 【피고, 피상고인】 하나손해보험 주식회사 【원심판결】 인천지법 2022. 7. 6. 선고 2021나50355 판결 【주 문】 원심판결 중 기왕치료비에 관한 원고 1 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기왕치료비 부분을 제외한 나머지 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, 원고 1의 재산상 손해를 37,702,759원으로 산정하면서 신경외과 노동능력 상실률을 28.5%로, 경추 염좌 등의 기왕증 기여도를 80%로, 척추장해에 대한 향후치료비를 3개월 동안 매월 100만 원으로 인정하고, 개호비를 인정하지 않았으며, 위자료를 원고 1에 대하여 4,000,000원, 원고 2에 대하여 1,000,000원, 원고 3, 원고 4에 대하여 각 500,000원으로 산정하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 사실오인, 형평의 원칙 위배 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 기왕치료비 부분의 상고이유에 관하여 가. 원심은, 원고 1이 2017. 5. 4. 차량을 운전하다가 우회전을 위해 대기하던 중 가해차량으로부터 차량 뒷부분을 충격당한 사실, 기왕치료비로 원고 1이 59,001,873원을, 국민건강보험공단이 28,937,032원을 부담한 사실을 인정한 다음, 전체 기왕치료비 87,938,905원(= 59,001,873원 + 28,937,032원)에서 먼저 원고 1의 기왕증 기여도 80%를 공제한 17,587,781원(= 87,938,905원 × 20%)을 산출한 후, 위 17,587,781원에서 위 국민건강보험공단의 보험급여비용 28,937,032원과 가해차량의 보험자인 피고가 원고 1에게 지급한 2,738,710원을 공제하여, 피고가 원고 1에게 지급하여야 할 기왕치료비 손해배상액은 0원이라고 판단하였다. 나. 그러나 기왕치료비 손해배상액 산정방식에 관한 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 국민건강보험공단(이하 ‘공단’이라고 한다)의 손해배상청구권 대위를 인정한 국민건강보험법 제58조의 문언과 입법 취지, 국민건강보험제도의 목적과 사회보장적 성격, 불법행위가 없었을 경우 보험급여 수급권자가 누릴 수 있는 법적 지위와의 균형이나 이익형량, 보험급여 수급권의 성격 등을 종합하여 보면, 공단이 불법행위의 피해자에게 보험급여를 한 다음 국민건강보험법 제58조 제1항에 따라 피해자의 가해자에 대한 기왕치료비 손해배상채권을 대위하는 경우 그 대위의 범위는, 가해자의 손해배상액을 한도로 공단이 부담한 보험급여비용(이하 ‘공단부담금’이라고 한다) 전액이 아니라 그중 가해자의 책임비율에 해당하는 금액으로 제한되고 나머지 금액(공단부담금 중 피해자의 과실비율에 해당하는 금액)에 대해서는 피해자를 대위할 수 없으며 이는 보험급여 후에도 여전히 손해를 전보받지 못한 피해자를 위해 공단이 최종적으로 부담한다고 보아야 한다. 이와 같이 본다면 국민건강보험법에 따라 보험급여를 받은 피해자가 가해자를 상대로 손해배상청구를 할 경우 그 손해 발생에 피해자의 과실이 경합된 때에는, 기왕치료비와 관련한 피해자의 손해배상채권액은 전체 기왕치료비 손해액에서 먼저 공단부담금을 공제한 다음 과실상계를 하는 ‘공제 후 과실상계’ 방식으로 산정하여야 한다(대법원 2021. 3. 18. 선고 2018다287935 전원합의체 판결 참조). 이는 손해 발생에 피해자의 기왕증이 경합된 때에도 마찬가지이다. 2) 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 원고 1에게 지급하여야 할 기왕치료비 손해배상액은 전체 기왕치료비 87,938,905원에서 먼저 공단부담금 28,937,032원을 공제한 후, 나머지 59,001,873원에서 원고의 기왕증 기여도 80%를 공제한 11,800,374원(= 59,001,873원 × 20%, 원 미만 버림)이 된다. 나아가 피고가 원고 1에게 기왕치료비로 지급한 2,738,710원은 위 11,800,374원에서 공제하여야 할 것이므로 기왕치료비 손해배상액은 최종적으로 9,061,664원(= 11,800,374원 - 2,738,710원)이 된다. 다. 그런데도 원심은 전체 기왕치료비에서 먼저 피고의 책임비율을 적용한 금액을 산출한 다음 공단부담금 전액을 공제하는 방식에 따라 기왕치료비 손해배상액을 산정하였다. 이러한 원심의 판단에는 국민건강보험법 제58조와 피해자가 국민건강보험법에 따른 보험급여를 받은 경우 가해자에 대한 손해배상액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 기왕치료비에 관한 원고 1 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

등록무효(디)

2021후10992

선고

대법원

특허

판결

디자인등록출원인이 자기의 기본디자인에만 유사한 디자인에 대하여 유사디자인이 아닌 단독의 디자인으로 디자인등록을 받은 경우, 디자인등록이 무효로 되는지 여부(적극) 및 같은 출원인이 유사한 2개의 디자인을 각각 단독의 디자인으로 디자인등록을 받은 경우, 그중 어느 하나의 등록이 무효로 되었다는 사정만으로 다른 하나의 디자인권에 대하여 하자가 치유되거나 구 디자인보호법 제68조 제1항 제1호의 무효사유에 해당하지 않게 되는지 여부(소극)

구 디자인보호법(2013. 5. 28. 법률 제11848호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 디자인보호법’이라고 한다) 제7조 제1항은 "디자인권자 또는 디자인등록출원인은 자기의 등록디자인 또는 디자인등록출원한 디자인(이하 ‘기본디자인’이라고 한다)에만 유사한 디자인(이하 ‘유사디자인’이라고 한다)에 대하여는 유사디자인만으로 디자인등록을 받을 수 있다."라고 규정하고 있고, 구 디자인보호법 제68조 제1항 제1호는 디자인등록이 구 디자인보호법 제7조 제1항에 위반된 경우에는 무효심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로, 디자인등록출원인이 자기의 기본디자인에만 유사한 디자인에 대하여 유사디자인이 아닌 단독의 디자인으로 디자인등록을 받은 경우에는 그 디자인등록은 무효로 되어야 한다. 나아가 구 디자인보호법 제7조 제1항의 규정 내용과 유사디자인 제도의 특성 및 출원인의 귀책사유와 제3자의 신뢰 등을 고려할 때, 같은 출원인이 유사한 2개의 디자인을 각각 단독의 디자인으로 디자인등록을 받은 경우 그중 어느 하나의 등록이 무효로 되었다는 사정만으로는 다른 하나의 디자인권에 대하여 그 하자가 치유된다거나 구 디자인보호법 제68조 제1항 제1호의 무효사유에 해당하지 않게 된다고 볼 수 없다.

구 디자인보호법(2013. 5. 28. 법률 제11848호로 전부 개정되기 전의 것) 제7조 제1항(현행 제35조 제1항 참조), 제68조 제1항 제1호(현행 제121조 제1항 제2호 참조)

【원고, 상고인】 주식회사 고려인삼해가림 (소송대리인 변리사 김종화) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 로이즈 담당변호사 문현철) 【원심판결】 특허법원 2021. 9. 16. 선고 2021허2236 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 디자인보호법(2013. 5. 28. 법률 제11848호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 디자인보호법’이라고 한다) 제7조 제1항은 "디자인권자 또는 디자인등록출원인은 자기의 등록디자인 또는 디자인등록출원한 디자인(이하 ‘기본디자인’이라고 한다)에만 유사한 디자인(이하 ‘유사디자인’이라고 한다)에 대하여는 유사디자인만으로 디자인등록을 받을 수 있다."라고 규정하고 있고, 구 디자인보호법 제68조 제1항 제1호는 디자인등록이 구 디자인보호법 제7조 제1항에 위반된 경우에는 무효심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로, 디자인등록출원인이 자기의 기본디자인에만 유사한 디자인에 대하여 유사디자인이 아닌 단독의 디자인으로 디자인등록을 받은 경우에는 그 디자인등록은 무효로 되어야 한다. 나아가 구 디자인보호법 제7조 제1항의 규정 내용과 유사디자인 제도의 특성 및 출원인의 귀책사유와 제3자의 신뢰 등을 고려할 때, 같은 출원인이 유사한 2개의 디자인을 각각 단독의 디자인으로 디자인등록을 받은 경우 그중 어느 하나의 등록이 무효로 되었다는 사정만으로는 다른 하나의 디자인권에 대하여 그 하자가 치유된다거나 구 디자인보호법 제68조 제1항 제1호의 무효사유에 해당하지 않게 된다고 볼 수 없다. 2. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 등록디자인과 선행디자인 3이 유사한 디자인이고, 이 사건 등록디자인의 출원인이 자신의 선행디자인 3에만 유사한 디자인인 이 사건 등록디자인에 대하여는 유사디자인만으로 디자인등록을 받을 수 있음에도 단독의 디자인으로 등록을 받았으므로 이 사건 등록디자인은 구 디자인보호법 제7조 제1항에 위반된 경우에 해당하여 그 등록이 무효로 되어야 하고, 선행디자인 3이 구 디자인보호법 제7조 제1항에 위반된다는 이유로 무효가 되었다고 하더라도 그 하자가 치유되는 것은 아니라 보아 이와 결론을 같이한 이 사건 심결을 유지하였다. 3. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 구 디자인보호법 제7조 제1항 위반에 따른 무효사유에 대한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

형사보상각하결정에대한재항고

2020모627

자

대법원

형사

결정

[1] 면소 또는 공소기각의 재판을 받아 확정되었으나 그 면소 또는 공소기각의 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있음을 이유로 구금에 대한 보상을 청구하는 경우, 보상청구의 기간(=면소 또는 공소기각의 재판이 확정된 사실을 안 날부터 3년, 면소 또는 공소기각의 재판이 확정된 때부터 5년 이내) / 이때 면소 또는 공소기각의 재판이 확정된 이후에 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 생겼다고 볼 수 있는 경우, 보상청구의 기간(=해당 사유가 발생한 사실을 안 날부터 3년, 해당 사유가 발생한 때부터 5년 이내) [2] 재항고인이 소요 등 피의사실로 체포·구속되었다가 ‘국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치’(긴급조치 제9호) 등 위반으로 기소된 후 공소기각결정(원결정)을 받고 석방되었는데, 그 후 대법원 2013. 4. 18. 자 2011초기689 전원합의체 결정으로 긴급조치 제9호에 대하여 위헌·무효 판단이 있게 되자 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제26조 제1항 제1호에 따라 형사보상청구를 한 사안에서, 원결정 확정 이후에 대법원이 긴급조치 제9호에 대하여 위헌·무효라고 선언함으로써 비로소 재항고인에게 공소기각의 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 생겼다고 볼 수 있으므로, 재항고인은 위 전원합의체 결정 사실을 안 날부터 3년, 그 결정일부터 5년 이내에 보상청구를 하여야 함에도 그 보상청구 기간을 도과하였다고 한 사례

[1] 형사보상 및 명예회복에 관한 법률(이하 ‘형사보상법’이라 한다) 제26조 제1항 제1호는 국가에 대하여 구금에 대한 보상을 청구할 수 있는 경우로 ‘형사소송법에 따라 면소 또는 공소기각의 재판을 받아 확정된 피고인이 면소 또는 공소기각의 재판을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 경우’를 규정하고, 같은 조 제2항은 ‘제1항에 따른 보상에 대하여는 무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인에 대한 보상에 관한 규정을 준용한다.’고 규정한다. 형사보상법 제8조는 ‘보상청구는 무죄재판이 확정된 사실을 안 날부터 3년, 무죄재판이 확정된 때부터 5년 이내에 하여야 한다.’고 규정한다. 따라서 면소 또는 공소기각의 재판을 받아 확정되었으나, 그 면소 또는 공소기각의 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있음을 이유로 구금에 대한 보상을 청구하는 경우, 보상청구는 면소 또는 공소기각의 재판이 확정된 사실을 안 날부터 3년, 면소 또는 공소기각의 재판이 확정된 때부터 5년 이내에 하는 것이 원칙이다. 다만 면소 또는 공소기각의 재판이 확정된 이후에 비로소 해당 형벌법령에 대하여 위헌·무효 판단이 있는 경우 등과 같이 면소 또는 공소기각의 재판이 확정된 이후에 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 생겼다고 볼 수 있는 경우에는 해당 사유가 발생한 사실을 안 날부터 3년, 해당 사유가 발생한 때부터 5년 이내에 보상청구를 할 수 있다. [2] 재항고인이 소요 등 피의사실로 1979. 10. 17. 체포·구속되었다가 ‘국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치’(이하 ‘긴급조치 제9호’라 한다) 등 위반으로 기소된 후 1979. 11. 28. 공소취소로 인한 공소기각결정(이하 ‘원결정’이라 한다)을 받고 석방되었는데, 그 후 대법원 2013. 4. 18. 자 2011초기689 전원합의체 결정으로 긴급조치 제9호에 대하여 위헌·무효 판단이 있게 되자 2019. 6. 27. 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제26조 제1항 제1호에 따라 형사보상청구를 한 사안에서, 대법원은 구 헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것) 제53조에 근거하여 발령된 긴급조치 제9호가 합헌이라는 취지로 판단한 종래 판례의 입장을 변경하여, 2013. 4. 18. "긴급조치 제9호는 헌법에 위배되어 당초부터 무효라 할 것이고, 이와 같이 위헌·무효인 긴급조치 제9호를 적용하여 공소가 제기된 경우에는 형사소송법 제325조 전단의 ‘피고사건이 범죄로 되지 아니한 때’에 해당하므로 법원은 무죄를 선고하였어야 할 것이다."라고 판단하였고, 따라서 원결정 확정 이후에 대법원이 긴급조치 제9호에 대하여 위헌·무효라고 선언함으로써 비로소 재항고인에게 공소기각의 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 생겼다고 볼 수 있으므로, 재항고인은 위 전원합의체 결정 사실을 안 날부터 3년, 그 결정일인 2013. 4. 18.부터 5년 이내에 보상청구를 하여야 함에도 2019. 6. 27. 형사보상청구를 함으로써 보상청구 기간을 도과하였다는 이유로, 같은 취지에서 재항고인의 형사보상청구를 각하한 원심의 조치는 정당하다고 한 사례.

[1] 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제8조, 제26조 제1항 제1호, 제2항 / [2] 구 헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 유신헌법) 제53조(현행 제76조 참조), 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제8조, 제16조 제3호, 제26조 제1항 제1호, 제2항, 형사소송법 제325조, 제328조 제1항 제1호

【청 구 인】 청구인 【재항고인】 청구인 【대 리 인】 변호사 이정일 외 3인 【원심결정】 부산지법 2020. 2. 13. 자 2019코134 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 1. 인정 사실 기록에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 가. 재항고인은 소요 등 피의사실로 1979. 10. 17. 체포되어 구속되었다가 ‘○○대학교 의예과 2학년으로 재학하던 중 1979. 10. 16. 10:00경 ○○대학교 상과대학 건물 앞에서 학생 약 1,000명이 집합하여 공소외인이 미리 준비하여 소지하고 있던 헌법철폐 등의 내용이 담긴 유인물을 낭독하자, 이에 동조하여 ○○대학교 도서관 앞에서부터 교정을 돌면서 유신철폐의 구호를 외치며 시위하고, 같은 날 10:30 ○○대학교를 나오려 하는 시위대를 제지하던 ○○시 경찰관 소속 기동대 165명에게 투석하여 경찰 차량을 손괴하고, △△ 온천장 옆 산업도로까지 나와 시위함으로써 「국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치」(이하 ‘긴급조치 제9호’라 한다) 등을 위반하였다.’는 공소사실로 기소되었다. 나. 재항고인은 1979. 11. 28. 제2관사계엄보통군법회의에서 공소취소로 인한 공소기각결정(이하 ‘이 사건 원결정’이라 한다)을 받고 같은 날 석방되었다. 다. 재항고인은 2019. 6. 27. 「형사보상 및 명예회복에 관한 법률」(이하 ‘형사보상법’이라 한다) 제26조 제1항 제1호에 따라 ‘공소기각의 재판을 받아 확정된 피고인이 공소기각의 재판을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 경우’에 해당한다는 이유를 들어 이 사건 형사보상청구를 하였다. 2. 판단 가. 형사보상법 제26조 제1항 제1호는 국가에 대하여 구금에 대한 보상을 청구할 수 있는 경우로 ‘형사소송법에 따라 면소 또는 공소기각의 재판을 받아 확정된 피고인이 면소 또는 공소기각의 재판을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 경우’를 규정하고, 같은 조 제2항은 ‘제1항에 따른 보상에 대하여는 무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인에 대한 보상에 관한 규정을 준용한다.’고 규정한다. 형사보상법 제8조는 ‘보상청구는 무죄재판이 확정된 사실을 안 날부터 3년, 무죄재판이 확정된 때부터 5년 이내에 하여야 한다.’고 규정한다. 따라서 면소 또는 공소기각의 재판을 받아 확정되었으나, 그 면소 또는 공소기각의 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있음을 이유로 구금에 대한 보상을 청구하는 경우, 보상청구는 면소 또는 공소기각의 재판이 확정된 사실을 안 날부터 3년, 면소 또는 공소기각의 재판이 확정된 때부터 5년 이내에 하는 것이 원칙이다. 다만 면소 또는 공소기각의 재판이 확정된 이후에 비로소 해당 형벌법령에 대하여 위헌·무효 판단이 있는 경우 등과 같이 면소 또는 공소기각의 재판이 확정된 이후에 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 생겼다고 볼 수 있는 경우에는 해당 사유가 발생한 사실을 안 날부터 3년, 해당 사유가 발생한 때부터 5년 이내에 보상청구를 할 수 있다. 나. 대법원은 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것) 제53조에 근거하여 발령된 긴급조치 제9호가 합헌이라는 취지로 판단한 종래 판례의 입장을 변경하여, 2013. 4. 18. "긴급조치 제9호는 헌법에 위배되어 당초부터 무효라 할 것이고, 이와 같이 위헌·무효인 긴급조치 제9호를 적용하여 공소가 제기된 경우에는 형사소송법 제325조 전단의 ‘피고사건이 범죄로 되지 아니한 때’에 해당하므로 법원은 무죄를 선고하였어야 할 것이다."라고 판단하였다(대법원 2013. 4. 18. 자 2011초기689 전원합의체 결정 참조). 따라서 이 사건 원결정 확정 이후에 대법원이 긴급조치 제9호에 대하여 위헌·무효라고 선언함으로써 비로소 재항고인에게 공소기각의 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 생겼다고 볼 수 있다. 다. 그러므로 재항고인은 대법원 2011초기689 전원합의체 결정 사실을 안 날부터 3년, 대법원 2011초기689 전원합의체 결정일인 2013. 4. 18.부터 5년 이내에 보상청구를 하여야 한다. 그럼에도 재항고인은 2019. 6. 27. 이 사건 형사보상청구를 함으로써 보상청구 기간을 도과하였다. 라. 그렇다면 재항고인이 보상청구 기간이 지난 후 이 사건 형사보상청구를 하였다는 이유로 이를 각하한 원심의 조치에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

약정금

2022가단5024585

선고

서울중앙지법

민사

판결 : 항소

甲이 주점 운영에 관하여 수익배분계약을 체결하면서 수익금은 투자 비율대로 배분하기로 정하였는데, 투자자들에게 영업 수익 일부가 분배된 후 甲이 투자자들 중 일부인 乙 등을 상대로 영업 수익 분배 이후에 발생한 영업 수익금 중 甲의 지분에 해당하는 금액의 연대 지급을 구한 사안에서, 위 투자자들 사이의 법률관계는 민법 제703조에 정한 조합에 해당하는데, 일부 조합원이 조합이 해산·청산되지 않은 상태로 조합계약의 유지를 전제로 하여 조합계약에 의한 이익분배청구 등을 하는 경우 민법 제712조가 적용되지 않으므로, 甲이 투자자들 중 일부인 乙 등을 상대로 甲의 몫의 지급을 청구할 수 없고, 조합재산에 대한 이익분배청구소송은 조합원 전원을 당사자로 하는 필수적 공동소송으로서, 조합계약에 근거한 이익분배청구의 소는 甲을 제외한 투자자들 전원을 상대로 제기하여야 하는데도, 甲이 투자자들 중 일부인 乙 등을 상대로 제기한 소는 부적법하다고 한 사례

甲이 주점 운영에 관하여 수익배분계약을 체결하면서 수익금은 투자 비율대로 배분하기로 정하였는데, 투자자들에게 영업 수익 일부가 분배된 후 甲이 투자자들 중 일부인 乙 등을 상대로 영업 수익 분배 이후에 발생한 영업 수익금 중 甲의 지분에 해당하는 금액의 연대 지급을 구한 사안이다. 위 투자자들 사이의 법률관계는 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 주점들을 경영할 것을 약정하는 계약에 기반한 것으로서, 적어도 투자자들 사이에서는 민법 제703조에 정한 조합에 해당하는데, 조합채권자는 민법 제712조에 따라 조합재산이 아닌 개별 조합원의 개인재산 또는 고유재산에 대하여도 조합채권을 행사할 수 있으나, 조합은 자산거래 측면에서 개별 구성원들과 구별되는 경제적 실질이 인정되는 점, 개별 조합원이 가지는 이익분배청구권은 조합원들이 맺은 조합계약에 근거하고, 이익분배 약정의 주체는 조합이 아닌 개별 조합원들인 점, 조합원들이 조합계약을 맺고 조합체를 구성할 때에 일반적으로 가지는 의사가 조합의 공동사업을 수행한 결과로 이익이 생겼고, 그 이익이 조합재산의 형태로 존재하고 있음에도, 다른 조합원(들)의 이익분배청구에 대하여 개별 조합원이 자신의 고유재산 또는 개인재산으로 이행·변제 책임을 지는 것까지라고 보기 어려우며, 개별 조합원이 다른 조합원의 이익분배청구에 대하여 고유재산 또는 개인재산으로 무한책임을 감수·용인하려는 의사를 가진다고 하기도 매우 어려운 점 등에 비추어, 일부 조합원이 조합이 해산·청산되지 않은 상태로 조합계약의 유지를 전제로 하여 조합계약에 의한 이익분배청구 등을 하는 경우 민법 제712조가 적용되지 않으므로, 甲이 투자자들 중 일부인 乙 등을 상대로 甲의 몫의 지급을 청구할 수 없고, 조합재산에 대한 이익분배청구소송은 조합원 전원을 당사자로 하는 필수적 공동소송으로서, 조합계약에 근거한 이익분배청구의 소는 甲을 제외한 투자자들 전원을 상대로 제기하여야 하는데도, 甲이 투자자들 중 일부인 乙 등을 상대로 제기한 소는 부적법하다고 한 사례이다.

민법 제703조, 제704조, 제712조, 민사소송법 제67조

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 임승규 외 4인) 【피 고】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 박광지 외 1인) 【변론종결】 2022. 11. 23. 【주 문】 1. 이 사건 소를 각하한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 원고에게, 피고 1, 피고 2는 연대하여 16,164,257원, 피고 2, 피고 3은 연대하여 8,391,507원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 【이 유】 1. 사건의 경위가 되는 기초 사실 가. 원고의 수익분배계약 체결 등 1) 성신여대점 관련 ○ 원고는 피고 2의 권유에 따라, 2018. 7.경 ‘(상호명 생략) 성신여대점’(이하 ‘성신여대점’이라 한다)에 관하여 [별지]와 같이 수익배분계약(이하 ‘이 사건 성신여대점 계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 성신여대점 계약의 주요 내용(갑 제1호증)은 아래와 같다. - 계약을 체결한 당사자들은 원고와 피고 2, 피고 1, 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4[원고의 처(妻)이다], 소외 5, 소외 6이다(이하 ‘성신여대점 투자자들’이라 한다). - 성신여대점은 피고 1 명의로 개업하되, 소외 7이 관리운영한다. - 투자금은, 피고 2가 1억 2,000만 원(전체 투자금 대비 20%)이고, 나머지 계약자들은 각 6,000만 원(전체 투자금 대비 10%)이다. - 이익금은 월 1회 정산 지급하여 투자 비율대로 배분하되, 투자자들의 수익금에서 10%씩을 공제하여 성신여대점의 관리운영자인 소외 7에게 지급한다. ○ 원고는 2018. 9. 18. 피고 1 명의 예금계좌로 원고 투자금과 소외 4 투자금을 더한 1억 2,000만 원을 입금하였다. 한편 원고는 2018. 6. 21. ‘(상호명 생략) 건대점’(이하 ‘건대점’이라 한다)에도 3,500만 원을 투자하여, 건대점 이익금의 5%를 분배받을 지분을 가지고 있다가, 이 건대점 투자 지분을, 성신여대점 투자자들 중 소외 5, 소외 6과 그들이 가진 성신여대점 투자 지분 5%씩과 교환하였다. 2) 구리점 관련 ○ 원고는 피고 2의 권유에 따라, 2019. 2.경 ‘(상호명 생략) 구리점’(이하 ‘구리점’이라 하고, 성신여대점과 구리점을 함께 ‘이 사건 주점들’이라 한다)에도 투자하기로 한 뒤, 2019. 2. 22.경 피고 3 명의 예금계좌로 6,500만 원을 입금하였다. ○ 구리점에 관하여는 (이 사건 성신여대점 계약과 달리) 계약문서가 작성되지 않았고, 원고와 피고 2, 피고 3을 포함한 투자자들(이하 ‘구리점 투자자들’이라 한다)은 성신여대점 계약에 준하여 수익금을 배분하기로 합의하였다. 구리점은 피고 3 명의로 사업자등록을 하고 운영하되, 원고는 구리점 운영 수익의 10%를 배분받기로 하였다. 나. 성신여대점과 구리점의 운영 상황 등 ○ 구리점 투자자들은 2019. 2. 20. 피고 3 명의로 구리시 (주소 생략) 건물 1층에 대한 상가월세계약을 체결하고, 2019. 2. 28. 피고 3 명의로 구리점에 대한 식품접객업 영업 신고를 한 뒤, 2019. 3. 4. 피고 3 명의로 구리점에 대한 사업자등록을 하고, 주점 영업을 하였다. ○ 성신여대점 투자자들도 이 사건 성신여대점 계약 체결 무렵 피고 1 명의로 사업자등록 등을 한 뒤 주점 영업을 한 것으로 보인다. ○ 성신여대점 투자자들에 대하여는 늦어도 2018. 12. 11.부터 2019. 9. 19.까지 성신여대점 영업 수익의 일부가 분배되었고, 구리점 투자자들에 대하여는 늦어도 2019. 6. 13.부터 2020. 1. 17.까지 구리점 영업 수익의 일부가 분배되었다. [인정 근거] 당사자 사이에 다툼이 없거나 당사자가 명백히 다투지 않는 사실, 갑 제1 내지 5, 8 내지 12호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 청구 요약 원고는, 성신여대점에 대하여는 피고 1, 피고 2를 상대로, 구리점에 대하여는 피고 2, 피고 3을 상대로, 앞서 본 이 사건 주점들의 영업 수익 분배 이후에 발생한 영업 수익금 중 원고 지분에 해당하는 금액의 연대 지급을 청구한다. 3. 소송요건에 관한 판단 원고는 이같이 성신여대점 투자자들과 구리점 투자자들 중 일부인 피고 1, 피고 2 또는 피고 2, 피고 3을 상대로만 영업 수익금의 분배를 청구한다. 만일 원고의 수익금 배분청구 소송이 필수적 공동소송이라고 한다면, 원고의 피고들에 대한 소는 소송요건을 갖추지 못하게 된다. 아래에서는 그 소송요건의 구비(具備) 여부에 관한 실체법적, 소송법적 쟁점을 차례로 살펴본다. 가. 이 사건 주점들에 관한 투자자들의 법률관계의 성질 등 앞서 본 기초 사실에 근거하면, 이 사건 주점들의 투자자들 사이의 법률관계는 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 이 사건 주점들을 경영할 것을 약정하는 계약에 기반한 것으로서, 적어도 이 사건 주점들의 투자자들 사이에서는 민법 제703조에 정한 조합에 해당한다고 봄이 타당하다. 이 사건 성신여대점 계약을 보면, 성신여대점을 피고 1 명의로 개업하고 소외 7이 운영관리하지만, 원고를 포함한 성신여대점 투자자들이 그 계약에서 정한 투자금을 출연(出捐)하고, 운영 수익금 중 소외 7에게 지급할 관리운영에 대한 대가(총수익금의 10%)를 공제한 나머지와 영업 손실을 각 투자자의 투자(지분) 비율에 따라 분배하며, 대외적인 거래는 피고 1 명의로 하되, 성신여대점의 주점 영업 등에 관한 세금 처리와 자금 관리는 투자자들이 공동으로 하기로 약정하면서, 투자자들의 투자(지분) 비율을 명확하게 약정하였고, 구리점에 관하여도 원고를 포함한 구리점 투자자들이 성신여대점에 준하여 투자(지분) 비율을 약정하고 이에 따라 구리점의 영업 손익을 배분하기로 약정하였기 때문이다. 나. 민법 제712조의 적용 여부 등 1) 조합채권자는 그 채권발생 당시에 조합원의 손실부담의 비율을 알지 못한 때에는 각 조합원에게 균분하여 그 권리를 행사할 수 있다(민법 제712조). 2) 조합은 조합계약 당사자들이 약정한 공동사업의 수행 과정에서 여러 채권채무관계를 맺게 된다. 비록 조합이 법인이나 법인격 없는 사단·재단처럼 구성원(조합원)들과 별도의 독자적인 권리능력을 가지지는 못하지만, 현실적으로는 조합 명의 또는 조합원들 공동 명의로 거래가 이루어지고, 이에 따라 조합원 개개인의 고유재산과 구별되는 조합재산이라는 관념이 인정된다. 이에 따라 조합채권자는 조합재산에 대하여 조합채권을 행사할 수 있다. 조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 하므로(민법 제704조), 조합재산에 대하여 조합채권을 행사하는 조합채권자는 조합원 전원을 상대로 조합채권액 전부의 이행청구를 할 수 있다. 민법상 조합에서 조합의 채권자가 조합재산에 대하여 강제집행을 하려면 조합원 전원에 대한 집행권원을 필요로 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2012다21560 판결 등 참조). 3) 조합채권자는 민법 제712조에 따라 조합재산이 아닌 개별 조합원의 개인재산 또는 고유재산에 대하여도 조합채권을 행사할 수 있다. 다만 민법상 조합에서 조합의 채권자는 개별 조합원을 상대로 조합원들의 손실부담의 비율에 따르거나 균분(均分)하여 조합채권의 이행청구를 할 수 있다. 4) 이 사건의 원고 청구와 같이 일부 조합원이 조합이 해산·청산되지 않은 상태로 조합계약의 유지를 전제로 하여 조합계약에 의한 이익분배청구 등을 할 때에, 민법 제712조가 적용된다는 입장에서, 원고는 피고들을 상대로 이 사건 주점들의 영업 수익에 대하여 원고 투자(지분) 비율에 따른 몫의 지급을 청구할 수 있다는 견해와, 민법 제712조가 적용되지 않는다는 입장에서, 원고는 이 사건 주점들의 투자자들 중 일부인 피고들만을 상대로 위 원고 몫의 지급을 청구할 수 없다는 견해를 생각할 수 있다. 이 법원은 아래와 같은 이유에서 후자(後者)의 견해에 따른다. ① 조합이 법인 등과 같이 법인격이나 권리의무 주체성 측면에서 구성원들과 독립한 단체로 인정되지는 못하지만, 자산거래 측면에서는 개별 구성원들과 구별되는 경제적 실질이 인정된다. 민법도, 조합이 개별 구성원과 구별되는 거래 주체로서 법률행위 등을 통해 취득·부담하는 적극적·소극적 재산을 조합재산이라고 관념하여, 조합원들이 이를 손익분배 비율 등에 따라 분할하여 단독 소유 또는 공유하지 않고, 합유한다고 규정하고(제704조), 조합채무자는 조합에 대하여 부담하는 채무와 (개별) 조합원에 대한 채권으로 상계하지 못한다고 규정한다(제715조). ② 조합재산은 조합계약이 성립한 뒤에 조합이 거래주체로서 (조합계약과는 별개로) 한 법률행위 등에 근거하지만, 개별 조합원이 가지는 이익분배청구권은 조합원들이 맺은 조합계약에 근거한다. 개별 조합원이 가지는 이익분배청구권도 조합이 거래주체로서 한 조합 활동으로 취득한 이익을 대상으로 하고, 조합원들은 조합계약이 성립한 뒤에 그 조합계약을 변경하거나 이와는 전혀 별개의 계약 등을 통해 이익분배 약정을 할 수도 있지만, 그 이익분배 약정의 (거래 및 법적) 주체는 조합이 아닌 개별 조합원들이다. [이같이 조합원들이 조합계약에서 하는 이익분배 약정은 개별 조합원이 조합과는 구별되는 거래주체의 지위에서 하는 것이므로, (조합계약에 따라 구성된) 조합의 사무집행이라고 할 수 없고, 구체적인 이익분배 약정의 내용도 (조합계약에서 달리 정하지 않는 한) 개별 조합원이 독립하여 각자 결정하여야 한다.] ③ 조합원들이 조합계약을 맺고 조합체를 구성할 때에, 조합원들이 일반적으로 가지는 의사는, 각자 조합계약에서 약정한 출자(出資)의무를 이행하여 최초 조합재산을 구성한 뒤 그 조합재산을 기반으로 공동사업을 영위하고, 공동사업을 수행한 결과로 생긴 손익을 손익분배 비율에 따라 취득 또는 부담하겠다는 것으로 볼 수 있다. 하지만 조합의 공동사업을 수행한 결과로 이익이 생겼고, 그 이익이 조합재산의 형태로 존재하고 있음에도, 다른 조합원(들)의 이익분배청구에 대하여 개별 조합원이 자신의 고유재산 또는 개인재산으로 이행·변제 책임을 지는 것까지라고 보기는 어렵다. 더구나 개별 조합원이 민법 제712조에 의하여 조합채권자에 대하여 부담하는 책임은 무한책임이라는 점에서, 개별 조합원이 다른 조합원의 이익분배청구에 대하여 고유재산 또는 개인재산으로 무한책임을 감수(甘受)·용인(容忍)하려는 의사를 가진다고 하기는 매우 어렵다. ④ 조합이 경제적 실질을 가지고 거래주체가 되기는 하지만, 조합은 독자적인 법인격이나 권리능력을 가지지 못하므로, 조합재산은 조합원들에게 합수적(合手的)으로 귀속한다. 하지만 조합외부관계에 있는 조합채권자의 입장에서는 조합원들에게 합수적으로 귀속하는 조합재산과 조합원 개인에게 귀속하는 고유재산을 구분하기가 쉽지 않기 때문에, 조합 외부에 있는 조합채권자에게 조합원 개인에 대한 집행권원의 확보를 통해 조합원 개인의 고유재산에 대한 강제집행 등 조합채권의 실현을 보장할 필요성이 있다. 반면에, 조합내부관계에서 조합계약 및 조합활동에 따라 발생한 이익분배청구권의 강제적 실현에서는 앞서 본 권리 실현 보장의 필요성이 없거나 매우 적다. 일반적으로 조합계약에서 개별 조합원의 출자의무와 조합재산의 관리 등을 규정하기도 하고, 각 조합원은 언제든지 조합의 업무 및 재산상태를 검사할 수 있기 때문이다(민법 제710조). ⑤ 이같이 이익분배청구권은 발생원인이 조합계약 또는 조합관계 자체에 있고, 조합원들 사이에서만 성립·존재한다는 점에서, 다른 조합채권 또는 조합재산과는 구별된다. 조합외부관계에서 성립하는 채권채무와 조합내부관계에서 성립하는 채권채무는 거래 실질뿐만 아니라 법적 규율의 측면에서도 다르게 볼 필요가 있다. ⑥ 원고는 피고들에 대한 이익분배청구권 행사에도 민법 제712조가 적용된다고 주장하면서, 그 근거로 대법원 1993. 3. 23. 선고 92다42620 판결을 원용한다. 하지만 대법원 92다42620 판결의 사안은, 골재판매 등을 동업하기로 한 조합계약의 조합원 1명이, 다른 조합원들의 출자의무 불이행으로 인하여 조합자금이 부족해지자, 자신의 부동산을 담보로 빌린 돈 중 일부는 다른 조합원들에게 빌려주어 출자의무를 이행하게 하고, 일부는 조합에 빌려주면서, 조합에 빌려준 돈은 조합의 골재판매 이익금에서 우선적으로 변제받기로 한 사안이다. 이 사안에서는, 조합원이 조합에 대한 대여금채권의 채권자이기는 하지만, 그 대여금채권은 조합원들 사이에 맺어진 조합계약에서 발생한 것이 아니라, 조합원과 조합 사이에 맺어진 별개 대차계약에서 발생한 것이라는 점에서, 조합내부관계에서 성립한 채권채무라고 하기 어렵다. 다. 이익분배청구권의 소송상 행사방법 등 1) 조합원의 이익분배청구권에 민법 제712조가 적용되지 않는다고 본다면, 이익분배청구권을 행사하는 조합원은 조합재산에 대하여만 이행청구를 할 수 있다. 조합재산은 조합원들이 합유하므로, 조합재산에 대한 이행청구권을 (강제적으로) 행사하려면, 조합원 전원에 대한 집행권원이 필요하다. 그럼 조합재산에 대한 이행청구소송에서도 이행청구권을 행사하는 조합원을 포함하여 조합원 전원 또는 나머지 조합원(들)을 모두 이행청구소송의 피고로 하여야 하는지가 문제 된다. 2) 앞서 보았듯이, 조합원의 이익분배청구권은 개별 조합원의 고유재산 또는 개인재산에 대하여는 행사할 수 없고, 조합원들이 합유하는 조합재산에 대하여만 행사할 수 있다. 조합원들이 합유하는 조합재산에 대한 관리처분권은 조합원들에게 합수적으로 귀속하므로, 조합재산에 대한 이익분배청구소송은 조합원 전원을 당사자로 하는 필수적 공동소송이라고 봄이 타당하다. 다만 동일인이 대심적 구조의 대립하는 양쪽 당사자 지위를 동시에 가질 수 없으므로, 조합재산에 대하여 이익분배청구권을 행사하는 조합원(들)이 원고가 되고, 나머지 조합원(들)이 피고가 된다. 3) 이 법원의 위 판단에 대하여는, 이익분배청구권이 강제적·현실적으로 실현되는 집행단계에서 조합원 전원에 대한 집행권원만 있으면 충분하고, 소송 목적인 청구채권에 관한 집행권원을 취득하는 소송단계에서는 반드시 조합원 전원에 대한 이행청구소송이 요구되지는 않는다는 견해가 있을 수 있다. 하지만 이익분배청구소송의 핵심적인 심리 대상인 조합원의 자격 유무와 손익분배 비율의 확정, 분배 대상인 이익의 발생 및 계산 등의 쟁점은 조합원 전원에 대한 이익분배 여부와 범위, 수액을 확정하기 위하여 필요하고, 결국 (조합원들이 조합계약 등에서 달리 정함이 없는 한) 이익분배청구소송의 집행권원을 실현하는 집행재산은 조합원들이 합유하는 조합재산에 제한되는 점 등에서, 조합원들 사이에서 이익분배청구권의 존부 및 범위를 합일적으로 확정할 필요가 강하다. 조합재산에 대한 이익분배청구소송은 소송단계에서도 조합원 전원이 당사자가 되는 필수적 공동소송이라고 봄이 타당하다. 라. 소결론 기록상 이 사건 주점들의 투자자들이 성신여대점 또는 구리점의 이익분배에 관하여 조합재산 외에 투자자들 개인 재산으로도 이행·변제책임을 부담하기로 약정하였음을 인정할 자료가 없다. 이 사건 주점들의 조합계약에 근거한 이익분배청구의 소는 원고를 제외한 성신여대점 투자자들 또는 구리점 투자자들 전원을 상대로 제기하여야 하는데도, 원고는 그 투자자들의 일부인 피고들만을 상대로 이 사건 소를 제기하였다. 이 사건 소는 부적법하다. 4. 결론 이 사건 소는 각하하여야 하므로, 주문과 같이 판결한다. [별 지] 생략 판사 이현종

의료법위반[한의사가 초음파 진단기기를 사용하여 한 한의학적 진단행위에 대하여 무면허의료행위로 인한 의료법위반죄로 기소된 사건]

2016도21314

선고

대법원

형사

전원합의체 판결

[1] 한의사가 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 판단하는 기준 [2] 한의사가 초음파 진단기기를 한의학적 진단의 보조수단으로 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부(소극)

[1] [다수의견] 한의사가 의료공학 및 그 근간이 되는 과학기술의 발전에 따라 개발·제작된 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지는 관련 법령에 한의사의 해당 의료기기 사용을 금지하는 규정이 있는지, 해당 진단용 의료기기의 특성과 그 사용에 필요한 기본적·전문적 지식과 기술 수준에 비추어 한의사가 진단의 보조수단으로 사용하게 되면 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는지, 전체 의료행위의 경위·목적·태양에 비추어 한의사가 그 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의학적 의료행위의 원리에 입각하여 이를 적용 내지 응용하는 행위와 무관한 것임이 명백한지 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다. 이는 대법원 2014. 2. 13. 선고 2010도10352 판결의 ‘종전 판단 기준’과 달리, 한방의료행위의 의미가 수범자인 한의사의 입장에서 명확하고 엄격하게 해석되어야 한다는 죄형법정주의 관점에서, 진단용 의료기기가 한의학적 의료행위 원리와 관련 없음이 명백한 경우가 아닌 한 형사처벌 대상에서 제외됨을 의미한다. [대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견] 한의사의 현대적 진단기기 사용이 의료법상 허용되는 한방의료행위에 해당하는지는 그러한 진단행위 자체의 학문적 기초가 되는 원리가 한의학인지 양의학인지, 진단은 치료를 위한 준비단계라는 점에서 한의사가 학문적인 기초가 달라 제대로 훈련받지 않은 진단기기를 사용하여 양의학적 진단행위를 함으로써 오진(誤診)으로 적절한 치료를 제공하지 못하는 등 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는지에 따라 결정되어야 한다. [2] [다수의견] 한의사가 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지에 관한 새로운 판단 기준에 따르면, 한의사가 초음파 진단기기를 사용하여 환자의 신체 내부를 촬영하여 화면에 나타난 모습을 보고 이를 한의학적 진단의 보조수단으로 사용하는 것은 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하지 않는다고 보는 것이 타당하다. 이유는 다음과 같다. (가) 한의사의 초음파 진단기기 사용을 금지하는 취지의 규정은 존재하지 않는다. (나) 초음파 진단기기가 발전해온 과학기술문화의 역사적 맥락과 특성 및 그 사용에 필요한 기본적·전문적 지식과 기술 수준을 감안하면, 한의사가 한방의료행위를 하면서 진단의 보조수단으로 이를 사용하는 것이 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 경우에 해당한다고 단정하기 어렵다. (다) 전체 의료행위의 경위·목적·태양에 비추어 한의사가 초음파 진단기기를 사용하는 것이 한의학적 의료행위의 원리에 입각하여 이를 적용 또는 응용하는 행위와 무관한 것임이 명백히 증명되었다고 보기도 어렵다. [대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견] 다수의견은, 한방의료에도 현대 과학기술이 적용된 의료기기의 사용이 허용되어야 하고 나아가 그 사용을 장려할 필요도 있다는 점에서, 수긍할 수 있는 부분이 있다. 그러나 다음과 같은 이유로 다수의견에 선뜻 동의하기 어렵다. 첫째, 우리의 의료체계는 양방과 한방을 엄격히 구분하는 양방·한방 이원화 원칙을 취하고 있고, 의료법은 의사와 한의사를 구별하여 각각의 면허를 부여하고 있으므로, 한의사가 초음파 진단기기를 서양의학(이하 ‘양의학’이라 한다)적인 방법으로 사용한다면 이는 이원적 의료체계에 반하는 것으로 의료법상 무면허 의료행위에 해당한다. 둘째, 양의학·한의학의 학문적 원리와 진찰방법에는 근본적 차이가 있어 한의사가 초음파 진단기기를 부가적으로 사용하였더라도 이를 한의학적 진단행위로 볼 수 없고, 아울러 한의과 대학의 교육정도 등을 감안하면 제대로 훈련받지 않은 한의사가 초음파 진단기기를 사용할 경우 오진 등 보건위생상 위해가 생길 우려가 높다. 셋째, 한의사의 초음파 진단기기 사용을 허용할 것인지는 그 필요성이 인정된다고 하더라도 국민의 건강을 보호하고 증진하는 방향으로 제도적·입법적으로 해결함이 바람직하고, 그러한 정비가 이루어지기 전까지는 한의사의 초음파 진단기기 사용을 무면허 의료행위로 규제하는 것은 불가피하다.

[1] 구 의료법(2011. 8. 4. 법률 제11005호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제1항, 제2항 제1호, 제3호, 제5조, 제27조 제1항, 제87조 제1항 제2호(현행 제87조의2 제2항 제2호 참조) / [2] 구 의료법(2011. 8. 4. 법률 제11005호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제1항, 제2항 제1호, 제3호, 제5조, 제27조 제1항, 제87조 제1항 제2호(현행 제87조의2 제2항 제2호 참조)

[1][2] 대법원 2014. 2. 13. 선고 2010도10352 판결(공2014상, 635)(변경)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 화우 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2016. 12. 6. 선고 2016노817 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 공소사실 요지 누구든지 의료인이 아니면 의료행위를 할 수 없으며, 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. 그럼에도 한의사인 피고인은 2010. 3. 2.경 환자 공소외인을 진료하면서 초음파 진단기기(모델명: LOGIQ P5, 이하 ‘이 사건 초음파 진단기기’라 한다)를 사용하여 공소외인의 신체 내부를 촬영한 것을 비롯하여 2012. 6. 16.까지 공소외인에게 총 68회 초음파 촬영을 함으로써 초음파 화면에 나타난 모습을 보고 진단하는 방법으로 진료행위를 하여 면허된 것 이외의 의료행위를 하였다. 나. 원심의 판단 원심은 한의사가 현대적 의료기기를 사용하는 것이 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하는지에 관한 대법원 2014. 2. 13. 선고 2010도10352 판결 법리에 따라 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 1) 초음파 검사는 영상을 판독하는 과정이 필수적인데 이를 위해서는 서양의학적인 전문지식이 필요하므로, 초음파 진단기기는 판독에 관해서 서양의학의 학문적 원리에 기초하여 개발·제작된 것이지 단순히 물리학적 원리에 기초하여서만 개발·제작된 것은 아니다. 2) 의료행위에서 진단의 중요성에 비추어 볼 때, 피고인이 진단에 관해 서양의학의 전형적인 방법인 초음파 검사를 시행한 이상 치료방법으로 침이나 한약 등을 사용하였다는 사정만으로 초음파 진단기기를 사용하는 의료행위가 한의학의 이론이나 원리의 응용 또는 적용을 위한 것이라 보기 어렵다. 3) 초음파 진단기기 사용 자체로 인한 위험성은 크지 않으나, 진단은 중요한 의료행위여서 검사 내지 진단을 하는 과정에서 환자의 상태를 정확히 판독하지 못하면 사람의 생명이나 신체상의 위험을 발생시킬 우려가 있고, 이는 초음파 진단기기를 사용하는 경우에도 마찬가지이다. 다. 쟁점 한의사가 초음파 진단기기를 사용해 환자의 신체 내부를 촬영하여 초음파 화면에 나타난 모습을 보고 진단하는 방법으로 진료행위를 한 것이 한의사의 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하는지 여부가 이 사건의 쟁점이다. 2. 쟁점에 관한 판단 가. 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 관한 판단 기준 1) 의료법의 관련 내용 구 의료법(2011. 8. 4. 법률 제11005호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 국민의료에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진하는 것을 목적으로 제정·시행되고 있다(제1조). 구 의료법에 따르면, 의료인은 보건복지부장관의 면허를 받은 의사·치과의사·한의사 등을 말하고(제2조 제1항), 이 중 의사는 의료와 보건지도의 임무를, 한의사는 한방 의료와 한방 보건지도의 임무를 수행하며(제2조 제2항 제1호, 제3호), 의사 또는 한의사가 되려는 사람은 소정의 교육과정을 이수하고 자격을 취득한 후 국가시험에 합격하고 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다(제5조). 그리고 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없고, 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없으며(제27조 제1항 본문), 이를 위반한 사람은 5년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정되어 있다(제87조 제1항 제2호). 구 의료법이 의사와 한의사가 각자 면허를 받아 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없도록 규정한 취지는, 의료인의 고유한 담당 영역을 정하여 전문화를 꾀하고 독자적인 발전을 촉진함으로써 국민이 보다 나은 의료 혜택을 누리게 하는 한편, 의사와 한의사가 각자의 영역에서 체계적인 교육을 받고 국가로부터 관련 의료에 관한 전문지식과 기술을 검증받은 범위를 벗어난 의료행위를 할 경우 사람의 생명·신체나 일반 공중위생에 발생할 수 있는 위험을 방지하기 위한 것이다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2011도16649 판결 등 참조). 이러한 취지에서 구 의료법은 의료기관의 개설(제33조), 진료과목의 설치·운영(제43조), 전문의 자격 인정 및 전문과목의 표시(제77조) 등에 관한 여러 규정에서 의사와 한의사 직역이 구분되는 것을 전제로 각 직역의 의료인이 ‘면허된 것 이외의 의료행위’를 할 경우 형사처벌까지 받도록 규정하였으나, 막상 각 의료인에게 ‘면허된 의료행위’의 내용이 무엇인지, 어떠한 기준에 의하여 이를 구분하는지 등에 관하여 구체적인 규정을 두고 있지 아니하다. 즉, 구 의료법은 의료인을 의사·한의사 등 종별로 엄격히 구분하고 각각의 면허가 일정한 한계를 가짐을 전제로 면허된 것 이외의 의료행위를 금지·처벌하는 것을 기본적 체계로 하고 있으나, 각각의 업무 영역이 어떤 것이고 그 면허의 범위 안에 포함되는 의료행위가 구체적으로 어디까지인지에 관하여는 별다른 규정을 두고 있지 아니하다. 2) 종전의 판단 기준 대법원은 의사나 한의사의 구체적인 의료행위가 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지에 대해 이원적 의료체계의 입법 목적, 해당 의료행위에 관련된 법령의 규정 및 취지, 해당 의료행위의 기초가 되는 학문적 원리, 해당 의료행위의 경위·목적·태양, 의과대학 및 한의과대학의 교육과정이나 국가시험 등을 통해 해당 의료행위의 전문성을 확보할 수 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 구체적 사례에 따라 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여 왔다(위 대법원 2011도16649 판결 등 참조). 한의사가 전통적으로 내려오는 의료기기나 의료기술(이하 ‘의료기기 등’이라 한다) 이외에 의료공학의 발전에 따라 새로 개발·제작된 의료기기 등을 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지도 이러한 법리에 기초하여, 관련 법령에 한의사의 해당 의료기기 등 사용을 금지하는 취지의 규정이 있는지, 해당 의료기기 등의 개발·제작 원리가 한의학의 학문적 원리에 기초한 것인지, 해당 의료기기 등을 사용하는 의료행위가 한의학의 이론이나 원리의 응용 또는 적용을 위한 것으로 볼 수 있는지, 해당 의료기기 등의 사용에 서양의학에 관한 전문지식과 기술을 필요로 하지 않아 한의사가 이를 사용하더라도 보건위생상 위해가 생길 우려가 없는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여 왔다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2010도10352 판결 참조, 이하 ‘종전 판단 기준’이라 한다). 3) 한의사의 진단용 의료기기 사용에 관한 새로운 판단 기준 그러나 의료행위 관련 법령의 규정과 취지는 물론 의료행위의 가변성, 그 기초가 되는 학문적 원리 및 과학기술의 발전과 응용 영역의 확대, 이와 관련한 교육과정·국가시험 기타 공적·사회적 제도의 변화, 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어선 보건위생상 위해 발생 우려가 없음을 전제로 하는 의료소비자의 합리적 선택가능성 등을 감안하면, 한의사의 진단용 의료기기 사용에 관하여 종전 판단 기준은 새롭게 재구성될 필요가 있다. 즉, 한의사의 한방의료행위와 의사의 의료행위가 전통적 관념이나 문언적 의미만으로 명확히 구분될 수 있는 것은 아닐뿐더러, 의료행위의 개념은 의료기술의 발전과 시대 상황의 변화, 의료서비스에 대한 수요자의 인식과 필요에 따라 달라질 수 있는 가변적인 것이기도 하고, 의약품과 의료기술 등의 변화·발전 양상을 반영하여 전통적인 한방의료의 영역을 넘어서 한의사에게 허용되는 의료행위의 영역이 생겨날 수도 있는 것이다(치과의사의 안면 보톡스 시술에 관한 대법원 2016. 7. 21. 선고 2013도850 전원합의체 판결 참조). 한편 구 의료법은 국민의 건강을 보호하고 증진하는 것을 목적(제1조)으로 하는데, 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지에 관한 판단도 국민의 건강을 보호하고 증진하는 데 중점을 두고, 의료의 발전과 의료서비스의 수준 향상을 위하여 의료소비자의 선택가능성을 합리적인 범위에서 열어 두는 방향으로 관련 법령을 해석하는 것이 바람직하다. 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’는 결국 형사처벌 대상이라는 점에서 죄형법정주의 원칙이 적용되므로 그 의미와 적용 범위가 수범자인 한의사의 입장에서 명확하여야 하고, 엄격하게 해석되어야 한다는 점에서 보더라도 그러하다[헌법재판소 2013. 12. 26. 선고 2012헌마551, 561(병합) 전원재판부 결정 참조]. 그러므로 한의사가 의료공학 및 그 근간이 되는 과학기술의 발전에 따라 개발·제작된 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부는 관련 법령에 한의사의 해당 의료기기 사용을 금지하는 규정이 있는지, 해당 진단용 의료기기의 특성과 그 사용에 필요한 기본적·전문적 지식과 기술 수준에 비추어 한의사가 진단의 보조수단으로 사용하게 되면 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는지, 전체 의료행위의 경위·목적·태양에 비추어 한의사가 그 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의학적 의료행위의 원리에 입각하여 이를 적용 내지 응용하는 행위와 무관한 것임이 명백한지 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다(이하 ‘새로운 판단 기준’이라 한다). 이는 ‘종전 판단 기준’과 달리, 한방의료행위의 의미가 수범자인 한의사의 입장에서 명확하고 엄격하게 해석되어야 한다는 죄형법정주의 관점에서, 진단용 의료기기가 한의학적 의료행위 원리와 관련 없음이 명백한 경우가 아닌 한 형사처벌 대상에서 제외됨을 의미한다. 나. 한의사의 초음파 진단기기 사용이 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부 앞서 살펴본 새로운 판단 기준에 따르면, 한의사인 피고인이 초음파 진단기기를 사용하여 환자의 신체 내부를 촬영하여 화면에 나타난 모습을 보고 이를 한의학적 진단의 보조수단으로 사용하는 것은 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 한의사의 초음파 진단기기 사용을 금지하는 취지의 규정은 존재하지 않는다. 가) 진단용 방사선 발생장치를 설치한 의료기관 개설자 등은 안전관리책임자를 선임하여야 하는데, 한의원은 대상 의료기관에 포함되지 않고(구 의료법 제37조, 구 「진단용 방사선 발생장치의 안전관리에 관한 규칙」(2012. 11. 15. 보건복지부령 제168호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 [별표 6]), 특수의료장비를 설치·운영하려는 의료기관의 설치인정기준에도 한의원은 제외되는 반면(구 의료법 제38조, 구 「특수의료장비의 설치 및 운영에 관한 규칙」(2012. 8. 2. 보건복지부령 제146호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 [별표 1]), 초음파 진단기기는 진단용 방사선 발생장치 및 특수의료장비에 해당하지 않기 때문에 관련 법령에 한의사의 사용을 금지하는 취지의 규정은 없다. 나) 한편 초음파 진단기기를 취급하는 의료기사를 지도할 수 있는 사람에 의사 또는 치과의사만 규정되었을 뿐 한의사는 이에 포함되지 않으나[구 「의료기사 등에 관한 법률」(2013. 6. 4. 법률 제11860호로 개정되기 전의 것) 제1조의2 제1호, 구 「의료기사 등에 관한 법률 시행령」(2014. 11. 19. 대통령령 제25738호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호], 이를 근거로 한의사가 직접 환자에게 초음파 진단기기를 사용하는 것이 금지된다고 볼 수도 없다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도2534 판결 참조). 다) 또한 한의원에서는 초음파 검사료가 국민건강보험법상 요양급여 및 법정 비급여 대상에 해당하지 않으나[구 국민건강보험법(2011. 9. 15. 법률 제11041호로 개정되기 전의 것) 제42조 제4항, 건강보험 행위 급여·비급여 목록표 및 급여 상대가치점수(보건복지부 고시 제2012-48호)], 특정 진료방법이 국민건강보험법상 요양급여 대상 등에 해당하는지와 그 진료방법이 의료법상 허용되는 의료행위에 해당하는지는 별개의 문제이므로(대법원 2021. 1. 14. 선고 2020두38171 판결 참조), 국민건강보험 관련 법령을 근거로 한의사의 초음파 진단기기 사용이 금지된다고 해석할 수도 없다. 2) 초음파 진단기기가 발전해온 과학기술문화의 역사적 맥락과 특성 및 그 사용에 필요한 기본적·전문적 지식과 기술 수준을 감안하면, 한의사가 한방의료행위를 하면서 그 진단의 보조수단으로 이를 사용하는 것이 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 경우에 해당한다고 단정하기 어렵다. 가) 초음파 진단기기는 인체 부위에 접촉하여 있는 탐촉자(프로브)에서 발사된 초음파가 인체 내로 투과하여 조직의 경계면으로부터 신호가 반사되면 그 신호를 컴퓨터로 증폭·변환하여 영상을 구현하는 의료기기이다. 초음파 투입에 따라 인체 내에서 어떠한 생화학적 반응이나 조직의 특성 변화가 일어나지 않고, 세포막 손상, 염색체 손상, 산화, 중합반응 등으로 인한 부작용이 보고된 바 없으며, 초음파 진단기기는 임산부나 태아를 상대로도 안전하게 사용되고 있는 것으로 알려져 있다. 나) 구 「의료기기법 시행규칙」(2009. 6. 26. 보건복지가족부령 제118호로 개정되기 전의 것) 제2조 [별표 1]의 ‘의료기기의 등급분류 및 지정에 관한 기준과 절차’에 따르면, 의료기기는 사용 목적과 사용 시 인체에 미치는 잠재적 위해성의 정도에 따라 1등급(잠재적 위해성이 거의 없는 의료기기)부터 4등급(고도의 위해성을 가진 의료기기)으로 분류되는데, 이 사건 초음파 진단기기인 ‘범용초음파영상진단장치’는 다기능전자혈압계, 귀적외선체온계와 같이 위해도 2등급(잠재적 위해성이 낮은 의료기기)으로 지정되었다. 즉, 초음파 진단기기는 인체에 대한 잠재적 위해성 등의 측면에서 혈압계나 체온계 등 일상생활 영역에서 널리 이용되는 의료기기와 크게 다르지 않다고 볼 수 있다. 다) 헌법재판소는 종전 수차례에 걸쳐 한의사가 초음파 진단기기 내지 초음파 골밀도측정기를 사용하여 진료행위를 한 것이 한의사로서 면허된 것 이외의 의료행위에 해당한다고 결정한 바 있다(헌법재판소 2012. 2. 23. 선고 2009헌마623 전원재판부 결정, 헌법재판소 2012. 2. 23. 선고 2010헌마109 전원재판부 결정, 헌법재판소 2013. 2. 28. 선고 2011헌바398 전원재판부 결정 등 참조). 그러나 헌법재판소 결정 당시와 비교할 때 최근 국내 한의과 대학(한의학전문대학원 포함)은 모두 ‘진단학’과 ‘영상의학’ 등을 전공필수 과목으로 하여 실무교육이 상당히 이루어지고 있고, 한의사 국가시험에도 영상의학 관련 문제가 계속 출제되어 왔으며, 매년 그 교육정도가 심화되고 출제비율도 증가하는 등 진단용 의료기기 사용과 관련한 의료행위의 전문성 제고의 기초가 되는 교육제도·과정이 지속적으로 보완·강화되어 왔다. 라) 최근 IT 과학기술의 발달로 3차원 초음파 영상이 구현되고, 휴대용 초음파 진단기기가 개발되는 등 초음파 진단기기는 성능이 비약적으로 발전하고 있고, 일반인도 이를 구매·사용함에 아무런 제한이 없으며, CT기기나 MRI기기에 비해 사용이 간편하고, 진료비용도 저렴하다. 이에 의료계에서 초음파 진단기기는 인체 내부를 보는 진단기기임과 동시에 인체 내부의 소리를 듣는 ‘제2의 청진기’로도 인식되고 있다. 한의사의 청진기 사용이 면허 내의 의료행위임은 보건복지부의 유권해석 등에 비추어 별다른 의문이 없고, 여기에 한의과대학의 교육과정 및 초음파 진단기기의 과학기술적 발전 상황을 감안하면, 이와 같이 범용성·대중성·기술적 안전성이 담보되는 초음파 진단기기에 대하여 한의사의 사용을 허용하는 것은 구 의료법 제1조에서 정한 ‘국민의 건강을 보호하고 증진’하는 데 기여할 뿐만 아니라 헌법 제10조에 근거한 의료서비스에 대한 국민의 선택권을 합리적인 범위에서 보장하는 것이기도 하다. 의료공학 및 과학기술의 발전으로 의료기기의 성능이 대폭 향상되어 보건위생상 위해의 우려 없이 진단이 이루어질 수 있다면 자격이 있는 의료인 모두에게 그 사용권한을 부여하는 방향으로 구 의료법 제27조 제1항이 해석되어야 한다는 점[위 헌법재판소 2012헌마551, 561(병합) 전원재판부 결정 참조]에서 보더라도 그러하다. 마) 한편 구 의료법 제43조, 제77조 제1항, 제4항, 구 「의료법 시행규칙」(2012. 8. 2. 보건복지부령 제145호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항에 의하면, 영상의학과는 초음파 진단기기, CT기기, MRI기기 등과 같은 영상 의료기기를 이용하여 얻어진 정보를 의학적 교육, 연구 및 임상적 경험을 통해 관찰하여 영상에 나타난 질병의 징후 등에 관한 진단을 내리고 이를 근거로 환자의 질병치료를 목적으로 하는 의학의 전문 진료과목으로서, 영상의학과 전문의는 초음파 진단기기를 사용한 검사 및 진단에 관한 전문성이 인정된다. 그러나 전체 의사 중 영상의학과 전문의를 제외할 경우에, 초음파 진단기기의 사용에 관한 전문성 또는 오진 가능성과 관련하여 그 사용으로 인한 숙련도와 무관하게 유독 한의사에 대해서만 이를 부정적으로 볼 만한 유의미한 통계적 근거를 찾을 수 없다. 그럼에도 한의사의 경우에만 일률적으로 초음파 진단기기 사용을 무면허 의료행위로 취급하는 것은 합리적 근거가 없는 해석이다. 바) 의료사고에서 의사의 과실 유무를 인정하기 위한 요건과 그 판단 기준에 대한 법리는 한의사의 경우에도 동일하게 적용되고(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도10104 판결 등 참조), 대법원은 한의사에 대하여 양약과 상호작용으로 발생할 수 있는 한약의 위험성을 환자에게 설명할 의무(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다102209 판결 참조) 및 환자에게 적절한 치료를 하거나 그러한 조치를 취하기 어려운 사정이 있다면 신속히 전문적인 치료를 할 수 있는 다른 병원으로의 전원조치를 취하여야 할 의무(대법원 2015. 3. 12. 선고 2012다117492 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2014도4570 판결 참조)까지 인정하고 있다. 이러한 대법원의 입장은 한의사가 한방의료행위를 하는 과정에서 일정한 범위 내에서 서양의학의 관점 및 지식까지도 갖추었음을 전제로 설명의무나 전원조치의무를 인정할 수 있다는 것인바, 한의사가 이러한 주의의무를 다하기 위해서라도 초음파 진단기기를 사용할 필요성이 인정되고, 그럼에도 이를 원천적으로 금지하는 해석은 타당하지 않다. 3) 전체 의료행위의 경위·목적·태양에 비추어 한의사가 초음파 진단기기를 사용하는 것이 한의학적 의료행위의 원리에 입각하여 이를 적용 또는 응용하는 행위와 무관한 것임이 명백히 증명되었다고 보기도 어렵다. 가) 초음파 진단기기의 개발·제작 원리는 초음파가 특정 물체에 송신되었다가 반사되어 오는 시간과 양을 물리적으로 측정하는 순수한 물리학적 원리에 기초한 것이어서 이를 두고 서양의학적 원리에 전적으로 기초하였다고 단정할 수 없다. 초음파 진단기기가 서양의학에 응용되기 이전인 1917년경 이미 수중 음파 탐지기가 군사용도로 개발·사용되었고, 현재 초음파는 생활가전 등 다양한 분야에 활용되고 있다. 즉, 현대의 진단용 의료기기는 과학기술을 통하여 발명·제작된 것이므로, 그 과학기술의 원리와 성과를 한의사 아닌 의사만이 독점적으로 의료행위에 사용할 수 있는 성질의 것이라고 보기 어렵다. 나) 한의학의 전통적인 진찰법(四診)에 망진(望診), 문진(聞診), 문진(問診), 절진(切診)의 방법이 있고, 그 목적은 이를 통하여 해당 질환의 변증유형(辨證類型)을 확정하기 위함이다. 이 중 절진(切診)은 한의사가 손을 이용하여 환자의 신체 표면을 만져보거나 더듬어보고 눌러봄으로써 필요한 자료를 얻어내는 진찰법이다. 그런데 한의사가 위와 같은 전통적인 진찰법으로는 변증유형의 확정에 필요한 완전한 진찰이 이루어지지 않거나 진단의 정확성과 안전성을 보다 높이기 위하여 보조적인 진단수단으로 현대 과학기술에서 유래한 진단기기를 사용하는 것을 한의학적 원리와 배치되거나 무관하다고 볼 수 없다. 즉, 한의사가 환자의 복부에 초음파 진단기기를 사용하는 것은 과거 전통적인 한의학적 진찰법으로 사용하던 절진의 일종인 복진(腹診)을 기본적으로 시행하면서, 그 변증유형 판정의 정확성과 안전성을 높이기 위해 초음파 진단기기를 복진과 같은 방법으로 부가하여 사용하는 것이라고 봄이 타당하다. 다) 의학적으로 진단은 문진·시진·촉진·청진 및 각종 임상검사 등의 결과에 기초하여 질병 여부를 감별하고 그 종류, 성질 및 진행 정도 등을 밝혀내는 임상의학의 출발점이고 이에 따라 치료법이 선택되는 중요한 의료행위로서 진단행위와 치료행위는 불가분의 관계에 있다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2007다55866 판결 참조). 진단행위와 치료행위를 전체적으로 고찰하면, 한의학적 의료행위의 전문가이자 공인된 자격을 갖춘 한의사가 환자에게 침술 및 한약치료 등 한방치료행위를 시행하는 상황에서, 그 전제로 해당 질환의 변증유형 확정을 위하여 이루어진 진단행위 역시 한의학적 원리와 일정한 관련성을 지닌 것이라고 볼 수 있다. 따라서 의료행위의 전체적인 경위·목적·태양을 고려하지 않은 채 단지 한의학적인 용어가 환자에게 생소한 점 등을 이유로 한의사가 진단 및 설명의무를 이행하는 과정에서 서양의학적 용어를 일부 사용한 사정만으로 한의사의 의료행위가 한의학적 원리에 의하지 않았음이 명백하다고 보기 어렵다. 라) 2003. 8. 6. 법률 제6965호로 제정된 「한의약 육성법」 제2조 제1호는 ‘한의약’을 우리의 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 의료행위와 한약사를 말한다고 규정하였으나, 한의약의 외연을 과학적으로 응용·개발한 한방의료행위까지 확대하여 한의약 산업의 발전과 국제경쟁력 강화를 도모하고 종국적으로 높은 수준의 의료서비스를 제공하기 위하여 2011. 7. 14. 법률 제10852호로 개정된 「한의약 육성법」 제2조 제1호는 ‘한의약’을 우리의 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 한방의료행위와 이를 기초로 하여 과학적으로 응용·개발한 한방의료행위 및 한약사를 말한다고 규정하였다. 이러한 법 개정 취지와 의료서비스 소비자인 환자들의 건강을 보호·증진하고 의료서비스를 선택할 권리를 고려하면, 한의사가 한의학적 진단의 보조수단으로서 현대 과학기술에서 유래한 초음파 진단기기를 사용하는 것이 ‘한의약’의 범주에서 벗어났다고 단정하기도 어렵다. 각국의 전통의학에 대하여 근거중심의학(Evidence Based Medicine)의 체계를 갖추도록 한 세계보건기구(WHO)의 권고에 비추어 한방의료행위의 과학화는 불가피한 시대적 요청이라는 점에서 보더라도 그러하다. 다. 소결론 의료법의 목적은 모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 하여 국민의 건강을 보호하고 증진하는 것이고, 면허된 것 이외의 의료행위를 한 의료인을 처벌하는 이유도 사람의 생명·신체나 일반 공중위생에 발생할 수 있는 위험을 방지하여 국민의 건강을 보호하고 증진하기 위한 데 있다. 그리고 국가는 한의약기술의 과학화·정보화를 촉진하기 위하여 필요한 시책을 세우고 추진할 의무가 있다(「한의약 육성법」 제4조). 한의사가 정확한 한의학적 진단의 보조수단으로 범용성·대중성·기술적 안전성이 담보된 초음파 진단기기를 사용하는 것은 이원적 의료체계의 한 축인 한의학의 과학화·정보화를 촉진시킴으로써 독자적인 발전역량을 강화하는 것이자 의료소비자의 합리적인 선택권을 보장하고 국민의 건강을 보호·증진시키는 데 도움이 될 수 있는 것으로, 서양의학과 한의학이 독자적으로 발전하는 과정에서 국민이 지역적으로나 기술적으로 의료 사각지대 없이 의료 혜택을 향유할 수 있도록 하려는 이원적 의료체계의 원리 및 입법 목적에 부합한다고 볼 수 있다. 다만 이 판결은 한의사로 하여금 침습 정도를 불문하고 모든 현대적 의료기기 사용을 허용하는 취지는 아니다. 의료법 등 관련 법령이 한의사에게 명시적으로 사용을 금지하지 않은 것이자 본질이 진단용인 의료기기에 한정하여, 그 특성 및 사용에 관한 기본적·전문적 지식과 기술 수준에 비추어 한의사가 사용하더라도 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상의 위해가 생길 우려가 있다고 단정하기 어렵고, 전체 의료행위의 경위·목적·태양에 비추어 한의사가 사용하는 것이 한의학적 의료행위의 원리에 입각하여 이를 적용 내지 응용하는 행위와 무관함이 명백하지 아니한 경우에는, 한의사가 한의학적 진단의 보조수단으로 이를 사용하더라도 구 의료법 제27조 제1항 본문의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에는 해당하지 않는다는 의미이다. 라. 판례 변경 이와 같이 한의사가 의료공학 및 그 근간이 되는 과학기술의 발전에 따라 개발·제작된 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지는 앞서 본 ‘새로운 판단 기준’에 따라 판단하여야 한다. 이와 달리 진단용 의료기기의 사용에 해당하는지 여부 등을 따지지 않고 ‘종전 판단 기준’이 적용된다는 취지로 판단한 대법원 2014. 2. 13. 선고 2010도10352 판결을 비롯하여 같은 취지의 대법원판결은 모두 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경하기로 한다. 3. 이 사건에 관한 판단 가. 원심판결 이유 및 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음의 사정을 알 수 있다. 1) 한의사인 피고인은 범용초음파영상진단장치인 이 사건 초음파 진단기기를 환자 공소외인의 복부에 대고 신체 내부를 촬영하였는데, 복진(腹診)을 기본적으로 시행하면서 보조적 진단수단으로 이 사건 초음파 진단기기를 사용하였다. 2) 피고인은 공소외인의 자궁 부위에 관한 초음파 영상을 관찰하고, 환자에 대해 기체혈어형(氣滯血瘀型) 자궁 질환[석가(石?) 내지 장담(腸覃)]으로 변증(辨證)하였다. 이는 환자에 대해 한의학적으로 진단한 경우에 해당한다. 구 의료법 제43조, 구 의료법 시행규칙 제41조 제1항 제4호에 따르면, 한의사의 진료과목은 한방내과, 한방부인과, 한방소아과, 한방안·이비인후·피부과, 한방신경정신과, 한방재활의학과, 사상체질과 및 침구과인데, 피고인의 의료행위는 이 사건 초음파 진단기기를 사용하여 한방부인과 진료를 한 것이라고 볼 수 있다. 설령 그 과정에서 피고인이 공소외인에게 자궁내막증식증에 관하여 일부 설명한 사실이 있더라도, 이는 자궁질환의 한의학적인 용어가 생소한 관계로 서양의학적 용어를 사용한 것으로 볼 여지가 있는 이상, 이를 이유로 서양의학적 진단을 하였다고 단정할 수는 없다. 당시 공소외인가 피고인에 의한 한방진료와 일반 병원에서의 산부인과 진료를 병행하였고, 피고인의 한방진료에 앞서 산부인과에서 자궁내막증식증 관련 진단을 받은 사실을 피고인에게 알려준 사실이 있음에 비추어 보더라도 그러하다. 3) 피고인은 공소외인에게 투자법침술, 경혈침술, 복강내침술, 경피적외선조사요법, 한약처방 등 한방치료행위를 하였으므로, 그와 같은 한방치료행위의 전제가 된 진단행위 역시 한의학적 원리에 기반한 것이라고 볼 수 있다. 피고인이 실시한 전체 의료행위의 경위·목적·태양 및 피고인의 교육정도, 경력 등에 비추어 보더라도, 피고인이 당시 이 사건 초음파 진단기기를 보조적으로 사용하여 진단한 행위가 한의학적 원리에 의하지 않았음이 명백하다거나, 그로 말미암아 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상 위해 발생의 우려가 증명되었다고 보기 어렵다. 나. 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 한의사인 피고인이 이 사건 초음파 진단기기를 한의학적 진단의 보조수단으로 사용한 행위는 구 의료법 제27조 제1항 본문의 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당한다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심의 판단에는 구 의료법 제27조 제1항 본문의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’의 범위에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다. 5. 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견 가. 이 사건의 쟁점과 반대의견의 요지 1) 이 사건의 쟁점은, 의사와 한의사를 구별하는 이원적 의료체계를 취하는 우리의 의료체계 아래에서 한의사의 초음파 진단기기 사용을 구 의료법상 적법한 한방의료행위로 보아 허용할 것인지의 문제이다. 다수의견의 요지는, 한의사의 진단용 의료기기 사용에 관한 새로운 판단 기준에 따라, ① 한의사의 초음파 진단기기 사용을 금지하는 법령이 없고, ② 초음파 진단기기의 특성과 그 사용에 필요한 기술 수준을 감안하면 한의사가 진단의 보조수단으로 사용하는 것이 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상 위해 우려가 없으며, ③ 전체 의료행위의 경위·목적·태양에 비추어 한의사가 초음파 진단기기를 사용하는 것이 한의학적 의료행위의 원리와 무관한 것임이 명백히 증명되었다고 보기 어려우므로, 한의사의 초음파 진단기기 사용은 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하지 않는다는 것이다. 2) 이러한 다수의견은, 한방의료에도 현대 과학기술이 적용된 의료기기의 사용이 허용되어야 하고 나아가 그 사용을 장려할 필요도 있다는 점에서, 수긍할 수 있는 부분이 있다. 그러나 다음과 같은 이유로 다수의견에 선뜻 동의하기 어렵다. 첫째, 우리의 의료체계는 양방과 한방을 엄격히 구분하는 양방·한방 이원화 원칙을 취하고 있고, 의료법은 의사와 한의사를 구별하여 각각의 면허를 부여하고 있으므로, 한의사가 초음파 진단기기를 서양의학(이하 ‘양의학’이라 한다)적인 방법으로 사용한다면 이는 이원적 의료체계에 반하는 것으로 의료법상 무면허 의료행위에 해당한다. 둘째, 양의학·한의학의 학문적 원리와 진찰방법에는 근본적 차이가 있어 한의사가 초음파 진단기기를 부가적으로 사용하였더라도 이를 한의학적 진단행위로 볼 수 없고, 아울러 한의과 대학의 교육정도 등을 감안하면 제대로 훈련받지 않은 한의사가 초음파 진단기기를 사용할 경우 오진 등 보건위생상 위해가 생길 우려가 높다. 셋째, 한의사의 초음파 진단기기 사용을 허용할 것인지는 그 필요성이 인정된다고 하더라도 국민의 건강을 보호하고 증진하는 방향으로 제도적·입법적으로 해결함이 바람직하고, 그러한 정비가 이루어지기 전까지는 한의사의 초음파 진단기기 사용을 무면허 의료행위로 규제하는 것은 불가피하다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 나. 이원적 의료체계와 양방·한방의 면허된 의료행위 1) 우리의 의료체계는 의사와 한의사를 구별하여 별도의 면허 제도를 마련하고, 면허 이외의 의료행위를 한 경우 이를 형사처벌의 대상으로 하고 있다. 즉, 구 의료법은 의료인의 임무(제2조), 면허제도(제5조), 의료기관의 개설(제33조), 진료과목의 설치·운영(제43조), 전문의 자격 인정 및 전문과목의 표시(제77조) 등 여러 규정에서 의사와 한의사 직역을 엄격히 구분하고 상호 면허된 영역을 벗어난 의료행위를 할 경우 이를 무면허 의료행위로 보아 형사처벌하고 있다(제87조). 이와 같이 양방과 한방을 엄격히 구분하는 양방·한방 이원화 원칙은 1951년 제정 국민의료법부터 현행 의료법에 이르기까지 일관되어 있는 확고한 원칙이다. 의료법은 ‘의료행위’와 ‘한방의료행위’가 구체적으로 무엇인지에 관하여 적극적인 정의규정을 두고 있지 않다. 대법원은, ‘의료행위’는 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하고(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결 참조), ‘한방의료행위’는 우리 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위로서 의료법의 관련 규정에 따라 한의사만이 할 수 있는 행위를 의미한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2013도7572 판결 참조)고 판시하여, 의료행위와 한방의료행위를 명확하게 구분하고 있다. 이에 따라 대법원은 한의사가 환자에게 주사를 하는 행위는 한의사가 사실상 의사의 자질을 갖고 있더라도 한의사에게 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하고(대법원 1987. 12. 8. 선고 87도2108 판결 참조), 반대로 의사가 한약제를 조제한 후 한방원리에 따른 환자의 체질에 맞추어 투약하는 행위 및 환자의 경혈 등에 침을 놓는 침술행위는 한의사의 면허 없이 한방의료행위를 한 것으로서 면허된 것 이외의 의료행위에 해당한다고 판시하였다(대법원 1989. 12. 26. 선고 87도840 판결, 대법원 2014. 9. 4. 선고 2013도7572 판결 참조). 2) 이와 같이 의료법에서 의료행위와 한방의료행위를 엄격히 구분하고, 의료인이 아닌 자의 의료행위뿐만 아니라 의료인의 면허된 것 이외의 의료행위에 대하여도 엄격히 금지하고 형사처벌까지 하는 이유는 한 나라의 의료제도가 그 나라의 국민건강의 보호증진을 목적으로 하여 합목적적으로 체계화된 것으로서 국가로부터 의료에 관한 지식과 기술의 검증을 받은 사람으로 하여금 의료행위를 하게 하는 것이 가장 합리적이고 안전하기 때문이다. 사람의 생명과 신체를 대상으로 하는 의료행위의 특성상 설령 어떤 시술방법에 의하여 어떤 질병을 상당수 고칠 수 있더라도 국가에 의하여 확인되고 검증되지 아니한 의료행위는 항상 보건위생상 위해를 발생케 할 우려가 있으므로 전체 국민의 보건을 책임지고 있는 국가로서는 이러한 위험발생을 미리 막기 위하여 이를 법적으로 규제할 수밖에 없다. 양의학과 한의학은 그 학문적 원리가 서로 달라 학습과 임상이 전혀 다른 체계에 기초하고 있으므로 자신이 훈련받지 않은 분야의 의료행위를 무면허 의료행위로 보아 일률적, 전면적으로 금지하고 이를 위반한 경우에는 치료결과에 관계없이 형사처벌을 받게 하는 규제방법은 국민의 생명권과 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호 의무를 이행하기 위한 적합한 조치에 해당한다(헌법재판소 2013. 2. 28. 선고 2011헌바398 전원재판부 결정 참조). 3) 한의사의 현대적 진단기기 사용이 의료법상 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부는 앞서 본 바와 같은 이원적 의료체계를 중점적으로 고려하여 판단하여야 한다. 한의사가 현대적 진단기기를 사용하여 진단행위를 한 경우, 진단기기의 사용행위 자체가 인체에 대해 침습적이지 않다는 점에만 착안하여 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상 위해가 생길 우려가 없다고 단정할 것은 아니다. 이러한 보건위생상 위해 우려는 비의료인의 경우에 무면허 의료행위 여부를 판단하는 중요한 기준이 될 것이지만 의료법상 적법하게 면허를 받은 한의사의 경우에는 본질적인 기준이라고 볼 수 없다. 물론 양의학, 한의학을 불문하고 현대 과학기술의 발전에 바탕을 둔 현대적 진단기기 사용에 따른 혜택을 모든 의료인에게 돌아가게 하는 것은 당연하고 의료정책상 장려되어야 할 것이다. 그런데 현대적 진단기기에는 CT기기, MRI기기와 같이 양의학을 기본원리로 하는 진단기기와 양도락 측정기, 경락기능 검사기, 경혈 탐지기와 같이 한의학을 기본원리로 하는 진단기기로 구분할 수 있는바, 한의사가 한의학을 기본원리로 하는 진단기기가 아닌 양의학을 기본원리로 하는 진단기기를 양의학적인 방법으로 사용함으로써 양의학의 영역을 침범한다면 이는 이원적 의료체계에 반하는 것으로 무면허 의료행위에 해당한다고 보아야 할 것이다. 결국 한의사의 현대적 진단기기 사용이 의료법상 허용되는 한방의료행위에 해당하는지 여부는 그러한 진단행위 자체의 학문적 기초가 되는 원리가 한의학인지 양의학인지, 진단은 치료를 위한 준비단계라는 점에서 한의사가 학문적인 기초가 달라 제대로 훈련받지 않은 진단기기를 사용하여 양의학적 진단행위를 함으로써 오진(誤診)으로 적절한 치료를 제공하지 못하는 등 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는지에 따라 결정되어야 한다. 다. 양의학·한의학의 학문적 원리와 진찰방법 1) 양의학과 한의학의 원리 양의학은 기본적으로 사실적·실증적·객관적 실험과학을 기본으로 구성된 학문임에 비하여, 한의학은 주관적·직관적·경험적이며 자연철학의 원용이 주류를 이루는 학문이다. 양의학은 해부학적 지식을 기초로 하여 인체의 기능이나 질병을 설명하기 때문에 질병이란 것은 인체의 어떤 부위에 변화가 생겨서 나타나는 것으로 보고 치료도 그 부위에 대하여 행한다. 반면, 한의학은 인체를 하나의 통일체로 인식하고 각각의 장기와 조직들이 긴밀히 연결되어 움직이는 것으로 보고 질병이란 인체가 어떠한 원인에 의하여 변화를 일으키는 것이며, 그 변화는 내적·외적인 여러 가지 원인에 대한 인체의 반응 상태이므로, 여러 가지 증상이 나타나더라도 그 하나하나의 증상이 독립된 것이 아니고, 모두 긴밀한 연계를 가지고 있다고 본다. 양의학은 질병의 원인이 주로 외부적인 인자, 즉 세균이나 바이러스 등이라고 보기 때문에 치료방법도 이러한 것들을 제거하는 데 치중하는 것인 반면, 한의학에서는 질병의 발생요인을 주로 사람의 기력이 약하여 인체를 방어하지 못하는 것이라고 보고 있다. 2) 양의학과 한의학의 진찰방법 양의학의 진찰방법은 서양과학인 실험과학에 근거를 두고 인체의 화학적, 생물학적인 변화를 관찰·측정하는 데 주안을 두고 있고, 문진(問診), 시진(視診), 청진(聽診), 타진(打診), 촉진(觸診) 등을 비롯한 전통적인 진찰방법 이외에 CT기기, MRI기기, 혈액검사, 소변검사 등 각종 기기를 이용하여 검사하는 등의 방법으로 진찰을 하고 있다. 한의학의 주요 진찰법은 망진(望診), 문진(聞診), 문진(問診), 절진(切診)이 있는데, 이는 환자가 증상을 호소하는 국소적인 부위만 진찰하는 것이 아니라 전체적으로 보고, 듣고, 묻고, 만져서 환자의 상태를 종합적으로 판단하기 위한 진찰법이다. 위와 같은 사진(四診)법에 의한 신체적 징후에 근거하여 질병의 원인, 성질 등을 분석·종합·개괄하여 증후를 파악하는데, 이를 변증(辨證)이라 한다. 그리고 변증의 기본적인 강령을 팔강(八綱)이라고 하는데, 팔강이란 환자의 상태를 음(陰), 양(陽), 표(表), 리(裏), 한(寒), 열(熱), 허(虛), 실(實)의 여덟 가지 기준에 따라 분석하는 것이다. 이러한 변증의 결론을 근거로 이에 상응하는 치료방법을 확정하게 된다. 라. 한의사의 초음파 진단기기 사용의 허용 여부 1) 한의학적 의료행위인지 여부 초음파 진단기기는 초음파가 반사되는 시간을 거리로 변환하여 조직의 위치를 표현하고 초음파로부터 반사되는 에너지량을 밝기로 변환하여 조직의 물성을 표현하는 의료기기로서 그 특성상 인체의 특정 부위 증상을 실험적·분석적으로 파악하게 된다. 따라서 초음파 진단기기를 사용하여 진찰하는 행위는 해부학적 지식을 기초로 하여 인체의 특정 부위를 진단·치료하는 양의학의 원리에 부합하지, 인체를 하나의 통일체로 보고 인체 각 부위가 긴밀한 연계성을 가지는 한의학의 원리에 부합하지 않는다. 다수의견은 한의사인 피고인이 손을 이용하여 환자의 복부 표면을 만져보거나 더듬어보고 눌러봄으로써 필요한 자료를 얻어내는 절진(切診)의 일종인 복진(腹診)을 기본적으로 시행하면서 그 변증유형 판정의 정확성과 안전성을 높이기 위해 초음파 진단기기를 복진과 같은 방법으로 부가하여 사용하였다고 한다. 그러나 초음파 영상과 한의학적 변증 사이에 논리적 상관관계가 연구되어 검증된 것으로 보이지 않고, 한의사가 초음파 진단기기를 주된 방법으로 사용했는지 또는 보조적으로 사용했는지에 따라 ‘면허된 것 이외의 의료행위’의 범위가 달라진다고 볼 수도 없다. 초음파 영상을 통하여 환자의 내부 장기 모습을 살펴보고 진단과 치료를 하는 것은 기본적으로 해부학적 지식을 바탕으로 한 양의학의 진단과 치료방법에 해당한다. 이 사건에서 피고인은 환자에게 복부초음파를 시행하면서 자궁내막의 두께를 관찰하였는바, 이는 양의학 진료과목인 산부인과에서 전형적으로 행하는 초음파 검사방법에 해당한다. 따라서 피고인이 초음파 진단기기를 복진에 부가적으로 사용하였다고 하더라도 이를 한의학적 진단행위로 볼 수는 없다. 2) 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는지 여부 의료법령에 의하면 영상의학과는 초음파 진단기기 등과 같은 영상 의료기기를 이용하여 얻어진 정보를 임상적 경험을 통해 관찰하여 영상에 나타난 질병의 징후 등에 관한 진단을 내리고 이를 근거로 환자의 질병치료를 목적으로 하는 양의학의 전문 진료과목으로, 구 의료법 제3조의3 제1항에 따라 종합병원의 필수 진료과목으로 지정되어 있다. 이에 반해 한의사 전문의의 경우 한방내과, 한방부인과, 한방소아과, 한방안·이비인후·피부과, 한방신경정신과, 한방재활의학과, 사상체질과 및 침구과로 진료과목을 나누고 있을 뿐 초음파 진단기기를 사용하여 진단하는 전문 진료과목이 지정되지 않았다(구 의료법 시행규칙 제41조 제1항). 초음파 진단기기는 조작방법이 비교적 간단하기는 하지만 안압측정기, 청력측정기 등과 달리 측정결과가 자동으로 추출되는 것이 아닌 데다가 탐촉자의 방향 등에 따라 허상이 자주 발생하며 실시간으로 영상을 확인하면서 검사가 이루어져야 한다. 따라서 정확한 초음파 검사를 위해서는 신체 장기의 형태, 조직의 구성, 환부의 특징, 다른 장기의 위치와 상태, 환자의 과거 병력 등과 같은 초음파 영상에 영향을 미칠 수 있는 다양한 사정들을 종합적으로 이해하여 검사 및 판독을 해야 하고, 이상 증세가 있거나 특정 질환이 의심되는 경우 검사자가 즉각적으로 결정하여 추가 검사를 시행할 정도의 풍부한 의학적 지식과 경험이 필수불가결하다. 그런데 양의학과 한의학은 그 배경이 되는 철학, 인체·질병·진단·치료에 대한 이해 및 접근방법이 완전히 다르고, 초음파 진단기기는 해부학적 지식을 기초로 하여 인체의 특정 부위를 진단·치료하는 것에 적합한 의료기기로서 한의학적 지식과 경험만으로는 초음파 영상을 정확히 판독하기 어려운 점에 비추어 보면, 최근 한의과 대학에서 진단용 의료기기 사용에 관한 교육 제도, 과정이 보완·강화된 사정을 감안하더라도 한의사의 초음파 진단기기 사용을 전면적으로 허용할 정도로 충분하다고 보기는 어렵다. 특히 피고인의 경우 한의사 면허 취득 당시 한의과 대학에서 초음파 진단기기 사용에 관한 교육을 제대로 받지 않았고, 면허 취득의 전제가 된 한의사 국가시험에서도 초음파 진단기기 사용에 관한 평가를 제대로 받지 않았으며 단지 사후적으로만 초음파 관련 교육을 이수하였는바, 이 사건에서 한의사인 피고인의 초음파 진단기기 사용을 면허된 의료행위로 보는 것은 그 면허 당시 허가된 내용에 반한다고 할 것이다. 결국 양의학과 한의학의 근본적인 차이, 초음파 진단기기 자체의 특성, 한의과 대학의 관련 교육정도 등을 감안하면, 영상의학과 전문의를 비롯한 의사에 비하여 충분한 훈련을 받지 못한 한의사가 초음파 진단기기를 사용한다면 오진(誤診) 등으로 질병을 적시에 발견하지 못하여 치료시기를 놓치거나 잘못된 치료로 나아갈 위험성이 높아진다고 봄이 타당하다. 마. 바람직한 문제 해결의 방향 최근 초음파 진단기기를 비롯한 현대적 진단기기의 성능이 비약적으로 발전하고 있고, 범용성·대중성이 인정되는 초음파 진단기기의 특성을 감안하면, 향후 한의과 대학의 관련 교육정도가 충분할 것을 전제로 한의사의 초음파 진단기기 사용을 허용할 필요성이 있을 수 있고, 이를 무한정 막을 것은 아니라고 본다. 그러나 이는 의사와 한의사 등 이해당사자들이 각각의 학문적 발전과 의료서비스의 질적 향상 도모 및 의료서비스 선택의 폭 확대라는 여러 사정을 고려하고, 서로의 이해관계를 조정하여 제도적·입법적으로 해결하는 것이 바람직하다. 그러한 제도적·입법적 정비가 이루어지기 전까지는 한의사의 초음파 진단기기 사용을 무면허 의료행위로 보아 일률적, 전면적으로 규제함으로써 사회적 혼란을 방지할 필요가 있다. 이 사건은 단순히 한의사에게 초음파 진단기기 사용을 허용할지 여부에 그치는 문제가 아니다. 이는 양의학과 한의학을 준별하는 이원화된 현행 의료체계를 유지할 것인지, 아니면 양의학과 한의학의 경계를 허물고 일정 부분 중첩되는 영역을 인정할 것인지를 결정하여야 하는 중대한 문제이다. 이를 해결하기 위해서는 먼저 국민의 건강을 보호하고 증진하는 방향으로 제도적·입법적 정비를 하는 것이 바람직하다. 이러한 제도적·입법적 정비가 선행되지 않은 상태에서 현대적 의료기기의 사용 허부가 문제 될 때마다 매번 의료인이 형사처벌이나 면허정지를 각오하고 다투게 하거나, 법원이 무면허 의료행위로 기소되거나 자격정지 처분을 받은 의료인을 상대로 그 허용 여부를 일일이 결정하게 하는 것은 의료계의 법적 혼란을 초래할 뿐 아니라 소송경제 측면에서도 바람직하지 못하다. 결국 한의사의 현대적 진단기기 사용을 허용할 것인지는 양방·한방을 준별하고 면허를 구분하여 내어주는 현행 의료제도의 태생적 문제와 관련된다. 이 문제를 해결하기 위해서는 이원화된 의료체계의 근본적인 변화를 시도할 수도 있겠지만, 그것이 여의치 않다면 관할 행정기관이 쌍방 의료인이 포함된 심사기구를 통해 현대적 진단기기를 심사하여 쌍방 또는 일방 의료인이 사용할 수 있는 진단기기의 종류와 품목 등을 결정·고시하고 이에 불복이 있는 경우 이를 다툴 수 있는 제도를 마련하거나, 미국 진단초음파협회(ARDMS)의 ‘초음파 진단 인증제도’와 같이 전체 의료 종사자를 상대로 초음파 진단 분야의 시험 및 인증에 관한 공신력 있는 자격제도를 설정하는 등 제도적 개선을 하는 방안을 고려할 수 있다. 바. 소결론 한의사인 피고인이 초음파 진단기기를 사용하여 환자의 신체 내부를 촬영하여 초음파 화면에 나타난 모습을 보고 진단하는 방법으로 진료행위를 한 것은 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하므로 이 사건 의료법 위반 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결은 정당하다. 이 사건 상고를 기각하여야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장) 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽(주심) 오경미

배임[자동차 양도담보설정계약을 체결한 채무자가 채권자에게 소유권이전등록의무를 이행하지 않은 채 제3자에게 담보목적 자동차를 처분한 행위에 대하여 배임죄로 기소된 사안]

2020도8682

선고

대법원

형사

전원합의체 판결

배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미 / 금전채권채무 관계에서 채권자가 채무자의 급부이행에 대한 신뢰를 바탕으로 금전을 대여하고 채무자의 성실한 급부이행에 의해 채권의 만족이라는 이익을 얻게 된다 하더라도, 채무자가 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부(소극) / 이는 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 자신 소유의 동산을 채권자에게 양도하기로 약정하거나 양도담보로 제공한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) / 위와 같은 법리는, 권리이전에 등기·등록을 요하는 동산에 관한 양도담보설정계약에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) / 자동차 등에 관하여 양도담보설정계약을 체결한 채무자가 채권자에게 양도담보설정계약에 따른 의무를 다하지 아니하고 이를 타에 처분한 경우, 배임죄가 성립하는지 여부(소극)

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 것이어야 한다. 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계라거나, 계약의 이행과정에서 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고, 위임 등과 같이 계약의 전형적·본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우여야 한다. 금전채권채무 관계에서 채권자가 채무자의 급부이행에 대한 신뢰를 바탕으로 금전을 대여하고 채무자의 성실한 급부이행에 의해 채권의 만족이라는 이익을 얻게 된다 하더라도, 채권자가 채무자에 대한 신임을 기초로 그의 재산을 보호 또는 관리하는 임무를 부여하였다고 할 수 없고, 금전채무의 이행은 어디까지나 채무자가 자신의 급부의무를 다하기 위해 하는 것이므로 이를 두고 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 채무자를 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다. 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 자신 소유의 동산을 채권자에게 양도하기로 약정하거나 양도담보로 제공한 경우에도 마찬가지이다. 채무자가 양도담보설정계약에 따라 부담하는 의무, 즉 동산을 담보로 제공할 의무, 담보물의 담보가치를 유지·보전하거나 담보물을 손상, 감소 또는 멸실시키지 않을 소극적 의무, 담보권 실행 시 채권자나 그가 지정하는 자에게 담보물을 현실로 인도할 의무와 같이 채권자의 담보권 실행에 협조할 의무 등은 모두 양도담보설정계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 급부의무이다. 또한 양도담보설정계약은 피담보채권의 발생을 위한 계약에 종된 계약으로, 피담보채무가 소멸하면 양도담보설정계약상의 권리의무도 소멸하게 된다. 양도담보설정계약에 따라 채무자가 부담하는 의무는 담보목적의 달성, 즉 채무불이행 시 담보권 실행을 통한 채권의 실현을 위한 것이므로 담보설정계약의 체결이나 담보권설정 전후를 불문하고 당사자 관계의 전형적·본질적 내용은 여전히 금전채권의 실현 내지 피담보채무를 변제하는 것이다. 따라서 채무자가 위와 같은 급부의무를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이고, 채무자가 통상의 계약에서 이익대립관계를 넘어서 채권자와 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리한다고 볼 수 없으므로 채무자를 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 할 수 없다. 위와 같은 법리는, 권리이전에 등기·등록을 요하는 동산에 관한 양도담보설정계약에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 자동차 등에 관하여 양도담보설정계약을 체결한 채무자는 채권자에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로, 채무자가 채권자에게 양도담보설정계약에 따른 의무를 다하지 아니하고 이를 타에 처분하였다고 하더라도 배임죄가 성립하지 아니한다.

형법 제355조 제2항

대법원 1989. 7. 25. 선고 89도350 판결(공1989, 1317)(변경), 대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결(공2020상, 723)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울북부지법 2020. 6. 12. 선고 2019노1822 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 것이어야 한다. 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계라거나, 계약의 이행과정에서 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고, 위임 등과 같이 계약의 전형적·본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우여야 한다. 금전채권채무 관계에서 채권자가 채무자의 급부이행에 대한 신뢰를 바탕으로 금전을 대여하고 채무자의 성실한 급부이행에 의해 채권의 만족이라는 이익을 얻게 된다 하더라도, 채권자가 채무자에 대한 신임을 기초로 그의 재산을 보호 또는 관리하는 임무를 부여하였다고 할 수 없고, 금전채무의 이행은 어디까지나 채무자가 자신의 급부의무를 다하기 위해 하는 것이므로 이를 두고 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 채무자를 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다. 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 자신 소유의 동산을 채권자에게 양도하기로 약정하거나 양도담보로 제공한 경우에도 마찬가지이다. 채무자가 양도담보설정계약에 따라 부담하는 의무, 즉 동산을 담보로 제공할 의무, 담보물의 담보가치를 유지·보전하거나 담보물을 손상, 감소 또는 멸실시키지 않을 소극적 의무, 담보권 실행 시 채권자나 그가 지정하는 자에게 담보물을 현실로 인도할 의무와 같이 채권자의 담보권 실행에 협조할 의무 등은 모두 양도담보설정계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 급부의무이다. 또한 양도담보설정계약은 피담보채권의 발생을 위한 계약에 종된 계약으로, 피담보채무가 소멸하면 양도담보설정계약상의 권리의무도 소멸하게 된다. 양도담보설정계약에 따라 채무자가 부담하는 의무는 담보목적의 달성, 즉 채무불이행 시 담보권 실행을 통한 채권의 실현을 위한 것이므로 담보설정계약의 체결이나 담보권설정 전후를 불문하고 당사자 관계의 전형적·본질적 내용은 여전히 금전채권의 실현 내지 피담보채무를 변제하는 것이다. 따라서 채무자가 위와 같은 급부의무를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이고, 채무자가 통상의 계약에서 이익대립관계를 넘어서 채권자와 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리한다고 볼 수 없으므로 채무자를 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 할 수 없다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 등 참조). 나. 위와 같은 법리는, 권리이전에 등기·등록을 요하는 동산에 관한 양도담보설정계약에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 자동차 등에 관하여 양도담보설정계약을 체결한 채무자는 채권자에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로, 채무자가 채권자에게 양도담보설정계약에 따른 의무를 다하지 아니하고 이를 타에 처분하였다고 하더라도 배임죄가 성립하지 아니한다. 다. 이와 달리 권리이전에 등기·등록을 요하는 동산인 자동차를 양도담보로 제공한 채무자가 채권자에 대하여 타인의 사무를 처리하는 자에 해당함을 전제로 채무자가 담보목적물을 처분한 경우 배임죄가 성립한다고 한 대법원 1989. 7. 25. 선고 89도350 판결을 비롯한 같은 취지의 대법원판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경하기로 한다. 2. 이러한 법리에 비추어 원심의 판단을 살펴본다. 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 피해자 회사에 양도담보로 제공하기로 한 이 사건 자동차에 관하여 등록명의를 이전해 주어야 할 의무를 부담함에도 제3자에게 245만 원에 매도하여 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에 동액 상당의 손해를 입혔다는 것이다. 원심은 위 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 나. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 자신 소유의 이 사건 자동차를 피해자 회사에 양도담보로 제공하기로 약정하여 소유권이전등록의무를 부담하더라도 그러한 의무는 양도담보설정계약에 따른 자신의 사무일 뿐 피고인이 피해자 회사와 신임관계에 기초하여 피해자 회사의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없으므로, 피고인을 피해자 회사에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다. 그런데도 원심은 이와 달리 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있음을 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’ 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 3. 그러므로 피고인의 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 김명수(재판장) 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구(주심) 천대엽 오경미

마약류관리에관한법률위반(향정)·마약류관리에관한법률위반(대마)

2022노331

선고

대구고법

형사

판결 : 확정

피고인이 ‘자신의 주거에서 향정신성의약품인 LSD를 투약하여 사용하였다.’는 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 공소사실로 기소되었는데, 피고인은 당초 ‘자신의 주거에서 대마 불상량을 재배하였다.’는 범죄사실로 발부된 압수·수색영장에 의하여 피고인의 주거지를 압수·수색한 경찰관 甲에게 공소사실에 관하여 자백하였고, 이에 부합하는 증거로는 증인 甲의 법정진술 중 ‘피고인이 수사기관에서 LSD 투약 사실을 자백하였다.’는 취지의 진술 등이 있는 사안에서, 피고인에 대한 압수·수색영장의 범죄사실은 LSD 투약과는 관련이 없음에도 피고인이 진술거부권을 고지받지 않은 상태에서 공소사실에 관하여 자백한 점 등의 사정을 종합하면, 피고인이 甲에게 한 자백진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌다고 보기 어려워 증거능력이 없다는 등의 이유로 공소사실을 무죄로 판단한 사례

피고인이 ‘자신의 주거에서 향정신성의약품인 LSD 0.5장을 투약하여 사용하였다.’는 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 공소사실로 기소되었는데, 피고인은 당초 ‘자신의 주거에서 대마 불상량을 재배하였다.’는 범죄사실로 발부된 압수·수색영장에 의하여 피고인의 주거지를 압수·수색한 경찰관 甲에게 공소사실에 관하여 자백하였고, 이에 부합하는 증거로는 증인 甲의 법정진술 중 ‘피고인이 수사기관에서 LSD 투약 사실을 자백하였다.’는 취지의 진술 및 피고인의 주거지에서 LSD 섭취용 종이 18.5장을 압수하였다는 취지의 압수조서 등이 있는 사안이다. 피고인은 수사기관에서 LSD 투약 사실을 자백하였으나 법정에서 그와 같은 자백이 기재된 경찰 피의자신문조서 및 압수조서 중 일부에 대해 내용을 부인하였으므로 위 피의자신문조서 및 일부 압수조서는 증거능력이 없고, 나아가 수사기관에 의한 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때 인정되므로, 경찰이 피고인을 피의자로 기재한 압수·수색영장에 의하여 피고인의 주거지에 대하여 압수·수색을 개시하였을 때 피고인은 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자의 지위에 있었는데, 피고인에 대한 압수·수색영장의 범죄사실은 LSD 투약과는 관련이 없음에도, 압수·수색영장 집행 과정에서 피고인의 주거지에서 LSD 18.5장이 발견되자 甲은 피고인에게 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 ‘나머지 0.5장은 어디 있느냐?’고 물었고, 피고인은 그 자리에서 ‘3주 전에 먹었다.’고 답변하였으며, 피고인의 위 자백이 변호인 선임권, 변호인 참여권이 있음이 고지된 상태에서 한 것인지도 증명되지 않은 점 등의 사정을 종합하면, 피고인이 甲에게 한 자백진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌다고 보기 어려워 증거능력이 없고, 그 밖에 피고인의 주거지에서 LSD 18.5장이 압수되었다는 사실만으로는 피고인이 나머지 0.5장의 LSD를 투약하였다는 사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로 공소사실을 무죄로 판단한 사례이다.

마약류 관리에 관한 법률 제2조 제3호 (가)목, 제3조 제5호, 제59조 제1항 제5호, 형사소송법 제244조의3, 제307조, 제308조, 제309조, 제310조, 제312조 제3항, 제316조 제1항, 제325조

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 쌍방 【검 사】 홍영기 외 1인 【변 호 인】 변호사 전용현 【원심판결】 대구지법 경주지원 2022. 7. 14. 선고 2022고합1 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 10월에 처한다. 피고인에게 40시간의 약물치료프로그램 이수를 명한다. 압수된 증 제1 내지 30호, 제32 내지 39호(감정소모량 제외)를 피고인으로부터 몰수한다. 피고인으로부터 400,000원을 추징한다. 피고인에게 위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 LSD 투약으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 점은 무죄. 【이 유】 1. 피고인의 항소이유 중 사실오인 및 법리오해 주장 부분(인용) 가. 항소이유의 요지(원심 판시 제4항 향정신성의약품 LSD 투약의 점) 피고인은 이태원에서 외국인으로부터 LSD를 받아 소지만 하고 있었을 뿐 이를 투약하여 사용한 사실이 없다. 피고인이 압수수색 과정에서 경찰관에게 LSD 투약 사실을 자백한 것은 당황하기도 하고 이미 대마 재배 및 흡연을 인정한 상황이었기에 이를 인정하더라도 크게 달라질 것이 없다고 생각하여 거짓으로 자백한 것이므로, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌다고 볼 수 없어 경찰관 공소외인의 법정진술은 증거능력이 없다. 그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 나. 공소사실의 요지 누구든지 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 소지·소유·사용·관리하여서는 아니 된다. 피고인은 2021. 5. 말 밤경 경주시 (주소 생략) 2층 거실에서 향정신성의약품인 LSD 0.5장을 물과 함께 입속에 넣어 삼키는 방법으로 투약하여 이를 사용하였다. 다. 원심의 판단(유죄) 원심은, 다음 ① 내지 ③ 기재 사실 또는 사정들을 근거로, 피고인이 이 부분 공소사실에 관하여 경찰관 공소외인에게 한 자백진술은 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어져 증거능력이 있고, 그 자백의 내용도 신빙성도 갖추었으며, 이를 뒷받침하는 보강증거(LSD 종이 18.5장)도 있으므로, 피고인이 LSD 종이 반 장 상당량의 LSD를 섭취하였다는 사실은 인정된다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. ① 증인 공소외인은 경찰관으로서 피고인의 주거지에서 압수수색영장을 집행하던 중 LSD 섭취용 종이 18.5장을 발견하고는 그 자리에 있던 피고인에게 "나머지 반 장은 어디 있느냐?"라고 물었고, 피고인은 그 자리에서 "3주 전에 먹었다."라고 답변하였다. 피고인은 원심 법정에서 피고인신문을 받으며 그와 같이 자백한 경위에 대하여 진술하였는데, 피고인의 진술에 의하더라도 증인 공소외인이 위와 같은 자백을 유도하거나 강제한 사실은 없다. ② 피고인은 압수수색 당시 LSD 섭취용 종이의 용도가 무엇인지도 모르는 상태에서 "의심받을까봐(피고인신문 녹취록 제8면, 무엇을 의심받을까봐 우려하였다는 것인지는 불분명하다)" 무심코 LSD 종이 반 장을 먹었다고 진술하였다고 주장하고 있으나, 당시 공소외인이 피고인에게 LSD 종이의 용도나 LSD 섭취방법을 알려주지 않은 상태였으므로, 피고인은 이미 LSD 종이의 용도와 LSD 섭취방법을 잘 알고 있는 상태에서 위와 같이 자신의 범행을 자백하였다고 보인다. ③ 피고인은 위 압수수색영장 집행 후 경찰서에서 피의자신문을 받으면서도 LSD 반 장을 섭취한 사실을 그대로 인정하였고, 압수수색 당시의 자백이 착오에 기한 것이라고 말한 사실이 없다(원심 증인 공소외인 증인신문조서 제5면). 위 피의자신문 당시 피고인은 적극적으로 수사기관에 협조하였고(원심 피고인신문 녹취록 제9면), 피고인 스스로도 위 조사 당시 강압이나 회유가 있었다고 진술하고 있지는 않다. 위 피의자신문은 압수수색 당일 17:35부터 21:00까지 이루어진바, 피고인이 스스로에게 불리한 허위사실을 진술할 정도로 신체적·정신적으로 피로한 상태였다고 보기도 어렵다. 라. 당심의 판단(무죄) 1) 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명에 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 등 참조). 피의자에 대한 진술거부권 고지는 피의자의 진술거부권을 실효적으로 보장하여 진술이 강요되는 것을 막기 위해 인정되는 것인데, 이러한 진술거부권 고지에 관한 형사소송법 규정 내용 및 진술거부권 고지가 갖는 실질적인 의미를 고려하면 수사기관에 의한 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때 인정되는 것으로 보아야 한다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도8125 판결 등 참조). 피의자의 진술을 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사 과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고, 수사기관에 의한 진술거부권 고지의 대상이 되는 피의자의 지위는 수사기관이 범죄인지서를 작성하는 등의 형식적인 사건수리 절차를 거치기 전이라도 조사대상자에 대하여 범죄의 혐의가 있다고 보아 실질적으로 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정된다. 특히 조사대상자의 진술 내용이 단순히 제3자의 범죄에 관한 경우가 아니라 자신과 제3자에게 공동으로 관련된 범죄에 관한 것이거나 제3자의 피의사실뿐만 아니라 자신의 피의사실에 관한 것이기도 하여 실질이 피의자신문조서의 성격을 가지는 경우에 수사기관은 진술을 듣기 전에 미리 진술거부권을 고지하여야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014도5939 판결 등 참조). 형사소송법 제316조 제1항은 "피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다."라고 규정하고 있다. 여기서 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’이란 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015도16105 판결 등 참조). 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술 내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조 소정의 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 할 것이다(대법원 2002. 3. 12. 선고 2001도2064 판결 등 참조). 2) 판단(무죄) 아래 가) 내지 다) 기재 사정을 종합하면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 이를 유죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이니, 피고인의 주장은 이유 있다. 가) 피고인은 수사기관에서 LSD를 투약한 사실을 자백하였으나 원심 법정에서 그와 같은 자백이 기재된 제1, 3회 경찰 피의자신문조서 및 압수조서 중 일부를 내용부인하였으므로, 위 각 피의자신문조서 및 일부 압수조서는 증거능력이 없다. 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 증인 공소외인의 원심 및 당심 법정진술 중 ‘피고인이 수사기관에서 자신이 LSD를 투약한 사실을 자백하였다.’라는 취지의 진술 및 LSD 종이 18.5장을 압수하였다는 취지의 압수조서 및 압수목록(증거기록 제217, 218면)이 있다. 나) 원심과 당심이 적법한 절차를 거쳐 채택한 각 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래 ① 내지 ⑥ 기재 사실 또는 사정들을 종합하면, 피고인이 이 부분 공소사실에 관하여 경찰관 공소외인에게 한 자백진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌다고 보기 어려워 증거능력이 없다. ① 수사기관에 의한 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때 인정되는 것이므로, 경찰이 피고인을 피의자로 기재한 압수수색영장에 의하여 피고인의 주소지에 대하여 압수수색을 개시하였을 때 피고인은 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자의 지위에 있었다. 피고인에 대한 압수수색영장의 범죄사실은 ‘피고인이 경주시 (주소 생략) 2층 주소지에서 LED 조명장치 등을 사용하여 대마 불상량을 재배하였다.’는 것으로서 LSD 투약과는 관련이 없었다. 위 압수수색영장을 집행하는 과정에서 피고인의 위 주소지에서 LSD 18.5장이 발견되었고, 경찰관 공소외인은 피고인에 대하여 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 ‘나머지 반 장은 어디 있느냐?’라고 물었고, 피고인은 그 자리에서 ‘3주 전에 먹었다.’고 답변하였다. 피고인의 위 자백이 변호인 선임권, 변호인 참여권이 있음이 고지된 상태에서 한 것인지도 입증되지 않았다. ② 경찰관 공소외인은 원심 및 당심 법정에서, 피고인에 대한 경찰 피의자신문과 관련하여 "피고인이 제1회 조사 당시 ‘2021. 5. 말경 주거지 거실에서 LSD 반 장을 삼켰다.’고 진술하였으며, 제3회 조사 당시 ‘LSD를 입에 넣고 물을 마셔 복용하였는데 아무런 증상이 없었다. 이번에 딱 한 번 먹어본 것이다.’고 진술하였다."라고 증언하였다. 그러나 형사소송법 제312조 제3항에서 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 실질적, 형식적 진정성립 여부를 고려하지 아니한 채 피고인이 그 내용을 인정하는 경우에만 증거로 할 수 있다고 규정하는 취지를 고려할 때 그 조사자가 검사 이외의 수사기관이었던 경우에는 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’의 존부를 엄격하게 심사하여야 한다(한편 2020. 2. 4. 법률 제16924호로 형사소송법 제312조 제1항은 내용부인만으로 검사가 작성한 피의자신문조서의 증거능력을 배제할 수 있도록 개정되었고, ‘법률 제16908호 검찰청법 일부개정법률 및 법률 제16924호 형사소송법 일부개정법률의 시행일에 관한 규정’ 제2조에 따라 2022. 1. 1.부터 시행되어, 검사가 작성한 피의자신문조서도 이와 동일하다). 피고인이 경찰 조사 과정에서 LSD 투약 사실에 대하여 자백하였으나, 이는 압수수색 과정에서 피고인에게 진술거부권을 고지하지 않은 채 수집한 피고인의 자백진술을 기초로 하여 조사가 이루어진 것이어서, 피고인이 최초 압수수색 과정에서 객관적인 사실과 부합하지 않는 자백을 하였다면 이를 경찰 조사 과정에서 번복하기는 쉽지 않았을 것으로 보인다. ③ 피고인은 수사기관에서의 LSD 투약 자백 경위에 대하여 ‘이미 대마 소지 및 흡연, 재배를 모두 인정한 상황이었기 때문에 LSD 반 장을 먹었다고 하더라도 크게 달라질 것이 없다고 생각하였기 때문이다.’라고 주장한다. 앞서 본 바와 같이 피고인에 대한 최초 범죄혐의는 대마 재배와 관련된 것이었고, 이미 압수수색 과정에서 대량의 대마가 압수된 이상 LSD 반 장의 행방을 추궁하는 질문에 자포자기의 심정에서 이를 허위로 자백하는 것도 전혀 신빙성이 없다고 단정하기 어렵다. ④ LSD 종이(증거기록 제295면)는 통상적인 종이와 그 형태 및 성상에서 확연하게 구별할 수 있고, 투약방법 역시 단순히 입속에 넣어 삼키는 것이므로, 피고인이 LSD 종이의 용도와 그 투약방법을 알고 있었다고 하더라도, 이를 피고인이 LSD를 투약해 본 경험이 있기 때문이라고 단정하기는 어렵다. 즉, 대마를 대량으로 재배해 본 피고인으로서는 LSD 투약방법을 직접 경험하지 않고 전해 듣는 방법으로 이를 알 수 있는 것이어서, 투약방법을 묻는 경찰관의 질문에 ‘LSD 종이를 입속에 넣어 삼켰다.’고 일반적인 투약방법대로 진술하였을 가능성이 있다. ⑤ 피고인은 대마를 대량으로 재배하여 보관하고 있었고, 수회에 걸쳐 반복적으로 대마를 흡연하고 있었다. 이와 달리 피고인이 소지하고 있던 LSD의 양은 18.5장에 불과하고, 이를 소지하고 있던 이유가 투약의 목적인지, 그 외에 매매 등의 목적인지 불분명할 뿐만 아니라 최초 LSD를 받았을 때부터 18.5장만을 받아 이를 보관하였을 가능성이 존재한다. ⑥ 피고인의 소변에 대한 감정 결과 대마는 양성 반응, LSD는 음성 반응이 나왔고, 체모에 대한 감정 결과 대마는 양성 반응이 나왔으나 감정물 수량 부족으로 LSD 확인시험은 이루어지지 않았다. 비록 피고인의 LSD 투약량이 적을 경우 피고인의 소변 및 체모에서 LSD가 검출되지 않을 수 있다고 하더라도, 객관적인 감정 결과는 피고인의 변소에 부합한다. 다) 그 밖에 피고인의 주거지에서 LSD 섭취용 종이 18.5장이 압수되었다는 사실만으로는 피고인이 나머지 반 장의 LSD를 투약하였다는 사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2. 쌍방의 항소이유 중 양형부당 주장 부분(판단 생략) 가. 항소이유의 요지 1) 피고인 원심의 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다. 2) 검사 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 나. 판단 생략 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장이 이유 있어 원심판결은 전부 파기되어야 하므로, 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략하기로 한다. 3. 결론 그렇다면 원심 판시 범죄사실 제4항에 관한 피고인의 항소는 이유 있고, 이 부분과 나머지 공소사실을 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고한 원심판결은 그 전부가 파기되어야 하므로, 피고인과 검사의 양형부당의 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결 이유】 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결문의 제4쪽 제18행부터 제5쪽 제1행까지의『4. 향정신성의약품 LSD 투약』범죄사실과 그에 관한 증거의 요지를 삭제하는 것 외에는, 원심판결문 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호(대마 재배의 점, 징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 (나)목, 제3조 제10호 (나)목(흡연목적 대마 및 대마초 종자 소지의 점, 징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 (가)목, 제3조 제10호 (가)목(대마 흡연의 점, 징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제5호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 (가)목(LSD 소지의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 판시 LSD 소지로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문 1. 몰수 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 (산정근거: 대마 1회 투약분 100,000원 × 4회 = 400,000원) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【양형의 이유】 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 6월~22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 〉 01. 투약·단순소지 등 〉 [제4유형] 마약, 향정 (가)목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년~3년 나. 제2범죄[마약류 관리에 관한 법률 위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 〉 01. 투약·단순소지 등 〉 [제2유형] 대마, 향정 (라)목 및 (마)목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월~1년 6월 다. 제3범죄[마약류 관리에 관한 법률 위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 〉 01. 투약·단순소지 등 〉 [제2유형] 대마, 향정 (라)목 및 (마)목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월~1년 6월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년~4년 3월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 마약류 관련 범죄는 환각성·중독성 등으로 인하여 재범의 위험성이 높을 뿐 아니라 관련 범죄를 유발하여 타인에게 해악을 미치는 등 사회 전반에 미치는 폐해가 크다. 피고인은 직접 대마 재배용 장비를 수입하여 두 곳의 건물에서 전문적으로 적지 않은 양의 대마를 재배하고 그 대마를 흡연하였을 뿐만 아니라 향정신성의약품인 LSD까지 소지하였다. 피고인은 2018. 11. 30. 마약류 관리에 관한 법률 위반(마약)죄로 기소유예 처분을 받고도 이 사건 범행을 저질렀다. 이러한 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 한편 피고인은 자신의 잘못을 인정하고 반성하는 태도를 보이고 있다. 피고인에게 징역형의 집행유예 이상의 범죄전력이 없고, 동종 범죄로 처벌받은 전력도 없다. 이러한 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 이러한 사정들을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 1. 공소사실의 요지 [LSD 투약으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 점] 제1의 나.항과 같다. 2. 판단 위 제1의 라.항에서 본 바와 같이, 이 부분 공소사실은 범행의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 이 부분 공소사실에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 그 판결의 요지를 공시하지 않는다. 판사 진성철(재판장) 이승엽 김준영

손해배상(기)

2022가합203334

선고

대구지법

민사

판결 : 확정

甲 아파트의 일부 세대 소유자들인 乙 등이 甲 아파트의 남쪽편에 신축된 丙 아파트의 시행사 및 시공사를 상대로 丙 아파트로 인하여 甲 아파트에 사회통념상 수인한도를 넘는 일조권 및 천공조망권 침해가 발생하였다는 이유로 손해배상을 구한 사안에서, 시행사에 대한 천공조망권 침해로 인한 손해배상청구는 받아들이지 않았으나, 乙 등의 각 세대가 丙 아파트의 신축으로 인하여 사회통념상 수인한도를 넘는 일조방해를 받게 되었으므로, 丙 아파트의 시행사는 각 세대의 소유자인 乙 등에게 일조권 침해에 따른 손해를 배상할 의무가 있고, 乙 등의 시공사에 대한 일조권 침해 등에 대한 손해배상청구는 모두 이유 없다고 한 사례

甲 아파트의 일부 세대 소유자들인 乙 등이 甲 아파트의 남쪽편에 신축된 丙 아파트의 시행사 및 시공사를 상대로 丙 아파트로 인하여 甲 아파트에 사회통념상 수인한도를 넘는 일조권 및 천공조망권 침해가 발생하였다는 이유로 손해배상을 구한 사안이다. 丙 아파트의 신축을 전후로 한 천공조망침해율 변화 및 乙 등이 제출한 증거만으로는 丙 아파트의 신축으로 인하여 甲 아파트가 수인한도를 초과하는 천공조망권 침해를 받게 되었다고 인정할 수 없다는 이유로 시행사에 대한 천공조망권 침해로 인한 손해배상청구는 받아들이지 않았으나, 乙 등의 각 세대가 丙 아파트 신축 전에는 총 일조시간 4시간 이상 또는 연속 일조시간 2시간 이상의 요건을 충족하였는데, 丙 아파트 신축 후에는 총 일조시간 4시간 이상, 연속 일조시간 2시간 이상의 요건을 모두 충족하지 못하게 된 점, 丙 아파트의 신축을 제외하면 甲 아파트 주변의 건물 상황에 큰 변화가 없었으므로, 甲 아파트의 일조시간이 감소한 것은 오로지 丙 아파트의 신축으로 인한 것으로 보이는 점을 종합하면, 위 각 세대가 丙 아파트의 신축으로 인하여 사회통념상 수인한도를 넘는 일조방해를 받게 되었으므로, 丙 아파트의 시행사는 각 세대의 소유자인 乙 등에게 일조권 침해에 따른 손해를 배상할 의무가 있고, 한편 丙 아파트의 시공사는 시행사로부터 丙 아파트의 신축공사를 도급받은 수급인인데, 시공사가 스스로 또는 도급인과 의사를 같이하여 타인이 향수하는 일조를 방해하려는 목적으로 丙 아파트를 건축하였다거나, 도급인과 사실상 공동 사업주체로서 이해관계를 같이하면서 丙 아파트를 건축하였다거나, 丙 아파트가 건축법규에 위반되었고 그로 인하여 乙 등이 향수하는 일조를 방해하게 된다는 것을 알거나 알 수 있었는데도 과실로 이를 모른 채 丙 아파트를 건축하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 乙 등의 시공사에 대한 일조권 침해 등에 대한 손해배상청구는 모두 이유 없다고 한 사례이다.

민법 제2조 제1항, 제664조, 제750조, 제751조

【원 고】 별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 여인협) 【피 고】 준금산업개발 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 효현 담당변호사 손석진) 【변론종결】 2022. 9. 29. 【주 문】 1. 피고 준금산업개발 주식회사는 원고들에게 별지 ‘인용금액표’ 중 ‘인용금액’란 기재 각 돈 및 이에 대하여 2022. 5. 10.부터 2022. 12. 22.까지는 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 피고 준금산업개발 주식회사에 대한 나머지 청구, 피고 주식회사 인터불고건설에 대한 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용 중 원고들과 피고 준금산업개발 주식회사 사이에 생긴 부분의 71%는 원고들이, 나머지는 피고 준금산업개발 주식회사가 각 부담하고, 원고들과 피고 주식회사 인터불고건설 사이에 생긴 부분은 원고들이 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 공동하여 원고들에게 별지 ‘청구내역표’ 중 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 청구취지 및 원인정정 신청서 부본 최종 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 당사자의 지위 1) 원고들은 별지 ‘원고들의 소유 및 거주현황’의 ‘소유권 취득일자’란 기재 각 해당 일자에 대구 달서구 (주소 1 생략)에 있는 ‘○○○ ○○○○○○ 아파트(이하 ‘이 사건 원고 아파트’라고 한다)’ 중 별지 ‘원고들의 소유 및 거주현황’의 ‘세대’란 기재 각 해당 세대(이하 ‘이 사건 각 세대’라고 한다)에 관하여 소유권이전등기를 마친 사람들이다. 2) 피고 준금산업개발 주식회사(이하 ‘주식회사’ 표시는 생략, 다른 회사들의 경우에도 ‘주식회사’는 처음 한 번만 표시한다)는 이 사건 원고 아파트의 남쪽편인 대구 달서구 (주소 2 생략) 일원에 지하 6층, 지상 30층 148세대 규모로 ‘△△△ △△△△ △△△(이하 ‘이 사건 피고 아파트’라고 한다)’를 신축·분양하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)의 시행사이다. 3) 피고 주식회사 인터불고건설은 이 사건 사업의 시공사이다. 나. 이 사건 피고 아파트의 신축 및 배치 피고 인터불고건설은 2021. 12. 17. 이전에 이 사건 피고 아파트의 골조공사를 완료하였고, 이 사건 원고 아파트를 기준으로, 이 사건 피고 아파트의 신축 전후를 3D 모델링으로 비교하면 아래 그림과 같다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1~3호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 이 법원의 감정인 소외인에 대한 침해 감정촉탁결과, 변론 전체의 취지 2. 원고들의 주장 이 사건 피고 아파트로 인하여 이 사건 원고 아파트에는 사회통념상 수인한도를 넘는 일조권 및 천공조망권 침해가 발생하였다. 피고 준금산업개발은 이 사건 사업의 시행자이고, 피고 인터불고건설은 이 사건 피고 아파트의 신축으로 인하여 원고들의 일조 등을 방해한다는 것을 알거나 충분히 알 수 있었음에도 이 사건 피고 아파트를 건축하였으며, 단순한 수급인이 아니라 피고 준금산업개발과 사실상 공동사업주체로서 이 사건 사업을 수행해오고 있으므로, 피고들의 원고들에 대한 일조권 및 천공조망권 침해행위는 공동불법행위에 해당한다. 따라서 피고들은 공동하여 원고들에게, 이 사건 각 세대의 재산가치 하락으로 인한 재산상 손해 및 원고들의 정신적 고통으로 인한 위자료 상당의 손해를 배상할 의무가 있다. 3. 판단 가. 피고 준금산업개발에 대한 청구에 관한 판단 1) 손해배상책임의 발생 가) 천공조망권 침해로 인한 손해배상책임 발생 여부 (1) 관련 법리 인접 토지에 건물 등이 건축되어 발생하는 시야 차단으로 인한 폐쇄감이나 압박감 등의 생활이익의 침해를 이유로 하는 소송에서 침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어서서 위법하다고 할 것인지 여부는, 피해 건물의 거실이나 창문의 안쪽으로 일정 거리 떨어져서 거실 등의 창문을 통하여 외부를 보았을 때 창문의 전체 면적 중 가해 건물 외에 하늘이 보이는 면적 비율을 나타내는 이른바 천공률이나 그중 가해 건물이 외부 조망을 차단하는 면적 비율을 나타내는 이른바 조망침해율뿐만 아니라, 피해 건물과 가해 건물 사이의 이격거리와 가해 건물의 높이 및 이격거리와 높이 사이의 비율 등으로 나타나는 침해의 정도와 성질, 창과 거실 등의 위치와 크기 및 방향 등 건물 개구부 현황을 포함한 피해 건물의 전반적인 구조, 건축법령상의 이격거리 제한 규정 등 공법상 규제의 위반 여부, 나아가 피해 건물이 입지하고 있는 지역에서 건조물의 전체적 상황 등의 사정을 포함한 넓은 의미의 지역성, 가해 건물 건축의 경위 및 공공성, 가해자의 방지조치와 손해회피의 가능성, 가해자 측이 해의를 가졌는지 유무 및 토지 이용의 선후관계 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2009다40462 판결 등 참조). (2) 판단 이 법원의 감정인 소외인에 대한 침해 감정촉탁결과에 의하면, 이 사건 피고 아파트의 신축을 전후로 한 이 사건 원고 아파트의 천공조망침해율 변화는 별지 ‘천공조망분석표’ 기재와 같다. 그러나 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 각 증거, 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하면, 위 천공조망침해율 변화 및 원고들 제출 증거만으로는 이 사건 피고 아파트의 신축으로 인하여 이 사건 원고 아파트가 수인한도를 초과하는 천공조망권 침해를 받게 되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 천공조망권 침해로 인한 손해배상청구는 받아들이지 않는다. ① ‘조망침해율’이란 피해건물의 거실이나 창문의 안쪽으로 일정 거리 떨어져서 그 거실 등의 창문을 통하여 외부를 보았을 때 창문의 전체 면적 중 가해건물이 외부 조망을 차단하는 면적비율을 나타내는 수치이다. 그런데 가해건물과 피해건물 사이의 이격거리와 가해건물의 높이 및 가해건물의 피해건물 방향의 전면 면적 상호 간의 비율이 일정한 경우에는 그 이격거리와 상관없이 조망침해율 수치가 항상 동일하게 유지되지만, 이때에도 사회통념상 가해건물이 피해건물에 보다 가까울수록 시야차단으로 인한 폐쇄감이나 압박감의 정도는 커진다고 볼 수 있으므로, 조망침해율 수치가 피해건물에서 느끼는 가해건물에 의한 시야차단으로 인한 폐쇄감이나 압박감의 정도를 항상 정확하게 반영한다고 할 수 없다. ② 이 사건 각 세대와 이 사건 피고 아파트는 40m에서 50m 이상의 수평적 거리를 두고 있고, 이 사건 피고 아파트는 최고 30층인데, 이러한 이 사건 각 세대와 이 사건 피고 아파트 사이의 이격거리, 이 사건 피고 아파트의 높이 및 그 비율 등을 고려하여 볼 때, 각 아파트의 배치관계가 인근 지역에서 그다지 이례적인 것으로 보이지도 않는다. ③ 피고 준금산업개발 및 이 사건 사업의 시공사인 피고 인터불고건설이 이 사건 피고 아파트를 건축함에 있어서 인접한 토지의 경계선으로부터 일정 거리를 유지하도록 하는 건축 관계 법령 등 제반 공법상 규정을 위반하였다거나 용적률, 건폐율 등 간접적으로 인접 건축물의 조망권에 영향을 줄 수 있는 건축기준 등을 위반하였다고 볼 만한 증거도 없다. 나) 일조권 침해로 인한 손해배상책임 발생 여부 (1) 관련 법리 토지의 소유자 등이 종전부터 향유하던 일조이익이 객관적인 생활이익으로서 가치가 있다고 인정되면 법적인 보호의 대상이 될 수 있는데, 그 인근에서 건물이나 구조물 등이 신축됨으로 인하여 햇빛이 차단되어 생기는 그늘, 즉 일영이 증가함으로써 해당 토지에서 종래 향유하던 일조량이 감소하는 일조방해가 발생한 경우, 그 신축행위가 정당한 권리행사로서의 범위를 벗어나 사법상 위법한 가해행위로 평가되기 위해서는 그 일조방해의 정도가 사회통념상 일반적으로 해당 토지 소유자의 수인한도를 넘어야 한다. 일조방해행위가 사회통념상 수인한도를 넘었는지 여부는 그 일조방해의 정도, 피해이익의 법적 성질, 가해 건물의 용도, 지역성, 토지이용의 선후관계, 가해 방지 및 피해 회피의 가능성, 공법적 규제의 위반 여부, 교섭 경과 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2006다35865 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 위와 같은 수인한도의 기준에 관하여는, 우리나라 국토의 특수성과 협소성, 대도시 인구의 과밀화 및 토지의 효율적 이용을 위한 건물의 고층화 경향, 일조 등의 확보를 위한 건축물 높이 제한에 관한 건축 관계 법령상의 규정 등을 고려할 때, 동짓날을 기준으로 8시부터 16시까지 사이의 8시간 중 일조시간이 통틀어서(이하 ‘총 일조시간’이라고 한다) 4시간 이상 확보되는 경우 또는 9시부터 15시까지 사이의 6시간 중 일조시간이 연속하여(이하 ‘연속 일조시간’이라고 한다) 2시간 이상 확보되는 경우에는 일단 수인한도를 넘지 아니하는 것으로, 위 두 가지 중 어느 것에도 속하지 아니하는 일조방해의 경우에는 일단 수인한도를 넘는 것으로 봄이 타당하다(대법원 2004. 9. 13. 선고 2003다64602 등 참조). (2) 판단 이 법원의 감정인 소외인에 대한 침해 감정촉탁결과에 의하면, 이 사건 피고 아파트 신축을 전후로 한 이 사건 원고 아파트의 동짓날 기준 총 일조시간(8시부터 16시까지 사이의 8시간 중 일조시간의 합계)과 연속 일조시간(9시부터 15시까지 사이의 6시간 중 연속된 일조시간)의 변화는 별지 일조침해분석표 기재와 같다. 위와 같은 이 사건 피고 아파트 신축 전후의 일조시간 변화와 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 각 세대는 이 사건 피고 아파트의 신축으로 인하여 사회통념상 수인한도를 넘는 일조방해를 받게 되었다고 봄이 상당하고, 피고는 이 사건 각 세대의 소유자인 원고들에게 일조권 침해에 따른 손해를 배상할 의무가 있다. ① 이 사건 각 세대는, 이 사건 피고 아파트 신축 전에는 총 일조시간 4시간 이상 또는 연속 일조시간 2시간 이상의 요건을 충족하였으나, 이 사건 피고 아파트 신축 후에는 총 일조시간 4시간 이상, 연속 일조시간 2시간 이상의 요건을 모두 충족하지 못하게 되었다. ② 이 사건 피고 아파트의 신축을 제외하면 이 사건 원고 아파트 주변의 건물 상황에 큰 변화가 없었으므로, 이 사건 원고 아파트의 일조시간이 위와 같이 감소한 것은 오로지 이 사건 피고 아파트의 신축으로 인한 것으로 보인다. 2) 손해배상책임의 범위 가) 재산상 손해 (1) 일조권 침해로 인한 손해 원고들이 일조권 침해로 인하여 입은 재산상 손해는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 각 세대의 시가하락분 상당액으로 봄이 상당하다. 이 법원의 감정인 소외인에 대한 시가하락 감정촉탁결과에 의하면, 일조권 침해로 인한 이 사건 각 세대의 세대별 시가 하락분 상당액은 별지 ‘인용금액표’의 ‘재산가치 하락액’란 기재와 같은 사실이 인정된다. (2) 책임의 제한 앞서 든 증거 및 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 형평의 원칙상 피고들의 손해배상책임은 원고들이 입은 재산상 손해액의 50%로 제한함이 타당하다. ① 원칙적으로 토지 소유자는 소유권의 범위 내에서 소유 토지를 자유롭게 사용·수익·처분할 수 있는 권능을 가지고 있고 이러한 소유권은 가능한 한 보호되어야 하며, 사유재산권의 보호와 환경이익의 보호는 모두 상호 간에 합리적인 조화를 필요로 하는 중요한 가치에 해당한다. 특히 우리나라는 국토가 좁고 더구나 도시지역에서는 제한된 공간에 많은 사람들이 거주하여야 하는 상황이어서 어느 한 당사자에게 일조이익을 절대적으로 보장하기는 곤란하다. ② 이 사건 피고 아파트는 2017. 11. 1.경 착공하였고, 원고들은 그로부터 2년 4개월 이상이 지난 이후에 이 사건 각 세대의 소유권을 취득하였으므로, 이 사건 각 세대의 소유권 취득 당시 이 사건 피고 아파트로 인한 일조 침해의 가능성을 어느 정도 예상할 수 있었을 것으로 보인다. ③ 피고 준금산업개발 및 이 사건 사업의 시공사인 피고 인터불고건설은 이 사건 피고 아파트를 신축하는 과정에서 건물의 높이나 이격거리 등에 관한 건축 관계 법령을 준수하였던 것으로 보이고, 이 사건 피고 아파트의 건축으로 이 사건 원고 아파트의 주변 주거환경이 다소 개선되었을 것으로 보인다. ④ 건물의 신축으로 인한 일조방해 및 사생활침해가 있더라도 일반적으로 수인한도를 넘지 아니하면 위법행위가 되지 아니하고, 그로 인한 시가하락이 있어도 이는 인근 부동산 소유자가 불가피하게 감수하여야 하는 것이므로, 비록 가해건물의 신축이 위법행위로 평가되어 그에 대한 손해배상책임이 인정된다고 하더라도 종전 건물이 있었을 때보다 늘어난 침해 부분 전부에 대하여 그 배상책임을 지우는 것은 타당하지 않다. 나) 위자료 (1) 쾌적한 주거환경을 영위함에 있어서 일조가 갖는 중요성에 비추어 일조권의 침해가 수인한도를 초과하는 상태에서 거주해 온 자는 재산상 손해와는 별도로 일상생활을 함에 있어서 상당한 정신적 고통을 겪게 되었다고 보는 것이 상당하고, 이는 앞서 인정한 재산상 손해의 전보만으로는 완전히 치유되기 어렵다고 할 것이므로 피고 준금산업개발은 이를 금전으로나마 위자할 의무가 있다고 할 것이다. 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제4호증(가지번호 포함)의 기재에 의하면, 원고들의 이 사건 각 세대 거주 여부 및 거주 기간은 별지 ‘원고들의 소유 및 거주현황’의 ‘거주 여부 및 기간’란 기재와 같은 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 원고 1, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8, 원고 9, 원고 10, 원고 13, 원고 14, 원고 15, 원고 16, 원고 19, 원고 20, 원고 21은 이 사건 피고 아파트의 골조공사 완료 당시 이 사건 각 세대에 거주하고 있었으므로, 피고 준금산업개발은 위 원고들에게 일조권 침해로 인한 정신적 고통에 대한 위자료를 지급할 의무가 있다. 나아가 이 사건 피고 아파트 신축으로 인한 세대별 일조방해의 정도, 기존 환경에서의 일조방해 정도 등 이 사건 변론 과정에서 나타난 제반 사정을 참작하여, 피고가 위 원고들에게 지급하여야 할 위자료의 액수는 각 100만 원으로 정한다. (2) 한편 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고 2, 원고 11, 원고 12, 원고 17, 원고 18은 이 사건 각 세대의 소유자이기는 하나 이 사건 각 세대에 직접 거주하였다고 볼 수 없으므로, 일조 침해로 인한 정신적 고통을 겪었다고 보기 어렵다. 따라서 위 원고들의 위자료 청구는 이유 없다. 3) 소결론 따라서 피고 준금산업개발은 원고들에게 별지 ‘인용금액표’의 ‘재산가치 하락액’란 기재 각 금액에 ‘책임제한’란 기재 각 비율을 적용하여 산정한 ‘재산상 손해액’란 기재 각 금액과 ‘위자료’란 기재 각 금액을 합산한 ‘인용금액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 및 청구원인변경신청서가 송달된 다음 날인 2022. 5. 10.부터 피고 준금산업개발이 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 다투는 것이 상당한 이 판결 선고일인 2022. 12. 22.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고 인터불고건설에 대한 청구에 관한 판단 1) 건물 건축공사의 수급인은 도급계약에 기한 의무이행으로서 건물을 건축하는 것이므로 원칙적으로 일조방해에 대하여 손해배상책임이 없다고 할 것이지만, 수급인이 스스로 또는 도급인과 서로 의사를 같이하여 타인이 향수하는 일조를 방해하려는 목적으로 건물을 건축한 경우, 당해 건물이 건축법규에 위반되었고 그로 인하여 타인이 향수하는 일조를 방해하게 된다는 것을 알거나 알 수 있었는데도 과실로 이를 모른 채 건물을 건축한 경우, 도급인과 사실상 공동 사업주체로서 이해관계를 같이하면서 건물을 건축한 경우 등 특별한 사정이 있는 때에는 수급인도 일조방해에 대하여 손해배상책임을 진다(대법원 2005. 3. 24. 선고 2004다38792 판결 등 참조). 2) 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거, 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 인터불고건설은 이 사건 사업의 시공사로서 피고 준금산업개발로부터 이 사건 아파트의 신축공사를 도급받은 수급인임을 인정할 수 있다. 원고들이 제출한 증거만으로 피고 인터불고건설이 스스로 또는 도급인과 의사를 같이하여 타인이 향수하는 일조를 방해하려는 목적으로 이 사건 피고 아파트를 건축하였다거나, 도급인과 사실상 공동 사업주체로서 이해관계를 같이하면서 위 아파트를 건축하였다거나, 이 사건 피고 아파트가 건축법규에 위반되었고 그로 인하여 원고들이 향수하는 일조를 방해하게 된다는 것을 알거나 알 수 있었는데도 과실로 이를 모른 채 이 사건 피고 아파트를 건축하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고들은 피고 인터불고건설에 이 사건 피고 아파트의 신축으로 인한 일조권 침해 등에 대한 손해배상책임을 물을 수 없으므로, 원고들의 피고 인터불고건설에 대한 손해배상청구는 모두 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고들의 피고 준금산업개발에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고들의 피고 준금산업개발에 대한 나머지 청구 및 피고 인터불고건설에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별 지] 원고 명단: 생략 [별 지] 청구내역표: 생략 [별 지] 원고들의 소유 및 거주현황: 생략 [별 지] 천공조망분석표: 생략 [별 지] 일조침해분석표: 생략 [별 지] 인용금액표: 생략 판사 채성호(재판장) 강수희 유진홍

사기·전자금융거래법위반·교통사고처리특례법위반(치상)·도로교통법위반(무면허운전)·도로교통법위반(음주운전)[전동킥보드 음주운전 행위에 대하여 구 도로교통법위반(음주운전)죄로 기소된 사안에서, 재판 진행 중 개정 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정된 것, 이하 같다)의 시행에 따라 법정형이 종전보다 가벼워진 사안]

2020도16420

선고

대법원

형사

전원합의체 판결

[1] 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용되는지 여부(적극) / 이러한 법리는, 형벌법규가 고시 등 행정규칙·행정명령, 조례 등에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우에도 그 고시 등 규정이 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한 마찬가지인지 여부(적극) / 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우, 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하기 위한 요건 / 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우가 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 ‘법령의 변경’에 해당하는지 여부(소극) [2] 피고인이 도로교통법 위반(음주운전)죄로 처벌받은 전력이 있음에도 술에 취한 상태로 전동킥보드를 운전하였다고 하여 구 도로교통법 위반(음주운전)으로 기소되었는데, 구 도로교통법이 개정되어 원심판결 선고 후에 개정 도로교통법이 시행되면서 제2조 제19호의2 및 제21호의2에서 전동킥보드와 같은 ‘개인형 이동장치’와 이를 포함하는 ‘자전거 등’에 관한 정의규정을 신설함에 따라 개인형 이동장치 음주운전 행위는 자동차 등 음주운전 행위를 처벌하는 제148조의2의 적용 대상에서 제외되는 한편 자전거 등 음주운전 행위를 처벌하는 제156조 제11호가 적용되어 법정형이 종전보다 가볍도록 법률이 변경되고 별도의 경과규정은 두지 않은 사안에서, 이러한 법률 개정은 구성요건을 규정한 형벌법규 자체의 개정에 따라 형이 가벼워진 경우에 해당함이 명백하므로, 종전 법령이 반성적 고려에 따라 변경된 것인지를 따지지 않고 형법 제1조 제2항에 따라 신법인 도로교통법 제156조 제11호, 제44조 제1항으로 처벌할 수 있을 뿐이라는 이유로, 행위시법인 구 도로교통법 제148조의2 제1항, 도로교통법 제44조 제1항을 적용하여 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다고 한 사례

[1] [다수의견] 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따라야 하고(형법 제1조 제2항), 범죄 후의 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다(형사소송법 제326조 제4호). 이러한 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 규정은 입법자가 법령의 변경 이후에도 종전 법령 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 내용의 경과규정을 따로 두지 않는 한 그대로 적용되어야 한다. 따라서 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다. 형벌법규가 대통령령, 총리령, 부령과 같은 법규명령이 아닌 고시 등 행정규칙·행정명령, 조례 등(이하 ‘고시 등 규정’이라고 한다)에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우에도 이러한 고시 등 규정이 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한 형벌법규와 결합하여 법령을 보충하는 기능을 하는 것이므로, 그 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워졌다면 마찬가지로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다. 그러나 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하려면, 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하여야 하므로, 이와 관련이 없는 법령의 변경으로 인하여 해당 형벌법규의 가벌성에 영향을 미치게 되는 경우에는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용되지 않는다. 한편 법령이 개정 내지 폐지된 경우가 아니라, 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우도 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 해당한다고 볼 수 없다. [대법관 조재연, 대법관 안철상의 별개의견] 종래 대법원판례의 법리는 기준이 불명확하고 판단이 자의적일 수 있다는 점에서, 다수의견이 이를 폐기하고 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 ‘법령의 변경’의 기준으로 ‘형사법적 관점의 변화’를 제시한 것은 기본적으로 타당하고, 이에 찬동할 수 있다. 그러나 다수의견이 형벌법규가 변경된 경우 원칙적으로 적용할 수 있는 기본 법리를 제시하는 데 그치지 않고 세분화된 유형별 법리를 구성한 후 각 유형별로 일률적인 결론을 정한 것은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 첫째, 대법원은 형사법적 관점의 변화를 전제로 하는 법령의 변경이라고 해석할 수 있을 때 행위시법주의의 예외로서 형법 제1조 제2항을 적용할 수 있다는 취지로 종래 대법원판례를 대체하는 기본 법리를 제시하고, 이에 따라 사건을 해결할 수 있다면 이로써 충분하다. 이러한 기본 법리는 향후 개별 사건에서 구체적 공방을 거쳐 유형별로 또는 같은 유형이라도 달리 적용 내지 판단하는 등으로 발전하는 것이 바람직하고, 대법원으로서는 당해 사건 해결에 필요한 범위에서 기본 법리를 확인함으로써 새로운 길을 열어주는 역할을 하면 되는 것이다. 둘째, 형사법의 근본적인 기능과 역할은 범죄를 처벌하고 예방함으로써 사회공동체의 질서를 유지하는 것이므로, 이를 지나치게 침해하지 않도록 행위시법주의의 예외를 적절한 범위에서 인정할 수 있는 균형 잡힌 해석이 필요하다. 다수의견은 유형별로 일률적인 결론을 정하고 있으나 형사법적 관점의 변화라는 상대적 가치를 지닌 관념이 특정한 유형에 항상 존재하거나 부존재한다고 볼 근거가 충분하지 않고, 또 구체적 개별 사건에서 균형 잡힌 해석의 가능성을 제한하는 결과가 되어 타당하다고 보기 어렵다. [대법관 노태악, 대법관 천대엽의 별개의견] 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 ‘법령의 변경’은 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌에 관한 형사법적 관점의 변화를 전제로 하여야 한다고 보아, 종전 법령에 따른 처벌이 부당하거나 과중하였다는 등 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고, 형사법적 관점의 변화가 인정된다면 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용되어야 한다는 다수의견의 기본 입장은 타당하다. 그러나 다수의견이 ‘유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 유효기간을 경과한 경우’를 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 해당하지 않는다고 보아 일률적으로 피고인에게 유리한 재판시법의 적용을 배제하고 행위시법의 추급효를 인정하여야 한다는 부분에는 동의할 수 없다. 피고인에게 유리하게 형벌법규가 변경되었다는 관점에서 보면 법령이 개정·폐지된 경우와 법령의 유효기간이 경과된 경우는 본질적으로 차이가 없다. 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 ‘법령의 변경’이 범죄의 가벌성과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 전제로 하는 것이라면, 법령의 유효기간이 경과된 경우에도 추급효에 관한 경과규정을 두지 않은 이상 원칙적으로 피고인에게 유리한 재판시법이 적용되어야 한다. [2] 피고인이 도로교통법 위반(음주운전)죄로 4회 처벌받은 전력이 있음에도 술에 취한 상태로 전동킥보드를 운전하였다고 하여 구 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되어 2020. 12. 10. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 위반(음주운전)으로 기소되었는데, 구 도로교통법이 2020. 6. 9. 개정되어 원심판결 선고 후인 2020. 12. 10. 개정 도로교통법이 시행되면서 제2조 제19호의2 및 제21호의2에서 전동킥보드와 같은 ‘개인형 이동장치’와 이를 포함하는 ‘자전거 등’에 관한 정의규정을 신설함에 따라 개인형 이동장치 음주운전 행위는 자동차 등 음주운전 행위를 처벌하는 제148조의2의 적용 대상에서 제외되는 한편 자전거 등 음주운전 행위를 처벌하는 제156조 제11호가 적용되어 법정형이 종전보다 가볍도록 법률이 변경되고 별도의 경과규정은 두지 않은 사안에서, 도로교통법 제44조 제1항 위반 전력이 있는 사람이 다시 술에 취한 상태로 전동킥보드를 운전한 행위는, 법률 개정 전에는 구 도로교통법 제148조의2 제1항이 적용되어 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금으로 처벌되었으나, 법률 개정 후에는 도로교통법 제156조 제11호가 적용되어 20만 원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료로 처벌되게 되었고, 이러한 법률 개정은 구성요건을 규정한 형벌법규 자체의 개정에 따라 형이 가벼워진 경우에 해당함이 명백하므로, 종전 법령이 반성적 고려에 따라 변경된 것인지를 따지지 않고 형법 제1조 제2항에 따라 신법인 도로교통법 제156조 제11호, 제44조 제1항으로 처벌할 수 있을 뿐이라는 이유로, 행위시법인 구 도로교통법 제148조의2 제1항, 도로교통법 제44조 제1항을 적용하여 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다고 한 사례.

[1] 형법 제1조 제2항, 형사소송법 제326조 제4호 / [2] 형법 제1조 제2항, 구 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항, 제148조의2 제1항, 도로교통법 제2조 제19호의2, 제21호의2, 제44조 제1항, 제148조의2 제1항, 제156조 제11호

[1] 대법원 1963. 1. 31. 선고 62도257 판결(집11-1, 형9)(변경), 대법원 1978. 2. 28. 선고 77도1280 판결(공1978, 10681)(변경), 대법원 1980. 7. 22. 선고 79도2953 판결(공1980, 13054)(변경), 대법원 1982. 10. 26. 선고 82도1861 판결(공1982, 71)(변경), 대법원 1984. 12. 11. 선고 84도413 판결(공1985, 184)(변경), 대법원 1997. 12. 9. 선고 97도2682 판결(공1998상, 353)(변경), 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도2770 판결(공2003하, 2211)(변경), 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결(공2010상, 776)(변경), 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013도4862, 2013전도101 판결(공2013하, 1553)(변경), 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016도9954 판결(공2016하, 1867)(변경)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조예경 【원심판결】 서울서부지법 2020. 11. 5. 선고 2020노868 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(음주운전) 부분(이하 ‘이 부분 공소사실’이라고 한다)의 요지 피고인은 도로교통법 위반(음주운전)죄로 4회 처벌받은 전력이 있음에도 2020. 1. 5. 혈중알코올농도 0.209%의 술에 취한 상태로 전동킥보드를 운전하였다. 나. 원심 판단 원심은 구 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되어 2020. 12. 10. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제148조의2 제1항, 도로교통법 제44조 제1항을 적용하여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 다. 이 사건 법률 개정 구 도로교통법이 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되어 원심판결 선고 후인 2020. 12. 10. 개정 도로교통법이 시행되면서 제2조 제19호의2 및 제21호의2에서 이 사건 전동킥보드와 같은 ‘개인형 이동장치’와 이를 포함하는 ‘자전거 등’에 관한 정의규정을 신설하였다. 이에 따라 개인형 이동장치는 자전거 등에 해당하게 되었으므로, 자동차 등 음주운전 행위를 처벌하는 제148조의2의 적용 대상에서 개인형 이동장치를 운전하는 경우를 제외하는 한편, 개인형 이동장치 음주운전 행위에 대하여 자전거 등 음주운전 행위를 처벌하는 제156조 제11호를 적용하도록 규정하였다(이하 ‘이 사건 법률 개정’이라고 한다). 그 결과 이 부분 공소사실과 같이 도로교통법 제44조 제1항 위반 전력이 있는 사람이 다시 술에 취한 상태로 전동킥보드를 운전한 행위에 대하여, 이 사건 법률 개정 전에는 구 도로교통법 제148조의2 제1항을 적용하여 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금으로 처벌하였으나, 이 사건 법률 개정 후에는 도로교통법 제156조 제11호를 적용하여 20만 원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료로 처벌하게 되었다. 이 사건 법률 개정은 이러한 내용의 신법 시행 전에 이루어진 구 도로교통법 제148조의2 제1항 위반행위에 대하여 종전 법령을 그대로 적용할 것인지에 관하여 별도의 경과규정을 두고 있지 아니하다. 라. 이 사건의 쟁점 이 사건의 쟁점은 이 사건 법률 개정과 같이 범죄 후 법령의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 피고인에게 유리하게 변경된 신법에 따를 것인지 여부이다. 종래 대법원은 이러한 쟁점의 해결을 위하여 법령의 변경에 관한 입법자의 동기를 고려하여 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 적용 범위를 제한적으로 해석하는 입장을 견지해 왔다. 즉, 형벌법규 제정의 이유가 된 법률이념의 변경에 따라 종래의 처벌 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 변경하였을 경우에만 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다고 해석하여, 이러한 경우가 아니라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 변경한 것에 불과한 때에는 이를 적용하지 아니하고 행위 당시의 형벌법규에 따라 위반행위를 처벌하여야 한다는 판례 법리를 확립하여 오랜 기간 유지하여 왔다(대법원 1963. 1. 31. 선고 62도257 판결, 대법원 1978. 2. 28. 선고 77도1280 판결, 대법원 1980. 7. 22. 선고 79도2953 판결, 대법원 1982. 10. 26. 선고 82도1861 판결, 대법원 1984. 12. 11. 선고 84도413 판결, 대법원 1997. 12. 9. 선고 97도2682 판결, 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도2770 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013도4862, 2013전도101 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016도9954 판결 등, 이하 ‘종래 대법원판례’라고 한다). 결국 이 사건의 쟁점은 이와 같은 종래 대법원판례 법리를 그대로 유지할 것인지에 관한 문제이다. 2. 이 사건의 쟁점에 관한 판단 가. 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따라야 하고(형법 제1조 제2항), 범죄 후의 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다(형사소송법 제326조 제4호). 이러한 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 규정은 입법자가 법령의 변경 이후에도 종전 법령 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 내용의 경과규정을 따로 두지 않는 한 그대로 적용되어야 한다. 따라서 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다. 형벌법규가 대통령령, 총리령, 부령과 같은 법규명령이 아닌 고시 등 행정규칙·행정명령, 조례 등(이하 ‘고시 등 규정’이라고 한다)에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우에도 이러한 고시 등 규정이 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한 형벌법규와 결합하여 법령을 보충하는 기능을 하는 것이므로, 그 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워졌다면 마찬가지로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다. 그러나 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하려면, 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하여야 하므로, 이와 관련이 없는 법령의 변경으로 인하여 해당 형벌법규의 가벌성에 영향을 미치게 되는 경우에는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용되지 않는다. 한편 법령이 개정 내지 폐지된 경우가 아니라, 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우도 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 해당한다고 볼 수 없다. 나. 구체적인 이유는 아래와 같다. 1) 법문언에 따른 정당한 해석 가) 형법 제1조 제2항은 "범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다."라고 규정하고, 형사소송법 제326조 제4호는 "범죄 후의 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때"는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다고 규정하고 있다. 이와 같이 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호는 범죄 후 피고인에게 유리하게 법령이 변경된 경우 행위시법이 아니라 피고인에게 유리한 재판시법을 적용한다는 취지임이 문언상 명백하다. 법은 원칙적으로 불특정 다수인에 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이므로 법의 표준적 의미를 밝혀 객관적 타당성이 있도록 해석하여야 하고, 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있는 일관성을 유지함으로써 법적 안정성이 손상되지 않도록 하여야 한다. 그러기 위해서는 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하여야 한다. 한편 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없고, 어떠한 법률의 규정에서 사용된 용어에 관하여 그 법률 및 규정의 입법취지와 목적을 중시하여 문언의 통상적 의미와 다르게 해석하려 하더라도 당해 법률 내의 다른 규정들 및 다른 법률과의 체계적 관련성 내지 전체 법체계와의 조화를 무시할 수 없으므로, 거기에는 일정한 한계가 있을 수밖에 없다(대법원 2021. 3. 18. 선고 2018두47264 전원합의체 판결 등 참조). 종래 대법원판례는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 적용 범위를 제한적으로 해석하여, 개별 사건에서 해당 법령 변경의 동기를 두 가지 유형으로 준별하고 법령 변경의 동기가 종래의 처벌 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따른 경우에만 재판시법을 적용하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 관하여 문언의 명확한 개념과 다르게 종래 대법원판례와 같이 반성적 고려에 따른 것인지에 따라 그 해당 여부를 달리하여야 하는 근거를 찾기가 어렵다. 나) 법령 변경의 동기가 반성적 고려에 따른 경우에만 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하는 해석론은 결국 법문에 없는 추가적인 적용 요건을 설정하는 것으로서 목적론적 축소해석에 해당한다고 볼 수 있다. 그러나 법문을 기초로 한 엄격해석의 원칙은 형사법 해석의 기본 원칙으로서 최대한 존중되어야 하고, 목적론적 해석도 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 아니 된다. 특히 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 적용 여부는 개별 사건에서 해당 피고인에 대한 형사처벌 여부와 법정형을 곧바로 결정하는 중요한 문제이다. 피고인에게 유리한 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 축소해석하는 것은 결국 처벌 범위의 확장으로 이어지게 되므로, 목적론적 관점에서 이를 제한적으로 해석하는 것에는 신중을 기하여야 한다. 나아가 이 사건의 쟁점은 형벌법규의 시적 적용 범위에 관한 것으로서 행위시법과 재판시법 사이에서 형사재판의 적용법조를 결정하는 문제이므로, 형사절차의 명확성과 안정성, 예측가능성을 담보하기 위하여 가장 기초가 되는 사항이다. 따라서 형사법의 체계상으로도 법문에 충실한 해석의 필요성이 무엇보다 큰 영역에 해당하므로, 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에 관한 목적론적 축소해석은 법률문언의 가능한 의미를 기초로 하여 불가피하고 합리적인 범위 내로 최대한 제한되어야 한다. 다) 독일의 경우 독일 형법 제2조 제4항이 한시법에 대하여 원칙적으로 추급효를 인정하는 명문규정을 두고 있기 때문에 그 해석·적용과 관련하여 판례와 다수 학설이 종래 대법원판례와 유사한 태도를 취하고 있다. 그러나 우리 형법 제1조는 그와 같은 규정을 두고 있지 않아 법률해석의 기초가 되는 법문 자체가 상이하므로 독일에서의 논의를 우리 형사법의 해석에 그대로 원용하기는 어렵다. 2) 입법자의 의사를 실현하는 경과조치의 가능성 가) 범죄 후 피고인에게 유리하게 법령이 변경된 경우라도 입법자는 경과규정을 둠으로써 재판시법의 적용을 배제하고 행위시법을 적용하도록 할 수 있다. 피고인에게 유리하게 형벌법규를 개정하면서 부칙에서 신법 시행 전의 범죄에 대하여는 종전 형벌법규를 적용하도록 규정한다고 하여 헌법상의 형벌불소급의 원칙이나 신법우선주의에 반한다고 할 수 없다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1695 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도1303 판결 등 참조). 따라서 입법자가 법령의 변경 후에도 종전 법령 위반행위에 대한 처벌을 그대로 유지하고자 할 경우 이에 상응한 조치를 할 수 있는 법적 수단이 이미 마련되어 있다. 입법자는 구성요건을 규정한 형벌법규 자체의 부칙조항에 경과규정을 두거나, 형벌법규가 하위 법령에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우 그 수권의 범위 내에서 하위 법령에 경과규정을 두는 등으로 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한 다양한 입법기술을 활용하여 경과조치를 할 수 있다. 나) 종래 대법원판례가 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 적용 범위를 제한적으로 해석한 배경에는 형벌법규의 상당 부분이 하위 법령에 대한 수권 내지 위임을 통하여 규정되는 방대한 형벌법령 체계의 개폐 과정에서 적절한 경과규정이 누락되어 처벌의 공백이 발생할 수 있다는 현실적 고려도 있었다고 보인다. 그러나 종래 대법원판례가 최초 판시된 1960년대 이후로 우리 사회 전반에 걸쳐 상당한 법제도적·기술적 발전이 있었고, 국회 또는 행정부의 입법절차와 입법환경에서 많은 개선과 정비가 이루어졌으며, 입법과정에서 법률전문가가 조력·관여할 수 있는 기회도 크게 확대됨으로써, 입법자가 종전 법령 위반행위에 대한 처벌의 유지 여부를 숙고하여 변경 대상 법령의 취지와 형식에 따라 적법하고 적절한 형태로 경과규정을 둘 수 있는 여건이 충분히 갖추어졌다고 보인다. 다) 입법자는 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령을 변경하는 과정에서, 이로 인하여 해당 형벌법규에 따른 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에 따라 피고인에게 유리한 신법이 적용되고, 결국 행위 시 범죄를 구성하는 행위였음에도 처벌을 받지 않게 되거나 가벼운 처벌을 받게 된다는 사정을 충분히 예견할 수 있다. 따라서 입법자는 법령의 변경 과정에서 종전 법령에 따른 처벌을 유지할 필요성이 있는지 여부를 스스로 면밀히 검토하여야 하고, 그러한 필요성이 인정된다면 법령의 변경과 동시에 적절한 경과조치를 취하여야 한다. 그럼에도 입법자가 별도의 경과규정을 두지 않았다면, 특별한 사정이 없는 한 입법자의 의사는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 명문규정에 따라 종전 법령 위반행위에 대하여 더 이상 처벌을 하지 않거나 형이 가벼워진 신법을 적용하려는 것이라고 해석할 수 있다. 3) ‘법령의 변경’의 의미 가) 형법 제1조 제1항은 "범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다."라고 하여 행위시법주의의 원칙을 규정하고, 형법 제1조 제2항은 "범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다."라고 하여 행위시법주의의 예외로 재판시법주의를 규정하고 있다. 이러한 형법 제1조의 문언과 입법취지 등을 종합하여 보면, 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경은 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접 관련된 것이어야 하고, 이는 결국 해당 형벌법규의 가벌성에 관한 형사법적 관점의 변화를 전제로 한 법령의 변경을 의미하는 것이다. 나) 구성요건을 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 당연히 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화에 근거한 것으로 인정할 수 있으므로, 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 그대로 적용된다. 형벌법규가 헌법상 열거된 법규명령이 아닌 고시 등 규정에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우에도 그 고시 등 규정이 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한 모법인 형벌법규와 결합하여 형사처벌의 근거가 되는 것이므로, 고시 등 규정이 변경되는 경우에도 마찬가지로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 해당한다. 다) 그러나 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경되어 결과적으로 해당 형벌법규에 따른 범죄가 성립하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 문제 된 법령의 변경이 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 것인지 여부를 면밀히 따져 보아야 한다. 해당 형벌법규의 가벌성과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화가 있는지 여부는 종래 대법원판례가 기준으로 삼은 반성적 고려 유무와는 구별되는 것이다. 이는 입법자에게 과거의 처벌이 부당하였다는 반성적 고려가 있었는지 여부를 추단하는 것이 아니라, 법령의 변경이 향후 문제 된 형사처벌을 더 이상 하지 않겠다는 취지의 규범적 가치판단을 기초로 한 것인지 여부를 판단하는 것이다. 이는 입법자의 내심의 동기를 탐지하는 것이 아니라, 객관적으로 드러난 사정을 기초로 한 법령해석을 의미한다. 즉, 해당 형벌법규에 따른 범죄 성립의 요건과 구조, 형벌법규와 변경된 법령과의 관계, 법령 변경의 내용·경위·보호목적·입법취지 등을 종합적으로 고려하여, 법령의 변경이 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 한다고 해석할 수 있을 때 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용할 수 있다. 따라서 해당 형벌법규와 수권 내지 위임관계에 있지 않고 보호목적과 입법취지를 달리하는 민사적·행정적 규율의 변경이나, 형사처벌에 관한 규범적 가치판단의 요소가 배제된 극히 기술적인 규율의 변경 등에 따라 간접적인 영향을 받는 것에 불과한 경우는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 해당한다고 볼 수 없다. 한편 입법자는 해당 형벌법규와 직접 관련이 없는 다른 법령을 변경할 때에도 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌에 대하여 신법을 적용한다는 취지의 경과규정을 둘 수 있다. 이로써 법령의 변경이 해당 형벌법규에 관한 형사법적 관점의 변화에 근거하는 것이라는 취지를 분명하게 밝혀 신법에 따르도록 할 수 있으므로, 입법자는 그 스스로도 입법 목적을 얼마든지 관철시킬 수 있다. 라) 법령 제정 당시부터 또는 폐지 이전에 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우도 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 적용 대상인 법령의 변경에 해당한다고 볼 수 없다. 이러한 법령 자체가 명시적으로 예정한 유효기간의 경과에 따른 효력 상실은 일반적인 법령의 개정이나 폐지 등과 같이 애초의 법령이 변경되었다고 보기 어렵고, 어떠한 형사법적 관점의 변화 내지 형사처벌에 관한 규범적 가치판단의 변경에 근거하였다고 볼 수도 없다. 유효기간을 명시한 입법자의 의사를 보더라도 유효기간 경과 후에 형사처벌 등의 제재가 유지되지 않는다면 유효기간 내에도 법령의 규범력과 실효성을 확보하기 어려울 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 유효기간 경과 전의 법령 위반행위는 유효기간 경과 후에도 그대로 처벌하려는 취지라고 보는 것이 합리적이다. 3. 판례의 변경 이와 달리 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호는 형벌법규 제정의 이유가 된 법률이념의 변경에 따라 종래의 처벌 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 변경하였을 경우에만 적용된다고 한 앞서 1.의 라.에서 본 대법원판결을 비롯한 같은 취지의 대법원판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경하기로 한다. 4. 이 사건에 대한 구체적 판단 앞서 본 법리에 비추어 원심의 판단을 살펴본다. 이 부분 공소사실과 같이 도로교통법 제44조 제1항 위반 전력이 있는 사람이 다시 술에 취한 상태로 전동킥보드를 운전한 행위는, 이 사건 법률 개정 전에는 구 도로교통법 제148조의2 제1항이 적용되어 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금으로 처벌되었으나, 이 사건 법률 개정 후에는 도로교통법 제156조 제11호가 적용되어 20만 원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료로 처벌되게 되었다. 이러한 이 사건 법률 개정은 구성요건을 규정한 형벌법규 자체의 개정에 따라 형이 가벼워진 경우에 해당함이 명백하므로, 종전 법령이 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 형법 제1조 제2항을 적용하여야 한다. 결국 이 부분 공소사실 기재 행위는 형법 제1조 제2항에 따라 행위시법인 구 도로교통법 제148조의2 제1항, 도로교통법 제44조 제1항으로 처벌할 수 없고, 원심판결 후 시행된 이 사건 법률 개정을 반영하여 신법인 도로교통법 제156조 제11호, 제44조 제1항으로 처벌할 수 있을 뿐이므로, 원심판결 중 이 부분 공소사실에 관한 부분은 형사소송법 제383조 제2호의 "판결 후 형의 변경이 있는 때"에 해당하여 더 이상 유지될 수 없다. 따라서 원심판결 중 이 부분 공소사실에 관한 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 유죄로 인정된 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 조재연, 대법관 안철상의 별개의견, 대법관 노태악, 대법관 천대엽의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 이동원의 보충의견이 있다. 6. 대법관 조재연, 대법관 안철상의 별개의견 가. 별개의견의 요지 종래 대법원판례의 법리는 기준이 불명확하고 판단이 자의적일 수 있다는 점에서, 다수의견이 이를 폐기하고 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 ‘법령의 변경’의 기준으로 ‘형사법적 관점의 변화’를 제시한 것은 기본적으로 타당하고, 이에 찬동할 수 있다. 그러나 다수의견이 이 사건의 쟁점과 같이 형벌법규가 변경된 경우 원칙적으로 적용할 수 있는 기본 법리를 제시하는 데 그치지 않고 이 사건의 쟁점이 아닌 유형들까지 포함하여 세분화된 유형별 법리를 구성한 후 각 유형별로 일률적인 결론을 정한 것은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 첫째, 대법원은 형사법적 관점의 변화를 전제로 하는 법령의 변경이라고 해석할 수 있을 때 행위시법주의의 예외로서 형법 제1조 제2항을 적용할 수 있다는 취지로 종래 대법원판례를 대체하는 기본 법리를 제시하고, 이에 따라 이 사건을 해결할 수 있다면 이로써 충분하다. 이러한 기본 법리는 향후 개별 사건에서 구체적 공방을 거쳐 유형별로 또는 같은 유형이라도 달리 적용 내지 판단하는 등으로 발전하는 것이 바람직하고, 대법원으로서는 당해 사건 해결에 필요한 범위에서 기본 법리를 확인함으로써 새로운 길을 열어주는 역할을 하면 되는 것이다. 둘째, 형사법의 근본적인 기능과 역할은 범죄를 처벌하고 예방함으로써 사회공동체의 질서를 유지하는 것이므로, 이를 지나치게 침해하지 않도록 행위시법주의의 예외를 적절한 범위에서 인정할 수 있는 균형 잡힌 해석이 필요하다. 다수의견은 유형별로 일률적인 결론을 정하고 있으나 형사법적 관점의 변화라는 상대적 가치를 지닌 관념이 특정한 유형에 항상 존재하거나 부존재한다고 볼 근거가 충분하지 않고, 또 구체적 개별 사건에서 균형 잡힌 해석의 가능성을 제한하는 결과가 되어 타당하다고 보기 어렵다. 셋째, 이 사건은 형벌법규 자체가 변경된 가장 원칙적인 경우에 해당함에도 다수의견이 이 사건의 해결에 필요하지 않은 예외적 유형들을 방론으로 설시한 것은 적절하지 않다. 이는 향후 해당 쟁점이 문제 된 사건의 재판부가 충분한 심리를 거쳐 판단하여야 할 결론을 대법원이 미리 정하는 결과가 되어 타당하다고 할 수 없고, 특히 행정형벌의 영역에서 법질서의 실질적 규범력이 상실되는 불합리한 결과가 우려된다. 나. 형사법의 보호적 기능과 형벌법규의 해석 1) 형사법의 가장 중요하고 근본적인 기능과 역할은 범죄를 처벌하고 예방함으로써 사회공동체의 질서를 유지하고 구성원들의 생명, 신체, 자유, 재산 등 법익을 보호하는 것이다. 따라서 형사법에 관한 해석론을 전개할 때에도 이러한 형사법의 근본적인 기능과 목적을 소홀히 여겨서는 안 된다. 가벌적 행위를 범하여 처벌을 받아야 할 자에 대해서는 이에 상응한 처벌이 이루어지고, 무고(無辜)한 자에 대해서는 처벌이 이루어지지 않도록 하여야 한다. 이는 사회적 공동생활의 질서를 유지하기 위한 형사법의 해석론이 견지하여야 할 가장 기본적인 태도이다. 형법의 시적 적용 범위에 관한 형법 제1조 제1항과 제2항의 해석에 관해서도 마찬가지이다. 형법 제1조 제1항은 "범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다."라고 규정하여 행위 시에 범죄를 구성하는 행위는 행위시법에 따라 처벌을 받는다는 행위시법주의의 원칙을 천명하고 있다. 어떠한 행위에 대하여 행위 당시 유효한 법령이 적용되어 이에 따라 법적 효과가 부여되는 것은 형사법뿐만 아니라 모든 법령과 규칙의 시적 적용 범위의 원칙적인 모습이고, 사회일반인의 건전한 법적 기대나 법관념도 이와 다르지 않다. 2) 한편 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 않음은 형사법의 기본 원칙이다. 이러한 원칙과 형사법의 보호적 기능 사이에서 균형 잡힌 해석을 통하여 행위시법주의의 예외를 인정하는 형법 제1조 제2항에 대하여 다시 합리적인 범위에서 예외를 인정할 수 있을 것이고, 다수의견도 일정한 유형에 대하여는 이러한 예외를 인정하고 있다. 즉, 다수의견은 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 ‘법령의 변경’은 해당 형벌법규의 가벌성에 관한 형사법적 관점의 변화를 전제로 한 법령의 변경을 의미하는 것이라고 하면서, 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우는 여기서 말하는 법령의 변경에 해당하는 경우와 그렇지 않은 경우가 있다고 한다. 나아가 법령 제정 당시부터 또는 폐지 이전에 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정한 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우는 여기서 말하는 법령의 변경에 해당하지 않는다고 한다. 반면에 형벌법규가 헌법상 열거된 법규명령이 아닌 고시 등 규정에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우로서 고시 등 규정이 변경된 경우는 여기서 말하는 법령의 변경에 해당한다고 한다. 이러한 다수의견의 태도는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 적용 대상인 법령의 변경에 해당하는지 여부가 유형에 따라 달라지는 상대적인 것임을 의미한다. 3) 그러나 다수의견과 같이 각 유형별 처리 방법을 세부적·일률적으로 규정할 것이 아니라 형벌법규가 변경된 경우에 원칙적으로 적용할 수 있는 기본 법리를 제시하는 것이 타당하고, 이로써 충분하다. 즉, 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경이라고 해석할 수 있을 때 행위시법주의의 예외로서 형법 제1조 제2항을 적용할 수 있다는 취지로 종래 대법원판례를 대체하는 원칙적인 기본 법리를 제시하면 족하다. 이러한 기본 법리를 향후 개별 사건에서 문제 된 쟁점에 따라 변경 전후 법령 및 이와 관련한 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 해석·적용을 통하여 구체화해 나가도록 하여야 한다. 형벌법규 자체의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우는 형사법적 관점이 변화된 가장 원칙적인 경우에 해당하므로, 당연히 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용되어 재판시법이 적용되어야 한다. 이 사건 법률 개정은 형벌법규 자체의 변경에 해당함이 명백하므로, 이 사건의 쟁점은 이러한 원칙적인 기본 법리만으로 충분히 해결된다. 다. 행위시법주의의 예외에 관한 균형 잡힌 해석의 필요성 1) 형법 제1조 제2항이 "범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다."라고 재판시법주의를 규정한 것은 원칙인 행위시법주의에 대한 예외라는 점을 유념하여야 한다. 즉, 형법 제1조 제2항의 적용을 배제하는 것은 행위시법주의의 예외인 재판시법주의에 대하여 다시 예외를 인정함으로써 원칙인 행위시법주의로 돌아가는 것을 의미하므로, 이러한 전제 없이 단순히 피고인에게 유리한 법령의 적용을 배제하는 일반적인 경우와는 성격을 달리한다. 따라서 원칙인 형법 제1조 제1항을 적용하는 경우와 예외인 형법 제1조 제2항을 적용하는 경우를 구별하기 위한 법리를 제시할 때에도, 형법 제1조 제2항의 개별적인 문언만을 고려하여 이에 절대적으로 따라야 한다거나 재판시법주의가 적용되는 영역을 무조건 최대로 확장하여야 한다는 취지의 견해는 타당하지 않다. 형벌법규의 시적 적용 범위를 결정하는 중요한 문제에 관하여 형사법의 근본적인 목적인 보호적 기능을 무너뜨리지 않는 범위에서 피고인의 처벌 범위를 최소화할 수 있는 균형 잡힌 해석이 필요하기 때문이다. 2) 종래 대법원판례가 기준으로 제시한 반성적 고려 유무는 그 개념상의 한계와 판단의 어려움으로 인하여 행위시법주의의 예외가 인정되어야 하는 영역을 과도하게 위축시키고 행위시법과 재판시법 사이에서 어떤 법령이 적용되는지에 관한 수범자의 예측가능성을 저해하는 문제가 있었다. 따라서 다수의견이 반성적 고려 유무를 기준으로 삼은 종래 대법원판례 법리를 폐기하고, 형벌법규의 가벌성에 관한 형사법적 관점의 변화를 새로운 기준으로 제시한 것에는 동의할 수 있다. 그러나 다수의견이 이른바 협의의 한시법 중 구체적인 일자나 기간으로 유효기간을 특정한 법령에 대해서는 추급효가 인정되는 것으로 보거나 형벌법규로부터 수권 내지 위임을 받은 하위 법령이나 고시 등 규정에 대해서는 피고인에게 유리하게 변경된 경우 무조건 재판시법이 적용되는 것으로 봄으로써, 유형별로 일률적·절대적인 결론을 제시하는 해석방법으로 형법 제1조 제2항의 설정 범위를 확대하거나 축소하는 것은 받아들이기 어렵다. 다수의견이 제시한 유형별 결론이 충분한 법리적 근거를 갖추고 있다고 볼 수 없고, 다수의견이 제시한 유형들이 법령의 변경과 관련하여 향후 발생 가능한 모든 사건들을 망라하고 있다고 볼 수도 없다. 특히 이는 다종다양한 사건에서 형사법의 보호적 기능을 고려한 해석으로 행위시법주의의 예외를 적정한 범위에서 인정할 수 있는 기본 법리로서의 기능과 역할을 배제하고, 각 유형별 결론을 일률적·절대적으로 정한 것이어서 동의하기 어렵다. 형사법적 관점의 변화라는 것은 개별 사안별로 적절하게 판단되어야 할 상대적 가치를 지닌 관념으로서, 같은 유형의 형벌법규 변경이라고 하더라도 당해 법규의 취지와 내용 등에 따라 형사법적 관점의 변화에 따른 변경인지 여부가 달리 판단될 수 있는 것이지, 유형별로 일률적·절대적으로 판단될 수 있는 것이 아니다. 라. 예외적 유형들에 관한 방론 설시의 문제점 1) 형벌법규 자체의 변경 이외에 다수의견이 제시한 예외적 유형들, 즉 형벌법규로부터 수권 내지 위임을 받은 하위 법령이나 고시 등 규정이 변경된 경우, 이러한 수권 내지 위임관계에 있지 않은 다른 법령이 개정된 경우, 법령이 구체적인 일자나 기간으로 스스로 예정한 유효기간을 경과한 경우 등의 처리 방법에 관하여 다수의견이 제시한 법리는 이 사건의 해결과는 직접 관련이 없는 방론에 불과하다. 다수의견이 이 사건의 쟁점과 직접 관련되거나 이를 해결함에 있어 반드시 필요한 내용이 아님에도 방론을 통하여 예외적 유형들을 일일이 열거하며 구체적 결론을 미리 정하는 것은 적절하지 않다. 판결의 효력은 원칙적으로 해당 사건의 쟁점과 직접 관련되거나 이를 해결하기 위해서 필요한 판단에 대하여 인정되는 것이지 이에 해당하지 않는 방론에까지 인정되는 것이 아니다. 이는 대법원 전원합의체 판결도 마찬가지이므로, 대법원 전원합의체 판결의 의견 중 해당 사건의 쟁점 또는 그 해결과 직접 관련이 없는 법리가 설시된 부분에 대하여는 엄격한 의미에서 판례의 효력이 인정된다고 할 수 없다. 2) 구체적인 사건의 쟁점과 직접 관련되거나 그 해결에 필수불가결한 범위를 넘어 관련된 다른 쟁점에 관해서까지 미리 법리를 설시하는 것은 적절하지 않다. 대법원이 방론으로 설시한 법리는, 엄격한 의미에서 판례로서의 효력이 인정되지 않더라도, 그 사실상의 효력으로 향후 이에 해당하는 사건들에 대한 하급심의 처리에 영향을 미칠 수 있다. 따라서 대법원이 방론으로 설시한 법리는 향후 그 법리가 적용되는 사건의 재판부가 해당 쟁점에 관하여 정당하게 행사하여야 하는 판단 권한을 미리 제한하는 결과를 초래한다. 설령 대법원이 후속 사건을 처리하는 데 유용한 방안을 제시하기 위한 의도에서 방론을 설시하였다고 하더라도, 경우에 따라서는 해당 사건 재판부가 적절한 법리 구성과 결론에 도달하는 데 걸림돌이 될 가능성도 배제할 수 없다. 다수의견이 설시한 예외적 유형들은 향후 해당 쟁점과 직접 관련된 사건의 각 심급에서 형법 제1조 제2항의 적용 여부 등에 관한 피고인과 검사의 주장 및 공방, 이를 토대로 한 하급심 재판부의 판단이 순차적으로 이루어진 후 최종적으로 그 원심판단에 대한 상고이유 주장과 이에 대한 대법원판결을 통하여 해당 사건의 쟁점을 해결하는 법리로서 판시되는 것이 바람직하다. 법리의 판시는 이처럼 해당 쟁점에 관한 재판당사자의 주장과 각 심급의 심리 및 판단이라는 절차를 거쳐야 그 정당성과 적절성을 충분히 확보할 수 있는 것이므로, 대법원이 최고법원이라고 하더라도 일방적으로 관련된 쟁점들을 미리 예측하여 방론의 설시를 통해 결론을 정하는 것은 타당하지 않다. 3) 형사법적 관점의 변화라는 기준을 놓고 보더라도, 형벌법규로부터 수권 내지 위임을 받은 하위 법령이나 고시 등 규정이 피고인에게 유리하게 변경된 경우, 법령이 스스로 예정한 유효기간을 경과한 경우 등 다수의견이 제시한 유형들과 관련된 모든 사건에서 다수의견이 정한 바와 같은 일률적인 결론에 도달할 수 있는지 의문이다. 복잡하고 방대한 체계로 이루어진 행정법령과 고시 등 규정의 개폐 과정에서 행위시법주의에 대한 예외 영역이 과도하게 확장됨으로써 법질서의 실질적 규범력이 상실되고 사회일반의 법익이 침해될 여지는 없는지 우려된다. 특히 행정형벌의 영역에서 불합리하거나 논리모순적인 결과가 발생할 수 있다. 이른바 법정범에 해당하는 행정범은 살인·절도·강간 등과 같은 자연범과 달리 그 행위 자체가 반사회적·반도덕적이지는 않지만 행정상 목적을 달성하기 위한 법률의 제정에 따라 비로소 부과된 의무를 위반함으로써 범죄를 구성하는 것이다. 따라서 행정형벌은 일반적으로 의무규정이나 금지규정(이하 ‘의무규정’이라고만 한다)을 별도로 명시한 후 그 위반행위를 처벌하는 벌칙규정을 따로 두는 규정형식을 취하게 되므로, 행위규범인 의무규정과 형사처벌의 근거가 되는 벌칙규정이 분리되는 구조가 된다. 이러한 구조에서 행정상 목적을 달성하기 위하여 부과된 행위규범인 의무규정의 변경은 벌칙규정과 형식적인 법령체계상 위임 내지 수권관계에 놓여 있더라도 형사법적 관점의 변화에 근거하였다고 보기 어려운 경우가 많다. 의무규정이 하위 법령이나 고시 등 규정에 행정목적 달성을 위한 전문적·기술적 세부사항을 위임하여 정책상 필요에 따라 수시로 개폐가 이루어질 수 있도록 규정하였는데, 이러한 하위 법령이나 고시 등 규정이 변경된 경우라면 더욱 그러하다. 행정입법의 구조와 특수성에 비추어 보면, 의무규정의 위임을 받아 세부사항을 규정하는 하위 법령이나 고시 등 규정을 개폐하면서 벌칙규정의 적용과 관련된 경과규정을 일일이 두기 어려운 경우가 많고, 특히 고시 등 규정의 경우에는 일반적인 법령의 형식을 벗어나 다양한 형태로 이루어질 수 있어 일반적인 법령을 전제로 한 경과규정과는 애초부터 친하지가 않다. 그럼에도 하위 법령이나 고시 등 규정의 변경과 동시에 경과규정을 두지 않았다는 이유로 일률적으로 재판시법을 적용하여 처벌을 면하게 하거나 가볍게 한다면, 이는 행정형벌의 영역에서 법질서 유지를 위한 형사법의 보호적 기능이 크게 훼손되는 결과로 이어진다. 나아가 이 문제에 관한 입법적 해결로 경과규정을 둔다고 하더라도 입법기술상 구체적인 사안에 맞는 세세한 규정을 두기 어려운 사정으로 인해 일률적인 추급효를 인정하는 경과조치를 하게 된다면, 그 입법형식의 경직성을 고려할 때 하위 법령이나 고시 등 규정의 변경이 문제 된 개별 사안에서 불합리한 결과를 초래하는 등 새로운 문제가 발생할 우려도 있다. 마. 소결론 대법원은 형벌법규 자체가 변경된 원칙적인 경우인 이 사건에서 형법 제1조 제2항을 적용할 수 있는지 여부에 관하여만 판시하면 족하다. 종래 대법원판례를 대체하는 새로운 법리를 판시하더라도 원칙적인 기본 법리를 제시하는 것으로 충분하고, 이를 넘어서는 예외적 유형들을 미리 방론으로 설시하는 것은 적절치 않다. 이 사건은 형벌법규 자체가 변경된 원칙적인 경우에 해당하므로 형법 제1조 제2항에 따라 재판시법이 적용되어야 한다. 따라서 이 부분 공소사실 기재 행위는 재판시법인 도로교통법 제156조 제11호, 제44조 제1항으로 처벌할 수 있을 뿐이므로, 변경 전 구법인 행위시법을 적용한 원심판결은 유지될 수 없다. 이상과 같은 이유로 원심판결을 파기한다는 점에서는 다수의견과 결론이 같지만 이 사건 결론에 이르는 구체적인 이유와 논거, 그리고 대법원판결의 적정한 판단 범위와 필요성에 관하여 의견을 달리하므로 별개의견을 밝힌다. 7. 대법관 노태악, 대법관 천대엽의 별개의견 가. 별개의견의 요지 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 ‘법령의 변경’은 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌에 관한 형사법적 관점의 변화를 전제로 하여야 한다고 보아, 종전 법령에 따른 처벌이 부당하거나 과중하였다는 등 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고, 형사법적 관점의 변화가 인정된다면 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용되어야 한다는 다수의견의 기본 입장은 타당하다. 그러나 다수의견이 ‘유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 유효기간을 경과한 경우’를 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 해당하지 않는다고 보아 일률적으로 피고인에게 유리한 재판시법의 적용을 배제하고 행위시법의 추급효를 인정하여야 한다는 부분에는 동의할 수 없다. 피고인에게 유리하게 형벌법규가 변경되었다는 관점에서 보면 법령이 개정·폐지된 경우와 법령의 유효기간이 경과된 경우는 본질적으로 차이가 없다. 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 ‘법령의 변경’이 범죄의 가벌성과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 전제로 하는 것이라면, 법령의 유효기간이 경과된 경우에도 추급효에 관한 경과규정을 두지 않은 이상 원칙적으로 피고인에게 유리한 재판시법이 적용되어야 한다. 구체적 이유는 아래와 같다. 나. 법령이 개정·폐지된 경우와의 차별적 취급의 부당성 1) ‘법령의 변경’이라는 문언적 의미와 형사처벌할 수 있는 형벌법규가 실효되었다는 점에서 ‘법령이 개정·폐지된 경우’와 ‘법령의 유효기간이 경과된 경우’를 달리 볼 이유가 없다. 다수의견은 유효기간을 구체적인 일자·기간으로 특정한 법령의 경우 애초부터 효력의 상실이 예정되어 있었던 점에 주목하여 법령의 변경이 아니라고 본다. 그러나 법령에 유효기간을 특정한 것은 입법기술상 향후 발생할 법령의 변경을 미리 명시한 것에 불과하므로, 이러한 조치가 추급효를 긍정해야 할 근거가 될 수 없다. 2) 법령이 예정한 유효기간을 경과하여 실효됨에 따라 행위 당시 위반행위를 재판시법으로 처벌할 수 없게 되었다면, 이는 해당 형벌법규에 따른 처벌에 관한 형사법적 관점의 변화를 당연히 전제한 것으로 보아야 한다. 그렇지 않다면 유효기간이 지나더라도 처벌할 수 있다는 별도의 경과규정을 두는 것이 마땅하다. 3) 피고인의 입장에서 보더라도, 법령이 개정·폐지된 경우와 예정한 유효기간을 경과한 경우는 피고인이 위반한 형벌법규가 재판 시에 더 이상 적용될 수 없다는 점에서 아무런 차이가 없다. 위반행위 당시 형벌법규에 장래의 효력 상실이 미리 예정되어 있었다고 하여 피고인에 대한 비난가능성이나 행위의 반가치성을 더 무겁게 하는 요소가 될 수도 없다. 4) 학계의 다수 견해 또한 한시법을 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 적용이 문제 되는 대표적 영역으로 다루면서, 재판시법주의를 적용할 경우의 부작용을 고려하더라도 추급효를 인정하는 명문규정이 없는 이상 실효된 법령을 재판규범으로 적용하여 처벌하는 것은 부당하다는 입장을 취하고 있다. 그런데 다수의견은 별다른 이론적 배경이나 근거 없이 학계에서 논의된 ‘협의의 한시법’과 구별하여 ‘유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령’이라는 개념을 창설하였다. 이는 협의의 한시법 가운데 구체적인 일자로 효력의 소멸을 예정한 법령과 일정한 사건의 발생에 따라 효력의 소멸을 예정한 법령을 구분하여 전자에 대해서는 행위시법의 추급효를 긍정하는 취지로 보인다. 그러나 양자 모두 위반행위 이전부터 법령 자체가 효력의 상실을 예정하였다는 점에서 본질적으로 다를 바 없음에도, 전자에 대해서만 유독 추급효를 무조건 긍정하는 것은 논리적 일관성이 없고, 형법 제1조 제2항의 해석·적용 범위와 관련하여 처벌의 당위성만 중시한 채 입법의 흠결을 문제 삼지 않았던 종래 대법원판례의 입장과 다를 바 없다. 다. 판례 변경의 취지와 방향성 1) 대법원판례를 변경하는 주된 취지는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 피고인에게 불리하게 해석하지 않고 문언 그대로 해석·적용해야 하므로, 이에 대한 축소해석은 불가피하고 합리적인 범위에서 최소화되어야 한다는 것이다. 종래의 입장에 따르더라도, 법령이 스스로 예정한 유효기간을 경과한 경우에 ‘반성적 고려’라는 기준을 충족하면 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 재판시법에 따라 처벌을 면하는 것이 이론적으로 가능하였고, 이를 통해 법률과 현실, 피고인의 법익과 형사법적 질서의 유지 등 대립하는 가치 사이의 균형 및 구체적 타당성을 확보하는 긍정적 역할을 해 온 것으로 평가할 수 있다. 그런데 다수의견은 입법기술적으로 구체적 일자·기간으로 유효기간을 특정하기만 하면, 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 아예 적용하지 않고 행위시법의 추급효를 전면적으로 인정하는바, 종래 대법원판례에서도 부분적으로 인정한 재판시법 적용의 여지가 없어지고 오히려 종전보다 형사처벌의 범위를 확대시킴으로써 판례 변경의 방향성에 역행하는 결과를 낳는다. 2) 다수의견에 따르면, 입법자나 행정청은 경과규정을 둘 필요 없이 유효기간을 특정하기만 하면 손쉽게 행위시법의 추급효라는 강력한 효력을 부여할 수 있다. 이는 일정한 유효기간이 지난 다음에도 처벌의 필요성이 인정되는 경우에 원칙적으로 입법자로 하여금 처벌에 관한 명시적인 경과규정을 두도록 하여 재판규범으로 어느 법령이 적용되는지에 관한 국민의 예측가능성과 법적 안정성을 담보하려는 판례 변경의 취지에 맞지 않다. 특히 행정청이 하위 법령이나 고시 등 규정의 형식으로 위반행위를 규제하는 영역에서 유효기간을 설정하는 방식만으로 형사처벌의 범위와 기간을 임의로 정할 수 있게 되므로, 궁극적으로 ‘법률에 의한 형사처벌’이라는 헌법적 가치를 침해하는 결과까지 초래하게 된다. 가령 행정청이 고시 등 규정에 단기의 유효기간을 설정했다가 이를 계속적으로 연장·갱신하는 등의 조치를 통해 유효기간을 장기화하거나 특정성을 희석시키는 경우에는 법원이 유효기간 경과 이후 해당 규정의 성격 및 유효기간 경과의 의미와 경과 전후의 상황 등을 따져 형법 제1조 제2항의 적용 여부를 판단할 필요가 있고, 그러한 해석이야말로 고시 등 규정의 본질 및 형법 제1조 제2항의 취지에 비추어 당연하다. 라. 법령이 유효기간을 예정한 경우의 합리적인 처리 방안 1) 입법자가 법령의 유효기간을 구체적 일자·기간으로 특정하였다면, 유효기간 경과 전에 위반행위를 하였더라도 재판 시 유효기간이 경과하면 처벌을 받지 않게 될 수 있다는 점을 누구나 예상할 수 있다. 따라서 입법자는 원칙적으로 유효기간 경과 후에도 그에 따른 처벌을 유지할 것인지 여부에 관한 분명한 경과규정을 두어야 한다. 법률 또는 대통령령, 총리령, 부령 등 법규명령이 변경되는 경우에는 이러한 경과규정을 둘 수 있고 여러 입법례에서 이미 활용되고 있다. 법규명령이 아닌 고시 등 규정이 변경되는 경우에도 근거가 되는 법령이나 고시 등 규정 자체에 형사처벌에 관한 경과규정을 두는 것에 관하여 종전의 학계와 실무에서 충분한 논의가 있지는 않았지만, 이론적으로 불가능하다고 볼 수 없는 이상 특별한 취급을 할 필요가 없다. 2) 다만 해당 법령이나 고시 등 규정의 유효기간의 설정 경위 및 그 장단, 긴급성과 중대성 등에 비추어 그 위반행위에 대해서 유효기간 경과 후에도 처벌할 필요성이 있고, 해당 법령이나 고시 등 규정의 문언과 취지가 그 위반에 따른 유효기간 경과 후의 강제력과 추급력의 인정에 관한 입법적·사회적 함의를 담고 있는 것으로 볼 수 있는 경우도 있다. 그러나 이와 같은 예외적인 사정이 존재한다고 하여 유효기간을 설정한 협의의 한시법령 전체에 걸쳐 일률적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 적용을 배제하는 것은 원칙과 예외를 뒤바꾸는 것이다. 이러한 경우에도 형사처벌에 관한 경과규정을 두어 해결하는 것을 원칙으로 하되, 형사법적 관점에 따라 이와 같은 예외적인 사정을 종합적으로 고려하여 협의의 한시법령이 갖는 특수성을 감안하여 행위시법주의를 적용할 수 있는 여지를 남겨두는 것으로 충분하다. 이러한 법리는 종래 대법원판례를 통하여 검증된 것임은 물론 이 사건을 통한 판례 변경의 주된 근거이자 다수의견 또한 ‘타법 개정의 영역’에서 여전히 유지하려는 관점이다. 마. 소결론 법령이 개정·폐지된 경우와 스스로 예정한 유효기간을 경과한 경우 모두 피고인의 입장에서는 법률상태가 유리하게 변경되었다는 점에서 동일함에도 이를 달리 취급할 근거가 없다. 그럼에도 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경의 범위에서 법령이 예정한 유효기간을 경과한 경우를 일률적으로 제외함으로써 결과적으로 처벌 범위를 부당하게 확장시키는 결과를 가져오는 다수의견은 찬성하기 어렵다. 피고인에게 유리한 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 적용 범위에 대한 축소해석은 불가피하고 합리적인 범위 내로 최대한 제한되어야 하므로, 유효기간을 예정한 법령이나 고시 등 규정의 경우에도 분명한 경과규정이 없다면 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 문언을 그대로 적용하고, 예외적으로 해당 법령이나 고시 등 규정을 형사법적 관점으로 평가하여 행위시법을 적용할 수 있는 예외를 인정하면 족하다. 이 사건은 유효기간을 예정한 법령이 문제 되는 경우에 해당하지 않고, 구성요건을 규정한 형벌법규 자체가 개정되어 형이 가벼워진 경우이므로 위와 같은 예외 법리를 적용할 필요도 없다. 따라서 이 부분 공소사실 기재 행위는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에 따라 재판시법인 도로교통법 제156조 제11호, 제44조 제1항으로 처벌할 수 있을 뿐이므로, 이 사건 법률 개정 전 구 도로교통법 제148조의2 제1항, 도로교통법 제44조 제1항을 적용한 원심판결은 유지될 수 없다. 이상과 같은 이유로 다수의견과는 원심판결을 파기한다는 점에서 결론이 같지만 그 결론에 이르는 구체적인 이유와 논거가 다르므로 별개의견을 밝힌다. 8. 다수의견에 대한 대법관 이동원의 보충의견 종래 대법원판례를 변경하고 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 해석에 관한 새로운 법리를 설시하는 취지에 관하여 다수의견의 논거를 보충하고, 두 개의 별개의견이 제시하는 논거와 견해에 대하여 의견을 밝히고자 한다(이하 대법관 조재연, 대법관 안철상의 별개의견을 ‘별개의견1’이라고 하고, 대법관 노태악, 대법관 천대엽의 별개의견을 ‘별개의견2’라고 하며, 두 개의 별개의견을 통칭하여 ‘별개의견’이라고 한다). 가. 종래 대법원판례를 변경하는 주된 취지 1) 종래 대법원판례는 1960년대 입법절차와 입법환경이 충분히 성숙하지 못한 상황에서 경과규정의 흠결로 인하여 입법의도와 다르게 처벌의 공백이 발생하는 것을 방지하기 위한 해석론으로 고안되어 그동안 법질서의 규범력을 유지하기 위한 역할을 수행하였다. 그러나 문언의 명확한 개념과 다른 종래 대법원판례의 목적론적 축소해석을 더 이상 유지할 근거는 부족하다. 다수의견은 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 법문을 최대한 존중하고 형법 제1조의 입법취지를 아울러 고려하여 이에 관한 바른 해석론을 전개하고자 하는 것이고, 별개의견도 이러한 판례 변경의 전체적인 취지에는 대체로 찬성하는 것으로 보인다. 2) 종래 대법원판례의 가장 큰 문제점은 실질적 법치주의의 관점에서 법령의 변경 이후 수범자의 법적 안정성과 예측가능성을 담보할 수 없다는 점이다. 헌법상 법치주의 원리는 법규범의 효력과 적용 여부 등에 관하여 수범자에게 분명한 예측가능성을 보장할 것을 요구한다. 수범자가 법규범의 효력과 적용 여부를 미리 분명하게 알 수 있도록 하여야 하고, 동시에 법을 집행하는 행정청이나 사법기관에도 이에 관한 객관적 판단지침을 주어야만 차별적이거나 자의적인 법해석과 집행을 방지하고 실질적 법치주의를 실현할 수 있다. 그런데 종래 대법원판례가 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하기 위한 요건으로 제시한 ‘입법자의 법령 변경의 동기가 반성적 고려였는지’ 여부는 객관적으로 불명확하고 판단이 어려운 개념이었다. 입법자는 법령의 변경을 통하여 신법의 시행일을 기준으로 장래에 향하여 형사처벌을 하지 않거나 가볍게 처벌하기로 결정하였을 뿐인데, 구법에 따른 과거의 법률상태에 대하여 현재의 입법자가 가진 내심의 의사가 반성적인지 여부를 규명한다는 것은 매우 모호하고 어려운 일이었다. 이로 인하여 수범자의 입장에서는 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이나 고시 등 규정이 변경된 경우에도 형법 제1조 제1항에 따라 행위시법이 적용되는지, 제1조 제2항에 따라 재판시법이 적용되는지를 제대로 알기 어려웠고, 법원의 판단을 거쳐야만 비로소 알 수 있는 경우가 많았다. 더욱이 반성적 고려 유무에 관하여 하급심 재판부 사이에서도 판단이 엇갈림에 따라 대법원의 최종 판단이 나고 나서야 정리되는 경우도 적지 않았다. 이에 따라 학계의 다수 견해는 종래 대법원판례의 구별 기준이 상대적이고 모호하여 수범자의 법적 안정성을 훼손한다는 비판을 꾸준히 제기하여 왔다. 3) 다수의견은 이와 같이 종래 대법원판례가 가진 판단 기준과 방법의 불명확성에 관한 문제의식에 따라 법문에 기초하여 보다 분명하고 예측가능한 법리를 제시하고 있다. 형사처벌과 관련하여 행위시법과 재판시법 가운데 어느 법령이 재판규범으로 적용되는가는 수범자의 법적 안정성과 예측가능성의 근간을 이루는 문제로서 이에 관하여 명확한 법리를 정립하는 것은 실질적 법치주의 실현의 필수적인 전제가 되기 때문이다. 나. 별개의견이 제시하는 견해에 관한 검토 1) 별개의견이 제시하는 견해는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 말하는 법령의 변경 해당 여부에 관하여 법원의 판단 여지를 보다 확보함으로써 개별 사건에서 구체적인 타당성을 기하고자 함에 있는 것으로 보이고, 거기에는 경청할 점이 없지 않으나, 결국 수범자의 예측가능성을 담보하기 어려운 불명확한 기준이 더 넓은 영역에서 여전히 남아 있게 된다는 점에서 찬성하기 어렵다. 2) 가) 별개의견1은, 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경이라고 해석할 수 있을 때 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용한다는 원칙적인 기본 법리만을 제시하여야 하고, 형벌법규 자체가 변경된 경우를 제외한 나머지 유형들은 추후 해당 사건에서 위와 같은 기본 법리를 기초로 한 균형 잡힌 해석에 따라 개별적으로 판단되어야 하며, 형사법적 관점의 변화는 개별 사안별로 적절하게 판단되어야 할 상대적 가치를 지닌 관념이므로 유형별로 일률적인 결론을 제시할 수 없다는 견해이다. 이는 결국 종전의 ‘반성적 고려 유무’라는 기준을 ‘형사법적 관점의 변화’로 대체할 뿐 종래 대법원판례 법리의 판단구조를 그대로 유지하는 결과가 되므로, 광범위한 영역에서 법리의 불명확성이 그대로 남아 있게 된다. 별개의견1에 따르면 형벌법규 자체가 변경된 경우를 제외한 나머지 경우에 형사법적 관점의 변화에 근거한 것인지 여부에 관하여 개별 사건에서 법원의 판단을 거쳐야 하므로, 변경된 견해에 따른 구체적 판단 기준과 방법을 고려해 보더라도 법령의 변경이 문제 된 많은 영역에서 수범자는 구법과 신법 가운데 어느 법령이 재판규범으로 적용될지 예측할 수 없는 문제가 있다. 이로써 수범자의 법적 안정성과 예측가능성을 확보하고자 하는 판례 변경의 취지는 상당 부분 사라져 버리게 된다. 나) 별개의견1이 형벌법규 자체가 변경된 원칙적인 경우 외에 다수의견이 구체적으로 제시한 법리에 대하여 이 사건의 쟁점이 아닌 방론에 불과하다고 보아 적절하지 않다고 하는 것에도 동의하기 어렵다. 법령의 변경과 관련하여 다수의견이 구체적 법리를 제시한 쟁점들, 즉 형벌법규로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이나 고시 등 규정이 변경된 경우, 이러한 수권 내지 위임관계에 있지 않은 다른 법령이 변경된 경우, 법령이 구체적인 일자나 기간으로 스스로 예정한 유효기간을 경과한 경우는 종래 대법원판례 형성 과정에서도 여러 차례 문제가 되었을 뿐만 아니라, 현재에도 전국 법원에 그와 관련된 다수의 사건들이 계속 중인 사안들이다. 따라서 대법원이 종래 대법원판례를 변경하여 새로운 법리를 제시하는 상황에서, 이와 같이 법령의 변경이 문제 되는 대표적인 사안들에 적용될 구체적인 법리에 관한 의견을 밝히는 것은 판례 변경을 함에 있어서 필요한 논의이다. 즉, 이 사건 법률 개정이 형벌법규 자체의 변경에 해당하여 형법 제1조 제2항의 법률의 변경에 해당하는 것에는 의문이 없더라도, 새로운 법리를 선언하는 대법원으로서는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경이 무엇인지에 관하여 적어도 대표적인 사안들에 관한 답을 줄 수 있는 정도의 기준을 제시하는 것이 필요하고, 이와 같은 법리의 제시는 단순한 방론에 그치는 것이 아니라 법리 그 자체를 선언하는 것으로 보아야 한다. 대법원이 법령의 변경과 관련된 법리의 틀을 새롭게 제시하는 상황에서 필연적으로 대두되는 대표적인 사안들에 관하여 구체적인 법리를 제시하지 않고 별개의견1이 주장하는 추상적인 법리의 선언에만 그친다면, 수범자와 사법기관은 법령의 변경이 문제 되는 많은 사안에서 구체적으로 어떠한 결론에 이르러야 하는지 혼란에 빠지게 된다. 대법원이 개별 사건 재판부의 판단에 일임한다거나 향후 이에 대한 상소절차를 거쳐야만 판단할 수 있다는 것은 상당 기간에 걸쳐 일어날 형사재판 실무의 혼란과 불안정을 그대로 방치하는 결과가 되므로 타당하지 않다. 대법원이 종래 대법원판례 법리를 변경하게 된 취지를 밝히고, 그 과정에서 검토하고 논의한 결과를 토대로 종래 대법원판례를 대체하는 새로운 법리의 구체적인 해석·적용에 관하여 분명한 의견을 밝히는 것이 최고법원인 대법원의 책무에 부합하는 것이라고 본다. 또한 이와 같이 종래 대법원판례를 변경하고 대법원이 새로 제시하는 법리는 법령의 해석·적용에 관한 의견으로서 법원조직법 제7조 제1항 제3호가 정한 판례 변경의 대상이 될 것이므로(대법원 2021. 12. 23. 선고 2017다257746 전원합의체 판결 참조), 별개의견1이 형벌법규 자체가 변경된 경우 외에 다수의견이 제시한 구체적 법리에 대하여 엄격한 의미에서 판례로서의 효력이 없다고 본 것에도 찬성하기 어렵다. 3) 가) 별개의견2는 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과한 경우에 대해서만 다수의견과 다른 입장을 보이고 있다. 별개의견2는 이러한 경우에 원칙적으로는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에 따라 재판시법을 적용하되, 예외적으로 해당 법령이나 고시 등 규정을 형사법적 관점으로 평가하여 그 위반행위에 대하여 유효기간 경과 후에도 처벌할 필요성이 있고 이러한 강제력과 추급력의 인정에 관한 입법적·사회적 함의를 담고 있는 것으로 볼 수 있다면 행위시법을 적용할 수 있다는 취지이다. 그러나 별개의견2가 제시하는 종합적 고려요소들을 살펴보아도 위와 같은 원칙과 예외 사이에 수범자가 명확하게 예측할 수 있는 판단 기준을 찾기가 쉽지 않다. 특히 별개의견2가 제시한 법리에 따르면 수범자는 위반행위 후 유효기간만 경과하면 자신이 원칙적으로 처벌받지 않을 것으로 예상하게 되는데, 재판 시 법원의 종합적 고려에 따른 판단으로 행위시법이 적용되어 결국 처벌이 이루어질 수 있으므로, 수범자의 입장에서 법적 안정성과 예측가능성이 더욱 침해되는 측면도 있다. 나) 한편 별개의견2는 다수의견의 이 부분 법리에 대하여 형사처벌의 범위를 부당하게 확대시키고 판례 변경의 방향성에 반한다는 취지의 비판도 하고 있으나 동의하기 어렵다. 종래 대법원판례에 따르면 유효기간을 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있는 법령은 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위한 법령에 해당하는 전형적인 경우이므로, 이러한 법령이 스스로 예정한 유효기간을 경과한 것을 반성적 고려에 따른 법령의 변경으로 인정하는 것은 논리상 불가능하였다. 따라서 종래 대법원판례가 이에 대하여 부분적으로나마 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호 적용의 여지를 인정하였다거나, 다수의견이 그보다 형사처벌의 범위를 확장시킨다는 지적은 적절하지 아니하다. 나아가 다수의견은 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정한 법령의 유효기간이 경과된 경우에 대하여도 법문에 기초하여 법적 안정성과 예측가능성을 최대한 확보할 수 있는 법리를 제시한 것이므로, 이와 같은 문제의식을 토대로 한 판례 변경의 취지 및 방향성과 어긋난다고 할 수도 없다. 다. ‘법령의 변경’의 구체적인 의미 1) 종래 대법원판례는 입법자의 반성적 고려 유무라는 추상적 요건을 중심으로 하여 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 적용 여부를 판단하였으므로, 위 각 조항에서 말하는 법령의 변경이 가진 구체적인 의미를 정확하게 규명하거나 정립할 필요성이 적었다. 그러나 다수의견은 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호 자체에 대하여 종래 대법원판례와 같은 추가적인 적용 요건을 설정하는 것은 부당하나, 형법 제1조의 문언과 입법취지 등을 살펴 위 각 조항에서 말하는 법령의 변경은 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 전제하여야 한다고 보는 취지이므로, 이에 해당하는 경우와 해당하지 않는 경우를 구별할 수 있는 보다 구체적이고 분명한 법리가 필요하게 된다. 2) 먼저 형벌법규 자체의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우는 당연히 해당 형벌법규의 가벌성과 직접 관련된 형사법적 관점의 변화에 근거한 것이다. 따라서 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에 따라 재판시법이 적용된다. 나아가 형벌법규로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이나 고시 등 규정이 변경된 경우에도, 이는 해당 형벌법규의 가벌성과 직접 관련된 형사법적 관점의 변화에 근거한 것이므로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에 따라 재판시법이 적용되어야 한다. 이러한 법령이나 고시 등 규정은 해당 형벌법규의 구성요건의 일부를 이루는 보충규범으로서 모법과 결합하여 형사처벌의 근거가 되는 것이므로, 법령의 체계 및 내용상 형벌법규의 일부가 변경된 것으로 분명하게 인정되는 경우이기 때문이다. 행정형벌의 경우 의무규정과 벌칙규정이 분리될 수 있다고 하더라도, 해당 벌칙규정이 의무규정을 구성요건의 일부로서 명시적으로 편입한 이상 의무규정 자체가 변경되었거나 의무규정으로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이나 고시 등 규정이 변경되었다면 형벌법규의 일부가 변경된 경우로 보아야 한다. 이러한 경우 형사법의 보호적 기능은 입법자로 하여금 구법과 신법 사이에 어느 법령이 재판규범으로 적용되는지에 관하며 명시적인 경과규정을 두게 함으로써 수범자의 법적 안정성과 예측가능성을 보장하는 적정한 방법으로 충분히 달성될 수 있다. 입법자가 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이나 고시 등 규정이 변경된 경우에 종전 법령에 따른 처벌을 유지할 필요성이 있다고 판단한다면 적절한 경과규정을 두면 된다. 변경된 법령이나 고시 등 규정이 형벌법규와 수권 내지 위임관계에 있다면 그 변경이 형벌법규의 가벌성에 직접적인 영향을 끼치게 된다는 점은 입법자가 당연히 예견할 수 있고, 이러한 경우 경과규정의 필요성을 스스로 검토하고 필요한 조치를 하는 것은 입법자의 의무이기도 하다. 3) 그러나 해당 형벌법규로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우에는 전체 법체계 안에서 해당 형벌법규와 변경된 법령의 관계가 매우 다양한 형태와 양상으로 나타날 수 있다. 법령의 변경은 여러 다종다양한 법규범의 영역에서 모두 일어날 수 있으므로, 형사법적 관점의 변화에 근거한 경우와 그렇지 않은 경우가 혼재되어 있다. 따라서 이때에는 다수의견에서 제시한 여러 판단요소들을 고려하여 법령의 변경이 해당 형벌법규의 가벌성과 직접 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 것인지 여부를 개별적으로 살펴보는 것이 불가피하다. 법령 변경의 내용이 기본적으로 형사법과 무관한 사항이고 해당 형벌법규로부터 수권 내지 위임을 받지 않은 타법 영역에서의 변경에 불과하다면 특별한 사정이 없는 한 형사법적 관점의 변화에 근거한 것으로 볼 수 없다. 가령 미성년자의 기준이나 재물의 소유권 귀속, 친족의 범위 등에 관한 민사법령의 변경으로 인하여 형사범죄의 구성요건 해당 여부나 소추조건 등이 달라지는 경우를 예로 들 수 있다. 나아가 어떠한 행정적 규율의 변경으로 인하여 이와 직접 관련이 없는 타법에 속한 형벌법규의 적용 가부가 달라지는 경우도 있을 수 있다. 이처럼 다른 법령에서 생긴 어떠한 비형사적 규율의 변경이 결과적으로 형벌법규의 가벌성에 간접적인 영향을 미치게 되는 경우는 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 적용 대상인 형사법적 관점의 변화에 근거한 법령의 변경에 해당하지 않으므로, 형법 제1조 제1항에 따라 행위시법이 적용되어야 한다. 다만 변경된 법령이 타법이라고 하더라도 해당 형벌법규와 불가분적으로 결합되어 보호목적과 입법취지 등을 같이한다고 볼 만한 특별한 사정이 인정된다면 형사법적 관점의 변화에 근거하였다고 볼 수 있는 경우도 있을 것이다. 4) 가) 법령이 구체적인 일자나 기간으로 스스로 예정한 유효기간을 경과한 경우도 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 말하는 범죄 후 법령이 변경되거나 개폐된 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 행위시법이 적용되어야 한다. 이 경우는 문언상 법령이 개정되거나 폐지된 경우에 해당하지 않음이 분명하고, 유효기간을 규정한 애초의 법령 및 이에 관한 입법자의 의사가 변경 없이 그대로 실현된 것에 불과하므로, 범죄 후에 어떠한 법령의 변경이나 형사법적 관점의 변화가 이루어진 것이 아니다. 따라서 법령이 스스로 예정한 유효기간을 경과한 경우를 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 말하는 법령의 변경에 포함시키는 것은 일종의 유추해석에 해당하므로, 비록 피고인에게 불리하지 않은 것이라고 할지라도 법적 안정성의 관점에서 원칙적으로 바람직하지 않다. 입법자의 의사도 유효기간 내의 법령 위반행위에 대해서는 유효기간 종료 이후에도 처벌을 한다는 기존의 형사법적 관점을 그대로 유지하는 것이라고 봄이 타당하다. 입법자는 특정한 일자나 기간으로 수범자 누구나 분명하게 알 수 있는 방법으로 법령의 유효기간을 특정하였고, 이로써 그 유효기간 내에 준수되어야 할 수범자의 행위규범이 명시되었다. 그럼에도 유효기간 종료와 동시에 유효기간 내 위반행위에 대해서 처벌이 이루어지지 않는다면, 그 법령은 실질적으로 유효기간 내 행위규범으로서 역할을 거의 수행할 수 없게 된다. 범죄의 인지 및 수사, 기소 후 각 심급을 거쳐 형사재판의 확정까지 소요되는 기간을 고려하면, 가령 법령이 약 1~2년 정도의 유효기간을 두고 있는 경우에도 상당수는 형사재판의 확정 이전에 법령의 효력이 상실됨으로써 처벌을 받지 않게 되기 때문이다. 실무상 형벌법규의 보충규범인 고시 등 규정에서 이보다 훨씬 짧은 수주일 내지 수개월 정도의 유효기간이 설정되는 경우가 적지 않다는 사정을 고려하면, 구체적인 일자나 기간으로 유효기간을 특정한 법령에 대하여 행위시법주의를 적용하는 해석의 필요성은 더욱 커진다. 나) 다만 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하지 아니하고 일정한 사건의 발생에 따라 효력의 소멸을 예정한 법령이나, 그 내용과 목적이 일시적 사정에 대처하기 위하여 제정된 법령 전반에 대해서까지 이러한 행위시법주의가 적용된다고 볼 수는 없다. 이러한 법령은 그 효력의 종기가 명확하지 않아 특정된 기간 내의 위반행위에 대하여 처벌이 관철되어야 할 규범으로 명시되었다고 보기 어렵고, 해석 여하에 따라 이러한 법령에 포함될 수 있는 범위가 과도하게 확장되고 재판시법주의와 행위시법주의 사이의 경계가 불분명해져 또다시 수범자의 예측가능성이 문제 될 수 있기 때문이다. 따라서 이러한 경우에는 입법자가 행위시법을 적용한다는 분명한 경과규정을 두었을 때에만 행위시법주의에 따른다고 해석하는 것이 타당하다. 다) 기본적으로 입법자는 경과규정을 통하여 행위시법에 따른 처벌을 관철할 수 있으므로, 같은 목적을 위하여 유효기간 규정을 비정상적인 형태로 이용할 유인은 크지 않다고 보인다. 그러나 만약 입법자가 법령의 유효기간을 남용적으로 설정·운용한다거나 위임입법의 한계 또는 법령의 체계상 합당하지 않은 방식으로 유효기간 규정을 두는 사례가 발생한다면, 법원에 부여된 명령·규칙 등에 대한 심사권한을 통하여 그 적용을 배제할 수 있고, 본 대법원판결의 법리를 전제로 유효기간 규정이 남용된 예외적 사안을 해결하기 위하여 추가적인 법리를 제시할 수도 있을 것이다. 라. 소결론 형사처벌을 위한 재판규범의 판단 기준에 관하여 명확한 법리를 정립하는 것은 실질적 법치주의 실현의 필수조건이다. 다수의견은 사회공동체의 질서와 법익을 보호하는 형사법의 기능을 약화시키는 것이 아니고, 실질적 법치주의의 토대 위에서 이를 달성하고자 하는 것이다. 수범자가 처벌과 불처벌을 간명하게 구별할 수 있어야만 법치주의 원리와 형사법의 기능이 실질적으로 구현될 수 있다. 다수의견은 법적 안정성과 예측가능성을 확보하기 위하여 어떤 법령이 재판규범인지 판단하는 기준에 관하여 보다 분명한 견해를 제시하여야 한다는 입장에서 종래 대법원판례를 변경하고, 관련 조항의 법문언과 입법취지를 살펴 법령의 변경의 범위를 보다 명확하고 합리적으로 제시하고 있는 것이다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장) 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원(주심) 노정희 노태악 이흥구 천대엽 오경미

손해배상(기)

2019다272275

선고

대법원

민사

판결

적법한 원인 없이 타인 소유 부동산에 관하여 소유권보존등기를 마친 무권리자가 그 부동산을 제3자에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐준 경우, 소유권보존등기와 소유권이전등기의 효력(원칙적 무효) 및 이때 무권리자가 받은 매매대금이 부당이득에 해당하여 이를 원소유자에게 반환하여야 하는지 여부(소극) / 무권리자로부터 부동산을 매수한 제3자나 그 후행 등기 명의인의 등기부취득시효가 완성되어 원소유자가 소급하여 소유권을 상실한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

적법한 원인 없이 타인 소유 부동산에 관하여 소유권보존등기를 마친 무권리자가 그 부동산을 제3자에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐주었다고 하더라도, 그러한 소유권보존등기와 소유권이전등기는 실체관계에 부합한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 모두 무효이다. 따라서 이 경우 원소유자가 소유권을 상실하지 아니하고, 또 무권리자가 제3자와 체결한 매매계약의 효력이 원소유자에게 미치는 것도 아니므로, 무권리자가 받은 매매대금이 부당이득에 해당하여 이를 원소유자에게 반환하여야 한다고 볼 수는 없다. 무권리자로부터 부동산을 매수한 제3자나 그 후행 등기 명의인이 과실 없이 점유를 개시한 후 소유권이전등기가 말소되지 않은 상태에서 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의로 점유를 계속하여 10년이 경과한 때에는 민법 제245조 제2항에 따라 바로 그 부동산에 대한 소유권을 취득하고, 이때 원소유자는 소급하여 소유권을 상실함으로써 손해를 입게 된다. 그러나 이는 민법 제245조 제2항에 따른 물권변동의 효과일 뿐 무권리자와 제3자가 체결한 매매계약의 효력과는 직접 관계가 없으므로, 무권리자가 제3자와의 매매계약에 따라 대금을 받음으로써 이익을 얻었다고 하더라도 이로 인하여 원소유자에게 손해를 가한 것이라고 볼 수도 없다.

민법 제245조 제2항, 제741조

대법원 1999. 12. 10. 선고 99다25785 판결

【원고, 피상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 청맥 담당변호사 류경환) 【피고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 이용재) 【원심판결】 서울중앙지법 2019. 8. 29. 선고 2019나8466 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 모토지는 망 소외 1이 일제강점기인 1917. 10. 15. 사정받은 토지인데, 이후 지적공부가 멸실되었다가 1977. 3. 5. 소유자가 기재되지 않은 채로 임야대장이 복구되었다. 나. 피고는 1986. 12. 19. 이 사건 모토지에 관하여 소유권보존등기를 마친 후 1997. 12. 1. 소외 2에게 이를 5,499만 원에 매도하고 1998. 1. 5. 소유권이전등기를 마쳐주었다. 이후 이 사건 모토지는 분할, 등록변경, 지목변경 등의 절차를 거쳐 이 사건 각 토지가 되었다. 다. 망 소외 1의 상속인들인 원고들은 2017. 4. 21. 피고와 소외 2를 상대로 이 사건 각 토지에 관하여 소유권보존등기와 소유권이전등기의 말소를 구하는 등의 소를 제기하였다(이하 ‘선행소송’이라고 한다). 라. 선행소송 제1심법원은 2017. 12. 8. 원고들의 피고에 대한 소유권보존등기말소청구는 인용하되 소외 2에 대한 소유권이전등기말소청구는 민법 제245조 제2항에 따른 등기부취득시효가 완성되었음을 이유로 기각하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 2018. 1. 4. 그대로 확정되었다. 마. 원고들은 2018. 1. 15. 다시금 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하면서 국가배상청구를 하였으나 2019. 1. 24. 제1심에서 패소하였고, 이에 항소하면서 2019. 3. 22. 추가로 부당이득반환을 청구하였다. 2. 원심의 판단 원심은 위와 같은 사실관계를 바탕으로 다음과 같이 판단하면서, 원심에서 추가된 원고들의 부당이득반환청구를 일부 인용하였다. 즉, 이 사건 모토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기와 이를 기초로 한 소외 2 명의의 소유권이전등기는 무효인데, 선행소송에서 원고들의 소외 2에 대한 소유권이전등기말소청구가 등기부취득시효완성을 이유로 기각되어 그 판결이 확정되었다. 이로써 피고는 법률상 원인 없이 소외 2로부터 받은 매매대금 5,499만 원의 이익을 얻었고, 원고들은 이 사건 각 토지의 소유권을 상실하는 손해를 입었다. 따라서 피고는 원고들에게 침해부당이득 5,499만 원 중 각 최종상속분에 상응하는 금액을 반환할 의무가 있다. 3. 대법원의 판단 가. 적법한 원인 없이 타인 소유 부동산에 관하여 소유권보존등기를 마친 무권리자가 그 부동산을 제3자에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐주었다고 하더라도, 그러한 소유권보존등기와 소유권이전등기는 실체관계에 부합한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 모두 무효이다. 따라서 이 경우 원소유자가 소유권을 상실하지 아니하고, 또 무권리자가 제3자와 체결한 매매계약의 효력이 원소유자에게 미치는 것도 아니므로, 무권리자가 받은 매매대금이 부당이득에 해당하여 이를 원소유자에게 반환하여야 한다고 볼 수는 없다. 한편 무권리자로부터 부동산을 매수한 제3자나 그 후행 등기 명의인이 과실 없이 점유를 개시한 후 소유권이전등기가 말소되지 않은 상태에서 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의로 점유를 계속하여 10년이 경과한 때에는 민법 제245조 제2항에 따라 바로 그 부동산에 대한 소유권을 취득하고(대법원 1999. 12. 10. 선고 99다25785 판결 등 참조), 이때 원소유자는 소급하여 소유권을 상실함으로써 손해를 입게 된다. 그러나 이는 민법 제245조 제2항에 따른 물권변동의 효과일 뿐 무권리자와 제3자가 체결한 매매계약의 효력과는 직접 관계가 없으므로, 무권리자가 제3자와의 매매계약에 따라 대금을 받음으로써 이익을 얻었다고 하더라도 이로 인하여 원소유자에게 손해를 가한 것이라고 볼 수도 없다. 나. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 피고가 받은 매매대금 5,499만 원은 이 사건 모토지를 소외 2에게 매도한 것에 대한 대가일 뿐 이후 피고가 원고들 또는 그 선대에게 이 사건 각 토지 소유권 상실이라는 손해를 가하고 법률상 원인 없이 얻은 부당이득이라고 보기 어렵다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 위 5,499만 원을 원고들에 대한 부당이득으로 보고 피고가 이를 원고들에게 반환하여야 한다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 부당이득의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 원고 명단: 생략 대법관 이흥구(재판장) 안철상(주심) 노정희 오석준

의료법위반[호스피스 의료기관에서 근무하는 의사인 피고인이 부재중에 입원환자가 사망한 경우 간호사인 피고인들에게 환자의 사망 여부를 확인한 다음 사망진단서를 작성하여 유족들에게 발급하도록 하여 무면허 의료행위로 인한 의료법위반 및 이에 대한 교사로 기소된 사안]

2017도10007

선고

대법원

형사

판결

[1] 구 의료법 제27조 제1항에서 정한 ‘의료행위’의 의미 / 의사 등이 간호사에게 의료행위의 실시를 개별적으로 지시하거나 위임한 적이 없는데도 간호사가 그의 주도 아래 전반적인 의료행위의 실시 여부를 결정하고 그 의료행위의 실시과정에도 의사 등이 지시·관여하지 않은 경우, 구 의료법 제27조 제1항이 금지하는 무면허 의료행위에 해당하는지 여부(적극) / 사망진단은 의사가 직접 수행해야 하는 의료행위인지 여부(적극) 및 의사 등의 개별적 지도·감독이 있는 경우, 간호사가 사망진단을 할 수 있는지 여부(소극) [2] 의료행위에 해당하는 어떠한 시술행위가 무면허로 행하여졌으나 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각되는 경우

[1] 구 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제27조 제1항은 의료인에게만 의료행위를 허용하고, 의료인이라고 하더라도 면허된 의료행위만 할 수 있도록 하여, 무면허 의료행위를 엄격히 금지하고 있다. 여기서 ‘의료행위’란 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 않으면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 말한다. 의사·치과의사 또는 한의사(이하 ‘의사 등’이라 한다)가 간호사로 하여금 의료행위에 관여하게 하는 경우에도 그 의료행위는 의사 등의 책임 아래 이루어지는 것이고 간호사는 보조자이다. 간호사가 의사 등의 진료를 보조하는 경우 모든 행위 하나하나마다 항상 의사 등이 현장에 입회하여 일일이 지도·감독해야 한다고 할 수는 없고, 경우에 따라서는 의사 등이 진료의 보조행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도·감독을 하는 것으로 충분한 경우도 있을 수 있으나, 이는 어디까지나 의사 등이 그의 주도로 의료행위를 실시하면서 그 의료행위의 성질과 위험성 등을 고려하여 그중 일부를 간호사로 하여금 보조하도록 지시 내지 위임할 수 있다는 것을 의미하는 것에 그친다. 이와 달리 의사 등이 간호사에게 의료행위의 실시를 개별적으로 지시하거나 위임한 적이 없음에도 간호사가 그의 주도 아래 전반적인 의료행위의 실시 여부를 결정하고 간호사에 의한 의료행위의 실시과정에도 의사 등이 지시·관여하지 않은 경우라면, 이는 구 의료법 제27조 제1항이 금지하는 무면허 의료행위에 해당한다. 환자가 사망한 경우 사망진단 전에 이루어지는 사망징후관찰은 구 의료법 제2조 제2항 제5호에서 간호사의 임무로 정한 ‘상병자 등의 요양을 위한 간호 또는 진료 보조’에 해당한다고 할 수 있다. 그러나 사망의 진단은 의사 등이 환자의 사망 당시 또는 사후에라도 현장에 입회해서 직접 환자를 대면하여 수행해야 하는 의료행위이고, 간호사는 의사 등의 개별적 지도·감독이 있더라도 사망의 진단을 할 수 없다. 사망의 진단은 사망 사실과 그 원인 등을 의학적·법률적으로 판정하는 의료행위로서 구 의료법 제17조 제1항이 사망의 진단 결과에 관한 판단을 표시하는 사망진단서의 작성·교부 주체를 의사 등으로 한정하고 있고, 사망 여부와 사망 원인 등을 확인·판정하는 사망의 진단은 사람의 생명 자체와 연결된 중요한 의학적 행위이며, 그 수행에 의학적 전문지식이 필요하기 때문이다. [2] 의료행위에 해당하는 어떠한 시술행위가 무면허로 행하여졌을 때에는 그 시술행위의 위험성 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다.

[1] 구 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항 제5호, 제17조 제1항, 제27조 제1항 / [2] 구 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항, 형법 제16조

[1] 대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결(공2012상, 1031), 대법원 2018. 6. 19. 선고 2017도19422 판결(공2018하, 1423), 대법원 2020. 1. 9. 선고 2019두50014 판결(공2020상, 460) / [2] 대법원 2006. 3. 23. 선고 2006도1297 판결

【피 고 인】 피고인 1 외 6인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 영진 담당변호사 이장주 【원심판결】 의정부지법 2017. 6. 13. 선고 2016노3436 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 구 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 의료법’이라 한다) 제27조 제1항은 의료인에게만 의료행위를 허용하고, 의료인이라고 하더라도 면허된 의료행위만 할 수 있도록 하여, 무면허 의료행위를 엄격히 금지하고 있다. 여기서 ‘의료행위’라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 말한다(대법원 2018. 6. 19. 선고 2017도19422 판결, 대법원 2020. 1. 9. 선고 2019두50014 판결 등 참조). 의사·치과의사 또는 한의사(이하 ‘의사 등’이라 한다)가 간호사로 하여금 의료행위에 관여하게 하는 경우에도 그 의료행위는 의사 등의 책임 아래 이루어지는 것이고 간호사는 그 보조자이다. 간호사가 의사 등의 진료를 보조하는 경우 모든 행위 하나하나마다 항상 의사 등이 현장에 입회하여 일일이 지도·감독하여야 한다고 할 수는 없고, 경우에 따라서는 의사 등이 진료의 보조행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도·감독을 하는 것으로 충분한 경우도 있을 수 있으나, 이는 어디까지나 의사 등이 그의 주도로 의료행위를 실시하면서 그 의료행위의 성질과 위험성 등을 고려하여 그중 일부를 간호사로 하여금 보조하도록 지시 내지 위임할 수 있다는 것을 의미하는 것에 그친다. 이와 달리 의사 등이 간호사에게 의료행위의 실시를 개별적으로 지시하거나 위임한 적이 없음에도 간호사가 그의 주도 아래 전반적인 의료행위의 실시 여부를 결정하고 간호사에 의한 의료행위의 실시과정에도 의사 등이 지시·관여하지 아니한 경우라면, 이는 구 의료법 제27조 제1항이 금지하는 무면허 의료행위에 해당한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결 등 참조). 환자가 사망한 경우 사망진단 전에 이루어지는 사망징후관찰은 구 의료법 제2조 제2항 제5호에서 간호사의 임무로 정한 ‘상병자 등의 요양을 위한 간호 또는 진료 보조’에 해당한다고 할 수 있다. 그러나 사망의 진단은 의사 등이 환자의 사망 당시 또는 사후에라도 현장에 입회해서 직접 환자를 대면하여 수행하여야 하는 의료행위이고, 간호사는 의사 등의 개별적 지도·감독이 있더라도 사망의 진단을 할 수 없다. 사망의 진단은 사망 사실과 그 원인 등을 의학적·법률적으로 판정하는 의료행위로서 구 의료법 제17조 제1항이 사망의 진단 결과에 관한 판단을 표시하는 사망진단서의 작성·교부 주체를 의사 등으로 한정하고 있고, 사망 여부와 사망 원인 등을 확인·판정하는 사망의 진단은 사람의 생명 자체와 연결된 중요한 의학적 행위이며, 그 수행에 의학적 전문지식이 필요하기 때문이다. 나. 의료행위에 해당하는 어떠한 시술행위가 무면허로 행하여졌을 때에는 그 시술행위의 위험성 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다(대법원 2006. 3. 23. 선고 2006도1297 판결 등 참조). 다. 형법 제16조는 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다고 규정하고 있다. 이는 일반적으로 범죄가 성립하지만 자신의 특수한 사정에 비추어 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그러한 인식에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다. 이때 정당한 이유는 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었는데도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지에 따라 판단하여야 한다. 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2014도12773 판결 등 참조). 2. 판단 원심은 다음과 같은 이유로 피고인들의 행위가 구 의료법 제27조 제1항에서 금지하는 무면허 의료행위 및 이에 대한 교사에 해당한다고 보아 원심에서 변경된 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고, 정당행위, 법률의 착오에 관한 피고인들의 주장을 받아들이지 않았다. 간호사인 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6(이하 ‘간호사인 피고인들’이라 한다)이 환자에 대한 사망의 징후를 확인하는 등의 행위를 할 수 있다고 하더라도, 이러한 행위는 사체검안 행위의 보조행위로서 의사가 사망 당시 또는 사후에라도 현장에 입회하여 환자의 사망의 징후를 직접 확인하는 것을 전제로 하는 행위라고 보아야 한다. 따라서 의사인 피고인 1이 간호사인 피고인들로부터 전화를 받았다고 하더라도, 간호사인 피고인들이 의사인 피고인 1이 입회하지 아니한 채 ‘환자의 사망의 징후를 확인하고, 이를 바탕으로 환자의 유족들에게 사망진단서 등을 작성·발급한 행위’는 사망을 진단하는 행위, 즉 사체검안을 구성하는 일련의 행위에 해당하므로 이를 포괄하여 무면허 의료행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 부적절한 점이 있지만 원심이 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 간호사인 피고인들의 행위가 전체적으로 의사 등이 하여야 하는 사망의 진단에 해당한다고 보아 피고인들을 유죄로 인정한 조치는 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 무면허 의료행위의 성립에 관한 법리를 오해하거나 죄형법정주의 위반, 정당행위, 법률의 착오에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오석준(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

도박공간개설

2022도8592

선고

대법원

형사

판결

[1] 형법 제49조 단서에 근거하여 몰수·추징을 선고하려면 몰수·추징의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하는지 여부(적극) 및 공소가 제기되지 아니한 별개의 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수·추징을 선고할 수 있는지 여부(소극) / 이러한 법리는 형법 제48조의 몰수·추징 규정에 대한 특별규정인 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 내지 제10조의 규정에 따른 몰수·추징의 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) [2] 피고인이 영리의 목적으로 도박공간을 개설하였다는 공소사실이 제1심 및 원심에서 유죄로 인정되었는데, 그로 인한 범죄수익의 추징과 관련하여 피고인이 직접 도박에 참가하여 얻은 수익 부분에 대한 추징 여부가 문제 된 사안에서, 도박공간을 개설한 자가 도박에 참가하여 얻은 수익을 도박공간개설로 얻은 범죄수익으로 몰수하거나 추징할 수 없다는 이유로, 전체 범죄수익 중 피고인이 직접 도박에 참가하여 얻은 수익을 도박공간개설의 범죄로 인한 추징 대상에서 제외하고 그 차액만을 추징한 원심의 판단이 정당하다고 한 사례

[1] 형법 제49조 단서는 ‘행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다.’고 규정하고 있으므로, 몰수는 물론 이에 갈음하는 추징도 위 규정에 근거하여 선고할 수 있으나, 우리 법제상 공소제기 없이 별도로 몰수·추징만을 선고할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로, 위 규정에 근거하여 몰수·추징을 선고하려면 몰수·추징의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하고, 공소가 제기되지 아니한 별개의 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수·추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위배되어 허용되지 않는다. 이러한 법리는 형법 제48조의 몰수·추징 규정에 대한 특별규정인 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 내지 제10조의 규정에 따른 몰수·추징의 경우에도 마찬가지로 적용된다. [2] 피고인이 영리의 목적으로 도박공간을 개설하였다는 공소사실이 제1심 및 원심에서 유죄로 인정되었는데, 그로 인한 범죄수익의 추징과 관련하여 피고인이 직접 도박에 참가하여 얻은 수익 부분에 대한 추징 여부가 문제 된 사안에서, 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배 아래 도박장소를 개설함으로써 성립하는 범죄로서 도박죄와 별개의 독립된 범죄이고, 도박공간을 개설한 자가 도박에 참가하여 얻은 수익은 도박공간개설을 통하여 간접적으로 얻은 이익에 당연히 포함된다고 보기도 어려워 도박공간을 개설한 자가 도박에 참가하여 얻은 수익을 도박공간개설로 얻은 범죄수익으로 몰수하거나 추징할 수 없다는 이유로, 전체 범죄수익 중 피고인이 직접 도박에 참가하여 얻은 수익을 도박공간개설의 범죄로 인한 추징 대상에서 제외하고 그 차액만을 추징한 원심의 판단이 정당하다고 한 사례.

[1] 형법 제48조, 제49조, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조, 제9조, 제10조 / [2] 형법 제48조, 제49조, 제246조, 제247조, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항, 제10조 제1항

[1] 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도11732 판결, 대법원 2020. 10. 15. 선고 2020도960 판결, 대법원 2022. 11. 17. 선고 2022도8662 판결(공2023상, 100)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 의정부지법 2022. 6. 21. 선고 2021노2325 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제49조 단서는 ‘행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다.’고 규정하고 있으므로, 몰수는 물론 이에 갈음하는 추징도 위 규정에 근거하여 선고할 수 있으나, 우리 법제상 공소제기 없이 별도로 몰수·추징만을 선고할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로, 위 규정에 근거하여 몰수·추징을 선고하려면 몰수·추징의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하고, 공소가 제기되지 아니한 별개의 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수·추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위배되어 허용되지 않는다. 이러한 법리는 형법 제48조의 몰수·추징 규정에 대한 특별규정인 「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」 제8조 내지 제10조의 규정에 따른 몰수·추징의 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2022. 11. 17. 선고 2022도8662 판결 등 참조). 원심은 위 법리를 근거로, 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배 아래 도박장소를 개설함으로써 성립하는 범죄로서 도박죄와 별개의 독립된 범죄이고(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012도14725 판결 참조), 도박공간을 개설한 자가 도박에 참가하여 얻은 수익은 도박공간개설을 통하여 간접적으로 얻은 이익에 당연히 포함된다고 보기도 어려우므로, 도박공간을 개설한 자가 도박에 참가하여 얻은 수익을 도박공간개설로 얻은 범죄수익으로 몰수하거나 추징할 수는 없다는 이유로, 이 사건 도박 사이트에 제공된 ○○○○○○ 계좌에서 피고인 명의 계좌 및 피고인이 사용하던 계좌로 송금된 271,860,962원 중 피고인이 ○○○○○○ 사이트에서 직접 도박에 참가하기 위하여 송금하였거나 직접 도박에 참가하여 얻은 수익에 해당하는 22,800,000원은 도박공간개설로 얻은 범죄수익이 아니어서 이 사건 도박공간개설의 범죄로 인한 추징 대상에서 제외되어야 한다고 보아, 피고인으로부터 그 차액인 249,060,962원만을 추징하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 추징에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 나머지 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 구체적인 불복이유의 기재가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

절도(인정된죄명:사기)

2022도12494

선고

대법원

형사

판결

[1] 형법상 ‘절취’의 의미 및 사기죄에서 처분행위가 갖는 역할과 기능 / 피기망자의 의사에 기초한 어떤 행위를 통해 행위자 등이 재물 또는 재산상의 이익을 취득하였다고 평가할 수 있는 경우, 사기죄에서 말하는 처분행위가 인정되는지 여부(적극) / 피기망자와 재산상의 피해자가 같은 사람이 아닌 경우에 사기죄가 성립하려면 피기망자가 피해자를 위하여 그 재산을 처분할 수 있는 권능을 갖거나 그 지위에 있어야 하는지 여부(적극) [2] 피해자 甲은 드라이버를 구매하기 위해 특정 매장에 방문하였다가 지갑을 떨어뜨렸는데, 10분쯤 후 피고인이 같은 매장에서 우산을 구매하고 계산을 마친 뒤, 지갑을 발견하여 습득한 매장 주인 乙로부터 "이 지갑이 선생님 지갑이 맞느냐?"라는 질문을 받자 "내 것이 맞다."라고 대답한 후 이를 교부받아 가지고 간 사안에서, 乙의 행위는 사기죄에서 말하는 처분행위에 해당하고, 피고인의 행위를 절취행위로 평가할 수 없다고 한 사례

[1] 형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말한다. 이에 반해 기망의 방법으로 타인으로 하여금 처분행위를 하도록 하여 재물 또는 재산상 이익을 취득한 경우에는 절도죄가 아니라 사기죄가 성립한다. 사기죄에서 처분행위는 행위자의 기망행위에 의한 피기망자의 착오와 행위자 등의 재물 또는 재산상 이익의 취득이라는 최종적 결과를 중간에서 매개·연결하는 한편, 착오에 빠진 피해자의 행위를 이용하여 재산을 취득하는 것을 본질적 특성으로 하는 사기죄와 피해자의 행위에 의하지 아니하고 행위자가 탈취의 방법으로 재물을 취득하는 절도죄를 구분하는 역할을 한다. 처분행위가 갖는 이러한 역할과 기능을 고려하면 피기망자의 의사에 기초한 어떤 행위를 통해 행위자 등이 재물 또는 재산상의 이익을 취득하였다고 평가할 수 있는 경우라면, 사기죄에서 말하는 처분행위가 인정된다. 한편 사기죄가 성립되려면 피기망자가 착오에 빠져 어떠한 재산상의 처분행위를 하도록 유발하여 재산적 이득을 얻을 것을 요하고, 피기망자와 재산상의 피해자가 같은 사람이 아닌 경우에는 피기망자가 피해자를 위하여 그 재산을 처분할 수 있는 권능을 갖거나 그 지위에 있어야 한다. [2] 피해자 甲은 드라이버를 구매하기 위해 특정 매장에 방문하였다가 지갑을 떨어뜨렸는데, 10분쯤 후 피고인이 같은 매장에서 우산을 구매하고 계산을 마친 뒤, 지갑을 발견하여 습득한 매장 주인 乙로부터 "이 지갑이 선생님 지갑이 맞느냐?"라는 질문을 받자 "내 것이 맞다."라고 대답한 후 이를 교부받아 가지고 간 사안에서, 乙은 지갑을 습득하여 진정한 소유자에게 돌려주어야 하는 지위에 있으므로 甲을 위하여 이를 처분할 수 있는 권능을 갖거나 그 지위에 있었으며, 이러한 처분 권능과 지위에 기초하여 지갑의 소유자라고 주장하는 피고인에게 지갑을 교부하였고 이를 통해 피고인이 지갑을 취득하여 자유로운 처분이 가능한 상태가 되었으므로, 乙의 행위는 사기죄에서 말하는 처분행위에 해당하고 피고인의 행위를 절취행위로 평가할 수 없다는 이유로, 피고인에 대한 주위적 공소사실인 절도 부분을 이유에서 무죄로 판단하면서 예비적 공소사실인 사기 부분을 유죄로 인정한 원심의 판단이 정당하다고 한 사례.

[1] 형법 제329조, 제347조 / [2] 형법 제329조, 제347조 제1항

[1] 대법원 1991. 1. 11. 선고 90도2180 판결(공1991, 784), 대법원 1994. 10. 11. 선고 94도1575 판결(공1994하, 3027), 대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도2963 판결, 대법원 2017. 2. 16. 선고 2016도13362 전원합의체 판결(공2017상, 673), 대법원 2018. 8. 1. 선고 2018도7030 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 박규철 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 9. 26. 선고 2022노1176 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말한다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도2963 판결 등 참조). 이에 반해 기망의 방법으로 타인으로 하여금 처분행위를 하도록 하여 재물 또는 재산상 이익을 취득한 경우에는 절도죄가 아니라 사기죄가 성립한다. 사기죄에서 처분행위는 행위자의 기망행위에 의한 피기망자의 착오와 행위자 등의 재물 또는 재산상 이익의 취득이라는 최종적 결과를 중간에서 매개·연결하는 한편, 착오에 빠진 피해자의 행위를 이용하여 재산을 취득하는 것을 본질적 특성으로 하는 사기죄와 피해자의 행위에 의하지 아니하고 행위자가 탈취의 방법으로 재물을 취득하는 절도죄를 구분하는 역할을 한다. 처분행위가 갖는 이러한 역할과 기능을 고려하면 피기망자의 의사에 기초한 어떤 행위를 통해 행위자 등이 재물 또는 재산상의 이익을 취득하였다고 평가할 수 있는 경우라면, 사기죄에서 말하는 처분행위가 인정된다(대법원 2017. 2. 16. 선고 2016도13362 전원합의체 판결 참조). 한편 사기죄가 성립되려면 피기망자가 착오에 빠져 어떠한 재산상의 처분행위를 하도록 유발하여 재산적 이득을 얻을 것을 요하고, 피기망자와 재산상의 피해자가 같은 사람이 아닌 경우에는 피기망자가 피해자를 위하여 그 재산을 처분할 수 있는 권능을 갖거나 그 지위에 있어야 한다(대법원 1991. 1. 11. 선고 90도2180 판결, 대법원 1994. 10. 11. 선고 94도1575 판결 등 참조). 2. 제1심과 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 살펴보면, ① 피해자 공소외 1은 2021. 5. 16. 11:50경 드라이버를 구매하기 위해 ‘○○○○’에 방문하였다가 갈색 남성용 반지갑을 떨어뜨렸고, ② 피고인이 같은 날 12:00경 ‘○○○○’에서 우산을 구매하고 계산을 마친 뒤, 위 반지갑을 발견하여 습득한 ‘○○○○’의 주인 공소외 2로부터 "이 지갑이 선생님 지갑이 맞느냐?"라는 질문을 받자, "내 것이 맞다."라고 대답한 후 이를 교부받아 가지고 간 사실을 알 수 있다. 이러한 피고인의 행위에 관해서 검사는 주위적으로 절도로, 예비적으로 사기로 공소를 제기하였다. 3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 공소외 2는 반지갑을 습득하여 이를 진정한 소유자에게 돌려주어야 하는 지위에 있었으므로 피해자를 위하여 이를 처분할 수 있는 권능을 갖거나 그 지위에 있었다. 나아가 공소외 2는 이러한 처분 권능과 지위에 기초하여 위 반지갑의 소유자라고 주장하는 피고인에게 반지갑을 교부하였고 이를 통해 피고인이 반지갑을 취득하여 자유로운 처분이 가능한 상태가 되었다. 따라서 공소외 2의 행위는 사기죄에서 말하는 처분행위에 해당하고 피고인의 행위를 절취행위로 평가할 수는 없다. 원심이 판시와 같은 이유로 이 사건 주위적 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하면서 원심에서 추가된 예비적 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 원심의 판단에 사기죄와 절도죄의 구별 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 노정희 이흥구(주심) 오석준

약정금[조건부 약정을 체결한 당사자가 신의칙에 반하는 방해행위를 한 경우 조건의 성취를 의제할 수 있는지와 관련하여 조건의 성취가능성(인과관계)이 문제된 사건]

2022다266645

선고

대법원

민사

판결

[1] 민법 제150조 제1항에서 정한 ‘조건의 성취를 방해한 때’의 의미 및 방해행위가 없었더라도 조건의 성취가능성이 현저히 낮은 경우가 이에 포함되는지 여부(소극) / 일방 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해하였는지 판단하는 기준 [2] 甲 주식회사가 지적재산권을 활용한 전자제품을 개발·판매하는 사업을 추진하고 있었고, 乙이 甲 회사에 투자하면서 ‘甲 회사는 乙에게 지적재산권을 통한 매출 발생 시마다 수익금 중 10%를 투자금 원금을 포함한 5배 금액이 될 때까지 상환한다.’는 내용의 투자협정을 체결하였는데, 그 후 乙이 甲 회사를 상대로 甲 회사가 ‘지적재산권을 통한 매출 발생’이라는 투자상환금 지급 조건의 성취를 방해하였으므로 민법 제150조 제1항에 따라 조건의 성취가 의제되었다고 주장하며 약정금의 지급을 구한 사안에서, 甲 회사가 개발하려는 전자제품 판매로 인한 매출 발생 가능성 자체가 현저히 낮았다면 사업 진행을 위해 진지한 노력을 기울이지 않았다거나 처음부터 그러한 의사가 없었다는 사정 등만으로 甲 회사가 매출 발생이라는 조건 성취를 방해한 경우라고 평가하기 부족하다고 한 사례

[1] 민법 제150조 제1항은 조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 때에는 상대방은 그 조건이 성취한 것으로 주장할 수 있다고 정함으로써, 조건이 성취되었더라면 원래 존재했어야 하는 상태를 일방 당사자의 부당한 개입으로부터 보호하기 위한 규정을 두고 있다. 이 조항은 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다는 법질서의 기본원리가 발현된 것으로서, 누구도 신의성실에 반하는 행태를 통해 이익을 얻어서는 안 된다는 사상을 포함하고 있다. 다만 일방 당사자의 신의성실에 반하는 방해행위 등이 있었다는 사정만으로 곧바로 민법 제150조 제1항에 의해 그 상대방이 발생할 것으로 희망했던 결과까지 의제된다고 볼 수는 없으므로, 여기서 말하는 ‘조건의 성취를 방해한 때’란 사회통념상 일방 당사자의 방해행위가 없었더라면 조건이 성취되었을 것으로 볼 수 있음에도 방해행위로 인하여 조건이 성취되지 못한 정도에 이르러야 하고, 방해행위가 없었더라도 조건의 성취가능성이 현저히 낮은 경우까지 포함되는 것은 아니다. 만일 위와 같은 경우까지 조건의 성취를 의제한다면 단지 일방 당사자의 부당한 개입이 있었다는 사정만으로 곧바로 조건 성취로 인한 법적 효과를 인정하는 것이 되고 이는 상대방으로 하여금 공평·타당한 결과를 초과하여 부당한 이득을 얻게 하는 결과를 초래할 수 있기 때문이다. 한편 일방 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해하였는지는 당사자들이 조건부 법률행위 등을 하게 된 경위나 의사, 조건부 법률행위의 목적과 내용, 방해행위의 태양, 해당 조건의 성취가능성 및 방해행위가 조건의 성취에 미친 영향, 조건의 성취에 영향을 미치는 다른 요인의 존재 여부 등 여러 사정을 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다. [2] 甲 주식회사가 지적재산권을 활용한 전자제품을 개발·판매하는 사업을 추진하고 있었고, 乙이 甲 회사에 투자하면서 ‘甲 회사는 乙에게 지적재산권을 통한 매출 발생 시마다 수익금 중 10%를 투자금 원금을 포함한 5배 금액이 될 때까지 상환한다.’는 내용의 투자협정을 체결하였는데, 그 후 乙이 甲 회사를 상대로 甲 회사가 ‘지적재산권을 통한 매출 발생’이라는 투자상환금 지급 조건의 성취를 방해하였으므로 민법 제150조 제1항에 따라 조건의 성취가 의제되었다고 주장하며 약정금의 지급을 구한 사안에서, 甲 회사가 관련 전자제품을 실제 양산·판매하여 매출을 발생시키려는 의사나 능력 없이 乙로부터 투자금을 지급받기만 하였다면 투자협정의 상대방인 乙에 대한 관계에서 신의성실에 반하는 행위라고 평가할 여지는 있으나, 투자협정 체결 당시 해당 사업의 성공가능성을 예측하기 어려웠던 것으로 보이고, 乙도 매출 발생이라는 조건이 성취되는 것이 쉬운 일이 아니라는 점을 인식하였던 것으로 보이는 등 甲 회사의 방해행위가 없었더라도 조건의 성취가능성은 현저히 낮았던 것으로 볼 여지가 있으므로, 乙이 甲 회사의 전자제품 개발·판매 사업이 성공할 것으로 신뢰하였거나 이를 기대하여 투자를 하였더라도, 甲 회사가 개발하려는 전자제품 판매로 인한 매출 발생 가능성 자체가 현저히 낮았다면, 甲 회사가 사업 진행을 위해 진지한 노력을 기울이지 않았다거나 처음부터 그러한 의사가 없었다는 사정 등만으로 甲 회사가 매출 발생이라는 조건 성취를 방해한 경우라고 평가하기 부족한데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제2조, 제150조 제1항 / [2] 민법 제150조 제1항

[1] 대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다2757 판결(공2015상, 785), 대법원 2021. 1. 14. 선고 2018다223054 판결(공2021상, 343)

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 주식회사 오코스모스 (소송대리인 법무법인 연승 담당변호사 심규황) 【원심판결】 대전고법 2022. 7. 20. 선고 2021나10058 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 아래 사실을 알 수 있다. 가. 피고(이하 ‘피고 회사’라 한다)는 2006. 2. 7. 설립되어 전자제품 입력장치에 관련된 특허를 활용한 휴대용 인터넷 단말기, 초소형 인터넷 단말기 등 전자제품을 개발하여 판매하는 사업을 추진하였던 법인이다. 나. 원고는 2007. 1. 30. 피고 회사에 1,000만 원을 투자하면서 ‘피고 회사는 원고에게 지적재산권을 통한 매출 발생 시마다 수익금 중 10%를 원고의 투자금 원금을 포함한 5배 금액이 될 때까지 상환한다.’는 내용이 포함된 투자협정(이하 ‘이 사건 투자협정’이라 한다)을 체결하였다. 다. 한편 피고 회사의 대표이사 소외인은 "2009. 5.경부터 2010. 8.경까지 피고 회사의 제품설명회 등에서, ‘당사 제품이 곧 출시될 예정인데 유통점 계약을 체결한 사람들에게만 제품을 공급해 주겠다. 피고 회사는 바로 매출 1조 원 회사가 되기 때문에 유통점주들은 모두 대박이 날 것이다.’라는 등으로 거짓말을 하여 이에 속은 다수 유통점주들로부터 유통점 계약 신청금, 제품 선급금 등을 편취하였다."라는 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 위반(사기) 등 혐의로 기소되어 유죄판결이 확정되었다(대전지방법원 2018. 2. 21. 선고 2017고합167 판결, 대전고등법원 2018. 8. 17. 선고 2018노131 판결, 대법원 2018. 12. 13. 선고 2018도13845 판결). 2. 원심은 판시와 같은 이유로, 피고 회사가 처음부터 전자제품 등을 양산·판매하여 이 사건 조건인 ‘피고 회사가 보유한 지적재산권을 통한 매출 발생’이라는 투자상환금 지급 조건(이하 ‘이 사건 조건’이라 한다)을 달성할 의사가 없었음에도 투자금을 지급받기 위해 원고를 기망하여 이 사건 투자협정을 체결하였으므로 민법 제150조 제1항에 따라 이 사건 조건의 성취가 의제된다고 보아, 원고의 약정금 청구 중 일부를 인용하였다. 3. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 민법 제150조 제1항은 조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 때에는 상대방은 그 조건이 성취한 것으로 주장할 수 있다고 정함으로써, 조건이 성취되었더라면 원래 존재했어야 하는 상태를 일방 당사자의 부당한 개입으로부터 보호하기 위한 규정을 두고 있다. 이 조항은 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다는 법질서의 기본원리가 발현된 것으로서(대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다2757 판결 참조), 누구도 신의성실에 반하는 행태를 통해 이익을 얻어서는 안 된다는 사상을 포함하고 있다(대법원 2021. 1. 14. 선고 2018다223054 판결 참조). 다만 일방 당사자의 신의성실에 반하는 방해행위 등이 있었다는 사정만으로 곧바로 민법 제150조 제1항에 의해 그 상대방이 발생할 것으로 희망했던 결과까지 의제된다고 볼 수는 없으므로, 여기서 말하는 ‘조건의 성취를 방해한 때’란 사회통념상 일방 당사자의 방해행위가 없었더라면 조건이 성취되었을 것으로 볼 수 있음에도 방해행위로 인하여 조건이 성취되지 못한 정도에 이르러야 하고, 방해행위가 없었더라도 조건의 성취가능성이 현저히 낮은 경우까지 포함되는 것은 아니다. 만일 위와 같은 경우까지 조건의 성취를 의제한다면 단지 일방 당사자의 부당한 개입이 있었다는 사정만으로 곧바로 조건 성취로 인한 법적 효과를 인정하는 것이 되고 이는 상대방으로 하여금 공평·타당한 결과를 초과하여 부당한 이득을 얻게 하는 결과를 초래할 수 있기 때문이다. 한편 일방 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해하였는지 여부는 당사자들이 조건부 법률행위 등을 하게 된 경위나 의사, 조건부 법률행위의 목적과 내용, 방해행위의 태양, 해당 조건의 성취가능성 및 방해행위가 조건의 성취에 미친 영향, 조건의 성취에 영향을 미치는 다른 요인의 존재 여부 등 여러 사정을 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다. 나. 앞서 본 사실관계 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 보면, 피고 회사가 이 사건 투자협정에서 정한 ‘지적재산권 관련 매출의 발생’이라는 이 사건 조건의 성취를 방해한 경우로 보기 어렵다. (1) 원심 판시와 같이, 피고 회사가 관련 전자제품을 실제 양산·판매하여 매출을 발생시키려는 의사나 능력 없이 원고로부터 투자금을 지급받기만 하였다면, 이는 이 사건 투자협정의 상대방인 원고에 대한 관계에서 신의성실에 반하는 행위라고 평가할 여지는 있다. (2) 다만 이 사건 투자협정은 피고 회사가 보유한 지적재산권을 활용하여 관련 전자제품을 개발·판매하려는 사업의 준비 단계나 초기 과정에서 체결된 것인데, 당시로서는 피고 회사가 제품을 개발 및 양산할 수 있을지, 나아가 해당 제품이 구매자 등에게 실제로 판매될 수 있을지 여부를 알 수 없는 등 해당 사업의 성공가능성을 예측하기 어려웠던 것으로 보인다. (3) 원고도 피고 회사의 사업 실패 등 상당한 위험이 존재함에도 불구하고 투자를 진행하면서, 그 대가로 매출의 규모 등을 불문하고 단지 매출이 발생하기면 하면 투자금의 5배에 이르는 상환금을 지급받기로 약정하였다. 이러한 투자협정 내용에 비추어 보면, 원고로서도 위와 같은 매출 발생이라는 이 사건 조건이 성취되는 것이 쉬운 일이 아니라는 점을 인식하였던 것으로 보이고, 거기에 앞서 본 바와 같이 피고 회사의 대표이사 소외인이 해당 제품을 개발·양산하여 매출을 창출할 만한 능력이 없었음에도 다수 유통점주들로부터 제품 선급금 등을 편취하였다는 혐의로 형사처벌을 받은 점을 더하여 보면, 피고 회사의 방해행위가 없었더라도 이 사건 조건의 성취가능성은 현저히 낮았던 것으로 볼 여지가 있다. (4) 따라서 원고가 당시 피고 회사의 전자제품 개발·판매 사업이 성공할 것으로 신뢰하였거나 이를 기대하여 투자를 하였더라도, 피고 회사가 개발하려는 전자제품 판매로 인한 매출 발생 가능성 자체가 현저히 낮았다면, 피고 회사가 위 사업 진행을 위해 진지한 노력을 기울이지 않았다거나 처음부터 그러한 의사가 없었다는 사정 등만으로 피고 회사가 매출 발생이라는 조건 성취를 방해한 경우라고 평가하기 부족하다. 다. 그럼에도 이와 달리 본 원심의 판단에는 정지조건의 성취 방해에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

부당이득반환청구의소

2022다218585

선고

대법원

민사

판결

[1] 조세나 부과금 등의 부담금에 관한 법률의 해석 기준 [2] 농협경제지주회사의 자회사인 주식회사 농협하나로유통이 농업협동조합법 제8조에 따른 부과금 면제 대상에 해당하는지 여부(소극) 및 이는 위 회사가 농업협동조합법 제161조의4 제2항에 따라 특정 사업을 수행하여 농업협동조합중앙회로 보게 되는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[1] 조세나 부과금 등의 부담금에 관한 법률의 해석에 관하여, 그 부과요건이거나 감면요건을 막론하고 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는다. 특히 감면요건 규정 중 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 공평원칙에도 부합한다. [2] 부과금 등의 부담금에 관한 농업협동조합법의 개정 경과, 농업협동조합법 제8조의 문언 해석, 농업협동조합법 제161조의4 제2항의 문언과 그 입법 취지, 농협경제지주회사와 농협금융지주회사와의 형평 등을 종합적으로 고려하면, 농협경제지주회사의 자회사인 주식회사 농협하나로유통은 농업협동조합법 제8조에 따른 부과금 면제 대상에 해당하지 않고, 농업협동조합법 제161조의4 제2항에 따라 특정 사업을 수행하여 농업협동조합중앙회로 보게 되는 경우에도 마찬가지라고 보는 것이 타당하다.

[1] 농업협동조합법 제8조, 제161조의4 제2항 / [2] 농업협동조합법 제8조, 제161조의4 제2항

[1] 대법원 1998. 3. 27. 선고 97누20090 판결(공1998상, 1247), 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001두731 판결(공2002상, 1153), 대법원 2007. 10. 26. 선고 2007두9884 판결(공2007하, 1847)

【원고, 상고인】 주식회사 농협하나로유통 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 김호철 외 8인) 【피고, 피상고인】 한국전력공사 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 류태경 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2022. 1. 26. 선고 2021나2024453 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요와 쟁점 가. 사안의 개요 1) 원고는 2015. 3. 2. 농업협동조합중앙회(이하 ‘중앙회’라 한다)로부터 분할·설립된 법인으로, 2011. 3. 31. 법률 제10522호로 개정되어 2012. 3. 2. 시행된 농업협동조합법에 따라 중앙회로부터 분리된 농협경제지주회사의 완전자회사이다. 2) 원고는 농업협동조합법 제161조의4 제1항 제1호, 제2호의 사업 중 「농업협동조합법 시행령」 제45조의4 [별표 4]에서 정하고 있는 농수산물종합유통센터 사업 등을 목적으로 하고 있다. 3) 피고는 전력자원의 개발 등을 목적으로 하는 공법인으로서, 「부담금관리 기본법」제3조 [별표 제69호], 전기사업법 제51조에 따른 전력산업기반기금 부담금(이하 ‘전기부담금’이라 한다)의 부과·징수에 관한 사무를 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제50조 제3항에 따라 산업통상자원부장관으로부터 위탁받았다. 4) 피고는 원고에 대하여 2015. 3.부터 2020. 12.까지 원고의 직영사업장에서 사용된 전력량에 대한 전기요금을 청구하면서 전기부담금을 함께 부과하였고, 원고는 피고에게 전기부담금으로 합계 2,153,828,800원을 납부하였다. 5) 원고는 농업협동조합법 제8조에 따라 조세 외의 부과금에 해당하는 전기부담금이 면제된다고 주장하면서, 피고를 상대로 납부한 전기부담금을 부당이득으로 반환을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 나. 이 사건의 쟁점 1) 농업협동조합법 제8조는 "조합 등, 중앙회 및 이 법에 따라 설립된 농협경제지주회사·농협금융지주회사·농협은행·농협생명보험·농협손해보험(이하 ‘농협경제지주회사 등’이라 한다)의 업무와 재산에 대하여는 국가와 지방자치단체의 조세 외의 부과금을 면제한다."라고 정하고 있어 농협경제지주회사의 자회사인 원고의 업무와 재산에 대한 부과금을 면제한다는 규정을 두고 있지 않다. 그런데 농업협동조합법 제161조의4 제2항은 "농협경제지주회사 및 그 자회사가 제1항 제1호 및 제2호의 사업 중 대통령령으로 정하는 사업을 수행하는 경우에는 농협경제지주회사 및 그 자회사를 중앙회로 본다."라고 정하고 있고, 원고는 「농업협동조합법 시행령」 제45조의4 [별표 4]에서 정하고 있는 농수산물종합유통센터 사업 등을 수행하고 있다. 2) 이 사건의 쟁점은 농협경제지주회사의 자회사인 원고가 농업협동조합법 제161조의4 제2항, 제8조에 따라 부과금이 면제되는지 여부이다. 2. 판단 가. 조세나 부과금 등의 부담금에 관한 법률의 해석에 관하여, 그 부과요건이거나 감면요건을 막론하고 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는다. 특히 감면요건 규정 중 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 공평원칙에도 부합한다(대법원 1998. 3. 27. 선고 97누20090 판결, 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001두731 판결, 대법원 2007. 10. 26. 선고 2007두9884 판결 등 참조). 나. 이 사건과 관련한 농업협동조합법 규정의 개정 경과는 다음과 같다. 1) 1957. 2. 14. 법률 제436호로 제정된 농업협동조합법은 제7조에서 "조합, 중앙회에는 소득세, 법인세, 영업세, 인지세, 등록세와 그 부가세를 부과하지 아니한다."라고 정하였다. 2) 1961. 7. 29. 법률 제670호로 폐지제정된 농업협동조합법은 제8조에서 "조합과 중앙회의 업무 및 재산에 대하여는 국가나 지방자치단체의 세금과 부과금을 면제한다. 단, 관세와 물품세는 예외로 한다."라고 정하여 업무 및 재산에 대하여만 면제하는 것으로 면제 요건을 축소하는 대신 부과금까지 면제 범위를 확대하였다. 3) 1999. 9. 7. 법률 제6018호로 폐지제정된 농업협동조합법은 제8조에서 "조합과 중앙회의 업무 및 재산에 대하여는 국가 및 지방자치단체의 조세 외의 부과금을 면제한다."라고 정하여 부과금만 면제하는 것으로 면제 범위를 축소하였다. 4) 2004. 12. 31. 법률 제7273호로 개정된 농업협동조합법은 제8조에서 "조합 등과 중앙회의 업무 및 재산에 대하여는 국가 및 지방자치단체의 조세 외의 부과금을 면제한다."라고 정하여 조합 등에까지 부과금을 면제하는 것으로 면제 대상을 확대하였다. 5) 2011. 3. 31. 법률 제10522호로 개정된 농업협동조합법은 중앙회의 경제사업과 신용사업을 분리하여 농협경제지주회사와 농협금융지주회사를 신설하고, 그에 따른 규정을 정비하였다. 제8조에서는 "조합 등, 중앙회 및 이 법에 따라 설립된 농협경제지주회사 등의 업무와 재산에 대하여는 국가와 지방자치단체의 조세 외의 부과금을 면제한다."라고 정하면서 제134조의2 제5항에서는 "농협경제지주회사 및 그 자회사가 중앙회의 사업 중 대통령령으로 정하는 사업을 수행하는 경우에는 농협경제지주회사 및 그 자회사를 중앙회로 본다."라고 정하였다. 이와 함께 농협금융지주회사의 자회사로서 농협은행(제134조의4), 농협생명보험 및 농협손해보험(제134조의5)의 설립에 관한 규정을 두었으나, 농협경제지주회사에 대하여는 부칙에서 위 법률 시행일 이후 경제사업활성화계획을 수립한 후 중앙회로부터 경제사업을 이관받기로 정하였을 뿐 농협경제지주회사의 자회사 설립에 관한 규정을 두지 않았다. 6) 2016. 12. 27. 법률 제14481호로 개정된 농업협동조합법은 중앙회가 농협경제지주회사에 경제사업을 이관한 데 따른 법령을 정비하면서 제161조의4 제1항 각호에서 농협경제지주회사와 그 자회사가 수행하는 업무를 정하고 제161조의4 제2항에서 "농협경제지주회사 및 그 자회사가 제1항 제1호 및 제2호의 사업 중 대통령령으로 정하는 사업을 수행하는 경우에는 농협경제지주회사 및 그 자회사를 중앙회로 본다."라고 정하였다. 그러나 위 법률에서도 농협경제지주회사의 자회사 설립에 관한 규정을 두지 않았고 부과금 면제를 정한 제8조의 개정도 이루어지지 않았다. 다. 위와 같이 농업협동조합법은 제8조에서 중앙회로부터 분리된 농협금융지주회사의 자회사 중 농협은행, 농협생명보험, 농협손해보험 등 3개 회사만 부과금 면제 대상으로 열거하고 있다. 그리고 제161조의4 제2항에서 중앙회의 사업구조 개편과정에서 설립된 농협경제지주회사 및 그 자회사를 중앙회로 보는 조항을 두게 된 것은 중앙회가 다른 법률에 따라 특정 사업을 수행하면서 받았던 조세감면, 자금지원 등의 혜택을 중앙회로부터 이어받아 수행하게 된 농협경제지주회사 및 그 자회사도 누릴 수 있도록 하기 위한 것으로 이해된다. 라. 이와 같은 부과금 등의 부담금에 관한 농업협동조합법의 개정 경과, 농업협동조합법 제8조의 문언 해석, 농업협동조합법 제161조의4 제2항의 문언과 그 입법 취지, 농협경제지주회사와 농협금융지주회사와의 형평 등을 종합적으로 고려하면, 농협경제지주회사의 자회사인 원고는 농업협동조합법 제8조에 따른 부과금 면제 대상에 해당하지 않고, 농업협동조합법 제161조의4 제2항에 따라 특정 사업을 수행하여 중앙회로 보게 되는 경우에도 마찬가지라고 보는 것이 타당하다. 마. 원심은 판시와 같은 이유로 농협경제지주회사의 자회사인 원고가 농업협동조합법 제8조에 따른 부과금 면제 대상에 포함되지 않는다고 보아 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 농업협동조합법 제8조에 따른 부담금 면제 대상에 포함되지 않는다고 판단한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 농업협동조합법 제8조, 제161조의4 제2항의 해석과 적용 범위 및 하자의 명백성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

입찰참가자격제한처분취소

2022두57190

선고

대법원

일반행정

판결

국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제27조 제1항 제3호에서 정한 ‘발주관서의 승인 없이 하도급을 한 경우’의 의미 및 위 규정에서 입찰 참가자격을 제한하는 부정당업자에 해당하는 자

국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제27조 제1항 제3호는 입찰 참가자격을 제한해야 하는 부정당업자의 하나로 "「건설산업기본법」, 「전기공사업법」, 「정보통신공사업법」, 「소프트웨어 진흥법」 및 그 밖의 다른 법률에 따른 하도급에 관한 제한규정을 위반(하도급통지의무위반의 경우는 제외한다)하여 하도급한 자 및 발주관서의 승인 없이 하도급을 하거나 발주관서의 승인을 얻은 하도급조건을 변경한 자"를 명시하였다. 이때 ‘발주관서의 승인 없이 하도급을 한 경우’란 발주관서의 승인을 받아야 할 법령상 제한규정을 위반하여 하도급을 한 경우는 물론 발주관서의 승인을 받아야 할 계약상 의무를 위반하여 하도급을 한 경우까지 포함한다. 따라서 국가계약법 제27조 제1항 제3호의 부정당업자는, ① 법률에 따른 하도급에 관한 제한규정을 위반(하도급통지의무위반의 경우는 제외)하여 하도급을 한 자, ② 법령상 또는 계약상 의무에 따른 발주관서의 승인 없이 하도급을 한 자, ③ 발주관서의 승인을 얻은 하도급조건을 변경한 자 중 어느 하나에 해당하여야 한다.

국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제27조 제1항 제3호

【원고, 상고인】 명승파워넷 주식회사 (소송대리인 법무법인 유로 담당변호사 김화철 외 4인) 【피고, 피상고인】 한국전력공사 (소송대리인 변호사 이정민 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2022. 9. 1. 선고 2022누35826 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제27조 제1항 제3호는 입찰 참가자격을 제한하여야 하는 부정당업자의 하나로 "「건설산업기본법」, 「전기공사업법」, 「정보통신공사업법」, 「소프트웨어 진흥법」 및 그 밖의 다른 법률에 따른 하도급에 관한 제한규정을 위반(하도급통지의무위반의 경우는 제외한다)하여 하도급한 자 및 발주관서의 승인 없이 하도급을 하거나 발주관서의 승인을 얻은 하도급조건을 변경한 자"를 명시하였다. 이때 ‘발주관서의 승인 없이 하도급을 한 경우’란 발주관서의 승인을 받아야 할 법령상 제한규정을 위반하여 하도급을 한 경우는 물론 발주관서의 승인을 받아야 할 계약상 의무를 위반하여 하도급을 한 경우까지 포함한다. 따라서 국가계약법 제27조 제1항 제3호의 부정당업자는, ① 법률에 따른 하도급에 관한 제한규정을 위반(하도급통지의무위반의 경우는 제외)하여 하도급을 한 자, ② 법령상 또는 계약상 의무에 따른 발주관서의 승인 없이 하도급을 한 자, ③ 발주관서의 승인을 얻은 하도급조건을 변경한 자 중 어느 하나에 해당하여야 한다. 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 이 사건 하도급을 할 때 발주자인 피고의 서면 승인을 받아야 하는 이 사건 계약상 의무를 위반하였으므로 국가계약법 제27조 제1항 제3호를 위반하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단에 국가계약법 제27조 제1항 제3호의 해석, 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규의 해석·적용에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 공사의 입찰공고에 ‘전기공사의 수급인은 수급한 전기공사를 하도급 주고자 할 때에는 미리 공사 발주자의 서면 승인을 받아야 한다.’는 특수조건이 명시되어 이 사건 계약의 내용으로 편입되었다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단에 공공기관이 계약에 따라 제재조치를 할 수 있는 요건에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 피고의 승인 없이 이 사건 하도급을 한 행위는 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제39조 제2항 등에서 정한 ‘공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백한 경우’에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단에 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제39조 제2항의 해석·적용에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 상고이유 제4점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 처분이 비례의 원칙 내지 평등의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단에 재량권의 일탈·남용에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

경매개시결정에대한이의

2019마5500

자

대법원

민사

결정

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2가 신설·시행된 이후 집합건축물대장의 신규 또는 변경등록이 이루어지고 그에 따라 구분등기가 마쳐진 구분점포에 대하여는 그 등록 및 등기가 마쳐질 당시 위 조항에서 정한 구분소유권의 요건을 갖추고 있었다고 추정되는지 여부(원칙적 적극) 및 그와 다른 사실은 이를 다투는 측에서 주장·증명하여야 하는지 여부(적극) [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상 독립성을 상실하였으나, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 복원이 용이한 경우, 그 구분건물에 관한 등기의 효력(유효)

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)이 제1조의2에서 정하는 구분점포에 관하여는 반드시 소관청의 현황조사를 거쳐 위 조항에서 규정한 요건을 충족하는지와 건축물의 실제 현황과 건축물대장의 신청 내용이 일치하는지를 확인한 다음 그 규정에 들어맞는다고 인정될 때에만 집합건축물대장에 등록하도록 정하고 있고, 이러한 절차를 거쳐 작성된 집합건축물대장이 제출되어야 비로소 구분점포에 관한 소유권보존등기 및 표시변경등기가 마쳐질 수 있다. 그렇다면 집합건물법 제1조의2가 시행된 2004. 1. 19. 이후 집합건축물대장의 신규 또는 변경등록이 이루어지고 그에 따라 구분등기가 마쳐진 구분점포에 대하여는, 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 소정의 절차에 따라 적법하게 대장이 등록되고 이에 기하여 구분등기가 마쳐진 것으로서 그 등록 및 등기가 마쳐질 당시 집합건물법 제1조의2에서 정한 구분소유권의 요건을 갖추고 있었다고 추정되고, 그와 다른 사실은 이를 다투는 측에서 주장·증명하여야 한다. [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다.

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2, 제59조 제2항, 제60조 제1항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 시행령 제2조, 제3조, 부동산등기규칙 제86조, 제121조, 민사소송법 제288조[증명책임] / [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2, 민법 제186조, 제215조

[2] 대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정(공1999하, 1851), 대법원 2014. 2. 21. 자 2013마2324 결정

【신청인, 상대방】 주식회사 인평 (소송대리인 법무법인(유한) 클라스 담당변호사 황찬현 외 3인) 【피신청인, 재항고인】 주식회사 대우건설 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 임성택 외 3인) 【원심결정】 서울중앙지법 2019. 3. 20. 자 2018라692 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 재항고이유보충서의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심결정 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 각 점포를 포함한 이 사건 건물 1층 부분은 전체가 여러 점포로 구분되어 2005. 2. 23. 집합건축물대장에 등록되고, 2005. 3. 2. 구분건물로서 신청인 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다. 이 사건 각 점포가 위치한 이 사건 건물 1층 부분의 집합건축물대장상 전체 바닥면적은 6,120.12㎡, 용도는 판매 및 영업시설이다. 나. 현재 이 사건 각 점포 중 (호수 1 생략), (호수 2 생략), (호수 3 생략)은 인접한 (호수 4 생략)과 함께 4개 점포가, (호수 5 생략), (호수 6 생략)은 2개 점포가, (호수 7 생략), (호수 8 생략)은 2개 점포가, (호수 9 생략), (호수 10 생략)는 인접한 (호수 11 생략), (호수 12 생략)과 함께 4개 점포가 각각 통합 매장으로 사용되고 있다. 다. 통합된 점포들의 바닥에는 경계표지 및 건물번호표지가 부착되어 있지 않다. 그러나 이 사건 각 점포가 소재한 집합건물의 집합건축물대장에는 건축사가 작성한 것으로서 측량성과가 기재된 1층 패션관 전체의 평면도 및 이 사건 각 점포의 건축물현황도가 첨부되어 있고, 각 구분점포의 경계는 평면도상 점선으로 표시되어 있다. 라. 이 사건 감정인은 이 사건 각 점포가 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 시행령 제3조에 의한 건물번호표지는 없으나, 건축물현황도면 등을 기초로 하여 보면 그 건물의 구조, 용도, 규모 등을 고려할 때 그 구획이 명확하고 경계의 복원, 위치의 특정이 용이한 상태에 있다는 의견을 밝혔다. 2. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 각 점포가 현재 구조상의 독립성이 있다거나 집합건물법 제1조의2, 같은 법 시행령 제2조 및 제3조에 따른 요건을 구비하고 있다고 보기에 부족하므로 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 하여, 이 사건 각 점포에 관하여 개시된 임의경매개시결정을 취소한 제1심결정을 그대로 유지하였다. 3. 대법원의 판단 가. 관련 법리 1) 2003. 7. 18. 개정되어 2004. 1. 19.부터 시행된 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2020. 2. 4. 법률 제16919호로 개정되기 전의 것)은 상가건물의 구분소유에 관하여 제1조의2를 신설하여 일정한 용도 및 면적에 해당하고 경계벽을 대신하여 같은 법 시행령 제2조, 제3조에서 정하는 방식에 따라 경계표지 및 건물번호표지를 갖춘 상가건물(이하 ‘구분점포’라 한다)에 관하여는 구분소유권의 객체가 될 수 있다고 정하고 있다(현행 집합건물법은 제1조의2 제1항 제2호를 삭제하여 면적요건을 두지 않고 있다). 집합건물법 제1조의2와 함께 신설된 제59조 제2항은, "소관청은 구분점포에 관하여 제56조(건축물대장의 신규등록) 또는 제57조(건축물대장의 변경등록)의 신청을 받으면 신청 내용이 제1조의2 제1항 각호의 요건을 충족하는지와 건축물의 실제 현황과 일치하는지를 조사하여야 한다."라고 정하여, 구분점포에 관하여 집합건축물대장의 신규 또는 변경등록신청이 있는 경우 소관청에 건축물의 현황 등을 조사할 의무를 부과하고 있다. 또한 소관청은 조사 결과 그 건물의 상황이 제1조(건물의 구분소유) 또는 제1조의2(상가건물의 구분소유)의 규정에 맞지 아니하다고 인정할 때에는 그 등록을 거부하고 그 건물 전체를 하나의 건물로 하여 일반건축물대장에 등록하여야 한다(제60조 제1항). 한편 구분건물에 대하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 그 집합건물의 표시를 증명하는 서면으로 건축물대장과 1동의 건물의 소재도와 각 층의 평면도 및 전유부분의 평면도를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 하고(부동산등기규칙 제121조), 구분건물이 아닌 건물을 구분하여 구분건물로 건물표시변경등기의 신청을 하는 경우에도 그 변경을 증명하는 건축물대장을 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다(부동산등기규칙 제86조). 위와 같이 집합건물법이 제1조의2에서 정하는 구분점포에 관하여는 반드시 소관청의 현황조사를 거쳐 위 조항에서 규정한 요건을 충족하는지와 건축물의 실제 현황과 건축물대장의 신청 내용이 일치하는지를 확인한 다음 그 규정에 들어맞는다고 인정될 때에만 집합건축물대장에 등록하도록 정하고 있고, 이러한 절차를 거쳐 작성된 집합건축물대장이 제출되어야 비로소 구분점포에 관한 소유권보존등기 및 표시변경등기가 마쳐질 수 있다. 그렇다면 집합건물법 제1조의2가 시행된 2004. 1. 19. 이후 집합건축물대장의 신규 또는 변경등록이 이루어지고 그에 따라 구분등기가 마쳐진 구분점포에 대하여는, 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 소정의 절차에 따라 적법하게 대장이 등록되고 이에 기하여 구분등기가 마쳐진 것으로서 그 등록 및 등기가 마쳐질 당시 집합건물법 제1조의2에서 정한 구분소유권의 요건을 갖추고 있었다고 추정되고, 그와 다른 사실은 이를 다투는 측에서 주장·증명하여야 한다. 2) 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다(대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정, 대법원 2014. 2. 21. 자 2013마2324 결정 등 참조). 나. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 각 점포를 포함한 이 사건 건물 1층 부분은 전체 바닥면적이 1,000㎡를 넘는 판매 및 영업시설로서, 평면도에 의하면 각 구분점포의 경계가 점선으로 표시되어 있어 준공 당시 경계벽이 아닌 집합건물법 제1조의2에서 정한 경계표지에 의하여 각 구분점포를 구분하기로 예정하였던 것으로 보인다. 한편 이 사건 각 점포는 그 건축물대장 전유부분 용지의 구조란에 집합건물법 제54조 제6항에서 정한 ‘경계벽이 없다.’는 뜻의 기재가 없으나, 구분점포에 대하여는 위와 같이 집합건물법에서 정한 절차를 거쳐 집합건축물대장의 등록이 이루어지는 이상 집합건축물대장에 위 기재가 없다고 하여 곧바로 준공 당시 집합건물법 제1조의2에서 정한 경계표지를 갖추지 못한 것이라고 볼 수는 없다. 나아가 이 사건 건물 1층 부분은 그 전체가 집합건물법 제1조의2가 시행된 이후인 2005. 2. 23. 여러 점포로 구분되어 집합건축물대장의 신규등록과 구분건물로서 소유권보존등기가 마쳐졌다. 그렇다면 이 사건 각 점포는 집합건물법 제1조의2에서 정한 구분점포로서 당시 집합건물법이 정한 절차에 따라 적법하게 등록 및 등기가 마쳐진 것으로서 이 사건 각 점포에 점포별로 구분할 수 있는 경계표지 등이 설치되어 있었던 것으로 추정할 수 있다. 따라서 신청인이 집합건축물대장 등록 및 구분등기가 마쳐질 때 이 사건 각 점포에 관하여 점포별로 구분할 수 있는 경계표지 등이 설치된 적이 없었다는 사실을 증명하지 못하면 이 사건 각 점포는 구분건물로서 구조상 독립성을 갖추고 있었다고 볼 수 있다. 그 후 이 사건 각 점포가 인근의 점포들과 통합하여 각각 하나의 통합점포로 이용되면서 현재 경계표지 등이 설치되어 있지 않더라도, 이 사건 각 점포의 집합건축물대장에 첨부된 평면도 및 건축물현황도에 의하면 점포별로 위치와 면적이 명확히 나타나 특정할 수 있고, 이를 기초로 이 사건 각 점포의 경계를 확인하고 경계표지 등을 설치하여 구분건물로서 용이하게 복원할 수 있다고 볼 여지가 있다. 다. 그럼에도 원심은, 피신청인이 과거에 이 사건 각 점포별로 경계표지 등이 있었는지를 알 수 있는 자료를 제출하지 못하였고, 이 사건 각 점포에 존재하는 기둥, 유리벽, 출입문만으로는 이 사건 각 점포의 경계 혹은 범위를 특정할 수 없다는 등의 이유로, 이 사건 각 점포는 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 판단하였다. 원심결정에는 집합건물법 제1조의2에 따른 구분점포에 관하여 집합건축물대장 등록 및 그에 기초한 등기가 마쳐진 경우 구분소유권의 성립 요건 및 증명책임에 대한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 재항고이유는 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 노정희(재판장) 안철상(주심) 오석준

증여세과세처분취소

2019두19

선고

대법원

세무

판결

[1] 甲 주식회사가 乙 주식회사와 乙 회사 주식을 전부 인수하면서 乙 회사의 주주들에게 乙 회사 주식 1주당 甲 회사 신주 일정량을 발행해 주기로 하는 ‘주식의 포괄적 교환계약’을 체결하여, 乙 회사의 주주인 丙은 위 계약에 따라 乙 회사 주식 교환대가로 甲 회사 신주를 배정받았는데, 관할 세무서장이 위 주식교환 과정에서 乙 회사 주식의 1주당 가치가 시가보다 과대평가된 결과 丙이 일정한 이익을 증여받았다는 이유로, 구 상속세 및 증여세법 제42조 제1항 제3호에 따라 丙에게 증여세를 부과한 사안에서, 위 주식교환에 따른 丙의 증여재산가액 산정의 기초가 되는 변동 전후 재산의 평가차액을 구 상속세 및 증여세법 시행령 제31조의9 제2항 제5호 (나)목을 적용하여 ‘변동후 가액’인 ‘丙이 위 주식교환으로 교부받은 甲 회사 주식의 가액’에서 ‘변동전 가액’인 ‘丙이 당초 보유하고 있던 乙 회사 주식의 가액’을 차감하여 계산하여야 한다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례 [2] 주식의 포괄적 교환이 있는 경우 구 상속세 및 증여세법 시행령 제31조의9 제2항 제5호 (나)목에 따른 변동 전후의 ‘가액’은 합병에 따른 이익의 계산방법 등에 관한 같은 법 시행령 제28조 제3항 내지 제6항을 준용하여 산정해야 하는지 여부(적극)

[1] 甲 주식회사는 乙 주식회사와 乙 회사 주식을 전부 인수하면서 乙 회사의 주주들에게 乙 회사 주식 1주당 甲 회사 신주 일정량을 발행해 주기로 하는 ‘주식의 포괄적 교환계약’을 체결하여, 乙 회사의 주주인 丙은 위 계약에 따라 乙 회사 주식 교환대가로 甲 회사 신주를 배정받았는데, 관할 세무서장은 위 주식교환 과정에서 乙 회사 주식의 1주당 가치가 시가보다 과대평가된 결과 丙이 일정한 이익을 증여받았다는 이유로, 구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제42조 제1항 제3호에 따라 丙에게 증여세를 부과한 사안에서, 구 상증세법 제42조 제1항 제3호의 ‘주식의 포괄적 교환’으로 인한 증여재산가액은 구 상속세 및 증여세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20621호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법 시행령’이라 한다) 제31조의9 제2항 제5호 (나)목을 적용하여 산정하고, 위 규정에 따른 변동 전후 재산의 평가차액은 ‘변동후 가액’에서 ‘변동전 가액’을 차감하여 계산하여야 하므로, 위 주식교환에 따른 丙의 증여재산가액 산정의 기초가 되는 변동 전후 재산의 평가차액을 구 상증세법 시행령 제31조의9 제2항 제5호 (나)목을 적용하여 ‘변동후 가액’인 ‘丙이 위 주식교환으로 교부받은 甲 회사 주식의 가액’에서 ‘변동전 가액’인 ‘丙이 당초 보유하고 있던 乙 회사 주식의 가액’을 차감하여 계산하여야 한다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례. [2] 주식의 포괄적 교환의 구조, 효과 및 합병과의 유사성, 구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제42조 제1항 제3호, 구 상속세 및 증여세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20621호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법 시행령’이라 한다) 제31조의9 제2항 제5호를 비롯한 관련 규정의 내용 및 체계 등을 고려하면, 주식의 포괄적 교환이 있는 경우 구 상증세법 시행령 제31조의9 제2항 제5호 (나)목에 따른 변동 전후의 ‘가액’은 합병에 따른 이익의 계산방법 등에 관한 구 상증세법 시행령 제28조 제3항 내지 제6항(이하 ‘합병규정’이라 한다)을 준용하여 산정하는 것이 타당하다. 구체적인 이유는 다음과 같다. ① 구 상증세법 시행령 제31조의9 제2항 제5호 (나)목은 변동 전후 가액의 차이를 평가차액으로 정하면서도, 그 ‘가액’의 산정방법에 관하여는 따로 정하지 않아, 위 규정만으로는 그 ‘가액’과 이를 기초로 한 평가차액을 산정할 수 없다. 이러한 경우에는 구 상증세법 및 같은 법 시행령에 따른 가액의 평가방법 중 해당 거래와 경제적 실질이 동일하거나 유사한 거래가 있을 때 적용되는 평가방법을 준용하여 합리적인 방법으로 그 ‘가액’을 평가할 수 있다. ② 주식의 포괄적 교환은 기업결합제도의 하나로서 교환당사회사들이 모회사와 자회사로 존속하기는 하나 그 경제적 실질은 합병과 유사하다. 이러한 점을 고려하여 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것) 제190조의2 및 구 증권거래법 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호로 폐지되기 전의 것) 제84조의8은 주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 주식의 포괄적 교환을 하고자 하는 경우 그 요건·절차 등에 관하여 합병에 관한 규정을 준용하도록 정하였다. ③ 구 상증세법 시행령 제28조 제5항은 합병 후 신설 또는 존속하는 법인(이하 ‘합병법인’이라 한다)이 주권상장법인 또는 코스닥상장법인인 경우에 합병법인의 1주당 평가가액을 ‘법 제63조 제1항 제1호 (가)목 및 (나)목의 규정에 의하여 평가한 가액(제1호)’과 ‘주가가 과대평가된 합병당사법인의 합병직전 주식가액과 주가가 과소평가된 합병당사법인의 합병직전 주식가액을 합한 가액을 합병법인의 주식수로 나눈 가액(제2호)’ 중 적은 가액으로 한다고 정하고 있다. 그리고 위 규정은 제2호의 경우 ‘합병직전 주식가액의 평가기준일’을 상법 제522조의2의 규정에 의한 대차대조표 공시일 또는 증권거래법 제190조의2의 규정에 의한 합병신고를 한 날 중 빠른 날로 하도록 정하고 있다. 이는 합병계약 당시 예상하지 못했던 주식 시세변동으로 인하여 증여세가 부과되는 불합리한 결과가 발생하는 것을 방지하기 위하여 합병에 따른 이익을 계산할 때 합병법인의 1주당 평가가액을 합리적인 방법으로 산정하도록 한 것이다. 그런데 이러한 문제는 주식의 포괄적 교환의 경우에도 동일하게 발생할 수 있으므로, 주식의 포괄적 교환에 따른 증여재산가액을 계산할 때에도 위 규정을 준용하여 구 상증세법 시행령 제31조의9 제2항 제5호 (나)목의 ‘변동후 가액’을 산정하는 것이 합리적이다. ④ 구 상증세법 시행령 제31조의9 제2항 제5호 (나)목의 ‘변동후 가액’을 합병규정을 준용하여 산정하면 상법 제360조의4의 규정에 의한 대차대조표 공시일 등이 그 평가기준일이 될 수 있는데, 이러한 경우 변동 전후 재산의 평가차액을 합리적으로 산정하기 위해서는 ‘변동전 가액’의 평가기준일 역시 합병규정을 준용하여 ‘변동후 가액’의 평가기준일과 일치시킬 필요가 있다.

[1] 구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 제3호(현행 제42조의2 제1항 참조), 구 상속세 및 증여세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20621호로 개정되기 전의 것) 제31조의9 제2항 제5호(현행 제32조의2 제1항 참조) / [2] 구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 제3호(현행 제42조의2 제1항 참조), 구 상속세 및 증여세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20621호로 개정되기 전의 것) 제28조 제3항(현행 제28조 제3항, 제4항 참조), 제4항(현행 제28조 제3항 제1호 참조), 제5항, 제6항, 제31조의9 제2항 제5호 (나)목(현행 제32조의2 제1항 제2호 참조), 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것) 제190조의2(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제165조의4 참조), 구 증권거래법 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호로 폐지되기 전의 것) 제84조의8(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제176조의6 참조)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 강석훈 외 3인) 【피고, 피상고인】 삼성세무서장 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 손삼락 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2018. 12. 4. 선고 2012누20245 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 코스닥상장법인인 주식회사 반포텍(이하 ‘반포텍’이라 한다)은 2005. 12. 20. 비상장법인인 주식회사 스타엠엔터테인먼트(이하 ‘스타엠’이라 한다)와 스타엠 주식을 전부 인수하면서 스타엠의 주주들에게 스타엠 주식 1주당 반포텍 신주 36.4625주를 발행해 주기로 하는 ‘주식의 포괄적 교환계약’을 체결하였다(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다). 스타엠의 주주인 원고는 이 사건 계약에 따라 2006. 2. 27. 스타엠 주식 30,150주의 교환대가로 반포텍 신주 1,099,344주를 배정받았다(이하 ‘이 사건 주식교환’이라 한다). 나. 피고는 이 사건 주식교환 과정에서 스타엠 주식의 1주당 가치가 시가보다 과대평가된 결과 원고가 일정한 이익을 증여받았다는 이유로, 구 「상속세 및 증여세법」(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제35조 제2항에 따라 2010. 7. 19. 원고에게 증여세를 부과하였다. 피고는 이 사건 소송 계속 중 위 처분의 근거 규정을 구 상증세법 제42조 제1항 제3호로 변경하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 2. 제1 상고이유에 대하여 가. 구 상증세법 제42조 제1항은 "제33조 내지 제41조, 제41조의3 내지 제41조의5, 제44조 및 제45조의 규정에 의한 증여 외에 다음 각호의 1에 해당하는 이익으로서 대통령령이 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 당해 이익을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다."라고 정하면서, 제3호에서 "출자·감자, 합병(분할합병을 포함한다)·분할, 제40조 제1항의 규정에 의한 전환사채 등에 의한 주식의 전환·인수·교환(이하 ‘주식전환 등’이라 한다) 등 법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키거나 감소시키는 거래로 인하여 얻은 이익 또는 사업양수도·사업교환 및 법인의 조직변경 등에 의하여 소유지분 또는 그 가액이 변동됨에 따라 얻은 이익. 이 경우 당해 이익은 주식전환 등의 경우에는 주식전환 등 당시의 주식가액에서 주식전환 등의 가액을 차감한 가액으로 하고, 주식전환 등외의 경우에는 소유지분 또는 그 가액의 변동 전후의 당해 재산의 평가차액으로 한다."라고 정하고 있다. 한편 구 상증세법 제42조 제3항은 "제1항의 규정을 적용함에 있어서 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고 인정되는 경우에는 특수관계에 있는 자 외의 자간에는 이를 적용하지 아니한다."라고 정하고 있다. 나. 원심은, 스타엠 주식의 1주당 가치가 외부회계법인에 의하여 평가되었으나 객관적인 근거자료가 뒷받침되지 않은 스타엠의 추정 매출액과 영업이익 등에 기초하여 시가보다 과대평가되었고, 이 사건 주식교환에 대하여 반포텍과 스타엠이 주주총회 특별결의 등 상법상 필요한 절차를 거쳤지만 당시 각 회사의 주주들 사이의 관계 등에 비추어 그 의사결정에 합리성을 인정하기 어렵다는 등 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 주식교환에 구 상증세법 제42조 제3항이 정한 ‘거래의 관행상 정당한 사유’가 있어 같은 조 제1항을 적용할 수 없다는 원고의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 앞에서 본 규정과 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 ‘거래의 관행상 정당한 사유’의 범위 및 판단방법에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 제2 상고이유에 대하여 가. 구 「상속세 및 증여세법 시행령」(2008. 2. 22. 대통령령 제20621호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법 시행령’이라 한다) 제31조의9 제2항 제5호는, 구 상증세법 제42조 제1항 각호 외의 부분에서 ‘대통령령이 정하는 기준 이상의 이익’이라 함은 ‘법 제42조 제1항 제3호의 규정 중 주식전환 등에 해당하지 아니하는 그 밖의 경우’에는 ‘소유지분 또는 그 가액의 변동 전후에 있어서 당해 재산의 평가차액이 변동전 당해 재산가액의 100분의 30 이상이거나 그 금액이 3억 원 이상인 경우의 당해 평가차액’을 말한다고 정하고 있다. 그리고 위 규정은 그 평가차액의 계산방법을 (가)목과 (나)목으로 나누어 정하고 있는데, (가)목은 ‘지분이 변동된 경우: (변동전 지분 - 변동후 지분) × 지분 변동후 1주당 가액(제28조 내지 제29조의3의 규정을 준용하여 계산한 가액을 말한다)’이라고 정하고[이하 ‘이 사건 (가)목’이라 한다], (나)목은 ‘평가액이 변동된 경우: 변동전 가액 - 변동후 가액’이라고 정하고 있다[이하 ‘이 사건 (나)목’이라 한다]. 나. 원심은 그 판시와 같은 이유로 다음과 같이 판단하였다. 구 상증세법 제42조 제1항 제3호의 ‘주식의 포괄적 교환’으로 인한 증여재산가액은 이 사건 (나)목을 적용하여 산정하는 것이 타당하다. 위 규정에 따른 변동 전후 재산의 평가차액은 ‘변동후 가액’에서 ‘변동전 가액’을 차감하여 계산하여야 하는데, ‘원고가 이 사건 주식교환으로 교부받은 반포텍 주식의 가액’이 ‘변동후 가액’에 해당하고, ‘원고가 당초 보유하고 있던 스타엠 주식의 가액’이 ‘변동전 가액’에 해당한다. 이때 반포텍 주식의 가액은 코스닥상장법인 주식의 시가평가에 관한 구 상증세법 제63조 제1항 제1호 (나)목 및 구 상증세법 시행령 제52조의2 제3호에 따라 산정하고, 스타엠 주식의 가액은 비상장주식의 보충적 평가방법을 정한 구 상증세법 제63조 제1항 제1호 (다)목 및 구 상증세법 시행령 제54조에 따라 산정할 수 있다. 다. 원심판결 이유를 관련 규정의 문언과 체계 및 관련 법리 등에 비추어 살펴보면, 원심의 판단 중 이 사건 주식교환에 따른 원고의 증여재산가액 산정의 기초가 되는 변동 전후 재산의 평가차액을 이 사건 (나)목을 적용하여 ‘변동후 가액’인 ‘원고가 이 사건 주식교환으로 교부받은 반포텍 주식의 가액’에서 ‘변동전 가액’인 ‘원고가 당초 보유하고 있던 스타엠 주식의 가액’을 차감하여 계산하여야 한다고 본 부분은 정당하다[이 사건 (나)목이 ‘변동전 가액’에서 ‘변동후 가액’을 차감하도록 정한 것은 입법상의 단순한 오기로 보인다]. 라. 그러나 원심의 판단 중 이 사건 (나)목에 따른 변동 전후 ‘가액’의 산정방법에 관한 부분은 그대로 수긍하기 어렵다. 주식의 포괄적 교환의 구조, 효과 및 합병과의 유사성, 앞에서 본 규정을 비롯한 관련 규정의 내용 및 체계 등을 고려하면, 주식의 포괄적 교환이 있는 경우 이 사건 (나)목에 따른 변동 전후의 ‘가액’은 합병에 따른 이익의 계산방법 등에 관한 구 상증세법 시행령 제28조 제3항 내지 제6항(이하 ‘합병규정’이라 한다)을 준용하여 산정하는 것이 타당하다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 1) 이 사건 (나)목은 변동 전후 가액의 차이를 평가차액으로 정하면서도, 그 ‘가액’의 산정방법에 관하여는 따로 정하지 않아, 위 규정만으로는 그 ‘가액’과 이를 기초로 한 평가차액을 산정할 수 없다. 이러한 경우에는 구 상증세법 및 같은 법 시행령에 따른 가액의 평가방법 중 해당 거래와 경제적 실질이 동일하거나 유사한 거래가 있을 때 적용되는 평가방법을 준용하여 합리적인 방법으로 그 ‘가액’을 평가할 수 있다. 2) 주식의 포괄적 교환은 기업결합제도의 하나로서 교환당사회사들이 모회사와 자회사로 존속하기는 하나 그 경제적 실질은 합병과 유사하다. 이러한 점을 고려하여 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것) 제190조의2 및 구 증권거래법 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호로 폐지되기 전의 것) 제84조의8은 주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 주식의 포괄적 교환을 하고자 하는 경우 그 요건·절차 등에 관하여 합병에 관한 규정을 준용하도록 정하였다. 3) 구 상증세법 시행령 제28조 제5항은 합병후 신설 또는 존속하는 법인(이하 ‘합병법인’이라 한다)이 주권상장법인 또는 코스닥상장법인인 경우에 합병법인의 1주당 평가가액을 ‘법 제63조 제1항 제1호 (가)목 및 (나)목의 규정에 의하여 평가한 가액(제1호)’과 ‘주가가 과대평가된 합병당사법인의 합병직전 주식가액과 주가가 과소평가된 합병당사법인의 합병직전 주식가액을 합한 가액을 합병법인의 주식수로 나눈 가액(제2호)’ 중 적은 가액으로 한다고 정하고 있다. 그리고 위 규정은 제2호의 경우 ‘합병직전 주식가액의 평가기준일’을 상법 제522조의2의 규정에 의한 대차대조표 공시일 또는 증권거래법 제190조의2의 규정에 의한 합병신고를 한 날 중 빠른 날로 하도록 정하고 있다. 이는 합병계약 당시 예상하지 못했던 주식 시세변동으로 인하여 증여세가 부과되는 불합리한 결과가 발생하는 것을 방지하기 위하여 합병에 따른 이익을 계산할 때 합병법인의 1주당 평가가액을 합리적인 방법으로 산정하도록 한 것이다. 그런데 이러한 문제는 주식의 포괄적 교환의 경우에도 동일하게 발생할 수 있으므로, 주식의 포괄적 교환에 따른 증여재산가액을 계산할 때에도 위 규정을 준용하여 이 사건 (나)목의 ‘변동후 가액’을 산정하는 것이 합리적이다. 4) 이 사건 (나)목의 ‘변동후 가액’을 합병규정을 준용하여 산정하면 상법 제360조의4의 규정에 의한 대차대조표 공시일 등이 그 평가기준일이 될 수 있는데, 이러한 경우 변동 전후 재산의 평가차액을 합리적으로 산정하기 위해서는 ‘변동전 가액’의 평가기준일 역시 합병규정을 준용하여 ‘변동후 가액’의 평가기준일과 일치시킬 필요가 있다. 마. 그런데도 원심은 이 사건 (나)목에서 정한 변동 전후 ‘가액’을 합병규정을 준용하여 산정하지 않고 구 상증세법 제63조 제1항 제1호에 따라 산정한 다음, 이를 기초로 계산한 증여재산가액이 피고가 산정한 증여재산가액보다 많아 이 사건 처분이 정당세액 범위 내에 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 주식의 포괄적 교환에 따른 증여재산가액 산정방법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오석준(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

건물인도

2021다253710

선고

대법원

민사

판결

[1] 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부(소극) [2] 경매개시결정이 있기 전부터 유치권을 이유로 부동산을 점유하면서 채무자와 일정 기간 동안 변제기를 유예하기로 합의한 甲 주식회사가 그 후 개시된 경매절차에서 유치권 신고를 하였다가, 이후 甲 회사를 상대로 유치권부존재확인의 소가 제기되어 그 소송에서 甲 회사에 유치권이 존재한다는 판결이 선고되어 확정되자, 속행된 경매절차에서 다시 유치권 신고를 하였는데, 경매절차에서 부동산의 소유권을 취득한 乙이 甲 회사를 상대로 부동산 인도와 부당이득반환을 청구한 사안에서, 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 甲 회사가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있는데도, 이에 관하여 더 심리하지 아니한 채 변제기 유예로 경매개시결정 당시 甲 회사의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 甲 회사가 유치권을 주장할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 민사집행법 제91조 제3항이 "지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다."라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 "매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다."라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않는다. 다만 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 아래 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다. [2] 경매개시결정이 있기 전부터 유치권을 이유로 부동산을 점유하면서 채무자와 일정 기간 동안 변제기를 유예하기로 합의한 甲 주식회사가 그 후 개시된 경매절차에서 유치권 신고를 하였다가, 이후 甲 회사를 상대로 유치권부존재확인의 소가 제기되어 그 소송에서 甲 회사에 유치권이 존재한다는 판결이 선고되어 확정되자, 속행된 경매절차에서 다시 유치권 신고를 하였는데, 경매절차에서 부동산의 소유권을 취득한 乙이 甲 회사를 상대로 부동산 인도와 부당이득반환을 청구한 사안에서, 甲 회사가 경매개시결정 전후로 계속하여 경매목적물을 점유해 왔으므로 甲 회사의 공사대금채권 변제기가 변제기 유예 이전에 이미 도래하여 甲 회사가 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득하였을 경우, 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 甲 회사가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있는 점, 경매개시결정 전후로 유치권자가 부동산을 계속 점유하면서 유치권을 신고하였고 현황조사보고서에 이러한 사정이 기재된 점, 유치권의 존재를 확인하는 판결까지 확정되어 매수인 등이 유치권의 존재를 알고 있었던 것으로 보이고 달리 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의로 작출하였다는 사정을 찾아볼 수 없는 점을 종합하면 유치권의 행사를 허용하더라도 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 주지 않고 집행절차의 법적 안정성을 해치지 않아 유치권의 행사를 제한할 필요가 없으므로, 甲 회사가 경매절차의 매수인인 乙에게 유치권을 주장할 수 있다고 봄이 타당한데도, 변제기 유예 전에 공사대금채권의 변제기가 도래하여 甲 회사가 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득한 적이 있고 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 다시 유치권을 취득한 것인지 등을 더 심리하지 아니한 채, 변제기 유예로 경매개시결정 당시 甲 회사의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 甲 회사가 유치권을 주장할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민사집행법 제83조, 제91조 제3항, 제5항, 제94조, 민법 제320조 / [2] 민사집행법 제83조, 제85조, 제91조 제3항, 제5항, 제94조, 민법 제320조

[1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503), 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263), 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158), 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897), 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이시훈 외 1인) 【피고, 상고인】 아주건설산업 주식회사 (소송대리인 동화법무법인 담당변호사 조영선 외 3인) 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 6. 24. 선고 2020나48927 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 다음과 같은 사실은 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있거나 이 법원에 현저하다. 가. 이 사건 주택 일부 구분건물의 인테리어 공사를 마친 피고는 이 사건 경매개시결정이 있기 전인 2010. 8.경부터 이 사건 부동산을 포함한 구분건물 5채의 출입구에 유치권 행사 및 점유 사실에 대한 안내문을 부착하고 시정장치를 한 후 점유를 시작하였고, 2010. 8. 24. 개시된 이 사건 경매절차에서 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 유치권 신고를 하였으며, 원심 변론종결일까지도 이 사건 부동산을 점유하고 있다. 나. 집행법원의 2010. 8. 24. 자 현황조사명령에 따른 현황조사보고서에는 피고가 공사대금채권으로 유치권을 행사하며 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 기재되어 있다. 다. 이 사건 경매절차의 기초가 된 근저당권을 이전받은 근저당권자들의 파산관재인이 피고를 상대로 제기한 유치권부존재확인의 소 항소심(서울고등법원 2014나51086)에서 위 법원은 2017. 2. 7. 피고가 점유 중인 이 사건 부동산 포함 구분건물 5채에 관하여 683,093,736원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 존재한다는 판결을 선고하였고, 그 판결은 2017. 2. 25. 확정되었다. 라. 위 항소심판결 선고 후 속행된 경매절차에서 피고는 다시 유치권 신고를 하였고 2019. 3. 12. 진행된 매각기일에서 원고가 최고가매수신고인이 되었다. 마. 이 사건 경매절차에서 매각대금을 납부하고 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 원고는 피고를 상대로 이 사건 부동산의 인도와 부당이득반환을 청구하고 있고, 이에 대하여 피고는 유치권이 있어 원고의 청구에 응할 수 없다고 다투었다. 2. 원심은, 피고와 채무자가 2010. 8. 6. 피고의 공사대금채권의 변제기를 2010. 9. 6.로 유예한 사실과 이 사건 부동산에 관한 이 사건 경매개시결정등기가 2010. 8. 24. 마쳐진 사실을 인정한 다음, 이 사건 경매개시결정 당시 공사대금채권이 변제기에 이르지 아니한 이상 피고는 유치권을 주장할 수 없다고 판단하였다. 3. 그러나 원심 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 민사집행법 제91조 제3항이 "지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다."라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 "매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다."라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않는다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 등 참조). 다만 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 아래 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결, 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조). 나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 피고가 경매개시결정 전후로 계속하여 경매목적물을 점유해 온 이 사건에서 피고의 공사대금채권의 변제기가 변제기 유예 이전에 이미 도래하여 피고가 이 사건 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득하였을 경우, 이 사건 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 피고가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있다. 또한 경매개시결정 전후로 유치권자가 부동산을 계속 점유하면서 집행법원에 유치권을 신고하였고 현황조사보고서에 이러한 사정이 기재되기도 하였으며 유치권의 존재를 확인하는 판결까지 확정되어 매수인 등이 유치권이 존재한다는 점을 알고 있었던 것으로 보이고 달리 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의로 작출하였다는 사정을 찾아볼 수 없다. 그렇다면 이 사건에서는 유치권의 행사를 허용하더라도 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 주지 않고 집행절차의 법적 안정성을 해치지 않아 유치권의 행사를 제한할 필요가 없으므로, 피고는 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 봄이 타당하다. 다. 사정이 이러하므로 원심으로서는, 변제기 유예 전에 공사대금채권의 변제기가 도래하여 피고가 이 사건 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득한 적이 있고 이 사건 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 다시 유치권을 취득한 것인지 등을 더 심리하여 피고가 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 행사할 수 있는지를 판단하였어야 한다. 그런데도 원심은 이에 이르지 아니한 채 변제기 유예로 경매개시결정 당시 피고의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 피고가 유치권을 주장할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 유치권 효력 등에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

근로기준법위반

2018도2720

선고

대법원

형사

판결

구 근로기준법 제44조, 제109조의 입법 취지 / 근로자가 상위 수급인의 처벌을 희망하지 아니하거나 처벌을 희망하는 의사를 철회하는 의사표시를 하는 경우, 하수급인 또는 그 직상 수급인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시도 포함되어 있는지를 판단하기 위하여 고려해야 할 사항

구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제44조 제1항은 사업이 여러 차례의 도급에 따라 행하여지는 경우에 하수급인이 직상 수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인이 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 지도록 규정하면서, 직상 수급인의 귀책사유가 그 상위 수급인의 귀책사유에 의하여 발생한 경우에는 상위 수급인도 연대하여 책임을 지도록 하고 있다. 그 귀책사유의 범위에 관하여 구 근로기준법 제44조 제2항, 구 근로기준법 시행령(2014. 9. 24. 대통령령 제25631호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제24조는 정당한 사유 없이 도급계약에서 정한 도급 금액 지급일에 도급 금액을 지급하지 아니한 경우(제1호), 정당한 사유 없이 도급계약에서 정한 원자재 공급을 늦게 하거나 공급을 하지 아니한 경우(제2호), 정당한 사유 없이 도급계약의 조건을 이행하지 아니하여 하수급인이 도급사업을 정상적으로 수행하지 못한 경우(제3호)로 정하고 있다. 구 근로기준법 제109조는 위 규정을 위반한 직상 수급인과 상위 수급인을 처벌하되, 근로자의 명시한 의사와 다르게 공소를 제기할 수 없도록 규정하고 있다. 이는 본래 임금지급채무는 근로계약의 당사자로서 근로자와 직접적인 근로계약관계를 맺고 있는 사용자가 부담하는 것이 원칙이지만, 사업이 도급에 의하여 이루어지는 경우에 하수급인은 도급인에게 실질적으로 의존하거나 종속되어 있는 경우가 많으므로, 하수급인이 직상 수급인이나 그 상위 수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 직상 수급인과 그 상위 수급인에게 하수급인과 연대하여 임금을 지급할 책임을 부담하도록 함으로써, 그러한 사업에 종사하는 근로자의 임금채권을 보호하기 위한 취지이다. 구 근로기준법 제44조, 제109조의 입법 목적과 규정 취지에 비추어 보면, 임금 미지급에 귀책사유가 있는 상위 수급인은 하수급인의 근로자에 대한 관계에서 근로계약의 당사자는 아니지만 임금 미지급의 근본적인 원인을 제공하였다는 점에서 그 책임이 하수급인 또는 그 직상 수급인보다 가볍다고 볼 수 없다. 또한 상위 수급인이 하수급인의 근로자에게 임금지급의무를 이행하면 하수급인과 직상 수급인의 임금지급의무도 함께 소멸하게 된다. 그럼에도 하수급인의 근로자가 일반적으로 하수급인보다 자력이 더 나은 상위 수급인을 상대로 직접 임금을 청구하거나 형사고소 등의 법적 조치를 취할 여지가 많다 보니, 그 과정에서 상위 수급인이 근로자와 임금 지급에 관한 합의를 원만하게 이루고 근로자의 의사표시로 처벌을 면할 수 있는 경우에도 합의 과정에 참여하지 못한 하수급인이나 직상 수급인에 대하여는 처벌을 희망하지 아니하는 근로자의 의사표시가 명시적으로 이루어지지 않을 가능성도 적지 않다. 이러한 경우에도 귀책사유가 있는 상위 수급인으로부터 임금을 지급받는 등으로 그와 합의한 근로자가 하수급인이나 직상 수급인만 따로 처벌받기를 원하는 경우는 상당히 드물 것이다. 그렇다면 근로자가 상위 수급인의 처벌을 희망하지 아니하거나 처벌을 희망하는 의사를 철회하는 의사표시를 하는 경우에는, 근로자가 임금을 직접 청구하거나 형사고소 등의 법적 조치를 취한 대상이 누구인지, 상위 수급인과 합의에 이르게 된 과정 및 근로자가 처벌을 희망하지 아니하거나 처벌을 희망하는 의사를 철회하게 된 경위, 근로자가 그러한 의사표시에서 하수급인이나 직상 수급인을 명시적으로 제외하고 있는지, 상위 수급인의 변제 등을 통하여 근로자에 대한 임금지급채무가 어느 정도 이행되었는지 등의 여러 사정을 참작하여 여기에 하수급인 또는 그 직상 수급인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시도 포함되어 있는지를 살펴보아야 하고, 하수급인과 직상 수급인을 배제한 채 오로지 상위 수급인에 대하여만 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하였다고 쉽게 단정하여서는 안 된다.

구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것) 제36조, 제44조, 제109조, 구 근로기준법 시행령(2014. 9. 24. 대통령령 제25631호로 개정되기 전의 것) 제24조

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 창원지법 2018. 1. 25. 선고 2017노2221 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제36조 본문은 "사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다."라는 내용으로 금품청산의무를 규정하고 있고, 같은 법 제109조는 위 규정을 위반한 사용자를 처벌하되, 근로자의 명시한 의사와 다르게 공소를 제기할 수 없도록 하고 있다. 구 근로기준법 제44조 제1항은 사업이 여러 차례의 도급에 따라 행하여지는 경우에 하수급인이 직상 수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인이 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 지도록 규정하면서, 직상 수급인의 귀책사유가 그 상위 수급인의 귀책사유에 의하여 발생한 경우에는 상위 수급인도 연대하여 책임을 지도록 하고 있다. 그 귀책사유의 범위에 관하여 구 근로기준법 제44조 제2항, 구 근로기준법 시행령(2014. 9. 24. 대통령령 제25631호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제24조는 정당한 사유 없이 도급계약에서 정한 도급 금액 지급일에 도급 금액을 지급하지 아니한 경우(제1호), 정당한 사유 없이 도급계약에서 정한 원자재 공급을 늦게 하거나 공급을 하지 아니한 경우(제2호), 정당한 사유 없이 도급계약의 조건을 이행하지 아니하여 하수급인이 도급사업을 정상적으로 수행하지 못한 경우(제3호)로 정하고 있다. 구 근로기준법 제109조는 위 규정을 위반한 직상 수급인과 상위 수급인을 처벌하되, 근로자의 명시한 의사와 다르게 공소를 제기할 수 없도록 규정하고 있다. 이는 본래 임금지급채무는 근로계약의 당사자로서 근로자와 직접적인 근로계약관계를 맺고 있는 사용자가 부담하는 것이 원칙이지만, 사업이 도급에 의하여 이루어지는 경우에 하수급인은 도급인에게 실질적으로 의존하거나 종속되어 있는 경우가 많으므로, 하수급인이 직상 수급인이나 그 상위 수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 직상 수급인과 그 상위 수급인에게 하수급인과 연대하여 임금을 지급할 책임을 부담하도록 함으로써, 그러한 사업에 종사하는 근로자의 임금채권을 보호하기 위한 취지이다. 구 근로기준법 제44조, 제109조의 입법 목적과 규정 취지에 비추어 보면, 임금 미지급에 귀책사유가 있는 상위 수급인은 하수급인의 근로자에 대한 관계에서 근로계약의 당사자는 아니지만 임금 미지급의 근본적인 원인을 제공하였다는 점에서 그 책임이 하수급인 또는 그 직상 수급인보다 가볍다고 볼 수 없다. 또한 상위 수급인이 하수급인의 근로자에게 임금지급의무를 이행하면 하수급인과 직상 수급인의 임금지급의무도 함께 소멸하게 된다. 그럼에도 하수급인의 근로자가 일반적으로 하수급인보다 자력이 더 나은 상위 수급인을 상대로 직접 임금을 청구하거나 형사고소 등의 법적 조치를 취할 여지가 많다 보니, 그 과정에서 상위 수급인이 근로자와 임금 지급에 관한 합의를 원만하게 이루고 근로자의 의사표시로 처벌을 면할 수 있는 경우에도 합의 과정에 참여하지 못한 하수급인이나 직상 수급인에 대하여는 처벌을 희망하지 아니하는 근로자의 의사표시가 명시적으로 이루어지지 않을 가능성도 적지 않다. 이러한 경우에도 귀책사유가 있는 상위 수급인으로부터 임금을 지급받는 등으로 그와 합의한 근로자가 하수급인이나 직상 수급인만 따로 처벌받기를 원하는 경우는 상당히 드물 것이다. 그렇다면 근로자가 상위 수급인의 처벌을 희망하지 아니하거나 처벌을 희망하는 의사를 철회하는 의사표시를 하는 경우에는, 근로자가 임금을 직접 청구하거나 형사고소 등의 법적 조치를 취한 대상이 누구인지, 상위 수급인과 합의에 이르게 된 과정 및 근로자가 처벌을 희망하지 아니하거나 처벌을 희망하는 의사를 철회하게 된 경위, 근로자가 그러한 의사표시에서 하수급인이나 직상 수급인을 명시적으로 제외하고 있는지, 상위 수급인의 변제 등을 통하여 근로자에 대한 임금지급채무가 어느 정도 이행되었는지 등의 여러 사정을 참작하여 여기에 하수급인 또는 그 직상 수급인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시도 포함되어 있는지를 살펴보아야 하고, 하수급인과 직상 수급인을 배제한 채 오로지 상위 수급인에 대하여만 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하였다고 쉽게 단정하여서는 안 된다. 원심은 판시와 같은 이유로 근로자 공소외 1 등이 상위 수급인 공소외 2에 대하여 처벌을 희망하지 아니하는 의사를 표시한 데에는 하수급인인 피고인 1, 직상 수급인인 피고인 2에 대한 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시도 포함되어 있다고 봄이 타당하다고 한 다음, 이 사건 공소사실 중 판시 피고인들의 근로기준법 위반 부분은 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에 대하여 제1심판결 선고 전에 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있는 때에 해당한다고 보아 형사소송법 제327조 제6호에 따라 공소를 기각하였다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 상위 수급인에 대한 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시의 해석 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

중재인선임

2020그633

자

대법원

민사

결정

중재법 제12조 제3항에 의한 중재인선정 신청이 있는 경우, 법원이 중재신청의 적법 여부를 심리하여 중재합의의 부존재나 무효를 이유로 중재인선정 신청을 기각할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 중재합의의 존부와 유효성에 관한 주장이 중재인선정 결정에 대한 특별항고 사유에 해당하는지 여부(소극)

중재법의 내용, 목적 및 그 취지 등에서 알 수 있는 자율성, 신속성 등 중재절차의 특수성을 고려하면, 중재법 제12조 제3항에 의한 중재인선정 신청이 있는 경우, 중재법 제8조가 정하는 중재합의의 방식을 따르지 않아 외관상 유효한 중재합의가 존재하지 않거나 중재법 제12조 제2항에 의한 중재인선정에 관한 합의절차가 사전에 진행되지 않은 경우 등과 같은 특별한 사정이 없는 한, 법원으로서는 바로 중재인을 선정해야 하고, 중재신청의 적법 여부까지 중재판정부에 앞서 심리하여 그 결과에 따라 중재합의의 부존재나 무효를 이유로 중재인선정 신청을 기각할 수는 없다. 따라서 중재법 제12조 제3항에 의한 중재인선정 신청 사건에서 중재합의의 존부와 유효성과 같이 심리대상이 되지 않는 사유는 법원의 중재인선정 결정에 대한 특별항고 사건에서도 민사소송법 제449조 제1항에서 정한 특별항고의 사유에 해당한다고 볼 수 없다.

중재법 제1조, 제3조 제1호, 제6조, 제8조, 제12조, 제13조, 제14조, 제15조, 제17조, 제27조, 제36조, 제37조, 제38조, 민사소송법 제449조 제1항

대법원 2009. 10. 14. 자 2009마1395 결정(공2009하, 1814), 대법원 2011. 6. 22. 자 2011그82 결정

【신청인, 상대방】 현대해상화재보험 주식회사 【피신청인, 특별항고인】 아산상선 주식회사 (소송대리인 법무법인 선율 담당변호사 문광명 외 5인) 【원심결정】 서울중앙지법 2020. 4. 28. 자 2019비합30195 결정 【주 문】 특별항고를 기각한다. 특별항고비용은 특별항고인이 부담한다. 【이 유】 특별항고이유를 판단한다. 1. 가. 중재는 당사자 간의 합의로 재산권상의 분쟁 및 당사자가 화해에 의하여 해결할 수 있는 비재산권상의 분쟁을 법원의 재판에 의하지 아니하고 중재인의 판정에 의하여 해결하는 절차를 말한다(중재법 제3조 제1호). 중재절차에서는 당사자의 자치가 존중되어야 하므로 법원의 관여는 중재법이 정한 경우에 한하여만 제한적으로 허용된다(중재법 제6조). 이에 따라 중재인선정도 먼저 당사자 간의 합의에 의하여야 하고, 합의가 이루어지지 않을 때에만 당사자의 신청에 따라 법원이 중재인을 선정할 수 있다(중재법 제12조 제2항, 제3항). 또한 중재법은 당사자들 사이에 중재합의의 존부 또는 유효성에 관한 다툼이 있는 경우에도 우선 중재판정부를 구성하여 그로 하여금 선결문제로서 결정하거나 본안에 관한 중재판정에서 함께 판단하도록 하고, 법원은 그 이후 중재판정부의 권한에 대한 심사재판이나 중재판정의 취소재판 내지 승인·집행재판을 통해 사법심사를 하도록 정하고 있다(중재법 제17조, 제36조, 제37조, 제38조). 나. 한편 중재법은 중재절차를 통한 분쟁해결이 신속하게 이루어지는 것을 목적으로 하고(중재법 제1조), 이를 위해 중재인선정 신청, 중재인이나 감정인에 대한 기피 신청, 권한심사 신청, 권한종료 신청 등에 따른 법원의 재판에 불복이나 항고를 허용하지 않고 있다(중재법 제12조, 제13조, 제14조, 제15조, 제17조, 제27조). 그중에서도 법원의 중재인선정 결정에 대해 당사자들이 불복할 수 없도록 하는 것(중재법 제12조 제5항)은 중재판정부를 신속히 구성하여 중재절차를 원활하게 진행시킬 필요가 있음에도 중재인선정 단계에서부터 그 선정결정에 대한 불복으로 인하여 중재절차가 지연되는 사태가 발생하는 것을 방지하기 위한 것이다(대법원 2009. 4. 15. 자 2007그154 결정 등 참조). 다. 이와 같은 중재법의 내용, 목적 및 그 취지 등에서 알 수 있는 자율성, 신속성 등 중재절차의 특수성을 고려하면, 중재법 제12조 제3항에 의한 중재인선정 신청이 있는 경우, 중재법 제8조가 정하는 중재합의의 방식을 따르지 않아 외관상 유효한 중재합의가 존재하지 않거나 중재법 제12조 제2항에 의한 중재인선정에 관한 합의절차가 사전에 진행되지 않은 경우 등과 같은 특별한 사정이 없는 한, 법원으로서는 바로 중재인을 선정해야 하고, 중재신청의 적법 여부까지 중재판정부에 앞서 심리하여 그 결과에 따라 중재합의의 부존재나 무효를 이유로 중재인선정 신청을 기각할 수는 없다(대법원 2009. 10. 14. 자 2009마1395 결정, 대법원 2011. 6. 22. 자 2011그82 결정 등 참조). 따라서 중재법 제12조 제3항에 의한 중재인선정 신청 사건에서 중재합의의 존부와 유효성과 같이 심리대상이 되지 않는 사유는 법원의 중재인선정 결정에 대한 특별항고 사건에서도 민사소송법 제449조 제1항에서 정한 특별항고의 사유에 해당한다고 볼 수 없다. 2. 기록에 의하면, 특별항고인의 원심결정에 대한 불복이유는 이 사건 선하증권을 발행한 운송인은 특별항고인이 아니므로 신청인과 특별항고인 사이에 이 사건 선하증권에 근거한 중재합의가 존재하지 않는다는 것이다. 그런데 앞서 본 법리에 의하면 중재합의의 존부와 유효성에 관한 주장은 민사소송법 제449조 제1항에서 정한 특별항고의 사유에 해당하지 않고, 기록을 살펴보아도 이 사건에서 외관상 유효한 중재합의가 존재하지 않거나 당사자 간에 중재인선정에 관한 합의절차가 사전에 진행되지 않았다고 볼 만한 자료가 없다. 3. 그러므로 특별항고를 기각하고 특별항고비용은 특별항고인이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

구상금

2019다210697

선고

대법원

민사

판결

[1] 신원보증보험계약 중 피보험자가 법률상의 손해배상책임을 부담함으로써 입은 손해에 대하여 보험자가 보상하기로 약정한 부분의 법적 성격(=영업책임보험) 및 이러한 신원보증보험에서 피보증인의 행위로 인하여 제3자가 입은 손해를 배상한 피보험자가 피보증인을 상대로 이행을 청구할 수 있는 구상책임의 범위(=보험금으로 전보되지 않고 남은 부분) [2] 사용자가 피용자의 업무수행과 관련한 불법행위로 직접 손해를 입었거나 피해자인 제3자에게 사용자책임을 부담하여 손해를 입은 경우, 피용자에 대하여 손해배상을 청구하거나 구상권을 행사할 수 있는 범위(=신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내) / 책임제한 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항인지 여부(원칙적 적극)

[1] 신원보증보험계약(특별약관 포함) 중 피보험자가 법률상의 손해배상책임을 부담함으로써 입은 손해에 대하여 보험자가 보상하기로 약정한 부분은, 피보험자가 피보증인의 행위로 인하여 직접 입은 손해를 보상하는 것이 아니라 피보험자의 피용인인 피보증인의 행위로 인하여 제3자가 손해를 입게 된 결과 피보험자가 그 제3자에 대하여 법률상 손해배상책임을 부담함으로써 입은 손해를 보상하는 것을 그 내용으로 하고 있으므로, 손해보험 중에서도 일종의 영업책임보험(상법 제721조)의 성격을 가지고 있다. 따라서 이러한 신원보증보험에 있어서 피보증인의 행위로 인하여 제3자가 입은 손해를 배상한 피보험자는, 보험자로부터 수령한 보험금으로 전보되지 않고 남은 부분에 대하여 피보증인을 상대로 구상책임(다만 신의칙 등에 의하여 제한된 범위 내의 책임이다)의 이행을 청구할 수 있다. 이때 피보험자와 피보증인 사이에 적용되는 법령이나 단체협약, 취업규칙 등에서 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 피보험자는 제3자에게 지급한 전체 손해배상액에서 보험금으로 전보되지 않고 남은 부분이 피보증인의 구상책임액보다 많은 경우에는 피보증인에 대하여 구상책임액 전부를 이행할 것을 청구할 수 있고, 위 남은 부분이 피보증인의 구상책임액보다 적을 경우에는 그 남은 부분의 구상을 청구할 수 있다. [2] 일반적으로 사용자가 피용자의 업무수행과 관련하여 행하여진 불법행위로 인하여 직접 손해를 입었거나 그 피해자인 제3자에게 사용자로서의 손해배상책임을 부담한 결과로 손해를 입게 된 경우에 사용자는 그 사업의 성격과 규모, 시설의 현황, 피용자의 업무내용과 근로조건 및 근무태도, 가해행위의 발생원인과 성격, 가해행위의 예방이나 손실의 분산에 관한 사용자의 배려의 정도, 기타 제반 사정에 비추어 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 피용자에 대하여 손해배상을 청구하거나 구상권을 행사할 수 있고, 책임제한 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하지 않는 한 사실심의 전권사항이다.

[1] 상법 제721조 / [2] 민법 제393조, 제396조, 제750조, 제756조, 제763조, 민사소송법 제432조

[1] 대법원 2007. 10. 25. 선고 2005다15949 판결(공2007하, 1803) / [2] 대법원 2017. 4. 27. 선고 2016다271226 판결(공2017상, 1101), 대법원 2017. 6. 8. 선고 2016다249557 판결(공2017하, 1457)

【원고, 상고인】 미래에셋증권 주식회사(변경 전 상호: 미래에셋대우 주식회사) (소송대리인 변호사 최명구 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 문광운) 【원심판결】 서울고법 2019. 1. 10. 선고 2018나2048411 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 보험금 공제 관련 상고이유에 대하여 가. 사건의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 금융투자업자인 원고가 서울보증보험 주식회사(이하 ‘서울보증보험’이라 한다)와 사이에 피보험자를 원고로 하고, 피보증인을 원고의 피용자인 피고로 하여 체결한 신원보증보험계약(이하 ‘이 사건 신원보증보험계약’이라 한다)의 추가위험부담특별약관Ⅰ 제1조는 ‘서울보증보험은 보통약관 제6조(보상하는 손해)에 의한 손해를 보상하는 외에 피보증인이 피보험자를 위하여 그 사무를 처리함에 있어 중대한 과실이나 선량한 관리자로서의 책임을 다하지 못함으로써 피보험자가 입은 재산상의 직접손해(피보험자가 위의 사유로 법률상의 손해배상책임을 부담함으로써 입은 손해를 포함합니다)에 대하여도 아래에서 정한 내용에 따라 피보증인에게 변상책임이 있다고 확정된 경우에는 보험증권에 기재된 내용과 이 약관에 따라 보상하여 드립니다. (중략) 1. 법원의 판결, 2. 감사원의 판정, 3. 당해 기관장의 변상명령(후략)’이라고 규정하고 있다. 2) 소외인 등 투자자들은 피고의 투자권유에 따라 투자자문회사와 투자일임계약을 체결한 후 금융투자상품에 투자하였는데, 그로 인하여 손해가 발생하자 원고를 상대로 피고의 설명의무 위반 및 부당권유 등으로 인한 손해배상청구소송을 제기하였고, 원고는 위 소송의 확정판결에 따라 2016. 6. 30.부터 2016. 10. 31.까지 투자자들에게 합계 1,881,697,453원의 손해배상금을 지급하였다. 3) 서울보증보험은 이 사건 신원보증보험계약에 따라 2017. 3. 31. 및 2017. 4. 6. 원고에게 합계 200,000,000원의 보험금을 지급하였다. 4) 원고는 피고를 상대로 이 사건 소로써 구상금 1,681,697,453원(= 투자자들에게 지급한 손해배상금 1,881,697,453원 - 서울보증보험으로부터 수령한 보험금 200,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 청구하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 피고의 책임을 20%로 제한하여 그 구상책임액을 376,339,490원(= 1,881,697,453원 × 20%, 원 미만 버림)으로 정한 후, 원고가 서울보증보험으로부터 이 사건 신원보증보험계약에 따라 수령한 보험금 200,000,000원을 공제한 잔액인 176,339,490원(= 376,339,490원 - 200,000,000원)이 피고가 원고에게 지급하여야 할 구상금이라고 판단하여 원고의 청구를 위 금액 범위 내에서 인용하였다. 다. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 이 사건 신원보증보험계약(특별약관 포함) 중 피보험자가 법률상의 손해배상책임을 부담함으로써 입은 손해에 대하여 보험자가 보상하기로 약정한 부분은, 피보험자가 피보증인의 행위로 인하여 직접 입은 손해를 보상하는 것이 아니라 피보험자의 피용인인 피보증인의 행위로 인하여 제3자가 손해를 입게 된 결과 피보험자가 그 제3자에 대하여 법률상 손해배상책임을 부담함으로써 입은 손해를 보상하는 것을 그 내용으로 하고 있으므로, 손해보험 중에서도 일종의 영업책임보험(상법 제721조)의 성격을 가지고 있다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2005다15949 판결 등 참조). 따라서 이러한 신원보증보험에 있어서 피보증인의 행위로 인하여 제3자가 입은 손해를 배상한 피보험자는, 보험자로부터 수령한 보험금으로 전보되지 않고 남은 부분에 대하여 피보증인을 상대로 구상책임(다만 신의칙 등에 의하여 제한된 범위 내의 책임이다. 이하 같다)의 이행을 청구할 수 있다. 이때 피보험자와 피보증인 사이에 적용되는 법령이나 단체협약, 취업규칙 등에서 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 피보험자는 제3자에게 지급한 전체 손해배상액에서 보험금으로 전보되지 않고 남은 부분이 피보증인의 구상책임액보다 많은 경우에는 피보증인에 대하여 구상책임액 전부를 이행할 것을 청구할 수 있고, 위 남은 부분이 피보증인의 구상책임액보다 적을 경우에는 그 남은 부분의 구상을 청구할 수 있다. 2) 원심판결에 따르면 신의칙에 의하여 제한된 피고의 구상책임액은 376,339,490원이고, 원고가 투자자들에게 지급한 전체 손해배상액 1,881,697,453원에서 원고가 서울보증보험으로부터 수령한 보험금 200,000,000원을 공제한 잔액은 1,681,697,453원(= 1,881,697,453원 - 200,000,000원)으로 피고의 구상책임액을 초과하므로, 위 법리에 따라 피고는 원고에게 구상금으로 위 376,339,490원 전액을 지급할 의무가 있다. 그런데도 원심은 피고의 구상책임액을 인정하면서 이와 달리 원고가 수령한 보험금을 공제하였다. 원심판결에는 신원보증보험계약에서 피보험자가 보험금을 지급받은 경우 피보증인의 구상책임의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 책임제한 관련 상고이유에 관하여 일반적으로 사용자가 피용자의 업무수행과 관련하여 행하여진 불법행위로 인하여 직접 손해를 입었거나 그 피해자인 제3자에게 사용자로서의 손해배상책임을 부담한 결과로 손해를 입게 된 경우에 사용자는 그 사업의 성격과 규모, 시설의 현황, 피용자의 업무내용과 근로조건 및 근무태도, 가해행위의 발생원인과 성격, 가해행위의 예방이나 손실의 분산에 관한 사용자의 배려의 정도, 기타 제반 사정에 비추어 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 피용자에 대하여 손해배상을 청구하거나 구상권을 행사할 수 있고(대법원 2017. 4. 27. 선고 2016다271226 판결 등 참조), 책임제한 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하지 않는 한 사실심의 전권사항이다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016다249557 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 책임제한 사유에 관한 사실인정이나 그 비율 판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 할 수 없으므로, 이 부분 상고이유 주장은 받아들이지 않는다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 노정희 이흥구(주심) 오석준

횡령

2021도2088

선고

대법원

형사

판결

[1] 형법 제335조 제1항에서 정하는 ‘반환의 거부’의 의미 및 판단 기준 / 반환거부에 정당한 이유가 있는 경우, 불법영득의 의사가 인정되는지 여부(소극) [2] 주류업체 甲 주식회사의 사내이사인 피고인이 피해자를 상대로 주류대금 청구소송을 제기한 민사 분쟁 중 피해자가 착오로 피고인이 관리하는 甲 회사 명의 계좌로 금원을 송금하여 피고인이 이를 보관하게 되었는데, 피고인은 피해자로부터 위 금원이 착오송금된 것이라는 사정을 문자메시지를 통해 고지받아 위 금원을 반환해야 할 의무가 있었음에도, 피해자와 상계 정산에 관한 합의 없이 피고인이 주장하는 주류대금 채권액을 임의로 상계 정산한 후 반환을 거부하여 횡령죄로 기소된 사안에서, 피고인이 피해자의 착오로 甲 회사 명의 계좌로 송금된 금원 중 甲 회사의 피해자에 대한 채권액에 상응하는 부분에 관하여 반환을 거부한 행위는 정당한 상계권의 행사로 볼 여지가 있으므로, 피고인의 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 보아 불법영득의사를 인정한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 형법 제355조 제1항에서 정하는 ‘반환의 거부’란 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, ‘반환의 거부’가 횡령죄를 구성하려면 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로는 부족하고 반환거부의 이유와 주관적인 의사들을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야 한다. 횡령죄에서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 취지에 반하여 정당한 권원 없이 스스로 소유권자와 같이 이를 처분하는 의사를 말하므로 비록 반환을 거부하였더라도 반환거부에 정당한 이유가 있다면 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다. [2] 주류업체 甲 주식회사의 사내이사인 피고인이 피해자를 상대로 주류대금 청구소송을 제기한 민사 분쟁 중 피해자가 착오로 피고인이 관리하는 甲 회사 명의 계좌로 금원을 송금하여 피고인이 이를 보관하게 되었는데, 피고인은 피해자로부터 위 금원이 착오송금된 것이라는 사정을 문자메시지를 통해 고지받아 위 금원을 반환해야 할 의무가 있었음에도, 피해자와 상계 정산에 관한 합의 없이 피고인이 주장하는 주류대금 채권액을 임의로 상계 정산한 후 반환을 거부하여 횡령죄로 기소된 사안에서, 어떤 예금계좌에 금원이 착오로 잘못 송금되어 입금된 경우 수취인과 송금인 사이에 신의칙상 보관관계가 성립하기는 하나, 특별한 사정이 없는 한 이러한 이유만으로 송금인이 착오로 송금한 금전이 위탁자가 목적과 용도를 정하여 명시적으로 위탁한 금전과 동일하다거나, 송금인이 수취인에게 금원의 수수를 수반하는 사무처리를 위임하였다고 보아 수취인의 송금인에 대한 상계권 행사가 당초 위임한 취지에 반한다고 평가할 수는 없는 점, 관련 민사사건의 진행경과에 비추어 甲 회사가 반환거부 일시경 피해자에 대하여 반환거부 금액에 상응하는 물품대금채권을 보유하고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인은 착오송금된 금원 중 甲 회사의 물품대금채권액에 상응한 금액을 제외한 나머지는 송금 다음 날 반환하였고, 나머지에 대해서도 반환을 요청하는 피해자에게 甲 회사의 물품대금채권을 자동채권으로 하여 상계권을 행사한다는 의사를 충분히 밝힌 것으로 보여, 피고인이 불법영득의사를 가지고 반환을 거부한 것이라고 단정하기 어려운 점을 종합하면, 피고인이 피해자의 착오로 甲 회사 명의 계좌로 송금된 금원 중 甲 회사의 피해자에 대한 채권액에 상응하는 부분에 관하여 반환을 거부한 행위는 정당한 상계권의 행사로 볼 여지가 있으므로, 피고인의 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 보아 불법영득의사를 인정한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제355조 제1항

[1] 대법원 1998. 7. 10. 선고 98도126 판결(공1998하, 2174), 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결(공2002하, 2374), 대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도11552 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조은형 【원심판결】 수원지법 2021. 1. 21. 선고 2020노5049 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실 요지 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 주류업체인 주식회사 ○○○○○○(이하 ‘○○○○○○’라고 한다)의 사내이사로, 피해자와 주류 납품거래를 해왔던 사람이다. 피고인은 피해자를 상대로 주류대금 청구소송을 제기하여 민사 분쟁 중 2019. 9. 30. 피해자로부터 피고인이 관리하는 ○○○○○○ 명의 계좌로 4,700,000원을 송금받아 보관하게 되었다. 그러나 위 대금은 피해자가 주식회사 라인상사에 송금하려고 했던 대금으로, 계좌번호 착오로 피고인에게 송금한 것이었고, 피고인은 2019. 10. 1. 피해자로부터 위 대금이 착오송금된 금원이라는 사정을 문자메시지를 통해 고지받아 위 금원을 반환해야 할 의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자와 상계 정산에 관한 합의 없이 피고인이 주장하는 주류대금 채권액인 1,108,310원을 임의로 상계 정산한 후 반환을 거부하여 횡령하였다. 2. 원심판단 원심은, 피해자가 피고인에게 착오로 송금한 금전에 관하여 피고인과 피해자 사이에 신의칙상 보관관계가 인정되는 이상 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 피고인이 임의로 상계할 수 없다고 보아, 피고인의 행위는 횡령죄의 구성요건인 ‘반환의 거부’에 해당하고 불법영득의사도 인정된다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 3. 대법원의 판단 가. 형법 제355조 제1항에서 정하는 ‘반환의 거부’란 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, ‘반환의 거부’가 횡령죄를 구성하려면 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로는 부족하고 반환거부의 이유와 주관적인 의사들을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야 한다. 횡령죄에서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 취지에 반하여 정당한 권원 없이 스스로 소유권자와 같이 이를 처분하는 의사를 말하므로 비록 반환을 거부하였더라도 반환거부에 정당한 이유가 있다면 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98도126 판결, 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결, 대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도11552 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 기록을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정을 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 피해자의 착오로 ○○○○○○ 명의 계좌로 송금된 금전 중 ○○○○○○의 피해자에 대한 채권액에 상응하는 부분에 관하여 반환을 거부한 행위는 정당한 상계권의 행사로 볼 여지가 있으므로, 피고인의 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 보고 불법영득의사를 인정한 원심의 판단은 그대로 받아들이기 어렵다. (1) 어떤 예금계좌에 금전이 착오로 잘못 송금되어 입금된 경우 수취인과 송금인 사이에 신의칙상 보관관계가 성립하기는 하나(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도891 판결, 대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결 등 참조), 특별한 사정이 없는 한 이러한 이유만으로 송금인이 착오로 송금한 금전이 위탁자가 목적과 용도를 정하여 명시적으로 위탁한 금전과 동일하다거나, 송금인이 수취인에게 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임하였다고 보아 수취인의 송금인에 대한 상계권 행사가 당초 위임한 취지에 반한다고 평가할 수는 없다. (2) 관련 민사사건의 진행경과에 비추어 ○○○○○○가 이 사건 공소사실 기재 반환거부 일시경 피해자에 대하여 반환거부 금액에 상응하는 물품대금채권을 보유하고 있었던 것으로 보인다. 당시 ○○○○○○의 위 물품대금채권과 피해자의 부당이득반환채권이 서로 상계적상에 있지 않았다거나, ○○○○○○의 상계권 행사가 신의칙 위반이나 권리남용에 해당한다고 볼만한 자료나 정황도 보이지 아니한다. (3) 피고인은 착오송금된 금전 4,700,000원 중 ○○○○○○의 위 물품대금채권액 1,108,310원에 상응한 금액을 제외한 나머지는 송금 다음 날 반환하였고, 1,108,310원에 대해서도 반환을 요청하는 피해자에게 ○○○○○○의 위 물품대금채권을 자동채권으로 하여 상계권을 행사한다는 의사를 충분히 밝힌 것으로 보인다. 이와 같이 피고인이 위 물품대금채권액에 상응하는 금전에 대한 반환을 거부한 이유와 주관적인 의사를 살펴보면, 피고인이 불법영득의사를 가지고 반환을 거부한 것이라고 단정하기 어렵다. 다. 그런데도 원심은 피고인의 반환거부행위를 횡령죄에서의 횡령행위와 같다고 보고 불법영득의사를 인정하여 위 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결에는 횡령죄에서의 횡령행위 및 불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 안철상 이흥구 오석준(주심)

손해배상(의)[다발성 간농양 진단을 받은 망인을 상대로 피고 병원 의료진이 경피적 배액술만 시도하고 외과적 배액술을 시도하지 않다가 사망에 이르게 한 사안에서 유족들인 원고들이 의료과실을 주장하며 손해배상을 청구한 사건]

2022다264434

선고

대법원

민사

판결

[1] 의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 할 때 요구되는 주의의무의 정도 및 주의의무의 판단 기준이 되는 ‘의료수준’의 의미와 평가 방법 / 의사가 행한 의료행위가 당시의 의료수준에 비추어 최선을 다한 것으로 인정되는 경우, 의료상의 과실이 인정되는지 여부(소극) / 의사의 질병 진단 결과에 과실이 없다고 인정되는 경우, 그 요법으로서 어떠한 조치를 취하여야 할 것인지 및 합리적인 조치들 중 어떠한 것을 선택할 것인지가 의사의 재량 범위 내에 속하는지 여부(적극) [2] 환자에게 발생한 나쁜 결과에 관하여 의료상의 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들을 증명하는 방법으로 그와 같은 손해가 의료상의 과실에 기한 것이라고 추정할 수 있는지 여부(적극) 및 위와 같은 경우 의사에게 무과실의 증명책임을 지울 수 있는지 여부(소극) [3] 甲이 발열, 오한, 근육통 등을 이유로 乙 병원 응급실에 내원하였고, 乙 병원 의료진이 다발성 간농양으로 진단 후 농양에 배액관을 삽입하는 경피적 배액술을 계속 시도하다가 甲이 사망한 사안에서, 당시 甲의 임상상태나 의학상식에 비추어 경피적 배액술 외에 외과적 배액술을 실시하는 것이 통상의 의사라면 당연히 선택할 만한 정도였는지를 면밀히 살펴 해당 조치를 취하지 않은 乙 병원 의료진의 과실 유무를 판단하였어야 했음에도, 甲에 대한 외과적 수술 치료가 불가능한 상태였다는 乙 병원의 입증이 부족하다면서 수술적 배농을 실시하지 않은 것에 곧바로 과실이 있음을 인정한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 할 때에는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 다하여야 할 주의의무가 있다. 의사의 이와 같은 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 판단하여야 하고, 이때 의료행위의 수준은 통상의 의사에게 의료행위 당시 알려져 있고 또 시인되고 있는 이른바 의학상식을 뜻하므로 진료환경과 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악하여야 한다. 따라서 의사가 행한 의료행위가 그 당시의 의료수준에 비추어 최선을 다한 것으로 인정되는 경우에는 환자를 진찰·치료하는 등의 의료행위에 있어서 요구되는 주의의무를 위반한 과실이 있다고 할 수 없다. 특히 의사의 질병 진단 결과에 과실이 없다고 인정되는 이상 그 요법으로서 어떠한 조치를 취하여야 할 것인가는 의사 스스로 환자의 상황 기타 이에 터 잡은 자기의 전문적 지식·경험에 따라 결정하여야 할 것이고, 생각할 수 있는 몇 가지의 조치가 의사로서 취할 조치로서 합리적인 것인 한 그 어떠한 것을 선택할 것이냐는 해당 의사의 재량의 범위 내에 속하며 반드시 그중 어느 하나만이 정당하고 이와 다른 조치를 취한 것은 모두 과실이 있는 것이라고 할 수 없다. [2] 의료행위는 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야로서 전문가가 아닌 일반인으로서는 의사의 의료행위 과정에 주의의무 위반이 있는지 여부나 그 주의의무 위반과 손해발생 사이에 인과관계가 있는지 여부를 밝혀내기가 매우 어려운 특수성이 있다. 따라서 환자에게 발생한 나쁜 결과에 관하여 의료상의 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들을 증명함으로써 그와 같은 손해가 의료상의 과실에 기한 것이라고 추정하는 것도 가능하지만, 그 경우에도 의사의 과실로 인한 결과 발생을 추정할 수 있을 정도의 개연성이 담보되지 않는 사정들을 가지고 막연하게 중한 결과에서 의사의 과실과 인과관계를 추정함으로써 결과적으로 의사에게 무과실의 입증책임을 지우는 것까지 허용되는 것은 아니다. [3] 甲이 발열, 오한, 근육통 등을 이유로 乙 병원 응급실에 내원하였고, 乙 병원 의료진이 다발성 간농양으로 진단 후 농양에 배액관을 삽입하는 경피적 배액술을 계속 시도하다가 甲이 사망한 사안에서, 乙 병원 의료진이 망인에게 경피적 배액술을 계속 유지한 것이 甲의 증상이나 상황에 따른 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하지 않은 것이라거나, 甲의 상황, 당시의 의료수준, 의사의 지식·경험에 따라 선택 가능한 진료방법 중 합리적인 재량 범위를 벗어난 것으로서 과실로 볼 만한 정도라고 평가하기 어렵고, 특히 경피적 배액술로도 甲의 증상이 호전되지 않았을 당시를 기준으로 甲에 대한 외과적 배액술의 실시가 실제 가능한 상태였는지, 수술기술이나 방법, 수반되는 위험성은 무엇인지, 수술적 조치를 받았더라면 사망의 결과에 이르지 않았을 것인지 등을 해당 분야 전문의의 감정 등을 거쳐 확인한 후, 당시 甲의 임상상태나 의학상식에 비추어 경피적 배액술 외에 외과적 배액술을 실시하는 것이 통상의 의사라면 당연히 선택할 만한 정도였는지를 면밀히 살펴 해당 조치를 취하지 않은 乙 병원 의료진의 과실 유무를 판단하였어야 했음에도, 甲에 대한 외과적 수술 치료가 불가능한 상태였다는 乙 병원의 입증이 부족하다면서 수술적 배농을 실시하지 않은 것에 곧바로 과실이 있음을 인정한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제750조 / [2] 민법 제750조, 민사소송법 제202조 / [3] 민법 제750조, 민사소송법 제202조

[1] 대법원 1992. 5. 12. 선고 91다23707 판결(공1992, 1831), 대법원 2004. 10. 28. 선고 2002다45185 판결(공2004하, 1929), 대법원 2020. 11. 26. 선고 2020다244511 판결(공2021상, 151) / [2] 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결(공2007하, 949), 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다22030 판결

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 와이케이 담당변호사 신은규 외 1인) 【피고, 상고인】 재단법인 천주교까리따스수녀회유지재단 (소송대리인 법무법인 남도 담당변호사 신현일) 【원심판결】 서울고법 2022. 7. 21. 선고 2020나2044191 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 판단 가. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 다음 사실을 인정하였다. 1) 망인은 2016. 12. 2. 발열, 오한, 근육통 등을 이유로 피고 병원 응급실에 내원하였고, 피고 병원 의료진은 혈액검사, 복부 CT 촬영 등을 통하여 다발성 간농양으로 진단 후 망인을 입원시켰는데, 당시 망인에게는 패혈증으로 의심되는 전신염증반응이 있었다. 2) 피고 병원 의료진은 망인의 간 우엽 부위에 생긴 5cm 크기의 농양 두 군데에 배액관을 삽입하는 경피적 배액술과 항생제 투여 치료를 시작하였으나, 염증반응 수치가 다소 호전된 외에 배농(排膿)은 거의 이루어지지 아니하였다. 3) 영상의학과 협진 결과 망인의 농양이 작은 격벽들로 이루어져서 액화 여부에 따라 배농량이 적을 수 있으므로 초음파로 추적 관찰하라는 답변이 있었고, 피고 병원 의료진은 항생제 투여 치료를 유지하며 2016. 12. 9. CT 촬영을 한 결과 망인의 간농양이 약간 커지고 오른쪽 폐에 흉수가 많이 찬 상태를 확인하였다. 4) 피고 병원 의료진은 2016. 12. 12. 망인에 대한 혈액검사결과로 파종성 혈관내응고증(선행 질환으로 응고 촉진인자가 혈관 내로 유입되어 광범위한 혈전 형성 및 출혈을 야기하는 증후군), 간효소 수치 상승 및 여전히 높은 염증반응 수치 등을 확인하였다. 5) 경피적 배액술에 의한 배농이 거의 이루어지지 않은 상태에서 망인의 지속적인 통증과 호흡곤란으로 흉수천자가 실시되었고, 피고 병원 의료진은 2016. 12. 14. 오전 망인의 간 우엽에 위치한 농양 한 군데에 경피적 배액술을 재시도하였다가 실패한 후 당일 오후 망인 측의 요청으로 21:51경 서울아산병원에 전원 조치하였으나, 망인은 그다음 날인 2016. 12. 15. 23:54경 간농양으로 인한 패혈성 쇼크로 사망하였다. 나. 원심은 위 사실관계를 기초로, 아래와 같은 이유를 들어 피고 병원 의료진의 과실을 인정하고, 그로 인한 손해배상을 구하는 원고들의 청구를 일부 인용하였다. 1) 간농양의 배농방법 중 외과적 배액술 또는 절제는 환자에게 부담이 커 경피적 배액술이 우선한다고 하더라도, ① 농양이 크고 내부에 격벽이 있는 다발성 간농양인 경우, ② 고름의 점성도가 높아 경피적 배액술을 통한 배액이 잘 되지 아니하는 경우, ③ 농양 위치가 간 깊숙한 곳이어서 경피적 배액술이 어려운 경우 등에는 외과적 배액술이 고려될 필요가 있다. 2) 피고 병원 의료진이 실시한 경피적 배액술로는 배농량이 극히 미미하거나 농양 위치상 배액관 삽입조차 이루어지지 못하였음에도, 항생제 치료로 망인의 패혈증 증상이 호전된 동안에 재차 경피적 배액술만 시도하다가 실패하였다. 3) 당시 망인에 대한 외과적 수술 치료가 불가능하였다고 인정할 만한 피고의 입증이 부족한 상태에서, 피고 병원 의료진으로서는 외과적 배액술을 적극 고려하였어야 함에도 배농 효과가 거의 없는 경피적 배액술만을 반복 시도한 것이므로, 망인의 간농양과 이로 인한 상태 악화를 지연하거나 방지하지 못한 과실이 있었다고 봄이 타당하다. 2. 대법원의 판단 가. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 할 때에는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 다하여야 할 주의의무가 있다. 의사의 이와 같은 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 판단하여야 하고, 이때 의료행위의 수준은 통상의 의사에게 의료행위 당시 알려져 있고 또 시인되고 있는 이른바 의학상식을 뜻하므로 진료환경과 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악하여야 한다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2002다45185 판결 등 참조). 따라서 의사가 행한 의료행위가 그 당시의 의료수준에 비추어 최선을 다한 것으로 인정되는 경우에는 환자를 진찰·치료하는 등의 의료행위에 있어서 요구되는 주의의무를 위반한 과실이 있다고 할 수 없다. 특히 의사의 질병 진단 결과에 과실이 없다고 인정되는 이상 그 요법으로서 어떠한 조치를 취하여야 할 것인가는 의사 스스로 환자의 상황 기타 이에 터 잡은 자기의 전문적 지식·경험에 따라 결정하여야 할 것이고, 생각할 수 있는 몇 가지의 조치가 의사로서 취할 조치로서 합리적인 것인 한 그 어떠한 것을 선택할 것이냐는 해당 의사의 재량의 범위 내에 속하며 반드시 그중 어느 하나만이 정당하고 이와 다른 조치를 취한 것은 모두 과실이 있는 것이라고 할 수 없다(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다23707 판결, 대법원 2004. 10. 28. 선고 2002다45185 판결, 대법원 2020. 11. 26. 선고 2020다244511 판결 등 참조). 2) 한편 의료행위는 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야로서 전문가가 아닌 일반인으로서는 의사의 의료행위 과정에 주의의무 위반이 있는지 여부나 그 주의의무 위반과 손해발생 사이에 인과관계가 있는지 여부를 밝혀내기가 매우 어려운 특수성이 있다. 따라서 환자에게 발생한 나쁜 결과에 관하여 의료상의 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들을 증명함으로써 그와 같은 손해가 의료상의 과실에 기한 것이라고 추정하는 것도 가능하지만, 그 경우에도 의사의 과실로 인한 결과 발생을 추정할 수 있을 정도의 개연성이 담보되지 않는 사정들을 가지고 막연하게 중한 결과에서 의사의 과실과 인과관계를 추정함으로써 결과적으로 의사에게 무과실의 입증책임을 지우는 것까지 허용되는 것은 아니다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결, 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다22030 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유 및 제1심과 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 1) 간농양 치료 중 항생제 투여나 배액관 삽입에 의한 경피적 배액술에 비하여 외과적 배액술은 그 자체로 높은 사망 확률을 내포한 고침습적 치료법이므로, 의료진으로서는 환자의 증상, 임상상태 및 당시의 의료수준 등 여러 조건들을 고려할 수밖에 없다. 2) 그런데 망인의 농양은 다발성인데다가 좌우로 5㎝ 내외의 크기로 흩어져 이미 간 전체에서 상당한 부피를 차지하고 있는 상황이었고, 작은 격벽들로 이루어져 충분히 액화되어 있지도 않아 배농 시도 자체가 쉽지 않은 상태였던 것으로 보인다. 3) 또한 망인은 이미 피고 병원 응급실 내원 당시부터 체온, 호흡수, 맥박, 백혈구 수치 및 염증반응 수치 등에서 패혈증으로 의심할 만한 전신염증반응을 보이고 있었고, 항생제 투여로 일부 패혈증 증상이 호전되었다고는 하나 일주일 만에 농양의 크기가 커지고 폐에 흉수가 찼으며 통증과 호흡곤란이 지속되는 등 수술적 배농을 실시할 수 있는 정도의 임상상태였다고 단정하기도 어렵다. 4) 피고 병원 의료진은 위와 같은 망인의 증상, 임상상태 및 의료수준 등을 고려하여 항생제 투여와 경피적 배액술을 순차 실시하면서 그 예후를 추적검사하고 관찰해 왔으나, 그 사이 망인의 급격한 증상 악화로 사망의 결과가 초래된 것으로 보인다. 5) 제1심 감정인인 대한의사협회 감정의의 감정촉탁회신은, 다발성이고 충분히 액화되어 있지 않으며 그 크기가 큰 농양의 경우 환자의 상태가 나쁘면 수술이 불가능할 수 있고, 경피적 배액술로 배농이 잘 되지 않았다면 수술의 효과 또한 없을 가능성이 높으며, 특히 CT 촬영 결과에 나타난 망인의 농양은 다발성(두 군데 이상 동시에 발생), 다방성(여러 개의 격벽들로 나뉘어져 발생), 소방성(액화되지 않은 채 나뉘어져 발생)의 특성을 갖는 상당한 크기의 것들이어서 수술 자체가 어려웠을 것이라는 소견이었다. 6) 원심 감정인인 서울의료원 소화기내과의사의 견해는 의학교과서 이론을 토대로 간농양이 액화되지 않았더라도 격벽으로 농양이 나뉘어져 있다면 외과적 배액술을 시행하는 것이 가능하고도 효과적인 방법이라는 것이나, 실제 수술기술이나 방법과 관련하여서는 외과에 문의해 봐야 한다는 것이었다. 다. 이를 앞서 본 각 법리에 비추어 살펴보면, 피고 병원 의료진이 망인에게 경피적 배액술을 계속 유지한 것이 망인의 증상이나 상황에 따른 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하지 않은 것이라거나, 망인의 상황, 당시의 의료수준, 의사의 지식·경험에 따라 선택 가능한 진료방법 중 합리적인 재량 범위를 벗어난 것으로서 과실로 볼 만한 정도라고 평가하기 어렵다. 특히 원심으로서는 경피적 배액술로도 망인의 증상이 호전되지 않았을 당시를 기준으로 망인에 대한 외과적 배액술의 실시가 실제 가능한 상태였는지, 수술기술이나 방법, 수반되는 위험성은 무엇인지, 수술적 조치를 받았더라면 사망의 결과에 이르지 않았을 것인지 등을 해당 분야 전문의의 감정 등을 거쳐 확인한 후, 당시 망인의 임상상태나 의학상식에 비추어 경피적 배액술 외에 외과적 배액술을 실시하는 것이 통상의 의사라면 당연히 선택할 만한 정도였는지를 면밀히 살펴 해당 조치를 취하지 않은 피고 병원 의료진의 과실 유무를 판단하였어야 했음에도 불구하고, 망인에 대한 외과적 수술 치료가 불가능한 상태였다는 피고의 입증이 부족하다면서 수술적 배농을 실시하지 않은 것에 곧바로 과실이 있음을 인정하였다. 이러한 원심의 판단에는 의료행위에서 주의의무의 판단 기준, 의료행위의 재량성 및 입증책임의 분배 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 안철상(주심) 노정희 오석준

아동·청소년의성보호에관한법률위반(상습성착취물제작·배포등)·아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)·아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지)·미성년자의제유사강간

2022도10660

선고

대법원

형사

판결

[1] 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 있는지 여부(소극) 및 이는 신설된 처벌법규가 상습범을 처벌하는 구성요건인 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) [2] 공소장변경이 허용되는 범위 / 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우, 법원이 취할 조치 / 공소사실의 동일성을 판단하는 기준

[1] 포괄일죄에 관한 기존 처벌법규에 대하여 그 표현이나 형량과 관련한 개정을 하는 경우가 아니라 애초에 죄가 되지 않던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우에는 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여는 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 없고(형법 제1조 제1항), 이는 신설된 처벌법규가 상습범을 처벌하는 구성요건인 경우에도 마찬가지이다. [2] 공소장변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우 법원은 그 변경신청을 기각하여야 한다(형사소송법 제298조 제1항). 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단할 때에는 그 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다.

[1] 형법 제1조 제1항 / [2] 형사소송법 제298조 제1항

[1] 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도15669 판결 / [2] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결(공1994상, 1368), 대법원 2022. 9. 7. 선고 2022도6993 판결(공2022하, 2140)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김정환 외 1인 【원심판결】 수원고법 2022. 8. 12. 선고 2021노680, 2022노332 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 중 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 위반(상습성착취물제작·배포등) 부분의 요지 누구든지 아동·청소년성착취물을 제작하여서는 아니 된다. 피고인은 2015. 2. 28.부터 2021. 2. 10.까지 상습으로 아동·청소년인 피해자 124명에게 신체의 전부 또는 일부를 노출한 사진을 촬영하도록 하여 총 1,929개의 아동·청소년성착취물인 사진 또는 동영상을 제작하였다. 2. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 원심에서 공소장변경허가로 변경된 이 부분 공소사실에 대하여 포괄하여 청소년성보호법 제11조 제7항, 제1항을 적용하여 전부 유죄로 판단하였다. 3. 대법원의 판단 가. 청소년성보호법 제11조 제1항에서 아동·청소년성착취물을 제작하는 행위를 처벌하는 규정을 두고 있는데, 청소년성보호법이 2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되면서 상습으로 아동·청소년성착취물을 제작하는 행위를 처벌하는 조항인 제11조 제7항을 신설하고 그 부칙에서 개정 법률은 공포한 날부터 시행한다고 정하였다. 포괄일죄에 관한 기존 처벌법규에 대하여 그 표현이나 형량과 관련한 개정을 하는 경우가 아니라 애초에 죄가 되지 않던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우에는 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여는 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 없고(형법 제1조 제1항), 이는 신설된 처벌법규가 상습범을 처벌하는 구성요건인 경우에도 마찬가지이다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도15669 판결 참조). 공소장변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우 법원은 그 변경신청을 기각하여야 한다(형사소송법 제298조 제1항). 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단할 때에는 그 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2022. 9. 7. 선고 2022도6993 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 검사는 청소년성보호법 위반(상습성착취물제작·배포등) 부분에 대하여 ‘피고인은 2020. 11. 3.부터 2021. 2. 10.까지 상습으로 아동·청소년인 피해자 3명에게 신체의 전부 또는 일부를 노출한 사진을 촬영하도록 하여 총 19개의 아동·청소년성착취물인 사진 또는 동영상을 제작하였다.’고 공소를 제기하였다. 2) 검사는 원심에서 청소년성보호법 위반(상습성착취물제작·배포등) 부분에 대하여 ‘피고인은 2015. 2. 28.부터 2021. 1. 21.까지 상습으로 아동·청소년인 피해자 121명에게 신체의 전부 또는 일부를 노출한 사진을 촬영하도록 하여 총 1,910개의 아동·청소년성착취물인 사진 또는 동영상을 제작하였다.’는 공소사실을 추가하는 공소장변경허가신청을 하였고, 원심은 이를 허가하여 전부 유죄로 판단하였다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같은 이유에서 원심의 판단을 받아들일 수 없다. 1) 이 부분 공소사실 중 위 개정규정이 시행되기 전인 2015. 2. 28.부터 2020. 5. 31.까지 아동·청소년성착취물 제작으로 인한 청소년성보호법 위반 부분에 대하여는 위 개정규정을 적용하여 청소년성보호법 위반(상습성착취물제작·배포등)죄로 처벌할 수 없고, 행위시법에 기초하여 청소년성보호법 위반(성착취물제작·배포등)죄로 처벌할 수 있을 뿐이다. 2) 2015. 2. 28.부터 2020. 5. 31.까지 부분은 청소년성보호법 위반(상습성착취물제작·배포등)죄로 처벌될 수 없으므로, 청소년성보호법 위반(상습성착취물제작·배포등)죄로 처벌되는 그 이후의 부분과 포괄일죄의 관계에 있지 않고 실체적 경합관계에 있게 된다. 그런데 실체적 경합관계에 있는 부분은 종전 공소사실과 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없으므로, 2015. 2. 28.부터 2020. 5. 31.까지 부분을 추가하는 공소장변경은 허가될 수 없고 이 사건에서 심판의 대상이 되지 못한다[또한 이 사건 공소사실 중 아동복지법 위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 부분은 같은 날 행해진 청소년성보호법 위반(성착취물제작·배포등) 부분과 상상적 경합관계에 있으므로, 이 부분에 대하여도 2015. 2. 28.부터 2020. 5. 31.까지 부분을 추가하는 공소장변경은 허가될 수 없고 이 사건에서 심판의 대상이 되지 못한다]. 3) 따라서 원심으로서는 검사의 공소장변경허가신청을 그대로 허가하여서는 안 되고, 다시 개정규정 이후의 부분만을 추가하는 새로운 공소장변경허가신청이 있는 경우에만 이를 허가하였어야 한다(개정규정 이전의 부분은 추가 기소의 방법으로 해결할 수밖에 없다). 라. 그런데도 원심은 이 부분 공소사실이 전부 상습범에 해당하는 포괄일죄라는 전제 아래 검사의 공소장변경허가신청을 그대로 허가한 뒤 포괄하여 청소년성보호법 제11조 제7항, 제1항을 적용하여 전부 유죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 상습범과 형법 제1조 제1항의 적용 및 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결에는 파기사유가 있고, 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 실체적 또는 상상적 경합관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 전부를 파기하여야 한다. 5. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

구상금

2017다261882

선고

대법원

민사

판결

[1] 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 법정대위를 할 자가 민법 제485조에 따라 면책을 주장할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 채권자가 제3자에 대하여 자신의 담보권을 성실하게 보존·행사하여야 할 의무를 부담하는 특별한 사정이 인정되는 경우, 채권자의 담보권 포기 행위가 불법행위에 해당할 수 있는지 여부(적극) [2] 甲과 乙이 각 1/2 지분을 소유하고 있는 토지에 관하여 乙이 丙으로부터 대출받으면서 丙을 근저당권자로, 채무자를 乙로 하는 근저당권을 설정하였는데, 위 토지 중 甲 지분에만 경매절차가 개시되어 제3자가 매각대금을 완납하자, 丙은 乙 지분에 관한 근저당권설정등기를 말소해주었고, 이후 개시된 배당절차에서 丙이 채권액 전부를 배당받은 사안에서, 채권자인 丙이 甲에 대하여 자신의 담보권을 성실하게 보존·행사하여야 할 의무를 부담함에도 곧 변제자대위의 대상이 될 채무자에 대한 근저당권설정등기를 말소하여 줌으로써 저당권을 포기한 행위는 민법 제750조에 정한 불법행위에 해당한다고 한 사례

[1] 민법 제485조는 "제481조의 규정에 의하여 대위할 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다."라고 정한다. 이는 보증인 등 법정대위를 할 자가 있는 경우에 채권자에게 담보보존의무를 부담시킴으로써 대위할 자의 구상권과 대위에 대한 기대권을 보호하려는 것이다. 법정대위를 할 자는 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 때에는 원칙적으로 민법 제485조에 따라 면책을 주장할 수 있을 뿐이지만, 채권자가 제3자에 대하여 자신의 담보권을 성실하게 보존·행사하여야 할 의무를 부담하는 특별한 사정이 인정되는 경우에는 채권자의 담보권의 포기 행위가 불법행위에 해당할 수 있다. [2] 甲과 乙이 각 1/2 지분을 소유하고 있는 토지에 관하여 乙이 丙으로부터 대출받으면서 丙을 근저당권자로, 채무자를 乙로 하는 근저당권을 설정하였는데, 위 토지 중 甲 지분에만 경매절차가 개시되어 제3자가 매각대금을 완납하자, 丙은 乙 지분에 관한 근저당권설정등기를 말소해주었고, 이후 개시된 배당절차에서 丙에게 신고채권액 전부를 배당하는 것으로 배당표가 작성된 사안에서, 위 배당절차에서 채권자인 丙에게 배당이 이루어지면 민법 제481조, 제482조의 규정에 따라 위 토지 중 채무자인 乙 지분에 관한 丙 명의의 근저당권에 대하여 甲의 변제자대위가 당연히 이루어질 것으로 예상되던 상황이었으므로, 물상보증인인 甲의 지분에 관하여 담보권이 실행될 가능성이 단순히 예상되는 수준을 넘어 실제로 현실화됨으로써 甲은 배당절차를 통하여 변제가 이루어졌을 때에 준하는 변제자대위에 관한 정당한 기대를 가지게 되었고, 채권자인 丙이 甲에 대하여 자신의 담보권을 성실하게 보존·행사하여야 할 의무를 부담함에도 곧 변제자대위의 대상이 될 채무자에 대한 근저당권설정등기를 말소하여 줌으로써 저당권을 포기한 행위는 변제자대위에 의하여 취득한 권리의 침해에 준하는 물상보증인의 변제자대위에 대한 정당한 기대를 침해하는 행위로서 민법 제750조에 정한 불법행위에 해당한다고 한 사례.

[1] 민법 제485조 / [2] 민법 제481조, 제482조, 제485조, 제750조

[1] 대법원 2000. 1. 21. 선고 97다1013 판결(공2000상, 451), 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다42677 판결(공2002상, 344), 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다106218 판결, 대법원 2014. 10. 15. 선고 2013다91788 판결(공2014하, 2182), 대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결(공2017하, 2184)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 한마루 담당변호사 임신기) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 유영진 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2017. 8. 23. 선고 (춘천)2016나2098 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 피고 1의 상고로 생긴 부분은 피고 1이, 피고 2의 상고로 생긴 부분은 피고 2가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1의 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 원고가 피고 1에게 이 사건 각서를 작성해줌으로써 이 사건 토지 중 원고 지분에 관한 구상권 등 일체의 권리를 포기한 것이라는 피고 1의 주장을 배척하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 처분문서의 해석 등에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 피고 2의 상고이유에 대하여 가. 민법 제485조는 "제481조의 규정에 의하여 대위할 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다."라고 정한다. 이는 보증인 등 법정대위를 할 자가 있는 경우에 채권자에게 담보보존의무를 부담시킴으로써 대위할 자의 구상권과 대위에 대한 기대권을 보호하려는 것이다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2013다91788 판결, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결 등 참조). 법정대위를 할 자는 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 때에는 원칙적으로 민법 제485조에 따라 면책을 주장할 수 있을 뿐이지만(대법원 2000. 1. 21. 선고 97다1013 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다106218 판결 등 참조), 채권자가 제3자에 대하여 자신의 담보권을 성실하게 보존·행사하여야 할 의무를 부담하는 특별한 사정이 인정되는 경우에는 채권자의 담보권의 포기 행위가 불법행위에 해당할 수 있다(대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다42677 판결 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고와 피고 1은 2010. 11. 17. 이 사건 토지 각 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기를 마친 후, 피고 1이 농업협동조합중앙회(이하 ‘농협중앙회’라고 한다)로부터 1억 4,000만 원을 대출받으면서 이 사건 토지에 관하여 근저당권자를 농협중앙회, 채무자를 피고 1, 채권최고액을 1억 6,800만 원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 2) 농협중앙회는 2014. 11. 12. 피고 2에게 피고 1에 대한 원금 1억 4,000만 원의 대출금채권과 이 사건 토지에 관한 근저당권을 양도한 후 채권양도의 통지를 하였고, 피고 2는 2014. 11. 20. 위 근저당권설정등기에 관한 이전의 부기등기를 마쳤다. 3) 피고 2는 춘천지방법원 영월지원 2014타경8132호로 이 사건 토지 중 원고 지분에 관한 임의경매를 신청하여 2015. 1. 6. 임의경매개시결정(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다)을 받았고, 원심 공동피고 소외인은 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지 중 원고 지분을 매수하여 2015. 12. 2. 매각대금 1억 4,000만 원을 완납하고 같은 날 위 토지 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 4) 한편 소외인은 2015. 12. 2. 피고 1로부터 이 사건 토지 중 피고 1 지분에 관하여 2015. 10. 14. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마치고, 같은 날 이 사건 토지에 관하여 대전축산업협동조합에 채무자를 소외인, 채권최고액을 2억 2,100만 원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 5) 피고 2는 2015. 12. 2. 이 사건 토지 중 피고 1 지분에 관한 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다)에 관하여 해지를 원인으로 하는 말소등기를 마쳐주었다. 6) 춘천지방법원 영월지원은 이 사건 경매절차에서 2015. 12. 24. 1순위 근저당권자인 피고 2에게 그 신고채권액인 8,400만 원을 배당하는 것으로 배당표를 작성하였다. 다. 위와 같은 사실관계와 기록에 의하여 알 수 있는 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 채무자인 피고 1과 물상보증인인 원고가 각 1/2 지분씩 소유하는 이 사건 토지에 공동저당권을 보유하던 채권자인 피고 2가 그중 물상보증인인 원고 지분에 관하여만 담보권 실행을 위한 경매를 신청하여 개시된 이 사건 경매절차에서 원고 지분이 매각되어 매수인이 매각대금을 완납하였다. 이로써 원고는 이 사건 토지 지분의 소유권을 상실하였고 매각대금의 배당절차만이 남게 되었는데, 피고 2는 1순위 저당권자로서 신고한 채권 전액을 배당받을 것이 예정되어 있었다. 위 배당절차에서 채권자인 피고 2에게 배당이 이루어지면 민법 제481조, 제482조의 규정에 따라 이 사건 토지 중 채무자인 피고 1 지분에 관한 피고 2 명의의 근저당권에 대하여 원고의 변제자대위가 당연히 이루어질 것으로 예상되던 상황이었다. 이와 같은 상태에서 피고 2는 이 사건 근저당권설정등기를 말소해 주었다. 사정이 이러하므로, 물상보증인인 원고의 지분에 관하여 담보권이 실행될 가능성이 단순히 예상되는 수준을 넘어 실제로 현실화됨으로써 원고는 배당절차를 통하여 변제가 이루어졌을 때에 준하는 변제자대위에 관한 정당한 기대를 가지게 되었고, 채권자인 피고 2는 원고에 대하여 자신의 담보권을 성실하게 보존·행사하여야 할 의무를 부담한다고 보아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고 2가 곧 변제자대위의 대상이 될 채무자에 대한 근저당권설정등기를 말소하여 줌으로써 저당권을 포기한 행위는 변제자대위에 의하여 취득한 권리의 침해에 준하는 물상보증인의 변제자대위에 대한 정당한 기대를 침해하는 행위로서 민법 제750조에 정한 불법행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 그리고 이러한 불법행위의 성립은 원고가 피고 2에 대한 배당에 관하여 배당이의를 통하여 민법 제485조에 따른 면책을 주장하지 않았다거나, 민법 제485조에 따른 면책을 전제로 피고 2에 대하여 면책되는 금액 상당의 배당금에 관한 부당이득반환을 청구할 수 있다고 하더라도 달라지지 않는다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 담보보존의무의 위반으로 인한 불법행위 성립 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

기타부담금부과처분취소

2020두49041

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 부담금에 관한 법령 규정이 명확성을 결여했는지 판단하는 방법 [2] 구 학교용지 확보 등에 관한 특례법 제5조 제1항 제5호, 제5조의2 제1항, 제2항 제1호에서 정한 학교용지부담금 부과요건과 산정기준이 헌법상 명확성의 원칙에 위배되거나 부담금관리 기본법 제4조에 저촉되는지 여부(소극) [3] 구 학교용지 확보 등에 관한 특례법 제5조 제1항에 따른 학교용지부담금 부과의 법적 성격(=재량행위) 및 학교용지부담금 부과처분이 재량권의 일탈·남용에 해당하는지 판단하는 방법

[1] 부담금의 부과요건과 징수절차를 법률로 규정하였더라도 그 규정 내용이 지나치게 추상적이고 불명확하면 부과관청의 자의적인 해석과 집행을 초래할 염려가 있으므로 법률 또는 그 위임에 따른 명령·규칙의 규정은 일의적이고 명확해야 하나, 법률규정은 일반성, 추상성을 가지는 것이어서 법관의 법 보충작용으로서의 해석을 통하여 그 의미가 구체화, 명확화될 수 있으므로, 부담금에 관한 규정이 관련 법령의 입법 취지와 전체적 체계 및 내용 등에 비추어 그 의미가 분명해질 수 있다면 이러한 경우에도 명확성을 결여했다고 할 수 없다. [2] 구 학교용지 확보 등에 관한 특례법(2017. 3. 21. 법률 제14604호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 학교용지법’이라 한다) 제5조 제1항의 문언에 더하여 구 학교용지법의 입법 목적과 체계 및 규정 취지에 비추어 볼 때 구 학교용지법 제5조 제1항 제5호에 따라 부담금 부과대상에서 제외되는 개발사업분은 사업구역 내에 실제 거주하였던 가구 수를 기준으로 산정해야 함을 충분히 알 수 있다. 비록 구 학교용지법과 그 위임을 받아 제정된 같은 법 시행령 등은 구체적인 가구 수 및 분양가격 등의 산정방법에 관하여 별도의 규정을 두고 있지 아니하나, 부과관청은 개발사업으로 인해 유발된 학교시설 확보의 필요성을 실질적으로 반영할 수 있는 합리적인 기준에 따라 가구 수의 증가분과 분양가격을 산정할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 따라서 구 학교용지법 제5조 제1항 제5호, 제5조의2 제1항, 제2항 제1호에서 정한 학교용지부담금 부과요건과 산정기준이 부과관청에 자의적인 해석과 집행의 여지를 주거나 수범자의 예견가능성을 해할 정도로 불명확하여 명확성의 원칙에 위배된다고 볼 수 없고, 이에 관한 법적 규율에 어떠한 공백이 있다고 보기 어렵다. 부담금관리 기본법 제4조는 침익적 행정행위에 해당하는 부담금부과의 근거 법률에 관하여 헌법상 요구되는 명확성의 원칙 내지 포괄위임금지의 원칙을 풀어서 규정한 것에 지나지 않는바, 앞에서 본 바와 같이 구 학교용지법 제5조 제1항 제5호 등이 명확성의 원칙 등에 위배되지 않는 이상 부담금관리 기본법 제4조에 저촉된다고도 할 수 없다. [3] 구 학교용지 확보 등에 관한 특례법(2017. 3. 21. 법률 제14604호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 학교용지법’이라 한다) 제5조 제1항은 "시·도지사는 개발사업지역에서 단독주택을 건축하기 위한 토지를 개발하여 분양하거나 공동주택을 분양하는 자에게 부담금을 부과·징수할 수 있다."라고 규정하고 있어, 문언상 위 규정에 따른 학교용지부담금 부과는 재량행위로 해석된다. 또한 같은 조 제4항은 "시·도지사는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 부담금을 면제할 수 있다. 다만 제1호·제3호 및 제4호의 경우에는 부담금을 면제하여야 한다."라고 규정하면서 제2호에서 ‘최근 3년 이상 취학 인구가 지속적으로 감소하여 학교 신설의 수요가 없는 지역에서 개발사업을 시행하는 경우’를 들고 있다. 이와 같이 위 규정 제1호, 제3호, 제4호에 따른 학교용지부담금 면제는 기속행위인 반면, 제2호에 따라 학교용지부담금을 면제할 것인지 여부를 결정하는 데에는 행정청의 재량이 인정된다. 학교용지부담금의 설치 근거가 되는 부담금관리 기본법 제5조 제1항은 ‘부담금은 설치목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위 안에서 공정성 및 투명성이 확보되도록 부과되어야 한다.’고 규정하고 있다. 따라서 학교용지부담금의 부과 대상이 되는 개발사업에 대하여 구체적 사정에 따라 학교용지부담금을 부과하는 것이 부담금관리 기본법에서 정한 위와 같은 한계를 넘거나 비례·평등원칙 등에 위배된다고 볼 만한 특별한 사정이 있을 때에 한하여 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하게 된다. 특히 학교시설 확보의 필요성은 그동안 누적된 수요가 기존 학교시설의 수용 한계를 초과하는 때에 비로소 발현되고, 교육환경에 대한 사회적 인식과 교육정책의 변화 등에 따라 같은 수의 학생을 수용하는 데에 종전보다 더 많은 학교시설이 필요한 경우도 있으며, 종래 취학 인구가 감소하던 지역이더라도 인구유입과 지역적 상황의 변화에 따라 향후 학교 신설의 수요가 발생할 가능성도 있다. 따라서 부담금 부과 당시를 기준으로 사업시행 지역의 취학 인구가 최근 3년 이상 지속적으로 감소하였다거나 개발사업으로 유발된 수요가 기존 학교시설로 충족될 수 있다는 사정만으로 곧바로 구 학교용지법 제5조 제4항 제2호에서 정한 면제사유에 해당한다고 할 수 없고, 인구유입과 지역적 상황의 변화 가능성 및 교육정책적 목적 등을 모두 고려하더라도 장래에 학교 신설의 수요가 없다는 것까지 인정되는 경우에 비로소 위와 같은 면제요건이 충족된다. 나아가 구 학교용지법 제5조 제4항 제2호에서 정한 면제사유에 해당하는 경우에도 학교용지부담금 부과처분이 위법하다고 보기 위해서는 부담금 부과를 통해 달성하려고 하는 공익과 그로써 처분상대방이 입게 되는 불이익의 내용과 정도를 비교형량하여 부담금을 면제하지 않은 것이 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 볼 만한 사정이 인정되어야 한다.

[1] 헌법 제12조, 제13조, 부담금관리 기본법 제4조 / [2] 헌법 제12조, 제13조, 구 학교용지 확보 등에 관한 특례법(2017. 3. 21. 법률 제14604호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제5호, 제5조의2 제1항, 제2항 제1호, 부담금관리 기본법 제4조 / [3] 구 학교용지 확보 등에 관한 특례법(2017. 3. 21. 법률 제14604호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 제4항, 행정소송법 제27조

[1] 대법원 2007. 7. 26. 선고 2005두2612 판결(공2007하, 1379) / [2] 대법원 2007. 10. 26. 선고 2007두9884 판결(공2007하, 1847) / [3] 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010두12651 판결

【원고, 피상고인】 거제1구역 주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인(유한) 한빛 담당변호사 박준식) 【피고, 상고인】 부산광역시 연제구청장 (소송대리인 변호사 조성우) 【원심판결】 부산고법 2020. 8. 26. 선고 2019누24008 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 법률유보원칙에 관한 법리오해 주장에 대하여 가. 관련 법리 부담금의 부과요건과 징수절차를 법률로 규정하였다고 하더라도 그 규정 내용이 지나치게 추상적이고 불명확하면 부과관청의 자의적인 해석과 집행을 초래할 염려가 있으므로 법률 또는 그 위임에 따른 명령·규칙의 규정은 일의적이고 명확해야 할 것이나, 법률규정은 일반성, 추상성을 가지는 것이어서 법관의 법 보충작용으로서의 해석을 통하여 그 의미가 구체화, 명확화될 수 있으므로, 부담금에 관한 규정이 관련 법령의 입법 취지와 전체적 체계 및 내용 등에 비추어 그 의미가 분명해질 수 있다면 이러한 경우에도 명확성을 결여하였다고 할 수 없다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2005두2612 판결 등 참조). 나. 원심의 판단 원심은 구 「학교용지 확보 등에 관한 특례법」(2017. 3. 21. 법률 제14604호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘학교용지법’이라 한다) 제5조의2 등 관련 규정을 합목적적으로 해석하더라도 부과해야 할 정당한 학교용지부담금의 금액을 산정할 수 없으므로 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다. 다. 대법원의 판단 그러나 원심판단은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 1) 학교용지법은 학교용지의 조성·개발·공급과 관련 경비의 부담 등에 관한 특례를 규정하여 학교용지의 확보 등을 쉽게 하려는 법률이다(제1조). 이에 필요한 재정을 충당하기 위하여 부담금을 개발사업시행자에게 부과하는 것은 개발사업시행자가 위와 같은 학교시설 확보의 필요성을 유발하였기 때문이다. 따라서 학교용지법상 부담금은 주택이 신규로 공급되어 학교시설 확보의 필요성을 유발하는 개발사업분을 기준으로 산정되어야 함을 알 수 있다(대법원 2017. 12. 28. 선고 2017두30122 판결 참조). 2) 학교용지법 제5조 제1항은 "시·도지사는 개발사업지역에서 단독주택을 건축하기 위한 토지를 개발하여 분양하거나 공동주택을 분양하는 자에게 부담금을 부과·징수할 수 있다. 다만 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 개발사업분의 경우에는 그러하지 아니하다."라고 규정하면서 제5호에서 ‘「도시 및 주거환경정비법」제2조 제2호 (나)목부터 (다)목까지의 규정에 따른 정비사업 시행 결과 해당 정비구역 내 가구 수가 증가하지 아니하는 경우’를 들고 있다. 학교용지법 제5조의2 제1항, 제2항 제1호는 학교용지부담금은 공동주택인 경우 분양가격을 기준으로 부과하며 ‘가구별 공동주택 분양가격 × 1천분의 8’로 산정한다고 규정하고 있다. 이와 같은 학교용지법 제5조 제1항의 문언에 더하여 앞서 살핀 바와 같은 학교용지법의 입법 목적과 체계 및 규정 취지에 비추어 볼 때 학교용지법 제5조 제1항 제5호에 따라 부담금 부과대상에서 제외되는 개발사업분은 사업구역 내에 실제 거주하였던 가구 수를 기준으로 산정해야 함을 충분히 알 수 있다. 비록 학교용지법과 그 위임을 받아 제정된 같은 법 시행령 및 「부산광역시 학교용지부담금 부과·징수 및 특별회계 설치 조례」 등은 구체적인 가구 수 및 분양가격 등의 산정방법에 관하여 별도의 규정을 두고 있지 아니하나, 부과관청은 개발사업으로 인해 유발된 학교시설 확보의 필요성을 실질적으로 반영할 수 있는 합리적인 기준에 따라 가구 수의 증가분과 분양가격을 산정할 수 있다고 봄이 타당하다. 3) 따라서 학교용지법 제5조 제1항 제5호, 제5조의2 제1항, 제2항 제1호에서 정한 학교용지부담금 부과요건과 산정기준이 부과관청에 자의적인 해석과 집행의 여지를 주거나 수범자의 예견가능성을 해할 정도로 불명확하여 명확성의 원칙에 위배된다고 볼 수 없고, 이에 관한 법적 규율에 어떠한 공백이 있다고 보기 어렵다. 부담금관리 기본법 제4조는 침익적 행정행위에 해당하는 부담금부과의 근거 법률에 관하여 헌법상 요구되는 명확성의 원칙 내지 포괄위임금지의 원칙을 풀어서 규정한 것에 지나지 않는다고 할 것인바(대법원 2007. 10. 26. 선고 2007두9884 판결 참조), 앞에서 본 바와 같이 학교용지법 제5조 제1항 제5호 등이 명확성의 원칙 등에 위배되지 아니하는 이상 부담금관리 기본법 제4조에 저촉된다고도 할 수 없다. 4) 그런데도 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 부담금 부과 근거 법령에 관한 명확성의 원칙 및 법률유보원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 재량권 일탈·남용에 관한 법리오해 주장에 대하여 가. 관련 법리 학교용지법 제5조 제1항은 앞서 본 바와 같이 "시·도지사는 개발사업지역에서 단독주택을 건축하기 위한 토지를 개발하여 분양하거나 공동주택을 분양하는 자에게 부담금을 부과·징수할 수 있다."라고 규정하고 있어, 그 문언상 위 규정에 따른 학교용지부담금 부과는 재량행위로 해석된다. 또한 같은 조 제4항은 "시·도지사는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 부담금을 면제할 수 있다. 다만 제1호·제3호 및 제4호의 경우에는 부담금을 면제하여야 한다."라고 규정하면서 제2호에서 ‘최근 3년 이상 취학 인구가 지속적으로 감소하여 학교 신설의 수요가 없는 지역에서 개발사업을 시행하는 경우’를 들고 있다. 이와 같이 위 규정 제1호, 제3호, 제4호에 따른 학교용지부담금 면제는 기속행위인 반면, 제2호에 따라 학교용지부담금을 면제할 것인지 여부를 결정하는 데에는 행정청의 재량이 인정된다. 학교용지부담금의 설치 근거가 되는 부담금관리 기본법 제5조 제1항은 ‘부담금은 설치목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위 안에서 공정성 및 투명성이 확보되도록 부과되어야 한다.’고 규정하고 있다. 따라서 학교용지부담금의 부과 대상이 되는 개발사업에 대하여 구체적 사정에 따라 학교용지부담금을 부과하는 것이 부담금관리 기본법에서 정한 위와 같은 한계를 넘거나 비례·평등원칙 등에 위배된다고 볼 만한 특별한 사정이 있을 때에 한하여 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하게 된다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010두12651 판결 참조). 특히 학교시설 확보의 필요성은 그동안 누적된 수요가 기존 학교시설의 수용 한계를 초과하는 때에 비로소 발현되고, 교육환경에 대한 사회적 인식과 교육정책의 변화 등에 따라 같은 수의 학생을 수용하는 데에 종전보다 더 많은 학교시설이 필요한 경우도 있으며, 종래 취학 인구가 감소하던 지역이더라도 인구유입과 지역적 상황의 변화에 따라 향후 학교 신설의 수요가 발생할 가능성도 있다. 따라서 부담금 부과 당시를 기준으로 사업시행 지역의 취학 인구가 최근 3년 이상 지속적으로 감소하였다거나 개발사업으로 유발된 수요가 기존 학교시설로 충족될 수 있다는 사정만으로 곧바로 학교용지법 제5조 제4항 제2호에서 정한 면제사유에 해당한다고 할 수 없고, 인구유입과 지역적 상황의 변화 가능성 및 교육정책적 목적 등을 모두 고려하더라도 장래에 학교 신설의 수요가 없다는 것까지 인정되는 경우에 비로소 위와 같은 면제요건이 충족된다. 나아가 학교용지법 제5조 제4항 제2호에서 정한 면제사유에 해당하는 경우에도 학교용지부담금 부과처분이 위법하다고 보기 위해서는 부담금 부과를 통해 달성하려고 하는 공익과 그로써 처분상대방이 입게 되는 불이익의 내용과 정도를 비교형량하여 부담금을 면제하지 않은 것이 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 볼 만한 사정이 인정되어야 한다. 나. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 사업으로 인하여 학교시설 확보의 필요성이 유발되었다고 보기 어려우므로 이 사건 처분은 비례원칙에 어긋나는 것으로서 재량권의 일탈·남용에 해당하여 위법하다고 판단하였다. 다. 대법원의 판단 그러나 원심판단은 받아들일 수 없다. 1) 이 사건 사업으로 공동주택 878세대가 공급됨에 따라 이 사건 사업구역 내의 세대수는 임대주택 분양분 44세대를 제외하더라도 기존에 비해 총 536세대가 증가되었다. 2) 이 사건 공동주택의 입주가 완료된 2019년도를 기준으로 이 사건 공동주택이 속하는 통학구역에 있는 ○○초등학교의 학생 수는 전년도에 비하여 99명이 증가하였으며, 이에 따라 ○○초등학교의 학급당 학생 수 평균은 23.3명이 되었다. 3) 이 사건 처분이 이루어진 2018년도를 기준으로 ○○초등학교 및 ○○초등학교 졸업생들이 주로 진학하는 중·고등학교의 학생 수는 3년간 지속적으로 감소하였다. 그러나 위 기간 동안 ○○초등학교 등이 위치한 부산광역시 연제구 관할구역 내에서는 이 사건 사업을 비롯하여 다수의 대규모 정비사업이 진행되고 있었다. 해당 사업구역 내 거주자들의 일시적 주거 이전이 위와 같은 학생 수 감소에 영향을 미쳤을 가능성을 배제하기 어렵다. 4) 위와 같은 정비사업이 모두 완료되면 부산광역시 연제구 관할구역 내 가구 수는 이 사건 사업으로 인한 증가분을 제외하더라도 기존에 비해 총 6,200가구 이상 증가될 것으로 예상되는바, 이는 ○○초등학교 졸업생들이 진학하는 중·고등학교의 학생 수에도 영향을 끼칠 것으로 보인다. 5) 이 사건 사업시행인가 당시 부산광역시교육청이 이 사건 사업으로 증가하는 학생들을 인근 학교에서 수용할 수 있다는 의견을 밝혔다거나, 실제로 이 사건 공동주택의 입주가 완료된 2019년도에 ○○초등학교가 기존 교사를 이용하여 증가한 학생들을 모두 수용하였거나, ○○초등학교 등이 2019년 무렵까지 학교증축계획을 세웠다거나 증축허가를 받은 사실이 없다고 하더라도, 인구유입과 지역적 상황의 변화 가능성 및 교육정책적 목적 등을 고려할 때 그러한 사정만으로 앞으로도 이 사건 사업구역 인근 지역에 학교 신설의 수요가 없을 것이라고 단정할 수 없다. 6) 따라서 이 사건 처분에는 부담금관리 기본법에서 정한 한계를 넘거나 비례·평등원칙 등에 위배된다고 볼 만한 특별한 사정이 있다고 보기 어렵다. 그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 재량권 일탈·남용 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

법인세등부과처분취소

2018두59182

선고

대법원

세무

판결

불공정합병이 이루어진 경우 합병당사법인들의 주식을 함께 보유하고 있는 법인에 대해서는 주가가 과소평가된 합병당사법인의 주주로서 입은 손실과 주가가 과대평가된 합병당사법인의 주주로서 얻은 이익을 통산하여 실질적으로 분여하거나 분여받은 이익이 있는지 밝힌 다음, 그 결과에 따라 구 법인세법 제52조 제1항 및 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호 (가)목에 따른 부당행위계산부인 규정과 구 법인세법 제15조 제1항 및 구 법인세법 시행령 제11조 제9호에 따른 익금 규정 중 어느 하나를 적용하여야 하는지 여부(적극)

구 법인세법(2018. 12. 24. 법률 제16008호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제52조 제1항 및 구 법인세법 시행령(2019. 2. 12. 대통령령 제29529호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제88조 제1항 제8호 (가)목(이하 ‘부당행위계산부인 규정’이라 한다)과 구 법인세법 제15조 제1항 및 구 법인세법 시행령 제11조 제9호(이하 ‘익금 규정’이라 한다)의 내용과 체계 및 입법 취지, 불공정합병에 따른 합병당사법인들의 주주 사이의 이익분여 구조 등에 비추어 보면, 불공정합병이 이루어진 경우 합병당사법인들의 주식을 함께 보유하고 있는 법인에 대해서는 주가가 과소평가된 합병당사법인의 주주로서 입은 손실과 주가가 과대평가된 합병당사법인의 주주로서 얻은 이익을 통산하여 실질적으로 분여하거나 분여받은 이익이 있는지 밝힌 다음, 그 결과에 따라 부당행위계산부인 규정과 익금 규정 중 어느 하나를 적용하여야 한다. 이와 달리 주가가 과소평가된 합병당사법인의 주주로서 분여한 이익에 대해서는 부당행위계산부인 규정을, 주가가 과대평가된 합병당사법인의 주주로서 분여받은 이익에 대해서는 익금 규정을 각각 적용하여 각 이익 상당액을 모두 익금에 산입하는 것은 허용될 수 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다. ① 부당행위계산부인 규정에 따른 부당행위계산에 해당하기 위해서는 특수관계인인 법인 간의 불공정합병으로 인하여 주주인 법인이 특수관계인인 ‘다른 주주’에게 이익을 분여하였음이 인정되어야 한다. 그리고 익금 규정에 따른 익금에 해당하기 위해서는 특수관계인인 법인 간의 불공정합병으로 인하여 주주인 법인이 특수관계인인 ‘다른 주주’로부터 분여받은 이익이어야 한다. ② 주식을 시가보다 높거나 낮게 평가하여 불공정한 비율로 합병을 하면 주가가 과소평가된 합병당사법인의 주주로부터 주가가 과대평가된 합병당사법인의 주주로 주식가치 변동에 따른 부의 이전 효과가 발생하게 된다. 그런데 어느 법인이 합병당사법인들의 주식을 함께 보유하고 있는 상태에서 불공정합병이 이루어지면 주가가 과소평가된 합병당사법인의 주주로서의 재산가치는 감소하지만 동시에 주가가 과대평가된 합병당사법인의 주주로서의 재산가치는 증가한다. 따라서 이러한 경우 주가가 과소평가된 합병당사법인의 주주로서 입은 손실과 주가가 과대평가된 합병당사법인의 주주로서 얻은 이익의 크기가 같은 범위에서는 해당 법인에 불공정합병에 따른 부의 이전 효과가 발생하지 않는다. ③ 부당행위계산이란 납세자가 정상적인 경제인의 합리적 거래형식에 의하지 아니하고 우회행위, 다단계행위 그 밖의 이상한 거래형식을 취함으로써 통상의 합리적인 거래형식을 취할 때 생기는 조세의 부담을 경감 내지 배제시키는 행위계산을 말한다. 불공정합병으로 인하여 주가가 과소평가된 합병당사법인의 주주가 입는 손실과 주가가 과대평가된 합병당사법인의 주주가 얻는 이익은 불공정합병이라는 하나의 자본거래에서 발생하는 것이다. 불공정합병 당시 어느 법인이 합병당사법인들의 주식을 함께 보유하고 있었다면 해당 법인에는 불공정합병에 따른 손실과 이익이 함께 귀속되므로 해당 법인이 불공정합병으로 인하여 이익을 분여하였는지는 그 손실과 이익을 통산하여 실질적으로 판단하여야 한다. ④ 익금 규정에 따른 익금에 해당하기 위해서는 불공정합병으로 인하여 합병당사법인의 주주인 법인의 순자산이 증가하여야 한다. 어느 법인이 합병당사법인들의 주식을 함께 보유하고 있는 상태에서 불공정합병이라는 하나의 자본거래가 이루어지는 경우 해당 법인의 순자산이 증가하였는지 여부는 순자산의 개념상 주가가 과대평가된 합병당사법인의 주주로서 얻은 이익과 주가가 과소평가된 합병당사법인의 주주로서 입은 손실을 통산하여 판단할 수밖에 없다.

구 법인세법(2018. 12. 24. 법률 제16008호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항, 제3항, 제52조 제1항, 제4항, 구 법인세법 시행령(2019. 2. 12. 대통령령 제29529호로 개정되기 전의 것) 제11조 제9호, 제88조 제1항 제8호 (가)목

대법원 2005. 4. 29. 선고 2003두15249 판결(공2005상, 865)

【원고, 상고인】 주식회사 투판즈 (소송대리인 법무법인 게이트 담당변호사 윤영선 외 1인) 【피고, 피상고인】 역삼세무서장 【원심판결】 서울고법 2018. 8. 22. 선고 2018누32929 판결 【주 문】 원심판결 중 2013 사업연도 법인세 부과처분(가산세 포함)에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2013년경 주식회사 천해지(이하 ‘천해지’라 한다)의 총발행주식 중 9.01%를, 주식회사 헤마토센트릭라이프연구소(이하 ‘헤마토’라 한다)의 총발행주식 중 13.33%를 각각 보유하고 있었다. 나. 천해지는 2013. 11. 28. 헤마토의 문화예술 사업부문을 분할합병하였다(이하 ‘이 사건 합병’이라 한다). 다. 피고는 헤마토의 문화예술 사업부문에 관한 주식의 가치가 시가보다 높게 평가되는 등으로 이 사건 합병이 불공정하게 이루어졌다는 전제하에, 원고가 천해지의 주주로서 특수관계인인 헤마토의 주주들에게 분여한 이익 511,041,652원에 대해서는 구 법인세법(2018. 12. 24. 법률 제16008호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제52조 제1항 및 구 법인세법 시행령(2019. 2. 12. 대통령령 제29529호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제88조 제1항 제8호 (가)목에 따라 익금에 산입하고, 원고가 헤마토의 주주로서 특수관계인인 천해지의 주주들로부터 분여받은 이익 709,000,989원에 대해서는 구 법인세법 제15조 제1항 및 구 법인세법 시행령 제11조 제9호에 따라 익금에 산입하여, 2014. 12. 1. 원고에게 2013 사업연도 법인세(가산세 포함)를 경정·고지하였다(이후 피고의 경정으로 감액되고 남은 부분을 ‘이 사건 처분’이라 한다). 2. 판단 가. 구 법인세법 제52조 제1항은 ‘내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 특수관계인과의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산에 관계없이 그 법인의 각 사업연도 소득금액을 계산할 수 있다.’고 규정하고, 같은 조 제4항의 위임에 따른 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호 (가)목은 ‘특수관계인인 법인 간에 불공정한 비율로 합병하여 주주인 법인이 특수관계인인 다른 주주에게 이익을 분여한 경우’를 구 법인세법 제52조 제1항에서 정한 ‘조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우’의 하나로 들고 있다(이하 위 각 규정을 ‘이 사건 부당행위계산부인 규정’이라 한다). 한편 구 법인세법 제15조 제1항은 익금을 ‘자본 또는 출자의 납입 및 이 법에서 규정하는 것은 제외하고 해당 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액’으로 규정하고, 같은 조 제3항의 위임에 따른 구 법인세법 시행령 제11조 제9호는 그러한 수익의 하나로 ‘제88조 제1항 제8호 각 목의 어느 하나에 따른 자본거래로 인하여 특수관계인으로부터 분여받은 이익’을 들고 있다(이하 위 각 규정을 ‘이 사건 익금 규정’이라 한다). 나. 위 각 규정의 내용과 체계 및 입법 취지, 불공정합병에 따른 합병당사법인들의 주주 사이의 이익분여 구조 등에 비추어 보면, 불공정합병이 이루어진 경우 합병당사법인들의 주식을 함께 보유하고 있는 법인에 대해서는 주가가 과소평가된 합병당사법인의 주주로서 입은 손실과 주가가 과대평가된 합병당사법인의 주주로서 얻은 이익을 통산하여 실질적으로 분여하거나 분여받은 이익이 있는지 밝힌 다음 그 결과에 따라 이 사건 부당행위계산부인 규정과 이 사건 익금 규정 중 어느 하나를 적용하여야 한다. 이와 달리 주가가 과소평가된 합병당사법인의 주주로서 분여한 이익에 대해서는 이 사건 부당행위계산부인 규정을, 주가가 과대평가된 합병당사법인의 주주로서 분여받은 이익에 대해서는 이 사건 익금 규정을 각각 적용하여 각 이익 상당액을 모두 익금에 산입하는 것은 허용될 수 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 1) 이 사건 부당행위계산부인 규정에 따른 부당행위계산에 해당하기 위해서는 특수관계인인 법인 간의 불공정합병으로 인하여 주주인 법인이 특수관계인인 ‘다른 주주’에게 이익을 분여하였음이 인정되어야 한다. 그리고 이 사건 익금 규정에 따른 익금에 해당하기 위해서는 특수관계인인 법인 간의 불공정합병으로 인하여 주주인 법인이 특수관계인인 ‘다른 주주’로부터 분여받은 이익이어야 한다. 2) 주식을 시가보다 높거나 낮게 평가하여 불공정한 비율로 합병을 하면 주가가 과소평가된 합병당사법인의 주주로부터 주가가 과대평가된 합병당사법인의 주주로 주식가치 변동에 따른 부의 이전 효과가 발생하게 된다. 그런데 어느 법인이 합병당사법인들의 주식을 함께 보유하고 있는 상태에서 불공정합병이 이루어지면 주가가 과소평가된 합병당사법인의 주주로서의 재산가치는 감소하지만 동시에 주가가 과대평가된 합병당사법인의 주주로서의 재산가치는 증가한다. 따라서 이러한 경우 주가가 과소평가된 합병당사법인의 주주로서 입은 손실과 주가가 과대평가된 합병당사법인의 주주로서 얻은 이익의 크기가 같은 범위에서는 해당 법인에 불공정합병에 따른 부의 이전 효과가 발생하지 않는다. 3) 부당행위계산이란 납세자가 정상적인 경제인의 합리적 거래형식에 의하지 아니하고 우회행위, 다단계행위 그 밖의 이상한 거래형식을 취함으로써 통상의 합리적인 거래형식을 취할 때 생기는 조세의 부담을 경감 내지 배제시키는 행위계산을 말한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003두15249 판결 등 참조). 불공정합병으로 인하여 주가가 과소평가된 합병당사법인의 주주가 입는 손실과 주가가 과대평가된 합병당사법인의 주주가 얻는 이익은 불공정합병이라는 하나의 자본거래에서 발생하는 것이다. 불공정합병 당시 어느 법인이 합병당사법인들의 주식을 함께 보유하고 있었다면 해당 법인에는 불공정합병에 따른 손실과 이익이 함께 귀속되므로 해당 법인이 불공정합병으로 인하여 이익을 분여하였는지는 그 손실과 이익을 통산하여 실질적으로 판단하여야 한다. 4) 이 사건 익금 규정에 따른 익금에 해당하기 위해서는 불공정합병으로 인하여 합병당사법인의 주주인 법인의 순자산이 증가하여야 한다. 어느 법인이 합병당사법인들의 주식을 함께 보유하고 있는 상태에서 불공정합병이라는 하나의 자본거래가 이루어지는 경우 해당 법인의 순자산이 증가하였는지 여부는 순자산의 개념상 주가가 과대평가된 합병당사법인의 주주로서 얻은 이익과 주가가 과소평가된 합병당사법인의 주주로서 입은 손실을 통산하여 판단할 수밖에 없다. 다. 그런데도 원심은, 원고가 천해지의 주주로서 분여한 이익에 대해서는 이 사건 부당행위계산부인 규정을, 원고가 헤마토의 주주로서 분여받은 이익에 대해서는 이 사건 익금 규정을 각각 적용할 수 있다는 전제에서, 위 각 이익 상당액을 모두 익금에 산입하여 한 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 부당행위계산부인 및 자본거래로 분여받은 이익의 익금 산입에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 이 사건 처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

중앙노동위원회재심판정취소청구

2020두55688

선고

대법원

일반행정

판결

예산 집행의 내부통제에 관한 사학기관 재무·회계 규칙에 대한 특례규칙 제11조의 규정 취지 및 예산통제부서 담당자의 책임 범위 / 예산 집행 과정에서 예산통제의 의미

사립학교법의 위임에 따라 학교의 재무와 회계운영에 관하여 필요한 사항을 규정하고 있는 사학기관 재무·회계 규칙 제20조, 제21조에 따르면, 예산편성절차에 따라 성립한 예산이 아니면 이를 집행하지 못하고 추가경정예산의 절차를 밟지 않고는 기정예산을 초과한 예산을 집행하지 못하며, 세출예산은 원칙적으로 목적 외에 사용하지 못한다. 한편 사학기관 재무·회계 규칙에 대한 특례규칙(이하 ‘특례규칙’이라 한다) 제11조는 "이사장 및 학교의 장은 예산을 편성하는 자와 집행하는 자를 분리하여 운영하고, 적정한 내부통제에 따라 예산을 집행하여야 한다."라고 규정하고 있다. 위 규정의 취지는 상호견제를 통해 예산 편성 및 집행 과정에서 부정 또는 오류 등을 방지하는 것이다. 위 규정에 따른 예산통제의 목적은 지출이 예산 배정금액을 초과하지 않도록 하는 것으로서 예산통제부서의 담당자는 예산배정액과 차이가 나는 부분에 대한 지적과 적절한 사후적인 조치를 취하는 등 대학 내의 예산통제에 대한 전반적인 책임을 진다. 이러한 사학기관 재무·회계 규칙 및 특례규칙의 규정 체계, 취지와 목적 등에 비추어 볼 때, 예산 집행 과정에서 예산통제는 원칙적으로 사학기관 재무·회계 규칙 제20조에 정한 ‘성립하지 않았거나 편성된 예산의 범위를 초과하는 집행’인지 및 위 규칙 제21조에 정한 ‘목적 외의 집행’에 해당하는지를 검토하여 예산을 관리·통제하는 것이다.

사학기관 재무·회계 규칙 제20조, 제21조, 사학기관 재무·회계 규칙에 대한 특례규칙 제11조

【원고, 피상고인】 학교법인 ○○○○○○○○○○○○○ (소송대리인 법무법인 자연 담당변호사 이영기) 【피 고】 중앙노동위원회위원장 【피고보조참가인, 상고인】 피고보조참가인 (소송대리인 법무법인 다산 담당변호사 김칠준 외 7인) 【원심판결】 서울고법 2020. 11. 11. 선고 2020누49197 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 제1징계사유가 존재하는지 여부 원심은 판시와 같은 이유로 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)에 대한 이 사건 임시휴업 관련 제1징계사유가 존재한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 책임주의원칙 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 제2징계사유가 존재하는지 여부 가. 사립학교법의 위임에 따라 학교의 재무와 회계운영에 관하여 필요한 사항을 규정하고 있는 사학기관 재무·회계 규칙 제20조, 제21조에 따르면, 예산편성절차에 따라 성립한 예산이 아니면 이를 집행하지 못하고 추가경정예산의 절차를 밟지 아니하고는 기정예산을 초과한 예산을 집행하지 못하며, 세출예산은 원칙적으로 목적 외에 사용하지 못한다. 한편 사학기관 재무·회계 규칙에 대한 특례규칙(이하 ‘특례규칙’이라 한다) 제11조는 "이사장 및 학교의 장은 예산을 편성하는 자와 집행하는 자를 분리하여 운영하고, 적정한 내부통제에 따라 예산을 집행하여야 한다."라고 규정하고 있다. 위 규정의 취지는 상호견제를 통해 예산 편성 및 집행 과정에서 부정 또는 오류 등을 방지하는 것이다. 위 규정에 따른 예산통제의 목적은 지출이 예산 배정금액을 초과하지 않도록 하는 것으로서 예산통제부서의 담당자는 예산배정액과 차이가 나는 부분에 대한 지적과 적절한 사후적인 조치를 취하는 등 대학 내의 예산통제에 대한 전반적인 책임을 진다. 이러한 사학기관 재무·회계 규칙 및 특례규칙의 규정 체계, 취지와 목적 등에 비추어 볼 때, 예산 집행 과정에서 예산통제는 원칙적으로 사학기관 재무·회계 규칙 제20조에 정한 ‘성립하지 않았거나 편성된 예산의 범위를 초과하는 집행’인지 여부 및 위 규칙 제21조에 정한 ‘목적 외의 집행’에 해당하는지 여부를 검토하여 예산을 관리·통제하는 것이다. 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음 사정들을 알 수 있다. 1) □□대학원 학생복지팀은 장학금 지급 대상에 해당하지 않는 재단감사의 자녀에 대한 장학금 지출품의서를 제출하였는데, 지출품의서에 기재된 장학금은 목적 외 집행에 해당하지 않고 배정된 예산액 범위 내 금액이었다. 2) 참가인은 예산통제에 대한 책임과 의무를 부담하는 기획조정실 소속 기획평가팀장으로서 위 지출품의서의 예산통제란에 결재하였는데, 지출품의서 내용 및 장학금 운영규정 등을 검토하지 않은 채 중간결재자로서 결재하였다는 이유로 이 사건 징계처분을 받았다. 다. 위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 예산통제 업무를 담당하는 참가인으로서는 원칙적으로 지출품의서에 기재된 내용이 예산의 목적 외 집행에 해당하는지 여부, 지급 장학금이 배정된 예산 범위 내 금액인지 여부에 관하여 검토할 의무가 있다고 할 것이고 개별예산 집행행위가 적정한지 다시 엄격하게 심사할 의무까지 있다고 볼 수는 없다. 다만 재단 감사의 자녀가 교직원장학금의 지급 대상이 아니라는 점을 참가인이 인식하였거나 지출품의서 등에 의해 이러한 사정을 알 수 있었을 경우에는 이와 달리 볼 수 있을 것이지만 그와 같은 사정이 있었다고는 보이지 않는다. 따라서 교직원장학금이 부당하게 지급되었고 그 지급과정에서 참가인이 예산통제 업무 수행으로서 지출품의서에 결재한 적이 있더라도 그것이 곧 예산통제의무 위반의 징계사유에 해당한다고 할 수는 없다. 그런데도 원심은 이와 달리 제2징계사유가 인정된다고 보았다. 원심의 판단에는 사학기관 예산통제 업무의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 제3징계사유가 존재하는지 여부 가. 제규정의 제·개정에 관한 대학원위원회의 심의 권한 고등교육법 제29조 제3항, 구 고등교육법 시행령(2018. 5. 28. 대통령령 제28900호로 개정되기 전의 것) 제24조, △△대학교 학칙(이하 ‘학칙’이라 한다) 제106조에 따르면, 대학원위원회는 대학원에 관한 규정의 제·개정에 관한 사항을 심의할 권한이 있다. 개정 전 □□대학원 학사내규(이하 ‘이 사건 학사내규’라 한다) 제97조는 □□대학원 교수회가 □□대학원 학칙 및 제규정의 제정과 개·폐에 관한 사항, 장학금 및 연구비 지급에 관한 사항 등을 심의·의결한다고 규정하고 있었다. 그러나 △△대학교 제규정 관리 규정(이하 ‘제규정 관리 규정’이라 한다) 제3조에 따르면 제규정의 효력 우선순위는 규정, 시행세칙, 요강, 내규 순이고, 규정 상호 간 모순되는 내용이 있으면 우선순위에 따라 효력이 발생하므로, 이 사건 학사내규 제97조에도 불구하고 그보다 상위 규정인 학칙에 따라 대학원 제규정의 제·개정에 관한 심의 권한은 대학원위원회에 있다고 보아야 한다. 또한 학칙의 문언 및 체계를 고려할 때 학칙 제103조에서 교무회의의 심의 대상으로 규정한 학사제규정은 대학원이 아닌 대학 관련 제규정을 의미한다고 보아야 하므로 □□대학원 관련 제규정의 제·개정에 교무위원회의 심의가 별도로 요구된다고 할 수도 없다. 한편 대학평의원회는 고등교육법 제19조의2 제1항에 따른 대학교의 필수적인 심의기관으로 2017. 11. 28. 법률 제15038호로 개정된 고등교육법에 신설되어 부칙 제1조에 따라 2018. 5. 29.부터 시행되었고, 2013년 개정된 학칙 제97조에서는 ‘교육에 관한 중요사항으로서 학교의 장이 부의하는 사항’을 심의하기 위하여 대학평의원회를 둔다고 정하고 있다. 그렇다면 △△대학교 총장이 제규정 제·개정에 관하여 대학평의원회에 부의한 적이 없는 이상 □□대학원위원회가 2017. 12. 14. 제규정 제·개정을 의결함에 있어 대학평의원회의 심의를 거쳐야 한다고 볼 수 없다. 나. 제규정의 제·개정에 예고 및 의견 수렴 절차가 필요한지 여부 제규정 관리 규정에 따르면, 제규정의 제정·개정·폐지 입안은 소관부서에서 행하고 해당 위원회의 심의를 거쳐 기획조정실에 제출하여 총장의 승인을 득하여야 하는데(제5조 제1항), 기획조정실은 접수된 규정입안서의 총장승인을 득하는 과정에서 입안내용을 전 부서에 예고하고 의견을 수렴할 수 있다(제5조 제2항). 위 규정에 따르면 제규정 제·개정에 관한 예고 및 의견 수렴 절차를 거치는 것은 기획조정실의 재량에 맡겨져 있으므로 위 절차를 거치지 않았다고 하여 제규정 제·개정에 절차적 하자가 있다고 할 수 없다. 다. 따라서 □□대학원위원회 규정 등 제규정의 제·개정과 관련하여 어떠한 위법행위가 있다고 볼 수 없다. 그런데도 원심은 이와 달리 참가인에 대하여 제3징계사유가 인정된다고 보았다. 원심의 판단에는 법령과 △△대학교 내부규정의 해석 및 이 사건 규정들의 제·개정 절차상 하자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 이 사건 징계사유 전부가 존재함을 전제로 이루어진 원심의 징계양정 관련 판단의 당부 등 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 노정희 이흥구(주심) 오석준

업무상과실치상

2021노3707

선고

대구지법

형사

판결 : 확정

의사인 피고인이 레이저 기기를 이용하여 甲(女)의 종아리 부분에 제모 시술을 하는 과정에서, 사람의 표피에 접촉되는 팁 부분에 손상이 있을 경우 레이저 출력에 문제가 생겨 피시술자에게 화상을 입게 할 수 있음에도, 팁 부분에 손상이 있는지를 제대로 확인하지 아니하고 흠집이 있는 상태로 제모 시술을 진행하여 팁 부분이 甲에게 화상을 입게 할 정도로 고온 상태에 이르게 하고, 이로 인한 고온 접촉으로 甲이 고통을 호소함에도 적절한 조치를 취하지 아니한 채 제모 시술을 계속 진행함으로써 甲의 양쪽 종아리에 화상 등의 상해를 입게 하였다고 하여 업무상과실치상으로 기소된 사안에서, 피고인에게 무죄를 선고한 사례

의사인 피고인이 레이저 기기를 이용하여 甲(女)의 종아리 부분에 제모 시술을 하는 과정에서, 사람의 표피에 접촉되는 팁 부분에 손상이 있을 경우 레이저 출력에 문제가 생겨 피시술자에게 화상을 입게 할 수 있음에도, 팁 부분에 손상이 있는지를 제대로 확인하지 아니하고 흠집이 있는 상태로 제모 시술을 진행하여 팁 부분이 甲에게 화상을 입게 할 정도로 고온 상태에 이르게 하고, 이로 인한 고온 접촉으로 甲이 고통을 호소함에도 적절한 조치를 취하지 아니한 채 제모 시술을 계속 진행함으로써 甲의 양쪽 종아리에 화상 등의 상해를 입게 하였다고 하여 업무상과실치상으로 기소된 사안이다. 제모 시술 이전부터 팁 부분 표면에 손상이 존재하였음을 인정할 수 있는 객관적인 증거가 없는 점, 공소사실은 팁 부분의 손상이 발생하면 레이저 출력에 당연히 이상 현상이 나타남을 전제로 하나, 팁 부분의 손상이 곧바로 레이저 출력 이상이라는 결과를 발생시킨다는 점을 인정할 만한 객관적인 증거가 없고, 팁 부분에 출력 이상이 발생할 경우 ‘오류 메시지’가 자동으로 나타남과 동시에 레이저 기기가 작동되지 않게 되어 있음에도 제모 시술 당시에 오류 메시지가 나타나거나 레이저 기기의 작동이 멈춘 적이 없으며, 레이저 기기 제조사에서 팁 부분의 이상 여부를 확인하는 과정에서도 출력 이상은 발견되지 않은 점, 피고인은 ‘제모 시술 이전·이후에 사용 매뉴얼에 기재된 내용대로 팁 부분의 청결을 유지하였고, 육안 확인의무를 이행하였다.’는 취지로 일관되게 진술하였는데, 이러한 진술을 뒤집을 만한 객관적인 증거가 없는 점, 팁 부분의 크기는 가로 12mm, 세로 11mm인데, 당시 확인된 팁 부분 표면의 손상 길이는 그중 1.5mm에 불과하고, 손상의 폭도 칼로 그은 것 같이 매우 얇은 정도인 점 등 제반 사정을 종합하면, 설령 팁 부분이 제모 시술 이전에 손상되었다고 하더라도, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 평균적인 의사로서 가져야 할 주의를 기울여 팁 부분의 표면을 육안으로 확인하였더라면 그 손상 여부를 당연히 발견할 수 있었음에도 확인의무를 해태하거나, 甲이 상당한 고통을 호소함에도 이를 무시하고 필요한 조치를 취하지 않은 채 만연히 제모 시술을 계속하여 업무상 주의의무를 위반하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되지 않았다는 이유로, 피고인에게 무죄를 선고한 사례이다.

형법 제268조, 형사소송법 제325조

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【검 사】 권예리 외 1인 【변 호 인】 변호사 곽용석 외 1인 【원심판결】 대구지법 포항지원 2021. 9. 28. 선고 2021고단325 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 판단유탈 이 사건 공소사실 중 업무상 과실 부분의 내용은, ① 피고인이 팁 부분의 손상을 확인하지 아니하고 제모 시술을 진행한 과실이 있고, ② 피해자가 상당한 고통을 호소함에도 제모 시술을 계속한 과실이 있다는 것이다. 그런데 원심은 위 ② 부분에 관한 판단을 유탈하는 잘못을 저질렀다. 나. 사실오인 및 법리오해 공소사실 기재 제모 시술(이하 ‘이 사건 제모 시술’이라 한다) 전후의 화상 환자 발생 양태에 비추어 볼 때 팁 부분의 손상은 이 사건 제모 시술 이전부터 있었다고 보아야 하고, 피고인은 당시 팁 부분의 손상이 육안으로 식별이 가능하였음에도 이를 발견하지 못하고, 피해자가 상당한 고통을 호소함에도 즉시 시술을 멈춘 후 일정한 시간을 두고 시술 부위의 피부 상태를 확인하고 시술을 계속할지 여부를 결정하여야 함에도 제모 시술을 계속한 업무상 과실이 있으며, 피해자의 공소사실 기재 상해는 팁 부분의 손상으로 발생한 것이다. 2. 직권판단(공소장 변경) 검사의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다. 검사는 이 법원에 이르러 이 사건 공소사실 중 3번째 문단 제4, 5행의 "청결히 유지하여 피시술자의 화상을" 부분을 "청결히 유지하여야 하고, 시술 중 피시술자가 고통을 호소하는 경우에는 즉시 치료를 중단하여 시술 부위를 살피고, 충분한 시간을 두고 시술 부위를 관찰한 후 시술 재개 여부를 결정하여 피시술자의 화상 등의 상해의 결과를"로, 4번째 문단 제4행의 "만연히 제모 시술을 계속 진행하는" 부분을 "피해자에게 ‘원래 아픈 것이다.’라는 등의 말만 하고 시술 부위의 상태를 확인하여 시술 계속 여부를 결정하는 등의 적절한 조치를 취하지 아니한 채 제모 시술을 계속 진행하는"으로 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만 위와 같은 직권파기사유가 있음에도, 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 아래에서 살펴본다. 3. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 가. 변경된 공소사실 피고인은 포항시 (주소 생략)에 있는 (병원명 생략)을 운영하는 원장으로서 비뇨기과 전문의이다. 피고인은 2019. 11. 14. 17:30경 위 병원에서 레이저 기기인 ‘○○○’를 이용하여 그곳에 내원한 환자인 피해자 공소외 1(여, 24세)에게 종아리 부분 제모 시술을 하였다. 레이저 기기 ‘○○○’는 사람의 표피에 접촉되는 사파이어 핸드피스 팁 부분(이하 ‘팁 부분’이라 한다)에 약간이라도 손상이 갈 시 레이저 출력에 문제가 생겨서 피시술자에게 화상을 입게 할 수 있으므로, 이를 이용하여 제모 시술을 하는 사람은 반드시 팁 부분의 표면에 이물질이 묻어 있거나 손상이 있는지 여부를 육안으로 확인하고 청결히 유지하여야 하고, 시술 중 피시술자가 고통을 호소하는 경우에는 즉시 치료를 중단하여 시술 부위를 살피고, 충분한 시간을 두고 시술 부위를 관찰한 후 시술 재개 여부를 결정하여 피시술자의 화상 등의 상해의 결과를 미연에 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있었다. 피고인은 이를 게을리한 채 팁 부분에 손상이 있는지 여부를 제대로 확인하지 아니하고 흠집이 있는 상태로 피해자에게 제모 시술을 진행하여 팁 부분이 피해자에게 화상을 입게 할 정도로 고온 상태에 이르게 하고, 이로 인한 고온 접촉으로 피해자가 ‘너무 아프다.’고 고통을 호소함에도 피해자에게 ‘원래 아픈 것이다.’라는 등의 말만 하고 시술 부위의 상태를 확인하여 시술 계속 여부를 결정하는 등의 적절한 조치를 취하지 아니한 채 제모 시술을 계속 진행하는 등의 업무상 과실로 피해자의 양쪽 종아리에 약 1년간 치료가 필요한 2도 화상, 기타 멜라닌 과다색소침착, 기타 피부에 한정된 혈관염 등을 입게 하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 다음과 같은 사정을 종합하면 이 사건 제모 시술 이전부터 팁 부분에 손상이 존재하였다거나 피고인이 그 당시 팁 부분의 육안 확인의무를 해태하여 그 제모 시술을 하는 등 공소사실 기재 업무상 주의의무를 위반하였다고 단정할 수 없고, 피고인이 평균적인 의사로서 가져야 할 주의를 기울여 팁 부분의 표면을 육안으로 확인하였더라면 그 손상 여부를 당연히 발견할 수 있었다고 단정하기도 어렵다고 판단하여, 변경 전 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. ① 이 사건 제모 시술 이전부터 팁 부분 표면에 손상이 존재하였음을 인정할 수 있는 객관적인 증거가 없다. ㉠ 레이저 기기의 제조사 직원인 공소외 2는 공소사실 기재 일시로부터 4일이 경과된 이후인 2019. 11. 18. 팁 부분 표면에 손상을 확인하였는데, 피고인은 공소사실 기재 일시 이후에도 다른 환자들을 상대로 계속하여 팁 부분을 사용하여 제모 시술 등을 하였는바, 그 과정에서 팁 부분 표면에 손상이 발생하였을 가능성도 배제할 수 없는 점, ㉡ 팁 부분 표면에 이 사건 제모 시술 이전부터 별다른 손상이 없었더라도, 이 사건 제모 시술 과정에서 팁 부분 표면에 체모가 밀착된 후 레이저에 의해 타면서 흠집 등 손상이 발생하였을 가능성도 배제할 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 제모 시술 이전부터 팁 부분 표면에 손상이 존재하였다고 단정할 수도 없다. ② 공소사실은 팁 부분의 손상이 발생하면 레이저 출력에 당연히 이상 현상이 나타남을 전제로 하나, ㉠ 팁 부분의 손상이 곧바로 레이저 출력 이상이라는 결과를 발생시킨다는 점을 인정할 만한 객관적인 증거가 없는 점, ㉡ 팁 부분에 출력 이상이 발생할 경우 팝업창으로 ‘오류 메시지’가 자동으로 나타남과 동시에 레이저 기기가 작동되지 않게 되어 있음에도, 이 사건 제모 시술 당시에 오류 메시지가 나타나거나 레이저 기기의 작동이 멈춘 적이 없는 점, ㉢ 레이저 기기 제조사에서 2019. 11. 18.부터 팁 부분의 이상 여부를 확인하는 과정에서도 출력 이상은 발견되지 않은 점, ㉣ 공소외 2도 원심 법정에서 ‘팁 부분 표면의 흠집이 발생하는 것과 출력 이상은 별다른 상관이 없다.’는 취지로 진술한 점, ㉤ 사실조회에 대한 회신에도 ‘사파이어의 손상으로 인해 레이저의 출력이 증가하거나 감소하지 않음’이라고 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 위 전제사실부터 잘못되었다고 볼 수밖에 없다. ③ 피고인은 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 ‘이 사건 제모 시술 이전·이후에 사용 매뉴얼에 기재된 내용대로 팁 부분의 청결을 유지하였고, 육안 확인의무를 이행하였다.’는 취지로 일관되게 진술하였다. 피고인의 이러한 진술을 뒤집어, 피고인이 육안으로 팁 부분을 확인하지 않은 채 이 사건 제모 시술을 하였다고 인정할 만한 객관적인 증거가 없다. ④ 아래의 사정을 종합하면, 사실조회에 대한 회신과 공소외 2의 수사기관 및 법정진술만으로는 피고인이 팁 부분에 관한 육안 확인의무를 해태하였다고 단정할 수 없고, 이 사건 제모 시술을 시행할 당시 팁 부분 표면 손상의 형상을 알 수 있는 객관적인 증거가 없는 상황에서 피고인이 육안 확인의무를 이행하였다면 당연히 그 손상을 발견할 수 있었다고 단정할 수도 없다. ㉠ 공소외 2는 2019. 11. 18. 자신이 팁 부분 표면의 손상을 육안으로 확인하였음을 근거로, 피고인이 육안 확인의무를 이행하였다면 당연히 그 손상을 확인할 수 있었음에도 이를 확인하지 못하였다는 것은 그 당시 육안 확인의무를 이행하지 않았기 때문이라는 취지로 원심 법정에서 진술하였다. 레이저 기기 제조사가 작성한 ‘사실조회에 대한 회신’도 이와 같은 취지이다. 그런데 공소외 2의 위 진술 및 사실조회에 대한 회신은 모두 객관적인 사실에 근거하거나 이를 직접 목격한 것이 아니라 추측 내지 추론에 따른 의견에 불과한바, 위에서 본 것과 같이 이 사건 제모 시술 이전부터 팁 부분 표면에 손상이 존재하였다고 단정할 수 없는 이상, 이를 전제로 한 공소외 2의 위 진술 및 사실조회에 대한 회신은 모두 그 자체로 신빙성을 인정할 수 없다. ㉡ 특히 팁 부분의 크기는 가로 12mm, 세로 11mm인데, 2019. 11. 18. 당시 확인된 팁 부분 표면의 손상 길이는 그중 ‘1.5mm’에 불과하고, 손상의 폭도 칼로 그은 것 같이 매우 얇은 정도이다. ⓐ 팁 부분 표면의 손상의 길이·폭은 물론 색상·진하기 등 그 구체적인 형상을 알 수 있는 객관적 증거가 없는 점, ⓑ 공소외 2도 원심 법정에서 ‘피고인 측이 팁 부분 수리를 의뢰할 당시 흠집을 발견하지 못하였기 때문에 손상이 발생하였다는 언급 없이 환자에게 화상이 생겨서 수리를 의뢰한다는 취지로만 이야기했을 수도 있다.’고 진술한 점, ⓒ 피고인이 운영한 병원의 행정부원장인 공소외 3도 수사기관에서 ‘팁 부분을 다른 직원들과 함께 직접 확인하였는데 손상된 부분을 확인할 수 없었다. 그런데 수리 담당자가 머리카락 같은 실금이 생겼다고 하면서 특정한 부분을 가리키니 비로소 그 부분이 약간 보였을 뿐이다.’라고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 평균적인 의사로서 가져야 할 주의를 기울여 팁 부분의 표면을 육안으로 확인하였다면 그 손상을 당연히 발견할 수 있었다고 단정할 수도 없다. 다. 변경된 공소사실에 관한 당심의 판단 원심이 상세하게 설시한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 설령 팁 부분이 이 사건 제모 시술 이전에 손상되었다고 하더라도, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 평균적인 의사로서 가져야 할 주의를 기울여 팁 부분의 표면을 육안으로 확인하였더라면 그 손상 여부를 당연히 발견할 수 있었음에도 그 확인의무를 해태하거나, 피해자가 상당한 고통을 호소함에도 이를 무시하고 필요한 조치를 취하지 않은 채 만연히 제모 시술을 계속하여 업무상 주의의무를 위반하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명된다고 볼 수 없으므로, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. ① 레이저 기기의 제조사 직원인 공소외 2는 원심 법정에서 "팁 부분 표면의 손상 길이는 약 ‘1.5mm’이고, 손상의 폭은 칼로 그은 것 같이 매우 얇은 정도이다. 흠집이 있고 그 중간이 약간 검은색을 띠고 있었고, 그래서 육안으로 확인할 수 있었다."라고 진술하였다. 그러나 ㉠ 위와 같이 팁 부분 손상의 크기가 매우 작은 점, ㉡ 피고인이 제출한 팁 부분의 사진(소송기록 제27면)을 보면, 팁 부분은 투명한 재질로 구성되어 있으나 그 팁 부분을 감싸고 있는 벽면 및 바닥이 검정색 내지 어두운 색상이었던 것으로 보이므로, 그 손상된 부분의 중간이 약간 검은색을 띠고 있었다고 하더라도, 팁 부분이 레이저 기기에 결합된 상태에서는 이를 육안으로 확인하기는 어려웠을 것으로 보이는 점, ㉢ 피해자에게 화상이 발생한 이후, 피고인이 운영하는 병원의 직원들까지 팁 부분을 확인하였으나 손상된 부분을 발견하지 못하였고, 이에 피고인이 계속 레이저 기기를 사용한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 평균적인 의사로서 가져야 할 주의를 기울여 팁 부분의 표면을 육안으로 확인하였더라면 그 손상 여부를 당연히 발견할 수 있었다고 단정하기 어렵다. ② 피해자는 수사기관에서 ㉠ "중간에 피고인이 아프냐고 몇 번 물어보았고 자신이 너무 아프다고 답변하자 원래 아픈 것이라고 하면서 계속 시술을 하였다."라고만 진술하였고, ㉡ 한편으로는 "피고인이 화상 발생에 대한 응급처치를 해주면서 ‘아프면 아프다고 말을 해주어야 하는데 말을 하지 않아서 몰랐다.’는 식으로 말하였다."라고 진술하기도 하였다. 일반적으로 제모 시술 과정에서 마취 크림을 바른 상태에서도 환자들은 어느 정도의 통증을 호소하는 것으로 보이는데, 위 ㉠과 같은 피해자의 진술만으로는 피해자가 일반적인 제모 시술 과정에서 발생하는 정상적인 통증 호소를 넘어서는 정도의 상당한 고통을 호소하였다고 단정하기 어렵다. ③ 피고인은 수사기관에서부터 일관되게 "레이저 시술을 하면서 통증이 있냐고 계속 물어보았는데 피해자는 성격이 묵직한 편이었는지 잘 참았다. 보통 아가씨들 같은 경우 열 에너지가 헤어에 흡수되면 따갑다는 말을 하는데 피해자는 다른 사람과 다르게 아프다는 말을 심하게 하지는 않았다. 마취제를 발라도 제모 시술 시 환자들이 일반적으로 많이 아파한다. 그래서 ‘조금 아파도 참으세요.’라는 말을 하였고, 통상적으로 환자와 대화하는 정도로 피해자와 대화를 하였다. 피해자는 일반적인 레이저 시술하는 사람과 같은 정도로 아프다라고 말을 해서 큰 걱정 없이 시술을 하였다."라는 취지로 진술하였다. ④ 이 사건 제모 시술을 보조하였던 간호조무사 공소외 4도 수사기관에서 "통상적으로 시술을 하기 전 환자에게 ‘발적, 염증, 화상도 입을 수 있고 조금 아프다.’라고 설명을 하고 시술을 한다. 시술 중에 환자가 아파하면 ‘아프냐, 조금 참으세요.’라고 말을 한다. 원래 제모를 하면 아파서 움직이는데, 피해자는 많이 움직이지 않았던 것은 기억이 난다. 시술 과정에서 특별한 점은 없었고, 다른 여자와는 다르게 피해자가 많이 움직이지 않았다."라고 진술한바, 피해자가 통상적으로 제모 시술을 받는 환자들과 다르거나 이상을 의심할 만한 특별한 반응을 보이지는 않았던 것으로 판단된다. 4. 결론 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으나 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결 이유】 1. 공소사실의 요지 위 제3의 가.항 기재와 같다. 2. 판단 이 사건 공소사실은 위 제3의 다.항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최종한(재판장) 남명수 이준영

승차권위탁판매수수료청구의소

2019다238947

선고

대법원

민사

판결

여객자동차 운수사업법 제46조 제1항 본문에 따라 터미널사용자가 터미널사업자에게 판매를 위탁하여야 하는 승차권에 ‘정류소에서의 승차를 위한 승차권’이 포함되는지 여부(소극)

여객자동차 운수사업법(이하 ‘여객자동차법’이라 한다) 제46조 제1항 본문은 "터미널사용자는 터미널사업자에게 승차권 판매를 위탁하여야 한다."라고 규정하고, 같은 항 단서는 "다만 여객의 편의를 위하여 필요하다고 인정하면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 운송사업자가 직접 판매하거나 터미널사업자가 아닌 자에게 승차권 판매를 위탁할 수 있다."라고 규정함으로써, 원칙적으로 터미널을 사용하는 여객자동차 운송사업자(이하 ‘운송사업자’라고만 한다)로 하여금 승차권을 반드시 터미널사업자를 통하여 승객에게 판매하도록 하고 있다. 위 조항 본문에 따라 터미널사용자가 터미널사업자에게 판매를 위탁하여야 하는 승차권은 터미널에서의 승차를 위한 승차권(이하 ‘터미널승차권’이라 한다)에 한정될 뿐 정류소에서의 승차를 위한 승차권(이하 ‘정류소승차권’이라 한다)은 포함되지 않는다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. ① 여객자동차법 제46조 제1항 본문은 승차권 판매 위탁 의무의 주체를 ‘터미널을 사용하는 운송사업자’로 한정할 뿐 모든 운송사업자에게 승차권 판매 위탁 의무를 부과하고 있지 않다. 더욱이 여객자동차 운송사업 면허 내용에 따라 터미널을 기점으로 삼지 않는 시외버스 노선도 있을 수 있다. 그러므로 위 조항 본문에 따른 승차권 판매 위탁 의무는 운송사업자가 터미널을 이용하는 경우에 터미널사업자에게 그 터미널의 이용과 관련 있는 터미널승차권의 판매를 위탁해야 한다는 뜻으로 봄이 자연스럽고, 위 조항 본문에서 판매를 위탁해야 하는 승차권의 종류를 구별하지 않고 있다고 하여 달리 보기 어렵다. ② 여객자동차법 제5조 제1항 제2호, 여객자동차 운수사업법 시행규칙 제14조 제1항 [별표 2]에 따르면, 정류소 부대시설인 매표시설은 원칙적으로 운송사업자가 설치할 것을 예정하였다. 운송사업자가 설치한 정류소 매표시설의 운영에 관하여는 여객자동차법상 다른 규율을 찾아볼 수 없는 이상, 정류소 매표시설의 운영권은 매표시설을 설치한 운송사업자가 가지는 것이므로, 여객자동차법은 정류소승차권의 판매에 관하여 원칙적으로 운송사업자의 자율에 맡기고 있다고 볼 수 있다. ③ 여객자동차법 제46조 제1항 본문이 터미널사업자에 대한 승차권 판매 위탁 의무를 부여한 입법 목적은 승차권 판매 창구를 터미널사업자로 단일화함으로써 승객의 편의를 증진시키는 것에 있다. 이러한 입법 목적은 정류소승차권 판매에 대해서도 동일하다고 볼 수 있으나, 여객자동차법 제46조 제1항 본문에 따른 승차권 판매 위탁 의무의 대상이 ‘터미널승차권’에 한정된다고 해석하더라도, 위 조항 본문에 따라 당연히 운송사업자가 터미널사업자에게 정류소승차권 판매를 위탁해야 할 의무가 도출되지 않는다는 것일 뿐 관할관청은 위 입법 목적 달성에 필요한 재량 행사를 통해 정류소승차권의 판매권을 터미널사업자에게 부여할 수 있으므로, 위 입법 목적은 이러한 방식을 통해서도 얼마든지 구현될 수 있다. ④ 따라서 ‘승차권 판매 창구 단일화’를 달성하기 위하여 여객자동차법 제46조 제1항 본문에 따른 승차권 판매 위탁 의무 대상에 ‘정류소승차권’이 당연히 포함된다는 것은 문언의 해석 또는 합목적적 해석의 관점에서 어느 모로 보나 받아들이기 어렵다.

여객자동차 운수사업법 제5조 제1항 제2호, 제23조 제1항 제6호, 제37조, 제46조 제1항, 여객자동차 운수사업법 시행규칙 제14조 제1항 [별표 2]

【원고, 상고인】 주식회사 루시드 (소송대리인 법무법인(유한) 우면 담당변호사 김동일 외 3인) 【피고, 피상고인】 주식회사 금남고속 (소송대리인 변호사 김승섭 외 2인) 【원심판결】 대전고법 2019. 5. 22. 선고 2018나14777 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 「여객자동차 운수사업법」 제46조 제1항 본문에 따라 터미널사용자가 터미널사업자에게 판매를 위탁하여야 하는 승차권의 범위 「여객자동차 운수사업법」(이하 ‘여객자동차법’이라 한다) 제46조 제1항 본문은 "터미널사용자는 터미널사업자에게 승차권 판매를 위탁하여야 한다."라고 규정하고, 같은 항 단서는 "다만 여객의 편의를 위하여 필요하다고 인정하면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 운송사업자가 직접 판매하거나 터미널사업자가 아닌 자에게 승차권 판매를 위탁할 수 있다."라고 규정함으로써, 원칙적으로 터미널을 사용하는 여객자동차 운송사업자(이하 ‘운송사업자’라고만 한다)로 하여금 승차권을 반드시 터미널사업자를 통하여 승객에게 판매하도록 하고 있다. 위 조항 본문에 따라 터미널사용자가 터미널사업자에게 판매를 위탁하여야 하는 승차권은 터미널에서의 승차를 위한 승차권(이하 ‘터미널승차권’이라 한다)에 한정될 뿐 정류소에서의 승차를 위한 승차권(이하 ‘정류소승차권’이라 한다)은 포함되지 않는다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. 가. 여객자동차법 제46조 제1항 본문은 승차권 판매 위탁 의무의 주체를 ‘터미널을 사용하는 운송사업자’로 한정할 뿐 모든 운송사업자에게 승차권 판매 위탁 의무를 부과하고 있지 않다. 더욱이 여객자동차 운송사업 면허 내용에 따라 터미널을 기점으로 삼지 않는 시외버스 노선도 있을 수 있다. 그러므로 위 조항 본문에 따른 승차권 판매 위탁 의무는 운송사업자가 터미널을 이용하는 경우에 터미널사업자에게 그 터미널의 이용과 관련 있는 터미널승차권의 판매를 위탁해야 한다는 뜻으로 봄이 자연스럽고, 위 조항 본문에서 판매를 위탁해야 하는 승차권의 종류를 구별하지 않고 있다고 하여 달리 보기 어렵다. 나. 여객자동차법 제5조 제1항 제2호, 여객자동차 운수사업법 시행규칙 제14조 제1항 [별표 2]에 따르면, 정류소 부대시설인 매표시설은 원칙적으로 운송사업자가 설치할 것을 예정하였다. 운송사업자가 설치한 정류소 매표시설의 운영에 관하여는 여객자동차법상 다른 규율을 찾아볼 수 없는 이상, 정류소 매표시설의 운영권은 매표시설을 설치한 운송사업자가 가지는 것이므로, 여객자동차법은 정류소승차권의 판매에 관하여 원칙적으로 운송사업자의 자율에 맡기고 있다고 볼 수 있다. 1) 터미널은 설치·운영비용을 상쇄할 만큼 충분한 여객 수요가 있고 다른 교통수단과 쉽게 연계되는 곳에 설치되어(여객자동차법 제37조 참조) 다수의 시외버스 노선이 기점·종점으로 삼는 교통 중심지 역할을 한다는 점에서 승차권 판매 질서의 유지 및 터미널 이용 승객의 혼선 방지와 편의 증진을 위해 판매 창구를 터미널사업자로 단일화할 필요성이 크므로, 여객자동차법 제46조 제1항 본문을 통해 터미널사용자가 터미널사업자에게 승차권 판매를 위탁할 것을 직접 명시한 것으로 볼 수 있다. 2) 반면, 정류소는 터미널과 달리 소수의 승객만이 승하차하는 장소로 이용되는 것이 일반적이어서 승차권을 판매하려는 사업자조차 없을 수도 있는바, 이러한 경우에 승객의 불편을 고려하여 여객자동차법은 정류소승차권의 판매를 운송사업자의 자율에 맡기고 있는 것으로 이해할 수 있다. 다. 여객자동차법 제46조 제1항 본문이 터미널사업자에 대한 승차권 판매 위탁 의무를 부여한 입법 목적은 승차권 판매 창구를 터미널사업자로 단일화함으로써 승객의 편의를 증진시키는 것에 있다. 이러한 입법 목적은 정류소승차권 판매에 대해서도 동일하다고 볼 수 있으나, 여객자동차법 제46조 제1항 본문에 따른 승차권 판매 위탁 의무의 대상이 ‘터미널승차권’에 한정된다고 해석하더라도, 위 조항 본문에 따라 당연히 운송사업자가 터미널사업자에게 정류소승차권 판매를 위탁해야 할 의무가 도출되지 않는다는 것일 뿐 관할관청은 위 입법 목적 달성에 필요한 재량 행사를 통해 정류소승차권의 판매권을 터미널사업자에게 부여할 수 있으므로, 위 입법 목적은 이러한 방식을 통해서도 얼마든지 구현될 수 있다. 1) 여객자동차법 제23조 제1항 제6호에 따르면, 관할관청은 여객을 원활히 운송하고 서비스를 개선하기 위하여 필요한 경우에 운송사업자에게 ‘운임 또는 요금 징수 방식의 개선’ 등을 명령할 수 있는 등 여객자동차 운송사업에 대한 광범위한 감독권을 가진다. 2) 이와 같이 여객자동차법은 원칙적으로 정류소승차권 판매를 운송사업자의 자율에 맡기고 있지만, 터미널과 정류소의 입지 및 노선 변화, 온라인 발매 등 승차권 발매 방법의 변화 및 그에 따른 승객의 수요 변화 등 교통 관련 여건의 변화로 정류소승차권 판매 창구 단일화 내지 재조정의 필요성이 증대되면 관할관청의 감독권 행사를 통해 특정 사업자에게 정류소승차권 판매를 위탁할 수도 있다. 라. 따라서 ‘승차권 판매 창구 단일화’를 달성하기 위하여 여객자동차법 제46조 제1항 본문에 따른 승차권 판매 위탁 의무 대상에 ‘정류소승차권’이 당연히 포함된다는 것은 문언의 해석 또는 합목적적 해석의 관점에서 어느 모로 보나 받아들이기 어렵다. 2. 이 사건에 관한 판단 원심은, 피고를 비롯한 운송사업자들이 정류소승차권 판매를 터미널사업자인 원고에게 위탁하지 않았다고 하더라도, 터미널사업자에 대한 승차권 판매 위탁 의무를 규정한 여객자동차법 제46조 제1항 본문에 위반되지 않는다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단에 여객자동차법 제46조 제1항 본문이 정한 운송사업자의 승차권 판매 위탁 의무에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·상법위반·공전자기록등불실기재·불실기재공전자기록등행사·국가기술자격법위반·건설산업기본법위반·위계공무집행방해·범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반·뇌물공여·사기·부정처사후수뢰·공전자기록등위작·위작공전자기록등행사·허위공문서작성·허위작성공문서행사·뇌물수수·제3자뇌물수수·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)·직권남용권리행사방해·부패방지및국민권익위원회의설치와운영에관한법률위반·공무상비밀누설·제3자뇌물취득

2017도14104

선고

대법원

형사

판결

[1] 사기죄의 성립 요건 / 사기죄의 주관적 구성요건인 불법영득의 의사 내지 편취의 범의 유무를 판단하는 기준 / 도급계약에 따른 일의 대가 등 편취에 의한 사기죄에서 편취의 고의가 있었는지 판단하는 방법 및 기준 시점(=계약 당시) / 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익이 침해되었다는 사정만으로 사기죄가 성립하는지 여부(소극) / 도급계약이나 물품구매 조달계약 체결 당시 관련 영업 또는 업무를 규제하는 행정법규나 입찰 참가자격, 계약절차 등에 관한 규정을 위반한 사정만으로 도급계약을 체결한 행위가 기망행위에 해당한다고 단정할 수 있는지 여부(소극) 및 이때 심리·판단하여야 할 사항 [2] 피고인이 설립한 甲 주식회사는 설립 자본금을 가장납입하고, 자격증 대여자를 보유 건설기술자로 등록하는 등 자본금 요건과 기술자 보유 요건을 가장하여 전문건설업을 부정 등록한 무자격 건설업자로 전문공사를 하도급받을 수 없었음에도, 이를 바탕으로 공사 발주기관을 기망하여 특허 사용협약을 체결하고, 해당 공사를 낙찰받은 건설회사 담당자를 기망하여 하도급 계약을 체결한 후, 각 계약들에 따른 공사대금을 지급받아 편취하였다는 이유로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 및 사기죄로 기소된 사안에서, 피고인이 발주기관 또는 건설회사들로부터 공사대금을 지급받은 행위가 사기죄에서의 기망행위로 인한 재물의 편취에 해당한다고 보기 어려우므로, 이와 달리 공소사실을 유죄로 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서 본질은 기망행위에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득이다. 그리고 사기죄는 보호법익인 재산권이 침해되었을 때 성립하는 범죄이므로, 사기죄의 기망행위라고 하려면 불법영득의 의사 내지 편취의 범의를 가지고 상대방을 기망한 것이어야 한다. 사기죄의 주관적 구성요건인 불법영득의 의사 내지 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 특히 도급계약에서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 계약 당시를 기준으로 피고인에게 일을 완성할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 일을 완성할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 일의 대가 등을 편취할 고의가 있었는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. 이때 법원으로서는 도급계약의 내용, 체결 경위 및 계약의 이행과정이나 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다. 한편 사기죄의 보호법익은 재산권이므로, 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익이 침해되었다는 사정만으로 사기죄가 성립한다고 할 수 없다. 따라서 도급계약이나 물품구매 조달계약 체결 당시 관련 영업 또는 업무를 규제하는 행정법규나 입찰 참가자격, 계약절차 등에 관한 규정을 위반한 사정이 있더라도 그러한 사정만으로 도급계약을 체결한 행위가 기망행위에 해당한다고 단정해서는 안 되고, 그 위반으로 말미암아 계약 내용대로 이행되더라도 일의 완성이 불가능하였다고 평가할 수 있을 만큼 그 위법이 일의 내용에 본질적인 것인지 여부를 심리·판단하여야 한다. [2] 피고인이 설립한 甲 주식회사는 설립 자본금을 가장납입하고, 자격증 대여자를 보유 건설기술자로 등록하는 등 자본금 요건과 기술자 보유 요건을 가장하여 전문건설업을 부정 등록한 무자격 건설업자로 전문공사를 하도급받을 수 없었음에도, 이를 바탕으로 공사 발주기관을 기망하여 특허 사용협약을 체결하고, 해당 공사를 낙찰받은 건설회사 담당자를 기망하여 하도급 계약을 체결한 후, 각 계약들에 따른 공사대금을 지급받아 편취하였다는 이유로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 및 사기죄로 기소된 사안에서, 甲 회사가 시공 또는 납품한 교량 가설공사는 모두 정상적으로 준공되었고, 해당 공사에 시공상 하자가 발생하였다거나 시공 과정에서 특허공법의 결함이 밝혀진 사실도 없으며, 甲 회사가 도급받은 보수공사 또한 모두 정상적으로 준공된 것으로 보이는 점, 납입가장 이후 발주기관이나 건설회사와 사이에 계약을 체결할 당시 甲 회사가 자본 잠식 상태에 있었다거나 혹은 자본금 부족으로 인한 경영상 문제가 발생하였다는 점이 밝혀지지는 아니한 점, 피고인과 甲 회사가 전용실시권을 보유하고 있는 특허공법에 기술적 문제점이 있다거나, 이들이 특허권을 취득하는 과정에 문제가 있다는 점이 밝혀지지는 아니한 점에 비추어, 甲 회사의 설립 또는 사업분야 확장 과정에서 자본금 납입을 가장하였다거나, 국가기술자격증을 대여받아 전문건설업 등록을 하였다는 사정만으로는 피고인에게 각 공사를 완성할 의사나 능력이 없었다고 단정하기 어렵고, 교량 가설공사에 관하여 피고인이 발주기관의 주무 사무관으로부터 개략 견적가에 관한 정보를 전해 듣고 가격을 수정하였다는 사정만으로는 발주기관 계약 담당 공무원에 대하여 계약이행능력에 관한 기망행위를 하였다고 보기 어려워, 피고인이 발주기관 또는 건설회사들로부터 공사대금을 지급받은 행위가 사기죄에서의 기망행위로 인한 재물의 편취에 해당한다고 보기 어려우므로, 이와 달리 공소사실을 유죄로 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 형법 제347조 / [2] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 건설산업기본법 제9조 제1항, 제95조의2 제1호, 구 국가기술자격법(2020. 12. 8. 법률 제17600호로 개정되기 전의 것) 제15조 제2항, 제26조 제3항 제1호(현행 제26조 제2항 제1호 참조), 상법 제628조 제1항, 형사소송법 제325조

[1] 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결(공2008상, 482), 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도9802 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도48 판결(공2014상, 793), 대법원 2019. 12. 27. 선고 2015도10570 판결(공2020상, 399), 대법원 2020. 2. 6. 선고 2015도9130 판결

【피 고 인】 피고인 1 외 3인 【상 고 인】 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 및 검사 【변 호 인】 법무법인 가온누리 외 6인 【원심판결】 부산고법 2017. 8. 17. 선고 2017노171 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고인 2, 피고인 3의 상고 및 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 관한 판단 가. 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(사기) 및 사기 부분(무죄 부분 제외) 1) 이 부분 공소사실 요지 건설산업기본법에 의하면 전문공사를 도급받으려는 자는 해당 전문공사를 시공하는 업종을 등록하여야 하고, 발주자는 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 건설업자에게 도급하여야 하며, 수급인은 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 건설업자에게 하도급하여야 한다. 그런데 피고인이 설립한 공소외 회사는 설립 자본금을 가장납입하고, 자격증 대여자를 보유 건설기술자로 등록하는 등 자본금 요건과 기술자 보유 요건을 가장하여 전문건설업을 부정 등록한 무자격 건설업자로 전문공사를 하도급받을 수 없었다. 가) 피고인은 ○○○ 가설공사와 관련하여 발주기관과 ‘해당 공사 중 특허가 사용되는 공사의 전부 또는 일부를 낙찰자로부터 하도급받아 공사를 할 수 있다.’는 내용이 포함된 특허 사용협약을 체결하였다. 피고인은 해당 공사를 낙찰받은 건설회사와 하도급 계약을 체결하면서, 공소외 회사가 위 하도급 계약에 따른 공사를 할 수 있는 전문건설업을 정당한 방법으로 등록한 건설업자인 것처럼 행세하였다. 피고인은 위와 같이 ○○○ 가설공사의 발주기관을 기망하여 특허 사용협약을 체결하고, 건설회사 담당자를 기망하여 하도급 계약을 체결한 후, 그 계약에 따른 공사대금을 지급받아 편취하였다. 나) 피고인은 △△△ 가설공사와 관련하여 발주기관의 주무 사무관 피고인 3으로부터 RPS 공법의 견적가가 가장 높다는 정보를 전해 듣고 이미 제출된 견적가를 재조정하여 제출하는 견적가 조작을 통하여 △△△에 대하여 RPS 공법이 채택되도록 하였다. 피고인은 공소외 회사가 전문건설업을 정당한 방법으로 등록한 건설업자인 것처럼 행세하면서, 발주기관과 △△△ 시공 관련 RPS 공법에 대한 특허 사용협약을 체결하였고, 해당 공사를 낙찰받은 건설회사와 하도급 계약을 체결하였다. 피고인은 위와 같이 견적가 조작을 하고 △△△ 가설공사의 발주기관을 기망하여 특허 사용협약을 체결하고, 건설회사 담당자를 기망하여 하도급 계약을 체결한 후, 그 계약에 따른 공사대금을 지급받아 편취하였다. 다) 피고인은 □□□□ 가설공사와 관련하여 위 가)항과 같은 방법으로 발주기관을 기망하여 특허 사용협약을 체결한 다음, 경남지방조달청 담당자를 기망하여 제1심 판시 별지 14 범죄일람표 순번 4 기재와 같이 RPS 합성거더 제작·설치계약을 체결하고 대금을 지급받아 편취하였다. 라) 피고인은 제1심 판시 별지 15 범죄일람표 기재 ◇◇◇◇◇ 담장보수공사, 해군 ☆☆☆ 식당보수공사 및 ▽▽▽▽▽ 리모델링공사(이하 별지 15 범죄일람표 기재 3건의 공사를 합하여 ‘보수공사’라 한다)와 관련하여 위와 같이 공소외 회사가 전문건설업을 정당한 방법으로 등록한 건설업자인 것처럼 발주기관들을 기망하여 보수공사 도급계약을 체결하고 발주기관들로부터 공사대금을 지급받아 편취하였다. 2) 원심의 판단 원심은 아래와 같은 이유를 들어 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 특정 공사를 시공하는 건설업체가 건설산업기본법령이 정하고 있는 자본금 및 국가기술자격자의 보유 요건을 충족하고 있는지는 위 공사에 관한 도급(하도급)계약의 체결 및 대금 지급과 관련해서 중요하게 고려되어야 할 요소이고, 이를 고지하지 않은 행위는 사기죄의 기망에 해당한다. 공소외 회사가 자본금, 기술능력 등의 건설업 등록기준을 충족하지 않은 채 부정한 방법으로 건설업 등록을 한 업체라는 사실은 건설회사들이 위 사실에 관한 고지를 받았더라면 하도급 계약을 체결하지 않았을 것이라는 관계가 인정되므로, 피고인이 하도급 계약 체결에 앞서 건설회사들에 위 사실을 고지할 의무가 있음에도 이를 고지하지 않고 묵비한 것은 건설회사들을 기망한 것이다. 피고인의 기망에 의한 건설회사들의 처분행위는 피고인과 하도급 계약을 체결한 것에 그치는 것이 아니라, 피고인에게 위 계약에 따른 하도급대금을 지급한 것에까지 미친다. 3) 대법원의 판단 가) 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서 본질은 기망행위에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득이다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도48 판결 등 참조). 그리고 사기죄는 보호법익인 재산권이 침해되었을 때 성립하는 범죄이므로, 사기죄의 기망행위라고 하려면 불법영득의 의사 내지 편취의 범의를 가지고 상대방을 기망한 것이어야 한다. 사기죄의 주관적 구성요건인 불법영득의 의사 내지 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 특히 도급계약에서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 계약 당시를 기준으로 피고인에게 일을 완성할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 일을 완성할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 일의 대가 등을 편취할 고의가 있었는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. 이때 법원으로서는 도급계약의 내용, 체결 경위 및 계약의 이행과정이나 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도9802 판결 등 참조). 한편 사기죄의 보호법익은 재산권이므로, 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익이 침해되었다는 사정만으로 사기죄가 성립한다고 할 수 없다. 따라서 도급계약이나 물품구매 조달계약 체결 당시 관련 영업 또는 업무를 규제하는 행정법규나 입찰 참가자격, 계약절차 등에 관한 규정을 위반한 사정이 있더라도 그러한 사정만으로 도급계약을 체결한 행위가 기망행위에 해당한다고 단정해서는 안 되고, 그 위반으로 말미암아 계약 내용대로 이행되더라도 일의 완성이 불가능하였다고 평가할 수 있을 만큼 그 위법이 일의 내용에 본질적인 것인지 여부를 심리·판단하여야 한다(대법원 2019. 12. 27. 선고 2015도10570 판결, 대법원 2020. 2. 6. 선고 2015도9130 판결 참조). 나) 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음 사실 및 사정들을 알 수 있다. (1) 공소외 회사가 하도급받거나 물품구매계약을 체결하여 시공 또는 납품한 ○○○, △△△ 및 □□□□ 가설공사(이하 위 3건의 교량 가설공사를 합하여 ‘교량 가설공사’라 한다)는 모두 정상적으로 준공되었고, 해당 공사에 시공상 하자가 발생하였다거나 시공 과정에서 RPS 특허공법의 결함이 밝혀진 사실도 없다. 공소외 회사가 도급받은 보수공사 또한 모두 정상적으로 준공된 것으로 보인다. (2) 피고인의 주금납입 가장행위와 관련하여, 납입가장 이후 발주기관이나 건설회사와 사이에 물품구매계약 또는 하도급 계약을 체결할 당시 공소외 회사가 자본 잠식 상태에 있었다거나 혹은 자본금 부족으로 인한 경영상 문제가 발생하였다는 점이 밝혀지지는 아니하였다. (3) 교량 가설공사와 관련하여, 공소외 회사와 발주기관들이 체결한 특허 사용협약에는 특허공법이 사용되는 공사의 전부 또는 일부의 시공과 품질 확보를 위하여 공소외 회사가 하도급으로 계약을 이행할 수 있다는 내용이 포함되어 있다. 그런데 피고인과 공소외 회사가 전용실시권을 보유하고 있는 RPS 특허공법에 기술적 문제점이 있다거나, 이들이 특허권을 취득하는 과정에 문제가 있다는 점이 밝혀지지는 아니하였다. 다) 이러한 사실 및 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. (1) 건설산업기본법 제95조의2 제1호의 건설업 부정등록죄는 무자격자의 건설업 영업을 단속하여 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하기 위한 것이고, 구 국가기술자격법(2020. 12. 8. 법률 제17600호로 개정되기 전의 것) 제26조 제3항의 자격증 대여 금지 위반죄는 국가기술자격제도의 효율적 운영과 산업현장의 수요에 적합한 자격제도 확립에 이바지하기 위한 것으로서, 이들은 모두 국가적 또는 공공적 법익을 보호하기 위한 것이며, 상법 제628조 제1항의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 목적이 있다. 따라서 이를 위반한 경우 건설산업기본법, 구 국가기술자격법이나 상법이 정한 제재를 받는 것은 별론으로 하되, 곧바로 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하였다고 단정할 수 없다. 공소외 회사가 체결한 교량 가설공사계약과 보수공사계약은 모두 ‘일의 완성’을 목적으로 하는 도급계약으로, 위 각 계약 당시 국가기술자격증 소지자 전원이 시공에 참여하여야 한다거나 하도급 등을 통한 외부 인력의 참여가 엄격히 금지되어 있다는 등의 특별한 약정이 있었다고 보기도 어렵다. 따라서 공소외 회사의 설립 또는 사업분야 확장 과정에서 자본금 납입을 가장하였다거나, 국가기술자격증을 대여받아 전문건설업 등록을 하였다는 사정만으로는 피고인에게 위 각 공사를 완성할 의사나 능력이 없었다고 단정하기 어렵다. 또한 피고인이 운영하는 공소외 회사는 이러한 공사 완성의 대가로 발주기관 또는 건설회사들로부터 공사대금을 지급받은 것이므로, 설령 피고인이 발주기관 등에 국가기술자격증 대여 사실이나 자본금의 납입가장 사실을 숨기는 등의 행위를 하였다고 하더라도 그 행위와 공사대금 지급 사이에 상당인과관계를 인정하기도 어렵다. (2) 기록에 나타난 다음 사정에 비추어 보면, 이 부분 공소사실 중 △△△ 가설공사에 관하여 피고인이 피고인 3으로부터 개략 견적가에 관한 정보를 전해 듣고 가격을 수정하였다는 사정만으로는 발주기관 계약 담당 공무원에 대하여 계약이행능력에 관한 기망행위를 하였다고 보기 어렵다. 피고인 3의 정보 누설행위가 피고인의 지시 내지 요구에 의한 것이라는 아무런 증거가 없으므로 이를 피고인의 발주기관에 대한 기망 여부를 평가하는 요소로 삼기 어렵다. 개략 견적가는 실제 시공단계에서 소요될 공사비를 개략적으로 가늠하기 위한 추정공사비로서 현장 상황에 따라 달라질 여지가 크고 피고인이 수정하기 전의 RPS 특허공법에 따른 개략 견적가는 정식의 입찰서류가 아닌 공법 소개 홍보물에 기재되어 있었으므로 수정 불가능한 투찰가격의 성질을 갖는 것으로 보기도 어렵다. 수정 제출한 개략 견적가 역시 비교 대상 공법 중 최저가가 아니었고 실시설계에 이르지 않은 이상 정확한 공사비를 알 수 없기 때문에 개략 견적가는 큰 의미가 없었다. (3) 그렇다면 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 발주기관 또는 건설회사들로부터 공사대금을 지급받은 행위가 사기죄에서의 기망행위로 인한 재물의 편취에 해당한다고 보기 어렵다. 라) 소결 그런데도 원심이 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 데에는, 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 나머지 부분 원심은 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 2012. 10. 15.경 주금 납입가장으로 인한 상법 위반 및 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사, 국가기술자격법 위반, 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(횡령), 뇌물공여(이유무죄 부분 제외) 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 납입가장의 고의, 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(횡령)죄의 성립범위나 뇌물죄에서 대가성 또는 직무관련성 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 한편 피고인은 원심판결 전부에 관하여 상고하였으나, 2014. 4. 2.경 주금 납입가장으로 인한 상법 위반, 건설산업기본법 위반, 위계공무집행방해, 범죄수익의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 불복이유의 기재가 없다. 2. 피고인 2, 피고인 3의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 피고인 2에 대한 부정처사후수뢰, 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(알선수재) 및 뇌물수수(주문무죄 및 이유무죄 부분 제외) 부분, 피고인 3에 대한 공무상비밀누설, 「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」위반, 부정처사후수뢰(이유무죄 부분 제외) 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물죄에서 직무관련성, 대가관계와 인과관계, 수뢰액의 산정방법, 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(알선수재)죄에서 알선행위의 의미, 인과관계 및 뇌물죄와 알선수재죄에서 추징액의 산정방법, 공무상비밀누설죄에서 비밀의 의미 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 한편 피고인 2, 피고인 3은 원심판결 전부에 관하여 상고하였으나, 나머지 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 불복이유의 기재가 없다. 3. 검사의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 ◎◎◎◎, ◁◁◁, ▷▷▷ 가설공사 관련 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(사기), 뇌물공여(이유무죄 부분), 피고인 2에 대한 직권남용권리행사방해, 피고인 4로부터의 500만 원 뇌물수수, 제3자뇌물수수, 피고인 3에 대한 부정처사후수뢰(이유무죄 부분), 피고인 4에 대한 제3자뇌물취득(이유무죄 부분), 피고인 2에 대한 500만 원 뇌물공여 부분에 대하여 각 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄와 직권남용권리행사방해죄의 성립, 뇌물죄에서 수뢰액의 산정방법 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 피고인 1에 대한 교량 가설공사와 보수공사 관련「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(사기) 및 사기 부분(무죄 부분 제외)은 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분은 피고인 1에 대한 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이들 전부에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하고, 한편 위 나머지 유죄 부분 중 뇌물공여의 유죄 부분과 이유무죄 부분은 단일죄 또는 포괄일죄의 관계에 있다. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)은 전부 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 2, 피고인 3의 상고 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오석준(재판장) 안철상 노정희(주심)

시정명령등취소

2020두36915

선고

대법원

일반행정

판결

하도급거래 공정화에 관한 법률 제4조 제2항 제7호의 입법 취지와 목적 / 위 제4조 제2항 제7호에 해당하는 행위에 대하여 특수한 형태의 시정조치로서 최저가 입찰금액과 실제 하도급대금의 차액 상당의 지급명령이 허용되는지 여부(적극)

하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라고 한다) 제4조 제2항은 "다음 각호의 어느 하나에 해당하는 원사업자의 행위는 부당한 하도급대금의 결정으로 본다."라고 규정하면서, 제7호에서 ‘경쟁입찰에 의하여 하도급계약을 체결할 때 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위’를 들고 있다. 위 규정은 경쟁입찰에 의한 하도급계약을 체결함에 있어 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위를 금지함으로써 종국적으로는 투명하고 공정한 하도급거래질서를 정착시키려는 데에 입법 취지와 목적이 있다. 한편 하도급법 제25조 제1항은 제4조 등의 규정을 위반한 발주자와 원사업자에 대한 시정조치로서 공정거래위원회는 하도급대금 등의 지급, 법 위반행위의 중지, 향후 재발방지 그 밖에 시정에 필요한 조치를 권고하거나 명할 수 있다고 정하고 있다. 하도급법 제4조 제2항 제7호는 부당한 하도급대금의 결정인지를 판단하는 기준을 최저가 입찰금액으로 명확히 규정하고 있고, ‘경쟁입찰’이라는 거래방식의 특수성에 비추어 볼 때, 입찰과정에서 원사업자가 입찰예정가격을 정당하게 산정한 후 입찰금액이 이를 초과하는 경우 추가협상이 있을 수 있음을 사전에 고지함으로써 수급사업자는 경우에 따라 최저가 입찰금액보다 낮은 수준에서 하도급계약이 체결될 수 있음을 예상할 수 있었던 사정이 인정된다거나 그 밖에 공사현장 여건, 원사업자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유 또는 수급사업자의 귀책사유 등 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 것을 정당화할 객관적·합리적 사유를 원사업자가 주장·증명하지 못하는 이상, 부당한 하도급대금의 결정이 없었더라면 원사업자와 수급사업자 사이에 적어도 최저 입찰가 수준에서 하도급계약이 체결되었을 것이라는 사정도 충분히 인정된다. 따라서 하도급법 제4조 제2항 제7호에 해당하는 행위에 대하여는 특수한 형태의 시정조치로서 최저가 입찰금액과 실제 하도급대금의 차액 상당의 지급명령이 허용된다.

하도급거래 공정화에 관한 법률 제4조 제2항 제7호, 제25조 제1항

【원고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 동일스위트 (소송대리인 변호사 임시규 외 3인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 인본 담당변호사 김종규 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2020. 2. 12. 선고 2019누46406 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어 원고는 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라고 한다) 제2조 제2항 제1호에 정해진 ‘중소기업자가 아닌 사업자’이고, 원고가 황조건설 주식회사(이하 ‘황조건설’이라고 한다)에 이 사건 각 공사를 하도급 준 과정은 하도급법 제4조 제2항 제7호에 정해진 ‘경쟁입찰’에 해당하며, 이 사건 각 공사에 관한 계약에 수급사업자인 황조건설의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 조건이 포함되어 있다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 판단에 상고이유 주장과 같이 중소기업자, 부당한 특약 및 경쟁입찰의 각 해석 및 적용에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 피고의 상고이유에 관하여 가. 하도급법 제4조 제2항은 "다음 각호의 어느 하나에 해당하는 원사업자의 행위는 부당한 하도급대금의 결정으로 본다."라고 규정하면서, 제7호에서 ‘경쟁입찰에 의하여 하도급계약을 체결할 때 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위’를 들고 있다. 위 규정은 경쟁입찰에 의한 하도급계약을 체결함에 있어 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위를 금지함으로써 종국적으로는 투명하고 공정한 하도급거래질서를 정착시키려는 데에 그 입법 취지와 목적이 있다. 한편 하도급법 제25조 제1항은 제4조 등의 규정을 위반한 발주자와 원사업자에 대한 시정조치로서 공정거래위원회는 하도급대금 등의 지급, 법 위반행위의 중지, 향후 재발방지 그 밖에 시정에 필요한 조치를 권고하거나 명할 수 있다고 정하고 있다. 하도급법 제4조 제2항 제7호는 부당한 하도급대금의 결정인지를 판단하는 기준을 최저가 입찰금액으로 명확히 규정하고 있고, ‘경쟁입찰’이라는 거래방식의 특수성에 비추어 볼 때, 입찰과정에서 원사업자가 입찰예정가격을 정당하게 산정한 후 입찰금액이 이를 초과하는 경우 추가협상이 있을 수 있음을 사전에 고지함으로써 수급사업자는 경우에 따라 최저가 입찰금액보다 낮은 수준에서 하도급계약이 체결될 수 있음을 예상할 수 있었던 사정이 인정된다거나 그 밖에 공사현장 여건, 원사업자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유 또는 수급사업자의 귀책사유 등 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 것을 정당화할 객관적·합리적 사유를 원사업자가 주장·증명하지 못하는 이상, 부당한 하도급대금의 결정이 없었더라면 원사업자와 수급사업자 사이에 적어도 최저 입찰가 수준에서 하도급계약이 체결되었을 것이라는 사정도 충분히 인정된다. 따라서 하도급법 제4조 제2항 제7호에 해당하는 행위에 대하여는 특수한 형태의 시정조치로서 최저가 입찰금액과 실제 하도급대금의 차액 상당의 지급명령이 허용된다. 나. 그럼에도 원심은 그 판시와 같이 원고가 경쟁입찰에 의하여 황조건설과 하도급계약을 체결하면서 정당한 사유 없이 최저가 견적가격보다 낮은 금액으로 계약금액을 정하였음을 인정하면서도 원고와 황조건설이 실제로 최저가 견적가격을 계약금액으로 정하였을 것이라고 인정하기 어렵다는 이유로 원고의 부당한 하도급대금 결정행위에 대한 지급명령이 허용될 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 하도급법 제4조 제2항 제7호의 규정 형식과 내용 및 입법 취지, 부당한 하도급대금 결정행위 해당성을 조각할 정당한 사유에 관한 주장·증명책임의 소재 등 지급명령이 허용되는지를 판단하는 데에 필요한 사항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

살인·협박·보호관찰명령

2022도11245, 2022보도52

선고

대법원

형사

판결

[1] 형사재판에서 유죄를 인정하기 위한 증거의 증명력 정도 [2] 공소사실에 부합하는 진술 중 주요한 부분을 그대로 믿을 수 없는 객관적 사정이 밝혀진 경우, 나머지 진술 부분의 신빙성을 인정하기 위한 요건 [3] 범행 당시 살인의 고의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 고의만 있었을 뿐이라고 다투는 피고인에게 살인의 고의가 있었는지 판단하는 기준 [4] 공동정범의 성립 요건 및 주관적 요건인 ‘공동가공의 의사’의 내용 / 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 하는지 여부(적극)

[1] 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 가는 사정이 있더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. [2] 공소사실에 부합하는 진술 중 주요한 부분을 그대로 믿을 수 없는 객관적 사정이 밝혀진 경우에는 진술 전체의 신빙성이 전체적으로 상당히 약해졌다고 보아야 할 것이므로, 나머지 진술 부분의 신빙성을 인정할 수 있으려면 신빙성이 인정되지 않는 진술 부분과 달리 나머지 부분 진술만 신뢰할 수 있는 충분한 근거나 그 진술을 보강하는 다른 증거가 제시되는 등과 같이 합리적 의심을 배제할 만한 사정이 있어야 한다. [3] 피고인이 범행 당시 살인의 고의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 고의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에, 피고인에게 범행 당시 살인의 고의가 있었는지는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격 부위와 반복성, 사망의 결과 발생 가능성 정도, 범행 후 결과 회피 행동의 유무 등 범행 전후의 객관적 사정을 종합하여 판단해야 한다. [4] 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위 지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 따라서 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄 실현의 전 과정을 통하여 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유 내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다.

[1] 형사소송법 제307조, 제308조 / [2] 형사소송법 제308조 / [3] 형법 제13조, 제250조 제1항 / [4] 형법 제30조, 형사소송법 제308조

[1][2] 대법원 2016. 6. 23. 선고 2016도2889 판결 / [1] 대법원 2017. 3. 30. 선고 2013도10100 판결 / [2] 대법원 2014. 6. 26. 선고 2013도9866 판결(공2014하, 1520) / [4] 대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결(공2015하, 1850)

【피고인 겸 피보호관찰명령청구자】 피고인 겸 피보호관찰명령청구자 【상 고 인】 피고인 겸 피보호관찰명령청구자 【변 호 인】 변호사 장세경 【원심판결】 광주고법 2022. 8. 17. 선고 (제주)2022노31, (제주)2022전노4, (제주)2022보노1 판결 【주 문】 원심판결의 피고사건 중 살인 부분과 보호관찰명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 피고인 겸 피보호관찰명령청구자의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 살인 부분에 관한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인 겸 피보호관찰명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 1999. 8.경부터 1999. 9.경 사이에 성명불상자로부터 "공소외 1 변호사(이하 ‘피해자’라 한다)를 손 좀 봐줘야겠다. 조직에서 네가 가장 믿을 수 있는 동생 하나를 골라 혼 좀 내줘라."라는 취지의 지시를 받고 그 무렵 성명불상자로부터 현금 3,000만 원을 받았고, 범행 방법·도구, 범행을 통한 위해의 정도 등 구체적 범행에 대한 결정권을 일임받았다. 피고인은 폭력조직인 ○○○ 구성원 중 가장 신뢰하던 친구 공소외 2(일명 ‘△△△’)와 성명불상자가 지시한 범행 방법에 관하여 수차례 모의하여 ① 공소외 2가 직접 범행을 실행하기로 하고, ② 공소외 2가 피해자를 차량으로 미행하여 피해자의 생활패턴과 동선, 자주 출입하는 주점 등에 관한 정보를 파악하기로 하였으며, ③ 피해자가 종전에 검사로 근무한 경력이 있는 변호사로서 검도 유단자로 판단하여 범행 과정에서 피해자의 거센 저항이 예상되었기 때문에 칼을 사용하기로 하였다. 피고인과 공소외 2는 ‘검사 출신 변호사’라는 피해자의 사회적 지위 및 범행 이후 예상되는 사건의 파장과 수사기관의 대응 등을 고려할 때 피해자에게 상해만을 가할 경우 피해자의 진술 등으로 인하여 자신들의 범행을 은폐하기 어렵다고 생각하는 한편, 종래 ○○○ 조직원으로 활동하는 동안 칼을 사용하여 다른 폭력 범죄단체 구성원이 피살되었던 사건과 피고인도 칼에 찔려 생명을 잃을 뻔했던 경험 등에 비추어 범행 실행 과정에서 칼로 피해자를 공격할 경우 얼마든지 피해자를 살해할 수 있다는 정을 알면서도 범행을 결행하기로 공모하였다. 공소외 2는 1999. 11. 5. 03:00경 제주시 (상호 1 생략) 카페에서 술을 마시고 나오는 피해자를 계속하여 추적·미행한 후 같은 날 03:15경부터 06:20경까지 사이에 제주시 (상호 2 생략) 식당 건물 맞은편 노상에서 주위에 인적이 없는 틈을 이용하여 피해자를 정면으로 마주선 상태에서 미리 소지하고 있던 흉기인 칼(칼날 길이 약 14cm)로 피해자의 복부 쪽을 연속 2회 찔러 칼이 피해자의 왼쪽 팔목 부위를 관통하여 복부 안 약 9.8cm 지점까지 이르도록 하였고, 곧바로 위 칼로 피해자의 가슴 중앙 부위를 찔러 칼이 흉골을 관통하여 가슴 안 약 9.7cm 지점까지 이르도록 하여 결국 현장에서 피해자를 흉부 자창에 의한 심장파열로 사망하게 하였다. 이로써 피고인은 공소외 2와 공모하여 피해자를 살해하였다. 나. 원심 판단 원심은 다음과 같은 이유로, 피고인에게 살인의 고의 및 기능적 행위 지배를 인정하기 어렵다고 보아 무죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 유죄로 판단하였다. 1) 피고인이 2019. 10.경 지인을 통하여 (프로그램명 생략) 방송 팀에 제보한 후 2019. 10. 7. 자 전화 통화 및 2019. 10. 11. 자 대면 인터뷰에서 한 진술(이하 ‘제보 진술’이라 한다)은, 피고인이 성명불상자로부터 피해자에 대한 가해를 사주받은 다음 공소외 2와 범행을 모의하고 공소외 2에게 피해자에 대한 가해를 지시·의뢰하였고, 공소외 2는 피해자에 대한 미행 등을 통해 정보를 수집한 다음 실행행위에 착수하였으며, 그로 인하여 피해자가 사망하는 결과가 발생하였다는 것인데, 아래의 사정에 비추어 신빙성이 인정되고, 이후의 번복된 진술은 믿기 어렵다. 가) 피고인의 제보 진술은 공소시효가 완성되었다고 믿고서 금전적 이득 등을 목적으로 스스로 방송국에 접촉하여 적극적으로 한 것일 뿐 제작진이 진술을 유도하는 등의 사정이 보이지 않고, 피고인은 사건 경위에 관하여 일관되게 진술하였다. 나) 피고인의 제보 진술은 매우 구체적이고, 흉기의 특징이나 범행 현장 상황 등에 대하여 보도되지 않았거나 수사기관이 미처 파악하지 못한 사정에 관한 것도 있으며, 이는 대체로 타당성이 있다. 다) 피고인은 2014. 10.경 동거녀 공소외 3과 2017년경 주거지 건물 임대인 공소외 4에게 이 사건에 대하여 이야기한 적이 있는데, 이는 진술이 강요되는 상황이나 특정한 목적이 개입되지 않은 상태에서 자연스럽게 이루어진 것으로서 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것으로 보인다. 2) 범행 현장 상황, 피해자가 입은 상처 부위·내용·정도, 부검감정의 의견 등을 종합하여 공소외 2의 실행행위 과정을 보면, ㉮ 공소외 2가 자동차 문을 열고 있거나 연 직후의 피해자를 제압하기 위하여 피해자의 목에 칼을 들이대는 과정에서 목 부위에 표재성 절창을 가하였고(이하 ‘1차 가해행위’라 한다), ㉯ 공소외 2가 피해자의 복부 부위를 칼로 2회 연속하여 강하게 찌르는 과정에서 피해자가 왼팔로 복부를 막아 왼팔을 관통하는 동시에 복부 장기를 손상하는 자창·절창을 가하였으며(이하 ‘2차 가해행위’라 한다), ㉰ 공소외 2가 피해자의 흉골 부위를 칼로 찔러 관통하여 심장을 손상하는 자창을 가하였고(이하 ‘3차 가해행위’라 한다), 이후 피해자는 차량 운전석에 앉았으나 시동을 걸지 못한 채 그대로 사망한 것으로 추인할 수 있고, 이러한 실행행위 내용에 비추어 공소외 2의 피해자에 대한 살인의 고의를 충분히 인정할 수 있다. 3) 앞서 인정한 사실, 피고인의 제보 진술 내용, 공소외 2의 실행행위 내용 등을 종합해 보면, 피고인이 폭력 범죄단체의 조직원으로서 흉기를 사용한 범행 과정에서 사망의 결과가 발생할 위험성을 인지하고, 공소외 2가 살상력을 높이기 위하여 특별히 제작된 칼을 범행수단으로 사용할 것이라는 사정을 알면서, 공소외 2에게 ‘칼을 이용하여 피해자의 다리 등 신체의 주요 부위에 기능상 장애를 초래하는 수준의 상해를 가하는 범행’을 지시·의뢰한 다음 공소외 2로부터 피해자에 대한 미행과 뒷조사를 통하여 파악한 정보를 전달받았고, 피고인의 지시·의뢰에 따라 공소외 2가 칼로 피해자의 복부와 가슴 부위를 3회 찔러 피해자를 사망하게 한 다음 피고인에게 그 사실을 알리고 피고인으로부터 도피자금을 제공받았는바, 피고인과 공소외 2는 이 부분 범행을 공모할 당시 적어도 공소외 2의 행위로 인하여 피해자가 사망할 수도 있다는 점에 대한 미필적 인식이나 예견을 하고 이를 용인하는 내심의 의사가 있었다고 할 것이고, 아울러 피고인이 성명불상자로부터 사주를 받아 공소외 2에게 이 부분 범행을 지시·의뢰한 다음 공소외 2로부터 진행 사항 및 범행 결과를 보고받고 도피자금을 제공하며, 공소외 2가 피고인의 지시·의뢰를 수락한 다음 피해자에 대한 미행과 뒷조사를 하고 범행을 실행하는 등으로 피고인은 이 부분 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위 지배를 통하여 실행행위를 분담하였다고 인정할 수 있으므로, 결국 피고인은 살인죄의 공동정범의 죄책을 면할 수 없다. 다. 대법원 판단 1) 관련 법리 가) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 가는 사정이 있더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 공소사실에 부합하는 진술 중 주요한 부분을 그대로 믿을 수 없는 객관적 사정이 밝혀진 경우에는 진술 전체의 신빙성이 전체적으로 상당히 약해졌다고 보아야 할 것이므로, 나머지 진술 부분의 신빙성을 인정할 수 있으려면 신빙성이 인정되지 않는 진술 부분과 달리 나머지 부분 진술만 신뢰할 수 있는 충분한 근거나 그 진술을 보강하는 다른 증거가 제시되는 등과 같이 합리적 의심을 배제할 만한 사정이 있어야 한다(대법원 2016. 6. 23. 선고 2016도2889 판결 등 참조). 나) 피고인이 범행 당시 살인의 고의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 고의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에, 피고인에게 범행 당시 살인의 고의가 있었는지는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격 부위와 반복성, 사망의 결과 발생 가능성 정도, 범행 후 결과 회피 행동의 유무 등 범행 전후의 객관적 사정을 종합하여 판단해야 한다. 한편 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위 지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 따라서 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄 실현의 전 과정을 통하여 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유 내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 참조). 2) 구체적 판단 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 보면, 원심의 판단은 아래와 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가) 피고인이 공소시효가 완성된 것으로 생각한 상태에서 자발적으로 방송국에 제보 진술을 한 경위나 그 진술의 구체성, 특히 범행 당시 상황에 대한 진술 내용 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 사망 사건에 관여된 것이 아닌가 하는 의심은 든다. 그러나 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인의 제보 진술이 형사재판에서 합리적 의심을 배제하고 공소사실을 입증할 만한 신빙성을 갖추었다고 볼 수는 없다. (1) 무엇보다도 피고인의 제보 진술 중 주요한 부분이 객관적인 사실과 배치되는 것으로 밝혀졌고, 그럼에도 피고인은 허위 진술을 한 경위에 대한 납득할 만한 설명을 하지 못한 채 계속 진술을 번복하였다. (가) 피고인은 제보 진술에서 ‘1999년 여름경 당시 ○○○ 두목인 공소외 5가 전화를 하여 어디로 오라고 하였고, 밖에서 그 무렵 공소외 5가 가깝게 지내던 여성인 공소외 6과 함께 있던 공소외 5를 만난 후 공소외 6과 헤어져 공소외 5의 집으로 이동하여 둘만 있는 자리에서 공소외 5로부터 피해자를 혼내 주라는 지시를 받았다.’는 취지로 진술하였다. 그러나 기록에 따르면, 공소외 5는 1995. 5. 1. 징역 5년을 선고받고 1995. 8. 28. 그 판결이 확정되어 1995. 11. 22.부터 1999. 11. 16.까지 광주교도소에 수감되어 있었던 사실이 인정되는바, 피고인의 위 진술 부분은 객관적 사실과 명백히 배치되어 믿을 수 없다. 피고인은 이러한 점을 지적받자 자신에게 범행을 지시한 자가 공소외 5가 아니라 다른 사람이라는 취지로 진술을 바꾸었으나, 그 사람이 누구인지는 밝히지 못하였고 최초에 공소외 5라고 거짓말을 했던 이유에 대해서도 합리적으로 설명하지 못하였으며, 이후에도 그러한 지시를 한 사람이 누구인지에 대하여 수차례 진술을 번복하였다. 그에 따라 이 사건 범행을 지시한 사람이 누구인지, 범행을 지시한 동기가 무엇인지는 전혀 알 수 없는 상황이다. (나) 피고인은 제보 진술에서 ‘이 사건 범행 이틀 후 공소외 2를 서울로 올려 보냈고, 공소외 2는 4~5년 동안 제주에 돌아오지 못하였다.’는 취지로 진술하였다. 그러나 기록에 따르면, 공소외 2는 2001. 8. 21. 01:00경 제주시에서 차량 통행 문제로 지나가던 행인과 말다툼을 하다가 상해를 가한 범행을 저지른 사실이 인정되는바, 피고인의 위 진술 부분 역시 위 사실과 배치되어 그대로 믿을 수 없다. 피고인은 이러한 점을 지적받자 공소외 2가 이 사건 범행일로부터 몇 달 후에 제주를 떠났다가 다시 돌아왔다고 진술하다가, 다시 그마저 번복하여 공소외 2가 제주를 떠나지 않고 숨어 살았다고 하는 등 서로 모순되거나 일관성 없는 진술만 계속하였을 뿐 공소외 2를 언제 어떻게 도피시켰는지 구체적으로 진술하지 못하였다. (2) 피고인 제보 진술을 뒷받침하는 객관적 증거나 구체적 정황도 존재하지 않는다. 특히 피고인은 직접 실행행위를 하지 않은 공동정범으로 기소되었으므로, 피고인의 기능적 행위 지배를 인정하기 위해서는 범죄 실현의 전 과정을 통하여 행위자 각자의 지위와 역할이 구체적으로 입증되어야 하는데, 공소외 2의 실행행위에 관한 피고인의 진술을 뒷받침할 만한 객관적 증거나 구체적 정황이 전혀 보이지 않는다. (가) 피고인은 제보 진술에서 이 사건 범행에 관여한 주요 인물인 지시자(공소외 5)와 실행자(공소외 2)를 모두 이미 사망한 사람으로 지목함으로써 관련자의 진술을 통한 제보 진술의 신빙성 확인이 애초에 불가능하였다. (나) 피고인이 누군가로부터 피해자에 대한 가해를 지시받은 점이나 공소외 2와 함께 범행을 공모·준비하였던 흔적, 범행 이후 대책을 마련한 과정, 공소외 2의 도피 행적 등 피고인의 제보 진술에 부합하는 객관적 증거도 없다. (다) 피고인은 ‘3,000만 원을 현금으로 받았고, 공소외 2가 실행행위를 한 직후 공소외 2에게 3,000만 원을 모두 주었다.’는 취지로 진술하였는데, 피고인이 받았다는 3,000만 원에 관한 아무런 정황증거도 없을 뿐 아니라 피고인이 언제 어디에서 어떻게 돈을 받아 어떻게 보관하다가 공소외 2에게 언제 어디에서 이를 교부하였는지 등에 관한 진술이 없어 구체성이 떨어지고, 돈을 받은 시기가 범행 이전인지 혹은 이후인지에 대해서는 진술이 번복되기도 하였다. 피고인이 공소외 2와 함께 두 달 가까이 주도적으로 범행을 준비하였음에도, 자신의 기여 부분에 대한 대가를 전혀 받지 않았다는 것도 선뜻 납득이 가지 않는다. (라) 피고인은 공소외 2가 평소 이 사건 범행으로 인한 죄책감에 괴로워하였고 2014. 8.경 결국 죄책감을 이기지 못하고 자살을 하였다는 취지로 진술하였다. 그러나 기록에 따르면, 공소외 2가 2014. 8. 31. 혼자 살던 집에서 자살을 하면서 자필로 작성한 유서에는 어머니에게 죄송하고 사랑한다는 내용, 동생에게 어머니를 잘 부탁한다는 내용, 형이 잘 되길 바란다는 내용과 친구들에게 미안하고 잘 되길 바란다는 내용만 기재되어 있을 뿐 이 사건을 암시하는 내용이 전혀 없는 사실, 사망 전날 공소외 2를 만났던 친구는 ‘평소와 다르게 고맙다, 미안하다는 이야기를 했다. 최근에 금전적인 문제로 괴로워하면서 자살하고 싶다는 이야기를 몇 번 한 적이 있다.’는 취지로 진술한 사실이 인정될 뿐이다. (마) 피고인의 진술 외에 공소외 2와 이 사건 범행의 관련성을 인정할 만한 다른 증거가 없으므로, 공소외 2가 아닌 다른 사람이 실행행위를 하였다고 보더라도 제보 진술의 내용에 아무런 차이가 없게 되는바, 이는 제보 진술의 구체성·신빙성을 현저히 떨어뜨리는 사정이다. (3) 원심이 피고인 제보 진술의 신빙성을 인정한 가장 주된 근거인 진술의 구체성에 관하여도 상당한 의문이 든다. (가) 피고인이 이 사건에서 사용된 것으로 추정되는 칼날의 폭이 좁은 독특한 흉기에 대하여 그 제조 방법 등을 상당히 구체적으로 진술하였다. 그러나 이 사건은 피해자가 사망한 시점은 물론 공소시효 연장에 관한 논의가 있을 때마다 언론에 빈번하게 보도되었고, 그때마다 피해자의 부검 결과 및 그에 따라 추정되는 흉기의 크기·형태에 대하여 자세히 보도되었으므로, 피고인이 이러한 보도를 통해 폭력조직에서 많이 사용하는 칼날을 갈아서 폭을 좁게 만들었다고 추측하였을 가능성도 배제하기 어렵다. (나) 피고인은 마치 미행을 하면서 알게 된 정보라는 취지로 ‘피해자가 운동을 많이 했고 검도도 했다.’고 진술하였으나, 피해자는 평소 운동을 많이 하지 않았고, 검도를 한 사실도 없었다. 원심은 피고인의 진술이 사실은 아니었지만, 피해자의 사무장이 한 ‘사무실에 죽도가 있었다.’는 취지의 진술을 근거로 피고인의 이 부분 진술에 상당한 이유가 있다고 보았으나, 피고인의 진술은 미행을 하면서 검도 등 운동을 하는 것을 직접 확인하였다는 취지여서, 사무실에 죽도가 있다는 사정만으로 피고인 진술에 상당한 이유가 있다고 평가하는 것이 합리적인 추론으로 보이지는 않는다. (다) 원심은 피고인의 진술 중 이 사건 현장이 암흑이고 평소 인적이 드물다는 내용이 언론에 정확히 보도되지 않은 것으로 사실에 부합한다고 보았으나, 피고인이 ‘내가 그 초등학교 인근에 살았다.’는 취지로 진술한 점에 비추어 보면, 언론 보도된 사건 현장이 자신이 살던 곳 부근임을 알고 그곳에 관하여 원래 알고 있던 정보를 이야기하였을 가능성을 배제하기 어렵다. (4) 그 밖에 피고인이 2014년경 및 2017년경 주변 사람들에게 제보 진술과 유사한 취지의 이야기를 하였다거나 후배 공소외 7에게 제보를 부탁하면서 했던 이야기가 제보 진술과 유사하다는 정황은 모두 피고인의 과거 진술을 되풀이하는 것이어서 독자적인 증거가치를 가진다고 볼 수 없다. 나) 설령 원심판단과 같이 피고인 제보 진술의 일부에 신빙성을 인정하더라도, 아래와 같은 점을 고려해 보면, 범행 현장의 상황 등의 정황증거만을 종합하여 공소외 2와 피고인의 살인의 고의 및 공모 사실을 인정하기도 어렵다. (1) 우선 피고인 제보 진술의 취지는 ‘상해를 공모하였는데, 일이 잘못되어 피해자가 사망에 이르렀다.’는 것으로 살인의 고의가 없었다는 것이다. 피고인 제보 진술의 신빙성을 상당 부분 인정하면서도 살인의 고의가 없었다는 진술 부분만 그 신빙성을 배척하여 살인의 고의를 인정하기 위해서는 이를 뒷받침하는 간접사실이 보다 객관적이고 엄격한 증거에 따라 인정되어야 한다. 그러나 원심이 살인의 고의를 인정하는 근거로 든 간접사실에는 아래와 같은 상당한 의문이 있다. (2) 원심은 공소외 2가 피해자의 목에 칼을 들이대는 과정에서 목 부위에 표재성 절창을 가하는 1차 가해행위를 한 후 복부·가슴을 찌르는 2·3차 가해행위를 한 사실을 인정하였는바, 만일 원심이 인정한 바와 같이 공소외 2에게 살인의 확정적 고의가 있었다면 뒤에서 목에 칼을 들이대는 순간 목 부위를 찔러 살해하는 것이 더 쉬운 방법일 수 있는데도, 굳이 피해자를 돌려세운 후 복부·가슴을 공격하였다는 것은 쉽게 이해하기 어렵다. 오히려 목 부위의 표재성 절창은 ‘피해자에게 겁만 주려고 했는데, 피해자가 반항하여 일이 잘못되었다.’는 피고인의 진술에 부합하는 사정으로 보이기도 한다. (3) 원심은 공소외 2가 짧은 시간 안에 피해자가 팔로 가린 복부를 2회 연속 찔렀다는 점에서 ‘복부를 강하게 반복하여 찌르려는 확정적 의사를 가지고 있었다.’고 보았으나, 그것이 공격을 시작한 직후에 확정적 고의에 따라 발생한 것인지, 몸싸움 과정에서 우발적으로 일어난 것인지는 상처의 부위 및 형태만으로 알 수 없다. (4) 원심은 ‘피해자가 2차 가해행위로 상당한 출혈이 발생하고 장시간 음주로 만취하여 저항하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었던 것으로 보임에도 공소외 2는 가슴을 찌르는 3차 가해행위를 하였다.’는 취지로 판단하였으나, 이는 상처의 형태와 혈중알코올농도만으로 당시 상황을 추측한 것에 불과하다. 동일한 혈중알코올농도에서도 피해자의 나이, 신장, 체중, 주량, 체질, 당시의 건강상태 등 다양한 변수에 따라 신체적 움직임은 상당한 차이를 보일 수 있는바, 당시 상황에 대한 객관적 증거 없이 위와 같이 추정하는 것은 타당하지 않다. (5) 부검감정의 공소외 8 교수는 원심 법정에서 ‘흉골을 뚫을 정도의 가해행위가 있었다는 것은 살해 의도를 나타내는 것일 수 있다.’는 취지로 진술하는 동시에 ‘살해 의도는 상황에 따라 달라질 수 있다. 일률적으로 말하는 것은 불가능하다. 당시 상황이나 그 전에 가해행위의 동기 등이 복합적으로 관련될 수 있다. 예를 들어 누워 있는 피해자의 가슴 한가운데를 찔러 흉부를 뚫었다면 살해 의도가 있었다고 볼 수 있으나, 몸싸움 과정에서는 상대방의 동작이나 움직임을 예측하기 어렵기 때문에 정확히 알 수 없다.’는 취지로 진술하였는바, 당시의 구체적 상황을 알 수 없는 이상 상처 부위의 형태 및 정도만으로 공소외 2의 살인에 대한 확정적 고의를 인정하기는 어렵다. (6) 공소외 2가 피해자와 몸싸움 과정에서 2·3차 가해행위를 하였더라도, 칼로 치명상을 가할 수 있는 배와 가슴을 강하게 찔러 피해자를 사망에 이르게 하였다는 점에서 공소외 2에게 살인의 미필적 고의를 인정할 여지는 있으나, 이러한 미필적 고의는 싸움 과정에서 생긴 인식과 용인으로 이루어진 것이므로, 현장에 있지 않았던 피고인에게까지 함부로 살인의 고의 및 공모 사실을 인정할 수는 없다. 다) 결국 피고인의 제보 진술은 주요한 부분에 관하여 객관적 사실과 배치되는 사정이 밝혀져 진술 전체의 신빙성이 상당히 약해졌다고 평가할 수 있고, 나머지 진술의 신빙성을 인정하기 위한 다른 추가 증거·근거가 충분히 제출되었다고 보기도 어려우므로, 합리적 의심을 배제하고 공소사실을 인정할 정도의 신빙성을 갖추었다고 볼 수 없으며, 범행 현장 상황 등 정황증거만을 종합하여 공소외 2와 피고인의 살인의 고의 및 공모 사실을 인정하기도 어렵다. 3) 소결론 가) 검사가 제출한 증거만으로는 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 인정할 수 없다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 형사재판에서 요구되는 증명의 정도, 진술의 신빙성 판단, 살인죄의 고의 및 공모 등에 관한 법리를 오해하여 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공소사실의 인정에 필요한 충분한 심리를 하지 않아 중대한 사실오인을 함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 나) 위와 같은 이유로 피고사건 중 살인 부분을 파기하는 이상, 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 「전자장치 부착 등에 관한 법률」 제21조의2에 따른 보호관찰명령청구사건도 함께 파기하여야 한다. 2. 협박 부분에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 협박 부분에 관하여 유죄로 판단하면서 징역 1년 6개월을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같은 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 피고사건 중 살인 부분과 보호관찰명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송하되, 피고인의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

전자금융거래법위반[타인 명의 금융계좌에서 범죄로 인한 피해금을 인출해 주는 일을 하고 수수료를 받기로 약속한 후 그 금융계좌에 연결된 접근매체를 전달받아 보관한 것이 전자금융거래법위반에 해당하는지에 관한 사건]

2021도10861

선고

대법원

형사

판결

전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 정한 접근매체의 ‘보관’ 및 ‘대가’의 의미 / 전자금융거래법 제6조 제3항 제3호 위반죄 성립에 필요한 ‘범죄에 이용할 목적’에 대한 인식의 정도 및 이를 판단할 때 고려하여야 할 사항

전자금융거래법 제6조 제3항 제2호는 ‘대가를 수수 또는 약속하면서 접근매체를 보관하는 행위’를, 같은 항 제3호는 ‘범죄에 이용할 목적으로 접근매체를 보관하는 행위’를 금지하고, 같은 법 제49조 제4항 제2호는 이를 위반한 행위를 처벌하도록 규정하고 있다. 전자금융거래의 법률관계를 명확히 하여 전자금융거래의 안전성과 신뢰성을 확보하고자 하는 전자금융거래법의 입법 목적과 타인 명의 금융계좌가 전기통신금융사기 등 각종 범죄에 이용되는 것을 근절하고자 하는 전자금융거래법 제6조 제3항의 취지 등을 종합하여 보면, 위 규정 제2호에서 정한 접근매체의 ‘보관’은 타인 명의 금융계좌를 불법적으로 거래하거나 이용할 수 있도록 타인 명의 접근매체를 점유 또는 소지하는 행위를 말한다. 그리고 여기서 ‘대가’란 접근매체의 보관에 대응하는 관계에 있는 경제적 이익을 말하는데, 타인 명의 금융계좌를 불법적으로 이용하는 행위에 대하여 대가를 받기로 약속하고 그 불법적인 이용을 위하여 접근매체를 보관한 경우라면 접근매체의 보관에 대응하는 경제적 이익을 약속받은 것으로 볼 수 있다. 한편 전자금융거래법 제6조 제3항 제3호의 ‘범죄에 이용할 목적’은 이른바 ‘초과주관적 위법요소’로서, 그 목적에 대하여는 미필적 인식이 있으면 족하고 목적의 대상이 되는 범죄의 구체적인 내용까지 인식하여야 하는 것은 아니다. 그리고 이러한 목적은 본래 내심의 의사이므로 그 목적이 있는지는 접근매체를 보관하는 구성요건적 행위를 할 당시 피고인이 가지고 있던 주관적 인식을 기준으로 판단하면 되고, 거래 상대방이 접근매체를 범죄에 이용할 의사가 있었는지 또는 피고인이 인식한 것과 같은 범죄가 실행되었는지를 고려할 필요는 없다.

전자금융거래법 제6조 제3항 제2호, 제3호, 제49조 제4항 제2호

대법원 2019. 6. 27. 선고 2017도16946 판결(공2019하, 1507), 대법원 2021. 12. 30. 선고 2020도9972 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 변호사 이진영 【원심판결】 인천지법 2021. 7. 22. 선고 2020노4371, 2021노1317 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원에 환송한다. 피고인의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관한 판단 가. 전자금융거래법 위반 부분 공소사실의 요지 피고인은 2020. 9. 8. 성명불상자로부터 "조건만남을 수락한 피해자를 협박하여 받아낸 돈을 체크카드 2장에 넣어 두었다. 체크카드 2장을 보내줄 테니 돈을 인출하여 지정한 계좌로 보내주면 인출금액의 10%를 주겠다."라는 제안을 받고, 같은 날 17:40경 청주시 노상에서 공소외 1 명의 체크카드 1장, 공소외 2 명의 체크카드 1장을 퀵서비스 기사로부터 전달받아 보관함으로써 대가를 수수·약속함과 동시에 범죄에 이용할 목적으로 접근매체를 보관하였다. 나. 원심의 판단 원심은, ① 피고인은 인출행위에 대한 대가로 인출금액의 10%를 수수료로 받기로 하였을 뿐 보관행위에 대한 대가를 수수하기로 약속한 것이 아니므로 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 금지하는 ‘대가 수수·약속 접근매체 보관’에 해당하지 않고, ② 이 사건 체크카드 2장은 경찰과 수사협조자 공소외 1이 피고인을 검거하기 위해 미리 준비해 둔 것일 뿐 실제 범죄의 실행에 직접 사용되거나 범죄의 수행에 실질적으로 기여할 수 있는 접근매체가 아니므로, 전자금융거래법 제6조 제3항 제3호에서 금지하는 ‘범죄 이용 목적 접근매체 보관’에도 해당하지 않는다는 이유로, 위 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 다. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 받아들이기 어렵다. 1) 관련 법리 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호는 ‘대가를 수수 또는 약속하면서 접근매체를 보관하는 행위’를, 같은 항 제3호는 ‘범죄에 이용할 목적으로 접근매체를 보관하는 행위’를 금지하고, 같은 법 제49조 제4항 제2호는 이를 위반한 행위를 처벌하도록 규정하고 있다. 전자금융거래의 법률관계를 명확히 하여 전자금융거래의 안전성과 신뢰성을 확보하고자 하는 전자금융거래법의 입법 목적과 타인 명의 금융계좌가 전기통신금융사기 등 각종 범죄에 이용되는 것을 근절하고자 하는 전자금융거래법 제6조 제3항의 취지 등을 종합하여 보면, 위 규정 제2호에서 정한 접근매체의 ‘보관’은 타인 명의 금융계좌를 불법적으로 거래하거나 이용할 수 있도록 타인 명의 접근매체를 점유 또는 소지하는 행위를 말한다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2020도9972 판결 참조). 그리고 여기서 ‘대가’란 접근매체의 보관에 대응하는 관계에 있는 경제적 이익을 말하는데(대법원 2019. 6. 27. 선고 2017도16946 판결 참조), 타인 명의 금융계좌를 불법적으로 이용하는 행위에 대하여 대가를 받기로 약속하고 그 불법적인 이용을 위하여 접근매체를 보관한 경우라면 접근매체의 보관에 대응하는 경제적 이익을 약속받은 것으로 볼 수 있다. 한편 전자금융거래법 제6조 제3항 제3호의 ‘범죄에 이용할 목적’은 이른바 ‘초과주관적 위법요소’로서, 그 목적에 대하여는 미필적 인식이 있으면 족하고 목적의 대상이 되는 범죄의 구체적인 내용까지 인식하여야 하는 것은 아니다. 그리고 이러한 목적은 본래 내심의 의사이므로 그 목적이 있는지는 접근매체를 보관하는 구성요건적 행위를 할 당시 피고인이 가지고 있던 주관적 인식을 기준으로 판단하면 되고, 거래 상대방이 접근매체를 범죄에 이용할 의사가 있었는지 또는 피고인이 인식한 것과 같은 범죄가 실행되었는지를 고려할 필요는 없다. 2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실이 인정된다. 가) 수사협조자 공소외 1은 SNS ‘트위터’에서 ‘불법자금 세탁’을 해준다는 취지의 광고 글을 보고 2020. 9. 8. 13:00경 광고 글을 게시한 텔레그램 대화명 ‘○○○○○’를 사용하는 성명불상자에게 ‘조건협박 피해금을 전달받은 계좌 2개의 체크카드를 보내고 인출금의 14%를 줄 테니 체크카드를 퀵으로 받아 인출을 해 달라.’는 취지로 요청하였고, 성명불상자가 이를 수락하자 그 내용을 경찰에 제보하였다. 나) 피고인은 2020. 8. 중순경 위 성명불상자가 텔레그램 홍보방에 ‘하루에 100만 원 이상 벌어 가실 분 구함’이라는 광고를 올린 것을 보고 연락하여 일을 달라고 하였고, 2020. 9. 8. 오후 성명불상자로부터 ‘조건만남 해서 협박한 돈이 입금되는데, 체크카드 2개를 받아 돈을 인출해 주면 인출금의 10%를 주겠다.’는 연락을 받고 수락하였다. 다) 피고인은 2020. 9. 8. 17:40경 성명불상자의 지시에 따라 공소사실 기재와 같이 체크카드 2장을 퀵서비스 기사로부터 전달받아 다른 장소로 이동하려던 중 현장에 미리 잠복 중이던 경찰관에게 전자금융거래법 위반 혐의로 현행범인 체포되었다. 라) 피고인은 검찰에서 ‘성명불상자에게 연락을 했을 때 인출책이라고 하길래 보이스피싱이냐고 물었더니 성명불상자가 보이스피싱은 아니고 조건만남 협박해서 받은 돈이라고 하여 조건만남은 신고를 잘 안할 테니까 해보자고 하여 수락하였다.’는 취지로 진술하였다. 3) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고인은 타인 명의 금융계좌에서 범죄로 인한 피해금을 인출해 주는 일을 하고 수수료를 받기로 약속한 후 그 금융계좌에 연결된 접근매체를 전달받아 보관한 것으로, 대가를 수수하기로 약속함과 동시에 범죄에 이용할 목적으로 접근매체를 보관한 것으로 봄이 타당하고, 피고인이 받기로 한 수수료가 보관행위에 대한 직접적인 대가가 아니라거나 실제로는 그 체크카드를 이용한 범죄가 현실화될 수 없다는 이유로 ‘대가관계’나 ‘범죄 이용 목적’이 없다고 할 수는 없다. 4) 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 위 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호의 ‘대가’, 같은 항 제3호의 ‘범죄에 이용할 목적’ 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피고인의 상고에 관한 판단 기록에 따르면, 피고인은 2021. 7. 22. 선고된 원심판결에 대하여 2021. 7. 26. 상고포기서를 제출한 이후 2021. 7. 28. 상고장을 제출하고, 피고인의 국선변호인이 2021. 9. 10. ‘상고이유서’라는 서면을 제출하였음을 알 수 있다. 피고인과 변호인의 상고는 피고인의 상고권포기로 상고권이 소멸한 이후에 제기된 것이어서 부적법하고, 국선변호인의 상고이유서를 상고장으로 보더라도 상고의 제기기간이 지나 상고권이 소멸한 이후에 제기된 것이어서 마찬가지로 부적법하다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

담배사업법위반[무허가 담배제조업 영위 여부가 문제된 사건]

2019도16782

선고

대법원

형사

판결

[1] 죄형법정주의 원칙에 따른 형벌법규의 해석 / 담배사업법 제11조에서 정한 ‘담배의 제조’의 의미 및 어떠한 영업행위가 ‘담배의 제조’에 해당하는지 판단하는 방법 / 담배가공을 위한 일정한 작업을 수행하지 않은 자의 행위를 무허가 담배제조로 인한 담배사업법 제11조, 제27조 제1항 제1호 위반죄로 의율하는 것이 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지 원칙에 어긋나는지 여부(원칙적 적극) [2] 피고인이 불특정 다수의 손님들에게 연초 잎, 담배 필터, 담뱃갑을 제공하여 손님으로 하여금 담배제조기계를 조작하게 하거나 자신이 직접 그 기계를 조작하는 방법으로 담배를 제조하고, 손님에게 담배를 판매함으로써 담배제조업 허가 및 담배소매인 지정을 받지 아니하고 담배를 제조·판매하였다는 이유로 담배사업법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 담배를 제조하였다거나 제조된 담배를 소비자에게 판매하였다고 보기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정하도록 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 않는다. 담배사업법 제2조 제1호는, "담배"란 연초의 잎을 원료의 전부 또는 일부로 하여 피우거나, 빨거나, 증기로 흡입하거나, 씹거나, 냄새 맡기에 적합한 상태로 제조한 것을 말한다고 규정한다. 담배사업법 제11조에 규정된 ‘담배의 제조’는 일정한 작업으로 담배사업법 제2조의 ‘담배’에 해당하는 것을 만들어 내는 것을 말한다. 어떠한 영업행위가 여기서 말하는 ‘담배의 제조’에 해당하는지는, 그 영업행위의 실질적인 운영형태, 담배가공을 위해 수행된 작업의 경위·내용·성격, 담배사업법이 담배제조업을 허가제로 규정하고 있는 취지 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. 한편 ‘담배의 제조’는 담배가공을 위한 일정한 작업의 수행을 전제하므로, 그러한 작업을 수행하지 않은 자의 행위를 무허가 담배제조로 인한 담배사업법 제27조 제1항 제1호, 제11조 위반죄로 의율하는 것은 특별한 사정이 없는 한 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석한 것이어서 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지 원칙에 어긋난다. [2] 피고인이 불특정 다수의 손님들에게 연초 잎, 담배 필터, 담뱃갑을 제공하여 손님으로 하여금 담배제조기계를 조작하게 하거나 자신이 직접 그 기계를 조작하는 방법으로 담배를 제조하고, 손님에게 담배를 판매함으로써 담배제조업 허가 및 담배소매인 지정을 받지 아니하고 담배를 제조·판매하였다는 이유로 담배사업법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 자신의 영업점에서 실제 행한 활동은 손님에게 연초 잎 등 담배의 재료를 판매하고 담배제조시설을 제공한 것인데, 이러한 피고인의 활동은 담배의 원료인 연초 잎에 일정한 작업을 가한 것이 아니어서 ‘담배의 제조’로 평가하기는 어려운 점, 피고인의 영업점에서 손님은 피고인으로부터 받은 연초 잎 등 담배의 재료와 담배제조시설을 이용하여 가공작업을 직접 수행하였는데, 당시 영업점에 비치된 담배제조시설의 규모와 자동화 정도 등에 비추어 볼 때 위와 같은 손님의 작업이 명목상의 활동에 불과하다고 보기는 어렵고, 그 작업을 피고인의 활동과 같게 볼 만한 특별한 사정을 찾기도 어려운 점, 담배사업법상 연초 잎의 판매와 개별 소비자에 의한 담배제조가 금지되어 있지 않은 점, 피고인의 영업방식에 따르면, 손님과 피고인 사이에 수수된 돈은 ‘완성된 담배’가 아닌 ‘담배의 재료 또는 제조시설의 제공’에 대한 대가라고 봄이 타당한 점 등을 종합하면, 피고인이 담배를 제조하였다거나 제조된 담배를 소비자에게 판매하였다고 보기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 담배사업법 제2조 제1호, 제11조, 제27조 제1항 제1호 / [2] 담배사업법 제2조 제1호, 제11조, 제27조 제1항 제1호, 형사소송법 제325조

[1] 대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결(공2018상, 252), 대법원 2018. 9. 28. 선고 2018도9828 판결(공2018하, 2130)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 우성 담당변호사 오승준 【원심판결】 의정부지법 2019. 10. 24. 선고 2018노3361 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 및 원심 판단 가. 공소사실의 요지 피고인에 대한 공소사실은, "피고인은 주식회사 베스트타바코로부터 담배 재료를 공급받고, 2017. 2. 9.경부터는 공소외인으로부터 담배제조기계를 공급받은 후 불특정 다수의 손님들에게 연초 잎, 담배 필터, 담뱃갑을 제공하고 손님으로 하여금 담배제조기계를 조작하게 하거나 자신이 직접 그 기계를 조작하는 방법으로 담배를 제조하고, 손님에게 담배를 판매함으로써 단독으로 또는 공소외인과 공모하여 담배제조업 허가 및 담배소매인 지정을 받지 아니하고 담배를 제조·판매하였다."라는 것이다. 나. 원심 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 유죄로 판단하였다. 2. 대법원의 판단 가. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정하도록 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 않는다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결 등 참조). 담배사업법 제2조 제1호는, "담배"란 연초의 잎을 원료의 전부 또는 일부로 하여 피우거나, 빨거나, 증기로 흡입하거나, 씹거나, 냄새 맡기에 적합한 상태로 제조한 것을 말한다고 규정한다. 담배사업법 제11조에 규정된 ‘담배의 제조’는 일정한 작업으로 담배사업법 제2조의 ‘담배’에 해당하는 것을 만들어 내는 것을 말한다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2018도9828 판결 참조). 어떠한 영업행위가 여기서 말하는 ‘담배의 제조’에 해당하는지는, 그 영업행위의 실질적인 운영형태, 담배가공을 위해 수행된 작업의 경위·내용·성격, 담배사업법이 담배제조업을 허가제로 규정하고 있는 취지 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. 한편 ‘담배의 제조’는 담배가공을 위한 일정한 작업의 수행을 전제하므로, 그러한 작업을 수행하지 않은 자의 행위를 무허가 담배제조로 인한 담배사업법 제27조 제1항 제1호, 제11조 위반죄로 의율하는 것은 특별한 사정이 없는 한 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석한 것이어서 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지 원칙에 어긋난다. 나. 제1심판결 및 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거에 따르면, 다음의 사정을 알 수 있다. 1) 피고인은 연초 잎, 필터가 삽입된 담배종이 등의 담배 재료와 분쇄된 연초 잎을 담배종이 안으로 삽입해 주는 기계(이하 ‘튜빙 기계’라 한다) 등의 담배제조시설을 제3자로부터 공급받아, 이를 자신이 운영하는 영업점에 비치하고 영업을 하였다. 2) 피고인은 자신의 영업점을 방문한 손님에게 2,500원에 대략 1갑을 만들 수 있는 연초 잎 등 담배의 재료를 제공하였다. 손님은, ㉠ 그 연초 잎을 바구니에 넣고 스팀기를 이용하여 스팀을 분사하는 과정(습식 과정), ㉡ 분쇄기를 이용하여 연초 잎을 적당한 크기로 분쇄하는 과정(분쇄 과정), ㉢ 튜빙 기계를 이용하여 분쇄된 연초 잎을 필터가 삽입된 담배종이에 삽입하는 과정(튜빙 과정), ㉣ 튜빙 기계에서 나온 담배를 손에 쥐고 바닥에 친 다음 끝부분을 모아주는 과정(마무리 과정)을 거쳐 궐련을 만들었다. 손님이 기계 조작에 숙련된 경우 담배 10갑을 제조하는 데 약 1시간이 소요되었고, 손님의 숙련도 등에 따라 완성된 담배의 품질이 달라질 여지도 있었다. 3) 피고인이 직접 연초 잎에 가공작업을 하였다는 사정, 미리 만들어 놓은 담배를 판매하였다거나 손님에게 직접 담배를 만들어 주었다는 사정, 손님의 궐련 제조과정에 개입하여 일부 과정을 대신 수행하였다는 사정 등은 발견되지 않는다. 4) 한편 피고인과 함께 기소된 나머지 업주들은 공소사실을 자백하였거나 공판 과정에서 ‘직접 튜빙 기계를 작동하여 담배를 제조한 다음 손님에게 판매하는 방식의 영업을 하였다.’는 사실이 드러나 유죄판결을 선고받았고, 그 판결이 그대로 확정되었다. 다. 위 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 담배를 제조하였다거나 제조된 담배를 소비자에게 판매하였다고 보기 어렵다. 1) 피고인이 자신의 영업점에서 실제 행한 활동은 손님에게 연초 잎 등 담배의 재료를 판매하고 담배제조시설을 제공한 것인데, 이러한 피고인의 활동은 담배의 원료인 연초 잎에 일정한 작업을 가한 것이 아니어서 ‘담배의 제조’로 평가하기는 어렵다. 제조란 일반적으로 ‘물건이나 제품을 만들어 내는 것’을 뜻하므로, 피고인의 위와 같은 활동까지 제조로 이해하는 것은 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석한 것이다. 2) 피고인의 영업점에서 손님은 피고인으로부터 받은 연초 잎 등 담배의 재료와 담배제조시설을 이용하여 가공작업을 직접 수행하였는데, 당시 영업점에 비치된 담배제조시설의 규모와 자동화 정도 등에 비추어 볼 때 위와 같은 손님의 작업이 명목상의 활동에 불과하다고 보기는 어렵고, 그 작업을 피고인의 활동과 같게 볼 만한 특별한 사정을 찾기도 어렵다. 3) 담배사업법령에서 담배제조업을 허가제로 운영하고 이에 대한 허가기준을 둔 취지는, 국민건강에 나쁜 영향을 미치는 담배산업의 특성을 고려하여 산업의 경쟁체제는 유지하면서도 군소생산업체가 다수 설립되는 것을 막아 담배의 품질과 공급량 등을 효율적으로 관리·감독하고 담배 소비 증가를 억제하려는 데에 있다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2018도9828 판결 등 참조). 담배사업법상 연초 잎의 판매와 개별 소비자에 의한 담배제조가 금지되어 있지 않은 점 등을 고려할 때, 피고인의 영업방식이 위와 같은 입법 취지에 어긋난다고 단정하기도 어렵다. 4) 위와 같은 피고인의 영업방식에 따르면, 손님과 피고인 사이에 수수된 돈은 ‘완성된 담배’가 아닌 ‘담배의 재료 또는 제조시설의 제공’에 대한 대가라고 봄이 타당하다. 5) ‘연초의 잎’은 2001. 4. 7. 법률 제6460호로 담배사업법이 개정되면서 ‘담배’의 범위에서 제외된 이후(앞서 본 담배사업법 제2조 제1호 참조), 현재까지 담배사업법상 담배의 원료로만 규율되고 있다. 이를 고려하면, 피고인에 대한 공소사실은 ‘피고인이 영업점에 비치된 담배제조기계의 조작 등을 통해 만들어진 담배를 손님에게 판매하였다.’는 사실을 전제로 구성되어 있다고 보이므로, ‘피고인이 손님에게 담배사업법 제2조 제1호에서 정한 담배에 해당하는 연초를 판매하였다.’는 원심의 사실인정은 공소사실의 범위를 벗어났다고 판단된다. 라. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 피고인이 단독으로 또는 공소외인과 공모하여 담배를 제조·판매하였다고 보아, 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 판단하였다. 위와 같은 원심의 판단에는 담배사업법 제11조에서 정한 ‘담배의 제조’의 의미 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

마약류관리에관한법률위반(향정)

2022도14645

선고

대법원

형사

판결

[1] 항소심이 심리과정에서 심증 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없음에도 제1심의 사실인정에 관한 판단을 재평가하여 사후심적으로 판단하여 뒤집을 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 항소심이 공소사실을 뒷받침하는 증인 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 뒤집어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있는 경우 [2] 형사재판에서 증거재판주의의 의미 및 유죄를 인정하기 위한 증거의 증명력 정도 / 피고인이 범행한 것이라고 보기에 의심스러운 사정이 병존하고 증거관계 및 경험법칙상 의심스러운 정황을 확실하게 배제할 수 없는 경우, 유죄로 인정할 수 있는지 여부(소극)

[1] 현행 형사소송법상 항소심은 속심을 기반으로 하되 사후심적 요소도 상당 부분 들어 있는 사후심적 속심의 성격을 가지므로, 항소심이 제1심판결의 당부를 판단할 때에는 이러한 심급구조의 특성을 고려하여야 한다. 그러므로 항소심 심리과정에서 심증 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없음에도 불구하고 제1심판단을 재평가하여 사후심적으로 판단하여 뒤집고자 할 때에는, 제1심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정이 있어야 하고, 그러한 예외적 사정도 없이 제1심의 사실인정에 관한 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다. 특히 공소사실을 뒷받침하는 증거의 경우에는, 증인신문 절차를 진행하면서 진술에 임하는 증인의 모습과 태도를 직접 관찰한 제1심이 증인 진술의 신빙성을 인정할 수 없다고 판단하였음에도 불구하고, 항소심이 이를 뒤집어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있다고 판단하려면, 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 한다. 그것이 형사사건의 실체에 관한 유무죄의 심증은 법정 심리에 의하여 형성하여야 한다는 공판중심주의, 그리고 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼는 것을 원칙으로 하는 실질적 직접심리주의의 정신에 부합한다. [2] 형사재판에 있어서 사실의 인정은 증거에 의하여야 하고(형사소송법 제307조), 이는 증거능력 있고 적법한 증거조사를 거친 증거에 의해서만 공소가 제기된 범죄사실을 인정할 수 있음을 뜻한다. 나아가 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 그러므로 유죄의 인정은 범행 동기, 범행수단의 선택, 범행에 이르는 과정, 범행 전후 피고인의 태도 등 여러 간접사실로 보아 피고인이 범행한 것으로 보기에 충분할 만큼 압도적으로 우월한 증명이 있어야 하고, 피고인이 범행한 것이라고 보기에 의심스러운 사정이 병존하고 증거관계 및 경험법칙상 위와 같이 의심스러운 정황을 확실하게 배제할 수 없다면 유죄로 인정할 수 없다. 피고인은 무죄로 추정된다는 것이 헌법상의 원칙이고, 그 추정의 번복은 직접증거가 존재할 경우에 버금가는 정도가 되어야 한다.

[1] 형사소송법 제275조 제1항, 제307조, 제308조, 제364조 / [2] 헌법 제27조 제4항, 형사소송법 제307조, 제308조

[1] 대법원 1983. 4. 26. 선고 82도2829, 82감도612 판결(공1983, 926), 대법원 1996. 12. 6. 선고 96도2461 판결(공1997상, 279), 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결(공2007상, 96), 대법원 2013. 1. 31. 선고 2012도2409 판결, 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도18031 판결(공2017상, 919) / [2] 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결(공2012하, 1367), 대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도1549 판결(공2017하, 1417), 대법원 2022. 6. 16. 선고 2022도2236 판결(공2022하, 1412)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김용균 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 10. 20. 선고 2022노1342 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 현행 형사소송법상 항소심은 속심을 기반으로 하되 사후심적 요소도 상당 부분 들어 있는 사후심적 속심의 성격을 가지므로, 항소심이 제1심판결의 당부를 판단할 때에는 이러한 심급구조의 특성을 고려하여야 한다. 그러므로 항소심 심리과정에서 심증 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없음에도 불구하고 제1심판단을 재평가하여 사후심적으로 판단하여 뒤집고자 할 때에는, 제1심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정이 있어야 하고, 그러한 예외적 사정도 없이 제1심의 사실인정에 관한 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다(대법원 1983. 4. 26. 선고 82도2829, 82감도612 판결, 대법원 1996. 12. 6. 선고 96도2461 판결 등 참조). 특히 공소사실을 뒷받침하는 증거의 경우에는, 증인신문 절차를 진행하면서 진술에 임하는 증인의 모습과 태도를 직접 관찰한 제1심이 증인 진술의 신빙성을 인정할 수 없다고 판단하였음에도 불구하고, 항소심이 이를 뒤집어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있다고 판단하려면, 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 한다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결, 대법원 2013. 1. 31. 선고 2012도2409 판결 등 참조). 그것이 형사사건의 실체에 관한 유무죄의 심증은 법정 심리에 의하여 형성하여야 한다는 공판중심주의, 그리고 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼는 것을 원칙으로 하는 실질적 직접심리주의의 정신에 부합한다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도18031 판결 등 참조). 나. 형사재판에 있어서 사실의 인정은 증거에 의하여야 하고(형사소송법 제307조), 이는 증거능력 있고 적법한 증거조사를 거친 증거에 의해서만 공소가 제기된 범죄사실을 인정할 수 있음을 뜻한다. 나아가 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 등 참조). 그러므로 유죄의 인정은 범행 동기, 범행수단의 선택, 범행에 이르는 과정, 범행 전후 피고인의 태도 등 여러 간접사실로 보아 피고인이 범행한 것으로 보기에 충분할 만큼 압도적으로 우월한 증명이 있어야 하고, 피고인이 범행한 것이라고 보기에 의심스러운 사정이 병존하고 증거관계 및 경험법칙상 위와 같이 의심스러운 정황을 확실하게 배제할 수 없다면 유죄로 인정할 수 없다. 피고인은 무죄로 추정된다는 것이 헌법상의 원칙이고, 그 추정의 번복은 직접증거가 존재할 경우에 버금가는 정도가 되어야 한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도1549 판결, 대법원 2022. 6. 16. 선고 2022도2236 판결 등 참조). 2. 판단 가. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면, 아래와 같은 사정을 알 수 있다. 1) 이 사건 공소사실의 요지는 ‘피고인이 2020. 3. 30. 01:00경 자신의 집에서 필로폰 약 0.05g을 1회용 주사기에 넣어 공소외인의 오른팔 부위에 주사하여 필로폰을 사용하였다.’는 것이다. 2) 피고인은 수사기관 이래 법정에 이르기까지 일관되게 공소외인에게 필로폰을 주사하여 사용한 적이 없다고 진술하였다. 3) 피고인·공소외인은 공소사실 기재 일시·장소에 함께 있었고, 그 무렵 피고인의 집에서 압수된 일회용 주사기 조각에서 필로폰 양성반응과 더불어 공소외인의 DNA가 검출되었다. 한편 공소외인이 2020. 11.경 수사기관에 자필 반성문을 제출한 후 이 사건 공소사실과 동일한 혐의사실로 교육조건부 기소유예 처분을 받았다. 4) 공소외인은 제1심에 증인으로 출석하여, ‘피고인이 나에게 필로폰을 투약한 사실이 없고, 범행 당일이 잘 기억나지 않는다. 수사기관에서 진술한 것은 사실이 아니다.’라고 진술하였다. 5) 제1심은 위와 같은 사정을 토대로, 앞서 본 공소외인의 증언 내용과 더불어 공소외인이 수사기관 및 법정에서 ‘필로폰을 투약한 적이 전혀 없다.’고 진술하였음에도, 2020. 10. 13. 압수된 공소외인의 모발에 대한 감정결과에 따르면 공소사실 기재 일시 이전은 물론 그 이후에도 필로폰을 여러 차례 투약한 사실이 인정된 점, 공소외인의 진술은 최초 경찰 조사부터 법정에 이르기까지 일관성이 없어 그 자체로 믿기 어려울 뿐만 아니라 본인의 형사책임을 경감받을 목적으로 허위 진술을 하였을 가능성을 배제하기 어려운 점 등을 이유로 무죄를 선고하였다. 6) 원심은 제1회 공판기일에 추가적인 증거 제출 없이 곧바로 변론을 종결한 다음, 제1심이 인정한 사정에 더하여, 공소외인이 공소사실 기재 일시경 피고인과 교제하는 사이였고 2020. 8.경부터 2020. 11.경까지 구금된 피고인을 수회 접견하고 영치금을 여러 차례 입금해 주었던 관계임에도 이 사건 공소사실과 동일한 혐의사실을 자백한 점, 공소외인의 제1심 법정진술은 위와 같이 범행을 인정하여 교육조건부 기소유예 처분을 받고 교육 과정까지 이수한 행위와 배치되고 진술 번복 경위 등이 합리적이라고 보기 어려운 점 등을 종합하여, 제1심을 파기하고 피고인에게 유죄를 선고하였다. 나. 이러한 사정을 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 1) 수사기관이 작성한 수사보고서는 전문증거로서 형사소송법 제311조·제312조·제315조·제316조의 적용 대상이 아님이 분명하므로, 형사소송법 제313조의 서류에 해당하여야만 증거능력이 인정될 수 있는바, 형사소송법 제313조가 적용되기 위해서는 그 서류에 진술자의 서명 또는 날인이 있어야 한다(대법원 1999. 2. 26. 선고 98도2742 판결, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도4105 판결 등 참조). 원심은 공소외인이 수사과정에서 이 사건 공소사실과 동일한 혐의사실을 자백하였다는 정황을 공소사실을 뒷받침하는 주된 증거로 보았는데, 이에 부합하는 증거는 의견서 사본(증거목록 순번 25번) 및 수사보고(증거목록 33번)뿐이다. 그러나 후자는 전자의 서류를 다시 추가로 첨부한 것에 불과하므로 결국 ‘의견서 사본(증거목록 순번 25번)’만이 유일한 증거이다. 그런데 피고인은 일관되게 공소사실을 부인하면서 공소사실에 부합할 여지가 있는 공소외인의 수사기관 진술을 모두 부동의한 점에 비추어, 증거목록상 ‘의견서 사본(증거목록 순번 25번)’에 대한 증거의견란 부분은 착오로 잘못 기재된 것으로 볼 수 있으므로(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도5040 판결 등 참조) 증거목록상의 위 기재 내용을 근거로 곧바로 증거능력을 인정할 수는 없다. 결국 ‘의견서 사본(증거목록 순번 25번)’ 중 공소사실에 부합하는 내용은 공소외인이 수사과정에서 이 사건 공소사실과 동일한 혐의사실을 자백하였다는 부분인데, 이는 수사의 경위 및 결과를 내부적으로 보고하면서 피고인 아닌 자에 해당하는 공소외인의 진술을 기재한 것에 불과하여 형사소송법 제313조의 서류에 해당하는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 형사소송법 제313조에서 정한 진술자인 공소외인의 서명·날인이 없는 이상 전문증거로서 증거능력을 인정할 수 없다. 2) 또한 원심이 공소외인의 수사기관 및 제1심 법정진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 뒤집기 위해서는 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 한다. 그런데 원심이 지적한 사정은 모두 제1심에서 증거조사를 마친 증거기록에 기초하여 제1심 공판과정에서 이미 드러나 있었던 것이지 원심 공판과정에서 새롭게 드러난 것이 아니고, 제1심이 공소외인의 수사기관 및 법정진술의 신빙성을 배척함에 있어 이미 고려했던 여러 정황 중 일부에 불과한 것일 뿐 제1심판단을 뒤집을 만한 특별한 사정으로 내세울 만한 것에 해당한다고 보기도 어렵다. 특히 공소외인의 수사기관 진술은 앞서 본 바와 같이 증거능력을 인정할 수도 없거니와, 설사 그 증거능력이 인정되더라도 제1심법원이 증인신문 절차를 진행하면서 진술에 임하는 공소외인의 모습·태도를 직접 관찰한 후 수사기관 및 법정진술의 신빙성을 모두 인정할 수 없다고 판단한 이상, 원심이 이를 뒤집어 공소외인의 수사기관 진술의 신빙성을 인정할 수 있다고 판단하려면 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 할 것인데, 원심이 유죄의 근거로 든 정황이 이러한 사정에 해당한다고 보이지 않는다. 3) 나아가, 공소외인의 법정진술의 신빙성을 인정하기 어렵다고 보는 경우에도, 원심과 같이 이러한 사정만으로 곧바로 공소외인의 수사기관 진술 중 공소사실에 부합하는 부분에 대하여 신빙성을 부여할 수 있는 것도 아니다. 즉, 공소외인의 수사기관 진술은 객관적 감정결과 등에 따라 내용이 바뀌는 등 그 자체로도 일관되지 않은데다가, 수사기관 진술 후 기소유예의 처분을 받은 사실에 비추어 보면, 자신의 형사책임을 경감할 목적으로 상황에 따라 임의로 진술의 내용·방향이 바뀌었다고 볼 여지가 크다. 이러한 상황에서 공소외인의 수사기관 진술은 쉽게 그 신빙성을 인정하기 어렵게 되었다고 봄이 타당하고, 이러한 취지의 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정에 해당하는 직접적·객관적 증거도 없는 이상, 공소외인의 수사기관 진술 중 공소사실에 부합하는 부분에 한하여만 함부로 신빙성을 인정할 수도 없다. 4) 또한 피고인의 일관된 진술 내용·태도에다가 범행 도구로 압수된 일회용 주사기 조각에서 피고인의 DNA가 검출되지 않은 상황에서 피고인이 이를 사용하였다고 볼 객관적·합리적인 근거가 없는 점, 공소외인의 진술 내용은 위 주사기 조각 및 모발 감정결과에 따라 수시로 변경되었을 뿐만 아니라 필로폰 투약 경험 여부에 관한 진술은 객관적 감정결과와도 명백히 배치되는 점, 이러한 상황에서 공소외인이 수사기관에 자필 진술서를 제출한 후 이 사건 공소사실과 동일한 혐의사실로 교육조건부 기소유예 처분을 받았다는 사정은 자신의 필로폰 투약 사실을 부인하다가 객관적 감정결과로 인해 허위성이 드러나자 자신의 투약 사실을 인정하였다는 정도의 의미로 볼 수 있을 뿐, 추가적인 심리 및 증거조사도 없이 이를 넘어 이 사건 공소사실과 같이 ‘피고인이 공소외인에게 필로폰을 주사하여 사용하였다.’는 부분에까지 객관적·적극적 증명력이 미친다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 비록 피고인의 주장·변명에 일부 석연치 않은 면이 있다 하더라도 유죄의 의심이 드는 정도에 불과하고 여전히 공소외인이 제1심 법정에서 증언한 바와 같이 스스로 필로폰을 투약하였을 가능성을 배제할 수 없다. 검사가 제출한 나머지 증거만으로는 피고인이 공소외인에게 필로폰을 주사하여 사용한 것으로 보기에 충분할 만큼 압도적으로 우월한 증명이 있다고 보기 어려워 증거관계상 의심스러운 정황이 확실히 제거되었다고 할 수 없으므로, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 수 없다. 다. 결국 원심의 판단에는 증거재판주의·공판중심주의·직접심리주의 원칙에 관한 법리를 위반함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

손해배상

2021다201184

선고

대법원

민사

판결

[1] 대통령긴급조치 제1호, 제4호의 발령·적용·집행으로 강제수사를 받거나 유죄판결을 선고받고 복역함으로써 개별 국민이 입은 손해에 대하여 국가배상책임이 인정되는지 여부(적극) [2] 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’, 같은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한 국가배상청구권에 민법 제766조 제2항에 따른 장기소멸시효가 적용되는지 여부(소극) [3] 국가배상청구권에 관한 3년의 단기시효기간은 민법 제766조 제1항에서 정한 ‘손해 및 가해자를 안 날’에 더하여 민법 제166조 제1항에서 정한 ‘권리를 행사할 수 있는 때’가 도래하여야 시효가 진행하는지 여부(적극) [4] 대통령긴급조치 제1호 및 제4호 위반 혐의로 영장 없이 체포되어 구속되었다가 기소되지 않은 채 구속취소로 석방된 甲이 구 민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률상 민주화운동 관련자 인정결정을 받아 보상금 지급결정에 동의하고 보상금을 수령한 후 국가를 상대로 긴급조치 제1호 및 제4호에 근거한 수사 등이 불법행위에 해당한다며 국가배상을 구한 사안에서, 제반 사정을 종합하면 소 제기 당시까지도 甲이 국가를 상대로 긴급조치 제1호, 제4호에 기한 일련의 국가작용으로 인한 불법행위로 발생한 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있어 소멸시효가 완성되지 않았다고 보는 것이 타당하다고 한 사례

[1] 대통령긴급조치 제1호(1974. 1. 8. 대통령긴급조치 제1호, 이하 ‘긴급조치 제1호’라고 한다), 제4호(1974. 4. 3. 대통령긴급조치 제4호, 이하 ‘긴급조치 제4호’라고 한다)는 위헌·무효임이 명백하고 긴급조치 제1호, 제4호 발령으로 인한 국민의 기본권 침해는 그에 따른 강제수사와 공소제기, 유죄판결의 선고를 통하여 현실화되었다. 이러한 경우 긴급조치 제1호, 제4호의 발령부터 적용·집행에 이르는 일련의 국가작용은 전체적으로 보아 공무원이 직무를 집행하면서 객관적 주의의무를 소홀히 하여 그 직무행위가 객관적 정당성을 상실한 것으로서 위법하다고 평가되고, 긴급조치 제1호, 제4호의 적용·집행으로 강제수사를 받거나 유죄판결을 선고받고 복역함으로써 개별 국민이 입은 손해에 대해서는 국가배상책임이 인정될 수 있다. [2] 헌법재판소는 2018. 8. 30. 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 ‘진실·화해를 위한 과거사정리 기본법’(이하 ‘과거사정리법’이라 한다) 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’, 같은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. 따라서 과거사정리법상 ‘민간인 집단 희생사건’, ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한 국가배상청구권에 대해서는 민법 제766조 제2항에 따른 장기소멸시효가 적용되지 않는다. [3] 국가배상청구권에 관한 3년의 단기시효기간 기산에는 민법 제766조 제1항 외에 소멸시효의 기산점에 관한 일반규정인 민법 제166조 제1항이 적용된다. 따라서 3년의 단기시효기간은 그 ‘손해 및 가해자를 안 날’에 더하여 그 ‘권리를 행사할 수 있는 때’가 도래하여야 비로소 시효가 진행한다. [4] 대통령긴급조치 제1호(1974. 1. 8. 대통령긴급조치 제1호, 이하 ‘긴급조치 제1호’라고 한다) 및 제4호(1974. 4. 3. 대통령긴급조치 제4호, 이하 ‘긴급조치 제4호’라고 한다) 위반 혐의로 영장 없이 체포되어 구속되었다가 기소되지 않은 채 구속취소로 석방된 甲이 구 민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률(2015. 5. 18. 법률 제13289호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 민주화보상법’이라고 한다)상 민주화운동 관련자 인정결정을 받아 보상금 지급결정에 동의하고 보상금을 수령한 후 국가를 상대로 긴급조치 제1호 및 제4호에 근거한 수사 등이 불법행위에 해당한다며 국가배상을 구한 사안에서, 甲이 긴급조치 제1호, 제4호 위반 혐의로 체포되어 구속되었다가 구속취소로 석방되고 그 이후 자신에 대한 형사처분이 재심대상이 아니어서 형사재심절차를 거치지 아니한 채 국가배상청구에 이르게 된 경위, 긴급조치에 대한 사법적 심사가 이루어진 시기, 긴급조치 제1호, 제4호에 대한 위헌·무효 판단 이후에도 불법행위에 대한 국가배상청구를 원칙적으로 부정했던 대법원 판례의 존재, 민주화운동과 관련한 보상금 등 지급결정 동의에 재판상 화해의 효력을 인정하던 구 민주화보상법 제18조 제2항과 이에 대한 헌법재판소의 위헌 결정 등 제반 사정을 종합하면, 소 제기 당시까지도 甲이 국가를 상대로 긴급조치 제1호, 제4호에 기한 일련의 국가작용으로 인한 불법행위로 발생한 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있어 소멸시효가 완성되지 않았다고 보는 것이 타당하다고 한 사례.

[1] 헌법 제29조, 구 헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것) 제10조(현행 제12조 참조), 제18조(현행 제21조 참조), 국가배상법 제2조 제1항, 대통령긴급조치 제1호(1974. 1. 8. 대통령긴급조치 제1호, 1974. 8. 23. 대통령긴급조치 제5호로 해제) 제5항, 대통령긴급조치 제4호(1974. 4. 3. 대통령긴급조치 제4호, 1974. 8. 23. 대통령긴급조치 제5호로 해제) 제9항 / [2] 국가배상법 제2조 제1항, 제8조, 민법 제166조 제1항, 제766조, 국가재정법 제96조 제2항, 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법 제2조 제1항 제3호, 제4호 / [3] 국가배상법 제2조 제1항, 제8조, 민법 제166조 제1항, 제766조 제1항 / [4] 국가배상법 제2조 제1항, 제8조, 민법 제166조 제1항, 제766조 제1항, 국가재정법 제96조 제2항, 대통령긴급조치 제1호(1974. 1. 8. 대통령긴급조치 제1호, 1974. 8. 23. 대통령긴급조치 제5호로 해제) 제5항, 대통령긴급조치 제4호(1974. 4. 3. 대통령긴급조치 제4호, 1974. 8. 23. 대통령긴급조치 제5호로 해제) 제9항, 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법 제2조 제1항 제3호, 제4호, 구 민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률(2015. 5. 18. 법률 제13289호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항

[1] 대법원 2022. 8. 30. 선고 2018다212610 전원합의체 판결(공2022하, 1965) / [2] 대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다233686 판결(공2020상, 16), 헌법재판소 2018. 8. 30. 선고 2014헌바148, 162, 219, 466, 2015헌바50, 440, 2014헌바223, 290, 2016헌바419 전원재판부 결정(헌공263, 1394) / [3] 대법원 2012. 4. 13. 선고 2009다33754 판결(공2012상, 759)

【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 부산지법 2020. 12. 11. 선고 2020나49713 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요 가. 원심판결 이유에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 1974년경 피고 소속 수사기관 담당공무원들에 의하여 대통령긴급조치 제1호(이하 ‘긴급조치 제1호’라 한다) 및 대통령긴급조치 제4호(이하 ‘긴급조치 제4호’라 한다) 위반 혐의로 영장 없이 체포되어 1974. 4. 23. 구속영장 집행으로 구속되었다. 이후 원고에 대한 기소가 이루어지지 않았고 원고는 공판절차를 거치지 않은 채 1974. 8. 8. 구속이 취소되어 석방되었다. 2) 원고는 민주화운동 관련자 명예회복 및 보상심의위원회(이하 ‘보상심의위원회’라 한다)로부터 2007. 9. 10. 구 「민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률」(2000. 1. 12. 법률 제6123호로 제정되고 2015. 5. 18. 법률 제13289호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 민주화보상법’이라고 한다)상 민주화운동관련자 인정결정을 받아, 2007. 12. 24. 및 2008. 2. 19. 보상심의위원회의 보상금 지급결정에 동의하고 보상금을 수령하였다. 3) 원고는 긴급조치 제1호 및 제4호에 근거한 수사 등이 불법행위에 해당한다고 주장하면서 2019. 5. 10. 국가배상을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 나. 원심은, 수사기관이 불법 구금 등 위법 수사를 한 사실이 인정된다고 하면서도 불법 구금 상태가 해소된 1974. 8. 8.경에는 원고가 손해 및 가해자를 인식할 수 있었다고 보아 이 사건 소 제기 당시에 손해배상청구권이 시효로 소멸하였다는 이유로 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 유지하였다. 2. 국가배상책임 성립 긴급조치 제1호, 제4호는 위헌·무효임이 명백하고 긴급조치 제1호, 제4호 발령으로 인한 국민의 기본권 침해는 그에 따른 강제수사와 공소제기, 유죄판결의 선고를 통하여 현실화되었다. 이러한 경우 긴급조치 제1호, 제4호의 발령부터 적용·집행에 이르는 일련의 국가작용은 전체적으로 보아 공무원이 직무를 집행하면서 객관적 주의의무를 소홀히 하여 그 직무행위가 객관적 정당성을 상실한 것으로서 위법하다고 평가되고, 긴급조치 제1호, 제4호의 적용·집행으로 강제수사를 받거나 유죄판결을 선고받고 복역함으로써 개별 국민이 입은 손해에 대해서는 국가배상책임이 인정될 수 있다(대법원 2022. 8. 30. 선고 2018다212610 전원합의체 판결 참조). 3. 단기소멸시효 가. 헌법재판소는 2018. 8. 30. 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 「진실·화해를 위한 과거사정리 기본법」(이하 ‘과거사정리법’이라 한다) 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’, 같은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다(헌법재판소 2014헌바148 등 전원재판부 결정). 따라서 과거사정리법상 ‘민간인 집단 희생사건’, ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한 국가배상청구권에 대해서는 민법 제766조 제2항에 따른 장기소멸시효가 적용되지 않는다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다233686 판결 등 참조). 긴급조치 제1호, 제4호의 발령·유지에서 적용·집행에 이르는 일련의 불법행위로 인한 기본권침해 관련 사건은 과거사정리법상 ‘중대한 인권침해 사건’에 해당하므로, 이 사건에 대하여는 민법 제766조 제1항에서 정한 단기소멸시효만이 문제 된다. 나. 민법 제166조 제1항은 "소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다."라고, 제766조 제1항은 "불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다."라고 정한다. 국가배상청구권에 관한 3년의 단기시효기간 기산에는 민법 제766조 제1항 외에 소멸시효의 기산점에 관한 일반규정인 민법 제166조 제1항이 적용된다. 따라서 3년의 단기시효기간은 그 ‘손해 및 가해자를 안 날’에 더하여 그 ‘권리를 행사할 수 있는 때’가 도래하여야 비로소 시효가 진행한다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2009다33754 판결 참조). 다. 원고가 긴급조치 제1호, 제4호 위반 혐의로 체포되어 구속되었다가 구속취소로 석방되고 그 이후 자신에 대한 형사처분이 재심대상이 아니어서 형사재심절차를 거치지 아니한 채 이 사건 청구에 이르게 된 경위, 긴급조치에 대한 사법적 심사가 이루어진 시기, 긴급조치 제1호, 제4호에 대한 위헌·무효 판단 이후에도 불법행위에 대한 국가배상청구를 원칙적으로 부정했던 대법원 판례의 존재, 민주화운동과 관련한 보상금 등 지급결정 동의에 재판상 화해의 효력을 인정하던 구 민주화보상법 제18조 제2항과 그에 대한 헌법재판소의 위헌 결정 등 제반 사정을 종합해 보면, 이 사건 소 제기 당시까지도 원고가 피고를 상대로 긴급조치 제1호, 제4호에 기한 일련의 국가작용으로 인한 불법행위로 발생한 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있어 소멸시효가 완성되지 않았다고 보는 것이 타당하다. 1) 긴급조치 제1호는 1974. 1. 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘유신헌법’이라 한다)에 대한 개헌 요구를 억압하기 위해 헌법에 대한 일체의 논의를 금지하는 내용으로 발령되었고, 긴급조치 제4호는 1974. 4. 전국민주청년학생총연맹 사건과 그 배후 조직으로 지목된 인민혁명당 재건위원회 사건에 대응하여 관련 단체 및 학생들의 활동을 금지하는 등의 목적으로 발령되었다. 긴급조치 제1호와 제4호는 1974. 8. 해제되었다. 유신헌법 제53조 제4항은 ‘긴급조치는 사법적 심사의 대상이 되지 아니한다.’고 정하였다. 유신헌법 당시 긴급조치 제1호 및 제4호가 위헌이라는 사법적 판단이 없었고, 오히려 긴급조치 제1호의 합헌성을 판시한 대법원 1975. 1. 28. 선고 74도3492 판결 이래 긴급조치 제1호, 제4호에 대하여 같은 취지의 대법원판결이 선고되었다. 긴급조치 제1호 및 제4호의 근거가 된 유신헌법 제53조에 대해서도 위헌 판단이 이루어지지 않았다. 2) 대법원은 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결로 긴급조치 제1호에 대하여, 2013. 4. 18. 자 2011초기689 전원합의체 결정으로 긴급조치 제9호에 대하여, 2013. 5. 16. 선고 2011도2631 전원합의체 판결로 긴급조치 제4호에 대하여 위헌·무효라고 판단하였고, 헌법재판소는 2013. 3. 21. 선고 2010헌바70 등 전원재판부 결정으로 긴급조치 제1호가 헌법에 위반된다고 결정하였다. 그러나 대법원은 유신헌법에 근거한 대통령의 긴급조치권 행사가 국민 개개인에 대한 관계에서 민사상 불법행위를 구성한다고 볼 수 없고(대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다48824 판결) 긴급조치 제9호에 의하여 영장 없이 피의자를 체포·구금하여 수사를 진행하고 공소를 제기한 수사기관의 직무행위나 이를 적용하여 유죄판결을 선고한 법관의 재판상 직무행위가 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하여(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다217962 판결) 국가배상책임의 성립을 부정하는 판결을 선고하였다(긴급조치 제1호, 제4호에 대하여 같은 취지의 대법원 2015. 6. 11. 선고 2014다215444 판결, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2014다231729 판결 등 참조). 대법원은 2022. 8. 30. 선고 2018다212610 전원합의체 판결로 비로소 위 종전 판결들을 변경하고, 긴급조치 제9호의 발령 및 적용·집행 등 일련의 국가작용으로 개별 국민이 입은 손해에 대해서 국가배상책임이 인정된다고 판단하였다. 3) 위 대법원 2022. 8. 30. 선고 2018다212610 전원합의체 판결 이전 법원은 수사과정에서의 개별적인 위법행위로 인한 국가배상책임이나 수사과정에서의 위법행위와 유죄판결 사이에 인과관계가 있는 경우 유죄판결에 의한 복역 등에 대한 국가배상책임을 인정하였다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다217962 판결 참조). 다만 헌법재판소 2018. 8. 30. 선고 2014헌바148 등 전원재판부 결정 선고 전까지는 장기소멸시효가 적용되어 불법행위를 한 날이라고 볼 수 있는 개별적 위법행위 시나 석방 시로부터 5년이 경과한 후에 소가 제기된 이상 원칙적으로 소멸시효가 완성되었다는 입장이었다. 앞서 본 헌법재판소 2018. 8. 30. 선고 2014헌바148 등 전원재판부 결정, 대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다233686 판결이 선고됨으로써 비로소 과거 중대한 인권침해사건에서 국가배상청구의 걸림돌이 되었던 장기소멸시효가 배제되기에 이르렀다. 4) 과거사정리법은 반민주적 또는 반인권적 행위에 의한 인권유린 등을 조사하여 왜곡되거나 은폐된 진실을 밝혀내기 위하여 2005. 5. 31. 법률 제7542호로 제정되어 2005. 12. 1.부터 시행되었다. 과거사정리법에 따라 설치된 진실·화해를 위한 과거사정리위원회(이하 ‘과거사정리위원회’라 한다)는 2007. 10. 및 2009. 8. 긴급조치 제1호, 제4호, 제9호 피해자들에 대하여 과거사정리법 제2조 제1항 제4호에 규정된 ‘권위주의 통치 시 헌정질서 파괴행위 등 현저히 부당한 공권력의 행사로 인한 중대한 인권침해사건’에 해당한다는 진실규명결정을 하였다. 구 민주화보상법은 민주화운동과 관련하여 희생된 자와 그 유족에 대하여 명예회복과 보상을 하도록 정하고 있다. 그런데 구 민주화보상법 제18조 제2항은 "이 법에 의한 보상금 등의 지급결정은 신청인이 동의한 때에는 민주화운동과 관련하여 입은 피해에 대하여 민사소송법의 규정에 의한 재판상화해가 성립된 것으로 본다."라고 정하였고, 보상심의위원회의 보상금 등 지급결정에 동의한 때에는 위 조항에 따라 위자료를 포함하여 보상금 등을 지급받은 민주화운동과 관련하여 입은 피해 일체에 대하여 민사소송법에 의한 재판상 화해와 동일한 효력이 발생한다고 해석되었다(대법원 2015. 1. 22. 선고 2012다204365 전원합의체 판결 참조). 이에 따르면 보상금 등 지급결정에 동의한 경우에는 그 민주화운동 관련 피해에 대한 국가배상을 청구하더라도 재판상 화해와 동일한 효력 때문에 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 볼 수밖에 없었다. 이후 헌법재판소는 2018. 8. 30. "민주화보상법 제18조 제2항의 ‘민주화운동과 관련하여 입은 피해’ 중 불법행위로 인한 정신적 손해에 관한 부분은 국가배상청구권을 침해하여 헌법에 위반된다."는 결정을 선고하였다(헌법재판소 2014헌바180 등 전원재판부 결정). 이를 통해 민주화보상법에 따라 보상금을 지급받은 긴급조치 제1호, 제4호의 피해자들은 재판을 통해 추가적으로 권리를 구제받을 수 있게 되었다. 5) 원고는 1974년경 긴급조치 제1호 및 제4호 위반 혐의로 영장 없이 체포되어 1974. 4. 23. 구속영장 집행으로 구속되었고, 6차례에 걸쳐 구속영장이 연장되었다가 기소가 되지 않은 채 1974. 8. 8. 구속이 취소되어 석방되었다. 그 당시 긴급조치 제1호 및 제4호가 위헌이라는 사법적 판단이 없었고, 긴급조치 제1호에 대한 대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 이래 긴급조치가 위헌·무효라고 판단되었지만 그 이후에도 긴급조치의 발령 및 그 적용·집행으로 인한 피해에 대하여 원칙적으로 국가배상책임이 인정되지 않았으며, 긴급조치 위반죄로 유죄판결을 받지 않았던 원고로서는 형사재심을 청구할 수도 없었다. 더욱이 원고는 2007. 12. 24. 및 2008. 2. 19. 보상심의위원회의 보상금 지급결정에 동의하여 헌법재판소 2014헌바180 등 전원재판부 결정 이전까지는 구 민주화보상법 제18조 제2항에 따라 국가배상청구의 소를 제기하더라도 부적법하게 되므로, 손해배상청구를 한다는 것이 전혀 실익이 없어 사실상 불가능한 상황이었다. 4. 이 사건에 대한 판단 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 위헌·무효인 긴급조치 제1호 및 제4호를 위반하였다는 이유로 체포·구금되어 수사를 받음으로써 입은 손해에 대하여 피고는 긴급조치 제1호 및 제4호의 발령 및 적용·집행에 이르는 일련의 불법행위로 인해 국가배상법 제2조 제1항에 따른 책임을 부담한다. 그럼에도 원심이 긴급조치 제1호, 제4호의 발령 및 적용·집행으로 인한 국가배상책임을 인정하지 않고 일부 인정하는 불법행위에 대하여는 소멸시효가 완성되었다고 판단한 것은 잘못이다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

배당이의

2020다296840

선고

대법원

민사

판결

[1] 채권의 지연손해금을 별도로 등기부에 기재하지 않았을 경우, 근저당권부 질권의 피담보채권의 범위가 등기부에 기재된 약정이자에 한정되는지 여부(소극) [2] 제3자가 채무자를 위하여 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리가 변제자에게 이전하는지 여부(적극) [3] 근저당권자인 甲 주식회사가 乙 주식회사와 제1 대출 약정을 체결하면서 乙 회사에 근저당권부 질권을 설정해 주었고, 그 후 丙 주식회사가 甲 회사 등과 제2 대출 약정을 체결하면서, 甲 회사를 대신하여 乙 회사에 제1 대출 약정 채무 잔액을 대위변제하고 乙 회사로부터 근저당권부 질권을 이전받았는데, 근저당권의 목적 부동산이 임의경매절차에서 매각되어 丙 회사가 근저당권부 질권자로서 배당받게 되자, 후순위 근저당권부 질권자인 丁 등이 丙 회사를 상대로 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 丙 회사가 이전받은 근저당권부 질권의 피담보채권은 대위변제자의 변제에 의하여 소멸하는 제1 대출 약정 채권이고, 丙 회사의 구상금 채권을 초과하여 근저당권부 질권이 甲 회사의 丙 회사에 대한 채무인 제2 대출 약정 채권을 담보한다고 볼 근거가 없다고 한 사례

[1] 민법 제355조의 규정에 의하여 권리질권에 준용되는 민법 제334조 전문은 ‘질권은 원본, 이자, 위약금, 질권실행의 비용, 질물보존의 비용 및 채무불이행 또는 질물의 하자로 인한 손해배상의 채권을 담보한다.’고 정하고 있다. 부동산등기법 제76조 제1항은 등기관이 민법 제348조에 따라 저당권부 채권에 대한 질권의 등기를 할 때에는 부동산등기법 제48조에서 규정한 사항 외에 ‘채권액 또는 채권최고액, 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지, 변제기와 이자의 약정이 있는 경우에는 그 내용’을 기록하여야 한다고 정하고 있어 채권의 지연손해금을 등기사항으로 정하고 있지 않다. 이러한 사정에 비추어 보면, 채권의 지연손해금을 별도로 등기부에 기재하지 않았더라도 근저당권부 질권의 피담보채권의 범위가 등기부에 기재된 약정이자에 한정된다고 볼 수 없다. [2] 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다(민법 제480조 제1항). 제3자가 채무자를 위하여 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리는 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 변제자에게 이전한다. [3] 근저당권자인 甲 주식회사가 乙 주식회사와 제1 대출 약정을 체결하면서 乙 회사에 근저당권부 질권을 설정해 주었고, 그 후 丙 주식회사가 甲 회사 등과 제2 대출 약정을 체결하면서, 甲 회사를 대신하여 乙 회사에 제1 대출 약정 채무 잔액을 대위변제하고 乙 회사로부터 근저당권부 질권을 이전받았는데, 근저당권의 목적 부동산이 임의경매절차에서 매각되어 丙 회사가 근저당권부 질권자로서 배당받게 되자, 후순위 근저당권부 질권자인 丁 등이 丙 회사를 상대로 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 丙 회사는 甲 회사를 위하여 제1 대출 약정 채무 잔액을 乙 회사에 대위변제함으로써 채무자 甲 회사에 대하여 구상권을 취득하였고, 그 범위에서 종래 乙 회사가 가지고 있던 제1 대출 약정 채권과 담보에 관한 권리가 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 丙 회사에 이전하므로, 丙 회사가 이전받은 근저당권부 질권의 피담보채권은 대위변제자의 변제에 의하여 소멸하는 제1 대출 약정 채권이고, 丙 회사의 구상금 채권을 초과하여 근저당권부 질권이 甲 회사의 丙 회사에 대한 채무인 제2 대출 약정 채권을 담보한다고 볼 근거가 없는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제334조, 제355조, 부동산등기법 제76조 제1항 / [2] 민법 제480조 제1항 / [3] 민법 제480조 제1항, 민사집행법 제151조, 제154조 제1항

[2] 대법원 1997. 11. 14. 선고 95다11009 판결(공1997하, 3783)

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 정동 담당변호사 이종린 외 1인) 【피고, 피상고인】 주식회사 위드엘 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 전용희 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2020. 11. 13. 선고 (인천)2020나11337, 11344 판결 【주 문】 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 한국씨티은행은 제1심판결 별지 목록 기재 가, 나, 다 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 채무자 소외인으로부터 2007. 12. 17. 채권최고액 520,000,000원의 근저당권을, 2008. 2. 27. 채권최고액 195,000,000원의 근저당권(이하 통틀어 ‘이 사건 각 근저당권’이라 한다)을 설정받고, 각 근저당권설정등기를 마쳤다. 주식회사 어니언자산관리(이하 ‘어니언자산관리’라 한다)는 2015. 4. 15. 채권양도를 원인으로 이 사건 각 근저당권을 취득하고, 그 근저당권이전등기를 마쳤다. 나. 어니언자산관리는 2015. 4. 15. 주식회사 제이비우리캐피탈(이하 ‘제이비우리캐피탈’이라 한다)로부터 470,000,000원을 약정이자율 연 7%, 지연배상금률 연 16.5%, 상환기간 1년으로 정하여 대출받는 일반대출약정(이하 ‘제1 대출 약정’이라 한다)을 체결하였다. 어니언자산관리는 제이비우리캐피탈에 채권액 520,000,000원의 근저당권부 질권과 채권액 195,000,000원의 근저당권부 질권(이하 통틀어 ‘이 사건 각 근저당권부 질권’이라 한다)을 설정하여 주고 그 부기등기를 마쳤는데, 당시 등기부에는 연 7%의 약정이자만 기재되었고, 지연손해금은 기재되지 않았다. 어니언자산관리는 2015. 4. 20. 소외인에게 이러한 내용의 질권설정 통지서를 발송하였고, 그 무렵 소외인에게 통지가 도달하였다. 다. 피고는 2016. 5. 30. 어니언자산관리 등에 300,000,000원을 이자율 연 25.2%, 연체이율 연 27.9%, 대부기간 만료일 2016. 10. 30.로 정하여 대출하는 내용의 계약(이하 ‘제2 대출 약정’이라 한다)을 체결하였다. 피고는 2016. 5. 31. 어니언자산관리를 대신하여 제이비우리캐피탈에 제1 대출 약정 채무 잔액 300,000,000원을 변제하고, 제이비우리캐피탈로부터 2016. 5. 31. 자 채권양도를 원인으로 하여 이 사건 각 근저당권부 질권을 이전받은 다음 그 부기등기를 마쳤다. 제이비우리캐피탈은 피고에게 ‘대위변제에 따라 이 사건 각 근저당권부 질권 및 그 권리 일체를 이전함을 확인한다.’는 내용의 확인서를 작성해 주었다. 제이비우리캐피탈은 2016. 7. 8. 소외인에게 위와 같은 내용의 근저당권부 질권 및 채권양도 통지서를 발송하였고, 그 무렵 통지가 소외인에게 도달하였다. 라. 이 사건 부동산은 2018. 10. 1. 부동산임의경매절차에서 매각되었다. 피고는 2019. 3. 8. 임의경매절차에서 "청구채권액: 533,442,739원[원금 300,000,000원 + 이자 233,442,739원(원금에 대한 2016. 5. 30.부터 2019. 3. 13.까지 연 27.9%)]"으로 기재한 채권계산서를 제출하였고, 그 배당절차에서 1순위 근저당권의 근저당권부 질권자로서 520,000,000원, 2순위 근저당권의 근저당권부 질권자로서 13,442,739원을 배당받았다. 마. 이 사건 부동산에 대한 후순위 근저당권부 질권자인 원고들은 배당기일에 출석하여 피고에 대한 배당액에 관하여 이의를 한 후 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다. 2. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 다음과 같은 이유를 들어 ‘이 사건 각 근저당권부 질권에 관하여 등기부에 7%의 약정이율만 기재되어 있으므로, 질권을 이전받은 피고는 약정이율 범위 내에서만 우선변제권이 있고, 이를 넘는 지연손해금에 대해서는 우선변제를 받을 수 없다.’는 원고들의 주장을 받아들이지 않았다. 민법 제355조의 규정에 의하여 권리질권에 준용되는 민법 제334조 전문은 ‘질권은 원본, 이자, 위약금, 질권실행의 비용, 질물보존의 비용 및 채무불이행 또는 질물의 하자로 인한 손해배상의 채권을 담보한다.’고 정하고 있다. 부동산등기법 제76조 제1항은 등기관이 민법 제348조에 따라 저당권부 채권에 대한 질권의 등기를 할 때에는 부동산등기법 제48조에서 규정한 사항 외에 ‘채권액 또는 채권최고액, 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지, 변제기와 이자의 약정이 있는 경우에는 그 내용’을 기록하여야 한다고 정하고 있어 채권의 지연손해금을 등기사항으로 정하고 있지 않다. 이러한 사정에 비추어 보면, 채권의 지연손해금을 별도로 등기부에 기재하지 않았더라도 근저당권부 질권의 피담보채권의 범위가 등기부에 기재된 약정이자에 한정된다고 볼 수 없다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 상고이유 주장과 같이 근저당권부 질권의 피담보채권의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 상고이유 제2점에 대하여 가. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 피고는 어니언자산관리 등과 제2 대출 약정을 체결하였으므로, 제1 대출 약정 채무의 대위변제에 따른 변제자대위권 등과 더불어 제2 대출 약정에 따른 채권도 행사할 수 있다. 피고가 이 사건 배당절차에서 제출한 채권계산서의 내용에 비추어 보면, 피고는 이 사건 배당절차에서 제2 대출 약정에 따른 채권을 행사한 것으로 볼 수 있다. 따라서 피고는 질권설정 합계액인 715,000,000원(= 520,000,000원 + 195,000,000원)을 한도로, 피담보채권인 제2 대출 약정 채권 원금 300,000,000원과 이에 대한 약정이율에 의한 이자 및 지연손해금을 우선변제받을 수 있다. 나. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 받아들일 수 없다. (1) 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다(민법 제480조 제1항). 제3자가 채무자를 위하여 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리는 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 변제자에게 이전한다(대법원 1997. 11. 14. 선고 95다11009 판결 등 참조). (2) 피고는 어니언자산관리를 위하여 제1 대출 약정 채무 잔액 300,000,000원을 제이비우리캐피탈에 대위변제함으로써 채무자 어니언자산관리에 대하여 구상권을 취득하였고, 그 범위에서 종래 제이비우리캐피탈이 가지고 있던 제1 대출 약정 채권과 그 담보에 관한 권리는 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 피고에게 이전한다. 피고가 이전받은 이 사건 각 근저당권부 질권은 위 구상금 채권액을 담보하는 범위 내에서 유효하고 그 피담보채권은 원채권, 즉 대위변제자의 변제에 의하여 소멸하는 제1 대출 약정 채권이다. (3) 피고의 구상금 채권을 초과하여 이 사건 각 근저당권부 질권이 어니언자산관리의 피고에 대한 채무인 제2 대출 약정 채권을 담보한다고 볼 근거가 없다. 다만 피고와 어니언자산관리 사이에 이 사건 각 근저당권부 질권으로 제2 대출 약정 채권을 담보한다는 의사의 합치가 있었다면 이를 등기 유용의 합의로 볼 여지는 있으나, 기록을 살펴보더라도 그러한 합의의 존부나 효력 등에 대하여 아무런 주장·증명이 이루어지지 않았다. (4) 원심으로서는 이 사건 각 근저당권부 질권이 구상금 채권을 초과하여 제2 대출 약정 채권을 담보하는 근거에 대해 주장·증명을 촉구하는 등으로 석명권을 행사한 다음, 이를 바탕으로 이 사건 각 근저당권부 질권의 피담보채권의 범위에 관하여 심리·판단했어야 한다. 다. 그런데도 원심은 별다른 근거 없이 제2 대출 약정에 따른 채권이 이 사건 각 근저당권부 질권의 피담보채권이 된다고 단정하여, 피고에게 제2 대출 약정에 따른 채권 전액을 배당해야 한다고 판단하였다. 원심판결에는 변제자대위로 취득하는 담보권의 피담보채무에 관한 법리 등을 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고들의 상고이유는 정당하다. 4. 결론 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 안철상 이흥구 오석준(주심)

소유권말소등기

2022다266874

선고

대법원

민사

판결

甲이 乙 앞으로 마쳐준 부동산 소유권이전등기가 명의신탁에 의한 것으로 무효라고 주장하면서 乙을 상대로 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하여 제1심과 항소심 모두 승소하였으나 상고심 계속 중 소를 취하하였는데, 그 후 재차 乙을 상대로 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다가 부동산 가액 상당 손해배상을 구하는 것으로 청구를 변경한 사안에서, 乙이 원인무효인 소유권이전등기의 말소를 거부하고 있을 뿐인데도 甲의 소유권이 침해되어 부동산 가액 상당 손해가 발생했다고 보아 그 금액의 배상을 명한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

甲이 乙 앞으로 마쳐준 부동산 소유권이전등기가 명의신탁에 의한 것으로 무효라고 주장하면서 乙을 상대로 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하여 제1심과 항소심 모두 승소하였으나 상고심 계속 중 소를 취하하였는데, 그 후 재차 乙을 상대로 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다가 부동산 가액 상당 손해배상을 구하는 것으로 청구를 변경한 사안에서, 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 생긴 재산상 불이익, 즉 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하므로, 부동산 교환가치 전액이 甲의 손해가 되려면 乙의 행위 때문에 부동산이 멸실되거나 甲이 소유권을 잃는 등의 결과가 사회통념상 현실적으로 발생해야 하는데, 양자 간 등기명의신탁의 경우 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 따라 명의신탁 약정과 그에 터 잡은 등기가 무효이므로, 甲이 부동산 소유권을 여전히 보유하고 있는 이상 乙 앞으로 마친 소유권이전등기로 인하여 어떠한 손해를 입게 되는 것은 아니며, 재소금지의 효과는 동일한 당사자 사이에 같은 소송물에 관하여 다시 소를 제기하지 못하게 하는 것일 뿐 실체상의 권리는 소멸하지 않으므로, 甲이 종전 소송을 취하함에 따라 원인무효인 乙 명의 소유권이전등기의 말소를 소송을 통해 강제할 수 없을 뿐 부동산 소유권은 계속 甲에게 남아 있고, 乙이 부동산을 제3자에게 처분할 경우에 비로소 甲이 소유권을 상실하게 되는데도, 이와 달리 乙이 원인무효인 소유권이전등기의 말소를 거부하고 있을 뿐인데도 甲의 소유권이 침해되어 부동산 가액 상당 손해가 발생했다고 보아 그 금액의 배상을 명한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

민법 제393조, 제763조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 민사소송법 제267조 제2항

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 로플러스 담당변호사 박동식 외 2인) 【원심판결】 대전지법 2022. 8. 9. 선고 2021나113230 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 아래 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 피고 앞으로 ① 2010. 8. 26. 충남 서천군 (주소 1 생략) 전 109㎡ 외 8필지에 관하여 같은 해 8. 20. 매매를 원인으로, ② 2013. 3. 20. 충남 서천군 (주소 2 생략) 임야 415㎡ 외 23필지의 각 219977/390051 지분에 관하여 같은 해 3. 18. 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다(이하 위 각 토지와 토지의 지분을 통틀어 ‘이 사건 부동산’이라고 한다). 원고가 위와 같이 소유권이전등기를 마친 실제 원인은 매매가 아니라 피고와의 명의신탁 약정이었다. 나. 원고는 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 마친 소유권이전등기가 명의신탁에 의한 것으로 무효임을 주장하여 소유권이전등기말소청구의 소(이하 ‘종전 소송’이라고 한다)를 제기하고 제1심과 항소심 모두 승소하였다. 원고는 종전 소송 상고심 계속 중 소를 취하하였다. 다. 원고는 재차 피고를 상대로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 피고가 원고의 이 사건 소 제기가 재소금지 규정(민사소송법 제267조 제2항)을 위반했다고 항변하자, 원고는 이 사건 부동산의 가액 상당 손해배상을 구하는 것으로 청구를 변경하였다. 2. 원심은, 피고가 이 사건 부동산을 처분하지는 않았지만 제1심에서부터 줄곧 이 사건 부동산의 반환을 거부하여 불법영득의사를 드러냄으로써 원고의 소유권을 침해했으므로 그에 따른 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하고, 이 사건 부동산 가액 상당 배상을 명하였다. 3. 그러나 원고가 이 사건 부동산 가액 상당 손해를 입었다는 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 가. 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 생긴 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말한다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결 등 참조). 이 사건 부동산 교환가치 전액이 원고의 손해가 되려면, 피고의 행위 때문에 이 사건 부동산이 멸실되거나 원고가 소유권을 잃는 등의 결과가 사회통념상 현실적으로 발생해야 한다. 나. 양자 간 등기명의신탁의 경우 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다)에 따라 명의신탁 약정과 그에 터 잡은 등기가 무효이므로, 원고가 이 사건 부동산 소유권을 여전히 보유하고 있는 이상 피고 앞으로 마친 소유권이전등기로 인하여 어떠한 ‘손해’를 입게 되는 것은 아니다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다97864 판결 참조). 다. 재소금지의 효과는 동일한 당사자 사이에 같은 소송물에 관하여 다시 소를 제기하지 못하게 하는 것일 뿐 실체상의 권리는 소멸하지 않는다(대법원 1989. 7. 11. 선고 87다카2406 판결 등 참조). 원고가 종전 소송을 취하함에 따라 원인무효인 피고 명의 소유권이전등기의 말소를 소송을 통해 강제할 수 없을 뿐이고, 이 사건 부동산 소유권은 계속 원고에게 남아 있다. 피고가 이 사건 부동산을 제3자에게 처분할 경우에 비로소 원고가 소유권을 상실하게 된다(부동산실명법 제4조 제3항). 4. 이처럼 피고가 원인무효인 소유권이전등기의 말소를 거부하고 있을 뿐인데도 원심은 원고의 소유권이 침해되어 이 사건 부동산 가액 상당 손해가 발생했다고 보아 그 금액의 배상을 명하였다. 이러한 원심의 판단에는 소유권 침해로 인한 손해배상에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

수사기관의압수수색처분에대한준항고기각결정에대한재항고[수사기관의 압수·수색처분에 대한 준항고 사건]

2022모1566

자

대법원

형사

결정

[1] 형사소송법 제417조에서 규정한 준항고 절차의 취지와 내용 / 피압수자는 준항고인의 지위에서 불복의 대상이 되는 압수 등에 관한 처분을 특정하고 준항고취지를 명확히 하여 청구의 내용을 서면으로 기재한 다음 관할법원에 제출하여야 하는지 여부(적극) 및 준항고인이 불복의 대상이 되는 압수 등에 관한 처분을 구체적으로 특정하기 어려운 사정이 있는 경우, 법원이 취해야 할 조치 [2] 형사소송법 제417조에 따른 준항고 절차의 법적 성격(=항고소송의 일종) / 준항고인이 불복의 대상이 되는 압수 등에 관한 처분을 한 수사기관을 제대로 특정하지 못하거나 준항고인이 특정한 수사기관이 해당 처분을 한 사실을 인정하기 어렵다는 이유만으로 준항고를 배척할 수 있는지 여부(소극)

[1] 형사소송법은 수사기관의 압수·수색영장 집행에 대한 사후적 통제수단 및 피압수자의 신속한 구제절차로 준항고 절차를 마련하여 검사 또는 사법경찰관의 압수 등에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 처분의 취소 또는 변경을 구할 수 있도록 규정하고 있다(제417조). 피압수자는 준항고인의 지위에서 불복의 대상이 되는 압수 등에 관한 처분을 특정하고 준항고취지를 명확히 하여 청구의 내용을 서면으로 기재한 다음 관할법원에 제출하여야 한다(형사소송법 제418조). 다만 준항고인이 불복의 대상이 되는 압수 등에 관한 처분을 구체적으로 특정하기 어려운 사정이 있는 경우에는 법원은 석명권 행사 등을 통해 준항고인에게 불복하는 압수 등에 관한 처분을 특정할 수 있는 기회를 부여하여야 한다. [2] 형사소송법 제417조에 따른 준항고 절차는 항고소송의 일종으로 당사자주의에 의한 소송절차와는 달리 대립되는 양 당사자의 관여를 필요로 하지 않는다. 따라서 준항고인이 불복의 대상이 되는 압수 등에 관한 처분을 한 수사기관을 제대로 특정하지 못하거나 준항고인이 특정한 수사기관이 해당 처분을 한 사실을 인정하기 어렵다는 이유만으로 준항고를 쉽사리 배척할 것은 아니다.

[1] 형사소송법 제417조, 제418조, 형사소송규칙 제141조 / [2] 형사소송법 제417조, 제418조, 형사소송규칙 제141조

[2] 대법원 1991. 3. 28. 자 91모24 결정(공1991, 1324), 대법원 2022. 11. 8. 자 2021모3291 결정

【재항고인】 재항고인 【재항고대리인】 법무법인 평안 담당변호사 이상원 외 1인 【원심결정】 서울중앙지법 2022. 7. 14. 자 2021보12 결정 【주 문】 원심결정 중 2021. 9. 10. 및 2021. 11. 15. 한 각 압수·수색 처분에 관한 부분을 제외한 나머지 부분을 취소하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 형사소송법은 수사기관의 압수·수색영장 집행에 대한 사후적 통제수단 및 피압수자의 신속한 구제절차로 준항고 절차를 마련하여 검사 또는 사법경찰관의 압수 등에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 처분의 취소 또는 변경을 구할 수 있도록 규정하고 있다(제417조). 피압수자는 준항고인의 지위에서 불복의 대상이 되는 압수 등에 관한 처분을 특정하고 준항고취지를 명확히 하여 청구의 내용을 서면으로 기재한 다음 관할법원에 제출하여야 한다(형사소송법 제418조). 다만 준항고인이 불복의 대상이 되는 압수 등에 관한 처분을 구체적으로 특정하기 어려운 사정이 있는 경우에는 법원은 석명권 행사 등을 통해 준항고인에게 불복하는 압수 등에 관한 처분을 특정할 수 있는 기회를 부여하여야 한다. 나. 형사소송법 제417조에 따른 준항고 절차는 항고소송의 일종으로 당사자주의에 의한 소송절차와는 달리 대립되는 양 당사자의 관여를 필요로 하지 않는다(대법원 1991. 3. 28. 자 91모24 결정, 대법원 2022. 11. 8. 자 2021모3291 결정 등 참조). 따라서 준항고인이 불복의 대상이 되는 압수 등에 관한 처분을 한 수사기관을 제대로 특정하지 못하거나 준항고인이 특정한 수사기관이 해당 처분을 한 사실을 인정하기 어렵다는 이유만으로 준항고를 쉽사리 배척할 것은 아니다. 2. 원심 판시 ‘이 사건 각 자료 중 PC 저장장치 제외’ 부분, ‘그 외 나머지 처분’ 부분 주장에 관한 판단 가. 원심은, 고위공직자범죄수사처(이하 ‘수사처’라고 한다) 검사가 준항고인이 사용하던 검찰 내부망인 ○○○○ 쪽지·이메일·메신저 내역, 형사사법정보시스템의 사건검색조회, 판결문검색조회 자료(‘이 사건 각 자료 중 PC 저장장치 제외’ 부분)에 대하여 압수·수색영장을 집행하였다는 전제하에 그 압수·수색 처분의 취소를 구하는 준항고인의 주장에 대하여, 위 자료는 서울중앙지방검찰청 검사가 서울중앙지방검찰청 2021형제44914호 사건에 관하여 발부받은 압수·수색영장의 집행으로 압수한 것이라는 이유만으로 준항고인의 이 부분 청구를 기각하였다. 또한 원심은 원심 판시 ‘그 외 나머지 처분’ 부분과 관련하여 준항고인을 압수·수색영장 대상자로 하여 어떠한 물건에 대한 압수·수색 처분을 하였다고 인정할 자료가 없거나 부족하다고 보고 준항고인의 이 부분 청구를 기각하였다. 나. 그러나 앞서 본 법리와 기록에 나타난 원심의 진행과정 등에 비추어 볼 때, 원심의 조치는 그대로 수긍하기 어렵다. 구체적 이유는 다음과 같다. 1) 준항고인은 원심법원에 제출한 준항고청구서에서 수사기관의 압수·수색 당시 압수·수색영장을 제시받지 못하였고 참여를 위한 통지조차 받지 못하였기 때문에 준항고 절차에서 압수·수색 처분의 내역 등을 확인할 수 있을 것이라는 취지의 주장을 하면서, 준항고취지를 ‘수사처 소속 검사들이 2021. 9. 초순경부터 2021. 11. 30.까지 사이에 피의자(준항고인)를 대상으로 실시한 압수·수색 처분 중 피의자에 대한 통지절차를 거치지 아니하여 피의자의 참여권을 보장하지 아니한 압수·수색 처분을 모두 취소한다.’라고 기재하였다. 2) 준항고인이 참여의 기회를 보장받지 못하였다는 이유로 압수·수색 처분에 불복하는 경우, 준항고인으로서는 불복하는 압수·수색 처분을 특정하는 데 한계가 있을 수밖에 없다. 특히나 제3자가 보관하고 있는 전자정보에 대하여 압수·수색을 실시하면서 그 전자정보의 내용에 관하여 사생활의 비밀과 자유 등의 법익 귀속주체로서 해당 전자정보에 관한 전속적인 생성·이용 등의 권한을 보유·행사하는 실질적 피압수자이자 피의자인 준항고인에게 통지조차 이루어지지 않은 경우에는 더욱 그러하다. 3) 사정이 그와 같다면, 원심으로서는 준항고취지에 압수·수색 처분의 주체로 기재된 수사기관뿐만 아니라 준항고취지에 기재된 기간에 실제로 압수·수색 처분을 집행한 것으로 확인되거나 추정되는 수사기관, 사건을 이첩받는 등으로 압수·수색의 결과물을 보유하고 있는 수사기관 등의 압수·수색 처분에 대하여도 준항고인에게 석명권을 행사하는 등의 방식으로 불복하는 압수·수색 처분을 개별적, 구체적으로 특정할 수 있는 기회를 부여하여야 한다. 4) 나아가 특정된 각 압수·수색 처분을 한 수사기관과 준항고취지에 기재된 수사기관이 일치하지 않는 경우에는 준항고인에게 준항고취지의 보정을 요구하는 등 절차를 거쳐 이를 일치시키는 방식으로 준항고취지를 보다 명확히 한 다음, 해당 압수·수색 처분이 위법한지 여부를 충실하게 심리, 판단하여야 한다. 준항고인이 준항고취지에서 압수·수색 처분을 한 주체로 지정한 수사처 검사가 압수·수색 처분을 한 사실이 인정되지 않는다는 이유만으로 준항고를 배척할 것은 아니다. 5) 원심이 수사처 검사에 대하여 2021. 12. 13.에 이어 2022. 1. 19. 거듭 준항고인을 피의자로 하여 집행된 압수·수색 처분의 내역을 제출하도록 석명하였지만, 수사처 검사는 이에 응하지 않았고 그러던 중 원심결정 전 2022. 5. 4. 본안 사건(서울중앙지방법원 2022고합326호)에 관하여 공소가 제기되었다. 실제로 이 사건의 본안 사건 수사기록 목록을 보면, 준항고인이 주장한 바와 같이 수사처 및 서울중앙지방검찰청이 준항고인을 피의자로 하여 집행한 압수·수색영장 내역이 여럿 포함되어 있음을 알 수 있다. 이러한 경위나 전후 사정을 보면, 원심으로서는 당사자에 대한 석명과 동시에 본안 사건의 진행경과를 지켜보면서 준항고인으로 하여금 수사기록 목록 등과 같은 압수·수색영장의 집행 관련 자료들을 확보하여 제출할 수 있는 기회를 부여할 필요가 있었다. 다. 그럼에도 원심은 그와 같은 조치를 취하지 아니한 채 준항고인이 압수·수색 처분의 주체로 지정한 수사처 검사가 압수·수색 처분을 한 사실이 없다거나 준항고인을 압수·수색영장 대상자로 하여 어떠한 물건에 대한 압수·수색 처분을 하였다고 인정할 자료가 없거나 부족하다는 이유만으로 준항고인의 이 부분 청구를 기각하였다. 이러한 원심의 판단에는 준항고 대상 특정에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 2021. 11. 15. 한 압수·수색 처분에 관한 주장(원심 판시 ‘이 사건 각 자료 중 PC 저장장치’ 부분)에 대한 판단 원심은, 이 부분 압수·수색영장의 집행 과정에서 준항고인에게 사전 통지가 필요한 상황이라고 보기 어려울 뿐만 아니라 그렇지 않더라도 그 집행 과정에서 준항고인이 사용한 PC 저장장치가 발견된 이후에는 준항고인과 변호인에게 사실상 참여권이 보장되었으므로, 이 부분 압수·수색 절차 전체를 위법하게 할 정도의 중대한 위법이 있었다고 보이지 않는다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 이유 설시에 일부 부적절한 부분이 없지 아니하나, 실제 영장 집행 과정에서 준항고인 측에 참여권이 보장된 이상 그 절차 위반행위가 압수·수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대하지 않다고 본 원심의 판단은 수긍할 수 있으므로, 결국 이 부분에 대한 원심의 판단에 헌법·법률·명령 또는 규칙을 위반함으로써 재판에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정 중 2021. 9. 10. 및 2021. 11. 15. 한 각 압수·수색 처분에 관한 부분을 제외한 나머지 부분을 취소하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

업무상과실치상[의료행위로 인한 업무상과실치사상죄의 성립요건에 대한 사건]

2022도11163

선고

대법원

형사

판결

의료사고에서 의사의 과실 유무를 판단할 때 고려하여야 할 사항 및 의사의 과실과 결과 발생 사이에 인과관계를 인정하기 위해서 증명해야 할 사실 / 의사에게 의료행위로 인한 업무상과실치사상죄를 인정하기 위해서 증명해야 할 내용과 증명의 정도

의료사고에서 의사의 과실을 인정하기 위해서는, 의사가 결과 발생을 예견할 수 있었음에도 이를 예견하지 못하였거나 결과 발생을 회피할 수 있었음에도 이를 회피하지 못하였는지 여부를 검토하여야 하고, 과실 유무를 판단할 때에는 같은 업무·직무에 종사하는 일반적 평균인의 주의 정도를 표준으로 하여 사고 당시의 일반적 의학의 수준과 의료 환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여야 한다. 의료사고에서 의사의 과실과 결과 발생 사이에 인과관계를 인정하기 위해서는, 주의의무 위반이 없었더라면 그러한 결과가 발생하지 않았을 것임이 증명되어야 한다. 그러므로 의사에게 의료행위로 인한 업무상과실치사상죄를 인정하기 위해서는, 의료행위 과정에서 공소사실에 기재된 업무상과실의 존재는 물론 그러한 업무상과실로 인하여 환자에게 상해·사망 등 결과가 발생한 점에 대하여도 엄격한 증거에 따라 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명이 이루어져야 한다. 설령 의료행위와 환자에게 발생한 상해·사망 등 결과 사이에 인과관계가 인정되는 경우에도, 검사가 공소사실에 기재한 바와 같은 업무상과실로 평가할 수 있는 행위의 존재 또는 그 업무상과실의 내용을 구체적으로 증명하지 못하였다면, 의료행위로 인하여 환자에게 상해·사망 등 결과가 발생하였다는 사정만으로 의사의 업무상과실을 추정하거나 단순한 가능성·개연성 등 막연한 사정을 근거로 함부로 이를 인정할 수는 없다.

형법 제268조

대법원 1996. 11. 8. 선고 95도2710 판결(공1996하, 3632), 대법원 2003. 1. 10. 선고 2001도3292 판결(공2003상, 656), 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14102 판결, 대법원 2015. 3. 26. 선고 2012도3450 판결, 대법원 2016. 8. 29. 선고 2014도6540 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 고도 담당변호사 이용환 외 6인 【원심판결】 의정부지법 2022. 8. 18. 선고 2021노2077 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실 요지 피고인은 2019. 7. 29. 17:30경 의사로서 환자인 피해자의 어깨부위에 주사를 시행하는 과정에서 손·주사기·환자의 피부를 충분히 소독하는 등 상당한 주의를 기울여 감염이 발생하지 않도록 해야 할 업무상 주의의무를 소홀히 하여, 주사부위에 메티실린 내성 황색포도상구균(MRSA)을 감염시켜 피해자에게 약 4주간의 치료가 필요한 우측 견관절, 극상근 및 극하근의 세균성 감염 등의 상해를 입게 하였다. 2. 원심 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인의 맨손 주사 또는 알코올 솜 미사용·재사용 등의 사실이 인정되지는 않으나, 피고인이 시행한 주사치료와 피해자의 상해 사이에는 상당인과관계가 인정되고, 피고인의 시술과 피해자의 상해 발생 및 그 관련성, 시기 등의 사정을 종합하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지하였다. 3. 대법원 판단 가. 관련 법리 1) 의료사고에서 의사의 과실을 인정하기 위해서는, 의사가 결과 발생을 예견할 수 있었음에도 이를 예견하지 못하였거나 결과 발생을 회피할 수 있었음에도 이를 회피하지 못하였는지 여부를 검토하여야 하고, 과실 유무를 판단할 때에는 같은 업무·직무에 종사하는 일반적 평균인의 주의 정도를 표준으로 하여 사고 당시의 일반적 의학의 수준과 의료 환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여야 한다(대법원 1996. 11. 8. 선고 95도2710 판결, 대법원 2003. 1. 10. 선고 2001도3292 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14102 판결 등 참조). 의료사고에서 의사의 과실과 결과 발생 사이에 인과관계를 인정하기 위해서는, 주의의무 위반이 없었더라면 그러한 결과가 발생하지 않았을 것임이 증명되어야 한다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2012도3450 판결, 대법원 2016. 8. 29. 선고 2014도6540 판결 등 참조). 2) 그러므로 의사에게 의료행위로 인한 업무상과실치사상죄를 인정하기 위해서는, 의료행위 과정에서 공소사실에 기재된 업무상과실의 존재는 물론 그러한 업무상과실로 인하여 환자에게 상해·사망 등 결과가 발생한 점에 대하여도 엄격한 증거에 따라 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명이 이루어져야 한다. 설령 의료행위와 환자에게 발생한 상해·사망 등 결과 사이에 인과관계가 인정되는 경우에도, 검사가 공소사실에 기재한 바와 같은 업무상과실로 평가할 수 있는 행위의 존재 또는 그 업무상과실의 내용을 구체적으로 증명하지 못하였다면, 의료행위로 인하여 환자에게 상해·사망 등 결과가 발생하였다는 사정만으로 의사의 업무상과실을 추정하거나 단순한 가능성·개연성 등 막연한 사정을 근거로 함부로 이를 인정할 수는 없다. 나. 판단 1) 원심판결 이유를 관련 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, 피고인이 시행한 주사치료로 인하여 피해자에게 상해가 발생하였다는 점은 어느 정도 인정되나, 공소사실에 기재된 바와 같이 주사치료 과정에서 피고인이 맨손으로 주사하였다거나 알코올 솜의 미사용·재사용, 오염된 주사기의 사용 등 비위생적 조치를 취한 사실에 대한 증명이 합리적 의심을 배제할 정도로 이루어졌다고 볼 수 없고, 달리 공소사실에 기재된 바와 같은 피고인의 업무상과실로 평가될 만한 행위의 존재나 업무상과실의 내용이 구체적으로 증명되었다고 보기도 어렵다. 2) 그럼에도 원심은 피고인의 주사치료와 피해자의 상해 발생 사이에 인과관계가 인정된다는 등의 사정만을 이유로 피고인의 업무상과실은 물론 그것과 피해자의 상해 사이의 인과관계까지도 쉽게 인정하였는바, 이러한 원심의 판단에는 의료행위로 인한 업무상과실치상죄에서 ‘업무상과실’의 인정 기준과 증명책임에 대한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

채권압류및전부명령

2022마6107

자

대법원

민사

결정

[1] 집행채권에 대한 압류가 집행채권자가 채무자를 상대로 한 채권압류명령의 집행장애사유가 되는지 여부(소극) 및 이는 국가가 국세징수법에 의한 체납처분으로 체납자의 채무자에 대한 집행채권을 압류한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) [2] 집행채권자의 채권자가 집행채권에 대하여 한 압류 또는 가압류, 처분금지가처분이 집행장애사유에 해당하는지 여부(적극) 및 이는 국가가 국세징수법에 의한 체납처분으로 체납자의 채무자에 대한 집행채권을 압류한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) / 전부명령이 제3채무자에게 송달되었으나 확정되기 전 즉시항고 절차 단계에서 집행채권이 압류되는 등으로 집행장애사유가 발생한 경우, 항고법원이 취할 조치(=전부명령을 직권으로 취소)

[1] 채권압류명령은 집행채권의 현금화나 만족적 단계에 이르지 아니하는 보전적 처분으로서 집행채권에 대한 압류의 효력에 반하지 않으므로, 집행채권에 대한 압류는 집행채권자가 그 채무자를 상대로 한 채권압류명령의 집행장애사유가 될 수 없고, 이는 국가가 국세징수법에 의한 체납처분으로 체납자의 채무자에 대한 집행채권을 압류한 경우에도 마찬가지이다. [2] 집행채권자의 채권자가 집행권원에 표시된 집행채권을 압류 또는 가압류, 처분금지가처분을 한 경우에는 압류 등의 효력으로 집행채권자의 추심, 양도 등의 처분행위와 채무자의 변제가 금지되고 이에 위반되는 행위는 집행채권자의 채권자에게 대항할 수 없게 되므로 집행기관은 압류 등이 해제되지 않는 한 집행할 수 없는 것이니 이는 집행장애사유에 해당하고, 국가가 국세징수법에 의한 체납처분으로 체납자의 채무자에 대한 집행채권을 압류한 경우에도 체납자의 양도 등의 처분행위와 해당 채무자의 변제가 금지되므로(국세징수법 제43조 참조), 집행장애사유에 해당한다. 한편 집행법원은 강제집행의 개시나 속행에 있어서 집행장애사유에 대하여 직권으로 그 존부를 조사하여야 한다. 집행개시 전부터 그 사유가 있는 경우에는 집행의 신청을 각하 또는 기각하여야 하고, 만일 집행장애사유가 존재함에도 간과하고 강제집행을 개시한 다음 이를 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 한다. 그리고 집행개시 당시에는 집행장애사유가 없었더라도 집행 종료 전 집행장애사유가 발생한 때에는 만족적 단계에 해당하는 집행절차를 진행할 수 없으므로, 전부명령이 제3채무자에게 송달되었으나 확정되기 전 즉시항고 절차 단계에서 집행채권이 압류되는 등으로 집행장애사유가 발생한 경우 특별한 사정이 없는 한 항고법원은 전부명령을 직권으로 취소하여야 한다.

[1] 민사집행법 제223조, 제227조, 국세징수법 제52조 / [2] 민사집행법 제3조, 제223조, 제227조, 제229조, 국세징수법 제43조

[1][2] 대법원 2000. 10. 2. 자 2000마5221 결정(공2000하, 2373), 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205915 판결(공2016하, 1612)

【재항고인, 채무자】 대한토지신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 강정완 외 8인) 【상대방, 채권자】 채권자 【원심결정】 서울중앙지법 2022. 5. 26. 자 2020라1232 결정 【주 문】 원심결정 중 전부명령을 인가한 부분을 파기하고, 이 부분에 대한 제1심결정을 취소하며 채권자의 전부명령 신청을 기각한다. 나머지 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심은, 채권자와 채무자(재항고인) 사이의 광주지방법원 2019가합59924호 대여금 소송의 가집행선고부 판결에 기하여 제1심법원 소속 사법보좌관이 2020. 11. 10. 주식회사 우리은행을 제3채무자로 하는 이 사건 채권압류 및 전부명령을 발령한 사실, 채무자는 이의신청의 취지가 담긴 즉시항고를 하였고 제1심법원은 2020. 12. 9. 사법보좌관의 위 처분을 인가하는 제1심결정을 한 사실, 광산세무서는 2022. 4. 12. 채권자의 채무자에 대한 이 사건 집행채권을 압류한 사실을 인정하였다. 그리고 원심은, 광산세무서의 압류는 이 사건 채권압류 및 전부명령 이후에 발생한 것이어서 위 압류만으로는 이 사건 채권압류 및 전부명령이 위법하다고 볼 수 없다고 판단한 다음 서울중앙지방법원 2020. 11. 10. 자 채권압류 및 전부명령 중 신탁재산에 해당하는 판시 예금 채권에 대한 부분을 인가하고, 나머지 부분을 취소하는 내용으로 제1심결정을 변경하였다. 2. 채권압류명령을 인가한 부분에 관한 판단 채권압류명령은 집행채권의 현금화나 만족적 단계에 이르지 아니하는 보전적 처분으로서 집행채권에 대한 압류의 효력에 반하지 않으므로, 집행채권에 대한 압류는 집행채권자가 그 채무자를 상대로 한 채권압류명령의 집행장애사유가 될 수 없고(대법원 2000. 10. 2. 자 2000마5221 결정, 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205915 판결 참조), 이는 국가가 국세징수법에 의한 체납처분으로 체납자의 채무자에 대한 집행채권을 압류한 경우에도 마찬가지이다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 광산세무서의 압류는 집행채권자가 그 채무자를 상대로 한 채권압류명령의 집행장애사유가 될 수 없으므로, 원심이 판시 예금 채권에 대한 채권압류명령을 인가한 것은 정당하다. 3. 전부명령을 인가한 부분에 관한 판단 그러나 원심의 판단 중 전부명령을 인가한 부분은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 집행채권자의 채권자가 집행권원에 표시된 집행채권을 압류 또는 가압류, 처분금지가처분을 한 경우에는 압류 등의 효력으로 집행채권자의 추심, 양도 등의 처분행위와 채무자의 변제가 금지되고 이에 위반되는 행위는 집행채권자의 채권자에게 대항할 수 없게 되므로 집행기관은 압류 등이 해제되지 않는 한 집행할 수 없는 것이니 이는 집행장애사유에 해당하고(대법원 2000. 10. 2. 자 2000마5221 결정, 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205915 판결 참조), 국가가 국세징수법에 의한 체납처분으로 체납자의 채무자에 대한 집행채권을 압류한 경우에도 체납자의 양도 등의 처분행위와 해당 채무자의 변제가 금지되므로(국세징수법 제43조 참조), 집행장애사유에 해당한다. 한편 집행법원은 강제집행의 개시나 속행에 있어서 집행장애사유에 대하여 직권으로 그 존부를 조사하여야 한다. 집행개시 전부터 그 사유가 있는 경우에는 집행의 신청을 각하 또는 기각하여야 하고, 만일 집행장애사유가 존재함에도 간과하고 강제집행을 개시한 다음 이를 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 한다(대법원 2000. 10. 2. 자 2000마5221 결정, 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205915 판결 참조). 그리고 집행개시 당시에는 집행장애사유가 없었더라도 집행 종료 전 집행장애사유가 발생한 때에는 만족적 단계에 해당하는 집행절차를 진행할 수 없으므로, 전부명령이 제3채무자에게 송달되었으나 확정되기 전 즉시항고 절차 단계에서 집행채권이 압류되는 등으로 집행장애사유가 발생한 경우 특별한 사정이 없는 한 항고법원은 전부명령을 직권으로 취소하여야 한다. 나. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 채권압류명령과 전부명령을 동시에 신청하더라도 압류명령과 전부명령은 별개로서 그 적부는 각각 판단하여야 하고, 광산세무서가 전부명령이 확정되기 전 즉시항고 절차 단계에서 집행채권을 압류한 것은 채권자가 채무자를 상대로 한 전부명령의 집행장애사유에 해당하므로, 비록 재항고인이 위와 같은 집행장애사유가 있다는 것을 당초에 즉시항고사유로 삼지 아니하였다고 하더라도, 원심으로서는 제1심의 전부명령을 취소하고 채권자의 전부명령신청을 기각하였어야 한다. 그럼에도 원심은 판시 예금계좌에 관한 예금 채권 부분에 대한 전부명령을 인가하였으므로, 원심판단에는 민사집행법상 집행장애사유에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심결정 중 전부명령을 인가한 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여, 이 부분에 대한 제1심결정을 취소하고 채권자의 전부명령 신청을 기각하며, 나머지 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

이사선임처분취소

2022두55958

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 학교법인의 정식이사 후보자 추천을 위해 전·현직 정식이사로 구성된 협의체의 구성원 중 해당 학교법인이 설치·경영하는 학교의 운영에 중대한 장애를 야기한 것으로 사학분쟁조정위원회가 인정한 사람 등이 있는 경우, 위 전·현직이사협의체에 추천하도록 하는 후보자 수가 전체 후보자 수의 과반수 미만이 되도록 해야 하는지 여부(적극) [2] 사학분쟁조정위원회가 학교법인의 정식이사 선임을 심의하려는 경우 전·현직이사협의체로부터 후보자 추천의견을 청취하도록 한 구 사립학교법 시행령 제9조의6 제4항 제1호의 규정 취지 및 사학분쟁조정위원회가 이사 후보자에 대한 구체적인 의견 제출·청취의 절차와 방법을 정할 수 있는 재량을 가지는지 여부(적극)

[1] 구 사립학교법(2020. 12. 22. 법률 제17659호로 개정되기 전의 것) 제25조의3 제1항은 임시이사가 선임된 학교법인에 대하여 임시이사 선임사유가 해소되었다고 인정할 때에 관할청이 사학분쟁조정위원회 심의를 거쳐 이사(이하, 임시이사에 대비하여서는 ‘정식이사’라 한다)를 선임하도록 규정하고 있다. 구 사립학교법 시행령(2020. 9. 25. 대통령령 제31049호로 개정되기 전의 것) 제9조의6 제4항 제1호, 제5항 제1호 (라)목에 따르면, 사학분쟁조정위원회가 정식이사 선임을 심의하려는 경우, 해당 학교법인의 일정한 전·현직 정식이사로 구성된 협의체(이하 ‘전·현직이사협의체’라 한다) 등으로부터 정식이사 후보자 추천의견을 청취해야 한다. 이 경우 구체적인 의견 제출·청취의 절차 및 방법은 사학분쟁조정위원회가 정하되, 전·현직이사협의체의 구성원 중 해당 학교법인이 설치·경영하는 학교의 운영에 중대한 장애를 야기한 것으로 사학분쟁조정위원회가 인정한 사람 등이 있는 경우에는 전·현직이사협의체에 추천하도록 하는 후보자 수가 전체 후보자 수의 과반수 미만이 되도록 하여야 한다. [2] 사학분쟁조정위원회가 학교법인의 정식이사 선임을 심의하려는 경우 해당 학교법인의 일정한 전·현직 정식이사로 구성된 협의체(이하 ‘전·현직이사협의체’라 한다)로부터 후보자 추천의견을 청취해야 한다[구 사립학교법 시행령(2020. 9. 25. 대통령령 제31049호로 개정되기 전의 것) 제9조의6 제4항 제1호]. 이는 종전 정식이사들이 위 단체를 통하여 수렴된 의견을 사학분쟁조정위원회에 제출할 수 있도록 함으로써 학교법인의 설립목적을 승계하였다고 볼 수 있는 종전 정식이사들의 의견 제출권을 보장하려는 데 취지가 있다. 다만 사학분쟁조정위원회는 학교법인의 정상화를 위한 심의 주체로서 이사 후보자에 대한 구체적인 의견 제출·청취의 절차 및 방법을 정할 수 있으므로(위 시행령 제9조의6 제4항, 제5항), 합리적인 범위에서 그 절차와 방법을 정할 수 있는 재량을 가지고 있다.

[1] 구 사립학교법(2020. 12. 22. 법률 제17659호로 개정되기 전의 것) 제25조의3 제1항, 구 사립학교법 시행령(2020. 9. 25. 대통령령 제31049호로 개정되기 전의 것) 제9조의6 제4항 제1호, 제5항 제1호 (라)목 / [2] 구 사립학교법(2020. 12. 22. 법률 제17659호로 개정되기 전의 것) 제25조의3 제1항, 구 사립학교법 시행령(2020. 9. 25. 대통령령 제31049호로 개정되기 전의 것) 제9조의6 제4항, 제5항, 행정소송법 제27조

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이인철 외 1인) 【피고, 피상고인】 교육부장관 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 배진재 외 1인) 【피고보조참가인】 학교법인 ○○학원 (소송대리인 법무법인 디.엘.에스 담당변호사 강지훈 외 6인) 【참가행정청】 사학분쟁조정위원회 【원심판결】 서울고법 2022. 8. 17. 선고 2021누43301 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각 참가로 인한 부분을 포함하여 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이사 후보자 과반수 추천 관련 위법 여부(제1상고이유, 제2상고이유 일부) 구 사립학교법(2020. 12. 22. 법률 제17659호로 개정되기 전의 것) 제25조의3 제1항은 임시이사가 선임된 학교법인에 대하여 임시이사 선임사유가 해소되었다고 인정할 때에 관할청이 사학분쟁조정위원회 심의를 거쳐 이사(이하, 임시이사에 대비하여서는 ‘정식이사’라 한다)를 선임하도록 규정하고 있다. 구 사립학교법 시행령(2020. 9. 25. 대통령령 제31049호로 개정되기 전의 것) 제9조의6 제4항 제1호, 제5항 제1호 (라)목에 따르면, 사학분쟁조정위원회가 정식이사 선임을 심의하려는 경우, 해당 학교법인의 일정한 전·현직 정식이사로 구성된 협의체(이하 ‘전·현직이사협의체’라 한다) 등으로부터 정식이사 후보자 추천의견을 청취해야 한다. 이 경우 구체적인 의견 제출·청취의 절차 및 방법은 사학분쟁조정위원회가 정하되, 전·현직이사협의체의 구성원 중 해당 학교법인이 설치·경영하는 학교의 운영에 중대한 장애를 야기한 것으로 사학분쟁조정위원회가 인정한 사람 등이 있는 경우에는 전·현직이사협의체에 추천하도록 하는 후보자 수가 전체 후보자 수의 과반수 미만이 되도록 하여야 한다. 이 사건에서 참가행정청은 위 법령에 따라 전·현직이사협의체 구성원 가운데 학교의 운영에 중대한 장애를 야기한 것으로 인정되는 사람이 포함되어 있음을 이유로 전·현직이사협의체에 대하여 전체 정식이사 후보자 수의 과반수 미만에 해당하는 후보자 추천의견을 제출하도록 하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 참가행정청의 조치가 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다고 판단한 원심을 수긍할 수 있고, 상고이유와 같이 중대한 사실을 오인하였거나 증명책임의 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 2. 이사 후보자 연명 추천 관련 위법 여부(제2상고이유 나머지 일부) 앞서 본 바와 같이 참가행정청이 학교법인의 정식이사 선임을 심의하려는 경우 전·현직이사협의체로부터 후보자 추천의견을 청취하여야 한다(위 시행령 제9조의6 제4항 제1호). 이는 종전 정식이사들이 위 단체를 통하여 수렴된 의견을 참가행정청에 제출할 수 있도록 함으로써 학교법인의 설립목적을 승계하였다고 볼 수 있는 종전 정식이사들의 의견 제출권을 보장하려는 데 그 취지가 있다. 다만 참가행정청은 학교법인의 정상화를 위한 심의 주체로서 이사 후보자에 대한 구체적인 의견 제출·청취의 절차 및 방법을 정할 수 있으므로(위 시행령 제9조의6 제4항, 제5항), 합리적인 범위에서 그 절차와 방법을 정할 수 있는 재량을 가지고 있다. 원심판결 이유에 의하면, 피고보조참가인은 (대학교명 생략) 등을 운영하는 학교법인으로서 (대학교명 생략) 총장이던 소외인이 비리를 저질렀다는 의혹이 제기된 뒤, 이사회 구성원들이 총장에 반대하는 측과 그렇지 않은 측으로 양분되는 바람에 학교운영에 차질을 빚게 되어 이것이 임시이사 체제가 장기화된 하나의 원인이 되었던 사정을 알 수 있다. 이와 같은 분쟁양상에서 전·현직이사협의체가 다수결로 정식이사 후보자 추천의견을 제출하도록 하고 이것이 정식이사 임명으로 이어진다면, 전·현직이사협의체의 소수파는 정식이사 후보자 추천의견 제출 기회를 누릴 수 없는 결과를 낳게 되어 공평한 분쟁해결이라 보기 어렵다. 그러므로 이 사건에서 참가행정청이 전·현직이사협의체로 하여금 구성원들의 연명으로 정식이사 후보자를 추천하도록 한 조치의 합리성을 수긍할 수 있고, 나아가 참가행정청은 전·현직이사협의체가 구성원들의 연명으로 후보자 추천의견을 제출하지 아니하자 전·현직 정식이사들에게 개별적으로 정식이사 후보자 추천의견 제출 기회를 부여하였으므로, 종전 정식이사들의 후보자 추천의견 제출 기회를 부당하게 제약하였다고 보기도 어렵다. 결국 원고들의 이 부분 주장을 배척한 원심 결론은 정당하고, 상고이유와 같이 전·현직이사협의체의 추천권에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 3. 추천 후보자 수 배정의 위법 여부(제3상고이유) 참가행정청은 정식이사 선임 심의에 앞서 전·현직 정식이사들뿐만 아니라, 학내구성원, 관할청, 개방이사추천위원회 등에 각 일정 수의 후보자 추천의견을 제출하도록 하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 보면, 참가행정청의 조치에 관련 법령을 위반하였다거나 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다고 판단한 원심을 수긍할 수 있고, 상고이유와 같이 정식이사 후보자 추천권에 관한 법리오해 등 위법이 없다. 4. 재심의 요청 관련 위법 여부(제4상고이유) 원고들은 제1 내지 3상고이유와 같이 참가행정청의 심의에 위법이 있다고 주장하면서 관할청이 참가행정청에 재심의 요구를 하도록 신청하였음에도 관할청이 이를 거부한 채 이 사건 정식이사 선임처분으로 나아간 조치가 위법하다고 주장하였으나, 원심은 이를 배척하였다. 참가행정청의 심의에 원고들의 주장과 같은 위법이 없음은 앞서 본 바와 같을 뿐만 아니라, 설령 위법이 있다고 하더라도 참가행정청의 심의는 내부적 의사결정에 불과하므로 관할청이 이미 참가행청청의 심의가 적법하다고 인정하여 정식이사 선임처분을 한 이상, 원고들로서는 그 주장과 같은 위법사유를 이유로 관할청이 한 정식이사 선임처분을 다툴 수 있다. 관할청이 참가행정청에 대하여 재심의를 요구하지 아니한 것 자체가 이 사건 정식이사 선임처분의 위법사유가 된다고 할 수는 없다. 원고들의 이 부분 주장을 배척한 원심판단은 정당하고, 상고이유와 같이 재심의 신청권에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 노정희 이흥구(주심) 오석준

채권조사확정재판에대한이의의소

2021나2024972

선고

서울고법

민사

판결 : 확정

보증보험사인 甲 주식회사가 乙의 연대보증 아래 丙 주식회사와 보증보험한도거래약정을 체결한 다음, 그 약정에 기초하여 丙 회사와 사이에 丙 회사가 丁 주식회사와 특정 솔루션 라이선스를 공급하는 계약(주계약)을 체결하면서 납부하기로 한 계약보증금에 관하여 이행보증계약을 체결하였는데, 그 후 丙 회사에 대한 회생절차가 개시되어 丁 회사가 주계약에서 정한 ‘丙 회사에 대하여 파산, 회사정리 등 절차가 진행된 경우 계약을 해제할 수 있다.’는 내용의 조항을 근거로 주계약의 해제를 통지하고 甲 회사에 이행보증계약에 따른 보험금의 지급을 구하자, 甲 회사가 보험금을 지급한 다음 乙을 상대로 연대보증채무의 이행을 구한 사안에서, 주계약이 쌍방미이행 쌍무계약의 상태에 있었으므로 위 조항에 근거한 해제통지는 효력이 없고, 주계약의 해제를 전제로 하는 연대보증채권은 발생하지 않았다고 한 사례

보증보험사인 甲 주식회사가 乙의 연대보증 아래 丙 주식회사와 보증보험한도거래약정을 체결한 다음, 그 약정에 기초하여 丙 회사와 사이에 丙 회사가 丁 주식회사와 특정 솔루션 라이선스를 공급하는 계약(주계약)을 체결하면서 납부하기로 한 계약보증금에 관하여 이행보증계약을 체결하였는데, 그 후 丙 회사에 대한 회생절차가 개시되어 丁 회사가 주계약에서 정한 ‘丙 회사에 대하여 파산, 회사정리 등 절차가 진행된 경우 계약을 해제할 수 있다.’는 내용의 조항을 근거로 주계약의 해제를 통지하고 甲 회사에 이행보증계약에 따른 보험금의 지급을 구하자, 甲 회사가 보험금을 지급한 다음 乙을 상대로 연대보증채무의 이행을 구한 사안이다. 계약의 당사자들 사이에 회생절차의 개시신청이나 회생절차의 개시 그 자체를 계약의 해제·해지권 발생 원인으로 정하거나 또는 계약의 당연 해제·해지사유로 정하는 특약(이하 ‘도산해제조항’이라 한다)을 두는 경우가 있으나, 쌍무계약으로서 회생절차의 개시신청이나 회생절차의 개시 당시 쌍방미이행 상태에 있는 계약에 대해서 별도의 법률 규정이 없는 한 도산해제조항에 의한 해제·해지의 효력을 인정할 수 없고, 다만 회생절차 진행 중에 계약을 존속시키는 것이 계약상대방 또는 제3자의 이익을 중대하게 침해할 우려가 있거나 회생채무자의 회생을 위하여 더 이상 필요하지 않은 경우에는 예외적으로 도산해제조항에 의한 해제·해지가 허용된다고 보아야 하는데, 해제통지의 근거가 된 주계약 조항은 丙 회사가 회생절차에 들어가는 등의 사유가 발생한 때에 丁 회사에 주계약을 해제할 수 있는 해제권을 부여하는 내용으로서 도산해제조항에 해당하는 점, 주계약은 丙 회사가 丁 회사에 특정 솔루션 라이선스를 공급하고 그 라이선스가 계약기간 동안 유지되도록 할 의무를 부담하고, 丁 회사는 丙 회사에 대가지급의무를 부담하는 내용의 쌍무계약인데, 丙 회사가 공급을 위한 준비를 모두 마쳤으며 계약보증금도 보증보험증권으로 납부가 완료된 상태였기 때문에 丁 회사의 대금 지급이 있으면 丙 회사가 丁 회사에 이상 없이 솔루션과 라이선스를 공급할 수 있었던 점, 주계약이 장기간의 계약기간을 예정하고 있다는 사정만으로 해제통지의 근거가 된 주계약 조항의 효력이 인정된다고 할 수 없는 점, 주계약이 존속한다고 하여 丁 회사에 중대한 경제적 손해가 발생하거나 발생할 것이 예상된다고 보기 어렵고, 제3자의 이익을 현저하게 해칠 우려가 있다고 보기 어려우며, 주계약의 존속이 丙 회사의 회생을 위하여 더 이상 필요하지 않다고 보기도 어려운 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 주계약이 쌍방미이행 쌍무계약의 상태에 있었으므로 위 조항에 근거한 해제통지는 효력이 없고, 주계약의 해제를 전제로 하는 연대보증채권은 발생하지 않았다고 한 사례이다.

민법 제428조, 제543조, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제119조

【원고, 피항소인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 자유라이프 담당변호사 김남훈 외 2인) 【피고, 항소인】 피고의 법률상 관리인 피고의 소송수계인 피고 (소송대리인 법무법인 대율 담당변호사 안창현) 【제1심판결】 서울회법 2021. 6. 9. 선고 2020가합167 판결 【변론종결】 2022. 11. 18. 【주 문】 1. 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 20,111,818원 및 그중 16,774,216원에 대하여 2021. 3. 23.부터 다 갚는 날까지 연 9%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 원고는 2018. 6. 5. 주식회사 제이씨원(이하 ‘제이씨원’이라 한다)과 보증보험한도거래약정(이하 ‘이 사건 한도거래약정’이라 한다)을 체결하였고, 피고는 원고에 대하여 이 사건 한도거래약정에 관하여 제이씨원이 부담하는 채무를 연대보증하였다. 이 사건 한도거래약정의 주요 내용은 다음과 같다. 보증보험 한도거래 약정서제1조(한도거래금액) ① 제이씨원이 원고와 체결하는 모든 보증보험계약의 한도거래금액은 아래와 같습니다. 한도거래금액: 3,000,000,000원 (이하 생략)제4조(손실보상 및 비용부담) ① 제이씨원이 원고가 보증하는 제이씨원의 채무 또는 의무를 이행하지 아니함으로써(이하 ‘보험사고’라 합니다) 원고가 피보험자에게 보험금을 지급할 때에는 제이씨원과 보증인(피고)은 지급보험금을 곧 상환하되, 지연될 경우에는 지급보험금에 대한 지연손해금을 가산하여 갚아야 합니다. ② 제1항의 지연손해금은 지급보험금에 대하여 보험금 지급일 다음 날부터 완제일까지 1년을 365일로 보고 1일 단위로 지체일수를 계산하여 원고가 공시하는 지연손해금 적용이율을 곱하여 산정합니다.제6조(변제 등의 충당순서) ① 제이씨원이나 보증인(피고)이 변제한 금액 또는 회사의 담보권 행사·상계 또는 채권추심을 통하여 회수한 금액이 제이씨원의 채무 전액을 소멸시키기에 부족한 때에는 비용, 지급보험금(원금), 지연손해금의 순서로 충당하기로 합니다. (이하 생략) 나. 제이씨원은 2019. 1. 17. 비씨카드 주식회사(이하 ‘비씨카드’라 한다)와 ‘AI분석 지원 솔루션 라이선스 도입계약’(이하 ‘이 사건 주계약’이라 한다)을 체결하였고, 이 사건 주계약의 주요 내용은 다음과 같다. AI분석 지원 솔루션(SAS Viya) 라이선스 도입계약서제3조(계약기간) ① 계약기간은 2018. 12. 21.부터 2019. 12. 20.(라이선스 기간)까지로 한다. ② 비씨카드가 본 계약의 업무를 중단하지 않고 제8조의 해지 사유가 발생하지 않는 한 비씨카드와 제이씨원은 2023. 12. 20.까지 동일 조건으로 1년씩 자동 연장한다.제4조(계약 내용)제이씨원은 비씨카드에 다음과 같은 조건으로 물품을 공급하여야 한다. - 계약 목적물: 비씨카드의 AI분석 지원 시스템 구축을 위한 솔루션 라이선스 - 상세 내역: 첨부 #1 ‘상세 도입 내역’ 참조제5조(계약 금액 및 대금지급 방법) ① 계약금액은 267,300,000원(부가가치세 포함)으로 한다. ② 제이씨원은 비씨카드에 해당 물품을 공급 완료 후 세금계산서를 발행할 수 있으며, 비씨카드는 세금계산서를 수령한 날로부터 익월 말일 이내에 현금으로 지급하기로 한다.제6조(계약보증금) ① 제이씨원은 본 계약의 이행을 보증하기 위하여 비씨카드에 계약금액의 10/100에 해당하는 26,730,000원(부가가치세 포함)을 계약보증금으로 납부하여야 한다. ② 전항의 계약보증금은 현금, 자기앞수표, 금융기관의 지급보증서 또는 계약이행보증보험증권으로 납부하여야 한다. (이하 생략)제8조(계약의 변경 및 해제, 해지) ② 비씨카드는 제이씨원이 다음 각호에 해당된 경우 본 계약의 전부 또는 일부를 해제, 해지할 수 있다. 이 경우 제6조의 계약보증금 전액을 비씨카드에 귀속시키며, 제이씨원은 계약보증금의 반환을 청구하지 못한다. 1. 제이씨원이 본 계약의 이행사항을 정당한 이유 없이 지연시키거나 이행하지 않는 경우 2. 제이씨원이 본 계약의 이행 능력이 없다고 비씨카드가 판단한 경우 3. 제이씨원이 압류, 가압류, 가처분, 경매, 파산, 회사정리 절차가 진행된 경우 (중략) 8. 계약기간 내 계약이행을 완료하지 못하거나 제이씨원의 귀책사유로 인하여 완료할 가능성이 없다고 인정되는 경우 (중략) 10. 기타 계약의 목적을 달성하기 어렵다고 객관적으로 판단되는 경우 다. 원고는 2019. 1. 17. 제이씨원과 이 사건 한도거래약정에 기초하여 ‘피보험자 비씨카드, 보험가입금액 26,730,000원, 주계약 AI분석 지원 솔루션 라이선스 도입계약’으로 정한 이행보증계약(이하 ‘이 사건 이행보증계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 이행보증계약의 주요 내용은 다음과 같다. 이행보증보험증권○ 보험계약자: 제이씨원○ 피보험자: 비씨카드○ 보험가입금액: 26,730,000원, 보험료: 267,570원○ 보험기간: 2018. 12. 21.부터 2020. 2. 19.까지○ 보증 내용: 계약보증금 [주계약 내용]○ 계약명: AI분석 지원 솔루션(SAS Viya) 라이선스 도입계약○ 계약기간: 2018. 12. 21.부터 2019. 12. 20.까지○ 계약금액: 267,300,000원○ 계약보증금률: 10% 라. 제이씨원은 2019. 1. 29. 서울회생법원에 회생신청을 하여 2019. 1. 31. 자산 등에 대한 보전처분결정을 받았고, 2019. 2. 20. 회생절차개시결정을 받았으며, 2019. 7. 24. 회생계획이 인가된 후 2019. 8. 28. 회생절차종결결정을 받았다(서울회생법원 2019회합100019호, 이하 ‘이 사건 회생절차’라 한다). 제이씨원은 2019. 2. 7. 비씨카드에 ‘제이씨원이 회생신청을 하여 서울회생법원으로부터 2019. 1. 31. 제이씨원의 자산 등에 대한 보전처분결정을 받았고, 임시적으로 비씨카드에 대한 채무를 변제하지 못하게 되었다.’는 통지를 하였다. 마. 비씨카드는 이 사건 주계약 제8조 제2항 제3호의 사유가 발생하였음을 이유로 2019. 2. 11. 제이씨원에 이 사건 주계약의 해제 통지(이하 ‘이 사건 제1차 해제 통지’라 한다)를 하였고, 2019. 2. 20. 이 사건 주계약 제8조 제2항 제2호, 제3호, 제8호, 제10호 사유를 근거로 재차 이 사건 주계약의 해제 통지(이하 ‘이 사건 제2차 해제 통지’라 하고, 이 사건 제1차 해제 통지와 통틀어 ‘이 사건 각 해제 통지’라 한다)를 하였다. 바. 비씨카드는 2019. 6. 28. 제이씨원의 계약불이행을 이유로 원고에 보험금(계약이행보증금)을 청구하였고, 원고는 2019. 8. 8. 비씨카드에 보험금 26,730,000원을 지급하였다. 사. 한편 이 사건 한도거래약정 제4조 제2항에 따라 원고가 공시한 지연손해금 적용이율은 다음과 같다. 보험금 지급일 다음 날~30일연 6%30일 이후연 9% [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10호증, 을 제3, 5, 6, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 요지 비씨카드가 제이씨원에 이 사건 각 해제 통지를 하였고, 원고에게 제이씨원의 채무불이행을 이유로 하여 이 사건 이행보증계약에 따른 보험금을 청구함에 따라 원고는 비씨카드에 보험금 26,730,000원(이하 ‘이 사건 보험금’이라 한다)을 지급하였다. 따라서 원고는 이 사건 이행보증계약 및 이 사건 한도거래약정에 따라 피고에 대하여 이 사건 보험금 상당의 연대보증채권(이하 ‘이 사건 연대보증채권’이라 한다)을 갖게 되었다. 따라서 피고는 원고에게 ① 16,774,216원(= 이 사건 보험금 26,730,000원 - 원고가 2020. 8. 31. 일부 변제받았다고 자인하는 9,955,784원)과 ② 이 사건 보험금에 대한 지연손해금 3,337,602원의 합계 20,111,818원(= 16,774,216원 + 3,337,602원) 및 그중 위 16,774,216원에 대하여 2021. 3. 23.부터 다 갚는 날까지 연 9%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 판단 가. 이 사건 주계약 제8조 제2항 제3호에 기한 이 사건 각 해제 통지의 효력에 관한 판단 1) 피고 주장의 요지 이 사건 주계약은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제119조의 ‘쌍방미이행 쌍무계약’에 해당한다. 그런데 이 사건 주계약 제8조 제2항 제3호(이 사건에서는 해제가 문제 되므로 이하 ‘이 사건 도산해제조항’이라 한다)는 채무자회생법 제119조 제1항에서 정한 관리인의 선택권을 침해하는 것이어서 그 효력이 없다. 따라서 이 사건 도산해제조항에 근거한 이 사건 각 해제 통지는 효력이 없다(피고는 ‘이 사건 도산해제조항의 효력 유무에 관한 판단과 별개로, 제3자의 제이씨원에 대한 법적 조치가 이 사건 주계약의 목적 달성을 어렵게 만들었다는 사정 및 제이씨원에 시정이나 소명의 기회를 주었다는 사정이 없는 한 이 사건 도산해제조항에 따른 이 사건 각 해제 통지는 효력이 없다.’는 취지로도 주장하나, 이 사건 도산해제조항의 무효에 따라 이 사건 도산해제조항에 따른 이 사건 각 해제 통보의 효력이 없음은 뒤에서 보는 바와 같으므로, 피고의 위 주장에 관하여는 나아가 판단하지 아니한다). 2) 쌍방미이행 쌍무계약의 경우 도산해제조항의 효력 유무 계약의 당사자들 사이에 회생절차의 개시신청이나 회생절차의 개시 그 자체를 당해 계약의 해제·해지권의 발생원인으로 정하거나 또는 계약의 당연 해제·해지사유로 정하는 특약(이하 ‘도산해제조항’이라 한다)을 두는 경우가 있다. 그런데 쌍무계약으로서 회생절차의 개시신청이나 회생절차의 개시 당시 쌍방미이행 상태에 있는 계약에 대해서 별도의 법률규정이 없는 한 도산해제조항에 의한 해제·해지의 효력을 인정할 수 없고, 다만 회생절차 진행 중에 계약을 존속시키는 것이 계약상대방 또는 제3자의 이익을 중대하게 침해할 우려가 있거나 회생채무자의 회생을 위하여 더 이상 필요하지 않은 경우에는 예외적으로 도산해제조항에 의한 해제·해지가 허용된다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 채무자회생법 제1조는 "이 법은 재정적 어려움으로 인하여 파탄에 직면해 있는 채무자에 대하여 채권자·주주·지분권자 등 이해관계인의 법률관계를 조정하여 채무자 또는 그 사업의 효율적인 회생을 도모하거나, 회생이 어려운 채무자의 재산을 공정하게 환가·배당하는 것을 목적으로 한다."라고 규정하고 있고, 같은 법 제119조 제1항은 쌍방미이행 쌍무계약의 경우 관리인에게 계약의 이행 또는 해제(해지)를 선택할 수 있는 선택권을 부여하고 있다. 그리고 민법 제2조는 "권리와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다. 권리는 남용하지 못한다."라고 규정하고 있고, 같은 법 제103조는 "선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다."라고 규정하고 있다. 그런데 도산해제조항의 경우 채권자들이 경쟁적으로 강제집행에 나서는 것을 중지시키고 영업을 계속하면서 공정하게 회생을 도모하고자 하는 회생절차에서 특정 채권자가 부당하게 우선권을 관철시키는 것이고, 회생채무자가 계약을 이행함으로써 영업을 계속하여 그 수익으로 채권자들에게 변제할 의도로 회생신청을 하였다고 해도 회생신청 그 자체를 해제·해지의 사유로 삼는 것이어서 위와 같은 채무자회생법 제1조, 제119조 제1항, 민법 제2조, 제103조를 위반하여 무효라고 보아야 한다. 나) 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률(이하 ‘가맹사업법’이라 한다) 제14조 제1항, 같은 법 시행령 제15조 제1호 또는 채무자회생법 제120조 제3항 본문과 같이 도산해제조항의 효력을 인정하는 명문의 규정이 있는 경우에는 도산해제조항은 유효이다. 다) 도산해제조항의 효력을 부정하더라도 계약의 상대방은 회생채무자의 채무불이행을 이유로 한 법정해제·해지권을 행사하여 회생채무자와의 계약에서 벗어날 수 있다. 라) 대법원 2007. 9. 6. 선고 2005다38263 판결은 "쌍방미이행의 쌍무계약의 경우에는 계약의 이행 또는 해제에 관한 관리인의 선택권을 부여한 회사정리법 제103조의 취지에 비추어 도산해지조항의 효력을 무효로 보아야 한다거나 아니면 적어도 정리절차개시 이후 종료 시까지의 기간 동안에는 도산해지조항의 적용 내지는 그에 따른 해지권의 행사가 제한된다는 등으로 해석할 여지가 없지는 않을 것이다."라고 판시함으로써 적어도 쌍방미이행 쌍무계약의 경우 도산해제조항을 무효로 볼 여지가 있다고 하였다. 마) 별지 ‘관련 국제기구의 입법지침 및 외국 입법례’에서 보는 바와 같이 관련 국제기구의 입법지침이나 다수의 외국 입법례에서도 도산해제조항의 효력을 제한하고 있다. 3) 판단 앞서 든 증거들과 갑 제12호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 고려하여 보면, 이 사건 주계약이 쌍방미이행 쌍무계약의 상태에 있었으므로, 이 사건 도산해제조항에 근거한 이 사건 각 해제 통지는 효력이 없다고 할 것이다. 가) 이 사건 도산해제조항은 제이씨원이 회생절차에 들어가는 등의 사유가 발생한 때에 비씨카드에 이 사건 주계약을 해제할 수 있는 해제권을 부여하는 내용으로서 도산해제조항에 해당한다. 이 사건 도산해제조항은 앞서 본 바와 같은 이유로 쌍방미이행 쌍무계약의 경우 원칙적으로 효력이 없다고 할 것인데, 이 사건 주계약은 아래와 같이 쌍무계약이고 쌍방미이행 상태에 있었다. 나) 이 사건 주계약은 제이씨원이 비씨카드에 AI 분석 지원 솔루션(SAS Viya, 이하 ‘이 사건 솔루션’이라 한다) 라이선스(이하 ‘이 사건 라이선스’라 한다)를 공급하고 위 라이선스가 계약기간 동안 유지되도록 할 의무를 부담하고, 비씨카드는 제이씨원에 그에 대한 대가지급의무를 부담하는 내용의 쌍무계약이다. 제이씨원은 이 사건 라이선스의 공인 배포권자인 한국쌔스소프트웨어 유한회사와 ① 2018. 7. 6.경 SAS PARTNER 프로그램 현지 국가 계약을 체결하였고, ② 2018. 12. 31.경 비씨카드에 대한 이 사건 솔루션과 라이선스 공급에 관한 정품공급 및 기술지원 확약을 체결함으로써 비씨카드에 이 사건 솔루션과 라이선스를 공급할 준비를 모두 마쳤고, 이 사건 주계약에 따라 비씨카드에 납부할 계약보증금도 원고가 발행한 보증보험증권으로 납부를 완료한 상태였기 때문에, 비씨카드의 대금 지급이 있게 되면 비씨카드에 이상 없이 이 사건 솔루션과 라이선스를 공급할 수 있었다. 다) 이 사건 주계약의 계약기간은 2018. 12. 21.부터 2019. 12. 20.까지 1년이고(제3조 제1항), 해지사유가 발생하지 않는 등의 특별한 사정이 없는 한 2023. 12. 20.까지 동일 조건으로 1년씩 자동 연장된다는 규정(제3조 제2항)을 두고 있어 장기간의 계약기간을 예정하고 있었던 것으로 보이기는 한다. 그러나 이 사건 주계약이 장기간의 계약기간을 예정하고 있었다는 사정만으로 이 사건 도산해제조항의 효력이 인정된다고 볼 수는 없다. 라) 이 사건 솔루션과 라이선스는 데이터 분석을 위한 프로그램에 대한 것일 뿐이어서 제이씨원의 비씨카드에 대한 이 사건 주계약에 따른 의무의 이행이 일시적으로 중단되는 경우에도 비씨카드에 중대한 경제적 손해가 발생한다고 보기는 어려운 점에 비추어 보면 이 사건 주계약이 존속하더라도 비씨카드가 중대한 경제적 손해를 입는다거나 입을 것이 예상된다고 보기 어렵다. 더욱이 이 사건 주계약의 존속으로 제3자의 이익을 현저하게 해칠 우려가 있다고 볼만한 자료도 없다. 마) 한편 이 사건 주계약이 존속하는 경우 제이씨원은 비씨카드로부터 이 사건 주계약에 따른 대금 267,300,000원(제5조 제1항)을 지급받아 이를 회생을 위한 재원으로 삼을 수 있게 되므로, 이 사건 주계약의 존속이 회생채무자인 제이씨원의 회생을 위하여 더 이상 필요하지 않다고 보기도 어렵다. 나. 이 사건 주계약 제8조 제2항 제2호, 제8호, 제10호에 기한 이 사건 제2차 해제 통지의 효력에 관한 판단 1) 이 사건 주계약 제8조 제2항 제2호에 기한 이 사건 제2차 해제 통지의 효력 가) 이 사건 주계약 제8조 제2항 제2호는 ‘제이씨원이 이 사건 주계약의 이행능력이 없다고 비씨카드가 판단한 경우’를 해제 사유로 정하고 있다. 나) 이에 대하여 피고는 위 해제 사유는 비씨카드의 의사에 따라 이 사건 주계약을 자유롭게 해제할 수 있다는 조건을 부가한 것으로서 일종의 민법상 순수수의조건에 해당하므로 무효라고 항변한다. 살피건대 수의조건은 조건의 성부가 당사자의 일방적 의사에 의존하는 조건인데, 그중 전적으로 당사자의 일방적 의사에 의존하는 수의조건은 순수수의조건으로 언제나 무효가 된다. 그런데 이 사건 주계약 제8조 제2항 제2호는 전적으로 비씨카드의 일방적 의사에 따라 이 사건 주계약을 해제할 수 있도록 정하고 있으므로, 이는 순수수의조건에 해당하여 무효라고 보아야 한다. 따라서 무효인 위 조항에 근거한 이 사건 제2차 해제 통지는 효력이 없다. 2) 이 사건 주계약 제8조 제2항 제8호, 제10호에 기한 이 사건 제2차 해제 통지의 효력 가) 이 사건 주계약 제8조 제2항 제8호는 ‘계약기간 내 계약이행을 완료하지 못하거나 제이씨원의 귀책사유로 인하여 완료할 가능성이 없다고 인정되는 경우’를, 같은 항 제10호는 ‘기타 계약의 목적을 달성하기 어렵다고 객관적으로 판단되는 경우’를 각 해제 사유로 정하고 있다. 나) 살피건대 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들, 즉 ① 비씨카드의 이 사건 제2차 해제 통지 공문에 ‘제이씨원의 회생신청 및 제반 상황에 따라 제이씨원이 비씨카드에 이 사건 주계약을 정상적으로 이행하기 어려운 것으로 보인다. 이에 이 사건 주계약 제8조 제2항 제2호, 제8호, 제10호에 따라 해제를 통보한다.’는 취지가 기재되어 있음에 비추어 볼 때 비씨카드는 제이씨원의 회생절차개시신청에 기초하여 제이씨원에 이 사건 제2차 해제 통지를 하였다고 할 것이다. 그런데 제이씨원의 회생절차개시신청이 이 사건 주계약 제8조 제2항 제8호, 제10호의 해제사유에 해당한다고 본다면 앞서 본 바와 같은 쌍방미이행 쌍무계약의 경우 이 사건 도산해제조항의 효력을 원칙적으로 무효로 보는 취지를 잠탈하는 것으로 보이는 점, ② 앞서 본 여러 사정에 비추어 제이씨원이 이 사건 주계약의 계약기간 내에 이행을 완료하지 못하거나 그의 귀책사유로 이행을 완료할 가능성이 없었다고 보기는 어려운 점(오히려 제이씨원에 대한 이 사건 회생절차는 조기종결 되기도 하였다) 등을 고려하여 보면, 비씨카드의 이 사건 제2차 해제 통지 당시 이 사건 주계약 제8조 제2항 제8호, 제10호의 해제사유가 있었다고 볼 수 없다. 따라서 위 각 조항에 근거한 이 사건 제2차 해제 통지는 효력이 없다. 다. 원고의 ‘제이씨원이 이 사건 주계약의 해제를 추인하였다.’는 주장에 대한 판단 1) 원고의 주장 원고는 "제이씨원이 이 사건 회생절차에서 이 사건 주계약의 이행선택 보고서를 법원에 제출하지 않았고, 원고의 회생채권 신고에 대하여 이의를 제기하지도 않았으므로 제이씨원이 이 사건 주계약의 해제를 추인한 것이다."라는 취지로 주장한다. 2) 관련 법리 무효인 법률행위를 추인에 의하여 새로운 법률행위로 보기 위하여서는 당사자가 이전의 법률행위가 무효임을 알고 그 행위에 대하여 추인하여야 한다. 한편 추인은 묵시적으로도 가능하나, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 한다. 위와 같은 법리를 고려하면, 당사자가 이전의 법률행위가 존재함을 알고 그 유효함을 전제로 하여 이에 터 잡은 후속행위를 하였다고 해서 그것만으로 이전의 법률행위를 묵시적으로 추인하였다고 단정할 수는 없고, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 이전의 법률행위가 무효임을 알거나 적어도 무효임을 의심하면서도 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 의사로 후속행위를 하였음이 인정되어야 할 것이다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다106607 판결 등 참조). 3) 판단 앞서 든 증거들, 갑 제10, 11호증, 을 제13 내지 19호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 또는 사정을 고려하여 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 제이씨원이 이 사건 주계약의 해제를 묵시적으로라도 추인하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다. 가) 원고는 이 사건 회생절차에서 2019. 3. 18. 미확정 구상채권 6,223,798,798원을 회생채권으로 신고하였는데, 제이씨원은 2019. 4. 3. 시부인표에 ‘미발생 구상채무이므로 채권은 시인하되, 의결권 부인’이라는 의견을 밝혔다. 나) 비씨카드는 2019. 6. 26. 원고에게 보험금의 지급을 청구하였고, 이에 원고는 2019. 7. 2. 제이씨원에 위와 같이 비씨카드로부터 보험금 지급 청구가 접수되었음을 통지하고, 그에 대한 의견을 밝힐 것을 요청하였다. 이에 피고는 2019. 7. 5. 원고에게 유선통화로 위 보험금 지급 청구와 관련하여 이의제기 및 법적조치를 진행할 예정임을 통보하였다. 다) 채무자 제이씨원에 대한 이 사건 회생절차에서 ① 2019. 7. 24. 자 추완시부인표에 원고의 미발생 구상채권 6,195,748,798원과 구상채권 28,050,000원 합계 6,223,798,798원을 회생채권으로 시인한다는 취지가 기재되어 있고, ② 2019. 7. 24. 자로 인가된 회생계획에는 시인한 원고의 회생채권(구상채권) 28,050,000원에 관한 내용이 포함되어 있으나, 원고의 미발생 구상채권 6,195,748,798원에 대하여는 구체적인 권리변경 내역이 포함되어 있지 않았다. 라) 원고는 2019. 8. 8. 비씨카드에 보험금을 지급하였다. 마) 그 이후 개시된 피고 개인에 대한 회생절차에서 원고는 2019. 11. 5. 확정보증채권 56,638,390원, 미확정보증채권 4,707,561,677원 합계 4,764,200,067원을 회생채권으로 신고하였다. 채무자 피고 개인에 대한 2019. 11. 28. 자 시부인표에 ‘비씨카드 관련 구상채권 27,145,230원은 보증사고 유무 및 채권의 존부에 다툼이 있으므로 일부 부인’이라는 시부인 사유가 기재되어 있다. 바) 위와 같은 사정에 비추어 볼 때, 제이씨원은 아직 원고의 비씨카드에 대한 보험금 지급이 이루어지지 않은 상태에서 원고가 신고한 미발생 구상채권 6,223,798,798원을 일응 회생채권으로 시인하되 추후 비씨카드의 보험금 지급 청구의 효력을 다투고자 하였던 것으로 보이고, 제이씨원에 대한 회생계획이 인가된 이후에야 비로소 원고의 비씨카드에 대한 보험금 지급이 이루어졌기 때문에 피고는 그 후에 개시된 피고 개인에 대한 회생절차에서 위 보험금 지급의 효력 및 이 사건 연대보증채권의 존부에 관하여 이의를 제기하였던 것으로 보인다. 사) 또한 위와 같이 제이씨원 또는 피고가 이 사건 주계약이 존속함을 전제로 지속적으로 비씨카드의 보험금 지급 청구 등에 관하여 이의를 제기하였던 점에 비추어 보면, 제이씨원이 이 사건 회생절차에서 법원에 이 사건 주계약의 이행선택 보고서를 제출하지 않았다는 사정만으로 제이씨원이 이 사건 주계약의 해제를 묵시적으로 추인하였다고 보기는 어렵다. 라. 소결론 따라서 비씨카드의 제이씨원에 대한 이 사건 각 해제 통지는 효력이 없으므로, 이 사건 주계약의 해제를 전제로 하는 이 사건 연대보증채권은 발생하지 아니하였다. 따라서 이 사건 연대보증채권의 발생을 전제로 하는 원고의 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별 지] 관련 국제기구의 입법지침 및 외국 입법례: 생략 판사 정준영(재판장) 민달기 김용민

해고무효확인및임금

2021나2045702

선고

서울고법

민사

판결 : 확정

甲을 포함하여 상시 근로자가 4명인 사업장의 사용자인 乙 협동조합이 인사위원회의 의결을 거쳐 직원의 업무상횡령에 대한 관리·감독 소홀 책임과 코로나 바이러스-19 사태 장기화로 인한 재정적인 어려움을 이유로 甲을 해고한 사안에서, 乙 조합은 인사규정에 정한 사유가 있는 경우에 한하여 해고를 할 수 있는데, 甲에게 인사규정에 정한 면직사유가 존재하지 않으므로 위 해고는 무효라고 본 사례

甲을 포함하여 상시 근로자가 4명인 사업장의 사용자인 乙 협동조합이 인사위원회의 의결을 거쳐 직원의 업무상횡령에 대한 관리·감독 소홀 책임과 코로나 바이러스-19 사태 장기화로 인한 재정적인 어려움을 이유로 甲을 해고한 사안이다. 乙 조합은 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장이므로 원칙적으로 근로기준법 제23조, 제24조의 해고제한 규정이 적용되지 않고, 연봉 및 근로계약서에 기재된 ‘이 계약에서 정함이 없는 사항은 근로기준법령에 의함’이라는 문구를 해고제한 규정 등 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장에 적용되지 않는 근로기준법령의 규정들까지 적용하기로 하는 의미라고 해석할 수는 없으나, 甲과 乙 조합 사이에는 취업규칙에 해당하는 乙 조합의 인사규정이 정하는 바에 따라 근로관계가 성립하므로 乙 조합은 민법 제660조 제1항에 따라 언제든지 근로계약을 해지할 수 있는 것이 아니라, 해고제한의 특약에 해당하는 인사규정에서 정한 바에 따라서만 근로자를 해고할 수 있으며, 한편 乙 조합의 인사규정은 직원의 신분보장을 규정하면서 직원의 의사에 반하여 일방적으로 근로관계를 종료시킬 수 있는 경우에 관하여 ‘직권면직’, ‘자연면직’, ‘징계면직’의 3가지 유형만을 규정하고 있고, 비록 乙 조합의 처무규정에서 ‘인사위원회의 결정에 의할 때’ 및 ‘기타 정당한 사유가 있을 때’에 해임할 수 있다고 규정하고 있으나, 이를 독자적인 근로관계 종료사유를 규정한 것이라고 보게 된다면 乙 조합은 인사규정에 정한 면직사유 없이도 인사위원회의 결정에 의하여 일방적으로 근로관계를 종료시킬 수 있게 되어 인사규정에서 정한 직원의 신분보장 및 면직사유와 요건 등은 무용한 것으로 되고, 해고제한 규정을 둔 취지와 달리 직원의 신분과 지위가 매우 불안정해지게 되므로, 乙 조합은 인사규정에 정한 사유가 있는 경우에 한하여 처무규정 및 인사규정에 따라 해고를 할 수 있는데, 乙 조합은 단지 경영상의 어려움을 이유로 甲을 해고하였으며 징계해고 절차를 거치지도 않는 등 해고가 정당한 사유에 기하여 적법한 절차에 따라 이루어진 것이라고 볼 수 없고, 달리 甲에게 인사규정에 정한 면직사유가 존재하지도 않으므로, 위 해고는 인사규정에 정한 해고제한 규정을 어기고 이루어진 것으로서 무효라고 본 사례이다.

근로기준법 제11조, 제17조, 제23조 제1항, 제24조, 제93조, 근로기준법 시행령 제7조 [별표 1], 민법 제105조, 제660조 제1항

【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 ○○○○○○○협동조합 (소송대리인 변호사 양철웅) 【제1심판결】 서울남부지법 2021. 10. 29. 선고 2020가합1005 판결 【변론종결】 2022. 12. 9. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고가 원고에 대하여 한 2020. 8. 31. 자 해고는 무효임을 확인한다. 3. 피고는 원고에게 2020. 9. 1.부터 2021. 12. 31.까지 월 4,488,000원의 비율로 계산한 돈과, 2022. 1. 1.부터 원고가 복직하는 날까지 월 3,141,600원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 4. 소송총비용은 피고가 부담한다. 5. 제3항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 주문 제2, 3항과 같다. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 피고는 스포츠용구 제조업의 건전한 발전과 조합원 상호 간의 복리증진을 도모하며 협동사업을 수행하기 위하여 설립된 협동조합이고, 원고는 2017. 2. 1. 피고와 사이에 근로계약을 체결하고 그 무렵부터 관리부 부장으로 근무하였다. 나. 피고는 2020. 7. 6. 인사위원회를 개최하였고(참석자: 위원장 이사장 소외 1, 위원 전무이사 소외 2), 인사위원회는 2018년도 조합 직원의 업무상횡령에 대한 원고의 관리·감독 소홀 책임과 코로나 바이러스-19 사태 장기화로 인한 피고의 재정적인 어려움을 이유로 원고를 해고하기로 의결하였다. 다. 피고는 2020. 7. 13. 원고에게, "2018년 조합 직원의 업무상횡령 사건과 2020년 코로나 바이러스-19 사태에 따른 각종 체육대회 중단으로 인하여 피고의 조합 수입이 전혀 없고, 단기간 내 해결하기 어려워 2020. 8. 31. 자로 원고를 부득이 해고(권고사직)한다."라는 취지의 통지를 하였다(이하 ‘이 사건 해고’라고 한다). 라. 한편 이 사건 해고 당시 피고의 상시 근로자는 전무이사, 원고(부장), 과장 등 총 4명이었다. 마. 원고와 피고가 2020. 3. 13. 연봉 및 근로계약을 새로이 체결하면서 작성된 연봉 및 근로계약서에서는 근무장소, 업무의 내용, 소정근로시간, 근무일/휴일, 임금, 연차유급휴가, 사회보험 적용 여부 등의 근로조건에 관하여 명시하고 있으나, 해고에 관련된 조항은 없고, 기타 항목으로 다음과 같이 정하고 있다. 연봉 및 근로계약서10. 기타: 이 계약에서 정함이 없는 사항은 근로기준법령에 의함. 바. 피고는 피고 직원의 해임 및 면직에 대하여 아래와 같은 처무규정 및 인사규정(이하 ‘이 사건 처무규정’ 및 ‘이 사건 인사규정’이라 한다)을 두고 있다. 처무규정제38조(해임) 직원으로서 다음 각호의 1에 해당할 때에는 해임할 수 있다. 1. 형사상 유죄판결이 확정되었을 때 2. 법정에 의하여 공민권이 정지 또는 박탈당하였을 때 3. 인사위원회 결정에 의할 때 4. 신체 정신상의 이상으로 직무를 감당하지 못할 때 5. 제35조(휴직기간 만료자에 대한 조치)에 복직원을 제출하지 않을 때 6. 기타 정당한 사유가 있다고 인정할 때 인사규정제20조(신분보장) 직원은 형의 선고, 징계처분 및 규정으로 정한 사유에 따르지 아니하고는 그 의사에 반하여 감봉, 휴직, 정직, 면직 등 신분상의 조치를 받지 아니한다.제28조(징계의 대상) 직원이 다음 각호의 1에 해당하는 행위가 있을 때에는 이사장이 이를 징계한다. 1. 법령, 정관 및 제 규정에 정한 바를 위배하거나 본 조합의 명예와 위신을 손상하는 행위 2. 고의 또는 중대한 과실로 본 조합에 손해를 끼쳤거나 내부의 질서를 분란하게 하는 행위 3. 상사의 명령에 정당한 사유 없이 불복 또는 위배하는 행위제29조(징계의 종류) 징계의 종류는 다음과 같다. 1. 면직 2. 정직 3. 감봉 4. 견책(시말서)제30조(징계의 효력) ① 면직은 직원의 신분을 박탈한다. ② 정직은 1개월 이상 6개월 이하의 기간 그 직무에 종사치 못하며 그 기간 중 급여를 지급지 아니한다. ③ 감봉은 1개월 이상 6개월 이하의 기간 본봉의 10분의 1을 차감하여 지급한다. ④ 견책은 시말서를 징구하고 감봉하게 한다.제31조(설치 및 기능) ① 인사관리의 공정을 기하기 위하여 본 조합 인사위원회를 둔다. ④ 다음의 사항은 인사위원회의 심의를 거쳐야 한다. 2. 직원의 복직 및 승진, 해임 및 전보 3. 직원의 포상 및 징계 4. 기타 중요한 인사운영에 관한 사항 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 6호증, 을 제1, 2, 15, 18호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고 주장의 요지 ① 피고와의 근로계약 당시 "이 계약에서 정함이 없는 사항은 근로기준법령에 의함"이라고 정하였으므로, 상시 근로자의 수가 5명 이상이 아니더라도 근로기준법상 해고제한 규정이 적용된다. 그런데 피고는 근로기준법 제23조에 따른 해고 등의 제한 및 제24조에 따른 경영상 이유에 의한 해고의 제한 요건을 갖추지 않고 원고를 해고하였으므로 이 사건 해고는 무효이다. ② 설령 피고가 상시 근로자 4명 이하 사업장으로서 근로기준법상 해고제한에 관한 규정이 적용되지 않는다고 하더라도, 이 사건 인사규정 제20조 등에서 신분보장에 관하여 정하고 있음에도 인사규정 등에서 정한 해고사유 없이 인사위원회 의결만으로 이루어진 이 사건 해고는 무효이다. ③ 따라서 원고는 이 사건 해고가 무효임의 확인을 구하고, 피고는 원고에게 원고 복직 시까지의 임금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고 주장의 요지 ① 피고 사업장의 상시 근로자의 수는 4명 이하이므로 근로기준법상 해고제한에 관한 규정은 적용되지 않고 민법 제660조에 따라 언제든지 근로자를 해고할 수 있다. ② 이 사건 처무규정 제38조 제3호와 제6호에 따르면 "인사위원회의 결정에 의할 때"와 "기타 정당한 사유가 있는 때"에는 근로자를 해임할 수 있고, 피고는 위 처무규정에 따라 원고의 업무상 잘못과 피고의 경영상 문제로 인사위원회 의결을 거쳐 원고를 해고하였다. ③ 따라서 이 사건 해고는 적법하다. 3. 판단 가. 근로기준법상 해고제한 규정의 적용 여부 1) 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 계약 내용에 관한 서면에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2017다275447 판결 등 참조). 2) 피고가 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고에 대하여 원칙적으로 근로기준법 제23조, 제24조에 따른 해고제한 규정이 적용되지 않는다. 3) 원고와 피고가 2020. 3. 13. 연봉 및 근로계약을 새로이 체결하면서, 기타 항목으로 "이 계약에서 정함이 없는 사항은 근로기준법령에 의함"이라는 문구(이하 ‘이 사건 문구’라 한다)를 기재한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 문구가 근로기준법 제23조, 제24조에 따른 해고제한 규정 등 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장에 적용되지 않는 근로기준법령의 규정들까지 모두 적용하기로 하는 의미라고 해석할 수는 없다. ① 근로기준법 제17조 제1항은 사용자에게 근로계약 체결 시 법에서 정한 특정 근로조건을 명시하도록 정하고 있는데, 2020. 3. 13. 자 연봉 및 근로계약서는 그중 근로기준법 제17조 제2항에 따라 서면으로 명시하여야 하는 일부 사항에 대하여만 기재하고 있으므로, 사용자의 입장에서는 근로기준법 제17조 제1항 위반을 피하기 위해 위 근로계약서에 기재되지 않은 사항에 대해서 근로기준법령에 정한 바에 따른다는 문구를 추가하여 기재되지 않은 나머지 근로조건들도 명시한 것으로 하고자 이 사건 문구를 추가하였을 것으로 보인다. ② 이와 같은 2020. 3. 13. 자 연봉 및 근로계약서의 전체적인 형식 및 문구는 근로기준법에 따라 요구되는 최소한의 요건을 충족하기 위하여 상당수의 사업장에서 표준적으로 사용하는 것이다. ③ 피고는 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장에 해당함에도 추상적인 내용의 이 사건 문구 기재만으로 근로기준법 시행령 제7조 [별표 1]에서 정한 상시 4명 이하 사업장에 적용되는 근로기준법 규정을 초과하여 근로기준법 제23조, 제24조에 따른 해고제한 등 제반 규정을 전면적으로 적용하려는 의사였다고 보기는 어려우며, 원고가 피고와의 사이에 근로기준법의 제반 규정이 모두 적용되리라고 기대하거나 신뢰할 만한 특별한 사정도 보이지 않는다. ④ 이 사건 문구의 문언을 그대로 따르더라도, ‘상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따른 일부 규정만이 적용된다.’는 근로기준법 제11조 제2항의 적용을 배제한다고 보기는 어렵다. 4) 따라서 이 사건 해고에 대하여 근로기준법 제23조, 제24조에 따른 해고제한 규정이 적용됨을 전제로 하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 이 사건 해고의 효력 1) 근로기준법상 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 사용자가 정당한 이유 없이 근로자를 해고하지 못한다는 근로기준법 제23조 제1항의 적용이 없고, 이 경우 그 근로계약이 기간의 정함이 없는 것이라면 민법 제660조 제1항을 적용할 수 있게 되어 사용자는 사유를 불문하고 언제든지 근로계약의 해지를 통고할 수 있다. 그러나 민법 제660조 제1항은 당사자의 의사에 의하여 그 적용을 배제할 수 있는 임의규정이므로, 4명 이하 사업장의 사용자가 근로자와 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하면서 해고의 사유를 열거하고 그 소정의 사유에 의하여서만 근로자를 해고할 수 있도록 하는 해고제한의 특약을 두었다면, 근로자에 대한 해고는 민법 제660조 제1항이 아닌 위 해고제한의 특약에 따라야 하고 이러한 제한에 위반한 해고는 무효라고 보아야 한다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007다1418 판결 참조). 한편 이 사건 인사규정은 사업장에서 근로자에 대한 복무규율과 임금 등 근로조건에 관한 준칙을 정한 것으로서 취업규칙에 해당하는바, 근로계약 체결 시 계약의 내용을 취업규칙의 내용과 달리 약정하는 등 특별한 사정이 없는 한 근로계약을 체결한 근로자와 사용자 사이에는 취업규칙에 정하는 바에 따라 근로관계가 성립한다. 2) 그렇다면 피고가 4명 이하 사업장의 사용자로서 근로기준법에 정한 해고제한 규정의 적용을 받지 않는다고 하더라도 원고와 피고 사이에는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 인사규정이 정하는 바에 따라 근로관계가 성립하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고는 민법 제660조 제1항에 따라 사유를 불문하고 언제든지 근로계약을 해지할 수 있는 것이 아니라, 해고제한의 특약에 해당하는 이 사건 인사규정에서 정한 바에 따라서만 근로자를 해고할 수 있다. 3) 갑 제7, 8, 9호증, 을 제3, 4, 9 내지 14, 16, 19호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 이 사건 해고는 이 사건 인사규정에 정한 해고제한 규정을 어기고 이루어진 것으로서 무효라고 보아야 한다. 가) 피고는 인사관리에 관한 기본원칙을 정하기 위하여 채용, 보직, 전직, 승진, 복직의 기준과 절차 등에 관하여 이 사건 인사규정을 제정하고 원고를 비롯한 근로자들에게 적용하여 왔다. 이 사건 인사규정은 제4장 신분보장에서 "직원은 형의 선고, 징계처분 및 규정으로 정한 사유에 따르지 아니하고는 그 의사에 반하여 감봉, 휴직, 정직, 면직 등 신분상의 조치를 받지 아니한다."라고 명시하면서(제20조), "직원이 신체 및 정신상의 이상으로 직무를 감당하지 못할 때, 직제의 개폐로 직(職) 또는 정원상의 감원이 생겼을 때, 무단결근이 계속 10일 이상일 때, 유죄판결이 확정되었을 때"를 직권면직 사유로(제21조), "사망하였을 때, 휴직기간이 만료될 때까지 복직되지 아니하였을 때, 기타 처무규정에 정해진 사항의 경우"를 자연면직 사유로 각 규정하고 있다(제22조). 제5장 포상과 징계에서는 "법령, 정관 및 제 규정에 정한 바를 위배하거나 피고의 명예와 위신을 손상하는 행위, 고의 또는 중대한 과실로 피고에 손해를 끼쳤거나 내부의 질서를 문란하게 하는 행위, 상사의 명령에 정당한 사유 없이 불복 또는 위배하는 행위"를 징계사유로 규정하고(제28조), 징계의 종류로 "면직, 정직, 감봉, 견책(시말서)"을 열거하며(제29조), 징계의 효력에 관하여 규정하고 있는데 그중 "면직은 직원의 신분을 박탈한다."라는 내용이다(제30조). 나) 그렇다면 이 사건 인사규정은 직원의 의사에 반하여 일방적으로 근로관계를 종료시킬 수 있는 경우에 관하여 ‘직권면직’, ‘자연면직’, ‘징계면직’의 3가지 유형만을 규정하고 있는바, 각 해당 사유가 있는 경우에 한하여 직원의 신분을 박탈하는 내용의 면직처분, 즉 해고를 할 수 있다고 보아야 한다. 다) 이에 대하여 피고는 이 사건 처무규정 제38조 제3호 및 제6호에서 "인사위원회의 결정에 의할 때" 및 "기타 정당한 사유가 있을 때"에 해임할 수 있도록 규정하고 있고, 이 사건 인사규정 제31조 제4항 제2호에 따르면 직원의 해임은 인사위원회의 결의사항이므로, 인사위원회의 결의로써 일방적으로 원고를 해고할 수 있다는 취지로 주장한다. 그러나 다음과 같은 이유로 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. ① 이 사건 처무규정은 직원의 처무에 관한 사항을 정하기 위한 취업규칙으로서 복무, 포상징계, 급여 등에 관하여 일반적인 사항을 규정하면서 "법령 또는 정관에 정한 것 이외에는 본 규정과 이에 의하여 제정된 제 규정의 정하는 바에 의한다."라고 규정하고 있다(제2조). 이 사건 처무규정은 징계에 관하여는 인사규정에서 정하도록 하고 있고(제42조), 급여와 퇴직금 및 상여금에 대하여는 급여규정에 정하도록 하고 있는바(제43조, 제45조, 제46조), 이 사건 인사규정은 이 사건 처무규정 제2조에 따라 인사 관련 사항에 관하여 별도로 제정된 규정으로 보인다. ② 이 사건 인사규정은 앞서 본 바와 같이 직원의 신분보장에 관하여 규정하면서 직원의 의사에 반하여 일방적으로 근로관계를 종료시킬 수 있는 경우에 관하여 ‘직권면직’, ‘자연면직’, ‘징계면직’ 3가지 유형을 규정하고 있다. ③ 한편 이 사건 처무규정 제38조 제1호, 제2호, 제4호, 제5호에 열거된 사유는 이 사건 인사규정에서 정한 면직사유 등을 확인하는 것으로 보이고, 이 사건 처무규정 제38조 제3호, 제6호는 정당한 사유가 있는 경우에 인사위원회의 결정에 의하여 해임을 할 수 있다는 절차 또는 일반론에 관한 규정에 불과하다. ④ 만일 피고의 주장과 같이 이 사건 처무규정 제38조(해임)가 독자적인 근로관계 종료사유를 규정한 것이라고 보게 된다면, 피고는 이 사건 인사규정에 정한 면직사유 없이도 이사장 및 전무이사로 구성되는 인사위원회의 결정에 의하여 일방적으로 근로관계를 종료시킬 수 있게 되어 이 사건 인사규정 제20조 소정의 직원에 대한 신분보장 조항 및 ‘직권면직’, ‘자연면직’, ‘징계면직’의 사유와 요건 등의 조항은 아무런 의미가 없는 무용한 것으로 되고, 해고제한 규정을 둔 취지와 달리 직원의 신분과 지위가 매우 불안정해지게 된다. ⑤ 따라서 이 사건 처무규정 제38조가 독자적인 해임(해고)의 사유 및 절차를 규정한 것으로 볼 수 없고 피고는 이 사건 인사규정에 정한 사유가 있는 경우에 한하여 이 사건 처무규정 및 인사규정에 따라서 근로자의 의사에 반하여 면직(해고) 등 신분상 조치를 할 수 있다고 해석함이 타당하다. 라) 또한 피고는, 원고가 2018년도 조합 횡령 사건에 관하여 관리자로서 책임이 있고 2020년도 코로나 바이러스-19 사태로 인하여 조합의 경영상태가 악화되어 해고하였는바 이 사건 해고에 정당한 사유가 있다는 취지로도 주장한다. 살피건대, 갑 제13호증, 을 제12, 16호증의 각 기재에 의하면, ① 피고는 2018년경 경리과장 소외 3의 업무상횡령 사건이 발생하여 9억 원가량의 피해금액을 회수하지 못하고 있으며 대부분의 금액을 장기대여금으로 계정처리하여 둔 상태인 사실, ② 원고는 위 횡령 사건 범죄기간 중 1년 2개월간 총괄부장으로서 관리책임자의 지위에 있었고, 2018. 12.경 그 책임으로 피고에게 시말서를 제출한 사실, ③ 피고는 정부 및 경기단체의 체육경기 및 행사에 물품 등을 공급하고 얻는 공동판매수수료 및 대부사업수익을 주된 수입원으로 하여 운영되고 있는데 2020년도에 코로나 바이러스-19 감염증 확산으로 인하여 각종 경기가 개최되지 않음으로써 위 수입을 얻을 수 없었던 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 인사규정에 정한 면직사유가 있는 경우에 한하여 근로자를 일방적으로 해고할 수 있음은 앞서 본 바와 같은바, ① 피고가 주장하는 사유와 관련한 면직사유로는 이 사건 인사규정 제21조 제2호의 "직제의 개폐로 직 또는 정원상의 감원이 생겼을 때"의 직권면직 조항이 있는데 피고는 직제 개폐가 없었고 단지 경영상의 어려움을 이유로 해고하였던 점, ② 피고는 원고에 대하여 2018년도 횡령 사건에 대한 책임을 물은 것이라는 취지로도 주장하나 피고는 직원에 대한 징계절차 시 징계위원회를 개최하고 의견청취 등 소명절차를 거쳤던 것으로 보이는데 이 사건 해고 시에는 원고에 대하여 징계해고 절차를 거치지도 않았던 점 등에 비추어 보면, 피고가 주장하는 사정만으로 이 사건 해고가 정당한 사유에 기하여 적법한 절차에 따라 이루어진 것이라고 볼 수 없다. 마) 달리 원고에게 이 사건 인사규정에 정한 ‘직권면직’, ‘자연면직’, ‘징계면직’ 사유가 존재함을 인정할 증거가 없다. 다. 피고의 임금지급 의무 1) 사용자의 근로자에 대한 해고처분이 무효인 때에는 그동안 고용관계는 유효하게 계속되고 있었는데도 근로자가 근로를 제공하지 못한 것은 부당한 해고를 한 사용자의 귀책사유로 말미암은 것이므로, 근로자는 민법 제538조 제1항 본문의 규정에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있고, 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 얻은 수입은 근로제공의 의무를 면함으로써 얻은 이익이므로 사용자는 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어서 위의 이익, 이른바 중간수입을 공제할 수 있다(대법원 1991. 12. 13. 선고 90다18999 판결 참조). 다만 근로자가 지급받을 수 있었던 해고기간의 임금액 중 근로기준법 제46조 제1항에서 정한 휴업수당 한도 내의 금액은 중간수입으로 공제할 수 없고, 그 한도를 초과하는 금액만을 중간수입으로 공제할 수 있다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결, 대법원 2022. 8. 19. 선고 2021다279903 판결 등 참조). 한편 피고는 2020. 12. 31.로 근로계약 기간이 만료되었으므로 그 이후의 임금 청구는 이유가 없다는 취지로 주장한다. 그러나 원고가 정규직으로 채용된 경위 및 계약이 매년 갱신되어 온 점 등에 비추어 보면, 연봉의 유효기간이 1년이라는 의미일 뿐 근로계약의 기간이 1년이라고 할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 2) 원고의 월 급여가 4,488,000원인 사실, 원고가 2022. 1. 1. △△△△△△협동조합에 취업하여 현재까지 근무하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고는 위 취업일인 2022. 1. 1.부터 이 사건 항소심 변론종결일까지 ‘원고가 지급받을 수 있었던 해고기간의 임금액 중 근로기준법 제46조 제1항이 정한 휴업수당 한도 액수’를 초과하는 소득을 얻고 있는 사실을 자인하면서 위 휴업수당 한도액 3,141,600원(= 해고기간 임금액 4,488,000원 × 70%)의 지급을 구하고 있다. 3) 따라서 피고는 원고에게 ① 이 사건 해고 다음 날인 2020. 9. 1.부터 원고의 다른 직장 취업일 전인 2021. 12. 31.까지는 월 4,488,000원의 비율에 의한 금원을 지급하고, ② 다른 직장 취업일인 2022. 1. 1.부터 원고가 복직하는 날까지는 월 3,141,600원의 비율에 의한 임금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하여야 한다. 이와 결론을 달리하는 제1심판결은 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 이 사건 해고의 무효를 확인하고 위 금원의 지급을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 윤강열(재판장) 양시훈 정현경

소유권이전등기

2020다265112

선고

대법원

민사

판결

[1] 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호에서 정한 ‘선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우’의 의미(=구 주택공급에 관한 규칙 제10조 제6항에 따라 선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우) [2] 구 주택공급에 관한 규칙의 절차에 따라 주택의 입주자로 선정된 사람이 입주 전 임대차계약을 해지한 경우 그 주택의 새로운 입주자로 선정된 사람이 구 주택공급에 관한 규칙 제10조 제6항에 따라 선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우에 해당하는지 여부(소극)

[1] 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 제1항은 임대사업자가 임대의무기간이 지난 후 공공건설임대주택을 분양전환하는 경우 각호에서 정하는 임차인에게 우선 분양전환하여야 한다고 규정하면서, 같은 항 제4호에서는 "선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우에는 분양전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차인"을 우선 분양전환 대상자로 규정하고 있다. 여기에서 ‘선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우’란 ‘구 주택공급에 관한 규칙(2015. 12. 29. 국토교통부령 제268호로 전부 개정되기 전의 것) 제10조 제6항에 따라 선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우’를 의미한다. [2] 구 주택공급에 관한 규칙(2015. 12. 29. 국토교통부령 제268호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택공급규칙’이라고 한다) 제10조 제6항은 "사업주체는 제11조 내지 제13조의 규정에 의하여 입주자를 선정하고 남은 주택이 있는 경우에는 제4조의 규정에도 불구하고 선착순의 방법에 의하여 입주자를 선정할 수 있다."라고 규정하고 있다. 같은 규칙 제4조는 주택의 공급대상에 대한 기준을 정하는데 공공건설임대주택이 포함되는 국민주택 등의 공급대상이 되려면 입주 당시 세대주와 세대원 모두 주택을 소유하지 않아야 한다고 규정하고, 제11조부터 제13조는 주택의 각 공급방법(국민주택 등의 일반공급, 민영주택의 우선공급과 일반공급)별 입주자 선정의 구체적 절차를 규정하고 있다. 이러한 구 주택공급규칙의 조항을 종합하여 보면, 구 주택공급규칙 제10조 제6항에 따라 선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우란 주택의 입주자를 구 주택공급규칙 제11조부터 제13조까지의 방법으로 선정하였지만 공급되는 주택 수에 비하여 주택공급을 신청하는 사람이 적어서 발생한 남은 주택에 대하여 사업주체가 구 주택공급규칙 제4조의 적용을 배제하고 선착순의 방법으로 공급하였을 때 선정된 입주자를 의미함을 알 수 있다. 구 주택공급규칙의 절차에 따라 주택의 입주자로 선정된 사람이 입주 전 임대차계약을 해지한 경우 그 주택의 새로운 입주자로 선정된 사람(이하 ‘입주 전 해지 세대 입주자’라고 한다)은 구 주택공급규칙 제11조부터 제13조까지의 방법으로 선정되어 계약까지 체결한 입주자가 계약을 해지한 주택에 대하여 다시 입주자로 선정된 사람이므로 남은 주택에 대하여 선정된 입주자가 아니다. 따라서 입주 전 해지 세대 입주자는 구 주택공급규칙 제10조 제6항에 따라 선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우에 해당하지 아니하여 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제4호의 적용을 받는 임차인이 될 수 없다.

[1] 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제4호[현행 공공주택 특별법 제50조의3 제1항 제1호 (라)목 참조], 구 주택공급에 관한 규칙(2015. 12. 29. 국토교통부령 제268호로 전부 개정되기 전의 것) 제10조 제6항(현행 제27조 제5항, 제28조 제10항 제1호 참조) / [2] 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제4호[현행 공공주택 특별법 제50조의3 제1항 제1호 (라)목 참조], 구 주택공급에 관한 규칙(2015. 12. 29. 국토교통부령 제268호로 전부 개정되기 전의 것) 제4조(현행 제4조 참조), 제10조 제6항(현행 제27조 제5항, 제28조 제10항 제1호 참조), 제11조(현행 제27조 참조), 제12조(현행 제28조 참조), 제13조(현행 제30조, 제31조, 제32조 참조)

[1] 대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다75462 판결

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김건효) 【피고, 상고인】 정기산업 주식회사의 소송수계인 회생채무자 정기산업 주식회사의 관리인 ○○○의 소송수계인 정기산업 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 문흥대 외 3인) 【원심판결】 대전지법 2020. 8. 20. 선고 2019나116595 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 소외 1은 2012. 8. 13.경 주식회사 영무건설(이하 ‘영무건설’이라고 한다)과 공공건설임대주택인 이 사건 아파트에 관하여 임대차계약을 체결하였는데 입주 전 계약을 해지하였다. 이후 2013. 9.경 원고가 영무건설과 임대차계약을 체결하고 이 사건 아파트에 입주하였다. 영무건설로부터 이 사건 아파트를 매수하고 임대사업자의 지위를 승계한 피고는 2018. 9. 12. 원고와 이전과 같은 내용으로 임대차계약을 체결하였다. 나. 이 사건 아파트의 임대의무기간이 지나자 피고와 이 사건 아파트의 임차인대표회의는 분양전환 합의를 하였고 피고는 분양전환 자격이 있다고 판단한 임차인들과 2018. 12.경부터 2019. 3.경까지 분양계약을 체결하였다. 한편 원고의 배우자 소외 2는 2012. 8. 9.부터 2016. 8. 5.까지 세종시에 아파트를 소유하고 있었는데, 피고는 이를 이유로 원고가 무주택 요건을 갖추지 않아 분양전환의 자격을 갖추지 못하였다고 판단하고 원고와 분양계약을 체결하지 않았다. 2. 원심은 판시와 같은 이유로 다음과 같이 판단하였다. 구 「주택공급에 관한 규칙」(2015. 12. 29. 국토교통부령 제268호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택공급규칙’이라고 한다)의 절차에 따라 주택의 입주자로 선정된 사람이 입주 전 임대차계약을 해지한 경우 그 주택의 새로운 입주자로 선정된 사람(이하 ‘입주 전 해지 세대 입주자’라고 한다)은 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 「민간임대주택에 관한 특별법」으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조 제1항 제4호에서 정하는 선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우에 해당한다. 따라서 입주 전 해지 세대 입주자가 분양전환 당시까지 무주택자로서 거주하였다면 공공건설임대주택의 우선 분양전환을 받을 수 있다. 원고는 입주 전 해지 세대 입주자로서 분양전환 당시 무주택자였으므로 우선 분양전환 대상자에 해당한다. 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 1) 구 임대주택법 제21조 제1항은 임대사업자가 임대의무기간이 지난 후 공공건설임대주택을 분양전환하는 경우 각호에서 정하는 임차인에게 우선 분양전환하여야 한다고 규정하면서, 같은 항 제4호에서는 "선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우에는 분양전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차인"을 우선 분양전환 대상자로 규정하고 있다. 여기에서 ‘선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우’란 구 주택공급규칙 제10조 제6항에 따라 선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우’를 의미한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다75462 판결 참조). 2) 구 주택공급규칙 제10조 제6항은 "사업주체는 제11조 내지 제13조의 규정에 의하여 입주자를 선정하고 남은 주택이 있는 경우에는 제4조의 규정에도 불구하고 선착순의 방법에 의하여 입주자를 선정할 수 있다."라고 규정하고 있다. 같은 규칙 제4조는 주택의 공급대상에 대한 기준을 정하는데 공공건설임대주택이 포함되는 국민주택 등의 공급대상이 되려면 입주 당시 세대주와 세대원 모두 주택을 소유하지 않아야 한다고 규정하고, 제11조부터 제13조는 주택의 각 공급방법(국민주택 등의 일반공급, 민영주택의 우선공급과 일반공급)별 입주자 선정의 구체적 절차를 규정하고 있다. 이러한 구 주택공급규칙의 조항을 종합하여 보면, 구 주택공급규칙 제10조 제6항에 따라 선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우란 주택의 입주자를 구 주택공급규칙 제11조부터 제13조까지의 방법으로 선정하였지만 공급되는 주택 수에 비하여 주택공급을 신청하는 사람이 적어서 발생한 남은 주택에 대하여 사업주체가 구 주택공급규칙 제4조의 적용을 배제하고 선착순의 방법으로 공급하였을 때 선정된 입주자를 의미함을 알 수 있다. 3) 입주 전 해지 세대 입주자는 구 주택공급규칙 제11조부터 제13조까지의 방법으로 선정되어 계약까지 체결한 입주자가 계약을 해지한 주택에 대하여 다시 입주자로 선정된 사람이므로 남은 주택에 대하여 선정된 입주자가 아니다. 따라서 입주 전 해지 세대 입주자는 구 주택공급규칙 제10조 제6항에 따라 선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우에 해당하지 아니하여 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호의 적용을 받는 임차인이 될 수 없다. 입주 전 해지 세대에 관한 입주자 선정방법은 구 주택공급규칙 제16조에서 정한다. 구 주택공급규칙 제16조는 예비입주자 선정에 관한 방법을 정하면서 입주자로 선정된 사람 중 당첨이 취소되거나 공급계약을 체결하지 않은 사람 또는 공급계약을 해약한 사람이 있으면 그 주택을 예비입주자에게 공급하여야 한다고 규정하고, 다만 예비입주자가 없는 경우에는 사업주체가 따로 공급방법을 정하여 공급할 수 있다고 규정하고 있다. 나. 원심판결의 이유를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 원고는 입주 전 해지 세대 입주자로서 구 주택공급규칙 제10조 제6항에 따라 선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우에 해당하지 않으므로 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호에 따른 우선 분양전환 대상자가 될 수 없다. 그런데도 원심은 원고에게 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호를 적용하여 우선 분양전환 대상자에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호의 ‘선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우’ 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 안철상(주심) 노정희 오석준

손해배상(기)

2020다270633

선고

대법원

민사

판결

[1] 소송판결의 기판력이 미치는 범위 [2] ‘국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치’(긴급조치 제9호) 위반을 이유로 유죄판결을 받아 복역한 甲이 국가를 상대로 긴급조치 제9호에 따라 체포·구금되어 가혹행위를 당하는 등의 과정에서 입은 정신적 손해의 배상을 구하는 국가배상청구의 소를 제기하였다가, 甲이 구 민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률에 따른 보상금 지급결정에 동의함으로써 같은 법 제18조 제2항에 따라 재판상 화해가 성립된 것으로 보아야 한다는 이유로 각하판결이 내려져 확정되었는데, 그 후 헌법재판소가 위 조항의 ‘민주화운동과 관련하여 입은 피해’ 중 불법행위로 인한 정신적 손해에 관한 부분은 국가배상청구권을 침해하여 헌법에 위반된다는 결정을 선고하자, 甲이 다시 국가배상청구의 소를 제기한 사안에서, 위 소가 각하판결의 기판력에 저촉되어 부적법하다는 국가의 본안전항변을 받아들이지 않은 원심판단을 정당하다고 한 사례 [3] ‘국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치’(긴급조치 제9호)의 발령·적용·집행으로 강제수사를 받거나 유죄판결을 선고받고 복역함으로써 개별 국민이 입은 손해에 대하여 국가배상책임이 인정되는지 여부(적극) [4] 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’, 같은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한 국가배상청구권에 민법 제766조 제2항에 따른 장기소멸시효가 적용되는지 여부(소극) [5] 국가배상청구권에 관한 3년의 단기시효기간은 민법 제766조 제1항에서 정한 ‘손해 및 가해자를 안 날’에 더하여 민법 제166조 제1항에서 정한 ‘권리를 행사할 수 있는 때’가 도래하여야 시효가 진행하는지 여부(적극) [6] 불법행위로 인한 위자료를 산정할 때 참작하여야 할 요소

[1] 소송판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 미치는 것이지만, 당사자가 그러한 소송요건의 흠결이 보완된 상태에서 다시 소를 제기한 경우에는 그 기판력의 제한을 받지 않는다. [2] ‘국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치’(이하 ‘긴급조치 제9호’라 한다) 위반을 이유로 유죄판결을 받아 복역한 甲이 국가를 상대로 긴급조치 제9호에 따라 체포·구금되어 가혹행위를 당하는 등의 과정에서 입은 정신적 손해의 배상을 구하는 국가배상청구의 소를 제기하였다가, 甲이 구 민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률(2015. 5. 18. 법률 제13289호로 개정되기 전의 것)에 따른 보상금 지급결정에 동의함으로써 같은 법 제18조 제2항에 따라 재판상 화해가 성립된 것으로 보아야 한다는 이유로 각하판결이 내려져 확정되었는데, 그 후 헌법재판소가 위 조항의 ‘민주화운동과 관련하여 입은 피해’ 중 불법행위로 인한 정신적 손해에 관한 부분은 국가배상청구권을 침해하여 헌법에 위반된다는 결정을 선고하자, 甲이 다시 국가배상청구의 소를 제기한 사안에서, 위헌결정은 법원에 대하여 기속력이 있고 이로써 선행소송의 각하판결에서 확정한 소송요건의 흠결이 보완되었다고 보아 위 소가 각하판결의 기판력에 저촉되어 부적법하다는 국가의 본안전항변을 받아들이지 않은 원심판단을 정당하다고 한 사례. [3] ‘국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치’(이하 ‘긴급조치 제9호’라 한다)는 위헌·무효임이 명백하고 긴급조치 제9호 발령으로 인한 국민의 기본권 침해는 그에 따른 강제수사와 공소제기, 유죄판결의 선고를 통하여 현실화되었다. 이러한 경우 긴급조치 제9호의 발령부터 적용·집행에 이르는 일련의 국가작용은, 전체적으로 보아 공무원이 직무를 집행하면서 객관적 주의의무를 소홀히 하여 그 직무행위가 객관적 정당성을 상실한 것으로서 위법하다고 평가되고, 긴급조치 제9호의 적용·집행으로 강제수사를 받거나 유죄판결을 선고받고 복역함으로써 개별 국민이 입은 손해에 대해서는 국가배상책임이 인정될 수 있다. [4] 헌법재판소는 2018. 8. 30. 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 ‘진실·화해를 위한 과거사정리 기본법’(이하 ‘과거사정리법’이라 한다) 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’, 같은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. 따라서 과거사정리법상 ‘민간인 집단 희생사건’, ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한 국가배상청구권에 대해서는 민법 제766조 제2항에 따른 장기소멸시효가 적용되지 않는다. [5] 국가배상청구권에 관한 3년의 단기소멸시효기간 기산에는 민법 제766조 제1항 외에 소멸시효의 기산점에 관한 일반규정인 민법 제166조 제1항이 적용된다. 따라서 3년의 단기소멸시효기간은 그 ‘손해 및 가해자를 안 날’에 더하여 그 ‘권리를 행사할 수 있는 때’가 도래하여야 비로소 시효가 진행한다. [6] 불법행위로 인한 위자료를 산정할 경우, 피해자의 연령, 직업, 사회적 지위, 재산과 생활상태, 피해로 입은 고통의 정도, 피해자의 과실 정도 등 피해자 측의 사정과 아울러 가해자의 고의·과실의 정도, 가해행위의 동기와 원인, 불법행위 후의 가해자의 태도 등 가해자 측의 사정까지 함께 참작하는 것이 손해의 공평부담이라는 손해배상의 원칙에 부합하고, 법원은 이러한 여러 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 위자료 액수를 확정할 수 있다.

[1] 민사소송법 제216조, 제218조 / [2] 민사소송법 제216조, 제218조, 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제751조, 구 민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률(2015. 5. 18. 법률 제13289호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항, 헌법재판소법 제47조 / [3] 국가배상법 제2조 제1항 / [4] 국가배상법 제2조 제1항, 제8조, 민법 제166조 제1항, 제766조, 국가재정법 제96조 제2항, 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법 제2조 제1항 제3호, 제4호 / [5] 국가배상법 제2조 제1항, 제8조, 민법 제166조 제1항, 제766조 제1항 / [6] 민법 제751조

[1] 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다70181 판결(공2003상, 1084) / [3] 대법원 2022. 8. 30. 선고 2018다212610 전원합의체 판결(공2022하, 1965) / [4] 대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다233686 판결(공2020상, 16), 헌법재판소 2018. 8. 30. 선고 2014헌바148, 162, 219, 466, 2015헌바50, 440, 2014헌바223, 290, 2016헌바419 전원재판부 결정(헌공263, 1394) / [5] 대법원 2012. 4. 13. 선고 2009다33754 판결(공2012상, 759) / [6] 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다41377 판결(공1999상, 998), 대법원 2020. 11. 26. 선고 2019다276307 판결(공2021상, 141)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 우리하나로 담당변호사 성상희 외 9인) 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울중앙지법 2020. 9. 10. 선고 2019나54629 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 육군 하사로 근무하던 1976. 3. 10.경 영장 없이 중앙정보부 부산분실 지하실로 연행되어 구금된 상태로 조사를 받은 뒤 ‘유언비어 표현물 「오적」을 유포하였다.’는 내용의 공소사실로 기소되었다. 이후 원고는 제1심(군수사령부보통군법회의 76보군형공 제25호), 항소심(육군고등군법회의 76년 고군형항 제466호), 환송 후 제1심(군수사령부보통군법회의 76보군형공 제77호)을 거쳐 1977. 2. 16. 재항소심(육군고등군법회의 76년 고군형항 제1217호)에서 「국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령 긴급조치」(1975. 5. 13. 대통령 긴급조치 제9호로 제정되고, 1979. 12. 7. 대통령공고 제67호로 해제된 것, 이하 ‘긴급조치 제9호’라 한다) 위반을 이유로 징역 1년, 자격정지 1년의 유죄판결을 선고받아 그 무렵 판결이 확정되었다. 나. 원고는 위와 같이 체포된 이후 유죄판결이 선고될 때까지 중앙정보부 직원들이나 헌병대에 의하여 잦은 구타와 폭행 등의 가혹행위를 당하였고, 형사재판이 시작될 때까지 공소사실의 내용과 국선변호인 선임 사실을 몰랐으며, 1977. 3. 10. 형 집행 종료를 이유로 석방될 때까지 총 366일간 구금되었다. 다. 원고는 2005. 9. 12. 구 「민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률」(2015. 5. 18. 법률 제13289호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 민주화보상법’이라 한다)에 따라 보상심의위원회로부터 민주화운동 관련자 인정 및 보상금 등 지급결정을 받고 2005. 9. 23. 위 지급결정에 동의하여 2005. 9. 27. 생활지원금 14,500,380원을 지급받았다. 라. 원고는 2013. 3. 11. 유죄판결에 대한 재심을 청구하여 2013. 4. 26. 재심개시결정을 받은 뒤 2013. 7. 26. 무죄판결을 선고받았고, 위 재심무죄판결은 2013. 8. 3. 그대로 확정되었다[부산고등법원 (창원)2013재노1]. 마. 원고는 2013. 9. 13. 피고를 상대로 긴급조치 제9호에 따라 체포·구금되어 가혹행위를 당하는 등의 과정에서 입은 정신적 손해의 배상을 구하는 국가배상청구의 소를 제기하였다(이하 ‘이 사건 선행소송’이라 한다). 그러나 제1심은 2015. 11. 12. ‘원고가 보상심의위원회의 보상금 등 지급결정에 동의함으로써 구 민주화보상법 제18조 제2항에 따라 원고가 입은 피해 일체에 대하여 재판상 화해가 성립된 것으로 보아야 하므로 원고의 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.’는 이유로 각하판결을 하였고(서울중앙지방법원 2013가합542960), 이는 항소심(서울고등법원 2015나2068452)과 상고심(대법원 2018다217882)을 거쳐 2018. 5. 15. 그대로 확정되었다. 바. 원고는 2019. 2. 22. 다시 피고를 상대로 이 사건 국가배상청구의 소를 제기하였다. 2. 권리보호의 이익 관련 상고이유에 대하여 가. 소송판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 미치는 것이지만, 당사자가 그러한 소송요건의 흠결이 보완된 상태에서 다시 소를 제기한 경우에는 그 기판력의 제한을 받지 않는다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다70181 판결 등 참조). 구 민주화보상법 제18조 제2항은 "이 법에 의한 보상금 등의 지급결정은 신청인이 동의한 때에는 민주화운동과 관련하여 입은 피해에 대하여 민사소송법의 규정에 의한 재판상 화해가 성립된 것으로 본다."라고 정하고 있었으나, 헌법재판소는 이 사건 선행소송에서 각하판결이 확정된 후인 2018. 8. 30. 위 조항의 ‘민주화운동과 관련하여 입은 피해’ 중 불법행위로 인한 정신적 손해에 관한 부분은 국가배상청구권을 침해하여 헌법에 위반된다는 결정(헌법재판소 2018. 8. 30. 선고 2014헌바180 등 전원재판부 결정, 이하 ‘이 사건 위헌결정’이라 한다)을 선고하였다. 이 사건 위헌결정은 ‘민주화운동과 관련하여 입은 피해’ 중 일부인 ‘불법행위로 인한 정신적 손해’ 부분을 위헌으로 선언함으로써 그 효력을 상실시켜 구 민주화보상법 제18조 제2항의 일부가 폐지되는 것과 같은 결과를 가져오는 결정으로서 법원에 대한 기속력이 있다. 따라서 구 민주화보상법에 따른 보상금 등을 받더라도 불법행위로 인한 정신적 손해에 대해서는 재판상 화해가 성립된 것으로 볼 근거가 사라졌다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2019다249589 판결, 대법원 2020. 11. 26. 선고 2019다2049 판결 등 참조). 나. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 위헌결정은 법원에 대하여 기속력이 있고 이로써 이 사건 선행소송의 각하판결에 확정된 소송요건의 흠결이 보완되었다고 보아, 이 사건 소가 위 각하판결의 기판력에 저촉되어 부적법하다는 피고의 본안전항변을 받아들이지 않았다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 권리보호의 이익에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 국가배상책임 성립 관련 상고이유에 대하여 가. 긴급조치 제9호는 위헌·무효임이 명백하고 긴급조치 제9호 발령으로 인한 국민의 기본권 침해는 그에 따른 강제수사와 공소제기, 유죄판결의 선고를 통하여 현실화되었다. 이러한 경우 긴급조치 제9호의 발령부터 적용·집행에 이르는 일련의 국가작용은, 전체적으로 보아 공무원이 직무를 집행하면서 객관적 주의의무를 소홀히 하여 그 직무행위가 객관적 정당성을 상실한 것으로서 위법하다고 평가되고, 긴급조치 제9호의 적용·집행으로 강제수사를 받거나 유죄판결을 선고받고 복역함으로써 개별 국민이 입은 손해에 대해서는 국가배상책임이 인정될 수 있다(대법원 2022. 8. 30. 선고 2018다212610 전원합의체 판결 참조). 나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 원고가 수사기관으로부터 구타나 가혹행위 등을 당한 개별적인 불법행위뿐만 아니라 위헌·무효인 긴급조치 제9호를 위반하였다는 이유로 체포·구금되어 수사를 받고 기소되어 유죄판결을 선고받아 형을 복역함으로써 입은 정신적 손해에 대하여도 국가배상법 제2조 제1항에 따른 국가배상책임을 부담한다. 마찬가지 취지에서 피고의 국가배상책임을 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국가배상책임의 성립 요건에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 소멸시효 관련 상고이유에 대하여 가. 헌법재판소는 2018. 8. 30. 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 「진실·화해를 위한 과거사정리 기본법」(이하 ‘과거사정리법’이라 한다) 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’, 같은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다(헌법재판소 2018. 8. 30. 선고 2014헌바148 등 전원재판부 결정). 따라서 과거사정리법상 ‘민간인 집단 희생사건’, ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한 국가배상청구권에 대해서는 민법 제766조 제2항에 따른 장기소멸시효가 적용되지 않는다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다233686 판결 등 참조). 긴급조치 제9호의 발령·유지에서 적용·집행에 이르는 일련의 불법행위로 인한 기본권침해 관련 사건은 과거사정리법상 ‘중대한 인권침해 사건’에 해당하므로, 이 사건에 대하여는 민법 제766조 제1항에서 정한 단기소멸시효만이 문제 된다. 나. 민법 제166조 제1항은 "소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다."라고, 제766조 제1항은 "불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다."라고 각 정한다. 국가배상청구권에 관한 3년의 단기소멸시효기간 기산에는 민법 제766조 제1항 외에 소멸시효의 기산점에 관한 일반규정인 민법 제166조 제1항이 적용된다. 따라서 3년의 단기소멸시효기간은 그 ‘손해 및 가해자를 안 날’에 더하여 그 ‘권리를 행사할 수 있는 때’가 도래하여야 비로소 시효가 진행한다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2009다33754 판결 참조). 다. 원고가 긴급조치 제9호 위반 혐의로 체포·구속되어 유죄판결이 확정되었다가 재심절차를 거쳐 무죄판결이 확정되었으나 이 사건 위헌결정이 선고되기 전 이 사건 선행소송이 진행되어 각하판결이 확정된 점, 긴급조치 제9호에 대한 위헌·무효 판단 이후에도 불법행위에 대한 국가배상청구를 원칙적으로 제한했던 대법원 판례의 존재, 민주화운동과 관련한 보상금 등 지급결정 동의에 재판상 화해의 효력을 인정하던 구 민주화보상법 제18조 제2항과 그에 대한 이 사건 위헌결정 선고, 이 사건 위헌결정이 선고되어 이 사건 선행소송의 각하판결에 확정된 소송요건의 흠결이 보완된 상태에서 바로 이 사건 소가 제기된 점 등 여러 사정을 종합하여 보면, 이 사건 소 제기 당시까지도 원고가 피고를 상대로 긴급조치 제9호에 기한 일련의 국가작용으로 인한 불법행위로 발생한 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있어 소멸시효가 완성되지 않았다고 보아야 한다(대법원 2023. 1. 12. 선고 2020다210976 판결, 대법원 2023. 1. 12. 선고 2021다201184 판결 참조). 라. 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있으나, 피고의 단기소멸시효 항변을 받아들이지 않은 원심의 결론은 정당하고, 거기에 국가배상청구권의 소멸시효에 관한 법리오해, 이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 위자료 산정 관련 상고이유에 대하여 가. 불법행위로 인한 위자료를 산정할 경우, 피해자의 연령, 직업, 사회적 지위, 재산과 생활상태, 피해로 입은 고통의 정도, 피해자의 과실 정도 등 피해자 측의 사정과 아울러 가해자의 고의·과실의 정도, 가해행위의 동기와 원인, 불법행위 후의 가해자의 태도 등 가해자 측의 사정까지 함께 참작하는 것이 손해의 공평부담이라는 손해배상의 원칙에 부합하고, 법원은 이러한 여러 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 위자료 액수를 확정할 수 있다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다41377 판결, 대법원 2020. 11. 26. 선고 2019다276307 판결 등 참조). 나. 원심은 판시와 같은 여러 사정을 종합하여 피고가 원고에게 지급할 위자료를 정하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단을 수긍할 수 있고 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위자료 산정에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 6. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

구상금

2020다283578

선고

대법원

민사

판결

수탁보증인이 민법 제442조에 따라 주채무자에게 사전구상의무 이행을 구한 경우, 주채무자가 민법 제443조 전단을 근거로 수탁보증인에게 담보의 제공을 구할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 담보제공이 있을 때까지 사전구상의무 이행을 거절할 수 있는지 여부(적극) / 수탁보증인이 주채무자의 담보제공청구를 거절하거나 구상금액에 상당한 담보를 제공하려는 의사를 표시하지 않는 경우, 법원은 수탁보증인의 사전구상금 청구를 기각하여야 하는지 여부(적극)

민법 제443조 전단은 ‘전조의 규정에 의하여 주채무자가 보증인에게 배상하는 경우에 주채무자는 자기에게 담보를 제공할 것을 보증인에게 청구할 수 있다.’고 정한다. 따라서 주채무자는 수탁보증인이 민법 제442조에 정한 바에 따라 주채무자에게 사전구상의무 이행을 구하면 민법 제443조 전단을 근거로 수탁보증인에게 담보의 제공을 구할 수 있고, 그러한 담보제공이 있을 때까지 사전구상의무 이행을 거절할 수 있다. 만약 수탁보증인이 주채무자의 담보제공청구에 응하여 구상금액에 상당한 담보를 특정하여 제공할 의사를 표시한다면 법원은 주채무자가 수탁보증인으로부터 그 특정한 담보를 제공받음과 동시에 사전구상의무를 이행하여야 한다고 판결하여야 하지만, 수탁보증인이 주채무자의 담보제공청구를 거절하거나 구상금액에 상당한 담보를 제공하려는 의사를 표시하지 않는다면 법원은 수탁보증인의 사전구상금 청구를 기각하는 판결을 하여야 한다.

민법 제442조, 제443조

대법원 2004. 5. 28. 선고 2001다81245 판결(공2004하, 1050), 대법원 2019. 2. 14. 선고 2017다274703 판결(공2019상, 743)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김철민) 【피고, 상고인】 주식회사 여행선물 (소송대리인 법무법인 다움 담당변호사 김현수) 【원심판결】 서울고법 2020. 10. 15. 선고 2020나2004278 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 피고의 대표이사로 재직하다 2017. 4.경 퇴임하였다. 나. 피고는 2014년과 2015년 사이에 지리산새마을금고, 현대캐피탈 주식회사 등으로부터 금원을 대출받았고, 원고가 여기에 연대보증하였다. 다. 피고의 채권자들은 2017년과 2019년 사이에 원고에 대하여 보증채무 이행을 구하는 소를 제기하거나 지급명령을 신청하였고, 이러한 청구와 신청을 전부 인용하는 판결이나 지급명령이 확정되었다. 2. 이러한 사실관계를 바탕으로 원심은 다음과 같이 판단하였다. 피고 채권자들의 원고에 대한 보증채무 이행의 판결이나 지급명령이 확정됨으로써 원고는 민법 제442조 제1항 제1호에 근거하여 피고에 대하여 보증채무의 사전구상금을 청구할 수 있다. 피고는 원고에 대해서 민법 제443조의 담보제공청구를 하면서 원고가 담보를 제공할 때까지 사전구상금 지급을 거절할 수 있다고 주장하나 수탁보증인의 민법 제443조의 담보제공의무는 주채무자가 사전구상금을 지급한 이후에 비로소 발생하므로 피고는 이를 이유로 원고에 대하여 사전구상금 지급을 거절할 수 없다. 3. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 가. 민법 제443조 전단은 ‘전조의 규정에 의하여 주채무자가 보증인에게 배상하는 경우에 주채무자는 자기에게 담보를 제공할 것을 보증인에게 청구할 수 있다.’고 정한다. 따라서 주채무자는 수탁보증인이 민법 제442조에 정한 바에 따라 주채무자에게 사전구상의무 이행을 구하면 민법 제443조 전단을 근거로 수탁보증인에게 담보의 제공을 구할 수 있고, 그러한 담보제공이 있을 때까지 사전구상의무 이행을 거절할 수 있다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2001다81245 판결, 대법원 2019. 2. 14. 선고 2017다274703 판결 등 참조). 만약 수탁보증인이 주채무자의 담보제공청구에 응하여 구상금액에 상당한 담보를 특정하여 제공할 의사를 표시한다면 법원은 주채무자가 수탁보증인으로부터 그 특정한 담보를 제공받음과 동시에 사전구상의무를 이행하여야 한다고 판결하여야 하지만, 수탁보증인이 주채무자의 담보제공청구를 거절하거나 구상금액에 상당한 담보를 제공하려는 의사를 표시하지 않는다면 법원은 수탁보증인의 사전구상금 청구를 기각하는 판결을 하여야 한다. 나. 이러한 법리에 비추어 원심판결의 이유를 살펴본다. 원고의 피고에 대한 사전구상금 청구에 대해서 피고는 민법 제443조 전단에 근거하여 담보를 제공할 것을 청구하고 있으므로 피고는 원고가 구상금액에 상당한 담보를 제공할 때까지 사전구상의무 이행을 거절할 수 있다. 따라서 원심으로서는 피고의 담보제공청구에 대하여 원고가 구상금액에 상당한 담보를 제공하겠다는 의사를 표시하면 원고의 담보제공과 동시에 피고의 사전구상금 지급을 이행할 것을 명하거나 원고가 피고의 담보제공청구에 응하지 않을 것임이 명백하다고 판단되면 원고의 사전구상금 청구를 기각하는 판결을 하였어야 했다. 그런데도 원심은 피고의 민법 제443조 전단의 담보제공청구권이 피고가 사전구상의무를 이행한 이후에 비로소 발생한다는 전제에서 피고가 담보제공청구권으로 원고의 사전구상금 청구에 대한 이행을 거절하지 못한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 민법 제443조 전단의 담보제공청구권에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 안철상 이흥구 오석준(주심)

업무정지처분취소

2019두36025

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 제2종 환경영향평가업자가 그 업무범위인 구 환경영향평가법 시행령 제68조 제3항 제1호 (사)목의 업무에 관하여 가지는 주의의무의 정도 / 제2종 환경영향평가업자가 위 업무 수행의 결과물로 작성한 서류가 ‘환경영향평가서 등’에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 및 이는 제2종 환경영향평가업자가 제1종 환경영향평가업자로부터 위 업무를 도급받아 한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) [2] 환경영향평가업자가 환경영향평가서 등을 작성하면서 통상적인 주의로 확인할 수 있음에도 멸종위기야생동·식물 및 천연기념물 등을 누락하여 환경영향평가서 등의 검토·협의기관이 적절하게 검토하기 어렵게 하거나 환경영향평가서 등의 신뢰를 크게 떨어뜨린 경우, 구 환경영향평가법령에 규정된 ‘환경영향평가서 등을 부실하게 작성한 경우’에 해당하는지 여부(적극) [3] 환경영향평가서 등이 부실하게 작성되었는지 판단할 때 요구되는 주의의무의 기준과 정도(=같은 업무 또는 분야에 종사하는 평균적인 관련 전문가의 통상적인 주의의무)

[1] 구 환경영향평가법(2017. 1. 17. 법률 제14532호로 개정되기 전의 것) 제54조, 구 환경영향평가법 시행령(2018. 11. 27. 대통령령 제29311호로 개정되기 전의 것) 제68조 제2항, 제3항에 따른 제2종 환경영향평가업자 제도는 2011. 7. 21. 법률 제10892호로 환경영향평가법 전부 개정 시 신설된 제도로서, 기술인력 및 시설·장비기준 등을 갖추고 환경영향평가업 등록을 한 자에 한하여 자연생태환경 분야의 조사, 영향 예측·평가 및 보전방안 마련에 관한 업무를 전문적으로 수행하도록 함으로써 자연생태환경 분야에 대한 환경영향평가업의 전문성과 신뢰성을 담보하고 제2종 환경영향평가업자에 대하여도 위 업무에 관하여 제1종 환경영향평가업자에 준하는 법령상 의무와 책임을 부담하도록 하려는 취지이다. 이러한 관련 규정의 내용 및 취지 등을 고려하면, 제2종 환경영향평가업자는 그 업무범위인 ‘구 환경영향평가법 시행령 제68조 제3항 제1호 각 목의 평가서 또는 조사서 작성에 필요한 자연생태환경 분야의 조사, 영향 예측·평가 및 보전방안에 관한 작성 대행 업무’에 관하여 제1종 환경영향평가업자와 같은 정도의 주의의무를 가진다. 그리고 제2종 환경영향평가업자가 위 업무 수행의 결과물로 작성한 서류는 특별한 사정이 없는 한 ‘환경영향평가서 등 작성의 기초가 되는 자료’에 불과한 것이 아니라 ‘환경영향평가서 등’에 해당한다. 이는 제2종 환경영향평가업자가 구 환경영향평가법 시행령 제68조 제4항에 따라 제1종 환경영향평가업자로부터 위 업무를 도급받아 한 경우에도 마찬가지이다. [2] 구 환경영향평가법(2017. 1. 17. 법률 제14532호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 제2호, 제2항, 제58조 제1항 제8호, 제2항, 구 환경영향평가법 시행규칙(2018. 11. 29. 환경부령 제780호로 개정되기 전의 것) 제23조 [별표 2] 제2호 (사)목, 제28조 제1항 [별표 3] 제2호 (마)목 2)의 내용과 취지, 체계 등을 고려하면, 환경영향평가업자가 환경영향평가서 등을 작성하면서 통상적인 주의로 확인할 수 있음에도 불구하고 멸종위기야생동·식물 및 천연기념물 등을 누락하여 환경영향평가서 등의 검토·협의기관이 적절하게 검토하기 어렵게 하거나 환경영향평가서 등의 신뢰를 크게 떨어뜨렸다면, 구 환경영향평가법령에 규정된 ‘환경영향평가서 등을 부실하게 작성한 경우’에 해당한다. [3] 구 환경영향평가법 시행규칙(2018. 11. 29. 환경부령 제780호로 개정되기 전의 것) 제23조 [별표 2] 제2호 (사)목은 부실 작성에 대한 판단 기준으로 "환경영향조사가 시행된 지점 또는 지역에서 협의기관의 장이 선정한 2명 이상의 관련 전문가가 통상적인 주의로 확인할 수 있음에도 불구하고 멸종위기야생동·식물 및 천연기념물 등을 누락한 경우"를 규정한다. 여기서 환경영향평가서 등이 부실하게 작성되었는지 판단할 때에는 환경영향조사가 시행된 지점 또는 지역의 조사환경 및 조건 등을 고려하여 같은 업무 또는 분야에 종사하는 평균적인 관련 전문가에게 요구되는 통상적인 주의의무를 기준으로 하면 족하다. 이를 넘어서 관련 전문가들이 실제로 환경영향조사가 시행된 지점 또는 지역에서 멸종위기야생동·식물 및 천연기념물 등을 확인하는 절차를 거친 이후에야 부실 작성으로 판단할 수 있다는 의미로 볼 것은 아니다.

[1] 구 환경영향평가법(2017. 1. 17. 법률 제14532호로 개정되기 전의 것) 제54조, 구 환경영향평가법 시행령(2018. 11. 27. 대통령령 제29311호로 개정되기 전의 것) 제68조 제2항, 제3항, 제4항 / [2] 구 환경영향평가법(2017. 1. 17. 법률 제14532호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 제2호, 제2항, 제58조 제1항 제8호, 제2항, 구 환경영향평가법 시행규칙(2018. 11. 29. 환경부령 제780호로 개정되기 전의 것) 제23조 [별표 2] 제2호 (사)목, 제28조 제1항 [별표 3] 제2호 (마)목 2) / [3] 구 환경영향평가법 시행규칙(2018. 11. 29. 환경부령 제780호로 개정되기 전의 것) 제23조 [별표 2] 제2호 (사)목

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 안주섭) 【피고, 상고인】 한강유역환경청장 (소송대리인 법무법인(유한) 강남 담당변호사 허범행 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2019. 1. 16. 선고 2018누62074 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 환경영향평가서 등의 범위(상고이유 제1점) 가. 1) 구 환경영향평가법(2017. 1. 17. 법률 제14532호로 개정되기 전의 것) 제54조, 구 환경영향평가법 시행령(2018. 11. 27. 대통령령 제29311호로 개정되기 전의 것) 제68조 제2항, 제3항은 환경영향평가를 대행할 수 있는 환경영향평가업의 등급을 제1종 및 제2종으로 구분하여 등급별로 등록에 필요한 기술인력 및 시설·장비기준 등을 정하고, 제2종 환경영향평가업의 업무 범위를 제1종 환경영향평가업의 업무 범위 중 ‘구 환경영향평가법 시행령 제68조 제3항 제1호 각 목의 평가서 또는 조사서 작성에 필요한 자연생태환경 분야의 조사, 영향 예측·평가 및 보전방안에 관한 작성 대행 업무’로 규정하고 있다. 2) 위 규정에 따른 제2종 환경영향평가업자 제도는 2011. 7. 21. 법률 제10892호로 환경영향평가법 전부 개정 시 신설된 제도로서, 기술인력 및 시설·장비기준 등을 갖추고 환경영향평가업 등록을 한 자에 한하여 자연생태환경 분야의 조사, 영향 예측·평가 및 보전방안 마련에 관한 업무를 전문적으로 수행하도록 함으로써 자연생태환경 분야에 대한 환경영향평가업의 전문성과 신뢰성을 담보하고 제2종 환경영향평가업자에 대하여도 위 업무에 관하여 제1종 환경영향평가업자에 준하는 법령상 의무와 책임을 부담하도록 하려는 취지이다. 3) 이러한 관련 규정의 내용 및 취지 등을 고려하면, 제2종 환경영향평가업자는 그 업무범위인 ‘구 환경영향평가법 시행령 제68조 제3항 제1호 각 목의 평가서 또는 조사서 작성에 필요한 자연생태환경 분야의 조사, 영향 예측·평가 및 보전방안에 관한 작성 대행 업무’에 관하여 제1종 환경영향평가업자와 같은 정도의 주의의무를 가진다. 그리고 제2종 환경영향평가업자가 위 업무 수행의 결과물로 작성한 서류는 특별한 사정이 없는 한 ‘환경영향평가서 등 작성의 기초가 되는 자료’에 불과한 것이 아니라 ‘환경영향평가서 등’에 해당한다고 할 것이다. 이는 제2종 환경영향평가업자가 구 환경영향평가법 시행령 제68조 제4항에 따라 제1종 환경영향평가업자로부터 위 업무를 도급받아 한 경우에도 마찬가지이다. 나. 1) 원심은, 그 채택 증거에 의하여 파주시장은 제1종 환경영향평가업자인 주식회사 케이지엔지니어링종합건축사사무소에 파주시 ○○면△△리 소재 이 사건 사업지구 내에서 시행될 이 사건 사업에 관한 소규모 환경영향평가서의 작성을 대행하게 하였고, 위 회사는 소규모 환경영향평가서의 작성에 필요한 이 사건 사업지구 내 자연생태환경에 관한 조사, 영향 예측·평가 및 보전방안 마련에 관한 업무를 제2종 환경영향평가업자인 원고에게 도급준 사실, 그에 따라 원고는 이 사건 조사보고서를 작성하여 위 회사에 제출하였고, 위 회사는 이 사건 조사보고서 등을 토대로 소규모 환경영향평가서를 작성한 사실, 피고는 원고에 대하여, 원고가 이 사건 조사보고서를 작성하면서 이 사건 사업지구 내 수리부엉이의 서식 사실을 누락하여 구 환경영향평가법 제56조 제1항 제2호, 제2항, 구 환경영향평가법 시행규칙(2018. 11. 29. 환경부령 제780호로 개정되기 전의 것) 제23조 [별표 2] 제2호 (사)목의 ‘환경영향평가서 등을 부실하게 작성한 경우’에 해당한다는 이유로, 업무정지 3개월의 이 사건 처분을 한 사실을 인정하였다. 2) 원심은, 원고가 작성한 이 사건 조사보고서는 ‘환경영향평가서 등 작성의 기초가 되는 자료’일 뿐 ‘환경영향평가서 등’에 해당하지 않는다고 판단하였다. 3) 그러나 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 조사보고서는 제2종 환경영향평가업자인 원고가 제1종 환경영향평가업자로부터 소규모 환경영향평가서 작성에 필요한 자연생태환경에 관한 조사, 영향 예측·평가 및 보전방안 마련에 관한 업무를 도급받아 작성·제출한 것으로, 그 내용에 이 사건 사업지구의 자연생태환경에 관한 조사결과뿐만 아니라 이 사건 사업의 시행에 따른 영향 예측, 보전방안 등을 포함하고 있다. 따라서 이 사건 조사보고서는 ‘환경영향평가서 등’에 해당한다. 다. 그런데도 원심은 이 사건 조사보고서가 ‘환경영향평가서 등’에 해당하지 않는다고 보아 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 ‘환경영향평가서 등’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. ‘환경영향평가서 등의 부실 작성’의 의미(상고이유 제3점) 가. 1) 구 환경영향평가법 제56조 제1항 제2호는 환경영향평가업자의 준수사항으로 "환경영향평가서 등과 그 작성의 기초가 되는 자료를 거짓으로 또는 부실하게 작성하지 아니할 것"을 규정하고 있고, 제2항은 "제1항 제2호에 따른 거짓 또는 부실 작성의 구체적인 판단 기준은 환경부령으로 정한다."라고 규정하고 있다. 그 위임에 따라 구 환경영향평가법 시행규칙 제23조 [별표 2] 제2호는 ‘환경영향평가서 등의 부실 작성에 대한 판단 기준’에 관하여 "다음 각 목의 사항을 성실하게 수행하지 않거나 소홀히 하여 환경영향평가서 등의 검토·협의기관이 적절하게 검토하기 어렵게 하거나 환경영향평가서 등의 신뢰를 크게 떨어뜨리는 경우를 말한다."라고 규정하면서, (사)목에서 "환경영향조사가 시행된 지점 또는 지역에서 협의기관의 장이 선정한 2명 이상의 관련 전문가가 통상적인 주의로 확인할 수 있음에도 불구하고 멸종위기야생동·식물 및 천연기념물 등을 누락한 경우"를 규정하고 있다. 2) 구 환경영향평가법 제58조 제1항 제8호는 ‘환경영향평가업자가 제56조 제1항 제2호의 준수사항을 위반한 경우’를 환경영향평가업 등록의 취소 또는 6개월 이내의 영업정지 사유로 규정하면서, 제2항에서 제1항에 따른 등록 취소, 영업 정지명령에 관한 기준을 환경부령으로 정하도록 규정하고 있다. 그 위임에 따라 구 환경영향평가법 시행규칙 제28조 제1항 [별표 3] ‘환경영향평가업자에 대한 행정처분의 기준’은 제2호 (마)목 2)항에서 ‘환경영향평가서 등을 부실하게 작성한 경우’에 1차 위반 시 ‘업무정지 3개월’의 처분을 하도록 규정하고 있다. 3) 이러한 관련 규정의 내용과 취지, 체계 등을 고려하면, 환경영향평가업자가 환경영향평가서 등을 작성함에 있어 통상적인 주의로 확인할 수 있음에도 불구하고 멸종위기야생동·식물 및 천연기념물 등을 누락하여 환경영향평가서 등의 검토·협의기관이 적절하게 검토하기 어렵게 하거나 환경영향평가서 등의 신뢰를 크게 떨어뜨렸다면, 구 환경영향평가법령에 규정된 ‘환경영향평가서 등을 부실하게 작성한 경우’에 해당한다. 나. 1) 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고가 이 사건 조사보고서를 작성하면서 이 사건 사업지구 내 수리부엉이의 서식 사실을 누락하였더라도 ‘환경영향평가서 등을 부실하게 작성한 경우’에 해당하지 않는다고 판단하였다. 2) 그러나 원심판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가) 이 사건 사업지구에 서식하고 있는 수리부엉이는 멸종위기 야생동물 2급 및 천연기념물 제324호로 지정되어 보호받고 있는 동물로서, 2008. 3.경 한국방송공사(KBS)의 특별기획 자연다큐멘터리 ‘밤의 제왕 수리부엉이’ 등을 통하여 여러 차례에 걸쳐 방송 또는 보도되었고, 그 조사 및 촬영 결과는 2008년경 한국환경생태환경지에 ‘수리부엉이의 번식생태 및 교미행동에 관한 연구’라는 학술논문으로 게재되었다. 또한 국립생물자원관의 용역 사업으로 2011. 9.경 실시된 ‘멸종위기 맹금류 증식·복원 연구’에도 이 사건 사업지구에서 서식하고 있는 수리부엉이에 관한 내용이 포함되어 있다. 나) 국립생태원 생태조사연구실 소속 책임연구원은, ‘수리부엉이가 이 사건 사업 부지인 파주시 ○○면△△리에 서식한다는 사실은 본인뿐만 아니라 다른 조류전문가들도 잘 알고 있고, 전국에서 수리부엉이의 서식 사실이 가장 많이 확인된 곳이 시화호와 △△리 두 군데라고 생각한다.’는 취지의 진술을 한 바 있다. 다) 이 사건 조사보고서 제출 후 이 사건 사업지구의 인근에서 거주하는 주민의 제보 등으로 인하여 수리부엉이가 이 사건 사업지구에서 서식하고 있는 사실이 알려졌고, 이후 원고는 추가조사를 통하여 수리부엉이가 이 사건 사업지구에서 서식하고 있는 사실을 확인하였다. 라) 이 사건 소송 과정에서도 이 사건 사업지구 내 수리부엉이 서식 사실을 잘 알고 있다는 취지의 주민의견서가 24건 제출되었다. 3) 이처럼 이 사건 사업지구 내 수리부엉이 서식 사실에 관하여 방송, 학술자료가 존재하는 점, 조류 전문가들의 연구 동향 등을 고려하면, 이 사건 사업지구 내에 수리부엉이가 서식한다는 사실은 환경영향평가업자로 등록하고 자연생태환경 분야의 조사 등 업무를 전문적으로 수행하는 원고 입장에서 통상적인 주의의무에 비추어 확인할 수 있었던 경우에 해당한다. 그럼에도 원고는 2건의 문헌조사, 인근 주민 1인에 대한 탐문조사 및 단 하루의 현지조사만을 거친 다음 이 사건 조사보고서를 작성하였고, 그 결과 이 사건 사업지구 내 수리부엉이의 서식 사실, 이 사건 사업의 시행이 수리부엉이의 서식환경에 미치는 영향, 보전방안 등에 관한 내용을 누락하였다. 또한 이 사건 조사보고서에 수리부엉이의 서식 사실 관련 내용이 누락됨에 따라 이 사건 사업의 진행에 현저한 영향을 미친 것으로 보인다. 4) 이러한 사정 등을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 조사보고서를 작성하면서 사업지구 내 수리부엉이의 서식 사실 관련 내용을 누락한 것은 통상적인 주의로 확인할 수 있음에도 불구하고 멸종위기야생동·식물 및 천연기념물 등을 누락하여 환경영향평가서 등의 검토·협의기관이 적절하게 검토하기 어렵게 하거나 환경영향평가서 등의 신뢰를 크게 떨어뜨린 경우로서, 구 환경영향평가법 제56조 제1항 제2호, 제2항, 구 환경영향평가법 시행규칙 제23조 [별표 2] 제2호 (사)목에 따라 ‘환경영향평가서 등을 부실하게 작성한 경우’에 해당한다고 봄이 타당하다. 다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고가 이 사건 조사보고서를 작성하면서 이 사건 사업지구 내 수리부엉이의 서식 사실을 누락하였더라도 ‘환경영향평가서 등을 부실하게 작성한 경우’에 해당하지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 환경영향평가서 등의 부실 작성 판단 기준에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 부실 작성 판단과 절차적 위법 유무(상고이유 제2점) 가. 1) 앞서 본 바와 같이 구 환경영향평가법 시행규칙 제23조 [별표 2] 제2호 (사)목은 부실 작성에 대한 판단 기준으로 "환경영향조사가 시행된 지점 또는 지역에서 협의기관의 장이 선정한 2명 이상의 관련 전문가가 통상적인 주의로 확인할 수 있음에도 불구하고 멸종위기야생동·식물 및 천연기념물 등을 누락한 경우"를 규정한다. 2) 여기서 환경영향평가서 등이 부실하게 작성되었는지 판단함에 있어서는 환경영향조사가 시행된 지점 또는 지역의 조사환경 및 조건 등을 고려하여 같은 업무 또는 분야에 종사하는 평균적인 관련 전문가에게 요구되는 통상적인 주의의무를 기준으로 하면 족하다. 이를 넘어서 관련 전문가들이 실제로 환경영향조사가 시행된 지점 또는 지역에서 멸종위기야생동·식물 및 천연기념물 등을 확인하는 절차를 거친 이후에야 부실 작성으로 판단할 수 있다는 의미로 볼 것은 아니다. 나. 1) 원심은, 피고가 ‘환경영향평가서 등의 부실 작성’을 이유로 이 사건 처분을 하기 위하여는 멸종위기야생동·식물 및 천연기념물에 관하여 상당한 지식과 경험을 가진 2명 이상의 전문가를 선정하여 그 전문가들이 환경영향조사가 시행된 지점 또는 지역에서 멸종위기야생동·식물 및 천연기념물을 확인하는 절차를 실제로 거쳤어야 함에도, 위와 같은 절차를 거치지 아니한 이상 이 사건 처분은 절차상 하자가 있다고 판단하였다. 2) 그러나 위 법리에 비추어 보면, 피고가 관련 전문가들로 하여금 실제로 환경영향조사가 시행된 지점 또는 지역에서 멸종위기야생동·식물 및 천연기념물을 확인하는 절차를 거치도록 하지 아니하였다고 하여 그것만으로 이 사건 처분에 절차상 하자가 있다고 볼 수는 없다. 다. 그런데도 원심은 구 환경영향평가법 시행규칙 제23조 [별표 2] 제2호 (사)목을 달리 해석하여 이 사건 처분에 절차상 하자가 있어 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 위 규정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

임금

2022다226234

선고

대법원

민사

판결

[1] 교원소청심사위원회 결정의 기속력이 미치는 범위 [2] 교원소청심사위원회가 임용기간이 만료된 교원에 대한 재임용거부처분을 취소하는 결정을 한 경우, 학교법인 등에 해당 교원을 재임용하여야 하는 의무를 부과하거나 그 교원이 바로 재임용되는 것과 같은 법적 효과가 인정되는지 여부(소극) [3] 기간임용제 대학교원에 대한 학교법인의 재임용거부결정이 재량권을 일탈·남용한 것으로 평가되어 사법상 효력이 부정되는 경우, 불법행위를 이유로 학교법인에 손해배상책임을 묻기 위해서는 재임용거부결정이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정되어야 하는지 여부(적극) 및 그 판단 기준 / 학교법인의 불법행위가 인정되는 경우, 사립대학 교원이 청구할 수 있는 재산적 손해배상의 범위(=재직할 수 있었던 기간 동안의 임금 상당액) / 교원이 재산적 손해 외에 위자료를 청구할 수 있는 경우 [4] 甲이 乙 학교법인이 운영하는 丙 대학교의 부교수로 승진 임용된 후 재임용되었는데, 임용기간 만료일을 전후하여 乙 법인이 2회에 걸쳐 甲에 대하여 재임용거부처분을 하였으나 모두 절차 위반을 이유로 취소되자 甲에게 이의신청 기회 및 의견진술 기회를 부여한 후 업적평가결과 재임용에 필요한 점수를 취득하지 못하였다는 이유로 다시 재임용거부처분을 한 사안에서, 학술논문이 2018. 12. 31.까지 제출되지 않았다는 이유로 논문실적을 반영하지 않는 등 업적평가결과의 연구 영역 중 2018년도(2018. 3. 1.부터 2019. 2. 28.까지) 학술논문 항목을 0점으로 인정한 부분은 객관적 정당성을 상실한 것으로서 甲에 대한 불법행위에 해당한다고 한 사례

[1] 교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법 제10조의2는 교원소청심사위원회의 결정은 처분권자를 기속한다고 규정하고 있다. 여기서 교원소청심사위원회 결정의 기속력은 결정의 주문에 포함된 사항뿐 아니라 그 전제가 된 요건사실의 인정과 판단, 즉 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 판단에까지 미친다. [2] 교원소청심사위원회의 소청심사결정 중 임용기간이 만료된 교원에 대한 재임용거부처분을 취소하는 결정은 재임용거부처분을 취소함으로써 학교법인 등에 해당 교원에 대한 재임용심사를 다시 하도록 하는 절차적 의무를 부과하는 데 그칠 뿐, 학교법인 등에 반드시 해당 교원을 재임용하여야 하는 의무를 부과하거나 혹은 그 교원이 바로 재임용되는 것과 같은 법적 효과까지 인정되는 것은 아니다. [3] 기간임용제 대학교원에 대한 학교법인의 재임용거부결정이 재량권을 일탈·남용한 것으로 평가되어 사법상 효력이 부정된다고 하더라도 이것이 불법행위를 구성함을 이유로 학교법인에 손해배상책임을 묻기 위해서는 당해 재임용거부가 학교법인의 고의 또는 과실로 인한 것이라는 점이 인정되어야 한다. 이를 위해서는 학교법인이 보통 일반의 대학을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 재임용거부결정이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우이어야 하고, 이때 객관적 정당성을 상실하였는지는 재임용거부사유의 내용 및 성질, 그러한 거부사유 발생에 있어서 해당 교원의 기여(관여) 정도, 재임용심사절차에서 해당 교원의 소명 여부나 정도, 명시된 재임용거부사유 외에 학교법인이 재임용거부 판단에 실질적으로 참작한 사유의 유무 및 내용, 재임용심사의 전체적 진행 경과 등 여러 사정을 종합하여 손해배상책임을 대학에 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지에 의하여 판단하여야 한다. 이러한 판단을 거쳐 학교법인의 불법행위가 인정되는 경우에는 적법한 재임용심사를 받았더라면 재임용을 받을 수 있었던 사립대학 교원은, 대학에 대하여 그러한 위법행위가 없었더라면 교원으로 임용되어 재직할 수 있었던 기간 동안 임금 상당의 재산적 손해배상을 청구할 수 있고, 손해배상의 범위가 반드시 위법한 재임용거부가 이루어진 당해 재임용기간 동안 지급받을 수 있었던 임금 상당액에 한정되는 것은 아니다. 한편 교원이 재산적 손해 외에 별도의 정신적 고통을 받았음을 이유로 위자료를 청구하기 위해서는, 학교법인이 재임용을 거부할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 해당 교원을 몰아내려는 의도 아래 고의로 다른 명목을 내세워 재임용을 거부하였거나, 재임용거부의 이유로 된 어느 사실이 인사규정 등 재임용 여부의 심사사유에 해당되지 않거나 재임용거부사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고 또 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 재임용거부에 나아간 경우 등 재임용 여부 심사에 관한 대학의 재량권 남용이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우이어야 한다. [4] 甲이 乙 학교법인이 운영하는 丙 대학교의 부교수로 승진 임용된 후 재임용되었는데, 임용기간 만료일을 전후하여 乙 법인이 2회에 걸쳐 甲에 대하여 재임용거부처분을 하였으나 모두 절차 위반을 이유로 취소되자 甲에게 이의신청 기회 및 의견진술 기회를 부여한 후 업적평가결과 재임용에 필요한 점수를 취득하지 못하였다는 이유로 다시 재임용거부처분을 한 사안에서, 구 사립학교법(2019. 1. 15. 법률 제16219호로 개정되기 전의 것) 및 丙 대학교 교원인사규정 등에 따르면 재임용거부처분이 절차 위반을 이유로 취소되어 재임용기간이 지나 다시 업적평가점수를 산정한 위 재임용거부처분의 경우에는 업적평가 원칙에 따라 2019. 2. 28.까지의 학술논문 실적을 반영하여야 하는데, 甲이 위 기간 내에 ‘연구업적 증빙자료 미제출사유서’ 및 ‘논문게재예정증명서’를 제출하였고 실제로 논문이 학술지에 게재되었는데도, 업적평가결과에서는 논문이 2018. 12. 31.까지 제출되지 않았다는 이유로 논문실적이 반영되지 않는 등 제반 사정에 비추어, 적어도 업적평가결과의 연구 영역 중 2018년도(2018. 3. 1.부터 2019. 2. 28.까지) 학술논문 항목을 0점으로 인정한 부분은 보통 일반의 대학을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 객관적 정당성을 상실한 것으로서 甲에 대한 불법행위에 해당한다고 보는 것이 타당한데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법 제10조의2 / [2] 사립학교법 제53조의2 제9항, 교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법 제10조 제2항, 제10조의2 / [3] 사립학교법 제53조의2, 민법 제393조, 제750조, 제751조, 제763조 / [4] 구 사립학교법(2019. 1. 15. 법률 제16219호로 개정되기 전의 것) 제53조의2, 민법 제750조

[1][3] 대법원 2020. 6. 25. 선고 2015다71726 판결 / [1] 대법원 2013. 7. 25. 선고 2012두12297 판결(공2013하, 1613) / [2] 대법원 2010. 9. 9. 선고 2008다6953 판결(공2010하, 1873), 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다65249 판결 / [3] 대법원 2010. 7. 29. 선고 2007다42433 판결(공2010하, 1728), 대법원 2021. 2. 10. 선고 2015다254231 판결(공2021상, 585)

【원고, 상고인】 최병학 (소송대리인 변호사 김갑진) 【피고, 피상고인】 학교법인 ○○대학교 (소송대리인 변호사 조병준) 【원심판결】 대전고법 2022. 2. 24. 선고 2021나12672 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 당사자의 지위 1) 피고는 ○○대학교를 운영하는 학교법인이다. 2) 원고는 2003. 3. 1. ○○대학교 전임강사로 신규 임용된 후 2005. 4. 1. 조교수로, 2010. 3. 1. 부교수로 각 승진 임용되었고, 2017. 3. 1. 임용기간을 2년(2017. 3. 1.부터 2019. 2. 28.까지)으로 정하여 재임용된 사람이다. 나. ○○대학교의 인사규정 ○○대학교 인사규정은 교원의 재임용에 관하여 다음과 같이 정하고 있다. 1) 교원은 교육(학생지도와 교육개선을 포함한다), 연구 및 봉사활동 등에 대한 업적평가를 받아야 한다. 교원업적평가에 관한 세부사항은 교원업적평가규정으로 따로 정한다(제8조). 2) 계약제 임용기간이 만료되는 교원은 교원업적평가규정에 의한 평가점수가 재임용에 필요한 기준을 충족하면 교원인사위원회의 심의를 거쳐 동일 직위에 대한 계약제로 임용한다(제19조). 3) 교원의 재임용직위별 계약제 임용에 필요한 교원업적평가규정에 의한 평가점수는 다음과 같다(제21조 제1항). 〈재임용에 필요한 업적분야별 최소점수와 비중표〉?평가유형 및 재임용에 필요한 업적분야별 최소점수(1년 기준)와 비중합계교육형연구형교육연구봉사교육개선(생략)270점160점60점150점640점(42%)(23%)(10%)(23%)(100%) 다. 원고에 대한 1차 및 2차 재임용거부처분 및 취소 경위 1) ○○대학교 총장은 2018. 10. 30. 원고에게 임용기간 만료 및 재임용 심의 신청을 할 수 있음을 안내하였고, 원고는 ○○대학교 총장에게 재임용 심의 신청을 하였다. 2) ○○대학교는 2018. 12. 24. 교원업적평가위원회의 업적평가와 2018. 12. 26. 교원인사위원회의 심의를 거친 뒤, 2018. 12. 28. 이사회에서 ‘원고가 교원업적평가에 의한 평가점수 기준을 충족하지 못하였다.’는 이유로 재임용탈락결정을 하였고, ○○대학교 총장은 2018. 12. 28. 원고에게 그 결과를 통지하였다(이하 ‘1차 거부처분’이라 한다). 3) 원고는 2019. 1. 25. 교원소청심사위원회에 1차 거부처분의 취소를 구하는 소청심사를 청구하였고, 교원소청심사위원회는 2019. 3. 13. ‘피고가 원고에 대한 재임용 심의과정에서 원고에게 의견제출 기회를 부여하지 않았다.’는 이유로 1차 거부처분을 취소하는 결정(이하 ‘1차 결정’이라 한다)을 하였다. 피고가 1차 결정에 불복하여 1차 결정의 취소를 구하는 소를 제기하였으나, 피고 패소판결이 확정되었다. 4) 교원업적평가위원회는 1차 결정 이후 원고의 업적을 다시 평가하였으나, 교원인사위원회는 2021. 1. 15. 1차 결정이 ‘업적평가결과의 이의신청 기간 미준수’만을 지적하였으므로 종전 업적평가결과를 유지한다는 결의를 하고 원고에게 이의신청 기회를 부여하였다. 5) 원고는 2021. 2. 10. 피고에게 이의신청을 하였고, 피고는 2021. 2. 18. 교원업적평가위원회의 업적평가결과가 나온 날 ‘원고가 재임용에 필요한 최소업적점수를 달성하지 못하였으므로, 원고에 대한 재임용을 거부한다.’는 교원인사위원회를 개최하여 의결을 거친 뒤, 2021. 2. 24. 이사회에서 교원인사위원회의 재임용거부결정을 인가하였고, ○○대학교 총장은 2021. 2. 26. 원고에게 그 결과를 통지하였다(이하 ‘2차 거부처분’이라 한다). 6) 원고는 2021. 3. 27. 교원소청심사위원회에 2차 거부처분의 취소를 구하는 소청심사를 청구하였고, 교원소청심사위원회는 2021. 7. 7. ‘피고가 원고에게 업적평가결과를 통보하기 전 교원인사위원회를 개최하면서 원고에게 의견진술 등의 기회를 주지 않은 채로 원고에 대한 재임용 여부를 심사하였다.’는 이유로 2차 거부처분을 취소하는 결정(이하 ‘2차 결정’이라 한다)을 하였다. 라. 원고에 대한 최종 재임용거부처분 1) 피고는 2차 결정에 따라 2021. 8. 4. 원고에게 업적평가결과를 재통보하면서 그에 대한 이의신청 기회를 부여하였고, 이에 원고는 2021. 9. 8. 이의신청을 하였다. 2) 교원업적평가위원회는 2021. 9. 30. 원고의 이의신청을 심의한 결과 원고에 대한 업적평가점수를 다음과 같이 결정하였는데(이하 ‘최종 업적평가결과’라 한다), 원고가 원심에서 정당한 업적점수로 반영하여야 한다고 주장한 항목에 대한 이의신청을 받아들이지 않았다. 평가연도교육연구봉사교육개선합계2017년도98.7832015099.4668.182018년도54.34015087.8292.14합계153.12320300187.2960.32 3) ○○대학교 총장은 같은 날 원고에게 최종 업적평가결과 및 교원인사위원회 개최일정을 통보하면서 원고에게 의견진술 또는 의견제출 기회가 있다고 알렸다. 4) 원고는 2021. 10. 19. 개최된 교원인사위원회에 참석하여 의견을 진술하였으나, 교원인사위원회는 원고에 대한 최종 업적평가결과가 타당하다는 이유로 이를 그대로 인용하기로 의결하였다. 5) 이사회는 2021. 10. 28. 위 교원인사위원회의 심의결과에 따라 ‘원고가 재임용에 필요한 점수(1,280점)를 취득하지 못하였다.’는 이유로 원고에 대한 재임용을 거부하기로 의결하였고, ○○대학교 총장은 2021. 11. 5. 원고에게 위 이사회 결과를 통보하였다(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 한다). 2. 교원소청심사위원회의 취소결정의 기속력 관련 상고이유에 관한 판단 가. 「교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법」 제10조의2는 교원소청심사위원회의 결정은 처분권자를 기속한다고 규정하고 있다. 여기서 교원소청심사위원회 결정의 기속력은 그 결정의 주문에 포함된 사항뿐 아니라 그 전제가 된 요건사실의 인정과 판단, 즉 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 판단에까지 미친다(대법원 2013. 7. 25. 선고 2012두12297 판결, 대법원 2020. 6. 25. 선고 2015다71726 판결 등 참조). 한편 교원소청심사위원회의 소청심사결정 중 임용기간이 만료된 교원에 대한 재임용거부처분을 취소하는 결정은 재임용거부처분을 취소함으로써 학교법인 등에 해당 교원에 대한 재임용심사를 다시 하도록 하는 절차적 의무를 부과하는 데 그칠 뿐, 학교법인 등에 반드시 해당 교원을 재임용하여야 하는 의무를 부과하거나 혹은 그 교원이 바로 재임용되는 것과 같은 법적 효과까지 인정되는 것은 아니다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2008다6953 판결, 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다65249 판결 등 참조). 나. 원심은 판시와 같은 이유로, 1차 및 2차 결정의 취지를 반영하여 피고가 원고에게 이의신청 기회 및 의견진술 기회를 부여하여 이 사건 거부처분을 하였으므로 이 사건 거부처분이 교원소청심사위원회의 취소결정의 기속력에 반하지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 교원소청심사위원회의 취소결정의 기속력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 재임용거부사유의 존부 관련 상고이유에 관한 판단 가. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 원심에서 주장한 각 평가항목(교육 영역 중 담당강의시간, 휴·보강, 공개수업 등 CQI 보고서 제출 교과목, 지도학생 면담실적, 수업계획서 및 그 밖의 평가항목, 연구 영역 중 학술논문 및 연구보고서 항목, 봉사 영역, 교육개선 영역의 각 평가항목)에 대한 교원업적평가위원회의 최종 업적평가결과가 정당하므로 이 사건 거부처분에 대한 재임용거부사유가 인정된다고 판단하였다. 나. 관련 법리 기간임용제 대학교원에 대한 학교법인의 재임용거부결정이 재량권을 일탈·남용한 것으로 평가되어 그 사법상 효력이 부정된다고 하더라도 이것이 불법행위를 구성함을 이유로 학교법인에 손해배상책임을 묻기 위해서는 당해 재임용거부가 학교법인의 고의 또는 과실로 인한 것이라는 점이 인정되어야 한다. 이를 위해서는 학교법인이 보통 일반의 대학을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 재임용거부결정이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우이어야 하고, 이때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 재임용거부사유의 내용 및 성질, 그러한 거부사유 발생에 있어서 해당 교원의 기여(관여) 정도, 재임용심사절차에서 해당 교원의 소명 여부나 그 정도, 명시된 재임용거부사유 외에 학교법인이 재임용거부 판단에 실질적으로 참작한 사유의 유무 및 그 내용, 재임용심사의 전체적 진행 경과 등 여러 사정을 종합하여 손해배상책임을 대학에 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. 이러한 판단을 거쳐 학교법인의 불법행위가 인정되는 경우에는 적법한 재임용심사를 받았더라면 재임용을 받을 수 있었던 사립대학 교원은, 대학에 대하여 그러한 위법행위가 없었더라면 교원으로 임용되어 재직할 수 있었던 기간 동안 임금 상당의 재산적 손해배상을 청구할 수 있고, 손해배상의 범위가 반드시 위법한 재임용거부가 이루어진 당해 재임용기간 동안 지급받을 수 있었던 임금 상당액에 한정되는 것은 아니다. 한편 교원이 재산적 손해 외에 별도의 정신적 고통을 받았음을 이유로 위자료를 청구하기 위해서는, 학교법인이 재임용을 거부할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 해당 교원을 몰아내려는 의도 아래 고의로 다른 명목을 내세워 재임용을 거부하였거나, 재임용거부의 이유로 된 어느 사실이 인사규정 등 재임용 여부의 심사사유에 해당되지 않거나 재임용거부사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고 또 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 재임용거부에 나아간 경우 등 재임용 여부 심사에 관한 대학의 재량권 남용이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우이어야 한다(대법원 2010. 7. 29. 선고 2007다42433 판결, 대법원 2020. 6. 25. 선고 2015다71726 판결 등 참조). 다. 대법원의 판단 1) 앞서 본 사실관계에다가 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 적어도 최종 업적평가결과의 연구 영역 중 2018년도(2018. 3. 1.부터 2019. 2. 28.까지) 학술논문 항목을 0점으로 인정한 부분은 보통 일반의 대학을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 객관적 정당성을 상실한 것이라고 볼 수 있고, 이러한 피고의 행위는 원고에 대한 불법행위에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 가) 구 사립학교법(2019. 1. 15. 법률 제16219호로 개정되기 전의 것) 및 ○○대학교 교원인사규정의 여러 규정을 종합하면 연구실적에 대한 평가가 가능한 최종 시한은 교원인사심의위원회의 심의를 마친 후 재임용 여부를 통보하게 되는 임용기간 만료일 2개월 전이라고 해석되고, 교원업적평가규정에서는 평가결과를 통보받은 교원은 평가점수에 대하여 이의가 있을 경우 통보일로부터 15일 이내에 서면으로 재심을 신청할 수 있고, 이에 따라 ○○대학교 총장은 교원업적평가위원회에 재심을 실시하도록 할 수 있다고 정하고 있는데(제11조 제1항, 제2항), 위 규정의 목적은 재임용기간의 만료 전 대상 교원에게 재임용 여부를 통보하고 이에 대하여 교원이 재심을 신청하면 경우에 따라 재심을 실시할 수 있는 기회를 부여하기 위한 데 있다. 또한 교원업적평가규정에서는 교원업적평가는 매년 3월 1일을 기준으로 하여 1년간(전년 3월 1일부터 당해 년 2월 말일까지)의 업적을 평가하고(제5조 제2항 본문), 연구업적은 2년 단위(전전년 3월 1일부터 당해 년 2월 말일까지)로 평가한다고 정하고 있다(제13조 제1항 본문). 따라서 재임용거부처분이 절차 위반을 이유로 취소되어 재임용기간이 지나 다시 업적평가점수를 산정한 이 사건 거부처분의 경우에는 업적평가 원칙에 따라 2019. 2. 28.까지의 학술논문 실적을 반영하여야 한다. 나) 원고는 2018. 12. 24. 피고에게 논문에 대한 마무리 작업을 진행하고 있고 2019. 2. 28. 발간되는 학술지에 논문이 게재될 것을 예정하고 있다는 내용의 ‘연구업적 증빙자료 미제출사유서’를 제출하였고, 2019. 1. 8. 및 2019. 1. 22. 원고의 논문 두 편이 중국어문학논집 및 중국문화연구에 각 게재될 예정이라는 내용의 ‘논문게재예정증명서’를 제출하였으며, 실제로 위 각 논문이 학술지에 게재되었다. 그런데도 2021. 2. 18. 이루어진 최종 업적평가결과에서는 위 각 논문이 2018. 12. 31.까지 제출되지 않았다는 이유로 논문실적을 반영하지 않았다. 또한 1차 결정 이후 원고의 이의신청에 따라 이루어진 2021. 1. 15. 자 업적평가결과에서는 위 각 논문실적을 2018년도 연구 영역에 반영하는 등 위 각 논문실적 반영 여부에 관한 교원업적평가위원회의 업적평가가 일관되지도 않았다. 다) 앞서 본 사실관계에 의하면 피고의 교원인사규정에서는 재임용에 필요한 업적분야별 기준을 정하고 있고 각 영역별로 최소점수를 설정하고 있으면서, 교원업적평가규정에서는 일부 업적분야의 실적이 최소점수에 미달하는 경우 다른 업적분야의 초과실적으로 대체 인정할 수 있다고 정하고 있다(제5조의3 제1항 단서). 원고의 주장과 같이 위 각 논문실적을 2018년도 업적평가에 반영한다면 원고의 업적평가점수 총점이 재임용기준을 충족하고 각 영역별 최소점수기준도 모두 충족할 여지가 있다. 2) 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 최종 업적평가결과의 연구 영역 중 2018년도(2018. 3. 1.부터 2019. 2. 28.까지) 학술논문 항목을 0점으로 인정한 부분이 정당하고 나머지 항목에 관한 업적평가점수 산정도 정당하므로 이 사건 거부처분이 적법하다고 보아 피고의 불법행위책임을 인정하지 않았다. 이러한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 기간임용제 대학교원에 대한 재임용거부처분에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 3) 원심은 이 사건 거부처분의 재임용거부사유가 존재하여 이 사건 거부처분이 적법하다는 전제하에 원고의 손해배상청구를 모두 받아들이지 않았으므로, 환송 후 원심으로서는 각 항목별 업적평가점수를 다시 산정하여 재임용거부사유가 존재하는지 심리·판단한 뒤 이 사건 거부처분이 위법하다면 앞서 본 법리에 따라 원고가 구하고 있는 재산적 손해와 위자료 청구가 인정되는지 여부를 판단할 필요가 있다. 이와 같은 이유에서 원심판결 전부를 파기하여야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

마약류관리에관한법률위반(향정)(예비적죄명:마약류불법거래방지에관한특례법위반)

2022노59

선고

서울고법

형사

판결 : 확정

피고인이 타인과 공모하여 향정신성의약품인 JWH-018 및 그 유사체(이하 ‘합성대마’라 한다)와 액상 합성대마를 헬멧과 홍차 봉지에 넣어 국제특송화물을 받는 방식으로 국내에 수입하여 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)으로 기소된 사안에서, 검사가 제출한 증거만으로는 수입된 특송화물에 액상 합성대마 및 합성대마가 들어있음을 인정하기에 부족하다고 본 원심판단을 수긍한 사례

피고인이 타인과 공모하여 향정신성의약품인 JWH-018 및 그 유사체(이하 ‘합성대마’라 한다)와 액상 합성대마를 헬멧과 홍차 봉지에 넣어 국제특송화물을 받는 방식으로 국내에 수입하여 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)으로 기소된 사안이다. 형사소송법 제316조 제1항에서 말하는 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리키는데, 경찰 작성 피의자신문조서는 피고인이 원심에서 그 내용을 부인하였으므로 증거능력이 없고, 검사 작성 피의자신문조서 중 공소사실과 관련된 부분은 피고인이 원심에서 실질적 진정성립을 부정하고 있어 증거능력이 없는 점, 피고인에 대한 조사자의 진술은 피고인의 자백 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 보기에 부족하여 공소사실을 인정하는 증거가 될 수 없는 점, 대검찰청, 국립과학수사연구원, 서울구치소에 대한 사실조회회보서로 피고인이 검찰 조사 당시 마약에 취하여 있지 않고 정상적인 상태에 있었다고 단정하기에 부족하고, 위 자료들로 검찰 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 인정할 수도 없는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 수입된 특송화물에 액상 합성대마 및 합성대마가 들어있음을 인정하기에 부족하다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

마약류 관리에 관한 법률 제2조 제3호 (가)목, 제3조 제5호, 제58조 제1항 제3호, 마약류 관리에 관한 법률 시행령 제2조 제3항 [별표 3], 구 형사소송법(2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되기 전의 것) 제307조, 제308조, 제310조의2, 제312조 제1항, 제316조 제1항, 제325조, 제364조 제4항, 형법 제30조

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【검 사】 이홍석 외 1인 【변 호 인】 변호사 신알찬 외 2인 【원심판결】 인천지법 2021. 12. 14. 선고 2021고합302, 496, 555, 672 판결 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지(사실오인) 피고인은 경찰(세관)과 검찰에서 이 사건 공소사실을 자백하다가 원심에서 경찰에서의 진술은 내용 부인하고, 검찰에서의 진술은 실질적 진정성립을 부인하면서 검찰에서 조사받을 당시 약에 취해 있었다고 주장하나, 검찰 조사 시기에 비추어 피고인이 약에 취해 있었다는 진술은 믿기 어렵고, 피고인의 휴대전화에서 발견된 개인통관고유번호, 배송문자, 통관 여부 조회 화면이 각 캡처된 사진, 헬멧의 외관 및 헬멧의 내피 안에 은닉된 불상의 액체류와 립톤 홍차 등이 촬영된 사진 등 객관적 증거에 비추어 보면 피고인의 검찰에서의 자백 진술은 신빙성이 있다. 그럼에도 검찰 피의자신문조서를 증거로 채택하지 않고, 이 사건 공소사실을 인정할 증거가 부족하다고 보아 무죄를 선고한 원심판결은 사실오인의 위법이 있다. 2. 판단 가. 예비적 공소사실의 추가 검사는 이 법원에서 원심이 무죄를 선고한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 예비적으로 죄명을 ‘마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 위반’, 적용법조를 ‘마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제9조 제1항’, 공소사실을 별지 기재와 같이 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 허가함으로써 심판대상이 변경되었다. 다만 위와 같이 심판대상이 변경되었음에도 주위적 공소사실에 대한 검사의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서 이를 판단하기로 한다. 나. 주위적 공소사실에 대한 판단 1) 주위적 공소사실의 요지 피고인과 공소외 1은 마약류취급자가 아니므로 마약류를 취급해서는 아니 됨에도 불구하고 아래와 같이 마약류를 취급하였다. 피고인과 공소외 1은 공소외 2와 베트남에서 국내로 향정신성의약품인 JWH-018 및 그 유사체(‘합성대마’, 이하 ‘합성대마’라 한다)를 밀수입하여 국내로 유통하기로 공모하고, 공소외 2는 베트남에 체류하면서 합성대마를 베트남에서 국내로 발송하는 역할, 피고인과 공소외 1은 국내에서 이를 수령하는 역할을 맡기로 하였다. 이에 따라, 공소외 2는 액상 합성대마 약 200ml를 투명 플라스틱 튜브 속에 넣은 다음 헬멧 안에 나선형 모양으로 말아 넣어 은닉하고, 합성대마 약 950g을 소분하여 립톤 홍차 봉지 속에 넣어 은닉한 뒤, 위 합성대마가 은닉된 헬멧과 립톤 홍차 봉지를 박스에 담은 후, 수취인을 ‘공소외 3, (전화번호 생략)’, 수취지를 ‘서울시 강남구 (주소 1 생략)’이라고 기재한 후 국제특송화물로 발송하였고, 위 화물은 대한항공(KE) 684편에 적재되어 2021. 2. 2.경 인천 중구 공항로 272에 있는 인천국제공항에 도착하였다. 이로써 피고인은 공소외 1, 공소외 2와 공모하여 액상 합성대마 약 200ml 및 합성대마 약 950g을 수입하였다. 2) 원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 의하면, 검사가 제출한 증거만으로는 수입된 주위적 공소사실 기재 특송화물(이하 ‘이 사건 화물’이라 한다)에 액상 합성대마 약 200ml 및 합성대마 약 950g이 들어있음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. ① 피고인은 이 사건 화물이 2021. 2. 2. 인천국제공항에 도착하자, 같은 날 15:00~16:00경 퀵서비스 기사로 하여금 서울 마포구 (주소 2 생략)에서 이 사건 화물을 수령하여 피고인에게 전달하도록 하였다. 이 사건 화물의 수취인(수입자) 명의는 공소외 3이고(공소외 3의 개인통관고유부호가 수입에 이용되었는데, 이는 피고인이 사용한 것이다), B/L번호는 (번호 1 생략)이며, 관세청신고번호는 (번호 2 생략)이고, 품명·수량은 MIX RED TEA 10PC, USED HELMET 1PC이다. 나아가 피고인이 사용하던 휴대폰에서는 이 사건 화물 수입에 활용된 공소외 3의 개인통관고유부호, 이 사건 화물 관련 배송문자, 이 사건 화물의 통관 여부 조회 화면이 각 캡처된 사진, 헬멧의 외관 및 동 헬멧의 내피 안에 은닉되어 있는 불상의 액체류와 립톤 홍차 및 불상의 물품을 립톤 홍차인 것처럼 포장하는 모습 등이 촬영된 사진이 발견되었다. 아울러 피고인은 (아이디 1 생략)을 텔레그램 아이디로 사용하는 자와 공모하여 메트암페타민, MDMA를 수입하였고, (아이디 2 생략)이라는 텔레그램 아이디로 속칭 ‘던지기’ 방법으로 메트암페타민을 판매하였으며, MDMA, 메트암페타민을 투약한 적도 있는 것으로 보인다. ② 그러나 위 인정 사실만으로는 피고인이 사용하던 휴대폰에서 발견된 사진이 이 사건 화물에 관한 것이라거나 이 사건 화물에 불상의 액체류와 홍차인 것처럼 꾸며진 물품이 은닉되어 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. ③ 설령 이 사건 화물에 불상의 액체류와 홍차인 것처럼 꾸며진 물품이 은닉되어 있었다고 하더라도 검사가 제출한 증거들만으로는 위 불상의 액체류, 홍차인 것처럼 꾸며진 물품이 합성대마라는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 액상 메트암페타민 수입과 관련된 2021. 3. 13. 자 인천세관의 적발보고서들에 따르면, 수취인 공소외 4, 공소외 5, 신고품명 헬멧으로 된 화물이 2021. 3. 12. 수입되었는데, 그 수입된 헬멧에는 합성대마가 아니라 액상 메트암페타민이 은닉되어 있었던 사실을 인정할 수 있을 뿐이다. 3) 이 법원의 판단 가) 관련 법리 구 형사소송법(2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제312조는 제1항에서 "검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다."라고 하여 조서의 내용이 원진술자인 피고인이 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적 진정성립이 인정되어야 증거로 할 수 있다고 하면서 이러한 실질적 진정성립은 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의해서만 인정된다고 규정하고 있다. 다만 그 제2항은 "제1항에도 불구하고 피고인이 그 조서의 성립의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다."라고 하여 피고인의 진술 외에 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의해서도 실질적 진정성립을 인정할 수 있는 여지를 열어 두고 있다. 실질적 진정성립을 증명할 수 있는 방법으로서 구 형사소송법 제312조 제2항에 예시되어 있는 영상녹화물의 경우 형사소송법 및 형사소송규칙에 의하여 영상녹화의 과정, 방식 및 절차 등이 엄격하게 규정되어 있는데다(형사소송법 제244조의2, 형사소송규칙 제134조의2 제3항, 제4항, 제5항 등) 피의자의 진술을 비롯하여 검사의 신문 방식 및 피의자의 답변 태도 등 조사의 전 과정이 모두 담겨 있어 피고인이 된 피의자의 진술 내용 및 그 취지를 과학적·기계적으로 재현해 낼 수 있으므로 조서의 내용과 검사 앞에서의 진술 내용을 대조할 수 있는 수단으로서의 객관성이 보장되어 있다고 볼 수 있으나, 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자들의 증언은 오로지 해당 증언자의 주관적 기억 능력에 의존할 수밖에 없어 객관성이 보장되어 있다고 보기 어렵다. 결국 검사 작성의 피의자신문조서에 대한 실질적 진정성립을 증명할 수 있는 수단으로서 구 형사소송법 제312조 제2항에 규정된 ‘영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법’이라 함은 형사소송법 및 형사소송규칙에 규정된 방식과 절차에 따라 제작된 영상녹화물 또는 그러한 영상녹화물에 준할 정도로 피고인의 진술을 과학적·기계적·객관적으로 재현해 낼 수 있는 방법만을 의미한다고 봄이 타당하고, 그 외에 조사관 또는 조사 과정에 참여한 통역인 등의 증언은 이에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도16586 판결 참조). 형사소송법 제316조 제1항은 "피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다."라고 규정하고 있는바, 위 법조항에서 말하는 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결, 대법원 2007. 7. 27. 선고 2007도3798 판결 등 참조). 나) 구체적인 판단 원심이 적절히 설시한 사정에다가 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 타당하고, 거기에 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 검사의 주장은 이유 없다. ① 경찰 작성의 피의자신문조서는 피고인이 원심에서 그 내용을 부인하였으므로 증거능력이 없다. 검사 작성의 피의자신문조서(증거목록 순번 6, 7) 중 이 사건 공소사실과 관련된 부분(증거목록 순번 6 검사 작성 피의자신문조서: 증거기록 436쪽 19행 내지 437쪽 3행, 447쪽 19행 내지 448쪽 8행, 451쪽 3행 내지 455쪽 7행, 순번 7 검사 작성 피의자신문조서: 증거기록 486쪽 18행 내지 487쪽 18행, 488쪽 14행 내지 495쪽 13행)은 피고인이 원심에서 실질적 진정성립을 부정하고 있고, 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 실질적 진정성립이 인정되지 않아 증거능력이 없다. 이 법원에서 피고인을 조사한 공소외 6의 진술은 구 형사소송법 제312조 제2항의 ‘그 밖의 객관적인 방법’에 해당한다고 볼 수 없으므로 이 법원의 공소외 6의 진술에 의하여 검사 작성의 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 인정할 수 없다[피고인이 다른 사건인 인천지방법원 2021고합267 사건에서 범행을 인정하면서 위 검사 작성의 피의자신문조서에 대해 증거동의를 한 사실은 있으나, 피고인이 그 진술을 기재한 검사 작성의 피의자신문조서 중 일부에 관하여만 실질적 진정성립을 인정하는 경우에는 법원은 당해 조서 중 어느 부분이 그 진술대로 기재되어 있고 어느 부분이 달리 기재되어 있는지 여부를 구체적으로 심리한 다음 진술한 대로 기재되어 있다고 하는 부분에 한하여 증거능력을 인정하여야 하고, 그 밖에 실질적 진정성립이 인정되지 않는 부분에 대해서는 증거능력을 부정하여야 한다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011도8325 판결 참조)는 법리에 비추어 보면 다른 사건에서 위 검사 작성의 피의자신문조서에 대해 증거동의를 하였다고 하여, 피고인이 다투고 있고 검사 작성의 피의자신문조서 중 일부에 대하여 실질적 진정성립을 부정하고 있는 이 사건에서 위 검사 작성 피의자신문조서에 대하여 증거동의를 하였다고 볼 수 없다]. ② 이 법원에서 조사자인 공소외 6이 ‘피고인이 검찰에서 이 사건 공소사실을 자백하는 것을 들었다.’는 취지로 진술하고 있으나, 공소외 6은 피고인을 검찰에서 조사한 때(2021. 3. 30.과 2021. 4. 6.)로부터 1년 6개월 정도 경과하여 이 법원에서 진술하면서 이 사건 공소사실과 관련된 부분에 대하여는 상세하게 진술하고 있으나, 같은 날 조사받았던 필로폰 약 26.63g 밀수 관련, MDMA 약 3g 밀수 및 1/2정 소지 관련, 필로폰 교부 및 투약 관련 등과 관련하여서는 제대로 진술하지 못하고 뭉뚱그려 진술하고 있는 점에 비추어 보면 피고인의 자백 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 보기에 부족하여 이 사건 공소사실을 인정하는 증거가 될 수 없다. ③ 한편 이 법원의 대검찰청(디앤에이화학분석과)에 대한 사실조회회보서에 의하면 ‘피고인의 나이와 성별, 흡연을 위해 사용한 필로폰의 양을 알고 있다고 하더라도 그 약물 효과의 지속시간을 추정할 수 없다.’고, 국립과학수사연구원(독성학과)에 대한 사실조회회보서에 의하면 ‘일반적으로 정맥주사 또는 경구투약 시 효과 지속시간은 10~20시간으로 보고되어 있다고 하면서도 조회한 내용의 조건과 같은 상황에서 얼마만큼의 양이 혈액내로 공급되는지에 대한 실험이 수행된 바 없어 논단하기 어렵다.’고, 서울구치소에 대한 사실조회회보서는 피고인의 일반적인 건강상태가 정상이라는 취지(혈압, 맥박, 체온: 정상, 흉부 방사선 촬영 및 혈액검사: 특이소견 없음, 심리상태, 우울증 및 알콜중독 검사자료: 2021. 3. 25. 진료기록 부존재)로 회보하고 있는데, 이들 자료들로 피고인이 검찰 조사 당시 마약에 취하여 있지 않고 정상적인 상태에 있었다고 단정하기에 부족하고, 이들 자료들로 위 검찰 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 인정할 수도 없다. ④ 원심이 적절히 설시하고 있는 바와 같이 ㉠ 피고인이 이 사건 화물을 퀵서비스 기사를 통하여 수취하였고, 이 사건 화물의 수취인(수입자) 명의가 피고인이 사용하였던 것이며, 피고인이 사용하던 휴대폰에서 이 사건 화물 수입에 활용된 공소외 3의 개인통관고유부호, 이 사건 화물 관련 배송문자, 이 사건 화물의 통관 여부 조회 화면이 각 캡처된 사진, 헬멧의 외관 및 동 헬멧의 내피 안에 은닉되어 있는 불상의 액체류와 립톤 홍차 및 불상의 물품을 립톤 홍차인 것처럼 포장하는 모습 등이 촬영된 사진이 발견되었던 사실, ㉡ 피고인이 (아이디 1 생략)을 텔레그램 아이디로 사용하는 자와 공모하여 메트암페타민, MDMA를 수입하고, ‘(아이디 2 생략)’이라는 텔레그램 아이디로 속칭 ‘던지기’ 방법으로 메트암페타민을 판매하거나 MDMA, 메트암페타민을 투약한 적도 있는 것으로 보이는 사정이 인정되기는 하나 위와 같은 사정만으로는 피고인이 사용하던 휴대폰에서 발견된 사진이 이 사건 화물에 관한 것이라거나 이 사건 화물에 불상의 액체류와 홍차인 것처럼 꾸며진 물품이 은닉되어 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. ⑤ 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 검사가 이러한 확신을 가지게 할 만큼 충분히 증명하지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단해야 한다는 법리에 비추어 보면 피고인에게 다소 의심스러운 사정이 있다고 하여 이 사건 공소사실에 대하여 피고인을 유죄로 판단할 수 없다. 다. 예비적 공소사실에 대한 판단 앞에서 본 바와 같이 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 화물에 불상의 액체류와 홍차인 것처럼 꾸며진 물품이 은닉되어 있었다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 이 사건 화물에 마약류로 인식되는 불상의 액체류와 홍차인 것처럼 꾸며진 물품이 은닉되어 있음을 전제로 하는 예비적 공소사실 역시 이를 인정할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다[이 법원에서 추가된 예비적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 원심이 예비적 공소사실과 기초적 사실관계가 동일한 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 이상 원심판결을 그대로 유지하면 족하고 예비적 공소사실에 대하여 주문에서 따로 무죄를 선고할 필요는 없다(대법원 1985. 2. 8. 선고 84도3068 판결 등 참조)]. 판사 박연욱(재판장) 박원철 이희준

손해배상(기)[상가건물 임차인이 주선한 신규임차인과의 임대차계약 체결을 거절한 임대인을 상대로, 임차인이 권리금 회수기회 방해로 인한 손해배상을 청구한 사건]

2022다260586

선고

대법원

민사

판결

상가건물 임대차보호법에 따른 임대인의 권리금 회수기회 방해로 인한 손해배상책임의 법적 성질(=상가건물 임대차보호법이 요건, 배상범위 및 소멸시효를 특별히 규정한 법정책임) 및 그 손해배상채무의 지체책임이 발생하는 시기(=임대차 종료일 다음 날)

상가건물 임대차보호법(이하 ‘상가임대차법’이라고 한다)이 보호하고자 하는 권리금의 회수기회란 임대차 종료 당시를 기준으로 하여 임차인이 임대차 목적물인 상가건물에서 영업을 통해 창출한 유·무형의 재산적 가치를 신규임차인으로부터 회수할 수 있는 기회를 의미한다. 이러한 권리금 회수기회를 방해한 임대인이 부담하게 되는 손해배상액은 임대차 종료 당시의 권리금을 넘지 않도록 규정되어 있는 점, 임대인에게 손해배상을 청구할 권리의 소멸시효 기산일 또한 임대차가 종료한 날인 점 등 상가임대차법 규정의 입법 취지, 보호법익, 내용이나 체계를 종합하면, 임대인의 권리금 회수기회 방해로 인한 손해배상책임은 상가임대차법이 그 요건, 배상범위 및 소멸시효를 특별히 규정한 법정책임이고, 그 손해배상채무는 임대차가 종료한 날에 이행기가 도래하여 그다음 날부터 지체책임이 발생하는 것으로 보아야 한다.

상가건물 임대차보호법 제10조의3, 제10조의4 제1항, 제3항, 제4항, 민법 제387조 제1항

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 북부 담당변호사 최익준 외 5인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 손동각) 【원심판결】 서울북부지법 2022. 7. 5. 선고 2021나37046 판결 【주 문】 1. 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 원고에게 71,677,900원 및 이에 대하여 2019. 12. 2.부터 2022. 7. 5.까지는 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용 중 70%는 피고가, 나머지는 원고가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 대한 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 상가 임차인인 원고가 신규임차인으로 주선한 소외인에 대하여 임대인인 피고가 정당한 사유 없이 임대차계약 체결을 거절함으로써 원고의 권리금 회수기회를 방해하였다고 보아, 상가건물 임대차보호법(이하 ‘상가임대차법’이라고 한다)이 정한 손해배상으로서 임대차 종료 당시의 권리금 감정 결과에 따른 금액을 지급할 의무를 인정하면서, 원고의 상가 시설물 회수에 따른 이익이 위 손해배상액에서 공제되어야 한다는 피고의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 손해배상의무의 성립과 범위에 관하여 논리와 경험의 법칙을 위반함으로써 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 손익상계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 원고의 상고이유에 대한 판단 가. 제1 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 권리금 회수기회 방해로 인한 손해배상의 경우에도 손해의 공평한 부담이라는 손해배상법의 기본 이념에 따라 책임제한을 할 수 있음을 이유로 피고의 손해배상액을 70%로 제한하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 상가임대차법상 손해배상책임의 제한에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 제2 상고이유에 대하여 1) 원심은 권리금 회수기회 방해로 인한 손해배상금 중 지연손해금에 대하여, 원고가 신규임차인인 소외인과의 권리금 계약에 따라 그로부터 계약금, 중도금 및 잔금 명목으로 분할하여 지급받기로 한 각 금액별 약정지급일에 따라 이를 나누어 인정하였다. 2) 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍하기 어렵다. 가) 상가임대차법 제10조의3에 의하면, 권리금이란 임대차 목적물인 상가건물에서 영업을 하는 자 또는 영업을 하려는 자가 영업시설·비품, 거래처, 신용, 영업상의 노하우, 상가건물의 위치에 따른 영업상의 이점 등 유형·무형의 재산적 가치의 양도 또는 이용대가로서 임대인, 임차인에게 보증금과 차임 이외에 지급하는 금전 등의 대가를 말하고, 권리금 계약이란 신규임차인이 되려는 자가 임차인에게 권리금을 지급하기로 하는 계약을 말한다. 상가임대차법 제10조의4 제1항은 임대인이 임대차기간이 끝나기 6개월 전부터 임대차 종료 시까지 ‘정당한 사유 없이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약의 체결을 거절’하는 등으로 임차인이 신규임차인과의 권리금 계약에 따라 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 아니 된다고 하면서, 제3항에서 임대인이 이를 위반하여 임차인에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상하되, 손해배상액은 신규임차인이 임차인에게 지급하기로 한 권리금과 임대차 종료 당시의 권리금 중 낮은 금액을 넘지 못한다고 규정하고 있다. 또한 같은 조 제4항에 의하면, 임대인에게 손해배상을 청구할 권리는 임대차가 종료한 날부터 3년 이내에 행사하지 아니하면 시효의 완성으로 소멸한다. 나) 상가임대차법이 보호하고자 하는 권리금의 회수기회란 임대차 종료 당시를 기준으로 하여 임차인이 임대차 목적물인 상가건물에서 영업을 통해 창출한 유·무형의 재산적 가치를 신규임차인으로부터 회수할 수 있는 기회를 의미한다. 이러한 권리금 회수기회를 방해한 임대인이 부담하게 되는 손해배상액은 임대차 종료 당시의 권리금을 넘지 않도록 규정되어 있는 점, 임대인에게 손해배상을 청구할 권리의 소멸시효 기산일 또한 임대차가 종료한 날인 점 등 상가임대차법 규정의 입법 취지, 보호법익, 내용이나 체계를 종합하면, 임대인의 권리금 회수기회 방해로 인한 손해배상책임은 상가임대차법이 그 요건, 배상범위 및 소멸시효를 특별히 규정한 법정책임이고, 그 손해배상채무는 임대차가 종료한 날에 이행기가 도래하여 그다음 날부터 지체책임이 발생하는 것으로 보아야 한다. 3) 그럼에도 이와 달리 이 사건 손해배상금의 지연손해금이 신규임차인과의 권리금 계약에서 정해진 분할 지급 약정일별로 각 순차 기산하여 발생한다고 본 원심판단에는 상가임대차법상 손해배상채무의 지연손해금 기산일에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 의하여 자판하기로 한다. 피고는 원고에게 손해배상금 71,677,900원 및 이에 대하여 임대차 종료 다음 날인 2019. 12. 2.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 원심판결 선고일인 2022. 7. 5.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결을 위와 같이 변경하고, 소송총비용 중 70%는 피고가, 나머지는 원고가 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 안철상(주심) 노정희 오석준

대여금

2019다232277

선고

대법원

민사

판결

[1] 일부무효 법리를 정한 민법 제137조에서 ‘당사자의 의사’의 의미 / 여러 개의 계약 전부가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여져 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있는 경우, 법률행위의 일부무효 법리가 적용되는지 여부(적극) 및 이때 계약 전부가 일체로서 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있는지 판단하는 방법 [2] 甲 주택재개발정비사업조합설립추진위원회가 주택재개발사업을 시행하기 위해 乙 주식회사를 시공사로 선정하는 결의를 한 후, 乙 회사와 공사도급계약을 체결하면서 乙 회사가 甲 추진위원회에 정비사업 시행을 위하여 소요되는 자금을 대여하는 내용의 소비대차약정을 체결하였는데, 시공사 선정결의와 공사도급계약이 무효가 되어 소비대차약정도 무효가 되는지 문제 된 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲 추진위원회와 乙 회사는 공사도급계약과 소비대차약정을 체결할 당시 공사도급계약이 무효로 된다고 하더라도 소비대차약정을 체결, 유지하려는 의사가 있었다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 하나, 그 무효 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다(민법 제137조). 여기서 당사자의 의사는 법률행위의 일부가 무효임을 법률행위 당시에 알았다면 의욕하였을 가정적 효과의사를 가리키는 것이다. 그리고 이와 같은 법률행위의 일부무효 법리는 여러 개의 계약이 체결된 경우에 그 계약 전부가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여져서 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있는 경우에도 적용된다. 이때 그 계약 전부가 일체로서 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있는 것인지의 여부는 계약 체결의 경위와 목적 및 당사자의 의사 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. [2] 甲 주택재개발정비사업조합설립추진위원회가 주택재개발사업을 시행하기 위해 乙 주식회사를 시공사로 선정하는 결의를 한 후, 乙 회사와 공사도급계약을 체결하면서 乙 회사가 甲 추진위원회에 정비사업 시행을 위하여 소요되는 자금을 대여하는 내용의 소비대차약정을 체결하였는데, 시공사 선정결의와 공사도급계약이 무효가 되어 소비대차약정도 무효가 되는지 문제 된 사안에서, 甲 추진위원회와 乙 회사는 추진위원회 단계에서 이루어진 시공사 선정결의의 법적 효력이 분명하지 않아 공사도급계약이 무효로 될 가능성이 있었음에도 공사도급계약을 체결하였고 거기에 소비대차약정도 포함시킨 점, 甲 추진위원회와 乙 회사는 공사도급계약이 무효가 된다고 하더라도 장차 조합이 설립되면 조합 총회 결의를 통하여 추진위원회 단계에서 이루어진 시공사 선정결의나 공사도급계약이 유효로 될 수 있다는 사정을 염두에 두었다고도 볼 수 있는 점, 乙 회사는 시공사 선정결의에 관하여 무효확인을 구하는 소가 계속 중인데도 지속적으로 甲 추진위원회에 금전을 대여하고 일부 대여금에 관하여는 추가로 소비대차계약 공정증서를 작성받기도 한 점 등에 비추어 보면, 甲 추진위원회와 乙 회사는 공사도급계약과 소비대차약정을 체결할 당시 공사도급계약이 무효로 된다고 하더라도 소비대차약정을 체결, 유지하려는 의사가 있었다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제137조 / [2] 민법 제75조 제1항, 제105조, 제137조, 제598조, 제664조

[1] 대법원 2006. 7. 28. 선고 2004다54633 판결(공2006하, 1517), 대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다9068 판결(공2013상, 918), 대법원 2022. 3. 17. 선고 2020다288375 판결(공2022상, 690)

【원고, 상고인】 현대건설 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 남영수 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 10인 (소송대리인 법무법인 천지인 담당변호사 박세윤 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2019. 4. 9. 선고 2017나2016790 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 원심판결의 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 제1심 공동피고 신림4구역주택재개발정비사업조합설립추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라 한다)는 구 「도시 및 주거환경정비법」(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되기 전의 것) 제13조에 따라 서울 관악구 (주소 생략) 일대에 주택재개발사업(이하 ‘이 사건 정비사업’이라 한다)을 시행할 조합을 설립하고자 구성되어 2004. 6. 25. 관할 관청으로부터 설립승인을 받았다. 나. 이 사건 추진위원회는 2006. 7. 25. 주민총회를 개최하여 원고를 시공사로 선정하는 결의(이하 ‘이 사건 시공사 선정결의’라 한다)를 하였다. 다. 이 사건 추진위원회는 2006. 9. 26. 원고와 이 사건 정비사업에 관하여 공사도급(가)계약(이하 ‘이 사건 공사도급계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 공사도급계약 일반조건 제15조는 원고가 이 사건 추진위원회의 요청에 따라 이 사건 추진위원회에 이 사건 정비사업의 시행을 위하여 소요되는 자금을 대여한다고 정하고 있다(이하 ‘이 사건 소비대차약정’이라 한다). 피고들은 제1심 공동피고 소외인과 함께 이 사건 공사도급계약에 따른 이 사건 추진위원회의 채무를 연대보증하였다. 라. 원고는 2006. 11. 24.부터 2010. 7. 15.까지 이 사건 소비대차약정에 따라 이 사건 추진위원회에 수차례에 걸쳐 합계 3,450,937,380원을 대여하였다. 이 사건 추진위원회는 그중 일부 대여금에 관하여 다시 원고와 소비대차계약을 체결하고 원고에게 공정증서를 작성해 주었으며 피고들 중 일부는 이에 따른 채무를 연대보증하였다. 마. 한편 이 사건 정비사업의 정비구역 내 토지 등 소유자가 이 사건 추진위원회를 상대로 이 사건 시공사 선정결의의 무효확인을 구하는 소를 제기하여 2010. 11.경 ‘이 사건 시공사 선정결의가 무효임을 확인한다.’는 취지의 화해권고결정(서울고등법원 2010나46574)과 판결(서울고등법원 2010나49757)이 각각 확정되었다. 2. 원심은 판시와 같은 이유로 다음과 같이 판단하였다. 이 사건 시공사 선정결의가 무효인 이상 이를 전제로 하는 이 사건 공사도급계약도 무효라는 점에 대하여 원고와 피고들 사이에 다툼이 없다. 이 사건 소비대차약정은 이 사건 공사도급계약 내에 포함되었고 원고와 이 사건 추진위원회가 이 사건 소비대차약정을 이 사건 공사도급계약과 별개로 체결할 의사를 가지고 있었다고 인정하기에 부족하므로 이 사건 소비대차약정 역시 무효라고 보아야 한다. 따라서 피고들은 원고에 대하여 연대보증채무를 부담하지 않는다. 3. 위와 같은 원심판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 하나, 그 무효 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다(민법 제137조). 여기서 당사자의 의사는 법률행위의 일부가 무효임을 법률행위 당시에 알았다면 의욕하였을 가정적 효과의사를 가리키는 것이다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다9068 판결 등 참조). 그리고 이와 같은 법률행위의 일부무효 법리는 여러 개의 계약이 체결된 경우에 그 계약 전부가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여져서 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있는 경우에도 적용된다. 이때 그 계약 전부가 일체로서 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있는 것인지의 여부는 계약 체결의 경위와 목적 및 당사자의 의사 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다(대법원 2006. 7. 28. 선고 2004다54633 판결, 대법원 2022. 3. 17. 선고 2020다288375 판결 등 참조). 나. 원심판결의 이유를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 공사도급계약과 이 사건 소비대차약정이 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여져 하나의 계약인 것 같은 관계에 있다고 인정되더라도 이 사건 소비대차약정이 여전히 유효라고 볼 여지가 크다. 구체적 이유는 다음과 같다. 1) 2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 구 「도시 및 주거환경정비법」으로 조합설립추진위원회(이하 ‘추진위원회’라 한다)의 법적 지위와 기능에 관한 조항이 마련되었다. 그러나 거기에 정비사업에 관한 시공사 선정이 추진위원회의 기능으로 포함되지 않았으므로 추진위원회에 의한 시공사 선정이 유효하다고 볼 수 있을지 여부가 분명하지 않았다. 이 사건 추진위원회는 이 사건 공사도급계약 체결 전인 2006. 9. 18.경 관할 관청으로부터 ‘추진위원회에서의 시공사 선정은 법적 효력이 없는 것’이라는 안내를 받기도 하였다. 이와 같이 원고와 이 사건 추진위원회는 추진위원회 단계에서 이루어진 시공사 선정결의의 법적 효력이 분명하지 않아 이 사건 공사도급계약이 무효로 될 가능성이 있었음에도 이 사건 공사도급계약을 체결하였고 거기에 이 사건 소비대차약정도 포함시켰으며 이에 기초하여 그 무렵부터 2010. 7. 15.경까지 수차례에 걸쳐 금전 대여관계를 맺어 왔다. 2) 추진위원회 단계에서 이루어진 시공사 선정결의가 무효라 하더라도 조합 설립 후 조합 총회에서 추진위원회가 한 시공사 선정을 추인하는 결의를 할 수 있다. 이러한 결의로 추진위원회가 한 시공사 선정은 유효하게 된다. 이 사건에서도 원고와 이 사건 추진위원회는 이 사건 공사도급계약이 무효가 된다고 하더라도 장차 조합이 설립되면 조합 총회 결의를 통하여 추진위원회 단계에서 이루어진 이 사건 시공사 선정결의나 이 사건 공사도급계약이 유효로 될 수 있다는 사정을 염두에 두었다고도 볼 수 있다. 추진위원회 단계에서 체결된 이 사건 공사도급계약이 무효가 될 것인지 여부에 관계없이 원고와 이 사건 추진위원회가 이 사건 소비대차약정에 따라 자금 대여관계를 유지하였다는 의사해석이 충분히 가능하다. 3) 더구나 원고는 이 사건 시공사 선정결의에 관하여 무효확인을 구하는 소가 계속 중인 2010. 7. 15.까지도 지속적으로 이 사건 추진위원회에 금전을 대여하고 일부 대여금에 관하여는 추가로 소비대차계약 공정증서를 작성받기도 하였다. 위 소비대차계약 공정증서에는 이 사건 공사도급계약의 해약이 기한의 이익 상실에 따른 이행기 도래 사유로 정해져 있을 뿐이다. 4) 이러한 사정에 비추어 보면, 원고와 이 사건 추진위원회는 이 사건 공사도급계약과 이 사건 소비대차약정을 체결할 당시 이 사건 공사도급계약이 무효로 된다고 하더라도 이 사건 소비대차약정을 체결, 유지하려는 의사가 있었다고 볼 여지가 있다. 다. 사정이 이러하다면 원심으로서는 원고와 이 사건 추진위원회에게 이 사건 공사도급계약이 무효로 된다고 하더라도 이 사건 소비대차약정을 체결, 유지할 의사가 인정될 수 있는지 등을 심리하여 이 사건 소비대차약정의 유효 여부를 판단하였어야 했다. 그런데도 원심은 이러한 심리를 다하지 않은 채 이 사건 공사도급계약에 이 사건 소비대차약정이 포함되어 체결되었다는 사정과 이 사건 정비사업의 시공사 선정과 이 사건 소비대차약정 사이에 관련성이 있다는 사정만을 근거로 이 사건 공사도급계약과 함께 이 사건 소비대차약정도 무효가 된다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 필요한 심리를 다하지 않음으로써 일부 무효 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 원고의 예비적 청구에 관한 상고이유에 대하여는 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

보험금

2022다272169

선고

대법원

민사

판결

甲 보험회사가 乙과 체결한 보험계약 중 상해사망 담보는 피보험자인 乙이 보험기간 중 상해사고로 사망한 경우 보험가입금액을 지급하는 것을 보장 내용으로 하고, 면책약관으로 ‘선박승무원, 어부, 사공, 그 밖에 선박에 탑승하는 것을 직무로 하는 사람이 직무상 선박에 탑승하고 있는 동안 상해 관련 보험금 지급사유가 발생한 때에는 보험금을 지급하지 않는다.’는 내용을 규정하고 있는데, 乙이 선박에 기관장으로 승선하여 조업차 출항하였다가 선박의 스크루에 그물이 감기게 되자 선장의 지시에 따라 잠수장비를 착용하고 바다에 잠수하여 그물을 제거하던 중 사망한 사안에서, 위 사고는 선원인 乙이 직무상 선박에 탑승하고 있는 동안 발생한 사고라고 할 것이므로 면책약관이 적용된다고 볼 여지가 충분하다고 한 사례

甲 보험회사가 乙과 체결한 보험계약 중 상해사망 담보는 피보험자인 乙이 보험기간 중 상해사고로 사망한 경우 보험가입금액을 지급하는 것을 보장 내용으로 하고, 면책약관으로 ‘선박승무원, 어부, 사공, 그 밖에 선박에 탑승하는 것을 직무로 하는 사람(이하 이들을 통틀어 ‘선박승무원 등’이라고 한다)이 직무상 선박에 탑승하고 있는 동안 상해 관련 보험금 지급사유가 발생한 때에는 보험금을 지급하지 않는다.’는 내용을 규정하고 있는데, 乙이 선박에 기관장으로 승선하여 조업차 출항하였다가 선박의 스크루에 그물이 감기게 되자 선장의 지시에 따라 잠수장비를 착용하고 바다에 잠수하여 그물을 제거하던 중 사망한 사안에서, 위 면책약관은 선박의 경우 다른 운송수단에 비하여 운행 과정에서의 사고발생 위험성이나 인명피해 가능성이 높은 점을 고려하여 규정된 것으로, ‘선박승무원 등이 직무상 선박에 탑승하고 있는 동안’을 면책사유로 정하고 있을 뿐 특정한 행위를 면책사유로 정하고 있지 않고, 이러한 면책약관의 문언이나 목적, 취지 등을 종합하여 보면, 선박승무원 등이 선박에 탑승한 후 선박을 이탈하였더라도 선박의 고장 수리 등과 같이 선박 운행을 위한 직무상 행위로 일시적으로 이탈한 경우로서 이탈의 목적과 경위, 이탈 거리와 시간 등을 고려할 때 전체적으로 선박에 탑승한 상태가 계속되고 있다고 평가할 수 있는 경우에는 면책약관이 적용될 수 있으며, 위 사고는 선원인 乙이 선박에 탑승하고 있는 동안 발생한 선박의 고장 혹은 이상 작동을 점검·수리하기 위하여 선장의 지시에 따라 일시적으로 선박에서 이탈하여 선박 스크루 부분에서 작업을 하다가 발생한 것으로 전체적으로 乙이 직무상 선박에 탑승하고 있는 동안 발생한 사고라고 할 것이므로 면책약관이 적용된다고 볼 여지가 충분한데도, 이와 달리 본 원심판결에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례.

상법 제730조, 민법 제105조

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인(원고 2 내지 4는 미성년자이므로 법정대리인 친권자 모 원고 1) (소송대리인 변호사 박종호) 【피고, 상고인】 메리츠화재해상보험 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 소명 담당변호사 김민정 외 8인) 【원심판결】 창원지법 2022. 8. 19. 선고 2021나58407 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 디비손해보험 주식회사 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원에 환송한다. 피고 메리츠화재해상보험 주식회사의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고들과 피고 메리츠화재해상보험 주식회사 사이에 생긴 부분은 위 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 메리츠화재해상보험 주식회사(이하 ‘피고 메리츠화재해상보험’이라고 한다)의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, 피고 메리츠화재해상보험의 보험약관 제5조 ③항 및 ③항에서 정하는 면책약관은 명시·설명의무의 대상이 되는 보험계약의 중요한 내용에 해당하는데, 피고 메리츠화재해상보험이 위 면책약관의 내용을 보험계약자 겸 피보험자인 망 소외 1(이하 ‘망인’이라고 한다)에게 구체적이고 상세하게 명시·설명하였음을 인정할 증거가 없다고 보아, 망인의 사망사고에 위 면책약관이 적용되는지 여부에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 피고 메리츠화재해상보험이 이를 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 약관의 명시·설명의무에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고 디비손해보험 주식회사(이하 ‘피고 디비손해보험’이라고 한다)의 상고이유에 관하여 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고 디비손해보험은 2011. 12. 22. 및 2012. 4. 3. 망인과 각 보험계약을 체결하였는데, 그중 상해사망 담보는 피보험자인 망인이 보험기간 중 상해사고로 사망한 경우 보험수익자에게 보험가입금액(2,000만 원 및 1,000만 원)을 지급하는 것을 보장 내용으로 하고 있다. 2) 위 각 보험계약의 보험약관 제17조 항은 ‘회사는 다른 약정이 없으면 피보험자(보험대상자)가 직업, 직무 또는 동호회 활동목적으로 아래에 열거된 행위로 인하여 15.(보험금의 종류 및 지급사유)의 상해 관련 보험금 지급사유가 발생한 때에는 해당 보험금을 드리지 아니합니다. (중략) ③ 선박승무원, 어부, 사공, 그 밖에 선박에 탑승하는 것을 직무로 하는 사람(이하 이들을 통틀어 ‘선박승무원 등’이라고 한다)이 직무상 선박에 탑승하고 있는 동안’이라고 규정하고 있다(이하 위 약관 규정을 ‘이 사건 면책약관’이라고 한다). 3) 망인은 2019. 7. 11. 18:40경 통영시 (항구명 생략)에서 (선박명 생략) 선단선 종선 제701호(이하 ‘이 사건 선박’이라고 한다)에 기관장으로 승선하여 조업차 출항하였는데, 2019. 7. 12. 01:00경 이 사건 선박의 스크루에 그물이 감기게 되자 선장 소외 2의 지시에 따라 잠수복 등 잠수장비를 착용하고 바다에 잠수하여 그물을 제거하던 중 실종되었다. 4) 망인은 2019. 7. 12. 10:11경 그물과 함께 스크루에 감겨 사망한 상태로 발견되었다(이하 이러한 망인의 사망사고를 ‘이 사건 사고’라고 한다). 5) 원고들은 망인의 상속인들로 이 사건 소로써 피고 디비손해보험에 대하여 위 상해사망 보험금의 지급을 청구하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 이 사건 사고가 망인이 이 사건 선박에서 벗어나 수중으로 잠수하여 작업을 하던 중 발생한 사고로서 이러한 잠수행위가 선박에 탑승하는 경우 일반적으로 수반되거나 탑승 전후에 걸쳐 불가분적으로 이어지는 일련의 행위라고 볼 수 없다고 판단하여, 피고 디비손해보험의 이 사건 면책약관에 기한 면책주장을 배척하고 원고들의 청구를 인용하였다. 다. 대법원의 판단 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 이 사건 면책약관은 선박의 경우 침몰·좌초 등 해상 고유의 위험에 노출되어 있어 다른 운송수단에 비하여 그 운행 과정에서의 사고발생 위험성이나 그로 인한 인명피해 가능성이 높은 점을 고려하여 규정된 것으로, ‘선박승무원 등이 직무상 선박에 탑승하고 있는 동안’을 면책사유로 정하고 있을 뿐 특정한 행위를 면책사유로 정하고 있지 않다. 이러한 이 사건 면책약관의 문언이나 목적, 취지 등을 종합하여 보면, 선박승무원 등이 선박에 탑승한 후 선박을 이탈하였더라도 선박의 고장 수리 등과 같이 선박 운행을 위한 직무상 행위로 선박에서 일시적으로 이탈한 경우로서 그 이탈의 목적과 경위, 이탈 거리와 시간 등을 고려할 때 전체적으로 선박에 탑승한 상태가 계속되고 있다고 평가할 수 있는 경우에는 이 사건 면책약관이 적용될 수 있다. 2) 이 사건 사고는 선원인 망인이 이 사건 선박에 탑승하고 있는 동안 발생한 선박의 고장 혹은 이상 작동을 점검·수리하기 위하여 선장의 지시에 따라 일시적으로 선박에서 이탈하여 선박 스크루 부분에서 작업을 하다가 발생한 것으로 전체적으로 망인이 직무상 이 사건 선박에 탑승하고 있는 동안 발생한 사고라고 할 것이므로 이 사건 면책약관이 적용된다고 볼 여지가 충분하다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 사고에 이 사건 면책약관이 적용되지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 약관의 해석에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고 디비손해보험의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 디비손해보험 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 피고 메리츠화재해상보험의 상고를 기각하며, 상고비용 중 원고들과 피고 메리츠화재해상보험 사이에 생긴 부분은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 노정희 이흥구(주심) 오석준

건축허가신청불허가처분취소

2020두43722

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 제4항에 따라 국토교통부장관이 국토교통부 훈령으로 정한 ‘개발행위허가운영지침’의 법적 성격(=행정규칙) 및 대외적 구속력이 있는지 여부(소극) / 위 지침에 따라 이루어진 행정처분이 적법한지 판단하는 기준 [2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항에 따른 개발행위허가요건에 해당하는지 여부가 행정청의 재량판단 영역에 속하는지 여부(적극) 및 그에 대한 사법심사의 대상과 판단 기준 / 행정규칙이 행정기관의 재량에 속하는 사항에 관한 것인 경우, 법원은 이를 존중해야 하는지 여부(원칙적 적극) [3] 행정처분의 근거 법령이 개정된 경우, 처분의 기준이 되는 법령 / 행정청이 신청을 수리한 후 정당한 이유 없이 처리를 지연하여 그 사이에 법령 및 보상 기준이 변경된 경우, 그 변경된 법령 및 보상 기준에 따라서 한 처분이 위법한지(적극) 및 이때 정당한 이유 없이 처리를 지연하였는지 판단하는 방법

[1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제58조 제1항, 제3항은 개발행위허가의 신청 내용이 ‘주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것’이라는 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 하고, 개발행위허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다고 규정하고 있다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(이하 ‘국토계획법 시행령’이라 한다) 제56조 제1항 [별표 1의2] ‘개발행위허가기준’은 국토계획법 제58조 제3항의 위임에 따라 제정된 대외적으로 구속력 있는 법규명령에 해당한다. 그러나 국토계획법 시행령 제56조 제4항은 국토교통부장관이 제1항의 개발행위허가기준에 대한 ‘세부적인 검토기준’을 정할 수 있다고 규정하였을 뿐이므로, 그에 따라 국토교통부장관이 국토교통부 훈령으로 정한 ‘개발행위허가운영지침’은 국토계획법 시행령 제56조 제4항에 따라 정한 개발행위허가기준에 대한 세부적인 검토기준으로, 상급행정기관인 국토교통부장관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 대하여 개발행위허가업무와 관련하여 국토계획법령에 규정된 개발행위허가기준의 해석·적용에 관한 세부 기준을 정하여 둔 행정규칙에 불과하여 대외적 구속력이 없다. 따라서 행정처분이 위 지침에 따라 이루어졌더라도, 해당 처분이 적법한지는 국토계획법령에서 정한 개발행위허가기준과 비례·평등원칙과 같은 법의 일반원칙에 적합한지 여부에 따라 판단해야 한다. [2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제56조 제1항에 따른 개발행위허가요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속하므로, 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 그 판단 기준이 된다. 또한 행정규칙이 이를 정한 행정기관의 재량에 속하는 사항에 관한 것인 때에는 그 규정 내용이 객관적 합리성을 결여하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 법원은 이를 존중하는 것이 바람직하다. [3] 행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과 규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령과 거기에서 정한 기준에 의하는 것이 원칙이고, 개정 법령의 적용과 관련하여 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 국민의 신뢰를 보호하기 위하여 개정 법령의 적용이 제한될 수 있는 여지가 있다. 행정청이 신청을 수리하고도 정당한 이유 없이 처리를 지연하여 그 사이에 법령 및 보상 기준이 변경된 경우에는 그 변경된 법령 및 보상 기준에 따라서 한 처분은 위법하고, ‘정당한 이유 없이 처리를 지연하였는지’는 법정 처리기간이나 통상적인 처리기간을 기초로 당해 처분이 지연되게 된 구체적인 경위나 사정을 중심으로 살펴 판단하되, 개정 전 법령의 적용을 회피하려는 행정청의 동기나 의도가 있었는지, 처분지연을 쉽게 피할 가능성이 있었는지 등도 아울러 고려할 수 있다.

[1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조 제1항, 제3항, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] / [2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항, 행정소송법 제27조 / [3] 행정소송법 제1조[행정처분일반]

[1][2] 대법원 2020. 8. 27. 선고 2019두60776 판결 / [1] 대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결(공2019하, 1567) / [2] 대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결(공2017상, 778), 대법원 2019. 1. 10. 선고 2017두43319 판결(공2019상, 474) / [3] 대법원 2000. 3. 10. 선고 97누9918 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2004두2974 판결(공2006하, 1625), 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012두23501 판결(공2014하, 1729)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 어울림 외 1인) 【피고, 피상고인】 대구광역시 서구청장 (소송대리인 법무법인 중원 담당변호사 이기광 외 1인) 【원심판결】 대구고법 2020. 6. 26. 선고 2019누5237 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사안의 경위 및 원심의 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 1) 원고는 2017. 3. 8. 피고에게 대구 서구 (주소 생략) 외 1필지(이하 ‘이 사건 신청지’라고 한다) 지상에 동물장묘시설 1동(이하 ‘이 사건 동물장묘시설’이라고 한다)을 신축하기 위하여 개발행위허가신청 등이 포함된 복합민원 형태의 건축허가 신청을 하였다(이하 ‘이 사건 신청’이라고 한다). 2) 피고는 2019. 4. 10. 원고에게 ‘교통 관련: 개발행위허가운영지침 중 3-3-2-1에 근거한 진입도로 확보와 관련한 자료 불충분’, ‘입지의 적정성 관련: 동물보호법(2019. 3. 25. 시행)에 따른 학교와 동물장묘시설과의 거리제한 규정과 관련하여 입지의 적정성 기준에 부합하지 아니함’의 이유로 이 사건 신청을 불허가하는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다). 3) 한편 2018. 12. 24. 법률 제16075호로 일부 개정되어 2019. 3. 25.부터 시행된 동물보호법(이하 ‘개정 동물보호법’이라고 한다) 제32조 제1항, 제33조 제4항 제5호 (나)목은 20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 300m 이하 떨어진 곳에 동물장묘시설을 설치하려는 경우에는 원칙적으로 동물장묘업 등록을 할 수 없다고 규정하고 있다. 이 사건 신청지 남쪽으로 직선거리 200m 이내에 계성고등학교가 위치하고 있다. 나. 원심은, ① 개발행위허가운영지침이 법규명령이므로, 이 사건 신청이 위 지침에서 정한 진입도로 폭을 확보하지 못하고 있어 피고가 도시계획위원회의 심의를 거치지 아니한 채 바로 진입도로 확보 자료 불충분을 불허가사유로 삼았다고 하더라도 재량권을 일탈·남용한 잘못이 있다고 볼 수 없고, ② 피고가 개정 동물보호법 규정의 취지를 고려하여 이 사건 신청이 개발행위 요건인 ‘입지의 적정성’ 기준에 부합하지 않는다고 본 데에 재량권을 일탈·남용한 잘못이 있다고 볼 수 없다고 판단하였다. 2. 개발행위허가운영지침 관련 상고이유 주장 부분 가. 1) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제58조 제1항, 제3항은 개발행위허가의 신청 내용이 ‘주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것’이라는 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 하고, 개발행위허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다고 규정하고 있다. 2)국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(이하 ‘국토계획법 시행령’이라 한다) 제56조 제1항 [별표 1의2] ‘개발행위허가기준’은 국토계획법 제58조 제3항의 위임에 따라 제정된 대외적으로 구속력 있는 법규명령에 해당한다. 그러나 국토계획법 시행령 제56조 제4항은 국토교통부장관이 제1항의 개발행위허가기준에 대한 ‘세부적인 검토기준’을 정할 수 있다고 규정하였을 뿐이므로, 그에 따라 국토교통부장관이 국토교통부 훈령으로 정한 ‘개발행위허가운영지침’은 국토계획법 시행령 제56조 제4항에 따라 정한 개발행위허가기준에 대한 세부적인 검토기준으로, 상급행정기관인 국토교통부장관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 대하여 개발행위허가업무와 관련하여 국토계획법령에 규정된 개발행위허가기준의 해석·적용에 관한 세부 기준을 정하여 둔 행정규칙에 불과하여 대외적 구속력이 없다. 따라서 행정처분이 위 지침에 따라 이루어졌다고 하더라도, 해당 처분이 적법한지는 국토계획법령에서 정한 개발행위허가기준과 비례·평등원칙과 같은 법의 일반원칙에 적합한지 여부에 따라 판단해야 한다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결, 대법원 2020. 8. 27. 선고 2019두60776 판결 등 참조). 나. 1) 따라서 원심이 위 지침의 법적 성격을 법규명령으로 전제한 다음, 그 내용을 처분사유가 적법한지에 대한 판단 기준으로 설시한 것은 적절하지 않다. 2) 그러나 국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] ‘개발행위허가기준’ 1. 마.는 ‘기반시설에 관한 검토사항’으로 (1)항에서 ‘주변의 교통소통에 지장을 초래하지 아니할 것’, (2)항에서 ‘대지와 도로의 관계는 「건축법」에 적합할 것’이라는 기준을 정하고 있고, 개발행위허가운영지침 3-3-2-1은 도로에의 접속 및 도로확보기준에 관하여 ‘건축물을 건축하거나 공작물을 설치하는 부지는 도시·군계획도로 등에 접속하는 것을 원칙으로 하며, 이에 따라 개설(도로확장 포함)하고자 하는 진입도로의 폭은 개발규모 5,000㎡ 미만은 4m 이상으로서 개발행위규모에 따른 교통량을 고려하여 적정 폭을 확보하여야 한다.’고 정하고 있다. 따라서 이 부분 원심판단은 결국 이 사건 신청이 ‘진입도로의 폭이 4m 이상일 것’에 미달한 결과 ‘주변의 교통소통에 지장을 초래하지 아니할 것’, ‘도로에 관한 건축법상 기준에 적합할 것’이라는 개발행위허가기준에 부합하지 않는다는 취지의 판단으로 볼 수 있다. 3) 국토계획법 제56조 제1항에 따른 개발행위허가요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속하므로, 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 그 판단 기준이 된다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결 등 참조). 또한 행정규칙이 이를 정한 행정기관의 재량에 속하는 사항에 관한 것인 때에는 그 규정 내용이 객관적 합리성을 결여하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 법원은 이를 존중하는 것이 바람직하다(대법원 2019. 1. 10. 선고 2017두43319 판결 및 앞서 본 대법원 2020. 8. 27. 선고 2019두60776 판결 참조). 다. 위 법리를 종합하면, 원심판단은 일부 적절하지 않지만, 결과적으로 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 잘못이 없다는 취지로서 수긍할 수 있다. 이 부분 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 개정 동물보호법 관련 상고이유 주장 부분 가. 1) 행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과 규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령과 거기에서 정한 기준에 의하는 것이 원칙이고, 개정 법령의 적용과 관련하여 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 국민의 신뢰를 보호하기 위하여 개정 법령의 적용이 제한될 수 있는 여지가 있다(대법원 2000. 3. 10. 선고 97누9918 판결 등 참조). 행정청이 신청을 수리하고도 정당한 이유 없이 처리를 지연하여 그 사이에 법령 및 보상 기준이 변경된 경우에는 그 변경된 법령 및 보상 기준에 따라서 한 처분은 위법하고(대법원 2006. 8. 25. 선고 2004두2974 판결 등 참조), ‘정당한 이유 없이 처리를 지연하였는지’는 법정 처리기간이나 통상적인 처리기간을 기초로 당해 처분이 지연되게 된 구체적인 경위나 사정을 중심으로 살펴 판단하되, 개정 전 법령의 적용을 회피하려는 행정청의 동기나 의도가 있었는지, 처분지연을 쉽게 피할 가능성이 있었는지 등도 아울러 고려할 수 있다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012두23501 판결 참조). 2) 앞서 본 국토계획법 제58조 제1항 제4호, 제2항의 위임에 따른 국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] ‘개발행위허가기준’은 3. 나. 2)항에서 용도지역별 검토사항으로 "지역 특성에 따라 개발 수요에 탄력적으로 적용할 지역으로서 입지타당성, 기반시설의 적정성, 개발이 환경에 미치는 영향, 경관 보호·조성 및 미관훼손의 최소화를 고려할 것"이라고 정하고 있다. 나. 이와 같은 관련 규정 및 법리에 따라 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나 ‘입지타당성’ 측면에서 법규명령인 개발행위허가기준의 요건을 충족하지 못한다는 취지에서 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 잘못이 없다고 판단한 것으로 못 볼 바 아니다. 이 부분 상고이유 주장 역시 받아들이지 아니한다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

보험금

2022다266522

선고

대법원

민사

판결

[1] 자동차보험계약의 자기신체사고에서 ‘자동차를 그 용법에 따라 사용한다.’는 것의 의미 / 자동차의 용법에 따른 사용 이외에 사고의 다른 직접적인 원인이 존재하거나 용법에 따른 사용 도중 일시적으로 본래의 용법 이외의 용도로 사용한 경우에도 전체적으로 용법에 따른 사용이 사고발생의 원인이 된 것으로 평가될 수 있다면 이를 자동차의 사고로 보아야 하는지 여부(적극) [2] 甲이 乙 보험회사와 체결한 영업용자동차보험계약의 피보험차량인 트럭의 적재함에 화물을 싣고 운송하다가 비가 내리자 시동을 켠 상태로 운전석 지붕에 올라가 적재함에 방수비닐을 덮던 중 미끄러져 상해를 입은 사안에서, 위 사고는 전체적으로 피보험차량의 용법에 따른 사용이 사고발생의 원인이 되었으므로 보험계약이 정한 보험사고에 해당하는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 자동차보험계약상 자기신체사고로 규정된 "피보험자가 피보험자동차를 소유, 사용, 관리하는 동안에 생긴 피보험자동차의 사고로 인하여 상해를 입었을 때"라고 함은, 피보험자가 피보험자동차를 그 용법에 따라 소유, 사용, 관리하던 중 그 자동차에 기인하여 피보험자가 상해를 입은 경우를 의미하고, 이때 자동차를 그 용법에 따라 사용한다는 것은 자동차의 용도에 따라 그 구조상 설비되어 있는 각종의 장치를 각각의 장치목적에 따라 사용하는 것을 말하며, 한편 자동차를 그 용법에 따른 사용 이외에 그 사고의 다른 직접적인 원인이 존재하거나, 그 용법에 따른 사용의 도중에 일시적으로 본래의 용법 이외의 용도로 사용한 경우에도 전체적으로 위 용법에 따른 사용이 사고발생의 원인이 된 것으로 평가될 수 있다면 역시 자동차의 사고라고 보아야 한다. [2] 甲이 乙 보험회사와 체결한 영업용자동차보험계약의 피보험차량인 트럭의 적재함에 화물을 싣고 운송하다가 비가 내리자 시동을 켠 상태로 운전석 지붕에 올라가 적재함에 방수비닐을 덮던 중 미끄러져 상해를 입은 사안에서, 위 사고는 전체적으로 피보험차량의 용법에 따른 사용이 사고발생의 원인이 되었으므로 보험계약이 정한 보험사고에 해당하는데도, 甲이 차량 지붕에서 덮개작업을 한 것은 차량 지붕의 용법에 따라 사용한 것이 아니고, 방수비닐이 차량의 설비나 장치에 해당하지 아니한다는 이유 등으로 위 사고를 甲이 차량을 소유, 사용, 관리하는 동안 생긴 사고에 해당하지 아니한다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 상법 제726조의2 / [2] 상법 제726조의2

[1] 대법원 1994. 8. 23. 선고 93다59595 판결(공1994하, 2500), 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다89 판결(공2000하, 2087), 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다46375, 46382 판결(공2001상, 266), 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다86454 판결

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김태용 외 5인) 【피고, 피상고인】 주식회사 케이비손해보험 (소송대리인 법무법인 청지 담당변호사 유동승 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 7. 19. 선고 2022나14157 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 자동차보험계약상 자기신체사고로 규정된 "피보험자가 피보험자동차를 소유, 사용, 관리하는 동안에 생긴 피보험자동차의 사고로 인하여 상해를 입었을 때"라고 함은, 피보험자가 피보험자동차를 그 용법에 따라 소유, 사용, 관리하던 중 그 자동차에 기인하여 피보험자가 상해를 입은 경우를 의미하고(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다46375, 46382 판결 참조), 이때 자동차를 그 용법에 따라 사용한다는 것은 자동차의 용도에 따라 그 구조상 설비되어 있는 각종의 장치를 각각의 장치목적에 따라 사용하는 것을 말하며(대법원 1994. 8. 23. 선고 93다59595 판결 참조), 한편 자동차를 그 용법에 따른 사용 이외에 그 사고의 다른 직접적인 원인이 존재하거나, 그 용법에 따른 사용의 도중에 일시적으로 본래의 용법 이외의 용도로 사용한 경우에도 전체적으로 위 용법에 따른 사용이 사고발생의 원인이 된 것으로 평가될 수 있다면 역시 자동차의 사고라고 보아야 한다(대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다89 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다86454 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 봉고 1t 소형 트럭(이하 ‘이 사건 차량’이라 한다)에 관하여 피고와 사이에 영업용자동차보험계약(이하 ‘이 사건 보험계약’이라 한다)을 체결하였는데, 이 사건 보험계약 약관은 피보험자가 피보험자동차를 소유, 사용, 관리하는 동안에 생긴 피보험자동차의 운행으로 인한 사고 등으로 인하여 상해를 입은 때 그로 인한 손해를 자기신체사고로 보상한다고 규정하고 있다. 나. 원고는 이 사건 보험계약기간 중 원단과 스펀지를 이 사건 차량 적재함에 싣고 출발하였다가 비가 내리자 화물을 보호하기 위하여 시동을 켠 상태에서 운전석 지붕에 올라가 적재함에 방수비닐을 덮는 작업을 하던 중 미끄러져 조수석 쪽 바닥으로 추락하였다. 다. 원고는 추락사고로 외상성 급성 경막하 출혈 등의 상해를 입었다. 3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 사고는 원고가 화물을 적재함에 싣고 운송하던 중 일시 정차하여 이 사건 차량의 용도에 따라 그 구조상 설비되어 있는 장치인 적재함에 빗물로부터 화물을 보호하는 방수비닐을 덮던 중 미끄러져 부상을 당한 경우로서 전체적으로 위 용법에 따른 사용이 사고발생의 원인이 되었으므로 이 사건 보험계약이 정한 보험사고에 해당한다고 볼 수 있다. 그런데도 원심은 원고가 차량 지붕에서 덮개작업을 한 것은 차량 지붕의 용법에 따라 사용한 것이 아니고, 방수비닐이 이 사건 차량의 설비나 장치에 해당하지 아니한다는 이유 등으로 이 사건 사고를 원고가 차량을 소유, 사용, 관리하는 동안 생긴 사고에 해당하지 아니한다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 약관이 정한 자동차의 운행으로 인한 사고의 해석에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

공사대금

2022다276789

선고

대법원

민사

판결

[1] 대물변제에서 본래 채무의 이행에 갈음한 다른 급여가 부동산의 소유권이전인 경우, 기존채무가 소멸하는 시기(=소유권이전등기 완료 시) 및 이때 목적물에 하자가 있을 경우, 매도인의 담보책임에 관한 민법 조항이 준용되는지 여부(적극) [2] 甲 주식회사가 다세대주택 신축공사의 전기공사를 乙 합자회사에 하도급 주면서 공사대금을 다세대주택 구분건물로 대물변제하기로 약정하고, 이후 乙 회사가 구분건물에 관하여 소유권이전등기를 넘겨받은 사안에서, 乙 회사가 약정한 목적물에 관하여 대물변제를 원인으로 소유권이전등기를 넘겨받았는데도, 대물변제가 이행되었다는 甲 회사의 항변을 배척한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 대물변제는 본래 채무의 이행에 갈음하여 다른 급여를 현실적으로 하는 때에 성립하는 계약이므로, 다른 급여가 부동산의 소유권이전인 경우 등기를 완료하면 대물변제가 성립되어 기존채무가 소멸한다. 한편 대물변제도 유상계약이므로 목적물에 하자가 있을 경우 매도인의 담보책임에 관한 민법 조항이 준용된다. [2] 甲 주식회사가 다세대주택 신축공사의 전기공사를 乙 합자회사에 하도급 주면서 공사대금을 다세대주택 구분건물로 대물변제하기로 약정하고, 이후 乙 회사가 구분건물에 관하여 소유권이전등기를 넘겨받은 사안에서, 乙 회사가 당초의 약정대로 하도급 공사대금에 대한 대물변제를 원인으로 구분건물에 관하여 소유권이전등기를 마친 이상 甲 회사는 본래 채무에 갈음하여 이행하기로 한 다른 급여를 현실적으로 한 것으로 보아야 하고, 구분건물이 아직 사용승인을 받지 않았으며 대지지분에 제한물권이 설정되어 있다는 사정은 대물변제 목적물의 하자로서 담보책임을 물을 수 있는 사유가 될 뿐이므로 乙 회사가 약정한 목적물에 관하여 대물변제를 원인으로 소유권이전등기를 넘겨받았는데도, 대물변제가 이행되었다는 甲 회사의 항변을 배척한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제186조, 제466조, 제580조 / [2] 민법 제186조, 제466조, 제580조, 제664조

[1] 대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카2943 판결(공1987, 1307), 대법원 1987. 10. 26. 선고 86다카1755 판결(공1987, 1778), 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다13371 판결(공1995하, 3394)

【원고, 피상고인】 합자회사 탐진전업사 【피고, 상고인】 주식회사 나일건설(변경 전: 주식회사 동우) 【원심판결】 광주지법 2022. 8. 25. 선고 2021나65520 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 아래 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 소외인으로부터 이 사건 다세대주택 신축공사를 수급하고, 그중 전기공사를 원고에게 하도급 주었다. 원고와 피고는 하도급 공사대금을 1억 원으로 하되 이 사건 다세대주택 구분건물로 대물변제하기로 하였다. 건축주 소외인은 원고에게 직접 하도급 공사대금 대물변제로 이 사건 다세대주택 301호(이하 ‘이 사건 구분건물’이라고 한다)의 소유권을 이전하겠다고 약정하였다. 나. 소외인은 이 사건 다세대주택 준공 전 그 대지에 관하여 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권과 지상권을 설정하였다. 다. 피고는 수급한 공사를 마쳤는데도 소외인으로부터 공사대금을 받지 못하자, 사용승인이 되지 않은 이 사건 다세대주택 구분건물 일부(이 사건 구분건물 포함)에 관하여 2021. 10. 26. 가압류결정을 받았다. 가압류결정을 한 법원의 촉탁으로 2021. 12. 28. 이 사건 다세대주택에 관하여 소외인 앞으로의 소유권보존등기와 피고의 가압류등기가 마쳐졌고, 원고의 대표사원은 2021. 12. 30. 소외인으로부터 이 사건 구분건물에 관하여 대물변제를 원인으로 소유권이전등기를 넘겨받았다. 피고는 2022. 1. 18. 이 사건 구분건물에 관한 가압류신청을 취하하였고, 다음 날 가압류등기가 말소되었다. 2. 피고는 원고의 공사대금채권이 이 사건 구분건물로 대물변제되었다고 항변하였다. 원심은 이 사건 구분건물은 사용승인을 받지 않았고 대지에 근저당권이 설정되어 있으므로 대물변제가 완전히 이행되었다고 인정하기 부족하다는 이유를 들어 피고의 항변을 배척하고, 원고가 청구한 공사대금 전액의 지급을 명하였다. 3. 대물변제는 본래 채무의 이행에 갈음하여 다른 급여를 현실적으로 하는 때에 성립하는 계약이므로, 다른 급여가 부동산의 소유권이전인 경우 등기를 완료하면 대물변제가 성립되어 기존채무가 소멸한다(대법원 1987. 10. 26. 선고 86다카1755 판결, 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다13371 판결 등 참조). 한편 대물변제도 유상계약이므로 목적물에 하자가 있을 경우 매도인의 담보책임에 관한 민법 조항이 준용된다(대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카2943 판결 참조). 원고가 당초의 약정대로 하도급 공사대금에 대한 대물변제를 원인으로 이 사건 구분건물에 관하여 소유권이전등기를 마친 이상 피고는 본래 채무에 갈음하여 이행하기로 한 다른 급여를 현실적으로 한 것으로 보아야 한다. 이 사건 구분건물이 아직 사용승인을 받지 않았고 대지지분에 제한물권이 설정되어 있기는 하나, 이러한 사정은 대물변제 목적물의 하자로서 담보책임을 물을 수 있는 사유가 될 뿐이다. 원고 측이 약정한 목적물에 관하여 대물변제를 원인으로 소유권이전등기를 넘겨받았는데도, 대물변제가 이행되었다는 피고의 항변을 배척한 원심의 판단에는 대물변제의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지인 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

구상금[주택임대차보호법 제3조의2 제7항에서 정한 금융기관이 임차인으로부터 보증금반환채권을 양수한 후 그에 기해 경매절차에서 배당요구를 하여 보증금 일부를 배당받고, 경매절차에서 임차주택을 매수한 피고들을 상대로 전세보증금 잔액에 대해 양수금 또는 구상금 지급을 구한 사안]

2022다255126

선고

대법원

민사

판결

주택임대차보호법 제3조의2 제7항에서 정한 금융기관이 임차인으로부터 보증금반환채권을 계약으로 양수하여 양수한 금액의 범위에서 우선변제권을 승계한 다음 경매절차에서 배당요구를 하여 보증금 중 일부를 배당받은 경우, 주택임대차의 대항요건이 존속되는 한 임차인은 보증금반환채권을 양수한 금융기관이 보증금 잔액을 반환받을 때까지 임차주택의 양수인을 상대로 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는지 여부(적극)

주택임차인은 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 정한 주택의 인도와 주민등록을 구비하면 대항력을 취득하고 대항요건이 존속되는 한 대항력은 계속 유지된다. 한편 주택임대차보호법에 정한 대항력과 우선변제권 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받지 못한 경우 임차인은 여전히 대항요건을 유지함으로써 임대차관계의 존속을 주장할 수 있으므로, 임차인이 대항력을 구비한 후 임차주택을 양수한 자는 그와 같이 존속되는 임대차의 임대인 지위를 당연히 승계한다. 이는 주택임대차보호법 제3조의2 제7항에서 정한 금융기관이 임차인으로부터 보증금반환채권을 계약으로 양수함으로써 양수한 금액의 범위에서 우선변제권을 승계한 다음 경매절차에서 배당요구를 하여 보증금 중 일부를 배당받은 경우에도 마찬가지이다. 따라서 주택임대차의 대항요건이 존속되는 한 임차인은 보증금반환채권을 양수한 금융기관이 보증금 잔액을 반환받을 때까지 임차주택의 양수인을 상대로 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다.

주택임대차보호법 제3조 제1항, 제4항, 제3조의2 제2항, 제7항, 제3조의5

【원고, 피상고인】 주택도시보증공사 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 문귀서 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 정충진 외 2인) 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 6. 22. 선고 2021나20766 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 제1 상고이유에 관하여 가. 주택임차인은 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 정한 주택의 인도와 주민등록을 구비하면 대항력을 취득하고 위 대항요건이 존속되는 한 그 대항력은 계속 유지된다. 한편 주택임대차보호법에 정한 대항력과 우선변제권 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받지 못한 경우 임차인은 여전히 위 대항요건을 유지함으로써 임대차관계의 존속을 주장할 수 있으므로, 임차인이 대항력을 구비한 후 임차주택을 양수한 자는 그와 같이 존속되는 임대차의 임대인 지위를 당연히 승계한다. 이는 주택임대차보호법 제3조의2 제7항에서 정한 금융기관이 임차인으로부터 보증금반환채권을 계약으로 양수함으로써 양수한 금액의 범위에서 우선변제권을 승계한 다음 경매절차에서 배당요구를 하여 보증금 중 일부를 배당받은 경우에도 마찬가지이다. 따라서 주택임대차의 대항요건이 존속되는 한 임차인은 보증금반환채권을 양수한 금융기관이 보증금 잔액을 반환받을 때까지 임차주택의 양수인을 상대로 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다. 나. 원심은 판시와 같은 이유로, 임차인 소외인이 이 사건 주택에 대한 대항력을 취득한 이후 이 사건 전세계약보증금 반환채권을 양수한 원고가 경매절차에서 우선변제권에 따른 배당요구를 하여 보증금 중 일부를 배당받았다 하더라도 현재까지 임차인 소외인의 대항력이 여전히 유지되고 있다고 판단하였다. 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 주택임대차보호법 제3조 제4항, 제3조의5 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 제2, 3 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, 피고들은 공동하여 이 사건 전세계약보증금 반환채무를 대위변제한 원고에게 원고가 대위변제한 금원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 충분하지 않은 부분이 있으나 원고가 대위변제한 금원 상당의 지급 청구를 인용한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 변제자대위, 주택임대차보증금반환채권을 양수한 금융기관의 지위 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 노정희 이흥구(주심) 오석준

업무방해·위증·증거위조교사·건설산업기본법위반·위계공무집행방해

2021도15681

선고

대법원

형사

판결

건설산업기본법 제96조 제4호에서 말하는 ‘하도급한 자’의 의미 / 건설사업자가 도급받은 건설공사의 전부 또는 건설산업기본법 시행령으로 정하는 주요 부분의 대부분을 다른 건설사업자에게 일괄하여 하도급하는 내용의 계약을 체결한 경우, 그 계약 체결 시에 건설산업기본법 제96조 제4호 위반죄가 기수에 이르는지 여부(원칙적 적극)

건설산업기본법 제29조 제1항은 "건설사업자는 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령으로 정하는 주요 부분의 대부분을 다른 건설사업자에게 하도급할 수 없다."라고 규정하고, 같은 법 제96조 제4호는 ‘제29조 제1항의 규정을 위반하여 하도급한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.’고 규정하고 있다. 한편 건설산업기본법 제2조 제12호는 ‘하도급이란 도급받은 건설공사의 전부 또는 일부를 다시 도급하기 위하여 수급인이 제3자와 체결하는 계약을 말한다.’고 규정하고 있다. 이러한 관련 규정의 문언과 건설산업의 건전한 발전을 도모하고자 하는 건설산업기본법의 입법 목적 등을 아울러 고려하여 볼 때, 건설산업기본법 제96조 제4호에서 말하는 ‘하도급한 자’는 ‘하도급계약을 체결한 자’를 의미한다고 봄이 타당하다. 따라서 건설사업자가 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령으로 정하는 주요 부분의 대부분을 다른 건설사업자에게 일괄하여 하도급하는 내용의 계약을 체결한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 계약 체결 시에 건설산업기본법 제96조 제4호 위반죄는 기수에 이른다고 보아야 한다.

건설산업기본법 제2조 제12호, 제29조 제1항, 제96조 제4호

【피 고 인】 피고인 1 외 7인 【상 고 인】 피고인 3, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 8 및 검사(피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 현대로템 주식회사, 피고인 5, 피고인 6에 대하여) 【변 호 인】 변호사 김용덕 외 4인 【원심판결】 대구고법 2021. 11. 4. 선고 2021노54 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 현대로템 주식회사, 피고인 6에 대한 부분, 피고인 3에 대한 위증, 증거위조교사, 건설산업기본법 위반 부분, 피고인 5에 대한 건설산업기본법 위반, 위계공무집행방해 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 피고인 7, 피고인 8의 상고, 검사의 피고인 1에 대한 상고와 피고인 3, 피고인 5에 대한 나머지 상고를 모두 기각한다. 피고인 2에 대한 공소를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 3, 피고인 현대로템 주식회사, 피고인 5, 피고인 6의 건설산업기본법 위반 부분에 대한 검사의 상고이유에 관한 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 현대로템 주식회사(이하 ‘피고인 현대로템’이라고 한다)의 직원들인 피고인 5, 피고인 3, 피고인 6은 2015. 11.경 대구도시철도공사가 피고인 현대로템에 발주한 대구도시철도공사 2호선 승강장안전문(PSD) 제작·설치공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 실질적으로 주식회사 에스티이엔지(이하 ‘에스티이엔지’라고 한다)에 하도급하면서 대외적으로는 에스티이엔지가 승강장안전문을 제작하여 납품하고 피고인 현대로템이 직접 이를 시공하는 것처럼 행세하기로 순차 모의하였다. 피고인 5, 피고인 3, 피고인 6은 위와 같은 모의에 따라 2015. 12. 17.경 피고인 현대로템의 구매팀 담당자를 통해 에스티이엔지와 계약금을 177억 원으로 정하여 대구지하철 2호선 22개 역사의 승강장안전문을 제작·설치하기로 하는 내용의 물품공급계약을 체결하였는데, 지역 언론에서 일괄하도급 의혹을 제기하고 대구광역시에서 특별감사를 실시하자, 피고인 현대로템이 직접 승강장안전문 설치공사를 시공하는 것처럼 가장하기 위해 2015. 12. 29.경 ‘설치공사는 피고인 현대로템이 직접 수행하고, 해당 공사금액을 추후 계약금액에서 정산한다.’는 내용을 추가한 수정물품공급계약서를 작성하였다. 피고인 3은 ‘위 수정물품공급계약서 기재와 같은 내용의 합의서를 2015. 12. 17. 자로 소급 작성하여 2015. 12. 17. 자 물품공급계약서에 첨부하라.’는 피고인 5의 지시에 따라 그와 같은 합의서를 작성하여 2015. 12. 17. 자 물품공급계약서에 첨부하였다. 한편 피고인 5는 피고인 3에게 지시하여 피고인 1로 하여금 2016. 3. 10.경 에스티이엔지와 ‘공사대금을 177억 원에서 125억 6,000만 원으로 감액하고, 피고인 현대로템이 51억 4,000만 원을 부담하기로 하는 내용’의 물품공급계약서를 작성하도록 하였다. 나아가 피고인 5, 피고인 3은 2016. 3. 10.경부터 2017. 6.경까지 대구 달서구에 있는 계명대역 등 공사현장에서, 에스티이엔지로 하여금 주식회사 리츠이엔지에 하도급하여 승강장안전문 설치공사를 시공하게 하였다. 이로써 피고인 5, 피고인 3, 피고인 6은 공모하여 도급받은 건설공사의 전부 또는 주요 부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급하였고, 피고인 현대로템은 그 종업원인 위 피고인들이 공모하여 피고인 현대로템의 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였다. 나. 원심 판단의 요지 원심은, 건설산업기본법 제96조 제4호 위반죄는 건설사업자가 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령으로 정하는 주요 부분의 대부분을 다른 건설사업자에게 하도급하기로 하는 계약을 체결한 후 이에 따라 실제로 공사에 착공한 때에 기수에 이른다는 전제에서, 피고인 현대로템이 이 사건 공사에 관하여 에스티이엔지와 사이에 일괄하도급을 내용으로 하는 2015. 12. 17. 자 물품공급계약(이하 ‘제1차 물품공급계약’이라고 한다)을 체결하기는 하였으나 이 사건 공사 착공 전인 2015. 12. 29.경 일괄하도급을 해소하는 내용의 물품공급계약(이하 ‘제2차 물품공급계약’이라고 한다)을 체결하고, 그 변경된 계약에 따라 이 사건 공사 중 일부를 직접 시공하여 결국 건설산업기본법 제96조 제4호 위반죄가 기수에 이르지 않았다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 건설산업기본법 제29조 제1항은 "건설사업자는 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령으로 정하는 주요 부분의 대부분을 다른 건설사업자에게 하도급할 수 없다."라고 규정하고, 같은 법 제96조 제4호는 ‘제29조 제1항의 규정을 위반하여 하도급한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.’고 규정하고 있다. 한편 건설산업기본법 제2조 제12호는 ‘하도급이란 도급받은 건설공사의 전부 또는 일부를 다시 도급하기 위하여 수급인이 제3자와 체결하는 계약을 말한다.’고 규정하고 있다. 이러한 관련 규정의 문언과 건설산업의 건전한 발전을 도모하고자 하는 건설산업기본법의 입법 목적 등을 아울러 고려하여 볼 때, 건설산업기본법 제96조 제4호에서 말하는 ‘하도급한 자’는 ‘하도급계약을 체결한 자’를 의미한다고 봄이 타당하다. 따라서 건설사업자가 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령으로 정하는 주요 부분의 대부분을 다른 건설사업자에게 일괄하여 하도급하는 내용의 계약을 체결한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 계약 체결 시에 건설산업기본법 제96조 제4호 위반죄는 기수에 이른다고 보아야 한다. 2) 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정을 알 수 있다. 가) 피고인 현대로템은 2015. 11. 2.경 이 사건 공사를 제한경쟁입찰 방법으로 낙찰받아 대구지방조달청과 공사금액 233억 7,500만 원의 도급계약을 체결하였다. 나) 피고인 현대로템의 직원들인 피고인 5, 피고인 3, 피고인 6은 2015. 12. 17. 피고인 현대로템의 구매팀 담당자를 통하여 에스티이엔지와 사이에 공사금액을 177억 원으로 정하여 이 사건 공사를 에스티이엔지에 일괄하도급하는 내용의 제1차 물품공급계약을 체결하였다. 다) 제1차 물품공급계약 체결 직후 시민단체와 언론에서 이 사건 공사에 관한 일괄하도급 의혹을 제기하고, 대구도시철도공사의 감독기관인 대구광역시에서 특별감사를 실시하자, 피고인 5, 피고인 3, 피고인 6은 제1차 물품공급계약을 통한 피고인 현대로템과 에스티이엔지 사이의 일괄하도급 관계를 해소하기 위하여 2015. 12. 29. 에스티이엔지와 사이에 ‘설치공사는 피고인 현대로템이 직접 수행하고, 해당 공사금액은 추후 계약금액에서 정산한다.’는 문구를 추가하여 제2차 물품공급계약을 체결하였다. 라) 피고인 현대로템은 2016. 3.경 제2차 물품공급계약에 따라 이 사건 공사를 개시하여 그중 주요 부분 일부를 직접 시공하였다. 3) 이러한 사실 및 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 현대로템과 에스티이엔지 사이에 이 사건 공사를 일괄하여 하도급하는 내용의 제1차 물품공급계약이 체결된 이상, 제1차 물품공급계약 체결 시에 이미 피고인 3, 현대로템, 피고인 5, 피고인 6의 건설산업기본법 위반죄는 기수에 이르렀다고 보아야 하고, 이 사건 공사 착공 전에 피고인 현대로템과 에스티이엔지 사이에 일괄하도급 관계를 해소하는 내용의 제2차 물품공급계약이 다시 체결되고, 이에 따라 피고인 현대로템이 이 사건 공사의 일부를 직접 시공하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 4) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 건설산업기본법 제96조 제4호 위반죄의 기수 시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 검사의 나머지 상고이유에 관한 판단 가. 피고인 1의 건설산업기본법 위반 부분 이 부분에 대하여 원심은 앞선 제1의 나.항과 같은 이유로 무죄로 판단하였으니, 이에는 앞서 본 바와 같이 건설산업기본법 제96조 제4호 위반죄의 기수 시기에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 그러나 기록에 따르면, 제1차 물품공급계약은 피고인 현대로템의 본사에서 근무한 피고인 3, 피고인 5, 피고인 6의 관여하에 체결된 것으로 보일 뿐이고 계약직 직원으로 주로 공사현장의 현장대리인 역할을 수행하던 피고인 1이 그 계약 체결에 관여하였다고 볼 증거가 없으므로, 이 점에 대한 검사의 증명이 부족하다고 판단된다. 따라서 피고인 1의 건설산업기본법 위반 부분을 무죄로 판단한 원심판결은 결과적으로 수긍할 수 있다. 나. 피고인 1의 업무방해 부분 및 피고인 3, 피고인 5 부분 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 1, 피고인 3, 피고인 5에 대한 공소사실 중 업무방해 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무방해죄에서 업무방해의 위험성 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 피고인 3의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 3에 대한 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위증죄, 증거위조교사죄의 성립 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 피고인 5, 피고인 7, 피고인 8의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 5, 피고인 7, 피고인 8에 대한 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위계공무집행방해죄의 위계, 고의, 인과관계 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 5. 피고인 2에 대한 공소에 관한 판단 기록에 의하면, 피고인 2는 검사의 이 사건 상고제기 이후인 2021. 11. 10. 사망한 사실이 인정되므로, 형사소송법 제382조, 제328조 제1항 제2호에 의하여 피고인 2에 대한 공소를 기각한다. 6. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 피고인 3, 현대로템, 피고인 5, 피고인 6에 대한 건설산업기본법 위반 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분은 원심이 유죄로 인정한 피고인 3에 대한 위증, 증거위조교사 부분 및 피고인 5에 대한 위계공무집행방해 부분과 각각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 피고인 3, 피고인 5에게 각각 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결 중 피고인 3에 대한 위증, 증거위조교사 부분과 피고인 5에 대한 위계공무집행방해 부분도 함께 파기되어야 한다. 7. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 현대로템, 피고인 6에 대한 부분, 피고인 3에 대한 위증, 증거위조교사, 건설산업기본법 위반 부분, 피고인 5에 대한 건설산업기본법 위반, 위계공무집행방해 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 7, 피고인 8의 상고, 검사의 피고인 1에 대한 상고와 피고인 3, 피고인 5에 대한 나머지 상고를 모두 기각하고, 피고인 2에 대한 공소를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

권리범위확인(특)

2022후10210

선고

대법원

특허

판결

[1] 확인대상 발명이 특허발명의 권리범위에 속하는지 판단하는 기준 / 구성 변경의 용이성 판단에 특허발명의 출원 이후 침해 시까지 공지된 자료를 참작할 수 있는지 여부(적극) / 권리범위 확인심판에서 확인대상 발명에 특허발명의 청구범위에 기재된 구성 중 변경된 부분이 있는 경우, 그와 같은 변경이 통상의 기술자라면 누구나 쉽게 생각해 낼 수 있는 정도인지 판단하는 기준 시점(=심결 시) [2] 특허발명의 출원과정에서 어떤 구성이 청구범위에서 의식적으로 제외된 것인지 판단하는 방법

[1] 특허발명과 대비되는 확인대상 발명이 특허발명의 권리범위에 속한다고 하기 위해서는 특허발명의 청구범위에 기재된 각 구성요소와 그 구성요소 간의 유기적 결합관계가 확인대상 발명에 그대로 포함되어 있어야 한다. 확인대상 발명에 특허발명의 청구범위에 기재된 구성 중 변경된 부분이 있는 경우에도 특허발명과 과제해결원리가 동일하고, 특허발명에서와 실질적으로 동일한 작용효과를 나타내며, 그와 같이 변경하는 것이 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라고 한다)이라면 누구나 쉽게 생각해 낼 수 있는 정도라면, 특별한 사정이 없는 한 확인대상 발명은 특허발명의 청구범위에 기재된 구성과 균등한 것으로서 여전히 특허발명의 보호범위에 속한다고 보아야 한다. 특허의 보호범위가 청구범위에 적혀 있는 사항에 의하여 정하여짐에도(특허법 제97조) 위와 같이 청구범위의 구성요소와 침해대상제품 등의 대응구성이 문언적으로 동일하지는 않더라도 서로 균등한 관계에 있는 것으로 평가되는 경우 이를 보호범위에 속하는 것으로 보아 침해를 인정하는 것은, 출원인이 청구범위를 기재하는 데에는 문언상 한계가 있기 마련인데 사소한 변경을 통한 특허 침해 회피 시도를 방치하면 특허권을 실질적으로 보호할 수 없게 되기 때문이다. 위와 같은 균등침해 인정의 취지를 고려하면, 특허발명의 출원 이후 침해 시까지 사이에 공지된 자료라도 구성 변경의 용이성 판단에 이를 참작할 수 있다고 봄이 타당하다. 한편 특허법이 규정하고 있는 권리범위 확인심판은 특허권 침해에 관한 민사소송과 같이 침해금지청구권이나 손해배상청구권의 존부와 같은 분쟁 당사자 사이의 권리관계를 최종적으로 확정하는 절차가 아니고, 그 절차에서의 판단이 침해소송에 기속력을 미치는 것도 아니지만, 당사자 사이의 분쟁을 사전에 예방하거나 조속히 종결시키기 위하여 심결 시를 기준으로 간이하고 신속하게 확인대상 발명이 특허권의 객관적인 효력범위에 포함되는지를 확인하는 목적을 가진 절차이다. 이러한 제도의 취지를 고려하면 권리범위 확인심판에서는 확인대상 발명에 특허발명의 청구범위에 기재된 구성 중 변경된 부분이 있는 경우 심결 시를 기준으로 하여 특허발명의 출원 이후 공지된 자료까지 참작하여 그와 같은 변경이 통상의 기술자라면 누구나 쉽게 생각해 낼 수 있는 정도인지를 판단할 수 있다고 봄이 타당하다. [2] 특허발명의 출원과정에서 어떤 구성이 청구범위에서 의식적으로 제외된 것인지는 명세서뿐만 아니라 출원에서부터 특허될 때까지 특허청 심사관이 제시한 견해 및 출원인이 출원과정에서 제출한 보정서와 의견서 등에 나타난 출원인의 의도, 보정이유 등을 참작하여 판단하여야 한다. 따라서 출원과정에서 청구범위의 감축이 이루어졌다는 사정만으로 감축 전의 구성과 감축 후의 구성을 비교하여 그 사이에 존재하는 모든 구성이 청구범위에서 의식적으로 제외되었다고 단정할 것은 아니고, 거절이유통지에 제시된 선행기술을 회피하기 위한 의도로 그 선행기술에 나타난 구성을 배제하는 감축을 한 경우 등과 같이 보정이유를 포함하여 출원과정에 드러난 여러 사정을 종합하여 볼 때 출원인이 어떤 구성을 권리범위에서 제외하려는 의사가 존재한다고 볼 수 있을 때에 이를 인정할 수 있다.

[1] 특허법 제97조, 제135조 / [2] 특허법 제42조, 제47조 제3항 제1호, 제97조

[1] 대법원 2014. 3. 20. 선고 2012후4162 전원합의체 판결(공2014상, 977), 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012후1132 판결(공2014하, 1753), 대법원 2018. 2. 8. 선고 2016후328 판결(공2018상, 581), 대법원 2019. 1. 31. 선고 2017후424 판결(공2019상, 702) / [2] 대법원 2002. 9. 6. 선고 2001후171 판결(공2002하, 2452), 대법원 2017. 4. 26. 선고 2014후638 판결(공2017상, 1205)

【원고, 피상고인】 아스트라제네카 아베(ASTRAZENECA AB) (소송대리인 변호사 이상훈 외 7인) 【피고, 상고인】 동아에스티 주식회사 (소송대리인 변호사 박성민 외 2인) 【원심판결】 특허법원 2022. 2. 17. 선고 2020허5832 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 구성 변경의 용이성 여부 가. 특허발명과 대비되는 확인대상 발명이 특허발명의 권리범위에 속한다고 하기 위해서는 특허발명의 청구범위에 기재된 각 구성요소와 그 구성요소 간의 유기적 결합관계가 확인대상 발명에 그대로 포함되어 있어야 한다. 확인대상 발명에 특허발명의 청구범위에 기재된 구성 중 변경된 부분이 있는 경우에도 특허발명과 과제해결원리가 동일하고, 특허발명에서와 실질적으로 동일한 작용효과를 나타내며, 그와 같이 변경하는 것이 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라고 한다)이라면 누구나 쉽게 생각해 낼 수 있는 정도라면, 특별한 사정이 없는 한 확인대상 발명은 특허발명의 청구범위에 기재된 구성과 균등한 것으로서 여전히 특허발명의 보호범위에 속한다고 보아야 한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012후1132 판결, 대법원 2019. 1. 31. 선고 2017후424 판결 등 참조). 특허의 보호범위가 청구범위에 적혀 있는 사항에 의하여 정하여짐에도(특허법 제97조) 위와 같이 청구범위의 구성요소와 침해대상제품 등의 대응구성이 문언적으로 동일하지는 않더라도 서로 균등한 관계에 있는 것으로 평가되는 경우 이를 보호범위에 속하는 것으로 보아 침해를 인정하는 것은, 출원인이 청구범위를 기재하는 데에는 문언상 한계가 있기 마련인데 사소한 변경을 통한 특허 침해 회피 시도를 방치하면 특허권을 실질적으로 보호할 수 없게 되기 때문이다. 위와 같은 균등침해 인정의 취지를 고려하면, 특허발명의 출원 이후 침해 시까지 사이에 공지된 자료라도 구성 변경의 용이성 판단에 이를 참작할 수 있다고 봄이 타당하다. 한편 특허법이 규정하고 있는 권리범위 확인심판은 특허권 침해에 관한 민사소송과 같이 침해금지청구권이나 손해배상청구권의 존부와 같은 분쟁 당사자 사이의 권리관계를 최종적으로 확정하는 절차가 아니고, 그 절차에서의 판단이 침해소송에 기속력을 미치는 것도 아니지만, 당사자 사이의 분쟁을 사전에 예방하거나 조속히 종결시키기 위하여 심결 시를 기준으로 간이하고 신속하게 확인대상 발명이 특허권의 객관적인 효력범위에 포함되는지를 확인하는 목적을 가진 절차이다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2012후4162 전원합의체 판결, 대법원 2018. 2. 8. 선고 2016후328 판결 등 참조). 이러한 제도의 취지를 고려하면 권리범위 확인심판에서는 확인대상 발명에 특허발명의 청구범위에 기재된 구성 중 변경된 부분이 있는 경우 심결 시를 기준으로 하여 특허발명의 출원 이후 공지된 자료까지 참작하여 그와 같은 변경이 통상의 기술자라면 누구나 쉽게 생각해 낼 수 있는 정도인지를 판단할 수 있다고 봄이 타당하다. 나. 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다. 1) 명칭을 ‘C-아릴 글루코시드 SGLT2 억제제’로 하는 이 사건 특허발명(특허번호 생략)의 청구항 1(이하 ‘이 사건 제1항 발명’이라 하고, 다른 청구항들도 같은 방식으로 부른다)은 화학식 I()의 구조를 갖는 화합물, 또는 그의 제약상 허용되는 염, 또는 입체이성질체이다. 2) 위 구조식에서 치환기 R¹, R², R²a가 독립적으로 수소 또는 할로겐이고, 치환기 R³ 및 R⁴가 독립적으로 수소 또는 OR?a이되, 치환기 Ra가 알킬이며, 치환기 A가 (CH₂)?이되 n이 1인 ‘다파글리플로진()’이 위 화학식 I에 포함되는데, 이 사건 심결 시에 이러한 사실이 잘 알려져 있었다. 3) 확인대상 발명은 화학식 I()의 구조를 갖고 ‘다파글리플로진 포메이트’라는 명칭으로 통칭되는 화합물로, 이 사건 제1항 발명의 다파글리플로진을 제제화하기 위하여 그 분자 내에 존재하는 β-D-글루코오스 부분의 6번 탄소 원자에 결합된 하이드록시기 위치에 포름산을 결합하여 그 에스테르 형태인 포메이트 에스테르를 형성한 구조이다. 4) 그런데 기본 활성 화합물의 하이드록시기를 대상으로 택하여 화학적 변형을 통해 에스테르 형태의 프로드러그를 만드는 것은 잘 알려진 프로드러그 설계 방식이고, 확인대상 발명에서 포메이트 에스테르 구조가 도입된 위치인 글루코오스의 6번 탄소 원자에 결합된 하이드록시기(1차 알코올)는 2 내지 4번 탄소 원자에 결합된 하이드록시기(2차 알코올)보다 입체장애가 적어 프로모이어티(promoiety) 결합을 통한 화학적 변형이 쉽게 이루어지고 에스테라아제 효소의 작용을 받아 가수분해됨으로써 다시 기본 활성 화합물인 다파글리플로진으로 전환되기에도 좋은 위치여서 통상의 기술자가 이 위치를 에스테르화 위치로 선정하여 프로드러그화하는 것을 쉽게 생각할 수 있을 것으로 보인다. 또한 기본 활성 화합물의 변형가능한 작용기가 하이드록시기인 경우 카복실산을 프로모이어티로 사용하는 것 역시 잘 알려진 프로드러그 설계 방식인데, 확인대상 발명에서 프로모이어티로 사용한 포름산은 카복실산 중에서도 가장 간단한 화학구조를 가지고 체내 안정성도 어느 정도 증명되었으므로 통상의 기술자가 하이드록시기를 작용기로 가진 기본 활성 화합물인 다파글리플로진을 프로드러그로 개발함에 있어 프로모이어티로 포름산을 선택하는 것에도 어려움이 없을 것으로 보인다. 5) 이러한 점을 고려하면 이 사건 심결 시를 기준으로 통상의 기술자라면 누구나 이 사건 제1항 발명의 ‘다파글리플로진’을 의약품으로 개발하는 과정에서 확인대상 발명의 ‘다파글리플로진 포메이트’를 주성분의 탐색 대상에 쉽게 포함시켜 그 물리화학적 성질 등을 확인할 것으로 보이므로, 통상의 기술자가 이 사건 제1항 발명의 다파글리플로진을 확인대상 발명의 다파글리플로진 포메이트로 변경하는 것은 공지기술로부터 쉽게 생각해 낼 수 있는 정도로 볼 수 있다. 다. 원심은 같은 취지에서, 통상의 기술자가 이 사건 제1항 발명의 다파글리플로진을 확인대상 발명의 다파글리플로진 포메이트로 변경하는 것이 쉽다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 균등침해와 관련한 변경의 용이성 판단 및 그 판단의 기준 시점에 관한 법리를 오해하고, 존속기간이 연장된 경우의 특허권의 효력에 관한 특허법 제95조 위반, 권리범위 확인심판에서 판단할 수 없는 확인대상 발명의 등록특허에 대한 진보성 판단 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 의식적 제외 여부 특허발명의 출원과정에서 어떤 구성이 청구범위에서 의식적으로 제외된 것인지는 명세서뿐만 아니라 출원에서부터 특허될 때까지 특허청 심사관이 제시한 견해 및 출원인이 출원과정에서 제출한 보정서와 의견서 등에 나타난 출원인의 의도, 보정이유 등을 참작하여 판단하여야 한다. 따라서 출원과정에서 청구범위의 감축이 이루어졌다는 사정만으로 감축 전의 구성과 감축 후의 구성을 비교하여 그 사이에 존재하는 모든 구성이 청구범위에서 의식적으로 제외되었다고 단정할 것은 아니고, 거절이유통지에 제시된 선행기술을 회피하기 위한 의도로 그 선행기술에 나타난 구성을 배제하는 감축을 한 경우 등과 같이 보정이유를 포함하여 출원과정에 드러난 여러 사정을 종합하여 볼 때 출원인이 어떤 구성을 권리범위에서 제외하려는 의사가 존재한다고 볼 수 있을 때에 이를 인정할 수 있다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2001후171 판결, 대법원 2017. 4. 26. 선고 2014후638 판결 등 참조). 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 특허발명의 출원과정에서 출원인인 원고가 이 사건 제1항 발명의 청구범위 끝부분에 기재되어 있던 ‘프로드러그 에스테르’를 삭제하는 보정을 하였다 하더라도 이 사건 제1항 발명의 청구범위에서 확인대상 발명의 다파글리플로진 포메이트가 의식적으로 제외되었다고 보기 어렵고, 결국 확인대상 발명은 이 사건 제1항 발명과 그 종속항 발명들인 이 사건 제3항 내지 제8항 및 제14항 발명과 균등하여 그 권리범위에 속한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 출원경과 금반언에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

양수금

2022다276307

선고

대법원

민사

판결

[1] 소멸시효가 진행하지 않는 ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우의 의미 [2] 소송위임계약으로 성공보수를 약정하였을 경우, 보수청구권의 소멸시효 기산점(=해당 심급의 판결을 송달받은 때) 및 이때 당사자 사이에 보수금의 지급시기에 관한 특약이 있는 경우, 소멸시효 기산점(=특약에 따라 보수채권을 행사할 수 있는 때)

[1] 민법 제166조 제1항에 의하면 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하고 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하며, 그 권리를 행사할 수 없는 동안에는 진행하지 아니한다. 여기서 ‘권리를 행사할 수 없다.’라고 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 그 권리의 존부나 권리행사의 가능성을 알지 못하였거나 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당한다고 할 수 없다. [2] 민법 제686조 제2항에 의하면 수임인은 위임사무를 완료하여야 보수를 청구할 수 있다. 따라서 소송위임계약으로 성공보수를 약정하였을 경우 심급대리의 원칙에 따라 수임한 소송사무가 종료하는 시기인 해당 심급의 판결을 송달받은 때로부터 그 소멸시효기간이 진행되나, 당사자 사이에 보수금의 지급시기에 관한 특약이 있다면 그에 따라 보수채권을 행사할 수 있는 때로부터 소멸시효가 진행한다고 보아야 한다.

[1] 민법 제166조 제1항 / [2] 민법 제166조 제1항, 제686조 제2항

[1] 대법원 2010. 9. 9. 선고 2008다15865 판결(공2010하, 1876) / [2] 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다24609 판결(공1996상, 528), 대법원 2016. 7. 7. 선고 2014다1447 판결(공2016하, 1106)

【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 트로바인베스트먼트앤대부 (소송대리인 법무법인 진로 담당변호사 이성민 외 5인) 【피고, 피상고인】 ○○○○○○○○○○○ 입주자대표회의 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 김건수 외 1인) 【피고보조참가인, 상고인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 김동완) 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 8. 18. 선고 2021나50873 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 대구 수성구 (아파트명 생략) 관리를 위한 입주자들의 자치관리기구로서, 2015년경 변호사인 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)에게 위 아파트 하자로 인한 손해배상청구소송을 위임하면서, 그 보수채권(이하 ‘이 사건 보수채권’이라고 한다)에 관하여, ① 위임사무가 전부 또는 일부 성공한 때에는 참가인이 대납한 소송비용과 판결원리금의 15%(부가가치세 별도)에 이르는 성공보수금을 지급하되, 상소심에서 경제적 이익이 감소되었을 경우 그에 해당하는 성공보수금을 반환받고, 여기서 위임사무의 성공이란 금전의 지급을 명하는 판결의 선고 등을 말하며, ② 참가인이 성공보수금 및 소송비용을 지급받기 위하여 직접 판결금을 수령할 수 있도록 제1심 종료 후 가집행금이나 판결금의 수령위임장 및 인감증명서 등을 발급하여 주고, ③ 판결금 수령 이후 5일 이내에 정산이 이루어지지 않을 경우 1일 1/100 비율의 지체상금을 지급하기로 약정하였다. 나. 참가인은 2016. 1. 25. 주식회사 바로저축은행(이하 ‘저축은행’이라고 한다)에 이 사건 보수채권을 양도하고 2016. 1. 26. 피고에게 양도통지가 이루어졌으며, 저축은행은 2019. 9. 18. 원고에게 위 보수채권을 양도하여 2019. 9. 27. 피고에게 양도통지가 이루어졌다. 다. 참가인은 피고의 소송대리인으로서 서울중앙지방법원 2015가합7157호로 효성투자개발 주식회사(이하 ‘효성투자개발’이라고 한다), 주식회사 효성, 서울보증보험 주식회사(이하 ‘서울보증보험’이라고 한다)를 상대로 손해배상청구의 소(이하 ‘위임사건’이라고 한다)를 제기하여 2017. 1. 25. 450,127,373원 및 그 지연손해금 등의 지급을 명하는 일부 승소판결을 선고받고 2017. 2. 2. 위 판결문을 송달받았고, 항소심인 서울고등법원 2017나2015131호 사건에서 412,590,019원 및 그 지연손해금 등으로 인용금액이 일부 감소된 판결을 선고받아 그 판결이 2018. 3. 17.경 확정되었다. 라. 이후 서울보증보험은 위임사건 공동피고인 효성투자개발이 판결원리금채무를 전부 변제하여 자신의 채무 또한 소멸하였음을 이유로 서울중앙지방법원 2018가합536564호로 피고를 상대로 한 청구이의의 소(이하 ‘청구이의 사건’이라고 한다)를 제기하였고, 2018. 10. 24. 효성투자개발과 책임 범위가 중첩되는 327,368,973원을 제외한 4,825,021원 및 그 지연손해금 상당액의 단독채무가 남아 있다는 일부 승소판결을 선고받아 항소와 상고가 모두 기각됨으로써 확정되었다. 마. 참가인은 피고를 대리하여, 2017. 2. 28. 위임사건 제1심판결 가지급금 명목으로 300,000,000원을, 사건 확정 후인 2018. 3. 23. 나머지 판결원리금 133,995,091원을 각 수령한 다음, 그 합계액에 대한 16.5% 비율의 성공보수금 및 대납 소송비용을 공제한 나머지를 피고에게 정산금으로서 지급하였고, 청구이의 사건 제1심판결 선고 후인 2018. 10. 31. 서울보증보험으로부터 추가로 6,148,002원을 수령한 다음 그에 대한 같은 비율의 성공보수금과 대납 인지대를 공제한 나머지를 피고에게 추가 지급하였다. 2. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 보수채권의 양도에는 원본채권 외에 그 양도 이후 발생하는 지체상금채권도 당연히 수반되고, 채권양도 통지를 받은 채무자는 그 후 양도인에 대한 변제로 양수인에게 대항할 수 없음을 이유로 성공보수금 지급이 이미 완료되었다는 피고와 참가인의 변제 항변을 배척하되, 이 사건 보수채권은 위임사건 제1심판결을 송달받은 때인 2017. 2. 2.부터 행사할 수 있었다고 보아 그때부터 3년이 경과함으로써 소멸시효가 완성되었다고 판단하면서, 청구이의 사건 제1심판결 선고 후 추가 지급된 판결원리금에 대한 부분만 성공보수금 지급의무를 인정하였다. 3. 원고 및 참가인의 상고이유에 대한 판단 가. 지체상금채권의 양도 및 이 사건 보수채권의 변제에 관하여(참가인의 제2, 3 상고이유) 지체상금채권이 채권양도 대상에서 제외된 것이라거나 이 사건 보수채권이 유효하게 변제되었다는 참가인의 이 부분 상고이유 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유로 보기 어렵다. 나아가 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보더라도 이 부분 원심의 상기 판단에 참가인의 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반이나 판단유탈의 잘못이 없다. 나. 이 사건 보수채권의 소멸시효 기산점에 관하여(원고의 상고이유 및 참가인의 제1 상고이유) 1) 관련 법리 민법 제166조 제1항에 의하면 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하고 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고, 그 권리를 행사할 수 없는 동안에는 진행하지 아니한다. 여기서 ‘권리를 행사할 수 없다.’라고 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 그 권리의 존부나 권리행사의 가능성을 알지 못하였거나 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2008다15865 판결 등 참조). 한편 민법 제686조 제2항에 의하면 수임인은 위임사무를 완료하여야 보수를 청구할 수 있다. 따라서 소송위임계약으로 성공보수를 약정하였을 경우 심급대리의 원칙에 따라 수임한 소송사무가 종료하는 시기인 해당 심급의 판결을 송달받은 때로부터 그 소멸시효기간이 진행되나(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다24609 판결, 대법원 2016. 7. 7. 선고 2014다1447 판결 등 참조), 당사자 사이에 보수금의 지급시기에 관한 특약이 있다면 그에 따라 보수채권을 행사할 수 있는 때로부터 소멸시효가 진행한다고 보아야 한다. 2) 원고의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 참가인이 위임사건 심급 전체에 대한 위임을 받았다고 할지라도 그 약정 내용상 이 사건 보수채권은 위임사건이 확정된 때가 아니라 제1심판결이 선고되어 그 판결문이 송달된 때부터 행사할 수 있어 소멸시효가 진행한다고 본 원심판단은 정당하고, 거기에 원고의 상고이유 주장과 같이 이 사건 보수채권의 소멸시효 기산점에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3) 참가인의 제1 상고이유에 대하여 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 서울보증보험이 추가로 지급한 판결원리금은 위임사건에서 그 지급을 명한 판결의 선고에 따른 것이고, 청구이의 사건의 판결은 위임사건 확정판결에 기초한 강제집행을 불허하는 것일 뿐 금전의 지급을 명하는 것이 아니며, 위임사건 제1심판결이 송달된 때부터 이 사건 보수채권을 행사함에 법률상 장애사유가 되는 것도 아니다(청구이의 사건에 관하여 별개의 소송위임계약 등 보수약정이 체결되어 그 보수채권의 소멸시효기간이 달리 기산되어야 한다고 볼 만한 자료도 없다). 그럼에도 원심은 서울보증보험이 추가로 지급한 판결원리금 부분에 대하여는 별다른 이유 설시 없이 위임사건 제1심판결이 아닌 청구이의 사건 제1심판결 송달 시점부터 별도의 소멸시효기간이 기산됨을 전제로 피고와 참가인의 소멸시효 완성에 관한 항변을 배척하고 그에 관한 성공보수금 지급의무를 인정하였다. 이러한 원심판단에는 소멸시효의 기산점에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 참가인의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 상고는 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 안철상(주심) 노정희 오석준

부당해고구제재심판정취소[묵시적 의사표시에 의한 해고를 인정하기 위한 기준이 문제된 사건]

2022두57695

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 해고의 의미 및 묵시적 의사표시에 의한 해고가 있는지 판단하는 방법 [2] 전세버스 운송사업을 하는 甲 유한회사의 관리팀장이 버스 운전원 乙의 통근버스 무단결행을 지적하는 과정에서 乙과 말다툼을 하면서 乙에게 ‘사표를 쓰라.’는 말을 수차례 반복하였고 乙은 다음 날부터 출근하지 않았는데, 甲 회사는 이를 문제 삼지 않다가 약 3달 뒤 乙에게 ‘해고한 적이 없으니 원하면 언제든지 출근하여 근무할 수 있으므로 속히 출근하여 근무하기 바란다.’는 취지의 통지를 한 사안에서, 甲 회사가 乙을 해고한 것으로 볼 수 없다고 단정한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 절차에 관계없이 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다. 해고는 명시적 또는 묵시적 의사표시에 의해서도 이루어질 수 있으므로, 묵시적 의사표시에 의한 해고가 있는지는 사용자의 노무 수령 거부 경위와 방법, 노무 수령 거부에 대하여 근로자가 보인 태도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사용자가 근로관계를 일방적으로 종료할 확정적 의사를 표시한 것으로 볼 수 있는지 여부에 따라 판단해야 한다. [2] 전세버스 운송사업을 하는 甲 유한회사의 관리팀장이 버스 운전원 乙의 통근버스 무단결행을 지적하는 과정에서 乙과 말다툼을 하면서 乙에게 ‘사표를 쓰라.’는 말을 수차례 반복하였고 乙은 다음 날부터 출근하지 않았는데, 甲 회사는 이를 문제 삼지 않다가 약 3달 뒤 乙에게 ‘해고한 적이 없으니 원하면 언제든지 출근하여 근무할 수 있으므로 속히 출근하여 근무하기 바란다.’는 취지의 통지를 한 사안에서, 甲 회사의 관리팀장이 관리상무를 대동하여 乙에게 버스 키의 반납을 요구하고 회수하는 과정에서 乙에게 사표를 쓰고 나가라는 말을 여러 차례 반복하는 등의 언행을 한 것을 단순히 우발적 표현에 불과하다고 볼 수 없는 점, 관리팀장이 해고에 관한 조치를 취할 권한을 가진 것으로 보이는 관리상무를 대동한 상태에서 위와 같은 언행을 한 것을 가볍게 볼 수 없고, 관리팀장이 乙에게 노무 수령을 거부하겠다는 언행을 할 당시 이미 甲 회사의 대표이사가 묵시적으로나마 이를 승인하였거나 적어도 추인하였을 가능성이 높아 보이는 점, 관리팀장이 한 ‘사표를 쓰라.’는 표현이 사직서 제출을 종용한 것에 불과할 뿐 해고의 의미가 아니라거나 사직서를 제출하지 않았으므로 근로계약관계가 존속한다고 보는 것은 타당하지 않은 점, 甲 회사가 乙에게 서면으로 해고사유 등을 통지한 적은 없으나, 서면 통지 여부는 해고의 효력 유무를 판단하는 요건일 뿐 해고 의사표시의 존부를 판단하는 기준이 되는 것은 아닌 점을 종합하면, 관리팀장이 乙에게 버스 키를 반납하라는 문자메시지를 보낸 경위, 관리팀장이 乙에게서 버스 키를 회수하고 ‘사표를 쓰라.’는 발언을 하는 과정에 관리상무가 관여한 정도, 甲 회사의 임원진 구성 및 역할에 비추어 관리상무가 해고에 대해 가지는 권한 및 정도, 甲 회사의 대표이사가 일련의 노무 수령 거부행위를 묵시적으로나마 승인 혹은 추인했다고 볼 수 있는지 등을 면밀히 심리한 후 乙에 대한 해고가 존재하는지 여부를 판단했어야 함에도, 甲 회사가 乙을 해고한 것으로 볼 수 없다고 단정한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 근로기준법 제23조 / [2] 근로기준법 제23조

[1] 대법원 1993. 10. 26. 선고 92다54210 판결(공1993하, 3160), 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다92148 판결

【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 중앙노동위원회위원장 【피고보조참가인】 유한회사 누리관광 【원심판결】 대전고법 2022. 9. 16. 선고 2022누10205 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 가. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 2010. 6. 18. 설립되어 상시 7명의 근로자를 사용하여 전세버스 운송사업을 영위하는 회사이다. 원고는 2020. 1. 9. 참가인에 버스 운전원으로 입사하여 주식회사 대림산업 등의 통근버스 운행을 담당하였다. 나. 원고는 2020. 2. 11. 자로 해고되었다고 주장하며 2020. 5. 1. 부당해고 구제신청을 하였다. 전남지방노동위원회는 해고가 존재하지 않는다는 이유로 원고의 구제신청을 기각하였고, 중앙노동위원회도 같은 취지로 원고의 재심신청을 기각하는 재심판정을 하였다. 다. 원고는 2020. 12. 1. 위 재심판정의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 제1심은 참가인이 원고를 해고한 사실이 없다고 보아 원고의 청구를 기각하였으며, 원심도 같은 이유로 원고의 항소를 기각하였다. 2. 관련 법리 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 절차에 관계없이 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다(대법원 1993. 10. 26. 선고 92다54210 판결, 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다92148 판결 등 참조). 해고는 명시적 또는 묵시적 의사표시에 의해서도 이루어질 수 있으므로, 묵시적 의사표시에 의한 해고가 있는지 여부는 사용자의 노무 수령 거부 경위와 방법, 노무 수령 거부에 대하여 근로자가 보인 태도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사용자가 근로관계를 일방적으로 종료할 확정적 의사를 표시한 것으로 볼 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 3. 판단 가. 원심판결 이유에 따르면, 아래의 사정을 알 수 있다. 1) 원고는 2020. 1. 30. 15:00 및 2020. 2. 11. 15:30 통근버스를 운행하도록 되어 있었으나 무단 결행하였다. 2) 참가인의 관리팀장은 2020. 2. 11. 17:00경 원고의 무단 결행을 지적하는 과정에서 원고와 말다툼을 하였는데, 원고에게 ‘사표를 쓰라.’는 말을 수차례 반복하였고, ‘해고하는 것이냐?’는 원고의 물음에도 ‘응.’이라고 답하면서 ‘사표 쓰고 가라.’는 말을 반복하였다. 원고는 다음 날부터 출근하지 않았다. 3) 참가인은 원고가 출근하지 않는 것을 문제 삼지 않다가, 2020. 5. 18.에 이르러서야 비로소 원고에게 해고한 사실이 없으니 복귀하여 근무하고자 한다면 즉시 근무할 수 있다는 취지로 ‘무단결근에 따른 정상근무 독촉 통보’를 하였다. 4) 원고는 2020. 5. 28. 참가인에게 ‘2020. 2. 11. 자 해고가 부당해고임을 인정하고 이에 대해 사과하며, 복직통보가 진정성 있는 내용임을 증명하기 위해 원고의 복직 전 부당해고 기간 동안의 임금 상당액을 먼저 지급하면 복직하겠다.’는 취지의 내용증명을 발송하였다. 5) 참가인은 2020. 6. 1. 원고에게 ‘해고한 적이 없으니 원고가 원하면 언제든지 출근하여 근무할 수 있으므로 속히 출근하여 근무하기 바란다.’는 취지의 통지를 하였다. 나. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 1) 참가인의 관리팀장이 원고에게 ‘사표를 쓰라.’고 한 것은 원고가 무단 결행 후 자신에게 무례한 언행을 한 것에 대해 화를 내는 과정에서 우발적으로 한 표현이고, 이는 사직서의 제출을 종용하는 것일 뿐 근로계약관계를 종료시키겠다는 것이 아니며, 이 발언에 대하여 원고가 사직서를 제출하는 등 분명한 사직의 의사표시를 한 적도 없으므로, 참가인의 관리팀장의 위 발언만으로 참가인과 원고 사이의 근로계약관계가 종료되었다고 보기 어렵다. 2) 참가인의 관리팀장에게 해고를 할 수 있는 권한이 없고, 참가인의 대표이사가 원고에 대한 해고를 승인한 적도 없으며, 참가인은 원고에 대하여 서면 해고 통지를 하지 않은 채 원고에게 복직을 촉구하기도 한 점 등에 비추어 참가인이 원고를 해고하였다고 볼 수는 없다. 다. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 따른 아래의 사정을 관련 법리에 비추어 보면, 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 1) 참가인의 관리팀장과 원고 사이에 말다툼을 하기 직전인 2020. 2. 11. 10:48경 참가인의 관리팀장은 원고에게 버스 키를 반납하라는 문자메시지를 보냈고, 원고는 ‘왜요?’라는 문자메시지를 보냈다. 참가인의 관리팀장은 원고가 위 문자메시지를 받고도 버스 키를 반납하지 않자 참가인의 관리상무를 대동하여 원고를 찾아가 버스 키를 직접 회수하였고, 그 과정에서 원고와 위와 같은 말다툼을 한 것으로 보인다. 참가인의 관리팀장이 참가인의 관리상무를 대동한 상태에서 통근버스 운행 업무를 담당하는 근로자인 원고에게 버스 키의 반납을 요구하고 이를 회수한 것은 근로자의 노무를 수령하지 않겠다는 의미로 평가할 수 있고, 그와 동시에 원고에게 사표를 쓰고 나가라는 말을 여러 차례 반복하는 등의 언행을 한 것은 참가인이 원고의 의사에 반하여 일방적으로 근로관계를 종료시키고자 하는 의사표시를 한 것으로 봄이 상당하므로, 이를 단순히 우발적 표현에 불과하다고 볼 것은 아니다. 2) 참가인의 관리팀장에게 원고를 해고할 권한이 없었더라도, 참가인의 관리팀장은 참가인의 관리상무를 대동한 상태에서 위와 같은 언행을 하였는바, 적어도 참가인의 관리상무의 일반적 지위·권한에 해고에 관한 조치를 취할 권한이 있었다고 볼 여지가 많다는 점에서 이를 가볍게 볼 수는 없다. 특히 원고가 담당하는 통근버스 운행 업무의 특성, 소규모 회사인 참가인의 임원진 구성과 운전원 수 및 모집 현황 등을 볼 때 원고의 노무 수령을 확정적으로 거부하는 경우에는 참가인이 인력 운영에 어려움을 겪게 될 가능성이 많았던 상황임에도 위와 같은 조치가 이루어진 것은 참가인 차원의 결단으로 볼 여지가 많은 점, 실제로 그 후 원고가 3개월이 넘도록 출근하지 않아 버스 운행 등에 상당한 어려움이 발생한 것으로 보임에도 원고에게 아무런 출근 독려도 하지 않다가 원고가 부당해고 구제신청을 한 직후에 이르러서야 갑자기 ‘무단결근에 따른 정상근무 독촉 통보’를 한 점 등을 고려하면, 참가인의 관리팀장이 2020. 2. 11. 원고에게 노무 수령을 거부하겠다는 언행을 할 당시 이미 참가인의 대표이사가 묵시적으로나마 이를 승인하였거나 적어도 추인하였을 가능성이 높아 보인다. 3) 원고는 자신이 해고를 당한 것으로 생각하였기에 사직서를 제출하지 않은 채, 참가인의 관리팀장의 요구에 따라 그다음 날부터 출근하지 않은 것으로 보인다. 따라서 참가인의 관리팀장이 한 ‘사표를 쓰라.’는 표현이 사직서 제출을 종용한 것에 불과할 뿐 해고의 의미가 아니라거나 사직서를 제출하지 않았으므로 근로계약관계가 존속한다고 보는 것은 타당하지 않다. 4) 참가인이 원고에게 서면으로 해고사유 등을 통지한 적은 없으나, 서면 통지 여부는 해고의 효력 유무를 판단하는 요건일 뿐 해고 의사표시의 존부를 판단하는 기준이 되는 것은 아니다. 5) 그러므로 원심으로서는 참가인의 관리팀장이 2020. 2. 11. 10:48 원고에게 버스 키를 반납하라는 문자 메시지를 보낸 경위, 참가인의 관리팀장이 같은 날 17:00경 원고로부터 버스 키를 회수하고 원고에게 ‘사표를 쓰라.’는 발언을 하는 과정에 참가인의 관리상무가 관여한 정도, 참가인의 임원진 구성 및 역할에 비추어 참가인의 관리상무가 해고에 대해 가지는 권한 및 정도, 참가인의 대표이사가 참가인의 관리팀장에 의하여 주도된 일련의 노무 수령 거부행위를 묵시적으로나마 승인 혹은 추인했다고 볼 수 있는지 등을 면밀히 심리한 후 원고에 대한 해고가 존재하는지 여부를 판단했어야 함에도, 판시와 같은 이유만으로 참가인이 원고를 해고한 것으로 볼 수 없다고 단정하였는바, 이러한 원심의 판단에는 해고에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

모욕[시각적 수단을 사용한 표현행위에 의한 모욕죄 성립 여부]

2022도4719

선고

대법원

형사

판결

[1] 모욕죄의 보호법익(=외부적 명예) 및 ‘모욕’의 의미 / 상대방의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이 아닌 표현이 다소 무례한 방법으로 표시된 경우, 모욕죄의 구성요건에 해당하는지 여부(소극) [2] 언어적 수단이 아닌 비언어적·시각적 수단만을 사용한 표현이라도 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 전달하는 것인 경우, 모욕죄가 성립하는지 여부(적극) [3] 피고인이 자신의 유튜브 채널에 甲의 방송 영상을 게시하면서 甲의 얼굴에 ‘개’ 얼굴을 합성하는 방법으로 甲을 모욕하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 영상의 전체적인 내용을 살펴볼 때, 피고인이 甲의 얼굴을 가리는 용도로 동물 그림을 사용하면서 甲에 대한 부정적인 감정을 다소 해학적으로 표현하려 한 것에 불과하다고 볼 여지도 상당하므로, 해당 영상이 甲을 불쾌하게 할 수 있는 표현이기는 하지만 객관적으로 甲의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 모욕적 표현을 한 경우에 해당한다고 단정하기 어렵다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 형법 제311조의 모욕죄는 사람의 가치에 대한 사회적 평가를 의미하는 외부적 명예를 보호법익으로 하는 범죄로서, 모욕죄에서 말하는 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미한다. 따라서 어떠한 표현이 상대방의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이 아니라면 설령 그 표현이 다소 무례한 방법으로 표시되었다 하더라도 이를 두고 모욕죄의 구성요건에 해당한다고 볼 수 없다. [2] 모욕의 수단과 방법에는 제한이 없으므로 언어적 수단이 아닌 비언어적·시각적 수단만을 사용하여 표현을 하더라도 그것이 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 전달하는 것이라면 모욕죄가 성립한다. 최근 영상 편집·합성 기술이 발전함에 따라 합성 사진 등을 이용한 모욕 범행의 가능성이 높아지고 있고, 시각적 수단만을 사용한 모욕이라 하더라도 그 행위로 인하여 피해자가 입는 피해나 범행의 가벌성 정도는 언어적 수단을 사용한 경우와 비교하여 차이가 없다. [3] 피고인이 자신의 유튜브 채널에 甲의 방송 영상을 게시하면서 甲의 얼굴에 ‘개’ 얼굴을 합성하는 방법으로 甲을 모욕하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 원심판단 중 피고인이 甲을 ‘개’로 지칭하지는 않은 점 및 효과음, 자막을 사용하지 않았다는 사정을 무죄의 근거로 든 것은 적절하지 않으나, 영상의 전체적인 내용을 살펴볼 때, 피고인이 甲의 얼굴을 가리는 용도로 동물 그림을 사용하면서 甲에 대한 부정적인 감정을 다소 해학적으로 표현하려 한 것에 불과하다고 볼 여지도 상당하므로, 해당 영상이 甲을 불쾌하게 할 수 있는 표현이기는 하지만 객관적으로 甲의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 모욕적 표현을 한 경우에 해당한다고 단정하기 어렵다는 취지에서 공소사실을 무죄로 판단한 것은 수긍할 수 있다고 한 사례.

[1] 형법 제311조 / [2] 형법 제311조 / [3] 형법 제311조, 형사소송법 제325조

[1] 대법원 2018. 11. 29. 선고 2017도2661 판결(공2019상, 239)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 4. 14. 선고 2021노154 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 쟁점 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외인(이하 ‘피해자’라 한다)에 대한 각 모욕 부분(이하 ‘쟁점 공소사실’이라 한다)의 요지는 피고인이 인터넷 유튜브 채널에 피해자의 방송 영상을 게시하면서 피해자의 얼굴에 ‘개’ 얼굴을 합성하는 방법으로 피해자를 모욕하였다는 것이다. 나. 원심은 판시와 같은 이유로 피고인의 위 행위가 피해자의 사회적 평가를 저하시킬 만한 경멸적 감정을 표현한 것이라고 단정할 수 없다는 이유로 쟁점 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 대법원의 판단 가. 형법 제311조의 모욕죄는 사람의 가치에 대한 사회적 평가를 의미하는 외부적 명예를 보호법익으로 하는 범죄로서, 모욕죄에서 말하는 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미한다. 따라서 어떠한 표현이 상대방의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이 아니라면 설령 그 표현이 다소 무례한 방법으로 표시되었다 하더라도 이를 두고 모욕죄의 구성요건에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2017도2661 판결 참조). 나. 모욕의 수단과 방법에는 제한이 없으므로 언어적 수단이 아닌 비언어적·시각적 수단만을 사용하여 표현을 하더라도 그것이 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 전달하는 것이라면 모욕죄가 성립한다. 최근 영상 편집·합성 기술이 발전함에 따라 합성 사진 등을 이용한 모욕 범행의 가능성이 높아지고 있고, 시각적 수단만을 사용한 모욕이라 하더라도 그 행위로 인하여 피해자가 입는 피해나 범행의 가벌성 정도는 언어적 수단을 사용한 경우와 비교하여 차이가 없다. 다. 원심이, 피고인이 피해자를 ‘개’로 지칭하지는 않은 점 및 피고인이 효과음, 자막을 사용하지 않았다는 사정을 무죄의 근거로 든 것은 적절하다고 보기 어렵다. 그러나 원심판단은 영상의 전체적인 내용을 살펴볼 때, 피고인이 피해자의 얼굴을 가리는 용도로 동물 그림을 사용하면서 피해자에 대한 부정적인 감정을 다소 해학적으로 표현하려 한 것에 불과하다고 볼 여지도 상당하므로, 해당 영상이 피해자를 불쾌하게 할 수 있는 표현이기는 하지만 객관적으로 피해자의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 모욕적 표현을 한 경우에 해당한다고 단정하기는 어렵다는 취지로서 수긍할 수 있다. 라. 따라서 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 모욕죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 나머지 상고에 대하여 검사는 원심판결 전부에 관하여 상고하였으나, 유죄 부분에 관해서는 상고장이나 상고이유서에 구체적인 상고이유를 기재하지 않았다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

대여금

2022다276703

선고

대법원

민사

판결

[1] 회사의 법인격을 부인하여 그 배후에 있는 개인에게 책임을 물을 수 있는 경우 [2] 회사에 대하여 회사 설립 전 개인이 부담한 채무의 이행을 청구할 수 있는 경우 [3] 회사에 대하여 개인이 부담한 채무의 이행을 청구하는 법리가 채무면탈을 목적으로 회사가 새로 설립된 경우뿐 아니라 기존 회사의 법인격이 이용되는 경우에도 적용되는지 여부(적극) 및 이 경우 법인격 형해화 또는 법인격 남용을 판단하는 기준 시점

[1] 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체이므로 그 독립된 법인격이 부인되지 않는 것이 원칙이다. 그러나 개인이 회사를 설립하지 않고 영업을 하다가 그와 영업목적이나 물적 설비, 인적 구성원 등이 동일한 회사를 설립하는 경우에 그 회사가 외형상으로는 법인의 형식을 갖추고 있으나 법인의 형태를 빌리고 있는 것에 지나지 않고, 실질적으로는 완전히 그 법인격의 배후에 있는 개인의 개인기업에 불과하거나, 회사가 개인에 대한 법적 책임을 회피하기 위한 수단으로 함부로 이용되고 있는 예외적인 경우까지 회사와 개인이 별개의 인격체임을 이유로 개인의 책임을 부정하는 것은 신의성실의 원칙에 반하므로, 이러한 경우에는 회사의 법인격을 부인하여 그 배후에 있는 개인에게 책임을 물을 수 있다. [2] 개인과 회사의 주주들이 경제적 이해관계를 같이 하는 등 개인이 새로 설립한 회사를 실질적으로 운영하면서 자기 마음대로 이용할 수 있는 지배적 지위에 있다고 인정되는 경우로서, 회사 설립과 관련된 개인의 자산 변동 내역, 특히 개인의 자산이 설립된 회사에 이전되었다면 그에 대하여 정당한 대가가 지급되었는지 여부, 개인의 자산이 회사에 유용되었는지 여부와 그 정도 및 제3자에 대한 회사의 채무 부담 여부와 그 부담 경위 등을 종합적으로 살펴보아 회사와 개인이 별개의 인격체임을 내세워 회사 설립 전 개인의 채무 부담행위에 대한 회사의 책임을 부인하는 것이 심히 정의와 형평에 반한다고 인정되는 때에는 회사에 대하여 회사 설립 전에 개인이 부담한 채무의 이행을 청구하는 것도 가능하다고 보아야 한다. [3] 개인의 채무 부담행위에 대한 회사의 책임을 부인하는 것이 심히 정의와 형평에 반한다고 인정되어 회사에 대하여 개인이 부담한 채무의 이행을 청구하는 법리는 채무면탈을 목적으로 회사가 새로 설립된 경우뿐 아니라 같은 목적으로 기존 회사의 법인격이 이용되는 경우에도 적용되는데, 여기에는 회사가 이름뿐이고 실질적으로는 개인기업에 지나지 않은 상태로 될 정도로 형해화된 경우와 회사의 법인격이 형해화될 정도에 이르지 않더라도 개인이 회사의 법인격을 남용하는 경우가 있을 수 있다. 이때 회사의 법인격이 형해화되었다고 볼 수 있는지 여부는 원칙적으로 문제가 되고 있는 법률행위나 사실행위를 한 시점을 기준으로, 회사의 법인격이 형해화될 정도에 이르지 않더라도 개인이 회사의 법인격을 남용하였는지 여부는 채무면탈 등의 남용행위를 한 시점을 기준으로 각 판단하여야 한다.

[1] 민법 제2조, 상법 제169조 / [2] 민법 제2조, 상법 제169조 / [3] 민법 제2조, 상법 제169조

[1][2][3] 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다90982 판결(공2008하, 1365), 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다73400 판결 / [1][2] 대법원 2021. 4. 15. 선고 2019다293449 판결(공2021상, 966) / [1] 대법원 2001. 1. 19. 선고 97다21604 판결(공2001상, 485)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 영남 법무법인 담당변호사 김수학) 【피고, 상고인】 주식회사 이진산업 (소송대리인 변호사 김성한) 【원심판결】 대구지법 2022. 9. 2. 선고 2021나301570 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 소송절차 하자 관련 상고이유에 관한 판단 당사자가 파산선고를 받을 때에 파산재단에 관한 소송절차는 중단되고(민사소송법 제239조 본문), 파산재단에 속하는 재산에 관하여 파산선고 당시 법원에 계속되어 있는 소송은 파산관재인 또는 상대방이 이를 수계할 수 있으며(「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제347조 제1항 전문), 소송수계가 이루어지기 전에 파산절차가 해지되면 파산선고를 받은 자가 그 소송절차를 수계한다(민사소송법 제239조 단서). 그러나 기록에 의하면, 소외 1이 파산선고를 받았을 뿐 법인인 피고가 파산선고를 받지 않았음을 알 수 있으므로, 원심이 소송절차를 중단하지 않고 원심판결을 선고한 것은 정당하고, 거기에 소송절차의 중단 및 소송수계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 법인격 부인론 역적용 관련 상고이유에 관한 판단 가. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고는 2003. 4. 11. 부동산 중개업, 임대업 등을 목적으로 하여 설립된 법인으로 설립 당시 소외 2가 피고의 대표이사로 취임하였다. 당시 피고의 주식은 소외 2, 소외 3이 각 10%, 소외 1의 형 소외 4가 80%를 보유하고 있었는데, 그중 소외 3의 주식 10%는 2004. 1. 31. 증여를 원인으로 소외 1의 처 소외 5에게 명의가 이전되었다. 2) 피고는 대구 수성구 (주소 1 생략) 토지 및 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관한 임의경매절차에서 2004. 2. 20. 매각대금을 납부하여 그 소유권을 취득하였다. 3) 원고는 소외 1에게 2006. 7. 7. 2,000만 원, 2006. 11. 9. 1억 원 합계 1억 2,000만 원을 대여하였는데, 원고는 그 대여금 채권을 담보하기 위하여 2006. 11. 9. 소외 1의 아들 소외 6의 소유로서 이 사건 각 부동산에 인접한 대구 수성구 (주소 2 생략) 토지 및 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 인근 각 부동산’이라 한다)에 관하여 원고의 처 소외 7을 가등기권자로 하는 소유권이전청구권가등기를 마쳤다. 4) 원고의 처 소외 7은 2008. 10. 8. 이 사건 인근 각 부동산에 관한 강제경매절차에서 담보가등기권자로 52,390,097원을 배당받았다. 5) 원고는 이후 대구지방법원 2008차14829호로 소외 1에 대하여 지급명령을 신청하여 2008. 12. 16. ‘소외 1은 원고에게 1억 640만 원 및 지연손해금을 지급하라.’는 지급명령이 발령되고 2009. 1. 7. 그 지급명령이 확정되었다(이하 지급명령에 기한 채무를 ‘이 사건 대여금 채무’라 한다). 6) 피고는 2009. 12. 4. 상법 제520조의2 제1항에 의하여 해산간주등기가 마쳐졌다가 2011. 6. 28. 회사계속등기가 마쳐졌는데, 회사계속과 함께 소외 1이 피고의 대표이사, 소외 1의 처 소외 5가 피고의 사내이사로 각 취임하였다. 피고는 2017. 12. 12. 다시 상법 제520조의2 제1항에 의하여 해산간주등기가 마쳐졌고, 이와 동시에 소외 1이 피고의 대표청산인으로 취임하였다. 나. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 기존 채무자인 소외 1의 채무를 면탈할 의도로 피고의 법인격이 남용되었다고 보아야 하므로, 피고가 소외 1과 별개의 법인격임을 내세워 소외 1의 원고에 대한 이 사건 대여금 채무에 관한 책임을 부정하는 것은 신의성실의 원칙에 반하는 법인격의 남용으로서 심히 정의와 형평에 반하여 허용될 수 없다고 판단하였다. 1) 피고의 발기인, 주주 및 대표이사는 모두 소외 1과 관련된 사람들로서 소외 1에 의하여 형식적으로 그 명의만 등재된 사람들이고, 소외 1이 실질적으로 피고의 모든 의사결정을 단독으로 하는 등 개인의 의사대로 피고를 운영하였으므로, 피고는 법인격이 형해화되어 독립된 법인으로서의 존재의의를 잃었다. 2) 소외 1은 피고의 유일한 재산인 이 사건 각 부동산에서 오랜 기간 동안 거주하고 있고, 영리행위를 목적으로 하는 피고의 유일한 재산을 개인적으로 사용·수익하였으며, 피고의 청산 과정에서도 이와 같은 상황이 유지되고 있는 등 피고가 법인으로서의 독립적인 영리행위를 사실상 포기한 것으로 볼 수 있다. 또한 소외 1이 이 사건 각 부동산에 관한 재산세를 납부하고 있으므로, 소외 1의 개인 재산과 피고의 재산이 혼융되었다고 볼 수 있다. 3) 피고가 해산간주 과정을 두 차례나 거쳤고 현재 청산 과정에 있으므로 피고의 법인격이 이미 형해화되어 있고, 파산·면책절차를 진행하고 있어 상당한 무자력 상태에 있는 소외 1이 피고를 사실상 지배하면서 이 사건 각 부동산을 임의로 사용·수익하고 있는데도, 피고가 법인격이 분리된 별개의 존재라고 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로서 회사제도를 남용하여 채무를 면탈하기 위한 목적에 따른 것으로 보아야 한다. 다. 대법원의 판단 1) 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체이므로 그 독립된 법인격이 부인되지 않는 것이 원칙이다. 그러나 개인이 회사를 설립하지 않고 영업을 하다가 그와 영업목적이나 물적 설비, 인적 구성원 등이 동일한 회사를 설립하는 경우에 그 회사가 외형상으로는 법인의 형식을 갖추고 있으나 법인의 형태를 빌리고 있는 것에 지나지 않고, 실질적으로는 완전히 그 법인격의 배후에 있는 개인의 개인기업에 불과하거나, 회사가 개인에 대한 법적 책임을 회피하기 위한 수단으로 함부로 이용되고 있는 예외적인 경우까지 회사와 개인이 별개의 인격체임을 이유로 개인의 책임을 부정하는 것은 신의성실의 원칙에 반하므로, 이러한 경우에는 회사의 법인격을 부인하여 그 배후에 있는 개인에게 책임을 물을 수 있다(대법원 2001. 1. 19. 선고 97다21604 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다90982 판결 등 참조). 나아가 그 개인과 회사의 주주들이 경제적 이해관계를 같이 하는 등 개인이 새로 설립한 회사를 실질적으로 운영하면서 자기 마음대로 이용할 수 있는 지배적 지위에 있다고 인정되는 경우로서, 회사 설립과 관련된 개인의 자산 변동 내역, 특히 개인의 자산이 설립된 회사에 이전되었다면 그에 대하여 정당한 대가가 지급되었는지 여부, 개인의 자산이 회사에 유용되었는지 여부와 그 정도 및 제3자에 대한 회사의 채무 부담 여부와 그 부담 경위 등을 종합적으로 살펴보아 회사와 개인이 별개의 인격체임을 내세워 회사 설립 전 개인의 채무 부담행위에 대한 회사의 책임을 부인하는 것이 심히 정의와 형평에 반한다고 인정되는 때에는 회사에 대하여 회사 설립 전에 개인이 부담한 채무의 이행을 청구하는 것도 가능하다고 보아야 한다(대법원 2021. 4. 15. 선고 2019다293449 판결 참조). 위와 같이 개인의 채무 부담행위에 대한 회사의 책임을 부인하는 것이 심히 정의와 형평에 반한다고 인정되어 회사에 대하여 개인이 부담한 채무의 이행을 청구하는 법리는 채무면탈을 목적으로 회사가 새로 설립된 경우뿐 아니라 같은 목적으로 기존 회사의 법인격이 이용되는 경우에도 적용되는데, 여기에는 회사가 이름뿐이고 실질적으로는 개인기업에 지나지 않은 상태로 될 정도로 형해화된 경우와 회사의 법인격이 형해화될 정도에 이르지 않더라도 개인이 회사의 법인격을 남용하는 경우가 있을 수 있다. 이때 회사의 법인격이 형해화되었다고 볼 수 있는지 여부는 원칙적으로 문제가 되고 있는 법률행위나 사실행위를 한 시점을 기준으로, 회사의 법인격이 형해화될 정도에 이르지 않더라도 개인이 회사의 법인격을 남용하였는지 여부는 채무면탈 등의 남용행위를 한 시점을 기준으로 각 판단하여야 한다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다90982 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다73400 판결 등 참조). 2) 앞서 본 사실관계 및 기록에 의하여 인정되는 여러 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단과 같이 소외 1이 피고를 실질적으로 지배하면서 이 사건 각 부동산을 사용·수익하고 있다고 하더라도 소외 1이 원고에 대한 이 사건 대여금 채무 또는 이에 기한 강제집행을 면탈할 의도로 법인격이 형해화된 피고를 이용하였다거나 피고의 법인격을 남용하였다고 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 소외 1이 피고를 단독으로 지배하고 있다고 하더라도 그것만으로 1인회사를 넘어 피고의 법인격 자체가 무시될 정도로 형해화되었다고 단정할 수 없다. 소외 1이 피고의 재산인 이 사건 각 부동산을 정당한 대가를 지급하지 않고, 사용·수익하였다는 사정도 피고의 법인격이 형해화되었다고 인정하기에는 부족한 사정에 해당한다. 나) 피고는 대구지방법원 99타경85756, 92501(병합) 부동산임의경매절차에 참여하여 2003. 4. 15. 입찰보증금을 납부하였고, 대구 수성구 (주소 3 생략) 및 (주소 4 생략) 토지에 관한 공매절차에 참여하여 2004. 9. 9. 매각결정을 통지받았으며, 2005. 1. 13. 대구 중구 (주소 5 생략) 아파트(동호수 생략)를 최고가매수인으로 매수하였다. 이는 부동산중개업, 임대업 등을 목적으로 하는 법인인 피고가 목적에 부합하게 활동을 하였다는 사정으로 볼 수 있다. 다) 상법 제520조의2에 의하면, 법원행정처장이 최후의 등기 후 5년을 경과한 회사에 대하여 본점의 소재지를 관할하는 법원에 아직 영업을 폐지하지 않았다는 뜻의 신고를 할 것을 관보로써 공고하고 일정한 기간 내에 신고가 없으면 그 회사는 신고기간이 만료된 때에 해산한 것으로 보고(제1항), 해산간주된 회사는 그로부터 3년 이내에 회사를 계속할 수 있으나(제3항), 회사계속 없이 3년이 경과하면 청산이 종결된 것으로 본다(제4항). 그러나 휴면회사의 해산간주 제도는 거래 안전 보호와 주식회사 제도에 대한 신뢰를 회복하기 위한 것으로서 해산간주등기만으로 곧바로 법인격이 형해화되었다고 단정할 수는 없다. 라) 소외 1은 피고가 이 사건 각 부동산에 관한 소유권을 취득한 2004. 2. 20.로부터 2년이 훨씬 지난 2006. 7. 7. 및 2006. 11. 9.에서야 원고로부터 금전을 차용하였으므로, 소외 1이 원고에 대한 채무를 면탈하거나 후에 있을 강제집행을 면탈하기 위하여 피고가 이 사건 각 부동산에 관한 소유권을 취득하는 방법으로 피고의 법인격을 남용하였다고 볼 수 없고, 양자 사이에 관련성이 있다고 볼 수도 없다. 마) 부동산경매절차에서 경매목적 부동산의 소유권은 매수대금의 부담 여부와는 관계없이 그 명의인이 소유권을 취득하게 되므로(대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다73102 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다16039 판결 등 참조), 이 사건 각 부동산이 소외 1의 소유라고 볼 수 없다. 더 나아가 기록상 소외 1이 이 사건 각 부동산에 관한 매각대금을 자신의 자금으로 출연하였다는 사정도 보이지 않는다. 바) 소외 1은 원고로부터 금전을 차용할 당시 이 사건 대여금 채무를 담보하기 위하여 아들 소외 6 소유의 이 사건 인근 각 부동산에 관하여 원고의 처 소외 7을 가등기권자로 하는 소유권이전청구권가등기를 마쳐주었고, 실제로 원고의 처 소외 7은 2008. 10. 8. 이 사건 인근 각 부동산에 관한 강제경매절차에서 담보가등기권자로 52,390,097원을 배당받았다. 이러한 점에 비추어 보면, 소외 1이 원고로부터 금전을 차용할 당시 이 사건 대여금 채무 및 이에 기한 강제집행을 면탈할 의도를 가지고 있었다고 단정하기도 어렵다. 3) 그런데도 원심은 판시와 같은 사정만으로 기존 채무자인 소외 1의 채무를 면탈할 의도로 피고의 법인격이 남용되었다고 보아 원고의 주위적 청구를 인용하였다. 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법인격 부인과 그 역적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

명예훼손[명예훼손죄에 관한 위법성조각사유의 해석에 대한 사건]

2022도13425

선고

대법원

형사

판결

[1] 형법 제310조에서 정한 위법성조각사유의 요건 중 ‘진실한 사실’ 및 ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’의 의미 / 적시된 사실이 ‘공공의 이익’에 관한 것인지 판단하는 기준 / 행위자의 주요한 동기나 목적인 공공의 이익에 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있는 경우, 형법 제310조의 적용 여부(적극) [2] 사실적시의 내용이 사회 일반의 일부 이익에만 관련된 사항 또는 개인에 관한 사항이라도 공익성이 인정되는 경우 및 사인(私人)의 경우 공공의 이익에 관련되는지 판단하는 기준 [3] 甲 대학교 총학생회장인 피고인이 총학생회 주관의 농활 사전답사 과정에서 乙을 비롯한 학생회 임원진의 음주 및 음주운전 사실이 있었음을 계기로 음주운전 및 이를 묵인하는 관행을 공론화하여 ‘총학생회장으로서 음주운전을 끝까지 막지 못하여 사과드립니다.’라는 제목의 글을 써 페이스북 등에 게시함으로써 음주운전자로 특정된 乙의 명예를 훼손하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 게시글의 전체적인 취지·내용에 비추어 중요한 부분이 ‘진실한 사실’에 해당하고, 게시글은 주된 의도·목적의 측면에서 공익성이 충분히 인정되는 점 등을 종합하면, 피고인의 행위는 형법 제310조에 따라 위법성이 조각된다고 봄이 타당하다고 한 사례

[1] 형법 제310조는 "형법 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다."라고 정한다. 여기서 ‘진실한 사실’이란 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이라는 의미로 세부에서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방하다. 또한 ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’란 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는 것인데, 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함한다. 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지는 사실의 내용과 성질, 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 표현의 방법 등 표현 자체에 관한 여러 사정을 감안함과 동시에 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정해야 하며, 행위자의 주요한 동기나 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다. [2] 사실적시의 내용이 사회 일반의 일부 이익에만 관련된 사항이라도 다른 일반인과 공동생활에 관계된 사항이라면 공익성을 지니고, 나아가 개인에 관한 사항이더라도 공공의 이익과 관련되어 있고 사회적인 관심을 획득하거나 획득할 수 있는 경우라면 직접적으로 국가·사회 일반의 이익이나 특정한 사회집단에 관한 것이 아니라는 이유만으로 형법 제310조의 적용을 배제할 것은 아니다. 사인이라도 그가 관계하는 사회적 활동의 성질과 사회에 미칠 영향을 헤아려 공공의 이익에 관련되는지 판단해야 한다. [3] 甲 대학교 총학생회장인 피고인이 총학생회 주관의 농활 사전답사 과정에서 乙을 비롯한 학생회 임원진의 음주 및 음주운전 사실이 있었음을 계기로 음주운전 및 이를 묵인하는 관행을 공론화하여 ‘총학생회장으로서 음주운전을 끝까지 막지 못하여 사과드립니다.’라는 제목의 글을 써 페이스북 등에 게시함으로써 음주운전자로 특정된 乙의 명예를 훼손하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 게시글의 전체적인 취지·내용에 비추어 중요한 부분은 ‘乙이 술을 마신 상태에서 음주운전을 하였고 피고인도 이를 끝까지 제지하지 않았으며, 피고인 역시 음주운전 차량에 동승하였다.’는 점으로서 객관적 사실과 합치되므로, 비록 乙이 마신 술의 종류·양과 같은 세부적 부분이 객관적 사실과 정확히 일치하지 않더라도 게시글의 중요한 부분은 ‘진실한 사실’에 해당하는 점, 피고인은 사회적으로 음주운전에 엄격해진 분위기와 달리 농활 과정의 관성적인 음주운전 문화가 해당 개인은 물론 농활에 참여한 학내 구성원 등의 안전을 위협하고 이로 인해 총학생회의 자치활동에마저 부정적인 사회적 인식을 초래할 수 있다는 문제의식 아래 게시글을 올린 것으로 보이므로, 게시글은 주된 의도·목적의 측면에서 공익성이 충분히 인정되는 점, 게시글을 올린 시점이 乙의 음주운전 행위일로부터 약 4개월이 경과되었고, 乙의 甲 대학교 단과대학 학생회장 출마 시점으로부터 약 2주일 전이라는 점에서 그 의도·목적상 乙의 출마와 관련성이 있다고 볼 여지도 있으나, 게시글의 중요 부분은 객관적인 사실로서 乙의 준법의식·도덕성·윤리성과 직결되는 부분이어서 단과대학 학생회장으로서의 적격 여부와 상당한 관련성이 있을 뿐만 아니라 단과대학 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 사항에 해당하는 점 등을 종합하면, 피고인의 행위는 형법 제310조에 따라 위법성이 조각된다고 봄이 타당하다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 형법 제310조의 위법성조각사유에 관한 법리오해 및 심리미진의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 형법 제307조 제1항, 제310조 / [2] 형법 제310조 / [3] 형법 제307조 제1항, 제310조

[1][2] 대법원 2022. 2. 11. 선고 2021도10827 판결 / [1] 대법원 2022. 7. 28. 선고 2020도8421 판결, 대법원 2022. 7. 28. 선고 2022도4171 판결(공2022하, 1824) / [2] 대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결(공2021상, 57)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김수열 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 10. 6. 선고 2022노190 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 형법 제310조는 "형법 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다."라고 정한다. 여기서 ‘진실한 사실’이란 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이라는 의미로 세부에서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방하다. 또한 ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’란 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는 것인데, 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함한다. 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지는 사실의 내용과 성질, 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 표현의 방법 등 표현 자체에 관한 여러 사정을 감안함과 동시에 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정해야 하며, 행위자의 주요한 동기나 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다(대법원 2022. 2. 11. 선고 2021도10827 판결, 대법원 2022. 7. 28. 선고 2020도8421 판결 등 참조). 나. 사실적시의 내용이 사회 일반의 일부 이익에만 관련된 사항이라도 다른 일반인과 공동생활에 관계된 사항이라면 공익성을 지니고, 나아가 개인에 관한 사항이더라도 공공의 이익과 관련되어 있고 사회적인 관심을 획득하거나 획득할 수 있는 경우라면 직접적으로 국가·사회 일반의 이익이나 특정한 사회집단에 관한 것이 아니라는 이유만으로 형법 제310조의 적용을 배제할 것은 아니다. 사인이라도 그가 관계하는 사회적 활동의 성질과 사회에 미칠 영향을 헤아려 공공의 이익에 관련되는지 판단해야 한다(대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결, 대법원 2022. 2. 11. 선고 2021도10827 판결 등 참조). 2. 판단 가. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면, 아래의 사정을 알 수 있다. 1) 피고인은 2017. 12. 1.부터 2018. 11. 30.까지 ○○대학교 총학생회장이었고, 피해자는 같은 기간 ○○대학교 사범대학 국어교육과 학생회장이었다. 2) 피고인·피해자 등 ○○대학교 사범대학 소속 학생 6명(이하 ‘피고인 등 학생들’이라 한다)은 2018. 6. 6. ○○대학교 총학생회가 주관하는 여름 농활을 준비하기 위하여 충북 옥천군으로 사전답사를 갔고, 피고인을 제외한 학생 5명은 총학생회 예산으로 렌터카를 빌린 후 피해자가 운전을 하여 그곳에 참석하였다. 3) 피고인 등 학생들은 답사 종료 후 농민들과 함께 맥주·막걸리 등을 마시면서 이야기를 나누었고, 그 자리에서 피고인·피해자 모두 적어도 일정량의 맥주를 마셨다. 피고인 등 학생들은 피해자의 음주를 만류하였음에도, 피해자는 분위기 탓에 맥주를 일부 마시게 되었고, 그로부터 약 3시간 후 피고인 등 2명을 제외한 학생 3명을 태운 상태로 위 렌터카를 다시 운전하였다. 피고인 역시 음주 상태의 농민이 운전한 다른 차량에 탑승하여 기차역까지 이동하였다(이하 ‘이 사건 음주운전’이라 한다). 4) 피고인은 이 사건 음주운전을 계기로 그 무렵부터 농활 및 준비과정에서의 음주운전 또는 이를 묵인하는 관행에 대한 반성 겸 비판적인 문제의식을 가졌고, 2018. 9. 25.경 부산 해운대구에서 BMW 차량 운전자의 음주운전으로 대학생이 사망하는 사건까지 발생하자, 2018. 9. 말경부터 ○○대학교 부총학생회장 및 중앙집행위원장 등과 이 사건 음주운전의 공론화 여부·방식·내용 등을 논의하였다. 5) 피고인은 2018. 10. 11.경 개최된 ○○대학교 총학생회 국장단회의에서 이 사건 음주운전의 공론화 여부·방식·내용 등에 대해 추가 논의 후 최종적으로 공소사실 기재와 같은 게시글(이하 ‘이 사건 게시글’이라 한다)을 올려 공론화하기로 결정하였다. 피고인은 2018. 10. 12. 오전까지 ○○대학교 부총학생회장 및 중앙집행위원장 등과 이 사건 게시글 초안의 세부 내용에 대해 논의하여 수정·보완을 거친 후 같은 날 페이스북, 커뮤니티 사이트인 ‘△△△△△’, ○○대학교 커뮤니티 애플리케이션인 ‘○○대학교 에브리 타임’, 전체 학생대표자들의 카카오톡 단체대화방에 피고인 자신의 이름·직책을 명시하여 ‘총학생회장으로서 음주운전을 끝까지 막지 못하여 사과드립니다.’라는 제목의 이 사건 게시글을 올렸다. 6) 이 사건 게시글의 주된 내용은, ① 농활 준비를 위한 사전답사 과정에서 모든 학생들이 음주를 하였고, 이로 인해 피해자도 음주 상태로 운전하였으나 자신이 이를 끝까지 말리지 못한 사실, ② 피고인도 자신을 기차역까지 차량으로 태워준 농민이 음주 상태로 운전을 하였음에도 이를 묵인한 사실, ③ 이 사건 음주운전이 부적절함에도 아무런 언급 없이 농활을 진행하여 총학생회장 및 농활대장으로서의 의무를 성실히 수행하지 못했음을 반성하는 마음, ④ 사죄하는 마음으로 향후 농활 등 총학생회 활동에서 음주운전 등 문제가 발생하지 않도록 주의하겠다는 다짐 등이다. 7) 피해자는 2018. 10. 12. 곧바로 이 사건 음주운전에 대한 해명 취지의 사과문을 페이스북에 게시하였고, 위 농활 사전답사에 참석한 학생 3명도 2018. 10. 14. 같은 취지의 사과문을 페이스북에 게시하였으나, 이 사건 게시글의 일부 사실관계에 대한 의견이 대립되자 이 사건 음주운전의 사실관계 확인 등을 위한 임시중재회의가 2018. 10. 15.부터 소집되었고, ○○대학교 총학생회 페이스북에 2018. 10. 17. 임시중재회의 속기록·녹취록이 게시됨으로써 공론화가 계속되었다. 임시중재회의 결과, ① 피고인은 이 사건 게시글 중 특정한 시간, 렌트카 탑승자의 수 등 일부 부분에 기억의 오류가 있음을 인정하였고, ② ‘피해자가 맥주를 마신 후 운전을 하였다.’는 사실에는 피고인·피해자 사이에 다툼이 없으나, ③ 피해자가 마신 술의 양·종류에 대해서는 피고인과 피해자를 비롯한 나머지 학생들 사이의 기억이 일치하지 않았다. 8) ○○대학교 총학생회 운영위원회는 임시중재회의 결과에 따라 진상조사를 위한 ‘대책위원회’를 발족하였고, 대책위원회는 2019. 4.경 ‘2018년 여름 농활 사전답사 관련사건 보고서’를 제출하였는데, ① 향후 농활 참여 단위에서는 참여 이전에 농활 내 음주·안전문제에 대해 반성적 토론이 필요하고, ② 2018년 농활에서 농민·학생 간의 관계증진에 집중한 나머지 안전문제에 대한 경각심이 부족했으므로, 차후 농활준비 과정에서 학생회 내부 토론 및 농민회와의 협의를 통해 학생·농민 간의 안전교육을 강화하며, 농민회에 농활기간 중 음주운전하는 일이 절대 없도록 요청하는 것이 필요하다는 제언이 기재되었을 뿐 추가적으로 드러나거나 정정된 사실관계는 없다. 9) 피해자는 2018. 10. 31.경 ○○대학교 사범대학 학생회장으로 단독 출마하였고, 2018. 11. 15.경 당선되었다. 10) 피고인은 수사기관 이래 법정에 이르기까지 일관되게, 음주운전에 대한 사회적 인식과 달리 농활 과정에서의 관성적인 음주운전에 대한 경각심이 높지 않은 상황에서 이를 공론화하기 위한 공익적 차원에서 문제제기를 하였다고 진술하였다. 나. 위와 같은 사정을 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 1) 이 사건 게시글 전체 취지·내용에 비추어 중요한 부분은, ‘피해자가 술을 마신 상태에서 음주운전을 하였고 피고인도 이를 끝까지 제지하지 않았으며, 피고인 역시 음주운전 차량에 동승하였다.’라는 점이다. 그런데 이 부분은 객관적 사실과 합치되고, 비록 피해자가 마신 술의 종류·양과 같은 세부적 부분이 객관적 사실과 정확히 일치하지 않는다고 볼 여지가 있지만, 이는 기억의 착오에 따른 것으로 진실과 약간의 차이가 있거나 다소 과장된 표현에 불과한 것으로 보이므로, 이 사건 게시글의 중요한 부분은 ‘진실한 사실’에 해당한다. 2) 피고인은 사회적으로 음주운전에 엄격해진 분위기와 달리 농활 과정의 관성적인 음주운전 문화가 해당 개인은 물론 농활에 참여한 학내 구성원 등의 안전을 위협하고 이로 인해 총학생회의 자치활동에마저 부정적인 사회적 인식을 초래할 수 있다는 문제의식 아래 이 사건 게시글을 올린 것으로 보인다. 이 사건 게시글의 전체적인 취지·문구·내용상으로도 총학생회 회비로 이루어지는 농활 답사라는 총학생회의 공식적인 활동 과정에서 학생회 임원진에 의해 발생한 음주운전과 이를 묵인하였던 피고인 등 임원진의 행태·직책까지도 숨김없이 그대로 드러냄으로써 총학생회장인 피고인 스스로의 반성과 함께 향후 농활 과정에서 학생들은 물론 농민들도 이에 관하여 경각심을 가질 필요가 있다는 점을 염두에 둔 것으로 보인다. 이는 음주운전 불감증에 대한 공식적인 문제제기로서 총학생회 활동 과정에서의 도덕성·준법의식·안전의식의 확보는 물론 향후 농활 과정에서 음주운전 사고의 발생가능성 및 그로 인한 사회적 물의를 최소화함으로써 개인적·사회적 희생과 피해를 줄이고 농활이라는 사회참여활동의 순수성이 훼손되는 것을 방지하기 위한 목적까지 있었다고 봄이 타당하므로, 이 사건 게시글은 주된 의도·목적의 측면에서 공익성이 충분히 인정된다. 3) 물론 피고인이 이 사건 게시글을 올린 시점이 피해자의 음주운전 행위일로부터 약 4개월이 경과되었고, 피해자의 ○○대학교 사범대학 학생회장 출마 시점으로부터 약 2주일 전이라는 점에서 그 의도·목적상 피해자의 출마와 관련성이 있다고 볼 여지도 있다. 설령 그러한 의도·목적이 있더라도, 이 사건 게시글의 중요 부분은 객관적인 사실로서 피해자의 준법의식·도덕성·윤리성과 직결되는 부분이어서 ○○대학교 사범대학 학생회장으로서의 적격 여부와 상당한 관련성이 있을 뿐만 아니라 이는 ○○대학교 사범대학 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 사항에 해당한다. 피고인이 이 사건 게시글에 자신의 부적절한 처신(음주운전 차량 동승)까지 숨김없이 밝힌 점과 이 사건 게시글에도 불구하고 피해자가 ○○대학교 사범대학 학생회장으로 출마하여 당선된 점 역시 이 사건 게시글에 의한 피해자의 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하더라도 이 사건 게시글이 전체적·객관적으로 공적인 취지 및 공공의 이익에 관한 것으로 읽혀지거나 받아들여졌음을 나타낸다. 나아가 농활 과정에서 관행적인 음주운전 문화의 개선을 통해 음주운전으로 인한 사고발생의 가능성을 감소시켜야 할 필요성은 ○○대학교 총학생회 전체 구성원은 물론 우리 사회 일반의 관심과 이익에도 해당하는 사항이라고 볼 여지가 크므로, 피고인이 ○○대학교 총학생회 구성원 이외의 사람까지 볼 수 있는 페이스북에 이를 게시하였다고 하여, 이 사건 게시글의 공익성을 부정할 만한 사정에 해당한다고 볼 수는 없다. 다. 결국 공소사실에 기재된 이 사건 게시글의 중요한 부분은 ‘진실한 사실’에 해당되고, 피고인의 주요한 동기·목적이 공공의 이익을 위한 것임이 인정되는 이상, 형법 제310조에 따라 위법성이 조각된다고 봄이 타당함에도, 원심은 판시와 같은 사정만을 이유로 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 이러한 원심판단에는 형법 제310조의 위법성조각사유에 대한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

학원의설립·운영및과외교습에관한법률위반[이 사건 스터디카페가 「학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률」(이하 ‘학원법’)상 등록을 요하는 독서실인지가 문제된 사건]

2021도16198

선고

대법원

형사

판결

[1] ‘30일 이상 학습장소로 제공되는 시설인 독서실’이 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률상 등록 대상인 학원에 해당하는지 판단하는 방법 [2] 피고인이 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 제6조 제1항에 따른 등록을 하지 않은 채 학원에 해당하는 독서실인 스터디카페를 운영하였다는 이유로 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 위 스터디카페는 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 제2조 제1호가 규정한 ‘30일 이상 학습장소로 제공되는 시설’에 해당한다고 보기 어려우므로, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법령의 규정 체계와 입법 연혁, ‘학원’과 ‘독서실’을 구분하는 타 법령의 규정, 학원(學院)의 사전적 의미 및 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(이하 ‘학원법’이라 한다)의 입법 목적 등을 종합적으로 고려하면, ‘30일 이상 학습장소로 제공되는 시설인 독서실’이 학원법상 등록 대상인 학원에 해당하는지는 그 기능이나 목적이 ‘지식·기술·예능을 교습하는 시설’에 준할 정도에 이르러야 하는바, 당해 시설의 이용 목적이 학습으로 제한되거나 관리자가 학습 이외의 목적을 위한 이용을 금지하는지, 당해 시설의 구조·비품 등이 주로 학습 환경 조성에 맞추어져 있는지, 학습 이외의 목적으로 이용되는 공간·시설의 존부와 면적, 제공되는 서비스의 내용, 이용자들의 대금 지급 방식과 이용 목적, 그 밖의 이용 실태 등을 종합적으로 고려하여 엄격하게 해석하여야 한다. [2] 피고인이 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(이하 ‘학원법’이라 한다) 제6조 제1항에 따른 등록을 하지 않은 채 학원에 해당하는 독서실인 스터디카페를 운영하였다는 이유로 학원법 위반으로 기소된 사안에서, 위 스터디카페 중 ‘스터디존’의 경우 좌석별로 칸막이가 설치된 책상과 의자가 배치되어 있고, 이용자가 지정한 좌석에 대한 요금을 결제하면 일정 시간 그 좌석을 독점적으로 이용할 수 있다는 측면에서 독서실과 유사한 측면이 있기는 하나, 위 스터디카페에는 ‘스터디존’ 외에도 컴퓨터를 사용할 수 있는 ‘PC존’, 소모임 등을 할 수 있는 ‘스터디룸’은 물론, 이용자들이 커피나 구운 계란 등 간식을 구매하여 취식할 수 있는 공간도 존재하는 점, 위 스터디카페의 이용 목적이 ‘학습’으로 제한되어 있다거나 피고인이 위 스터디카페에서 학습 외의 활동을 금지하였다고 볼 자료가 없어, 손님들이 개인적인 업무 처리나 여가시간 활용 등을 위해 ‘스터디존’을 이용하는 것도 가능했을 것으로 보이는 점, 위 스터디카페의 홍보 전단지에도 ‘편안하고 쾌적한 분위기’를 강조하면서 ‘고등학생·대학생, 취업준비생 외에 일반인에게도 시간제로 공간 대여를 하고 소모임 등을 위해 스터디룸을 대여한다.’는 취지로 기재되어 있으며, 실제 여성들이 소모임을 위해 위 스터디룸을 이용한 경우도 있는 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 위 스터디카페는 학원법 제2조 제1호가 규정한 ‘30일 이상 학습장소로 제공되는 시설’에 해당한다고 보기 어려우므로, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 구 사설강습소에 관한 법률(1970. 8. 3. 법률 제2209호로 개정되기 전의 것) 제2조(현행 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 제2조 제1호 참조), 구 사설강습소에 관한 법률(1975. 12. 31. 법률 제2833호로 개정되기 전의 것) 제2조(현행 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 제2조 제1호 참조), 구 사설강습소에 관한 법률 시행령(1990. 3. 3. 대통령령 제12940호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호(현행 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 제2조 제1호 참조), 제3호(현행 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 시행령 제2조 제1항 제4호 참조), 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 제2조 제1호, 제2조의2 제1항, 제6조 제1항, 제13조 제2항, 제18조 제1항, 제22조 제1항 제1호, 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 시행령 제2조 제1항 제4호, 제5조 제2항, 제3항, 조세특례제한법 제7조 제1항 제1호 (호)목, 지방세특례제한법 제101조 제1항 제1호 (호)목, 건축법 시행령 제34조 제2항 제2호, 제61조 제1항 제2호, 택지개발촉진법 시행령 제7조 제4항 제2호 / [2] 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 제2조 제1호, 제6조 제1항, 제22조 제1항 제1호, 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 시행령 제2조 제1항 제4호, 형사소송법 제325조

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이연랑 【원심판결】 수원지법 2021. 11. 11. 선고 2021노616 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 학원을 설립·운영하려는 사람은 일정한 시설과 설비를 갖추고 대통령령으로 정하는 바에 따라 교육감에게 등록하여야 함에도, 피고인이 등록을 하지 않은 채 2020. 3. 24.경 ○○스터디카페라는 상호로 학원에 해당하는 독서실을 운영하였다는 것이다. 나. 원심은, 피고인이 공소사실 기재 스터디카페(이하 ‘이 사건 시설’이라 한다)를 불특정 다수의 사람들에게 30일 이상 학습장소로 제공하였다고 판단한 후, 이는 「학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률」(이하 ‘학원법’이라 한다) 제2조 제1호에 규정된 학원의 일종인 ‘독서실’에 해당한다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 가. 1) 학원법 제6조 제1항은 학원을 설립·운영하려는 자는 일정한 시설과 설비를 갖추어 대통령령이 정하는 바에 따라 교육감에게 등록하도록 규정하고, 제22조 제1항 제1호는 위와 같은 등록을 하지 않고 학원을 설립·운영한 자를 처벌한다. 2) 학원법 제2조 제1호 본문은 ‘학원’을 ‘사인이 대통령령으로 정하는 수 이상의 학습자 또는 불특정 다수의 학습자에게 30일 이상의 교습과정에 따라 지식·기술·예능을 교습하거나 30일 이상 학습장소로 제공되는 시설’로 정의하고, 학원법 시행령 제2조 제1항 제4호는 ‘독서실’을 ‘학습장소로 제공되는 학원인 시설’로 정의함으로써, 교습행위 없이 학습장소로만 제공되는 시설인 독서실을 학원법상의 학원에 포함시켜 규율하고 있다. 3) 그런데 학원법령은 학원의 종류를 초·중등교육법에 따른 학교교육과정을 교습하거나 유아 등을 대상으로 교습하는 ‘학교교과교습학원’과 그 외 평생교육·직업교육을 목적으로 하는 ‘평생직업교육학원’으로 분류하고(법 제2조의2 제1항), 학원을 설립·운영하려는 자가 제출해야 하는 학원설립·운영등록신청서에 ‘교습과정, 강사명단, 개강 예정 연월일’ 등을 기재하고 그 첨부서류인 ‘원칙(院則)’에 ‘수강자의 교습과정별 정원, 교습과정 및 교습일시, 과정 수료의 인정에 관한 사항, 교습기간 및 휴강일’ 등이 포함되도록 규정하며(법 제6조 제1항, 법 시행령 제5조 제2항, 제3항), 학원설립·운영자는 강사의 연령·학력·전공과목 및 경력 등에 관한 사항을 게시하도록 규정하고(법 제13조 제2항), 학원설립·운영자는 학습자가 수강을 계속할 수 없는 경우 또는 학원의 등록말소 등으로 교습을 계속할 수 없는 경우 교습비 등을 반환하도록 규정하는 등(법 제18조 제1항) ‘지식·기술·예능의 교습시설’을 전제로 한 규정을 다수 두고 있다. 4) 학원법의 전신인 구 「사설강습소에 관한 법률」은 1961. 9. 18. 제정 당시 학원에 해당하는 ‘사설강습소’를 지식·기술·예능 전수 목적의 강습, 교습시설로 정의하였다가, 1970. 8. 3. 개정 시 ‘사설강습소’의 정의에 ‘학습장소로 제공하는 시설’도 추가하였다(제2조). 구 「사설강습소에 관한 법률 시행령」(1990. 3. 3. 대통령령 제12940호로 개정되기 전의 것)은 ‘학원’을 ‘독서실을 제외한 사설강습소’로, ‘독서실’을 ‘학습장소로 제공하는 사설강습소’로 정의하여(제2조 제1항 제1호, 제3호) ‘학원’과 ‘독서실’을 명백히 구분하였다. 또한 조세특례제한법 제7조 제1항 제1호 (호)목, 지방세특례제한법 제101조 제1항 제1호 (호)목 및 건축법 시행령 제34조 제2항 제2호, 제61조 제1항 제2호 및 택지개발촉진법 시행령 제7조 제4항 제2호 등도 ‘학원’과 ‘독서실’을 구분하여 규정하고 있다. 5) ‘학습장소로 제공되는 시설’은 ‘지식·기술·예능을 교습하는 시설’과 제공되는 용역의 내용, 학습자의 이용 목적과 이용 실태 등이 명확하게 구별되고, ‘학원(學院)’의 사전적 의미와는 차이가 있음에도, 앞서 본 바와 같이 학원법은 학원의 정의에서 ‘지식·기술·예능을 교습하는 시설’과 ‘학습장소로 제공되는 시설’을 대등하게 병렬적으로 규정하고 있다. 6) 위와 같은 학원법령의 규정 체계와 입법 연혁, ‘학원’과 ‘독서실’을 구분하는 타 법령의 규정, 학원(學院)의 사전적 의미 및 학원법의 입법 목적 등을 종합적으로 고려하면, ‘30일 이상 학습장소로 제공되는 시설인 독서실’이 학원법상 등록 대상인 학원에 해당하는지는 그 기능이나 목적이 ‘지식·기술·예능을 교습하는 시설’에 준할 정도에 이르러야 하는바, 당해 시설의 이용 목적이 학습으로 제한되거나 관리자가 학습 이외의 목적을 위한 이용을 금지하는지, 당해 시설의 구조·비품 등이 주로 학습 환경 조성에 맞추어져 있는지, 학습 이외의 목적으로 이용되는 공간·시설의 존부와 면적, 제공되는 서비스의 내용, 이용자들의 대금 지급 방식과 이용 목적, 그 밖의 이용 실태 등을 종합적으로 고려하여 엄격하게 해석하여야 한다. 나. 1) 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 바와 같이, 이 사건 시설 중 ‘스터디존’의 경우 좌석별로 칸막이가 설치된 책상과 의자가 배치되어 있고, 이용자가 지정한 좌석에 대한 요금을 결제하면 일정 시간 그 좌석을 독점적으로 이용할 수 있다는 측면에서 독서실과 유사한 측면이 있기는 하다. 2) 그러나 한편 ① 이 사건 시설에는 위 ‘스터디존’ 외에도 컴퓨터를 사용할 수 있는 ‘PC존’, 소모임 등을 할 수 있는 ‘스터디룸’은 물론, 이용자들이 커피나 구운 계란 등 간식을 구매하여 취식할 수 있는 공간도 존재하는 점, ② 이 사건 시설의 이용 목적이 ‘학습’으로 제한되어 있다거나 피고인이 이 사건 시설에서 학습 외의 활동을 금지하였다고 볼 자료가 없는바, 손님들이 개인적인 업무 처리나 여가시간 활용 등을 위해 위 ‘스터디존’을 이용하는 것도 가능했을 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 시설의 홍보 전단지에도 ‘편안하고 쾌적한 분위기’를 강조하면서 ‘고등학생·대학생, 취업준비생 외에 일반인에게도 시간제로 공간 대여를 하고 소모임 등을 위해 스터디룸을 대여한다.’는 취지로 기재되어 있으며, 실제 여성들이 소모임을 위해 위 스터디룸을 이용한 경우도 있는 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 시설의 이용 요금은 2시간에서 24시간까지의 이용 시간에 따라 차등적인 ‘시간제 요금’과 28일 기준의 ‘4주 정기권’ 등으로 구성되어 있는데, 정기권도 이용 기간은 30일 미만인 점, ⑤ 단속공무원이 이 사건 시설을 방문했을 당시 전체 좌석(95석) 중 6석이 ‘고정석’으로 분류되어 있었는바, 이 사건 시설의 이용자 대부분은 일회적 이용 방식인 ‘시간제 요금’을 이용한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 시설이 학원법 제2조 제1호가 규정한 ‘30일 이상 학습장소로 제공되는 시설’에 해당한다고 보기는 어렵다. 다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 원심판결에는 학원법 제2조 제1호가 규정한 ‘학원’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

기부금품의모집및사용에관한법률위반

2021도16765

선고

대법원

형사

판결

[1] 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률이 기부금품의 모집과 사용을 엄격하게 규율하고 위반행위를 처벌하면서도 예외적으로 단체 등의 일정한 모금활동을 처벌대상에서 제외하는 취지 / 단체가 회원으로부터 수령한 회비 등 명목의 금원이 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목 및 (다)목에서 정한 금품에 해당하여 처벌대상에서 제외되는 것인지 판단하는 방법 [2] 피고인이 기부금품모집등록을 한 甲 법인의 대표이사 또는 사무총장으로 재직하면서, 甲 법인의 인건비 및 홍보비 지출 비용을 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률 제13조에 따른 모집비용 충당비율을 초과하여 충당하였고, 기부금품 중 일정 금액을 경조사비 등에 지출하여 모집목적 외의 용도로 사용하였으며, 甲 법인은 그 업무에 관하여 甲 법인의 운영자인 피고인이 위와 같은 위반행위를 하였다는 이유로 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 甲 법인이 소속 회원들로부터 납부받은 금원은 ‘기부금품’에서 제외된다고 봄이 타당한데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률(이하 ‘기부금품법’이라 한다)의 입법 목적, 입법 연혁, 법규범의 체계 등에 비추어 보면, 기부금품법이 기부금품의 모집과 사용을 엄격하게 규율하고 위반행위를 처벌하면서도 예외적으로 기부금품법 제2조 제1호 (가)목 및 (다)목에서 단체 등의 일정한 모금활동을 그 처벌대상에서 제외하는 이유는, 단체의 자율성을 보장함과 동시에 단체의 구조적 특성, 모금 목적이나 모금 대상 등에 비추어 금품의 모집이 무분별하게 이루어지지 않을 것으로 기대되거나 또는 적정한 사용이 담보될 수 있을 것으로 보이기 때문이다. 단체가 회원으로부터 수령한 회비 등 명목의 금원이 기부금품법 제2조 제1호 (가)목 및 (다)목에서 정한 금품에 해당하여 기부금품법의 처벌대상에서 제외되는 것인지는, 단체의 내부 규정을 근거로 하여 단체의 설립 목적과 운영 상황, 회원 가입 자격 및 절차, 회원의 권리·의무, 회비 납부와 관리 등을 구체적으로 심리하여 종합적으로 판단하여야 할 것이다. [2] 피고인이 기부금품모집등록을 한 甲 법인의 대표이사 또는 사무총장으로 재직하면서, 甲 법인의 인건비 및 홍보비 지출 비용을 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률(이하 ‘기부금품법’이라 한다) 제13조에 따른 모집비용 충당비율을 초과하여 충당하였고, 기부금품 중 일정 금액을 경조사비 등에 지출하여 모집목적 외의 용도로 사용하였으며, 甲 법인은 그 업무에 관하여 甲 법인의 운영자인 피고인이 위와 같은 위반행위를 하였다는 이유로 기부금품법 위반으로 기소된 사안에서, 甲 법인에 정기적인 금품을 납부한 사람들은 ‘정기회원신청서’ 등을 작성하여 제출하고 그 목적에 따른 ‘회비’ 또는 ‘후원금액’을 정하여 납부하였는데, 甲 법인은 위 사람들을 정회원 또는 후원회원으로 칭하였고, 甲 법인의 정관에는 회원의 의무와 권리가 규정되어 있는 점, 수사 과정에서 甲 법인이 기부금품 모집등록과 모집과정에서 기부금품법을 위반한 사정은 드러나지 아니하였으며, 기부금품의 모집과 사용에 관한 장부의 작성, 모집상황과 사용명세 결과 공개, 등록청에 대한 보고서 제출과 공인회계사 작성 감사보고서 제출 의무 등을 준수하여 온 것으로 보이고, 이를 위반한 사정도 드러나지 아니한 점, 甲 법인의 지출은 대부분 회원들이 납부한 회비, 후원금을 재원으로 하여 이루어졌고, 甲 법인의 인건비 및 홍보비는 법인의 목적 수행에 수반되는 비용이며, 甲 법인이 금품을 모집한 목적 이외의 용도로 지출한 금액은 이자 등으로 인한 수입 금액에도 미치지 않는 금액인 점 등을 종합하면, 甲 법인이 소속 회원들로부터 납부받은 금원은 기부금품법의 규율대상인 ‘기부금품’에서 제외된다고 봄이 타당한데도, 이와 달리 甲 법인의 정관에 정한 ‘정회원’, ‘후원회원’, ‘일반회원’이 정기적으로 납부한 ‘회비’ 또는 ‘후원금’에 대하여 기부금품법이 적용된다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 구 기부금품모집금지법(1962. 7. 24. 법률 제1110호로 개정되기 전의 것) 제3조(현행 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률 제3조, 제4조 제2항 참조), 구 기부금품모집금지법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제4조, 구 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률(2006. 9. 22. 법률 제7979호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제4조, 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목, (다)목, 제4조 제1항, 제2항, 제12조 제1항, 제13조, 제16조 제5호, 제6호 / [2] 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목, (다)목, 제4조 제1항, 제2항, 제12조 제1항, 제13조, 제16조 제5호, 제6호, 제17조, 형사소송법 제325조

[1] 대법원 2016. 1. 14. 선고 2013도8118 판결, 헌법재판소 1998. 5. 28. 선고 96헌가5 전원재판부 결정(헌공28, 444)

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 외 3인 【원심판결】 대구지법 2021. 11. 16. 선고 2020노1224 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 판단 대상 공소사실의 요지 원심 판시 유죄 부분 공소사실(이하 ‘이 부분 공소사실’이라 한다)의 요지는 "피고인 1은 소외 계층을 위한 자원봉사 활성화 사업, 독거노인 및 빈곤층을 위한 무료급식 사업 등을 목적으로 2013. 4. 3. 법인설립허가를 받고 2013. 7. 22. 기부금품모집등록을 한 피고인 사단법인 ○○○○○○○○(이하 ‘피고인 법인’이라 한다)의 대표이사 또는 사무총장으로 재직하면서, (1) 2013. 8. 1.부터 2018. 7. 31.까지 제1심 판시 범죄일람표 1 기재와 같이 모집된 기부금품의 15%를 초과하여 모집금품을 모집비용에 충당하였고, (2) 2013. 7. 23.부터 2018. 5. 31.까지 제1심 판시 범죄일람표 2 기재와 같이 644회에 걸쳐 기부금품 중 181,313,685원을 모집목적 외의 용도로 사용하였으며, 피고인 법인은 그 업무에 관하여 피고인 법인의 운영자인 피고인 1이 위와 같은 위반행위를 하였다."라는 것이다. 2. 관련 법리 가. 「기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률」(이하 ‘기부금품법’이라 한다)은 명칭을 불문하고 반대급부 없이 취득하는 금전이나 물품을 ‘기부금품’이라고 정의하고(제2조 제1호 본문), 기부금품의 모집절차 및 사용방법 등을 정하고 있다. 기부금품을 모집하려는 자는 기부금품법 제4조 제1항에 따른 기부금품의 모집등록을 하여야 하고, 이 경우에도 기부금품법 제4조 제2항 각호에 정한 사업을 위한 경우에만 모집등록을 할 수 있다. 또한 기부금품법은 제12조 제1항 본문에서 "모집된 기부금품은 제13조에 따라 모집비용에 충당하는 경우 외에는 모집목적 외의 용도로 사용할 수 없다."라고 규정하여 모집목적 외 사용을 원칙적으로 금지하면서, 제13조에서 "모집자는 모집된 기부금품의 규모에 따라 100분의 15 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 비율을 초과하지 아니하는 기부금품의 일부를 기부금품의 모집, 관리, 운영, 사용, 결과보고 등에 필요한 비용에 충당할 수 있다."라고 규정하여 모집금품 중 일부를 모집비용에 충당할 수 있도록 하되 그 비율을 제한하고 있으며, 제16조 제5호 및 제6호에서 기부금품 사용에 관한 위 각 규정을 위반한 경우 형사처벌하도록 규정하고 있다. 나. 1) 1951. 11. 17. 제정된 ‘기부금품모집금지법’은 법률에 열거된 일부 경우를 제외하고는 기부금품의 모집을 금지하였다. 위 법은 1995. 12. 30. ‘기부금품모집규제법’으로 개정되면서 ‘기부금품의 무분별한 모집을 규제하고 모집된 기부금품을 적정하게 사용할 수 있게 함’을 목적으로 하여 기부금품의 모집대상·허가절차·사용방법 및 처벌규정을 정비하였는데, 개정된 ‘기부금품모집규제법’에서도 기부금품의 모집을 허가대상으로 정하는 등 기부금품 모집을 엄격히 제한하는 태도는 그대로 유지되었다. 2) 헌법재판소는 1998. 5. 28. 구 기부금품모집금지법(1951. 11. 7. 법률 제224호로 제정되고 1970. 8. 12. 법률 제2235호로 개정된 것)이 모집목적의 제한을 통해 모집행위를 원칙적으로 금지하는 것은 국민의 기본권인 행복추구권을 과도하게 침해하는 것이라고 보아 위 법 제3조에 대해 위헌결정을 하였다(헌법재판소 1998. 5. 28. 선고 96헌가5 전원재판부 결정). 그 후 기부금품모집규제법이 2006. 3. 24. 법률 제7908호로 ‘기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률’로 개정되면서 기부금품의 모집을 등록제로 전환하고 그에 맞게 규정을 정비함으로써 현행 기부금품법과 같은 목적과 체계를 갖추게 되었다. 즉, 기부금품법은 당초 ‘기부금품 모집에 대한 엄격한 금지’를 입법 목적으로 하여 제정되었다가, 그 후 법률의 실효성 확보와 국민의 기본권 보장을 목적으로 몇 차례 개정을 거쳐 ‘성숙한 기부문화의 조성과 기부금품의 건전한 모집 및 적정한 사용’을 입법 목적으로 하는 규범 체계로 변경되었다. 3) 기부금품법 제2조 제1호 단서는 같은 호 각 목에서 정하는 금품에 대하여는 기부금품의 규율대상인 ‘기부금품’에서 제외한다고 규정하고 있는데, 그중 같은 호 (가)목에 의하면 ‘법인, 정당, 사회단체, 종친회, 친목단체 등이 정관, 규약 또는 회칙 등에 따라 소속원으로부터 가입금, 일시금, 회비 또는 그 구성원의 공동이익을 위하여 모은 금품’이, 같은 호 (다)목에 의하면 ‘국가, 지방자치단체, 법인, 정당, 사회단체 또는 친목단체 등이 소속원이나 제3자에게 기부할 목적으로 그 소속원으로부터 모은 금품’이 기부금품법의 적용 대상에서 제외된다. 다. 1) 위와 같은 기부금품법의 입법 목적, 입법 연혁, 법규범의 체계 등에 비추어 보면, 기부금품법이 기부금품의 모집과 사용을 엄격하게 규율하고 위반행위를 처벌하면서도 예외적으로 기부금품법 제2조 제1호 (가)목 및 (다)목에서 단체 등의 일정한 모금활동을 그 처벌대상에서 제외하는 이유는, 단체의 자율성을 보장함과 동시에 단체의 구조적 특성, 모금 목적이나 모금 대상 등에 비추어 금품의 모집이 무분별하게 이루어지지 않을 것으로 기대되거나 또는 적정한 사용이 담보될 수 있을 것으로 보이기 때문이다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2013도8118 판결 참조). 2) 단체가 회원으로부터 수령한 회비 등 명목의 금원이 기부금품법 제2조 제1호 (가)목 및 (다)목에서 정한 금품에 해당하여 기부금품법의 처벌대상에서 제외되는 것인지는, 단체의 내부 규정을 근거로 하여 단체의 설립 목적과 운영 상황, 회원 가입 자격 및 절차, 회원의 권리·의무, 회비 납부와 관리 등을 구체적으로 심리하여 종합적으로 판단하여야 할 것이다. 3. 원심의 판단 원심은 ‘정기회원신청서 또는 정기후원신청서를 작성한 회원들이 피고인 법인에 납부한 회비, 후원회비’에 대하여, 피고인 법인에 정기적으로 돈을 납부한 정회원, 후원회원 및 일반회원 대부분이 단지 후원자의 지위에 있을 뿐 피고인 법인의 소속원이라고 볼 수 없다는 이유에서, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 4. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 가. 원심판결 이유 및 기록을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인 법인은 공소사실 기재와 같은 사업 등을 목적으로 설립된 사단법인이고 2013. 7.부터 매년 기부금품법 제4조에 따른 기부금품 모집등록을 하고 기부금을 모집하여 왔다. 2) 피고인 법인의 정관 제5조는 "정회원은 법인의 취지에 찬동하여 정회원으로서의 권리와 의무를 이행하는 자로 가입신청서를 작성하여 본 법인에 제출하는 자로 한다."(제1항), "후원회원, 일반회원의 경우는 가입신청서를 작성, 제출하는 자로 한다."(제2항), "정회원은 월 1만 원 이상의 회비를 납부한 자로 하고, 후원회원은 월 5천 원 이상의 회비를 납부한 자로 하며, 일반회원의 경우 재능, 노력 봉사자로 한다."(제3항)라고 회원자격을 정하고, 제6조는 "법인의 회원으로 정회원, 후원회원 및 일반회원을 둔다."라고 회원의 종류를 정하고 있다. 또 제7조는 회원의 권리에 관하여 "회원은 각종 회의에 출석하여 의견을 표시하고 결의에 참여한다. 법인의 회원은 법인의 자료 및 출판물을 제공받으며, 법인운영에 관한 자료를 열람할 수 있다."라고 정하고, 제8조는 회원의 의무에 관하여 "회원은 지역사회를 위한 본 법인의 회원으로서 품위와 자질에 모범이 되어야 한다. 회원은 법인 정관 및 규정을 준수, 총회 및 이사회의 결의사항을 이행한다. 회원은 이사회가 정한 회비를 납부하여야 한다."라고 정하고 있다. 3) 피고인 법인에 매월 정기적으로 금품을 납부한 사람들은 ‘정기회원신청서’ 또는 ‘정기후원신청서’를 작성하여 피고인 법인에 제출하면서 ‘회원금액’ 또는 ‘후원금액’을 정하여 납부하였다. 피고인 법인은 앞서 본 정관 규정에 따라 신청서를 제출하고 정기적으로 금품을 납부하는 사람들을 ‘정회원’ 또는 ‘후원회원’으로 칭하면서 회원들에 대하여 후원증 또는 회원증을 발급하고, 학생인 회원에게는 취업활동 시 ‘인재추천서’를, 사업자인 회원에게는 ‘나눔 인증패’를 제공하기도 하였다. 4) 피고인 법인은 2013. 8.부터 2018. 7.까지 5년간 제1심 판시 범죄일람표 1의 ‘모집금액’ 기재와 같이 금품을 모집하였는데, 그 모집금액은 기업 등 후원자로부터 모집한 금원과 ‘정회원’ 또는 ‘후원회원’들로부터 매월 정기적으로 납부받은 금원을 합한 금원이며, 회원들로부터 납부받은 금원이 약 92%를 차지하고 있다. 5) 피고인 법인은 위와 같이 모집한 금품을 무료급식 사업 등 법인의 목적사업과 제1심 판시 범죄일람표 1의 모집비용(홍보비 및 인건비), 그 밖에 무료급식소 사업장의 확충·유지·관리 및 피고인 법인의 운영비에 사용하였다. 6) 검사는 기업 등 후원자로부터 모집한 기부금액과 피고인 법인이 매월 정회원 또는 후원회원들로부터 정기적으로 납부받은 ‘회비’ 또는 ‘후원금’ 금액을 구분하지 않고 모두 기부금품법의 적용 대상인 기부금품에 해당한다는 전제에서 지출된 비용 역시 모두 기부금품법에 따른 제한을 받는다고 보아, 피고인 법인의 인건비 및 홍보비 지출비용에 관하여는 기부금품법 제13조에 따른 모집비용 충당비율을 초과하여 비용에 충당하였다는 이유로 제16조 제1항 제6호 위반죄를, 피고인 법인이 경조사비 등에 지출한 금액에 관하여는 기부금품법 제12조 제1항을 위반하여 기부금품을 모집목적 외의 용도로 사용하였다는 이유로 제16조 제1항 제5호 위반죄를 각각 적용하여 기소하였다. 나. 1) 피고인 법인은 자원봉사활동과 무료급식 사업 등 목적을 위해 결합된 인적 결합체인 사단법인이고, 정관에서 피고인 법인의 목적에 동의하여 가입신청서를 작성·제출하는 사람을 정회원, 후원회원, 일반회원으로 정하고 있다. 피고인 법인에 정기적인 금품을 납부한 사람들은 피고인 법인에 ‘정기회원신청서’ 등을 작성하여 제출하고 그 목적에 따른 ‘회비’ 또는 ‘후원금액’을 정하여 납부하였다. 피고인 법인은 위 사람들을 정회원 또는 후원회원으로 칭하였고, 피고인 법인의 정관에는 회원의 의무와 권리가 규정되어 있다. 2) 피고인 법인은 기부금품법에 따른 모집등록을 마친 법인으로서 기부금품법에서 정한 내용에 따른 규제를 받고 있다. 수사 과정에서 피고인 법인이 기부금품 모집등록과 모집과정에서 기부금품법을 위반한 사정은 드러나지 아니하였다. 나아가 피고인 법인은 기부금품의 모집과 사용에 관한 장부의 작성, 모집상황과 사용명세 결과 공개, 등록청에 대한 보고서 제출과 공인회계사 작성 감사보고서 제출 의무 등을 준수하여 온 것으로 보이고, 이를 위반한 사정도 드러나지 아니하였다. 3) 피고인 법인의 지출은 대부분 회원들이 납부한 회비, 후원금을 재원으로 하여 이루어졌고, 피고인 법인의 인건비 및 홍보비는 법인의 목적 수행에 수반되는 비용이다. 한편 피고인 법인이 금품을 모집한 목적 이외의 용도로 지출한 금액은 같은 기간의 모집금액의 0.337% 정도에 해당하고, 이자 등으로 인한 수입 금액에도 미치지 않는 금액이다. 4) 또한 피고인 법인은 법인세법, 상속세 및 증여세법 등 법령에 규정된 각종 보고·공시의무, 외부 회계감사 의무, 주무관청의 점검과 국세청에의 통보 등 다양하고 엄격한 규제에 따라야 하는바, 실제로 기록상 피고인 법인에 대한 관련 법령 위반행위가 드러난 것도 없어 보인다. 다. 1) 이를 종합하면, 피고인 법인에 ‘정기회원신청서’ 또는 ‘정기후원신청서’를 작성하여 제출하고 매월 정기적인 금액을 납부한 사람들은 피고인 법인의 정관에서 정한 ‘정회원’ 또는 ‘후원회원’ 등 회원자격을 얻게 되고, 피고인 법인이 이러한 ‘정회원’ 또는 ‘후원회원’으로부터 모은 금품은 기부금품법 제2조 제1호 (가)목의 ‘법인이 정관에 따라 소속원으로부터 회비 또는 그 구성원의 공동이익을 위하여 모은 금품’ 또는 같은 호 (다)목의 ‘법인이 소속원이나 제3자에게 기부할 목적으로 그 소속원으로부터 모은 금품’에 해당한다. 그리고 피고인 법인의 설립 목적, 회원들이 납부한 회비 또는 후원금의 관리 및 사용현황 등을 종합하여 보면, 위 회비 등의 납부가 무분별하게 이루어지지 않을 것으로 기대되고, 적정한 사용 또한 담보될 수 있는 경우라고 볼 여지가 상당하다. 그렇다면 피고인 법인이 소속 회원들로부터 납부받은 금원은 기부금품법의 규율대상인 ‘기부금품’에서 제외된다고 봄이 타당하다. 2) 그럼에도 원심은 피고인 법인의 정관에 정한 ‘정회원’, ‘후원회원’, ‘일반회원’이 피고인 법인의 ‘소속원’에 해당하지 아니하고, 따라서 그들이 정기적으로 납부한 ‘회비’ 또는 ‘후원금’에 대하여 기부금품법이 적용된다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 기부금품법 제2조 제1호 (가)목 및 (다)목 규정의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 결론 그러므로 피고인들의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

입찰참가자격제한요청처분취소청구의소

2020두48260

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지 결정하는 방법 [2] 공정거래위원회가 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 제26조 제2항 후단에 따라 관계 행정기관의 장에게 한 원사업자 또는 수급사업자에 대한 입찰참가자격의 제한을 요청한 결정이 항고소송의 대상이 되는 처분인지 여부(적극)

[1] 항고소송의 대상인 ‘처분’이란 "행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용"(행정소송법 제2조 제1항 제1호)을 말한다. 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다. [2] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2022. 1. 11. 법률 제18757호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제26조 제2항은 입찰참가자격제한 요청의 요건을 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령(2021. 1. 12. 대통령령 제31393호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다)으로 정하는 기준에 따라 부과한 벌점의 누산점수가 일정 기준을 초과하는 경우로 구체화하고, 위 요건을 충족하는 경우 공정거래위원회는 법 제26조 제2항 후단에 따라 관계 행정기관의 장에게 해당 사업자에 대한 입찰참가자격제한 요청 결정을 하게 되며, 이를 요청받은 관계 행정기관의 장은 특별한 사정이 없는 한 그 사업자에 대하여 입찰참가자격을 제한하는 처분을 해야 하므로, 사업자로서는 입찰참가자격제한 요청 결정이 있으면 장차 후속 처분으로 입찰참가자격이 제한될 수 있는 법률상 불이익이 존재한다. 이때 입찰참가자격제한 요청 결정이 있음을 알고 있는 사업자로 하여금 입찰참가자격제한처분에 대하여만 다툴 수 있도록 하는 것보다는 그에 앞서 직접 입찰참가자격제한 요청 결정의 적법성을 다툴 수 있도록 함으로써 분쟁을 조기에 근본적으로 해결하도록 하는 것이 법치행정의 원리에도 부합한다. 따라서 공정거래위원회의 입찰참가자격제한 요청 결정은 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다.

[1] 행정소송법 제2조 제1항 제1호 / [2] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2022. 1. 11. 법률 제18757호로 개정되기 전의 것) 제26조 제2항, 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령(2021. 1. 12. 대통령령 제31393호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항, 제2항, 행정소송법 제2조 제1항 제1호

[1] 대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결(공2010하, 2279), 대법원 2021. 1. 14. 선고 2020두50324 판결(공2021상, 391)

【원고, 피상고인】 지에스건설 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박태준 외 3인) 【피고, 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 에이치 담당변호사 방경희 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2020. 8. 13. 선고 2019누41906 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1 상고이유에 대하여 가. 항고소송의 대상인 ‘처분’이란 "행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(행정소송법 제2조 제1항 제1호)"을 말한다. 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결, 대법원 2021. 1. 14. 선고 2020두50324 판결 등 참조). 나. 구 「하도급거래 공정화에 관한 법률」(2022. 1. 11. 법률 제18757호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제26조 제2항에 의하면, "공정거래위원회는 제3조 제1항부터 제4항까지 및 제9항, 제3조의4, 제4조부터 제12조까지, 제12조의2, 제12조의3, 제13조, 제13조의2, 제14조부터 제16조까지, 제16조의2 제7항 및 제17조부터 제20조까지의 규정을 위반한 원사업자 또는 수급사업자에 대하여 그 위반 및 피해의 정도를 고려하여 대통령령으로 정하는 벌점을 부과하고, 그 벌점이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 경우에는 관계 행정기관의 장에게 입찰참가자격의 제한, 「건설산업기본법」 제82조 제1항 제7호에 따른 영업정지, 그 밖에 하도급거래의 공정화를 위하여 필요한 조치를 취할 것을 요청하여야 한다."라고 규정하고 있다. 그 위임에 따라 구 「하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령」(2021. 1. 12. 대통령령 제31393호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제17조 제1항은 "법 제26조 제2항에 따라 공정거래위원회가 부과하는 벌점의 부과기준은 [별표 3]과 같다."라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 "법 제26조 제2항에서 ‘대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 경우’란 [별표 3] 제1호 (라)목에 따른 누산점수가 다음 각호의 구분에 따른 점수를 초과하는 경우를 말한다."라고 규정하면서, 각호에서 ‘입찰참가자격의 제한 요청: 5점’(제1호), ‘「건설산업기본법」 제82조 제1항 제7호의 사유에 따른 영업정지 요청: 10점’(제2호)이라고 규정하고 있다. 다. 위에서 본 항고소송의 대상인 처분에 관한 법리와 관련 법령의 체계 및 내용 등에 비추어 피고가 2019. 4. 23. 법 제26조 제2항 후단에 따라 관계 행정기관의 장에게 한 원고에 대한 입찰참가자격의 제한을 요청한 결정이 항고소송의 대상이 되는 처분인지 살펴본다. 법 제26조 제2항은 입찰참가자격제한 요청의 요건을 시행령으로 정하는 기준에 따라 부과한 벌점의 누산점수가 일정 기준을 초과하는 경우로 구체화하고, 위 요건을 충족하는 경우 피고는 법 제26조 제2항 후단에 따라 관계 행정기관의 장에게 해당 사업자에 대한 입찰참가자격제한 요청 결정을 하게 되며, 이를 요청받은 관계 행정기관의 장은 특별한 사정이 없는 한 그 사업자에 대하여 입찰참가자격을 제한하는 처분을 하여야 하므로, 사업자로서는 입찰참가자격제한 요청 결정이 있으면 장차 후속 처분으로 입찰참가자격이 제한될 수 있는 법률상 불이익이 존재한다. 이때 입찰참가자격제한 요청 결정이 있음을 알고 있는 사업자로 하여금 입찰참가자격제한처분에 대하여만 다툴 수 있도록 하는 것보다는 그에 앞서 직접 입찰참가자격제한 요청 결정의 적법성을 다툴 수 있도록 함으로써 분쟁을 조기에 근본적으로 해결하도록 하는 것이 법치행정의 원리에도 부합한다. 따라서 피고의 입찰참가자격제한 요청 결정은 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 보아야 한다. 라. 원심이 같은 취지에서 피고의 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정이 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 항고소송의 대상이 되는 처분에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 제2 상고이유에 대하여 가. 시행령 제17조 제1항의 [별표 3] ‘벌점의 부과기준’은 3. 가.항에서 유형별 벌점의 경감점수를 규정하면서, 그 1)항에서 ‘원사업자가 직전 1년 동안 계속하여 하도급거래에서 법 제3조의2에 따른 표준하도급계약서를 사용한 경우(수급사업자에게 뚜렷하게 불리하도록 내용을 수정하거나 특약을 추가하는 경우는 제외한다): 2점’이라고 규정하고 있다(이하 ‘이 사건 벌점 경감규정’이라 한다). 나. 원심은 판시와 같은 이유로 원고는 이 사건 벌점 경감규정에서 정한 벌점 경감사유에 해당하므로, 결국 입찰참가자격제한 요청의 요건(벌점 누산점수 5점 초과)에 해당하지 않는다는 이유로 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정은 위법하다고 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 이 사건 벌점 경감규정의 해석과 적용 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화(주심) 오경미

불처분결정에대한재항고

2022어48

자

대법원

형사

결정

노인에 대한 폭행 또는 상해 금지규정 위반으로 인한 노인복지법 위반죄가 노인에 대한 형법상 폭행죄 및 상해죄를 가중처벌하기 위한 것인지 여부(적극) / 노인에 대한 폭행 또는 상해 금지규정 위반으로 인한 노인복지법 위반죄는 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제3호 (가)목에서 정한 형법 제260조 제1항의 폭행죄 또는 형법 제257조 제1항의 상해죄가 ‘다른 법률에 따라 가중처벌되는 죄’로서 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제3호 (파)목에 해당하여 가정보호사건의 대상이 되는 ‘가정폭력범죄’에 포함되는지 여부(적극)

가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘가정폭력처벌법’이라고 한다)은 가정폭력범죄를 범한 자에 대하여 환경의 조정과 성행의 교정을 위한 보호처분 제도를 마련하고 있는데, 가정보호사건은 ‘가정폭력범죄’로 인하여 보호처분의 대상이 되는 사건이다(제2조 제6호). 가정폭력처벌법은 ‘가정폭력범죄’를 가정구성원(배우자, 직계존비속, 동거 친족 등) 사이의 신체적, 정신적 또는 재산상 피해를 수반하는 행위인 가정폭력(제2조 제1호) 중 제2조 제3호에 규정된 범죄 유형에 해당하는 죄라고 규정한다. 가정폭력처벌법 제2조 제3호는 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 ‘가정폭력범죄’로 규정하였는데, (가)목은 형법 제260조(폭행, 존속폭행) 제1항, 제2항의 죄 등을, (파)목은 ‘(가)목부터 (타)목까지의 죄로서 다른 법률에 따라 가중처벌되는 죄’를 규정하고 있다. 2004. 1. 29. 법률 제7152호로 개정된 노인복지법은 노인학대의 예방과 학대받는 노인의 보호를 위하여 ‘노인의 신체에 폭행을 가하거나 상해를 입히는 행위’(제1호) 등 일정한 노인학대 행위유형을 금지하는 규정(제39조의9) 및 이를 위반하는 경우 그 행위유형에 따라 처벌하는 벌칙 규정(제55조의2, 제55조의3 등)을 신설하였는데, 형법상 단순폭행죄(제260조 제1항) 및 단순상해죄(제257조 제1항)보다 중하게 처벌하도록 규정하였다. 한편 노인에 대한 금지행위의 객체가 되는 노인연령기준이 없어 이에 대한 처벌이 불명확했기 때문에 2016. 12. 2. 법률 제14320호로 개정된 노인복지법은 제39조의9에서 노인에 대한 금지행위의 객체가 되는 노인의 연령기준을 ‘65세 이상의 사람’으로 명시하였다. 위와 같이 노인에 대한 폭행 또는 상해 금지규정 위반으로 인한 노인복지법 위반죄는 행위객체가 노인에 한정되는 점 외에 형법상 폭행죄 및 상해죄와 행위태양이 동일하여 본질적인 차이가 없으므로 노인에 대한 형법상 폭행죄 및 상해죄를 가중처벌하기 위한 것으로 보아야 한다. 가정폭력처벌법상 ‘가정폭력범죄’는 가정구성원(배우자, 직계존비속, 동거 친족 등) 사이의 피해를 수반하는 행위(가정폭력)를 전제하고 있는데, 형법상 폭행죄 및 상해죄와 달리 노인에 대한 폭행 또는 상해 금지규정 위반으로 인한 노인복지법 위반죄를 위 ‘가정폭력범죄’에서 제외할 합리적 이유도 없다. 따라서 노인에 대한 폭행 또는 상해 금지규정 위반으로 인한 노인복지법 위반죄는 가정폭력처벌법 제2조 제3호 (가)목에서 정한 형법 제260조 제1항의 폭행죄 또는 형법 제257조 제1항의 상해죄가 ‘다른 법률에 따라 가중처벌되는 죄’로서 가정폭력처벌법 제2조 제3호 (파)목에 해당하여 가정보호사건의 대상이 되는 ‘가정폭력범죄’에 포함된다.

가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제1조, 제2조 제1호, 제3호 (가)목, (파)목, 제6호, 형법 제257조 제1항, 제260조 제1항, 구 노인복지법(2016. 12. 2. 법률 제14320호로 개정되기 전의 것) 제39조의9 제1호, 제55조의2, 제55조의3 제1항(현행 제55조의3 제1항 제2호 참조), 노인복지법 제39조의9 제1호, 제55조의2, 제55조의3 제1항 제2호

【행 위 자】 행위자 【재항고인】 검사 【원심결정】 부산가법 2022. 6. 27. 자 2021서58 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 부산가정법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요와 원심의 판단 가. 1) 행위자는 2021. 8.경 주거지에서 행위자의 어머니(1934년생)인 피해자가 자신에게 잔소리를 했다는 이유로 피해자의 목을 조르고 주먹으로 얼굴을 때렸다. 2) 당시 신고를 받고 현장에 간 사법경찰관은 「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘가정폭력처벌법’이라고 한다) 제8조의2 제1항에 의하여 직권으로 긴급임시조치를 하고 검사에게 임시조치를 신청하였으며, 검사의 청구에 따라 가정법원은 행위자에게 주거에서 퇴거하고 피해자의 주거 등에 접근금지를 명하는 임시조치결정을 하였다(부산가정법원 2021저302호). 3) 검사는 2021. 9.경 이 사건을 가정폭력처벌법 제9조에 따라 가정보호사건으로 제1심법원에 송치하였는데, 검사가 작성한 송치서에는 위 1)항과 같은 범죄사실이 기재되어 있되, 죄명은 ‘노인복지법 위반’, 적용법조는 ‘노인복지법 제55조의3 제1항 제2호, 제39조의9 제1호’로 의율되어 있다. 나. 제1심법원은 노인복지법 위반죄가 가정폭력처벌법 제2조 제3호에 정한 ‘가정폭력범죄’에 해당하지 아니하므로 가정보호사건으로 처리하는 것이 적당하지 않은 경우(가정폭력처벌법 제37조 제1항 제2호)에 해당한다는 이유로 보호처분을 하지 아니한다는 결정과 함께 사건을 검사에게 송치하는 결정을 하였고, 검사가 항고하였으나 원심은 제1심결정을 유지하였다. 2. 대법원의 판단 가. 1) 가정폭력처벌법은 가정폭력범죄를 범한 자에 대하여 환경의 조정과 성행의 교정을 위한 보호처분 제도를 마련하고 있는데, 가정보호사건은 ‘가정폭력범죄’로 인하여 보호처분의 대상이 되는 사건이다(제2조 제6호). 가정폭력처벌법은 ‘가정폭력범죄’를 가정구성원(배우자, 직계존비속, 동거 친족 등) 사이의 신체적, 정신적 또는 재산상 피해를 수반하는 행위인 가정폭력(제2조 제1호) 중 제2조 제3호에 규정된 범죄 유형에 해당하는 죄라고 규정한다. 가정폭력처벌법 제2조 제3호는 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 ‘가정폭력범죄’로 규정하였는데, (가)목은 형법 제260조(폭행, 존속폭행) 제1항, 제2항의 죄 등을, (파)목은 ‘(가)목부터 (타)목까지의 죄로서 다른 법률에 따라 가중처벌되는 죄’를 규정하고 있다. 2) 2004. 1. 29. 법률 제7152호로 개정된 노인복지법은 노인학대의 예방과 학대받는 노인의 보호를 위하여 ‘노인의 신체에 폭행을 가하거나 상해를 입히는 행위’(제1호) 등 일정한 노인학대 행위유형을 금지하는 규정(제39조의9) 및 이를 위반하는 경우 그 행위유형에 따라 처벌하는 벌칙 규정(제55조의2, 제55조의3 등)을 신설하였는데, 형법상 단순폭행죄(제260조 제1항) 및 단순상해죄(제257조 제1항)보다 중하게 처벌하도록 규정하였다. 한편 노인에 대한 금지행위의 객체가 되는 노인연령기준이 없어 이에 대한 처벌이 불명확했기 때문에 2016. 12. 2. 법률 제14320호로 개정된 노인복지법은 제39조의9에서 노인에 대한 금지행위의 객체가 되는 노인의 연령기준을 ‘65세 이상의 사람’으로 명시하였다. 3) 위와 같이 노인에 대한 폭행 또는 상해 금지규정 위반으로 인한 노인복지법 위반죄는 행위객체가 노인에 한정되는 점 외에 형법상 폭행죄 및 상해죄와 행위태양이 동일하여 본질적인 차이가 없으므로 노인에 대한 형법상 폭행죄 및 상해죄를 가중처벌하기 위한 것으로 보아야 한다. 가정폭력처벌법상 ‘가정폭력범죄’는 가정구성원(배우자, 직계존비속, 동거 친족 등) 사이의 피해를 수반하는 행위(가정폭력)를 전제하고 있는데, 형법상 폭행죄 및 상해죄와 달리 노인에 대한 폭행 또는 상해 금지규정 위반으로 인한 노인복지법 위반죄를 위 ‘가정폭력범죄’에서 제외할 합리적 이유도 없다. 따라서 노인에 대한 폭행 또는 상해 금지규정 위반으로 인한 노인복지법 위반죄는 가정폭력처벌법 제2조 제3호 (가)목에서 정한 형법 제260조 제1항의 폭행죄 또는 형법 제257조 제1항의 상해죄가 ‘다른 법률에 따라 가중처벌되는 죄’로서 가정폭력처벌법 제2조 제3호 (파)목에 해당하여 가정보호사건의 대상이 되는 ‘가정폭력범죄’에 포함된다. 나. 나아가 가정보호사건으로 제1심법원에 송치되기 전 행위자에 대하여 임시조치결정이 내려진 사실은 앞서 본 바와 같고, 기록에 의하면 법원에 송치된 후 가정폭력처벌법 제21조에 따라 보호관찰소에서 행위자의 범죄 원인과 실태, 이후 정황 등을 조사한 결과가 담긴 조사서가 제1심법원에 제출되었다. 법원으로서는 이미 임시조치결정이 내려지고 결정전조사절차까지 진행된 이 사건에서 가정폭력처벌법 제40조 제1항 각호에 정해진 처분 중 가정폭력처벌법의 입법 목적인 ‘가정폭력범죄로 파괴된 가정의 평화와 안정을 회복하고 건강한 가정을 가꾸며 피해자와 가족구성원의 인권 보호’를 달성하기 위하여 적절한 보호처분에 관한 판단을 해야 할 것이다. 다. 원심이 노인복지법 위반죄가 가정보호사건의 대상이 될 수 있는 ‘가정폭력범죄’에 해당하지 않는다고 보아 보호처분을 하지 아니하고 검사에게 사건을 다시 송치한 제1심결정을 그대로 유지한 것에는 가정폭력처벌법 제2조 제3호, 제6호를 위반하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

손해배상(국)

2020가단5110659

선고

서울중앙지법

민사

판결 : 항소

베트남 국적의 甲이, 베트남전쟁 당시 대한민국 해병 제2여단 소속 군인들이 甲이 살고 있던 마을에서 작전 수행 중 고의로 민간인인 甲과 甲의 오빠에게 상해를 가하고, 甲의 나머지 가족들을 살해하였다고 주장하며 대한민국을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 대한민국은 甲에게 甲이 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 있고, 甲이 소송을 제기할 무렵까지도 甲에게는 객관적으로 손해배상청구권을 행사할 수 없는 장애사유가 있었다고 보이므로, 소멸시효 완성 전에 소송이 제기되었다고 보아야 하며, 대한민국이 소멸시효의 완성을 주장하며 甲에 대한 불법행위로 인한 손해배상채무의 이행을 거절하는 것은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로서 허용되지 않는다고 한 사례

베트남 국적의 甲이, 베트남전쟁 당시 대한민국 해병 제2여단 소속 군인들이 甲이 살고 있던 마을에서 작전 수행 중 고의로 민간인인 甲과 甲의 오빠에게 상해를 가하고, 甲의 나머지 가족들을 살해하였다고 주장하며 대한민국을 상대로 손해배상을 구한 사안이다. 한·월 군사실무약정서와 한·미 군사실무약정서, 한·미 보충실무약정서 등은 3국의 군사 실무에 관한 기관 간의 합의에 불과하고 조약으로서 효력을 가진다고 볼 수 없어 베트남 국민의 대한민국에 대한 청구권을 배제하는 법적 효력을 가진다고 볼 수 없으며, 베트남 민법과 국가배상책임법상의 국가배상청구권의 발생요건이 대한민국 국가배상법과 크게 다르지 않아 대한민국과 베트남 사이에 국가배상법 제7조에서 정하는 상호보증을 인정할 수 있으므로, 이와 다른 전제에 선 대한민국의 본안전항변을 배척하고, 제반 사정을 종합하면, 위 법률관계와 가장 밀접한 관련이 있는 법은 대한민국 국가배상법이라고 할 수 있으며, 피해자의 준거법 선택 내지 양 당사자 사이의 준거법에 대한 사후적 합의에 따라 대한민국 국가배상법을 준거법으로 하여 불법행위 성립 여부와 대한민국의 국가배상책임 인정 여부 등을 판단해야 하는데, 대한민국 국적의 해병 제2여단 소속 성명 불상의 군인이 집 내부의 방공호에 무장 없이 숨어 있던 甲의 이모, 어린 나이의 甲과 언니, 오빠, 남동생 등을 밖으로 나오도록 한 직후에 총으로 쏘거나 칼로 찔러 甲과 甲의 오빠를 제외한 나머지 가족들을 죽이고, 甲과 甲의 오빠에게 상해를 가한 것과 甲의 어머니를 다른 주민들과 함께 모아 놓고 사살한 행위는 정당한 사유 없이 인간의 존엄성을 훼손하고 생명과 신체를 침해하는 행위로서 명백한 불법행위에 해당하므로, 대한민국은 甲에게 그로 인해 甲이 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 있고, 甲이 소송을 제기할 무렵까지도 甲에게는 객관적으로 손해배상청구권을 행사할 수 없는 장애사유가 있었다고 보이므로, 소멸시효 완성 전에 소송이 제기되었다고 보아야 하며, 대한민국이 소멸시효의 완성을 주장하며 甲에 대한 불법행위로 인한 손해배상채무의 이행을 거절하는 것은 현저히 부당하여 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로서 허용되지 않는다고 한 사례이다.

헌법 제73조, 국가배상법 제1조, 제2조 제1항, 제7조, 제8조, 구 국제사법(2022. 1. 4. 법률 제18670호로 전부 개정되기 전의 것) 제8조 제1항(현행 제21조 제1항 참조), 제32조(현행 제52조 참조), 제33조(현행 제53조 참조), 민법 제2조, 제166조 제1항, 제751조, 제766조 제1항, 국가재정법 제96조

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 도담 외 6인) 【피 고】 대한민국 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 이산해 외 3인) 【변론종결】 2022. 11. 15. 【주 문】 1. 피고는 원고에게 30,000,100원과 이에 대하여 2022. 11. 15.부터 2023. 2. 7.까지는 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 피고가 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 30,000,100원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 제2차 세계대전이 끝난 직후 베트남 하노이에서는 베트남민주공화국이 설립되고 이를 중심으로 한 세력과 프랑스 사이에 제1차 베트남전쟁이 발발하여 8년간 계속되었는데, 1954. 7.경 정전협정이 체결되면서 베트남은 북위 17도선을 경계로 그 이북의 베트남민주공화국(이하 ‘북베트남’이라 한다)과 그 이남의 베트남공화국(이하 ‘남베트남’이라 한다)으로 분단되었다. 위 분단 후 얼마 되지 않아 베트남에서는 북베트남의 지원을 받은 베트남민족해방전선(이하 ‘베트콩’이라 한다)이 반란을 일으켰는데, 미국이 1961. 12.경 베트남에 대한 경제, 군사원조를 결정하면서 제2차 베트남전쟁(이하 제2차 베트남전쟁을 ‘베트남전’이라 한다)이 발발하게 되었다. 나. 미국 정부는 베트남전 초기에는 군사고문단 위주의 파병과 북베트남에 대한 폭격의 형태로 베트남전에 관여하다가 1965. 2.경부터 미군 전투병을 대규모로 파병하기 시작하면서 베트남전에 본격 개입하게 되었다. 한편 베트남 정부는 1964. 7.경 대한민국을 포함한 다수의 국가에게 원조를 제공하여 줄 것을 요청하였고, 이에 대한민국은 1964. 9.경 의료진과 공병을 파견하였다. 이후 대한민국은 베트남과 미국 정부의 전투병 파병 요청에 따라 1965. 10.경 수도사단 맹호부대, 십자성부대, 해병 제2여단 청룡부대, 1966. 9.경 제9사단 백마부대를 각각 퀴논, 캄란, 나트랑 등의 지역에 파병하였다. 대한민국군은 위 무렵부터 1973. 3.경 베트남에서 철수할 때까지 베트남의 각 지역에서 임무를 수행하였다. 다. 원고는 1960. 7. 12.생으로 베트남 사회주의공화국(이하 ‘베트남’이라 한다) 국적의 사람이다. 원고는 베트남 꽝남(Qu?ng Nam)성 디엔반(đi?n Ban)현 탄퐁(Thanh Phong)사[1975년 이후 디엔안(đi?n An)구로 지명이 변경되어, 현재까지 유지되고 있다] ○○(△△△△△ △△△)촌(이하 ‘○○ 마을’이라 한다) 출신으로 현재 그곳에서 거주하고 있다. 원고의 아버지 소외 1은 1967년 사망하였고, 1968. 2.경을 기준으로 어머니 소외 2(1934년생), 오빠 소외 3(1953년생), 언니 소외 4(1957년생), 남동생 소외 5(1963년생)가 있었다. 라. ○○ 마을은 1968년 당시 행정구역으로 꽝남성 디엔반현 주이 쑤옌(Duy Xuyen)사의 작은 마을로서 베트남 중부 도시 다낭(đaN?ng)으로부터 남쪽으로 약 25km 지점, 다낭으로 향하는 디엔반현 1번 국도(이하 ‘1번 국도’라 한다) 부근에 있다. 베트남의 남북을 잇는 1번 국도에는 미 해병대와 남베트남 민병대가 연합하여 만든 연합작전소대(CAP, Combined Action Platoons, 미군이 정보수집을 위해 조그마한 개별 단위부대로 편성한 소대를 말한다)가 주둔하고 있었다. 마. 북베트남군과 베트콩은 1968. 1. 31. 구정(음력 설날) 새벽, 베트남 각지에서 대대적으로 공격(이른바 ‘구정공세’라 한다)하였다. 이들의 봉기를 예상하고 있었던 미군, 남베트남군 등이 바로 반격하면서 베트남 전역에서 격전이 벌어졌다. 바. 대한민국군 중 해병 제2여단 청룡부대(이하 ‘해병 제2여단’이라 한다)가 추라이(Chu Lai) 지역의 병력을 호이안(H?i An) 지역으로 전환배치 하는 비룡작전을 종료한 직후인 1968. 1. 30. 북베트남군은 휴전 약정을 어기고 대규모 공세를 계획, 북쪽으로 진격하여 호이안, 디엔반 등을 점령하고, 다낭을 공격할 것이 예상되었다. 사. 이에 해병 제2여단은 전술책임지역인 꽝남성 일대[히에우년(Hi?u Nh?n), 디엔반 대부분, 주이쑤옌]에 걸쳐 구정공세를 펼치는 북베트남군과 베트콩의 공격을 방어한 다음 격퇴하고, 도주하거나 흩어진 상대편 군대의 잔여 병력을 수색하고 섬멸하는 괴룡1호 작전을 실시하였다. 괴룡1호 작전은 1968. 1. 30.부터 같은 해 2. 29.까지 진행되었는데, 해병 제2여단은 그 과정에서 미군과 연계한 넛크래커(Nut Cracker) 작전을 펼치고, 민간인들을 거주하던 마을로부터 소개하여 수용시설로 이동시켰으며, 마을에 숨어든 베트콩을 탐색하는 진공작전(眞空作戰)을 전개하였다. 아. 원고는 대한민국 해병 제2여단 제1대대 제1중대(이하 ‘이 사건 1중대’라 한다) 소속 군인들이 1968. 2. 12. 고의로 민간인인 원고와 원고의 오빠 소외 3에게 총을 쏴 상해를 가하고, 원고의 나머지 가족들을 살해하였다고 주장하면서 2020. 4. 21. 피고를 상대로 국가배상책임을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제10, 11, 16, 30, 33, 42호증, 변론 전체의 취지 2. 본안전항변에 관한 판단 가. 본안전항변 1) 1965. 9. 5. 한국과 월남 사이에 체결된 한·월 군사실무약정서 제19조는 국군에 의해 발생한 월남 국민의 피해는 한국과 월남 양국 사이의 협상에 따라 보상한다고 정하고 있는데, 위 약정은 이 사건 소와 같이 월남 국민이 직접 대한민국 법원에 소를 제기하는 것을 배제하는 것이다. 2) 또한 한·미 군사실무약정서 제15조에 따른 한·미 보충실무약정서는 ‘주월 한국군에 대하여 제기되는 비전투행위로 인한 손해배상청구사건은 주월 한국군 소청사무소를 통해서 해결하고, 지불보증은 미국이 한다.’고 하고, ‘주월 한국군의 전투준비, 전투작전, 전투 후 복귀 중 발생한 월남 정부나 개인의 손해에 관한 사건인 전투소청사건은 소청사건이 발생한 곳의 동장, 군수, 성장에게 의뢰’하여 해결하도록 하고 있다. 3) 위 약정에 따라 정부 간의 협의 절차에 따르지 않고, 당시 월남 국민인 원고가 대한민국 법원에 제기한 이 사건 소는 부적법하다. 나. 판단 1) 을 제1, 2호증의 각 기재에 따르면, 다음 사실이 인정된다. ① 한·월 군사실무약정서는 1965. 9. 5. 대한민국 소외 6 육군 소장과 남베트남의 소외 7 육군 소장 사이에 체결되고, 그다음 날 체결된 한·미 군사실무약정서 역시 대한민국 소외 6 육군 소장과 미국의 소외 8 육군 소장 사이에서 체결되었다. 또한 한·미 보충실무약정서는 월남 주재 미 군사원조 사령부 참모장이었던 소외 8과 대한민국군 사령부 부사령관인 소외 9에 의해 체결되었다. ② 한·월 군사실무약정서 제19조는 ‘한국군 요원에 의하여 가해진 월남공화국정부 또는 국민의 물자 및 인명피해의 보상에 관한 사항은 한·월 양국정부 당국 간에 별도 협상에 의한다.’고 정하고 있다. ③ 한·미 군사실무약정서 제15조는 ‘전투 또는 비전투 활동 시 한국군이 가한 월남정부나 개인의 재산 및 인명피해의 보상은 별도 약정서에 따른다.’고 하고, 이에 따른 한·미 보충실무약정서 제1조, 제3조는 ‘주월한국군에 대하여 제기되는 비전투행위로 인한 손해배상청구사건은 주월한국군 소청사무소를 통해서 해결하고, 지불보증은 미국이 한다.’고 하고 있으며, 한·미 보충실무약정서 부속서 A 제4조, 제5조는 ‘주월 한국군의 전투준비, 전투작전, 전투 후 복귀 중 발생한 월남 정부나 개인의 손해에 관한 사건인 전투소청사건은 소청사건이 발생한 곳의 동장, 군수, 성장에게 의뢰’하여 해결하도록 정하고 있다(이하 통틀어 ‘이 사건 실무약정서 등’이라 한다). 2) 그러나 이 사건 실무약정서 등은 다음과 같은 이유로 한국과 월남, 한국과 미국의 군사 당국 간에 체결된 기관 간 합의에 불과하고, 대한민국이 체결한 조약으로 볼 수 없어 베트남 국민 개인인 원고의 대한민국에 대한 청구권을 배제하는 법적 효력을 가진다고 볼 수 없다. ① 헌법 제73조는 대통령을 조약 체결권자로 정하고, 조약법에 관한 비엔나협약 제7조는 국가원수, 정부수반 및 외무부장관, 외교공관장 또는 국제기구에 파견된 국가의 대표 등 외에는 적절한 전권위임장을 제시하는 경우에만 조약에 대한 국가의 기속적 동의를 표시할 수 있는 국가의 대표자로 인정하고 있다. 즉, 조약은 일정한 범위의 국가의 대표(또는 대표 자격을 위임받은 자)에 의해서만 유효하게 체결될 수 있다. 그런데 한·월 군사실무약정서와 한·미 군사실무약정서, 한·미 보충실무약정서를 체결한 당사자들이 조약을 체결할 정당한 권한을 가진 사람임을 인정할 근거가 없다(조약체결권자가 아니고, 이들이 이 사건 실무약정서 등 체결 당시 전권위임장을 제시하였다는 사정도 찾아볼 수 없다). 그렇다면 이 사건 실무약정서 등은 3국의 군사 실무에 관한 기관 간의 합의에 불과하고 조약으로서 효력을 가진다고 볼 수 없다. 실제 이 사건 실무약정서 등은 외교부의 조약 목록에서도 발견되지 않는다. ② 한·미 보충실무약정서 부속서 A 제4조 및 제5조가 한국군에 의한 월남 민간인 피해에 대한 전투소청사건은 소청사건이 발생한 곳의 동장, 군수, 성장에게 의뢰하여 해결하도록 정한 것은 한미 간에 이루어진 합의이므로, 베트남 국민에 대하여 직접 구속력을 가진다고 볼 수도 없다. ③ 한·월 군사실무약정서 제19조는 월남 민간인 피해자에 대한 보상에 관한 사항을 한·월 양국정부 당국 간에 별도 협상에 의하기로 한다고 정하고 있는데, 그 후속조치로서 별도의 구체적인 협상 및 합의가 이루어진 것으로 보이는 사정을 찾아보기도 어렵다. 3) 한·월 군사실무약정서를 비롯하여 이 사건 실무약정서 등만으로 베트남 정부가 자국민 피해자의 손해배상청구권을 포기하였다거나, 국가 간 합의에 따른 배상 방식 외에 피해자가 직접 대한민국 법원에 소송을 제기할 권리를 포기하였다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 본안전항변은 이를 받아들이지 않는다. 다. 국가배상법 제7조에 따른 상호보증이 있는지에 관한 판단 1) 피고는 국가배상법 제7조가 외국인의 국가배상청구권의 발생요건으로 ‘외국인이 피해자인 경우에는 해당 국가와 상호보증이 있을 것.’을 요구하고 있으므로, 베트남의 법령, 판례 등을 통해 국가배상청구권 발생요건을 비교하여 피고 대한민국과 베트남 사이에 위 상호보증이 존재하는지 여부가 검토되어야 하고, 상호보증이 인정되지 않으면 이 사건 소는 각하되어야 한다고 주장한다. 2) 국가배상법 제7조는 대한민국만이 입을 수 있는 불이익을 방지하고 국제관계에서 형평을 도모하기 위하여 외국인의 국가배상청구권의 발생요건으로 ‘외국인이 피해자인 경우에는 해당 국가와 상호보증이 있을 것.’을 요구하고 있는데, 해당 국가에서 외국인에 대한 국가배상청구권의 발생요건이 대한민국의 그것과 동일하거나 오히려 관대할 것을 요구하는 것은 지나치게 외국인의 국가배상청구권을 제한하는 결과가 되어 국제적인 교류가 빈번한 오늘날의 현실에 맞지 아니할 뿐만 아니라 외국에서 대한민국 국민에 대한 보호를 거부하게 하는 불합리한 결과를 가져올 수 있는 점을 고려할 때, 대한민국과 외국 사이에 국가배상청구권의 발생요건이 현저히 균형을 상실하지 않고 외국에서 정한 요건이 대한민국에서 정한 그것보다 전체로서 과중하지 않아 중요한 점에서 실질적으로 거의 차이가 없는 정도라면 국가배상법 제7조가 정하는 상호보증의 요건을 구비하였다고 봄이 타당하다. 그리고 상호보증은 외국의 법령, 판례 및 관례 등에 의하여 발생요건을 비교하여 인정되면 충분하고 반드시 당사국과의 조약이 체결되어 있을 필요는 없으며, 당해 외국에서 구체적으로 대한민국 국민에게 국가배상청구를 인정한 사례가 없더라도 실제로 인정될 것이라고 기대할 수 있는 상태이면 충분하다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2013다208388 판결 참조). 3) 베트남 민법 제598조는 "국가는 국가배상책임법에 따라 공무집행자(법집행자)에 의하여 발생한 손해를 배상하여야 한다."라고 정하고, 베트남 국가배상책임법 제2조 및 제3조는 ‘공무 수행자에 의해 물질적 피해를 입거나 정신적 고통을 겪고 있는 개인 및 조직이 배상을 받을 수 있다.’고 정하면서, 배상을 받을 수 있는 개인을 내외국인으로 구별하고 있지 않다(해당 조문의 영문본, 국문본 및 원문은 별지 1 목록 제1항, 제2항 기재와 같다). 나아가 베트남 헌법은 베트남에 거주하는 외국인에 대하여 베트남 법률에 따라 생명, 재산 및 정당한 권리, 이익의 보호를 받음을 명시하고 있고(베트남 헌법 제30조, 제48조), 베트남 민사소송법 제465조, 행정소송법 제299조는 외국인에 대하여 소송절차에 참여할 때 베트남 시민과 동일한 권리 의무를 가진다고 하여 절차상 권리와 의무를 보장하고 있다(해당 조문의 영문본, 국문본 및 원문은 별지 1 목록 제3 내지 5항 기재와 같다). 4) 위와 같이 베트남 민법과 국가배상책임법상의 국가배상청구권의 발생요건이 대한민국 국가배상법의 그것과 크게 다르지 않으므로, 대한민국 국민에게도 국가배상청구를 인정할 것이라고 기대할 수 있는 상태라고 볼 수 있다. 따라서 대한민국과 베트남 사이에 국가배상법 제7조에서 정하는 상호보증을 인정할 수 있다. 3. 준거법의 결정 가. 당사자 주장의 요지 원고는 대한민국 국군이 1968. 2. 12. 베트남전쟁 중 고의로 민간인인 원고와 원고의 오빠(소외 3)에게 총을 쏴 상해를 가하고, 원고의 나머지 가족들을 살해하였다고 주장하면서 피고를 상대로 국가배상을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 원고는 이 사건 법률관계와 가장 밀접한 관련이 있는 것은 대한민국 국가배상법이므로, 국제사법 제8조 제1항에 따라 그 준거법으로 대한민국 국가배상법이 적용되어야 한다고 주장한다. 반면, 피고는 원고가 주장하는 불법행위가 이루어진 불법행위지는 베트남 ○○ 지역이고, 당시 남베트남 정부가 통치하고 있었으므로, 국제사법 제32조 제1항에 따라 이 사건의 준거법은 그 당시 시행되던 남베트남법이 되어야 한다고 주장한다. 나. 준거법 지정의 원칙과 예외 1) 2022. 1. 4. 법률 제18670호로 전부 개정되어 2022. 7. 5. 시행된 국제사법 부칙 제3조(준거법 적용에 관한 경과조치)는 "이 법 시행 전에 생긴 사항에 적용되는 준거법에 대해서는 종전의 규정에 따른다."라고 정하고 있으므로, 이 사건에는 위 개정 전 국제사법(이하 ‘개정 전 국제사법’이라 한다) 제8조와 제32조가 적용된다. 2) 불법행위에 관한 준거법에 관하여 개정 전 국제사법 제32조는 제1항은 "불법행위는 그 행위가 행하여진 곳의 법에 의한다.", 제2항은 "불법행위가 행하여진 당시 동일한 국가 안에 가해자와 피해자의 상거소가 있는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 그 국가의 법에 의한다.", 제3항은 "가해자와 피해자 간에 존재하는 법률관계가 불법행위에 의하여 침해되는 경우에는 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 그 법률관계의 준거법에 의한다."라고 각 정한다. 제33조는 준거법에 관한 사후적 합의에 관하여 ‘당사자는 제32조 규정에 불구하고 불법행위가 발생한 후 합의에 의하여 대한민국 법을 준거법으로 선택할 수 있다. 다만 그로 인하여 제3자의 권리에 영향을 미치지 아니한다.’고 정한다. 이들 규정에 따르면, 개정 전 국제사법은 불법행위지 원칙을 취하고 있는데(현행 국제사법 제52조도 마찬가지이다), 다만 준거법의 사후적 합의(제33조)가 가장 우선하고, 그 다음이 종속적 연결(제32조 제3항), 그 다음이 공통의 속인법(제32조 제2항)이고, 이러한 특칙이 적용되지 않는 경우에 불법행위지 원칙(제32조 제1항)이 적용된다. 3) 한편 개정 전 국제사법 제8조 제1항은 ‘국제사법에 의하여 지정된 준거법이 해당 법률관계와 근소한 관련이 있을 뿐이고, 그 법률관계와 가장 밀접한 관련이 있는 다른 국가의 법이 명백히 존재하는 경우에는 그 다른 국가의 법에 의하여야 한다.’고 정하여 준거법 지정의 예외를 인정하고 있다. 다. 이 사건에 적용되는 준거법 1) 이 사건의 경우, 불법행위에 관한 종속적 연결(제32조 제3항)이나 공통의 속인법(제32조 제2항)이 적용될 여지는 없으므로, 불법행위지 원칙(제32조 제1항), 준거법 지정의 예외(제8조 제1항), 준거법의 사후적 합의(제33조)와 관련하여 이 사건에 적용될 준거법을 판단한다. 2) 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 법률관계와 가장 밀접한 관련이 있는 법은 대한민국 국가배상법이라고 할 수 있고, 피해자의 준거법 선택 내지 양 당사자 사이의 준거법에 대한 사후적 합의에 따라 대한민국 국가배상법을 준거법으로 하여 이 사건 불법행위 성립 여부와 피고의 국가배상책임 인정 여부 등을 판단해야 한다. ① 국제사법의 모든 준거법 연결원칙은 해당 사안과 가장 밀접한 관련을 가지는 법을 지정하는 것이다. 국제사법 조항을 적용한 결과가 구체적인 사건에서 그러한 원칙에 부합하지 않는 경우가 발생할 가능성이 있고, 이 경우에 대비하여 구체적인 사안에서 국제사법이 향하는 올바른 연결원칙을 실현하기 위하여 준거법 지정에 대한 일반적인 예외규정으로 제8조 제1항을 두고 있다. ② 개정 전 국제사법은 불법행위의 준거법에 관하여 불법행위지 원칙을 유지하면서 상거소를 기준으로 하는 공통의 속인법(제32조 제2항), 종속적 연결(제32조 제3항)과 준거법의 사후적 합의(제33조) 등에 의해 불법행위지 원칙을 다소 완화하고 있을 뿐 불법행위의 다양한 유형별로 그에 대한 특칙을 두지는 않았으므로 예외조항을 활용함으로써 적절한 결론을 도출할 필요가 있다. ③ 불법행위의 준거법은 불법행위의 성립과 효과를 규율한다. 따라서 불법행위능력, 위법성, 인과관계, 귀책사유, 손해배상청구권자, 공동불법행위자 간의 구상권, 손해배상의 방법과 종류, 범위, 금액은 물론 불법행위에 기한 손해배상청구권의 소멸시효 등도 준거법에 의해서 규율된다. ④ 원고는, 이 사건 1중대 소속 군인이 베트남전쟁에서 작전 수행 중 고의로 베트남 민간인인 원고 등에게 총격으로 상해를 가하고, 그 가족들을 살해한 것이 불법행위임을 주장하며 피고에 대한 국가배상책임을 주장하고 있다. 이 사건 1중대 소속 군인들은 대한민국 국민으로서, 대한민국 정부가 베트남에 파병하였던 것이고, 명령에 따라 베트남에서 일련의 작전을 수행하던 중이었다. 이 사건 1중대 소속 군인들이 베트남에서 군사작전 수행 중 법령을 위반하여 타인에게 손해를 가한 경우, 그 군인이 소속된 피고에 대하여 국가배상책임을 묻기 위해서는 대한민국의 국가배상법이 가장 유효, 적절한 법률관계를 규율하고 있다고 볼 수 있다. 대한민국 국가배상법은 국가(대한민국)나 지방자치단체의 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 경우 그 손해배상책임과 배상절차를 규정함을 목적으로 하는데(제1조, 제2조), 그 불법행위가 발생한 장소가 내국인지 외국인지 구별하지 않는다. 나아가 외국인이 피해자일 경우 해당 국가와의 상호보증이 있다면 내국인과 차이를 두지 않고 그 적용대상으로 삼고 있다(제7조). ⑤ 개정 전 국제사법이 불법행위지 원칙을 취하는 이유는 불법행위가 행하여진 사회적 조건을 고려하여 그곳에서의 법의식을 기준으로 하여 판단해서 처리하는 것이 일반적으로 국내법을 적용해서 처리하는 것보다 형평의 견지에서 합리적이고 실제적이라고 할 수 있고 또 그렇게 하는 것이 당사자의 기대에도 부합하기 때문이다(대법원 1979. 11. 13. 선고 78다1343 판결 참조). 이 사건에서 불법행위가 행하여진 곳은 베트남으로, 그곳에서의 법의식(당시 해당 지역의 정부 상황을 보면 ‘남베트남법’이 되고, 현재의 상황을 기준으로 하면 ‘베트남법’이 된다)을 기준으로 판단, 처리하는 것을 생각해 볼 수 있는데, 이는 피해자인 원고의 이익을 고려한 것이 될 수 있다. 그런데 원고는 스스로 (남)베트남법의 적용에 따른 이익을 포기하고 대한민국법을 준거법으로 주장하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 피해자의 이러한 준거법 선택을 존중함이 타당하다. ⑥ 이 사건에서 불법행위지법에 따를 경우 적용될 것으로 보이는 남베트남법에 관해서는 원고와 피고 모두 어떤 자료도 제출하고 있지 않다. 법원이 직권 조사를 다해도 외국법이 분명하지 않은 경우 이를 이유로 재판을 거부할 수는 없고, 법원(法源)에 관한 민사상 대원칙에 따라 외국관습법에 의하고, 외국관습법도 확인이 불가능한 경우 조리에 따라 재판을 할 수 밖에 없는데(대법원 2000. 6. 9. 선고 98다35037 판결 등 참조), 이러한 조리의 내용이 현행 베트남 국가배상책임법이나 대한민국의 국가배상법이 정하고 있는 것과 큰 차이가 있을 것으로 보이지 않는다. ⑦ 국제사법은 불법행위에 기한 손해배상청구권을 포함한 법정채권 전반에 관하여 당사자 사이의 사후적 합의로 대한민국 법(법정지법)을 준거법으로 선택할 수 있도록 허용하고 있고(제33조), 이러한 합의가 있는 경우 그 합의가 가장 우선한다. 이러한 사후적 합의는 반드시 명시적으로 행해져야 하는 것은 아니고 묵시적으로 행해질 수도 있다. 원고와 피고는 이 사건 소송에서 불법행위 내지 국가배상책임의 성립 여부에 관해서는 물론 불법행위에 기한 손해배상청구권의 소멸시효 완성 여부에 관해서도 다투고 있고, 대한민국법이 적용됨을 전제로 주장을 하고 있는데(피고는 원고의 손해배상청구권에 대한 소멸시효와 관련해서 대한민국 국가배상법이 적용됨을 전제로 장기 5년, 단기 3년의 소멸시효를 주장하고 있다), 원고와 피고의 이러한 태도와 입장은 사후적 합의로 ‘대한민국법’을 준거법으로 선택한 것으로 볼 수도 있다. 4. 본안에 관한 판단 가. 당사자 주장의 요지 1) 원고 가) 이 사건 1중대 소속 성명불상의 군인들이 1968. 2. 12. 베트남 꽝남성 디엔반현 탄퐁사 ○○ 마을에서 고의로 민간인인 원고에게 총격을 가하여 복부에 심각한 상해를 가하고, 원고의 다른 가족을 죽이거나 상해를 가하였다. 나) 피고 소속 군인들이 고의로 총격을 가해서 원고와 원고의 다른 가족을 죽이거나 상해를 가하는 행위를 함으로써 인간의 존엄성을 훼손하고 생명과 신체를 침해하는 행위를 하였으므로, 피고는 그로 인해 원고가 입은 정신적 손해를 배상할 의무가 있다. 2) 피고 가) 원고가 이 사건의 가해자가 대한민국군이라고 밝히고 있는 대부분의 근거들은 피해자 측의 진술인데, 이들 진술만으로는 가해자가 대한민국군임이 증명되었다고 볼 수 없다. 오히려 베트남전쟁 당시 북한군 심리전 요원들은 해병 제2여단을 포함해 대한민국군을 상대로 다양한 심리전 활동을 벌였고, 베트콩과 협조해 활동하기도 하였다. 이 사건은 북베트남군, 베트콩 그리고 북한군이 개입된 사건일 가능성을 배제할 수 없고, 마을 주민조차도 가해군이 북베트남군이라고 알고 있으므로, 가해군이 대한민국군으로 특정되었다고 볼 수 없다. 나) 설령 이 사건이 대한민국군에 의해 일어난 것이더라도, 원고와 원고의 가족을 비롯한 ○○ 마을 주민들을 베트콩이나 그에 협조하는 사람으로 오인할 만한 정당한 사정이 있는 상황에서 교전 중 발생한 전투행위이거나 사고에 해당하여 정당행위로 보아야 한다. 다) 원고의 손해배상청구권이 인정된다고 하더라도 이미 오랜 시간이 지나 소멸시효가 완성되어 소멸하였다. 나. 국가배상책임의 성립 여부에 관한 판단 1) 인정 사실 갑 제10, 11, 13, 14, 16, 18, 21, 22, 23, 25 내지 30, 44, 45호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 증인 소외 10, 소외 11의 각 증언, 원고에 대한 당사자본인신문 결과에 따르면 다음 사실이 인정된다. 가) 대한민국 해병 제2여단 제1대대 이 사건 1중대 소속 군인들은 1968. 2. 12. 08:00~10:30경 중대기지를 출발하여 1번 국도를 따라 북쪽으로 이동하여 CAP D-2 지점 부근에 도착하고, 이어 1번 국도의 CAP D-2 지점과 CAP D-1 지점 사이의 지점(○○ 마을의 동쪽 지점)에 도착한 다음 1번 국도를 벗어나 서쪽 방향으로 이동하였다. 나) 이 사건 1중대가 위와 같이 서쪽 방향으로 이동하면서 10:30~11:30경 ○○ 마을을 통과하던 중 북서쪽 방향으로부터 수십 발의 저격을 받았고, 그 과정에서 부상자 1명이 발생하였으며, 같은 시각 1번 국도 쪽에서는 함께 작전을 수행하던 미군의 장갑차(LVT) 1대가 지뢰에 파손되기도 하였다. 다) 저격을 당한 다음 이 사건 1중대는 10:30~15:00 사이에 ○○, □□ 마을 일대에서 수색작전을 수행하였는데, 이 사건 1중대 중 일부(선두에 있던 1, 2소대로 추정된다)는 마을을 수색하면서 집에 숨어 있던 주민들(주로 여성, 노인과 아이들이었다)을 끌어내 몇 군데 공터에 모아 놓은 다음 뒤쪽으로 인계하고, 예정된 작전계획에 따라 서쪽에 있는 Suoi Co Ca(강)까지 진격하여 방어선을 구축하고, 같은 시각 중대 본부와 함께 후방에 있던 일부 부대원(3소대로 추정된다)은 모여 있던 주민들에게 총격을 가하고, □□과 ○○ 마을 일대를 수색하면서 주민들에게 총격을 가하고 집을 불태웠다. 라) 당시 원고의 집에는 이모 소외 12(1936년생, 32세), 이모 아들 소외 13(1967년생, 이 사건 총격 당시 약 생후 9~10개월 정도였다), 오빠 소외 3(1953년생, 15세), 언니 소외 4(1957년생, 11세), 원고(8세), 남동생 소외 5(1963년생, 6세), 그리고 놀러 온 이웃집 아이(12세) 등 7명이 집에 있었는데, 아무런 무장도 하지 않았다. 이들은 주변으로부터 나는 총소리를 듣고 그 집에 있는 방공호로 들어가 숨어 있었다. 원고의 어머니 소외 2(1934년생, 34세)는 당시 외출 중이어서 그곳에 없었다. 마) 이 사건 1중대 소속 군인들은 원고 집으로 와 수류탄과 총으로 위협하며 원고 가족 등으로 하여금 방공호에서 밖으로 나오도록 명령하고, 원고 가족 등이 차례로 방공호 밖으로 나오자 현장에서 바로 총격을 가하고, 원고의 집을 불태웠으며(그 과정에서 원고의 4촌 동생을 안고 있던 원고의 이모가 이를 말리자 총검으로 그녀를 찔렀다), 이후 다른 곳으로 이동하였다. 그로 인해 원고의 이모, 원고의 4촌 동생(이모의 아들), 원고의 언니, 원고의 남동생, 이웃집 아이는 현장에서 사망하고, 원고는 복부에, 원고의 오빠(소외 3)는 복부와 엉덩이 부위에 각각 총격으로 심각한 부상을 입었으나 죽지는 않았다. 바) 원고의 어머니 소외 2는 외출 중이었는데, 이 사건 1중대 소속 군인이 강제로 원고의 어머니를 다른 주민들(대부분 여자들과 아이들이었다) 십여 명과 함께 한곳으로 모아 놓은 다음 총으로 사살하였다. 사) 원고와 오빠(소외 3)는 이웃집에 피신하여 머물러 있다가 원고는 다시 엄마를 찾으러 밖으로 나갔다가 정신을 잃고 쓰러졌다. 같은 날 15:00경 이후 CAP D-2 연합작전소대는 민병대원과 함께 순찰대를 조직하여 ○○ 마을로 진입한 다음 마을 사람들과 함께 생존자들을 구조하고 시체들을 모았다. 연합작전소대 소속 소대원(소외 14 상병)이 사건 현장을 촬영하기도 하였다. 원고와 원고의 오빠는 구조되어 헬기로 병원으로 후송되었으며 여러 차례 수술과 치료를 받았다. 2) 국가배상책임의 성립 위 인정 사실에 따르면, 대한민국 국적의 이 사건 1중대 소속 성명 불상의 군인이 집 내부의 방공호에 무장 없이 숨어 있던 원고의 이모, 어린 나이의 원고와 언니, 오빠, 남동생 등을 밖으로 나오도록 한 직후에 총으로 쏘거나 칼로 찔러 원고와 원고의 오빠(소외 3)를 제외한 나머지 원고의 가족(이모, 언니, 남동생, 4촌 동생)들을 모두 죽이고, 원고와 원고의 오빠에게 상해를 가한 것과 원고의 어머니를 다른 주민들과 함께 한곳으로 모아 놓고 그곳에서 사살한 행위는 정당한 사유 없이 인간의 존엄성을 훼손하고 생명과 신체를 침해하는 행위로서 명백한 불법행위에 해당한다. 따라서 피고는 원고에게 그로 인해 원고가 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다. 다. 피고의 주장에 관한 판단 1) 국군 복장을 한 베트콩이나 북한군의 소행이라는 주장에 관한 판단 가) 피고는, ‘린선사 사건’과 같이 베트남전쟁 당시 베트콩이 대한민국군으로 위장하여 민간인을 학살한 사례가 있었고, 이 사건 역시 대한민국군으로 변장한 베트콩의 소행이거나 북한군의 소행일 수 있다는 취지로 주장한다. 나) 을 제3 내지 8호증의 각 기재에 따르면, 다음 사실 내지 사정이 인정된다. ① 1969. 10. 발생한 이른바 ‘린선사’ 사건과 관련하여 대한민국군이 베트남전쟁 중 린선사의 승려들을 살해한 것으로 알려졌지만 이후 한·월 합동수사를 통해서 베트콩이 저지른 다음 대한민국군이 저지른 것처럼 위장한 것으로 밝혀져 1969~1971년 국내 언론에 보도되었다. ② 파월한국군전사(갑 제10호증의 2, 제4권 75면)에는 1968. 2. 2. 해병 제2여단 제25중대가 Quang Loc Dong 마을(1) - Phong Ho 마을(2)(○○ 마을을 기준으로 약 3km 떨어진 곳이다)를 수색하다가 아군 복장으로 위장한 6명의 적(베트콩)을 발견하고 접전 끝에 사살하였다는 기록이 있다. ③ 대한민국군 1968. 2. 1. 자 첩보보고에는 ‘북한군 1개 소대가 꽝남성 디엔반군 에브이 25대대와 협조해서 한국군 CP와 부대에 침투 잠복 및 암살기도’라는 내용이 있는 등 베트남전쟁 당시 북한군이 심리전 요원 등을 파견하는 등으로 참전하였음을 짐작케 하는 자료가 있다. 다) 그러나 앞서 든 증거에 따라 인정되는 다음과 같은 사정 내지 사실에 비추어 보면, 이 사건 원고와 원고의 가족들에 대한 살상 행위는 이 사건 1중대 소속 군인이 저지른 것임을 알 수 있다. ① 당시 사건을 직접 겪은 생존자로서 이 사건 1중대가 가해자였음을 진술하고 있는 사람으로는, 가족들과 함께 집 방공호에 대피해 있다가 이 사건 1중대에 발각돼 현장에서 총격을 받고 중상을 입고, 구조된 원고와 원고의 오빠 소외 3을 비롯하여 당시 현장에서 연합소대에 의해 구조된 ‘소외 15’와 ‘소외 16’(갑 제16호증의 1, 2), ‘소외 17’(갑 제28호증의 1~2) 등이 있고, 이들 모두 자신을 공격했던 사람들이 대한민국군이었음을 공통적으로 진술하고 있다. 이들은 가장 가까운 거리에서 가해자를 직접 봤고, 원고(당시 8세)를 제외한 다른 사람들은 모두 15세 이상으로 자신들이 직접 봤던 가해자가 대한민국군임을 충분히 알아볼 수 있었다. 특히, 소외 3은 사건이 일어나기 전에 여러 차례 대한민국군을 본 적이 있고, 사건 당일 오전에도 집 앞을 지나가는 대한민국군을 봤다는 점 등을 고려해 보면, 이들 생존자들의 진술은 신빙성이 있다. ② 목격자로서 이 사건 1중대가 가해자였음을 진술하고 있는 사람으로, 1번 국도 근처의 CAP D-2에 주둔하고 있던 연합소대원으로, 1번 국도에서 이 사건 1중대가 ○○ 마을을 공격하는 장면을 지켜봤던 소외 18 중위, 소외 19 하사, 소외 14 상병, 소외 20, 소외 21(갑 제16호증), 남베트남 농촌개발단 소속으로 무전으로 한국군이 □□과 ○○ 마을을 공격하고 있다는 소식을 듣고서 이동하여 1번 국도에서 이 사건 1중대가 ○○ 마을을 공격하는 장면을 지켜봤던 ‘소외 11’(증인 소외 11의 증언) 등이 있는데, 이들 역시 모두 당시 ○○ 마을을 공격했던 군인이 대한민국군이었음을 공통적으로 진술하고 있다. 특히, 연합작전소대의 소외 18 중위는 ○○ 마을이 공격당하고 있을 때 ○○ 마을을 공격하고 있는 군대가 대한민국군인지를 보다 확실하게 알아보기 위해 한국군 여단 화력지원 협조본부에 연락해 ○○ 마을의 남쪽 지역에 있는 논 부근에 대한 81mm 박격포 임무 관련 좌표 확인을 요청하였으나 대한민국군이 그 지역에서 작전 중이라는 이유로 좌표 확인을 거절당했고, ○○ 마을 진입 허가 역시 대한민국군이 작전 중이라는 이유로 거절당했다(갑 제16호증의 1~2 중 소외 18 중위의 진술서). 이는 ○○ 마을이 공격당하고 있었던 시간에 이 사건 1중대 중 일부 부대가 ○○ 마을에 있었음을 명확하게 나타낸다. ③ 이 사건 1중대원으로서 가해자가 이 사건 1중대였음을 진술하고 있는 사람으로는, 1소대장 소외 22(갑 제13호증, 갑 제21호증의 1~4), 2소대장 소외 23(갑 제13호증), 3소대장 소외 24(갑 제13호증), 2소대원 소외 10(갑 제22호증, 증인 소외 10의 증언), 2소대원 소외 25(갑 제23호증) 등이 있다. 이들 모두 이 사건 1중대 소속 군인들 중 일부가 1968. 2. 12. 작전 당시 마을 주민들을 사살하였다고 공통적으로 진술하고 있다. 특히, 1소대장 소외 22와 2소대장 소외 23은 공통적으로 저격을 받은 후 마을에 진입하여 수색하면서 발견한 주민들을 끌어내 후미 소대에게 인계하면서 계속 전진하고 있었는데 뒤쪽에서 총소리가 나는 것을 들었고 그 총소리가 후미 소대가 인계받았던 주민들에게 총격을 가하는 소리임을 알게 되었다고 하고, 나아가 2소대장 소외 23은 부근에서 주민들이 그 전날 살해당한 시신들을 도로변에 늘어놓고 대한민국군을 원망스런 눈길로 쳐다보는 것을 보고서 그 전날 저녁에 들은 대로 뒤쪽으로 인계한 주민들을 후미 소대가 총격하였다는 것이 사실임을 확인할 수 있었다고 하였다. 2소대원 소외 10은 ○○ 사건이 발생한 다음 날인 1968. 2. 13. 오전에 1번 국도를 정찰할 때 ○○ 마을 부근에서 주민들이 그 전날 살해당한 시신들을 늘어놓은 것을 보았으며, 중대기지에 복귀한 후 다른 소대원들로부터 그 전날 작전 시 중대장의 명령에 따라 마을 주민들을 공격하였다는 얘기를 들었다고 진술하고 있다. 위와 같은 이 사건 1중대원들의 진술은 사건 현장에 가장 가까이 있던 사람으로서 자신의 경험을 거짓으로 꾸며낼 이유를 찾기 어렵다는 점에서 신빙성이 매우 높다. ④ 이 사건 1중대가 1968. 2. 12. ○○와 □□ 마을 일대에서 작전을 펼칠 때 미 해병대 연락병인 ‘소외 26 일병’과 ‘소외 27 일병’이 동행하였는데, 소외 27 일병은 1968. 2. 12. 작전 당시 중대장의 명령에 따라 이 사건 1중대가 마을을 공격하였고, 마을을 공격한 부대는 이 사건 1중대 전체가 아니라 한 개 소대(the platoon)였음을 진술하고 있다(갑 제16호증의 1~2). 소외 26 일병과 소외 27 일병은 이 사건 1중대가 공격한 마을의 이름을 구체적으로 언급하고 있지 않지만, 이들이 묘사하고 있는 이 사건 1중대에 의해 공격당한 마을의 모습은 연합소대원 소외 14 상병이 대한민국군에 의해 공격당한 ○○ 마을의 모습을 촬영한 사진·설명과 흡사하여, 이들이 묘사하고 있는 이 사건 1중대가 공격한 마을이 ○○ 마을이었음을 알 수 있다. ⑤ 사건 발생 이후 이 사건을 조사한 헌병대 수사계장은 ‘한국군이 마을 옆을 지나가는데 저격을 받아 아군이 쓰러지자 마을을 포위하고 공격해 마을 주민들이 집단학살 당했지만, 상부의 지시에 의해 한국군으로 위장한 베트콩이 한 것으로 사건을 은폐하였다.’고 언론 인터뷰를 하였는데(갑 제18호증), 위 진술 역시 이 사건의 가해자가 이 사건 1중대임을 강하게 뒷받침한다. ⑥ 피고는 파월한국군전사는 공식기록으로 신빙성이 매우 높은데 파월한국군전사의 1968. 2. 12. 작전 상황에 관한 기록 중에는 이 사건 1중대가 ○○ 마을을 공격하였다는 내용이 없으므로, 이 사건 1중대가 ○○ 사건에 개입하지 않았음이 증명된다고 주장한다. 파월한국군전사 제4권 349면은 1968. 2. 12. 이 사건 중대의 활동에 대하여 다음과 같이 서술하고 있다. 제1중대(장, 소외 28 대위)는 08:15에 1번 도로를 정찰하며 북진하고 ◇◇◇◇◇ ◇◇◇◇ 마을에 진입하였다가 공격방향을 서쪽으로 전환하게 되었다. 이리하여 11:05에 중대의 선두부대는 목표(11)을 공격하였는데 이때 서쪽지역으로부터 30여 발의 적사격을 받아 4.2" 박격포로 발사지점을 포격하여 제압할 수 있었으나 중대는 부상자 1명이 생겨 후송하였다. 같은 시간에 중대의 후속부대는 미군 LVT 1대가 1번 도로상에서 "부비트랩"에 접촉하여 이에 탑승하고 있던 미군 1명이 부상을 입고 차체가 크게 파손된 사고가 발생하였기 때문에 제1소대(장, 소외 22 중위)로 하여금 이를 경비케 하였다. 이리하여 중대는 제2, 제3소대만으로 목표(12)~(13)을 공격하고 접적(接敵) 없이 탐색한 다음 Suoi Co Ca(강) 서안인 마을 ◇◇◇◇◇ ◇◇◇◇(2)의 유력한 지형을 따라 남북으로 병력을 산개시켜 제2, 제7중대와 같이 협조된 지역에 대한 차단임무를 수행하였다. 중대는 이때에 강 너머에서 적의 사격을 받아 또 부상자 1명을 내고 13:10 ◇◇◇◇◇ ◇◇◇◇ 마을(2)를 점령하고 급편방어를 실시하면서 밤을 지냈다. 피고의 주장과 같이 파월한국군전사는 이 사건 1중대가 사건 당일 1번 국도를 따라 북진하다가 작전지역인 Suoi Co Ca(강)변 쪽으로 가기 위해 방향을 서쪽으로 전환하여 ‘△△△△△ △△△’(○○ 마을)가 아닌 ‘◇◇◇◇◇ ◇◇◇◇’(□□ 마을)에 진입하였다가 공격방향을 ‘서쪽’으로 전환하게 되었고, 이리하여 11:05에 중대의 선두부대는 ‘목표(11)’을 공격하였다고 기재하고 있다. 그런데 이 사건 1중대가 1번 국도에서 작전지역인 Suoi Co Ca(강)변 쪽으로 가기 위해 방향을 서쪽으로 전환하여 ‘△△△△△ △△△’(○○ 마을)에 진입한 사실은 별지 2 ‘파월한국군전사 부도 괴룡1호 작전 경과요도’(갑 제11호증)에서 명확히 확인된다. 별지 2 도면에는 1번 국도, ○○ 마을, □□ 마을(1), □□ 마을(2), Suoi Co Ca(강)의 위치와 1968. 2. 12. 작전 당시 이 사건 1중대의 동선이 표시되어 있는데, 1968. 2. 12. 당시 이 사건 1중대가 목표(11) 즉, △△△△△ △△△(○○ 마을) 지역을 먼저 통과하고, 그 후 목표(12), (13), 즉 □□ 마을(2)를 통과하여 Suoi Co Ca(강)까지 진격한 사실을 나타내고 있기 때문이다. 특히, 괴룡1호 작전 경과요도에 따르면 ‘◇◇◇◇◇ ◇◇◇◇’이라는 지명은 없고, ‘◇◇◇◇◇ ◇◇◇◇(1)’과 ‘◇◇◇◇◇ ◇◇◇◇(2)’라는 지명이 존재할 뿐인데, 이처럼 같은 이름의 지명이 (1)과 (2)로 구분될 경우 정확성을 기하는 군사기록에서는 지명을 ‘◇◇◇◇◇ ◇◇◇◇(1)’과 ‘◇◇◇◇◇ ◇◇◇◇(2)’로 명확히 특정하여 기록하게 된다. 실제로 파월한국군전사는 이 사건 1중대의 1968. 2. 12. 작전 상황을 기록하면서 ‘Suoi CO Ca(江) 西岸인 마을 ◇◇◇◇◇ ◇◇◇◇(2)의 유력한 지형을 따라 南北으로 兵力을 散開시켜 제2, 제7중대와 같이 協調된 지역에 대한 차단임무를 수행하였다.’라고 기록하여 지명을 ‘◇◇◇◇◇ ◇◇◇◇(2)’로 명확히 특정하여 기록하고 있다. 이러한 점에 비춰 보면, 파월한국군전사가 이 사건 1중대가 1번 국도를 벗어나 진입한 마을의 지명에 관해 ◇◇◇◇◇ ◇◇◇◇(1) 또는 ◇◇◇◇◇ ◇◇◇◇(2)라고 특정하여 기록하지 않고 위 경과요도 상에 존재하지 않는 지명인 ‘◇◇◇◇◇ ◇◇◇◇’이라고 기록한 것은 매우 이례적으로 보인다. 나아가 위 경과요도에 따르면 ‘목표(11)’은 ‘◇◇◇◇◇ ◇◇◇◇(1)’과 ‘◇◇◇◇◇ ◇◇◇◇(2)’ 즉 ◇◇◇◇◇ ◇◇◇◇이라고 지칭되는 마을의 동쪽에 위치하고 있음이 분명한데, 그렇다면 파월한국군전사에 기록하고 있는 ‘1번 도로를 정찰하며 북진하고 ◇◇◇◇◇ ◇◇◇◇ 마을에 진입하였다가 공격방향을 서쪽으로 전환하게 되었다. 이리하여 11:05에 중대의 선두부대는 목표(11)을 공격하였’다는 내용은 앞뒤가 맞지 않은 서술 내용이 됨을 알 수 있다. 이러한 점에 비춰 보면, 파월한국군전사는 이 사건 1중대가 당시 △△△△△ △△△(○○ 마을)에 진입한 사실을 감추기 위해 의도적으로 ‘△△△△△ △△△’ 지명을 ‘◇◇◇◇◇ ◇◇◇◇’으로 기록한 것이라는 의심이 든다. 나아가 파월한국군전사는 국방부가 편찬한 공식기록이라는 점에 비추어 볼 때 민간인 살상과 같은 전쟁범죄에 관해 사실 그대로 기록할 가능성은 낮아 보인다. 특히 ○○ 사건에 관해서는 1968. 6.경에 이미 당시 주월한국군 사령관(소외 29 장군)의 공식 서한을 통해 ‘한국군으로 변장한 베트콩들의 소행’이라는 입장을 밝혔으므로, 그로부터 4년 뒤에 편찬된 파월한국군전사는 이러한 공식 입장에 맞춰 기술되었을 가능성이 높다. 실제 파월한국군전사에 기록되어 있는 1968. 2. 12. 당시 이 사건 1중대의 작전상황과 관련하여서 일부 사실을 아예 누락하거나 허위로 작성하는 등(전투상보는 이 사건 1중대가 1968. 2. 12. 차단 임무를 펼치던 중 철수하여 중대기지에 복귀하였다고 기록하고 있고, 당시 작전에 참여하였던 2소대원 소외 10 역시 차단 임무를 수행하던 중 갑자기 명령이 떨어져 철수하여 중대기지로 복귀하였다고 하였다. 특히 ‘전투상보’는 이 사건 1중대뿐만 아니라 같은 1대대 소속으로 연합하여 차단 작전을 펼치고 있었던 ‘2중대’와 ‘7중대’도 명령에 의해 철수하였다고 기록하고 있는데, 파월한국군전사는 이 사건 1중대가 마치 원래의 작전계획대로 차단 임무를 계속 수행하면서 밤새 주둔하였던 것처럼 기록하고 있어 허위기재의 의심이 든다) 그 당시의 상황을 은폐하고자 한 정황이 보이므로, 파월한국군전사에 이 사건 1중대가 ○○ 마을을 공격하였다는 내용이 없다는 점을 들어 이 사건 1중대가 ○○ 사건의 가해자가 아님이 명백하다는 피고의 위 주장은 받아들이기 어렵다. ⑦ 피고는 소외 30의 ‘○○ 마을을 공격한 것은 베트민군(베트콩)이라고 들었다.’는 진술 내용(갑 제29호증의 1~2, 갑 제41호증)이 ○○ 마을을 공격한 군인들이 대한민국군으로 위장한 베트콩이었음을 뒷받침한다고 주장한다. 그러나 이 사건 발생 당시 소외 30은 스스로 밝히고 있듯이 ‘총소리를 듣고서 자신의 집에 있는 방공호로 피신하였다가 사건이 종료된 후에야 방공호 밖으로 나왔다.’고 하고 있다(갑 제41호증). 그는 이 사건을 목격하지 않았다. 이에 소외 30은 ‘○○ 마을을 공격한 것은 베트민군이다.’는 얘기도 다른 사람으로부터 들은 것이라고 막연하게 진술하고, 그마저도 누구에게 들었는지는 잘 모르겠다고 하고 있어 위 진술은 신빙성이 낮다. ⑧ 주월미군 감찰보고서(갑 제16호증의 1, 2)는 이 사건에 대한민국군이 관련되었는지에 관하여 ‘5. 결론: 없음’이라고 명시하여, 원고가 주장하는 대한민국군의 학살 사실을 인정하고 있지 않은데, 그 보고서의 일부 내용들에 근거하여 대한민국군이 전쟁범죄를 저질렀다고 주장하는 것은 부당하다는 취지로 주장한다. 주월미군 감찰보고는 대한민국군에 의한 민간인 학살 의혹이 제기된 사건들에 관한 다양한 자료들을 수집, 분석, 정리하여 정보를 제공하기 위한 데에 있는 것으로 보여 구체적인 결론을 제시하지 않은 것이 이 사건의 실체에 결정적인 영향을 준다고 볼 수 없고, 나아가 앞서 ①~⑥에서 본 것과 같은 사정과 제출된 증거로 충분히 대한민국군의 이 사건 관여 사실을 인정할 수 있다. 라) 따라서 피고의 위 주장은 이를 받아들이지 않는다. 2) 적과의 교전 중 발생한 전투행위나 사고로서 정당행위라는 주장에 관한 판단 가) 피고는 원고와 그 가족을 비롯한 이 사건 피해자들이 베트콩 내지 그 동조세력이었을 가능성이 있고, 교전 중 발생한 전투행위나 사고로 인해 살상당한 것이므로 정당행위에 해당한다는 취지로 주장한다. ① 피고가 제출하고 있는 학술논문(을 제7호증, ☆☆대학교 베트남학과 소외 31 교수의 ‘베트남전쟁 중 한국군 청룡여단의 괴룡1호 작전에 관한 연구: □□-○○ 양민학살사건을 중심으로’)에 따르면, 먼저 □□ 마을과 ○○ 마을은 베트콩이 활발히 활동하던 장소 혹은 적어도 북베트남과 월남에 따르던 주민들이 혼재한 곳으로 평가되고 있고, 위 학술논문에서 인용하고 있는 디엔반현 디엔안사 공식 당사(黨史)에 나타난 베트남전(항미구국전쟁) 기간 작전상황도를 보면, ○○ 마을과 □□ 마을이 북베트남, 베트콩의 전투촌으로 표시되고, 비밀 지하대피소가 ○○ 마을과 □□ 마을에 각 1개소씩 운영된 것으로 되어 있다고 한다. ② 베트남전 당시 장교의 참전 상황에 관한 회상 글(을 제13호증) 중 1968. 7. 27. ‘○○ 마을 수색작전’ 내용에는 국군의 수색작전 전날 새벽에 ○○ 마을에서 8명의 베트콩이 탈출하고, ○○ 마을에 베트콩 지하조직이 있었으며, 수색 중 베트콩 소녀 2명을 체포하였다는 내용이 나온다. 나) 그러나 위 학술논문에 소개된 디엔반현 디엔안사 공식 당사(黨史)에 나타난 베트남전 기간 작전상황도가 정확히 어느 시기의 상황을 표시한 것인지가 명확하지 않고(전쟁이 진행되는 양상과 시간의 경과에 따라 해당 마을의 상황적 변화가 충분히 있을 수 있다), 베트남전 참전 장교의 회상 글은 이 사건과 약 5개월 이상 차이가 있다는 점에서 위와 같은 사정 내지 사실을 비롯하여 제출된 증거만으로, 이 사건 1중대 소속 군인들이 1968. 2. 12. ○○ 마을에서 작전을 수행할 당시 원고와 원고의 가족들을 베트콩 또는 그 동조세력으로 취급할 사유가 있었다거나 오인할 만한 사정이 있었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나아가 제출된 증거만으로는 당시 방공호에 있던 원고나 원고의 가족, 친척이 무장을 하였다거나 무장한 것으로 오인할 만한 상황이 있었다고 볼 만한 사정도 찾아보기 어렵다. 다) 당시 이 사건 1중대 소속 군인들이 1번 국도에서 서쪽으로 이동하던 중 북서쪽으로부터 수십 발의 저격을 받았고, 이후 ○○ 마을에서 수색작전을 실시한 것은 맞지만 앞서 나.의 1)에서 든 증거에 따라 인정되는 다음과 같은 사정 내지 사실에 비추어 이 사건 1중대 소속 군인들이 원고와 그 가족들에게 총격을 가한 행위를 정당행위로 볼 수는 없다. ① 전쟁 중이어도 적대행위에 능동적으로 참여하였다거나 참여한 것으로 의심할 만한 정황이 없는 상태에서 적대행위를 한 사람과 이를 하지 않은 사람을 구별하지 않고 무차별적으로 살상하는 것이 허용된다고 볼 수 없다. 이는 당시 베트콩이 군복을 입지 않은 상태에서 민간인 복장을 하고 전투행위에 참여한 경우가 있었다고 하여 정당화될 수 있는 것도 아니다. ② 원고의 친척인 소외 20과 소외 11은 각각 남베트남 민병대와 농촌개발단에서 근무하고 있었고, 실제 당시 총격을 입었던 사람들 중에는 남베트남 민병대의 가족들이 포함되어 있었던 것으로 보이는 점에 비추어 이 사건 1중대 소속 군인들이 마을을 수색하면서 적을 색출하는 과정(전투원과 비전투원을 구별하고, 적대행위에 참여하였는지 여부를 확인하는 과정)을 거쳤다고 볼 만한 사정을 찾아보기 어렵다. 오히려, 앞서 본 것과 같이 사건의 생존자, 목격자, 이 사건 1중대원, 미 해병대 연락병의 각 진술에 따르면, 원고와 원고의 가족을 비롯하여 다수의 사람들이 비무장 상태에서 이 사건 1중대 소속 군인들로부터 무차별적으로 총격을 받았고, 그렇게 총격을 받은 사람들 중에는 영유아들이 다수 포함되어 있음을 알 수 있다. ③ 연합작전소대원 소외 14 상병은 사건 현장을 촬영하는 과정에서 시체 더미 주위에서 총구멍이 없다는 것을 발견하였는데, 이는 피해를 입은 주민들이 가까운 거리에서 총에 맞았거나 총검에 찔렸음을 나타낸다(갑 제16호증의 1~2 중 소외 14 상병의 진술서). 이는 당시 상황이 적과의 교전 상황이라고 보기 어렵다는 것을 뒷받침하는 것이다. 소외 11은 이 법원에서 증언을 하면서 이 사건 1중대 소속 군인들이 원고의 어머니를 비롯하여 십여 명의 주민들을 한곳으로 모아 놓고 총으로 사살하고 수류탄을 던지는 것을 직접 보았다고 하고, 연합작전소대와 함께 ○○ 마을로 들어가 구호활동을 하였는데, 그 과정에서 심각한 부상을 당한 원고와 원고의 오빠인 소외 3이 구조되는 것을 봤고, 집단적으로 살해당한 주민들의 시체 더미도 발견하였다고 하여 당시의 상황을 구체적으로 증언하고 있다. ④ 파월한국군전사(갑 제10호증의 3)가 기록하고 있는 1968. 2. 12. 작전상황의 내용을 살펴보면, 제2대대 소속 6중대가 적의 동굴 2개를 발견하고 수색 끝에 총 5명의 적을 사살하고 무기를 노획한 전과를 기록하고, 제3대대 소속 8중대가 작전 수행 중에 적과 교전하여 총 22명을 사살하고 무기를 노획한 전과 등을 기록하고 있다. 피고의 주장처럼 이 사건의 피해자들이 정말로 베트콩 내지 그 동조세력이었고 이 사건 1중대가 교전 중에 이들을 사살한 것이라면, 이 역시 작전 수행 중에 얻은 전과여서 파월한국군전사에 그 내용을 충실하게 기재하였을 것으로 보이는데, 1968. 2. 12. 이 사건 1중대의 작전상황과 관련하여 어떠한 언급도 되어 있지 않다. 이는 ○○ 마을에서 일어난 이 사건이 적과의 교전 중 발생한 것이 아님을 짐작케 한다. 라) 따라서 피고의 위 정당행위 주장도 이를 받아들이지 않는다. 라. 피고의 소멸시효 항변에 관한 판단 1) 피고의 주장 원고의 손해배상청구권은 불법행위일부터 국가재정법 제96조 제2항[구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전부 개정되기 전의 것) 제71조 제2항]이 정한 5년이 지났을 뿐만 아니라 손해배상청구권 행사가 가능하게 된 시점을 원고가 성년이 된 때로부터라고 보더라도 40년 이상 지났으며, 중요증거라고 주장하는 주요 증인들인 국군들의 진술을 확보한 시점을 기준으로 하더라도 2013년, 2014년경이 되고, 미군 감찰보고서에 대한 열람이 가능하게 된 시점을 기준으로 하면 2000. 6.경이 되는데, 그로부터 민법 제766조 제1항에 따른 3년의 소멸시효기간을 경과하여 소멸하였다. 2) 관련 법리 국가배상법 제2조 제1항 본문 전단 규정에 따른 배상청구권은 금전의 급부를 목적으로 하는 국가에 대한 권리로서 국가재정법 제96조 제2항[구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전부 개정되기 전의 것) 제71조 제2항]에 따라 이를 5년간 행사하지 않으면 시효로 인하여 소멸한다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다57856 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006다70929, 70936 판결 등 참조). 나아가 국가배상법 제2조 제1항 본문 전단의 국가배상청구권에는 국가배상법 제8조에 의하여 민법 제766조 제1항이 적용되므로, 국가배상청구권은 피해자나 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 안 날부터 3년간 이를 행사하지 않으면 시효로 인하여 소멸한다. 여기서 ‘손해 및 가해자를 안 날’은 공무원의 직무집행상 불법행위의 존재 및 그로 인한 손해의 발생 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미하지만, 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별 사건에서 여러 객관적 사정과 손해배상청구가 가능하게 된 상황 등을 종합하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2009다33754 판결 등 참조). 국가배상청구권에 관하여 위와 같은 5년의 장기시효기간 기산과 3년의 단기시효기간 기산에는 위 소멸시효 규정이 적용되는 외에 소멸시효의 기산점에 관한 일반규정인 민법 제166조 제1항이 적용되므로, 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 ‘권리를 행사할 수 있는 때’로부터 비로소 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안은 진행하지 않는다(국가배상청구권에 관한 3년의 단기시효기간의 기산에 관한 대법원 2012. 4. 13. 선고 2009다33754 판결, 대법원 2023. 1. 12. 선고 2020다210976 판결 등 참조). 3) 소멸시효 완성 여부에 관한 판단 가) 앞서 든 증거들 및 갑 제13 내지 16, 18, 21 내지 23, 25 내지 30, 32 내지 38, 40, 41호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 원고가 이 사건 소를 제기할 무렵까지도 원고에게는 객관적으로 이 사건 손해배상청구권을 행사할 수 없는 장애사유가 있었다고 봄이 타당하므로, 그 소멸시효 완성 전에 원고의 이 사건 소가 제기되었다고 보아야 한다. ① 미군과 대한민국군은 1973년 베트남에서 철수하였으며, 남베트남 정부는 1975. 4. 30. 북베트남의 전면 공세 속에서 항복을 하면서 베트남전쟁은 공식적으로 종전되고, 1976. 7. 2. 베트남 사회주의공화국이 수립되었다. 이후 대한민국과 베트남은 국교가 단절된 상태로 지내다가, 1992. 2. 22.에서야 수교에 이르렀다. 즉, 이 사건이 발생한 이후 7년 동안 전쟁이 계속되고, 종전이 된 이후에는 대한민국과 베트남의 수교가 단절되어, 원고가 자신의 손해에 대한 배상청구를 하는 것이 불가능한 상황이었다. ② 이 사건 발생 당시 원고는 만 8세였고, 이 사건으로 가족들은 모두 사망하거나 심각한 부상을 당해 사실상 고아가 되었으며, 그로 인해 원고는 초등교육조차 제대로 받지 못한 상태에서 어렵게 생활할 수밖에 없었다. ③ 주월한국군은 ○○ 마을에서 일어난 이 사건이 발생한 직후인 1968. 4.경 헌병대 수사관을 통해서 1중대원들을 대상으로 이 사건을 ‘한국군으로 변장한 베트콩들의 소행’이라는 취지로 조사하도록 하여 진상을 은폐하는 조치를 하고(갑 제18호증), 이어 1968. 6.경 주월한국군 사령관(소외 29 장군) 명의의 공식 서한을 통해 ‘한국군으로 변장한 베트콩들의 소행’이라는 입장을 밝히는 등 사건의 진상을 은폐하기 위한 시도를 하였다고 볼 만한 정황 사실이 있다. ④ 피고는 1969년에 수사기관(중앙정보부)을 통해서 광범위하게 이 사건에 대한 진상조사를 한 것으로 보이는데, 현재까지도 외교적 문제 등을 이유로 관련 자료에 대한 공개 거부는 물론 진상조사 여부에 대한 확인도 제대로 해 주지 않는 등 사건의 진상을 은폐하고 있다. ⑤ 대한민국과 베트남 사이의 수교가 이루어진 이후에도 베트남전쟁에서의 대한민국 군인의 민간인 살상 여부에 대한 피고의 공식적인 입장은 ‘이를 확인할 수 없다.’는 것이었다. 원고를 비롯한 생존 피해자들은 2019. 4. 4. 피고를 상대로 진상조사와 피해 회복 등을 요구하는 청원을 하기도 하였는데, 피고는 2019. 9. 9. ‘국내 자료에서는 대한민국군의 민간인 학살을 확인할 수 없으며, 사실 확인을 위해서는 베트남 정부와의 공동조사가 필요하지만 현실적 여건이 되지 않는다.’고 답변하였다. ⑥ 전쟁 등의 시기에 군인이 조직적, 집단적으로 저지른 생명과 신체에 대한 기본권침해행위는 은폐되기 쉽고, 통상의 법절차에 의한 구제가 어렵다. 나아가 원고가 외국인이라는 점과 피고의 위와 같은 은폐와 진상규명 방해 등으로 인하여 원고는 최근까지도 이 사건의 가해 부대를 특정하는 것조차 어려운 상황이었다. ⑦ 대한민국 내에서 이 사건에 관한 언론보도, 주월미군 감찰보고서의 비밀 해제 및 내용 소개, 이 사건과 관련해서 조사를 받았다는 관련 부대원들의 인터뷰 내지 진술 등이 있었으나 국내에서 공적으로 확인된 자료는 없었던 것으로 보인다. 그러던 중 베트남전쟁 시기 한국군에 의한 민간인 학살 문제에 관한 진상규명 등 활동을 전개하는 민간단체의 변호사(이 사건 원고의 소송대리인 중 1명이다)가 2017. 8. 2. 국가정보원장을 상대로 ‘국가정보원의 전신인 중앙정보부에서 1969. 11. 이 사건 당시 이 사건 1중대의 장교로 근무하던 3인(소외 22, 소외 23, 소외 24)을 피조사자로 하여 조사하였음’을 이유로 ‘관련자를 조사하여 작성한 문서 목록’과 중앙정보부가 ‘이 사건과 관련하여 작성한 보고서 등 문서 목록’에 대한 정보공개청구를 하였으나 거부되자 정보공개거부처분취소의 소(서울행정법원 2017구합83614)를 제기하여 2018. 7. 27. 법원 판결을 통해서 ‘국가정보원에서 이 사건과 관련하여 1사건 1중대의 장교로 근무하던 피조사자 3인을 조사하여 작성한 문서들을 1972. 8. 14. 마이크로필름 형태로 보관하기 위해서 촬영하였고 그 목록이 존재한다.’는 사실을 확인할 수 있었다(이후 최종 국가정보원장으로부터 2021. 4. 6. 마이크로필름 촬영목록 중 피조사자 3인 이름과 출신지만 기재된 내역을 받아볼 수 있었다). 이를 통해서 관련 부대원들의 언론과의 인터뷰 내지 진술에 부합하는 공적인 자료가 존재함이 비로소 확인되었다. ⑧ 원고로서는 위와 같은 일련의 증거자료와 공적인 자료를 확보하지 않은 상태에서 이전에 막연히 피고를 상대로 국가배상청구의 소를 제기하더라도 그 손해배상청구가 받아들여질 가능성이 없었다고 볼 수 있어 손해배상청구를 하는 실익이 없었던 상태였다. 나) 위와 같은 점들에 비추어 보면, 대한민국 정부나 군 당국이 원고의 이 사건 국가배상청구권 행사를 직접적으로 방해한 것은 아니더라도, 원고가 이 사건 소를 제기할 무렵까지도 원고에게는 객관적으로 이 사건 손해배상청구권을 행사할 수 없는 장애사유가 있었다고 할 수 있다. 4) 소멸시효 완성 주장이 권리남용에 해당하는지 가) 한편 채무자의 소멸시효에 기한 항변권 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실 원칙과 권리남용금지 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자 보호의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효 완성을 주장하는 것이 신의성실 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다36091 판결 등 참조). 나) 설령, 원고의 손해배상청구권에 대한 5년의 장기소멸시효가 완성된 것으로 보더라도, 앞서 3)의 가) ①~⑧에서 본 것과 같은 사정 내지 사유에 비추어 보면, 피고가 소멸시효의 완성을 주장하며 원고에 대한 불법행위로 인한 손해배상채무의 이행을 거절하는 것은 현저히 부당하여 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로서 허용되지 않는다고 봄이 타당하다. 마. 손해배상의 범위 1) 관련 법리 법원이 불법행위로 인한 위자료를 산정함에 있어서는 피해자의 연령, 직업, 사회적 지위, 재산 및 생활상태, 피해로 입은 고통의 정도, 피해자의 과실 정도 등 피해자 측의 사정에 가해자의 고의, 과실의 정도, 가해행위의 동기, 원인, 가해자의 재산상태, 사회적 지위, 연령, 사고 후의 가해자의 태도 등 가해자 측의 사정까지 함께 참작하는 것이 손해의 공평부담이라는 손해배상의 원칙에 부합한다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2007다77149 판결 참조). 불법행위 시와 변론종결 시 사이에 장기간의 세월이 지나 위자료를 산정할 때 반드시 참작해야 할 변론종결 시의 통화가치 등에 불법행위 시와 비교하여 상당한 변동이 생긴 때에는 예외적으로 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금은 그 위자료 산정의 기준시인 사실심 변론종결일로부터 발생한다고 보아야 하고, 이처럼 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금이 사실심 변론종결일부터 발생한다고 보아야 하는 예외적인 경우에는 불법행위 시부터 지연손해금이 가산되는 원칙적인 경우보다 배상이 지연된 사정을 적절히 참작하여 사실심 변론종결 시의 위자료 원금을 산정할 필요가 있다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2009다103950 판결, 대법원 2022. 9. 29. 선고 2018다224408 판결 등 참조). 2) 판단 이 사건 인권침해의 불법성과 정도, 원고의 나이, 원고가 불법행위로 인하여 입게 된 피해와 고통의 내용과 정도, 유사 사건에서 인정된 위자료 금액, 이 사건 불법행위가 일어난 때부터 50여 년에 이르는 오랜 기간 배상이 지연되어 그 기간에 물가와 통화가치가 상당한 정도로 변동되어 위자료 액수의 증액이 필요한 점 등을 고려하여 위자료를 40,000,000원으로 정한다. 아울러 이 사건 위자료 배상채무의 지연손해금은 그 위자료 산정의 기준시인 사실심 변론종결일로부터 발생한다고 보는 예외적인 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. 3) 소결 피고는 원고에게 인정된 위자료 중 원고가 구하는 30,000,100원과 이에 대하여 이 사건 변론종결일인 2022. 11. 15.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2022. 2. 7.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 5. 결론 원고의 청구는 위 인정 범위에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별 지 1] 베트남 법령 목록: 생략 [별 지 2] 파월한국군전사 부도 괴룡1호 작전 경과요도 중 이 사건 1중대 작전 부분: 생략 판사 박진수

정식재판청구권회복기각결정에대한재항고

2022모1872

자

대법원

형사

결정

[1] 정식재판청구서에 청구인의 기명날인이나 서명이 없음에도 이에 대한 보정을 구하지 아니하고 적법한 청구가 있는 것으로 오인하여 청구서를 접수한 경우, 법원이 취하여야 할 조치(=기각결정) 및 이때 적법한 정식재판청구가 제기된 것으로 신뢰한 피고인이 정식재판청구기간을 넘기게 된 경우의 구제 방법(=정식재판청구권회복청구) [2] 약식명령을 송달받은 피고인의 모(母) 甲이 피고인을 위하여 정식재판청구서를 제출하면서 피고인과 甲의 성명만 기재하고 인장 또는 지장을 날인하거나 서명을 하지 않았음에도 법원공무원이 아무런 보정을 구하지 않은 채 이를 접수함에 따라 4개월여 후 정식재판청구사건의 공판기일이 지정되었는데, 담당판사가 피고인 불출석으로 변론을 연기하면서 법정에 출석한 변호인과 甲에게 정식재판청구서가 법령상의 방식을 위반하였음을 설명하자, 甲이 같은 날 ‘적법한 정식재판청구가 제기된 것으로 알고 정식재판청구기간을 넘겼으므로, 피고인 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 청구기간 내에 정식재판청구를 하지 못한 때에 해당한다.’는 취지로 주장하며 피고인을 위하여 정식재판청구권회복청구를 한 사안에서, 정식재판청구권회복청구를 기각한 제1심의 결론을 그대로 유지한 원심결정에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 약식명령에 대한 정식재판의 청구는 서면으로 제출하여야 하고(형사소송법 제453조 제2항), 공무원 아닌 사람이 작성하는 서류에는 연월일을 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 하고, 인장이 없으면 지장으로 한다(형사소송법 제59조). 따라서 정식재판청구서에 청구인의 기명날인 또는 서명이 없다면 법령상의 방식을 위반한 것으로서 그 청구를 결정으로 기각하여야 한다. 이는 정식재판의 청구를 접수하는 법원공무원이 청구인의 기명날인이나 서명이 없음에도 불구하고 이에 대한 보정을 구하지 아니하고 적법한 청구가 있는 것으로 오인하여 청구서를 접수한 경우에도 마찬가지이다. 그러나 법원공무원의 위와 같은 잘못으로 인하여 적법한 정식재판청구가 제기된 것으로 신뢰한 피고인이 그 정식재판청구기간을 넘기게 되었다면, 이때 피고인은 자기가 ‘책임질 수 없는 사유’로 청구기간 내에 정식재판을 청구하지 못한 때에 해당하여 정식재판청구권의 회복을 구할 수 있다. [2] 약식명령을 송달받은 피고인의 모(母) 甲이 피고인을 위하여 정식재판청구서를 제출하면서 피고인과 甲의 성명만 기재하고 인장 또는 지장을 날인하거나 서명을 하지 않았음에도 법원공무원이 아무런 보정을 구하지 않은 채 이를 접수함에 따라 4개월여 후 정식재판청구사건의 공판기일이 지정되었는데, 담당판사가 피고인 불출석으로 변론을 연기하면서 법정에 출석한 변호인과 甲에게 정식재판청구서가 법령상의 방식을 위반하였음을 설명하자, 甲이 같은 날 ‘적법한 정식재판청구가 제기된 것으로 알고 정식재판청구기간을 넘겼으므로, 피고인 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 청구기간 내에 정식재판청구를 하지 못한 때에 해당한다.’는 취지로 주장하며 피고인을 위하여 정식재판청구권회복청구를 한 사안에서, 피고인과 甲은 청구인의 날인 또는 서명이 없는 정식재판청구서를 적법한 것으로 오인하여 접수한 법원공무원의 잘못으로 적법한 정식재판청구가 제기된 것으로 신뢰한 채 정식재판청구기간을 넘긴 것이고, 이는 ‘피고인 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 정식재판청구기간 내에 정식재판청구를 하지 못한 경우’에 해당하는데, 甲이 정식재판청구사건 담당판사의 설명으로 위와 같은 사정을 알게 된 날 정식재판청구권회복청구를 함으로써 ‘책임질 수 없는 사유가 해소된 날로부터 정식재판청구기간에 해당하는 기간 내’에 적법하게 정식재판청구권회복청구를 하였다는 이유로, 이와 달리 보아 정식재판청구권회복청구를 기각한 제1심의 결론을 그대로 유지한 원심결정에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 형사소송법 제59조, 제345조, 제453조 제1항, 제2항, 제455조, 제458조 제1항 / [2] 형사소송법 제59조, 제345조, 제453조 제1항, 제2항, 제455조, 제458조

[1] 대법원 2008. 7. 11. 자 2008모605 결정(공2008하, 1254)

【피 고 인】 피고인 【재항고인】 피고인 【원심결정】 제주지법 2022. 8. 22. 자 2022로19 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 피고인에 대한 제주지방법원 2021. 12. 29. 자 2021고약6228 약식명령에 관하여 피고인의 정식재판청구권을 회복한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 약식명령에 대한 정식재판의 청구는 서면으로 제출하여야 하고(형사소송법 제453조 제2항), 공무원 아닌 사람이 작성하는 서류에는 연월일을 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 하고, 인장이 없으면 지장으로 한다(형사소송법 제59조). 따라서 정식재판청구서에 청구인의 기명날인 또는 서명이 없다면 법령상의 방식을 위반한 것으로서 그 청구를 결정으로 기각하여야 한다. 이는 정식재판의 청구를 접수하는 법원공무원이 청구인의 기명날인이나 서명이 없음에도 불구하고 이에 대한 보정을 구하지 아니하고 적법한 청구가 있는 것으로 오인하여 청구서를 접수한 경우에도 마찬가지이다. 그러나 법원공무원의 위와 같은 잘못으로 인하여 적법한 정식재판청구가 제기된 것으로 신뢰한 피고인이 그 정식재판청구기간을 넘기게 되었다면, 이때 피고인은 자기가 ‘책임질 수 없는 사유’로 청구기간 내에 정식재판을 청구하지 못한 때에 해당하여 정식재판청구권의 회복을 구할 수 있다(대법원 2008. 7. 11. 자 2008모605 결정 참조). 2. 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고인은 2021. 12. 31. 제주지방법원 2021. 12. 29. 자 2021고약6228 약식명령(이하 ‘이 사건 약식명령’이라 한다) 등본을 송달받았고, 피고인의 어머니 공소외인은 피고인을 위하여 2022. 1. 3. 위 법원에 정식재판청구서(이하 ‘이 사건 정식재판청구서’라 한다)를 제출하였다. 그런데 이 사건 정식재판청구서에는 피고인과 공소외인의 성명만 기재되어 있을 뿐 그 인장 또는 지장의 날인이나 서명이 없었음에도 법원공무원은 아무런 보정을 구하지 않은 채 이를 접수하여 제주지방법원 2022고정2호로 사건번호가 부여되었다. 나. 제주지방법원 2022고정2 사건의 담당판사는 2022. 5. 19. 제1회 공판기일에서 피고인 불출석으로 변론을 연기하면서 법정에 출석한 변호인과 공소외인에게 이 사건 정식재판청구서에 청구인의 인장 또는 지장의 날인이나 서명이 없어 법령상의 방식에 위배되었음을 설명하고, 그다음 날인 2022. 5. 20. 같은 이유로 정식재판청구를 기각하는 결정을 하였다. 다. 그런데 공소외인은 2022. 5. 19. ‘법원공무원이 이 사건 정식재판청구서에 청구인의 날인 또는 서명이 없는데도 보정을 구하지 않고 그대로 접수하여 피고인과 공소외인은 적법한 정식재판청구가 제기된 것으로 알고 정식재판청구기간을 넘겼으므로, 피고인 또는 그 대리인이 책임질 수 없는 사유로 정식재판청구기간 내에 정식재판청구를 하지 못한 때에 해당한다.’는 취지로 주장하며 피고인을 위하여 이 사건 정식재판청구권회복청구를 하였다. 라. 제1심은 2022. 6. 15. ‘이 사건 약식명령에 대한 정식재판청구가 받아들여져 2022고정2 사건이 계속 중이므로 이 사건 정식재판청구권회복청구는 이유 없다.’고 보아 이를 기각하는 결정을 하였고, 공소외인이 피고인을 위하여 즉시항고를 제기하자 원심은 2022. 8. 22. ‘피고인이 2022. 5. 20. 자 정식재판청구 기각결정에 대하여 즉시항고로 불복하는 것은 별론으로 하고, 이 사건 약식명령에 대한 정식재판청구가 받아들여져 제주지방법원 2022고정2 사건이 진행된 이상 정식재판청구권회복청구를 하는 것은 허용되지 않는다.’는 이유로 제1심의 결론을 그대로 유지하여 즉시항고를 기각하였다. 3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고인과 공소외인은 이 사건 정식재판청구서에 청구인의 날인 또는 서명이 없음에도 적법한 청구가 있는 것으로 오인하여 아무런 보정을 구하지 않고 이를 접수한 법원공무원의 잘못으로 인하여 적법한 정식재판청구가 제기된 것으로 신뢰한 채 정식재판청구기간을 넘긴 것으로 보인다. 이는 ‘피고인 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 정식재판청구기간 내에 정식재판청구를 하지 못한 경우’에 해당할 뿐만 아니라, 공소외인은 2022. 5. 19. 제주지방법원 2022고정2 사건 담당판사의 설명으로 위와 같은 사정을 알게 되자 같은 날 피고인을 위하여 이 사건 정식재판청구권회복청구를 하였으므로, ‘책임질 수 없는 사유가 해소된 날로부터 정식재판청구기간에 해당하는 기간 내’에 적법하게 정식재판청구권회복청구를 하였다고 보아야 한다. 그럼에도 원심은 이 사건 정식재판청구서가 접수되어 제주지방법원 2022고정2 사건이 진행된 바 있다는 이유만으로 이 사건 정식재판청구권회복청구를 기각한 제1심의 결론을 그대로 유지하였다. 이러한 원심의 판단에는 정식재판청구권회복청구에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 원심결정을 파기하되, 이 사건은 대법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 한다. 제1심결정은 정식재판청구권회복청구에 관한 법리를 위반한 잘못이 있으므로 이를 취소하고, 이 사건 정식재판청구권회복청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

보험료부과처분취소

2022누32797

선고

서울고법

일반행정

판결 : 상고

甲이 동성인 乙과 교제하다가 서로를 반려자로 삼아 함께 생활하기로 합의하고 결혼식을 올린 후 동거하던 중 국민건강보험공단에 건강보험 직장가입자인 乙의 사실혼 배우자로 피부양자 자격취득 신고를 하여 피부양자 자격을 취득한 것으로 등록되었는데, 이 사실이 언론에 보도되자 국민건강보험공단이 甲을 피부양자로 등록한 것이 ‘착오 처리’였다며 甲에 대한 피부양자 자격을 소급하여 상실시키고 지역가입자로 甲의 자격을 변경 처리한 후 그동안의 지역가입자로서의 건강보험료 등을 납입할 것을 고지한 사안에서, 국민건강보험공단이 합리적인 이유 없이 동성결합 상대방인 甲을 사실혼 배우자와 차별하여 피부양자 자격을 박탈하는 위 처분은 평등의 원칙에 위배되어 위법하다고 한 사례

甲이 동성인 乙과 교제하다가 서로를 반려자로 삼아 함께 생활하기로 합의하고 결혼식을 올린 후 동거하던 중 국민건강보험공단에 건강보험 직장가입자인 乙의 사실혼 배우자로 피부양자 자격취득 신고를 하여 甲이 乙의 피부양자(사실혼 배우자) 자격을 취득한 것으로 등록되었는데, 이 사실이 언론에 보도되자 국민건강보험공단이 甲을 피부양자로 등록한 것이 ‘착오 처리’였다며 甲에 대한 피부양자 자격을 소급하여 상실시키고 지역가입자로 甲의 자격을 변경 처리한 후 그동안의 지역가입자로서의 건강보험료 등을 납입할 것을 고지한 사안이다. 위 처분은 甲을 피부양자로 등록하였다가 피부양자 자격을 소급하여 박탈하는 것으로 甲의 권익을 제한하는 처분에 해당함에도 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 않았으므로 행정절차법 제21조 제1항에서 정한 절차를 위반한 위법이 있고, 한편 혼인에 관한 헌법 및 민법 규정과 대법원 및 헌법재판소의 해석례에 비추어 보면, 사실혼의 성립 요건인 ‘혼인의사’ 또는 ‘혼인생활’에서의 ‘혼인’ 역시 ‘남녀의 애정을 바탕으로 일생의 공동생활을 목적으로 하는 도덕적·풍속적으로 정당시 되는 결합’으로 해석하는 것이 타당하므로, 甲과 乙이 서로를 반려자로 맞아 함께 생활할 것에 합의하고, 사회적으로 이를 선언하는 의식을 치렀으며, 상당 기간 생활공동체를 형성하여 동거하면서 서로에 대한 협조와 부양책임을 지는 등 외견상 우리 사회 내에서 혼인관계에 있는 자들의 공동생활과 유사한 관계를 유지하였다는 사정만으로 甲과 乙 사이에 사실혼 관계를 인정할 수는 없지만, 피부양자 제도의 의미 및 목적에 비추어 볼 때, 국민건강보험 직장가입자와 ① ‘사실혼 배우자 관계’에 있는 사람의 집단과 ② ‘동성(同性)이라는 점을 제외하면 실질적으로 사실혼과 같은 생활공동체 관계’에 있는 사람(이하 ‘동성결합 상대방’이라 한다)의 집단은 그들이 ‘성적 지향(性的指向, sexual orientation)에 따라 선택한 생활공동체의 상대방인 직장가입자가 그들과 이성(異性)인지 동성(同性)인지만 달리할 뿐, 본질적으로 동일한 집단으로 볼 수 있으므로 국민건강보험공단이 이성 관계인 사실혼 배우자 집단에 대해서만 피부양자 자격을 인정하고, 동성 관계인 동성결합 상대방 집단에 대해서는 피부양자 자격을 인정하지 않는 것은 성적 지향을 이유로 본질적으로 동일한 집단을 달리 취급하는 차별대우에 해당하고, 그 차별을 정당화하는 합리적 이유가 없어 자의적 차별에 해당하므로, 위 처분은 평등의 원칙에 위배되어 위법하다고 한 사례이다.

헌법 제11조 제1항, 행정기본법 제9조, 행정절차법 제21조 제1항, 국민건강보험법 제5조 제2항 제1호

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김지림 외 5인) 【피고, 피항소인】 국민건강보험공단 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 기영조) 【제1심판결】 서울행법 2022. 1. 7. 선고 2021구합55456 판결 【변론종결】 2023. 1. 10. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고가 2020. 11. 23. 원고에 대하여 한 보험료 부과처분을 취소한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 원고(남성)는 2012년 소외인(남성)을 만나 2013년부터 교제해 왔고, 서로를 반려자로 삼아 함께 생활하기로 합의하여 2017. 2.경부터 같은 주소지에서 동거하여 왔으며, 2019. 5. 25.에는 양가 가족 및 친지들에게 대외적으로 이를 알리는 ‘소소한 결혼식’이라는 의식을 치렀다. 나. 소외인은 서울 마포구에 있는 ‘○○○○○○○○○○○○’(이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다)에 취업하여 2016. 3. 1. 자로 건강보험 직장가입자가 되었고, 원고는 이후 건강 문제로 다니던 직장을 그만두어 2018. 12. 1. 자로 건강보험 지역가입자가 되었다. 다. 소외인은 2020. 2. 10. 피고의 홈페이지를 통해 다음과 같이 동성 커플임을 밝히면서 피부양자 자격취득에 관하여 문의하는 내용의 민원을 접수하였다. 제목사실혼 관계의 상대방을 저의 피부양자로 등록하고자 합니다.질문혼인신고를 하지 못했지만 사실혼 관계에 있는 경우 피부양자 자격취득 신고를 할 수 있다고 알고 있습니다.저희는 동성 부부라 한국에서는 아직 혼인신고를 하지 못하고 있습니다.저희는 동거하고 있고, 결혼식을 올린 사실혼 관계에 있습니다.저희도 다른 이성 부부들과 같이 피부양자 자격취득 신고를 할 수 있는지 여부와 만약 가능하다면 피부양자 자격취득 신고 절차를 알려주시기 바랍니다. 라. 피고 소속 담당 직원은 2020. 2. 11. 소외인에게 ‘피부양자 자격취득이 가능하다.’고 답변하면서 관련 절차와 서류를 안내하였다. 마. 이에 소외인은 2020. 2. 26. 이 사건 사업장을 통해 ‘원고와 혼인의 의사로 부부공동생활을 유지하고 있다.’는 내용의 사실혼 관계 인우보증서를 첨부하여 피고에게 원고의 피부양자(사실혼 배우자) 자격취득 신고(이하 ‘이 사건 신고’라 한다)를 하였는데, 피고 소속 담당 직원은 이를 그대로 수리하여 피고의 전산망에 원고가 2020. 2. 26. 자로 소외인의 피부양자(사실혼 배우자) 자격을 취득한 것으로 등록하였다. 원고는 피고의 홈페이지에서 자격확인서를 발급받아 원고가 소외인의 피부양자로 자격이 변동된 것을 확인하였고, 이후에는 지역가입자 보험료를 납부하지 않고 소외인의 피부양자 자격으로 보험급여를 받아왔다. 바. 원고가 소외인의 피부양자로 등록된 사실이 2020. 10. 23. 언론에 보도되었다. 보도를 통해 이를 인지한 피고 소속 담당 직원은 같은 날 소외인에게 전화를 걸어 원고를 피부양자로 등록한 것이 ‘착오 처리’였다고 설명하였고, 전화 통화 후 원고에 대한 피부양자 자격을 소급하여 상실시키고 원고가 2020. 3. 5. 자로 지역가입자 자격을 취득한 것으로 원고의 자격을 변경 처리한 후, 2010. 10. 27. ‘피부양자 인정요건 미충족’을 이유로 이 사건 사업장으로 이 사건 신고 시 접수된 서류를 반송하였다. 사. 피고는, 원고가 2020. 3. 5.부터 건강보험 지역가입자였음을 전제로, 2020. 11. 23. 원고에게 8개월(2020. 3.~2020. 10.)분의 건강보험료 및 장기요양보험료 합계 115,560원을 납입할 것을 고지하였다(위 고지는 피고의 자격변경 처리에 따라 원고의 피부양자 자격이 소급하여 박탈되었음을 전제로 하는 것이고, 그러한 자격변경 처리의 결과가 원고에게 처음으로 통보된 것이므로, 위 고지에는 ‘원고에 대한 자격변경 통보’가 포함된 것으로 볼 것이다. 다만 2020. 10. 23.에는 내부적인 변경처리만 있었을 뿐이고, 이후 자격변동의 결과가 기재된 2020. 11. 23. 자 납입고지서의 송달에 의하여 원고에게 통지되었으므로, 처분의 성립일은 2020. 11. 23.이 된다. 이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 15호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 가. 절차적 하자 피고는 이 사건 처분을 하기 전 원고에게 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 않았으므로, 이 사건 처분에는 행정절차법 제21조에서 정한 절차를 위반한 위법이 있다. 나. 실체적 하자 1) 피고는 그간 국민건강보험법상 피부양자인 ‘배우자’의 범위에 사실혼 관계에 있는 자도 포함되는 것으로 해석하여 왔다. 원고와 소외인은 같은 남성이기는 하나 서로를 반려자로 맞이하여 사랑하고 부양하며 함께 살아가기로 합의하였고, 상당 기간 경제적으로 부양하고 있을 뿐 아니라 친척 및 지인들 앞에서 대외적으로 이를 선언하고 확인하여 사회적 승인도 받았으므로, 그 실질은 혼인 관계와 다르지 않다. 아래와 같은 사정을 종합하면, 건강보험제도에서 보호대상이 되는 ‘사실혼’은 ‘이성 간의 결합’일 것을 요건으로 하지 않는다고 보아야 하므로, 원고와 소외인 사이에 사실혼이 성립하였다고 볼 수 있음에도 그와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다. 가) 사회보장제도에서 보호대상이 되는 사실혼의 범위는 해당 법률의 입법 취지와 목적, 사실혼을 보호하는 취지에 맞게 결정하면 되는 것이지, 사법 관계에서 보호대상이 되는 사실혼 개념에 구속될 필요는 없다. 실제로 피고는 직장가입자 자격관리 업무를 처리함에 있어 국민건강보험법 제5조 제2항 제1호에 규정된 피부양자의 요건인 직장가입자의 ‘배우자’에 사실혼 배우자도 포함되는 것으로 실무를 운영하면서 사실혼 관계의 확인을 위한 서류심사도 다른 사회보장제도보다 완화하고 있는바, 이는 피고가 건강보험제도의 목적과 피부양자 제도의 취지에 따라 사실혼의 범위를 넓게 인정해 왔음을 드러낸다. 나) 혼인이 이성 간의 결합을 전제로 한다는 것은 고정불변의 진리가 아니다. 오히려 혼인을 이성 간의 결합으로 제한하지 않는 것이 세계적인 추세이고, 우리나라에서도 동성애와 혼인에 대한 사회적 인식이 빠르게 변화하고 있다. 다) 사실혼 법리는, 혼인신고를 하지 않아서 법률혼으로 인정될 수는 없지만, 혼인의 의사와 부부공동생활의 실질이 있어 법률혼에 준하는 보호를 할 필요가 있는 신분관계를 보호하기 위해 발전한 것인데, 혼인의 의사로 부부공동생활을 하는 동성 커플은 오히려 인권의 측면에서 법적 보호의 필요성이 더 크다고 할 수 있다. 라) 헌법과 민법이 동성 간의 결합을 혼인의 개념에서 명시적으로 배제하고 있다거나 반윤리적·반공익적이라고 전제하고 있다고는 할 수 없다. 2) 설령 동성 커플 사이에는 사실혼 관계가 성립할 수 없다고 보더라도, 혼인의 의사로 실질적인 혼인생활을 하고 있는 동성 커플은 사실혼 관계로 인정되는 이성 커플과 본질적으로 동일하므로, 단지 원고와 소외인의 성별이 같다는 이유만으로 피고가 원고의 피부양자 자격을 인정하지 않은 것은 평등의 원칙을 위반한 차별취급에 해당한다. 3) 대한민국이 가입한 국제인권조약은 헌법 제6조 제1항에 따라 국내법과 동일하게 법률적 효력을 가지고 직접적인 재판규범이 될 수 있으므로, 만약 그 내용이 국내법과 상충하는 경우 해당 국내법은 위헌으로 추정되어야 하고, 그렇지 않더라도 신법 및 특별법 우선의 원칙에 따라 판단하여야 한다. 이 사건 처분은 자유권규약과 사회권규약을 포함하여 대한민국이 비준·가입한 7대 핵심 국제인권조약에 반하는바, 사회권위원회의 일반논평, 사회권규약 국가보고 절차에 대한 위원회의 최종견해의 취지 등을 참고할 때 이 사건 처분은 위법하다고 보아야 한다. 3. 관계 법령 별지 기재와 같다. 4. 절차적 위법에 대한 판단 가. 관련 규정 1) 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우 미리 ‘처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거’(제3호), ‘제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻(제4호)’ 등의 사항을 당사자에게 통지하여야 한다(행정절차법 제21조 제1항). 다만 법령 등에서 일정한 요건에 해당하는 자에 대하여 점용료·사용료 등 금전급부를 명하는 경우 등 그 요건에 해당함이 명백하고 행정청의 금액산정에 재량의 여지가 없거나 요율이 명확하게 정하여져 있는 경우 등 해당 처분의 성질상 의견청취가 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에는, 행정절차법 제21조 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다(같은 법 제21조 제4항, 제5항, 같은 법 시행령 제13조 제5호). 2) 국민건강보험법 제69조, 제77조 제2항에 의하면 지역가입자는 보험료를 납부할 의무가 있고, 피고는 보험료의 납부의무자로부터 보험료를 징수한다. 피고가 보험료를 징수하려면 그 금액을 결정하여 납부의무자에게 납부해야 하는 금액 등을 적은 문서로 납입 고지를 하여야 하는데(제79조 제1항), 국민건강보험법은 제69조 제5항, 제72조, 제73조에서 지역가입자에 대한 건강보험료 산정방법과 요율 등에 관하여 규정하고 있고, 그 위임에 따른 구 국민건강보험법 시행령(2022. 8. 31. 대통령령 제32894호로 개정되기 전의 것) 제32조, 제42조 제1항, 구 「월별 건강보험료액의 상한과 하한에 관한 고시」(보건복지부고시 제2019-336호) 제2조, 제3조 등은 소득과 재산을 고려한 보험료 산정의 방법과 월별 보험료액의 상한 및 하한 등에 관하여 구체적으로 정하고 있다. 나. 판단 1) 피고는 이 사건 처분에 앞서 원고에게 행정절차법 제21조 제1항에 따라 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 않은 사실 자체는 다투지 아니하면서, 피고에게는 보험료 산정에 재량의 여지가 없고 관련 법령에 따라 보험료를 산정하여 부과하였을 뿐이므로, 이 사건 처분은 행정절차법 제21조 제4항, 제5항, 행정절차법 시행령 제13조 제5호에 따라 사전통지를 하지 아니할 수 있는 경우에 해당한다고 주장한다. 그러나 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 처분은 ‘해당 처분의 성질상 의견청취가 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’에 해당하지 않는다. 가) 원고는 소장 및 2022. 3. 30. 자 준비서면 등을 통해 ‘이 사건 처분은 원고의 지역가입자 자격 취득일을 2020. 3. 5.로 변경하여 보험료를 소급부과하는 처분이므로 이 사건 처분은 사전통지의 예외에 해당하지 않는다.’라는 주장을 하였고, 원고와 피고가 제1심부터 당심에 이르기까지 주로 다투어 온 바도 ‘피고가 원고를 피부양자로 인정하지 않은 것이 위법한지 여부’이므로, 원고가 이 사건에서 취소를 구하는 대상은 2020. 11. 23. 자 납입고지서의 내용 중 보험료 고지 부분에 한정되는 것이 아니라, 피부양자 자격 박탈을 내용으로 하는 자격변경 통보 부분까지 포함된다고 보아야 한다. 나) 피고는 대법원 2019. 2. 14. 선고 2016두41729 판결을 근거로 이 사건 처분 중 자격변경 통보 부분은 처분성이 없어 사전통지의 대상이 아니라고 주장하나, 위 판결례는 직장가입자가 별도 처분 등의 개입 없이 법령에 따라 지역가입자로 자격이 변동된 사안에 관한 것이므로, 피고의 자격변경 처리라는 행위로 인해 원고의 피부양자 자격이 변경된 이 사건에는 적용될 수 없다. 피고는 2020. 10. 23. 원고와 소외인이 동성 커플이라는 점을 이유로 당초 이 사건 신고가 요건을 충족하지 못하였다고 판단하여 직권으로 원고의 자격을 변경하고 이를 통지하였는바, 이와 같은 피고의 자격변경 통보는 공권력의 행사로서 처분에 해당한다. 다) 피고가 이 사건 신고를 수리하고 원고를 피부양자로 등록하였다가 자격변경 통보로 피부양자 자격을 상실시킨 것은 ‘원고의 권익을 제한하는’ 처분에 해당한다. 피고는, 원고가 자격변경으로 인해 소급하여 부담하게 된 보험료가 소액이라는 점을 들어 자격변경의 통보에 대하여 사전통지를 할 필요가 없다는 취지로도 주장하나, 이는 그 주장 자체로 이유 없을 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 이 사건 처분은 원고의 피부양자 자격을 소급하여 박탈하는 처분으로 그 결과 향후 원고에게는 지역가입자 지위에서 계속하여 보험료를 납부할 의무가 발생하게 되므로, 결과적으로 이를 소액이라고 할 수도 없다. 2) 결국 피고의 주장은 이유 없고, 이 사건 처분은 행정절차법 제21조 제1항을 위반한 절차적 위법이 있다. 5. 실체적 위법에 대한 판단 이 사건의 주된 쟁점은 피고가 동성 커플이라는 이유로 원고를 소외인의 피부양자로 인정하지 않은 것이 위법한지 여부이므로, 이 사건 처분의 실체적 위법에 관하여도 판단한다. 가. 사실혼 관계 인정 여부 1) 사실혼이란 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고, 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있는 경우를 의미한다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2000다52943 판결 참조). 2) 원고와 소외인은 서로를 반려자로 맞아 함께 생활할 것에 합의하고, 사회적으로 이를 선언하는 의식도 치렀으며, 상당 기간 생활공동체를 형성하여 동거하면서 서로에 대한 협조와 부양책임을 지는 등 외견상 우리 사회 내에서 혼인관계에 있는 자들의 공동생활과 유사한 관계를 유지하였다. 그러나 그와 같은 사정만으로는 원고와 소외인 사이에 사실혼이 성립하였다고 인정하기 어렵다. 그 구체적 이유는 다음과 같다. 가) 우리 헌법 제36조 제1항은 "혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성(兩性)의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다."라고 규정하고 있고, 민법 역시 양성의 구별과 그 결합을 전제로 혼인한 당사자를 부부(夫婦), 혹은 부(夫) 또는 처(妻), 남편과 아내라는 용어로(민법 제826조, 제827조, 제847조, 제848조, 제850조, 제851조 등) 지칭하며, 자녀에 대응하는 개념으로 부모(父母)라는 용어를 사용하고 있다(민법 제772조, 제781조 등). 이에 대법원 역시 ‘혼인은 남녀의 애정을 바탕으로 하여 일생의 공동생활을 목적으로 하는 도덕적·풍속적으로 정당시 되는 결합이다.’(대법원 1999. 2. 12. 선고 97므612 판결, 대법원 2000. 4. 21. 선고 99므2261 판결, 대법원 2003. 5. 13. 선고 2003므248 판결, 대법원 2015. 2. 26. 선고 2014므4734, 4741 판결 등 참조), ‘헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다고 선언하고 있는바, 혼인이란 남녀 간의 육체적·정신적 결합으로 성립하는 것으로서, 우리 민법은 이성(異性) 간의 혼인만을 허용하고 동성(同性) 간의 혼인은 허용하지 않고 있다.’(대법원 2011. 9. 2. 자 2009스117 전원합의체 결정)는 등으로 판시하여, 혼인의 본질을 이성(異性)인 남녀 간의 결합으로 보고 있다. 헌법재판소 역시 ‘혼인이 1남 1녀의 정신적·육체적 결합이라는 점에 있어서는 변화가 없다.’(헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 95헌가6 전원재판부 결정) 또는 ‘혼인은 근본적으로 애정과 신뢰를 기초로 하여 남녀가 결합하는 것’(헌법재판소 2011. 11. 24. 선고 2009헌바146 전원재판부 결정)이라고 판시하여, 그와 같은 입장이다. 현행법상 ‘혼인’에 대한 위와 같은 해석례에 비추어 보면, 사실혼의 성립 요건인 ‘혼인의사’ 또는 ‘혼인생활’에서의 ‘혼인’ 역시 ‘남녀의 애정을 바탕으로 일생의 공동생활을 목적으로 하는 도덕적·풍속적으로 정당시 되는 결합’으로 해석하는 것이 타당하다. 나) 원고는, 인간다운 생활을 보장하고자 하는 사회보장 영역에서는 법률마다 사실혼의 요건 및 보호범위가 상이하고, 대법원도 각 제도별로 사실혼 관계의 인정 범위를 다르게 보고 있으므로, 피부양자 제도의 취지 및 보호의 필요성을 고려하여 원고와 소외인 사이에 사실혼 관계가 성립하였는지 여부를 판단하여야 한다고 주장한다. 그러나 사회보장 제도별로 사실혼 관계에 대해 달리 취급하는 것은 그 입증의 방법 및 정도일 뿐이고(갑 제17호증), 사실혼의 의미 내지 요건을 달리 보고 있다고 할 수는 없으며, 원고가 제시하는 판결례들은 이 사건과 상이하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 3) 따라서 입법론으로는 몰라도, 현행법령의 해석론으로 원고와 소외인 사이에 사실혼 관계가 인정된다는 주장은 받아들이지 않는다. 나. 평등의 원칙 위반 여부 1) 행정법상 평등의 원칙 가) 행정법상 평등의 원칙이란 행정청이 행정작용을 행하면서 합리적 근거가 없는 한 모든 행정객체를 동등하게 처우해야 한다는 원칙이다. 위 원칙은 당초 헌법 제11조 제1항 평등조항을 근거로 학설·판례를 통하여 행정법의 일반원칙으로 생성·발전된 것이지만, 현재는 행정기본법 제9조에 의해 명시적으로 인정되고 있다. 여기서 평등은 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 합리적 근거가 있는 한 차별적 조치가 가능하다는 소위 상대적 의미의 평등을 의미한다. 즉, ‘본질적으로 같은 것을 다르게 또는 본질적으로 다른 것을 같게’ 취급하는 것의 금지를 의미한다. 결국 행정청은 헌법상 평등원칙 및 행정기본법 제9조에 따라, 합리적 이유가 없는 한 모든 국민을 동등하게 처우해야 할 의무를 부담하는 것이다. 위와 같은 평등의 원칙은 행정청의 재량행위에 대하여도(오히려 재량행위에 있어서 더욱) 적용된다. 행정청이 자신의 재량행사의 지침을 정하는 내부준칙을 제정하여 그에 따라 재량권을 행사하는 경우나 행정청이 장기간 일정한 방향으로 재량을 행사함으로써 행정관행이 확립된 경우, 내부준칙이나 확립된 행정관행으로부터 정당한 사유 없이 벗어나지 못하므로, 행정청에 대한 평등원칙의 적용은 행정의 자기구속의 형태로 나타난다. 나) 행정법상 평등의 원칙 위반 여부에 대한 판단은 헌법상 평등권 침해에 대한 심사구조와 동일한 방식으로 진행될 수 있다. 즉, 첫 번째 단계에서 본질적으로 같은 것을 다르게 대우했는지 본질적으로 다른 것을 같게 대우했는지를 확정해야 하고(차별대우의 확인), 차별대우가 확인된다면 두 번째 단계에서 엄격한 심사기준인 과잉금지원칙 또는 완화된 심사기준인 자의금지원칙에 따라 심사하여 평등의 원칙 위반 여부를 판단하게 된다. 다) 국민건강보험법에 의하면, 건강보험사업은 보건복지부장관이 주관하되(제2조), 국민건강보험법 시행과 동시에 설립된 특수공익법인(제15조)인 피고가 건강보험의 보험자가 되어(제13조) 피부양자의 자격 관리 등의 업무를 관장하는(제14조 제1항 제1호) 행정청이 되므로, 행정청인 피고의 피부양자 자격과 관련된 행위에 대하여는 평등의 원칙이 적용되어야 한다. 2) 사실혼 배우자에 관한 사회보장 법령의 내용과 피고의 재량권 행사 가) 국민연금법(제3조 제2항), 공무원연금법[제3조 제1항 제2호 (가)목], 군인연금법[제3조 제1항 제4호 (가)목], 산업재해보상보험법(제5조 제3호), 고용보험법(제57조 제1항), 근로기준법 시행령(제48조 제1항 제1호) 등과 같은 사회보장 관련 법령은 대부분(통상 4대 사회보험으로 불리는 국민연금, 산업재해보상보험, 고용보험, 건강보험 중 건강보험을 제외하고 모두 포함되어 있다) 수급자인 배우자에 ‘사실상 혼인관계에 있는 사람’(이하 ‘사실혼 배우자’라 한다)을 포함한다는 정의 규정을 두고 있다. 그러나 건강보험 적용 대상에 관한 국민건강보험법 제5조는 제2항 제1호에서 ‘직장가입자의 배우자’ 중 직장가입자에게 주로 생계를 의존하는 사람으로서 소득 및 재산이 보건복지부령이 정하는 기준 이하에 해당하는 사람을 피부양자로 인정할 뿐, 여기의 배우자에 사실혼 배우자를 포함한다는 규정이나 배우자의 범위에 관한 위임 규정을 두고 있지 않으며, 같은 조 제3항의 위임에 따라 피부양자 자격의 인정기준에 관하여 정하고 있는 국민건강보험법 시행규칙 제2조 제1항 제1호 [별표 1]의 부양요건이나 제2호 [별표 1의2]의 소득 및 재산요건에서도 이에 대한 아무런 언급이 없다. 이는 국민건강보험법의 전신이라고 할 수 있는 구 의료보험법이 1963. 12. 16. 법률 제1623호로 제정될 당시 피보험자 외의 적용대상자인 근로자의 ‘부양가족’을 정의하면서 배우자에 ‘사실상 혼인관계에 있는 자’를 포함한다고 명시하였다가, 1976. 12. 22. 법률 제2942호로 전부 개정되면서 적용대상자에 대한 표현을 ‘피부양자’로 변경함과 동시에 배우자에 사실혼 배우자를 포함한다는 내용을 삭제한 상태가 국민건강보험법(1999. 2. 8. 법률 제5854호로 제정되어 2000. 1. 1. 시행) 제정 이후에도 그대로 유지된 결과이다. 나) 이와 같이 국민건강보험법이 피부양자로 직장가입자의 ‘배우자’를 열거하면서도 다른 사회보장 법령과 달리 그 배우자의 범위에 사실혼 배우자를 포함하지 않고 있는 점, 그와 같은 결과가 구 의료보험법 제정 당시 존재하던 사실혼 배우자 포함 내용을 삭제한 데서 비롯하였다는 점 등을 종합하면, 국민건강보험법 제정 당시 피부양자로서 건강보험 적용대상자인 직장가입자의 배우자에서 사실혼 배우자를 제외하려는 것이 입법자의 의도였다고 할 것이다. 따라서 국민건강보험법령의 해석상 직장가입자의 배우자에 당연히 사실혼 배우자가 포함되는 것으로 해석할 수는 없다. 그러나 피고는 국민건강보험법이 시행될 당시부터 내부준칙(그 명칭이 변경되어 온 것으로 보이나 현재의 명칭은 ‘자격관리 업무지침’이다. 이하 ‘업무지침’이라고 한다)을 통해 국민건강보험법 제5조 제2항 제1호의 직장가입자의 ‘배우자’에는 ‘사실혼 배우자’가 포함되는 것으로 취급해 왔다. 피고는 과거 위 업무지침을 통해 ‘이혼한 부부가 사실혼 관계가 된 경우’ 또는 ‘사실혼 관계이지만 주민등록상 동일 주소지가 아닌 경우’에 사실혼 배우자임을 인정하면서도 피부양자에서는 제외하기도 하였으나, 국가인권위원회 또는 국민권익위원회의 각 시정권고에 따라 업무지침을 변경하여, 현재는 사실혼 배우자의 피부양자 인정에 아무런 제한을 두지 않고 있다. 한편 국민건강보험법 제5조 제2항은 피부양자로 제1호의 ‘직장가입자의 배우자’ 외에도 제2호의 ‘직장가입자의 직계존속(배우자의 직계존속을 포함한다)’, 제3호의 ‘직장가입자의 직계비속(배우자의 직계비속을 포함한다)과 그 배우자’에서도 ‘배우자’ 개념을 사용하고 있으나, 피고는 업무지침을 통해 국민건강보험법 제5조 제2항 제1호의 배우자에만 사실혼 배우자가 포함되는 것으로 인정하고, 제2호, 제3호의 배우자에는 사실혼 배우자가 포함되지 않는 것으로 취급하고 있다. 다) 이와 같이 국민건강보험법이 다른 사회보장 관련 법령과 달리 피부양자인 직장가입자의 배우자에 사실혼 배우자가 포함됨을 명시하지 않고 있고, 달리 피고에게 배우자의 범위를 정할 수 있는 권한을 명시적으로 위임한 바 없음에도, 피고는 내부준칙인 업무지침을 통해 국민건강보험법 제5조 제2항의 피부양자 중 제1호의 배우자와 제2호, 제3호의 배우자를 구별하고, 제1호의 배우자에만 사실혼 배우자가 포함되는 것으로 취급해 왔다. 피고의 이러한 행위는 결국, 국민건강보험법이 피고에게 부여한 피부양자 자격 관리 업무를 수행하는 과정에서, 국민건강보험법이 인정하는 피부양자 제도의 취지에 비추어 비록 법령에 명시적인 규정이 없더라도 직장가입자의 사실혼 배우자 본인에 대해서만은 피부양자 자격을 인정하는 것이 타당하다는 스스로의 판단 아래 재량권을 행사한 결과라고 할 것이다. 3) 차별대우의 확인 가) 행정청의 행위가 차별대우인지 여부를 확정하기 위해서는 본질적으로 같은 것을 다르게 대우했는지, 또는 본질적으로 다른 것을 같게 대우했는지가 밝혀져야 한다(이 사건에서는 전자의 경우가 문제 되므로, 이하의 논의는 전자를 전제로 한다). 그러므로 우선 다른 대우를 받아 비교되는 두 집단이 특정되어야 하고, 나아가 비교되는 집단 사이에 본질적인 동일성이 존재하는지 여부를 판단하여야 하는바, 그 동일성 여부를 판단하는 비교기준은 행위의 근거가 된 법규의 의미와 목적을 통해 밝혀야 한다(법률의 평등원칙 위반 여부에 대한 헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 96헌가18 전원재판부 결정, 헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 99헌마494 전원재판부 결정 등의 법리 참조). 나) 먼저, 이 사건에서 비교의 대상이 되는 두 집단과 이에 대한 피고의 대우에 관하여 본다. (1) 당사자의 주장과 이 사건에 현출된 자료를 종합하면, 이 사건에서 비교의 대상으로 삼아야 하는 유의미한 두 집단은 국민건강보험 직장가입자와 ① ‘사실혼 배우자’ 관계에 있는 사람의 집단과 ② ‘동성(同性)이라는 점을 제외하면 실질적으로 사실혼과 같은 생활공동체 관계’에 있는 사람의 집단이라고 할 수 있다[원고는 후자의 사람을 ‘동성 부부’ 또는 ‘(동성) 사실혼 배우자’라고 표현하기도 하나, 앞서 본 바와 같이 아직 동성 간 혼인 또는 사실혼이 인정되지 않는 현행법하에서 그와 같은 표현은 개념의 혼란을 야기할 수 있으므로, 이하에서는 후자에 속하는 사람의 관계를 ‘동성결합 상대방’이라고 부르기로 한다]. 한편 위에서 말하는 동성결합이 인정되기 위해서는 동성이라는 점 및 그로 인한 불가피한 법적 제한을 제외하고는 실질적으로 사실혼과 같은 관계여야 한다. 따라서 ① 혼인의 의사와 유사한 합의로서 동거·부양·협조·정조의무에 대한 상호 의사의 합치가 인정되어야 하고, ② 혼인의 실질과 유사한 밀접한 정서적·경제적 생활공동체로서의 실체가 인정되어야 한다. 또한 위 각 집단에 속하는 사람은 당연한 전제로서 피부양자 요건(직장가입자에게 주로 생계를 의존하고, 보건복지부령이 정하는 소득 및 재산요건, 부양요건)을 충족하여야 한다. (2) 피고는 직장가입자의 사실혼 배우자 집단에 대하여는 피부양자 자격을 인정하면서도, 직장가입자의 동성결합 상대방 집단에 대해서는 피부양자 자격을 인정하지 않음으로써 두 집단을 달리 취급하고 있다. 다) 다음으로, 위 두 집단이 본질적으로 동일한 것이어서 피고가 위 두 집단을 달리 취급하는 것이 차별대우에 해당하는지에 관하여 본다. (1) 피고는 국민건강보험법이 부여한 피부양자의 자격 관리 권한을 행사하는 방식으로 위 두 집단을 달리 대우하고 있는 것이므로, 앞서 본 법리에 따라 위 두 집단을 본질적으로 동일한 집단으로 취급할 것인지 여부를 판단하는 비교기준은 피부양자 제도의 의미 및 목적에서 찾아야 할 것이다. (2) 이에 관하여 피고는, 피보험자인 근로자가 부양하는 가족에게 혜택을 주는 제도로 시작된 피부양자 제도의 연원 등에 비추어 보면, 피부양자 제도는 가족법을 중심으로 한 가족제도와 부양의무의 맥락에서 결정되어야 하는데, 사실혼 배우자는 민법상 동거·부양·협조·정조의무를 부담하고, 일상가사 대리권 및 대리권 행사로 인한 연대책임을 부담하는 등 가족법 제도 내에 있는 반면 동성결합 상대방은 그러한 권리·의무가 없으므로 위 두 집단은 본질적으로 다르다는 취지로 주장한다. 그러나 다음과 같은 사정을 종합하면 위 주장은 받아들일 수 없다. (가) 사실혼 배우자와 동성결합 상대방의 권리·의무가 다르므로 본질적으로 다르다는 주장에 대해서 보건대, 사실혼의 경우에도 그와 같은 권리·의무는 ‘법률’에 규정되어 있는 것이 아니라 사실혼 당사자의 의사에 기초하여 법률혼에 관한 규정들을 유추적용한 결과일 뿐이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건에서 사실혼과 비교의 대상이 되는 동성결합은 "동거·부양·협조·정조의무에 대한 상호 간 의사의 합치 및 사실혼과 동일한 정도로 밀접한 정서적·경제적 생활공동체 관계"를 전제로 하는 것이므로, 결국 사실혼과 동성결합에 의하여 발생하는 권리·의무의 내용은 본질적으로 이를 다르다고 할 수 없고, 설사 다소 상이한 점이 있더라도 이를 피부양자 제도의 관점에서 두 집단의 동일성을 판단함에 있어 절대적 비교기준으로 삼을 수 없다. (나) 피고의 주장과 같이 두 집단의 비교기준을 가족제도 및 부양의무의 맥락에서 찾는다고 하더라도, 사실혼 배우자와 동성결합 상대방은 모두 법률적인 의미의 가족관계나 부양의무의 대상에는 포함되지 않는 정서적·경제적 생활공동체라는 점에서 양자가 다르다고 할 수 없다. 이를 부연하면 다음과 같다. 구 의료보험법에서 시작하여 현행 국민건강보험법에 이르기까지 피부양자 제도가 기본적으로 가족에 대한 부양을 근간으로 하여 설계되어 왔다는 점에는 이견이 있을 수 없다. 그러나 국민건강보험법에서 인정하는 피부양자의 범위는 법률이 정한 가족 및 부양의무의 범위와 일치하는 것은 아니다. 즉, 민법 제779조는 가족의 범위를 ‘배우자, 직계혈족 및 형제자매’(제1항 제1호)와 ‘직계혈족의 배우자, 배우자의 직계혈족 및 배우자의 형제자매로 생계를 같이 하는 경우’(제1항 제2호, 제2항)로 정하고 있고, 제974조는 부양의무가 ‘직계혈족 및 그 배우자 간’(제1호), ‘생계를 같이 하는 기타 친족 간’(제3호) 발생하는 것으로 규정하고 있다. 그런데 국민건강보험법 제5조 제3항의 위임을 받아 피부양자 자격의 인정기준을 정한 국민건강보험법 시행규칙 제2조 제1항 제1호 [별표 1]은 민법상 가족이 아니거나 부양의무가 없는 경우(생계를 같이 하지 않는 계부모, 생계를 같이 하지 않는 배우자의 부모, 법률상 부모자녀가 아닌 친생부모자녀, 배우자의 계부모)에도, 그들이 보수 또는 소득이 없는 경우에는 직장가입자의 피부양자 자격을 인정하고 있다. 이와 같이 국민건강보험법의 피부양자 제도는 가족에 대한 부양을 근간으로 설계된 것이기는 하지만, 그 해석과 운영은 법률적 의미의 가족과 부양의무에 한정되지 않고 있다. 국민건강보험의 이러한 피부양자 제도 운영은, 피보험자 제도가 경제적 능력이 없어 직장가입자에게 생계를 의지하는 사람에게도 건강보험을 적용하기 위해 도입된 제도라는 점 및 시대상황의 변화에 따라 사회보장 차원에서 보호의 대상이 되어야 할 생활공동체 개념이 기존의 가족 개념과 달라지고 있다는 점을 고려하면, 수긍할 수 있는 현상이라고 할 것이다. 결국 사회보장으로 기능하는 건강보험 제도의 취지에 비추어 볼 때, 법률적 의미의 가족과 부양의무는 피부양자 제도의 출발점일지언정 그 한계점이라고 할 수는 없다. (3) 국민건강보험은 국가의 계획적이고 체계적인 조정에 의하여 국민의 건강을 보장하는 사회보험으로, 소득이나 재산 없이 피보험자에 의해 생계를 유지하는 사람을 피부양자로 인정하여 건강보험의 수급권을 인정해야 할 필요성이 있고, 여기에 피부양자 제도의 존재이유가 있다. 이와 같은 피부양자 제도의 의미 및 목적에 비추어 본다면, 이 사건에서 두 집단의 동일성을 판단하기 위한 비교기준은 "직장가입자와 혼인의 실질에 대응하는 합의하에 혼인의 실질에 대응하는 밀접한 정서적·경제적 생활공동체 관계에 있고, 직장가입자에게 주로 생계를 의지하고 있으며, 소득 및 재산이 보건복지부령이 정하는 기준 이하일 것"으로 설정할 수 있다. 비교기준을 위와 같이 설정한다면, 이 사건 비교집단인 사실혼 배우자 집단과 동성결합 상대방 집단은, 그들이 ‘성적 지향(性的指向, sexual orientation)에 따라 선택한 생활공동체의 상대방인 직장가입자가 그들과 이성(異性)인지 동성(同性)인지만 달리할 뿐, 본질적으로 동일한 집단으로 평가할 수 있다. 따라서 행정청인 피고가 이성 관계인 사실혼 배우자 집단에 대해서만 피부양자 자격을 인정하고, 동성 관계인 동성결합 상대방 집단에 대해서는 피부양자 자격을 인정하지 않는 것은, 성적 지향을 이유로 본질적으로 동일한 집단에 대하여 하는 차별대우에 해당한다(이하 ‘이 사건 차별대우’라 한다). 4) 차별의 정당성 가) 차별대우의 정당성 심사기준은 완화된 심사기준으로서의 자의금지원칙과 엄격한 심사기준으로서의 과잉금지원칙(비례의 원칙)으로 나누어진다. 엄격한 심사기준인 과잉금지원칙에 따른 심사는 ‘헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우’와 ‘헌법상 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우’에 한정하여 적용되고(헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌마363 전원재판부 결정, 헌법재판소 2003. 3. 27. 선고 2002헌마573 전원재판부 결정 등 참조), 엄격한 심사기준의 적용 대상이 아닌 경우에는 완화된 심사기준인 자의금지원칙이 적용된다. 이 사건에 관하여 보건대, ‘성적 지향’은 우리 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우도 아니고(원고는 이 사건 차별 대우가 헌법 제11조 제1항 후문의 ‘성별’에 의한 차별이거나 성적 지향이라는 ‘사회적 신분’에 의한 차별이라고 주장하나, 헌법 제11조 제1항 후문의 ‘성별’은 남성과 여성으로서의 성별을 의미하는 것이고, ‘사회적 신분’에는 성적 지향이 포함된다고 보기 어렵다), 이 사건 차별대우로 인하여 동성결합 상대방 집단의 기본권에 중대한 제한을 초래한다는 점을 인정할 증거도 없으므로, 이 사건에는 엄격한 심사기준이 아닌 완화된 심사기준으로서의 자의금지원칙이 적용된다. 나) 자의금지원칙은 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 취급하는 것을 금지한다. 여기서 ‘자의적’이란 ‘차별을 정당화하는 합리적 이유의 결여’를 의미하므로, 자의금지원칙에 따른 심사의 경우 ‘차별의 합리적 이유가 존재하는지’의 여부에 따라 판단한다. 만약 행정청의 어떤 행위가 차별대우로 인정될 경우, 그 차별에 합리적 이유가 있어 자의적이지 않다는 점은 행정청이 이를 주장·증명할 책임이 있다. 이 사건에 관하여 보건대, 피고는 이 법원이 양자를 달리 취급해야 할 합리적 이유가 있는지 여부를 묻는 2022. 8. 18. 자 석명준비명령을 했음에도 불구하고, 사실혼 배우자와 동성결합 상대방이 본질적으로 동일하지 않다는 주장만 반복할 뿐, 이 사건 차별대우를 정당화하는 합리적 이유에 대하여는 구체적인 주장·증명을 하지 않고 있으며, 피고의 전체 변론 내용을 종합해 보더라도 양자를 달리 취급할 합리적 이유에 대한 설명을 찾을 수 없다. 그렇다면 이 사건 차별대우는 평등의 원칙을 위반하는 자의적 차별로 인정된다. 다) 추가로 어떠한 차별이 ‘성적 지향’을 이유로 정당화될 수 있는지에 관하여 간략하게 덧붙이고자 한다. 우리나라를 포함하여 세계 각국에서 과거부터 현재에 이르기까지 동성애와 같은 성적 지향 소수자들에 대한 명시적·묵시적 차별이 존재해 왔음은 이를 부인할 수 없다. 그러나 성적 지향은 선택이 아닌 타고난 본성으로, 이를 근거로 성격, 감정, 지능, 능력, 행위 등 인간의 삶을 구성하는 모든 영역의 평가에 있어 차별받을 이유가 없다는 점에 대한 인식이 확산되고 있고, 그에 따라 성적 지향을 이유로 한 기존의 차별들은 국제사회에서 점차 사라져가고 있으며, 남아 있는 차별들도 언젠가는 폐지될 것이다. 우리나라 역시 국가인권위원회법 제2조 제3호에서 성적 지향을 이유로 한 차별을 전형적인 평등권 침해 차별행위 유형 중 하나로 열거하는 등 사법적 관계에서조차도 성적 지향이 차별의 이유가 될 수 없음을 명백히 하고 있으므로, 사회보장제도를 포함한 공법적 관계를 규율하는 영역에서 성적 지향을 이유로 한 차별은 더 이상 설 자리가 없다고 할 것이다. 누구나 어떠한 면에서는 소수자일 수 있다. 소수자에 속한다는 것은 다수자와 다르다는 것일 뿐, 그 자체로 틀리거나 잘못된 것일 수 없다. 다수결의 원칙이 지배하는 사회일수록 소수자의 권리에 대한 인식과 이를 보호하기 위한 노력이 필요하고, 이는 인권 최후의 보루인 법원의 가장 큰 책무이기도 하다. 5) 소결론 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고는 동성결합 상대방임이 인정된다. 피고는 합리적 이유 없이 동성결합 상대방인 원고를 사실혼 배우자와 차별하여 피부양자 자격을 박탈하는 이 사건 처분을 하였으므로, 이 사건 처분은 평등의 원칙에 위배되어 위법하다(원고의 평등원칙 위반 주장을 받아들여 이 사건 처분의 실체적 위법성을 인정하는 이상, 원고의 국제인권법규 위반 주장에 대하여는 별도로 판단하지 않는다). 6. 결론 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 하므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로 취소하고, 이 사건 처분을 취소한다. [별 지] 관계 법령: 생략 판사 이승한(재판장) 심준보 김종호

청구이의

2022다277874

선고

대법원

민사

판결

[1] 부대체적 작위의무의 이행으로서 장부 또는 서류의 열람·복사를 허용하라는 판결 등의 집행을 위한 간접강제결정에서 의무위반 시 배상금을 지급하도록 명한 경우, 채권자가 간접강제결정에 집행문을 받기 위하여 증명하여야 할 사항 및 이때 채무자는 집행문부여에 대한 이의의 소를 통해 배상금채권의 집행을 저지할 수 있는지 여부(적극) / 채무자가 부대체적 작위의무를 이행하였음을 내세워 본래의 집행권원인 판결 등과 그 판결 등을 집행권원으로 하는 간접강제결정에 대하여 청구이의의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) [2] 간접강제결정에서 부대체적 작위의무를 위반한 때부터 의무이행 완료 시까지 위반일수에 비례하여 배상금 지급을 명한 경우, 청구이의의 소에서 채무자가 작위의무를 이행했음을 증명하여 집행력 배제를 구할 수 있는 배상금의 범위(=의무이행일 이후 발생할 배상금) [3] 장부 또는 서류의 열람·복사를 허용할 의무를 위반하는 때에는 배상금을 지급하라는 간접강제결정이 발령된 경우, 채무자가 채권자의 특정 장부 또는 서류의 열람·복사 요구가 없는데도 먼저 이를 제공할 의무를 부담하는지 여부(소극)

[1] 부대체적 작위의무의 이행으로서 장부 또는 서류의 열람·복사를 허용하라는 판결 등의 집행을 위한 간접강제결정에서 채무자로 하여금 의무위반 시 배상금을 지급하도록 명한 경우, 채권자는 특정 장부 또는 서류의 열람·복사를 요구한 사실, 그것이 본래의 집행권원에서 열람·복사 허용을 명한 장부 또는 서류에 해당한다는 사실 등을 증명함으로써 간접강제결정에 집행문을 받을 수 있다. 한편 채무자는 위와 같은 조건이 성취되지 않았음을 다투는 집행문부여에 대한 이의의 소를 통해 간접강제결정에 기초한 배상금채권의 집행을 저지할 수 있다. 아울러 채무자는 부대체적 작위의무를 이행하였음을 내세워 청구이의의 소로써 본래의 집행권원인 판결 등의 집행력 자체를 배제해 달라고 할 수 있고, 그 판결 등을 집행권원으로 하여 발령된 간접강제결정에 대하여도 청구이의의 소를 제기할 수 있다. 부대체적 작위의무는 채무자의 의무이행으로 소멸하므로 이 경우 채무자는 판결 등 본래의 집행권원에 기한 강제집행을 당할 위험에서 종국적으로 벗어날 수 있어야 하고, 또한 간접강제결정은 부대체적 작위의무의 집행방법이면서 그 자체로 배상금의 지급을 명하는 독립한 집행권원이기도 하므로, 본래의 집행권원에 따른 의무를 이행한 채무자는 그 의무이행 시점 이후로는 간접강제결정을 집행권원으로 한 금전의 강제집행을 당하는 것까지 면할 수 있어야 하기 때문이다. [2] 간접강제결정에서 부대체적 작위의무를 위반한 때부터 의무이행 완료 시까지 위반일수에 비례하여 배상금 지급을 명한 경우, 그에 대한 청구이의의 소에서 채무자는 간접강제의 대상인 작위의무를 이행했음을 증명하여 의무이행일 이후 발생할 배상금에 관한 집행력 배제를 구할 수 있지만, 이미 작위의무를 위반한 기간에 해당하는 배상금 지급의무는 소멸하지 아니하므로 그 범위 내에서 간접강제결정의 집행력은 소멸하지 않는다. [3] 장부 또는 서류의 열람·복사를 허용할 의무를 위반하는 때에는 배상금을 지급하라는 간접강제결정이 발령된 경우, 채무자는 주문의 문언상 채권자가 특정 장부 또는 서류의 열람·복사를 요구할 경우에 한하여 이를 허용할 의무를 부담하는 것이지 채권자의 요구가 없는데도 먼저 이를 제공할 의무를 부담하는 것은 아니다.

[1] 민사집행법 제30조 제2항, 제44조, 제45조, 제261조 / [2] 민사집행법 제44조, 제261조 / [3] 민사집행법 제261조

[1][3] 대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다268695 판결(공2021하, 1322) / [2] 대법원 2013. 2. 14. 선고 2012다26398 판결(공2013상, 464)

【원고, 피상고인】 ○○○○○○○○○관리단 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김남오 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 라이저 외 2인 (소송대리인 법무법인 게이트 담당변호사 윤영선 외 5인) 【원심판결】 서울고법 2022. 8. 18. 선고 2022나2000812 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 아래 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 건물의 구분소유자인 피고들은 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」상 관리단인 원고를 상대로 소를 제기하여 ‘원고는 피고들에게 원심판결 별지 1 기재 사항을 공개하고 별지 2 기재 자료에 관한 열람·복사를 허용하라.’는 판결(서울고등법원 2015나2055616, 이하 ‘종전 판결’이라고 한다)을 받았고, 2018. 9. 28. 종전 판결이 확정되었다. 나. 피고들은 종전 판결에 따라 원고가 열람·복사를 허용할 의무가 있는 자료 중 2017. 11. 이후의 원심판결 별지 2 순번 1 내지 7 기재 자료(이하 ‘이 사건 자료’라고 한다)에 대하여 간접강제를 신청하였다(서울남부지방법원 2020타기100001). 집행법원은 2020. 3. 5. ‘원고가 피고들에게 이 사건 자료에 대한 열람·복사를 허용할 의무를 위반할 경우 이를 위반한 때부터 위반행위를 종료할 때까지 1일당 100만 원의 배상금을 지급하라.’는 결정을 하였고(이하 ‘이 사건 간접강제결정’이라고 한다), 다음 날 원고에게 송달되었다. 이 사건 간접강제결정에 대한 원고의 즉시항고는 2020. 5. 6. 기각되고 그 무렵 확정되었다. 다. 피고들은 2020. 3. 18. 이 사건 간접강제결정에 집행문을 받은 다음, 2020. 3. 7.부터 2020. 3. 18.까지의 위반행위에 대한 배상금에 해당하는 1,200만 원을 압류·추심하였다. 그 후 피고들은 2020. 3. 19.부터 2020. 5. 8.까지의 위반행위에 대한 배상금에 해당하는 5,100만 원에 대하여 집행문을 받고 원고의 예금채권 등에 대한 압류·추심명령을 받았으나, 예금 잔액이 부족하여 추심하지 못하였다. 2. 청구이의의 소의 적법성에 관하여 가. 부대체적 작위의무의 이행으로서 장부 또는 서류의 열람·복사를 허용하라는 판결 등의 집행을 위한 간접강제결정에서 채무자로 하여금 의무위반 시 배상금을 지급하도록 명한 경우, 채권자는 특정 장부 또는 서류의 열람·복사를 요구한 사실, 그것이 본래의 집행권원에서 열람·복사 허용을 명한 장부 또는 서류에 해당한다는 사실 등을 증명함으로써 간접강제결정에 집행문을 받을 수 있다. 한편 채무자는 위와 같은 조건이 성취되지 않았음을 다투는 집행문부여에 대한 이의의 소를 통해 간접강제결정에 기초한 배상금채권의 집행을 저지할 수 있다(대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다268695 판결 참조). 아울러 채무자는 부대체적 작위의무를 이행하였음을 내세워 청구이의의 소로써 본래의 집행권원인 판결 등의 집행력 자체를 배제해 달라고 할 수 있고, 그 판결 등을 집행권원으로 하여 발령된 간접강제결정에 대하여도 청구이의의 소를 제기할 수 있다. 부대체적 작위의무는 채무자의 의무이행으로 소멸하므로 이 경우 채무자는 판결 등 본래의 집행권원에 기한 강제집행을 당할 위험에서 종국적으로 벗어날 수 있어야 하고, 또한 간접강제결정은 부대체적 작위의무의 집행방법이면서 그 자체로 배상금의 지급을 명하는 독립한 집행권원이기도 하므로, 본래의 집행권원에 따른 의무를 이행한 채무자는 그 의무이행 시점 이후로는 간접강제결정을 집행권원으로 한 금전의 강제집행을 당하는 것까지 면할 수 있어야 하기 때문이다. 나. 원심은, 원고가 종전 판결에 따른 부대체적 작위의무를 이행했다는 이유로 종전 판결과 이 사건 간접강제결정에 대하여 제기한 청구이의의 소가 적법하다고 보아 본안에 나아가 판단하였다. 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로 정당하다. 원심판단에는 부대체적 작위의무 이행판결과 간접강제결정에 대한 청구이의의 소의 적법성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 원고가 자료 일부의 열람·복사를 허용하지 않았는지에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, 피고들이 주장하는 직원 개인별 급여명세서, 변호사 선임계약서 등은 종전 판결에서 열람·복사 허용을 명한 자료에 해당하지 않는다고 보아, 원고가 종전 판결에 따른 작위의무를 다하지 않았다는 피고들의 주장을 배척하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심판단은 정당하다. 원심판단에는 장부 또는 서류의 열람·복사 허용의무의 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 간접강제결정의 집행력 소멸 범위에 관하여 가. 간접강제결정에서 부대체적 작위의무를 위반한 때부터 의무이행 완료 시까지 위반일수에 비례하여 배상금 지급을 명한 경우, 그에 대한 청구이의의 소에서 채무자는 간접강제의 대상인 작위의무를 이행했음을 증명하여 의무이행일 이후 발생할 배상금에 관한 집행력 배제를 구할 수 있지만, 이미 작위의무를 위반한 기간에 해당하는 배상금 지급의무는 소멸하지 아니하므로 그 범위 내에서 간접강제결정의 집행력은 소멸하지 않는다(대법원 2013. 2. 14. 선고 2012다26398 판결 참조). 한편 장부 또는 서류의 열람·복사를 허용할 의무를 위반하는 때에는 배상금을 지급하라는 간접강제결정이 발령된 경우, 채무자는 주문의 문언상 채권자가 특정 장부 또는 서류의 열람·복사를 요구할 경우에 한하여 이를 허용할 의무를 부담하는 것이지 채권자의 요구가 없는데도 먼저 이를 제공할 의무를 부담하는 것은 아니다(위 2016다268695 판결 참조). 나. 원심은, 원고가 이 사건 간접강제결정이 발령된 2020. 3. 전후로 사무실로 찾아온 피고 측 직원에게 이 사건 자료에 속하는 문서를 복사해 주거나 보여 주고, 피고들에게 이 사건 자료 문서가 첨부된 전자우편을 보내 주었으며, 보관하지 않던 자료는 세무사사무실을 통해 보내 주는 등 피고들의 요구에 따라 열람·복사에 협조했다는 사정을 들어, 이 사건 간접강제결정 중 이 사건 사실심 변론종결일 이전까지의 의무 부분(다만 피고들이 이미 1,200만 원의 배상금 추심을 마친 2020. 3. 7.부터 2020. 3. 18.까지의 의무 부분은 원고의 청구취지 변경으로 소송물에서 제외되었다)에 대한 집행력이 소멸하였다고 판단하였다. 다. 원심판결 이유에는 적절하지 않은 부분이 있으나, 기록에 비추어 원고가 피고들의 요구에 따라 이 사건 자료를 열람·복사할 수 있도록 제공했다는 원심판단을 수긍할 수 있는 이상, 이러한 부적절한 판시는 원고의 작위의무 이행으로 이 사건 간접강제결정의 집행력이 소멸했다는 판단에 가정적으로 설시한 방론에 불과하다. 원심판단에는 상고이유 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

부당이득금

2022다287383

선고

대법원

민사

판결

[1] 민법 제103조에 따라 무효로 되는 반사회질서 행위의 개념 및 경제력의 차이로 우월한 지위에 있는 사업자가 그 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 상대방에게 과도한 반대급부 내지 부당한 부담을 지우는 것으로 이를 강제하는 것이 사회적 타당성이 없다고 평가할 수 있는 경우가 이에 해당하는지 여부(적극) [2] 경제적 지위에서 우위에 있는 당사자와의 관계에서 상대방의 계약상 의무와 그 위반에 따른 손해배상책임에 관하여 구체적이고 상세한 규정을 두는 등 계약상 책임의 요건과 범위 및 절차 등을 정한 경우, 이러한 요건과 절차에 따르지 않은 채 상대방에게 이를 초과하는 책임을 추궁하는 것은 계약상 별도의 약정에 기한 것이라도 민법 제103조에 위반되어 무효로 볼 여지가 있는지 여부(적극) [3] 甲 주식회사와 대출업자인 乙 주식회사가, 甲 회사는 乙 회사에 수산물담보대출상품 등의 이용자를 알선하고 乙 회사는 甲 회사에 대출업무 중 일부를 위탁하는 내용의 계약을 체결하면서 甲 회사가 알선 및 위탁업무 수행과정의 고의·과실로 인한 손해배상책임을 부담하도록 정하였는데, 그 후 甲 회사의 알선을 통해 체결된 대출약정에 관하여 이용자의 기한의 이익이 상실되는 경우 사유에 관계없이 甲 회사에 모든 책임과 위험을 전가시키는 취지의 별도 약정이 체결된 사안에서, 별도 약정은 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라고 봄이 타당하다고 한 사례

[1] 민법 제103조에 따라 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우, 권리의무의 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성격을 띠는 경우, 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우 등을 포괄하는 개념이다. 법률행위의 일방 당사자로서 경제력의 차이로 인하여 우월한 지위에 있는 사업자가 그 지위를 이용하여 자기는 부당한 이득을 얻고 상대방에게 과도한 반대급부 내지 부당한 부담을 지우는 것으로 이를 강제하는 것이 사회적 타당성이 없다고 평가할 수 있는 경우 역시 이에 해당하여 무효가 된다. [2] 계약 등 법률행위의 내용이 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 법률행위로서 무효인지 여부는 계약 등의 실질을 살펴 판단하여야 하는데, 경제적 지위에서 우위에 있는 당사자와의 관계에서 상대방의 계약상 의무와 그 위반에 따른 손해배상책임에 관하여 구체적이고 상세한 규정을 두는 등 계약상 책임의 요건과 범위 및 절차 등을 정한 경우, 그 취지는 계약상 책임의 부과 절차의 객관성·공정성을 확보하기 위한 것이므로, 이러한 요건과 절차에 따르지 않은 채 상대방에게 이를 초과하는 책임을 추궁하는 것은 비록 그것이 계약상 별도의 약정에 기한 것이더라도 달리 그 합리성·필요성을 인정할 만한 사유가 존재하지 않는 한 경제적 지위의 남용에 따른 부당한 이익의 취득 및 부담의 강요로서 민법 제103조에 위반되어 무효로 볼 여지가 있다. [3] 甲 주식회사와 대출업자인 乙 주식회사가, 甲 회사는 乙 회사에 수산물담보대출상품 등의 이용자를 알선하고 乙 회사는 甲 회사에 대출업무 중 일부를 위탁하는 내용의 계약을 체결하면서 甲 회사가 알선 및 위탁업무 수행과정의 고의·과실로 인한 손해배상책임을 부담하도록 정하였는데, 그 후 甲 회사의 알선을 통해 체결된 대출약정에 관하여 이용자의 기한의 이익이 상실되는 경우 사유에 관계없이 甲 회사에 모든 책임과 위험을 전가시키는 취지의 별도 약정이 체결된 사안에서, 별도 약정으로 甲 회사가 부담하게 된 의무의 내용·실질이 계약에서 정한 것과 전혀 다를 뿐만 아니라 대출약정에 관하여 이용자의 기한 이익 상실에 따른 위험은 대출업자인 乙 회사가 부담하여야 함에도 이를 사실상 대출 알선자에 불과한 甲 회사에 부담하도록 한 것이어서, 별도 약정을 통하여 甲 회사는 부당하게 과도한 부담을 지는 반면 乙 회사는 부당하게 과도한 이득을 얻게 되었으므로, 별도 약정은 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라고 봄이 타당하다고 한 사례.

[1] 민법 제103조 / [2] 민법 제103조 / [3] 민법 제103조

[1] 대법원 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결(공1996상, 1667), 대법원 2017. 9. 7. 선고 2017다229048 판결(공2017하, 1910) / [2] 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다76221 판결, 대법원 2021. 12. 30. 선고 2020다256613 판결

【원고, 상고인】 주식회사 시티인베스트(변경 전 상호: 주식회사 피쉬링크) (소송대리인 변호사 최형석) 【피고, 피상고인】 엠캐피탈 주식회사(변경 전 상호: 효성캐피탈 주식회사) (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김익현 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2022. 9. 29. 선고 2021나2034061 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 관련 법리 민법 제103조에 따라 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우, 그 권리의무의 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성격을 띠는 경우, 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우 등을 포괄하는 개념이다. 법률행위의 일방 당사자로서 경제력의 차이로 인하여 우월한 지위에 있는 사업자가 그 지위를 이용하여 자기는 부당한 이득을 얻고 상대방에게 과도한 반대급부 내지 부당한 부담을 지우는 것으로 이를 강제하는 것이 사회적 타당성이 없다고 평가할 수 있는 경우 역시 이에 해당하여 무효가 된다(대법원 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결, 대법원 2017. 9. 7. 선고 2017다229048 판결 등 참조). 이와 같이 계약 등 법률행위의 내용이 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 법률행위로서 무효인지 여부는 계약 등의 실질을 살펴 판단하여야 하는데, 경제적 지위에서 우위에 있는 당사자와의 관계에서 상대방의 계약상 의무와 그 위반에 따른 손해배상책임에 관하여 구체적이고 상세한 규정을 두는 등 계약상 책임의 요건과 범위 및 절차 등을 정한 경우, 그 취지는 계약상 책임의 부과 절차의 객관성·공정성을 확보하기 위한 것이므로, 이러한 요건과 절차에 따르지 않은 채 상대방에게 이를 초과하는 책임을 추궁하는 것은 비록 그것이 계약상 별도의 약정에 기한 것이더라도 달리 그 합리성·필요성을 인정할 만한 사유가 존재하지 않는 한 경제적 지위의 남용에 따른 부당한 이익의 취득 및 부담의 강요로서 민법 제103조에 위반되어 무효로 볼 여지가 있다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다76221 판결, 대법원 2021. 12. 30. 선고 2020다256613 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면, 아래의 사정을 알 수 있다. 1) 원고는 2014. 10. 22. 성립 당시부터 자본금이 1,000만 원이고, 피고는 1997. 5. 27. 성립된 후 2009. 2. 3.부터 자본금이 약 453억 3,600만 원이다. 2) 원고는 피고에게 수산물담보대출상품 등의 이용자를 알선하되 피고는 원고에게 대출업무 중 일부를 위탁하는 내용의 이 사건 계약이 2014. 12. 1. 체결되었는데, 주요 내용은 다음과 같다. 가) 원고가 피고에게 알선하는 리스·할부·담보대출계약의 목적물은 피고가 정한다(제2조 제1항, 제3조 제1항). 원고는 피고가 요구하는 요건을 구비한 이용자를 선별하여 피고의 요구에 따라 알선하고, 피고가 요구하는 서류를 계약 체결 이전에 제출하되, 피고는 원고가 제출한 서류를 검토하여 계약 체결 여부를 결정한다(제3조 제2항, 제4항). 피고는 원고가 알선한 자와 사이에 계약의 체결 여부와 계약의 내용을 독자적으로 결정하고, 원고는 피고와 이용자 사이의 계약 체결 여부와 계약 내용 등 일체의 사항에 대하여 어떠한 이의도 제기할 수 없다(제3조 제5항). 나) 피고가 원고에게 위탁하는 업무에는 ‘피고의 요청에 의한 담보 검수 및 처분’, ‘창고 보관 수량의 확인 및 보관 물품에 대한 담보평가’가 포함되어 있다(제4조 제1항 제5호, 제6호). 다만 제4조 제1항에서 규정하지 않은 업무는 원칙적으로 위탁업무가 아니다(제4조 제2항). 다) 원고는 피고에 대하여, 원고가 알선하여 체결되는 계약과 관련하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여야 하고, 부실채권이 발생한 경우에는 피고의 요구에 따라서 채권회수에 최대한 노력을 하여야 하며, 채권을 회수하기 위하여 사용한 비용을 피고에게 청구할 수 있다(제5조 제8항). 또한 원고는 자신이 알선한 이용자가 피고에게 제공한 담보를 신의성실에 의거하여 공정하게 평가하여 여신실행 전 피고에게 제출하여야 하고, 자신이 알선한 이용자에 대한 담보수산물의 시세하락 및 창고보관료 등 제반 비용의 장기연체, 대출금 연체 등의 사유로 채권회수가 필요하다고 인정되어 피고가 담보수산물의 반대매매(임의처분)를 요구할 때에는 지체 없이 담보물을 처분할 책임을 진다(제5조 제12항, 제13항). 라) 원고 및 원고의 직원이 이 사건 계약을 위반하거나 업무 수행상 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반하여 피고에게 손해를 입힌 경우에는 원고가 이를 배상하고, 특히 제5조 등을 위반하거나 계약의 알선과정에서 고의 또는 과실 등에 의해 피고에게 손해가 발생하는 경우에도 마찬가지이다(제9조 제1항, 제2항). 3) 피고는 2015. 1. 9.부터 2016. 12. 22.까지 원고의 알선에 따라 주식회사 와이더블유씨 등 6개 업체와 이 사건 각 대출약정을 체결하였다. 4) 원고는 피고의 요구에 따라 이 사건 각 대출약정에 관한 여신거래약정서의 연대보증인란에 기명·날인까지 하였다. 한편 원고는 피고에게 이 사건 계약에 따라 이 사건 각 대출약정의 담보물을 평가한 후 ‘창고 물품 심사 및 보증서’를 작성·제출하였는데, 그 내용에는 ‘본 담보물의 심사는 신의와 성실의 원칙에 따랐으며, 이를 담보로 취급함에 있어 원고는 연대입보 의무를 다하고, 채무자가 기한의 이익을 상실할 경우 본 심사를 담당한 원고는 본건을 담보로 한 대출금액을 상환하고 매입할 것을 확약합니다.’라는 문구가 부동문자로 기재되어 있었다(이하 ‘이 사건 보증 등 약정’이라 한다). 5) 원고는 피고에게 이 사건 각 대출약정과 관련하여 이 사건 보증 등 약정에 따라, ① 대출원금·이자 합계 약 10억 7,300만 원을 대위변제하였고, ② 창고보관료 합계 약 1억 5,800만 원을 지급하였으며, ③ 이 사건 각 대출약정과 관련한 담보물을 처분하여 합계 약 6억 3,300만 원을 취득하였다. 6) 원고는 2014. 12.경부터 2016. 5.경까지 피고로부터 이 사건 각 대출약정과 관련하여 이 사건 계약에 따라 대출실행금액의 0.5% 또는 0.8%에 해당하는 수수료로 합계 약 1억 8,600만 원을 지급받았다. 원고가 피고로부터 지급받은 수수료는 피고가 이용자로부터 이자 외에 대출금액의 1%를 별도로 지급받아 그중 일부를 지급한 것인데, 피고가 2016. 5.경 이용자로부터 대출금액의 1%를 별도로 지급받는 것을 폐지함에 따라 그 이후에는 원고에게 대출실행에 따른 수수료를 지급하지 아니하였다. 다. 위와 같은 사정을 앞서 본 관련 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 보증 등 약정이 민법 제103조에 위반되지 않는다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 1) 이 사건 계약 제2조, 제3조에 따르면, 원고는 피고가 요구한 요건을 구비한 이용자를 선별하여 알선할 의무만 부담할 뿐 리스·할부·담보대출계약의 체결 여부는 물론 이를 위한 대출심사 업무 및 대출약정의 내용에 관여할 아무런 권한이 없으므로, 이 사건 각 대출약정의 당사자인 피고만이 그 부분에 관한 독자적·최종적인 결정권한을 가진다. 이러한 이 사건 계약의 내용에 비추어 보면, 이 사건 각 대출약정의 당사자인 이용자의 채무불이행에 따라 대출금채권의 회수가 어려워짐에 따른 위험을 부담하여야 하는 주체는 원칙적으로 피고일 뿐 원고가 이를 부담해야 한다고 볼 만한 근거가 없다. 2) 다만 원고는 이 사건 계약 제4조 제1항, 제5조 제12항 등에 따라 담보에 대한 검수·평가 등 의무를 부담할 수 있으므로, 담보 검수·평가 과정에서 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 아니한 경우에는 이로 인하여 피고에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있고, 대출 이용자 알선 과정에서의 고의 또는 과실 등으로 피고에게 발생한 손해 역시 배상할 책임을 부담한다(이 사건 계약 제9조). 즉, 원고는 이 사건 계약에 따라 부담하는 알선 및 담보 검수·평가 등 업무와 관련하여 고의·과실이 증명된 경우에 한하여 피고에 대하여 그로 인한 손해배상책임을 지는바, 이는 원고가 이 사건 계약에 따라 부담하는 채무에 해당할 뿐만 아니라 피고가 원고에게 약정 수수료를 지급하는 대가로 원고에게 위탁한 구체적인 업무의 적정 이행과 관련한 책임이라는 점에서 부당하게 과도한 의무라고 볼 수는 없다. 3) 그런데 피고는 더 나아가 이 사건 보증 등 약정을 통하여 원고로 하여금, ① 이 사건 각 대출약정의 이용자에 대한 연대보증채무를 부담하게 하였고, ② 이 사건 계약 제4조 제1항에서 정한 ‘창고 보관 수량 및 보관 물품에 대한 담보평가’ 업무의 수행 과정에 원고의 고의·과실이 존재하는지 여부와 관계없이 이용자의 기한의 이익이 상실되기만 하면 무조건 이용자의 대출금을 대위변제할 의무는 물론 그 담보에 대한 매입의무까지 부담하게 하였다. 즉, 원고는 피고에게 이 사건 계약에 따라 이 사건 각 대출약정의 당사자인 이용자를 알선할 의무만 부담할 뿐 이 사건 각 대출약정의 체결 여부와 그 내용에 관여할 아무런 권한이 없음에도, 피고에 대하여 대출 이용자 알선 행위를 한다는 이유만으로 그 이용자의 채무불이행에 따른 연대보증채무·대위변제의무·담보매입의무까지 사실상 강제되는 셈이다. 피고가 원고에게 위탁한 담보 검수·평가의 측면에서 보더라도, 이 사건 각 대출약정은 담보목적물이 ‘수산물’이라는 점에서 다양한 내외부적 요인에 따른 가격변동의 폭이 큰 편이고, 이로 인해 담보평가 당시와 담보물 처분 당시의 시가에도 상당한 차이가 생길 가능성이 높으며, ‘수산물’의 담보가치 하락에 따라 이 사건 각 대출약정의 기한의 이익이 상실되는 경우에는 보관기간의 장기화로 창고보관료 역시 증가할 가능성이 높다는 점에 비추어 보면, 원고가 추가적 대가나 경제적 이익을 취득하지 않은 상태에서 담보 검수·평가 등 업무 과정에서 자신의 고의·과실과 무관한 요인으로 인한 피고의 손해까지 전보할 의무를 부담한다는 것은 매우 불합리하고 부당하다고 볼 수 있다. 4) 피고가 이 사건 각 대출약정의 체결 및 대출실행에 따라 원고에게 지급한 수수료는 모두 그 이용자로부터 별도로 징수한 ‘대출금액의 1%에 해당하는 돈’의 일부라는 점에서 실질적으로는 피고가 알선 행위에 대한 대가조차 부담하지 않았다고 볼 여지가 있다. 한편 피고가 원고에게 지급한 수수료 합계 약 1억 8,600만 원이 대출실행금액의 0.5% 또는 0.8%에 해당한다는 점에 비추어 보면, 원고의 알선을 통해 피고가 체결한 이 사건 각 대출약정의 대출실행금액은 최소 약 232억 5,000만 원에서 최대 약 372억 원에 달하는 것으로 추정된다. 그런데 원고가 피고에게 대위변제한 대출원리금은 약 10억 7,300만 원으로, 이는 원고가 알선하여 체결된 이 사건 각 대출약정에 따른 대출실행금액 중 3~4%에 불과한 액수만이 기한의 이익이 상실되었음을 의미한다. 그럼에도 원고가 대위변제한 대출원리금은 이 사건 계약에 따라 취득한 수수료 합계액보다 약 6배나 많고, 대위변제한 대출원리금에서 담보물 처분대가를 제외한 차액인 약 4억 4,000만 원 역시 원고가 피고로부터 취득한 수수료 합계액보다도 2배 이상 많다는 점은 이 사건 보증 등 약정의 구조상 원고가 피고에게 알선하여 체결된 대출약정 중 극히 일부만 기한의 이익이 상실되더라도 알선행위 전체에 해당하는 수수료 수입을 박탈당함은 물론 더 나아가 상당한 금액의 채무까지 부담하도록 되어 있음을 나타내는바, 이는 이 사건 계약의 당사자 중 일방인 원고에게 현저히 불리하게 설계되어 있음을 의미한다. 5) 이 사건 보증 등 약정은 이 사건 계약에서 정한 원고의 업무 및 책임의 내용에도 부합하지 않거나 모순된다고 볼 수 있다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 계약에 따라 원고는 자신이 알선하여 체결되는 계약과 관련하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여야 하고, 부실채권이 발생한 경우에는 피고의 요구에 따라서 채권회수에 최대한 노력을 하여야 하며, 채권을 회수하기 위하여 사용한 비용을 피고에게 청구할 수 있다(제5조 제8항). 또한 원고는 이용자가 피고에게 제공한 담보를 신의성실에 의거하여 공정하게 평가하여 여신실행 전 피고에게 제출하여야 하고, 이용자에 대한 담보수산물의 시세하락 및 창고보관료 등 제반 비용의 장기연체, 대출금 연체 등의 사유로 채권회수가 필요하다고 인정되어 피고가 담보수산물의 반대매매(임의처분)를 요구할 때에는 지체 없이 담보물을 처분할 책임을 진다(제5조 제12항, 제13항). 원고 및 원고의 직원이 이 사건 계약을 위반하거나 업무 수행상 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반하여 피고에게 손해를 입힌 경우에는 원고가 이를 배상하고, 특히 제5조 등을 위반하거나 계약의 알선과정에서 고의 또는 과실 등에 의해 피고에게 손해가 발생하는 경우에도 마찬가지이다(제9조 제1항, 제2항). 위와 같은 상세하고 구체적인 규정은 대출 이용자 알선 및 그 담보 검수·평가·관리·처분 등 업무의 수행에 있어 원고의 선량한 관리자로서의 주의의무 및 책임에 관한 근거이자 고의·과실에 의한 주의의무 위반이 없는 경우 원고의 면책에 관한 근거라 할 것인데, 이는 고의·과실 여부와 무관하게 이용자의 채무불이행에 따른 원고의 절대적 책임을 정한 이 사건 보증 등 약정과는 모순관계에 있고, 이 점에서 보더라도 후자에 따른 원고의 책임 중 전자와 모순되는 부분의 효력을 그대로 인정함에는 신중을 기할 필요가 있다. 6) 결국 피고는 이 사건 계약으로 원고의 알선 및 위탁업무 수행과정의 고의·과실로 인한 손해배상책임을 부담하도록 정하였음에도, 이 사건 보증 등 약정을 통하여 원고의 알선을 통해 체결된 대출약정에 관하여 이용자의 기한의 이익이 상실되는 경우에는 그 사유에 관계없이 원고에게 모든 책임·위험을 전가시킨 것이라고 볼 수 있다. 이는 이 사건 보증 등 약정으로 인하여 원고가 부담하게 된 의무의 내용·실질이 이 사건 계약에서 정한 것과 전혀 다를 뿐만 아니라 이 사건 각 대출약정에 관하여 이용자의 기한의 이익이 상실됨에 따른 위험은 대출업자인 피고가 부담하여야 함에도 이를 사실상 대출 알선자에 불과한 원고에게 부담하도록 한 것이어서, 이 사건 계약에서 정한 내용과 달리 이 사건 보증 등 약정을 통하여 원고는 부당하게 과도한 부담을 지게 된 반면 피고는 부당하게 과도한 이득을 얻게 되었으므로, 이 사건 보증 등 약정은 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라고 봄이 타당하다. 7) 원고·피고 사이의 거래관계가 위와 같이 형성될 수 있었던 것은 이 사건 계약에서 정한 역할·권리의무의 내용에다가 앞서 본 바와 같이 이 사건 계약 체결 직전에 원고가 설립된 반면 피고는 그 당시 이미 약 17년 정도 존속된 상태였던 점은 물론 자본금만 보더라도 피고가 원고의 약 4,500배에 달하는 점까지 더하여 보면, 회사의 존속기간·경제력 등 전반에 현격한 차이가 있고 이로 인하여 피고가 원고에 비해 상당히 우월한 지위에 있었기 때문이라고 봄이 합리적이다. 8) 그렇다면 원심으로서는 이 사건 계약과 이 사건 보증 등 약정에서 정한 원고·피고의 역할 및 권리의무관계의 내용과 변동 경위, 원고·피고의 지위 및 경제력 등의 차이, 이 사건 보증 등 약정에 따라 원고가 추가적으로 부담하게 된 부담의 내용과 그 정도, 이 사건 보증 등 약정에 따라 피고가 면하게 된 책임·의무의 내용과 그 정도 등을 면밀히 심리한 후 이 사건 보증 등 약정이 당사자 일방의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻는 반면 상대방에게는 과도한 반대급부나 부당한 부담을 부과하는 법률행위에 해당하는지 여부를 판단했어야 함에도, 판시와 같은 이유만으로 이 사건 보증 등 약정이 민법 제103조에 위반되지 않는다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 민법 제103조에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

증여세부과처분취소

2019두56418

선고

대법원

세무

판결

다수의 공익법인 등이 같은 날 동일한 주식을 출연받았더라도 그 출연이 시간적으로 선후관계에 있는 경우, 해당 출연으로 구 상속세 및 증여세법 제48조 제1항에 따른 증여세 과세가액 불산입 한도를 초과하는 부분이 있는지는 각 출연 시점을 기준으로 관련 법령에서 정한 주식을 합하여 개별적으로 판단하여야 하는지 여부(원칙적 적극)

구 상속세 및 증여세법(2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제16조 제1항, 제48조 제1항, 구 상속세 및 증여세법 시행령(2016. 2. 5. 대통령령 제26960호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법 시행령’이라 한다) 제37조 제1항, 제2항, 제7항의 내용과 규정 체계 등에 비추어 보면, 다수의 공익법인 등이 같은 날 동일한 주식을 출연받았더라도 그 출연이 시간적으로 선후관계에 있는 경우에는 해당 출연으로 구 상증세법 제48조 제1항에 따른 증여세 과세가액 불산입 한도를 초과하는 부분이 있는지는 특별한 사정이 없는 한 각 출연 시점을 기준으로 관련 법령에서 정한 주식을 합하여 개별적으로 판단하여야 한다. 이와 달리 다수의 공익법인 등이 같은 날 출연받은 주식을 모두 동시에 출연된 것으로 의제하는 것은 허용될 수 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다. ① 구 상증세법 제48조 제1항 제1호 및 구 상증세법 시행령 제37조 제7항 제2호, 제3호는 공익법인 등이 출연받은 주식이 증여세 과세가액 불산입 한도를 초과하는지 여부를 판단할 때 ‘출연 당시’를 기준으로 관련 법령에서 정하는 일정한 주식을 합산하도록 정하고 있다. 따라서 같은 날 다수의 공익법인 등에 출연된 주식이라 하더라도 그 출연의 시간적 선후관계가 확인된다면 각 출연 시점을 기준으로 합산 대상 주식을 확정하는 것이 타당하다. ② 구 상증세법 시행령 제37조 제1항 제1호는 ‘공익법인 등이 출연에 의하여 주식 등을 취득하는 경우’에는 ‘그 취득일’을 기준으로 증여세 과세가액 불산입 한도 초과 부분을 계산하도록 정하고 있다. 그런데 같은 항 제2호는 ‘공익법인 등이 보유하고 있는 주식 등을 발행한 내국법인이 자본 또는 출자액을 증가시키기 위하여 발행한 신주 중 공익법인 등에 배정된 신주를 유상으로 취득하는 경우’에는 ‘그 취득하는 날이 속하는 과세기간 또는 사업연도 중 상법 제354조의 규정에 의한 주주명부의 폐쇄일 또는 권리행사 기준일’을 기준으로, 제3호는 ‘공익법인 등이 보유하고 있는 주식 등을 발행한 내국법인이 자본 또는 출자액을 감소시킨 경우’에는 ‘감자를 위한 주주총회결의일이 속하는 연도의 주주명부폐쇄일’을 기준으로 증여세 과세가액 불산입 한도 초과 부분을 계산하도록 정하고 있다. 구 상증세법 시행령 제37조 제1항의 이러한 규정 체계와 내용에 비추어 보면, 위 규정은 공익법인 등의 주식 취득 등의 원인에 따라 증여세 과세가액 불산입 한도 초과 부분을 계산하기 위하여 발행주식총수 등을 정하는 기준일을 정하고 있을 뿐이다. 따라서 위 규정을 근거로 같은 날 출연된 주식을 동시에 출연된 것으로 의제할 수는 없다. 달리 같은 날 출연된 주식을 동시에 출연된 것으로 의제하는 규정을 찾아볼 수도 없다. ③ 출연자는 다수의 공익법인 등에 주식을 출연하는 경우 증여세 과세가액 불산입 한도 등을 고려하여 각 공익법인 등에 대한 주식의 출연 시기와 순서를 자유롭게 정할 수 있다. 출연자가 증여세 과세가액 불산입 한도 등을 고려하여 주식을 순차로 출연하였음에도 그 출연이 같은 날 이루어졌다는 이유만으로 출연자의 의사를 무시한 채 각 주식이 동시에 출연된 것으로 의제하여야 할 합리적인 이유를 찾기 어렵다.

구 상속세 및 증여세법(2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항, 제48조 제1항, 구 상속세 및 증여세법 시행령(2016. 2. 5. 대통령령 제26960호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항, 제2항(현행 상속세 및 증여세법 제2조 제10호, 상속세 및 증여세법 시행령 제37조 제2항 참조), 제7항 제2호[현행 상속세 및 증여세법 제48조 제1항 제1호, 제2항 제2호 (가)목 참조], 제3호[현행 상속세 및 증여세법 제48조 제1항 제3호, 제2항 제2호 (다)목 참조]

【원고, 상고인】 ○○○○○○○○○○○○○교회 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 박영욱 외 3인) 【피고, 피상고인】 삼성세무서장 (소송대리인 법무법인 택스로 담당변호사 김홍철 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2019. 10. 17. 선고 2019누41340 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 △△미술관에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 ○○○○○○○○○○○○○교회의 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고 ○○○○○○○○○○○○○교회의 상고로 인한 부분은 위 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고들과 사회복지법인 밀알복지재단(이하 ‘밀알재단’이라 한다) 및 재단법인 오뚜기재단(이하 ‘오뚜기재단’이라 한다)은 모두 구 「상속세 및 증여세법」(2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제16조 제1항의 ‘공익법인 등’에 해당한다. 나. 소외인은 1996년경 오뚜기재단에 주식회사 오뚜기의 의결권 있는 발행주식(이하 ‘오뚜기 주식’이라 한다) 170,000주(지분율 4.94%)를 출연하였고, 2015. 11. 17. 자신이 보유하고 있던 오뚜기 주식 3,000주(지분율 0.09%)를 원고 △△미술관(이하 ‘원고 미술관’이라 한다)에, 17,000주(지분율 0.49%)를 원고 ○○○○○○○○○○○○○교회(이하 ‘원고 교회’라 한다)에, 10,000주(지분율 0.29%)를 밀알재단에 각각 출연하였다(이하 원고들과 밀알재단이 출연받은 위 주식 합계 30,000주를 ‘이 사건 주식’이라 한다). 다. 원고들과 밀알재단은 이 사건 주식 중 ‘원고 미술관이 출연받은 주식의 일부인 2,000주(지분율 0.06%)’는 구 상증세법 제48조 제1항 본문에 따라 증여세 과세가액에 산입되지 않지만, 자신들이 이를 제외한 나머지 합계 28,000주를 출연받은 것은 같은 항 단서에서 정한 ‘공익법인 등이 내국법인의 주식을 출연받은 경우로서 출연받은 주식과 같은 항 각호의 어느 하나의 주식을 합한 것이 그 내국법인의 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 5를 초과하는 경우’에 해당한다고 보아, 2016. 2. 25. 이에 대한 증여세를 신고하였다. 라. 피고는 위 신고에 따라 2016. 9. 20. 원고들과 밀알재단에 증여세를 결정·고지하였는데, 이후 밀알재단이 ‘구 상증세법 제16조 제2항에서 정한 일정한 요건을 갖춘 공익법인 등’(이하 이러한 공익법인 등을 ‘성실공익법인 등’이라 하고, 구 상증세법 제16조 제1항의 공익법인 등 중 성실공익법인 등에 해당하지 않는 것을 ‘일반공익법인 등’이라 한다)에 해당한다는 사실이 밝혀지자, 밀알재단에 대한 증여세 부과처분을 직권으로 취소하면서 원고 미술관에 대하여 ‘당초 과세가액 불산입 한도 내에 있다고 보아 과세표준에서 제외하였던 주식 2,000주에 대하여 추가로 증여세를 부과하겠다.’는 취지의 과세예고통지를 하였다. 마. 원고 미술관은 2018. 9. 7. 국세청장에게 위 통지 내용에 관하여 과세전적부심사를 청구하였는데, 국세청장은 2018. 11. 13. ‘증여세 과세가액 불산입 대상 주식 2,000주(지분율 0.06%)를 원고들과 밀알재단이 출연받은 각 주식의 비율에 따라 안분하여 과세표준과 세액을 산정하여야 한다.’고 보아 원고 미술관의 위 청구를 일부 받아들였다. 바. 이에 따라 피고는 2018. 12. 1. 원고 교회에 대한 증여세를 일부 감액경정하고, 원고 미술관에 대한 증여세를 증액경정하는 결정을 하였다(이하 위 감액경정결정에 따라 취소되지 않고 남아 있는 원고 교회에 대한 2016. 9. 20. 자 부과처분 및 원고 미술관에 대한 2018. 12. 1. 자 증액경정결정을 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다). 2. 관련 법령 가. 구 상증세법 제48조 제1항은 "공익법인 등이 출연받은 재산의 가액은 증여세 과세가액에 산입하지 아니한다. 다만, 공익법인 등이 내국법인의 주식 등을 출연받은 경우로서 출연받은 주식 등과 다음 각호의 어느 하나의 주식 등을 합한 것이 그 내국법인의 의결권 있는 발행주식총수 등의 100분의 5(성실공익법인 등에 해당하는 경우에는 100분의 10)를 초과하는 경우에는 대통령령으로 정하는 방법으로 계산한 초과 부분을 증여세 과세가액에 산입한다."라고 규정하면서, 제1호에서 ‘출연자가 출연할 당시 해당 공익법인 등이 보유하고 있는 동일한 내국법인의 주식 등’을, 제2호에서 ‘출연자 및 그의 대통령령으로 정하는 특수관계인이 해당 공익법인 등 외의 다른 공익법인 등에 출연한 동일한 내국법인의 주식 등’을 정하고 있다. 나. 구 「상속세 및 증여세법 시행령」(2016. 2. 5. 대통령령 제26960호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법 시행령’이라 한다) 제37조 제7항은 "법 제48조 제1항 각호 외의 부분 단서 및 같은 조 제2항 제2호에 따라 공익법인 등에 출연하거나 공익법인 등이 취득하는 주식 등이 발행주식총수 등의 100분의 5(성실공익법인 등인 경우에는 100분의 10)를 초과하는 가액의 계산은 동일한 내국법인의 주식 등으로서 다음 각호의 주식 등을 합하여 계산한다."라고 규정하면서, 제1호에서 ‘출연 또는 취득하는 주식 등’을, 제2호에서 ‘출연 또는 취득 당시 해당 공익법인 등이 보유하고 있는 주식 등’을, 제3호에서 ‘출연 또는 취득 당시 제2항에 해당하는 자로부터 재산을 출연받은 다른 공익법인 등이 보유하고 있는 주식 등’을 정하고 있다. 그리고 구 상증세법 시행령 제37조 제2항은 "법 제48조 제1항 제2호에서 ‘대통령령으로 정하는 특수관계인’이란 출연자와 제12조의2 제1항 각호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자를 말하며, 같은 조 제2항 제2호 (나)목에서 ‘해당 내국법인과 특수관계에 있는 출연자’란 출연자가 해당 내국법인과 제12조의2 제3항 각호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 경우 그 출연자를 말한다."라고 규정하고 있다. 3. 판단 가. 원고들의 제1 상고이유에 관한 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로, 출연자가 동시에 또는 순차로 성실공익법인 등과 일반공익법인 등에 주식을 출연한 경우 구 상증세법 제48조 제1항 단서에 따른 증여세 과세가액 불산입 한도의 초과 여부를 판단할 때에는 성실공익법인 등과 일반공익법인 등의 과세가액 불산입 한도의 차이를 고려하지 않고 성실공익법인 등과 일반공익법인 등이 출연받은 각 주식을 단순 합산하여야 한다고 보고, 이와 달리 ‘성실공익법인 등이 출연받은 주식에 일정한 가중치를 적용하여 합산하는 방법이나 성실공익법인 등이 출연받은 주식과 일반공익법인 등이 출연받은 주식을 종류별로 합산하는 방법으로 그 한도 초과 여부를 판단하여야 한다.’는 원고들의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 구 상증세법 제48조 제1항 단서의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 원고들의 제2, 3 상고이유에 관한 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로, 구 상증세법 제48조 제1항 단서에 따른 증여세 과세가액 불산입 한도의 초과 여부를 판단할 때에는 ‘출연자가 다른 공익법인 등에 출연한 동일 내국법인 주식’도 합산하여야 한다고 보고, 이와 다른 전제에서 이 사건 주식의 출연자인 소외인이 오뚜기재단에 출연한 오뚜기 주식 170,000주는 이 사건 주식에 합산할 대상이 아니라는 원고들의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 구 상증세법 제48조 제1항 단서 및 구 상증세법 시행령 제37조 제7항, 제2항의 해석 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 원고 미술관의 제4 상고이유에 관한 판단 1) 원심은 ‘다수의 공익법인 등에 대한 주식 출연에 시간적 선후관계가 있더라도 각 공익법인 등이 같은 날 주식을 출연받았다면 이를 동시에 출연받은 것으로 보아야 한다.’는 이유로, 증여세 과세가액 불산입 한도 내에 있는 주식 2,000주(지분율 0.06%)는 가장 먼저 주식을 출연받은 원고 미술관의 증여재산가액 산정에 반영되어야 한다는 원고 미술관의 주장을 배척하였다. 2) 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 구 상증세법 제48조 제1항 제1호 등 관련 법령의 내용과 규정 체계 등에 비추어 보면, 다수의 공익법인 등이 같은 날 동일한 주식을 출연받았더라도 그 출연이 시간적으로 선후관계에 있는 경우에는 해당 출연으로 구 상증세법 제48조 제1항에 따른 증여세 과세가액 불산입 한도를 초과하는 부분이 있는지 여부는 특별한 사정이 없는 한 각 출연 시점을 기준으로 관련 법령에서 정한 주식을 합하여 개별적으로 판단하여야 한다. 이와 달리 다수의 공익법인 등이 같은 날 출연받은 주식을 모두 동시에 출연된 것으로 의제하는 것은 허용될 수 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 가) 구 상증세법 제48조 제1항 제1호 및 구 상증세법 시행령 제37조 제7항 제2호, 제3호는 공익법인 등이 출연받은 주식이 증여세 과세가액 불산입 한도를 초과하는지 여부를 판단할 때 ‘출연 당시’를 기준으로 관련 법령에서 정하는 일정한 주식을 합산하도록 정하고 있다. 따라서 같은 날 다수의 공익법인 등에 출연된 주식이라 하더라도 그 출연의 시간적 선후관계가 확인된다면 각 출연 시점을 기준으로 합산 대상 주식을 확정하는 것이 타당하다. 나) 구 상증세법 시행령 제37조 제1항 제1호는 ‘공익법인 등이 출연에 의하여 주식 등을 취득하는 경우’에는 ‘그 취득일’을 기준으로 증여세 과세가액 불산입 한도 초과 부분을 계산하도록 정하고 있다. 그런데 같은 항 제2호는 ‘공익법인 등이 보유하고 있는 주식 등을 발행한 내국법인이 자본 또는 출자액을 증가시키기 위하여 발행한 신주 중 공익법인 등에게 배정된 신주를 유상으로 취득하는 경우’에는 ‘그 취득하는 날이 속하는 과세기간 또는 사업연도 중 상법 제354조의 규정에 의한 주주명부의 폐쇄일 또는 권리행사 기준일’을 기준으로, 제3호는 ‘공익법인 등이 보유하고 있는 주식 등을 발행한 내국법인이 자본 또는 출자액을 감소시킨 경우’에는 ‘감자를 위한 주주총회결의일이 속하는 연도의 주주명부폐쇄일’을 기준으로 증여세 과세가액 불산입 한도 초과 부분을 계산하도록 정하고 있다. 구 상증세법 시행령 제37조 제1항의 이러한 규정 체계와 내용에 비추어 보면, 위 규정은 공익법인 등의 주식 취득 등의 원인에 따라 증여세 과세가액 불산입 한도 초과 부분을 계산하기 위하여 발행주식총수 등을 정하는 기준일을 정하고 있을 뿐이다. 따라서 위 규정을 근거로 같은 날 출연된 주식을 동시에 출연된 것으로 의제할 수는 없다. 달리 같은 날 출연된 주식을 동시에 출연된 것으로 의제하는 규정을 찾아볼 수도 없다. 다) 출연자는 다수의 공익법인 등에 주식을 출연하는 경우 증여세 과세가액 불산입 한도 등을 고려하여 각 공익법인 등에 대한 주식의 출연 시기와 순서를 자유롭게 정할 수 있다. 출연자가 증여세 과세가액 불산입 한도 등을 고려하여 주식을 순차로 출연하였음에도 그 출연이 같은 날 이루어졌다는 이유만으로 출연자의 의사를 무시한 채 각 주식이 동시에 출연된 것으로 의제하여야 할 합리적인 이유를 찾기 어렵다. 3) 기록에 따르면 원고 미술관은 자신이 출연받은 오뚜기 주식 중 2,000주를 증여세 과세가액 불산입 한도 내에 있는 주식으로 보아 그 초과 부분에 대하여만 증여세를 신고한 사실을 알 수 있고, 원고 미술관은 소외인이 원고들과의 합의에 따라 원고 미술관, 원고 교회, 밀알재단 순으로 이 사건 주식을 출연하였다고 주장하고 있다. 만약 원고 미술관이 주장하는 대로 출연이 이루어진 것이라면 증여세 과세가액 불산입 한도 내에 있는 주식 2,000주(지분율 0.06%)는 앞서 본 법리에 따라 가장 먼저 주식을 출연받은 원고 미술관의 증여재산가액 산정에 반영되어야 하므로, 이 사건 처분 중 원고 미술관에 대한 부분은 위법할 여지가 있다. 따라서 원심으로서는 이 사건 주식 출연의 시간적 선후관계 등에 관하여 심리한 다음 이 사건 처분 중 원고 미술관에 대한 부분의 적법 여부를 판단하였어야 한다. 그런데도 원심은 같은 날 이루어진 다수의 공익법인 등에 대한 주식의 출연은 그 시간적 선후관계를 불문하고 모두 동시에 출연받은 것으로 보아야 한다는 잘못된 전제에서, 그 시간적 선후관계 등에 관하여 아무런 심리를 하지 않은 채 이 사건 처분이 전부 적법하다고 판단하였다. 원심의 이러한 판단에는 구 상증세법 제48조 제1항 제1호 및 구 상증세법 시행령 제37조 제7항의 해석에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 라. 원고들의 제5 상고이유에 관한 판단 이 부분 상고이유는 ‘다수의 공익법인 등에 대한 주식의 출연이 같은 날 이루어진 경우 이를 동시에 출연한 것으로 보아야 한다면, 증여세 과세가액 불산입 한도 내에 있는 주식 수는 각 공익법인 등의 과세가액 산정 시 각각 반영되어야 한다.’는 것이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 다수의 공익법인 등에 대한 주식의 출연이 같은 날 이루어진 경우에도 그 시간적 선후관계가 확인된다면 증여세 과세가액 불산입 한도 내에 있는 주식 수는 먼저 주식을 출연받은 공익법인 등의 과세가액 산정에 반영되어야 하므로, 이와 다른 전제의 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 원고 미술관에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고 교회의 상고를 기각하고, 상고비용 중 원고 교회의 상고로 인한 부분은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

징계무효확인의소[사립고등학교 학생이 코로나19 감염병과 관련하여 정학 2일의 징계를 당한 후 학교법인을 상대로 위 징계의 무효확인을 구하는 소를 제기하였다가 학교를 졸업한 경우 과거 법률관계인 징계에 대한 무효확인을 구할 법률상 이익이 인정되는지 여부가 문제된 사건]

2022다207547

선고

대법원

민사

판결

[1] 과거의 법률관계에 관하여 확인의 소를 구할 확인의 이익이 인정되는 경우 [2] 甲이 乙 주식회사가 운영하는 고등학교에서 재학 중 정학 2일의 징계를 받은 뒤 이에 불복하여 乙 회사를 상대로 징계 무효 확인을 구하는 소를 제기하였다가 소송 중 학교를 졸업한 사안에서, 징계 자체는 과거의 법률관계라고 하더라도 징계 무효 확인을 구할 법률상 이익이 인정된다고 한 사례

[1] 확인의 소는 현재의 권리 또는 법률상 지위에 관한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 허용되는 것이지만, 과거의 법률관계라 할지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효적절한 수단이라고 인정될 때에는 확인의 이익이 있다. [2] 甲이 乙 주식회사가 운영하는 고등학교에서 재학 중 정학 2일의 징계를 받은 뒤 이에 불복하여 乙 회사를 상대로 징계 무효 확인을 구하는 소를 제기하였다가 소송 중 학교를 졸업한 사안에서, 학교생활기록부에 기재된 징계 내역은 준영구적으로 보존되고, 학교생활기록부 기재사항은 대상자의 교육을 받을 권리, 공무담임권, 직업의 선택 등 여러 방면에 상당한 영향을 미칠 수 있으며, 甲은 학교생활기록부에 기재된 징계 내역이 잘못된 경우 정정을 요구할 수 있고, 이를 위해서는 ‘객관적 증빙자료’를 확보할 필요가 있으므로, 징계 자체는 과거의 법률관계라고 하더라도 징계 무효 확인을 구하는 소는 학교생활기록부 기재사항과 밀접하게 관련된 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효·적절한 수단에 해당하므로, 확인을 구할 법률상 이익이 인정된다고 한 사례.

[1] 민사소송법 제250조 / [2] 제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법 제224조, 제229조, 초·중등교육법 제18조, 제25조 제1항, 제30조의6 제1항 제2호, 제6호, 초·중등교육법 시행규칙 제25조, 고등교육법 제34조의2, 고등교육법 시행령 제35조, 국가공무원법 제26조, 공무원임용시험령 제34조 제2항 제3호, 개인정보 보호법 제4조 제4호, 제36조, 개인정보 보호법 시행령 제43조

[1] 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다36407 판결(공2010하, 2083), 대법원 2018. 5. 30. 선고 2014다9632 판결(공2018하, 1160)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 배보윤 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 ○○○○○○○○○○ (소송대리인 변호사 최순용) 【원심판결】 서울고법 2021. 12. 23. 선고 2021나2033389 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 피고가 운영하는 △△△△학교□□캠퍼스 고등학교(이하 ‘이 사건 고등학교’라 한다)에서 재학 중이던 2020. 9. 8. 정학 2일의 징계(이하 ‘이 사건 징계’라 한다)를 받았다. 나. 원고는 이 사건 징계에 불복하여 2020. 10. 15. 피고를 상대로 징계의 무효 확인을 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 소송 중이던 2021. 5. 22. 이 사건 고등학교를 졸업하고 대학에 입학하였다. 2. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고가 이 사건 고등학교를 졸업한 이상 이 사건 징계의 무효 확인은 과거의 법률관계에 관한 것이긴 하나, 원고에 대한 이 사건 징계 내역이 피고의 학적관리 시스템에 영구적으로 보존되어 원고가 향후 상급학교에 진학하거나 취업하는 경우 그로 인한 불이익이 없다고 단정할 수 없어 원고의 현재 권리나 법률상 지위에 영향을 미친다는 이유로 그 무효 확인을 구할 이익이 있다고 보아, 피고의 본안전항변을 배척한 다음 원고의 이 사건 청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 가. 확인의 소는 현재의 권리 또는 법률상 지위에 관한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 허용되는 것이지만, 과거의 법률관계라 할지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효적절한 수단이라고 인정될 때에는 확인의 이익이 있다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다36407 판결, 대법원 2018. 5. 30. 선고 2014다9632 판결 등 참조). 나. 앞서 본 사실관계 및 기록에 의하여 알 수 있는 아래 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 징계의 무효 확인을 구하는 이 사건 소는 ‘법률상 이익’이 있다. (1) 「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」(이하 ‘제주특별법’이라 한다) 등에 근거하여 설립된 국제학교인 이 사건 고등학교는 제주특별법 제224조에 따라 원칙적으로 제주특별법에서 따로 정한 경우를 제외하고 초·중등교육법 등이 적용되지 않으나, 제주특별법 제229조 본문에 따라 국제학교에 다니는 학생의 징계, 학교생활기록, 학생 관련 자료의 제공에 관하여는 초·중등교육법 제18조, 제25조 제1항, 제30조의6이 그대로 적용된다. 초·중등교육법 제25조 제1항(학교생활기록) 및 초·중등교육법 시행규칙 제25조(학교생활기록 작성·관리 세부지침)의 위임에 따른 교육부훈령인 「학교생활기록 작성 및 관리지침」(이하 ‘학교생활기록부 지침’이라 한다) 제18조는 "학교의 장은 공공기록물 관리에 관한 법률 및 같은 법 시행령에 따라 학교생활기록부와 학교생활세부사항기록부를 준영구 보존해야 한다."라고 규정하고 있으므로, 이 사건 고등학교가 작성·관리하는 원고의 학교생활기록부에 기재된 이 사건 징계 내역도 위와 같이 준영구적으로 보존된다. (2) 준영구적으로 관리·보존되는 학교생활기록부에 대하여 ‘학교생활기록부 지침’ 제19조 제1항은 매 학년이 종료된 이후에는 당해 학년도 이전의 학교생활기록부 입력 자료에 대한 정정은 원칙적으로 금지하는 한편, ‘학교생활기록부 지침’ 제19조 제2항에 따라 객관적인 증빙자료가 있는 경우 그 증빙자료의 객관성 여부, 정정의 사유, 정정 내용 등에 대하여 학교 학업성적관리위원회의 심의 절차를 거친 후 학교생활기록부 정정대장의 결재 절차를 거쳐 예외적으로 정정할 수 있고, 재학생의 경우에는 정정 사항의 발견 학년도 담임교사가, 졸업생의 경우에는 업무 담당자가 정정 처리를 해야 한다고 정하고 있다. 이와 같이 초·중등교육법령이 학교생활기록부의 작성·관리·보전·정정 등의 방식 내지 절차에 대하여 엄격하게 규율하는 이유는, ① 초·중등교육법 제30조의6 제1항 제2호 및 제6호에서 학교의 장이 상급학교의 학생 선발에 이용하기 위한 경우 또는 관계 법률에 따라 제3자에게 학생의 학교생활기록부를 제공할 수 있도록 규정하고 있고, ② 고등교육법 제34조의2 및 고등교육법 시행령 제35조에서 대학의 장이 해당 학교에 입학할 학생을 선발하는 경우 고등학교 생활기록부의 기록 등을 입학전형자료로 활용할 수 있다고 정하고 있으며, ③ 국가공무원법 제26조 및 공무원임용시험령 제34조 제2항 제3호는 시험실시기관의 장이 필요하다고 인정하는 경우 응시자에 관한 학교생활기록 관계 서류를 확인하거나 제출하도록 해야 한다고 정하고 있는 등, 관계 법령에서 대학의 장 또는 시험실시기관의 장이 지원자 내지 응시자의 학교생활기록부를 확인할 수 있거나 제출받을 수 있다는 취지의 조항을 명시적으로 두고 있어, 학교생활기록부 기재사항이 대상자의 교육을 받을 권리, 공무담임권, 직업의 선택 등 여러 방면에 상당한 영향을 미칠 수 있기 때문이다. (3) 한편 개인정보 보호법 제4조 제4호는 ‘정보주체의 권리’ 중 하나로 ‘개인정보의 처리 정지, 정정·삭제 및 파기를 요구할 권리’를 인정하고, 개인정보 보호법 제36조 및 개인정보 보호법 시행령 제43조 등에 따라 정보주체의 개인정보처리자에 대한 개인정보 정정·삭제를 요구할 수 있는 방법 내지 절차를 마련하면서, 다만 다른 법령에서 특별한 절차가 규정된 경우에는 그 절차 등에 따르도록 정하고 있다. 이 사건 징계 내역이 기재된 학교생활기록부의 정보주체인 원고로서는 개인정보인 학교생활기록부의 기재사항 중 잘못 기재된 부분에 대하여 정정을 요구할 수 있고, 그 방법과 절차는 앞서 본 ‘학교생활기록부 지침’ 제19조 제2항 등이 정한 바에 따르게 된다. 즉, 이 사건 고등학교를 졸업한 원고는 피고가 작성 및 관리하는 학교생활기록부에 기재된 이 사건 징계 내역이 잘못된 경우 그 정정을 요구할 수 있고, ‘학교생활기록부 지침’ 제19조 제2항이 정하는 바와 같이 학교 학업성적관리위원회의 심의 절차 등을 거쳐 원고의 학교생활기록부가 정정되기 위해서는 ‘객관적 증빙자료’를 확보할 필요가 있다. (4) 따라서 이 사건 징계 자체는 과거의 법률관계라고 하더라도, 이 사건 징계의 무효 확인을 구하는 이 사건 소는 징계 내역이 기재된 학교생활기록부 정정 요구에 필요한 객관적 증빙자료를 확보하기 위한 것으로서, 학교생활기록부 기재사항과 밀접하게 관련된 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효·적절한 수단에 해당하므로, 확인을 구할 법률상 이익이 인정된다. 다. 앞서 본 원심의 이유 설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있으나, 이 사건 징계의 무효 확인을 구할 법률상의 이익이 있다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 확인의 이익에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

배당이의

2022다285288

선고

대법원

민사

판결

채무자나 소유자가 배당이의의 소를 제기한 경우의 소송목적물은 피고인 채권자가 경매절차에서 배당받을 권리의 존부·범위·순위에 한정되는지 여부(적극) 및 제3자가 채무자나 소유자로부터 배당받을 권리를 양수한 경우, 배당이의 소송이 계속되어 있는 동안에 소송목적인 권리 또는 의무의 전부 또는 일부를 승계한 경우에 해당하는지 여부(소극)

배당이의의 소의 원고적격은 채무자 또는 배당기일에 출석하여 배당표에 대하여 이의를 진술한 채권자에 한하여 인정되나, 담보권 실행을 위한 경매에서 경매목적물의 소유자는 위 채무자에 포함된다. 이때 채권자는 자기의 이해에 관계되는 범위 안에서만 다른 채권자를 상대로 채권의 존부·범위·순위에 대하여 이의할 수 있으나(민사집행법 제151조 제3항), 채무자나 소유자는 이러한 제한이 없으며(민사집행법 제151조 제1항), 채무자나 소유자가 배당이의의 소에서 승소하면 집행법원은 그 부분에 대하여 배당이의를 하지 아니한 채권자를 위하여서도 배당표를 바꾸어야 하므로(민사집행법 제161조 제2항 제2호), 채무자나 소유자가 제기한 배당이의의 소는 피고로 된 채권자에 대한 배당액 자체만이 심리대상이어서, 원고인 채무자나 소유자는 피고의 채권이 존재하지 아니함을 주장·증명하는 것으로 충분하고, 자신이 피고에게 배당된 금원을 배당받을 권리가 있다는 점까지 주장·증명할 필요는 없다. 따라서 채무자나 소유자가 배당이의의 소를 제기한 경우의 소송목적물은 피고로 된 채권자가 경매절차에서 배당받을 권리의 존부·범위·순위에 한정되는 것이지, 원고인 채무자나 소유자가 경매절차에서 배당받을 권리까지 포함하는 것은 아니므로, 제3자가 채무자나 소유자로부터 위와 같이 배당받을 권리를 양수하였더라도 배당이의 소송이 계속되어 있는 동안에 소송목적인 권리 또는 의무의 전부 또는 일부를 승계한 경우에 해당된다고 볼 수는 없다.

민사소송법 제81조, 민사집행법 제151조 제1항, 제3항, 제154조 제1항, 제161조 제2항 제2호, 제268조

대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다53790 판결(공2015상, 736)

【원고 승계참가인, 상고인】 원고 승계참가인 (소송대리인 법무법인 베이시스 담당변호사 최영원) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 정호정 외 1인) 【원심판결】 의정부지법 2022. 9. 20. 선고 2022나200295 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고 승계참가인이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민사소송법 제81조에 따르면, 소송이 법원에 계속되어 있는 동안 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부 또는 일부를 승계한 경우 그 제3자는 소송이 계속된 법원에 승계참가신청을 할 수 있다. 배당이의의 소의 원고적격은 채무자 또는 배당기일에 출석하여 배당표에 대하여 이의를 진술한 채권자에 한하여 인정되나, 담보권 실행을 위한 경매에서 경매목적물의 소유자는 위 채무자에 포함된다. 이때 채권자는 자기의 이해에 관계되는 범위 안에서만 다른 채권자를 상대로 채권의 존부·범위·순위에 대하여 이의할 수 있으나(민사집행법 제151조 제3항), 채무자나 소유자는 이러한 제한이 없으며(민사집행법 제151조 제1항), 채무자나 소유자가 배당이의의 소에서 승소하면 집행법원은 그 부분에 대하여 배당이의를 하지 아니한 채권자를 위하여서도 배당표를 바꾸어야 하므로(민사집행법 제161조 제2항 제2호), 채무자나 소유자가 제기한 배당이의의 소는 피고로 된 채권자에 대한 배당액 자체만이 심리대상이어서, 원고인 채무자나 소유자는 피고의 채권이 존재하지 아니함을 주장·증명하는 것으로 충분하고, 자신이 피고에게 배당된 금원을 배당받을 권리가 있다는 점까지 주장·증명할 필요는 없다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다53790 판결 참조). 따라서 채무자나 소유자가 배당이의의 소를 제기한 경우의 소송목적물은 피고로 된 채권자가 경매절차에서 배당받을 권리의 존부·범위·순위에 한정되는 것이지, 원고인 채무자나 소유자가 경매절차에서 배당받을 권리까지 포함하는 것은 아니므로, 제3자가 채무자나 소유자로부터 위와 같이 배당받을 권리를 양수하였더라도 그 배당이의 소송이 계속되어 있는 동안에 소송목적인 권리 또는 의무의 전부 또는 일부를 승계한 경우에 해당된다고 볼 수는 없다. 2. 원심은 판시와 같은 이유로, 청구취지 기재 부동산임의경매 사건의 채무자 겸 소유자인 원고가 배당이의를 한 경우의 소송목적물은 채권자인 피고가 경매절차에서 배당받을 권리의 존부이지 원고가 경매절차에서 배당받을 권리(잉여금을 수령할 권리)가 아니어서, 원고 승계참가인이 원고의 배당받을 권리를 양수하였더라도 원고로부터 이 사건의 소송목적인 권리를 승계하였다고 할 수 없다고 보아, 원고 승계참가인의 승계참가신청은 그 요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 판단하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 배당이의의 소에서 잉여금 채권의 양도에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

아파트수분양권확인등

2020두36724

선고

대법원

일반행정

판결

주택재개발사업 조합설립인가 후 1인의 토지 등 소유자로부터 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유권을 양수하여 수인이 소유하게 된 경우, 전원이 1인의 조합원으로서 1인의 분양대상자 지위를 가지는지 여부(원칙적 적극)

구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제19조 제1항, 제48조 제2항 제6호의 규정 내용과 취지, 체계 등을 종합하면, 주택재개발사업 조합설립인가 후 1인의 토지 등 소유자로부터 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유권을 양수하여 수인이 소유하게 된 경우에는 원칙적으로 전원이 1인의 조합원으로서 1인의 분양대상자 지위를 가진다고 보아야 한다.

구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제19조 제1항(현행 제39조 제1항 참조), 제48조 제2항 제6호(현행 제76조 제1항 제6호 참조)

【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 ○○○○○ 주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 조운 담당변호사 박일규 외 2인) 【원심판결】 부산고법 2020. 2. 12. 선고 2019누23845 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 제1, 2, 3 상고이유에 대하여 가. 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제19조 제1항은 "정비사업(시장·군수 또는 주택공사 등이 시행하는 정비사업을 제외한다)의 조합원은 토지 등 소유자(주택재건축사업과 가로주택정비사업의 경우에는 주택재건축사업과 가로주택정비사업에 각각 동의한 자만 해당한다)로 하되, 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다."라고 규정하면서, 제1호에서 ‘토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때’를, 제2호에서 ‘수인의 토지 등 소유자가 1세대에 속하는 때(이 경우 동일한 세대별 주민등록표상에 등재되어 있지 아니한 배우자 및 미혼인 20세 미만의 직계비속은 1세대로 보며, 1세대로 구성된 수인의 토지 등 소유자가 조합설립인가 후 세대를 분리하여 동일한 세대에 속하지 아니하는 때에도 이혼 및 20세 이상 자녀의 분가를 제외하고는 1세대로 본다)’를, 제3호에서 ‘조합설립인가 후 1인의 토지 등 소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 수인이 소유하게 된 때’를 규정하고 있다. 한편 구 도시정비법 제48조 제2항 제6호는 관리처분계획의 내용에 관하여, "1세대 또는 1인이 하나 이상의 주택 또는 토지를 소유한 경우 1주택을 공급하고, 같은 세대에 속하지 아니하는 2인 이상이 1주택 또는 1토지를 공유한 경우에는 1주택만 공급한다."라고 규정하고 있다. 구 도시정비법 제19조 및 제48조 제2항 제6호는 2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되었다. 종래에는 ‘토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때’에만 조합원의 자격을 제한하였으므로, 조합설립인가 후 세대분리나 토지 또는 건축물 소유권 등의 양수로 인해 조합원이 증가하여 정비사업의 사업성이 저하되는 등 기존 조합원의 재산권 보호에 미흡한 측면이 있었다. 이에 2009. 2. 6. 개정된 구 도시정비법 제19조 및 제48조 제2항 제6호는 일정한 경우 수인의 토지 등 소유자에게 1인의 조합원 지위만 부여함과 동시에 분양대상자격도 제한함으로써 투기세력 유입에 의한 정비사업의 사업성 저하를 방지하고 기존 조합원의 재산권을 보호하고 있다. 이와 같은 구 도시정비법의 규정 내용과 취지, 체계 등을 종합하여 보면, 주택재개발사업 조합설립인가 후 1인의 토지 등 소유자로부터 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유권을 양수하여 수인이 소유하게 된 경우에는 원칙적으로 그 전원이 1인의 조합원으로서 1인의 분양대상자 지위를 가진다고 보아야 한다. 나. 원심은, 제1심 공동원고 13은 이 사건 정비사업 구역 내 부산 동래구 (주소 생략) 지상 5층 집합건물 중 13세대를 소유하다가, 피고의 조합설립인가 후 그중 12세대의 소유권을 원고 등 12인에게 양도한 사실을 인정한 다음, 위 제1심 공동원고 13과 원고 등 12인은 1인의 조합원 지위에서 1인의 분양대상자 지위를 가진다고 판단하였다. 다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 분양대상자의 판단 기준에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 제4 상고이유에 대하여 이 부분 상고이유는 상고심에 이르러 비로소 내세우는 새로운 주장이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 제5 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 주택의 구분소유자들이 분양신청기간이 만료될 때까지 대표조합원을 선임하지 아니한 채 각자 단독 명의로 분양신청을 하고, 그 신청서에 본인을 제외한 나머지 구분소유자들의 성명을 기재하거나 그들의 신청서를 첨부하지도 아니한 것은 구 도시정비법 규정 및 피고의 정관 규정에 어긋나 적법한 분양신청으로 볼 수 없고, 분양신청기간이 만료된 후 이 사건 관리처분계획의 효력을 다투는 이 사건 소송계속 중 원심 선정자 5를 대표조합원으로 선임하였다고 하여 이와 달리 볼 수는 없으므로, 이 사건 주택의 구분소유자들은 모두 현금청산대상자가 된다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 노정희 이흥구(주심) 오석준

재판의집행에관한이의기각결정에대한재항고

2021모3227

자

대법원

형사

결정

추징형의 집행을 채권에 대한 강제집행의 방법으로 하는 경우, 추징형의 시효중단 효력이 발생하는 시기 / 수형자의 재산이라고 추정되는 채권에 대하여 압류신청을 하였으나 집행불능이 된 경우 또는 채권압류가 집행된 후 해당 채권에 대한 압류가 취소된 경우, 이미 발생한 시효중단 효력이 소멸하는지 여부(소극) / 채권에 대한 압류의 효력이 존속하는 기간 및 채권압류의 집행으로 압류의 효력이 유지되고 있는 동안에는 추징형의 집행이 계속되고 있는지 여부(원칙적 적극) / 피압류채권이 법률상 압류금지채권에 해당하더라도 즉시항고에 의하여 취소되기 전까지는 추징형의 집행이 계속되고 있는지 여부(적극)

추징형의 시효는 강제처분을 개시함으로써 중단되는데(형법 제80조), 추징형은 검사의 명령에 의하여 민사집행법을 준용하여 집행하거나 국세징수법에 따른 국세체납처분의 예에 따라 집행한다(형사소송법 제477조). 추징형의 집행을 채권에 대한 강제집행의 방법으로 하는 경우에는 검사가 집행명령서에 기하여 법원에 채권압류명령을 신청하는 때에 강제처분인 집행행위의 개시가 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 그때 시효중단의 효력이 발생한다. 시효중단의 효력이 발생하기 위하여 집행행위가 종료하거나 성공할 필요는 없으므로 수형자의 재산이라고 추정되는 채권에 대하여 압류신청을 한 이상 피압류채권이 존재하지 않거나 압류채권을 환가하여도 집행비용 외에 잉여가 없다는 이유로 집행불능이 되었다고 하더라도 이미 발생한 시효중단의 효력이 소멸하지 않는다. 또한 채권압류가 집행된 후 해당 채권에 대한 압류가 취소되더라도 이미 발생한 시효중단의 효력이 소멸하지 않는다. 채권에 대한 압류의 효력은 압류채권자가 압류명령의 신청을 취하하거나 압류명령이 즉시항고에 의하여 취소되는 경우 또는 채권압류의 목적인 현금화절차가 종료할 때(추심채권자가 추심을 완료한 때 등)까지 존속한다. 이처럼 채권압류의 집행으로 압류의 효력이 유지되고 있는 동안에는 특별한 사정이 없는 한 추징형의 집행이 계속되고 있는 것으로 보아야 한다. 한편 피압류채권이 법률상 압류금지채권에 해당하더라도 재판으로서 압류명령이 당연무효는 아니므로 즉시항고에 의하여 취소되기 전까지는 역시 추징형의 집행이 계속되고 있는 것으로 보아야 한다.

형법 제80조, 형사소송법 제477조, 민사집행법 제246조 제1항 제8호

대법원 2001. 7. 27. 선고 2001두3365 판결(공2001하, 1993), 대법원 2009. 6. 25. 자 2008모1396 결정(공2009하, 1451), 대법원 2017. 7. 12. 자 2017모648 결정

【피 고 인】 피고인 【재항고인】 변호인 【변 호 인】 법무법인 윤 담당변호사 김민석 외 1인 【원심결정】 울산지법 2021. 11. 10. 자 2021로18 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 가. 추징형의 시효는 강제처분을 개시함으로써 중단되는데(형법 제80조), 추징형은 검사의 명령에 의하여 민사집행법을 준용하여 집행하거나 국세징수법에 따른 국세체납처분의 예에 따라 집행한다(형사소송법 제477조). 추징형의 집행을 채권에 대한 강제집행의 방법으로 하는 경우에는 검사가 집행명령서에 기하여 법원에 채권압류명령을 신청하는 때에 강제처분인 집행행위의 개시가 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 그때 시효중단의 효력이 발생한다. 나. 시효중단의 효력이 발생하기 위하여 집행행위가 종료하거나 성공할 필요는 없으므로 수형자의 재산이라고 추정되는 채권에 대하여 압류신청을 한 이상 피압류채권이 존재하지 않거나 압류채권을 환가하여도 집행비용 외에 잉여가 없다는 이유로 집행불능이 되었다고 하더라도 이미 발생한 시효중단의 효력이 소멸하지 않는다(대법원 2009. 6. 25. 자 2008모1396 결정 등 참조). 또한 채권압류가 집행된 후 해당 채권에 대한 압류가 취소되더라도 이미 발생한 시효중단의 효력이 소멸하지 않는다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2001두3365 판결, 대법원 2017. 7. 12. 자 2017모648 결정 등 참조). 다. 채권에 대한 압류의 효력은 압류채권자가 압류명령의 신청을 취하하거나 압류명령이 즉시항고에 의하여 취소되는 경우 또는 채권압류의 목적인 현금화절차가 종료할 때(추심채권자가 추심을 완료한 때 등)까지 존속한다. 이처럼 채권압류의 집행으로 압류의 효력이 유지되고 있는 동안에는 특별한 사정이 없는 한 추징형의 집행이 계속되고 있는 것으로 보아야 한다(대법원 2017. 7. 12. 자 2017모648 결정 참조). 라. 한편 피압류채권이 법률상 압류금지채권에 해당하더라도 재판으로서 압류명령이 당연무효는 아니므로 즉시항고에 의하여 취소되기 전까지는 역시 추징형의 집행이 계속되고 있는 것으로 보아야 한다. 2. 가. 피고인에 대하여 추징형을 선고한 판결은 2011. 9.경 확정되었고, 검사는 추징형의 시효가 완성되기 전인 2014. 9.경 추징형의 집행을 위하여 법원에 피고인의 10개 금융기관 등에 대한 예금채권에 대하여 채권압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 압류·추심명령’이라 한다)을 신청하였으며, 이 사건 압류·추심명령을 받았다. 나. 이 사건 압류·추심명령이 제3채무자로서 10개 금융기관 등에 송달되었는데, 당시 3개 이상의 금융기관에 피고인의 예금채권이 있었고, 모두 잔액은 1만 원 이하였다. 검사는 이러한 예금채권을 추심하지 않았고 현재까지 그 잔액이 그대로 남아 있다. 다. 재항고인은 이 사건 압류·추심명령의 압류명령으로 압류된 예금채권이 민사집행법 제246조 제1항 제8호(채무자의 1월간 생계유지에 필요한 예금)에 의하여 압류금지채권에 해당하여 무효이므로 피고인에 대한 추징형의 시효가 완성되었다고 주장하며, 검사의 추징형 집행명령에 대하여 이의신청을 하였다. 라. 원심은, 이 사건 압류·추심명령의 압류명령으로 압류된 예금채권이 민사집행법 제246조 제1항 제8호에 의한 압류금지채권에 해당하지 않는다는 이유로 압류명령이 유효하다고 보아 재항고인의 이의신청을 기각한 제1심결정을 유지하였다. 3. 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 이 사건 압류·추심명령을 신청하였을 때부터 형의 시효가 중단되는 효력이 발생하였고, 이 사건 압류·추심명령의 압류명령이 잔액이 남아 있는 예금채권에 대하여 그 효력이 유지되고 있는 이상 추징형의 집행은 계속되고 있다. 재항고이유 주장과 같이 이 사건 압류·추심명령의 압류명령으로 압류된 예금채권이 압류금지채권에 해당하더라도, 재판으로서 압류명령이 당연무효는 아니므로 즉시항고에 의하여 취소되기 전까지는 역시 추징형의 집행이 계속되고 있다고 보아야 한다. 재항고인의 이 사건 이의신청은 어차피 기각되어야 할 것이므로, 원심이 이 사건 이의신청을 기각한 제1심결정을 그대로 유지한 결론은 정당하고, 결국 재항고이유 주장은 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

수분양권자지위확인등

2020다239823

선고

대법원

민사

판결

[1] 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호에서 정한 ‘선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우’의 의미(=구 주택공급에 관한 규칙 제10조 제6항에 따라 선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우) [2] 구 주택공급에 관한 규칙에 따라 입주자를 공개모집하더라도 선순위 자격을 갖춘 자가 청약접수를 하지 않을 것임이 분명한 경우, 구 주택공급에 관한 규칙이 정한 공개모집절차 등을 거치지 않아도 되는지 여부(소극)

[1] 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 제1항은 공공건설임대주택의 우선 분양전환 대상자로 ‘입주일 이후부터 분양전환 당시까지 해당 임대주택에 거주한 무주택자인 임차인’(제1호), ‘선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우에는 분양전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차인’(제4호) 등을 규정하고 있다. 이때 같은 항 제4호의 ‘선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우’라 함은 ‘구 주택공급에 관한 규칙(2015. 12. 29. 국토교통부령 제268호로 전부 개정되기 전의 것) 제10조 제6항에 따라 선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우’를 의미한다. [2] 구 주택공급에 관한 규칙(2015. 12. 29. 국토교통부령 제268호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택공급규칙’이라 한다)은 임대주택의 공급대상을 입주자모집공고일부터 입주 시까지 무주택세대구성원에 한하고(제4조), 사업주체가 입주자를 모집하고자 할 때에는 공개모집을 하여야 하며(제8조), 국민주택 등의 입주자는 입주자모집공고일을 기준으로 청약저축의 가입 등에 따른 순위에 따라 선정하되(제10조 제2항, 제11조 내지 제13조), 위의 방법에 따라 입주자를 선정하고도 남은 주택이 있는 경우에는 무주택세대구성원임을 요구하는 제4조의 규정에 불구하고 선착순의 방법에 의하여 입주자를 선정할 수 있다(제10조 제6항)고 정하고 있다. 임대주택의 입주자가 퇴거함으로써 사업주체에게 명도된 주택(이하 ‘명도세대’라 한다)을 공급하는 경우에는 무주택세대구성원임을 요구하는 제4조는 그대로 적용하되 앞서 본 제8조, 제10조 내지 제13조 등은 적용되지 않는다[제3조 제2항 본문 제4호 또는 구 주택공급에 관한 규칙(2015. 6. 8. 국토교통부령 제211호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 제5호]. 다만 명도세대를 이러한 방법으로 공급하고도 일정 호수 이상의 남은 주택이 있으면 제8조, 제10조 제2항, 제11조 내지 제13조 등에서 정한 절차에 따라 공급하고, 이를 거친 후에도 남은 주택이 있다면 제10조 제6항에 따라 제4조의 규정에 불구하고 선착순의 방법으로 입주자를 선정할 수 있다(제3조 제2항 단서). 앞서 본 관계 법령의 내용을 종합하면, 공공건설임대주택의 공급대상은 원칙적으로 무주택세대구성원에 한정되고 무주택세대구성원이 아닌 사람을 입주자로 선정하려면, 그에 앞서 구 주택공급규칙이 정한 공개모집절차 등을 거쳐야 한다. 이는 공공건설임대주택은 공공의 재원이 투입된 임대주택[구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제2호의2 참조]으로서 주거를 안정시킬 필요가 시급한 무주택세대구성원을 대상으로 공급하되, 공개모집절차 등을 통하여 무주택세대구성원에게 균등한 입주 기회를 부여하였으나 그러고도 남은 공공건설임대주택이 있는 경우에 한하여 무주택세대구성원이 아닌 자도 공공건설임대주택에 입주할 수 있도록 하겠다는 취지로 봄이 타당하다. 위와 같은 입법 취지에 비추어 볼 때, ‘구 주택공급규칙에 따라 입주자를 공개모집하더라도 선순위 자격을 갖춘 자가 청약접수를 하지 않을 것임이 분명한 경우’에는 구 주택공급규칙이 정한 공개모집절차 등을 거치지 않아도 된다는 예외를 인정할 수는 없다. 이러한 해석은 법령상 근거가 없을 뿐만 아니라, 그 해석과 같은 예외를 인정한다면 임대사업자가 임의로 공공건설임대주택을 무주택세대구성원이 아닌 사람에게 우선 공급할 수 있게 하여 무주택세대구성원이 공공건설임대주택을 공급받고 우선 분양전환을 받을 기회를 박탈하는 결과를 가져올 수 있고, 우선 분양전환 대상 해당 여부를 불명확한 요건에 의존하게 하여 관련된 법률관계의 안정을 해칠 수 있다.

[1] 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제1호[현행 공공주택 특별법 제50조의3 제1항 제1호 (가)목 참조], 제4호[현행 공공주택 특별법 제50조의3 제1항 제1호 (라)목 참조], 구 주택공급에 관한 규칙(2015. 12. 29. 국토교통부령 제268호로 전부 개정되기 전의 것) 제10조 제6항(현행 제27조 제5항, 제28조 제10항 제1호 참조) / [2] 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제2호의2(현행 공공주택 특별법 제2조 제1호, 제1호의2 참조), 구 주택공급에 관한 규칙(2015. 12. 29. 국토교통부령 제268호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 제4호(현행 제3조 제2항 제4호 참조), 제4조(현행 제4조 참조), 제8조 제1항(현행 제19조 제1항, 제20조 제1항 참조), 제10조 제2항(현행 제25조 제2항 참조), 제6항(현행 제27조 제5항, 제28조 제10항 제1호 참조), 제11조(현행 제27조 참조), 제12조(현행 제28조 참조), 제13조(현행 제30조, 제31조, 제32조 참조), 구 주택공급에 관한 규칙(2015. 6. 8. 국토교통부령 제211호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 제5호(현행 제3조 제2항 제4호 참조)

[1] 대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다75462 판결, 대법원 2023. 2. 2. 선고 2020다265112 판결(공2023상, 489)

【원고(선정당사자), 피상고인】 원고(선정당사자) 1 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 김진명 외 1인) 【피고, 상고인】 정기산업 주식회사의 소송수계인 회생채무자 정기산업 주식회사의 관리인 ○○○의 소송수계인 정기산업 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 김명종 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2020. 5. 21. 선고 2019나2030431 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 원고(선정당사자) 3, 선정자 6, 선정자 8, 선정자 11, 선정자 12, 선정자 14, 선정자 15, 선정자 18에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 2. 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다. 3. 상고비용 중 원고(선정당사자) 1, 원고(선정당사자) 2, 선정자 4, 선정자 5, 선정자 7, 선정자 9, 선정자 10, 선정자 13, 선정자 16, 선정자 17, 선정자 19, 선정자 20과 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 공공건설임대주택인 이 사건 아파트에 대하여 2008. 10.경 최초 입주가 개시되었다. 그런데 최초 입주 시작 이래 2016년 말까지 한 번도 전 세대 입주가 완료되지 않은 상황에서 임차인이 퇴거하여 임대사업자에게 명도한 세대(이하 ‘명도세대’라 한다)가 지속적으로 발생하였다. 나. 임대사업자이던 송보건설 주식회사(이하 ‘송보건설’이라 한다)는 최초 입주자 모집 당시 입주자 모집이 되지 않은 세대와 명도세대를 구분하지 않고 분양광고 등을 통하여 입주자들을 모집하였다. 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고만 한다)들과 선정자들은 송보건설과 임대차계약을 체결하고 이 사건 아파트에 입주하였다. 다. 피고는 2017. 11. 27. 송보건설로부터 이 사건 아파트를 매수하면서 임대사업자 지위를 승계하였다. 피고는 2018. 3. 26. 광양시장으로부터 분양전환승인을 받았다. 2. 원고 3, 선정자 6, 선정자 8, 선정자 11, 선정자 12, 선정자 14, 선정자 15, 선정자 18(이하 ‘원고 3 등’이라 한다)에 대한 부분 가. 원심은, 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 「민간임대주택에 관한 특별법」으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조 제1항 제4호가 정한 ‘선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우’란 구 「주택공급에 관한 규칙」(2015. 12. 29. 국토교통부령 제268호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택공급규칙’이라 한다) 제10조 제6항에 따라 임대사업자가 구 주택공급규칙이 정한 요건과 절차를 갖추어 선착순으로 입주자를 선정한 경우를 의미하나, 예외적으로 구 주택공급규칙에 따라 입주자를 공개모집하더라도 선순위 자격을 갖춘 자가 청약접수를 하지 않을 것임이 분명한 경우에는 공개모집 절차 등을 생략하고 바로 선착순의 방법으로 입주자를 선정할 수 있고, 그 경우에도 선착순으로 선정한 입주자로서 우선 분양전환의 대상이 된다고 판단한 다음, 원고 3 등은 위와 같은 예외에 해당한다는 이유를 들어 원고 3 등의 청구를 인용하였다. 나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 구 임대주택법 제21조 제1항은 공공건설임대주택의 우선 분양전환 대상자로 ‘입주일 이후부터 분양전환 당시까지 해당 임대주택에 거주한 무주택자인 임차인’(제1호), ‘선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우에는 분양전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차인’(제4호) 등을 규정하고 있다. 이때 같은 항 제4호의 ‘선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우’라 함은 ‘구 주택공급규칙 제10조 제6항에 따라 선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우’를 의미한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다75462 판결 등 참조). 2) 구 주택공급규칙은 임대주택의 공급대상을 입주자모집공고일부터 입주 시까지 무주택세대구성원에 한하고(제4조), 사업주체가 입주자를 모집하고자 할 때에는 공개모집을 하여야 하며(제8조), 국민주택 등의 입주자는 입주자모집공고일을 기준으로 청약저축의 가입 등에 따른 순위에 따라 선정하되(제10조 제2항, 제11조 내지 제13조), 위의 방법에 따라 입주자를 선정하고도 남은 주택이 있는 경우에는 무주택세대구성원임을 요구하는 제4조의 규정에 불구하고 선착순의 방법에 의하여 입주자를 선정할 수 있다(제10조 제6항)고 정하고 있다. 임대주택의 입주자가 퇴거함으로써 사업주체에게 명도된 주택을 공급하는 경우에는 무주택세대구성원임을 요구하는 제4조는 그대로 적용하되 앞서 본 제8조, 제10조 내지 제13조 등은 적용되지 않는다[제3조 제2항 본문 제4호 또는 구 「주택공급에 관한 규칙」(2015. 6. 8. 국토교통부령 제211호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 제5호]. 다만 명도세대를 이러한 방법으로 공급하고도 일정 호수 이상의 남은 주택이 있으면 제8조, 제10조 제2항, 제11조 내지 제13조 등에서 정한 절차에 따라 공급하고, 이를 거친 후에도 남은 주택이 있다면 제10조 제6항에 따라 제4조의 규정에 불구하고 선착순의 방법으로 입주자를 선정할 수 있다(제3조 제2항 단서). 3) 앞서 본 관계 법령의 내용을 종합하면, 공공건설임대주택의 공급대상은 원칙적으로 무주택세대구성원에 한정되고 무주택세대구성원이 아닌 사람을 입주자로 선정하려면, 그에 앞서 구 주택공급규칙이 정한 공개모집절차 등을 거쳐야 한다. 이는 공공건설임대주택은 공공의 재원이 투입된 임대주택(구 임대주택법 제2조 제2호의2 참조)으로서 주거를 안정시킬 필요가 시급한 무주택세대구성원을 대상으로 공급하되, 공개모집절차 등을 통하여 무주택세대구성원에게 균등한 입주 기회를 부여하였으나 그러고도 남은 공공건설임대주택이 있는 경우에 한하여 무주택세대구성원이 아닌 자도 공공건설임대주택에 입주할 수 있도록 하겠다는 취지로 봄이 타당하다. 위와 같은 입법 취지에 비추어 볼 때, 원심과 같이 ‘구 주택공급규칙에 따라 입주자를 공개모집하더라도 선순위 자격을 갖춘 자가 청약접수를 하지 않을 것임이 분명한 경우’에는 구 주택공급규칙이 정한 공개모집절차 등을 거치지 않아도 된다는 예외를 인정할 수는 없다. 원심의 해석은 법령상 근거가 없을 뿐만 아니라, 그 해석과 같은 예외를 인정한다면 임대사업자가 임의로 공공건설임대주택을 무주택세대구성원이 아닌 사람에게 우선 공급할 수 있게 하여 무주택세대구성원이 공공건설임대주택을 공급받고 우선 분양전환을 받을 기회를 박탈하는 결과를 가져올 수 있고, 우선 분양전환 대상 해당 여부를 불명확한 요건에 의존하게 하여 관련된 법률관계의 안정을 해칠 수 있다. 4) 따라서 원고 3 등이 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호에 따라 선착순의 방법으로 입주자로 선정되었음을 이유로 우선 분양전환 대상이라고 주장하는 이 사건에서 원심으로서는 원고 3 등이 앞서 본 구 주택공급규칙 제10조 제6항이 정한 절차와 요건에 따라 입주자로 선정되었는지 여부를 가렸어야 했다. 그런데도 원심은 이와 달리 원고 3 등이 구 주택공급규칙 제10조 제6항에 따라 입주자로 선정되었는지에 관하여는 아무런 심리를 하지 아니한 채 구 주택공급규칙이 정한 공개모집절차 등을 거치지 않아도 되는 예외에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호가 정한 임대주택사업자의 우선 분양전환 의무에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 원고 1, 원고 2, 선정자 4, 선정자 5, 선정자 7, 선정자 9, 선정자 10, 선정자 13, 선정자 16, 선정자 17, 선정자 19, 선정자 20에 대한 부분 원심은, 원고 1, 원고 2, 선정자 4, 선정자 5, 선정자 7, 선정자 9, 선정자 10, 선정자 13, 선정자 16, 선정자 17, 선정자 19, 선정자 20이 구 임대주택법 제21조 제1항 제1호에서 정한 ‘입주일 이후부터 분양전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차인’에 해당한다고 보아 이들의 우선 분양전환 자격을 인정하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단에 일부 미흡한 부분이 있으나 위 원고들 등에 대한 우선 분양전환 자격을 인정한 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 자유심증주의의 한계를 일탈하거나 구 임대주택법상 우선 분양전환 대상에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 원고 3 등에 대한 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 피고의 원고 1, 원고 2, 선정자 4, 선정자 5, 선정자 7, 선정자 9, 선정자 10, 선정자 13, 선정자 16, 선정자 17, 선정자 19, 선정자 20에 대한 상고를 모두 기각하며, 원고 1, 원고 2, 선정자 4, 선정자 5, 선정자 7, 선정자 9, 선정자 10, 선정자 13, 선정자 16, 선정자 17, 선정자 19, 선정자 20과 피고 사이의 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 선정자 명단: 생략 대법관 오석준(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

권리범위확인(디)

2021후10473

선고

대법원

특허

판결

확인대상디자인이 등록디자인의 권리범위에 속하는지를 판단할 때 신규성 상실 예외 규정의 적용 근거가 된 공지디자인 또는 이들의 결합에 따라 쉽게 실시할 수 있는 디자인이 누구나 이용할 수 있는 공공의 영역에 있음을 전제로 한 자유실시디자인 주장이 허용되는지 여부(소극)

디자인보호법의 신규성 상실 예외 규정 등 관련 규정의 문언과 내용, 입법 취지, 자유실시디자인 법리의 본질 및 기능 등을 종합하여 보면, 확인대상디자인이 등록디자인의 권리범위에 속하는지를 판단할 때 신규성 상실 예외 규정의 적용 근거가 된 공지디자인 또는 이들의 결합에 따라 쉽게 실시할 수 있는 디자인이 누구나 이용할 수 있는 공공의 영역에 있음을 전제로 한 자유실시디자인 주장은 허용되지 않고, 확인대상디자인과 등록디자인을 대비하는 방법에 의하여야 한다. ① 디자인보호법은 출원 전에 공지·공용된 디자인이나 이와 유사한 디자인, 공지·공용된 디자인으로부터 쉽게 창작할 수 있는 디자인은 원칙적으로 디자인등록을 받을 수 없도록 규정하고 있다(디자인보호법 제33조). 그러나 이러한 신규성 및 창작비용이성에 관한 원칙을 너무 엄격하게 적용하면 디자인등록을 받을 수 있는 권리를 가진 자에게 지나치게 가혹하여 형평성을 잃게 되거나 산업의 발전을 도모하는 디자인보호법의 취지에 맞지 않는 경우가 생길 수 있으므로, 예외적으로 디자인등록을 받을 수 있는 권리를 가진 자가 일정한 요건과 절차를 갖춘 경우에는 디자인이 출원 전에 공개되었다고 하더라도 그 디자인은 신규성 및 창작비용이성을 상실하지 않는 것으로 취급하기 위하여 신규성 상실의 예외 규정(디자인보호법 제36조)을 두었다. ② 신규성 상실 예외 규정의 적용을 받아 디자인으로 등록되면 예외 규정의 적용 없이 디자인 등록된 경우와 동일하게 디자인권자는 업으로서 등록디자인 또는 이와 유사한 디자인을 실시할 권리를 독점한다(디자인보호법 제92조). 즉, 디자인등록출원 전 공공의 영역에 있던 디자인이라 하더라도 신규성 상실 예외 규정의 적용을 받아 등록된 디자인과 동일 또는 유사한 디자인이라면 등록디자인이 등록무효로 확정되지 않는 한 등록디자인의 독점·배타권의 범위에 포함되는 것이다. ③ 신규성 상실의 예외를 인정함으로써 그 근거가 된 공지디자인을 기초로 등록디자인과 동일 또는 유사한 디자인을 실시한 제3자가 예기치 않은 불이익을 입는 경우가 있을 수 있는데, 디자인보호법은 위와 같은 입법적 결단을 전제로 제3자와 디자인등록을 받을 수 있는 권리를 가진 자 사이의 이익균형을 도모하기 위하여 제36조 제2항에서 신규성 상실 예외 규정을 적용받아 디자인등록을 받을 수 있는 권리를 가진 자가 준수해야 할 시기적·절차적 요건을 정하고 있고, 신규성 상실 예외 규정을 적용받더라도 출원일 자체가 소급하지는 않는 것으로 하였다. ④ 등록디자인과 대비되는 확인대상디자인이 등록디자인의 출원 전에 그 디자인이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 공지디자인 또는 이들의 결합에 따라 쉽게 실시할 수 있는 것인 때에는 등록디자인과 대비할 것도 없이 그 등록디자인의 권리범위에 속하지 않는다고 볼 수 있는데, 이는 등록디자인이 공지디자인으로부터 쉽게 창작 가능하여 무효에 해당하는지 여부를 직접 판단하지 않고 확인대상디자인을 공지디자인과 대비하는 방법으로 확인대상디자인이 등록디자인의 권리범위에 속하는지를 결정함으로써 신속하고 합리적인 분쟁해결을 도모하기 위한 것이다. 이와 같은 자유실시디자인 법리는 기본적으로 등록디자인의 출원 전에 그 디자인이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 공지디자인 또는 이들의 결합에 따라 쉽게 실시할 수 있는 디자인은 공공의 영역에 있는 것으로서 누구나 이용할 수 있어야 한다는 생각에 기초하고 있다. 그런데 디자인등록출원 전 공공의 영역에 있던 디자인이라고 하더라도 신규성 상실 예외 규정의 적용을 받아 등록된 디자인과 동일 또는 유사한 디자인이라면 등록디자인의 독점·배타권의 범위에 포함되게 된다. 그렇다면 이와 같이 신규성 상실 예외 규정의 적용 근거가 된 공지디자인 또는 이들의 결합에 따라 쉽게 실시할 수 있는 디자인이 누구나 이용할 수 있는 공공의 영역에 있다고 단정할 수 없으므로, 신규성 상실 예외 규정의 적용 근거가 된 공지디자인을 기초로 한 자유실시디자인 주장은 허용되지 않는다. ⑤ 제3자의 보호 관점에서 보더라도 디자인보호법이 정한 시기적·절차적 요건을 준수하여 신규성 상실 예외 규정을 받아 등록된 이상 입법자의 결단에 따른 제3자와의 이익균형은 이루어진 것으로 볼 수 있다. 또한 신규성 상실 예외 규정의 적용 근거가 된 공지디자인을 기초로 한 자유실시디자인 주장을 허용하는 것은 디자인보호법이 디자인권자와 제3자 사이의 형평을 도모하기 위하여 선사용에 따른 통상실시권(디자인보호법 제100조) 등의 제도를 마련하고 있음에도 공지디자인에 대하여 별다른 창작적 기여를 하지 않은 제3자에게 법정 통상실시권을 넘어서는 무상의 실시 권한을 부여함으로써 제3자에 대한 보호를 법으로 정해진 등록디자인권자의 권리에 우선하는 결과가 된다는 점에서도 위와 같은 자유실시디자인 주장은 허용될 수 없다.

디자인보호법 제33조, 제36조, 제92조, 제100조

대법원 2016. 8. 29. 선고 2016후878 판결(공2016하, 1555), 대법원 2017. 1. 12. 선고 2014후1341 판결(공2017상, 403), 대법원 2017. 11. 14. 선고 2016후366 판결(공2017하, 2359)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변리사 이상열) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변리사 정지원 외 1인) 【원심판결】 특허법원 2021. 5. 7. 선고 2020허5412 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사정을 알 수 있다. 1) 원고의 침대용 헤드 제품에 관한 원심 판시 선행디자인 2는 2018. 10. 23. 그 제품 사진이 온라인판매업체에 이메일로 송부됨으로써 공지되었는데, 원고는 그로부터 12개월 내인 2018. 10. 24. 선행디자인 2와 동일한 디자인을 등록출원하여 2019. 5. 21. 이 사건 등록디자인(등록번호 생략)으로 등록받았다. 2) 피고가 원고의 이 사건 등록디자인에 관하여 원심 판시 선행디자인 1, 2를 포함한 선행디자인들에 의하여 신규성이 부정된다고 주장하며 등록무효 심판을 청구하자, 원고는 선행디자인 1, 2에 관하여 디자인보호법 제36조 제1항의 신규성 상실의 예외 규정이 적용된다는 취지의 답변서와 이를 증명할 수 있는 서류를 제출하였고, 위 주장이 받아들여짐으로써 위 심판청구가 기각되어 그대로 확정되었다. 3) 원고는 피고를 상대로 확인대상디자인이 이 사건 등록디자인의 권리범위에 속한다고 주장하며 이 사건 권리범위 확인심판을 청구하였는데, 특허심판원은 피고의 확인대상디자인은 이 사건 등록디자인의 출원일 전에 공지된 선행디자인 2와 유사한 자유실시디자인에 해당하므로 이 사건 등록디자인의 권리범위에 속하지 않는다고 판단하였고, 원심 역시 이와 같이 보아 심결을 유지하였다. 나. 이 사건의 쟁점은 신규성 상실 예외 규정 적용의 근거가 된 선행디자인에 기초하여 자유실시디자인 주장을 할 수 있는지 여부이다. 2. 판단 가. 신규성 상실 예외 규정 적용의 근거가 된 선행디자인에 기초하여 자유실시디자인 주장을 할 수 있는지 다음과 같은 디자인보호법의 신규성 상실 예외 규정 등 관련 규정의 문언과 내용, 그 입법 취지, 자유실시디자인 법리의 본질 및 기능 등을 종합하여 보면, 확인대상디자인이 등록디자인의 권리범위에 속하는지를 판단할 때 신규성 상실 예외 규정의 적용 근거가 된 공지디자인 또는 이들의 결합에 따라 쉽게 실시할 수 있는 디자인이 누구나 이용할 수 있는 공공의 영역에 있음을 전제로 한 자유실시디자인 주장은 허용되지 않고, 확인대상디자인과 등록디자인을 대비하는 방법에 의하여야 한다. 1) 디자인보호법은 출원 전에 공지·공용된 디자인이나 이와 유사한 디자인, 공지·공용된 디자인으로부터 쉽게 창작할 수 있는 디자인은 원칙적으로 디자인등록을 받을 수 없도록 규정하고 있다(디자인보호법 제33조). 그러나 이러한 신규성 및 창작비용이성에 관한 원칙을 너무 엄격하게 적용하면 디자인등록을 받을 수 있는 권리를 가진 자에게 지나치게 가혹하여 형평성을 잃게 되거나 산업의 발전을 도모하는 디자인보호법의 취지에 맞지 않는 경우가 생길 수 있으므로, 예외적으로 디자인등록을 받을 수 있는 권리를 가진 자가 일정한 요건과 절차를 갖춘 경우에는 디자인이 출원 전에 공개되었다고 하더라도 그 디자인은 신규성 및 창작비용이성을 상실하지 않는 것으로 취급하기 위하여 신규성 상실의 예외 규정(디자인보호법 제36조)을 두었다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2014후1341 판결 참조). 2) 신규성 상실 예외 규정의 적용을 받아 디자인으로 등록되면 위 예외 규정의 적용 없이 디자인 등록된 경우와 동일하게 디자인권자는 업으로서 등록디자인 또는 이와 유사한 디자인을 실시할 권리를 독점한다(디자인보호법 제92조). 즉, 디자인등록출원 전 공공의 영역에 있던 디자인이라 하더라도 신규성 상실 예외 규정의 적용을 받아 등록된 디자인과 동일 또는 유사한 디자인이라면 등록디자인이 등록무효로 확정되지 않는 한 등록디자인의 독점·배타권의 범위에 포함되는 것이다. 3) 신규성 상실의 예외를 인정함으로써 그 근거가 된 공지디자인을 기초로 등록디자인과 동일 또는 유사한 디자인을 실시한 제3자가 예기치 않은 불이익을 입는 경우가 있을 수 있는데, 디자인보호법은 위와 같은 입법적 결단을 전제로 제3자와 디자인등록을 받을 수 있는 권리를 가진 자 사이의 이익균형을 도모하기 위하여 제36조 제2항에서 신규성 상실 예외 규정을 적용받아 디자인등록을 받을 수 있는 권리를 가진 자가 준수해야 할 시기적·절차적 요건을 정하고 있고, 신규성 상실 예외 규정을 적용받더라도 출원일 자체가 소급하지는 않는 것으로 하였다. 4) 한편 등록디자인과 대비되는 확인대상디자인이 등록디자인의 출원 전에 그 디자인이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 공지디자인 또는 이들의 결합에 따라 쉽게 실시할 수 있는 것인 때에는 등록디자인과 대비할 것도 없이 그 등록디자인의 권리범위에 속하지 않는다고 볼 수 있는데(대법원 2016. 8. 29. 선고 2016후878 판결 참조), 이는 등록디자인이 공지디자인으로부터 쉽게 창작 가능하여 무효에 해당하는지 여부를 직접 판단하지 않고 확인대상디자인을 공지디자인과 대비하는 방법으로 확인대상디자인이 등록디자인의 권리범위에 속하는지를 결정함으로써 신속하고 합리적인 분쟁해결을 도모하기 위한 것이다(대법원 2017. 11. 14. 선고 2016후366 판결 참조). 이와 같은 자유실시디자인 법리는 기본적으로 등록디자인의 출원 전에 그 디자인이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 공지디자인 또는 이들의 결합에 따라 쉽게 실시할 수 있는 디자인은 공공의 영역에 있는 것으로서 누구나 이용할 수 있어야 한다는 생각에 기초하고 있다. 그런데 디자인등록출원 전 공공의 영역에 있던 디자인이라고 하더라도 신규성 상실 예외 규정의 적용을 받아 등록된 디자인과 동일 또는 유사한 디자인이라면 등록디자인의 독점·배타권의 범위에 포함되게 된다. 그렇다면 이와 같이 신규성 상실 예외 규정의 적용 근거가 된 공지디자인 또는 이들의 결합에 따라 쉽게 실시할 수 있는 디자인이 누구나 이용할 수 있는 공공의 영역에 있다고 단정할 수 없으므로, 신규성 상실 예외 규정의 적용 근거가 된 공지디자인을 기초로 한 자유실시디자인 주장은 허용되지 않는다. 5) 제3자의 보호 관점에서 보더라도 디자인보호법이 정한 시기적·절차적 요건을 준수하여 신규성 상실 예외 규정을 받아 등록된 이상 입법자의 결단에 따른 제3자와의 이익균형은 이루어진 것으로 볼 수 있다. 또한 신규성 상실 예외 규정의 적용 근거가 된 공지디자인을 기초로 한 자유실시디자인 주장을 허용하는 것은 디자인보호법이 디자인권자와 제3자 사이의 형평을 도모하기 위하여 선사용에 따른 통상실시권(디자인보호법 제100조) 등의 제도를 마련하고 있음에도 공지디자인에 대하여 별다른 창작적 기여를 하지 않은 제3자에게 법정 통상실시권을 넘어서는 무상의 실시 권한을 부여함으로써 제3자에 대한 보호를 법으로 정해진 등록디자인권자의 권리에 우선하는 결과가 된다는 점에서도 위와 같은 자유실시디자인 주장은 허용될 수 없다. 나. 이 사건에 관한 판단 1) 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 등록디자인은 선행디자인 2를 근거로 디자인보호법 제36조 제2항이 정한 절차 요건을 준수하여 신규성 상실 예외 주장을 하였고 이에 따라 그 등록이 유지되었으므로, 확인대상디자인이 이 사건 등록디자인의 출원 전 공지된 선행디자인 2로부터 쉽게 창작할 수 있는 자유실시디자인이어서 권리범위에 속하지 않는다는 주장은 허용되지 않는다. 2) 그런데도 원심은 확인대상디자인이 이 사건 등록디자인에 신규성 상실의 예외 규정 적용의 근거가 된 선행디자인 2로부터 쉽게 창작할 수 있는 자유실시디자인이므로 이 사건 등록디자인의 권리범위에 속하지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 신규성 상실의 예외 규정과 자유실시디자인에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

소유권이전등기

2022다224740

선고

대법원

민사

판결

[1] 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호에서 정한 ‘선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우’의 의미(=구 주택공급에 관한 규칙 제10조 제6항에 따라 선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우) 및 이는 공공주택 특별법 제50조의3 제1항 제1호 (라)목에서 정한 ‘선착순의 방법’의 해석에서도 마찬가지인지 여부(적극) [2] 구 주택공급에 관한 규칙의 절차에 따라 주택의 입주자로 선정된 사람이 입주 전 임대차계약을 해지한 경우 그 주택의 새로운 입주자로 선정된 사람이 구 주택공급에 관한 규칙 제10조 제6항에 따라 선착순의 방법으로 선정된 입주자에 해당하는지 여부(소극)

[1] 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조 제1항 제4호는 임대사업자가 임대의무기간이 지난 후 공공건설임대주택을 분양전환하는 경우 ‘선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우에는 분양전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차인’을 우선 분양전환 대상자로 규정하고 있고, 여기에서 ‘선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우’란 구 주택공급에 관한 규칙(2015. 12. 29. 국토교통부령 제268호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택공급규칙’이라고 한다) 제10조 제6항에 따라 선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우를 의미한다. 2020. 12. 22. 법률 제17734호로 개정된 공공주택 특별법 제50조의3 제1항 제1호 (라)목에서도 이와 마찬가지로 임대사업자가 임대의무기간이 지난 후 공공건설임대주택을 분양전환하는 경우 ‘선착순의 방법으로 해당 임대주택의 입주자로 선정된 자로서 입주일부터 분양전환할 때까지 계속하여 거주하면서 분양전환하는 시점에 해당 임대주택 입주 시 자격요건 중 주택소유기준을 충족하고 있는 경우’를 우선 분양전환 대상자로 규정하고 있다. 위 조항의 입법 목적, 관련 법령과 구 주택공급규칙의 규정 내용 및 제·개정경과 등에 비추어 보면, 여기에서 말하는 ‘선착순의 방법’ 또한 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호에서의 ‘선착순의 방법’과 동일하게 해석함이 타당하다. [2] 구 주택공급에 관한 규칙(2015. 12. 29. 국토교통부령 제268호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택공급규칙’이라고 한다) 제10조 제6항은 "사업주체는 제11조 내지 제13조의 규정에 의하여 입주자를 선정하고 남은 주택이 있는 경우에는 제4조의 규정에 불구하고 선착순의 방법에 의하여 입주자를 선정할 수 있다."라고 규정하고 있다. 위 규칙 제4조는 주택의 공급대상에 대한 기준을 정하는데 공공건설임대주택이 포함되는 국민주택 등의 공급대상이 되려면 입주 당시 세대주와 세대원 모두 주택을 소유하지 않아야 한다고 규정하고, 제11조부터 제13조는 주택의 각 공급방법(국민주택 등의 일반공급, 민영주택의 우선공급과 일반공급)별 입주자 선정의 구체적 절차를 규정하고 있다. 이러한 구 주택공급규칙의 조항을 종합하여 보면, 구 주택공급규칙 제10조 제6항에 따라 선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우란 주택의 입주자를 구 주택공급규칙 제11조부터 제13조에 의하여 선정하였지만 공급되는 주택 수에 비하여 주택공급을 신청하는 사람이 적어서 발생한 남은 주택에 대하여 사업주체가 구 주택공급규칙 제4조의 적용을 배제하고 선착순의 방법으로 공급하였을 때 선정된 입주자를 의미함을 알 수 있다. 구 주택공급규칙의 절차에 따라 주택의 입주자로 선정된 사람이 입주 전 임대차계약을 해지한 경우 그 주택의 새로운 입주자로 선정된 사람(이하 ‘입주 전 해지 세대 입주자’라고 한다)은 구 주택공급규칙 제11조부터 제13조에 의한 방법으로 선정되어 계약까지 체결한 입주자가 계약을 해지한 주택에 대하여 다시 입주자로 선정된 사람이므로, 남은 주택에 대하여 선정된 입주자가 아니다. 따라서 입주 전 해지 세대 입주자는 구 주택공급규칙 제10조 제6항에 따라 선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우에 해당하지 아니하여 2020. 12. 22. 법률 제17734호로 개정된 공공주택 특별법 제50조의3 제1항 제1호 (라)목의 적용을 받는 임차인이 될 수 없고, 예비입주자 선정에 관한 구 주택공급규칙 제16조에서 정한 바에 따라야 한다.

[1] 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제4호[현행 공공주택 특별법 제50조의3 제1항 제1호 (라)목 참조], 공공주택 특별법 제50조의3 제1항 제1호 (라)목, 구 주택공급에 관한 규칙(2015. 12. 29. 국토교통부령 제268호로 전부 개정되기 전의 것) 제10조 제6항(현행 제27조 제5항, 제28조 제10항 제1호 참조) / [2] 공공주택 특별법 제50조의3 제1항 제1호 (라)목, 구 주택공급에 관한 규칙(2015. 12. 29. 국토교통부령 제268호로 전부 개정되기 전의 것) 제4조(현행 제4조 참조), 제10조 제6항(현행 제27조 제5항, 제28조 제10항 제1호 참조), 제11조(현행 제27조 참조), 제12조(현행 제28조 참조), 제13조(현행 제30조, 제31조, 제32조 참조), 제16조(현행 제26조 참조)

[1][2] 대법원 2023. 2. 2. 선고 2020다265112 판결(공2023상, 489) / [1] 대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다75462 판결

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정승욱 외 1인) 【피고, 상고인】 정기산업 주식회사의 소송수계인 회생채무자 정기산업 주식회사의 관리인 ○○○의 소송수계인 정기산업 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 김명종 외 3인) 【원심판결】 대전고법 2022. 2. 24. 선고 2020나13227 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 소외인은 2012. 8. 6.경 주식회사 영무건설(이하 ‘영무건설’이라고 한다)로부터 공공건설임대주택인 이 사건 아파트를 임차하는 임대차계약을 체결하였다가 2014. 8. 5. 위 계약을 해지하였고, 원고가 같은 날 위 아파트를 임차하여 입주하였다. 나. 피고는 2018. 1. 5. 영무건설로부터 이 사건 아파트를 포함한 (단지명 생략)을 매수하여 임대사업자의 지위를 승계하였고, 원고를 비롯한 임차인들과의 사이에 기존 임대차계약과 동일한 내용의 임대차계약을 새로 체결하였다. 다. 피고는 이 사건 아파트의 임대의무기간이 지나자 아파트 임차인대표회의와 분양전환 합의를 거쳐 2018. 12.경부터 2019. 3.경까지 분양전환 자격을 갖춘 임차인들과 분양계약을 체결하였는데, 원고에 대하여는 원고와 동일세대를 구성하는 부친의 주택소유와 무상전대 등을 이유로 분양전환 자격이 없다고 판단하고 분양계약을 체결하지 않았다. 2. 원심은 그 판시와 같은 이유로 다음과 같이 판단하였다. 가. 영무건설이나 피고가 「공공주택 특별법」상의 공공주택사업자에 해당하지 않으므로, 이 사건 아파트에 관하여는 원칙적으로 2015. 8. 28. 법률 제13499호로 전부 개정된 「민간임대주택에 관한 특별법」 부칙 제6조 제2항에 따라 위 전부 개정 전의 임대주택법(이하 ‘종전 임대주택법’이라고 한다)이 적용된다. 그런데 2020. 12. 22. 법률 제17734호로 개정된 「공공주택 특별법」(이하 ‘개정 공공주택특별법’이라고 한다) 부칙 제6조 제1항은 위 규정에도 불구하고 분양전환이 완료되지 아니한 공공건설임대주택에 대하여는 개정 공공주택특별법 제50조의3이 적용된다고 규정하였다. 이 사건 아파트의 임대의무기간이 지났음에도 분양전환 자격에 관한 다툼으로 임대사업자와 임차인 간의 분양전환이 완료되지 않은 상태이므로, 위 아파트에 대한 분양전환에는 종전 임대주택법이 아닌 개정 공공주택특별법 제50조의3이 적용된다. 나. 따라서 원고의 우선 분양전환 자격은 개정 공공주택특별법 제50조의3 제1항 제1호 (라)목에 따라 선착순의 방법으로 해당 임대주택의 입주자로 선정된 자일 것을 전제로 하는데, 구 「주택공급에 관한 규칙」(2015. 12. 29. 국토교통부령 제268호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택공급규칙’이라고 한다)의 절차에 따라 주택의 입주자로 선정된 사람이 입주 전 임대차계약을 해지한 경우 그 주택의 새로운 입주자로 선정된 사람(이하 ‘입주 전 해지 세대 입주자’라고 한다)은 위 개정 공공주택특별법 조항에서 정한 선착순의 방법으로 해당 임대주택의 입주자로 선정된 경우에 해당한다. 다. 원고는 입주 전 해지 세대 입주자로서 분양전환 당시 무주택자로서 거주하였으므로, 개정 공공주택특별법 제50조의3에 따른 우선 분양전환 대상자에 해당한다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 1) 종전 임대주택법 제21조 제1항 제4호는 임대사업자가 임대의무기간이 지난 후 공공건설임대주택을 분양전환하는 경우 ‘선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우에는 분양전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차인’을 우선 분양전환 대상자로 규정하고 있고, 여기에서 ‘선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우’란 구 주택공급규칙 제10조 제6항에 따라 선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우를 의미한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다75462 판결 참조). 2) 개정 공공주택특별법 제50조의3 제1항 제1호 (라)목에서도 이와 마찬가지로 임대사업자가 임대의무기간이 지난 후 공공건설임대주택을 분양전환하는 경우 ‘선착순의 방법으로 해당 임대주택의 입주자로 선정된 자로서 입주일부터 분양전환할 때까지 계속하여 거주하면서 분양전환하는 시점에 해당 임대주택 입주 시 자격요건 중 주택소유기준을 충족하고 있는 경우’를 우선 분양전환 대상자로 규정하고 있다. 위 조항의 입법 목적, 관련 법령과 구 주택공급규칙의 규정 내용 및 제·개정경과 등에 비추어 보면, 여기에서 말하는 ‘선착순의 방법’ 또한 종전 임대주택법 제21조 제1항 제4호에서의 ‘선착순의 방법’과 동일하게 해석함이 타당하다. 3) 구 주택공급규칙 제10조 제6항은 "사업주체는 제11조 내지 제13조의 규정에 의하여 입주자를 선정하고 남은 주택이 있는 경우에는 제4조의 규정에 불구하고 선착순의 방법에 의하여 입주자를 선정할 수 있다."라고 규정하고 있다. 위 규칙 제4조는 주택의 공급대상에 대한 기준을 정하는데 공공건설임대주택이 포함되는 국민주택 등의 공급대상이 되려면 입주 당시 세대주와 세대원 모두 주택을 소유하지 않아야 한다고 규정하고, 제11조부터 제13조는 주택의 각 공급방법(국민주택 등의 일반공급, 민영주택의 우선공급과 일반공급)별 입주자 선정의 구체적 절차를 규정하고 있다. 이러한 구 주택공급규칙의 조항을 종합하여 보면, 구 주택공급규칙 제10조 제6항에 따라 선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우란 주택의 입주자를 구 주택공급규칙 제11조부터 제13조에 의하여 선정하였지만 공급되는 주택 수에 비하여 주택공급을 신청하는 사람이 적어서 발생한 남은 주택에 대하여 사업주체가 구 주택공급규칙 제4조의 적용을 배제하고 선착순의 방법으로 공급하였을 때 선정된 입주자를 의미함을 알 수 있다. 4) 입주 전 해지 세대 입주자는 구 주택공급규칙 제11조부터 제13조에 의한 방법으로 선정되어 계약까지 체결한 입주자가 계약을 해지한 주택에 대하여 다시 입주자로 선정된 사람이므로, 남은 주택에 대하여 선정된 입주자가 아니다. 따라서 입주 전 해지 세대 입주자는 구 주택공급규칙 제10조 제6항에 따라 선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우에 해당하지 아니하여 개정 공공주택특별법 제50조의3 제1항 제1호 (라)목의 적용을 받는 임차인이 될 수 없고, 예비입주자 선정에 관한 구 주택공급규칙 제16조에서 정한 바에 따라야 한다. 나. 그럼에도 원심이, 입주 전 해지 세대 입주자로서 구 주택공급규칙 제10조 제6항에 따라 선착순의 방법으로 입주자로 선정된 바 없는 원고를 공공주택특별법상 우선 분양전환 대상자로 판단한 것에는 개정 공공주택특별법 제50조의3 제1항 제1호 (라)목의 ‘선착순의 방법으로 해당 임대주택의 입주자로 선정된 자’ 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 안철상(주심) 노정희 오석준

손실보전금등지급거부처분취소[시내버스 한정면허를 받은 여객자동차 운송사업자의 보조금 지급신청에 대한 피고 경기도지사의 회신이 항고소송의 대상이 되는지 문제된 사건]

2021두44548

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지 결정하는 방법 [2] 여객자동차 운송사업자 甲 주식회사가 시내버스 노선을 운행하면서 환승요금할인, 청소년요금할인을 시행한 데에 따른 손실을 보전해 달라며 경기도지사와 광명시장에게 보조금 지급신청을 하였으나, 경기도지사가 甲 회사와 광명시장에게 ‘甲 회사의 보조금 지급신청을 받아들일 수 없음은 기존에 회신한 바와 같고, 광명시에서는 적의 조치하여 주기 바란다.’는 취지로 통보한 사안에서, 경기도지사의 위 통보는 甲 회사의 권리·의무에 직접적인 영향을 주는 것이라고 할 수 없어 항고소송의 대상이 되는 처분으로 볼 수 없다고 한 사례

[1] 항고소송의 대상인 ‘처분’이란 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용’(행정소송법 제2조 제1항 제1호)을 말한다. 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다. [2] 여객자동차 운송사업자 甲 주식회사가 시내버스 노선을 운행하면서 환승요금할인 및 청소년요금할인을 시행한 데에 따른 손실을 보전해 달라며 경기도지사와 광명시장에게 보조금 지급신청을 하였으나, 경기도지사가 甲 회사와 광명시장에게 ‘甲 회사의 보조금 지급신청을 받아들일 수 없음은 기존에 회신한 바와 같고, 광명시에서는 적의 조치하여 주기 바란다.’는 취지로 통보한 사안에서, 경기도 여객자동차 운수사업 관리 조례 제15조에 따른 보조금 지급사무는 광명시장에게 위임되었으므로 위 신청에 대한 응답은 광명시장이 해야 하고, 경기도지사는 甲 회사의 보조금 지급신청에 대한 처분권한자가 아니며, 위 통보는 경기도지사가 甲 회사의 보조금 신청에 대한 최종적인 결정을 통보하는 것이라기보다는 광명시장의 사무에 대한 지도·감독권자로서 甲 회사에 대하여는 보조금 지급신청에 대한 의견을 표명함과 아울러 광명시장에 대하여는 경기도지사의 의견에 따라 甲 회사의 보조금 신청을 받아들일지를 심사하여 甲 회사에 통지할 것을 촉구하는 내용으로 보는 것이 타당하므로, 경기도지사의 위 통보는 甲 회사의 권리·의무에 직접적인 영향을 주는 것이라고 할 수 없어 항고소송의 대상이 되는 처분으로 볼 수 없다고 한 사례.

[1] 행정소송법 제2조 제1항 제1호 / [2] 행정소송법 제2조 제1항 제1호, 구 여객자동차 운수사업법(2019. 4. 23. 법률 제16389호로 개정되기 전의 것) 제50조 제2항, 구 지방자치법(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 전부 개정되기 전의 것) 제167조 제2항(현행 제185조 제2항 참조)

[1] 대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결(공2010하, 2279), 대법원 2021. 1. 14. 선고 2020두50324 판결(공2021상, 391)

【원고, 피상고인】 코레일네트웍스 주식회사 (소송대리인 법무법인 린 담당변호사 차선희 외 1인) 【피고, 상고인】 경기도지사 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 김기덕 외 2인) 【피고, 상고심당사자】 광명시장 (소송대리인 변호사 장현준) 【원심판결】 수원고법 2021. 6. 11. 선고 2020누11264 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 원고와 피고 광명시장의 항소를 모두 기각한다. 항소제기 이후 소송비용 중 원고와 피고 경기도지사 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하고, 원고와 피고 광명시장 사이에 생긴 부분은 각자 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 피고 광명시장으로부터 ‘광명역-사당역’ 사이를 운행하는 시내버스 노선에 관하여 한정면허를 받은 여객자동차 운송사업자로서 위 노선을 운영하면서 환승요금할인, 청소년요금할인을 시행한 데에 따른 손실이 보전되어야 한다는 이유를 들어 2019. 1. 31. 피고들에게 보조금 지급신청을 하였다. 나. 피고 경기도지사는 2019. 2. 10. 원고와 피고 광명시장에게 "원고의 보조금 지급신청을 받아들일 수 없음은 기존에 회신한 바와 같고, 광명시에서는 적의 조치하여 주기 바란다."라는 취지로 통보(이하 ‘이 사건 통보’라고 한다)하였다. 다. 원고는 주위적 피고 경기도지사에 대하여 이 사건 통보의 취소를, 예비적 피고 광명시장에 대하여 주위적으로는 보조금 지급신청 거부처분의 취소를, 예비적으로는 피고 광명시장이 원고의 보조금 지급신청에 대하여 응답하지 아니한 데에 대한 부작위 위법확인을 구한다. 라. 제1심은 피고 경기도지사에 대한 소는 이 사건 통보가 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다는 이유로 각하하고, 피고 광명시장에 대한 소 중 주위적 청구 부분은 존재하지 않는 처분의 취소를 구하는 것이라는 이유로 각하하는 한편, 예비적 청구는 인용하였다. 마. 이에 대하여 원고 및 피고 광명시장이 각 항소하였는데, 원심은 이 사건 통보가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다는 피고 경기도지사의 본안전항변을 배척한 뒤, 본안 심리에 나아가 피고 경기도지사에 대한 청구를 인용하는 한편, 피고 광명시장에 대한 주위적·예비적 소는 모두 각하하였다. 2. 피고 경기도지사가 한 이 사건 통보의 항고소송 대상적격 유무 가. 관련 법리 항고소송의 대상인 ‘처분’이란 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용’(행정소송법 제2조 제1항 제1호)을 말한다. 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조). 나. 이 사건에 관한 판단 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 경기도지사의 이 사건 통보는 항고소송의 대상이 되는 처분으로 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 구 「여객자동차 운수사업법」(2019. 4. 23. 법률 제16389호로 개정되기 전의 것) 제50조 제2항은 시·도는 일정한 사유가 있으면 여객자동차 운수사업자에게 필요한 자금의 일부를 보조하거나 융자할 수 있고, 이 경우 보조 또는 융자의 대상 및 방법과 보조금 또는 융자금의 상환 등에 관하여 필요한 사항은 해당 시·도의 조례로 정한다고 규정하고 있다. 구 「경기도 여객자동차 운수사업 관리 조례」(2021. 11. 2. 경기도조례 제7246호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조는 여객자동차 운수사업자가 「여객자동차 운수사업법」 제50조 제2항 각호의 어느 사업에 해당하는 사업 등을 수행하는 경우에 재정적 지원이 필요하다고 인정하는 경우에는 필요자금의 일부를 보조 또는 융자할 수 있되, 다만 도지사가 여객자동차 운수사업의 면허 및 등록에 관한 권한을 시장·군수에게 위임한 경우에는 이를 수임한 시장·군수가 그 필요자금의 일부를 보조 또는 융자할 수 있으며, 이 경우 재정지원의 방법 및 절차 등에 관한 사항은 해당 시장·군수가 정하는 바에 따른다고 규정하고 있다. 이는 경기도지사가 여객자동차 운수사업의 면허 및 등록 권한을 시장·군수에게 위임한 때에는 면허 및 등록 권한을 행사하는 시장·군수가 보조금 지급사무도 함께 처리하는 것이 바람직하다는 인식 아래 시장·군수에게 경기도의 보조금 지급 등 사무를 위임하는 것으로 봄이 타당하다. 한편 구 「경기도 사무위임 규칙」(2021. 10. 6. 경기도규칙 제3984호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 [별표 1]에 의하면, 광역급행형인 시내버스운송사업 및 시외버스운송사업을 제외한 여객자동차 운송사업 면허권한은 시장·군수에게 위임되었다. 그러므로 앞서 본 구 「경기도 여객자동차 운수사업 관리 조례」제15조에 의하여 위 조례가 정한 보조금 등 지급사무는 피고 광명시장을 비롯한 시장·군수에게 위임되었다. 이와 같이 행정권한의 위임이 있는 경우, 그 사무권한은 수임청에 이전되고 수임청은 스스로의 책임 아래 그 사무권한을 행사하여야 한다. 또한 시·군 및 자치구나 그 장이 위임받아 처리하는 시·도의 사무에 관하여는 시·도지사의 지도·감독을 받는다[구 지방자치법(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 전부 개정되기 전의 것) 제167조 제2항]. 2) 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 통보가 이루어지기까지의 경위는 다음과 같음을 알 수 있다. 가) 원고는 2017. 3. 7. 피고 광명시장에게 ‘수도권 대중교통 통합 환승요금할인’을 시행한 데에 따른 보조금 지급을 신청하였고, 피고 광명시장은 피고 경기도지사에게 원고의 신청을 받아들여 달라고 요청하였다. 피고 경기도지사는 2017. 4. 5. 피고 광명시장에게 ‘해당 노선버스 사업자 모집 당시 별도의 보조금 지원이 없다는 조건을 공고하였고 원고가 이에 응모하여 사업자로 선정된 것이므로 보조금 지급은 불가하다.’고 회신하였다. 피고 광명시장은 2017. 4. 11. 원고에게 피고 경기도지사의 위 회신결과를 통보하였다. 나) 원고는 ‘경기도 옴부즈만’에 고충민원을 신청하였다. 경기도 옴부즈만은 모집 공고 당시의 ‘별도의 보조금 지원 없음’이라는 조건은 운송수지 적자에 대한 보조금을 지급하지 않는다는 취지에 불과하므로 환승요금할인이나 청소년요금할인에 의한 손실에 대하여는 보조금이 지급되어야 한다는 의견을 표명하였다. 피고 경기도지사는 경기도 옴부즈만의 의견을 수용하지 않는다고 결정하였다. 경기도 옴부즈만은 원고의 고충민원을 재심의하여 보조금이 지급되어야 한다는 의견을 거듭 표명하였으나, 피고 경기도지사는 마찬가지로 옴부즈만의 의견을 수용하지 않기로 결정하였다. 다) 원고는 2019. 1. 31. 피고들에게 ‘환승요금할인 및 청소년요금할인’에 대한 보조금을 지급해 달라고 신청하였으나, 피고 경기도지사는 2019. 2. 10. 원고와 피고 광명시장에게 앞에서 본 바와 같은 내용의 이 사건 통보를 하였다. 3) 원고는 이 사건에서 피고들이 원고에게 보조금을 지급하여야 하는 근거로 구 「경기도 여객자동차 운수사업 관리 조례」제15조를 들고 있는바, 이를 비롯하여 앞서 본 경위를 종합하면, 원고는 피고들에게 위 조례에 근거한 보조금 지급을 신청하였다고 볼 수 있다. 그런데 앞에서 본 바와 같이 이 사건에서 위 조례에 따른 보조금 지급사무는 피고 광명시장에게 위임되었으므로 원고가 피고들에 대하여 한 위 신청에 대한 응답은 그 사무처리를 위임받은 피고 광명시장이 하여야 하고, 피고 경기도지사는 원고의 보조금 지급신청에 대한 처분권한자가 아니다. 또한 앞에서 본 이 사건 통보 내용을 비롯한 여러 가지 사정을 종합하면, 이 사건 통보는 피고 경기도지사가 원고의 보조금 신청에 대한 최종적인 결정을 통보하는 것이라기보다는 피고 광명시장의 사무에 대한 지도·감독권자로서 원고에 대하여는 보조금 지급신청에 대한 의견을 표명함과 아울러 피고 광명시장에 대하여는 피고 경기도지사의 의견에 따라 원고의 보조금 신청을 받아들일지 여부를 심사하여 원고에게 통지할 것을 촉구하는 내용으로 봄이 타당하다. 따라서 피고 경기도지사의 이 사건 통보는 원고의 권리·의무에 직접적인 영향을 주는 것이라고 할 수 없어 항고소송의 대상이 되는 처분으로 볼 수 없으므로, 주위적 피고 경기도지사에 대한 소는 부적법하여 각하되어야 한다. 이와 달리 주위적 피고 경기도지사에 대한 소에 대하여 본안에 나아가 판단한 원심은 항고소송 대상적격에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 이 사건 소 중 주위적 피고 경기도지사에 대한 부분은 위에서 본 바와 같은 이유로 파기를 면할 수 없다. 그런데 이 사건은 피고 경기도지사의 상고에 의하여 예비적 피고 광명시장에 대한 소까지 이 법원의 심판대상이 되었으므로, 나머지 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요 없이, 예비적 피고 광명시장에 대한 부분을 포함하여 원심판결을 전부 파기하되, 이 법원이 직접 판결하기에 충분하므로 다음과 같이 판결하기로 한다. 원고는, 예비적 피고 광명시장에 대하여, 주위적으로는 피고 광명시장이 원고에게 보조금 신청에 대한 거부처분을 하였음을 전제로 그 거부처분의 취소를, 예비적으로는 피고 광명시장이 원고의 보조금 지급신청에 대하여 응답하지 아니한 부작위의 위법확인을 구한다. 피고 광명시장이 원고의 보조금 신청에 대하여 아무런 응답을 하고 있지 않음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 거부처분 취소 청구 부분은 존재하지 아니한 처분을 대상으로 한 것으로 부적법하다. 다만 피고 광명시장은 구 「경기도 여객자동차 운수사업 관리 조례」 제15조가 정한 보조금 지급사무 권한자로서 위 보조금의 지급을 구하는 원고의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 각하 또는 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있다. 피고 광명시장이 원심 변론종결일인 2021. 4. 7.까지 원고의 신청에 응답하지 아니한 부작위는 그 자체로 위법하다. 그렇다면 원고의 주위적 피고 경기도지사에 대한 소와 예비적 피고 광명시장에 대한 소 중 주위적 청구 부분은 부적법하므로 이를 모두 각하하고, 원고의 예비적 피고 광명시장에 대한 예비적 청구 부분은 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이 한 제1심판결은 정당하고, 그에 대한 원고와 피고 광명시장의 각 항소는 이유 없다. 그러므로 원고와 피고 광명시장의 항소를 모두 기각하고, 항소제기 이후 소송비용 중 원고와 피고 경기도지사 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하고, 원고와 피고 광명시장 사이에 생긴 부분은 각자 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 안철상(주심) 노정희 오석준

업무정지처분취소[개업공인중개사가 서명 및 날인하여야 하는 중개대상물 확인·설명서의 의미가 문제된 사건]

2022두57381

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 행정처분의 근거 법령이 개정된 경우, 행정처분에 적용되는 법령(=처분 시 시행되는 개정 법령) 및 법령 위반행위에 대하여 행정상 제재처분을 할 때 적용되는 법령(=위반행위 시 시행되던 법령) [2] 개업공인중개사에게 거래계약서 또는 확인·설명서에 서명 및 날인하도록 한 구 공인중개사법 제25조 제4항의 규정 취지 및 여기서 말하는 ‘제3항의 규정에 의한 확인·설명서’에 개업공인중개사가 보존하는 중개대상물 확인·설명서가 포함되는지 여부(소극)

[1] 행정처분은 근거 법령이 개정된 경우에도 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령과 그 정한 기준에 따르는 것이 원칙이나, 법령 위반행위에 대하여 행정상의 제재처분을 하려면 달리 특별한 규정을 두고 있지 않은 이상 위반행위 당시 시행되던 법령에 따라야 한다. [2] 구 공인중개사법(2018. 8. 14. 법률 제15724호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조 제3항은 "개업공인중개사는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 제1항의 규정에 의한 확인·설명사항을 대통령령이 정하는 바에 따라 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 사본을 보존하여야 한다."라고 규정하고, 같은 조 제4항은 "제3항의 규정에 의한 확인·설명서에는 개업공인중개사(법인인 경우에는 대표자를 말하며, 법인에 분사무소가 설치되어 있는 경우에는 분사무소의 책임자를 말한다)가 서명 및 날인하되, 당해 중개행위를 한 소속공인중개사가 있는 경우에는 소속공인중개사가 함께 서명 및 날인하여야 한다."라고 규정하고 있다. 개업공인중개사로 하여금 거래계약서 또는 확인·설명서에 서명 및 날인하도록 하는 것은 거래계약 당사자 간의 분쟁을 예방하고 중개업자의 공정한 중개행위를 담보하기 위하여 개업공인중개사로 하여금 확인·설명서 등에 자필로 서명하고 인장을 날인하게 함으로써 중개업무수행의 직접성과 공식성을 확보하려는 데에 취지가 있다. 이와 같은 구 공인중개사법 제25조 제3항, 제4항의 내용, 체계와 취지, 침익적 행정처분의 근거 법령에 관한 엄격해석의 원칙 등을 고려하면, 구 공인중개사법 제25조 제4항에서 말하는 ‘제3항의 규정에 의한 확인·설명서’란 개업공인중개사가 ‘거래당사자에게 교부하는’ 중개대상물 확인·설명서를 의미하고, 개업공인중개사가 보존하는 중개대상물 확인·설명서는 포함되지 않는다.

[1] 행정소송법 제1조[행정처분일반] / [2] 구 공인중개사법(2018. 8. 14. 법률 제15724호로 개정되기 전의 것) 제25조 제3항, 제4항

[1] 대법원 2010. 3. 11. 선고 2008두15169 판결(공2010상, 751), 대법원 2016. 2. 18. 선고 2015두50474 판결(공2016상, 435), 대법원 2022. 5. 13. 선고 2019두57701 판결 / [2] 대법원 2009. 2. 12. 선고 2007두7987 판결

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 송정 담당변호사 서한규) 【피고, 피상고인】 구미시장 【원심판결】 대구고법 2022. 9. 16. 선고 2022누2535 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 구미시 (주소 1 생략)에서 ‘○○○ 공인중개사’라는 상호로 중개사무소를 개설·등록하여 운영하고 있는 개업공인중개사이다. 나. 원고는 2018. 8. 22.경 구미시 (주소 2 생략)△△△△△△ 아파트(동호수 생략) 전세계약을 중개하면서, 중개대상물 확인·설명서 원본을 여러 장 작성하여 각 계약당사자들 및 상대방 공인중개사에게 교부하고 그중 한 장을 자신이 보관하였다. 다. 피고는 2021. 4. 15. 위 사무소를 방문하여 현장 지도·점검을 한 결과, 위 전세계약과 관련하여 원고가 보관 중인 중개대상물 확인·설명서(이하 ‘이 사건 확인·설명서’라 한다)에 원고의 서명이 누락되어 있는 등 총 3건의 위반행위를 적발하였다. 라. 피고는 2021. 5. 26. 원고에게 ‘중개대상물 확인·설명서에 서명 또는 날인을 누락하여 공인중개사법 제25조 제4항을 위반하였다.’라는 이유로 업무정지 1개월 15일을 명하는 이 사건 처분을 하였다. 2. 관련 규정과 법리 가. 이 사건 처분에 적용할 법령 행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령과 그 정한 기준에 따르는 것이 원칙이나(대법원 2010. 3. 11. 선고 2008두15169 판결 등 참조), 법령 위반행위에 대하여 행정상의 제재처분을 하려면 달리 특별한 규정을 두고 있지 않은 이상 위반행위 당시 시행되던 법령에 따라야 한다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015두50474 판결, 대법원 2022. 5. 13. 선고 2019두57701 판결 등 참조). 이 사건 처분은 2018. 8. 22. 전세계약서 작성 당시 위반행위에 대한 제재적 성격을 가지고 있으므로, 그 당시 시행되던 구 공인중개사법(2018. 8. 14. 법률 제15724호로 개정되어 2018. 11. 15. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 공인중개사법’이라 한다) 제25조 제4항에 따라야 한다. 나. 관련 법리 1) 구 공인중개사법 제25조 제3항은 "개업공인중개사는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 제1항의 규정에 의한 확인·설명사항을 대통령령이 정하는 바에 따라 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 사본을 보존하여야 한다."라고 규정하고, 같은 조 제4항은 "제3항의 규정에 의한 확인·설명서에는 개업공인중개사(법인인 경우에는 대표자를 말하며, 법인에 분사무소가 설치되어 있는 경우에는 분사무소의 책임자를 말한다)가 서명 및 날인하되, 당해 중개행위를 한 소속공인중개사가 있는 경우에는 소속공인중개사가 함께 서명 및 날인하여야 한다."라고 규정하고 있다. 개업공인중개사로 하여금 거래계약서 또는 확인·설명서에 서명 및 날인하도록 하는 것은 거래계약 당사자 간의 분쟁을 예방하고 중개업자의 공정한 중개행위를 담보하기 위하여 개업공인중개사로 하여금 확인·설명서 등에 자필로 서명하고 인장을 날인하게 함으로써 중개업무수행의 직접성과 공식성을 확보하려는 데에 그 취지가 있다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2007두7987 판결 참조). 2) 이와 같은 구 공인중개사법 제25조 제3항, 제4항의 내용, 체계와 취지, 침익적 행정처분의 근거 법령에 관한 엄격해석의 원칙 등을 고려하면, 구 공인중개사법 제25조 제4항에서 말하는 ‘제3항의 규정에 의한 확인·설명서’란 개업공인중개사가 ‘거래당사자에게 교부하는’ 중개대상물 확인·설명서를 의미하고, 개업공인중개사가 보존하는 중개대상물 확인·설명서는 포함되지 않는다고 보아야 한다. 3. 이 사건에 관한 판단 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 보관하던 이 사건 확인·설명서는 원고가 거래당사자에게 교부한 중개대상물 확인·설명서를 그대로 복사한 사본이 아니라 계약 당시 별도로 작성하여 보관하던 원본에 불과하므로, 이 사건 확인·설명서에 원고의 서명이 없다는 사정만으로, 원고가 거래당사자에게 교부한 중개대상물 확인·설명서 원본에도 원고의 서명이 없었을 것이라고 추인할 수는 없다. 이 사건 기록상 원고가 거래당사자에게 교부한 중개대상물 확인·설명서 원본에도 원고의 서명이 누락되어 있다는 점에 관한 증거는 제출되지 않은 것으로 보이고, 오히려 원고는 거래당사자에게 교부한 중개대상물 확인·설명서라는 취지로 원고의 서명과 날인이 모두 있는 확인·설명서를 증거로 제출하기도 하였다. 그런데도 원심은, 판시와 같은 이유로 원고가 보관하고 있던 이 사건 확인·설명서에 서명을 하지 아니한 행위는 구 공인중개사법 제25조 제4항 위반에 해당한다는 취지로 판단하였다. 이러한 원심판단에는 구 공인중개사법 제25조 제4항에 규정된 개업공인중개사 서명·날인의 대상이 되는 중개대상물 확인·설명서에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

변호사법위반[개인파산사건 및 개인회생사건 신청 대리가 법무사의 업무로 추가된 법무사법 개정이 형법 제1조 제2항 및 형사소송법 제326조 제4호가 적용되는 사안에 해당하는지에 관한 사건]

2022도4610

선고

대법원

형사

판결

[1] 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우, 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용되는지 여부(적극) / 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우에 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하려면, 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하여야 하는지 여부(적극) 및 그러한 법령 변경에 해당하는지 판단하는 기준 [2] 법무사인 피고인이 개인파산·회생사건 관련 법률사무를 위임받아 취급하여 변호사법 제109조 제1호 위반으로 기소되었는데, 범행 이후인 2020. 2. 4. 개정된 법무사법 제2조 제1항 제6호에 의하여 ‘개인의 파산사건 및 개인회생사건 신청의 대리’가 법무사의 업무로 추가된 사안에서, 위 법무사법 개정은 범죄사실의 해당 형벌법규 자체인 변호사법 제109조 제1호 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 별개의 다른 법령의 개정에 불과하고, 변호사법 제109조 제1호 위반죄의 성립 요건과 구조를 살펴보더라도 법무사법 제2조의 규정이 보충규범으로서 기능하고 있다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 위 법무사법 개정은 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따라야 하고(형법 제1조 제2항), 범죄 후의 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다(형사소송법 제326조 제4호). 이러한 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 규정은 입법자가 법령의 변경 이후에도 종전 법령 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 내용의 경과규정을 따로 두지 않는 한 그대로 적용되어야 한다. 따라서 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다. 그러나 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하려면, 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하여야 하므로, 이와 관련이 없는 법령의 변경으로 인하여 해당 형벌법규의 가벌성에 영향을 미치게 되는 경우에는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용되지 않는다. 즉, 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우에는 해당 형벌법규에 따른 범죄 성립의 요건과 구조, 형벌법규와 변경된 법령과의 관계, 법령 변경의 내용·경위·보호목적·입법 취지 등을 종합적으로 고려하여, 법령의 변경이 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 한다고 해석할 수 있을 때 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용할 수 있다. [2] 법무사인 피고인이 개인파산·회생사건 관련 법률사무를 위임받아 취급하여 변호사법 제109조 제1호 위반으로 기소되었는데, 범행 이후인 2020. 2. 4. 법률 제16911호로 개정된 법무사법 제2조 제1항 제6호에 의하여 ‘개인의 파산사건 및 개인회생사건 신청의 대리’가 법무사의 업무로 추가된 사안에서, 위 법무사법 개정은 범죄사실의 해당 형벌법규 자체인 변호사법 제109조 제1호 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 별개의 다른 법령의 개정에 불과하고, 변호사법 제109조 제1호 위반죄의 성립 요건과 구조를 살펴보더라도 법무사법 제2조의 규정이 보충규범으로서 기능하고 있다고 보기 어려운 점, 법무사법 제2조는 법무사의 업무범위에 관한 규정으로서 기본적으로 형사법과 무관한 행정적 규율에 관한 내용이므로, 그 변경은 문제 된 형벌법규의 가벌성에 간접적인 영향을 미치는 경우에 해당할 뿐인 점, 법무사법 제2조가 변호사법 제109조 제1호 위반죄와 불가분적으로 결합되어 보호목적과 입법 취지 등을 같이한다고 볼 만한 특별한 사정도 없는 점 등을 종합하면, 위 법무사법 개정은 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하지 않는다는 이유로, 원심이 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하지 아니하고 변호사법 제109조 제1호 위반의 유죄를 인정한 것은 정당하다고 한 사례.

[1] 형법 제1조 제2항, 형사소송법 제326조 제4호 / [2] 형법 제1조 제2항, 형사소송법 제326조 제4호, 변호사법 제109조 제1호, 구 법무사법(2020. 2. 4. 법률 제16911호로 개정되기 전의 것) 제2조, 법무사법 제2조 제1항 제6호

[1] 대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결(공2023상, 318)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정종희 【원심판결】 의정부지법 2022. 4. 7. 선고 2018노3106 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실오인 주장에 대한 판단 피고인은 공소외인과 범행을 공모한 사실이 없고 모두 공소외인의 단독범행에 불과함에도 원심이 잘못된 사실인정을 하였다는 취지로 주장한다. 그러나 이는 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단 및 이에 기초한 사실인정을 다투는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 법리오해 주장에 대한 판단 가. 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따라야 하고(형법 제1조 제2항), 범죄 후의 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다(형사소송법 제326조 제4호). 이러한 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 규정은 입법자가 법령의 변경 이후에도 종전 법령 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 내용의 경과규정을 따로 두지 않는 한 그대로 적용되어야 한다. 따라서 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다. 그러나 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하려면, 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하여야 하므로, 이와 관련이 없는 법령의 변경으로 인하여 해당 형벌법규의 가벌성에 영향을 미치게 되는 경우에는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용되지 않는다. 즉, 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우에는 해당 형벌법규에 따른 범죄 성립의 요건과 구조, 형벌법규와 변경된 법령과의 관계, 법령 변경의 내용·경위·보호목적·입법 취지 등을 종합적으로 고려하여, 법령의 변경이 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 한다고 해석할 수 있을 때 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용할 수 있다(대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결 참조). 나. 원심은, 피고인의 범행 이후인 2020. 2. 4. 법률 제16911호로 개정된 법무사법 제2조 제1항 제6호에 의하여 개인의 파산사건 및 개인회생사건 신청의 대리가 법무사의 업무로 추가(이하 ‘이 사건 법률 개정’이라고 한다)되었으므로 범죄 후 법령의 개폐로 형이 폐지된 때로서 면소판결 대상이라는 피고인의 주장을 받아들이지 않고, 변호사법 제109조 제1호 위반의 유죄를 인정하였다. 원심판결 이유와 기록을 통해 알 수 있는 다음 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 부적절한 부분이 있기는 하나, 이 사건 법률 개정은 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하지 아니하므로, 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하지 아니하고 유죄를 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 형법 제1조 제2항, 형사소송법 제326조 제4호 등의 적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 1) 이 사건 법률 개정은 판시 범죄사실의 해당 형벌법규 자체인 변호사법 제109조 제1호 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 별개의 다른 법령의 개정에 불과하다. 변호사법 제109조 제1호 위반죄의 성립 요건과 구조를 살펴보더라도 법무사법 제2조의 규정이 보충규범으로서 기능하고 있다고 보기 어렵다. 2) 법무사법 제2조는 법무사의 업무범위에 관한 규정으로서 기본적으로 형사법과 무관한 행정적 규율에 관한 내용이다. 따라서 그 변경은 문제 된 형벌법규의 가벌성에 간접적인 영향을 미치는 경우에 해당할 뿐이므로, 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 적용 대상인 형사법적 관점의 변화에 근거한 법령의 변경에 해당한다고 볼 수 없다. 3) 법무사법 제2조가 변호사법 제109조 제1호 위반죄와 불가분적으로 결합되어 그 보호목적과 입법 취지 등을 같이한다고 볼 만한 특별한 사정도 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 안철상(주심) 노정희 오석준

잠정조치기각결정에대한재항고[검사가 「스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘스토킹처벌법’이라고 한다) 제9조 제1항 제2, 3호의 접근금지 잠정조치 결정이 내려진 행위자에 대하여 그 잠정조치 기간이 만료된 후 다시 스토킹처벌법 제9조 제1항 제2, 3호의 접근금지 잠정조치를 청구하는 사안]

2022모2092

자

대법원

형사

결정

기간이 정하여져 있으나 연장이 가능한 접근금지 잠정조치 결정의 경우, 그 기간의 연장결정 없이 기간이 만료된 후 해당 잠정조치 기간을 연장하는 결정을 할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 검사는 기간이 만료된 접근금지 잠정조치를 청구했을 때와 동일한 스토킹범죄사실과 스토킹범죄 재발 우려를 이유로 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항에 의하여 다시 새로운 잠정조치를 청구할 수 있는지 여부(적극) / 법원이 기존에 내려진 잠정조치 결정 당시 스토킹범죄사실과 동일한 스토킹범죄사실만을 이유로 한 새로운 접근금지 잠정조치 결정을 하는 경우, 잠정조치 결정을 할 수 있는 횟수

스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘스토킹처벌법’이라고 한다)의 입법 목적, 스토킹처벌법의 규정 체계, 스토킹행위와 스토킹범죄의 특성, 스토킹처벌법 규정 내용 등을 종합하면, 스토킹처벌법상 잠정조치에 관한 규정은 다음과 같이 해석된다. ① 기간이 정하여져 있으나 연장이 가능한 접근금지 잠정조치(스토킹처벌법 제9조 제1항 제2호의 100m 이내 접근금지, 제3호의 전기통신을 이용한 접근금지) 결정은 특별한 사정이 없는 한 그 기간의 연장결정 없이 기간이 만료되면 효력을 상실하고, 그 이후에는 해당 잠정조치 기간을 연장하는 결정을 할 수 없다. ② 그러나 검사는 기간이 만료된 접근금지 잠정조치를 청구했을 때와 동일한 스토킹범죄사실과 스토킹범죄 재발 우려를 이유로 제8조 제1항에 의하여 다시 새로운 잠정조치를 청구할 수 있고, 법원도 제9조 제1항에 의하여 피해자 보호 등을 위하여 필요하다고 인정하면 다시 새로운 접근금지 잠정조치 결정을 할 수 있다. 다만 접근금지 잠정조치 기간 연장과의 균형을 위해 기존에 내려진 잠정조치 결정 당시 스토킹범죄사실과 동일한 스토킹범죄사실만을 이유로 한 새로운 접근금지 잠정조치 결정은 각 2개월의 범위에서 두 차례에 한정해서만 추가로 가능하다. 법원은 스토킹범죄가 재발할 우려가 있고, 피해자 보호를 위하여 새로운 잠정조치를 명할 필요가 있는지 구체적으로 심리·판단하여야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 접근금지 잠정조치 기간이 만료된 후 새로운 스토킹범죄가 발생하기 전이라도 스토킹행위자가 제3자에게 추가 스토킹범죄를 예고하는 등 스토킹처벌법에 열거된 5가지 행위 유형에 속하지 아니하는 행위를 하거나 스토킹범죄 단계에 이르지 않는 스토킹행위를 하는 등 스토킹범죄 이후 정황으로 스토킹범죄가 재발될 우려와 피해자 보호를 위해 접근금지 잠정조치가 필요한 경우를 충분히 예상할 수 있는바, 이 경우 접근금지 잠정조치가 허용되지 않는다면 잠정조치를 위해 새로운 스토킹범죄가 발생하기를 기다리도록 요구하는 결과에 이르므로 스토킹범죄의 특성과 잠정조치 제도의 취지에 어긋나게 되기 때문이다. 형사소송법에는 동일한 범죄사실에 대하여 재구속 또는 재체포를 제한하는 명문의 규정(제208조, 제214조의3 참조)이 있으나 스토킹처벌법의 잠정조치에는 동일한 범죄사실에 대하여 재(再) 잠정조치를 제한하는 규정이 따로 없는 이상, 기존 잠정조치 이후 새로운 스토킹범죄가 없더라도 스토킹범죄 재발 우려와 피해자 보호 필요성 등 스토킹처벌법 제8조 제1항, 제9조 제1항의 잠정조치 요건을 충족한다면 새로운 접근금지 잠정조치도 허용된다고 보는 것이 타당하다.

스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제2조, 제8조 제1항, 제9조 제1항, 제5항, 제11조 제2항, 제3항, 형사소송법 제208조, 제214조의3

【스토킹행위자】 스토킹행위자 【재항고인】 검사 【원심결정】 대구지법 2022. 9. 21. 자 2022로157 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 스토킹범죄에 대한 잠정조치 관련 법리 가. 1) 스토킹으로 인하여 정상적인 일상생활이 어려울 만큼 정신적·신체적 피해를 입는 사례가 증가하고, 범행 초기에 가해자 처벌 및 피해자에 대한 보호조치가 이루어지지 아니하여 스토킹이 폭행, 살인 등 신체 또는 생명을 위협하는 강력범죄로 이어져 사회 문제가 되고 있다. 「스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘스토킹처벌법’이라고 한다)은 스토킹이 범죄임을 명확히 규정하고 가해자 처벌 및 그 절차에 관한 특례와 스토킹범죄 피해자에 대한 각종 보호절차를 마련하여 범죄 발생 초기 단계에서부터 피해자를 보호하고, 스토킹이 더욱 심각한 범죄로 이어지는 것을 방지하기 위하여 2021. 4. 20. 제정되었다. 2) 스토킹처벌법은 ‘상대방의 의사에 반하여 정당한 이유 없이 상대방 또는 그의 동거인, 가족에 대하여 제2조 제1호 각 목에 해당하는 행위를 하여 상대방에게 불안감 또는 공포심을 일으키는 것’을 "스토킹행위"(제2조 제1호)로, 이러한 "스토킹행위"를 지속적 또는 반복적으로 하는 것을 "스토킹범죄"(제2조 제2호)로 정의하고 있다. 스토킹행위는 행위자가 감정이 해소되기 전에 자발적으로 그만두는 것을 생각하기 어렵고 지속적 또는 반복적으로 발생할 가능성이 높으며, 시간이 갈수록 그 정도가 심각해지는 경향과 강력범죄로 비약할 가능성이 있다. 스토킹처벌법이 스토킹행위와 형사처벌의 대상이 되는 스토킹범죄를 구별하면서 스토킹행위 단계에서부터 사법경찰관의 응급조치(제3조)와 긴급응급조치(제4조)를 통해 스토킹행위의 상대방을 보호하려는 것도 이러한 스토킹행위의 특성을 반영한 것이다. 3) 한편 스토킹처벌법은 스토킹범죄 단계에서의 임시조치로서 잠정조치에 관하여 다음과 같이 규정하고 있다. 검사는 스토킹범죄가 재발될 우려가 있다고 인정하면 직권 또는 사법경찰관의 신청에 따라 법원에 제9조 제1항 각호의 잠정조치를 청구할 수 있고(제8조 제1항), 법원은 스토킹범죄의 원활한 조사·심리 또는 피해자 보호를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 결정으로 스토킹행위자에게 접근금지 등 일정한 잠정조치를 할 수 있다(제9조 제1항). 제9조 제1항 제2호(100m 이내 접근금지) 및 제3호(전기통신을 이용한 접근금지)에 따른 잠정조치기간은 2개월을 초과할 수 없다. 다만 검사는 수사 또는 공판과정에서 잠정조치가 계속 필요하다고 인정하는 경우에는 법원에 해당 잠정조치기간의 연장을 청구할 수 있고(제11조 제2항), 법원은 직권 또는 위와 같은 검사의 청구에 의하여 피해자의 보호를 위하여 그 기간을 연장할 필요가 있다고 인정하는 경우에는 결정으로 위 각 접근금지 잠정조치에 대하여 두 차례에 한정하여 각 2개월의 범위에서 연장할 수 있다(제9조 제5항, 제11조 제3항 참조). 나. 1) 위와 같은 스토킹처벌법의 입법 목적, 스토킹처벌법의 규정 체계, 스토킹행위와 스토킹범죄의 특성, 스토킹처벌법 규정 내용 등을 종합하면, 스토킹처벌법상 잠정조치에 관한 규정은 다음과 같이 해석된다. ① 기간이 정하여져 있으나 연장이 가능한 접근금지 잠정조치(스토킹처벌법 제9조 제1항 제2호의 100m 이내 접근금지, 제3호의 전기통신을 이용한 접근금지) 결정은 특별한 사정이 없는 한 그 기간의 연장결정 없이 기간이 만료되면 효력을 상실하고, 그 이후에는 해당 잠정조치 기간을 연장하는 결정을 할 수 없다. ② 그러나 검사는 기간이 만료된 접근금지 잠정조치를 청구했을 때와 동일한 스토킹범죄사실과 스토킹범죄 재발 우려를 이유로 제8조 제1항에 의하여 다시 새로운 잠정조치를 청구할 수 있고, 법원도 제9조 제1항에 의하여 피해자 보호 등을 위하여 필요하다고 인정하면 다시 새로운 접근금지 잠정조치 결정을 할 수 있다. 다만 접근금지 잠정조치 기간 연장과의 균형을 위해 기존에 내려진 잠정조치 결정 당시 스토킹범죄사실과 동일한 스토킹범죄사실만을 이유로 한 새로운 접근금지 잠정조치 결정은 각 2개월의 범위에서 두 차례에 한정해서만 추가로 가능하다. 법원은 스토킹범죄가 재발할 우려가 있고, 피해자 보호를 위하여 새로운 잠정조치를 명할 필요가 있는지 구체적으로 심리·판단하여야 한다. 2) 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 접근금지 잠정조치 기간이 만료된 후 새로운 스토킹범죄가 발생하기 전이라도 스토킹행위자가 제3자에게 추가 스토킹범죄를 예고하는 등 스토킹처벌법에 열거된 5가지 행위 유형에 속하지 아니하는 행위를 하거나 스토킹범죄 단계에 이르지 않는 스토킹행위를 하는 등 스토킹범죄 이후 정황으로 스토킹범죄가 재발될 우려와 피해자 보호를 위해 접근금지 잠정조치가 필요한 경우를 충분히 예상할 수 있는바, 이 경우 접근금지 잠정조치가 허용되지 않는다면 잠정조치를 위해 새로운 스토킹범죄가 발생하기를 기다리도록 요구하는 결과에 이르므로 스토킹범죄의 특성과 잠정조치 제도의 취지에 어긋나게 되기 때문이다. 형사소송법에는 동일한 범죄사실에 대하여 재구속 또는 재체포를 제한하는 명문의 규정(제208조, 제214조의3 참조)이 있으나 스토킹처벌법의 잠정조치에는 동일한 범죄사실에 대하여 재(再) 잠정조치를 제한하는 규정이 따로 없는 이상, 기존 잠정조치 이후 새로운 스토킹범죄가 없더라도 스토킹범죄 재발 우려와 피해자 보호 필요성 등 스토킹처벌법 제8조 제1항, 제9조 제1항의 잠정조치 요건을 충족한다면 새로운 접근금지 잠정조치도 허용된다고 보는 것이 타당하다. 2. 이 사건의 판단 행위자에 대하여 2022. 7.경 대구지방법원 2022초기1669호로 잠정조치 기간이 2022. 9. 3.까지인 스토킹처벌법 제9조 제1항 제2호, 제3호의 접근금지 잠정조치 결정이 내려졌고, 검사는 2022. 9. 8. 스토킹처벌법 제9조 제1항 제2호, 제3호의 잠정조치를 구하는 이 사건 청구를 하였는데, 청구서의 ‘범죄사실’은 위 잠정조치 청구 당시 범죄사실과 동일하다. 원심은 종전 잠정조치 결정과 동일한 스토킹범죄를 이유로 다시 잠정조치를 청구할 수 없다는 이유만을 들어 이 사건 청구를 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였다. 이러한 원심판단에는 스토킹처벌법 제8조 제1항, 제9조 제1항을 위반하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

손해배상(기)

2021다202903

선고

대법원

민사

판결

[1] 국가 산하 수사기관이 ‘甲이 도일(渡日)하여 조총련 대남공작조직에서 활동하고 있는 乙 및 그의 상부조직과 연계된 후 국내에 잠입하여 간첩활동을 하다가 검거되었다.’는 취지의 수사발표와 보도자료 배포를 한 후, 甲이 국가보안법 위반 혐의로 기소되어 유죄판결을 받고 복역하였으며, 乙은 위 수사발표 및 그 후 이루어진 지명수배 때문에 일본에 머물면서 귀국하지 못하다가 10여 년이 지난 후 귀국하여 공항에서 임의동행 형식으로 수사기관에 연행된 다음 불법구금 상태로 이루어진 조사과정에서 국가보안법 위반 혐의에 대해 자백하고 반성문을 제출하여 기소유예 처분을 받았는데, 그 후 甲이 재심에서 무죄판결을 받자, 乙이 국가를 상대로 국가배상청구를 한 사안에서, 위 수사발표 및 보도자료 배포, 乙에 대한 지명수배는 모두 乙에 대한 수사절차의 일환으로서 전체적으로 보아 위법하다고 평가할 수 있는데도, 수사발표 및 보도자료 배포, 불법구금에 대해서는 위법하다고 인정한 반면, 乙에 대한 지명수배는 위법하지 않다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례 [2] 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’, 같은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한 국가배상청구권에 민법 제766조 제2항에 따른 장기소멸시효가 적용되는지 여부(소극) [3] 재심에서 무죄판결을 받은 甲의 국가보안법 위반 사건에서 甲 등 간첩 일당의 일본 측 대남공작 조직원으로 지목된 乙이 자신에 대한 국가 산하 수사기관의 수사발표 및 보도자료 배포, 지명수배, 불법구금이 위법하다며 국가배상청구를 한 사안에서, 乙에 대한 수사발표 및 보도자료 배포, 지명수배, 불법구금은 모두 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법 제2조 제1항 제4호의 중대한 인권침해사건·조작의혹사건을 구성하는 일부분이고, 그중 일부 행위만 떼어내어 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법의 적용을 부정하는 것은 타당하지 않은데도, 불법구금만을 개별적으로 취급하여 중대한 인권침해사건·조작의혹사건에 해당하지 않아 소멸시효가 완성되었다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례 [4] 불법행위 시와 변론종결 시 사이에 장기간의 세월이 지나 통화가치 등에 상당한 변동이 생긴 경우, 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금 기산일(=사실심 변론종결일) 및 이러한 예외적인 경우에는 불법행위 시부터 지연손해금이 가산되는 원칙적인 경우보다 배상이 지연된 사정을 적절히 참작하여 사실심 변론종결 시의 위자료 원금을 산정할 필요가 있는지 여부(적극)

[1] 국가 산하 수사기관이 ‘甲이 도일(渡日)하여 조총련 대남공작조직에서 활동하고 있는 乙 및 그의 상부조직과 연계된 후 국내에 잠입하여 간첩활동을 하다가 검거되었다.’는 취지의 수사발표와 보도자료 배포를 한 후, 甲이 국가보안법 위반 혐의로 기소되어 유죄판결을 받고 복역하였으며, 乙은 위 수사발표 및 그 후 이루어진 지명수배 때문에 일본에 머물면서 귀국하지 못하다가 10여 년이 지난 후 귀국하여 공항에서 임의동행 형식으로 수사기관에 연행된 다음 불법구금 상태로 이루어진 조사과정에서 국가보안법 위반 혐의에 대해 자백하고 반성문을 제출하여 기소유예 처분을 받았는데, 그 후 甲이 재심에서 무죄판결을 받자, 乙이 국가를 상대로 국가배상청구를 한 사안에서, 국가배상책임의 성립 요건으로서 ‘공권력의 위법한 행사’를 판단할 때에는 국가기관의 직무집행을 전체적으로 판단할 필요가 있는데, 수사발표나 배포된 보도자료의 내용에 비추어 乙에 대한 지명수배 조치가 충분히 예상되는 상황이었고, 乙은 검거를 우려하여 10여 년간 입국하지 못하였던 점, 乙이 입국하자 수사기관에서 바로 임의동행한 것도 지명수배로 인한 것으로서 지명수배 조치가 불법구금을 용이하게 하였다고 볼 수 있는 점, 국가 산하 수사기관이 관련자들에 대한 불법구금, 가혹행위 등 위법하게 증거를 수집하였고 이에 기초하여 수사발표 및 보도자료 배포, 乙에 대한 지명수배가 이루어진 점 등을 종합하면, 위 수사발표 및 보도자료 배포, 乙에 대한 지명수배는 모두 乙에 대한 수사절차의 일환으로서 전체적으로 보아 공무원이 직무를 집행하면서 객관적 주의의무를 소홀히 하여 그 직무행위가 객관적 정당성을 상실한 것으로서 위법하다고 평가할 수 있는데도, 수사발표 및 보도자료 배포, 불법구금에 대해서는 위법하다고 인정한 반면, 乙에 대한 지명수배는 위법하지 않다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례. [2] 헌법재판소는 2018. 8. 30. 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 ‘진실·화해를 위한 과거사정리 기본법’(이하 ‘과거사정리법’이라 한다) 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’, 같은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. 따라서 과거사정리법상 ‘민간인 집단 희생사건’, ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한 국가배상청구권에 대해서는 민법 제766조 제2항에 따른 장기소멸시효가 적용되지 않는다. [3] 재심에서 무죄판결을 받은 甲의 국가보안법 위반 사건에서 甲 등 간첩 일당의 일본 측 대남공작 조직원으로 지목된 乙이 자신에 대한 국가 산하 수사기관의 수사발표 및 보도자료 배포, 지명수배, 불법구금이 위법하다며 국가배상청구를 한 사안에서, 甲 등 관련자들에 대한 수사발표 및 보도자료 배포는 국가 산하 수사기관의 수사관들이 위 관련자들에 대한 불법구금, 가혹행위 등을 통해 받아낸 임의성 없는 자백을 기초로 증거를 조작한 사건으로 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법(이하 ‘과거사정리법’이라 한다) 제2조 제1항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에 해당하고, 여기서 乙은 간첩 일당의 일본 측 대남공작 조직원으로 지목되었으므로, 乙에 대한 수사발표 및 보도자료 배포, 지명수배, 불법구금은 모두 중대한 인권침해사건·조작의혹사건을 구성하는 일부분이고, 그중 일부 행위만 떼어내어 과거사정리법의 적용을 부정하는 것은 타당하지 않은데도, 불법구금만을 개별적으로 취급하여 중대한 인권침해사건·조작의혹사건에 해당하지 않아 소멸시효가 완성되었다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례. [4] 불법행위 시와 변론종결 시 사이에 장기간의 세월이 지나 위자료를 산정할 때 반드시 참작해야 할 변론종결 시의 통화가치 등에 불법행위 시와 비교하여 상당한 변동이 생긴 때에는 예외적으로 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금은 그 위자료 산정의 기준시인 사실심 변론종결일로부터 발생한다고 보아야 하고, 이처럼 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금이 사실심 변론종결일부터 발생한다고 보아야 하는 예외적인 경우에는 불법행위 시부터 지연손해금이 가산되는 원칙적인 경우보다 배상이 지연된 사정을 적절히 참작하여 사실심 변론종결 시의 위자료 원금을 산정할 필요가 있다.

[1] 국가배상법 제2조 제1항 / [2] 국가배상법 제2조 제1항, 제8조, 민법 제166조 제1항, 제766조, 국가재정법 제96조 제2항, 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법 제2조 제1항 제3호, 제4호 / [3] 국가배상법 제2조 제1항, 제8조, 민법 제166조 제1항, 제766조, 국가재정법 제96조 제2항, 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법 제2조 제1항 제4호 / [4] 민법 제393조, 제750조, 제751조, 제763조

[2] 대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다233686 판결(공2020상, 16), 헌법재판소 2018. 8. 30. 선고 2014헌바148, 162, 219, 466, 2015헌바50, 440, 2014헌바223, 290, 2016헌바419 전원재판부 결정(헌공263, 1394) / [4] 대법원 2011. 1. 13. 선고 2009다103950 판결(공2011상, 319)

【원고, 상고인】 원고 1 외 14인 (소송대리인 법무법인 지향 담당변호사 이상희 외 4인) 【피고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 법무법인(유한) 에이스 담당변호사 이종걸 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2020. 12. 11. 선고 2019나2058347 판결 【주 문】 원심판결의 원고 2를 제외한 나머지 원고들 패소 부분 중 원심 판결문 별지 ‘인용액’란 기재 각 금원과 제1심 판결문 별지1 ‘인용액’란 기재 각 금원의 차액 및 이에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 2의 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고 2의 상고로 인한 부분은 위 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고 소속 국가안전기획부(이하 ‘안기부’라 한다) 및 국군보안사령부(이하 ‘보안사’라 한다) 수사관들은 1987. 7. 5. 보안사 수사분실로 소외 1을 데리고 가 1987. 7. 13. 21:00경 구속영장이 집행될 때까지 국가보안법 위반 혐의에 대해 자백 취지의 진술을 받았다. 소외 1은 국가보안법 위반으로 기소되어 제1심에서 징역 15년, 자격정지 15년을 선고받았고(서울형사지방법원 87고합1016호), 항소심에서 징역 8년, 자격정지 8년을 선고받았으며(서울고등법원 88노563호), 1988. 8. 23. 상고가 기각되어 확정되었다(대법원 88도1027호). 나. 피고 산하 안기부 및 보안사는 1987. 9. 4. ‘간첩 소외 1은 1982. 2.경 도일(渡日)하여 오사카에 ○○○○연구소를 설치하고 국내외 인권운동을 위장, 조총련 대남공작조직에서 활동하고 있는 원고 1 및 그의 상부조직과 연계된 후 국내에 잠입하여 거액의 공작금을 사용하면서 야권 정치인 및 재야 인사들과 긴밀히 접촉, 정치사회연구소 결성 추진 및 민주헌법쟁취 국민운동본부 결성에 관여하면서 국내의 정국추세 및 반정부 운동권의 동향과 각종 지하유인물을 수집, 일본인 연락책을 통하여 보고하는 등 암약하면서 야당 정치지도자 △△인사와 접촉 시도 중인 것을 검거하였다.’는 취지의 수사발표를 하면서 언론에 "정치권 침투간첩 소외 1 일당사건"이라는 제목의 보도자료를 배포하였다. 다. 원고 1은 1982년경 일본으로 출국하여 그곳에서 거주하다가 위 수사발표로 인하여 자유롭게 귀국할 수 없게 되었고 1993. 11. 9.경 위 사건으로 지명수배되어 계속 일본에 머물다가 1998. 5. 14. 귀국하였다. 피고 소속 안기부 수사관은 원고 1을 공항에서 임의동행 형식으로 안기부로 데리고 가 1998. 5. 16.까지 조사하였고, 원고 1은 조사과정에서 국가보안법 위반 혐의에 대해 자백하고 반성문(준법서약서)을 제출하였다. 원고 1은 1998. 12. 28. 서울지방검찰청으로부터 국가보안법 위반 혐의에 대하여 기소유예 처분을 받았다. 라. 소외 1은 2014. 10. 21. 서울고등법원에 재심을 청구하였고, 위 법원은 2015. 12. 18. 재심개시결정을 하였으며, 2017. 11. 30. ‘소외 1의 자백은 불법구금 등 허위진술을 유발 또는 강요할 위험이 있는 상태에서 행하여진 것으로 임의성이 없고, 검사가 제출한 다른 증거들도 위와 같이 적법한 절차를 따르지 아니하고 수집한 소외 1의 자백 취지의 진술을 기초로 하여 획득한 2차적 증거들로서 증거능력이 없거나 증명력이 부족하여, 검사가 제출한 증거들만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하다.’는 이유로 소외 1에게 무죄를 선고하였으며, 위 판결은 2017. 12. 8. 확정되었다. 2. 국가배상책임의 성립 가. 원심은 원고 1에 대한 수사발표 및 보도자료 배포, 불법구금에 대해서는 위법하다고 인정한 반면, 지명수배에 대해서는 소재불명된 피의자의 소재 발견을 위한 수사 방편의 하나로서 수사기관 내부의 단순한 공조 내지 의사연락에 불과하므로 지명수배 조치 자체가 원고 1에 대하여 어떠한 직접 효력을 가지는 위법한 공권력 행사라고 보기 어렵다고 판단하였다. 나. 그러나 이러한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 이 사건에서 국가배상책임의 성립 요건으로서 ‘공권력의 위법한 행사’를 판단할 때에는 국가기관의 직무집행을 전체적으로 판단할 필요가 있다. 수사발표나 배포된 보도자료의 내용에 비추어 원고 1에 대한 지명수배 조치가 충분히 예상되는 상황이었고, 원고 1은 검거를 우려하여 10여 년간 대한민국에 입국하지 못하였다. 또한 원고 1이 입국하자 수사기관에서 바로 임의동행한 것도 지명수배로 인한 것으로서 지명수배 조치가 불법구금을 용이하게 하였다고 볼 수 있다. 피고 산하 안기부가 관련자들에 대한 불법구금, 가혹행위 등 위법하게 증거를 수집하였고 이에 기초하여 이루어진 수사발표 및 보도자료 배포, 원고 1에 대한 지명수배는 모두 원고 1에 대한 수사절차의 일환으로서 전체적으로 보아 공무원이 직무를 집행하면서 객관적 주의의무를 소홀히 하여 그 직무행위가 객관적 정당성을 상실한 것으로서 위법하다고 평가할 수 있다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 원고 1에 대한 지명수배가 위법하지 않다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 국가배상책임의 성립 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 소멸시효 가. 헌법재판소는 2018. 8. 30. 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 「진실·화해를 위한 과거사정리 기본법」(이하 ‘과거사정리법’이라 한다) 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’, 같은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다(헌법재판소 2014헌바148 등 전원재판부 결정). 따라서 과거사정리법상 ‘민간인 집단 희생사건’, ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한 국가배상청구권에 대해서는 민법 제766조 제2항에 따른 장기소멸시효가 적용되지 않는다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다233686 판결 등 참조). 나. 원심은 원고 1에 대한 수사발표 및 보도자료 배포에 대해서는 중대한 인권침해사건·조작의혹사건에 해당한다고 판단한 반면, 불법구금에 대해서는 자수 형식으로 귀국하여 조사를 받으면서 혐의에 대하여 자백 취지로 진술하는 등 소외 1에 대한 불법구금과 같이 볼 수 없다는 이유로 중대한 인권침해사건·조작의혹사건에 해당하지 않는다고 보아, 피고의 소멸시효 항변을 받아들였다. 다. 그러나 원심이 불법구금에 대해서만 개별적으로 소멸시효 완성 여부를 판단하는 것은 타당하지 않다. 원심도 인정한 바와 같이 소외 1 등 관련자들에 대한 수사발표 및 보도자료 배포는 피고 산하 안기부 및 보안사 수사관들이 위 관련자들에 대한 불법구금, 가혹행위 등을 통해 받아낸 임의성 없는 자백을 기초로 증거를 조작한 사건으로 과거사정리법상 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에 해당한다. 원고 1은 그 간첩 일당의 일본 측 대남공작 조직원으로 지목되었다. 따라서 원고 1에 대한 수사발표 및 보도자료 배포, 지명수배, 불법구금은 모두 중대한 인권침해사건·조작의혹사건을 구성하는 일부분이고, 그중 일부 행위만을 떼어내어 과거사정리법의 적용을 부정하는 것은 상당하지 않다. 그럼에도 원심은 불법구금에 대해서만 개별적으로 취급하면서 중대한 인권침해사건·조작의혹사건에 해당하지 않는다고 보아 소멸시효가 완성되었다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 국가배상청구권의 소멸시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 채증법칙 위반 원심은 판시와 같은 이유로 망 소외 2에 대하여 불법구금, 가혹행위 등이 있었다는 사실을 인정하기에 부족하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채증법칙을 위반하는 등의 잘못이 없다. 5. 지연손해금의 기산일 불법행위 시와 변론종결 시 사이에 장기간의 세월이 지나 위자료를 산정할 때 반드시 참작해야 할 변론종결 시의 통화가치 등에 불법행위 시와 비교하여 상당한 변동이 생긴 때에는 예외적으로 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금은 그 위자료 산정의 기준시인 사실심 변론종결일로부터 발생한다고 보아야 하고, 이처럼 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금이 사실심 변론종결일부터 발생한다고 보아야 하는 예외적인 경우에는 불법행위 시부터 지연손해금이 가산되는 원칙적인 경우보다 배상이 지연된 사정을 적절히 참작하여 사실심 변론종결 시의 위자료 원금을 산정할 필요가 있다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2009다103950 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 이유로 원심 변론종결일부터 지연손해금이 발생한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 위자료에 대한 지연손해금의 기산일에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 6. 결론 그러므로 원심판결의 원고 2(위 원고는 원심에서 부대항소가 인용되었다)를 제외한 나머지 원고들 패소 부분 중 원심에서 추가로 위 나머지 원고들의 청구가 기각된 금원을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고 2의 상고를 기각하고 원고 2의 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

손해배상(의)[미성년자인 환자에 대한 진료 과실 등으로 병원에 손해배상을 구하는 사건]

2020다218925

선고

대법원

민사

판결

[1] 의사의 설명의무의 내용 [2] 의사가 미성년자인 환자에 대해서 의료행위에 관한 설명의무를 부담하는지 여부(원칙적 적극) / 의사가 미성년자인 환자의 친권자나 법정대리인에게 의료행위에 관하여 설명한 경우, 그러한 설명이 친권자나 법정대리인을 통하여 미성년자인 환자에게 전달됨으로써 의사는 미성년자인 환자에 대한 설명의무를 이행하였다고 볼 수 있는지 여부(적극) / 의사가 미성년자인 환자에게 직접 의료행위에 관하여 설명하고 승낙을 받을 필요가 있는 특별한 사정이 있는 경우, 의사가 미성년자인 환자에게 직접 설명의무를 부담하는지 여부(적극) 및 이때 설명의 정도

[1] 의사는 응급환자의 경우나 그 밖에 특별한 사정이 없는 한 환자에게 수술 등 인체에 위험을 가하는 의료행위를 할 경우 그에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 환자에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 생명, 신체에 대한 위험과 부작용 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 환자가 의사결정을 함에 있어 중요하다고 생각되는 사항을 구체적으로 설명하여 환자로 하여금 수술 등의 의료행위에 응할 것인지 스스로 결정할 기회를 가지도록 할 의무가 있다. [2] 의료법 제24조의2 제1항, 제2항은 의사·치과의사 또는 한의사가 사람의 생명 또는 신체에 중대한 위해를 발생하게 할 우려가 있는 수술, 수혈, 전신마취를 하는 경우 수술 등에 따라 전형적으로 발생이 예상되는 후유증 또는 부작용 등을 환자에게, 환자가 의사결정능력이 없는 경우 환자의 법정대리인에게 설명하고 서면으로 그 동의를 받아야 한다고 규정하고 있다. 또한 응급의료에 관한 법률 제9조 제1항, 제2항은 응급의료종사자가 의사결정능력이 없는 응급환자에 대하여 응급의료를 하여야 하는 경우 응급환자의 법정대리인이 동행하였으면 그 법정대리인에게 응급의료에 관하여 설명하고 동의를 받아야 하고, 법정대리인이 동행하지 아니하였다면 동행한 사람에게 설명한 후 응급처치를 하여야 한다고 규정하고 있으며, 생명윤리 및 안전에 관한 법률 제16조 제1항, 제2항은 인간대상연구를 함에 있어 인간대상연구자는 연구대상자로부터 서면동의를 받아야 하는데 동의 능력이 없거나 불완전한 사람으로서 아동복지법 제3조 제1호의 18세 미만인 아동이 참여하는 연구의 경우에는 법정대리인 등의 서면동의를 받아야 하고, 이 경우 법정대리인 등의 동의는 연구대상자의 의사에 어긋나서는 아니 된다고 규정하고 있다. 이러한 의료법 및 관계 법령들의 취지에 비추어 보면, 환자가 미성년자라도 의사결정능력이 있는 이상 자신의 신체에 위험을 가하는 의료행위에 관한 자기결정권을 가질 수 있으므로 원칙적으로 의사는 미성년자인 환자에 대해서 의료행위에 관하여 설명할 의무를 부담한다. 그러나 미성년자인 환자는 친권자나 법정대리인의 보호 아래 병원에 방문하여 의사의 설명을 듣고 의료행위를 선택·승낙하는 상황이 많을 것인데, 이 경우 의사의 설명은 친권자나 법정대리인에게 이루어지고 미성년자인 환자는 설명 상황에 같이 있으면서 그 내용을 듣거나 친권자나 법정대리인으로부터 의료행위에 관한 구체적인 설명을 전해 들음으로써 의료행위를 수용하는 것이 일반적이다. 아직 정신적이나 신체적으로 성숙하지 않은 미성년자에게는 언제나 의사가 직접 의료행위를 설명하고 선택하도록 하는 것보다는 이처럼 미성년자와 유대관계가 있는 친권자나 법정대리인을 통하여 설명이 전달되어 수용하게 하는 것이 미성년자의 복리를 위해서 더 바람직할 수 있다. 따라서 의사가 미성년자인 환자의 친권자나 법정대리인에게 의료행위에 관하여 설명하였다면, 그러한 설명이 친권자나 법정대리인을 통하여 미성년자인 환자에게 전달됨으로써 의사는 미성년자인 환자에 대한 설명의무를 이행하였다고 볼 수 있다. 다만 친권자나 법정대리인에게 설명하더라도 미성년자에게 전달되지 않아 의료행위 결정과 시행에 미성년자의 의사가 배제될 것이 명백한 경우나 미성년자인 환자가 의료행위에 대하여 적극적으로 거부 의사를 보이는 경우처럼 의사가 미성년자인 환자에게 직접 의료행위에 관하여 설명하고 승낙을 받을 필요가 있는 특별한 사정이 있으면 의사는 친권자나 법정대리인에 대한 설명만으로 설명의무를 다하였다고 볼 수는 없고, 미성년자인 환자에게 직접 의료행위를 설명하여야 한다. 이와 같이 의사가 미성년자인 환자에게 직접 설명의무를 부담하는 경우 의사는 미성년자인 환자의 나이, 미성년자인 환자가 자신의 질병에 대하여 갖고 있는 이해 정도에 맞추어 설명을 하여야 한다.

[1] 의료법 제24조의2, 민법 제750조 / [2] 의료법 제24조의2 제1항, 제2항, 응급의료에 관한 법률 제9조 제1항, 제2항, 생명윤리 및 안전에 관한 법률 제16조 제1항, 제2항, 민법 제750조

[1] 대법원 1994. 4. 15. 선고 93다60953 판결(공1994상, 1440), 대법원 2022. 1. 27. 선고 2021다265010 판결(공2022상, 446)

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1(미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 ○○○, 모 원고 2) (소송대리인 법무법인 한강 담당변호사 백준기 외 1인) 【원고, 상고인】 원고 2 (소송대리인 법무법인 한강 담당변호사 백준기 외 1인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 서울대학교병원 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 차한성 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2020. 1. 23. 선고 2019나2028025 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고 1(당시 11세 7개월)은 2016. 6. 17. 모야모야병 치료를 위해 피고 서울대학교병원(이하 ‘피고 병원’이라 한다)에 내원하였고, 원고 1의 어머니 원고 2는 피고 병원 의료진으로부터 모야모야병 치료를 위한 간접 우회로 조성술 시행 전 검사로서 뇌혈관 조영술(이하 ‘이 사건 조영술’이라 한다)을 하여야 한다는 설명을 들었다. 나. 원고 1은 2016. 6. 30. 피고 병원에 입원한 뒤 2016. 7. 1. 09:00경부터 10:20경까지 이 사건 조영술을 받은 후 10:37경 병실로 옮겨졌다. 다. 원고 1은 2016. 7. 1. 12:02경부터 간헐적으로 입술을 실룩이면서 경련 증상을 보이기 시작했는데, 16:01경 경련이 가라앉은 듯하다가 16:20경 다시 경련 증상이 나타났다. 이에 17:26경 뇌 MRI 촬영검사가 시행되었고 그 결과 좌측 중대뇌동맥에 급성 뇌경색 소견이 보여 18:52경 중환자실로 옮겨져 집중치료를 받았다. 라. 원고 1은 2016. 7. 13. 간접 우회로 조성술을 받은 다음, 2016. 7. 20. 피고 병원을 퇴원하였으나 영구적인 우측 편마비 및 언어기능 저하가 후유장애로 남게 되었다. 2. 원고들의 상고이유에 관한 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고 병원 의료진이 이 사건 조영술을 선택, 시행하는 과정에서나 시행한 후에 적절한 조치를 다하였다고 보이므로 원고 1의 뇌경색과 후유장애 발생에 피고 병원 의료진의 주의의무 위반이 없다고 판단하여, 원고들이 피고 병원 의료진의 주의의무 위반을 원인으로 구하는 손해배상청구를 받아들이지 않았다. 또한 원고 2의 설명의무 위반에 따른 손해배상청구도 받아들이지 않았다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 의료행위에 있어서 주의의무와 설명의무 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 피고의 상고이유에 관한 판단 가. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고 병원 의료진이 원고 1에게 이 사건 조영술의 시행과정이나 시행 후에 발생할 수 있는 위험성을 구체적으로 설명하지 않아 원고 1의 자기결정권을 침해하였으므로, 그에 대한 위자료를 지급하여야 한다고 판단하였다. 나. 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 1) 의사는 응급환자의 경우나 그 밖에 특별한 사정이 없는 한 환자에게 수술 등 인체에 위험을 가하는 의료행위를 할 경우 그에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 환자에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 생명, 신체에 대한 위험과 부작용 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 환자가 의사결정을 함에 있어 중요하다고 생각되는 사항을 구체적으로 설명하여 환자로 하여금 수술 등의 의료행위에 응할 것인지 스스로 결정할 기회를 가지도록 할 의무가 있다(대법원 1994. 4. 15. 선고 93다60953 판결, 대법원 2022. 1. 27. 선고 2021다265010 판결 등 참조). 2) 의료법 제24조의2 제1항, 제2항은 의사·치과의사 또는 한의사가 사람의 생명 또는 신체에 중대한 위해를 발생하게 할 우려가 있는 수술, 수혈, 전신마취를 하는 경우 수술 등에 따라 전형적으로 발생이 예상되는 후유증 또는 부작용 등을 환자에게, 환자가 의사결정능력이 없는 경우 환자의 법정대리인에게 설명하고 서면으로 그 동의를 받아야 한다고 규정하고 있다. 또한 「응급의료에 관한 법률」 제9조 제1항, 제2항은 응급의료종사자가 의사결정능력이 없는 응급환자에 대하여 응급의료를 하여야 하는 경우 응급환자의 법정대리인이 동행하였으면 그 법정대리인에게 응급의료에 관하여 설명하고 동의를 받아야 하고, 법정대리인이 동행하지 아니하였다면 동행한 사람에게 설명한 후 응급처치를 하여야 한다고 규정하고 있으며, 「생명윤리 및 안전에 관한 법률」 제16조 제1항, 제2항은 인간대상연구를 함에 있어 인간대상연구자는 연구대상자로부터 서면동의를 받아야 하는데 동의 능력이 없거나 불완전한 사람으로서 아동복지법 제3조 제1호의 18세 미만인 아동이 참여하는 연구의 경우에는 법정대리인 등의 서면동의를 받아야 하고, 이 경우 법정대리인 등의 동의는 연구대상자의 의사에 어긋나서는 아니 된다고 규정하고 있다. 3) 가) 이러한 의료법 및 관계 법령들의 취지에 비추어 보면, 환자가 미성년자라도 의사결정능력이 있는 이상 자신의 신체에 위험을 가하는 의료행위에 관한 자기결정권을 가질 수 있으므로 원칙적으로 의사는 미성년자인 환자에 대해서 의료행위에 관하여 설명할 의무를 부담한다. 나) 그러나 미성년자인 환자는 친권자나 법정대리인의 보호 아래 병원에 방문하여 의사의 설명을 듣고 의료행위를 선택·승낙하는 상황이 많을 것인데, 이 경우 의사의 설명은 친권자나 법정대리인에게 이루어지고 미성년자인 환자는 설명 상황에 같이 있으면서 그 내용을 듣거나 친권자나 법정대리인으로부터 의료행위에 관한 구체적인 설명을 전해 들음으로써 의료행위를 수용하는 것이 일반적이다. 아직 정신적이나 신체적으로 성숙하지 않은 미성년자에게는 언제나 의사가 직접 의료행위를 설명하고 선택하도록 하는 것보다는 이처럼 미성년자와 유대관계가 있는 친권자나 법정대리인을 통하여 설명이 전달되어 수용하게 하는 것이 미성년자의 복리를 위해서 더 바람직할 수 있다. 따라서 의사가 미성년자인 환자의 친권자나 법정대리인에게 의료행위에 관하여 설명하였다면, 그러한 설명이 친권자나 법정대리인을 통하여 미성년자인 환자에게 전달됨으로써 의사는 미성년자인 환자에 대한 설명의무를 이행하였다고 볼 수 있다. 다) 다만 친권자나 법정대리인에게 설명하더라도 미성년자에게 전달되지 않아 의료행위 결정과 시행에 미성년자의 의사가 배제될 것이 명백한 경우나 미성년자인 환자가 의료행위에 대하여 적극적으로 거부 의사를 보이는 경우처럼 의사가 미성년자인 환자에게 직접 의료행위에 관하여 설명하고 승낙을 받을 필요가 있는 특별한 사정이 있으면 의사는 친권자나 법정대리인에 대한 설명만으로 설명의무를 다하였다고 볼 수는 없고, 미성년자인 환자에게 직접 의료행위를 설명하여야 한다. 라) 이와 같이 의사가 미성년자인 환자에게 직접 설명의무를 부담하는 경우 의사는 미성년자인 환자의 나이, 미성년자인 환자가 자신의 질병에 대하여 갖고 있는 이해 정도에 맞추어 설명을 하여야 한다. 4) 위 법리와 기록에 비추어 원심판결의 이유를 살펴본다. 원심은 피고 병원 의료진이 2016. 6. 30. 원고 2에게 이 사건 조영술에 관하여 설명하였고, 원고 2는 이 사건 조영술 시술동의서에 환자의 대리인 또는 보호자로서 서명하였다고 인정하였다. 그렇다면 원고 1은 원고 2로부터 피고 병원 의료진의 설명 내용을 전해 듣고 이 사건 조영술 시행을 수용하였을 가능성이 높고, 당시 원고 2와 함께 피고 병원 의료진의 설명을 들었을 수도 있다. 사정이 이러하다면 특별한 사정이 없는 한 피고 병원 의료진은 원고 1에게 설명의무를 다하였다고 볼 수 있을 것이다. 다. 원심이 피고 병원 의료진이 이 사건 조영술에 관한 설명의무를 이행하지 않았음을 문제 삼아 원고 1의 자기결정권이 침해되었다고 판단하려면 우선 원고 1에게 의료행위의 의미를 이해하고 선택·승낙할 수 있는 결정능력이 있는지를 심리하여야 하고, 원고 1이 그러한 능력을 가지고 있다고 판단된다면 원고 2에게 이 사건 조영술에 관한 설명을 하였더라도 원고 1에게 직접 설명하여야 하는 특별한 사정이 있었는지를 심리하였어야 했다. 그런데도 원심은 이러한 심리를 하지 않은 채 원고 1에게 직접 설명하였다는 사정이 없었다는 이유만으로 피고 병원 의료진이 원고 1의 자기결정권을 침해하였다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 미성년자인 환자에 대한 의사의 설명의무에 관한 법리를 오해함으로써 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고들의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

실화[담배꽁초를 버린 공동의 과실이 경합되어 공장에 화재가 발생한 경우 각자 실화죄의 책임을 부담하는지 문제된 사안]

2022도16120

선고

대법원

형사

판결

[1] 형법상 부작위범의 성립 요건 / 실화죄에 있어서 공동의 과실이 경합되어 화재가 발생한 경우, 적어도 각 과실이 화재의 발생에 대하여 하나의 조건이 된 이상 그 공동적 원인을 제공한 사람들은 각자 실화죄의 책임을 지는지 여부(적극) [2] 피고인들이 분리수거장 방향으로 담배꽁초를 던져 버리고 현장을 떠난 후 화재가 발생하여 각각 실화죄로 기소된 사안에서, 피고인들 각자의 실화죄 책임을 인정한 원심판결을 수긍한 사례

[1] 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있는데도 결과발생을 용인하고 방관한 채 의무를 이행하지 아니한 것이 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면 부작위범으로 처벌할 수 있다. 실화죄에 있어서 공동의 과실이 경합되어 화재가 발생한 경우 적어도 각 과실이 화재의 발생에 대하여 하나의 조건이 된 이상은 그 공동적 원인을 제공한 사람들은 각자 실화죄의 책임을 면할 수 없다. [2] 피고인들이 분리수거장 방향으로 담배꽁초를 던져 버리고 현장을 떠난 후 화재가 발생하여 각각 실화죄로 기소된 사안에서, 피고인들 각자 본인 및 상대방이 버린 담배꽁초 불씨가 살아 있는지를 확인하고 이를 완전히 제거하는 등 화재를 미리 방지할 주의의무가 있음에도 이를 게을리 한 채 만연히 현장을 떠난 과실이 인정되고 이러한 피고인들 각자의 과실이 경합하여 위 화재를 일으켰다고 보아, 피고인들 각자의 실화죄 책임을 인정한 원심판결을 수긍하는 한편, 원심판단 중 위 화재가 피고인들 중 누구의 행위에 의한 것인지 인정하기에 부족하다는 취지의 부분은 ‘피고인들 중 누구의 담배꽁초로 인하여 위 화재가 발생하였는지 인정할 증거가 부족하다.’는 의미로 선해할 수 있고, 이는 피고인들의 각 주의의무 위반과 위 화재의 발생 사이에 인과관계가 인정된다는 취지의 부가적 판단이므로, 이와 다른 전제에서 ‘원인행위가 불명이어서 피고인들은 실화죄의 미수로 불가벌에 해당하거나 적어도 피고인들 중 일방은 실화죄가 인정될 수 없다.’는 취지의 피고인들 주장은 받아들이기 어렵다고 한 사례.

[1] 형법 제18조, 제170조 / [2] 형법 제18조, 제170조 제1항

[1] 대법원 1983. 5. 10. 선고 82도2279 판결(공1983, 983), 대법원 2016. 4. 15. 선고 2015도15227 판결

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 허형욱 외 1인 【원심판결】 대구지법 2022. 11. 18. 선고 2020노3595 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있는데도 결과발생을 용인하고 방관한 채 의무를 이행하지 아니한 것이 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면 부작위범으로 처벌할 수 있다(대법원 2016. 4. 15. 선고 2015도15227 판결 등 참조). 실화죄에 있어서 공동의 과실이 경합되어 화재가 발생한 경우 적어도 각 과실이 화재의 발생에 대하여 하나의 조건이 된 이상은 그 공동적 원인을 제공한 사람들은 각자 실화죄의 책임을 면할 수 없다(대법원 1983. 5. 10. 선고 82도2279 판결 등 참조). 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들이 분리수거장 방향으로 담배꽁초를 던져 버리는 한편, 피고인들 각자 본인 및 상대방이 버린 담배꽁초 불씨가 살아 있는지를 확인하고 이를 완전히 제거하는 등 화재를 미리 방지할 주의의무가 있음에도 이를 게을리 한 채 만연히 현장을 떠난 과실이 인정되고 이러한 피고인들 각자의 과실이 경합하여 이 사건 화재를 일으켰다고 보아, 피고인들 각자의 실화죄 책임을 인정하면서 피고인들에 대한 예비적 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 실화죄에서 주의의무 위반과 상당인과관계 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다만 원심판단 중 이 사건 화재가 피고인들 중 누구의 행위에 의한 것인지 인정하기에 부족하다는 취지의 부분은 결과발생의 원인행위가 판명되지 않았다는 뜻으로 오해할 여지가 있기는 하다. 그러나 이는 ‘피고인들 중 누구의 담배꽁초로 인하여 이 사건 화재가 발생하였는지 인정할 증거가 부족하다.’는 의미로 선해할 수 있고, 이는 피고인들의 근무내용, 화재 발생 시간과 장소 및 경위, 법익침해 방지를 위한 행위의 용이성 등을 고려할 때, 피고인들이 각자 본인 및 상대방의 담뱃불로 인하여 화재가 발생할 수 있음을 충분히 예견할 수 있어 상호 간에 담배꽁초 불씨가 남아 있는지를 확인하고 이를 완전히 제거할 주의의무가 있음에도 이를 위반한 채 분리수거장 부근에서 담배꽁초 불씨를 튕기고 담배꽁초를 던져 버린 후 아무런 조치 없이 현장을 떠났고 이러한 피고인들의 각 주의의무 위반과 이 사건 화재의 발생 사이에 인과관계가 인정된다는 취지의 부가적 판단이므로, 이와 다른 전제에서 ‘원인행위가 불명이어서 피고인들은 실화죄의 미수로 불가벌에 해당하거나 적어도 피고인들 중 일방은 실화죄가 인정될 수 없다.’는 취지의 피고인들 주장은 받아들이기 어렵다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

등록무효(상)

2022후10289

선고

대법원

특허

판결

[1] 상표법 제150조에서 정한 일사부재리의 효력이 미치는 범위 [2] 상표법 제34조 제1항 제20호의 규정 취지 / 선사용상표에 관한 권리자가 외국에서 선사용상표를 상품에 표시하였을 뿐 국내에서 직접 또는 대리인을 통해 선사용상표의 사용행위를 한 바 없더라도 국내에 유통될 것을 전제로 상품을 수출하여 선사용상표를 표시한 그대로 국내에서 유통되게 한 경우, 이를 수입하여 유통시킨 제3자와의 관계에서 선사용상표가 상표법 제34조 제1항 제20호의 ‘타인이 사용한 상표’에 해당하는지 여부(적극) [3] 甲 외국회사로부터 선사용상표 ""가 포장지에 표기된 상품을 수입하여 국내에서 판매하여 오던 乙 주식회사가 상표 ""를 위 상품과 동일·유사한 상품에 출원하여 등록을 받았다가, 甲 회사가 제기한 등록무효심판청구에서 상표등록을 무효로 한다는 심결이 내려지자 乙 회사가 심결취소를 구한 사안에서, 위 등록상표는 상표법 제34조 제1항 제20호에 해당하여 등록이 무효로 되어야 한다고 한 사례

[1] 상표법 제150조에서 정한 일사부재리의 효력은 확정심결과 동일 사실 및 동일 증거에 의하여 다시 심판청구를 하는 경우에 미치므로, 심판의 종류나 청구취지가 다른 경우에는 일사부재리의 효력이 미치지 아니한다. [2] 상표법 제34조 제1항 제20호는 동업·고용 등 계약관계나 업무상 거래관계 또는 그 밖의 관계를 통하여 타인이 사용하거나 사용을 준비 중인 상표임을 알면서 그 상표와 동일·유사한 상표를 동일·유사한 상품에 등록출원한 상표에 대해서는 상표등록을 받을 수 없다고 규정하고 있다. 위 규정의 취지는 타인과의 계약관계 등을 통해 타인이 사용하거나 사용을 준비 중인 상표(이하 ‘선사용상표’라고 한다)임을 알게 되었을 뿐 그 상표등록을 받을 수 있는 권리자가 아닌 사람이 타인에 대한 관계에서 신의성실의 원칙에 위반하여 선사용상표와 동일·유사한 상표를 동일·유사한 상품에 등록출원한 경우 그 상표등록을 허용하지 않는다는 데에 있다. 이때 선사용상표는 원칙적으로 국내에서 사용 또는 사용 준비 중인 상표여야 하는데, 선사용상표에 관한 권리자가 외국에서 선사용상표를 상품에 표시하였을 뿐 국내에서 직접 또는 대리인을 통하여 상표법 제2조 제1항 제11호에서 정한 상표의 사용행위를 한 바 없다고 하더라도, 국내에 유통될 것을 전제로 상품을 수출하여 그 상품을 선사용상표를 표시한 그대로 국내의 정상적인 거래에서 양도, 전시되는 등의 방법으로 유통되게 하였다면 이를 수입하여 유통시킨 제3자와의 관계에서 선사용상표는 상표법 제34조 제1항 제20호의 ‘타인이 사용한 상표’에 해당한다. [3] 甲 외국회사로부터 선사용상표 ""가 포장지에 표기된 상품을 수입하여 국내에서 판매하여 오던 乙 주식회사가 상표 ""를 위 상품과 동일·유사한 상품에 출원하여 등록을 받았다가, 甲 회사가 제기한 등록무효심판청구에서 상표등록을 무효로 한다는 심결이 내려지자 乙 회사가 심결취소를 구한 사안에서, 乙 회사가 상표 출원 전 甲 회사와 업무상 거래 관계에 있었던 점, 甲 회사는 국내에 유통될 것을 전제로 외국에서 선사용상표를 표시한 사용상품을 수출하였고 선사용상표를 표시한 그대로 수입업자인 乙 회사를 통해 국내의 정상적인 거래에서 양도, 전시되는 등의 방법으로 사용상품을 유통되게 하였던 점을 종합하면, 乙 회사는 업무상 거래관계 등을 통해 선사용상표가 甲 회사에 의하여 국내에서 사용되는 상표임을 알면서도 신의성실의 원칙을 위반하여 그와 동일·유사한 상표를 동일·유사한 상품에 출원하여 등록받았다고 봄이 타당하므로, 위 등록상표는 상표법 제34조 제1항 제20호에 해당하여 등록이 무효로 되어야 한다고 한 사례.

[1] 상표법 제150조 / [2] 상표법 제2조 제1항 제11호, 제34조 제1항 제20호 / [3] 상표법 제34조 제1항 제20호

[2] 대법원 2020. 9. 3. 선고 2019후10739 판결(공2020하, 2037)

【원고, 상고인】 주식회사 질경이 (소송대리인 변리사 권두상) 【피고, 피상고인】 코튼 하이 테크, 소씨에다드 리미타다(COTTON HIGH TECH, S.L.) (소송대리인 특허법인 정특 담당변리사 민병호) 【원심판결】 특허법원 2022. 4. 20. 선고 2021허2694 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 일사부재리 원칙의 위반 여부 상표법 제150조에서 정한 일사부재리의 효력은 확정심결과 동일 사실 및 동일 증거에 의하여 다시 심판청구를 하는 경우에 미치므로, 심판의 종류나 청구취지가 다른 경우에는 일사부재리의 효력이 미치지 아니한다. 원심은 같은 취지에서, 이 사건 등록무효심판청구 전 원고의 이 사건 등록상표출원에 대한 거절결정불복심판청구가 인용되어 위 거절결정을 취소하고 특허청 심사국으로 환송하는 심결이 확정되었다고 하더라도 위 심결은 심판의 종류나 청구취지가 달라 그 일사부재리의 효력이 이 사건 등록무효심판청구에까지 미치지 않으므로, 이 사건 등록무효심판청구는 일사부재리 원칙에 위배되지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 일사부재리의 적용 대상에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 2. 이 사건 등록상표의 상표법 제34조 제1항 제20호 해당 여부 가. 상표법 제34조 제1항 제20호는 동업·고용 등 계약관계나 업무상 거래관계 또는 그 밖의 관계를 통하여 타인이 사용하거나 사용을 준비 중인 상표임을 알면서 그 상표와 동일·유사한 상표를 동일·유사한 상품에 등록출원한 상표에 대해서는 상표등록을 받을 수 없다고 규정하고 있다. 위 규정의 취지는 타인과의 계약관계 등을 통해 타인이 사용하거나 사용을 준비 중인 상표(이하 ‘선사용상표’라고 한다)임을 알게 되었을 뿐 그 상표등록을 받을 수 있는 권리자가 아닌 사람이 타인에 대한 관계에서 신의성실의 원칙에 위반하여 선사용상표와 동일·유사한 상표를 동일·유사한 상품에 등록출원한 경우 그 상표등록을 허용하지 않는다는 데에 있다(대법원 2020. 9. 3. 선고 2019후10739 판결). 이때 선사용상표는 원칙적으로 국내에서 사용 또는 사용 준비 중인 상표여야 하는데, 선사용상표에 관한 권리자가 외국에서 선사용상표를 상품에 표시하였을 뿐 국내에서 직접 또는 대리인을 통하여 상표법 제2조 제1항 제11호에서 정한 상표의 사용행위를 한 바 없다고 하더라도, 국내에 유통될 것을 전제로 상품을 수출하여 그 상품을 선사용상표를 표시한 그대로 국내의 정상적인 거래에서 양도, 전시되는 등의 방법으로 유통되게 하였다면 이를 수입하여 유통시킨 제3자와의 관계에서 선사용상표는 상표법 제34조 제1항 제20호의 ‘타인이 사용한 상표’에 해당한다. 나. 위 법리 및 기록에 비추어 살펴본다. 1) 이 사건 등록상표(상표번호 생략) ""의 출원인인 원고는 그 출원 전 피고로부터 원심 판시 선사용상표 ""가 포장지에 표기된 상품을 수입하여 국내에서 판매하여 오는 등 피고와 업무상 거래 관계에 있었다. 2) 피고가 국내에서 직접 또는 대리인을 통하여 선사용상표를 표시한 상품을 전시·양도하는 등의 행위를 한 바는 없지만, 피고는 국내에 유통될 것을 전제로 외국에서 선사용상표를 표시한 사용상품을 수출하였고 선사용상표를 표시한 그대로 수입업자인 원고를 통해 국내의 정상적인 거래에서 양도, 전시되는 등의 방법으로 위 사용상품을 유통되게 하였다. 3) 이러한 점을 종합하여 보면, 원고는 업무상 거래관계 등을 통해 선사용상표가 피고에 의하여 국내에서 사용되는 상표임을 알면서도 신의성실의 원칙을 위반하여 그와 동일·유사한 상표를 동일·유사한 상품에 출원하여 등록받았다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 등록상표는 상표법 제34조 제1항 제20호에 해당하므로 등록이 무효로 되어야 한다. 다. 원심의 이유설시에 다소 부적절한 부분이 있기는 하나, 이 사건 등록상표가 상표법 제34조 제1항 제20호에 해당하여 등록이 무효로 되어야 한다고 판단한 결론에 있어서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 상표법 제34조 제1항 제20호의 ‘타인이 사용하는 상표’의 의미, 상품 유사 여부에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

손해배상(기)

2022다228704

선고

대법원

민사

판결

[1] 범죄피해자 보호법 제17조 제2항에 규정한 유족구조금의 법적 성격 [2] 구조피해자 또는 상속인이 범죄자에 대하여 고의의 불법행위를, 범죄자의 사용자에 대하여 사용자책임을 주장하며 공동하여 손해배상을 구하는 소송을 제기하여 법원이 이들에게 공동하여 손해배상금 지급을 명하되, 사용자에 대하여만 과실상계를 적용함으로써 더 적은 금액의 지급을 명하는 경우, 구조피해자나 유족이 범죄피해자 보호법에 의한 범죄피해구조금을 받음으로써 소멸하는 부분(=다액채무자인 범죄자가 단독으로 부담하는 채무) 및 범죄피해구조금이 다액채무자인 범죄자가 단독으로 채무를 부담하는 부분을 초과하지 않는 경우, 그 구조금 상당액은 전액 단독 부담하는 부분에서만 공제하여야 하는지 여부(적극) / 이 경우 범죄자와 사용자가 부담하는 채무의 성질(=금액이 서로 다른 부진정연대채무)

[1] 범죄피해자 보호법은 범죄피해자 보호·지원의 기본 정책 등을 정하고 타인의 범죄행위로 인하여 생명·신체에 피해를 받은 사람을 구조함으로써 범죄피해자의 복지 증진에 기여하는 것을 입법 목적으로 한다(제1조). ‘구조대상 범죄피해’란 대한민국 등에서 행하여진 사람의 생명 또는 신체를 해치는 죄에 해당하는 행위로 인하여 사망하거나 장해 또는 중상해를 입은 것을 말한다(제3조 제1항 제4호). ‘구조피해자’는 구조대상 범죄피해를 받은 사람을 말하며 국가는 구조피해자가 피해의 전부 또는 일부를 배상받지 못하는 경우 구조피해자 또는 그 유족에게 범죄피해구조금을 지급한다(제16조). 범죄피해자 보호법 제17조 제2항의 유족구조금은 사람의 생명 또는 신체를 해치는 죄에 해당하는 행위로 인하여 사망한 피해자 또는 유족에 대한 손실보상을 목적으로 하는 것으로서, 범죄행위로 인한 손실 또는 손해를 전보하기 위하여 지급된다는 점에서 불법행위로 인한 소극적 손해의 배상과 같은 종류의 금원이다. [2] 범죄피해자 보호법 제21조는 국가는 구조피해자나 유족이 해당 구조대상 범죄피해를 원인으로 하여 손해배상을 받았으면 그 범위에서 범죄피해구조금을 지급하지 아니하고(제1항), 국가가 지급한 범죄피해구조금의 범위에서 해당 구조금을 받은 사람이 구조대상 범죄피해를 원인으로 하여 가지고 있는 손해배상청구권을 대위한다고(제2항) 규정하여, 구조피해자 또는 상속인이 범죄피해를 원인으로 손해배상소송을 제기하는 한편 범죄피해구조금을 받는 경우 이중지급을 피하고 법률관계를 조정하기 위한 규정을 두고 있다. 구조피해자 또는 상속인이 범죄피해를 원인으로 국가배상청구소송을 제기하는 한편 범죄피해자 보호법에 따른 범죄피해구조금을 받았다면, 법원은 국가 또는 지방자치단체에 인정된 구조피해자의 소극적 손해액에서 범죄피해구조금을 공제한 금액의 지급을 명하여야 한다. 구조피해자 또는 상속인이 범죄자 본인에 대하여 고의의 불법행위를, 범죄자의 사용자에 대하여 사용자책임을 주장하며 공동하여 손해배상을 구하는 소송을 제기하여 법원이 이들에게 공동하여 손해배상금 지급을 명하되, 사용자에 대하여만 과실상계를 적용함으로써 더 적은 금액의 지급을 명하는 경우 구조피해자나 유족이 범죄피해자 보호법에 의한 범죄피해구조금을 받는다면, 구조금의 지급으로써 소멸하는 부분은 다액채무자인 범죄자 본인이 단독으로 부담하는 채무 부분이다. 그리고 지급한 범죄피해구조금이 다액채무자인 범죄자가 단독으로 채무를 부담하는 부분을 초과하지 않는 이상 그 구조금 상당액은 전액 단독 부담하는 부분에서만 공제하여야 한다. 이 경우 범죄자 본인과 사용자가 부담하는 채무는 금액이 서로 다른 부진정연대 관계에 있는데, 손해배상금 일부의 지급을 공동으로 채무를 부담하는 부분에서 공제하는 것은 과실상계의 결과로 구조피해자나 유족이 다액채무자인 범죄자가 무자력일 때 그 위험까지 부담하게 되어 채권자로서 지위가 약화되므로 부진정연대채무의 성질에 반하고, 구조피해자나 유족이 국가로부터 소극적 손해배상의 일부에 불과한 범죄피해구조금을 수령한 것은 특별한 사정이 없는 한 다액채무자인 범죄자의 단독 부담 부분이 소멸하는 것을 받아들이는 의사였다고 봄이 합리적이기 때문이다. 무엇보다 국가가 범죄자의 무자력 위험을 부담하면서 범죄자로부터 충분한 피해배상을 받지 못하는 구조피해자나 유족이 국가로부터 신속하고 간편하게 범죄피해구조금을 받을 수 있도록 하려는 범죄피해자구조 제도 취지에 부합하지 않는다.

[1] 범죄피해자 보호법 제1조, 제3조 제1항 제4호, 제16조, 제17조 제2항 / [2] 범죄피해자 보호법 제21조, 민법 제393조, 제396조, 제413조, 제760조, 제763조

[1][2] 대법원 2017. 11. 9. 선고 2017다228083 판결(공2017하, 2319)

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인(원고 2는 미성년자이므로 법정대리인 친권자 모 원고 1) (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 김효선 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 박현우 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2022. 3. 17. 선고 2021나2023924 판결 【주 문】 원심판결의 피고 2에 대한 원고들 패소 부분 중 재산상 손해에 관하여 원고 1에 대하여는 206,272,762원 및 이에 대한 지연손해금 부분을, 원고 2에 대하여는 144,181,841원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 1에 대한 상고를 모두 기각한다. 피고 1에 대한 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고 1은 피고 2가 운영하는 모텔 종업원인데, 2019. 8.경 모텔에서 근무 중 손님으로 찾아온 망인이 잠들어 있던 방에 들어가 망인을 살해하고 망인의 사체를 손괴, 은닉하는 범행을 저질렀다. 나. 원고들(망인의 처와 아들)은 망인의 상속인들로서 피고 1에 대하여는 불법행위를, 피고 2에 대하여는 사용자책임 등을 주장하며 이 사건 손해배상청구의 소를 제기하였고, 제1심 소송계속 중 원고 1은 「범죄피해자 보호법」에 따른 유족구조금 88,300,600원을 받았다. 다. 원심은 피고 1의 불법행위책임에는 망인의 과실을 참작하지 않고 재산상 손해 전액의 배상책임을 인정하였으나, 피고 2의 사용자책임은 재산상 손해를 70%로 제한하였다. 2. 피고 2의 손해배상액에서 유족구조금을 공제할 것인지(상고이유 제3점) 가. 1) 「범죄피해자 보호법」은 범죄피해자 보호·지원의 기본 정책 등을 정하고 타인의 범죄행위로 인하여 생명·신체에 피해를 받은 사람을 구조함으로써 범죄피해자의 복지 증진에 기여하는 것을 입법 목적으로 한다(제1조). ‘구조대상 범죄피해’란 대한민국 등에서 행하여진 사람의 생명 또는 신체를 해치는 죄에 해당하는 행위로 인하여 사망하거나 장해 또는 중상해를 입은 것을 말한다(제3조 제1항 제4호). ‘구조피해자’는 구조대상 범죄피해를 받은 사람을 말하며 국가는 구조피해자가 피해의 전부 또는 일부를 배상받지 못하는 경우 구조피해자 또는 그 유족에게 범죄피해구조금을 지급한다(제16조). 2) 「범죄피해자 보호법」 제17조 제2항의 유족구조금은 사람의 생명 또는 신체를 해치는 죄에 해당하는 행위로 인하여 사망한 피해자 또는 그 유족에 대한 손실보상을 목적으로 하는 것으로서, 위 범죄행위로 인한 손실 또는 손해를 전보하기 위하여 지급된다는 점에서 불법행위로 인한 소극적 손해의 배상과 같은 종류의 금원이다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2017다228083 판결 참조). 나. 1) 「범죄피해자 보호법」 제21조는 국가는 구조피해자나 유족이 해당 구조대상 범죄피해를 원인으로 하여 손해배상을 받았으면 그 범위에서 범죄피해구조금을 지급하지 아니하고(제1항), 국가가 지급한 범죄피해구조금의 범위에서 해당 구조금을 받은 사람이 구조대상 범죄피해를 원인으로 하여 가지고 있는 손해배상청구권을 대위한다고(제2항) 규정하여, 구조피해자 또는 그 상속인이 범죄피해를 원인으로 손해배상소송을 제기하는 한편 범죄피해구조금을 받는 경우 이중지급을 피하고 법률관계를 조정하기 위한 규정을 두고 있다. 2) 구조피해자 또는 그 상속인이 범죄피해를 원인으로 국가배상청구소송을 제기하는 한편 「범죄피해자 보호법」에 따른 범죄피해구조금을 받았다면, 법원은 국가 또는 지방자치단체에 인정된 구조피해자의 소극적 손해액에서 범죄피해구조금을 공제한 금액의 지급을 명하여야 한다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2017다228083 판결 참조). 3) 구조피해자 또는 그 상속인이 범죄자 본인에 대하여 고의의 불법행위를, 범죄자의 사용자에 대하여 사용자책임을 주장하며 공동하여 손해배상을 구하는 소송을 제기하여 법원이 이들에게 공동하여 손해배상금 지급을 명하되, 사용자에 대하여만 과실상계를 적용함으로써 더 적은 금액의 지급을 명하는 경우 구조피해자나 유족이 「범죄피해자 보호법」에 의한 범죄피해구조금을 받는다면, 위 구조금의 지급으로써 소멸하는 부분은 다액채무자인 범죄자 본인이 단독으로 부담하는 채무 부분이다. 그리고 지급한 범죄피해구조금이 다액채무자인 범죄자가 단독으로 채무를 부담하는 부분을 초과하지 않는 이상 그 구조금 상당액은 전액 위 단독 부담하는 부분에서만 공제하여야 한다. 이 경우 범죄자 본인과 사용자가 부담하는 채무는 금액이 서로 다른 부진정연대 관계에 있는데, 손해배상금 일부의 지급을 공동으로 채무를 부담하는 부분에서 공제하는 것은 과실상계의 결과로 구조피해자나 유족이 다액채무자인 범죄자가 무자력일 때 그 위험까지 부담하게 되어 채권자로서 지위가 약화되므로 부진정연대채무의 성질에 반하고, 구조피해자나 유족이 국가로부터 소극적 손해배상의 일부에 불과한 범죄피해구조금을 수령한 것은 특별한 사정이 없는 한 다액채무자인 범죄자의 단독 부담 부분이 소멸하는 것을 받아들이는 의사였다고 봄이 합리적이기 때문이다. 무엇보다 국가가 범죄자의 무자력 위험을 부담하면서 범죄자로부터 충분한 피해배상을 받지 못하는 구조피해자나 유족이 국가로부터 신속하고 간편하게 범죄피해구조금을 받을 수 있도록 하려는 범죄피해자구조 제도 취지에 부합하지 않는다. 다. 원심은, 피고 2에 대한 손해배상책임을 제한한 다음 다액채무자와 소액채무자를 가리지 않고 피고들 전부로부터 원고 1이 받은 유족구조금 88,300,600원을 공제하였고, 그 결과 소액채무자인 피고 2의 부담 부분까지 위 금액만큼 소멸한 것으로 계산하였다. 그러나 위 유족구조금은 다액채무자인 피고 1이 단독으로 부담하는 부분에서 공제되어야 하고, 피고 2의 손해배상액에서 공제할 수 없다. 그런데도 이와 다른 판단을 한 원심판결에는 범죄행위자와 사용자의 손해배상범위가 다른 경우 범죄피해구조금 공제에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 망인의 일실수입(상고이유 제1점) 및 사용자책임 제한(상고이유 제2점) 원심은, 판시와 같은 이유로 원고들 주장의 사업소득이 포함된 금액을 망인의 일실수입 산정의 기초로 삼을 수 없다고 판단하고, ‘건설업임금실태조사보고서’에 따른 도시지역 보통인부의 일용노임을 기준으로 일실수입을 산정한 다음, 망인의 일실수입 상당의 재산상 손해에 대한 피고 2의 사용자책임을 70%로 제한하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 소득액 산정에 관하여 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 책임제한에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다. 4. 파기의 범위 원심판결의 피고 2에 대한 원고들 패소 부분 중 재산상 손해에 관하여 유족구조금을 공제한 부분을 파기해야 하는데, 파기의 취지를 반영하여 재산상 손해 및 이에 대한 지연손해금을 다시 산정할 필요가 있고 원고들이 피고 2에 대하여 재산상 손해에 관한 패소 부분 일부를 상고취지로 하여 상고를 제기하였으므로, 파기 범위는 위 상고 부분에 한정된다. 5. 결론 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 피고 2에 대한 원고들 패소 부분 중 재산상 손해에 관하여 원고 1에 대하여는 206,272,762원 및 이에 대한 지연손해금 부분을, 원고 2에 대하여는 144,181,841원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 1에 대한 상고는 모두 기각하고, 피고 1에 대한 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원