Datasets:

joonhok-exo-ai

/

test

like 0

부동산임의경매

2022마6559

자

대법원

민사

결정

경매절차에서 집행법원이 최저매각가격의 10분의 1이 아닌 다른 금액으로 보증금액을 정하는 ‘결정’ 없이 다른 금액으로 한 매각기일공고가 위법한 공고인지 여부(적극) 및 이를 간과한 채 매각을 실시한 경우, ‘경매절차에 그 밖의 중대한 잘못이 있는 때’로서 매각허가에 대한 이의신청사유 및 매각불허가사유가 되는지 여부(원칙적 적극) / 이때 법원은 형식상 유효한 최고가매수가격의 신고가 있었더라도 매각결정기일에 매각을 불허하는 결정을 하고 새 매각기일을 정하여 적법한 매각기일공고를 한 후에 매각을 실시하여야 하는지 여부(적극)

경매절차에서 매수신청인은 대법원규칙이 정하는 바에 따라 집행법원이 정하는 금액과 방법에 맞는 보증을 집행관에게 제공하여야 하고(민사집행법 제113조), 기일입찰에서 매수신청의 보증금액은 최저매각가격의 10분의 1로 하되(민사집행규칙 제63조 제1항), 법원은 상당하다고 인정하는 때에는 보증금액을 그와 달리 정할 수 있다(제63조 제2항). 매수신청의 보증은 진지한 매수의사가 없는 사람의 매수신청을 배제하여 매각의 적정성을 보장하는 한편 매수인이 대금을 지급하지 않는 경우에는 보증금을 몰취하게 된다. 매수신청의 보증금액은 최저매각가격의 10분의 1로 정하는 경우는 물론, 이를 변경하는 경우에도 매각기일의 공고에 명시되어야 한다(민사집행규칙 제56조 제3호). 집행관은 매각기일에 입찰을 개시하기 전에 참가자들에게 매수신청보증의 제공방법(법원이 달리 정하지 아니한 이상 최저매각가격의 10분의 1에 해당하는 금전 등이어야 한다는 것 포함) 등에 관하여 고지하여야 한다[부동산 등에 대한 경매절차 처리지침(재민 2004-3, 재판예규 제1728호) 제31조]. 매수신청인이 최저매각가격의 10분의 1에 해당하는 금액으로 보증을 집행관에게 제공해야 하는 의무는 민사집행법령에 의하여 미리 정해진 법정매각조건이다. 법원은 재매각(민사집행법 제138조)의 경우는 물론 일반의 매각절차에서도 최저매각가격의 10분의 1이 아닌 다른 금액으로 보증금액을 정함으로써 매수신청인의 보증 제공의무에 관한 법정매각조건을 변경할 수 있으나(민사집행법 제111조 제1항, 민사집행규칙 제63조 제2항), 법원이 최저매각가격의 10분의 1이 아닌 다른 금액으로 보증금액을 정하려면 이러한 내용의 ‘결정’을 해야 한다. 최저매각가격의 10분의 1이 아닌 다른 금액으로 보증금액을 정하는 ‘결정’ 없이 다른 금액으로 한 매각기일공고는 위법한 공고이고, 이를 간과한 채 매각을 실시한 경우 이해관계인의 이익이 침해되거나 매각절차의 공정성을 해칠 우려가 있으므로 특별한 사정이 없는 한 ‘경매절차에 그 밖의 중대한 잘못이 있는 때’로서 매각허가에 대한 이의신청사유 및 매각불허가사유(민사집행법 제121조 제7호, 제123조 제2항)가 된다. 따라서 법원은 위와 같은 위법한 공고를 간과하고 매각기일을 진행하였을 경우 형식상 유효한 최고가매수가격의 신고가 있었더라도 매각결정기일에 매각을 불허하는 결정을 하고 새 매각기일을 정하여 적법한 매각기일공고를 한 후에 매각을 실시하여야 한다.

민사집행법 제111조 제1항, 제113조, 제121조 제7호, 제123조 제2항, 제138조, 민사집행규칙 제56조 제3호, 제63조

【매수신고인, 재항고인】 매수신고인 【원심결정】 의정부지법 2022. 8. 12. 자 2022라60427 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 가. 경매절차에서 매수신청인은 대법원규칙이 정하는 바에 따라 집행법원이 정하는 금액과 방법에 맞는 보증을 집행관에게 제공하여야 하고(민사집행법 제113조), 기일입찰에서 매수신청의 보증금액은 최저매각가격의 10분의 1로 하되(민사집행규칙 제63조 제1항), 법원은 상당하다고 인정하는 때에는 보증금액을 그와 달리 정할 수 있다(제63조 제2항). 나. 매수신청의 보증은 진지한 매수의사가 없는 사람의 매수신청을 배제하여 매각의 적정성을 보장하는 한편 매수인이 대금을 지급하지 않는 경우에는 보증금을 몰취하게 된다. 매수신청의 보증금액은 최저매각가격의 10분의 1로 정하는 경우는 물론, 이를 변경하는 경우에도 매각기일의 공고에 명시되어야 한다(민사집행규칙 제56조 제3호). 집행관은 매각기일에 입찰을 개시하기 전에 참가자들에게 매수신청보증의 제공방법(법원이 달리 정하지 아니한 이상 최저매각가격의 10분의 1에 해당하는 금전 등이어야 한다는 것 포함) 등에 관하여 고지하여야 한다[「부동산 등에 대한 경매절차 처리지침」(재민 2004-3, 재판예규 제1728호) 제31조]. 다. 매수신청인이 최저매각가격의 10분의 1에 해당하는 금액으로 보증을 집행관에게 제공해야 하는 의무는 민사집행법령에 의하여 미리 정해진 법정매각조건이다. 법원은 재매각(민사집행법 제138조)의 경우는 물론 일반의 매각절차에서도 최저매각가격의 10분의 1이 아닌 다른 금액으로 보증금액을 정함으로써 매수신청인의 보증 제공의무에 관한 법정매각조건을 변경할 수 있으나(민사집행법 제111조 제1항, 민사집행규칙 제63조 제2항), 법원이 최저매각가격의 10분의 1이 아닌 다른 금액으로 보증금액을 정하려면 이러한 내용의 ‘결정’을 해야 한다. 라. 최저매각가격의 10분의 1이 아닌 다른 금액으로 보증금액을 정하는 ‘결정’ 없이 다른 금액으로 한 매각기일공고는 위법한 공고이고, 이를 간과한 채 매각을 실시한 경우 이해관계인의 이익이 침해되거나 매각절차의 공정성을 해칠 우려가 있으므로 특별한 사정이 없는 한 ‘경매절차에 그 밖의 중대한 잘못이 있는 때’로서 매각허가에 대한 이의신청사유 및 매각불허가사유(민사집행법 제121조 제7호, 제123조 제2항)가 된다. 따라서 법원은 위와 같은 위법한 공고를 간과하고 매각기일을 진행하였을 경우 형식상 유효한 최고가매수가격의 신고가 있었더라도 매각결정기일에 그 매각을 불허하는 결정을 하고 새 매각기일을 정하여 적법한 매각기일공고를 한 후에 매각을 실시하여야 한다. 2. 가. 기록에 의하면, 집행법원은 일괄지정한 수회의 매각기일 및 매각결정기일을 공고하면서 매수신청의 보증금액을 최저매각가격의 10분의 1이 아닌 다른 금액으로 정하는 ‘결정’ 없이 매수신청의 보증금액을 최저매각가격의 10분의 2에 해당하는 가격으로 산정하여 기재한 사실, 집행관은 제1회 매각기일부터 제3회 매각기일까지 입찰 개시 전 참가자들에게 매수신청의 보증금액을 최저매각가격의 10분의 1로 고지한 사실, 제3회 매각기일에 신청외인이 최저매각가격의 10분의 1에 해당하는 보증금을 제공하며 최고가매수신고를 하였고, 재항고인이 최저매각가격의 10분의 2에 해당하는 보증금을 제공하며 최고가보다 낮은 매수가격으로 매수신고를 한 사실, 집행법원의 사법보좌관은 매각결정기일에 위 최고가매수신고인 신청외인에 대한 매각 및 재항고인에 대한 매각을 모두 불허가하는 결정을 한 사실을 인정할 수 있다. 나. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 집행법원이 보증금액을 ‘최저매각가격의 10분의 1이 아닌 다른 금액으로 정하는 결정’ 없이 매수신청의 보증금액을 최저매각가격의 10분의 2에 해당하는 금액으로 매각기일공고를 한 채 매각을 실시하였으므로, 매각불허가사유인 ‘경매절차에 그 밖의 중대한 잘못이 있는 때’(민사집행법 제121조 제7호, 제123조 제2항)에 해당한다. 원심이 재항고인에 대한 매각 불허가결정 부분을 인가한 제1심결정을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙 위반의 잘못이 없다. 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

위계공무집행방해·출입국관리법위반

2021도3652

선고

대법원

형사

판결

[1] 체약국에 구체적인 요건을 충족한 난민에 대하여 형벌을 과하지 아니할 것을 직접적으로 요구하는 ‘난민의 지위에 관한 협약’ 제31조 제1호가 위 협약에 가입하고 이를 비준한 우리나라 형사재판에서 형 면제의 근거조항이 되는지 여부(적극) / 이때 형 면제 대상이 되는 ‘불법으로 입국하는 것’의 의미 및 출입국관리법에 따른 입국허가·사증 등을 받지 아니한 채 불법적으로 입국하거나 불법적인 방법으로 입국허가·사증 등을 받아 입국함으로써 해당 절차 관련 출입국관리법 위반죄를 구성하는 행위는 물론 이를 구성요건으로 하는 형법상 범죄행위도 이에 포함되는지 여부(적극) [2] 외국인인 피고인이 사실은 대한민국에 입국 후 난민신청을 할 계획이었음에도 사업 목적으로 초청된 것처럼 가장하여 사증을 발급받아 입국함으로써 위계로 대한민국 대사관 소속 사증발급 공무원의 정당한 직무집행을 방해함과 동시에 거짓으로 사증을 신청하여 출입국관리법을 위반하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인은 ‘난민의 지위에 관한 협약’ 제31조 제1호의 요건을 갖추었다는 이유로, 피고인에 대하여 구 출입국관리법 제94조 제3호, 제7조의2 제2호 및 형법 제137조에서 정한 형을 면제하는 판결을 선고한 원심의 조치가 정당하다고 한 사례

[1] 대한민국헌법 제6조 제1항은 "헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다."라고 규정하였다. 대한민국헌법에서 국제평화주의와 국제법 존중주의는 국가질서 형성의 기본방향을 결정하는 중요한 원리로 인정되고 있으며, 입법부와 행정부는 물론 사법부 등 모든 국가기구가 국제적 협력의 정신을 존중하여 국제법규의 취지를 살릴 수 있도록 노력할 것이 요청된다. 난민의 지위에 관한 협약(이하 ‘난민협약’이라 한다)의 경우, 우리나라는 1992. 5. 28. 국무회의 심의를 거치고 1992. 11. 11. 국회 동의를 얻어 1992. 12. 3. 유엔 사무총장에게 가입서를 기탁함으로써 1993. 3. 3.부터 우리나라에서 효력이 발생되었다. 이처럼 난민협약은 국회 동의를 얻어 체결된 조약이므로 대한민국헌법 제6조 제1항에 따라 국내법과 동일한 효력을 가지고 그 효력은 법률에 준하는 것으로, 개별 규정의 구체적인 내용과 성질 등에 따라 직접적인 재판규범이 될 수 있다. 난민의 불법 입국 또는 체류에 따른 형사처벌과 관련하여, 난민협약 제31조 제1호는 "체약국은 그 생명 또는 자유가 제1조의 의미에 있어서 위협되고 있는 영역으로부터 직접 온 난민으로서 허가 없이 그 영역에 입국하거나 또는 그 영역 내에 있는 자에 대하여 불법으로 입국하거나 또는 불법으로 있는 것을 이유로 형벌을 과하여서는 아니 된다. 다만 그 난민이 지체 없이 당국에 출두하고 또한 불법으로 입국하거나 또는 불법으로 있는 것에 대한 상당한 이유를 제시할 것을 조건으로 한다."라고 규정하였다. 앞서 본 바와 같이 난민협약이 기본적으로 법률과 동일한 국내법적 효력을 갖는 점에다가 위 조항이 체약국에 구체적인 요건을 충족한 난민에 대하여 형벌을 과하지 아니할 것을 직접적으로 요구한 점을 더하여 보면, 위 조항은 난민협약에 가입하고 이를 비준한 우리나라 형사재판에서 형 면제의 근거조항이 된다. 이때 형 면제 대상이 되는 ‘불법으로 입국하는 것’이란 출입국 관련 법령에서 정한 절차를 위반한 입국 행위 및 이와 직접적·불가분적으로 관련된 행위로서 국가의 출입국관리업무에 지장을 주는 행위를 의미하므로, 출입국관리법에 따른 입국허가·사증 등을 받지 아니한 채 불법적으로 입국하거나 불법적인 방법으로 입국허가·사증 등을 받아 입국함으로써 해당 절차 관련 출입국관리법 위반죄를 구성하는 행위는 물론 이를 구성요건으로 하는 형법상 범죄행위도 이에 포함된다. [2] 이란 국적의 피고인이 사실은 대한민국에 입국 후 난민신청을 할 계획이었음에도 사업 목적으로 초청된 것처럼 가장하여 사증을 발급받아 입국함으로써 위계로 대한민국 대사관 소속 사증발급 공무원의 정당한 직무집행을 방해함과 동시에 거짓으로 사증을 신청하여 출입국관리법을 위반하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인은 입국 후 곧바로 출입국사무소에 난민인정신청을 함으로써 그 주장과 같은 사유가 인정되어 난민에 해당한다는 법원 판결이 확정되는 등 난민인정을 받은 사람으로 ‘난민의 지위에 관한 협약’ 제31조 제1호의 요건을 갖추었다는 이유로, 위 협약 제31조 제1호에 따라 피고인에 대하여 구 출입국관리법(2020. 3. 24. 법률 제17089호로 개정되기 전의 것) 제94조 제3호, 제7조의2 제2호 및 형법 제137조에서 정한 형을 면제하는 판결을 선고한 원심의 조치가 정당하다고 한 사례.

[1] 헌법 제6조 제1항, 난민의 지위에 관한 협약 제31조 제1호, 구 출입국관리법(2020. 3. 24. 법률 제17089호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항, 제7조의2 제2호, 제94조 제2호, 제3호 / [2] 헌법 제6조 제1항, 난민의 지위에 관한 협약 제31조 제1호, 형법 제137조, 구 출입국관리법(2020. 3. 24. 법률 제17089호로 개정되기 전의 것) 제7조의2 제2호, 제94조 제3호

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 박영생 【원심판결】 창원지법 2021. 2. 17. 선고 2018노2230 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 대한민국헌법 제6조 제1항은 "헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다."라고 규정하였다. 대한민국헌법에서 국제평화주의와 국제법 존중주의는 국가질서 형성의 기본방향을 결정하는 중요한 원리로 인정되고 있으며, 입법부와 행정부는 물론 사법부 등 모든 국가기구가 국제적 협력의 정신을 존중하여 국제법규의 취지를 살릴 수 있도록 노력할 것이 요청된다. 「난민의 지위에 관한 협약」(이하 ‘난민협약’이라 한다)의 경우, 우리나라는 1992. 5. 28. 국무회의 심의를 거치고 1992. 11. 11. 국회 동의를 얻어 1992. 12. 3. 유엔 사무총장에게 가입서를 기탁함으로써 1993. 3. 3.부터 우리나라에서 효력이 발생되었다. 이처럼 난민협약은 국회 동의를 얻어 체결된 조약이므로 대한민국헌법 제6조 제1항에 따라 국내법과 동일한 효력을 가지고 그 효력은 법률에 준하는 것으로, 개별 규정의 구체적인 내용과 성질 등에 따라 직접적인 재판규범이 될 수 있다. 난민의 불법 입국 또는 체류에 따른 형사처벌과 관련하여, 난민협약 제31조 제1호는 "체약국은 그 생명 또는 자유가 제1조의 의미에 있어서 위협되고 있는 영역으로부터 직접 온 난민으로서 허가 없이 그 영역에 입국하거나 또는 그 영역 내에 있는 자에 대하여 불법으로 입국하거나 또는 불법으로 있는 것을 이유로 형벌을 과하여서는 아니 된다. 다만 그 난민이 지체 없이 당국에 출두하고 또한 불법으로 입국하거나 또는 불법으로 있는 것에 대한 상당한 이유를 제시할 것을 조건으로 한다."라고 규정하였다. 앞서 본 바와 같이 난민협약이 기본적으로 법률과 동일한 국내법적 효력을 갖는 점에다가 위 조항이 체약국에 구체적인 요건을 충족한 난민에 대하여 형벌을 과하지 아니할 것을 직접적으로 요구한 점을 더하여 보면, 위 조항은 난민협약에 가입하고 이를 비준한 우리나라 형사재판에서 형 면제의 근거조항이 된다. 이때 형 면제 대상이 되는 ‘불법으로 입국하는 것’이란 출입국 관련 법령에서 정한 절차를 위반한 입국 행위 및 이와 직접적·불가분적으로 관련된 행위로서 국가의 출입국관리업무에 지장을 주는 행위를 의미하므로, 출입국관리법에 따른 입국허가·사증 등을 받지 아니한 채 불법적으로 입국하거나 불법적인 방법으로 입국허가·사증 등을 받아 입국함으로써 해당 절차 관련 출입국관리법 위반죄를 구성하는 행위는 물론 이를 구성요건으로 하는 형법상 범죄행위도 이에 포함된다. 원심은, 이란 국적의 피고인이 사실은 대한민국에 입국 후 난민신청을 할 계획이었음에도 사업 목적으로 초청된 것처럼 가장하여 사증을 발급받아 위계로 대한민국 대사관 소속 사증발급 공무원의 정당한 직무집행을 방해함과 동시에 거짓으로 사증을 신청하여 출입국관리법을 위반하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 2016. 3. 3. 입국 후 곧바로 출입국사무소에 난민인정신청을 하였던 피고인이 그 주장과 같은 사유가 인정되어 난민에 해당한다는 법원의 판결이 확정되는 등 난민인정을 받은 사람으로 난민협약 제31조 제1호의 요건을 갖추었다는 이유로, 난민협약 제31조 제1호에 따라 피고인에 대하여 구 출입국관리법(2020. 3. 24. 법률 제17089호로 개정되기 전의 것) 제94조 제3호, 제7조의2 제2호 및 형법 제137조에서 정한 형을 면제하는 판결을 선고하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 난민협약 제31조 제1호, 형의 면제 사유 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

부당이득금

2022다293999

선고

대법원

민사

판결

[1] 권리의 행사에 해당하는 외관을 지닌 어떠한 행위가 권리남용에 해당하는지 판단하는 기준 [2] 甲 등이 취득한 빌딩과 乙 등이 구분소유하는 빌딩 사이에 乙 등의 빌딩에 출입하는 사람과 인근 주민들이 통행로로 사용하는 부지가 있고, 그중 대부분이 甲 등의 빌딩 부지에 포함되어 있는데, 甲이 乙 등을 상대로 위 통행로 중 甲 등의 소유 부분에 대한 통행금지를 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲 등이 乙 등에 대해서만 선별적·자의적으로 통행을 금지하는 것은 소유권의 행사에 따른 실질적 이익도 없이 단지 상대방의 통행의 자유에 대한 침해라는 고통과 손해만을 가하는 것이 되어 법질서상 원칙적으로 허용될 수 없는 ‘권리남용’이라고 볼 여지가 크다고 한 사례 [3] 타인 소유의 토지를 법률상 권원 없이 점유한 경우, 토지 소유자가 입은 통상의 손해는 점유 토지의 임료 상당액인지 여부(원칙적 적극) 및 수익자가 공로에 이르는 통로로 통행지를 통행함에 그치고 통행지 소유자의 점유를 배제할 정도의 배타적인 점유를 하고 있지 않은 경우, 제반 사정을 고려하여 이를 감경할 수 있는지 여부(적극)

[1] 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 이익이 없고 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 이때 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보이는 객관적 사정을 모아 추인할 수 있으며, 이와 같이 권리의 행사에 해당하는 외관을 지닌 어떠한 행위가 권리남용이 되는지는 권리남용 제도의 취지 및 그 근간이 되는 동시대 객관적인 사회질서의 토대 아래 개별적·구체적 상황을 종합하여 판단하여야 한다. [2] 甲 등이 취득한 빌딩과 乙 등이 구분소유하는 빌딩 사이에 乙 등의 빌딩에 출입하는 사람과 인근 주민들이 통행로로 사용하는 부지가 있고, 그중 대부분이 甲 등의 빌딩 부지에 포함되어 있는데, 甲이 乙 등을 상대로 위 통행로 중 甲 등의 소유 부분에 대한 통행금지를 구한 사안에서, 乙 등의 빌딩의 사용승인이 이루어지기 이전부터 인근 주민들을 비롯한 불특정 다수인이 해당 부분을 통행함에 제한이 없었고, 甲 등의 빌딩 부지의 전 소유자는 乙 등의 빌딩이 건축될 당시 해당 부분의 무상 사용과 불특정 다수인의 통행을 수인했던 것으로 보이며, 甲 등은 이와 같은 이용 상황 및 소유권의 제약 상태를 알고서 빌딩 및 부지를 취득하였으므로, 乙 등이 일상생활에 필요한 범위 내에서 다른 사람들과 같은 방법으로 해당 부분을 통행할 것임을 충분히 예상할 수 있었고, 해당 부분이 오랜 기간 동안 불특정 다수인의 통행에 사용되어 온 반면 그 현상 및 용도에 전면적이고 적법한 변화가 초래되었거나 이를 합법적인 것으로 용인할 만한 사정변경이 보이지 않으며, 나아가 해당 부분에 관하여 乙 등의 통행을 금지한다면 乙 등의 빌딩의 출입구 위치·형태·내부 구조의 특성상 출입에 상당한 제약을 받을 수밖에 없게 되어 큰 불편과 혼란이 예상되는 상황에서, 甲 등이 해당 부분에 관한 소유권에 기초하여 해당 부분을 이용하는 자 중 객관적 용도에 따른 편익을 가장 필요로 하는 乙 등에 대해서만 선별적·자의적으로 통행을 금지하는 것은 소유권의 행사에 따른 실질적 이익도 없이 단지 상대방의 통행의 자유에 대한 침해라는 고통과 손해만을 가하는 것이 되어 법질서상 원칙적으로 허용될 수 없는 ‘권리남용’이라고 볼 여지가 큰데도, 이와 달리 甲의 통행금지청구를 인용한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례. [3] 타인 소유의 토지를 법률상 권원 없이 점유함으로 인하여 토지 소유자가 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 점유 토지의 임료 상당액이지만, 수익자가 단지 공로에 이르는 통로로 통행지를 통행함에 그치고 통행지 소유자의 점유를 배제할 정도의 배타적인 점유를 하고 있지 않다면, 통행지 소유자가 통행지를 본래 목적대로 사용·수익할 수 없게 되는 경우의 손해액이라 할 수 있는 임료 상당액 전부가 통행지 소유자의 손해액이 된다고 볼 수는 없고, 구체적 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 토지소유권 취득 시기와 가격, 통행지에 부과되는 재산세, 본래 용도에의 사용 가능성, 통행지를 공동으로 이용하는 사람이 있는지를 비롯하여 통행 횟수·방법 등의 이용태양, 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상과 이용관계, 부근의 환경, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 고려하여 이를 감경할 수 있다.

[1] 민법 제2조 제2항 / [2] 민법 제2조 제2항, 제214조 / [3] 민법 제741조

[1] 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다20819 판결, 대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다242154 판결(공2021하, 2175) / [3] 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다51539 판결(공1994하, 2089), 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다22927, 22934 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2013다11669 판결(공2015상, 188)

【반소원고, 피상고인】 반소원고 【반소피고(선정당사자), 상고인】 반소피고(선정당사자) 【원심판결】 대전고법 2022. 10. 27. 선고 2021나12818, 12825 판결 【주 문】 원심판결의 반소에 관한 반소피고(선정당사자) 패소 부분 중 통행금지청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 반소피고(선정당사자)의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 통행금지청구 부분에 대하여 가. 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 이익이 없고 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 이때 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보이는 객관적 사정을 모아 추인할 수 있으며, 이와 같이 권리의 행사에 해당하는 외관을 지닌 어떠한 행위가 권리남용이 되는지 여부는 권리남용 제도의 취지 및 그 근간이 되는 동시대 객관적인 사회질서의 토대 아래 개별적·구체적 상황을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다20819 판결, 대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다242154 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면, 다음의 사정을 알 수 있다. 1) 반소원고 및 소외 1(이하 ‘반소원고 등’이라 한다)은 2019. 12. 5. ○○빌딩 및 그 부지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 2) 반소피고(선정당사자) 및 선정자들은 반소원고 등의 위 소유권이전등기 이전부터 ○○빌딩 부지와 맞닿은 토지에 건축된 △△빌딩의 구분소유자이다. 3) ○○빌딩 부지와 △△빌딩 부지 사이에 이 사건 계쟁 부분이 있는데, 그중 대부분이 반소원고 등 소유의 ○○빌딩 부지에 포함되어 있다(이하 이 사건 계쟁 부분 중 반소원고 등 소유 부분을 ‘이 사건 점유 부분’이라 한다). 4) 이 사건 계쟁 부분에 관한 이러한 소유 관계 아래에서, 반소원고 등에 앞서 ○○빌딩 부지 소유자였던 소외 2는 1994. 11.경 당시 △△빌딩 부지 소유자였던 소외 3에게 ‘이 사건 점유 부분을 기존 도로 및 통로로 사용하고 있고 △△빌딩을 건축함에 있어 도로사용을 승낙한다.’는 내용의 ‘도로사용 승낙서’를 교부하였으며, 소외 3은 이를 첨부하여 △△빌딩 건축허가 신청서를 제출하였다. 5) △△빌딩은 1996. 12. 28. 사용승인되었는데, △△빌딩의 구분소유자들은 그 사용승인 무렵부터 이 사건 점유 부분을 포함한 이 사건 계쟁 부분을 △△빌딩에 출입하는 사람이나 차량을 위한 통행로로 이용하였고, 인근 주민들 역시 도보 또는 차량을 이용한 통행로로 이를 사용하였다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 반소피고(선정당사자) 및 선정자들에게 이 사건 점유 부분에 한하여 통행금지를 명한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 1) 인근 주민들은 △△빌딩의 사용승인이 이루어지기 이전부터 이 사건 계쟁 부분을 통행함에 별다른 제약이 없었고, △△빌딩의 사용승인이 이루어진 이후에도 마찬가지였으므로, 이 사건 계쟁 부분에 포함된 이 사건 점유 부분 역시 그 무렵부터 불특정 다수인이 통행함에 제한이 없었다. 2) 반소원고 등에 앞서 ○○빌딩 부지 소유자였던 소외 2는 △△빌딩 부지 소유자 및 △△빌딩의 구분소유자들에게 이 사건 점유 부분을 무상 사용하도록 하였음은 물론 불특정 다수인의 통행까지 수인했던 것으로 보이고, 이러한 사정은 △△빌딩의 건축허가 과정에 반영되었다. 반소원고 등은 이와 같은 이용 상황 및 소유권의 제약 상태를 알고서 ○○빌딩 및 그 부지를 취득하였으므로, 반소피고(선정당사자) 및 선정자들이 일상생활에 필요한 범위 내에서 다른 사람들과 같은 방법으로 이 사건 점유 부분을 통행할 것임을 충분히 예상할 수 있었다. 3) 해당 부분이 오랜 기간 동안 불특정 다수인의 통행에 사용되어 온 반면, 그 현상 및 용도에 전면적이고 적법한 변화가 초래되었거나 이를 합법적인 것으로 용인할 만한 사정변경이 보이지 않으며, 나아가 이 사건 점유 부분에 관하여 반소피고(선정당사자) 및 선정자들의 통행을 금지한다면 △△빌딩의 출입구 위치·형태·내부 구조의 특성상 그 출입에 상당한 제약을 받을 수밖에 없게 되어 큰 불편과 혼란이 예상되는 상황에서, 반소원고 등이 이 사건 점유 부분에 관한 소유권에 기초하여 해당 부분을 이용하는 자 중 객관적 용도에 따른 편익을 가장 필요로 하는 반소피고(선정당사자) 및 선정자들에 대해서만 선별적·자의적으로 통행을 금지하는 것은 소유권의 행사에 따른 실질적 이익도 없이 단지 상대방의 통행의 자유에 대한 침해라는 고통과 손해만을 가하는 것이 되어 법질서상 원칙적으로 허용될 수 없는 ‘권리남용’이라고 볼 여지가 크다. 라. 그럼에도 원심은 반소피고(선정당사자)의 권리남용 항변에 대하여 명시적 판단을 하지 아니한 채 사실상 이를 기각하는 취지에서 반소원고의 통행금지청구를 인용하였는바, 이 부분 원심의 판단에는 통행금지청구권 및 그 남용에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 부당이득반환청구 부분에 대하여 가. 타인 소유의 토지를 법률상 권원 없이 점유함으로 인하여 토지 소유자가 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 점유 토지의 임료 상당액이지만(대법원 1994. 6. 28. 선고 93다51539 판결 등 참조), 수익자가 단지 공로에 이르는 통로로 통행지를 통행함에 그치고 통행지 소유자의 점유를 배제할 정도의 배타적인 점유를 하고 있지 않다면, 통행지 소유자가 통행지를 그 본래 목적대로 사용·수익할 수 없게 되는 경우의 손해액이라 할 수 있는 임료 상당액 전부가 통행지 소유자의 손해액이 된다고 볼 수는 없고, 구체적 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 토지소유권 취득 시기와 가격, 통행지에 부과되는 재산세, 본래 용도에의 사용 가능성, 통행지를 공동으로 이용하는 사람이 있는지를 비롯하여 통행 횟수·방법 등의 이용태양, 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상과 이용관계, 부근의 환경, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 고려하여 이를 감경할 수 있다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다22927, 22934 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2013다11669 판결 등 참조). 나. 원심은 판시와 같이, 반소원고 등이 이 사건 점유 부분에 대한 배타적 사용·수익권을 포기한 것으로 인정되지 아니하는 사실관계 및 위 법리를 토대로, 반소피고(선정당사자) 및 선정자들이 이 사건 점유 부분을 통행로로 사용하였기에 반소원고 등에게 사용이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있고, 그 이득액은 통상적인 점유·사용에 따른 임료의 50%에 해당하는 액수라고 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판단에 점유, 부당이득반환청구권의 성립, 부당이득액의 산정 및 범위에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결의 반소에 관한 반소피고(선정당사자) 패소 부분 중 통행금지청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 반소피고(선정당사자)의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 선정자 명단: 생략 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

현역의지위확인등청구의소[군인사법상 계급별 연령정년의 연장 여부에 대한 사건]

2020두53545

선고

대법원

일반행정

판결

군인이 임용권자로부터 받은 파면 등 징계, 전역명령 등 신분상 불이익처분이 확정판결에 의하여 위법한 것으로 확인되어 복귀하는 과정에서 군인사법상 계급별 연령정년이 예외적으로 연장되는 경우 및 이때 연장되는 기간의 범위

대법원은 구 국가정보원직원법(2003. 12. 30. 법률 제7012호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항 제2호에서 정한 계급정년이 문제 된 사안에서 "계급정년의 적용을 받는 국가정보원 소속 공무원이 직권면직처분에 의하여 면직되었다가 직권면직처분이 무효임이 확인되거나 취소되어 복귀한 경우, 직권면직처분 때문에 사실상 직무를 수행할 수 없었던 기간 동안 승진 심사를 받을 기회를 실질적으로 보장받지 못하였다고 하더라도 원칙적으로 직권면직기간은 계급정년기간에 포함될 것이나, 직권면직처분이 법령상의 직권면직사유 없이 오로지 임명권자의 일방적이고 중대한 귀책사유에 기한 것이고 그러한 직권면직처분으로 인해 줄어든 직무수행기간 때문에 당해 공무원이 상위 계급으로 승진할 수 없었다는 등의 특별한 사정이 인정되는 경우에까지 직권면직기간을 계급정년기간에 포함한다면 헌법 제7조 제2항 소정의 공무원 신분보장 규정의 취지를 근본적으로 훼손하게 되므로, 그러한 경우에는 예외적으로 직권면직기간이 계급정년기간에서 제외된다고 봄이 상당하다."라고 밝혔다. 군인사법은 제8조 제1항에서 연령정년, 근속정년, 계급정년 등 3가지 유형의 정년제도를 규정하였다. 그런데 ‘연령정년’은 계급마다 연한에 차등을 두고 있을 뿐만 아니라 그 연한이 경찰공무원 등 다른 공무원과 비교하여 현저히 낮게 설정되어 있으므로, 군인사법상 ‘연령정년’에 관한 문제를 다룰 때에 계급적 요소를 참작하지 않을 수 없다. 따라서 군인이 임용권자로부터 파면 등 징계, 전역명령 등 신분상 불이익처분을 받았으나 그것이 확정판결에 의하여 위법한 것으로 확인되어 복귀하는 과정에서 연령정년의 경과 여부가 문제 되는 경우로서, 상명하복의 엄격한 규율과 군기를 중시하고 집단적 공동생활을 영위하는 군대의 특수한 사정을 충분히 고려하더라도 신분상 불이익처분이 법령상 정당한 근거 없이 오로지 임명권자의 일방적이고 중대한 귀책사유에 기한 것이고, 그 불이익처분으로 인해 해당 계급에서 상위 계급으로 진급함에 필요한 직무수행의 기회를 상당한 기간에 걸쳐 실질적으로 침해·제한당하는 등의 특별한 사정이 인정되며, 이를 용인할 경우 군인사법상 계급별 연령정년의 입법 취지는 물론 헌법 제7조 제2항에서 정한 공무원의 신분보장 취지를 근본적으로 훼손하게 되는 정도에까지 이르러 일반 불법행위의 법리에 의한 손해배상의 방법으로 그 위법성을 도저히 치유할 수 없다고 인정되는 경우에는 위 대법원판결의 법리가 동일하게 적용될 수 있다. 이 경우 ‘연령’이라는 기준의 불가역적인 성질에 비추어, 위와 같은 경위로 진급심사에 필요한 실질적인 직무수행의 기회를 상실한 기간만큼 연령정년이 연장된다.

헌법 제7조 제2항, 군인사법 제8조 제1항

대법원 2007. 2. 8. 선고 2005두7273 판결(공2007상, 442)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 저스티스 담당변호사 도현택 외 5인) 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2020. 10. 22. 선고 2019누63845 판결 【주 문】 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각한다. 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 주위적 청구에 관하여 이 사건 정년 전역명령을 받을 당시 소령 계급이었던 원고가 주위적으로 자신이 현역 중령의 지위에 있음의 확인을 구함에 대하여, 원심은 판시와 같은 이유를 들어 원고의 주위적 청구를 받아들이지 아니하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 군인사법에 따른 진급심사절차를 거치지 아니한 원고가 현역 중령의 지위에 있음의 확인을 구하는 것은 권력분립의 원리에 위배되어 허용될 수 없을 뿐만 아니라, 제출된 증거만으로는 원고에게 정상적인 직무수행의 기회가 제공되었다면 당연히 중령으로 진급되었을 것이라는 점도 인정하기 어렵다고 보아 원고의 주위적 청구를 배척한 원심의 결론에 진급절차 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 한편 원심은 위와 같은 이유에 더하여, 원고가 현역 지위에 있음의 확인을 구하는 예비적 청구가 인정되지 않는다는 점을 판단의 논거로 덧붙였는데, 원고가 당연히 중령으로 진급하였을 것이라는 점을 인정할 수 없는 이상 뒤에서 보는 바와 같이 원고의 예비적 청구를 받아들인다고 하여 주위적 청구에 관한 원심판단의 당부가 달라질 수는 없다. 2. 예비적 청구에 관하여 가. 대법원은 구 국가정보원직원법(2003. 12. 30. 법률 제7012호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항 제2호 소정의 계급정년이 문제 된 사안에서 "계급정년의 적용을 받는 국가정보원 소속 공무원이 직권면직처분에 의하여 면직되었다가 직권면직처분이 무효임이 확인되거나 취소되어 복귀한 경우, 직권면직처분 때문에 사실상 직무를 수행할 수 없었던 기간 동안 승진 심사를 받을 기회를 실질적으로 보장받지 못하였다고 하더라도 원칙적으로 직권면직기간은 계급정년기간에 포함될 것이나, 직권면직처분이 법령상의 직권면직사유 없이 오로지 임명권자의 일방적이고 중대한 귀책사유에 기한 것이고 그러한 직권면직처분으로 인해 줄어든 직무수행기간 때문에 당해 공무원이 상위 계급으로 승진할 수 없었다는 등의 특별한 사정이 인정되는 경우에까지 직권면직기간을 계급정년기간에 포함한다면 헌법 제7조 제2항 소정의 공무원 신분보장 규정의 취지를 근본적으로 훼손하게 되므로, 그러한 경우에는 예외적으로 직권면직기간이 계급정년기간에서 제외된다고 봄이 상당하다."라고 밝혔다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2005두7273 판결). 군인사법은 제8조 제1항에서 연령정년, 근속정년, 계급정년 등 3가지 유형의 정년제도를 규정하였다. 그런데 ‘연령정년’은 계급마다 연한에 차등을 두고 있을 뿐만 아니라 그 연한이 경찰공무원 등 다른 공무원과 비교하여 현저히 낮게 설정되어 있으므로, 군인사법상 ‘연령정년’에 관한 문제를 다룰 때에 계급적 요소를 참작하지 않을 수 없다. 따라서 군인이 임용권자로부터 파면 등 징계, 전역명령 등 신분상 불이익처분을 받았으나 그것이 확정판결에 의하여 위법한 것으로 확인되어 복귀하는 과정에서 연령정년의 경과 여부가 문제 되는 경우로서, 상명하복의 엄격한 규율과 군기를 중시하고 집단적 공동생활을 영위하는 군대의 특수한 사정을 충분히 고려하더라도 신분상 불이익처분이 법령상 정당한 근거 없이 오로지 임명권자의 일방적이고 중대한 귀책사유에 기한 것이고, 그 불이익처분으로 인해 해당 계급에서 상위 계급으로 진급함에 필요한 직무수행의 기회를 상당한 기간에 걸쳐 실질적으로 침해·제한당하는 등의 특별한 사정이 인정되며, 이를 용인할 경우 군인사법상 계급별 연령정년의 입법 취지는 물론 헌법 제7조 제2항에서 정한 공무원의 신분보장 취지를 근본적으로 훼손하게 되는 정도에까지 이르러 일반 불법행위의 법리에 의한 손해배상의 방법으로 그 위법성을 도저히 치유할 수 없다고 인정되는 경우에는 위 대법원 2005두7273 판결의 법리가 동일하게 적용될 수 있다. 이 경우 ‘연령’이라는 기준의 불가역적인 성질에 비추어, 위와 같은 경위로 진급심사에 필요한 실질적인 직무수행의 기회를 상실한 기간만큼 연령정년이 연장된다고 보아야 할 것이다. 나. 위 법리와 원심판결 이유 및 기록에 따른 아래의 사정을 종합하면, 원고는 이 사건 파면처분 등에 관한 재판 결과로 중대·명백하고 위헌적인 부당함이 거듭 확인된 신분상 불이익처분으로 인하여 상당 기간 동안 정상적으로 직무를 수행할 수 없는 상태에 처하였고, 이와 같이 줄어든 직무수행기간으로 인하여 진급심사를 받을 기회를 실질적으로 상실하였으며, 그 필연적인 결과로 해당 계급이 예정한 정상적인 직무수행의 기회를 제공받지 못한 상태에서 계급별 연령정년에 이르러 결국 진급할 수 없게 되었는바, 위 재판 결과에서 확인된 임용권자의 거듭된 불이익처분의 위법성과 그 경위 및 내용 등에 비추어 원고의 귀책 없이 초래된 비정상적인 상황 아래 도래한 계급별 연령정년을 원고에게 기계적으로 적용할 경우 군인사법상 계급별 연령정년의 입법 취지는 물론 헌법 제7조 제2항에서 정한 공무원의 신분보장 취지를 근본적으로 훼손하게 되는 정도에 이른다고 볼 수 있어, 그에 해당하는 기간만큼 소령 계급의 연령정년이 연장된다고 볼 여지가 크다. 그렇다면 원고는 군인사법 제36조 제1항, 제41조 본문 제2호 등에 따른 공식적인 정년 전역 및 퇴역 처리에도 불구하고 진급심사에 필요한 실질적인 직무수행의 기회를 상실한 기간만큼 여전히 현역의 지위에 있다고 볼 수 있다. 1) 육군참모총장은 2009. 3. 18. 원고가 군내 불온서적 차단대책 강구 지시를 따르지 않을 의도로 다른 동참자를 모아 지휘계통을 통한 건의 절차를 거치지 않은 채 헌법소원을 제기하여 군 기강을 문란케 하였다는 등의 사유를 들어 원고에 대하여 이 사건 파면처분을 내렸으나, 이 사건 1차 행정소송에서 이 사건 파면처분은 그 징계사유 중 일부가 인정되지 아니하고 나머지 징계사유로는 징계양정이 과하다는 이유에서 취소되어야 한다는 판결이 확정되었다. 이후 육군참모총장은 이 사건 1차 행정소송에서 적법하다고 인정된 징계사유를 이유로 원고에 대하여 이 사건 정직처분을 내렸고, 피고는 원고가 이 사건 정직처분을 받는 등 현역으로 복무하기에 부적법하다는 이유로 원고에 대하여 이 사건 최초 전역명령을 내렸으나, 이 사건 2차 행정소송의 상고심은 전원합의체 판결을 통해 위 두 처분의 근거가 된 사유 중 어느 하나도 인정되지 않는다는 이유로, 그와 다른 결론의 항소심판결을 파기하였고, 파기환송심에서 위 두 처분을 모두 취소한다는 판결이 선고되어 2018. 8. 9. 확정되었다. 한편 이 사건 2차 행정소송의 상고심이 이 사건 정직처분과 이 사건 최초 전역명령이 위법하다고 본 이유는 군내 불온서적 차단대책 강구 지시가 헌법상 기본권 중 정신적 자유의 핵심인 학문과 사상의 자유를 과도하게 침해한다고 의심해 볼 여지가 충분하고, 이와 같이 위법·위헌으로 평가될 여지가 다분한 지시에 관하여 사법적 판단을 받아 보기 위하여 헌법소원을 제기하였다는 이유로 징계하는 것은 헌법상 기본권인 재판청구권을 침해하는 것이라는 데에 있다. 위와 같이 장기간의 소송을 통해 드러난 이 사건 파면처분 등 거듭된 신분상 불이익처분의 경위·내용과 위법하다고 판단된 이유 등을 종합하여 볼 때, 원고가 이 사건 파면처분일인 2009. 3. 18.부터 이 사건 2차 행정소송의 판결확정일인 2018. 8. 9.까지 현역 지위를 상실한 기간 중 상당 부분은 임명권자인 피고 측의 일방적이고 중대한 귀책사유에 기한 것이자 그로 인하여 중령으로의 진급심사에 필요한 직무수행의 기회를 실질적으로 상실한 것이라고 평가할 여지가 많다. 2) 위법한 이 사건 파면처분 등 거듭된 신분상 불이익처분이 없었더라면, 2006년 소령이 된 원고는 중령으로 진급하는 데 필요한 최저복무기간인 5년이 경과한 2011년부터 진급심사를 받을 수 있었다. 원고가 소령으로서 사실상 근무한 기간은 최저복무기간에 미치지 못하였고, 이로 인해 원고는 소령 계급 연령정년에 도달한 2015년까지 단 한 차례도 진급심사를 받을 기회를 제공받지 못하였다. 3) 원고는 위와 같이 위법한 신분상 불이익처분으로 인해 제대로 근무하지 못했고, 그 당연한 결과로 근무평정도 받지 못하였는바, 이 사건 주위적 청구를 배척한 이유에서 살펴본 바와 같이 원고에게 정상적인 직무수행의 기회가 제공되었다면 원고가 상위 계급으로 진급하였을 것이라는 개연성에 대한 증명이 있다고는 볼 수 없지만, 그 불이익처분으로 인하여 중령으로의 진급심사에 필요한 직무수행의 기회를 실질적으로 상실하게 된 것이라고 볼 여지가 많으므로, 이러한 비정상적인 상황 아래 도래한 연령정년을 원고에게 기계적으로 적용할 경우 군인사법상 계급별 연령정년의 입법 취지는 물론 헌법 제7조 제2항에서 정한 공무원의 신분보장 취지를 근본적으로 훼손하게 되는 정도에 이른다고 볼 수 있다. 다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 최초 전역명령이 법령상의 사유 없이 오로지 임명권자의 일방적이고 중대한 귀책사유에 기한 것이라고 보기는 어렵다고 보아, 현역 지위에 있음의 확인을 구하는 원고의 예비적 청구를 기각하였다. 이러한 원심의 판단에는 군인사법상 계급별 연령정년의 연장 가능성에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각하되, 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

건물인도

2022다286786

선고

대법원

민사

판결

[1] 장래이행의 소가 적법하기 위한 요건 및 장래이행의 소의 적법 여부는 엄격한 기준에 따라 신중하게 판단하여야 하는지 여부(적극) [2] 상가건물의 임대인인 甲이 임차인인 乙을 상대로 임대차계약이 기간만료로 종료됨을 이유로 건물 인도를 구하는 소를 제기하였는데, 제1심은 乙이 계약갱신요구권을 행사하였으므로 甲은 정당한 사유 없이 이를 거절할 수 없다는 이유로 甲의 청구를 기각하였고, 항소심에서 甲이 장래이행의 소로서 계약갱신요구권 행사에 따른 10년의 임대차기간이 만료하면 건물을 인도할 것을 구하는 예비적 청구를 추가한 사안에서, 제반 사정에 비추어 예비적 청구에 관하여 ‘미리 청구할 필요’가 있다고 단정할 수 없다고 한 사례

[1] 이행의 소는 청구권의 이행기가 도래한 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, 이행기가 도래하더라도 채무자가 임의이행을 거부할 것이 명백히 예상되는 상황과 같이 예외적으로 채권자로 하여금 이행기에 이르러 소를 제기하게 하는 것보다 미리 집행권원을 확보하게 함으로써 이행기가 도래하면 곧바로 강제집행을 할 필요가 인정되는 경우를 대비하여 민사소송법 제251조에서 ‘장래이행의 소’를 정하였다. 장래이행의 소가 적법하기 위해서는 청구권 발생의 기초가 되는 법률상·사실상 관계가 변론종결 당시 존재하여야 하고, 그 상태가 계속될 것이 확실히 예상되어야 하며, 미리 청구할 필요가 인정되어야만 한다. 그런데 장래이행의 소는 통상적인 이행의 소의 예외에 해당하는 것일 뿐 채무자의 무자력에 따른 강제집행의 곤란에 대비하기 위해 마련된 것이 아니다. 더구나, 쌍무계약관계의 이행기가 도래하지 않은 상태임에도 당사자 일방에 대하여 선제적으로 집행권원을 확보할 수 있게 하는 것은 자칫 계약관계의 균형이 상실되어 상대방 당사자의 계약상 권리가 침해될 수 있을 뿐만 아니라 장래의 이행기에 이르기까지 발생할 수 있는 계약상 다양한 변화를 반영하지 못함으로써 이행기 당시 쌍방 당사자의 권리의무관계와 집행권원이 모순·충돌되는 불합리한 결과를 초래할 수 있다. 따라서 장래이행의 소의 적법 여부는 엄격한 기준에 따라 신중하게 판단하여야 한다. [2] 상가건물의 임대인인 甲이 임차인인 乙을 상대로 임대차계약이 기간만료로 종료됨을 이유로 건물 인도를 구하는 소를 제기하였는데, 제1심은 乙이 계약갱신요구권을 행사하였으므로 甲은 정당한 사유 없이 이를 거절할 수 없다는 이유로 甲의 청구를 기각하였고, 항소심에서 甲이 장래이행의 소로서 계약갱신요구권 행사에 따른 10년의 임대차기간이 만료하면 건물을 인도할 것을 구하는 예비적 청구를 추가한 사안에서, 乙이 적법한 계약갱신요구권을 행사하여 임대차계약이 유효하게 존속한 상태였는데도 甲이 임대차계약이 이미 종료되었음을 주장하면서 소를 제기하여 乙이 응소하였을 뿐 예비적 청구가 추가된 이후로도 乙은 건물 인도의무의 존부나 이행기의 도래 여부를 부정하거나 다툰 것으로 보이지 않고, 한편 甲이 원심 변론종결 직전에 예비적 청구를 인용하되 나머지 청구를 포기하는 내용의 ‘화해권고결정 요청서’를 제출하였으나, 위 요청서는 임대차보증금의 반환, 권리금 회수기회의 보장, 연체 차임 등의 문제에 관한 언급 없이 甲에게 건물에 관한 인도청구권에 대해서 집행권원을 부여하는 것으로만 되어 있어 乙로서는 甲의 제의에 적극적으로 응할 수 없었던 것으로 보이고, 오히려 甲은 향후 임대차계약 종료에 따른 권리의무관계와 법률관계를 전체적으로 일괄 해결하는 방식이 아니라 甲의 권리인 건물에 관한 인도청구권에만 국한하여 집행권원을 확보하려 하였는바, 이를 함부로 허용할 경우에는 현재 존속 중이고 상당기간 지속되어야 할 임대차계약관계의 균형이 상실됨은 물론 임대차계약의 종료 시점에 인정될 乙의 여러 권리가 침해될 가능성도 있어 보이므로, 乙이 ‘화해권고결정 요청서’를 수용하지 않았다고 하여, 건물 인도의무의 이행기가 도래하더라도 乙의 임의이행을 기대할 수 없는 경우에 해당하는 등 예비적 청구에 관하여 ‘미리 청구할 필요’가 있다고 단정할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민사소송법 제251조 / [2] 민사소송법 제251조, 상가건물 임대차보호법 제10조

[1] 대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다25576 판결(공2000하, 2013)

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 양주형 외 1인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김광수) 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 9. 30. 선고 2021나72408 판결 【주 문】 원심판결 중 제2 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 소를 각하한다. 원고의 상고를 기각한다. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대한 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 임대차계약은 2008년 임대차계약과 동일성이 있다고 보기 어려워서 「상가건물 임대차보호법」(이하 ‘상가임대차법’이라 한다) 제10조 제2항이 적용된다고 판단하였다. 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상가임대차법 제10조 제2항의 ‘최초의 임대차기간’에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 관련 법리 이행의 소는 청구권의 이행기가 도래한 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, 이행기가 도래하더라도 채무자가 임의이행을 거부할 것이 명백히 예상되는 상황과 같이 예외적으로 채권자로 하여금 이행기에 이르러 소를 제기하게 하는 것보다 미리 그 집행권원을 확보하게 함으로써 이행기가 도래하면 곧바로 강제집행을 할 필요가 인정되는 경우를 대비하여 민사소송법 제251조에서 ‘장래이행의 소’를 정하였다. 장래이행의 소가 적법하기 위해서는 청구권 발생의 기초가 되는 법률상·사실상 관계가 변론종결 당시 존재하여야 하고, 그 상태가 계속될 것이 확실히 예상되어야 하며, 미리 청구할 필요가 인정되어야만 한다(대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다25576 판결 등 참조). 그런데 장래이행의 소는 통상적인 이행의 소의 예외에 해당하는 것일 뿐 채무자의 무자력에 따른 강제집행의 곤란에 대비하기 위해 마련된 것이 아니다. 더구나, 쌍무계약관계의 이행기가 도래하지 않은 상태임에도 당사자 일방에 대하여 선제적으로 집행권원을 확보할 수 있게 하는 것은 자칫 계약관계의 균형이 상실되어 상대방 당사자의 계약상 권리가 침해될 수 있을 뿐만 아니라 장래의 이행기에 이르기까지 발생할 수 있는 계약상 다양한 변화를 반영하지 못함으로써 이행기 당시 쌍방 당사자의 권리의무관계와 집행권원이 모순·충돌되는 불합리한 결과를 초래할 수 있다. 따라서 장래이행의 소의 적법 여부는 엄격한 기준에 따라 신중하게 판단하여야 한다. 나. 소송 경과 원심판결 이유와 기록에 따르면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 1) 원고는 2020. 10. 8. 피고에 대하여 이 사건 임대차계약이 2021. 3. 31. 기간만료로 종료될 것임을 청구원인으로 하여, ‘2021. 4. 1.이 도래하면 이 사건 건물을 인도하라.’는 청구취지로 이 사건 소를 제기하였다. 2) 제1심은 피고가 원고에게 상가임대차법에 따른 계약갱신요구권을 행사하였기에 원고가 정당한 사유 없이 이를 거절할 수 없다고 보아, 이 사건 임대차계약이 2021. 3. 31. 기간만료로 종료되었음을 전제로 한 원고의 청구를 기각하였다. 3) 원고는 2022. 8. 9. 원심에 ‘청구취지 및 청구원인변경신청서’를 제출하였는데, ① 단순 이행 청구로 이 사건 건물의 인도를 구하였고(이하 ‘주위적 청구’라 한다), ② 이 사건 임대차계약과 2008년 임대차계약이 동일함을 전제로, 2008년 임대차계약의 목적물에 해당하는 이 사건 건물 중 일부의 인도를 구하였으며(이하 ‘제1 예비적 청구’라 한다), ③ 장래이행의 소로서 2024. 4. 1.이 도래하면 이 사건 건물을 인도할 것을 구하였다(이하 ‘제2 예비적 청구’라 한다). 4) 피고는 2022. 8. 11. 준비서면을 제출하여, ① 주위적 청구 및 제1 예비적 청구에 대하여는 상가임대차법에 따라 10년의 계약갱신요구권이 있어 이 사건 임대차계약이 2024. 3. 31.까지 존속할 수 있음을 주장하였고, ② 제2 예비적 청구에 대하여는 ‘이 사건 임대차계약이 2024. 3. 31.까지 존속하고, 피고는 현재 원고에게 채무불이행 사실이 없으며, 상가임대차법 제10조의4에 따라 권리금을 회수할 예정일 뿐 원고의 인도청구를 거부할 생각은 없다. 피고의 임의이행을 기대할 수 없다는 원고의 주장은 사실이 아니어서 장래이행의 소를 구할 수 없다.’는 취지로 주장하였다. 5) 원고는 2022. 8. 18. 제2 예비적 청구를 인용하되 나머지 청구를 포기하는 내용의 ‘화해권고결정 요청서’를 제출하였고, 2022. 8. 26. 제3회 변론기일에 피고가 이를 수용하지 아니하자, 그에 관한 별다른 추가 심리도 없이 같은 날 변론이 종결되었다. 6) 원심은 주위적 청구 및 제1 예비적 청구를 기각하면서, ‘피고가 권리금 회수 기회가 보장되어야 한다며 2024. 4. 1.이 도래하더라도 이 사건 건물의 인도를 거절하겠다는 의사를 나타내고 있으므로 미리 청구할 필요성이 있다.’고 보아 제2 예비적 청구를 인용하였다. 다. 대법원 판단 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍할 수 없다. 1) 제2 예비적 청구는 이행기가 2024. 4. 1. 도래하여 원심 변론종결 당시를 기준으로 이행기가 도래하지 않은 청구이므로 장래이행의 소에 해당한다. 그런데 이 사건 소 제기 이후부터 원고가 원심에서 ‘청구취지 및 청구원인 변경신청서’를 제출함으로써 제2 예비적 청구를 추가할 때까지 약 2년 동안의 쟁점은 ‘이 사건 임대차계약이 2021. 3. 31. 기간만료로 이미 종료되었는지 여부’였는데, 결과적으로 원고의 주장 내용은 모두 받아들여지지 않았다. 즉, 피고가 적법한 계약갱신요구권을 행사하여 이 사건 임대차계약이 유효하게 존속한 상태였음에도, 원고가 정당한 이유 없이 이를 부정하여 이 사건 임대차계약이 이미 종료되었음을 주장하면서 이 사건 소를 제기하였고, 피고는 이에 응소하였을 뿐 제2 예비적 청구는 쟁점이 아니어서 이에 관하여 다툰 적은 없다. 2) 제2 예비적 청구의 적법 여부는 위 ‘청구취지 및 청구원인 변경신청서’ 제출 후 원심 변론종결일까지 약 20일 동안에만 한정된 쟁점이었는데, 앞서 본 이 사건 소송의 경위·경과에다가 제2 예비적 청구가 추가된 이후 피고 주장의 전체적인 취지를 더하여 보면, 피고는 이 사건 임대차계약이 2024. 4. 1. 종료된다는 점 및 그 시점이 도래되어야 원고에 대하여 이 사건 건물의 인도의무가 있음을 주장하면서 이를 인정하였을 뿐 그 의무의 존부나 이행기의 도래 여부를 부정하거나 다툰 것으로 보이지는 않는다. 3) 비록 피고가 원고의 ‘화해권고결정 요청서’의 내용에 동의하지 않았지만, 원심이 정식으로 화해권고결정을 한 적도 없을 뿐만 아니라 원고의 ‘화해권고결정 요청서’는 갱신된 임대차계약의 종료 시점에 문제 될 수 있는 임대차보증금의 반환, 권리금 회수기회의 보장, 연체 차임 등의 문제에 관하여 어떠한 언급도 없이 임대인인 원고에게 이 사건 건물에 관한 인도청구권에 대해서 집행권원을 부여하는 것으로만 되어 있어 전적으로 원고의 이해관계에 부합하여, 그것만으로는 장래 이 사건 임대차계약의 종료에 따른 법률관계를 일회적으로 해결할 수 있다고 보이지 아니하고, 피고 역시 그러한 이유로 원고의 제의에 적극적으로 응할 수 없었던 것으로 보일 뿐이므로, 위와 같은 피고의 입장이 법률상 근거가 없거나 부당하다고 보기 어렵다. 오히려, 원고는 이 사건 소 제기 후 약 2년 동안 이 사건 임대차계약이 이미 종료되었다고 주장하면서 이 사건 건물의 인도를 구하다가 청구원인에 관한 주장·증명이 모두 배척되자, 원심 변론종결 직전에 이르러 화해권고결정을 요청하면서 향후 이 사건 임대차계약이 종료될 것임을 전제로 그에 따른 권리의무관계와 법률관계를 전체적으로 일괄 해결하는 방식이 아니라 그중 자신의 권리인 이 사건 건물에 관한 인도청구권에만 국한하여 집행권원을 확보하려 하였는바, 이를 함부로 허용할 경우에는 현재 존속 중이고 상당기간 지속되어야 할 이 사건 임대차계약관계의 균형이 상실됨은 물론 향후 이 사건 임대차계약의 종료 시점에 인정될 피고의 여러 권리가 침해될 가능성도 있어 보인다. 그러므로 피고가 원고의 ‘화해권고결정 요청서’를 수용하지 않았다고 하여, 이 사건 건물 인도의무의 이행기가 도래하더라도 피고의 임의이행을 기대할 수 없는 경우에 해당하는 등 제2 예비적 청구에 관하여 ‘미리 청구할 필요’가 있다고 단정할 수 없다. 4) 그럼에도 제2 예비적 청구를 인용한 원심의 판단에는 장래이행의 소에서 ‘미리 청구할 필요’에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 제2 예비적 청구 부분을 파기하되, 이 부분은 원심이 확정한 사실관계에 따라 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 이 부분 소는 앞서 본 바와 같이 미리 청구할 필요가 있다고 볼 수 없어 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 상고를 기각하며, 소송총비용은 원고가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

손해배상(자)

2022다283305

선고

대법원

민사

판결

수술과 같이 신체 침해를 수반하는 의료행위가 위험하거나 중대하지 않아 결과가 불확실하지 아니하고, 관례적이며 상당한 호전을 기대할 수 있는 경우, 피해자가 합리적인 이유 없이 의료행위를 거부함으로써 손해가 확대되면 그 확대된 손해 부분을 공제한 나머지 부분으로 가해자의 배상 범위를 제한하여야 하는지 여부(적극) 및 그러한 수술로 피해자의 후유증이 개선될 수 있는 경우, 노동능력상실률은 수술을 시행한 후에도 여전히 남을 후유증을 기준으로 정하여야 하는지 여부(원칙적 적극)

환자는 생명과 신체의 기능을 어떻게 유지할 것인지에 대하여 스스로 결정하고 의료행위를 선택할 권리를 보유하지만, 신의칙 또는 손해부담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 볼 때 불법행위의 피해자인 환자에게는 그로 인한 손해의 확대를 방지하거나 감경하기 위하여 노력하여야 할 일반적인 의무가 있으므로, 수술과 같이 신체 침해를 수반하는 의료행위가 위험하거나 중대하지 않아 결과가 불확실하지 아니하고 그 의료행위가 관례적이며 그로 인하여 상당한 호전을 기대할 수 있는 경우에는, 피해자가 합리적인 이유 없이 자기결정권을 행사하여 이와 같은 의료행위를 거부함으로써 손해가 확대되면 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 그 확대된 손해 부분을 공제한 나머지 부분으로 가해자의 배상 범위를 제한하여야 하고, 그러한 수술로 피해자의 후유증이 개선될 수 있는 경우에 신체 손상으로 인한 일실이익 산정의 전제가 되는 노동능력상실률은 다른 특별한 사정이 없는 한 그 수술을 시행한 후에도 여전히 남을 후유증을 기준으로 정하여야 한다.

민법 제393조, 제396조, 제750조, 제763조

대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다95714 판결(공2010상, 812), 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다51406 판결(공2011상, 17), 대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다46910 판결

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 예율 담당변호사 김상겸 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 소명 담당변호사 김민정 외 8인) 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 9. 22. 선고 2021나57492 판결 【주 문】 원심판결의 피고들 패소 부분 중 3,000만 원을 초과하는 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 환자는 생명과 신체의 기능을 어떻게 유지할 것인지에 대하여 스스로 결정하고 의료행위를 선택할 권리를 보유하지만, 신의칙 또는 손해부담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 볼 때 불법행위의 피해자인 환자에게는 그로 인한 손해의 확대를 방지하거나 감경하기 위하여 노력하여야 할 일반적인 의무가 있으므로, 수술과 같이 신체 침해를 수반하는 의료행위가 위험하거나 중대하지 않아 결과가 불확실하지 아니하고 그 의료행위가 관례적이며 그로 인하여 상당한 호전을 기대할 수 있는 경우에는, 피해자가 합리적인 이유 없이 자기결정권을 행사하여 이와 같은 의료행위를 거부함으로써 손해가 확대되면 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 그 확대된 손해 부분을 공제한 나머지 부분으로 가해자의 배상 범위를 제한하여야 하고(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다95714 판결 참조), 그러한 수술로 피해자의 후유증이 개선될 수 있는 경우에 신체 손상으로 인한 일실이익 산정의 전제가 되는 노동능력상실률은 다른 특별한 사정이 없는 한 그 수술을 시행한 후에도 여전히 남을 후유증을 기준으로 정하여야 한다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다51406 판결, 대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다46910 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고에 대한 신체감정을 실시한 정형외과 의사는 ‘원고에게 우측 슬관절 전방 불안정성 소견이 있고, 이로 인한 현재 노동능력상실률은 14.5% 정도이며, 원고에게 십자인대 재건술이 필요하고 향후 수술 시 동요 정도의 변동이 예상되어 재감정이 필요하다. 전방 불안정성을 개선하기 위해 전방십자인대 재건술을 시행하고 있으나 환자마다 개선의 정도가 다르고, 재건술 이후 동요가 호전되는 경우도 있으나 동요가 남아 있는 경우도 있어 장애 정도와 기간은 수술 후 판단가능하다.’는 의견을 밝힌 사실을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 슬관절 전방 불안정성을 개선하기 위하여 관례적으로 전방십자인대 재건술이 시행되는 것으로 보이고, 신체감정의사는 원고의 경우에도 상당한 결과의 호전을 기대할 수 있기 때문에 위 수술이 필요하고 수술 후 재감정이 필요하다는 의견을 밝힌 것으로 볼 수 있다. 따라서 원심으로서는 특별한 사정이 없다면 원고가 합리적인 이유 없이 자기결정권을 행사하여 위 수술을 거부하였는지, 수술 후에도 후유증이 남는지 여부 등에 대하여 더 심리하여 확정한 후 그에 근거하여 원고의 노동능력상실률을 정하였어야 한다. 그런데도 원심은 원고의 증상이 호전되지 않을 수 있다는 등의 이유를 들어 전방십자인대 재건술을 시행하기 전의 상태를 기준으로 원고의 노동능력상실률을 정하였으므로, 원심판결에는 노동능력상실률 산정에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결의 피고들 패소 부분 중 3,000만 원을 초과하는 부분(이 사건 상고심 심판대상)을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

사해행위취소

2022다272046

선고

대법원

민사

판결

[1] 사해행위 당시 아직 성립되지 않은 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 되기 위한 요건 [2] 사해행위 당시 계속적인 물품거래관계가 존재하였다는 사정만으로 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생하여 있었다고 할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[1] 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터 잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다. [2] 계속적인 물품공급계약에서 대상이 되는 물품의 구체적인 수량, 거래단가, 거래시기 등에 관하여까지 구체적으로 미리 정하고 있다거나, 일정한 한도에서 공급자가 외상으로 물품을 공급할 의무를 규정하고 있지 않은 이상, 계속적 물품공급계약 그 자체에 기하여 거래당사자의 채권이 바로 성립하지는 아니하며, 주문자가 상대방에게 구체적으로 물품의 공급을 의뢰하고 그에 따라 상대방이 물품을 공급하는 별개의 법률관계가 성립하여야만 채권이 성립한다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 사해행위 당시 계속적인 물품거래관계가 존재하였다는 사정만으로 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생하여 있었다고 할 수 없다.

[1] 민법 제406조 제1항 / [2] 민법 제406조 제1항

[1]대법원 2004. 11. 12. 선고 2004다40955 판결(공2004하, 2033), 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다53841 판결 / [2] 대법원 2017. 11. 29. 선고 2017다241819 판결

【원고, 피상고인】 주식회사 이오테크 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 이동명 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 비오엑스 (소송대리인 변호사 이희백) 【원심판결】 청주지법 2022. 8. 19. 선고 2022나50070 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터 잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004다40955 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다53841 판결 등 참조). 계속적인 물품공급계약에서 대상이 되는 물품의 구체적인 수량, 거래단가, 거래시기 등에 관하여까지 구체적으로 미리 정하고 있다거나, 일정한 한도에서 공급자가 외상으로 물품을 공급할 의무를 규정하고 있지 않은 이상, 계속적 물품공급계약 그 자체에 기하여 거래당사자의 채권이 바로 성립하지는 아니하며, 주문자가 상대방에게 구체적으로 물품의 공급을 의뢰하고 그에 따라 상대방이 물품을 공급하는 별개의 법률관계가 성립하여야만 채권이 성립한다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 사해행위 당시 계속적인 물품거래관계가 존재하였다는 사정만으로 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생하여 있었다고 할 수 없다(대법원 2017. 11. 29. 선고 2017다241819 판결). 2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2014. 10. 25. 이한소재 주식회사(이하 ‘이한소재’라 한다)와 석유화학제품을 공급하는 물품공급계약을 체결하였다. 나. 위 물품공급계약은 공급할 물품의 구체적인 수량이나 단가, 거래 시기 등을 구체적으로 정하고 있지 않고, 물품대금은 물품 공급 후 익월 말일까지 지급하도록 정하고 있을 뿐 일정한 한도에서 외상으로 물품을 공급할 의무를 규정하고 있지 않다. 다. 이한소재는 2018. 4. 24. 피고에게 이 사건 부동산을 매도하는 계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하고, 2018. 6. 28. 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 라. 원고는 2018. 5. 이전 공급한 물품의 대금은 모두 변제받았으나, 2018. 5. 공급한 물품대금 중 일부 6,372,000원, 2018. 6. 공급한 물품대금 26,741,000원, 합계 33,113,000원을 변제받지 못하였다. 마. 원고는 이 사건 매매계약이 원고의 위 물품대금채권을 해하는 사해행위라고 주장하면서, 이 사건 소송을 제기하였다. 3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 이 사건 매매계약이 체결되기 전부터 채무자 이한소재와 물품공급거래를 계속하여 왔더라도 이 사건 매매계약이 체결된 후 이한소재로부터 구체적인 물품 공급을 의뢰받아 공급한 물품에 대한 대금채권은 사해행위 이후에 발생한 채권에 불과하므로, 다른 사정이 없는 한 채권자취소권의 피보전채권이 된다고 보기 어렵다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 원고의 물품대금채권이 채권자취소권의 피보전채권이 된다고 판단하였다. 원심의 판단에는 채권자취소권의 피보전채권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 따라서 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

시정명령등취소

2022두38113

선고

대법원

일반행정

판결

특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위를 금지하는 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조의2 제1항 및 제4항의 규정 취지 / 특수관계인이 계열회사 임직원 등에게 부당한 이익제공행위를 장려하는 태도를 보였거나, 특수관계인이 해당 거래의 의사결정 또는 실행과정에서 계열회사 임직원 등으로부터 부당한 이익제공행위와 관련된 보고를 받고 이를 명시적 또는 묵시적으로 승인한 경우, 위 제4항에서 금지하는 특수관계인이 부당한 이익제공행위에 ‘관여’한 것으로 평가되는지 여부(적극) / 이때 특수관계인이 부당한 이익제공행위에 ‘관여’했는지 판단하는 방법

구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것) 제23조의2 제1항 전문, 제1호, 제4호, 제4항은 특수관계인이 지배주주의 지위를 남용하여 기업집단에 속하는 회사로 하여금 특수관계인에게 이익을 제공하게 함으로써 주식지분에 따른 비율적 이익을 초과하는 부당한 이익을 얻고, 기업집단의 경영권 승계에 필요한 자금을 마련하는 등 특수관계인을 중심으로 경제력 집중이 유지·심화되는 것을 규제하기 위한 것이다. 위 규정에서는 특수관계인이 기업집단에 대하여 가지는 영향력을 고려하여 특수관계인의 이익제공행위에 대한 ‘지시’뿐만 아니라 ‘관여’까지 금지하고 있는데, 위 각호의 이익제공행위는 직접적인 제공뿐만 아니라 간접적 제공도 가능하고, 특수관계인이 부당한 이익제공행위에 ‘관여’하는 방법 역시 마찬가지이므로, 특수관계인이 계열회사의 임직원 등에게 부당한 이익제공행위를 장려하는 태도를 보였거나, 특수관계인이 해당 거래의 의사결정 또는 실행과정에서 계열회사의 임직원 등으로부터 부당한 이익제공행위와 관련된 보고를 받고 이를 명시적 또는 묵시적으로 승인하였다면 그 행위에 관여한 것으로 평가할 수 있다. 특수관계인이 부당한 이익제공행위에 ‘관여’했는지는, 행위주체와 행위객체 및 특수관계인의 관계, 행위의 동기와 경위, 행위의 내용 및 결과, 해당 행위로 인한 이익의 최종 귀속자가 누구인지, 특수관계인이 부당한 이익제공행위의 의사결정 또는 실행과정에서 법률상 또는 사실상 관여할 수 있는 지위에 있었는지, 특수관계인 외에 실행자가 있는 경우 실행자와 특수관계인의 관계 및 평소 권한 위임 여부, 실행자가 특수관계인의 동의나 승인 없이 해당 행위를 하는 것이 법률상 또는 사실상 가능한지, 해당 행위를 할 동기가 있는지 여부 등 제반 사정을 종합하여 판단해야 한다. 이때 특수관계인은 기업집단에 대한 영향력을 이용하여 다양한 방식으로 간접적으로 관여할 수 있다는 점도 고려할 필요가 있다.

구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것) 제23조의2 제1항 제1호(현행 제47조 제1항 제1호 참조), 제4호(현행 제47조 제1항 제4호 참조), 제4항(현행 제47조 제4항 참조)

대법원 2022. 5. 12. 선고 2017두63993 판결(공2022하, 1157), 대법원 2022. 11. 10. 선고 2021두35759 판결(공2023상, 49)

【원고, 상고인】 주식회사 티시스 외 18인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 김기영 외 2인) 【원고, 피상고인】 원고 20 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 김기영 외 2인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 봄 담당변호사 강지희 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2022. 2. 17. 선고 2019누58706 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 20에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 20을 제외한 나머지 원고들의 상고를 모두 기각한다. 원고 20을 제외한 나머지 원고들의 상고로 인한 상고비용은 같은 원고들이 부담한다. 【이 유】 1. 원고 20을 제외한 나머지 원고들(이하 ‘원고 회사들’이라 한다)의 상고이유에 관한 판단 가. 제1 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 김치거래 및 이 사건 와인거래는 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법’이라 한다) 제23조의2 제1항에서 정한 ‘특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위’에 해당한다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분에 관한 이유 설시에 다소 부적절한 점이 있으나, 원고 회사들의 이 부분 주장을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유와 같이 구 공정거래법 제23조의2 제1항의 부당성 판단 기준에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 제2 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 ‘○○호텔 김치거래’를 이 사건 김치거래에 적용되었어야 할 정상가격을 추단하기 위한 비교대상거래로 본 다음, ○○호텔 김치의 생산 과정 이외의 비용을 이 사건 김치의 생산 과정 이외의 비용으로 조정하는 방법으로 이 사건 김치거래의 정상가격 상한을 추단하고, 이 사건 김치거래는 구 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호에서 정한 ‘정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위’에 해당한다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 ‘상당히 유리한 조건의 거래’ 여부를 판단하는 기준인 정상가격에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 다. 제3 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 와인거래는 구 공정거래법 제23조의2 제1항 제4호에서 정한 ‘사업능력, 재무상태, 신용도, 기술력, 품질, 가격 또는 거래조건 등에 대한 합리적인 고려나 다른 사업자와의 비교 없이 상당한 규모로 거래하는 행위’에 해당한다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단에 상고이유와 같이 ‘합리적인 고려’의 판단 기준에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 라. 제4 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 처분에 관한 심의·의결에 원고들의 방어권이 실질적으로 침해되어 절차적 정당성이 상실되었다고 볼 만한 절차상 하자가 있다고 보기 어렵다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단에 상고이유와 같이 방어권 침해에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 2. 피고의 상고이유에 관한 판단 가. 관련 규정 및 법리 1) 구 공정거래법 제23조의2 제1항 전문은 "일정규모 이상의 자산총액 등 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 기업집단에 속하는 회사는 특수관계인(동일인 및 그 친족에 한정한다. 이하 이 조에서 같다)이나 특수관계인이 대통령령으로 정하는 비율 이상의 주식을 보유한 계열회사와 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위를 하여서는 아니 된다."라고 규정하면서, 제1호에서 ‘정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위’, 제4호에서 ‘사업능력, 재무상태, 신용도, 기술력, 품질, 가격 또는 거래조건 등에 대한 합리적인 고려나 다른 사업자와의 비교 없이 상당한 규모로 거래하는 행위’ 등을 정하고 있다. 그리고 같은 조 제4항은 "특수관계인은 누구에게든지 제1항 또는 제3항에 해당하는 행위를 하도록 지시하거나 해당 행위에 관여하여서는 아니 된다."라고 규정하고 있다. 2) 위 규정은 특수관계인이 지배주주의 지위를 남용하여 기업집단에 속하는 회사로 하여금 특수관계인에게 이익을 제공하게 함으로써 주식지분에 따른 비율적 이익을 초과하는 부당한 이익을 얻고, 기업집단의 경영권 승계에 필요한 자금을 마련하는 등 특수관계인을 중심으로 경제력 집중이 유지·심화되는 것을 규제하기 위한 것이다(대법원 2022. 5. 12. 선고 2017두63993 판결 참조). 위 규정에서는 특수관계인이 기업집단에 대하여 가지는 영향력을 고려하여 특수관계인의 이익제공행위에 대한 ‘지시’뿐만 아니라 ‘관여’까지 금지하고 있는데, 위 각호의 이익제공행위는 직접적인 제공뿐만 아니라 간접적 제공도 가능하고(대법원 2022. 11. 10. 선고 2021두35759 판결 참조), 특수관계인이 부당한 이익제공행위에 ‘관여’하는 방법 역시 마찬가지이므로, 특수관계인이 계열회사의 임직원 등에게 부당한 이익제공행위를 장려하는 태도를 보였거나, 특수관계인이 해당 거래의 의사결정 또는 실행과정에서 계열회사의 임직원 등으로부터 부당한 이익제공행위와 관련된 보고를 받고 이를 명시적 또는 묵시적으로 승인하였다면 그 행위에 관여한 것으로 평가할 수 있다. 3) 특수관계인이 부당한 이익제공행위에 ‘관여’하였는지 여부는, 행위주체와 행위객체 및 특수관계인의 관계, 행위의 동기와 경위, 행위의 내용 및 결과, 해당 행위로 인한 이익의 최종 귀속자가 누구인지, 특수관계인이 부당한 이익제공행위의 의사결정 또는 실행과정에서 법률상 또는 사실상 관여할 수 있는 지위에 있었는지, 특수관계인 외에 실행자가 있는 경우 실행자와 특수관계인의 관계 및 평소 권한 위임 여부, 실행자가 특수관계인의 동의나 승인 없이 해당 행위를 하는 것이 법률상 또는 사실상 가능한지, 해당 행위를 할 동기가 있는지 여부 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 이때 특수관계인은 기업집단에 대한 영향력을 이용하여 다양한 방식으로 간접적으로 관여할 수 있다는 점도 고려할 필요가 있다. 나. 이 사건 김치거래에 관하여 1) 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 이 사건 김치거래 이전 행위주체인 기업집단 태광 소속 계열회사들에 대한 대주주 원고 20의 지분은 일부에 불과하였고, 원고 20의 처, 자녀 등 다른 특수관계인의 지분은 없거나 매우 적었다. 반면 행위객체인 2013. 5. 31. 합병 후 2017. 12. 1. 합병 전의 주식회사 티시스(이하 ‘구 티시스’라 한다)에 대해서는, 원고 20을 비롯한 특수관계인이 100% 지분(원고 20과 아들 소외 1이 각각 절반 정도)을 보유하고 있었다. 나) 2013. 5. 31. 합병 전의 주식회사 티시스, 동림개발 주식회사, 주식회사 티알엠이 합병된 구 티시스는 기업집단 태광의 지배구조 최상단에 위치한 회사 중 하나였고, 원고 20을 비롯한 특수관계인이 기업집단 태광에 대한 지배력을 강화하고 경영권을 승계하는 토대가 되었다. 다) 구 티시스의 사업 부분인 △△△△CC는 2011년 개장 이래 지속적으로 손실이 발생하였고, 구 티시스 역시 2013년 당기순손실이 발생하였다. 그 후 기업집단 태광 경영기획실(이하 ‘경영기획실’이라 한다)의 지시 아래 사실상 기업집단 태광 소속의 전 계열회사들은 2014. 4.경부터 2016. 9.경까지 구 티시스로부터 정상적인 거래 조건보다 상당히 유리한 조건으로 김치를 매수하는 이 사건 김치거래를 하여 구 티시스 및 특수관계인에게 부당한 이익을 제공하였다. 위 기간 김치거래 매출액은 약 100억 원이고 이로 인한 구 티시스의 이익은 약 45억 원이며, 그 이익은 특수관계인에 대한 배당, 계열회사의 지분 취득에 활용되어, 그 후 합병과정에서 특수관계인의 지분 희석을 감소시키는 등으로 원고 20 및 소외 1의 기업집단 태광에 대한 지배력 확장에 도움이 되었다. 라) 경영기획실장 소외 2는 원고 20에게 주요 경영사안, 실적, 기업집단 태광의 지배구조 개편과 관련된 사항을 수시로 보고하였고, 원고 20은 관련한 주요 결정·지시사항을 직접 또는 경영기획실을 통해 전달하였다. 경영기획실은 ‘그룹 시너지 창출’이라는 명목 아래 계열회사와 내부거래가 가능한 거래를 외부와 거래하고자 하는 때에는 경영기획실과 협의 또는 보고하도록 하는 내용의 업무처리지침을 만들어 내부거래 외의 거래를 제한하였고, 원고 20은 ‘그룹 시너지’가 중요 평가항목으로 포함된 각 계열회사 및 경영진에 대한 평가기준을 보고받아 승인하기도 하였다. 기업집단 태광 소속 임직원들은, 구 티시스 등이 원고 20 일가 소유의 회사라는 점을 알고 있었고, 원고 20 일가 소유의 회사가 요구하는 사항을 거부할 수 없는 분위기가 조성되어 있었으며, 경영기획실의 지시사항 특히 그룹 공통 사항은 원고 20의 지시사항으로 받아들였다. 2) 앞서 본 법리와 이러한 사실관계 등에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고 20은 이 사건 김치거래에 관여하였다고 볼 여지가 많다. 가) 이 사건 김치거래는 사실상 기업집단 태광 소속의 전 계열사가 특수관계인 지분이 매우 높은 회사에 장기간에 걸쳐 부당한 이익을 제공한 것인데, 기업집단 태광의 의사결정 과정에 지배적 역할을 한 원고 20이 모르는 상황에서 이루어졌다고 보기 어렵다. 특히 골프장을 운영하는 회사가 갑자기 김치를 만들어 기존에 수요가 없던 계열회사에 사실상 구매를 강제한 거래이므로, 원고 20의 승인 없이 이루어지기 쉽지 않았을 것이다. 나) 이 사건 김치거래는 구 티시스에 안정적 이익을 제공하여 특수관계인에 대한 변칙적 부의 이전, 기업집단 태광에 대한 지배력 강화, 아들 소외 1로의 경영권 승계에 기여하였으므로, 원고 20은 구 티시스의 이익 및 수익구조에 관심이 많을 수밖에 없다. 다) 이 사건 김치거래로 인하여 구 티시스에 귀속된 이익이 적지 않고, 김치거래의 높은 이익률을 고려하면, 비록 구 티시스 전체 매출액에서 차지하는 비율이 높지 않더라도 구 티시스의 자산 증대 및 이를 통한 특수관계인의 자산 증대에 상당히 기여하였다고 볼 수 있다. 라) 원고 20이 평소 특수관계인 지분이 높은 회사에 대한 계열회사의 이익제공행위를 장려하는 태도를 보이지 않았다면, 기업집단 태광 소속 임직원들이 원고 20 일가 소유회사가 요구하는 사항을 거부할 수 없는 분위기가 조성되지 않았을 것이다. 실제 원고 20은 ‘그룹 시너지’가 중요 평가항목으로 포함된 계열회사 및 경영진에 대한 평가기준을 승인함으로써 계열회사 경영진으로 하여금 내부거래 특히 원고 20 일가 지분이 높은 구 티시스 등을 지원할 동기를 부여하기도 하였다. 나아가 기업집단 태광에서 구 티시스가 차지하는 중요성에 비추어 볼 때, 구 티시스와 다른 계열회사의 거래는 지배구조 관련 중요사항 또는 중요 경영 사안에 해당하여 경영기획실이 원고 20에게 보고할 대상이고, 특히 구 티시스는 2013년 당기순손실이 발생하였으므로, 원고 20은 이 사건 김치거래 등 구 티시스의 실적개선방안에 관심이 많았을 것이다. 또한 소외 2나 경영기획실이 원고 20 모르게 이 사건 김치거래를 할 동기가 있다고 보이지 않고, 오히려 원고 20으로부터 좋은 평가를 받기 위해 이 사건 김치거래의 경과 등을 보고하여 자신들의 성과로 인정받으려 하였을 것이다. 3) 그런데도 원심은, 판시와 같은 이유로 원고 20이 이 사건 김치거래에 관여하였다고 보기 어렵다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 공정거래법 제23조의2 제4항의 ‘관여’에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 다. 이 사건 와인거래에 관하여 1) 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 이 사건 와인거래 이전 행위주체인 기업집단 태광 소속 계열회사들에 대한 대주주 원고 20의 지분은 일부에 불과하였고, 원고 20의 처, 자녀의 지분은 없거나 매우 적었다. 반면 행위객체인 원고 주식회사 메르뱅(주식회사 바인하임은 2015. 7. 1. 주식회사 메르뱅을 흡수합병하고 상호를 주식회사 메르뱅으로 변경하였다. 이하 합병 전후를 불문하고 ‘원고 메르뱅’이라 한다)은 원고 20의 처 소외 3을 비롯한 특수관계인이 100% 지분을 보유하고 있었다. 나) 소외 3 등 특수관계인이 2017. 7. 21. 원고 메르뱅에 대한 지분을 구 티시스에 증여하여 원고 메르뱅은 그 자회사가 되었고, 이러한 조치는 원고 20을 비롯한 특수관계인이 기업집단 태광에 대한 지배력을 강화하고 경영권을 승계하는 데 도움이 되었다. 다) 원고 메르뱅이 와인사업에 진출한 지 얼마 되지 않았는데, 경영기획실의 지시 아래 사실상 기업집단 태광 소속의 전 계열회사들은 2014. 7.경부터 2016. 9.경까지 사업능력, 재무상태, 신용도, 기술력, 품질, 가격 또는 거래조건 등에 대한 합리적인 고려나 다른 사업자와의 비교 없이 상당한 규모로 와인을 매수하는 이 사건 와인거래를 하여 원고 메르뱅에 부당한 이익을 제공하였다. 위 기간 이 사건 와인거래 매출액 약 46억 원은 같은 기간 원고 메르뱅의 전체 매출액의 약 58%이고, 소매 매출액의 약 79%에 이르는 규모이며, 그 이익은 특수관계인에 대한 배당 및 원고 메르뱅 나아가 구 티시스의 자산증가에 기여하는 등으로 원고 20 등 특수관계인의 기업집단 태광에 대한 지배력 확장에 도움이 되었다. 라) 원고 20의 처 소외 3은 원고 메르뱅의 사내이사였고, 원고 20은 원고 메르뱅의 설립, 처분, 배당금 지급 등 과정에서 최종 의사결정을 하였다. 원고 20에게 주요 경영사안, 실적, 기업집단 태광의 지배구조 개편과 관련된 사항을 수시로 보고하던 경영기획실장 소외 2는 2014. 7. 1.경 계열사 대표자 회의에서, ‘메르뱅의 와인 판매 활성화를 위하여 각 계열사의 협력사에 적극 추천하라.’고 당부하는 한편 경영기획실에 매월 실적을 제출하라고 지시하였고, 2014. 8.경 계열사에 임직원 선물로 와인을 지급하라고 특정하기도 하였다. 2) 앞서 본 법리와 이러한 사실관계 등에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고 20은 이 사건 와인거래에 관여하였다고 볼 여지가 많다. 가) 이 사건 와인거래 역시 사실상 기업집단 태광 소속의 전 계열사가 특수관계인 지분이 매우 높은 회사에 장기간에 걸쳐 부당한 이익을 제공한 것인데, 기업집단 태광의 의사결정과정에서 지배적 역할을 한 원고 20이 모르는 상황에서 이루어졌다고 보기 어렵다. 특히 와인거래를 시작한 지 얼마 되지 않은 원고 메르뱅이 계열회사에 사실상 구매를 강제한 거래이므로, 원고 20의 승인 없이 이루어지기 쉽지 않았을 것이다. 나) 이 사건 와인거래는 원고 메르뱅에 안정적 이익을 제공하여 원고 20 등 특수관계인에 대한 변칙적 부의 이전에 기여하였고, 그 후 특수관계인의 지분이 구 티시스에 증여됨으로써 특수관계인의 기업집단 태광에 대한 지배력 강화, 소외 1로의 경영권 승계에도 기여하였다. 원고 메르뱅의 이익은 원고 20 일가의 경제적 이익과 직결되므로, 원고 20은 원고 메르뱅의 이익 또는 수익구조에 관심이 많을 수밖에 없다. 다) 이 사건 와인거래로 인하여 원고 메르뱅에 귀속된 이익이 적지 않고, 이 사건 와인거래 매출액이 원고 메르뱅 매출액에서 차지하는 비율 등을 고려하면, 이 사건 와인거래는 원고 메르뱅의 자산 증대 및 이를 통한 특수관계인의 자산 증대에 상당히 기여하였다고 볼 수 있다. 라) 원고 20이 평소 특수관계인 지분이 높은 회사에 대한 계열회사의 이익제공행위를 장려하는 태도를 보이지 않았다면, 기업집단 태광 소속 임직원들이 원고 20 일가 소유회사가 요구하는 사항을 거부할 수 없는 분위기가 조성되지 않았을 것이다. 실제 원고 20은 ‘그룹 시너지’가 중요 평가항목으로 포함된 계열회사 및 경영진에 대한 평가기준을 승인함으로써 계열회사 경영진으로 하여금 내부거래 특히 원고 20 일가 지분이 높은 원고 메르뱅 등을 지원할 동기를 부여하기도 하였다. 소외 2나 경영기획실이 원고 20 몰래 이 사건 와인거래를 할 동기를 생각하기 어렵고, 오히려 원고 20으로부터 좋은 평가를 받기 위해 이 사건 와인거래의 경과 등을 보고하여 자신들의 성과로 인정받으려 하였을 것이다. 3) 그런데도 원심은, 판시와 같은 이유로 원고 20이 이 사건 와인거래에 관여하였다고 보기 어렵다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 구 공정거래법 제23조의2 제4항의 ‘관여’에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 원고 20에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고 회사들의 상고를 모두 기각하고, 원고 회사들의 상고로 인한 상고비용은 같은 원고들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

명예훼손·업무방해·폭행[무자격자가 개설한 의료기관에 고용된 의료인의 진료업무가 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무인지 여부가 문제된 사건]

2021도16482

선고

대법원

형사

판결

[1] 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’의 의미와 판단 기준 / 업무의 개시나 수행과정에 실체상 또는 절차상의 하자가 있더라도 그 정도가 반사회성을 띠는 데까지 이르지 아니한 경우, 업무방해죄의 보호대상이 되는지 여부(적극) [2] 의료인이나 의료법인이 아닌 자가 의료기관을 개설하여 운영하는 행위가 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당하는지 여부(소극) / 무자격자에 의해 개설된 의료기관에 고용된 의료인의 진료 업무가 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무인지 판단하는 기준 [3] 의료인인 甲의 명의로 의료인이 아닌 乙이 개설하여 운영하는 丙 병원에서, 피고인이 11회에 걸쳐 큰 소리를 지르거나 환자 진료 예약이 있는 甲을 붙잡고 있는 등의 방법으로 위력으로써 甲의 진료 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 丙 병원의 일반적인 운영 외에 甲의 진료행위를 방해한 것인지에 대해 더 세밀하게 심리하여 업무방해죄 성립 여부를 판단하였어야 함에도, 원심이 丙 병원의 운영에 관한 업무가 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당하지 않는다는 전제에서 甲의 진료행위도 丙 병원의 운영에 관한 업무에 포함되어 별개의 보호가치 있는 업무로 볼 수 없다고 단정한 것에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’란 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니므로, 법률상 보호할 가치가 있는 업무인지 여부는 그 사무가 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되고 있느냐에 따라 결정되는 것이고, 그 업무의 개시나 수행과정에 실체상 또는 절차상의 하자가 있다고 하더라도 그 정도가 반사회성을 띠는 데까지 이르지 아니한 이상 업무방해죄의 보호대상이 된다고 보아야 한다. [2] 의료인이나 의료법인이 아닌 자가 의료기관을 개설하여 운영하는 행위는 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당하지 않는다. 그러나 무자격자에 의해 개설된 의료기관에 고용된 의료인이 환자를 진료한다고 하여 그 진료행위 또한 당연히 반사회성을 띠는 행위라고 볼 수는 없다. 이때 의료인의 진료 업무가 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무인지는 의료기관의 개설·운영 형태, 해당 의료기관에서 이루어지는 진료의 내용과 방식, 피고인의 행위로 인하여 방해되는 업무의 내용 등 사정을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. [3] 의료인인 甲의 명의로 의료인이 아닌 乙이 개설하여 운영하는 丙 병원에서, 피고인이 단독으로 또는 공모하여 11회에 걸쳐 큰 소리를 지르거나 환자 진료 예약이 있는 甲을 붙잡고 있는 등의 방법으로 위력으로써 甲의 진료 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위와 당시의 주변 상황 등을 종합하면, 공소사실 전부 또는 그중 일부는 피고인이 甲의 환자에 대한 진료행위를 방해한 것으로 볼 여지가 있으므로, 피고인이 丙 병원의 일반적인 운영 외에 甲의 진료행위를 방해한 것인지에 대해 더 세밀하게 심리하여 업무방해죄 성립 여부를 판단하였어야 함에도, 원심이 丙 병원의 운영에 관한 업무는 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당하지 않는다고 전제한 다음, 甲의 진료행위도 丙 병원의 운영에 관한 업무에 포함되어 별개의 보호가치 있는 업무로 볼 수 없다고 단정하여 공소사실을 무죄로 판단한 것에 업무방해죄의 업무에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 형법 제314조 / [2] 형법 제314조 / [3] 형법 제314조 제1항

[1] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2008도2344 판결(공2010하, 1310), 대법원 2015. 4. 23. 선고 2013도9828 판결 / [2] 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2015 판결(공2002상, 238)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 성호휘 【원심판결】 서울서부지법 2021. 11. 18. 선고 2020노1436 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 폭행죄의 성립, 사회상규 내지 정당행위, 명예훼손죄의 공공의 이익 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 가. 이 사건 공소사실 중 업무방해의 점의 요지는, 피고인이 단독으로 또는 공모하여 11회에 걸쳐 의료인인 공소외 1이 진료를 하는 병원에서 큰 소리를 지르거나, 환자 진료 예약이 있는 공소외 1을 붙잡고 있는 등의 방법으로 위력으로 공소외 1의 진료 업무를 방해하였다는 것이다. 원심은, 이 사건 병원은 공소외 1을 개설 명의자로 하여 의료인이 아닌 공소외 2가 개설하여 운영하는 병원이어서 이 사건 병원의 운영에 관한 업무는 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당하지 아니하고, 공소외 1의 진료행위도 이 사건 병원의 운영에 관한 업무에 포함되어 별개의 보호가치 있는 업무로 볼 수 없으므로 업무방해죄가 성립되지 않는다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 나. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음의 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니므로, 법률상 보호할 가치가 있는 업무인지 여부는 그 사무가 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되고 있느냐에 따라 결정되는 것이고, 그 업무의 개시나 수행과정에 실체상 또는 절차상의 하자가 있다고 하더라도 그 정도가 반사회성을 띠는 데까지 이르지 아니한 이상 업무방해죄의 보호대상이 된다고 보아야 한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2008도2344 판결 등 참조). 의료인이나 의료법인이 아닌 자가 의료기관을 개설하여 운영하는 행위는 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당하지 않는다(대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2015 판결 참조). 그러나 무자격자에 의해 개설된 의료기관에 고용된 의료인이 환자를 진료한다고 하여 그 진료행위 또한 당연히 반사회성을 띠는 행위라고 볼 수는 없다. 이때 의료인의 진료 업무가 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무인지는 의료기관의 개설·운영 형태, 해당 의료기관에서 이루어지는 진료의 내용과 방식, 피고인의 행위로 인하여 방해되는 업무의 내용 등 사정을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. (2) 원심판결 이유와 증거에 의하면, 이 사건 병원은 공소외 1을 개설 명의자로 하여 의료인이 아닌 공소외 2가 개설하여 운영하는 병원인 사실, 피고인이 이 사건 병원에서 환자 관련 업무를 수행하고 있는 공소외 1을 붙잡는 등의 행위를 한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 피고인의 행위와 그 당시의 주변 상황 등을 종합해 보면, 이 부분 공소사실 전부 또는 그중 일부는 피고인이 공소외 1의 환자에 대한 진료행위를 방해한 것으로 볼 여지가 있다. 따라서 원심으로서는 이 부분 공소사실에 대하여 피고인이 이 사건 병원의 일반적인 운영 외에 공소외 1의 진료행위를 방해한 것인지에 대해 더 세밀하게 심리하여 업무방해죄 성립 여부를 판단했어야 한다. (3) 그럼에도 원심은 이 사건 병원의 운영에 관한 업무는 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당하지 아니한다고 전제한 다음, 의료인인 공소외 1의 진료행위도 이 사건 병원의 운영에 관한 업무에 포함되어 별개의 보호가치 있는 업무로 볼 수 없다고 단정하여 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 업무방해죄의 업무에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 원심판결 중 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없지만, 무죄 부분인 업무방해의 점은 파기되어야 할 것인데, 원심이 유죄로 인정한 각 죄와 무죄를 선고한 위 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 대법관 노정희(재판장) 안철상 이흥구 오석준(주심)

대여금

2021다223368

선고

대법원

민사

판결

[1] 회생절차의 관리인은 회생절차에 관하여 주장되는 회생채권의 존재를 인정하지 아니하는 경우에도, 회생채권의 부존재가 객관적으로 명백한 경우가 아닌 한 이를 회생채권자 목록에 기재하여야 하는지 여부(적극) [2] 회생채권자가 회생절차에 관하여 알지 못하여 회생계획안 심리를 위한 관계인집회가 끝날 때까지 채권신고를 하지 못하고, 관리인이 회생채권의 존재 또는 회생채권이 주장되는 사실을 알고 있거나 이를 쉽게 알 수 있었음에도 회생채권자 목록에 기재하지 아니한 경우, 회생계획의 인가결정에 따라 회생채권이 실권되는지 여부(소극)

[1] 회생채권자가 회생절차에 관하여 알지 못하여 자신의 채권을 신고하지 못함으로써 회생계획 인가에 따른 실권의 불이익을 받는 것을 방지하기 위한 ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’ 제147조의 회생채권자 목록 제도의 취지에 비추어 볼 때, 관리인은 비록 소송절차에서 다투는 등으로 회생절차에 관하여 주장되는 어떠한 회생채권의 존재를 인정하지 아니하는 경우에도, 그 회생채권의 부존재가 객관적으로 명백한 예외적인 경우가 아닌 한 이를 회생채권자 목록에 기재하여야 할 의무가 있다. [2] 회생절차에서 회생채권자가 회생절차의 개시사실 및 회생채권 등의 신고기간 등에 관하여 개별적인 통지를 받지 못하는 등으로 회생절차에 관하여 알지 못함으로써 회생계획안 심리를 위한 관계인집회가 끝날 때까지 채권신고를 하지 못하고, 관리인이 그 회생채권의 존재 또는 그러한 회생채권이 주장되는 사실을 알고 있거나 이를 쉽게 알 수 있었음에도 회생채권자 목록에 기재하지 아니한 경우, ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’ 제251조의 규정에도 불구하고 회생계획이 인가되더라도 그 회생채권은 실권되지 않는다고 해석하여야 한다. 이와 달리 위와 같은 경우 회생계획의 인가결정에 의하여 회생채권이 실권된다고 해석하는 것은, 회생채권자로 하여금 회생절차에 참가하여 자신의 권리의 실권 여부에 관하여 대응할 수 있는 최소한의 절차적 기회를 박탈하는 것으로서 헌법상의 적법절차 원리 및 과잉금지 원칙에 반하여 재산권을 침해하는 것으로 허용될 수 없다.

[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제147조 / [2] 헌법 제23조 제1항, 제37조 제2항, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제147조, 제148조, 제251조

[1][2] 대법원 2012. 2. 13. 자 2011그256 결정

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 로시스 담당변호사 최성욱 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김성원) 【원심판결】 서울고법 2021. 2. 5. 선고 (인천)2019나89 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 회생채권자가 회생절차에 관하여 알지 못하여 자신의 채권을 신고하지 못함으로써 회생계획 인가에 따른 실권의 불이익을 받는 것을 방지하기 위한 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제147조의 회생채권자 목록 제도의 취지에 비추어 볼 때, 관리인은 비록 소송절차에서 다투는 등으로 회생절차에 관하여 주장되는 어떠한 회생채권의 존재를 인정하지 아니하는 경우에도, 그 회생채권의 부존재가 객관적으로 명백한 예외적인 경우가 아닌 한 이를 회생채권자 목록에 기재하여야 할 의무가 있다. 그리고 회생절차에서 회생채권자가 회생절차의 개시사실 및 회생채권 등의 신고기간 등에 관하여 개별적인 통지를 받지 못하는 등으로 회생절차에 관하여 알지 못함으로써 회생계획안 심리를 위한 관계인집회가 끝날 때까지 채권신고를 하지 못하고, 관리인이 그 회생채권의 존재 또는 그러한 회생채권이 주장되는 사실을 알고 있거나 이를 쉽게 알 수 있었음에도 회생채권자 목록에 기재하지 아니한 경우, 채무자회생법 제251조의 규정에도 불구하고 회생계획이 인가되더라도 그 회생채권은 실권되지 않는다고 해석하여야 한다. 이와 달리 위와 같은 경우 회생계획의 인가결정에 의하여 회생채권이 실권된다고 해석하는 것은, 회생채권자로 하여금 회생절차에 참가하여 자신의 권리의 실권 여부에 관하여 대응할 수 있는 최소한의 절차적 기회를 박탈하는 것으로서 헌법상의 적법절차 원리 및 과잉금지 원칙에 반하여 재산권을 침해하는 것으로 허용될 수 없다(대법원 2012. 2. 13. 자 2011그256 결정 참조). 원심은, 피고가 자신의 회생절차에서 회생채권자 목록에 원고의 대여금채권을 기재할 의무를 이행하지 않았고 원고가 위 회생절차를 알지 못하여 채권신고를 하지 못하였다는 이유로, 원고의 대여금채권이 회생계획의 인가결정에 의하여 실권 또는 면책되지 않았다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 채무자회생법 제251조에서 정한 회생채권의 실권 또는 면책에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

병역법위반[여호와의 증인 신도인 피고인이 종교적 신념을 이유로 사회복무요원의 복무를 이탈한 경우 병역법위반죄 성립 여부가 문제된 사안]

2020도15554

선고

대법원

형사

판결

[1] 구 병역법 제89조의2 제1호에서 정한 ‘정당한 사유’가 있는지를 판단할 때 고려해야 할 사항 / 이른바 ‘양심적 병역거부’의 의미 및 진정한 양심에 따른 병역거부가 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당하는지 여부(적극) / 이러한 법리는 구 병역법 제89조의2 제1호에서 정한 ‘정당한 사유’가 있는지를 판단할 때에도 적용될 수 있는지 여부(적극) [2] 여호와의 증인 신도로서 우울장애 등 기분장애 4급의 징병신체검사 결과에 따라 군사교육소집 대상자에서 제외된 피고인이 국가기관에서 사회복무요원으로 복무하던 중 종교적 신념을 이유로 통틀어 8일 이상 복무를 이탈하여 구 병역법 제89조의2 제1호 위반으로 기소된 사안에서, 병역법령 및 제반 사정을 종합하면, 피고인이 종교적 신념을 이유로 사회복무요원의 복무 이행을 거부하는 것은 구 병역법 제89조의2 제1호의 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 구 병역법(2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제89조의2 제1호는 "사회복무요원 또는 예술·체육요원으로서 정당한 사유 없이 통틀어 8일 이상 복무를 이탈하거나 해당 분야에 복무하지 아니한 사람은 3년 이하의 징역에 처한다."라고 규정한다. 위 조항에서 정한 ‘정당한 사유’가 있는지를 판단할 때에는 병역법의 목적과 기능, 병역의무의 이행이 헌법을 비롯한 전체 법질서에서 가지는 위치, 사회적 현실과 시대적 상황의 변화 등은 물론 피고인이 처한 구체적이고 개별적인 사정도 고려해야 한다. 양심에 따른 병역거부, 이른바 ‘양심적 병역거부’는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 진정한 양심적 병역거부자에게 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 강제하고 그 불이행을 처벌하는 것은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 된다. 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다. 이러한 법리는 구 병역법 제89조의2 제1호에서 정한 ‘정당한 사유’가 있는지를 판단할 때에도 적용될 수 있다. [2] 여호와의 증인 신도로서 우울장애 등 기분장애 4급의 징병신체검사 결과에 따라 군사교육소집 대상자에서 제외된 피고인이 국가기관에서 사회복무요원으로 복무하던 중 종교적 신념을 이유로 통틀어 8일 이상 복무를 이탈하여 구 병역법(2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제89조의2 제1호 위반으로 기소된 사안에서, 병역법령에 따르면, 국가기관 등의 공익목적 수행에 필요한 사회복지, 보건·의료, 교육·문화, 환경·안전 등의 사회서비스업무 및 행정업무 등의 지원을 하는 사회복무요원으로 하여금 집총이나 군사훈련을 수반하지 않는 복무의 이행을 강제하더라도 그것이 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 된다고 볼 수 없으며, 사회복무요원은 복무와 관련하여 소속기관장의 지휘·감독을 받고, 병무청장이 사회복무요원의 복무를 직접적·구체적으로 지휘·감독한다고 볼 수도 없는바(구 병역법 제31조 제1항 전문, 같은 조 제4항 본문, 제31조의2 제1항 본문), 병무청장이 사회복무요원의 복무와 관련하여 현장복무실태 점검 및 교정지도 등을 통한 복무부실 예방활동에 관한 사항 등을 관리·감독할 수 있다고 하더라도[구 병역법 제31조의2 제2항, 구 병역법 시행령(2020. 6. 30. 대통령령 제30806호로 개정되기 전의 것) 제63조] 이는 병무행정에 관한 사항일 뿐 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행과 관련된 사항이 아닌 점, 피고인이 사회복무요원으로 복무하면서 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 강요받았다거나 그것이 예정되어 있었다고 보이지 않고, 병무청장으로부터 그 복무와 관련하여 직접적·구체적으로 지휘·감독을 받았다고 볼 만한 사정도 전혀 엿보이지 않는 점 등을 종합하면, 피고인이 종교적 신념을 이유로 사회복무요원의 복무 이행을 거부하는 것은 구 병역법 제89조의2 제1호의 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다는 이유로, 이와 달리 판단하여 피고인에게 무죄를 선고한 환송 후 원심판결에 위 조항에서 정한 ‘정당한 사유’의 해석에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 헌법 제19조, 제37조 제2항, 제39조, 구 병역법(2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되기 전의 것) 제89조의2 제1호, 병역법 제88조 제1항 / [2] 헌법 제19조, 제37조 제2항, 제39조, 구 병역법(2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제10호, 제5조 제1항 제3호 (나)목, 제27조 제1항, 제29조 제1항, 제3항, 제31조 제1항, 제4항, 제31조의2, 제55조 제1항, 제3항, 제77조 제1항, 제89조의2 제1호, 구 병역법 시행령(2020. 6. 30. 대통령령 제30806호로 개정되기 전의 것) 제63조, 제107조 제1호, 제108조, 구 사회복무요원 소집업무 규정(2021. 3. 18. 병무청훈령 제1774호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제1호

[1] 대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결(공2018하, 2401)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김진우 외 1인 【환송판결】 대법원 2018. 12. 13. 선고 2017도21366 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 의견서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 여호와의 증인 신도로서, 2014. 6. 23.경부터 세종시 (주소 생략)에 있는 ○○○○위원회△△△△△△△실에서 사회복무요원으로 복무하던 중 종교적 신념을 이유로 2015. 12. 16.경부터 계속하여 출근하지 않아, 정당한 사유 없이 통틀어 8일 이상 복무를 이탈하였다. 2. 환송 후 원심의 판단 환송 후 원심은, 다음의 사정에 비추어 보면, 피고인이 사회복무요원의 복무를 이탈한 것은 종교적 신념에 기초한 진정한 양심에 따른 것으로서, 구 병역법(2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 병역법’이라 한다) 제89조의2 제1호가 정한 ‘정당한 사유’에 해당한다고 보아, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 가. 피고인은 여호와의 증인 신도인 어머니의 영향으로 어릴 때부터 자연스럽게 여호와의 증인 교리를 접하며 성장하였고, 2010년경부터 성서를 공부하다가 피고인이 만 18세이던 2010. 8. 21. 침례를 받아 정식으로 여호와의 증인 신도가 되었으며, 세종시 조치원 □□□□에 소속되어 종교활동을 하고 있다. 나. 피고인은 우울장애 등의 기분장애 4급의 징병신체검사 결과에 따라 군사훈련을 면제받고 2014. 6. 23.경부터 세종시 (주소 생략)에 있는 ○○○○위원회△△△△△△△실에서 사회복무요원으로 복무를 시작하여 1년 6개월 정도 복무를 하던 중, ‘국방부 산하 병무청장 관할의 사회복무요원 신분으로 복무한다는 것이 군과 무관하다고 보기 어려워 양심적으로 용납이 안 된다.’는 이유로, 소집해제예정일을 6개월 정도 남겨둔 2015. 12. 16.경부터 복무를 이탈하였다. 사회복무요원은 병무청장에 의하여 복무 관리·감독을 받으나(구 병역법 제31조의2 제2항), 대체역은 소관중앙행정기관의 장에 의하여 복무 관리·감독을 받게 되므로(「대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률」 제22조), 복무에 관한 직접적·구체적인 지휘·감독권한의 귀속주체가 다르다. 다. 피고인은 양심적 병역거부에 관한 헌법재판소 결정(헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2011헌바379 등 전원재판부 결정)과 대법원판결(2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결)이 선고되기 이전인 2016. 2. 29. 병역법 위반죄로 기소되어 제1심에서 징역 1년 6월의 실형을 선고받고, 상고심 및 환송 후 원심에 이르기까지 4년 이상의 시간 동안 형사처벌의 위험을 감수하면서 일관되게 위와 같은 종교적 신념을 이유로 병역거부 의사를 밝히고 있다. 라. 피고인이 군인으로서 전쟁훈련을 할 수 없고, 하느님의 명령대로 살 것이며, 군과 관련이 있는 것이라면 어떠한 복무도 받아들일 수 없다는 종교적 신념의 표현에 일관성과 진실함, 확고함을 인정할 수 있다. 마. 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없고, 그 종교적 신념에 반하는 폭력적인 성향을 보였던 자료도 찾을 수 없다. 3. 대법원의 판단 그러나 환송 후 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 관련 법리 구 병역법 제89조의2 제1호는 "사회복무요원 또는 예술·체육요원으로서 정당한 사유 없이 통틀어 8일 이상 복무를 이탈하거나 해당 분야에 복무하지 아니한 사람은 3년 이하의 징역에 처한다."라고 규정한다(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다). 이 사건 조항에서 정한 ‘정당한 사유’가 있는지를 판단할 때에는 병역법의 목적과 기능, 병역의무의 이행이 헌법을 비롯한 전체 법질서에서 가지는 위치, 사회적 현실과 시대적 상황의 변화 등은 물론 피고인이 처한 구체적이고 개별적인 사정도 고려해야 한다. 양심에 따른 병역거부, 이른바 ‘양심적 병역거부’는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 진정한 양심적 병역거부자에게 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 강제하고 그 불이행을 처벌하는 것은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 된다. 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조). 이러한 법리는 이 사건 조항에서 정한 ‘정당한 사유’가 있는지를 판단할 때에도 적용될 수 있다. 나. 판단 1) 사회복무요원은 국가기관, 지방자치단체, 공공단체, 사회복지사업법 제2조에 따라 설치된 사회복지시설(이하 ‘국가기관 등’이라 한다)의 공익목적 수행에 필요한 사회복지, 보건·의료, 교육·문화, 환경·안전 등의 사회서비스업무 및 행정업무 등의 지원을 위하여 소집되어 공익 분야에 복무하는 사람으로서, 병역법이 정한 병역의 한 종류인 보충역에 해당한다[구 병역법 제2조 제1항 제10호, 제5조 제1항 제3호 (나)목]. 지방병무청장은 사회복무요원을 필요로 하는 국가기관 등의 장으로부터 다음 해에 필요한 인원의 배정을 요청받으면 복무기관·복무형태 및 배정인원 등을 결정하고, 사회복무요원 소집 순서가 결정된 사람을 대상으로 복무기관을 정하여 사회복무요원을 소집한다(구 병역법 제27조 제1항, 제29조 제1항 본문). 사회복무요원으로 소집된 사람에 대하여는 부득이한 사정이 없는 한 소집과 동시에 30일 이내 기간 동안 군사교육소집을 실시하되[구 병역법 제29조 제3항, 구 병역법 시행령(2020. 6. 30. 대통령령 제30806호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 병역법 시행령’이라 한다) 제107조 제1호, 제108조 본문], 정신건강의학과 질환사유로 신체등급 4급 판정 또는 동일 사유로 보충역에 편입된 사람 등에 대하여는 군사교육소집을 실시하지 않는다[(구 병역법 제55조 제3항, 구 「사회복무요원 소집업무 규정」(2021. 3. 18. 병무청훈령 제1774호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제1호)]. 사회복무요원을 배정받은 기관의 장은 복무분야를 지정하여 사회복무요원을 복무하게 하여야 하고, 사회복무요원은 출퇴근 근무하며, 소속기관장의 지휘·감독을 받고, 사회복무요원이 복무하는 국가기관 등의 장은 사회복무요원 복무관리 담당직원을 지정하여야 한다(구 병역법 제31조 제1항 전문, 같은 조 제4항 본문, 제31조의2 제1항 본문). 한편 병무청장은 사회복무요원의 복무와 관련하여 현장복무실태 점검 및 교정지도 등을 통한 복무부실 예방활동에 관한 사항, 상담 및 고충처리 등을 통한 권익 보호에 관한 사항, 복무의무 위반자 등의 고발에 관한 사항 및 그 밖에 복무와 관련하여 병무청장이 필요하다고 인정하는 사항을 관리·감독할 수 있다(구 병역법 제31조의2 제2항, 구 병역법 시행령 제63조). 병무청장은 징집·소집과 그 밖의 병무행정을 관장한다(구 병역법 제77조 제1항). 2) 앞서 본 법리와 위 병역법령에 따르면, 국가기관 등의 공익목적 수행에 필요한 사회복지, 보건·의료, 교육·문화, 환경·안전 등의 사회서비스업무 및 행정업무 등의 지원을 하는 사회복무요원으로 하여금 집총이나 군사훈련을 수반하지 않는 복무의 이행을 강제하더라도 그것이 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 된다고 볼 수 없으므로, 종교적 신념 등 양심의 자유를 이유로 사회복무요원의 복무를 거부하는 경우 특별한 사정이 없는 한 이 사건 조항이 정한 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다. 그리고 사회복무요원은 복무와 관련하여 소속기관장의 지휘·감독을 받으며, 병무청장이 사회복무요원의 복무를 직접적·구체적으로 지휘·감독한다고 볼 수도 없는바(구 병역법 제31조 제1항 전문, 같은 조 제4항 본문, 제31조의2 제1항 본문), 병무청장이 사회복무요원의 복무와 관련하여 현장복무실태 점검 및 교정지도 등을 통한 복무부실 예방활동에 관한 사항 등을 관리·감독할 수 있다고 하더라도(구 병역법 제31조의2 제2항, 구 병역법 시행령 제63조) 이는 병무행정에 관한 사항일 뿐 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행과 관련된 사항이 아니므로, 이를 이유로 사회복무요원의 복무 이행을 거부하는 것도 이 사건 조항이 정한 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다. 3) 환송 후 원심이 인정한 사실관계에 따르면, 피고인은 우울장애 등의 기분장애 4급의 징병신체검사 결과에 따라 군사교육소집 대상자에서 제외되었고, 피고인이 ○○○○위원회△△△△△△△실에서 사회복무요원으로 복무하면서 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 강요받았다거나 그것이 예정되어 있었다고 보이지 않고, 병무청장으로부터 그 복무와 관련하여 직접적·구체적으로 지휘·감독을 받았다고 볼 만한 사정도 전혀 엿보이지 않는다. 4) 따라서 여호와의 증인 신도인 피고인이 종교적 신념을 이유로 사회복무요원의 복무 이행을 거부하는 것은 이 사건 조항의 ‘정당한 사유’에 해당한다고 볼 수 없다. 이와 달리 판단한 환송 후 원심판결에는 이 사건 조항이 정한 ‘정당한 사유’의 해석에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 안철상 이흥구 오석준(주심)

과징금부과처분취소

2022두58599

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 민사소송법 제267조 제2항의 규정 취지 / 후소가 전소의 소송물을 전제로 하거나 선결적 법률관계에 해당하는 경우, 전소와 ‘같은 소’로 보아 판결을 구할 수 없는지 여부(적극) 및 재소의 이익이 다른 경우 ‘같은 소’라 할 수 있는지 여부(소극) / 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하하였으나 위 규정 취지에 반하지 않고 소를 제기할 필요가 있는 정당한 사정이 있는 경우, 다시 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) [2] 甲 등이 운영하는 병원에서 부당한 방법으로 보험자 등에게 요양급여비용을 부담하게 하였다는 이유로 보건복지부장관이 甲 등에 대하여 40일의 요양기관 업무정지 처분을 하자, 甲 등이 위 업무정지 처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였다가 패소한 뒤 항소하였는데, 보건복지부장관이 항소심 계속 중 위 업무정지 처분을 과징금 부과처분으로 직권 변경하자, 甲 등이 과징금 부과처분의 취소를 구하는 소송을 제기한 후 업무정지 처분의 취소를 구하는 소를 취하한 사안에서, 위 과징금 부과처분의 취소를 구하는 소의 제기는 재소금지 원칙에 위반된다고 할 수 없음에도 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 민사소송법 제267조 제2항은 "본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다."라고 규정하고 있다. 이는 임의의 소취하로 그때까지 국가의 노력을 헛수고로 돌아가게 한 사람에 대한 제재의 취지에서 그가 다시 동일한 분쟁을 문제 삼아 소송제도를 남용하는 부당한 사태의 발생을 방지하고자 하는 규정이다. 따라서 후소가 전소의 소송물을 전제로 하거나 선결적 법률관계에 해당하는 것일 때에는 비록 소송물은 다르지만 위 제도의 취지와 목적에 비추어 전소와 ‘같은 소’로 보아 판결을 구할 수 없다고 풀이하는 것이 타당하다. 그러나 여기에서 ‘같은 소’는 반드시 기판력의 범위나 중복제소금지의 경우와 같이 풀이할 것은 아니므로, 재소의 이익이 다른 경우에는 ‘같은 소’라 할 수 없다. 또한 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 사람이더라도 민사소송법 제267조 제2항의 취지에 반하지 아니하고 소를 제기할 필요가 있는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다. [2] 甲 등이 운영하는 병원에서 부당한 방법으로 보험자 등에게 요양급여비용을 부담하게 하였다는 이유로 보건복지부장관이 甲 등에 대하여 구 국민건강보험법(2016. 2. 3. 법률 제13985호로 개정되기 전의 것) 제98조 제1항 제1호에 따라 40일의 요양기관 업무정지 처분을 하자, 甲 등이 위 업무정지 처분의 취소를 구하는 소송(전소)을 제기하였다가 패소한 뒤 항소하였는데, 보건복지부장관이 항소심 계속 중 같은 법 제99조 제1항에 따라 위 업무정지 처분을 과징금 부과처분으로 직권 변경하자, 甲 등이 과징금 부과처분의 취소를 구하는 소송(후소)을 제기한 후 업무정지 처분의 취소를 구하는 소를 취하한 사안에서, 전소는 처분의 변경으로 인해 효력이 소멸한 ‘업무정지 처분’의 취소를 구하는 것이고, 후소는 후행처분인 ‘과징금 부과처분’의 취소를 구하는 것이므로 전소와 후소의 소송물이 같다고 볼 수 없고, 전소의 소송물인 ‘업무정지 처분의 위법성’이 과징금 부과처분의 위법성을 소송물로 하는 후소와의 관계에서 항상 선결적 법률관계 또는 전제에 있다고 보기도 어려워, 결국 甲 등에게 업무정지 처분과는 별도로 과징금 부과처분의 위법성을 소송절차를 통하여 다툴 기회를 부여할 필요가 있으므로, 위 과징금 부과처분의 취소를 구하는 소의 제기는 재소금지 원칙에 위반된다고 할 수 없음에도 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민사소송법 제267조 제2항 / [2] 민사소송법 제267조 제2항, 구 국민건강보험법(2016. 2. 3. 법률 제13985호로 개정되기 전의 것) 제98조 제1항 제1호, 제99조 제1항, 약사법 제23조 제1항, 제24조 제4항

[1] 대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결(공1989, 1657), 대법원 2009. 6. 25. 선고 2009다22037 판결(공2009하, 1216), 대법원 2017. 4. 13. 선고 2015다16620 판결

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 모두의법률 담당변호사 정준영) 【피고, 피상고인】 보건복지부장관 【원심판결】 대전고법 2022. 9. 22. 선고 2021누13207 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요 원심판결 이유와 기록을 종합하면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 가. 피고는, 원고들이 운영하는 병원에서 약사가 미리 조제한 약을 비치하고 간호사가 약을 추가 조제한 후 환자에게 투여하여 약사법 제23조 제1항 본문, 제24조 제4항을 위반하였음에도 그 약제비 등을 요양급여비용으로 청구함으로써 부당한 방법으로 보험자 등에게 요양급여비용을 부담하게 하였다는 이유로, 2018. 6. 27. 원고들에 대하여 구 국민건강보험법(2016. 2. 3. 법률 제13985호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제98조 제1항 제1호에 따라 40일의 요양기관 업무정지 처분(이하 ‘이 사건 업무정지 처분’이라 한다)을 하였다. 나. 원고들은 2018. 9. 20. 피고를 상대로 위 업무정지 처분의 취소를 구하는 소(이하 ‘이 사건 전소’라 한다)를 서울행정법원에 제기하였고, 위 법원은 2019. 12. 12. 원고들의 청구를 기각하는 판결(이하 ‘이 사건 선행판결’이라 한다)을 선고하였으며, 원고들은 이 사건 선행판결에 불복하여 서울고등법원에 항소하였다. 다. 한편 피고는 원고들의 요청을 받아들여 위 항소심 계속 중인 2020. 1. 10. 구 국민건강보험법 제99조 제1항에 따라 이 사건 업무정지 처분을 과징금 496,574,000원의 부과처분(이하 ‘이 사건 과징금 부과처분’이라 한다)으로 직권 변경하였다. 라. 이에 원고들은 2020. 3. 6. 대전지방법원에 이 사건 과징금 부과처분의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 마. 원고는 2021. 11. 3. 이 사건 전소를 취하하였고 같은 날 피고가 원고들의 소 취하에 동의하여 이 사건 전소는 소 취하로 종결되었다. 2. 원심의 판단 원심은, 이 사건 소와 이 사건 전소의 당사자가 동일하고 이 사건 소가 이 사건 전소의 소송물을 선결적 법률관계 내지 전제로 하고 있으므로, 이 사건 소는 재소금지 원칙에 위반되어 부적법하다고 판단하였다. 3. 대법원의 판단 가. 민사소송법 제267조 제2항은 "본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다."라고 규정하고 있다. 이는 임의의 소취하로 그때까지 국가의 노력을 헛수고로 돌아가게 한 사람에 대한 제재의 취지에서 그가 다시 동일한 분쟁을 문제 삼아 소송제도를 남용하는 부당한 사태의 발생을 방지하고자 하는 규정이다. 따라서 후소가 전소의 소송물을 전제로 하거나 선결적 법률관계에 해당하는 것일 때에는 비록 소송물은 다르지만 위 제도의 취지와 목적에 비추어 전소와 ‘같은 소’로 보아 판결을 구할 수 없다고 풀이함이 상당하다. 그러나 여기에서 ‘같은 소’는 반드시 기판력의 범위나 중복제소금지의 경우와 같이 풀이할 것은 아니므로, 재소의 이익이 다른 경우에는 ‘같은 소’라 할 수 없다(대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결, 대법원 2017. 4. 13. 선고 2015다16620 판결 등 참조). 또한 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 사람이라 하더라도 민사소송법 제267조 제2항의 취지에 반하지 아니하고 소를 제기할 필요가 있는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2009다22037 판결 참조). 나. 위와 같은 법리에 비추어 원심의 판단을 살펴본다. (1) 먼저 이 사건 전소는 처분의 변경으로 인해 그 효력이 소멸한 ‘이 사건 업무정지 처분’의 취소를 구하는 것이고, 이 사건 소는 후행처분인 ‘이 사건 과징금 부과처분’의 취소를 구하는 것이므로 이 사건 전소와 이 사건 소의 소송물이 같다고 볼 수 없다. (2) 다음으로 이 사건 전소의 소송물인 ‘이 사건 업무정지 처분의 위법성’이 이 사건 과징금 부과처분의 위법성을 소송물로 하는 이 사건 소와의 관계에 있어서 항상 선결적 법률관계 또는 전제에 있다고 보기도 어렵다. (가) 이 사건 업무정지 처분과 이 사건 과징금 부과처분의 기초가 되는 위반행위는 동일하지만, 처분의 근거 법령이나 요건과 효과는 동일하지 않다. 이 사건 업무정지 처분은 구 국민건강보험법 제98조에 근거한 것이고, 이 사건 과징금 부과처분은 같은 법 제99조에 근거한 것으로 그 처분기준이나 재량권 일탈·남용 여부에 대한 고려사항이 같지 않다. (나) 이 사건 업무정지 처분이 적법하더라도 이 사건 과징금 부과처분은 위법한 경우가 있을 수 있다. 예컨대, 구 국민건강보험법 제99조 제1항에 따르면, 업무정지 처분을 갈음하여 부과되는 과징금은 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 부담하게 한 금액의 5배 이하의 금액’만 부과될 수 있으므로, 업무정지 처분에는 위법사유가 없다고 하더라도 그를 갈음하여 부과된 과징금의 액수가 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 부담하게 한 금액의 5배’를 초과함으로써 과징금 부과처분이 위법한 경우가 있을 수 있다. (다) 또한 이 사건 업무정지 처분이 위법하더라도 이 사건 과징금 부과처분은 적법한 경우도 있을 수 있다. 예컨대, 업무정지 처분이 지나치게 과중하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수 있는 경우에도, 그 업무정지 처분을 갈음한 과징금 부과처분은 재량범위 내에 있어 적법하다고 볼 수 있기 때문이다. (3) 결국 원고들에게 이 사건 업무정지 처분과는 별도로 이 사건 과징금 부과처분의 위법성을 소송절차를 통하여 다툴 기회를 부여할 필요가 있다. 원고들이 이 사건 선행판결 선고 이후 이 사건 전소를 취하하고, 이 사건 소를 다시 제기하게 된 경위에 비추어 보더라도, 원고들이 이 사건 소를 제기한 것이 이 사건 전소의 소송절차를 통한 국가나 법원의 노력을 헛수고로 돌아가게 한다거나 소송제도를 남용한 것이라고 보기도 어렵다. 다. 그렇다면 이 사건 소의 제기가 민사소송법 제267조 제2항의 취지에 반하는 것으로 볼 수 없고, 오히려 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있으므로 재소금지 원칙에 위반된다고 할 수 없다. 이와 달리 이 사건 소가 부적법하다고 판단한 원심판결에는 재소금지 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

회수및반환처분취소청구의소[사립유치원 설립·경영자가 학부모들로부터 지급받은 특성화교육비 중 유용된 특성화교육비를 유치원 회계로 회수하고 학부모들에게 반환하도록 명한 처분의 적법 여부가 문제된 사건]

2022두63744

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 사립유치원의 원장 등에게 유치원 운영과 관련하여 법정된 회계처리방법을 준수할 의무가 있는지 여부(적극) 및 교육감에게 사립유치원의 원장 등에 대하여 법정된 회계처리방법을 준수하지 않은 사항을 시정 또는 변경하도록 명할 수 있는 지도·감독 권한이 부여되어 있는지 여부(적극) / 교육감의 회계처리방법 준수 관련 지도·감독 권한 행사의 범위와 한계 [2] 교육감이 甲 교회 부설 유치원에 대한 감사 결과를 토대로 유치원의 경영자인 乙에게 학부모들로부터 특성화교육비 명목으로 수령한 돈 중 목적 외로 사용한 금원을 위 유치원의 회계로 회수하고, 회수된 금원을 해당 특성화교육비를 지급한 학부모들에게 반환하라는 처분을 한 사안에서, 위 반환처분이 적법하다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 법인이 아닌 개인이 설치하는 유치원이라고 하더라도, 사립유치원의 회계가 교육기관으로서의 의무 등에 반하여서는 아니 된다는 기본원칙 아래 그 회계처리의 방법, 수입금 내지 지출의 방법이 법정되어 있는 것으로(사립학교법 제2조 제1호, 제3호, 제51조, 제29조, 제33조, 사학기관 재무·회계 규칙 제27조 내지 제34조), 사립유치원의 원장 등에게는 유치원 운영과 관련하여 법정된 회계처리방법을 준수하여야 할 의무가 있고, 사립유치원의 지도·감독기관인 교육감에게는 사립유치원의 원장 등에 대하여 법정된 회계처리방법을 준수하지 않은 사항을 시정 또는 변경하도록 명할 수 있는 지도·감독의 권한이 부여되어 있다(유아교육법 제30조 제1항). 다만 교육감의 회계처리방법 준수 관련 지도·감독의 권한은 위반된 회계처리방법을 법정된 것으로 준수할 수 있도록 사후적으로 시정하는 범위에서 행사되어야 하고, 그 범위를 벗어나는 것은 유아교육법 등 관련 법령의 다른 규정에 근거하여 행사되는 것이 아닌 이상 허용되지 않는다고 보아야 한다. [2] 교육감이 甲 교회 부설 유치원에 대한 감사 결과를 토대로 위 유치원의 경영자인 乙에게 학부모들로부터 특성화교육비 명목으로 수령한 돈 중 목적 외로 사용한 금원을 위 유치원의 회계로 회수하고, 회수된 금원을 해당 특성화교육비를 지급한 학부모들에게 반환하라는 처분을 한 사안에서, 위 유치원은 학부모들로부터 특성화교육비를 지급받아 이에 따른 특성화교육을 실제로 실시하였으므로 교육감이 乙에 대하여 특성화교육비를 학부모들에게 환불하도록 명할 근거가 부족한 점, 사립학교법 제29조 제2항, 같은 법 시행령 제13조 제2항 각호에 따르면, 유치원으로서는 학부모들로부터 받은 특성화교육비 중 실제 특성화교육에 지출되지 않은 잉여금을 교비회계로 편입한 뒤, 이를 유치원 운영에 필요한 인건비, 교육에 필요한 시설·설비를 위한 경비 등으로 사용할 수 있어, 학부모들이 납부한 특성화교육비가 전부 특성화교육에 소요되는 비용으로 지출되어야 한다고 볼 만한 법적 근거가 없는 점, 교육감의 지도·감독 권한은 법령에서 허용한 목적 범위에서 행사되어야 하는 내재적 한계가 있는데, 위 반환처분은 乙이 임의로 위 유치원의 교비회계에 속한 돈을 甲 교회로 인출하였다는 점을 원인으로 이루어진 것으로, 부당하게 인출된 돈을 유치원의 회계로 회수할 것을 명한 부분만으로 충분히 그 목적을 달성할 수 있는 점 등을 종합하면, 위 반환처분이 적법하다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 사립학교법 제2조 제1호, 제3호, 제29조, 제33조, 제51조, 사학기관 재무·회계 규칙 제27조, 제28조, 제29조, 제30조, 제31조, 제32조, 제33조, 제34조, 유아교육법 제30조 제1항 / [2] 사립학교법 제29조 제2항, 사립학교법 시행령 제13조 제2항, 유아교육법 제30조 제1항

[1] 대법원 2019. 12. 27. 선고 2019두43436 판결, 대법원 2022. 3. 31. 선고 2021두49888 판결

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 박세규 외 1인) 【피고, 피상고인】 서울특별시교육감 (소송대리인 변호사 정진아) 【원심판결】 서울고법 2022. 10. 20. 선고 2021누57119 판결 【주 문】 원심판결 중 특성화교육비 반환처분에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 가. 원고는 ○○○○○○교회 부설 사립유치원인 ‘△△유치원’(이하 ‘이 사건 유치원’이라 한다)의 경영자이고, 소외인은 2014. 3.경부터 이 사건 유치원의 원장으로 재직하였다. 나. 피고는 2019. 5. 2.부터 6. 21.까지 이 사건 유치원에 대하여 감사를 실시한 다음 그 결과를 토대로 2019. 8. 12. 원고에게 ① 학부모들로부터 특성화교육비 명목으로 수령한 돈 중 목적 외로 사용한 1,463,783,594원을 이 사건 유치원의 회계로 회수(이하 ‘이 사건 회수처분’이라 한다)하고, ② 회수된 1,463,783,594원을 해당 특성화교육비를 지급한 학부모들에게 반환(이하 ‘이 사건 반환처분’이라 한다)하며, ③ 위와 같은 유치원 자금의 목적외 사용 등을 원인으로 이 사건 유치원의 원장 소외인에 대하여 파면, 해임, 경고의 징계를 할 것을 요구(이하 ‘이 사건 징계요구처분’이라 한다)하였다. 다. 피고가 이 사건 유치원에서 목적 외로 사용되었다고 본 1,463,783,594원은 원심 판시 별지 2 표에 기재된 ‘재정이수 전 금원’ 합계 721,902,946원과 ‘재정이수 후 금원’ 합계 741,880,648원을 합한 금액이다(이하에서는 위 표의 재정이수 전 각 금원을 재정이수 전 ㉮ 내지 ㉷ 금원으로, 재정이수 후 각 금원을 재정이수 후 ⓐ 내지 ⓗ 금원으로 지칭한다). 2. 이 사건 회수처분에 관한 판단(제1, 2, 3상고이유) 가. 원심의 판단 원심은, 재정이수 전 ㉰, ㉳, ㉵, ㉶ 금원이 재정이수 후 ⓕ, ⓑ, ⓐ, ⓔ, ⓗ 금원과 동일함에도 피고가 이를 중복합산하였고 재정 이수 후 ⓖ 금원이 회수 대상이 아님에도 회수 대상에 포함시켰으므로, 각 해당 금액을 회수 대상에서 제외하여야 한다고 판단하여, 그 범위에서 이 사건 회수처분을 취소하였다. 나. 제1상고이유에 관한 판단 원심은 채택한 증거를 종합하여, 재정이수 전 ㉷ 23,791,590원은 원고가 학부모들로부터 받은 특성화교육비 중 일부인데, 위 돈이 입금되었던 국민은행 계좌가 소외인 개인 명의로 개설된 계좌로서, 이 사건 유치원의 세입관리 계좌로 등록되지 않은 계좌라는 사실을 인정한 다음, 원고가 특성화교육비를 이 사건 유치원의 세입으로 편입하지 않은 채 별도로 보관한 것은 그 자체로 위법하므로, 위 금원에 대한 회수처분이 적법하다고 판단하였다. 원심판결 이유와 기록에 따르면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 채증법칙을 위반하였거나 사립학교법에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 제2상고이유에 관한 판단 1) 원심판결 이유와 기록에 따르면, 재정이수 전 ㉰, ㉳, ㉵, ㉶ 금원에 이자를 합산한 금액이 재정이수 후 ⓕ, ⓑ, ⓐ, ⓔ, ⓗ 금원인데, 이 사건 회수처분은 위 두 금액을 모두 회수 대상에 포함시킨 사실이 인정된다. 이에 원심은 재정이수 전 ㉰, ㉳, ㉵, ㉶ 금원이 중복합산되었다는 이유로 이를 이 사건 회수처분 대상금액에서 공제하였다. 2) 이 사건 유치원이 재정이수 전 ㉰, ㉳, ㉵, ㉶ 금원을 관리하였다면, 그 이자 또한 이 사건 유치원의 수입으로 귀속되었을 것이다. 따라서 회수가 이루어져야 하는 돈은 이자수입이 합산된 재정이수 후 ⓕ, ⓑ, ⓐ, ⓔ, ⓗ 금원이고, 이자수입이 반영되지 않은 재정이수 전 ㉰, ㉳, ㉵, ㉶ 금원이라고 볼 수 없다. 3) 그렇다면 이 사건 회수처분의 회수대상 금액에서 재정이수 전 ㉰, ㉳, ㉵, ㉶ 금원을 공제하도록 하여, 이자가 합산된 재정이수 후 ⓕ, ⓑ, ⓐ, ⓔ, ⓗ 금원이 회수되도록 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 법리오해나 판단 누락의 잘못이 없다. 라. 제3상고이유에 관한 판단 원고는 ○○○○○○교회가 이 사건 유치원에 대하여 합계 1,889,331,244원의 금액을 대여하였거나 운영자금으로 투입하였으므로 이 사건 유치원에서 ○○○○○○교회로 이전된 돈은 적법한 차입원리금의 상환으로서 회수 대상이 될 수 없다고 주장한다. 이에 대하여 원심은, ○○○○○○교회가 이 사건 유치원에 대하여 돈을 대여하였다거나 원고의 주장과 같이 이 사건 유치원의 공사 및 시설비, 관리비 및 임금을 대납하였다고 인정할 증거가 부족하다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같은 채증법칙의 위배 또는 사립학교의 차입원리금의 상환에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 이 사건 반환처분에 관한 판단(제4상고이유) 가. 원심의 판단 원심은, 이 사건 반환처분이 유아교육법 제30조 제1항에 근거한 것이고, 원고가 학부모를 기망하여 특성화교육에 사용되는 비용인 것처럼 부당하게 징수한 돈을 원래의 소유자에게 원상복구하는 차원에서 위 특성화교육비를 해당 학부모들에게 반환할 것을 명한 것이므로, 이 사건 반환처분 또한 위 979,359,815원을 초과하지 않는 한도 내에서는 적법하다고 판단하였다. 나. 대법원의 판단 1) 법인이 아닌 개인이 설치하는 유치원이라고 하더라도, 사립유치원의 회계가 교육기관으로서의 의무 등에 반하여서는 아니 된다는 기본원칙 아래 그 회계처리의 방법, 수입금 내지 지출의 방법이 법정되어 있는 것으로(사립학교법 제2조 제1호, 제3호, 제51조, 제29조, 제33조, 사학기관 재무·회계 규칙 제27조 내지 제34조), 사립유치원의 원장 등에게는 유치원 운영과 관련하여 법정된 회계처리방법을 준수하여야 할 의무가 있고, 사립유치원의 지도·감독기관인 교육감에게는 사립유치원의 원장 등에 대하여 법정된 회계처리방법을 준수하지 않은 사항을 시정 또는 변경하도록 명할 수 있는 지도·감독의 권한이 부여되어 있다(유아교육법 제30조 제1항). 다만 교육감의 회계처리방법 준수 관련 지도·감독의 권한은 위반된 회계처리방법을 법정된 것으로 준수할 수 있도록 사후적으로 시정하는 범위에서 행사되어야 하고, 그 범위를 벗어나는 것은 유아교육법 등 관련 법령의 다른 규정에 근거하여 행사되는 것이 아닌 이상 허용되지 않는다고 보아야 한다(대법원 2019. 12. 27. 선고 2019두43436 판결). 2) 위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건 반환처분이 위 979,359,815원을 초과하지 않는 한도 내에서는 적법하다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가) 이 사건 유치원 원생들이 이 사건 유치원으로부터 특성화교육을 제공받지 못한 사실이 인정될 경우, 피고가 회계처리방법 시정 목적이 아닌 유아교육법 제30조 제1항의 ‘교육과정 운영 내지 그 밖의 사항에 관한 교육관계법령 등 위반’ 시정 목적에서 특성화교육비 등으로 지급받은 돈의 환불까지도 명할 수 있다. 그러나 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면, 이 사건 유치원은 학부모들로부터 특성화교육비를 지급받아 이에 따른 특성화교육을 실제로 실시하였음을 알 수 있다. 따라서 피고가 원고에 대하여 그 특성화교육비를 학부모들에게 환불하도록 명할 근거가 부족하다. 나) 이 사건 반환처분은, 학부모들로부터 받은 특성화교육비가 전부 특성화교육을 위해 사용되어야 하고, 실제 특성화교육을 위해 사용되지 않은 잉여금은 학부모들에게 반환되어야 함을 전제로 하고 있다. 그러나 유치원으로서는 학부모들로부터 받은 특성화교육비 중 실제 특성화교육에 지출되지 않은 잉여금을 교비회계로 편입한 뒤, 이를 유치원 운영에 필요한 인건비, 교육에 필요한 시설·설비를 위한 경비 등으로 사용할 수 있다 할 것이고(사립학교법 제29조 제2항, 같은 법 시행령 제13조 제2항 각호), 이와 달리 학부모들이 납부한 특성화교육비가 전부 특성화교육에 소요되는 비용으로 지출되어야 한다고 볼 만한 법적 근거가 없다. 다) 나아가 이 사건에서 원고가 학부모들로부터 특성화교육비를 징수하면서, 특성화교육비가 오로지 특성화교육에 소요되는 비용에만 지출될 것으로 기망하였다고 볼 만한 증거도 없다. 라) 이 사건 반환처분은 원고가 임의로 이 사건 유치원의 교비회계에 속한 돈을 ○○○○○○교회로 인출하였다는 점을 원인으로 피고가 원고에 대하여 회계처리 방법 시정 목적에서 행사한 지도·감독 권한의 일환으로 이루어진 처분이다. 피고의 지도·감독 권한은 법령에서 허용한 목적 범위에서 행사되어야 하는 내재적 한계가 있다. 그런데 ○○○○○○교회로 부당하게 인출된 돈을 이 사건 유치원의 회계로 회수할 것을 명한 부분만으로 충분히 그 목적을 달성할 수 있으므로, 이 사건 반환처분은 그 내재적 한계를 벗어난 것으로 보인다. 3) 결국 이 사건 반환처분의 적법 여부에 대한 원심의 판단에는 유아교육법상 지도·감독 권한에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 이 사건 징계요구처분에 관한 판단(제5상고이유) 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면, 이 사건 징계요구처분의 처분서에는 원고로 하여금 소외인에 대하여 경고, 파면, 해임의 징계를 하도록 기재되어 있다. 위와 같은 처분서의 기재내용은 원고에 대하여 사립학교법 제64조의 규정을 준수하여 교원징계위원회에 징계의결을 요구하고, 그 징계의결을 거친 뒤 소외인을 징계할 것을 요구한 것으로 해석되고, 원고의 주장과 같이 사립학교법상의 절차를 위반하여 교원징계위원회의 절차를 거치지 않고 곧바로 소외인을 징계할 것을 요구한 것이라고 해석할 수 없다. 이 사건 징계요구처분에 절차적 하자가 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유와 같이 절차상 하자에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 특성화교육비 반환처분에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 노정희 이흥구(주심) 오석준

청구이의

2020나2032068

선고

서울고법

민사

판결 : 확정

甲이 乙 주식회사의 실제 운영자인 丙으로부터 대표이사 명의를 빌려 달라는 부탁을 받고 丙에게 대표이사 등기에 필요한 서류 등을 제공하였는데, 丁이 丙을 통해 甲의 인감도장과 인감증명서 등을 전달받아 근보증서에 甲의 이름을 기재하고 인감도장을 날인한 후 대출서류 등을 戊 은행에 접수하였고, 戊 은행 직원이 甲에게 전화로 乙 회사의 대출과 甲의 연대보증 의사를 확인한 후 乙 회사가 戊 은행으로부터 대출을 받기로 하는 여신거래약정서와 甲이 위 대출금채무에 관하여 연대보증을 하는 내용의 근보증서가 작성된 사안에서, 근보증서의 甲 명의 부분이 자필서명 또는 자필서명으로 간주되거나 적법한 위임에 따른 대행의 방법으로 기명날인 되었다고 볼 수 없으므로 甲과 戊 은행 사이에 근보증계약이 유효하게 체결되었다고 할 수 없고, 甲의 표현대리 책임도 성립하지 않는다고 본 사례

甲이 乙 주식회사의 실제 운영자인 丙으로부터 대표이사 명의를 빌려 달라는 부탁을 받고 丙에게 대표이사 등기에 필요한 서류 등을 제공하였는데, 丁이 丙을 통해 甲의 인감도장과 인감증명서 등을 전달받아 근보증서에 甲의 이름을 기재하고 인감도장을 날인한 후 대출서류 등을 戊 은행에 접수하였고, 戊 은행 직원이 甲에게 전화로 乙 회사의 대출과 甲의 연대보증 의사를 확인한 후 乙 회사가 戊 은행으로부터 대출을 받기로 하는 여신거래약정서와 甲이 위 대출금채무에 관하여 연대보증을 하는 내용의 근보증서가 작성된 사안이다. 민법 제428조의2 제1항에서 보증의 방식으로 규정한 ‘서명’은 보증인이 직접 자신의 이름을 쓰는 것을 의미하는데, 근보증서의 甲 명의 부분은 甲의 자필 기재가 아니고, 甲이 戊 은행 직원과의 전화 통화 시 ‘서명은 자필로 직접 작성한 것이 맞으신가요?’라는 질문에 ‘네.’라고 답변하였더라도 근보증서의 甲 서명이 자필로 간주되는 것은 아니며, 또한 보증인이 스스로 기명날인을 하지 않고 타인으로 하여금 이를 대행하게 하는 경우에는 경솔한 보증행위로부터 보증인을 보호하고자 하는 민법의 입법 취지가 몰각되지 않도록 대행요건을 엄격하게 해석하여야 하는데, 근보증서의 작성 경위가 매우 이례적일 뿐만 아니라 戊 은행은 근보증계약 체결 과정에서 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률의 관련 규정조차 제대로 준수하지 아니하는 등 제반 사정에 비추어, 甲이 丁에게 근보증서에 기명날인하는 권한을 위임하였다고 인정할 수 없어 근보증서의 진정성립의 추정은 복멸되었고, 따라서 甲의 보증 의사가 甲의 기명날인이 있는 서면으로 표시되었다고 볼 수 없으므로 甲과 戊 은행 사이에 근보증계약이 유효하게 체결되었다고 할 수 없으며, 한편 戊 은행이 甲의 인감증명서 등을 제출받았다거나 甲과 전화 통화 시 연대보증 의사를 확인하였다는 사정만으로는 丙이나 丁에게 甲을 대리하여 근보증계약을 체결할 권한이 있다고 믿은 데에 정당한 이유가 있었다고 인정할 수 없으므로, 甲의 표현대리 책임도 성립하지 않는다고 본 사례이다.

민법 제126조, 제428조의2 제1항, 민사소송법 제358조, 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제6조의2 제2항, 제3항

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 웅비 담당변호사 노재구) 【피고, 피항소인】 주식회사 리더자산관리대부 (소송대리인 변호사 이종서) 【피고승계참가인】 엠메이드대부 유한회사 【제1심판결】 서울중앙지법 2020. 8. 21. 선고 2019가합552419 판결 【변론종결】 2023. 2. 15. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고의 원고에 대한 서울중앙지방법원 2018차전1391570, 2018차전1391573, 2018차전1391578 각 대여금 사건의 각 지급명령에 기한 강제집행을 모두 불허한다. 3. 이 판결이 확정될 때까지 제2항 기재 각 지급명령의 집행력 있는 정본에 기한 강제집행을 정지한다. 4. 원고와 피고 사이의 소송총비용은 피고가, 원고와 피고승계참가인 사이의 소송비용은 피고승계참가인이 각 부담한다. 5. 제3항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 주문 제1, 2항과 같다[피고승계참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 이 법원에 이르러 승계참가를 하였고, 원고는 참가인을 상대로 별도의 청구를 하지 않았다]. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 당사자의 지위 및 종전 대출의 실행 등 1) ○○○ 주식회사(이하 ‘○○○’이라 한다)는 전세버스 운송사업을 주된 사업으로 하는 회사이고, 소외 1, 소외 2가 2015. 3. 30. ○○○의 공동대표이사로, 소외 3이 2016. 1. 18., 소외 4가 2016. 2. 20., 원고가 2016. 5. 24. 각 ○○○의 단독대표이사로 순차 취임하였는데(전임 대표이사는 그 무렵 순차 사임하였다), ○○○의 실제 운영자는 사내이사 소외 5의 부친인 소외 6이었다. 2) 소외 7은 1999년부터 2016년까지 부산에서 할부금융 대행업체를 운영하면서 신차 할부금융 업무를 주로 처리하는 한편, 2015년경부터 2017. 4.경까지 김해시에서 전세버스업체인 주식회사 △△여행사를 운영하였다. 3) ○○○(당시 공동대표이사 소외 1, 소외 2)은 대우조선해양 주식회사의 출퇴근버스를 운영하게 되면서 2015. 5.경 및 2015. 6.경 (차량번호 1 생략) 전세버스, (차량번호 2 생략) 전세버스, (차량번호 3 생략) 전세버스(이하 ‘이 사건 각 차량’이라 한다)의 각 명의를 이전받아 이를 위 운송사업에 투입하였다. 4) ○○○은 2016. 1. 20. 소외 3의 대표이사 취임등기를 마친 후 2016. 2. 11. 소외 3의 남편인 소외 7을 통해 이 사건 각 차량을 담보로 주식회사 에스비아이저축은행(이하 ‘SBI저축은행’이라 한다)으로부터 각 9,500만 원씩을 대출받았고(이하 ‘이 사건 종전 대출’이라 한다), 소외 3은 대표이사 자격으로 이 사건 종전 대출금채무에 관한 근보증계약을 체결하였다. 그 후 이 사건 종전 대출금에 대한 연체가 발생하자 소외 7은 소외 6에게 위 종전 대출금채무의 근보증인을 자신의 처인 소외 3에서 다른 사람으로 교체해 줄 것을 요구하였다. 나. 이 사건 대출의 실행 경위 등 1) ○○○의 실제 운영자인 소외 6은 2016. 2. 22. 감사이던 소외 4의 대표이사 취임등기를 마친 후 이 사건 종전 대출의 근보증인 소외 3을 소외 4로 교체하고자 하였으나, SBI저축은행은 소외 4의 신용등급이 낮다는 이유로 근보증인 교체를 거절하였다. 2) 이에 소외 6은 2016. 3.경 소외 8을 통해 알게 된 원고에게 새로운 사업을 시작하는데 사정이 있어 3개월 정도만 ○○○ 대표이사 명의를 빌려 달라고 하였다. 원고가 이를 승낙하자, 소외 7은 2016. 5. 11. SBI저축은행의 대출업무 대행을 하던 소외 9를 통하여 SBI저축은행에 원고의 신용조회를 하였고, SBI저축은행은 ○○○의 이 사건 종전 대출금의 연체를 정리하면 원고로의 보증인 변경이 가능함을 알려 주었다. 3) 그 무렵 소외 7은 소외 6을 통해 원고의 인감도장과 인감증명서 등을 전달받아 소외 4의 인장이 날인되어 있던 기존 근보증서들에 원고의 이름을 기재하고 인감도장을 날인하고 소외 4의 인영에는 × 표시를 하는 등으로 삭제하였으며, 위 근보증서들의 보증채무 범위, 근보증 한도액, 보증 유효기간 등은 기재하지 않은 것으로 보인다. 한편 소외 7은 당시 원고와는 전혀 알지 못하는 관계였고, 원고에게 위와 같이 작성된 근보증서들을 보여 주거나 주채무인 대출금채무나 근보증계약의 내용에 관하여 설명을 해 준 적이 전혀 없다. 4) 그 후 소외 7은 원고의 기명날인만 된 근보증서들과 원고의 인감증명서, 주민등록등본, 신분증 사본을 SBI저축은행의 대출업무를 대행하던 소외 9에게 교부해 주었고, 소외 9는 위 대출서류들을 SBI저축은행에 접수하였다. 그 외에 소외 7이 신청하여 발급받은 원고의 지방세 세목별 과세증명서와 원고가 2014. 10. 10.부터 현재까지(2016년경) ○○○의 주식 50%를 보유하고 있다는 내용의 ○○○ 명의 주주명부도 SBI저축은행에 제출되었다. 그런데 ○○○이 과세관청에 제출한 2015년도(2015. 1. 1.~2015. 12. 31.) 주식 등 변동상황명세서에는 원고가 주주로 기재되어 있지 않다. 5) SBI저축은행 직원은 2016. 5. 13. 원고에게 전화로 ○○○의 대출과 원고의 연대보증 의사를 확인하였는바 주요한 통화 내용은 별지1 기재와 같다. 그런데 그 통화 내용에 의하면 ○○○의 대출조건(대출금액, 이자율, 연체이율)에 대한 설명은 있으나 원고의 보증 범위, 보증기간 등에 대한 설명은 전혀 없고, 이 사건 각 차량을 담보로 신규 대출이 진행되는 것처럼 설명하고 있을 뿐 대환대출이라거나 사실상 연대보증인이 소외 3에서 원고로 교체된다는 내용은 언급되지 않았다. 다. 이 사건 각 여신거래약정서 등의 작성 1) SBI저축은행은 원고와의 전화 통화 후 2016. 5. 13.과 같은 달 16일 아래와 같은 내용으로 여신거래약정서들과 근보증서들의 작성을 마무리하였는데, 여신거래약정서의 대출금액 및 이자율 등과 근보증서의 보증채무 범위, 근보증 한도액, 보증 유효기간 등은 모두 SBI저축은행에서 기재한 것으로 보인다. 한편 SBI저축은행은 이 사건 각 대출금을 이미 연체 중이던 이 사건 종전 대출금의 상환에 대부분 충당하였다. 가) ○○○이 2016. 5. 13. SBI저축은행으로부터 97,000,000원을 대출받되 이자 연 11.9%, 지연배상금률 연체기간 3개월 미만 22.9%, 연체기간 3개월 이상 6개월 미만 23.4%, 연체기간 6개월 이상 23.9%, 상환방법 매월 20일마다 분할상환하기로 하는 내용의 여신거래약정서와 원고가 같은 날 위 대출금채무에 관하여 연대보증하되 보증채무의 범위는 ‘특정근보증’, 근보증 한도액은 ‘일억 이천육백십만 원’, 보증 유효기간은 ‘장래지정형’으로 기재된 근보증서가 작성되었는데, 위 근보증서의 연대보증인에는 원고의 기명날인이 되어 있다. 나) ○○○은 2016. 5. 13. SBI저축은행으로부터 97,000,000원을 대출받되 이자 연 11.9%, 지연배상금률 연체기간 3개월 미만 22.9%, 연체기간 3개월 이상 6개월 미만 23.4%, 연체기간 6개월 이상 23.9%, 상환방법 매월 20일마다 분할상환하기로 하는 내용의 여신거래약정서와 원고가 같은 날 위 대출금채무에 관하여 연대보증하되 보증채무의 범위는 ‘특정근보증’, 근보증 한도액은 ‘일억 이천육백일십만 원’, 보증 유효기간은 ‘장래지정형’으로 기재된 근보증서가 작성되었는데, 위 근보증서의 연대보증인란에는 원고의 기명날인이 되어 있다. 다) ○○○은 2016. 5. 16. SBI저축은행으로부터 96,000,000원을 대출받되 이자 연 11.9%, 지연배상금률 연체기간 3개월 미만 22.9%, 연체기간 3개월 이상 6개월 미만 23.4%, 연체기간 6개월 이상 23.9%, 상환방법 매월 20일마다 분할상환하기로 하는 내용의 여신거래약정서(이하 위 3차례 여신약정서 또는 대출계약을 통칭 시 ‘이 사건 각 여신거래약정서 또는 대출계약’이라 한다)와 원고가 같은 날 위 대출금채무에 관하여 연대보증하되 보증채무의 범위는 ‘특정근보증’, 근보증 한도액은 ‘일억 이천사백팔십만 원’, 보증 유효기간은 ‘장래지정형’으로 기재된 근보증서(이하 위 3차례 근보증서 또는 근보증계약을 통칭 시 ‘이 사건 각 근보증서 또는 근보증계약’이라 한다)가 작성되었는데, 위 근보증서의 연대보증인란에는 원고의 기명날인이 되어 있다. 2) 이 사건 각 근보증서 제1조 제1항 제2호에는 ‘저축은행은 보증인이 보증하는 채무의 범위를 달리하는 다음의 네 유형 가운데 어느 하나를 보증인이 선택할 수 있음을 설명하였고, 그 보증인은 그 가운데 [특정근보증]에서 정한 채무(이자, 지연배상금, 기타 부대채무를 포함합니다)를 보증하기로 합니다.’라고, 같은 항 제4호에는 ‘저축은행은 보증의 유효기간을 정하는 다음의 세 유형 가운데 어느 하나를 설정자가 선택할 수 있음을 설명하였고, 보증인은 [장래지정형]에서 정한 날을 보증의 유효기간으로 하기로 한다.’라고 각 기재되어 있다. 그러나 SBI저축은행이나 소외 7, 소외 9가 원고에게 위와 같은 보증채무의 범위에 관한 네 유형이나 보증 유효기간에 대한 세 유형 및 그 선택권을 설명해 준 적이 없다. 3) 또한 이 사건 각 근보증서의 오른쪽 하단에는 아래와 같은 내용이 기재되어 있으나, 원고는 위 각 항목에 자필로 기재한 적이 없고, 상호저축은행여신거래기본약관과 이 사건 각 근보증서 사본을 수령한 적이 없으며, 위 약관과 위 각 근보증서의 중요한 내용(보증채무 범위, 근보증 한도액, 보증 유효기간 등)이나 채무자인 ○○○의 부채 현황, 연체 유무 등의 내용에 관하여 설명을 들은 적도 없다. ※ 보증인은 다음 사항을 읽고 본인의 의사를 사실에 근거하여 자필로 기재하여 주십시오. (기재 예시: 1. 수령함, 2. 3. 들었음)1. 상호저축은행여신거래기본약관과 이 계약서 사본을 확실히 수령하였습니까?수령함2. 위 약관과 계약서의 중요한 내용에 대하여 설명을 들었습니까?들었음3. 채무자의 부채 현황, 연체 유무 등의 내용에 대하여 설명을 들었습니까?들었음? 라. 이 사건 각 대출금채권의 양도 및 지급명령 신청 등 1) 피고는 2017. 11. 6. SBI저축은행으로부터 이 사건 각 대출금 및 근보증채권을 양수받았고, SBI저축은행으로부터 양도통지 권한을 위임받아 ○○○ 및 원고에게 채권양도사실을 통지하였으며, 그 무렵 위 통지가 ○○○ 및 원고에게 도달하였다. 2) 피고는 2018. 12. 31. 원고와 ○○○을 상대로 서울중앙지방법원 2018차전1391570호로 양수금을 구하는 지급명령을 신청하여 2019. 1. 2. ‘○○○과 원고는 연대하여 피고에게 82,390,712원 및 그중 44,199,741원에 대한 지연손해금을 지급하되, 원고는 근보증한도액 126,100,000원의 범위 내에서 지급하라.’는 명령을 받았고, 위 지급명령은 그대로 확정되었다. 3) 피고는 2018. 12. 31. 원고와 ○○○을 상대로 서울중앙지방법원 2018차전1391573호로 양수금을 구하는 지급명령을 신청하여 2019. 1. 2. ‘○○○과 원고는 연대하여 피고에게 129,585,101원 및 그중 76,597,910원에 대한 지연손해금을 지급하되, 원고는 근보증한도액 126,100,000원의 범위 내에서 지급하라.’는 명령을 받았고, 위 지급명령은 그대로 확정되었다. 4) 피고는 2018. 12. 31. 원고와 ○○○을 상대로 서울중앙지방법원 2018차전1391578호로 양수금을 구하는 지급명령을 신청하여 2019. 1. 2. ‘○○○과 원고는 연대하여 피고에게 153,208,370원 및 그중 96,000,000원에 대한 지연손해금을 지급하되, 원고는 근보증한도액 124,800,000원의 범위 내에서 지급하라.’는 명령을 받았고, 위 지급명령은 그대로 확정되었다(이하 위 각 지급명령을 통칭 시 ‘이 사건 각 지급명령’이라 한다). 5) 참가인은 이 사건 소송 계속 중이던 2020. 9. 16. 피고로부터 이 사건 각 대출금 및 근보증채권을 양수하였고, 피고로부터 양도통지 권한을 위임받아 2021. 1. 13. 원고에게 채권양도사실을 통지하였으며 그 무렵 위 통지가 원고에게 도달하였다. 그 후 참가인은 당심 계속 중이던 2021. 1. 28. 위 채권양수를 원인으로 이 사건 소송에 승계참가를 신청하였다. 마. 관련 형사사건의 진행 1) 원고는 2019. 6. 3. 소외 6, 소외 9를 사문서위조 및 동행사(이 사건 각 근보증서의 위조 및 행사)로 형사고소를 하였는데, 창원지방검찰청 통영지청 담당검사는 소외 6, 소외 9에 대하여 불기소결정을 하면서 오히려 2019. 12. 24. 원고를 ‘이 사건 각 대출에 대해 연대보증인으로 기재되는 것을 승낙하였음에도 소외 6, 소외 9로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 허위로 고소하였다.’는 내용의 무고죄로 기소하였다(창원지방법원 통영지원 2019고단1488). 2) 원고는 위 불기소결정에 대하여 항고하였고, 부산고등검찰청 창원부 담당검사는 원고의 항고를 받아들여 2020. 4. 23. 창원지방검찰청 통영지청에 재기수사명령을 하였으나, 소외 6의 소재 불명으로 인해 현재까지 위 고소 내용에 대한 수사의 진행이 지연되고 있다. 3) 한편 위 법원은 2021. 11. 4. ‘원고가 이 사건 각 대출에 관한 연대보증인으로 기재되는 것을 승낙한 상태에서 이 사건 각 근보증서가 작성된 것임을 알고 있었다고 단정하기 어렵다.’는 이유로 무죄판결을 선고하였다. 이에 검사가 항소하였으나(창원지방법원 2021노3043), 2023. 1. 20. 항소기각 판결이 선고되었고, 검사가 상고하지 않아 위 판결이 그대로 확정되었다(이하 ‘관련 형사사건’이라 한다). 바. 관련 규정 민법, 구 보증인 보호를 위한 특별법(2015. 2. 3. 법률 제13125호로 개정되어 2016. 2. 4. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 보증인보호법’이라 한다), 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(이하 ‘대부업법’이라 한다), 같은 법 시행령, SBI저축은행 대출규정(이하 ‘대출규정’이라 한다)의 각 관련 규정은 별지2 기재와 같다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 기록상 분명한 사실, 갑 제1 내지 4, 6 내지 8, 10, 13 내지 18호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제8 내지 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고 원고는 ○○○의 실질적인 운영자인 소외 6으로부터 ○○○의 대표이사로 등재할 수 있도록 해 달라는 부탁을 받고 소외 6에게 대표이사 등기에 필요한 서류를 제공하였을 뿐 이 사건 각 대출에 관하여 이 사건 각 근보증서에 기재된 바와 같은 연대보증을 한 사실이 없으며, 소외 6, 소외 9, 소외 7(이하 ‘소외 6 등’이라 한다)에게 이 사건 각 대출에 관한 이 사건 각 근보증계약의 체결 권한을 위임한 사실도 없다. 그럼에도 소외 6 등이 공모하여 이 사건 각 근보증서를 위조한 것이므로 원고는 이 사건 각 대출금에 대한 연대보증책임을 지지 않으며, 이 사건 각 지급명령에 기한 강제집행은 불허되어야 한다. 나. 피고 및 참가인 1) 원고가 이 사건 각 근보증서에 자필로 서명하였거나, 설령 그렇지 않더라도 SBI저축은행은 이 사건 각 대출 및 근보증계약의 체결 전에 원고와 전화 통화를 통해 원고의 보증 의사 등을 확인하였으므로 대부업법 제6조의2 제3항 제2호에 따라 원고가 자필 기재한 것으로 간주되므로, 원고는 이 사건 각 근보증계약에 따른 연대보증책임을 부담한다. 2) 설령 원고의 자필서명이 아니더라도, 원고는 소외 6 등에게 이 사건 각 근보증서에 원고의 기명날인을 할 권한을 위임하였고, 이에 따라 소외 6 등이 원고를 대행하여 기명날인한 것이므로, 원고는 이 사건 각 근보증계약에 따른 연대보증책임을 부담한다. 3) 설령 이 사건 각 근보증계약이 유효하게 체결되지 않았더라도, 원고는 소외 6에게 ○○○ 대표이사 취임등기에 필요한 일체의 권한을 수여하여 기본대리권이 있고, 소외 6은 원고로부터 교부받은 인감증명서 등을 이용하여 부여받은 권한을 넘어 원고 명의로 이 사건 각 근보증계약을 체결하였는바, SBI저축은행으로서는 이 사건 각 근보증계약의 체결이 소외 6의 대리권 범위 내라고 믿을 만한 정당한 이유가 있었으므로, 원고는 민법 제126조에 의하여 이 사건 각 근보증계약에 따른 연대보증책임을 부담한다. 4) 설령 원고의 표현대리 책임이 인정되지 않더라도, 원고는 SBI저축은행 직원과의 통화 시 이 사건 각 근보증계약에 따른 연대보증책임을 스스로 인정하였으므로, 무효인 이 사건 각 근보증계약을 추인하였다. 5) 설령 원고의 표현대리 책임 및 추인이 인정되지 않더라도, 원고는 SBI저축은행 직원과의 전화 통화 시 연대보증을 한 것이 맞다고 답변하여 SBI저축은행을 기망하였고, 이에 속은 SBI저축은행이 ○○○에 이 사건 각 대출금을 지급하였다가 이를 상환받지 못하게 되는 손해를 입게 되었으므로, 원고는 SBI저축은행에 대하여 불법행위에 기한 손해배상책임을 부담하고, 피고는 SBI저축은행으로부터 위 손해배상채권을 양수하였다. 3. 판단 가. 관련 법리 확정된 지급명령의 경우 그 지급명령의 청구원인이 된 청구권에 관하여 지급명령 발령 전에 생긴 불성립이나 무효 등의 사유를 그 지급명령에 관한 이의의 소에서 주장할 수 있고(민사집행법 제58조 제3항, 제44조 제2항 참조), 이러한 청구이의의 소에서 청구이의 사유에 관한 증명책임도 일반 민사소송에서의 증명책임 분배의 원칙에 따라야 한다. 따라서 확정된 지급명령에 대한 청구이의 소송에서 원고가 피고의 채권이 성립하지 아니하였음을 주장하는 경우에는 피고에게 채권의 발생원인 사실을 증명할 책임이 있고, 원고가 그 채권이 통정허위표시로서 무효라거나 변제에 의하여 소멸되었다는 등 권리발생의 장애 또는 소멸사유에 해당하는 사실을 주장하는 경우에는 원고에게 그 사실을 증명할 책임이 있다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다12852 판결 등 참조). 문서에 날인된 작성명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기한 것임이 사실상 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 그 문서 전체의 진정성립이 추정되나, 위와 같은 사실상 추정은 날인행위가 작성명의인 이외의 자에 의하여 이루어진 것임이 밝혀진 경우에는 깨어지는 것이므로, 문서제출자는 그 날인행위가 작성명의인으로부터 위임받은 정당한 권원에 의한 것이라는 사실까지 증명할 책임이 있다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 등 참조). 민법 제428조의2 제1항 전문은 "보증은 그 의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생한다."라고 규정하고 있는데, ‘보증인의 서명’은 원칙적으로 보증인이 직접 자신의 이름을 쓰는 것을 의미하므로 타인이 보증인의 이름을 대신 쓰는 것은 이에 해당하지 않지만, ‘보증인의 기명날인’은 타인이 이를 대행하는 방법으로 하여도 무방하다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018다282473 판결 등 참조). 나. 이 사건 각 근보증계약의 유효 주장에 관한 판단 1) 이 사건 각 근보증서의 원고 자필서명 내지 자필서명 간주 여부 가) 먼저 원고가 이 사건 각 근보증서에 자필서명을 하였는지에 관하여 살피건대, 을 제6호증을 비롯하여 피고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 위 기초 사실 및 앞서 든 증거들과 갑 제9, 15호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들, 즉 ① 이 사건 각 근보증서에 기재된 원고 명의 부분의 필적과 비교 대상물인 원고의 메모지, 다이어리 등의 필적이 상이하다는 취지의 사감정서(갑 제9호증)가 제출된 점, ② 관련 형사사건에서 소외 7은 이 사건 각 근보증서 중 원고 기명날인 부분을 자신이 작성하였다는 취지로 증언한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 근보증서의 원고 명의 부분은 원고의 자필 기재가 아니라고 봄이 상당하다. 나) 다음으로 이 사건 각 근보증서의 원고 명의 부분이 원고의 자필서명으로 간주되는지에 관하여 보건대, 민법 제428조의2 제1항에서 보증의 방식으로 규정한 ‘서명’(기명날인 방식 제외)은 보증인이 직접 자신의 이름을 쓰는 것을 의미하고 이러한 방식을 갖추지 못한 경우에는 보증의 효력이 발생하지 않으며, 대부업법 제6조의2 제2항, 제3항은 대부업자가 보증계약을 체결하는 경우에 추가적으로 보증기간, 피보증채무의 금액, 보증의 범위, 연체이자율에 대한 보증인의 자필 기재를 요구하면서 위 추가적 자필 기재 사항에 대한 보증인의 의사를 음성 녹음 등의 방법으로 확인한 경우 해당 사항의 자필 기재가 간주된다는 규정에 불과하므로, 보증계약서상 보증인의 서명이 자필이 아니라면 비록 대부업법상 보증기간 등에 관한 자필 기재 간주요건을 갖추었다고 하더라도 보증인의 서명이 자필로 간주되는 것은 아닌바(대법원 2017. 12. 13. 선고 2016다233576 판결,대법원 2019. 3. 14. 선고 2018다282473 판결 등 참조), 이 사건 각 근보증서 중 원고 명의 부분은 원고의 자필 기재가 아님은 앞서 본 바와 같으므로 비록 원고가 SBI저축은행 직원과의 전화 통화 시 ‘약정서상 서명은 자필로 직접 작성한 것이 맞으신가요?’라는 질문에 ‘네.’라고 답변하였더라도 대부업법 제6조의2 제3항에 따라 이 사건 각 근보증서의 원고 서명이 자필로 간주되는 것은 아니라고 할 것이다(한편 위 기초 사실에 의하면 SBI저축은행 직원은 원고와의 전화 통화에서 보증채무의 범위, 근보증 한도액, 보증의 유효기간에 대한 아무런 설명을 해 주지 않았고 이에 대한 원고의 의사를 확인하지도 않았으므로, 대부업법 제6조의2 제3항 제2호에 따른 보증기간 등에 관한 자필 기재 간주요건도 갖추지 못하였다). 2) 이 사건 각 근보증서의 적법한 원고 기명날인 여부 살피건대, 소외 7이 이 사건 각 근보증서에 원고의 이름을 기재하고 원고의 인감도장을 날인한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 소외 7의 위 기명날인 행위가 명의인인 원고로부터 위임받은 정당한 권한에 기한 것이라는 점은 피고가 이를 증명하여야 한다. 그런데 위 기초 사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들에 비추어 보면, 을 제6호증을 비롯하여 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 직접 소외 7에게 또는 소외 6을 통해 소외 7에게 이 사건 각 대출에 관한 이 사건 각 근보증서에 기명날인하는 권한을 위임하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 각 근보증서에 대한 진정성립의 추정은 복멸되었다. 따라서 원고의 보증 의사가 원고의 기명날인이 있는 서면으로 표시되었다고 볼 수 없으므로 원고와 SBI저축은행 사이에 이 사건 각 근보증계약이 유효하게 체결되었다고 할 수 없다. 가) 민법 제428조의2 제1항에서 보증의 의사표시에 보증인의 기명날인(또는 서명)이 있는 서면을 요구하는 것은, 보증 의사를 명확하게 표시하게 함으로써 보증 의사의 존부 및 내용에 관하여 분명한 확인수단을 보장하여 분쟁을 예방하는 한편, 보증인으로 하여금 가능한 한 경솔하게 보증에 이르지 아니하고 숙고의 결과로 보증을 하도록 하려는 취지에서 나온 것인바(대법원 2017. 12. 13. 선고 2016다233576 판결 등 참조), 보증인이 스스로 기명날인을 하지 않고 타인으로 하여금 이를 대행하게 하는 경우에는 경솔한 보증행위로부터 보증인을 보호하고자 하는 민법의 입법 취지가 몰각되지 않도록 대행요건(위임요건)을 엄격하게 해석하여야 한다. 또한 민법 제428조의2 제1항에 규정된 서면 방식을 갖추었다는 점은 보증채무의 성립요건이므로 보증계약의 유효를 주장하는 피고가 이에 대한 증명책임을 부담한다. 나) ① ○○○의 실제 운영자 소외 6은 2016. 2. 11. 할부금융 대행업을 하던 소외 7을 통해 이 사건 각 차량(3대)을 담보로 이미 SBI저축은행으로부터 이 사건 종전 대출(각 9,500만 원씩)을 받았고, 소외 7의 처 소외 3은 2016. 1. 20. ○○○의 대표이사 취임등기를 마친 후 위 종전 대출에 대한 연대보증계약을 체결한 점, ② 그런데 이 사건 종전 대출금에 대한 연체가 바로 발생하였고, 이에 소외 7은 소외 6에게 위 종전 대출금채무의 연대보증인을 자신의 처인 소외 3에서 다른 사람으로 교체해 줄 것을 요구한 점, ③ 소외 6은 2016. 2. 22. 감사이던 소외 4의 ○○○ 대표이사 취임등기를 마친 후 이 사건 종전 대출의 연대보증인을 소외 3에서 소외 4로 교체하고자 하였으나 SBI저축은행은 소외 4의 신용등급이 낮다는 이유로 연대보증인 교체를 거절하였던 점, ④ 이에 소외 6은 2016. 3.경 소외 8을 통해 알게 된 원고로부터 인감도장 등을 교부받았고, 이에 기해 이 사건 각 여신거래약정서와 이 사건 각 근보증서가 작성되었으며, SBI저축은행은 이 사건 각 대출을 실행하여 이 사건 종전 대출금의 상환에 충당하였는데, 그로부터 약 2개월 정도 경과 후 이 사건 각 대출금의 연체가 다시 발생한 점 등을 종합해 보면, 이 사건 각 대출은 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규 대출을 하여 기존의 연체 중이던 이 사건 종전 대출금채무를 변제하게 함으로써 사실상 대출기한을 연장하여 주는 이른바 대환대출에 해당하고, 소외 6과 소외 7의 실제 주된 목적은 이러한 대환대출을 통해 이 사건 종전 대출에 대한 소외 3의 연대보증 문제를 해결하는 것이었다. 다) 이처럼 이 사건 각 대출은 ○○○이 운송사업을 위해 대출을 받아 차량을 구입하고 운송수익으로 대출금을 변제해 가는 정상적인 대출과 달리 이미 변제능력을 상실한 것으로 보이는 ○○○이 이 사건 종전 대출금의 연체를 일시적으로 해소한 후 연대보증인을 교체하고자 하는 특정한 목적을 위해 이루어진 것인바, 원고와 소외 6이나 소외 7 등 사이에 특별한 이해관계가 없는 통상적인 경우라면 원고가 위와 같은 목적으로 진행된 이 사건 각 대출과 관련하여 이 사건 각 근보증계약을 체결할 아무런 이유가 없다. 라) 그런데 관련 형사사건에서 소외 7은 ‘이 사건 각 대출 당시까지 원고를 전혀 알지 못하였다.’, ‘소외 6으로부터 전달받은 원고의 인감도장을 이 사건 각 근보증서에 날인하였다.’, ‘소외 6이 원고에게 이 사건 각 근보증에 관하여 설명한 것으로 알고 있으나 직접 그러한 대화를 들은 사실은 없고 자신이 원고에게 설명한 사실도 없다.’라는 취지로, 소외 9는 ‘소외 7로부터 전달받은 대출서류를 SBI저축은행에 그대로 제출하였을 뿐이다.’라는 취지로 각 증언하였다. 또한 원고는 ○○○의 주주도 아니고,○○○으로부터 급여, 수당 등 일체의 대가를 지급받았음을 인정할 아무런 증거가 없다. 한편 소외 6은 소재 불명으로 관련 형사사건에서 동인에 대한 수사는 제대로 진행된 바가 없고, 소외 6이 원고에게 구체적으로 어떤 설명을 한 후 원고로부터 인감증명서 등을 교부받으면서 어떠한 권한을 위임받았는지에 관하여는 소외 7의 일부 추측성 진술 외에는 아무런 증거가 없다. 그러나 이 사건 각 대출의 실제 수혜자는 소외 7의 처 소외 3일 뿐만 아니라 소외 7 스스로 이 사건 각 대출 시까지 원고를 전혀 알지 못했다고 밝히고 있는 점 등에 비추어 보면 소외 7의 일부 추측성 진술은 이를 그대로 믿기 어렵다. 마) ① 소외 7은 이 사건 각 근보증서에 이미 날인되어 있던 소외 4의 인영을 삭제한 후 원고의 이름을 기재하고 소외 6으로부터 전달받은 원고의 인감도장을 날인하였는데, 원고에게 이러한 이 사건 각 근보증서를 보여 주거나 위 각 근보증서의 내용을 설명해 준 적이 전혀 없는 점, ② 소외 7은 이 사건 각 근보증서에 원고의 기명날인만을 한 채 보증채무 범위, 근보증 한도액, 보증 유효기간은 공란인 상태로 소외 9에게 위 각 근보증서 등을 교부해 주었고, 소외 9는 이를 SBI저축은행에 그대로 접수하였다고 밝히고 있는 점, ③ SBI저축은행에 제출된 서류 중 원고의 지방세 세목별 과세증명서는 원고가 아닌 소외 7이 신청하여 발급받은 서류이고, 원고가 ○○○ 전체 주식의 50%를 보유하고 있다는 내용의 주주명부는 허위로 보이는 점, ④ 대부업자인 SBI저축은행은 대부업법 제6조의2 제2항에 따라 이 사건 각 근보증서 중 보증기간, 피보증채무의 금액, 보증의 범위 등을 보증인이 자필로 기재하게 하거나 이에 대한 보증인의 동의 의사를 음성 녹음 등으로 확인하여야 함에도 이 사건 각 근보증서의 모든 기재사항이 원고 자필이 아닐 뿐만 아니라 SBI저축은행 직원이 원고와 전화 통화 시 보증기간, 보증 범위 등에 관하여 설명하고 원고의 의사를 확인한 적도 없는 점, ⑤ SBI저축은행 직원은 원고와 전화 통화 시 이 사건 각 대출금액과 연체이자율은 설명해 주었지만 그마저도 마치 신규 대출이 진행되는 것처럼 설명하였을 뿐이고 실제 대환대출이며 사실상 연대보증인이 교체되는 것이라는 내용은 알려 준 적이 없는 점, ⑥ SBI저축은행을 비롯하여 소외 7, 소외 9, 소외 6 등 누구도 이 사건 각 근보증서에 기재된 바와 같은 보증채무의 범위에 관한 네 유형, 보증 유효기간에 관한 세 유형을 원고에게 설명해 주고 원고가 그 선택권을 행사하였음을 인정할 아무런 증거가 없는 점, ⑦ SBI저축은행은 이 사건 각 근보증서의 주요 사항들이 공란인 상태로 접수받았음에도 원고 자필 기명날인인지, 대행 기명날인인지를 확인하고, 후자라면 위임장 등 대리·대행에 관한 구비 서류 등을 확인하였다고 볼 아무런 증거가 없으며, 오히려 이 법원의 SBI저축은행에 대한 사실조회 결과에 의하면 SBI저축은행은 이 사건 각 근보증서에 자필서명 되었음을 전제로 진행한 것으로 대리·대행 시 요건이나 첨부서류 등에 관하여는 확인하지 않았다고 스스로 밝히고 있는 점 등을 종합해 보면, 이 사건 각 근보증서의 작성 경위는 매우 이례적일 뿐만 아니라 대부업자인 SBI저축은행은 이 사건 각 근보증계약의 체결 과정에서 대부업법의 관련 규정조차 제대로 준수하지 않은 것으로 보인다. 바) 한편 SBI저축은행 직원이 원고와 전화 통화 시 ‘이 사건 각 대출금 및 연체이자율을 설명하면서 ○○○ 대출에 원고가 입보되었는데 이를 알고 있는지?’, ‘약정서상 자필서명과 인감날인은 본인이 직접 작성한 것이 맞는지?’를 질문하였고, 이에 원고가 모두 ‘네.’라고 답변하였다. 그러나 원고가 이 사건 각 근보증서에 자필서명을 하거나 본인이 기명날인한 적이 없는 점, SBI저축은행에 대출서류 접수 당시에는 정확한 대출금액이 확정되지 않아 이 사건 각 여신거래약정서에 대출금액이 기재되어 있지 않았고, 이 사건 각 근보증서의 주요 사항들이 공란이었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 각 대출이나 이 사건 근보증계약의 각 내용을 제대로 인식하지 못한 상태에서 소외 6의 요청에 따라 소극적·형식적으로 답변한 것에 불과해 보인다. 사) 관련 형사사건에서도 SBI저축은행 직원과의 전화 통화 내용, 원고가 교부한 인감증명서, 주민등록등본 등 대출 관련 서류에도 불구하고 위와 같은 여러 사정들이 감안되어 ‘원고가 이 사건 각 대출에 대한 연대보증인으로 기재되는 것을 승낙한 상태에서 원고 명의의 이 사건 각 근보증서가 작성된 것임을 알고 있었다고 단정하기 어렵다.’는 이유로 무고 공소사실에 대한 무죄판결이 선고·확정되었다. 3) 소결 따라서 이 사건 각 근보증서의 원고 명의 부분이 자필서명 또는 자필서명으로 간주되거나 적법한 위임에 따른 대행의 방법으로 기명날인이 되었음을 전제로 한 이 사건 각 근보증계약의 유효 및 이에 기한 피고의 연대보증책임 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 다. 표현대리 주장에 관한 판단 1) 민법 제126조에서 말하는 권한을 넘은 표현대리가 성립하기 위하여는 무권대리인에게 법률행위에 관한 기본대리권이 있어야 하고, 권한을 넘은 표현대리의 효과를 주장하려면 자칭 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 또는 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 상대방이 자칭 대리인에게 대리권이 있다고 믿고 그와 같이 믿는 데 정당한 이유가 있을 것을 요건으로 하고, 여기서 정당한 이유의 존부는 자칭 대리인의 대리행위가 행하여질 때에 존재하는 모든 사정을 객관적으로 관찰하여 판단하여야 하고, 금융기관이 채무자 본인의 서명날인 또는 채무자의 보증 의사 확인 등 계약 체결에 관한 사무처리규정을 마련하여 둔 경우에는 연대보증계약을 체결하면서 그와 같은 사무처리규정을 준수하였는지 여부가 표현대리에서 정당한 이유가 있는지 여부를 판단하는 요소가 될 수 있다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007다30331 판결, 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다46828 판결, 대법원 2013. 10. 11. 선고 2013다43079 판결 등 참조). 한편 대리인이 사자 내지 임의로 선임한 복대리인을 통하여 권한 외의 법률행위를 한 경우, 상대방이 그 행위자를 대리권을 가진 대리인으로 믿었고 또한 그렇게 믿는 데에 정당한 이유가 있는 때에는, 복대리인 선임권이 없는 대리인에 의하여 선임된 복대리인의 권한도 기본대리권이 될 수 있을 뿐만 아니라, 그 행위자가 사자라고 하더라도 대리행위의 주체가 되는 대리인이 별도로 있고 그들에게 본인으로부터 기본대리권이 수여된 이상, 민법 제126조를 적용함에 있어서 기본대리권의 흠결 문제는 생기지 않는다(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다48982 판결 등 참조). 2) 먼저 기본대리권 유무에 관하여 보건대, 원고도 ○○○의 실제 운영자인 소외 6으로부터 ○○○의 대표이사로 등재할 수 있도록 해 달라는 부탁을 받고 소외 6에게 대표이사 취임등기에 필요한 서류를 제공하였다고 스스로 밝히고 있음은 기록상 분명하고, 소외 6으로부터 원고의 인감도장 등을 전달받은 소외 7이 이 사건 각 근보증서에 원고의 기명날인을 한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 소외 6이 원고로부터 기본대리권을 수여받은 이상 소외 6의 승낙하에 소외 7이 실제 행위자로서 이 사건 각 근보증서에 원고의 기명날인을 하였더라도 민법 제126조를 적용함에 있어서 기본대리권 흠결 문제는 생기지 않는다고 할 것이다. 3) 다음으로 정당한 이유 유무에 관하여 보건대, 위 기초 사실 및 앞서 든 증거들과 이 법원의 SBI저축은행에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, SBI저축은행이 원고의 인감증명서, 주민등록등본, 신분증 사본을 제출받았다거나 원고와 전화 통화 시 연대보증 의사를 확인하였다는 사정만으로는 피고가 소외 6이나 소외 7에게 원고를 대리하여 이 사건 각 대출에 관한 이 사건 각 근보증계약을 체결할 권한이 있다고 믿은 데에 ‘정당한 이유’가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 표현대리 주장은 받아들일 수 없다. 가) 민법 제428조의2 제1항의 ‘보증인의 서명’은 보증인의 자필 기재를 의미하는 사실행위이므로 대리의 대상이 되는 법률행위가 아닐 뿐만 아니라, 표현대리의 법리는 적어도 적법해 보이는 대리행위가 있음을 전제로 하는 것이고, 보증인이 보증 내용을 구체적으로 알지 못하는 경솔한 보증행위로부터 보증인을 보호하고자 하는 민법 규정의 입법 취지를 고려하여 보면, 위 민법 규정에 따라 보증인 본인의 서명이 흠결되어 무효인 사안에 표현대리 법리가 적용된다거나 유추 적용된다고 할 수 없다. 따라서 원고가 이 사건 각 근보증서에 직접 서명한 적이 없는 이 사건에서는 타인을 통한 ‘원고의 기명날인’과 관련하여 표현대리 성립 여부가 문제 될 뿐이다. 나) 그런데 SBI저축은행은 연체 중이던 이 사건 종전 대출계약의 당사자이고, ○○○의 실제 운영자인 소외 6으로부터 위 종전 대출의 근보증인을 소외 7의 처 소외 3에서 ○○○의 감사이던 소외 4로 교체해 달라는 요청을 받자 소외 4의 신용등급 문제를 들어 이를 거절하였으며, 재차 원고로의 근보증인 교체가 가능한지에 관한 문의를 받고 원고에 대한 신용조회를 거쳐 이 사건 종전 대출금의 연체를 정리하면 원고로의 보증인 변경이 가능함을 알려 주기까지 하였다. 이처럼 SBI저축은행은 이 사건 각 대출의 경위와 그 실질이 대환대출이며 ○○○의 재정상태에 심각한 문제가 있고, 소외 6과 소외 7의 주된 목적은 위 종전 대출의 근보증인의 교체라는 사실까지 잘 알고 있었는바, 원고가 소외 6이나 소외 7과 특별한 이해관계가 있지 않은 통상의 보증인이라면 큰 피해를 입을 수 있음을 대부업자인 SBI저축은행은 충분히 인지할 수 있는 상황이었다. 여기에다가 이 사건 각 근보증서의 기명날인 외에 주요 사항은 대부분 공란으로 되어 있고, 소외 4의 인영은 × 표시를 한 채 그대로 남아 있는 등 대출서류가 상당히 부실하게 작성된 상태였으며, 이 사건 각 근보증서는 원고 본인이 아닌 소외 6으로부터 인감도장 등을 건네받은 소외 7과 소외 9 등 여러 사람을 거쳐 SBI저축은행에 접수된 점 등을 더하여 보면, SBI저축은행으로서는 이 사건 각 근보증서 및 관련 서류의 제출 경위나 위 각 근보증서의 기명날인이 원고 자필이 아닌 소외 6 등에 의해 대리·대행으로 이루어졌는지 여부 등을 좀 더 면밀하게 확인할 주의 의무가 있었다고 할 것이다. 그럼에도 SBI저축은행은 원고와의 전화 통화에서 연대보증 의사를 확인하였다는 이유만으로 이 사건 각 근보증계약 체결에 있어서 적법한 대리나 대행에 관하여는 일체 확인을 하지 않았다. 다) 또한 대부업법 제6조의2 제2항, 제3항에서는 ‘대부업자가 대부계약과 관련하여 보증계약을 체결하는 경우 보증인이 보증기간, 피보증채무의 금액, 보증의 범위를 자필로 기재하도록 하여야 하고, 다만 보증인의 의사를 음성 녹음 등으로 확인하는 경우 자필 기재로 간주한다.’라고, 제21조 제1항은 ‘위 규정을 위반하는 경우 5천만 원 이하의 과태료를 부과한다.’라고 각 규정하고 있다. 그러나 SBI저축은행은 이 사건 각 근보증서의 보증기간, 보증채무의 범위 및 근보증 한도액에 관하여 원고의 자필 기재를 받지 않았을 뿐만 아니라 원고와의 전화 통화 시에도 위 보증기간 등에 대하여 아무런 설명을 하지 않았고 당연히 보증인의 그에 대한 의사를 확인하지도 않았다. 이처럼 SBI저축은행은 대부업법을 위반하였는데 만약 위 규정대로 확인 절차를 거쳤다면 이 사건 각 근보증계약의 문제점을 인지하였을 가능성이 훨씬 높아졌을 것으로 보인다. 라) 이 사건 각 근보증서의 오른쪽 하단 자필 기재 요망사항을 살펴보면, 원고는 위 항목들을 자필로 기재한 적이 없고, 소외 6, 소외 7, 소외 9를 비롯하여 SBI저축은행이 원고에게 여신거래기본약관과 이 사건 각 근보증서 사본을 교부해 주었다거나 위 약관과 위 각 근보증서의 중요한 내용을 설명해 주었다거나 ○○○의 부채 현황, 연체 유무 등을 설명해 주었음을 인정할 아무런 증거가 없다. 오히려 관련 형사사건에서 소외 7은 원고의 기명날인만을 하여 소외 9에게 이 사건 각 근보증서를 교부하였고, 소외 9는 이를 그대로 SBI저축은행에 접수하였다는 취지로 각 증언하였고, SBI저축은행 직원이 원고와 전화 통화 시에도 위와 같은 사항들을 확인한 적은 없는 사실이 인정될 뿐이다. SBI저축은행이 위와 같이 부주의하게 업무를 처리한 측면이 있었을 뿐만 아니라 만약 이 부분의 업무가 제대로 이루어졌다면 이 사건 각 근보증서의 작성이 적법하게 대리·대행된 것이 아니라는 사실을 용이하게 파악할 수 있었을 것으로 보인다. 마) 한편 대출규정 제6조는 ‘대출거래를 하고자 할 때에는 직접 채무자, 보증인 등과 면접하여야 하고, 부득이한 사정으로 직접 면접할 수 없을 때에는 기타의 방법으로 본인 의사를 확인하고 동 사항을 녹취·보관하여야 한다.’라고 규정하고 있다. 그런데 SBI저축은행은 이 사건 각 대출 당시 근보증인인 원고를 직접 면접한 적이 없고, SBI저축은행이 원고를 직접 면접할 수 없는 부득이한 사정에 관하여는 아무런 주장·증명이 없다. 또한 대출규정 제17조 제1항은 "채무자(보증인 포함)가 대리인에 의하여 차입행위(보증행위 포함)를 하고자 할 때에는 대리인 지정서와 본인 및 대리인의 인감증명서를 받아 확인하고 대리인으로 하여금 약정서 또는 어음 면에 본인의 성명 및 대리인의 자격을 표시하고 서명날인하게 한다."라고, 제2항은 "대리인에 의하여 보증행위를 하는 경우 인감증명서상에는 사용용도가 기재되어야 한다."라고 규정하고 있다. 그러나 SBI저축은행은 이 사건 각 근보증계약의 체결 과정에서 대리인 지정서나 대리인의 인감증명서를 받지 않았고, 이 사건 각 근보증서에 대리인의 자격을 표시하고 서명날인하도록 하지도 않았으며, 원고의 인감증명서에는 사용용도에 대해 아무런 기재도 되어 있지 않다. 라. 추인 주장에 관한 판단 1) 무권대리행위나 무효행위의 추인은 무권대리행위 등이 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 그 의사표시의 방법에 관하여 일정한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적이든 묵시적이든 묻지 않는다. 다만 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 하므로, 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 등 참조). 2) 살피건대, 이 사건 각 근보증계약이 체결되기 전에 원고가 SBI저축은행 직원과 전화 통화를 하면서 ‘고객님 지금 ○○○ 법인 앞으로 대출 진행하면서 연대보증인으로 원고가 입보되었는데 이 부분 알고 있나요?’라는 질문에 ‘네.’라고 답변한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위와 같은 사정만으로는 원고가 이 사건 각 근보증계약이 무효이므로 자신은 위 각 근보증계약에 기한 연대보증채무를 부담하지 않는다는 점 등을 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 위 연대보증채무를 부담하겠다는 것을 명시적 내지 묵시적으로 승인하였다고 보기 어렵고, 그 밖에 피고가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 추인 주장은 이유 없다. 마. 불법행위 손해배상 주장에 관한 판단 1) 지급명령은 확정되어도 기판력이 생기지 않아서 그에 대한 청구이의의 소에는 기판력의 시간적 한계에 따른 제한은 적용되지 않으므로, 그 청구이의의 소송심리에서는 그 지급명령에 기재된 모든 청구원인 주장에 관하여 심리·판단되어야 하고, 그 청구원인 주장을 특정함에 있어서는 서면에 의한 일방 심문으로 이루어지는 독촉절차의 특성과 소송경제의 이념을 고려하면서 구체적 사안에 적응하여 지급명령 신청서상의 청구원인 기재를 합리적으로 선해할 수 있지만(대법원 2002. 2. 22. 선고 2001다73480 판결 등 참조), 지급명령에 전혀 언급되지 않았던 새로운 청구원인에 기초한 별도의 소송물에 관한 주장은 지급명령에 대한 집행력 배제를 구하는 청구이의 소송과정에서 정당한 주장 사유가 될 수 없다. 2) 살피건대, 갑 제4호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면 이 사건 각 지급명령의 청구원인은 피고가 SBI저축은행으로부터 이 사건 각 대출계약상 대출금채권과 이 사건 각 근보증계약상 연대보증채권을 양수받았음을 이유로 ○○○과 원고를 상대로 양수금의 지급을 구하는 내용인 사실을 인정할 수 있으나, 나아가 원고의 불법행위로 인하여 원고가 SBI저축은행에 대하여 손해배상책임을 부담하고 피고가 위 손해배상채권을 양수하였다는 주장이 포함되어 있는지에 관하여는 위 각 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 각 지급명령의 청구원인에 불법행위로 인한 손해배상청구가 포함되어 있음을 전제로 한 피고의 위 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다(설사 그렇지 않더라도 피고가 제출한 증거들만으로는 피고가 SBI저축은행으로부터 이 사건 각 대출금채권과 연대보증채권 외에 불법행위로 인한 손해배상채권을 양수하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 역시 이유 없다). 4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 이 사건 각 지급명령에 기초한 강제집행을 불허하며, 민사집행법 제47조 제1항에 따라 직권으로 이 판결이 확정될 때까지 강제집행정지의 잠정처분을 하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별 지 1] 생략 [별 지 2] 생략 판사 권순형(재판장) 박형준 윤종구

승계집행문부여에대한이의[승계집행문부여에대한이의 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우 배우자와 손자녀 또는 직계존속이 공동상속인이 되는지, 배우자가 단독상속인이 되는지 여부]

2020그42

자

대법원

민사

전원합의체 결정

피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우, 배우자가 단독상속인이 되는지 여부(적극)

[다수의견] (가) 우리 민법은 제정 당시부터 배우자 상속을 혈족 상속과 구분되는 특별한 상속으로 규정하지 않았다. 상속에 관한 구 관습도 배우자가 일정한 경우에 단독상속인이 되었을 뿐 배우자 상속과 혈족 상속을 특별히 구분하지 않았다. 위와 같은 입법 연혁에 비추어 보면, 구 관습이 적용될 때는 물론이고 제정 민법 이후 현재에 이르기까지 배우자는 상속인 중 한 사람이고 다른 혈족 상속인과 법률상 지위에서 차이가 없다. (나) 민법 제1000조부터 제1043조까지 각각의 조문에서 규정하는 ‘상속인’은 모두 동일한 의미임이 명백하다. 따라서 민법 제1043조의 ‘상속인이 수인인 경우’ 역시 민법 제1000조 제2항의 ‘상속인이 수인인 때’와 동일한 의미로서 같은 항의 ‘공동상속인이 되는’ 경우에 해당하므로 그 공동상속인에 배우자도 당연히 포함되며, 민법 제1043조에 따라 상속포기자의 상속분이 귀속되는 ‘다른 상속인’에도 배우자가 포함된다. 이에 따라 공동상속인인 배우자와 여러 명의 자녀들 중 일부 또는 전부가 상속을 포기한 경우의 법률효과를 본다. 공동상속인인 배우자와 자녀들 중 자녀 일부만 상속을 포기한 경우에는 민법 제1043조에 따라 상속포기자인 자녀의 상속분이 배우자와 상속을 포기하지 않은 다른 자녀에게 귀속된다. 이와 동일하게 공동상속인인 배우자와 자녀들 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우 민법 제1043조에 따라 상속을 포기한 자녀의 상속분은 남아 있는 ‘다른 상속인’인 배우자에게 귀속되고, 따라서 배우자가 단독상속인이 된다. 이에 비하여 피상속인의 배우자와 자녀 모두 상속을 포기한 경우 민법 제1043조는 적용되지 않는다. 민법 제1043조는 공동상속인 중 일부가 상속을 포기한 경우만 규율하고 있음이 문언상 명백하기 때문이다. (다) 특히 상속의 포기는 피상속인의 상속재산 중 소극재산이 적극재산을 초과하는 경우의 상속(이하 ‘채무상속’이라 한다)에서 중요한 의미를 가진다. 상속을 포기한 피상속인의 자녀들은 피상속인의 채무가 자신은 물론 자신의 자녀에게도 승계되는 효과를 원천적으로 막을 목적으로 상속을 포기한 것이라고 보는 것이 자연스럽다. 상속을 포기한 피상속인의 자녀들이 자신은 피상속인의 채무 승계에서 벗어나고 그 대가로 자신의 자녀들, 즉 피상속인의 손자녀들에게 상속채무를 승계시키려는 의사가 있다고 볼 수는 없다. 그런데 피상속인의 배우자와 자녀들 중 자녀 전부가 상속을 포기하였다는 이유로 피상속인의 배우자와 손자녀 또는 직계존속이 공동상속인이 된다고 보는 것은 위와 같은 당사자들의 기대나 의사에 반하고 사회 일반의 법감정에도 반한다. (라) 대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다48852 판결(이하 ‘종래 판례’라 한다)에 따라 피상속인의 배우자와 손자녀 또는 직계존속이 공동상속인이 되었더라도 그 이후 피상속인의 손자녀 또는 직계존속이 다시 적법하게 상속을 포기함에 따라 결과적으로는 피상속인의 배우자가 단독상속인이 되는 실무례가 많이 발견된다. 결국 공동상속인들의 의사에 따라 배우자가 단독상속인으로 남게 되는 동일한 결과가 되지만, 피상속인의 손자녀 또는 직계존속에게 별도로 상속포기 재판절차를 거치도록 하고 그 과정에서 상속채권자와 상속인들 모두에게 불필요한 분쟁을 증가시키며 무용한 절차에 시간과 비용을 들이는 결과가 되었다. 따라서 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우 배우자가 단독상속인이 된다고 해석함으로써 법률관계를 간명하게 확정할 수 있다. (마) 이상에서 살펴본 바와 같이 상속에 관한 입법례와 민법의 입법 연혁, 민법 조문의 문언 및 체계적·논리적 해석, 채무상속에서 상속포기자의 의사, 실무상 문제 등을 종합하여 보면, 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우에는 배우자가 단독상속인이 된다고 봄이 타당하다. 이와 달리 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우 배우자와 피상속인의 손자녀 또는 직계존속이 공동상속인이 된다는 취지의 종래 판례는 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경하기로 한다. [대법관 이동원, 대법관 노태악의 반대의견] (가) 피상속인의 자녀 전부가 상속을 포기한 경우 그 자녀 전부는 처음부터 상속인이 아니었던 것으로 보아야 한다. 혈족 상속인 중 자녀를 처음부터 상속인이 아니었던 것으로 보면 민법 제1000조 제2항에 따라 그다음 순위인 피상속인의 손자녀가 혈족 상속인이 되고, 만약 피상속인에게 손자녀 등 직계비속이 아무도 없다면 민법 제1000조 제1항에 따라 피상속인의 직계존속이 혈족 상속인이 된다. 이는 피상속인에게 배우자가 있었던 경우에도 마찬가지로 보아야 한다. 민법 제1000조 제1항, 제2항의 규율은 피상속인에게 배우자가 있는지 여부를 묻지 않고 적용되기 때문이다. (나) 민법 제1043조는 민법 제1000조, 제1003조에서 규정하는 상속인 결정의 원칙을 전제로 해석하여야 한다. 민법 제1043조의 해석으로 상속인을 변경한다면 민법 제1000조, 제1003조에서 정한 상속인 결정의 원칙이 무너지기 때문이다. 즉 피상속인의 배우자는 피상속인에게 직계비속 또는 직계존속이 있다면 반드시 그들과 공동상속을 하여야 하는데, 피상속인에게 손자녀 또는 직계존속이 있음에도 민법 제1043조를 들어 배우자가 단독상속인이 된다고 해석하는 것은 위와 같은 상속인 결정의 원칙에 반하게 된다. 그렇다면 민법 제1043조에 따라 상속포기자의 상속분이 귀속되는 상속인은 민법 제1000조, 제1003조 등에 따라 정해지는 상속인을 의미하고, 상속포기자의 상속분은 위와 같이 종국적으로 정해진 상속인의 상속분이 민법 제1009조에서 정한 법정상속분의 비율로 산정되도록 해당 상속인에게 귀속되어야 한다고 해석하여야 한다. (다) 상속을 포기한 상속인의 진정한 의도와 목적이 무엇인지는 외부에서 쉽게 알 수 없다. 따라서 상속포기의 효력은 법률에 규정된 대로만 인정하여야 하고, 상속인의 의사와 목적을 고려하여 상속포기의 효력을 정할 수는 없다. 상속순위와 상속인 결정의 원칙도 당사자의 의사로 변경할 수 없다. (라) 여러 제도를 통해 상속채무를 승계하는 상속인을 충분히 보호할 수 있으므로, 상속채무를 승계하는 상속인의 보호 문제는 종래 판례를 변경할 이유가 되지 못한다. (마) 민법 제1009조 제2항이 배우자의 상속분을 고정하지 않고 공동상속인의 수에 따라 달라진다고 정한 것과 민법 제1042조가 상속포기의 소급효를 정한 것이 부당하다고 볼 수 없는 이상 자녀 전부의 상속포기로 인하여 손자녀 또는 직계존속이 배우자와 공동상속인이 되는 경우 그 공동상속인의 수에 따라 배우자의 상속분이 달라지는 것을 두고 부당하다고 평가할 수 없다. (바) 종래 판례가 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우 배우자와 피상속인의 손자녀 또는 직계존속이 공동상속인이 된다고 한 이후 위 판결에 따라 상속이 이루어진다는 전제에서 오랫동안 법률관계가 형성되어 왔다. 이러한 상황에서 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우 손자녀 또는 직계존속이 있더라도 배우자가 단독상속인이 된다는 내용으로 판례를 변경하게 되면 종래 형성된 법률관계의 안정에 심각한 혼란을 초래하게 된다.

민법 제1000조 제1항, 제2항, 제1003조 제1항, 제1005조, 제1009조, 제1019조, 제1042조, 제1043조

대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다48852 판결(공2015상, 794)(변경)

【신청인, 특별항고인】 신청인 1 외 3인(신청인 3, 4는 미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 신청외 1, 모 신청외 2) 【피신청인, 상대방】 서울보증보험 주식회사 【원심결정】 부산지법 2020. 5. 11. 자 2020카기279 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이 유】 특별항고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요와 쟁점 가. 사안의 개요 1) 피신청인은 망 신청외 3(이하 ‘망인’이라 한다) 등을 상대로 구상금 청구의 소를 제기하여 2011. 2. 16. 승소판결을 받았고(부산지방법원 2010가단97798), 위 판결은 2011. 3. 31. 확정되었다. 2) 망인은 아내와 사이에 4명의 자녀들을 두었고 2015. 4. 16. 사망하였는데 신청인들은 망인의 사망 당시 그의 손자녀들로서 만 18세 또는 만 10세였다. 망인이 사망하자 그의 아내는 상속한정승인 신고를 하여 2015. 8. 7. 수리심판을 받았고(창원지방법원 마산지원 2015느단279), 4명의 자녀들은 모두 상속포기 신고를 하여 2015. 8. 3. 수리심판을 받았다(창원지방법원 마산지원 2015느단278). 3) 피신청인은 망인의 아내와 손자녀들인 신청인들이 망인을 공동상속하였다는 이유로 이들을 상대로 망인에 대한 위 확정판결에 관하여 승계집행문 부여신청을 하여 2020. 2. 6. 승계집행문을 부여받았다(이하 ‘이 사건 승계집행문’이라 한다). 신청인들은 망인의 상속인이 아니라는 이유로 이 사건 승계집행문 부여에 대한 이의를 신청하였다. 나. 쟁점 이 사건의 쟁점은 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우 배우자가 단독상속인이 되는지, 배우자와 피상속인의 손자녀가 공동상속인이 되는지이다. 이 경우 대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다48852 판결(이하 편의상 ‘종래 판례’라 한다)은 위 쟁점을 포함하여 피상속인에게 손자녀 또는 직계존속이 있으면 배우자가 그 손자녀 또는 직계존속과 공동상속인이 된다고 판시하였으므로, 종래 판례를 유지할 것인지, 변경할 것인지가 문제 된다. 2. 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우의 상속인 가. 상속에 관한 입법례와 민법의 입법 연혁 1) 상속순위와 상속분은 입법자가 입법정책적으로 결정할 사항으로서 원칙적으로 입법형성의 재량에 속한다(대법원 2001. 3. 9. 선고 99다13157 판결 참조). 상속의 효력을 포괄·당연승계로 규정하는 법제 중에서도 상속의 구체적인 효력을 어떻게 정할 것인지에 대해서는 입법례마다 매우 다양한 법제가 존재한다. 법정상속인의 순위와 상속분에 관한 입법례도 각기 다르며, 배우자에게 일정한 상속분을 부여하는 법제 중에서도 배우자가 어느 순위의 상속인과 공동상속을 하고 어느 경우에 단독상속을 할 것인지에 대해서 여러 입법 형태가 있다. 2) 제정 민법 시행 이전 조선민사령에 의하여 상속에 적용된 우리 관습에 의하면, 호주가 사망한 경우 그 재산은 호주상속인이 단독상속하고(대법원 1990. 10. 30. 선고 90다카23301 판결 등 참조), 호주 아닌 남자가 사망하면 그 재산은 우선 직계비속이 상속하지만(대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다52588 판결 등 참조), 직계비속 없이 사망한 경우에는 처가 단독상속하였다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다205683 판결 등 참조). 1958. 2. 22. 제정된 민법은 배우자를 상속인 중 1인으로 규정하면서 처와 부(夫)의 상속순위와 상속분에 차등을 두었고, 1977. 12. 31. 개정으로 처의 상속분을 확대하였으며, 1990. 1. 13. 개정으로 처와 부(夫)의 상속순위와 상속분을 동일하게 규정하여 현재에 이르고 있다. 특히 우리 민법은 배우자의 상속분을 상속재산 중 고정 비율로 정하지 않고 다른 공동상속인의 상속분에 5할을 가산하는 방식으로 정하고 있어(민법 제1009조 제2항), 배우자 상속분은 공동상속인의 수에 따라 연동하게 된다. 이러한 규율은 우리 민법의 고유한 특징이다. 이와 같이 배우자의 상속순위와 상속분에 관한 우리 민법의 규율은 우리 입법자의 독자적인 판단에 따른 규정이라고 볼 수 있다. 3) 우리 민법은 제정 당시부터 배우자 상속을 혈족 상속과 구분되는 특별한 상속으로 규정하지 않았다. 상속에 관한 구 관습도 배우자가 일정한 경우에 단독상속인이 되었을 뿐 배우자 상속과 혈족 상속을 특별히 구분하지 않았다. 위와 같은 입법 연혁에 비추어 보면, 구 관습이 적용될 때는 물론이고 제정 민법 이후 현재에 이르기까지 배우자는 상속인 중 한 사람이고 다른 혈족 상속인과 법률상 지위에서 차이가 없다. 나. 민법의 문언 및 체계적·논리적 해석 1) 민법 제1000조 제1항은 피상속인의 직계비속을 1순위 상속인으로, 피상속인의 직계존속을 2순위 상속인으로 규정하고, 제2항은 동순위의 상속인이 수인인 때에는 최근친을 선순위로 하고 동친 등의 상속인이 수인인 때에는 공동상속인이 된다고 규정하고 있다. 따라서 피상속인의 자녀들이 1순위 상속인 중 선순위 공동상속인이 되고, 피상속인의 손자녀들이 1순위 상속인 중 후순위 공동상속인이 되며, 피상속인의 직계존속은 2순위 상속인이 된다. 민법 제1003조 제1항은 피상속인의 배우자는 피상속인의 직계비속 또는 직계존속이 상속인인 경우 그 상속인과 동순위로 공동상속인이 되고 그 상속인이 없는 때에는 단독상속인이 된다고 규정하고 있다. 따라서 배우자는 직계비속 또는 직계존속과 공동상속인이 되거나 그 직계비속과 직계존속이 없다면 단독상속인이 된다. 민법 제1009조 제1항은 동순위의 상속인이 수인인 때에는 그 상속분은 균분으로 한다고 규정하고, 제2항은 피상속인의 배우자의 상속분은 직계비속 또는 직계존속과 공동으로 상속하는 때에는 직계비속 또는 직계존속의 상속분의 5할을 가산한다고 규정한다. 2) 민법 제1042조는 상속의 포기는 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다고 규정하고, 민법 제1043조는 상속인이 수인인 경우에 어느 상속인이 상속을 포기한 때에는 그 상속분은 다른 상속인의 상속분의 비율로 그 상속인에게 귀속된다고 규정하고 있다. 따라서 공동상속인 중 상속을 포기한 상속인은 상속이 개시된 때에 소급하여 상속인이 아니었던 것이 되고(대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다29307 판결, 대법원 2022. 3. 17. 선고 2020다267620 판결 등 참조), 그의 상속분은 나머지 공동상속인에게 귀속된다. 3) 민법 제1000조부터 제1043조까지 각각의 조문에서 규정하는 ‘상속인’은 모두 동일한 의미임이 명백하다. 따라서 민법 제1043조의 ‘상속인이 수인인 경우’ 역시 민법 제1000조 제2항의 ‘상속인이 수인인 때’와 동일한 의미로서 같은 항의 ‘공동상속인이 되는’ 경우에 해당하므로 그 공동상속인에 배우자도 당연히 포함되며, 민법 제1043조에 따라 상속포기자의 상속분이 귀속되는 ‘다른 상속인’에도 배우자가 포함된다. 4) 이에 따라 공동상속인인 배우자와 여러 명의 자녀들 중 일부 또는 전부가 상속을 포기한 경우의 법률효과를 본다. 가) 공동상속인인 배우자와 자녀들 중 자녀 일부만 상속을 포기한 경우에는 민법 제1043조에 따라 그 상속포기자인 자녀의 상속분이 배우자와 상속을 포기하지 않은 다른 자녀에게 귀속된다. 이와 동일하게 공동상속인인 배우자와 자녀들 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우 민법 제1043조에 따라 상속을 포기한 자녀의 상속분은 남아 있는 ‘다른 상속인’인 배우자에게 귀속되고, 따라서 배우자가 단독상속인이 된다. 나) 이에 비하여 피상속인의 배우자와 자녀 모두 상속을 포기한 경우 민법 제1043조는 적용되지 않는다. 민법 제1043조는 공동상속인 중 일부가 상속을 포기한 경우만 규율하고 있음이 문언상 명백하기 때문이다. 민법 제1042조에 따라 배우자와 자녀들 모두, 즉 동순위 공동상속인 모두 상속이 개시된 때에 소급하여 상속인 지위를 상실한다. 따라서 민법 제1000조 제1항, 제2항에 따라 후순위 상속인으로서 피상속인의 손자녀가 상속인이 되고(대법원 1995. 9. 26. 선고 95다27769 판결 등 참조), 손자녀 이하 직계비속이 없다면 2순위 상속인으로서 피상속인의 직계존속이 상속인이 된다. 5) 종래 판례는 피상속인의 배우자와 자녀들 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우에는 배우자와 피상속인의 손자녀 또는 직계존속이 공동으로 상속인이 된다고 하였다. 가) 그러나 피상속인의 배우자와 자녀들 중 자녀 일부가 상속을 포기하든, 자녀 전부가 상속을 포기하든 상속을 포기한 자녀는 민법 제1042조에 따라 상속이 개시된 때에 소급하여 상속인의 지위에서 벗어나고, 민법 제1043조에 따라 상속을 포기한 상속인의 상속분은 나머지 공동상속인에게 귀속된다. 따라서 피상속인의 배우자와 자녀들 중 자녀 일부가 상속을 포기하면 그들의 상속분은 배우자와 나머지 자녀에게 귀속되고, 피상속인의 배우자와 자녀들 중 배우자와 자녀 일부가 상속을 포기하면 그들의 상속분은 나머지 자녀에게 귀속된다. 이와 같은 논리적 결과로서 피상속인의 배우자와 자녀들 중 자녀 전부가 상속을 포기하면 그들의 상속분은 배우자에게 귀속된다. 나) 그런데 종래 판례는 공동상속인인 배우자와 자녀들 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우에만 민법 제1043조의 적용을 배제함으로써 그 결과 민법 제1000조, 제1003조로 돌아가 후순위 상속인이 배우자와 함께 공동상속인이 된다고 하였다. 종래 판례는 배우자 상속과 혈족 상속이 서로 다른 계통의 상속이라고 전제한 결과 민법 제1043조의 적용대상인 ‘다른 상속인’에서 임의로 ‘배우자’를 제외하기에 이른 것으로 보인다. 그러나 이러한 해석의 전제는 다른 입법례라면 몰라도 배우자 상속을 혈족 상속과 구분하지 않고 배우자를 공동상속인 중 한 사람으로 규정하며 상속분은 균분으로 하되 배우자 상속분은 다른 공동상속인의 상속분에 5할을 가산함으로써 배우자 상속분을 다른 공동상속인의 수에 따라 연동하도록 한 우리 민법의 해석으로는 받아들일 수 없다. 종래 판례는 위와 같이 채택할 수 없는 전제에서 출발함으로써 동일한 의미를 갖는 민법 제1000조, 제1003조, 제1009조의 ‘공동상속인’과 민법 제1043조의 ‘수인의 공동상속인’의 범위를 다르게 해석하는 것이므로 부당하다. 다) 종래 판례에 따르면 공동상속인으로 배우자와 장녀 및 차녀가 있을 때 그중 장녀가 상속을 포기하면 배우자와 차녀가 공동상속인이 되는데, 상속포기 기간 내에 추가로 차녀도 적법하게 상속을 포기하면 차녀의 자녀는 물론 먼저 상속을 포기함으로써 상속인 지위에서 벗어났던 장녀의 자녀들까지 소급적으로 배우자와 공동상속인이 된다는 부당한 결과에 이른다. 피상속인의 배우자는 자녀 일부가 상속을 포기하면 그 상속포기자의 상속분을 일부 취득하는 만큼 상속분이 늘어나는데, 그 이후 나머지 자녀가 상속을 포기함으로써 자녀 전부가 상속을 포기하게 되면 배우자의 상속분이 오히려 그 전보다 줄어들 수 있다고 보게 되는 점에서도 그러하다. 게다가 피상속인의 배우자와 장녀가 상속을 포기하면 차녀가 단독상속인이 되지만, 피상속인의 장녀와 차녀가 상속을 포기하면 피상속인의 손자녀가 배우자와 공동상속인이 된다는 것이어서 이 또한 부당하다. 다. 상속재산 중 소극재산이 적극재산보다 많을 경우 상속포기자의 의사 1) 피상속인의 재산상 권리·의무는 상속개시와 동시에 상속인에게 포괄적으로 승계된다(민법 제1005조 본문). 상속순위와 상속분은 민법 규정에 의하여 획일적·일률적으로 정해지기 때문에 상속인의 의사에 따라 적용 여부가 결정되는 것은 아니다. 이에 비하여 상속의 포기는 상속인에게 상속에서 벗어날 기회를 부여하는 제도이다. 즉 상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내라는 시간적 제한 아래 자신의 의사에 의하여 위와 같이 획일적·일률적으로 발생하는 피상속인의 권리·의무의 포괄승계로부터 벗어날 수 있다. 이와 같이 상속의 포기는 포기자의 재산에 영향을 미칠 뿐 아니라 나아가 상속인의 지위 자체를 소멸하게 하는 행위로서 피상속인 또는 후순위 상속인을 포함하여 다른 상속인 등과의 인격적 관계를 전체적으로 판단하여 행하여지는 ‘인적 결단’으로서의 성질을 가진다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다29307 판결 참조). 2) 특히 상속의 포기는 피상속인의 상속재산 중 소극재산이 적극재산을 초과하는 경우의 상속(이하 ‘채무상속’이라 한다)에서 중요한 의미를 가진다. 채무상속을 하는 경우 피상속인의 공동상속인 중 한 사람만 단순승인 또는 한정승인을 하고 나머지 상속인들이 모두 상속을 포기하는 것은 채무상속의 효과를 상속인 한 사람에게만 귀속시키고 나머지 상속인은 모두 상속채무에서 벗어나려는 의사나 목적에서 비롯된 경우가 대부분이다. 채무상속을 한 배우자와 자녀 전원이 상속을 포기한다면 후순위 상속인으로서 피상속인의 손자녀 등이 고스란히 상속채무를 떠맡게 된다. 따라서 공동상속인 중 한 사람만 단순승인 또는 한정승인을 함으로써 상속채권자에 대한 채무 변제 또는 한정승인 이후 상속채권자에 대한 공고·최고 등 각종 의무의 이행, 상속채권자의 제소에 대한 응소 및 상속재산에 관한 강제집행에 대한 대응 등의 부담을 떠안고, 나머지 상속인들은 모두 상속채무로 인한 부담에서 벗어날 수 있다. 이러한 당사자들의 의사와 목적은 피상속인의 배우자와 자녀들 중 배우자만 상속을 승인하고 자녀들 전부가 상속을 포기하는 경우도 마찬가지이다. 3) 상속을 포기한 피상속인의 자녀들은 피상속인의 채무가 자신은 물론 자신의 자녀에게도 승계되는 효과를 원천적으로 막을 목적으로 상속을 포기한 것이라고 보는 것이 자연스럽다. 상속을 포기한 피상속인의 자녀들이 자신은 피상속인의 채무 승계에서 벗어나고 그 대가로 자신의 자녀들, 즉 피상속인의 손자녀들에게 상속채무를 승계시키려는 의사가 있다고 볼 수는 없다. 그런데 피상속인의 배우자와 자녀들 중 자녀 전부가 상속을 포기하였다는 이유로 피상속인의 배우자와 손자녀 또는 직계존속이 공동상속인이 된다고 보는 것은 위와 같은 당사자들의 기대나 의사에 반하고 사회 일반의 법감정에도 반한다. 일반인의 입장에서 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기하면 피상속인의 배우자와 손자녀 또는 직계존속이 공동상속인이 되리라는 점을 예상하기도 어렵다. 4) 종래 판례에 따를 때 피상속인의 자녀들 중 일부만 먼저 상속을 포기하였다가 나머지 자녀가 추가로 상속을 포기하는 경우에 발생하는 부당한 결과 및 상속포기자가 배우자인지 자녀들 중 일부인지에 따라 상속인이 달라지는 것이 민법의 문언적·체계적 해석에 반한다는 점은 이미 앞에서 지적하였다. 종래 판례의 부당성은 상속인의 의사 해석의 측면에서도 마찬가지이다. 가) 상속을 포기한 피상속인의 자녀들이 자신의 자녀들에게 상속채무가 원천적으로 승계되지 않도록 할 목적이 피상속인의 자녀 중 일부가 상속을 포기한 경우에만 달성될 수 있고, 피상속인의 자녀 전부가 상속을 포기한 경우에는 달성될 수 없다면 부당한 결론에 이르게 된다. 피상속인의 자녀 중 1인의 입장에서는 피상속인의 채무가 자신의 자녀에게 승계되지 않도록 하기 위해서 자신이 상속을 포기할 것인지 여부만 선택할 수 있을 뿐이다. 그런데 피상속인의 다른 자녀, 즉 상속을 포기한 자녀의 형제자매들이 상속을 포기하는지 여부에 따라 상속채무가 상속포기자의 자녀에게 승계되는지 여부가 결정된다면, 이는 상속포기자가 선택하거나 관여할 수 없는 외부의 우연한 사정에 따라 자신의 자녀에 대한 상속채무 승계 여부가 결정되는 것이기 때문이다. 나) 피상속인의 배우자와 자녀들 중 자녀 1인만 단순승인 또는 한정승인을 하고 배우자와 나머지 자녀가 모두 상속을 포기한 경우에는 그 단순승인 또는 한정승인한 자녀 1인만 단독상속인이 된다는 데 아무런 의문이 없다. 그런데 피상속인의 배우자와 자녀들 중 배우자만 단순승인 또는 한정승인을 하고 피상속인의 자녀가 모두 상속을 포기한 경우를 위와 달리 취급할 이유가 없다. 앞서 본 바와 같이 우리 민법은 배우자도 다른 혈족 상속인과 다를 바 없는 상속인 중 한 명으로 정하고 있기 때문이다. 그럼에도 종래 판례는 이를 달리 취급함으로써 합리적 이유 없이 동순위의 공동상속인 중 자녀와 배우자를 차별하고 나아가 그들의 의사에 반하는 결과에 이르게 하였다. 라. 실무상 문제 1) 종래 판례 이후의 실무례를 보더라도 판례를 변경해야 할 필요성이 확연히 드러난다. 종래 판례에 따라 피상속인의 배우자와 손자녀 또는 직계존속이 공동상속인이 되었더라도 그 이후 피상속인의 손자녀 또는 직계존속이 다시 적법하게 상속을 포기함에 따라 결과적으로는 피상속인의 배우자가 단독상속인이 되는 실무례가 많이 발견된다. 결국 공동상속인들의 의사에 따라 배우자가 단독상속인으로 남게 되는 동일한 결과가 되지만, 피상속인의 손자녀 또는 직계존속에게 별도로 상속포기 재판절차를 거치도록 하고 그 과정에서 상속채권자와 상속인들 모두에게 불필요한 분쟁을 증가시키며 무용한 절차에 시간과 비용을 들이는 결과가 되었다. 따라서 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우 배우자가 단독상속인이 된다고 해석함으로써 법률관계를 간명하게 확정할 수 있다. 2) 피상속인 소유의 부동산 등 상속재산이 존재하여 상속채권자가 채무자를 대위하여 상속등기를 마쳐서 집행하려 할 경우에는 피상속인의 상속인이 누구이든지 결과에 큰 차이가 없다. 즉 상속채권자는 피상속인의 배우자와 손자녀 또는 직계존속을 상대로 확정판결을 받아 그들을 대위하여 상속재산 부동산에 관하여 그들의 공동명의로 상속등기를 마쳐서 집행하든지, 피상속인의 배우자만을 상대로 확정판결을 받아 상속재산 부동산에 관하여 배우자를 대위하여 배우자 단독 명의로 상속등기를 마쳐서 집행하든지 결과는 동일하다. 그러나 상속채권자가 상속인이 누구인지 탐색하는 비용과 절차를 고려하면 이 사건 쟁점 상황의 경우 배우자가 단독으로 상속인이 된다고 보는 것이 불필요한 비용을 줄이는 길이다. 3) 상속재산 중 적극재산이 소극재산보다 더 많은 경우 종래 판례에 따르면 손자녀 또는 직계존속이 상속인이 되어 적극재산을 받을 수 있었는데도 판례를 변경하여 배우자가 단독상속한다고 보게 되면 피상속인의 손자녀 또는 직계존속의 상속에 대한 이익이나 기대를 박탈하는 것이 아닌지 의문이 제기될 수 있다. 피상속인의 자녀가 자신의 자녀(피상속인의 손자녀)에게 상속 적극재산을 이전시키고자 한다면 상속분을 양도하거나 상속재산분할 이후 구체적 상속재산을 증여하는 방법을 선택하는 편이, 피상속인이 직접 손자녀에게 자신의 재산을 이전시키고자 한다면 손자녀에게 유증하거나 증여하는 편이 훨씬 신속·간명하고 확실한 방법이다. 위와 같은 방법을 마다하고 피상속인의 자녀들이 모두 상속개시 있음을 안 날로부터 3개월 내에 가정법원에 상속포기의 신고를 해야 하는 우회적인 방법을 굳이 선택할 유인이 없다. 조세실무상 과세도 차이가 없다. 상속세 및 증여세법 제27조에 따라 세대를 건너뛴 상속에 대한 할증과세는 상속포기에 따라 피상속인에서 손자녀로 상속이 이루어지든지 피상속인의 유언에 의해 피상속인의 재산이 손자녀에게 이전되든지에 관계없이 동일하게 부과되고, 피상속인이 손자녀에게 생전에 증여한 경우에도 상속세 및 증여세법 제57조에 따라 동일한 세율의 할증과세가 부과되기 때문이다. 마. 판례 변경의 타당성 이상에서 살펴본 바와 같이 상속에 관한 입법례와 민법의 입법 연혁, 민법 조문의 문언 및 체계적·논리적 해석, 채무상속에서 상속포기자의 의사, 실무상 문제 등을 종합하여 보면, 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우에는 배우자가 단독상속인이 된다고 봄이 타당하다. 이와 달리 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우 배우자와 피상속인의 손자녀 또는 직계존속이 공동상속인이 된다는 취지의 대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다48852 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경하기로 한다. 3. 이 사건에 관한 판단 망인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기하였으므로 배우자만이 단독상속인이 된다. 그런데도 원심은 망인의 배우자와 손자녀인 신청인들이 공동상속인이라는 이유로 이 사건 승계집행문 부여에 대한 이의신청을 기각하였다. 이러한 원심의 조치에는 신청인들이 적법한 절차에 따른 재판을 통하여 재산권을 보장받아야 할 헌법상의 권리를 침해하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반의 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 대법관 이동원, 대법관 노태악의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 민유숙의 보충의견이 있다. 5. 대법관 이동원, 대법관 노태악의 반대의견 가. 우리 민법에 따르면 피상속인의 배우자는 피상속인에게 직계비속이 있는 경우 직계비속과 공동상속인이 되고(제1000조, 제1003조), 직계비속인 손자녀가 있는 경우 자녀 모두가 상속을 포기하더라도 상속포기의 소급효에 따라 자녀는 처음부터 상속인이 아니었던 것이 되어 피상속인의 배우자는 손자녀와 공동상속인이 된다(제1042조). 따라서 상속포기자의 상속분 귀속에 관한 민법 제1043조는 상속인 결정 및 상속포기의 소급효를 전제로 한 것이므로 위와 같은 법리에 어긋나지 않도록 해석하여야 한다. 그럼에도 다수의견은 민법 제1043조를 근거로 하여 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우 손자녀가 있더라도 배우자가 단독상속인이 된다고 하면서 종래 판례를 변경하여야 한다고 한다. 그러나 종래 판례는 우리 법체계 및 사회 일반의 통념을 벗어나지 않는 타당한 판결이므로 그대로 유지되어야 한다. 이하에서 다수의견에 찬성할 수 없는 이유를 구체적으로 살펴보기로 한다. 1) 상속법의 기본적 체계 다수의견은 상속인 결정 및 상속포기의 소급효에 관한 민법 제1000조, 제1003조, 제1042조에 어긋나는 결론을 도출한 것으로서 자연스러운 문언해석의 범위를 벗어났을 뿐만 아니라 우리 상속법의 기본적 체계에도 부합하지 않는다. 가) 배우자 상속과 혈족 상속의 조정 상속의 형태로서 혈족 상속과 배우자 상속은 상속제도의 근거와 존재 이유에서 차이가 있다. 혈족 상속인이 상속을 받는 주요 근거는 피상속인과 혈연관계에 있다는 점에 있고, 반면 배우자가 상속을 받는 주요 근거는 배우자가 피상속인과 혈연관계에 있지는 않지만 피상속인의 상속재산 형성에 기여하였다는 점과 피상속인이 사망한 이후에도 생존배우자를 배려하고 보호할 필요가 있다는 점 등에 있다. 따라서 혈족 상속과 배우자 상속은 서로 충돌할 수 있다. 혈족 상속인의 상속분을 늘릴수록 그만큼 배우자의 상속분은 줄어들고, 혈족 상속인의 상속분을 줄일수록 그만큼 배우자의 상속분은 늘어난다. 혈족 상속과 배우자 상속의 경계를 정하고 조정하는 문제, 특히 피상속인의 배우자가 어느 범위에서 혈족 상속인과 공동상속을 하는지, 어느 경우에 단독상속인이 되는지는 입법자가 재량으로 정할 사항이다. 민법 제1000조에서는 혈족 상속을 규정하고, 이와 별도로 민법 제1003조에서 배우자 상속을 규정하면서 혈족 상속과 배우자 상속의 상속순위를 조정하는 규율을 하는 것은 이러한 점에서 이해되어야 한다. 나) 상속인 결정의 원칙 민법 제1000조 제1항에 따르면 혈족 상속인으로는 피상속인의 직계비속(1순위), 직계존속(2순위), 형제자매(3순위), 4촌 이내의 방계혈족(4순위)이 있다. 민법 제1000조 제2항에서 동순위의 상속인이 수인인 때에는 최근친을 선순위로 하고 동친(同親) 등의 상속인이 수인인 때에는 공동상속인이 된다고 규정하고 있으므로, 피상속인의 직계비속 중에서도 피상속인의 자녀가 그 손자녀에 우선하여 상속인이 되고, 자녀가 수인인 경우에는 자녀들이 공동상속인이 된다. 민법 제1003조 제1항은 피상속인의 배우자는 피상속인의 직계비속과 직계존속이 있는 경우에는 그 직계비속 또는 직계존속과 동순위로 공동상속인이 되고, 그 직계비속과 직계존속이 없는 때에는 단독상속인이 된다고 규정하고 있다. 이는 배우자가 1, 2순위 혈족 상속인과 동순위로 공동상속인이 되지만, 3, 4순위 혈족 상속인에 우선하여 단독상속인이 된다는 취지이다. 피상속인의 손자녀는 피상속인의 자녀보다 후순위 상속인이고, 피상속인의 직계존속은 피상속인의 자녀, 손자녀 등 직계비속보다 후순위 상속인이지만, 이들은 모두 피상속인의 배우자와는 동순위의 상속인이다. 따라서 피상속인에게 배우자와 자녀, 손자녀, 직계존속이 있다면 배우자와 자녀가 공동상속인이 되고, 자녀 없이 배우자와 손자녀, 직계존속이 있다면 배우자와 손자녀가 공동상속인이 되며, 직계비속 없이 배우자와 직계존속만 있다면 배우자와 직계존속이 공동상속인이 된다. 그러므로 피상속인에게 손자녀 또는 직계존속이 있다면 배우자가 단독상속인이 될 수는 없다. 즉 배우자는 민법 제1003조 제1항이 정한 바에 따라 피상속인의 직계비속 또는 직계존속이 있다면 그들과 공동상속을 하여야 하고, 피상속인의 직계비속과 직계존속이 모두 없는 경우에만 단독상속인이 될 수 있다. 이는 민법 제1003조 제1항의 문언상으로도 명백하다. 다) 상속포기의 소급효 민법 제1042조는 상속의 포기는 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다고 규정하고 있으므로, 상속을 포기한 사람은 처음부터 상속인이 아니었던 것으로 된다는 것이 확립된 판례이다(대법원 1995. 9. 26. 선고 95다27769 판결, 대법원 2022. 3. 17. 선고 2020다267620 판결 등 참조). 따라서 피상속인의 자녀 전부가 상속을 포기한 경우 그 자녀 전부는 처음부터 상속인이 아니었던 것으로 보아야 한다. 혈족 상속인 중 자녀를 처음부터 상속인이 아니었던 것으로 보면 민법 제1000조 제2항에 따라 그다음 순위인 피상속인의 손자녀가 혈족 상속인이 되고, 만약 피상속인에게 손자녀 등 직계비속이 아무도 없다면 민법 제1000조 제1항에 따라 피상속인의 직계존속이 혈족 상속인이 된다. 이는 피상속인에게 배우자가 있었던 경우에도 마찬가지로 보아야 한다. 민법 제1000조 제1항, 제2항의 규율은 피상속인에게 배우자가 있는지 여부를 묻지 않고 적용되기 때문이다. 따라서 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기하였다고 하여 피상속인의 손자녀 또는 직계존속이 혈족 상속인이 되지 못한다고 볼 수 없다. 상속을 포기한 자녀 전부를 처음부터 상속인이 아니었던 것으로 취급한다고 하여 상속개시 당시 생존하고 있는 피상속인의 손자녀 또는 직계존속도 없었던 것으로 취급할 수는 없다. 오히려 피상속인의 손자녀는 그 선순위인 피상속인의 자녀가 없다면 상속을 받을 수 있는 사람이고, 피상속인의 직계존속은 그 선순위인 피상속인의 직계비속이 없다면 상속을 받을 수 있는 사람이다. 피상속인에게 배우자가 있다는 사정만으로 피상속인의 손자녀 또는 직계존속의 상속권을 박탈하는 것이 과연 우리 민법의 정당한 법해석이라 할 수 있는지 의문을 갖지 않을 수 없다. 다수의견과 같이 보아야 할 필요가 있다면 입법으로 해결하여야 한다. 2) 상속포기자의 상속분이 귀속되는 상속인의 의미 가) 민법 제1043조의 정당한 해석 민법 제1043조는 상속인이 수인인 경우에 어느 상속인이 상속을 포기한 때에는 그 상속분은 다른 상속인의 상속분의 비율로 그 상속인에게 귀속된다고 규정하고 있다. 다수의견이 지적하는 바와 같이 상속포기자의 상속분이 귀속되는 상속인에 배우자를 제외할 이유는 없다. 그러나 상속포기자의 상속분이 귀속되는 상속인이 정확히 누구인지에 대해서는 민법 제1043조의 문언만으로는 정확하지 않다. 그 구체적인 의미는 앞서 본 상속법의 기본 체계에 따라 해석하여야 한다. 민법 제1000조, 제1003조는 혈족 상속인과 배우자의 상속순위를 정함으로써 상속인을 정하는 원칙을 규정한 것이고, 민법 제1043조는 상속포기자의 상속분 귀속에 관한 조항일 뿐 종국적인 상속인이 누구인지에 관하여는 정하고 있지 않으며 어떠한 시사를 주고 있지도 않다. 따라서 민법 제1043조는 민법 제1000조, 제1003조에서 규정하는 상속인 결정의 원칙을 전제로 해석하여야 한다. 민법 제1043조의 해석으로 상속인을 변경한다면 민법 제1000조, 제1003조에서 정한 상속인 결정의 원칙이 무너지기 때문이다. 즉 앞서 본 바와 같이 피상속인의 배우자는 피상속인에게 직계비속 또는 직계존속이 있다면 반드시 그들과 공동상속을 하여야 하는데, 피상속인에게 손자녀 또는 직계존속이 있음에도 민법 제1043조를 들어 배우자가 단독상속인이 된다고 해석하는 것은 위와 같은 상속인 결정의 원칙에 반하게 된다. 그렇다면 민법 제1043조에 따라 상속포기자의 상속분이 귀속되는 상속인은 민법 제1000조, 제1003조 등에 따라 정해지는 상속인을 의미하고, 상속포기자의 상속분은 위와 같이 종국적으로 정해진 상속인의 상속분이 민법 제1009조에서 정한 법정상속분의 비율로 산정되도록 해당 상속인에게 귀속되어야 한다고 해석하여야 한다. 그러므로 경우에 따라서는 상속포기자의 상속분은 종국적인 상속인 일부에게 귀속되지 않을 수도 있다. 즉 민법 제1043조에서 말하는 ‘다른 상속인의 상속분의 비율’은 민법 제1009조에서 말하는 법정상속분 비율을 말하는 것이고, 상속포기자의 상속분이 귀속되는 ‘그 상속인’은 종국적인 상속인 전부 또는 일부를 말한다고 보아야 한다. 이와 같이 해석하여야 민법 제1000조, 제1003조에서 정한 상속인 결정의 원칙과 민법 제1009조에서 정한 법정상속분의 비율에 관한 원칙이 일관되게 유지된다. 민법 제1043조의 문언만으로는 상속포기자의 후순위 상속인으로서 상속포기에 따라 비로소 상속인이 되는 사람이 반드시 상속포기자의 상속분만을 취득하여야 한다는 근거를 도출할 수 없다. 나) 피상속인의 배우자와 자녀가 모두 상속을 포기한 경우 판례는 이 사건과 달리 피상속인의 처와 자녀가 모두 상속을 포기한 경우에는 손자녀가 직계비속으로서 본위 상속인이 된다고 하였다(대법원 1995. 9. 26. 선고 95다27769 판결 등 참조). 다수의견은 민법 제1043조가 공동상속인 중 일부만 상속을 포기한 경우에만 적용되는 규정이기 때문에 위와 같은 경우에는 민법 제1043조가 적용되지 않는다고 한다. 그러나 민법 제1043조가 공동상속인 중 일부만 상속을 포기한 경우에만 적용되는 규정이라고 단정할 수 없다. 공동상속인 중 일부만 상속을 포기하였는지, 전부가 상속을 포기하였는지에 따라 적용되는 규정이 달라진다는 것이 과연 체계적이고 논리적인 해석이라고 볼 수 있는가. 앞서 본 바와 같이 민법 제1043조에 따라 상속포기자의 상속분이 귀속되는 ‘다른 상속인’은 민법 제1000조, 제1003조 등에 따라 정해지는 상속인을 의미한다고 해석한다면, 위와 같이 공동상속인 전부가 상속을 포기한 경우에도 민법 제1043조가 자연스럽게 적용될 수 있다. 즉 피상속인의 배우자와 자녀가 모두 상속을 포기한 경우에는 처음부터 그 배우자와 자녀는 상속인이 아니었던 것으로 되므로 민법 제1000조 제1항에 따라 피상속인의 손자녀가 상속인이 되고, 손자녀 등 직계비속이 없다면 피상속인의 직계존속이 상속인이 된다. 따라서 상속을 포기한 피상속인의 배우자와 자녀의 상속분은 모두 위와 같이 피상속인의 손자녀 또는 직계존속에게 귀속된다. 다) 상속포기에 따른 상속인의 결정 다수의견은 민법 제1043조를 근거로 상속포기자인 자녀의 상속분은 모두 배우자에게 귀속된다고 한다. 그러나 이는 앞서 강조한 것처럼 그렇게 보아야 할 문언적 근거가 없을 뿐 아니라 민법 제1000조, 제1003조에서 정한 상속인 결정의 원칙과 민법 제1009조에서 정한 법정상속분의 비율에 관한 원칙을 가볍게 보거나 애써 무시한 것이다. 민법 제1043조는 상속포기에 따른 종국적인 상속인은 민법 제1000조, 제1003조 등에 따라 정해지고, 상속포기자의 상속분은 그 종국적인 상속인의 법정상속분 비율이 민법 제1009조에서 정한 바에 따라 정해지도록 해당 상속인에게 귀속된다는 의미라고 해석하는 것이 보다 체계적이고 논리적인 해석이라고 볼 수 있다. 3) 상속포기자의 의사 및 목적 상속인이 상속을 포기하는 이유는 피상속인의 상속채무를 승계하지 않기 위한 경우가 많지만 반드시 그러한 이유만으로 상속을 포기한다고 볼 수 없다. 상속인은 피상속인 또는 후순위 상속인을 포함하여 다른 상속인과의 인격적 관계를 고려하여 상속재산 중 적극재산을 다른 공동상속인 또는 후순위 상속인에게 이전시킬 목적으로 상속을 포기할 수도 있다. 또한 상속인이 피상속인의 생전에 피상속인으로부터 특별수익인 생전 증여를 받았을 경우 그 증여가 상속개시 1년 이전의 것인지 여부 또는 당사자 쌍방이 유류분권리자에게 손해를 가할 것을 알고서 하였는지 여부와 관계없이 그 증여 재산은 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입되는 것이 원칙이나, 상속인이 상속을 포기하면 그 증여가 상속개시 전 1년간에 행한 것이거나 당사자 쌍방이 유류분권리자에게 손해를 가할 것을 알고 한 경우에만 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입되므로, 상속포기 여부에 따라 상속인의 유류분 반환 범위가 달라진다(대법원 2022. 3. 17. 선고 2020다267620 판결 참조). 따라서 상속인에게는 유류분 반환 범위를 줄이기 위해서 상속을 포기할 유인도 있다. 그런데 위와 같이 상속을 포기한 상속인의 진정한 의도와 목적이 무엇인지는 외부에서 쉽게 알 수 없다. 따라서 상속포기의 효력은 법률에 규정된 대로만 인정하여야 하고, 상속인의 의사와 목적을 고려하여 상속포기의 효력을 정할 수는 없다. 상속순위와 상속인 결정의 원칙도 당사자의 의사로 변경할 수 없다. 상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우 비록 그 의사나 목적이 가족 관계 내부에서 상속의 효과를 배우자에게만 귀속시키기 위한 것이었다 하더라도, 그러한 당사자의 의사나 목적만으로 배우자가 단독상속인이 된다고 볼 수는 없다. 4) 상속채무를 승계하는 상속인의 보호 문제 종래 판례에 따르더라도 상속채무를 승계하는 상속인을 보호하는 데 문제가 없다. 종래 판례는 상속포기는 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 할 수 있는데(민법 제1019조 제1항), 상속인이 누구인지를 가리는 과정에서 법률상 어려운 문제가 있어 상속개시의 원인사실을 아는 것만으로 바로 자신이 상속인이 된 사실까지 알기 어려운 특별한 사정이 있는 경우에는 자신이 상속인이 된 사실까지 알아야 상속이 개시되었음을 알았다고 보아야 하고, 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우 피상속인의 손자녀가 배우자와 공동으로 상속인이 된다는 점은 일반인의 입장에서 알기 어려운 내용이라고 하였다. 따라서 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기하였는데 그 상속을 포기한 자녀에게 미성년 자녀가 있었다면, 그 친권자인 피상속인의 자녀는 자신의 상속포기만으로 자신의 미성년 자녀가 상속인이 된다는 사실까지 알기 어려운 특별한 사정이 있으므로, 이 경우 피상속인의 자녀는 자신의 미성년 자녀가 상속인이 되었음을 안 날로부터 3월 내에 자신의 미성년 자녀를 대리하여 상속포기를 할 수 있고 또한 일반 한정승인도 할 수 있다(민법 제1019조 제1항). 만약 피상속인의 자녀의 자녀, 즉 피상속인의 손자녀가 성년자라면 그 손자녀가 자신의 부 또는 모의 상속포기를 알았다는 사정만으로 자신이 상속인이 된다는 사실까지 알기 어려운 특별한 사정이 있으므로, 자신이 상속인이 되었음을 안 날로부터 3월 내에 상속포기 또는 일반 한정승인을 할 수 있다. 이는 피상속인의 직계존속의 경우에도 마찬가지이다. 또한 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기함에 따라 새로 상속인이 되는 피상속인의 손자녀 또는 직계존속은 민법 제1019조 제3항에 따라 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 한정승인 또는 상속포기를 할 수 있는 기간 내에 알지 못하고 단순승인한 경우에 그 사실을 안 날로부터 3월 내에 특별 한정승인을 할 수도 있다. 법률 제19069호로 2022. 12. 13. 신설되어 같은 날 시행된 민법 제1019조 제4항에 따르면 미성년자인 상속인이 상속채무가 상속재산을 초과하는 상속을 성년이 되기 전에 단순승인한 경우에는 성년이 된 후 그 상속의 상속채무 초과사실을 안 날부터 3개월 내에 한정승인을 할 수 있고, 이는 미성년자인 상속인이 특별 한정승인을 하지 아니하였거나 할 수 없었던 경우에도 같다. 민법 제1019조 제4항은 그 시행일 이후 상속이 개시된 경우에 적용되는 것이 원칙이지만, 미성년 상속인이 그 시행일 당시 미성년자인 경우에도 적용되고, 그 시행일 당시 상속인이 성년자이지만 성년이 되기 전에 단순승인하고 그 시행일 이후 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 알게 된 경우에는 그 사실을 안 날부터 3개월 내에 민법 제1019조 제4항에 따른 특별 한정승인을 할 수 있다. 위와 같은 여러 제도를 통해 상속채무를 승계하는 상속인을 충분히 보호할 수 있으므로, 상속채무를 승계하는 상속인의 보호 문제는 종래 판례를 변경할 이유가 되지 못한다. 5) 배우자 상속분의 변경 문제 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기함으로써 배우자와 피상속인의 손자녀 또는 직계존속이 공동상속인이 된다고 하면 배우자의 상속분이 자녀의 상속포기 전보다 줄어들 수 있게 되어 부당하다는 지적에 대하여 살펴본다. 민법 제1009조 제1항, 제2항에 따르면, 동순위 상속인의 상속분은 균분으로 하나, 배우자는 공동상속인인 직계비속 또는 직계존속의 상속분에 5할을 가산한다. 따라서 배우자의 상속분은 공동상속인의 수에 따라 연동된다. 즉 공동상속인의 수가 많을수록 배우자의 상속분은 줄어들고, 공동상속인의 수가 적을수록 배우자의 상속분은 늘어난다. 피상속인의 배우자와 자녀가 공동상속인일 때 배우자의 상속분은 자녀의 수에 따라 정해진다. 그런데 자녀 전부가 상속을 포기함에 따라 배우자가 피상속인의 손자녀 또는 직계존속과 공동상속하게 되면 배우자의 상속분은 그 손자녀 또는 직계존속의 수에 따라 정해진다. 만약 이 경우 피상속인의 자녀의 수보다 손자녀 또는 직계존속의 수가 많다면 배우자 상속분은 상속포기 전보다 줄어들 수 있으나, 반대로 피상속인의 손자녀 또는 직계존속의 수가 자녀의 수보다 적다면 배우자의 상속분은 상속포기 전보다 늘어날 수 있다. 이와 같이 배우자의 상속분이 달라지는 것은 배우자의 상속분을 공동상속인의 수에 따라 연동하도록 정한 민법 제1009조 제2항과 상속포기의 소급효를 정한 민법 제1042조의 각 규율 때문이다. 피상속인의 자녀가 상속을 포기하지 않는 경우에도 그 자녀의 수에 따라 배우자의 상속분이 달라진다. 따라서 자녀가 많은 배우자는 자녀가 적은 배우자보다 상속분이 적다. 민법 제1009조 제2항이 배우자의 상속분을 고정하지 않고 공동상속인의 수에 따라 달라진다고 정한 것과 민법 제1042조가 상속포기의 소급효를 정한 것이 부당하다고 볼 수 없는 이상 자녀 전부의 상속포기로 인하여 손자녀 또는 직계존속이 배우자와 공동상속인이 되는 경우 그 공동상속인의 수에 따라 배우자의 상속분이 달라지는 것을 두고 부당하다고 평가할 수 없다. 6) 법적 안정성 문제 종래 판례가 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우 배우자와 피상속인의 손자녀 또는 직계존속이 공동상속인이 된다고 한 이후 위 판결에 따라 상속이 이루어진다는 전제에서 오랫동안 법률관계가 형성되어 왔다. 즉 피상속인의 배우자와 손자녀 또는 직계존속이 공동상속인이라는 전제 아래 상속등기가 이루어졌고, 상속채무가 그 공동상속인에게 상속분의 비율로 승계된다는 전제에서 상속채권자가 피상속인의 배우자와 손자녀 또는 직계존속을 상대로 승소확정판결 등을 받았다. 이러한 상황에서 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우 손자녀 또는 직계존속이 있더라도 배우자가 단독상속인이 된다는 내용으로 판례를 변경하게 되면 종래 형성된 법률관계의 안정에 심각한 혼란을 초래하게 된다. 예를 들어 피상속인의 배우자 및 손자녀 공동명의로 등기된 상속등기 중 손자녀 명의 부분은 무효가 되므로 그에 기초하여 소유권이전등기나 근저당권설정등기를 마치는 등으로 이해관계를 맺은 사람은 심각한 피해를 입을 수 있다. 다수의견은 판례의 변경으로 법률관계가 신속해지고 간명해진다고 하나 종래 판례의 법리에 비하여 다수의견이 내세우는 법리가 법체계 및 법 문언에 더 충실하다거나 구체적 타당성을 실현할 수 있다고 보이지 않는 데다가 상속채무를 승계하는 상속인의 보호를 위하여 법제가 상당히 정비되어 있고, 다수의견에 따를 때 피상속인의 손자녀 또는 직계존속이 상속재산 중 적극재산마저 상속할 수 없게 되는 불이익한 지위에 놓이게 된다는 점 등을 고려한다면 과연 이렇게 법적 안정성을 훼손하면서까지 판례를 변경하여야 할 것인가 하는 의문이 든다. 나. 앞에서 본 법리와 사실관계에 비추어 보면, 원심이 종래 판례 법리에 따라 망인의 아내와 손자녀들인 신청인들이 망인을 공동상속하였다는 이유로 이들을 상대로 망인에 대한 확정판결에 관하여 이 사건 승계집행문을 부여한 것이 적법하다고 판단한 것은 정당하다. 따라서 재판에 영향을 미친 헌법 위반 등의 특별항고 사유가 있다고 할 수 없는 이상 특별항고를 모두 기각하여야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 6. 다수의견에 대한 대법관 민유숙의 보충의견 반대의견이 제시하는 몇 가지 논점들에 대하여 필요한 범위에서 반박하고, 다수의견의 논거를 보충하기로 한다. 가. 배우자 상속과 혈족 상속의 구분 1) 우리 민법 제1000조 및 제1003조에서 정하는 공동상속인의 범위를 해석할 때 배우자를 혈족과 구분할 수 없음은 이미 다수의견에서 보았다. 그런데 반대의견은 혈족 상속분을 ‘늘리는’ 만큼 배우자 상속분이 줄어들게 되어 양자가 충돌할 수 있고, 피상속인에게 혈족인 손자녀 또는 직계존속이 있다면 배우자가 단독상속인이 될 수 없다고 주장한다. 이는 혈족 상속분을 배우자 상속분에 우선시킨다는 전제하에 혈족 상속분을 늘림으로써 배우자 상속분을 줄이기 위한 목적론적 해석에 기초한 것으로 보이는바, 이 부분에 대하여 반박하고자 한다. 제정 민법은 가장(家長)이 사망한 경우 호주상속을 하는 장남은 상속분의 5할을 가산한 반면 출가한 여자의 상속분은 1/4, 처의 상속분은 1/2로 정하였다. 이는 반대의견의 논지와 같이 혈족 상속을 우선하고 피상속인의 재산을 가(家)의 승계자에게 집중시키려는 취지라고 할 수 있었다. 그러나 1977년 및 1990년 개정으로 민법은 동순위 공동상속인 사이에 있던 차등을 철폐하여 상속분 균분주의를 채택하였고, 부부 사이의 차등을 없애 배우자의 상속분을 동등하게 하였으며, 기타 남녀에 따른 차별이나 동일가적 내에 있는지에 따른 차별을 모두 없앰으로써 상속분에 있어서 남녀평등의 원칙을 확립하였다. 다수의견은 배우자를 다른 공동상속인들과 특별히 구분하여 취급하지 않는 현행 민법이 배우자의 지위를 보장하는 데 충분하다거나 완성된 제도라고 보는 것은 아니다. 현대 사회는 핵가족화, 고령화 사회로 변화하였고, 평균수명이 연장되어 상속개시의 시점이 늦어짐으로써 생존배우자의 노후생활 및 생계의 유지가 중요한 문제로 대두된 반면 자녀가 상속재산에 의해서 부양받아야 할 필요성은 낮아졌다고 할 수 있다. 그럼에도 우리 민법상 배우자의 상속분은 이러한 사회·경제적 변화를 반영하지 못한 채 1990년 개정된 후로 30년이 지난 현재까지도 직계비속의 상속분에 5할을 가산하는 방식에 머물러 있다. 비교법적으로 살펴보더라도 각국의 법제는 배우자 상속권을 강화하는 추세에 있다. 독일 민법은 상속제도와 부부재산제도를 연계하여 배우자의 상속분이 확대될 수 있도록 하였다. 프랑스는 생존배우자에게 상속재산에 대한 용익권을 확대하는 방식으로 상속권을 강화하였다. 일본은 자녀 수에 관계없이 생존배우자에게 적어도 상속재산의 1/2 이상의 상속분을 보장한다. 또한 위 국가들은 모두 배우자의 상속분을 공동상속인의 수에 영향을 받지 않는 고정적인 몫으로 정하고 있다. 만약 입법적으로 배우자에게 혼인 중 거주 주택에 대한 용익권을 보장하고 상속재산에 대한 우월적인 선취권을 인정하는 등으로 배우자 상속권의 강화가 실현된다면, 배우자를 공동상속인 중 하나가 아니라 별도의 상속인으로 취급하여야 할 필요가 생기고 민법 제1043조 역시 개정할 여지가 있을 수 있다. 그러나 이와 같이 배우자 상속권을 강화하여 배우자를 다른 공동상속인과 달리 취급하는 것이 이상적 방향이라는 점은 배우자 상속을 혈족 상속과 달리 취급하지 않고 있는 현행 민법의 해석이 문제 되는 이 사건 쟁점과는 차원을 달리하는 논의이다. 그런데 반대의견의 논지는 하물며 혈족 상속을 배우자 상속에 우선해야 한다는 것으로서 민법 개정 전으로 회귀하자는 것에 다르지 않으며, 수십 년에 걸친 지난 민법 개정 과정에 역행하는 해석론이라고 하지 않을 수 없다. 2) 반대의견은 배우자가 단독상속하는 경우를 줄이려 하다 보니 피상속인의 손자녀 또는 직계존속의 상속권을 박탈할 수 없다는 주장을 펴고 있다. 그러나 피상속인의 손자녀 또는 직계존속은 선순위 상속인이 인정되는 이상 애초에 후순위자로서 상속인이 될 수 없으며, 박탈의 대상인 상속권도 보유하지 않는다. 3) 반대의견은 민법 제1043조가 종국적인 상속인이 누구인지에 관하여 정하지 않는다고 하나, 상속인은 상속이 개시된 때 피상속인의 권리·의무를 포괄적으로 승계하므로(민법 제1005조 본문) ‘종국적인 상속인’이라는 개념은 상정하기 어렵다. 반대의견은 민법 제1043조가 공동상속인 중 일부만 상속을 포기한 경우에만 적용되는 규정이라고 단정할 수 없고, 공동상속인 중 일부만 상속을 포기하였는지 공동상속인 전부가 상속을 포기하였는지에 따라 적용되는 규정이 달라진다는 것은 체계적이고 논리적인 해석이라고 볼 수 없다고도 한다. 그러나 이러한 주장은 그 해석의 전제부터 수긍하기 어렵다. 이 사건 쟁점은 상속인이 상속을 포기함에 따라 그 효과로서 상속포기자의 상속분이 누구에게 귀속되는지의 문제이다. 민법 제1043조를 적용하는 단계에서 상속을 포기하기 이전에 적용되는 민법 제1000조 제1항, 제1003조 제1항으로 다시 돌아가야 할 이유가 없다. 민법은 제1000조부터 제1003조까지 상속순위를 정하여 제1000조 제1항, 제2항, 제1003조에 따라 인정되는 순위에 있는 사람들이 공동상속인이 되도록 규정한다. 선순위의 상속인이 존재하는 이상 후순위자는 상속인이 되지 못하고, 선순위자가 한 명도 없는 경우 비로소 후순위자가 상속인이 된다. 위 상속순위에 관한 규정은 상속인의 의사와 무관하게 상속개시와 동시에 법률효과를 발생시킨다. 그런데 민법은 제1041조 이하에서 상속포기 제도를 두어 상속인의 의사에 따라 그 지위에서 벗어날 수 있도록 하고 있다. 이때 공동상속인들 중 일부만 상속포기로 상속인이 아니게 되는 경우 다른 상속인에게 미치는 영향 등 법률효과를 정하기 위하여 민법 제1043조가 존재하며, 공동상속인 전부가 상속을 포기하면 앞서 본 일반원칙에 따라 후순위자가 상속인이 된다. 이와 같이 민법의 조문 순서에 따라 물 흐르듯이 자연스럽게 각 경우마다 이를 규율하는 조문을 적용하여 해석하는 것이 옳다. 나. 실제로 상속포기가 문제 되는 분쟁상황에 대한 고려 반대의견은 상속재산 중 적극재산이 소극재산보다 많아서 상속재산 중 적극재산을 다른 공동상속인 또는 후순위 상속인에게 이전시킬 목적으로 상속을 포기할 수도 있다거나, 유류분 반환 범위를 줄이기 위해서 상속을 포기할 유인도 있다는 점을 들면서 피상속인의 손자녀 또는 직계존속의 상속권이 보장되어야 한다는 취지로도 주장한다. 그러나 반대의견에 따른다고 하여 실제로 손자녀나 직계존속에게 더 이익이 되지도 않으며, 이 사건 쟁점이 현실적으로 문제 되는 경우는 채무의 상속이 문제 되는 때이다. 상속재산 중 적극재산이 소극재산보다 많은 경우 법률행위에 의한 상속재산의 이전이 가능하다. 즉 피상속인이 직접 손자녀에게 생전 증여, 유증을 하거나 피상속인의 자녀가 상속분 양도, 상속재산의 증여를 함으로써 상속재산을 이전할 수 있다. 상속 적극재산의 이전이라는 효과를 달성하기 위하여 상속인이 시간적 제약과 재판절차 비용을 부담하면서 굳이 상속포기를 할 가능성까지 상정하면서 법해석을 하는 것은 타당하지 않다. 반면 상속재산 중 소극재산이 적극재산보다 많을 경우에는 법률행위에 의해 채무 승계의 효과를 막을 수 없다. 종래 판례를 비롯하여 이 사건 및 실무상 이 쟁점이 문제 되는 사건들은 모두 직계비속들이 상속채무에서 벗어나기 위하여 상속포기를 한 사안이다. 다수의견이 상속의 포기는 채무상속에서 중요한 의미를 가진다고 한 것은 바로 이러한 점을 지적한 것이다. 이 사건에서도 배우자 단독상속을 주장하는 신청인들은 바로 피상속인의 손자녀들로서 자신들의 상속인 지위를 부정하는 주장을 하고 있다. 반대의견은 이러한 실제의 분쟁상황을 도외시한 입장으로서 수긍하기 어렵다. 다. 상속채무를 승계하는 상속인의 보호 문제 반대의견은 손자녀가 채무상속을 하여 불리해지면 다시 상속포기를 하면 되므로 굳이 판례를 변경할 필요가 없다고 한다. 이는 상속포기를 거듭함으로써 종국적으로 배우자가 단독상속인이 되므로 다수의견과 같은 결론에 이른다는 취지로 보인다. 그러나 종래 판례에 따를 때 피상속인의 배우자와 자녀들 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우 피상속인의 손자녀 또는 직계존속이 상속인이 된다는 사실 자체에서 여러 문제가 발생한다. 특히 종래 판례에 따르면 피상속인의 배우자와 자녀들 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우 상속채권자는 일단 피상속인의 손자녀 또는 직계존속을 상대로 상속채무의 이행을 구하는 소를 제기할 수 있고, 그 과정에서 상속채권자가 피고로 지정한 피상속인의 손자녀 또는 직계존속의 인적사항 등 개인정보를 취득하게 된다. 주민등록법 제29조 제2항 단서 제2호에 의하면 소송사건의 수행상 필요한 경우에는 본인이나 세대원이 아닌 제3자도 주민등록표의 열람이나 등·초본의 교부 신청을 할 수 있고, 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」 제14조 제1항 단서 제2호에 의하면 소송절차에서 필요한 경우 제3자도 가족관계증명서의 교부를 청구할 수 있다. 이와 같이 결국 상속채무를 부담하지 않을 당사자들, 특히 막 사회에 진출한 손자녀들의 개인정보가 상속채권자에게 제공되는 것은 바람직하지 않을뿐더러 개인정보 보호에 대한 사회적 관심과 중요성이 점점 커지고 있는 상황에서 더 이상 용납하기 어려운 일이다. 이는 판례를 변경하여 새로운 법리를 적용함으로써 해결되는 문제이며, 판례를 유지하기 위하여 이러한 상황을 그대로 내버려 두는 것은 타당하지 않다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장) 조재연 박정화 안철상 민유숙(주심) 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽 오경미 오석준

부양료변경심판청구

2022스771

자

대법원

가사

결정

혼인이 사실상 파탄되어 부부가 별거하면서 서로 이혼소송을 제기하는 경우, 이혼을 명한 판결의 확정 등으로 법률상 혼인관계가 완전히 해소될 때까지 부부간 부양의무는 소멸하지 않는지 여부(원칙적 적극)

부부간 부양의무는 혼인관계의 본질적 의무로서 부양받을 자의 생활을 부양의무자의 생활과 같은 정도로 보장하여 부부공동생활의 유지를 가능하게 하는 것이다. 따라서 혼인이 사실상 파탄되어 부부가 별거하면서 서로 이혼소송을 제기하는 경우라고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 이혼을 명한 판결의 확정 등으로 법률상 혼인관계가 완전히 해소될 때까지는 부부간 부양의무가 소멸하지 않는다고 보아야 한다. ① 부부간에 부양받을 자의 생활을 부양의무자와 같은 정도로 보장하고자 하는 부부간 부양의무는 부부가 동거하면서 정상적인 부부관계를 유지하는 경우보다는 부부가 어떤 이유에서든지 별거하여 배우자 일방이 상대방에 대하여 부양의무를 이행할 필요성이 있는 경우에 더 큰 의미가 있다. ② 민법상 혼인관계의 해소는 혼인이 무효이거나 취소된 때가 아닌 한 협의 또는 재판상 이혼에 의해야 하므로 그와 같은 이혼의 효력이 발생되지 않으면 여전히 법률상 부부관계가 남아 있는 것이고 당사자의 의사에 따라 언제든지 다시 정상적인 부부관계로 회복될 여지가 있다. 협의이혼 신고의 수리 전 철회나 재판상 이혼청구(반소 포함)의 종국판결 확정 전 취하를 통해 사실상 종료된 혼인관계를 다시 유지할 수도 있기 때문이다. ③ 재산분할청구 사건에서 혼인 중 이룩한 재산관계의 청산뿐 아니라 이혼 이후 당사자들의 생활보장에 대한 배려 등 부양적 요소, 사실심 변론종결 당시까지의 부양 상황 등을 함께 고려하여 재산분할의 대상과 액수를 정하게 되는데, 이러한 재산분할에 따른 권리는 이혼의 확정을 전제로 발생하는 것이므로 이혼이 확정되기 전까지의 부양적 요소는 별도의 부양료 심판 등에서 고려될 필요가 있고, 특히 부양이 필요한 배우자가 소득이 없는 경우에는 더욱 그러하다. ④ 재판상 이혼의 경우 일방의 이혼, 위자료 및 재산분할 등을 구하는 본소 제기는 물론 이에 대한 상대방의 이혼 등의 반소 제기는, 모두 이혼의 의사가 있으니 법원의 형성판결을 통해 혼인관계를 해소하고 혼인파탄의 책임 및 부부공동재산의 범위를 따져 위자료 및 재산분할 내용을 정해 달라는 재판상 청구권을 행사하는 것이다. 따라서 부양의무자의 이혼 등 본소에 대하여 부양권리자가 이혼 등의 반소를 제기하였다는 사정은 이혼 의사가 합치되었다는 사정에 불과할 뿐 여전히 둘 사이에는 혼인파탄의 책임 및 부부공동재산의 범위에 관한 분쟁이 남아 있어 혼인이 완전히 해소되었다고 볼 수는 없다. ⑤ 따라서 배우자 일방이 스스로 정당한 이유 없이 동거를 거부하면서도 상대방에게 부양료의 지급을 청구할 수는 없지만, 그러한 귀책사유 없는 배우자 일방이 상대방에게 부양료의 지급을 청구하는 것은 부양료 지급의 요건 및 필요성이 인정되지 않는 특별한 사정이 없는 한 비록 당사자 쌍방이 이혼소송을 서로 제기한 경우라도 인정되어야 한다.

민법 제826조 제1항, 제836조

대법원 1994. 2. 8. 선고 93도2869 판결(공1994상, 1042), 대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결(공2013상, 235)

【청구인, 상대방】 청구인 【상대방, 재항고인】 상대방 (소송대리인 변호사 황현호) 【원심결정】 대구가법 2022. 11. 18. 자 2022브1048 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 대구가정법원에 환송한다. 【이 유】 1. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로, 부부간 부양의무는 상대방이 청구인의 이혼 등 본소 청구에 대하여 이혼 등 반소를 제기한 날 이후부터는 청구인에게 부양의무가 인정되지 않는다고 판단하였다. 즉, 민법 제826조 제1항이 규정하고 있는 부부간의 동거·부양·협조의무는 정상적인 부부관계가 유지되고 있을 경우를 전제한 것으로 보아야 하고, 혼인관계 파탄 이후로서 부부 간 동거·부양·협조 의무의 이행을 기대할 수 없는 경우까지 위와 같은 의무를 주장하면서 상대방에게 부양료의 지급을 구할 수는 없다. 상대방이 2021. 2. 26. 청구인에 대하여 이혼 등 청구의 반소를 제기할 무렵에는 사실상 청구인과 상대방 사이에 이혼에 대한 의사 합치가 있었다고 할 것이고, 다만 혼인관계 파탄에 따른 책임 유무, 재산분할에 관한 다툼으로 인해 혼인해소만 미뤄졌을 뿐이다. 그러므로 상대방이 반소를 제기한 날 이후부터는 청구인에게 정상적인 부부관계가 유지되고 있음을 전제로 한 부양의무가 인정된다고 볼 수 없다. 따라서 청구인의 부양료 지급의무의 종기는 이 사건 선행 부양료 심판에서 정한 ‘혼인관계가 종료할 때까지’에서 이 사건 이혼소송에서 상대방이 반소를 제기하기 전날인 2021. 2. 25.까지로 변경함이 상당하다. 2. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 그대로 받아들이기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 가. 부부간 부양의무는 혼인관계의 본질적 의무로서 부양받을 자의 생활을 부양의무자의 생활과 같은 정도로 보장하여 부부공동생활의 유지를 가능하게 하는 것이다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결 참조). 따라서 혼인이 사실상 파탄되어 부부가 별거하면서 서로 이혼소송을 제기하는 경우라고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 이혼을 명한 판결의 확정 등으로 법률상 혼인관계가 완전히 해소될 때까지는 부부간 부양의무가 소멸하지 않는다고 보아야 한다. 1) 부부간에 부양받을 자의 생활을 부양의무자와 같은 정도로 보장하고자 하는 부부간 부양의무는 부부가 동거하면서 정상적인 부부관계를 유지하는 경우보다는 부부가 어떤 이유에서든지 별거하여 배우자 일방이 상대방에 대하여 부양의무를 이행할 필요성이 있는 경우에 더 큰 의미가 있다. 2) 민법상 혼인관계의 해소는 혼인이 무효이거나 취소된 때가 아닌 한 협의 또는 재판상 이혼에 의해야 하므로 그와 같은 이혼의 효력이 발생되지 않으면 여전히 법률상 부부관계가 남아 있는 것이고 당사자의 의사에 따라 언제든지 다시 정상적인 부부관계로 회복될 여지가 있다. 협의이혼 신고의 수리 전 철회나 재판상 이혼청구(반소 포함)의 종국판결 확정 전 취하를 통해 사실상 종료된 혼인관계를 다시 유지할 수도 있기 때문이다(대법원 1994. 2. 8. 선고 93도2869 판결 등 참조). 3) 재산분할청구 사건에서 혼인 중 이룩한 재산관계의 청산뿐 아니라 이혼 이후 당사자들의 생활보장에 대한 배려 등 부양적 요소, 그 사실심 변론종결 당시까지의 부양 상황 등을 함께 고려하여 재산분할의 대상과 액수를 정하게 되는데, 이러한 재산분할에 따른 권리는 이혼의 확정을 전제로 발생하는 것이므로 이혼이 확정되기 전까지의 부양적 요소는 별도의 부양료 심판 등에서 고려될 필요가 있고, 특히 부양이 필요한 배우자가 소득이 없는 경우에는 더욱 그러하다. 4) 재판상 이혼의 경우 일방의 이혼, 위자료 및 재산분할 등을 구하는 본소 제기는 물론 이에 대한 상대방의 이혼 등의 반소 제기는, 모두 이혼의 의사가 있으니 법원의 형성판결을 통해 혼인관계를 해소하고 혼인파탄의 책임 및 부부공동재산의 범위를 따져 위자료 및 재산분할 내용을 정해 달라는 재판상 청구권을 행사하는 것이다. 따라서 부양의무자의 이혼 등 본소에 대하여 부양권리자가 이혼 등의 반소를 제기하였다는 사정은 이혼 의사가 합치되었다는 사정에 불과할 뿐 여전히 둘 사이에는 혼인파탄의 책임 및 부부공동재산의 범위에 관한 분쟁이 남아 있어 혼인이 완전히 해소되었다고 볼 수는 없다. 5) 따라서 배우자 일방이 스스로 정당한 이유 없이 동거를 거부하면서도 상대방에게 부양료의 지급을 청구할 수는 없지만, 그러한 귀책사유 없는 배우자 일방이 상대방에게 부양료의 지급을 청구하는 것은 부양료 지급의 요건 및 필요성이 인정되지 않는 특별한 사정이 없는 한 비록 당사자 쌍방이 이혼소송을 서로 제기한 경우라도 인정되어야 한다. 나. 그럼에도 상대방이 이혼 등 청구의 반소를 제기한 날 이후부터는 이혼의사의 합치가 있어 청구인에게 정상적인 부부관계가 유지되고 있음을 전제로 한 부양의무가 인정된다고 볼 수 없다고 판단한 원심에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 부부간 부양의무에 관한 민법 제826조를 위반하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 원심으로서는 앞서 본 부부간 부양의무의 성격 및 이혼소송 중 소득이 없는 부양권리자에 대한 부양료 지급의 필요성 등을 심리하여 이 사건 선행 부양료 심판에서 정한 부양의무의 종기를 변경할 필요성이 있는지, 있다면 언제까지로 정할 것인지 여부를 판단하였어야 한다. 상대방의 재항고이유 주장은 이러한 점을 지적하는 범위 내에서 이유 있다. 3. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

자동차관리법위반

2022도4793

선고

대법원

형사

판결

[1] 자동차관리법상 ‘자동차정비업’의 의미 및 이때 ‘자동차관리법 시행규칙 제132조에서 정하는 작업’의 의미 [2] 피고인들이 관할 관청에 등록하지 아니하고 자동차 엔진룸 내 흡기호스에 공기와류장치를 삽입하는 방법으로 자동차정비업을 하여 자동차관리법 위반으로 기소된 사안에서, 위 작업이 자동차관리법 시행규칙 제132조 본문 각호의 작업에 해당하지 않는다면 튜닝승인대상인 작업에 해당하는지와 무관하게 이를 업으로 하는 것은 자동차관리법상 ‘자동차정비업’에 해당하므로, 이와 달리 공소사실을 무죄로 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 자동차관리법 제2조 제8호 및 자동차관리법 시행규칙 제132조의 문구와 형식에 비추어 볼 때, 자동차관리법상 ‘자동차정비업’은 점검작업, 정비작업 또는 튜닝작업 중 자동차관리법 시행규칙 제132조에서 정하는 작업을 제외한 나머지 작업을 업으로 하는 것을 의미한다고 할 것이고, 이때 ‘자동차관리법 시행규칙 제132조에서 정하는 작업’이란 자동차관리법 시행규칙 제132조 본문 각호의 작업 중에서 튜닝승인대상인 작업을 제외한 나머지 작업만을 의미한다고 보아야 한다. [2] 피고인들이 관할 관청에 등록하지 아니하고 자동차 엔진룸 내 흡기호스에 공기와류장치를 삽입하는 방법으로 자동차정비업을 하여 자동차관리법 위반으로 기소된 사안에서, 튜닝작업도 자동차관리법 시행규칙 제132조 본문 각호의 작업에 해당할 수 있으므로, 위 작업이 자동차관리법 제2조 제11호에서 규정한 튜닝작업이라고 하여도 자동차관리법 시행규칙 제132조 본문 각호의 작업에 해당하는지 심사를 하여야 하고, 만약 자동차관리법 시행규칙 제132조 본문 각호의 작업에 해당하지 않는다면 위 작업이 튜닝승인대상인 작업에 해당하는지와 무관하게 이를 업으로 하는 것은 자동차관리법상 ‘자동차정비업’에 해당하므로, 이와 달리 공소사실을 무죄로 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 자동차관리법 제2조 제8호, 자동차관리법 시행규칙 제55조, 제132조 / [2] 자동차관리법 제2조 제8호, 제11호, 제53조 제1항, 제79조 제13호, 자동차관리법 시행규칙 제55조, 제132조

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 조율 담당변호사 정동근 외 1인 【원심판결】 대전지법 2022. 4. 13. 선고 2021노1976 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 자동차정비업 등 자동차관리사업을 하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 관할 관청에 등록하여야 한다. 피고인들은 2018. 8. 11.경부터 2020. 1. 8.경까지 관할 관청에 등록하지 아니하고 아산시에 있는 ‘○○○○ 충남지사’에서 매월 20대가량의 자동차 엔진룸 내 흡기호스에 알루미늄 또는 카본 재질로 된 길이 7cm의 공기와류장치인 ‘무동력터보’ 제품(이하 ‘이 사건 제품’이라 한다)을 삽입하는 방법으로 자동차정비업을 하였다. 2. 원심의 판단 원심은, 피고인들이 공소사실과 같이 이 사건 제품을 자동차 엔진룸 내 흡기호스에 장착한 행위(이하 ‘이 사건 작업’이라 한다)가 자동차관리법 제2조 제11호에서 규정하는 튜닝작업에 해당하고, 이는 점검작업이나 정비작업에 해당하지 않으므로 자동차관리법 시행규칙(이하 ‘시행규칙’이라 한다) 제132조 본문 각호의 작업에 해당하는지 나아가 따질 필요가 없이 위 각호의 작업은 아니라고 판단한 다음, 이 사건 작업이 시행규칙 제55조에 의한 튜닝승인대상이 되는 작업에 해당하지 않으므로, 결국 같은 법 제2조 제8호, 시행규칙 제132조 단서에 따라 이 사건 작업을 업으로 하는 것은 자동차정비업에서 제외된다고 보아, 피고인들에 대한 공소사실을 무죄로 판단하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 자동차관리법 제2조 제8호는, "자동차정비업이란 자동차(이륜자동차는 제외한다)의 점검작업, 정비작업 또는 튜닝작업을 업으로 하는 것을 말한다. 다만 국토교통부령으로 정하는 작업은 제외한다."라고 규정하고 있다. 시행규칙 제132조 본문은 "법 제2조 제8호 단서에서 ‘국토교통부령으로 정하는 것’이라 함은 다음 각호의 작업을 말한다."라고 규정하면서, ‘오일의 보충·교환 및 세차’(제1호), ‘에어크리너엘리먼트 및 휠터류의 교환’(제2호), ‘배터리·전기배선·전구교환(전조등 및 속도표시등을 제외한다) 기타 전기장치(고전원전기장치는 제외한다)의 점검·정비’(제3호), ‘냉각장치(워터펌프는 제외한다)의 점검·정비’(제4호), ‘타이어(휠얼라인먼트는 제외한다)의 점검·정비’(제5호), ‘판금·도장 또는 용접이 수반되지 않는 차내설비 및 차체의 점검·정비. 다만 범퍼·본넷트·문짝·휀다 및 트렁크리드의 교환을 제외한다.’(제6호)고 규정하고 있고, 같은 조 단서는 ‘제55조의 규정에 의한 튜닝승인대상이 되는 작업을 제외한다.’고 규정하고 있다. 이러한 자동차관리법 및 시행규칙 규정의 문구와 형식에 비추어 볼 때, 자동차관리법상 ‘자동차정비업’은 점검작업, 정비작업 또는 튜닝작업 중 시행규칙 제132조에서 정하는 작업을 제외한 나머지 작업을 업으로 하는 것을 의미한다고 할 것이고, 이때 ‘시행규칙 제132조에서 정하는 작업’이란 시행규칙 제132조 본문 각호의 작업 중에서 튜닝승인대상인 작업을 제외한 나머지 작업만을 의미한다고 보아야 한다. 나. 원심은 이 사건 작업이 자동차관리법 제2조 제11호에서 규정한 튜닝작업에 해당하고, 이는 점검작업이나 정비작업에 해당하지 않으므로 시행규칙 제132조 본문 각호의 작업에 해당하는지 나아가 따질 필요가 없다고 하면서 이 사건 작업이 시행규칙 제132조 본문 각호의 작업은 아니라고 판단하였다. 그러나 튜닝작업도 시행규칙 제132조 본문 각호의 작업에 해당할 수 있으므로, 이 사건 작업이 자동차관리법 제2조 제11호에서 규정한 튜닝작업이라고 하여도 시행규칙 제132조 본문 각호의 작업에 해당하는지 심사를 하여야 한다. 그리고 시행규칙 제132조 본문 각호의 작업에 해당하지 않는다면 이 사건 작업은 튜닝승인대상인 작업에 해당하는지 여부와 무관하게 이를 업으로 하는 것은 자동차관리법상 ‘자동차정비업’에 해당한다고 보아야 한다. 다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 자동차관리법 제2조 제8호에서 규정한 ‘자동차정비업’의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 검사의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

부당이득금

2022다296165

선고

대법원

민사

판결

[1] 계약당사자 지위 승계를 목적으로 하는 계약인수의 성립 요건 및 계약인수 여부의 판단 기준 [2] 임차인이 임대인의 동의를 받지 않고 제3자에게 임차권을 양도하거나 전대하는 등의 방법으로 임차물을 사용·수익하게 한 경우, 임대인은 임대차계약이 존속하는 한도 내에서 제3자에게 불법점유를 이유로 한 차임 상당 손해배상청구나 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부(소극) / 임대차계약이 종료된 이후 임차물을 소유하고 있는 임대인이 제3자를 상대로 위와 같은 손해배상청구나 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부(적극)

[1] 계약당사자로서의 지위 승계를 목적으로 하는 계약인수는 계약당사자 및 인수인의 3면 합의에 의하여 계약당사자 중 일방이 당사자로서의 지위를 포괄적으로 제3자에게 이전하여 계약관계에서 탈퇴하고 제3자가 그 지위를 승계하는 것을 목적으로 하는 계약으로서 3면 계약으로 이루어지는 것이 보통이나 관계 당사자 중 2인이 합의하고 나머지 당사자가 이를 동의 내지 승낙하는 방법으로도 가능하고, 나머지 당사자의 동의 내지 승낙이 반드시 명시적 의사표시에 의하여야 하는 것은 아니며 묵시적 의사표시에 의하여서도 가능하다. 이러한 계약인수 여부가 다투어지는 경우에는, 그것이 계약 주체의 변동을 초래하는 등 당사자 사이의 법률상 지위에 중대한 영향을 미치는 법률행위인 점을 고려하여, 계약의 성질, 당사자의 거래 동기와 경위, 거래 형식 및 내용, 당사자가 그 거래행위에 의하여 달성하려는 목적, 거래관행 등에 비추어 신중하게 판단하여야 할 것이다. [2] 임차인이 임대인의 동의를 받지 않고 제3자에게 임차권을 양도하거나 전대하는 등의 방법으로 임차물을 사용·수익하게 하더라도, 임대인이 이를 이유로 임대차계약을 해지하거나 그 밖의 다른 사유로 임대차계약이 적법하게 종료되지 않는 한 임대인은 임차인에 대하여 여전히 차임청구권을 가지므로, 임대차계약이 존속하는 한도 내에서는 제3자에게 불법점유를 이유로 한 차임 상당 손해배상청구나 부당이득반환청구를 할 수 없다. 그러나 임대차계약이 종료된 이후에는 임차물을 소유하고 있는 임대인은 제3자를 상대로 위와 같은 손해배상청구나 부당이득반환청구를 할 수 있다.

[1] 민법 제105조, 제454조 / [2] 민법 제618조, 제629조, 제741조, 제750조

[1] 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다45221, 45238 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다54535, 54542 판결 / [2] 대법원 2008. 2. 28. 선고 2006다10323 판결(공2008상, 575), 대법원 2017. 9. 7. 선고 2014다82002 판결

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 윤병관) 【피고, 피상고인】 주식회사 케이케이건설 (소송대리인 변호사 조선희 외 1인) 【원심판결】 인천지법 2022. 10. 28. 선고 2021나56704 판결 【주 문】 원심판결 중 2017. 10. 1. 이후의 부당이득반환 청구 부분 및 제1심 판결문 별지1 ‘인정수량’란 기재 가설자재 인도 및 위 가설자재에 대한 대상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위 원심판결 이유에 의하면 다음 사정이 인정된다. 가. 피고는 대한민국으로부터 도급받은 숙소 신축 시설공사 중 철근 및 콘크리트 공사를 연평건설 주식회사(이하 ‘연평건설’이라 한다)에 하도급 주었다. 나. 원고는 가설자재 판매 및 임대업자로서 연평건설과 체결한 이 사건 임대차계약에 따라 공사현장에 가설자재를 임대하였다. 다. 연평건설의 공사중단으로 피고는 하도급계약을 해지하고 공사현장을 인도받아 나머지 공사를 시공하였다. 2. 임대차계약상 지위 승계를 이유로 하는 임대료 등 청구 부분 가. 계약당사자로서의 지위 승계를 목적으로 하는 계약인수는 계약당사자 및 인수인의 3면 합의에 의하여 계약당사자 중 일방이 당사자로서의 지위를 포괄적으로 제3자에게 이전하여 계약관계에서 탈퇴하고 제3자가 그 지위를 승계하는 것을 목적으로 하는 계약으로서 3면 계약으로 이루어지는 것이 보통이나 관계 당사자 중 2인이 합의하고 나머지 당사자가 이를 동의 내지 승낙하는 방법으로도 가능하고, 나머지 당사자의 동의 내지 승낙이 반드시 명시적 의사표시에 의하여야 하는 것은 아니며 묵시적 의사표시에 의하여서도 가능하다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다45221, 45238 판결 등 참조). 이러한 계약인수 여부가 다투어지는 경우에는, 그것이 계약 주체의 변동을 초래하는 등 당사자 사이의 법률상 지위에 중대한 영향을 미치는 법률행위인 점을 고려하여, 계약의 성질, 당사자의 거래 동기와 경위, 거래 형식 및 내용, 당사자가 그 거래행위에 의하여 달성하려는 목적, 거래관행 등에 비추어 신중하게 판단하여야 할 것이다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다54535, 54542 판결 등 참조). 나. 원심은 피고가 연평건설로부터 원고와의 임대차계약상 임차인 지위를 승계하였다는 원고의 주장에 대해 연평건설 등이 피고와 체결한 이 사건 정산 합의 및 양도양수 합의에 피고가 이 사건 임대차계약상 임차인 지위를 양수한다는 등의 언급이 없고, 원고와 피고 사이에 가설자재의 수량 등에 관한 다툼이 생기면서 임대차계약이 체결되지 아니하였으며, 원고가 연평건설을 상대로 2017. 9. 30.분까지의 차임 등의 지급을 구하는 소를 제기하여 화해권고결정이 확정되었다는 등의 이유로, 피고가 연평건설로부터 이 사건 임대차계약상 당사자 지위를 인수하기로 하는 합의가 있었다거나 이에 대한 원고의 동의 내지 승낙이 있었다고 보기 어렵다고 보았다. 다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 계약인수에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 부당이득반환청구 부분 가. 관련 법리 임차인이 임대인의 동의를 받지 않고 제3자에게 임차권을 양도하거나 전대하는 등의 방법으로 임차물을 사용·수익하게 하더라도, 임대인이 이를 이유로 임대차계약을 해지하거나 그 밖의 다른 사유로 임대차계약이 적법하게 종료되지 않는 한 임대인은 임차인에 대하여 여전히 차임청구권을 가지므로, 임대차계약이 존속하는 한도 내에서는 제3자에게 불법점유를 이유로 한 차임 상당 손해배상청구나 부당이득반환청구를 할 수 없다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2006다10323 판결 등 참조). 그러나 임대차계약이 종료된 이후에는 임차물을 소유하고 있는 임대인은 제3자를 상대로 위와 같은 손해배상청구나 부당이득반환청구를 할 수 있다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2014다82002 판결 등 참조). 나. 2017. 9. 30.까지 청구 부분 1) 원심은 원고가 연평건설로부터 2017. 3.부터 2017. 9. 30.까지의 가설자재 임대 및 판매대금에 관한 거래사실 확인서를 받았고, 원고와 연평건설 사이에 연평건설이 원고에게 위 확인서 기재 돈을 지급하기로 하는 내용의 화해권고결정이 확정되었다는 등의 이유로, 원고가 연평건설과 체결한 이 사건 임대차계약은 2017. 9. 30.경까지 유효하게 존속하고 있었고, 원고는 이 사건 임대차계약의 제3자에 불과한 피고에 대하여 2017. 9. 30.경까지의 차임 상당액에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수 없다고 보았다. 2) 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 임대차계약 종료 및 임차료 지급의무에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 2017. 10. 1. 이후 청구 부분 1) 원심은 그 판시와 같이, 피고가 연평건설과의 양도양수 합의에 따라 원고의 가설자재 등에 관하여 사용 권한을 취득하였다는 등 이유로 원고의 이 부분 부당이득반환청구를 배척하였다. 2) 그러나 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가) 이 사건 임대차계약 중 이 사건 청구와 관련된 부분은 연평건설이 원고로부터 가설자재를 임차하는 내용으로, 피고가 양도양수 합의에서 연평건설로부터 원고의 가설자재 등에 관한 권리를 양수하였다고 하더라도, 임대인인 원고의 동의가 없는 이상 피고는 그 합의로써 임대인인 원고에게 대항할 수 없다. 나) 나아가 원고와 연평건설 사이의 임대차계약은 2017. 9. 말경 합의 해지되어 종료되었는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 원고는 임차물인 가설자재의 소유자로서 피고를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다. 원고가 가설자재의 미반환과 관련하여 연평건설을 상대로 이 사건 임대차계약 종료로 인한 원상회복 및 손해배상청구 등을 할 수 있다고 하더라도, 연평건설의 채무와 피고의 채무는 동일한 경제적 목적을 가지고 있고 서로 중첩되는 부분에 관하여 일방의 채무가 변제 등으로 소멸할 경우 타방의 채무도 소멸하는 관계에 있다고 볼 수 있을지언정, 원고가 실제로 채권의 만족을 얻지 못한 이상 원고의 피고에 대한 부당이득반환청구권의 행사 등이 허용되지 않는다고 보기 어렵다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 이 부분 원고의 부당이득반환청구를 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 임차권 양도 및 부당이득반환에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 가설자재 인도 청구 및 대상청구 부분 가. 원심은 이 사건 공사 현장에 원고가 대여한 가설자재들이 피고가 연평건설에서 구매한 것과 함께 섞여 사용되어 원고 소유의 가설자재가 특정되기 어렵다는 등의 이유로, 원고의 이 사건 가설자재 인도 청구 및 이를 전제로 한 대상청구는 이유 없다고 판단하였다. 나. 그러나 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 이 사건 가설자재는 일정한 재질, 규격을 갖추고 건설현장에서 사용되는 것으로 개성이 중시되는 물건이 아니라 종류물 내지 대체물로 볼 수 있고, 그 품목에 따라 규격과 수량으로 특정이 가능하다 할 것이다. 원고는 이 사건 공사현장에 투입된 가설자재를 출고전표, 인수증, 송장 등을 기초로 하여 품목(품명), 규격, 수량을 특정하여 청구하였는바, 이로써 원고의 가설자재는 그와 같은 종류, 품질 및 수량으로 특정되어 있다. 피고 역시 원고를 상대로 원고의 가설자재를 공사 현장에서 반출해 달라는 취지의 요청을 한 바 있고, 피고가 공사 현장에서 반출하였다고 주장한 가설자재 중에는 피고가 연평건설 등으로부터 구매하였다고 주장하는 가설자재의 수량을 초과하는 이른바 ‘잉여수량’이 존재하여, 피고 주장에 따르더라도 피고 점유 가설자재에는 원고 소유 가설자재가 포함되어 있다고 보인다. 2) 피고가 점유를 취득한 가설자재는 성질상 계속적으로 반복하여 거래되는 물품으로서 곧바로 판매되어 환가될 수 있다. 피고가 자신의 점유 취득 이후 가설자재의 멸실, 혼화 등을 이유로 원고의 소유나 피고의 점유를 부인하는 취지의 주장을 하더라도, 객관적이고 납득할 만한 자료 등의 뒷받침 없이 일방적인 진술 등에만 터 잡아 원고의 소유나 피고의 점유가 인정되지 않는다고 선뜻 단정하여서는 안 된다. 또한 피고는 가설자재들을 화순군 소재 회사에 보관하였다가 피고의 여러 공장으로 분산하여 보관하고 있다고 주장하여, 피고의 지배영역 내에서 구체적인 보관장소만 변경하였을 뿐, 점유를 상실한 것으로는 보이지 않는다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고는 적어도 제1심이 인정한 제1심 판결문 별지1 ‘인정수량’란 기재 가설자재 범위 내에서는 원고 소유 가설자재를 점유하고 있다고 볼 여지가 있다. 3) 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 원고의 가설자재 인도청구를 받아들일 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 종류물의 특정과 증명책임 등에 관한 법리를 오해하거나 석명권 행사를 게을리하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 2017. 10. 1. 이후의 부당이득금 반환청구 부분 및 제1심 판결문 별지1 ‘인정수량’란 기재 가설자재 인도 및 위 가설자재에 대한 대상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

손해배상(기)

2019다280481

선고

대법원

민사

판결

[1] 이사의 행위에 대하여 경영판단의 원칙을 적용하기 위한 요건 / 이사가 임무를 수행하면서 검토할 사항은 사안마다 개별적으로 판단되어야 하는지 여부(적극) 및 이사의 경영판단을 정당화할 수 있는 이익은 원칙적으로 회사가 실제로 얻을 가능성이 있는 구체적인 것이어야 하는지 여부(적극) [2] 기업집단을 구성하는 개별 계열회사의 이사는 기업집단이나 다른 계열회사와 관련된 직무를 수행할 때에도 선관주의의무와 충실의무를 부담하는지 여부(적극) / 소속 회사가 법령에 위반됨이 없이 동일한 기업집단에 속한 계열회사 주식을 취득하거나 제3자가 계열회사 주식을 취득하게 하는 계약을 체결하는 경우, 이사가 주식 취득의 목적이나 계약 내용에 따라 검토하거나 조치하여야 할 사항 [3] 이사가 부담하는 대표이사나 다른 이사의 업무집행에 대한 감시·감독의무의 내용 / 이사는 대표이사나 다른 이사의 업무집행으로 자신이 이익을 얻게 될 가능성이 있는 경우에도 감시·감독의무를 부담하는지 여부(적극) / 이사가 대표이사나 다른 이사의 업무집행이 위법하거나 선관주의의무나 충실의무를 위반하였다고 의심할 만한 사유가 있는데도 감시의무를 위반하여 이를 방치한 경우, 이로 말미암아 회사가 입은 손해에 대하여 배상책임을 지는지 여부(적극) [4] 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 임무를 게을리함으로써 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우, 제반 사정을 참작하여 손해배상액을 제한할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 손해배상액 제한의 참작 사유에 관한 사실인정이나 제한의 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항인지 여부(원칙적 적극)

[1] 이사는 법령 또는 정관에 정해진 목적 범위 내에서 회사의 경영에 관한 판단을 할 재량권을 가지고 있다. 기업의 경영은 장래의 불확실한 상황을 전제로 이루어지는 경우가 많으므로 거기에는 다소의 모험과 그에 따른 위험이 수반될 수밖에 없다. 따라서 이사가 법령에 위반됨이 없이 임무를 수행하는 과정에서 합리적으로 이용가능한 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집·조사하고 검토하는 절차를 거친 다음, 이를 근거로 회사의 최대 이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하고 신의성실에 따라 경영상의 판단을 내렸고, 그 내용이 현저히 불합리하지 않은 것으로서 통상의 이사를 기준으로 할 때 합리적으로 선택할 수 있는 범위 안에 있는 것이라면, 비록 사후에 회사가 예상했던 이익을 얻지 못하고 손해를 입게 되는 결과가 발생하였다 하더라도 이사의 행위는 허용되는 경영판단의 재량 범위 내에 있는 것이어서 해당 회사에 대하여 손해배상책임을 부담한다고 할 수 없다. 이사가 임무를 수행하면서 검토할 사항은 거래를 하는 목적이나 동기, 거래의 종류와 내용, 상대방과의 관계, 소속 회사의 재무적 상황 등에 따라 달라지므로, 사안마다 개별적으로 판단되어야 한다. 또한 이사의 경영판단을 정당화할 수 있는 이익은 원칙적으로 회사가 실제로 얻을 가능성이 있는 구체적인 것이어야 하고, 일반적이거나 막연한 기대에 불과하여 회사가 부담하는 비용이나 위험에 상응하지 않는 것이어서는 아니 된다. [2] 기업집단을 구성하는 개별 계열회사들은 각자 독립된 법인격을 가진 별개의 회사이므로, 개별 계열회사의 이사는 기업집단이나 다른 계열회사와 관련된 직무를 수행할 때에도 선관주의의무와 충실의무를 부담한다. 소속 회사가 법령에 위반됨이 없이 동일한 기업집단에 속한 계열회사 주식을 취득하거나 제3자가 계열회사 주식을 취득하게 하는 계약을 체결하는 경우, 이사는 소속 회사의 입장에서 주식 취득의 목적이나 계약 내용에 따라 다음과 같은 사항을 검토하고 필요한 조치를 하여야 한다. ① 계열회사가 실시하는 유상증자에 참여하여 그 발행 신주를 인수하는 경우, 이사는 계열회사의 소속 회사 영업에 대한 기여도, 유상증자 참여가 소속 회사에 미치는 재정적 부담의 정도, 계열회사의 재무상태 및 경영상황, 유상증자 참여로 소속 회사가 얻을 수 있는 영업상 또는 영업 외의 이익, 유상증자에 참여하는 경우와 그렇지 않은 경우 계열회사에 미치는 영향 및 그로 인하여 소속 회사에 예상되는 이익 및 불이익의 정도 등을 객관적 자료를 바탕으로 구체적으로 검토하여야 한다. ② 순환출자구조를 가진 기업집단에 속한 소속 회사가 자신이 이미 지배하고 있는 계열회사에 대하여 적대적 M＆A가 시도되거나 시도될 우려가 있는 상황에서 이를 저지하기 위해 계열회사 주식을 추가로 취득하는 경우, 소속 회사의 계열회사에 대한 경영권이 방어되는 한편 이를 통해 기업집단이 유지되면서 지배주주의 소속 회사나 기업집단에 대한 지배권도 전과 같이 유지되게 된다. 이 경우 이사는 소속 회사와 계열회사 사이의 영업적·재무적 관련성 유무와 정도, 소속 회사의 계열회사에 대한 경영권 유지와 상실에 따른 이익과 불이익의 정도, 기업집단의 변경이나 지배주주의 지배권 상실에 따른 소속 회사의 사업지속 가능성, 소속 회사의 재무상황과 사업계획을 고려한 주식취득 비용의 적정성 등을 객관적 자료를 바탕으로 구체적으로 검토하여야 한다. ③ 회사가 위 ①, ②와 같은 목적을 위하여 제3자와 계열회사 주식을 기초자산으로 하는 파생상품계약을 체결하여 제3자로 하여금 계약 기간 동안 계열회사 주식을 보유하게 하는 경우, 이사는 계약 방식에 따르는 고유한 위험으로서 기초자산인 계열회사 주가 변동에 따른 손실 가능성 및 규모, 소속 회사의 부담능력 등을 객관적·합리적으로 검토하고, 그에 따라 파생상품계약의 규모나 내용을 적절하게 조정하여 소속 회사가 부담하는 비용이나 위험을 최소화하도록 조치하여야 한다. [3] 이사는 대표이사나 다른 이사가 선량한 관리자의 주의로써 직무를 수행하는지, 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 직무를 충실하게 수행하는지를 감시·감독하여야 할 의무를 부담한다. 특정 이사가 대표이사나 다른 이사의 업무집행으로 인해 이익을 얻게 될 가능성이 있는 경우에도 그 이사는 이러한 감시·감독의무를 부담한다. 따라서 이사가 대표이사나 다른 이사의 업무집행이 위법하거나 이들이 선관주의의무나 충실의무를 위반하였다고 의심할 만한 사유가 있음에도 고의 또는 과실로 감시의무를 위반하여 이를 방치한 때에는 이로 말미암아 회사가 입은 손해에 대하여 상법 제399조 제1항에 따른 배상책임을 진다. [4] 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 임무를 게을리함으로써 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 손해배상의 범위를 정할 때에는, 해당 사업의 내용과 성격, 해당 이사의 임무 위반의 경위 및 임무 위반행위의 태양, 회사의 손해 발생 및 확대에 관여된 객관적인 사정이나 그 정도, 평소 이사의 회사에 대한 공헌도, 임무 위반행위로 인한 해당 이사의 이득 유무, 회사의 조직체계의 흠결 유무나 위험관리체제의 구축 여부 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 손해배상액을 제한할 수 있다. 이때에 손해배상액 제한의 참작 사유에 관한 사실인정이나 제한의 비율을 정하는 것은, 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 것이 아닌 한 사실심의 전권사항이다.

[1] 상법 제382조 제2항, 제382조의3, 제399조 제1항, 민법 제681조 / [2] 상법 제382조 제2항, 제382조의3, 제399조 제1항, 민법 제681조 / [3] 상법 제382조 제2항, 제382조의3, 제393조 제2항, 제3항, 제399조 제1항, 민법 제681조 / [4] 상법 제399조 제1항, 민사소송법 제432조

[1][2] 대법원 2007. 10. 11. 선고 2006다33333 판결(공2007하, 1738) / [1] 대법원 2010. 1. 14. 선고 2007다35787 판결 / [4] 대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다60467, 60474 판결(공2005상, 87)

【원고, 피상고인 겸 상고인】 쉰들러 홀딩 아게(Schindler holding AG) (소송대리인 변호사 권오곤 외 7인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2019. 9. 26. 선고 2016나2063874 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고들의 상고로 인한 부분은 피고들이 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실 및 사정을 알 수 있다. 가. 피고 2는 2004. 3.경부터 원심 변론종결일 무렵까지 ○○엘리베이터 주식회사(이하 ‘○○엘리베이터’라 한다)가 속한 기업집단인 ○○그룹의 회장 지위에 있으면서 ○○엘리베이터의 이사나 대표이사로 재직하였다. 피고 1은 2011. 7.경부터 2016. 3.경까지 ○○엘리베이터의 대표이사로 재직하였다. 나. ○○그룹은 이 사건 각 계약 체결 무렵 ‘○○엘리베이터가 ○○상선 주식을 보유하고, ○○상선은 ○○로지스틱스 주식을 보유하며, ○○로지스틱스는 ○○엘리베이터 주식을 보유하는 방식’으로 순환출자구조를 이루고 있었다. ○○엘리베이터는 2006년경부터 2014년경까지 ○○상선의 대주주로서 지배권을 유지하기 위하여 케이프포츈(Cape Fortune B.V.), 넥스젠캐피탈(Nexgen Capital Ltd.), NH투자증권, 대우조선해양, 메리츠종합금융증권, 교보증권(이하 ‘케이프포츈 등’이라 한다)과 ○○상선 주식을 기초자산으로 하여 모두 10여 건의 파생상품계약과 그중 일부에 관한 변경계약을 체결하였다(이하 차례로 ‘이 사건 ○○상선 파생상품계약’, ‘이 사건 ○○상선 변경계약’이라 한다). 이 사건 ○○상선 파생상품계약의 내용은 개별 계약마다 조금씩 다르지만, 대체로 ① 케이프포츈 등은 계약기간 동안 ○○상선 주식을 취득하여 보유하면서 ○○엘리베이터에 우호적으로 의결권을 행사하고, ② ○○엘리베이터는 케이프포츈 등(대우조선해양 제외)에 약정수수료를 지급하며, 나아가 만기 시 ○○상선 주가가 기준가격보다 낮으면 그로 인한 손실 전부를 케이프포츈 등에 정산하여 주되 반대로 ○○상선 주가가 기준가격보다 높으면 그로 인한 이익의 전부 또는 일부를 케이프포츈 등(대우조선해양 제외)으로부터 정산받는다는 내용이다. 이 사건 ○○상선 변경계약은 대체로 이 사건 ○○상선 파생상품계약 중 일부 계약의 만기를 연장하거나 조기종료 요건을 강화하는 내용으로 원래 계약상 주된 급부에 관한 사항은 거의 변경되지 않았다. 다. ○○엘리베이터는 2012. 1.경 자베즈 제1호 사모투자 전문회사(이하 ‘자베즈’라 한다)와, 자베즈는 ○○그룹의 계열회사인 ○○증권이 실시한 유상증자에서 실권된 우선주를 인수하여 계약기간 동안 보유하고, ○○엘리베이터는 자베즈에 계약기간 동안 약정수수료를 지급하며, 만기 시 ○○증권 주가가 기준가격보다 하락하는 경우 그로 인한 손실을 정산하여 주되 반대로 기준가격보다 상승하는 경우에는 그에 따른 이익 중 일부를 배분받는다는 내용의 파생상품계약을 체결하였고, 2014. 4.경 위 계약의 조기종료 요건을 강화하는 내용의 변경계약을 체결하였다(이하 차례로 ‘이 사건 ○○증권 파생상품계약’, ‘이 사건 ○○증권 변경계약’이라 한다). 라. 원고는 ○○엘리베이터의 주주로서 2013. 11.경 ○○엘리베이터의 감사들에게 ○○엘리베이터의 대표이사 또는 이사였던 피고들의 이 사건 ○○상선 파생상품계약 및 변경계약, 이 사건 ○○증권 파생상품계약 및 변경계약의 체결과 관련하여 손해배상책임을 추궁하는 소를 제기할 것을 서면으로 청구하였고, ○○엘리베이터가 30일 이내에 소를 제기하지 않자 피고들을 상대로 이 사건 소를 제기하였다. 마. 원심은 이 사건 ○○상선 파생상품계약 및 변경계약 중 넥스젠캐피탈과의 2010. 9. 20. 자, 2011. 2. 9. 자, 2011. 3. 31. 자 계약과 NH투자증권, 대우조선해양, 메리츠종합금융증권, 교보증권과의 각 파생상품계약 체결행위, 자베즈와의 이 사건 ○○증권 파생상품계약 및 변경계약 중 2012. 1. 9. 자 계약 체결행위에 대해서는 피고들의 손해배상책임을 인정하고, 이 사건 ○○상선 파생상품계약 및 변경계약 중 케이프포츈과의 2007. 12. 28. 자, 2011. 12. 30. 자 계약과 넥스젠캐피탈과의 2012. 12. 26. 자, 2013. 12. 13. 자 계약 체결행위, 자베즈와의 이 사건 ○○증권 파생상품계약 및 변경계약 중 2014. 4. 29. 자 계약 체결행위에 대해서는 피고들의 손해배상책임을 부정하였다(이하 전자를 ‘이 사건 책임인정 계약’, 후자를 ‘이 사건 책임부정 계약’이라 한다). 2. 선관주의의무 내지 감시의무 위반 여부에 대한 상고이유에 관한 판단 가. 관련 법리 1) 이사는 회사와 위임관계에 있으므로 회사에 대하여 선량한 관리자의 주의로써 그 직무를 수행하여야 하고, 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 한다(상법 제382조 제2항, 제382조의3, 민법 제681조). 이사가 위와 같은 임무를 게을리한 경우에는 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제399조 제1항). 이사는 법령 또는 정관에 정해진 목적 범위 내에서 회사의 경영에 관한 판단을 할 재량권을 가지고 있다. 기업의 경영은 장래의 불확실한 상황을 전제로 이루어지는 경우가 많으므로 거기에는 다소의 모험과 그에 따른 위험이 수반될 수밖에 없다. 따라서 이사가 법령에 위반됨이 없이 임무를 수행하는 과정에서 합리적으로 이용가능한 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집·조사하고 검토하는 절차를 거친 다음, 이를 근거로 회사의 최대 이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하고 신의성실에 따라 경영상의 판단을 내렸고, 그 내용이 현저히 불합리하지 않은 것으로서 통상의 이사를 기준으로 할 때 합리적으로 선택할 수 있는 범위 안에 있는 것이라면, 비록 사후에 그 회사가 예상했던 이익을 얻지 못하고 손해를 입게 되는 결과가 발생하였다 하더라도 그 이사의 행위는 허용되는 경영판단의 재량 범위 내에 있는 것이어서 해당 회사에 대하여 손해배상책임을 부담한다고 할 수 없다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2006다33333 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2007다35787 판결 등 참조). 이사가 임무를 수행하면서 검토할 사항은 거래를 하는 목적이나 동기, 거래의 종류와 내용, 상대방과의 관계, 소속 회사의 재무적 상황 등에 따라 달라지므로, 사안마다 개별적으로 판단되어야 한다. 또한 이사의 경영판단을 정당화할 수 있는 이익은 원칙적으로 회사가 실제로 얻을 가능성이 있는 구체적인 것이어야 하고, 일반적이거나 막연한 기대에 불과하여 회사가 부담하는 비용이나 위험에 상응하지 않는 것이어서는 아니 된다. 2) 기업집단을 구성하는 개별 계열회사들은 각자 독립된 법인격을 가진 별개의 회사이므로, 개별 계열회사의 이사는 기업집단이나 다른 계열회사와 관련된 직무를 수행할 때에도 위 1)항과 같은 선관주의의무와 충실의무를 부담한다. 소속 회사가 법령에 위반됨이 없이 동일한 기업집단에 속한 계열회사 주식을 취득하거나 제3자가 계열회사 주식을 취득하게 하는 계약을 체결하는 경우, 이사는 소속 회사의 입장에서 주식 취득의 목적이나 계약 내용에 따라 다음과 같은 사항을 검토하고 필요한 조치를 하여야 한다. 가) 계열회사가 실시하는 유상증자에 참여하여 그 발행 신주를 인수하는 경우, 이사는 계열회사의 소속 회사 영업에 대한 기여도, 유상증자 참여가 소속 회사에 미치는 재정적 부담의 정도, 계열회사의 재무상태 및 경영상황, 유상증자 참여로 소속 회사가 얻을 수 있는 영업상 또는 영업 외의 이익, 유상증자에 참여하는 경우와 그렇지 않은 경우 계열회사에 미치는 영향 및 그로 인하여 소속 회사에 예상되는 이익 및 불이익의 정도 등을 객관적 자료를 바탕으로 구체적으로 검토하여야 한다(위 대법원 2006다33333 판결 참조). 나) 순환출자구조를 가진 기업집단에 속한 소속 회사가 자신이 이미 지배하고 있는 계열회사에 대하여 적대적 M＆A가 시도되거나 시도될 우려가 있는 상황에서 이를 저지하기 위해 계열회사 주식을 추가로 취득하는 경우, 소속 회사의 계열회사에 대한 경영권이 방어되는 한편 이를 통해 기업집단이 유지되면서 지배주주의 소속 회사나 기업집단에 대한 지배권도 전과 같이 유지되게 된다. 이 경우 이사는 소속 회사와 계열회사 사이의 영업적·재무적 관련성 유무와 정도, 소속 회사의 계열회사에 대한 경영권 유지와 상실에 따른 이익과 불이익의 정도, 기업집단의 변경이나 지배주주의 지배권 상실에 따른 소속 회사의 사업지속 가능성, 소속 회사의 재무상황과 사업계획을 고려한 주식취득 비용의 적정성 등을 객관적 자료를 바탕으로 구체적으로 검토하여야 한다. 다) 회사가 위 가)항 및 나)항과 같은 목적을 위하여 제3자와 계열회사 주식을 기초자산으로 하는 파생상품계약을 체결하여 제3자로 하여금 계약 기간 동안 계열회사 주식을 보유하게 하는 경우, 이사는 그 계약 방식에 따르는 고유한 위험으로서 기초자산인 계열회사 주가 변동에 따른 손실 가능성 및 규모, 소속 회사의 부담능력 등을 객관적·합리적으로 검토하고, 그에 따라 파생상품계약의 규모나 내용을 적절하게 조정하여 소속 회사가 부담하는 비용이나 위험을 최소화하도록 조치하여야 한다. 3) 이사는 대표이사나 다른 이사가 선량한 관리자의 주의로써 그 직무를 수행하는지, 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하는지를 감시·감독하여야 할 의무를 부담한다. 특정 이사가 대표이사나 다른 이사의 업무집행으로 인해 이익을 얻게 될 가능성이 있는 경우에도 그 이사는 이러한 감시·감독의무를 부담한다. 따라서 이사가 대표이사나 다른 이사의 업무집행이 위법하거나 이들이 선관주의의무나 충실의무를 위반하였다고 의심할 만한 사유가 있음에도 고의 또는 과실로 감시의무를 위반하여 이를 방치한 때에는 이로 말미암아 회사가 입은 손해에 대하여 상법 제399조 제1항에 따른 배상책임을 진다. 나. 이 사건 책임인정 계약 부분의 선관주의의무 내지 감시의무 위반 여부 1) 이 사건 ○○상선 파생상품계약 및 변경계약 중 책임인정 계약 부분 가) 원심은 다음과 같은 이유로 피고들을 비롯한 ○○엘리베이터의 대표이사와 이사들이 선관주의의무 내지 감시의무를 위반하였다고 판단하였다. (1) 이 부분 계약은 ○○엘리베이터의 ○○상선에 대한 경영권을 방어하고 나아가 피고 2를 정점으로 한 ○○그룹의 순환출자구조를 유지하기 위하여 ○○상선에 대한 의결권을 추가로 확보할 목적에서 체결된 파생상품계약이다. (2) 이 부분 계약은 만기 시 ○○상선 주가가 계약 체결 시보다 하락하면 그로 인한 손실을 모두 ○○엘리베이터가 부담하는 구조이고 수수료도 ○○엘리베이터의 영업이익에 비하여 과다한 액수이므로, 계약 체결에 관여한 ○○엘리베이터의 대표이사나 이사들은 만기 시 ○○상선 주가 하락에 따른 손실 발생 가능성, 이에 대한 관리방안 등에 관하여 합리적으로 이용가능한 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집·조사하고 검토하였어야 한다. 그럼에도 ○○엘리베이터의 대표이사나 이사들은 해운업 경기나 ○○상선 주가에 관한 부정적인 전망을 가능하게 하는 자료는 외면한 채 ○○상선의 장래 현금흐름이 낙관적임을 전제로 ○○엘리베이터가 평소 파생상품계약의 가치를 평가해 오던 방식과는 다른 추정 방법에 따라 만기 시 주가가 계약 체결 시보다 훨씬 상승할 것이라는 내용을 담은 자료만을 바탕으로 이 부분 계약 체결의 타당성을 검토하였다. (3) ○○상선에 대한 경영권은 ○○그룹의 의사결정에 따라 행사되어 왔으므로 이 부분 계약을 통해 기존 경영권 행사가 유지된다는 사정만으로 ○○엘리베이터에게 이익이 있다고 보기 어렵다. ○○엘리베이터가 이 부분 계약을 통해 우호 지분을 확보하지 않는다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이미 보유한 지분 비율에 따라 ○○엘리베이터의 장부에 반영하던 지분법 손익을 인식하지 못하게 되는 것이 아니다. 이 부분 계약은 ○○상선에 대한 경영권을 유지하고자 의결권을 추가로 확보하기 위해 체결된 것이지 보유 지분 처분을 통해 경영권 프리미엄을 얻기 위하여 체결된 것이 아니고, 이 부분 계약을 통한 추가적 의결권 확보는 계약 만기까지 한정된 기간만 유지될 뿐이며, ○○엘리베이터가 계약상대방의 ○○상선 주식 처분에 대한 통제권을 가진 것이 아니므로 이 부분 계약을 통해 ○○엘리베이터가 보유하는 주식에 경영권 프리미엄이 더해진다고 보기 어렵다. 피고들이 내세우는 ○○그룹의 계열회사로서 브랜드 가치 등의 이익은 구체적·객관적이지 않고, ○○엘리베이터의 이사들이 피고 2 등 지배주주의 ○○엘리베이터에 대한 경영권이 상실될 경우 ○○엘리베이터가 종래의 사업을 지속할 수 있는지에 관하여 필요한 정보를 수집·조사하고 검토하였다고 볼 만한 자료도 없다. 결국 ○○엘리베이터가 이 부분 계약을 통해 ○○상선에 대한 의결권을 추가 확보함으로써 얻는 이익은 그 실체가 불분명하다. 또한 ○○엘리베이터의 대표이사나 이사들이 이러한 계약 체결의 이익이나 필요성에 관하여 충분한 검토를 거쳤다고 볼 수도 없다. (4) 피고 2는 이 부분 계약 체결 무렵 ○○그룹의 회장이자 ○○엘리베이터의 이사 및 ○○상선의 이사 겸 이사회 의장이었던 사람으로서, 해운업 경기 전망, ○○상선의 재무상황 및 주가추이 등을 잘 알고 있는 상태에서 ○○그룹 전략기획본부의 임원들로부터 계약 체결을 위한 보고를 받고 이사회 안건 자료들을 제출받았으므로, 이 계약들로 인하여 ○○엘리베이터가 손실을 입을 위험성이 있음에도 다른 이사들이 이에 관하여 제대로 검토하지 않은 반면 자신은 그를 통하여 순환출자구조를 유지함으로써 ○○그룹에 대한 지배권을 유지하는 이익을 얻게 된다는 점을 알고 있었음에도 이 부분 계약 중 넥스젠캐피탈과의 2011. 3. 31. 자 계약을 직접 체결하고 나머지 계약들에 관하여 충분한 검토가 이루어지도록 조치하거나 계약 체결을 방지하지 않았다. 나) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 피고들 상고이유 주장과 같이 선관주의의무의 내용과 기준, 이익충돌, 회사의 법인격, ○○엘리베이터의 이익, 감시의무 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 2) 이 사건 ○○증권 파생상품계약 및 변경계약 중 책임인정 계약 부분 가) 원심은 다음과 같은 이유로 피고들이 선관주의의무 내지 감시의무를 위반하였다고 판단하였다. (1) 이 부분 계약은 ○○증권이 프라임브로커리지 서비스업을 영위하는 종합금융투자사업자로 지정되기 위해 필요한 자본금 확충을 도와주려는 목적에서 체결된 파생상품계약이다. (2) ○○엘리베이터는 ○○증권과 계열회사 관계에 있었을 뿐 ○○증권과 영업적 관련성을 가지고 있지 않았고, ○○증권이 프라임브로커리지 서비스업을 영위하는 종합금융투자사업자로 지정되는 것이 ○○엘리베이터에 어떠한 긍정적 영향을 미치는지 분명하지 않았다. 또한 피고 1과 ○○엘리베이터의 이사들은 계약 체결 당시 이에 대하여 검토하지도 않았다. (3) ○○엘리베이터는 이 부분 계약 체결 당시 이미 다른 파생상품계약으로 인하여 거액의 수수료 지급 및 평가손실 발생으로 인한 비용이 상당한 상태였고, 이 부분 계약은 만기 시 ○○증권의 주가 하락에 따라 막대한 손실이 발생할 수 있는 구조이므로 피고 1과 ○○엘리베이터의 이사들은 계약으로 인한 손실 발생 가능성, 이에 대한 관리 방안 등에 대하여 합리적으로 이용가능한 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집·조사하고 검토하였어야 한다. 그럼에도 ○○엘리베이터의 이사들은 만기가 아니라 계약 체결 무렵을 기준으로 ○○증권 우선주의 적정 가격을 평가하고 이를 바탕으로 미래 ○○증권 우선주의 적정 주가 범위를 평가한 자료만을 바탕으로 이 부분 계약의 수익성을 검토하였을 뿐이고, 검토한 자료에 따르더라도 ○○증권 주가가 손익분기점을 넘기지 못할 가능성이 높았음에도 만연히 ○○증권 주가 상승에 따른 수익을 기대할 수 있다고 보고 이 부분 계약을 체결하였다. (4) 피고 2는 이 부분 계약 체결 무렵 ○○그룹의 회장이자 ○○엘리베이터의 이사 및 ○○증권의 이사 겸 이사회 의장이었던 사람으로서, ○○증권의 재무상황, 주가추이, 유상증자 진행 상황, ○○엘리베이터가 파생상품계약으로 인하여 입고 있는 손실 등에 대하여 잘 알고 있는 상태에서 ○○그룹 전략기획본부의 임원들로부터 이 부분 계약 체결을 위한 보고를 받고 이사회 안건 자료들을 제출받았으므로, 이 부분 계약이 ○○증권을 지원하기 위하여 체결되었고 그 계약 체결로 인하여 ○○엘리베이터가 손실을 입을 위험성이 있음에도 다른 이사들이 이에 관하여 제대로 검토하지 않은 반면 자신은 그를 통하여 순환출자구조를 유지함으로써 ○○그룹에 대한 지배권을 유지하는 이익을 얻게 된다는 점을 알고 있었음에도, 충분한 검토가 이루어지도록 조치하거나 계약 체결을 방지하지 않았다. 나) 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 피고들 상고이유 주장과 같이 선관주의의무의 내용과 기준, 이익충돌, 회사의 법인격, 감시의무 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 다. 이 사건 책임부정 계약 부분의 선관주의의무 내지 감시의무 위반 여부 1) 원심은 다음과 같은 이유로 피고들이 선관주의의무 내지 감시의무를 위반하지 않았다고 판단하였다. 이 사건 책임부정 계약은 이미 체결된 파생상품계약이 종료될 상황에서 같은 계약상대방과 추가로 체결한 파생상품계약이다. 그중 케이프포츈과의 2007. 12. 28. 자 계약은 기존 파생상품계약 종료로 인해 ○○엘리베이터가 케이프포츈으로부터 거액의 정산금을 지급받은 직후 유사한 내용으로 다시 체결된 것인데, 당시는 해운업 경기가 좋았고 해운업 경기에 대한 별다른 위험경고가 없어 만기 시 ○○상선 주가 상승에 따른 정산이익을 기대할 수도 있는 상황이었다. 케이프포츈과의 2011. 12. 30. 자 계약, 넥스젠캐피탈과의 2012. 12. 26. 자, 2013. 12. 13. 자 계약, 자베즈와의 2014. 4. 29. 자 계약은 기존 파생상품계약에서 정한 바에 따라 계약이 종료되어 계약상대방에게 당장 막대한 정산금을 지급하였어야 하는 상황에서 계약의 종료를 막고 계약 기간을 늘리기 위한 목적에서 체결된 계약으로, ○○엘리베이터의 대표이사나 이사들은 기존 계약 종료로 인한 손실이 ○○엘리베이터에 미칠 재무적 위험성을 피하고 장래에는 정산손실이나 그 손실이 ○○엘리베이터에 미칠 부정적 영향이 축소될 것을 기대하며 계약을 체결하였는데 그러한 기대가 현저히 불합리하다고 보기 어렵고, ○○엘리베이터는 계약을 체결함으로써 당장 거액의 자금이 유출되는 것을 막고 그 자금을 회사 운영을 위한 필요에 맞추어 사용할 수 있었으므로, ○○엘리베이터의 이사들이 위 계약들을 체결한 것이 경영판단의 재량권 범위를 넘는 것이라고 보기 어렵다. 2) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 원고 상고이유 주장과 같이 선관주의의무 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 3. 주주권 남용에 대한 상고이유에 관한 판단 원심은, 원고가 2004년경부터 ○○엘리베이터에 대한 M＆A를 시도해 오고 있다는 사정은 인정되나, 피고들이 제출한 증거들만으로는 원고가 오로지 ○○엘리베이터의 대표이사 또는 이사인 피고들을 압박하여 ○○엘리베이터에 대한 M＆A를 용이하게 하려는 사익적 목적으로 이 사건 소를 제기하였다는 등의 특별한 사정이 존재한다고 인정하기에 부족하다는 이유로, 원고의 이 사건 소제기가 주주권 남용에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 피고들 상고이유 주장과 같이 주주권 남용에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 4. 손해 범위에 대한 상고이유에 관한 판단 원심은, 피고들의 이 사건 책임인정 계약에 관한 선관주의의무 내지 감시의무 위반 여부를 판단하면서 판시와 같은 이유를 들어 피고들 주장의 이익이 존재하지 않거나 추상적이어서 ○○엘리베이터가 이 사건 책임인정 계약을 통해 피고들 주장의 이익을 얻는다고 보기 어렵다고 판단하였고, 이 사건 책임인정 계약 체결로 인하여 발생한 손해의 범위를 판단함에 있어 계약 이행으로 지급한 수수료 및 정산금 전부 또는 일부를 손해로 인정하였을 뿐, 피고들 주장의 위 이익을 고려하지 않았다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고들 주장의 이익이 존재하지 않거나 추상적이라는 판단을 전제로 이를 손해 범위에 고려하지 않은 원심의 조치를 수긍할 수 있고 거기에 피고들 상고이유 주장과 같이 손해의 개념 및 손해액 산정 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 책임제한에 대한 상고이유에 관한 판단 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리함으로써 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 그 손해배상의 범위를 정할 때에는, 해당 사업의 내용과 성격, 해당 이사의 임무 위반의 경위 및 임무 위반행위의 태양, 회사의 손해 발생 및 확대에 관여된 객관적인 사정이나 그 정도, 평소 이사의 회사에 대한 공헌도, 임무 위반행위로 인한 해당 이사의 이득 유무, 회사의 조직체계의 흠결 유무나 위험관리체제의 구축 여부 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있다. 이때에 손해배상액 제한의 참작 사유에 관한 사실인정이나 그 제한의 비율을 정하는 것은, 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 것이 아닌 한 사실심의 전권사항이다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다60467, 60474 판결 참조). 원심은 판시와 같은 사정을 들어 피고 2의 손해배상책임을 전체 손해액 345,639,851,681원의 약 50%인 1,700억 원으로, 피고 1의 손해배상책임을 전체 손해액 191,132,732,753원의 약 10%인 190억 원으로 제한하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 책임제한 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 6. 결론 원고와 피고들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오석준(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

법인세부과처분취소

2019두55972

선고

대법원

세무

판결

영농조합법인이 구 조세특례제한법 제66조 제1항에서 정한 식량작물재배업소득 등에 대하여 법인세를 면제받기 위해서는 반드시 농업경영체 등록확인서를 제출해야 하는지 여부(소극)

구 조세특례제한법(2018. 12. 24. 법률 제16009호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 조특법’이라 한다) 제66조 제1항, 제8항, 조세특례제한법 시행령 제63조 제7항, 구 농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률(2020. 2. 11. 법률 제16965호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 농어업경영체법’이라 한다) 제16조 제3항, 제4조 제1항의 내용, 체계, 취지 및 개정 경과 등을 고려하면, 구 농어업경영체법에 따른 영농조합법인의 식량작물재배업소득 등에 대해서는 법인세 면제에 관한 구 조특법 제66조 제1항이 적용되고, 면제 신청 절차에 관한 규정인 구 조특법 제66조 제8항 및 조세특례제한법 시행령 제63조 제7항은 납세의무자로 하여금 면제 신청에 필요한 서류를 관할 세무서장에게 제출하도록 협력의무를 부과한 것이므로, 영농조합법인이 법인세 면제 신청을 하면서 조세특례제한법 시행령 제63조 제7항이 정한 농업경영체 등록확인서를 제출하지 않았다고 하여 과세 관청이 해당 법인세 면제를 거부할 수는 없다.

구 조세특례제한법(2018. 12. 24. 법률 제16009호로 개정되기 전의 것) 제66조 제1항, 제8항, 조세특례제한법 시행령 제63조 제7항, 구 농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률(2020. 2. 11. 법률 제16965호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 제16조 제3항

【원고, 상고인】 이천낙농영농조합법인 (소송대리인 법무법인 송담 담당변호사 이덕형) 【피고, 피상고인】 이천세무서장 【원심판결】 수원고법 2019. 10. 2. 선고 2019누11565 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 구 「농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률」(2020. 2. 11. 법률 제16965호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 농어업경영체법’이라 한다) 제16조에 따라 설립된 영농조합법인으로, 2015, 2016 사업연도 각 법인세를 신고하면서 구 조세특례제한법(2018. 12. 24. 법률 제16009호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 조특법’이라 한다) 제66조 소정의 식량작물재배업소득 등에 대한 법인세의 면제를 신청하였다. 나. 피고는 원고가 조세특례제한법 시행령 제63조 제7항(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)에서 정한 ‘농업경영체 등록확인서’를 제출하지 않았다는 이유로 해당 법인세를 면제하지 않고, 2018. 3. 20. 원고에게 2015, 2016 사업연도 각 법인세를 경정·고지하였다(이하 ‘이 사건 각 처분’이라 한다). 2. 관련 규정 가. 구 조특법 제66조는 제1항에서 ‘농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률(이하 ‘농어업경영체법’이라 한다)에 따른 영농조합법인에 대해서는 2018. 12. 31. 이전에 끝나는 과세연도까지 식량작물재배업소득 전액과 식량작물재배업소득 외의 소득 중 대통령령으로 정하는 범위의 금액에 대하여 법인세를 면제한다.’고 정하는 한편, 제8항에서 ‘제1항을 적용받으려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 신청을 하여야 한다.’고 정하고 있다. 그 위임에 따른 이 사건 규정은 ‘법 제66조 제1항에 따라 법인세를 면제받으려는 영농조합법인은 과세표준신고와 함께 세액면제신청서 및 면제세액계산서와 농어업경영체법 제4조에 따른 농업경영체 등록확인서를 납세지 관할세무서장에게 제출하여야 한다.’고 규정하고 있다(조세특례제한법 시행령이 2014. 2. 21. 대통령령 제25211호로 개정되면서 이 사건 규정에 법인세를 면제받으려는 영농조합법인이 제출하여야 할 서류로 ‘농어업경영체법 제4조에 따른 농업경영체 등록확인서’가 추가되었다). 나. 구 농어업경영체법은 제16조 제3항에서 ‘영농조합법인은 법인으로서 주된 사무소의 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다.’고 정하고 있다. 그리고 구 농어업경영체법 제16조에 따라 설립된 영농조합법인은 농어업경영체 중 하나에 해당하는데(제2조 제2호, 제3호, 제7호), 구 농어업경영체법은 제4조 제1항에서 ‘농어업·농어촌에 관련된 융자·보조금 등을 지원받으려는 농어업경영체는 농어업경영정보를 등록하여야 한다.’고 정하고 있다. 3. 제1 상고이유에 관하여 가. 앞서 본 관련 규정의 내용, 체계, 취지 및 개정 경과 등을 고려하면, 구 농어업경영체법에 따른 영농조합법인의 식량작물재배업소득 등에 대해서는 법인세 면제에 관한 구 조특법 제66조 제1항이 적용되고, 면제 신청 절차에 관한 규정인 구 조특법 제66조 제8항 및 이 사건 규정은 납세의무자로 하여금 면제 신청에 필요한 서류를 관할 세무서장에게 제출하도록 협력의무를 부과한 것이므로, 영농조합법인이 법인세 면제 신청을 하면서 이 사건 규정이 정한 농업경영체 등록확인서를 제출하지 않았다고 하여 과세 관청이 해당 법인세 면제를 거부할 수는 없다. 1) 구 조특법 제66조 제1항은 법인세 면제 대상을 ‘농어업경영체법에 따른 영농조합법인’으로 규정할 뿐이고, 영농조합법인이 구 농어업경영체법 제4조에 따라 농업경영정보를 등록할 것을 법인세 면제 요건으로 규정하지 않았다. 2) 원고는 농어업경영체법에 따른 영농조합법인으로, 이 사건 규정이 개정되기 전까지 구 조특법 제66조 제1항에 따라 법인세를 면제받아 왔다. 3) 이 사건 규정이 영농조합법인에게 법인세 면제 신청 시 농어업경영체법에 따른 농업경영체 등록확인서를 추가로 제출하도록 정한 취지는 제출된 농업경영체 등록확인서를 통해 해당 법인이 농어업경영체법에서 정한 영농조합법인의 요건을 갖추었는지를 확인하려는 데에 있는 것으로 보인다. 이와 달리 그 취지가 구 조특법 제66조 제1항이 정한 법인세 면제 대상을 ‘농어업경영체법 제4조에 따라 농업경영정보를 등록한 영농조합법인’으로 제한하려는 데에 있는 것으로 보이지 않는다. 4) 이 사건 규정이 농업경영체 등록확인서의 제출을 해당 법인세의 면제 요건으로 정한 것이라고 본다면, 법인세 면제 신청의 절차만을 위임한 모법의 위임범위를 벗어나게 된다. 나. 그런데도 원심은 농어업경영체법에 따른 영농조합법인이 식량작물재배업소득 등에 대하여 법인세를 면제받기 위해서는 농업경영체 등록확인서를 반드시 제출하여야 한다는 잘못된 전제에서 이 사건 각 처분이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 조특법 제66조 제1항이 정한 법인세 면제 대상 영농조합법인의 범위 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

용역비

2022다289174

선고

대법원

민사

판결

[1] 도급계약에서 정한 일의 완성 이전에 계약이 해제된 경우, 수급인이 도급인에게 보수를 청구할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 예외적으로 이미 완성된 부분에 대한 수급인의 보수청구권이 인정될 수 있는 경우 및 이에 해당하는지 판단하는 기준 [2] 민법 제665조 제1항에서 정한 ‘목적물의 인도’의 의미 [3] 甲 주식회사가 주민제안 방식의 도시개발사업을 추진하기 위해 乙 주식회사와 조사설계업무에 관하여 도급계약을 체결한 후 계약금 명목으로 용역비 일부를 지급하였다가 乙 회사의 주민제안서 관련 성과품 미제공 등을 이유로 계약을 해제하고 乙 회사를 상대로 기지급한 용역비의 반환을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 乙 회사가 도급계약에 따라 일부 수행한 용역업무가 존재하더라도 그로 인해 甲 회사에 대한 보수청구권을 갖는다거나 甲 회사가 보수 상당의 부당이득을 얻었다고 보기 어려운데도, 乙 회사가 수행한 용역 대가만큼 반환할 용역비에서 공제된다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 도급계약에서 수급인의 보수는 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급하여야 하고, 인도를 요하지 않는 경우 일을 완성한 후 지체 없이 지급하여야 하며, 도급인은 완성된 목적물의 인도의 제공이나 일의 완성이 있을 때까지 보수 지급을 거절할 수 있으므로, 도급계약에서 정한 일의 완성 이전에 계약이 해제된 경우 수급인으로서는 도급인에게 보수를 청구할 수 없음이 원칙이다. 다만 당해 도급계약에 따라 수급인이 일부 미완성한 부분이 있더라도 계약해제를 이유로 이를 전부 원상회복하는 것이 신의성실의 원칙 등에 비추어 공평·타당하지 않다고 평가되는 특별한 경우라면 예외적으로 이미 완성된 부분에 대한 수급인의 보수청구권이 인정될 수 있고, 그와 같은 경우에 해당하는지는 도급인과 수급인의 관계, 당해 도급계약의 목적·유형·내용 및 성질, 수급인이 도급계약을 이행함에 있어 도급인의 관여 여부, 수급인이 도급계약에 따라 이행한 결과의 정도 및 그로 인해 도급인이 얻을 수 있는 실질적인 이익의 존부, 계약해제에 따른 원상회복 시 사회적·경제적 손실의 발생 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. [2] 민법 제665조 제1항은 도급계약에서 보수는 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급해야 한다고 정하고 있는데, 이때 목적물의 인도는 단순한 점유의 이전만을 의미하는 것이 아니라 도급인이 목적물을 검사한 후 목적물이 계약 내용대로 완성되었음을 명시적 또는 묵시적으로 시인하는 것까지 포함하는 의미이다. [3] 甲 주식회사가 주민제안 방식의 도시개발사업을 추진하기 위해 乙 주식회사와 조사설계업무에 관하여 도급계약을 체결한 후 계약금 명목으로 용역비 일부를 지급하였다가 乙 회사의 주민제안서 관련 성과품 미제공 등을 이유로 계약을 해제하고 乙 회사를 상대로 기지급한 용역비의 반환을 구한 사안에서, 乙 회사는 계약이 해제되기 전까지 주민제안서 접수를 위한 성과품을 제대로 제공하지 않았으므로 甲 회사가 乙 회사가 수행한 기존 용역 결과로 인한 실질적인 이익을 얻었다고 단정할 수 없는 점, 甲 회사는 도급계약 해제 이후 다른 용역업체에 주민제안서 관련 용역업무를 도급주어 제공받은 성과품을 토대로 주민제안서를 접수하였는데, 그 과정에서 乙 회사가 수행한 기존 용역의 성과품이 도움이 되었는지 분명하지 않은 점, 乙 회사가 甲 회사에 도급계약에 따라 수행한 부분을 제공하지도 않았고 甲 회사로부터 승인받지도 못하였다면 그 성과 내지 결과가 사회적·경제적으로 효용가치가 높다고 인정하기 어렵고, 乙 회사가 수행한 용역 결과는 사업 진행의 첫 번째 단계인 ‘주민제안서 접수’ 과정 정도에 불과하여 계약해제 시 원상회복으로 인해 발생되는 손실이 사회적·경제적으로 크다고 보이지 않는 점, 甲 회사가 乙 회사에 지급한 용역비는 계약금 정도에 그칠 뿐 乙 회사의 수행 결과를 승인하여 대가를 지급하였다고 보기 어려운 점, 도급계약에서 정한 해제 시 당사자 간 권리·의무에 관한 약정 등 제반 사정을 보더라도 도급계약의 해제에 따른 원상회복으로 인해 발생되는 결과가 신의성실의 원칙 등에 비추어 공평·타당하지 않은 예외적이거나 특별한 경우라고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 乙 회사가 도급계약에 따라 일부 수행한 용역업무가 존재하더라도 그로 인해 甲 회사에 대한 보수청구권을 갖는다거나 甲 회사가 보수 상당의 부당이득을 얻었다고 보기 어려운데도, 乙 회사가 수행한 용역 대가만큼 반환할 용역비에서 공제된다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제2조 제1항, 제543조, 제548조 제1항, 제664조, 제665조 제1항 / [2] 민법 제665조 제1항 / [3] 민법 제2조 제1항, 제543조, 제548조 제1항, 제664조, 제665조 제1항

[1] 대법원 2014. 6. 12. 선고 2014다10014, 10021 판결 / [2] 대법원 2019. 9. 10. 선고 2017다272486, 272493 판결(공2019하, 1962)

【원고, 피상고인 겸 상고인】 지케이개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 안다 담당변호사 조용주 외 2인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 한마루 (소송대리인 법무법인 한일 담당변호사 김종광 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2022. 9. 30. 선고 (인천)2021나10676 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 김포시 감정4지구 도시개발사업을 주민제안 방식으로 추진하기 위하여 2017. 8.경 피고와 사이에 지구단위계획수립 및 구역지정, 실시계획인가도서 작성 등 용역업무와 관련한 기술용역계약(이하 ‘이 사건 선행 계약’이라 한다)을 체결하면서 그 무렵 용역비 중 계약금 명목으로 9,900만 원을 지급하였다. 나. 그 후 원고는 2018. 4. 9. 피고와 재차 이 사건 선행 계약을 포함하여, 도시개발사업 조사설계업무에 관하여 전체 용역비를 12억 1,000만 원(부가세 별도)으로 정하고, 그중 10%는 용역계약 체결 시, 20%는 본 용역의 주민제안서 접수 시, 30%는 도시개발구역지정 및 개발계획고시 완료 시, 40%는 실시계획인가고시 완료 시 각 지급하기로 하는 기술용역계약(이하 ‘이 사건 도급계약’이라 한다)을 체결한 후, 같은 날 피고에게 용역비 중 계약금 명목으로 123,200,000원을 추가로 지급하였다. 다. 원고는 2018. 11.경 피고가 주민제안 절차를 위한 주민제안서 관련 성과품을 제공하지 않는 등 이 사건 도급계약서 제11조 제1항 (가)목에서 정한 계약해제 사유인 ‘계약상대자가 행정절차상 협의의 지연 및 결과로 인한 경우를 제외하고 정당한 사유 없이 고의로 업무수행을 지체하거나 불성실하다고 인정될 때’에 해당한다는 이유로 이 사건 도급계약을 해제한다는 의사를 표시한 후, 2019. 4. 12. 피고를 상대로 계약해제에 따른 원상회복으로 원고가 지급한 위 용역비 합계 222,200,000원의 반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 라. 이에 대하여 피고는, 원고 측 귀책사유로 인해 이 사건 도급계약에서 정한 주민제안서 성과품과 관련된 용역업무를 제대로 진행할 수 없었을 뿐이므로 피고에게 귀책사유가 없고, 설령 계약이 해제되었더라도 피고가 계약해제 전 수행한 기성 부분으로 인해 발생한 피고의 손해배상채권 내지 부당이득반환채권으로 상계할 경우 피고로서는 원고에게 더 이상 반환할 용역비가 존재하지 않는다고 주장하였다. 마. 한편 원고는 이 사건 도급계약을 해제하고 새로 주식회사 한울이엔씨와 사이에 위 도시개발사업의 조사설계업무에 관한 기술용역계약을 체결한 후 제공받은 성과품을 토대로 2020. 7.경 김포도시공사를 거쳐 김포시장에게 도시개발구역 지정 및 개발계획 수립제안서를 제출하였다. 2. 피고의 상고이유에 관하여 가. 원심은, 원고가 피고에게 이 사건 도급계약에 따라 주민제안서 접수에 필요한 성과품을 제출하라고 여러 차례 요청하였으나 피고가 정당한 사유 없이 이를 이행하지 않는 등 필요한 용역업무를 지체 없이 성실하게 수행하였다고 보기 어려워 이 사건 도급계약은 피고의 귀책사유로 인해 해제되었고, 그 원상회복으로 피고는 원고에게 지급받은 용역비를 반환할 의무가 있으며, 피고가 주장하는 계약해제에 따른 손해배상채권을 인정할 수 없다고 보아 이를 토대로 하는 피고의 상계 주장을 배척하였다. 나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 계약의 해제 및 원상회복, 손해배상, 상계 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 원고의 상고이유에 관하여 가. 원심은, 이 사건 도급계약이 피고의 채무불이행을 원인으로 해제되었더라도 피고가 계약해제 전 수행한 용역업무가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 이미 완성된 부분이 원고에게 이익이 되는 경우에는 기성 부분에 대한 보수를 지급받을 수 있으므로 계약해제 전 수행한 기성 부분인 9,900만 원은 피고가 반환해야 할 용역비에서 공제되어야 한다고 보아, 피고가 원고에게 반환해야 하는 용역비는 123,200,000원(= 원고가 지급한 용역비 합계 222,200,000원 － 피고의 기성 부분 99,000,000원)이라고 판단하였다. 나. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 도급계약에서 수급인의 보수는 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급하여야 하고, 인도를 요하지 않는 경우 일을 완성한 후 지체 없이 지급하여야 하며, 도급인은 완성된 목적물의 인도의 제공이나 일의 완성이 있을 때까지 그 보수 지급을 거절할 수 있으므로[대법원 2014. 6. 12. 선고 2014다10014(본소), 2014다10021(반소) 판결 참조], 도급계약에서 정한 일의 완성 이전에 계약이 해제된 경우 수급인으로서는 도급인에게 보수를 청구할 수 없음이 원칙이다. 다만 당해 도급계약에 따라 수급인이 일부 미완성한 부분이 있더라도 계약해제를 이유로 이를 전부 원상회복하는 것이 신의성실의 원칙 등에 비추어 공평·타당하지 않다고 평가되는 특별한 경우라면 예외적으로 이미 완성된 부분에 대한 수급인의 보수청구권이 인정될 수 있고, 그와 같은 경우에 해당하는지 여부는 도급인과 수급인의 관계, 당해 도급계약의 목적·유형·내용 및 성질, 수급인이 도급계약을 이행함에 있어 도급인의 관여 여부, 수급인이 도급계약에 따라 이행한 결과의 정도 및 그로 인해 도급인이 얻을 수 있는 실질적인 이익의 존부, 계약해제에 따른 원상회복 시 사회적·경제적 손실의 발생 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 2) 앞서 본 사실관계와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 보면, 피고가 이 사건 도급계약에 따라 일부 수행한 용역업무가 존재하더라도 그로 인해 원고에 대한 보수청구권을 갖는다거나 원고가 그 보수 상당의 부당이득을 얻었다고 보기 어렵다. 가) 원심은 제1심과 마찬가지로, 이 사건 도급계약이 해제된 주된 원인은 원고가 주민제안 방식의 도시개발사업을 추진하기 위해 피고에게 주민제안서 관련 성과품을 제출하여 줄 것을 여러 차례 요청하였음에도, 피고가 2018. 8.경 원고에게 같은 지역에서 지역주택개발사업을 추진하는 다른 회사와의 사업권 분쟁으로 인해 도시개발구역지정 주민제안서 접수가 불가능하다고 말하는 등 정당한 근거 없이 지속적으로 용역업무의 이행을 거절하거나, 주민제안서 접수를 위한 준비는 되어 있다고 말하면서도 그 성과품을 원고에게 제공하지 않는 등 이 사건 도급계약에서 정한 수급인의 의무를 지체하거나 불성실하게 수행한 데 있다고 인정하였다. 이와 같은 계약해제의 원인 및 경위 등에 비추어 볼 때, 피고는 계약이 해제되기 전까지 원고에게 주민제안서 접수를 위한 성과품을 제대로 제공하지 않았던 것으로 보이고, 달리 피고가 계약해제 전에 수행한 결과나 성과품이 구체적으로 어느 정도에 이르는지 여부를 확인하기 어려워 보여, 원고가 피고가 수행한 기존 용역 결과로 인한 실질적인 이익을 얻었다고 단정할 수 없다. 나) 또한 원고는 이 사건 도급계약 해제 이후 부국증권 컨소시엄 명의로 사업을 추진하면서 다른 용역업체에 주민제안서 관련 용역업무를 도급주어 제공받은 성과품을 토대로 별도로 주민제안서를 접수하였는데, 그 과정에서 피고가 수행한 기존 용역의 성과품이 도움이 되었는지 여부도 분명하지 않다. 다) 민법 제665조 제1항은 도급계약에서 보수는 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급해야 한다고 정하고 있는데, 이때 목적물의 인도는 단순한 점유의 이전만을 의미하는 것이 아니라 도급인이 목적물을 검사한 후 목적물이 계약 내용대로 완성되었음을 명시적 또는 묵시적으로 시인하는 것까지 포함하는 의미이다(대법원 2019. 9. 10. 선고 2017다272486, 272493 판결 참조). 이와 같은 취지에서 이 사건 도급계약서 제9조에서도 피고가 원고로부터 위탁받은 과업을 완료할 때에는 원고에게 과업완료 통지와 함께 성과품을 제출하고 원고로부터 ‘승인’을 받기로 약정하였는데, 앞서 본 바와 같이 피고가 원고에게 이 사건 도급계약에 따라 수행한 부분을 제공하지도 않았고 원고로부터 승인받지도 못하였다면, 그 성과 내지 결과가 사회적·경제적으로 효용가치가 높다고 인정하기도 어려워 보인다. 더욱이 이 사건 도급계약에서 정한 사업의 진행 단계 및 그에 따른 용역비 분할 지급 내용 등에 비추어 보면, 피고가 수행한 용역 결과는 사업 진행의 첫 번째 단계인 ‘주민제안서 접수’ 과정 정도에 불과하여 계약해제 시 원상회복으로 인해 발생되는 손실이 사회적·경제적으로 크다고 보이지 않는다. 라) 한편 피고가 이 사건 선행계약에 따라 용역업무를 일부 수행하였고 그 후 위 선행계약을 포함하여 원고와 재차 이 사건 도급계약을 체결하긴 하였으나, 이 사건 선행계약 및 도급계약에서 정한 용역비 지급은 계약금 외에 모두 제안서 접수 이후에 비로소 추가적으로 지급하기로 약정하였으므로, 그 이전에 원고가 피고에게 지급한 용역비는 계약금 정도에 그칠 뿐, 원고가 피고의 수행 결과를 승인하여 그 대가로 9,900만 원을 지급하였다고 보기 어렵다. 마) 이상과 같은 이 사건 도급계약의 체결 목적과 용역의 내용 및 해제 경위, 피고가 수행한 용역의 정도 등을 비롯하여 이 사건 도급계약에서 정한 해제 시 당사자 간 권리·의무에 관한 약정 및 기록에 드러난 제반 사정을 종합해 보더라도, 이 사건 도급계약의 해제에 따른 원상회복으로 인해 발생되는 결과가 신의성실의 원칙 등에 비추어 공평·타당하지 않은 예외적이거나 특별한 경우라고 보기 어렵다. 다. 그런데도 앞서 든 이유만을 들어 피고가 수행한 용역 대가만큼 반환할 용역비에서 공제된다고 본 원심판단에는 도급계약의 해제 및 수급인의 보수청구권에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유는 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 피고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

업무방해[업무방해의 위력 여부가 문제된 사건]

2019도7446

선고

대법원

형사

판결

[1] 업무방해죄에서 말하는 ‘위력’의 의미 / 어떤 행위의 결과 상대방의 업무에 지장이 초래되었더라도 행위자가 상대방의 의사결정에 관여할 수 있는 권한을 가지고 있거나 업무상의 지시를 할 수 있는 지위에 있는 경우, 위력을 행사한 것인지 여부(원칙적 소극) / 업무방해죄의 성립에 업무방해의 결과가 실제로 발생할 것을 요하지 아니하지만 업무방해의 결과를 초래할 위험은 발생하여야 하는지 여부(적극) [2] 甲 고등학교의 교장인 피고인이 신입생 입학 사정회의 과정에서 면접위원인 피해자들에게 "참 선생님들이 말을 안 듣네. 중학교는 이 정도면 교장 선생님한테 권한을 줘서 끝내는데. 왜 그러는 거죠?" 등 특정 학생을 합격시키라는 취지의 발언을 하여 특정 학생의 면접 점수를 상향시켜 신입생으로 선발되도록 함으로써 위력으로 피해자들의 신입생 면접 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정을 종합하면, 피고인은 학교 교장이자 학교입학전형위원회 위원장으로서 위 사정회의에 참석하여 자신의 의견을 밝힌 후 계속하여 논의가 길어지자 발언을 한 것인바, 그 발언에 다소 과도한 표현이 사용되었더라도 위력을 행사하였다고 단정하기 어렵고, 그로 인하여 피해자들의 신입생 면접 업무가 방해될 위험이 발생하였다고 보기도 어렵다고 한 사례

[1] 형법상 업무방해죄에서 말하는 ‘위력’은 반드시 유형력의 행사에 국한되지 아니하므로 폭력·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되지만, 적어도 그러한 위력으로 인하여 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분하다고 평가될 정도의 세력에는 이르러야 한다. 한편 어떤 행위의 결과 상대방의 업무에 지장이 초래되었더라도 행위자가 상대방의 의사결정에 관여할 수 있는 권한을 가지고 있거나 업무상의 지시를 할 수 있는 지위에 있는 경우에는 그 행위의 내용이나 수단이 사회통념상 허용될 수 없는 등 특별한 사정이 없는 한 위력을 행사한 것이라고 할 수 없다. 또한 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생할 것을 요하지 아니하지만 업무방해의 결과를 초래할 위험은 발생하여야 하고, 그 위험의 발생이 위계 또는 위력으로 인한 것인지 신중하게 판단되어야 한다. [2] 특성화고등학교인 甲 고등학교의 교장인 피고인이 신입생 입학 사정회의(이하 ‘사정회의’라고 한다) 과정에서 면접위원인 피해자들에게 "참 선생님들이 말을 안 듣네. 중학교는 이 정도면 교장 선생님한테 권한을 줘서 끝내는데. 왜 그러는 거죠?" 등 특정 학생을 합격시키라는 취지의 발언을 하여 특정 학생의 면접 점수를 상향시켜 신입생으로 선발되도록 함으로써 위력으로 피해자들의 신입생 면접 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 사정회의는 초·중등교육법령 및 관할 교육감이 공고한 ‘고등학교 입학전형 기본계획’에 근거하여 신입생 전형관리를 위하여 구성된 학교입학전형위원회(이하 ‘전형위원회’라고 한다)로서, 전형위원장인 피고인뿐만 아니라 피해자들을 비롯한 위원들은 모두 최초 총점에 따른 순위에 구애받지 않고 사정회의를 통해 다양한 의견을 반영하여 최종 합격자를 결정하고 그에 따라 면접 점수가 조정될 수 있음을 양해하였던 것으로 보이고, 피해자들이 특정 학생의 면접 점수를 조정하기로 한 것은 피고인이 발언을 통해 어떠한 분위기를 조성한 영향이라기보다는 전형위원회 위원들이 사정회의에서 논의한 결과에 따른 것이라고 볼 여지가 있는 점, 피고인의 발언은 전형위원회 위원들 사이에 최종 합격자 결정을 위한 다양한 의견이 개진되면서 합격자를 결정하지 못하고 있던 상황에서 나온 것으로 보이는 점, 피고인의 발언이 입학전형에 관한 부정한 청탁에 기인하거나 그 밖의 부정한 목적 또는 의도에 따른 것이라고 볼 만한 사정이 없는 점 등에 비추어 피고인이 업무방해의 고의로 발언을 하였다고 보기도 어려운 점 등 제반 사정을 종합하면, 피고인은 학교 교장이자 전형위원회 위원장으로서 사정회의에 참석하여 자신의 의견을 밝힌 후 계속하여 논의가 길어지자 발언을 한 것인바, 그 발언에 다소 과도한 표현이 사용되었더라도 그것만으로 그 행위의 내용이나 수단이 사회통념상 허용할 수 없는 것이었다거나 피해자들의 자유의사를 제압하기에 충분한 위력을 행사하였다고 단정하기 어렵고, 그로 인하여 피해자들의 신입생 면접 업무가 방해될 위험이 발생하였다고 보기도 어렵다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 업무방해죄의 성립에 관한 법리오해 및 심리미진의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 형법 제314조 제1항 / [2] 형법 제13조, 제314조 제1항, 초·중등교육법 제47조 제2항, 초·중등교육법 시행령 제78조 제1항, 제80조 제1항 제4호, 제91조

[1] 대법원 2005. 4. 15. 선고 2002도3453 판결(공2005상, 773), 대법원 2013. 2. 28. 선고 2011도16718 판결(공2013상, 611), 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도410 판결(공2013상, 677)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 동서양재 담당변호사 김한주 외 5인 【원심판결】 전주지법 2019. 5. 22. 선고 2019노197 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2013. 5.부터 2017. 2.까지 원불교재단의 후원으로 설립된 학교법인 ○○학원이 운영하는 △△△고등학교의 교장으로 재직하였다. △△△고등학교는 2017학년도 △△△고등학교 신입생 입학전형요강을 공고하면서 생활기록부 점수 100점, 포트폴리오·면접 점수 100점 등 합계 200점을 만점으로 하고 상위 점수 획득자 순으로 신입생 40명을 선발할 계획을 수립하였고, 학생 면접은 학교 교사 4명이 실시하기로 하였다. 피고인은 2016. 11. 25.경 위 △△△고등학교에서 학생 면접위원 등을 참여시켜 신입생 입학 사정회의를 주재하던 중, 면접위원 등에게 생활기록부와 면접 점수 합산 결과 42순위로서 불합격권이었던 공소외 1을 합격시키도록 지시하였다. 그러나 관련 법령, 전라북도 교육청의 2017학년도 전북 고등학교 입학전형 기본계획, 2017학년도 △△△고등학교 신입생 입학전형요강 등에 비추어, 학교장인 피고인뿐만 아니라 신입생 입학 사정회의에서도 지원자의 면접 점수를 사후에 변경할 수 있는 권한이 없고, 면접위원들 중 피해자 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4는 위 공소외 1은 면접 태도가 불량한 점 등에 비추어 면접 점수를 상향시켜 신입생으로 합격시키는 것은 부당하다는 입장이었다. 그럼에도 피고인은 피해자들에게 화를 내면서 "참 선생님들이 말을 안 듣네. 중학교는 이 정도면 교장 선생님한테 권한을 줘서 끝내는데. 왜 그러는 거죠? 이 정도면 ‘교장 선생님께서 결정하십쇼.’ 하고 넘어가거든요. 왜 이곳은 말을 안 듣지? 왜 그래요?", "어떻게 고등학교는 정말로 문제가 있는 거 같아요. 아무튼 고등학교 선생님들은 정말로 이해가 안 되는 사람들이야.", "여학생 하나 붙여요. 남학생 다 떨어뜨리고, 거기서 거기라면 또 엄한 소리 뒤에 가서 하느니 여기서 여학생 하나 집어넣고."라고 말(이하 ‘이 사건 발언’이라 한다)을 하는 등 험악한 분위기를 조성하였다. 그리하여 피해자들은 피고인으로부터 인사상 불이익 등을 받을 것이 염려되어 위 공소외 1의 면접 점수를 상향시켜 신입생으로 선발되도록 하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 피해자들의 신입생 면접 업무를 방해하였다. 2. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 사정 등을 들어 피고인이 신입생 입학 사정회의에서 사회통념상 허용될 수 없는 위력으로 피해자들의 신입생 면접 업무를 방해하였다는 이유로, 제1심판결을 파기하고 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 가. 피고인이 당시 △△△고등학교의 교장으로서 ‘2017학년도 전라북도 고등학교 입학전형 기본계획’ 및 ‘△△△고등학교 입학관리 규정’에 근거한 ‘학교입학전형위원회’의 위원장이더라도 면접위원들인 피해자들에게 이미 산정된 면접 점수를 변경하라고 요구할 권한은 없다. 나. 피고인이 이 사건 발언을 함으로써 피해자들은 모두 피고인의 지시에 응하지 않을 경우 인사상 불이익 등을 받을 것이 염려되어 피고인의 지시에 따르게 되었다. 3. 대법원의 판단 가. 관련 법리 형법상 업무방해죄에서 말하는 ‘위력’은 반드시 유형력의 행사에 국한되지 아니하므로 폭력·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되지만, 적어도 그러한 위력으로 인하여 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분하다고 평가될 정도의 세력에는 이르러야 한다. 한편 어떤 행위의 결과 상대방의 업무에 지장이 초래되었더라도 행위자가 상대방의 의사결정에 관여할 수 있는 권한을 가지고 있거나 업무상의 지시를 할 수 있는 지위에 있는 경우에는 그 행위의 내용이나 수단이 사회통념상 허용될 수 없는 등 특별한 사정이 없는 한 위력을 행사한 것이라고 할 수 없다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2011도16718 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도410 판결 등 참조). 또한 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생할 것을 요하지 아니하지만 업무방해의 결과를 초래할 위험은 발생하여야 하고, 그 위험의 발생이 위계 또는 위력으로 인한 것인지 신중하게 판단되어야 한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2002도3453 판결 등 참조). 나. 인정 사실 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) △△△고등학교는 초·중등교육법 시행령 제91조에 정한 특성화고등학교로서 같은 시행령 제80조 제1항 제4호에 따라 전기에 고등학교 신입생을 선발한다. △△△고등학교는 학년당 2학급, 학급당 20명으로 총 6개 학급 120명의 학생으로 운영되고 있다. 2) 초·중등교육법 시행령 제78조 제1항에 따라 전라북도 교육감이 공고한 ‘2017학년도 전라북도 고등학교 입학전형 기본계획’에 의하면 전기에 선발하는 고등학교의 신입생 전형관리를 위하여 학교장을 위원장으로 하는 ‘학교입학전형위원회’(이하 ‘전형위원회’라고 한다)를 구성·운영하도록 되어 있다. 3) 피고인은 2013. 5.부터 2017. 2.까지 △△△고등학교의 교장 및 전형위원회의 위원장으로 재직하였다. 4) △△△고등학교는 ‘2017학년도 △△△고등학교 신입생 입학전형요강’을 공고하고 그에 따라 원서 접수, 면접 전형을 실시하였다. 면접위원인 피해자들 및 공소외 5 교사(교무부장)는 2016. 11. 25.경 면접위원으로서 지원자들 모두를 면접하여 개인별로 면접 점수를 부여하였다. 위 면접 전형 직후 전형위원회 위원장인 피고인과 피해자들을 비롯한 전형위원회 위원들은 전형위원회(이른바 ‘신입생 입학 사정회의’, 이하 ‘이 사건 사정회의’라고 한다)를 개최하여 최종 합격자 확정을 논의하였다. 이 사건 사정회의에 참석한 전형위원회 위원들은 면접 당시 면접위원들이 부여한 점수가 확정적인 것이 아니고, 이 사건 사정회의를 통해 면접위원들이 부여한 면접 점수의 편향성을 바로잡고 지원자의 특이사항을 반영하는 등의 과정을 거쳐 면접 점수를 조정할 수 있다고 알고 있었다. 5) 면접위원들이 면접 당시 부여한 점수를 합산하여 산출한 총점(이하 ‘최초 총점’이라 한다)을 기준으로, 합격권인 순위 40위까지의 학생은 남학생 17명, 여학생 23명이었고, 그다음 순위에 공소외 6(여, 41위), 공소외 1(남, 42위), 공소외 7(남, 43위), 공소외 8(남, 44위), 공소외 9(남, 45위) 등이 있었다. 전형위원회 위원들은 이 사건 사정회의에서 순위 41위 이하의 학생 중 합격시킬 사람이 있는지에 관하여 논의를 하였고, 그러던 중 기숙사 여건 등을 고려해 남학생과 여학생을 각각 20명씩 합격시켜야 한다는 의견이 제시되기도 하였다. 6) 계속된 논의 과정에서, 피해자들을 비롯한 면접위원들은 위 공소외 1과 공소외 10(남, 39위)에 대해 그중 누구를 선발할지 논의하며 서로 다른 의견을 제시하였다. 이에 관해 피고인은 재학생의 동생이라서 교사들이 그의 부모를 알고 있는 공소외 1을 뽑는 것이 좋겠다는 의견을 개진하였고, 면접위원 아닌 전형위원회 위원의 일부도 각자 의견을 개진하였다. 이에 관한 논의가 길어지던 중에 피고인이 이 사건 발언을 하였는데, 그에 대해 피해자 공소외 3은 "학생지도를 하는 건 교사들입니다."라고 말하면서 이의를 제기하였다. 7) 그 후에도 논의가 계속되던 중 공소외 5 위원은 공소외 1을 합격시키자는 결론을 제시하였고, 피해자 공소외 2 위원과 공소외 11 위원이 이에 동의하였으며, 추가적인 반대 의견은 없었다. 이어서 공소외 12 위원이 면접 점수를 조정해야 한다고 언급하자, 공소외 5 위원은 교무부에서 정리하여 면접위원들에게 알려 주겠다고 말하였다. 8) 그 결과 최초 총점 기준으로 36위인 공소외 13은 43위로, 39위인 공소외 10은 44위로 순위가 하락하고, 42위인 공소외 1은 39위로, 45위인 공소외 9는 40위로 순위가 상승하는 등으로 순위가 조정되었다. 위 회의에서 위원들은 순위 변경을 위하여 일부 지원자들의 포트폴리오 점수나 면접 점수를 변경하였다. 다. 판단 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 △△△고등학교의 교장이자 전형위원회의 위원장으로서 이 사건 사정회의에 참석하여 자신의 의견을 밝힌 후 계속하여 논의가 길어지자 이 사건 발언을 한 것인바, 이 사건 발언에 다소 과도한 표현이 사용되었더라도 그것만으로 그 행위의 내용이나 수단이 사회통념상 허용할 수 없는 것이었다거나 피해자들의 자유의사를 제압하기에 충분한 위력을 행사하였다고 단정하기 어렵고, 이 사건 발언으로 인하여 피해자들의 신입생 면접 업무가 방해될 위험이 발생하였다고 보기도 어렵다. 구체적 이유는 다음과 같다. 1) 이 사건 사정회의는 초·중등교육법령 및 전라북도 교육감이 공고한 ‘2017학년도 전라북도 고등학교 입학전형 기본계획’에 근거하여 신입생 전형관리를 위하여 구성된 ‘학교입학전형위원회’이다. 피고인을 비롯한 전형위원회 위원들이 이 사건 사정회의를 통해 고등학교 신입생 지원자의 면접 점수를 조정할 수 있는 권한이 없어 그와 같은 면접 점수의 사후적 조정 행위가 위법하다고 하더라도, 아래에서 보는 바와 같이 피해자들이 이 사건 사정회의에서 다양한 의견을 반영하여 최종 합격자를 결정하고 그에 따라 면접 점수가 조정될 수 있음을 양해한 이상 이 사건 사정회의에 참석한 피고인이 그곳에서 실제 논의되고 있는 최종 합격자 결정 문제에 관하여 자신의 의견을 피력하는 것이 허용되지 않는다고 볼 수는 없다. 2) 피고인과 피해자들을 비롯한 전형위원회 위원들은 이 사건 사정회의 결과에 따라 면접 점수가 사후에 조정될 수 있다는 점에 관한 인식을 갖고 그에 대해 별다른 이의 없이 사정회의에 참석하였고, 피해자들은 이를 전제로 사정회의 초반부터 자발적으로 다른 전형위원회 위원들과 함께 입학지원자들의 최종 합격 여부를 논의하였다. 피해자들은 이 사건에서 문제 된 공소외 1과 공소외 10 중 누구를 선발할지에 관하여도 다른 전형위원회 위원들과 자유롭게 의견을 교환하였고, 피고인의 이 사건 발언 이후에도 최종합격자 결정에 관한 논의가 계속되었다. 그러한 논의의 결과로 피해자 공소외 2는 공소외 1의 합격자 확정에 동의하였고, 다른 피해자들도 별다른 이의를 제기하지 않았다. 이러한 전형위원회 위원들의 인식 내용과 사정회의의 논의 과정 등에 비추어 보면, 전형위원장인 피고인뿐만 아니라 피해자들을 비롯한 위원들은 모두 최초 총점에 따른 순위에 구애받지 않고 사정회의를 통해 다양한 의견을 반영하여 최종 합격자를 결정하고 그에 따라 면접 점수가 조정될 수 있음을 양해하였던 것으로 보이고, 피해자들이 공소외 1의 면접 점수를 조정하기로 한 것은 피고인이 이 사건 발언을 통해 어떠한 분위기를 조성한 영향으로 인한 것이라기보다는 전형위원회 위원들이 이 사건 사정회의에서 논의한 결과에 따른 것이라고 볼 여지가 있다. 3) 피고인의 이 사건 발언은 전형위원회 위원들 사이에 최종 합격자 결정을 위한 다양한 의견이 개진되면서 합격자를 결정하지 못하고 있던 상황에서 나온 것으로 보인다. 이 사건 사정회의의 목적 및 전체적인 경과, 이 사건 발언의 경위, 이 사건 발언 이후 합격자 결정의 과정 등에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 발언을 하면서 다소 과도한 표현을 사용하였다고 하더라도 그로 인해 피해자들의 자유의사를 제압하거나 사회통념상 허용할 수 없는 위력을 행사하여 피해자들의 신입생 면접 업무를 방해하기에 이르렀다고 단정하기는 어렵다. 이 사건 발언이 입학전형에 관한 부정한 청탁에 기인한 것이라거나 그 밖의 부정한 목적 또는 의도에 따른 것이라고 볼 만한 사정이 없는 점 등을 감안하면, 피고인이 업무방해의 고의로 이 사건 발언을 하였다고 보기도 어렵다. 라. 그럼에도 원심은 이와 달리 판시와 같은 이유만을 들어 피고인이 위력으로 피해자들의 신입생 면접 업무를 방해하였다고 보았다. 이러한 원심판결에는 업무방해죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 피고인의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오석준(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

해임처분등취소청구의소[해임처분 등의 취소를 구하는 사건]

2022두59783

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 직무와 관련된 공식적인 행사에서 주최자가 참석자에게 ‘통상적인 범위’에서 제공하는 숙박을 수수가 금지되는 금품 등의 범위에서 제외하고 있는 구 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률 제8조 제3항 제6호에서 ‘통상적인 범위’의 의미 및 공직자 등에게 제공된 숙박이 통상적인 범위 내에 있는지 판단하는 방법 [2] 공무원이 외국인이나 외국단체로부터 일정한 가액 이상의 선물을 받은 경우, 그 선물을 반환하였는지 여부와 관계없이 신고의무를 부담하는지 여부(적극)

[1] 구 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률(2021. 12. 16. 법률 제18581호로 개정되기 전의 것) 제8조 제3항 제6호는 직무와 관련된 공식적인 행사에서 주최자가 참석자에게 ‘통상적인 범위’에서 제공하는 숙박을 수수가 금지되는 금품 등의 범위에서 제외하고 있다. 여기에서 ‘통상적인 범위’란 사회통념상 일상적인 예를 갖추는 데 필요한 정도를 의미하는 것으로, 공직자 등에게 제공된 숙박이 통상적인 범위 내에 있는지는, 숙박이 제공된 공식적인 행사의 목적과 규모, 숙박이 제공된 경위, 동일 또는 유사한 행사에서 어떠한 수준의 숙박이 제공되었는지 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. [2] 구 공직자윤리법(2019. 12. 3. 법률 제16671호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항은 공무원이 그 직무와 관련하여 외국인 및 외국단체로부터 대통령령으로 정한 가액 이상의 선물을 받으면 지체 없이 이를 소속 기관·단체의 장에게 신고하고 인도하여야 한다고 규정하고 있고, 공직자윤리법 시행령 제28조 제1항은 신고의무가 있는 선물의 가액을 선물 수령 당시 증정한 외국인이 속한 국가의 시가로 미국 화폐 100달러 이상이거나 국내 시가로 10만 원 이상인 선물로 한다고 규정하고 있다. 또한 공직자윤리법 시행규칙 제14조 제1항 [별지 제16호 서식]에 따르면, 위 신고는 선물의 수령일, 장소, 수령경위 등을 구체적으로 기재한 서면의 형태로 이루어질 것을 요구하고 있다. 위와 같은 관계 규정의 내용을 종합하여 볼 때, 공무원이 외국인이나 외국단체로부터 일정한 가액 이상의 선물을 받았다면, 그 선물을 반환하였는지 여부와 관계없이 신고의무를 부담하고, 이와 달리 선물의 반환에 따라 신고의무가 면제 또는 소멸된다고 해석할 법령상 근거가 없다.

[1] 구 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률(2021. 12. 16. 법률 제18581호로 개정되기 전의 것) 제8조 제3항 제6호 / [2] 구 공직자윤리법(2019. 12. 3. 법률 제16671호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항, 공직자윤리법 시행령 제28조 제1항, 공직자윤리법 시행규칙 제14조 제1항 [별지 제16호 서식]

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 문병선 외 1인) 【피고, 상고인】 외교부장관 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 손지나 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2022. 9. 16. 선고 2020누67287 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2018. 4. 27. ○○○○○으로 임용되어, 외교부 주 베트남사회주의공화국(이하 ‘베트남’이라고 한다) 대한민국 대사관 △△△△△△로 근무하였다. 나. 피고는 2019. 4. 12. 중앙징계위원회에 원고에 대한 중징계 의결 및 징계부가금 의결을 요구하였고, 중앙징계위원회는 2019. 5. 24. 원고가 국가공무원법 제56조(성실 의무) 및 제63조(품위유지 의무)를 위반한 결과 국가공무원법 제78조 제1항의 징계사유에 해당한다고 판단하여, 원고를 해임할 것과 징계부가금 2배를 부과할 것을 각 의결하였다. 다. 대통령은 2019. 6. 5. 원고를 해임(이하 ‘이 사건 해임처분’이라고 한다)하고, 징계부가금 2배를 부과(이하 ‘이 사건 징계부가금 부과처분’이라고 하고, 이 사건 해임처분과 이 사건 징계부가금 부과처분을 지칭할 때에는 ‘이 사건 각 처분’이라고 한다)하는 처분을 하였다. 2. 상고이유 제1, 2점에 대하여 가. 베트남 다낭에서 발생한 비위사실 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다. 1) 삼성전자 주식회사(이하 ‘삼성전자’라고 한다)의 이사회 의장인 소외인과 삼성그룹 전직 임원 3명 및 그 배우자들(총 8명, 이하 ‘삼성방문단’이라고 한다)은 2019. 2. 17.부터 2019. 2. 19.까지 베트남 다낭을 방문하였다. 원고는 ○○○○○으로 임명되기 전까지 삼성전자에서 근무하였는데, 삼성전자 근무 당시 삼성방문단의 전·현직 임원들과 친분을 쌓게 되었다. 원고와 그 배우자 또한 삼성방문단이 베트남 다낭을 방문하는 시기에 맞춰 베트남 다낭을 방문하였다. 2) 원고 부부와 삼성방문단은 베트남 다낭의 인터컨티넨탈 호텔에서 숙박하였다. 그 과정에서 원고 부부는, 위 인터컨티넨탈 호텔을 운영하는 베트남 현지 기업인 썬그룹으로부터, 인터컨티넨탈 호텔에서의 3박 4일 숙박(시가 약 1,590 미합중국 달러 상당, 이하 ‘달러’는 ‘미합중국 달러’를 말한다)을 무료로 제공받았다. 3) 또한 소외인 삼성전자 이사회 의장 부부도 인터컨티넨탈 호텔에서 무료로 3박 4일 동안 숙박(시가 약 1,590달러)하였고, 나머지 세 명의 전직 임원과 그 배우자들도 같은 호텔에서 할인된 가격(할인받은 가격 총 약 1,170달러)으로 숙박하였다. 4) 삼성방문단은 베트남 다낭을 방문하는 동안 위 썬그룹이 운영하는 골프장에서 3회 골프를 쳤고(골프비용 총 약 2,036달러), 베트남상공회의소가 운영하는 골프장에서 1회 골프를 쳤다(골프비용 약 1,188달러). 삼성방문단은 위 골프 비용 또한 전혀 부담하지 않았다. 5) 중앙징계위원회는 ① 원고가 썬그룹으로부터 인터컨티넨탈 호텔에서의 숙박을 무료로 제공받은 행위가 구 「부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률」(2021. 12. 16. 법률 제18581호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 청탁금지법’이라고 한다) 제8조 제1항(공직자 등은 직무 관련 여부 및 기부·후원·증여 등 그 명목에 관계없이 동일인으로부터 1회에 100만 원 또는 매 회계연도에 300만 원을 초과하는 금품 등을 받거나 요구 또는 약속해서는 아니 된다)을 위반하였다고 보았다. 나아가, ② 원고가 주 베트남 대한민국 대사의 지위에서 유래되는 영향력을 행사하여, 썬그룹으로 하여금 삼성방문단에 대하여 무료 또는 할인된 가격으로 인터컨티넨탈 호텔에서의 숙박을 제공하도록 청탁하고, 썬그룹 및 베트남상공회의소로 하여금 삼성방문단에 대하여 무료로 골프를 칠 수 있도록 청탁하였다는 이유로, 원고가 「공무원 행동강령」 제11조 제3항[공무원은 자기 또는 타인의 부당한 이익을 위하여 자신의 직무권한을 행사하거나 지위·직책 등에서 유래되는 사실상 영향력을 행사하여 공직자가 아닌 자에게 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 알선·청탁 등을 해서는 아니 된다(제5호: 특정 개인·법인·단체에 재화 또는 용역을 정상적인 관행에서 벗어나 매각·교환·사용·수익·점유·제공 등을 하도록 하는 행위)]을 위반하였다고 보았다. 6) 이 사건 해임처분은 원고의 위 두 행위가 국가공무원법 제56조에서 정한 성실 의무를 위반하여 징계사유를 구성함을 전제로 하고 있고, 이 사건 징계부가금 부과처분에는 원고가 무료로 제공받은 3박 4일간의 인터컨티넨탈 호텔 숙박의 시가가 포함되어 있다. 나. 상고이유 제1점에 관한 판단 1) 원심의 판단 원심은, 원고와 삼성방문단의 베트남 다낭 방문이 삼성그룹과 썬그룹의 공식적인 만남을 위한 것으로서 구 청탁금지법 제8조 제3항 제6호에서 정한 ‘직무와 관련된 공식적인 행사’라고 보았고, 원고 부부가 무료로 제공받은 숙박도 ‘주최자가 참석자에게 통상적인 범위에서 일률적으로 제공하는 숙박’에 해당한다고 보았다. 이에 원심은 원고가 무료로 제공받은 숙박이 구 청탁금지법 제8조 제3항 제6호에 따라 예외적으로 수수가 허용되는 금품 등에 해당한다고 보고, 원고가 구 청탁금지법 제8조 제1항을 위반하였다고 보기 어렵다고 판단하였다. 그 결과 원심은 위 행위가 징계사유를 구성할 수 없고, 3박 4일간의 인터컨티넨탈 호텔 숙박의 시가가 포함된 이 사건 징계부가금 부과처분이 위법하다고 보았다. 2) 대법원의 판단 가) 구 청탁금지법 제8조 제3항 제6호는 직무와 관련된 공식적인 행사에서 주최자가 참석자에게 ‘통상적인 범위’에서 제공하는 숙박을 수수가 금지되는 금품 등의 범위에서 제외하고 있다. 여기에서 ‘통상적인 범위’라고 함은 사회통념상 일상적인 예를 갖추는 데 필요한 정도를 의미하는 것으로, 공직자 등에게 제공된 숙박이 통상적인 범위 내에 있는지 여부는, 숙박이 제공된 공식적인 행사의 목적과 규모, 숙박이 제공된 경위, 동일 또는 유사한 행사에서 어떠한 수준의 숙박이 제공되었는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 나) 그런데 원심판결의 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고에게 제공된 3박 4일간의 인터컨티넨탈 호텔 숙박이 주최자가 참석자에게 제공하는 통상적인 범위의 숙박에 해당한다고 본 원심의 판단을 수긍하기 어렵다. (1) 당시 주 베트남 대한민국 대사관에서는 원고의 외부 출장의 경우 1박당 숙박비를 200달러 이하로 책정하였던 것으로 보인다. 원고의 비서는 이 같은 점 등을 고려하여, 썬그룹 측에 1박당 200달러를 넘지 않는 호텔에서의 숙박을 문의하였고, 이에 썬그룹 측에서는 위 예산으로는 인터컨티넨탈 호텔 대신 노보텔 호텔에서의 숙박이 가능하다고 안내하였다. 그러자 원고는 삼성방문단이 자신의 친구이기 때문에 썬그룹으로부터 특별한 대접을 받게 하고 싶다는 이유로 인터컨티넨탈 호텔에서의 숙박을 추진하였고, 그 결과 원고 부부는 1박당 530달러의 인터컨티넨탈 호텔에서 3박 4일의 숙박을 무료로 제공받았다. (2) 실제 썬그룹과 삼성방문단은 2019. 2. 18. 오후에 한 차례 공식적인 만남을 가지고, 같은 날 만찬을 하였을 뿐이다. 썬그룹과 삼성방문단 사이의 공식적인 만남을 위해 원고에게 3박 4일 동안의 숙박이 제공되는 것은 이례적이다. (3) 이처럼 원고가 썬그룹으로부터 인터컨티넨탈 호텔에서 무료로 숙박을 제공받은 경위, 그 숙박비용이나 기간 등에 비추어 보면, 원고가 제공받은 숙박이 공식적인 행사를 위해 통상적인 범위에서 제공된 것이라고 보기 어렵다. 다) 그럼에도 원심은 원고가 제공받은 숙박이 구 청탁금지법 제8조 제3항 제6호에 따라 원고가 공식적인 행사의 주최자로부터 통상적인 범위에서 제공받은 숙박이라고 단정한 나머지 위 행위가 징계사유를 구성하지 않고, 이 사건 징계부가금 부과처분이 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 청탁금지법 제8조 제3항 제6호에서 정한 통상적인 범위에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 다. 상고이유 제2점에 관한 판단 1) 원심의 판단 원심은, 원고가 삼성방문단과 썬그룹의 만남을 주선하는 과정에서 썬그룹에 대하여 무료 또는 할인된 가격의 숙박을 요청하였다고 하여도, 이는 삼성전자와 썬그룹의 만남 과정에서 발생하는 경비 지출에 관한 의견을 개진한 것에 불과하므로, 원고가 삼성방문단의 부당한 이익을 위해 자신의 직책에서 유래하는 사실상의 영향력을 행사하여 청탁하였다고 보기 어렵다고 판단하였다. 2) 대법원의 판단 가) 원심판결의 이유 및 기록에 의하면 원고는 썬그룹 측으로부터 1박당 200달러 수준의 예산으로는 인터컨티넨탈 호텔에서의 숙박이 어렵다는 안내를 받자, 삼성방문단이 자신의 친구이기 때문에 썬그룹으로부터 특별한 대접을 받게 하고 싶다고 하면서, 할인된 가격으로 인터컨티넨탈 호텔에서의 숙박을 다시 추진하였고, 그 결과 원고의 희망대로 인터컨티넨탈 호텔에서 삼성전자의 현직 임원에 대하여는 무료 숙박이, 전직 임원에 대하여는 할인된 가격으로 숙박이 제공되었음을 알 수 있다. 나) 그렇다면 원고의 위와 같은 행위는, 두 기업 사이의 만남에 소요되는 경비의 비용부담에 관한 의견을 개진한 것에 불과하다고 볼 수 없고, 자신의 직책에서 유래하는 사실상의 영향력을 행사하여 썬그룹으로 하여금 삼성방문단에 대하여 재화 또는 용역을 정상적인 관행에서 벗어나 제공하도록 청탁한 행위에 해당한다. 원고는 「공무원 행동강령」 제11조 제3항 제5호를 위반하였으므로, 이와 달리 본 원심의 판단에는 위 「공무원 행동강령」의 적용 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고가 2019. 2. 28. 베트남 현지 기업인 비엣젯 항공의 부회장과 면담하면서 인천공항, 부산공항에 항공기 이착륙 허용능력 확대 요청을 논의하였고, 그 과정에서 원고가 비엣젯 항공 부사장으로부터 베트남 국내선 항공권 4장(총 1,071달러 상당)과 도자기 2점(총 550달러 상당)을 받은 사실, 원고는 다음 날 비엣젯 항공 측에 위 국내선 항공권 4장과 도자기 2점을 반환하였는데, 위와 같이 비엣젯 항공 측으로부터 선물을 받은 내역을 구 공직자윤리법(2019. 12. 3. 법률 제16671호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조 제1항에 따라 신고하지 않은 사실을 알 수 있다. 나. 원심은, 원고가 위 항공권과 도자기를 단지 이틀 동안 보유하고 있었을 뿐이고, 이를 곧바로 반환하였으므로, 위 항공권과 도자기를 선물로 받았음을 신고하지 않았다 하여 구 공직자윤리법 제15조 제1항, 공직자윤리법 시행령 제28조 제1항에서 정한 신고의무를 위반하였다고 평가하기 어렵다고 보아, 위 미신고 행위가 징계사유에 해당하지 않는다고 판단하였다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 1) 구 공직자윤리법 제15조 제1항은 공무원이 그 직무와 관련하여 외국인 및 외국단체로부터 대통령령으로 정한 가액 이상의 선물을 받으면 지체 없이 이를 소속 기관·단체의 장에게 신고하고 인도하여야 한다고 규정하고 있고, 공직자윤리법 시행령 제28조 제1항은 신고의무가 있는 선물의 가액을 선물 수령 당시 증정한 외국인이 속한 국가의 시가로 미국 화폐 100달러 이상이거나 국내 시가로 10만 원 이상인 선물로 한다고 규정하고 있다. 또한 공직자윤리법 시행규칙 제14조 제1항 [별지 제16호 서식]에 따르면, 위 신고는 선물의 수령일, 장소, 수령경위 등을 구체적으로 기재한 서면의 형태로 이루어질 것을 요구하고 있다. 2) 위와 같은 관계 규정의 내용을 종합하여 볼 때, 공무원이 외국인이나 외국단체로부터 일정한 가액 이상의 선물을 받았다면, 그 선물을 반환하였는지 여부와 관계없이 신고의무를 부담한다고 할 것이고, 이와 달리 선물의 반환에 따라 신고의무가 면제 또는 소멸된다고 해석할 법령상 근거가 없다. 라. 그럼에도 원심은 원고가 비엣젯 항공으로부터 받은 선물을 다음 날 반환하였다는 이유만으로 원고에 대하여 구 공직자윤리법 제15조 제1항이 정한 신고의무 위반이 성립할 수 없다고 판단하여, 위 신고의무의 적용 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

전기요금부당이득반환청구[주택용 전력에 관한 누진요금제가 사용자들에게 부당하게 불리하여 무효인지 여부가 문제된 사건]

2018다207076

선고

대법원

민사

판결

[1] 구 전기사업법 제16조에 따라 전기판매사업자가 작성한 기본공급약관이 일반적 구속력을 가지는 법규로서의 효력이 있는지 여부(소극) 및 기본공급약관의 조항이 고객에게 부당하게 불리한 조항으로서 ‘신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관 조항’에 해당하는 경우, 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제2항 제1호에 따라 무효인지 여부(적극) [2] 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제2항 제1호가 적용되기 위한 요건 및 이때 약관 조항의 무효 사유에 해당하는 ‘고객에게 부당하게 불리한 조항’인지 판단하는 기준 / 전기판매사업자가 작성한 기본공급약관 조항이 주택용 전력의 사용자인 고객에게 부당하게 불리한 조항인지를 판단할 때 고려하여야 할 사항 [3] 전기판매사업자가 관련 규정을 준수하여 기본공급약관을 작성하고 인가를 받은 경우, 약관의 내용이나 그에 포함된 전기요금을 책정하는 과정에서 주택용 전력 사용자의 참여가 제한되는 측면이 있다는 사정만으로 전기판매사업자가 거래상 지위를 남용하여 계약상대방인 고객의 정당한 이익과 합리적인 기대를 침해할 정도로 약관의 내용을 일방적으로 작성한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극) [4] 한국전력공사가 작성하여 인가받은 기본공급약관 중 주택용 전력에 관하여 두고 있는 누진요금제가 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제2항 제1호에서 정한 ‘고객에게 부당하게 불리한 조항’에 해당하는지 판단하는 기준 [5] 한국전력공사가 작성하여 인가받은 기본공급약관 중 주택용 전력에 관하여 두고 있는 누진요금제의 구간 및 구간별 전기요금이 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제2항 제1호에서 정한 ‘고객에게 부당하게 불리한 조항’에 해당하는지 판단하는 기준

[1] 구 전기사업법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제16조는 공익사업인 전기사업의 합리적 운용과 사용자의 이익보호를 위하여, 계약자유의 원칙을 일부 제한하여 전기판매사업자와 전기사용자 간의 전기공급 계약의 조건을 당사자들이 개별적으로 협정하는 것을 금지하고 전기판매사업자가 작성한 기본공급약관에 따르도록 정하고 있는데, 이러한 기본공급약관은 전기판매사업자와 계약을 체결한 전기사용자에게만 적용되는 것이므로 일반적 구속력을 가지는 법규로서의 효력은 없고, 보통계약 약관으로서의 성질을 가진다. 따라서 기본공급약관의 조항이 고객에게 부당하게 불리한 조항으로서 ‘신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관 조항’에 해당하는 경우에는 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제2항 제1호에 따라 무효가 된다. [2] 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제2항 제1호가 적용되기 위해서는 문제 되는 약관 조항이 고객에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 약관 작성자가 거래상의 지위를 남용하여 계약 상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 약관 조항을 작성·사용함으로써 건전한 거래질서를 훼손하는 등 고객에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다. 그리고 이때 약관 조항의 무효 사유에 해당하는 ‘고객에게 부당하게 불리한 조항’인지는 그 조항에 따라 고객에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 불이익 발생의 개연성, 당사자들 사이의 거래 과정에 미치는 영향, 관계 법령의 규정 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 그리고 전기사업의 건전한 발전 도모와 전기사용자의 이익 보호라는 구 전기사업법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것)의 목적(제1조)에서 알 수 있듯이 전기판매사업은 공익적 성격을 가지고 있고, 전기판매사업자가 작성한 기본공급약관은 같은 법에 근거를 두면서 전기공급 계약을 체결하는 전기사용자에게 일괄적으로 적용되며, 특히 주택용 전력을 사용하는 사람들이 일상생활을 정상적으로 영위하는 데에 중대한 영향을 미친다. 따라서 기본공급약관 조항이 주택용 전력의 사용자인 고객에게 부당하게 불리한 조항인지를 판단할 때는 이와 같은 기본공급약관의 특수성을 함께 고려하여야 한다. [3] 구 전기사업법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 전기사업법’이라고 한다) 등에 의하면 전기판매사업자는 기본공급약관의 내용을 작성하거나 변경할 때 지식경제부장관이 ‘발전사업세부허가기준, 전기요금산정기준, 전력량계허용오차 및 전력계통운영업무에 관한 고시’(2012. 1. 6. 지식경제부 고시 제2012-2호로 개정된 것)를 통해 정한 전기요금 등에 관한 세부적 기준에 따라야 한다[구 전기사업법 제16조 제1항, 구 전기사업법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24442호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항]. 이러한 기준에 따라 작성된 기본공급약관은 지식경제부장관의 인가를 받아야 하는데(구 전기사업법 제16조 제1항), 지식경제부장관은 그에 앞서 전기위원회의 심의를 거쳐야 하고(같은 조 제2항), 특히 기본공급약관에 포함된 전기요금을 정하거나 변경하려는 경우에는 기획재정부장관과 협의하여야 한다(물가안정에 관한 법률 제4조 제1항). 이처럼 관련 규정은 전기사용자의 이익을 보호하기 위하여 전기판매사업자가 전기요금 등 세부적인 기준을 자의적으로 설정하지 못하도록 기준을 정하고 있고, 작성 이후에도 기본공급약관에 대한 인가절차 등을 통하여 주무관청의 감독·통제를 받도록 정하고 있다. 위와 같은 기본공급약관의 작성·인가·심의 과정에 참여하는 사람들은 개인으로서 상당수가 주택용 전기사용자의 지위에 있고, 한편 전기 관련 단체 또는 소비자보호 관련 단체에서 10년 이상 종사한 경력이 있는 사람은 기본공급약관을 심의하는 전기위원회의 위원이 될 수 있으며(구 전기사업법 제54조 제1항 제5호), 전기위원회는 산하에 전기요금 분야, 소비자보호 분야의 전문위원회를 구성하여 해당 분야에 관한 학식과 경험이 풍부한 사람을 위원으로 위촉할 수 있다[구 전기사업법 제59조 제1항, 구 전기사업법 시행규칙(2013. 3. 23. 산업통상자원부령 제1호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항, 제3항]. 따라서 전기요금이나 그 밖의 공급조건에 관한 약관이 작성되어 인가되는 과정에서 주택용 전력을 사용하는 소비자의 의견이 반영될 수 있는 길이 열려 있다고 볼 수 있다. 그러므로 전기판매사업자가 관련 규정을 준수하여 기본공급약관을 작성하고 인가를 받았다면 설령 약관의 내용이나 그에 포함된 전기요금을 책정하는 과정에서 주택용 전력 사용자의 참여가 제한되는 측면이 있더라도, 그와 같은 사정만으로는 전기판매사업자가 약관의 작성 과정에서 거래상 지위를 남용하여 계약상대방인 고객의 정당한 이익과 합리적인 기대를 침해할 정도로 약관의 내용을 일방적으로 작성한 것으로 볼 수는 없다. [4] 전기는 국민 개개인의 일상생활에 필요불가결한 재화인 동시에 필수적인 생산요소로서 공공재의 성격을 가진다. 이처럼 한정된 자원인 전기의 효율적 배분을 위하여, 구 전기사업법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 전기사업법’이라고 한다)은 전기사업의 건전한 발전을 도모하고 전기사용자의 이익을 보호할 것을 목적으로 하면서, 전력공급과 관련하여 지식경제부장관에게 전력수급의 안정을 위한 종합적인 시책을 마련하도록 하고 있다(제1조, 제3조 제1항). 이와 관련하여 지식경제부장관은 ‘발전사업세부허가기준, 전기요금산정기준, 전력량계허용오차 및 전력계통운영업무에 관한 고시’(2012. 1. 6. 지식경제부 고시 제2012-2호로 개정된 것)에서 전기요금의 체계가 전기사용자 간에 부담의 형평이 유지되고 자원이 합리적으로 배분되도록 형성되어야 한다고 규정하면서(제9조 제1항), 구체적으로 전기요금은 기본요금과 전력량요금 및 연료비 조정요금을 원칙으로 하되, 자원의 효율적 배분을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 차등요금, 누진요금 등으로 보완할 수 있다고 명시하고 있다(같은 조 제2항). 이처럼 누진요금은 관련 규정에 근거를 두고 있는 요금방식으로서, 전기를 효율적으로 배분하여 전기사용자의 이익을 보호하려는 데에 목적이 있고, 이를 통해 전력수급이 안정되면 주택용 전기사용자들도 일상생활을 정상적으로 영위하는 데 필요한 전기를 안정적으로 공급받는 이익을 얻게 된다. 따라서 한국전력공사가 작성하여 인가받은 기본공급약관 중 주택용 전력에 관하여 두고 있는 누진요금제가 관련 규정에서 명시한 누진요금의 도입요건, 즉 전기사용자 간에 부담의 형평이 유지되는 가운데 전기의 합리적 배분을 위해 필요하여 도입된 경우에 해당하고, 구 전기사업법의 목적과 취지에 반하는 정도로 주택용 전기사용자의 이익을 제한하는 요금방식이 아니라면, 설령 누진요금제가 구 전기사업법의 목적과 취지를 달성하는 데 가장 적합한 요금방식이라고 보기에 미흡한 점이 있다고 하더라도, 그러한 내용의 조항이 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제2항 제1호가 말하는 ‘고객에게 부당하게 불리한 조항’에 해당한다고 할 수는 없다. [5] 전기요금은 적정 원가에 적정 이윤을 더한 것으로서 총괄원가를 보상하는 수준에서 결정되어야 하는데[구 전기사업법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24442호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 전기사업법 시행령’이라고 한다) 제7조 제1항 제1호, ‘발전사업세부허가기준, 전기요금산정기준, 전력량계허용오차 및 전력계통운영업무에 관한 고시’(2012. 1. 6. 지식경제부 고시 제2012-2호로 개정된 것, 이하 ‘고시’라고 한다) 제8조 제1항], 이때 총괄원가란 적정 원가에 적정투자보수를 더한 금액을 의미한다(고시 제8조 제2항, 물가안정에 관한 법률 시행령 제6조 제2항). 그런데 전기요금 산정에 필요한 원가검증을 위해, 한국전력공사 등은 재무제표, 제조원가증명서 등 회계자료를 지식경제부와 기획재정부에 제출하여야 하고(고시 제12조 제2항), 전기판매사업자는 기본공급약관의 인가신청서를 지식경제부장관에게 제출함에 있어서 전기요금 등의 산출근거나 금액결정방법에 관한 설명서도 함께 제출하여야 한다[구 전기사업법 시행규칙(2013. 3. 23. 산업통상자원부령 제1호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제2호]. 이처럼 관련 규정은 지식경제부장관이 제출받은 회계자료 등을 통해 총괄원가 및 종별공급원가(총괄원가를 기초로 산정된 용도별 전력의 공급원가)의 적정성을 검토한 다음, 이를 바탕으로 전기판매사업자가 책정한 전기요금이 총괄원가를 보상하는 수준에서 책정되었는지를 평가하는 절차를 마련하고 있다. 한편 적정투자보수는 전기를 생산·공급하기 위하여 직접 활용되고 있는 실제 투자된 자산에 대한 적정한 보수를 말하는데, 구체적으로 요금기저에 적정투자보수율을 곱하는 방법으로 산정한다(고시 제15조). 이때 적정투자보수율은 전기사업의 기업성과 공익성을 조화시킬 수 있는 범위 내에서 결정하여야 하고, 원칙적으로 세후자기자본투자보수율과 세후타인자본투자보수율을 적용하여 가중평균한 율을 초과할 수 없다(고시 제17조). 그런데 앞서 본 바와 같이 적정 이윤은 적정 원가와 함께 전기요금을 구성하므로(구 전기사업법 시행령 제7조 제1항 제1호), 결국 관련 규정은 이윤의 성격을 가지는 적정투자보수가 총괄원가에 포함되는 것을 허용하면서도, 그 액수가 과다하게 산정되지 않도록 감독·통제하는 절차도 마련하고 있다. 따라서 한국전력공사가 작성하여 인가받은 기본공급약관 중 주택용 전력에 관하여 두고 있는 누진요금제의 구간 및 구간별 전기요금이 관련 절차를 준수하고 그 기준을 위반하지 않는 범위 내에서 책정된 것으로, 구 전기사업법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것)의 목적과 취지에 반하는 정도로 주택용 전력 사용자의 이익을 제한하는 정도에 이르지 않는다면, 설령 구간별 전기요금이 주택용 전기사용자에게 가장 유리한 전기요금이라고 보기에 미흡한 점이 있다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제2항 제1호가 말하는 ‘고객에게 부당하게 불리한 조항’에 해당한다고 할 수는 없다.

[1] 구 전기사업법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제16조, 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제2항 제1호 / [2] 구 전기사업법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제16조, 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제2항 제1호 / [3] 구 전기사업법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항, 제2항, 제54조 제1항 제5호, 제59조 제1항, 구 전기사업법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24442호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항, 구 전기사업법 시행규칙(2013. 3. 23. 산업통상자원부령 제1호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항, 제3항, 물가안정에 관한 법률 제4조 제1항, 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제2항 제1호 / [4] 구 전기사업법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제3조 제1항, 제16조 제1항, 구 전기사업법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24442호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항, 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제2항 제1호 / [5] 구 전기사업법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제3조 제1항, 제16조 제1항, 구 전기사업법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24442호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제1호, 제2항, 구 전기사업법 시행규칙(2013. 3. 23. 산업통상자원부령 제1호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제2호, 물가안정에 관한 법률 시행령 제6조 제2항, 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제2항 제1호

[1] 대법원 1988. 4. 12. 선고 88다2 판결(공1988, 843), 대법원 2002. 4. 12. 선고 98다57099 판결(공2002상, 1067) / [2] 대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다214864 판결(공2014하, 1387), 대법원 2022. 5. 12. 선고 2020다278873 판결(공2022하, 1108) / [4] 헌법재판소 2021. 4. 29. 선고 2017헌가25 전원재판부 결정(헌공295, 544)

【원고, 상고인】 별지 원고들 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 인강 담당변호사 곽상언) 【피고, 피상고인】 한국전력공사 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 김상찬 외 2인) 【원심판결】 대전지법 2017. 12. 22. 선고 2017나103175 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 기본공급약관의 법적 성격 및 유효성 판단 기준 가. 1) 구 전기사업법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 전기사업법’이라고 한다) 제16조는 공익사업인 전기사업의 합리적 운용과 사용자의 이익보호를 위하여, 계약자유의 원칙을 일부 제한하여 전기판매사업자와 전기사용자 간의 전기공급 계약의 조건을 당사자들이 개별적으로 협정하는 것을 금지하고 전기판매사업자가 작성한 기본공급약관에 따르도록 정하고 있는데, 이러한 기본공급약관은 전기판매사업자와 계약을 체결한 전기사용자에게만 적용되는 것이므로 일반적 구속력을 가지는 법규로서의 효력은 없고, 보통계약 약관으로서의 성질을 가진다(대법원 1988. 4. 12. 선고 88다2 판결, 대법원 2002. 4. 12. 선고 98다57099 판결 등 참조). 따라서 기본공급약관의 조항이 고객에게 부당하게 불리한 조항으로서 ‘신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관 조항’에 해당하는 경우에는 「약관의 규제에 관한 법률」(이하 ‘약관법’이라고 한다) 제6조 제1항, 제2항 제1호에 따라 무효가 된다. 2) 약관법 제6조 제1항, 제2항 제1호가 적용되기 위해서는 문제 되는 약관 조항이 고객에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 약관 작성자가 거래상의 지위를 남용하여 계약 상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 약관 조항을 작성·사용함으로써 건전한 거래질서를 훼손하는 등 고객에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다. 그리고 이때 약관 조항의 무효 사유에 해당하는 ‘고객에게 부당하게 불리한 조항’인지 여부는 그 조항에 따라 고객에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 불이익 발생의 개연성, 당사자들 사이의 거래 과정에 미치는 영향, 관계 법령의 규정 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다214864 판결, 대법원 2022. 5. 12. 선고 2020다278873 판결 등 참조). 그리고 전기사업의 건전한 발전 도모와 전기사용자의 이익 보호라는 구 전기사업법의 목적(제1조)에서 알 수 있듯이 전기판매사업은 공익적 성격을 가지고 있고, 전기판매사업자가 작성한 기본공급약관은 같은 법에 근거를 두면서 전기공급 계약을 체결하는 전기사용자에게 일괄적으로 적용되며, 특히 주택용 전력을 사용하는 사람들이 일상생활을 정상적으로 영위하는 데에 중대한 영향을 미친다. 따라서 기본공급약관 조항이 주택용 전력의 사용자인 고객에게 부당하게 불리한 조항인지를 판단할 때는 이와 같은 기본공급약관의 특수성을 함께 고려하여야 한다. 나. 원심은, 판시와 같은 사정을 기초로, 피고가 작성하여 구 전기사업법 제16조 제1항에 따라 2012. 8. 6. 지식경제부장관으로부터 인가받은 기본공급약관이 일반적으로 구속력 있는 법규범은 아니고 보통계약 약관으로서의 성질을 가진다고 보고, 그중 주택용 전력에 관한 부분(이하 ‘이 사건 약관’이라고 한다)의 효력을 검토할 때 규범통제기준을 적용할 수는 없다고 판단하였다. 그리고 이 사건 약관에 대하여 약관법 제6조를 적용하면서, 그 약관 조항들에 따라 주택용 전기사용자들에게 발생할 수 있는 불이익과 그 개연성, 안정적인 전력공급 등 전기공급 계약에 미치는 영향, 구 전기사업법, 구 전기사업법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24442호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 전기사업법 시행령’이라고 한다), 「발전사업세부허가기준, 전기요금산정기준, 전력량계허용오차 및 전력계통운영업무에 관한 고시」(2012. 1. 6. 지식경제부 고시 제2012-2호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 고시’라고 한다) 등의 관련 규정과 함께, 이 사건 약관의 특수성을 종합적으로 고려하여 이 사건 약관 조항의 유·무효를 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 약관의 법적 성격이나 유효성 판단 기준에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 이 사건 약관의 작성 과정에서 거래상 지위의 남용이 있었는지 여부 가. 1) 구 전기사업법 등에 의하면 전기판매사업자는 기본공급약관의 내용을 작성하거나 변경할 때 지식경제부장관이 이 사건 고시를 통해 정한 전기요금 등에 관한 세부적 기준에 따라야 한다(구 전기사업법 제16조 제1항, 구 전기사업법 시행령 제7조 제2항). 이러한 기준에 따라 작성된 기본공급약관은 지식경제부장관의 인가를 받아야 하는데(구 전기사업법 제16조 제1항), 지식경제부장관은 그에 앞서 전기위원회의 심의를 거쳐야 하고(같은 조 제2항), 특히 기본공급약관에 포함된 전기요금을 정하거나 변경하려는 경우에는 기획재정부장관과 협의하여야 한다(물가안정에 관한 법률 제4조 제1항). 이처럼 관련 규정은 전기사용자의 이익을 보호하기 위하여 전기판매사업자가 전기요금 등 세부적인 기준을 자의적으로 설정하지 못하도록 그 기준을 정하고 있고, 그 작성 이후에도 기본공급약관에 대한 인가절차 등을 통하여 주무관청의 감독·통제를 받도록 정하고 있다. 2) 위와 같은 기본공급약관의 작성·인가·심의 과정에 참여하는 사람들은 개인으로서 상당수가 주택용 전기사용자의 지위에 있고, 한편 전기 관련 단체 또는 소비자보호 관련 단체에서 10년 이상 종사한 경력이 있는 사람은 기본공급약관을 심의하는 전기위원회의 위원이 될 수 있으며(구 전기사업법 제54조 제1항 제5호), 전기위원회는 그 산하에 전기요금 분야, 소비자보호 분야의 전문위원회를 구성하여 해당 분야에 관한 학식과 경험이 풍부한 사람을 그 위원으로 위촉할 수 있다[구 전기사업법 제59조 제1항, 구 전기사업법 시행규칙(2013. 3. 23. 산업통상자원부령 제1호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 전기사업법 시행규칙’이라고 한다) 제26조 제1항, 제3항]. 따라서 전기요금이나 그 밖의 공급조건에 관한 약관이 작성되어 인가되는 과정에서 주택용 전력을 사용하는 소비자의 의견이 반영될 수 있는 길이 열려 있다고 볼 수 있다. 3) 그러므로 전기판매사업자가 관련 규정을 준수하여 기본공급약관을 작성하고 인가를 받았다면 설령 약관의 내용이나 그에 포함된 전기요금을 책정하는 과정에서 주택용 전력 사용자의 참여가 제한되는 측면이 있더라도, 그와 같은 사정만으로는 전기판매사업자가 약관의 작성 과정에서 그 거래상 지위를 남용하여 계약상대방인 고객의 정당한 이익과 합리적인 기대를 침해할 정도로 그 약관의 내용을 일방적으로 작성한 것으로 볼 수는 없다. 나. 원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 전기판매사업자인 피고가 관련 규정을 준수하여 이 사건 약관을 작성하고 그 인가절차를 거친 이상 그 작성 과정에서 원고들의 참여가 제한되었다는 사정만으로는 그 지위를 남용한 것으로 볼 수 없고, 그 밖에 피고가 유일한 전기판매자로서 거래상 지위를 남용하였다고 볼 만한 증거도 없으므로 피고가 이 사건 약관을 작성하는 과정에서 거래상의 지위를 남용하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 거래상 지위의 남용에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 주택용 전기요금에 대한 누진제 도입 자체가 전기사용자에게 부당하게 불리한지 여부 가. 1) 전기는 국민 개개인의 일상생활에 필요불가결한 재화인 동시에 필수적인 생산요소로서 공공재의 성격을 가진다(헌법재판소 2021. 4. 29. 선고 2017헌가25 전원재판부 결정 참조). 이처럼 한정된 자원인 전기의 효율적 배분을 위하여, 구 전기사업법은 전기사업의 건전한 발전을 도모하고 전기사용자의 이익을 보호할 것을 그 목적으로 하면서, 전력공급과 관련하여 지식경제부장관에게 전력수급의 안정을 위한 종합적인 시책을 마련하도록 하고 있다(구 전기사업법 제1조, 제3조 제1항). 이와 관련하여 지식경제부장관은 이 사건 고시에서 전기요금의 체계가 전기사용자 간에 부담의 형평이 유지되고 자원이 합리적으로 배분되도록 형성되어야 한다고 규정하면서(이 사건 고시 제9조 제1항), 구체적으로 전기요금은 기본요금과 전력량요금 및 연료비 조정요금을 원칙으로 하되, 자원의 효율적 배분을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 차등요금, 누진요금 등으로 보완할 수 있다고 명시하고 있다(같은 조 제2항). 2) 이처럼 누진요금은 관련 규정에 그 근거를 두고 있는 요금방식으로서, 전기를 효율적으로 배분하여 전기사용자의 이익을 보호하려는 데에 그 목적이 있고, 이를 통해 전력수급이 안정되면 주택용 전기사용자들도 일상생활을 정상적으로 영위하는 데 필요한 전기를 안정적으로 공급받는 이익을 얻게 된다. 따라서 이 사건 약관에서 주택용 전력에 관하여 두고 있는 누진요금제(이하 ‘이 사건 누진제’라고 한다)가 관련 규정에서 명시한 누진요금의 도입요건, 즉 전기사용자 간에 부담의 형평이 유지되는 가운데 전기의 합리적 배분을 위해 필요하여 도입된 경우에 해당하고, 구 전기사업법의 목적과 취지에 반하는 정도로 주택용 전기사용자의 이익을 제한하는 요금방식이 아니라면, 설령 이 사건 누진제가 구 전기사업법의 목적과 취지를 달성하는 데 가장 적합한 요금방식이라고 보기에 미흡한 점이 있다고 하더라도, 그러한 내용의 조항이 약관법 제6조 제2항 제1호가 말하는 ‘고객에게 부당하게 불리한 조항’에 해당한다고 할 수는 없다. 나. 원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 수요가 늘어날수록 단위당 발전비용이 늘어나는 전력공급구조의 특수성, 한정된 필수공공재인 전기의 공급이 소득수준이나 계층에 따라 편중되는 것을 방지할 필요성, 주택용 전력의 경우 다른 용도의 전력에 비해 송전·배전비용이 많이 소요되는 등으로 종별원가가 더 높아 그 수요를 조절할 필요가 상대적으로 더 큰 점, 다른 국가들에 비하여 주택용 전력의 사용량 비율이 낮은 것은 경제규모, 산업구조, 생활방식 등 다양한 원인에 따른 것일 수 있고, 따라서 이 사건 누진제 도입으로 주택용 전력 사용이 부당하게 억제되고 있다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여, 이 사건 누진제는 도입의 필요성이 인정되고 구 전기사업법의 목적과 취지에 반하는 정도로 주택용 전기사용자의 이익을 제한하지 않으므로, 원고들에게 부당하게 불리하지 않다고 판단하였다. 원심의 이 부분 이유 설시에 다소 부적절한 점이 있으나, 이 사건 누진제의 도입이 원고들에게 부당하게 불리하지 않다는 원심의 결론은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 누진제의 공정 여부에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 4. 구간별 전기요금이 전기사용자에게 부당하게 불리한지 여부 등 가. 1) 전기요금은 적정 원가에 적정 이윤을 더한 것으로서 총괄원가를 보상하는 수준에서 결정되어야 하는데(구 전기사업법 시행령 제7조 제1항 제1호, 이 사건 고시 제8조 제1항), 이때 총괄원가란 적정 원가에 적정투자보수를 더한 금액을 의미한다(이 사건 고시 제8조 제2항, 물가안정에 관한 법률 시행령 제6조 제2항). 그런데 전기요금 산정에 필요한 원가검증을 위해, 한국전력공사 등은 재무제표, 제조원가증명서 등 회계자료를 지식경제부와 기획재정부에 제출하여야 하고(이 사건 고시 제12조 제2항), 전기판매사업자는 기본공급약관의 인가신청서를 지식경제부장관에게 제출함에 있어서 전기요금 등의 산출근거나 금액결정방법에 관한 설명서도 함께 제출하여야 한다(구 전기사업법 시행규칙 제17조 제1항 제2호). 이처럼 관련 규정은 지식경제부장관이 제출받은 회계자료 등을 통해 총괄원가 및 종별공급원가(총괄원가를 기초로 산정된 용도별 전력의 공급원가, 이하 ‘종별원가’라고 한다)의 적정성을 검토한 다음, 이를 바탕으로 전기판매사업자가 책정한 전기요금이 총괄원가를 보상하는 수준에서 책정되었는지를 평가하는 절차를 마련하고 있다. 2) 한편 적정투자보수는 전기를 생산·공급하기 위하여 직접 활용되고 있는 실제 투자된 자산에 대한 적정한 보수를 말하는데, 구체적으로 요금기저에 적정투자보수율을 곱하는 방법으로 산정한다(이 사건 고시 제15조). 이때 적정투자보수율은 전기사업의 기업성과 공익성을 조화시킬 수 있는 범위 내에서 결정하여야 하고, 원칙적으로 세후자기자본투자보수율과 세후타인자본투자보수율을 적용하여 가중평균한 율을 초과할 수 없다(이 사건 고시 제17조). 그런데 앞서 본 바와 같이 적정 이윤은 적정 원가와 함께 전기요금을 구성하므로(구 전기사업법 시행령 제7조 제1항 제1호), 결국 관련 규정은 이윤의 성격을 가지는 적정투자보수가 총괄원가에 포함되는 것을 허용하면서도, 그 액수가 과다하게 산정되지 않도록 감독·통제하는 절차도 마련하고 있다. 3) 따라서 이 사건 누진제의 구간 및 구간별 전기요금(이하 ‘이 사건 누진요금’이라고 한다)이 관련 절차를 준수하고 그 기준을 위반하지 않는 범위 내에서 책정된 것으로, 구 전기사업법의 목적과 취지에 반하는 정도로 주택용 전력 사용자의 이익을 제한하는 정도에 이르지 않는다면, 설령 이 사건 누진요금이 주택용 전기사용자에게 가장 유리한 전기요금이라고 보기에 미흡한 점이 있다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 약관법 제6조 제2항 제1호가 말하는 ‘고객에게 부당하게 불리한 조항’에 해당한다고 할 수는 없다. 나. 원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 피고가 재무제표, 제조원가증명서 등 관련 규정에서 요구하는 회계서류 등을 주무관청에 모두 제출하였고, 지식경제부장관은 이러한 자료를 토대로 적법하게 산정된 총괄원가와 종별원가를 바탕으로 피고가 책정한 이 사건 누진요금의 적정성을 검토한 점, ② 주택용 전력의 종별원가가 다른 전력의 종별원가에 비해 높지만, 이는 송전·배전과 같은 관리비용 등 때문이므로 수긍할 수 있고, 그 밖에 종별원가가 부당하게 산정되었다고 볼 만한 증거는 없는 점, ③ 감사원이 총괄원가가 과다 산정되었다고 지적한 부분은 이 사건 약관이 시행되기 이전 기간에 대한 것이므로 이 사건 누진요금과 직접 관련이 없고, 감사원의 지적에 따르더라도 총괄원가의 과다산정이 전기요금에까지 영향을 미치지는 않은 것으로 보이는 점, ④ 적정투자보수가 총괄원가에 포함된 것은 위법하지 않고 그 액수 또한 관련 규정에 따라 적법하게 산출되므로 과다하게 높은 수준의 이윤이라고 볼 수 없는 점, ⑤ 따라서 이 사건 약관이 시행된 2012년, 2013년의 총괄원가와 종별원가를 기준으로 본다면, 주택용 전력을 사용한 사람의 약 70%가 종별원가에도 미치지 못하는 전기요금을 부담하고 전력을 사용한 것으로 평가할 수 있는 점, ⑥ 같은 기간 동안 피고는 모든 용도의 전력에 관하여 종별원가에 미치지 못하는 금액으로 전기를 판매하여 손실을 입었고, 특히 주택용 전력의 경우 산업용 전력보다 보상률이 낮아 피고로서는 동일한 양의 전력을 판매할 때 주택용 전력으로부터 입는 손실이 더 큰 점 등에 비추어, 주택용 전력의 판매 수입으로 다른 용도 전력의 판매 손실을 보전하는 것으로 볼 수 없고, 이 사건 누진요금이 전기사용자 간의 형평에 어긋날 정도로 과다하게 책정되어 주택용 전기사용자의 이익을 보호하려는 구 전기사업법의 목적과 취지에 반하는 정도에 이르지 않아 원고들에게 부당하게 불리하지 않다는 취지로 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 누진요금의 공정 여부에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 원고들 명단: 생략 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

임대차보증금

2021다264253

선고

대법원

민사

판결

수인의 채권자에게 금전채권이 불가분적으로 귀속되는 경우, 불가분채권자들 중 1인을 집행채무자로 한 압류 및 전부명령의 효력이 집행채무자가 아닌 다른 불가분채권자에게 미치는지 여부(소극) 및 이때 다른 불가분채권자가 모든 채권자를 위하여 채무자에게 불가분채권 전부의 이행을 청구할 수 있는지 여부(적극) / 이러한 법리는 불가분채권의 목적이 금전채권이고 그 일부에 대하여만 압류 및 전부명령이 이루어진 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

수인의 채권자에게 금전채권이 불가분적으로 귀속되는 경우에, 불가분채권자들 중 1인을 집행채무자로 한 압류 및 전부명령이 이루어지면 그 불가분채권자의 채권은 전부채권자에게 이전되지만, 그 압류 및 전부명령은 집행채무자가 아닌 다른 불가분채권자에게 효력이 없으므로, 다른 불가분채권자의 채권의 귀속에 변경이 생기는 것은 아니다. 따라서 다른 불가분채권자는 모든 채권자를 위하여 채무자에게 불가분채권 전부의 이행을 청구할 수 있고, 채무자는 모든 채권자를 위하여 다른 불가분채권자에게 전부를 이행할 수 있다. 이러한 법리는 불가분채권의 목적이 금전채권인 경우 그 일부에 대하여만 압류 및 전부명령이 이루어진 경우에도 마찬가지이다.

민법 제409조, 제410조 제1항, 민사집행법 제227조, 제229조

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 금양 담당변호사 김동환 외 2인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 권영심 외 2인) 【원심판결】 대전지법 2021. 7. 23. 선고 2019나108778 판결 【주 문】 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원에 환송한다. 피고의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고들과 소외 1(이하 ‘소외 1 등’이라 한다)은 2016. 8. 2. 피고로부터 이 사건 건물을 보증금 2억 원, 월 차임 1,400만 원, 임대차기간 2016. 8. 17.부터 2018. 8. 21.까지로 정하여 공동으로 임차하는 내용의 이 사건 임대차계약을 체결하였다. 이 사건 임대차계약에는 특약 사항으로 "본 계약에 대한 모든 책임은 공동명의자가 연대책임을 지기로 한다."라는 내용이 포함되어 있다. 나. 소외 1 등은 2016. 8. 3. 이 사건 건물에 있는 이 사건 식당의 운영에 필요한 이 사건 운영계약을 체결하였다. 그 내용은 소외 1 등이 각각 같은 금액을 출연하여 임대차보증금 등을 마련하되, 식당은 소외 1이 전적으로 운영하면서 원고들은 식당 경영상황과 관계없이 매월 500만 원씩을 지급받고 나머지 수익은 소외 1이 가지는 반면, 인건비, 자재비 등 식당운영으로 인하여 발생하는 모든 금전 지출은 소외 1이 부담하기로 하는 것이었다. 이에 따라 소외 1은 단독 명의로 사업자등록을 마치고 이 사건 식당을 운영하였다. 다. 소외 1은 영업 부진으로 차임 지급을 연체하였고, 소외 1과 피고는 2017. 9. 30.경 이 사건 임대차계약을 해지하기로 합의하였다. 그 과정에서 소외 1과 피고는 연체차임, 소외 1의 이 사건 식당 운영상 채무와 임금채무 중 피고가 인수한 일부 채무, 피고가 소외 1에게 대여해 준 식당운영자금 등 합계 149,985,396원을 임대차보증금 2억 원에서 공제하기로 하였다(이하 ‘이 사건 공제합의’라 한다). 라. 한편 소외 1의 채권자 소외 2는 2017. 12. 1. 대전지방법원 2017타채14602호로 소외 1의 피고에 대한 임대차보증금반환채권 중 43,404,524원에 관하여 압류 및 전부명령(이하 ‘이 사건 압류 및 전부명령’이라 한다)을 받아 그대로 확정되었다. 2. 원고들의 제1상고이유 및 피고의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 소외 1 등이 대외적으로 조합을 결성함으로써 이 사건 식당 운영에 관한 채권을 준합유하고 있다고 보기 어렵고, 이 사건 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권(이하 ‘이 사건 임대차보증금반환채권’이라 한다)은 공동임차인인 원고들과 소외 1의 불가분채권이라고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 수긍할 수 있고 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동임차인의 임대차보증금반환채권의 법적 성질 등에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 원고들의 제2상고이유에 관하여 가. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 이유로 소외 1과 피고 사이의 이 사건 공제합의의 효력이 원고들에게도 미친다는 전제에서 원고들이 반환받을 이 사건 임대차보증금에서 이 사건 공제합의금을 공제하였다. 나. 대법원의 판단 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 이 사건 임대차계약과 직접적인 관련이 없는 소외 1의 이 사건 식당 운영에 관한 채무는, 피고와 이 사건 임대차계약의 공동임차인 소외 1 등 사이에서 별도의 합의가 없는 한 이 사건 임대차보증금으로 담보되는 것으로 보기 어렵다. 그런데 이 사건 공제합의는 불가분채권자의 1인인 소외 1이 다른 불가분채권자인 원고들의 관여 없이 혼자서 피고와 합의한 것이므로 원칙적으로 그 효력이 원고들에게 미치지 않는다. 만약 이 사건 공제합의의 효력이 원고들에게 미치려면 소외 1이 원고들로부터 이 사건 공제합의와 관련한 대리권을 수여받았다는 등의 사정이 별도로 인정되어야 할 것이다. 그런데도 원심은 소외 1이 원고들로부터 이 사건 공제합의를 체결할 대리권을 수여받았는지 등을 심리하지 아니한 채 소외 1이 이 사건 임대차계약의 실질적 임차인으로서 대내외적 권리·의무를 가진다는 이유로 소외 1과 피고가 체결한 이 사건 공제합의의 효력이 원고들에게 미친다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 공동임차인의 임대차보증금 관련 법률관계에 대한 법리 등을 오해함으로써 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 원고들의 제3상고이유에 관하여 가. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 압류 및 전부명령의 효력이 원고들에게 미친다는 전제에서 원고들이 반환받을 임대차보증금반환채권의 범위도 소외 2에게 전부된 금액만큼 줄어든다고 판단하였다. 나. 대법원의 판단 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 수인의 채권자에게 금전채권이 불가분적으로 귀속되는 경우에, 불가분채권자들 중 1인을 집행채무자로 한 압류 및 전부명령이 이루어지면 그 불가분채권자의 채권은 전부채권자에게 이전되지만, 그 압류 및 전부명령은 집행채무자가 아닌 다른 불가분채권자에게 효력이 없으므로, 다른 불가분채권자의 채권의 귀속에 변경이 생기는 것은 아니다. 따라서 다른 불가분채권자는 모든 채권자를 위하여 채무자에게 불가분채권 전부의 이행을 청구할 수 있고, 채무자는 모든 채권자를 위하여 다른 불가분채권자에게 전부를 이행할 수 있다. 이러한 법리는 불가분채권의 목적이 금전채권인 경우 그 일부에 대하여만 압류 및 전부명령이 이루어진 경우에도 마찬가지이다. 2) 원심판결 이유를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 압류 및 전부명령으로 소외 1의 피고에 대한 임대차보증금반환채권 중 43,404,524원은 소외 2에게 이전된다. 그러나 원고들에게는 이 사건 압류 및 전부명령의 효력이 미치지 않으므로 원고들은 이 사건 압류 및 전부명령에 관계없이 임대차보증금반환채권의 이행을 구할 수 있다. 소외 2는 이 사건 압류 및 전부명령으로 전부받은 채권액 범위 내에서 원고들과 임대차보증금반환채권에 대하여 불가분채권자의 지위를 갖게 될 뿐이다. 3) 그런데도 원심은 이 사건 압류 및 전부명령의 효력이 원고들에게도 미친다는 전제 아래 그 전부명령에 따라 불가분채권 중 일부가 소외 2에게 전부되었다는 이유만으로 전부된 만큼 원고들의 임대차보증금반환채권도 줄어든다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 불가분채권과 압류 및 전부명령의 효력 범위 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 노정희 이흥구(주심) 오석준

허위공문서작성·허위작성공문서행사[사법경찰관이 재수사 결과서에 허위 내용을 기재한 것이 허위공문서작성죄에 해당하는지 여부가 문제된 사건]

2022도6886

선고

대법원

형사

판결

[1] 문서에 관한 죄의 보호법익과 대상 / 공무소 또는 공무원이 직무에 관하여 진실에 반하는 허위 내용의 문서를 작성할 경우, 허위공문서작성죄가 성립하는지 여부(적극) / 허위공문서작성죄에서 ‘허위’의 의미 및 허위에 대한 인식 정도 [2] 사법경찰관인 피고인이 검사로부터 ‘교통사고 피해자들로부터 사고 경위에 대해 구체적인 진술을 청취하여 운전자 甲의 도주 여부에 대해 재수사할 것’을 요청받고, 재수사 결과서의 ‘재수사 결과’란에 피해자들로부터 진술을 청취하지 않았음에도 진술을 듣고 그 진술내용을 적은 것처럼 기재함으로써 허위공문서를 작성하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피해자들 진술로 기재된 내용 중 일부가 결과적으로 사실과 부합하는지, 재수사 요청을 받은 사법경찰관이 검사에 의하여 지목된 참고인이나 피의자 등에 대한 재조사 여부와 재조사 방식 등에 대해 재량을 가지는지 등과 무관하게 피고인의 행위는 허위공문서작성죄를 구성하고, 그에 관한 범의도 인정된다고 한 사례

[1] 문서에 관한 죄의 보호법익은 문서의 증명력과 문서에 들어 있는 의사표시의 안정·신용으로, 일정한 법률관계 또는 거래상 중요한 사실에 관한 관계를 표시함으로써 증거가 될 만한 가치가 있는 문서를 대상으로 한다. 그중 공무소 또는 공무원이 직무에 관하여 진실에 반하는 허위 내용의 문서를 작성할 경우 허위공문서작성죄가 성립하고, 이는 공문서에 특별한 증명력과 신용력이 인정되기 때문에 성립의 진정뿐만 아니라 내용의 진실까지 보호하기 위함이다. 허위공문서작성죄에서 허위란 표시된 내용과 진실이 부합하지 아니하여 그 문서에 대한 공공의 신용을 위태롭게 하는 경우를 말하고, 허위공문서작성죄는 허위공문서를 작성하면서 그 내용이 허위라는 사실을 인식하면 성립한다. [2] 사법경찰관인 피고인이 검사로부터 ‘교통사고 피해자들로부터 사고 경위에 대해 구체적인 진술을 청취하여 운전자 甲의 도주 여부에 대해 재수사할 것’을 요청받고, 재수사 결과서의 ‘재수사 결과’란에 피해자들로부터 진술을 청취하지 않았음에도 진술을 듣고 그 진술내용을 적은 것처럼 기재함으로써 허위공문서를 작성하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 재수사 결과서의 작성 경위나 구성형태에 비추어 재수사 결과란의 기재는 피고인이 재수사 요청 취지에 따라 피해자들로부터 구체적인 진술을 듣고 진술내용을 적었음을 의미하는데 피고인은 피해자들로부터 진술을 청취하지 않았고, 특히 피고인은 피해자들이 진술한 바 없는 내용으로 자신의 독자적인 의견이나 추측에 불과한 것을 마치 피해자들로부터 직접 들은 진술인 것처럼 기재하였으므로, 피해자들 진술로 기재된 내용 중 일부가 결과적으로 사실과 부합하는지, 재수사 요청을 받은 사법경찰관이 검사에 의하여 지목된 참고인이나 피의자 등에 대한 재조사 여부와 재조사 방식 등에 대해 재량을 가지는지 등과 무관하게 피고인의 행위는 허위공문서작성죄를 구성하며, 피고인이 피해자들의 진술에 신빙성이 부족하다는 이유에서 자신의 판단에 따라 기재하는 내용이 객관적인 사실에 부합할 것이라고 생각하였다 하여 범의를 부정할 수 없다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 심리미진 및 허위공문서작성죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례.

[1] 형법 제13조, 제227조 / [2] 형법 제13조, 제227조, 제229조, 형사소송법 제245조의8

[1] 대법원 1985. 6. 25. 선고 85도758 판결(공1985, 1089), 대법원 1995. 11. 10. 선고 95도1395 판결(공1995하, 3965), 대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도5752 판결, 대법원 2022. 8. 19. 선고 2020도9714 판결(공2022하, 1877)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 저스티스 담당변호사 도현택 【원심판결】 대전지법 2022. 5. 25. 선고 2021노3842 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 문서에 관한 죄의 보호법익은 문서의 증명력과 문서에 들어 있는 의사표시의 안정·신용으로, 일정한 법률관계 또는 거래상 중요한 사실에 관한 관계를 표시함으로써 증거가 될 만한 가치가 있는 문서를 대상으로 한다. 그중 공무소 또는 공무원이 직무에 관하여 진실에 반하는 허위 내용의 문서를 작성할 경우 허위공문서작성죄가 성립하고, 이는 공문서에 특별한 증명력과 신용력이 인정되기 때문에 성립의 진정뿐만 아니라 내용의 진실까지 보호하기 위함이다(대법원 2022. 8. 19. 선고 2020도9714 판결 등 참조). 허위공문서작성죄에서 허위라 함은 표시된 내용과 진실이 부합하지 아니하여 그 문서에 대한 공공의 신용을 위태롭게 하는 경우를 말하고(대법원 1985. 6. 25. 선고 85도758 판결 등 참조), 허위공문서작성죄는 허위공문서를 작성하면서 그 내용이 허위라는 사실을 인식하면 성립한다(대법원 1995. 11. 10. 선고 95도1395 판결 등 참조). 나. 대법원은, 공무원이 실제로 원본과 대조하지 않고 "원본대조필"이라고 기재한 경우 문서작성자에게 전화로 원본과 상이없다는 사실을 확인하였거나 객관적으로 그 사본이 원본과 다른 점이 없더라도 허위공문서작성죄가 성립한다고 보고(대법원 1981. 9. 22. 선고 80도3180 판결 참조), 인감증명서 발급신청인 본인이 직접 출두한 바 없는데도 그가 직접 신청 발급받은 것처럼 공무원이 인감증명서와 인감증명발급대장에 기재하였다면, 비록 본인으로부터 대리인을 통하여 인감증명을 발급받겠다는 의사를 확인받았더라도 허위공문서작성죄 성립에 아무런 영향이 없다고 하였다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92도2060 판결 참조). 경찰관이 작성한 수사서류의 경우도 마찬가지여서, 대법원은 범행 현장에 출동한 경찰관들이 헌법 및 형사소송법을 위반하여 현행범으로 체포된 사람들에게 체포사유 및 변호인선임권을 고지하지 않았음에도 ‘체포의 사유 및 변호인 선임권 등을 고지 후 현행범인 체포한 것임’이라는 내용의 현행범인체포서와 ‘현행범인으로 체포하면서 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 고지하고 변명의 기회를 주었다.’는 내용의 확인서를 작성하였다면, 현행범인체포서와 확인서를 작성한 경찰관은 다른 경찰관이 당연히 체포사유 및 변호인선임권을 고지하였을 것이라고 생각하였더라도 허위로 현행범인체포서 및 확인서를 작성하였고 당시 허위공문서 작성에 대한 범의도 있었다고 판단하였다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도11226 판결 참조). 2. 이 사건의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 ○○○○경찰서 교통범죄수사팀에서 사법경찰관으로 범죄수사에 관한 서류의 작성 업무를 담당하면서 공소외 1(운전자)에 대한 「교통사고처리 특례법」 위반(치상) 사건에 대하여 대전지방검찰청 검사로부터 형사소송법 제245조의8에 따른 재수사 요청을 받자, 교통사고 피해자 공소외 2, 공소외 3으로부터 추가로 진술을 청취한 사실이 없었고, 공소외 2가 피고인에게 ‘당시 충격은 경미하였고 공소외 3이 병원치료를 받고 보험금을 타야 된다고 하여 자신도 병원치료를 받은 사실이 있다.’고 말한 사실이 없었으며, 공소외 3은 공소외 1이 종합보험에 접수하여 주기 이전부터 사고 당일 이루어진 공소외 2의 보험 접수를 통해 병원치료를 받았고 피고인에게 ‘공소외 1이 종합보험에 접수하여 주어서 병원진료를 받은 것’이라고 이야기한 적도 없었음에도 재수사 결과서 중 ‘재수사 결과’란에 ‘운전석 공소외 2 진술’이라는 제목하에 "당시 충격은 타이어의 고무 부위가 서로 접촉된 것으로 경미하였으나 당시 조수석에 타고 있던 공소외 3이 병원치료를 받고 보험회사로부터 보상금을 타야 된다고 하여 자신도 병원치료를 받은 사실이 있으며 사고발생일 5일 후에 병원치료를 받은 것이라는 진술이다."라는 허위의 내용을 기재하고, ‘조수석 공소외 3 진술’이라는 제목하에 "병원치료를 사고발생일 5일 후에 방문하여 진료를 받고 진단서를 제출하였으며 피의자가 종합보험에 접수하여 주어서 병원진료를 받은 것이라는 진술이다."라는 허위의 내용을 기재함으로써 행사할 목적으로 직무에 관하여 공문서인 재수사 결과서를 허위로 작성하고, 대전지방검찰청에 접수하여 행사하였다는 것이다. 나. 원심은, ① 피고인은 이전에 피해자들로부터 청취한 진술만으로도 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 위반(도주치상)죄의 성립 여부를 판단하는 데 충분하다고 보아 피해자들의 진술을 다시 청취하지 않은 것이고, ② "피고인이 ‘재수사 결과’란에 피해자들의 진술이라고 기재한 부분은 피해자들이 피고인에게 진술한 내용과 다르다."라는 취지의 피해자들의 검찰 진술은 신빙성이 없으며, ③ 설령 위 ‘재수사 결과’란에 피해자들의 진술이라고 기재된 부분이 피고인이 이전에 피해자들로부터 청취한 내용과 다르다고 하더라도, 피고인으로서는 차량 파손 부위와 정도, 진단서 및 여러 정황 등과 수사관으로서 상황인식을 토대로 피해자들의 진술을 위 ‘재수사 결과’란 기재와 같다고 이해하고 인식하였을 가능성을 배제할 수 없다는 이유로, 피고인이 허위공문서를 작성한다는 고의를 가지고 재수사 결과서를 작성하여 행사하였다고 인정하기 어렵다고 보아, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 다. 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 공소외 1은 2021. 2. 4.경 차량을 운전하다가 진행방향 우측에 정차해 있던 피해차량을 충격하는 이 사건 사고를 발생시켰다. 당시 피해차량의 운전석에는 공소외 2가 앉아 있었고, 조수석에는 공소외 3이 앉아 있었다. 2) 이 사건 사고 발생 직후 공소외 1은 가해차량을 정차하여 사고 발생 여부를 확인하는 등의 조치를 취하지 않고 그대로 진행하였으며, 공소외 2는 피해차량에서 하차한 후 이른바 뺑소니 사고로 112신고를 하였다. 3) 교통범죄수사팀에서 근무하던 피고인은 2021. 2. 7. 경찰서 주차장에서 공소외 2와 공소외 1을 만나 가해차량과 피해차량의 충돌 유무 및 부위 등을 확인하는 등의 조사를 하였다. 당시 공소외 3은 참석하지 않았다. 4) 공소외 2는 사고 당일 피해차량 보험회사에 사고 접수를 했고 공소외 2, 공소외 3은 2021. 2. 8. 병원에서 치료를 받았으며 2021. 2. 9. 병원에서 치료를 받고 진단서를 발급받았다. 5) 공소외 2는 2021. 2. 9.경 ○○○○경찰서에 출석하여 피고인으로부터 조사를 받으면서 ‘가해차량이 피해차량을 충격한 후 잠시 정차하였다가 주춤주춤하면서 그대로 가버렸고, 추후 정형외과에서 진료를 받았다.’는 취지의 교통사고 발생상황 진술서를 작성하여 진단서와 함께 제출하였고, 공소외 3도 같은 날 공소외 2와 같이 출석하여 조사를 받으면서 ‘가해차량이 피해차량의 운전석 앞 타이어를 접촉한 후 서는 시늉을 하다가 도주하였다.’는 취지의 교통사고 발생상황 진술서를 작성하여 진단서와 함께 제출하였다. 6) 공소외 1은 2021. 2. 10. 수사기관에 가해차량 보험회사에 관한 자동차보험가입사실 증명원을 제출하였으며 피해자들은 이후 가해차량에 관한 보험으로 치료를 받았다. 7) 한편 피고인은 검찰에서 허위공문서작성 및 행사 혐의로 조사를 받으면서, ① 재수사 결과서 중 공소외 2 진술 부분과 관련하여, 검사의 재수사 요청이 있기 전에 수사하는 과정에서, 공소외 2로부터 "파손 부위가 타이어 부위이고 차 수리가 필요 없다."라는 말을 들었을 뿐이나 실무상 일반적으로 보험 접수가 이루어지면 보상금이 지급되기 때문에 공소외 2로부터 추가로 진술을 청취하지 아니한 채 스스로 여러 정황에 따라 판단하여 ‘당시 충격이 경미하였고, 공소외 3이 보상금을 타야 된다고 하여 병원치료를 받았다.’고 기재하였고, ② 재수사 결과서 중 공소외 3 진술 부분과 관련하여, 당초 공소외 3으로부터 진술을 청취하지 않은 채 공소외 2로부터 청취한 진술을 바탕으로 기재하였는데, ‘공소외 1이 종합보험 접수를 해 주어서 병원치료를 받았다.’는 부분은 결과적으로 종합보험 접수가 이루어져 공소외 3이 병원치료를 받았기 때문에 그와 같이 기재한 것이라고 진술하였다. 라. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 1) 검사는 공소외 1의 도주가능성을 염두에 두고 피고인에게 피해자인 공소외 2, 공소외 3으로부터 사고 경위에 대해 구체적인 진술을 청취하여 도주 여부에 대해 재수사할 것을 요청하였다. 피고인이 작성한 재수사 결과서의 상단 재수사 요청란에는 위와 같은 재수사 요청 사항이 기재되어 있고 하단 재수사 결과란에는 공소외 2, 공소외 3으로부터 진술을 듣고 그 진술내용을 적은 것처럼 기재되어 있다. 위와 같은 재수사 결과서의 작성 경위나 구성형태에 비추어 재수사 결과란의 기재는 피고인이 재수사 요청 취지에 따라 공소외 2, 공소외 3으로부터 구체적인 진술을 듣고 진술내용을 적었음을 의미한다. 그런데 피고인은 공소외 2, 공소외 3으로부터 진술을 청취하지 않았다. 2) 특히 피고인은 공소외 2, 공소외 3이 진술한 바 없는 내용으로 자신의 독자적인 의견이나 추측에 불과한 것을 마치 공소외 2, 공소외 3으로부터 직접 들은 진술인 것처럼 기재하였다. 피고인이 재수사 결과서에 기재한 공소외 2 진술 요지는 ① 당시 충격이 경미하였고, ② 공소외 3이 보험금을 타야 된다고 하여 병원치료를 받았다는 것이고, 공소외 3 진술 요지는 ③ 운전자인 공소외 1이 종합보험에 접수해 주어 병원진료를 받았다는 것이다. 사고로 인한 충격과 피해가 경미한데도 보험금을 타기 위해 병원치료를 받았다는 취지와 더불어 그럼에도 운전자가 적절히 사후 처리를 했다는 취지이다. 그런데 ①과 관련해서 피고인은 공소외 2로부터 차 충격 부위가 타이어 부위여서 수리가 필요 없다는 말을 들었을 뿐임에도 충격이 경미하다는 자신의 판단을 마치 공소외 2 진술인 것처럼 기재했다. ②와 관련해서 피고인은 공소외 2로부터 보험금과 관련된 치료 경위에 대해서 진술을 듣지 않았음에도 치료를 받으면 일반적으로 보험금이 지급된다는 이유만으로 치료 경위에 관한 자신의 추측을 마치 공소외 2 진술인 것처럼 기재했다. ③과 관련해서 피고인은 공소외 3으로부터 치료 경위에 대한 진술을 들은 바가 없었고 피해자들이 이 사건 사고 발생 직후 피해차량이 가입된 보험회사에 사고 접수를 하고 치료를 받았으며 진단서 발급 후 공소외 1이 비로소 가해차량에 관해 가입한 보험회사에 보험 접수를 하여 피해자들의 치료가 이루어졌음에도 보험처리 경위에 관한 자신의 판단을 마치 공소외 3 진술인 것처럼 기재했다. 따라서 공소외 2, 공소외 3 진술로 기재된 내용 중 일부가 결과적으로 사실과 부합하는지, 원심판단과 같이 재수사 요청을 받은 사법경찰관이 검사에 의하여 지목된 참고인이나 피의자 등에 대한 재조사 여부와 재조사 방식 등에 대해 재량을 가지는지 등과 무관하게 피고인의 공소사실 기재 행위는 허위공문서작성죄를 구성한다. 3) 피고인은 구체적인 진술을 듣지 않고 자신의 의견이나 추측을 마치 진술을 듣고 그 진술내용을 적은 것처럼 재수사 결과서를 작성하였다. 따라서 피고인이, 피해자들의 진술에 신빙성이 부족하다는 이유에서 피고인 자신의 판단에 따라 기재하는 내용이 객관적인 사실에 부합할 것이라고 생각하였다 하여 범의를 부정할 수 없다. 마. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 허위공문서작성죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

채무부존재확인

2021가단5243198

선고

서울중앙지법

민사

판결 : 항소

甲이 성명불상자가 보낸 문자메시지를 자신의 아들이 보낸 것으로 믿고 성명불상자가 시키는 대로 자신의 운전면허증 촬영사진 및 乙 은행 계좌번호와 비밀번호를 전송하고 성명불상자가 보내온 URL주소를 클릭하여 휴대폰 원격제어프로그램을 설치하였다가, 성명불상자가 甲에게서 취득한 개인정보와 휴대폰 원격제어프로그램을 이용해 甲 명의로 乙 은행 보안매체인 모바일OTP와 금융결제원(yessignCA) 공동인증서를 갱신 발급받은 다음 甲과 보험계약을 체결한 丙 보험회사에 비대면 전자금융방식으로 보험계약대출을 신청하여 대출금을 편취하자, 甲이 위 보험계약대출약정은 전자문서 및 전자거래 기본법 제7조 제2항 제2호에 해당하지 않아 무효라고 주장하면서 丙 회사를 상대로 채무부존재확인을 구한 사안에서, 위 보험계약대출약정은 전자문서 및 전자거래 기본법 제7조 제2항 제2호에 해당하고 그에 따른 법률효과가 명의인인 甲에게 유효하게 귀속된다고 봄이 타당하나, 제반 사정에 비추어 丙 회사는 전자금융거래법 및 ‘전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법’에서 정한 본인확인절차 및 전기통신금융사기 피해의 방지를 위한 노력을 제대로 하지 않았으므로 위 보험계약대출로 甲이 입은 피해를 배상할 책임이 있고, 다만 甲의 과실 등을 감안하면 그 책임을 대출금액의 50%로 제한함이 타당하므로, 甲의 청구는 그 범위에서 이유 있다고 한 사례

甲이 성명불상자가 보낸 문자메시지를 자신의 아들이 보낸 것으로 믿고 성명불상자가 시키는 대로 자신의 운전면허증 촬영사진 및 乙 은행 계좌번호와 비밀번호를 전송하고 성명불상자가 보내온 URL주소를 클릭하여 휴대폰 원격제어프로그램을 설치하였다가, 성명불상자가 甲에게서 취득한 개인정보와 휴대폰 원격제어프로그램을 이용해 甲 명의로 乙 은행 보안매체인 모바일OTP와 금융결제원(yessignCA) 공동인증서를 갱신 발급받은 다음 甲과 보험계약을 체결한 丙 보험회사에 비대면 전자금융방식으로 보험계약대출을 신청하여 대출금을 편취하자, 甲이 위 보험계약대출약정이 전자문서 및 전자거래 기본법 제7조 제2항 제2호에 해당하지 않아 무효라고 주장하면서 丙 회사를 상대로 채무부존재확인을 구한 사안이다. 보험계약대출의 법적 성격 등에 비추어 위 보험계약대출은 ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률’(이하 ‘금융실명법’이라 한다)의 적용대상이라고 보기 어려우므로, 보험계약대출약정을 체결함에 있어 丙 회사가 전자금융거래법 또는 ‘전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법’(이하 ‘통신사기피해환급법’이라 한다)에서 요구하는 본인확인조치를 제대로 이행하지 못하였다고 하더라도 甲 본인의 휴대전화를 통한 SMS인증과 공동인증서를 통한 본인확인절차를 거친 이상 위 보험계약대출약정은 ‘전자문서 및 전자거래 기본법’ 제7조 제2항 제2호에 따라 "수신된 전자문서가 작성자 또는 그 대리인의 의사에 기한 것이라고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 자에 의하여 송신된 경우"에 해당하고 그에 따른 법률효과가 명의인인 甲에게 유효하게 귀속된다고 봄이 타당하나, ① 금융실명법에서 정하는 본인확인의무가 없다는 이유만으로 전자금융거래법 또는 통신사기피해환급법에서 요구하는 비대면 전자금융거래 시의 본인확인의무 또는 통신사기피해방지의무까지 적용되지 않거나 면제된다고 할 수는 없고, 오히려 전자금융거래법 및 통신사기피해환급법은 보험회사의 경우에도 비대면 전자금융거래를 할 때에는 본인확인의무 또는 통신사기피해방지조치를 이행하도록 요구하면서 이를 소홀히 한 경우에는 손해배상책임을 지도록 명시하고 있는데, ‘전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법 시행령’ 제2조의3 제1항 제3호에서 정한 ‘금융위원회가 인정하는 방법’이란 금융실명법에 따른 실명거래의 확인방법 중 비대면 실명거래확인 방법을 말하므로, 결국 보험회사가 비대면 전자금융거래 방식으로 보험계약대출을 실행하는 경우에는 금융실명법에 기초한 것이 아니라 전자금융거래법 또는 통신사기피해환급법에 따른 본인확인의무 또는 통신사기피해방지조치의무의 이행 차원에서 금융실명법에 따른 비대면 실명거래확인 방법을 준수하여야 하는 점, ② 보험계약대출에 사용된 공동인증서는 대출 신청 직전에 발급된 것이고, 대출 신청 일시는 토요일 오후 시간인 데다가 1일 보험계약대출 한도를 모두 신청하는 등 전자금융거래의 진정성을 충분히 의심할 만한 정황이 있었던 점, ③ 丙 회사는 비대면 전자금융거래 방식으로 보험계약대출 신청이 접수되자 甲의 휴대전화를 통한 SMS인증과 공동인증서를 통한 본인확인절차를 통해서만 본인인증을 하였을 뿐 다른 본인확인절차 없이 곧바로 대출승인을 하여 대출금을 송금하였는데, 丙 회사가 취한 2가지 본인확인절차는 은행연합회와 금융투자협회가 공동으로 마련하고 그 절차를 거칠 경우 금융실명법 제3조 제1항의 실명확인의무를 준수한 것으로 규정한 ‘비대면 실명확인 관련 구체적 적용방안’에서 정한 5가지 필수적 확인방법에는 해당하지 않고 이에 더하여 추가적으로 하도록 권고사항으로 정한 본인확인 방식에 해당할 뿐인 점 등의 사정을 참작하여 보면, 丙 회사는 비대면 전자금융거래 방식으로 보험계약대출을 실행할 때 이용 명의자의 피해 방지를 위하여 전자금융거래법 및 통신사기피해환급법에서 정하고 있는 비대면 전자금융거래 시 금융회사 등이 취해야 할 본인확인절차 및 전기통신금융사기에 의한 피해 방지를 위한 노력을 제대로 하지 않았으므로 위 보험계약대출로 甲이 입은 피해를 배상할 책임이 있고, 다만 甲의 과실, 피해의 경위와 금액 등을 감안하면 丙 회사의 손해배상책임은 대출금액의 50%로 제한함이 타당하므로, 甲의 청구는 그 범위에서 이유 있다고 한 사례이다.

금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제2조 제1호 (타)목, 제2호, 제3호, 제3조 제1항, 제2항 제1호, 제7항, 전자문서 및 전자거래 기본법 제7조 제2항 제2호, 전자금융거래법 제6조 제1항, 제9조, 전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법 제2조의4, 전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법 시행령 제2조의3 제1항 제3호

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 청녕 담당변호사 천문국) 【피 고】 삼성생명보험 주식회사 (소송대리인 변호사 주영달) 【변론종결】 2023. 2. 28. 【주 문】 1. 원고와 피고 사이의 2021. 4. 24. 보험계약대출약정에 기한 권리의무는 별지 내역표 제2항 기재 상환의무 인정금액을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용의 1/2은 원고, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지】 원고와 피고 사이의 2021. 4. 24. 자 보험계약대출약정에 기한 50,000,000원의 원고의 채무는 존재하지 아니함을 확인한다. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 당사자의 지위, 관계 등 (1) 원고(여, 1972년생)는 2018년까지 회사, 할인마트, 한의원 등에서 직장생활을 한 가정주부로서 아래의 메신저피싱 범행으로 인하여 성명불상의 보이스피싱 조직원에게 본인의 개인정보를 넘겨준 피해자이다. 원고가 사용하는 휴대폰 전화번호는 (전화번호 생략)이고, 신한은행에 저축예금계좌(계좌번호 생략, 계좌개설일 2013. 12. 13., 이하 ‘신한은행계좌’라 한다)를 개설하고 대출한도액 38,000,000원으로 된 자동보험약관대출을 체결하여 주거래 통장으로 사용하여 왔다. (2) 피고는 보험업법에 따라 설립된 보험회사로서 원고와 별지 내역표에서 보는 바와 같이 5개의 보험계약(이하 5개의 보험계약을 합하여 ‘이 사건 각 보험계약’이라 한다)을 체결한 보험자이다. (3) 원고는 이 사건 각 보험계약 체결 시 휴대전화 번호는 ‘(전화번호 생략)’으로 신고하였고, 보험금이나 해약환급금 등의 지급사유가 발생할 경우 그 송금을 받을 송금기본계좌는 2014. 3. 10.경 모두 위 신한은행계좌로 변경 등록하였다. 그리고 별지 내역표의 순번 1, 4번 각 보험계약에 대하여는 원고의 국민은행계좌에서 보험료가 자동이체되도록 하여 보험료 납입기간이 남아 있는 상태였고, 순번 2, 3, 5번 각 보험계약은 이미 전체 보험료 납입이 완료된 상태에서 존속 중이었다. 나. 메신저피싱 범행의 경위 (1) 원고는 2021. 4. 24.(토) 13:00경 원고의 휴대폰(전화번호 생략)으로 원고의 막내 아들 소외 1을 가장한 성명불상의 메신저피싱 범인(이하 ‘성명불상자’라 한다)으로부터 "휴대전화가 고장났다. 휴대전화를 수리하는 데에 필요하니 일단 내가 보내주는 프로그램을 설치하고, 엄마의 운전면허증 사진을 보내달라."라는 문자메시지를 받았다. (2) 원고는 위 메시지가 원고의 막내 아들이 보낸 것으로 믿고 성명불상자가 시키는 대로 원고 운전면허증의 촬영사진, 신한은행 계좌번호와 비밀번호를 전송해주고, 성명불상자가 보내온 휴대폰 원격제어프로그램인 팀뷰어퀵서포트(Team-viewer Quick Support, 이하 ‘팀뷰어’라 한다) 설치용 URL주소를 클릭하여 원고의 휴대폰에 팀뷰어를 설치하였다. (3) 성명불상자는 원고로부터 편취한 개인정보와 팀뷰어를 이용해 원고를 사칭하여 2021. 4. 24. 14:00경 신한은행 모바일 앱에 접속하여 신한은행계좌의 거래를 위한 보안매체인 모바일OTP를 갱신 발급받은 다음 신한은행 모바일 앱을 통하여 공동인증서 발급 기관인 금융결제원(yessignCA)에 접속하여 유효기간이 2021. 4. 24.~2022. 4. 24.인 원고 명의의 공동인증서(이는 구 전자서명법에 기하여 발급되던 ‘공인인증서’와 다르다. 이하 ‘이 사건 공동인증서’라 한다)를 갱신 발급받았다. 위 보안매체 발급 과정에서 신한은행은 휴대폰 본인인증, ARS인증, 비대면 실명확인(신분증 사진촬영 + 계좌비밀번호 인증) 절차를 모두 진행하였다. (4) 피고는, ‘보험계약의 해약환급금 범위 내에서 피고가 정한 방법에 따라 보험계약자가 일정한 대출이자를 부담하는 조건의 유상대출을 받고, 보험계약자는 대출원리금을 언제든지 상환할 수 있으나 만약 상환하지 아니한 동안에 보험금이나 해약환급금의 지급사유가 발생한 때에는 위 대출 원리금을 공제하고 나머지 금액만을 지급’하는 내용의 보험약관대출 제도를 운용하고 있는데(이하 ‘보험계약대출’이라 한다), 이 사건 각 보험계약의 약관에도 이와 같은 보험계약대출 내용이 규정되어 있고 2021. 4. 24. 당시의 이 사건 각 보험계약의 개별 대출가능금액[= (해약환금금 - 제세금) × 95%]은 별지 내역표의 대출가능금액란 기재와 같다. 한편 피고는 2016. 6. 15.부터 모바일 앱을 통해 인증서를 등록한 ‘준거래금융회원’의 경우 보험계약대출 한도를 인별 1일 5,000만 원으로 제한하여 운용하고 있다. (5) 성명불상자는 위에서 본 바와 같이 신한은행의 보안매체인 모바일OTP와 이 사건 공동인증서가 갱신 발급되자, 2021. 4. 24. 14:49경 원격제어 중인 원고의 휴대폰을 이용하여 피고가 운영하는 모바일 앱에 접속하여 이 사건 각 보험계약의 보험계약대출 가능범위를 확인한 다음 이 사건 각 보험계약에 대하여 별지 내역표의 대출금액란 기재와 같은 내용으로 보험계약대출에 필요한 성명, 주소, 대출금액, 이자율 등 대출거래의 중요사항을 직접 입력하여 비대면 전자금융방식으로 합계 50,000,000원의 보험계약대출을 신청하였다. (6) 위와 같이 이 사건 각 보험계약에 대하여 원고 명의의 보험계약대출 신청이 들어오자, 피고는 2021. 4. 24. 14:50경 원고의 휴대전화 SMS본인인증 및 이 사건 공동인증서를 통하여 본인확인을 한 다음, 같은 날 14:52경에 이 사건 공동인증서를 이용한 전자서명 방식으로 작성된 합계 50,000,000원의 보험계약대출 신청을 승인하고(이하 ‘이 사건 보험계약대출약정’이라 한다), 이어서 피고는 원고의 휴대전화 SMS메시지로 대출거래 안내 문자를 보내고, 같은 날 14:53경 위 보험계약대출금 합계 50,000,000원을 피고에게 이미 신고·등록되어 있던 송금기본계좌인 원고의 신한은행계좌로 송금하였다. (7) 한편 성명불상자는 피고로부터 위와 같이 보험계약대출을 받아 이를 원고의 신한은행계좌에 입금시킨 외에도, 같은 날 원고가 서청주우체국에 가입하여 둔 우체국보험을 해약하고 그 해약금을 원고의 신한은행계좌 및 제3자의 사기이용계좌로 입금하게 하는 등의 범행을 하였다. (8) 원고가 이 사건 메신저피싱 범행을 당하기 전에 원고의 신한은행계좌 잔고는 마이너스(-) 7,676,336원으로서 추가로 인출가능한 자동대출한도 잔액이 30,323,664원 남아 있었는데, 성명불상자는 같은 날 14:22:41~17:02:55 사이에 위와 같이 피고로부터 입금된 돈과 서청주우체국으로부터 입금된 돈 및 자동대출한도 잔액을 85회로 나누어 합계 95,564,500원을 제3자 명의의 사기이용계좌로 분산 송금한 다음 수거책을 이용하여 곧바로 인출하였다. 이 사건 범행을 자행한 범인들 중 원고의 신한은행계좌에서 소외 2 명의 사기이용계좌로 분산 송금된 6,020,000원을 2021. 4. 24. 14:42경 서울 영등포구 소재 영등포중앙새마을금고 ATM기기에서 체크카드를 이용하여 현금으로 인출해 전달한 수거책인 말레이시아인 소외 3은 현행범으로 체포되어 형사처벌을 받았으나, 그 외의 공범들을 파악하지 못해 원고의 피해는 전혀 회복되지 못하였다(서울북부지방법원 2021. 9. 16. 선고 2021고단2023 판결 및 서울북부지방법원 2022. 4. 14. 선고 2022고단125 판결). (9) 원고는 2021. 4. 26. 15:27경 충북 청원경찰서에 피해사실을 신고하고, 17:57경 피고의 영업점인 ○○○○○에 출석하여 피해사실을 신고하였다. 원고의 민원접수를 받은 담당자가 작성한 민원접수 전산기록에는 원고의 진술 내용으로 "문자로 대출거래 안내가 들어왔으며, 해당 안내문자는 두려움에 지웠다."라는 내용이 기재되어 있다. [증거 관계] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 17호증, 을 제1 내지 20호증(가지번호 있는 경우는 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 양 당사자의 주장 가. 원고의 주장 이 사건 각 보험계약대출은 원고로부터 개인정보를 편취한 성명불상자가 원고의 명의를 도용하여 공동인증서를 갱신 발급받은 다음 이를 이용하여 원고 모르게 피고와 비대면 전자금융거래 행위를 하여 체결한 것이고, 이 사건 각 보험계약대출은 이례적으로 평일이 아닌 토요일에 이루어졌으므로 피고의 본인확인의무는 한층 더 강화된다고 할 것임에도 피고는 본인확인절차의무를 게을리하였다. 따라서 이 사건 각 보험계약대출은 전자문서 및 전자거래 기본법(이하 ‘전자문서법’이라 한다) 제7조 제2항 제2호가 규정하는 ‘수신된 전자문서가 작성자 또는 대리인의 의사에 기한 것이라고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 자에 의하여 송신된 경우’에 해당한다고 할 수 없으므로, 이 사건 각 보험계약대출약정은 무효이다. 나. 피고의 주장 (1) 이 사건 각 보험계약대출은 ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(약칭: 금융실명법)’ 제2조 제3항에서 정한 금융거래에 해당하지 아니하므로, 금융실명법이 적용되지 않는 금융거래이다. (2) 비대면 전자서명의 방법으로 이루어진 이 사건 각 보험계약대출약정은 원고 본인의 휴대전화를 통한 SMS인증과 공동인증서를 통한 본인확인절차를 거쳐 체결되었다. 따라서 이 사건 각 보험계약대출은 전자금융거래법 및 ‘전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법(약칭: 통신사기피해환급법)’에서 정한 바에 따른 본인확인조치를 준수하여 이루어졌으므로, 전자문서법 제7조 제2항 제2호에 따라 "수신된 전자문서가 작성자 또는 그 대리인의 의사에 기한 것이라고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 자에 의하여 송신된 경우"에 해당하고, 이 경우 위 전자문서에 의한 거래에 따른 법률효과는 그 명의인에게 유효하게 귀속된다. 3. 관련 법령 및 법리 가. 관련 법령 및 규정 전자적 장치를 통한 비대면 금융거래를 할 때 사용되는 전자서명수단 및 ‘금융회사 등’의 실명확인의무와 관련한 관계 법령의 규정은 별지 기재와 같고, 그 규정 내용에 의하면 다음과 같은 사항을 알 수 있다. (1) 과학기술정보통신부장관이 지정하는 공인인증기관이 발급하는 공인인증서 제도가 2020. 6. 9. 공포된 법률 제17354호(전자서명법 전부 개정 법률, 이하 위 전부 개정 법률을 ‘신 전자서명법’이라 하고, 개정 전의 법률을 ‘구 전자서명법’이라 한다)에 의하여 2020. 12. 10.부터 폐지되면서, 전자서명수단이 국가 위주의 공인인증서에서 민간 위주의 다양한 전자서명수단(금융인증서, 공동인증서, 생체인증, 블록체인 등)으로 변경되었다. 아울러 신 전자서명법에서는 전자서명의 효력과 관련하여 공인전자서명에 대하여 신원의 진정성과 전자문서의 무결성을 추정하여 인정하던 추정적 효력(구 전자서명법 제3조 제2항)을 폐지하고, 법령의 규정 또는 당사자 간의 약정으로 전자서명을 선택한 경우의 전자서명에 대하여 서명, 서명날인 또는 기명날인으로서의 효력만을 인정하는 것으로 변경하였고, 구 전자서명법에서 공인인증서를 본인확인 수단으로 허용하던 규정(제18조의2)도 삭제되었다. 다만 구 전자서명법에 따라 발급된 유효한 공인인증서 및 그에 기초한 전자서명의 효력은 종전의 규정에 따른다(신 전자서명법 부칙 제2조, 제3조). (2) 금융실명법에 의하면 금융회사 등은 금융거래를 함에 있어 거래자의 실명을 확인하여야 할 의무(이하 ‘본인확인의무’라 한다)가 있고, 금융실명법에 따른 본인확인의무를 부담하는 금융회사 등에는 피고와 같이 보험업법에 따라 설립된 보험회사도 포함되어 있다. 다만 금융실명법의 제정 경위 및 규정 내용에 비추어 보면 보험료를 대상으로 하는 거래는 금융실명법 제2조 제3호에서 규정하고 있는 ‘금융거래’에 해당한다고 할 수 없어 금융실명법이 적용되지 아니하고(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008도7874 판결), 이미 실명이 확인된 계좌에 의한 계속거래의 경우에는 금융실명법 제3조 제1항에서 정한 실명확인을 생략하고 거래할 수 있도록 되어 있다(금융실명법 제3조 제2항 제1호, 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 시행령 제4조 제1항 제1호). 한편 비대면 금융거래를 할 경우의 금융실명법에 따른 본인확인의무 실행방법과 관련하여서는 은행연합회와 금융투자협회가 공동으로 ‘비대면 실명확인 관련 구체적 적용방안(이하 ‘비대면 실명확인방안’이라 한다)을 마련하여 그 비대면 실명확인방안을 금융실명법상 본인확인의무가 적용되는 모든 거래에 적용되는 것으로 정하면서, 이와 같은 절차를 거친 경우 금융실명법 제3조 제1항의 실명확인의무를 준수한 것으로 규정하고 있다. 아울러 은행연합회에서 2016. 8. 발간한 금융실명거래 업무해설(을 제5호증)에 의하면, 금융실명법에 의한 실명확인 생략이 가능한 거래로서 "㉮ 실명이 확인된 계좌에 의한 계속거래(= 실명확인된 계좌의 입출금, 해지 및 이체 등을 말함), ㉲ 보험·공제거래, 여신거래, 골드(실버)바 거래, 상품권 거래는 실명거래 대상에서 제외"를 예시하고 있다. (3) 이용자가 금융회사의 종사자와 직접 대면하거나 의사소통을 하지 아니하고 금융회사가 제공한 전자적 장치를 통하여 자동화된 방식으로 이루어지는 금융거래(이하 ‘비대면 전자금융거래’라 한다)가 전체 금융서비스의 상당 부분을 차지하게 되었다. 이러한 현실을 감안하면, 비대면 전자금융거래와 관련하여 적절한 방법을 통해 본인임을 확인한 전자금융거래에 대하여는 설령 명의자 본인의 의사에 반하여 이루어진 것이라고 하더라도 그 효력을 인정함으로써 전자금융거래의 안전성과 신뢰성을 확보하고 그 이용을 촉진할 필요가 있는 반면, 비대면 거래라는 특성으로 인하여 전자금융거래가 메신저피싱, 보이스피싱 등 범죄의 수단이 되거나 명의자도 모르는 사이에 제3자에 의하여 도용당할 염려도 상존하므로 금융회사 등에 어느 정도는 엄격한 본인확인의무를 부과함으로써 그 피해자를 보호할 필요성도 있다. (4) 이러한 점을 감안하여 전자금융거래법에서는 비대면 전자금융거래를 취급하는 금융회사 또는 전자금융업자로 하여금 전자금융거래를 위하여 사용되는 접근매체 이용자의 신원, 권한 및 거래지시의 내용 등을 확인하도록 접근매체의 선정과 사용 및 관리에 대한 책임을 부과하면서, 접근매체의 위조나 변조로 발생한 사고로 인하여 이용자에게 손해가 발생한 경우에는 그 손해를 배상하도록 하고 있다(전자금융거래법 제6조, 제9조). 또한 통신사기피해환급법은 전기통신금융사기 피해 방지를 위하여 이용자가 비대면 전자금융거래 방식으로 대출을 신청하거나 예금·적금·저축성보험 등의 금융상품을 해지하는 경우에는 금융회사로 하여금 별도의 본인확인조치를 하도록 의무화하고, 본인확인조치를 하지 않음으로써 이용자에게 손해가 발생한 경우에는 금융회사가 그 손해를 배상할 책임을 지도록 하여 금융회사에 피해방지책임을 부과하고 있다(2014. 1. 28. 개정된 이후의 통신사기피해환급법 제2조의4). 따라서 금융실명법의 적용대상이 아닌 금융거래라고 하더라도 그 금융거래가 비대면 전자금융거래 방식으로 진행되는 경우에는 금융회사는 피해 방지를 위하여 전자금융거래법 및 통신사기피해환급법에 따른 본인확인조치를 취할 의무가 있다고 봄이 상당하다. 아울러 피고와 같이 보험업법에 따른 보험회사도 위 전자금융거래법 및 통신사기피해환급법의 적용을 받은 금융회사에 포함되어 있다. 한편 관련 법령에 의하면 전자금융거래법 및 통신사기피해환급법에 따른 본인확인조치는 금융실명법에 따른 비대면 거래 시의 본인확인절차를 거치도록 하고 있으므로, 결국 비대면 전자금융거래를 하는 금융회사는 이용자의 피해 방지 차원에서 금융실명법이 적용되는 금융거래인지 여부와 상관없이 은행연합회와 금융투자협회가 공동으로 정한 비대면 실명확인방안에 따른 본인확인 절차를 거쳐야 한다. (5) 전자금융거래와 관련하여 사고가 발생하였을 경우의 손해를 누가 부담하도록 할 것인가의 문제와 관련하여, 전자금융거래의 일반법이라 할 수 있는 전자금융거래법은 위조·변조된 접근매체 또는 거짓이나 부정한 방법으로 발급된 접근매체의 이용으로 금융사고가 발생할 경우 원칙적으로 금융회사 또는 전자금융업자의 무과실 손해배상책임을 인정하되(제9조 제1항), 예외적으로 ‘사고 발생에 있어서 이용자의 고의나 중대한 과실이 있는 경우로서 그 책임의 전부 또는 일부를 이용자의 부담으로 할 수 있다는 취지의 약정을 미리 이용자와 체결한 경우’에는 그 책임의 전부 또는 일부를 이용자에게 부담하도록 규정하고 있다(제9조 제2항). (6) 전자문서 및 전자금융거래를 규율하는 관련 법률의 규정 내용과 입법 취지와 목적, 피해자 보호의 필요성 등을 고려하면, 비대면 방식의 전자금융거래를 하려는 금융회사나 전자금융업자로서는 관련 법령에서 규정하고 있는 방식에 따라 본인확인조치 또는 피해방지책임을 다하였다면, 당해 비대면 전자금융거래의 진실성에 대하여 의심을 가질 만한 특별한 사정이 없는 한 전자문서법 제7조 제2항 제2호에 따라 "수신된 전자문서가 작성자 또는 그 대리인의 의사에 기한 것이라고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 자에 의하여 송신된 경우"에 해당한다고 보아야 하고, 이 경우 위 전자문서에 의한 거래에 따른 법률효과는 그 명의인에게 유효하게 귀속된다. 그러나 전자문서 수신자가 그 전자문서의 전자서명이 작성자의 것이 아님을 알았거나 상당한 주의를 하였다면 알 수 있었던 경우, 금융회사 등이 금융실명법, 전자금융거래법, 통신사기피해환급법 등 관련 법령에서 정하는 바에 따라 비대면 금융거래 시 이행하여야 할 본인확인의무 또는 피해방지책임을 제대로 이행하지 아니하였다면, 구체적 사정에 따라 당해 비대면 전자금융거래에 따른 법률효과는 명의인에게 귀속되지 않을 수도 있고, 금융회사 등이 그로 인한 손해를 분담하게 될 수도 있다. 나. 전자서명 및 전자문서의 효력에 대한 법리 (1) 대법원 2018. 3. 29. 선고 2017다257395 판결(이하 ‘선행판결’이라 한다)의 법리 ○ 사안: 보이스피싱 사기단이 취업알선을 가장하여 편취한 개인정보를 이용하여 2015. 4. 15.~2015. 7. 25. 명의자들 몰래 휴대폰을 신규로 개통하고 공인인증서를 재발급받아 대부회사의 인터넷 홈페이지 전산시스템에 접속하여 피해자들의 명의를 모용하여 인터넷 대출을 받아 금원을 편취한 사건이다. ○ 판시 내용: 전자문서법 제7조 제2항 제2호 및 제11조, 구 전자서명법 제3조 제2항 및 제18조의2의 규정 내용과 전자문서 및 전자거래의 안전성과 신뢰성을 확보하고자 하는 그 입법 목적 등을 종합하여 보면, 전자문서에 의한 거래에서 공인인증기관이 발급한 공인인증서에 의하여 본인임이 확인된 자에 의하여 송신된 전자문서는, 설령 본인의 의사에 반하여 작성·송신되었다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 전자문서법 제7조 제2항 제2호에 규정된 ‘수신된 전자문서가 작성자 또는 그 대리인과의 관계에 의하여 수신자가 그것이 작성자 또는 그 대리인의 의사에 기한 것이라고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 자에 의하여 송신된 경우’에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 이러한 경우 그 전자문서의 수신자는 전화 통화나 면담 등의 추가적인 본인확인절차 없이도 전자문서에 포함된 의사표시를 작성자의 것으로 보아 법률행위를 할 수 있다. 나아가 대부업법의 관련 규정들까지 더하여 보면, 이와 같은 법리는 대부계약에도 그대로 적용된다고 할 것이다. …(중략)… 원심이 들고 있는 ‘이 사건 각 대출계약 체결에 사용된 공인인증서는 보이스피싱 사기단이 명의자를 속여 개인정보를 취득한 후 이를 이용하여 재발급받은 것이라는 점’ 등의 사정들만으로는 위와 같은 ‘정당한 이유’가 부정된다고 보기 어렵다. 또한 휴대전화 등을 이용한 본인확인절차를 거치도록 한 통신사기피해환급법 제2조의4 제1항의 규정은 대부업자에게 적용되는 규정이 아니므로, 이 규정을 근거로 피고들이 휴대전화 등을 이용한 본인확인절차를 거쳤어야 한다고 보기도 어렵다. (2) 선행판결의 법리가 현재도 적용될 수 있는지 여부에 대한 검토 ㉮ 선행판결은 구 전자서명법에 따라 공인인증기관에서 발급된 공인인증서를 이용하여 비대면 전자금융거래가 체결된 경우, 특별한 사정이 없는 한 전화통화나 면담 등의 추가적인 본인확인절차 없이도 그 전자문서에 의한 거래는 유효하게 성립하고 명의자에게 효력이 미친다고 판시함으로써, 전자문서가 명의자의 의사에 기초하여 작성되었다는 문서의 진정성립을 추정하는 것에 더하여 ‘명의자와 행위자의 신원의 동일성’까지도 인정하여 추가적인 본인확인절차를 거치지 않아도 되는 매우 강력한 효력을 인정하고 있다. 선행판결이 이와 같이 공인인증서에 기초한 전자서명으로 작성된 전자문서에 강력한 효력을 인정한 이유는, 구 전자서명법 제3조 제2항 및 제18조의2의 규정 내용과 입법 목적 등에 비추어 구 전자서명법하에서의 공인인증서는 국가(과학기술정보통신부장관)의 관리·감독하에 있는 공인인증기관이 개입함으로써 안전성과 신뢰성이 확보된 전자서명수단이라는 점을 고려한 것으로 보인다. ㉯ 그러나 위에서 본 바와 같이 구 전자서명법이 2020. 6. 9. 법률 제17354호로 전부 개정되어 2020. 12. 10.부터는 공인인증서 제도가 폐지되었고, 공인인증서에 의한 전자서명의 추정적 효력 규정(구 전자서명법 제3조 제2항) 및 공인인증서를 이용한 본인확인 가능 규정(구 전자서명법 제18조의2)이 삭제되는 등 전자서명수단 자체가 국가 위주의 공인인증서에서 민간 위주의 다양한 전자서명수단으로 대체되었으므로, 선행판결의 법리는 구 전자서명법이 적용되는 사안에 한하여 적용될 수 있고, 신 전자서명법이 적용되는 사안에서는 더 이상 적용될 수 없다. ㉰ 나아가 선행판결은 ‘특별한 사정’이 있는 경우에는 그 법리의 적용을 배제하고 있으므로 구 전자서명법이 적용되는 사안이라 하더라도 ‘특별한 사정’이 있다고 인정되는 경우에는 선행판결의 법리는 적용될 수 없고, 또한 전자문서법 제4조 제3항 제2호에서 규정하고 있는 바와 같이 금융기관 등이 상당한 주의를 하면 공인인증서에 의한 전자서명이 성명모용자에 의하여 이루어진 것임을 알 수 있었다고 인정되는 경우에도 선행판결의 법리는 적용될 수 없음이 명백하다. 다. 보험계약대출의 법적 성격 보험계약의 약관에 보험계약자는 보험계약의 해약환급금의 범위 내에서 보험회사가 정한 방법에 따라 대출을 받을 수 있고, 이에 따라 대출이 된 경우에 보험계약자는 그 대출 원리금을 언제든지 상환할 수 있으며, 만약 상환하지 아니한 동안에 보험금이나 해약환급금의 지급사유가 발생한 때에는 위 대출 원리금을 공제하고 나머지 금액만을 지급한다는 취지로 규정되어 있다면, 그와 같은 약관에 따른 대출계약은 약관상의 의무의 이행으로 행하여지는 것으로서 보험계약과 별개의 독립된 계약이 아니라 보험계약과 일체를 이루는 하나의 계약이라고 보아야 하고, 보험약관대출금의 경제적 실질은 보험회사가 장차 지급하여야 할 보험금이나 해약환급금을 미리 지급하는 선급금과 같은 성격이라고 보아야 한다. 따라서 위와 같은 약관에서 비록 ‘대출’이라는 용어를 사용하고 있더라도 이는 일반적인 대출과는 달리 소비대차로서의 법적 성격을 가지는 것은 아니며, 보험금이나 해약환급금에서 대출 원리금을 공제하고 지급한다는 것은 보험금이나 해약환급금의 선급금의 성격을 가지는 위 대출 원리금을 제외한 나머지 금액만을 지급한다는 의미이므로 민법상의 상계와는 성격이 다르다(대법원 2007. 9. 28. 선고 2005다15598 전원합의체 판결). 4. 원고의 청구원인에 대한 판단 가. 이 사건 보험계약대출약정의 효력이 원고에게 미치는지 여부 앞서 본 사실관계와 법리에 비추어 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 보험계약대출약정은 보험약관상의 의무의 이행으로 행하여지는 것으로서 이 사건 각 보험계약과 별개의 독립된 계약이 아니라 보험계약과 일체를 이루는 하나의 계약이라고 보아야 하는 점, ② 이 사건 보험계약대출은 보험금이나 해약환급금의 선급금의 성격을 가지는 것인 점, ③ 이 사건 각 보험계약은 이미 실명확인 절차를 거쳐 체결된 거래인 점, ④ 은행연합회에서 발간한 금융실명거래 업무해설에서도 보험거래는 실명거래대상에서 제외하고 있는 점, ⑤ 피고는 원고 본인의 휴대전화를 통한 SMS인증과 이 사건 공동인증서를 통한 본인확인절차를 거쳐 전자문서법에서 정한 방법에 따라 공동인증서를 이용한 전자서명 방법으로 이 사건 보험계약대출약정을 체결한 것인 점, ⑥ 이 사건 보험계약대출금이 지급된 계좌는 2014. 3. 10. 원고에 의하여 송금기본계좌로 신고등록된 기존계좌인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 보험계약대출 거래는 금융실명법의 적용대상이라고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 보험계약대출약정을 체결함에 있어 피고가 전자금융거래법 또는 통신사기피해환급법에서 요구하는 본인확인조치를 제대로 이행하지 못하였다고 하더라도 원고 본인의 휴대전화를 통한 SMS인증과 이 사건 공동인증서를 통한 본인확인절차를 거친 이상 이 사건 보험계약대출약정은 전자문서법 제7조 제2항 제2호에 따라 "수신된 전자문서가 작성자 또는 그 대리인의 의사에 기한 것이라고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 자에 의하여 송신된 경우"에 해당하고, 그에 따른 법률효과는 그 명의인인 원고에게 유효하게 귀속된다고 봄이 상당하다. 나. 전자금융거래법 및 통신사기피해환급법에 따른 본인확인조치의 이행 여부 (1) 피고의 손해배상책임의 발생 앞서 본 사실관계와 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 참작하여 보면, 피고는 비대면 전자금융거래 방식으로 이루어진 이 사건 보험계약대출약정에 따른 대출을 실행함에 있어 이용 명의자의 피해 방지를 위하여 전자금융거래법 및 통신사기피해환급법에서 정하고 있는 비대면 전자금융거래 시 금융회사 등이 취해야 할 본인확인절차 및 전기통신금융사기에 의한 피해 방지를 위한 노력을 제대로 하지 아니하였다고 봄이 상당하고, 따라서 피고는 그 명의자인 원고가 이 사건 보험계약대출로 인하여 입은 피해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. ㉮ 보험계약대출의 경제적 실질이 보험금이나 해약환급금의 선급금으로서 금융실명법 제2조 제3항에서 정한 금융거래에 해당하지 아니하는 관계로 금융실명법에서 정하는 본인확인의무가 적용되지 않는다고 하더라도, 전자금융거래법 또는 통신사기피해환급법은 그 목적과 입법 취지가 금융실명법의 목적 및 입법 취지와는 다르므로 금융실명법에서 정하는 본인확인의무가 없다는 이유만으로 전자금융거래법 또는 통신사기피해환급법에서 요구하는 비대면 전자금융거래 시의 본인확인의무 또는 통신사기피해방지의무까지 적용되지 않거나 면제된다고 할 수는 없다. 오히려 전자금융거래법 및 통신사기피해환급법은 보험회사의 경우에도 비대면 전자금융거래를 하는 경우에는 이용 명의자 본인의 피해 방지를 위하여 본인확인의무 또는 통신사기피해방지 조치를 이행하도록 요구하면서 이를 소홀히 한 경우에는 손해배상책임을 지도록 명시하고 있는바, 이러한 보험회사의 비대면 전자금융거래에는 보험계약대출도 포함된다고 할 것이다. 한편 전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법 시행령 제2조의3 제1항 제3호에 따라 금융위원회가 인정하는 방법이란 금융실명법에 따른 실명거래의 확인방법 중 비대면 실명거래확인 방법을 말하므로, 결국 보험회사가 비대면 전자금융거래 방식으로 보험계약대출을 실행하는 경우에는 금융실명법에 기초한 것이 아니라 전자금융거래법 또는 통신사기피해환급법에 따른 본인확인의무 또는 통신사기피해방지조치 의무의 이행 차원에서 금융실명법에 따른 비대면 실명거래확인 방법을 준수하여야 한다. ㉯ 이 사건 보험계약대출 신청에 사용된 이 사건 공동인증서는 이 사건 보험계약대출 신청이 있기 직전에 발급된 것이며, 이 사건 보험계약대출 신청 일시는 토요일인 2021. 4. 24. 14:49경인 데다가 1일 보험계약대출 한도를 모두 신청하는 등, 전자금융거래의 진정성을 충분히 의심할 만한 정황이 있었다. ㉰ 피고는 비대면 전자금융거래 방식으로 이 사건 보험계약대출 신청이 접수되자 원고 본인의 휴대전화를 통한 SMS인증과 이 사건 공동인증서를 통한 본인확인절차를 통하여서만 본인인증을 하였을 뿐 다른 본인확인절차 없이 곧바로 대출승인을 하고 송금기본계좌로 대출금을 송금하였다. 그런데 피고가 취한 위 2가지 본인확인절차는 모두 ‘비대면 실명확인방안’에서 필수적 확인방법에 더하여 추가적으로 하도록 권고사항으로 정하고 있는 본인확인 방식에 해당하는 것으로서, 결국 피고는 ‘비대면 실명확인방안’에서 5가지 필수적 확인방법으로 정하고 있는 본인확인절차는 하나도 이행하지 않았다. ㉱ 위에서 본 바와 같이 이 사건 보험계약대출약정의 효력이 원고에게 귀속되는 이상, 원고가 이 사건 보험계약대출금을 상환하지 않는 경우 나중에 보험사고가 발생하거나 보험계약이 해지되어 해약환급금이 발생하면 보험금이나 해약환급금에서 대출 원리금이 공제되므로 이 사건 보험계약대출 원리금은 모두 원고의 손해로 귀착된다. (2) 피고의 손해배상 책임의 범위 앞서 본 사실관계 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 공동인증서의 부정 발급 및 이 사건 보험계약대출 약정은 성명불상자에게 속은 원고가 단순히 개인정보를 스스로 제공한 것에 그치지 아니하고 원고의 휴대폰에 원격조정 프로그램인 팀뷰어까지 설치함으로써 이루어진 것인 점, 원고는 이 사건 범행을 당할 당시에는 가정주부였으나 그 전에 약 30년간 직장 생활을 한 만 51세의 여성으로서 우리나라에 보이스피싱 범행이 만연하고 있다는 점에 대하여 충분히 인식할 수 있었던 것으로 보이는 점, 비록 성명불상자에 의하여 원격제어가 되어 있는 상태였지만 원고의 휴대폰에도 피고가 송신한 이 사건 보험계약대출에 대한 안내 문자가 수신되었고 원고는 이와 같은 안내문구를 확인하였음에도 적시에 제대로 조치를 취하지 못한 것으로 보이는 점 등을 인정할 수 있는바, 이와 같은 점 및 기타 이 사건 범행으로 인하여 원고가 피해를 보게 된 경위와 금액 등 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 보험계약대출에 따른 피고의 손해배상책임은 대출금액의 50%로 제한함이 상당하다고 보인다. 다. 소결론 그렇다면 이 사건 보험계약대출에 따른 원고와 피고의 권리의무는 별지 내역표 제2항 기재 대출원리금 인정금액인 이 사건 보험계약대출 금액의 50%에 해당하는 범위 내에서만 존재하고 이를 넘어서는 부분은 존재하지 않는다고 할 것인바, 피고가 이 사건 보험계약대출액 전부에 대한 권리를 주장하며 이를 다투고 있는 이상 원고는 위 인정 범위를 넘어서는 부분에 대하여 그 부존재확인을 구할 법률상의 이익이 있다. 5. 결론 따라서 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위에서만 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별 지] 내역표: 생략 [별 지] 관련 법령: 생략 판사 김상근

채권조사확정재판에대한이의의소

2022다289990

선고

대법원

민사

판결

중소기업에 대한 회생계획인가결정으로 신용보증기금에 대한 주채무가 감면된 경우, 신용보증기금이 연대보증인에 대한 회생절차에서 행사할 수 있는 권리의 범위(=감면된 채무에 상응하는 범위) 및 이는 연대보증인에 대한 회생절차가 개시된 후 중소기업에 대한 회생계획인가결정으로 주채무가 감면된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

중소기업에 대한 회생계획인가결정으로 신용보증기금에 대한 주채무가 감면되면, 신용보증기금법 제30조의3에 따라 연대보증채무도 동일한 비율로 감면되므로, 신용보증기금이 연대보증인에 대한 회생절차에서 행사할 수 있는 권리 역시 감면된 채무에 상응하는 범위에 한정된다. 이는 연대보증인에 대한 회생절차가 개시된 후 중소기업에 대한 회생계획인가결정으로 주채무가 감면된 경우에도 마찬가지이다. 구체적인 이유는 다음과 같다. ① 회생계획이 인가되어 회생기업의 채무조정이 이루어지는 경우에도 회생기업의 채무를 연대보증한 경영자에게 채무조정의 효력이 미치지 않음에 따라, 경영자 개인은 여전히 재기하기 어렵고 경영자가 기업의 채무를 연대보증하는 경우가 많은 중소기업의 현실에 비추어 결과적으로 기업의 실효성 있는 회생도 어려워진다는 점을 고려하여 신용보증기금법 제30조의3이 신설되었다. 이러한 신용보증기금법 제30조의3의 입법 취지는 신용보증기금이 연대보증인에 대한 회생절차에서 행사할 수 있는 권리의 범위를 결정하는 데에도 충분히 고려할 필요가 있다. ② 신용보증기금법 제30조의3은 중소기업의 회생계획인가결정을 받는 시점에 신용보증기금에 대한 주채무가 감경 또는 면제된 경우 연대보증채무도 동일한 비율로 ‘감경 또는 면제한다.’고 규정함으로써, 채권자인 신용보증기금의 불이익을 감수하고 연대보증인으로 하여금 감면된 비율의 범위에서만 연대보증채무를 부담하도록 정하였으므로, 신용보증기금은 연대보증인에 대하여 감면된 연대보증채무에 상응하는 범위에 한하여 권리를 행사할 수 있다. ③ 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제126조 제1항, 제2항은 회생절차에서 채권자로 하여금 확실히 채권의 만족을 얻을 수 있도록 함으로써 채권자를 보호하기 위한 규정이다. 그러나 신용보증기금법 제30조의3의 입법 취지·내용 등에 비추어 보면, 연대보증인에 대하여 회생절차가 개시된 후 중소기업에 대한 회생계획인가결정으로 신용보증기금에 대한 주채무가 감면된 경우에도 신용보증기금법 제30조의3이 채무자회생법 제126조 제1항, 제2항보다 우선 적용되어야 한다. 따라서 신용보증기금은 이 경우에도 연대보증인에 대한 회생절차에서 감면된 주채무에 상응하는 채권액에 한정하여 권리를 행사할 수 있을 뿐이다. ④ 신용보증기금법 제30조의3에 따른 주채무의 감면과 연대보증인에 대한 회생절차개시의 선후는 중소기업 및 연대보증인에 대한 회생절차개시신청의 시기, 회생절차의 진행경과 등에 따라 달라질 수 있다. 그런데 연대보증인에 대한 회생절차개시 후 주채무가 감면되더라도 신용보증기금이 회생절차개시 당시의 연대보증채권 전액으로 권리를 행사할 수 있다면, 신용보증기금이 연대보증인에 대한 회생절차에서 행사할 수 있는 채권의 범위가 회생절차의 선후 또는 진행경과라는 우연한 사정에 의해 달라지는 것이 되어 부당할 뿐만 아니라 연대보증인은 중소기업에 대한 회생계획인가결정으로 주채무의 감면이라는 법률효과가 발생할 때까지 자신에 대한 회생절차개시신청을 미룰 가능성이 커진다. 이는 회생기업과 연대보증한 대표자 등에 대한 회생절차를 병행 처리하는 경우에 대표자 등의 부담을 경감하고 효율적인 회생을 도모할 수 있다는 점과 비교하여, 회생절차의 효율적 진행에 지장을 줄 가능성이 높아짐은 물론 회생기업에 대한 회생절차가 진행되고 있음에도 연대보증인으로 하여금 자신에 대한 회생절차 진행을 보류한 탓에 신용보증기금을 비롯한 채권자들의 채권추심으로부터 벗어날 수 없게 하고, 결과적으로는 재정적 어려움에 빠진 중소기업의 실효성 있는 회생과 함께 대표자 등의 재기를 도모하는 신용보증기금법 제30조의3의 입법 취지에도 어긋나게 된다.

신용보증기금법 제30조의3, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제126조 제1항, 제2항, 제250조 제2항

대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결(공2020상, 977)

【원고, 상고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 씨에스 담당변호사 정우근) 【피고, 피상고인】 회생채무자 ○○○의 법률상관리인 ○○○의 소송수계인 피고 (소송대리인 법무법인 감명 담당변호사 김승선 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2022. 10. 19. 선고 2022나2021970 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 신용보증기금법 제30조의3에 따라 신용보증기금이 연대보증인에 대한 회생절차에서 행사할 수 있는 권리의 범위 가. 신용보증기금법 제30조의3은 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제250조 제2항에도 불구하고 채권자가 신용보증기금인 경우에는 중소기업의 회생계획인가결정을 받는 시점에 주채무가 감경 또는 면제될 경우 연대보증채무도 동일한 비율로 감경 또는 면제한다고 하여, 회생계획은 보증인 등에 대한 권리범위에 아무런 영향이 없다고 규정한 채무자회생법 제250조 제2항에 대한 예외를 정하였다. 한편 채무자회생법 제126조 제1항, 제2항에 따르면, 여럿이 각각 전부 이행을 해야 하는 의무를 지는 경우 그 전원 또는 일부에 관하여 회생절차가 개시된 때에는 채권자는 회생절차개시 당시 가진 채권의 전액에 관하여 권리를 행사할 수 있고, 다른 전부의무자의 변제 등으로 채권자의 채권 일부가 소멸하더라도 이러한 사정을 회생절차에서 채권자의 채권액에 반영하지 않는다. 나. 중소기업에 대한 회생계획인가결정으로 신용보증기금에 대한 주채무가 감면되면, 신용보증기금법 제30조의3에 따라 연대보증채무도 동일한 비율로 감면되므로, 신용보증기금이 연대보증인에 대한 회생절차에서 행사할 수 있는 권리 역시 감면된 채무에 상응하는 범위에 한정된다. 이는 연대보증인에 대한 회생절차가 개시된 후 중소기업에 대한 회생계획인가결정으로 주채무가 감면된 경우에도 마찬가지이다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 1) 회생계획이 인가되어 회생기업의 채무조정이 이루어지는 경우에도 회생기업의 채무를 연대보증한 경영자에게 채무조정의 효력이 미치지 않음에 따라, 경영자 개인은 여전히 재기하기 어렵고 경영자가 기업의 채무를 연대보증하는 경우가 많은 중소기업의 현실에 비추어 결과적으로 기업의 실효성 있는 회생도 어려워진다는 점을 고려하여 신용보증기금법 제30조의3이 신설되었다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 참조). 이러한 신용보증기금법 제30조의3의 입법 취지는 신용보증기금이 연대보증인에 대한 회생절차에서 행사할 수 있는 권리의 범위를 결정하는 데에도 충분히 고려할 필요가 있다. 2) 신용보증기금법 제30조의3은 중소기업의 회생계획인가결정을 받는 시점에 신용보증기금에 대한 주채무가 감경 또는 면제된 경우 연대보증채무도 동일한 비율로 ‘감경 또는 면제한다.’고 규정함으로써, 채권자인 신용보증기금의 불이익을 감수하고 연대보증인으로 하여금 감면된 비율의 범위에서만 연대보증채무를 부담하도록 정하였으므로, 신용보증기금은 연대보증인에 대하여 감면된 연대보증채무에 상응하는 범위에 한하여 권리를 행사할 수 있다. 3) 채무자회생법 제126조 제1항, 제2항은 회생절차에서 채권자로 하여금 확실히 채권의 만족을 얻을 수 있도록 함으로써 채권자를 보호하기 위한 규정이다. 그러나 신용보증기금법 제30조의3의 입법 취지·내용 등에 비추어 보면, 연대보증인에 대하여 회생절차가 개시된 후 중소기업에 대한 회생계획인가결정으로 신용보증기금에 대한 주채무가 감면된 경우에도 신용보증기금법 제30조의3이 채무자회생법 제126조 제1항, 제2항보다 우선 적용되어야 한다. 따라서 신용보증기금은 이 경우에도 연대보증인에 대한 회생절차에서 감면된 주채무에 상응하는 채권액에 한정하여 권리를 행사할 수 있을 뿐이다. 4) 신용보증기금법 제30조의3에 따른 주채무의 감면과 연대보증인에 대한 회생절차개시의 선후는 중소기업 및 연대보증인에 대한 회생절차개시신청의 시기, 회생절차의 진행경과 등에 따라 달라질 수 있다. 그런데 연대보증인에 대한 회생절차개시 후 주채무가 감면되더라도 신용보증기금이 회생절차개시 당시의 연대보증채권 전액으로 권리를 행사할 수 있다면, 신용보증기금이 연대보증인에 대한 회생절차에서 행사할 수 있는 채권의 범위가 회생절차의 선후 또는 진행경과라는 우연한 사정에 의해 달라지는 것이 되어 부당할 뿐만 아니라 연대보증인은 중소기업에 대한 회생계획인가결정으로 주채무의 감면이라는 법률효과가 발생할 때까지 자신에 대한 회생절차개시신청을 미룰 가능성이 커진다. 이는 회생기업과 연대보증한 대표자 등에 대한 회생절차를 병행 처리하는 경우에 대표자 등의 부담을 경감하고 효율적인 회생을 도모할 수 있다는 점과 비교하여, 회생절차의 효율적 진행에 지장을 줄 가능성이 높아짐은 물론 회생기업에 대한 회생절차가 진행되고 있음에도 연대보증인으로 하여금 자신에 대한 회생절차 진행을 보류한 탓에 신용보증기금을 비롯한 채권자들의 채권추심으로부터 벗어날 수 없게 하고, 결과적으로는 재정적 어려움에 빠진 중소기업의 실효성 있는 회생과 함께 대표자 등의 재기를 도모하는 신용보증기금법 제30조의3의 입법 취지에도 어긋나게 된다. 2. 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 신용보증기금법 제30조의3은 채무자회생법 제126조의 예외규정으로서 연대보증인인 피고에 대한 회생절차가 개시된 후 피고가 대표자인 중소기업에 대한 주채무가 감면되었더라도 원고는 감면된 연대보증채권액을 기준으로 권리를 행사할 수 있다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단에 신용보증기금법 제30조의3, 채무자회생법 제126조 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

평균임금정정(유족급여및장의비)및보험금차액부지급처분취소

2022두64518

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 산업재해보상보험법에 의한 재해보상의 기준이 되는 평균임금의 의미 및 여기서 평균임금에 산입되는 임금의 총액에 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 때를 기준으로 사용자가 지급 의무를 부담하는 금액도 포함되는지 여부(적극) [2] 甲이 회사에서 야간경비원으로 근무하다 사망하여, 배우자인 乙이 근로복지공단에 유족급여 및 장의비 지급을 구하자 근로복지공단이 乙에게 甲의 평균임금을 계산 후 유족급여 및 장의비를 지급하였으나, 乙은 甲의 평균임금이 그보다 더 높다고 주장하며 근로복지공단에 甲의 평균임금을 정정하고 이에 따라 재산정한 유족급여 및 장의비와 기지급된 유족급여 및 장의비의 차액을 추가로 지급하여 달라고 청구하자, 근로복지공단이 甲의 평균임금을 정정하여 乙의 청구금액 중 일부를 추가로 지급한 사안에서, 근로복지공단이 최종적으로 산정한 금액은 甲의 정확한 평균임금이 아닐 여지가 크므로, 근로복지공단이 추가로 지급한 유족급여 및 장의비 부분을 초과하는 나머지 차액 지급을 거부한 것이 적법하다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 산업재해보상보험법에 의한 재해보상의 기준이 되는 평균임금이란, 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다(산업재해보상보험법 제5조 제2호 본문, 근로기준법 제2조 제1항 제6호 전문). 여기서 평균임금에 산입되는 임금의 총액에는, 근로자가 현실적으로 지급받은 금액뿐 아니라 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 때를 기준으로 사용자가 지급 의무를 부담하는 금액도 포함된다. [2] 甲이 회사에서 야간경비원으로 근무하다 사망하여, 배우자인 乙이 근로복지공단에 유족급여 및 장의비 지급을 구하자 근로복지공단이 乙에게 甲의 평균임금을 계산 후 유족급여 및 장의비를 지급하였으나, 乙은 甲의 평균임금이 그보다 더 높다고 주장하며 근로복지공단에 甲의 평균임금을 정정하고 이에 따라 재산정한 유족급여 및 장의비와 기지급된 유족급여 및 장의비의 차액을 추가로 지급하여 달라고 청구하자, 근로복지공단이 甲의 평균임금을 정정하여 乙의 청구금액 중 일부를 추가로 지급한 사안에서, 甲이 사망함으로써 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생하였으므로, 그 이전 3개월 동안에 甲이 현실적으로 지급받은 임금의 액수는 물론 그 시점에 甲에게 현실적으로 지급되지는 않았지만 회사가 지급 의무를 부담하는 임금의 액수도 평균임금 계산에 포함하여야 하는 점, 근로복지공단이 고소 사건에서 乙이 주장한 금액 및 乙과 회사가 합의한 금액을 반영하여 甲의 평균임금을 계산한 것은 乙과 회사의 사후적인 의사에 따라 계산한 액수일 뿐, 평균임금 산정 사유 발생 시점에 甲이 지급받아야 할 금액을 기초로 평균임금을 계산한 것이라고 보기 어려운 점, 甲의 근로계약서나 급여대장 등이 존재하며 거기에 근무시간, 임금의 항목과 액수 등이 기재되어 있어 甲의 사망 당시 甲이 지급받아야 할 임금의 액수를 계산하는 것이 충분히 가능한 점을 종합하면, 근로복지공단이 최종적으로 산정한 금액은 甲의 정확한 평균임금이 아닐 여지가 크므로, 근로복지공단이 추가로 지급한 유족급여 및 장의비 부분을 초과하는 나머지 차액 지급을 거부한 것이 적법하다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 산업재해보상보험법 제5조 제2호, 근로기준법 제2조 제1항 제6호 / [2] 산업재해보상보험법 제5조 제2호, 근로기준법 제2조 제1항 제6호

[1] 대법원 1980. 12. 9. 선고 80누411 판결(공1981, 13470)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 강주은) 【피고, 피상고인】 근로복지공단 【원심판결】 부산고법 2022. 10. 19. 선고 (울산)2021누10657 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 망인은 주식회사 ○○(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)에서 야간경비원으로 근무하던 사람으로, 2019. 1. 6. 이 사건 회사 경비실에서 사망하였다. 나. 망인의 배우자인 원고는 피고에게 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였다. 또한 원고는 이 사건 회사가 망인에게 임금 60,417,118원과 퇴직금 17,518,685원(합계 77,935,803원)을 지급하지 않았다고 주장하며 부산지방고용노동청 통영지청에 이 사건 회사의 대표이사를 고소하였고, 2019. 5. 22. 44,000,000원을 지급받고 민형사상 민원을 제기하지 않기로 이 사건 회사와 합의하였다. 다. 피고는 2019. 6. 20. 이 사건 회사의 급여대장에 기재된 금액만을 기준으로 망인의 평균임금을 56,250원으로 계산하고, 이 금액이 2019년도 최저보상기준금액인 66,800원보다 낮다는 이유로 원고에게 망인의 평균임금을 66,800원으로 하여 계산한 유족급여 및 장의비를 지급하였다. 라. 원고는 망인의 평균임금이 95,709원 03전이라고 주장하며, 피고에게 망인의 평균임금을 정정하고 이에 따라 재산정한 유족급여 및 장의비와 기지급된 유족급여 및 장의비의 차액을 추가로 지급하여 달라고 청구하였다. 이에 피고는 2019. 7. 29. 다음과 같은 내용의 이 사건 처분을 하였다. 1) 원고가 이 사건 회사의 대표이사를 고소할 때에 미지급 금품 총액으로 주장한 액수 중에서 퇴직금을 제외한 임금이 차지하는 비중은 77.52%이다. 2) 원고가 이 사건 회사로부터 지급받기로 합의한 44,000,000원에 77.52%를 곱하면 34,108,800원이며, 그중 평균임금 산정 기간에 해당하는 부분은 2,847,559원이다. 3) 위 2,847,559원을 임금으로 추가 반영하여 망인의 평균임금을 87,201원 73전으로 정정하고, 이에 따라 재산정한 유족급여 및 장의비와 기지급액의 차액을 추가로 지급한다. 2. 원심의 판단 원심은, 피고가 최종적으로 망인의 평균임금으로 산정한 87,201원 73전은 원고와 이 사건 회사가 합의한 금액 중 일부만 자의적으로 반영한 결과는 아니라고 보이며 망인의 평균임금을 가능한 한도에서 최대한 사실대로 산정한 것으로서 충분히 합리성이 있다는 등의 이유를 들어, 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 산업재해보상보험법에 의한 재해보상의 기준이 되는 평균임금이란, 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다(산업재해보상보험법 제5조 제2호 본문, 근로기준법 제2조 제1항 제6호 전문). 여기서 평균임금에 산입되는 임금의 총액에는, 근로자가 현실적으로 지급받은 금액뿐 아니라 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 때를 기준으로 사용자가 지급 의무를 부담하는 금액도 포함된다(대법원 1980. 12. 9. 선고 80누411 판결 등 참조). 나. 앞에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 최종적으로 산정한 87,201원 73전은 망인의 정확한 평균임금이 아닐 여지가 크다. 1) 망인이 2019. 1. 6. 사망함으로써 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생하였으므로, 그 이전 3개월 동안에 망인이 현실적으로 지급받은 임금의 액수는 물론 그 시점에 망인에게 현실적으로 지급되지는 않았지만 이 사건 회사가 지급 의무를 부담하는 임금의 액수도 평균임금 계산에 포함하여야 한다. 2) 피고는 이러한 방식에 의하지 않고, 고소 사건에서 원고가 주장한 금액 및 원고와 이 사건 회사가 합의한 금액을 반영하여 망인의 평균임금을 계산하였다. 그러나 이는 원고와 이 사건 회사의 사후적인 의사에 따라 계산한 액수일 뿐, 평균임금 산정 사유 발생 시점에 망인이 지급받아야 할 금액을 기초로 평균임금을 계산한 것이라고 보기 어렵다. 3) 망인의 근로계약서나 급여대장 등이 존재하며 거기에 근무시간, 임금의 항목과 액수 등이 기재되어 있는 점을 고려하면, 망인의 사망 당시 망인이 지급받아야 할 임금의 액수를 계산하는 것이 충분히 가능할 것으로 보인다(하나의 예로, 앞서 본 바와 같이 망인은 이 사건 회사에서 야간경비원으로 근무하였으므로, 망인이 사망 이전 3개월 동안에 제공한 야간근로에 대하여 근로기준법 제56조 제3항에 따라 지급되어야 하는 가산수당 중에 생전에 지급되지 않은 부분이 있다면 이를 평균임금 계산에 포함하여야 한다). 다. 그런데도 원심은 망인이 사망하였을 당시 지급받지 못한 임금이 존재하는지, 존재한다면 그 액수가 얼마인지에 관하여 심리하지 않은 채, 피고가 망인의 평균임금을 87,201원 73전으로 계산하고 이를 초과하는 금액을 기초로 한 유족급여 및 장의비의 차액 지급을 거부한 것이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 평균임금에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 안철상 이흥구 오석준(주심)

성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행)

2023도162

선고

대법원

형사

판결

피고인이 모텔 객실에 침입한 후 불을 끈 상태로 침대에 누워 있던 甲(女)의 가슴 등을 만져 甲을 강제추행하였다는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(주거침입강제추행)의 공소사실에 대하여, 원심이 같은 법 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제298조를 적용하여 유죄로 인정하였는데, 원심판결 선고 후 헌법재판소가 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제298조(강제추행) 등의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.’는 부분에 대하여 위헌결정을 선고한 사안에서, 위 법률조항 부분은 소급하여 효력을 상실하였으므로 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다고 한 사례

피고인이 모텔 객실의 문이 살짝 열려 있는 것을 발견하고 객실에 침입한 후 불을 끈 상태로 침대에 누워 있던 甲(女)의 가슴, 허리 및 엉덩이를 만져 甲을 강제추행하였다는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 위반(주거침입강제추행)의 공소사실에 대하여, 원심이 성폭력처벌법 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제298조를 적용하여 유죄로 인정하였는데, 원심판결 선고 후 헌법재판소가 성폭력처벌법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 것) 제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제298조(강제추행), 제299조(준강제추행) 가운데 제298조의 예에 의하는 부분의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.’는 부분에 대하여 위헌결정을 선고한 사안에서, 위 법률조항 부분은 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라 소급하여 효력을 상실하였고, 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우 해당 법조를 적용하여 기소한 피고사건은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로, 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다고 한 사례.

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항, 형법 제298조, 제319조 제1항, 헌법재판소법 제47조 제3항

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김훈태 【원심판결】 수원고법 2022. 12. 6. 선고 2022노834 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원고등법원에 환송한다. 【이 유】 직권(제출기간이 지난 각 서면은 이를 보충하는 범위 내에서)으로 판단한다. 이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인이 ○○○모텔 102호의 문이 살짝 열려 있는 것을 발견하고 문을 열고 안으로 들어간 후 불을 끈 상태로 침대에 누워 있는 피해자 공소외인(여, 27세)에게 다가가 피해자의 가슴, 허리 및 엉덩이를 만짐으로써 피해자가 점유하는 방실에 침입하여 피해자를 강제로 추행하였다.’는 것이다. 원심은 이에 대하여 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제298조를 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그런데 헌법재판소는 2023. 2. 23. 성폭력처벌법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 것) 제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제298조(강제추행), 제299조(준강제추행) 가운데 제298조의 예에 의하는 부분의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.’는 부분에 대하여 위헌결정을 선고하였으므로(헌법재판소 2023. 2. 23. 선고 2021헌가9 등 전원재판부 결정 참조), 위 법률조항 부분은 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라 소급하여 그 효력을 상실하였다. 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우 해당 법조를 적용하여 기소한 피고사건은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도8317 판결 등 참조), 이 사건 공소사실에 대하여 성폭력처벌법 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제298조를 적용하여 유죄로 인정한 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

수분양자지위확인의소

2021다250285

선고

대법원

민사

판결

[1] 약관에 정하여진 사항이 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 고객이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있거나 이미 법령에 의하여 정해진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 경우, 사업자에게 설명의무가 있는지 여부(소극) [2] 주택법 제65조 제1항 제2호에서 입주자저축 증서 등의 양도·양수 행위를 주택 공급질서 교란행위로 금지하는 취지 [3] 북한이탈 주민인 甲이 불법적인 알선 조직에 주택청약저축통장 등을 양도하고도 이를 숨기고 乙 주식회사가 공급하는 아파트의 특별공급 입주자로 선정되어 공급계약을 체결하였는데, 공급계약서에 공급받는 자가 주택공급에 관한 규칙에 위배되는 행위를 하였을 때 乙 회사가 공급계약을 해제할 수 있고, 이 경우 공급대금 총액의 10%가 위약금으로 乙 회사에 귀속된다고 규정되어 있었으며, 이에 따라 乙 회사가 공급계약을 해제한 사안에서, 위 위약금 조항이 설명의무의 대상이 된다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 사업자는 계약의 성질상 설명하는 것이 현저하게 곤란한 경우가 아니라면 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 하고(약관의 규제에 관한 법률 제3조 제3항), 이러한 약관의 설명의무를 위반하여 계약을 체결한 때에는 약관의 내용을 계약의 내용으로 주장할 수 없다(제3조 제4항). 그러나 사업자의 약관 설명의무는 계약 상대방이 알지 못하는 가운데 약관에 정해진 중요한 사항이 계약 내용으로 되어 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하는 데 근거가 있다. 따라서 약관에 정하여진 사항이더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 고객이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나, 이미 법령에 의하여 정해진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이라면, 사업자에게 설명의무가 없다. [2] 주택 공급질서 교란행위 금지 및 위반에 대한 처벌 규정은 구 주택건설촉진법의 1977년 개정 시 신설되어 이후 공급질서 교란행위자에 대한 공급계약 취소 규정이 신설되고, 공급계약 취소가 기속행위로 규정되기에 이르렀다. 입주자저축 증서 등의 양도·양수 행위는 주택 공급질서 교란행위의 하나로서(주택법 제65조 제1항 제2호) 금지된다. 그 취지는 주택의 최초 공급단계부터 정해진 요건을 갖춘 주택청약종합저축 가입자에게만 인정되는 ‘주택을 공급받을 수 있는 지위’를 임의로 제3자에게 이전하여 주택법령이 마련한 주택 공급질서를 교란시키는 것을 방지함으로써 투명하고 공정한 주택공급 절차를 확립하고, 이를 통해 실수요자 위주의 건전한 주택공급체계의 토대를 형성하려는 것이다. [3] 북한이탈 주민인 甲이 불법적인 알선 조직에 주택청약저축통장 등을 양도하고도 이를 숨기고 乙 주식회사가 공급하는 아파트의 특별공급 입주자로 선정되어 공급계약을 체결하였는데, 공급계약서에 공급받는 자가 주택공급에 관한 규칙에 위배되는 행위를 하였을 때 乙 회사가 공급계약을 해제할 수 있고, 이 경우 공급대금 총액의 10%가 위약금으로 乙 회사에 귀속된다고 규정되어 있었으며, 이에 따라 乙 회사가 공급계약을 해제한 사안에서, 계약 일방 당사자의 귀책사유로 계약이 해제되는 경우를 대비하여 대금 총액의 10%에 해당하는 위약금 약정을 하는 것은 거래상 흔히 접할 수 있을 뿐만 아니라, 공급계약 해제 및 위약금 귀속 사유가 된 ‘주택법 제65조 제1항 위반 행위’는 사회적·정책적 배려에 따라 특별공급되는 주택을 공급받을 지위를 임의로 제3자에게 이전함으로써 실수요자 위주의 주택공급체계 및 공정한 주택공급 절차를 위반하여 주택 공급질서를 교란시킨 것으로서 형사처벌 대상이 될 정도로 사회적 비난가능성과 책임 정도가 크고, 위약금 조항은 공급받는 자의 이러한 귀책사유 때문에 공급계약이 유지될 수 없게 되어 공급자가 재공급 절차를 진행하는 과정에서 발생 가능한 손해의 배상에 관한 법률관계를 간이하게 해결하려는 취지의 손해배상액의 예정이며, 乙 회사와 공급계약을 체결한 甲 또는 아파트를 공급받기 위해 공급계약을 체결하는 사람들로서는 공급질서 교란행위를 통해 공급계약 체결에 이르더라도 발각되면 공급계약이 유지될 수 없고 그 때문에 발생 가능한 乙 회사의 손해를 배상해야 할 의무가 있다는 점은 乙 회사의 개별적 설명이 없어도 충분히 예상할 수 있다 할 것인데도, 위 위약금 조항이 설명의무의 대상이 된다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 약관의 규제에 관한 법률 제3조 제3항, 제4항 / [2] 주택법 제65조 제1항 제2호, 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것) 제47조(현행 주택법 제65조 참조) / [3] 약관의 규제에 관한 법률 제3조 제3항, 제4항, 주택법 제54조, 제65조 제1항, 주택공급에 관한 규칙 제4조 제1항 제1호, 제2호, 제35조, 민법 제398조

[1] 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다15556 판결(공2003하, 1441), 대법원 2007. 4. 27. 선고 2006다87453 판결(공2007상, 780), 대법원 2018. 10. 25. 선고 2014다232784 판결(공2018하, 2201) / [2] 대법원 2022. 6. 30. 선고 2022도3044 판결(공2022하, 1561), 헌법재판소 2022. 3. 31. 선고 2019헌가26 전원재판부 결정(헌공306, 489)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 문성준 외 1인) 【피고, 상고인】 대한토지신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2021. 6. 16. 선고 2020나2046081 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건의 경위 가. 소외인은 2013년 남한에 입국한 북한이탈 주민인데, 2018. 2.경 불법적인 알선 조직에 자신의 주택청약저축통장, 공인인증서 비밀번호, 북한이탈주민등록확인서 등을 양도하고도 이를 숨기고 피고가 공급하는 아파트의 특별공급 입주자로 선정되었다. 나. 소외인은 2018. 3. 22. 위 알선 조직과 함께 공급계약 체결 장소에 가서 공급계약서에 서명·날인함으로써 피고로부터 아파트 1세대를 공급받기로 하는 이 사건 공급계약을 체결하였다. 다. 원고는 위 공급계약상 지위를 양수한 사람이다. 원고는 위 경위를 모르고 소외인 측과 매매계약을 체결하고 이미 납부된 공급대금 약 6,000만 원을 포함하여 매매대금 약 9,000만 원을 소외인 측에 지급하였다고 주장하고 있으나, 이를 뒷받침하는 매매계약서 등 자료는 제출하지 않았다. 라. 이 사건 공급계약에는 피고가 공급계약을 해제할 수 있는 사유로서 ‘공급받는 자가 「주택공급에 관한 규칙」에 위배되는 행위를 하였을 때’(제2조 제1항 제5호) 등이 규정되어 있고, 같은 사유로 공급계약이 해제될 때는 공급대금 총액의 10%가 위약금으로 피고에 귀속된다(제3조 제1항)고 규정되어 있다. 마. 피고는 2018. 11.경 소외인에게 공급계약 제2조 제1항에 따라 공급계약 해제를 통지하였다. 소외인은 입주자저축 증서 등의 양도 금지(주택법 제65조 제1항)를 위반하였다는 범죄사실로 주택법 위반 유죄판결이 확정되었다. 2. 원심의 판단 원심은 소외인의 주택법 제65조 제1항 위반의 공급질서 교란행위가 이 사건 공급계약 제2조 제1항 제5호에서 정한 ‘공급받는 자가「주택공급에 관한 규칙」에 위배되는 행위를 하였을 때’에 해당한다고 인정하면서도, 이 사건 위약금 조항은 약관상 중요한 내용으로서 피고의 설명의무 대상이라고 판단하였고, 피고의 설명의무 불이행을 이유로 위약금 조항에 기한 공제를 불허하였다. 3. 대법원의 판단 가. 1) 사업자는 계약의 성질상 설명하는 것이 현저하게 곤란한 경우가 아니라면 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 하고[「약관의 규제에 관한 법률」(이하 ‘약관법’이라 한다) 제3조 제3항], 이러한 약관의 설명의무를 위반하여 계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 계약의 내용으로 주장할 수 없다(제3조 제4항). 그러나 사업자의 약관 설명의무는 계약 상대방이 알지 못하는 가운데 약관에 정해진 중요한 사항이 계약 내용으로 되어 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하는 데 근거가 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2014다232784 판결 등 참조). 따라서 약관에 정하여진 사항이더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 고객이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나, 이미 법령에 의하여 정해진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이라면, 사업자에게 설명의무가 없다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다15556 판결, 대법원 2007. 4. 27. 선고 2006다87453 판결 등 참조). 2) 주택법상 입주자자격 및 입주자모집 절차 등이 규정되어 있고(제54조 등), 주택법 제54조 등의 위임에 의한 「주택공급에 관한 규칙」에는 공급대상의 원칙적 기준(제4조 제1항 제1호, 제2호)과 더불어 일반공급, 우선공급, 특별공급의 각 공급방법마다 자격요건이 상세하게 규정되어 있다(제25조 내지 제49조). 특별공급은 무주택세대구성원인 국가유공자 또는 그 유족, 장기복무 제대군인, 북한이탈 주민, 장애인, 신혼부부 등에게 주택을 공급하는 것으로(제35조 내지 제47조), 지원자격을 제한함으로써 전체 입주자 중 일정 비율 이상을 사회적·정책적 배려가 필요한 집단으로 선정하는 공급방법이다(헌법재판소 2020. 4. 23. 선고 2018헌마461 전원재판부 결정 참조). 3) 주택 공급질서 교란행위 금지 및 위반에 대한 처벌 규정은 구 주택건설촉진법의 1977년 개정 시 신설되어 이후 공급질서 교란행위자에 대한 공급계약 취소 규정이 신설되고, 공급계약 취소가 기속행위로 규정되기에 이르렀다. 입주자저축 증서 등의 양도·양수 행위는 위 주택 공급질서 교란행위의 하나로서(주택법 제65조 제1항 제2호) 금지된다. 그 취지는 주택의 최초 공급단계부터 정해진 요건을 갖춘 주택청약종합저축 가입자에게만 인정되는 ‘주택을 공급받을 수 있는 지위’를 임의로 제3자에게 이전하여 주택법령이 마련한 주택 공급질서를 교란시키는 것을 방지함으로써 투명하고 공정한 주택공급 절차를 확립하고, 이를 통해 실수요자 위주의 건전한 주택공급체계의 토대를 형성하려는 것이다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2022도3044 판결, 헌법재판소 2022. 3. 31. 선고 2019헌가26 전원재판부 결정 참조). 나. 1) 공급계약서 제1조에는 공급금액, 납부일정 등이 규정되어 있고, 쌍방의 약정해제권 유보 조항으로서 제2조에는 공급받는 자가 공급대금을 납부하지 않거나(제1항 제1호, 제2호),「주택공급에 관한 규칙」에 위배되는 행위를 하였을 때(제5호) 등의 사유로는 공급자가 해제할 수 있고, 공급자의 귀책사유로 입주가 지연된 때(제3항 제1호), 이중분양으로 공급계약에 따른 소유권이전등기가 불가능한 때(제4호) 등의 사유로는 공급받는 자가 해제할 수 있다고 규정되어 있다. 제3조는 위 제2조에 해당하는 사유로 계약이 해제되는 것은 위약금 귀속 또는 지급 사유가 된다고 규정되어 있다. 2) 위 해제 사유와 위약금 조항은 주택 공급자와 공급받는 자 상호 간에 주택법령을 준수하면서 입주자 선정절차를 거쳐 공급계약 체결에 이르러야 하고 공급계약 체결 이후에도 주택법령 및 공급계약을 따라야 할 법령상 또는 공급계약상 의무가 있다는 점을 전제로 이를 위반한 측에 위약금을 부담시키는 것이고, 이처럼 계약 일방 당사자의 귀책사유로 계약이 해제되는 경우를 대비하여 대금 총액의 10%에 해당하는 위약금 약정을 하는 것은 거래상 흔히 접할 수 있다. 3) 이 사건에서 공급계약 해제 및 위약금 귀속 사유가 된 ‘공급받는 자의 주택법 제65조 제1항 위반 행위’는, 주택법령의 연혁, 입법 취지, 규정 내용에서 본 바와 같이 사회적·정책적 배려에 따라 특별공급되는 주택을 공급받을 지위를 임의로 제3자에게 이전함으로써 실수요자 위주의 주택공급체계 및 공정한 주택공급 절차를 위반하여 주택 공급질서를 교란시킨 것으로서 형사처벌 대상이 될 정도로 사회적 비난가능성과 책임 정도가 크다. 이 사건 위약금 조항은 공급받는 자의 이러한 귀책사유 때문에 공급계약이 유지될 수 없게 되어 공급자가 재공급 절차를 진행하는 과정에서 발생 가능한 손해의 배상에 관한 법률관계를 간이하게 해결하려는 취지의 손해배상액의 예정이다. 4) 피고와 공급계약을 체결한 소외인 또는 아파트를 공급받기 위해 공급계약을 체결하는 사람들로서는 공급질서 교란행위를 통해 공급계약 체결에 이르더라도 발각되면 공급계약이 유지될 수 없고 그 때문에 발생 가능한 피고의 손해를 배상해야 할 의무가 있다는 점은 피고의 개별적 설명이 없어도 충분히 예상할 수 있다 할 것이다. 이는 이 사건 공급계약서와 달리 이 사건 위약금 조항을 두지 않은 주택 공급계약서가 일부 존재한다는 사정이 있더라도 마찬가지이다. 다. 원심은 이와 달리 판시와 같은 사정만으로 이 사건 위약금 조항이 설명의무의 대상이 된다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 약관의 설명의무 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

시정명령등취소

2020두31897

선고

대법원

일반행정

판결

공정거래위원회고시 ‘시장지배적 지위 남용행위 심사기준’에서 정한 시장지배적 지위 남용행위로서 ‘거래상대방에게 정상적인 거래관행에 비추어 타당성이 없는 조건을 제시하는 행위’의 의미 / 이때 ‘정상적인 거래관행’의 판단 기준 및 이에 해당하는지 판단하는 방법 / 위 고시에서 정한 시장지배적 지위 남용행위로서 ‘부당하게 거래상대방에게 불이익이 되는 거래 또는 행위를 강제하는 행위’의 의미 / 위와 같은 사업활동방해행위가 시장지배적 지위 남용행위에 해당하려면 그 행위가 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 어렵게 하는 행위여야 하는지 여부(적극) 및 이때 ‘부당성’이 인정되는 경우 / 시장지배적 사업자의 사업활동방해행위가 지위 남용행위에 해당한다고 주장하기 위해 증명할 사항으로서 ‘사업활동방해행위가 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려 있는 행위로서 그에 대한 의도나 목적이 있었는지’를 판단하는 방법 및 이때 경쟁제한의 효과가 문제 되는 관련시장의 범위

구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제3조의2 제1항 제3호, 제2항, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2017. 9. 29. 대통령령 제28352호로 개정되기 전의 것) 제5조 제3항 제4호, 시장지배적 지위 남용행위 심사기준(2015. 10. 23. 공정거래위원회고시 제2015-15호) Ⅳ. 3. 라. (2), (3)항의 규정 내용에 따르면, 시장지배적 지위 남용행위로서의 ‘거래상대방에게 정상적인 거래관행에 비추어 타당성이 없는 조건을 제시하는 행위’(이하 ‘타당성 없는 조건 제시행위’라 한다)는 ‘시장지배적 사업자가 거래상대방에게 정상적인 거래관행에 비추어 타당성이 없는 조건을 제시함으로써 그 사업자의 사업활동을 부당하게 어렵게 하는 행위’를 말한다. 여기서 ‘정상적인 거래관행’이란 원칙적으로 해당업계의 통상적인 거래관행을 기준으로 판단하되 구체적 사안에 따라 바람직한 경쟁질서에 부합하는 관행을 의미하며 현실의 거래관행과 항상 일치하는 것은 아니다. 이에 해당하는지는 시장지배적 지위의 남용을 방지하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인 기업활동을 조성하고, 궁극적으로는 국민경제의 균형 있는 발전을 도모하고자 하는 공정거래법의 입법 취지를 고려하여 규범적으로 판단해야 한다. 또한 시장지배적 지위 남용행위로서의 ‘부당하게 거래상대방에게 불이익이 되는 거래 또는 행위를 강제하는 행위’(이하 ‘불이익강제행위’라 한다)는 ‘시장지배적 사업자가 부당하게 거래상대방에게 불이익이 되는 거래 또는 행위를 강제함으로써 그 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 행위’를 말한다. 타당성 없는 조건 제시행위, 불이익강제행위와 같은 사업활동방해행위가 시장지배적 지위 남용행위에 해당하려면 그 행위가 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 어렵게 하는 행위로 평가될 수 있어야 한다. 여기에서 말하는 부당성은 ‘독과점적 시장에서의 경쟁촉진’이라는 입법 목적에 맞추어 해석하여야 하므로, 시장지배적 사업자가 개별 거래의 상대방인 특정 사업자에 대한 부당한 의도나 목적을 가지고 사업활동을 방해한 모든 경우 또는 그 사업활동방해행위로 인하여 특정 사업자가 사업활동에 곤란을 겪게 되었다거나 곤란을 겪게 될 우려가 발생하였다는 것과 같이 특정 사업자가 불이익을 입게 되었다는 사정만으로는 그 부당성을 인정하기에 부족하고, 그중에서도 특히 시장에서의 독과점을 유지·강화할 의도나 목적, 즉 시장에서의 자유로운 경쟁을 제한함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 가하려는 의도나 목적을 갖고, 객관적으로도 그러한 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로 평가될 수 있는 행위로서의 성질을 갖는 사업활동방해행위를 하였을 때에 그 부당성이 인정될 수 있다. 그러므로 시장지배적 사업자의 사업활동방해행위가 그 지위 남용행위에 해당한다고 주장하려면, 그 사업활동방해행위가 상품의 가격상승, 산출량 감소, 혁신 저해, 유력한 경쟁사업자의 수의 감소, 다양성 감소 등과 같은 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로서 그에 대한 의도와 목적이 있었다는 점을 증명하여야 한다. 사업활동방해행위로 인하여 현실적으로 위와 같은 효과가 나타났음이 증명된 경우에는 그 행위 당시에 경쟁제한을 초래할 우려가 있었고 또한 그에 대한 의도나 목적이 있었음을 사실상 추정할 수 있지만, 그렇지 않은 경우에는 사업활동방해의 경위 및 동기, 사업활동방해행위의 태양, 관련시장의 특성, 사업활동방해로 인하여 거래상대방이 입은 불이익의 정도, 관련시장에서의 가격 및 산출량의 변화 여부, 혁신 저해 및 다양성 감소 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사업활동방해행위가 위에서 본 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로서 그에 대한 의도나 목적이 있었는지를 판단하여야 한다. 그리고 이때 경쟁제한의 효과가 문제 되는 관련시장은 시장지배적 사업자 또는 경쟁사업자가 속한 시장뿐만 아니라 그 시장의 상품 생산을 위하여 필요한 원재료나 부품 및 반제품 등을 공급하는 시장 또는 그 시장에서 생산된 상품을 공급받아 새로운 상품을 생산하는 시장도 포함될 수 있다.

구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제1항 제3호, 제2항, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2017. 9. 29. 대통령령 제28352호로 개정되기 전의 것) 제5조 제3항 제4호

대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결(공2007하, 1940), 대법원 2008. 12. 11. 선고 2007두25183 판결, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2008두7465 판결(공2010상, 827)

【원고, 상고인 겸 피상고인】 퀄컴 인코포레이티드(Qualcomm Incorporated) 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 외 2인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 외 1인) 【피고보조참가인】 인텔 코퍼레이션(Intel Corporation) 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2019. 12. 4. 선고 2017누48 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고들의 상고로 인한 부분은 원고들이, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가, 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인들이 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고들의 제1 상고이유에 대하여 원심은, 이동통신 표준필수특허 라이선스(실시허락) 분야의 관련상품시장을 ‘CDMA, WCDMA, LTE 등 각 통신표준에 포함된 특허 중 원고들이 보유한 전체 표준필수특허(이하 ‘이 사건 표준필수특허’라 한다) 라이선스 시장’으로, 모뎀칩셋 분야의 관련지역시장을 ‘CDMA, WCDMA, LTE 등 각 표준별 모뎀칩셋의 세계 공급시장’(이하 ‘이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장’이라 한다)으로 각각 획정한 피고의 조치는 적법하고, 위 각 시장에서 원고들의 시장지배적 지위를 인정할 수 있다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단에 관련시장 획정, 시장지배적 사업자에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 원고들의 제2 내지 8 상고이유에 대하여 가. 관련 규정 및 법리 1) 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제3조의2 제1항은 시장지배적 사업자의 지위 남용행위를 금지하고 있고, 같은 항 제3호는 그 지위 남용행위의 하나로 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위(이하 ‘사업활동방해행위’라 한다)를 규정하고 있다. 같은 조 제2항이 남용행위의 유형 또는 기준을 대통령령에 위임함에 따라 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령」(2017. 9. 29. 대통령령 제28352호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제5조 제3항 제4호는 사업활동방해행위의 하나로 ‘제1호 내지 제3호 외의 부당한 방법으로 다른 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 행위로서 공정거래위원회가 고시하는 행위’를 규정하고 있으며, 이에 따라 공정거래위원회가 고시한 「시장지배적 지위 남용행위 심사기준」(2015. 10. 23. 공정거래위원회고시 제2015-15호, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다) Ⅳ. 3. 라.항은 시행령 제5조 제3항 제4호의 한 경우로서 ‘거래상대방에게 정상적인 거래관행에 비추어 타당성이 없는 조건을 제시하는 행위’[(2)항 전단, 이하 ‘타당성 없는 조건 제시행위’라 한다], ‘부당하게 거래상대방에게 불이익이 되는 거래 또는 행위를 강제하는 행위’[(3)항, 이하 ‘불이익강제행위’라 한다]를 각각 규정하고 있다. 2) 위 관련 법령 등의 규정 내용에 의하면, 시장지배적 지위 남용행위로서의 타당성 없는 조건 제시행위는 ‘시장지배적 사업자가 거래상대방에게 정상적인 거래관행에 비추어 타당성이 없는 조건을 제시함으로써 그 사업자의 사업활동을 부당하게 어렵게 하는 행위’를 말한다. 여기서 ‘정상적인 거래관행’이란 원칙적으로 해당업계의 통상적인 거래관행을 기준으로 판단하되 구체적 사안에 따라 바람직한 경쟁질서에 부합하는 관행을 의미하며 현실의 거래관행과 항상 일치하는 것은 아니다. 이에 해당하는지는 시장지배적 지위의 남용을 방지하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인 기업활동을 조성하고, 궁극적으로는 국민경제의 균형 있는 발전을 도모하고자 하는 공정거래법의 입법 취지를 고려하여 규범적으로 판단되어야 한다. 또한 시장지배적 지위 남용행위로서의 불이익강제행위는 ‘시장지배적 사업자가 부당하게 거래상대방에게 불이익이 되는 거래 또는 행위를 강제함으로써 그 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 행위’를 말한다. 3) 타당성 없는 조건 제시행위, 불이익강제행위와 같은 사업활동방해행위가 시장지배적 지위 남용행위에 해당하려면 그 행위가 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 어렵게 하는 행위로 평가될 수 있어야 한다. 여기에서 말하는 부당성은 ‘독과점적 시장에서의 경쟁촉진’이라는 입법 목적에 맞추어 해석하여야 하므로, 시장지배적 사업자가 개별 거래의 상대방인 특정 사업자에 대한 부당한 의도나 목적을 가지고 사업활동을 방해한 모든 경우 또는 그 사업활동방해행위로 인하여 특정 사업자가 사업활동에 곤란을 겪게 되었다거나 곤란을 겪게 될 우려가 발생하였다는 것과 같이 특정 사업자가 불이익을 입게 되었다는 사정만으로는 그 부당성을 인정하기에 부족하고, 그중에서도 특히 시장에서의 독과점을 유지·강화할 의도나 목적, 즉 시장에서의 자유로운 경쟁을 제한함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 가하려는 의도나 목적을 갖고, 객관적으로도 그러한 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로 평가될 수 있는 행위로서의 성질을 갖는 사업활동방해행위를 하였을 때에 그 부당성이 인정될 수 있다. 그러므로 시장지배적 사업자의 사업활동방해행위가 그 지위 남용행위에 해당한다고 주장하려면, 그 사업활동방해행위가 상품의 가격상승, 산출량 감소, 혁신 저해, 유력한 경쟁사업자의 수의 감소, 다양성 감소 등과 같은 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로서 그에 대한 의도와 목적이 있었다는 점을 증명하여야 한다. 사업활동방해행위로 인하여 현실적으로 위와 같은 효과가 나타났음이 증명된 경우에는 그 행위 당시에 경쟁제한을 초래할 우려가 있었고 또한 그에 대한 의도나 목적이 있었음을 사실상 추정할 수 있지만, 그렇지 않은 경우에는 사업활동방해의 경위 및 동기, 사업활동방해행위의 태양, 관련시장의 특성, 사업활동방해로 인하여 그 거래상대방이 입은 불이익의 정도, 관련시장에서의 가격 및 산출량의 변화 여부, 혁신 저해 및 다양성 감소 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사업활동방해행위가 위에서 본 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로서 그에 대한 의도나 목적이 있었는지를 판단하여야 한다. 그리고 이때 경쟁제한의 효과가 문제 되는 관련시장은 시장지배적 사업자 또는 경쟁사업자가 속한 시장뿐만 아니라 그 시장의 상품 생산을 위하여 필요한 원재료나 부품 및 반제품 등을 공급하는 시장 또는 그 시장에서 생산된 상품을 공급받아 새로운 상품을 생산하는 시장도 포함될 수 있다(대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2007두25183 판결, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2008두7465 판결 등 참조). 나. 판단 1) 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 원고들은 모뎀칩셋의 제조, 판매, 사용 등을 위해 반드시 필요한 이 사건 표준필수특허에 관하여, 2008년 이전에는 경쟁 모뎀칩셋 제조사들과 라이선스의 범위를 제한한 라이선스 계약(이하 ‘제한적 라이선스 계약’이라 한다)을 체결하면서, 그 계약조건으로 ① 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 모뎀칩셋 판매처를 원고들과 라이선스 계약을 체결한 휴대폰 제조사로 한정하는 조건(이하 ‘모뎀칩셋 판매처 제한 조건’이라 한다), ② 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 모뎀칩셋 판매량, 구매자, 구매자별 판매량, 가격 등 영업정보를 원고들에게 분기별로 보고하는 조건(이하 ‘영업정보 보고 조건’이라 한다), ③ 경쟁 모뎀칩셋 제조사가 보유한 특허에 관하여 원고들 및 원고들의 모뎀칩셋을 구매하는 고객에게 무상으로 라이선스를 제공하거나 특허침해 주장을 하지 못하도록 하는 조건(이하 ‘크로스 그랜트 조건’이라 한다)을 포함시키고, 2008년 이후에는 경쟁 모뎀칩셋 제조사들에 라이선스 계약의 체결을 거절하고 부제소 약정, 보충적 권리행사 약정, 한시적 제소유보 약정 등만 제안하면서(이하 ‘제한적 약정’이라 한다), 그 계약조건으로 종전과 마찬가지로 모뎀칩셋 판매처 제한 조건, 영업정보 보고 조건, 크로스 그랜트 조건을 포함시켰다(이하 2008년 이전과 이후를 통틀어 ‘행위 1’이라 한다). 또한 원고들은 원고들의 모뎀칩셋을 구매하고자 하는 휴대폰 제조사에 원고들의 모뎀칩셋을 공급받는 조건으로 우선 원고들과 라이선스 계약을 체결할 것을 요구하고, 휴대폰 제조사와 체결하는 모뎀칩셋 공급계약에 ‘㉠ 모뎀칩셋 판매는 특허권을 포함하지 않음. ㉡ 구입한 모뎀칩셋은 휴대폰의 개발·제조를 위해서만 이용할 수 있고, 휴대폰을 판매하고 사용할 경우에는 라이선스 계약조건에 따라야 함. ㉢ 구매자(휴대폰 제조사)가 모뎀칩셋 공급계약을 위반하거나 라이선스 계약을 위반하고 일정 기간 이내에 이를 치유하지 않는 경우 원고들은 모뎀칩셋 공급계약을 파기하거나 모뎀칩셋 공급을 중단 또는 보류할 수 있음’을 명시함으로써 원고들의 모뎀칩셋 공급과 라이선스 계약을 연계하였다(이하 ‘행위 2’라 한다). 2) 앞서 본 법리를 토대로 원심판결 이유와 기록에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하면, 행위 1은 타당성 없는 조건 제시행위로서, 행위 2는 불이익강제행위로서 각 공정거래법 제3조의2 제1항 제3호의 시장지배적 지위 남용행위에 해당한다. 가) 원고들은 이 사건 표준필수특허 관련 기술이 표준기술로 선정될 당시 표준화기구에 실시자에게 공정하고 합리적이며 비차별적인(FRAND: Fair, Reasonable And Non-Discriminatory) 조건(이하 ‘FRAND 조건’이라 한다)으로 실시허락할 것이라는 자발적인 확약을 하였다. 원고들이 표준화기구에 한 확약의 내용과 경위, 표준기술 선정 시 위와 같은 확약을 요청하는 취지, 현실적으로 모뎀칩셋 단계에서 이 사건 표준필수특허에 관한 라이선스를 제공하는 것이 불가능하다고 보이지 아니하는 점 등을 고려하면, 원고들은 FRAND 조건으로 실시허락할 것을 확약한 표준필수특허권자로서, 실시허락을 받을 의사가 있는 모뎀칩셋 제조사와 이 사건 표준필수특허에 관한 라이선스 계약에 대하여 FRAND 조건으로 성실하게 협상할 의무를 부담한다. 나) 그럼에도 원고들은 이 사건 표준필수특허 라이선스 시장 및 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서 모두 시장지배적 지위를 가지는 수직통합 사업자로서 위 각 시장에서의 시장지배적 지위를 이용하여 행위 1과 행위 2를 상호 유기적으로 연계함으로써 ‘휴대폰 단계 라이선스 정책’, 즉 경쟁 모뎀칩셋 제조사에 대하여 위와 같이 FRAND 조건에 의한 성실한 실시조건 협상절차를 거쳐 라이선스를 제공하지 아니하고, 휴대폰 제조사에 대하여 라이선스 계약의 체결을 강제하는 사업모델을 구현하였다. 먼저 행위 1을 살펴보면, 원고들은 실시허락을 받을 의사가 있는 경쟁 모뎀칩셋 제조사와 FRAND 조건에 의한 성실한 실시조건 협상절차를 거치지 않은 채 제한적 라이선스 계약을 체결하거나 라이선스 계약의 체결을 거절하고 제한적 약정만 체결하였다. 이는 경쟁 모뎀칩셋 제조사에 이 사건 표준필수특허를 FRAND 조건으로 실시허락한 것으로 볼 수 없다. 또한 제한적 라이선스 계약 및 제한적 약정에 포함된 모뎀칩셋 판매처 제한 조건, 영업정보 보고 조건 등에 따라 경쟁 모뎀칩셋 제조사는 모뎀칩셋 판매처가 원고들과 라이선스 계약을 체결한 휴대폰 제조사로 한정되고, 모뎀칩셋의 구매자별 판매량과 같은 민감한 영업정보를 경쟁사업자인 원고들에게 분기별로 보고해야 하는 등 그 사업활동이 어려워질 수밖에 없다. 따라서 이러한 원고들의 행위 1은 ‘거래상대방인 경쟁 모뎀칩셋 제조사에 정상적인 거래관행에 비추어 타당성이 없는 조건을 제시한 행위’에 해당한다. 다음으로 행위 2를 살펴보면, 원고들은 원고들의 모뎀칩셋을 구매하고자 하는 휴대폰 제조사에 원고들의 모뎀칩셋을 공급받는 조건으로 우선 원고들과 라이선스 계약을 체결하도록 함으로써, 원고들이 시장지배적 지위를 가지는 이 사건 모뎀칩셋 시장의 상품인 모뎀칩셋의 공급을 지렛대로 삼아 휴대폰 제조사로 하여금 라이선스 계약을 FRAND 조건으로 협상하기 어렵도록 하였다. 또한 원고들은 휴대폰 제조사와 모뎀칩셋 공급계약을 체결하면서 ‘휴대폰 제조사가 라이선스 계약을 위반할 경우 모뎀칩셋 공급계약을 파기하거나 모뎀칩셋의 공급을 중단·보류할 수 있다.’는 등의 내용으로 약정함으로써, 모뎀칩셋 공급과 직접 관계가 없는 라이선스 계약 위반만으로도 모뎀칩셋 공급이 중단·보류되어 휴대폰 사업 전체에 위험이 초래될 수 있도록 하여 휴대폰 제조사에 라이선스 계약의 체결 및 유지를 강제하였고, 이러한 행위 2는 행위 1과 결합하여 휴대폰 제조사가 원고들 대신 다른 제조사의 모뎀칩셋을 구매하여 행위 2를 회피하는 것을 차단하였다. 따라서 원고들의 행위 2는 ‘거래상대방인 휴대폰 제조사에 불이익이 되는 거래 또는 행위를 강제한 행위’에 해당한다. 다) 이러한 행위 1과 행위 2가 상호 유기적으로 연계되어 구현된 ‘휴대폰 단계 라이선스 정책’은 경쟁 모뎀칩셋 제조사 및 휴대폰 제조사의 사업활동을 어렵게 함으로써 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서의 경쟁을 제한하는 효과를 발생시킬 우려가 있다. 그 이유는 다음과 같다. ① 원고들의 휴대폰 단계 라이선스 정책에 의하면, 모든 휴대폰 제조사는 원고들과 이 사건 표준필수특허에 관한 라이선스 계약 체결이 강제되는데, 경쟁 모뎀칩셋 제조사들은 휴대폰 제조사에 모뎀칩셋을 판매하는 사업을 함에 있어 위와 같은 휴대폰 제조사와 원고들 간 라이선스 계약 관계에 종속된다. 즉, 원고들이 경쟁 모뎀칩셋 제조사들에 제한적 라이선스 계약만 체결하거나 라이선스 계약의 체결을 거절한 채 제한적 약정만 체결함에 따라(행위 1), 모든 휴대폰 제조사는 원고들의 특허를 침해하지 않고 적법하게 모뎀칩셋을 공급받기 위하여 모뎀칩셋을 누구로부터 공급받는지에 관계없이 반드시 원고들과 라이선스 계약을 체결할 수밖에 없다(이는 오로지 표준필수특허권자인 원고들과만 체결할 수 있다). 그중 원고들의 모뎀칩셋을 구매하고자 하는 휴대폰 제조사는 원고들과 체결하는 모뎀칩셋 공급계약의 내용에 의하여 원고들의 모뎀칩셋 공급과 라이선스 계약이 연계되므로(행위 2), 원고들과의 라이선스 계약 체결뿐만 아니라 유지도 강제된다. 또한 경쟁 모뎀칩셋 제조사들은 원고들의 특허를 침해하지 않고 적법하게 모뎀칩셋을 판매하기 위하여, 원고들과 라이선스 계약을 체결한 휴대폰 제조사에만 모뎀칩셋을 판매할 수 있고, 경쟁 모뎀칩셋 제조사들은 구매자, 구매자별 판매량과 같은 민감한 영업정보를 경쟁사인 원고들에게 보고하여야 하기도 한다. 만약 휴대폰 제조사가 원고들과의 라이선스 계약을 위반하면, 경쟁 모뎀칩셋 제조사들은 그것이 자신과 무관한 계약의 위반임에도 불구하고 해당 휴대폰 제조사와 모뎀칩셋 공급 거래를 함에 있어 위 계약 위반으로 인한 불이익을 감수하여야 하는 처지에 놓인다. ② 이에 더하여 원고들은 모든 경쟁 모뎀칩셋 제조사들이 원고들과 체결하여야 하는 제한적 라이선스 계약, 제한적 약정에 크로스 그랜트 조건을 포함시켰을 뿐만 아니라 모든 휴대폰 제조사들이 원고들과 체결할 수밖에 없는 라이선스 계약에도 크로스 그랜트 조건을 포함시킴으로써, 경쟁 모뎀칩셋 제조사보다 훨씬 더 광범위한 특허우산을 구축하였다. 이로써 원고들의 모뎀칩셋은 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 모뎀칩셋보다 경쟁우위에 놓이게 된다. ③ 이처럼 원고들의 휴대폰 단계 라이선스 정책은 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 모뎀칩셋 제조·판매 등 비용을 상승시키거나 기술 혁신을 저해하여 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서 경쟁 모뎀칩셋 제조사를 배제하는 효과를 가져올 우려가 있고, 잠재적 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 시장 진입을 제한하여 모뎀칩셋의 다양성을 감소시킬 우려도 있다. 원심이 인정한 바와 같이 원고들이 휴대폰 단계 라이선스 정책을 실시하는 동안 대부분의 경쟁 모뎀칩셋 제조사들이 시장에서 퇴출된 점 등은 이와 같은 경쟁제한효과가 발생할 우려가 있음을 뒷받침한다. 라) 나아가 앞서 본 사정들에다 표준필수특허권자의 성실한 실시조건 협상 절차의 이행은 표준필수특허권의 남용을 방지한다는 측면에서 그 필요성이 큰 점 및 기록에 의하면 원심이 인정한 원고들의 사업모델 구축의 경위, 원고들의 내부문서에 드러난 경쟁제한의 의도 등을 수긍할 수 있는 점까지를 고려하면, 원고들이 행위 1과 행위 2를 통해 휴대폰 단계 라이선스 정책을 구현한 의도나 목적은 단순히 최종 완제품 단계에서 부품 단계의 특허까지 포괄하여 실시료를 산정함으로써 효율성을 도모하기 위한 것이라기보다는 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서 경쟁 모뎀칩셋 제조사를 배제하고 원고들의 시장지배적 지위를 유지·강화하기 위함으로 보인다. 3) 같은 취지의 원심판단에 적용법규의 선택 및 해석, 행정소송법상 직권심사주의, 시장지배적 지위 남용행위로서 ‘타당성 없는 조건 제시행위’, ‘불이익강제행위’의 행위 요건 및 부당성 요건에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 원고들의 제9 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 행위 2는 원고들이 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 거래상대방인 휴대폰 제조사들에 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로, 이로써 정상적인 거래관행에 비추어 휴대폰 제조사에 부당하게 불이익을 주어 공정거래를 저해할 우려가 있으므로, 이는 공정거래법 제23조 제1항 제4호, 제2항, 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제6호 (라)목이 정한 ‘불이익제공’에 의한 불공정거래행위에 해당한다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 보면, 원심판단에 ‘불이익제공’에 의한 불공정거래행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 원고들의 제10 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 행위 1, 행위 2는 그로 인하여 국내시장에 직접적이고 상당하며 합리적으로 예측 가능한 영향을 미친다고 볼 수 있으므로, 이는 국외행위에 관하여 공정거래법을 적용하기 위한 요건인 공정거래법 제2조의2에서 정한 ‘국내시장에 영향을 미치는 경우’에 해당하고, 공정거래법 적용에 의한 규제의 요청에 비하여 외국 법률 등을 존중해야 할 요청이 현저히 우월하다고 보기 어려운 이상 예외적으로 공정거래법의 적용이 제한되는 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 보면, 원심판단에 공정거래법 적용에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 원고들의 제11 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 시정명령 제1 내지 4항은 명확성과 구체성의 원칙이나 비례의 원칙에 위반되지 아니한다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 보면, 원심판단에 공정거래법상 시정명령에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 6. 원고들의 제12 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 과징금납부명령의 처분사유 중 하나인 행위 3 관련 처분사유가 위법하기는 하나, 그 부분이 과징금의 액수 등 이 사건 과징금납부명령에 영향을 미치지 아니하였으므로 그것만으로 이 사건 과징금납부명령이 위법하게 된다고 할 수 없고, 피고가 이 사건 과징금납부명령의 과징금 액수를 산정하면서 2009. 11. 19.부터 피고의 마지막 심의일까지 발생한 원고들의 한국 휴대폰 제조사에 대한 모뎀칩셋·실시료 매출액, 국외 휴대폰 제조사에 대한 모뎀칩셋·실시료 매출액 중 한국 판매분 부분을 관련매출액으로 산정한 것은 정당하다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 보면, 원심판단에 관련매출액 산정, 과징금 부과에 있어서의 재량권 일탈·남용, 국외 행위에 대한 공정거래법 적용에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 7. 원고들의 제13 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고가 이 사건 처분을 위한 심의과정에서 심사보고서 첨부자료 중 일부에 대하여 원고들의 열람·복사 요구를 거절하거나 일부 내용을 삭제하고, 이 사건 처분의 조사과정에서 수집한 자료 중 일부를 심사보고서에 첨부하지 않고 원고들과 심의위원들에게 제공하지 아니하였다고 하더라도, 그로 인하여 원고들의 방어권 행사에 실질적으로 지장이 초래되었다고 볼 수 없으므로, 피고의 심의·의결에 절차적 정당성이 상실되었다고 볼 수 없어 이 사건 처분을 취소할 것은 아니라고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 보면, 원심판단에 공정거래법상 절차상 하자, 방어권 침해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 8. 피고의 제1 내지 5 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 행위 3은 공정거래법 제3조의2 제1항 제3호에서 정한 시장지배적 지위 남용행위로서 ‘불이익강제행위’에 해당한다고 보기 어렵고, 공정거래법 제23조 제1항 제4호, 제2항, 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제6호 (라)목에서 정한 ‘자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위’로서 불공정거래행위에 해당한다고 보기도 어려우므로, 이 사건 시정명령 제5, 6항 및 이 사건 시정명령 제7, 8항 중 이 사건 시정명령 제5, 6항과 관련된 부분은 위법하다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 보면, 원심판단에 불이익강제에 의한 시장지배적 지위 남용행위, 거래상 지위 남용에 의한 불공정거래행위, 시정명령에 관한 법리를 오해하거나 심리를 미진하게 하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 9. 피고의 제6 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 행위 1은 공정거래법 제3조의2 제1항 제3호, 제2항, 시행령 제5조 제3항 제3호에서 정한 ‘다른 사업자의 상품 또는 용역의 생산·공급·판매에 필수적인 요소의 사용 또는 접근을 거절·중단하거나 제한하는 행위’에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단에 시행령 제5조 제3항 제3호에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 10. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고들의 상고로 인한 부분은 원고들이, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가, 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인들이 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오석준(재판장) 안철상 노정희(주심)

추심금

2022다293272

선고

대법원

민사

판결

[1] 금전채권에 대하여 채권압류 및 추심명령이 있는 경우, 제3채무자가 채권압류 전 압류채무자에게 대항할 수 있는 사유로 압류채권자에게 대항할 수 있는지 여부(적극) 및 전부명령이 있는 경우, 제3채무자가 채권압류 전 피전부채권자에게 가지고 있던 항변사유로 전부채권자에게 대항할 수 있는지 여부(적극) [2] 가집행선고에 의하여 집행을 하였으나 본안판결의 일부 또는 전부가 실효되는 경우, 가집행선고에 기해 이미 지급받은 것이 있으면 부당이득으로 반환하거나 가집행으로 인한 손해 또는 그 면제를 받기 위한 손해를 배상하여야 하는지 여부(적극) 및 가지급물 반환신청의 성질(=본안판결의 취소·변경을 조건으로 하는 예비적 반소) / 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받고 이에 기해 판결원리금을 지급받았다가 항소심에 이르러 당초의 소가 교환적으로 변경되어 취하된 것으로 되는 경우, 채무자가 항소심 절차에서 곧바로 가지급물의 반환 등을 구할 수 있는지 여부(적극)

[1] 금전채권에 대하여 채권압류 및 추심명령이 있는 때에는 제3채무자는 채권이 압류되기 전에 압류채무자에게 대항할 수 있는 사유로 압류채권자에게 대항할 수 있고, 전부명령이 있는 때에는 피전부채권이 동일성을 유지한 채로 집행채무자로부터 집행채권자에게 이전되므로 제3채무자는 채권압류 전 피전부채권자에 대하여 가지고 있었던 항변사유로 전부채권자에게 대항할 수 있다. [2] 가집행선고부 판결에 기한 집행의 효력은 확정적인 것이 아니고 후일 본안판결 또는 가집행선고가 취소·변경될 것을 해제조건으로 하는 것이다. 즉 가집행선고에 의하여 집행을 하였다고 하더라도 후일 본안판결의 일부 또는 전부가 실효되면 이전의 가집행선고부 판결에 기하여는 집행을 할 수 없는 것으로 확정이 되는 것이다. 따라서 가집행선고에 기하여 이미 지급받은 것이 있다면 법률상 원인이 없는 것이 되므로 부당이득으로서 이를 반환하거나 그로 인한 손해 또는 그 면제를 받기 위한 손해를 배상하여야 한다. 위와 같은 가지급물 반환신청은 가집행에 의하여 집행을 당한 채무자로 하여금 별도의 소를 제기하는 비용, 시간 등을 절약하고 본안의 심리 절차를 이용하여 신청의 심리를 받을 수 있는 간이한 길을 터놓은 제도로서 그 성질은 본안판결의 취소·변경을 조건으로 하는 예비적 반소에 해당한다. 위와 같은 법리와 규정에 비추어 볼 때, 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받고 그에 기하여 판결원리금을 지급받았다가 항소심에 이르러 당초의 소가 교환적으로 변경되어 취하된 것으로 되는 경우에는 항소심 절차에서 곧바로 가지급물의 반환 등을 구할 수 있다고 보아야 하고, 그것을 별소의 형식으로 청구하여야만 된다고 볼 것은 아니다.

[1] 민사집행법 제223조, 제227조, 제229조 / [2] 민사소송법 제213조, 제215조, 제269조, 민법 제741조

[1] 대법원 1984. 8. 14. 선고 84다카545 판결(공1984, 1549), 대법원 2022. 6. 9. 선고 2021다270494 판결 / [2] 대법원 2011. 8. 25. 선고 2011다25145 판결(공2011하, 1928)

【원고, 상고인】 주식회사 비케이디 (소송대리인 변호사 김완주) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 여인협) 【원심판결】 대구지법 2022. 10. 12. 선고 2022나300468 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1 상고이유에 대한 판단 가. 금전채권에 대하여 채권압류 및 추심명령이 있는 때에는 제3채무자는 채권이 압류되기 전에 압류채무자에게 대항할 수 있는 사유로 압류채권자에게 대항할 수 있고, 전부명령이 있는 때에는 피전부채권이 동일성을 유지한 채로 집행채무자로부터 집행채권자에게 이전되므로 제3채무자는 채권압류 전 피전부채권자에 대하여 가지고 있었던 항변사유로 전부채권자에게 대항할 수 있다(대법원 1984. 8. 14. 선고 84다카545 판결, 대법원 2022. 6. 9. 선고 2021다270494 판결 등 참조). 나. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 조합은 수분양자에게 아파트분양대금 지급을 청구할 때 아파트공급계약에서 정한 바에 따라 신탁회사 명의 계좌로 납부하도록 요구할 수 있을 뿐 이 사건 조합에 직접 지급하도록 요구할 수 없고 변제 수령권한도 없으므로, 수분양자인 피고는 이 사건 조합이 직접 분양대금의 지급을 청구할 경우 아파트공급계약에서 정한 지급방법에 관한 약정을 이유로 그 지급을 거절할 수 있고, 이 사건 조합의 피고에 대한 채권을 압류한 채권자인 원고에 대하여도 그 사유로 대항할 수 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 대법원의 판례에 상반되는 해석으로 채권압류 및 전부명령의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 제2, 3 상고이유에 대한 판단 가. 가집행선고부 판결에 기한 집행의 효력은 확정적인 것이 아니고 후일 본안판결 또는 가집행선고가 취소·변경될 것을 해제조건으로 하는 것이다. 즉 가집행선고에 의하여 집행을 하였다고 하더라도 후일 본안판결의 일부 또는 전부가 실효되면 이전의 가집행선고부 판결에 기하여는 집행을 할 수 없는 것으로 확정이 되는 것이다. 따라서 가집행선고에 기하여 이미 지급받은 것이 있다면 이는 법률상 원인이 없는 것이 되므로 부당이득으로서 이를 반환하거나 그로 인한 손해 또는 그 면제를 받기 위한 손해를 배상하여야 한다. 위와 같은 가지급물 반환신청은 가집행에 의하여 집행을 당한 채무자로 하여금 별도의 소를 제기하는 비용, 시간 등을 절약하고 본안의 심리 절차를 이용하여 신청의 심리를 받을 수 있는 간이한 길을 터놓은 제도로서 그 성질은 본안판결의 취소·변경을 조건으로 하는 예비적 반소에 해당한다. 위와 같은 법리와 규정에 비추어 볼 때, 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받고 그에 기하여 판결원리금을 지급받았다가 항소심에 이르러 당초의 소가 교환적으로 변경되어 취하된 것으로 되는 경우에는 항소심 절차에서 곧바로 가지급물의 반환 등을 구할 수 있다고 보아야 하고, 그것을 별소의 형식으로 청구하여야만 된다고 볼 것은 아니다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011다25145 판결 참조). 나. 원심은, 당초의 추심금 청구의 소가 원심에 이르러 교환적 변경으로 취하되어 그에 대한 제1심판결이 실효되었고 변경된 전부금 청구는 기각함을 이유로, 피고가 제1심판결의 가집행선고에 의하여 원고에게 지급한 금액 전부에 대한 가지급물 반환신청을 인용하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 부분은 있으나, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 대법원의 판례에 상반되는 해석으로 가집행의 실효 및 그 범위와 가지급물의 반환에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 안철상(주심) 노정희 오석준

추심금

2022다244836

선고

대법원

민사

판결

[1] 지역주택조합과 조합원 사이의 법률관계는 주택법령, 조합규약, 조합과 조합원 사이의 약정에 따라 규율되는지 여부(적극) 및 적법하게 조합원 지위를 상실한 경우에도 조합원이 납부한 분담금의 반환 범위와 방법 등이 주택법령 등에 정해져 있다면 이에 따라야 하는지 여부(적극) / 지역주택조합 설립 이전 단계의 모집주체와 조합원들 사이의 법률관계는 조합가입계약과 더불어 주택법령의 규정을 따라야 하는지 여부(적극) [2] 채권자대위권이 행사된 경우, 제3채무자는 채무자에 대하여 가지는 모든 항변사유로 채권자에게 대항할 수 있는지 여부(적극) [3] 甲 등이 지역주택조합 추진위원회와 사이에 조합가입계약을 체결하였다가 탈퇴하기로 합의하면서 자신들이 납부한 조합원 분담금 및 업무대행비 전액을 반환받기로 약정하였다며 추진위원회를 상대로 소송을 제기하여 무변론 판결로 전부 승소한 다음, 승소판결에 따른 채권을 피보전채권으로 추진위원회를 대위하여 추진위원회와 자금관리 대리사무계약을 체결하고 조합원 분담금 등의 자금관리 업무를 수행하는 乙 신탁회사를 상대로 자금관리 대리사무계약상 자금집행 요청권을 행사한 사안에서, 乙 회사가 자금집행의 절차, 요건, 범위에 관한 자금관리 대리사무계약 조항을 이유로 추진위원회를 대위하여 자금집행 요청권을 행사하는 甲 등에게 대항할 수 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 지역주택조합의 설립 방법·절차, 구성원의 자격기준·제명·탈퇴 및 운영·관리 등에 필요한 사항은 주택법령에 정하여져 있다(주택법 제11조 제1항, 제7항). 지역주택조합과 조합원 사이의 법률관계는 근거 법령, 조합규약, 조합과 조합원 사이의 약정에 따라 규율되는데, 조합원은 사업의 진행과정에서 그 진행단계에 따라 지속적으로 발생하는 사업비에 충당할 분담금을 납부할 의무를 진다. 적법하게 조합원 지위를 상실한 경우에도 납부한 분담금 반환 범위, 방법 등이 정해져 있다면 이에 따라야 한다. 지역주택조합 설립을 위한 추진위원회와 같은 모집주체가 조합원을 모집하는 경우에도 무주택자들의 주택 마련으로 주거 안정을 도모한다는 목적 및 사업운영의 투명성을 제고하고 전체 조합원의 권익을 보호하여야 할 필요성은 동일하고, 2016. 12. 2. 일부 개정된 주택법에서는 조합원 모집 절차와 방법에 관하여 규율하는 규정(제11조의2)이 신설되었다(그 이후 두 차례 추가 개정으로 제11조의3 내지 제11조의6이 신설되었다). 지역주택조합 설립 이전 단계의 모집주체와 조합원들 사이에서는 조합가입계약과 더불어 주택법령의 규정을 따라야 한다. [2] 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대하여 가지는 모든 항변사유로써 채권자에게 대항할 수 있다. [3] 甲 등이 지역주택조합 추진위원회와 사이에 조합가입계약을 체결하였다가 탈퇴하기로 합의하면서 자신들이 납부한 조합원 분담금 및 업무대행비 전액을 반환받기로 약정하였다며 추진위원회를 상대로 소송을 제기하여 무변론 판결로 전부 승소한 다음, 승소판결에 따른 채권을 피보전채권으로 추진위원회를 대위하여 추진위원회와 자금관리 대리사무계약을 체결하고 조합원 분담금 등의 자금관리 업무를 수행하는 乙 신탁회사를 상대로 자금관리 대리사무계약상 자금집행 요청권을 행사한 사안에서, 甲 등은 조합가입계약 및 甲 등이 조합가입계약 체결 시 제출한 ‘자금 인출·집행 동의서’ 내용과 달리 추진위원회와 사이에 임의탈퇴 및 납부한 조합원 분담금과 업무추진비 전액을 반환받기로 합의한 것으로 보이므로, 乙 회사가 자금집행의 절차, 요건, 범위에 관한 추진위원회와 사이의 자금관리 대리사무계약 조항을 이유로 추진위원회를 대위하여 자금집행 요청권을 행사하는 甲 등에게 대항할 수 있고, 이는 甲 등이 추진위원회를 상대로 무변론 승소판결을 받은 사정이 있더라도 달라지지 않는다고 할 것임에도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 주택법 제11조 제1항, 제7항, 제11조의2, 제11조의3, 제11조의4, 제11조의5, 제11조의6 / [2] 민법 제404조 / [3] 민법 제404조, 주택법 제11조 제1항, 제7항, 제11조의2, 제11조의3, 제11조의6

[1] 대법원 2022. 7. 14. 선고 2021다281999, 282008 판결(공2022하, 1615) / [2] 대법원 2020. 7. 9. 선고 2020다223781 판결(공2020하, 1593)

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 차원 담당변호사 김진우) 【피고, 상고인】 우리자산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 박주봉 외 3인) 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 5. 12. 선고 2021나29411 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고들은 ‘○○○지역주택조합 추진위원회’(이하 ‘추진위원회’라고 한다)와 사이에 조합가입계약을 체결하였다가 탈퇴하기로 합의하면서 원고들이 각 납부한 조합원 분담금 및 업무대행비 합계 7,780만 원 전액을 반환받기로 약정하였다고 주장하며 추진위원회를 상대로 소송을 제기하였고 무변론 판결로 원고들 전부 승소의 판결이 확정되었다. 나. 피고는 추진위원회와 사이에 추진위원회가 시행하는 사업과 관련하여 조합원 분담금 등 자금관리 업무를 위임받는 내용의 이 사건 자금관리 대리사무계약을 체결하였다. 이 사건 자금관리 대리사무계약에 따르면, ① 추진위원회와 업무대행사가 증빙서류를 첨부하여 함께 날인한 자금집행요청서를 피고에게 제출하면, 피고는 조합원 분담금 등이 입금된 자금관리계좌 잔고 범위 내에서 정해진 자금집행 순서에 따라 집행하고(제9-1조 제2항, 제3항), ② 추진위원회와 업무대행사는 조합원 탈퇴 시 조합 규약 또는 조합가입계약에서 정한 바에 따라 조합원 분담금을 반환하여야 하며(제2조 제7호), 피고는 추진위원회 요청에 따라 조합원이 조합원 자격을 상실하거나 탈퇴할 경우 납부한 조합원 분담금 중 위약금을 공제한 나머지 금원만을 직접 해당 조합원에게 반환하고(제9-1조 제5항 제1호), 이 경우 추진위원회와 업무대행사가 피고에게 분담금 환불요청서를 제출해야 한다. ③ 피고는 조합원으로부터 직접 반환을 요청받는 경우 즉시 추진위원회와 업무대행사에 업무처리를 요청하되 일정기간이 경과할 때까지 추진위원회와 업무대행사의 업무처리가 없으면 그 조합원에게 조합가입계약, 자금집행에 대한 조합원 동의서 등 환불기준에 따라 자금관리계좌 잔고 범위 내에서 반환할 수 있다(제9-1조 제6항). 다. 원고들은 위 승소판결에 따른 채권을 피보전채권으로 추진위원회를 대위하여 피고를 상대로 이 사건 자금관리 대리사무계약상 자금집행(조합원 분담금 반환) 요청권을 대위 행사한다고 주장하고 있다. 라. 원심은 피고가 이 사건 자금관리 대리사무계약에 따른 절차나 요건 흠결을 이유로 원고들에게 대항할 수 없다고 판단하여 피고가 원고들에게 원고들의 위 전부 승소판결 인용 금액 상당의 금원 지급의무가 있음을 인정하였다. 2. 피고가 이 사건 자금관리 대리사무계약상 절차나 요건 흠결을 이유로 원고들에게 대항할 수 있는지 여부(상고이유 제1, 2, 4점) 가. 1) 지역주택조합의 설립 방법·절차, 구성원의 자격기준·제명·탈퇴 및 운영·관리 등에 필요한 사항은 주택법령에 정하여져 있다(주택법 제11조 제1항, 제7항). 지역주택조합과 조합원 사이의 법률관계는 근거 법령, 조합규약, 조합과 조합원 사이의 약정에 따라 규율되는데, 조합원은 사업의 진행과정에서 그 진행단계에 따라 지속적으로 발생하는 사업비에 충당할 분담금을 납부할 의무를 진다(대법원 2022. 7. 14. 선고 2021다281999, 282008 판결 참조). 적법하게 조합원 지위를 상실한 경우에도 납부한 분담금 반환 범위, 방법 등이 정해져 있다면 이에 따라야 한다. 2) 지역주택조합 설립을 위한 추진위원회와 같은 모집주체가 조합원을 모집하는 경우에도 무주택자들의 주택 마련으로 주거 안정을 도모한다는 목적 및 사업운영의 투명성을 제고하고 전체 조합원의 권익을 보호하여야 할 필요성은 동일하고, 2016. 12. 2. 일부 개정된 주택법에서는 조합원 모집 절차와 방법에 관하여 규율하는 규정(제11조의2)이 신설되었다(그 이후 두 차례 추가 개정으로 제11조의3 내지 제11조의6이 신설되었다). 지역주택조합 설립 이전 단계의 모집주체와 조합원들 사이에서는 조합가입계약과 더불어 주택법령의 규정을 따라야 한다. 3) 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대하여 가지는 모든 항변사유로써 채권자에게 대항할 수 있다(대법원 2020. 7. 9. 선고 2020다223781 판결 등 참조). 나. 1) 피고가 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 신탁업자로서 주택법령에 따라 추진위원회와 체결한 이 사건 자금관리 대리사무계약은, 피고가 조합원 분담금 등의 자금관리 업무를 수행하고 추진위원회 등의 임의적인 집행을 방지하며 자금집행의 투명성과 적법성을 담보하기 위하여 자금집행의 절차와 요건을 정하였다. 2) 이 사건 자금관리 대리사무계약에 따르면, 추진위원회와 업무대행사가 함께 날인한 자금집행요청서가 피고에게 제출됨으로써 피고의 자금관리계좌 잔고 범위 내에서 자금집행이 실시되어야 하고, 조합원이 조합원 자격을 상실하거나 탈퇴하는 경우 조합의 규약 또는 조합가입계약에서 정한 바에 따라 납부한 분담금을 반환하여야 하는데, 피고는 추진위원회의 환불요청에 따라 납부한 분담금 중 위약금을 공제한 나머지 금원만을 직접 해당 조합원에게 반환해야 한다. 3) 나아가 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고들은 추진위원회와 조합가입계약을 체결하면서(조합가입계약서는 당심 원고들 답변서 첨부서류로 비로소 제출되었다) ‘자금 인출·집행 동의서’를 추진위원회 및 피고 등에게 제출하였고, 그 동의서에는 조합원 분담금을 자금관리 대리사무계약에 따라 피고가 관리하고, 조합원 분담금의 반환은 추진위원회와 업무대행사가 연대하여 책임지며, 피고는 조합원 분담금 자금관리계좌 잔고 범위 내에서 지급업무만 수행하고, 납부한 업무추진비는 환불을 요청할 수 없다는 내용이 포함되어 있다. 4) 원고들은 조합가입계약 및 위 동의서 내용과 달리 추진위원회 사이에 임의탈퇴 및 납부한 조합원 분담금과 업무추진비 전액을 반환받기로 합의한 것으로 보인다. 따라서 피고는 자금집행의 절차, 요건, 범위에 관한 추진위원회와 사이의 자금관리 대리사무계약 조항을 이유로 추진위원회를 대위하여 자금집행 요청권을 행사하는 원고들에게 대항할 수 있다. 이는 설령 원고들이 추진위원회를 상대로 무변론 승소판결을 받은 사정이 있더라도 달라지지 않는다. 다. 원심은 이와 달리 판시와 같은 사정만으로 피고가 이 사건 자금관리 대리사무계약에 따른 절차나 요건 흠결을 이유로 원고들에게 대항할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 자금관리 대리사무계약상 자금집행 요청권 대위 행사, 지역주택조합 추진위원회와 조합원의 법률관계 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 나머지 상고이유들에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

손해배상(기)등[구글 서비스 이용자인 원고들이 피고 구글, 구글코리아를 상대로 개인정보·서비스이용내역 제3자 제공 현황의 공개 및 공개 거부에 대하여 위자료 명목으로 손해배상을 청구한 사건]

2017다219232

선고

대법원

민사

판결

[1] 대한민국 법원의 관할을 배제하고 외국법원을 관할법원으로 하는 전속적인 국제재판관할합의가 유효하기 위한 요건 [2] 구 국제사법 제27조의 목적과 취지 / 상대방이 소비자의 나이, 성별, 위치, 행동 패턴 등에 관한 정보를 활용하는 등으로 수익을 창출하고 있는 경우, 소비자가 계약상 상대방에게 직접 지급하는 사용료 등 대가가 없다는 사유만으로 구 국제사법 제27조 제1항 제1호에 따른 소비자계약에서 제외할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 당사자 간에 국제재판관할합의를 하였다고 하더라도 합의가 분쟁이 구체적으로 발생하기 전에 이루어진 것이고 내용도 부가적 관할합의가 아니라 전속적 관할합의에 해당하는 경우, 그와 같은 합의가 소비자계약에 대해서 효력이 있는지 여부(소극) 및 이때 소비자가 재판관할합의에도 불구하고 구 국제사법 제27조 제4항에 따라 상거소지국 법원에 상대방에 대한 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) [3] 준거법 선택에 관한 구 국제사법 제25조의 원칙은 소비자계약에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) / 소비자계약의 당사자가 소비자의 상거소지국이 아닌 국가의 법을 준거법으로 선택한 경우, 소비자의 상거소지국 강행규정의 적용이 배제되는지 여부(소극) / 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제30조 제2항, 제4항이 강행규정에 해당하는지 여부(적극) [4] 이용자로부터 개인정보의 이용이나 제3자에게 이를 제공한 현황 등에 관한 열람·제공을 요구받은 정보통신서비스 제공자 등은 정당한 사유가 있는 경우, 이용자에게 그 사유를 알리고 열람·제공을 제한하거나 거절할 수 있는지 여부(적극) / 대한민국 법령 외에 외국 법령도 함께 준수해야 하는 지위에 있는 정보통신서비스 제공자 등이 외국 법령에서 해당 정보의 공개를 제한하고 있다는 등의 이유로 열람·제공을 거부하는 경우, 그와 같은 내용의 외국 법령이 존재한다는 사정만으로 곧바로 정당한 사유가 존재한다고 볼 수 있는지 여부(소극) 및 이때 정당한 사유가 있는지 판단함에 있어 외국 법령의 내용을 고려할 수 있는지 여부(적극) / 정보통신서비스 제공자 등이 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제30조 제4항에 따른 필요한 조치를 모두 이행하였는지 판단할 때 고려하여야 할 사항 / 정당한 사유가 존재하는 것으로 인정되는 경우, 정보통신서비스 제공자 등이 취해야 할 조치

[1] 대한민국 법원의 관할을 배제하고 외국의 법원을 관할법원으로 하는 전속적인 국제재판관할의 합의가 유효하기 위해서는, 해당 사건이 대한민국 법원의 전속관할에 속하지 아니하고 지정된 외국법원이 그 외국법상 해당 사건에 대하여 관할권을 가져야 하는 외에 해당 사건이 그 외국법원에 대하여 합리적인 관련성을 가질 것이 요구되고, 그와 같은 전속적인 관할합의가 현저하게 불합리하고 불공정하여 공서양속에 반하는 법률행위에 해당하지 않는 한 그 관할합의는 유효하다. [2] 구 국제사법(2022. 1. 4. 법률 제18670호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국제사법’이라 한다) 제27조는 소비자가 직업 또는 영업활동 외의 목적으로 체결하는 계약으로서 제1항 각호에 해당하는 소비자계약이 체결된 경우, 소비자가 그의 상거소가 있는 국가(이하 ‘상거소지국’이라 한다)에서도 상대방에 대하여 위 소비자계약에 관한 소를 제기할 수 있도록 규정하고 있다(구 국제사법 제27조 제4항). 그리고 소비자계약의 한 유형으로, 상대방이 계약체결에 앞서 소비자의 상거소지국에서 혹은 그 외의 지역에서 위 상거소지국으로 광고에 의한 거래의 권유 등 직업 또는 영업활동을 행하고, 소비자가 그 상거소지국에서 계약체결에 필요한 행위를 한 경우를 들고 있다(구 국제사법 제27조 제1항 제1호). 이는 상거소지국에서 확인할 수 있는 상대방의 광고 등에 이끌려 그 국가에서 계약체결에 필요한 행위를 하게 된 수동적 소비자가 가지는 상거소지국의 소비자보호규정 적용에 대한 합리적 기대를 보호하면서, 외국법원 등에 소를 제기하는 데 어려움이 있는 소비자의 재판청구권을 실질적으로 보장하기 위한 것이다. 따라서 이러한 구 국제사법 제27조의 목적과 취지를 고려한다면 이를 소비자에게 불리하게 해석하는 데에는 신중해야 하므로, 상대방이 소비자의 나이, 성별, 위치, 행동 패턴 등에 관한 정보를 활용하는 등으로 수익을 창출하고 있는 경우에는 그 소비자가 계약상 상대방에게 직접 지급하는 사용료 등 대가가 없다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사유만으로 구 국제사법 제27조 제1항 제1호에 따른 소비자계약에서 제외할 수 없다. 한편 소비자계약의 당사자도 서면에 의하여 국제재판관할에 관한 합의를 할 수는 있으나, 이러한 합의는 분쟁이 발생한 후에 체결되거나(구 국제사법 제27조 제6항 단서 제1호), 분쟁이 발생하기 전에 체결된 경우는 구 국제사법 제27조에 의한 관할법원에 추가하여 다른 법원에 제소하는 것을 허용하는 때에만 유효하다(같은 단서 제2호). 이는 분쟁이 구체적으로 발생한 후 소비자가 그 의미나 결과를 정확히 파악한 상태에서 국제재판관할에 관한 합의를 하도록 하고 그 이전에는 소비자에게 유리한 부가적 재판관할합의만을 허용함으로써, 구 국제사법이 소비자에게 부여하는 보호가 당사자 간의 재판관할합의로 쉽게 박탈되지 않도록 그 합의의 효력을 제한한 것이다. 따라서 당사자 간에 국제재판관할합의를 하였다고 하더라도 그 합의가 분쟁이 구체적으로 발생하기 전에 이루어진 것이고 그 내용도 부가적 관할합의가 아니라 전속적 관할합의에 해당한다면, 그와 같은 합의는 소비자계약에 대해서는 효력이 없다고 보아야 하므로, 소비자는 그와 같은 재판관할합의에도 불구하고 구 국제사법 제27조 제4항에 따라 그 상거소지국 법원에 상대방에 대한 소를 제기할 수 있다. [3] 구 국제사법(2022. 1. 4. 법률 제18670호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국제사법’이라 한다) 제25조는 계약은 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 선택한 법에 의한다고 규정하여 계약상 채무의 준거법 선택에 당사자 자치를 허용하고 있는데, 이러한 원칙은 소비자계약에도 마찬가지로 적용된다. 다만 구 국제사법 제27조 제1항 각호에 해당하는 소비자계약이 체결된 경우에는, 당사자의 준거법 선택에도 불구하고 소비자의 상거소가 있는 국가(이하 ‘상거소지국’이라 한다) 강행규정이 소비자에게 부여하는 보호를 박탈할 수는 없다(구 국제사법 제27조 제1항). 이는 구 국제사법이 소비자에게 부여하는 보호가 당사자 간의 준거법 선택으로 쉽게 박탈되지 않도록 그 준거법 합의의 효력을 제한한 것이다. 따라서 소비자계약의 당사자가 소비자의 상거소지국이 아닌 국가의 법을 준거법으로 선택한 경우에도 소비자의 상거소지국 강행규정은 그 적용이 배제되지 아니한다. 한편 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2020. 2. 4. 법률 제16955호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정보통신망법’이라 한다) 제30조 제2항, 제4항은 정보통신서비스 이용자의 개인정보에 관한 권리를 보장하기 위한 조항으로서 헌법상 개인정보자기결정권을 구체화한 것인데, 구 정보통신망법의 목적과 취지, 개인정보 보호를 위한 위 조항들의 기능과 역할 및 그 위반 시 정보통신서비스 제공자 등에 부과되는 제재 등을 종합하면 위 규정들은 강행규정에 해당한다고 봄이 타당하다. [4] 개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 헌법상의 권리이다. 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2020. 2. 4. 법률 제16955호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정보통신망법’이라 한다)은 이와 같은 개인정보자기결정권을 구체화하여 정보통신서비스 제공자 등이 그 이용자로부터 개인정보의 이용이나 제3자에게 이를 제공한 현황 등에 관한 열람·제공을 요구받으면 지체 없이 필요한 조치를 하도록 규정하고 있다(제30조 제2항 제2호, 제4항). 그런데 헌법상 기본권의 행사는 국가공동체 내에서 타인과의 공동생활을 가능하게 하고 다른 헌법적 가치나 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위 내에서 이루어져야 하므로, 구 정보통신망법 제30조 제2항에 따라 보장되는 이용자의 열람·제공 요구권도 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률로써 제한될 수 있고, 헌법질서에 위반되지 않는 등 그 권리의 행사가 정당한 것이어야 한다는 내재적 한계가 있다. 구 정보통신망법 제30조 제4항도 같은 취지에서 열람·제공을 요구받은 정보통신서비스 제공자 등이 필요한 범위 내에서 조치를 하면 되는 것으로 규정하고 있다. 따라서 정보통신서비스 제공자 등은 이용자가 요구한 정보의 열람·제공이 다른 법률 등에 의해 금지·제한되거나, 이를 허용하면 다른 사람의 생명·신체를 해하거나 재산과 그 밖의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있는 경우 등과 같은 정당한 사유가 있을 때는 이용자에게 그 사유를 알리고 열람·제공을 제한하거나 거절할 수 있다. 한편 외국에 주소나 영업소를 두고 있다는 등의 이유로 대한민국 법령 외에 외국 법령도 함께 준수해야 하는 지위에 있는 정보통신서비스 제공자 등이 그 외국 법령에서 해당 정보의 공개를 제한하고 있다는 등의 이유로 열람·제공을 거부하는 경우에는, 그와 같은 내용의 외국 법령이 존재한다는 사정만으로 곧바로 정당한 사유가 존재한다고 볼 수는 없지만, 열람·제공의 제한이나 거부에 정당한 사유가 있는지를 판단함에 있어 그와 같은 외국 법령의 내용도 고려할 수 있다고 보아야 한다. 외국 법령에서 비공개의무를 부여한 경우에까지 해당 정보를 열람·제공하도록 강제하는 것은 정보통신서비스 제공자 등에게 모순된 행위를 강요하는 것이어서 가혹한 측면이 있고, 특히 그와 같은 사항이 국가안보, 범죄수사 등을 위한 활동에 관한 것인 경우에는 그 정보의 공개로 해당 국가의 이익을 해칠 우려가 있어 국제예양에 비추어 보더라도 바람직하다고 볼 수 없기 때문이다. 결국 대한민국 법령 외에 외국 법령도 함께 준수해야 하는 지위에 있는 정보통신서비스 제공자 등이 구 정보통신망법 제30조 제4항에 따른 필요한 조치를 모두 이행하였는지 여부는, 해당 외국 법령에 따른 비공개의무가 대한민국의 헌법, 법률 등의 내용과 취지에 부합하는지, 개인정보를 보호할 필요성에 비해 그 외국 법령을 존중해야 할 필요성이 현저히 우월한지, 이용자가 열람·제공을 요구하는 정보에 관하여 해당 법령에서 요구하는 비공개요건이 충족되어 정보통신서비스 제공자 등이 실질적으로 비공개의무를 부담하고 있는지 등까지를 종합적으로 고려하여야 한다. 또한 구 정보통신망법 제30조 제2항에 따른 이용자의 열람·제공 요구권의 목적과 취지에 비추어 볼 때, 이용자로 하여금 해당 정보의 제공이 적법한 절차에 따라 이루어졌는지, 그 정보가 제공 목적에 부합하게 사용되었는지 등을 사후적으로라도 확인할 수 있게 함으로써 자신의 정보에 대한 불법·부당한 이용을 통제할 수 있도록 함이 타당하다. 따라서 앞서 든 사정에 따라 정당한 사유가 존재하는 것으로 인정되는 경우에도, 정보통신서비스 제공자 등은 그 항목을 구체적으로 특정하여 제한·거절사유를 통지해야 하고, 특히 국가안보, 범죄수사 등의 사유로 외국의 수사기관 등에 정보를 제공하였더라도 그와 같은 사유가 이미 종료되는 등으로 위 정보수집의 목적에 더 이상 방해가 되지 않는 한 이용자에게 해당 정보의 제공 사실을 열람·제공하여야 한다.

[1] 민사소송법 제29조, 제31조, 국제사법 제2조, 민법 제103조 / [2] 구 국제사법(2022. 1. 4. 법률 제18670호로 전부 개정되기 전의 것) 제27조 제1항 제1호(현행 제42조 제1항 제1호 참조), 제4항(현행 제42조 제1항 참조), 제6항(현행 제42조 제3항 참조) / [3] 구 국제사법(2022. 1. 4. 법률 제18670호로 전부 개정되기 전의 것) 제25조(현행 제45조 참조), 제27조 제1항(현행 제47조 제1항 참조), 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2020. 2. 4. 법률 제16955호로 개정되기 전의 것) 제30조 제2항(현행 개인정보 보호법 제35조 제1항, 제36조 제1항 및 개인정보 보호법 시행령 제41조 제1항 참조), 제4항(현행 개인정보 보호법 제35조 제3항 참조) / [4] 헌법 제17조, 제37조 제2항, 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2020. 2. 4. 법률 제16955호로 개정되기 전의 것) 제30조 제2항(현행 개인정보 보호법 제35조 제1항, 제36조 제1항 및 개인정보 보호법 시행령 제41조 제1항 참조), 제4항(현행 개인정보 보호법 제35조 제3항 참조)

[1] 대법원 2010. 8. 26. 선고 2010다28185 판결(공2010하, 1813) / [4] 대법원 2016. 3. 10. 선고 2012다105482 판결(공2016상, 556)

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 이공 담당변호사 양홍석) 【원고, 피상고인】 원고 5 외 1인 (소송대리인 법무법인 이공 담당변호사 양홍석) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 구글 엘엘씨(Google LLC)[변경 전 상호: 구글 인코퍼레이티드(Google Inc.)] 외 1인 (소송대리인 변호사 권오곤 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2017. 2. 16. 선고 2015나2065729 판결 【주 문】 원심판결의 원고 1, 원고 2 패소 부분 중 피고 구글 엘엘씨에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 1, 원고 2의 피고 구글코리아 유한회사에 대한 상고, 원고 3, 원고 4의 피고들에 대한 상고, 피고 구글 엘엘씨의 원고 1, 원고 2에 대한 상고 및 피고 구글코리아 유한회사의 원고들에 대한 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고 3, 원고 4와 피고 구글 엘엘씨 사이에 생긴 부분은 원고 3, 원고 4가 부담하고, 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4와 피고 구글코리아 유한회사 사이에 생긴 부분은 각자 부담하며, 원고 5, 원고 6과 피고 구글코리아 유한회사 사이에 생긴 부분은 피고 구글코리아 유한회사가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 전속적 재판관할합의의 유효 여부에 대하여 가. 대한민국 법원의 관할을 배제하고 외국의 법원을 관할법원으로 하는 전속적인 국제재판관할의 합의가 유효하기 위해서는, 해당 사건이 대한민국 법원의 전속관할에 속하지 아니하고 지정된 외국법원이 그 외국법상 해당 사건에 대하여 관할권을 가져야 하는 외에 해당 사건이 그 외국법원에 대하여 합리적인 관련성을 가질 것이 요구되고, 그와 같은 전속적인 관할합의가 현저하게 불합리하고 불공정하여 공서양속에 반하는 법률행위에 해당하지 않는 한 그 관할합의는 유효하다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010다28185 판결 등 참조). 나. 원심은, 판시와 같은 사정을 기초로, 이 사건 분쟁은 원고들이 피고 구글 엘엘씨[변경 전 상호: 구글 인코퍼레이티드(Google Inc.), (이하 ‘피고 구글’이라 한다)]가 제공하는 서비스(이하 ‘구글 서비스’라 한다)를 이용하는 과정에서 피고 구글이 취득한 개인정보의 처리에 관한 것이므로, 위 서비스를 이용하는 계약에 포함된 전속적 국제재판관할합의(이하 ‘이 사건 전속적 재판관할합의’라 한다)의 적용을 받는다고 판단하였다. 그리고 이 사건 분쟁은 대한민국 법원의 전속관할에 속하지 않고, 이 사건 전속적 재판관할합의에 따라 관할법원으로 지정된 ‘미국 캘리포니아주 산타클라라 카운티 연방 또는 주법원’은 캘리포니아주 민사절차규정(Code of Civil Procedure) 제395.5조 등에 따라 위 분쟁에 대하여 관할권을 가지며, 피고 구글의 본사 소재지, 구글 서비스 제작·운영의 주요 부분이 이루어지고 있는 장소 등을 고려했을 때 위 미국법원은 이 사건 분쟁과 합리적인 관련성을 가지고, 국내이용자들이 위 미국법원에 소를 제기하기에 시간, 비용 등이 상당히 소요된다는 사정만으로 이 사건 전속적 재판관할합의가 현저하게 불합리하거나 불공정하여 공서에 반하는 것으로 볼 수는 없다고 보았다. 그리고 뒤에서 보는 바와 같이 직업활동의 목적으로 구글 서비스 이용계약을 체결하여 소비자계약에 관한 국제재판관할의 특칙을 적용받지 못하는 원고 3, 원고 4의 피고 구글에 대한 소는 이 사건 전속적 재판관할합의를 위반하여 제기된 것으로서 부적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 원고 3, 원고 4의 상고이유 주장과 같이 전속적 국제재판관할합의에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 소비자계약에 대한 이 사건 전속적 재판관할합의의 효력에 대하여 가. 1) 구 국제사법(2022. 1. 4. 법률 제18670호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국제사법’이라 한다) 제27조는 소비자가 직업 또는 영업활동 외의 목적으로 체결하는 계약으로서 제1항 각호에 해당하는 소비자계약이 체결된 경우, 소비자가 그의 상거소가 있는 국가(이하 ‘상거소지국’이라 한다)에서도 상대방에 대하여 위 소비자계약에 관한 소를 제기할 수 있도록 규정하고 있다(구 국제사법 제27조 제4항). 그리고 소비자계약의 한 유형으로, 상대방이 계약체결에 앞서 소비자의 상거소지국에서 혹은 그 외의 지역에서 위 상거소지국으로 광고에 의한 거래의 권유 등 직업 또는 영업활동을 행하고, 소비자가 그 상거소지국에서 계약체결에 필요한 행위를 한 경우를 들고 있다(구 국제사법 제27조 제1항 제1호). 이는 상거소지국에서 확인할 수 있는 상대방의 광고 등에 이끌려 그 국가에서 계약체결에 필요한 행위를 하게 된 수동적 소비자가 가지는 상거소지국의 소비자보호규정 적용에 대한 합리적 기대를 보호하면서, 외국법원 등에 소를 제기하는 데 어려움이 있는 소비자의 재판청구권을 실질적으로 보장하기 위한 것이다. 따라서 이러한 구 국제사법 제27조의 목적과 취지를 고려한다면 이를 소비자에게 불리하게 해석하는 데에는 신중해야 하므로, 상대방이 소비자의 나이, 성별, 위치, 행동 패턴 등에 관한 정보를 활용하는 등으로 수익을 창출하고 있는 경우에는 그 소비자가 계약상 상대방에게 직접 지급하는 사용료 등 대가가 없다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사유만으로 구 국제사법 제27조 제1항 제1호에 따른 소비자계약에서 제외할 수 없다. 2) 한편 소비자계약의 당사자도 서면에 의하여 국제재판관할에 관한 합의를 할 수는 있으나, 이러한 합의는 분쟁이 발생한 후에 체결되거나(구 국제사법 제27조 제6항 단서 제1호), 분쟁이 발생하기 전에 체결된 경우는 구 국제사법 제27조에 의한 관할법원에 추가하여 다른 법원에 제소하는 것을 허용하는 때에만 유효하다(같은 단서 제2호). 이는 분쟁이 구체적으로 발생한 후 소비자가 그 의미나 결과를 정확히 파악한 상태에서 국제재판관할에 관한 합의를 하도록 하고 그 이전에는 소비자에게 유리한 부가적 재판관할합의만을 허용함으로써, 구 국제사법이 소비자에게 부여하는 보호가 당사자 간의 재판관할합의로 쉽게 박탈되지 않도록 그 합의의 효력을 제한한 것이다. 따라서 당사자 간에 국제재판관할합의를 하였다고 하더라도 그 합의가 분쟁이 구체적으로 발생하기 전에 이루어진 것이고 그 내용도 부가적 관할합의가 아니라 전속적 관할합의에 해당한다면, 그와 같은 합의는 소비자계약에 대해서는 효력이 없다고 보아야 하므로, 소비자는 그와 같은 재판관할합의에도 불구하고 구 국제사법 제27조 제4항에 따라 그 상거소지국 법원에 상대방에 대한 소를 제기할 수 있다. 나. 원심은, 판시와 같은 사정을 기초로, 피고 구글은 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4의 상거소지국인 대한민국을 향하여 구글 서비스에 대한 광고를 하는 등 거래권유를 비롯한 영업활동을 하였고, 위 원고들은 컴퓨터 단말기 등을 이용하여 위 서비스에 가입하는 등으로 대한민국에서 계약체결에 필요한 행위를 하였다고 보았다. 그리고 피고 구글이 국내에서 활동하는 기업이나 개인들로부터 광고를 수주하여 게재하는 등으로 영업활동을 하고 있는 점 등을 고려하여, 원고 1, 원고 2가 직업 또는 영업활동 외의 목적으로 피고 구글과 체결한 구글 서비스에 관한 계약은 구 국제사법 제27조 제1항 제1호에 따른 소비자계약에 해당한다고 보고, 위 원고들이 대한민국 법원에 피고 구글을 상대로 제기한 소는 이 사건 전속적 재판관할합의에도 불구하고 구 국제사법 제27조 제4항에 따라 적법하다고 판단하였다. 반면에 원고 3, 원고 4는 직업활동의 목적으로 구글 서비스 이용계약을 체결하였으므로 위 원고들이 피고 구글과 체결한 계약은 구 국제사법 제27조가 보호하는 소비자계약에 해당하지 않는다고 보고, 위 원고들이 대한민국 법원에 피고 구글에 대하여 제기한 소는 앞에서 본 바와 같이 이 사건 전속적 재판관할합의를 위반한 것이어서 부적법하다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 원고 3, 원고 4나 피고 구글의 상고이유 주장과 같이 구 국제사법 제27조에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 소비자계약에 대한 준거법 합의의 효력 등에 대하여 가. 1) 구 국제사법 제25조는 계약은 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 선택한 법에 의한다고 규정하여 계약상 채무의 준거법 선택에 당사자 자치를 허용하고 있는데, 이러한 원칙은 소비자계약에도 마찬가지로 적용된다. 다만 구 국제사법 제27조 제1항 각호에 해당하는 소비자계약이 체결된 경우에는, 당사자의 준거법 선택에도 불구하고 소비자의 상거소지국 강행규정이 소비자에게 부여하는 보호를 박탈할 수는 없다(구 국제사법 제27조 제1항). 이는 구 국제사법이 소비자에게 부여하는 보호가 당사자 간의 준거법 선택으로 쉽게 박탈되지 않도록 그 준거법 합의의 효력을 제한한 것이다. 따라서 소비자계약의 당사자가 소비자의 상거소지국이 아닌 국가의 법을 준거법으로 선택한 경우에도 소비자의 상거소지국 강행규정은 그 적용이 배제되지 아니한다. 2) 한편 「구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」(2020. 2. 4. 법률 제16955호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정보통신망법’이라 한다) 제30조 제2항, 제4항은 정보통신서비스 이용자의 개인정보에 관한 권리를 보장하기 위한 조항으로서 뒤에서 보는 바와 같이 헌법상 개인정보자기결정권을 구체화한 것인데, 구 정보통신망법의 목적과 취지, 개인정보 보호를 위한 위 조항들의 기능과 역할 및 그 위반 시 정보통신서비스 제공자 등에 부과되는 제재 등을 종합하면 위 규정들은 강행규정에 해당한다고 봄이 타당하다. 나. 원심은, 판시와 같은 사정을 기초로, 원고 1, 원고 2와 피고 구글 사이에 구글 서비스 이용에 관한 계약을 체결하면서 이 사건 분쟁에 관한 준거법을 미국 캘리포니아주 법률로 정하였으나, 그러한 경우에도 앞서 본 바와 같이 위 계약은 구 국제사법 제27조 제1항 제1호에 따른 소비자계약에 해당하므로, 위 원고들은 그 상거소지국인 대한민국 강행규정의 보호를 받을 수 있다고 보았다. 그리고 구 정보통신망법 제30조 제2항, 제4항은 정보통신서비스 이용자의 권리를 보호하기 위한 조항으로서 대한민국의 강행규정에 해당하므로, 위 원고들은 캘리포니아주법을 준거법으로 선택하였음에도 불구하고 위 조항에 따른 보호를 받는다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고 구글의 상고이유 주장과 같이 구 국제사법 제27조나 준거법, 구 정보통신망법 제30조 제2항, 제4항 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 4. 구 정보통신망법상 열람·제공 요구에 대한 거절·제한의 가부 및 그 범위 등에 대하여 가. 1) 개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 헌법상의 권리이다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2012다105482 판결 등 참조). 구 정보통신망법은 이와 같은 개인정보자기결정권을 구체화하여 정보통신서비스 제공자 등이 그 이용자로부터 개인정보의 이용이나 제3자에게 이를 제공한 현황 등에 관한 열람·제공을 요구받으면 지체 없이 필요한 조치를 하도록 규정하고 있다(제30조 제2항 제2호, 제4항). 그런데 헌법상 기본권의 행사는 국가공동체 내에서 타인과의 공동생활을 가능하게 하고 다른 헌법적 가치나 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위 내에서 이루어져야 하므로, 구 정보통신망법 제30조 제2항에 따라 보장되는 이용자의 열람·제공 요구권도 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률로써 제한될 수 있고, 헌법질서에 위반되지 않는 등 그 권리의 행사가 정당한 것이어야 한다는 내재적 한계가 있다. 구 정보통신망법 제30조 제4항도 같은 취지에서 열람·제공을 요구받은 정보통신서비스 제공자 등이 필요한 범위 내에서 조치를 하면 되는 것으로 규정하고 있다. 따라서 정보통신서비스 제공자 등은 이용자가 요구한 정보의 열람·제공이 다른 법률 등에 의해 금지·제한되거나, 이를 허용하면 다른 사람의 생명·신체를 해하거나 재산과 그 밖의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있는 경우 등과 같은 정당한 사유가 있을 때는 이용자에게 그 사유를 알리고 열람·제공을 제한하거나 거절할 수 있다. 2) 한편 외국에 주소나 영업소를 두고 있다는 등의 이유로 대한민국 법령 외에 외국 법령도 함께 준수해야 하는 지위에 있는 정보통신서비스 제공자 등이 그 외국 법령에서 해당 정보의 공개를 제한하고 있다는 등의 이유로 열람·제공을 거부하는 경우에는, 그와 같은 내용의 외국 법령이 존재한다는 사정만으로 곧바로 정당한 사유가 존재한다고 볼 수는 없지만, 열람·제공의 제한이나 거부에 정당한 사유가 있는지를 판단함에 있어 그와 같은 외국 법령의 내용도 고려할 수 있다고 보아야 한다. 외국 법령에서 비공개의무를 부여한 경우에까지 해당 정보를 열람·제공하도록 강제하는 것은 정보통신서비스 제공자 등에게 모순된 행위를 강요하는 것이어서 가혹한 측면이 있고, 특히 그와 같은 사항이 국가안보, 범죄수사 등을 위한 활동에 관한 것인 경우에는 그 정보의 공개로 해당 국가의 이익을 해칠 우려가 있어 국제예양에 비추어 보더라도 바람직하다고 볼 수 없기 때문이다. 결국 대한민국 법령 외에 외국 법령도 함께 준수해야 하는 지위에 있는 정보통신서비스 제공자 등이 구 정보통신망법 제30조 제4항에 따른 필요한 조치를 모두 이행하였는지 여부는, 해당 외국 법령에 따른 비공개의무가 대한민국의 헌법, 법률 등의 내용과 취지에 부합하는지, 개인정보를 보호할 필요성에 비해 그 외국 법령을 존중해야 할 필요성이 현저히 우월한지, 이용자가 열람·제공을 요구하는 정보에 관하여 해당 법령에서 요구하는 비공개요건이 충족되어 정보통신서비스 제공자 등이 실질적으로 비공개의무를 부담하고 있는지 등까지를 종합적으로 고려하여야 한다. 또한 구 정보통신망법 제30조 제2항에 따른 이용자의 열람·제공 요구권의 목적과 취지에 비추어 볼 때, 이용자로 하여금 해당 정보의 제공이 적법한 절차에 따라 이루어졌는지, 그 정보가 제공 목적에 부합하게 사용되었는지 등을 사후적으로라도 확인할 수 있게 함으로써 자신의 정보에 대한 불법·부당한 이용을 통제할 수 있도록 함이 타당하다. 따라서 앞서 든 사정에 따라 정당한 사유가 존재하는 것으로 인정되는 경우에도, 정보통신서비스 제공자 등은 그 항목을 구체적으로 특정하여 제한·거절사유를 통지해야 하고, 특히 국가안보, 범죄수사 등의 사유로 외국의 수사기관 등에 정보를 제공하였더라도 그와 같은 사유가 이미 종료되는 등으로 위 정보수집의 목적에 더 이상 방해가 되지 않는 한 이용자에게 해당 정보의 제공 사실을 열람·제공하여야 한다. 나. 원심은, ① 미국의 연방수사국(Federal Bureau of Investigation, FBI)의 확인 등으로 미국 국가안보에 대한 위협, 범죄, 대테러, 방첩조사 또는 외교 관계의 방해, 개인의 생명 또는 신체적 안전에 대한 위협의 결과를 초래할 수 있음이 증명된 경우, 유선 또는 전자통신서비스 사업자(wire or electronic communication service provider) 등으로 하여금 연방수사국에 대한 정보의 제공 사실을 공개하지 못하도록 한 18 U.S.C. § 2709(c)(1)과 ② 연방수사국이 미국의 법관으로부터 허가를 받아 국제테러 방지 등을 목적으로 해외정보 등을 수집한 경우, 그 정보제출자 등으로 하여금 관련 정보의 제공사실을 공개하지 못하도록 한 50 U.S.C. § 1861(d)가 존재한다는 이유로, 위 미국 법령(이하 이를 통칭하여 ‘이 사건 미국 법령’이라 한다)에서 비공개의무가 있는 것으로 규정한 사항에 대해서는 피고 구글이 원고 1, 원고 2에 관하여 수집·보유하고 있는 개인정보 및 서비스 이용내역의 제공현황을 공개할 의무가 없고, 그 나머지 부분에 대해서만 원심 별지 목록 제2항 기재와 같이 공개의무가 있다고 판단하였다. 다. 1) 그러나 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 가) 국가안보, 범죄수사 등의 사유로 수사기관에 대한 정보제공 사실을 공개하지 못하도록 하는 미국 법령이 존재한다는 사실 자체만으로, 피고 구글에 구 정보통신망법 제30조 제2항에 따른 열람·제공 요구를 거부할 정당한 이유가 있다고 볼 수는 없다. 원심으로서는 이 사건 미국 법령에 따라 비공개의무가 있다고 피고 구글이 주장하는 사항이 대한민국의 헌법이나 관련 법령 등의 내용과 취지에 부합하는지, 이 사건 미국 법령을 존중해야 할 필요성 및 그 비공개로 위 원고들의 개인정보자기결정권이 과도하게 침해될 우려는 없는지 등을 함께 심리·검토하였어야 한다. 나) 이 사건 미국 법령에 따르더라도 피고 구글이 수사기관에 정보를 제공하였다는 사실을 공개하지 않기 위해서는, 해당 정보의 열람·제공으로 미국 국가안보에 대한 위협 등이 초래될 수 있음을 연방수사국이 직접 확인해주거나, 해당 정보가 사전에 미국의 법관 등으로부터 적법하게 허가를 받은 이후 그에 따라 수집된 것이라는 점 등이 증명되어야 한다. 해당 법령에 따른 요건이 충족되지 못하여 피고 구글이 실질적으로 비공개의무를 부담하고 있는 상황이 아니라면, 이미 현실화되어 보호필요성이 있는 원고 1, 원고 2의 개인정보자기결정권에 비해 이 사건 미국 법령에서 보호하고자 하는 이익이 더 우월하다고 볼 수 없기 때문이다. 따라서 원심으로서는 피고 구글이 공개를 거부한 정보들이 이 사건 미국 법령에서 제시하는 요건들을 충족한 것인지를 심리·검토하였어야 한다. 다) 개인정보를 보호할 필요성과 이 사건 미국 법령을 존중해야 할 필요성을 비교·형량하기 위해서는 이 사건 미국 법령에 따라 열람·제공이 거부된 항목 및 그 거부사유가 구체적으로 특정되어야 하고, 미국의 연방수사국에 국가안보, 범죄수사 등의 사유로 정보가 제공되었더라도 그 사유가 종료되는 등으로 그 정보수집의 목적에 더 이상 방해되지 않는 범위 내에서 정보제공 사실에 대한 열람·제공이 이루어져야 한다. 따라서 원심으로서는 피고 구글이 열람·제공을 거부한 항목과 그 거부사유가 구체적으로 특정되었는지, 해당 정보 중 이미 수사 등이 종료되어 그 수집목적에 반하지 않는 범위 내에서 정보제공 사실을 사후적으로 공개하여도 될 만한 자료는 없는지 등에 관하여 심리·검토하였어야 한다. 2) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어, 이 사건 미국 법령에서 비공개의무가 있는 것으로 규정한 사항에 대해서는 피고 구글이 원고 1, 원고 2에게 그 정보의 제공현황을 공개할 의무가 없다고 판단하였으니, 그와 같은 원심의 판단에는 구 정보통신망법 제30조 제2항, 제4항에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 위 원고들의 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 구 정보통신망법상의 개인정보와 정보통신서비스 제공자의 범위 등에 대하여 원심은, 구 정보통신망법 제2조 제1항 제6호상의 개인정보에는 성명·주민등록번호 등과 같은 식별정보뿐만 아니라 해당 정보만으로는 특정 개인을 알아볼 수 없어도 다른 정보와 쉽게 결합하여 알아볼 수 있는 정보도 포함되는데, 피고 구글은 위 법 제30조 제2항에 따른 열람·제공을 요구받고도 전자우편이나 구글 대시보드 등을 통해 식별정보에 대한 일방적인 방침만을 제공하였을 뿐이므로, 같은 조 제4항에 따른 필요한 조치를 다하지 않은 것이라고 보았다. 또한 영리를 목적으로 전기통신사업자의 전기통신역무를 이용하여 위치정보 등의 제공 등을 하는 자는 정보통신서비스 제공자에 해당하고, 적어도 ‘위치정보서비스와 위치기반서비스’와 관련된 정보통신서비스의 제공자는 피고 구글코리아 유한회사(이하 ‘피고 구글코리아’라고 한다)로 보아야 하므로, 원고들의 열람·제공 요구에 필요한 조치를 제대로 이행하지 않은 피고 구글코리아도 그 수집·보유하고 있는 범위에서 개인정보 및 서비스 이용내역을 제3자에게 제공한 현황을 공개할 의무가 있다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심판단에는 피고들의 상고이유 주장과 같이 구 정보통신망법상 개인정보의 범위나 정보통신서비스 제공자의 범위 등에 관한 법리를 오해하거나 판결에 영향을 미친 석명권 불행사, 심리미진, 이유모순 등의 위법이 없다. 6. 피고 구글코리아에 대한 위자료의 인정 여부에 대하여 원심은, 피고 구글코리아가 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4에 대하여 적극적인 가해행위를 하지는 않았고, 설령 위 원고들이 정신상의 고통을 입었다 하더라도 재판 결과에 따라 피고 구글코리아가 해당 정보를 공개함으로써 회복될 수 있는 것으로 보이며, 제출된 증거만으로는 위 원고들이 해당 정보가 공개되어도 회복할 수 없는 정신적 고통을 입었다고 볼 만한 특별한 사정이나 이에 대한 피고 구글코리아의 예견가능성을 인정하기에 부족하다고 판단하여 위자료 청구를 받아들이지 않았다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심판단에는 위 원고들의 상고이유 주장과 같은 불법행위에 따른 손해배상이나 정신적 손해에 대한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 7. 원고 3, 원고 4의 나머지 상고이유에 대하여 원고 3, 원고 4는 피고 구글에 대한 청구와 관련하여, 구 국제사법 제7조 또는 제27조를 통해 구 정보통신망법 제30조가 적용되어야 하므로 정당한 이유 없이 열람·제공을 거부한 피고 구글은 관련 정보를 공개해야 하고 위자료도 함께 지급해야 한다고도 주장하나, 앞서 본 바와 같이 대한민국 법원이 위 원고들에 대한 국제재판관할권을 가진다고 볼 수 없는 이상 이 사건 본안에 관한 상고이유의 주장은 판단할 필요가 없으므로, 이 부분 상고이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 8. 파기의 범위(원고 1, 원고 2의 패소 부분 중 피고 구글에 대한 부분) 원심판결의 원고 1, 원고 2 패소 부분 중 피고 구글에 대한 개인정보의 열람·제공 요구에 관한 부분에는 앞에서 본 바와 같이 구 정보통신망법 제30조 제2항, 제4항에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않는 등으로 판결에 영향을 미친 파기 사유가 있다. 그런데 위 원고들은 피고 구글에 대하여 위자료의 지급도 함께 구하고 있고, 그 부분 주장의 당부는 앞에서 본 이유로 파기되는 위 원고들의 열람·제공 요구 부분과 함께 심리·판단될 필요가 있으므로, 원심판결의 위 원고들 패소 부분 중 피고 구글에 대한 위자료 청구 부분도 함께 파기한다. 9. 결론 그러므로 원심판결의 원고 1, 원고 2 패소 부분 중 피고 구글에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하되, 원고 1, 원고 2의 피고 구글코리아에 대한 상고, 원고 3, 원고 4의 피고들에 대한 상고, 피고 구글의 원고 1, 원고 2에 대한 상고 및 피고 구글코리아의 원고들에 대한 상고를 모두 기각하며, 상고비용 중 원고 3, 원고 4와 피고 구글 사이에 생긴 부분, 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4와 피고 구글코리아 사이에 생긴 부분 및 원고 5, 원고 6과 피고 구글코리아 사이에 생긴 부분은 각 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오석준(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

청구이의[상가건물 임대차보호법 제10조의9의 적용 범위가 문제된 사건]

2022다309337

선고

대법원

민사

판결

상가임차인의 변제제공이 상가건물 임대차보호법 제10조의9에서 정한 특례기간을 포함하여 그 전후의 연체 차임액 전부에 미치지 못하는 경우, 변제충당의 방법 및 이때 ‘특례기간의 연체 차임’이 이행기가 도래한 다른 연체 차임보다 후순위로 충당되는지 여부(적극)

상가건물 임대차보호법(이하 ‘상가임대차법’이라 한다) 제10조의9는 2020. 9. 29.부터 6개월 동안(이하 ‘특례기간’이라 한다)의 연체 차임액을 ‘계약갱신의 거절사유(제10조 제1항 제1호)’, ‘권리금 회수기회의 제외사유(제10조의4 제1항 단서)’ 및 ‘계약 해지사유(제10조의8)’에서 정한 연체 차임액에서 제외하되, 임대인의 연체 차임액에 대한 그 밖의 권리에는 영향을 미치지 아니한다고 규정하였다. 이는 ‘코로나19’ 여파로 국내 소비지출이 위축되고 상가임차인의 매출과 소득이 급감하는 가운데 임대료가 상가임차인의 영업활동에 큰 부담이 되는 실정임을 고려하여, 특례기간의 차임 연체를 이유로 한 임대인의 계약 해지 등 일부 권리의 행사를 제한함으로써 경제적 위기 상황에서 영업기반 상실의 위험으로부터 임차인을 구제하기 위하여 신설된 임시 특례규정이다. 변제충당에 관한 민법 제476조 내지 제479조는 임의규정이지만, 상가임대차법의 규정에 위반된 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 효력이 없으므로(상가임대차법 제15조), 임대인과 임차인이 연체 차임과 관련하여 민법상 변제충당과 다른 약정을 체결하였더라도 그것이 임차인에게 불리한 경우에는 효력을 인정할 수 없고, 이 경우에는 상가임대차법 제10조의9의 규정에 반하지 않는 범위 내에서만 민법상 변제충당 규정이 적용된다. 따라서 임차인의 변제제공이 연체 차임액 전부에 미치지 못할 경우에는 임차인이 지정변제충당(민법 제476조 제1항)을 할 수 있으나, 임대인의 지정변제충당(민법 제476조 제2항)이 상가임대차법 제10조의9에 반하는 경우에는 이를 적용할 수 없고, 임차인의 변제제공 당시를 기준으로 민법 제477조의 법정변제충당의 순서에 따라 변제충당의 효력이 발생할 뿐이다. 결국 임차인의 변제제공이 특례기간을 포함하여 그 전후의 연체 차임액 전부에 미치지 못하는 경우에는, 합의충당이나 임차인의 지정변제충당(민법 제476조 제1항) 등의 특별한 사정이 없는 이상 변제기가 도래하지 않은 차임에 먼저 충당된다고 볼 수 없으므로, 민법 제477조의 법정변제충당이 적용된다. 따라서 변제제공 시점에 이미 이행기가 도래한 연체 차임의 변제에 먼저 충당되고(민법 제477조 제1호), 그중 상가임대차법 제10조의9에 따른 ‘특례기간의 연체 차임’은 임대인의 계약갱신 거절권·계약 해지권 등의 권리 행사가 제한되어 상대적으로 변제이익이 적은 경우에 해당되므로, 이행기가 도래한 다른 연체 차임보다 후순위로 충당된다(민법 제477조 제2호).

상가건물 임대차보호법 제10조의9, 제15조, 민법 제476조 제1항, 제2항, 제477조

【원고, 피상고인】 주식회사 삼의헌 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 심영대) 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 11. 25. 선고 2021나66649 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 「상가건물 임대차보호법」(2020. 9. 29. 법률 제17490호로 일부 개정된 것, 이하 ‘상가임대차법’이라 한다) 제10조의9는 2020. 9. 29.부터 6개월 동안(이하 ‘특례기간’이라 한다)의 연체 차임액을 ‘계약갱신의 거절사유(제10조 제1항 제1호)’, ‘권리금 회수기회의 제외사유(제10조의4 제1항 단서)’ 및 ‘계약 해지사유(제10조의8)’에서 정한 연체 차임액에서 제외하되, 임대인의 연체 차임액에 대한 그 밖의 권리에는 영향을 미치지 아니한다고 규정하였다. 이는 ‘코로나19’ 여파로 국내 소비지출이 위축되고 상가임차인의 매출과 소득이 급감하는 가운데 임대료가 상가임차인의 영업활동에 큰 부담이 되는 실정임을 고려하여, 특례기간의 차임 연체를 이유로 한 임대인의 계약 해지 등 일부 권리의 행사를 제한함으로써 경제적 위기 상황에서 영업기반 상실의 위험으로부터 임차인을 구제하기 위하여 신설된 임시 특례규정이다. 나. 변제충당에 관한 민법 제476조 내지 제479조는 임의규정이지만, 상가임대차법의 규정에 위반된 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 효력이 없으므로(상가임대차법 제15조), 임대인과 임차인이 연체 차임과 관련하여 민법상 변제충당과 다른 약정을 체결하였더라도 그것이 임차인에게 불리한 경우에는 효력을 인정할 수 없고, 이 경우에는 상가임대차법 제10조의9의 규정에 반하지 않는 범위 내에서만 민법상 변제충당 규정이 적용된다. 따라서 임차인의 변제제공이 연체 차임액 전부에 미치지 못할 경우에는 임차인이 지정변제충당(민법 제476조 제1항)을 할 수 있으나, 임대인의 지정변제충당(민법 제476조 제2항)이 상가임대차법 제10조의9에 반하는 경우에는 이를 적용할 수 없고, 임차인의 변제제공 당시를 기준으로 민법 제477조의 법정변제충당의 순서에 따라 변제충당의 효력이 발생할 뿐이다. 다. 결국 임차인의 변제제공이 특례기간을 포함하여 그 전후의 연체 차임액 전부에 미치지 못하는 경우에는, 합의충당이나 임차인의 지정변제충당(민법 제476조 제1항) 등의 특별한 사정이 없는 이상 변제기가 도래하지 않은 차임에 먼저 충당된다고 볼 수 없으므로, 민법 제477조의 법정변제충당이 적용된다. 따라서 변제제공 시점에 이미 이행기가 도래한 연체 차임의 변제에 먼저 충당되고(민법 제477조 제1호), 그중 상가임대차법 제10조의9에 따른 ‘특례기간의 연체 차임’은 임대인의 계약갱신 거절권·계약 해지권 등의 권리 행사가 제한되어 상대적으로 변제이익이 적은 경우에 해당되므로, 이행기가 도래한 다른 연체 차임보다 후순위로 충당된다(민법 제477조 제2호). 2. 판단 원심은 판시와 같은 이유로, ① 임차인인 원고와 임대인인 피고는 이 사건 조정에서 차임 및 관리비 연체액이 3개월분에 달하는 때에 이 사건 임대차계약이 자동 해지되는 것으로 정하였는바, ② 원고가 2021. 3. 28.까지 피고에게 지급한 총차임 10,145,380원 중 9,174,610원은 민법 제477조 제3호에 따라 특례기간 이전의 연체 차임에 충당되고, 나머지 970,770원은 특례기간의 연체 차임에 충당되어 특례기간의 연체 차임 잔액이 24,556,080원이 되며, ③ 제1심 변론종결일 무렵인 2021. 9.경 피고가 연체 차임액으로 자인한 36,714,100원 중 특례기간의 연체 차임 잔액을 공제한 나머지 12,158,020원은 차임 및 관리비 3개월분에 미치지 못하고, 원심 변론종결일 무렵인 2022. 8. 25.경 연체 차임액은 특례기간의 연체 차임 잔액에도 미치지 못하므로, 이 사건 조정에서 정한 자동 해지사유를 인정할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상가임대차법 제10조의9 및 법정변제충당의 적용 여부에 관한 법리를 오해하거나 상가임대차법 제10조의9의 적용에 대한 판단누락 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

국가유공자유족비해당결정취소[직무수행과 무관한 사유로 다친 군인이 군병원에서 입원치료와 수술을 받던 중 사망한 후, 유족이 국가유공자유족 및 보훈보상대상자유족 등록신청을 한 사건]

2022두60257

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 구 보훈보상대상자 지원에 관한 법률 시행령 제2조 [별표 1] 제1호에서 정한 ‘직무수행과 관련된 준비행위’에 해당하는지 판단하는 기준 [2] 구 보훈보상대상자 지원에 관한 법률 시행령 제2조 [별표 1] 제1호에서 정한 ‘직무수행과 관련된 준비행위’에서 직무수행의 의미 / 군인이 군병원에서 치료와 수술을 받는 행위가 구 보훈보상대상자 지원에 관한 법률 시행령 제2조 [별표 1] 제1호에서 정한 ‘직무수행과 관련된 준비행위’에 해당하는지 여부(소극)

[1] 구 보훈보상대상자 지원에 관한 법률(2020. 3. 24. 법률 제17116호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호, 제2항, 구 보훈보상대상자 지원에 관한 법률 시행령(2021. 1. 5. 대통령령 제31380호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보훈보상자법 시행령’이라 한다) 제2조 제1항 제1호 [별표 1]의 형식, 내용, 체계 등에 비추어 보면, 구 보훈보상자법 시행령 제2조 [별표 1] 제1호에서 정한 ‘직무수행과 관련된 준비행위’는 불특정한 직무수행에 도움이 될 수 있는 모든 준비행위를 포함한다고 볼 수는 없고, 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 없는 특정한 직무수행에 시간적·장소적으로 근접한 상황에서 사회통념상 직무수행을 위해 필요한 행위인지를 기준으로 판단하여야 한다. [2] 구 보훈보상대상자 지원에 관한 법률(2020. 3. 24. 법률 제17116호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보훈보상자법’이라 한다) 제2조 제1항 제1호, 제2항, 구 보훈보상대상자 지원에 관한 법률 시행령(2021. 1. 5. 대통령령 제31380호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보훈보상자법 시행령’이라 한다) 제2조 제1항 제1호와 법리에 비추어 보면, 구 보훈보상자법 시행령 제2조 [별표 1] 제1호에서 정한 ‘직무수행과 관련된 준비행위’에서의 직무수행은 그 내용이 구체적으로 특정될 수 있는 것이어야 하고, 막연히 전투력의 회복이나 병역 복귀라는 추상적인 의무가 있다는 사정만으로는 이에 해당한다고 보기 어렵다. 군인이 군병원에서 치료와 수술을 받는 행위를 ‘직무수행과 관련된 준비행위’에 해당한다고 보면, 최초 상이의 원인이 직무수행·교육훈련과 무관한 경우에도 치료나 수술과정에서 사망하면 모두 보훈보상대상자에 해당하는 부당한 결과가 발생할 수 있고, 보훈보상대상자의 범위가 과도하게 넓어지게 된다. 이는 직무수행이나 교육훈련 중 사망한 사람을 재해사망군경으로 인정하여 보훈보상대상자, 그 유족 또는 가족에게 합당한 지원을 함으로써 이들의 생활안정과 복지향상에 이바지하도록 하는 구 보훈보상자법의 취지에도 부합하지 않는다.

[1] 구 보훈보상대상자 지원에 관한 법률(2020. 3. 24. 법률 제17116호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호, 제2항, 구 보훈보상대상자 지원에 관한 법률 시행령(2021. 1. 5. 대통령령 제31380호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호 [별표 1] / [2] 구 보훈보상대상자 지원에 관한 법률(2020. 3. 24. 법률 제17116호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호, 제2항, 구 보훈보상대상자 지원에 관한 법률 시행령(2021. 1. 5. 대통령령 제31380호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호 [별표 1]

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 서교 담당변호사 강문대 외 1인) 【피고, 상고인】 경북북부보훈지청장 【원심판결】 대구고법 2022. 9. 23. 선고 2022누2924 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 가. 망 소외인(이하 ‘망인’이라 한다)은 육군 단기복무부사관인 하사로 임관하여 복무하던 중, 2003. 7. 17. 소속 부대 중사들과 함께 야유회를 갔다가 독신자 간부숙소로 귀가하였는데, 같은 날 18:30경 숙소의 출입문 열쇠가 없어 높이 12m의 옥상에서 4층 방실 창문을 통해 방으로 들어가려다가 바닥에 추락하였다(이하 ‘이 사건 추락사고’라 한다). 나. 망인은 (병원명 1 생략)으로 이송되어 응급치료를 받고, 두개골 기저부 골절, 간의 타박상, 방광의 좌상, 요추의 다발성 골절, 우측 뒤꿈치뼈(중골) 분쇄골절, 좌측 다리뼈(경골 원위부) 분쇄골절, 다발성 찰과상 등으로 진단받았다. 다. 망인은 2003. 7. 18. (병원명 1 생략)에서 성남시 (주소 생략) 소재 (병원명 2 생략)으로 후송되어 약 2주간 입원 치료를 받다가, 2003. 8. 1. 08:00경 (병원명 2 생략) 의료진에 의해 전신마취 아래, 우측 뒤꿈치뼈(종골) 분쇄골절 및 좌측 다리뼈(경골 원위부) 분쇄골절 부위에 대한 수술(이하 ‘이 사건 수술’이라 한다)을 받았다. 망인은 약 8시간에 걸친 수술을 마치고 전신마취에서 각성시키는 회복과정에서, 같은 날 15:46경 갑자기 부정맥 증상 및 심정지가 발생하였고, 응급 심폐소생술을 수차례 받았음에도 심장박동이 돌아오지 않아 같은 날 19:25경 사망하였다. 라. 망인의 모친인 원고는 2020. 6. 25. 피고에게 국가유공자유족 등록신청을 하였으나, 피고는 2020. 11. 11. 원고에 대해 ‘망인의 사망이 국가유공자 및 보훈보상대상자 요건에 해당하지 않는다.’라는 이유로 국가유공자유족 및 보훈보상대상자유족 등록거부처분(이하 보훈보상대상자유족 등록거부처분을 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 관련 규정과 법리 가. 구 「보훈보상대상자 지원에 관한 법률」(2020. 3. 24. 법률 제17116호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보훈보상자법’이라 한다) 제2조 제1항 제1호는 ‘군인이나 경찰·소방 공무원으로서 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 없는 직무수행이나 교육훈련 중 사망한 사람(질병으로 사망한 사람을 포함한다)’을 ‘재해사망군경’으로 정의하고, 제2항에서 그 요건에 해당되는지에 대한 구체적인 기준과 범위는 ‘직무수행이나 교육훈련과 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와의 관련 정도’ 및 ‘사망하거나 상이(질병을 포함한다)를 입게 된 경위 및 본인 과실의 유무와 정도’ 등을 종합적으로 고려하여 대통령령으로 정한다고 하고 있다. 그 위임에 따른 구 「보훈보상대상자 지원에 관한 법률 시행령」(2021. 1. 5. 대통령령 제31380호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보훈보상자법 시행령’이라 한다) 제2조 제1항 제1호 [별표 1]은 제1호에서 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령」[별표 1] 제2호의 2-1부터 2-8까지의 직무수행 외의 직무수행 중 사고 또는 재해로 사망하거나 상이를 입은 사람이라고 규정하면서, 직무수행의 범위에 ‘이와 관련된 준비 또는 정리 행위 및 직무수행을 위하여 목적지까지 이동하거나 종료 후 소속부대, 근무지 등으로 이동하는 행위’를 포함하고 있다. 나. 위와 같은 규정의 형식, 내용, 체계 등에 비추어 보면, ‘직무수행과 관련된 준비행위’는 불특정한 직무수행에 도움이 될 수 있는 모든 준비행위를 포함한다고 볼 수는 없고, 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 없는 특정한 직무수행에 시간적·장소적으로 근접한 상황에서 사회통념상 직무수행을 위해 필요한 행위인지 여부를 기준으로 판단하여야 한다. 3. 이 사건에 관한 판단 가. 원심은, 이 사건 예비적 청구에 관하여 망인이 소속 부대장의 정당한 명령 또는 허가 아래 군병원에 입원하여 치료를 받는 것은 ‘부상을 입은 군인이 전투력을 회복하여 병역에 복귀할 목적으로 임하는 준비행위’에 해당하고, 망인의 사망은 이 사건 추락사고에 의한 것이 아니라 이 사건 수술로 인한 것으로서 그 인과관계가 인정될 뿐 아니라 (병원명 2 생략)에서 진행된 이 사건 수술 중 전신마취나 그 각성 과정에서 원인불상의 사고로 인하여 망인이 사망하였을 가능성이 상당히 높으며, 구 보훈보상자법 제2조 제3항에서 정하고 있는 보상제외사유에 해당하지 않는다는 등의 이유로, 망인이 구 보훈보상자법 시행령 제2조 [별표 1] 제1호에서 정한 ‘국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 없는 직무수행의 준비행위’ 중 사고로 사망한 재해사망군경인 보훈보상대상자에 해당한다고 보아, 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다. 나. 그러나 이러한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 관련 규정과 법리에 비추어 보면, 구 보훈보상자법 시행령 제2조 [별표 1] 제1호에서 정한 ‘직무수행과 관련된 준비행위’에서의 직무수행은 그 내용이 구체적으로 특정될 수 있는 것이어야 하고, 막연히 전투력의 회복이나 병역 복귀라는 추상적인 의무가 있다는 사정만으로는 이에 해당한다고 보기 어렵다. 2) 군인이 군병원에서 치료와 수술을 받는 행위를 ‘직무수행과 관련된 준비행위’에 해당한다고 보면, 최초 상이의 원인이 직무수행·교육훈련과 무관한 경우에도 치료나 수술과정에서 사망하면 모두 보훈보상대상자에 해당하는 부당한 결과가 발생할 수 있고, 보훈보상대상자의 범위가 과도하게 넓어지게 된다. 이는 직무수행이나 교육훈련 중 사망한 사람을 재해사망군경으로 인정하여 보훈보상대상자, 그 유족 또는 가족에게 합당한 지원을 함으로써 이들의 생활안정과 복지향상에 이바지하도록 하는 구 보훈보상자법의 취지에도 부합하지 않는다. 3) 만약 이 사건 추락사고가 직무수행이나 교육훈련으로 인하여 발생하였고, 그 치료나 수술과정에서 망인이 사망한 것이라면, 추락사고와 치료나 수술행위를 일체로 보아 직무수행과 관련성을 인정하여 ‘재해사망군경’에 해당한다고 볼 여지가 있으나, 이 사건 추락사고가 직무수행 또는 교육훈련으로 인해 발생하였다고 인정하기도 어렵다. 다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유로 망인이 보훈보상대상자 요건에 해당하지 않는다고 본 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 구 보훈보상자법상 직무수행의 범위 및 직무수행과 사망 사이의 인과관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

우선수익권부존재확인청구등

2022다295070

선고

대법원

민사

판결

[1] 신탁법 제63조 제3항의 규정 취지 [2] 신탁자인 甲이 우선수익자인 乙 주식회사 등을 상대로 乙 회사 등의 수익채권이 담보신탁계약 종료 전에 이미 시효완성으로 소멸하였다고 주장하며 우선수익권의 부존재확인 등을 구한 사안에서, 신탁법 제63조 제3항을 이유로 수익채권의 소멸시효가 완성되지 않았다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례

[1] 신탁법 제63조는 ‘수익채권의 소멸시효’라는 표제 아래 제1항에서 "수익채권의 소멸시효는 채권의 예에 따른다."라고 규정하면서 제3항에서 "제1항에도 불구하고 신탁이 종료한 때부터 6개월 내에는 수익채권의 소멸시효가 완성되지 아니한다."라고 하고 있다. 위 제3항은 수탁자가 수익자에게 충실의무를 부담하는 신탁의 특성을 반영하여(신탁법 제33조) 신탁이 종료하고 6개월이 지날 때까지는 수익채권의 시효가 정지되도록 함으로써 수익자가 신탁이 종료한 때부터 6개월이 지날 때까지는 언제든지 수익채권을 행사할 수 있게 하여 수익자를 보호하려는 취지의 규정이다. [2] 신탁자인 甲이 우선수익자인 乙 주식회사 등을 상대로 乙 회사 등의 수익채권이 담보신탁계약 종료 전에 이미 시효완성으로 소멸하였다고 주장하며 우선수익권의 부존재확인 등을 구한 사안에서, 신탁법 제63조 제3항은 신탁이 종료하고 6개월이 지날 때까지는 수익채권의 시효가 정지되도록 함으로써 수익자가 신탁이 종료한 때부터 6개월이 지날 때까지는 언제든지 수익채권을 행사할 수 있게 하여 수익자를 보호하려는 취지의 규정이라는 이유로, 수익채권의 소멸시효가 완성되지 않았다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.

[1] 신탁법 제33조, 제63조 제1항, 제3항 / [2] 신탁법 제33조, 제63조 제1항, 제3항

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 민일영 외 3인) 【피고, 피상고인】 채무자 주식회사 솔로몬저축은행의 파산관재인 예금보험공사 외 2인 (소송대리인 법무법인 위너스 담당변호사 손교명 외 2인) 【피고보조참가인】 피고보조참가인 1 외 1인 【원심판결】 서울고법 2022. 9. 23. 선고 2022나2003408 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 보조참가로 생긴 부분을 포함하여 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 제1 상고이유에 대하여 신탁법 제63조는 ‘수익채권의 소멸시효’라는 표제 아래 제1항에서 "수익채권의 소멸시효는 채권의 예에 따른다."라고 규정하면서 제3항에서 "제1항에도 불구하고 신탁이 종료한 때부터 6개월 내에는 수익채권의 소멸시효가 완성되지 아니한다."라고 하고 있다. 위 제3항은 수탁자가 수익자에게 충실의무를 부담하는 신탁의 특성을 반영하여(신탁법 제33조) 신탁이 종료하고 6개월이 지날 때까지는 수익채권의 시효가 정지되도록 함으로써 수익자가 신탁이 종료한 때부터 6개월이 지날 때까지는 언제든지 수익채권을 행사할 수 있게 하여 수익자를 보호하려는 취지의 규정이다. 원심판결의 이유와 기록을 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로, 이 사건 수익채권은 이 사건 담보신탁계약이 종료되기 이전에 이미 시효기간이 경과함으로써 시효완성으로 소멸하였다는 원고의 주장을 배척하고 이 사건 수익채권의 소멸시효가 완성되었다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 신탁법 제63조 제3항에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 제2 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 담보신탁계약 제25조 제1항 제2호에서 규정한 신탁계약의 종료사유가 발생하였다고 보기 어렵다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 신탁계약의 종료사유에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 보조참가로 생긴 부분을 포함하여 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인유사성행위)[인정된죄명:성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인피보호자간음)]·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행)[인정된죄명:성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인피보호자간음)]·장애인복지법위반·부착명령

2023도2358, 2023전도26

선고

대법원

형사

판결

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제7항에서 정한 ‘장애인의 보호, 교육 등을 목적으로 하는 시설’의 의미 및 장애인활동 지원에 관한 법률상 ‘활동지원기관’이 이에 해당하는지 여부(적극)

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제6조 제7항은 장애인의 보호, 교육 등을 목적으로 하는 시설의 장 또는 종사자가 보호·감독의 대상인 장애인에 대하여 같은 조 제1항부터 제6항까지의 죄를 범한 경우에 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다고 규정함으로써, 장애인의 보호·교육 등을 목적으로 하는 시설의 종사자가 보호·감독의 대상인 장애인에 대한 신뢰를 깨고 성폭력범죄를 저지르는 경우에는 불법성과 비난 가능성이 더 크다는 점에서 이에 대한 제재를 강화하였다. 이러한 성폭력처벌법 제6조 제7항의 문언 및 입법 취지에 비추어 보면, 위 조항에서 정한 ‘장애인의 보호, 교육 등을 목적으로 하는 시설’이란 장애인의 거주시설 또는 교육시설과 같이 일정한 공간에서 장애인에 대한 보호·교육 등을 하는 시설에 한정되는 것이 아니라 법령·계약 등에 따라 당해 시설의 업무 내용이나 목적에 장애인에 대한 보호의무를 전제로 한 보호·교육 등이 포함된 시설을 의미한다. 그러므로 장애인활동 지원에 관한 법률의 ‘활동지원기관(제2조 제6호)’이 국가 또는 지방자치단체의 지정을 거쳐 일상생활과 사회생활을 하기 어려운 장애인의 자립생활을 지원하고 그 가족의 부담을 줄임으로써 장애인의 삶의 질을 높이기 위한 목적에서 활동보조·방문목욕·방문간호·야간보호 등 활동지원급여의 제공을 의무로 하는 기관인 이상(제1조, 제2조, 제16조, 제20조, 제22조), 법령에 따라 장애인에 대한 보호의무를 전제로 보호·간호 등을 업무 내용으로 하는 시설로서 성폭력처벌법 제6조 제7항의 ‘장애인의 보호, 교육 등을 목적으로 하는 시설’에 해당한다.

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제7항, 장애인활동 지원에 관한 법률 제1조, 제2조, 제16조, 제20조, 제22조

【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인 겸 피부착명령청구자 【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변 호 인】 변호사 박광섭 【원심판결】 서울고법 2023. 2. 1. 선고 (춘천)2022노144, (춘천)2022전노20, (춘천)2022보노8 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고사건에 관하여 가. 상고이유 제1·2점 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제6조 제7항은 장애인의 보호, 교육 등을 목적으로 하는 시설의 장 또는 종사자가 보호·감독의 대상인 장애인에 대하여 같은 조 제1항부터 제6항까지의 죄를 범한 경우에 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다고 규정함으로써, 장애인의 보호·교육 등을 목적으로 하는 시설의 종사자가 보호·감독의 대상인 장애인에 대한 신뢰를 깨고 성폭력범죄를 저지르는 경우에는 불법성과 비난 가능성이 더 크다는 점에서 이에 대한 제재를 강화하였다. 이러한 성폭력처벌법 제6조 제7항의 문언 및 입법 취지에 비추어 보면, 위 조항에서 정한 ‘장애인의 보호, 교육 등을 목적으로 하는 시설’이란 장애인의 거주시설 또는 교육시설과 같이 일정한 공간에서 장애인에 대한 보호·교육 등을 하는 시설에 한정되는 것이 아니라 법령·계약 등에 따라 당해 시설의 업무 내용이나 목적에 장애인에 대한 보호의무를 전제로 한 보호·교육 등이 포함된 시설을 의미한다. 그러므로 「장애인활동 지원에 관한 법률」(이하 ‘장애인활동법’이라 한다)의 ‘활동지원기관(제2조 제6호)’이 국가 또는 지방자치단체의 지정을 거쳐 일상생활과 사회생활을 하기 어려운 장애인의 자립생활을 지원하고 그 가족의 부담을 줄임으로써 장애인의 삶의 질을 높이기 위한 목적에서 활동보조·방문목욕·방문간호·야간보호 등 활동지원급여의 제공을 의무로 하는 기관인 이상(제1조, 제2조, 제16조, 제20조, 제22조), 법령에 따라 장애인에 대한 보호의무를 전제로 보호·간호 등을 업무 내용으로 하는 시설로서 성폭력처벌법 제6조 제7항의 ‘장애인의 보호, 교육 등을 목적으로 하는 시설’에 해당한다. 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)가 소속된 ‘○○○○○○○○○’가 장애인활동법상 ‘활동지원기관’으로서 성폭력처벌법 제6조 제7항의 ‘장애인의 보호, 교육 등을 목적으로 하는 시설’에 해당된다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 중대한 사실의 오인이 있거나 성폭력처벌법 제6조 제7항에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 상고이유 제4점 피고인의 연령·성행·환경, 피해자와의 관계, 이 사건 각 범행의 동기·수단·결과, 범행 후 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 살펴보면, 원심이 피고인에 대하여 징역 10년을 선고한 제1심판결을 유지한 것이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 없다. 2. 부착명령 청구사건에 관하여(상고이유 제3점) 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 보아 7년간 위치추적 전자장치의 부착을 명한 제1심판결을 유지하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 재범의 위험성에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

사해행위취소

2021다309231

선고

대법원

민사

판결

[1] 채권자취소권의 행사에서 제척기간의 기산점인 ‘채권자가 취소원인을 안 날’의 의미 및 채권자가 사해행위의 객관적 사실을 알았다고 하여 취소원인을 알았다고 추정할 수 있는지 여부(소극) / 채권자취소권의 제척기간 도과에 관한 증명책임의 소재(=사해행위취소소송의 상대방) [2] 국민건강보험공단이 채무자에 대한 채권을 피보전채권으로 하여 채무자의 법률행위를 대상으로 채권자취소권을 행사하는 경우, 제척기간의 기산점과 관련하여 국민건강보험공단이 취소원인을 알았는지는 피보전채권의 추심 및 보전 등에 관한 업무를 담당하는 직원의 인식을 기준으로 판단하여야 하는지 여부(원칙적 적극)

[1] 채권자취소권의 행사에서 그 제척기간의 기산점인 ‘채권자가 취소원인을 안 날’은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 말한다. 이때 채권자가 취소원인을 알았다고 하기 위해서는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하며, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다. 사해행위의 객관적 사실을 알았다고 하여 취소원인을 알았다고 추정할 수는 없고, 그 제척기간의 도과에 관한 증명책임은 사해행위취소소송의 상대방에게 있다. [2] 국민건강보험법에 따라 설립된 공법인인 국민건강보험공단이 채무자에 대한 채권을 피보전채권으로 하여 채무자의 법률행위를 대상으로 채권자취소권을 행사하는 경우, 제척기간의 기산점과 관련하여 국민건강보험공단이 취소원인을 알았는지는 특별한 사정이 없는 한 피보전채권의 추심 및 보전 등에 관한 업무를 담당하는 직원의 인식을 기준으로 판단하여야 하므로, 담당직원이 채무자의 재산 처분행위 사실뿐만 아니라 구체적인 사해행위의 존재와 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 인식하였다면 이로써 국민건강보험공단도 그 시점에 취소원인을 알았다고 볼 수 있다.

[1] 민법 제406조 제2항 / [2] 민법 제406조 제2항

[1] 대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다79320 판결, 대법원 2018. 4. 10. 선고 2016다272311 판결(공2018상, 861) / [2] 대법원 2017. 6. 15. 선고 2015다247707 판결(공2017하, 1464), 대법원 2018. 7. 20. 선고 2018다222747 판결(공2018하, 1746)

【원고, 상고인】 국민건강보험공단 (소송대리인 변호사 소병훈) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이기선) 【원심판결】 의정부지법 2021. 12. 9. 선고 2021나201475 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 채권자취소권의 행사에서 그 제척기간의 기산점인 ‘채권자가 취소원인을 안 날’은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 말한다. 이때 채권자가 취소원인을 알았다고 하기 위해서는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하며, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다. 사해행위의 객관적 사실을 알았다고 하여 취소원인을 알았다고 추정할 수는 없고, 그 제척기간의 도과에 관한 증명책임은 사해행위취소소송의 상대방에게 있다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다79320 판결, 대법원 2018. 4. 10. 선고 2016다272311 판결 등 참조). 한편 국민건강보험법에 따라 설립된 공법인인 원고가 채무자에 대한 채권을 피보전채권으로 하여 채무자의 법률행위를 대상으로 채권자취소권을 행사하는 경우, 제척기간의 기산점과 관련하여 원고가 취소원인을 알았는지는 특별한 사정이 없는 한 피보전채권의 추심 및 보전 등에 관한 업무를 담당하는 직원의 인식을 기준으로 판단하여야 하므로, 담당직원이 채무자의 재산 처분행위 사실뿐만 아니라 구체적인 사해행위의 존재와 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 인식하였다면 이로써 원고도 그 시점에 취소원인을 알았다고 볼 수 있다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2015다247707 판결, 대법원 2018. 7. 20. 선고 2018다222747 판결 등 참조). 2. 사건의 경위 및 원심의 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 소외 1은 2016. 7.경 ‘약사가 아닌 사람이 약국을 개설하여 운영하는 데 공모하고, 약국이 적법하게 설립된 것처럼 요양급여비용을 청구하여 원고로부터 요양급여비용을 지급받았다.’는 취지의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 등 공소사실로 공소제기되어, 2017. 9.경 소외 1에 대한 공소사실 전부를 유죄로 인정한 판결이 확정되었다. 2) 한편 원고의 종로지사는 2016. 7. 말경 소외 1에 대한 요양급여비용 환수결정을 하였다. 3) 소외 1은 2016. 8.경 외삼촌인 소외 2에게 자신 소유의 이 사건 각 부동산에 관하여 2016. 4. 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 4) 소외 1에 대하여 국민건강보험법에 따라 산정된 보험료부과점수 중 재산에 부과하는 점수는 2016. 8. 기준 365점이었는데, 2016. 9. 기준 22점으로 변경되었다. 위와 같이 점수가 변경된 이유에 관한 소외 1의 질문에 대하여, 원고의 민원 담당 직원은 ‘이 사건 각 부동산이 매각되어 조정이 이루어진 것으로 소유권변동일은 2016. 8. 19.로 확인된다.’고 답변한 사실이 있다. 5) 소외 2는 2017. 10.경 소외 2의 여동생이자 소외 1의 어머니인 피고에게 이 사건 각 부동산을 매도하고, 2017. 11.경 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 나. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고가 늦어도 소외 1의 재산에 부과하는 점수가 변경된 2016. 9.경 무렵에는 소외 1이 채권자인 원고를 해함을 알면서 이 사건 매매계약을 체결하였다는 사실을 알았고, 그로부터 1년이 지나 제기한 이 사건 소는 채권자취소소송의 제척기간을 도과한 것이어서 부적법하다고 판단하여, 이 사건 소를 각하하였다. 3. 대법원의 판단 가. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 1) 앞서 본 바와 같이 대법원은 국가(대법원 2017. 6. 15. 선고 2015다247707 판결)나 법률에 따라 설립된 법인인 예금보험공사(대법원 2018. 7. 20. 선고 2018다222747 판결)의 채권자취소권 행사에서 제척기간의 기산점인 ‘채권자가 취소원인을 안 날’은 채권의 추심 및 보전 등에 관한 업무를 담당하는 직원의 인식을 기준으로 판단하여야 한다고 판시하였다. 그럼에도 원심이 국가 공무원 조직의 규모와 특수성을 이유로, 원고가 국민건강보험에 관한 업무를 관장하는 특수공법인이라고 하더라도 위와 같은 판례 법리가 적용될 수 없다고 본 것은 타당하지 않다. 2) 원고는 소외 1 소유였던 이 사건 각 부동산의 소유권이전으로 인한 보험료부과점수 변경 당시, 주된 사무소 외에도 지역본부, 지사 등을 두고, 주된 사무소, 지역본부나 지사에 국민건강보험법에 따른 보험료 부과·징수 등을 담당하는 부서 내지 직원과 부당이득금 내지 징수금의 부과·징수 등을 담당하는 부서 내지 직원을 별도로 두고 있었을 가능성이 있다. 그 경우 보험료부과점수 산정 내지 보험료 부과 등을 담당하는 직원이 소외 1의 이 사건 매매계약 체결 사실을 알았다고 하더라도, 요양급여비용 환수결정에 따른 채권의 추심 및 보전 등에 관한 업무를 담당하는 직원이 그러한 재산 처분행위 사실뿐만 아니라 구체적인 사해행위의 존재와 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 인식하였다고 볼 수는 없다. 3) 그 밖에 피보전채권의 추심 및 보전 등을 담당하는 원고의 직원이 소외 1의 보험료부과점수 변경 내역이나 재산 처분행위 존부 등을 살펴볼 계기가 있었고 이를 통하여 취소원인을 알았다고 볼 만한 사정도 찾기 어렵다. 나. 따라서 원심으로서는 원고의 피보전채권의 추심 및 보전 등에 관한 업무를 담당하는 원고의 직원이 누구인지, 그 직원이 채무자의 재산 처분행위 사실뿐만 아니라 구체적인 사해행위의 존재와 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 인식하였는지 등을 심리한 후 원고가 취소원인을 안 날을 판단하였어야 한다. 그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유만으로 원고가 2016. 9.경 취소원인을 알았다고 판단함으로써, 이 사건 소가 1년의 제척기간이 지난 후인 2018. 11.경 제기되어 부적법하다고 판단하여 이 사건 소를 각하하였다. 이러한 원심의 판단에는 사해행위취소소송에서의 제척기간 기산일이나 사해의 의사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

추심금·추심금

2022다279733, 279740

선고

대법원

민사

판결

[1] 채권압류 및 추심명령에 기한 추심의 소에서 피압류채권의 존재에 관한 증명책임의 소재(=채권자) [2] 처분문서의 해석 방법 [3] 甲 등이 지역주택조합 추진위원회와 조합가입계약을 체결하고 추진위원회로부터 자금관리 대리사무를 수임한 乙 신탁회사에 계약금 등을 지급하였다가 그 후 추진위원회를 상대로 조합가입계약의 무효를 주장하며 계약금 등 반환을 구하는 조정을 신청하여, 추진위원회로 하여금 甲 등에게 일정 금액을 반환하도록 하는 내용의 조정을 갈음하는 결정을 받아 위 결정이 확정되었는데, 위 결정이 확정되기 전에 乙 회사와의 자금관리 대리사무계약을 해지하고 丙 신탁회사와 자금관리 대리사무계약을 새로 체결한 추진위원회가 결정에 기한 채무를 이행하지 않자, 甲 등이 새로 체결된 자금관리 대리사무계약에 따라 추진위원회가 丙 회사에 대하여 갖는 금전채권에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받아 추심금 청구를 한 사안에서, 자금관리 대리사무계약에 따라 丙 회사의 관리계좌로부터 청약금과 조합원 분담금을 반환받기 위한 절차적 요건이 계약서 문언 자체로 명확하고, 위와 같은 절차적 요건이 구비되었다고 볼 증명이 없는 이상, 丙 회사로서는 추진위원회의 청약금 등 반환청구에 대하여 지급을 거절할 수 있어 추진위원회에 금전지급의무를 부담한다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 채권압류 및 추심명령에 기한 추심의 소에서 피압류채권의 존재는 채권자가 증명하여야 한다. [2] 계약당사자 사이에 어떠한 계약내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고, 특히 문언의 객관적 의미와 달리 해석함으로써 당사자 사이의 법률관계에 중대한 영향을 초래하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 한다. [3] 甲 등이 지역주택조합 추진위원회와 조합가입계약을 체결하고 추진위원회로부터 자금관리 대리사무를 수임한 乙 신탁회사에 계약금 등을 지급하였다가 그 후 추진위원회를 상대로 조합가입계약의 무효를 주장하며 계약금 등 반환을 구하는 조정을 신청하여, 추진위원회로 하여금 甲 등에게 일정 금액을 반환하도록 하는 내용의 조정을 갈음하는 결정을 받아 위 결정이 확정되었는데, 위 결정이 확정되기 전에 乙 회사와의 자금관리 대리사무계약을 해지하고 丙 신탁회사와 자금관리 대리사무계약을 새로 체결한 추진위원회가 결정에 기한 채무를 이행하지 않자, 甲 등이 새로 체결된 자금관리 대리사무계약에 따라 추진위원회가 丙 회사에 대하여 갖는 금전채권에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받아 추심금 청구를 한 사안에서, 추진위원회와 丙 회사가 체결한 자금관리 대리사무계약에 따라 丙 회사의 관리계좌로부터 청약금과 조합원 분담금을 반환받기 위하여는 추진위원회의 서면동의를 받은 청약자의 신청해지요청서, 환불금지급요청서 및 추진위원회와 업무대행사 공동의 지급요청서가 필요함이 계약서 문언 자체로 명확하고, 위와 같은 절차적 요건이 구비되었다고 볼 증명이 없는 이상, 丙 회사로서는 추진위원회의 청약금 등 반환청구에 대하여 지급을 거절할 수 있어 추진위원회에 금전지급의무를 부담한다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 추진위원회가 丙 회사에 청약금 등의 반환을 구할 수 있는 채권이 있음을 전제로 甲 등의 추심금 청구를 일부 인용한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민사소송법 제288조[증명책임], 민사집행법 제227조, 제229조, 제238조 / [2] 민법 제105조 / [3] 민법 제105조, 민사소송법 제288조[증명책임], 민사집행법 제227조, 제229조, 제238조

[1] 대법원 2007. 1. 11. 선고 2005다47175 판결(공2007상, 275), 대법원 2015. 6. 11. 선고 2013다40476 판결(공2015하, 960) / [2] 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008다46531 판결, 대법원 2014. 11. 27. 선고 2012다21621 판결

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 임여진 외 2인) 【피고, 상고인】 우리자산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 박필수 외 2인) 【원심판결】 서울남부지법 2022. 9. 1. 선고 2021나73414, 73421 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 인정 사실 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고들은 2015. 6. 25.부터 2016. 10. 20.까지 사이에 서울 양천구 (주소 생략) 일대에서 공동주택 신축사업을 추진하는 ‘(가칭)○○○지역주택조합 추진위원회’(이하 ‘이 사건 추진위’라고 한다)와 각 아파트조합가입계약을 체결하고, 이 사건 추진위로부터 자금관리 대리사무를 수임한 주식회사 무궁화신탁에 계약금 등을 지급하였다. 나. 이후 원고들은 2018. 6. 15.경 이 사건 추진위를 상대로 아파트조합가입계약이 허위광고 및 기망행위로 인한 것이거나 「약관의 규제에 관한 법률」에 위반하여 무효라고 주장하며 서울남부지방법원 2018머31653호로 계약금 등 반환을 구하는 조정을 신청하여, 이 사건 추진위로 하여금 2018. 12. 31.까지 원고 1, 원고 2, 원고 3에게는 5,000만 원씩을, 원고 4에게는 2,200만 원을 각 반환하도록 하는 내용의 조정을 갈음하는 결정(이하 ‘이 사건 결정’이라고 한다)을 받았고, 위 결정은 2018. 11. 20. 확정되었다. 다. 한편 이 사건 추진위는 2018. 10. 23.경 주식회사 무궁화신탁에 자금관리 대리사무계약 해지를 통보하면서 모집 조합원들의 납부금 일체를 피고의 계좌로 이관할 것 등 업무이관을 요청하였고, 2018. 11. 9. 피고에게 위 자금관리 대리사무를 위임하는 계약(이하 ‘이 사건 자금관리계약’이라고 한다)을 새로 체결하였다. 라. 이 사건 자금관리계약에 의하면, 청약금은 이 사건 추진위의 서면동의를 받은 청약자의 신청해지요청서와 이 사건 추진위의 환불금지급요청서 제출에 의하여야 환불되고(제11조 제3항 제1호, 제4항 제1호), 조합원 분담금은 이 사건 추진위가 업무대행사와 공동으로 그 요청근거를 첨부한 서면에 의하여 지급요청을 하여야 반환된다고 정하고 있다(제13조 제4항 제1호, 제6항). 마. 이 사건 추진위가 이 사건 결정에 기한 채무를 이행하지 않자, 원고 1, 원고 2, 원고 3은 2019. 6. 27.에, 원고 4는 2019. 8. 19.에 각 채무자를 이 사건 추진위로, 제3채무자를 피고로, 청구금액을 원고 1, 원고 2, 원고 3의 경우 각 63,863,925원, 원고 4의 경우 34,847,097원으로, 피압류채권을 ‘이 사건 추진위와 피고 사이에 체결된 이 사건 자금관리계약 등에 따라 이 사건 추진위가 피고로부터 사업부지 매입 관련 비용, 사업관련 분·부담금, 제세공과금, 대리사무 보수, 대출이자 및 원금, 감리비 등 용역비 및 사업제경비, 조합원 분담금의 반환, 시공사의 공사비, 채무자의 운영비 기타 사업비, 업무대행비 등 그 명목 여하를 불문하고 지급받을 금전채권으로서 위 각 청구금액에 이를 때까지의 금액’으로 한 채권압류 및 추심명령을 받아 각 그 명령이 피고에게 송달되었다. 2. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 조합가입계약이 무효이거나 취소된 경우에도 조합가입신청해지에 의한 경우와 동일한 절차로 청약금 등을 반환받을 수 있고, 이 사건 결정이 청약금 등 반환에 관한 이 사건 추진위의 동의에 해당한다고 볼 수 있어 위 추진위가 이 사건 자금관리계약에서 정한 대로 피고에게 청약금, 조합원 분담금 등의 반환을 요청할 수 있으므로, 원고들이 취득한 채권압류 및 추심명령의 피압류채권이 존재한다고 보아 위 채권압류 및 추심명령 송달 시점의 피고의 계좌 잔액 범위 내에서 원고별 추심금 지급의무를 일부 인정하였다. 3. 대법원의 판단 가. 채권압류 및 추심명령에 기한 추심의 소에서 피압류채권의 존재는 채권자가 증명하여야 한다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2005다47175 판결, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2013다40476 판결 등 참조). 한편 계약당사자 사이에 어떠한 계약내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고, 특히 문언의 객관적 의미와 달리 해석함으로써 당사자 사이의 법률관계에 중대한 영향을 초래하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008다46531 판결, 대법원 2014. 11. 27. 선고 2012다21621 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 자금관리계약에 따라 피고의 관리계좌로부터 청약금과 조합원 분담금을 반환받기 위하여는 이 사건 추진위의 서면동의를 받은 청약자의 신청해지요청서, 환불금지급요청서 및 이 사건 추진위와 업무대행사 공동의 지급요청서가 필요함이 계약서 문언 자체로 명확하고, 위와 같은 절차적 요건이 구비되었다고 볼 증명이 없는 이상, 피고로서는 이 사건 추진위의 청약금 등 반환 청구에 대하여 그 지급을 거절할 수 있어 위 추진위에 대한 금전지급의무를 부담한다고 볼 수 없다. 그럼에도 이와 달리 이 사건 추진위가 피고에게 청약금 등 반환을 구할 수 있는 채권이 있음을 전제로 원고들의 추심금 청구를 일부 인용한 원심판단에는 피압류채권에 관한 증명책임 및 자금관리계약의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 안철상(주심) 노정희 오석준

담장철거등

2021다271725

선고

대법원

민사

판결

[1] 법해석의 방법과 한계 [2] 법률상 사항에 관한 법원의 석명 또는 지적의무 [3] 토지의 경계에 경계표나 담이 설치되어 있지 않을 때 한쪽 토지 소유자의 경계표나 담 설치 협력 요구에 인접 토지 소유자가 응하지 않는 경우, 민사소송으로 협력 의무의 이행을 구할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 법원이 명할 협력 의무의 내용 / 기존의 경계표나 담장에 대하여 한쪽 토지 소유자가 처분권한을 가지고 있으면서 기존의 경계표나 담장을 제거할 의사를 분명하게 나타내고 있는 경우, 한쪽 토지 소유자가 인접 토지 소유자에 대하여 새로운 경계표나 담장의 설치에 협력할 것을 소구할 수 있는지 여부(적극) 및 담장의 처분권한이 없는 토지 소유자가 처분권한이 있는 인접 토지 소유자를 상대로 기존 담장의 철거를 명하는 판결을 받아 담장이 적법하게 철거되어야 하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[1] 법은 원칙적으로 불특정 다수인에 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이므로 이를 해석함에 있어서는 법의 표준적 의미를 밝혀 객관적 타당성이 있도록 하여야 하고, 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있는 일관성을 유지함으로써 법적 안정성이 손상되지 않도록 하여야 한다. 한편 실정법은 보편적이고 전형적인 사안을 염두에 두고 규정되기 마련이므로 사회현실에서 일어나는 다양한 사안에서 그 법을 적용함에 있어서는 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해결이 될 수 있도록 해석할 것도 또한 요구된다. 요컨대 법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 한다. 나아가 그러기 위해서는 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하면서, 법률의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 위와 같은 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석을 하여야 한다. [2] 당사자의 주장에 법률적 관점에서 보아 현저한 모순이나 불명료한 부분이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견 진술의 기회를 주어야 하고, 이를 게을리한 경우에는 석명 또는 지적의무를 다하지 아니한 것으로서 위법한 평가를 받을 수 있다. 청구취지나 청구원인의 법적 근거에 따라 요건사실에 대한 증명책임이 달라지는 중대한 법률적 사항에 해당되는 경우라면 더욱 그러하다. [3] 토지의 경계에 경계표나 담이 설치되어 있지 아니하다면 특별한 사정이 없는 한 어느 한쪽 토지의 소유자는 인접한 토지의 소유자에 대하여 공동비용으로 통상의 경계표나 담을 설치하는 데에 협력할 것을 요구할 수 있고, 인접 토지 소유자는 그에 협력할 의무가 있다고 보아야 하므로, 한쪽 토지 소유자의 요구에 대하여 인접 토지 소유자가 응하지 아니하는 경우에는 한쪽 토지 소유자는 민사소송으로 인접 토지 소유자에 대하여 그 협력 의무의 이행을 구할 수 있다. 법원은 당해 토지들의 이용 상황, 그 소재 지역의 일반적인 관행, 설치비용 등을 고려하여 새로 설치할 경계표나 담장의 위치(특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 새로 설치할 경계표나 담장의 중심 또는 중심선이 양 토지의 경계선상에 위치하도록 해야 한다), 재질, 모양, 크기 등 필요한 사항을 심리하여 인접 토지 소유자에 대하여 협력 의무의 이행을 명할 수 있다. 한편 기존의 경계표나 담장에 대하여 어느 쪽 토지 소유자도 일방적으로 처분할 권한을 가지고 있지 아니하다면 한쪽 토지 소유자가 인접 토지 소유자의 동의 없이 임의로 기존의 경계표나 담장을 제거하는 것은 허용되지 않으므로 한쪽 토지 소유자의 의사만으로 새로운 경계표나 담장을 설치하도록 강제할 수는 없으나, 그와 달리 기존의 경계표나 담장에 대하여 한쪽 토지 소유자가 처분권한을 가지고 있으면서 기존의 경계표나 담장을 제거할 의사를 분명하게 나타내고 있는 경우라면 한쪽 토지 소유자는 인접 토지 소유자에 대하여 새로운 경계표나 담장의 설치에 협력할 것을 소구할 수 있다. 담장의 처분권한이 없는 토지 소유자가 그 처분권한이 있는 인접 토지 소유자를 상대로 기존 담장의 철거를 명하는 판결을 받아 그 담장이 적법하게 철거되어야 하는 경우에도 인접 토지 사이에 경계를 표시할 통상의 담장이 설치되지 않은 상태와 마찬가지로 볼 수 있으므로, 이와 같은 법리가 그대로 적용된다.

[1] 민법 제217조, 제237조 제1항 / [2] 민사소송법 제136조 / [3] 민법 제237조 제1항

[1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2011다83431 전원합의체 판결(공2013상, 329) / [2] 대법원 2022. 4. 28. 선고 2019다200843 판결(공2022상, 1019) / [3] 대법원 1997. 8. 26. 선고 97다6063 판결(공1997하, 2824)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 준 담당변호사 이상헌) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 서태영) 【원심판결】 서울서부지법 2021. 8. 24. 선고 2020나42610 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 법은 원칙적으로 불특정 다수인에 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이므로 이를 해석함에 있어서는 법의 표준적 의미를 밝혀 객관적 타당성이 있도록 하여야 하고, 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있는 일관성을 유지함으로써 법적 안정성이 손상되지 않도록 하여야 한다. 한편 실정법은 보편적이고 전형적인 사안을 염두에 두고 규정되기 마련이므로 사회현실에서 일어나는 다양한 사안에서 그 법을 적용함에 있어서는 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해결이 될 수 있도록 해석할 것도 또한 요구된다. 요컨대 법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 한다. 나아가 그러기 위해서는 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하면서, 법률의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 위와 같은 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석을 하여야 한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2011다83431 전원합의체 판결 등 참조). 나. 당사자의 주장에 법률적 관점에서 보아 현저한 모순이나 불명료한 부분이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견 진술의 기회를 주어야 하고, 이를 게을리한 경우에는 석명 또는 지적의무를 다하지 아니한 것으로서 위법한 평가를 받을 수 있다. 청구취지나 청구원인의 법적 근거에 따라 요건사실에 대한 증명책임이 달라지는 중대한 법률적 사항에 해당되는 경우라면 더욱 그러하다(대법원 2022. 4. 28. 선고 2019다200843 판결 등 참조). 다. 토지의 경계에 경계표나 담이 설치되어 있지 아니하다면 특별한 사정이 없는 한 어느 한쪽 토지의 소유자는 인접한 토지의 소유자에 대하여 공동비용으로 통상의 경계표나 담을 설치하는 데에 협력할 것을 요구할 수 있고, 인접 토지 소유자는 그에 협력할 의무가 있다고 보아야 하므로, 한쪽 토지 소유자의 요구에 대하여 인접 토지 소유자가 응하지 아니하는 경우에는 한쪽 토지 소유자는 민사소송으로 인접 토지 소유자에 대하여 그 협력 의무의 이행을 구할 수 있다. 법원은 당해 토지들의 이용 상황, 그 소재 지역의 일반적인 관행, 설치비용 등을 고려하여 새로 설치할 경계표나 담장의 위치(특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 새로 설치할 경계표나 담장의 중심 또는 중심선이 양 토지의 경계선상에 위치하도록 해야 한다), 재질, 모양, 크기 등 필요한 사항을 심리하여 인접 토지 소유자에 대하여 협력 의무의 이행을 명할 수 있다. 한편 기존의 경계표나 담장에 대하여 어느 쪽 토지 소유자도 일방적으로 처분할 권한을 가지고 있지 아니하다면 한쪽 토지 소유자가 인접 토지 소유자의 동의 없이 임의로 기존의 경계표나 담장을 제거하는 것은 허용되지 않으므로 그 경우 한쪽 토지 소유자의 의사만으로 새로운 경계표나 담장을 설치하도록 강제할 수는 없으나, 그와 달리 기존의 경계표나 담장에 대하여 한쪽 토지 소유자가 처분권한을 가지고 있으면서 기존의 경계표나 담장을 제거할 의사를 분명하게 나타내고 있는 경우라면 한쪽 토지 소유자는 인접 토지 소유자에 대하여 새로운 경계표나 담장의 설치에 협력할 것을 소구할 수 있다(대법원 1997. 8. 26. 선고 97다6063 판결). 담장의 처분권한이 없는 토지 소유자가 그 처분권한이 있는 인접 토지 소유자를 상대로 기존 담장의 철거를 명하는 판결을 받아 그 담장이 적법하게 철거되어야 하는 경우에도 인접 토지 사이에 경계를 표시할 통상의 담장이 설치되지 않은 상태와 마찬가지로 볼 수 있으므로, 이와 같은 법리가 그대로 적용된다. 2. 기본적 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면, 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고가 일부 지분을 소유한 토지(이하 ‘원고 측 토지’라 한다)와 피고가 소유한 토지의 경계에는 피고가 설치한 담장(이하 ‘이 사건 담장’이라 한다)이 존재하고, 그중 1㎡(이하 ‘계쟁 부분’이라 한다)가 원고 측 토지에 위치하며, 이 사건 담장에는 피고 주차장을 위한 기둥과 출입 셔터 문(이하 이 사건 담장과 통틀어 ‘이 사건 담장 등’이라 한다)이 연결되어 있다. 나. 원고는 피고를 상대로 ‘피고는 원고에게 이 사건 담장의 계쟁 부분을 철거하고, 그 부분 토지를 인도하라.’는 취지의 소를 제기하여 승소판결이 확정되었다(이하 ‘선행판결’이라 한다). 다. 원고는 선행판결에 따라 대체집행을 실시하였는데, 집행관은 ‘이 사건 담장에 균열이 존재하고, 담장 지반 하층이 흙으로 되어 있어 지반이 약하며, 담장을 절단할 경우 10cm 미만으로 남게 되어 담장 붕괴가 우려된다.’는 등의 이유로 선행판결에 따른 철거 및 인도 집행을 실시하지 않았다. 원심 감정인도 ‘이 사건 담장의 계쟁 부분만을 다른 부분의 손상이나 붕괴 없이 정밀하게 구획하여 철거하는 것은 불가능하다.’는 내용으로 감정하였다. 라. 원고는 원심에서 ‘원고가 선행판결의 집행으로 이 사건 담장을 철거하고 이를 재축하는 것은 피고가 민법 제217조에 따라 사회통념상 용인하여야 할 원고 토지 소유권의 행사’라고 주장하며, ‘피고는 원고가 선행판결의 집행으로 이 사건 담장 등에 손상을 가하는 것을 용인하고, 선행판결의 집행 및 피고 소유 토지에 기존의 것과 동일한 담장, 주차장 출입기둥, 출입 셔터 문을 재설치하는 공사를 방해하여서는 아니 된다.’는 취지의 예비적 청구를 추가하였다. 3. 원심 판단 원심은 선행판결의 집행으로 피고의 재산권에 대한 일시적 침해가 발생하더라도 피고에 대하여 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘지 않는다는 등 판시와 같은 이유를 들어 원고의 예비적 청구를 인용하였다. 4. 대법원 판단 가. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리와 관련 규정에 비추어 보면, 원고의 예비적 청구를 인용한 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 1) 민법 제217조는 토지 소유자에 대하여 매연, 열기체, 액체, 음향, 진동 기타 이에 유사한 것으로 이웃 토지의 사용을 방해하거나 이웃 거주자의 생활에 고통을 주지 아니하도록 적당한 조처를 할 의무가 있고(제1항), 이웃 거주자는 전항의 사태가 이웃 토지의 통상의 용도에 적당한 것인 때에는 이를 인용할 의무가 있다(제2항)고 정하였다. 이는 토지를 이용하는 과정에서 매연 등에 의한 생활방해가 발생하는 경우 토지 소유자로 하여금 생활방해를 금지하는 등의 적당한 조치를 할 의무가 있음(민법 제217조 제1항)을, 그러한 생활방해가 이웃 토지의 통상의 용도에 적당한 것인 때에 이웃 토지 소유자가 이를 용인할 의무가 있음(같은 조 제2항)을 규정한 것이다. 2) 원고는 예비적 청구에 관하여 이 사건 담장 등의 존재로 인하여 원고에게 매연, 열기체, 액체, 음향, 진동 기타 이에 유사한 것으로 생활방해가 발생하였다는 사실을 전혀 주장·증명한 바 없고, 기록상 그와 같은 사정을 발견하기도 어렵다. 원심이 원고의 예비적 청구를 인용하면서 설시한 사정도 민법 제217조에서 정한 매연 등으로 인한 생활방해와 관련성을 찾기 어렵다. 민법 제217조에 관한 원심의 해석 역시 문언의 통상적 의미를 벗어났을 뿐만 아니라, 입법 취지와 목적, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하더라도, 법적 안정성에 손상을 가하지 아니하는 객관적으로 타당한 해석이라고 볼 수도 없다. 3) 원심이 원용한 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다47528 판결은 사찰에 인접하여 고층건물이 신축될 경우 일조 침해, 시계차단으로 인한 조망 침해 등 생활방해가 발생하는지 여부, 그 침해의 정도가 사회통념상 일반적으로 수인할 한도를 넘어서는지 여부가 쟁점이 된 사안으로, 위 판결을 매연 등 생활방해에 관한 아무런 주장·증명이 없는 이 사건에 적용하는 것은 적절하지 않다. 4) 한편 원고는 소장에서 ‘피고에게 지적측량을 통해 경계점을 기준으로 새로 담장을 설치할 것을 요구하였으나 피고가 이를 완강히 거부하였다.’고 주장하였고, 예비적 청구취지도 ‘피고는 원고가 이 사건 담장 등을 새로 설치하는 것을 방해하여서는 아니 된다.’는 내용이므로, 실질적으로는 민법 제237조 제1항에 따른 새로운 담장 설치에 관한 협력 의무 이행 청구로 볼 여지가 충분하다. 반면 원고의 주장은 선행판결의 집행 불능으로 원고 측 토지의 소유권 행사가 침해되어 피고 소유 토지에 기존과 같은 담장을 설치할 권한이 인정되어야 한다는 것일 뿐, 민법 제217조에 따른 매연 등으로 인한 생활방해와는 아무런 관련이 없으므로, 원고의 주장과 그 근거로 든 사유 사이에 현저히 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 존재한다고 볼 수 있다. 따라서 원심으로서는 석명권을 행사하여 원고가 예비적 청구원인의 권원이 되는 법적 근거를 잘못 주장한 것은 아닌지 의견진술의 기회를 부여하고, 원고 주장이 민법 제237조 제1항에 따른 협력 의무의 이행을 구하는 것이라면 토지의 경계선을 중심으로 담장을 다시 설치할 필요성이 인정되는지, 새로 설치할 담장의 위치·재질·모양·크기 등은 어떠한지, 비용부담은 어떻게 할 것인지 여부 등을 더 심리한 다음 주장의 당부를 판단하였어야 한다. 만약 원심의 판단과 같이 원고가 피고 소유 토지에만 담장을 새로 설치할 경우, 앞서 본 법리에 비추어 피고는 원고를 상대로 경계를 중심으로 한 통상의 담장을 다시 설치할 협력 의무의 이행을 소구할 여지가 있으므로, 불필요하고 소모적인 다툼이 반복될 수 있다. 이러한 점에서도 원심으로서는 석명권을 적절히 행사할 필요가 있었던 것으로 보인다. 나. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로 원고의 예비적 청구를 인용하였는바, 이러한 원심의 판단에는 민법 제217조에 관한 법리를 오해하고 석명의무를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 5. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

근저당권말소[물상보증인이 피담보채무 잔액을 공탁하였음을 이유로 근저당권의 말소를 구한 사건]

2021다305338

선고

대법원

민사

판결

[1] 채권자와 채무자 모두가 기한의 이익을 갖는 이자부 금전소비대차계약 등에 있어서, 채무자가 기한의 이익을 포기하고 변제기 전에 변제하는 경우, 변제기까지의 약정이자 등 채권자의 손해를 배상하여야 하는지 여부(적극) 및 이러한 약정이자 등 손해액을 함께 제공하지 않으면 채권자가 수령을 거절할 수 있는지 여부(적극) / 이는 제3자가 변제하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) [2] 은행여신거래에 있어서 당사자는 계약 내용에 편입된 약관에서 정한 바에 따라 기한의 이익과 포기에 관한 민법 제153조 제2항, 변제기 전의 변제에 관한 민법 제468조의 규정들과 다른 약정을 할 수 있는지 여부(적극)

[1] 기한의 이익은 포기할 수 있으나, 상대방의 이익을 해하지 못한다(민법 제153조 제2항). 변제기 전이라도 채무자는 변제할 수 있으나, 상대방의 손해는 배상하여야 한다(민법 제468조). 채무의 변제는 제3자도 할 수 있으나(민법 제469조 제1항 본문), 그 경우에도 급부행위는 채무내용에 좇은 것이어야 한다(민법 제460조). 채권자와 채무자 모두가 기한의 이익을 갖는 이자부 금전소비대차계약 등에 있어서, 채무자가 변제기로 인한 기한의 이익을 포기하고 변제기 전에 변제하는 경우 변제기까지의 약정이자 등 채권자의 손해를 배상하여야 하고, 이러한 약정이자 등 손해액을 함께 제공하지 않으면 채무의 내용에 따른 변제제공이라고 볼 수 없으므로, 채권자는 수령을 거절할 수 있다. 이는 제3자가 변제하는 경우에도 마찬가지이다. [2] 기한의 이익과 그 포기에 관한 민법 제153조 제2항, 변제기 전의 변제에 관한 민법 제468조의 규정들은 임의규정으로서 당사자가 그와 다른 약정을 할 수 있다. 은행여신거래에 있어서 당사자는 계약 내용에 편입된 약관에서 정한 바에 따라 위 민법 규정들과 다른 약정을 할 수도 있다.

[1] 민법 제153조 제2항, 제460조, 제468조, 제469조 제1항 / [2] 민법 제105조, 제153조 제2항, 제468조

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 예강 담당변호사 신장수) 【피고, 피상고인】 주식회사 우리은행 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 12. 8. 선고 2020나68846 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 기한의 이익은 포기할 수 있으나, 상대방의 이익을 해하지 못한다(민법 제153조 제2항). 변제기 전이라도 채무자는 변제할 수 있으나, 상대방의 손해는 배상하여야 한다(민법 제468조). 채무의 변제는 제3자도 할 수 있으나(민법 제469조 제1항 본문), 그 경우에도 급부행위는 채무내용에 좇은 것이어야 한다(민법 제460조). 나. 채권자와 채무자 모두가 기한의 이익을 갖는 이자부 금전소비대차계약 등에 있어서, 채무자가 변제기로 인한 기한의 이익을 포기하고 변제기 전에 변제하는 경우 변제기까지의 약정이자 등 채권자의 손해를 배상하여야 하고, 이러한 약정이자 등 손해액을 함께 제공하지 않으면 채무의 내용에 따른 변제제공이라고 볼 수 없으므로, 채권자는 수령을 거절할 수 있다. 이는 제3자가 변제하는 경우에도 마찬가지이다. 다. 그러나 기한의 이익과 그 포기에 관한 민법 제153조 제2항, 변제기 전의 변제에 관한 민법 제468조의 규정들은 임의규정으로서 당사자가 그와 다른 약정을 할 수 있다. 은행여신거래에 있어서 당사자는 계약 내용에 편입된 약관에서 정한 바에 따라 위 민법 규정들과 다른 약정을 할 수도 있다. 2. 사건의 경위 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 소외인은 2011. 2.경 피고로부터 대출기간을 2031. 2.경까지로 정하여 대출을 받았고, 대출 당시 소외인과 피고 사이에 작성된 대출거래약정서에는 ‘대출거래를 함에 있어「은행여신거래기본약관(가계용)」이 적용됨을 승인’한다는 내용이 포함되어 있다. 나. 소외인이 피고와 사이의 대출거래약정에 따라 부담하는 모든 채무를 담보하기 위하여, 원고는 피고와 원고 소유 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결하고, 피고에게 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 다. 원고는 2020. 4.경 피고에게 이 사건 근저당권설정계약 해지 통고를 하였다. 라. 원고는, 위 해지 통고에 따라 2020. 5.경 결산기가 도래하였음을 전제로, 2020. 10.경 피고 앞으로 피담보채무 잔액 명목의 돈을 공탁하였는데, 위 공탁금에는 피고가 대출만기까지 받을 수 있었던 약정이자 등은 포함되어 있지 아니하였다. 3. 판단 가. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 1) 원고가 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하기 위해서는 소외인이 피고와 사이의 대출거래약정에 따라 부담하는 모든 채무를 변제하여야 한다. 2) 이 사건 부동산의 소유자 겸 근저당권설정자인 원고의 해지 통고 등에 따라 이 사건 근저당권의 결산기가 지정되었다고 하더라도, 이 사건 근저당권설정계약에 따른 결산기 지정은 소외인과 피고 사이의 대출거래약정상 피담보채무의 변제기에 관한 약정과 구별되므로, 결산기 지정만으로 대출금 채무의 변제기가 도래하였다고 보기는 어렵다. 민법 규정에 따를 경우 원고가 근저당권설정자 내지 물상보증인의 지위에서 소외인과 피고 사이의 대출거래약정에서 정한 변제기 전에 대출금을 변제하기 위해서는 변제기까지의 약정이자 등 손해를 배상하여야 할 것이다. 3) 그러나 대출거래약정상 약정한 상환기일이 도래하기 전이라도 중도상환수수료 등 배상금 부담 없이 원금을 갚을 수 있다는 다른 약정이 있는 경우에는 채무자 등은 손해배상 없이 변제할 수 있다. 4) 소외인과 피고는 대출거래약정 당시 중도상환수수료에 관한 구체적 약정을 하지 않은 것으로 보이고, 위 대출거래약정 당사자들이 대출거래약정 내용에 포함시키기로 합의한 약관의 규정에 기한의 이익 내지 변제기 전의 변제에 관하여 민법 규정과 달리 정한 바가 있어 기한의 이익이 대출채무자인 소외인 측에게만 있을 여지가 있다. 5) 따라서 원심으로서는 소외인과 피고가 대출거래약정 당시 계약 내용에 포함시키기로 한 약관의 규정이 변제기 전의 변제에 관하여 민법과 달리 정하고 있거나 그 밖에 당사자 사이에 다른 약정이 있었는지 등을 확인하고, 민법 규정과 다른 약정이 있었다면 원고의 공탁이 채무의 내용에 따른 변제제공으로 볼 수 있었는지 등에 대하여 심리하였어야 한다. 나. 그럼에도 원심이 적절한 조치를 취하지 아니한 채 원고가 대출만기까지의 약정이자 등 손해 상당액까지 배상하여야 한다는 등 이유로 원고의 청구를 받아들이지 아니한 데에는 대출거래약정서의 해석에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 기한의 이익에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

징계무효확인

2021다254799

선고

대법원

민사

판결

[1] 국가공무원법 제66조 제1항의 적용 범위 [2] 대한법률구조공단의 임직원이 국가공무원법 제66조 제1항의 의무를 부담하는지 여부(소극)

[1] 공무원은 국민 전체에 대한 봉사자로서 국민에 대하여 책임을 지고, 공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다(헌법 제7조 제1항, 제2항). 국가공무원법은 공무원의 헌법상 지위를 구현하기 위한 법률로서 공무원의 임용과 승진, 보수, 훈련과 근무성적의 평정, 신분과 권익의 보장, 징계 등을 규정하면서 공무원으로서 각종 의무를 규정하고 있는데, 제66조 제1항에서는 노동운동과 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단 행위를 하지 않을 의무를 규정하고 있다. 이러한 헌법과 국가공무원법의 입법 내용과 취지를 고려하면 국가공무원법 제66조 제1항의 의무는 원칙적으로 헌법과 국가공무원법에서 규정하는 책임을 부담하고 이를 위해 신분과 지위가 보장됨을 전제로 국가공무원에게 지우는 의무이다. 따라서 위와 같은 정도의 책임과 신분 및 지위 보장을 받는 정도가 아닌 경우에는 일률적으로 국가공무원법 제66조 제1항이 적용된다고 할 수 없다. 국가공무원법 제66조 제1항이 "공무원은 노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단 행위를 하여서는 아니 된다. 다만 사실상 노무에 종사하는 공무원은 예외로 한다."라고 규정하면서 사실상 노무에 종사하는 공무원의 경우 위와 같은 의무를 부담하지 않도록 하여 국가공무원법 제66조 제1항의 의무를 모든 공무원이 일률적으로 부담하여야 하는 의무로 규정하지 않은 것도 같은 취지에서 이해할 수 있다. [2] 대한법률구조공단(이하 ‘공단’이라 한다)은 경제적으로 어렵거나 법을 몰라서 법의 보호를 충분히 받지 못하는 사람에게 법률구조를 할 목적으로 설립된 특수목적법인으로 그 임직원의 직무에는 공공성, 공익성이 인정되고, 소속 변호사의 경우 특정직 공무원인 검사에 준하여 급여를 받기는 하나, 공단 임직원의 지위나 직무 성격을 헌법과 법률에서 보장하는 국가공무원과 같은 정도의 것으로 규정하고 있다고 보기 어렵고, 법률구조법 등에서 공단 임직원에게 국가공무원법 제66조 제1항을 직접 적용한다고 규정하고 있지도 않으므로, 공단 임직원이 국가공무원법 제66조 제1항의 의무를 부담한다고 볼 수는 없다. 따라서 법률구조법 제32조의 "공단의 임직원은 형법이나 그 밖의 법률에 따른 벌칙을 적용할 때에는 공무원으로 본다."라는 규정을 근거로 공단 임직원에게 국가공무원법 제84조의2, 제66조 제1항을 적용하는 것은 이들의 구체적인 법적 지위에 대한 고려 없이 이들에 대한 권리를 지나치게 제한하는 것으로서 부당하다.

[1] 헌법 제7조 제1항, 제2항, 국가공무원법 제66조 제1항 / [2] 헌법 제7조 제1항, 제2항, 법률구조법 제1조, 제8조, 제19조, 제32조, 국가공무원법 제66조 제1항, 제84조의2

[2] 헌법재판소 2017. 9. 28. 선고 2015헌마653 전원재판부 결정(헌공252, 1012)

【원고, 상고인】 원고 1 외 11인 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 민일영 외 1인) 【피고, 피상고인】 대한법률구조공단 (소송대리인 법무법인 삼일 담당변호사 이춘희 외 8인) 【원심판결】 대구고법 2021. 7. 14. 선고 2020나27182 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고들은 피고 소속 변호사들이다. 나. 원고들은 2019. 4. 10. 16:00부터 17:00경까지 과천시 소재 정부과천종합청사 인근에서 이루어진 대한법률구조공단 정상화를 위한 노동자 대회(이하 ‘이 사건 집회’라 한다)에 참석하여 피고 이사장의 해임 또는 퇴진을 요구하는 구호를 제창하였다(이하 ‘제1징계사유’라 한다). 다. 피고의 지부장인 원고들은 피고의 직원근무평정 규정의 개정에 반발하여 2019. 7. 10.로 정해진 2019년도 상반기 직원근무평정을 이행하지 않았다. 직원근무평정 기간은 2019. 7. 12.과 2019. 7. 16.로 두 차례 연기되었지만 원고들은 직원근무평정을 이행하지 않다가 2019. 7. 18. 피고 이사장 등과 면담으로 직원근무평정의 개선을 약속받은 이후 다시 한번 연장된 직원근무평정 기간인 2019. 7. 23.까지 직원근무평정 업무를 마쳤다(이하 ‘제2징계사유’라 한다). 라. 피고 징계위원회는 위와 같은 사유에 대하여 원고들에게 불문경고의 징계의결을 하였다. 그 근거는 위와 같은 사유가 피고의 「소속 변호사의 인사 및 복무규칙」(이하 ‘이 사건 규칙’이라 한다) 제33조 제1호의 ‘정관 또는 제 규정에 의한 의무에 위반한 때’와 제2호의 ‘직무상의 의무를 위반하거나 직무를 태만한 때’에 해당한다는 것이다. 피고 이사장은 징계의결을 받아들여 2019. 8. 16. 원고들에게 불문경고 처분을 하였고, 원고들은 재심을 청구하였으나 2019. 11. 1. 기각되었다. 2. 제1징계사유에 관한 판단 가. 원심은 판시와 같은 이유로 다음과 같이 판단하였다. 피고 임직원에게는 법률구조법 제32조, 국가공무원법 제84조의2에 따라 국가공무원법 제66조 제1항의 "공무원은 노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단 행위를 하여서는 아니 된다."라는 규정이 적용된다. 원고들이 피고의 정책에 반대하는 목적의 집회에 참석하지 말라는 피고 이사장의 직무상 명령에도 불구하고 이 사건 집회에 참석한 것은 직무 외의 일을 위한 집단행동에 해당하므로 제1징계사유는 인정된다. 나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 1) 공무원은 국민 전체에 대한 봉사자로서 국민에 대하여 책임을 지고, 공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다(헌법 제7조 제1항, 제2항). 국가공무원법은 공무원의 헌법상 지위를 구현하기 위한 법률로서 공무원의 임용과 승진, 보수, 훈련과 근무성적의 평정, 신분과 권익의 보장, 징계 등을 규정하면서 공무원으로서 각종 의무를 규정하고 있는데, 제66조 제1항에서는 노동운동과 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단 행위를 하지 않을 의무를 규정하고 있다. 이러한 헌법과 국가공무원법의 입법 내용과 취지를 고려하면 국가공무원법 제66조 제1항의 의무는 원칙적으로 헌법과 국가공무원법에서 규정하는 책임을 부담하고 이를 위해 신분과 지위가 보장됨을 전제로 국가공무원에게 지우는 의무이다. 따라서 위와 같은 정도의 책임과 신분 및 지위 보장을 받는 정도가 아닌 경우에는 일률적으로 국가공무원법 제66조 제1항이 적용된다고 할 수 없다. 국가공무원법 제66조 제1항이 "공무원은 노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단 행위를 하여서는 아니 된다. 다만 사실상 노무에 종사하는 공무원은 예외로 한다."라고 규정하면서 사실상 노무에 종사하는 공무원의 경우 위와 같은 의무를 부담하지 않도록 하여 국가공무원법 제66조 제1항의 의무를 모든 공무원이 일률적으로 부담하여야 하는 의무로 규정하지 않은 것도 같은 취지에서 이해할 수 있다. 2) 피고는 경제적으로 어렵거나 법을 몰라서 법의 보호를 충분히 받지 못하는 사람에게 법률구조를 할 목적으로 설립된 특수목적법인으로 그 임직원의 직무에는 공공성, 공익성이 인정되고, 소속 변호사의 경우 특정직 공무원인 검사에 준하여 급여를 받기는 하나, 피고 임직원의 지위나 직무 성격을 헌법과 법률에서 보장하는 국가공무원과 같은 정도의 것으로 규정하고 있다고 보기 어렵고, 법률구조법 등에서 피고 임직원에게 국가공무원법 제66조 제1항을 직접 적용한다고 규정하고 있지도 않으므로, 피고 임직원이 국가공무원법 제66조 제1항의 의무를 부담한다고 볼 수는 없다. 따라서 법률구조법 제32조의 "공단의 임직원은 형법이나 그 밖의 법률에 따른 벌칙을 적용할 때에는 공무원으로 본다."라는 규정을 근거로 피고 임직원에게 국가공무원법 제84조의2, 제66조 제1항을 적용하는 것은 이들의 구체적인 법적 지위에 대한 고려 없이 이들에 대한 권리를 지나치게 제한하는 것으로서 부당하다(헌법재판소 2017. 9. 28. 선고 2015헌마653 전원재판부 결정 등 참조). 3) 그렇다면 피고 임직원인 원고들은 국가공무원법 제66조 제1항의 의무를 부담하지 않는다고 보아야 하므로, 원고들이 피고 이사장의 직무상 명령을 어기고 이 사건 집회에 참가하였다고 하여 원고들에게 규정 또는 직무상 의무 등을 위반한 징계사유가 있다고 보기 어렵다. 그런데도 원심은 원고들에게 국가공무원법 제66조 제1항이 적용됨을 전제로 원고들에게 규정 또는 직무상 의무 등을 위반한 징계사유가 있다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 법률구조법 제32조의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 제2징계사유에 관한 판단 가. 원심은 판시와 같은 이유로 다음과 같이 판단하였다. 원고들은 세 차례 연장된 기간까지 직원근무평정을 이행하지 않았고, 피고로부터 직원근무평정을 이행하지 않는 것에 대한 양해를 받았다고 볼 만한 사정도 없다. 피고가 원고들에게 직원근무평정에 관하여 네 번째 기간을 연장한 것은 원고들이 직원근무평정을 이행하지 않은 것에 대한 부득이한 연장이었다. 이처럼 원고들은 피고의 근무평정업무를 방해하였으므로 제2징계사유는 인정된다. 나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 1) 피고 징계위원회는 원고들의 위와 같은 직원근무평정 지체행위가 이 사건 규칙 제33조 제1호의 ‘정관 또는 제 규정에 의한 의무를 위반한 때’ 또는 ‘직무상의 의무를 위반하거나 직무를 태만한 때’에 해당한다고 판단하였다. 2) 그러나 제2징계사유에 나타난 사실관계만으로는 ‘정관 또는 제 규정에 의한 의무, 직무상 의무를 위반한 때’에 해당한다고 보기 어려운 면이 있다. 원고들이 세 차례 직원근무평정 기간을 지키지는 않았지만 네 번째로 연장된 기간 내에는 직원근무평정을 모두 이행하였다. 기록에 의하면 피고의 직원근무평정 규정에서 직원근무평정을 어느 기한까지 이행하여야 한다고 명확히 정하고 있지 않으므로 원고들이 직원근무평정을 모두 이행한 이상 원고들의 직원근무평정 규정 위반이나 직무상 의무 위반을 문제 삼기 어렵다. 또한 피고는 직원근무평정 기간을 네 번째로 연장하면서 행정국장 명의로 "1. 2019년 상반기 직원근무평정 관련입니다. 2. 확인자 평정기간이 2019. 7. 23. 18:00로 연장되어 확인자 평정이 가능함을 알려드립니다. 3. 현재 근무평정 절차가 지연되고 있는 점을 감안하여 조속하게 근무평정이 진행되도록 하여 주시기 바랍니다."라고 공지하기도 하였는데, 이에 비추어 보면, 피고가 네 번째 직원근무평정 기간을 연장하면서 그동안 원고들의 직원근무평정의 지체를 양해하였다고 볼 여지가 있다. 3) 또한 원고들이 세 차례 직원근무평정 기간을 준수하지 않은 것을 두고 직무 태만에 해당한다고 단정하기도 어렵다. 피고가 처음 직원근무평정 기간으로 통지한 날은 2019. 7. 10.이고, 원고들이 직원근무평정을 마친 날은 2019. 7. 23.로 원고들이 직원근무평정 업무를 지체한 기간은 약 2주 정도인데 직원근무평정 업무가 급박하고 신속하게 이루어져야 하는 특성을 가진 업무라는 사정도 보이지 않으므로 이 정도 지체만 가지고 직무 태만이라 인정하기는 어려워 보이고, 원고들이 직원근무평정 업무를 현저히 불성실하게 이행하였다는 사정도 보이지 않는다. 원심은 원고들이 직원근무평정을 지체하여 피고의 직원근무평정 업무를 방해하였다는 사정을 근거로 징계사유가 인정된다고 보았으나, 원고들의 직원근무평정 지체로 피고의 업무가 방해되는 결과가 발생하였는지 명확하지 않다. 4) 사정이 이러하다면 원심으로서는 피고의 정관이나 규정, 원고들의 직무 범위 등을 심리하여 원고들이 직원근무평정 이행을 지체한 것이 어떠한 규정 또는 직무상 의무를 위반한 것인지를 특정한 다음 이를 ‘정관 또는 제 규정에 의한 의무, 직무상 의무를 위반한 때’에 해당하는지 여부를 판단하거나 직원근무평정 업무의 특성과 이 업무가 피고에게 미치는 영향 등을 심리하여 원고들이 직원근무평정 업무를 지체한 것이 ‘직무 태만’에 해당하는지 여부를 판단하였어야 한다. 그런데도 원심은 이러한 심리·판단 없이 원고들이 직원근무평정을 지체하여 피고의 업무를 방해하였다고 단정함으로써 징계사유가 인정된다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

요양불승인처분취소[콜센터 상담원의 ‘뇌기저핵출혈’이 업무상 재해에 해당하는지 여부가 문제된 사건]

2022두47391

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 산업재해보상보험법의 적용 대상인 근로자가 여러 개의 사업장을 옮겨 다니며 근무하다가 질병에 걸린 경우, 해당 질병이 업무상 재해에 해당하는지 판단하는 방법 [2] 산업재해보상보험법 시행령 제34조 제3항 [별표 3] ‘업무상 질병에 대한 구체적인 인정 기준’은 산업재해보상보험법 제37조 제1항 제2호에서 정한 ‘업무상 질병’에 해당하는 경우를 예시적으로 규정한 것인지 여부(적극) / 근로복지공단이 처분 당시에 시행된 고용노동부고시 ‘뇌혈관 질병 또는 심장 질병 및 근골격계 질병의 업무상 질병 인정 여부 결정에 필요한 사항’을 적용하여 한 산재요양 불승인처분에 대한 항고소송에서 법원이 해당 불승인처분 후 개정된 고용노동부고시의 규정 내용과 개정 취지를 참작하여 상당인과관계 존부를 판단할 수 있는지 여부(적극) / 이때 고려할 사항 및 ‘만성적인 과중한 업무’에 해당하는지 판단하는 방법 [3] 무인주차장 이용자들의 전화상담 업무를 수행하는 甲 주식회사의 콜센터 상담원으로 근무하던 乙이 사업장 인근 식당에서 식사 중 우측 반신마비, 실어증 증세를 보이면서 쓰러져 병원으로 이송되어 ‘뇌기저핵출혈’ 진단을 받은 뒤 요양급여를 신청하였으나, 근로복지공단이 위 상병과 乙의 업무 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다는 이유로 요양불승인결정을 한 사안에서, 乙의 만성적인 과중한 업무나 과도한 스트레스가 상병의 발병 또는 악화에 부정적 영향을 미친 것으로 추단되고, 위 상병의 주된 발생원인인 고혈압과 겹쳐서 상병을 유발하였거나 촉진·악화시켰을 가능성이 큰데도, 乙의 업무와 상병 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 산업재해보상보험법의 적용 대상인 근로자가 여러 개의 사업장을 옮겨 다니며 근무하다가 질병에 걸린 경우, 해당 질병이 업무상 재해에 해당하는지를 판단할 때에는 근로자가 복수의 사용자 아래에서 경험한 모든 업무를 포함해 판단의 자료로 삼아야 한다. [2] 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다) 제37조 제1항 제2호, 제5항, 산업재해보상보험법 시행령(이하 ‘산재보험법 시행령’이라 한다) 제34조 제3항 [별표 3]의 규정 내용·형식·입법 취지를 종합하면, 산재보험법 시행령 [별표 3] ‘업무상 질병에 대한 구체적인 인정 기준(이하 ‘인정 기준’이라 한다)’은 산재보험법 제37조 제1항 제2호에서 정한 ‘업무상 질병’에 해당하는 경우를 예시적으로 규정한 것이고, 그 기준에서 정한 것 외에는 업무와 관련하여 발생한 질병을 모두 업무상 질병에서 배제하는 규정으로 볼 수 없다. ‘인정 기준’의 위임에 따른 ‘뇌혈관 질병 또는 심장 질병 및 근골격계 질병의 업무상 질병 인정 여부 결정에 필요한 사항’(2022. 4. 28. 고용노동부고시 제2022-40호, 이하 ‘현행 고용노동부고시’라 한다)은 대외적으로 국민과 법원을 구속하는 효력이 있는 규범이라고 볼 수 없고, 근로복지공단에 대한 내부적인 업무처리지침이나 법령의 해석·적용 기준을 정해주는 ‘행정규칙’이라고 보아야 한다. 따라서 근로복지공단이 처분 당시에 시행된 ‘고용노동부고시’를 적용하여 산재요양 불승인처분을 하였더라도, 법원은 해당 불승인처분에 대한 항고소송에서 해당 불승인처분이 있은 후 개정된 ‘현행 고용노동부고시’의 규정 내용과 개정 취지를 참작하여 상당인과관계의 존부를 판단할 수 있다. 다만 ‘현행 고용노동부고시’는 기존의 고시 규정이 지나치게 엄격하였다는 반성적 고려에서 재해자의 기초질환을 업무관련성 판단의 고려사항으로 보지 않도록 종전에 규정되어 있던 ‘건강상태’가 삭제되어 있으므로, 이와 같은 개정 경위와 목적을 고려할 필요가 있고, ‘만성적인 과중한 업무’에 해당하는지는 업무의 양·시간·강도·책임, 휴일·휴가 등 휴무시간, 교대제 및 야간근로 등 근무형태, 정신적 긴장의 정도, 수면시간, 작업 환경, 그 밖에 근로자의 연령, 성별 등을 종합하여 판단해야 한다[I. 1. (다)목 후단]. 따라서 ‘업무시간’은 업무상 과로 여부를 판단할 때 하나의 고려요소일 뿐 절대적인 판단 기준이 될 수 없다. [3] 무인주차장 이용자들의 전화상담 업무를 수행하는 甲 주식회사의 콜센터 상담원으로 근무하던 乙이 사업장 인근 식당에서 식사 중 우측 반신마비, 실어증 증세를 보이면서 쓰러져 병원으로 이송되어 ‘뇌기저핵출혈’ 진단을 받은 뒤 요양급여를 신청하였으나, 근로복지공단이 위 상병과 乙의 업무 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다는 이유로 요양불승인결정을 한 사안에서, 乙이 위 상병일 당시 종전 회사에서부터 甲 회사에 이르기까지 약 4년 9개월 동안 ‘콜센터 상담원’으로 근무하였으므로 위 상병이 업무상 재해에 해당하는지를 판단할 때 적어도 乙이 ‘콜센터 상담원’으로 근무한 전체 기간과 관련된 모든 업무를 포함해 판단의 자료로 삼아야 하는데, 乙이 ‘콜센터 상담원’으로 약 4년 9개월 동안 계속적·반복적으로 근무하면서 근로 강도가 점차 높아져 왔고, 그와 함께 고혈압 수치 변화에서 알 수 있듯이 건강 지표도 악화되어 왔던 점, 휴게시간·휴게장소의 부재, 3교대 중 석간조의 근무형태와 그에 따른 피로도 등 근로 강도, 상시적으로 부족한 수면시간 및 민원응대 매뉴얼도 제대로 운영되지 않았던 작업 환경, 관련 법령이 정한 사용자의 조치의무 또한 대부분 준수되지 않았던 점을 종합하면, 비록 乙의 근로시간이 1주 평균 52시간을 초과하지 않았더라도 乙이 ‘정신적 긴장이 큰 업무’를 장기간 담당함으로써 ‘만성적인 과중한 업무’에 종사하였다고 볼 여지가 크고, 이로 인하여 높은 수준의 정신적 스트레스에 상당 기간 노출됨에 따라 뇌혈관의 정상적인 기능에 뚜렷한 영향을 줄 수 있는 육체적·정신적 부담이 발생하여 상병의 발병 또는 악화에 부정적 영향을 미친 것으로 추단되며, 위 상병의 주된 발생원인인 고혈압과 겹쳐서 상병을 유발하였거나 촉진·악화시켰을 가능성이 큰데도, 乙의 업무와 상병 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 산업재해보상보험법 제5조 제1호 / [2] 산업재해보상보험법 제37조 제1항 제2호, 제5항, 산업재해보상보험법 시행령 제34조 제3항 [별표 3] / [3] 산업재해보상보험법 제5조 제1호, 제37조 제1항 제2호, 제5항, 산업재해보상보험법 시행령 제34조 제3항 [별표 3]

[1] 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두5794 판결, 대법원 2017. 4. 28. 선고 2016두56134 판결(공2017상, 1145) / [2] 대법원 2014. 6. 12. 선고 2012두24214 판결(공2014하, 1400), 대법원 2020. 12. 24. 선고 2020두39297 판결, 대법원 2022. 2. 11. 선고 2021두45633 판결

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최문환) 【피고, 피상고인】 근로복지공단 【원심판결】 서울고법 2022. 6. 9. 선고 2021누69969 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 산업재해보상보험법 제5조 제1호에서 정한 ‘업무상의 재해’란 근로자의 업무수행 중 업무에 기인하여 발생한 질병을 의미하는 것이므로 업무와 사망의 원인이 된 질병 사이에 인과관계가 있어야 한다. 질병의 주된 발생원인이 업무수행과 직접적인 관계가 없더라도 적어도 업무상 과로나 스트레스가 질병의 주된 발생원인에 겹쳐서 질병을 유발 또는 악화시켰다면 그 사이에 인과관계가 있다고 보아야 하고, 인과관계는 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 증명하여야 하는 것은 아니며 제반 사정을 고려할 때 업무와 질병 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에는 증명이 있다고 보아야 한다. 또한 평소에 정상적인 근무가 가능한 기초질병이나 기존질병이 직무의 과중 등이 원인이 되어 자연적인 진행속도 이상으로 급격하게 악화된 때에도 증명이 있는 경우에 포함된다. 그리고 이때 업무와 질병 또는 사망과의 인과관계 유무는 보통 평균인이 아니라 당해 근로자의 건강과 신체조건을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 5. 15. 선고 2018두32125 판결, 대법원 2020. 5. 28. 선고 2019두62604 판결 등 참조). 나. 산업재해보상보험법의 적용 대상인 근로자가 여러 개의 사업장을 옮겨 다니며 근무하다가 질병에 걸린 경우, 당해 질병이 업무상 재해에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 근로자가 복수의 사용자 아래에서 경험한 모든 업무를 포함시켜 판단의 자료로 삼아야 한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두5794 판결, 대법원 2017. 4. 28. 선고 2016두56134 판결 등 참조). 다. 산업재해보상보험법 제37조 제1항 제2호, 제5항, 같은 법 시행령 제34조 제3항 [별표 3]의 규정 내용·형식·입법 취지를 종합하면, 같은 법 시행령 [별표 3] ‘업무상 질병에 대한 구체적인 인정 기준(이하 ‘인정 기준’이라 한다)’은 같은 법 제37조 제1항 제2호에서 정한 ‘업무상 질병’에 해당하는 경우를 예시적으로 규정한 것이고, 그 기준에서 정한 것 외에는 업무와 관련하여 발생한 질병을 모두 업무상 질병에서 배제하는 규정으로 볼 수 없다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2012두24214 판결 참조). ‘인정 기준’의 위임에 따른「뇌혈관 질병 또는 심장 질병 및 근골격계 질병의 업무상 질병 인정 여부 결정에 필요한 사항」(2022. 4. 28. 고용노동부고시 제2022-40호, 이하 ‘현행 고용노동부고시’라 한다)은 대외적으로 국민과 법원을 구속하는 효력이 있는 규범이라고 볼 수 없고, 근로복지공단에 대한 내부적인 업무처리지침이나 법령의 해석·적용 기준을 정해주는 ‘행정규칙’이라고 보아야 한다. 따라서 근로복지공단이 처분 당시에 시행된 ‘고용노동부고시’를 적용하여 산재요양 불승인처분을 하였더라도, 법원은 해당 불승인처분에 대한 항고소송에서 해당 불승인처분이 있은 후 개정된 ‘현행 고용노동부고시’의 규정 내용과 개정 취지를 참작하여 상당인과관계의 존부를 판단할 수 있다. 다만 ‘현행 고용노동부고시’는 기존의 고시 규정이 지나치게 엄격하였다는 반성적 고려에서 재해자의 기초질환을 업무관련성 판단의 고려사항으로 보지 않도록 종전에 규정되어 있던 ‘건강상태’가 삭제되어 있으므로, 이와 같은 개정 경위와 목적을 고려할 필요가 있고, ‘만성적인 과중한 업무’에 해당하는지 여부는 업무의 양·시간·강도·책임, 휴일·휴가 등 휴무시간, 교대제 및 야간근로 등 근무형태, 정신적 긴장의 정도, 수면시간, 작업 환경, 그 밖에 그 근로자의 연령, 성별 등을 종합하여 판단하여야 한다[I. 1. (다)목 후단]. 따라서 ‘업무시간’은 업무상 과로 여부를 판단할 때 하나의 고려요소일 뿐 절대적인 판단 기준이 될 수 없다(대법원 2020. 12. 24. 선고 2020두39297 판결, 대법원 2022. 2. 11. 선고 2021두45633 판결 등 참조). 2. 원심 판단 원심은 이 사건 사업장에서의 업무로 인하여 원고에게 ‘뇌기저핵출혈(이하 ‘이 사건 상병’이라 한다)’이 발생하였다거나 평소에 정상적인 근무가 가능한 기초질병이나 기존질병이 자연적인 진행속도 이상으로 급격하게 악화되었다고 추단할 수 없어, 이 사건 상병과 원고의 업무 사이에 상당인과관계를 인정할 수 없다고 보아, 원고의 청구를 배척하였다. 3. 대법원 판단 가. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면, 다음의 사정을 알 수 있다. 1) 원고는 콜센터시스템 운영 대행업체인 주식회사 트랜스코스모스코리아(이하 ‘소외 회사’라 한다)와 파견 고용계약을 체결한 후 2018. 2. 7.부터 이 사건 사업장에서 전국 약 600개 가맹업체의 무인주차장의 이용과 관련하여 무인주차 정산기 사용방법 안내, 주차요금 정산안내, 무인주차 A/S 접수 진행 등에 관한 이용자들의 전화 문의에 응대하는 콜센터 상담원으로 근무하였다. 2) 원고는 3교대 중 고정 석간조로서 1주당 평균 5일, 14:00부터 23:00까지 근무하였고, 근로시간 저녁 식사시간(60분) 외에는 휴게시간이 없었으며, 휴게장소도 마련되지 않았다. 석간조는 주간조·야간조와 비교하여, 무인주차장 이용자들의 주된 이용시간인 통상적인 퇴근시간과 야간 귀가시간 등이 근로시간에 모두 포함되어 있을 뿐만 아니라 야간근로까지 일부 겸하고 있어, 상대적으로 업무 강도가 높은 편이었다. 원고가 근무할 당시 악성 민원을 팀장·부팀장에게 이관할 경우에 업무처리에 미숙하다는 평가를 받거나 업무이관으로 시간이 지체됨에 따라 동료 상담원의 업무가 가중될 것을 우려하여 상담원이 직접 처리하는 경우가 많았기에, 이 사건 사업장의 민원응대 매뉴얼에 따른 업무처리는 실질적으로 이루어지지 않았다. 3) 원고는 2018. 9. 15. 17:00경 이 사건 사업장 인근 식당에서 식사 중 우측 반신마비, 실어증 증세를 보이면서 쓰러져 병원으로 이송되어, 이 사건 상병 진단을 받았다. 4) 이 사건 상병일은 토요일이었고, 원고는 이 사건 상병 당시 주중 4일을 계속하여 근무한 상태였다. 당시 원고는 만 52세 여성으로 배우자와 함께 만 13세의 미성년 자녀 1명을 양육하고 있었고, 이 사건 사업장까지 출퇴근에 약 1시간이 소요되는 고양시 (주소 생략)에 거주하고 있었다. 5) 원고는 2013. 12. 13.부터 이 사건 사업장에서 근무하기 직전인 2018. 2. 6.까지 ○○카드 가입자의 관리업체인 주식회사 이지오스(이하 ‘종전 사업장’이라 한다)에서 가입자들에게 전화를 걸어 카드 교체 안내 등을 담당하는 콜센터 상담원으로 근무하였다. 종전 사업장의 업무 강도 및 급여 수준은 이 사건 사업장에 비해 모두 상대적으로 낮은 편이었다. 6) 원고는 음주·흡연 습관이 없었음에도 일반건강검진 결과, ① 콜센터 상담업무를 시작한 2014·2015년에 혈압이 각 135/85mmHg으로 고혈압 전단계[정상B(경계)]였다가, ② 2016·2017년에 혈압이 각 170/100mmHg으로 고혈압 단계(질환의심)였으나, 혈압약 복용 또는 고혈압 치료를 받지는 않았다. 그러나 콜센터 상담업무가 계속된 위 4년 동안의 일반건강검진결과 원고의 체중 및 체질량지수에는 거의 변화가 없었다. 나. 위와 같은 사정을 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 아래와 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 1) 원고는 이 사건 상병일 당시 종전 사업장에서부터 이 사건 사업장에 이르기까지 약 4년 9개월 동안 ‘콜센터 상담원’으로 근무하였는바, 이 사건 상병이 업무상 재해에 해당하는지 여부를 판단할 때 적어도 원고가 ‘콜센터 상담원’으로 근무한 전체 기간과 관련된 모든 업무를 포함시켜 판단의 자료로 삼아야 한다. 특히 제1심과 원심에서 한 진료기록감정촉탁 회신 및 사실조회 회신의 상당 부분은 원고의 종전 사업장에서의 근무에 대한 아무런 고려 없이 이 사건 사업장에서의 근무기간(약 7개월) 및 그 직전인 2년 동안의 일반건강검진결과만을 주된 근거로 하여 의학적 소견을 제시한 것이라는 점에서 그 전제 자체에 미흡한 점이 있는 것으로 보인다. 더욱이 이 사건 상병일 이전 4년 동안의 일반건강검진결과를 보더라도, 원고가 종전 사업장에서 근무를 시작한 후 약 2년 동안 혈압은 정상 범위 내에서 약간 높은 편에 불과하였다가 체중·체질량지수의 변화가 거의 없음에도 종전 사업장에서 근무한 지 3년째 되던 2016년부터 ‘고혈압 증상’이 나타난 점까지 고려해 보면, 종전 사업장에서의 근무 경험·경력·내용·특성에 관한 고려 없이 이루어진 진료기록감정촉탁 회신 및 사실조회 회신을 원고의 청구원인을 배척하는 근거로 삼을 수는 없다. 2) 원고는 종전 사업장에서 업체 측의 필요에 따라 적극적으로 전화를 걸어 신용카드 교체 안내를 주된 업무로 한 것에 비하여 이 사건 사업장에서는 무인주차장 이용자들의 필요에 따라 걸려온 전화를 받아 이용자의 불만·불편사항을 해결하는 것을 주된 업무로 하였다. 이는 원고가 담당한 상담 업무의 방식·성격 및 내용에 있어 사업장 사이에 상당한 차이가 있고, 특히 종전 사업장이 1개 업체의 업무를 주로 담당한 반면 이 사건 사업장은 전국에 있는 약 600개의 가맹업체의 무인주차장 관리 업무를 담당하였다는 점을 보더라도, 종전 사업장에 비해 이 사건 사업장에서 담당한 업무로 인한 직무스트레스가 상대적으로 높았던 것으로 보인다. 더욱이 이 사건 사업장의 3교대 근무 중 원고가 담당한 ‘석간조’는 주간조·야간조에 비해 업무 부담이 높았고, 이 사건 사업장의 악성 민원과 관련한 민원응대 매뉴얼은 실질적으로 제대로 운영되지 않았던 사정에다가 원고의 근로시간, 주거지와의 이동거리·통근 소요시간, 연령·성별 및 가족관계에 따른 역할에 비추어 원고의 실질적인 수면시간은 최대 6시간에도 미치지 못했던 것으로 보이는 점을 더하여 보면, 원고의 근무 강도와 이로 인한 육체적·정신적 스트레스는 상당히 높은 수준이었던 것으로 보인다. 3) 원고는 이 사건 사업장에서 저녁식사 시간을 제외하고 8시간을 근무하였으므로, 근로기준법 제54조에 따라 근로시간 도중에 자유롭게 이용할 수 있는 1시간 이상의 휴게시간이 확보되어야 함에도 실제로는 휴게시간이 전혀 없었다. 또한 「산업안전보건기준에 관한 규칙」(이하 ‘규칙’이라 한다) 제79조 제1항에서 정한 바와 달리 원고가 신체적 피로와 정신적 스트레스를 해소할 수 있는 휴게시설이 마련되지도 않았고, 원고가 이 사건 사업장에서 담당한 업무는 규칙 제669조 제5호 및 제6호에서 정한 바와 같이 ‘직무스트레스가 높은 작업’에 해당한다고 볼 여지가 많음에도, 이 사건 사업장에서는 원고를 채용할 당시부터 건강진단결과 등을 참고하여 ‘고혈압’ 등의 건강상태를 고려하여 적절한 업무에 배치하면서 직무스트레스 요인이나 건강문제 발생가능성 및 그 대비책 등에 대해 충분히 설명하거나 뇌혈관질환의 발병위험도를 평가하여 고혈압 관리 등 건강증진 프로그램을 시행하는 등의 조치를 전혀 취하지도 않았다. 이러한 이 사건 사업장의 근무환경은 단순히 근로기준법 등 관련 규정이 준수되지 못하였다는 점에 그치는 것이 아니라 원고의 근무 강도를 가중시켜 이로 인한 육체적·정신적 피로 및 스트레스가 적법한 근무환경에 비해 과도한 수준에 이르게 하였음을 의미한다. 4) 한편 산업안전보건법이 2018. 4. 17. 법률 제15588호로 일부 개정되면서 ‘고객의 폭언 등으로 인한 건강장해 예방조치(제26조의2)’ 규정이 신설되어 ‘고객응대근로자’의 건강장해를 예방하기 위한 사업주의 보호조치 의무 등이 구체적으로 명시되었다. 이는 고객응대 업무를 담당하는 근로자들이 정신적 스트레스 및 건강장해 등의 피해를 겪는 경우가 늘어남에 따라 사업주로 하여금 고객응대근로자에 대한 건강장해를 예방하기 위한 조치를 마련하게 함으로써 해당 근로자의 건강권을 보장하는 것을 주된 목적으로 한다. 비록 이 사건 상병은 위 규정이 시행되기 이전에 발생한 것이어서 위 규정 및 관련 시행령·시행규칙 등을 직접 적용할 수는 없지만, 적어도 원고가 담당했던 ‘콜센터 상담 업무’의 성격·내용에 비추어 보면 원고가 위 규정에서 정한 ‘고객응대근로자’에 해당한다고 볼 여지가 크다는 점에서, 원고는 이와 같은 고객응대근로자에 대한 법령 규정 및 제도적 장치와 이에 따른 사용자의 보호조치가 완비되지 않은 상태에서 상당한 기간 동안 고객응대근로를 제공하였던 것으로 보이고, 이러한 근로환경 역시 원고의 근무 강도를 가중시킴은 물론 과도한 육체적·정신적 피로 및 스트레스 등에 노출되게 한 주요한 정황의 하나로 보인다. 5) 원고가 담당한 ‘콜센터 상담 업무’는 민원인으로부터 심한 항의와 욕설을 듣기도 하는 민원상담 또는 민원처리 업무로서 업무량을 떠나 스트레스를 많이 받을 수밖에 없는 업무라는 점에서 그 자체로 스트레스를 유발하는 위험성이 있다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2011두3944 판결 참조). 이와 같은 대면업무의 특성상 원고는 이 사건 사업장에서 담당 업체를 대신하여 다수의 무인주차장 이용자들과의 갈등 상황에 전면적으로 노출된 상태에서 민원인과의 다양한 분쟁을 지속적으로 처리하여야 했고, 업무처리 결과에 따라 자신은 물론 이 사건 사업장 또는 담당 업체에도 불이익 등이 초래될 가능성까지 있었으므로, 근로시간 내에 계속하여 정신적 긴장이 큰 상태에서 근무를 할 수밖에 없었으며, 이는 필연적으로 과도한 정신적 스트레스를 유발하여 신체적 건강은 물론 정신적 건강까지 침해할 우려는 물론 다양한 요인과 결합하여 직무스트레스로 인하여 뇌혈관계질환 등의 신체적 장해까지 발생할 가능성까지 높아졌다고 봄이 합리적이다. 이러한 정신적 긴장의 정도 및 업무 강도에다가 앞서 본 바와 같이 원고가 ‘콜센터 상담원’으로 약 4년 9개월 동안 계속적·반복적으로 근무하면서 근로 강도가 점차 높아져 왔고, 그와 함께 고혈압 수치 변화에서 알 수 있듯이 건강 지표도 악화되어 왔던 점, 휴게시간·휴게장소의 부재, 3교대 중 석간조의 근무형태와 그에 따른 피로도 등 근로 강도, 상시적으로 부족한 수면시간 및 민원응대 매뉴얼도 제대로 운영되지 않았던 작업 환경, 관련 법령이 정한 사용자의 조치의무 또한 대부분 준수되지 않았던 점을 종합하면, 비록 원고의 근로시간이 1주 평균 52시간을 초과하지 않았더라도 원고는 ‘정신적 긴장이 큰 업무’를 장기간 담당함으로써 ‘현행 고용노동부고시’에서 정한 ‘만성적인 과중한 업무’에 종사하였다고 볼 여지가 크고, 이로 인하여 높은 수준의 정신적 스트레스에 상당 기간 동안 노출됨에 따라 뇌혈관의 정상적인 기능에 뚜렷한 영향을 줄 수 있는 육체적·정신적 부담이 발생하여 이 사건 상병의 발병 또는 악화에 부정적 영향을 미친 것으로 추단된다. 6) 또한 원고가 종전 사업장에서부터 이 사건 사업장에 이르기까지 콜센터 상담 업무를 담당하던 중 고혈압 증상이 생긴 상태에서 이 사건 상병까지 발병하였는바, 비록 이 사건 상병의 주된 발생원인을 ‘고혈압’으로 보더라도, 적어도 앞서 본 바와 같은 원고의 만성적인 과중한 업무나 과도한 스트레스가 이 사건 상병의 주된 발생원인인 ‘고혈압’과 겹쳐서 이 사건 상병을 유발하였거나 촉진·악화시켰을 가능성이 크다고 볼 수 있다. 비록 원고가 고혈압 증상이 나타났음에도 적절한 치료 및 관리를 다하지 아니한 사정이 있지만, 평소에 정상적인 근무가 가능한 상태였고, 이 사건 상병과 원고의 업무 사이의 인과관계 존부는 원고의 건강과 신체조건을 전제로 판단하여야 하는 이상, 이러한 사정만을 이유로 이 사건 상병과 원고의 업무 사이의 상당인과관계를 부정할 수 없다. 원고의 고혈압 증상이 앞서 본 바와 같은 만성적인 과중한 업무나 과도한 스트레스 등이 원인이 되어 자연적인 진행경과 이상으로 악화됨에 따라 이 사건 상병의 발병에 이른 것으로 볼 수 있다는 점에서도 그러하다. 다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로, 원고의 업무와 이 사건 상병 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다고 판단하였는바, 이러한 원심판단에는 업무상 재해의 상당인과관계에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

도로교통법위반(음주운전)

2023재고단3

선고

대구지법 포항지원

형사

판결 : 항소

음주운전 전력이 있는 피고인이 술에 취한 상태로 자동차를 운전하여 음주운전 금지규정을 2회 이상 위반하였다는 공소사실에 대하여 구 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항을 적용하여 피고인에게 징역 1년과 집행유예 2년을 선고한 원판결(재심대상판결)이 확정되었는데, 그 후 헌법재판소가 구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고함에 따라 재심대상판결에 대한 재심이 개시된 사안에서, 재심판결의 효력발생일은 재심대상판결의 확정일로 해석하여야 한다는 이유로, 피고인에게 도로교통법 제148조의2 제3항 제2호, 제44조 제1항을 적용하여 징역 10월을 선고하면서 재심대상판결 확정일부터 2년간 형의 집행을 유예한 사례

음주운전 전력이 있는 피고인이 혈중알코올농도 0.177%의 술에 취한 상태로 자동차를 운전하여 음주운전 금지규정을 2회 이상 위반하였다는 공소사실에 대하여 구 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되고 2023. 1. 3. 법률 제19158호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제148조의2 제1항, 제44조 제1항을 적용하여 피고인에게 징역 1년과 집행유예 2년을 선고한 원판결(이하 ‘재심대상판결’이라 한다)이 확정되었는데, 그 후 헌법재판소가 구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고함에 따라 재심대상판결에 대한 재심이 개시된 사안이다. 형사소송법에 재심판결의 효력발생일에 대한 명문의 근거 규정이 없으므로 재심의 본질과 특성, 관련 규정 등에 근거하여 해석으로 정할 수 있는바, 재심재판은 통상의 형사재판과는 달리 재심사건을 관할하는 법원이 특정되어 있고(제423조), 사망자 등도 재심피고인이 되는 등 통상의 형사재판에 적용되는 규정이 일부 배제되는 등(제438조 제2항) 통상의 형사재판과는 구분되는 측면이 있으며, 특히 재심의 청구를 재심대상판결의 법원이 관할하는(제423조) 것은 재심판결의 효력발생일을 재심대상판결의 효력발생일로 보겠다는 입법자의 의지로 해석할 여지도 있는 점, 형사소송법 제439조에서 정한 불이익변경 금지 원칙은 재심에서 재심대상판결의 형보다 중한 형을 선고받을 수 있다는 우려로 말미암아 피고인의 재심청구권 행사가 위축되는 것을 막기 위한 정책적 고려의 결과로 입법자가 채택한 것인데, 집행유예가 선고된 사건에서 재심판결의 효력발생일을 재심판결의 확정일로 보면 집행유예기간이 사실상 재심판결에서 정한 기간보다 최대 2배 늘어나게 되어 이익재심만을 규정한 형사소송법의 기본원칙에도 반할 뿐만 아니라 사실상 피고인의 재심청구권을 박탈하게 되는 점, 재심대상판결에서 징역형의 집행유예를 선고받은 이후 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 피고인이 재심대상판결에 대하여 진행된 재심에서 다시 징역형의 집행유예를 선고받았을 때, 재심대상판결에서 정한 징역형의 집행유예가 실효된다고 보더라도 피고인 입장에서는 당초 실효되어 복역해야 할 형보다 같거나 짧은 기간만 복역하게 되므로 이를 불이익변경 금지 원칙(제439조)에 반한다고 단정할 수 없는 점 등 제반 사정을 종합하면, 재심의 본질은 확정된 판결에 중대한 하자가 있는 경우 구체적 정의를 실현하기 위하여 그 판결의 확정력으로 유지되는 법적 안정성을 후퇴시키고 사건 자체를 다시 심판하는 것이지만, 형사소송법이 피고인에게 이익이 되는 이른바 이익재심만을 허용하고 있고(제420조, 제421조 제1항 참조), 재심에는 재심대상판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못하므로(제439조) 재심판결의 효력발생일은 가능한 한 피고인의 법적 안정성을 후퇴시키지 않는 방향으로 재심대상판결의 확정일로 해석하여야 한다는 이유로, 피고인에게 도로교통법 제148조의2 제3항 제2호, 제44조 제1항을 적용하여 징역 10월을 선고하면서 재심대상판결 확정일부터 2년간 형의 집행을 유예한 사례이다.

구 도로교통법(2023. 1. 3. 법률 제19158호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항, 제148조의2 제1항, 도로교통법 제44조 제1항, 제148조의2 제3항 제2호, 형사소송법 제420조, 제421조 제1항, 제423조, 제435조 제1항, 제438조 제1항, 제2항, 제439조, 제459조, 헌법재판소법 제47조 제3항, 제4항

【피 고 인】 피고인 【검 사】 김나연 외 1인 【재심대상판결】 대구지법 포항지원 2021. 8. 20. 선고 2021고단595 판결 【주 문】 피고인을 징역 10월에 처한다. 다만 재심대상판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 【범죄사실】 피고인은 2021. 5. 15. 18:10경 포항시 (주소 생략)에 있는 남항 방파제 부근 공터에서 혈중알코올농도 0.177%의 술에 취한 상태로 (차량번호 생략) 쏘렌토 승용차를 50m가량 운전하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 음주운전단속결과통보 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 도로교통법 제148조의2 제3항 제2호, 제44조 제1항(징역형 선택) 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(이 사건 음주운전으로 인적 피해가 발생하지 않은 점 등 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(정상참작감경 사유 외에 피고인이 동종범죄로 집행유예 이상의 형을 선고받은 전력이 없는 점 등 참작) 【재심판결의 효력발생일에 대한 직권 판단】 1. 형사소송법상 재심판결의 효력발생일에 대한 근거 규정 가. 형사소송법 제438조 제1항 형사소송법 제438조 제1항은 ‘재심개시의 결정이 확정한 사건에 대하여는 제436조의 경우 외에는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 한다.’고 규정하고 있다. 그러나 재심은 다시 ‘판결’하는 것이 아니라(제364조 제6항 참조) ‘확정된 사건’에 대하여 다시 ‘심판’하는 것에 불과한 점, 재심사건에 있어 재심대상판결의 확정력이 소멸하는 것과 재심판결의 효력발생일을 정하는 것은 별개라는 점 등에 비추어 보면, 제438조 제1항은 재심판결의 효력발생일에 대한 근거 규정이 되지 못한다. 나. 형사소송법 제459조 형사소송법 제459조는 ‘재판은 이 법률에 특별한 규정이 없으면 확정한 후에 집행한다.’고 규정하고 있다. 그러나 제459조는 통상의 형사재판에 적용되는 규정으로 재심과 같은 특별소송절차에 적용된다고 보기는 어려운 점, 제459조는 형의 집행은 판결이 확정된 후에 하여야 한다는 재판의 집행 순서를 규정한 것에 불과한 점 등에 비추어 보면, 제459조 역시 재심판결의 효력발생일에 대한 근거 규정이라고 볼 수 없다. 다. 이처럼 형사소송법에는 재심판결의 효력발생일에 대한 명문의 근거 규정이 없다(대법원 2019. 2. 28. 선고 2018도13382 판결 참조). 따라서 재심판결의 효력발생일은 재심의 본질과 특성, 형사소송법 규정 등에 근거하여 해석으로 정할 수 있다. 2. 재심판결의 효력발생일에 대한 판단 재심의 본질은 확정된 판결에 중대한 하자가 있는 경우 구체적 정의를 실현하기 위하여 그 판결의 확정력으로 유지되는 법적 안정성을 후퇴시키고 사건 자체를 다시 심판하는 것으로 이해된다. 그러나 형사소송법이 피고인에게 이익이 되는 이른바 이익재심만을 허용하고 있고(제420조, 제421조 제1항 참조), 재심에는 원판결(이하 ‘재심대상판결’이라 한다)의 형보다 중한 형을 선고하지 못하므로(제439조), 재심판결의 효력발생일은 가능한 한 피고인의 법적 안정성을 후퇴시키지 않는 방향으로 해석하여야 한다. 즉, 재심판결의 효력발생일은 아래와 같은 이유로 재심대상판결의 확정일로 해석하여야 한다. ① 재심재판은 통상의 형사재판과는 달리 재심사건을 관할하는 법원이 특정되어 있고(제423조), 사망자 등도 재심피고인이 되는 등 통상의 형사재판에 적용되는 규정이 일부 배제되는 등(제438조 제2항) 통상의 형사재판과는 구분되는 측면이 있다. 특히 재심의 청구는 재심대상판결의 법원이 관할하는데(제423조) 이는 재심판결의 효력발생일을 재심대상판결의 효력발생일로 보겠다는 입법자의 의지로 해석할 여지도 있다. ② 제439조에서 정한 불이익변경의 금지 원칙은 재심에서 재심대상판결의 형보다 중한 형을 선고받을 수 있다는 우려로 말미암아 피고인의 재심청구권 행사가 위축되는 것을 막기 위한 정책적 고려의 결과로 입법자가 채택한 것이다(형사소송법 제368조에 관한 대법원 2021. 5. 6. 선고 2021도1282 판결 참조). 그런데 집행유예가 선고된 사건에 있어 재심판결의 효력발생일을 재심판결의 확정일로 보면 집행유예기간이 사실상 재심판결에서 정한 기간보다 최대 2배 늘어나게 된다. 이는 이익재심만을 규정하고 있는 형사소송법의 기본원칙에도 반할 뿐만 아니라 사실상 피고인의 재심청구권을 박탈하게 된다. 재심대상판결에서 징역형의 집행유예를 선고받은 이후 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 피고인이 재심대상판결에 대하여 진행된 재심에서 다시 징역형의 집행유예를 선고받았을 때, 재심대상판결에서 정한 징역형의 집행유예가 실효된다고 보더라도 피고인 입장에서는 당초 실효되어 복역해야 할 형보다 같거나 짧은 기간만 복역하게 되므로 이를 불이익변경의 금지 원칙(제439조)에 반한다고 단정할 수 없다. ③ 피고인의 법적안정성이 유지될 수 있고, 법률관계가 명확해진다. 즉, 재심대상판결에서 선고된 실형을 복역하거나 집행유예기간을 경과한 자가 공무원 신분을 취득하였을 때 재심판결 여부에 상관없이 공무원 신분을 유지할 수 있다. 또한 재심판결에서 정한 형에 따라 형의 실효 등에 관한 법률에 의한 형의 실효 여부를 누구나 쉽게 판단할 수 있고, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항의 ‘징역형을 받은 사람’ 또는 같은 조 제6항의 ‘실형을 선고받고’에 해당하는지 등도 누구나 쉽게 판단할 수 있다. 특히 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 한 개의 형을 선고하였는데 그중 일부의 죄에만 재심사유가 있고 전부에 대하여 재심개시결정이 이루어 진 경우, 재심판결의 확정일을 효력발생일로 보면 피고인 입장에서는 재심판결의 확정일을 기준으로 법률관계가 다시 형성되어 각각 별개의 죄로 처벌받았을 경우와 비교했을 때 더 불리한 지위에 놓이게 된다. ④ 대법원 2019. 2. 28. 선고 2018도13382 판결은 재심판결의 효력발생일을 재심판결의 확정일로 보았다. 위 사건은 재심대상판결에서 징역형의 집행유예를 선고받은 이후 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 피고인이 재심대상판결에 대하여 진행된 재심에서 다시 징역형의 집행유예를 선고받은 사안으로, 재심판결의 효력발생일을 재심판결의 확정일로 해석하더라도 피고인에게 불이익하지 않으나, 위와 같은 해석이 다른 사안에 대해서까지 피고인에게 불이익하지 않다고 볼 수 없다(즉, 재심대상판결에서 정한 집행유예기간을 경과한 피고인의 법적 안정성을 희생하면서까지 집행유예기간 중에 죄를 저질러 비난 가능성이 더 큰 피고인을 보호할 필요가 있는지 의문이다). ⑤ 독일의 경우 재심판결의 효력발생일을 재심판결의 확정일로 해석하고 있다. 그러나 독일은 우리나라와 달리 불이익재심을 인정하고 있으므로 위와 같은 해석이 가능할 수 있다고 본다. 따라서 독일의 해석론을 재심판결의 효력발생일을 해석하는 데 있어 참고할 것은 아니라고 본다. 오히려 우리나라와 같이 이익재심만을 인정하고 있는 일본의 경우 재심판결의 효력발생일을 재심판결의 확정일로 볼 경우 발생하는 문제점을 고려하여 재심대상판결에서 정한 형을 변경하는 형식의 주문을 사용하기도 했다(大阪高判平成4年1月22日判例時報1429?144頁). 판사 송병훈

준강간

2022도16568

자

대법원

형사

결정

검사가 상고한 경우, 상고이유서를 제출하여야 하는 자(=상고법원에 대응하는 검찰청 소속 검사) 및 제출기간(=소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내) / 이때 상고를 제기한 검찰청 소속 검사가 상고이유서를 제출한 경우, 상고를 제기한 검찰청이 있는 곳을 기준으로 법정기간인 상고이유서 제출기간이 연장될 수 있는지 여부(소극) / 이러한 법리는 군검사가 상고한 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

검사가 상고한 경우에는 상고법원에 대응하는 검찰청 소속 검사가 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 그 이름으로 상고이유서를 제출하여야 한다. 다만 상고를 제기한 검찰청 소속 검사가 그 이름으로 상고이유서를 제출하여도 유효한 것으로 취급되지만, 이 경우 상고를 제기한 검찰청이 있는 곳을 기준으로 법정기간인 상고이유서 제출기간이 형사소송법 제67조에 따라 연장될 수 없다. 이러한 법리는 군검사가 상고한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

형사소송법 제67조, 제379조 제1항

대법원 2003. 6. 26. 자 2003도2008 결정(공2003하, 1738)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 군검사 【변 호 인】 변호사 김주오 【원심판결】 서울고법 2022. 12. 1. 선고 2022노1666 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 검사가 상고한 경우에는 상고법원에 대응하는 검찰청 소속 검사가 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 그 이름으로 상고이유서를 제출하여야 한다. 다만 상고를 제기한 검찰청 소속 검사가 그 이름으로 상고이유서를 제출하여도 유효한 것으로 취급되지만, 이 경우 상고를 제기한 검찰청이 있는 곳을 기준으로 법정기간인 상고이유서 제출기간이 형사소송법 제67조에 따라 연장될 수 없다(대법원 2003. 6. 26. 자 2003도2008 결정 참조). 이러한 법리는 군검사가 상고한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 기록에 의하면, 원심법원에 대응하는 해군검찰단 고등검찰부 소속 군검사가 상고를 제기하였고, 이 법원이 대검찰청 소속 검사에게 소송기록접수통지를 하여 2022. 12. 27. 송달되었는데, 상고를 제기한 해군검찰단 고등검찰부 소속 군검사는 상고이유서 제출기간이 지난 2023. 1. 17. 상고이유서를 제출하였으며, 상고장에도 구체적인 불복이유를 기재하지 않았다. 그러므로 군사법원법 제450조 제2항, 형사소송법 제380조 제1항에 따라 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 노정희(재판장) 안철상 이흥구 오석준(주심)

추징보전청구기각결정에대한재항고

2023모176

자

대법원

형사

결정

[1] 2022. 1. 4. 개정·시행된 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률이 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률과 달리 일정한 법정형 이상의 범죄를 범죄수익 환수의 대상이 되는 ‘중대범죄’로 정한 취지 [2] 검사가 피고인을 ‘2022. 1. 4.경부터 2022. 4. 1.경까지 기획재정부장관에게 등록하지 않고 외국환업무를 업으로 함으로써 외국환거래법 제8조 제1항, 제3항을 위반하였다.’는 혐의로 기소한 후, 외국환거래법 위반 범행으로 얻은 대가인 범죄수익과 관련한 추징재판의 집행을 위하여 피고인 소유 재산에 대해 추징보전을 청구한 사안에서, 피고인의 외국환거래법 위반 혐의는 같은 법 제27조의2 제1항에 따라 법정형이 ‘3년 이하의 징역 또는 3억 원 이하의 벌금’으로서 2022. 1. 4. 개정·시행된 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률이 정한 ‘중대범죄’에 해당하므로, 피고인이 중대범죄로 인해 생긴 재산 또는 보수로 얻은 재산에 대하여는 추징이 가능할 뿐만 아니라 피고인에 대한 재산의 처분을 금지하는 추징보전명령도 가능하다고 한 사례

[1] 2022. 1. 4. 법률 제18672호로 개정되어 시행된 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라 한다) 제2조는 재산상의 부정한 이익을 취득할 목적으로 범한 죄로서 ‘사형, 무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄[제2호 (나)목에 규정된 죄는 제외한다]’ 등을 특정범죄 중 ‘중대범죄’로 정하고, 중대범죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로 얻은 재산인 ‘범죄수익’을 몰수할 수 있고(제8조 제1항 제1호), 제8조 제1항에 따라 몰수할 재산을 몰수할 수 없거나 그 재산의 성질, 사용 상황, 그 재산에 관한 범인 외의 자의 권리 유무, 그 밖의 사정으로 인하여 그 재산을 몰수하는 것이 적절하지 아니하다고 인정될 때에는 그 가액을 범인으로부터 추징할 수 있다고 정하고 있다(제10조 제1항). 나아가 위 범죄수익에 대한 추징에 관하여는 범죄수익은닉규제법 제12조에 의해 ‘추징보전’에 관한 규정인 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제52조부터 제59조가 준용되므로, 법원은 중대범죄 등에 관련된 피고인에 대한 형사사건에 관하여 범죄수익을 추징하여야 할 경우에 해당한다고 판단할 만한 상당한 이유가 있는 경우로서 추징재판을 집행할 수 없게 될 염려가 있거나 집행이 현저히 곤란하게 될 염려가 있다고 인정할 때에는 검사의 청구에 의하여 또는 직권으로 추징보전명령을 하여 피고인에 대하여 재산의 처분을 금지할 수 있도록 정하고 있다. 이와 같이 개정된 범죄수익은닉규제법의 추징에 관한 규정은 부칙 제2조에 따라 시행(2022. 1. 4.) 후 발생한 범죄행위부터 적용된다. 현행 범죄수익은닉규제법이 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2022. 1. 4. 법률 제18672호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다)과 달리 일정한 법정형 이상의 범죄를 범죄수익 환수의 대상이 되는 중대범죄로 정한 것은, 구법이 범죄수익 환수의 대상이 되는 ‘중대범죄’에 대하여 일부 범죄를 열거하는 ‘나열식’으로 규정하고 있어 부정한 방법으로 취득한 범죄수익이라고 하더라도 미리 법률에 열거된 범죄가 아니라면 환수할 수 없는 등 변화된 사회 환경에 따른 신종 범죄에 대해서는 법률이 개정될 때까지 실효적으로 대처할 수 없는 한계가 있음을 고려하여 범죄수익 환수의 공백을 최소화하기 위함에 있다. [2] 검사가 피고인을 ‘2022. 1. 4.경부터 2022. 4. 1.경까지 기획재정부장관에게 등록하지 않고 외국환업무를 업으로 함으로써 외국환거래법 제8조 제1항, 제3항을 위반하였다.’는 혐의로 기소한 후, 외국환거래법 위반 범행으로 얻은 대가인 범죄수익과 관련한 추징재판의 집행을 위하여 피고인 소유 재산에 대해 추징보전을 청구한 사안에서, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라 한다)의 개정 및 관련 법리에 비추어 보면, 피고인의 외국환거래법 위반 혐의는 같은 법 제27조의2 제1항에 따라 법정형이 ‘3년 이하의 징역 또는 3억 원 이하의 벌금’으로서, 재산상의 부정한 이익을 취득할 목적으로 ‘장기 3년 이상의 죄’인 외국환거래법 위반죄를 저지른 경우에는 2022. 1. 4. 법률 제18672호로 개정·시행된 범죄수익은닉규제법이 정한 ‘중대범죄’에 해당하므로, 피고인이 중대범죄로 인해 생긴 재산 또는 보수로 얻은 재산에 대하여는 추징이 가능할 뿐만 아니라 법원으로서는 범죄수익은닉규제법 제12조에 따라 준용되는 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제52조 등에 따라 검사의 청구 내지 직권으로 피고인에 대한 재산의 처분을 금지하는 추징보전명령도 가능하다는 이유로, 이와 달리 추징보전에 관한 법률의 근거가 없다고 보아 검사의 추징보전청구를 기각한 원심결정에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2022. 1. 4. 법률 제18672호로 개정되기 전의 것) 제2조, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조, 제8조 제1항, 제10조 제1항, 제12조, 부칙(2022. 1. 4.) 제1조, 제2조, 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제52조 / [2] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조, 제8조 제1항, 제10조 제1항, 제12조, 부칙(2022. 1. 4.) 제1조, 제2조, 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제52조, 외국환거래법 제8조 제1항, 제3항, 제27조의2 제1항

【피 고 인】 피고인 【재항고인】 검사 【원심결정】 서울동부지법 2023. 1. 6. 자 2023초기20 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 검사는, ‘피고인이 2022. 1. 4.경부터 2022. 4. 1.경까지 기획재정부장관에게 등록하지 않고 외국환업무를 업으로 하였다.’는 외국환거래법 위반 등 혐의로 피고인을 기소한 후, 피고인이 외국환거래법 위반 범행으로 얻은 대가에 대한 추징재판의 집행을 위해 피고인 소유 재산에 대한 처분을 금지할 필요가 있다는 이유로 추징보전청구를 하였다. 2. 원심은, 피고인이 외국환거래법 위반으로 얻은 이익은 「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라 한다)이 정한 추징의 대상에 해당하지 않고 달리 추징보전에 관한 법률의 근거가 없다는 이유로 검사의 추징보전청구를 기각하였다. 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 가. 2022. 1. 4. 법률 제18672호로 개정되어 시행된 범죄수익은닉규제법 제2조는 재산상의 부정한 이익을 취득할 목적으로 범한 죄로서 ‘사형, 무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄[제2호 (나)목에 규정된 죄는 제외한다]’ 등을 특정범죄 중 ‘중대범죄’로 정하고, 중대범죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로 얻은 재산인 ‘범죄수익’을 몰수할 수 있고(제8조 제1항 제1호), 제8조 제1항에 따라 몰수할 재산을 몰수할 수 없거나 그 재산의 성질, 사용 상황, 그 재산에 관한 범인 외의 자의 권리 유무, 그 밖의 사정으로 인하여 그 재산을 몰수하는 것이 적절하지 아니하다고 인정될 때에는 그 가액을 범인으로부터 추징할 수 있다고 정하고 있다(제10조 제1항). 나아가 위 범죄수익에 대한 추징에 관하여는 범죄수익은닉규제법 제12조에 의해 ‘추징보전’에 관한 규정인 「마약류 불법거래 방지에 관한 특례법」(이하 ‘마약거래방지법’이라 한다) 제52조부터 제59조가 준용되므로, 법원은 중대범죄 등에 관련된 피고인에 대한 형사사건에 관하여 범죄수익을 추징하여야 할 경우에 해당한다고 판단할 만한 상당한 이유가 있는 경우로서 추징재판을 집행할 수 없게 될 염려가 있거나 집행이 현저히 곤란하게 될 염려가 있다고 인정할 때에는 검사의 청구에 의하여 또는 직권으로 추징보전명령을 하여 피고인에 대하여 재산의 처분을 금지할 수 있도록 정하고 있다. 이와 같이 개정된 범죄수익은닉규제법의 추징에 관한 규정은 부칙 제2조에 따라 시행(2022. 1. 4.) 후 발생한 범죄행위부터 적용된다. 현행 범죄수익은닉규제법이 구 「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」(2022. 1. 4. 법률 제18672호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다)과 달리 일정한 법정형 이상의 범죄를 범죄수익 환수의 대상이 되는 중대범죄로 정한 것은, 구법이 범죄수익 환수의 대상이 되는 ‘중대범죄’에 대하여 일부 범죄를 열거하는 ‘나열식’으로 규정하고 있어 부정한 방법으로 취득한 범죄수익이라고 하더라도 미리 법률에 열거된 범죄가 아니라면 환수할 수 없는 등 변화된 사회 환경에 따른 신종 범죄에 대해서는 법률이 개정될 때까지 실효적으로 대처할 수 없는 한계가 있음을 고려하여 범죄수익 환수의 공백을 최소화하기 위함에 있다. 나. 위와 같은 범죄수익은닉규제법의 개정 및 관련 법리에 비추어 보면, ‘피고인이 2022. 1. 4.경부터 2022. 4. 1.경까지 외국환거래법 제8조 제1항, 제3항을 위반하였다.’는 외국환거래법 위반 혐의는 외국환거래법 제27조의2 제1항에 따라 그 법정형이 ‘3년 이하의 징역 또는 3억 원 이하의 벌금’이므로, 재산상의 부정한 이익을 취득할 목적으로 ‘장기 3년 이상의 죄’인 외국환거래법 위반죄를 저지른 경우에는 개정된 범죄수익은닉규제법이 정한 중대범죄에 해당한다. 따라서 피고인이 중대범죄로 인해 생긴 재산 또는 보수로 얻은 재산에 대하여는 추징이 가능할 뿐만 아니라 법원으로서는 범죄수익은닉규제법 제12조에 따라 준용되는 마약거래방지법 제52조 등에 따라 검사의 청구 내지 직권으로 피고인에 대한 재산의 처분을 금지하는 추징보전명령도 가능하다. 다. 그럼에도 이와 달리 법률의 근거가 없다는 이유를 들어 검사의 추징보전청구를 기각한 원심의 판단은 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 재항고이유 주장은 정당하다. 4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

자동차관리법위반·자동차손해배상보장법위반

2020도17883

선고

대법원

형사

판결

[1] 자동차관리법 제24조의2 제2항에 따른 운행정지명령의 적법 요건 및 같은 법 제82조 제2호의2에 따른 처벌을 하기 위해서는 운행정지명령이 적법한 것이어야 하는지 여부(적극) 및 운행정지명령이 위법한 처분으로 인정되는 경우, 같은 법 제82조 제2호의2 위반죄가 성립할 수 있는지 여부(소극) [2] 운행정지명령 위반으로 인한 자동차관리법 제82조 제2호의2를 위반한 죄와 의무보험미가입자동차운행으로 인한 자동차손해배상 보장법 제46조 제2항 제2호를 위반한 죄가 양립 불가능한 관계에 있는지 여부(소극) 및 위 각 죄의 죄수관계(=실체적 경합관계)

[1] 자동차관리법 제2조 제3호, 제24조의2 제1항, 제2항 제1호, 제82조 제2호의2, 자동차관리법 시행규칙 제22조 등을 종합하면, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장(이하 ‘시장 등’이라 한다)은 자동차 소유자 또는 자동차 소유자로부터 자동차의 운행 등에 관한 사항을 위탁받은 사람에 해당하지 아니하는 사람이 정당한 사유 없이 자동차를 운행하는 경우에 운행정지명령을 하여야 하고, 이러한 요건을 갖추지 못하였다면 그 운행정지명령은 적법 요건을 갖추지 못하였다고 보아야 한다. 나아가 시장 등이 한 운행정지명령을 위반하여 자동차를 운행하였다는 이유로 같은 법 제82조 제2호의2에 따른 처벌을 하기 위해서는 그 운행정지명령이 적법한 것이어야 하고, 그 운행정지명령이 당연무효는 아니더라도 위법한 처분으로 인정된다면 같은 법 제82조 제2호의2 위반죄는 성립할 수 없다. [2] 운행정지명령 위반으로 인한 자동차관리법 제82조 제2호의2를 위반한 죄와 의무보험미가입자동차운행으로 인한 자동차손해배상 보장법 제46조 제2항 제2호를 위반한 죄는 구성요건과 수범자의 범위에서 차이가 있고 입법 목적과 보호법익도 다르다. 따라서 위 각 죄는 하나의 범죄가 성립되는 때에 다른 범죄가 성립할 수 없다거나 하나의 범죄가 무죄로 될 경우에만 다른 범죄가 성립할 수 있는 양립 불가능한 관계에 있다고 볼 수 없다. 나아가 위 각 죄는 자동차의 운행이라는 행위가 일부 중첩되기는 하나 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 또 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서 보호법익을 달리하고 있으므로 상상적 경합관계로 볼 것이 아니라 실체적 경합관계로 보는 것이 타당하다.

[1] 자동차관리법 제2조 제3호, 제24조의2 제1항, 제2항 제1호, 제82조 제2호의2, 자동차관리법 시행규칙 제22조 / [2] 형법 제37조, 자동차관리법 제1조, 제24조의2 제2항, 제82조 제2호의2, 자동차손해배상 보장법 제1조, 제5조, 제8조, 제46조 제2항 제2호

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김한가희 【원심판결】 서울중앙지법 2020. 11. 30. 선고 2020노2879 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 자동차관리법 위반죄의 성립 여부 가. 자동차관리법 제2조 제3호는 "자동차사용자란 자동차 소유자 또는 자동차 소유자로부터 자동차의 운행 등에 관한 사항을 위탁받은 자를 말한다.", 같은 법 제24조의2 제1항은 "자동차는 제2조 제3호에 따른 자동차사용자가 운행하여야 한다."라고 규정하고, 같은 법 제24조의2 제2항은 "시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제1항의 요건에 해당하지 아니한 자가 정당한 사유 없이 자동차를 운행하는 경우 다음 각호의 어느 하나에 따라 해당 자동차의 운행정지를 명할 수 있다."라고 규정하면서 제1호에서 "자동차 소유자의 동의 또는 요청"을 규정하고 있다. 그리고 같은 법 제82조 제2호의2는 ‘제24조의2 제2항에 따른 운행정지명령을 위반하여 운행한 자를 100만 원 이하의 벌금에 처한다.’고 규정한다. 시·도지사 또는 시장·군수·구청장(이하 ‘시장 등’이라 한다)이 자동차관리법 제24조의2 제2항에 따른 자동차의 운행정지명령을 하려는 경우에는 같은 법 시행규칙 제22조에 따라 해당 자동차가 운행정지명령 대상에 해당하는 자동차임을 확인하여야 하고, 운행정지명령 대상 자동차 해당 여부는 자동차등록원부 기재사항의 정확성 여부, 자동차의 운행지역·운행형태, 자동차 소유자의 사회적·경제적 상황, 자동차 소유자와 운전자의 관계 및 그 밖의 정황 등을 종합하여 판단하여야 한다. 위 각 규정 등을 종합하면, 시장 등은 자동차 소유자 또는 자동차 소유자로부터 자동차의 운행 등에 관한 사항을 위탁받은 사람에 해당하지 아니하는 사람이 정당한 사유 없이 자동차를 운행하는 경우에 운행정지명령을 하여야 하고, 이러한 요건을 갖추지 못하였다면 그 운행정지명령은 적법 요건을 갖추지 못하였다고 보아야 한다. 나아가 시장 등이 한 운행정지명령을 위반하여 자동차를 운행하였다는 이유로 같은 법 제82조 제2호의2에 따른 처벌을 하기 위해서는 그 운행정지명령이 적법한 것이어야 하고, 그 운행정지명령이 당연무효는 아니더라도 위법한 처분으로 인정된다면 같은 법 제82조 제2호의2 위반죄는 성립할 수 없다. 나. 원심판결의 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음의 사실과 사정을 알 수 있다. 1) 공소외인과 피고인은 2014. 7. 17. 혼인신고를 한 법률상 부부이다. 2) 공소외인은 2014. 11. 3. 무렵 토요타파이낸셜서비스코리아 주식회사로부터 (차량번호 생략) 토요타 자동차(이하 ‘이 사건 자동차’라 한다)를 리스하였다. 피고인은 위 리스일 무렵부터 이 사건 자동차를 계속하여 운행하여 왔다. 3) 공소외인은 2018. 2. 7. 피고인에게 "제가 대출자 명의로 되어 있는 토요타 승용차를 2월 말까지 피고인 명의로 전환할 것을 각서합니다."라는 내용이 포함된 확약서를 작성·교부함으로써 이 사건 자동차의 명의를 이전하기로 약정하였다. 4) 공소외인은 2018. 3. 26. 피고인을 상대로 이혼 및 위자료청구 소송을 제기하였다(인천가정법원 부천지원 2018드단101355). 5) 2018. 8. 23. 이 사건 자동차에 관한 운행정지명령이 등록되었고, 피고인은 2019. 10. 12. 이 사건 자동차를 운행하던 중 운행정지명령 위반, 의무보험미가입자동차운행으로 단속되었다. 운행정지명령 위반에 대해서는 피고인이 운행정지명령등록 사실을 인식하지 못하였다고 보아 혐의없음의 불기소처분이 내려졌고, 의무보험미가입자동차운행에 대해서는 자동차손해배상 보장법 위반죄로 기소되었다. 6) 피고인이 위와 같이 단속된 직후 공소외인에게 운행정지에 대하여 묻는 취지의 문자메시지를 보내자, 공소외인은 피고인에게 범칙금, 자동차세가 체납되어 있다고 알려주면서 이를 납부하지 아니하면 자동차가 공매 처분될 것이라고 답변하였다. 그러나 당시 공소외인이 피고인에게 자동차를 반환하라는 취지의 요구를 하지는 않았던 것으로 보인다. 7) 위 운행정지명령은 2019. 10. 21. 해제되었고, 공소외인은 2019. 11. 11. 이 사건 자동차에 관하여 소유자 명의이전등록을 마치고 같은 날 김포시장에게 이 사건 자동차에 관한 운행정지요청서를 제출하였다. 공소외인은 위 요청서 중 ‘자동차 정보’란에 등록번호만 기재하고 사용본거지 부분을 기재하지 아니하였고, ‘참고사항’란에 "명의자와 운전자가 다르므로 연락이 안 되고 과태료, 범칙금 청구서가 명의자에게 오는 관계로"라고만 기재하였으며, 불법 운행된 사유, 불법 점유 및 운행자, 점유 장소, 주요 운행지역 등의 구체적인 사정은 기재하지 아니하였다. 8) 김포시장은 2019. 11. 11. 이 사건 자동차에 관하여 운행정지명령(이하 ‘이 사건 운행정지명령’이라 한다)을 발령하였고, 같은 날 이 사건 자동차의 등록원부에 운행정지명령(불법운행사유: 기타)이 등록되었다. 9) 공소외인은 2019. 12. 4. 피고인에게 "토요타 자동차 보험 안 들면 과태료 또 부과이니 당장 자동차 보험 들어야 함. 2019. 12. 4. 분명히 통보하였음, 토요타 자동차 운행중지 중이니 운행 중 걸리면 또 과태료 부과된다 하니 분명히 통보하였음"이라는 내용의 문자메시지를 전송하였다. 그러나 공소외인은 피고인에게 이 사건 자동차를 사용할 권원이 없다거나 자동차를 반환하라는 취지의 언급을 하지는 아니하였고, 오히려 피고인이 공소외인에게 "내게로 명의이전 안 하고 버티는 거냐, 운행정지 빨리 풀고 명의이전 이행해라."라고 답변하는 등 명의이전을 요구하였다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 공소외인으로부터 이 사건 자동차의 운행 등에 관하여 위탁을 받은 자동차사용자에 해당한다고 볼 수 있고, 달리 위탁관계가 인정되지 않는다거나 단절되었다고 볼 만한 사정이 없다. 그렇다면 이 사건 운행정지명령은 자동차 소유자로부터 자동차의 운행 등에 관한 사항을 위탁받은 자가 아닌 사람이 정당한 사유 없이 자동차를 운행하는 경우에 해당하지 아니하는 자동차에 대하여 발령된 것으로서 그 요건을 갖추지 못하여 위법하다고 할 수 있다. 나아가 이 사건 운행정지명령이 당연무효에 이르지는 아니하더라도 위법한 것으로 인정되는 이상, 피고인이 그 운행정지명령을 위반하였다는 사정만으로는 피고인에게 자동차관리법 제82조 제2호의2 위반죄가 성립할 수 없다. 라. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인이 운행정지명령을 위반하여 자동차를 운행하였다는 자동차관리법 위반의 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 자동차관리법 제24조의2 제2항의 운행정지명령의 요건과 자동차관리법 제82조 제2호의2 위반죄에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 자동차관리법 위반죄와 자동차손해배상 보장법 위반죄의 관계(제2 상고이유) 자동차관리법은 자동차의 등록, 안전기준, 자기인증, 제작결함 시정, 점검, 정비, 검사 및 자동차관리사업 등에 관한 사항을 정하여 자동차를 효율적으로 관리하고 자동차의 성능 및 안전을 확보함으로써 공공의 복리를 증진함을 목적으로 하는 법률이다(같은 법 제1조). 같은 법 제24조의2 제2항, 제82조 제2호의2는 자동차 소유자 또는 자동차 소유자로부터 자동차의 운행 등에 관한 사항을 위탁받은 사람에 해당하지 아니하는 사람이 정당한 사유 없이 자동차를 운행하는 경우 자동차 소유자의 동의 또는 요청에 따라 시장 등이 운행정지를 명하고, 그 운행정지명령에 위반하여 운행하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있다. 이는 자동차등록원부에 등록된 소유명의자와 실제 사용자가 다른 불법명의 자동차가 불법행위 및 강력범죄의 도구로 사용되어 지속적인 피해가 발생함에 따라 불법명의 자동차의 운행 및 유통을 근절하기 위하여 입법된 규정 중 하나이다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2019도8605 판결 참조). 자동차손해배상 보장법은 자동차의 운행으로 사람이 사망 또는 부상하거나 재물이 멸실 또는 훼손된 경우에 손해배상을 보장하는 제도를 확립하여 피해자를 보호하고, 자동차사고로 인한 사회적 손실을 방지함으로써 자동차운송의 건전한 발전을 촉진함을 목적으로 하는 법률이다(같은 법 제1조). 같은 법 제5조, 제8조 본문, 제46조 제2항 제2호는 자동차의 소유자나 자동차를 사용할 권리가 있는 사람으로서 자기를 위하여 자동차를 운행하는 사람에 대하여 보험에 가입할 의무를 부과하면서 의무보험에 가입되어 있지 않은 자동차의 도로 운행을 금지하고 이를 위반한 자동차보유자를 처벌하도록 규정하고 있다. 이는 자동차의 운행으로 인한 사고에 대하여 손해배상을 보장하는 제도를 확립함으로써 피해자를 보호하고 동시에 부수적으로는 손해배상으로 인한 자동차보유자의 갑작스럽거나 막대한 경제적 손실을 방지함으로써 자동차사고로 인한 사회적 손실을 막고 자동차운송의 건전한 발전을 촉진하기 위하여 마련된 것이다(헌법재판소 2019. 11. 28. 선고 2018헌바134 전원재판부 결정 참조). 이와 같이 운행정지명령 위반으로 인한 자동차관리법 제82조 제2호의2를 위반한 죄와 의무보험미가입자동차운행으로 인한 자동차손해배상 보장법 제46조 제2항 제2호를 위반한 죄는 그 구성요건과 수범자의 범위에서 차이가 있고 입법 목적과 보호법익도 다르다. 따라서 위 각 죄는 하나의 범죄가 성립되는 때에 다른 범죄가 성립할 수 없다거나 하나의 범죄가 무죄로 될 경우에만 다른 범죄가 성립할 수 있는 양립 불가능한 관계에 있다고 볼 수 없다. 나아가 위 각 죄는 자동차의 운행이라는 행위가 일부 중첩되기는 하나 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 또 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서 보호법익을 달리하고 있으므로 상상적 경합관계로 볼 것이 아니라 실체적 경합관계로 봄이 타당하다. 그럼에도 원심이 위 각 죄를 상상적 경합관계로 판단한 것은 죄수에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 3. 양형부당 주장(제1 상고이유)에 관하여 원심판결에 양형조건이 되는 정상에 관한 심리미진의 잘못이 있다는 취지의 주장은 양형부당 상고이유에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 파기의 범위 원심판결 중 자동차관리법 위반 부분은 위와 같은 파기사유가 있고, 원심이 이 부분과 자동차손해배상 보장법 위반의 공소사실을 모두 유죄로 인정한 다음 상상적 경합관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

보험금

2022다303216

선고

대법원

민사

판결

[1] 보험약관에서 정하는 상해의 요건인 ‘급격하고도 우연한 외래의 사고’ 중 ‘외래의 사고’의 의미 및 사고의 외래성과 상해 또는 사망이라는 결과 사이의 인과관계에 관한 증명책임의 소재(=보험금청구자) [2] 보험약관에 정한 ‘우연한 외래의 사고’로 피보험자가 사망하였는지를 판단함에 있어 문제 된 사고와 사망이라는 결과 사이의 인과관계 증명 정도 [3] 어떤 특정한 사항에 관하여 상반되는 여러 개의 감정 결과가 있는 경우, 감정 방법의 적법 여부를 심리·조사하지 않은 채 어느 하나의 감정 결과를 다른 감정 결과와 상이하다는 이유만으로 배척할 수 있는지 여부(소극) 및 동일한 감정사항에 대하여 2개 이상의 감정기관이 서로 모순되거나 불명료한 감정의견을 내놓고 있는 경우, 감정 결과를 증거로 채용하기 위해 법원이 취할 조치 / 이러한 법리는 전문적인 학식과 경험이 있는 사람이 작성한 감정의견이 기재된 서면이 서증의 방법으로 제출된 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) [4] 甲의 배우자였던 乙이 丙 보험회사와 사이에, 피보험자를 甲, 보험수익자를 피보험자의 법정상속인으로 하여 피보험자가 상해의 직접 결과로 사망하는 경우 일반상해사망보험금을 지급하는 내용의 보험계약을 체결하였는데, 甲이 계단에서 미끄러져 넘어지는 사고로 병원에서 입원치료를 받다가 식사 중 의식을 잃고 쓰러져 사망하자, 甲의 상속인 丁이 丙 회사를 상대로 일반상해사망보험금의 지급을 구한 사안에서, 甲의 사인에 관해 질식과 급성 심근경색증이 모두 가능성이 있다는 진료기록감정촉탁 결과와 급성 심근경색증이라는 진료기록감정촉탁 및 사실조회 결과가 각 제출되었는데도, 각 감정촉탁 결과의 신빙성을 판단하기 위한 추가적 조치를 취하지 않은 채, 甲에게 질식이 발생하였고 질식이 甲의 사망에 원인이 되었음을 완전히 배제할 수 없다는 이유로 丁의 청구를 일부 받아들인 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 보험계약 약관에서 정하는 상해의 요건인 ‘급격하고도 우연한 외래의 사고’ 중 ‘외래의 사고’는 상해 또는 사망의 원인이 피보험자의 신체적 결함, 즉 질병이나 체질적 요인 등에 기인한 것이 아닌 외부적 요인에 의해 초래된 모든 것을 의미하고, 이러한 사고의 외래성 및 상해 또는 사망이라는 결과와 사이의 인과관계에 관하여는 보험금청구자에게 증명책임이 있다. [2] 민사 분쟁에서의 인과관계는 의학적·자연과학적 인과관계가 아니라 사회적·법적 인과관계이므로, 그 인과관계가 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 증명되어야 하는 것은 아니고, 망인이 보험계약 약관에 정한 ‘우연한 외래의 사고’로 인하여 사망하였는지를 판단함에 있어서도 마찬가지이나, 문제 된 사고와 사망이라는 결과 사이에는 상당한 인과관계가 있어야 한다. [3] 어떤 특정한 사항에 관하여 상반되는 여러 개의 감정 결과가 있는 경우 각 감정 결과의 감정 방법이 적법한지 여부를 심리·조사하지 않은 채 어느 하나의 감정 결과가 다른 감정 결과와 상이하다는 이유만으로 그 감정 결과를 배척할 수는 없다. 그리고 동일한 감정사항에 대하여 2개 이상의 감정기관이 서로 모순되거나 불명료한 감정의견을 내놓고 있는 경우 법원이 그 감정 결과를 증거로 채용하여 사실을 인정하기 위해서는 다른 증거자료가 뒷받침되지 않는 한, 각 감정기관에 대하여 감정서의 보완을 명하거나 증인신문이나 사실조회 등의 방법을 통하여 정확한 감정의견을 밝히도록 하는 등 적극적인 조치를 강구하여야 한다. 이러한 법리는 전문적인 학식과 경험이 있는 사람이 작성한 감정의견이 기재된 서면이 서증의 방법으로 제출된 경우에 사실심 법원이 이를 채택하여 사실인정의 자료로 삼으려 할 때에도 마찬가지로 적용될 수 있다. [4] 甲의 배우자였던 乙이 丙 보험회사와 사이에, 피보험자를 甲, 보험수익자를 피보험자의 법정상속인으로 하여 피보험자가 상해의 직접 결과로 사망하는 경우 일반상해사망보험금을 지급하는 내용의 보험계약을 체결하였는데, 甲이 계단에서 미끄러져 넘어지는 사고로 병원에서 입원치료를 받다가 식사 중 의식을 잃고 쓰러져 사망하자, 甲의 상속인 丁이 丙 회사를 상대로 일반상해사망보험금의 지급을 구한 사안에서, 위 보험계약의 약관에서 상해를 ‘보험기간 중에 발생한 급격하고도 우연한 외래의 사고로 신체에 입은 상해’로 정하면서 일반상해사망보험금은 피보험자가 보험기간 상해의 직접 결과로써 사망한 경우(질병으로 인한 사망은 제외)에 지급하도록 정하고 있는데, 甲의 사인에 관해 ① 질식과 급성 심근경색증이 모두 가능성이 있다는 戊 의료원 원장에 대한 진료기록감정촉탁 결과와 ② 급성 심근경색증이라는 己 대학병원 원장에 대한 진료기록감정촉탁 및 사실조회 결과가 각 제출되었으므로, 법원으로서는 甲에게 질식이라는 외래의 사고로 상해가 발생하였고 상해가 甲의 사망과 상당인과관계가 있다는 사정에 관한 증명책임이 丁에게 있음을 감안하여, 甲에게 질식이 발생하였고 이로써 사망하였다는 사정을 쉽게 추정하여 보험금청구권을 인정하는 것에는 신중하여야 하고, 특히 戊 의료원 원장에 대한 진료기록감정촉탁 결과에 배치되는 진료기록감정촉탁 및 사실조회 결과와 국립과학수사연구원의 부검의견이 반증으로 제시되어 있을 뿐만 아니라 戊 의료원 원장에 대한 진료기록감정촉탁 과정에 일부 절차상 미비점까지 존재하므로, 戊 의료원 원장에 대한 진료기록감정촉탁 결과를 채택하려면 감정촉탁 결과의 보완을 명하거나 증인신문, 사실조회 등 추가적인 증거조사를 통해 甲이 의식을 잃고 사망하는 과정에서 질식이 발생하였다고 볼만한 사정이 있었는지, 부검감정서에 질식이 발생한 경우 특징적으로 보이는 내용이 있었고 이러한 내용을 근거로 질식 발생 여부에 관한 의견을 제시한 것인지 등에 관한 각 감정기관의 견해를 구체적으로 심리·파악하여 감정촉탁 결과의 신빙성 여부를 판단하였어야 하는데도, 위와 같은 사정을 면밀히 살펴보거나 심리하지 않은 채 甲에게 질식이 발생하였고 질식이 甲의 사망에 원인이 되었음을 완전히 배제할 수 없다는 이유로 丁의 청구를 일부 받아들인 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 상법 제727조, 민사소송법 제288조[증명책임] / [2] 상법 제727조 / [3] 민사소송법 제202조, 제339조, 제340조 / [4] 상법 제727조, 민사소송법 제202조, 제288조[증명책임], 제339조, 제340조

[1][2] 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다12241, 12258 판결(공2010하, 1975) / [1] 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다28114 판결(공1998하, 2674), 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다27579 판결(공2001하, 2047) / [3] 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34561 판결(공1992, 1384), 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다10955 판결(공1994하, 1934), 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다64181 판결, 대법원 2019. 10. 31. 선고 2017다204490, 204506 판결

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 광교 담당변호사 이종업) 【피고, 상고인】 메리츠화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 김소희 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2022. 11. 9. 선고 2022나2015081 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 따르면, 다음 사실을 알 수 있다. 가. 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)의 배우자였던 소외 2는 2015. 6. 26. 피보험자를 망인, 피보험자 사망 시 보험금수익자를 피보험자의 법정상속인, 보장항목 일반상해사망보험금을 1억 5,000만 원 등으로 정한 보험계약(이하 ‘이 사건 보험계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 보험계약 약관에는 상해를 ‘보험기간 중에 발생한 급격하고도 우연한 외래의 사고로 신체에 입은 상해’로 정하면서 일반상해사망보험금은 피보험자가 보험기간 상해의 직접 결과로써 사망한 경우(질병으로 인한 사망은 제외)에 지급하도록 정하였다. 나. 망인은 2017. 12. 5. 계단을 내려가다 미끄러지며 넘어지는 사고를 당한 후 다른 병원에서 입원과 외래진료를 받다가 2019. 3. 20.부터는 ○○○요양병원에서 입원치료를 받아왔는데, 2019. 4. 25. 07:46경 누룽지와 당뇨 밥을 30% 가량 먹다 갑자기 고개를 옆으로 기울이면서 의식을 잃었고, 몸에서는 전신청색증이 관찰되었다. 다. ○○○요양병원 의료진은 즉시 망인에 대해 하임리히법(Haimlich maneuver)과 심폐소생술을 시행하고 기도유지기를 사용하여 구강 석션(Oral Suction)도 시행하였으며(구강 석션 시 소량의 밥알이 나오기도 하였다), 119 구급대가 08:20경 간호사와 함께 망인을 차량에 태우고 ○○○요양병원을 출발하여 응급처치를 계속하면서 08:28경 △△의료재단□□병원 응급실로 이송하였으나, 망인은 위 □□병원에서 15:18경 사망하였다(이하 ‘이 사건 사망사고’라 한다). 2. 원심 판단 원심은 제1심판결을 인용하여 다음과 같이 판단하였다. 망인이 음식물을 섭취하는 과정에서 구체적으로 정확히 알 수는 없으나 질식을 일으켰고 이것이 어떠한 방식으로든 망인의 사망에 영향을 미친 것으로 보인다. 망인은 오로지 급성 심근경색증이라는 내부적 요인으로 사망에 이르게 되었다고 보기 어렵고, 질식이라는 급격하고도 우연한 외래의 사고가 공동 원인이 되어 사망에 이르게 되었다. 따라서 이 사건 사망사고는 이 사건 보험계약에서 정한 일반상해사망에 해당하므로 피고는 원고에게 이 사건 보험계약에 따른 보험금을 지급할 의무가 있다. 3. 대법원 판단 가. 관련 법리 1) 이 사건 보험계약 약관에서 정하는 상해의 요건인 ‘급격하고도 우연한 외래의 사고’ 중 ‘외래의 사고’는 상해 또는 사망의 원인이 피보험자의 신체적 결함, 즉 질병이나 체질적 요인 등에 기인한 것이 아닌 외부적 요인에 의해 초래된 모든 것을 의미하고, 이러한 사고의 외래성 및 상해 또는 사망이라는 결과와 사이의 인과관계에 관하여는 보험금청구자에게 증명책임이 있다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다28114 판결, 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다27579 판결 등 참조). 한편 민사 분쟁에서의 인과관계는 의학적·자연과학적 인과관계가 아니라 사회적·법적 인과관계이므로, 그 인과관계가 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 증명되어야 하는 것은 아니고, 이 사건과 같이 망인이 이 사건 보험계약 약관에 정한 ‘우연한 외래의 사고’로 인하여 사망하였는지를 판단함에 있어서도 마찬가지이나, 문제 된 사고와 사망이라는 결과 사이에는 상당한 인과관계가 있어야 한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다12241, 12258 판결 등 참조). 2) 어떤 특정한 사항에 관하여 상반되는 여러 개의 감정 결과가 있는 경우 각 감정 결과의 감정 방법이 적법한지 여부를 심리·조사하지 않은 채 어느 하나의 감정 결과가 다른 감정 결과와 상이하다는 이유만으로 그 감정 결과를 배척할 수는 없다(대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34561 판결 등 참조). 그리고 동일한 감정사항에 대하여 2개 이상의 감정기관이 서로 모순되거나 불명료한 감정의견을 내놓고 있는 경우 법원이 그 감정 결과를 증거로 채용하여 사실을 인정하기 위해서는 다른 증거자료가 뒷받침되지 않는 한, 각 감정기관에 대하여 감정서의 보완을 명하거나 증인신문이나 사실조회 등의 방법을 통하여 정확한 감정의견을 밝히도록 하는 등 적극적인 조치를 강구하여야 한다(대법원 1994. 6. 10. 선고 94다10955 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다64181 판결 등 참조). 이러한 법리는 전문적인 학식과 경험이 있는 사람이 작성한 감정의견이 기재된 서면이 서증의 방법으로 제출된 경우에 사실심법원이 이를 채택하여 사실인정의 자료로 삼으려 할 때에도 마찬가지로 적용될 수 있다(대법원 2019. 10. 31. 선고 2017다204490, 204506 판결 등 참조). 나. 판단 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 제1심은 서울특별시 서울의료원장 및 한양대학교 구리병원장에 대하여 진료기록감정촉탁 및 사실조회를 하였다. 가) 서울특별시 서울의료원장의 진료기록감정촉탁 결과의 요지는 다음과 같다. 망인의 사인으로 질식과 급성 심근경색증 모두 가능성이 있다. ① 망인의 기저질환으로 인해 심장의 관상동맥이 좁아져 있는 상태에서 질식 이후에 산소 공급이 안 되면서 심근경색증이 발생할 수도 있고, ② 급성 심근경색증이 발생하여 심실세동 등의 부정맥이 발생하면 곧바로 음식물이 흡인되어 질식이 발생하였다고 추정해 볼 수도 있다. 질식이 발생한 경우에는 급격하게 산소포화도가 저하되나, 급성 심근경색증으로 인해 의식이 저하되고 음식물이 흡인되어 질식이 진행되어도 산소포화도는 저하된다. 나) 반면, 한양대학교 구리병원장에 대한 진료기록감정촉탁 결과 및 각 사실조회의 요지는 다음과 같다. 망인의 사인은 급성 심근경색증이고, 음식물에 의한 기도폐쇄로 질식이 발생했거나 질식이 심정지의 원인이 되었을 가능성은 없다. 망인의 사인을 질식으로 볼 수 없는 이유는, ① 망인은 의식저하가 발생한 후 혈압 90/60mmHg, 맥박 57회/분, 호흡 10회/분 및 산소포화도가 50~60%로 측정되었는데, 이와 같은 호흡과 맥박, 산소포화도의 저하는 질식의 특이적 증상이 아닌 생명이 위험한 환자에게 매우 흔하게 볼 수 있는 양상이고, 오히려 망인이 평소 고혈압이었던 점을 고려하면 급성 심근경색으로 심장의 펌프기능이 급격히 저하되어 혈압과 더불어 호흡, 맥박, 산소포화도가 전반적으로 같이 저하된 상태라고 볼 수 있다. ② 음식물 섭취로 인하여 심정지를 유발할 정도의 질식이 나타나려면 기침이 심하게 발생한 다음 심정지가 발생할 것이나, 망인은 이러한 기침을 했다는 부분이 확인되지 않는다. ③ 음식으로 완전히 기도가 막힌다고 하더라도 폐와 혈액에 산소가 남아 있으므로, 망인과 같이 음식물 섭취 후 1분 만에 급격한 의식 저하가 발생하지 않는다. ④ 큰 덩어리의 이물질로 기도가 막히는 경우에는 기침 없이 질식이 나타날 수도 있겠으나 망인의 경우 기도에서 발견된 음식물은 소량의 밥알에 불과하다. ⑤ 이러한 소량의 밥알도 망인이 의식을 잃었을 때 의료진이 하임리히법이나 심폐소생술을 하는 과정에서 역류되어 폐로 유입되었을 수 있다. ⑥ 심근경색이 심하게 발생한 일부 환자에서는 망인과 같이 전조증상 없이 심근경색의 발생과 동시에 심정지가 발생한다. ⑦ 질식으로 갑자기 사망에 이르려면 기도의 완전폐쇄가 선행되어야 하고, 이러한 기도폐색의 경우 기도가 완전히 폐쇄되어 공기가 기도를 통해 폐로 순환할 수 없기 때문에 호흡을 할 수 없게 되나, 망인은 사망 직전 호흡수가 분당 10회로 확인되고, 이는 기도의 완전폐쇄가 없었음을 반증하는 기록이다. ⑧ 망인은 좌심실을 담당하는 두 가닥의 주요 동맥인 좌전하행지, 좌회선 동맥의 대부분이 막혀있는 상태(90% 이상)여서, 심근경색이나 심정지가 언제든지 발생할 수 있는 위험성이 매우 큰 환자였고, 부검결과에도 질식으로 볼 수 있는 사정이 없다. 2) 국립과학수사연구원은 2019. 4. 26. 망인에 대한 부검을 시행하였는데, 부검감정서의 부검의견 요지는 ‘경부 장기와 기도 내에서 특기할 만한 소견이 보이지 않고, 심장에서 좌관상동맥의 전하행지분지와 회선분지에서 고도(90% 이상)의 석회화를 동반한 고도의 관상동맥 죽상경화증 소견이 보이며, 좌심실 벽에서 섬유화와 불규칙한 변연을 가지는 병변이 보이고, 뇌에서 뇌경색에 합당한 소견과 뇌저부 동맥에서 고도의 죽상경화증이 동반된 소견이 보이므로, 망인의 사인은 급성 심근경색증으로 사료된다.’는 것이다. 또한 부검의견에는 구강이나 경부 장기, 기도 등에서 질식으로 사망하였을 특징이 있다는 취지가 기재되어 있지도 않은 것으로 보인다. 3) 원고가 피고에게 이 사건 보험계약에 따른 보험금을 청구하고 있으므로 망인이 외래의 사고로 상해를 입었고, 망인의 상해와 사망 사이에 상당인과관계가 있다는 사정에 대한 증명책임은 원고에게 있다. 그런데 앞서 보았듯이 서울특별시 서울의료원장에 대한 진료기록감정촉탁 결과는 망인의 사인이 질식이었을 가능성과 급성 심근경색이었을 가능성을 모두 제시하고 있어 그중 어느 가능성을 채택할 것인지 여하에 따라 이 사건 보험계약에서 정한 보험사고가 되기 어려울 수도 있는 반면, 한양대학교 구리병원장에 대한 진료기록감정촉탁 및 각 사실조회 결과는 망인의 사인이 질식이 아닌 급성 심근경색증이라는 명확한 의견을 제시하고 있고, 국립과학수사연구원의 부검감정 결과도 같은 취지이다. 더구나 서울특별시 서울의료원장에 대한 진료기록감정신청서의 감정 목적물 중 부검감정서가 포함되어 있고 감정사항 중에도 부검기록을 검토할 것이 기재되어 있음에도, 그 신청서의 첨부서류 중 부검감정서가 누락되어 있어, 부검감정서의 상세 내용에 대한 확인 및 검토가 이루어졌는지조차 알기 어렵다. 4) 그렇다면 원심으로서는 망인이 질식이라는 외래의 사고에 따라 상해가 발생하였고 이러한 상해가 망인의 사망과 상당인과관계가 있다는 사정에 관한 증명책임이 원고에게 있음을 감안하여, 망인에게 질식이 발생하였고 이로써 사망하였다는 사정을 쉽게 추정함으로써 원고의 보험금청구권을 인정하는 것에는 신중하여야 한다. 특히 원심이 근거로 삼은 서울특별시 서울의료원장의 진료기록감정촉탁 결과에 배치되는 진료기록감정촉탁 결과 및 사실조회 회신과 부검의견이 반증으로 제시되어 있을 뿐만 아니라 서울특별시 서울의료원장에 대한 진료기록감정촉탁 과정에서 일부 절차상 미비점까지 존재하는 상황에서 원심이 그 견해를 채택하려면, 감정촉탁 결과의 보완을 명하거나 증인신문·사실조회 등 추가적인 증거조사를 통하여 망인이 의식을 잃고 사망하는 과정에서 질식이 발생하였다고 볼 만한 사정이 있었는지, 부검감정서에 질식이 발생한 경우 특징적으로 보이는 내용이 있었고 이러한 내용을 근거로 질식 발생 여부에 관한 의견을 제시한 것인지 등에 관한 각 감정기관의 견해를 구체적으로 심리·파악하여 감정촉탁 결과의 신빙성 여부를 판단하였어야 한다. 다. 그럼에도 원심은 위와 같은 사정을 면밀히 살펴보거나 심리하지 않은 채 망인에게 질식이 발생하였고 질식이 망인의 사망에 원인이 되었음을 완전히 배제할 수 없다는 이유로 원고의 청구 중 일부를 받아들였다. 이러한 원심판단에는 보험금청구자의 증명책임, 감정 결과의 채택과 배척 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

노동조합및노동관계조정법위반·근로기준법위반·남녀고용평등과일·가정양립지원에관한법률위반

2020도16431

선고

대법원

형사

판결

[1] 구 근로기준법 제51조 제1항에서 정한 탄력적 근로시간제는 취업규칙에 의하여만 도입이 가능한지 여부(적극) 및 근로계약이나 근로자의 개별적 동의를 통하여 도입할 수 없도록 한 취지 [2] 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우, 사용자에게 구 근로기준법 제109조 제1항, 제36조, 제43조 제2항 위반의 고의를 인정할 수 있는지 여부(소극) / 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 판단하는 기준

[1] 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제51조 제1항은 사용자는 취업규칙(취업규칙에 준하는 것을 포함한다)에서 정하는 바에 따라 2주 이내의 일정한 기간을 단위기간으로 하는 탄력적 근로시간제를 시행할 수 있다고 정하고 있다. 이러한 탄력적 근로시간제는 구 근로기준법 제50조 제1항과 제2항에서 정한 1주간 및 1일의 기준근로시간을 초과하여 소정근로시간을 정할 수 있도록 한 것으로서 법률에 규정된 일정한 요건과 범위 내에서만 예외적으로 허용된 것이므로 법률에서 정한 방식, 즉 취업규칙에 의하여만 도입이 가능할 뿐 근로계약이나 근로자의 개별적 동의를 통하여 도입할 수 없다. 근로계약이나 근로자의 개별적 동의로 탄력적 근로시간제를 도입할 수 있다고 한다면 취업규칙의 불리한 변경에 대해 근로자 과반수로 조직된 노동조합(그러한 노동조합이 없는 경우에는 근로자 과반수)의 동의를 받도록 한 근로기준법 제94조 제1항 단서의 취지가 무색해지는 결과가 초래되기 때문이다. [2] 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있다면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 않은 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 하므로, 사용자에게 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1항, 제36조, 제43조 제2항 위반의 고의가 있었다고 보기 어렵다. 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절 이유와 그 지급의무의 근거, 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 여러 사항, 그 밖에 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관한 다툼 당시의 여러 사정에 비추어 판단하여야 한다.

[1] 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것) 제50조 제1항, 제2항, 제51조 제1항, 근로기준법 제94조 제1항 / [2] 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것) 제36조, 제43조 제2항, 제109조 제1항, 형법 제13조

[2] 대법원 2022. 5. 26. 선고 2022도2188 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 김원정 외 2인 【원심판결】 인천지법 2020. 11. 5. 선고 2019노3882 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)과 연장근로수당 미지급으로 인한 근로기준법 위반에 관한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유 중 연장근로수당 미지급으로 인한 근로기준법 위반 부분 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 피고인이 운영하는 ○○○○○○ 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라고 한다)에 고용되어 인천국제공항 내 대한항공 항공기 기내 청소 용역 업무(이 업무가 이루어지는 사업장을 ‘이 사건 사업장’이라고 한다)를 수행하며 연장근로를 제공한 근로자들의 연장근로수당을 매월의 지급일(재직 근로자의 경우) 또는 퇴직일로부터 14일 이내(퇴직 근로자의 경우)에 지급하지 않았다. 나. 원심의 판단 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다. ① 이 사건 회사와 근로자들이 작성한 근로계약서(이하 ‘이 사건 근로계약서’라고 한다)에는 탄력적 근로에 관한 근로조건이 공통적으로 기재되어 있어 이를 근로기준법상 취업규칙으로 볼 수 있으므로 이 사건 사업장에 탄력적 근로시간제가 유효하게 도입 및 시행되었다고 보이고, ② 설령 이 사건 근로계약서의 형식과 내용이 미흡하여 탄력적 근로시간제로서의 효력이 없다고 하더라도, 피고인이 이 사건 근로계약서를 통하여 장기간 탄력적 근로시간제를 적용해 왔고, 연장근로수당 미지급에 관한 근로자들의 이의제기나 노사 간 의견대립 등이 있었다고 볼 만한 자료가 없는 점 등을 고려하면 피고인에게 근로기준법 위반의 고의를 인정하기 부족하다는 이유를 들었다. 다. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 1) 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제51조 제1항은 사용자는 취업규칙(취업규칙에 준하는 것을 포함한다)에서 정하는 바에 따라 2주 이내의 일정한 기간을 단위기간으로 하는 탄력적 근로시간제를 시행할 수 있다고 정하고 있다. 이러한 탄력적 근로시간제는 구 근로기준법 제50조 제1항과 제2항에서 정한 1주간 및 1일의 기준근로시간을 초과하여 소정근로시간을 정할 수 있도록 한 것으로서 법률에 규정된 일정한 요건과 범위 내에서만 예외적으로 허용된 것이므로 법률에서 정한 방식, 즉 취업규칙에 의하여만 도입이 가능할 뿐 근로계약이나 근로자의 개별적 동의를 통하여 도입할 수 없다. 근로계약이나 근로자의 개별적 동의로 탄력적 근로시간제를 도입할 수 있다고 한다면 취업규칙의 불리한 변경에 대해 근로자 과반수로 조직된 노동조합(그러한 노동조합이 없는 경우에는 근로자 과반수)의 동의를 받도록 한 근로기준법 제94조 제1항 단서의 취지가 무색해지는 결과가 초래되기 때문이다. 한편 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있다면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 않은 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 하므로, 사용자에게 구 근로기준법 제109조 제1항, 제36조, 제43조 제2항 위반의 고의가 있었다고 보기 어렵다. 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절 이유와 그 지급의무의 근거, 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 여러 사항, 그 밖에 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관한 다툼 당시의 여러 사정에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2022도2188 판결 참조). 2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 이 사건 사업장에는 이 사건 근로계약서를 작성한 근로자들에게 적용되는 취업규칙이 근로계약서와 별도로 존재하고, 근로시간을 포함하여 복무규율과 임금 등 근로조건에 관한 내용이 취업규칙에 규정되어 있으며, 이 사건 근로계약서는 계약서에서 정하지 않은 사항은 취업규칙이 정하는 바에 따른다는 조항도 있는 사실, ② 이 사건 근로계약서에는 탄력적 근로시간제에 적용할 단위기간을 포함하여 탄력적 근로시간제 운영에 필요한 사항들이 제대로 기재되어 있지 않은 사실, ③ 이 사건 사업장에 고용된 상시 근로자의 수는 400명이 넘고, 이 사건 회사는 그 외에 다른 곳에도 사업장을 두고 각종 아웃소싱 사업 등을 영위한 사실을 알 수 있다. 3) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴본다. 가) 피고인은 취업규칙에 탄력적 근로시간제를 정하지 아니한 채 연장근로를 제공한 이 사건 사업장의 근로자들에게 탄력적 근로시간제가 시행됨을 전제로 연장근로수당을 지급하지 아니하였다. 이 사건 근로계약서에 탄력적 근로시간제에 관한 내용이 기재되어 있다고 하더라도, 근로계약이나 근로자의 개별적 동의로 이를 도입할 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 게다가 이 사건 사업장에는 취업규칙이 별도로 존재하였으므로 이 사건 근로계약서가 실질적으로 취업규칙에 해당한다고 평가할 수도 없다. 따라서 이 사건 사업장에 탄력적 근로시간제가 유효하게 도입되었다고 볼 수 없으므로 피고인은 근로기준법이 정한 기준근로시간을 초과한 연장근로에 대하여 연장근로수당을 지급하였어야 한다. 나) 탄력적 근로시간제의 도입은 취업규칙으로 정해야 함은 근로기준법에 명확하고 일의적으로 규정되어 있고, 탄력적 근로시간제 시행을 위해 필요한 단위기간 등이 제대로 기재되어 있지 않은 이 사건 근로계약서는 그 형식뿐 아니라 내용에 있어서도 탄력적 근로시간제를 정한 취업규칙에 해당한다고 볼 수 없음이 명백하다. 이 사건 회사가 수행하는 항공기 기내 청소 용역업은 탄력적인 인력 활용이 요청될 수 있는 업종이고, 이 사건 사업장 및 이 사건 회사의 규모에 비추어 피고인은 유효하게 탄력적 근로시간제를 시행하는 것이 충분히 가능했다고 보인다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 피고인이 탄력적 근로시간제가 유효하게 도입 및 시행되었으므로 연장근로수당이 발생하지 않는다고 다툴 만한 근거가 있다고 보이지 아니하므로, 설령 근로자들이 연장근로수당이 지급되지 않은 것에 장기간 이의를 제기하지 않았다고 하더라도, 피고인에게 연장근로수당 미지급으로 인한 근로기준법 위반의 고의를 인정할 수 있다. 4) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 탄력적 근로시간제의 유효 요건, 근로계약과 취업규칙의 구별 및 임금 미지급에 대한 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다. 2. 검사의 상고이유 중 근로조건 명시의무 위반으로 인한 근로기준법 위반 부분 원심은 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 미흡한 점이 있으나 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 결론을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채증법칙 위반, 근로조건 서면명시의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 피고인의 상고이유 원심은 그 판시와 같이 ① 이 사건 회사의 남성근로자와 여성근로자의 객실 업무의 내용은 기내를 청소하고 정리하는 점에서 본질적으로 같고 특별한 기술자격이나 경력조건이 요구되지 않는 점, ② 남성근로자와 여성근로자가 함께 업무를 수행하는 경우가 많고 여성근로자만 업무를 수행하기도 하는 등 성별에 따른 명확한 역할 분담에 의하지 않는 점, ③ 남성근로자가 순간적인 근력을 이용하여 수행하는 중량물 처리 작업에 비하여 여성근로자가 기내 화장실과 주방을 청소하고 좁은 객실 사이에 들어가 오물을 수거하며 자리를 정돈하는 작업의 노동 강도가 더 낮다고 단정하기도 어려운 점 등에 비추어 근로자가 근무한 기간의 출근 성적에 따라 지급하는 근무일수에 연동하는 정근수당을 출근 성적이 아닌 성별에 따라 지급에 차별을 둔 것은 동일한 사업 내의 동일 가치 노동에 대하여 동일한 임금을 지급하지 않은 것이라고 판단하여 「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률」 위반의 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채증법칙 위반, 「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률」상 동일 가치 노동 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 연장근로수당 미지급으로 인한 근로기준법 위반에 관한 부분은 파기되어야 하는데, 위 파기 부분은 원심이 유죄로 인정한 부분과 일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 원심판결 중 유죄 부분도 함께 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)과 연장근로수당 미지급으로 인한 근로기준법 위반에 관한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

마약류관리에관한법률위반(향정)

2023도2102

선고

대법원

형사

판결

[1] 형사소송법 제254조 제4항에서 공소사실의 특정을 요구하는 취지 및 범죄 ‘일시’의 특정 정도 / 범죄의 일시·장소 등을 특정 일시나 상당한 범위 내로 특정할 수 없는 부득이한 사정이 존재하지 아니함에도 공소의 제기 혹은 유지의 편의를 위하여 범죄의 일시·장소 등을 지나치게 개괄적으로 표시함으로써 사실상 피고인의 방어권 행사에 지장을 가져오는 경우, 공소사실이 특정된 것인지 여부(소극) / 공소사실에 특정되지 아니한 부분이 있는 경우, 법원이 취할 조치 [2] 2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되어 2022. 1. 1.부터 시행된 형사소송법 제312조 제1항에서 ‘그 내용을 인정할 때’의 의미 / 피고인이 공소사실을 부인하는 경우, 검사가 작성한 피의자신문조서 중 공소사실을 인정하는 취지의 진술 부분은 그 내용을 인정하지 않았다고 보아야 하는지 여부(적극)

[1] 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하고(형사소송법 제254조 제4항), 이와 같이 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 범죄의 ‘일시’는 이중기소나 시효에 저촉되는지 식별할 수 있을 정도로 기재하여야 한다. 검사는 가능한 한 공소제기 당시의 증거에 의하여 이를 특정함으로써 피고인의 정당한 방어권 행사에 지장을 초래하지 않도록 하여야 할 것이다. 범죄의 일시·장소 등을 특정 일시나 상당한 범위 내로 특정할 수 없는 부득이한 사정이 존재하지 아니함에도 공소의 제기 혹은 유지의 편의를 위하여 범죄의 일시·장소 등을 지나치게 개괄적으로 표시함으로써 사실상 피고인의 방어권 행사에 지장을 가져오는 경우에는 형사소송법 제254조 제4항에서 정하고 있는 구체적인 범죄사실의 기재가 있는 공소장이라고 할 수 없다. 공소사실이 특정되지 아니한 부분이 있다면, 법원은 검사에게 석명을 구하여 특정을 요구하여야 하고, 그럼에도 검사가 이를 특정하지 않는다면 그 부분에 대해서는 공소를 기각할 수밖에 없다. [2] 2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되어 2022. 1. 1.부터 시행된 형사소송법 제312조 제1항은 검사가 작성한 피의자신문조서는 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있다. 여기서 ‘그 내용을 인정할 때’라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것을 의미한다. 따라서 피고인이 공소사실을 부인하는 경우 검사가 작성한 피의자신문조서 중 공소사실을 인정하는 취지의 진술 부분은 그 내용을 인정하지 않았다고 보아야 한다.

[1] 형사소송법 제254조 제4항, 제327조 제2호 / [2] 형사소송법 제312조 제1항

[1] 대법원 2019. 12. 24. 선고 2019도10086 판결(공2020상, 392), 대법원 2021. 11. 11. 선고 2021도11454 판결, 대법원 2022. 11. 17. 선고 2022도8257 판결(공2023상, 97) / [2] 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도5040 판결(공2010하, 1529), 대법원 2022. 7. 28. 선고 2020도15669 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤대진 【원심판결】 대구지법 2023. 1. 18. 선고 2022노3872 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실 불특정 주장에 대한 판단 가. 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하고(형사소송법 제254조 제4항), 이와 같이 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 범죄의 ‘일시’는 이중기소나 시효에 저촉되는지 식별할 수 있을 정도로 기재하여야 한다(대법원 2022. 11. 17. 선고 2022도8257 판결 참조). 검사는 가능한 한 공소제기 당시의 증거에 의하여 이를 특정함으로써 피고인의 정당한 방어권 행사에 지장을 초래하지 않도록 하여야 할 것이다. 범죄의 일시·장소 등을 특정 일시나 상당한 범위 내로 특정할 수 없는 부득이한 사정이 존재하지 아니함에도 공소의 제기 혹은 유지의 편의를 위하여 범죄의 일시·장소 등을 지나치게 개괄적으로 표시함으로써 사실상 피고인의 방어권 행사에 지장을 가져오는 경우에는 형사소송법 제254조 제4항에서 정하고 있는 구체적인 범죄사실의 기재가 있는 공소장이라고 할 수 없다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2021도11454 판결 참조). 공소사실이 특정되지 아니한 부분이 있다면, 법원은 검사에게 석명을 구하여 특정을 요구하여야 하고, 그럼에도 검사가 이를 특정하지 않는다면 그 부분에 대해서는 공소를 기각할 수밖에 없다(대법원 2019. 12. 24. 선고 2019도10086 판결 참조). 나. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고인은 "2021. 6. 10. 19:00경부터 같은 날 20:00경 사이에 경북 칠곡군 (주소 생략)에서 일회용 주사기에 향정신성의약품인 메트암페타민 약 0.05g을 넣고 생수로 희석해 자신의 오른팔에 주사하는 방법으로 이를 투약하였다."라는 등의 범죄사실로 2021. 10. 19. 징역 2년을 선고받아 2022. 4. 7. 그 판결(이하 ‘선행판결’이라 한다)이 확정되었다. 2) 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인이 2021. 3.경부터 같은 해 6월경 사이에 경북 칠곡군 (주소 생략)에서 일회용 주사기에 향정신성의약품인 메트암페타민 약 0.05g을 넣고 생수로 희석하여 자신의 오른팔에 주사하는 방법으로 총 2회에 걸쳐 이를 투약하였다."라는 것이다. 3) 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서에는 피고인이 2021. 3.경부터 같은 해 6. 10. 19:00경 사이에 공소사실과 같은 방법으로 메트암페타민을 2회 투약하였다고 진술한 것으로 기재되어 있다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 선행판결의 범죄사실과 이 사건 공소사실의 범행 장소와 방법이 동일하고 범행 일시가 겹칠 가능성을 배제할 수 없다. 그 경우 선행판결의 범죄사실과 이 사건 공소사실 중 1회 투약 부분은 사실관계가 동일하다고 평가되어 선행판결의 효력이 이 사건 공소사실에도 미친다고 볼 수 있다. 그런데 이 사건 공소사실의 ‘일시’ 기재만으로는 이 사건 공소사실이 선행판결의 범죄사실과 동일한지 판단할 수 없어 심판의 대상이나 방어의 범위가 특정되었다고 볼 수 없다. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 진술 기재대로 범죄 일시를 특정할 수 없는 부득이한 사정이 보이지도 않는다. 라. 그렇다면 원심으로서는 검사에게 석명을 구하여 범행일시에 관하여 공소사실을 특정하도록 요구하여야 하고 그럼에도 특정하지 않는다면 공소를 기각하였어야 하는데 원심은 유죄의 실체판단을 하였다. 이러한 원심의 조치에는 공소사실 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 증거능력에 대한 판단 가. 원심은 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(증거기록 제322면 이하) 등을 종합하여 공소사실을 유죄로 인정하였다. 나. 2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되어 2022. 1. 1.부터 시행된 형사소송법 제312조 제1항은 검사가 작성한 피의자신문조서는 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있다. 여기서 ‘그 내용을 인정할 때’라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것을 의미한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도5040 판결, 대법원 2022. 7. 28. 선고 2020도15669 판결 등 참조). 따라서 피고인이 공소사실을 부인하는 경우 검사가 작성한 피의자신문조서 중 공소사실을 인정하는 취지의 진술 부분은 그 내용을 인정하지 않았다고 보아야 한다. 다. 기록에 의하면, 피고인은 제1심에서 선행판결의 범죄사실 외에는 공소사실의 일시에 메트암페타민을 투약한 사실이 없다고 주장하면서 공소사실을 부인하였으므로 위 검찰 피의자신문조서 중 공소사실을 인정하는 취지의 진술 내용을 인정하지 않았다고 보아야 한다. 따라서 제1심 공판조서의 일부인 증거목록에 피고인이 제1심 제2회 공판기일에서 위 검찰 피의자신문조서에 동의한 것으로 기재되어 있는 것은 착오 기재이거나 피고인이 그 조서 내용과 같이 진술한 사실이 있었다는 것을 인정한다는 것을 ‘동의’로 조서를 잘못 정리한 것으로 이해될 뿐 이로써 위 검찰 피의자신문조서가 증거능력을 가지게 되는 것은 아니다(나.항 각 대법원판결 참조). 라. 그렇다면 원심이 위 검찰 피의자신문조서의 증거능력이 있다고 본 것은 형사소송법 제312조 제1항이 정하는 ‘검사가 작성한 피의자신문조서’의 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 3. 피고인의 자백 여부에 대한 판단 가. 원심은 피고인이 원심에서 공소사실을 모두 자백하였다고 보아 ‘피고인의 원심 법정진술’을 유죄의 증거로 삼았다. 나. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고인은 원심 제1회 공판기일에서 "공소사실을 인정한다."라고 진술하였다. 그러나 위 진술에 이어 곧바로 "피고인이 메트암페타민을 1회 투약한 것으로 공소장을 변경하였음에도 제1심은 이를 간과하였다."라는 취지의 진술을 하였다. 2) 한편 피고인은 제1심에서 위와 같이 선행판결의 범죄사실 외에는 공소사실의 일시에 메트암페타민을 투약한 사실이 없다고 주장하였다. 그러나 제1심이 공소사실을 모두 유죄로 인정하자 항소한 후 2022. 11. 14. 공소사실을 인정한다고 하면서 "제1심 공판검사가 투약횟수를 2회에서 1회로 정정하였다."라는 취지의 내용이 기재된 항소이유서를 제출하였다. 피고인은 이어 2022. 12. 1.과 2022. 12. 9. "투약횟수가 1회이다. 이에 맞게 추징금도 달라져야 한다."라는 취지의 반성문을 제출하였다. 그리고 2022. 12. 14. 원심 제1회 공판기일에서 위 항소이유서와 "제1심 공판검사가 투약횟수를 2회에서 1회로 정정하였다."라는 취지의 내용이 기재된 변론요지서를 진술하고, 이어서 1)항과 같이 진술하였다. 다. 위와 같은 제1심에서 피고인의 주장과, 원심 제1회 공판기일에서 공소사실을 인정한다고 진술하기 전후로 피고인이 주장하였던 내용에다가, 앞서 보았듯이 이 사건 공소사실이 선행판결의 범죄사실과 동일한지 판단할 수 없어 심판의 대상이나 방어의 범위가 특정되었다고 볼 수 없었던 사정 등을 종합하여 보면, 피고인의 진술을 공소사실 일시에 선행판결의 범죄사실과 별도로 메트암페타민을 2회 투약하였다고 자백한 것으로 볼 수는 없다(대법원 1990. 4. 27. 선고 89도1569 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10599 판결 등 참조). 라. 그렇다면 원심이 피고인의 원심 법정진술을 공소사실 모두에 대한 자백으로 본 것은 자백에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

임금[택시운수종사자가 유류비를 부담하는 약정은 무효라고 주장하면서 유류비 상당 임금 지급을 청구한 사건]

2022다307003

선고

대법원

민사

판결

택시운송사업자의 운송비용 전가를 금지하는 구 택시운송사업의 발전에 관한 법률 제12조 제1항이 강행규정인지 여부(적극) / 택시운송사업자와 택시운전근로자 노동조합 사이의 합의로 위 규정의 적용을 배제하거나 유류비를 택시운전근로자들이 부담하기로 한 약정의 효력(무효) 및 택시운송사업자가 유류비를 부담하는 것을 회피할 의도로 노동조합과 사이에 외형상 유류비를 택시운송사업자가 부담하기로 정하되, 실질적으로는 택시운전근로자에게 부담시키기 위해 택시운전근로자가 납부할 사납금을 인상하는 합의를 하는 것과 같이 강행규정인 위 규정의 적용을 잠탈하기 위한 탈법적인 행위 역시 무효인지 여부(적극)

구 택시운송사업의 발전에 관한 법률(2020. 6. 9. 법률 제17453호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 택시발전법’이라 한다) 제12조 제1항(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)은 "대통령령으로 정하는 사업구역의 택시운송사업자는 택시의 구입 및 운행에 드는 비용 중 다음 각호의 비용을 택시운수종사자에게 부담시켜서는 아니 된다."라고 규정하면서, 각호에서 유류비(제2호) 등을 들고 있다. 유류비를 택시운수종사자에게 전가시킨 택시운송사업자에 대하여는 국토교통부장관이 택시운송사업면허의 취소, 일정기간 사업의 정지, 감차 등이 따르는 사업계획 변경을 명할 수 있고(제18조 제1항 제1호), 1,000만 원 이하의 과태료가 부과된다(제23조 제1항). 구 택시발전법은 택시운송사업의 건전한 발전을 도모하여 택시운수종사자의 복지 증진과 국민의 교통편의 제고에 이바지함을 목적으로 제정된 것으로서, 이 사건 규정의 취지는 택시운수종사자가 부당한 경제적 부담을 지지 않도록 함으로써 열악한 근로 여건에서 초래되는 과속운행, 난폭운전, 승차거부 등을 미연에 방지하여 승객들이 보다 안전하게 대중교통을 이용할 수 있는 환경을 만들기 위한 것에 있다. 위와 같은 택시발전법의 제정 목적과 이 사건 규정의 도입 취지 및 내용, 이 사건 규정을 위반한 행위가 각종 행정제재 및 과태료 부과 대상이 되는 점, 택시운송사업의 공공성과 택시운송사업자에 대한 택시운수종사자(택시운전근로자)의 종속적 지위 등을 종합적으로 고려하면, 택시운송사업자의 운송비용 전가를 금지하는 이 사건 규정은 강행규정으로 보아야 한다. 따라서 택시운송사업자와 택시운전근로자 노동조합 사이의 합의로 이 사건 규정의 적용을 배제하거나 유류비를 택시운전근로자들이 부담하기로 약정하는 것은 무효이다. 나아가 택시운송사업자가 유류비를 부담하는 것을 회피할 의도로 노동조합과 사이에 외형상 유류비를 택시운송사업자가 부담하기로 정하되, 실질적으로는 유류비를 택시운전근로자에게 부담시키기 위해 택시운전근로자가 납부할 사납금을 인상하는 합의를 하는 것과 같이 강행규정인 이 사건 규정의 적용을 잠탈하기 위한 탈법적인 행위 역시 무효라고 보아야 한다.

구 택시운송사업의 발전에 관한 법률(2020. 6. 9. 법률 제17453호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항, 제18조 제1항 제1호, 제23조 제1항

헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2016헌마1153 전원재판부 결정(헌공261, 1165)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 여는 담당변호사 탁선호 외 7인) 【피고, 상고인】 경산교통 주식회사 (소송대리인 변호사 최아영) 【원심판결】 대구고법 2022. 11. 9. 선고 2021나26803 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 강행규정 관련 상고이유에 관한 판단 가. 구 「택시운송사업의 발전에 관한 법률」(2020. 6. 9. 법률 제17453호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 택시발전법’이라 한다) 제12조 제1항(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)은 "대통령령으로 정하는 사업구역의 택시운송사업자는 택시의 구입 및 운행에 드는 비용 중 다음 각호의 비용을 택시운수종사자에게 부담시켜서는 아니 된다."라고 규정하면서, 각호에서 유류비(제2호) 등을 들고 있다. 유류비를 택시운수종사자에게 전가시킨 택시운송사업자에 대하여는 국토교통부장관이 택시운송사업면허의 취소, 일정기간 사업의 정지, 감차 등이 따르는 사업계획 변경을 명할 수 있고(제18조 제1항 제1호), 1,000만 원 이하의 과태료가 부과된다(제23조 제1항). 구 택시발전법은 택시운송사업의 건전한 발전을 도모하여 택시운수종사자의 복지 증진과 국민의 교통편의 제고에 이바지함을 목적으로 제정된 것으로서, 이 사건 규정의 취지는 택시운수종사자가 부당한 경제적 부담을 지지 않도록 함으로써 열악한 근로 여건에서 초래되는 과속운행, 난폭운전, 승차거부 등을 미연에 방지하여 승객들이 보다 안전하게 대중교통을 이용할 수 있는 환경을 만들기 위한 것에 있다(헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2016헌마1153 전원재판부 결정 참조). 위와 같은 택시발전법의 제정 목적과 이 사건 규정의 도입 취지 및 내용, 이 사건 규정을 위반한 행위가 각종 행정제재 및 과태료 부과 대상이 되는 점, 택시운송사업의 공공성과 택시운송사업자에 대한 택시운수종사자(택시운전근로자)의 종속적 지위 등을 종합적으로 고려하면, 택시운송사업자의 운송비용 전가를 금지하는 이 사건 규정은 강행규정으로 보아야 한다. 따라서 택시운송사업자와 택시운전근로자 노동조합 사이의 합의로 이 사건 규정의 적용을 배제하거나 유류비를 택시운전근로자들이 부담하기로 약정하는 것은 무효이다. 나아가 택시운송사업자가 유류비를 부담하는 것을 회피할 의도로 노동조합과 사이에 외형상 유류비를 택시운송사업자가 부담하기로 정하되, 실질적으로는 유류비를 택시운전근로자에게 부담시키기 위해 택시운전근로자가 납부할 사납금을 인상하는 합의를 하는 것과 같이 강행규정인 이 사건 규정의 적용을 잠탈하기 위한 탈법적인 행위 역시 무효라고 보아야 한다. 나. 원심은, 원고를 포함한 피고 소속 택시운수종사자들이 초과운송수입금에서 유류비를 부담하기로 하는 이 사건 유류비 부담 약정은 이 사건 강행규정을 위반하여 무효라고 판단하였다. 원심의 위 판단은 위에서 본 법리에 따른 것으로서 거기에 상고이유 주장과 같이 강행규정에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 2. 나머지 상고이유에 관한 판단 가. 원심은, 원고가 구 택시발전법 제12조 제1항 시행 이후에도 종전과 마찬가지로 피고에게 기준운송수입금을 납입하고 이를 제외한 초과운송수입금을 보유하며 피고로부터 일정한 고정급을 지급받는 방식인 정액사납금제 형태로 임금을 지급받았고, 원고가 위 기간 동안 무효인 이 사건 유류비 약정에 따라 유류비를 부담하였으므로, 피고는 그에 상당하는 임금을 지급하지 않은 것이라고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위 판단에 상고이유 주장과 같이 임금채권의 범위에 대한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 원심은, 원고가 지급한 유류비가 피고 소속 택시의 유류비로 사용된 이상 그 유류비는 택시 운행 업무에 사용되었다고 보아야 한다고 판단하였다. 원심판결 이유와 기록을 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위 판단에 상고이유 주장과 같이 증명책임에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 원심은, 판시와 같은 이유로 이 사건 유류비와 관련하여 원고가 LPG충전소로부터 받은 환급금이 공제되어야 한다는 주장을 배척하였다. 원심판결 이유와 기록을 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위 판단에 상고이유 주장과 같이 자백의 구속력에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

부정청탁및금품등수수의금지에관한법률위반[학교운동부지도자가 재직 중 퇴직 후에 금전을 수수하기로 약속한 사안]

2022도15459

선고

대법원

형사

판결

[1] 학교체육 진흥법이 정한 ‘학교운동부지도자’ 중 고등학교에 근무하는 사람이 초·중등교육법 제19조 제2항이 정한 ‘직원’에 해당하는지 여부(적극) 및 이때 관할청인 교육감이 ‘학교운동부지도자’를 교육공무직원의 정원에 포함시켜 관리하지 않는다는 사정만으로 달리 볼 수 있는지 여부(소극) / 고등학교 학교운동부지도자가 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률 제2조 제2호 (다)목이 정한 ‘각급 학교의 교직원’에 해당하는지 여부(적극) [2] 공직자 등이 재직 중 금품 등을 받거나 제공하기로 약속하고 퇴직 후 그 수수가 이루어지는 경우, 금품 등 약속으로 인한 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률 위반죄가 성립하는지 여부(적극) 및 이때 금품 등 수수로 인한 같은 법 위반죄도 성립하는지 여부(소극) / 뇌물에 공할 금품이 특정되지 않은 경우, 이를 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률 제22조 제4항에 따라 몰수 또는 추징할 수 있는지 여부(소극)

[1] 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률(이하 ‘청탁금지법’이라 한다) 제1조, 제2조 제1호 (라)목, 제2호 (다)목, 초·중등교육법 제2조 제3호, 제19조 제2항, 제4항, 제20조 제5항, 학교체육 진흥법 제2조 제2호, 제6호, 제12조 제1항을 종합하면, 학교체육 진흥법이 정한 ‘학교운동부지도자’ 중 고등학교에 근무하는 사람은 초·중등교육법에 따른 학교의 소속으로서 학교운영에 필요한 사무인 학교운동부의 지도·감독 내지 학생선수의 훈련과 지도 사무를 수행하므로, 초·중등교육법 제19조 제2항이 정한 ‘직원’에 해당하고, 관할청인 교육감이 ‘학교운동부지도자’를 교육공무직원의 정원에 포함시켜 관리하지 않는다는 사정만으로 달리 볼 수 없다. 결국 고등학교 학교운동부지도자는 청탁금지법 제2조 제2호 (다)목이 정한 ‘각급 학교의 교직원’에 해당한다. [2] 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률(이하 ‘청탁금지법’이라 한다) 제22조 제1항 제1호, 제8조 제1항 위반죄의 주체는 공직자 등으로 한정되고, 청탁금지법 제22조 제1항 제3호, 제8조 제5항 위반죄는 상대방이 공직자 등인 경우에 한하여 성립하므로, 공직자 등의 재직 중 금품 등을 받거나 제공하기로 약속하고 퇴직 후 그 수수가 이루어지는 경우에는 금품 등 약속으로 인한 청탁금지법 위반죄가 성립할 뿐 금품 등 수수로 인한 청탁금지법 위반죄는 성립하지 않는다. 한편 청탁금지법 제22조 제4항은 이른바 필요적 몰수 또는 추징 조항인데, 몰수는 특정된 물건에 대한 것이고 추징은 본래 몰수할 수 있었음을 전제로 하는 것임에 비추어 뇌물에 공할 금품이 특정되지 않았던 것은 몰수할 수 없고 그 가액을 추징할 수도 없다.

[1] 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호 (라)목, 제2호 (다)목, 초·중등교육법 제2조 제3호, 제19조 제2항, 제4항, 제20조 제5항, 학교체육 진흥법 제2조 제2호, 제6호, 제12조 제1항 / [2] 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률 제8조 제1항, 제5항, 제22조 제1항 제1호, 제3호, 제22조 제4항

[2] 대법원 1996. 5. 8. 선고 96도221 판결(공1996하, 1933), 대법원 2008. 2. 1. 선고 2007도5190 판결

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 장진호 【원심판결】 창원지법 2022. 11. 15. 선고 2022노27 판결 【주 문】 원심판결과 제1심판결 중 피고인 2에 대한 추징 부분을 파기한다. 피고인 1의 상고 및 피고인 2의 나머지 상고를 모두 기각한다. 원심판결 이유 중 7쪽 15행의 "피고인 ○○○"를 "피고인 2"로 경정한다. 【이 유】 1. 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 가. 피고인들의 공통된 상고이유에 대하여 원심판결에 ‘학교운동부지도자’를 「부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률(이하 ‘청탁금지법’이라 한다)」제2조 제2호가 정한 ‘공직자 등’으로 인정한 잘못이 있다는 취지의 주장은 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제기된 것이어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 직권으로 살펴보더라도, 피고인들의 이 부분 상고이유를 받아들일 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 청탁금지법은 공직자 등에 대한 부정청탁 및 공직자 등의 금품 등의 수수(收受)를 금지함으로써 공직자 등의 공정한 직무수행을 보장하고 공공기관에 대한 국민의 신뢰를 확보하는 것을 목적으로 한다(제1조). 청탁금지법은 제2조 제2호 (다)목에서 ‘제1호 (라)목에 따른 각급 학교의 교직원’을 ‘공직자 등’에 포함시키고 있고, 제2조 제1호 (라)목에서 ‘각급 학교’ 중 하나로 「초·중등교육법」에 따라 설치된 각급 학교를 열거하고 있다. 「초·중등교육법」은 제2조 제3호에서 ‘고등학교’를 초·중등교육을 실시하기 위한 학교의 하나로 열거하고, 제19조 제2항에서 ‘학교에는 교원 외에 학교 운영에 필요한 행정직원 등 직원을 둔다.’고 정하며, 같은 조 제4항은 교원과 직원을 통틀어 ‘교직원’이라고 칭하고, 제20조 제5항에서 ‘행정직원 등 직원은 법령에서 정하는 바에 따라 학교의 행정사무와 그 밖의 사무를 담당한다.’고 정한다. 한편 「학교체육 진흥법」은 제2조 제2호에서 ‘학교’에 「초·중등교육법」 제2조에 따른 학교를 포함시키고, 같은 조 제6호에서 ‘학교운동부지도자’를 ‘학교에 소속되어 학교운동부를 지도·감독하는 사람’으로 정의하며, 제12조 제1항에서 ‘학교의 장은 학생선수의 훈련과 지도를 위하여 학교운동부지도자를 둘 수 있다.’고 정하고 있다. 이러한 법률의 규정을 종합하면, 「학교체육 진흥법」이 정한 ‘학교운동부지도자’ 중 고등학교에 근무하는 사람은 「초·중등교육법」에 따른 학교의 소속으로서 학교운영에 필요한 사무인 학교운동부의 지도·감독 내지 학생선수의 훈련과 지도 사무를 수행하므로, 「초·중등교육법」 제19조 제2항이 정한 ‘직원’에 해당하고, 관할청인 교육감이 ‘학교운동부지도자’를 교육공무직원의 정원에 포함시켜 관리하지 않는다는 사정만으로 달리 볼 수 없다. 결국 고등학교 학교운동부지도자는 청탁금지법 제2조 제2호 (다)목이 정한 ‘각급 학교의 교직원’에 해당한다. 원심이 위와 같은 취지에서 피고인 2가 청탁금지법 제2조 제2호가 정한 ‘공직자 등’에 해당한다고 본 것은 정당하다. 나. 피고인 1의 나머지 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 청탁금지법 제8조 제1항, 제5항이 정한 ‘약속’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 피고인 2의 나머지 상고이유에 대하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 원심판결에 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미쳤음을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 심리미진, 법리오해를 내세우며 실질적으로 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단 내지 이에 기초한 사실인정을 탓하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실관계를 전제로 법리오해를 지적하는 취지의 주장은 모두 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 직권으로 판단한다. 가. 제1심은 피고인 2가 사직한 후 피고인 1로부터 교부받은 4,680만 원 상당액을 추징하였고, 원심은 이 판단을 그대로 유지하였다. 나. 청탁금지법은 제8조 제1항에서 ‘공직자 등은 직무 관련 여부 및 기부·후원·증여 등 그 명목에 관계없이 동일인으로부터 1회에 100만 원 또는 매 회계연도에 300만 원을 초과하는 금품 등을 받거나 요구 또는 약속해서는 아니 된다.’고 정하고, 같은 조 제5항에서 ‘누구든지 공직자 등에게 또는 그 공직자 등의 배우자에게 수수 금지 금품 등을 제공하거나 그 제공의 약속 또는 의사표시를 해서는 아니 된다.’고 정하며, 제22조 제1항 제1호 및 제3호에서 제8조 제1항을 위반한 공직자 등과 제8조 제5항을 위반한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있다. 청탁금지법 제22조 제1항 제1호, 제8조 제1항 위반죄의 주체는 공직자 등으로 한정되고, 청탁금지법 제22조 제1항 제3호, 제8조 제5항 위반죄는 상대방이 공직자 등인 경우에 한하여 성립하므로, 공직자 등의 재직 중 금품 등을 받거나 제공하기로 약속하고 퇴직 후 그 수수가 이루어지는 경우에는 금품 등 약속으로 인한 청탁금지법 위반죄가 성립할 뿐 금품 등 수수로 인한 청탁금지법 위반죄는 성립하지 않는다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2007도5190 판결 등 참조). 다. 한편 청탁금지법 제22조 제4항은 이른바 필요적 몰수 또는 추징 조항인데, 몰수는 특정된 물건에 대한 것이고 추징은 본래 몰수할 수 있었음을 전제로 하는 것임에 비추어 뇌물에 공할 금품이 특정되지 않았던 것은 몰수할 수 없고 그 가액을 추징할 수도 없다(대법원 1996. 5. 8. 선고 96도221 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 피고인 2에 대하여는 금품 등 약속으로 인한 청탁금지법 위반죄만이 성립하는데, 원심판결 이유에 의하면 피고인들이 금전의 수수를 약속할 당시 그 수수할 금전이 특정되어 있지 않아 이를 몰수할 수 없었으므로, 그 가액을 추징할 수도 없다. 피고인 2로부터 4,680만 원을 추징한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치에는 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 원심판결 중 피고인 2에 대한 추징 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 자판하기로 한다. 앞서 본 이유로 피고인 2로부터 추징을 할 수 없는데도 이를 선고한 제1심판결은 위법하므로, 제1심판결 중 추징 부분을 파기하고, 피고인 1의 상고 및 피고인 2의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하되, 원심판결 이유에 명백한 오기가 있으므로 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 직권으로 경정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 안철상 이흥구 오석준(주심)

폭행[정당방위의 침해의 현재성 판단 기준이 문제된 사건]

2020도6874

선고

대법원

형사

판결

정당방위의 요건 중 ‘침해의 현재성’의 의미 및 일련의 연속되는 행위로 인해 침해상황이 중단되지 아니하거나 일시 중단되더라도 추가 침해가 곧바로 발생할 객관적인 사유가 있는 경우, 그중 일부 행위가 범죄의 기수에 이르렀더라도 침해의 현재성이 인정되는지 여부(적극) / 정당방위의 방어행위에 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함되는지 여부(적극) 및 방위행위가 상당한 것인지 판단하는 기준

형법 제21조 제1항은 "현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다."라고 규정하여 정당방위를 위법성조각사유로 인정하고 있다. 이때 ‘침해의 현재성’이란 침해행위가 형식적으로 기수에 이르렀는지에 따라 결정되는 것이 아니라 자기 또는 타인의 법익에 대한 침해상황이 종료되기 전까지를 의미하는 것이므로, 일련의 연속되는 행위로 인해 침해상황이 중단되지 아니하거나 일시 중단되더라도 추가 침해가 곧바로 발생할 객관적인 사유가 있는 경우에는 그중 일부 행위가 범죄의 기수에 이르렀더라도 전체적으로 침해상황이 종료되지 않은 것으로 볼 수 있다. 정당방위의 성립 요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함된다. 다만 정당방위로 인정되기 위해서는 자기 또는 타인의 법익침해를 방어하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다. 방위행위가 상당한 것인지는 침해행위에 의해 침해되는 법익의 종류와 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급, 방위행위에 의해 침해될 법익의 종류와 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 판단하여야 한다.

형법 제21조 제1항

대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결(공1993상, 657), 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013도2168 판결(공2017상, 802)

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이동규 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2020. 5. 14. 선고 2019노2316 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원으로 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단 가. 공소사실 요지와 원심 판단 피고인에 대한 공소사실 요지는, 피고인이 2018. 3. 21. 주식회사 ○○○○○○○(이하 ‘이 사건 회사’라 한다) 대표이사인 피해자 피고인 1이 피고인을 포함한 직원들의 항의를 무시하고 사무실 밖으로 빠져나가려 한다는 이유로, 사무실 현관까지 피해자를 따라가 양손으로 피해자의 어깨를 잡고 수회 흔들어 폭행하였다는 것이다. 원심은 피고인의 정당방위 주장에 대하여 피고인이 양손으로 피고인 1의 어깨를 흔들 당시 피고인 1의 공소외 1 등에 대한 가해행위가 이미 종료된 상태였다는 이유를 들어 피고인의 행위는 소극적인 저항행위를 넘어서는 적극적인 공격행위이므로 이를 두고 위법성이 조각되는 정당방위로 볼 수 없다고 판단하여 피고인에 대하여 유죄를 선고한 제1심을 그대로 유지하였다. 나. 대법원의 판단 1) 관련 법리 형법 제21조 제1항은 "현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다."라고 규정하여 정당방위를 위법성조각사유로 인정하고 있다. 이때 ‘침해의 현재성’이란 침해행위가 형식적으로 기수에 이르렀는지에 따라 결정되는 것이 아니라 자기 또는 타인의 법익에 대한 침해상황이 종료되기 전까지를 의미하는 것이므로, 일련의 연속되는 행위로 인해 침해상황이 중단되지 아니하거나 일시 중단되더라도 추가 침해가 곧바로 발생할 객관적인 사유가 있는 경우에는 그중 일부 행위가 범죄의 기수에 이르렀더라도 전체적으로 침해상황이 종료되지 않은 것으로 볼 수 있다. 정당방위의 성립 요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함된다. 다만 정당방위로 인정되기 위해서는 자기 또는 타인의 법익침해를 방어하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다. 방위행위가 상당한 것인지는 침해행위에 의해 침해되는 법익의 종류와 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급, 방위행위에 의해 침해될 법익의 종류와 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 판단하여야 한다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013도2168 판결 등 참조). 2) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 가) 피고인 1은 라벨스티커 제작 회사인 이 사건 회사의 대표이사이고, 피고인은 위 회사의 소속 근로자이다. 피고인 1은 2017. 11. 27.경 매출 감소 등을 이유로 피고인을 비롯한 포장부 소속 근로자들을 영업부로 전환배치하고 포장 업무를 외주화하였다. 이에 근로자들은 포장부에서 근속한 중년의 여성 근로자들을 업무 성격이 다른 영업부에 배치하는 것은 실질적으로 고용보장을 침해하는 부당노동행위라고 반발하여 노사갈등이 격화되었다. 나) 피고인 1은 2018. 1. 23.경 포장부 작업장을 폐쇄한 다음 근로자들에게 포장 업무를 위한 시설이 갖추어지지 않은 이 사건 회사 본사 사무실로 출근할 것을 통보하였고, 그 이후 수시로 근로자들에게 영업교육 수강을 종용하면서 ‘수강 거부 시 근로의사가 없는 것으로 간주하여 노무 수령을 거부하고 임금을 지급하지 않겠다.’라고 말하여, 근로자들과 피고인 1 사이에 마찰이 있어 왔다. 다) 피고인 1은 공소사실 기재 일시에 본사 사무실에 나와 대기하는 20여 명의 근로자들에게 ‘근무의사가 없으면 집으로 돌아가라.’는 취지로 말하면서 자료 확보를 위해 근로자들의 모습을 촬영하였고, 근로자들은 피고인 1에게 ‘찍지 말라.’고 항의하였다. 또한 피고인 1은 전환배치 관련 근로자들의 요구조건에 대하여 회사 측이 아무런 답변을 하지 않고 있다는 지적에 제대로 답변하지 않고 ‘영업교육을 받으러 나오지 않으면 작업 거부로 간주하겠다.’라고 말하며 사무실 밖으로 나가려고 하였다. 라) 사무실 곳곳에는 근로자들이 앉거나 서 있고, 공소외 2가 피고인 등과 함께 회사 측의 조속한 답변을 요구하며 피고인 1의 진행방향 앞쪽에 서 있다가 양팔을 벌려 이동하는 피고인 1을 막으려고 하였으며, 특히 출입구로 나가는 좁은 길목 바닥에 공소외 1을 비롯한 근로자 3명이 다리를 모으지 않은 채 앉아 있어, 피고인 1이 근로자들을 지나쳐 빠져나가는 것이 쉽지 않았다. 마) 피고인 1은 공소외 2 등을 피해 사무실 출입구로 걸어가면서 출입구 앞에 앉아 있던 공소외 1의 옆구리를 1회 걷어차고, 오른쪽 허벅지를 1회 밟은 뒤, 공소외 2의 어깨를 손으로 밀었다. 그 과정에서 공소외 2가 넘어지고 피고인 1도 뒤엉켜 뒤로 넘어지면서 공소외 2를 깔고 앉게 되었다. 피고인을 비롯한 다수의 근로자들이 그 주변으로 몰려들었고, 공소외 2는 고통을 호소하며 비명을 질렀다. 바) 그 직후 피고인 1이 그 자리에서 바로 일어나지 못하고 ‘내 몸에 손대지 마.’라고 소리를 지르는 상황에서, 피고인은 공소외 2를 깔고 앉아 있는 피고인 1의 어깨 쪽 옷을 잡았고 다른 남성 근로자가 피고인 1을 일으켜 세우자 힘을 주어 피고인 1의 옷을 잡고 흔들었다. 3) 이와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 정당방위를 인정할 수 있는지를 살펴본다. 가) 원심은 정당방위를 부정하면서 그 이유로 ‘피고인 1의 가해행위가 이미 종료되었다.’고 보았다. 그러나 앞서 본 바와 같이 일련의 연속되는 행위로 인해 침해상황이 중단되지 아니하거나 일시 중단되더라도 추가 침해가 곧바로 발생할 객관적인 사유가 있는 경우라면 그중 일부 행위가 외형상 범죄의 기수에 이르렀더라도 전체적으로 침해상황이 종료되지 않은 것으로 볼 수 있다. 원심이 판단한 바와 같이 피고인 1이 이미 넘어진 후 피고인이 피고인 1의 옷을 잡았고 자리에서 일어난 이후에도 피고인 1의 어깨를 흔들었으므로 원심과 같이 가해행위가 이미 종료되었다고 볼 여지도 없는 것은 아니다. 그러나 당시 피고인 1은 근로자들과 장기간 노사갈등으로 마찰이 격화된 상태에서 사무실 밖으로 나가기 위하여 좁은 공간에서 다수의 근로자들을 헤치거나 피하면서 앞쪽으로 움직이던 중 출입구 직전에서 공소외 2와 엉켜 넘어졌으므로 근로자들 중 일부인 공소외 1에 대한 가해행위만을 두고 침해상황의 종료를 판단하는 데에는 한계가 있다. 나) 원심은 ‘가해행위 종료 이후의 행위라면 적극적인 공격행위’라고 보았다. 그러나 앞서 본 바와 같이 정당방위에서 방위행위의 상당성은 침해행위에 의해 침해되는 법익의 종류와 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급, 방위행위에 의해 침해될 법익의 종류와 정도 등 일체의 구체적 사정을 참작하여 종합적으로 판단하여야 한다. 피고인은 좁은 공간으로 사람들이 몰려드는 어수선한 상황에서 바닥에 깔려 있는 공소외 2를 구하기 위해 피고인 1을 일으켜 세울 필요가 있어 ‘내 몸에 손대지 마.’라고 소리를 지르며 신체 접촉에 강하게 거부감을 보이는 피고인 1을 직접 일으켜 세우는 대신 손이 닿는 대로 어깨 쪽 옷을 잡아 올림으로써 무게를 덜고 피고인 1이 일어서도록 한 것으로 볼 여지가 있다. 원심은 위 법리에 따라 양쪽의 사정들을 좀 더 심리한 다음, 정당방위에 해당하는지를 판단하였어야 한다. 4) 그렇다면 피고인의 행위가 정당방위에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단에는 정당방위의 현재성, 상당성, 공격방위의 가능성 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

유치권존재확인의소

2022다273018

선고

대법원

민사

판결

[1] 유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건 및 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설할 수 있는지 여부(소극) [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상 독립성을 상실하였으나, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 복원이 용이한 경우, 그 구분건물에 관한 등기의 효력(유효) [3] 甲 주식회사가 구분등기가 마쳐진 4개 호실 중 1개 호실을 임차하면서 임대인과 ‘임대차계약이 종료된 경우에 임대인은 임차인에게 임차인이 위 부동산에 관하여 뷔페 영업을 위하여 투입한 총공사비의 70%를 반환한다.’는 내용의 공사비 반환 약정을 하였고, 그 후 甲 회사는 4개 호실을 점유하면서 각 호실을 구분하던 칸막이를 철거하는 등의 공사를 한 다음 점유 부분 전부를 뷔페 영업을 위한 공간으로 사용하였는데, 4개 호실이 경매절차에서 일괄매각되자 甲 회사가 위 약정에 따른 유익비상환채권을 피담보채권으로 하는 유치권의 존재 확인을 구한 사안에서, 甲 회사가 지출하였다고 주장하는 총공사비에 따라 산정한 금액을 유치권의 피담보채권으로 인정한 다음 甲 회사가 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다. 민법 제320조 제1항은 "타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다."라고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다. 민법 제185조는 "물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다."라고 정하여 물권법정주의를 선언하고 있다. 물권법의 강행법규성에 따라 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설하는 것은 허용되지 않는다. [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다. [3] 甲 주식회사가 구분등기가 마쳐진 4개 호실 중 1개 호실을 임차하면서 임대인과 ‘임대차계약이 종료된 경우에 임대인은 임차인에게 임차인이 위 부동산에 관하여 뷔페 영업을 위하여 투입한 총공사비의 70%를 반환한다.’는 내용의 공사비 반환 약정을 하였고, 그 후 甲 회사는 4개 호실을 전부 점유하면서 각 호실을 구분하던 칸막이를 철거하는 등의 공사를 한 다음 점유 부분 전부를 뷔페 영업을 위한 공간으로 사용하였는데, 4개 호실이 경매절차에서 일괄매각되자 甲 회사가 위 약정에 따른 유익비상환채권을 피담보채권으로 하는 유치권의 존재 확인을 구한 사안에서, 임대차계약 및 공사비 반환 약정의 진정성에 의문스러운 부분이 있을 뿐만 아니라, 유치권의 목적물과 견련관계가 인정되지 않는 채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 인정한다면 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 유치권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않는데, 甲 회사가 공사에 지출하였다고 주장하는 비용에는 각 호실의 개량을 위하여 지출되어 물건의 가치를 객관적으로 증가시키는 비용과 甲 회사의 주관적 이익이나 특정한 영업을 위한 목적으로 지출된 비용이 구분되어 있지 않으므로, 공사비 반환 약정을 근거로, 민법상 유익비에 해당하지 않는, 즉 건물의 객관적 가치 증가와 무관한 비용지출로서 유치권 목적물과의 견련관계가 인정되지 않는 부분까지 법정담보물권인 유치권의 피담보채권이 된다고 볼 수 없으며, 한편 각 호실의 칸막이가 철거되어 구조상·이용상 독립성을 상실하기는 하였으나 현재도 건축물대장에 첨부된 건축물현황도 등으로 위치와 면적 등을 쉽게 특정할 수 있고, 기존 칸막이 철거는 점유 부분을 뷔페 영업에 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과하여 언제든지 원상태로 복원할 수 있을 뿐만 아니라 복원에 과다한 비용이 들 것으로 보이지 않는데도, 甲 회사가 지출하였다고 주장하는 총공사비에 따라 산정한 금액을 유치권의 피담보채권으로 인정한 다음 甲 회사가 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제185조, 제320조 제1항 / [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2, 민법 제186조, 제215조 / [3] 민법 제185조, 제186조, 제215조, 제320조 제1항, 제626조 제2항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2

[1] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결(공2012상, 312), 대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다40235, 40242 판결(공2022상, 230), 대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결(공2022하, 1356) / [2] 대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정(공1999하, 1851), 대법원 2022. 12. 29. 자 2019마5500 결정(공2023상, 355)

【원고, 상고인 겸 피상고인】 지저스푸드 주식회사 (소송대리인 법무법인 김앤전 담당변호사 박홍조) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 크로스오버 (소송대리인 변호사 이종철) 【원심판결】 수원고법 2022. 8. 18. 선고 2020나16170 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 202, 203, 205호에 대한 임대차계약에 관한 판단(원고의 상고이유 제1점) 가. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 202호에 관하여 이 사건 공사비 반환 약정이 포함된 임대차계약이 체결되었다는 원고의 주장을 인정할 증거가 없고, 원고가 주장하는 이 사건 203, 205호의 임대인 앞으로의 소유권이전등기가 명의신탁 약정을 통하여 마쳐진 것으로서 무효라는 등의 이유로, 원고가 제출한 이 사건 203, 205호에 관한 임대차계약서(갑 제2호증의 2)는 진정성립이 인정되지 않으며 달리 이 사건 203, 205호에 관한 임대차계약 체결 사실을 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 임대차계약 성립에 관한 채증법칙 위반, 문서의 진정성립에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 2. 유치권 피담보채권의 범위 등에 관한 판단(원고의 상고이유 제2점, 피고의 상고이유 제1점) 가. 원고의 상고이유 제2점에 관하여 1) 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 이 사건 201호의 임대인 소외 1에게 청구할 수 있는 유익비상환채권 금액을 이 사건 각 호실(201, 202, 203, 205호) 총공사비에 따라 산정한 금액으로 볼 수는 없고, 이 사건 201호에 관하여 투입된 공사비에 따라 산정된 금액으로 보아야 한다고 판단하였다. 2) 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 임대차계약의 내용, 해석 등에 관한 채증법칙 위반, 법리오해 등의 잘못이 없다. 나. 피고의 상고이유 제1점에 관하여 1) 관련 법리 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다(대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결 등 참조). 민법 제320조 제1항은 "타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다."라고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조). 민법 제185조는 "물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다."라고 정하여 물권법정주의를 선언하고 있다. 물권법의 강행법규성에 따라 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다40235, 40242 판결 등 참조). 2) 원심은 원고와 소외 1 사이에서 작성된 임대차계약서 등에 근거하여, ① 원고는 2012. 10.경 소외 1로부터 이 사건 201호를 임차하면서, ‘임대차계약이 종료된 경우에 임대인은 임차인에게 임차인이 위 부동산에 관하여 뷔페 영업을 위하여 투입한 총공사비의 70%를, 임차인은 위 부동산의 계약 종료 시의 현 상태대로 임대인에게 반환한다.’라는 내용의 이 사건 공사비 반환 약정을 하고, ② 이 사건 201호를 포함한 이 사건 각 호실을 통합하여 뷔페 영업을 하기 위해서 구조보강공사, 전기공사 등을 하였다고 인정한 다음, 민법 제626조는 임의규정이고 임차인과 임대인이 유익비의 존부 및 범위에 관하여 위 법률조항의 내용과 달리 이 사건 공사비 반환 약정을 한 이상, 원고와 소외 1 사이의 유익비상환채권의 존부 및 범위는 이 사건 공사비 반환 약정의 내용에 따라 정해진다고 보아, 원고 주장의 총공사비에서 이 사건 각 호실 중 이 사건 201호실의 면적비율(1/4)로 안분한 금액 중 70%에 해당하는 금원의 유익비상환청구권을 인정하였다. 3) 그러나 원심이 든 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 판단은 수긍하기 어렵다. 가) 이 사건 201호 임대차계약 및 이 사건 공사비 반환 약정의 진정성에 의문스러운 부분이 있다. (1) 민법 제626조는 임의규정이고, 실제 거래에 있어서 임차인이 임대차의 종료 시에 유익비의 지출로 인한 부분을 원상회복한다는 약정에 의하여 임차인의 임대인에 대한 비용상환청구를 배제하는 경우가 많이 있다. 원고와 소외 2 사이에 체결된 이 사건 202호에 관한 임대차계약서에도 임대차 종료 시 임차인이 임차목적물을 원상으로 복구하여 반환하는 내용의 약정이 포함되어 있다. (2) 그런데 이 사건 201호 임대차계약에는, 임대차 종료 시 임대인이 임차인에게 이 사건 201호에 관하여 임차인의 뷔페 영업을 위해 투입된 총공사비의 70%를 반환하는 내용의 이 사건 공사비 반환 약정이 포함되어 있다. 이 사건 201호에 관한 임대차보증금은 1억 원에 불과하나, 원심이 인정한 바에 따르더라도 반환할 비용이 7억 원을 넘는다는 것이다. (3) 이 사건 각 호실은 원고의 전 대표이사 소외 3이 실질적으로 운영하던 우리개발 주식회사의 소유였다. 이 사건 201호와 함께 원고의 뷔페 영업에 사용된 이 사건 203, 205호에 대해서는 은행대출을 위하여 소외 4 앞으로 명의신탁 약정을 통한 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이 사건 201호에 대해서는 세금계산서 기재 내용과 달리 이른바 할인분양이 이루어졌다. 원심이 명의신탁 등을 이유로 진정성립을 인정하지 않은 이 사건 203, 205호의 임대차계약서에도 이 사건 공사비 반환 약정이 동일하게 포함되어 있는 것으로 보이고, 위 임대차계약과 이 사건 201호 임대차계약은 모두 공인중개사의 중개 없이 체결되었다. (4) 원고는 위와 같은 임대차계약 체결, 이 사건 각 호실을 통합하는 공사 등을 거쳐 뷔페 영업을 하였는데, 이 사건 각 호실의 분할, 임대차계약 체결, 공사계약의 선후관계, 원고와 이 사건 각 호실의 전 소유자인 우리개발 주식회사 및 소외 3의 관계 등에 비추어, 소외 3이 일련의 과정에 관여하였을 가능성을 배제하기 어려워 보인다. 나) 이 사건 201호의 임차인인 원고와 임대인인 소외 1과 사이의 이 사건 공사비 반환 약정을 근거로 하여, 민법상 유익비에 해당하지 않는, 즉 건물의 객관적 가치 증가와 무관한 비용지출로서 유치권 목적물과의 견련관계가 인정되지 않는 부분까지 법정담보물권인 유치권의 피담보채권이 된다고 볼 수 없다. (1) 유치권의 목적물과 견련관계가 인정되지 않는 채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 인정한다면, 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 유치권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않는다. (2) 원고가 이 사건 201호를 포함한 이 사건 각 호실 공사에 지출하였다고 주장하는 비용에는, 이 사건 각 호실의 개량을 위하여 지출되어 물건의 가치를 객관적으로 증가시키는 비용과 임차인인 원고의 주관적 이익이나 특정한 영업을 위한 목적으로 지출된 비용이 구분되어 있지 않다. 4) 그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만을 내세워 원고가 지출하였다고 주장하는 총공사비에 따라 산정한 금액을 이 사건 201호에 관한 유치권의 피담보채권으로 인정하고 말았으니, 그와 같은 판단에는 유치권의 성립요건인 채권과 물건 간의 견련관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 원고의 이 사건 각 호실 점유 여부 등에 관한 판단(피고의 상고이유 제3, 4점) 가. 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 2013. 3.경부터 이 사건 각 호실을 직접 또는 간접 점유한 사실을 인정하고, 원고의 이 사건 각 호실에 관한 유치권 성립일은 이 사건 각 호실에 관한 압류의 효력발생일보다 이르다고 판단하여, 피고의 점유 불성립 주장을 받아들이지 아니하고, 압류의 처분금지효 주장을 배척하였다. 나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 점유 여부, 압류의 처분금지효에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 4. 원고의 위법 점유 여부 및 피고의 유치권 소멸청구 주장 등에 관한 판단(피고의 상고이유 제5, 6점) 가. 원심은 판시와 같은 이유로, 원고의 이 사건 각 호실 점유 회복 행위가 위법하다고 인정할 수 없고, 원고의 점유가 회복된 이상 종전 점유가 계속된다고 보아야 하며, 원고가 이 사건 각 호실을 점유하면서 선량한 관리자의 주의를 다하여 관리하지 아니하였다고 인정할 증거가 없다고 판단하여, 피고의 위법 점유 주장, 유치권 소멸청구 주장을 배척하였다. 나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 일부 적절하지 못한 부분이 있으나 상고이유 주장과 같이 정당행위 성립요건, 점유회수의 소, 유치권 소멸청구권에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 유치권 행사의 범위에 관한 판단(피고의 상고이유 제7점) 가. 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다(대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정, 대법원 2022. 12. 29. 자 2019마5500 결정 등 참조). 나. 원심은, 이 사건 각 호실의 경계벽 철거 등의 공사가 일시적인 것에 불과하다고 평가하기 어렵고, 이 사건 각 호실을 구조상·이용상으로 분리하기 위해서는 하나의 제어시스템으로 관리되도록 공사한 전기, 냉난방 등 설비를 해당 호실별로 분할 설치하는 등 추가적인 공사가 필요하여, 구분건물로의 복원이 용이하다고 단정하기 어렵다는 등의 이유를 들어, 원고의 공사로 인하여 이 사건 각 호실은 구조상·이용상 독립성을 상실하게 되었고, 원고는 하나의 소유권의 객체가 된 이 사건 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였다. 다. 그러나 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 사정들을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 판단은 수긍할 수 없다. 1) 구분 전 이 사건 건물 제에스-201호가 2012. 8.경 이 사건 각 호실(201, 202, 203, 205호)로 구분등기가 마쳐질 무렵, 이 사건 각 호실은 칸막이로 구분되어 있었고, 건축물대장에 포함된 건축물현황도에 이 사건 각 호실의 면적, 위치 등이 명확히 표시 또는 기재되어 있다. 2) 구분등기가 마쳐진 후 원고는 이 사건 각 호실을 점유하고, 기존 칸막이를 철거하는 등의 공사를 시행한 다음, 점유 부분 전부를 뷔페 영업을 위한 공간으로 사용하면서 각 구분건물의 경계와 무관하게 임의로 공간을 나누어 사용하였다. 3) 이 사건 각 호실은 구분 당시 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있었고, 이후 기존 칸막이가 철거되어 구조상·이용상 독립성을 상실하기는 하였으나, 현재도 건축물대장에 첨부된 건축물현황도 등으로 그 위치와 면적 등을 쉽게 특정할 수 있다. 4) 기존 칸막이 철거는 점유 부분을 뷔페 영업에 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과해 보이고, 언제든지 원상태로 복원할 수 있을 뿐만 아니라 복원에 그다지 과다한 비용이 들 것으로 보이지도 않는다. 5) 원심은, 이 사건 각 호실 구분의 주된 동기는 이를 담보로 쉽게 대출을 받기 위한 것이라는 등의 이유로 경계벽 철거 등의 공사가 복원을 전제로 한 일시적인 것에 불과하다고 평가하기 어렵고, 이 사건 각 호실의 구조상·이용상 분리를 위해 설비 관련 추가 공사가 필요하다는 등의 이유로 구분건물로의 복원이 용이하다고 단정하기 어렵다고 보았다. 그러나 원심이 든 사정만으로 이 사건 각 호실이 원상태로 복원될 가능성이 없다거나, 이 사건 각 호실의 가액 대비 과다한 복원 비용이 소요될 것이라고 단정하기도 어렵다. 라. 그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만을 내세워 이 사건 각 호실이 구조상·이용상 독립성을 상실하여 개별적인 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 단정하여, 원고가 이 사건 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다고 인정하였으니, 그와 같은 판단에는 구분건물에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 6. 결론 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

손해배상(기)

2021다262905

선고

대법원

민사

판결

[1] 불법행위로 인한 손해배상책임을 지우기 위한 요건으로서 위법한 행위와 손해 사이에 상당인과관계가 있는지 판단하는 방법 [2] 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지 판단하는 기준 / 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제10조 제1항에 따른 손해배상책임을 인정하는 경우, 당해 소비자를 기준으로 법적·규범적 관점에서 부당한 표시·광고와 손해 사이의 상당인과관계가 인정되면 인과관계의 증명이 있다고 보아야 하는지 여부(적극) 및 이와 같이 상당인과관계가 증명되는 한 소비자의 과실 등 다른 원인이 손해 발생에 기여하였더라도 마찬가지인지 여부(적극) [3] 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 손해액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원이 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있는지 여부(적극) [4] 甲 주식회사가 다른 지역에서 운영하던 공장을 이전하기 위하여 乙 주식회사가 지방자치단체와 공동으로 개발하는 기업도시 내 공장용지를 매수하고 건물을 신축하였다가 취득세 및 재산세 감면에 관한 분양안내서의 기재 내용과 달리 위 토지와 건물에 관하여 취득세와 재산세 등을 납부하게 되자, 분양안내서를 작성·배포한 乙 회사를 상대로 표시·광고의 공정화에 관한 법률에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 甲 회사가 분양안내서의 내용을 신뢰하여 취득세 및 재산세의 감면을 받는 것으로 오인하고 토지를 매수한 것으로 추단함이 타당하고, 사안의 성질상 甲 회사가 입은 구체적인 손해액수를 증명하는 것이 매우 곤란한 경우에 해당하므로, 간접사실들을 종합하여 乙 회사의 허위·과장광고와 상당인과관계 있는 甲 회사의 손해액을 정할 수 있는데도, 甲 회사의 손해배상청구를 배척한 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례 [5] 선택적으로 병합된 청구를 모두 기각한 항소심판결에 대하여 원고가 상고한 경우, 상고법원이 선택적 청구 중 일부라도 상고가 이유 있다고 인정하는 때에는 원심판결을 전부 파기하여야 하는지 여부(적극)

[1] 불법행위로 인한 손해배상책임을 지우려면 위법한 행위와 원고가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 상당인과관계의 유무는 결과 발생의 개연성, 위법행위의 태양 및 피침해이익의 성질 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. [2] ‘표시·광고의 공정화에 관한 법률’(이하 ‘표시광고법’이라 한다)은 상품 또는 용역에 관한 표시·광고를 할 때 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 하는 부당한 표시·광고를 방지하고, 소비자에게 바르고 유용한 정보의 제공을 촉진함으로써 공정한 거래질서를 확립하고 소비자를 보호하는 데 목적이 있다. 일반 소비자는 광고에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현뿐만 아니라 광고에서 간접적으로 암시하고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황 등도 종합하여 전체적·궁극적 인상을 형성하게 되므로, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다. 이러한 표시광고법의 입법 취지, 부당한 표시·광고가 소비자의 의사결정에 작용하는 태양 및 그로 인해 침해되는 소비자의 이익의 성질을 고려하면, 표시광고법 제10조 제1항에 따른 손해배상책임을 인정함에 있어 반드시 부당한 표시·광고와 손해 사이의 인과관계가 자연과학에 준하는 수준으로 명백히 증명되어야 하는 것은 아니고, 당해 소비자를 기준으로 법적·규범적 관점에서 상당인과관계가 인정되면 그 증명이 있다고 보아야 하며, 이와 같이 부당한 표시·광고와 손해 사이의 상당인과관계가 증명되는 한 이를 신뢰한 소비자의 과실 등 다른 원인이 손해의 발생에 기여하였다고 하여 달리 볼 수 없다. [3] 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 그 구체적인 손해액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등의 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다. 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제11조도 ‘부당한 표시·광고 행위로 손해가 발생된 사실은 인정되나 그 손해액을 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다.’고 정하였다. [4] 甲 주식회사가 다른 지역에서 운영하던 공장을 이전하기 위하여 乙 주식회사가 지방자치단체와 공동으로 개발하는 기업도시 내 공장용지를 매수하고 건물을 신축하였다가 취득세 및 재산세 감면에 관한 분양안내서의 기재 내용과 달리 위 토지와 건물에 관하여 취득세와 재산세 등을 납부하게 되자, 분양안내서를 작성·배포한 乙 회사를 상대로 표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하 ‘표시광고법’이라 한다)에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 기업도시의 지식산업용지 분양에 관한 분양안내서에는 입주기업의 법인세 감면에 관하여 신설·창업기업과 이전기업으로 나누어 투자규모·조건에 따른 감면내용이 기재되어 있는 반면, 취득세 및 재산세의 경우 그러한 구분 없이 감면내용만 기재되어 있고, 기업도시개발 특별법 제26조 제1항과 분양안내서 작성·배포 당시의 구 지방세특례제한법(2016. 12. 27. 법률 제14477호로 개정되기 전의 것) 제75조의2 제1항 제1호에 따르면 창업·신설기업과 달리 이전기업은 취득세 및 재산세의 감면 대상이 아닌데, ① 乙 회사가 작성·배포한 분양안내서에는 취득세 및 재산세 감면에 관한 내용이 표지를 제외한 사실상 첫 면에 기재되어 있고, 다른 홍보내용에 앞서 중점적으로 설명되고 있어서 乙 회사가 취득세 및 재산세 감면 혜택을 입주기업 유치 홍보의 주된 내용으로 강조하였음을 알 수 있고, 이는 입주를 고려하는 기업이 대상 토지의 선정, 매매계약 체결 여부를 결정하는 과정에서 주요한 고려요소가 되었을 것인 점, ② 관련 법령의 형식, 개정 경과와 내용에 비추어 법률전문가가 아닌 당사자로서는 일반 국민의 신뢰 대상인 지방자치단체가 공동시행자로 표시되어 있는 乙 회사의 광고를 그대로 신뢰하였을 가능성이 높은 점, ③ 甲 회사가 납부한 취득세 등이 토지의 매매대금에 비해 적은 금액으로 평가하기도 어려운 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 甲 회사는 분양안내서의 내용을 신뢰하여 취득세 및 재산세의 감면을 받는 것으로 오인하고 토지를 매수한 것으로 추단함이 타당하고, 사안의 성질상 甲 회사가 입은 구체적인 손해액수를 증명하는 것이 매우 곤란한 경우에 해당하므로, 매매계약의 체결 경위, 당시의 정황, 분양안내서의 허위·과장의 정도, 그것이 매매계약의 체결 여부 및 매매대금 결정에 미친 영향, 납세의무는 법령에 규정된 것으로 언제든 확인이 가능함에도 甲 회사가 사전에 관할관청 등에 이를 확인해 보지 않았던 사정 등 모든 간접사실들을 종합하여 乙 회사의 허위·과장광고와 상당인과관계 있는 甲 회사의 손해액을 정할 수 있는데도, 분양안내서의 취득세 등 감면에 관한 기재가 표시광고법에 따른 부당한 표시·광고행위 또는 불법행위에 해당하기는 하나, 甲 회사가 단순히 세제혜택만을 믿고 토지를 매수한 것으로 볼 수 없다는 등의 이유를 들어 甲 회사의 손해배상청구를 배척한 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례. [5] 선택적으로 병합된 수 개의 청구를 모두 기각한 항소심판결에 대하여 원고가 상고한 경우, 상고법원이 선택적 청구 중 일부라도 그에 관한 상고가 이유 있다고 인정할 때에는 원심판결을 전부 파기하여야 한다.

[1] 민법 제750조 / [2] 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제10조 제1항 / [3] 민법 제393조, 제750조, 제763조, 민사소송법 제202조의2, 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제11조 / [4] 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제10조 제1항, 제11조, 기업도시개발 특별법 제26조 제1항, 구 지방세특례제한법(2016. 12. 27. 법률 제14477호로 개정되기 전의 것) 제75조의2 제1항 제1호 / [5] 민사소송법 제253조, 제436조

[1] 대법원 2022. 5. 26. 선고 2021다300791 판결(공2022하, 1263) / [2] 대법원 2022. 4. 28. 선고 2019두36001 판결(공2022상, 1063) / [3] 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다19355 판결(공2009하, 1512) / [5] 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다46226 전원합의체 판결(공1994상, 484), 대법원 2022. 3. 31. 선고 2017다247145 판결(공2022상, 771)

【원고, 상고인】 주식회사 쉬크 (소송대리인 변호사 김주성) 【피고, 피상고인】 주식회사 원주기업도시 (소송대리인 법무법인 원주 담당변호사 김주택 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2021. 7. 23. 선고 (춘천)2021나713 판결 【주 문】 원심판결 중 취득세 등 관련 손해배상청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 관련 법리 1) 불법행위로 인한 손해배상책임을 지우려면 위법한 행위와 원고가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 상당인과관계의 유무는 결과 발생의 개연성, 위법행위의 태양 및 피침해이익의 성질 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2021다300791 판결 등 참조). 「표시·광고의 공정화에 관한 법률」(이하 ‘표시광고법’이라 한다)은 상품 또는 용역에 관한 표시·광고를 할 때 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 하는 부당한 표시·광고를 방지하고, 소비자에게 바르고 유용한 정보의 제공을 촉진함으로써 공정한 거래질서를 확립하고 소비자를 보호하는 데 목적이 있다. 일반 소비자는 광고에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현뿐만 아니라 광고에서 간접적으로 암시하고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황 등도 종합하여 전체적·궁극적 인상을 형성하게 되므로, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2022. 4. 28. 선고 2019두36001 판결 등 참조). 이러한 표시광고법의 입법 취지, 부당한 표시·광고가 소비자의 의사결정에 작용하는 태양 및 그로 인해 침해되는 소비자의 이익의 성질을 고려하면, 표시광고법 제10조 제1항에 따른 손해배상책임을 인정함에 있어 반드시 부당한 표시·광고와 손해 사이의 인과관계가 자연과학에 준하는 수준으로 명백히 증명되어야 하는 것은 아니고, 당해 소비자를 기준으로 법적·규범적 관점에서 상당인과관계가 인정되면 그 증명이 있다고 보아야 하며, 이와 같이 부당한 표시·광고와 손해 사이의 상당인과관계가 증명되는 한 이를 신뢰한 소비자의 과실 등 다른 원인이 손해의 발생에 기여하였다고 하여 달리 볼 수 없다. 2) 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 그 구체적인 손해액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등의 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다19355 판결 등 참조). 표시광고법 제11조도 ‘부당한 표시·광고 행위로 손해가 발생된 사실은 인정되나 그 손해액을 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다.’고 정하였다. 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면, 다음 사실을 알 수 있다. 1) 피고는 2016. 7.경 「기업도시개발 특별법」에 따라 원주시와 공동으로 개발하는 원주기업도시의 지식산업용지 분양에 관하여 분양안내서(이하 ‘이 사건 분양안내서’라 한다)를 작성·배포하였다. 이 사건 분양안내서에는 원주기업도시 입주기업의 법인세 감면에 관하여 신설·창업기업과 과밀억제권역으로부터의 이전기업으로 나누어 투자규모·조건에 따른 감면내용이 기재되어 있는 반면, 취득세의 경우 "15년간 100%", 재산세의 경우 "5년간 100% + 3년간 50%"를 감면한다고 기재되어 있다. 2) 「기업도시개발 특별법」 제26조 제1항에 따르면, 지방자치단체는 개발구역에 입주하는 기업에 대하여 지방세특례제한법 등에서 정하는 바에 따라 지방세를 감면할 수 있다. 피고가 이 사건 분양안내서를 작성·배포할 당시의 구 지방세특례제한법(2016. 12. 27. 법률 제14477호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제75조의2 제1항 제1호는 ‘「기업도시개발 특별법」에 따른 기업도시개발구역에 2016. 12. 31.까지 창업하거나 사업장을 신설(기존 사업장을 이전하는 경우는 제외한다)하는 기업이 그 구역의 사업장에서 하는 사업을 영위하기 위하여 취득하는 부동산에 관하여 대통령령에 따른 기준에 해당하는 경우 취득세 및 재산세의 100분의 100의 범위에서 조례로 정하는 감면율을 적용한다.’고 규정하여, 기존 사업장을 이전하는 기업의 경우에는 취득세 및 재산세의 감면 대상이 아님을 정하였다. 3) 원고는 개성공업지구에서 운영하던 공장을 이전하기 위해 2016. 10. 12. 피고로부터 원주기업도시 내 공장용지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 대금 24억 원에 매수하였다. 4) 원고는 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 2018. 3. 22.부터 2020. 9.경까지 원주시에 이 사건 토지 및 그 지상에 신축한 건물의 취득세, 재산세, 지방교육세, 농어촌특별세 등으로 합계 229,840,180원(이하 ‘이 사건 취득세 등’이라 한다)을 납부하였다. 다. 원심은, 이 사건 분양안내서의 취득세 등 감면에 관한 기재가 표시광고법에 따른 부당한 표시·광고 행위 또는 피고의 불법행위에 해당하기는 하나, 피고가 이 사건 취득세 등이 감면대상이 아님을 제대로 설명하였더라도 원고로서는 납세의무를 부담할 수밖에 없고, 원고가 단순히 세제혜택만을 믿고 이 사건 토지를 매수한 것으로 보기도 어렵다는 등의 판시와 같은 이유로, 원고가 납부한 이 사건 취득세 등 상당액을 피고의 광고로 인한 재산상 손해로 볼 수 없다고 판단하여 원고의 손해배상청구를 배척하였다. 라. 그러나 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 따른 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 이 사건 분양안내서는 총 6면으로 구성되어 있는데, 취득세 및 재산세 감면에 관한 내용이 표지를 제외한 사실상 첫 면에 기재되어 있고, 다른 홍보내용인 입주기업에 대한 보조금 지급, 원주기업도시의 토지이용계획, 광역교통망 등 지리적 이점에 앞서 중점적으로 설명되고 있다. 피고는 이 사건 분양안내서를 통해 입주기업에 대한 취득세 및 재산세 감면 혜택을 입주기업 유치 홍보의 주된 내용으로 강조하였음을 알 수 있고, 이는 원고와 같이 원주기업도시에 입주를 고려하는 기업에 대상 토지의 선정, 매매계약의 체결 여부에 관한 결정 과정에서 주요한 고려요소가 되었을 것이라고 봄이 타당하다. 2) 기업도시개발구역으로 기존 사업장을 이전하여 오는 경우에는 취득세 및 재산세의 감면 대상에 해당하지 않음을 정한 구 지방세특례제한법 제75조의2는 2015. 12. 29. 법률 제13637호로 신설되었는데, 그 이전의 지방세특례제한법에서는 그와 같은 규정이 발견되지 않는다. 또한 이 사건 분양안내서 배포 당시의 구 강원도 도세감면조례(2016. 10. 7. 강원도 조례 제4065호로 개정되기 전의 것) 제8조 제2항에서는 구 지방세특례제한법 제75조의2 제1항에서 위임한 ‘취득세 및 재산세의 감면율’에 관하여 정한 것이 아니라 ‘「기업도시개발 특별법」에 따라 기업도시개발구역에 입주하는 기업이 조세특례제한법 시행령 제116조의21 제1항에 따라 투자하는 경우로서 사업을 영위하기 위하여 취득하는 부동산에 대해서는 사업개시일부터 15년간 취득세를 면제한다.’고 정하였다. 이와 같은 법령의 형식, 개정의 경과 및 그 내용에 비추어 보면, 법률전문가가 아닌 당사자로서는 일반 국민의 신뢰의 대상인 지방자치단체인 원주시가 공동사업시행자로 표시되어 있는 피고의 광고를 그대로 신뢰하였을 가능성이 높고, 이 사건 분양안내서에 관하여 의문을 가지거나 관할 관청에 별도로 문의하지 않는 한 취득세 및 재산세 감면에 관하여 관계 법령에서 광고 내용과 달리 요건을 정하고 있는 사실을 쉽게 알기 어려웠을 것으로 보인다. 3) 피고는 취득세 및 재산세의 경우 법인세와 달리 신설·창업 기업과 이전기업의 구분 없이 모두 감면 대상에 해당한다고 오인할 가능성이 높은 기만적인 표시·광고를 하였고, 2017. 12.경 작성된 원고의 경영컨설팅 보고서(이하 ‘이 사건 보고서’라 한다)에는 이 사건 분양안내서의 내용과 같이 원고가 취득세 및 재산세의 감면을 받는 것으로 전제되어 있다. 원고의 실질적 운영자인 소외 1은 이 사건 토지의 취득세를 납부한 후 곧바로 원주시청 소속 공무원 소외 2에게 피고의 잘못된 광고를 항의하는 취지의 통화를 하였고, 원고가 납부한 이 사건 취득세 등은 229,840,180원가량으로 이 사건 토지의 매매대금 24억 원과 비교할 때 적은 금액으로 평가하기도 어렵다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 원고는 이 사건 분양안내서의 내용을 신뢰하여 취득세 및 재산세의 감면을 받는 것으로 오인하였고, 그로 인하여 이 사건 토지를 매수한 것으로 추단함이 타당하다. 4) 이 사건 보고서에는 원고가 대체부지로 고려한 다른 토지의 경우 ‘원주기업도시와 유사한 혜택이 있으나, 가격조건, 단지 규모가 원주기업도시에 비해 열위에 있다.’고 분석된 내용이 존재한다. 그러나 이는 원고가 이 사건 토지에 관하여 세제혜택을 받을 수 있다는 전제에서 각 토지 사이의 경제성을 비교한 내용에 불과하고, 다른 토지의 혜택이 「기업도시개발 특별법」에 따른 세제혜택을 말한 것인지, 그렇지 않다면 대상 토지의 구체적인 혜택은 무엇이고 이 사건 토지에 관한 세제혜택을 배제할 경우 그 혜택의 차이는 어떠한지 여부에 관하여 전혀 심리되지 않았으므로, 위 보고서 내용만으로 피고의 허위·과장 광고가 없었더라도 원고가 이 사건 토지를 매수하였을 것이라고 추단할 수는 없다. 특히 이 사건 보고서는 이미 원고가 이 사건 토지를 매수한 다음 그 입지의 타당성 및 경제성을 분석하기 위하여 다른 토지와 비교한 것에 불과하므로, 원고가 매매계약 체결 당시에 그 내용과 같이 분석하였다고 보기 어렵다. 5) 불법행위로 인한 손해는 위법행위가 없었을 경우에 상대방에게 존재하였을 재산 상태와 위법행위가 가해진 재산상태의 차이를 말하는 것이므로(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결), 피고의 허위·과장 광고로 인한 원고의 손해는 원칙적으로 이 사건 토지를 매수하지 않았을 경우의 재산 상태와 이 사건 토지를 매수하여 매매대금을 지급하고 이 사건 취득세 등을 납부한 후의 재산 상태와의 차액, 즉 이 사건 취득세 등 납부액 상당(원고가 이 사건 토지를 보유함으로써 얻는 매매대금 상당 이익은 손익상계의 대상이다)으로 볼 수 있다. 그러나 원고가 이 사건 토지를 매수함에 있어 세제혜택뿐만 아니라 분양가격, 단지의 규모, 주변 환경 등 다른 요소들을 복합적으로 고려하였음을 알 수 있고, 원고가 이 사건 토지를 매수하여 그에 관한 이 사건 취득세 등을 납부한 후 그 지상에 건물을 신축하여 추가적인 취득세 등을 납부하기도 하였으며, 피고의 허위·과장 광고가 이 사건 토지의 분양가격 형성에 일정 부분 영향을 미쳤다고 볼 여지도 있는 점을 고려하면, 사안의 성질상 원고가 입은 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 매우 곤란한 경우에 해당한다. 따라서 원심으로서는 매매계약의 체결 경위, 당시의 정황, 이 사건 분양안내서의 허위·과장의 정도, 그것이 매매계약의 체결 여부 및 매매대금 결정에 미친 영향, 납세의무는 법령에 규정된 것으로 언제든 확인이 가능함에도 원고가 사전에 관할관청 등에 이를 확인해 보지 않았던 사정 등 이에 관한 모든 간접사실들을 종합하여 피고의 허위·과장광고와 상당인과관계 있는 원고의 손해액을 정하면 될 것이다. 마. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 원고의 표시광고법에 따른 손해배상청구를 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 표시광고법에 따른 손해배상책임에 관한 상당인과관계의 인정 및 손해액 산정에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 피고가 행정주체의 지위에서 이 사건 분양안내서를 통해 취득세 및 재산세가 감면된다는 공적인 견해를 표명하였으므로 신뢰보호원칙에 따라 손해배상책임이 인정된다는 취지의 주장은 상고심에서 처음으로 주장된 것이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 관하여 선택적으로 병합된 수 개의 청구를 모두 기각한 항소심판결에 대하여 원고가 상고한 경우, 상고법원이 선택적 청구 중 일부라도 그에 관한 상고가 이유 있다고 인정할 때에는 원심판결을 전부 파기하여야 한다(대법원 1993. 12. 21. 선고 92다46226 전원합의체 판결 등 참조). 이 사건 취득세 등과 관련하여 채무불이행으로 인한 손해배상청구를 배척한 원심판단을 다투는 주장은 표시광고법에 따른 손해배상청구와 선택적으로 병합된 청구에 관한 주장인데, 앞서 본 바와 같이 표시광고법에 따른 손해배상청구에 관한 상고가 이유 있어 원심판결 중 이 부분이 파기되어야 할 것이므로, 이 부분 상고이유 주장에 관하여는 나아가 판단하지 않는다. 4. 상고이유 제4점에 관하여 원심은 이 사건 토지의 매매대금 연체이자와 관련된 청구에 관하여 판시와 같은 이유로, 피고가 매매계약에 따른 협의의무를 이행하지 않았다고 볼 수 없고, 피고의 사전 토지사용승낙 거절이 불공정거래행위에 해당하지 않으며, 피고가 원고에게 대출조건 등에 관한 정보를 제공할 의무를 부담한다고 볼 수 없고, 매매계약의 연체이자에 관한 내용을 「약관의 규제에 관한 법률」에 따라 효력이 없는 것으로 인정하기 어렵다고 판단하여 원고의 이 부분 청구를 모두 배척하였다. 관련 법리에 따라 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 상고이유 주장과 같은 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 취득세 등 관련 손해배상청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

풍속영업의규제에관한법률위반

2018도8161

선고

대법원

형사

판결

[1] 수사기관이 범죄를 수사하면서 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영한 경우, 위 촬영이 영장 없이 이루어졌더라도 적법한지 여부(적극) / 이때 수사기관이 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영하였는지 판단하는 기준 [2] 나이트클럽의 운영자 피고인 甲, 연예부장 피고인 乙, 남성무용수 피고인 丙이 공모하여 클럽 내에서 성행위를 묘사하는 공연을 하는 등 음란행위 영업을 하여 풍속영업의 규제에 관한 법률 위반으로 기소되었는데, 당시 경찰관들이 클럽에 출입하여 피고인 丙의 공연을 촬영한 영상물 및 이를 캡처한 영상사진이 증거로 제출된 사안에서, 위 촬영물은 경찰관들이 피고인들에 대한 범죄 혐의가 포착된 상태에서 클럽 내에서의 음란행위 영업에 관한 증거를 보전하기 위하여, 불특정 다수에게 공개된 장소인 클럽에 통상적인 방법으로 출입하여 손님들에게 공개된 모습을 촬영한 것이므로, 영장 없이 촬영이 이루어졌더라도 위 촬영물과 이를 캡처한 영상사진은 증거능력이 인정된다고 한 사례

[1] 수사기관이 범죄를 수사하면서 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영한 경우라면 위 촬영이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 할 수 없다. 다만 촬영으로 인하여 초상권, 사생활의 비밀과 자유, 주거의 자유 등이 침해될 수 있으므로 수사기관이 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영하였는지 여부는 수사기관이 촬영장소에 통상적인 방법으로 출입하였는지 또 촬영장소와 대상이 사생활의 비밀과 자유 등에 대한 보호가 합리적으로 기대되는 영역에 속하는지 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다. [2] 나이트클럽(이하 ‘클럽’이라 한다)의 운영자 피고인 甲, 연예부장 피고인 乙, 남성무용수 피고인 丙이 공모하여 클럽 내에서 성행위를 묘사하는 공연을 하는 등 음란행위 영업을 하여 풍속영업의 규제에 관한 법률 위반으로 기소되었는데, 당시 경찰관들이 클럽에 출입하여 피고인 丙의 공연을 촬영한 영상물 및 이를 캡처한 영상사진이 증거로 제출된 사안에서, 경찰관들은 국민신문고 인터넷사이트에 ‘클럽에서 남성무용수의 음란한 나체쇼가 계속되고 있다.’는 민원이 제기되자 그에 관한 증거수집을 목적으로 클럽에 출입한 점, 클럽은 영업시간 중에는 출입자격 등의 제한 없이 성인이라면 누구나 출입이 가능한 일반적으로 개방되어 있는 장소인 점, 경찰관들은 클럽의 영업시간 중에 손님들이 이용하는 출입문을 통과하여 출입하였고, 출입 과정에서 보안요원 등에게 제지를 받거나 보안요원이 자리를 비운 때를 노려 몰래 들어가는 등 특별한 사정이 발견되지 않는 점, 피고인 丙은 클럽 내 무대에서 성행위를 묘사하는 장면이 포함된 공연을 하였고, 경찰관들은 다른 손님들과 함께 객석에 앉아 공연을 보면서 불특정 다수의 손님들에게 공개된 피고인 丙의 모습을 촬영한 점에 비추어 보면, 위 촬영물은 경찰관들이 피고인들에 대한 범죄 혐의가 포착된 상태에서 클럽 내에서의 음란행위 영업에 관한 증거를 보전하기 위하여, 불특정 다수에게 공개된 장소인 클럽에 통상적인 방법으로 출입하여 손님들에게 공개된 모습을 촬영한 것이므로, 영장 없이 촬영이 이루어졌더라도 위 촬영물과 이를 캡처한 영상사진은 증거능력이 인정된다는 이유로, 이와 달리 보아 피고인들에 대한 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 수사기관 촬영물의 증거능력에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 형사소송법 제307조 / [2] 풍속영업의 규제에 관한 법률 제3조 제2호, 제10조 제2항, 형법 제30조, 형사소송법 제307조

[1] 대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결(공1999하, 2140)

【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 고석상 【원심판결】 제주지법 2018. 5. 3. 선고 2017노112 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 가. 피고인들에 대한 공소사실의 요지 피고인 3은 제주시에 있는 ‘○○○○ 나이트클럽’(이하 ‘이 사건 나이트클럽’이라 한다)을 운영하는 사람이고, 피고인 2는 이 사건 나이트클럽의 연예부장으로 근무하는 사람이며, 피고인 1은 이 사건 나이트클럽의 종업원으로 무용수이다. 누구든지 풍속영업을 영위하는 사람은 풍속영업소에서 음란행위를 하게 하거나 이를 알선 또는 제공하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인들은 음란행위로 손님을 모집할 것을 공모하여 2016. 6. 21. 23:00 무렵 이 사건 나이트클럽에서 피고인 1은 피고인 3으로부터 월 400만 원을 받고 피고인 2가 관리하고 있는 연예부에서 일하는 조건으로 이 사건 나이트클럽 무대에서 약 15분 동안 티팬티만 입은 채 성행위를 묘사하는 쇼를 하고, 다시 손님들이 앉아 있는 테이블로 내려와 술을 부어주는 등 흥을 돋운 후 다시 무대에 올라가 성기에 모조 성기를 끼워 음모가 보이는 상태에서 춤을 추며 성행위를 묘사하는 등 음란행위 영업을 하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 경찰관들이 이 사건 나이트클럽에 손님으로 가장하고 출입하여 피고인 1의 공연을 촬영한 행위는 강제수사에 해당함에도 사전 또는 사후에 영장을 발부받은 사실이 없으므로, 그 촬영물이 수록된 CD 및 그 촬영물을 캡처한 영상사진은 위법수집증거로서 증거능력이 없다는 등의 이유로 제1심판결을 파기하고 피고인들에 대한 공소사실을 무죄로 판단하였다. 2. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가. 수사기관이 범죄를 수사하면서 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영한 경우라면 위 촬영이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 할 수 없다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결 등 참조). 다만 촬영으로 인하여 초상권, 사생활의 비밀과 자유, 주거의 자유 등이 침해될 수 있으므로 수사기관이 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영하였는지 여부는 수사기관이 촬영장소에 통상적인 방법으로 출입하였는지 또 촬영장소와 대상이 사생활의 비밀과 자유 등에 대한 보호가 합리적으로 기대되는 영역에 속하는지 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다. 나. 원심판결 이유 및 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음의 사실을 알 수 있다. 1) 제주서부경찰서 소속 경찰관들은 국민신문고 인터넷사이트에 ‘이 사건 나이트클럽에서 남성무용수의 음란한 나체쇼가 계속되고 있다.’는 민원이 제기되자 그에 관한 증거수집을 목적으로 이 사건 나이트클럽에 출입하였다. 2) 이 사건 나이트클럽은 영업시간 중에는 출입자격 등의 제한 없이 성인이라면 누구나 출입이 가능한 일반적으로 개방되어 있는 장소이다. 3) 경찰관들은 이 사건 나이트클럽의 영업시간 중에 손님들이 이용하는 출입문을 통과하여 이 사건 나이트클럽에 출입하였고, 그 출입 과정에서 보안요원 등에게 제지를 받거나 보안요원이 자리를 비운 때를 노려 몰래 들어가는 등 특별한 사정이 발견되지 않는다. 4) 피고인 1은 이 사건 나이트클럽 내 무대에서 성행위를 묘사하는 장면이 포함된 공연을 하였고, 경찰관들은 다른 손님들과 함께 객석에 앉아 그 공연을 보면서 불특정 다수의 손님들에게 공개된 피고인 1의 모습을 촬영하였다. 다. 사실관계가 위와 같다면, 이 사건 촬영물은 경찰관들이 피고인들에 대한 범죄의 혐의가 포착된 상태에서 이 사건 나이트클럽 내에서의 음란행위 영업에 관한 증거를 보전하기 위한 필요에 의하여, 불특정 다수에게 공개된 장소인 이 사건 나이트클럽에 통상적인 방법으로 출입하여 손님들에게 공개된 모습을 촬영한 것이다. 따라서 영장 없이 촬영이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 할 수 없어 이 사건 촬영물과 그 촬영물을 캡처한 영상사진은 그 증거능력이 인정된다. 라. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 촬영물과 그 촬영물을 캡처한 영상사진의 증거능력을 부정하고 달리 증거가 없다고 하여 피고인들에 대한 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 수사기관 촬영물의 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

상소권회복기각결정에대한재항고

2023모350

자

대법원

형사

결정

재판에 대하여 적법하게 상소를 제기한 경우, 다시 상소권회복을 청구할 수 있는지 여부(소극) / 제1심판결에 대하여 항소심판결이 선고된 후 당초 항소하지 않았던 자가 항소권회복청구를 하는 경우, 이를 적법하다고 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이때 법원이 취할 조치(=기각결정) / 상소권회복청구 사건을 심리하는 법원이 확인해야 할 사항

상소권회복은 상소권자가 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소의 제기기간 내에 상소를 하지 못한 경우에 한하여 청구할 수 있으므로(형사소송법 제345조), 재판에 대하여 적법하게 상소를 제기한 자는 다시 상소권회복을 청구할 수 없다. 제1심판결에 대하여 피고인 또는 검사가 항소하여 항소심판결이 선고되면 상고법원으로부터 사건이 환송되는 경우 등을 제외하고는 항소법원이 다시 항소심 소송절차를 진행하여 판결을 선고할 수 없으므로, 항소심판결이 선고되면 제1심판결에 대하여 당초 항소하지 않았던 자의 항소권회복청구도 적법하다고 볼 수 없다. 따라서 항소심판결이 선고된 사건에 대하여 제기된 항소권회복청구는 항소권회복청구의 원인에 대한 판단에 나아갈 필요 없이 형사소송법 제347조 제1항에 따라 결정으로 이를 기각하여야 한다. 상소권회복청구 사건을 심리하는 법원은 상소권회복청구 대상이 되는 재판에 대하여 이미 적법한 상소가 제기되었는지 또는 상소심재판이 있었는지 등을 본안기록 등을 통하여 확인해야 한다.

형사소송법 제345조, 제347조 제1항

대법원 2001. 3. 16. 자 2000모233 결정, 대법원 2017. 3. 30. 자 2016모2874 결정(공2017상, 933), 대법원 2017. 7. 17. 자 2017모1771 결정

【피 고 인】 피고인 【재항고인】 피고인 【원심결정】 부산지법 2023. 2. 2. 자 2023로3 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 가. 상소권회복은 상소권자가 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소의 제기기간 내에 상소를 하지 못한 경우에 한하여 청구할 수 있으므로(형사소송법 제345조), 재판에 대하여 적법하게 상소를 제기한 자는 다시 상소권회복을 청구할 수 없다(대법원 2001. 3. 16. 자 2000모233 결정 참조). 나. 제1심판결에 대하여 피고인 또는 검사가 항소하여 항소심판결이 선고되면 상고법원으로부터 사건이 환송되는 경우 등을 제외하고는 항소법원이 다시 항소심 소송절차를 진행하여 판결을 선고할 수 없으므로, 항소심판결이 선고되면 제1심판결에 대하여 당초 항소하지 않았던 자의 항소권회복청구도 적법하다고 볼 수 없다. 따라서 항소심판결이 선고된 사건에 대하여 제기된 항소권회복청구는 항소권회복청구의 원인에 대한 판단에 나아갈 필요 없이 형사소송법 제347조 제1항에 따라 결정으로 이를 기각하여야 한다(대법원 2017. 3. 30. 자 2016모2874 결정, 대법원 2017. 7. 17. 자 2017모1771 결정 참조). 상소권회복청구 사건을 심리하는 법원은 상소권회복청구 대상이 되는 재판에 대하여 이미 적법한 상소가 제기되었는지 또는 상소심재판이 있었는지 등을 본안기록 등을 통하여 확인해야 한다. 2. 기록에 의하면, 부산지방법원 서부지원은 2020고단1590 사건에서 2021. 1.경 재항고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정하며 재항고인에게 벌금형을 선고한 사실, 위 판결에 대하여 재항고인과 검사 모두 항소하였고, 항소심(부산지방법원 2021노379)은 2021. 6.경 항소를 모두 기각하였으며, 항소심판결에 대하여 재항고인이 상고를 제기하였으나 상고심(대법원 2021도8236)은 2021. 8.경 재항고인이 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 않았다는 이유로 형사소송법 제380조에 의하여 상고기각 결정을 하여 재항고인에게 벌금형을 선고한 위 제1심판결이 그대로 확정된 사실, 재항고인은 2022. 11.경 위 본안사건 제1심판결에 대한 항소권회복청구와 함께 항소장을 위 본안사건 제1심법원에 제출하였고, 제1심은 항소권회복청구를 기각하였으며, 원심은 재항고인이 항소기간 내에 항소를 제기하지 못한 것이 재항고인의 책임질 수 없는 사유에 기한 것임을 인정할 만한 사정을 찾아보기 어렵다는 이유로 재항고인의 즉시항고를 기각한 사실을 알 수 있다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 재항고인이 본안사건 제1심판결에 대하여 이미 적법한 항소를 제기하여 항소심판결도 선고되었으므로 재항고인의 항소권회복청구는 부적법하다. 따라서 원심으로서는 항소권회복청구의 원인에 대한 판단에 나아갈 필요 없이 재항고인의 즉시항고를 기각했어야 할 것이다. 원심이 이와 달리 항소권회복청구의 대상이 되는 본안사건 제1심판결에 대하여 재항고인이 이미 항소를 제기하였는지 등을 확인하지 아니한 채 재항고인의 항소권회복청구가 적법함을 전제로 그 청구에 관한 사유를 판단한 것은 상소권회복청구에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있으나, 재항고인의 항소권회복청구를 기각한 제1심결정을 그대로 유지한 결론은 정당하다. 따라서 원심의 결정에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다. 4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

입찰참가자격제한및영업정지요청결정취소청구의소

2020두47892

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 제26조 제2항에 따른 공정거래위원회의 입찰참가자격제한 등 요청 결정이 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지 여부(적극) [2] 하도급거래 공정화에 관한 법률 위반을 이유로 시정명령 등과 그에 따른 벌점을 부과받은 甲 주식회사가 乙 주식회사와 丙 주식회사로 분할되었고, 丁 주식회사가 甲 회사의 사업 부문 대부분이 이전된 乙 회사를 흡수합병하자, 공정거래위원회가 丁 회사에 대하여 甲 회사에 부과된 벌점이 丁 회사에 승계되었음을 이유로 관계 행정기관의 장에게 입찰참가자격제한 및 영업정지를 요청하기로 결정한 사안에서, 위 처분이 위법하다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2022. 1. 11. 법률 제18757호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 하도급법’이라 한다) 제26조 제2항은 입찰참가자격제한 등 요청의 요건을 시행령으로 정한 기준에 따라 부과한 벌점의 누산점수가 일정 기준을 초과하는 경우로 구체화하고, 위 요건을 충족하는 경우 공정거래위원회는 구 하도급법 제26조 제2항 후단에 따라 관계 행정기관의 장에게 해당 사업자에 대한 입찰참가자격제한 등 요청 결정을 하게 되며, 이를 요청받은 관계 행정기관의 장은 특별한 사정이 없는 한 그 사업자에 대하여 입찰참가자격제한 등의 처분을 해야 하므로, 사업자로서는 입찰참가자격제한 등 요청 결정이 있으면 장차 후속 처분으로 입찰참가자격이 제한되고 영업이 정지될 수 있는 등의 법률상 불이익이 존재한다. 이때 입찰참가자격제한 등 요청 결정이 있음을 알고 있는 사업자로 하여금 입찰참가자격제한처분 등에 대하여만 다툴 수 있도록 하는 것보다는 그에 앞서 직접 입찰참가자격제한 등 요청 결정의 적법성을 다툴 수 있도록 함으로써 분쟁을 조기에 근본적으로 해결하도록 하는 것이 법치행정의 원리에도 부합하므로, 공정거래위원회의 입찰참가자격제한 등 요청 결정은 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다. [2] 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라 한다) 위반을 이유로 시정명령 등과 그에 따른 벌점을 부과받은 甲 주식회사가 乙 주식회사와 丙 주식회사로 분할되었고, 丁 주식회사가 甲 회사의 사업 부문 대부분이 이전된 乙 회사를 흡수합병하자, 공정거래위원회가 丁 회사에 대하여 甲 회사에 부과된 벌점이 丁 회사에 승계되었음을 이유로 관계 행정기관의 장에게 입찰참가자격제한 및 영업정지를 요청하기로 결정한 사안에서, 공정거래위원회에 벌점의 부과 여부나 범위에 관하여 실질적으로 재량의 여지가 있다고 보기 어렵고 일정 기준을 초과하는 경우 공정거래위원회에 관계 행정기관의 장을 상대로 입찰참가자격의 제한 요청 등을 할 의무가 발생하는 점, 하도급법에 따른 벌점 부과를 단순한 사실행위에 불과하다고만 볼 수는 없고, 공법상 지위 내지 의무·책임이 구체화된 경우라고 볼 여지가 큰 점, 회사분할이 벌점 누적으로 인한 후속 처분인 입찰참가자격제한 등 요청 결정 및 그에 따른 공법상 의무 내지 책임의 발생이 임박한 상태에서 이루어진 점, 공정거래위원회가 甲 회사에 대하여 한 시정조치 또는 과징금부과와 관련된 사업 부문은 모두 분할신설회사에 승계된 사업 부문인 회사분할의 실질 및 분할계획서의 취지에 따르더라도 甲 회사에 부과된 벌점은 분할되는 회사의 공법상 의무 또는 이와 관련한 재산적 가치가 있는 사실관계에 해당하므로, 분할신설회사인 乙 회사에 귀속된 후 이를 흡수합병한 丁 회사에 승계되었다고 보는 것이 타당한 점 등을 종합하면, 하도급법을 위반한 분할전회사와 분할신설회사의 법인격이 동일하다고 볼 수 없고, 丁 회사가 하도급법 위반행위를 한 사업자인 甲 회사의 법률상 지위를 승계하였다고 보기도 부족하다는 이유로 처분이 위법하다고 본 원심판단에 하도급법상 벌점 승계 여부에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2022. 1. 11. 법률 제18757호로 개정되기 전의 것) 제26조 제2항, 행정소송법 제2조 제1항 제1호 / [2] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2022. 1. 11. 법률 제18757호로 개정되기 전의 것) 제26조 제2항, 상법 제530조의9 제1항, 제2항, 제530조의10

[1] 대법원 2023. 2. 2. 선고 2020두48260 판결(공2023상, 542)

【원고, 피상고인】 한화시스템 주식회사 (소송대리인 변호사 이상훈 외 6인) 【피고, 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 인본 담당변호사 김종규 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2020. 8. 13. 선고 2019누54377 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유 및 기록에 따르면, 다음의 사실을 알 수 있다. 1) 피고는 2014. 11. 5.경부터 2017. 7. 20.경까지 구 한화에스앤씨 주식회사(2017. 10. 1.경 분할신설된 동일한 상호의 회사와 구별하여 이하 ‘구 한화에스앤씨’라 한다)에 대하여 하도급거래 공정화에 관한 법률 위반행위를 이유로 시정명령(2회), 경고(1회) 및 과징금부과(3회)를 하였고, 그에 따른 벌점으로 합계 11.75점이 부과되었다. 2) 구 한화에스앤씨는 2017. 9. 26. 에이치솔루션 주식회사(이하 ‘에이치솔루션’이라 한다)로 상호를 변경한 후 2017. 10. 1.경 분할신설회사인 한화에스앤씨 주식회사(이하 ‘한화에스앤씨’라 한다)와 존속회사인 에이치솔루션으로 분할하기로 하여 2017. 10. 10. 분할등기 및 한화에스앤씨의 설립등기를 마쳤고, 원고는 2018. 8. 1. 한화에스앤씨를 흡수합병하였다. 3) 구 한화에스앤씨의 분할계획서에는 "분할되는 회사의 일체의 적극·소극재산과 공법상의 권리·의무를 포함한 기타의 권리·의무 및 재산적 가치가 있는 사실관계(인허가, 근로관계, 계약관계, 소송 등을 포함한다)는 분할대상 사업 부문에 관한 것이면 분할신설회사에 귀속되는 것을 원칙으로 한다.", "분할되는 회사의 사업과 관련하여 분할기일 이전의 행위 또는 사실로 인하여 분할기일 이후에 발생·확정되는 채무 또는 분할기일 이전에 이미 발생·확정되었으나 이를 인지하지 못하는 등의 여하한 사정에 의하여 분할계획서에 반영되지 못한 채무[공·사법상의 우발채무(소송, 과징금, 과태료, 벌금, 조세추징금, 가산세, 가산금 등을 포함하나 이에 한하지 않음), 기타 일체의 채무를 포함한다]에 대해서는 그 원인이 되는 행위 또는 사실이 분할대상 사업 부문에 관한 것이면 분할신설회사에 귀속한다."라고 정하였고, 구 한화에스앤씨의 5개 사업 부문 중 ‘신사업투자 및 일반지분투자’를 제외한 나머지 전 사업 부문이 분할신설회사에 이전되었다. 4) 피고는 2019. 8. 26. 원고에 대하여 ‘구 한화에스앤씨가 최종적으로 시정조치 등을 받은 2017. 7. 20.로부터 3년간 역산하여 부과된 벌점 합계 11.75점에서 경감사유에 따른 1.0점을 제외하더라도 누산점수가 10.75점에 해당함’을 이유로 관계 행정기관의 장에게 입찰참가자격제한 및 영업정지를 요청하기로 결정하였다. 나. 이 사건의 쟁점은 피고의 입찰참가자격제한 및 영업정지 요청 결정이 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지(상고이유 제1점), 구 한화에스앤씨에 부과된 벌점이 원고에 승계되었음을 이유로 위와 같은 입찰참가자격제한 및 영업정지 요청 결정을 할 수 있는지(상고이유 제2점) 여부이다. 2. 관계 법령의 규정 내용 가. 구 「하도급거래 공정화에 관한 법률」(2022. 1. 11. 법률 제18757호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘하도급법’이라 한다) 제26조 제2항에 따르면, "공정거래위원회는 제3조 제1항부터 제4항까지 및 제9항, 제3조의4, 제4조부터 제12조까지, 제12조의2, 제12조의3, 제13조, 제13조의2, 제14조부터 제16조까지, 제16조의2 제7항 및 제17조부터 제20조까지의 규정을 위반한 원사업자 또는 수급사업자에 대하여 그 위반 및 피해의 정도를 고려하여 대통령령으로 정하는 벌점을 부과하고, 그 벌점이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 경우에는 관계 행정기관의 장에게 입찰참가자격의 제한, 건설산업기본법 제82조 제1항 제7호에 따른 영업정지, 그 밖에 하도급거래의 공정화를 위하여 필요한 조치를 취할 것을 요청하여야 한다."라고 규정하였다. 그 위임에 따라 구 「하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령」(2021. 1. 12. 대통령령 제31393호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제17조 제1항은 "법 제26조 제2항에 따라 공정거래위원회가 부과하는 벌점의 부과기준은 [별표 3]과 같다."라고 규정하였고, 시행령 제17조 제2항은 "법 제26조 제2항에서 ‘대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 경우’란 [별표 3] 제1호 (라)목에 따른 누산점수가 다음 각호의 구분에 따른 점수를 초과하는 경우를 말한다."라고 규정하면서, 각호에서 ‘입찰참가자격의 제한 요청: 5점’(제1호), ‘건설산업기본법 제82조 제1항 제7호의 사유에 따른 영업정지 요청: 10점’(제2호)으로 규정하였다. 나. 상법은 회사분할 시 분할하는 회사의 채권자를 보호하기 위하여, 분할로 인하여 설립하는 신설회사와 존속회사는 분할 전의 회사 채무에 관하여 연대책임을 지는 것을 원칙으로 하였으나(제530조의9 제1항), 회사분할 시 당사자들의 회사분할 목적에 따른 자산 및 채무 배정의 자유를 보장하기 위하여 소정의 특별의결 정족수에 따른 결의를 거친 경우에는 신설회사가 분할하는 회사의 채무 중에서 출자한 재산에 관한 채무만을 부담할 것을 정할 수 있다고 규정하였고(제530조의9 제2항), 신설회사 또는 존속회사는 분할하는 회사의 권리와 의무를 분할계획서가 정하는 바에 따라서 승계하도록 규정하였다(제530조의10). 3. 상고이유 제1점에 대하여 가. 하도급법 제26조 제2항은 입찰참가자격제한 등 요청의 요건을 시행령으로 정한 기준에 따라 부과한 벌점의 누산점수가 일정 기준을 초과하는 경우로 구체화하고, 위 요건을 충족하는 경우 피고는 하도급법 제26조 제2항 후단에 따라 관계 행정기관의 장에게 해당 사업자에 대한 입찰참가자격제한 등 요청 결정을 하게 되며, 이를 요청받은 관계 행정기관의 장은 특별한 사정이 없는 한 그 사업자에 대하여 입찰참가자격제한 등의 처분을 하여야 하므로, 사업자로서는 입찰참가자격제한 등 요청 결정이 있으면 장차 후속 처분으로 입찰참가자격이 제한되고 영업이 정지될 수 있는 등의 법률상 불이익이 존재한다. 이때 입찰참가자격제한 등 요청 결정이 있음을 알고 있는 사업자로 하여금 입찰참가자격제한처분 등에 대하여만 다툴 수 있도록 하는 것보다는 그에 앞서 직접 입찰참가자격제한 등 요청 결정의 적법성을 다툴 수 있도록 함으로써 분쟁을 조기에 근본적으로 해결하도록 하는 것이 법치행정의 원리에도 부합하므로, 공정거래위원회의 입찰참가자격제한 등 요청 결정은 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다(대법원 2023. 2. 2. 선고 2020두48260 판결 참조). 나. 원심은 같은 취지에서 피고의 입찰참가자격제한 등 요청 결정(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)이 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에 처분에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 판례위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 상고이유 제2점에 대하여 가. 원심 판단 원심은, 하도급법을 위반한 분할전회사와 분할신설회사의 법인격이 동일하다고 볼 수 없고, 원고가 하도급법 위반행위를 한 사업자인 구 한화에스앤씨의 법률상 지위를 승계하였다고 보기도 부족하다는 이유로, 이 사건 처분이 위법하여 취소되어야 한다고 판단하였다. 나. 대법원 판단 그러나 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 따라 인정되는 아래의 사정에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 1) 하도급법령에서 시정조치 유형별로 미리 정해놓은 객관적 기준에 따라 벌점이 정형적으로 부과되도록 예정되어 있다는 점에서 피고에게 벌점의 부과 여부나 그 범위에 관하여 실질적으로 재량의 여지가 있다고 보기는 어렵다. 또한 위 벌점이 시행령 제17조 제2항에서 정하는 기준을 초과하는 경우에는 피고에게 관계 행정기관의 장을 상대로 입찰참가자격의 제한 요청 등을 할 의무가 발생한다. 2) 이러한 벌점 부과 및 입찰참가자격제한 요청 등의 법적 성격에 비추어 보면, 하도급법에 따른 벌점은 시정조치나 과징금부과 처분에 따르는 부수적인 법적 효과에 해당함과 동시에 벌점 합계가 일정한 기준을 초과할 경우 피고의 법령상 의무로 규정된 입찰참가자격제한 요청 등의 법적 요건에도 해당한다. 따라서 하도급법에 따른 벌점 부과를 단순한 사실행위에 불과하다고만 볼 수는 없고, 공법상 지위 내지 의무·책임이 구체화된 경우라고 볼 여지가 크다. 원심이 들고 있는 대법원 2007. 11. 29. 선고 2006두18928 판결은 과징금이 부과되기 전 단순한 사실행위로서의 위반행위만 존재하는 상황에서 회사분할 후 분할신설회사에 과징금 부과처분이 가능한지에 관한 사안이므로 사실관계가 다른 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 3) 특히 구 한화에스앤씨는 직전 3년 동안의 벌점 합계가 4.25점에 불과하여 하도급법이 정한 입찰참가자격제한 요청의 요건(벌점 5점) 혹은 영업정지 요청의 요건(벌점 10점)에 모두 미치지 못하는 상태였다가, 2017. 7. 20. 총 3건의 과징금 및 이에 따른 벌점 7.5점을 부과 받음으로써 비로소 이 사건 처분의 법적 요건을 충족하게 되었고, 그로부터 불과 두 달여 만에 상호변경·회사분할은 물론 그에 따른 분할등기 및 분할신설회사의 설립등기까지 모두 마치게 되었다. 즉 원고 측의 회사분할은 벌점 누적으로 인한 후속 처분인 이 사건 처분 및 그에 따른 공법상 의무 내지 책임의 발생이 임박한 상태에서 이루어졌다. 4) 구 한화에스앤씨의 분할계획서에 따르면 구 한화에스앤씨의 5개 사업 부문 중 ‘신사업투자 및 일반지분투자’를 제외한 나머지 전 사업 부문이 분할신설회사에 이전되었는데, 피고가 구 한화에스앤씨에 대하여 한 시정조치 또는 과징금부과와 관련된 사업 부문은 모두 분할신설회사인 한화에스앤씨에 승계된 사업 부문이다. 결국 위 회사분할의 실질 및 분할계획서의 취지에 따르더라도, 구 한화에스앤씨에 부과된 벌점은 분할되는 회사의 공법상 의무 또는 이와 관련한 재산적 가치가 있는 사실관계에 해당하므로, 분할신설회사인 한화에스앤씨에 귀속된 후 이를 흡수합병한 원고에게 승계되었다고 봄이 타당하다. 5) 하도급법에 따른 벌점 부과 및 벌점 누적을 이유로 한 이 사건 처분은 시정조치 또는 과징금부과의 대상이 된 사업 부문과 관련하여 공법상 법률관계를 형성한다는 점에서 해당 사업과 분리하여 따로 평가하기 어렵고, 이 사건 처분과 관련된 공법상 의무가 그 성질상 이전이 허용되지 않는다거나 일신전속적인 것이라고 볼 수도 없다. 6) 만약 하도급법 위반행위로 제재처분을 받은 회사가 그 제재처분에 부수되는 벌점이 누적됨에 따라 입찰참가자격제한 요청 등의 법적 요건까지 모두 충족하여 후속 처분이 임박하였음에도 회사분할을 하였다는 이유만으로 피고가 해당 사업 부문을 승계한 분할신설회사에 대하여 후속 처분을 할 수 없다고 한다면, 회사분할을 통하여 기존에 부과 받은 벌점 및 이에 따르는 후속 처분을 무력화할 여지가 있어 벌점 부과 제도의 실효성을 확보할 수 없게 된다. 다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로 이 사건 처분이 위법하여 취소되어야 한다고 보았는바, 이러한 원심의 판단에는 하도급법상 벌점의 승계 여부에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

직권남용권리행사방해[이른바 세월호 특별조사위원회 설립·활동 방해로 인한 직권남용권리행사방해 사건]

2020도18296

선고

대법원

형사

판결

[1] 공무원이 직권을 남용하여 공무원이거나 법령에 따라 일정한 공적 임무를 부여받고 있는 공공기관 등의 임직원에게 어떠한 일을 하게 한 경우, 직권남용권리행사방해죄의 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하는지 판단하는 방법 [2] 대통령비서실 소속 비서관들인 피고인 甲과 피고인 乙이 4·16세월호참사 특별조사위원회 설립준비 관련 업무를 담당하거나 설립팀장으로 지원근무 중이던 해양수산부 소속 공무원들에게 ‘세월호 특별조사위 설립준비 추진경위 및 대응방안 문건’을 작성하게 하고, 피고인 甲이 소속 비서관실 행정관 또는 해양수산부 공무원들에게 위 위원회의 동향을 파악하여 보고하도록 지시하였다는 직권남용권리행사방해의 공소사실로 기소된 사안에서, 피고인 甲과 피고인 乙이 해당 공무원들에게 문건을 작성하거나 동향을 보고하게 함으로써 직무수행의 원칙과 기준 등을 위반하여 업무를 수행하게 하여 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 직권남용 행위의 상대방이 일반 사인인 경우 특별한 사정이 없는 한 직권에 대응하여 따라야 할 의무가 없으므로 그에게 어떠한 행위를 하게 하였다면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당할 수 있다. 그러나 상대방이 공무원이거나 법령에 따라 일정한 공적 임무를 부여받고 있는 공공기관 등의 임직원인 경우에는 법령에 따라 임무를 수행하는 지위에 있으므로 그가 직권에 대응하여 어떠한 일을 한 것이 의무 없는 일인지는 관계 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단해야 한다. 행정조직은 날로 복잡·다양화·전문화되고 있는 현대 행정에 대응하는 한편, 민주주의의 요청을 실현하는 것이어야 한다. 따라서 행정조직은 통일된 계통구조를 갖고 효율적으로 운영될 필요가 있고, 민주적으로 운영되어야 하며, 행정목적을 달성하기 위하여 긴밀한 협동과 합리적인 조정이 필요하다. 그로 인하여 행정기관의 의사결정과 집행은 다양한 준비과정과 검토 및 다른 공무원, 부서 또는 유관기관 등과의 협조를 거쳐 이루어지는 것이 통상적이다. 이러한 협조 또는 의견교환 등은 행정의 효율성을 높이기 위하여 필요하고, 동등한 지위 사이뿐만 아니라 상하기관 사이, 감독기관과 피감독기관 사이에서도 이루어질 수 있다. 이러한 관계에서 일방이 상대방의 요청을 청취하고 자신의 의견을 밝히거나 협조하는 등 요청에 응하는 행위를 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 법령상 의무 없는 일이라고 단정할 수 없다. 결국 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 어떠한 일을 하게 한 때에 상대방이 공무원 또는 유관기관의 임직원인 경우에는, 그가 한 일이 형식과 내용 등에서 직무범위 내에 속하는 사항으로서 법령 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수해야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하였는지 등을 살펴 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당하는지를 판단해야 한다. [2] 대통령비서실 소속 비서관들인 피고인 甲과 피고인 乙이 4·16세월호참사 특별조사위원회(이하 ‘위원회’라 한다) 설립준비 관련 업무를 담당하거나 설립팀장으로 지원근무 중이던 해양수산부 소속 공무원들에게 ‘세월호 특별조사위 설립준비 추진경위 및 대응방안 문건’을 작성하게 하고, 피고인 甲이 소속 비서관실 행정관 또는 해양수산부 공무원들에게 세월호 특별조사위원회의 동향을 파악하여 보고하도록 지시하였다는 직권남용권리행사방해의 공소사실로 기소된 사안에서, 대통령비서실과 해양수산부 사이에 현안의 협의·조정 등을 위해 업무 협조가 필요하여 해당 공무원들이 피고인 甲과 피고인 乙의 협조 등 요청에 응하여야 하는 경우도 있으나, 해당 공무원들은 위원회의 정치적 중립성, 업무의 독립성·객관성을 보장할 의무가 있고, 위원회 설립준비팀장으로 지원근무를 하게 된 해당 공무원에게는 파견공무원에 준하는 직무상 독립성이 요구되는 점, 해당 공무원들이 위원회 직원을 통해 위원회 내부 동향을 파악하여 피고인 甲에게 보고하는 행위는 경우에 따라 4·16세월호참사 진상규명 및 안전사회 건설 등을 위한 특별법 제51조 제3항 제1호에 따라 처벌되는 비밀준수의무 위반행위에 가담한 행위로 평가될 수 있는 점 등을 종합하면, 피고인 甲과 피고인 乙이 해당 공무원들에게 문건을 작성하거나 동향을 보고하게 함으로써 직무수행의 원칙과 기준 등을 위반하여 업무를 수행하게 하여 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 형법 제123조 / [2] 형법 제123조, 국가공무원법 제56조, 4·16세월호참사 진상규명 및 안전사회 건설 등을 위한 특별법 제4조, 제9조 제1항, 제39조, 제41조, 51조 제3항 제1호

[1] 대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결(공2020상, 545)

【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【상 고 인】 피고인 2 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 해광 외 8인 【원심판결】 서울고법 2020. 12. 17. 선고 2019노1602 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 ‘세월호 특별조사위 설립준비 추진경위 및 대응방안’ 문건 작성, 위원회 동향파악 및 보고 관련 각 직권남용권리행사방해 부분(유죄 부분 포함), 피고인 5에 대한 ‘세월호 특별조사위 설립준비 추진경위 및 대응방안’ 문건 작성 관련 직권남용권리행사방해 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 상고와 피고인 2, 피고인 5에 대한 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관한 판단 가. 피고인 1의 ‘세월호 특별조사위 설립준비 추진경위 및 대응방안’ 문건(이하 ‘추진경위 및 대응방안 문건’이라고 한다) 작성 관련 부분 원심은 판시와 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1이 추진경위 및 대응방안 문건 작성에 관여하였음을 인정하기 부족하다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모관계 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 나. 피고인 2, 피고인 5의 추진경위 및 대응방안 문건 작성 관련 부분 1) 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 피고인 2, 피고인 5가 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3으로 하여금 추진경위 및 대응방안 문건을 작성하도록 한 행위는 외형적으로 ○○○○비서관 또는 △△△△비서관의 일반적 직무권한에 속하는 권한의 남용에 해당하나, 피고인 2, 피고인 5는 실무 담당자인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3으로 하여금 자신들의 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하였을 뿐이어서 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하지 않는다. 2) 대법원의 판단 가) 공소외 1에 대한 직권남용권리행사방해 부분 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 ○○○○비서관실 소속 공무원인 공소외 1에 대한 직권남용권리행사방해 부분을 무죄로 판단한 데에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리오해 또는 판단누락 등의 잘못이 없다. 나) 공소외 2, 공소외 3에 대한 직권남용권리행사방해 부분 그러나 해양수산부 소속 공무원인 공소외 2, 공소외 3에 대한 직권남용권리행사방해 부분을 무죄로 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. (1) 직권남용 행위의 상대방이 일반 사인인 경우 특별한 사정이 없는 한 직권에 대응하여 따라야 할 의무가 없으므로 그에게 어떠한 행위를 하게 하였다면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당할 수 있다. 그러나 상대방이 공무원이거나 법령에 따라 일정한 공적 임무를 부여받고 있는 공공기관 등의 임직원인 경우에는 법령에 따라 임무를 수행하는 지위에 있으므로 그가 직권에 대응하여 어떠한 일을 한 것이 의무 없는 일인지 여부는 관계 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 한다. 행정조직은 날로 복잡·다양화·전문화되고 있는 현대 행정에 대응하는 한편, 민주주의의 요청을 실현하는 것이어야 한다. 따라서 행정조직은 통일된 계통구조를 갖고 효율적으로 운영될 필요가 있고, 민주적으로 운영되어야 하며, 행정목적을 달성하기 위하여 긴밀한 협동과 합리적인 조정이 필요하다. 그로 인하여 행정기관의 의사결정과 집행은 다양한 준비과정과 검토 및 다른 공무원, 부서 또는 유관기관 등과의 협조를 거쳐 이루어지는 것이 통상적이다. 이러한 협조 또는 의견교환 등은 행정의 효율성을 높이기 위하여 필요하고, 동등한 지위 사이뿐만 아니라 상하기관 사이, 감독기관과 피감독기관 사이에서도 이루어질 수 있다. 이러한 관계에서 일방이 상대방의 요청을 청취하고 자신의 의견을 밝히거나 협조하는 등 요청에 응하는 행위를 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 법령상 의무 없는 일이라고 단정할 수 없다. 결국 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 어떠한 일을 하게 한 때에 상대방이 공무원 또는 유관기관의 임직원인 경우에는, 그가 한 일이 형식과 내용 등에 있어 직무범위 내에 속하는 사항으로서 법령 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하였는지 등을 살펴 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결 참조). (2) 국가공무원법 제56조는 "모든 공무원은 법령을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 한다."라고 규정하고 있다. 「4·16세월호참사 진상규명 및 안전사회 건설 등을 위한 특별법」(이하 ‘세월호진상규명법’이라고 한다)은 제4조에서 4·16세월호참사 특별조사위원회(이하 ‘위원회’라고 한다)의 독립성에 관하여 "위원회는 그 권한에 속하는 업무를 수행할 때 정치적 중립성을 지키고 업무의 독립성과 객관성을 유지하여야 한다."라고 규정하고, 제9조 제1항에서 위원회 위원의 직무상 독립에 관하여 "위원은 외부의 어떠한 지시나 간섭을 받지 아니하고 독립하여 그 직무를 수행한다."라고 규정하며, 제21조 제2항에서 국가기관, 지방자치단체, 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조에 따른 공공기관(이하 ‘국가기관 등’이라고 한다)에 소속된 공무원이나 직원이 위원회에 파견된 경우 ‘그 공무원 또는 직원은 그 소속 국가기관 등으로부터 독립하여 위원회의 업무를 수행한다.’고 정하고, 제39조에서 국가기관 등의 협조의무에 관하여 "국가기관 등은 위원회의 진상규명을 위한 업무수행에 적극 협조하여야 한다."라고 규정하고 있다. 위와 같은 규정들은 해양수산부 소속 공무원이나 위원회 직원이 따라야 할 직무집행의 기준을 정하고 있다고 볼 수 있다. 위와 같은 규정의 내용과 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 바와 같이 ① 당시 피고인 2, 피고인 5는 대통령비서실 소속 ○○○○비서관과 △△△△비서관으로 재직 중이었고, 공소외 2, 공소외 3은 해양수산부 소속 공무원으로 재직 중이었으며, 특히 공소외 2는 해양수산부 □□□□실장으로서 위원회 설립준비 관련 업무를 담당하고 있었고, 공소외 3은 해양수산부의 인사명령에 따라 2014. 12.경부터 위원회 설립준비팀장으로 지원근무 중이었던 점, ② 대통령비서실과 해양수산부 사이에 현안의 협의·조정 등을 위해 업무 협조가 필요하여 공소외 2, 공소외 3이 피고인 2, 피고인 5의 협조 등 요청에 응하여야 하는 경우도 있을 수 있는 점, ③ 그러나 공소외 2와 공소외 3은 위원회의 정치적 중립성, 업무의 독립성·객관성을 보장할 의무가 있고, 위원회 설립준비팀장으로 지원근무를 하게 된 공소외 3에게는 파견공무원에 준하는 직무상 독립성이 요구되는 점 등을 종합해 보면, 피고인 2, 피고인 5는 공소외 2와 공소외 3으로 하여금 위원회 위원 내정자 등을 통해서 위원회 설립준비단의 활동에 개입하기로 하는 방안이 포함된 추진경위 및 대응방안 문건을 작성하게 함으로써 직무수행의 원칙과 기준 등을 위반하여 업무를 수행하게 한 것으로 볼 수 있다. (3) 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 2, 피고인 5가 공모하여 공소외 2, 공소외 3으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 볼 여지가 있다. 그런데도 원심은 판시와 같은 사정을 들어 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심의 판단에는 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 다. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5의 ‘위원회 활동 관련 정부대응전략’ 문건 관련 부분 원심은 판시와 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 위 피고인들이 위 문건의 작성에 관여하였음을 인정하기 부족하다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 라. 피고인 1의 법령해석 심의보류 요청 및 철회 관련 부분 원심은 판시와 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1의 행위가 직권의 ‘남용’에 해당한다고 인정하기 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 마. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5의 ‘위원회 지원팀 구성 및 운영방안’ 문건의 작성 및 실행 관련 부분 원심은 판시와 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1, 피고인 2의 지시가 직권의 ‘남용’에 해당한다고 보기 어렵고, 피고인 5가 위 문건의 작성 및 실행에 관여하였음을 인정하기 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 바. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5의 파견공무원 일괄 복귀 관련 부분 원심은 판시와 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1에게 직권남용의 고의 또는 공소외 4의 권리행사를 방해한 사실이 인정된다고 보기 어렵고, 피고인 2, 피고인 5가 피고인 1과 이 부분 범행을 공모하였다고 인정하기 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄, 공모관계에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 사. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5의 직제·예산(안) 작성·설명 관련 부분 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5의 행위가 공소외 3, 공소외 5에게 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 단정하기 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리오해 또는 판단누락 등의 잘못이 없다. 아. 피고인 1, 피고인 5의 위원회 동향파악 및 보고 관련 부분 원심은 판시와 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1, 피고인 5가 피고인 2의 범행에 순차적 또는 묵시적으로 공모·가담하였다고 인정하기 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모관계에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 자. 피고인 2의 위원회 동향파악 및 보고 관련 부분 중 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10(이하 ‘공소외 1 등 8인’이라고 한다)에 대한 부분(공소외 7에 대한 원심 판시 범죄일람표 2 순번 1번 부분 제외) 1) 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 피고인 2가 공소외 1 등 8인으로 하여금 위원회의 동향을 파악하여 보고하도록 지시한 행위는 외형적으로 ○○○○비서관 또는 해양수산부 차관의 일반적 직무권한에 속하는 권한의 남용에 해당하나, 피고인 2는 실무 담당자인 공소외 1 등 8인으로 하여금 자신의 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하였을 뿐이어서 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하지 않는다. 2) 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가) 앞서 보았듯이 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때’란 공무원이 직권을 남용하여 다른 사람으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때를 의미한다. 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 어떠한 일을 하게 한 때에 상대방이 공무원 또는 유관기관의 임직원인 경우에는, 그가 한 일이 형식과 내용 등에 있어 직무범위 내에 속하는 사항으로서 법령 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하였는지 등을 살펴 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다. 나) 앞서 본 바와 같이 공무원의 법령준수 의무를 규정한 국가공무원법 제56조, 위원회의 독립성에 관하여 규정한 세월호진상규명법 제4조, 위원회 위원의 직무상 독립에 관하여 규정한 같은 법 제9조 제1항, 국가기관 등의 협조의무에 관하여 규정한 같은 법 제39조는 해양수산부 소속 공무원이나 위원회 직원이 따라야 할 직무집행의 기준을 정하고 있다고 볼 수 있다. 한편 세월호진상규명법은 제41조에서 비밀준수 의무에 관하여 ‘위원회 위원 또는 위원이었던 자, 위원회 직원 또는 직원이었던 자는 위원회의 직무상 비밀을 누설하거나 위원회의 직무수행 이외의 목적을 위하여 이용하여서는 아니 된다.’고 정하고 있는데, 이 또한 위원회 직원 또는 그와 함께 직무를 수행하는 해양수산부 소속 공무원이 따라야 할 직무집행의 기준이 될 수 있다. 위와 같은 규정의 내용과 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 바와 같이 ① 공소외 1 등 8인은 피고인 2 등으로부터 위원회의 내부 동향을 파악해서 보고하라는 지시를 받고서 해양수산부에서 사실상 또는 정식으로 파견된 위원회 직원을 통해 위원회 내부 정보를 취득하여 피고인 2에게 보고한 점, ② ○○○○비서관실 행정관 또는 해양수산부 공무원인 공소외 1 등 8인이 ○○○○비서관인 피고인 2의 직무상 명령에 복종하거나 협조 등 요청에 응하여야 하는 경우도 있을 수 있고, 그러한 사정은 피고인 2가 해양수산부 차관으로 부임한 2015. 10. 21. 이후에도 동일한 점, ③ 그러나 공소외 1 등 8인은 위원회의 정치적 중립성, 업무의 독립성·객관성을 보장할 의무가 있고, 위원회 직원을 통해 위원회 내부 동향을 파악하여 피고인 2에게 보고하는 행위는 경우에 따라 세월호진상규명법 제51조 제3항 제1호에 따라 처벌되는 비밀준수의무 위반행위에 가담한 행위로 평가될 수 있는 점 등을 종합해 보면, 피고인 2는 공소외 1 등 8인으로 하여금 해양수산부에서 위원회로 파견된 위원회 직원을 통해 위원회 내부 정보를 취득하여 보고하게 함으로써 직무수행의 원칙과 기준 등을 위반하여 업무를 수행하게 한 것으로 볼 수 있다. 다) 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 2가 공소외 1 등 8인으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 볼 여지가 있다. 그런데도 원심은 판시와 같은 사정만을 들어 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심의 판단에는 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 차. 피고인 2의 위원회 동향파악 및 보고 관련 부분 중 공소외 5, 공소외 7에 대한 원심 판시 범죄일람표 2 순번 1번 부분 원심은 판시와 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 2의 지시가 직권의 ‘남용’에 해당한다고 인정하기 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 카. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 ‘위원회 관련 현안 대응방안’ 문건 작성 관련 부분 원심은 판시와 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 행위가 공소외 2, 공소외 11, 공소외 8에게 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 단정하기 어렵고, 피고인 4가 이 부분 범행에 공모·가담하였다고 인정하기 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄, 공모관계 등에 관한 법리오해 또는 판단누락 등의 잘못이 없다. 타. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 ‘대통령에 대한 위원회 조사 가능성 검토’ 문건 작성 관련 부분 원심은 판시와 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1의 문건 작성 지시가 직권의 ‘남용’에 해당한다고 보기 어렵고, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4가 피고인 1의 범행에 공모·가담하였다고 인정하기 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄, 공모관계에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 파. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 ‘특별조사가 필요한 세월호 특별조사위원회’ 문건 및 ‘위원회 부위원장 등 여당추천위원 조찬 참고자료’ 문건의 각 작성 관련 부분 원심은 판시와 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3이 공소외 2, 공소외 9, 공소외 8에게 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 단정하기 어렵고, 피고인 4가 이 부분 범행에 공모·가담하였다고 인정하기 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄, 공모관계 등에 관한 법리오해 또는 판단누락 등의 잘못이 없다. 하. 공소기각 부분 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 각종 문건의 ‘기획’, ‘실행’으로 인한 부분(‘위원회 지원팀 구성 및 운영방안’ 문건의 ‘실행’으로 인한 부분 제외)에 대하여, 개별 행위의 일시·장소·방법 등을 특정할 수 없어 피고인들이 방어권을 행사하는 데 지장이 없을 정도로 충분한 특정이 이루어졌다고 볼 수 없다고 보아, 이유에서 공소기각으로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 2에 대한 공소사실 중 위원회 동향파악 및 보고 관련 부분 일부를 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄의 성립, 기수시기 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 피고인 2에 대한 추진경위 및 대응방안 문건 작성으로 인한 부분, 위원회 동향파악 및 보고 관련 부분(유죄 부분 포함), 피고인 5에 대한 추진경위 및 대응방안 문건 작성으로 인한 부분은 앞서 본 바와 같이 파기 사유가 있거나 그 부분과 포괄일죄의 관계에 있는 부분으로서 모두 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 추진경위 및 대응방안 문건 작성, 위원회 동향파악 및 보고 관련 각 직권남용권리행사방해 부분(유죄 부분 포함), 피고인 5에 대한 추진경위 및 대응방안 문건 작성 관련 직권남용권리행사방해 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 상고와 피고인 2, 피고인 5에 대한 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

비영리법인설립허가취소[대북전단 살포를 이유로 한 법인설립허가취소의 취소를 구한 사건]

2023두30833

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 민법 제38조에서 정한 비영리법인이 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’의 의미 및 이에 해당하기 위한 요건 / 그중 해당 법인의 행위가 직접적이고도 구체적으로 공익을 침해하는지 판단하는 방법 / 법인의 설립허가를 취소할 때 고려할 사항 [2] 甲 사단법인이 접경지역 지원 특별법상 접경지역에서 북한의 지도부나 체제를 비판하는 내용을 담은 대북전단지 등을 대형 풍선에 실어 북한 방향 상공으로 살포하자, 통일부장관이 ‘위 전단 살포 행위가 접경지역에 거주하는 주민들의 생명·신체의 안전에 대한 위험을 초래하고, 남북관계에 긴장상황을 조성하는 등 공익을 해하였다.’는 등의 이유로 甲 법인에 대한 법인설립허가를 취소한 사안에서, 위 전단 살포 행위가 일방적으로 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’에 해당한다고 쉽게 단정할 수 없음에도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 민법 제38조에서 정한 비영리법인이 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’란 법인의 기관이 직무의 집행으로서 공익을 침해하는 행위를 하거나 사원총회가 그러한 결의를 한 경우를 의미한다. 여기에 법인설립허가취소는 법인을 해산하여 결국 법인격을 소멸하게 하는 제재처분인 점(민법 제77조 제1항) 등을 더하여 보면, 민법 제38조에 정한 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’에 해당하기 위해서는, 해당 법인의 목적사업 또는 존재 자체가 공익을 해한다고 인정되거나 해당 법인의 행위가 직접적·구체적으로 공익을 침해하는 것이어야 하고, 목적사업의 내용, 행위의 태양 및 위법성의 정도, 공익 침해의 정도와 경위 등을 종합하여 볼 때 해당 법인의 소멸을 명하는 것이 공익에 대한 불법적인 침해 상태를 제거하고 정당한 법질서를 회복하기 위한 제재수단으로서 긴요하게 요청되는 경우이어야 한다. 나아가 ‘해당 법인의 행위가 직접적이고도 구체적으로 공익을 침해한다.’고 하려면 해당 법인의 행위로 인하여 법인 또는 구성원이 얻는 이익과 법질서가 추구하는 객관적인 공익이 서로 충돌하여 양자의 이익을 비교형량 하였을 때 공공의 이익을 우선적으로 보호하여야 한다는 점에 의문의 여지가 없어야 한다. 또한 법인의 해산을 초래하는 설립허가취소는 헌법 제10조에 내재된 일반적 행동의 자유에 대한 침해 여부와 과잉금지의 원칙 등을 고려하여 엄격하게 판단하여야 하고, 특히 국가가 국민의 표현행위를 규제하는 경우, 표현내용과 무관하게 표현의 방법을 규제하는 것은 합리적인 공익상의 이유로 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)을 준수하여 이루어지는 이상 폭넓은 제한이 가능하나, 표현내용에 대한 규제는 원칙적으로 중대한 공익의 실현을 위하여 불가피한 경우에 한하여 엄격한 요건하에서 허용될 뿐이다. [2] 통일부장관으로부터 법인설립허가를 받은 甲 사단법인이 접경지역 지원 특별법상 접경지역에서 북한의 지도부나 체제를 비판하는 내용을 담은 대북전단지 50만 장 등을 대형 풍선 여러 개에 실어 북한 방향 상공으로 살포하자, 통일부장관이 ‘위 전단 살포 행위가 접경지역에 거주하는 주민들의 생명·신체의 안전에 대한 위험을 초래하고, 남북관계에 긴장상황을 조성하는 등 공익을 해하였다.’는 등의 이유로 甲 법인에 대한 법인설립허가를 취소한 사안에서, 북한의 인권문제에 관한 국제적·사회적 관심을 환기시키기 위한 위 전단 살포 행위는 표현의 자유, 결사의 자유에 의하여 보장되는 甲 법인의 활동에 속하는 것으로, 접경지역 주민들의 생명·신체의 안전에 대한 위험 야기, 남북 간의 군사적 긴장 고조, 대한민국 정부의 평화적 통일정책 추진에 대한 중대한 지장 초래 등 통일부장관이 위 처분의 이유로 내세우는 공익은 매우 포괄적·정치적인 영역에 속하는 것이자 그 저해에 관한 근본적인 책임을 甲 법인이나 위 전단 살포 행위에만 묻기는 어려운 것이어서, 위와 같은 甲 법인의 헌법상 기본권에 근거한 활동보다 통일부장관이 위 처분으로 달성하고자 하는 공익을 우선적으로 보호하여야 한다는 점에 의문의 여지가 없는 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 위 전단 살포 행위의 태양 및 위법성의 정도, 공익 침해의 정도와 경위를 종합해 볼 때, 위 처분을 통하여 甲 법인의 법인격 소멸을 명하는 것이 공익 침해 상태를 제거하고 정당한 법질서를 회복하기 위한 유효적절한 제재수단으로서 긴요하게 요청되는 경우에 해당한다고 보기도 어려워 위 전단 살포 행위가 일방적으로 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’에 해당한다고 쉽게 단정할 수 없음에도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제38조, 제77조 제1항 / [2] 민법 제38조, 제77조 제1항

[1] 대법원 1982. 10. 26. 선고 1981누363 판결(공1983, 108), 대법원 2014. 1. 23. 선고 2011두25012 판결(공2014상, 502), 대법원 2017. 12. 22. 선고 2016두49891 판결(공2018상, 341), 헌법재판소 2002. 12. 18. 선고 2000헌마764 전원재판부 결정(헌공76, 71)

【원고, 상고인】 사단법인 자유북한운동연합 (소송대리인 홍익 법무법인 담당변호사 이헌) 【피고, 피상고인】 통일부장관 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 황순철 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2022. 12. 8. 선고 2021누63176 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요 및 원심의 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 2011. 7. 20. 피고로부터 법인설립허가를 받았는데, 허가조건에 ‘민법 제38조에 규정된 사항이 발생하였을 때’ 등이 허가취소 사유로 정해져 있었다. 2) 원고는 2020. 4. 30., 2020. 5. 31., 2020. 6. 22. 「접경지역 지원 특별법」 제2조 제1호 본문, 같은 법 시행령 제2조에서 규정한 접경지역에서 북한의 지도부나 체제를 비판하는 내용을 담은 대북전단지 50만 장 등을 대형 풍선 여러 개에 실어 북한 방향 상공으로 살포하였다(이하 ‘이 사건 전단 살포 행위’라 한다). 3) 피고는 2020. 7. 17. ‘이 사건 전단 살포 행위가 접경지역에 거주하는 주민들의 생명·신체의 안전에 대한 위험을 초래하고, 남북관계에 긴장상황을 조성하는 등 공익을 해하였다.’는 등의 이유로 원고에 대한 법인설립허가를 취소하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 나. 원심은, 원고가 주된 사업으로 추진한 이 사건 전단 살포 행위의 기간과 태양, 그로 인해 유발된 위해의 내용, 피고의 계속된 중단 요청에 대한 원고의 태도, 공익 침해의 정도와 경위 등을 종합하여, 이 사건 전단 살포 행위가 접경지역에서 군사적 충돌 위험을 발생시켜 그곳에서 거주하는 주민들의 생명·신체의 안전에 대한 위험을 야기하고, 남북 간의 군사적 긴장을 고조시켜 대한민국 정부의 평화적 통일정책 추진에 중대한 지장을 초래하는 등 직접적·구체적으로 공익을 침해한 것이며, 원고에 대한 법인설립허가를 취소하는 것이 위와 같은 불법적 공익침해 상태를 제거하고 정당한 법질서를 회복하기 위한 제재수단으로서 긴요하게 요청된다고 볼 수 있으므로, 원고의 이 사건 전단 살포 행위가 민법 제38조에서 규정한 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’에 해당한다고 판단하였다. 나아가 원심은, 이 사건 처분은 표현의 방법에 관한 규제에 해당하여 폭넓은 제한이 가능하다는 전제에서, 이 사건 처분이 과잉금지의 원칙 및 비례의 원칙을 위반하여 표현의 자유, 결사의 자유, 일반적 행동자유권 등 원고의 헌법상 기본권을 침해하는 등 재량권을 일탈·남용한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 2. 대법원 판단 가. 민법 제38조에서 정한 비영리법인이 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’란 법인의 기관이 그 직무의 집행으로서 공익을 침해하는 행위를 하거나 그 사원총회가 그러한 결의를 한 경우를 의미한다(대법원 1982. 10. 26. 선고 1981누363 판결 참조). 여기에 법인설립허가취소는 법인을 해산하여 결국 법인격을 소멸하게 하는 제재처분인 점(민법 제77조 제1항) 등을 더하여 보면, 민법 제38조에 정한 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’에 해당하기 위해서는, 해당 법인의 목적사업 또는 존재 자체가 공익을 해한다고 인정되거나 해당 법인의 행위가 직접적·구체적으로 공익을 침해하는 것이어야 하고, 목적사업의 내용, 행위의 태양 및 위법성의 정도, 공익 침해의 정도와 경위 등을 종합하여 볼 때 해당 법인의 소멸을 명하는 것이 공익에 대한 불법적인 침해 상태를 제거하고 정당한 법질서를 회복하기 위한 제재수단으로서 긴요하게 요청되는 경우이어야 한다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2011두25012 판결 등 참조). 나아가 ‘해당 법인의 행위가 직접적이고도 구체적으로 공익을 침해한다.’고 하려면 해당 법인의 행위로 인하여 법인 또는 구성원이 얻는 이익과 법질서가 추구하는 객관적인 공익이 서로 충돌하여 양자의 이익을 비교형량 하였을 때 공공의 이익을 우선적으로 보호하여야 한다는 점에 의문의 여지가 없어야 한다. 또한 법인의 해산을 초래하는 설립허가취소는 헌법 제10조에 내재된 일반적 행동의 자유에 대한 침해 여부와 과잉금지의 원칙 등을 고려하여 엄격하게 판단하여야 하고(대법원 2017. 12. 22. 선고 2016두49891 판결), 특히 국가가 국민의 표현행위를 규제하는 경우, 표현내용과 무관하게 표현의 방법을 규제하는 것은 합리적인 공익상의 이유로 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)을 준수하여 이루어지는 이상 폭넓은 제한이 가능하나, 표현내용에 대한 규제는 원칙적으로 중대한 공익의 실현을 위하여 불가피한 경우에 한하여 엄격한 요건하에서 허용될 뿐이다(헌법재판소 2002. 12. 18. 선고 2000헌마764 전원재판부 결정 참조). 나. 위와 같은 법리와 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 북한의 인권문제에 관한 국제적·사회적 관심을 환기시키기 위한 이 사건 전단 살포 행위는 표현의 자유, 결사의 자유에 의하여 보장되는 원고의 활동에 속하는 것으로, 접경지역 주민들의 생명·신체의 안전에 대한 위험 야기, 남북 간의 군사적 긴장 고조, 대한민국 정부의 평화적 통일정책 추진에 대한 중대한 지장 초래 등 피고가 이 사건 처분의 이유로 내세우는 공익은 매우 포괄적·정치적인 영역에 속하는 것이자 그 저해에 관한 근본적인 책임을 원고나 이 사건 전단 살포 행위에만 묻기는 어려운 것이어서, 위와 같은 원고의 헌법상 기본권에 근거한 활동보다 피고가 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익을 우선적으로 보호하여야 한다는 점에 의문의 여지가 없는 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 나아가 이 사건 전단 살포 행위의 태양 및 위법성의 정도, 공익 침해의 정도와 경위를 종합하여 볼 때, 이 사건 처분을 통하여 원고의 법인격 소멸을 명하는 것이 그 공익 침해 상태를 제거하고 정당한 법질서를 회복하기 위한 유효적절한 제재수단으로서 긴요하게 요청되는 경우에 해당한다고 보기도 어렵다. 결국 이 사건 전단 살포 행위가 일방적으로 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’에 해당한다고 쉽게 단정할 수 없다. 1) 이 사건 전단 살포 행위는 남북 간의 대치상황하에 정보 접근에 상당한 제약을 받는 북한 주민에게 북한 정권의 실상을 알리고자 하는 탈북민 등 중심의 정치적·사회적 활동의 일환으로 북한의 인권문제에 관한 국내외의 관심을 환기시키고, 우리 사회 내의 중요한 공적 쟁점에 대한 지속적인 논의의 장을 마련하는 등 나름의 공적·사회적 역할을 수행하는 측면이 있음을 부정하기 어렵다. 2) 헌법 제21조 제1항이 결사의 자유와 표현의 자유를 보장하는 것은 국가권력에 예속되지 않는 자발적·독립적 의견 형성을 가능하게 하고 그에 기한 응집된 힘으로 정치적 의사를 표현하게 함으로써 민주적 기능을 수행하도록 하는 목적도 있으므로, 그 헌법적 가치를 쉽게 부정할 것은 아니다. 3) 접경지역에 거주하는 주민의 생명·신체의 안전에 대한 위험을 초래하고, 남북관계에 긴장상황을 조성한다는 이 사건 처분 사유는 이 사건 전단 살포 행위를 통해 원고가 전달하려는 내용을 북한이 문제 삼기 때문에 성립하는 것이므로, 이 사건 처분이 단순히 표현의 내용과는 무관하게 표현의 방법만을 제한하는 것이라고 보기도 어렵다. 4) 피고는 2008. 9. 3. 이후 약 34개의 소관 비영리법인에 대하여 법인설립허가를 취소하였으나, 원고 및 북한 쌀 보내기 활동으로 법인설립허가 취소처분을 받은 사단법인 큰샘 이외에는 모두 ‘법인의 목적사업 미수행’ 또는 ‘사실상 법인 운영 중단’을 처분사유로 하였다. 피고도 그동안 법인설립허가 취소처분으로 인한 기본권 침해 가능성이 크다는 점을 고려하여 사실상 법인 운영을 중단한 경우에만 법인설립허가 취소처분을 하였던 것으로 보이고, 해당 법인의 활동이 특정한 시기에 정부의 정책이나 그 방향에 배치된다는 이유로 법인설립허가 취소처분까지 하지는 않았던 것으로 보인다. 5) 이 사건 전단 살포 행위는 그 당시 범죄행위나 그에 준하는 행위로 평가되지도 않았다. 이 사건 처분 이후인 2020. 12. 29. 법률 제17763호로 「남북관계 발전에 관한 법률」(이하 ‘남북관계발전법’이라 한다)이 개정되면서 일정한 범위의 전단 등 살포 행위를 금지하고(제24조 제1항 제3호), 이를 위반한 사람에 대한 형사처벌 조항(제25조 제1항)이 신설되었으나, 그마저도 국민의 생명·신체에 위해를 끼치거나 심각한 위험을 발생시키는 경우에 한정되었다. 6) 남북관계발전법에 따르더라도, 금지되는 전단 등 살포 행위는 ‘국민의 생명·신체에 위해를 끼치거나 심각한 위험을 발생시킨 경우’에 해당하여야 하는데, 북한이 다양한 정치적·군사적 의도나 목적하에 2020. 6. 16. 개성공단에 있던 남북공동연락사무소를 일방적으로 폭파한 사실만을 근거로, 이 사건 전단 살포 행위가 국민의 생명·신체에 위해를 끼쳤다거나 심각한 위험을 발생시킨 사실이 증명되었다고 보기도 어렵다. 7) 이 사건 처분은 원고의 법인격을 부인하고, 민법 제77조 제1항, 민법 제80조 제1항, 원고 정관 제35조에 따라 잔여재산을 국가·지방자치단체나 유사목적을 가진 비영리단체에 귀속시켜야 하는 불이익을 초래할 뿐 원고의 단체성 자체를 부정하거나 원고 구성원들의 행동을 제한하는 것은 아니어서, 이 사건 처분으로 원고 또는 원고 구성원들의 대북전단 살포 행위를 금지시키는 효과를 거둘 수 있는 것도 아니다. 다. 그럼에도 원심은 이 사건 전단 살포 행위가 민법 제38조에서 정한 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’에 해당한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 민법 제38조 소정의 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

가등기에기한본등기절차이행청구·소유권말소등기

2021다276225, 276232

선고

대법원

민사

판결

부동산등기법 제23조 제4항에서 말하는 ‘등기절차의 이행을 명한 판결’은 주문에 반드시 등기절차를 이행하라는 등기의무자의 등기신청 의사를 진술하는 내용 등이 포함되어 있어야 하는지 여부(적극) / 소송서류 등이 공시송달의 방법으로 송달되어 확정된 제1심판결문을 기초로 등기권리자가 소유권이전등기를 마쳤으나 이후 제기된 추후보완항소에서 제1심판결이 취소되고 등기권리자의 청구가 기각된 경우, 등기의무자는 등기권리자를 상대로 위 추후보완항소 절차에서 반소를 제기하거나 별도로 소를 제기하여 소유권이전등기의 말소등기절차를 구할 수 있는지 여부(적극)

등기는 부동산등기법 제23조 제1항에 따라 법률에 다른 규정이 없는 한 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청하여야 하나, 같은 조 제4항에 따라 등기절차의 이행 또는 인수를 명한 판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자가 단독으로 신청할 수 있다. 여기서 말하는 ‘등기절차의 이행을 명한 판결’은 주문에 반드시 등기절차를 이행하라는 등기의무자의 등기신청 의사를 진술하는 내용 등이 포함되어 있어야 한다(대법원 등기예규 제1692호 판결 등 집행권원에 의한 등기의 신청에 관한 업무처리지침 2. 참조). 한편 소송서류 등이 공시송달의 방법으로 송달되어 확정된 제1심판결문을 기초로 등기권리자가 소유권이전등기를 마쳤으나 이후 제기된 추후보완항소에서 제1심판결이 취소되고 등기권리자의 청구가 기각되었다면, 등기의무자로서는 이미 등기명의를 이전받은 등기권리자를 상대로 위 추후보완항소 절차에서 반소를 제기하거나 별도로 소를 제기하여 소유권이전등기의 말소등기절차를 구할 수 있다.

부동산등기법 제23조 제1항, 제4항

【원고(반소피고), 상고인】 주식회사 아림개발 (소송대리인 법무법인 삼일 담당변호사 사공영진 외 1인) 【피고(반소원고), 피상고인】 주식회사 제니코퍼레이션 (소송대리인 변호사 박융겸) 【원심판결】 대구고법 2021. 9. 3. 선고 2020나26714, 2021나24043 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 본소 청구에 관한 상고이유에 대하여 가. 원심은 그 판시와 같은 이유로 다음과 같이 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)의 본소 청구를 기각하였다. 1) 이 사건 가등기는 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)가 원고에게 이 사건 차용금채무를 담보하기 위하여 마쳐준 담보가등기에 해당한다. 2) 이 사건 가등기 설정을 위한 이 사건 매매예약 체결 당시 이 사건 토지의 실질 가액이 차용원리금을 초과함이 명백하므로 위 매매예약 및 가등기에 대하여 「가등기담보 등에 관한 법률」(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)이 적용된다. 3) 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 가등기담보법에서 정한 청산절차를 거쳤음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다(원고가 2020. 6. 26. 피고에게 발송한 이 사건 매매예약 완결의 의사표시가 담긴 내용증명 서면만으로는 가등기담보법에 따른 청산금 평가액에 대한 통지가 있었다고 보기도 어렵다). 4) 원고는 원심에 이르기까지 이 사건 가등기가 담보가등기라는 사실 자체를 부인하면서 본소로써 피고에 대하여 이 사건 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차 이행을 구하고 있을 뿐이다. 5) 따라서 원고는 가등기담보법에서 정한 청산절차를 거치지 아니하였으므로, 원고의 본소 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 나. 관련 법리에 따라 기록을 살펴보면, 이 부분 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 진정성립이 인정되는 처분문서의 증명력에 관한 법리를 오해한 잘못 또는 사실조회 회신내용에 관한 채증법칙을 위반하거나 사적자치와 계약자유의 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못 및 필요한 심리를 다하지 않고 석명권 행사를 게을리 한 잘못이 없다. 2. 반소 청구에 관한 상고이유에 대하여 가. 등기는 부동산등기법 제23조 제1항에 따라 법률에 다른 규정이 없는 한 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청하여야 하나, 같은 조 제4항에 따라 등기절차의 이행 또는 인수를 명한 판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자가 단독으로 신청할 수 있다. 여기서 말하는 ‘등기절차의 이행을 명한 판결’은 주문에 반드시 등기절차를 이행하라는 등기의무자의 등기신청 의사를 진술하는 내용 등이 포함되어 있어야 한다(「대법원 등기예규 제1692호 판결 등 집행권원에 의한 등기의 신청에 관한 업무처리지침」2. 참조). 한편 소송서류 등이 공시송달의 방법으로 송달되어 확정된 제1심판결문을 기초로 등기권리자가 소유권이전등기를 마쳤으나 이후 제기된 추후보완항소에서 제1심판결이 취소되고 등기권리자의 청구가 기각되었다면, 등기의무자로서는 이미 등기명의를 이전받은 등기권리자를 상대로 위 추후보완항소 절차에서 반소를 제기하거나 별도로 소를 제기하여 소유권이전등기의 말소등기절차를 구할 수 있다. 나. 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고가 반소로써 이 사건 본등기의 말소등기절차 이행을 구할 소의 이익이 있다고 판단한 것은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 피고가 반드시 이 사건 본소의 확정 이후 별도의 소로 이 사건 본등기의 말소등기절차 이행을 구해야 한다고 보기 어렵다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

부당이득금

2022다304189

선고

대법원

민사

판결

[1] 민법 제261조에서 정한 보상청구가 인정되기 위한 요건 / 계약에 따른 급부가 계약의 상대방 아닌 제3자의 이익으로 된 경우, 급부를 한 계약당사자가 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(소극) [2] 甲 상가는 乙 지방자치단체가 기부채납받아 丙 주식회사에 관리가 위탁된 행정재산으로, 丙 회사가 甲 상가에 대한 개보수공사를 실시하기로 하고 乙 지방자치단체의 승인을 받아 계약금액을 확정하였으며, 甲 상가 임차인들이 공사비용을 부담하고 보수공사 진행 및 기부채납을 할 목적으로 소속 상인들을 위원장 및 위원으로 한 丁 추진위원회가 설립되었는데, 丙 회사가 乙 지방자치단체에 보수공사의 설계변경 및 계약금액 증액에 관한 승인 요청의사를 전달하였으나 승인을 받지 못하였음에도, 乙 지방자치단체의 승인 없는 변경시공까지 완료한 다음 개보수 시설물 전부를 기부채납하자, 공사비용을 실제 지출한 丁 추진위원회가 乙 지방자치단체를 상대로 변경시공으로 설치된 동산들에 관하여 부합으로 인한 부당이득반환을 구한 사안에서, 乙 지방자치단체가 위 동산들의 부합으로 이익을 얻게 되었더라도 丁 추진위원회가 직접 乙 지방자치단체를 상대로 그 반환을 구할 수 있는 부당이득으로 볼 수 없다고 한 사례

[1] 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득(민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 "손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다."라고 규정하고 있는데, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건뿐만 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었다고 인정되어야 한다. 한편 원래 계약당사자 사이에서 그 계약의 이행으로 급부된 것은 그 급부의 원인관계가 적법하게 실효되지 아니하는 한 부당이득이 될 수 없고, 계약에 따른 어떤 급부가 그 계약의 상대방 아닌 제3자의 이익으로 된 경우에도 급부를 한 계약당사자는 계약상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 것이지 그 제3자에 대하여 직접 부당이득을 주장하여 반환을 청구할 수 없다. [2] 甲 상가는 乙 지방자치단체가 기부채납받아 丙 주식회사에 관리가 위탁된 행정재산으로, 丙 회사가 甲 상가에 대한 개보수공사를 실시하기로 하고 乙 지방자치단체의 승인을 받아 계약금액을 확정하였으며, 甲 상가 임차인들이 공사비용을 부담하고 보수공사 진행 및 기부채납을 할 목적으로 소속 상인들을 위원장 및 위원으로 한 丁 추진위원회가 설립되었는데, 丙 회사가 乙 지방자치단체에 보수공사의 설계변경 및 계약금액 증액에 관한 승인 요청의사를 전달하였으나 승인을 받지 못하였음에도, 乙 지방자치단체의 승인 없는 변경시공까지 완료한 다음 개보수 시설물 전부를 기부채납하자, 공사비용을 실제 지출한 丁 추진위원회가 乙 지방자치단체를 상대로 변경시공으로 설치된 동산들에 관하여 부합으로 인한 부당이득반환을 구한 사안에서, 변경시공으로 설치된 동산들은 개보수공사에 따라 설치된 다른 개보수 시설물과 마찬가지로 개보수공사를 실시하여 乙 지방자치단체에 기부채납되기까지 丙 회사의 소유였다고 보일 뿐, 乙 지방자치단체가 그 시공을 승인하였는지 여부에 따라 시설물의 소유관계를 달리 볼 근거가 없으므로, 위 동산들의 소유권만 분리하여 丙 회사가 아닌 丁 추진위원회에 있었다고 볼 수 없고, 丁 추진위원회와 乙 지방자치단체 사이에는 직접적으로 어떠한 법률관계도 성립된 바 없으며, 丁 추진위원회가 丙 회사를 통하여 공사비용을 부담한 원인관계 자체가 실효되었다고 볼 만한 사정도 없는 이상, 乙 지방자치단체가 위 동산들의 부합으로 이익을 얻게 되었더라도 丁 추진위원회가 직접 乙 지방자치단체를 상대로 그 반환을 구할 수 있는 부당이득으로 볼 수 없는데도, 丁 추진위원회의 부당이득반환청구를 받아들인 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제256조, 제261조, 제741조 / [2] 민법 제256조, 제261조, 제741조

[1] 대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결(공2002하, 2174), 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다49976 판결(공2005상, 740), 대법원 2018. 3. 15. 선고 2017다282391 판결(공2018상, 685)

【독립당사자참가인, 피상고인】 ○○지하상가 개보수공사추진위원회 (소송대리인 법무법인 법과 사람들 담당변호사 김종열 외 1인) 【피고, 상고인】 인천광역시 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 하종대) 【원심판결】 서울고법 2022. 11. 11. 선고 (인천)2022나10703(독립당사자참가의소) 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 인천 중구 (주소 생략)인천○○지하상가(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)는 피고가 기부채납받아 인천광역시시설관리공단을 통해 주식회사 인천○○지하상가(이하 ‘이 사건 회사’라고 한다)에 그 관리가 위탁된 행정재산이다. 나. 구 인천광역시 지하도상가 관리 운영 조례(2020. 1. 31. 조례 제6328호로 개정되기 전, 이하 ‘운영 조례’라고 한다)에 의하면, 시장 등으로부터 상가관리운영 사무를 위탁받은 위탁관리인이 상가와 그 시설물의 증개축 및 보수를 하고자 할 때는 사전에 시장 등의 승인을 받아야 하고, 상가 구조물과 설비, 대규모 부대시설의 증개축 및 보수의무는 시장이 부담하되, 그 비용을 관리인이 부담하여 보수를 완료한 후 기부채납하는 경우 보수비용을 보수 전 연간 대부료로 나눈 연수만큼 유상대부기간으로 하도록 규정하고 있다. 다. 이 사건 회사는 ‘(주)○○지하상가 관리운영사무 위탁협약’ 및 운영 조례에 따라 이 사건 상가 통로, 화장실, 소방, 기계 등에 대한 개보수공사(이하 ‘이 사건 보수공사’라고 한다)를 실시하기로 하고, 2017. 5. 29. 피고로부터 사업계획승인 통보를 받아 시공사 선정을 위한 입찰을 거쳐 보수공사 계약금액을 2,541,775,764원으로 확정하였으며, 이 사건 상가 임차인들이 공사비용을 부담하고 보수공사 진행 및 기부채납을 할 목적으로 소속 상인들을 위원장 및 위원으로 한 추진위원회로서 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)이 설립되었다. 라. 이 사건 회사는 2018. 2. 14. 피고에게 이 사건 보수공사의 설계변경 및 계약금액 증액에 관한 승인 요청의사를 전달하였으나, 예산 범위 초과, 관계 법령상 필요기준 미달 등의 이유로 승인을 받지 못하였다. 마. 그럼에도 이 사건 회사는 캐노피공사, 화장실 칸막이공사, 계단실 천장공사, 바닥통로 유도등공사 등 피고의 승인 없는 변경시공까지 모두 완료한 다음 피고에게 최종 공사비용을 3,016,983,710원으로 한 유상대부를 신청하였으나, 변경시공으로 설치된 동산들(이하 ‘이 사건 동산들’이라고 한다)의 공사대금을 제외하라는 피고의 요청에 따라 보수공사비용을 2,603,064,776원으로 한 기부채납이 이루어졌다. 2. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 동산들이 피고의 승인을 받지 못한 변경시공으로 설치된 이상 이 사건 회사가 아닌 참가인의 소유로 귀속된다고 본 다음, 피고의 승인을 받고 시공되어 기부채납된 다른 개보수 시설물들과 함께 이 사건 상가에 부합됨으로써 참가인은 이 사건 동산들의 소유권을 상실하고 피고는 법률상 원인 없이 그 소유권을 취득하는 이익을 얻었으므로, 피고는 참가인에게 이 사건 동산들의 가액 상당액을 직접 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가. 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득(민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 "손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다."라고 규정하고 있는데, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건뿐만 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었다고 인정되어야 한다(대법원 2018. 3. 15. 선고 2017다282391 판결 등 참조). 한편 원래 계약당사자 사이에서 그 계약의 이행으로 급부된 것은 그 급부의 원인관계가 적법하게 실효되지 아니하는 한 부당이득이 될 수 없고, 계약에 따른 어떤 급부가 그 계약의 상대방 아닌 제3자의 이익으로 된 경우에도 급부를 한 계약당사자는 계약상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 것이지 그 제3자에 대하여 직접 부당이득을 주장하여 반환을 청구할 수 없다(대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결, 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다49976 판결 등 참조). 나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 보수공사 및 기부채납에 관한 운영 조례, 위탁협약 등의 각 규정과 절차 및 진행 경과에 비추어, 이 사건 동산들은 보수공사에 따라 설치된 다른 개보수 시설물과 마찬가지로 이 사건 보수공사를 실시하여 피고에게 기부채납되기까지 이 사건 회사의 소유였다고 보일 뿐, 피고가 그 시공을 승인하였는지 여부에 따라 시설물의 소유관계를 달리 볼 근거가 없으므로, 이 사건 동산들의 소유권만 분리하여 이 사건 회사가 아닌 참가인에게 있었다고 볼 수 없다. 또한 참가인과 피고 사이에는 직접적으로 어떠한 법률관계도 성립된 바 없고, 참가인이 이 사건 회사를 통하여 공사비용을 부담한 원인관계 자체가 실효되었다고 볼 만한 사정도 없는 이상, 피고가 설혹 이 사건 동산들의 부합으로 어떠한 이익을 얻게 되었다고 하더라도 참가인이 직접 피고를 상대로 그 반환을 구할 수 있는 부당이득으로 볼 수는 없다. 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유로 참가인의 부당이득반환청구를 받아들인 데에는 이 사건 동산들의 소유권 귀속, 부합 및 부당이득반환청구에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 안철상(주심) 노정희 오석준

법인세부과처분취소등

2018두62928

선고

대법원

세무

판결

[1] 행정처분이 취소되어 존재하지 않는 경우 그 처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없는지 여부(적극) [2] 신용협동조합중앙회가 신용협동조합중앙회공제규정을 제정 후 공제규정에 따라 계약자배당준비금을 적립하다가 이를 개정하여 계약자배당준비금과 계약자이익배당준비금을 구분하면서 부칙에 개정 공제규정 시행일 이전의 계약자배당준비금은 계약자이익배당준비금으로 계상하도록 정한 뒤, 이전 사업연도까지 적립한 계약자배당준비금을 개정 당해 사업연도 결산 시 환입하여 계약자이익배당준비금으로 적립하고(이하 ‘제1적립금’이라 한다), 개정 당해 및 차기 사업연도에 계약자이익배당준비금(이하 ‘제2적립금’이라 한다)을 신규 적립하였는데, 이후 신용협동조합중앙회가 제1적립금과 제2적립금을 이후 사업연도에 환입하여 계약자배당준비금으로 적립하면서 손금에 산입하자, 관할 세무서장이 제2적립금 중 개정 차기 사업연도 계약자이익배당준비금 신규 적립액을 제외한 나머지 제1적립금과 제2적립금의 합계액은 이후 사업연도의 손금에 산입할 수 없다는 이유로 신용협동조합중앙회에 이후 사업연도 법인세를 경정·고지한 사안에서, 신용협동조합중앙회의 이후 사업연도 계약자배당준비금 적립액을 손금에 산입하기 위해서는 개정 이전 사업연도까지 적립한 계약자배당준비금의 환입에 따른 익금산입이 전제되어야 한다고 보아 위 부과처분이 적법하다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 행정처분이 취소되면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않으며, 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다. [2] 신용협동조합중앙회가 신용협동조합중앙회공제규정을 제정 후 공제규정에 따라 계약자배당준비금을 적립하다가 이를 개정하여 계약자배당준비금과 계약자이익배당준비금을 구분하면서 부칙에 개정 공제규정 시행일 이전의 계약자배당준비금은 계약자이익배당준비금으로 계상하도록 정한 뒤, 이전 사업연도까지 적립한 계약자배당준비금을 개정 당해 사업연도 결산 시 환입하여 계약자이익배당준비금으로 적립하고(이하 ‘제1적립금’이라 한다), 개정 당해 및 차기 사업연도에 계약자이익배당준비금(이하 ‘제2적립금’이라 한다)을 신규 적립하였는데, 이후 신용협동조합중앙회가 제1적립금과 제2적립금을 이후 사업연도에 환입하여 계약자배당준비금으로 적립하면서 손금에 산입하자, 관할 세무서장이 제2적립금 중 개정 차기 사업연도 계약자이익배당준비금 신규 적립액을 제외한 나머지 제1적립금과 제2적립금의 합계액은 이후 사업연도의 손금에 산입할 수 없다는 이유로 신용협동조합중앙회에 이후 사업연도 법인세를 경정·고지한 사안에서, 개정 공제규정은 구 신용협동조합법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제97조에 따라 금융감독위원회의 인가를 받아 개정된 것으로서 계약자배당준비금과 계약자이익배당준비금의 적립 기준을 각각 정하면서 계약자이익배당준비금 적립액을 계약자배당준비금에 우선 사용하도록 정하고 있어, 신용협동조합중앙회가 개정 공제규정에 따라 계약자이익배당준비금으로 적립되어 있던 제1적립금을 이후 사업연도 결산 시 환입하여 계약자배당준비금으로 적립하면서 이후 사업연도의 손금으로 계상한 이상, 제1적립금은 구 법인세법(2018. 12. 24. 법률 제16008호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항에 따라 이후 사업연도의 소득금액을 계산할 때 손금산입의 대상이 된다고 봄이 타당한 점, 신용협동조합중앙회는 개정 전 공제규정에 따라 개정 이전 사업연도까지 계약자배당준비금을 적립한 시점과 개정 공제규정 부칙에 따라 위 준비금을 계약자이익배당준비금으로 계상한 시점에 모두 관련 적립액을 해당 사업연도의 손금에 산입하지 않은 점을 종합하면, 신용협동조합중앙회의 이후 사업연도 계약자배당준비금 적립액을 손금에 산입하기 위해서는 개정 이전 사업연도까지 적립한 계약자배당준비금의 환입에 따른 익금산입이 전제되어야 한다고 보아 위 부과처분이 적법하다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 행정소송법 제12조 / [2] 구 법인세법(2018. 12. 24. 법률 제16008호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항, 구 법인세법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23589호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 제3호, 구 신용협동조합법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제97조 제1항, 제2항

[1] 대법원 2012. 12. 13. 선고 2012두18202 판결

【원고, 상고인 겸 피상고인】 신용협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 정병문 외 3인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 서대전세무서장 【원심판결】 대전고법 2018. 10. 24. 선고 2017누12559 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2000. 4. 15. 금융감독위원회의 인가를 받아 신용협동조합중앙회공제규정을 제정하였고, 위 공제규정에 따라 2000 사업연도부터 2006 사업연도까지 계약자배당준비금으로 21,749,600,512원을 적립하였다. 나. 원고는 2007. 12. 28. 금융감독위원회의 인가를 받아 신용협동조합중앙회공제규정을 개정하였는데, 개정된 공제규정(이하 ‘이 사건 개정 공제규정’이라 한다)은 계약자배당준비금과 계약자이익배당준비금을 구분하여 규정하면서, 부칙에서 이 사건 개정 공제규정은 2007. 12. 28.부터 시행하되 위 시행일 이전의 계약자배당준비금은 계약자이익배당준비금으로 계상하도록 정하였다. 다. 원고는 위 부칙에 따라 2000 사업연도부터 2006 사업연도까지 적립한 계약자배당준비금 21,749,600,512원을 2007 사업연도 결산 시 환입하여 계약자이익배당준비금으로 적립하였고(이하 ‘제1적립금’이라 한다), 2007 및 2008 사업연도에 계약자이익배당준비금으로 13,647,923,341원(이하 ‘제2적립금’이라 한다)을 신규 적립하였다. 라. 원고는 계약자이익배당준비금으로 적립되어 있던 제1적립금과 제2적립금 합계 35,397,523,853원(이하 통칭할 때에는 ‘쟁점금액’이라 한다)을 2009 내지 2011 사업연도에 환입하여 계약자배당준비금으로 적립하면서 위 각 사업연도의 손금에 산입하였다. 마. 피고는 ‘제2적립금 중 2008 사업연도 계약자이익배당준비금 신규 적립액 5,922,137,696원’을 제외한 나머지 쟁점금액 29,475,386,157원은 2009 내지 2011 사업연도의 손금에 산입할 수 없다는 이유로, 2014. 9. 1. 원고에게 2009 내지 2011 사업연도 각 법인세(가산세 포함, 이하 같다)를 경정·고지하였다(위 처분 중 원고가 취소를 구하는 부분을 ‘이 사건 부과처분’이라 한다). 바. 한편 원고는 2014. 9. 4. 쟁점금액 중 손금산입이 부인된 위 29,475,386,157원 상당을 2007 사업연도 법인세 과세표준에서 감액하여 달라는 취지의 경정청구를 하였으나, 피고는 2014. 12. 8. 이를 거부하였다(이하 ‘이 사건 경정거부처분’이라 한다). 사. 원고는 주위적으로 이 사건 부과처분의, 예비적으로 이 사건 경정거부처분의 각 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 이에 대하여 제1심은 ‘제2적립금 중 2007 사업연도 계약자이익배당준비금 신규 적립액 7,725,785,645원’을 2009 사업연도의 손금산입 대상으로 보아 이 사건 부과처분 중 2009 사업연도 법인세 부분을 취소하고, 원고의 나머지 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 기각하였다. 원심은 제1심판결에 대한 원고와 피고의 항소를 모두 기각하였다. 아. 피고는 이 사건 상고를 제기한 후인 2019. 1. 8. 원심판결의 취지에 따라 이 사건 부과처분 중 2009 사업연도 법인세 부분을 직권으로 취소하였다. 2. 이 사건 소 중 피고가 상고 제기 후 취소한 처분에 관한 부분에 대한 직권 판단 행정처분이 취소되면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않으며, 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012두18202 판결 등 참조). 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 이 사건 상고를 제기한 후에 원심판결의 취지에 따라 이 사건 부과처분 중 2009 사업연도 법인세 부분을 직권으로 취소하였으므로, 이 사건 소 중 위와 같이 취소된 처분에 관한 부분은 이미 그 효력이 소멸하여 없는 처분의 취소를 구하는 것으로서 소의 이익이 없어 부적법하게 되었다. 3. 원고의 제2, 3 상고이유에 대한 판단 가. 원심은 판시와 같은 이유로, 제1적립금은 당초 계약자배당준비금으로 적립된 2000 내지 2006 사업연도의 손금산입 대상에 해당하므로, 그 환입에 대한 익금산입 없이는 이를 이후 사업연도에 다시 계약자배당준비금으로 적립하면서 손금에 산입할 수 없어, 이 사건 부과처분 중 직권으로 취소되지 않은 부분은 적법하다고 판단하였다. 나. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 1) 구 법인세법(2018. 12. 24. 법률 제16008호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제30조 제1항은 ‘보험사업을 경영하는 내국법인이 각 사업연도에 보험업법이나 그 밖의 법률에 따라 책임준비금과 비상위험준비금을 손금으로 계상한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산한 금액의 범위에서 해당 사업연도의 소득금액을 계산할 때 이를 손금에 산입한다.’고 규정하고, 구 법인세법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23589호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항은 ‘법 제30조 제1항에 따른 책임준비금은 다음 각호의 금액을 합한 금액의 범위 안에서 해당 사업연도의 소득금액계산에 있어서 손금에 산입한다.’고 규정하면서 제3호에서 ‘보험계약자에게 배당하기 위하여 적립한 배당준비금’을 책임준비금의 하나로 정하고 있다. 한편 구 신용협동조합법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제97조 제1항은 ‘원고가 공제사업을 영위하는 때에는 공제규정을 정하여 금융감독위원회의 인가를 받아야 한다.’고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 ‘제1항의 공제규정에는 금융감독위원회가 정하는 바에 의하여 사업의 실시방법, 공제계약, 공제료 등을 정하여야 한다.’고 규정하고 있는바, 이 사건 개정 공제규정은 구 신용협동조합법 제97조에 따라 금융감독위원회의 인가를 받아 개정된 것으로서 계약자배당준비금과 계약자이익배당준비금의 적립 기준을 각각 정하면서 계약자이익배당준비금 적립액을 계약자배당준비금에 우선 사용하도록 정하고 있다. 2) 법인세는 기간과세로서 사업연도에 따라 과세단위가 구분되므로, 원고의 2009 사업연도부터 2011 사업연도까지의 법인세를 계산할 때 위 각 사업연도의 계약자배당준비금 적립액이 손금산입의 대상이 될 수 있는지 여부는 해당 사업연도의 소득금액 계산에 적용되는 법인세법령이 정한 손금산입의 요건을 갖추었는지를 기준으로 판단하여야 한다. 따라서 원고가 이 사건 개정 공제규정에 따라 계약자이익배당준비금으로 적립되어 있던 제1적립금을 2009 내지 2011 사업연도 결산 시 환입하여 계약자배당준비금으로 적립하면서 위 각 사업연도의 손금으로 계상한 이상, 제1적립금이 당초 계약자배당준비금으로 적립된 과거 사업연도의 손금산입 대상에 해당하는지 또는 그 환입액에 대한 익금산입이 필요한지 여부와 무관하게, 제1적립금은 구 법인세법 제30조 제1항에 따라 2009 내지 2011 사업연도의 소득금액을 계산할 때 손금산입의 대상이 된다고 봄이 타당하다. 3) 또한 기록에 따르면 원고는 2000 사업연도부터 2006 사업연도까지 계약자배당준비금을 적립한 시점과 이 사건 개정 공제규정 부칙에 따라 위 준비금을 계약자이익배당준비금으로 계상한 시점에 모두 관련 적립액을 해당 사업연도의 손금에 산입하지 않은 사실도 알 수 있으므로 설령 제1적립금이 2000 내지 2006 사업연도의 손금산입 대상에 해당한다 하더라도 그 환입액 역시 익금산입이 필요한 경우라고 보기 어렵다는 점도 아울러 지적해둔다. 다. 그런데도 원심은 원고의 2009 사업연도부터 2011 사업연도까지의 계약자배당준비금 적립액을 손금에 산입하기 위해서는 2000 사업연도부터 2006 사업연도까지 적립한 계약자배당준비금의 환입에 따른 익금산입이 전제되어야 한다고 보아 이 사건 부과처분 중 직권으로 취소되지 않은 부분이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 법인세법상 기간과세 원칙에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하되, 이에 대하여는 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고, 이 부분 소를 각하하며, 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오석준(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

근로에관한소송[구 파견법에 따라 직접고용청구권을 취득한 파견근로자가 사용사업주를 상대로 고용의사표시, 직접고용의무 불이행을 이유로 한 손해배상 등을 구하는 사건]

2021다229601

선고

대법원

민사

판결

[1] 사용사업주에 대한 회생절차개시결정이 있는 경우, 회생절차개시결정 전에 발생한 파견근로자의 직접고용청구권이 소멸하는지 여부(적극) 및 파견근로자는 사용사업주의 회생절차가 종결되면 그때부터 새로 발생한 직접고용청구권을 행사할 수 있는지 여부(적극) [2] 사용사업주가 파견근로자와 비교대상 근로자가 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알았거나 알 수 있었는데도 파견근로자의 임금을 결정하는 데 관여하거나 영향력을 행사하는 등으로 파견근로자가 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하고 이러한 차별에 합리적인 이유가 없는 경우, 사용사업주가 임금 차별에 대한 손해배상책임을 부담하는지 여부(적극) 및 이때 ‘합리적인 이유가 없는 경우’의 의미 및 합리적인 이유가 있는지 판단하는 방법 / 이러한 법리는 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률을 위반한 파견근로관계 및 파견근로자가 사용사업주의 단체협약이나 취업규칙 등에서 정한 정년을 경과하여 근로를 제공한 경우에도 적용되는지 여부(적극) [3] 사용사업주의 단체협약이나 취업규칙 등에서 정한 정년이 경과한 파견근로자에 대하여 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제21조 제1항이 금지하는 차별적 처우가 있는지를 판단할 때, 비교대상 근로자를 선정하는 방법 및 정년을 경과하지 않은 근로자를 비교대상 근로자로 삼는 경우, 파견근로자의 정년이 경과하였다는 사정을 불리한 처우에 합리적 이유가 있는지 판단하는 데에 고려하여야 하는지 여부(적극) [4] 정년을 경과한 파견근로자에 대하여 사용사업주 소속 정년 미경과 근로자를 비교대상으로 하여 차별적 처우에 합리적 이유가 있는지를 판단하거나 차별적 처우로 인한 손해배상액을 산정하는 경우, 그 기준이 되는 임금(=사용사업주가 정년이 경과한 근로자를 채용하였더라면 지급하였을 적정한 임금) 및 이를 산정하는 방법

[1] 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 파견법’이라고 한다) 제6조의2 제2항은 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하거나 대통령령이 정하는 정당한 이유가 있는 경우에는 같은 조 제1항의 사용사업주의 직접고용의무 규정이 적용되지 않는다고 규정하고 있고, 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률 시행령(2014. 9. 24. 대통령령 제25630호로 개정되기 전의 것) 제2조의2 제1호는 구 임금채권보장법 시행령(2014. 9. 24. 대통령령 제25630호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1호부터 제3호까지 정한 사용사업주에 대한 파산선고, 회생절차개시결정 및 미지급임금 등을 지급할 능력이 없다고 인정되는 일정한 경우를 구 파견법 제6조의2 제2항에 규정된 ‘대통령령이 정하는 정당한 이유가 있는 경우’의 하나로 규정하고 있다. 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2019. 4. 30. 법률 제16413호로 개정되기 전의 것, 이하 구 파견법과 구별할 필요가 없는 경우에는 통칭하여 ‘파견법’이라고 한다) 및 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률 시행령(2019. 10. 29. 대통령령 제30177호로 개정되기 전의 것)의 규정도 위 규정들과 내용은 동일하다. 파견법이 이처럼 파견근로자의 고용안정과 보호를 위하여 사용사업주에게 직접고용의무를 부과하면서도, 위와 같은 직접고용의무의 예외규정을 둔 이유는 재정적 어려움으로 인하여 파탄에 직면하여 회생절차가 개시된 사용사업주에 대하여도 일반적인 경우와 동일하게 직접고용의무를 부과하는 것은 사업의 효율적 회생을 어렵게 하여 결과적으로 사용사업주 소속 근로자뿐만 아니라 파견근로자의 고용안정에도 도움이 되지 않는다는 정책적 고려에 바탕을 둔 것이다. 이와 같은 예외규정을 둔 입법 목적과 취지를 고려하면, 파견법 제6조의2 제2항에 따라 사용사업주에 대한 회생절차개시결정이 있은 후에는 직접고용청구권은 발생하지 않고, 회생절차개시결정 전에 직접고용청구권이 발생한 경우에도 회생절차개시결정으로 인하여 직접고용청구권이 소멸하는 것으로 봄이 타당하다. 다만 사용사업주의 회생절차가 종결되면 파견근로자는 그때부터 새로 발생한 직접고용청구권을 행사할 수 있다. [2] 사용사업주가 파견근로자와 비교대상 근로자가 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알았거나 통상적인 사용사업주의 입장에서 합리적인 주의를 기울였으면 이를 알 수 있었는데도 파견근로자의 임금을 결정하는 데 관여하거나 영향력을 행사하는 등으로 파견근로자가 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하고 이러한 차별에 합리적 이유가 없는 경우, 이는 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2019. 4. 30. 법률 제16413호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 파견법’이라고 한다) 제21조 제1항을 위반하는 위법한 행위로서 민법 제750조의 불법행위를 구성한다. 이 경우 사용사업주는 합리적인 이유 없이 임금 차별을 받은 파견근로자에게 그러한 차별이 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금과 실제 지급받은 임금의 차액에 상당하는 손해를 배상할 책임이 있다. 이때 합리적인 이유가 없는 경우라 함은, 파견근로자를 달리 처우할 필요성이 인정되지 아니하거나 달리 처우할 필요성이 인정되더라도 그 방법·정도 등이 적정하지 아니한 경우를 의미한다. 그리고 합리적인 이유가 있는지는 개별 사안에서 문제가 된 불리한 처우의 내용과 정도, 불리한 처우가 발생한 이유를 기준으로 파견근로자의 업무의 내용과 범위·권한·책임 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 이러한 법리는 개정 파견법을 위반한 파견근로관계 및 파견근로자가 사용사업주의 단체협약이나 취업규칙 등에서 정한 정년을 경과하여 근로를 제공한 경우에도 적용된다. [3] 사용사업주의 단체협약이나 취업규칙 등에서 정한 정년이 경과한 파견근로자에 대하여 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2019. 4. 30. 법률 제16413호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항이 금지하는 차별적 처우가 있는지를 판단할 때 비교대상 근로자는 원칙적으로 사용사업주의 사업장에서 정년을 경과하여 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 정규직 근로자가 있다면 그 근로자가 되어야 한다. 만일 그러한 근로자가 없는 경우 정년이 경과하여 퇴직한 근로자가 사용사업주에게 촉탁직 등 기간제 근로자로 채용되어 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하고 있다면, 위 기간제 근로자 역시 비교대상 근로자가 될 수 있다. 사용사업주의 사업장에 정년을 경과하여 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 없는 경우에는 정년을 경과하지 않은 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자를 비교대상 근로자로 삼을 수밖에 없을 것이나, 이러한 경우에도 파견근로자의 정년이 경과하였다는 사정을 불리한 처우에 합리적 이유가 있는지 판단하는 데에 고려하여야 한다. [4] 정년을 경과한 파견근로자에 대하여 사용사업주 소속 정년 미경과 근로자를 비교대상으로 하여 차별적 처우에 합리적 이유가 있는지를 판단하거나 차별적 처우로 인한 손해배상액을 산정하는 경우, 그 기준이 되는 임금, 즉 파견근로자가 차별적 처우가 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금은, 사용사업주 소속 정년 미경과 근로자가 받은 임금이 아니라 사용사업주가 정년을 경과한 근로자를 채용하였더라면 지급하였을 적정한 임금을 의미한다. 이러한 임금은 정년이 경과한 파견근로자가 구체적으로 수행한 업무의 내용과 범위·권한·책임, 동종 사업장의 관행, 파견근로자와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무가 아니더라도 다른 종류의 업무 영역에서 사용사업주가 정년퇴직한 근로자를 일시적으로 고용한 적이 있다면 그 근로자에게 지급한 임금과 퇴직 전 지급한 임금의 차이와 비율 등을 종합적으로 고려하여 산정하여야 한다.

[1] 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정되기 전의 것) 제6조의2 제2항, 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2019. 4. 30. 법률 제16413호로 개정되기 전의 것) 제6조의2 제2항, 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률 시행령(2014. 9. 24. 대통령령 제25630호로 개정되기 전의 것) 제2조의2 제1호, 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률 시행령(2019. 10. 29. 대통령령 제30177호로 개정되기 전의 것) 제2조의2 제1호 / [2] 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2019. 4. 30. 법률 제16413호로 개정되기 전의 것) 제2조 제7호, 제21조 제1항, 민법 제393조, 제750조, 제763조 / [3] 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2019. 4. 30. 법률 제16413호로 개정되기 전의 것) 제2조 제7호, 제21조 제1항 / [4] 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2019. 4. 30. 법률 제16413호로 개정되기 전의 것) 제2조 제7호, 제21조 제1항, 민법 제393조, 제750조, 제763조

[2] 대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024, 239031, 239048, 239055, 239062 판결(공2020하, 1070)

【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 중심 담당변호사 류재율) 【피고, 상고인】 주식회사 삼표시멘트 (소송대리인 법무법인(유한) 동헌 담당변호사 송영철 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2021. 4. 9. 선고 (춘천)2020나1108 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 1, 원고 2, 원고 4, 원고 5, 원고 6에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 원고 3에 대한 상고를 기각한다. 원고 3과 피고 사이에 생긴 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 가. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 피고는 시멘트 제품의 제조, 유통 등의 사업을 목적으로 설립된 주식회사로 삼척시 소재 46, 49, 55광구로부터 채광된 석회석과 고령토를 45광구에서 분쇄한 뒤 피고의 삼척공장에서 시멘트를 제조·판매하는 사업을 하고 있다. 2) 유한회사 ○○(이하 ‘○○’이라고 한다)은 피고로부터 피고 삼척공장의 종합 컴프레서, 환수펌프, 정문수도펌프, 수원지펌프, 공장 구내 폐열보일러, 노통연관보일러의 운전 및 점검업무 등을 도급받아 수행하였다. 3) 원고들은 ○○ 소속 근로자들로서, 아래 표와 같이 ○○에 입사하여 피고의 삼척공장에서 근무하였고, 2018. 3. 31. ○○에서 퇴사하였다. 성명입사일담당업무원고 12008. 6. 1.정문수도 유지·점검·관리원고 62008. 6. 1.보일러 운전 및 컴프레서 유지·점검·관리원고 22011. 6. 10.보일러 운전 및 컴프레서 유지·점검·관리원고 52014. 1. 1.정문수도 유지·점검·관리원고 42014. 12. 26.보일러 운전 및 컴프레서 유지·점검·관리원고 32016. 8. 13.정문수도 유지·점검·관리 4) 피고는 2013. 10. 17. 서울중앙지방법원 2013회합195호로 회생개시결정을 받았고, 2014. 3. 18. 회생계획인가결정을 받았으며, 이후 위 회생절차는 2015. 3. 6. 종결되었다. 나. 원고들의 청구 내용 1) 고용의사표시청구 원고 1, 원고 2, 원고 4는 아래와 같은 이유로 피고를 상대로 고용의사표시를 청구하였다. 위 원고들과 피고 사이에 근로자파견관계가 인정되고, 피고는 근로자파견사업 허가를 받지 아니한 ○○으로부터 2008. 6. 1. 원고 1을 파견받아 2년을 초과하여 계속 근로자파견의 역무를 제공받았고, 2011. 6. 10. 원고 2를, 2014. 12. 26. 원고 4를 각 파견받아 근로자파견의 역무를 제공받았으므로, 원고 1에 대하여는 구 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 파견법’이라고 한다) 제7조 제1항, 제3항, 제6조의2 제1항 제4호에 의하여 2010. 6. 1., 원고 2에 대하여는 구 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정되고, 2019. 4. 30. 법률 제16413호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 파견법’이라고 한다. 구 파견법과 구별할 필요가 없는 경우에는 통칭하여 ‘파견법’이라고 한다) 제7조 제1항, 제3항, 제6조의2 제1항 제5호에 의하여 개정 파견법 시행일인 2012. 8. 2., 원고 4에 대하여는 같은 조항에 의하여 입사일인 2014. 12. 26. 각 고용의무가 발생하였다. 따라서 피고는 위 원고들을 직접 고용할 의무가 있다. 2) 손해배상청구 원고들은 제1심에서 피고와의 파견근로관계 성립을 전제로 구 파견법 또는 개정 파견법에 따른 직접고용의무 불이행을 이유로 한 손해배상을 청구하였다가, 원심에서 아래와 같이 개정 파견법 제21조 제1항 위반에 따른 손해배상청구를 주위적 또는 예비적으로 추가하는 것으로 청구를 변경하였다. 가) 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 6 주위적으로, 피고는 위 원고들에 대한 구 파견법 또는 개정 파견법에 따른 직접고용의무를 위반하였으므로, 그 불이행에 따른 손해배상으로 위 원고들에게, 2015. 2.부터(원고 3은 2016. 8.부터) 2018. 3.까지 위 원고들이 ○○으로부터 지급받은 임금과 피고 근로자 임금 사이의 차액 상당의 손해배상금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고 6은 구 파견법에 따라 2010. 6. 1. 고용의무가 발생하였고, 원고 3은 개정 파견법에 따라 2016. 8. 13. 고용의무가 발생하였다). 예비적으로, 피고는 위 원고들에게 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 피고의 비교대상 근로자에 비하여 적은 임금을 지급하는 등 개정 파견법 제21조 제1항을 위반하여 차별적 처우의 불법행위를 하였으므로, 불법행위로 인한 손해배상으로서 위 원고들에게 위 기간 동안의 임금 차액 상당의 손해배상금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나) 원고 5 주위적으로, 피고는 원고 5에게 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 피고의 비교대상 근로자에 비하여 적은 임금을 지급하는 등 개정 파견법 제21조 제1항을 위반하여 차별적 처우의 불법행위를 하였으므로, 불법행위로 인한 손해배상으로서 원고 5에게 2015. 2.부터 2018. 3.까지의 임금 차액 상당의 손해배상금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 예비적으로, 피고는 원고 5에 대한 직접고용의무를 위반하였으므로, 그 불이행에 따른 손해배상으로 원고 5에게 위 기간 동안 원고 5가 ○○으로부터 지급받은 임금과 피고 근로자 임금 사이의 차액 상당의 손해배상금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 다. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고의 본안전항변을 배척하고, 원고들과 피고 사이에 파견근로관계가 성립하였다고 인정한 다음, 원고 1, 원고 2, 원고 4에 대하여 파견법에 따른 직접고용의무가 인정된다고 보아 위 원고들의 고용의사표시청구를 인용하고, 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 6의 주위적 손해배상청구인 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상청구, 원고 5의 주위적 손해배상청구인 차별금지의무 위반으로 인한 손해배상청구를 각 인용하였다. 2. 원고들의 청구 변경의 적법 여부(제1 상고이유) 앞서 본 바와 같이 원고들은 제1심에서 직접고용의무 불이행을 이유로 한 임금 차액 상당의 손해배상청구를 하였다가, 개정 파견법 제21조 제1항의 차별금지의무 위반으로 인한 임금 차액 상당의 손해배상청구를 주위적 또는 예비적으로 추가하는 것으로 청구의 변경을 하였는데, 원심은 이와 같은 소변경이 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 대하여 그 해결방법에 차이가 있음에 불과한 경우로서 청구 기초의 동일성이 있다고 보아 청구의 변경을 받아들였다. 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 청구 기초의 동일성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 6의 청구에 관하여 가. 회생절차개시결정이 직접고용청구권에 미치는 영향 구 파견법 제6조의2 제2항은 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하거나 대통령령이 정하는 정당한 이유가 있는 경우에는 같은 조 제1항의 사용사업주의 직접고용의무 규정이 적용되지 않는다고 규정하고 있고, 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률 시행령(2014. 9. 24. 대통령령 제25630호로 개정되기 전의 것) 제2조의2 제1호는 구 「임금채권보장법 시행령」(2014. 9. 24. 대통령령 제25630호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1호부터 제3호까지 정한 사용사업주에 대한 파산선고, 회생절차개시결정 및 미지급임금 등을 지급할 능력이 없다고 인정되는 일정한 경우를 구 파견법 제6조의2 제2항에 규정된 ‘대통령령이 정하는 정당한 이유가 있는 경우’의 하나로 규정하고 있다. 개정 파견법 및 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률 시행령(2019. 10. 29. 대통령령 제30177호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 파견법 시행령’이라고 한다)의 규정도 위 규정들과 내용은 동일하다. 파견법이 이처럼 파견근로자의 고용안정과 보호를 위하여 사용사업주에게 직접고용의무를 부과하면서도, 위와 같은 직접고용의무의 예외규정을 둔 이유는 재정적 어려움으로 인하여 파탄에 직면하여 회생절차가 개시된 사용사업주에 대하여도 일반적인 경우와 동일하게 직접고용의무를 부과하는 것은 사업의 효율적 회생을 어렵게 하여 결과적으로 사용사업주 소속 근로자뿐만 아니라 파견근로자의 고용안정에도 도움이 되지 않는다는 정책적 고려에 바탕을 둔 것이다. 이와 같은 예외규정을 둔 입법 목적과 취지를 고려하면, 파견법 제6조의2 제2항에 따라 사용사업주에 대한 회생절차개시결정이 있은 후에는 직접고용청구권은 발생하지 않고, 회생절차개시결정 전에 직접고용청구권이 발생한 경우에도 회생절차개시결정으로 인하여 직접고용청구권이 소멸하는 것으로 봄이 타당하다. 다만 사용사업주의 회생절차가 종결되면 파견근로자는 그때부터 새로 발생한 직접고용청구권을 행사할 수 있다. 나. 원고 1, 원고 2, 원고 6의 청구에 대한 판단(제3 상고이유) 1) 원고 1, 원고 2, 원고 6은 피고에 대한 회생절차개시결정이 있기 전 직접고용의무가 발생한 파견근로자들로서, 위 관련 법리에 비추어 볼 때 위 원고들의 직접고용청구권은 피고에 대한 회생절차개시결정으로 인하여 소멸하였다. 2) 위와 같이 원고 1, 원고 2의 직접고용청구권이 소멸하였음이 분명한 이상 위 원고들은 회생절차개시결정이 있기 전에 발생한 직접고용청구권을 근거로 고용의사표시청구를 할 수 없다. 3) 또한 피고는 원고 1, 원고 2, 원고 6에 대하여 더 이상 회생절차개시 전에 발생한 직접고용의무에 터 잡아 회생절차개시 후의 직접고용의무의 불이행으로 인한 손해배상의무를 부담하지 않는다. 4) 그런데도 원심은 회생절차개시 전에 발생한 직접고용청구권이 소멸하지 않았다고 보아 원고 1, 원고 2의 고용의사표시의 청구 및 원고 1, 원고 2, 원고 6의 주위적 손해배상청구를 인용하였다. 이러한 원심의 판단에는 파견법상 직접고용의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 다. 원고 4의 청구에 대한 판단(제3 상고이유) 1) 원고 4의 직접고용청구권의 성립요건은 피고에 대한 회생절차개시결정이 있은 후 충족되었으므로, 위 법리에 비추어 볼 때 원고 4의 직접고용청구권은 발생하지 않는다. 따라서 원고 4의 회생절차 진행 중 발생한 직접고용청구권에 근거한 고용의사표시청구 및 이를 전제로 한 고용의무 불이행으로 인한 손해배상청구는 받아들일 수 없다. 2) 그런데도 원심은 원고 4의 직접고용청구권이 회생절차 진행 중 발생하였다고 보아 이를 근거로 한 고용의사표시의 청구 및 주위적 손해배상청구를 인용하였다. 이러한 원심의 판단에는 파견법상 직접고용의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 라. 원고 3의 청구에 대한 판단(제2, 3, 5 상고이유) 1) 원고 3은 피고에 대한 회생절차가 종결된 후인 2016. 8. 13. 직접고용청구권이 발생하였으므로, 개정 파견법 제6조의2 제2항, 개정 파견법 시행령 제2조의2 제1호가 적용되지 않고, 피고는 원고 3에게 직접고용의무의 불이행으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다. 2) 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고는 원고 3에게 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상으로 2016. 8.부터 2018. 3.까지 피고의 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자의 임금과 원고 3이 ○○으로부터 지급받은 임금의 차액 상당을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 3) 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 파견법상 직접고용청구권 및 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」상 개시후기타채권, 손해배상책임의 발생과 과실상계에 관한 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 원고 5의 청구에 관하여(제5 상고이유) 가. 정년이 경과한 파견근로자에 대한 차별적 처우로 인한 손해배상책임 1) 사용사업주가 파견근로자와 비교대상 근로자가 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알았거나 통상적인 사용사업주의 입장에서 합리적인 주의를 기울였으면 이를 알 수 있었는데도 파견근로자의 임금을 결정하는 데 관여하거나 영향력을 행사하는 등으로 파견근로자가 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하고 이러한 차별에 합리적 이유가 없는 경우, 이는 파견법 제21조 제1항을 위반하는 위법한 행위로서 민법 제750조의 불법행위를 구성한다. 이 경우 사용사업주는 합리적인 이유 없이 임금 차별을 받은 파견근로자에게 그러한 차별이 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금과 실제 지급받은 임금의 차액에 상당하는 손해를 배상할 책임이 있다. 이때 합리적인 이유가 없는 경우라 함은, 파견근로자를 달리 처우할 필요성이 인정되지 아니하거나 달리 처우할 필요성이 인정되더라도 그 방법·정도 등이 적정하지 아니한 경우를 의미한다. 그리고 합리적인 이유가 있는지 여부는 개별 사안에서 문제가 된 불리한 처우의 내용과 정도, 불리한 처우가 발생한 이유를 기준으로 파견근로자의 업무의 내용과 범위·권한·책임 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024, 239031, 239048, 239055, 239062 판결 참조). 이러한 법리는 파견법을 위반한 파견근로관계 및 파견근로자가 사용사업주의 단체협약이나 취업규칙 등에서 정한 정년을 경과하여 근로를 제공한 경우에도 적용된다. 2) 사용사업주의 단체협약이나 취업규칙 등에서 정한 정년이 경과한 파견근로자에 대하여 파견법 제21조 제1항이 금지하는 차별적 처우가 있는지 여부를 판단할 때 비교대상 근로자는 원칙적으로 사용사업주의 사업장에서 정년을 경과하여 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 정규직 근로자가 있다면 그 근로자가 되어야 한다. 만일 그러한 근로자가 없는 경우 정년이 경과하여 퇴직한 근로자가 사용사업주에게 촉탁직 등 기간제 근로자로 채용되어 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하고 있다면, 위 기간제 근로자 역시 비교대상 근로자가 될 수 있다. 사용사업주의 사업장에 정년을 경과하여 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 없는 경우에는 정년을 경과하지 않은 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자를 비교대상 근로자로 삼을 수밖에 없을 것이나, 이러한 경우에도 파견근로자의 정년이 경과하였다는 사정을 불리한 처우에 합리적 이유가 있는지 판단하는 데에 고려하여야 한다. 3) 정년을 경과한 파견근로자에 대하여 사용사업주 소속 정년 미경과 근로자를 비교대상으로 하여 차별적 처우에 합리적 이유가 있는지 여부를 판단하거나 차별적 처우로 인한 손해배상액을 산정하는 경우, 그 기준이 되는 임금, 즉 파견근로자가 차별적 처우가 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금은, 사용사업주 소속 정년 미경과 근로자가 받은 임금이 아니라 사용사업주가 정년을 경과한 근로자를 채용하였더라면 지급하였을 적정한 임금을 의미한다. 이러한 임금은 정년이 경과한 파견근로자가 구체적으로 수행한 업무의 내용과 범위·권한·책임, 동종 사업장의 관행, 파견근로자와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무가 아니더라도 다른 종류의 업무 영역에서 사용사업주가 정년퇴직한 근로자를 일시적으로 고용한 적이 있다면 그 근로자에게 지급한 임금과 퇴직 전 지급한 임금의 차이와 비율 등을 종합적으로 고려하여 산정하여야 한다. 나. 판단 1) 원심은, 피고가 사용사업주로서 ○○ 소속 파견근로자의 임금 결정에 직접적인 영향력을 행사하여 원고 5가 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하였으므로, 이는 파견법 제21조 제1항이 금지하는 합리적 이유 없는 차별행위에 해당하고 피고는 원고 5에게 불법행위로 인한 손해배상으로 임금 차액 상당의 손해를 배상할 의무가 있으며, 원고 5가 정년을 경과하였다고 하여 이와 달리 볼 수 없다고 판단하였다. 2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 원고 5는 1955. 12. 5.생으로 피고의 단체협약 등에서 정한 정년인 만 58세가 되는 해의 12. 31.을 경과한 2014. 1. 1. ○○에 입사하였다. 피고가 2016년부터 정년을 만 60세가 되는 해의 12. 31.로 연장하기는 하였으나, 원고 5가 차별금지의무 위반을 이유로 임금 차액 상당의 손해배상을 구하는 기간인 2015. 2.부터 2018. 3.까지의 기간은 위 정년을 경과하여 근로를 제공한 기간임이 분명하다. 나) 따라서 원고 5의 비교대상 근로자는 정년을 경과하여 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 피고의 정규직 근로자 또는 촉탁직 기간제 근로자 등이 되어야 하고, 위와 같은 근로자가 존재하지 않는다면, 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 정년 미경과 상태의 피고 근로자를 비교대상 근로자로 삼되, 원고 5의 정년이 경과한 사정, 정년에 근접한 피고 근로자들이 임금피크제를 적용받았다면 그 적용에 따라 임금이 감액된 정도, 원고 5가 구체적으로 수행한 업무의 내용과 범위·권한·책임, 동종 사업장의 관행, 사용사업주가 정년퇴직한 근로자를 일시적으로 고용한 적이 있다면 그때 지급한 임금과 퇴직 전 지급한 임금의 차이와 비율 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 차별적 처우가 없었더라면 원고 5가 받았을 적정한 임금을 기준으로 하여 합리적 이유 없는 임금 차별인지 여부를 판단하고 손해액을 산정하여야 한다. 다) 그런데도 원심은 위와 같은 사정들을 불리한 처우에 대한 합리적 이유 판단이나 손해액 산정에 고려하지 않은 채 피고의 불법행위책임을 인정하면서 정년이 경과하지 않은 피고 소속 정규직 근로자와의 임금 차액을 손해액으로 인정하였다. 이러한 원심의 판단에는 파견법 제21조 제1항의 차별적 처우로 인한 손해배상책임에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 원고 1, 원고 2, 원고 4, 원고 5, 원고 6에 대한 부분은 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 피고의 원고 3에 대한 상고를 기각하고, 원고 3과 피고 사이에 생긴 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 안철상(주심) 노정희 오석준

업무방해

2020도34

선고

대법원

형사

판결

[1] 집행관의 직무 내용 및 성격(=독립된 단독의 사법기관) / 채권자의 집행관에 대한 집행위임의 성격(=집행개시를 구하는 신청) 및 위 집행위임이 민법상 위임에 해당하는지 여부(소극) [2] 주택재개발정비사업조합 구역 내 건물의 소유자인 피고인들이 위 건물에 대한 건물명도소송 확정판결에 따른 강제집행을 보상액이 적다는 이유로 위력으로 방해함으로써 집행관에게 집행위임을 한 조합의 이주·철거업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 강제집행은 특별한 사정이 없는 한 집행위임을 한 조합의 업무가 아닌 집행관의 고유한 직무에 해당하고, 설령 피고인들이 집행관의 강제집행 업무를 방해하였더라도 이를 채권자인 조합의 업무를 직접 방해한 것으로 볼 만한 증거도 부족하므로, 피고인들이 조합의 업무를 방해하였다고 볼 수 없고 피고인들의 행위와 조합의 업무방해 사이에 상당인과관계가 있다고 단정할 수도 없다고 한 사례

[1] 집행관은 집행관법 제2조에 따라 재판의 집행 등을 담당하면서 그 직무 행위의 구체적 내용이나 방법 등에 관하여 전문적 판단에 따라 합리적인 재량을 가진 독립된 단독의 사법기관이다. 따라서 채권자의 집행관에 대한 집행위임은 비록 민사집행법 제16조 제3항, 제42조 제1항, 제43조 등에 ‘위임’으로 규정되어 있더라도 이는 집행개시를 구하는 신청을 의미하는 것이지 일반적인 민법상 위임이라고 볼 수는 없다. [2] 주택재개발정비사업조합(이하 ‘조합’이라 한다) 구역 내 건물의 소유자인 피고인들이 위 건물에 대한 건물명도소송 확정판결에 따른 강제집행을 보상액이 적다는 이유로 위력으로 방해함으로써 집행관에게 집행위임을 한 조합의 이주·철거업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 강제집행은 특별한 사정이 없는 한 집행위임을 한 조합의 업무가 아닌 집행관의 고유한 직무에 해당하고, 설령 피고인들이 집행관의 강제집행 업무를 방해하였더라도 이를 채권자인 조합의 업무를 직접 방해한 것으로 볼 만한 증거도 부족하므로, 피고인들이 조합의 업무를 방해하였다고 볼 수 없고 피고인들의 행위와 조합의 업무방해 사이에 상당인과관계가 있다고 단정할 수도 없다는 이유로, 이와 달리 보아 피고인들에게 유죄를 인정한 원심판결에 심리미진 및 업무방해죄의 업무에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 형법 제314조 제1항, 집행관법 제2조, 민법 제680조, 민사집행법 제16조 제3항, 제42조 제1항, 제43조 / [2] 형법 제30조, 제314조 제1항, 집행관법 제2조

[1] 대법원 2021. 9. 16. 선고 2015도12632 판결(공2021하, 2073)

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 서울북부지법 2019. 12. 6. 선고 2019노1537 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 집행관은 집행관법 제2조에 따라 재판의 집행 등을 담당하면서 그 직무 행위의 구체적 내용이나 방법 등에 관하여 전문적 판단에 따라 합리적인 재량을 가진 독립된 단독의 사법기관이다(대법원 2021. 9. 16. 선고 2015도12632 판결 등 참조). 따라서 채권자의 집행관에 대한 집행위임은 비록 민사집행법 제16조 제3항, 제42조 제1항, 제43조 등에 ‘위임’으로 규정되어 있더라도 이는 집행개시를 구하는 신청을 의미하는 것이지 일반적인 민법상 위임이라고 볼 수는 없다. 2. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 공소사실에 기재된 강제집행 업무가 이 사건 조합의 업무에 해당한다고 판단하면서 피고인들이 집행관에게 위임된 강제집행 업무를 방해한 것은 결국 집행을 위임한 이 사건 조합의 업무를 방해한 것이라고 보아 피고인들에게 유죄를 선고한 제1심판결의 취지를 그대로 유지하였다. 3. 그러나 이 사건 강제집행은 특별한 사정이 없는 한 집행위임을 한 이 사건 조합의 업무가 아닌 집행관의 고유한 직무에 해당한다고 보아야 한다. 또한 기록에 비추어 살펴보면 설령 피고인들이 집행관의 강제집행 업무를 방해하였다고 하더라도 이를 채권자인 이 사건 조합의 업무를 직접 방해한 것으로 볼 만한 증거도 부족해 보인다. 따라서 피고인들이 이 사건 공소사실과 같이 이 사건 조합의 업무를 방해하였다고 볼 수 없고 피고인들의 행위와 이 사건 조합의 업무방해 사이에 상당인과관계가 있다고 단정할 수도 없다. 4. 그럼에도 원심이 그 판시와 같이 피고인들의 행위로 인하여 이 사건 조합의 이주·철거업무가 방해되었다고 인정한 것은 필요한 심리를 다하지 아니한 채 업무방해죄의 업무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 5. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

손해배상(기)

2017다239014

선고

대법원

민사

판결

책임보험계약 피보험자의 과실로 발생한 화재에 의하여 다수 피해자가 손해를 입었으나 책임보험 한도액이 다수 피해자의 손해 합계액에 미치지 못하는 경우, 피해자들이 책임보험자에 대하여 직접청구권을 행사하여 책임보험 한도액의 범위 내에서 각자 전보받지 못하고 남은 손해의 배상을 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 피해자와 체결한 화재보험계약에 따라 보험금으로 그 피해자의 손해를 전부 보상한 화재보험자가 책임보험자에게 보험자대위로 직접청구를 하는 경우, 화재보험자는 직접청구권을 행사하는 다른 피해자들에 대한 책임보험금 지급이 이루어진 다음 책임보험 한도액에 남은 금액에 한하여 지급받을 수 있는지 여부(원칙적 적극)

책임보험계약은 피보험자가 보험기간 중의 사고로 인하여 제3자에게 배상할 책임을 진 경우에 그로 인한 손해보상을 목적으로 한다. 책임보험제도는 피보험자의 재산상 손해를 전보할 뿐만 아니라 이를 통하여 실질적으로는 피해자를 보호하는 데 주된 취지가 있다. 상법 제724조가 규정하고 있는 피해자의 직접청구권은 책임보험의 보험사고가 발생한 때 피해자가 보험금액의 한도 내에서 책임보험자에 대해 직접 보상을 청구할 수 있도록 특별히 인정된 권리로서, 피해자에게 신속·확실한 구제기회를 부여함으로써 피해자를 두텁게 보호하기 위한 것이다. 상법 제682조 제1항은 "손해가 제3자의 행위로 인하여 발생한 경우에 보험금을 지급한 보험자는 그 지급한 금액의 한도에서 그 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득한다. 다만 보험자가 보상할 보험금의 일부를 지급한 경우에는 피보험자의 권리를 침해하지 아니하는 범위에서 그 권리를 행사할 수 있다."라고 규정한다. 위 규정의 취지는 피보험자가 보험자로부터 보험금액을 지급받은 후에도 제3자에 대한 청구권을 보유·행사하게 하는 것은 피보험자에게 손해의 전보를 넘어서 오히려 이득을 주게 되는 결과가 되어 손해보험제도의 원칙에 반하게 되고 또 배상의무자인 제3자가 피보험자의 보험금 수령으로 인하여 책임을 면하게 하는 것도 불합리하므로 이를 제거하여 보험자에게 이익을 귀속시키려는 데 있다. 따라서 피해자인 피보험자의 이중이득이나 가해자인 제3자의 부당한 면책의 우려가 없는 경우에는 보험자의 보험자대위는 제한될 수 있다. 피보험자가 보험자로부터 보험금을 지급받고도 보상받지 못한 손해액이 남아 있는 경우 보험자가 보험자대위에 의하여 제3자에게 직접 청구할 수 있는 범위는 상법 제682조 제1항에 따라 피보험자가 제3자에 대하여 가지는 전체 손해배상청구권 중 미보상손해액을 공제한 나머지 부분에 한한다고 보는 것도 이러한 취지에서이다. 위와 같은 상법상 보험자대위 제도와 책임보험에서의 피해자의 직접청구권 제도의 취지는 화재보험자가 피보험자에게 보험금을 지급한 다음 보험자대위로 가해자의 책임보험자에게 직접청구권을 행사하는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다. 즉 책임보험계약의 피보험자의 과실로 발생한 화재에 의하여 다수 피해자가 손해를 입었으나 책임보험 한도액이 다수 피해자의 손해 합계액에 미치지 못하는 경우, 피해자들은 책임보험자에 대하여 직접청구권을 행사하여 책임보험 한도액의 범위 내에서 각자 전보받지 못하고 남은 손해의 배상을 청구할 수 있다. 그러나 피해자와 체결한 화재보험계약에 따라 보험금으로 그 피해자의 손해를 전부 보상한 화재보험자가 책임보험자에게 보험자대위로 직접청구를 하는 경우, 화재보험자는 직접청구권을 행사하는 다른 피해자들보다 우선하여 책임보험금을 지급받을 수 없고 특별한 사정이 없는 한 피해자들에 대한 책임보험금 지급이 이루어진 다음 책임보험 한도액에 남은 금액이 있다면 이에 대해서 지급받을 수 있을 뿐이라고 보아야 한다.

상법 제682조 제1항, 제683조, 제719조, 제724조 제2항

대법원 2013. 9. 12. 선고 2012다27643 판결, 대법원 2019. 11. 14. 선고 2019다216589 판결(공2020상, 22)

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 하성협) 【피고, 상고인】 삼성화재해상보험 주식회사 【원심판결】 대구고법 2017. 5. 25. 선고 2016나26083 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 건물의 소유자인 원고 1은 이 사건 건물 1층에서 식품물류회사를 운영하였고, 원고 2는 원고 1의 남편으로 이 사건 건물 지하 1층, 지상 3층 및 4층 일부, 옥상 층에서 종이컵 생산 업체를 운영하였다. 나. 이 사건 건물 4층을 임차하여 안경도금공장을 운영하던 원심 공동피고 소외 1(이하 ‘소외 1’이라 한다)은 2014. 10. 29. 피고와 피보험자를 소외 1, 보험목적물을 이 사건 건물 4층 일부, 담보 내용을 건물화재손해 1억 원으로 하되 화재로 인한 대물배상책임을 3억 원의 한도 내에서 보장하는 특약을 추가하는 내용의 책임보험계약(이하 ‘이 사건 보험계약’이라 한다)을 체결하였다. 다. 이 사건 보험계약의 보험기간 중인 2015. 5. 23. 소외 1의 피고용인이 집진기 용접을 하던 중 부주의로 이 사건 화재가 발생하여 이 사건 건물이 전소되었다. 이 사건 화재로 인하여 원고 1은 이 사건 건물 및 재고자산에 관하여 합계 1,167,371,911원의, 원고 2는 기계 및 재고자산에 관하여 합계 126,211,432원의 손해를 입었다. 라. 이 사건 건물 3층 임차인인 소외 2 및 원고들이 각 체결한 별도의 손해보험계약에 따라 각 손해보험자로부터 원고 1은 합계 628,562,871원, 원고 2는 108,461,522원의 보험금을 받았다. 또한 원고 1은 피고로부터 이 사건 보험계약에 따라 이 사건 건물 4층 부분에 대한 보험금으로 77,940,849원을 받았다. 마. 이 사건 건물 2층을 임차하여 안경코팅업 등을 하던 소외 3은 2012. 6. 1. 피고와 피보험자를 소외 3으로 하여 위 임차 부분에 존재하는 기계, 시설, 집기비품 및 동산에 관하여 화재로 인한 손해를 담보하는 보험계약(이하 ‘제1 보험계약’이라 한다)을 체결하였다. 바. 소외 3은 이 사건 화재로 인하여 기계, 시설, 집기, 동산 등에 관하여 합계 541,266,121원의 손해를 입었고, 제1 보험계약에 따라 피고로부터 515,973,960원의 보험금을 받았다. 사. 원고들은 이 사건 보험계약의 보험자인 피고를 상대로 상법 제724조 제2항에 따른 직접청구권을 행사한다고 주장하며, 피고는 보험가입 한도액 3억 원을 원고들의 잔여 손해액 비율로 안분하여 원고 1에게 288,874,275원, 원고 2에게 11,125,724원을 지급하라는 내용의 이 사건 청구를 하였다. 2. 상고이유 제1, 2점에 관하여 가. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고가 이 사건 화재의 피해자인 소외 3에게 보험금을 지급하여 소외 3의 피고에 대한 직접청구권 또는 가해자인 소외 1에 대한 손해배상청구권을 대위 취득하였더라도, 피고의 원고들에 대한 책임보험금 지급 의무가 혼동이나 피고의 상계의 의사표시에 따라 소멸되었다고 볼 수는 없다고 판단하였다. 나. 대법원의 판단 1) 관련 법리 가) 책임보험계약은 피보험자가 보험기간 중의 사고로 인하여 제3자에게 배상할 책임을 진 경우에 그로 인한 손해보상을 목적으로 한다. 책임보험제도는 피보험자의 재산상 손해를 전보할 뿐만 아니라 이를 통하여 실질적으로는 피해자를 보호하는 데 그 주된 취지가 있다. 상법 제724조가 규정하고 있는 피해자의 직접청구권은 책임보험의 보험사고가 발생한 때 피해자가 보험금액의 한도 내에서 책임보험자에 대해 직접 보상을 청구할 수 있도록 특별히 인정된 권리로서, 피해자에게 신속·확실한 구제기회를 부여함으로써 피해자를 두텁게 보호하기 위한 것이다. 상법 제682조 제1항은 "손해가 제3자의 행위로 인하여 발생한 경우에 보험금을 지급한 보험자는 그 지급한 금액의 한도에서 그 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득한다. 다만 보험자가 보상할 보험금의 일부를 지급한 경우에는 피보험자의 권리를 침해하지 아니하는 범위에서 그 권리를 행사할 수 있다."라고 규정한다. 위 규정의 취지는 피보험자가 보험자로부터 보험금액을 지급받은 후에도 제3자에 대한 청구권을 보유·행사하게 하는 것은 피보험자에게 손해의 전보를 넘어서 오히려 이득을 주게 되는 결과가 되어 손해보험제도의 원칙에 반하게 되고 또 배상의무자인 제3자가 피보험자의 보험금 수령으로 인하여 책임을 면하게 하는 것도 불합리하므로 이를 제거하여 보험자에게 이익을 귀속시키려는 데 있다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2019다216589 판결 등 참조). 따라서 피해자인 피보험자의 이중이득이나 가해자인 제3자의 부당한 면책의 우려가 없는 경우에는 보험자의 보험자대위는 제한될 수 있다. 피보험자가 보험자로부터 보험금을 지급받고도 보상받지 못한 손해액이 남아 있는 경우 보험자가 보험자대위에 의하여 제3자에게 직접 청구할 수 있는 범위는 상법 제682조 제1항에 따라 피보험자가 제3자에 대하여 가지는 전체 손해배상청구권 중 미보상손해액을 공제한 나머지 부분에 한한다고 보는 것(대법원 2013. 9. 12. 선고 2012다27643 판결 등 참조)도 이러한 취지에서이다. 나) 위와 같은 상법상 보험자대위 제도와 책임보험에서의 피해자의 직접청구권 제도의 취지는 화재보험자가 피보험자에게 보험금을 지급한 다음 보험자대위로 가해자의 책임보험자에게 직접청구권을 행사하는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다. 즉 책임보험계약의 피보험자의 과실로 발생한 화재에 의하여 다수 피해자가 손해를 입었으나 책임보험 한도액이 다수 피해자의 손해 합계액에 미치지 못하는 경우, 피해자들은 책임보험자에 대하여 직접청구권을 행사하여 책임보험 한도액의 범위 내에서 각자 전보받지 못하고 남은 손해의 배상을 청구할 수 있다. 그러나 피해자와 체결한 화재보험계약에 따라 보험금으로 그 피해자의 손해를 전부 보상한 화재보험자가 책임보험자에게 보험자대위로 직접청구를 하는 경우, 화재보험자는 직접청구권을 행사하는 다른 피해자들보다 우선하여 책임보험금을 지급받을 수 없고 특별한 사정이 없는 한 피해자들에 대한 책임보험금 지급이 이루어진 다음 책임보험 한도액에 남은 금액이 있다면 이에 대해서 지급받을 수 있을 뿐이라고 보아야 한다. 2) 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살펴본다. 가) 피고는 피해자들 중 1인인 소외 3에게 제1 보험계약에 따라 화재보험금을 지급하였고 보험자대위로 소외 3의 권리를 취득하였으나, 다른 피해자들인 원고들이 잔존 손해에 대하여 직접청구권을 행사하고 있고 그 손해 합계액이 피고의 책임보험 한도액을 이미 초과하고 있으므로, 피고는 이를 행사할 수 없다. 이 사건에서 피고의 혼동 또는 상계의 주장은 피고가 보험자대위에 의하여 취득한 소외 3의 피고에 대한 직접청구권 또는 소외 1에 대한 손해배상청구권을 행사할 수 있는 것을 전제로 하나, 원고들의 직접청구권 행사로 피고의 보험자대위로 인한 권리행사가 제한되는 이상 혼동이나 상계의 법률효과가 발생할 수 없다. 나) 원심의 이유 설시에 일부 적절해 보이지 않은 부분이 있지만, 피고가 원고들에게 혼동이나 상계를 주장할 수 없다는 원심의 결론은 정당하다. 원심판단에 상고이유 주장과 같이 혼동이나 상계에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 상고이유 제3점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 건물의 전소가 「실화책임에 관한 법률」(이하 ‘실화책임법’이라 한다)의 적용 대상인 연소로 인한 부분에 해당한다고 보기 어렵고, 설령 연소로 인한 부분에 해당하더라도 위 법률에 따라 손해배상액을 경감하는 것이 적절하지 않다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 실화책임법의 적용요건에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 4. 상고이유 제4점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 하나의 보험사고로 발생한 여러 피해자들의 손해액 합계가 책임보험자의 보험금 한도액을 초과하는 경우 일부 피해자만이 책임보험자를 상대로 직접청구권을 행사하였더라도 책임보험자가 지급할 의무가 있는 손해배상액을 산정할 때 다른 피해자들의 손해액을 고려할 필요가 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 책임보험자의 보험금 지급 방법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

구상금

2021다227476

선고

대법원

민사

판결

[1] 여럿이 각각 전부의 이행을 하여야 하는 의무를 지는 전부의무자가 회생계획안 심리를 위한 관계인집회가 끝날 때까지 실제로 발생한 구상권이나 장래 구상권을 신고하지 않았고 관리인이 그 구상권을 회생채권자 목록에 기재하지 않은 경우, 채무자가 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제251조에 따라 책임을 면하고 구상권은 실권되는지 여부(원칙적 적극) 및 이는 채권자의 회생절차 참가로 인해 전부의무자가 구상권으로 회생절차에 참가할 수 없었던 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) / 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제251조에도 불구하고 채무자가 책임을 면하거나 회생채권이 실권되었다고 할 수 없는 경우 [2] 한국토지주택공사가 아파트 신축공사 중 일부를 甲 주식회사와 乙 주식회사로 구성된 공동이행방식의 공동수급체에 도급하였고, 丙 주식회사가 도급계약상 수급인의 의무를 연대보증하였으며, 丁 보험회사는 甲 회사 및 乙 회사와 하자보증보험계약을 체결하였고, 그 후 아파트 입주자대표회의가 한국토지주택공사를 상대로 제기한 하자보수를 갈음하는 손해배상청구소송 계속 중 乙 회사에 대한 회생절차가 개시되자 丁 회사는 하자보증보험계약에 따른 채무 이행 후 발생할 장래의 구상권을 신고하였으나 甲 회사 등은 채권신고를 하지 않았는데, 甲 회사가 丙 회사에 구상금을 지급함으로써 취득한 乙 회사에 대한 구상금 채권이 회생계획인가결정에 따라 실권되었는지 문제 된 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲 회사의 구상금 채권이 실권된다고 보는 것이 헌법상의 적법절차 원리 및 과잉금지 원칙에 반하여 재산권을 침해하는 정도에 이르지는 않았다고 볼 여지가 많은데도, 구상금 채권이 실권의 예외에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우에 회생채권자가 회생계획안 심리를 위한 관계인집회가 끝날 때까지 채권신고를 하지 못하고 관리인이 그 회생채권을 회생채권자 목록에 기재하지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 채무자는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제251조에 따라 책임을 면하고 그 회생채권은 실권된다. 여럿이 각각 전부의 이행을 하여야 하는 의무(이하 그 의무를 부담하는 사람을 ‘전부의무자’라고 한다)를 지는 경우 전부의무자가 채권자에 대한 변제 등으로 채권자의 채권 전액을 소멸시킨 후 행사할 가능성이 있는 구상권(이하 ‘장래 구상권’이라고 한다)이 회생채권에 해당할 때 회생절차에서 채권자와 구상권자 사이의 권리를 조정할 필요가 생긴다. 이와 관련하여 채무자회생법 제126조 제3항, 제4항은 전부의무자와 회생채무자 사이의 구상관계를 다루고 있다. 채권자가 회생절차에 참가하지 않은 경우 전부의무자는 구상권을 취득하지 않았더라도 장래 구상권으로 회생절차에 참가할 수 있다(제126조 제3항 본문 참조). 그러나 채권자가 회생절차개시 당시에 가지는 채권 전액에 관하여 회생절차에 참가한 경우에는 전부의무자는 회생절차에 참가할 수 없다(제126조 제3항 단서 참조). 채권자가 회생절차에 참가하여 전부의무자가 회생절차에 참가할 수 없는 경우에는 전부의무자는 채무자회생법 제126조 제4항에 따라 채권 전액이 소멸해야만 비로소 구상권의 범위 안에서 채권자가 가진 권리를 행사할 수 있다. 전부의무자가 회생계획안 심리를 위한 관계인집회가 끝날 때까지 실제로 발생한 구상권이나 장래 구상권을 신고하지 않았고 관리인이 그 구상권을 회생채권자 목록에 기재하지 않았다면, 그 구상권은 회생계획이나 채무자회생법의 규정에 의하여 인정된 권리에 해당하지 않으므로, 채무자는 채무자회생법 제251조에 따라 책임을 면하고 그 구상권은 실권된다. 이는 채권자의 회생절차 참가로 인해 전부의무자가 구상권으로 회생절차에 참가할 수 없었던 경우에도 마찬가지이다. 이 경우 전부의무자는 채권자에 대한 변제 등으로 채권의 전액이 소멸하였을 때에 구상권의 범위 안에서 채권자가 가진 권리를 대위행사할 수 있을 뿐이다. 다만 회생채권자가 회생절차에 관하여 알지 못하여 채권신고를 하지 못하고 관리인이 회생채권의 존재 또는 그러한 회생채권이 주장되는 사실을 알고 있거나 이를 쉽게 알 수 있었음에도 회생채권자 목록에 기재하지 아니하였거나, 회생채권자가 회생법원이 정한 신고기간 내에 채권신고를 하고 회생절차에 참가할 것을 기대할 수 없는 등의 특별한 사정이 있는 경우로서, 회생채권자가 채권신고를 하지 않았다고 하여 그 채권이 무조건 실권된다고 본다면 회생채권자로 하여금 회생절차에 참가하여 자신의 권리의 실권 여부에 관하여 대응할 수 있는 최소한의 절차적 기회를 박탈하여 헌법상의 적법절차 원리 및 과잉금지 원칙에 반하여 재산권을 침해하는 정도에 이른 경우에는, 채무자회생법 제251조에도 불구하고 채무자가 책임을 면하거나 그 회생채권이 실권되었다고 할 수 없을 것이다. [2] 한국토지주택공사가 아파트 신축공사 중 일부를 甲 주식회사와 乙 주식회사로 구성된 공동이행방식의 공동수급체에 도급하였고, 丙 주식회사가 도급계약상 수급인의 의무를 연대보증하였으며, 丁 보험회사는 甲 회사 및 乙 회사와 하자보증보험계약을 체결하였고, 그 후 아파트 입주자대표회의가 한국토지주택공사를 상대로 제기한 하자보수를 갈음하는 손해배상청구소송 계속 중 乙 회사에 대한 회생절차가 개시되자 丁 회사는 하자보증보험계약에 따른 채무 이행 후 발생할 장래의 구상권을 신고하였으나 甲 회사 등은 채권신고를 하지 않았는데, 甲 회사가 丙 회사에 구상금을 지급함으로써 취득한 乙 회사에 대한 구상금 채권이 회생계획인가결정에 따라 실권되었는지 문제 된 사안에서, 甲 회사가 회생계획안 심리를 위한 관계인집회가 끝날 때까지 채권신고를 하지 않았고, 관리인이 그 채권을 회생채권자 목록에 기재하지 아니하였으므로 乙 회사는 특별한 사정이 없는 한 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제251조에 따라 구상금 채권에 관한 책임을 면하고 그 채권은 실권되는데, ① 乙 회사에 대한 회생절차개시 당시 아파트의 하자가 이미 발생한 점, ② 丁 회사의 의무부담 범위 내에서 甲 회사, 乙 회사, 丙 회사, 丁 회사는 여럿이 각각 전부의 이행을 하여야 하는 의무를 지는 전부의무자이고, 채권자는 한국토지주택공사이며, 한국토지주택공사가 회생절차에 참가하지 않았으므로, 甲 회사는 채무자회생법 제126조 제3항 본문에 의하여 다른 장래 구상권자인 丁 회사가 채권신고를 했는지와 무관하게 장래 구상권을 신고할 수 있었던 점, ③ 아파트 하자 관련 손해배상채무에 대하여 甲 회사, 乙 회사, 丙 회사, 丁 회사는 각각 연대채무자, 연대보증인, 보증인에 준하는 보증보험자 등의 지위에 있었으므로, 당사자들 사이에 구상권 발생을 예정하고 있었고, 이에 甲 회사는 회생절차개시 당시 乙 회사에 대한 구상권을 취득할 수 있다는 점을 충분히 예상할 수 있었다고 보이는 점에 비추어, 甲 회사의 구상금 채권이 실권된다고 보는 것이 헌법상의 적법절차 원리 및 과잉금지 원칙에 반하여 재산권을 침해하는 정도에 이르지는 않았다고 볼 여지가 많은데도, 구상금 채권이 실권의 예외에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 헌법 제23조 제1항, 제37조 제2항, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제126조 제3항, 제4항, 제251조 / [2] 헌법 제23조 제1항, 제37조 제2항, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제126조 제3항, 제4항, 제251조

[1] 대법원 2012. 2. 13. 자 2011그256 결정, 대법원 2016. 11. 25. 선고 2014다82439 판결(공2017상, 13), 대법원 2021. 11. 11. 선고 2017다208423 판결(공2022상, 1)

【원고, 피상고인】 국제건설산업 주식회사 (소송대리인 법무법인 대서양 담당변호사 곽상우 외 3인) 【피고, 상고인】 동부건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 안심 담당변호사 박경호 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2021. 4. 2. 선고 2019나2049985 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 대한주택공사(2009. 10. 1. 한국토지공사와 합병하여 ‘한국토지주택공사’가 되었다. 이하 합병 전후를 구별하지 아니하고 ‘한국토지주택공사’라고 한다)는 2005. 11. 21. 광주 남구 (주소 생략)에 있는 ○○○○ ○○○○ 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다) 신축공사 중 일부를 원고와 피고로 구성된 공동이행방식의 공동수급체에 도급하였다(이하 ‘이 사건 도급계약’이라고 한다). 주식회사 신일(이하 ‘신일’이라고 한다)은 이 사건 도급계약상 수급인의 의무를 연대보증하였다. 한국토지주택공사는 2008. 9. 4. 이 사건 아파트에 대한 사용승인을 받았고, 그 무렵 서울보증보험 주식회사(이하 ‘서울보증보험’이라고 한다)는 원고 및 피고와 이 사건 아파트의 하자에 관한 보증보험계약을 체결하고(이하 ‘이 사건 하자보증보험계약’이라고 한다), 한국토지주택공사에 하자보증보험증권을 교부하였다. 나. 이 사건 아파트 입주자대표회의는 2014. 6. 12. 한국토지주택공사를 상대로 이 사건 아파트의 하자보수를 갈음하는 손해배상금의 지급을 구하는 소를 제기하였고(이하 ‘선행 제1소송’이라고 한다), 2015. 12. 22. 한국토지주택공사가 이 사건 아파트 입주자대표회의에 일정 금원을 지급한다는 내용의 화해권고결정이 확정되었다. 다. 피고는 선행 제1소송 계속 중인 2015. 1. 7. 회생절차개시결정을 받고, 2015. 7. 3. 회생계획인가결정을 받았다. 피고에 대한 회생절차는 2016. 10. 27. 종결되었다(이하 ‘이 사건 회생절차’라고 한다). 라. 서울보증보험은 이 사건 회생절차에서 회생채권 신고기간의 마지막 날인 2015. 2. 5. 이 사건 하자보증보험계약에 따른 채무 이행 후 발생할 장래의 구상권을 신고하였다. 반면 한국토지주택공사는 이 사건 아파트의 하자보수를 갈음하는 손해배상채권을 신고하지 않았고, 신일과 원고도 이 사건 아파트의 하자와 관련한 장래의 구상권을 신고하지 않았다. 마. 한국토지주택공사는 2016. 1. 27. 이 사건 아파트 입주자대표회의에 선행 제1소송에서 확정된 화해권고결정에 따른 금원을 지급하였다. 한국토지주택공사는 2016. 5. 23. 선행 제1소송에 따른 지출금을 회수하기 위해 신일 등을 상대로 이 사건 아파트의 하자보수를 갈음하는 손해배상금과 선행 제1소송의 소송비용 등의 지급을 구하는 소를 제기하였고(이하 ‘선행 제2소송’이라고 한다), 2018. 1. 5. 신일이 한국토지주택공사에 일정 금원을 지급한다는 내용의 화해권고결정이 확정되었다. 신일은 2018. 3. 14. 및 2018. 3. 19. 한국토지주택공사에 선행 제2소송에서 확정된 화해권고결정에 따른 금원을 지급하였다. 바. 신일은 2018. 4. 26. 선행 제2소송에 따른 지출금 회수를 위해 원고를 상대로 구상금의 지급을 구하는 소를 제기하였고(이하 ‘선행 제3소송’이라고 한다), 2018. 10. 18. 원고가 신일에 일정 금원을 지급하라는 내용의 제1심판결이 선고되었다. 원고는 2018. 10. 31. 신일에 선행 제3소송의 가집행선고 있는 제1심판결에 따른 금원을 가지급하였고, 위 판결에 대한 원고의 항소와 상고가 모두 기각되어 2019. 8. 14. 그 판결이 그대로 확정되었다. 2. 원심은, 원고가 신일에 선행 제3소송의 판결에 따른 금원을 지급함으로써 취득한 피고에 대한 구상금 채권(이하 ‘이 사건 구상금 채권’이라고 한다)이 회생채권에 해당한다면 그 채권의 확정을 구한다는 이 사건 예비적 청구에 대하여, 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 회생절차에서 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제126조 제3항 단서에 따른 채권자인 서울보증보험이 장래 구상권을 신고하였으므로 원고는 자신의 장래 구상권을 신고할 수 없었거나, 설령 그렇지 않더라도 원고가 미리 장래 구상금 채권 취득을 예상하고 채권신고를 할 것을 기대할 수 없었기 때문에 이 사건 구상금 채권은 실권의 예외에 해당한다고 판단하였다. 3. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 가. 1) 채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우에 회생채권자가 회생계획안 심리를 위한 관계인집회가 끝날 때까지 채권신고를 하지 못하고 관리인이 그 회생채권을 회생채권자 목록에 기재하지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 채무자는 채무자회생법 제251조에 따라 책임을 면하고 그 회생채권은 실권된다. 2) 여럿이 각각 전부의 이행을 하여야 하는 의무(이하 그 의무를 부담하는 사람을 ‘전부의무자’라고 한다)를 지는 경우 전부의무자가 채권자에 대한 변제 등으로 채권자의 채권 전액을 소멸시킨 후 행사할 가능성이 있는 구상권(이하 ‘장래 구상권’이라고 한다)이 회생채권에 해당할 때 회생절차에서 채권자와 구상권자 사이의 권리를 조정할 필요가 생긴다. 이와 관련하여 채무자회생법 제126조 제3항, 제4항은 전부의무자와 회생채무자 사이의 구상관계를 다루고 있다. 채권자가 회생절차에 참가하지 않은 경우 전부의무자는 구상권을 취득하지 않았더라도 장래 구상권으로 회생절차에 참가할 수 있다(제126조 제3항 본문 참조). 그러나 채권자가 회생절차개시 당시에 가지는 채권 전액에 관하여 회생절차에 참가한 경우에는 전부의무자는 회생절차에 참가할 수 없다(제126조 제3항 단서 참조). 채권자가 회생절차에 참가하여 전부의무자가 회생절차에 참가할 수 없는 경우에는 전부의무자는 채무자회생법 제126조 제4항에 따라 채권 전액이 소멸해야만 비로소 구상권의 범위 안에서 채권자가 가진 권리를 행사할 수 있다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2017다208423 판결 참조). 전부의무자가 회생계획안 심리를 위한 관계인집회가 끝날 때까지 실제로 발생한 구상권이나 장래 구상권을 신고하지 않았고 관리인이 그 구상권을 회생채권자 목록에 기재하지 않았다면, 그 구상권은 회생계획이나 채무자회생법의 규정에 의하여 인정된 권리에 해당하지 않으므로, 채무자는 채무자회생법 제251조에 따라 책임을 면하고 그 구상권은 실권된다. 이는 채권자의 회생절차 참가로 인해 전부의무자가 구상권으로 회생절차에 참가할 수 없었던 경우에도 마찬가지이다. 이 경우 전부의무자는 채권자에 대한 변제 등으로 채권의 전액이 소멸하였을 때에 구상권의 범위 안에서 채권자가 가진 권리를 대위행사할 수 있을 뿐이다. 3) 다만 회생채권자가 회생절차에 관하여 알지 못하여 채권신고를 하지 못하고 관리인이 회생채권의 존재 또는 그러한 회생채권이 주장되는 사실을 알고 있거나 이를 쉽게 알 수 있었음에도 회생채권자 목록에 기재하지 아니하였거나, 회생채권자가 회생법원이 정한 신고기간 내에 채권신고를 하고 회생절차에 참가할 것을 기대할 수 없는 등의 특별한 사정이 있는 경우로서, 회생채권자가 채권신고를 하지 않았다고 하여 그 채권이 무조건 실권된다고 본다면 회생채권자로 하여금 회생절차에 참가하여 자신의 권리의 실권 여부에 관하여 대응할 수 있는 최소한의 절차적 기회를 박탈하여 헌법상의 적법절차 원리 및 과잉금지 원칙에 반하여 재산권을 침해하는 정도에 이른 경우에는, 채무자회생법 제251조에도 불구하고 채무자가 그 책임을 면하거나 그 회생채권이 실권되었다고 할 수 없을 것이다(대법원 2012. 2. 13. 자 2011그256 결정, 대법원 2016. 11. 25. 선고 2014다82439 판결 등 참조). 나. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 1) 이 사건 구상금 채권은, 원고가 회생계획안 심리를 위한 관계인집회가 끝날 때까지 채권신고를 하지 않았고, 관리인이 그 채권을 회생채권자 목록에 기재하지 아니하여 회생계획이나 채무자회생법의 규정에 의하여 인정되지 않았다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 채무자회생법 제251조에 의하여 이 사건 구상금 채권에 관한 책임을 면하고 그 채권은 실권된다. 2) 나아가 앞서 본 사실관계를 통하여 알 수 있는 다음 사정을 고려하면, 원고가 미리 장래 구상금 채권 취득을 예상하고 채권신고를 할 것을 기대할 수 없는 등으로 이 사건 구상금 채권이 실권된다고 보는 것이 헌법상의 적법절차 원리 및 과잉금지 원칙에 반하여 재산권을 침해하는 정도에 이르지는 아니하였다고 볼 여지가 많다. 가) 이 사건 아파트에서 하자가 발생하였다는 사실은 이 사건 구상금 채권의 주요한 발생 원인이다. 이 사건 아파트는 2008. 9. 4. 사용승인을 받았고, 이 사건 아파트 입주자대표회의는 2014. 6. 12. 한국토지주택공사를 상대로 이 사건 아파트에서 하자가 발생하였음을 이유로 선행 제1소송을 제기하였다. 피고에 대한 이 사건 회생절차는 그 후인 2015. 1. 7. 개시되었다. 이에 따르면 이 사건 회생절차개시 당시에는 사용승인 전 하자와 하자담보책임기간이 1, 2, 3, 5년인 하자가 이미 발생한 상황이었고, 하자담보책임기간이 10년인 나머지 하자 역시 상당 부분 발생하였을 것으로 보인다. 나) 원고와 피고는 이 사건 도급계약상 수급인인 공동수급체의 구성원으로서 연대하여 한국토지주택공사에 이 사건 아파트의 하자보수를 갈음하는 손해배상채무를 부담하고 있었고, 신일은 이 사건 도급계약상 수급인의 연대보증인으로 위 손해배상채무를 이행할 의무를 부담하고 있었으며, 서울보증보험은 이 사건 하자보증보험계약상 보증보험자로 그 계약이 정한 범위 내에서 위 손해배상금 상당의 보험금을 지급할 의무를 부담하고 있었다. 이에 따르면 서울보증보험의 의무부담 범위 내에서 원고, 피고, 신일, 서울보증보험은 전부의무자이고, 그 채권자는 한국토지주택공사이다. 서울보증보험과 원고는 한국토지주택공사에 대한 채무를 이행한 후에 다른 전부의무자인 피고에 대하여 구상권을 취득하게 되는 복수의 장래 구상권자로서 각자 단독으로 회생절차에 참가할 수 있다. 한편 채권자인 한국토지주택공사는 이 사건 회생절차에 참가하지 않았다. 따라서 원고는 채무자회생법 제126조 제3항 본문에 의하여 다른 장래 구상권자인 서울보증보험이 채권신고를 했는지 여부와 무관하게, 적어도 훗날 한국토지주택공사에 대한 변제 등으로 채권이 전액 소멸한 후에 피고에 대하여 행사할 수 있는 장래 구상권을 신고할 수 있었지만, 그와 같은 장래 구상권도 신고하지 아니하였다. 다) 이 사건 아파트 하자 관련 손해배상채무에 대하여, 원고, 피고, 신일, 서울보증보험은 각각 연대채무자, 연대보증인, 보증인에 준하는 보증보험자 등의 지위에 있었으므로, 민법 제425조 제1항, 제441조 제1항 등에 의하여 당사자들 사이에 구상권 발생을 예정하고 있었다. 구체적으로는 신일이 연대보증인으로 한국토지주택공사에 대한 보증채무를 이행한 후 주채무자 중 1인인 원고에 대한 구상권을 행사하고, 원고가 그 구상의무를 이행하여 다른 연대채무자인 피고에 대한 구상권을 취득하는 경우, 서울보증보험이 한국토지주택공사에 대한 보증보험자로서의 채무를 이행한 후 주채무자 중 1인인 원고에 대한 구상권을 행사하고, 원고가 그 구상의무를 이행하여 다른 연대채무자인 피고에 대한 구상권을 취득하는 경우, 원고가 직접 한국토지주택공사에 손해배상채무를 이행하여 다른 연대채무자인 피고에 대한 구상권을 취득하는 경우 등 원고는 이 사건 회생절차개시 당시 여러 경우를 통하여 피고에 대한 구상권을 취득할 수 있다는 점을 충분히 예상할 수 있었다고 보인다. 다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만을 들어 이 사건 구상금 채권은 실권의 예외에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 채무자회생법 제251조에 의한 회생채권의 실권과 그 예외에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

건물등철거[주한외국대사관 건물의 인접 토지 경계 침범 사건]

2019다247903

선고

대법원

민사

판결

[1] 우리나라의 영토 내에서 행하여진 외국의 사법적(私法的) 행위에 대해 해당 국가를 피고로 하여 우리나라 법원이 재판권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 적극) [2] 외국이 국내 부동산을 점유하는 것을 두고 반드시 주권적 활동에 속하거나 이와 밀접한 관련이 있는 사법적 행위에 해당한다고 볼 수 있는지 여부(소극) / 외국이 부동산을 공관지역으로 점유하는 것과 관련하여 해당 국가를 피고로 하여 제기된 소송이 외교공관의 직무 수행을 방해할 우려가 있는 경우, 그에 대한 우리나라 법원의 재판권 행사가 제한되는지 여부(적극) 및 이때 위 소송이 외교공관의 직무 수행을 방해할 우려가 있는지 판단하는 기준

[1] 국제관습법에 의하면 국가의 주권적 행위는 다른 국가의 재판권으로부터 면제되는 것이 원칙이다. 그러나 우리나라의 영토 내에서 행하여진 외국의 사법적(私法的) 행위에 대하여는 그것이 주권적 활동에 속하는 것이거나 이와 밀접한 관련이 있어서 이에 대한 재판권의 행사가 외국의 주권적 활동에 대한 부당한 간섭이 될 우려가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 해당 국가를 피고로 하여 우리나라 법원이 재판권을 행사할 수 있다. [2] 부동산은 영토주권의 객체로, 부동산 점유 주체가 외국이라는 이유만으로 부동산 소재지 국가 법원의 재판권에서 당연히 면제된다고 보기 어렵고, 부동산을 점유하는 데에는 다양한 원인과 목적, 형태가 있을 수 있으므로, 외국이 국내 부동산을 점유하는 것을 두고 반드시 주권적 활동에 속하거나 이와 밀접한 관련이 있는 사법적 행위에 해당한다고 볼 수도 없다. 다만 외교공관은 한 국가가 자국을 대표하여 외교 활동을 하고 자국민을 보호하며 영사 사무 등을 처리하기 위하여 다른 국가에 설치한 기관이므로, 외국이 부동산을 공관지역으로 점유하는 것은 그 성질과 목적에 비추어 주권적 활동과 밀접한 관련이 있다고 볼 수 있고, 국제법상 외국의 공관지역은 원칙적으로 불가침이며 접수국은 이를 보호할 의무가 있다. 따라서 외국이 부동산을 공관지역으로 점유하는 것과 관련하여 해당 국가를 피고로 하여 제기된 소송이 외교공관의 직무 수행을 방해할 우려가 있는 때에는 그에 대한 우리나라 법원의 재판권 행사가 제한되고, 이때 그 소송이 외교공관의 직무 수행을 방해할 우려가 있는지 여부는 원고가 주장하는 청구 권원과 내용, 그에 근거한 승소판결의 효력, 그 청구나 판결과 외교공관 또는 공관직무의 관련성 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[1] 헌법 제6조 제1항, 제101조 / [2] 헌법 제6조 제1항, 제101조

[1] 대법원 1998. 12. 17. 선고 97다39216 전원합의체 판결(공1999상, 121), 대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다16766 판결(공2012상, 125)

【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 바이브컴퍼니(변경 전 상호: 주식회사 다음소프트) (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 강인상 외 2인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 몽골 (소송대리인 법무법인 삼우 담당변호사 서영글 외 3인) 【원심판결】 서울서부지법 2019. 5. 30. 선고 2018나39512 판결 【주 문】 원심판결의 주위적 청구 중 부당이득반환청구 및 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 1998년경 서울 용산구 (주소 생략)에 있는 토지 1필지와 지상 건물(이하 ‘피고 건물’이라 한다)을 매수하여 소유권이전등기를 마치고 그 무렵부터 줄곧 주한몽골대사관으로 사용해 왔다. 나. 원고는 2015년경 피고 소유 토지에 연접한 토지를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤는데, 이후 피고 건물이 원고 소유 토지 중 약 11㎡를 침범한 상태로 건축되어 있고 원고 소유 토지 중 약 19.9㎡(이하 이를 피고 건물의 경계 침범 부분과 합하여 ‘이 사건 계쟁토지’라 한다)가 피고 건물의 창고 부지 등 부속토지로 사용되어 온 사실을 알게 되었다. 다. 원고는 피고에 대하여 주위적으로는 피고 건물 중 경계 침범 부분의 철거, 이 사건 계쟁토지의 인도 및 이 사건 계쟁토지에 관한 차임 상당 부당이득반환을, 예비적으로는 이 사건 계쟁토지에 관한 원고의 소유권 확인을 청구하였다. 라. 원심은 주위적 청구에 대하여, 피고가 공관지역으로서 피고 건물 및 이 사건 계쟁토지를 이용하는 행위는 외교공관의 직무 수행에 직간접적으로 영향을 미쳐서 주권적 활동과 관련성이 있으므로 우리나라 법원의 재판권이 없다고 판단하였다. 한편 원심은 예비적 청구에 대하여는, 원고가 이 사건 계쟁토지에 관하여 소유권 확인판결을 받더라도 집행력이 인정되지 않아 그 자체로 피고의 외교 관련 주권적 활동에 대하여 부당한 간섭이 될 수 없다는 등의 이유로, 우리나라 법원의 재판권이 없다는 피고의 본안전항변을 받아들이지 않고 원고의 청구를 인용하였다. 2. 관련 법리 가. 국제관습법에 의하면 국가의 주권적 행위는 다른 국가의 재판권으로부터 면제되는 것이 원칙이다. 그러나 우리나라의 영토 내에서 행하여진 외국의 사법적(私法的) 행위에 대하여는 그것이 주권적 활동에 속하는 것이거나 이와 밀접한 관련이 있어서 이에 대한 재판권의 행사가 외국의 주권적 활동에 대한 부당한 간섭이 될 우려가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 해당 국가를 피고로 하여 우리나라 법원이 재판권을 행사할 수 있다(대법원 1998. 12. 17. 선고 97다39216 전원합의체 판결, 대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다16766 판결 등 참조). 나. 부동산은 영토주권의 객체로, 부동산 점유 주체가 외국이라는 이유만으로 부동산 소재지 국가 법원의 재판권에서 당연히 면제된다고 보기 어렵고, 기록상 제출된 자료에 의하더라도 이를 인정하는 내용의 국제조약이나 국제관습법이 확인되지 아니한다. 또한 부동산을 점유하는 데에는 다양한 원인과 목적, 형태가 있을 수 있으므로, 외국이 국내 부동산을 점유하는 것을 두고 반드시 주권적 활동에 속하거나 이와 밀접한 관련이 있는 사법적 행위에 해당한다고 볼 수도 없다. 다만 외교공관은 한 국가가 자국을 대표하여 외교 활동을 하고 자국민을 보호하며 영사 사무 등을 처리하기 위하여 다른 국가에 설치한 기관이므로, 외국이 부동산을 공관지역으로 점유하는 것은 그 성질과 목적에 비추어 주권적 활동과 밀접한 관련이 있다고 볼 수 있고, 국제법상 외국의 공관지역은 원칙적으로 불가침이며 접수국은 이를 보호할 의무가 있다. 따라서 외국이 부동산을 공관지역으로 점유하는 것과 관련하여 해당 국가를 피고로 하여 제기된 소송이 외교공관의 직무 수행을 방해할 우려가 있는 때에는 그에 대한 우리나라 법원의 재판권 행사가 제한되고, 이때 그 소송이 외교공관의 직무 수행을 방해할 우려가 있는지 여부는 원고가 주장하는 청구 권원과 내용, 그에 근거한 승소판결의 효력, 그 청구나 판결과 외교공관 또는 공관직무의 관련성 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 3. 주위적 청구에 대한 판단 가. 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 피고가 토지의 경계를 침범하여 인접한 원고 소유 토지 일부를 피고의 주한대사관 건물의 부지 또는 그 부속토지로 사용하고 있는 이 사건에서, 원고의 주위적 청구 중 피고 건물의 일부 철거 및 이 사건 계쟁토지의 인도 청구 부분에 대한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 국가면제 또는 재판권에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 그러나 부당이득반환청구 부분에 대한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 국제법상 외국의 공관지역이 원칙적으로 불가침이고 이를 보호할 의무가 접수국에 있음은 앞서 본 바와 같지만, 공관지역으로 점유하는 부동산과 관련하여 어떠한 소송이든 부동산 소재지 국가 법원의 재판권에서 면제된다고 보기는 어렵고, 기록상 제출된 자료에 의하더라도 이를 인정하는 내용의 국제조약이나 국제관습법이 확인되지 아니한다. 2) 외국의 공관지역 점유로 부동산에 관한 사적 권리나 이익이 침해되었음을 이유로 해당 국가를 상대로 차임 상당의 부당이득반환을 구하는 판결절차는 그 자체로 외국의 공관지역 점유에 영향을 미치지 아니하고, 그 청구나 그에 근거한 판결이 외교공관의 직무 수행과 직접적인 관련성이 있다고 보기도 어렵다. 따라서 이러한 금전지급 청구는 특별한 사정이 없는 한 외교공관의 직무 수행을 방해할 우려가 있다고 할 수 없다. 이 사건에서 원고의 부당이득반환청구가 피고의 외교공관 직무 수행을 방해할 우려가 있다고 볼 만한 특별한 사정을 찾아보기도 어렵다. 다. 그럼에도 부당이득반환청구 부분 역시 피고 건물의 일부 철거 및 그 부지 등 인도 청구 소송과 동일하게 취급하여 우리나라 법원의 재판권이 없다고 본 원심의 판단에는 국가면제 또는 재판권에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 이 부분 상고이유는 이유 있다. 4. 결론 주위적 청구에 관한 원고의 상고를 일부 받아들이는 이상 예비적 청구에 관한 피고의 상고이유에 관하여는 나아가 살펴볼 필요가 없으므로 그 판단을 하지 아니하고 원심판결의 주위적 청구 중 부당이득반환청구 및 예비적 청구 부분을 파기하며, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오석준(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

상속회복청구등의소

2020다292626

선고

대법원

민사

판결

민법 제1007조에서 정한 ‘상속분’의 의미(=법정상속분) 및 공동상속인들 사이에서 상속재산의 분할이 마쳐지지 않았음에도 특정 공동상속인에 대하여 특별수익 등을 고려하면 그의 구체적 상속분이 없다는 등의 이유를 들어 개개의 상속재산에 관하여 법정상속분에 따른 권리승계가 아예 이루어지지 않았다거나, 법정상속분에 따라 마쳐진 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극)

민법 제1007조는 "공동상속인은 각자의 상속분에 응하여 피상속인의 권리·의무를 승계한다."라고 정하는바, 위 조항에서 정한 ‘상속분’은 법정상속분을 의미하므로 일단 상속이 개시되면 공동상속인은 각자의 법정상속분의 비율에 따라 모든 상속재산을 승계한다. 또한 민법 제1006조는 "상속인이 수인인 때에는 상속재산은 그 공유로 한다."라고 정하므로, 공동상속인들은 상속이 개시되어 상속재산의 분할이 있을 때까지 민법 제1007조에 기하여 각자의 법정상속분에 따라서 이를 잠정적으로 공유하다가 특별수익 등을 고려한 구체적 상속분에 따라 상속재산을 분할함으로써 위와 같은 잠정적 공유상태를 해소하고 최종적으로 개개의 상속재산을 누구에게 귀속시킬 것인지를 확정하게 된다. 그러므로 공동상속인들 사이에서 상속재산의 분할이 마쳐지지 않았음에도 특정 공동상속인에 대하여 특별수익 등을 고려하면 그의 구체적 상속분이 없다는 등의 이유를 들어 그 공동상속인에게는 개개의 상속재산에 관하여 법정상속분에 따른 권리승계가 아예 이루어지지 않았다거나, 부동산인 상속재산에 관하여 법정상속분에 따라 마쳐진 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하는 것은 허용될 수 없다.

민법 제999조, 제1006조, 제1007조, 1008조

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 유선영 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 동서양재 담당변호사 김한주 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2020. 11. 11. 선고 2019나2050091 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요와 원심판단 가. 사안의 개요 1) 소외인(이하 ‘망인’이라 한다)은 2015. 9. 13. 사망하였다. 망인의 배우자인 원고 1의 법정상속분은 3/9, 자녀인 피고(장남), 원고 2(차남), 원고 3(삼남)의 법정상속분은 각 2/9이다. 2) 망인이 소유하고 있던 이 사건 부동산 각 1/2 지분에 관하여, 2015. 9. 13. 자 상속을 원인으로 하여 원고 1 앞으로 3/18 지분, 원고 2, 원고 3 및 피고 앞으로 각 2/18 지분에 관한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 3) 원고들은, 피고는 초과특별수익자이므로 망인의 적극재산에 대한 상속분이 없음에도 이 사건 각 부동산 지분에 관하여 피고의 법정상속분만큼 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐져 원고들의 상속권이 침해되었다고 주장하면서, 이 사건 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기 절차의 이행을 청구하였다. 4) 또한 원고들은, 망인이 부담하고 있던 채무는 피고가 이를 법정상속분대로 상속하였음에도 망인의 예금채권에 대해서는 피고의 구체적 상속분이 없고 원고들만이 이를 상속받게 되는데 위 예금채권에 대한 추심 및 원고 1의 변제를 통하여 피고가 상속채무를 면하게 되었다고 주장하면서, 피고를 대신하여 지급된 금액 상당을 부당이득으로 반환할 것도 함께 청구하였다. 나. 원심판단 원심은, 피고의 상속분 가액에서 특별수익을 공제하면 피고의 구체적 상속분은 0원이므로, 피고는 망인의 적극적 상속재산에 대해서는 상속분이 없고 소극재산은 법정상속분대로 상속한다는 이유로, 피고 앞으로 마쳐진 이 사건 각 부동산 지분에 관한 소유권이전등기는 원인무효라고 판단하여 원고의 상속회복청구를 받아들이고, 같은 취지에서 부당이득반환청구도 받아들였다. 2. 대법원의 판단 가. 민법 제1007조는 "공동상속인은 각자의 상속분에 응하여 피상속인의 권리·의무를 승계한다."라고 정하는바, 위 조항에서 정한 ‘상속분’은 법정상속분을 의미하므로 일단 상속이 개시되면 공동상속인은 각자의 법정상속분의 비율에 따라 모든 상속재산을 승계한다. 또한 민법 제1006조는 "상속인이 수인인 때에는 상속재산은 그 공유로 한다."라고 정하므로, 공동상속인들은 상속이 개시되어 상속재산의 분할이 있을 때까지 민법 제1007조에 기하여 각자의 법정상속분에 따라서 이를 잠정적으로 공유하다가 특별수익 등을 고려한 구체적 상속분에 따라 상속재산을 분할함으로써 위와 같은 잠정적 공유상태를 해소하고 최종적으로 개개의 상속재산을 누구에게 귀속시킬 것인지를 확정하게 된다. 그러므로 공동상속인들 사이에서 상속재산의 분할이 마쳐지지 않았음에도 특정 공동상속인에 대하여 특별수익 등을 고려하면 그의 구체적 상속분이 없다는 등의 이유를 들어 그 공동상속인에게는 개개의 상속재산에 관하여 법정상속분에 따른 권리승계가 아예 이루어지지 않았다거나, 부동산인 상속재산에 관하여 법정상속분에 따라 마쳐진 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하는 것은 허용될 수 없다. 나. 원심판결 이유를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 망인의 공동상속인들 사이에서 상속재산의 분할이 마쳐지지 않은 이상, 원고들이 상속재산의 분할 절차에서 구체적 상속분에 따라 개개의 상속재산이 자신들에게 최종적으로 귀속되었음을 주장할 수 있음은 별론으로 하더라도, 이 사건 청구와 같이 망인의 상속재산 중 이 사건 부동산 각 1/2 지분 및 망인의 예금채권에 관하여 피고의 특별수익을 고려하면 피고의 구체적 상속분이 없다는 사정을 들어 피고 앞으로 마쳐진 법정상속분에 따른 상속에 기한 소유권이전등기가 원인무효라거나 망인의 예금채권의 추심을 통하여 피고가 상속받은 망인의 채무가 변제됨으로써 피고가 부당이득을 얻었다고 보기는 어렵다. 그럼에도 원심은 이와 달리 앞서 본 바와 같이 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 공동상속인의 권리의무 승계 및 상속재산분할에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

부당이득금[파생상품거래에 대해 투자매매업자의 착오로 인한 취소 가능 여부가 문제된 사건]

2017다227264

선고

대법원

민사

판결

[1] 민법 제109조 제1항 단서에서 정한 ‘중대한 과실’의 의미 / 의사표시의 상대방이 표의자의 착오를 알고 이용한 경우, 착오가 중대한 과실로 인한 것이라도 표의자가 의사표시를 취소할 수 있는지 여부(적극) [2] 한국거래소가 설치한 파생상품시장에서 이루어지는 파생상품거래와 관련하여 상대방이 표의자의 착오를 알고 이용하였는지 판단하는 방법 / 표의자가 제출한 호가가 시장가격에 비추어 이례적이라는 사정만으로 상대방이 표의자의 착오를 알고 이용하였다고 단정할 수 있는지 여부(소극) [3] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 금융투자업자인 甲 주식회사가 자신의 파생상품거래 시스템에 乙 주식회사로부터 사용권을 구매한 소프트웨어를 설치하고 乙 회사 소속 직원에게 이자율 등 변수를 입력하도록 하여 입력된 조건에 따라 위 소프트웨어에 의해 자동으로 호가가 생성·제출되는 방식으로 한국거래소가 설치한 파생상품시장에서 파생상품거래를 하였는데, 乙 회사 소속 직원이 위 소프트웨어에 입력할 변수 중 이자율을 계산하기 위한 설정 값을 잘못 입력하여 丙 외국법인과 시장가격에 비추어 이례적인 가격으로 다수의 파생상품거래가 체결되자, 丙 회사를 상대로 착오를 이유로 위 매매거래를 취소한다는 의사표시를 하고 부당이득반환을 구한 사안에서, 위 매매거래에 관한 甲 회사의 착오는 중대한 과실로 인한 것이고, 丙 회사가 甲 회사의 착오를 이용하여 위 매매거래를 체결하였다고 보기도 어려우므로, 甲 회사가 착오를 이유로 위 매매거래를 취소할 수 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 민법 제109조 제1항은 법률행위 내용의 중요 부분에 착오가 있는 때에는 그 의사표시를 취소할 수 있다고 규정하면서, 같은 항 단서에서 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다고 규정하고 있다. 여기서 ‘중대한 과실’이란 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저히 결여한 것을 의미한다. 한편 위 단서 규정은 표의자의 상대방의 이익을 보호하기 위한 것이므로, 상대방이 표의자의 착오를 알고 이를 이용한 경우에는 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 것이라고 하더라도 표의자는 의사표시를 취소할 수 있다. [2] 한국거래소가 설치한 파생상품시장에서 이루어지는 파생상품거래와 관련하여 상대방 투자중개업자나 그 위탁자가 표의자의 착오를 알고 이용했는지 여부를 판단할 때에는 파생상품시장에서 가격이 결정되고 계약이 체결되는 방식, 당시의 시장 상황이나 거래관행, 거래량, 관련 당사자 사이의 구체적인 거래형태와 호가 제출의 선후 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 단순히 표의자가 제출한 호가가 당시 시장가격에 비추어 이례적이라는 사정만으로 표의자의 착오를 알고 이용하였다고 단정할 수 없다. [3] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다)에 따른 금융투자업자인 甲 주식회사가 자신의 파생상품거래 시스템에 乙 주식회사로부터 사용권을 구매한 소프트웨어를 설치하고 乙 회사 소속 직원에게 이자율 등 변수를 입력하도록 하여 입력된 조건에 따라 위 소프트웨어에 의해 자동으로 호가가 생성·제출되는 방식으로 한국거래소가 설치한 파생상품시장에서 파생상품거래를 하였는데, 乙 회사 소속 직원이 위 소프트웨어에 입력할 변수 중 이자율을 계산하기 위한 설정 값을 잘못 입력하여 丙 외국법인과 시장가격에 비추어 이례적인 가격으로 다수의 파생상품거래가 체결되자, 丙 회사를 상대로 착오를 이유로 위 매매거래를 취소한다는 의사표시를 하고 부당이득반환을 구한 사안에서, 甲 회사는 자본시장법상 금융투자업자로서 파생상품거래 시스템에 호가를 입력하기 전에 호가의 적합성 등을 점검해야 할 의무가 있고, 금융투자상품의 매매를 위한 호가제시 업무는 자본시장법상 투자매매업자에게만 위탁할 수 있음에도 이를 위반하여 투자매매업자가 아닌 乙 회사의 직원에게 호가에 영향을 줄 수 있는 수치를 입력하도록 한 점 등에 비추어 위 매매거래에 관한 甲 회사의 착오는 중대한 과실로 인한 것이고, 위 매매거래는 가격우선 및 시간우선 원칙이 적용되는 접속거래에 따라 체결되었으며 체결가격이 각 매매마다 호가에 따라 결정되었는데, 丙 회사는 위 매매거래 중 상당 부분에 대하여 파생상품시장 개장 전에 호가를 제출하였고, 개장 후 호가를 제출한 부분도 위 소프트웨어와 유사한 알고리즘거래 소프트웨어를 이용하여 제출한 것으로 보이는 점, 개인투자자 중에는 투기적 성향의 투자자가 존재하고 기관투자자들도 이러한 투기적 수요에 부응하여 이익을 얻을 수 있기 때문에 외가격 옵션거래가 이루어지는 점, 丙 회사가 매매거래일 전후 일정 기간 계속하여 위 매매거래와 동일한 방식으로 호가를 제시하여 왔는데, 순위험증거금액 제도를 고려할 때 丙 회사의 호가가 우연히 발생할지도 모르는 甲 회사의 착오를 이용할 목적으로 사전에 마련된 것이라고 단정할 수 없는 점 등에 비추어, 丙 회사가 甲 회사의 착오를 이용하여 위 매매거래를 체결하였다고 보기도 어려우므로, 甲 회사가 착오를 이유로 위 매매거래를 취소할 수 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

[1] 민법 제109조 제1항 / [2] 민법 제109조 제1항 / [3] 민법 제109조 제1항, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제42조 제4항, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제47조 제1항 제1호 (나)목

[1] 대법원 1955. 11. 10. 선고 4288민상321 판결, 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다26657 판결(공1997하, 2786), 대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다70884 판결(공2003상, 1169), 대법원 2014. 11. 27. 선고 2013다49794 판결(공2015상, 9)

【원고, 상고인】 한맥투자증권 주식회사의 소송수계인 파산채무자 한맥투자증권 주식회사의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 송은희 외 2인) 【피고, 피상고인】 캐시아 캐피탈 피티이 엘티디(Cassia Capital Pte. Ltd.) (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 김대식 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2017. 4. 7. 선고 2015나2055371 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 참고자료의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 가. 당사자들의 지위 1) 한맥투자증권 주식회사(이하 ‘한맥투자증권’이라고 한다)는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 ‘자본시장법’이라고 한다)에 따른 금융투자업자로서, 주식회사 한국거래소(이하 ‘한국거래소’라고 한다)의 회원이다. 한맥투자증권은 이 사건 소 제기 이후 파산선고를 받았고, 파산관재인으로 선임된 예금보험공사가 이 사건 소송을 수계하였다. 2) 피고는 싱가포르 법인으로 한국거래소가 개설한 파생상품시장에서 매매거래를 하기 위하여 자본시장법상 복수의 투자중개업자들에게 매매거래를 위탁하고, 파생상품계좌를 개설하였다. 나. 주가지수옵션에 관한 매매계약 체결의 경위 1) 한맥투자증권은 자신의 파생상품거래 시스템에 주식회사 와이즈시스템트레이딩(이하 ‘와이즈시스템’이라고 한다)으로부터 사용권을 구매한 소프트웨어(이하 ‘이 사건 소프트웨어’라고 한다)를 설치하고, 와이즈시스템 소속 직원으로 하여금 이자율 등 변수를 입력하도록 하여 그 입력된 조건에 따라 이 사건 소프트웨어에 의하여 자동으로 호가가 생성·제출되는 방식으로 파생상품거래를 하였다. 2) 그런데 와이즈시스템 소속 직원 소외인은 2013. 12. 12. 파생상품시장이 열리기 전에 이 사건 소프트웨어에 입력할 변수 중 이자율을 계산하기 위한 설정 값에 ‘잔존일수/365’를 ‘잔존일수/0’으로 잘못 입력하였다(이하 ‘이 사건 오입력’이라고 한다). 3) 복수의 투자중개업자들을 통한 피고의 호가 제시와 그 호가를 좇은 한맥투자증권의 호가 제출로, 한맥투자증권의 계좌와 피고의 파생상품계좌들 사이에 만기가 2013. 12.인 코스피200 콜옵션 또는 코스피200 풋옵션에 관하여 원심 판시 별지 기재와 같이 매매거래(이하 ‘이 사건 매매거래’라고 한다)가 체결되었다. 4) 이 사건 소프트웨어의 구조에 관한 원고의 설명은 아래와 같다. ① 이 사건 소프트웨어는 입력된 금리 등 각종 외부 지표들과 실시간으로 변동하는 현물주가지수 등을 기반으로 매수가격의 상한과 매도가격의 하한을 정하는 이른바 ‘박스’를 설정하고, ② 설정된 박스의 한도 안에서, 바로 직전에 다른 당사자 사이에서 체결된 체결호가들과 다른 당사자가 제시한 호가 중 가장 유리한 최우선호가들을 검토해서 거래가 이익으로 판단되면 호가를 자동으로 제시하여 거래가 체결되는데, ③ 이 사건 오입력으로 인하여 박스의 한도가 설정되지 못했고, 그 결과 이 사건 소프트웨어는 체결호가와 최우선호가만을 좇아서 호가 제출을 하게 되었다. 다. 한맥투자증권의 결제대금 지급과 매매거래 취소 한맥투자증권이 이 사건 매매거래로 부담하게 된 결제대금 중 일부만을 한국거래소에 납부하자, 한국거래소가 피고의 투자중개업자들에게 결제대금 전액을 지급하였고, 피고의 투자중개업자들은 이를 피고의 파생상품계좌로 입금하였다. 이후 한맥투자증권은 피고 및 피고의 투자중개업자들에게 착오를 이유로 이 사건 매매거래를 취소하는 의사표시를 하였다. 2. 제1 내지 제3 상고이유에 관한 판단 가. 민법 제109조 제1항은 법률행위 내용의 중요 부분에 착오가 있는 때에는 그 의사표시를 취소할 수 있다고 규정하면서, 같은 항 단서에서 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다고 규정하고 있다. 여기서 ‘중대한 과실’이란 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저히 결여한 것을 의미한다(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다26657 판결, 대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다70884 판결 등 참조). 한편 위 단서 규정은 표의자의 상대방의 이익을 보호하기 위한 것이므로, 상대방이 표의자의 착오를 알고 이를 이용한 경우에는 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 것이라고 하더라도 표의자는 그 의사표시를 취소할 수 있다(대법원 1955. 11. 10. 선고 4288민상321 판결, 대법원 2014. 11. 27. 선고 2013다49794 판결 등 참조). 다만 한국거래소가 설치한 파생상품시장에서 이루어지는 파생상품거래와 관련하여 상대방 투자중개업자나 그 위탁자가 표의자의 착오를 알고 이용했는지 여부를 판단할 때에는 파생상품시장에서 가격이 결정되고 계약이 체결되는 방식, 당시의 시장 상황이나 거래관행, 거래량, 관련 당사자 사이의 구체적인 거래형태와 호가 제출의 선후 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 단순히 표의자가 제출한 호가가 당시 시장가격에 비추어 이례적이라는 사정만으로 표의자의 착오를 알고 이용하였다고 단정할 수 없다. 나. 원심은 다음과 같은 이유를 들어 착오를 이유로 이 사건 매매거래를 취소할 수 없다고 판단하였다. 1) 한맥투자증권은 자본시장법상 금융투자업자로서 파생상품거래 시스템에 호가를 입력하기 전에 호가의 적합성 등을 점검해야 할 의무를 부담하고 있고(파생상품시장 업무규정 제65조 제2항), 금융투자상품의 매매를 위한 호가제시 업무는 자본시장법상 투자매매업자에게만 위탁할 수 있음에도[자본시장법 제42조 제4항, 같은 법 시행령 제47조 제1항 제1호 (나)목] 이를 위반하여 투자매매업자가 아닌 와이즈시스템의 직원으로 하여금 이 사건 소프트웨어에 자신이 제출할 호가에 영향을 줄 수 있는 수치를 입력하도록 하였다. 이러한 사정 등에 의하면 이 사건 매매거래에 관한 한맥투자증권의 착오는 중대한 과실로 인한 것이다. 2) 이 사건 매매거래는 가격우선 및 시간우선 원칙이 적용되는 접속거래에 따라 체결되었고, 체결가격은 각 매매마다 호가에 따라 결정되었다. 피고는 이 사건 매매거래 중 상당 부분에 대하여 파생상품시장이 개장되기 전에 호가를 제출하였고, 개장된 후에 호가를 제출한 부분도 거래 관행 및 거래 수량, 간격 등에 비추어 볼 때 이 사건 소프트웨어와 유사한 알고리즘거래 소프트웨어를 이용하여 호가를 제출하였다고 보인다. 또한 개인투자자 중에는 코스피200 지수가 급등락할 것을 예상하여 외가격 콜·풋옵션을 매수하고자 하는 투기적 성향의 투자자가 존재하고, 기관투자자들은 이러한 투기적 수요에 부응하여 외가격 콜·풋옵션을 매도하고 권리행사일에 코스피200 지수의 급등락이 없다면 매매대금 상당의 이익을 얻을 수 있기 때문에 외가격 옵션에 대한 거래가 이루어진다. 그리고 피고는 이 사건 매매거래일 전후 일정 기간 계속하여 이 사건 매매거래에서와 동일한 방식으로 호가를 제시하여 왔는데, 순위험증거금액 제도를 고려할 때 위와 같은 피고의 호가가 우연히 발생할지도 모르는 한맥투자증권의 착오를 이용할 목적으로 사전에 마련된 것이라고 단정할 수 없으며, 이 사건 매매거래 중에는 옵션의 예상 가치에 근접한 가격의 거래 등 한맥투자증권의 착오에 의하여 체결되었다고 보기 어려운 거래도 상당 부분을 차지하고 있다. 이러한 사정을 고려하면 피고가 한맥투자증권의 착오를 이용하여 이 사건 매매거래를 체결하였다고 보기 어렵다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 착오에 있어 중대한 과실, 알고리즘 거래, 순위험증거금액 제도, 착오 취소의 제한 등에 관한 법리를 오해하고, 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단누락, 이유불비 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 제4 상고이유에 관한 판단 이 부분 상고이유의 주장은 이 사건 매매거래가 취소됨을 전제로 부당이득반환청구의 의무자는 피고라는 취지이다. 그러나 위에서 살펴본 바와 같이 원고가 착오를 이유로 이 사건 매매거래를 취소할 수 없다고 본 원심의 판단이 정당한 이상, 이는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 오경미(주심)

건물등철거

2022다306642

선고

대법원

민사

판결

지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 행사하지 않아 지상권갱신청구권이 소멸한 경우, 민법 제283조 제2항의 지상물매수청구권이 발생하는지 여부(소극)

민법 제283조 제2항에서 정한 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 때 비로소 행사할 수 있는 권리이다. 한편 지상권갱신청구권의 행사는 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 하여야 한다. 따라서 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 행사하지 아니하여 지상권갱신청구권이 소멸한 경우에는, 지상권자의 적법한 갱신청구권의 행사와 지상권설정자의 갱신 거절을 요건으로 하는 지상물매수청구권은 발생하지 않는다.

민법 제283조

대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결(공1993하, 2137), 대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결(공1995상, 1836)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 다음 담당변호사 강진수) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박상우) 【원심판결】 대전지법 2022. 11. 25. 선고 2021나128690 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 이 사건 건물의 사용을 위한 관습법상 법정지상권의 존속기간 기산점이 이 사건 건물의 소유권보존등기일인 2006. 3. 2.이 아니라 망인이 이 사건 토지의 소유권을 상실하여 이 사건 토지와 이 사건 건물이 소유자를 달리하게 된 1987. 8. 4.이라는 전제하에, 위 법정지상권이 30년의 존속기간 만료로 소멸하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 관습법상 법정지상권의 존속기간에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 때 비로소 행사할 수 있는 권리이다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결 참조). 한편 지상권갱신청구권의 행사는 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 하여야 한다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결 참조). 따라서 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 행사하지 아니하여 지상권갱신청구권이 소멸한 경우에는, 지상권자의 적법한 갱신청구권의 행사와 지상권설정자의 갱신 거절을 요건으로 하는 지상물매수청구권은 발생하지 않는다고 할 것이다. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 지상권 존속기간 만료 후 약 4년(원심판결의 ‘14년’은 오기로 보인다)이 경과한 이 사건 소송절차 중 행사한 피고의 갱신청구 내지 건물매수청구는 그 효력이 인정될 수 없다고 보아 피고의 지상권갱신청구권 내지 건물매수청구권 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 지상권갱신청구권과 지상물매수청구권의 행사기간 및 발생 요건에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

근로에관한소송

2021다229588

선고

대법원

민사

판결

[1] 확인의 소에서 ‘확인의 이익’이 인정되기 위한 요건 [2] 사용사업주가 파견근로자와 비교대상 근로자가 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알았거나 알 수 있었는데도 파견근로자의 임금을 결정하는 데 관여하거나 영향력을 행사하는 등으로 파견근로자가 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하고 이러한 차별에 합리적인 이유가 없는 경우, 사용사업주가 임금 차별에 대한 손해배상책임을 부담하는지 여부(적극) 및 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률에 따라 고용간주된 파견근로자들의 경우에도 현실적으로 파견근로자의 지위에서 사용사업주를 위한 근로에 종사하는 한 위와 같은 법리가 적용되는지 여부(적극) / 이때 ‘합리적인 이유가 없는 경우’의 의미 및 합리적인 이유가 있는지 판단하는 방법 [3] 파견근로자에 대한 차별적 처우를 하여 온 사용사업주에 대하여 회생절차가 개시된 후에도 관리인이 차별적 처우를 계속하는 경우, 관리인의 이러한 불법행위로 인한 파견근로자의 손해배상청구권이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제179조 제1항 제5호의 공익채권에 해당하는지 여부(적극) [4] 원고용주가 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우, 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률의 적용을 받는 ‘근로자파견’에 해당하는지 판단하는 기준 [5] 사용사업주의 단체협약이나 취업규칙 등에서 정한 정년이 경과한 파견근로자에 대하여 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제21조 제1항이 금지하는 차별적 처우가 있는지를 판단할 때, 비교대상 근로자를 선정하는 방법 및 정년을 경과하지 않은 근로자를 비교대상 근로자로 삼는 경우, 파견근로자의 정년이 경과하였다는 사정을 불리한 처우에 합리적 이유가 있는지 판단하는 데에 고려하여야 하는지 여부(적극) [6] 정년이 경과한 파견근로자에 대하여 사용사업주 소속 정년 미경과 근로자를 비교대상으로 하여 차별적 처우에 합리적 이유가 있는지를 판단하거나 차별적 처우로 인한 손해배상액을 산정하는 경우, 그 기준이 되는 임금(=사용사업주가 정년이 경과한 근로자를 채용하였더라면 지급하였을 적정한 임금) 및 이를 산정하는 방법 [7] 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항의 ‘손해 및 가해자를 안 날’의 의미 및 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적·구체적으로 인식하였는지 판단하는 방법

[1] 민사소송법 제250조 / [2] 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2019. 4. 30. 법률 제16413호로 개정되기 전의 것) 제2조 제7호, 제21조 제1항, 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항(현행 제6조의2 제1항 제3호, 제2항 참조), 민법 제393조, 제750조, 제763조 / [3] 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2019. 4. 30. 법률 제16413호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항, 민법 제750조, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제179조 제1항 제5호 / [4] 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 / [5] 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2019. 4. 30. 법률 제16413호로 개정되기 전의 것) 제2조 제7호, 제21조 제1항 / [6] 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2019. 4. 30. 법률 제16413호로 개정되기 전의 것) 제2조 제7호, 제21조 제1항, 민법 제393조, 제750조, 제763조 / [7] 민법 제766조 제1항

[1][4] 대법원 2022. 7. 28. 선고 2016다40439 판결 / [1] 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다1264 판결(공1991, 2695) / [2][4] 대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024, 239031, 239048, 239055, 239062 판결(공2020하, 1070) / [3] 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다66066 판결(공2005하, 1939) / [4] 대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결(공2015상, 515) / [7] 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다22249 판결(공2002하, 1777)

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 중심 담당변호사 류재율) 【피고, 상고인】 주식회사 삼표시멘트 (소송대리인 법무법인(유한) 동헌 담당변호사 송영철 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2021. 4. 9. 선고 (춘천)2020나1078 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 1의 근로자지위확인청구 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 피고의 원고 2에 대한 상고와 원고 1에 대한 나머지 상고를 모두 기각한다. 원고 1과 피고 사이에 생긴 소송총비용 및 원고 2와 피고 사이에 생긴 상고비용은 모두 피고가 부담한다. 【이 유】 1. 사안의 개요 가. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 피고는 시멘트 제조업 등을 영위하는 법인으로, 삼척시 소재 46, 49, 55광구로부터 채광된 석회석과 고령토를 45광구에서 분쇄한 뒤 피고의 삼척공장에서 시멘트로 제조하여 판매하는 사업을 하고 있다. 2) ○○ 주식회사(이하 ‘○○’이라고 한다)는 피고와의 도급계약에 따라 45, 46, 55광구에서 채광과 운반업무 등을 수행하였다. 3) 원고 1은 2000. 5. 26. ○○에 입사하여 피고의 사업장 중 45광구, 55광구, 49광구에서의 근무를 거쳐 46광구에서 석회석 공정의 소장으로 인원관리 및 피고와의 생산협의, 작업배치 업무를 담당하여 오다가, 2015. 3. 31. 퇴직하였다. 4) 원고 2는 2001. 3. 6. ○○에 입사하여 피고의 사업장 중 45광구 등에서 근무하다가 2015. 2. 28. 퇴직하였다. 5) 피고는 2013. 10. 17. 서울중앙지방법원 2013회합195호로 회생절차개시결정을 받았고, 2014. 3. 18. 회생계획인가결정을 받았으며, 이후 위 회생절차는 2015. 3. 6. 종결되었다. 나. 원고들의 청구 내용 원고들은 피고와 파견근로관계가 성립하였으므로 구 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 파견법’이라고 한다) 제6조 제3항 본문에 따라 원고들은 피고에 파견되고 2년이 경과한 다음 날에(원고 1은 2002. 5. 26., 원고 2는 2003. 3. 6.) 각 피고에게 고용간주되었다고 주장하면서 아래와 같은 청구를 하였다. 1) 원고 1 근로자지위의 확인청구 및 피고가 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 피고의 근로자에 비하여 적은 임금을 지급하는 등 구 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(2019. 4. 30. 법률 제16413호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 파견법’이라고 한다) 제21조 제1항을 위반하는 불법행위를 하였음을 이유로 한 2013. 10.부터 2015. 3.까지의 임금 차액 상당의 손해배상청구 2) 원고 2 주위적으로, 피고가 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 피고의 근로자에 비하여 적은 임금을 지급하는 등 개정 파견법 제21조 제1항을 위반하는 불법행위를 하였음을 이유로 한 2013. 10.부터 2015. 2.까지의 임금 및 퇴직금 차액 상당의 손해배상청구 예비적으로, 피고에게 고용간주된 근로자로서 원고 2와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 담당하는 피고의 근로자가 피고로부터 수령하는 퇴직금과 원고 2가 실제로 받은 퇴직금의 차액 청구 다. 원심의 판단 원심은 원고들의 손해배상청구권이 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제118조 제3호의 회생채권에 해당하여 실권되었으므로 권리보호이익이 없다는 피고의 본안전항변을 배척하고, 위 손해배상청구권이 채무자회생법 제179조 제1항 제5호의 공익채권에 해당한다고 판단하였다. 나아가 원고들과 피고 사이의 파견근로관계 성립을 인정한 다음 원고 1의 고용간주로 인한 근로자지위확인청구를 인용하고, 피고는 ○○ 소속 파견근로자의 임금 결정에 직접적인 영향력을 행사하여 원고들이 피고의 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 함으로써 개정 파견법 제21조 제1항 위반의 차별행위를 하였다고 보아 원고 1의 손해배상청구 및 원고 2의 주위적 손해배상청구를 인용하였다. 2. 원고 1의 근로자지위확인청구 부분에 관한 직권판단 확인의 소에서 ‘확인의 이익’이란 당사자의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 이를 제거함에 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때 인정된다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다1264 판결, 대법원 2022. 7. 28. 선고 2016다40439 판결 등 참조). 기록에 의하면, 2016년 이후 피고의 취업규칙 등에서 정한 정년은 만 60세가 되는 해의 말일인 사실을 알 수 있다. 이에 의하면 이 사건 상고심 계속 중 2022. 12. 31. 원고 1의 정년이 도래하였음이 명백하다. 그렇다면 원고 1의 주장에 따르더라도 위 원고가 더 이상 피고에 대하여 근로자지위에 있다는 확인을 구하는 것이 위 원고의 현존하는 권리 또는 법률상 지위에 대한 불안·위험을 제거하기 위한 가장 유효적절한 수단이라고 볼 수 없다. 따라서 원고 1의 근로자지위확인청구 부분의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하게 되었고, 이 점에서 본안에 관하여 심리·판단한 원심판결을 그대로 유지할 수 없다. 이 부분 원심판결은 파기되어야 한다. 3. 상고이유에 관한 판단 가. 차별금지의무 위반으로 인한 손해배상청구권의 회생절차상 취급(제1, 2, 6 상고이유) 1) 관련 법리 가) 사용사업주가 파견근로자와 비교대상 근로자가 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알았거나 통상적인 사용사업주의 입장에서 합리적인 주의를 기울였으면 이를 알 수 있었는데도 파견근로자의 임금을 결정하는 데 관여하거나 영향력을 행사하는 등으로 파견근로자가 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하고 이러한 차별에 합리적 이유가 없는 경우, 이는 개정 파견법 제21조 제1항을 위반하는 위법한 행위로서 민법 제750조의 불법행위를 구성한다. 이 경우 사용사업주는 합리적인 이유 없이 임금 차별을 받은 파견근로자에게 그러한 차별이 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금과 실제 지급받은 임금의 차액에 상당하는 손해를 배상할 책임이 있다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024, 239031, 239048, 239055, 239062 판결 참조). 구 파견법에 따라 고용간주된 파견근로자들의 경우에도 현실적으로 파견근로자의 지위에서 사용사업주를 위한 근로에 종사하는 한 개정 파견법 제21조의 차별적 처우 금지의 보호 대상이 된다고 보아야 하므로 위와 같은 법리가 적용된다. 이때 합리적인 이유가 없는 경우라 함은, 파견근로자를 달리 처우할 필요성이 인정되지 아니하거나 달리 처우할 필요성이 인정되더라도 그 방법·정도 등이 적정하지 아니한 경우를 의미한다. 그리고 합리적인 이유가 있는지 여부는 개별 사안에서 문제가 된 불리한 처우의 내용과 정도, 불리한 처우가 발생한 이유를 기준으로 파견근로자의 업무의 내용과 범위·권한·책임 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 나) 파견근로자에 대한 차별적 처우를 하여 온 사용사업주에 대하여 회생절차가 개시된 경우 관리인은 사용사업주의 차별적 처우를 해소함으로써 위법행위를 시정할 의무를 부담하고, 이러한 의무를 이행하지 않은 채 차별적 처우를 계속하는 것은 새로운 불법행위가 되며 그 손해는 날마다 발생하는 것이다. 관리인의 이러한 불법행위로 인한 파견근로자의 손해배상청구권은 채무자회생법 제179조 제1항 제5호의 ‘채무자의 업무 및 재산에 관하여 관리인이 회생절차개시 후에 한 자금의 차입 그 밖의 행위로 인하여 생긴 청구권’에 해당하므로 공익채권이 된다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다66066 판결 등 참조). 2) 판단 원심은, 그 판시와 같은 이유로 피고에 대한 회생절차가 개시된 이후의 차별적 처우로 인한 원고들의 손해배상청구권이 회생채권에 해당하거나 개시후기타채권에 해당함을 전제로 원고들의 손해배상청구가 권리보호의 이익이 없다는 피고의 본안전항변 등을 배척하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 회생채권이나 개시후기타채권에 관한 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진, 이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 원고 1과 피고 사이의 파견근로관계 성립 여부(제3 상고이유) 1) 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 구 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 그 근로자에 대하여 직간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 그 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 그 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조). 2) 원심은, 그 판시와 같은 이유로 생산직 관리 업무를 담당하였던 원고 1 역시 그 업무수행 형태나 피고의 지휘, 명령의 방식 등에 비추어 피고로부터 직접 지휘, 감독을 받아 피고를 위한 근로에 종사한 것으로서 원고 1과 피고 사이에 근로자파견관계가 인정된다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 근로자파견관계의 성립에 관한 법리를 오해하거나, 심리미진, 이유모순, 채증법칙 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 원고 2의 손해배상청구권의 성립 및 범위(제6 상고이유) 1) 정년이 경과한 파견근로자에 대한 차별적 처우로 인한 손해배상책임 가) 사용사업주의 단체협약이나 취업규칙 등에서 정한 정년이 경과한 파견근로자에 대하여 개정 파견법 제21조 제1항이 금지하는 차별적 처우가 있는지 여부를 판단할 때 비교대상 근로자는 원칙적으로 사용사업주의 사업장에서 정년을 경과하여 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 정규직 근로자가 있다면 그 근로자가 되어야 한다. 만일 그러한 근로자가 없는 경우 정년이 경과하여 퇴직한 근로자가 사용사업주에게 촉탁직 등 기간제 근로자로 채용되어 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하고 있다면, 위 기간제 근로자 역시 비교대상 근로자가 될 수 있다. 사용사업주의 사업장에 정년을 경과하여 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 없는 경우에는 정년을 경과하지 않은 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자를 비교대상 근로자로 삼을 수밖에 없을 것이나, 이러한 경우에도 파견근로자의 정년이 경과하였다는 사정을 불리한 처우에 합리적 이유가 있는지 판단하는 데에 고려하여야 한다. 나) 정년이 경과한 파견근로자에 대하여 사용사업주 소속 정년 미경과 근로자를 비교대상으로 하여 차별적 처우에 합리적 이유가 있는지 여부를 판단하거나 차별적 처우로 인한 손해배상액을 산정하는 경우, 그 기준이 되는 임금, 즉 파견근로자가 차별적 처우가 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금은, 사용사업주 소속 정년 미경과 근로자가 받은 임금이 아니라 사용사업주가 정년이 경과한 근로자를 채용하였더라면 지급하였을 적정한 임금을 의미한다. 이러한 임금은 정년이 경과한 파견근로자가 구체적으로 수행한 업무의 내용과 범위·권한·책임, 동종 사업장의 관행, 파견근로자와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무가 아니더라도 다른 종류의 업무 영역에서 사용사업주가 정년퇴직한 근로자를 일시적으로 고용한 적이 있다면 그 근로자에게 지급한 임금과 퇴직 전 지급한 임금의 차이와 비율 등을 종합적으로 고려하여 산정하여야 한다. 2) 판단 원심은, 피고가 사용사업주로서 ○○ 소속 파견근로자의 임금 결정에 직접적인 영향력을 행사하여 원고 2가 피고 소속의 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하였으므로, 이는 개정 파견법 제21조 제1항이 금지하는 합리적 이유 없는 차별행위에 해당하고, 피고는 원고 2에게 불법행위로 인한 손해배상으로 임금 차액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다. 나아가 원심은, 원고 2가 피고의 단체협약 등에서 정한 정년을 경과하여 근로를 제공하였다는 사정만으로 달리 볼 수 없다고 판단하고, 원고 2가 손해의 발생 또는 확대에 기여하였다고 보기 어렵다는 이유로 피고의 과실상계 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 개정 파견법 제21조 제1항에 기한 불법행위책임의 성립 및 손해의 범위, 과실상계에 관한 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진, 판단유탈, 이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 라. 원고 1의 손해배상청구권의 성립 및 범위(제6 상고이유) 원심은, 피고가 사용사업주로서 ○○ 소속 파견근로자의 임금 결정에 직접적인 영향력을 행사하여 원고 1이 피고 소속의 같은 종류 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하였으므로, 이는 개정 파견법 제21조 제1항이 금지하는 합리적 이유 없는 차별행위에 해당하고, 피고는 원고 1에게 불법행위로 인한 손해배상으로 임금 차액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하고, 원고 1이 손해의 발생 또는 확대에 기여하였다고 보기 어렵다고 보아 피고의 과실상계 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 개정 파견법 제21조 제1항에 기한 불법행위책임, 손해배상의 범위와 과실상계에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 마. 원고들의 손해배상청구권의 시효소멸 여부(제7 상고이유) 1) 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 소정의 ‘손해 및 가해자를 안 날’이라 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생과의 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미한다고 할 것이고, 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별적 사건의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 한다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다22249 판결 등 참조). 2) 원심은, 그 판시와 같은 이유로 개정 파견법 제21조 제1항 위반을 이유로 한 원고들의 손해배상청구권에는 민법 제766조의 소멸시효가 적용되는데, 민주노총 강원영동지역노동조합 △△△△△ 지부장의 진정서 제출일인 2014. 6. 14. 또는 이 사건 소 제기일로부터 역산하여 3년이 되는 2015. 2. 26. 당시 원고들이 피고가 사용사업주로서 원고들에게 차별적 처우의 불법행위를 하고 있다는 사실을 현실적, 구체적으로 인식하였다고 인정하기 어렵다고 보아 피고의 소멸시효 완성 항변을 배척하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 소멸시효기간에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 바. 신의칙 내지 실효의 원칙 적용 여부(제5 상고이유) 원심은, 그 판시와 같은 이유로 원고들의 청구가 신의칙 내지 실효의 원칙에 반하지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 다소 부적절한 부분이 있으나, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 신의칙 내지 실효의 원칙에 대한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 채 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고 1의 근로자지위확인청구 부분을 파기하되, 이 부분은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여, 이 부분 제1심판결을 취소하고, 이 부분 소를 각하하며, 피고의 원고 2에 대한 상고와 원고 1에 대한 나머지 상고를 모두 기각한다. 원고 1과 피고 사이에 생긴 소송총비용과 원고 2와 피고 사이에 생긴 상고비용은 모두 피고가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 안철상(주심) 노정희 오석준

4294민재항12

선고

대법원

민사

판결

판사의 서명만 있고 날인이 없는 경매기일 조서와 경락허가결정 선고의 효력

경락허가결정선고의 방식의 적부는 조서에 의하여서만 증명할 수 있는바 경락기일조서에 판사의 날인이 결여된 때에는 그 조서는 적식의 경락허가결정선고의 사실을 증명할 수 없고 따라서 그 경락허가결정은 위법임에 귀착된다 할 것이다.

민사소송법 제147조

【재항고인】 우종구 【원 심】 서울고등 【이 유】 재항고인 우종구의 상고이유에 대하여 심안컨대 경락허가 결정 선고의 방식의 적부는 민사소송법 제147조에 의하여 조서에 의하여서만 증명할 수 있는 바 경락기일 조서에 판사의 날인이 결여된 때에는 그 조서는 적식의 경락허가 결정 허가 선고의 사실을 증명할 수 없고 따라서 그 경락허가 결정은 위법임에 귀착된다 할 것이다. 그런데 본건 집행법원의 경락기일 조서(93정)을 보면 동 조서에는 서기의 서명날인과 판사의 서명은 있으나 그 날인이 결여되었으므로 결국 집행법원의 경락허가 결정은 위법한데 귀착됨에 불구하고 원심이 우 위법을 간과하고 본건 경락허가 결정에 대한 항고를 기각한 조치도 위법을 면할 수 없다. 대법관 한성수(재판장) 최윤모 손동욱 한환진 김치걸

2000노709

선고

서울고법

형사

판결：확정

[1]공모공동정범에 있어서 공모관계의 성립 요건 및 공동정범의 성립 요건 [2]집회 및 시위 과정에서 폭력행위가 발생하여 경찰관들이 상해를 입었으나 피고인이 경찰관들에 대하여 직접 폭력을 행사하지 않았고, 피고인이 속한 단체 또한 폭력행위에 참여할 의사가 있었다거나 타인의 행위를 이용하여 폭력행위를 실현하려는 의사가 있었다고 보기 어려운 경우, 피고인을 특수공무집행방해치상죄의 공범으로 처벌할 수 없다고 한 사례

[1]공모공동정범의 경우에 공모는 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것이고, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 면할 수 없는 것이나, 한편 공동정범이 성립하기 위하여서는 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서의 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. [2]집회 및 시위 과정에서 폭력행위가 발생하여 경찰관들이 상해를 입었으나 피고인이 경찰관들에 대하여 직접 폭력을 행사하지 않았고, 피고인이 속한 단체 또한 폭력행위에 참여할 의사가 있었다거나 타인의 행위를 이용하여 폭력행위를 실현하려는 의사가 있었다고 보기 어려운 경우, 집회 및 시위 과정에서 경찰관들에 대한 폭력이 발생할 것을 예상하면서도 참가한 것 자체를 그 폭력행위에 대한 공모가 있는 것으로 본다면 이는 단순한 '인식'과 '공모'를 엄격하게 구분하지 아니함으로써 집회나 시위에 참가한 자 모두를 특수공무집행방해치상죄의 공범으로 처단할 수 있다는 불합리한 결과를 낳을 수도 있다는 이유로 피고인을 특수공무집행방해치상죄의 공범으로 처벌할 수 없다고 한 사례.

[1] [1] 형법 제30조 / [2] 형법 제30조제144조

[1] 대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결(공1998상, 1261), 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1832 판결(공1998하, 2633), 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결(공2000상, 1011), 대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결(2000상, 1214)

【피고인】 【항소인】 피고인 【변호인】 법무법인 【원심판결】 서울지법 2000. 2. 29. 선고 2000고합 14 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 10월에 처한다. 원심판결 선고 전 구금일수 68일을 위 형에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해치상의 점은 무죄. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실 오인 피고인은 1999. 12. 10. 서울역광장에서 개최된 '99 제2차 민중대회에 참가한 사실은 있으나, 위 집회는 합법적으로 신고된 것이고, 피고인은 폭력시위가 벌어지게 될 것이라는 것을 예상하지 못하였으며, 직접적으로 경찰관들에게 폭력을 행사하여 상해를 입힌 사실도 없음에도 불구하고, 원심은 이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해치상 및 집회및시위에관한법률위반의 점에 대한 공소사실 부분을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법을 범하였다. 나. 양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 사실 오인 (1) 집회및시위에관한법률위반의 점 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하여 인정되는 위 집회에 참가한 단체들의 성격과 숫자, 집회의 목적, 집회에서 연설 또는 결의한 내용, 참가인원의 규모, 서울역광장에서 명동성당까지의 시위대의 행진 과정, 시위대와 경찰과의 충돌 경위 등을 종합하여 보면, 피고인은 위 제2차 민중대회는 집단적인 폭행·손괴 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 시위라는 정을 알면서 위 시위에 참가한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 주장은 이유 없다. (2) 특수공무집행방해치상의 점 (가)이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해치상의 점의 요지는, 피고인은 1999. 12. 10. 15:30경 서울역에서 개최 중이던 제2차 민중대회에 전국노점상연합회(이하 '전노련이라고 약칭'한다) 회원 100여 명과 함께 참가한 후, 동 집회에 참석한 학생 1,000여 명 등과 공모 공동하여, 같은 날 17:40경부터 17:50경까지 회현로타리와 그 부근에 있는 금호빌딩 사이에서 길이 6 내지 7m, 직경 7㎝ 크기의 죽봉을 들고 학생 등과 함께 도로를 완전 점거한 채 "농축산물 수입개방 철회하라, 농가부채 해결하라"는 등의 구호를 외치고 위 죽봉을 경찰관 등을 향하여 휘두르는 방법으로, 다중의 위력으로 집회현장에서 질서유지 업무 등을 수행하던 경찰관들의 공무집행을 방해하고, 그로 인하여 서울지방경찰청 717전경대 소속 상경 D로 하여금 요치 8주간의 좌측주관절 외과골절상 등을 입게 하는 등 원심판결 별지 피해자 일람표 기재와 같이 경찰관 109명으로 하여금 각 요치 2 내지 8주간의 상해를 입게 하였다는 것이다. (나)피고인은 수사기관 이래 원심 및 당심 법정에 이르기까지 경찰관 등을 향하여 죽봉을 휘두르거나 폭력시위에 가담한 적은 없다고 변소하면서 범행사실을 부인하고 있는바, 이에 대한 유죄의 증거로는 ① 피고인의 검찰 및 원심 법정에서의 진술, ② E, F, G, H, I의 경찰에서의 진술, ③ 수사기록에 편철된 정보상황일지사본(제8쪽), 현장채증사진 및 신문사본(제87쪽), 현장채증사진(제192쪽), 수사보고(진단서 제264쪽)의 각 기재 및 영상이 있으므로, 이에 관하여 살펴본다. ①피고인의 검찰 및 원심 법정에서의 진술은 이 사건 집회 및 시위에 참가한 사실이 있을 뿐이고 경찰관 등을 향하여 죽봉을 휘두르거나 폭력시위에 가담한 적은 없다고 하면서 범행사실을 부인하는 내용이므로, 위 공소사실에 대한 증거가 될 수 없다. ②E, F, G, H, I의 경찰에서의 각 진술은 경찰관인 위 진술자들이 위 집회와 시위의 진압과정에서 시위대로부터 상해를 입었다는 내용이고, 수사보고(진단서, 수사기록 제264쪽)는 경찰관들이 위와 같은 상해를 입었다는 내용의 진단서이며, 수사기록에 편철된 정보상황일지 사본(제8쪽), 현장채증사진 및 신문사본(제87쪽)의 각 기재 및 영상은 위 집회와 시위의 경과, 그 과정에서 일어난 경찰관들과 시위대의 충돌경위 및 내용에 관하여 경찰이 시위현장의 사진을 첨부하여 사후에 작성한 보고서 또는 위 집회와 시위에 관한 신문기사 내지 사진들로서 피고인의 공소사실에 대한 직접 증거가 될 수 없다. ③수사기록 제192쪽에 편철된 현장채증사진의 영상에 의하면, 피고인이 같은 날 17:50경 회현로타리 부근에서 길이 2m 남짓한 죽봉을 소지하고 있었던 사실을 인정할 수 있으나, 피고인은 경찰 이래 당심 법정에 이르기까지 위 죽봉은 원래 전노련의 단체기를 달았던 길이 6 내지 7m의 깃대로서 시위 도중 깃대가 부러지자 피고인이 깃발과 깃대를 분리하여 깃발은 상의 안에 접어 넣고 부러진 깃대를 들고 있었던 것일 뿐이라고 변소하고, 당심 증인 J의 증언도 이에 부합하는바, 위 사진의 영상만으로 피고인이나 전노련에서 폭력시위를 위하여 죽봉을 따로 준비하였거나 피고인이 경찰관을 향하여 이를 휘두르는 등 폭력시위의 도구로 사용하였다고 인정하기에 부족하다. (다)그렇다면 피고인이 공소사실과 같이 경찰관들을 향하여 죽봉을 휘두른 사실은 이를 인정할 증거가 없고, 다만 피고인이 위 집회 및 시위에 참가한 사실만이 인정된다고 할 것인데, 이와 같은 사실만으로 피고인에게 특수공무집행방해치상죄의 공범의 죄책을 물을 수 있는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다. 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들 및 당심 증인 J의 일부 증언을 종합하면, 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. ①이 사건 집회는 1999. 12. 10. 13:05경 개최되어 같은 날 16:30경 그 본행사를 마친 후 그때부터 18:30경까지 전국민주노동조합 총연맹 소속 노조원 100명이 선두를 형성하여 약 16,400여 명이 서울역광장에서 명동성당까지 행진하였는데, 같은 날 16:40경 위 시위대 중 학생 1,000여 명이 남대문 방향으로 진출하려다가 이를 제지하는 경찰관들에게 사수대 50여 명이 쇠파이프를 휘두르거나 빈소주병을 던지기 시작하여 위 시위대가 같은 날 17:20경 회현로타리 부근에 이르렀을 때 행진 선두의 학생 등 1,000여 명이 도로를 점거한 채 신세계백화점 앞까지 진출하여 쇠파이프와 각목을 휘두르고, 그 곳에 있던 보도블럭을 깨뜨려 경찰관들에게 투척하면서 한국은행 본점 방향으로 진출을 시도하였고, 같은 날 17:40경부터 17:50경까지 금호빌딩 앞에서 학생 등 2,000여 명이 다시 회현로타리로 진출하여 쇠파이프, 각목 등을 휘두르며 보도블럭을 깨뜨려 경찰관들에게 투척하였고, 그 과정에서 이를 진압하던 경찰관들이 공소사실과 같은 상해를 입게 되었다. ②피고인은 전노련 연합국장의 직책을 맡고 있던 자로서, 이 사건 집회 당일 서울 종로구 숭인동 소재 전노련 중앙사무실에서 15:00경 출발하여 지하철을 타고 집회장소인 서울역광장에 도착하였다. ③같은 날 16:30경 집회를 마치고 시위대가 명동성당 쪽으로 향할 때 학생들이 시위대의 앞장을 섰고, 피고인은 시위대열 후미에 뒤따라가면서 공소사실 기재의 구호를 외쳤을 뿐 시위진압 경찰관과 맞대면하지 않았다. ④피고인이 소속한 전노련은 약 100여 명의 회원이 단체를 표시하는 깃발 이외에는 각목, 쇠파이프 등 폭력시위를 위한 다른 어떤 준비물도 소지하지 않은 채 위 집회에 참가하였다. ⑤전국농민회총연맹 산하 상주농민회, 논산농민회, 정선농민회, 태인농민회, 영천농민회 등에서는 죽봉, 몽둥이 등 불법시위용품 1,500여 개를 소지한 채 위 집회에 참가하였다. ⑥이 사건 집회에 참가한 한국대학총학생회연합(이하 '한총련'이라고 약칭한다)은 소속대학 총학생회 등을 통하여 학생들에게 '서울역광장의 본행사장에는 참석하지 말고 지하철 1, 4호선 서울역입구 주변 도로를 점거하여 경찰과의 마찰을 유도하고, 다수 부상자를 발생시켜 행진 출발시부터 혼란을 야기하라'는 내용의 소위 '99민중대회 행동지침을 하달하는 한편, 기동선전선동대 1,000여 명을 동원하여 서울역 행사장 사수 및 행진시 참가자 보위 임무를 수행하도록 지시하는 등 명동성당까지의 행진과정에서 폭력시위를 전개하는 내용의 사전투쟁계획을 수립한 후 이 사건 당일 오전 한양대, 서울대 등 13개 대학 학생 400여 명은 교내에서 사전집회를 개최한 후 지하철 등을 이용하여 이동하다가 같은 날 14:00경부터 14:30경까지 쇠파이프 3묶음 30여 개를 소지한 학생 200여 명이 서울 종로구 소재 대학로 마로니에 공원에 집결하였다가 14:35경 지하철을 이용하여 서울역광장 부근으로 이동하였고, 다른 학생 2,000여 명은 개별적으로 서울역광장 부근으로 이동하였다. 위와 같은 사실들을 종합하여 보면, 이 사건 시위 과정에서 발생한 경찰관들과의 충돌 및 폭력시위는 한총련이 의도한 바에 따라 그 소속 학생들에 의하여 유발되어, 위 학생들과 각목 등 폭력시위를 위한 도구를 준비하여 위 집회에 참석한 전국농민회총연맹 등 다른 단체에 의하여 주도된 것으로 보일 뿐, 피고인이나 피고인이 속한 전노련이 직접 폭력시위에 가담한 것으로는 인정되지 아니한다. 공모공동정범의 경우에 공모는 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것이고, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 면할 수 없는 것이나, 한편 공동정범이 성립하기 위하여서는 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서의 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 할 것인데, 이 사건 경우에 있어 위에서 인정한 사실들에 비추어 보면, 피고인이나 피고인이 속한 전노련에게 위와 같은 폭력행위에 참여할 의사가 있었다거나 그러한 폭력행위를 이용하여 폭력행위를 실현하려는 의사가 있었다고 보기는 어렵고, 다만 전국농민회총연맹, 전국민주노동조합총연맹, 조국통일범민족연합남측본부 등 다른 단체들과 함께 연대하여 위 집회 및 시위에 참여한다는 인식이 있었다고 인정될 뿐이며, 나아가 다른 단체들과 명시적 또는 묵시적으로라도 경찰관들에 대항하여 폭력을 행사하기로 하는 의사의 결합이 이루어졌다고 볼 증거가 없고, 그 밖에 달리 피고인에 대한 위 특수공무집행방해치상의 공소사실을 인정할 증거가 없다(집회 및 시위 과정에서 경찰관들에 대한 폭력이 발생할 것을 예상하면서도 참가한 것 자체를 그 폭력행위에 대한 공모가 있는 것으로 본다면 이는 단순한 '인식'과 '공모'를 엄격하게 구분하지 아니함으로써 위 집회나 시위에 참가한 자 모두를 특수공무집행방해치상죄의 공범으로 처단할 수 있다는 불합리한 결과를 낳을 수도 있다). 그럼에도 불구하고, 원심이 단순히 시위에 참가하여 부러진 전노련의 깃대를 들고 있었던 피고인을 특수공무집행방해치상죄의 공동정범으로 처단한 것은 판결에 영향을 미친 사실오인 또는 공동정범의 요건에 관한 법리오해의 위법을 범하였다고 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 이유 있다. 나. 그렇다면 이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해치상의 점은 그 범죄의 증명이 없으므로 원심으로서는 이 부분에 대하여 무죄를 선고하였어야 할 것임에도 이를 유죄로 인정함으로써 사실오인 또는 법리오해의 위법을 범하였다고 할 것이고, 한편 이를 나머지 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 것으로 보아 1개의 형으로 처단한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다고 할 것이다. 3. 결 론 따라서 나머지 항소이유인 양형부당의 주장에 대하여 판단할 것 없이 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항을 적용하여 원심판결을 파기하고, 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결 범죄사실 중 제10쪽 제3행의 "동 집회에 참석한 학생 1,000여 명과 공모공동하여", 제11쪽 제4행의 "위 죽봉을 경찰관 등을 향하여 휘두르는 등의 방법으로"부터 제10행의 "요치 2 내지 8주간의 상해를 입게 하고"까지와 별지 "피해자 일람표" 및 증거의 요지 중 제3행의 "사법경찰리 작성의 E, F, G, H, I에 대한 각 진술조서 사본의 각 진술기재"과 제6행의 "수사보고(진단서, 수사기록 제264쪽)"를 각 삭제하는 이외에는 각 해당란의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 적용법조 형법 제185조, 제30조(일반교통방해의 점), 집회및시위에관한법률 제19조 제4항, 제5조 제1항 제2호, 형법 제30조(집회및시위에관한법률위반의 점) 2. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(판시 각 죄 상호간, 형이 더 무거운 일반교통방해죄에 정한 형으로 처벌, 징역형 선택) 3. 판결선고 전 구금일수 산입 형법 제57조 무죄부분 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해치상의 점의 요지는 위 항소이유에 대한 판단 가.의 (2)(가)항 기재와 같은바, 이는 위에서 본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것이므로, 형법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 양동관(재판장) 이동신 이동신

86다카2634

선고

대법원

민사

판결

가. 민법 제555조의 규정취지와 증여의사의 서면에의 표시정도 나. 부동산을 매수하여 매수인이 계속 점유하고 있는 경우 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효 진행여부

가. 민법 제555조가 서면에 의하지 아니한 증여는 해제할 수 있다고 한 것은 증여자가 경솔하게 증여하는 것을 방지함과 동시에 증여자의 의사를 명확하게 하여 후일에 분쟁이 생기는 것을 피하려는데 있으므로 증여의 서면에는 당사자간에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 주는 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타나 있으면 충분하다. 나. 부동산을 매수한 후 다른 사람에게 임대하는 등 점유를 하고 있는 것이라면 이 부동산에 대한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 진행되지 아니한다.

가. 민법 제555조 / 나. 민법 제162조, 제186조

나. 1976.11.6. 선고 76다148 전원합의체 판결

【원고, 피상고인】 유흥규 소송대리인 변호사 김재형 【피고, 상고인】 천창현 소송대리인 변호사 전상석 【원심판결】 서울고등법원 1983.9.29. 선고 82나3484 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고 소송대리인들의 상고이유 제1점을 본다. 민법 제555조가 서면에 의하지 아니한 증여는 해제할 수 있다고 한 것은 증여자가 경솔하게 증여하는 것을 방지함과 동시에 증여자의 의사를 명확하게 하여 후일에 분쟁이 생기는 것을 피하려는데 있으므로 증여의 서면에는 당사자간에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 주는 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타나 있으면 충분하다 할 것이다. 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고는 이 사건 부동산을 피고의 삼촌되는 천금윤이 피고의 조부 망 천학인으로부터 분재받은 사실과 위 천금윤의 아들인 천창엽의 위치 및 동인의 이 사건 부동산의 관리사실 등을 감안하여 피고는 1965.12.22. 위 부동산을 직접 위 천창엽 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주기로 하여 동인에게 이 사건 부동산에 관한 매도증서(갑제5호증)를 교부한 사실을 알 수 있으므로 비록 서면자체는 매도증서로 되어 있어 매매를 가장하여 증여의 증서를 작성한 것이라고 하더라도 원심이 인정한 이 사건 증여에 이른 경위를 아울러 고려하면 위 문서는 민법 제555조에서 말하는 서면에 해당한다고 해석함이 상당하다. 따라서 피고 소송대리인이 원심에서 피고의 이 사건 증여의사를 취소한다는 주장을 하고 있음에도 불구하고(기록 369면, 1983.1.17.자 준비서면) 원심이 이에 대한 판단을 하지 아니한 것은 잘못이라 하겠으나 이 사건 부동산의 증여는 서면에 의하지 않은 증여가 아니므로 위 판단을 하지 않은 잘못은 판결결과에는 영향이 없어 원심판결을 파기할 사유는 되지 못하므로 논지는 채용하지 않으며, 소론의 대법원판결은 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 2. 동 상고이유 제2점을 본다. 원심이 이 사건 부동산에 관한 매도증서(갑제5호증)가 위조되었다는 피고의 증거항변에 대하여 이를 배척한 조치를 기록에 의하여 대조 검토하면 원심판단은 정당하고 거기에 채증법칙위배나 증거없이 사실을 인정한 잘못이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 3. 동 상고이유 제3점을 본다. 원심이 확정하고 있는 바와 같이 소외 천창엽이 이건 증여가 있기 이전부터 이 사건 부동산을 관리수익하여 오다가 1970.11.5. 원고에게 이를 매도하여 인도하였고 원고도 위 부동산을 매수한 후 이 사건 소송에 이르기까지 다른 사람에게 임대하는 등 점유를 하고 있는 것이라면 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 진행되지 아니한다 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 채증법칙을 위반하여 증거에 의하지 아니하고 부동산의 인도사실을 인정하거나 소멸시효의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만

99재노6

자

부산고법

형사

결정：확정

[1] 형사소송법 제420조 제2호 소정의 '원판결의 증거된 증언'의 의미 [2]위증 부분이 형사소송법 제420조 제2호 소정의 '원판결의 증거된 증언'에 해당되지 않는다고 한 사례

[1] 형사소송법 제420조 제2호 소정의 재심사유에 해당하려면 원판결의 증거된 증언이 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명되거나 같은 법 제422호 소정의 확정판결에 대신하는 증명이 있어야 하는바, 여기에서의 '원판결의 증거된 증언'이라 함은 원판결의 이유 중에서 증거로 채택되어 '죄로 되는 사실'(범죄사실)을 인정하는 데 인용된 증언을 뜻하므로, 원판결의 이유에서 증거로 인용된 증언이 '죄로 되는 사실'과 직접 혹은 간접적으로 관련된 내용의 것이어야 한다. [2]위증 부분이 재심대상판결의 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄의 죄로 되는 사실에 관하여 직접 혹은 간접적으로 관련된 내용의 것이라 할 수 없고 다만, 강간 후의 정황에 대하여 다소 과장된 진술에 불과하다는 이유로 형사소송법 제420조 제2호 소정의 '원판결의 증거된 증언'에 해당되지 않는다고 한 사례.

[1] 형사소송법 제420조 제2호 / [2] 형사소송법 제420조 제2호

[1] 대법원 1987. 4. 23.자 87모11 결정(공1987, 1162), 대법원 1997. 1. 16.자 95모38 결정(공1997상, 689)

【재심청구인】 재심청구인 【재심대상판결】 부산고법 1995. 8. 10. 선고 95노476 판결 【주문】 이 사건 재심청구를 기각한다. 【이유】 1. 재심대상판결의 확정 및 재심청구인의 재심청구 사유 가. 재심대상판결의 확정 재심청구인은 울산지방법원(당시 부산지방법원 울산지원)에서 1995. 4. 6. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 10년을 선고받았고, 재심청구인의 항소에 의하여 제2심인 부산고등법원에서 같은 해 8. 10. 원심판결을 파기하고 피고인을 징역 8년에 처한다는 판결을 선고받았으며, 이에 대하여 다시 재심청구인이 상고하였으나 그 상고는 대법원에서 같은 해 11. 24. 기각됨으로써 제2심판결(재심대상판결)이 확정되었다. 그런데 재심대상판결에서 인정된 재심청구인의 범죄사실의 요지는, 재심청구인이 (1) 재심청구외 1과 합동하여, 피해자 1, 2를 강제로 승용차 뒷좌석에 태운 후 술을 먹인 다음, 1994. 9. 24. 21:30경 재심청구외 1이 피해자 1을 강간하고, 같은 달 25. 02:00경 재심청구인이 피해자 2를, 재심청구외 1이 다시 피해자 1을 각 강간하였으며, (2) 재심청구외 1과 합동하여, 1994. 9. 25. 12:00경 특수제작한 사제칼을 휘두르면서 피해자들의 반항을 억압한 후, 20:30경 여관으로 데려가 재심청구인이 피해자 2를, 재심청구외 1이 피해자 1을 각 강간하고, (3) 재심청구외 1과 합동하여, 1994. 9. 29. 02:00경 및 같은 해 10. 5. 02:00경 위와 같이 강간을 당하여 항거불능상태에 있는 피해자들을 위 (2)항과 같은 방법으로 강간하고, (4) 재심청구외 1, 2, 3과 공동하여, 1994. 10. 5. 22:30경 흉기인 특수제작한 사제칼과 일본도를 휴대하여 피해자 3으로부터 금 20,000원을 갈취하고, 피해자 3을 때려 2주간의 치료를 요하는 경부염좌 등의 상해를 가하고, (5) 1995. 10. 10. 14:30경 피해자 3으로부터 돈 17,000원을 교부받아 갈취하고, (6) 재심청구외 4와 공동하여 피해자 4를 때려 2주간의 치료를 요하는 상해를 가하였다는 것이다. 나. 재심청구인의 재심청구사유의 요지 재심청구인은, 피해자 1, 2가 증인으로 출석하여 법정에서 한 증언이 대부분 위증이므로, 형사소송법 제420조 제2호 소정의 재심사유가 있다는 취지이다. 2. 재심사유의 존부 가. 기소유예처분을 받은 부분의 진술에 대하여 검사는 1998. 9. 25. 피해자 1의 진술 중 "임신이 되었는데 병원에서 약 먹고 처리하였습니다."라는 부분, 피해자 2의 진술 중 "임신을 하였는데 병원에서 지웠습니다."라는 부분이 위증에 해당한다고 인정하면서 이들에 대하여 각 기소유예 처분을 하였고, 재심청구인이 이에 불복하여 항고 및 재항고를 하였으나 각 기각되었다. 무릇, 형사소송법 제420조 제2호 소정의 재심사유에 해당하려면 원판결의 증거된 증언이 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명되거나 같은 법 제422조 소정의 확정판결에 대신하는 증명이 있어야 하는바, 여기에서의 '원판결의 증거된 증언'이라 함은 원판결의 이유 중에서 증거로 채택되어 '죄로 되는 사실'(범죄사실)을 인정하는 데 인용된 증언을 뜻하므로, 원판결의 이유에서 증거로 인용된 증언이 '죄로 되는 사실'과 직접 혹은 간접적으로 관련된 내용의 것이어야 할 것이다( 대법원 1997. 1. 16.자 95모38 결정 참조). 그런데 기록에 의하면, 재심대상판결 판시의 강간범행 이후, 피해자 1은 생리가 없어 임신한 것으로 알고 울산 소재 A산부인과병원에서 진찰을 하였으나 임신 여부에 대한 확진을 내리지 못하자 인근 약국에서 낙태할 목적으로 약을 구입하여 복용하였는데, 그 후 생리가 있게 되었기 때문에 낙태된 것으로 생각하고 위와 같이 진술하게 된 것이며, 피해자 2도 약국에서 산 시약으로 임신테스트를 한 결과 임신이 된 것으로 생각하고 마찬가지로 약국에서 약을 구입하여 복용한 후 정상적인 생리가 있게 되었기 때문에 낙태된 것으로 생각하고 위와 같이 진술하게 된 사실을 인정할 수 있는바, 결국 위에서의 증언들 중 임신이 되었다는 부분들에 대하여는 그것이 허위라고 보기 어렵고, 달리 이점을 인정할 증거도 없다. 다만, 그 증언들 중 낙태방법과 장소 등에 관한 부분은 허위임이 기록상 증명되었다 할 것이다. 그러나 위와 같이 증명된 허위의 진술부분들은 재심대상판결인 위 1.가.(1), (2), (3)항 판시의 각 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄의 죄로 되는 사실에 관하여 직접 혹은 간접적으로 관련된 내용의 것이라 할 수 없고 다만, 강간 후의 정황에 대하여 다소 과장된 진술에 불과하다고 인정되므로, 위와 같은 점만으로 재심개시 사유가 있다고 할 수 없다. 나. 나머지 진술부분에 대하여 피해자 1, 2의 진술 중 위 가.항에서 판단한 부분을 제외한 부분에 대하여는, 형사소송법 제420조 제2호 소정의 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명되었거나 같은 법 제422조 소정의 확정판결에 대신하는 증명이 있다고 인정할 아무런 자료가 없고, 또 재심청구인이 주장하는 사유들은 이미 재심대상판결에서 모두 판단ㆍ배척된 것으로 달리 같은 법 제420조 각 호 소정의 재심사유도 없다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 재심청구는 이유 없어 이를 기각하기로 한다. 판사 이인재(재판장) 허홍만 소영진

86다카1147

선고

대법원

민사

판결

가. 계약의 합의해제와 채무불이행으로 인한 손해배상청구 나. 건축공사도급계약이 중도해제된 경우 기성고에 따라 지급할 공사비의 산정방법

가. 계약이 합의해제된 경우에는 그 해제시에 당사자 일방이 상대방에게 손해배상을 하기로 특약하거나 손해배상청구를 유보하는 의사표시를 하는 등 다른 사정이 없는 한 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 없다. 나. 건축공사도급계약에 있어서 수급인이 공사를 완성하지 못한 상태로 계약이 해제되어 도급인이 그 기성고에 따라 수급인에게 공사대금을 지급하여야 할 경우 그 공사비 액수는 공사비 지급방법에 관하여 달리 정한 경우 등 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정된 총공사비에 공사를 중단할 당시의 공사기성고 비율을 적용한 금액이고, 기성고 비율은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비에다 미시공부분을 완성하는데 소요될 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율이다.

가. 민법 제551조 / 나. 제664조

가. 대법원 1960.10.6. 선고 4293민상275 판결 / 나. 대법원 1986.9.9. 선고 85다카2517 판결

【원고(반소피고)】 상고인 곽태훈 【피고(반소원고)】 피상고인 덕화공영주식회사 【원심판결】 서울고등법원 1986.3.24.선고 86나483(본소),512(반소) 판결 【주 문】 원심판결 중 원고(반소피고) 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)의 본소청구(손해배상)에 대하여 거시증거 등에 의하여 원고는 1983.5.17. 피고 덕화공영주식회사(반소원고, 이하 피고 회사라 한다)와의 사이에 원고 소유의 대지 위에 건축할 지하 1층 지상 5층의 건물신축공사 중 지하기초공사, 철근콩크리트공사, 전기배관공사 등 및 기타 이에 관련된 부수공사에 대하여 원고를 도급인, 피고 회사를 수급인으로 하는 이 사건 도급계약(공사금액 145,000,000원)을 체결함에 있어서 피고 회사가 약정준공일인 1983.8.7.까지 공사를 마치지 못할 경우에는 그 지체일수 1일에 대하여 위 신축건물의 추정 총공사비인 금 450,000,000원의 2/1000에 상당하는 지체배상금을 원고에게 지급키로 약정한 사실, 원고와 피고 회사는 피고 회사가 이 사건 도급계약에 따른 계약조건을 위반할 경우에는 원고는 일방적으로 위 도급계약을 해제할 수 있도록 약정한 사실, 피고 회사는 위 약정준공일인 1983.8.7.까지 공사를 마치지 못하고 같은 해 10.21.경 이 사건 공사 중 지하 1층 바닥 콩크리트타설공사를 하게 되었던 바, 피고 회사는 도급계약에 정하여진 강도 210Kg/cm²의 콩크리트를 사용하지 아니하고 그 보다 부착력이 약한 135Kg/cm²의 콩크리트를 타설하자 이 사건 공사의 감리를 맡은 소외 주식회사 도시건축에서 같은 해 10.22. 이 사건 공사의 중지를 명하였고, 원고는 같은 해 10.27. 피고 회사에게 위와 같은 계약위반을 이유로 계약을 해제하겠다는 취지의 통지를 한 사실, 피고 회사는 위 강도 135Kg/cm²의 콩크리트 시공은 착오에 기한 것이라고 변명하면서 이를 보강하겠다고 하였으나 원고가 이를 거절함에 따라 같은 해 11.16. 이 사건 공사를 준공하지 못한 채 이 사건 공사 중 기존시공부분을 제외한 나머지 미시공부분에 대한 수급인으로서의 권리를 모두 포기하기로 한 사실을 인정한 다음 원고와 피고 회사 사이의 이 사건 도급계약은 적어도 1983.11.16.에 이르러 합의해지되었다 할 것이므로 피고 회사는 특별한 사정이 없는 한 위 약정준공일 다음날부터 이 사건 공사를 마치지 못한 채 위 합의해지에 이른 기간동안의 이 사건 도급계약에 따른 지체배상금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 그러나 건축공사도급계약이 합의해제된 경우에는 다른 계약의 경우와 마찬가지로 합의해제시에 당사자 일방이 상대방에게 손해배상을 하기로 특약을 하였거나 손해배상의 청구를 유보하는 의사표시를 하는 등 다른 사정이 없는 한 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 없다고 하여야 할 것이다( 당원1960.10.6. 선고 4293민상275 판결 참조). 그런데 기록에 의하면, 원고는 본소청구로서 피고 회사의 채무불이행을 이유로 하여 이 사건 공사도급계약서 (갑 제1호증의1) 계약조건 제13조 제1항에 의하여 1983.10.27. 이 사건 도급계약을 해제하고 같은 제2항에 의하여 피고 회사에 대해 채무불이행으로 인한 손해배상으로서 지체배상금의 지급을 구한다는 것이고 위 도급계약이 합의해제된 데에 따른 손해배상을 구하는 것이 아님이 명백하다. 그렇다면 원심으로서는 위 도급계약이 피고 회사의 채무불이행으로 인하여 해제된 것인지의 여부를 심리판단하였어야 함에도 불구하고 이에 대하여 아무런 심리판단을 하지 아니한 채 적어도 이 사건 도급계약이 합의해제되었다고 인정하여 해제의 원인을 명확히 밝히지 않은 것은 잘못이라 하겠고 또 합의해제라면 원고와 피고 회사 사이에 손해배상에 대한 특약이 있거나 원고가 피고 회사에 대하여 손해배상청구를 유보하였는지의 여부를 가려보아야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 바로 피고 회사에게 원고에 대한 손해배상책임이 있는 것으로 판단한 것은 원고 주장에 대해 판단을 유탈하고 이유를 제대로 갖추지 못한 위법을 범하였다 할 것이다. 또한 원고는 피고 회사에 대하여 약정준공일부터 소외 한미토건주식회사가 미시공부분 공사를 완성한 1984.8.까지의 기간에 대한 지체배상금 중 금 100,000,000원의 지급을 구하고 있는 바, 그 가운데 약정준공일부터 계약해제일까지의 기간에 대한 지체배상금은 지연배상의 예정액을 청구하는 것으로 보여지지만 계약이 해제된 다음날부터 1984.8.까지의 기간에 대한 지체배상금은 전보배상 중 소극적 손해배상액의 예정에 의한 것으로 여겨질 수도 있는 것인데 원고가 이 부분에 대하여 지급을 구하는 취지는 분명하지 아니하므로, 원심으로서는 적절히 석명권을 행사하여 이 부분 청구가 전보배상액 중 소극적 손해배상액의 예정에 의한 것인지의 여부를 밝혀 만약 원고가 그러한 취지로 청구하는 것이라면 이 점을 심리판단하였어야 할 것이다. 결국 원심은 판단유탈, 이유불비와 건축공사도급계약의 해제 및 이에 따른 손해배상의 범위에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미치게 하였음이 명백하므로 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당하며 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 2. 상고이유 제3점을 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 회사의 반소청구에 대하여 이 사건 건축공사도급계약이 건축도중 원고와 피고 회사의 합의에 의하여 해제된 사실을 인정하고, 원고는 피고 회사에게 이 사건 도급계약금액의 범위 내에서 이 사건공사 중 기성고부분에 대한 공사대금을 지급할 의무가 있다고 판단한 다음 원고와 피고 회사 사이에 공사비정산방법에 관하여 약정이 없는 이 사건에 있어서 이 사건 공사 중 기성고부분에 대한 공사비는 기성고부분 공사를 함에 있어서 소요되는 객관적비용(이 객관적 비용 중 피고 회사가 현실적으로 그 보다 적은 비용을 지출한 경우에는 그 지출금액), 이 사건 공사 중 기성고의 비율, 이 사건 공사금액 등을 종합적으로 고려하여 산정된 금액이라고 전제하고, 거시증거를 종합하여 이 사건 공사 중 기성고부분에 대한 객관적 공사비의 총액을 합계 금 62,990,459원으로 산출한 다음 그 가운데에서 피고 회사가 부담하여야 할 공사비 금 15,438,430원을 공제한 잔액 금 47,552,029원이 원고가 피고 회사에게 기성고부분의 공사금으로 지급할 액수라고 판단하고 있다. 그러나 건축공사도급계약에 있어서 수급인이 공사를 완성하지 못한 상태에서 계약이 해제되어 도급인 이 그 기성고에 따라 수급인에게 공사대금을 지급하여야 할 사정이 있는 경우 도급인이 지급하여야 할 공사비액수는 공사비 지급방법에 관하여 달리 정한 경우 등 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자사이에 약정된 총공사비를 기준으로 하여 여기에 공사를 중단할 당시의 공사기성고비율을 적용한 금액이라고 할 것이고( 1986.9.9. 선고 85다카2517 판결참조), 기성고비율은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비에다가 미시공부분을 완성하는데 소요될 공사비를 산출하여 이를 합친 전체공사비를 산정한 다음 이 전체공사비 가운데 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율이라고 할 것이다. 그렇다면 원심이 이 사건 공사기성고부분에 대한 공사비를 산정함에 있어서 다른 특별한 사정이 있는 지에 대하여 아무런 심리판단을 함이 없이 공사를 중단할 당시 미시공부분을 완성하는데 소요되는 비용을 아울러 고려한 기성고 비율에 의하지 아니한 채 주로 완성된 부분의 공사비만을 기초로 위와 같이 산정한 것(원심이 채용하고 있는 어느 증거에 의하여도 기성고비율을 산출함에 있어 미시공부분을 완성하는데 소요되는 공사비를 아울러 고려하였다고 보여지지 않는다)은 건축공사도급계약이 중도 해제된 경우에 있어서 도급인이 수급인에게 지급하여야 할 기성고부분에 대한 공사비의 산정방법에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법을 저질러 판결결과에 영향을 미치게 하였음이 명백하므로 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당하며 이 점을 지적하는 논지 또한 이유있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요없이 원심판결 중 원고패소부분을 모두 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

99노900

선고

광주고법

형사

판결：상고기각

명의자를 구체적으로 특정하지 않은 사문서위조 및 동행사에 대한 공소제기의 효력

사문서위조 및 동행사의 공소사실을 기재함에 있어서는 그 문서의 작성명의자를 구체적으로 특정하여야 할 것인데, 공소사실 기재에 의하면 문서의 작성명의자로서 1인만을 특정하였을 뿐 나머지 종중원 20명에 대하여는 그 명의를 구체적으로 특정하지 아니한 채 단순히 "종중원"이라고만 기재하고 있으므로, 결국 종중원 20명 명의의 사문서를 위조하였다는 부분의 공소는 그 공소사실을 기재하지 아니한 것으로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다.

[1] 형사소송법 제254조 , 제327조 제2호

대법원 1983. 9. 13. 선고 82도2063 판결(공1983, 1524)

【피고인】 피고인 1 외 1인 【항소인】 피고인들 【변호인】 변호사 【원심판결】 전주지법 1999. 11. 11. 선고 96고합247, 98고합1 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인들을 각 징역 1년에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 (1)부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반, 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점에 관하여(피고인들) 전북 완주군 B 임야 48,198㎡ 등 원심판시 28필지의 토지 합계 70,037㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)는 공소외 1, 2, 3 등 3인이 사정받은 토지로서 그 중 약 3분의 1 면적에 해당하는 특정부분 토지(이하 '이 사건 토지부분'이라고 한다)는 실질적으로 공소외 2의 개인 소유인데, 동인이 1941. 2. 무렵 사망한 뒤 그의 아들인 공소외 4가 사건 토지부분을 상속받아 점유 관리해 오다가 1970년 무렵 그 중 2분의 1지분을 피고인 1의 아버지인 공소외 5에게 매도한 이후 동인과 공동으로 이를 점유·관리하여 오던 중, 공소외 4가 1976. 7. 27. 사망하여 그의 손자인 피고인 2가 그 재산을 대습상속하였고, 한편 공소외 5는 1981년 무렵 공소외 4로부터 매수한 이 사건 토지부분 중 2분의 1지분을 다시 그의 아들인 피고인 1에게 매도하였는바, 이에 피고인들은 이 사건 토지 중 3분의 1지분에 관하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(이하 '특별조치법'이라고 한다)이 정하는 절차에 따라 "피고인들이 1981. 2. 1. 공소외 4, 5로부터 이 사건 토지 중 1/3지분을 매수하였다."는 내용의 보증서를 교부받은 다음 이에 기하여 확인서를 발급받아 이 사건 토지 중 1/3지분에 관하여 피고인들 앞으로 소유권보존등기를 마친 것이므로, 첫째 (특별조치법위반의 점에 대하여) 실체관계에 부합하는 등기를 간편하게 하기 위한 방법으로 특별조치법의 규정에 따라 위와 같은 내용의 확인서를 발급받아 행사한 것이고, 또 특별조치법의 규정취지에 비추어 볼 때 매매일자도 위 법 적용 대상일인 1985. 12. 31. 이전의 법률행위로 인한 것인 이상 그 이전의 적당한 일자를 특정하여 기재한 신청서에 의하여 이 사건 확인서를 발급받아 행사하였다고 하더라도 허위의 방법으로 확인서를 발급받았다고 볼 수는 없으며, 둘째 (공정증서원본불실기재 및 동행사의 점에 대하여) 위와 같이 경료된 소유권보존등기가 실체관계에 부합하는 등기이므로 불실의 사실을 기재하여 행사하였다고 볼 수 없음에도 불구하고, 원심은 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정함으로써 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다. (2) 각 사문서위조 및 동행사의 점에 관하여(피고인 1) 피고인은 1994. 12. 무렵 C종중(이하 'C'라고 한다)의 회장인 공소외 6과 사이에 이 사건 토지 중 공소외 1, 3 명의로 되어 있는 2/3지분에 관하여 위 C 앞으로 소유권보존등기를 마치기로 협의한 후 공소외 6이 피고인에게 이 사건 토지 중 2/3지분에 관하여 위 C 앞으로 소유권보존등기를 마치라고 하면서 위 C의 직전 회장인 공소외 7의 도장과 위 종원들의 도장 및 자신의 도장 등을 교부하여 주어 이를 가지고 위 확인서발급신청서, 종중규약 및 의결서, 위임장 등을 작성, 행사한 것이므로, 결국 피고인은 위 각 문서를 작성함에 있어 그 작성명의인들의 승낙을 받은 것임에도 불구하고, 원심은 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정함으로써 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다. 나. 양형부당 이 사건 토지에 관한 피고인들 및 위 C 명의의 소유권보존등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 점과 이 사건 범행의 동기 등에 비추어 볼 때, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 각 징역 1년의 형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판 단 가. 직권판단 피고인들의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 특별조치법위반, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사의 점에 대하여 그 공소사실을 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 당원이 이를 허가함으로써 당심에서 피고인들에 대한 이 부분 심판의 대상이 바뀌었으므로, 원심판결 중 피고인들의 위 각 죄에 대한 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었고, 나아가 피고인 1의 위 각 죄에 대한 부분은 원심판시의 다른 죄들과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 결국 피고인들에 대한 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없게 되었다. 다만, 위 변경된 공소사실 부분과 피고인 1에 대한 원심판시의 각 사문서위조, 위조사문서행사의 점에 대하여 각 사실오인을 주장하는 피고인들의 항소이유는 여전히 당원의 판단대상이 된다 할 것이므로 이에 대하여 판단한다(다만, 위와 같이 변경된 공소사실을 전제로 판단한다). 나. 사실오인 주장에 대한 판단 (1)피고인들의 특별조치법위반, 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점 기록상의 증거들에 의하면, 이 사건 토지(원래 전북 완주군 D의 임야 1필지이었으나, 그 후 위 B 등 원심판시와 같은 임야 및 전 28필지로 분할되었다)는 1918. 7. 20. 공소외 1, 2, 3 등 3인 명의로 사정되어 토지대장상에도 동인들 소유로 등재되어 있었던 사실, 피고인 2의 증조부인 공소외 2는 1941년 무렵 사망하고 그의 장남으로 재산상속인인 공소외 4는 1976. 7. 27. 사망하였는데, 공소외 4의 사망 당시 동인의 상속인들로는 피고인 2를 포함한 공소외 7의 상속인들(공소외 4의 장남으로서 동인이 사망하기 이전인 1971. 4. 25. 사망하였음) 이외에도, 공소외 4의 차남인 공소외 8, 장녀인 공소외 9, 차녀인 공소외 10 등이 있었던 사실, 그런데 E의 시조인 F의 20세손 G를 공동선조로 하는 종중인 H종친회(이하 'H종친회'라고 한다)는 이 사건 토지가 위 종중의 위토로서 공소외 1, 2, 3 등에게 명의신탁 된 것이라는 이유로 1994. 2. 무렵부터 이 사건 토지 전체에 관하여 위 H종친회 앞으로 소유권보존등기를 마치려고 노력하고 있었는데(뒤에서 보는 바와 같이 피고인 2의 증조부인 공소외 2는 C나 H종친회 어느 종중에도 소속된 종원이 아니고, 피고인 1은 위 C에 소속된 종원이기는 하나 위 H종친회에 소속된 종원은 아니다), 피고인들은 이 사건 토지 중 1/3지분이 공소외 2 명의로 사정된 점을 기화로 뒤에서 보는 바와 같이 이에 관하여 자신들 앞으로 소유권보존등기를 마치기로 결의한 뒤 이 사건 토지 중 1/6지분(공소외 2 명의의 1/3지분 중 1/2지분)은 피고인 1의 아버지인 공소외 5가 공소외 4로부터 매수한 뒤 이를 다시 피고인 1에게 매도한 것처럼 하기로 하고, 1/6지분은 피고인 2가 공소외 4의 공동상속인들로부터 이에 관하여 피고인 2 단독 명의로 등기를 경료하는데 대하여 승낙을 받은 사실조차 없음에도 불구하고 공소외 4로부터 직접 매수한 것처럼 하여 "피고인 1이 1981. 2. 1. 공소외 5로부터 이 사건 토지 중 공소외 2의 1/6지분을 매수하고, 피고인 2가 1981. 2. 1. 공소외 4로부터 이 사건 토지 중 공소외 2의 1/6지분을 매수하였다."는 내용의 보증서와 확인서를 발급받은 다음, 이를 이용하여 위 1/6지분에 관하여는 피고인 1 앞으로, 1/6지분에 관하여는 피고인 2 앞으로 소유권보존등기를 마친 사실을 인정할 수 있다. 먼저, 특별조치법위반의 점에 관하여 보건대, 특별조치법은 등기하여야 할 부동산으로서 소유권보존등기가 되어 있지 아니하거나 등기부기재가 실제 권리관계와 일치하지 아니하는 부동산을 용이한 절차에 의하여 등기할 수 있게 함을 목적으로 하는 것으로서 그 양수경위나 등기원인을 달리하여 보증서를 작성하거나 확인서를 발급받은 경우에는 비록 실체적 권리관계에 부합하더라도 같은 법률위반죄에 해당함에는 아무런 지장이 없다 할 것인데, 피고인들의 주장 자체에 의하더라도 피고인 2가 이 사건 토지 중 공소외 2 소유의 1/6지분을 상속받은 것이지 매수한 것은 아니므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 다음으로 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점에 관하여 보건대, 위 각 인정 사실에 의하면 공소외 4가 사망할 당시 피고인 2는 자신의 상속분에 해당하는 부분만을 취득하였을 뿐이므로, 결국 피고인 2 명의의 위 소유권보존등기는 불실의 사실이 기재된 등기라 할 것이어서, 피고인들의 위 주장도 이유 없다(피고인들은, 위 등기가 경료된 후 공소외 4의 상속인들이 피고인 2가 위 지분을 단독으로 상속하는 데 동의하였으므로 위 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기로서 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립되지 않는다고 주장하나, 이는 등기 경료 당시를 기준으로 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하여 유효한 경우에 한정되는 것이고, 등기 경료 당시에는 실체적 권리관계에 부합하지 아니하였으나 사후에 이해관계인들의 동의·추인 등으로 실체적 권리관계에 부합하게 되었다고 하더라도 공정증서원본불실기재 및 동행사죄의 성립에 지장을 주는 것은 아니므로, 피고인들의 위 주장도 이유 없다). (2) 피고인 1의 각 사문서위조 및 동행사의 점 (가) 기초 사실 기록상의 증거들에 의하면, 이 사건 토지상에는 E의 시조인 F를 기준으로 그의 15세손인 I를 비롯하여 그 후손들의 분묘가 여러 기 설치되어 있어 오래 전부터 위 I의 후손들이 위 분묘에서 시제를 지내는 등 이를 관리하여 온 사실, 위 I의 아들로는 J와 K가 있고 위 J의 4세손으로 G가 있는데, 공소외 7은 1990. 6. 26. 자신이 주축이 되어 종중의 명칭을 "C종중"으로, 대표자를 공소외 7로 하여 위 I를 공동선조로 한 종중의 등록을 마쳤고(공소외 7은 이 사건 토지에 관하여 위 종중 명의로 소유권보존등기를 경료할 목적으로 종중등록을 한 것으로 보인다), 그 후 공소외 6을 비롯하여 위 G의 후손들은 1993. 4. 무렵 위 C의 종중등록이 종중의 결의를 거치지 않은 것이고 그 명칭도 잘못되었다는 이유로 새로이 종중등록을 하여 그 종중 명의로 이 사건 토지에 관한 등기를 경료하자고 결의한 후, 1993. 12. 24. 종중의 명칭을 "H종친회"(이하 'H종친회'라고 한다)로, 대표자를 공소외 6으로 하여 위 F의 20세손인 G를 공동선조로 한 종중의 등록을 마친 사실, 그런데 피고인 2의 증조부인 공소외 2는 위 F의 10세손인 L 위 I의 5대조인 M의 동생)의 직계후손으로서 위 C나 H종친회에 소속된 종원이 아니고, 피고인 1은 위 K의 9세손으로서 위 C의 종원이기는 하나 위 H종친회의 종원은 아닌 사실(위 H종친회에 대한 종중등록이 마쳐지기 전까지는 이 사건 토지상에 분묘를 둔 위 I의 후손들이 그 분묘를 관리, 수호하여 오면서 자연발생적으로 종중이 형성되어 이를 C라 호칭하였던 것으로 보이는데, 다만 위 J 이외에 K의 후손들까지 종원의 범위에 포함되는 것인지 여부에 관하여 종원들 사이에서도 논란이 있었던 것으로 보인다), 그런데 공소외 6을 비롯한 위 H종친회 소속 종원들은 자신들의 공동선조인 위 G가 이 사건 토지를 위토로 매입한 것으로 보고 1994. 2. 무렵부터 특별조치법에 의하여 이 사건 토지에 관한 소유권보존등기를 위 종중 앞으로 마치기 위하여 노력하였고, 그 과정에서 당시 농지위원이던 피고인 1에게 위 등기 절차에 필요한 보증서를 작성하여 달라고 하는 등 협조를 요청하였으나, 피고인 1이 이 사건 토지 중 공소외 2 명의로 되어 있는 1/3지분은 종중의 소유라 볼 수 없고 나머지 2/3지분도 위 H종친회가 아니라 위 C의 소유라고 주장하면서 위 요청을 거절하는 바람에 위 등기를 경료하지 못하였고, 그로 인하여 위 H종친회 소속 종원들과 피고인들 사이에 불화가 생긴 사실, 그 무렵 공소외 6 등 위 H종친회 소속 종원들은 두 차례에 걸쳐 이 사건 토지 전체를 위 H종친회가 매수하여 소유하고 있다는 내용의 보증서를 작성하여 피고인 1에게 서명·날인을 요구하였으나 위 피고인이 이를 모두 거절한 사실, 그러던 중 피고인들은 원심판시와 같은 보증서와 확인서를 발급받아 이 사건 토지 중 2/3지분에 관하여 위 C 명의로 소유권보존등기를 마친 사실을 인정할 수 있다(결국, C 및 피고인들 공유로 소유권보존등기가 마쳐졌다). (나) 확인서발급신청서 위조 및 동행사의 점(원심판시 제2의 가, 나항)에 대한 판단 기록상의 증거들에 의하면, 위 C의 대표자로 등록되어 있던 공소외 7이 1992. 5. 무렵 사망한 후 C 종중에서 새로운 종중대표자를 선임하거나 이 사건 토지에 관하여 위 C 명의로 등기를 경료한다는 내용의 종중결의가 이루어진 사실이 전혀 없음에도 불구하고, 피고인 1은 공소외 7의 도장을 소지하게 된 것을 기화로 제마음대로 위 C 명의의 확인서발급신청서를 작성하여 완주군청에 제출한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사정에다가 위 기초 사실에서 본 바와 같은 위 C 및 H종친회의 종중등록 경위, 피고인들이 위 보증서와 확인서를 발급받은 경위 등을 종합하여 보면, 피고인 1이 위 C로부터 위임을 받아 위 확인서발급신청서를 작성한 것으로 볼 수는 없으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다. (다)종중규약, 의결서, 위임장의 각 위조 및 동행사의 점(원심판시 제2. 다의 각 항)에 대한 판단 ① 공소외 6 명의 부분의 종중규약, 의결서 및 위임장에 대하여 기록상의 증거들에 의하면, 위 C는 1990. 6. 26. 종중등록을 하면서 처음으로 종중규약을 만들었고, 또한 공소외 6이 위 C의 대표자로 선임된 사실이 없음에도 불구하고(공소외 6은 1989. 4. 무렵부터 1997. 7. 무렵까지 사이에 위 H종친회의 대표자로 재임하였다), 피고인 1은 이 사건 토지 중 2/3지분에 관하여 위 C 명의로 등기를 마칠 목적으로 1995. 6. 초순 무렵 자신이 소지하고 있던 공소외 6 등 H종친회 소속 종원들의 도장을 이용하여 위 C의 1981. 4. 5.자 종중규약과 공소외 6을 위 C의 대표자로 선임한다는 내용의 1995. 4. 5.자 종중결의서를 각 작성한 사실, 그 후 위 피고인은 1995. 6. 23. 법무사인 공소외 N에게 위 종중규약과 결의서를 제시하면서 위 피고인 1이 위 토지 지분에 관하여 위 C 명의로의 등기신청행위를 위 법무사에게 위임한다는 내용의 위임장을 작성한 후 위 각 서류들을 이용하여 위 토지 지분에 관하여 위 C 명의의 소유권보존등기를 마친 사실을 인정할 수 있는바, 위 각 인정 사실에다가, 앞서 본 바와 같이 1990. 6. 26.자로 위 C 종중이 이미 등록된 상태에서 공소외 6은 1993. 12. 24. 위 C와는 별도로 위 H종친회를 등록한 후 자신이 그 대표자로 일하여 온 점, 공소외 6은 1994년 무렵부터 이 사건 토지 전체에 관하여 위 H종친회 명의로 등기를 경료하기 위하여 노력하였고 그 과정에서 피고인 1이 이를 반대하는 바람에 동인과의 사이에 불화가 있었던 점, 위 C 또는 H종친회가 이 사건 토지에 관하여 C 명의의 등기를 경료하기로 하는 내용의 결의를 한 적이 없는 점 등을 종합하여 보면, 위 종중규약 및 결의서 중 공소외 6 명의 부분과 위 위임장은 그 작성명의자인 공소외 6의 의사에 반하여 작성된 것이라고 보이므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고 거기에 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없으니, 피고인의 위 주장 역시 이유 없다. 한편 피고인은, 공소외 6의 승낙을 받고 동인 명의로 위 각 문서를 작성하였다고 주장하면서 그 근거로서 공소외 6이 그의 주민등록등본을 발급받아 피고인에게 교부하였다는 점을 들고 있으므로 살피건대, 기록상의 증거들에 의하면, 공소외 6은 위 H종친회를 등록한 후 1994년 무렵부터 이 사건 토지 전체에 관하여 위 H종친회 앞으로 등기를 마치기 위하여 위 피고인에게 협조를 요청하였고, 이에 위 피고인은 이 사건 토지 중 1/3지분은 개인의 소유이고 나머지 2/3지분도 C의 소유라는 등의 주장을 하면서 위 요청을 거절하는 한편, "위 C 앞으로 등기를 경료하거나 또는 위 H종친회 앞으로 등기를 마치되 자신을 그 종원으로 인정하라."는 취지의 요구를 하였고, 그 과정에서 공소외 6이 1995. 6. 무렵 위 피고인에게 자신의 주민등록등본을 교부한 사실, 그 후 공소외 6은 위 피고인이 이 사건 토지에 관하여 C 및 피고인들 앞으로 등기를 마친 사실을 알고 위 H종친회 종원들과 함께 위 피고인을 찾아가 항의하고 그 시정을 요구하면서 등기신청서류 등을 위조하였음을 이유로 고소를 제기하겠다고 하였고, 위 피고인이 이에 응하지 아니하자 1996. 4. 무렵 이 사건 고소를 제기한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에다가 앞서 살펴 본 바와 같은 제반 사정을 종합하여 보면, 가사 공소외 6이 피고인에게 자신의 주민등록등본을 교부하면서 이 사건 토지에 관한 등기절차를 위임하였다고 하더라도, 공소외 6은 적어도 이 사건 토지 중 공소외 2 지분을 제외한 나머지 2/3지분에 관하여는 위 H종친회 앞으로 등기가 마쳐질 것으로 보고 위 피고인에게 자신의 주민등록등본을 교부한 것이라 봄이 상당하고, 따라서 위 각 문서의 작성 및 행사가 공소외 6으로부터 위임받은 권한범위 내의 행위라고 볼 수는 없으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. ②공소외 6을 제외한 나머지 20명 명의의 종중규약 및 의결서 부분에 대하여 위 종중규약 및 의결서에 대한 사문서위조 및 동행사의 점 중 공소외 6 명의 부분을 제외한 나머지 공소사실의 요지는, 피고인은 1995. 6. 초순 14:00 무렵 전북 완주군 O 소재 피고인의 집에서 편지지 등 종이 위에 위 C종중 명칭, 목적 및 각종 규칙을 규정한 종중규약과 위 종중 대표로 공소외 6을 선임한다는 취지의 결의서를 임의 작성한 다음, 그 끝에 종중원 20명의 주소, 이름을 기재하고 그 이름 옆에 미리 새겨 가지고 있던 위 종중원들의 도장을 각 찍어서 사실증명에 관한 사문서인 종중규약 및 결의서 각 1부를 위조하고, 같은 달 23. 11:00 무렵 전주시 덕진구 P 소재 N 법무사사무실에서 그 정을 모르는 위 N에게 위 종중규약과 결의서가 마치 진정하게 작성된 것처럼 제출하여 이를 일괄 행사하였다는 것이다. 사문서위조 및 동행사의 공소사실을 기재함에 있어서는 그 문서의 작성명의자를 구체적으로 특정하여야 할 것인데, 이 부분 공소사실 기재에 의하면 문서의 작성명의자로서 공소외 6만을 특정하였을 뿐 나머지 종중원 20명에 대하여는 위와 같이 그 명의를 구체적으로 특정하지 아니한 채 단순히 "종중원"이라고만 기재하고 있으므로, 결국 종중원 20명 명의의 사문서를 위조하였다는 부분의 공소는 그 공소사실을 기재하지 아니한 것으로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이다( 대법원 1983. 9. 13. 선고 82도2063 판결 참조). 따라서 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 결 론 그렇다면 원심판결에는 앞서 본 바와 같은 파기사유가 있으므로 피고인들의 각 양형부당의 주장에 대하여 나아가 판단하지 아니한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결 범죄사실 중 제1의 가항 4행 내지 7행의 "공소외 2 지분 1/3에 관하여 …… 공소외 4와 공소외 5로부터"를 "공소외 2 지분 1/6에 관하여 피고인 2가 자신의 증조부인 공소외 2의 상속인인 망 공소외 4로부터 매수한 것이 아님에도 불구하고 확인서발급용지에 피고인 2가 1981. 2. 1. 공소외 2 지분 1/6을 공소외 4로부터", 제1의 나항 6행의 "피고인들이 각 지분 1/6의 소유자로"를 "피고인 2가 지분 1/6의 소유자로"로, 제2. 다의 (1)항 중 4행의 "공소외 6 외 종중원 20명의"를 "공소외 6의"로, 5행의 "위 종중원들의 도장을 각 찍어서"를 "공소외 6의 도장을 찍어서"로 각 변경하는 이외에는 원심판결 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인들에 대하여：각 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호) 제13조 제1항 제1호(판시 허위확인서 발급의 점, 징역형 선택), 같은 법 제13조 제1항 제4호(판시 허위확인서 행사의 점, 징역형 선택), 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되어 1996. 7. 1.자로 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제228조 제1항(판시 공정증서원본불실기재의 점, 징역형 선택), 구 형법 제229조(판시 불실기재공정증서원본행사의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 1에 대하여： 형법 제231조(판시 각 사문서 위조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조(판시 각 위조사문서 행사의 점, 징역형 선택) 1. 상상적 경합(피고인 1) 형법 제40조, 제50조{판시 제2. 다. 중 (2)항 기재 종중규약과 결의서의 일괄행사로 인한 위조사문서행사죄 상호간에 범정이 더 무거운 종중규약 행사로 인한 위조사문서행사죄에 정한 형으로, (4)항 기재 종중규약, 결의서, 위임장의 일괄행사로 인한 위조사문서행사죄 상호간에 범정이 가장 무거운 종중규약 행사로 인한 위조사문서행사죄에 정한 형으로 각 처벌, 각 징역형 선택} 1. 경합범 가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 죄질이 가장 무거운 판시 허위확인서 행사로 인한 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반죄에 정한 형에 가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(피고인들의 각 연령, 성행, 환경, 전과, 이 사건 각 범행의 동기 및 수단과 결과, 피고인들과 고소인 사이의 관계, 범행 후의 정황, 이 사건 토지 중 1/3지분에 관하여 피고인 2의 증조부인 공소외 2 명의로 사정되고 그 지상에 공소외 2의 처 분묘가 설치되어 있는 점 등에 터잡아 위 1/3지분에 관하여 특별조치법에 따라 소유권보존등기를 마친 점, 피고인 1이 비록 공소외 6 명의의 각 문서 등을 위조하는 등의 방법으로 위 C 명의의 등기를 경료하기는 하였으나, 위 C는 고소인측의 종중인 위 H종친회의 상위 종중으로 사실상 위 피고인에게 어떠한 개인적 이득이 있다고 보이지도 않는 점 등의 정상 참작) 공소기각 부분 이 사건 공소사실 중 위 C 소속 종원 20명 명의의 종중규약과 의결서 위조 및 동행사의 점의 요지와 이 부분 공소사실이 특정되지 아니하였음은 앞에서 인정한 바와 같으므로, 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실은 결국 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 판시 공소외 6 명의의 위 각 문서위조죄 및 동행사죄를 유죄로 인정한 이상 위 부분에 관하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다. 판사 김진권(재판장) 김재영 최승욱

88다카5454

선고

대법원

민사

판결

토지를 사정받은 자가 따로 있고 그가 양도사실을 부인하는 경우 소유권 보존등기의 추정력유무(소극)

소유권보존등기의 명의인은 소유자로 추정받으나 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있고 그가 양도사실을 부인할 경우에는 그 추정력은 깨어지는 것이므로 등기명의인이 구체적으로 실체관계에 부합한다거나 그 승계취득사실을 주장, 입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효이다.

민법 제186조

대법원 1974.2.26 선고 73다1658 판결, 1983.2.22 선고 82다605 판결

【원고, 상고인겸 피상고인】 권오명 소송대리인 변호사 김제형 【피고 피상고인】 1. 권영천 【피고, 상고인겸 피상고인】 김인수 외 2인 소송대리인 변호사 심종석(피고 1, 2에 대하여), 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 노종상(피고 2에 대하여) , 변호사 최병규(피고 3, 4에 대하여) 【피고 이상훈, 이호용의 보조참가인】 권영중 소송대리인 변호사 심종석 【피고 김인수, 이상훈, 이호용의 보조참가인】 신동아건설주식회사 소송대리인 변호사 전상석 【원심판결】 서울고등법원 1988.1.12. 선고 86나3612 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 종중 또는 문중은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종중원 상호간의 친목도모를 목적으로 하여 공동선조의 자손들로 구성되는 단체로서 여러가지 사정에 따라서 공동선조를 누구로 정하느냐에 따라 대소의 종중이 다수 생길 수 있다고 할 것이므로 원심이 소외 망 권태균을 공동선조로 하여 그 아들들로 구성한 문중이 성립되었다고 본 조치는 정당하고 거기에 문중의 성립에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 논지 이유없다. 피고 이상훈, 이호용 소송대리인의 상고이유 제(1)점, 피고등 보조참가인 권영중 소송대리인의 상고이유 제(1), (3), (4)점을 본다(분재에 대한 채증법칙위반, 심리미진, 법리오해의 주장). 이 사건 토지들은 소외 망 권중일이가 토지사정을 받은 동 망인의 소유인데, 동 망인이 생전에 그 둘째 아들 소외 망 권태균에게 분재하였다는 사실에 부합하는 증거들을 원심판시와 같은 이유로 배척한 조치에 채증법칙위반, 심리미진, 분재에 대한 법리오해의 위법은 없다. 논지 이유없다. 피고 이상훈, 이호용 소송대리인의 상고이유 제(2)점, 피고등 보조참가인 신동아건설주식회사 소송대리인의 상고이유 제(2), (3)점, 피고등 보조참가인 권영중 소송대리인의 상고이유 제(2)점(채증법칙위반, 자주점유에 있어서의 입증책임 법리오해의 주장)을 함께 본다. 원심판결은 그 판시이유에 소외 윤용봉은 위 망 권증일로부터 분묘의 수호와 아울러 이 사건 각토지의 경작을 위탁받아 이를 점유 경작하여 왔고, 위 윤용봉 사망후에는 그의 자손인 소외 윤창윤, 윤창배 등이 대를 이어 위 권중일과 그 자손들의 분묘를 수호하면서 이 사건 각 토지를 점유 경작하여 그 소출로서 위 분묘들의 묘제시의 제수를 마련하여 왔으며, 소외 권태균의 사망후에 그의 장남인 권영수는 위 망 권중일의 손자로서 위 망 권중일과 그의 자손들의 분묘위토인 이 사건 토지를 위 망 권중일의 자손 중 연고항존자로서 그들을 위하여 관리하였으며 그의 부인 위 소외 망 권태균을 공동시조로 한 안동권씨 문중을 위하여 이를 괸리한 것은 아니며, 1958.2.12. 복구된 토지대장에 이 사건 토지의 소유자가 “안동권씨 문중”으로 등재되었고 1960.1.초 위 권태균의 아들 3형제가 안동권씨 문중명의로 소유권보존등기를 마쳤다고 해서 위 안동권씨 문중을 위하여 새로이 점유를 개시하였다고 볼 수 없다고 판시하였다. 기록에 의하면, 위와 같은 원심의 사실인정에 소론과 같은 채증법칙위반의 흠은 없으며, 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하나 그 점유권원의 성질이 불분명한 때에는 자주점유로 추정되므로 타주점유임을 주장하는 자가 타주점유에 대한 입증책임이 있음은 소론과 같으나, 원심은 위 권영수는 위 소외 망 권중일이나 그의 자손들을 위하여 점유한 것이지 위 소외 망 권태균을 시조로 한 문중의 구성원으로서 점유한 것이 아니라고 인정하여 위 종중의 점유를 부인하고 있으므로 거기에 자주점유의 입증책임에 대한 법리오해의 위법도 없다. 논지 이유없다. 피고등 보조참가인 신동아건설주식회사 소송대리인의 상고이유 제(1)점을 본다(소유권보존등기의 추정력에 관한 법리오해 주장). 소유권보존등기의 명의인은 소유자로 추정을 받을 것이나 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있고 그가양도사실을 부인할 경우에는 그 추정력은 깨어지는 것이므로 등기명의인이 구체적으로 실체관계에 부합한다거나 그 승계취득 사실을 주장 입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효라고 할 것이다( 당원 1983.2.22. 선고 82다605 판결; 1974.2.26. 선고 73다1658 판결 참조). 원심이 확정한 바에 의하면, 이 사건 토지는 원고의 피상속인 소외 망 권중일이가 사정받은 동 망인의 소유로서 그의 둘째 아들인 소외 망 권태균에게 생전 분재한 사실이 없다는 것이므로 위 망 권태균을 공동시조로 한 안동권씨 문중 명의로 경료된 이 사건 소유권보존등기의 추정력은 복멸된다고 보아야 할 것이므로 논지 이유없다. 피고 김 인수 소송대리인의 상고이유 제(1) (2)점을 본다. 일건기록에 의하면, 이 사건 토지는 소외 망 권중일이가 사정받은 동 망인의 소유로서 그의 둘째 아들인 소외 망 권태균에게 생전분재된 일이 없고 원고가 상속한 원고의 소유임을 인정한 후, 위 망 권태균을 공동시조로 한 안동권씨 문중이 시효취득하였다는 항변을 배척한 원심의 사실인정과 판단에 소론과 같은 이유모순, 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 논지 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

손해배상(자)

89다카968

선고

대법원

민사

판결

불법행위로 인한 손해배상에 관하여 피해자가 일정금액을 지급받고 나머지 청구를 포기하기로 한 약정의 해석

불법행위로 인한 손해배상에 관하여 가해자와 피해자 사이에 피해자가 일정한 금액을 받고 그 나머지 청구를 포기하기로 약정한 때에는 그 이상의 손해가 사후에 발생했다는 이유로 합의금액을 넘는 손해배상청구를 인용해 줄 수는 없지만 모든 손해가 확실하게 파악되지 않는 상황 아래에서 조급하게 적은 금액을 받고 그와 같은 합의가 이루어진 경우에는 피해자가 포기한 손해배상청구권은 그 당시에 예측이 가능한 손해에 대한 것뿐이지 예상할 수 없었던 적극적 치료비나 후유증이 그 후에 생긴 경우의 그 손해에 대하여서까지 배상청구권을 포기했다고 해석할 것은 아니다.

민법 제763조

대법원 1980.11.25 선고 80다1568 판결, 1988.4.27 선고 87다카74 판결

【원고, 피상고인】 박형기 소송대리인 변호사 우수영 【피고, 상고인】 김범익 소송대리인 변호사 전정구 【원 판 결】 서울고등법원 1988.12.8. 선고 88나25569 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 원고의 항소를 기각한다. 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유 제1점에 대하여, 불법행위로 인한 손해배상에 관하여 가해자와 피해당사자 사이에 피해자가 일정한 금액을 받고 그 나머지의 청구를 포기하기로 약정한 때에는 그 후에는 그 이상의 손해가 사후에 발생했다는 이유로 위에서 본 합의금액을 넘는 손해배상청구를 하는 것을 인용해 줄 수는 없다고 보는 것이 마땅하다 다만 모든 손해가 확실하게 파악되지 않는 상황 아래에서 조급하게 적은 금액을 받고 위와 같은 합의가 이루어진 경우에는 그 합의당시 피해자가 포기한 손해배상청구권은 그 당시에 예측이 가능했던 손해에 대한 것 뿐이라고 해석해야 할 것이지 당시에 예상할 수 없었던 적극적 치료비나 후유증이 그 후에 생긴 경우의 그 손해에 대하여서까지 배상청구권을 포기했다고 해석할 것이 아님( 당원 1988.4.27. 선고 87다카74 판결 참조) 은 당연하다. 이 사건에서 원심은 위와 같은 약정이 원고의 이 사건 청구에 대한 장애사유가 될 수 없다고 판단하고 있으나 그 설시이유를 기록에 대조하여 살펴보아도 당사자간의 약정에 대한 위에서 본 한정적 해석의 필요조건에 해당한다고는 여겨지지 아니한다(특히 원고의 원심설시 통원치료와 후유증이 약정당시의 예상범위를 넘은 것이었다고는 볼 수 없다). 그렇다면 원심의 판단은 당사자간의 부제소합의에 배치되고 이 점을 지적하는 논지는 이유있어 다른 논점을 살펴볼 것 없이 현저히 정의와 형평에 반하는 중대한 법령위반에 해당하는 원판결을 파기하고, 당원이 종국판결을 하기에 충분하므로 다음과 같이 판결한다. 원고의 이 사건 손해배상청구는 위에서 본 부제소합의에 위반하여 제기된 것으로서 권리보호의 이익이 없어 부적법한 바 같은 이유로 원고의 이소청구를 각하한 제1심 판결은 옳고 원고의 항소는 이유없어 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

2001노3042

선고

서울고법

형사

판결：상고기각

[1] 형법 제288조 제1항 소정의 '유인'의 의미 [2]피고인이 미성년자인 피해자들을 유인하였다고 인정한 원심판결을 파기한 사례

[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제4항에서 영리의 목적으로 사람을 약취, 유인한 자를 무기 또는 5년 이상의 징역형에 처하도록 가중처벌하고 있는 취지에 비추어 볼 때 형법 제288조가 규정하고 있는 '유인'의 의미는 엄격하게 해석하여야 할 것이므로, 단순히 감언이설을 하는 정도로는 부족하고, 상대방을 기망하지는 않더라도 적어도 기망에 준하는 정도의 적극적인 유혹이 있고 상대방이 그러한 유혹에 현혹되어 명백히 하자 있는 의사표시를 하는 경우라야 위 범죄의 구성요건을 충족한다고 볼 수 있다. [2]피고인이 미성년자인 피해자들을 유인하였다고 인정한 원심판결에 대하여, 피해자들이 미성년자이기는 하나 이미 수년 동안 다방에서 종업원으로 일한 경험이 있어 다방 영업의 생리에 대하여 잘 알고 있었고 피고인으로부터 단기간 내에 많은 돈을 벌게 해준다는 말을 듣고도 이를 그대로 믿지는 않는 등 피해자들이 피고인의 감언이설에 현혹되어 판단의 적정을 그르친 나머지 피고인의 사실적 지배하에 옮겨졌다고 보기에는 부족하다는 이유로 원심을 파기한 사례.

[1] 형법 제288조 제1항 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제4항 / [2] 형법 제288조 제1항 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제4항

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【변호인】 변호사 이수형 외 1인 【원심판결】 서울지법 2001. 11. 15. 선고 2001고합1030 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 65일을 위 형에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리약취·유인 등)의 점은 무죄 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 피고인은 무허가 직업소개소를 운영하면서 원심 공동피고인인 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2로 하여금 피해자 1, 피해자 2를 데리고 오도록 한 것은 사실이나, 피해자 1, 피해자 2를 기망하여 유인한 것이 아니라 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2가 피고인의 의사와 관계없이 피해자 1, 피해자 2에게 돈을 많이 벌 수 있다고 과장된 말을 하였을 뿐이고, 피해자 1, 피해자 2는 당시 이미 1년 이상 다방 종업원 생활을 하여 다방 영업의 생리를 누구보다 잘 알고 있어 피고인이나 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2에게 유인 당할 정도로 분별능력이 없는 상태가 아니었음에도 피고인이 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2와 공모하여 피해자 1, 피해자 2를 유인하였다고 인정한 원심은 사실은 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. 나. 양형부당 피고인이 피해자 1, 피해자 2를 감금하거나 그들의 수입을 갈취한 것이 아니고, 사기 사건의 피해자 3과 합의하여 피해자 3이 피고인에 대한 처벌을 바라지 않고 있는 점, 피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 피고인에게 선고한 원심의 형이 너무 무거워 부당하다. 2. 당원의 판단 피고인의 사실오인 주장에 대하여 본다. 가. 형법 제288조가 규정하고 있는 '유인'은 기망 또는 유혹을 수단으로 하여 사람을 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 자기 또는 제3자의 사실적 지배하에 옮기는 것을 의미하고, 이 경우 '유혹'은 기망의 정도에는 이르지 아니하나 감언이설로써 상대방을 현혹시켜 판단의 적정을 그르치게 하는 것을 의미한다고 할 것이다. 나. 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 피고인은 2001. 5. 초순경 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2에게 다방 등에서 일할 아가씨를 데려다 주면 취업을 시킨 후 소개비를 받아 그 중 반을 주겠다고 제의하였고, 목포에서 미성년 여자 2명을 데려오겠다는 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2에게 자동차 1대를 렌트하여 주고 활동비를 지급한 사실, 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2는 다방 종업원으로 일하고 있던 피해자 1, 피해자 2에게 "광주에 함께 올라가 다방 일을 도와주면 한 명당 3개월에 최소한 8,000만 원을 벌게 하여 준다."는 취지의 말을 하면서 자신들과 함께 광주로 올라갈 것을 권유한 사실, 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2가 피해자 1, 피해자 2를 광주로 데려오자, 피고인은 피해자 1, 피해자 2에게 "앞으로 힘들게 일해서 돈을 벌고 싶으냐, 아니면 단시간에 돈을 많이 벌고 싶으냐?"라고 묻고 단시간에 돈을 벌고 싶다는 말에 "내 말만 잘 들으면 많은 돈을 벌게 하여 주겠다, 여관방을 하나 얻어 줄테니 당분간 그 곳에서 생활하고 있어라."라고 하며 광주 백운동 소재 로타리장 여관에 방 하나를 얻어 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2 및 공소외 진재준과 함께 생활하도록 한 사실, 피고인은 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2에게 피해자들과 같이 지내면서 늘 행동을 함께 할 것을 지시하였고, 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2는 10여 일간 여관에서 지내는 동안 식사도 여관으로 주문하여 해결하고, 피해자 1, 피해자 2가 외출하는 경우 동행하는 등 함께 생활하여 온 사실, 피고인은 피해자 1, 피해자 2를 순천시 소재 두리다방에 소개하여 주고 소개비 이외에 선불금을 자신이 직접 지급받은 다음 7일 정도 일하게 한 후 다시 데려오는 수법으로 이른바 '탕치기'를 하고, 피해자 1, 피해자 2가 힘들다고 하면 다시 데려와 다른 다방에 소개하여 주고 소개비를 받는 등으로 피해자 1, 피해자 2를 사실상 관리하여 온 사실을 인정할 수 있으므로, 이와 같이 당시 이미 보호자의 보호상태에서는 스스로 떠나 있었다고는 하더라도 피해자 1, 피해자 2를 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2 등과 함께 여관의 같은 방에서 기거하도록 하면서 식사를 모두 여관으로 주문하여 해결하고 외출하는 경우에도 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2 등과 함께 다니도록 하며, 2001. 8. 초순경까지 순천시 소재 두리다방, 충남 예산군 소재 뿌리다방 등지에 취업하도록 소개하여 주고 선불금을 대신 지급받음으로써 피고인이 피해자 1, 피해자 2를 그들의 자유로운 생활관계로부터 자신의 사실적 지배하에 옮겼다고 볼 여지는 있다. 다. 그러나 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제4항에서 영리의 목적으로 사람을 약취, 유인한 자를 무기 또는 5년 이상의 징역형에 처하도록 가중처벌하고 있는 취지에 비추어 볼 때 형법 제288조가 규정하고 있는 '유인'의 의미는 엄격하게 해석하여야 할 것이므로, 단순히 감언이설을 하는 정도로는 부족하고, 상대방을 기망하지는 않더라도 적어도 기망에 준하는 정도의 적극적인 유혹이 있고 상대방이 그러한 유혹에 현혹되어 명백히 하자 있는 의사표시를 하는 경우라야 위 범죄의 구성요건을 충족한다고 볼 수 있을 것인바, 피해자 1, 피해자 2의 각 검찰 진술과 당심 법정에 증인으로 출석한 피해자 2의 진술에 의하면, 피해자 1, 피해자 2는 당시 만 18세의 미성년자이기는 하나 이미 3년 가까이 다방 종업원으로 생활하면서 8곳 정도의 다방에서 일을 한 경험이 있어 누구보다 다방 영업의 생리에 대하여 잘 알고 있었던 사실, 피해자 1, 피해자 2는 피고인이나 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2로부터 3개월에 8,000만 원을 벌게 해 준다거나 혹은 단기간 내에 많은 돈을 벌게 해 준다는 말을 듣기는 하였으나 이를 그대로 믿지는 않았고, 가까운 사이로 지내던 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2의 제의가 있는 데다가 당시 목포에서의 다방 종업원 생활에 싫증을 느껴 목포를 떠나고 싶은 마음에 쉽게 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2를 따라 광주로 가게 된 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 이러한 사정만으로는 피해자 1, 피해자 2가 피고인이나 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2의 감언이설에 현혹되어 판단의 적정을 그르친 나머지 피고인의 사실적 지배 하에 옮겨졌다고 보기에 부족하고, 달리 피고인이 피해자 1, 피해자 2를 유인하였다고 인정할 아무런 증거가 없다. 라. 그럼에도 피고인이 피해자 1, 피해자 2를 유인하였다고 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 유인의 점에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 파기를 면할 수 없고, 이와 함께 경합범으로 1개의 주문이 선고된 사기의 점도 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 3. 결 론 따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심 판시 범죄사실 중 '제1항'을 삭제하고, '제2항'을 '제1항'으로 변경하는 이외에는 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 적용법조 형법 제347조 제1항 (징역형 선택) 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 무죄 부분 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리약취·유인 등)의 점에 대한 공소사실의 요지는, '피고인은 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2와 공동하여, 영리의 목적으로, 2001. 5. 초순 일자불상경 광주 이하 불상지에서, 피고인은 평소 알고 지내는 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2에게 다방 등에서 일할 아가씨를 데려다 주면 업소에 취업을 시키고 그 소개료를 받아 반을 나누어주겠다고 말을 하며 아가씨 소개를 계속 부탁하여 오던 중, 그 시경 원심 공동피고인 1로부터 그 전부터 동인이 알고 지내는 미성년 여자 2명을 목포에서 데려오겠으니 승용차를 렌트하여 달라는 부탁을 받고 광주 소재 전남대학교 정문 앞의 상호불상 렌트카 회사에서 원심 공동피고인 1 등에게 자동차 1대를 렌트하여 주고 활동비 10여만 원을 주면서 목포에 가면 위 미성년 여자들에게 돈을 많이 벌게 하여 준다고 하여 가급적 광주로 데리고 오라고 말을 하고, 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2 등은 위 승용차를 이용하여 목포시 이하 불상지 소재 상호 불상 식당으로 가 당시 여관에 머물면서 다방종업원 일을 하고 있던 피해자 1(여, 18세), 피해자 2(여, 18세)에게 전화를 하여 위 식당으로 오도록 하여 그 식당에서 그녀들을 만나 그녀들에게 "광주에 함께 올라가 다방 일을 도와주기만 하면 한 명당 3개월에 최소한 8,000만 원은 벌게 하여 준다."는 취지로 말을 하며 자신들과 함께 광주로 올라갈 것을 적극적으로 유혹, 권유하여 그녀들로 하여금 원심 공동피고인 1 등과 함께 광주로 갈 것을 마음먹게 한 뒤 그 시경 그녀들을 위 승용차에 태워 광주 이하 불상지 소재 국제파크장으로 데리고 와 1박을 하고, 그 다음날 17:00경 피고인에게 연락을 취하여 같은 시 이하 불상지 소재 불상의 공원 주차장으로 그녀들을 데리고 가 피고인에게 소개를 시키고, 피고인은 그녀들로부터 그 동안의 생활 관계 등을 들어본 뒤 그녀들에게 "앞으로 힘들게 일해서 돈을 벌고 싶냐, 아니면 단시간에 돈을 많이 벌고 싶냐?"라고 물어 그녀들이 단시간에 돈을 벌고 싶다고 말을 하자 다시 그녀들에게 "내 말만 잘 들으면 많은 돈을 벌게 하여 주겠다. 여관방을 하나 얻어 줄테니 당분간 그 곳에서 생활하고 있어라."라고 말을 한 다음 그 시경 광주 백운동 소재 로타리장여관에 방 한 개를 얻어 그 방에서 피해자들로 하여금 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2 및 진재준과 함께 생활하도록 하면서 원심 공동피고인 1 등에게 피해자들과 같이 있으면서 늘 행동을 함께 하라는 취지로 말을 하고, 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2는 피고인의 말에 따라 위 여관방에서 약 10일간 피해자들을 데리고 있으면서 함께 식사를 하는 등 생활을 같이 하여 피해자들을 유인하였다.'라고 함에 있는바, 앞서 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 피고인이 피해자 1, 피해자 2를 유인하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 결국 위 공소사실은 범죄사실에 대한 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 판사 오세빈(재판장) 이민걸 윤병철

2002고단111,2002고단719(병합)

선고

대전지법 홍성지원

형사

판결：확정

법원의 주택임차권등기명령에 기하여 주택임차권 기입등기가 이루어진 경우, 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄가 성립하는지 여부(소극)

비록 허위의 내용으로 주택임차권등기를 신청하고 그에 따라 법원의 주택임차권등기명령에 기하여 주택임차권 기입등기가 이루어졌다 하더라도, 등기부에의 불실기재가 법원의 촉탁에 의하여 이루어진 이상 공정증서원본불실기재죄는 성립하지 않는다.

[1] 형법 제228조 제1항 , 제229조

대법원 1983. 12. 27. 선고 83도2442 판결(공1984, 285)

【피고인】 피고인 1 외 1인 【변호인】 변호사 【주문】 피고인 1을 징역 1년, 피고인 2를 징역 10월에 각 처한다. 다만, 피고인들에 대하여 이 판결확정일로부터 각 2년간 위 형의 집행을 각 유예한다. 피고인 1에게 160시간, 피고인 2에게 120시간의 사회봉사를 각 명한다. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 점은 각 무죄. 【이유】 범죄사실 피고인들은, 1. 사실은 피고인 1이 동생인 피고인 2 명의로 건축한 B 철근 콘크리트조 및 조적조 평슬래브 지붕 3층 건물을 2000. 7. 23. 피해자 C(53세)에게 금 6억 2,000만 원에 매도하고 그 중 금 5,000만 원을 제외한 나머지 대금은 위 피해자로부터 직접 현금으로 지급받거나 위 피해자가 기존의 세입자들에 대한 임대보증금 반환채무 및 은행대출금 채무 등을 인수하는 방법으로 모두 처리되어 2000. 9. 5. 위 피해자 명의로 소유권이전등기까지 경료해 주었는데, 당시 위 건물 3층 123.65㎡ 부분에는 실제 건축자인 피고인 1이 거주하고 있었으나 위 건물의 등기부상 소유권자인 피고인 2가 피고인 1과 사이에 위 3층 부분에 대하여 보증금 5,000만 원에 임대차하기로 하는 계약을 체결한 사실이 없고 피고인 1이 피고인 2에게 위 보증금 상당의 금원을 지급한 사실이 없음에도 불구하고, 위 피해자가 위 건물에 대한 하자보수가 완료되지 않았다는 이유로 피고인 2에게 위 건물 매매대금 중 잔금 5,000만 원을 지급하지 않자, 마치 피고인 1이 위 건물 3층 부분을 보증금 5,000만 원에 임차한 것처럼 가장하여 허위로 피고인 1을 임차권자로 하는 주택임차권등기를 경료하게 한 후 위 금 5,000만 원의 보증금 반환채무가 위 피해자에게 승계되었음을 이유로 보증금 반환청구권을 행사하여 위 피해자로부터 금 5,000만 원을 받아낼 것을 결의하고, 공모하여, 2000. 9. 일자불상경 위 건물 3층에 있는 피고인 1의 집 거실에서 피고인들이 임대인 및 임차인으로서 "1999. 11. 20. 피고인 1이 위 건물 소유자인 피고인 2로부터 위 건물 3층 부분을 보증금 5,000만 원에 임차하기로 한다."는 취지의 전세계약서를 허위로 작성한 다음, 2001. 3. 일자불상경 충남 D 소재 법무사 사무실에서 성명불상의 법무사로 하여금 피고인 1 명의의 주택임차권에 대한 등기명령 신청서를 작성하게 하고 위 전세계약서를 소명자료로 첨부하여 대전지방법원 홍성지원에 제출하게 하는 방법으로 담당 재판부를 기망하고, 이에 속은 담당 재판부로부터 같은 달 15.경 위 신청취지에 따라 주택임차권등기를 명하는 결정(2001카기66호)을 받고, 이에 대하여 같은 달 26.경 위 피해자가 2001카기83호로 위 등기결정에 대하여 이의신청을 하였으나 위 재판부가 같은 달 28. 위 등기결정을 인가한다는 판결을 선고하여 위 결정이 확정된 후, 같은 달 22. 위 재판부의 등기촉탁에 의해 대전지방법원 홍성지원 등기과 담당직원으로 하여금 위 등기결정의 취지대로 위 건물의 등기부 을구 순위번호 13번의 사항란에 "주택임차권, 접수 2001. 3. 23., 접수번호 제4574호, 원인 2001. 3. 15. 대전지방법원 홍성지원의 임차권등기명령(2001카기66), 임차보증금 50,000,000원, 범위 3층 123.65㎡ 전부, 임대차계약일자 1999. 11. 20., 임차권자 피고인 1" 등의 취지로 기재하게 하여 주택임차권 기입등기를 경료하게 한 후 위 피해자에게 위 금 5,000만 원의 지급을 요구하다가 위 피해자가 이에 불응하면서 피고인 1을 상대로 대전지방법원 홍성지원 2001가단2426호로 건물퇴거 등 청구소송을 제기하자 이에 대하여 피고인 1이 위 소송에 대한 반소로서 위 피해자를 상대로 임차보증금 5,000만 원의 지급을 구하는 소송(2001가단5661호)을 제기하였으나, 2001. 12. 11. 담당 재판부로부터 위 피해자의 청구를 인용하고 피고인 1의 청구를 기각하는 취지의 판결을 선고받음으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, 2. 2001. 10.경 위 건물 3층 123.65㎡ 부분을 둘러싼 피고인 1과 위 피해자 사이의 대전지방법원 홍성지원 2001가단2426(본소) 건물퇴거등, 2001가단5661(반소) 임대차보증금 사건에서 승소하기 위하여 피고인 2가 허위로 증언하기로 공모하고, 2001. 10. 23. 10:00경 충남 홍성읍 오관리 108 소재 대전지방법원 홍성지원 1호 법정에서, 사실은 위 제1항에서 본 바와 같이 당시 위 건물 3층 123.65㎡ 부분에 피고인 1이 거주하고 있었으나 등기부상 소유자인 피고인 2와 피고인 1 사이에 위 3층 부분에 대하여 임대차계약이 체결된 사실이 없고 또한 피고인 1이 피고인 2에게 보증금으로 금 5,000만 원 상당을 지급한 사실이 없음에도 불구하고, 피고인 2는 위 사건에서 증인으로 출석하여 판사 구회근에게 선서한 다음 증언함에 있어, "1999. 11. 20. 이건 건물 중 3층 부분을 피고인 1에게 임대기간 1999. 11. 30.부터 2001. 11. 29.까지, 임차보증금 5,000만 원(계약금 500만 원, 중도금 1,000만 원, 잔금 3,500만 원)으로 정하여 임대차계약을 체결하고, 위 보증금 중 금 3,000만 원은 인부들 품값으로 반환하고 금 2,000만 원만 받았으며, 위 피해자와 이 사건 매매계약을 체결할 당시 피고인 1의 임차보증금 반환채무를 위 매매대금에서 공제하기로 약정하였다."라는 취지로 기억에 반하는 허위의 공술을 하여 위증한 것이다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 피고인 1에 대한 검찰피의자신문조서(C 진술부분) 1. E, C에 대한 각 검찰진술조서 1. 전세계약서 사본, 주택임차권등기명령신청서 사본, 주택임차권등기 결정문 사본, 판결문 사본, 주택임차권등기결정에 대한 이의신청서 사본, 반소장 사본, 증인신문조서 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 각 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(판시 각 사기미수의 점, 각 징역형 선택), 각 형법 제152조 제1항, 제30조(판시 각 위증의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범 가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인들의 판시 각 죄 상호간, 형이 더 무거운 판시 각 사기미수죄에 정한 형에 각 경합범 가중) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 각 형법 제62조의2, 보호관찰등에관한법률 제59조 양형이유 피고인들이 피해자 C로부터 받지 못한 남은 매매대금 5,000만 원(피해자가 이 건물에 하자가 있음을 주장하여 지급하지 않고 있는 금액)을 지급받기 위하여 이 사건 각 범행에 이른 점 등 참작. 무죄부분 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄의 공소사실 요지는, "피고인들은 공모하여, 1. 2001. 3. 23.경 대전지방법원 홍성지원 등기과 사무실에서 성명불상 담당 직원으로 하여금 위 범죄사실 제1항과 같이 취득한 등기결정문 및 등기촉탁서를 성명불상 직원에게 제출하여 그 정을 모르는 동인으로 하여금 위 건물 등기부에 위와 같이 피고인 1을 임차권자로 하는 주택임차권등기를 경료하게 함으로써 공정증서원본인 부동산 등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 2. 그 시경 위 등기부를 위 등기소 내에 비치하게 하여 불실기재된 공정증서원본을 행사한 것이다."라고 함에 있다. 살피건대, 공정증서원본불실기재죄에 있어서의 불실의 기재는 당사자의 허위신고에 의하여 이루어져야 하므로 법원의 촉탁에 의하여 이루어진 경우에는 가령 그 전제절차에 허위적 요소가 있다고 하더라도 그것은 법원의 촉탁에 의하여 이루어진 것이지 당사자의 허위신고에 의하여 이루어진 것이 아니므로 공정증서원본불실기재죄를 구성하지 않는다고 할 것이다( 대법원 1983. 12. 27. 선고 83도2442 판결 참조). 그런데 기록에 편철된 전세계약서 사본(수사기록 제40쪽), 주택임차권등기명령신청서 사본(수사기록 제152쪽), 주택임차권등기 결정문 사본(수사기록 제157쪽), 등기촉탁서 사본(수사기록 제159쪽), 판결 사본(수사기록 제193쪽)에 의하면, 피고인들은 피해자 C로부터 금 5,000만 원을 지급받기 위하여 허위로 이 사건 건물 중 3층 123.65㎡에 관하여 임대차계약을 체결한 것처럼 가장하고 피고인 1 명의로 대전지방법원 홍성지원에 주택임차권등기명령을 신청하여 위 법원으로부터 이를 인용하는 취지의 결정을 받았고, 위 법원은 주택임대차보호법 제3조의3 제7항에 따라 직권으로 주택임차권등기를 촉탁하였으며 이에 기해 위 3층 부분에 대해 피고인 1 명의로 주택임차권 기입등기가 이루어진 사실을 인정할 수 있다. 따라서 비록 피고인들이 허위의 내용으로 주택임차권등기를 신청하였지만 등기부에의 불실 기재가 법원의 촉탁에 의하여 이루어진 이상 피고인들에 대하여 공정증서원본불실기재죄는 성립하지 않는다 할 것이고, 그 당연한 결과로써 동행사죄도 성립하지 않는다고 할 것이다. 결국, 위 각 공소사실은 죄가 되지 않는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 구회근

2001노745

선고

대전고법

형사

판결：상고기각

[1]채권의 이중양도에 따른 배임죄로 기소된 사안에서, 유력한 물적 증거인 채권양도계약서가 여러 가지 정황으로 보아 유효하게 성립되었음을 인정하기에 부족하다는 이유로 무죄를 선고한 원심판결을 유지한 사례 [2]도급받은 건물의 신축공사를 중단하고 기성고에 관하여 정산 합의가 있었음에도 다시 공사대금 청구소송을 제기한 행위가 소송사기에 해당하지 아니한다고 한 사례

[1]금융기관으로부터 대출을 받을 때 담보로 양도한 채권을 그 후 채무자에 대한 통지나 승낙 등 채권양도에 관한 대항요건을 갖추도록 협력하여 주지 아니하고 임의로 타인에게 양도하였다는 이유로 배임죄로 기소된 사안에서, 유력한 물적 증거인 채권양도계약서가 여러 가지 정황으로 보아 유효하게 성립되었음을 인정하기에 부족하다는 이유로 무죄를 선고한 원심판결을 유지한 사례. [2]피고인이 실질적으로 운영하던 건설회사가 건축주로부터 공사를 수급하여 일정 부분을 시공한 사실이 인정되는 이상 피고인이 건축주를 상대로 공사대금의 지급을 구하는 민사소송을 제기하는 행위가 소송사기가 된다고 보기는 어렵고, 설사 피고인이 위 민사소송을 제기할 당시 위 건설회사의 형식상 대표이사와 건축주 사이에 기성고에 관하여 정산하기로 합의한 사실을 알고 있었다고 하더라도, 그러한 사실을 상대방을 위하여 진술할 의무가 있다고도 보기 어려울 뿐만 아니라, 공사 중단 당시의 기성고가 위 정산 합의 당시 받기로 한 금액보다 훨씬 높았던 사실이 인정되므로, 피고인으로서는 위 형식상 대표이사가 기성고에 미치지 못하는 금액을 받고 정산에 합의한 사실에 관하여 충분히 불만을 가질 수 있는 것이고, 게다가 위 대표이사가 위압적인 분위기에 눌려 어쩔 수 없이 합의서를 작성해 주었다고 진술하고 있으므로, 피고인이 위 정산 합의는 효력이 없는 것으로 생각하고 민사소송을 제기하였다는 변소가 설득력이 있다는 이유로, 위 공사대금 청구소송을 제기한 피고인의 행위는 소송사기에 해당하지 아니한다고 한 사례.

[1] 형법 제355조 제2항 , 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 / [2] 형법 제347조 제1항

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 【원심판결】 대전지법 2001. 11. 29. 선고 99고합293, 99고합369(병합) 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기한다. 이 사건 공소사실 중 피고인에 대한 사기미수의 점 및 무고의 점은 각 무죄. 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 검사의 항소이유에 관한 판단 항소이유의 요지 관련 증거들에 의하면, 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대하여도 그 입증이 충분하므로 유죄를 선고하여야 함에도 원심은 사실을 오인하여 이 부분에 대하여 무죄를 선고하였다. 이 부분 공소사실 이 부분 공소사실의 요지는, "피고인은 주택건설업체인 공소외 1 주식회사(이하 '공소외 1회사'라 한다)를 실질적으로 경영하던 자인바, 1997. 7. 25.경 대전 중구 B 소재 피해자 주식회사 C(이하 '신용금고'라고 한다)로부터 공소외 1회사 명의로 금 17억 원을 대출받고 같은 해 12. 26.경 피고인이 실질적으로 경영하는 공소외 2 주식회사(이하 '공소외 2회사'라 한다) 명의로 금 6억 7,500만 원을 대출받으면서 위 신용금고 대출담당 직원인 D의 요구에 의하여 공소외 1회사가 1996. 6. 19. 한국토지공사로부터 금 113억 9,400만 원에 매수한 E택지개발사업지구 내 6브럭 26,228㎡(이하 '이 사건 택지'라고 한다)에 관한 소유권이전등기청구권 또는 위 매매계약 해제시 발생하는 매매대금반환채권(이하 통틀어 '이 사건 채권'이라 한다)을 위 신용금고에 양도하였는바, 이러한 경우 채권을 양도한 피고인으로서는 한국토지공사에 채권양도통지를 하거나 한국토지공사로부터 채권양도승낙을 받음으로써 위 신용금고로 하여금 양수받은 채권에 관한 대항요건을 갖추도록 협력하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 1998. 7. 18. 위 채권을 한국토지공사의 승낙 아래 주식회사 F(주식회사 G가 1997. 7. 22. 주식회사 F로, 1998. 7. 20. 주식회사 H로 상호가 각 변경되었다가 1999. 1. 30. 다시 주식회사 I로 상호가 변경되었다. 이하 통틀어 'H'라 한다)에 양도함으로써 그 때까지 공소외 1회사에서 토지대금으로 지급한 금 2,702,019,913원 상당의 이득을 취득하고, 피해자 위 신용금고에게 동액 상당의 손해를 가하였다."라는 것이다. 피고인의 주장 피고인은 위 공소사실 중 ① 피고인이 당시 공소외 1회사를 실질적으로 경영하고 있었던 사실, ② 공소외 1회사가 1996. 6. 19. 한국토지공사로부터 이 사건 택지를 금 113억 9,400만 원에 매수하기로 하는 내용의 계약을 체결한 사실, ③ 그 후 공소외 1회사가 1998. 7. 18. 이 사건 택지에 관한 위 매매계약상의 지위를 한국토지공사의 승낙 아래 위 H에 양도한 사실은 인정하고 있다. 그러나 한편, 피고인은 수사기관 이래 일관하여, 피고인이 한국토지공사로부터 매수한 이 사건 택지에 대한 중도금을 제대로 납입하지 못하여 1997. 12. 초순경 한국토지공사로부터 중도금을 납입하지 않으면 계약을 해제하겠다는 통보를 받고 그 무렵 위 채권을 담보로 위 신용금고로부터 중도금을 대출받으려고 협의하였으나, 채무자인 한국토지공사가 계약상의 지위가 이전되지 않는 이러한 담보 방식의 채권양도에 대해서는 동의를 해 줄 수 없다는 의견을 표명함에 따라 위와 같이 위 채권을 담보로 중도금을 대출받으려던 협의는 무산되었고, 그리하여 따로 피고인의 처인 공소외 3 소유의 부동산 3필지를 담보로 제공하고 7명의 연대보증인들을 세워 1997. 12. 26. 위 신용금고로부터 공소외 2회사 명의로 6억 7,500만 원을 대출(이하 '이 사건 대출'이라 한다)받아 한국토지공사에 중도금의 일부로 납입하였을 뿐이므로, 결국 피고인은 이 사건 채권을 위 신용금고에 유효하게 양도해 준 사실이 없다고 주장한다. 증거관계에 대한 검토 따라서 이 부분 공소사실의 쟁점은 피고인과 위 신용금고 사이에 이 사건 채권에 관한 양도계약이 과연 유효하게 성립하였는지 여부에 있는바, 다음에서는 이와 관련하여 기록에 나타난 증거들을 검토해 보기로 한다. D의 진술(수사기록 제98쪽 내지 제104쪽, 제153쪽 내지 제157쪽, 제188쪽 내지 제202쪽, 공판기록 제702쪽, 원심 및 당심 증언)：위 D는 당시 위 신용금고에서 여신담당과장으로 있으면서 피고인과 이 사건 대출을 협의한 실무책임자로서, 이 사건 채권양도계약의 체결경위와 효력에 관하여 피고인과 상반된 진술을 하고 있다. 즉, 그의 진술에 따르면, 이 사건 대출은 위 신용금고의 최대주주로서 사실상 위 신용금고의 사주였던 J의 지시에 의하여 임원회의에서 결정된 것이었는데, 실무자인 자신이 보기에는 이미 공소외 1회사 명의로 피고인에게 대출한 금 17억 원에 대해서도 이자가 연체되고 있었던 데다가 이 사건 대출을 받기 위하여 피고인이 담보로 제출한 피고인의 처 공소외 3 명의의 부동산 3필지에는 모두 선순위 근저당권이 설정되어 있어 담보가치가 없었고, 보증인들 역시 위 금 17억 원을 대출받을 때 보증을 섰었던 자들이라서 실무자의 판단으로 피고인에게 추가 담보를 요구하였고, 그러자 피고인이 이 사건 채권을 담보로 제공하겠다고 하여 채권양도계약을 맺었던 것이며, 그 당시 비록 채무자인 한국토지공사가 이 사건 채권양도에 동의할 수 없다는 취지로 답변하였으나, 자신은 채권양도에 대한 동의가 없어도 사인 간의 채권양도는 할 수 있다고 생각하였으므로, 그로 말미암아 위 채권양도계약의사를 철회하거나 무효화한 일은 없으며, 그 후 위 신용금고의 임원들에게 보고하여 결제를 얻었다고 진술하고 있다. K의 진술(수사기록 제69쪽 내지 제72쪽, 제98쪽 내지 제104쪽, 제153쪽 내지 제157쪽)：위 K는 위 신용금고의 직원으로서, 피고인과 공소외 4(위 H의 형식상 대표자이다), 공소외 5(공소외 1회사의 형식상 대표자이다)을 배임과 강제집행면탈 혐의로 고소한 위 신용금고를 대리하여 고소인으로 진술한 사람이나, 이 사건 대출 당시에는 업무에 관여하지 아니하였기 때문에 그의 진술은 별다른 도움이 되지 아니한다. L, M, N의 각 진술(L은 공판기록 제724쪽 내지 제731쪽, 당심 증언, M은 공판기록 제724쪽 내지 제732쪽, N은 공판기록 제718쪽 내지 제723쪽)：위 L은 위 신용금고의 사장, 위 M은 위 신용금고의 감사, 위 N은 위 신용금고의 여신담당직원으로 근무하였던 자들로서, 이들의 진술을 종합하여 보면, 이 사건 대출은 원래 위 신용금고의 사주였던 J의 부탁으로 행해졌고, 당시 제공된 담보는 피고인의 처 공소외 3 소유의 부동산과 7명의 보증인뿐이었는데, 실무책임자였던 D의 독자적인 판단으로 이 사건 채권을 담보로 추가하려는 논의가 있었으나, 실제로 피고인과 위 D 사이에 위 채권양도계약서가 유효하게 작성되었는지 여부에 관하여는 여신담당직원인 위 N과 감사인 위 M은 전혀 알지 못하고, 사장인 위 L마저 당시 결제를 하였는지 여부를 기억하지 못한다고 진술하였다. O, P의 각 진술(O는 수사기록 제219쪽 내지 제223쪽, P는 원심 증언)：위 O는 한국토지공사 Q지사 부장, 위 P는 같은 지사 과장으로 근무하였던 자들로서, 이들의 진술에 따르면, 자신들은 피고인과 위 신용금고 사이에 이 사건 채권양도계약이 이루어졌는지 여부에 관하여는 알지 못하나, 한국토지공사의 입장에서는 계약상 권리, 의무의 포괄적 승계가 이루어지지 않는 한 이러한 채권만의 양도에 대하여는 동의해 줄 수 없다는 것이고, 특히, 위 P는 그 무렵 피고인으로부터 유선으로 이 사건 채권의 양도 가능 여부에 관한 문의를 받고 이러한 취지로 답변한 적이 있다고 진술하였다. 채권양도계약서(수사기록 제29쪽 내지 제32쪽)：위 계약서는 당시 피고인으로부터 이 사건 채권을 담보로 추가하기로 하면서 피고인과 D 사이에 작성한 것이라고 주장하면서 위 신용금고에서 제출한 것으로 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 유일한 물증이다. 그러나 기록에 나타난 관련자들의 진술을 종합해 보면, 위 계약서는 비록 처분문서의 양식을 갖고 있으나 여신업무를 전문으로 취급하는 금융기관에서 정식으로 작성된 계약서라고 보기에는 아래와 같이 너무도 많은 결함이 있어, 쉽게 믿기 어렵다 [이에 대하여 위 D는 당시 위 신용금고의 노조가 파업 중이라 자신과 입사한지 얼마 안 되는 신출내기 직원인 위 N 둘이서 많은 대출업무를 처리하느라 꼼꼼히 챙기지 못한 실수라고 해명하나, 위 D 자신의 일관된 다른 진술에 따르면, 이 사건 대출을 위해 원래 제공된 부동산이나 보증인들이 자신이 보기에는 모두 사실상 담보가치가 거의 없어 자신의 판단으로 이 사건 채권을 담보로 추가하였다는 것인바, 그럼에도 불구하고 담보가치가 거의 없는 위 부동산이나 보증인들에 관하여는 모든 사항을 빠뜨리지 않고 챙기면서 정작 가장 중요한 담보물인 위 계약서는 아래와 같이 너무도 허술하게 작성하였다는 것은 쉽게 수긍이 가지 아니하고, 오히려 피고인의 변소대로 위 계약서가 협의 단계에서 무효화되었기 때문에 아래와 같이 초안만 작성된 상태에서 방치된 것이 아닌가 여겨진다]. 첫째, 수사기록 제23쪽 내지 제28쪽에 편철된 E택지개발사업지구 공동주택건설용지 선수공급협약서 기재에 따르면, 이 사건 택지는 공소외 1회사와 경성건설 주식회사가 공동으로 매수한 것임에도 공소외 1회사만이 양도인으로 기재되어 있다. 둘째, 위 계약서가 공소외 1회사에 대한 기왕의 금 17억 원 대출금에 대한 후취담보로 제공된 것인지, 아니면 새로 공소외 2회사 명의로 대출되는 금 6억 7,500만 원에 대한 담보로 제공된 것인지에 관하여 위 D의 진술조차 일관되지 아니하며, 정작 위 계약서에도 그 피담보채무의 범위에 관하여 아무런 기재가 없었다(위 D는 공소외 1회사가 부도난 이후에 비로소 자신이 위 계약서에 "포괄근담보"라는 문구를 기재해 넣었다고 자인하였다). 셋째, 수사기록 제14쪽 내지 제18쪽, 제106쪽 내지 제109쪽에 각 편철된 각 금전소비대차계약서 등 이 사건과 관련된 다른 대출서류와 비교하여 볼 때 위 계약서에는 결재란도 없을 뿐만 아니라 수입인지도 붙어 있지 아니하며, 본인확인인감대조란에 실무자의 직인도 누락되어 있다. 넷째, 주식회사의 채권양도에 있어서는 이사회의 결의가 필요한데 위 계약서에는 공소외 1회사의 이사회 의사록이 첨부되지 아니하였다. 다섯째, 수사기록 제105쪽에 편철된 이 사건 대출에 대한 급부대출신청서의 조사자 의견란에 "보증인 7인 입보, 근저당 설정"이라고만 기재되어 있을 뿐 위 계약서에 관한 언급이 없다. 판 단 무릇 형사재판에 있어서 범죄의 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도의 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 할지라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것이다. 돌이켜 이 사건을 보건대, 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 실질적인 증거로는 위 D의 진술과 이 사건 채권양도계약서가 있을 뿐인데, 앞에서 검토한 바와 같이 위 증거만으로는 이 사건 채권양도계약이 유효하게 성립하였음을 인정하기에 부족하다고 하지 않을 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분에 관한 검사의 항소는 이유 없다. 피고인의 항소이유에 관한 판단 항소이유의 요지 사기의 점에 관하여 피고인은 위 H의 모기업인 공소외 1회사가 1998. 10. 28. 부도난 이후 같은 해 12. 21.경 공소외 1회사의 채권자 대표인 R에게 위 H의 운영에 관한 전권을 일임하였고, 위 R이 채권자들 및 직원들과 상의하여 이 사건 민사소송을 제기한 것이므로, 피고인은 이 사건 민사소송 제기에 관여한 바가 없다. 설사 그렇지 않더라도 피고인은 위 H가 대표이사인 공소외 4와 건축주 공소외 6 사이에 맺어진 1998. 12. 10.자 정산 합의가 강박에 의한 것으로서 무효라고 믿고 이 사건 민사소송을 제기한 것이므로, 이 사건 민사소송이 명백한 허위의 청구라고 할 수 없다. 무고에 관하여 앞서 본 바와 같이 사기가 성립되지 않는 이상 공소외 6이 피고인을 사기로 고소한 것이 무고에 해당한다고 고소장을 제출한 것이 무고가 될 수 없다. 이 부분 공소사실 아래 무죄 부분의 공소사실과 같다. 판 단 피고인이 이 사건 민사소송의 제기에 관여하였는지 여부 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 비록 피고인이 공소외 1회사가 부도난 이후 같은 해 12. 21.경 공소외 1회사의 채권자 대표인 R, S에게 위 H의 운영에 관한 권한을 일부 일임하기는 하였으나, 그 후에도 여전히 위 H의 운영에 참여하였고, 이 사건 민사소송도 위 S와 공소외 4가 피고인과 상의하지 않고 공소외 6과 이 사건 T건물 신축공사에 관련된 공사대금을 금 5,100만 원에 정산키로 합의한 것에 불만을 품은 피고인과 위 R이 서로 협의하여 제기한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 이 부분 주장은 이유 없다. 이 사건 민사소송이 명백한 허위의 청구인지 여부 이 사건 공사의 기성고에 관하여 ①피고인이 실질적으로 경영하던 위 H가 1997. 10. 20. 공소외 6으로부터 충남 연기군 조치원읍 남리 366 소재 T건물 신축공사를 금 16억 6천만 원에 수급한 사실은 피고인이 인정하고 있다. ②한편, 공소외 6은 1998. 10. 23. 위 H와의 이 사건 공사도급계약을 해지하고 주식회사 대호종합건설을 선정하여 공사를 재개한 끝에 완공하였다고 진술하고 있고, 피고인은 1998. 10. 28. 위 H의 모기업인 공소외 1회사가 부도나면서 위 공사를 중단하게 되었다고 진술하고 있으므로, 위 1998. 10. 말경을 기준으로 할 때 이 사건 공사의 기성고가 어느 정도였는지에 관하여 살펴본다. ③이 점에 관하여 공소외 6은 당시의 기성고가 지하 1, 2층 슬래브 공사만을 마친 상태라고 진술하고 있으나, 이는 아래에서 보는 증거들에 비추어 믿기 어렵고, 아래 증거들을 종합하면, 1998. 10. 말경 이 사건 공사의 기성고는 적어도 전체 공정의 60%는 상회하였다고 보여진다. 첫째, 이 사건 공사의 감리를 담당한 U건축사사무소에서 제출한 감리일지 사본(공판기록 제146쪽 내지 제171쪽)에 따르면, 1998. 8. 27. 지상 1층 바닥 콘크리트 타설작업을, 같은 해 9. 8. 지상 1층 철골기둥 설치작업을, 같은 해 9. 19. 지상 2층 철근 배근 작업을, 같은 해 9. 20. 지상 2층 바닥콘크리트 타설작업을, 같은 해 10. 1. 목욕탕 설비공사를, 같은 해 10. 3. 목욕탕 방수공사 및 설비 공사, 기계실 설비공사, 각 층별 조적공사를, 같은 해 10. 15. 목욕탕 인테리어 공사, 기계실 설비공사, 외벽 미장 작업을, 같은 해 10. 30.에는 미장공사, 창호공사, 유리공사, 도장공사, 방수·타일공사, 기계실 설비공사를 각 시행한 것으로 기재되어 있다. 둘째, 위 H로부터 이 사건 공사를 하도급받은 합자회사 V의 대표사원인 W(원심 증인)과 이 사건 공사의 현장소장으로 근무하였던 X(당심 증인) 역시 1998. 10.경에는 위 건물의 지하 1, 2층, 지상 1, 2층 각 슬래브 공사가 완성되었고, 내부 인테리어 공사 및 설비공사가 진행 중인 상태였다고 진술하였다. 셋째, 공소외 6이 제출한 자료들에 따르더라도, 공소외 6은 이 사건 공사를 위 대호종합건설에게 맡겨 공사를 재개하게 하면서 1998. 11. 7. 관할 군청에 제출한 공사시공자변경신고서에 기성고율을 60%로 표시하였고, 그 후 한달도 채 안된 같은 해 11. 23. 이 사건 건물을 준공하였고, 같은 해 11. 26. 소유권보존등기까지 마친 사실이 인정된다. 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정하는 경우 이외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우를 제외하고는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안된다고 할 것이며, 또한 당사자주의 소송구조 아래에서는 자기에게 유리한 주장이나 증거는 각자가 자신의 책임 아래 변론에 현출하여야 하는 것이고, 비록 자기가 상대방에게 유리한 증거를 가지고 있다거나 상대방에게 유리한 사실을 알고 있다고 하더라도 상대방을 위하여 이를 현출하여야 할 의무가 있다고 보기는 어려울 것이므로, 상대방에게 유리한 증거를 제출하지 않거나 상대방에게 유리한 사실을 진술하지 않는 행위만으로는 소송사기에 있어 기망이 된다고 할 수 없다( 대법원 1998. 2. 27. 선고 97도2786 판결, 대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001도1610 판결 등 참조). 이러한 법리에서 보건대, 피고인이 실질적으로 운영하는 위 H가 공소외 6으로부터 이 사건 공사를 수급하여 일정 부분을 시공한 사실이 인정되는 이상 피고인이 공소외 6을 상대로 공사대금의 지급을 구하는 민사소송을 제기하는 행위가 소송사기가 된다고 보기는 어렵고, 설사 피고인이 이 사건 민사소송을 제기할 당시 1998. 12. 10.경 위 H의 형식상 대표이사인 공소외 4가 공소외 6과 만나 공소외 6으로부터 지급받은 선급금 및 기성금 2억 4,300만 원 이외에 추가로 금 5,100만 원을 교부받고 이 사건 공사대금을 정산하기로 합의한 사실을 알고 있었다고 하더라도, 그러한 사실을 상대방을 위하여 진술할 의무가 있다고도 보기 어려울 뿐만 아니라, 이 사건에서는 앞서 본 바와 같이 공사 중단 당시의 기성고율이 적어도 전체 공정의 60%를 웃돌고 있었으므로, 피고인으로서는 공소외 4가 전체 도급금액 16억 6,000만 원 중 불과 3억 원 정도만을 받고 정산에 합의한 사실에 관하여 충분히 불만을 가질 수 있는 것이고, 게다가 공소외 4가 위압적인 분위기에 눌려 어쩔 수 없이 합의서를 작성해 주었다고 진술하고 있으므로, 피고인이 위 정산 합의는 효력이 없는 것으로 생각하고 이 사건 민사소송을 제기하였다는 변소는 설득력이 있다. 따라서 이 부분에 관한 피고인의 항소는 이유 있다. 또한 위와 같이 사기미수의 점이 유죄가 될 수 없다면, 피고인이 자신을 사기미수죄로 고소한 공소외 6을 무고죄로 처벌해 달라고 고소한 것이 무고죄가 될 수도 없다. 이 부분 피고인의 항소도 이유 있다. 결 론 그렇다면 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이 부분에 관한 검사의 항소를 기각하고, 원심판결 중 유죄 부분에 대한 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결 중 이 부분을 파기하여 다음과 같이 판결한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, "피고인은 H를 실질적으로 경영하는 자인바, (1) 1997. 10. 20. 피해자 공소외 6으로부터 충남 연기군 조치원읍 남리 366 소재 T건물 신축공사를 금 16억 6천만 원에 수급하여 공사를 하던 중, 1998. 10. 28. 위 H의 모기업인 공소외 1회사가 부도나면서 위 T건물 신축공사 역시 지하 1, 2층 슬래브 공사만을 마친 상태에서 중단하게 되었고, 그 후 피고인이 공소외 1회사의 채권자들에게 위 H의 공사대금채권의 추심을 위임함에 따라 같은 해 12. 10.경 대전 유성구 소재 Y 호텔 커피숍에서 채권자단의 대표인 S와 위 H의 대표이사인 공소외 4 등이 공소외 6과 만나 이미 공소외 6으로부터 지급받은 선급금 및 기성금 2억 4,300만 원 이외에 추가로 금 5,100만 원을 교부받고 위 T건물 신축공사에 관한 공사대금을 정산하기로 합의하였음에도 불구하고, 1999. 1. 29. 대전지방법원에서 원고를 위 H, 피고를 공소외 6으로 하여 공소외 6에게 기성공사대금 8억 5,000만 원 중에서 이미 공소외 6으로부터 지급받은 선급금 등을 제외한 금 631,112,000원의 지급을 구한다는 취지의 허위의 공사대금 청구소송을 제기함으로써 법원을 기망하여 위 금원을 편취하려 하였으나, 공소외 6이 이에 응소하여 다툼으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, (2) 같은 해 10. 초순경 대전 중구 Z아파트 1동 705호 소재 피고인의 집에서 공소외 6으로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로, 컴퓨터를 이용하여 '공소외 6이 1999. 5. 4.경 대전지방검찰청에 피고인 등을 상대로 피고인이 위 H 명의로 제기한 공사대금 청구소송은 이미 정산된 것이어서 소송사기미수로 처벌해 달라고 고소한 것은 허위이니, 공소외 6을 무고죄로 처벌해 달라'는 취지의 고소장을 작성하여 같은해 10. 12.경 대전지방검찰청 민원실에 접수시킴으로써 허위의 사실을 신고하여 공소외 6을 무고하였다."라는 것이다. 2. 판 단 앞서 살펴 본 바와 같이 이 부분 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 이 부분 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 민일영(재판장) 금덕희 김하늘

2001구45382

선고

서울행법

일반행정

판결：항소기각, 확정

"취업규칙 또는 단체협약에서 정한 정년을 초과한 근로자를 석탄생산감축으로 인한 감축지원금 지원대상자에서 제외한다."고 규정한 석탄생산감축지원금지급요령 제5조 제2항이 상위법령인 석탄생산감축지원금지급기준에 저촉되어 무효인지 여부(적극)

법률에서 법률이 정하는 사항의 구체적인 내용을 하위법령에 위임한 경우에 하위법령은 모법의 규정에 저촉되지 아니하는 범위 내에서 이를 규정하여야 하고, 모법에 저촉되는 내용의 하위법령은 위임의 범위를 벗어난 것으로서 효력이 없다고 할 것인바, 조문의 규정형식 및 체계, 규정취지의 면에서 볼 때, 석탄생산감축지원금지급기준(2001. 1. 9.자 산업자원부 고시 제2001-2호) 제1의 나.항은 감축지원금 지원대상이 되는 근로자를 '퇴직일 현재 당해 광산에서 3개월 이상 재직한 자로서 석탄생산 감축과 상관관계가 있는 자'라고 명확히 규정하고 있어 위에서 규정하는 요건 이외에는 어떠한 제한을 가하지 않는다는 취지를 규정한 것이라고 해석하여야 할 것이므로, 위 고시에 의하여 위임을 받아 규정된 석탄생산감축지원금지급요령(2001. 2. 23.자 산업자원부 석탄 제57500-52호) 제5조 제2항이 감축지원금 지원대상 근로자의 제한요건으로 "취업규칙 또는 단체협약에서 정한 정년을 초과한 근로자는 제외한다."라는 요건을 추가하여 규정한 것은 상위법령인 위 고시 제1의 나.항에 저촉되고 위임의 한계를 벗어난 규정으로 무효이다.

[1] 석탄산업법 제29조 제9호 , 석탄산업법시행령 제30조의2 제1항 제4호 , 제2항 , 석탄생산감축지원금지급기준(2001. 1. 9.자 산업자원부 고시 제2001-2호) 1. 나. , 석탄생산감축지원금지급요령(2001. 2. 23.자 산업자원부 석탄 제57500-52호) 제5조 제2항

【원고(선정당사자)】 김선갑 (소송대리인 변호사 김영대) 【피고】 석탄산업합리화사업단 (소송대리인 변호사 김창엽) 【주문】 1. 피고는 선정자 1 내지 9에게 [별지] 감축지원금 산정표 인정금액란 기재 각 금원을 지급하라. 2. 원고(선정당사자)의 나머지 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용은 이를 5분하여 그 1은 원고(선정당사자)의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고(선정당사자, 이하 '원고'라고만 한다) 및 선정자들에게 [별지] 감축지원금 산정표 청구금액란 기재 각 금원을 지급하라. 【이유】 1. 처분의 경위(다툼 없는 사실) 가. 원고 및 선정자들은 [별지] 감축지원금 산정표 기재 각 입사일에 석탄광산 사업장인 강원 영월군 마차리 소재 영월탄광에 입사하여 선탄반장 등으로 근무하다가 석탄생산 감축에 따른 인원감축과 관련하여 같은 표 기재 각 퇴사일에 퇴직한 자들이다(단 선정자 10의 퇴직은 아래에서 보는 바와 같이 석탄생산 감축과 관련이 없다). 나. 영월탄광은 2001년도에 전년도 생산실적 20,355t의 41%에 해당하는 8,355t의 석탄생산을 감축하고 근로자수도 82명 중 34명을 감축하는 계획을 마련하여 2001. 4. 4. 피고에게 석탄생산감축계획 승인신청을 하였다. 이에 대해 피고는 영월탄광에게 산업자원부의 감축계획 승인에 따라 석탄생산감축지원금(이하 '감축지원금'이라 한다) 지원대상 광산으로 선정되었음을 통보하였다. 다. 이에 영월탄광은 2001. 5. 18. 피고에게 원고 및 선정자들을 비롯한 퇴직자들 34명에 대한 감축지원금 지급청구를 하였던바, 피고는 2001. 8. 16. 선정자 1 내지 9에 대하여는 산업자원부의 승인을 받은 석탄합리화사업단 감축지원금 지급요령 제5조 제2항 "감축지원 대상자는 취업규칙 또는 단체협약에서 정한 정년을 초과한 근로자는 제외한다."라는 규정에 따라 정년을 초과하였다는 이유로, 선정자 10에 대하여는 위와 같은 이유 이외에 석탄생산감축과 관련하여 퇴직한 것이 아니라는 이유로 원고 및 선정자들을 감축지원금 지급대상자에서 제외하는 이 사건 처분을 하였다. 2. 관련 법령 등 석탄산업법(이하 '법'이라고만 한다) 제29조(석탄산업안정을 위한 지원) 정부는 석탄광업의 안정적 조업과 석탄광산근로자의 복지향상 및 석탄가공제품 사용의 안정성 확보를 위하여 다음 각 호의 사업을 행한다. 9. 기타 대통령령이 정하는 사업 석탄산업법시행령(이하 '시행령'이라고만 한다) 제30조의2(석탄산업 안정을 위한 지원) ① 법 제29조 제9호에서 "대통령령이 정하는 사업"이라 함은 다음 각 호와 같다. 4. 석탄광산의 생산규모 감축에 대한 지원사업 ② 산업자원부장관은 제1항 제4호의 규정에 의한 지원사업을 하고자 할 때에는 지원의 대상·기준·방법 기타 필요한 사항을 정하여 고시하여야 한다. 석탄생산감축지원금지급기준(2001. 1. 9.자 산업자원부 고시 제2001-2호, 이하 '이 사건 고시'라고만 한다) 1. 지원대상자 나. 근로자 감축지원금의 지원대상이 되는 근로자는 지원대상광산의 당해 연도 석탄생산 감축으로 인해 당해 년도에 퇴직한 자로서 퇴직일 현재 당해 광산에서 3개월 이상 재직한 자(법인인 석탄광업자의 임원은 제외한다)로 한다. 이 경우 당해 탄광의 석탄생산 감축과 상관관계가 있는 자라야 한다. 2. 감축지원금의 지급기준 나. 근로자 (1)위 제1항 나호에 의한 지원대상 근로자에게 시행령 제41조 제4항 제1호(퇴직근로자의 '근무년수'에 따라 산업자원부장관이 정하여 고시하는 기준에 의하여 산정한 전업지원금) 및 제4호(자녀학자금)에서 정한 폐광대책비에 준하는 금액을 감축지원금으로 지급한다. 단, 감산이나 폐광으로 인한 퇴직으로 동 감축지원금 또는 법 제39조의3 제1항 제4호의 폐광대책비를 기지급받고 재취업한 근로자는 석탄생산감축으로 퇴직한 경우에도 감축지원금을 지급하지 아니한다. 4. 행정사항 가. 감축지원금 지급과 관련하여 이 고시에 규정된 것 외에 기타 필요한 사항은 사업단이 산업자원부장관의 승인을 받아 따로 정한다. 석탄생산감축지원금지급요령(2001. 2. 23.자 산업자원부 석탄 제57500-52호, 이하 '이 사건 지급요령'이라고만 한다) 제5조(지원대상자) ① 감축지원금의 지원대상이 되는 근로자는 제3조의 규정에 의한 석탄광산에 소속한 근로자 중 당해 연도에 석탄생산 감축으로 인하여 퇴직한 자로서, 퇴직일 현재 3개월 이상 재직한 자(법인인 석탄광업자의 임원은 제외한다)로 한다. 이 경우 석탄생산 감축과 상관관계가 있는 자라야 한다. 다만, 영 제41조 제4항 제4호의 규정에 의거 지급하는 자녀학자금은 사업단이 시행하는 학자금 지급규정에서 정한 지급대상자에 해당하는 자에게만 지급한다. ② 제1항에 의한 감축지원대상자는 취업규칙 또는 단체협약에서 정한 정년을 초과한 근로자는 제외한다. 3. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 및 판단 원고는 취업규칙 또는 단체협약에서 정한 정년을 초과한 근로자를 감축지원대상자에서 제외한다고 규정한 이 사건 지급요령 제5조 제2항은 감축지원금 지원대상자에 관한 이 사건 고시의 규정에 저촉되어 무효라고 주장한다. 살피건대, 법률에서 법률이 정하는 사항의 구체적인 내용을 하위법령에 위임한 경우에 하위법령은 모법의 규정에 저촉되지 아니하는 범위 내에서 이를 규정하여야 하고, 모법에 저촉되는 내용의 하위법령은 위임의 범위를 벗어난 것으로서 효력이 없다고 할 것인바, 조문의 규정형식 및 체계, 규정취지의 면에서 볼 때, 이 사건 고시의 제1의 나.항은 감축지원금 지원대상이 되는 근로자를 '퇴직일 현재 당해 광산에서 3개월 이상 재직한 자로서 석탄생산 감축과 상관관계가 있는 자'라고 명확히 규정하고 있어 위에서 규정하는 요건 이외에는 어떠한 제한을 가하지 않는다는 취지를 규정한 것이라고 해석하여야 할 것이므로, 이 사건 고시에 의하여 위임을 받아 규정된 이 사건 지급요령 제5조 제2항이 감축지원금 지원대상 근로자의 제한요건으로 "취업규칙 또는 단체협약에서 정한 정년을 초과한 근로자는 제외한다."라는 요건을 추가하여 규정한 것은 상위법령인 이 사건 고시 제1의 나.항에 저촉되고 위임의 한계를 벗어난 규정으로 무효라고 할 것이다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 이 사건 지급요령 제5조 제2항을 근거로 한 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다. 이에 대하여 피고는, 단체협약이나 취업규칙에서 정한 정년은 당연 퇴직사유이므로 정년에 달한 근로자는 당연히 퇴직되는 것이어서 정년을 초과한 근로자는 재직한 근로자로 볼 수 없는바, 종전의 단체협약에 의하면 영월탄광 근로자의 정년은 55세로 규정되어 있고, 정년을 55세에서 60세로 연장한 단체협약은 2000. 11. 23.부터 시행되었는데, 원고 및 선정자들은 2000. 11. 23. 이전에 이미 모두 55세를 초과하여 당연 퇴직된 자들이므로 '재직한 근로자'로 볼 수 없고, 정년퇴직한 이후 정년이 60세로 연장되었다고 하더라도 이미 퇴직한 근로자의 신분이 되살아난다고 할 수도 없으므로, 원고 및 선정자들은 석탄생산 감축으로 인하여 당해 연도에 퇴직한 근로자라고 할 수 없다고 주장한다. 갑 제2, 9 내지 14호증, 갑 제29 내지 34호증의 각 1 내지 9의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 2000. 11. 23.부터 시행된 영월탄광의 단체협약(2000. 11. 23. 이전에 시행되던 단체협약도 마찬가지이다) 제21조 제4항에서 "정년이 되어도 회사가 필요시 노사합의하에 연장 근무시킬 수 있다."라고 규정하고 있는 사실, 원고 및 선정자들은 위 단체협약 규정에 의하여 정년 이후에도 연장 근무를 하다가 [별지] 감축지원금 산정표 기재 각 퇴직일에 퇴직한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 나. 피고의 주장 및 판단 피고는, 선정자 10은 자연퇴직자로서 석탄생산 감축과 상관관계가 없다고 주장한다. 살피건대, 갑 제34호증의 9, 갑 제46호증의 3의 각 기재와 이 법원의 근로복지공단 영월지사에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면, 선정자 10은 영월탄광 채탄선산부로 근무하다가 1998. 3. 7. 산업재해로 인하여 부상을 입고 요양을 받아 치료종결한 후 2001. 2. 28.자로 퇴직하였고, 근로복지공단으로부터 산업재해보상법상 장해등급 5급(척추장해 6급 5호, 완관절장해 12급 6호, 하지단축장해 13급 9호)을 부여받고 2001. 3. 10. 위 장해등급에 따른 장해보상금 19,103,920원을 지급받은 사실을 인정할 수 있는바, 선정자 10의 장해 정도에 비추어 보면 선정자 10은 석탄생산을 감축하지 않는다고 하더라도 더 이상 근무하기 어렵다고 보여지고, 석탄생산 감축과 관계없이 자신의 신체장해로 인하여 퇴직한 것으로 봄이 상당하므로(이 점에서 석탄생산감축과의 상관관계를 요건으로 하지 않는 폐광대책비와는 다르다), 선정자 10의 퇴직은 석탄생산 감축과 상관관계가 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 처분 중 선정자 10에 대한 처분은 적법하다 할 것이다. 다. 정당한 감축지원금 갑 제37 내지 45호증의 각 1 내지 10에 변론의 전취지를 종합하면, 선정자 1 내지 9의 각 평균임금은 [별지] 감축지원금산정표 평균임금란 기재 금액과 같고, 각 근속기간은 같은 표 근속기간란 기재 기간과 같은 사실을 인정할 수 있고, 이를 근거로 하여 이 사건 지급요령 제6조 제1항의 규정에 따라 선정자 1 내지 9의 감축지원금을 계산하면 같은 표 기재 인정금액란 기재 각 금액과 같다. 3. 결 론 그렇다면 피고는 선정자 1 내지 9에게 [별지] 감축지원금 산정표 인정금액란 기재 각 금원을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각한다. 판사 조병현(재판장) 김용관 조건주

2002초기50

자

수원지법 여주지원

형사

결정：기각

호별방문에 의한 선거운동을 제한하는 공직선거및선거부정방지법 제106조 제1항 및 제255조 제1항 제17호의 규정이 헌법상 표현의 자유와 자유선거의 원칙 및 기본권 제한 과잉금지의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

선거의 공정을 기하기 위하여 선거운동 방법의 규제로서 호별방문을 금지한 공직선거및선거부정방지법 제106조 제1항은 많은 폐해가 우려되는 선거운동을 방지함으로써 선거의 공정성을 확보함과 동시에 과당경쟁으로 인한 막대한 선거비용의 지출을 방지하기 위한 규정임이 분명하므로, 비록 표현의 자유 및 선거의 자유 등에 어느 정도 제약을 가져오는 일이 있다고 하더라도 그 입법목적이 정당함은 물론이고, 선거의 자유ㆍ공정성을 확보하기 위한 필요하고도 합리적인 규제로서, 표현의 자유를 규정하고 있는 헌법 제21조 및 자유선거원칙에 위반된 규정이라고 할 수 없고, 아울러 호별방문금지의 목적, 그 금지가 해당 목적을 달성하는 수단으로서 가지는 필요성·유효성 및 이러한 금지에 의하여 얻어지는 이익과 그것을 취함으로써 잃어버리는 이익과의 균형 등을 두루 살펴보면, 호별방문을 금지하면서 이를 위반할 경우 처벌하는 규정을 두고 있다고 하여 이를 두고 입법자가 헌법상 기본권 제한에 있어 피해의 최소성 또는 법익의 균형성 요청 등 과잉금지의 원칙에 위반하여 기본권을 침해하였다고 보기는 어려워, 결국 같은 법 제106조 제1항, 제255조 제1항 제17호는 표현의 자유 및 자유선거 원칙을 표방하는 헌법에 위반된다고 할 수 없다.

[1] 공직선거및선거부정방지법 제106조 제1항 , 제255조 제1항 제17호 , 헌법 제21조 , 제24조 , 제37조 제2항

【신청인(피고인)】 피고인 【대리인(변호인)】 변호사 【주문】 이 사건 위헌법률심판제청신청을 기각한다. 【이유】 1. 이 사건 위헌제청신청 가. 청구대상 법률조항 이 사건 위헌제청신청의 대상 법률조항은 공직선거및선거부정방지법(이하 '공선법'이라 약칭한다) 제106조 제1항 및 같은 법 제255조 제1항 제17호이다. 제106조(호별방문의 제한) ① 누구든지 선거운동을 위하여 또는 선거기간 중 입당의 권유를 위하여 호별로 방문할 수 없다. ②선거운동을 할 수 있는 자는 제1항의 규정에 불구하고 관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로·시장·점포·다방·대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소에서 정당 또는 후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다. ③누구든지 선거기간중 연설회 또는 공개장소에서의 연설·대담의 통지를 위하여 호별로 방문할 수 없다. 제255조(부정선거운동죄) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다(이하 일부 생략). 17. 제106조(호별방문의 제한) 제1항 또는 제3항의 규정에 위반하여 호별로 방문하거나 하게 한 자 나. 위헌제청신청 이유의 요지 선거의 공정을 위한 선거운동의 규제는 어디까지나 선거의 공정과 기회균등을 보장하는 최저한도에 그치지 않으면 안될 것인바, 이미 공선법상 매수행위나 상대방 비방행위에 대한 처벌규정을 두고 있음에도 불구하고, 청구대상 법률조항은 위와 같은 부정선거행위의 개연성이 있다고 하여 호별방문행위를 금지·처벌하는 규정으로서, 비교법적으로 볼 때 일본을 제외하고는 전례가 없이 과도하게 선거운동을 제한하여 헌법 제21조에 규정된 표현의 자유와 자유선거의 원칙에 위배됨과 동시에 기본권제한의 과잉금지원칙에 위배되는 규정이다. 2. 판 단 가. 재판의 전제성 검사는 신청인에 대하여 청구대상 법률조항으로 의율하여 별지 기재 공소사실로 이 법원에 공소를 제기하였고, 그에 따라 이 법원 2002고합38호로 공판 계속중에 있는바, 청구대상 법률조항이 위헌 무효가 되는지 여부에 따라 위 사건의 유·무죄의 결론이 달라지게 되므로 청구대상 법률조항의 위헌 여부는 재판의 전제가 된다. 나. 위헌 여부에 관한 판단 (1) 표현의 자유 및 자유선거 원칙 위배 여부 (가)헌법은, 국민의 선거권 및 공무담임권(제24조, 제25조)과 표현의 자유(제21조) 등을 보장하면서도, 다른 한편 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 이러한 국민의 자유와 권리도 그 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 법률로써 제한할 수 있다고 규정하고 있으므로(제37조 제2항), 선거운동의 자유도 "선거의 공정성 보장"이라는 공익을 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있음은 분명하다. 나아가 제116조에서는 선거공영제가 선거운동의 기본 방식임을 천명하면서 선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리하에 "법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다."라는 특별규정을 두고 있고, 아울러 지방의회의원의 선거에 관한 사항도 법률로 정하도록 함으로써( 헌법 제118조 제2항) 선거운동의 방법과 규칙에 대하여 국회에 재량권을 부여하고 있다. 공선법이 선거운동에 관하여 그 주체ㆍ방법ㆍ기간 및 비용의 측면에서 여러 가지 규제를 하고 있는 것은 헌법의 위와 같은 규정에 의거한 것이라고 할 것이다. 한편, 선거에 관한 각종 입법은 선거의 "자유와 공정"의 두 이념이 적절히 조화되도록 형성되어야 할 것이나, 선거운동을 어느 정도 허용하고 어느 정도로 제한하는 것이 적절한 조화인가에 관하여 모든 국가, 모든 사회에 공통적으로 타당한 절대적인 기준은 있을 수 없고, 각 나라마다의 사정, 즉 그 나라의 역사와 정치문화, 선거풍토와 선거문화의 수준, 민주시민 의식의 성숙정도 등 제반 사정에 따라 그 기준이 달라질 수밖에 없는 것이다. 따라서 선거운동의 방법을 제한하는 공선법의 여러 규정도 그것이 선거의 공정과 기회균등의 확보를 위한 것이고 현재 우리 나라의 고유한 사정을 고려하여 선거에 있어서의 "자유와 공정"의 두 이념이 슬기롭게 조화될 수 있도록 배려한 것인 한 원칙적으로 존중되어야 할 것이다. (나)이 사건 대상 조항인 선거운동으로서의 호별방문금지 규정은 최초로 1951. 6. 2. 국회의원선거법개정법률(법률 제204호)에 의해서 도입(제42조의2로 신설)된 이래 현행 공선법에 이르기까지 시행되고 있는 것으로, 그 입법취지는 깨끗한 선거를 구현하기 위하여 후보자 등과 선거권자 간의 밀행적인 접촉으로 인한 부정·부패의 소지를 근원적으로 제거하고, 국민들의 자유로운 정치적 의사형성 및 선거의 공정성을 보장함으로써 새로운 선거문화의 정착과 참다운 민주정치의 실현을 도모하고자 함에 있다. 그런데 위 호별방문은，후보자 또는 선거운동원 등이 그 지역 선거구민의 집을 방문하여 직접적인 대화를 통해 자신 또는 자신이 지지한 후보자나 그 소속 정당의 정견, 정책 등을 제공·설명하여, 자신 또는 자신이 선택한 특정 후보자 내지 정당에게 투표하도록 권유, 설득, 의뢰하고, 자신 또는 자신이 지지하는 후보자 또는 정당의 정견, 정책과 다른 정견, 정책을 가진 정당 내지 후보자를 비판하는 표현행위이기 때문에, 그 표현 내용은 헌법 제21조에서 말하는 표현의 자유에 포함되는 것임은 말할 나위도 없고, 다른 한편 국민들로서는 선거권의 보장을 통하여 국정에 참가할 기회를 갖고 아울러 정치적 활동의 자유나 선거운동의 자유도 보장받고 있으므로, 호별방문의 일률적인 금지는 정치적인 의사의 표현행위 및 그것에 의한 선거운동의 자유를 제약하는 것으로서 표현의 자유( 헌법 제21조)와 자유선거의 원칙에 저촉되는지 문제가 된다고 할 것이고, 이는 결국 그러한 제한이 헌법이 허용하는 범위 내의 것인지 여부에 달려 있다고 할 것이다. (다)헌법상의 권리와 자유는 절대·무제한이 아니라 헌법 제37조에 따라 공공복리 등 일정한 고차원의 목적을 위하여는 제약이 가능하고，선거운동이 다수의 후보자, 정당에 의하여 일정한 기간 내에 동시에 이루어지는 것인 점을 고려하면, 공선법 제1조에서 규정하고 있는 것처럼 "선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고, 선거와 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 발전에 기여하는 것을 확보하기 위하여" 필요한 합리적 규제를 내재적으로 보유한 것으로 해석되기 때문에，선거의 공명, 적정을 확보하기 위해 선거권자의 정치적 의사형성의 자유를 해칠 우려가 있는 수단·방법에 의한 선거운동에 관해서는 필요한 범위 내에서 합리적인 제한을 가하는 것이 헌법상 허용된다 할 것이다. 우선 호별방문으로 예상되는 앞서 본 바와 같은 선거에 관한 특정 후보자, 정당에 의한 표현행위는, 현행 공선법하에서도 공공장소에서의 개별적 면접, 일정한 제약하의 개인용 컴퓨터·전화 등에 의한 의뢰，수량·횟수의 제한하의 라디오·텔레비전의 정견방송에 의한 방법，연설회의 개최 등 각종의 수단·방법에 의해 행해지는 것이 허용되고 있기 때문에，호별방문의 금지는 후보자 등에 관한 표현내용 그 자체를 금지하는 것이 아니라 선거운동을 위한 표현행위의 수단·방법 중의 하나를 제한하고 있는 것에 지나지 않는 것이라고 할 수 있다. 다음으로, 앞서 본 바와 같이 선거운동으로서의 호별방문은 직접적인 대화를 통하여 후보자，정당의 정견, 정책 및 후보자의 인격 등이 선거권자에게 그 판단자료로서 제공되고, 서로 토론하고 비판하고 이해를 깊게 하는 기회가 주어지는 등의 이점도 있다고 할 것이지만，그 반면으로 일반 공중의 눈에 띄지 않는 장소에서 선거권자와 직접 대면하는 호별방문이 허용될 경우 그 기회를 이용하여 매수, 향응, 협박, 이해유도 및 다른 입후보자를 비방，중상하는 등 부정행위의 온상(溫床)이 되어 선거의 자유, 공정을 해치는 행위가 행해질 개연성이 높고, 또 후보자의 측에서도 타 후보자와 방문 회수를 겨루는 등으로 각 후보자들 간의 무용, 과다한 경쟁을 초래하여 선거운동의 실질적 공평을 해칠 우려가 크며，아울러 자금력, 조직력, 동원력에 뛰어난 후보자가 유리해지는 등으로 후보자 간의 선거운동의 실질적 평등을 실현하기 어려운 위험성이 있는 등 호별방문에 의한 선거운동은 그로 인한 이점보다도 폐해가 훨씬 클 수 있음을 지금까지의 경험이나 선거풍토에 비추어 보아 부정하기 어려워 이와 같은 폐해를 방지하고, 선거의 자유, 공정을 확보하기 위해서 선거운동의 장소를 상당한 곳으로 한정할 필요가 있다고 할 것이다. 이상의 여러 점을 종합하면, 선거의 공정을 기하기 위하여 선거운동 방법의 규제로서 호별방문을 금지한 공선법 제106조 제1항은 많은 폐해가 우려되는 선거운동을 방지함으로써 선거의 공정성을 확보함과 동시에 과당경쟁으로 인한 막대한 선거비용의 지출을 방지하기 위한 규정임이 분명하므로, 비록 표현의 자유 및 선거의 자유 등에 어느 정도 제약을 가져오는 일이 있다고 하더라도 그 입법목적이 정당함은 물론이고, 선거의 자유ㆍ공정성을 확보하기 위한 필요하고도 합리적인 규제로서, 표현의 자유를 규정하고 있는 헌법 제21조 및 자유선거원칙에 위반된 규정이라고 할 수 없고, 마찬가지 이유로 이에 위반한 행위를 처벌토록 하고 있는 법 제255조 제1항 제17호도 헌법에 위반된 규정이라고 할 수 없다 할 것이다. (2) 과잉금지의 원칙 위배 여부 (가)한 나라에 있어서 선거운동의 허용범위와 그에 대한 처벌 등의 문제는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙을 지키는 범위 내에서 입법 당시의 시대적 상황과 선거문화 및 국민의식수준 등을 종합적으로 고려하여 입법부가 정책적으로 결정할 사항이라 할 것이고, 특정 법률이 위 원칙에 위배되는지 여부를 판단함에 있어서는 입법례의 단순한 평면적 비교나 유사한 다른 법률에서의 처벌 여부 등을 비교하는 것만으로는 부족하며, 국가 전체의 정치, 사회적 발전단계와 국민의식의 성숙도, 종래의 선거풍토나 그 밖의 경제적, 문화적 제반 여건을 종합하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다. 우리 나라는 건국 이후 약 반세기 동안 수많은 선거를 치러왔으면서도 아직까지 깨끗하고 공명한 선거풍토를 이룩하지 못하고 있는바, 이러한 현실 상황에 비추어 볼 때 위와 같은 폐해를 방지하고 공정한 선거를 실현하기 위하여 이 사건 법률조항과 같은 호별방문행위를 불법적인 이용이라는 결과의 발생과는 관계없이 처벌하는 규정을 둔 것은 불가피한 조치라 할 것이고, 아울러 호별방문의 금지에 의하여 앞서 본 투표의뢰 등의 정치적 언론을 내용으로 한 표현행위 및 이에 의한 선거운동의 자유에 대한 제약의 정도 및 그러한 제약에 의하여 잃어버리는 앞서 본 여러 이점과, 호별방문의 금지에 의하여 선거의 공정이 유지·증진된 정도 및 그것에 의하여 앞서 본 폐해 등이 제거됨으로써 얻는 이익 등을 각각 비교형량하여 보면，공정한 선거의 유지·증진이라는 측면에서 그 금지로 인하여 얻어지는 이익이 그 금지로 인하여 잃어버리는 이익에 비해 훨씬 크다 할 것이므로 그러한 금지의 필요도 있다 할 것이다. 더구나 위 공선법 제106조 제1항은 표현의 내용 그 자체의 규제를 도모한 것이 아니라 방문에 의한 투표의뢰 등이라고 하는 표현행위의 수단·방법 중의 하나를 제한한 것에 지나지 않기 때문에, 호별방문의 금지라는 입법부의 결단은 아직까지는 합리성을 보유하고 있다고 보인다. (나) 이상의 관점 및 앞서 본 호별방문금지의 목적, 그 금지가 해당 목적을 달성하는 수단으로서 가지는 필요성·유효성 및 이러한 금지에 의하여 얻어지는 이익과 그것을 취함으로써 잃어버리는 이익과의 균형 등을 두루 살펴보면, 호별방문을 금지하면서 이를 위반할 경우 처벌하는 규정을 두고 있다고 하여 이를 두고 입법자가 헌법상 기본권 제한에 있어 피해의 최소성 또는 법익의 균형성 요청 등 과잉금지의 원칙에 위반하여 기본권을 침해하였다고 보기는 어렵다 할 것이다. 다. 소결론 그렇다면 호별방문을 금지하고 있는 공선법 제106조 제1항 및 그에 대한 처벌규정인 법 제255조 제1항 제17호는 선거의 자유ㆍ공정성을 확보하기 위한 필요·최소한의 합리적인 규제라 할 것이므로, 표현의 자유 및 자유선거를 표방하고 있는 헌법에 위반되는 규정이라고 할 수 없다 할 것이다. 3. 결 론 따라서 신청인의 이 사건 위헌제청신청은 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 이경춘(재판장) 송개동 박진환

등록무효(상)

2014허2535

선고

특허법원

특허

판결

【원 고】 【피 고】 가부시키가이샤 다마스 (소송대리인 특허법인 아주양헌 담당변리사 김혜인) 【변론종결】 2014. 7. 17. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 특허심판원이 2014. 3. 14. 2012당368호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 이 사건 등록상표 1) 출원일/ 등록결정일/ 등록일/ 갱신등록일/ 등록번호: 1994. 6. 22./ 1995. 10. 30./ 1995. 11. 24./ 2005. 6. 10./ (상표번호 생략) 2) 구성: 3) 지정상품: 상품류 구분 제18류의 ‘서류가방, 핸드백, 비귀금속제 지갑, 명함지갑, 열쇠케이스, 기저귀가방, 패스포트케이스, 레인지가방, 보스턴백’ 및 상품류 구분 제25류의 ‘머니벨트(의류)’ 나. 선사용상표들 1) 표장: (선사용상표 1), (선사용상표 2), (선사용상표 3) 2) 사용상품: 탁구라켓, 탁구러버, 탁구공, 탁구라켓케이스, 탁구용 의류, 탁구용 신발, 스포츠용 가방 3) 사용자: 피고 다. 절차의 경위 1) 피고는 2012. 2. 10. 특허심판원에 피고를 상대로 하여, 이 사건 등록상표는 선사용상표들과 출처의 오인·혼동을 불러 일으켜 수요자를 기만할 염려가 있으므로 상표법 제7조 제1항 제11호에 해당한다고 주장하면서 등록무효심판(2012당368호)을 청구하였다. 2) 특허심판원은 2014. 3. 14. 이 사건 등록상표는 상표법 제7조 제1항 제11호에 해당한다는 이유로 피고의 심판청구를 받아들여 이 사건 등록상표의 등록을 무효로 한다는 이 사건 심결을 하였다. 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제12호증의 1 내지 을 제14호증의 3, 을 제19호증의 1 내지 을 제20호증, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 요지 가. 원고의 이 사건 심결의 취소사유에 관한 주장 1) 선사용상표들은 이 사건 등록상표의 등록결정 당시 특정인의 상표로 인식될 정도로 알려져 있지 않았고, 이 사건 등록상표 등록결정 이전에 국내에서 가방, 의류, 신발에 사용된 적이 없다. 2) 이 사건 등록상표의 지정상품인 가방류와 지갑류는 선사용상표들의 사용상품인 탁구용구와 유사하지 않고, 경제적 견련관계도 없다. 3) 따라서 이 사건 등록상표는 상표법 제7항 제1항 제11호의 등록무효사유에 해당하지 않고, 이와 결론을 달리하여 이 사건 등록상표를 무효로 한 이 사건 심결은 위법하므로 취소되어야 한다. 나. 피고의 주장 1) 선사용상표들은 이 사건 등록상표의 등록결정 당시 특정인의 상표로 인식될 정도로 알려져 있었고, 선사용상표들과 이 사건 등록상표는 표장이 유사하며, 사용(지정)상품도 유사하거나 경제적 견련관계가 있어, 이 사건 등록상표가 그 지정상품에 사용될 경우 출처의 오인·혼동을 일으켜 수요자를 기만한 우려가 있으므로, 이 사건 등록상표는 상표법 제7조 제1항 제11호의 등록무효사유에 해당한다. 2) 따라서 위와 결론을 같이하여 이 사건 등록상표를 무효로 한 이 사건 심결은 적법하다. 3. 이 사건 등록상표가 상표법 제7조 제1항 제11호에 해당하는지 여부 가. 판단기준 상표법 제7조 제1항 제11호에서 규정하고 있는 '수요자를 기만할 염려가 있는 상표'라고 하기 위하여는 인용상표나 그 사용상품이 반드시 저명하여야 하는 것은 아니지만 적어도 국내의 일반거래에 있어서 수요자나 거래자에게 그 상표나 상품이라고 하면 특정인의 상표나 상품이라고 인식될 수 있을 정도로 알려져 있어야 할 것이고, 이러한 경우 인용상표와 동일·유사한 상표가 위 사용상품과 동일·유사한 지정상품에 사용되거나, 또는 어떤 상표가 인용상표와 동일·유사하고 인용상표의 구체적인 사용실태나 양 상표가 사용되는 상품 사이의 경제적인 견련의 정도 기타 일반적인 거래의 실정 등에 비추어 그 상표가 인용상표의 사용상품과 동일·유사한 상품에 사용된 경우에 못지않을 정도로 인용상표권자에 의하여 사용되는 것이라고 오인될 만한 특별한 사정이 있다고 보여지는 경우 일반 수요자로 하여금 출처의 오인·혼동을 일으켜 수요자를 기만할 염려가 있다고 할 수 있을 것이며, 어떤 상표가 수요자 기만의 염려가 있는지 여부는 그 상표에 대한 등록결정시를 기준으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001후584 판결 참조) 나. 선사용상표들의 인지도 1) 인정사실 다음 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 을 제1호증의 1 내지 을 제2호증의 3, 을 제5호증의 1 내지 5, 7, 을 제7호증, 을 제8호증의 1 내지 을 제9호증, 을 제11호증의 1 내지 을 제15호증, 을 제19호증의 1 내지 을 제21호증, 을 제26호증의 1, 2의 각 기재에 의하여 인정할 수 있고, 반증이 없다. 가) 피고는 1950. 12. 일본에서 창립된 탁구용품 전문기업으로서 창업 당시부터는 선사용상표 1을, 1970년부터는 선사용상표 2를, 1991년부터는 선사용상표 3을 사용하였고, 1990년 무렵부터 탁구라켓, 탁구러버, 탁구라켓케이스, 탁구공, 탁구대, 탁구네트 이외에 탁구용 신발, 탁구용 의류, 스포츠용 가방, 양말 등도 생산·판매하였다. 나) 피고는 국내에서 1973. 1. 17. 선사용상표 1을, 1993. 9. 23. 선사용상표 3을 각 탁구용공, 탁구용배트, 탁구용배트케이스, 탁구대, 탁구용네트 등을 지정상품으로 하여 상표등록한 것을 비롯하여 40여 국가에 선사용상표들을 상표등록하였다. 다) 피고는 1973년경부터 1993년경까지 세계 유명 탁구대회를 개최하거나 협찬하면서 선사용상표들을 사용한 탁구용품을 홍보하였는데, 1991년 일본 치바에서 열린 제41회 세계탁구대회에서 사용된 탁구러버 및 탁구라켓 중 선사용상표들 상품의 점유율이 52%에 이르렀다. 라) 선사용상표들이 사용된 탁구용구는 대한탁구협회와 한국방송공사가 1982년에 주최한 ‘서울 오픈 국제탁구 선수권대회’를 비롯하여 ‘1984. 한일 실업탁구정기전’, ‘1985. 서울 그랑프리 마스터즈 탁구대회’, ‘1986. 금국배 쟁탈 제8회 전국주부탁구대회 및 제2회 유치부아동탁구대회’, ‘1987. 제5회 아시안컵탁구대회’, ‘1988. 한·체코탁구대표팀 친선경기’ 등 국내에서 열린 각종 탁구대회에서 공식 용품으로 널리 사용되었다. 마) 한국버터플라이상사는 1984년경부터, 해태상사 주식회사는 1989년경부터, 신영섬유공업 주식회사 1990년경부터, 신남무역 주식회사는 1994년경부터 선사용상표들이 사용된 탁구라켓, 탁구러버, 탁구공, 탁구라켓케이스를 중심으로 하여 탁구용 의류, 탁구용 신발, 스포츠용 가방 등도 함께 수입·판매하였다. 바) 선사용상표 1은 특허청이 1986년에 발행한 ‘외국유명상표집’에 일본의 유명한 탁구용품 상표로 게재되었다. 사) 국내 잡지 ‘월간 탁구 저널(1992. 9월호, 10월호, 1993. 1월호, 4월호, 5월호, 7월호, 11월호, 1994. 4월호, 5월호, 6월호)’에 선사용상표 2가 표시된 스포츠용 가방이 협찬 상품으로 소개되기도 하였다. 2) 판단 위 인정사실에서 나타난 바와 같이 선사용상표들이 사용된 탁구용품이 1973년경부터 해외에서 열린 유명한 탁구대회를 통하여 국제적으로 홍보되고, 1982년경부터 국내에서 열린 여러 탁구대회에서도 공식 탁구용품으로 널리 사용된 점, 국내 여러 업체들이 그 무렵부터 선사용상표들이 사용된 탁구용품을 활발하게 수입하여 판매한 점, 선사용상표 2가 사용된 스포츠용 가방이 탁구 잡지 등을 통하여 여러 차례 홍보된 점 등을 종합하면, 선사용상표들은 이 사건 등록상표의 등록결정일인 1995. 10. 30. 무렵에 적어도 탁구용품과 관련해서는 국내의 수요자나 거래자들에게 특정인의 상표로 인식될 정도로 알려져 있었다고 할 것이다. 다. 이 사건 등록상표와 선사용상표들의 유사 여부 1) 판단기준 둘 이상의 문자 또는 도형의 조합으로 이루어진 결합상표는 그 구성 부분 전체에 의해 생기는 외관, 호칭, 관념에 의해 상표의 유사 여부를 판단하는 것이 원칙이라 할 것이나, 문자 등의 결합관계 등에 따라 ‘독립하여 자타상품을 식별할 수 있는 구성 부분’, 즉 요부만으로도 거래에 놓일 수 있다고 인정될 경우에는 그 요부를 분리 내지 추출하여 그 부분에 의해 생기는 호칭 또는 관념에 의해 상표의 유사 여부를 판단할 수 있다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010후1763 판결 등 참조). 2) 이 사건 등록상표의 요부 살피건대, ① 이 사건 등록상표 ‘’는 문자와 도형 부분이 분리하여 배치되어 분리하여 관찰하면 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있지 않은 점, ② 'WEATHER FRIENDLY LEATHER'는 지정상품인 가방류의 재료로 흔히 사용되는 가죽의 품질을 표시하여 식별력이 없거나 미약한 점, ③ ‘MADAM BUTTERFLY'는 호칭이 7음절인 ’마담 버터플라이‘로 비교적 긴 편인데, 이와 같이 상표의 호칭이 긴 경우에는 그 호칭을 간략하게 줄여 약칭하기도 하는 것이 거래계의 관행인 점, ④ ‘MADAM BUTTERFLY’는 푸치니의 오페라 ’나비부인‘으로 인식될 수도 있으나, 그 하단에 나비 도형이 있어 단순히 ’부인‘과 ’나비‘로 인식될 수 있고, 그 경우에 ’MADAM‘은 지정상품인 가방류나 지갑류의 용도로 인식될 수 있어 식별력이 없거나 미약한 반면에, ‘BUTTERFLY’는 그 지정상품인 가방류나 지갑류와 별다른 관련이 없어 독자적으로 출처를 표시할 수 있는 충분한 식별력을 가지는 점 등을 종합하면, 이 사건 등록상표는 독립하여 자타 상품의 식별기능을 할 수 있는 구성 부분인 ‘BUTTERFLY’ 부분만으로 약칭되거나 관념될 수 있다. 3) 양 상표의 대비 이 사건 등록상표와 선사용상표들은 구성 도형, 문자, 글자수와 글자체 등이 달라 외관이 유사하지 않다. 그런데 이 사건 등록상표가 요부만으로 거래에 놓일 때는 ‘버터플라이’로 약칭되고 ‘나비’로 관념되며, 선사용상표들도 문자부분에 의하여 동일하게 ‘버터플라이’로 호칭되고 ‘나비’로 관념된다. 4) 표장의 대비결과 결국 이 사건 등록상표의 요부와 선사용상표들은 호칭·관념이 동일하여 양 상표가 동일 또는 유사한 상품에 함께 사용될 경우에 일반 수요자가 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 염려가 있으므로, 표장이 전체적으로 유사하다고 할 것이다. 라. 이 사건 등록상표의 지정상품과 선사용상표들의 사용상품의 유사 여부 1) 이 사건 등록상표의 지정상품인 ‘서류가방, 핸드백, 비귀금속제 지갑, 명함지갑, 열쇠케이스, 기저귀가방, 패스포트케이스, 레인지가방, 보스턴백, 머니벨트(의류)’이고, 선사용상표들의 사용상품은 ‘탁구라켓, 탁구러버, 탁구공, 탁구라켓케이스, 탁구용 의류, 탁구용 신발, 스포츠용 가방’ 등이다. 살피건대, 스포츠용가방이 선사용상표들의 주요 사용상품은 아니지만, 이 사건 등록상표의 등록결정 당시 피고와 같은 스포츠용품업체가 스포츠용구뿐만 아니라 스포츠용 의류, 신발, 가방 등을 함께 생산·판매하는 등 사업을 다각화하는 추세에 있었던 점(을 제22호증), 스포츠용 가방과 이 사건 등록상표의 지정상품인 ‘서류가방, 핸드백, 기저귀가방, 패스포트케이스, 레인지가방, 보스턴백, 머니벨트’는 모두 가방이라는 점에서 용도가 유사하고, 가방을 생산·판매하는 업체에서 이 사건 등록상표의 나머지 지정상품인 ‘비귀금속제 지갑, 명함지갑, 열쇠케이스’와 같은 지갑류도 함께 생산하거나 판매하는 것은 오래된 경향인 점, 또한 스포츠용품과 레저용품이 명확하게 구분되지 않으며 이 사건 등록상표의 등록결정 당시 스포츠용품과 레저용품을 같은 업체에서 생산하거나 같은 매장에서 판매하는 경향이 있었고, 스포츠나 레저용 의류, 가방 등이 일상생활 패션으로도 널리 사용되고 있어서(을 제22호증) 판매 부분과 유통 경로 등이 상당 부분 중복되는 점, 따라서 스포츠용 가방의 수요자와 이 사건 등록상표의 지정상품인 서류가방, 핸드백, 비귀금속제 지갑, 명함지갑 등의 수요자가 다르다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 등록상표의 지정상품은 모두 선사용상표들의 사용상품과 경제적으로 상당한 견련 관계가 있다고 할 것이다. 2) 이에 대하여 원고는, 일반거래통념상 ‘서류가방, 핸드백, 지갑, 명함지갑, 열쇠케이스, 기저귀가방, 패스포트케이스, 레인지가방, 보스턴백, 머니벨트’는 탁구용구매장이나 스포츠용품매장에서 판매되지 않고 일반 가방매장에서 판매되므로, 양 상표의 지정(사용)상품은 경제적 견련관계가 없다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 등록상표의 등록결정 당시 스포츠용품업체가 레저용품도 생산·판매하는 경향이 있었음은 앞서 본 바와 같은데, 레인지가방, 보스턴백, 머니벨트 등은 레저용품의 일종으로 볼 수 있는 점, 그 당시에 서류가방, 핸드백, 지갑, 명함지갑, 열쇠케이스, 기저귀가방, 패스포트케이스가 스포츠·레저용품매장에서 흔하게 취급되는 상품이 아니었다고 하더라도, 스포츠용품업체가 스포츠용구 이외에 스포츠용 의류, 가방 등도 함께 생산·판매하고, 스포츠용 의류, 가방 등이 일상생활 패션으로도 널리 사용되는 추세가 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고와 같은 스포츠용품업체가 이 사건 등록상표의 지정상품과 같은 가방류와 지갑류도 생산할 수 있다고 인식될 수 있으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 마. 전체 대비결과 그렇다면 이 사건 등록상표가 그 지정상품인 가방류나 지갑류에 사용된다면 선사용상표들의 주요 사용상품인 탁구용구와 유사한 상품에 사용된 경우에 못지않을 정도로 선사용상표들의 상표권자에 의하여 사용되는 것이라고 오인될 소지가 있어 상품의 출처에 오인·혼동을 일으켜 수요자를 기만할 염려가 있으므로, 이 사건 등록상표는 상표법 제7조 제1항 제11호에 해당한다. 4. 결론 그렇다면 위와 결론을 같이하여 이 사건 등록상표를 무효로 한 이 사건 심결은 적법하고, 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 배준현(재판장) 곽부규 최종선

89후2052

선고

대법원

특허

판결

가. 이 사건 등록의장 과 인용의장 의 유사 여부(소극) 나. 이 사건 등록의장이 인용의장과 다른 미감을 느끼게 하는 것으로서 의장등록의 요건인 창작성이 있다고 본 사례

가. 이 사건 등록의장 과 인용의장 의 모양을 대비해 보면 모두 원을 주제로 한 점에서는 유사하나, 인용의장은 작은 원을 중심으로 점차로 큰 여러 개의 원을 설정함으로써 퍼져 나가는 물결모양의 미감을 주는 데에 반하여 이 사건 등록의장은 작고 큰 이중원의 상하에 양을 마주 보게 배열함으로써 상하의 오목한 곡선부분이 부분적으로 원의 모양을 나타내기는 하지만 원주의 선이 단절된 상태여서 완전한 3중원을 형성하지 못하여 인용의장과 같이 물방울이 퍼져 나가는 미감을 주기에는 미흡하므로 위 두 의장은 유사성이 없다고 보아야 할 것이다. 나. 의장에 있어서 창작성이란 고도의 창작성을 말하는 것이 아니라 모방과 유사성을 넘어설 정도의 것으로서 시각을 통한 미감이 다른 의장과 구별되는 독창성을 의미하므로 이 사건 등록의장이 인용의장과 같이 원을 주제로 한 것이기는 하나 전체적으로 인용의장과는 다른 미감을 느끼게 하는 것으로서 그 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진자가 용이하게 창작할 수 있는 것이 아니라면 의장등록을 받을 수 있다고 볼 것이다.

구 의장법(1990.1.13. 법률 제4208호로 개정되기 전의 것) 제12조, 같은법 제2조, 같은법 제5조

대법원 1990.7.24. 선고 89후728 판결(공1990,1794)

【판청구인, 상고인】 더 푸록타 앤드 갬블 캄파니 소송대리인 변호사 장수길 【피심판청구인, 피상고인】 주식회사 럭키 소송대리인 변리사 임석재 【원 심 결】 특허청 1989.10.28. 자 87항당259 심결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 심판청구인의 상고이유 제1점을 본다. 기록에 의하면, 이 사건 등록의장의 모양은 "" 으로 되어 있고 갑제4호증의 1의 인용의장은 ""으로 되어 있는 바, 위 두 의장의 모양을 대비해 보면 모두 원을 주제로 한 점에서는 유사하나 위 인용의장은 작은 원을 중심으로 점차로 큰 여러개의 원을 설정함으로써 퍼져나가는 물결모양의 미감을 주는 데에 반하여 이 사건 등록의장은 작고 큰 이중원의 상하에 "" 모양을 마주보게 배열함으로써 상하의 오목한 곡선부분이 부분적으로 원의 모양을 나타내기는 하지만 원주의 선이 단절된 상태여서 완전한 3중원을 형성하지 못하여 인용의장과 같이 물방울이 퍼져 나가는 미감을 주기에는 미흡하므로 위 두 의장은 유사성이 없다고 보아야 할 것이다. 위와 같은 취지로 판단한 원심결은 정당하고 소론과 같이 의장의 유사성에 관한 법리를 오해한 위법이 없고 또 소론 각 판례는 이 사건에 적절한 선례라고 볼 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다. 2. 같은 상고이유 제2점을 본다. 의장에 있어서의 창작성이란 시각을 통한 미감이 다른 의장과 구별되는 독창성을 의미하며, 이러한 의장법상의 창작성은 고도의 창작성을 말하는 것이 아니라 모방과 유사성을 넘어설 정도의 것으로서 이미 알려진 형상과 모양을 기초로 한 것이라도 거기에 고안자의 새로운 미감을 주는 고안이 결합되어 그 전체에서 종전의 의장과 다른 미감적 가치가 인정되는 정도에 이른 것이면 의장법에 의한 의장등록을 받을 수 있다고 보아야 한다( 당원1990.7.24. 선고 89후728 판결 참조). 앞에서 본 바와 같이 이 사건 등록의장은 위 인용의장과 같이 원을 주제로 한 것이긴 하나 전체적으로 위 인용의장과는 다른 미감을 느끼게 하는 의장으로서 위 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진. 자가 용이하게 창작할 수 있는 의장이 아니라고 볼 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심결은 정당하고 소론과 같이 의장법 제5조 제2항의 법리를 오해한 위법이 없으므로 이점 논지도 이유없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

89도1396

선고

대법원

형사

판결

유효기간이 만료된 운전면허증을 지니고. 자동차를 운전한 행위가 도로교통법 제77조 소정의 운전면허증의 휴대 및 제시의무 위반죄에 해당하는지 여부(적극)

도로교통법 제77조가. 자동차 등의 운전자에 대하여 운전면허증의 휴대의무 및 경찰공무원에 대한 제시의무를 지우고 있는 취지에 비추어 볼 때 여기서 말하는 운전면허증이란 적법한 운전면허의 존재를 추단케 할 수 있는 운전면허증 그. 자체를 가리키는 것이지 운전자가 면허를 가지고 있음을 입증할 수 있는 증명수단까지를 포함하는 것이라고는 볼 수 없는 것인바, 유효기간이 만료된 운전면허증은 운전면허의 효력과 관계없이 실효된 것으로 보아야 할 것이므로 이미 유효기간이 만료된 운전면허증을 지니고 운행한 행위는 결국 위 법 제77조의 운전면허증의 휴대 및 제시 의무를 위반한 것이 된다고 할 것이다.

도로교통법 제76조, 제77조, 같은법시행령 제53조

【피 고 인】 【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지방법원 1989.4.7. 선고 89노177 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 회사의 종업원인 공소외 인이 유효기간만료일이 1988.1.23.로 된 운전면허증을 지니고 위 유효기간만료일이 지난 그해 1.30. 택시를 운전함으로써 유효한 운전면허증을 지니지 아니하고. 자동차를 운행하였다는 이 사건 예비적공소사실에 대하여 비록 공소외인이 도로교통법상의 적성검사를 필하지 아니하여 그의 운전면허가 취소되었다 하더라도 도로교통법시행령 제53조에 따른 취소처분의 통보가 없었던 이상 그 운전면허취소의 효력이 발생할 수 없고 따라서 그 운전면허가 유효하게 존속하고 있는 바에야 유효기간만료일이 지난 운전면허증도 유효한 것으로 보아야 한다고 판시하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 도로교통법 제77조가. 자동차 등의 운전자에 대하여 운전면허증의 휴대의무 및 경찰공무원에 대한 제시의무를 지우고 있는 취지는 경찰공무원으로 하여금 그가 교통정리 또는 단속 등을 함에 있어서 운전자의 신원과 면허조건 등을 운전면허증의 외관만으로 신속하게 확인할 수 있게 하여 유효한 운전면허의 유무를 판별하는데 지장이 없도록 하고자 함에 있다 할 것이므로 여기서 말하는 운전면허증이란 적법한 운전면허의 존재를 추단케 할 수 있는 운전면허증 그. 자체를 가리키는 것이지 운전자가 면허를 가지고 있음을 입증할 수 있는 증명수단까지를 포함하는 것이라고는 볼 수 없을 뿐더러 도로교통법상 유효기간이 만료된 운전면허증의 효력을 그대로 존속시키거나 다시 회복시킬 수 있는 근거도 없고 나아가 도로교통법 제76조가 운전면허가 갱신되면서 새로운 운전면허증이 발급되기 전에 구 운전면허증의 유효기간이 만료될 때를 대비하여 그 사이에도 운전을 할 수 있게끔 임시운전증명서를 교부하도록 규정한 것을 보면 유효기간이 만료된 운전면허증은 운전면허의 효력과 관계없이 실효된 것으로 보아야 할 것이므로 이미 유효기간이 만료된 운전면허증을 지니고 운행한 행위는 결국 위 법 제77조의 운전면허의 휴대 및 제시의무를 위반한 것이 된다 할 것이다. 그런데도 원심이 유효기간만료일이 지난 운전면허증을 그 판시와 같은 이유로 유효한 운전면허증으로 보아 피고인에게 무죄의 선고를 한 것은 도로교통법 제77조가 정한 운전면허증의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 주장은 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

2002노2526,3106(병합)

선고

대전지법

형사

판결：상고기각

피고인이 상대방과 사이에 상대방이 입찰보증금만을 부담하고, 피고인이 그 책임으로 경매부동산을 낙찰받은 다음 바로 이를 처분하여 이익금을 반분하기로 약정하고, 그 약정에 따라 입찰 업무를 처리한 경우, 피고인이 부동산의 경매사건에 관하여 상대방을 대리하여 경매절차를 수행하였다고 볼 수 없다고 한 사례

피고인이 상대방과 사이에 상대방이 입찰보증금만을 부담하고, 피고인이 그 책임으로 경매부동산을 낙찰받은 다음 바로 이를 처분하여 이익금을 반분하기로 약정하고, 그 약정에 따라 입찰 업무를 처리하였는바, 실제로 피고인이 부동산을 낙찰받음에 있어서 낙찰대금의 상당 부분을 자신이 동원하고, 그 처분으로 인한 이익을 반분하기로 한 피고인의 위 행위가 대리 행위라거나 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키는 행위에 해당한다고 보기 어려워, 피고인이 부동산의 경매사건에 관하여 상대방을 대리하여 경매절차를 수행하였다고 볼 수 없다고 한 사례.

[1] 변호사법 제109조 제1호

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【변호인】 변호사 【제1원심판결】 대전지법 2002. 9. 6. 선고 2002고단2360 판결 【주문】 원심판결들을 모두 파기한다. 피고인을 판시 제1죄에 대하여 징역 8월에, 판시 제2죄에 대하여 징역 4월에각 처한다. 제1 원심판결 선고 전 구금일수 98일을 판시 제2죄에 대한 위 형에, 제2 원심판결 선고 전 구금일수 2일을 판시 제1죄에 대한 위 형에 각 산입한다. 이 사건 공소사실 중 변호사법위반의 점, 한국통신판매 주식회사 대전지점에 대한 임대차 관련 배임의 점, 에스케이텔레컴에 대한 임대차 관련 배임의 점, 대전광역시 중구청장에 대한 임대차 관련 배임의 점, B에 대한 임대차 관련 배임의 점, C에 대한 임대차 관련 배임의 점, D에 대한 임대차 관련 배임의 점 및 주식회사 코콤텍에 대한 채권양도 관련 배임의 점은 각 무죄. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 제1 원심판결에 대하여 (1) 원심 판시 제1죄에 대하여 첫째, 피고인은 E와 사이에 건물을 낙찰받아 이를 처분하여 나오는 이익금의 반을 주기로 한 후 E로부터 금원을 빌려 피고인이 운영하던 공소외 1 주식회사 명의로 청주시 상당구 F 소재 대지 485.3㎡ 및 그 지상 건물(이하 '이 사건 청주 부동산'이라 한다)과 대전 중구 G 소재 대지 414.9㎡ 및 그 지상 건물(이하 '이 사건 대전 부동산'이라 한다)을 낙찰받은 사실이 있을 뿐, E를 대리하여 이 사건 부동산을 낙찰받아 준 사실이 없다. 둘째, 변호사법 제109조 제1호 소정의 '대리'란 법률사건에 관하여 '본인'을 대신하여 사건을 처리하는 행위를 일컫는다 할 것인데, 이 사건의 경우 피고인이 본인에 해당하는 E의 대리인으로서 경매절차에 관여하지도 않았고 E 본인의 명의로 직접 경매절차에 관여한 것도 아니며 단지 피고인이 운영하던 공소외 1 주식회사의 명의로 경매절차에 참여하였을 뿐이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다. (2) 원심 판시 제2죄에 대하여 첫째, 이 사건 청주 부동산 및 대전 부동산은 향후 건물 처분 이익금의 일정 부분을 주기로 하고 E로부터 금원을 빌려 낙찰받은 것으로 피고인 소유의 부동산이다. 즉, 피고인으로서는 공소외 1 주식회사 명의로 경락받은 이 사건 각 부동산을 처분하여 이익이 남게 되면 그 이익금 중 일부를 E에게 지급하고 정산하기만 하면, E와의 거래관계는 종료하게 되고, 이러한 정산이 될 때까지는 이 사건 각 부동산은 피고인의 소유이므로, 임대차보증금이나 차임을 수령, 관리하는 것은 피고인의 사무이지, 타인의 사무가 될 수 없다. 둘째, 피고인은 이 사건 각 부동산의 임대차보증금 등을 건물 수리비 등 용도로 사용하였고, 가사 이 사건 각 부동산이 E의 소유라고 하더라도, 피고인은 이 사건 각 부동산이 피고인의 소유라고 믿고 임대보증금 등을 소비한 것으로 불법영득의 의사가 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다. (3) 원심 판시 제3죄에 대하여 첫째, 이 사건 대전 부동산은 피고인의 소유로서 그 관리, 처분권 역시 피고인에게 있으므로, 피고인을 E를 위한 사무처리자로 볼 수 없다. 둘째, 피고인의 공소외 1 주식회사에 대한 임대차보증금 반환채권은 존재하지 않으므로 피고인이 이러한 임대차보증금 반환채권을 주식회사 코콤텍(이하 '코콤텍'이라 한다)에게 양도하였다 하더라도 코콤텍이 이로 인하여 이득을 취득하고 E가 손해를 입었다 할 수 없다. 셋째, 피고인에게는 임무에 위배되는 행위를 한다는 인식이 없었다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인에 대하여 유죄를 선고하였으니 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다. (4) 이 사건의 경위에 비추어 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다. 나. 제2 원심판결에 대하여 (1) 사실오인 내지 법리오해의 점 이 사건 H슈퍼의 공부상의 사업자등록명의는 실제로 변경되지 않았을 뿐만 아니라 집행관이 위 슈퍼 내에 있던 물건들에 대해 가압류집행을 할 당시에 위 슈퍼의 실질적인 운영자인 피고인이 그 현장에 있었던 점에 비추어, 피고인이 이 사건 슈퍼에 설치돼 있던 금전등록기의 사업자명의를 변경한 행위만으로는 이 사건 슈퍼 내에 있던 물건들의 소유관계가 불명하게 되었다고는 볼 수 없다고 할 것임에도 불구하고, 원심은 피고인이 금전등록기의 사업자명의를 변경한 행위로 인해 이 사건 슈퍼 내에 있던 물건들의 소유관계가 불명하게 되었다고 보아 피고인에 대하여 유죄를 선고하였으니 원심판결에는 사실오인이나 법리오해의 잘못이 있다. (2) 양형부당의 점 이 사건의 경위에 비추어 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판 단 가. 제1 원심판결에 대하여 (1) 사실 관계 피고인의 당심 및 원심 법정에서의 진술, E의 원심 법정에서의 진술, 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서, E에 대한 검찰 진술조서, 각 입찰보증금 영수증, 합의약정서, 각 등기부등본의 각 기재를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가)피고인은 2000. 10. 내지 11.경 I의 소개로 만나게 된 E에게 "법원 경매 부동산을 낙찰받은 다음 이를 되팔아 이득을 남기는 일을 하였는데, 우선 입찰보증금만을 납부하여 건물을 낙찰받은 후 이를 담보로 대출 받아 경락잔금을 납부하고 바로 이를 되팔면 큰 이익을 볼 수 있다. 이익이 남게 되면 그 중 50%를 달라."며 부동산경매에 투자할 것을 권유하였다. (나)E는 이를 승낙하고 피고인과 사이에, E가 입찰보증금을 부담하고, 피고인은 그 책임으로 경매부동산을 낙찰받아 이를 담보로 대출을 일으켜 낙찰대금을 납부한 다음 바로 이를 처분하여 E의 투자금을 제외한 나머지 이익을 반분하기로 약정하였다. (다) 위 약정에 따라, 피고인 및 E는 2000. 11. 9. 이 사건 청주 부동산을 사실상 피고인이 지배하고 있는 공소외 1 주식회사를 낙찰자로 하여 9억 3,330만 원에 낙찰 받았고(당시 E가 입찰보증금으로 9,330만 원을 지급하였다), 같은 해 12. 5. 이 사건 대전 부동산을 역시 공소외 1 주식회사를 낙찰자로 하여 6억 9,990만 원에 낙찰 받게 되었다(당시 E가 입찰보증금으로 6,700만 원을 지급하였다). 이 때, 경락 부동산에 대한 세입자 현황조사 등 위 각 입찰과 관련한 모든 업무는 피고인이 처리하였다. (라)피고인은 2001. 2. 12. 이 사건 대전 부동산에 관하여 SK생명보험 주식회사에 채권최고액 5억 8,000만 원의 근저당권을 설정해 주고 E의 명의로 4억 5,000만 원을 대출 받았으나(E는 자신의 명의로 대출 받으라고 허락한 적이 없다고 진술한 바 있다. 2002형제8906호 수사기록 229면), 입찰보증금을 제외한 나머지 낙찰대금을 은행 대출로 충당하려던 당초의 예상과 달리 나머지 낙찰대금 전액을 대출 받지 못하게 되자, E의 돈을 보태어 낙찰대금을 완납하였으며, 그에 따라 이 사건 대전 부동산에 관하여 공소외 1 주식회사 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. (마)한편, E는 2001. 2. 6. 석유사업법위반죄로 구속되기에 이르자, 피고인에게 우선 세를 놓으면서 이 사건 대전 부동산을 빨리 팔아달라고 부탁하였으나, 같은 해 3. 14.경 집행유예로 출소하였을 당시까지도 피고인이 건물을 처분하려는 노력을 보이지 않자, 위 부동산을 조속히 처분하고 대출금 등의 이자 부담을 줄일 목적으로 2001. 3. 23. 피고인과 사이에 "피고인이 이 사건 대전 부동산과 청주 부동산을 처분하여 E의 투자금 및 대출금을 변제한 후 남는 이익을 나누기로 하되, 임대관계(임대보증금, 임대료)는 피고인이 관리하고 책임지기로 한다."는 내용의 합의약정서를 작성하기에 이르렀고, 이 무렵 피고인과 E는 위 각 부동산을 신속히 처분하기 위해 서울 송파구 J 사거리에 사무실을 함께 개설하기도 하였다. (바)피고인은 2001. 5. 10. 이 사건 청주 부동산을 SK생명보험 주식회사에 담보로 제공하고 피고인의 딸인 공소외 2 명의로 6억 원을 대출 받은 다음, E의 돈 2억 9,500만 원을 보태어 낙찰대금을 완납하였다. (사)E는 피고인이 이 사건 각 부동산에 대한 임대보증금 및 월세를 어느 용도로 사용하였는지 밝히지 않는다면서 문제를 제기하여 피고인과 다툼이 있던 중, 2001. 6. 15. 피고인으로부터 "이후에는 어떠한 일도 E와 상의하여 처리하겠다."는 내용의 확인서를 교부받았다. (아)피고인은 E의 요구에 따라 2001. 6. 21. 이 사건 대전 부동산을 담보로 제공하고 SK생명보험 주식회사로부터 E 명의로 대출 받은 대출금의 채무자 명의를 E에서 피고인의 딸인 공소외 2로 변경하였고, 같은 날 위 대전 부동산을 제일제당 주식회사에 담보로 제공하고 설탕을 납품 받아 2001. 7. 중순경부터 같은 해 10.경까지 사이에 그 판매대금 2억 3,000만 원 정도를 E에게 지급하였으며, 2001. 7. 26.에는 이 사건 청주 부동산을 담보로 제공하고 한빛은행으로부터 대출 받아 6,500만 원 정도를 E에게 지급하였다. (2) 사실오인 내지 법리오해의 주장에 관한 판단 (가) 원심 판시 제1죄에 대하여 1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인이 E를 대리하여 부동산을 경락 받은 후 이를 매각하되 매각대금 중에서 제반 비용을 공제한 이익금에 비례한 금원을 수수료로 받기로 약속하고, 변호사가 아니면서, ① 2000. 11. 9. 청주지방법원 경매법정에서 이 사건 청주 부동산에 관한 위 법원 K 임의경매 사건에 관하여 위 E의 의뢰를 받고 경매사건기록을 열람한 후 응찰가액을 9억 3,330만 원으로 결정하고, 피고인의 딸인 공소외 2를 대표이사로 등재한 피고인 소유의 명목뿐인 회사인 공소외 1 주식회사 명의로 입찰표를 작성·제출하여 위 법원으로부터 같은 금액에 경락허가결정을 받아 위 E의 돈으로 위 경락대금을 지불하고 위 부동산을 취득하도록 하는 등 위 경매사건에 관하여 위 E를 대리하는 행위를 하고, ② 같은 해 12. 5. 대전지방법원 경매법정에서 이 사건 대전 부동산에 관한 위 법원 L 임의경매 사건에 관하여 위 E의 의뢰를 받고 경매사건기록을 열람한 후 응찰가액을 6억 6,990만 원으로 결정하고, 공소외 1 주식회사 명의로 입찰표를 작성·제출하여 위 법원으로부터 같은 금액에 경락허가결정을 받아 위 E의 돈으로 위 경락대금을 지불하고 위 부동산을 취득하도록 하는 등 위 경매사건에 관하여 위 E를 대리하는 행위를 하였다는 것이다. 2) 이 법원의 판단 위 인정 사실에 의하면, 피고인이 이 사건 각 부동산의 경매절차에 관여한 것은, E가 입찰보증금만을 부담하면 피고인이 그 책임으로 낙찰 건물을 담보로 대출 받아 나머지 낙찰대금을 납부하고 낙찰 건물을 처분하여 이익을 나누기로 한 당초 약정에 따른 것이었고, 실제로 피고인이 2001. 5. 10. 이 사건 청주 부동산에 관한 낙찰대금을 납부할 때 자신의 딸 명의로 6억 원을 대출 받아 이를 납부하였으며, 2001. 6. 21.에는 이 사건 대전 부동산을 담보로 제공하고 SK생명보험 주식회사로부터 대출 받은 채무자의 명의를 E에서 자신의 딸인 공소외 2로 변경하였다는 것인바, 부동산을 낙찰받음에 있어서 낙찰대금의 상당 부분을 자신이 동원하고, 그 처분으로 인한 이익을 반분하기로 한 피고인의 위 행위가 대리 행위라거나 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키는 행위에 해당한다고 보기 어려워, 피고인이 이 사건 각 부동산의 경매사건에 관하여 E를 대리하여 이 사건 각 경매절차를 수행하였다는 공소사실은 선뜻 수긍하기 어렵고, 검사 제출의 전 증거를 살펴보아도 위 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 3) 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. (나) 원심 판시 제2죄에 대하여 1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인이 이 사건 각 부동산을 경락 받은 후 이를 매각하여 매각한 대금 중에서 제반 비용을 공제한 이익금의 절반을 나누기로 하였으므로 위 각 부동산을 공소외 1 주식회사 명의로 경락 받아 이를 피고인이 관리하게 되었으면 선량한 관리자의 주의의무로써 부동산 및 임대수익금 등을 보관할 임무가 있음에도, 이에 위배하여 ① 2001. 2. 12.경 대전 중구 G 소재 이 사건 대전 부동산 중 지상건물 6층 사무실에서, 위 건물 1층 158.10㎡를 사건외 한국통신판매 주식회사 대전지점에 임대보증금 2,000만 원, 월세 130만 원에 임대하기로 하는 계약을 체결한 후 즉석에서 임대보증금 2,000만 원과 그 시경부터 2002. 1.경까지 10개월분 월세 합계 금 1,300만 원 등 합계 금 3,300만 원을 수령하여 이를 피해자 E를 위하여 보관하던 중 그 무렵 주거지 등지에서 사적 용도로 임의 소비하여 위 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 동액 상당의 이익을 취득하고, ②같은 일시경 같은 장소에서, 위 건물 3층 258.22㎡를 사건외 에스케이텔레컴에게 임대보증금 1,000만 원, 월세 110만 원에 임대하기로 하는 계약을 체결한 후 즉석에서 임대보증금 1,000만 원과 그 시경부터 2002. 1.경까지 10개월분 월세 합계 1,100만 원 등 합계 금 2,100만 원을 수령하여 이를 위 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 주거지 등지에서 사적 용도로 임의 소비하여 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 동액 상당의 이익을 취득하고, ③ 같은 해 3. 8.경 위 같은 장소에서, 위 건물 2층 80㎡를 사건외 대전광역시 중구청장에게 임대보증금 3,000만 원에 임대하기로 하는 계약을 체결한 후 즉석에서 임대보증금 3,000만 원을 수령하여 이를 위 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 주거지 등지에서 사적 용도로 임의 소비하여 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 동액 상당의 이익을 취득하고, ④같은 해 5. 10.경 청주시 상당구 이하 불상지에서, 위 경락부동산인 청주시 상당구 F 소재 이 사건 청주 부동산 중 지상건물의 3층 362㎡를 사건외 B에게 임대보증금 2,000만 원, 월세 150만 원에 임대하기로 하는 계약을 체결한 후 즉석에서 임대보증금의 일부금 1,000만 원과 그 시경부터 2002. 1.경까지 8개월분 월세 중 일부인 합계 600만 원 등 합계 금 1,600만 원을 수령하여 이를 위 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 주거지 등지에서 사적 용도로 임의 소비하여 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 동액 상당의 이익을 취득하고, ⑤같은 일시 장소에서, 위 청주 부동산 중 지상건물의 2층 60평을 사건외 C에게 임대보증금 2,000만 원, 월세 150만 원에 임대하기로 하는 계약을 체결한 후 즉석에서 임대보증금 2,000만 원과 그 시경부터 2002. 1.경까지 8개월분 월세 합계 1,200만 원 등 합계 금 3,200만 원을 수령하여 이를 위 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 주거지 등지에서 사적 용도로 임의 소비하여 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 동액 상당의 이익을 취득하고, ⑥같은 해 8. 24.경 위 ①항 기재 사무실에서, 위 ①항 기재 건물 5층 258㎡를 사건외 D에게 임대보증금 1,000만 원, 월세 90만 원에 임대하기로 하는 계약을 체결한 후 즉석에서 임대보증금 1,000만 원과 그 시경부터 2002. 1.경까지 5개월분 월세 합계 450만 원 등 합계 금 1,450만 원을 수령하여 이를 위 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 주거지 등지에서 사적 용도로 임의 소비하여 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 동액 상당의 이익을 취득하였다는 것이다. 2) 이 법원의 판단 먼저, 위 공소사실 중 ① 내지 ⑤항에 관하여 보건대, 검사 제출의 각 증거만으로는 피고인에게 공소사실 기재와 같이 선량한 관리자의 주의의무로서 타인인 E를 위하여 이 사건 각 부동산 및 그 임대수익금을 보관할 임무가 있었음을 인정할 수 없고, 오히려, 앞서 본 바와 같은 사실들, 즉 당초 피고인과 E는 E가 입찰보증금만을 부담하고, 피고인이 그 책임으로 경매부동산을 낙찰받은 다음 바로 이를 처분하여 이익금을 반분하기로 약정한 사실, E가 2001. 2. 6. 피고인에게 우선 세를 놓으면서 빨리 이 사건 대전 부동산을 팔아달라고 부탁한 사실(E는 검찰에서도 자신이 건물 관리를 위임하기에 앞서 피고인이 낙찰부동산을 관리하겠다고 하여 알아서 하라고 하였다고 진술한 바 있다. 2002형제8906호 수사기록 234면), E가 2001. 3. 23. 피고인과 사이에 피고인에게 이 사건 각 부동산의 임대관계를 일임한다는 내용 등으로 합의한 사실에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 대전 부동산을 낙찰받을 당시부터 이미 E로부터 이 사건 각 부동산을 임대할 권한을 보유하되, E에 대하여는 이 사건 각 부동산을 처분하여 투자금 및 이익금을 나누어 줄 정산 의무만을 부담하고 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인이 E를 위하여 이 사건 각 부동산 및 임대수익금 등을 보관할 임무가 있음을 전제로 한 위 공소사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 다음으로, 위 공소사실 중 ⑥항에 관하여 보건대, 피고인이 2001. 6. 15. E에게 "이후에는 어떠한 일도 E와 상의하여 처리하겠다."는 내용의 확인서를 작성해 주었고, 그 취지는 임대행위 자체를 금하는 것은 아니고 피고인이 수령하게 된 임대보증금이나 월세를 피고인 임의로 사용하지 않도록 하자는 것인데(2002노2526호 공판기록 186면 참조), 피고인이 2001. 8. 24. 이 사건 대전 부동산 중 건물 5층을 D에게 임대하고 받은 임대보증금이나 월세를 위 약정에 반하여 사적 용도로 임의로 소비하였다는 사실을 인정할 만한 증거가 없을 뿐더러, 오히려 각 임대계약서(2002형제8906호 수사기록 23면, 위 공판기록 157면)의 각 기재에 의하면, 피고인이 D로부터 수령한 위 임대보증금으로 경락 직후인 2001. 2. 20.경 위 5층 부분을 임차하였다가 퇴거한 M에 대한 임대보증금 반환에 사용하였다는 피고인의 변소가 보다 설득력 있다고 판단된다(이 점에 관하여 E는 원심 법정에서 위 임대보증금 등의 용처에 관하여 아는 바 없다고 진술하였을 따름이다). 3) 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. (다) 원심 판시 제3죄에 대하여 1) 이 부분 공소사실의 요지 이 사건 대전 부동산은 E의 돈으로 낙찰 받아 소유권이전등기의 명의만을 공소외 1 주식회사로 경료하였을 뿐, 위 회사나 피고인은 동 부동산에 대한 처분권한이 없을 뿐만 아니라, E로부터 위 부동산의 관리를 위탁받은 피고인으로서는 신의에 따라 성실한 관리자의 주의의무에 따라 이를 관리해야 할 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여, 위 부동산의 소유권에 관한 등기명의가 공소외 1 주식회사로 되어 있고, 피고인이 동 법인의 인감을 보관하여 관리하고 있음을 기화로 사실은 피고인이 위 공소외 1 주식회사로부터 위 건물의 일부를 임차한 사실이나 임대차보증금 또는 전세금을 지급한 사실이 없음에도 위 공소외 1 주식회사 명의의 임대차계약서를 허위 작성한 다음 위 공소외 1 주식회사에 대한 임대차보증금을 허위로 양도하여, 재산상의 이익을 취득하고 위 피해자에게 손해를 가할 것을 마음먹고, ① 2001. 6. 28. 대전 서구 둔산동 1478 소재 공증인가 충남합동법률사무소에서, 양도인을 피고인, 양수인을 사건외 코콤텍(대표이사 김시정), 채무자를 위 공소외 1 주식회사로 하여 "양도인이 채무자에게 가지고 있는 전세보증금 반환청구 채권 중 금 3,000만 원 부분을 양수인에게 양도한다."라는 취지의 채권양수도계약서를 작성한 후 이를 양수인의 대리인인 사건외 N과 함께 공증함으로써 위 채권양수인 코콤텍으로 하여금 금 3,000만 원 상당의 이익을 취득하게 하고, 피해자 E에게 동액 상당의 손해를 가하고, ②같은 해 10. 22. 불상의 장소에서 위 피해자의 돈으로 경락 받은 이 사건 대전 부동산에 대하여 같은 달 23.자로 채권최고액을 금 1억 원으로, 채무자를 사건외 O로, 근저당권자를 서울청과 주식회사로 하는 근저당권설정등기를 경료함으로써 위 서울청과 주식회사로 하여금 동액 상당의 이익을 취득하게 하고, 위 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다는 것이다. 2) 이 법원의 판단 먼저, 위 공소사실 ①항에 관하여 보건대, 피고인이 2001. 6. 15. E에게 "이후에는 어떠한 일도 E와 상의하여 처리하겠다."는 내용의 확인서를 작성해 준 사실은 앞서 본 바와 같으나, 피고인이 위 공소사실과 같이 채권양수·도계약서를 작성한 행위는 요컨대 피고인이 공소외 1 주식회사에 대하여 채권을 갖고 있는 듯이 가장하여 공소외 1 주식회사로 하여금 허위의 채무를 부담하도록 한 것이어서, 이는 공소외 1 주식회사의 일반재산의 감소를 가져옴에 그칠 뿐이고, 피고인이 관리의무를 부담하고 있는 이 사건 대전 부동산의 가치에 대한 직접적 상실 또는 감소를 초래한다고 볼 수 없어 이를 임무에 위배하는 행위에 해당한다고 보기 어렵고, 그 밖에 검사가 들고 있는 전 증거에 의하더라도 이를 인정할 수 없다. 다음으로, 위 공소사실 ②항에 관하여 보건대, 피고인과 E 사이의 당초 약정 및 2001. 3. 23.자 합의약정서에 의하면, 피고인은 이 사건 대전 부동산을 처분하여 취득자금의 상당 부분을 부담한 E에게 그로 인한 이득액을 정산 지급하여야 하므로 이 사건 대전 부동산을 임대 등의 방법으로 관리하는 외에 피고인 임의로 담보 설정 등의 방법으로 처분하는 것은 허용되지 아니하고, 더욱이 피고인이 2001. 6. 15. E에게 확인서를 작성해 준 이후로는 이와 같은 피고인의 임무가 보다 엄격하게 규정되기에 이르렀다고 할 것이므로, 피고인이 서울청과 주식회사를 위해 이 사건 대전 부동산에 대하여 근저당권을 설정해 준 행위는 위 임무에 반하는 행위로서 배임죄에 있어서 임무에 위배하는 행위에 해당한다고 할 것이니, 이 점을 다투는 피고인의 주장은 모두 이유 없다. 3) 소결론 따라서 이 부분 공소사실 중 피고인의 주식회사 코콤텍에 대한 채권양도 관련 배임의 점(공소사실 ①항)은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있는 반면, 피고인의 서울청과 주식회사에 대한 근저당권설정 관련 배임의 점(공소사실 ②항)에 관한 피고인의 주장은 앞서 본 바와 같이 이유 없고, 적법하게 조사·채택된 증거들을 종합하여 이를 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하다고 판단된다. (3) 결 론 그렇다면 원심 판시 제1, 2죄 부분 및 원심 판시 제3의 가.죄 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 더 이상 유지될 수 없게 되었다 할 것인데, 원심은 원심 판시 제2의 다. 내지 바.죄와 원심 판시의 제3의 가., 나.죄가 형법 제37조 전단의 경합범에 해당한다고 보아 하나의 형을 선고한 만큼 제1 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없으므로, 피고인의 원심 판시 제3의 나.죄에 대한 양형부당의 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 제1 원심판결을 파기하기로 한다. 나. 제2 원심판결에 대하여 (1) 사실오인 내지 법리오해의 점에 대하여 형법 제327조에 규정된 강제집행면탈죄에 있어서의 재산의 '은닉'이라 함은 강제집행을 실시하는 자에 대하여 재산의 발견을 불능 또는 곤란케 하는 것을 말하는 것이고( 대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결 참조), 이는 재산의 소재를 불명케 하는 경우는 물론, 그 소유관계를 불명하게 하는 경우도 포함하는 것이라 할 것이며, 한편 위 범죄는 채권자가 현실적으로 실제로 손해를 입을 것을 요하는 것이 아니라 채권자가 손해를 입을 위험성만 있으면 족하다 할 것이다( 대법원 1990. 3. 23. 선고 89도2506 판결 참조). 돌이켜 이 사건 기록을 살펴보면, 피고인이 이 사건 슈퍼 내에 있는 물건들에 관한 소유관계를 불명하게 하여 그 강제집행을 저지하려는 의도로 이 사건 슈퍼 내에 있는 물건들의 소유자가 누구인지를 일응 표상할 수 있는 금전등록기의 사업자명의를 주식회사 PQ에서 피고인의 형인 공소외 3으로 변경하였고, 그에 따라 피해자 R로부터 집행위임을 받은 집행관이 이 사건 슈퍼에 설치된 금전등록기의 사업자명의가 실제 채무자와 다르다는 이유로 그 집행을 거부하는 바람에 강제집행이 이루어지지 않았음을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면, 비록 공부상의 사업자등록명의는 실제로 변경되지 않았다 하더라도, 피고인의 위와 같은 행위로 인해 이 사건 슈퍼 내의 물건들에 관한 소유관계가 불명하게 되었고 이로 인해 피해자 R이 손해를 입을 위험성은 충분히 있었다고 보이므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다. (2) 양형부당의 점에 대하여 살피건대, 피고인에게는 동종 전과가 없고, 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 신분, 환경, 전과, 이 사건 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 피고인에 대하여 징역 10월의 형을 선고한 원심의 형이 너무 무거워 부당하다고 인정되므로 피고인의 위 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그렇다면 제1, 2 원심판결을 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인은, 2000. 12. 22. 서울지방법원 동부지원에서 부정수표단속법위반죄로 벌금 500만 원을 선고받아 2001. 2. 5. 확정되고, 2002. 1. 9. 서울지방법원 서부지원에서 상해죄로 벌금 50만 원의 약식명령을 발령 받아 위 명령이 같은 해 4. 4. 확정된 자인바, 1. 2000. 6. 27.경 서울 양천구 S건물 지하 1층 소재 피고인이 주식회사 P 명의로 경영하는 H슈퍼에서, 같은 해 6. 15.경 피해자 R에게 동인에 대한 2,100만 원의 채무에 대한 변제를 위하여 주식회사 P 대표이사 Q 명의의 액면 금 2,500만 원의 약속어음 1매를 발행, 이에 대한 공정증서를 작성하여 주고 그로부터 위 H슈퍼 내의 유체동산에 대한 강제집행을 당할 우려가 있게 되자 이를 면탈할 목적으로, 피고인의 형인 공소외 3에게 허위로 양도하기 위하여 H슈퍼에 설치된 금전등록기사업자명의를 주식회사 PQ에서 T 공소외 3으로 변경함으로써 위 슈퍼의 물품을 은닉하고, 2. 피해자 E로부터, 피해자와 피고인의 자금으로 공소외 1 주식회사를 낙찰자로 하여 낙찰 받은 대전 중구 G 소재 대지 414.9㎡ 및 그 지상 6층 건물의 관리를 위탁받은 피고인으로서는 신의에 따라 성실한 관리자의 주의의무에 따라 이를 관리해야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 2001. 10. 22. 불상의 장소에서 대전 중구 G 소재 대지와 건물에 대하여 같은 달 23.자로 채권최고액을 금 2억 원으로, 채무자를 사건외 O로, 근저당권자를 서울청과 주식회사로 하는 근저당권설정등기를 경료함으로써 위 서울청과 주식회사로 하여금 동액 상당의 이익을 취득하게 하고, 위 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 당심 법정 진술 1. 제1 원심 제4회 공판조서 중 증인 E의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재 1. E, U, R에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인, Q에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 각 진술기재 1. R, V, W에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재 1. 서울지방검찰청 동부지청 검찰주사보 X 작성의 수사보고(집행관 전화진술 청취보고)의 기재 1. 수사기록(2002형제5403호)에 편철된 공정증서 사본(12-18면), 동산압류조서 사본(19-20면), 영수증 사본(21면)의 각 기재 1. 각 부동산 등기부등본의 각 기재 1. 피고인에 대한 범죄경력조회 및 처분미상전과 확인결과보고의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점), 제327조(강제집행면탈의 점) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 첫머리의 부정수표단속법위반죄의 전과 및 상해죄의 전과가 있으므로 판시 각 죄에 대하여 각 따로 형을 정함) 1. 원심판결 선고 전 구금일수 산입 형법 제57조 양형이유 피고인에게 동종 전과가 없는 점, 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 피해자 E와 사이에 합의한 점 및 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위를 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단 및 방법, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 제반 사정을 참작하여 그 형을 정하였다. 무죄부분 이 사건 공소사실 중 변호사법위반의 점, 한국통신판매 주식회사 대전지점에 대한 임대차 관련 배임의 점, 에스케이텔레컴에 대한 임대차 관련 배임의 점, 대전광역시 중구청장에 대한 임대차 관련 배임의 점, B에 대한 임대차 관련 배임의 점, C에 대한 임대차 관련 배임의 점, D에 대한 임대차 관련 배임의 점 및 주식회사 코콤텍에 대한 채권양도 관련 배임의 점의 각 요지 및 무죄의 이유는 위 2의 가.(2)항에서 살펴본 바와 같은바, 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 장석조(재판장) 홍지영 김중남

2003노176,2003노379(병합)

선고

춘천지법

형사

판결：상고기각

금융기관에 근무하는 피고인이 타인으로부터 대출 부탁을 받으면서 교부받은 인장과 대출 관련 서류를 보관하고 있던 중 대출이 이루어지지 않았음에도 돌려주지 않고 타인의 인장과 서류를 이용하여 위 타인으로 하여금 채무를 부담하도록 한 경우, 타인을 피해자로 보는 한 피고인은 업무상배임죄의 주체가 될 수 없다고 한 사례

배임죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 자라야 하는바, 금융기관에 근무하는 피고인이 타인으로부터 대출 부탁을 받으면서 타인의 인장과 대출 관련 서류를 교부받은 후 부탁받은 대출이 실행되지 않은 경우 타인에게 인장과 대출 관련 서류를 돌려주어야 할 임무가 있으나 이는 피고인이 근무하는 금융기관 또는 피고인 자신의 사무이지 타인의 사무로 볼 수 없어 타인을 피해자로 보는 한 피고인은 업무상배임죄의 주체가 될 수 없다고 한 사례.

[1] 형법 제356조

【피고인】 피고인 1 외 1인 【항소인】 피고인들 【변호인】 변호사 【제1원심판결】 춘천지법 원주지원 2003. 2. 18. 선고 2002고단191, 1115, 2003고단115 판결 【주문】 제1 원심판결 중 피고인 피고인 1에 대한 부분과 제2 원심판결을 각 파기한다. 피고인 1을 징역 2년에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 96일을 위 형에 산입한다. 제1 원심 공소사실 중 피고인 1의 1999. 3. 3.경 피해자 B에 대한 업무상배임의 점은 무죄. 피고인 2의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 피고인들의 각 항소이유의 요지 가. 피고인 1 위 피고인의 각 항소이유의 요지는, 첫째 이 사건 공소사실 중 1999. 3. 3.경 피해자 B에 대한 업무상배임의 점{제1 원심 판시 2002고단191호 범죄사실 제3의 나의 (4)항으로 보인다}에 관하여, 피해자 B가 위 피고인에게 위 피고인이 근무하는 C새마을금고로부터 대출을 받아달라고 부탁하면서 자신의 인장과 대출 관련 서류를 보관시켰는데 위 부탁한 대출이 이루어지지 않은 경우 위 피고인은 위 B의 인장과 대출 관련 서류를 다른 용도로 사용하지 않고 위 B에게 돌려줄 임무가 있으나 위 임무는 위 피고인 자신의 사무로서 위 B의 사무로 볼 수 없음에도 원심은 위 공소사실을 유죄로 인정하였으니 제1 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 둘째 각 원심의 위 피고인에 대한 각 형이 무거워서 부당하다는 것이다. 나. 피고인 2 제1 원심의 위 피고인에 대한 형이 무거워서 부당하다는 것이다. 2. 판 단 가. 피고인 1 (1) 법리오해 (가)이 사건 공소사실 중 1999. 3. 3.경 피해자 B에 대한 업무상배임의 점{제1 원심 판시 2002고단191호 범죄사실 제3의 나의 (4)항 부분} 피고인 1은 1999. 1.경 위 피고인이 근무하는 원주시 D에 있는 C새마을금고 제2분소사무실에서 E의 딸인 피해자 B로부터 대출을 부탁받으면서 위 B의 인장과 대출 관련 서류를 교부받았는데, 위 대출이 불가하다면 위 B의 인장과 대출 관련 서류를 다른 곳에 이용하지 않고 그대로 돌려줄 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 위 B의 인장과 대출 관련 서류를 보관하고 있음을 기화로 위 B에게는 대출이 되지 않는다는 취지로 말을 한 다음, 이를 이용하여 위 피고인이 이미 1993. 5.경 F의 부동산에 임의로 담보를 설정하고 G의 명의를 이용하여 임의로 대출받은 금 7,000만 원의 채무를 위 B가 인수하는 것으로 서류를 위조, 행사하여 위 B가 위 채무를 인수하게 함으로써 위 G에게 위 금원 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고, 위 B에게 위 금원 상당의 채무를 부담하게 함으로써 손해를 가한 것이다. (나) 법리오해의 주장에 관한 판단 살피건대, 원심에서 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, 피고인 1은 1993. 5.경 E의 승낙 없이 위 E(그 후 F로 그 소유자가 변경되었다.)의 부동산을 담보로 하고 G의 승낙 없이 위 G의 명의로 금 5,000만 원을 대출받은 사실, 위 B는 1999. 1.경 피고인 1이 근무하는 원주시 D에 있는 C새마을금고 제2분소사무실에서 위 피고인에게 대출을 부탁하면서 위 B의 인장과 대출 관련 서류를 교부한 사실, 위 피고인은 위 G로부터 위 불법대출을 추궁당하자 위 B의 인장과 대출 관련 서류를 보관하고 있음을 기화로 위 B에게는 대출이 되지 않는다는 취지로 말을 한 다음, 위 B의 승낙 없이 이를 이용하여 금 7,000만 원에 이르게 된 위 G 명의의 채무를 위 B가 인수하는 것으로 서류를 위조, 행사하여 위 채무의 명의자를 위 G에서 위 B로 임의로 변경한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 위 피고인이 위 B로부터 대출 부탁을 받으면서 교부받은 위 B의 인장과 대출관련 서류를 보관하고 있던 중 위 부탁한 대출이 이루어지지 않았음에도 위 B의 인장과 대출 관련 서류를 다른 용도로 사용하지 않고 그대로 위 B에게 돌려주지 않고 위 B가 위 G의 채무를 인수하는 것처럼 서류를 조작하여 위 B에게 손해를 가한 것을 알 수 있으나, 나아가 위 피고인의 위 행위가 위 B에 대한 업무상배임이 되는지에 관하여 보건대, 배임죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 자라야 하는바, 위 피고인이 위 B로부터 대출 부탁을 받으면서 위 B의 인장과 대출 관련 서류를 교부받은 후 위 부탁받은 대출이 실행되지 않은 경우 위 B에게 위 인장과 대출 관련 서류를 돌려주어야 할 임무가 있으나 이는 위 피고인이 근무하는 위 C새마을금고 또는 위 피고인 자신의 사무이지 위 B의 사무로 볼 수 없어 위 B를 피해자로 보는 경우 위 피고인은 업무상배임죄의 주체가 될 수 없다{위 공소사실에 관한 법적 판단을 달리하여 피해자를 위 C새마을금고로 보더라도(위 G보다 위 B가 위 채무를 변제할 경제적 능력이 부족한 경우 등) 위 인정 사실에 비추어 보면 위 채무의 채무자 명의가 누구로 되든 위 채무는 채무자의 승낙 없이 불법대출에 의하여 발생한 것으로 적법한 채무가 아니므로 위 C새마을금고는 위 G나 B 누구에게도 위 채무의 변제를 구할 권원이 없으므로 위 C새마을금고에 위 피고인의 행위로 손해가 발생한 것으로 보기 어려워 역시 업무상배임죄가 성립한다고 볼 수 없다}. (다) 소결론 제1 원심으로서는 이 사건 공소사실 중 1999. 3. 3.경 피해자 B에 대한 업무상배임의 점에 대하여 무죄를 선고하여야 함에도 불구하고 이를 유죄로 인정하였으니, 제1 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 피고인의 위 법리오해의 항소이유의 주장은 이유 있다. (2) 직권판단 한편, 제1, 2 원심판결은 이 법원이 위 피고인에 대한 이 법원 2002노176호 사건과 2003노379호 사건을 병합하였으므로 위 각 사건의 원심에서 형이 따로 선고된 각 그 원심판결을 그대로 유지할 수 없다. 나. 피고인 2 살피건대, 위 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자들에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 제1 원심의 위 피고인에 대한 형이 무거워서 부당하다고 볼 수 없다. 3. 결 론 그러므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인 2의 항소를 기각하고, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 제1 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분과 제2 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 모두 제1 원심 판시 증거의 요지 중 제1의 나항에서 '증인 H의 법정 진술'을 삭제하는 것 이외에는 각 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제356조, 제355조 제1항, 제2항, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제2항, 제231조, 제234조, 제228조 제1항, 제229조, 제347조 제1항, 제30조 1. 경합범 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 무죄부분 제1 원심 공소사실 중 1999. 3. 3.경 피해자 B에 대한 업무상배임의 점은 앞에서 본 바와 같은바, 이는 항소이유에 관한 판단에서 살펴본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 할 것이므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 이응세(재판장) 곽부규 김태건

거절사정

90후748

선고

대법원

특허

판결

컴퓨터 및 컴퓨터 프로그램의 수선보수업을 지정서어비스업으로 하는 출원서어비스표 "digital"의 등록 가부(소극)

본원서어비스표인 “”은 “손가락 모양의, 디지틀형의, 계수형의” 등의 의미를 가지고 있어서 지정서어비스업(제105류 컴퓨터 및 컴퓨터 프로그램의 수선보수업)과 관련하여 볼 때 “디지틀형(계수형)의 컴퓨터업, 계수형의 컴퓨터업”으로 인식되어 지정서어비스업의 성질(형상)을 직접적으로 표시한 것이라고 할 것이므로 구 상표법 제8조 제1항 제3호의 규정에 해당되어 등록을 받을 수 없다.

【출원인, 상고인】 디지탈 이큅먼트 코오포레이션 소송대리인 법무법인 중앙국제법률특허사무소 담당변호사 이병호【상대방, 피상고인】 특허청장【원 심 결】 특허청 1990.3.31. 자 89항원313호 심결【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.【이 유】 상고이유를 본다. 원심결 이유에 의하면, 원심은 원심판시의 본원서어비스표인 “ ”은 “손가락 모양의, 디지틀형의, 계수형의” 등의 의미를 가지고 있고 지정서어비스업과 관련하여 볼 때 “디지틀형(계수형)의 컴퓨터업, 계수형의 컴퓨터업”으로 인식되어 지정서어비스업(제105류 컴퓨터 및 컴퓨터 프로그램의 수선보수업)의 성질(형상)을 직접적으로 표시한 것이라고 할 것이므로 상표법 제8조 제1항 제3호의 규정에 해당되며, 또한 본원 서어비스표의 “digital”은 “degital computer”, “digital radio” 등의 약어로 전자계통에 흔히 사용되는 용어로서 자타 서어비스업의 식별력이 없으므로 상표법 제8조 제1항 제7호의 규정에도 해당되어 등록을 받을 수 없다고 판시하고 있다. 기록에 의하여 살펴보면, 본원서어비스표가 지정서어비스업의 성질(형상)을 직접적으로 표시하는 것이어서 고 한 원심의 판단부분은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해, 심리미진 및 이유불비의 위법이 있다 할 수 없으나 원심이 “digital”은 “dig-ital computer”, “digital radio” 등의 약어로 전자계통에 흔히 사용되고 있다고 판시한 부분에 관하여는 기록상 이를 인정할 아무런 자료가 없으므로 원심이 이를 전제로 본원서어비스표가 자타 서어비스업의 식별력이 없어 위 법 제8조 제1항 제7호의 규정에 해당된다고 판단한 것은 소론의 지적과 같이 잘못이라고 할 것이다. 그러나 앞에서 본 바와 같이 본원서어비스표가 상표법 제8조 제1항 제3호에 해당되어 등록을 받을 수 없는 이상, 위와 같은 원심의 잘못은 그 결론에 영향을 미친 것은 아니어서 논지는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 대법관 배석 대법관 김상원 대법관 김주한

95도2162

선고

대법원

형사

판결

사회보호법상의 감호처분의 위헌성 여부

사회보호법에 의한 감호처분은 징역형에 병과하는 보호처분의 일종으로서 형벌과 같이 볼 수 없으므로 그것이 헌법과 법률에 정한 죄형법정주의의 원칙에 위반된다고 볼 수 없고, 또 그 보호감호에 관한 규정이 일사부재리의 원칙을 정한 헌법의 규정에 위반한 것이라고 할 수 없다.

사회보호법 제5조 , 헌법 제12조 제1항 , 제13조 제1항

대법원 1984. 2. 14. 선고 83도3161, 83감도524 판결(공1984, 480), 대법원 1990. 3. 27. 선고 90도135, 90감도19 판결(공1990, 1024)

【피고인겸피감호청구인】 【상고인】 【변호인】 변호사 김홍재 【원심판결】 부산고등법원 1995. 8. 24. 선고 95노543, 95감노19 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인 겸 피감호청구인(다음부터 단순히 피고인이라고 한다)과 국선변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다. 1. 원심이 인용한 제1심판결 명시의 증거들을 기록에 비추어 검토하여 본즉, 이 피고 사건에 대한 범죄의 증명과 피고인에게 사회보호법 제5조에 정한 재범의 위험성이 모두 있다고 인정한 원심판결에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 그리고 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 2. 사회보호법에 의한 감호처분은 징역형에 병과하는 보호처분의 일종으로서 형벌과 같이 볼 수 없으므로 그것이 헌법과 법률에 정한 죄형법정주의의 원칙에 위반된다고 볼 수 없고, 또 그 보호감호에 관한 규정이 일사부재리의 원칙을 정한 헌법의 규정에 위반한 것이라고 할 수 없다는 것이 대법원의 확립된 견해이므로( 대법원 1984. 2. 14. 선고 83도3161, 83감도524 판결, 1990. 3. 27. 선고 90도135, 90감도19 판결 등 참조), 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 그러므로 상고는 모두 그 이유가 없어 이를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 그 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

손해배상

85다카1594

선고

대법원

민사

판결

가. 미성년자가 부모의 개호를 받을 수 있는 경우, 손해로서의 개호인 비용 / 나. 호프만식계산법에 의한 일실이익 산정의 적부 다. 연별 호프만식계산법에 의하여 중간이자를 공제하는 경우, 단리연금 현가율이 20을 넘는 경우의 일실이익 산정방법

가. 신체의 부자유로 인하여 개호인의 조력을 받을 필요가 있는 경우에는 비록 피해자가 미성년자이고 그의 부모가 개호를 할 수 있는 형편에 있다 하더라도 반드시 그 부모의 개호를 받아야 한다고 단정할 수 없음은 물론, 가사 그 부모의 개호를 받게 된다고 하더라도 이로 인하여 피해자가 입는 손해는 특별한 사정이 없는 한 통상의 개호인 비용 전액이다. 나. 호프만식계산법에 의하여 중간이자를 공제하여 장래의 일실이익의 현가를 산정하는 것은 위법한 것이 아니다. 다. 연별 호프만식계산법에 의하여 중간이자를 공제하는 경우에 단리연금현가율이 20을 넘는 경우에는 그 단리연금현가율을 그대로 적용하여 그 현가를 산정하게 되면 현가로 받게 되는 금액의 이자가 매월 입게 되는 손해액보다 많게 되어 손해액보다 더 많은 금원을 배상하게 되는 불합리한 결과를 가져오게 되므로 그 단리연금현가율이 결과적으로 20을 넘는 경우에 있어서는 그 수치표상의 단리연금현가율이 얼마인지를 불문하고 모두 20을 적용 계산함으로써 피해자가 과잉배상을 받는 일이 없도록 하여야 한다.

가.나.다. 민법 제763조

나. 대법원 1981.9.22 선고 81다588 판결, 1985.10.22 선고 85다카819 판결 / 다. 대법원 1985.10.22 선고 85다카819 판결, 1986.3.25 선고 85다카2375 판결

【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 박일이 소송대리인 변호사 이완희 【원심판결】 서울고등법원 1985.6.11 선고 84나2897 판결 【주 문】 원심판결중 개호비손해에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 상고기각 부분에 관한 상고소송 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 1. 제1점 및 제3점에 관하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고는 본건 사고로 말미암아 우측 반신부전마비등 치유불능의 후유증을 갖게 되어 일상생활의 단독영위가 불가능하게 됨으로써 그 여명기간동안 계속하여 성인여자 1인의 개호가 필요하다고 인정하고 피고에 대하여 금 56,268,688원의 개호비지급을 명하고 있다. 그러나 원심이 채택한 증거인 제1심 감정인 한 태륜의 감정(1984.5.21자 감정, 기록 제119면)결과에 의하면, 원고는 본건 사고로 인하여 향후 약간의 호전은 예상되나 여명기간동안 개호인이 필요한 것으로 되어 있기는 하나, 그뒤 원심의 추가감정의뢰를 받은 위 감정인은 그 조회 회신에서(기록제280면), 1985.4.17 재검진결과 원고의 장애상태가 종전보다 호전되어 그 장기적인 예후도 약간의 호전이 예상되며, 향후 5년간은 개호인이 필요할 것으로 판단되지만, 그뒤의 개호여부는 향후 호전정도에 따라 재판정하여야 한다고 회보하였음이 기록상 뚜렷한 바, 이 사건에 있어서와 같이 적극적 치료가 종결된 경우에 있어서는 특단의 사정이 없는 한 장래의 장애상태 및 그에 따른 개호의 필요여부에 대한 판단은 그 감정시기가 변론종결일에 가까운 것일수록 사실에 부합하여 정확한 것이라고 보는 것이 경험칙상 합당하다고 할 것이므로, 원심으로서는 마땅히 그 감정내용이 변경된 사정과 그 내용등에 관하여 더 심리하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 위 추가감정회신에 대하여는 아무런 판단도 함이없이 만연히 위 제1심에서의 감정내용만을 그대로 믿어 원고에 대한 개호비가 그 판시와 같이 여명기간동안 계속 필요하다고 인정하였으니, 이와 같은 원심의 조치는 채증법칙위반의 증거취사가 아니면, 심리미진이라는 비난을 면할 길이 없으므로 논지는 이유있다. 2. 제2점에 관하여, 신체의 부자유로 인하여 개호인의 조력을 받을 필요가 있는 경우에는, 비록 피해자가 미성년자이고 그의 부모가 개호를 할 수 있는 형편에 있다 하더라도 반드시 그 부모의 개호를 받아야 한다고 단정할 수 없음은 물론, 가사 그 부모의 개호를 받게 된다고 하더라도, 이로 인하여 피해자가 입은 손해는 특별한 사정이 없는 한 통상의 개호인비용 전액이라고 할 것이므로, 원심이 농촌일용노동능력을 가진 성인여자의 임금을 기준으로 하여 개호비를 산정한 조치는 정당하고, 원고가 그 부모의 개호를 받을 것을 전제로 하여 그와 같은 경우의 개호비는 직업적인 개호인에게 지급되는 비용의 1/3 내지 1/4 정도로 감액된 것이어야 한다는 논지는 이유없다. 3. 제4점에 관하여, (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 구하는 바에 따라 원심변론종결일로부터 여명기간인 50년동안 성인여자 1명의 개호가 필요하며 그 개호비로서 매년 금 2,341,475원씩의 손해를 입었다고 확정하고, 손해액의 현가를연 5푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 호프만식계산법의 단리연금현가율(51년의 수치 24.9836-1년의 수치 0.9523=24.0313)을 그대로 적용하여 금 56,268,688원으로 산정하고 있다. (2) 그런데 호프만식계산법에 의하여 중간이자를 공제하여 장래의 일실이익의 현가를 산정하는 것은 위법한 것이 아니라는 것이 당원의 일관된 판례이므로( 당원 1981.9.22 선고 81다588 판결; 1985.10.22 선고 85다카819 판결 참조) 원심이 이 사건 개호비의 현가를 산정함에 있어 호프만식계산법에 의하여 중간이자를 공제하였다 하여 이를 위법한 것이라고 할 수 없을 것이므로 반대의 입장에서 원심판결을 공격하는 논지는 채용할 수 없다. (3) 그러나 연별 호프만식계산법에 의하여 중간이자를 공제하는 경우에, 단리연금현가율이 20을 넘는 경우에는 그 단리연금현가율을 그대로 적용하여 그 현가를 산정하게 되면 현가로 받게 되는 금액의 이자가 매월 입게 되는 손해액보다 많게 되어 손해액보다 더많은 금원을 배상하게 되는 불합리한 결과를 가져오게 되므로, 그 단리연금현가율이 결과적으로 20을 넘는 경우에 있어서는 그 수치표상의 단리연금현가율이 얼마인지를 불문하고 모두 20을 적용 계산함으로써 피해자가 과잉배상을 받는 일이 없도록 하여야 할 것이다( 당원 1985.10.22 선고 85다카891 판결; 1986.3.25 선고 85다카2375 판결참조) 따라서 원심이 그 판시 개호비 지출로 인한 손해의 현가를 산정함에 있어서 20이 넘는 호프만식계산법상의 단리연금현가유을 적용한 것은 손해배상액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 4. 그러므로 원심판결중 개호비손해에 관한 피고패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리케 하기 위하여 서울고등법원에 환송하며 위 파기부분 이외의 나머지 피고 패소부분에 대하여는 별다른 상고이유의 주장이 없으므로 나머지 상고를 기각하고, 그 상고기각부분에 대한 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식

상속세부과처분취소

88누3185

선고

대법원

세무

판결

가. 상속세법상의 주택상속공제에 관한 심리미진의 위법이 있다하여 원심을 파기한 사례 / 나. 상속세법 제7조의2 제1항의 적용범위

가. 상속세법 제11조의2 제1항, 동법시행령 제8조의2 제1항에 규정한 주택상속공제에 관하여 심리를 다하지 아니하고 상속재산인 주택들을 모두 과세가액에 포함하여 세액을 산출한 잘못이 있다하여 원심을 파기한 사례 나. 피상속인이 그 사망하기 1년 이전에 그 소유의 대지를 매각하였다면 그 중도금을 사망하기 1년 이내에 수령하였다고 하더라도 이 중도금 상당을 상속세법 제7조의2 제1항 소정의 상속재산에 포함시킬 수는 없다.

상속세법 제11조의2 제1항, 상속세법시행령 제8조의2 제1항 / 나. 상속세법 제7조의2 제1항

【원고, 상고인 겸 피상고인】 김찬락 소송대리인 변호사 한정수 【피고, 피상고인 겸 상고인】 울산세무서장 【원심판결】 대구고등법원 1988.2.5. 선고 85구301 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 상고기각된 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 상속세법 제11조의2 제1항은 국내에 주소를 둔 자의 사망으로 인하여 상속이 개시된 경우에 상속개시 당시의 피상속인의 상속재산가액에 대통령령이 정하는 주택이 포함되어 있는 때에는 그 주택의 가액을 제4조의 과세가액에서 공제한다고 규정하고, 동법 시행령 제8조의2 제1항은 대통령령이 정하는 주택이라 함은 피상속인의 배우자, 직계존비속 및 형제자매가 상속받은 주택을 말한다. 이 경우 상속받은 주택이 2 이상인 경우에는 그 중 주택가격이 가장 높은 1주택으로 한다고 규정하고 있는 바, 이 사건 울주군 농소면 호계리 733의 12 연건평 117.93평방미터의 주택과 울산시 방어동 326의 14 건평 52.89평방미터의 주택이 위 법 제11조의2제2항의 한도액의 범위내로서 법조 소정의 과세가 액에서 공제되어야 할 주택인지의 여부를 심리하여 보지않고 위 주택들을 모두 과세가액에 포함하여 세액을 산출한 원심판결은 심리미진으로 인하여 위 법령을 위반한 잘못을 범하였다고 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 그 이유있다. 피고의 상고이유 제(1)점을 본다. 상속세법 제7조의2 제1항은 상속개시일전 1년이내에 피상속인이 상속재산을 처분한 경우 그 금액이 재산종류별로 5천만원 이상으로서 대통령령이 정하는 경우에는 이를 제4조의 과세가액에 산입한다고 규정하고 있는 바, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원고들의 피상속인 소외 망 김진규는 1983.3.15. 사망하였는데 그로부터 1년 이전인 1982.2.20. 그 소유의 울산시 우정동 286의 7 대지 483평을 매각하였다는 것이므로 이 대지를 상속재산에 포함시킬 수는 없을 것이고 중도금을 사망하기 1년 이내에 수령하였다고 해서 이 중도금 상당을 위 법조에 의하여 상속재산에 포함시켜야 한다는 법리도 아니므로 논지 이유없다. 피고 소송수행자의 상고이유 제(2)점을 본다. 일건 기록에 의하면, 소외 김현조가 울산시 우정동 286의 7 대지를 원고들의 피상속인 위 망 김진규로부터 매수하여 그 대지상에 위 망 김진규 명의로 건축허가를 받아 이 사건 상가 및 주택을 건축하여 분양한 것이지 위 망 김진규가 신축분양한 것이 아니라고 인정한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 심리미진이나 채증법칙위배의 흠은 없으므로 논지 이유없다. 그러므로 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송하고 피고의 상고를 기각하며, 상고기각된 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철

양도소득세등부과처분취소

87누754

선고

대법원

세무

판결

가. 조세부과에 대한 이의신청이 기각간주된 이후에 결정통지가 있은 경우, 심사청구기간의 기산일 나. 불변기간을 도과한 심사청구에 대한 국세청장의 기각결정이 행정소송의전심절차를 거친 것으로 볼 수 있는지 여부

가. 국세기본법 제66조 제5항, 제65조 제2항, 제5항의 각 규정에 의하면 이의신청을 한 날로부터 30일내에 이에 대한 결정의 통지가 없을 때에는 이의신청은 기각된 것으로 간주하도록 되어 있으므로, 일단 위 결정기간이 경과하여 이의신청이 기각된 것으로 간주된 이상 그후 이의신청에 대한 결정통지가 있었다고 하더라도 심사청구기간은 위 기각간주된 날로부터 기산하여야 한다. 나. 심사청구에 대한 국세청장의 기각결정이 그 심사청구가 불변기간을 도과하여 된 것이라는 점을 간과한 것이라면 그와 같은 결정이 있었다 하여 납세의무자가 행정소송의 전제가 되는 전심절차를 적법하게 거친 것으로되거나 그 하자가 치유될 수는 없다.

가. 국세기본법 제66조 제5항, 제65조 제2항, 제65조 제5항 /나. 제61조, 행정소송법 제18조

대법원 1983.4.26 선고 83누55 판결 , 1986.12.9 선고 86누181 판결, 1985.10.22 선고 85누117 판결

【원고, 상고인】 김승수 피고, 피상고인 영월세무서장 【피고, 피상고인】 영월세무서장 【원심판결】 서울고등법원 1987.6.26 선고 86구984 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 국세기본법 제66조 제5항, 제65조 제2항, 제5항의 각 규정에 의하면 이의신청을 한 날로부터 30일 내에 이에 대한 결정의 통지가 없을 때에는 이의신청은 기각된 것으로 간주하도록 되어 있으므로, 일단 위 결정기간이 경과하여 이의신청이 기각된 것으로 간주된 이상 그 후 이의신청에 대한 결정통지가 있었다고 하더라도 심사청구기간은 위 기각간주된 날로부터 기산하여야 할 것이며 만약 그 심사청구기간을 도과하여 심사청구를 하였다면 그 심사청구는 부적법하다 할 것이다( 당원 1986.12.9 선고 86누181 판결 ; 1983.4.26 선고 83누55 판결 등 참조) 또 이 사건에 있어 심사청구에 대한 국세청장의 기각결정은 원고의 심사청구가 앞서 본 불변기간을 도과하여 된 것이라는 점을 간과하고 한 결정에 지나지 않는 것이어서 그와 같은 결정이 있었다하여 원고가 이 사건 행정소송의 전제가 되는 전심절차를 적법하게 거친 것으로 되거나 그 하자가 치유될 수도 없다고 할 것이다 ( 당원 1985.10.22 선고 85누117 판결 참조). 원심이 같은 취지에서 원고의 이 사건 심사청구는 이의신청기각 간주일로부터 법정의 심사청구기간 60일을 도과하여 제기된 것이고, 따라서 이 사건 소는 부적법한 소라 하여 이를 각하하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

배임,사기

89도1309

선고

대법원

형사

판결

가. 동일한 피해자에 대한 3회의 금원편취 행위를 실체적 경합범으로 본 사례 나. 양도담보권자가 변제기전에 담보부동산에 관하여 제3자 앞으로 가등기를 하여 준 경우 배임죄의 성부(적극)

가. 피고인이 동일한 피해자로부터 3회에 걸쳐 돈을 편취함에 있어서 그 시간적 간격이 각 2개월 이상이 되고 그 기망방법에 있어서도 처음에는 경매보증금을 마련하여 시간을 벌어주면 경매목적물을 처분하여 갚겠다고 거짓말을 하였고, 두번째는 한번만 더 시간을 벌면 위 부동산이 처분될 수 있다고 하여 돈을 빌려주게 하고, 마지막에는 돈을 빌려주지 않으면 두번에 걸쳐 빌려준 돈도 갚을 수 없게 되었다고 거짓말을 함으로써 피해자로 하여금 부득이 그 돈을 빌려주지 않을 수 없는 상태에 놓이게 하였다면 피고인에게 범의의 단일성과 계속성이 있었다고 보여지지 아니하므로 위의 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다. 나. 배임죄에 있어서 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되는 바, 채권담보의 목적으로 부동산의 소유권이전등기를 넘겨받은 채권자는 채무자가 변제기까지 그 채무를 변제하면 그 등기를 환원하여 줄 의무가 있는 것이므로 그 변제기일 이전에 그 임무에 위배하여 제3자에게 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 하여 주었다면 설사 그 때문에 채무자의 환매권을 종국적으로 상실케 하는 것은 아니라고 하더라도 그 담보가치 상당의 실해가 발생할 위험을 초래한 것이 되므로 비록 채무자가 변제기일까지 채무를 변제하지 아니하였더라도 배임죄의 성립에는 아무런 영향이 없다.

가. 형법 제37조제347조 /나. 제355조 제2항, 민법 제372조

【피 고 인】 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이정우 【원심판결】 대구지방법원 1989.5.25. 선고 87노1993, 88노663 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여, 원심판결이 든 증거에 의하여 인정되는 피고인의 재산상태, 피고인과 원심상피고인 과의 관계, 공소외 박 명악으로부터 3차례에 걸쳐서 경매보증금 명목으로 돈을 빌린 경위와 방법등에 비추어 보면 원심이 그 증거에 의하여 피고인에 대한 이 사건 사기범죄사실을 인정한 것은 옳게 수긍이 가고 거기에 불법영득의 의사에 관한 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 제2점에 대하여, 단일하고 계속된 범의하에 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄일죄라고 볼 것이나 이러한 범의의 단일성이나 계속성을 인정할 수 없을 때에는 각 범행마다 별개의 죄가 성립된다 할 것인데 원심이 든 증거에 의하면 피고인이 위 김규현과 공모하여 박명악으로부터 3회에 걸쳐 돈을 편취함에 있어서 그 시간적 간격이 1985.3.25. 과 그해 5.30. 그해 8.4. 로 각 2개월 이상이 되고 그 기망방법에 있어서도 처음에는 경매보증금을 마련하여 시간을 벌어주면 경매목적물을 처분하여 갚겠다고 거짓말을 하였고 두번째는 한번만 더 시간을 벌면 위 부동산이 처분될 수 있다고 하여 돈을 빌려주게 하고 마지막에는 돈을 빌려주지 않으면 두번에 걸쳐 빌려준 돈도 갚을 수 없게 되었다고 거짓말을 함으로써 피해자로 하여금 부득이 그 돈을 빌려주지 않을 수 없는 상태에 놓이게 한 사실이 인정되는 바, 이와 같은 범행의 시간적 간격과 범행의 수단에 미루어보면 피고인에게 범의의 단일성과 계속성이 있었다고 보여지지 아니하므로 원심이 이를 실체적 경합범으로 다스린 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 죄수에 관한 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 제3점에 대하여, 배임죄에 있어서 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되며, 채권담보의 목적으로 부동산의 소유권이전등기를 넘겨받은 채권자는 채무자가 변제기까지 그 채무를 변제하면 채무자에게 그 등기를 환원하여 줄 의무가 있는 것이므로 그 변제기일 이전에 그 임무에 위배하여 제3자에게 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 하여 주었다면 비록 채무자가 변제기일까지 채무를 변제하지 아니하였다 하더라도 배임죄의 성립에는 아무런 영향이 없다 할 것인데 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 1982.11.5. 공소외 김미영에 대한 채권을 담보하기 위하여 그 소유의 부동산에 1년간의 환매기간을 정하여 소유권이전등기를 하고서도 1983.9.24. 마음대로 그 부동산에 관하여 공소외 전영복 앞으로 가등기를 하여 주었으면 그 때문에 비록 위 김미영의 환매권을 종국적으로 상실케 하는 것은 아니라고 하더라도 그 담보가치 상당의 실해가 발생할 위험을 초래한 것이 되므로 피고인의 위 가등기행위는 배임죄를 구성한다 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 배임죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

법인세등부과처분취소

85누599

선고

대법원

세무

판결

가. 과세표준과 세액을 증액하는 결정처분을 한 경우 당초처분의 효력 및 쟁송의 대상 나. 과세표준과 세액을 감액하는 경정처분을 한 경우 당초처분의 효력 및 전심절차의 적법여부 판단기준 다. 법인세 추계세액의 요건 및 위 요건에 관한 입증이 없는 경우의 법원의 조치 라. 상소심이 파기자판하여 각하한 사례

가. 과세관청이 과세처분을 한 뒤에 과세표준과 세액에 오류 또는 탈루가 있다하여 증액경정처분을 한 경우에 처음의 과세처분에서 결정한 과세표준과 세액을 그대로 두고 증액부분만을 결정하는 것이 아니라 처음의 과세표준과 세액을 포함하여 전체로서 증액된 과세표준과 세액을 다시 결정하는 것이므로 처음의 과세처분은 뒤의 경정처분의 일부로 흡수되어 독립된 존재가치를 상실하여 소멸하고 오직 증액경정처분만이 쟁송의 대상이되고 처음의 과세처분이 불복기간의 경과나 전심절차의 종결로 이미 확정된 뒤에 증액경정처분을 한 경우에도 당사자는 경정처분에 대한 소송절차에서 이미 확정된 처음의 과세처분에 의하여 결정된 과세표준과 세액에 대하여 그 위법여부를 다툴 수 있다. 나. 과세관청이 과세처분을 한 뒤에 과세표준과 세액을 감액하는 경정처분을 한 경우에는 위 감액경정처분은 처음의 과세표준에서 결정된 과세표준과 세액의 일부를 취소하는데 지나지 아니하는 것이므로 처음의 과세처분이 감액된 범위내에서 존속하게 되고 이 처분만이 쟁송의 대상이 되고 이 경우 전심절차의 적법여부는 당초처분을 기준으로 하여 판단하여야 한다. 다. 법인세 등에 있어 소득표준율에 의한 추계과세는 과세표준과 세액결정의 근거가 되는 납세자의 장부와 증빙서류 등이 없거나 그 중요한 부분이 미비 또는 허위이어서 근거과세의 방법으로 과세할 수 없는 경우에 허용되는 것이고 이러한 추계과세의 적법여부가 다투어지는 경우에 과세관청에 의해 그 요건이 입증되지 아니하는 한 법원은 과세관청이 한 추계과세가 위법하다 하여 이를 전부취소할 수 밖에 없고 실지조사에 응할 경우의 정당한 세액을 계산할 의무까지 지는 것은 아니다. 라. 상고심이 파기자판하여 각하한 사례.

가.나. 행정소송법 제19조 , / 나. 제18조, / 다. 법인세법 제32조, /라. 행정소송법 제8조, 민사소송법 제407조

가. 대법원 1984.4.10 선고 83누539 판결, 1984.12.11 선고 84누225 판결, 1986.12.23 선고 86누199 판결, 1987.12.22 선고 87누628 판결(동지) / 나. 대법원 1985.11.26 선고 85누632 판결, 1986.2.25 선고 85누724 판결, 1986.7.8 선고 84누50 판결, 1987.4.14 선고 85누740 판결 / 다. 대법원 1985.7.9 선고 85누62 판결, 1986.3.25 선고 84누216 판결

【원고, 피상고인】 안양산업주식회사 【피고, 상고인】 안양세무서장 【원심판결】 서울고등법원 1985.6.26 선고 83구719 판결 【주 문】 원심판결 중 피고의 원고에 대한 1980년도 귀속 종합소득세 금 19,324,956원, 방위세 금 3,513,628원의 부과처분에 관한 부분을 파기하고, 위 부과처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 소를 각하한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 위 각하된 부분의 소송 총비용은 원고의, 상고기각된 부분의 상고비용은 피고의 각 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자들의 상고이유를 본다. 1. 먼저 상고이유 제2점부터 본다. (1) 과세관청이 과세처분을 한 뒤에 과세표준과 세액에 오류 또는 탈루가 있음을 발견하여 이를 갱정하는 처분을 한 경우에 그것이 증액갱정인 때에는 처음의 과세처분에서 결정한 과세표준과 세액을 그대로 두고 증액부분만을 결정하는 것이 아니라 처음의 과세표준과 세액을 포함하여 전체로서 증액된 과세표준과 세액을 다시 결정하는 것이므로 처음의 과세처분은 뒤의 갱정처분의 일부로 흡수되어 독립된 존재가치를 상실하여 소멸하고 오직 갱정처분만이 쟁송이 되고, 처음의 과세처분이 불복기간의 경과나 전심절차의 종결로 이미 확정된 뒤에 증액갱정처분을 한 경우에도 당사자는 갱정처분에 대한 소송절차에서 이미 확정된 처음의 과세처분에 의하여 결정된 과세표준과 세액에 대하여 그 위법여부를 다툴 수 있다 함이 당원의 견해이다( 당원 1986.12.23 선고 86 누199 판결, 1984.12.11 선고 84누225 판결등 참조). 기록에 의하면 피고의 1982.3.27자 원고법인에 대한 1977.사업년도 내지 1979.사업년도 귀속 법인세와 방위세의 각 부과처분 및 1982.5.7자 1978년도 및 1979년도 귀속 갑종근로소득세와 방위세의 각 부과처분의 과세표준과 세액이 1982.9.27자 부과처분에 의해 증액 갱정되었음이 분명하므로 원심이 이 사건 소중 위 각 사업년도 귀속 법인세와 방위세, 위 각 연도 귀속 갑종근로소득세와 방위세에 관하여 위 1982.9.27자 갱정처분을 쟁송대상으로 삼아 전체로서증액된 과세표준과 세액에 관한 부과처분의 취소를 구하는 부분이 적법하다고 판시하였음은 위 견해와 일치되는 것으로 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유가 없다. (2) 그러나 과세관청이 과세처분을 한 뒤에 과세표준과 세액을 감액갱정결정을 한 경우에는 위 감액갱정처분은 처음의 과세표준에서 결정된 과세표준과세액의 일부를 취소하는데 지나지 아니하는 것이므로 처음의 과세처분이 감액된 범위내에서 존속하게 되고 이 처분만이 쟁송의 대상이 되고 이 경우 전심절차의 적법여부는 당초처분을 기준으로 하여 판단되어야 할 것인 바, 기록에 의하면 피고는 1982.5.7 원고에게 1980년도 귀속갑종근로소득세 금 19,324,956원, 방위세 금 3,513,682원을 부과 고지하였다가 같은해 9.27 이를 갱정하여 위 갑종근로소득세를 금12,919,116원, 방위세를 2,400,590원으로 감액결정을 한 사실(을 제6호증의4 참조)이 인정되고 또한 원고가 위 당초처분에 대하여 적법한 전심절차를 거치지 아니하였음은 기록상 분명한 바이므로, 위 1980년도 귀속 갑종근로소득세 등의 부과처분의 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 할 것이다. 그럼에도 원심이 위 부과처분의 취소를 구하는 취지의 원고의 이 사건 소가 적법하다고 판시하였음은 조세행정쟁송절차에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법을 저질러 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 2. 상고이유 제1점에 대하여 본다. 법인세등에 있어 소득표준율에 의한 추계과세는 과세표준과 세액결정의 근거가 되는 납세자의 장부와 증빙서류등이 없거나 그 중요한 부분이 미비 또는 허위이어서 근거과세의 방법으로 과세할 수 없는 경우에 허용되는 것이고, 이러한 추계과세의 적법여부가 다투어지는 경우에 과세관청에 의해 그 요건이 입증되지 아니하는 한 법원은 과세관청이 한 추계과세가 위법하다 하여 이를 전부 취소할 수 밖에 없고 실지조사에 응할 경우의 정당한 세액을 계산할 의무까지 지는 것은 아니다( 당원 1986.3.25 선고 84누216 판결, 1985.7.9 선고 85누62 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고법인이 1977, 1978, 1979 각 사업년도에 대한 장부등을 작성 비치하고 있었음에도 피고가 이를 실지조사하지 아니하고 원고의 위 3개사업년도의 소득금액을 추계조사결정하고 이를 기초로 원고에게 위 각 사업년도 귀속 법인세와 방위세등을 부과처분한 사실을 하고 피고의 추계과세요건 주장에 부합하는 피고 제출의 증거들을 모두 배척한 다음 피고의 위 각 부과처분은 추계과세의 요건을 결여한 것으로 위법 하다 하여 위 각 부과처분 전부를 취소하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 심리미진 또는 법리오해의 위법이 없다. 이를 탓하는 논지는 그 이유가 없다. 3. 그러므로 원심판결중 피고의 원고에 대한 1980년도 귀속 갑종근로소득세 금 19,324,956원, 방위세 금 3,513,682원의 부과처분에 관한 부분을 파기하고 이 부분은 당원에서 재판하기에 충분하다고 인정되므로 위 부과처분의 취소를 구하는 이 사건 소를 각하하되 피고의 나머지 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승

손해배상등

67다1236,1237

선고

대법원

민사

판결

피해자의 과실을 인정함에 있어 그심리를 다하지 아니한 실례

차도가 아닌 도로변에 앉아 있다가 통행차량에 의한 사고로 사망한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피해자에게 과실이 있다고 할 수 없다.

민법 제750조, 민법 제752조

【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 5. 11. 선고 66나1511, 1512 판결> 【주 문】 원판결 중 원고들 패소부분을 파기한다. 그 부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 인용한 제1심판결에 의하면, 제1심 법원은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 육군제39사단 11연대 본부중대 소속 상등병 소외 1은 위의 소속연대장의 당번직에 있는 자인바, 1965.9.17 오전 10시 50분 위 연대장의 전용차를 운전연습을 하기 위하여 동 차량을 운전하고 경상남도 마산시 오동동 80번지 우 회곡로 노상을 우측으로 회전하다가 동소 오동동 파출소 앞 국기게양대 옆 도로변에 앉아 있던 소외 2의 좌우대퇴부를 깔고 넘어감으로서 동인으로 하여금 동일 오후 1시경 사망케 하였다는 사실과, 위의 망 소외 2는 차량의 통행이 빈번한 도로변에 앉아 있다가 본건 사고로 사망함에 대하여 과실이 있다는 사실을 인정하였고, 원심은 피해자에게 위와 같은 과실이 있다하여 그 과실을 본건 피고의 손해배상액을 정하는데 있어서 참작하였다. 그러나 위의 판결에서 적시된 바와 같이 피해자 망 소외 2는 '오동동 파출소 앞 국기게양대 옆 도로 변'에 앉아 있었다는 것이라면 차도가 아닌 인도에 앉아 있었던 것으로 추측이되고, 또 차도 와 인도와의 구별이 없는 도로였다하여도 '국기게양대 옆 도로변'에 앉아 있었다면 다른 특별한 사정이 없는 한, 피해자 망 소외 2에게 본건 사고에 대한 과실이 있다고는 할 수 없을 것임에도 불구하고, 원심은 위의 '국기게양대 옆 도로변'이 과연 차량만이운행되는 도로이고, 사람은 통행할 수 없는 곳인가의 여부의 점들을 더 심리판단하여야 할것임에도 불구하고, 원심이 피해자가 '파출소 앞 국기게양대 옆도로변'에 앉아 있었다는 사실만으로서 피해자에게 본건 사고에 대한 과실이 있다고 판단하였음은 심리미진의 위법이 있다 아니할 수 없으므로, 원판결 중 원고들의 패소부분은 부당하다하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경