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시정명령등취소

2019두57398

선고

대법원

일반행정

판결

부당공동행위금지 위반행위가 입찰담합 및 이와 유사한 행위인 경우, ‘계약금액’이 과징금의 기본 산정기준이 되는지 여부(적극) / 이는 입찰담합에 의하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자와 담합에 참여하였으나 낙찰을 받지 못한 사업자 모두에 대하여 적용되는지 여부(적극) 및 입찰담합을 하였으나 담합에 참여하지 않은 제3자가 낙찰받은 때에도 마찬가지인지 여부(적극)

구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것) 제22조, 제55조의3 제1항, 제5항, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2016. 3. 8. 대통령령 제27034호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법 시행령’이라 한다) 제9조 제1항, 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (가)목 3. 가. 본문에 따르면, 부당공동행위금지 위반행위가 ‘입찰담합 및 이와 유사한 행위인 경우’에는 ‘계약금액’이 과징금의 기본 산정기준이 된다. 이는 입찰담합에 의하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자와 담합에 참여하였으나 낙찰을 받지 못한 사업자 모두에 대하여 적용되고, 입찰담합을 하였으나 그 담합에 참여하지 않은 제3자가 낙찰받은 때에도 마찬가지이다. 구체적인 이유는 다음과 같다. ① 일반적인 부당공동행위금지 위반에서 위반행위 관련 실제 매출액을 과징금의 기본 산정기준으로 삼고 있는 것과는 달리, 구 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서 규정은 입찰담합 및 이와 유사한 행위의 경우 계약금액을 과징금의 기본 산정기준으로 삼고 있다. 이는 입찰담합의 위법성이 중한 것을 고려하여 그에 대한 제재의 실효성을 확보하기 위하여 정책적으로 도입된 규정으로서, 문언이나 입법 목적에 비추어 볼 때 그 적용에서 입찰담합 참여자 중에서 낙찰자가 선정되었을 것을 요건으로 한다고 보기는 어렵다. ② 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상 과징금은 위반행위에 의하여 얻은 불법적인 경제적 이익을 박탈한다는 부당이득 환수뿐만 아니라, 위반행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여 부과된다는 성격을 모두 가지고 있다. 입찰담합을 하였으나 입찰담합이 무위로 돌아가 참여자들 가운데 낙찰자가 선정되지 않은 경우, 참여자들이 입찰담합으로 인한 경제적 이익을 누리지 못한다고 볼 여지가 있으므로 계약금액을 과징금 기본 산정기준으로 삼는 것은 과징금의 부당이득 환수적 성격에는 어울리지 않는 측면이 있다. 그러나 그러한 사정만으로 계약금액을 과징금 기본 산정기준에서 제외하는 것은 입찰담합 행위 그 자체의 위법성에 걸맞게 제재 수위가 결정되어야 한다는 행정제재 목적 달성의 측면을 도외시한 것이 된다. 입찰담합 참여자가 그 위반행위로 인하여 얻은 이익이 적거나 없다는 사정은 부과기준율 적용단계 등 과징금을 결정하는 재량 행사과정에서 반영될 수 있다. 따라서 입찰담합이 성공하였는지 실패하였는지를 가리지 않고 그 입찰의 계약금액을 과징금 기본 산정기준으로 삼는다고 하더라도, 그것이 반드시 과잉환수 내지 과잉제재의 결과로 이어진다고 할 수 없다.

구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것) 제22조(현행 제43조 참조), 제55조의3 제1항(현행 제102조 제1항 참조), 제5항(현행 제102조 제5항 참조), 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2016. 3. 8. 대통령령 제27034호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항(현행 제13조 제1항, 제50조 참조), 제61조 제1항 [별표 2] 제2호(현행 제84조 [별표 6] 제2호 참조)

대법원 2017. 4. 27. 선고 2016두33360 판결(공2017상, 1129)

【원고, 상고인】 대상이앤씨 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김용균 외 2인) 【피고, 피상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 박시준 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2019. 10. 17. 선고 2018누39296 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부당공동행위금지 위반이 성립하는지 여부(상고이유 제1점) 원심은, 채택 증거들을 종합하여 원고를 비롯한 사업자 5인(이하 ‘원고 등’이라 한다)이 2015. 3.부터 2015. 5.까지 한국도로공사가 발주한 27개 도로유지보수공사 입찰에 참여하면서 투찰가격이 예정가격의 일정 비율에 근접할수록 평가점수가 높아지는 ‘제한적 최저가 낙찰제’ 방식상 낙찰받을 가능성을 높이기 위하여 서로 투찰가격이 겹치지 않도록 투찰구간을 분산하여 입찰에 참가하기로 합의하고 이를 실행한 사실을 인정한 다음, 원고 등의 위 공동행위로 입찰 자체의 경쟁뿐 아니라 입찰에 이르는 과정에서의 경쟁도 제한되었다는 이유로 경쟁제한성을 인정하여 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법’이라 한다) 제19조 제1항 제8호가 정한 부당공동행위금지의 위반이 성립한다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단을 수긍할 수 있고, 상고이유와 같이 경쟁제한성에 대한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위반 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 과징금납부명령의 과징금 산정이 위법한지 여부(상고이유 제2점) 가. 구 공정거래법 제22조, 제55조의3 제1항, 제5항, 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령」(2016. 3. 8. 대통령령 제27034호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법 시행령’이라 한다) 제9조 제1항, 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (가)목 3. 가. 본문에 따르면, 부당공동행위금지 위반행위가 ‘입찰담합 및 이와 유사한 행위인 경우’에는 ‘계약금액’이 과징금의 기본 산정기준이 된다. 이는 입찰담합에 의하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자와 담합에 참여하였으나 낙찰을 받지 못한 사업자 모두에 대하여 적용되고(대법원 2017. 4. 27. 선고 2016두33360 판결 등 참조), 입찰담합을 하였으나 그 담합에 참여하지 않은 제3자가 낙찰받은 때에도 마찬가지이다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 1) 일반적인 부당공동행위금지 위반에서 위반행위 관련 실제 매출액을 과징금의 기본 산정기준으로 삼고 있는 것과는 달리, 구 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서 규정은 입찰담합 및 이와 유사한 행위의 경우 계약금액을 과징금의 기본 산정기준으로 삼고 있다. 이는 입찰담합의 위법성이 중한 것을 감안하여 그에 대한 제재의 실효성을 확보하기 위하여 정책적으로 도입된 규정으로서, 문언이나 입법 목적에 비추어 볼 때 그 적용에 있어 입찰담합 참여자 중에서 낙찰자가 선정되었을 것을 요건으로 한다고 보기는 어렵다. 2) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상 과징금은 위반행위에 의하여 얻은 불법적인 경제적 이익을 박탈한다는 부당이득 환수뿐만 아니라, 위반행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여 부과된다는 성격을 모두 가지고 있다. 입찰담합을 하였으나 입찰담합이 무위로 돌아가 참여자들 가운데 낙찰자가 선정되지 않은 경우, 참여자들이 입찰담합으로 인한 경제적 이익을 누리지 못한다고 볼 여지가 있으므로 계약금액을 과징금 기본 산정기준으로 삼는 것은 과징금의 부당이득 환수적 성격에는 어울리지 않는 측면이 있다. 그러나 그러한 사정만으로 계약금액을 과징금 기본 산정기준에서 제외하는 것은 입찰담합 행위 그 자체의 위법성에 걸맞게 제재 수위가 결정되어야 한다는 행정제재 목적 달성의 측면을 도외시한 것이 된다. 입찰담합 참여자가 그 위반행위로 인하여 얻은 이익이 적거나 없다는 사정은 부과기준율 적용단계 등 과징금을 결정하는 재량 행사과정에서 반영될 수 있다. 따라서 입찰담합이 성공하였는지 실패하였는지를 가리지 않고 그 입찰의 계약금액을 과징금 기본 산정기준으로 삼는다고 하더라도, 그것이 반드시 과잉환수 내지 과잉제재의 결과로 이어진다고 할 수 없다. 나. 피고는 원고 등의 입찰담합으로 참여자 중에서 낙찰자가 선정되었는지 여부와 관계없이 구 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서에 따라 계약금액을 과징금 기본 산정기준으로 삼은 뒤 원고 등의 위반행위 내용상 일부 입찰에서 담합이 무위로 돌아가 제3자가 낙찰받았던 점을 비롯한 제반 사정을 고려하여 산출한 부과기준율을 적용하는 등으로 과징금액을 결정하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고의 조치에 관련 법령을 위반하거나 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다고 판단한 원심을 수긍할 수 있고, 상고이유와 같이 과징금 납부명령에 관한 법리오해나 심리미진 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

감염병의예방및관리에관한법률위반·위계공무집행방해·공무상표시무효교사

2021노3395

선고

대구지방법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 쌍방 【검 사】 이수영(기소), 최여련(공판) 【변 호 인】 법무법인(유한) 광장 담당변호사 배재덕 외 1인 【원심판결】 대구지방법원 상주지원 2021. 9. 15. 선고 2021고단38, 173(병합), 203(병합) 판결 【주 문】 피고인들의 항소와 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인들 1) 법리오해(역학조사 거부와 관련한 감염병의예방및관리에관한법률위반의 점에 관하여) 상주시 보건소의 출입자 및 시설종사자 명단 제출 요청은 구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 12. 15. 법률 제17642호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따른 역학조사에 해당하지 않음에도 불구하고, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다. 2) 양형부당 원심의 각 형(각 징역 1년 및 벌금 300만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 피고인들에 대한 원심의 각 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 피고인들의 법리오해 주장에 대한 판단 1) 원심의 판단 피고인들은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정 등을 종합하면, 피고인들이 상주시 보건소의 출입자 및 시설종사자 명단 제출 요청을 거부한 것은 구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(이하 ‘감염병예방법’이라고 한다) 제18조 제3항에서 정한 역학조사를 거부한 행위에 해당한다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. ① 역학조사의 방법은 감염병예방법 시행령 별표 제1의3이 정한 5가지로 열거되어 있고, ‘역학조사’는 형벌법규의 구성요건에 해당한다는 점에서 이를 무한히 확장하는 해석은 수용될 수 없다. 그러나 위 방법에 따른 역학조사는 모두 그에 필요한 사실행위를 수반할 수밖에 없고, 이러한 사실행위를 방해함으로써 결과적으로 역학조사가 거부되거나 방해되는 결과가 초래될 수 있다. 또한 감염병예방법은 역학조사 거부·방해행위의 주체를 ‘누구든지’로 규정하여 특별한 제한을 두지 않고 있다. ② 감염병예방법은 역학조사를 ‘감염병의 차단과 확산 방지 등을 위하여 감염병환자등의 발생 규모를 파악하고 감염원을 추적하는 등의 활동’으로 규정하고 있다. 이와 같은 정의규정에 비추어 볼 때 코로나19 환자가 발생한 경우, 코로나19 환자가 감염 전 어디에서 누구를 만나 감염되었는지, 감염 후 누구를 만나 전파 위험성을 발생시키고 그 위험이 현실화되었는지 추적하는 것이 곧 역학조사이다. 개별적인 사람에 대해 실시되는 역학조사가 서로 독립하여 존재할 수 없고, 그 연결 과정을 확인하고 추적하는 과정이 역학조사에 필수적으로 수반된다. 나아가 시행령이 정한 5가지 방법의 역학조사를 실시하기 위한 연결고리를 확인하는 과정을 고의로 방해하거나 거부하게 되면, 역학조사가 직접적이고도 현실적으로 방해되는 결과가 발생할 수 있으므로, ‘누구든지’ 방역당국이 역학조사에 수반하여 실시되는 사실행위를 거부하거나 방해하는 경우, 그 사실행위가 시행령이 정한 5가지 고유의 방법 자체에 해당하지 않는다고 하여 일률적으로 역학조사 거부·방해 행위가 될 수 없는 것은 아니다. ③ 이 사건에서 방역당국이 피고인들에게 제출을 요구한 자료는 확진자가 이 사건 센터에 방문한 일자의 출입자 명단 및 시설의 종사자 명단이다. 출입자 명단은 감염병예방법 제49조 제1항 제2의2호에 따라 부과된 명단 작성 의무를 이행한 결과물이다. 위 법에서 정한 출입자 명단 작성 의무는 확진자가 발생하였을 경우 역학조사에 필요한 범위에서 제공될 것을 당연한 전제로 내포하고 있다. ④ 개인정보보호법 제15조 제1항 제2호는 개인정보처리자가 개인정보를 수집할 수 있는 요건 중 하나로 ‘법률에 특별한 규정이 있거나 법령상 의무를 준수하기 위하여 불가피한 경우’를 규정하고 있고, 이와 같이 수집한 정보는 정보주체의 동의와 상관없이 같은 법 제17조 제1항 제2호에 따라 개인정보를 수집한 목적 범위에서 제공할 수 있다. 위에서 살펴본 바와 같이 감염병 전파의 위험성이 있는 장소의 출입자 명단은 감염병예방법에서 정한 의무를 준수하기 위해 작성된 것이므로, 위 조항이 예정하고 있는 개인정보 수집 요건에 해당하고, 그 수집 목적의 범위에서 제공할 수 있다. ⑤ 감염병예방법 시행령에서 정하고 있는 역학조사인 설문조사 등은 감염병환자등, 이들과 접촉한 사람 및 같은 감염 위험요소에 노출되었거나 노출된 것으로 추정되는 사람을 대상으로 한다. 코로나19의 빠른 전염력이라는 특성과 감염병예방법이 감염병 전파의 위험성이 있는 장소에 대해서만 출입자 명단 작성 의무를 부과하고 있는 점을 고려하면, 감염병 환자가 머물렀던 시간에 감염병 전파의 위험이 있는 장소에 있었던 사람들은 감염병 환자와 접촉하였거나 같은 감염요소에 노출된 것으로 추정되는 사람, 즉 역학조사의 대상이 될 수 있다. 그러므로 특정 시간의 출입자 명단은 코로나19 확진자와 그 다음 역학조사 대상자를 연결하는 가장 직접적이고도 확실한 연결고리가 된다. 이는 확진자가 속한 특정 단체 등의 전체 구성원 명단과 같은 자료를 바탕으로 그 안에서 보충적 방법을 동원하여 역학조사 대상을 다시 선별하여야 하는 사례와는 분명히 차별된다. ⑥ 출입자명단 작성 의무는 그 자체로 개인의 기본권을 제한하는 측면이 있다. 그러나 출입자명단을 통해 감염병 환자 등과의 접촉 여부를 조속히 확인하고 방역당국으로 하여금 즉각적인 역학조사를 실시하도록 하는 것은 불특정 다수의 사생활의 비밀을 지킬 수 있음은 물론, 지체 없는 대응을 통해 개인의 건강과 생명이라는 가장 중요한 가치를 지킬 수 있는 방법이기도 하다. ⑦ 감염병예방법 제76조의2는 질병관리청장 또는 시·도지사의 정보제공요청 권한을 규정하고 있다. 출입자 명단 역시 위 조항에 의해 취득해야 하는 정보라는 해석도 있을 수 있고, 변호인의 주장도 그러한 전제에 있다. 그러나 위 조항을 통해 제공하는 정보의 구체적 내용은 의료법상 처방전과 진료기록부, 출입국관리기록, 이동경로를 파악하기 위한 신용카드, 교통카드 등 사용내역과 CCTV 영상정보 등으로 감염병 예방을 위해 작성 의무를 부과하여 생성, 수집한 자료와는 성격이 다르다. 위 정보제공요청권한이 질병관리청장 및 시·도지사에게만 부여된 반면, 출입자명단 작성의무를 부과할 수 있는 주체가 시장, 군수, 구청장 및 보건복지부장관에게까지 부여되어 있는 것도 같은 차원에서 이해할 수 있다. 시장, 군수, 구청장 등이 작성 의무를 부과한 자료를 제출받기 위해 시·도지사의 요청이 필요하다고 해석하는 것은 자연스럽지 않다. ⑧ 출입자명단의 작성 자체를 해태할 경우 과태료를 부과하는 반면, 작성한 명단을 제출하지 않을 경우 형사처벌의 대상이 되는 것은 각 규정이 정한 목적에 따라 별개의 제재를 규정한 것으로서 균형에 어긋난다고 보기 어렵다. ⑨ 위와 같은 사정 등을 종합적으로 고려하면, 감염병예방법에 따라 작성된 출입자 명단의 제공은 역학조사의 사전 준비단계에 불과한 것이 아니라 역학조사에 수반되는, 역학조사 간의 연결 과정을 형성하는 핵심적인 사실행위로서, 이를 거부하는 것도 역학조사 거부·방해 행위에 해당한다. ⑩ 시설 종사자는 출입자에 해당하지만 명단에는 기재되지 않았을 가능성이 높은 사람들로, 시설 종사자 명단은 출입자 명단을 보충 내지 완성의 의미를 가지므로, 이를 출입자 명단 요구와 달리 볼 것이 아니다 2) 당심의 판단 원심이 설시한 사정들에다가, 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들이 상주시 보건소의 출입자 및 시설종사자 명단 제출 요청을 거부한 것은 감염병예방법 제18조 제3항에서 정한 역학조사를 거부한 행위로 평가할 수 있다. 따라서 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인들이 주장하는 것과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 피고인들의 법리오해 주장은 받아들이지 않는다. ① 피고인들의 변호인은 역학조사는 감염병예방법 제2조 제17호에서 정한 ‘감염병환자, 감염병의사환자 또는 병원체보유자(감염병환자등)’를 대상으로 이루어져야 하고, 그 내용 역시 같은 법 시행령 제12조 제1항에서 정한 ‘감염병환자등의 인적사항, 발병일 및 발병 장소, 감염병의 감염원인 및 감염경로, 감염병환자등에 관한 진료기록, 감염병의 원인 규명과 관련된 사항’에 한정되어야 한다고 주장한다. 그러나 감염병예방법 제2조 제17호는 역학조사를 ‘감염병환자등’이 발생한 경우 ‘감염병의 차단과 확산 방지 등을 위하여 감염병환자등의 발생 규모를 파악하고 감염원을 추적하는 등의 활동’으로 규정하고 있을 뿐, 역학조사의 대상자를 한정하고 있지 않다. 나아가 같은 법 시행령 제12조 제1항 역시 역학조사에 "포함되어야 하는 내용"을 규정하고 있을 뿐, 역학조사의 내용을 ‘감염병환자등의 인적사항, 발병일 및 발병 장소, 감염병의 감염원인 및 감염경로, 감염병환자등에 관한 진료기록, 감염병의 원인 규명과 관련된 사항’으로 한정하거나 제한하고 있지 않다. ② 또한 상주시 보건소는 ‘전체 교인의 명단’이 아닌 이 사건 당시 ‘출입자 및 시설종사자 명단’의 제출을 요청하였고, 이는 피고인들이 주최한 △△△△△회○○○○○센터 ‘□□□□□□ 역량 개발’ 행사에 참석한 사람 중 확진자가 발생함에 따라 위 확진자의 동선과 접촉자 등을 파악하기 위한 것이었다. 이러한 상주시 보건소의 명단 제출 요청은 위 확진자의 감염원을 추적하고, 감염병환자 등의 발생규모를 파악하는 동시에 "감염병의 감염경로"를 확인하기 위한 것으로서 감염병예방법에서 정한 역학조사에 해당한다고 봄이 상당하다. 나. 피고인들 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단 피고인들은 감염병 예방을 위한 집합제한금지명령을 위반하였는데, 피고인들의 이와 같은 행위는 그 자체로 코로나19 확산의 위험성을 증대시키는 것으로서 매우 이기적인 행동일 뿐만 아니라 정직하게 법을 지키며 종교생활을 영위하는 대다수의 국민과 종교인들에게 박탈감을 안겨주고, 준법의식에도 해악을 끼친다는 점에서 죄질이 매우 좋지 않다. 또한 피고인들은 방역당국의 출입자 명단 제출요구를 거부함으로써 역학조사가 적시에 이루어질 수 없도록 하였는바, 이는 참석자들은 물론 일반 국민들의 건강과 생명까지 위협할 수 있는 행동이었다. 역사상 유례없는 코로나19 사태로 인해 전 국민이 코로나19 확산 방지를 위해 노력하고 희생하고 있었던 상황에서 피고인들은 자신들의 종교의 이익만을 위해 이 사건 범행을 저질렀으므로, 그 죄책이 결코 가볍지 않을 뿐만 아니라 이러한 피고인들의 행위는 올바른 종교인의 자세라고 보기도 어렵다. 현재 코로나19 사태가 다소간 진정되고 일상생활로의 복귀가 시작되기는 하였으나 이를 이유로 피고인들을 선처할 수 없고, 오히려 앞에서 본 바와 같이 피고인들의 죄책이 엄중한 점, 피고인들에게 반성의 빛이 보이지 않는 점 등을 고려하면 피고인들에 대한 엄벌의 필요성이 인정된다고 할 것이다. 다만, 피고인 1은 초범이고, 피고인 2 역시 동종 범죄로 처벌받거나 가벼운 벌금형을 초과한 처벌전력이 없다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 수법과 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 다시 살펴보더라도 원심의 형이 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 보이지 않는다. 따라서 피고인들 및 검사의 양형부당 주장은 모두 받아들이지 않는다. 3. 결론 그렇다면 피고인들의 항소와 검사의 피고인들에 대한 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이상균(재판장) 이호선 민경준

사해행위취소

2021다288020

선고

대법원

민사

판결

국세징수법 제25조에 의한 사해행위취소의 소도 민법 제406조 제2항에서 정한 제소기간 내에 제기되어야 하는지 여부(적극) / 민법 제406조 제2항에서 정한 단기 제척기간의 기산일 역시 채권자취소권의 피보전채권이 성립하는 시점과 관계없이 ‘채권자가 취소원인을 안 날’이라고 보아야 하는지 여부(적극) 및 이는 채권자취소권의 피보전채권이 피고인에 대하여 추징을 명한 형사판결이 확정됨으로써 비로소 현실적으로 성립하게 되는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

추징금 재판은 민사집행법에서 정한 집행절차 또는 국세징수법에 따른 국세체납처분의 예에 따라 집행할 수 있고(형사소송법 제477조 제3항, 제4항), 추징금 납부의무자가 납부를 피하기 위하여 한 재산의 처분 기타 재산권을 목적으로 한 법률행위에 대하여는 사해행위취소 및 원상회복청구를 할 수 있는데(국세징수법 제25조), 이와 같은 국세징수법 제25조에 의한 사해행위취소의 소도 민법 제406조 제2항에서 정한 제소기간 내에 제기되어야 한다. 민법 제406조 제2항에서 정한 채권자가 ‘취소원인을 안 날’이란 단순히 채무자의 법률행위가 있었다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 불리하게 하는 행위라는 것, 즉 그 행위에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 것까지 알아야 한다. 채무자가 유일한 재산인 부동산을 처분하였다는 사실을 채권자가 알았다면 특별한 사정이 없는 한 채무자의 사해의사도 채권자가 알았다고 봄이 타당하다. 채무자의 법률행위가 통정허위표시인 경우에도 채권자취소권의 대상이 됨은 마찬가지이다. 위와 같은 법리는, 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터 잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립되는 등 예외적으로 그 채권을 채권자취소권의 피보전채권으로 인정하는 경우에도 동일하게 적용된다. 따라서 그 단기 제척기간의 기산일 역시 채권자취소권의 피보전채권이 성립하는 시점과 관계없이 ‘채권자가 취소원인을 안 날’이라고 보아야 하고, 이는 채권자취소권의 피보전채권이 피고인에 대하여 추징을 명한 형사판결이 확정됨으로써 비로소 현실적으로 성립하게 되는 경우에도 마찬가지이다.

민법 제406조 제2항, 형사소송법 제477조 제3항, 제4항, 국세징수법 제25조

대법원 1998. 2. 27. 선고 97다50985 판결(공1998상, 899), 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다3262 판결(공2000하, 2199), 대법원 2018. 9. 13. 선고 2018다215756 판결(공2018하, 1982)

【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 대륜 담당변호사 권지혜 외 2인) 【원심판결】 부산지법 2021. 10. 8. 선고 2021나40034 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 주위적 청구에 대하여 가. 관련 법리 추징금 재판은 민사집행법에서 정한 집행절차 또는 국세징수법에 따른 국세체납처분의 예에 따라 집행할 수 있고(형사소송법 제477조 제3항, 제4항), 추징금 납부의무자가 납부를 피하기 위하여 한 재산의 처분 기타 재산권을 목적으로 한 법률행위에 대하여는 사해행위취소 및 원상회복청구를 할 수 있는데(국세징수법 제25조), 이와 같은 국세징수법 제25조에 의한 사해행위취소의 소도 민법 제406조 제2항에서 정한 제소기간 내에 제기되어야 한다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018다215756 판결 참조). 민법 제406조 제2항에서 정한 채권자가 ‘취소원인을 안 날’이란 단순히 채무자의 법률행위가 있었다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 불리하게 하는 행위라는 것, 즉 그 행위에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 것까지 알아야 한다. 채무자가 유일한 재산인 부동산을 처분하였다는 사실을 채권자가 알았다면 특별한 사정이 없는 한 채무자의 사해의사도 채권자가 알았다고 봄이 타당하다(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다3262 판결 등 참조). 채무자의 법률행위가 통정허위표시인 경우에도 채권자취소권의 대상이 됨은 마찬가지이다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다50985 판결 등 참조). 위와 같은 법리는, 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터 잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립되는 등 예외적으로 그 채권을 채권자취소권의 피보전채권으로 인정하는 경우에도 동일하게 적용된다. 따라서 그 단기 제척기간의 기산일 역시 채권자취소권의 피보전채권이 성립하는 시점과 관계없이 ‘채권자가 취소원인을 안 날’이라고 보아야 하고, 이는 채권자취소권의 피보전채권이 피고인에 대하여 추징을 명한 형사판결이 확정됨으로써 비로소 현실적으로 성립하게 되는 경우에도 마찬가지이다. 나. 판단 위 관련 법리를 원심이 인정한 사실관계에 따라 살펴보면, 소외인의 관세법 위반의 범행 및 공소의 제기에 따라 추징을 포함한 유죄 취지의 제1심판결이 2019. 1. 8. 선고된 이후로 원고가 추징보전명령을 청구한 2019. 1. 28. 무렵에는 소외인이 사실상 유일한 재산인 이 사건 부동산을 배우자인 피고에게 증여하여 이 사건 추징금 채권의 회수가 어려워지는 등 채권자의 공동담보에 부족이 생길 수 있음을 원고가 알았던 것으로 볼 수 있어, 민법 제406조 제2항에서 정한 채권자가 ‘취소원인을 안 날’에 해당한다. 그렇다면 위 추징금채권이 그 이후인 2019. 5. 2. 현실적으로 성립되었더라도 2019. 1. 28.부터는 채권자취소권의 단기 제척기간이 진행된다고 보아야 할 것이지, 추징을 명한 형사판결이 확정됨으로써 추징금채권이 현실적으로 성립될 때까지 제척기간이 진행하지 않는다고 볼 수는 없다. 따라서 그로부터 1년의 제척기간이 도과된 후에 제기된 이 사건 소 중 주위적 청구 부분이 부적법하다고 본 원심의 판단은, 그 판시에 일부 부적절한 부분이 있지만 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 채권자취소권의 단기 제척기간의 기산일에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 예비적 청구에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 소외인과 피고 사이에 이 사건 부동산에 관한 명의신탁 약정이 있었음을 인정할 수 없다는 제1심판단을 유지하여 예비적 청구를 기각하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 명의신탁에 관한 법리 오해 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

자본시장과금융투자업에관한법률위반[이른바 스캘핑(scalping) 행위가 자본시장법위반죄로 기소된 사건]

2018도13864

선고

대법원

형사

판결

[1] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호에서 정한 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’의 의미와 판단 기준 [2] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제2항에서 정한 ‘위계’의 의미 [3] 투자자문업자, 증권분석가 등이, 자신이 선행매수하여 보유하고 있고 추천 후에 이를 매도할 수도 있다는 증권에 관한 자신의 이해관계를 표시하지 않은 채 증권의 매수를 추천하는 행위가 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호에서 정한 ‘부정한 수단, 계획, 기교를 사용하는 행위’에 해당하는지 여부(적극) 및 같은 조 제2항에서 정한 ‘위계의 사용’에도 해당하는지 여부(적극) / 어떠한 행위가 ‘증권의 매수 추천’에 해당하여 부정한 수단, 계획이나 기교를 사용하는 행위인지 또는 위계의 사용인지 등을 판단하는 기준

[1] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’를 금지하고 있다. 여기서 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다. 어떠한 행위를 부정하다고 할지는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성과 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려하여 판단해야 한다. [2] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제2항은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 시세의 변동을 도모할 목적으로 ‘풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박’을 하는 것을 금지하고 있다. 여기서 ‘위계’란 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 하도록 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 뜻하고, ‘기망’이란 객관적 사실과 다른 내용의 허위사실을 내세우는 등의 방법으로 타인을 속이는 것을 뜻한다. [3] 투자자문업자, 증권분석가, 언론매체 종사자, 투자 관련 웹사이트 운영자 등이 추천하는 증권을 자신이 선행매수하여 보유하고 있고 추천 후에 이를 매도할 수도 있다는 증권에 관한 자신의 이해관계를 표시하지 않은 채 증권의 매수를 추천하는 행위는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제178조 제1항 제1호에서 정한 ‘부정한 수단, 계획, 기교를 사용하는 행위’에 해당한다. 또한 위와 같은 행위는 투자자의 오해를 초래하지 않기 위하여 필요한 중요사항인 개인적인 이해관계의 표시를 누락함으로써 투자자에게 객관적인 동기에서 증권을 추천한다는 인상을 주어 거래를 유인하려는 행위로서 자본시장법 제178조 제2항에서 정한 ‘위계의 사용’에도 해당한다. 여기서 ‘증권의 매수를 추천’한다고 함은 투자자에게 특정 증권이 매수하기에 적합하다는 사실을 소개하여 그 증권에 대한 매수 의사를 불러일으키는 것을 가리킨다. 어떠한 행위가 ‘증권의 매수 추천’에 해당하여 부정한 수단, 계획이나 기교를 사용하는 행위인지 또는 위계의 사용인지 등은 행위자의 지위, 행위자가 특정 진술이나 표시를 하게 된 동기와 경위, 진술 등이 미래의 재무상태나 영업실적 등에 대한 예측이나 전망에 관한 사항일 때에는 합리적인 근거에 기초하여 성실하게 한 것인지, 진술 등의 내용이 거래 상대방이나 불특정 투자자에게 오인·착각을 유발할 위험이 있는지, 행위자가 진술 등을 한 후 취한 행동과 주가의 동향, 행위 전후의 여러 사정 등을 종합하여 객관적인 기준에 따라 판단해야 한다.

[1] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호, 제443조 제1항 제8호 / [2] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제2항, 제443조 제1항 제9호 / [3] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호, 제2항, 제443조 제1항 제8호, 제9호

[1] 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도9933 판결(공2014상, 439) / [2] 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결(공2011하, 2504) / [3] 대법원 2017. 3. 30. 선고 2014도6910 판결(공2017상, 930), 대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도3411 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 엘케이비앤파트너스 담당변호사 이광범 외 1인 【환송판결】 대법원 2017. 4. 7. 선고 2015도760 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 중 공소외 회사 방송을 이용해서 (주식명 1 생략), (주식명 2 생략), (주식명 3 생략) 주식과 관련한 부정거래행위를 하였다는 부분 가. 공소사실 요지 이 부분 공소사실 요지는 다음과 같다. 피고인은 2009. 4.경부터 공소외 회사에서 증권방송전문가로 활동하다가 방송의 영향력과 파급력을 이용하여 주가에 영향을 미쳐 개인적인 이익을 취득하기로 마음먹고, 방송에서 추천할 종목을 미리 매수한 다음 공소외 회사 방송프로그램에 출연하여 미리 주식을 매수해 둔 사실을 숨긴 채 그 종목을 추천하는 방송을 하고 주가가 오르면 곧바로 되파는 수법으로 거래 차익을 얻기로 계획하였다. 피고인은 2011. 10. 4. (주식명 1 생략) 주식 76,074주를 3,094,989,579원에 매수한 다음, 같은 날 22:00경 공소외 회사 방송프로그램인 ‘(프로그램명 1 생략)’에 출연하여 주식을 미리 매수한 사실을 숨긴 채 일반 투자자에게 위 종목을 추천하고, 2011. 10. 5. 공소외 회사 방송프로그램인 ‘(프로그램명 2 생략)’의 ‘(코너명 생략)’ 코너에 위 종목을 추천 종목으로 편입시켰다. 매수 추종자의 유입에 따라 주가가 단기간에 상승하자 피고인은 2011. 10. 17.과 2011. 10. 18. 미리 매수해 둔 주식을 매도하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2011. 10. 4.부터 2011. 11. 14.까지 같은 방법으로 (주식명 1 생략), (주식명 2 생략), (주식명 3 생략) 종목(이하 ‘(주식명 1 생략) 등 3개 종목’이라 한다)의 주식을 매매하였다. 이로써 피고인은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 계획 또는 기교를 사용하고, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 위계를 사용하여 불상의 부당이득을 취득하였다. 나. 원심판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 증권의 매수를 추천하였다고 하려면 투자자에게 특정 증권을 매수하라는 의사표시를 한 경우에 해당해야 한다. 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 ‘(프로그램명 1 생략)’, ‘(코너명 생략)’ 등 공소외 회사 방송을 통해서 시청자인 일반 투자자에게 (주식명 1 생략) 등 3개 종목의 주식을 매수하라는 의사를 표시하였다거나 투자자에게 주식 매수를 부추길 의사가 있었다고 단정하기 어렵다. 결국 피고인이 공소외 회사 방송 시청자에게 (주식명 1 생략) 등 3개 종목의 매수를 추천하였다고 볼 수 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 다. 대법원 판단 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 받아들일 수 없다. (1) 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’를 금지하고 있다. 여기서 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다. 어떠한 행위를 부정하다고 할지는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성과 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려하여 판단해야 한다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도9933 판결 등 참조). 자본시장법 제178조 제2항은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 시세의 변동을 도모할 목적으로 ‘풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박’을 하는 것을 금지하고 있다. 여기서 ‘위계’란 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 하도록 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 뜻하고, ‘기망’이란 객관적 사실과 다른 내용의 허위사실을 내세우는 등의 방법으로 타인을 속이는 것을 뜻한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 투자자문업자, 증권분석가, 언론매체 종사자, 투자 관련 웹사이트 운영자 등이 추천하는 증권을 자신이 선행매수하여 보유하고 있고 추천 후에 이를 매도할 수도 있다는 증권에 관한 자신의 이해관계를 표시하지 않은 채 증권의 매수를 추천하는 행위는 자본시장법 제178조 제1항 제1호에서 정한 ‘부정한 수단, 계획, 기교를 사용하는 행위’에 해당한다. 또한 위와 같은 행위는 투자자의 오해를 초래하지 않기 위하여 필요한 중요사항인 개인적인 이해관계의 표시를 누락함으로써 투자자에게 객관적인 동기에서 증권을 추천한다는 인상을 주어 거래를 유인하려는 행위로서 자본시장법 제178조 제2항에서 정한 ‘위계의 사용’에도 해당한다(대법원 2017. 3. 30. 선고 2014도6910 판결 참조). 여기서 ‘증권의 매수를 추천’한다고 함은 투자자에게 특정 증권이 매수하기에 적합하다는 사실을 소개하여 그 증권에 대한 매수 의사를 불러일으키는 것을 가리킨다. 어떠한 행위가 ‘증권의 매수 추천’에 해당하여 부정한 수단, 계획이나 기교를 사용하는 행위인지 또는 위계의 사용인지 등은 행위자의 지위, 행위자가 특정 진술이나 표시를 하게 된 동기와 경위, 진술 등이 미래의 재무상태나 영업실적 등에 대한 예측이나 전망에 관한 사항일 때에는 합리적인 근거에 기초하여 성실하게 한 것인지, 진술 등의 내용이 거래 상대방이나 불특정 투자자에게 오인·착각을 유발할 위험이 있는지, 행위자가 진술 등을 한 후 취한 행동과 주가의 동향, 행위 전후의 여러 사정 등을 종합하여 객관적인 기준에 따라 판단해야 한다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도3411 판결 참조). (2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (가) 피고인은 2009년경부터 이른바 ‘증권분석전문가’로 활동하며 공소외 회사의 여러 정규방송 프로그램에 출연하였고, 공소외 회사에서 관리하는 인터넷홈페이지를 통해 다수의 유료회원에게 송출되는 인터넷 증권방송을 진행하였다. (나) 피고인은 2011. 10. 4. (주식명 1 생략) 주식 75,274주를 3,064,479,814원에 매수한 다음, 같은 날 22:00경 ‘(프로그램명 1 생략)’에 출연하여 위와 같이 주식을 미리 매수한 사실을 숨긴 채 (주식명 1 생략) 주식에 관하여 약 3분간 해당 주식에 대한 매수세 유입 상황, 실적 개선 동향 등 향후 주가 상승에 영향을 미칠 요소에 관하여 구체적인 수치 등을 제시하면서 소개하였다. 피고인은 2011. 10. 6. (주식명 1 생략) 주식 800주를 더 매수하였고, 그 후 주가가 오르자 2011. 10. 17.과 2011. 10. 18. 자신이 보유하던 (주식명 1 생략) 주식 전량을 매도하였다. 한편 ‘(프로그램명 2 생략)’ 제작진은 방송이 끝날 무렵 증권분석전문가가 유망하다고 선정한 종목명, 해당 종목의 가상 수익률 등이 기재된 명세표를 방송화면에 공개하였는데, (주식명 1 생략) 종목은 2011. 10. 18. 당시까지 위 방송에서 공개되는 피고인 관련 명세표(이하 ‘피고인 포트폴리오’라 한다)에 그대로 편입된 상태였다. (다) 피고인은 2011. 11. 2. (주식명 3 생략) 주식 19,265주를 175,311,500원에 매수한 다음(그중 1,000주는 매수 당일 매도하였다), 2011. 11. 8. ‘(프로그램명 1 생략)’에 출연하여 위와 같이 주식을 미리 매수한 사실을 숨긴 채, (주식명 3 생략) 주식에 관하여 약 6분간 실적 개선 동향과 (주식명 3 생략) 제품 시장점유율이 국내 1위, 세계 2위라는 사실을 소개하고, 회사 시가총액이나 시장점유율을 고려할 때 현재 주가가 높지 않아 보인다는 의견을 밝혔다. 그 후 (주식명 3 생략)의 주가가 오르자 피고인은 2011. 11. 10. 자신이 보유하던 (주식명 3 생략) 주식 전량을 매도하였는데, 당시까지 (주식명 3 생략) 종목은 피고인 포트폴리오에 그대로 편입된 상태였다. (라) 피고인은 2011. 11. 2. (주식명 2 생략) 주식 1,307,585주를 1,571,717,170원에 매수한 다음(그중 500주는 매수 당일, 350,000주는 2011. 11. 4., 87,500주는 2011. 11. 7. 매도하였다), 2011. 11. 8. ‘(프로그램명 1 생략)’에 출연하여 위와 같이 주식을 미리 매수한 사실을 숨긴 채, (주식명 2 생략) 주식에 관하여 박근혜 대선 캠프의 출범에 따른 수혜를 보고 있는 종목으로서 단기간에 주가가 상승할 가능성이 있다는 의견을 밝혔다. 그 후 (주식명 2 생략)의 주가가 오르자 피고인은 2011. 11. 14. 자신이 보유하던 (주식명 2 생략) 주식 전량을 매도하였는데, 당시까지 (주식명 2 생략) 종목은 피고인 포트폴리오에 그대로 편입된 상태였다. (3) 이러한 사실을 위 (1)항에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 공소외 회사 정규방송의 파급력과 당시 피고인의 지위 등을 고려할 때, 피고인이 ‘(프로그램명 1 생략)’에 출연하여 (주식명 1 생략) 등 3개 종목과 관련하여 소개한 내용이나 밝힌 의견은 투자자에게 위 종목의 매수 의사를 불러일으킬 만하다고 평가할 수 있다. 따라서 피고인은 투자자에게 (주식명 1 생략) 등 3개 종목이 매수하기에 적합하다는 점을 소개하여 매수 의사를 불러일으키는 행위, 즉 증권의 매수 추천을 하였다고 볼 수 있다. 따라서 피고인이 공소외 회사 방송을 시청하는 일반 투자자에게 (주식명 1 생략) 등 3개 종목을 자신이 미리 매수하여 보유하고 있고 추천 후에 이를 매도할 수도 있다는 증권에 관한 자신의 이해관계를 표시하지 않은 채 증권의 매수 추천을 하였다는 이 부분 공소사실이 인정된다고 볼 수 있다. 또한 피고인의 행위는 자본시장법 제178조 제1항 제1호에서 정한 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’와 자본시장법 제178조 제2항에서 정한 ‘위계의 사용’에 해당한다고 보는 것이 환송판결의 취지에 부합한다. (4) 그런데도 원심은 피고인이 공소외 회사 방송 시청자에게 (주식명 1 생략) 등 3개 종목의 매수를 추천하였다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결에는 자본시장법 제178조 제1항 제1호에서 정한 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’와 자본시장법 제178조 제2항에서 정한 ‘위계의 사용’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 2. 이 사건 공소사실 중 공소외 회사 방송을 이용해서 (주식명 4 생략) 주식과 관련한 부정거래행위를 하였다는 부분 원심은 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 공소외 회사 방송 시청자에게 (주식명 4 생략) 주식의 매수를 추천하였다고 인정하기 어렵다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결은 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자본시장법 제178조 제1항 제1호에서 정한 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’와 자본시장법 제178조 제2항에서 정한 ‘위계의 사용’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 이 사건 공소사실 중 위 1, 2.항 부분을 제외한 나머지 부분 가. 원심은 피고인이 이 사건 공소사실 기재 일시에 인터넷 증권방송카페의 제목에 종목을 기재하고 인터넷방송을 하면서 종목을 언급하거나 휴대전화 문자메시지와 채팅방에 종목을 남기는 등의 방법으로 인터넷 증권방송카페 유료회원에게 (주식명 1 생략) 등 3개 종목과 (주식명 4 생략) 주식에 대하여 매수 추천을 하였다고 보기 어렵다고 판단하였다. 나. 상고심에서 상고이유 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 그 부분에 대해서는 검사는 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 그와 배치되는 판단을 할 수 없으므로, 검사로서는 그 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2021. 1. 14. 선고 2020도9836 판결 참조). 기록에 따르면, 환송판결 전 원심은 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였고, 그 후 상고심에서 이 부분 판단에 관한 검사의 상고이유 주장이 이유 없다고 판단되어 배척되었음을 알 수 있다. 따라서 검사의 이 부분 상고이유 주장은 이미 확정력이 발생한 부분에 대한 것이어서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 파기 범위 위에서 본 바와 같은 이유로 원심판결 중 위 1.항 공소사실 무죄 부분은 파기되어야 하는데, 나머지 부분도 파기 부분과 포괄일죄 관계에 있으므로, 원심판결은 모두 파기되어야 한다. 5. 결론 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

임금

2022다200249

선고

대법원

민사

판결

의사가 의료기관에 대하여 갖는 급여, 수당, 퇴직금 등 채권이 상사채권에 해당하는지 여부(소극)

의사의 영리추구 활동을 제한하고 직무에 관하여 고도의 공공성과 윤리성을 강조하며 의료행위를 보호하는 의료법의 여러 규정에 비추어 보면, 개별 사안에 따라 전문적인 의료지식을 활용하여 진료 등을 행하는 의사의 활동은 간이·신속하고 외관을 중시하는 정형적인 영업활동, 자유로운 광고·선전을 통한 영업의 활성화 도모, 인적·물적 영업기반의 자유로운 확충을 통한 최대한의 효율적인 영리추구 허용 등을 특징으로 하는 상인의 영업활동과는 본질적으로 차이가 있다 할 것이다. 또한 의사의 의료행위와 관련하여 형성된 법률관계에 대하여 상인의 영업활동 및 그로 인한 형성된 법률관계와 동일하게 상법을 적용하여야 할 특별한 사회경제적 필요 내지 요청이 있다고 볼 수도 없다. 따라서 의료법의 여러 규정과 제반 사정을 참작하면 의사나 의료기관을 상법 제4조 또는 제5조 제1항이 규정하는 상인이라고 볼 수는 없고, 의사가 의료기관에 대하여 갖는 급여, 수당, 퇴직금 등 채권은 상사채권에 해당한다고 할 수 없다.

상법 제4조, 제5조 제1항, 제54조, 의료법 제2조 제2항 제1호, 제4조 제1항, 제2항, 제5조, 제8조, 제9조, 제10조, 제11조, 제12조, 제13조, 제15조, 제19조, 제23조의5, 제30조, 제56조, 제57조

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 유앤아이 담당변호사 신동철 외 2인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 의료법인 동강의료재단 (소송대리인 변호사 김재권) 【원심판결】 부산고법 2021. 12. 8. 선고 2018나57479 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 지연손해금에 관한 피고 패소 부분을 일부 파기하고, 원심판결의 주문 제1항을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 원고 1에게 112,485,212원, 원고 2에게 57,953,322원 및 각 이에 대하여 2018. 3. 15.부터 2021. 12. 8.까지는 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 나. 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다. 2. 원고들의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다. 3. 소송총비용 중 50%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고들 상고이유에 관하여 가. 원고들 상고이유 제1 내지 4점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, 원고들의 토요일 근무에 대한 시간외 근로수당 청구 및 2017. 3. 1.부터 2018. 2. 28. 근무로 인한 연차휴가 미사용 수당 청구를 기각하고, 위 각 수당이 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금 산정을 위한 임금 총액에 가산되어야 한다는 원고들 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 시간외 근로수당, 연차휴가 미사용 수당, 퇴직금 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 원고들 상고이유 제5점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, 원고들과 피고 사이에 임금과 구별하여 추가로 선급 퇴직금 명목의 돈을 실질적으로 지급하기로 약정하였다고 볼 수 있고 위와 같은 퇴직금 분할지급 약정은 무효이므로 특별한 사정이 없는 한 원고들은 피고로부터 퇴직금 명목으로 지급받은 돈을 부당이득으로 반환해야 한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단에 사실오인, 심리미진, 부당이득에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 피고 상고이유에 관하여 가. 피고 상고이유 제1점에 관하여 모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 국민의료에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진하는 것을 목적으로 제정된 의료법(이하 ‘법’이라 한다)은 ‘의사는 의료와 보건지도 임무를 수행하며 국민보건 향상을 이루고 국민의 건강한 생활 확보에 이바지할 사명을 가진다.’고 규정하고(법 제2조 제2항 제1호), 의료인과 의료기관의 장에게 의료의 질을 높이고 의료관련감염을 예방하며 의료기술을 발전시키는 등 환자에게 최선의 의료서비스를 제공하기 위하여 노력할 의무를 부과하면서(법 제4조 제1항), 의사의 자격과 면허를 엄격히 제한하고(법 제5조, 제8조 내지 제11조 등), 정당한 사유 없는 진료거부를 금지하여(법 제15조) 계약의 자유에 제한을 가하고 있으며, 법령이 정한 바에 따라 심의를 받은 광고(법 제57조 등)를 제외한 의료광고를 원칙적으로 금지하고 있다(법 제56조). 또한 의사는 다른 의료인 등 명의의 의료기관 개설 또는 운영, 업무상 정보누설 및 경제적 이익 등 취득이 금지되고(법 제4조 제2항, 제19조, 제23조의5) 자질 향상을 위한 보수교육을 받을 의무 등을 부담하며(법 제30조) 보건복지부 장관의 감독을 받는 한편(법 제6장), 의료행위와 의료 업무에 필요한 기재 등에 관하여는 법률상 보호를 받는다(법 제12조, 제13조). 이처럼 의사의 영리추구 활동을 제한하고 그 직무에 관하여 고도의 공공성과 윤리성을 강조하며 의료행위를 보호하는 의료법의 여러 규정에 비추어 보면, 개별 사안에 따라 전문적인 의료지식을 활용하여 진료 등을 행하는 의사의 활동은 간이·신속하고 외관을 중시하는 정형적인 영업활동, 자유로운 광고·선전을 통한 영업의 활성화 도모, 인적·물적 영업기반의 자유로운 확충을 통한 최대한의 효율적인 영리추구 허용 등을 특징으로 하는 상인의 영업활동과는 본질적으로 차이가 있다 할 것이다. 또한 의사의 의료행위와 관련하여 형성된 법률관계에 대하여 상인의 영업활동 및 그로 인한 형성된 법률관계와 동일하게 상법을 적용하여야 할 특별한 사회경제적 필요 내지 요청이 있다고 볼 수도 없다. 따라서 의료법의 여러 규정과 제반 사정을 참작하면 의사나 의료기관을 상법 제4조 또는 제5조 제1항이 규정하는 상인이라고 볼 수는 없고, 의사가 의료기관에 대하여 갖는 급여, 수당, 퇴직금 등 채권은 상사채권에 해당한다고 할 수 없다. 그런데도 원고들의 피고에 대한 수당 등 채권에 상법상 지연손해금 이율을 적용한 원심의 판단에는 상사채권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 피고 상고이유 제2점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, 원고들이 퇴직한 2018. 2. 28. 원고들의 퇴직금채권과 피고의 부당이득반환채권이 모두 이행기에 도달하여 상계적상에 이르게 되므로 피고는 2018. 2. 28. 당시까지 소멸시효가 완성되지 않은 2008. 2. 28. 이후로 발생한 부당이득반환채권으로 원고들의 퇴직금채권을 상계할 수 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 소멸시효 기산점에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 지연손해금에 관한 피고 패소 부분을 일부 파기하되, 이 부분은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 한다. 피고는 원고 1에게 112,485,212원, 원고 2에게 57,953,322원 및 각 이에 대하여 원고들 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음 날인 2018. 3. 15.부터 피고가 그 지급의무의 존부 및 범위를 다투는 것이 적절하다고 인정되는 원심판결 선고일인 2021. 12. 8.까지는 민법이 정한 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. 원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 모두 기각하여야 한다. 따라서 원심판결의 주문 제1항을 이와 같이 변경하고 원고들의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각하며 소송총비용의 부담을 정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)

추심금

2020다206625

선고

대법원

민사

판결

[1] 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하였으나 그 후 채권의 특정 부분을 청구범위에서 명시적으로 제외한 경우, 그 부분에 대하여 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생하는지 여부(소극) 및 이와 같은 경우 채권자가 당해 소송이 종료된 때부터 6월 내에 민법 제174조에서 정한 조치를 취함으로써 나머지 부분에 대한 소멸시효를 중단시킬 수 있는지 여부(적극) [2] 甲 등과 乙 및 丙 주식회사가 丁 주식회사를 상대로 추심금 지급을 구하는 소를 제기하면서 자신들의 채권액 비율로 안분한 일부 추심금만 각자 청구하였는데, 甲 등 및 乙의 청구는 인용되고 丙 회사의 청구는 기각되자 그 후 甲 등이 丁 회사를 상대로 나머지 추심금의 지급을 구하는 소를 제기한 사안에서, 선행소송 청구만으로 나머지 부분까지 소멸시효가 중단되었다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 하나의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여 소송을 제기한 경우에는 소 제기에 의한 소멸시효중단의 효력이 그 일부에 관하여만 발생하고, 나머지 부분에는 발생하지 않는다. 다만 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하고 해당 소송이 종료될 때까지 실제로 청구금액을 확장한 경우에는 소 제기 당시부터 채권 전부에 관하여 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생하나, 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하였더라도 그 후 채권의 특정 부분을 청구범위에서 명시적으로 제외하였다면, 그 부분에 대하여는 애초부터 소의 제기가 없었던 것과 마찬가지이므로 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생하지 않는다. 한편 이와 같은 경우에도 소를 제기하면서 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시한 채권자는 장래에 나머지 부분을 청구할 의사를 가지고 있는 것이 일반적이라고 할 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 당해 소송이 계속 중인 동안에는 나머지 부분에 대하여 권리를 행사하겠다는 의사가 표명되어 최고에 의해 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되고 있는 것으로 보아야 하고, 채권자는 당해 소송이 종료된 때부터 6월 내에 민법 제174조에서 정한 조치를 취함으로써 나머지 부분에 대한 소멸시효를 중단시킬 수 있다. [2] 甲 등과 乙 및 丙 주식회사가 丁 주식회사를 상대로 추심금 지급을 구하는 소를 제기하면서 자신들의 채권액 비율로 안분한 일부 추심금만 각자 청구하였는데, 甲 등 및 乙의 청구는 인용되고 丙 회사의 청구는 기각되자, 그 후 甲 등이 丁 회사를 상대로 나머지 추심금의 지급을 구하는 소를 제기한 사안에서, 甲 등이 추심할 수 있는 금액 중 각자 채권액 비율로 안분하여 일부만 청구한 경우 선행소송의 경과 등 제반 사정에 비추어 나머지 부분에 대하여 권리행사를 하였다고 볼 여지가 있더라도, 실제 나머지 부분을 청구하지 않은 이상 그 부분에 대하여는 처음부터 소의 제기가 없었던 것과 마찬가지로 볼 수밖에 없고, 다만 선행소송이 계속 중인 동안에는 나머지 부분에 대하여 ‘최고’로서 甲 등이 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되고 있다고 볼 수 있을 뿐이므로, 甲 등이 선행소송이 종료된 때로부터 6월 내에 민법 제174조에서 정한 조치를 취하여 나머지 부분의 소멸시효를 중단시켰다는 등 특별한 사정이 없다면, 나머지 부분은 이미 소멸시효기간이 도과한 것으로 볼 수 있는데도, 선행소송 청구만으로 나머지 부분까지 소멸시효가 중단되었다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제168조 제1호, 제170조, 제174조 / [2] 민법 제168조 제1호, 제170조, 제174조

[1] 대법원 1975. 2. 25. 선고 74다1557 판결(공1975, 8348), 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다43695 판결(공1992, 1541), 대법원 2020. 2. 6. 선고 2019다223723 판결(공2020상, 618), 대법원 2021. 6. 10. 선고 2018다44114 판결(공2021하, 1281)

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 미추홀 외 2인) 【피고, 상고인】 한국자산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 송한사 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2019. 12. 13. 선고 2019나2035078 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 아이에프이지개발(이하 ‘아이에프’라 한다)은 인천 연수구 ○○신도시△△△구역 지상 주상복합건물의 신축 및 분양 사업의 시행대행사로서, 명의상 시행사인 피고에 대하여 2007. 4. 18. 자 토지신탁 사업약정에 따른 사업비 채권(이하 ‘이 사건 사업비 채권’이라 한다)을 갖게 된 후, 2013. 3. 14. 피고와 이 사건 사업비 채권 등에 관한 정산 합의를 마쳤다. 나. 소외 1, 소외 2는 2008. 9. 5. 이 사건 사업비 채권 등을 피압류채권으로 하여 채권압류 및 추심명령을 받았고, 그 밖에 아이에프의 다른 채권자들도 2008. 7.경부터 2009. 12.경까지 이 사건 사업비 채권 등에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았다. 다. 원고들, 소외 3 및 주식회사 쓰리에스씨앤에프(이하 ‘쓰리에스’라 하고, 모두 합하여 ‘원고들 등’이라 한다)는 소외 1, 소외 2 등 다수 압류채권자들로부터 각 집행채권을 양도받았다. 그 액수는 원고 1이 21억 원, 원고 2가 8억 원, 원고 3이 1억 7,000만 원, 소외 3이 17억 5,000만 원, 쓰리에스가 1,526,440,000원 상당이다. 라. 피고는 위와 같은 압류명령에도 불구하고 아이에프에 이 사건 사업비 명목으로 합계 2,729,064,000원을 지급하였다. 원고들 등은 위 사업비 지급이 압류명령의 효력에 위반됨을 이유로 피고를 상대로 2017. 2. 1. 서울중앙지방법원 2017가합506160호로 추심금의 지급을 구하는 소(이하 ‘선행소송’이라 한다)를 제기하면서, 2,729,064,000원을 자신들의 채권액 비율로 안분한 일부 추심금만 각자 청구하였다. 마. 선행소송의 제1심법원은 2017. 7. 21. 원고들 등의 청구를 모두 기각하였으나, 항소심법원은 2018. 6. 14. 원고들 및 소외 3의 추심금 청구는 인용하고 쓰리에스의 청구에 대하여는 피압류채권이 다르다는 이유로 기각하였다. 이 판결은 2018. 7. 7. 그대로 확정되었다. 바. 위와 같이 선행소송에서 쓰리에스의 청구가 기각되자, 원고들은 나머지 피압류채권을 추가로 추심하기 위하여, 2019. 1. 9. 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하였다. 2. 위와 같이 원고들이 피고를 상대로 나머지 추심금의 지급을 구하자, 피고는 원고들의 이 사건 소 제기 전에 피압류채권이 상사소멸시효 완성으로 소멸하였다고 주장하였고, 이에 대하여 원고들은 선행소송으로 인해 피압류채권의 소멸시효가 중단되어 소멸시효가 완성되지 않았다고 주장하였다. 이에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로, 원고들이 선행소송에서 피압류채권액에 맞춰 채권액 비율로 안분한 금액으로 각자 일부만 청구하였더라도 채권 전부에 대한 판결을 구하는 것으로 볼 수 있는 이상 소멸시효중단의 효력이 나머지 부분에도 발생한다고 보아, 피고의 소멸시효 항변을 배척하고 원고들의 이 사건 청구를 인용하였다. 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 하나의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여 소송을 제기한 경우에는 소 제기에 의한 소멸시효중단의 효력이 그 일부에 관하여만 발생하고, 나머지 부분에는 발생하지 않는다(대법원 1975. 2. 25. 선고 74다1557 판결 등 참조). 다만 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하고 해당 소송이 종료될 때까지 실제로 청구금액을 확장한 경우에는 소 제기 당시부터 채권 전부에 관하여 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생하나(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다43695 판결), 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하였더라도 그 후 채권의 특정 부분을 청구범위에서 명시적으로 제외하였다면, 그 부분에 대하여는 애초부터 소의 제기가 없었던 것과 마찬가지이므로 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생하지 않는다(대법원 2021. 6. 10. 선고 2018다44114 판결 참조). 한편 이와 같은 경우에도 소를 제기하면서 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시한 채권자는 장래에 나머지 부분을 청구할 의사를 가지고 있는 것이 일반적이라고 할 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 당해 소송이 계속 중인 동안에는 나머지 부분에 대하여 권리를 행사하겠다는 의사가 표명되어 최고에 의해 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되고 있는 것으로 보아야 하고, 채권자는 당해 소송이 종료된 때부터 6월 내에 민법 제174조에서 정한 조치를 취함으로써 나머지 부분에 대한 소멸시효를 중단시킬 수 있다(대법원 2020. 2. 6. 선고 2019다223723 판결 참조). 나. 위 법리에 비추어 보면, 원심이 인정한 바와 같이 원고들이 추심할 수 있는 금액 중 각자 채권액 비율로 안분하여 일부만 청구한 경우 선행소송의 경과 등 제반 사정에 비추어 나머지 부분에 대하여 권리행사를 하였다고 볼 여지가 있더라도, 실제 나머지 부분을 청구하지 않은 이상 그 부분에 대하여는 처음부터 소의 제기가 없었던 것과 마찬가지로 볼 수밖에 없다. 다만 이러한 경우 선행소송이 계속 중인 동안에는 나머지 부분에 대하여 ‘최고’로서 원고들이 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되고 있다고 볼 수 있을 뿐이다. 따라서 원고들이 선행소송이 종료된 때로부터 6월 내에 민법 제174조에서 정한 조치를 취하여 나머지 부분의 소멸시효를 중단시켰다는 등 특별한 사정이 없다면, 나머지 부분은 이 사건 소 제기 당시 이미 상사소멸시효기간이 도과한 것으로 볼 수 있다. 다. 그럼에도 불구하고 원고들의 선행소송 청구만으로 나머지 부분까지 소멸시효가 중단되었다고 본 원심의 판단에는 일부 청구와 소멸시효중단 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

채권압류및전부명령

2020라1232

자

서울중앙지방법원

민사

결정

【채권자, 상대방】 채권자 【채무자, 항고인】 대한토지신탁 주식회사 (소송대리인 변호사 최정재) 【제3채무자】 주식회사 우리은행 【제1심결정】 서울중앙지방법원 2020. 12. 9.자 2020타채127619 결정 【주 문】 1. 제1심결정을 다음과 같이 변경한다. 2. 서울중앙지방법원 사법보좌관의 2020. 11. 10.자 채권압류 및 전부명령은 별지 목록 기재 예금채권 중 예금계좌번호 (계좌번호 생략) 계좌에 관한 예금채권에 대한 부분에 한하여 이를 인가하고, 나머지 부분은 이를 취소하며, 그 취소부분에 해당하는 채권자의 채권압류 및 전부명령 신청을 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 기록에 의하면, 다음 각 사실이 인정된다. 가. 채권자는 채무자를 상대로 광주지방법원 2019가합59924호로 대여금 소송(이하 ‘이 사건 본안 소송’이라고 한다)을 제기하였고, 위 법원은 2020. 10. 30. "채무자는 주식회사 도경으로부터 신탁받은 재산의 범위 내에서 원고에게 575,000,000원 및 이에 대하여 2019. 10. 5.부터 2020. 10. 30.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라‘는 내용의 가집행부 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라고 한다)을 선고하였다. 나. 채권자는 2020. 11. 2. 이 사건 판결 정본을 집행권원으로 하여 이 법원 2020타채127619호로 채무자의 제3채무자에 대한 별지 목록 기재 예금채권에 대한 채권압류 및 전부명령 신청을 하였고, 이 법원 소속 사법보좌관은 2020. 11. 10. 위 예금채권에 관한 채권압류 및 전부명령(이하 ‘이 사건 채권압류 및 전부명령’이라고 한다)을 하였다. 다. 이에 채무자는 2020. 11. 26. 이의신청의 취지가 담긴 즉시항고를 하였고, 제1심 법원은 2020. 12. 9. 사법보좌관의 위 처분을 인가하는 제1심결정을 하였다. 2. 항고이유의 요지 가. 이 사건 채권압류 및 전부명령의 집행권원인 이 사건 판결은 ‘주식회사 도경으로부터 신탁받은 재산의 범위 내’ 금전채무를 이행할 것을 명하는 취지가 명시되어 있음에도, 채권자는 채무자의 고유한 일반 재산이거나, 다른 신탁자들의 신탁재산인 예금채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 신청하였고, 제1심 법원은 이를 받아들여 이 사건 채권압류 및 전부명령을 하였으므로 제1심결정은 위법하다(이하 ‘제1 주장’이라 한다). 나. 채권자의 채권자인 광산세무서 등이 채권자가 주식회사 도경 및 채무자에 대해 가지는 집행채권을 압류하였으므로, 이 사건 채권압류 및 전부명령은 취소되어야 한다(이하 ‘제2주장’이라 한다). 3. 판단 가. 제1 주장에 대한 판단 1) 승소 판결인 집행권원 자체에 ‘신탁재산의 범위 내에서만’ 금전채무를 이행할 것을 명하는 이른바 유한책임의 취지가 명시되어 있음에도 불구하고, 수탁자의 고유재산 또는 다른 신탁자들의 신탁재산임이 명백한 재산에 대하여 채권압류 및 추심명령이 이루어진 경우, 채무자로서는 책임재산이 될 수 없는 재산에 대하여 강제집행이 행하여졌음을 이유로 채권압류 및 추심명령에 대한 즉시항고를 제기하여 불복할 수 있다(대법원 2005. 12. 19.자 2005그128 결정 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 이 사건 판결은 ‘채무자가 주식회사 도경으로부터 신탁받은 신탁재산의 한도 내에서 채권자에게 추심금을 반환할 의무가 있다’는 내용인 사실, 그런데 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 예금채권 중 예금계좌번호 (계좌번호 생략) 계좌(이하 ‘이 사건 예금계좌’라고 한다)만이 주식회사 도경과의 신탁계약에 따라 개설된 신탁계좌인 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면, 제1심법원은 이 사건 예금계좌에 관한 예금채권에 한하여 이 사건 채권압류 및 전부명령을 인가하고, 나머지 부분은 취소하였어야 함에도, 이 사건 채권압류 및 전부명령을 모두 인가하였으므로, 이 부분에 한하여 채무자의 주장은 이유 있다. 나. 제2 주장에 대한 판단 광산세무서가 2021. 2. 11. 채권자가 이 사건 본안소송에 따라 가지게 되는 제3채무자에 대한 권리를 압류하고, 2022. 4. 12. 채권자의 항고인에 대한 채권을 압류한 사실은 인정되나, 모두 이 사건 채권압류 및 전부명령 이후에 발생한 것이어서, 위 압류만으로는 이 사건 채권압류 및 전부명령이 위법하다고 볼 수 없으므로, 채무자의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 채무자의 항고를 일부 받아들여 제1심결정을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 결정한다. [별지 생략) 판사 김성곤(재판장) 이홍관 윤동연

연차수당지급

2020나18522

선고

청주지방법원

민사

판결

【원고, 피항소인】 성창산업개발 주식회사 【피고, 항소인】 재단법인 오송첨단의료산업진흥재단 (소송대리인 법무법인 청주로 담당변호사 유재풍) 【제1심판결】 청주지방법원 2020. 12. 8. 선고 2020가소81301 판결 【변론종결】 2022. 4. 14. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 3,046,550원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고는 시설 및 인력경비대행업 등을 목적으로 설립된 주식회사이고, 피고는 오송첨단의료산업복합단지의 조성, 운영 및 지원 등을 목적으로 설립된 재단법인이다. 나. 원고와 피고는 2017. 12. 28.경, 2018. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지 원고가 피고의 시설물에 대한 경비·관리를 위하여 피고의 사업장에서 원고 소속 경비원들을 근무하게 하고, 피고가 원고에게 경비용역 관련 대금을 지급하는 내용의 경비용역계약을 체결하였다가, 2018. 12. 24.경 위 경비용역계약기간을 2019. 1. 1.부터 2019. 6. 30.까지로 연장하는 내용의 경비용역계약을, 2019. 7. 1.경 다시 그 경비용역계약기간을 2019. 7. 1.부터 2019. 12. 31.까지로 연장하는 내용의 경비용역계약을 각 체결하였다(이하 위 3차례의 경비용역계약을 ’이 사건 경비용역계약‘이라 한다). 다. 이 사건 경비용역계약서 제4조 제1항에는 ‘용역대가는 총 계약금액 범위 내에서 매월 균등 분할하여 정산 지급한다.’고 규정되어 있고, 동조 제2항에는 ‘을(원고)은 매월 역무의 실적에 대한 용역대가의 지급을 갑(피고)에게 청구한다.’고 규정되어 있으며, 동조 제7항에는 ‘용역계약 종료 시 건강보험, 노인장기요양보험, 국민연금, 산재보험, 임금채권보장보험, 연차수당, 퇴직금은 그 증빙서류를 제출하고 정산한다.’고 규정되어 있고, 일반용역계약 특수조건 제13조 제1항에는 ‘계약상대자(원고)는 계약 내역에 따라 수요기관(피고)에 용역이행대금을 청구하고 수요기관은 직접 계약상대자에게 용역대금을 지급하여야 한다.’고 규정되어 있다. 라. 원고가 피고의 사업장에서 근무하게 한 경비원들 중 원고의 피고에 대한 이 사건 연차수당 지급청구와 직접 관련이 있는 경비원 6명(이하 ‘이 사건 경비원들’이라 한다)의 근무기간은 아래 표에 기재된 바와 같다. 소외 2: 2018. 1. 1.부터 2019. 12. 31.까지 근무소외 3: 2018. 1. 1.부터 2019. 12. 31.까지 근무소외 4: 2018. 1. 1.부터 2019. 12. 31.까지 근무소외 5: 2018. 1. 1.부터 2019. 12. 31.까지 근무(주2)소외 6: 2018. 9. 18.부터 2019. 12. 31.까지 근무(주3)소외 1: 2019. 1. 1.부터 2019. 12. 31.까지 근무(주4) 근무 근무 근무 마. 이 사건 경비용역계약이 종료된 2019년 말경 원고는 피고에게 이 사건 경비용역계약에 따라 피고로부터 지급받아야 할 금원에 관한 정산을 위하여 ’(본부) 2019년도 재단 경비용역 준공(완료) 내역서(이하 ‘이 사건 내역서’라 한다)’를 발송하였는데, 이 사건 내역서에는 2018. 1. 1.부터 2018. 6. 30.까지 및 2018. 7. 1.부터 2018. 12. 31.까지의 이 사건 경비원들의 연차수당 합계액이 각 ’5,026,800원‘으로 기재되어 있으나, 2019. 1. 1.부터 2019. 6. 30.까지 및 2019. 7. 1.부터 2019. 12. 31.까지의 이 사건 경비원들의 연차수당 합계액이 각 ’0원‘으로 기재되어 있으며, 피고는 이 사건 내역서에 기재된 원고의 각종 청구 금액(이 사건 경비원들의 임금, 수당, 상여금, 퇴직충당금, 보험료, 국민연금 등)을 전액 지급하였다. 바. 이 사건 경비원들 중 1명인 소외 2는 2020. 3. 2. 대전지방고용노동청 청주지청에 원고가 이 사건 경비원들에 대한 2019년도 연차수당을 지급하지 아니하였다는 이유로 원고에 대한 진정을 하였고, 이에 대전지방고용노동청 청주지청에서는 원고에게 2020. 6. 11.까지 이 사건 경비원들 중 5명에 대한 연차수당 합계 5,958,058원(= 소외 2 1,540,438원 + 소외 3 1,104,405원 + 소외 4 1,104,405원, 소외 1 1,104,405원 + 소외 6 1,104,405원)을 지급하라는 취지의 시정지시를 하였으며, 위와 같은 시정지시에 따라 원고는 2020. 6. 17. 이 사건 경비원들에게 위 5,958,058원 및 소외 5에 대한 연차수당 1,183,905원의 합계 7,141,963원의 지급을 완료하였다. 사. 한편 원고는 2020. 3. 5. 피고에게 이 사건 경비원들이 지급받지 못하였다고 주장하는 이 사건 경비원들에 대한 2019년도 연차수당의 합계인 6,162,868원의 지급을 청구하였고, 이에 피고는 2020. 5. 8. 원고에게 이 사건 경비원들 중 경비원 5명에 대한 연차수당 명목으로 합계 4,095,413원(= 소외 2 1,099,096원 + 소외 3 947,076원 + 소외 4 947,076원 + 소외 5 912,750원 + 소외 6 189,415원)을 지급하였으며, 나머지 경비원 1명(소외 1)에 대한 연차수당 명목의 금원은 지급하지 아니하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 10, 11, 23호증, 을 제2, 4, 6 내지 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고 피고는 이 사건 경비용역계약의 내용에 따라 원고에게 이 사건 경비원들의 2019년도 연차수당을 지급하여야 함에도, 피고가 임의로 2019년도가 아닌 2018년도를 기준으로 연차수당을 산정하여 이 사건 경비원들 중 5명에게만 일부 연차수당의 합계 4,095,413원(= 소외 2 1,099,096원 + 소외 3 947,076원 + 소외 4 947,076원 + 소외 5 912,750원 + 소외 6 189,415원)만을 지급하였으므로, 피고는 대전지방고용노동청 청주지청에서 지급을 지시하여 원고가 이 사건 경비원들에게 지급한 7,141,963원에서 피고가 원고에게 지급한 위 4,095,413원을 공제한 나머지 3,046,550원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고 피고는 이 사건 경비원들과 근로계약을 체결한 사실이 없고, 이 사건 경비원들을 파견근로자라고 인정할 수도 없으며, 연차수당은 그 전년도 1년간의 근로를 마친 다음 날 발생하는데, 이 사건 경비원들에게 2018년도 연차수당은 모두 지급하였고, 2019. 1. 1.부터 시작된 이 사건 경비용역계약은 2019. 12. 31. 종료되었으므로, 피고는 원고에게 이 사건 경비원들에 대한 2019년도 연차수당을 지급할 의무가 없다. 3. 청구원인에 관한 판단 가. 이 사건 경비원들에 대한 연차수당 지급의무의 주체 위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 이 사건 경비원들이 파견근로자에 해당한다거나, 피고가 파견근로자들인 이 사건 경비원들에 대하여 연차수당 지급의무를 부담한다고 할 수는 없다. 1) 원고가 피고의 사업장에서 경비업무를 수행하게 한 이 사건 경비원들은 모두 원고가 채용한 원고 소속의 근로자들이고, 을 제7호증(일반용역계약 특수조건)의 기재에 의하면 원고는 이 사건 경비용역계약의 내용에 따라 직접 원고 소속 근로자들을 지휘·감독하고, 채용, 해고, 근태상황, 교육 등에 관한 관리를 한 것으로 보이며, 피고의 사업장에서 이 사건 경비원들이 근무하는 동안에도 원고가 선임한 관리책임자(경비반장)가 경비업무를 통솔한 점에 비추어 피고는 이 사건 경비용역계약에 따라 원고에게 경비용역업무를 담당하게 하였을 뿐이고, 그 밖에 피고가 이 사건 경비용역계약에서 정한 것 외에 원고의 소속인 이 사건 경비원들에게 구체적인 업무지시를 하거나 지휘·감독 내지 명령을 하였다고 볼만한 사정이 확인되지 아니한다. 2) 설령 이 사건 경비원들이 파견근로자에 해당한다고 하더라도 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제34조 제1항, 근로기준법 제60조에 따라 이 사건 경비원들에 대한 연차수당 지급의무는 파견사업자인 원고가 부담한다. 나. 피고가 원고에게 이 사건 경비원들에 대한 연차수당 명목의 금원을 지급할 의무가 있는지 여부 1) 관련 법리 연차휴가를 사용할 권리 또는 연차휴가수당 청구권은 근로자가 전년도에 출근율을 충족하면서 근로를 제공하면 당연히 발생하는 것으로서, 연차휴가를 사용할 해당 연도가 아니라 그 전년도 1년간의 근로에 대한 대가에 해당한다. 근로기준법 제60조 제1항이 규정한 유급 연차휴가는 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 부여되는 것으로, 근로자가 연차휴가에 관한 권리를 취득한 후 1년 이내에 연차휴가를 사용하지 아니하거나 1년이 지나기 전에 퇴직하는 등의 사유로 인하여 더 이상 연차휴가를 사용하지 못하게 될 경우에는 사용자에게 그 연차휴가일수에 상응하는 임금인 연차휴가수당을 청구할 수 있다(대법원 2017. 5. 17. 선고 2014다232296, 232302 판결 등 참조). 다만 연차휴가를 사용할 권리는 다른 특별한 정함이 없는 한 그 전년도 1년간의 근로를 마친 다음 날 발생한다고 보아야 하므로, 그 전에 퇴직 등으로 근로관계가 종료한 경우에는 연차휴가를 사용할 권리에 대한 보상으로서의 연차휴가수당도 청구할 수 없다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다48297 판결 참조). 한편 1년 기간제 근로계약을 체결한 근로자에게는 최대 11일의 연차휴가가 부여된다고 보아야 한다(대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다227100 판결). 2) 구체적 판단 앞서 본 법리, 위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 경비원들 중 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6(이하 각 ’소외 2‘, ’소외 3‘, ’소외 4‘, ’소외 5‘, ’소외 6‘이라 한다)의 경우 2019년도 연차휴가수당이 인정되지 아니하고, 이 사건 경비원들 중 소외 1(이하 ’소외 1‘이라 한다)의 경우 73,776원의 2019년도 연차휴가수당이 인정되기는 하나, 앞서 본 바와 같이 피고는 원고에게 이 사건 경비원들에 대한 연차수당 명목으로 위 73,776원을 훨씬 상회하는 4,095,413원을 지급하였으므로, 피고가 원고에게 이 사건 경비원들에 대한 2019년도 연차수당과 관련하여 지급하여야 하는 금원은 존재하지 아니한다고 할 것이다. 1) 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5의 경우 제1의 라.항에서 살펴본 바와 같이 비록 원고와 그 근로기간을 6개월 내지 1년으로 하는 내용의 근로계약을 각 여러 차례 체결하기는 하였으나, 원고와 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5 사이의 관계, 각 근로계약의 체결 경위 및 그 연속성, 근로형태 등에 비추어 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5는 실질적으로 장기근속 근로자에 해당하는 것으로 보인다. 따라서 이 사건에서 근로기간이 2년에 해당하는 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5는 각 사용 가능한 연차휴가에 관하여 근로기준법 제60조 제1항의 적용을 받는데, 근로기준법 제60조 제1항이 규정한 연차휴가를 사용할 권리는 다른 특별한 정함이 없는 한 그 전년도 1년간의 근로를 마친 다음 날 발생한다고 보아야 하므로, 그 전에 퇴직 등으로 근로관계가 종료한 경우에는 연차휴가를 사용할 권리에 대한 보상으로서의 연차휴가수당도 청구할 수 없다. 따라서 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5가 2019년도에 사용하지 못한 연차휴가에 대한 보상으로서의 연차휴가수당을 지급받기 위해서는 2020. 1. 1. 이후에도 근무하여야 하는데, 원고와 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5의 근로계약은 2019. 12. 31. 종료하였으므로, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5는 원고에 대하여 2019년도에 사용하지 못한 연차휴가에 대한 보상으로서의 연차휴가수당의 지급을 청구할 수 없다. 2) 소외 6의 경우 2018. 9. 18.부터 2019. 12. 31.까지 약 1년 3개월 정도를 근무하였는데, 위 근로기간 중 근무 1년차인 2018. 9. 18.부터 2019. 9. 17.까지는 근로기준법 제60조 제2항에 따라 11일의 연차휴가가 부여되나, 근무 2년차인 2019. 9. 18.부터 2019. 12. 31.까지는 그 근로기간이 ’1년간 80퍼센트‘에 해당하지 아니하여 제60조 제1항에 따른 연차휴가가 부여될 수 없다. 그리고 원고가 자인하는 바나 소외 6에 대한 근태확인신청서의 기재를 살펴보면 소외 6이 2018년도에는 연차휴가를 4일 사용하였고, 2019년도에는 2019. 9. 17. 이전까지 연차휴가를 9일 사용하였는바, 따라서 소외 6은 2018. 9. 18.부터 2019. 9. 17.까지의 근로기간에 관하여 부여된 연차휴가를 모두 사용하였다고 할 것이므로, 2019년도 연차휴가를 사용할 권리에 대한 보상으로서의 연차휴가수당을 청구할 수 없다. 3) 소외 1의 경우 원고와의 근로계약체결의 경위, 다른 이 사건 경비원들과는 달리 그 계약기간이 2019. 1. 1.부터 2019. 12. 31.까지로 1년이었으며, 실제로 위 기간동안 근무하였던 사정에 비추어 기간제 근로자로 판단되는바, 소외 1에게 부여되는 2019년도 연차휴가일수는 11일이다. 그런데 원고가 자인하는 바나 근태확인신청서의 기재에 의하면 소외 1은 2019년도에 위 11일의 연차휴가 중 10일을 사용하였으므로, 사용하지 못한 1일분의 연차휴가에 대한 보상으로서의 연차휴가수당만을 청구할 수 있고, 그 금액은 73,776원[= (월 급여 1,711,600원 + 상여금 427,910원)/232시간 × 8시간 × 1일]이 된다. 4) 이에 더하여 앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 경비원들에 대한 연차수당 지급 여부가 문제되기 이전 시점인 2019년 말경에 피고에게 이 사건 내역서를 발송하였는데, 그 당시에는 이 사건 내역서에 이 사건 경비원들에 대한 2019년도 연차수당의 액수를 ’0원‘으로 기재하였는바, 원고도 위와 같은 연차수당 지급 문제가 발생하기 전까지는 이 사건 경비원들에 대한 2019년도 연차수당을 지급할 의무가 없다고 판단하였던 것으로 보인다. 4. 결론 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 하는데 제1심판결은 이와 결론이 달라 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 송인권(재판장) 조희정 성찬용

유족급여및장의비부지급처분취소[유족급여및장의비부지급처분취소 사건]

2022두30072

선고

대법원

일반행정

판결

산업재해보상보험법 제37조 제2항 본문에서 규정하고 있는 ‘근로자의 범죄행위가 원인이 되어 발생한 사망’의 의미 및 근로자가 업무수행을 위하여 운전을 하던 중 발생한 교통사고로 사망한 경우, 업무상 재해에 해당하는지 판단하는 방법

산업재해보상보험법 제37조 제2항 본문에서 규정하고 있는 ‘근로자의 범죄행위가 원인이 되어 발생한 사망’이란 근로자의 범죄행위가 사망 등의 직접 원인이 되는 경우를 의미하는 것으로, 근로자가 업무수행을 위하여 운전을 하던 중 발생한 교통사고로 인하여 사망한 경우, 해당 사고가 근로자의 업무수행을 위한 운전 과정에서 통상 수반되는 위험의 범위 내에 있는 것으로 볼 수 있다면, 그 사고가 중앙선 침범으로 일어났다는 사정만으로 업무상 재해가 아니라고 섣불리 단정하여서는 아니 되고, 사고의 발생 경위와 양상, 운전자의 운전 능력 등과 같은 사고 발생 당시의 상황을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

산업재해보상보험법 제37조 제2항, 도로교통법 제13조 제3항, 제156조 제1호

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박성훈 외 2인) 【피고, 피상고인】 근로복지공단 【원심판결】 서울고법 2021. 12. 10. 선고 2021누42070 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고의 남편인 소외인은 ○○○○○○○ 주식회사의 1차 협력사인 주식회사 △△△△△ 소속 근로자이었다. 나. 소외인은 2019. 12. 18. 업무용 포터 차량(이하 ‘이 사건 업무차량’이라 한다)을 운전하여 14:00부터 15:30까지 아산시 (주소 1 생략)○○○○○○○□□□캠퍼스에서 진행된 협력사 교육에 참석하였다가 근무지로 복귀하던 중 16:10경 평택시 (주소 2 생략)에 있는 도로에서 중앙선을 침범하여 반대편에서 마주오던 트럭과 충돌하였다(이하 ‘이 사건 사고’라 한다). 다. 소외인은 이 사건 사고 직후 발생한 화재로 사망하였다(이하 소외인을 ‘망인’이라 한다). 라. 원고는 2020. 2. 13.경 피고에게 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였으나, 피고는 2020. 3. 6. 원고에게 ‘망인이 중앙선 침범에 따른 「교통사고처리 특례법」위반의 범죄행위를 원인으로 사망하여 업무상 재해에 해당하지 않는다.’는 이유로 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 2. 원심은 다음과 같은 이유를 들어 이 사건 사고와 그로 인한 망인의 사망이 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다) 제37조 제2항 본문에 규정된 근로자의 범죄행위가 직접 원인이 되어 발생한 것이어서 이 사건 처분이 적법하다는 취지로 판단하였다. 가. 산재보험법 제37조 제2항 본문은 "근로자의 고의·자해행위나 범죄행위 또는 그것이 원인이 되어 발생한 부상·질병·장해 또는 사망은 업무상 재해로 보지 아니한다."라고 규정하고 있는데, 여기서 ‘범죄행위’란 문언 그대로 형법 등에 위배되는 모든 범죄행위라고 해석함이 타당하다. 나. 중앙선 침범행위는 도로교통법 제156조 제1호, 제13조 제3항에 의하여 처벌되는 범죄행위에 해당한다. 다. 망인이 중앙선 침범을 하지 않았더라면 이 사건 사고가 발생하지 않았을 것이고, 중앙선을 침범한 과실은 중대한 과실에 해당하며, 불가피한 사유가 드러나지 않는 상황에서 중앙선을 침범하여 이 사건 사고가 발생한 것 자체만으로 망인의 주의의무 위반이 있다고 볼 수 있다. 라. 「교통사고처리 특례법」 제3조 제2항 단서 제2호의 규정 내용 및 취지 등을 고려하면, 중앙선 침범행위는 그것이 의도적인지 여부와는 관계없이 중대한 법규 위반에 해당하여 그에 대한 사회적 비난가능성이 크다. 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 가. 산재보험법 제37조 제2항 본문에서 규정하고 있는 ‘근로자의 범죄행위가 원인이 되어 발생한 사망’이라 함은 근로자의 범죄행위가 사망 등의 직접 원인이 되는 경우를 의미하는 것으로, 근로자가 업무수행을 위하여 운전을 하던 중 발생한 교통사고로 인하여 사망한 경우, 해당 사고가 근로자의 업무수행을 위한 운전 과정에서 통상 수반되는 위험의 범위 내에 있는 것으로 볼 수 있다면, 그 사고가 중앙선 침범으로 일어났다는 사정만으로 업무상 재해가 아니라고 섣불리 단정하여서는 아니 되고, 사고의 발생 경위와 양상, 운전자의 운전 능력 등과 같은 사고 발생 당시의 상황을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 망인이 근무지로부터 약 47km 정도 떨어져 있는 아산시 (주소 1 생략)○○○○○○○□□□캠퍼스에서 1시간 30분 일정의 출장 업무를 마치고 이 사건 업무차량을 운전하여 돌아오던 중 이 사건 사고가 발생한 점, 이 사건 사고 당시 망인이 중앙선을 침범하였으나, 중앙선 침범 이유가 무엇인지는 규명되지 아니한 점, 혈액감정 결과 망인의 음주사실은 확인되지 아니한 점, 수사기관은 이 사건 사고의 원인을 졸음운전으로 추정한 점, 망인이 1992. 3. 20. 자동차운전면허를 취득한 후 교통법규 위반 내지 교통사고 전력이 없는 점 등을 알 수 있다. 이와 같은 사정을 고려하면, 이 사건 사고와 그로 인한 망인의 사망이 범죄행위가 직접 원인이 되어 발생한 것이어서 업무상 재해에 해당하지 않는다고 단정할 수 없고, 오히려 이 사건 사고는 근로자의 업무수행을 위한 운전 과정에서 통상 수반되는 위험의 범위 내에 있는 것으로 볼 여지가 크다. 다. 그런데도 원심은, 판시와 같은 사정만으로 망인의 사망이 업무상 재해에 해당하지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 산재보험법 제37조 제2항 본문에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

손해배상(기)

2021다300791

선고

대법원

민사

판결

[1] 가맹사업거래의 공정화에 관한 법령상 가맹본부는 가맹희망자에게 예상수익상황에 관한 정보를 반드시 서면으로 제공하는 한편, 객관적이고 정확한 근거에 따라 예상수익상황을 산정할 주의의무를 부담하는지 여부(적극) 및 그 입법 취지 [2] 불법행위로 인한 손해배상책임을 지우기 위한 요건으로서 위법한 행위와 손해 사이에 상당인과관계가 있는지 판단하는 방법 / 민법 제393조에서 정한 ‘통상손해’ 및 ‘특별한 사정으로 인한 손해’의 의미 [3] 甲 등이 乙 주식회사와 가맹계약을 체결한 후 가맹점운영권을 부여받아 점포를 운영하였는데, 가맹계약을 체결하는 과정에서 乙 회사가 제공한 ‘예상매출액 산정서’는 점포 예정지에서 가장 인접한 5개 가맹점들 중 직전 사업연도 매출환산액이 낮은 가맹점 일부를 임의로 제외하고 다른 가맹점을 포함시켜 예상매출액 범위를 확정함으로써 예상매출액 범위 최저액이 과다 산정된 것이었고, 甲 등이 가맹점 개설 이래로 계속 점포 차임 등 지출비용을 매출로 충당하지 못하는 영업손실이 발생하자 乙 회사를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 乙 회사가 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 시행령 제9조 제4항을 위반하여 ‘예상매출액 산정서’를 제공함으로써 甲 등이 잘못된 정보를 바탕으로 가맹계약을 체결하였으므로 乙 회사는 그로 인한 甲 등의 손해를 배상할 책임이 있고, 甲 등의 영업손실 손해는 乙 회사의 불법행위와 상당인과관계 있는 손해에 해당한다고 한 사례

[1] 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 제1조, 제9조 제1항 제1호, 제5항, 제37조의2, 제41조 제1항, 부칙(2017. 4. 18.) 제4조, 구 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14812호로 개정되기 전의 것) 제37조 제3항, 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 시행령 제8조 제1항 제1호, 제9조 제4항, 제5항의 내용, 입법 경과 등을 종합하면, 위 법령은 가맹희망자가 가맹계약을 체결할지 판단함에 있어 중요한 정보, 특히 예상수익상황에 관한 정보는 가맹본부로 하여금 반드시 ‘서면’으로 제공하게 하는 한편, 이에 관한 객관적이고 정확한 근거에 따라 예상수익상황을 산정하도록 주의의무를 부과한 것이라고 봄이 타당하다. 이로써 가맹본부에 정보가 편재되어 있는 상황에서 가맹본부로 하여금 정확한 정보를 제공하게 하여 가맹희망자의 합리적 판단을 방해하지 않도록 하고, 제공받은 정보에 기초하여 가맹계약을 체결함으로써 가맹점을 운영하는 가맹희망자나 가맹점사업자를 두텁게 보호하려는 데 그 입법 취지가 있다. [2] 불법행위로 인한 손해배상책임을 지우려면 위법한 행위와 원고가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 상당인과관계의 유무는 결과 발생의 개연성, 위법행위의 태양 및 피침해이익의 성질 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 한편 민법 제763조에 따라 불법행위로 인한 손해배상에 준용되는 민법 제393조 제1항은 "채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다."라고 규정하고, 제2항은 "특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 이를 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다."라고 규정하고 있다. 제1항의 통상손해는 특별한 사정이 없는 한 그 종류의 채무불이행이 있으면 사회일반의 거래관념 또는 사회일반의 경험칙에 비추어 통상 발생하는 것으로 생각되는 범위의 손해를 말하고, 제2항의 특별한 사정으로 인한 손해는 당사자들의 개별적, 구체적 사정에 따른 손해를 말한다. [3] 甲 등이 乙 주식회사와 가맹계약을 체결한 후 가맹점운영권을 부여받아 점포를 운영하였는데, 가맹계약을 체결하는 과정에서 乙 회사가 제공한 ‘예상매출액 산정서’는 점포 예정지에서 가장 인접한 5개 가맹점들 중 직전 사업연도 매출환산액이 낮은 가맹점 일부를 임의로 제외하고 다른 가맹점을 포함시켜 예상매출액 범위를 확정함으로써 예상매출액 범위 최저액이 과다 산정된 것이었고, 甲 등이 가맹점 개설 이래로 계속 점포 차임 등 지출비용을 매출로 충당하지 못하는 영업손실이 발생하자 乙 회사를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 乙 회사가 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 시행령 제9조 제4항을 위반하여 임의로 선정한 가맹점들을 기준으로 삼아 예상매출액 범위 최저액을 과다 산정함으로써 마치 안정적 사업운영이 가능한 것처럼 보이는 ‘예상매출액 산정서’를 제공한 행위는 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률(이하 ‘가맹사업법’이라 한다) 제9조 제1항 제1호의 허위·과장의 정보제공행위로서 가맹사업법의 규정을 위반한 위법행위에 해당하고, 이로 인하여 甲 등이 잘못된 정보를 바탕으로 가맹계약을 체결하였으므로, 乙 회사는 그로 인한 甲 등의 손해를 배상할 책임이 있는데, 甲 등의 영업손실 손해는 객관적으로 보아 상당한 정도로 예측 가능한 것으로서 乙 회사의 불법행위와 상당인과관계 있는 통상손해의 범위에 포함되고, 이 손해가 특별한 사정으로 인한 손해라고 하더라도 그러한 특별한 사정의 존재에 대하여는 乙 회사의 예견가능성이 있었다고 보아야 하며, 위 영업손실에 甲 등의 운영능력, 시장상황 등 다른 요인으로 인한 부분이 구분되지 않은 채 포함되어 있어 乙 회사의 불법행위에 따른 손실 부분의 구체적인 액수 입증이 사안의 성질상 곤란하더라도, 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 제1조, 제9조 제1항 제1호, 제5항, 제37조의2, 제41조 제1항, 부칙(2017. 4. 18.) 제4조, 구 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14812호로 개정되기 전의 것) 제37조 제3항, 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 시행령 제8조 제1항 제1호, 제9조 제4항, 제5항, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2018. 9. 18. 법률 제15784호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항(현행 제109조 제1항 참조), 제57조(현행 제115조 참조) / [2] 민법 제393조, 제750조, 제763조 / [3] 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 제9조 제1항 제1호, 제5항, 구 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14812호로 개정되기 전의 것) 제37조 제3항, 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 시행령 제8조 제1항 제1호, 제9조 제4항, 제5항, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2018. 9. 18. 법률 제15784호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항(현행 제109조 제1항 참조), 제57조(현행 제115조 참조), 민법 제393조, 제750조, 제763조

[2] 대법원 2018. 7. 11. 선고 2017다263703 판결(공2018하, 1545), 대법원 2019. 4. 3. 선고 2018다286550 판결(공2019상, 980)

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 정우 담당변호사 차태강) 【원고, 피상고인 겸 부대상고인】 원고 2 (소송대리인 법무법인 정우 담당변호사 차태강) 【피고, 피상고인 겸 상고인 겸 부대피상고인】 주식회사 엔캣 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 김현진 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2021. 11. 11. 선고 2021나2009911 판결 【주 문】 원심판결의 원고들 패소 부분 중 영업손실 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 1, 원고 3의 각 나머지 상고, 원고 2의 나머지 부대상고 및 피고의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위 원심판결 이유에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 액세서리 전문점 가맹사업을 하는 가맹본부로서 2014년부터 100개 이상의 가맹점사업자와 계약을 유지하고 있다. 나. 원고들은 2015년경 피고와 가맹계약을 체결함으로써 피고로부터 가맹점운영권을 부여받아 점포를 운영한 가맹점사업자이다. 다. 피고는 원고들과 가맹계약을 상담하고 체결하는 과정에서 원고들의 점포 예정지에서 1년간 발생할 것으로 예상되는 매출액 범위를 ‘예상매출액 산정서’로 제공하였다. 라. 피고가 위와 같이 제공한 ‘예상매출액 산정서’에는 「가맹사업거래의 공정화에 관한 법률」(이하 ‘가맹사업법’이라 한다) 시행령 제9조 제4항에서 정한 바에 따라 점포 예정지에서 가장 인접한 5개 가맹점들의 매출환산액(직전 사업연도 ㎡당 매출액)을 기준으로 예상매출액 범위를 확정하였다고 기재되어 있었다. 마. 그런데 피고가 제공한 ‘예상매출액 산정서’는 점포 예정지에서 가장 인접한 5개 가맹점들 중 직전 사업연도 매출환산액이 낮은 가맹점 일부를 임의로 제외하고 다른 가맹점을 포함시켜 그 가맹점들의 매출환산액을 기준으로 예상매출액 범위를 확정한 것이었다. 바. 그 결과 원고들에게 ‘예상매출액 산정서’로 제시된 예상매출액 범위 최저액은 가맹사업법 시행령 제9조 제4항에서 정한 바를 따랐을 경우의 그것보다 약 370만 원/㎡ 내지 약 500만 원/㎡ 더 큰 매출환산액(직전 사업연도 ㎡당 매출액)이었다. 사. 원고들의 가맹점은 개설 이래로 계속 점포 차임 등 지출비용을 매출로 충당하지 못하여 그만큼의 영업손실이 발생하였다. 2. 가맹본부의 허위·과장의 정보제공행위 금지의무(피고 상고 부분) 가. 가맹사업법은 가맹사업의 공정한 거래질서를 확립하고 가맹본부와 가맹점사업자가 대등한 지위에서 상호보완적으로 균형 있게 발전할 것을 입법 목적으로 한다(제1조). 가맹본부는 가맹희망자에게 정보를 제공함에 있어서 사실과 다르게 정보를 제공하거나 사실을 부풀려 정보를 제공하는 행위(이하 ‘허위·과장의 정보제공행위’라 한다)를 하여서는 아니 되는데(가맹사업법 제9조 제1항 제1호), 금지되는 허위·과장의 정보제공행위 유형에는 ‘객관적인 근거 없이 가맹희망자의 예상수익상황을 과장하여 제공하는 행위’가 포함되어 있다(가맹사업법 시행령 제8조 제1항 제1호). 특히 직전 사업연도 말 기준 가맹사업자 수가 100개 이상인 가맹본부는 가맹계약을 체결할 때 가맹희망자에게 예상매출액의 범위와 그 산출근거를 반드시 서면(예상매출액 산정서)으로 제공해야 하는데(가맹사업법 제9조 제5항, 가맹사업법 시행령 제9조 제5항), 인근 가맹점 매출액 활용 방식으로 가맹희망자의 예상매출액 범위를 산정할 때는 인근 가맹점을 가장 인접한 가맹점 5개로 한정함으로써 가맹점을 임의로 선정하지 않도록 하고 매출환산액 계산방법도 정하고 있다(가맹사업법 시행령 제9조 제4항). 가맹사업법 제41조 제1항은 ‘제9조 제1항 규정을 위반하여 허위·과장된 정보를 제공하는 자’를 처벌하는 규정을 두고 있고, 2017. 4. 18. 법률 제14812호로 개정된 가맹사업법은 제37조의2를 신설함으로써 가맹사업거래에 있어 제9조 제1항 위반 등 일부 법 위반행위에 대하여는 3배 한도의 징벌적 손해배상제도를 도입하였다. 위와 같이 개정된 가맹사업법 제37조의2는 시행 후 최초로 가맹본부가 제9조 제1항 등을 위반하여 가맹사업자에게 손해를 입힌 경우의 손해배상청구분부터 적용되고(부칙 제4조), 시행 전 가맹본부의 위반행위에 대한 손해배상청구에 관하여는 구 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14812호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 가맹사업법’이라 한다) 제37조 제3항에 따라 준용되는 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2018. 9. 18. 법률 제15784호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법’이라 한다) 제56조 제1항, 제57조가 적용된다. 나. 위와 같은 가맹사업법령의 규정 내용, 입법 경과 등을 종합하면, 위 가맹사업법령은 가맹희망자가 가맹계약을 체결할지 판단함에 있어 중요한 정보, 특히 예상수익상황에 관한 정보는 가맹본부로 하여금 반드시 ‘서면’으로 제공하게 하는 한편, 이에 관한 객관적이고 정확한 근거에 따라 예상수익상황을 산정하도록 주의의무를 부과한 것이라고 봄이 타당하다. 이로써 가맹본부에 정보가 편재되어 있는 상황에서 가맹본부로 하여금 정확한 정보를 제공하게 하여 가맹희망자의 합리적 판단을 방해하지 않도록 하고, 제공받은 정보에 기초하여 가맹계약을 체결함으로써 가맹점을 운영하는 가맹희망자나 가맹점사업자를 두텁게 보호하려는 데 그 입법 취지가 있다. 다. 원심은, 피고가 가맹사업법 시행령 제9조 제4항을 위반하여 임의로 선정한 가맹점들을 기준으로 삼아 예상매출액 범위 최저액을 과다 산정함으로써 마치 안정적 사업운영이 가능한 것처럼 보이는 ‘예상매출액 산정서’를 제공한 행위는 가맹사업법 제9조 제1항 제1호의 허위·과장의 정보제공행위로서 가맹사업법의 규정을 위반한 위법행위에 해당하고, 이로 인하여 원고들이 잘못된 정보를 바탕으로 가맹계약을 체결하였으므로, 피고가 그로 인한 원고들의 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 가맹계약 체결 유인행위의 위법성이나 인과관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 영업손실에 대한 손해배상(원고들 상고 부분) 가. 불법행위로 인한 손해배상책임을 지우려면 그 위법한 행위와 원고가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 그 상당인과관계의 유무는 결과 발생의 개연성, 위법행위의 태양 및 피침해이익의 성질 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2018. 7. 11. 선고 2017다263703 판결 등 참조). 한편 민법 제763조에 따라 불법행위로 인한 손해배상에 준용되는 민법 제393조 제1항은 "채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다."라고 규정하고, 제2항은 "특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 이를 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다."라고 규정하고 있다. 제1항의 통상손해는 특별한 사정이 없는 한 그 종류의 채무불이행이 있으면 사회일반의 거래관념 또는 사회일반의 경험칙에 비추어 통상 발생하는 것으로 생각되는 범위의 손해를 말하고, 제2항의 특별한 사정으로 인한 손해는 당사자들의 개별적, 구체적 사정에 따른 손해를 말한다(대법원 2019. 4. 3. 선고 2018다286550 판결 등 참조). 나. 원심은, 원고들이 가맹점을 운영하면서 발생한 영업손실(매출로 충당되지 아니한 가맹점 운영 지출비용) 손해에 대하여는, 그 발생 여부가 가맹점사업자의 운영능력이나 시장상황 등 다른 요인에 좌우된다는 이유로 피고의 불법행위로 인한 통상의 손해가 아니고 특별한 사정으로 인한 손해라고 하면서, 이를 피고가 알았거나 알 수 있었다고 보기 어렵다고 판단하여 원고들의 영업손실 손해배상청구를 배척하였다. 다. 그러나 원심이 든 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 원고들과 같은 가맹희망자는 가맹본부인 피고로부터 제공받은 예상매출액 산정서상 매출액 범위 최저액이 원고들 스스로 예상가능한 지출비용보다는 더 크다는 점도 고려하여 적어도 영업손실은 없으리라 기대하면서 가맹계약을 체결하고 가맹점을 운영하였다고 봄이 타당하다. 즉 피고가 원고들에게 가맹점 운영에 따른 예상수익상황에 관하여 허위·과장의 정보를 제공하였기 때문에 원고들은 가맹점을 운영하면서 비용을 지출하였다. 2) 그런데 앞서 본 바와 같이 피고로부터 실제 제공받은 예상매출액 산정서상 매출액 범위 최저액이 가맹사업법령에 따라 산정되었어야 할 매출액 범위 최저액보다 더 컸고, 이 때문에 예상매출액의 범위나 매출의 안정성이 상당히 과장되는 효과가 나타났다. 3) 가맹점 개설 이래로 계속 원고들 가맹점 매출액은 제공받은 예상매출액 산정서상 매출액 범위 최저액에도 미치지 못하였을 뿐만 아니라 원고들에게는 매출로 충당하지 못하는 점포 차임 등 지출비용만큼의 영업손실까지 발생하였다. 4) 원고들이 주장하는 영업손실 손해액은 피고로부터 제공받은 예상매출액 산정서상 매출액 범위 최저액을 기준으로 얻지 못한 영업이익까지 포함하여 산정한 것이 아니라, 원고들의 실제 매출액에서 점포 차임 등 실제 지출비용을 공제한 금액만으로 산정한 것이다. 5) 원고들과 피고가 체결한 가맹계약에 의하면, 피고는 원고들에게 물품대금뿐만 아니라 물품대금의 일정 비율 금액을 영업표지 사용, 영업지도 등의 대가로서 따로 받는다. 이와 같이 가맹본부는 가맹점사업자의 운영에 대하여 계속적으로 대가를 받을 수 있고 그 대가는 가맹점사업자의 영업손실에도 불구하고 가맹본부가 받을 수 있는 가맹계약의 내용을 고려한다면, 피고가 가맹점 운영에 따른 예상수익상황에 관하여 허위·과장의 정보를 제공하면서까지 가맹계약을 체결한 데에는, 원고들로 하여금 가맹점 개설에 그치는 것이 아니라 가맹점을 운영하도록 할 목적이 있음을 부정할 수 없다. 6) 또한 가맹계약에는 가맹점 개설에 관한 사항은 물론 가맹점 개설 이후 가맹점 영업에 관한 사항도 다수 포함되어 있고, 가맹사업법에도 가맹본부는 가맹점사업자에게 가맹점운영권을 부여하되, 계약기간에는 가맹점사업자의 가맹점 경영과 영업활동의 지원을 계속해야 한다는 취지의 규정을 두고 있다. 7) 위와 같은 사정들에다가 앞서 본 가맹사업법 제9조 등 가맹사업법령의 입법 취지까지 종합적으로 고려하면, 원고들의 영업손실 손해는 객관적으로 보아 상당한 정도로 예측 가능한 것으로서 피고의 불법행위와 상당인과관계 있는 통상손해의 범위에 포함되고, 이 손해가 특별한 사정으로 인한 손해라고 하더라도 그러한 특별한 사정의 존재에 대하여는 피고의 예견가능성이 있었다고 보아야 한다. 8) 원고들의 영업손실에 원고들의 운영능력, 시장상황 등 다른 요인으로 인한 부분이 구분되지 않은 채 포함되어 있어 영업손실 중 피고의 불법행위에 따른 손실 부분의 구체적인 액수 입증이 사안의 성질상 곤란하더라도, 이 사건에서는 구 가맹사업법 제37조 제3항에 의하여 준용되는 구 공정거래법 제57조에 따라 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다. 라. 그럼에도 원심은 위와 같은 사정만을 내세워 이 부분 원고들의 청구를 배척하고 말았으니, 그와 같은 판단에는 손해배상 범위에 있어 통상손해나 상당인과관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 원고 2의 가맹점 개설비용 손해배상(원고 2 상고 부분) 가. 원심은 원고들이 가맹계약을 체결하고 가맹점 개설을 위하여 지출한 비용(인테리어비용, 가맹비, 교육비, 회수하지 못하는 권리금)에 한정하여 통상손해를 인정하되, 원고 2는 그 비용 중 일부를 실제 지출하지 않고 피고에 대하여 채무를 부담한 상태였는데, 그 채무 중 변제하지 않고 개인회생절차를 통해 변제 책임도 부담하지 않게 될 부분은 원고 2에게 손해가 발생한 것으로 보기 어렵다는 취지로 판단하여, 원고 2의 가맹점 개설비용 손해배상 주장 일부를 배척하였다. 나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 다소 부적절한 부분이 있기는 하나, 원고 2의 가맹점 개설비용 손해배상 주장 일부를 배척한 결론에 있어서는 수긍할 수 있으므로, 원심의 위 판단에 상고이유 주장과 같이 손해배상에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 5. 원고들의 나머지 상고 부분 한편 원고들은 원심판결 중 원고들 패소 부분 전부에 대하여 상고하였으나, 청구가 일부 기각된 개설비용 손해배상청구 부분에 대하여는 원고 2의 위 상고이유를 제외하고 상고장과 상고이유서에 구체적인 불복이유 기재가 없다. 6. 결론 원심판결의 원고들 패소 부분 중 영업손실 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고, 원고 1, 원고 3의 각 나머지 상고, 원고 2의 나머지 부대상고 및 피고의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

토지인도등·손해배상금

2021다216421, 216438

선고

대법원

민사

판결

농지에 관한 임대차계약이 강행법규인 농지법 제23조에 위반되어 무효가 되는 경우, 임차인이 법률상 권원 없이 농지를 점유·사용함에 따라 얻게 된 이득은 농지의 임료 상당액인지 여부(원칙적 적극) 및 이때의 ‘임료 상당액’은 임대차보증금이 없는 경우를 전제로 객관적으로 산정된 금액을 의미하는지 여부(원칙적 적극)

농지에 관한 임대차계약이 강행법규인 농지법 제23조에 위반되어 무효가 되는 경우, 임차인이 법률상 권원 없이 농지를 점유·사용함에 따라 얻게 된 이득은 특별한 사정이 없는 한 그 농지의 임료 상당액이고, 이때의 ‘임료 상당액’은 해당 농지가 다른 용도로 불법으로 전용되어 이용되는 상태임을 전제로 산정하여서는 안 됨은 물론, 임대차보증금이 없는 경우를 전제로 객관적으로 산정된 금액을 의미하는 것이 원칙이다. 그러므로 강행법규인 농지법 제23조의 위반을 이유로 임대차계약이 무효가 되는 경우에도 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면 임대인이 임차인에 대하여 그 점유·사용에 관한 부당이득의 반환을 구할 수 있지만, 그 약정 차임이 해당 농지가 불법으로 전용되는 상태가 아닌 경우로서, 임대차보증금이 없는 경우임을 전제로 객관적으로 산정된 ‘임료 상당액’과 사실상 동일하다는 등의 특별한 사정이 없음에도, 곧바로 이를 그 점유·사용에 따른 부당이득 금액으로 추인하는 것은 결과적으로 무효인 농지임대차계약의 내용을 적극적으로 실현하는 것이 되어 강행법규인 농지법 제23조의 규범 목적과 취지를 사실상 잠탈하게 되므로 허용될 수 없다.

농지법 제1조, 제3조, 제23조, 민법 제741조

대법원 1994. 6. 28. 선고 93다51539 판결(공1994하, 2089), 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006다56367 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결(공2017상, 729), 대법원 2017. 4. 13. 선고 2016다261274 판결

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 그린 담당변호사 조태천) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 조창남) 【원심판결】 수원지법 2021. 2. 3. 선고 2019나9979, 9986 판결 【주 문】 원심판결 중 본소 및 반소 중 임대차보증금반환청구에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고(반소원고)의 부당이득반환의무의 존부 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 임대차계약의 목적이 농지로 보전되기 어려운 용도에 제공하기 위한 것으로서 농지로서의 기능을 상실하게 하는 경우에 해당하여 반사회성이 현저한 특별한 사정이 있다고 볼 수 없다는 이유로 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)의 부당이득반환의무를 인정하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 이 사건 임대차계약의 체결 경위·목적, 이 사건 부동산의 경작 및 이용 상황, 피고가 이 사건 부동산을 이용한 방법 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하는 등의 잘못이 없다. 2. 원고(반소피고)의 손해배상책임의 존부 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)가 피고에게 이 사건 부동산에서 석재가공업을 할 수 있다는 취지로 기망한 사실을 인정할 수 없고, 피고의 컨테이너 등 시설물 설치와 경계 침범행위 등이 원고의 귀책사유로 인한 것으로 볼 수도 없다는 이유로 피고의 반소청구 중 손해배상청구 부분을 배척하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 이 사건 임대차계약의 체결 경위·목적, 이 사건 부동산의 경작 및 이용 상황, 피고가 이 사건 부동산을 이용한 방법 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하는 등의 잘못이 없다. 3. 피고의 부당이득액 산정 방법의 당부 농지에 관한 임대차계약이 강행법규인 농지법 제23조에 위반되어 무효가 되는 경우, 임차인이 법률상 권원 없이 농지를 점유·사용함에 따라 얻게 된 이득은 특별한 사정이 없는 한 그 농지의 임료 상당액이고(대법원 1994. 6. 28. 선고 93다51539 판결, 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006다56367 판결 등 참조), 이때의 ‘임료 상당액’은 해당 농지가 다른 용도로 불법으로 전용되어 이용되는 상태임을 전제로 산정하여서는 안 됨은 물론, 임대차보증금이 없는 경우를 전제로 객관적으로 산정된 금액을 의미하는 것이 원칙이다. 그러므로 강행법규인 농지법 제23조의 위반을 이유로 임대차계약이 무효가 되는 경우에도 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면 임대인이 임차인에 대하여 그 점유·사용에 관한 부당이득의 반환을 구할 수 있지만, 그 약정 차임이 해당 농지가 불법으로 전용되는 상태가 아닌 경우로서, 임대차보증금이 없는 경우임을 전제로 객관적으로 산정된 ‘임료 상당액’과 사실상 동일하다는 등의 특별한 사정이 없음에도, 곧바로 이를 그 점유·사용에 따른 부당이득 금액으로 추인하는 것은 결과적으로 무효인 농지임대차계약의 내용을 적극적으로 실현하는 것이 되어 강행법규인 농지법 제23조의 규범 목적과 취지를 사실상 잠탈하게 되므로 허용될 수 없다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결, 대법원 2017. 4. 13. 선고 2016다261274 판결 등 참조). 원심판결 이유 및 기록에 따르면, ① 피고가 이 사건 부동산을 원고로부터 임차하여 컨테이너 등을 설치하여 석재가공업 등을 영위한 이 사건 임대차계약에서 정한 임대차보증금은 3,200만 원, 차임은 월 90만 원인 사실, ② 이 사건 부동산이 ‘농지’로 이용되는 것을 전제로 임대차보증금이 없는 상태에서의 임료 상당액에 관한 원심의 감정 결과에 따른 월 임료 상당액은 이 사건 임대차계약에서 임대차보증금을 제외한 약정 차임 월 90만 원보다 현저히 적은 사실이 인정된다. 그렇다면 원심으로서는 본소와 반소 중 임대차보증금반환청구 부분에 관하여, 감정촉탁절차를 거쳐 임대차보증금이 없는 농지인 상태를 전제로 객관적으로 산정된 임료 상당액을 기준으로 이 사건 부동산에 관한 피고의 부당이득액을 산정하였어야 함에도, 단지 원고가 이 사건 임대차계약상 임대차보증금 3,200만 원을 감안하지 아니한 채 차임 상당의 부당이득만을 구하는 이상 이 사건 임대차계약에서 정한 약정 차임이 피고에게 불리하다고 볼 수 없다는 이유만을 들어 약정 차임을 기준으로 이를 산정하였는바, 이러한 원심의 판단에는 부당이득금의 산정 방법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 본소 및 반소 중 임대차보증금반환청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하되, 피고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

구상금

2020다301186

선고

대법원

민사

판결

[1] 학교안전공제중앙회가 학교배상책임공제에 따라 피해자에게 공제금을 지급한 경우, 가해자인 피공제자의 책임보험자에게 피해자의 보험금 직접청구권을 대위행사할 수 있는지 여부(소극) / 학교안전공제중앙회가 피공제자의 책임보험자에게 구상권을 행사할 수 있는 경우와 그 범위 [2] 학교배상책임공제계약의 피공제자인 중학생 甲이 축구 동아리 활동을 위해 학교 밖 축구장으로 이동하던 중 인도를 지나가던 피해자 乙을 제대로 보지 못하고 부딪히는 사고가 발생하여 乙이 뒤로 넘어지면서 중증 뇌손상 등을 입고 치료 중 사망하자, 학교안전공제중앙회가 乙 측에 공제금을 지급한 다음 乙을 대위하여 피공제자 甲의 책임보험자인 丙 보험회사 등을 상대로 보험금 지급을 구한 사안에서, 학교안전공제중앙회가 공제금 전액에 대하여 피해자 乙을 대위하여 피공제자 甲의 책임보험자인 丙 회사 등을 상대로 보험금 직접청구권을 행사할 수 있다고 본 원심판단에는 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 학교배상책임공제는 학교안전사고 예방 및 보상에 관한 법률(이하 ‘학교안전법’이라 한다)에서 직접 창설·규율하는 학교안전공제와는 법적 성격이 다른 점, 관련 법령의 규정 취지, 학교배상책임공제 사업의 근거와 내용, 공제계약 체결의 과정, 공제급여의 대상 등을 고려하여 볼 때 학교배상책임공제는 상법 제664조에 규정된 ‘공제’로서 상법의 보험편 규정이 준용된다고 보아야 한다. 따라서 학교안전공제중앙회는 학교배상책임공제에 따라 피해자에게 공제금을 지급한 경우에 학교안전법에 따라 수급권자를 대위할 수 있는 학교안전공제회와 달리 가해자인 피공제자의 책임보험자에게 피해자의 보험금 직접청구권을 대위행사할 수 없고, 책임보험자와 중복보험의 보험자 관계에서(상법 제725조의2, 제672조) 자기의 부담 부분을 넘어 피해자에게 공제금을 지급하였을 때에 책임보험자의 부담 부분에 한하여 구상권을 행사할 수 있을 뿐이다. [2] 학교배상책임공제계약의 피공제자인 중학생 甲이 축구 동아리 활동을 위해 학교 밖 축구장으로 이동하던 중 인도를 지나가던 피해자 乙을 제대로 보지 못하고 부딪히는 사고가 발생하여 乙이 뒤로 넘어지면서 중증 뇌손상 등을 입고 치료 중 사망하자, 학교안전공제중앙회가 乙 측에 공제금을 지급한 다음 乙을 대위하여 피공제자 甲의 책임보험자인 丙 보험회사 등을 상대로 보험금 지급을 구한 사안에서, 학교안전공제중앙회는 학교안전법에 따라 수급권자를 대위할 수 있는 학교안전공제회와 달리 가해자인 피공제자의 책임보험자에게 피해자의 보험금 직접청구권을 대위행사할 수 없고, 책임보험자와 중복보험의 보험자 관계에서 자기의 부담 부분을 넘어 피해자에게 공제금을 지급하였을 때에 책임보험자의 부담 부분에 한하여 구상권을 행사할 수 있을 뿐인데도, 학교안전공제중앙회가 공제금 전액에 대하여 피해자 乙을 대위하여 피공제자 甲의 책임보험자인 丙 회사 등을 상대로 보험금 직접청구권을 행사할 수 있다고 본 원심판단에는 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 학교안전사고 예방 및 보상에 관한 법률 제15조, 제28조, 상법 제664조, 제672조, 제724조 제2항, 제725조의2, 민법 제481조 / [2] 학교안전사고 예방 및 보상에 관한 법률 제15조, 제28조, 상법 제664조, 제672조, 제724조 제2항, 제725조의2, 민법 제481조

【원고, 피상고인】 학교안전공제중앙회 (소송대리인 법무법인 신의 담당변호사 조주영 외 1인) 【피고, 상고인】 디비손해보험 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 박성원 외 3인) 【원심판결】 서울중앙지법 2020. 11. 27. 선고 2020나30391 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 아래 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 「학교안전사고 예방 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘학교안전법’이라고 한다) 제28조에 따라 설립된 법인으로서 ‘학교배상책임공제’ 사업을 하고 있다. 원고는 학교배상책임공제 약관(이하 ‘공제약관’이라고 한다)에 따라, 피공제자(가입한 학교의 교장, 교직원, 학생)가 교육활동과 관련된 사고로 제3자(그 학교의 학생, 교직원, 교육활동참여자가 아닌 사람)에게 법률상 손해배상책임을 질 경우 공제약관에서 정한 금액을 한도로 손해액 상당 공제금을 지급한다(공제약관 제8조, 제10조). 나. 원고와 김포 ○○중학교장이 체결한 학교배상책임공제계약의 피공제자인 중학생(이하 ‘이 사건 피공제자’라고 한다)이 축구 동아리 활동을 위해 학교 밖 축구장으로 이동하던 중 인도를 지나가던 피해자를 제대로 보지 못하고 부딪히는 사고가 발생하였다. 피해자는 뒤로 넘어지면서 중증 뇌손상 등을 입었고 치료 중 사망하였다. 원고는 피해자 측에 공제금 1억 원(이하 ‘이 사건 공제금’이라고 한다)을 지급하였다. 다. 피고들은 이 사건 피공제자가 일상생활 중 다른 사람의 신체에 손해를 입혀 배상책임을 질 경우 1억 원을 한도로 보상하기로 한 보험자이다. 피고들은 약관에 ‘이 계약에서 보장하는 위험과 같은 위험을 보장하는 다른 계약이 있을 경우에는 각 계약에 대하여 다른 계약이 없는 것으로 하여 각각 산출한 보상책임의 합계액이 손해액을 넘을 때에는, 이 계약에 의한 보상책임액의 위의 합계액에 대한 비율로 보상한다.’고 규정하였다. 2. 원심은, 아래와 같은 이유로 피고들이 원고에게 이 사건 공제금 전액 상당 보험금을 약관에서 정한 비율로 분담하여 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 가. 원고는 피해자에 대한 손해배상채무를 변제할 정당한 이익이 있으므로, 변제자대위(민법 제481조)로 피해자의 보험금 직접청구권(상법 제724조 제2항)을 행사할 수 있다. 나. 대법원은 2019. 12. 13. 선고한 2018다287010 판결에서, 학교안전법 제15조에 따라 설립된 학교안전공제회가 ‘학교안전사고보상공제’(이하 ‘학교안전공제’라고 한다) 사업으로 피해자에게 지급한 공제급여의 범위에서 가해자의 책임보험자에게 보험금을 직접 청구할 수 있다고 판단하였다. 학교배상책임공제도 학교안전공제와 유사한 사회보험이므로, 같은 법리가 적용되어야 한다. 3. 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 학교배상책임공제는 학교안전법에서 직접 창설·규율하는 학교안전공제와는 법적 성격이 다른 점, 관련 법령의 규정 취지, 학교배상책임공제 사업의 근거와 내용, 공제계약 체결의 과정, 공제급여의 대상 등을 고려하여 볼 때 학교배상책임공제는 상법 제664조에 규정된 ‘공제’로서 상법의 보험편 규정이 준용된다고 보아야 한다. 따라서 원고는 학교배상책임공제에 따라 피해자에게 공제금을 지급한 경우에 학교안전법에 따라 수급권자를 대위할 수 있는 학교안전공제회와 달리 가해자인 피공제자의 책임보험자에게 피해자의 보험금 직접청구권을 대위행사할 수 없고, 책임보험자와 중복보험의 보험자 관계에서(상법 제725조의2, 제672조) 자기의 부담 부분을 넘어 피해자에게 공제금을 지급하였을 때에 책임보험자의 부담 부분에 한하여 구상권을 행사할 수 있을 뿐이다. 가. 학교안전공제는 상호부조와 사회보장적 차원에서 특별법으로 창설된 제도이다(대법원 2016. 10. 19. 선고 2016다208389 전원합의체 판결 참조). 학교안전법은 교육감으로 하여금 해당 시·도에 법인인 학교안전공제회를 설립하여 그 사업을 하게 하고(제15조), 공제급여의 종류와 내용, 가해자에 대한 구상권, 다른 보상·배상과의 관계 등을 규율한다(제34조 내지 제48조). 그에 따라 학교안전공제회는 피공제자(학생·교직원·교육활동참여자)가 교육활동 중 생명·신체에 피해를 입은 경우 공제급여를 지급한다. 이러한 사회보장적 성격을 가진 공제급여로 가해자의 책임보험자가 자기의 보험금지급 의무를 면하는 이익을 누려서는 안 되기 때문에, 학교안전공제회는 피공제자인 피해자에게 공제급여를 한 다음 그 범위에서 피해자의 보험금 직접청구권을 대위행사함으로써 지급한 공제급여 상당액을 가해자의 책임보험자로부터 회수할 수 있는 것이다(대법원 2019. 12. 13. 선고 2018다287010 판결 참조). 나. 원고는 교육부장관이 학교안전사고 예방정책의 수립을 위한 조사·연구, 학교안전공제 급여의 지급기준 등에 대한 조사·연구 등의 사업을 수행하기 위하여 설립한 특수법인이다(학교안전법 제28조, 제29조). 원고는 학교안전공제회와는 별도의 독립된 법인으로 설립 주체와 목적이 다르고 학교안전공제회의 상급기관이나 지휘·감독기관도 아니다(헌법재판소 2015. 7. 30. 선고 2014헌가7 전원재판부 결정 참조). 다. 학교배상책임공제는 학교안전공제와 달리 학교안전법이 창설하고 직접 규율하는 제도가 아니다. 학교안전법 제29조 제2항은 원고가 학교안전사고 예방 등 그 목적을 달성하기 위하여 대통령령으로 정하는 범위에서 ‘수익사업’을 할 수 있도록 규정하고 있고, 위 조항의 위임을 받아 학교안전법 시행령 제10조의6에서 ‘교육부장관의 승인을 받아 피공제자 등의 권익보호 및 복지향상을 위한 사업을 할 수 있다.’고 정하고 있다. 원고는 이를 근거로 학교안전법 제29조 제2항의 ‘수익사업’의 하나로서 학교배상책임공제 사업을 하고 있다. 공제급여의 내용은 원고가 마련한 공제약관으로 정해지고, 학교안전공제처럼 피공제자 본인의 생명·신체에 생긴 손해를 보상하는 것이 아니라, 피공제자가 제3자에 대하여 부담하게 된 손해배상책임에 관하여 공제급여를 지급한다. 라. 학교장이 당연히 가입자가 되는 학교안전공제와 달리(학교안전법 제12조), 학교배상책임공제에서는 공제가입자인 학교장이나 그를 대신한 교육감의 청약과 원고의 승낙으로 1년 단위 계약이 체결된다(공제약관 제4조, 제5조). 4. 그런데도 원심은, 원고가 이 사건 공제금 전액에 대하여 피해자를 대위하여 피공제자의 책임보험자인 피고들에게 보험금 직접청구권을 행사할 수 있다고 판단하였는바, 여기에는 학교배상책임공제 제도와 변제자대위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

근로기준법위반

2022도2188

선고

대법원

형사

판결

[1] 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우, 사용자에게 근로기준법 제109조 제1항, 제36조 위반의 고의를 인정할 수 있는지 여부(소극) / 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 판단하는 기준 [2] 사용자가 근로자에 대하여 가지는 대출금이나 불법행위를 원인으로 한 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 할 수 있는지 여부(소극)

[1] 근로기준법 제36조, 제109조 제1항, 형법 제13조 / [2] 근로기준법 제43조 제1항, 민법 제492조

[1][2] 대법원 2017. 7. 11. 선고 2017도4343 판결 / [1] 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도1539 판결(공2007하, 1212), 대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도14693 판결(공2011하, 2500) / [2] 대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결(공1996상, 208), 대법원 1999. 7. 13. 선고 99도2168 판결(공1999하, 1694)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울북부지법 2022. 1. 21. 선고 2021노1015 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 ○○○국어학원 대표자로서 상시근로자 5명을 사용하여 학원업을 운영하는 사용자이다. 피고인은 2019. 5. 21.부터 2020. 5. 31.까지 위 사업장에서 근무하다가 퇴직한 근로자 공소외 1의 2020. 5.분 임금 5,115,779원을 비롯하여 공소외 2, 공소외 3 등 퇴직근로자 3명(이하 ‘공소외 1 등’이라 한다)의 2020. 5.분 임금 합계 12,115,779원을 당사자 사이에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다. 2. 원심의 판단 원심은, 공소외 1 등이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 피고인에게 근로를 제공한 근로자에 해당하기는 하지만, 다음과 같은 사정에 비추어 보면 피고인이 공소외 1 등에게 2020. 5.분 임금을 지급하지 않은 데에 상당한 이유가 있으므로 피고인에게 근로기준법 위반의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다고 보아, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 가. 공소외 1은 고정급이 아닌 비율제 보수를 받아 왔고, 공소외 2, 공소외 3도 일정액을 초과하는 부분에 대하여는 비율제 보수를 받아 왔다. 나. 공소외 1 등은 수업 관리에 관하여 상당한 자율권이 있었고, 피고인은 그들로부터 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수하였다. 다. 공소외 1 등에게 적용된 취업규칙 또는 복무규정 등이 없었고, 피고인이 공소외 1 등의 출퇴근이나 근로시간을 엄격하게 통제하였다는 사정이 없었으며, 계약서에도 공소외 1 등에게 과외 등의 수업을 하면서 독립적인 영업을 할 수 있도록 정하였다. 라. 공소외 1 등의 근로관계는 일반적인 근로자가 아닌 독립된 사업자로서의 징표도 상당 부분 있었으므로, 전문적인 법률지식이 없었던 피고인이 공소외 1 등을 근로자로 인식하기는 어려웠을 것으로 보인다. 마. 피고인은 계약서에 명시한 위약금 조항을 이유로 공소외 1 등이 퇴사한 달에 발생한 2020. 5.분 임금의 지급만 거절하였고, 그 이전까지의 임금은 모두 지급하였다. 3. 대법원의 판단 가. 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있다면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 않은 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 하므로, 사용자에게 근로기준법 제109조 제1항, 제36조 위반의 고의가 있었다고 보기 어렵다. 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절 이유와 그 지급의무의 근거, 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 여러 사항, 그 밖에 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관한 다툼 당시의 여러 사정에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도1539 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2017도4343 판결 등 참조). 나. 적법하게 채택된 증거에 의하여 인정되는 여러 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외 1 등에 대한 2020. 5.분 임금 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 없는 이상 이를 지급하지 않은 데에 정당한 이유가 있다고 보기 어려우므로, 피고인에게 근로기준법 위반의 고의가 있었다고 인정된다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 피고인이 공소외 1 등과 작성한 계약서에는 공소외 1 등을 ‘근로자’라고 명시하였고, 근로시간, 퇴직 및 해고 등에 관한 규정을 두었다. 근로자 중 공소외 1이 수업 관리에 관하여 어느 정도의 권한을 가지고 있었으나, 그 최종적인 결정권은 피고인에게 있었고, 피고인은 공소외 1 등에게 학원생들의 학습 진도사항 등 학원생 관리에 관하여 구체적 지시를 하였다. 근로자 중 공소외 2와 공소외 3이 시험기간 동안 수업을 몰아서 하고 나머지 근로기간 중 각 4일과 3일을 출근하지 않자, 피고인은 이를 질책하면서 결근 일수에 하루 수당을 곱한 금액을 급여에서 공제할 것을 요구하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인이 공소외 1 등을 근로기준법의 적용을 받는 근로자로 인식하지 않은 데에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다. 2) 피고인은 공소외 1 등과 체결한 계약에 따라 그들에게 2020. 5. 근무로 인한 급여를 지급할 의무를 부담하므로, 피고인이 공소외 1 등을 근로자로 인식하지 않았다는 사정이 2020. 5.분 임금을 지급하지 않아도 되는 정당한 근거가 될 수 없다. 3) 피고인은 ‘공소외 1 등이 일방적으로 계약을 파기하게 될 경우 피고인에게 1개월 급여에 해당하는 금액을 위약금으로 지불한다.’는 내용의 위약금 조항에 근거하여 공소외 1 등에 대한 2020. 5.분 임금 지급을 거절하였다. 그러나 근로기준법 제20조는 "사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다."라고 규정하고 있으므로, 이에 반하여 약정한 근무기간 이전에 퇴직할 경우 사용자에게 어떤 손해가 어느 정도 발생하였는지를 묻지 않고 곧바로 소정의 금액을 사용자에게 지급하기로 하는 약정의 효력을 인정할 수 없다. 그리고 근로자에 대한 임금은 직접 근로자에게 전액을 지급하여야 하므로 초과지급된 임금의 반환채권을 제외하고는 사용자가 근로자에 대하여 가지는 대출금이나 불법행위를 원인으로 한 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못한다(대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2017도4343 판결 등 참조). 따라서 피고인이 위 위약금 조항에 근거하여 2020. 5.분 임금을 지급하지 않은 데에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다. 다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 피고인에게 근로기준법 위반의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다고 보아 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 임금 미지급으로 인한 근로기준법 위반죄의 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

개발부담금부과처분취소

2022두32900

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 구 개발이익 환수에 관한 법률상 개발이익에서 공제되는 개발비용의 의미 [2] 행정청의 공적관리방법에 의한 규제의 범위에 속하는 지하수개발·이용권이 토지소유권의 범위에 속하는지 여부(소극)

[1] 구 개발이익 환수에 관한 법률(2020. 2. 18. 법률 제17007호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제1호, 제8조, 제11조 제1항 / [2] 지하수법 제3조, 제7조, 제8조, 제10조

[2] 대법원 2001. 10. 23. 선고 99두7470 판결(공2001하, 2570)

【원고, 피상고인】 주식회사 이에스리조트클럽 (소송대리인 법무법인 가온 담당변호사 강남규 외 1인) 【피고, 상고인】 제주특별자치도지사 (소송대리인 변호사 나인수) 【원심판결】 광주고법 2022. 1. 12. 선고 (제주)2021누1147 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요와 원심판단 가. 사건의 개요 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 2015. 3.경 지하수 관정 시설 등의 기부채납을 조건으로 서귀포시 ○○동 소재 토지들에 대한 지하수개발·이용허가 및 숙박시설을 신축하는 개발사업(이하 ‘이 사건 개발사업’이라 한다)을 위한 건축허가를 받았는데, 위 지하수개발·이용허가는 구 「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」(2015. 7. 24. 법률 제13426호로 전부 개정되기 전의 것) 제312조 제1항에 의한 것이다. 2) 원고는 위 숙박시설의 신축을 완료하고 2017. 10. 20. 지하수 관정 시설의 기부채납을 조건으로 사용승인을 받았다. 3) 위 토지들은 합병과 등록전환 등을 거쳐 이 사건 토지가 되었다. 4) 피고는 2018. 10. 11. 원고에 대하여 구 「개발이익 환수에 관한 법률」(2020. 2. 18. 법률 제17007호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 개발이익환수법’이라 한다) 제8조에 따라 개발부담금 부과처분을 내렸다가 2019. 2. 1. 부과금액을 직권 감액하였는데, 원고가 들인 지하수 관정 시설 설치비용을 개발비용으로 인정하지 않았다. 5) 한편 원고가 지하수 관정 시설의 기부채납 조건을 이행하지 않자 피고는 2021. 3. 4. 원고에 대한 지하수개발·이용허가를 취소하였다. 나. 원심은, 지하수 관정 시설 설치공사가 이 사건 토지의 이용에 필요한 용수를 확보하기 위하여 이 사건 개발사업의 시행과 관련하여 이루어진 것으로 이 사건 토지의 객관적인 편익 및 가치의 증가를 가져오는 것이라는 전제하에 원고가 들인 지하수 관정 시설 설치비용은 개발비용에 관하여 규정한 구 개발이익환수법 제11조 제1항 제1호의 ‘순공사비’에 해당하여 개발이익에서 공제되어야 하고, 지하수 관정 시설 설치공사와 관련된 설계비 및 일반관리비 역시 마찬가지라고 판단하였다. 2. 대법원의 판단 가. 구 개발이익환수법 제1조는 ‘토지에서 발생하는 개발이익을 환수하여 이를 적정하게 배분하여서 토지에 대한 투기를 방지하고 토지의 효율적인 이용을 촉진하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지하는 것’을 개발이익환수법의 목적으로 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제1호는 개발이익을 ‘개발사업의 시행이나 토지이용계획의 변경, 그 밖에 사회적·경제적 요인에 따라 정상지가상승분을 초과하여 개발사업을 시행하는 자나 토지 소유자에게 귀속되는 토지 가액의 증가분’이라고 정의하고 있으며, 같은 법 제8조에 의하면, 개발부담금은 부과 종료시점의 부과 대상 토지의 가액에서 부과 개시시점의 부과 대상 토지의 가액, 부과 기간의 정상지가상승분, 개발비용을 뺀 금액을 기준으로 부과하도록 되어 있는데, 같은 법 제11조 제1항은 "개발사업의 시행과 관련하여 지출된 비용(이하 ‘개발비용’이라 한다)은 다음 각호의 금액을 합하여 산출한다."라고 규정하면서, 제1호에서 ‘순공사비, 조사비, 설계비 및 일반관리비’를 들고 있다. 이와 같은 구 개발이익환수법의 입법 목적과 개발이익의 정의, 개발부담금의 부과 기준 등에 비추어 볼 때, 개발이익에서 공제되는 개발비용이란 개발사업의 시행과 관련하여 지출한 비용으로서 토지 자체의 객관적인 가치의 증가에 기여한 것을 말한다. 나. 자연히 용출하는 지하수나 동력장치를 사용하지 아니한 가정용 우물 또는 공동우물 및 기타 경미한 개발·이용 등 공공의 이해에 직접 영향을 미치지 아니하는 범위에 속하는 지하수의 이용은 토지소유권에 기한 것으로서 토지소유권에 부수하여 인정되는 권리로 보아야 할 것이지만, 그 범위를 넘어선 지하수 개발·이용은 토지소유권에 부수되는 것이 아니라 지하수의 공적 수자원으로서의 성질과 기능 등을 고려하여 행정청의 허가·감시·감독·이용제한·공동이용 명령·허가취소 등 공적관리방법에 의한 규제를 받게 하고 있다. 이러한 규제의 범위에 속하는 지하수개발·이용권은 토지소유권의 범위에 속하지 않는다(대법원 2001. 10. 23. 선고 99두7470 판결 등 참조). 다. 원고가 지하수 관정 시설을 설치하여 보유하는 지하수개발·이용권은 이 사건 토지의 소유권과는 별개의 경제적 가치를 가진다. 또한 원고가 설치한 지하수 관정은 이 사건 토지상에서 숙박업을 영위하는 데 필요한 음용수를 얻기 위한 목적의 시설이고, 이 사건 개발사업의 일부인 숙박시설 건축허가 조건으로 기부채납이 예정되어 있었다. 이에 따라 이 사건 토지에 관한 종료시점 지가를 산정함에 있어 지하수 관정 시설이 설치되어 있는 사정이 반영되지도 않았다. 위 사정을 종합하면, 원고가 지하수 관정 시설을 설치하는 데에 들인 비용은 이 사건 토지 자체의 객관적인 가치의 증가에 기여한 비용에 포함되지 않는다. 라. 그런데도 원심은, 지하수 관정 시설 설치비용이 개발이익에서 공제되어야 한다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 구 개발이익환수법 제11조 소정의 개발비용에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

손해배상(기)[건강보조식품 판매업자의 보호의무]

2022다211089

선고

대법원

민사

판결

건강보조식품 판매자는 고객이 비합리적인 판단에 이르지 않도록 고객을 보호할 주의의무가 있는지 여부(적극) / 특히 난치병이나 만성 지병을 앓고 있는 고객에게 건강보조식품의 치료 효과를 맹신하여 진료를 중단하는 행위의 위험성에 관한 올바른 인식형성을 적극적으로 방해하거나 고객의 상황에 비추어 위험한 결과를 초래하는 의학적 조언을 지속함으로써 고객에 대한 보호의무를 위반한 경우, 건강보조식품 판매자가 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상책임을 지는지 여부(적극)

건강보조식품 판매자가 고객에게 제품을 판매할 때에는 건강보조식품의 치료 효과나 부작용 등 의학적 사항에 관하여 잘못된 정보를 제공하여 고객이 이를 바탕으로 긴급한 진료를 중단하는 것과 같이 비합리적인 판단에 이르지 않도록 고객을 보호할 주의의무가 있다. 특히 난치병이나 만성 지병을 앓고 있는 고객에게 건강보조식품의 치료 효과를 맹신하여 진료를 중단하는 행위의 위험성에 관한 올바른 인식형성을 적극적으로 방해하거나 고객의 상황에 비추어 위험한 결과를 초래하는 의학적 조언을 지속함으로써 고객에 대한 보호의무를 위반한 경우, 건강보조식품 판매자는 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다.

민법 제390조, 제750조

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 효성 담당변호사 전병주 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 정률 담당변호사 송유진 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2022. 1. 20. 선고 2020나2047176 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 건강보조식품 판매자의 보호의무 건강보조식품 판매자가 고객에게 제품을 판매할 때에는 건강보조식품의 치료 효과나 부작용 등 의학적 사항에 관하여 잘못된 정보를 제공하여 고객이 이를 바탕으로 긴급한 진료를 중단하는 것과 같이 비합리적인 판단에 이르지 않도록 고객을 보호할 주의의무가 있다. 특히 난치병이나 만성 지병을 앓고 있는 고객에게 건강보조식품의 치료 효과를 맹신하여 진료를 중단하는 행위의 위험성에 관한 올바른 인식형성을 적극적으로 방해하거나 고객의 상황에 비추어 위험한 결과를 초래하는 의학적 조언을 지속함으로써 고객에 대한 보호의무를 위반한 경우, 건강보조식품 판매자는 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다. 2. 사실관계 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고들의 피상속인인 소외인은 이 사건 제품의 섭취 이전부터 고혈압, 뇌졸중, 심근경색, 갑상선기능항진증 등을 치료하고자 다수의 약물을 장기간 복용해 왔다. 이 사건 제품은 핵산을 가공하여 만든 건강보조식품이다. 나. 건강보조식품 판매업에 종사하는 피고 1은 2018. 3. 22. 소외인에게 이 사건 제품을 처음 설명할 당시부터 ‘핵산을 먹고 면역력이 올라가면 반드시 호전반응이 나온다.’고 말하였다. 소외인이 이 사건 제품을 섭취한 후 한기와 서혜부 통증 등의 증상이 발생하여 이에 대해 문의하자, 피고 1은 ‘호전반응의 시작인데 반응이 있다는 건 내 몸에 잘 듣고 있다는 뜻이니 걱정하지 마시고 잘 견뎌주세요.’라면서 오한과 몸살이 호전반응이라고 설명한 메시지를 보냈고, 이와 함께 글의 저자가 의사임을 명시하여 ‘병을 부추기는 과잉치료’라는 제목의 글을 소외인에게 보냈다. 다. 소외인은 2018. 4. 6.경 혼자서 대소변을 해결하지 못하고 다리에 수포가 생긴 후 커지다가 터져 진물이 흘러나오는 상황에 처하였다. 소외인이 위 증상에 대해 문의하자 피고 1은 ‘수포와 호전반응’, ‘반드시 아파야 낫는다. 내 몸은 거짓말을 하지 않는다. 통증을 반가워하라.’는 등의 글을 소외인에게 보내 호전반응이 실제로 나타난 것이라며 이 사건 제품이 몸에 잘 듣고 있다는 뜻이니 걱정하지 말라고 안심시키고, 글의 저자가 의사임을 명시하여 ‘부작용 없는 약은 없다.’는 제목의 글을 보냈다. 라. 소외인은 병원에 가서 진단과 치료를 받으라는 주위 사람들의 권유에 대해 ‘독소가 빠지느라 그런다. 더 버티겠다.’며 피고 1로부터 들은 것과 동일한 이유를 내세워 병원에 가지 않았다. 한편 소외인의 남편인 원고 1은 1인 기준 한 달 용량인 이 사건 제품 1박스를 2018. 3. 22. 최초 구매한 후 2018. 4. 9.까지 18일 동안 4박스를 더 구매하였고, 소외인은 기준보다 많은 양을 계속해서 섭취하였다. 마. 소외인은 2018. 4. 10. 12:17경 119 구급대원에 의하여 ○○병원으로 이송되었으나 13:15경 괴사성근막염, 급성신우신염으로 인한 패혈증, 장기부전으로 사망하였다. 괴사성근막염은 피하조직과 그 하방의 근막을 급속히 침범하는 감염병으로 즉각 치료하지 않으면 사망률이 매우 높고, 급성신우신염은 신장에 세균감염이 발생한 질병으로 이 또한 빨리 수술과 항생제로 치료하지 않으면 사망할 가능성이 있다. 소외인에 대한 진료기록감정촉탁결과에는 ‘괴사성근막염의 증상이 발생한 후 지체 없이 진단·치료를 받았다면 생명이나 건강상태가 위험해질 수 있는 상황이 발생했을 가능성은 매우 낮아 보인다.’고 기재되어 있다. 3. 원심판단의 당부 가. 원심은 위 인정 사실을 토대로 다음과 같이 판단하였다. 의학지식이 없는 건강보조식품 판매자인 피고 1이 소외인에게 발생한 위험한 증상을 건강보조식품 섭취에 따른 ‘호전반응’이라고 지속적으로 주지시키고, 그에 대한 진료가 불필요한 것처럼 글을 보내면서 소외인에게 계속 이 사건 제품을 판매한 것은 사회통념상 용인하기 어려운 행위로서 고객에 대한 보호의무 위반에 해당한다. 소외인이 괴사성근막염 등의 증상이 발생한 후 지체 없이 진단·치료를 받았다면 생명이 위험해질 수 있는 상황이 발생했을 가능성이 매우 낮았다는 사정을 감안하면, 피고 1의 보호의무 위반과 진단·치료 지연에 따른 소외인의 사망 사이에 상당인과관계가 인정된다. 따라서 피고 1과 그 사용자인 피고 주식회사 핵산바이오는 연대하여 소외인과 그 가족인 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 나. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결은 정당하고 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 건강보조식품 판매자의 보호의무와 인과관계 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 피고들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

부당이득금등

2020다253515

선고

대법원

민사

판결

[1] 공공건설임대주택의 임대보증금과 임대료의 상한을 정한 구 임대주택법령의 규정이 효력규정인지 여부(적극) 및 임대주택의 임대보증금과 임대료를 정한 약정 중 위 규정의 한도액을 초과하는 부분의 효력(무효) [2] 일부 무효의 법리를 정한 민법 제137조의 적용 범위 / 법률행위의 일부가 강행법규인 효력규정을 위반하여 무효가 되는 경우라도 당해 효력규정과 그 효력규정을 둔 법의 입법 취지를 고려할 때 나머지 부분을 무효로 하는 것이 당해 효력규정 및 그 법의 취지에 명백히 반하는 결과가 초래되는 경우, 나머지 부분까지 무효가 된다고 할 수 있는지 여부(소극) [3] 공공건설임대주택의 정당한 전환임대보증금 산정을 위하여 건설원가에서 공제하는 국민주택기금 융자금의 범위(=대출약정에 따라 대출이 예정된 융자금 전액) [4] 민법 제138조에 따른 무효행위의 전환에서 다른 법률행위를 하였을 것인지에 관한 당사자 의사의 의미와 그 판단 기준 [5] 공공건설임대주택의 임대사업자인 甲 주식회사가 임차인인 乙 등과 구 임대주택법령의 규정에서 정한 정당한 전환임대보증금보다 높은 금액의 임대보증금만으로 임대차계약을 체결하였다가 乙 등으로부터 임대보증금 약정 중 정당한 전환임대보증금을 초과하는 부분은 강행법규에 반하여 무효이므로 그 부분 보증금을 부당이득으로 반환하라는 소를 제기당하자, 무효행위 전환의 법리에 따라 위 초과 부분의 임대보증금 약정이 무효임을 알았더라면 그 부분에 상응하는 임대료를 지급하는 내용의 임대차계약을 체결하였을 것이라며 임대료 채권과 부당이득반환채권 간의 예비적 상계항변을 한 사안에서, 무효행위 전환을 허용하는 것이 강행법규인 구 임대주택법 및 그 시행령 규정의 입법 취지와 그 위반행위에 대한 제재의 의미를 사실상 부정하거나 무력화시키는 결과가 된다고 볼 여지가 많다는 등의 이유로, 같은 취지에서 예비적 상계항변을 배척한 원심판단에 법리오해의 잘못이 없다고 한 사례

[1] 임대주택의 건설을 촉진하고 국민주거생활의 안정을 도모하기 위하여 제정된 구 임대주택법(2013. 6. 4. 법률 제11870호로 개정되기 전의 것, 이하 같다. 현재는 ‘민간임대주택에 관한 특별법’으로 승계되었다)은 임대사업자가 자의적으로 임대보증금과 임대료를 정하는 것을 방지하기 위하여 임대주택의 임차인의 자격, 선정 방법, 임대보증금, 임대료 등 임대조건에 관한 기준을 대통령령으로 정하도록 하였다(제20조 제1항). 그 위임에 따라 제정된 구 임대주택법 시행령(2015. 6. 30. 대통령령 제26369호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조는 구 주택법 제16조에 따른 공공건설임대주택의 최초 임대보증금과 임대료는 국토해양부장관이 정하여 고시하는 표준임대보증금 및 표준임대료를 초과할 수 없고(제1항), 최초 임대보증금과 임대료는 임차인의 동의가 있는 경우에는 임대차계약에 따라 상호전환할 수 있으나, 이 경우에도 최초의 임대보증금은 건설원가에서 국민주택기금 융자금을 차감한 금액을 초과할 수 없다고 정하고 있다(제3항). 또한 구 임대주택법은 위 임대조건 등을 위반하여 공공건설임대주택을 임대한 자에 대한 벌칙 규정을 두고 있다(제42조). 구 임대주택법은 ‘임대주택의 건설·공급을 확대함으로써 국민의 주거생활의 안정을 도모하기 위하여 필요한 사항을 규정함’을 목적으로 하고(제1조), 위 규정들은 그에 의하여 산출되는 임대보증금과 임대료를 초과하여 주택건설업자들이 자의적으로 임대보증금과 임대료를 높게 책정하는 것을 방지하려는 데에도 그 입법 취지가 있으며, 위반행위에 대한 처벌만으로는 구 임대주택법의 실효를 거둘 수 없다. 이러한 제반 사정에 비추어 볼 때, 위와 같이 공공건설임대주택의 임대보증금과 임대료의 상한을 정한 규정은 임대주택의 임대보증금 및 임대료 약정 중 소정의 한도액을 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한함으로써 국민의 주거생활의 안정을 증진하고자 함에 그 목적이 있는 것이므로 효력규정에 속하는 것으로서 그 한도액을 초과하는 부분은 무효이다. [2] 민법 제137조는 임의규정으로서 의사자치의 원칙이 지배하는 영역에서 적용되므로, 법률행위의 일부가 강행법규인 효력규정에 위반되어 무효가 되는 경우 그 부분의 무효가 나머지 부분의 유효·무효에 영향을 미치는지 판단함에 있어서는 개별 법령이 일부무효의 효력에 관한 규정을 두고 있는 경우에는 그에 따라야 하고, 그러한 규정이 없다면 원칙적으로 민법 제137조가 적용된다. 다만 당해 효력규정 및 그 효력규정을 둔 법의 입법 취지를 고려하여 볼 때 나머지 부분을 무효로 한다면 당해 효력규정 및 그 법의 취지에 명백히 반하는 결과가 초래되는 경우에는 나머지 부분까지 무효가 된다고 할 수는 없다. [3] 구 임대주택법(2013. 6. 4. 법률 제11870호로 개정되기 전의 것) 제20조, 구 임대주택법 시행령(2015. 6. 30. 대통령령 제26369호로 개정되기 전의 것) 제21조 등 공공건설임대주택의 최초 임대보증금 등에 대한 관련 규정의 문언 내용, 표준임대보증금 및 전환임대보증금(이하 ‘표준임대보증금 등’이라 한다)이 갖는 의미와 기능, 표준임대보증금 등 산정 시 국민주택기금 융자금을 공제하는 취지, 국민주택기금 융자금의 운용방식 등을 종합하여 보면, 정당한 전환임대보증금의 산정을 위하여 건설원가에서 공제하는 국민주택기금 융자금은 대출약정에 따라 대출이 예정된 융자금 전액이라고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. ① 표준임대보증금 및 표준임대료는 입주자모집공고 당시 고지되고, 표준임대보증금과 정당한 전환임대보증금은 모두 당사자들이 임대차계약을 체결할 때 약정 가능한 최초의 임대보증금 상한액의 기준으로 작용하므로, 입주자모집 당시를 기준으로 명확하게 확정될 필요가 있다. ② 구 임대주택법 관계 법령에서 표준임대보증금 등의 산정 시 건설원가에서 국민주택기금 융자금을 공제하도록 한 것은 임대사업자의 자기자금에 해당하는 부분 이상은 임대보증금으로 지급받지 못하게 함으로써 임차인을 보호하기 위함으로 보아야 한다. ③ 구 국민주택기금 운용 및 관리규정(2013. 4. 12. 국토교통부훈령 제9호로 개정된 것)은 자금별 호당융자한도액 및 융자금액은 매년 수립되는 기금운용계획 또는 주택종합계획에서 정하는 바에 의하되(제26조), 융자금은 기성고율에 따라 기성급과 준공급으로 구분하여 분할 지급하도록 정하고 있다(제28조). ④ 전환임대보증금 산정 시 실제 대출이 실행된 국민주택기금 융자금만을 공제한다면, 임대사업자는 대출약정에서 정한 융자금 전액을 기성고에 따라 순차로 지급받을 예정임에도 최초 입주자모집 내지 임대차계약 체결 당시 실제로 지급받은 대출금만을 건설원가에서 공제하여 표준임대보증금 및 정당한 전환임대보증금을 산정하는 결과가 된다. 이는 전환임대보증금 산정 시 건설원가에서 국민주택기금 융자금을 공제하는 위 각 규정의 취지에 부합하지 않을뿐더러, 임대사업자가 대출약정을 체결하여 그 기성고에 따라 지급받기로 예정된 대출금의 발생 여부가 불확실한 것이라고 보기도 어렵다. [4] 법률행위가 강행법규에 위반되어 무효가 되는 경우에 그 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 민법 제138조에 따라 다른 법률행위로서 효력을 가질 수도 있다. 다만 이때 다른 법률행위를 하였을 것인지에 관한 당사자의 의사는 그 법률행위가 강행법규 위반으로 무효인 점을 고려하더라도 당시에 무효임을 알았다면 의욕하였을 것으로 평가할 수 있는 가정적 효과의사로서, 당사자가 법률행위 당시와 같은 구체적 사정 아래 있다고 상정하는 경우에 거래관행을 고려하여 신의성실의 원칙에 비추어 결단하였을 바를 의미한다. 이는 그 법률행위의 경위, 목적과 내용, 무효의 사유 및 강행법규의 입법 취지와 위반의 경위 등을 두루 고려하여 판단할 것이나, 그 결과가 한쪽 당사자에게 일방적인 불이익을 주거나 거래관념과 형평에 반하는 것이어서는 안 됨은 물론, 이러한 전환을 허용하는 것이 강행법규의 입법 취지 및 그 위반행위에 대한 제재의 의미를 전적으로 부정하거나 무력화시키는 것이어서는 안 된다. [5] 공공건설임대주택의 임대사업자인 甲 주식회사가 임차인인 乙 등과 구 임대주택법령의 규정에서 정한 정당한 전환임대보증금보다 높은 금액의 임대보증금만으로 임대차계약을 체결하였다가 乙 등으로부터 임대보증금 약정 중 정당한 전환임대보증금을 초과하는 부분은 강행법규에 반하여 무효이므로 그 부분 보증금을 부당이득으로 반환하라는 소를 제기당하자, 무효행위 전환의 법리에 따라 위 초과 부분의 임대보증금 약정이 무효임을 알았더라면 그 부분에 상응하는 임대료를 지급하는 내용의 임대차계약을 체결하였을 것이라며 임대료 채권과 부당이득반환채권 간의 예비적 상계항변을 한 사안에서, 임대차계약의 체결 경위, 목적, 내용, 임대보증금 약정 중 일부가 무효가 된 사유, 전환임대보증금의 상한을 정한 입법 취지 등을 두루 살펴볼 때, 乙 등이 임대보증금 약정 중 일부가 무효임을 알았을 경우 그에 상응하는 임대료를 지급하는 내용의 임대차계약 체결을 의욕하였으리라고 인정하기 어렵고, 이와 같이 본다 하여 甲 회사에 일방적으로 불이익하거나 형평에 반한다고 보기 어려우며, 오히려 이러한 전환을 허용하는 것이 강행법규인 구 임대주택법 및 그 시행령 규정의 입법 취지와 그 위반행위에 대한 제재의 의미를 사실상 부정하거나 무력화시키는 결과가 된다고 볼 여지가 많으므로, 같은 취지에서 예비적 상계항변을 배척한 원심판단에 법리오해의 잘못이 없다고 한 사례.

[1] 구 임대주택법(2013. 6. 4. 법률 제11870호로 개정되기 전의 것) 제1조(현행 민간임대주택에 관한 특별법 제1조 및 현행 공공주택 특별법 제1조 참조), 제20조 제1항(현행 공공주택 특별법 제49조 제1항 참조), 제42조(현행 삭제), 구 임대주택법 시행령(2015. 6. 30. 대통령령 제26369호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항(현행 공공주택 특별법 시행령 제44조 제1항 참조), 제3항(현행 공공주택 특별법 시행령 제44조 제3항 참조) / [2] 민법 제137조 / [3] 구 임대주택법(2013. 6. 4. 법률 제11870호로 개정되기 전의 것) 제20조(현행 공공주택 특별법 제49조 참조), 구 임대주택법 시행령(2015. 6. 30. 대통령령 제26369호로 개정되기 전의 것) 제21조(현행 공공주택 특별법 시행령 제44조 참조) / [4] 민법 제138조 / [5] 민법 제138조, 제492조

[2] 대법원 2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결(공2004하, 1148), 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008다32501 판결 / [4] 대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결(공2010하, 1566), 대법원 2016. 11. 18. 선고 2013다42236 전원합의체 판결(공2016하, 1901)

【원고(선정당사자), 상고인 겸 피상고인】 원고(선정당사자) 1 (소송대리인 변호사 이우만 외 2인) 【원고(선정당사자), 피상고인】 원고(선정당사자) 2 (소송대리인 변호사 김기환 외 1인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 대명종합건설 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 송흥섭 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2020. 7. 2. 선고 2018나2043218 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 별지 선정자 목록 순번 3 내지 5, 7, 8, 10 내지 18, 20 내지 28, 30 내지 32, 35, 37 내지 42, 44, 45, 48 내지 65, 67 내지 74, 78, 79, 81 내지 84, 87번 기재 선정자들의 패소 부분과 별지 선정자 목록 순번 9, 29, 33, 36, 43, 46, 47, 66, 75 내지 77, 80, 85, 86번 기재 선정자들의 부당이득금청구에 관한 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 2. 피고의 원고(선정당사자) 2에 대한 상고를 각하한다. 3. 원고(선정당사자) 1의 상고 및 별지 선정자 목록 순번 9, 29, 33, 36, 43, 46, 47, 66, 75 내지 77, 80, 85, 86번 기재 선정자들의 각 나머지 상고, 피고의 원고(선정당사자) 1 및 선정자들에 대한 상고를 모두 기각한다. 4. 상고비용 중 원고(선정당사자) 1의 상고로 인한 부분은 원고(선정당사자) 1이, 피고와 원고(선정당사자)들 및 별지 선정자 목록 순번 6, 19, 34번 기재 선정자들 사이에 생긴 부분은 피고가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 임대차계약의 임대보증금 약정 중 정당한 전환임대보증금을 초과하는 부분의 무효 여부[원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다) 1의 상고이유 제1-1점 및 피고의 상고이유 제1점] 가. 임대주택의 건설을 촉진하고 국민주거생활의 안정을 도모하기 위하여 제정된 구 임대주택법(2013. 6. 4. 법률 제11870호로 개정되기 전의 것, 이하 같다. 현재는 「민간임대주택에 관한 특별법」으로 승계되었다)은 임대사업자가 자의적으로 임대보증금과 임대료를 정하는 것을 방지하기 위하여 임대주택의 임차인의 자격, 선정 방법, 임대보증금, 임대료 등 임대조건에 관한 기준을 대통령령으로 정하도록 하였다(제20조 제1항). 그 위임에 따라 제정된 구 임대주택법 시행령(2015. 6. 30. 대통령령 제26369호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조는 구 주택법 제16조에 따른 공공건설임대주택의 최초 임대보증금과 임대료는 국토해양부장관이 정하여 고시하는 표준임대보증금 및 표준임대료를 초과할 수 없고(제1항), 최초 임대보증금과 임대료는 임차인의 동의가 있는 경우에는 임대차계약에 따라 상호전환할 수 있으나, 이 경우에도 최초의 임대보증금은 건설원가에서 국민주택기금 융자금을 차감한 금액을 초과할 수 없다고 정하고 있다(제3항). 또한 구 임대주택법은 위 임대조건 등을 위반하여 공공건설임대주택을 임대한 자에 대한 벌칙 규정을 두고 있다(제42조). 구 임대주택법은 ‘임대주택의 건설·공급을 확대함으로써 국민의 주거생활의 안정을 도모하기 위하여 필요한 사항을 규정함’을 목적으로 하고(구 임대주택법 제1조), 위 규정들은 그에 의하여 산출되는 임대보증금과 임대료를 초과하여 주택건설업자들이 자의적으로 임대보증금과 임대료를 높게 책정하는 것을 방지하려는 데에도 그 입법 취지가 있으며, 위반행위에 대한 처벌만으로는 구 임대주택법의 실효를 거둘 수 없다. 이러한 제반 사정에 비추어 볼 때, 위와 같이 공공건설임대주택의 임대보증금과 임대료의 상한을 정한 규정은 임대주택의 임대보증금 및 임대료 약정 중 소정의 한도액을 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한함으로써 국민의 주거생활의 안정을 증진하고자 함에 그 목적이 있는 것이므로 효력규정에 속하는 것으로서 그 한도액을 초과하는 부분은 무효이다. 민법 제137조는 임의규정으로서 의사자치의 원칙이 지배하는 영역에서 적용되므로, 법률행위의 일부가 강행법규인 효력규정에 위반되어 무효가 되는 경우 그 부분의 무효가 나머지 부분의 유효·무효에 영향을 미치는지 판단함에 있어서는 개별 법령이 일부무효의 효력에 관한 규정을 두고 있는 경우에는 그에 따라야 하고, 그러한 규정이 없다면 원칙적으로 민법 제137조가 적용된다. 다만 당해 효력규정 및 그 효력규정을 둔 법의 입법 취지를 고려하여 볼 때 나머지 부분을 무효로 한다면 당해 효력규정 및 그 법의 취지에 명백히 반하는 결과가 초래되는 경우에는 나머지 부분까지 무효가 된다고 할 수는 없다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008다32501 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고는 남양주시장으로부터 구 주택법(2013. 6. 4. 법률 제11871호로 개정되기 전의 것) 제16조에 따라 공공건설임대주택 건설에 관한 사업계획승인을 받고 15개 동, 1,130세대 규모인 이 사건 임대아파트를 신축하였다. 2) 피고는 입주자 모집공고에서 표준임대보증금 및 표준임대료와 구 임대주택법 시행령 제21조 제3항에 따라 상호전환하였을 경우의 임대보증금 및 임대료를 기재하였다. 3) 피고가 원고들 및 선정자들(이하 통칭하여 ‘원고 등’이라 한다)과 임대차계약을 체결할 당시 제시한 임대차계약서에는 각 주택형별로 그 임대조건란에 입주자 모집공고상의 ‘표준임대보증금 및 표준임대료(조건-A)’와 ‘전환임대보증금 및 전환임대료(조건-B)’가 기재되어 있었다. 4) 위 임대차계약서와 함께 작성된 임대조건 변경합의서에는, 임차인의 요청에 따라 임대차계약서상의 임대조건을 ‘합의 임대조건(조건-C)’으로 변경하며, 변경합의서를 임대차계약서에 우선하여 적용한다는 내용이 기재되어 있었다. 5) 원고 등은 위 ‘합의 임대조건(조건-C)’을 선택하여 변경합의서를 작성하고 임대차계약을 체결하였는데, 위 ‘합의 임대조건(조건-C)’에 따른 임대보증금은 구 임대주택법 시행령 제21조 제3항에서 정한 전환 가능한 임대보증금의 상한액(이하 ‘정당한 전환임대보증금’이라 한다)을 초과하였다. 다. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 임차인의 동의가 있다는 이유만으로 정당한 전환임대보증금을 초과하는 임대보증금으로 임대주택을 공급하는 것을 허용한다면 무주택 서민에 대한 임대주택 공급 및 임대사업자에 대한 공적 지원 제공이라는 구 임대주택법의 입법 취지에 반하는 결과를 가져오므로, 합의 임대조건(조건-C)에 따라 체결된 이 사건 임대차계약의 임대보증금 약정 중 정당한 전환임대보증금을 초과하는 부분은 효력규정인 구 임대주택법 시행령 제21조 제3항에 위반되어 무효이다. 다만 위 부분이 무효라는 이유로 이 사건 임대차계약 전부를 무효로 볼 경우 오히려 구 임대주택법 및 구 임대주택법 시행령 제21조 제3항의 입법 취지에 반하는 결과가 초래되므로 이 사건 임대차계약 전부를 무효로 볼 수 없고 위 초과 부분에 한하여 무효가 된다. 라. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고의 상고이유 주장과 같이 구 임대주택법상 임대보증금 상호전환의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 원고 1은 임대보증금 약정 중 무효가 되는 범위는 정당한 전환임대보증금이 아닌 표준임대보증금을 초과한 부분으로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 위 주장은 상고심에서 처음 주장하는 것으로 적법한 상고이유가 될 수 없고, 기록에 비추어 살펴보더라도 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 임대보증금 약정의 무효의 범위, 민법 제137조 및 제138조, 변론주의 등에 관한 법리오해, 판단누락 등의 잘못이 없다. 원고 1이 상고이유에서 들고 있는 대법원 2016. 11. 18. 선고 2013다42236 전원합의체 판결은 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 않다. 2. 택지의 감정평가가격에 관한 채증법칙 위반 등 주장에 대하여(원고 1의 상고이유 제1-2점) 원심은, 구 임대주택법 시행규칙(2013. 7. 3. 국토교통부령 제18호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항, [별표 1](이하 ‘이 사건 별표’라 한다) 제2호 (라)목 2)의 나)항의 내용, 이 사건 대지의 토지개발사업 진행 경과 및 지적확정측량 결과 등에 비추어 볼 때, 이 사건 사업계획승인권자인 남양주시장으로부터 감정평가를 의뢰받은 각 감정평가법인이 이 사건 아파트의 전체 사업부지 대상면적 94,233㎡ 중 분양대상토지 면적인 47,917㎡를 평가대상으로 삼아 평가한 가액에 기초하여 택지비를 산정하여야 한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단누락, 석명권 불행사의 잘못이 없다. 3. 감정평가수수료에 관한 법리오해 주장에 대하여(원고 1의 상고이유 제1-3점) 원심은, 분양가상한제 적용주택에 관한 법령과 달리 공공건설임대주택에 관한 법령에서 주택가격 산정을 위한 택지비 항목으로 감정평가수수료를 구체적으로 명시하지 않았다고 하더라도, 피고가 이 사건 아파트의 택지비 산정을 위하여 지출한 감정평가수수료는 이 사건 별표 제2호 (라)목 2)의 라)항에서 정한 택지비에 가산할 수 있는 항목인 ‘그 밖에 택지와 관련된 것을 증명할 수 있는 비용’에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 별표에서 정한 ‘그 밖에 택지와 관련된 것을 증명할 수 있는 비용’에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 없다. 4. 건설원가 산정 시 택지비 및 건축비에 가산되는 항목에 관한 법리오해 주장에 대하여(피고의 상고이유 제2점) 원심은 다음과 같이 판단하였다. 이 사건 별표에 따른 건설원가의 산정 시기와 산정 주체에 관한 규정들은 최초 입주자모집공고 당시를 기준으로 입주자모집 승인권자가 산정한 주택가격을 건설원가의 산정 기준으로 삼고 있고, 실제 건축비 그대로를 건설원가에 반영하도록 정한 것이 아니다. 피고는 이 사건 아파트의 입주자모집 승인신청 당시 작성한 건설원가 산출 내역의 택지비 항목에 간선시설 설치비용을 포함하지 않았고, 건축비에 대한 가산비 중 발코니 확장 공사비에도 이중단열창 설치비용을 포함하지 않았다. 승인권자인 남양주시장이 이들 비용을 검토한 바도 없으므로, 이들 비용은 건설원가 산정 시 택지비 및 건축비에 가산할 수 있는 비용에 해당하지 않는다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 건설원가 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 5. 전환임대보증금 산정 시 공제되는 국민주택기금 융자금의 범위에 관한 채증법칙 위반 및 법리오해 주장에 대하여(원고 1의 상고이유 제1-4점) 가. 원심의 판단 원심은, 정당한 전환임대보증금의 산정을 위하여 건설원가에서 공제될 국민주택기금 융자금은 이 사건 아파트의 최초 입주자모집 내지 임대차계약 체결 당시를 기준으로 실제 실행된 대출금액에 의하여 산정되어야 하고, 대출한도 금액이나 추가대출 예정금액을 모두 포함하여 산정할 수는 없다고 하면서, 세대별 대출예정액 전액을 공제하여야 한다는 원고 1의 주장을 배척하였다. 나. 대법원의 판단 1) 구 임대주택법 제20조, 구 임대주택법 시행령 제21조 등 공공건설임대주택의 최초 임대보증금 등에 대한 관련 규정의 문언 내용, 표준임대보증금 및 전환임대보증금(이하 ‘표준임대보증금 등’이라 한다)이 갖는 의미와 기능, 표준임대보증금 등 산정 시 국민주택기금 융자금을 공제하는 취지, 국민주택기금 융자금의 운용방식 등을 종합하여 보면, 정당한 전환임대보증금의 산정을 위하여 건설원가에서 공제하는 국민주택기금 융자금은 대출약정에 따라 대출이 예정된 융자금 전액이라고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 표준임대보증금 및 표준임대료는 입주자모집공고 당시 고지되고, 표준임대보증금과 정당한 전환임대보증금은 모두 당사자들이 임대차계약을 체결할 때 약정 가능한 최초의 임대보증금 상한액의 기준으로 작용하므로, 입주자모집 당시를 기준으로 명확하게 확정될 필요가 있다. 나) 구 임대주택법 관계 법령에서 표준임대보증금 등의 산정 시 건설원가에서 국민주택기금 융자금을 공제하도록 한 것은 임대사업자의 자기자금에 해당하는 부분 이상은 임대보증금으로 지급받지 못하게 함으로써 임차인을 보호하기 위함으로 보아야 한다. 다) 구 「국민주택기금 운용 및 관리규정」(2013. 4. 12. 국토교통부훈령 제9호로 개정된 것)은 자금별 호당융자한도액 및 융자금액은 매년 수립되는 기금운용계획 또는 주택종합계획에서 정하는 바에 의하되(제26조), 융자금은 기성고율에 따라 기성급과 준공급으로 구분하여 분할 지급하도록 정하고 있다(제28조). 라) 전환임대보증금 산정 시 실제 대출이 실행된 국민주택기금 융자금만을 공제한다면, 임대사업자는 대출약정에서 정한 융자금 전액을 기성고에 따라 순차로 지급받을 예정임에도 최초 입주자모집 내지 임대차계약 체결 당시 실제로 지급받은 대출금만을 건설원가에서 공제하여 표준임대보증금 및 정당한 전환임대보증금을 산정하는 결과가 된다. 이는 전환임대보증금 산정 시 건설원가에서 국민주택기금 융자금을 공제하는 위 각 규정의 취지에 부합하지 않을뿐더러, 임대사업자가 대출약정을 체결하여 그 기성고에 따라 지급받기로 예정된 대출금의 발생 여부가 불확실한 것이라고 보기도 어렵다. 2) 이러한 법리에 비추어 보면, 이 사건 아파트의 최초 입주자모집 내지 임대차계약 체결 당시 별지 선정자 목록 순번 3 내지 5, 7 내지 18, 20 내지 33, 35 내지 87번 기재 선정자들에게 적용될 정당한 전환임대보증금을 산정할 때에는 각 해당 주택의 건설원가에서 피고가 주식회사 우리은행으로부터 대출받기로 예정된 각 세대별 국민주택기금 융자금 전액을 공제하여야 한다. 다. 그럼에도 원심은 이와 달리 정당한 전환임대보증금의 산정을 위한 국민주택기금 융자금은 최초 입주자모집 내지 임대차계약 체결 당시를 기준으로 실제 실행된 대출금액에 의하여야 한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 건설원가 산정 시 공제하여야 하는 국민주택기금 융자금의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다(다만 원고 1은 임대보증금을 모두 반환받았음을 이유로 정당한 전환임대보증금을 초과하는 부분에 대한 지연손해금의 지급만을 구하였으나, 원심은 원고 1이 임대보증금 전액을 반환받을 때까지 500,000원 외에 나머지 정당한 전환임대보증금을 초과하는 부분에 대하여 이행청구를 하였음을 인정할 증거가 없다고 하여 500,000원에 대한 지연손해금을 초과하는 부분에 대한 청구를 기각한 제1심을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심판단에 대하여 구체적인 상고이유를 밝히고 있지 않은 원고 1의 상고이유는 받아들이기 어렵다). 6. 무효행위 전환에 관한 법리오해 주장에 대하여(피고의 상고이유 제3점) 가. 법률행위가 강행법규에 위반되어 무효가 되는 경우에 그 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 민법 제138조에 따라 다른 법률행위로서 효력을 가질 수도 있다. 다만 이때 다른 법률행위를 하였을 것인지에 관한 당사자의 의사는 그 법률행위가 강행법규 위반으로 무효인 점을 고려하더라도 당시에 무효임을 알았다면 의욕하였을 것으로 평가할 수 있는 가정적 효과의사로서, 당사자가 법률행위 당시와 같은 구체적 사정 아래 있다고 상정하는 경우에 거래관행을 고려하여 신의성실의 원칙에 비추어 결단하였을 바를 의미한다. 이는 그 법률행위의 경위, 목적과 내용, 무효의 사유 및 강행법규의 입법 취지와 위반의 경위 등을 두루 고려하여 판단할 것이나, 그 결과가 한쪽 당사자에게 일방적인 불이익을 주거나 거래관념과 형평에 반하는 것이어서는 안 됨은 물론, 이러한 전환을 허용하는 것이 강행법규의 입법 취지 및 그 위반행위에 대한 제재의 의미를 전적으로 부정하거나 무력화시키는 것이어서는 안 될 것이다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결, 대법원 2016. 11. 18. 선고 2013다42236 전원합의체 판결 등 참조). 나. 원심은 다음과 같은 이유로 무효행위 전환의 법리에 따라 정당한 전환임대보증금을 초과하는 임대보증금에 상응하는 임대료 채권이 존재한다고 볼 수 없다고 하여, 그러한 월 임대료 채권과 피고가 지급할 부당이득반환채권 간의 예비적 상계항변을 배척하였다. 1) 이 사건 임대차계약의 임대보증금 약정 중 정당한 전환임대보증금을 초과한 부분이 무효일 경우, 임대사업자와 임차인이 구체적으로 어떤 임대조건으로 임대차계약을 체결할 것을 의욕하였을지 쉽게 단정하기 어렵다. 2) 임차인들은 이 사건 임대차계약에서 정한 거액의 임대보증금을 마련하기 위하여 피고의 알선에 따라 대출을 받고 대출이자를 부담해 온 반면, 피고는 그 임대보증금에 대한 금융이익을 보유해 왔다. 그럼에도 피고의 주장과 같은 임대료 채권을 인정하는 것은 형평에 반하여 부당한 결과를 초래한다. 3) 이 사건 임대보증금 약정 중 정당한 전환임대보증금을 초과하는 부분이 무효가 되는 것은 최초의 임대보증금의 상한을 정한 관계 법령에 위반되기 때문이고, 이는 임대조건의 동의에 관한 절차상 위법이 있어 무효가 된 대법원 2013다42236 전원합의체 판결의 사안과 구별된다. 다. 앞서 본 법리에 따라 기록을 살펴보면, 피고는 이 사건 아파트에 관하여 임대차계약을 체결하려는 수요가 저조하자, 입주자를 모집하기 위하여 관계 법령에서 정한 전환임대보증금의 상한을 초과하는 금액을 ‘합의 임대조건(조건-C)’으로 제시하면서, 자신의 알선에 따라 임대보증금 중 상당액을 대출받을 수 있음을 내세워 이 사건 아파트를 홍보하였다. 이러한 경위로 이 사건 아파트에 관하여 임대차계약을 체결할 의사를 갖게 된 임차인들이 위 임대조건으로 임대차계약을 체결하였다. 한편 이 사건 원고 등과 같은 평형의 아파트에 관하여 임대료 없이 임대보증금만 지급하는 내용의 임대차계약을 체결하였음에도, 원고 등과 달리 그 임대보증금의 액수가 법령상 전환임대보증금의 상한을 초과하지 않는 임차인들도 상당수 존재한다. 임대사업자는 통상적으로 대출을 통하여 임대주택 건축 등에 소요되는 비용을 마련한다. 그런데 임차인이 임대료를 임대보증금으로 전환하고 이를 금융기관의 대출로 마련하는 경우, 임차인이 그 전환 차액을 정기예금금리로 임대사업자에게 대여하는 것과 동일한 경제적 효과가 발생하게 되고, 임대사업자는 그 상당액에 대한 이자 부담을 덜게 된다. 따라서 임대사업자로서는 이 사건과 같이 고액의 임대보증금을 제시하여 임대차계약을 체결할 유인이 크다. 피고는 ‘합의 임대조건(조건-C)’에 따른 임대보증금은 그 액수가 관계 법령에서 정한 상한을 초과한다는 사정을 알면서도 그러한 조건을 제시하였다. 이는 위 임대보증금약정이 강행법규에 위반되어 무효로 판단될 수 있다는 불이익 내지 위험을 감수하고서도 그러한 법률행위에 나아간 것이다. 반면 원고 등은 이러한 사정을 알지 못한 채 피고가 제시한 계약 조건에 응하여 이 사건 임대차계약을 체결하였을 뿐이다. 위와 같은 각 임대차계약의 체결 경위, 목적, 내용, 이 사건 임대보증금 약정 중 일부가 무효가 된 사유, 전환임대보증금의 상한을 정한 입법 취지 등을 두루 살펴볼 때, 이 사건에서 원고 등이 임대보증금 약정 중 일부가 무효임을 알았을 경우 그에 상응하는 임대료를 지급하는 내용의 임대차계약 체결을 의욕하였으리라고 인정하기 어렵고, 이와 같이 본다 하여 피고에게 일방적으로 불이익하거나 형평에 반한다고 보기 어렵다. 오히려 위와 같은 사정하에서라면, 그럼에도 이러한 전환을 허용하는 것은 강행법규인 위 구 임대주택법 및 그 시행령 규정의 입법 취지 및 그 위반행위에 대한 제재의 의미를 사실상 부정하거나 무력화시키는 결과가 된다고 볼 여지가 많고, 이 점에 있어서 대법원 2013다42236 전원합의체 판결의 사안 혹은 그와 유사한 성격의 사안들과는 같이 취급할 수 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유와 같이 무효행위 전환에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 7. 약정금 청구에 관한 주장에 대하여(원고의 상고이유 제2점) 원심은, 임차인들과 피고 사이에 이 사건 아파트에 관한 숙박비, 입주청소비 등의 지급을 약정하였다고 인정하기 어렵다는 이유로 별지 선정자 목록 순번 9, 29, 33, 36, 43, 46, 47, 66, 75 내지 77, 80, 85, 86번 기재 선정자들의 약정금 청구를 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유와 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 계약해석의 원칙과 편무계약 등에 관한 법리 오해, 판단누락 등의 잘못이 없다. 8. 피고의 원고 2에 대한 상고에 대하여 기록에 의하면, 원심이 원고 2의 피고에 대한 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지한 사실을 알 수 있으므로, 피고의 원고 2에 대한 상고는 상고의 이익이 없어 부적법하다. 9. 결론 그러므로 원심판결 중 별지 선정자 목록 순번 3 내지 5, 7, 8, 10 내지 18, 20 내지 28, 30 내지 32, 35, 37 내지 42, 44, 45, 48 내지 65, 67 내지 74, 78, 79, 81 내지 84, 87번 기재 선정자들의 패소 부분과 별지 선정자 목록 순번 9, 29, 33, 36, 43, 46, 47, 66, 75 내지 77, 80, 85, 86번 기재 선정자들의 부당이득금청구에 관한 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 원고 2에 대한 상고를 각하하고, 원고 1의 상고 및 별지 선정자 목록 순번 9, 29, 33, 36, 43, 46, 47, 66, 75 내지 77, 80, 85, 86번 기재 선정자들의 각 나머지 상고, 피고의 원고 1 및 선정자들에 대한 상고를 모두 기각하며, 원고들 및 별지 선정자 목록 순번 6, 19, 34번 기재 선정자들과 피고 사이의 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 선정자 명단: 생략 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

부정경쟁행위금지가처분

2021라20641

자

서울고법

민사

결정 : 재항고

甲 재단법인은 국내 및 국제 각종 기전을 주최·주관하면서 그 기전의 대국을 방송이나 온라인 동영상을 통해 중계하고, 대국의 진행 수순에 관한 전자기보 파일을 만들어 乙 주식회사 등 온라인 바둑 서비스업체에 유료로 제공하여 왔고, 乙 회사 등은 甲 법인으로부터 제공받은 파일로 전자기보를 제작하여 乙 회사 등의 플랫폼에 게시하였는데, 丙이 위 전자기보를 활용하여 바둑 해설 및 강의 동영상을 제작하고 이를 동영상 공유 플랫폼인 유튜브에 게시하자, 甲 법인이 丙을 상대로 丙이 甲 법인의 ‘성과 등’에 해당하는 대국이나 기보를 무단 사용하고 있다며 대국 중계 및 동영상 게시행위의 금지를 구하는 가처분을 신청한 사안에서, 甲 법인이 주최·주관하는 기전의 대국이나 그 기보가 甲 법인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 ‘성과 등’에 해당한다고 단정하기 어렵고, 丙이 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 甲 ‘성과 등’을 무단으로 사용한 경우에 해당한다고 인정하기 어려우므로, 위 가처분의 피보전권리를 인정할 수 없다고 한 사례

甲 재단법인은 국내 및 국제 각종 기전을 주최·주관하면서 그 기전의 대국을 방송이나 온라인 동영상을 통해 중계하고, 대국의 진행 수순에 관한 전자기보 파일을 만들어 乙 주식회사 등 온라인 바둑 서비스업체에 유료로 제공하여 왔고, 乙 회사 등은 甲 법인으로부터 제공받은 파일로 전자기보를 제작하여 乙 회사 등의 플랫폼에 게시하였는데, 丙이 위 전자기보를 활용하여 바둑 해설 및 강의 동영상을 제작하고 이를 동영상 공유 플랫폼인 유튜브에 게시하자, 甲 법인이 丙을 상대로 丙이 甲 법인의 ‘성과 등’에 해당하는 대국이나 기보를 무단 사용하고 있다며 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제4조 제1항에 따른 금지 및 예방청구권을 피보전권리로 하여 대국 중계 및 동영상 게시행위의 금지를 구하는 가처분을 신청한 사안이다. 甲 법인이 주최·주관하는 기전의 대국이 갖게 되는 명성이나 경제적 가치, 그 대국에 화체된 고객흡인력은 대국의 참가자들이나 이들에 의해 이루어지는 구체적·개별적인 착수행위를 떠나 甲 법인의 명성이나 甲 법인이 기전을 주최·주관하고 소속 전문기사 선발·양성하기 위하여 투입한 투자나 노력으로 인한 것이라고 볼 수 없는 점, 甲 법인이 제작하는 전자기보 파일의 본질적인 부분은 대국 그 자체를 정해진 방법으로 기록한 과거의 사실적인 정보인데, 이러한 정보는 다른 스포츠 경기의 기록과 마찬가지로 누구나 자유롭게 이용할 수 있는 ‘공공영역(public domain)’에 해당한다고 봄이 타당한 점 등을 종합하면, 위 대국이나 기보는 甲 법인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (파)목의 ‘성과 등’에 해당한다고 단정하기 어렵고, 丙이 제작한 동영상이 甲 법인이 주최·주관하는 기전의 대국 그 자체에 대한 중계라고 보기 어려울 뿐만 아니라 온라인 동영상 플랫폼 이용자들은 대국이나 그 기보 자체가 아니라 丙의 해설 및 강의를 보기 위하여 동영상을 이용하는 것으로 보여, 甲 법인이 ‘성과 등’이라고 주장하는 대국이 관련 시장에서 丙의 동영상으로 대체될 수 있다거나 수요자들이 위 대국과 丙의 동영상 서비스를 혼동할 가능성이 크다고 할 수 없는 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 丙이 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 甲 법인의 ‘성과 등’을 무단으로 사용한 경우에 해당한다고 보기도 어려우므로, 위 가처분의 피보전권리를 인정할 수 없다고 한 사례이다.

부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (파)목, 제4조, 민사집행법 제300조

【채권자, 항고인】 재단법인 한국기원 (소송대리인 변호사 전병주) 【채무자, 상대방】 채무자 (소송대리인 법무법인 한일 담당변호사 김성순 외 1인) 【제1심결정】 서울동부지법 2021. 6. 7. 자 2021카합10019 결정 【주 문】 1. 이 사건 항고를 기각한다. 2. 항고비용은 채권자가 부담한다. 【신청취지 및 항고취지】 1. 신청취지 채무자는 채권자가 주최·주관한 기전의 대국에 대하여 그 대국이 종료되기 전까지, 대국의 기보를 사용하여 대국을 중계하거나, 대국의 기보를 동영상으로 제작하여 유튜브 채널에 업로드하는 행위를 하여서는 아니 된다. 채무자가 위 각 의무를 위반하는 경우 채무자는 채권자에게 위반행위 1일당 1,000,000원을 지급하라(채권자는 이 법원에서 신청취지를 변경하였다). 2. 항고취지 제1심결정을 취소한다. 채무자는 동영상 공유 플랫폼인 유튜브 홈페이지의 (명칭 생략) 채널에 게시한 동영상 중 채권자가 제작한 전자 바둑기보를 사용하여 촬영한 동영상을 폐기하고 향후 위 채널에 채권자가 제작한 전자 바둑기보를 사용하여서는 아니 된다. 채무자가 위 의무를 위반하는 경우 채무자는 채권자에게 위반행위 1일당 1,000,000원을 지급하라. 【이 유】 1. 기초 사실 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면 다음 각 사실이 인정된다. 가. 채권자의 지위 채권자는 바둑을 보급하여 건전한 생활문화를 창달하고, 전문기사가 기량을 펼칠 기전(바둑대회)을 개발·유치하며, 국내외 바둑 단체의 활동을 육성·조정함으로써 바둑의 발전에 이바지하는 것을 목적으로 설립된 재단법인이다. 나. 채권자의 기전 주최·주관 및 중계 등 채권자는 1954. 4. 10.경 제1회 승단대회, 같은 해 6. 20.경 제1회 입단대회를 각 개최한 이래로 입단대회를 비롯한 국내 및 국제 각종 기전을 주최·주관해 오고 있는데, 채권자가 주최·주관하는 기전의 대국(이하 ‘이 사건 대국’이라 한다)을 "바둑TV" 방송이나 온라인 동영상을 통해 중계하는 등 관련 프로그램을 진행하고 있다. 다. 채권자와 소속 전문기사 사이의 권한 위임관계 채권자가 개최하는 입단대회를 통해 입단한 사람은 채권자 소속 전문기사가 된다(채권자 입단제도규정 제4조, 제15조 참조). 채권자 소속 전문기사는 입단과 동시에 채권자 소속 기사회(이하 ‘기사회’라 한다)의 회원이 되고(채권자 정관 제23조 제1항 참조), 채권자가 주최·주관·공인·협력하는 각종 기전에 우선적으로 참여해야 한다(채권자 소속기사 내규 제4조 제1항 참조). 채권자와 기사회는 2009. 10. 16.경 채권자가 주최·주관하는 기전에 기사회 소속 프로기사가 참가하여 작성되는 기보(이하 ‘프로기보’라 한다)와 전문기사가 기전에 참가하여 발생하는 퍼블리시티권을 포함한 제반 권리의 사업적 권한을 채권자에게 총괄 위임하는 내용의 ‘(재)한국기원에 대한 전문기사의 권한 위임에 관한 약정’을 체결하였는데, 그 주된 내용은 다음과 같다. 제1조(기사회의 의무) 1. 기사회는 기사총회의 의결에 의거, 프로기보와 기전에 관한 기사회 소속 기사들의 일체의 사업적 권한을 채권자가 총괄하여 대행하도록 위임하며, 위임 권한 중 저작권 및 지적 재산권에 해당하는 사항의 법적 근거를 확보하는 데 필요한 협조를 아끼지 않는다. 2. 기사회는 프로기보를 저작권심의조정위원회에 등록하는 것과 채권자가 기사들의 권익을 보호하고 프로기보 이용의 편의를 위하여 주무 행정기관장으로부터 저작권신탁관리업 허가를 받는 데 동의하며, 신탁 목적의 범위에서 채권자가 재판상, 재판 외의 모든 권리를 행사하도록 위임한다. 제2조(채권자의 의무와 면책) 1. 채권자는 기사회의 사업적 권한 총괄 위임에 대한 보상으로 기사회가 위임한 권한의 사업에서 발생하는 정보이용료 수익 금액 중 채권자가 득한 순수입의 50%를 기사회에 지급한다. (이하 생략) 제3조(계약의 효력 및 기간) 이 계약은 체결일부터 발효하며, 별도의 계약 기간은 정하지 않는다. 라. 채무자의 바둑 대국 중계 및 동영상 제작·게시 채권자는 ‘○○○’이라는 이름으로 온라인 바둑 서비스사업을 하는 동양온라인 주식회사(이하 ‘○○○’이라 한다) 등에 채권자의 기보입력시스템(URL 생략)을 통해 이 사건 대국에서 진행된 수순을 부호, 문자 등으로 표현한 전자기보 파일(SGF 파일)을 유료로 제공하고, ○○○ 등은 인터넷 사이트, 모바일 앱 등 ‘플랫폼’에 채권자로부터 제공받은 파일을 이용하여 제작된 전자기보를 게시하는데, 채무자는 ○○○ 등 온라인 바둑 서비스업체의 플랫폼에 게시된 이 사건 대국의 전자기보를 활용하여 바둑 해설 및 강의 동영상을 제작하고, 이를 동영상 공유 플랫폼인 ‘유튜브’에서 채무자가 운영하는 (명칭 생략) 채널에 게시하고 있다. 2. 채권자 주장의 요지 채권자는 바둑 기전의 주최·주관자로서 상당한 인지도를 가지고 있고, 채권자의 명칭, 이 사건 대국 및 그 기보를 상업적으로 이용하고 있으며, 이 사건 대국 및 그 기보를 영리 목적으로 이용하기 위해서는 채권자에게 일정한 대가를 지급하는 것이 상거래 관행이다. 따라서 채권자의 명칭, 이 사건 대국 및 그 기보, 그리고 채권자의 명칭, 이 사건 대국 및 그 기보가 해당 기보를 사용한 대국의 상업적 중계와 관련하여 가지는 고객흡인력은 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제1호 (파)목[2021. 12. 7. 법률 제18548호 개정으로 (카)목이 (파)목으로 이동하였음] 소정의 ‘성과 등’에 해당한다. 바둑의 특성상 대국의 기보를 통한 중계는 대국의 영상 중계와 실질적으로 동일하다. 따라서 이 사건 대국이 이루어지는 동안 채무자가 그 기보를 사용하여 중계하거나 그 기보를 동영상으로 제작하고, 이를 유튜브 채널에 게시하는 행위는 이 사건 대국의 무단 중계와 그 효과가 실질적으로 동일하므로, 채무자의 위와 같은 행위는 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 채무자가 자신의 영업을 위해 채권자의 성과 등을 무단 사용하는 경우에 해당한다. 따라서 채권자에게 부정경쟁방지법 제4조 제1항에 따른 금지 및 예방청구권이 있고, 채권자는 채무자의 부정경쟁행위에 의해 부당한 손해를 입고 있다고 할 것이므로, 이 사건 가처분의 피보전권리 및 보전의 필요성이 인정된다. 3. 판단 가. 피보전권리의 존부 1) 관련 법리 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (파)목은 보호대상인 ‘성과 등’의 유형에 제한을 두고 있지 않으므로, 유형물뿐만 아니라 무형물도 이에 포함되고, 종래 지식재산권법에 따라 보호받기 어려웠던 새로운 형태의 결과물도 포함될 수 있다. ‘성과 등’을 판단할 때에는 위와 같은 결과물이 갖게 된 명성이나 경제적 가치, 결과물에 화체된 고객흡인력, 해당 사업 분야에서 결과물이 차지하는 비중과 경쟁력 등을 종합적으로 고려해야 한다. 이러한 성과 등이 ‘상당한 투자나 노력으로 만들어진’ 것인지는 권리자가 투입한 투자나 노력의 내용과 정도를 그 성과 등이 속한 산업분야의 관행이나 실태에 비추어 구체적·개별적으로 판단하되, 성과 등을 무단으로 사용함으로써 침해된 경제적 이익이 누구나 자유롭게 이용할 수 있는 이른바 공공영역(public domain)에 속하지 않는다고 평가할 수 있어야 한다. 또한 위 (파)목이 정하는 ‘공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용’한 경우에 해당하기 위해서는 권리자와 침해자가 경쟁관계에 있거나 가까운 장래에 경쟁관계에 놓일 가능성이 있는지, 권리자가 주장하는 성과 등이 포함된 산업분야의 상거래 관행이나 경쟁질서의 내용과 그 내용이 공정한지, 위와 같은 성과 등이 침해자의 상품이나 서비스에 의해 시장에서 대체될 수 있는지, 수요자나 거래자들에게 성과 등이 어느 정도 알려졌는지, 수요자나 거래자들의 혼동가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려해야 한다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2020다220607 판결 등 참조). 2) 이 사건 대국이나 그 기보가 ‘성과 등’에 해당하는지 여부 채권자의 주장이 명확하지는 않으나, 채권자는 이 사건 대국이나 그 기보(채권자가 제작한 전자기보 파일을 의미하는 것으로 보인다)가 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (파)목 소정의 ‘성과 등’에 해당한다는 취지로 주장하므로, 이에 관하여 살펴본다. 채권자가 약 65년간 국내 및 국제 각종 기전을 주최·주관하면서 이 사건 대국을 방송이나 온라인 동영상 등으로 중계해 온 사실, 채권자가 전문기사를 선발하여 이 사건 대국에 출전하게 하고 있는 사실은 위에서 본 바와 같고, 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 비추어 보면, 채권자는 제안서·계획서 및 수익 창출 효과 분석서 작성, 후원자 섭외, 개인 또는 팀 참가 요청, 운영계획 등의 과정을 거쳐 기전을 기획·유치하고, 개막식, 리그 운영, 폐막식 순으로 기전을 진행·운영·관리하면서 그 비용을 지출하고 있고, 이 사건 대국에 출전하게 되는 전문기사를 선발·양성 및 관리하기 위한 제도를 마련하여 시행하면서 그 비용을 지출하고 있으며, 채권자는 이 사건 대국의 기보를 제작하기 위하여 다수의 연구생이나 전문기사를 기록원으로 투입하고 기록원에게 기록비용을 지급하거나 기보 제작업체에 비용을 지급하는 등 기보 제작을 위해 많은 비용을 지출하고 있는 사실, 채권자가 제작하는 이 사건 대국의 전자기보 파일에는 대국의 명칭, 일시 및 상세정보, 참여 기사 정보뿐만 아니라 돌의 색깔, 착수 위치, 착수에 따른 예상 승률 및 인공지능에 의한 다음 수 예상, 해설 등의 정보와 함께 이용자가 빈 바둑판에 한 수 진행, 다섯 수 진행, 전체 진행 등 원하는 수만큼 진행할 수 있는 기능, 최신 수에 삼각형을 표시하는 기능 등을 구현할 수 있게 하는 정보가 포함되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 그러나 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 인정 사실만으로는 이 사건 대국이나 그 기보가 채권자의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등에 해당한다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 별다른 근거가 없다. 가) 이 사건 대국에 대하여 ① 바둑은 두 사람이 흑백의 바둑돌을 나누어 가지고 바둑판 위에 번갈아 하나씩 두어 가며 승부를 겨루는 놀이로서, 바둑의 대국은 바둑을 마주 대하여 하는 행위, 즉 바둑 참가자들에 의하여 행해지는 바둑 경기 그 자체를 의미한다. 바둑의 대국은 바둑판 위에 참가자들이 번갈아 바둑돌을 두는 행위가 본질적인 부분이고, 그 대국이 일어나는 시간이나 장소, 바둑판이나 바둑알과 같은 요소는 대국의 부수적인 부분일 뿐이다. 이 사건 대국 역시 채권자가 주최·주관하는 기전에서 행해지는 구체적·개별적인 바둑 경기 그 자체일 뿐이므로, 그 본질적인 부분은 프로기사 등 이 사건 대국 참가자들이 번갈아 바둑돌을 두는 행위에 있고, 주최·주관자나 이 사건 대국에 이르기까지의 일련의 과정들은 부수적인 부분이라고 봄이 타당하다. ② 이 사건 대국은 채권자가 주최·주관하는 기전에서 행해지는데, 채권자가 오랜 기간에 걸쳐 각종 기전을 주최·주관하는 등으로 인하여 그 명성을 획득하고, 이 사건 대국이 이루어질 수 있는 기전을 주최·주관하기 위하여 상당한 투자나 노력을 하였다고 하더라도 그와 같은 채권자의 명성이나 투자 및 노력이 직접 이 사건 대국 자체에 그대로 반영된다고 보기는 어렵다. 왜냐하면 이 사건 대국의 본질적인 부분은 그 대국 참가자들에 의해 행해지는 개별적인 착수행위의 집합에 있는 것이므로, 대국 참가자들의 명성이나 대국에서의 구체적·개별적인 착수행위를 제쳐두고 채권자의 명성이나 기전 주최·주관에 투입된 채권자의 투자나 노력으로 이 사건 대국이라는 결과물이 만들어졌다고 볼 수는 없다. ③ 채권자가 비용을 지출하여 전문기사를 선발·양성하고, 채권자 소속 전문기사가 이 사건 대국에 참가한다고 하더라도 이 사건 대국이 그 전문기사의 구체적·개별적인 착수행위로 구성되는 이상 이 사건 대국이 그 전문기사를 제쳐두고 곧바로 채권자의 성과로 귀속된다고 보기도 어렵다. 이 사건 대국이 채권자 소속 전문기사가 아닌 참가자들에 의하여 진행되는 경우에는 더더욱 이 사건 대국을 채권자의 성과 등으로 보기 어렵다. ④ 설령 이 사건 대국이 무형의 결과물로서 바둑 관련 일반 수요자들에 대한 고객흡인력을 갖는다고 하더라도 이는 이 사건 대국에 참가하는 바둑기사들의 명성이나 이들의 개별적인 전략·전술 및 착수행위로 인한 것으로 보일 뿐, 이러한 요소들과 관계없이 이 사건 대국이 이루어지는 기전을 주최·주관한 채권자의 명성이나 고객흡인력으로 인한 것이라고 단정할 만한 뚜렷한 사정들을 찾기 어렵다. ⑤ 결국 이 사건 대국이 갖게 되는 명성이나 경제적 가치, 이 사건 대국에 화체된 고객흡인력은 이 사건 대국의 참가자들이나 이들에 의해 이루어지는 구체적·개별적인 착수행위를 떠나 채권자의 명성이나 채권자가 기전의 주최·주관 및 소속 전문기사 선발·양성을 위해 투입한 투자나 노력으로 인한 것으로 볼 수는 없다(채권자는 2021. 8. 31. 자 준비서면에서, 이 사건 대국에 대한 저작권이 인정되어야 한다거나 이 사건 대국의 전술이나 기교 등이 보호되어야 한다는 취지로 주장하는 것은 아니라고 밝히고 있으므로 이에 관하여 더 나아가 살펴보지는 않는다. 다만 이 사건 대국에서 채권자 소속 전문기사 등 대국 참가자들이 행하는 바둑돌의 위치선정 자체는 참가자들이 대국에서 승리하기 위한 전략이나 아이디어에 해당하고, 이 사건 대국에는 참가자들의 의도와 관계없는 우연적 요소가 개입할 여지가 있으며, 이 사건 대국 자체가 갖는 명성 등을 쉽게 상정하기도 어려우므로, 채권자나 그 소속 전문기사가 이 사건 대국에 대한 저작권을 보유한다고 보기 어려울 뿐만 아니라 이 사건 대국에서 채권자 소속 전문기사들의 전술이나 기교 등이 채권자나 그 소속 전문기사의 ‘성과 등’에 해당한다고 단정하기도 어렵다). 나) 이 사건 대국의 기보에 대하여 ① 바둑의 기보(棋譜)는 바둑을 두어나간 기록, 즉 바둑에서 기사들이 둔 수를 순서대로 기입하여 그 결과를 기록한 것으로, 기존에는 바둑의 수 순서를 숫자로 표기한 종이기보가 이용되었으나 현재는 바둑의 수 순서를 전자적으로 구현하고 전자파일 형태로 저장한 전자기보가 널리 이용되고 있다. 채권자가 이 사건 대국에서 제작하는 전자기보도 본질적으로 위와 같은 전자기보의 일종이다. ② 전자기보를 포함하여 바둑의 기보 자체는 대국자가 행하는 착수의 과정을 일정한 방법으로 기록한 것이다. 이 사건 대국에 관하여 채권자가 제작하는 전자기보(SGF 파일)의 본질적인 부분 역시 이 사건 대국 그 자체를 정해진 방법으로 기록한 과거의 사실적인 정보이다. 이와 같은 정보는 다른 스포츠 경기의 기록과 마찬가지로 누구나 자유롭게 이용할 수 있는 ‘공공영역(public domain)’에 해당한다고 봄이 타당하다. 이와 같은 ‘역사적 과거의 사실’이 부정경쟁방지법에 의하여 ‘성과 등’으로 보호될 경우 표현의 자유나 관련 산업의 성장이 오히려 위축될 우려가 있다(채권자 스스로도 과거 사실의 기록으로서 기보에 관한 권리를 주장하는 것이 아니라 이 사건 대국에 관하여 채권자가 상당한 투자와 노력으로 제작한 전자기보를 ‘성과 등’으로 주장하고 있는 것으로 보인다). ③ 채권자가 이 사건 대국의 기보를 제작하는 데 필요한 비용을 지출하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 대국의 기보가 명성이나 경제적 가치, 고객흡인력 또는 관련 바둑 산업 분야에서 우월한 경쟁력을 갖게 되었다고 보기도 어렵다. ④ 채권자가 제작하는 전자기보에 일정한 기능들(기보 감상자가 원하는 수만큼 진행할 수 있도록 하여 마치 영상과 같이 재현되는 기능, 최신 수에 삼각형 표시를 하여 최신 수를 확인할 수 있는 기능, 다음 수를 예측할 수 있도록 하는 다음 수 맞히기 기능, 예상되는 다음 착점 위치를 표시해주는 힌트 기능 등)이 포함되어 있다고 하더라도 이러한 기능들은 전자기보에 부수적으로 구현된 부가기능에 해당한다고 볼 수 있을 뿐만 아니라, 채권자 외에 다른 전자기보 제작자들이나 바둑과 유사한 체스, 보드게임 등에서도 일반적으로 구현되는 통상적인 기능 이상의 것으로는 보이지 않는다. 가사 어느 정도 채권자의 투자와 노력으로 그와 같은 부가기능이 마련되었다고 하더라도 전자기보의 핵심적인 부분은 어디까지나 바둑의 수 순서를 기록한 경기기록으로서의 정보이므로, 위와 같은 부가기능으로 인하여 전자기보의 성격이 유의미하게 변경되어 경기기록으로서의 기보와 본질적으로 다른 새로운 성과물로서의 성질을 가진다고 평가하기 어렵다. ⑤ 위에서 본 바와 같이 채권자의 명성이나 채권자가 각종 기전을 주최·주관하기 위하여 투입한 투자나 노력이 직접 이 사건 대국 자체에 그대로 반영되었다고 볼 수 없는 이상, 이 사건 대국의 결과를 기록한 기보에 위와 같은 채권자의 명성이나 투자 및 노력이 직접 반영되었다고 볼 수도 없다. 3) 채무자가 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 채권자의 성과 등을 무단으로 사용하였는지 여부 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 기초 사실만으로는 채무자가 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 채권자의 성과 등을 무단으로 사용한 경우에 해당한다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 별다른 근거가 없다. ① 채무자는 ○○○에 회원으로 가입하여 ○○○ 플랫폼에 상시 게시되는 전자기보를 활용하거나 그 밖에 채권자 이외의 다른 온라인 바둑 서비스업체들이 제공하는 전자기보를 활용하여 바둑 해설 및 강의 동영상을 제작하는 것으로 보일 뿐, 채권자의 이 사건 대국 그 자체나 채권자의 이 사건 대국에 관한 중계 영상을 직접 이용하고 있지 않으므로, 채무자가 이 사건 대국에 관한 채권자의 중계에 관한 권한이나 그 밖의 권한을 직접 침해하는 것으로 보이지 않는다. ② 채권자는 ○○○ 등에 이 사건 대국의 전자기보 파일(SGF 파일)을 제공하고 있는데, ○○○ 등이 이용자들에게 제공하는 전자기보가 채권자의 전자기보 파일을 이용한다고 하더라도 채권자가 이용자들에게 제공하는 전자기보 그 자체와 동일하다고 보이지 않는다. 나아가 채권자는 ○○○ 등으로 하여금 이용자가 이 사건 대국의 기보와 전문기사의 초상사진 등 ‘콘텐트(content)’를 원하는 장소와 시간에 접근할 수 있도록 플랫폼에 상시 게시하는 서비스와 이 사건 대국을 기보 형식으로 실시간 송신하는 서비스 등을 제공하는 것을 허락하고 있는바, 채무자가 ○○○ 등이 제공하는 전자기보를 이용하는 것은 ○○○ 등에 대한 계약상 의무 위반의 문제는 별론으로 하고 적어도 채권자가 허락한 범위를 벗어난 행위로 보기는 어렵다. ③ 채무자는 채권자가 이용자들에게 제공하는 전자기보를 이용하는 것이 아니라 ○○○ 등이 제공하는 전자기보를 이용하고 있는 것으로 보이는바, 채권자가 제작하는 전자기보에 포함된 대국 수순의 기록 이외에 부수적인 기능들을 채무자가 이용하고 있는 것으로 단정하기도 어렵다. ④ 채무자는 이 사건 대국 등에 관하여 ○○○ 등을 통해 제공받은 전자기보를 활용하여 자신만의 독창적인 해설 및 강의를 더하여 동영상을 제작하고 있는바, 결과적으로 채무자가 이 사건 대국에 관한 채권자의 대국 수순의 기록을 이용하고 있다고 하더라도, 채무자가 제작한 동영상이 이 사건 대국 그 자체에 대한 중계라고 단정하기 어려울 뿐만 아니라 온라인 동영상 플랫폼 이용자들은 이 사건 대국이나 그 기보 자체가 아니라 채무자의 해설 및 강의를 보기 위하여 채무자의 동영상을 이용하는 것으로 보인다. 따라서 채권자가 성과 등이라고 주장하는 이 사건 대국이 관련 시장에서 채무자의 동영상으로 대체될 수 있다거나 수요자들이 이 사건 대국과 채무자의 동영상 서비스를 혼동할 가능성도 크지 않다. ⑤ 채무자가 이 사건 대국에 관하여 ○○○ 등이 제공하는 전자기보를 이용하여 바둑 해설 또는 강의 동영상을 제작한 후 동영상 공유 플랫폼에 게시하는 행위는 바둑 해설·강의의 다양화, 바둑에 대한 일반인들의 관심 유도, 바둑 저변 확대 등 결과적으로 채권자 등 바둑 관련 업체들이나 채권자 소속 기사들 전체의 공동 이익에도 기여할 수 있는 측면이 있다. 4) 소결 이 사건 대국이나 그 기보가 채권자의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등에 해당한다고 단정하기 어렵고, 채무자가 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 채권자의 성과 등을 무단으로 사용한 경우에 해당한다고 인정하기 어려우므로, 이 사건 가처분의 피보전권리를 인정할 수 없다. 나. 보전의 필요성 존부 이 사건 가처분이 인용될 경우 채무자는 본안소송에서 다투어 보기도 전에 현재 영위하고 있는 활동에 상당한 지장이 생겨 회복할 수 없는 큰 피해를 입게 될 우려가 큰 반면, 채권자는 향후 본안소송에서 채무자의 부정경쟁행위를 입증하여 손해배상을 통해 자신의 손해를 보전받을 수 있고, 달리 채권자에게 금전배상을 통해서는 회복할 수 없는 어떠한 손해가 발생할 것이라고 볼 만한 사정도 없어 보이므로, 채무자를 상대로 본안판결 전에 미리 가처분을 명하여야 할 급박한 보전의 필요성이 인정된다고 보기도 어렵다. 4. 결론 제1심결정은 정당하고, 이 사건 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 판사 설범식(재판장) 이준영 최성보

업무상과실치사

2021도12218

선고

대법원

형사

판결

[1] 업무상과실치사죄의 성립요건 [2] 형사재판에서 유죄를 인정하기 위한 증거의 증명력 정도

[1] 형법 제17조, 제268조 / [2] 형사소송법 제307조, 제308조

[1][2] 대법원 2017. 11. 9. 선고 2016도6066 판결 / [2] 대법원 2017. 8. 24. 선고 2017도7768 판결

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 지평 담당변호사 이춘원 외 2인 【원심판결】 제주지법 2021. 8. 26. 선고 2020노976 판결 【주 문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 제주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 관한 판단 가. 형법 제268조에서 정한 업무상과실치사죄는 업무상과실로 인하여 사람을 사망에 이르게 한 죄로서, 업무상과실이 존재하여야 함은 물론, 그 업무상과실과 사망 사이에 인과관계가 인정되어야 성립한다. 한편 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수 없다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2016도6066 판결 등 참조). 나. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, ① 연료수급과 메인엔진 피스톤 교체작업 동시 진행 중 이 사건 사고가 발생한 선박의 선장인 피고인 1의 업무상과실로, 메인엔진의 정비작업에 대해 회사에 구두보고만 하였을 뿐 구체적인 작업계획·기상상황 등을 알리지 않은 점, 항만에 묘박 중 주기관을 정지한 상태로 메인엔진 피스톤 교체작업을 하는 것에 대해 관계 항만 당국의 허가를 득하지 않은 채 연료수급과 메인엔진의 피스톤 교체작업을 동시에 진행한 점, 선원들의 경력과 근무 경험을 고려해 연료수급과 엔진 정비 등 위험 작업에 필요한 인력을 적절히 배치하여 안전사고를 미연에 방지하여야 할 의무를 위반하여 메인엔진 정비작업 경험이 부족한 피해자를 그 정비작업에 참여하도록 지시한 점을 인정하였고, ② 피고인 1의 이러한 업무상과실과 이 사건 사고 발생 사이의 상당인과관계를 인정하여 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 다. 그러나 원심판결 이유 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거에 따라 인정되는 아래의 사정을 종합하면, 피고인 1은 이 사건 사고가 발생한 작업과 관련하여 피해자를 직접 지휘·감독하였다거나 그 작업으로 인해 발생할 것으로 예상되는 위험을 예방하기 위하여 필요한 조치를 취하지 아니한 행위자에 해당한다고 보기 어렵고, 안전성이 확보되지 아니한 채 그 작업 과정에서 이루어지고 있다는 점을 알면서도 이를 방치하였다고 볼 수도 없는 이상, 공소사실에 기재된 바와 같은 업무상과실을 인정할 수 없으며, 설령 일련의 조치 과정에 관련 규정을 따르지 않은 잘못이 일부 있더라도 그러한 규정은 다른 선박의 항로 방해 위험성 등 외부적 위험이나 기상 악화 시 선박 자체의 작업 안전성 등의 목적을 달성하기 위하여 부과된 행정적 조치·의무에 관한 것이어서 이를 해태하였다고 하여 그에 관한 행정적인 책임을 넘어 형사상의 과실까지 당연히 인정된다고 단정할 수 없고, 나아가 위와 같은 일련의 조치 과정에서 인정된 사정과 이 사건 사고 사이의 상당인과관계에 대하여도 합리적인 의심의 여지 없이 확신을 가지게 할 정도로 증명이 이루어졌다고 보기도 어렵다. 1) 피고인 1은 메인엔진의 정비작업에 대해 회사에 구두보고를 거쳐 구두승인을 받았음이 분명한바, 구체적인 작업계획·기상상황 등은 사후에 서면보고 및 승인을 거치는 것이 절대적으로 금지되어 있었다고 볼 수 없다. 오히려 그 판시와 같이 선박의 안전운전 관련 규정상 일정한 경우 회사로부터 구두승인을 받아 조치를 취한 뒤 작업승인서를 제출하는 방식으로 승인절차를 처리할 수 있는데, 이러한 절차 진행을 예정한 것으로 보이는 이 사건 메인엔진 정비작업과 관련한 피고인 1의 조치가 당시의 구체적인 작업계획·기상상황 등에 비추어 부적절함에도 이를 무시하고 이루어진 것으로서 위법하다고 단정하기는 어려워 보인다. 2) 피고인 1이 관계 항만 당국의 허가를 득하지 않았으나, 이러한 허가 절차는 해상에서 다른 선박의 항로 방해 위험성 등 외부적 위험, 기상 악화 시 선박 자체의 작업 안전성 등을 대비한 것으로 보일 뿐 그러한 허가 절차를 생략하였다는 사정만으로 연료수급과 메인엔진의 피스톤 교체작업의 동시 진행이 절대적으로 허용되지 않는다거나, 그것이 이 사건 사고 발생의 원인이 되었다고는 볼 수는 없다. 3) 이 사건 사고 당시 작업은 이에 필요한 참여인원의 배정 등을 주관하고 직접 지휘한 피고인 2의 요청에 대해 피고인 1이 승인하여 이루어진 것일 뿐 피고인 1이 피해자를 메인엔진 정비작업에 참여하도록 지시하였다고 볼 수는 없다. 더욱이 피해자는 2급 기관사 면허 취득자로서, 이 사건 사고 이전에도 메인엔진 피스톤 분해조립 작업에 이미 몇 차례 참여한 경험이 있고, 그 당시 최소한 보조작업자로서도 그 참여가 제한·금지된다고 볼 만한 근거가 없는 상황에서, 선장으로서의 위와 같은 조치가 적법한 권한 또는 재량의 범위를 넘었다고 단정하기도 어렵다. 4) 이 사건 사고의 직접적인 원인은 피고인 2가 주관한 피스톤 교체작업 과정에서 피해자의 위치 등을 제대로 확인하지 않은 채 만연히 피스톤을 하강한 업무상과실일 수 있음은 별론으로 하고, 피고인 1의 위와 같은 조치와 이 사건 사고 사이에 직접적인 관련성이 있다고 보기도 어렵다. 라. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고인 1의 업무상과실로 인하여 피해자가 사망하였다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심의 판단에는 업무상과실 및 인과관계의 증명에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 피고인 2에 대한 판단 가. 상고이유에 관한 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인 2는 피스톤 교체작업을 총괄하는 기관장으로서 중량물인 피스톤을 챔버 내부로 내리는 작업을 이행하는 경우에 챔버 내부에 작업자 등이 있는지 육안 또는 복명복창 등의 방법으로 확인하여야 할 주의의무가 있었음에도 이를 확인하지 않은 채 만연히 피스톤을 하강한 업무상과실이 있고, 이러한 피고인 2의 업무상과실과 이 사건 사고 발생 사이에 직접적인 인과관계가 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 업무상과실 및 인과관계의 증명에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없고, 이에 관한 원심의 증거취사와 사실인정을 다투는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나. 직권 판단 원심은 피고인 2에 대한 공소사실이 피고인 1과의 공동범행에 해당한다고 보아 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그런데 앞서 살펴본 바와 같이, 원심판결 중 피고인 1에 대한 공소사실에 관하여 업무상과실 및 인과관계의 증명에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있는바, 원심이 피고인 1에 대한 공소사실이 유죄임을 전제로 피고인 2의 공소사실에 대하여 ‘형법 제268조, 제30조’를 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 부분은 과실범의 공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

임금등

2017다292343

선고

대법원

민사

판결

[1] 연령을 이유로 한 차별을 금지하고 있는 구 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 제4조의4 제1항이 강행규정인지 여부(적극) [2] 구 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 제4조의4 제1항에서 말하는 ‘합리적인 이유가 없는’ 경우의 의미 / 사업주가 근로자의 정년을 그대로 유지하면서 임금을 정년 전까지 일정 기간 삭감하는 형태의 이른바 ‘임금피크제’를 시행하는 경우, 연령을 이유로 한 차별에 합리적인 이유가 없어 그 조치가 무효인지 판단하는 기준 [3] 甲 연구원이 노동조합과 신인사제도를 시행하기로 합의한 후 기존의 정년 61세를 그대로 유지하면서 55세 이상 정규직 직원들을 대상으로 임금을 삭감하는 내용의 성과연급제를 시행하였는데, 甲 연구원의 근로자였던 乙이 위 성과연급제는 구 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률에 위반되어 무효라고 주장하면서 삭감된 임금 등의 지급을 구한 사안에서, 위 성과연급제는 연령을 이유로 임금 분야에서 乙을 차별하는 것으로 차별에 합리적인 이유가 있다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 구 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률(2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 고령자고용법’이라 한다) 제4조의4, 제4조의6 제1항, 제4조의7 제1항, 제23조의3 제2항, 제24조 제1항의 내용과 고용의 영역에서 나이를 이유로 한 차별을 금지하여 헌법상 평등권을 실질적으로 구현하려는 구 고령자고용법상 차별 금지 조항의 입법 취지를 고려하면, 구 고령자고용법 제4조의4 제1항은 강행규정에 해당한다. 따라서 단체협약, 취업규칙 또는 근로계약에서 이에 반하는 내용을 정한 조항은 무효이다. [2] 연령을 이유로 한 차별을 금지하고 있는 구 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률(2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것) 제4조의4 제1항에서 말하는 ‘합리적인 이유가 없는’ 경우란 연령에 따라 근로자를 다르게 처우할 필요성이 인정되지 아니하거나 달리 처우하는 경우에도 그 방법·정도 등이 적정하지 아니한 경우를 말한다. 사업주가 근로자의 정년을 그대로 유지하면서 임금을 정년 전까지 일정 기간 삭감하는 형태의 이른바 ‘임금피크제’를 시행하는 경우 연령을 이유로 한 차별에 합리적인 이유가 없어 그 조치가 무효인지는 임금피크제 도입 목적의 타당성, 대상 근로자들이 입는 불이익의 정도, 임금 삭감에 대한 대상 조치의 도입 여부 및 그 적정성, 임금피크제로 감액된 재원이 임금피크제 도입의 본래 목적을 위하여 사용되었는지 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. [3] 甲 연구원이 노동조합과 신인사제도를 시행하기로 합의한 후 기존의 정년 61세를 그대로 유지하면서 55세 이상 정규직 직원들을 대상으로 임금을 삭감하는 내용의 성과연급제를 시행하였는데, 甲 연구원의 근로자였던 乙이 위 성과연급제는 구 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률(2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것)에 위반되어 무효라고 주장하면서 삭감된 임금 등의 지급을 구한 사안에서, 위 성과연급제는 인건비 부담을 완화하고 실적 달성률을 높이기 위한 목적으로 도입되었으나 위와 같은 목적을 55세 이상 정규직 직원들만을 대상으로 한 임금 삭감 조치를 정당화할 만한 사유로 보기 어려운 점, 성과연급제로 인하여 乙은 임금이 일시에 대폭 하락하는 불이익을 입었고, 그 불이익에 대한 대상조치가 강구되지 않은 점, 성과연급제를 전후하여 乙에게 부여된 목표 수준이나 업무의 내용에 차이가 있었다고 보이지 않는 점 등을 종합하면, 위 성과연급제는 연령을 이유로 임금 분야에서 乙을 차별하는 것으로 차별에 합리적인 이유가 있다고 볼 수 없다고 한 사례.

[1] 구 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률(2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것) 제4조의4, 제4조의6 제1항, 제4조의7 제1항, 제23조의3 제2항, 제24조 제1항 / [2] 구 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률(2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것) 제4조의4 제1항 / [3] 구 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률(2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것) 제4조의4 제1항 제2호

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 산경 담당변호사 김선종 외 1인) 【피고, 상고인】 ○○○○○○연구원(변경 전 명칭: △△△△연구원) (소송대리인 법무법인(유한) 정률 담당변호사 박근후 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2017. 11. 15. 선고 2016나2090173 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위와 쟁점 가. 사건의 경위 1) 피고는 2008. 6. 10. 전국공공연구노동조합 △△△△연구원지부(이하 ‘이 사건 노동조합’이라 한다)와 신인사제도를 시행하기로 합의하였다(이하 ‘이 사건 합의’라 한다). 신인사제도의 내용은 승진·승급 방식을 변경하고 성과연급제를 도입하며 명예퇴직제를 시행한다는 것이었다. 피고는 이 사건 합의에 따라 2008. 6. 무렵 ‘성과연급제 운영요령’을 만들어 2009. 1. 1.부터 시행하였고, 2009. 1. 1. 인사평가 기준에 관한 성과연급제 운영기준을 만들어 같은 날부터 시행하였다. 피고는 2013. 1. 1. ‘성과연급제 운영요령’을 ‘임금피크제 운영요령’으로 대체하였다(이하 피고의 성과연급제와 임금피크제를 ‘이 사건 성과연급제’라 한다). 2) 피고 정규직 직원들의 직급은 원, 전임, 선임, 책임 및 수석의 5단계로 나누어지고, 각 직급별로 역량등급이 세분화되어 선임 직급은 1에서 21등급, 책임 직급은 1에서 23등급, 수석 직급은 1에서 33등급으로 구분되어 있다. 직원들은 직급별 역량등급에 따라 정해지는 기준연급과 평가 결과 등에 따라 정해지는 변동연급을 지급받게 된다. 3) 이 사건 성과연급제는 피고의 만 55세 이상 정규직 직원들에게만 적용되는 것으로서, 그 핵심적인 내용은 직원들이 만 55세 이상이 되면 그 이전까지의 직급과 역량등급과 무관하게 2009년부터는 선임 14 역량등급, 2013년부터는 책임 2 역량등급을 적용하여 기준연급을 지급하도록 하는 것이다. 그 밖에 성과 평가 결과에 따른 변동연급의 비율이 기존과 비교해 일부 조정되었다. 4) 원고는 이 사건 성과연급제가 구 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」(2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 고령자고용법’이라 한다)에 위반되어 무효라고 주장하면서, 이 사건 성과연급제가 시행되지 않은 경우 원고가 받을 수 있었던 임금 등과 이미 지급받은 임금 등의 차액을 구하는 소를 제기하였다. 나. 쟁점 이 사건 쟁점은 ① 구 고령자고용법 제4조의4 제1항 제2호의 규정이 강행규정인지(상고이유 제1점)와 ② 이 사건 성과연급제가 구 고령자고용법 제4조의4 제1항 제2호에서 금지하고 있는 연령을 이유로 한 합리적인 이유 없는 차별에 해당하는지 여부(상고이유 제2점, 제3점)이다. 2. 상고이유 제1점에 대하여 가. 2008. 3. 21. 법률 제8962호로 개정된 구 고령자고용법은 제4조의4를 신설하여 제1항에서 ‘사업주는 모집·채용(제1호), 임금, 임금 외의 금품 지급 및 복리후생(제2호), 교육·훈련(제3호), 배치·전보·승진(제4호), 퇴직·해고(제5호) 분야에서 합리적인 이유 없이 연령을 이유로 근로자 또는 근로자가 되려는 자를 차별하여서는 아니 된다.’라고 규정하고, 제2항에서 "제1항을 적용할 때 합리적인 이유 없이 연령 외의 기준을 적용하여 특정 연령집단에 특히 불리한 결과를 초래하는 경우에는 연령차별로 본다."라고 규정하고 있다. 연령차별을 당한 사람은 국가인권위원회법 제30조에 따라 국가인권위원회에 그 내용을 진정할 수 있다(제4조의6 제1항). 국가인권위원회로부터 구제조치 등의 권고를 받은 사업주가 정당한 사유 없이 권고를 이행하지 아니하는 등 일정한 경우에 고용노동부장관은 해당 사업주에게 시정명령을 할 수 있고(제4조의7 제1항), 시정명령을 정당한 사유 없이 이행하지 아니하는 자에게는 3천만 원 이하의 과태료를 부과한다(제24조 제1항). 한편 모집·채용에서 합리적인 이유 없이 연령을 이유로 차별한 사업주는 500만 원 이하의 벌금에 처한다(제23조의3 제2항). 이와 같은 규정들의 내용과 고용의 영역에서 나이를 이유로 한 차별을 금지하여 헌법상 평등권을 실질적으로 구현하려는 구 고령자고용법상 차별 금지 조항의 입법 취지를 고려하면, 구 고령자고용법 제4조의4 제1항은 강행규정에 해당한다. 따라서 단체협약, 취업규칙 또는 근로계약에서 이에 반하는 내용을 정한 조항은 무효이다. 나. 원심은 같은 취지에서 구 고령자고용법 제4조의4 제1항을 위반하여 합리적인 이유 없이 제2호의 영역에서 연령을 이유로 차별을 하는 내용의 취업규칙은 구 고령자고용법을 위반하여 효력이 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 구 고령자고용법의 강행규정성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 상고이유 제2점, 제3점에 대하여 가. 연령을 이유로 한 차별을 금지하고 있는 구 고령자고용법 제4조의4 제1항에서 말하는 ‘합리적인 이유가 없는’ 경우란 연령에 따라 근로자를 다르게 처우할 필요성이 인정되지 아니하거나 달리 처우하는 경우에도 그 방법·정도 등이 적정하지 아니한 경우를 말한다. 사업주가 근로자의 정년을 그대로 유지하면서 임금을 정년 전까지 일정 기간 삭감하는 형태의 이른바 ‘임금피크제’를 시행하는 경우 연령을 이유로 한 차별에 합리적인 이유가 없어 그 조치가 무효인지 여부는 임금피크제 도입 목적의 타당성, 대상 근로자들이 입는 불이익의 정도, 임금 삭감에 대한 대상 조치의 도입 여부 및 그 적정성, 임금피크제로 감액된 재원이 임금피크제 도입의 본래 목적을 위하여 사용되었는지 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 나. 원심판결의 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 이 사건 성과연급제는 기존의 정년 61세를 그대로 유지하면서 55세 이상의 근로자를 대상으로 임금을 조정하는 내용으로서 경영혁신과 경영효율을 높이기 위한 목적으로 도입되었다. 2) 이 사건 성과연급제가 도입됨에 따라 2011. 1. 1.부터 2013. 3. 31.까지는 수석 5 역량등급 이상, 2013. 4. 1.부터는 수석 8 역량등급 이상인 55세 이상 정규직 직원들의 급여가 성과와 관계없이 삭감되게 되었다. 따라서 이 사건 성과연급제로 인해 피고의 정규직 직원들은 만 55세 이상이 되면 연령을 이유로 불이익을 받게 된다. 3) 원고(생년월일 생략)의 경우 수석 20 역량등급이었다가 만 55세가 된 다음 해인 2011. 4.부터 이 사건 성과연급제를 적용받게 되면서 역량등급만을 기준으로 보면 약 50등급이 일시에 하락한 것과 같은 결과가 되었다. 그리고 이 사건 성과연급제의 시행에 따라 선임 14 역량등급이 적용되어 2011년의 경우 성과 평가 결과가 S등급일 경우에는 월 급여가 약 93만 원 감소하고, D등급일 경우에는 월 급여가 약 283만 원이 감소하게 되었다. 4) 피고가 제출한 자료에 따르면, 51세 이상 55세 미만 정규직 직원들의 수주 목표 대비 실적 달성률이 55세 이상 정규직 직원들에 비하여 떨어지는 것으로 보인다. 5) 명예퇴직제도는 이 사건 성과연급제가 도입되기 전부터 인사급여규정에서 정하고 있던 것이었는데 이 사건 성과연급제 시행과 함께 상시적인제도로서 시행되었다. 6) 이 사건 성과연급제 시행에 따라 55세 이상 근로자의 업무 내용이 변경되지는 않았다. 연구직의 경우 이 사건 성과연급제 시행에 따라 피고가 실제로 이 사건 성과연급제 대상 근로자의 목표 수준을 낮게 설정하고 그에 따라 평가를 하였는지에 관하여 이를 확인할 만한 자료가 없다. 원고와 같은 행정직의 경우 이 사건 성과연급제 시행에 따라 구체적으로 목표 수준이 어떻게 낮게 설정되어 업무량이 감소한다는 것인지를 알 수 있는 자료가 없다. 다. 위와 같은 사실관계에 나타난 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 성과연급제는 연령을 이유로 임금 분야에서 원고를 차별하는 것으로 그 차별에 합리적인 이유가 있다고 볼 수 없다. 1) 이 사건 성과연급제는 피고의 인건비 부담을 완화하고 실적 달성률을 높이기 위한 목적으로 도입된 것으로 보인다. 피고의 주장에 따르더라도 51세 이상 55세 미만 정규직 직원들의 수주 목표 대비 실적 달성률이 55세 이상 정규직 직원들에 비하여 떨어진다는 것이어서, 위와 같은 목적을 55세 이상 정규직 직원들만을 대상으로 한 임금 삭감 조치를 정당화할 만한 사유로 보기 어렵다. 2) 이 사건 성과연급제로 인하여 원고는 임금이 일시에 대폭 하락하는 불이익을 입었고, 그 불이익에 대한 대상조치가 강구되지 않았다. 피고가 대상조치라고 주장하는 명예퇴직제도는 근로자의 조기 퇴직을 장려하는 것으로서 근로를 계속하는 근로자에 대하여는 불이익을 보전하는 대상조치로 볼 수도 없다. 3) 이 사건 성과연급제를 전후하여 원고에게 부여된 목표 수준이나 업무의 내용에 차이가 있었다고 보이지 아니한다. 라. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 연령차별의 합리적인 이유에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

장해등급결정처분취소

2022두33385

선고

대법원

일반행정

판결

진폐보상연금의 수급권자가 사망한 후 그 유족이 이미 결정된 진폐장해등급과 다른 진폐장해등급에 해당됨을 전제로 이에 따른 진폐유족연금을 청구하는 경우, 망인이 사망하기 전 진폐판정절차를 거치지 않았다는 사정만으로 이를 거부할 수 있는지 여부(소극) 및 이때 유족이 주장하는 진폐장해등급의 해당 여부를 심사하는 방법

산업재해보상보험법은 진폐근로자가 진폐요양급여 또는 진폐보상연금 등을 청구하는 경우에 그 지급 여부, 진폐의 진단, 진폐심사회의, 진폐판정 등에 관하여 명문의 규정을 두었으나(제91조의5 내지 제91조의9), 진폐로 사망한 진폐근로자의 유족이 진폐유족연금을 청구하는 경우에 진폐판정절차에 관하여는 별다른 정함이 없다. 그러나 진폐보상연금의 수급권자가 사망한 후 그 유족이 이미 결정된 진폐장해등급과 다른 진폐장해등급에 해당됨을 전제로 이에 따른 진폐유족연금을 청구하는 경우에는, 망인이 사망하기 전 진폐판정절차를 거치지 않았다는 사정만으로 이를 거부할 수는 없고, 그와 같은 법령상의 진폐판정절차를 거치지 않은 사유와 경위 등을 참작하여 제출된 자료를 기초로 유족이 주장하는 진폐장해등급의 해당 여부를 심사하여야 한다.

산업재해보상보험법 제91조의5, 제91조의6, 제91조의7, 제91조의8, 제91조의9

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 더보상 담당변호사 안혜진) 【피고, 상고인】 근로복지공단 【원심판결】 서울고법 2022. 1. 12. 선고 2021누54288 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 산업재해보상보험법은 진폐근로자가 진폐요양급여 또는 진폐보상연금 등을 청구하는 경우에 그 지급 여부, 진폐의 진단, 진폐심사회의, 진폐판정 등에 관하여 명문의 규정을 두었으나(제91조의5 내지 제91조의9), 진폐로 사망한 진폐근로자의 유족이 진폐유족연금을 청구하는 경우에 진폐판정절차에 관하여는 별다른 정함이 없다. 그러나 진폐보상연금의 수급권자가 사망한 후 그 유족이 이미 결정된 진폐장해등급과 다른 진폐장해등급에 해당됨을 전제로 이에 따른 진폐유족연금을 청구하는 경우에는, 망인이 사망하기 전 진폐판정절차를 거치지 않았다는 사정만으로 이를 거부할 수는 없고, 그와 같은 법령상의 진폐판정절차를 거치지 않은 사유와 경위 등을 참작하여 제출된 자료를 기초로 유족이 주장하는 진폐장해등급의 해당 여부를 심사하여야 한다. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 생전에 망인이 진폐판정을 위한 진단이 종료된 날로부터 1년이 지나 다시 산업재해보상보험법상의 진폐요양급여 등을 청구하여 진폐판정절차를 밟을 수 있었음에도 이를 거치지 않았다는 사유만으로 유족의 진폐재해위로금·진폐유족연금 추가지급 신청에 따른 진폐장해등급 재판정을 거부할 수는 없다고 보아 이 사건 처분을 취소한 제1심의 판단을 유지하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 진폐판정절차의 기속성 및 그 적용에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

이혼등[원고가 남편인 피고를 상대로 민법 제840조 제1호(배우자의 부정한 행위), 제2호(악의의 유기), 제6호(혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유)를 주장하면서 이혼, 위자료, 재산분할 등을 청구한 사안]

2021므15480

선고

대법원

가사

판결

[1] 민법 제840조 제6호에서 정한 이혼사유인 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’의 의미 및 판단 기준 / 부부의 혼인관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄되었다고 인정되는 경우, 이혼 청구를 받아들여야 하는지 여부(원칙적 적극) [2] 甲과 乙은 혼인신고를 마친 부부로 乙이 해외 사업을 추진하면서 필리핀과 태국을 자주 드나들었고 상당 기간 해외에 체류하다가 귀국하였는데, 甲이 위 기간에 성병에 감염되자, 乙 때문에 감염된 것이라 의심하게 되었으며, 그 후로 乙이 해외 체류를 빈번하게 하면서도 생활비를 거의 지급하지 않아 甲이 홀로 자녀들의 양육비와 생활비를 책임지게 되었고, 이에 甲이 乙을 상대로 이혼 등을 구한 사안에서, 제반 사정 등에 비추어, 甲과 乙의 혼인관계는 乙의 책임 있는 사유로 인하여 애정과 신뢰가 상실되어 회복할 수 없을 정도로 파탄되었다고 볼 여지가 충분한데도, 이와 달리 본 원심판결에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 혼인은 일생의 공동생활을 목적으로 하여 부부의 실체를 이루는 신분상 계약으로서, 그 본질은 애정과 신뢰에 바탕을 둔 인격적 결합에 있다. 부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 할 의무가 있는데(민법 제826조 제1항), 이는 혼인의 본질이 요청하는 바로서, 혼인생활을 하면서 부부는 애정과 신의 및 인내로써 상대방을 이해하고 보호하여 혼인생활의 유지를 위한 최선의 노력을 기울여야 한다. 민법 제840조 제6호에서 정한 이혼사유인 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’란 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말한다. 이를 판단할 때에는 혼인계속의사의 유무, 파탄의 원인에 관한 당사자의 책임 유무, 혼인생활의 기간, 자녀의 유무, 당사자의 연령, 이혼 후의 생활보장 등 혼인관계에 관한 여러 사정을 두루 고려하여야 하고, 이러한 사정을 고려하여 부부의 혼인관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄되었다고 인정된다면 파탄의 원인에 대한 원고의 책임이 피고의 책임보다 더 무겁다고 인정되지 않는 한 이혼 청구를 받아들여야 한다. [2] 甲과 乙은 혼인신고를 마친 부부로 乙이 해외 사업을 추진하면서 필리핀과 태국을 자주 드나들었고 상당 기간 해외에 체류하다가 귀국하였는데, 甲이 위 기간에 성병에 감염되자, 乙 때문에 감염된 것이라 의심하게 되었으며, 그 후로 乙이 해외 체류를 빈번하게 하면서도 생활비를 거의 지급하지 않아 甲이 홀로 자녀들의 양육비와 생활비를 책임지게 되었고, 이에 甲이 乙을 상대로 이혼 등을 구한 사안에서, 甲이 성병에 감염되어 치료를 받았고, 乙 때문에 성병에 감염된 것으로 의심하였는데, 乙의 부정한 행위가 증명되지는 않았다고 하더라도 위 사정은 甲과 乙의 혼인관계의 바탕이 되는 신뢰가 훼손될 수 있는 사정에 해당하고, 현재까지도 그 사정이 혼인관계에 영향을 미치고 있는지 살펴볼 필요가 있는 점, 乙로부터 해외 사업에 관한 구체적인 내용을 듣지 못한 甲으로서는 乙을 신뢰하기 어려웠던 것으로 보이고, 해외 체류 사유에 관한 심리를 통하여 乙이 가정을 소홀히 하면서까지 장기간 해외에 체류한 것이 정당화될 수 있는지 살펴볼 필요가 있는 점, 乙이 甲에게 생활비를 제대로 지급하지 않고 가정을 소홀히 한 탓으로 甲은 홀로 생활비를 책임지면서 자녀들의 육아와 가사 및 직장생활을 하여야만 했던 반면, 乙은 장기간 가정을 등한시하면서 경제적인 지원이나 자녀들에 대한 보호, 양육 등의 공동책임에서 완전히 벗어나 있었는데, 乙의 이러한 행위가 악의로 甲과 자녀들을 유기한 것까지는 아니더라도 부모의 의무인 자녀에 대한 양육의무를 성실히 이행하지 않는 것에 해당하는바, 이러한 사정은 甲이 乙에 대한 신뢰를 갖지 못하게 하고 지속적으로 혼인관계를 유지할 수 없다는 생각을 갖게 하기에 충분한 점 등에 비추어, 甲과 乙의 혼인관계는 乙의 책임 있는 사유로 인하여 애정과 신뢰가 상실되어 회복할 수 없을 정도로 파탄되었다고 볼 여지가 충분한데도, 이와 달리 본 원심판결에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제826조 제1항, 제840조 제6호 / [2] 민법 제826조 제1항, 제840조 제6호, 민사소송법 제202조, 제423조

[1] 대법원 1991. 7. 9. 선고 90므1067 판결(공1991, 2158), 대법원 2015. 9. 15. 선고 2013므568 전원합의체 판결(공2015하, 1601), 대법원 2021. 8. 19. 선고 2021므12108 판결(공2021하, 1721)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 등정 담당변호사 길명철 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 해람 담당변호사 박지혜 외 2인) 【사건본인】 사건본인 1 외 1인 【원심판결】 수원가법 2021. 9. 16. 선고 2020르1504 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원가정법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 혼인은 일생의 공동생활을 목적으로 하여 부부의 실체를 이루는 신분상 계약으로서, 그 본질은 애정과 신뢰에 바탕을 둔 인격적 결합에 있다. 부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 할 의무가 있는데(민법 제826조 제1항), 이는 혼인의 본질이 요청하는 바로서, 혼인생활을 하면서 부부는 애정과 신의 및 인내로써 상대방을 이해하고 보호하여 혼인생활의 유지를 위한 최선의 노력을 기울여야 한다(대법원 2015. 9. 15. 선고 2013므568 전원합의체 판결 참조). 나. 민법 제840조 제6호에서 정한 이혼사유인 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’란 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말한다. 이를 판단할 때에는 혼인계속의사의 유무, 파탄의 원인에 관한 당사자의 책임 유무, 혼인생활의 기간, 자녀의 유무, 당사자의 연령, 이혼 후의 생활보장 등 혼인관계에 관한 여러 사정을 두루 고려하여야 하고, 이러한 사정을 고려하여 부부의 혼인관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄되었다고 인정된다면 파탄의 원인에 대한 원고의 책임이 피고의 책임보다 더 무겁다고 인정되지 않는 한 이혼 청구를 받아들여야 한다(대법원 1991. 7. 9. 선고 90므1067 판결, 대법원 2021. 8. 19. 선고 2021므12108 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고와 피고는 (연월일 생략) 혼인신고를 마친 부부이고, 미성년 딸인 사건본인들을 두고 있다. 나. 원고와 피고는 혼인신고 당시 같은 회사에서 근무하였는데, 피고는 2013. 3.경 퇴사 후 필리핀, 태국 등지에서 해외 사업을 추진하였다가 사업 실패 후인 2014. 4.경 다른 회사에 입사하였고, 2017. 11.경부터 현재까지 소외 회사에서 근무하고 있다. 다. 원고는 2011. 6. 27. ‘(병명 1 생략)’, 2012. 9. 16. ‘(병명 2 생략)’ 각 진단을 받아 치료를 받았다. 그런데 그 기간이 피고의 해외 체류기간과 겹치는데다가, 원고가 첫 번째 진단 직전 유산하고 두 번째 진단 직후 사건본인 2를 임신하는 등의 이유로 원고는 피고 때문에 성병에 감염된 것으로 의심하게 되었다. 라. 피고는 해외 사업을 추진하던 기간을 전후로 하여 2011년부터 이 사건 소제기 전까지 필리핀과 태국을 자주 드나들었고, 상당 기간 해외에 머물렀다. 피고는 2011년 13회 101일, 2012년 11회 69일, 2013년 7회 229일, 2014년 6회 44일, 2015년 14회 85일, 2016년 17회 112일, 2017년 10회 145일을 해외에 머물렀는데, 위 횟수와 기간은 피고가 해외 사업을 추진하던 2013년을 제외하고도 지나치게 많고, 피고는 원고에게 해외 체류 사유 및 사업진행 상황에 관하여 제대로 설명하지 않았다. 마. 또한 피고는 위와 같이 해외 체류를 빈번하게 하면서도 원고와 함께 다니던 회사를 퇴직한 후로는 생활비를 거의 지급하지 않았다. 2015년에는 200만 원, 2016년에는 1,760만 원, 2017년에는 100만 원 정도를 지급하였다. 원고는 위 기간 동안 홀로 사건본인들의 양육비와 생활비를 책임지면서 가사와 육아 및 직장생활을 병행하였다. 특히 피고는 사업과 관계없이 필리핀으로 골프여행을 다녀온 적이 있음을 스스로 인정하고 있는데, 2013. 3. 30. 출국하였다가 2013. 7. 30. 귀국하였고, 다시 2013. 8. 8. 출국하였다가 2013. 10. 1. 귀국하는 등 원고가 사건본인 2를 출산한 2013. 7. 18. 전후로도 원고 및 사건본인들과 함께 있지 않았다. 바. 원고는 위와 같은 문제로 피고에게 상당한 불만을 가지고 있었다. 원고는 이 사건 소제기 이전 피고에게 가족을 위하여 함께 생활할 것을 요청하였던 것으로 보이는데, 그 요청에도 피고의 태도가 바뀌지 않자 이 사건 소제기 이후 피고와의 혼인관계를 유지할 의사가 없음을 명백히 밝히고, 원심 계속 중인 2020. 8. 27. 사건본인들을 데리고 집을 나와 현재까지 피고와 별거하고 있다. 이후 피고는 문자메시지 등을 통하여 원고에게 원고와의 혼인관계 유지를 위하여 노력하겠으니 용서하여 달라고 부탁하였을 뿐, 그 밖의 노력을 한 사정은 보이지 않는다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고와 피고의 혼인관계는 피고의 책임 있는 사유로 인하여 애정과 신뢰가 상실되어 회복할 수 없을 정도로 파탄되었다고 볼 여지가 충분하므로, 원심으로서는 원고가 주장하는 사유가 혼인파탄의 원인이 되었고, 그 책임이 피고에게 있는지에 관하여 심리·판단하였어야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 가. 원고는 2011년과 2012년 성병에 감염되어 치료를 받았고, 피고 때문에 성병에 감염된 것으로 의심하였다. 비록 피고의 부정한 행위가 증명되지는 않았다고 하더라도 당시 원고의 건강 및 가정상황에 비추어 보면 위 사정은 원고와 피고의 혼인관계의 바탕이 되는 신뢰가 훼손될 수 있는 사정에 해당하고, 현재까지도 그 사정이 혼인관계에 영향을 미치고 있는지 살펴볼 필요가 있다. 나. 피고는 해외 사업을 추진하기 전부터 잦은 출국으로 해외에 체류한 기간이 길었고, 그 사정은 피고가 추진하던 사업을 접고 다시 회사에 입사한 이후로도 지속되었으며, 피고로부터 해외 사업에 관한 구체적인 내용을 듣지 못한 원고로서는 피고를 신뢰하기 어려웠던 것으로 보인다. 아울러 피고의 잦은 해외 체류가 해외 사업을 위하여 불가피한 것이었다고 인정할 자료가 부족하고, 해외 사업과 무관한 골프여행 등의 외유도 포함된 것으로 보이므로, 해외 체류 사유에 관한 심리를 통하여 피고가 가정을 소홀히 하면서까지 장기간 해외에 체류한 것이 정당화될 수 있는지 살펴볼 필요가 있다. 다. 부부의 동거·부양 및 협조의무는 부부관계가 정신적·육체적·경제적 협동체라는 점에서 나오는 본질적인 의무이다. 특히 부모가 자녀에 대하여 가지는 양육을 포함한 친권은 부모의 권리이자 의무이므로(대법원 1993. 3. 4. 자 93스3 결정 참조), 부부가 자녀를 갖게 되면 함께 자녀를 보호하고 교양할 의무가 있다(민법 제913조). 친권자 및 양육자로서의 부모의 자녀에 대한 양육의무는 단순히 비용을 부담하는 것에 그치는 것이 아니라 자녀의 최선의 복리를 위한 실질적 보호·교양의무를 의미하는 것이고, 부부는 협의에 따라 분담된 부모로서의 역할을 다하여야 자녀에 대한 양육의무를 이행하였다고 할 수 있다. 이때 부부 중 어느 일방이 자녀에 대한 양육의무를 소홀히 함으로써 다른 일방이 전적으로 자녀를 양육하는 것은 혼인생활에서의 양성평등의 원칙 및 자녀의 복리의 관점에서 허용될 수 없다. 이 사건에 관하여 보건대, 피고가 원고에게 생활비를 제대로 지급하지 않고 가정을 소홀히 한 탓으로 원고는 홀로 생활비를 책임지면서 사건본인들에 대한 육아와 가사 및 직장생활을 하여야만 했던 반면, 피고는 장기간 가정을 등한시하면서 경제적인 지원이나 사건본인들에 대한 보호, 양육 등의 공동책임에서 완전히 벗어나 있었다. 피고의 이러한 행위가 악의로 원고와 사건본인들을 유기한 것까지는 아니더라도 부모의 의무인 자녀에 대한 양육의무를 성실히 이행하지 않는 것에 해당하는바, 이러한 사정은 원고로 하여금 피고에 대한 신뢰를 갖지 못하게 하고 지속적으로 혼인관계를 유지할 수 없다는 생각을 갖게 하기에 충분하다. 라. 한편 원고가 가정을 소홀히 하거나 피고와의 혼인관계를 훼손할 만한 행동을 하였다는 사정은 기록상 찾아볼 수 없고, 피고도 원고와의 이혼을 원하지 않는다고만 하고 있을 뿐 원고의 책임 있는 사유로 혼인관계 유지가 어렵다는 주장을 하고 있지 않다. 나아가 피고는 이 사건 소송 계속 중 남편과 아버지로서의 역할을 다하겠다고 다짐하였는데도 원고로부터 신뢰를 회복하기 위한 구체적 노력을 기울이고 있지 않다. 반면 원고는 이 사건 소제기 이후 현재까지 피고와의 이혼을 일관되게 원하고 있고, 제1심에서 혼인관계가 파탄에 이르지 않았다는 이유로 원고의 청구가 기각되자 사건본인들과 함께 거주지에서 이사하여 피고와의 별거를 선택하면서 원고와 사건본인들 및 피고 사이에 왕래가 없는 것으로 보인다. 마. 따라서 원심으로서는, 원고와 피고의 혼인기간, 피고가 잦은 해외 체류를 하면서 원고 및 사건본인들을 유기에 가까운 방치에 이르게 한 데 대한 정당한 사유가 있는지, 그에 대하여 원고와의 합의나 양해가 있었는지, 피고의 혼인 유지 의사에 따른 노력과 태도 등을 살펴 원고와 피고의 혼인생활이 회복할 수 없을 정도로 파탄되었는지를 살펴보았어야 한다. 4. 그런데도 원심은 원고가 제출한 증거들만으로는 원고와 피고의 혼인관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄에 이르렀다고 단정하기 어렵고, 다시 원만한 부부관계를 되찾을 여지가 있다고 보아 원고의 청구를 모두 기각하였다. 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 민법 제840조 제6호에서 정한 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

사기미수

2022도1227

선고

대법원

형사

판결

[1] 소송사기를 인정할 때 유의할 사항 / 소송사기가 성립하기 위한 요건 [2] 甲은 乙에 대한 손해배상채권에 기하여 피고인을 상대로 ‘피고인이 乙로부터 부동산을 매수한 것은 사해행위에 해당한다.’는 이유로 사해행위취소소송을 제기하여 제1심에서 승소판결을 받고, 피고인은 이에 대해 추완항소를 제기하였는데, 피고인은 선행 사해행위취소소송을 제기한 채권자 丙과의 사이에 성립한 조정 결과에 따른 가액배상금의 변제를 완료하였으므로 이를 사해행위 대상 부동산의 담보가치에서 공제하여야 한다고 주장하며 해당 금융거래내역을 증거로 제출하였으나, 사실은 미리 丙으로부터 송금받은 금원을 거의 그대로 재송금한 거래내역에 불과하여 실제 채무변제가 완료되지는 않았고, 피고인의 항소는 기각된 사안에서, 피고인이 허위 주장 및 증거 제출의 고의로 사기죄의 실행에 착수하였다고 본 원심판단에 소송사기에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 범행을 인정한 경우 외에는 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안 된다. 그리고 소송사기가 성립하기 위하여는 주장하는 채권이 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채권이 존재하지 않는 사실을 잘 알면서도 허위의 주장과 증명으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 하고, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿는 등의 행위로는 사기죄를 구성하지 않는다. [2] 甲은 乙에 대한 손해배상채권에 기하여 피고인을 상대로 ‘피고인이 乙로부터 부동산을 매수한 것은 사해행위에 해당한다.’는 이유로 사해행위취소소송을 제기하여 제1심에서 승소판결을 받고, 피고인은 이에 대해 추완항소를 제기하였는데, 피고인은 선행 사해행위취소소송을 제기한 채권자 丙과의 사이에 성립한 조정 결과에 따른 가액배상금의 변제를 완료하였으므로 이를 사해행위 대상 부동산의 담보가치에서 공제하여야 한다고 주장하며 해당 금융거래내역을 증거로 제출하였으나, 사실은 미리 丙으로부터 송금받은 금원을 거의 그대로 재송금한 거래내역에 불과하여 실제 채무변제가 완료되지는 않았고, 피고인의 항소는 기각된 사안에서, 제반 사정을 종합하면 피고인이 丙과 조정조서상의 가액배상금이 지급된 것으로 하고 위 금원의 별개 채무를 이행하기로 새로운 약정을 한 것이라거나 또는 선행 사해행위취소소송 당사자였던 丙의 채권액이 사해행위 대상 부동산의 담보가치에서 제외되어야 한다는 판단으로 위 가액배상의 변제를 주장하고 해당 금융거래내역을 제출한 것이라고 볼 여지가 크고, 이러한 주장이 법원에서 받아들여지지 않았더라도 그것이 객관적으로 허위임이 명백하다거나 피고인이 허위의 주장과 증명으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있었다고 단정하기 어렵다는 이유로, 이와 달리 피고인이 허위 주장 및 증거 제출의 고의로 사기죄의 실행에 착수하였다고 보아 사기미수죄를 인정한 원심판단에 소송사기에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조 제1항, 제352조

[1] 대법원 2018. 12. 28. 선고 2018도13305 판결(공2019상, 430), 대법원 2020. 1. 16. 선고 2017도10896 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 한로 담당변호사 홍임석 외 2인 【원심판결】 청주지법 2022. 1. 12. 선고 2021노302 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 범행을 인정한 경우 외에는 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안 된다. 그리고 소송사기가 성립하기 위하여는 주장하는 채권이 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채권이 존재하지 않는 사실을 잘 알면서도 허위의 주장과 증명으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 하고, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿는 등의 행위로는 사기죄를 구성하지 않는다(대법원 2018. 12. 28. 선고 2018도13305 판결, 대법원 2020. 1. 16. 선고 2017도10896 판결 등 참조). 2. 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피해자는 2016. 8. 31. 공소외 1을 상대로 한 205,000,000원 상당의 손해배상청구소송에서 승소판결을 선고받아 그 판결이 확정되었고, 2018. 2. 7. 청주지방법원에 피고인을 상대로 하여 ‘피고인이 2015. 12.경 공소외 1로부터 평택시 (주소 생략) 대지와 건물을 매수한 것은 사해행위에 해당하므로 205,000,000원 범위 내에서 그 취소를 구한다.’는 내용의 사해행위취소소송을 제기하였다. (2) 위 사해행위취소소송은 공시송달의 방법으로 진행되어 2018. 8. 22. 피해자 승소의 판결이 선고되었으나, 피고인이 2018. 11. 19. 추완항소를 제기하여 대전고등법원(청주) 2018나3725 사건(이하 ‘이 사건 소송’이라고 한다)으로 심리되었다. (3) 피고인은 이 사건 소송 계속 중 사해행위 대상 부동산에 설정되어 있는 기존 담보권의 피담보채무액과 선행 사해행위취소소송의 채권자들이 갖는 채권액 등의 합계액이 부동산 가액을 초과하므로 사해행위취소를 구할 권리보호의 이익이 없다고 항변하면서, ‘공소외 2가 2018. 2. 6. 피고인을 상대로 제기한 사해행위취소소송에서 2018. 5. 2. 조정이 성립되어 2018. 5. 21.경부터 2018. 6. 13.경까지 합계 600,000,000원을 지급해 주었다.’는 주장과 함께 해당 금융거래내역을 증거로 제출하였다. (4) 그런데 피고인이 공소외 2에게 송금한 600,000,000원은 공소외 2가 자신의 친인척 등 제3자의 계좌를 거쳐 피고인에게 송금해 준 것을 거의 그대로 반환한 것이고, 피고인이 적정 시기에 사해행위 대상 부동산을 처분하여 그 대금으로 이를 변제해 주기로 한 피고인과 공소외 2 사이의 합의에 따른 것이었다. 나. 원심은, 피고인이 공소외 2와의 금융거래 전부터 피고인의 부동산에 처분금지가처분결정을 받은 피해자의 존재를 이미 알고 있었고, 공소외 2와의 민사조정으로 부담하게 된 600,000,000원의 가액배상금을 실제 변제하지도 않았으면서 공소외 2로부터 600,000,000원을 송금받아 다시 반환하는 방법으로 허위 변제의 외관을 형성한 것에 불과하므로 허위 주장 및 증거 제출의 고의로 사기죄의 실행에 착수하였음을 인정하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 공소외 2의 수사기관 및 제1심법정에서의 진술로 보아, 공소외 2는 피고인과의 민사조정 당시 피고인이 장차 사해행위 대상 부동산을 유리한 가격으로 처분하여 배상금을 지급할 때까지 그 이행기한을 유예하되, 자신의 친인척 등 계좌를 통한 송금과정을 거쳐 일단 조정조서상의 가액배상금 600,000,000원을 지급받은 것으로 하는 내용의 합의를 하였다고 보인다. (2) 피고인 또한 수사기관에서, 공소외 2가 조정조서를 권원으로 하여 임의로 경매 등 강제집행을 진행하지 못하도록 일단 조정조서에 기한 600,000,000원의 채무를 이행하였다는 의미로 금융거래를 하고 추후 부동산 매각대금으로 600,000,000원을 변제하기로 합의한 것이라고 진술하여 공소외 2의 진술 내용과 모순됨이 없다. (3) 나아가 피고인은 이 사건 소송을 대리한 변호사와의 법률상담을 통해 공소외 2에 대한 민사조정 결과에 따라 조정조서상의 금원을 상환한 것으로 하되 공소외 2로부터 해당 금원을 빌리는 별개의 채무부담약정을 한 것으로 해석된다는 의견에 따라 그러한 내용의 항변을 기재한 준비서면이 제출되도록 한 것이었다. (4) 또한 피고인과 공소외 2 사이의 금융거래내역은 그 자체로 허위가 아닐 뿐만 아니라, 피고인이 그 무렵 피해자의 채권이 존재함을 알고 있었다고는 하더라도 이 사건 소송 제기 사실을 뒤늦게 알고 추완항소를 제기한 때로부터 5~6개월 전 행한 송금행위를 소송 증거를 조작한 행위라고 보기도 어렵다. 라. 그렇다면 피고인이 공소외 2와의 사이에 조정조서상의 가액배상금이 지급된 것으로 하고 600,000,000원의 별개 채무를 이행하기로 새로운 약정을 한 것이라거나 또는 선행 사해행위취소소송 당사자였던 공소외 2의 채권액이 사해행위 대상 부동산의 담보가치에서 제외되어야 한다는 판단으로 위 가액배상의 변제를 주장하고 해당 금융거래내역을 제출한 것이라고 볼 여지가 크고, 이러한 주장이 민사법원에서 받아들여지지 않았다고 하더라도 그것이 객관적으로 허위임이 명백하다거나 피고인이 허위의 주장과 증명으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있었다고 단정하기는 어려우며, 그 밖에 피고인이 증거를 조작하였다고 볼 만한 사정도 찾을 수 없다. 그럼에도 이와 달리 본 원심판단에는 소송사기에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

손해배상및부당이득금반환

2017다238141

선고

대법원

민사

판결

법무법인이 소송의 당사자인 경우, 등기된 법무법인의 대표자만이 법무법인을 대표하여 소송행위 등 업무를 수행할 수 있는지 여부(적극) 및 이러한 법리는 법무법인(유한)의 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

변호사법 제50조 제1항에 따라 법무법인이 법인 명의로 수행하는 ‘업무’는 법무법인이 제3자의 위임이나 위촉 등에 의하여 소송행위 등 법률 사무를 처리하는 경우를 의미하고, 법무법인이 당사자로서 소송행위 등 법률 사무를 처리하는 경우는 포함되지 않는다고 해석함이 타당하다. 따라서 법무법인이 당사자인 경우에는 상법 중 합명회사에 관한 규정에 따라 등기된 법무법인의 대표자만이 법무법인을 대표하여 업무를 수행할 수 있을 뿐 담당변호사가 법무법인을 대표하여 해당 업무를 수행할 수 없다. 이러한 법리는 변호사법 제50조가 준용되는 법무법인(유한)의 경우에도 마찬가지이다(변호사법 제58조의16).

변호사법 제3조, 제40조, 제49조 제1항, 제50조 제1항, 제5항, 제6항, 제58조 제1항, 제58조의16, 제58조의17, 상법 제180조 제4호, 제209조 제1항, 제549조 제2항 제4호, 제567조

【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 법무법인(유한) 현 【원심판결】 서울중앙지법 2017. 5. 12. 선고 2016나77126 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제3점에 대하여 가. 변호사법은 다음과 같은 규정을 두고 있다. 변호사는 당사자와 그 밖의 관계인의 위임이나 국가·지방자치단체와 그 밖의 공공기관의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률 사무를 하는 것을 그 직무로 한다(제3조). 변호사는 그 직무를 조직적·전문적으로 수행하기 위하여 법무법인을 설립할 수 있고(제40조), 법무법인은 변호사법과 다른 법률에 따른 변호사의 직무에 속하는 업무를 수행한다(제49조 제1항). 업무 집행방법과 관련하여 법무법인은 법인 명의로 업무를 수행하며 그 업무를 담당할 변호사를 지정하여야 하고(제50조 제1항), 담당변호사를 지정한 경우에는 지체 없이 이를 수임사건의 위임인에게 서면으로 통지하여야 하며(제50조 제5항), 담당변호사는 지정된 업무를 수행할 때에 각자가 그 법무법인을 대표한다(제50조 제6항). 법무법인에 관하여 변호사법에 정한 것 외에는 상법 중 합명회사에 관한 규정을 준용한다(제58조 제1항). 이러한 변호사법 규정의 체계 및 내용에 비추어 보면, 변호사법 제50조 제1항에 따라 법무법인이 법인 명의로 수행하는 ‘업무’는 법무법인이 제3자의 위임이나 위촉 등에 의하여 소송행위 등 법률 사무를 처리하는 경우를 의미하고, 법무법인이 당사자로서 소송행위 등 법률 사무를 처리하는 경우는 포함되지 않는다고 해석함이 타당하다. 따라서 법무법인이 당사자인 경우에는 상법 중 합명회사에 관한 규정에 따라 등기된 법무법인의 대표자만이 법무법인을 대표하여 업무를 수행할 수 있을 뿐 담당변호사가 법무법인을 대표하여 해당 업무를 수행할 수 없다. 이러한 법리는 변호사법 제50조가 준용되는 법무법인(유한)의 경우에도 마찬가지이다(변호사법 제58조의16). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고는 법무법인(유한)으로서 이 사건 소송 계속 중이던 2016. 4. 28. 변호사법 제50조 제1항에 따라 구성원 변호사 소외인을 담당변호사로 지정하고 제1심법원에 그 취지의 담당변호사 지정서를 제출한 사실, 변호사 소외인이 피고의 담당변호사로서 답변서를 작성하여 2016. 6. 10. 제1심법원에 제출한 것을 비롯하여 이후 모든 소송서류를 그 명의로 제출한 다음, 변론기일에 출석하여 변론한 사실을 알 수 있다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 법무법인(유한)인 피고는 이 사건 소송의 당사자이므로 변호사법 제50조 제1항이 적용되지 않아 구성원 변호사 소외인을 피고를 대표할 담당변호사로 지정할 수 없다. 따라서 피고가 제1심에서부터 변호사 소외인을 담당변호사로 지정하여 소송을 수행하였더라도 이는 대표권이 없는 사람에 의한 소송행위에 해당하고, 원심에서 피고의 적법한 대표자가 그 소송행위를 추인하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 변호사 소외인의 소송행위는 무효이다. 원심으로서는 피고의 적법한 대표자가 변호사 소외인의 소송행위를 추인하였는지 여부를 심리하여 그에 따라 변호사 소외인에 의한 소송행위의 효력 유무를 판단하였어야 한다. 그런데도 원심은 이러한 사정을 살피지 아니한 채 피고가 변호사법 제50조 제1항에 따라 구성원 변호사인 소외인을 담당변호사로 지정하여 소송을 수행한 이상 이는 적법한 대표권을 가진 사람에 의한 소송행위로서 유효하다는 취지로 판단하였다. 이러한 원심판단에는 변호사법 제50조 제1항의 적용 범위 및 대표권에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)

2021도2488

선고

대법원

형사

판결

법원이 선임한 부재자 재산관리인이 그 관리대상인 부재자의 재산에 대한 범죄행위에 관하여 법원으로부터 고소권 행사에 관한 허가를 얻은 경우, 형사소송법 제225조 제1항에서 정한 법정대리인으로서 적법한 고소권자에 해당하는지 여부(적극)

법원이 선임한 부재자 재산관리인이 그 관리대상인 부재자의 재산에 대한 범죄행위에 관하여 법원으로부터 고소권 행사에 관한 허가를 얻은 경우 부재자 재산관리인은 형사소송법 제225조 제1항에서 정한 법정대리인으로서 적법한 고소권자에 해당한다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. (가) 형사소송법은 "피해자의 법정대리인은 독립하여 고소할 수 있다."라고 정하고 있다(제225조 제1항 참조). 법정대리인이 갖는 대리권의 범위는 법률과 선임 심판의 내용 등을 통해 정해지므로 독립하여 고소권을 가지는 법정대리인의 의미도 법률과 선임 심판의 내용 등을 통해 정해진다. 법원이 선임한 부재자 재산관리인은 법률에 규정된 사람의 청구에 따라 선임된 부재자의 법정대리인에 해당한다. 부재자 재산관리인의 권한은 원칙적으로 부재자의 재산에 대한 관리행위에 한정되나, 부재자 재산관리인은 재산관리를 위하여 필요한 경우 법원의 허가를 받아 관리행위의 범위를 넘는 행위를 하는 것도 가능하고, 여기에는 관리대상 재산에 관한 범죄행위에 대한 형사고소도 포함된다. 따라서 부재자 재산관리인은 관리대상이 아닌 사항에 관해서는 고소권이 없겠지만, 관리대상 재산에 관한 범죄행위에 대하여 법원으로부터 고소권 행사 허가를 받은 경우에는 독립하여 고소권을 가지는 법정대리인에 해당한다. (나) 고소권은 일신전속적인 권리로서 피해자가 이를 행사하는 것이 원칙이나, 형사소송법이 예외적으로 법정대리인으로 하여금 독립하여 고소권을 행사할 수 있도록 한 이유는 피해자가 고소권을 행사할 것을 기대하기 어려운 경우 피해자와 독립하여 고소권을 행사할 사람을 정하여 피해자를 보호하려는 데 있다. 부재자 재산관리제도의 취지는 부재자 재산관리인으로 하여금 부재자의 잔류재산을 본인의 이익과 더불어 사회경제적 이익을 기하고 나아가 잔존배우자와 상속인의 이익을 위하여 관리하게 하고 돌아올 부재자 본인 또는 그 상속인에게 관리해 온 재산 전부를 인계하도록 하는 데 있다. 부재자는 자신의 재산을 침해하는 범죄에 대하여 처벌을 구하는 의사표시를 하기 어려운 상태에 있다. 따라서 부재자 재산관리인에게 법정대리인으로서 관리대상 재산에 관한 범죄행위에 대하여 고소권을 행사할 수 있도록 하는 것이 형사소송법 제225조 제1항과 부재자 재산관리제도의 취지에 부합한다.

형법 제328조 제2항, 형사소송법 제223조, 제225조 제1항, 민법 제25조

대법원 1976. 12. 21. 자 75마551 결정(공1977, 9864)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 한누리 담당변호사 김주영 【원심판결】 서울고법 2021. 2. 4. 선고 2020노1139 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 호소문은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 공소사실 요지와 원심판단 가. 이 사건 공소사실 요지는 다음과 같다. 피고인과 피해자는 동거하지 않는 자매 사이이다. 피고인은 법원이 선임한 피해자의 부재자 재산관리인으로서 피해자 앞으로 공탁된 수용보상금 1,374,349,100원을 수령하였다. 그 후 법원은 피해자의 부재자 재산관리인을 피고인에서 변호사 공소외인으로 개임하였다. 피고인은 피해자의 부재자 재산관리인으로 있는 동안에는 선량한 관리자의 주의의무로 피해자를 위해 피해자의 재산을 보존하고 이용·개량해야 할 임무가 있고 개임되어 지위를 상실할 경우에는 새롭게 선임된 부재자 재산관리인이 피해자의 재산을 제대로 파악하고 보존·관리할 수 있도록 할 임무가 있다. 그럼에도 피고인은 임무에 위배하여 새롭게 선임된 부재자 재산관리인에게 공탁금의 존재를 알려주지도 않고 인계하지도 않아 재산상 이익을 취득하고 재산상 손해를 가하였다. 나. 원심은 이 사건 공소제기가 다음과 같은 이유로 적법하다고 보고 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 형법 제361조, 제328조 제2항에 따라 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 이 사건에서, 법원이 선임한 피해자의 부재자 재산관리인인 공소외인이 법원으로부터 고소권 행사에 관하여 허가를 받아 피고인을 고소하였다. 공소외인은 피해자의 법정대리인으로서 적법한 고소권자에 해당하므로, 이 사건 공소제기는 적법하다. 2. 공소제기 절차가 무효라는 상고이유에 관한 판단 가. 법원이 선임한 부재자 재산관리인이 그 관리대상인 부재자의 재산에 대한 범죄행위에 관하여 법원으로부터 고소권 행사에 관한 허가를 얻은 경우 부재자 재산관리인은 형사소송법 제225조 제1항에서 정한 법정대리인으로서 적법한 고소권자에 해당한다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 형사소송법은 "피해자의 법정대리인은 독립하여 고소할 수 있다."라고 정하고 있다(제225조 제1항 참조). 법정대리인이 갖는 대리권의 범위는 법률과 선임 심판의 내용 등을 통해 정해지므로 독립하여 고소권을 가지는 법정대리인의 의미도 법률과 선임 심판의 내용 등을 통해 정해진다. 법원이 선임한 부재자 재산관리인은 법률에 규정된 사람의 청구에 따라 선임된 부재자의 법정대리인에 해당한다. 부재자 재산관리인의 권한은 원칙적으로 부재자의 재산에 대한 관리행위에 한정되나, 부재자 재산관리인은 재산관리를 위하여 필요한 경우 법원의 허가를 받아 관리행위의 범위를 넘는 행위를 하는 것도 가능하고, 여기에는 관리대상 재산에 관한 범죄행위에 대한 형사고소도 포함된다. 따라서 부재자 재산관리인은 관리대상이 아닌 사항에 관해서는 고소권이 없겠지만, 관리대상 재산에 관한 범죄행위에 대하여 법원으로부터 고소권 행사 허가를 받은 경우에는 독립하여 고소권을 가지는 법정대리인에 해당한다. (2) 고소권은 일신전속적인 권리로서 피해자가 이를 행사하는 것이 원칙이나, 형사소송법이 예외적으로 법정대리인으로 하여금 독립하여 고소권을 행사할 수 있도록 한 이유는 피해자가 고소권을 행사할 것을 기대하기 어려운 경우 피해자와 독립하여 고소권을 행사할 사람을 정하여 피해자를 보호하려는 데 있다. 부재자 재산관리제도의 취지는 부재자 재산관리인으로 하여금 부재자의 잔류재산을 본인의 이익과 더불어 사회경제적 이익을 기하고 나아가 잔존배우자와 상속인의 이익을 위하여 관리하게 하고 돌아올 부재자 본인 또는 그 상속인에게 관리해 온 재산 전부를 인계하도록 하는 데 있다(대법원 1976. 12. 21. 자 75마551 결정 참조). 부재자는 자신의 재산을 침해하는 범죄에 대하여 처벌을 구하는 의사표시를 하기 어려운 상태에 있다. 따라서 부재자 재산관리인에게 법정대리인으로서 관리대상 재산에 관한 범죄행위에 대하여 고소권을 행사할 수 있도록 하는 것이 형사소송법 제225조 제1항과 부재자 재산관리제도의 취지에 부합한다. 나. 원심은, 법원이 선임한 피해자의 부재자 재산관리인인 공소외인이 법원으로부터 고소권 행사에 관한 허가를 받아 피고인을 고소한 이상 그 고소는 적법하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원심판결은 정당하고 상고이유 주장과 같이 형사소송법 제225조 제1항에서 정한 법정대리인과 친족상도례에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 나머지 상고이유에 관한 판단 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임죄의 고의와 재산상 손해발생의 위험에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 피고인의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

손실보상금

2021두45848

선고

대법원

일반행정

판결

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제70조 제5항에서 정한 ‘공익사업의 계획 또는 시행의 공고·고시’에 해당하기 위한 공고·고시의 방법

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 및 같은 법 시행령은 토지보상법에서 규정하고 있는 공익사업의 계획 또는 시행의 공고·고시의 절차, 형식이나 기타 요건에 관하여 따로 규정하고 있지 않다. 공익사업의 근거 법령에서 공고·고시의 절차, 형식이나 기타 요건을 정하고 있는 경우에는 원칙적으로 공고·고시가 그 법령에서 정한 바에 따라 이루어져야 보상금 산정의 기준이 되는 공시지가의 공시기준일이 해당 공고·고시일 전의 시점으로 앞당겨지는 효과가 발생할 수 있다. 공익사업의 근거 법령에서 공고·고시의 절차, 형식 및 기타 요건을 정하고 있지 않은 경우, ‘행정 효율과 협업 촉진에 관한 규정’이 적용될 수 있다(제2조). 위 규정은 고시·공고 등 행정기관이 일정한 사항을 일반에게 알리는 문서를 공고문서로 정하고 있으므로(제4조 제3호), 위 규정에서 정하는 바에 따라 공고문서가 기안되고 해당 행정기관의 장이 이를 결재하여 그의 명의로 일반에 공표한 경우 위와 같은 효과가 발생할 수 있다. 다만 당해 공익사업의 시행으로 인한 개발이익을 배제하려는 토지보상법령의 입법 취지에 비추어 ‘행정 효율과 협업 촉진에 관한 규정’에 따라 기안, 결재 및 공표가 이루어지지 않았다고 하더라도 공익사업의 계획 또는 시행에 관한 내용을 공고문서에 준하는 정도의 형식을 갖추어 일반에게 알린 경우에는 토지보상법 제70조 제5항에서 정한 ‘공익사업의 계획 또는 시행의 공고·고시’에 해당한다고 볼 수 있다.

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제70조 제1항, 제4항, 제5항, 행정 효율과 협업 촉진에 관한 규정 제2조, 제4조 제3호

【원고, 상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 박앤정 담당변호사 박승용 외 2인) 【피고, 피상고인】 한국토지주택공사 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 이선숙 외 1인) 【원심판결】 대구고법 2021. 6. 11. 선고 2020누2487 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 규정과 법리 가. 「산업단지 인·허가 절차 간소화를 위한 특례법」(이하 ‘산단절차간소화법’이라 한다) 제15조 제1항, 제2항에 따라 산업단지계획 승인 고시는 「산업입지 및 개발에 관한 법률」(이하 ‘산업입지법’이라 한다) 제7조의4에 따른 산업단지의 지정 고시 및 같은 법 제19조의2에 따른 실시계획 승인의 고시로 본다. 사업시행자는 산업단지개발사업에 필요한 토지 등을 수용할 수 있고, 이 경우 산업입지법 제7조의4 제1항에 따른 산업단지의 지정 고시가 있는 때에는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제20조 제1항 및 같은 법 제22조에 따른 사업인정 및 사업인정의 고시가 있는 것으로 보며, 산업입지법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 토지보상법을 준용한다(산업입지법 제22조 제1항, 제2항, 제5항). 공익사업을 위한 수용에서는 원칙적으로 사업인정고시일 전의 시점을 공시기준일로 하는 공시지가로서 해당 토지에 관한 협의의 성립 또는 재결 당시 공시된 공시지가 중 그 ‘사업인정고시일과 가장 가까운 시점’에 공시된 공시지가를 기준으로 보상금이 산정된다. 그러나 공익사업의 계획 또는 시행이 ‘공고’되거나 ‘고시’됨으로 인하여 취득하여야 할 토지의 가격이 변동되었다고 인정되는 경우에는 해당 공고일 또는 고시일 전의 시점을 공시기준일로 하는 공시지가로서 그 토지의 가격시점 당시 공시된 공시지가 중 그 ‘공익사업의 공고일 또는 고시일과 가장 가까운 시점’에 공시된 공시지가를 기준으로 보상금이 산정된다(토지보상법 제70조 제1항, 제4항, 제5항). 이는 공익사업의 계획 또는 시행의 공고·고시로 토지 가격이 상승하였다면 그와 같은 개발이익을 보상금 산정 시 배제하고자 함이다. 나. 토지보상법 및 같은 법 시행령은 토지보상법 제70조 제5항에서 규정하고 있는 공익사업의 계획 또는 시행의 공고·고시의 절차, 형식이나 기타 요건에 관하여 따로 규정하고 있지 않다. 공익사업의 근거 법령에서 공고·고시의 절차, 형식이나 기타 요건을 정하고 있는 경우에는 원칙적으로 공고·고시가 그 법령에서 정한 바에 따라 이루어져야 보상금 산정의 기준이 되는 공시지가의 공시기준일이 해당 공고·고시일 전의 시점으로 앞당겨지는 효과가 발생할 수 있다. 공익사업의 근거 법령에서 공고·고시의 절차, 형식 및 기타 요건을 정하고 있지 않은 경우, ‘행정 효율과 협업 촉진에 관한 규정’(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)이 적용될 수 있다(제2조). 위 규정은 고시·공고 등 행정기관이 일정한 사항을 일반에게 알리는 문서를 공고문서로 정하고 있으므로(제4조 제3호), 위 규정에서 정하는 바에 따라 공고문서가 기안되고 해당 행정기관의 장이 이를 결재하여 그의 명의로 일반에 공표한 경우 위와 같은 효과가 발생할 수 있다. 다만 당해 공익사업의 시행으로 인한 개발이익을 배제하려는 토지보상법령의 입법 취지에 비추어 이 사건 규정에 따라 기안, 결재 및 공표가 이루어지지 않았다고 하더라도 공익사업의 계획 또는 시행에 관한 내용을 공고문서에 준하는 정도의 형식을 갖추어 일반에게 알린 경우에는 토지보상법 제70조 제5항에서 정한 ‘공익사업의 계획 또는 시행의 공고·고시’에 해당한다고 볼 수 있다. 2. 사건의 경위 및 원심의 판단 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 가. 국토교통부는 2008. 8. 26.경 언론을 통해 "최근 조선·자동차·전자 등의 수출 호조로 산업용지 수요가 증가함에 따라 대구, 서천, 포항, 구미와 호남권 등 5곳에 국가산업단지를 새로 조성하기로 하였다. 이 가운데 대구국가산업단지는 대구 달성군 구지면 일대를 1단계(2009년~2014년, 3.2㎢ 규모), 2단계(2014년~2017년, 6.78㎢ 규모)로 나눠 개발해 전자부품, 첨단기계, 정보 등 첨단산업을 유치한다는 계획이다. 총사업비 1조 7,000억 원에 51조 1,000억 원의 생산유발 효과가 기대된다."라는 내용으로 발표를 하였다(이하 ‘이 사건 언론발표’라고 한다). 나. 국토교통부장관은 2009. 9. 30.경 대구국가산업단지 개발사업 2단계(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)에 관하여 산단절차간소화법 제15조 등에 따라 산업단지계획을 승인하고 지형도면을 고시하였다(국토해양부 고시 제2009-954호). 다. 원심은 이 사건 언론발표를 통해 이 사건 사업의 계획 또는 시행이 공고 또는 고시되었다는 전제 아래 위 언론 발표일과 가장 가까운 시점인 2008. 1. 1. 공시된 비교표준지의 공시지가를 적용하여 원고들의 손실보상금을 산정하였다. 3. 대법원의 판단 가. 그러나 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 언론발표는 토지보상법 제70조 제5항에 따른 ‘공익사업의 계획 또는 시행의 공고·고시’에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 1) 이 사건 언론발표는 이 사건 사업과 관련된 산단절차간소화법령 및 산업입지법령에 규정된 공고·고시의 형식으로 이루어진 것이 아니라, 그와 관련이 없는 ‘국정홍보업무운영 규정’ 제16조에 따라 언론에 대한 브리핑 등의 일환으로 이루어진 것으로 보인다. 2) 기록상 이 사건 언론발표와 관련하여 이 사건 규정에서 정하는 바에 따라 공고문서가 기안되어 결재권자인 국토교통부장관이 이를 결재하고 그의 명의로 일반에 공표하였다는 사정을 발견할 수도 없다. 이 사건 언론발표는 이 사건 규정 및 그 시행규칙에서 공고문서에 기재하도록 한 연도표시 일련번호나 당해 행정기관의 장의 명의 등 공고문서가 일반적으로 갖추고 있는 구성요소도 전혀 갖추고 있지 않다. 또한 이 사건 언론발표는 이 사건 사업뿐만 아니라 그 밖에 서천, 포항, 구미와 호남권 등 전국에 산재한 5곳에서의 국가산업단지 조성계획에 관한 것이며, 나아가 전체적인 내용에 비추어 볼 때 이 사건 사업의 계획이나 시행에 관한 정보를 알리려는 것보다는 산단절차간소화법의 시행으로 인한 인허가 기간 단축 효과 및 전국적인 국가산업단지 조성을 통한 생산·고용유발 효과를 홍보하려는 데에 주안점이 있는 것으로 보인다. 따라서 이를 두고 공익사업의 계획이나 시행에 관한 내용을 공고문서에 준하는 형식을 갖추어 일반에게 알린 경우에 해당한다고 볼 수도 없다. 3) 따라서 국토교통부가 배포한 보도자료를 언론사에서 기사화하여 이 사건 사업에 관한 정보가 일반에 알려졌다고 하여 이를 두고 국토교통부장관이 이 사건 사업의 계획이나 시행을 공고하거나 고시하였다고 보기는 어렵다. 나. 그런데도 원심은 이 사건 언론발표를 통해 이 사건 사업의 계획 또는 시행이 공고되거나 고시되었다고 보아, 원고들에 대한 보상금을 산정함에 있어 2008. 1. 1. 공시된 비교표준지의 공시지가를 적용해야 한다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 토지보상법 제70조 제5항에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 다만 중앙토지수용위원회의 이의 재결에는 ‘2008. 12. 10. 자 대구광역시 달성군 고시 제2008-73호’를 기준으로 하는 듯한 내용이 있으므로, 원심으로서는 이 사건 언론발표 외에 공고·고시로 볼 수 있는 다른 사정이 있었는지 추가로 심리하여 손실보상금 산정에 토지보상법 제70조 제5항이 적용될 수 있는지를 판단하여야 한다는 점을 덧붙여둔다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 원고 명단: 생략 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

구상금

2022다211416

선고

대법원

민사

판결

조합원 중 1인이 조합채무를 면책시킨 경우, 다른 조합원에 대하여 민법 제425조 제1항에 따라 구상권을 행사할 수 있는지 여부(적극) 및 이러한 구상권은 반드시 잔여재산분배 절차에서 행사해야 하는지 여부(소극)

민법 제425조 제1항은 "어느 연대채무자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 다른 연대채무자의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다."라고 정하고 있다. 조합채무는 모든 조합원에게 합유적으로 귀속되므로, 조합원 중 1인이 조합채무를 면책시킨 경우 그 조합원은 다른 조합원에 대하여 민법 제425조 제1항에 따라 구상권을 행사할 수 있다. 이러한 구상권은 조합의 해산이나 청산 시에 손실을 부담하는 것과 별개의 문제이므로 반드시 잔여재산분배 절차에서 행사해야 하는 것은 아니다.

민법 제425조 제1항, 제704조, 제724조 제2항

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 케이앤씨 담당변호사 이상민) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김도훈) 【원심판결】 수원고법 2022. 1. 13. 선고 2021나18357 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 민법 제425조 제1항은 "어느 연대채무자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 다른 연대채무자의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다."라고 정하고 있다. 조합채무는 모든 조합원에게 합유적으로 귀속되므로, 조합원 중 1인이 조합채무를 면책시킨 경우 그 조합원은 다른 조합원에 대하여 민법 제425조 제1항에 따라 구상권을 행사할 수 있다. 이러한 구상권은 조합의 해산이나 청산 시에 손실을 부담하는 것과 별개의 문제이므로 반드시 잔여재산분배 절차에서 행사해야 하는 것은 아니다. 원심이 ‘이 사건 사업이 종료되지 않아, 원고가 조합채무를 면책시킨 부분에 대해 다른 조합원을 상대로 구상금 청구를 할 수는 없다.’는 피고의 주장을 배척한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 조합채무의 공동면책과 구상권, 신의칙에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 피고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

대여금[지적장애를 가진 사람의 의사능력이 문제된 사건]

2019다213344

선고

대법원

민사

판결

[1] 의사능력의 의미 및 의사능력 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단해야 하는지 여부(적극) / 의사능력이 인정되기 위해서는 법률행위의 일상적 의미뿐만 아니라 법률적 의미나 효과에 대해서도 이해할 수 있어야 하는지 여부(적극) [2] 지적장애를 가진 사람에게 의사능력이 있는지 판단하는 기준 [3] 지적장애 3급의 장애인인 甲이 乙 주식회사와 체결한 굴삭기 구입자금 대출약정에 기한 대출금채무를 연체하자 乙 회사가 甲을 상대로 대출원리금의 지급을 구하는 소를 제기하였고, 이에 甲이 대출약정 당시 의사능력이 없었으므로 대출약정이 무효라고 주장한 사안에서, 제반 사정에 비추어 지적장애인인 甲이 대출약정의 법률적인 의미나 효과를 이해할 수 있었다고 보기 어려우므로, 甲은 대출약정 당시 의사능력이 없다는 이유로 대출약정은 무효라고 볼 여지가 많은데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 의사능력이란 자기 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력이나 지능을 말한다. 의사능력 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단해야 하고, 특히 어떤 법률행위가 일상적인 의미만을 이해해서는 알기 어려운 특별한 법률적 의미나 효과가 부여되어 있는 경우 의사능력이 인정되기 위해서는 그 행위의 일상적인 의미뿐만 아니라 법률적인 의미나 효과에 대해서도 이해할 수 있어야 한다. [2] 장애인복지법 제2조 제2항 제2호, 장애인복지법 시행령 제2조 제1항 [별표 1] 제6호, 장애인복지법 시행규칙 제2조 제1항 [별표 1] 제6호에 따르면, 특별한 사정이 없는 한 지능지수가 70 이하인 사람은 교육을 통한 사회적·직업적 재활이 가능하더라도 지적장애인으로서 위 법령에 따른 보호의 대상이 된다. 지적장애인에 해당하는 경우에도 의학적 질병이나 신체적 이상이 드러나지 않아 사회 일반인이 보았을 때 아무런 장애가 없는 것처럼 보이는 경우가 있다. 반면 지적장애를 가진 사람이 장애인복지법령에 따라 지적장애인 등록을 하지 않았다거나 등록 기준을 충족하지 못하였다고 해서 반드시 의사능력이 있다고 단정할 수 없다. 이러한 사정을 고려하면, 지적장애를 가진 사람에게 의사능력이 있는지를 판단할 때 단순히 그 외관이나 피상적인 언행만을 근거로 의사능력을 쉽게 인정해서는 안 되고, 의학적 진단이나 감정 등을 통해 확인되는 지적장애의 정도를 고려해서 법률행위의 구체적인 내용과 난이도, 그에 따라 부과되는 책임의 중대성 등에 비추어 볼 때 지적장애를 가진 사람이 과연 법률행위의 일상적 의미뿐만 아니라 법률적인 의미나 효과를 이해할 수 있는지, 법률행위가 이루어지게 된 동기나 경위 등에 비추어 합리적인 의사결정이라고 보기 어려운 사정이 존재하는지 등을 세심하게 살펴보아야 한다. [3] 지적장애 3급의 장애인인 甲이 乙 주식회사와 체결한 굴삭기 구입자금 대출약정에 기한 대출금채무를 연체하자 乙 회사가 甲을 상대로 대출원리금의 지급을 구하는 소를 제기하였고, 이에 甲이 대출약정 당시 의사능력이 없었으므로 대출약정이 무효라고 주장한 사안에서, 대출약정 이후 甲에 대해 한정후견이 개시되었고, 그 심판 절차에서 이루어진 甲에 대한 정신상태 감정 결과의 내용과 감정 시기 등에 비추어 대출약정 당시 甲의 지능지수와 사회적 성숙도 역시 감정 당시와 비슷한 정도였을 것으로 보이는 점, 대출금액이 소액이라고 볼 수 없고, 위 대출약정은 굴삭기 구입자금을 마련하기 위한 것으로서 굴삭기는 실질적으로 대출금채무의 담보가 되고 대출금은 굴삭기 매도인에게 직접 지급되는데, 이와 같은 대출 구조와 내용은 甲의 당시 지적능력으로는 이해하기 어려운 정도라고 볼 수 있는 점, 대출약정 당시 甲이 제출한 굴삭기운전자격증은 위조된 것이었고, 甲의 지적능력에 비추어 굴삭기를 운전할 능력이 있었다고 보기도 어려우며, 甲이 자격증을 위조하면서까지 대출약정을 할 동기를 찾기 어려운 등 대출약정의 체결 경위에 합리적인 의사결정이라고 보기 어려운 사정이 있고, 오히려 제3자가 대출금을 실제로 사용하기 위해서 甲을 이용한 것은 아닌지 의심이 드는 점 등에 비추어, 지적장애인인 甲이 대출약정의 법률적인 의미나 효과를 이해할 수 있었다고 보기 어려우므로, 甲은 대출약정 당시 의사능력이 없다는 이유로 대출약정은 무효라고 볼 여지가 많은데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제9조 제1항, 제12조 제1항, 제14조의2 제1항 / [2] 민법 제9조 제1항, 제12조 제1항, 제14조의2 제1항, 장애인복지법 제2조 제2항 제2호, 장애인복지법 시행령 제2조 제1항 [별표 1] 제6호, 제2항, 장애인복지법 시행규칙 제2조 제1항 [별표 1] 제6호 / [3] 민법 제12조 제1항, 장애인복지법 제2조 제2항 제2호, 장애인복지법 시행령 제2조 제1항 [별표 1] 제6호, 제2항, 장애인복지법 시행규칙 제2조 제1항 [별표 1] 제6호

[1] 대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다10113 판결(공2002하, 2675), 대법원 2006. 9. 22. 선고 2006다29358 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다58367 판결(공2009상, 155)

【원고, 피상고인】 비엔케이캐피탈 주식회사 【피고, 상고인】 피고(법정대리인 한정후견인 ○○○) (소송대리인 변호사 민선향) 【원심판결】 부산지법 2019. 1. 18. 선고 2018나41754 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2015. 7. 6.경 피고에게 굴삭기(‘굴착기’라고도 한다) 구입자금으로 8,800만 원을 대출하고(이하 ‘이 사건 대출약정’이라 한다), 대출금 중 인지대를 공제한 8,796만 5,000원을 굴삭기 공급자에게 직접 지급하였다. 나. 피고가 대출금채무를 연체하자, 원고는 피고를 상대로 대출원리금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 이에 대해 피고는 이 사건 대출약정 당시 의사능력이 없었으므로 이 사건 대출약정은 무효라고 다투었다. 2. 원심판단 원심은 이 사건 대출약정 당시 피고가 인지·판단능력이 현저히 결여되어 독자적으로 자기 의사를 결정할 수 없는 의사무능력 상태에 있었다고 인정하기 어렵다는 이유로, 피고의 의사무능력 주장을 배척하였다. 3. 대법원 판단 가. 의사능력이란 자기 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력이나 지능을 말한다. 의사능력 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단해야 하고(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다10113 판결 참조), 특히 어떤 법률행위가 그 일상적인 의미만을 이해해서는 알기 어려운 특별한 법률적 의미나 효과가 부여되어 있는 경우 의사능력이 인정되기 위해서는 그 행위의 일상적인 의미뿐만 아니라 법률적인 의미나 효과에 대해서도 이해할 수 있어야 한다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2006다29358 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다58367 판결 등 참조). 장애인복지법 제2조 제2항 제2호, 장애인복지법 시행령 제2조 제1항 [별표 1] 제6호, 장애인복지법 시행규칙 제2조 제1항 [별표 1] 제6호에 따르면, 특별한 사정이 없는 한 지능지수가 70 이하인 사람은 교육을 통한 사회적·직업적 재활이 가능하더라도 지적장애인으로서 위 법령에 따른 보호의 대상이 된다. 지적장애인에 해당하는 경우에도 의학적 질병이나 신체적 이상이 드러나지 않아 사회 일반인이 보았을 때 아무런 장애가 없는 것처럼 보이는 경우가 있다. 반면 지적장애를 가진 사람이 장애인복지법령에 따라 지적장애인 등록을 하지 않았다거나 등록 기준을 충족하지 못하였다고 해서 반드시 의사능력이 있다고 단정할 수 없다. 이러한 사정을 고려하면, 지적장애를 가진 사람에게 의사능력이 있는지를 판단할 때 단순히 그 외관이나 피상적인 언행만을 근거로 의사능력을 쉽게 인정해서는 안 되고, 의학적 진단이나 감정 등을 통해 확인되는 지적장애의 정도를 고려해서 법률행위의 구체적인 내용과 난이도, 그에 따라 부과되는 책임의 중대성 등에 비추어 볼 때 지적장애를 가진 사람이 과연 법률행위의 일상적 의미뿐만 아니라 법률적인 의미나 효과를 이해할 수 있는지, 법률행위가 이루어지게 된 동기나 경위 등에 비추어 합리적인 의사결정이라고 보기 어려운 사정이 존재하는지 등을 세심하게 살펴보아야 한다. 나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. (1) 피고는 2005. 10. 12. 지적장애 3급의 장애인으로 등록하였다. 피고는 2013. 5. 20. ‘지능지수 70, 사회발달연령 7세 8개월, 사회성숙지수 43’의 장애진단을 받았다. (2) 이 사건 대출약정 이후 피고에 대한 성년후견 개시가 청구되어(사건번호 생략) 2017. 1. 18. 피고에 대해 한정후견이 개시되었다. 그 심판 절차에서 2016. 10. 31.부터 2016. 11. 24.까지 이루어진 피고에 대한 정신상태 감정 결과 ‘지능지수 52, 사회지수 50(사회연령 9세)’이라는 진단을 받았고, ‘학습이나 문제해결을 위한 기본적인 지적능력뿐만 아니라 일상생활에서의 사회 적응 수준이 해당 연령에 비해 매우 부족하고, 사회적 규범에 대한 이해가 부족하며, 비합리적 방식의 의사결정 가능성이 높아 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 매우 부족하다.’는 평가를 받았다. 위 감정 결과의 내용과 그 감정 시기 등에 비추어 볼 때, 이 사건 대출약정 당시 피고의 지능지수와 사회적 성숙도 역시 위 감정 당시와 비슷한 정도였을 것으로 볼 수 있다. (3) 이 사건 대출약정의 대출금은 8,800만 원으로서 결코 소액이라고 볼 수 없다. 이 사건 대출약정은 굴삭기 구입자금을 마련하기 위한 것으로서 굴삭기는 실질적으로 대출금채무의 담보가 되고 대출금은 굴삭기 매도인에게 직접 지급되는데, 이와 같은 대출 구조와 내용은 피고의 당시 지적능력으로는 이해하기 어려운 정도라고 볼 수 있다. (4) 원고는 피고가 굴삭기의 실수요자라고 보아 이 사건 대출을 한 것이고, 증빙자료로서 피고의 굴삭기운전자격증을 제출받았으나, 굴삭기운전자격증은 이후 위조된 것으로 판명되었다. 이 사건 대출약정 당시 피고의 지적능력에 비추어 피고가 굴삭기를 운전할 능력이 있었다고 보기도 어렵다. 이 사건 대출금은 굴삭기 공급자에게 직접 지급되어 피고가 이를 받은 적이 없는데도, 피고가 굴삭기운전자격증을 위조하면서까지 이 사건 대출약정을 할 동기를 찾기 어렵다. 이와 같이 이 사건 대출약정의 체결 경위에는 합리적인 의사결정이라고 보기 어려운 사정이 있고, 오히려 제3자가 대출금을 실제로 사용하기 위해서 피고를 이용한 것은 아닌지 의심이 든다. 다. 이러한 사정을 위에서 본 법리에 비추어 보면, 지적장애인인 피고가 이 사건 대출약정의 법률적인 의미나 효과를 이해할 수 있었다고 보기 어렵다. 따라서 피고는 이 사건 대출약정 당시 의사능력이 없다는 이유로 이 사건 대출약정은 무효라고 볼 여지가 많다. 그런데 원심은 피고가 이 사건 대출약정 당시 인지·판단능력이 현저히 결여되어 독자적으로 자기 의사를 결정할 수 없는 상태에 있었다고 보기 어렵다는 이유로 피고의 의사무능력 주장을 배척하였다. 원심판결은 지적장애인의 의사능력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

시정명령및과징금납부명령취소

2017두47144

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항이 금지하는 ‘부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 대한 합의’에 묵시적인 합의가 포함되는지 여부(적극) / 합의의 존재를 인정하기 위한 증명의 방법 및 증명책임의 소재(=공정거래위원회) [2] 경쟁 사업자들이 가격 등에 관한 정보를 교환한 경우, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제1호에서 정한 ‘가격을 결정·유지 또는 변경하는 합의’가 있는지 판단하는 방법

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 전부 개정되기 전의 것) 제19조 제1항(현행 제40조 제1항 참조) / [2] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 전부 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제1호(현행 제40조 제1항 제1호 참조)

[1][2] 대법원 2016. 12. 29. 선고 2016두31098 판결 / [1] 대법원 2003. 2. 28. 선고 2001두1239 판결(공2003상, 928), 대법원 2013. 11. 28. 선고 2012두17421 판결, 대법원 2019. 3. 14. 선고 2016두46113 판결 / [2] 대법원 2014. 7. 24. 선고 2013두16951 판결(공2014하, 1739)

【원고, 피상고인】 대한사료 주식회사 (소송대리인 법무법인 한누리 담당변호사 구현주 외 3인) 【피고, 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 변호사 김설이 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2017. 5. 18. 선고 2015누61827 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제19조 제1항이 금지하는 ‘부당한 공동행위’는 ‘부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 대한 합의’로서 이 때 ‘합의’에는 명시적 합의뿐 아니라 묵시적인 합의도 포함된다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2001두1239 판결 등 참조). 위 합의는 둘 이상 사업자 사이의 의사의 연락이 있을 것을 본질로 하므로 단지 위 규정 각호에 열거된 ‘부당한 공동행위’가 있었던 것과 일치하는 외형이 존재한다고 하여 당연히 합의가 있었다고 인정할 수는 없고 사업자 간 의사연결의 상호성을 인정할 만한 사정에 대한 증명이 있어야 하며, 그에 대한 증명책임은 그러한 합의를 이유로 시정조치 등을 명하는 피고에게 있다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012두17421 판결 등 참조). 그리고 경쟁 사업자들이 가격 등에 관한 정보를 교환한 경우, 그 정보 교환이 사업자 사이의 의사연결의 상호성을 인정할 수 있는 유력한 자료가 될 수 있지만, 그렇다고 하더라도 그 정보 교환 사실만으로 곧바로 사업자들 사이에 공정거래법 제19조 제1항 제1호에서 정한 ‘가격을 결정·유지 또는 변경하는 합의’가 있다고 단정할 수는 없고, 관련 시장의 구조와 특성, 교환된 정보의 성질·내용, 정보 교환의 주체 및 시기와 방법, 정보 교환의 목적과 의도, 정보 교환 후의 가격·산출량 등의 사업자 간 외형상 일치 여부 내지 차이의 정도 및 그에 관한 의사결정 과정·내용, 정보 교환만으로 가격담합의 목적이 바로 달성될 수 있는지 여부 등의 모든 사정을 종합적으로 고려하여 위 합의가 추인될 수 있는지를 판단하여야 한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2013두16951 판결 등 참조). 2. 가. 원심은, 원고 등 11개사가 2006. 10.경부터 2010. 7.경까지 업계 동향, 배합사료 판매가격의 인상·인하 시기 등에 관한 정보를 교환한 사실(이하 ‘이 사건 정보교환행위’라 한다)을 인정하면서도, 다음과 같은 사정을 고려하면 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 나머지 10개사와 공동으로 배합사료의 축종별 배합사료 가격을 결정 또는 변경하려는 합의를 하였다고 인정하기 부족하고, 따라서 원고 등 11개사가 공정거래법 제19조 제1항 제1호의 부당한 공동행위를 하였음을 전제로 한 피고의 시정명령 및 과징금납부명령은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하다고 판단하였다. 1) 국내 배합사료 시장은 축종별·성장단계별 등에 따라 다양한 상품이 존재하는 차별화된 제품 시장으로, 품목과 종류, 할인율 등에 따라 다양한 경쟁 요소가 있고, 농업협동조합이 시장원리와 무관하게 배합사료 시장의 가격 설정에 선도적 영향력을 행사하고 있어 원고 등 11개 업체가 배합사료의 가격을 결정·유지·변경하는 의사의 합치를 이루기 어렵다. 2) 이 사건 정보교환행위 관련 회의 중 구체적으로 어떤 모임에서 어떠한 논의를 거쳐 어떤 합의가 이루어졌는지 명확히 특정되지 않는다. 피고가 가격합의가 실행되었다고 주장하는 사장단 모임 등은 친목 도모 및 사료업체 간 상호견제를 위한 정보 공유 목적으로 활용되기도 하였다. 3) 두산생물자원 주식회사(이하 ‘두산생물자원’이라 한다)는 1순위 자진신고자로 인정받아 처분을 면제받았고, 두산생물자원의 소외인은 회사의 압력으로 가격 등 합의 사실이 없음에도 자진신고하였다는 취지로 진술한 점 등을 고려하면, 두산생물자원 측 임직원들의 진술내용만을 토대로 원고 등 11개 사의 의사 합치가 있었다고 인정하기 부족하다. 4) 원고 등 11개사가 논의한 가격수준에서 인상·인하를 실행하기 위한 구체적인 물량 배분 방안이나 기타 방법론에 관하여 논의를 하였다거나 해당 가격 인상 폭과 시기를 준수하였는지 확인하거나 제재한 사실이 증명되지 않는다. 5) 원고 등 11개사가 배합사료 가격을 인상·인하하면서 부당한 공동행위가 있었던 것과 일치하는 외형이 존재하는지도 불분명하다. 나. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 부당한 공동행위의 성립에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

정보비공개결정취소

2022두34562

선고

대법원

일반행정

판결

공공기관에 대하여 정보공개를 청구하였다가 거부처분을 받은 청구인이 행정소송으로 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는지 여부(적극) 및 공개청구의 대상이 되는 정보가 이미 공개되어 있거나 다른 방법으로 손쉽게 알 수 있다는 사정만으로 소의 이익이 없다거나 비공개결정이 정당화될 수 있는지 여부(소극) / 청구인이 정보공개거부처분을 받은 것 외에 추가로 공개거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있어야 하는지 여부(소극)

행정소송법 제12조, 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제3조, 제5조, 제9조

대법원 2003. 12. 12. 선고 2003두8050 판결(공2004상, 173), 대법원 2004. 9. 23. 선고 2003두1370 판결, 대법원 2007. 7. 13. 선고 2005두8733 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008두13101 판결(공2011상, 233)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김경호 외 1인) 【피고, 피상고인】 ○○○○○사단장 【원심판결】 부산고법 2022. 2. 9. 선고 (창원)2021누11053 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 경위와 원심의 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 2020. 6. 24. 피고로부터 품위유지의무 위반 등을 이유로 감봉 1개월의 징계처분을 받았다(이하 ‘이 사건 징계처분’이라고 한다). 2) 원고는 2020. 7. 8. 군인사법 제60조에 따라 이 사건 징계처분에 대하여 항고를 제기하였다. 3) 원고는 2020. 12. 30. 피고에게 징계위원회에 참여한 각 징계위원의 성명과 직위(이하 ‘이 사건 정보’라고 한다)에 대한 정보공개청구를 하였으나, 피고는 2021. 1. 12. 이 사건 정보가 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제9조 제1항 제1호, 제2호, 제5호 및 제6호에 해당한다는 이유로 공개를 거부하는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다). 4) 한편 육군규정 180 제9조 제6항은 "성폭력 등 사건에 대한 징계위원회 및 항고심사위원회에는 여성 위원이 1명 이상 포함되어야 한다(피해자가 남군·남군무원 등인 경우에는 제외한다). 다만 부득이한 사유가 있어 여성 위원을 임명할 수 없는 경우 징계권자는 구체적인 사유를 명시하여 별지 제1호 서식에 따라 육군참모총장에게 사전 승인을 받아야 한다."라고 규정하고 있다. △△△△사령부 징계항고심사위원회는 2021. 10. 8. 징계위원회의 구성에 육군규정 180 제9조 제6항을 준수하지 않은 절차상 하자가 있다는 이유로 이 사건 징계처분을 취소하는 결정을 하였고, 이에 따라 피고는 2021. 10. 25. 이 사건 징계처분을 취소하였다. 나. 원심은, 원고가 징계위원회 구성에 절차상 하자가 있는지 여부를 확인하기 위해 이 사건 정보인 징계위원의 성명과 직위에 대한 공개를 청구하였다고 주장하고 있는데, 그 항고 절차를 통하여 징계위원회의 구성에 하자가 있음을 알게 되었으므로 이 사건 정보의 공개를 청구한 목적은 이미 달성된 것으로 볼 수 있고, 이 사건 징계처분이 절차상 하자를 이유로 취소된 이상 위 징계처분을 다툴 필요도 없어 이 사건 정보의 공개를 구할 법률상 이익이 없다는 이유로, 이 사건 소가 부적법하다고 판단하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 가. 국민의 정보공개청구권은 법률상 보호되는 구체적인 권리이므로, 공공기관에 대하여 정보의 공개를 청구하였다가 공개거부처분을 받은 청구인은 행정소송을 통하여 그 공개거부처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있고, 공개청구의 대상이 되는 정보가 이미 공개되어 있다거나 다른 방법으로 손쉽게 알 수 있다는 사정만으로 소의 이익이 없다거나 비공개결정이 정당화될 수 없다(대법원 2007. 7. 13. 선고 2005두8733 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008두13101 판결 등 참조). 또한, 청구인이 공공기관에 대하여 정보공개를 청구하였다가 거부처분을 받은 이상, 그 자체로 공개거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정되고, 그 외에 추가로 어떤 법률상 이익이 있을 것을 요하지 않는다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003두8050 판결, 대법원 2004. 9. 23. 선고 2003두1370 판결 등 참조). 나. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 비록 이 사건 징계처분에 대한 항고 절차에서 원고가 징계위원회 구성에 절차상 하자가 있다는 점을 알게 되었다거나 이 사건 징계처분이 취소되었다고 하더라도, 그와 같은 사정들만으로 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 볼 수 없고, 피고가 원고의 정보공개청구를 거부한 이상 원고로서는 여전히 그 정보공개거부처분의 취소를 구할 법률상 이익을 갖는다고 할 것이다. 다. 그런데도 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 정보의 공개를 구할 법률상 이익이 없다는 이유로 이 사건 소가 부적법하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 정보공개거부처분 취소청구의 법률상 이익 내지 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

상소권회복기각결정에대한재항고

2022모439

자

대법원

형사

결정

[1] 형사피고사건으로 법원에 재판이 계속 중인 사람은 공소제기 당시의 주소지나 그 후 신고한 주소지를 옮길 때 새로운 주소지를 법원에 신고하거나 기타 소송 진행 상태를 알 수 있는 방법을 강구하여야 하는지 여부(적극) [2] 피고인이 재판이 계속 중인 사실을 알면서도 새로운 주소지 등을 법원에 신고하는 등 조치를 하지 않아 소환장이 송달불능되었더라도, 법원이 기록에 나타난 주민등록지 이외의 주소, 피고인의 집 전화번호 또는 휴대전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 하지 않고 곧바로 공시송달 방법으로 송달하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 잘못된 공시송달에 터 잡아 피고인의 진술 없이 공판이 진행되고 피고인이 출석하지 않은 기일에 판결이 선고된 경우, 피고인은 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소 제기기간 내에 상소를 하지 못한 것인지 여부(적극) / 공시송달에 의한 소환을 함에 있어서도 공시송달 요건의 엄격한 준수가 요구되는지 여부(적극)

[1] 형사소송법 제345조의 상소권회복청구는 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소 제기기간 내에 상소를 하지 못한 경우에만 청구할 수 있다. 형사피고사건으로 법원에 재판이 계속 중인 사람은 공소제기 당시의 주소지나 그 후 신고한 주소지를 옮길 때 새로운 주소지를 법원에 신고하거나 기타 소송 진행 상태를 알 수 있는 방법을 강구하여야 하고, 만일 이러한 조치를 하지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 소송서류가 송달되지 않아서 공판기일에 출석하지 못하거나 판결 선고사실을 알지 못하여 상소 제기기간을 도과하는 등 불이익을 면할 수 없다. [2] 피고인이 재판이 계속 중인 사실을 알면서도 새로운 주소지 등을 법원에 신고하는 등 조치를 하지 않아 소환장이 송달불능되었더라도, 법원은 기록에 주민등록지 이외의 주소가 나타나 있고 피고인의 집 전화번호 또는 휴대전화번호 등이 나타나 있는 경우에는 위 주소지 및 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보아야 하고, 그러한 조치 없이 곧바로 공시송달 방법으로 송달하는 것은 형사소송법 제63조 제1항, 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 위배되어 허용되지 아니하는데, 이처럼 허용되지 아니하는 잘못된 공시송달에 터 잡아 피고인의 진술 없이 공판이 진행되고 피고인이 출석하지 않은 기일에 판결이 선고된 경우에는, 피고인은 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소 제기기간 내에 상소를 하지 못한 것으로 봄이 타당하다. 민사소송과 달리 형사소송에서는, 피고인이 공판기일에 출석하지 아니한 때에는 특별한 규정이 없으면 개정하지 못하는 것이 원칙이고(형사소송법 제276조), 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 소송촉진 등에 관한 특례규칙 제19조에 의하여 예외적으로 제1심 공판절차에서 피고인 불출석 상태에서의 재판이 허용되지만, 이는 피고인에게 공판기일 소환장이 적법하게 송달되었음을 전제로 하기 때문에 공시송달에 의한 소환을 함에 있어서도 공시송달 요건의 엄격한 준수가 요구된다.

[1] 형사소송법 제345조 / [2] 형사소송법 제63조 제1항, 제276조, 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 소송촉진 등에 관한 특례규칙 제19조

[1] 대법원 2008. 3. 10. 자 2007모795 결정 / [2] 대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도6762 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2014도3141 판결, 대법원 2014. 10. 16. 자 2014모1557 결정(공2014하, 2219)

【피 고 인】 피고인 【재항고인】 피고인 【원심결정】 울산지법 2022. 2. 16. 자 2022로5 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 울산지방법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 가. 형사소송법 제345조의 상소권회복청구는 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소 제기기간 내에 상소를 하지 못한 경우에만 청구할 수 있다. 형사피고사건으로 법원에 재판이 계속 중인 사람은 공소제기 당시의 주소지나 그 후 신고한 주소지를 옮길 때 새로운 주소지를 법원에 신고하거나 기타 소송 진행 상태를 알 수 있는 방법을 강구하여야 하고, 만일 이러한 조치를 하지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 소송서류가 송달되지 않아서 공판기일에 출석하지 못하거나 판결 선고사실을 알지 못하여 상소 제기기간을 도과하는 등 불이익을 면할 수 없다(대법원 2008. 3. 10. 자 2007모795 결정 등 참조). 나. 그러나 위와 같이 피고인이 재판이 계속 중인 사실을 알면서도 새로운 주소지 등을 법원에 신고하는 등 조치를 하지 않아 소환장이 송달불능되었더라도, 법원은 기록에 주민등록지 이외의 주소가 나타나 있고 피고인의 집 전화번호 또는 휴대전화번호 등이 나타나 있는 경우에는 위 주소지 및 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보아야 하고, 그러한 조치 없이 곧바로 공시송달 방법으로 송달하는 것은 형사소송법 제63조 제1항, 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 위배되어 허용되지 아니하는데(대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도6762 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2014도3141 판결 등 참조), 이처럼 허용되지 아니하는 잘못된 공시송달에 터 잡아 피고인의 진술 없이 공판이 진행되고 피고인이 출석하지 않은 기일에 판결이 선고된 경우에는, 피고인은 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소 제기기간 내에 상소를 하지 못한 것으로 봄이 타당하다(대법원 2014. 10. 16. 자 2014모1557 결정 등 참조). 민사소송과 달리 형사소송에서는, 피고인이 공판기일에 출석하지 아니한 때에는 특별한 규정이 없으면 개정하지 못하는 것이 원칙이고(형사소송법 제276조), 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 소송촉진 등에 관한 특례규칙 제19조에 의하여 예외적으로 제1심 공판절차에서 피고인 불출석 상태에서의 재판이 허용되지만, 이는 피고인에게 공판기일 소환장이 적법하게 송달되었음을 전제로 하기 때문에 공시송달에 의한 소환을 함에 있어서도 공시송달 요건의 엄격한 준수가 요구된다. 2. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 재항고인은 울산지방법원 2020고단2654 도로교통법위반(음주운전) 사건으로 공소제기되었는데, 그 공소장에 기재된 주소로서 재항고인의 주민등록상 주소인 ‘울산 울주군 (주소 1 생략)’에서 재항고인의 어머니가 공소장 부본 및 소환장 등을 수령하였다. 나. 재항고인은 제1회 공판기일부터 제4회 공판기일까지 출석하지 아니하였다(제2, 4회 공판기일 소환장은 폐문부재로 송달되지 않아 제1심법원은 재항고인의 휴대전화로 연락하여 소환통지를 하였다). 다. 제1심법원은 위 주소지로 제5회 공판기일 소환장의 집행관 송달을 실시하였으나 송달되지 않았고, 울산울주경찰서장에게 재항고인의 소재탐지를 촉탁하였으나 2021. 1. 22. ‘재항고인의 어머니는 따로 거주하는 재항고인의 주소를 알지 못한다.’라는 내용의 소재탐지 불능 회신을 받았다. 라. 제1심법원은 2021. 7. 27. 재항고인에 대한 송달을 공시송달로 하기로 결정하고 이후 2번째 공판기일인 2021. 9. 7. 제7회 공판기일에도 재항고인이 불출석하자 재항고인 출석없이 개정하여 변론을 종결하고 2021. 10. 7. 재항고인이 불출석한 상태에서 재항고인에게 징역 1년을 선고하는 판결을 선고하였다. 마. 한편 위 제7회 공판기일에 증거로 제출된 재항고인에 대한 주취운전자 적발보고서와 주취운전자 정황진술보고서에는 재항고인의 주소로 ‘울산 남구 (주소 2 생략)’이 각각 기재되어 있고, 재항고인에 대한 피의자신문조서에는 직업이 ‘택시운전(○○택시)’라고 기재되어 있으며, 재항고인이 음주운전한 택시의 차적조회서에 ○○택시 주식회사의 주소로 ‘울산 남구 (주소 3 생략)’이 기재되어 있다. 3. 가. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 제1심법원으로서는 공시송달을 하기에 앞서 피고인이 송달받을 수 있는 장소를 기록에서 찾아보거나 확인 가능한 전화번호로 통화를 시도하여 소재지를 알아보는 등 조치를 다하여야 한다. 그럼에도 피고인의 소재를 확인할 수 없어 공시송달결정을 하고 피고인이 출석하지 아니한 채 공판기일을 진행하면서 증거로 제출받은 서류에 피고인이 송달받을 가능성이 있는 다른 주소 ‘울산 남구 (주소 2 생략)’이나 직장 주소지가 있었다면, 공시송달결정을 취소하고 그 주소나 직장 주소지로 소환장 송달을 실시하는 절차 등을 거쳐 피고인이 송달받을 수 있는 조치를 다하여야 했다. 나. 그런데 제1심법원은 이러한 조치를 하지 아니한 채 재항고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정하여 공시송달 방법에 의한 송달을 유지하고 재항고인의 진술 없이 판결을 선고하였다. 이처럼 잘못된 공시송달에 터 잡아 재항고인의 진술 없이 공판이 진행되고 재항고인이 출석하지 않은 공판기일에서 제1심판결이 선고된 이상, 재항고인은 자기가 책임질 수 없는 사유로 항소제기기간 내에 항소를 하지 못하였다고 보아야 한다. 그럼에도 원심은 제1심법원의 공시송달결정이 적법함을 전제로 재항고인의 상소권회복청구를 기각한 제1심결정을 유지하였다. 이러한 원심판단에는 공시송달과 상소권회복청구권에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

양육비변경(감액)청구

2021브30184

자

서울가정법원

가사

결정

【청구인, 상대방】 청구인 【상대방, 항고인】 상대방 (대리인 법무법인 메리트 담당변호사 김진희) 【사건본인】 사건본인 1 외 1인 【제1심심판】 서울가정법원 2021. 11. 25.자 2021느단50389 심판 【주 문】 1. 이 사건 항고를 기각한다. 2. 항고비용은 항고인이 부담한다. 【청구취지 및 항고취지】 1. 청구취지 청구인은 상대방에게 사건본인들의 양육비로 2021. 2. 25.부터 사건본인들이 성년에 이르기 전날까지 사건본인 1인당 500,000원씩을 매월 말일에 지급하라. 2. 항고취지 제1심 심판을 취소한다. 청구인의 청구를 기각한다. 【이 유】 항고인의 항고이유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않고, 제출된 자료들을 모두 고려하더라도 제1심의 결론은 정당하다고 판단된다. 이에 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 심판문 3쪽 2행의 "이 사건 심판일"을 "제1심 심판일"로 고치는 외에는 제1심 심판의 이유 부분 기재와 같으므로, 가사소송법 제34조, 비송사건절차법 제23조, 민사소송법 제443조 제1항, 제420조 본문에 근거하여 그대로 인용한다. 그렇다면, 이 사건 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 최호식(재판장) 김정익 강신영

소송비용액확정

2022루1150

자

서울고법

일반행정

결정 : 확정

甲 주식회사가 신청인(대한민국)을 상대로 제기한 민사소송의 상고심에서 전속관할에 관한 규정 등을 위반한 잘못이 있다는 이유로 ‘민사소송 제2심판결을 파기하고, 민사소송 제1심판결을 취소한다. 사건을 서울행정법원으로 이송한다.’는 판결을 선고함에 따라, 파기이송 후 행정소송 제1심이 甲 회사의 청구를 기각하면서 ‘소송비용은 甲 회사가 부담한다.’는 판결을 선고하였고, 그 후 행정소송 제2, 3심에서도 각 소송비용에 대하여 판결을 선고하였는데, 판결확정 후 신청인이 제1심법원에 ‘민사소송 제1, 2, 3심과 행정소송 제1, 2, 3심’ 모두에 대한 소송비용액확정 신청을 한 사안에서, ‘민사소송 제1, 2, 3심과 행정소송 제1, 2, 3심’ 모두의 소송비용을 소송비용액확정 대상으로 보아 甲 회사가 상환하여야 할 소송비용액을 정한 제1심결정이 정당하다고 한 사례

甲 주식회사가 신청인(대한민국)을 상대로 제기한 민사소송의 상고심에서 전속관할에 관한 규정 등을 위반한 잘못이 있다는 이유로 ‘민사소송 제2심판결을 파기하고, 민사소송 제1심판결을 취소한다. 사건을 서울행정법원으로 이송한다.’는 판결을 선고함에 따라, 파기이송 후 행정소송 제1심이 甲 회사의 청구를 기각하면서 ‘소송비용은 甲 회사가 부담한다.’는 판결을 선고하였고, 그 후 행정소송 제2, 3심에서도 각 소송비용에 대하여 판결을 선고하였는데, 판결확정 후 신청인이 제1심법원에 ‘민사소송 제1, 2, 3심과 행정소송 제1, 2, 3심’ 모두에 대한 소송비용액확정 신청을 한 사안이다. 사건이 상고심에서 제1심으로 파기환송된 경우에는 환송 전의 제1심에서 소송대리권을 가졌던 소송대리인의 대리권은 부활하고, 이러한 법리는 파기이송된 경우에도 동일하게 적용되어야 하나, 소송대리권의 범위는 특별한 사정이 없는 한 당해 심급에 한정되므로, 상고심에서 제1심으로 파기이송된 사건이 다시 항소되었을 경우에는 제1심에서의 소송대리인은 소송대리권을 상실하게 되고, 이때 이송 전 항소심에서의 소송대리인의 대리권은 그 사건이 다시 항소심에 계속되면서 부활하게 되는 것은 아니어서, 새로운 항소심은 ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’의 적용에서는 이송 전의 항소심과는 별개의 심급으로 보아야 하므로 민사소송 제1심과 파기이송심인 행정소송 제1심은 하나의 심급으로 보아 소송비용액을 계산하고, 민사소송 제2심과 행정소송 제2심 사이 및 민사소송 제3심과 행정소송 제3심 사이에는 각 별개의 심급으로 보아 소송비용액을 계산하여야 하며, 또한 상고법원인 민사소송 제3심으로부터 사건을 파기이송받은 행정소송 제1심이 ‘소송비용은 甲 회사가 부담한다.’는 내용의 종국판결을 선고함으로써 소송총비용이란 용어를 사용하지 않았더라도, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제105조에 따라 그 취지는 당해 심급에 대한 소송비용의 부담만을 정한 것이 아니고 그 이송 전인 민사소송 제1, 2심판결과 이송판결인 민사소송 제3심판결 및 이송 후 행정소송 제1심판결까지의 소송총비용에 관하여 패소자인 甲 회사의 부담으로 한다는 재판을 한 것으로 보아야 한다는 등의 이유로, ‘민사소송 제1, 2, 3심과 행정소송 제1, 2, 3심’ 모두의 소송비용을 소송비용액확정 대상으로 보아 甲 회사가 상환하여야 할 소송비용액을 정한 제1심결정이 정당하다고 한 사례이다.

행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제105조, 제109조, 제110조, 법원조직법 제40조의4

【신청인, 피항고인】 대한민국 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 길진오 외 2인) 【피신청인, 항고인】 한국항공우주산업 주식회사 (소송대리인 변호사 이상진) 【제1심결정】 서울행법 2022. 2. 18. 자 2021아10533 결정 【주 문】 이 사건 항고를 기각한다. 【신청취지 및 항고취지】 1. 신청취지 신청인과 피신청인 사이의 서울중앙지방법원 2013가합518172, 서울고등법원 2014나2002868, 대법원 2015다215526, 서울행정법원 2017구합86125, 서울고등법원 2018누64827, 대법원 2019두62376 사건의 판결에 의하여 피신청인이 신청인에게 상환하여야 할 소송비용액은 60,670,866원임을 확정한다. 2. 항고취지 제1심결정을 취소하고, 다시 상당한 재판을 구한다. 【이 유】 1. 기초 사실 다음의 사실은 기록에 의하여 인정된다. 가. 본안소송의 경과 1) 피신청인(원고)이 신청인(피고)을 상대로 서울중앙지방법원 2013가합518172호로 정산금 청구의 소를 제기하였고(이하 ‘민사소송 제1심’이라 한다), 위 법원은 2014. 1. 10. 피신청인의 청구를 모두 인용하면서, “소송비용은 신청인이 부담한다.”라는 판결을 선고하였다(이하 ‘민사소송 제1심판결’이라 한다). 2) 신청인은 위 판결에 불복하여 서울고등법원 2014나2002868호로 항소하였고(이하 ‘민사소송 제2심’이라 한다), 위 법원은 2015. 4. 1. 신청인의 항소를 일부 받아들여 민사소송 제1심판결 중 일정 금액을 초과하는 신청인 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 피신청인의 청구를 기각하고, 신청인의 나머지 항소를 기각하면서, “소송총비용은 이를 5분하여 그 1은 피신청인이, 나머지는 신청인이 각 부담한다.”라는 판결을 선고하였다(이하 ‘민사소송 제2심판결’이라 한다). 3) 신청인과 피신청인은 각 위 판결에 불복하여 대법원 2015다215526호로 상고하였고(이하 ‘민사소송 제3심’이라 한다), 위 법원은 2017. 11. 9. 전속관할에 관한 규정 등을 위반한 잘못이 있다는 이유로 “민사소송 제2심판결을 파기하고, 민사소송 제1심판결을 취소한다. 사건을 서울행정법원으로 이송한다.”라는 판결을 선고하였다(이하 ‘민사소송 제3심판결’이라 한다). 4) 파기이송 후 사건인 서울행정법원 2017구합86125호 사건에서(이하 ‘행정소송 제1심’이라 한다), 위 법원은 2018. 8. 17. 피신청인의 청구를 기각하면서, “소송비용은 피신청인이 부담한다.”라는 판결을 선고하였다(이하 ‘행정소송 제1심판결’이라 한다). 5) 피신청인은 위 판결에 불복하여 서울고등법원 2018누64827호로 항소하였고(이하 ‘행정소송 제2심’이라 한다), 위 법원은 피신청인의 항소 및 항소심에서 추가한 피신청인의 예비적 청구를 기각하면서, “항소제기 이후의 소송비용은 피신청인이 부담한다.”라는 판결을 선고하였다(이하 ‘행정소송 제2심판결’이라 한다). 6) 피신청인이 위 판결에 불복하여 대법원 2019두62376호로 상고하였고(이하 ‘행정소송 제3심’이라 한다), 그 후 피신청인 보조참가인으로 한화에어로스페이스 주식회사가 참가하였는데, 위 법원은 2020. 10. 15. 피신청인의 상고를 기각하면서, “상고비용 중 보조참가로 인한 비용은 위 보조참가인이, 나머지는 피신청인이 각 부담한다.”라는 판결을 선고하였고(이하 ‘행정소송 제3심판결’이라 한다), 위 판결은 그대로 확정되었다. 7) 신청인은 ① 민사소송 제1심에서는 소송대리인을 선임하지 않았고, ② 그 후 아래 각 심급별로 모두 소송대리인으로 정부법무공단을 선임하고, 정부법무공단에 대하여 그 변호사보수로서 ㉮ 민사소송 제2심에서는 위 사건을 포함하여 수리온사업 관련 소송 3건(민사소송 제2심 및 서울중앙지방법원 2014가합505357, 서울고등법원 2014나2010449)을 일괄 계약한 착수금 45,125,000원, ㉯ 민사소송 제3심에서는 합계 9,500,000원(착수금 및 성공보수금 각 4,750,000원), ㉰ 행정소송 제1심에서는 합계 12,000,000원(착수금 및 성공보수금 각 6,000,000원), ㉱ 행정소송 제2심에서는 합계 12,000,000원(착수금 및 성공보수금 각 6,000,000원), ㉲ 행정소송 제3심에서는 합계 12,000,000원(착수금 및 성공보수금 각 6,000,000원)을 각 지급하였다. 나. 소송비용액확정 신청 1) 신청인은 2021. 3. 3. 서울행정법원 2021아10533호로 위 각 사건에 대한 소송비용액확정 신청을 하였고, 위 법원의 사법보좌관은 2021. 11. 15. 피신청인이 신청인에게 상환하여야 할 소송비용액이 60,567,085원임을 확정하는 결정을 하였다. 2) 이에 피신청인이 2021. 12. 2. 이의신청 취지의 즉시항고를 하였고, 위 법원의 사법보좌관은 2021. 12. 13. 위 항고가 이유 있다고 인정하면서 위 1)항의 결정을 취소하고, 피신청인이 신청인에게 상환하여야 할 소송비용액이 36,009,348원임을 확정하는 경정결정을 하였다. 3) 이에 신청인이 2021. 12. 21. 이의신청 취지의 즉시항고를 하였고, 제1심법원은 2022. 2. 18. 위 항고가 이유 있다고 인정하면서 사법보좌관의 위 2)항의 결정을 취소하고, 피신청인이 신청인에게 상환하여야 할 소송비용액이 60,567,085원임을 확정하는 경정결정을 하였다(이하 ‘이 사건 제1심결정’이라 한다). 2. 항고이유의 요지 가. 이 사건 소송은 민사소송 제1, 2, 3심으로 사건이 진행되었으나, 민사소송 제3심에서 민사소송 제1심과 민사소송 제2심은 전속관할에 관한 규정 등을 위반한 잘못이 있다는 사유로 민사소송 제2심판결을 파기하고, 민사소송 제1심판결을 취소한 후 사건을 서울행정법원으로 이송하는 종국판결을 선고하였으므로, 민사소송 제1심 및 민사소송 제2심의 소송비용부담에 대한 주문은 모두 실효되었다. 법원조직법 제40조의4에서 행정법원은 행정소송법에서 정한 행정사건과 다른 법률에 따라 행정법원의 권한에 속하는 사건을 제1심으로 심판하도록 규정하고 있는바, 대법원의 판결에 의하여 이송받은 서울행정법원의 본안 제1심판결(행정소송 제1심판결)은 민사소송 제1, 2, 3심을 구속할 수 없으며, 민사소송 제1, 2, 3심에 대한 소송비용을 심판의 대상에 포함하지 않는다. 그럼에도 불구하고 이 사건 제1심결정은 행정소송 제1, 2, 3심의 소송비용뿐만 아니라 민사소송 제1, 2, 3심의 소송비용까지 이 사건 소송비용액확정의 대상으로 보아 심리를 하였는바, 이 중 민사소송 제1, 2, 3심의 소송비용에 대한 판단 및 인용액은 부당하다(이하 ‘제1 주장’이라 한다). 나. 설령 민사소송 제1, 2, 3심의 소송비용이 이 사건 소송비용에 산입된다 하더라도, 이 사건 제1심결정 중 민사소송 제2심 변호사보수금에 대한 부분은 수정되어야 한다. 즉, 이 사건 제1심결정은 신청인이 수리온사업 관련 소송(민사소송 제2심 및 서울중앙지방법원 2014가합505357, 서울고등법원 2014나2010449)에 대하여 일괄적으로 지급한 보수금 45,125,000원을 수임계약서에 대한 구체적인 확인도 없이 만연히 균분하여 신청인이 민사소송 제2심에 대하여 청구한 15,041,666원(= 45,125,000원 ÷ 3)을 인정하였는바, 신청인이 지출한 변호사보수금은 심급별 수임계약서에 따라 소송비용에 산입할지 여부를 판단해야 할 것이므로, 이를 간과한 이 사건 제1심결정은 부당하다(이하 ‘제2 주장’이라 한다). 3. 판단 가. 제1 주장에 대한 판단 1) 관련 법리 가) 민사소송법 제105조는 “상급법원이 본안의 재판을 바꾸는 경우 또는 사건을 환송받거나 이송받은 법원이 그 사건을 완결하는 재판을 하는 경우에는 소송의 총비용에 대하여 재판하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 환송의 재판에서는 소송비용의 재판을 하지 않고 또한 파기의 재판에 의하여 원심의 소송비용 재판까지도 실효되므로 환송받은 법원은 종국판결을 할 때에 민사소송법 제105조에 의하여 그때까지의 소송의 총비용의 재판을 하여야 하는 것이다(대법원 1993. 9. 22. 자 93마1232 결정 등 참조). 상고법원으로부터 사건을 파기환송받은 원심법원이 “항소비용은 원고의 부담으로 한다.”라는 내용의 종국판결을 선고함으로써 소송총비용이란 용어를 사용하지 아니하였다고 하더라도, 그 취지는 당해 심급에 대한 소송비용의 부담만을 정한 것이 아니고, 그 환송 전 원심판결과 환송판결 및 환송 후 판결까지의 소송총비용에 관하여 패소자인 원고의 부담으로 하여야 한다는 재판을 한 것으로 보아야 한다(대법원 1996. 4. 4. 자 96마148 결정 등 참조). 파기환송에 대한 위와 같은 법리는 민사소송법 제105조의 규정에 따라 상급법원으로부터 사건을 파기이송받은 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다. 나) 원래 종국판결이라 함은 소 또는 상소에 의하여 계속 중인 사건의 전부 또는 일부에 대하여 심판을 마치고 그 심급을 이탈시키는 판결이라고 이해하여야 할 것이다. 대법원의 환송판결도 당해 사건에 대하여 재판을 마치고 그 심급을 이탈시키는 판결인 점에서 당연히 제2심의 환송판결과 같이 종국판결로 보아야 할 것이다[대법원 1995. 2. 14. 선고 93재다27, 34(반소) 전원합의체 판결 등 참조]. 다) 사건이 상고심에서 항소심으로 파기환송된 경우에는 환송 전의 항소심에서 소송대리권을 가졌던 소송대리인의 대리권은 부활된다(대법원 1963. 1. 31. 선고 62다792 판결, 대법원 1985. 5. 28. 선고 84후102 판결, 대법원 2016. 7. 7. 선고 2014다1447 판결 등 참조). 이와 마찬가지로 사건이 상고심에서 제1심으로 파기환송된 경우에는 환송 전의 제1심에서 소송대리권을 가졌던 소송대리인의 대리권은 부활된다. 이러한 법리는 파기이송된 경우에도 동일하게 적용된다고 보아야 한다. 라) 소송대리권의 범위는 특별한 사정이 없는 한 당해 심급에 한정되므로, 상고심에서 항소심으로 파기환송된 사건이 다시 상고되었을 경우에는 항소심에서의 소송대리인은 그 소송대리권을 상실하게 되고, 이때 환송 전의 상고심에서의 소송대리인의 대리권이 그 사건이 다시 상고심에 계속되면서 부활하게 되는 것은 아니라고 할 것이어서, 새로운 상고심은 ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’의 적용에 있어서는 환송 전의 상고심과는 별개의 심급으로 보아야 한다(위 대법원 96마148 결정 등 참조). 2) 구체적 판단 위와 같은 법리 등을 이 사건에 적용하여 볼 때, 소송대리권의 범위는 특별한 사정이 없는 한 당해 심급에 한정되므로, 상고심에서 제1심으로 파기이송된 사건이 다시 항소되었을 경우에는 제1심에서의 소송대리인은 그 소송대리권을 상실하게 되고, 이때 이송 전 항소심에서의 소송대리인의 대리권은 그 사건이 다시 항소심에 계속되면서 부활하게 되는 것은 아니라고 할 것이어서, 새로운 항소심은 ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’의 적용에 있어서는 이송 전의 항소심과는 별개의 심급으로 보아야 한다. 따라서 민사소송 제1심과 파기이송심인 행정소송 제1심은 하나의 심급으로 보아 소송비용액을 계산하고, 민사소송 제2심과 행정소송 제2심 사이 및 민사소송 제3심과 행정소송 제3심 사이에는 각 별개의 심급으로 보아 소송비용액을 계산하여야 할 것이다. 또한 상고법원인 민사소송 제3심으로부터 사건을 파기이송받은 행정소송 제1심법원이 “소송비용은 피신청인이 부담한다.”라는 내용의 종국판결을 선고함으로써 소송총비용이란 용어를 사용하지 아니하였다고 하더라도, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제105조의 규정에 따라 그 취지는 당해 심급에 대한 소송비용의 부담만을 정한 것이 아니고, 그 이송 전인 민사소송 제1심판결, 민사소송 제2심판결과 이송판결인 민사소송 제3심판결 및 이송 후 행정소송 제1심판결까지의 소송총비용에 관하여 패소자인 피신청인의 부담으로 하여야 한다는 재판을 한 것으로 보아야 한다. 이에 따라 피신청인이 신청인에게 상환하여야 할 소송비용액을 계산하여 보면, 이 사건 제1심결정문 별지 계산서 기재 금액과 같이 합계 60,567,085원이라고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피신청인의 제1 주장은 이유 없다. 나. 제2 주장에 대한 판단 기록에 의하면, 민사소송 제2심 사건(서울고등법원 2014나2002868)은 다른 2건의 민사사건과 일괄하여 합계 45,125,000원의 보수약정이 이루어졌는데, 위 보수의 성격이 소가에 비례하는 성공보수가 아니라 착수금인 점, 위 일괄보수약정의 대상인 3건의 사건은 모두 ‘수리온사업 관련’ 유사한 쟁점에 관한 소송으로 그 소가에 비례하여 소송수행의 난이도가 달라진다고 보기는 어려운 점 등에 비추어, 사건별 변호사보수액은 위 보수총액을 사건 수인 3으로 나눈 15,041,666원(= 45,125,000원 ÷ 3)으로 인정함이 타당하다. 따라서 피신청인의 제2 주장은 받아들일 수 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 제1심결정은 정당하므로, 피신청인의 이 사건 항고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 이완희(재판장) 신종오 신용호

소송비용액확정

2022마5141

자

대법원

민사

결정

당사자 사이에 소송비용을 일정 비율로 분담하도록 재판이 된 경우, 소송비용액확정신청을 한 신청인에게 피신청인이 상환해야 할 변호사 보수를 확정하는 방법

당사자 사이에 소송비용을 일정 비율로 분담하도록 재판이 된 경우로서 민사소송법 제111조 제2항에 따라 소송비용액확정을 신청한 당사자에 대해서만 소송비용액을 확정할 경우 법원은 신청인으로부터 제출된 비용계산서에 기초하여 지출한 비용총액을 산정한 다음, 그 비용총액에 대하여 소송비용 부담재판의 분담비율에 따라 상대방이 부담할 소송비용액을 정하여 그 금액의 지급을 명하는 방법으로 소송비용액을 확정해야 한다. 한편 민사소송법 제109조 제1항은 "소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정한다."라고 정하고 있고, 구 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙(2018. 3. 7. 대법원규칙 제2779호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보수규칙’이라 한다) 제3조 제1항은 "소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액의 범위 내에서 각 심급단위로 소송목적의 값에 따라 [별표]의 기준에 의하여 산정한다."라고 정하고 있다. 따라서 당사자 사이에 소송비용을 일정 비율로 분담하도록 재판이 된 경우로서 소송비용액확정신청을 한 신청인에게 피신청인이 상환해야 할 변호사 보수를 확정할 때에는 신청인이 변호사에게 보수계약에 따라 지급하거나 지급할 금액과 구 보수규칙에 따라 산정한 금액을 비교하여 그중 작은 금액을 소송비용으로 결정한 다음, 그에 대하여 소송비용 부담재판의 분담비율을 적용하여 계산해야 한다.

민사소송법 제109조 제1항, 제110조 제1항, 제111조 제2항, 구 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙(2018. 3. 7. 대법원규칙 제2779호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항

대법원 2015. 2. 13. 자 2014마2193 결정

【신청인, 상대방】 신청인 1 외 1인 【피신청인, 재항고인】 피신청인 【원심결정】 부산지법 2022. 1. 5. 자 2021라2501 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 당사자 사이에 소송비용을 일정 비율로 분담하도록 재판이 된 경우로서 민사소송법 제111조 제2항에 따라 소송비용액확정을 신청한 당사자에 대해서만 소송비용액을 확정할 경우 법원은 신청인으로부터 제출된 비용계산서에 기초하여 지출한 비용총액을 산정한 다음, 그 비용총액에 대하여 소송비용 부담재판의 분담비율에 따라 상대방이 부담할 소송비용액을 정하여 그 금액의 지급을 명하는 방법으로 소송비용액을 확정해야 한다(대법원 2015. 2. 13. 자 2014마2193 결정 참조). 한편 민사소송법 제109조 제1항은 "소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정한다."라고 정하고 있고, 구 「변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙」(2018. 3. 7. 대법원규칙 제2779호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보수규칙’이라 한다) 제3조 제1항은 "소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액의 범위 내에서 각 심급단위로 소송목적의 값에 따라 [별표]의 기준에 의하여 산정한다."라고 정하고 있다. 따라서 당사자 사이에 소송비용을 일정 비율로 분담하도록 재판이 된 경우로서 소송비용액확정신청을 한 신청인에게 피신청인이 상환해야 할 변호사 보수를 확정할 때에는 신청인이 변호사에게 보수계약에 따라 지급하거나 지급할 금액과 구 보수규칙에 따라 산정한 금액을 비교하여 그중 작은 금액을 소송비용으로 결정한 다음, 그에 대하여 소송비용 부담재판의 분담비율을 적용하여 계산해야 한다. 2. 원심결정 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피신청인은 신청인들을 상대로 주주권 확인 등의 소(이하 ‘본안사건’이라 한다)를 제기하였다. 제1심법원은 2018. 1. 18. 피신청인의 청구를 모두 기각하면서 ‘소송비용은 피신청인이 부담한다.’는 판결을 선고하였다(부산지방법원 2016가단353131호). 나. 피신청인은 위 판결에 불복하여 항소하였고, 항소심 계속 중 신청인 1에 대해서는 301,607,886원과 지연손해금을 청구하고, 신청인 주식회사 위너텍코리아(이하 ‘신청인 회사’라 한다)에 대해서는 신청인 1과 연대하여 444,307,143원과 지연손해금을 청구하는 내용의 제2예비적 청구를 추가하였다. 항소심법원은 2020. 8. 28. 피신청인의 신청인 1에 대한 제2예비적 청구 중 일부만을 인용하고, 나머지 청구와 항소를 각하 또는 기각하면서 ‘항소제기 이후의 소송비용 중 신청인 1과 피신청인 사이에 생긴 부분의 70%는 피신청인이, 나머지는 신청인 1이 각 부담하고, 신청인 회사와 피신청인 사이에 생긴 부분은 피신청인이 부담한다.’는 판결을 선고하였다(부산지방법원 2018나42450호). 위 판결에 대하여 피신청인과 신청인 1이 상고하였으나, 대법원은 2021. 1. 14. 상고를 모두 기각하고, ‘상고비용은 각자 부담한다.’는 판결을 선고하였다(대법원 2020다267842호). 다. 신청인들은 본안사건의 제1심과 항소심에서 변호사 소외인을 소송대리인으로 선임하였다. 신청인들은 변호사 소외인과 제1심 변호사 보수와 관련해서는 보수를 구체적으로 약정하는 내용의 위임계약서를 작성하였으나, 항소심 변호사 보수와 관련해서는 아무런 위임계약서를 작성하지 않았다. 라. 변호사 소외인에게 신청인 1은 항소심 성과보수 명목으로 3,300,000원을 지급하였고, 신청인 회사는 제1심 착수금 명목으로 2,200,000원을, 항소심 착수금 명목으로 3,300,000원을, 항소심 성과보수 명목으로 7,700,000원을 지급하였다. 3. 원심은 위와 같은 사실관계를 바탕으로 피신청인이 신청인 1에게 상환해야 하는 소송비용 중 항소심 변호사 보수를 결정하면서 구 보수규칙에 따라 산정된 금액을 계산할 때 소송비용 부담재판에서 정해진 소송비용 분담비율을 적용하여 구 보수규칙에 따라 산정된 금액을 5,471,254원[7,816,078원{6,800,000원 + (301,607,886원 － 200,000,000원) × 0.01} × 70%]으로 인정하고, 신청인 1이 변호사에게 보수계약에 따라 지급한 항소심 변호사 보수액 3,300,000원이 그보다 작다는 이유로 신청인 1이 변호사에게 지급한 보수 3,300,000원 전액을 피신청인이 신청인 1에게 상환해야 하는 항소심 변호사 보수로 인정하였다. 4. 그러나 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피신청인이 신청인 1에게 상환할 소송비용 중 항소심 변호사 보수는 신청인 1이 변호사에게 보수계약에 따라 지급한 금액인 3,300,000원과 구 보수규칙 제3조 제1항 [별표]에 따라 산정한 금액인 7,816,078원 중 더 작은 금액인 3,300,000원에 대하여 소송비용 부담재판의 분담비율 70%를 적용하여 계산된 2,310,000원(3,300,000원 × 70%)이 되어야 한다. 원심결정에는 소송비용액의 확정에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 재항고이유 주장은 정당하다. 5. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

준항고인용결정에대한재항고

2016모587

자

대법원

형사

결정

수사기관이 준항고인을 피의자로 하여 발부받은 압수·수색영장에 기하여 인터넷서비스업체인 甲 주식회사를 상대로 甲 회사의 본사 서버에 저장되어 있는 준항고인의 전자정보인 카카오톡 대화내용 등에 대하여 압수·수색을 실시하였는데, 준항고인은 수사기관이 압수·수색 과정에서 참여권을 보장하지 않는 등의 위법이 있다는 이유로 압수·수색의 취소를 청구한 사안에서, 압수·수색에서 나타난 위법이 압수·수색절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대하다고 보아 압수·수색을 취소한 원심의 결론을 수긍한 사례

수사기관이 준항고인을 피의자로 하여 발부받은 압수·수색영장에 기하여 인터넷서비스업체인 甲 주식회사를 상대로 甲 회사의 본사 서버에 저장되어 있는 준항고인의 전자정보인 카카오톡 대화내용 등에 대하여 압수·수색을 실시하였는데, 준항고인은 수사기관이 압수·수색 과정에서 참여권을 보장하지 않는 등의 위법이 있다는 이유로 압수·수색의 취소를 청구한 사안에서, 수사기관이 압수·수색영장을 집행할 때 처분의 상대방인 甲 회사에 영장을 팩스로 송부하였을 뿐 영장 원본을 제시하지 않은 점, 甲 회사는 서버에서 일정 기간의 준항고인의 카카오톡 대화내용을 모두 추출한 다음 그중에서 압수·수색영장의 범죄사실과 관련된 정보만을 분리하여 추출할 수 없어 그 기간의 모든 대화내용을 수사기관에 이메일로 전달하였는데, 여기에는 준항고인이 자신의 부모, 친구 등과 나눈 일상적 대화 등 혐의사실과 관련 없는 내용이 포함되어 있는 점, 수사기관은 압수·수색 과정에서 준항고인에게 미리 집행의 일시와 장소를 통지하지 않았고, 甲 회사로부터 준항고인의 카카오톡 대화내용을 취득한 뒤 전자정보를 탐색·출력하는 과정에서도 준항고인에게 참여 기회를 부여하지 않았으며, 혐의사실과 관련된 부분을 선별하지 않고 그 일체를 출력하여 증거물로 압수하였고, 압수·수색영장 집행 이후 甲 회사와 준항고인에게 압수한 전자정보 목록을 교부하지 않은 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 원심이 甲 회사의 본사 서버에 보관된 준항고인의 카카오톡 대화내용에 대한 압수·수색영장의 집행에 의하여 전자정보를 취득하는 것이 참여권자에게 통지하지 않을 수 있는 형사소송법 제122조 단서의 ‘급속을 요하는 때’에 해당하지 않는다고 판단한 것은 잘못이나, 그 과정에서 압수·수색영장의 원본을 제시하지 않은 위법, 수사기관이 甲 회사로부터 입수한 전자정보에서 범죄 혐의사실과 관련된 부분의 선별 없이 그 일체를 출력하여 증거물로 압수한 위법, 그 과정에서 서비스이용자로서 실질적 피압수자이자 피의자인 준항고인에게 참여권을 보장하지 않은 위법과 압수한 전자정보 목록을 교부하지 않은 위법을 종합하면, 압수·수색에서 나타난 위법이 압수·수색절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대하다고 보아 압수·수색을 취소한 원심의 결론을 수긍할 수 있다고 한 사례.

형사소송법 제121조, 제122조, 제129조, 제215조, 제219조, 제415조, 제417조

【피 고 인】 피고인 【재항고인】 검사 【원심결정】 서울중앙지법 2016. 2. 18. 자 2015보6 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심결정 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실과 사정을 알 수 있다. 가. 서울중앙지방법원 판사는 2014. 5. 24. 검사의 청구에 따라 준항고인을 피의자로 한 압수·수색영장(이하 ‘이 사건 압수·수색영장’이라 한다)을 발부하였다. 서울중앙지방법원 판사는 이 사건 압수·수색영장의 ‘압수할 물건’으로 ‘1) 준항고인 명의로 개통된 휴대전화 단말기, 2) 준항고인의 휴대전화의 카카오톡과 관련된 준항고인의 카카오톡 아이디 및 대화명, 준항고인과 대화를 하였던 상대방 카카오톡 아이디의 계정정보, 대상기간(2014. 5. 12.부터 2014. 5. 21.까지) 동안 준항고인과 대화한 카카오톡 사용자들과 주고받은 대화내용 및 사진 정보, 동영상 정보 일체’라 기재하였고, ‘수색·검증할 장소, 신체 또는 물건’으로 ‘1) 준항고인의 신체(영장집행 시 제출을 거부할 경우에 한함), 휴대전화를 보관, 소지하고 있을 것으로 판단되는 가방, 의류, 2) 주식회사 카카오(이하 ‘카카오’라 한다) 본사 또는 압수할 물건을 보관하고 있는 데이터센터’로 기재하였으며, ‘범죄사실의 요지’로 준항고인의「집회 및 시위에 관한 법률」위반(주최자 준수사항 위반) 등 혐의사실을 적시하였고, 압수대상 및 방법의 제한을 별지로 첨부하였다. 나. 수사기관은 2014. 5. 26. 11:55경 카카오를 상대로 이 사건 압수·수색영장에 기하여 피의자인 준항고인의 카카오톡 대화내용 등이 포함된 위 ‘압수할 물건’에 대한 압수·수색(이하 ‘이 사건 압수·수색’이라 한다)을 실시하였다. 다. 수사기관은 이 사건 압수·수색영장을 집행할 때 처분의 상대방인 카카오에 영장을 팩스로 송부하였을 뿐 영장 원본을 제시하지는 않았다. 라. 카카오 담당자는 2014. 5. 26. 수사기관의 이 사건 압수·수색영장 집행에 응하여 준항고인의 카카오톡 대화내용이 저장되어 있는 서버에서 2014. 5. 20. 00:00부터 2014. 5. 21. 23:59까지 준항고인의 대화내용(이하 ‘이 사건 전자정보’라 한다)을 모두 추출하여 수사기관에 이메일로 전달하였다. 카카오 담당자는 이 사건 전자정보 중에서 압수·수색영장의 범죄사실과 관련된 정보만을 분리하여 추출할 수 없었으므로 위 기간의 모든 대화내용을 수사기관에 전달하였는데, 이 사건 전자정보에는 준항고인이 자신의 부모, 친구 등과 나눈 일상적 대화 등 혐의사실과 관련 없는 내용이 포함되어 있다. 마. 수사기관은 이 사건 압수·수색 과정에서 준항고인에게 미리 집행의 일시와 장소를 통지하지 않았고, 결과적으로 준항고인이 2014. 5. 26. 자 이 사건 압수·수색 과정에 참여하지 못하였다. 그리고 수사기관은 카카오로부터 이 사건 전자정보를 취득한 뒤 전자정보를 탐색·출력하는 과정에서도 준항고인에게 참여 기회를 부여하지 않았으며, 혐의사실과 관련된 부분을 선별하지 않고 그 일체를 출력하여 증거물로 압수하였다. 바. 수사기관은 이 사건 압수·수색영장의 집행 이후 카카오와 준항고인에게 압수한 전자정보 목록을 교부하지 않았다. 2. 원심의 판단 원심은, 판시 사실을 인정한 후 이 사건 압수·수색은 형사소송법 제122조 단서의 ‘급속을 요하는 때’에 해당하지 않으므로, 수사기관이 피의자인 준항고인 등에게 이 사건 압수·수색의 집행일시·장소를 통지하지 않아 준항고인 등의 참여권을 보장하지 않은 행위는 위법하고, 판시 사정을 고려하면 이 사건 압수·수색영장 원본 제시, 압수물 목록 교부, 피의사실과의 관련성 등 준항고인의 나머지 주장에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 압수·수색은 취소를 면할 수 없다고 판단하였다. 3. 대법원의 판단 원심이 인터넷서비스업체인 카카오 본사 서버에 보관된 이 사건 전자정보에 대한 이 사건 압수·수색영장의 집행에 의하여 전자정보를 취득하는 것이 참여권자에게 통지하지 않을 수 있는 형사소송법 제122조 단서의 ‘급속을 요하는 때’에 해당하지 않는다고 판단한 것은 잘못이나, 그 과정에서 압수·수색영장의 원본을 제시하지 않은 위법, 수사기관이 카카오로부터 입수한 전자정보에서 범죄 혐의사실과 관련된 부분의 선별 없이 그 일체를 출력하여 증거물로 압수한 위법, 그 과정에서 서비스이용자로서 실질적 피압수자이자 피의자인 준항고인에게 참여권을 보장하지 않은 위법과 압수한 전자정보 목록을 교부하지 않은 위법을 종합하면, 이 사건 압수·수색에서 나타난 위법이 압수·수색절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대하다는 원심의 결론을 수긍할 수 있다. 결국 원심결정에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다. 4. 결론 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

친양자입양신청

2020스514

자

대법원

가사

결정

외국인 부부인 甲과 乙이 아동복지법상 보호대상아동으로 모(母)가 입양에 동의하여 보장시설에 보호의뢰된 丙에 대하여 민법상 친양자 입양을 청구한 사안에서, 丙에 대하여는 입양특례법에 따른 입양 청구만이 가능한데, 甲과 乙이 민법상 친양자 입양만을 청구하였으므로, 위 입양은 허가될 수 없다고 한 원심결정에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례

외국인 부부인 甲과 乙이 아동복지법상 보호대상아동으로 모(母)가 입양에 동의하여 보장시설에 보호의뢰된 丙에 대하여 민법상 친양자 입양을 청구한 사안에서, 丙에 대하여는 입양에 관한 민법의 특별법인 입양특례법이 적용되어 그에 따른 입양 청구만이 가능한데, 甲과 乙이 입양특례법에서 정한 입양에 필요한 서류 등을 제출하지 않은 채 민법상 친양자 입양만을 청구하였으므로, 위 입양은 허가될 수 없다고 한 원심결정에 법리오해 등의 잘못이 없다고 사례.

입양특례법 제2조 제2호, 제9조 제2호, 제11조, 아동복지법 제3조 제4호, 민법 제908조의2

【청구인, 재항고인】 청구인 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 배인구 외 1인) 【사건본인】 사건본인 【원심결정】 수원가법 2020. 1. 2. 자 2019브106 결정 【주 문】 재항고를 모두 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 입양에 관해서는 입양특례법과 민법에 규정을 두고 있다. 입양특례법은 입양에 관하여 민법의 특별법에 해당하므로, 입양특례법이 적용되는 경우에는 그에 따른 입양 청구만 가능하고, 입양특례법이 적용되지 않는 경우에 한하여 민법상 입양 청구를 할 수 있다. 사건본인은 아동복지법상 보호대상아동으로서 사건본인의 모(母)가 입양에 동의하여 보장시설에 보호의뢰된 사람에 해당하므로, 사건본인에 대한 입양은 입양특례법이 적용된다(입양특례법 제2조 제2호, 제9조 제2호). 그런데 청구인들은 입양특례법에서 정하고 있는 입양에 필요한 서류 등을 제출하지 않은 채 민법상 친양자 입양만을 청구하였으므로, 청구인들의 사건본인에 대한 입양은 허가될 수 없다. 2. 원심결정 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심결정에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 입양특례법상 입양과 민법상 친양자 입양에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 재항고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

집행에관한이의

2022그534

자

대법원

민사

결정

[1] 형성소송의 판결과 같은 내용으로 재판상 화해를 한 경우, 판결을 받은 것과 같은 효력이 생기는지 여부(소극) [2] 채권자 甲이 신청한 부동산 강제경매절차에서 乙이 최고가 매수신고를 하여 매각허가결정을 받았는데, 그 후 채무자 丙이 채권자 甲을 상대로 제기한 집행권원인 확정판결에 대한 청구이의의 소에서 법원이 강제집행정지결정을 한 다음 ‘집행권원에 기한 강제집행을 불허한다.’는 화해권고결정을 하여 그 결정이 확정되자, 사법보좌관이 위 화해권고결정 정본이 민사집행법 제49조 제1호, 제50조 제1항에서 정한 집행취소서류라는 이유로 乙에 대한 매각허가결정을 취소하고 강제경매신청을 기각한다는 결정을 한 사안에서, 위 화해권고결정 정본은 민사집행법 제49조 제1호에서 정한 ‘강제집행을 허가하지 아니하는 취지를 적은 집행력 있는 재판의 정본’에 해당하지 않는데도, 사법보좌관의 처분이 정당하다고 본 원심결정은 수긍하기 어렵다고 한 사례

[1] 법률관계의 변경·형성을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있어야 제기할 수 있고 그 판결이 확정됨에 따라 효력이 생긴다. 이러한 형성판결의 효력을 개인 사이의 합의로 창설할 수는 없으므로, 형성소송의 판결과 같은 내용으로 재판상 화해를 하더라도 판결을 받은 것과 같은 효력은 생기지 않는다. [2] 채권자 甲이 신청한 부동산 강제경매절차에서 乙이 최고가 매수신고를 하여 매각허가결정을 받았는데, 그 후 채무자 丙이 채권자 甲을 상대로 제기한 집행권원인 확정판결에 대한 청구이의의 소에서 법원이 강제집행정지결정을 한 다음 ‘집행권원에 기한 강제집행을 불허한다.’는 화해권고결정을 하여 그 결정이 확정되자, 사법보좌관이 위 화해권고결정 정본이 민사집행법 제49조 제1호, 제50조 제1항에서 정한 집행취소서류라는 이유로 乙에 대한 매각허가결정을 취소하고 강제경매신청을 기각한다는 결정을 한 사안에서, 위 화해권고결정의 ‘집행권원에 기한 강제집행을 불허한다.’는 내용은 형성소송인 청구이의의 소의 재판 대상으로 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 사항이 아니어서, 그 문구 그대로 확정되더라도 집행권원에 기한 강제집행을 허가하지 않는 효력은 생기지 않고, 집행권원이 확정판결로서 갖는 집행력은 여전히 남아 있게 되므로, 위 화해권고결정 정본은 민사집행법 제49조 제1호에서 정한 ‘강제집행을 허가하지 아니하는 취지를 적은 집행력 있는 재판의 정본’에 해당하지 않고, 다만 화해권고결정의 문구를 부집행 합의가 이루어졌다는 뜻으로 새길 여지가 있고, 당사자 사이에 강제집행을 하지 않기로 하는 합의를 담은 화해조서 정본도 집행취소서류가 되나, 그 서류를 매각허가결정이 있은 뒤에 제출한 경우에는 매수인의 동의를 받아야 집행취소의 효력이 생기는 것인데도, 위 화해권고결정 정본이 민사집행법 제49조 제1호에서 정한 집행취소서류임을 전제로 한 사법보좌관의 처분이 정당하다고 본 원심결정은 수긍하기 어렵다고 한 사례.

[1] 민사집행법 제44조, 민사소송법 제220조, 제231조 / [2] 민사집행법 제44조, 제49조 제1호, 제6호, 제50조 제1항, 제93조, 제128조, 민사소송법 제220조, 제231조

[1] 대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다97846 판결(공2012하, 1664)

【신청인, 특별항고인】 주식회사 바디프랜드 【원심결정】 의정부지법 2021. 11. 25. 자 2021타기495 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 특별항고이유를 판단한다. 1. 기록에 의하면 아래 사실을 알 수 있다. 가. 특별항고인은 부동산 강제경매(의정부지방법원 2019타경77466, 이하 ‘이 사건 강제경매’라고 한다)절차에서 최고가로 매수신고를 하여 2021. 2. 9. 매각허가결정을 받았다. 나. 이 사건 강제경매의 채무자는 경매를 신청한 채권자를 상대로 집행권원인 확정판결(이하 ‘이 사건 집행권원’이라고 한다)에 대해 청구이의의 소(서울중앙지방법원 2021가단5028047)를 제기하고, 2021. 2. 10. 강제집행정지결정을 받았다. 청구이의의 소 수소법원은 ‘이 사건 집행권원에 기한 강제집행을 불허한다.’는 화해권고결정(이하 ‘이 사건 화해권고결정’이라고 한다)을 하였고, 쌍방이 이의하지 않아 2021. 4. 27. 확정되었다. 다. 사법보좌관은 이 사건 화해권고결정 정본이 민사집행법 제49조 제1호, 제50조 제1항에서 정한 집행취소서류라는 이유로, 특별항고인에 대한 매각허가결정을 취소하고 이 사건 강제경매신청을 기각한다는 결정을 하였다. 특별항고인이 집행에 관한 이의신청을 하였으나 집행법원 판사가 이를 기각하였다. 2. 그러나 확정판결의 집행력 배제를 구하는 청구이의의 소에서 해당 집행권원에 기한 강제집행을 불허한다는 내용이 담긴 이 사건 화해권고결정 정본이 민사집행법 제49조 제1호에서 정한 집행취소서류임을 전제로 한 사법보좌관의 처분이 정당하다고 본 원심의 결정은 수긍하기 어렵다. 가. 법률관계의 변경·형성을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있어야 제기할 수 있고 그 판결이 확정됨에 따라 효력이 생긴다. 이러한 형성판결의 효력을 개인 사이의 합의로 창설할 수는 없으므로, 형성소송의 판결과 같은 내용으로 재판상 화해를 하더라도 판결을 받은 것과 같은 효력은 생기지 않는다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다97846 판결 참조). 나. 이 사건 화해권고결정의 ‘이 사건 집행권원에 기한 강제집행을 불허한다.’는 내용은 형성소송인 청구이의의 소 재판의 대상으로서 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 사항이 아니므로, 그 문구 그대로 확정되더라도 이 사건 집행권원에 기한 강제집행을 허가하지 않는 효력은 생기지 않고, 이 사건 집행권원이 확정판결로서 갖는 집행력은 여전히 남아 있다. 따라서 이 사건 화해권고결정 정본은 민사집행법 제49조 제1호에서 정한 ‘강제집행을 허가하지 아니하는 취지를 적은 집행력 있는 재판의 정본’에 해당하지 않는다. 다. 다만 위 청구이의의 소 당사자 모두 이 사건 화해권고결정에 이의를 신청하지 않았던 것을 보면 그들 사이에 ‘이 사건 집행권원으로 강제집행을 하지 않는다.’는 명시적·묵시적 합의가 있었을 개연성이 크고, 그렇다면 이 사건 화해권고결정의 문구를 부집행 합의가 이루어졌다는 뜻으로 새길 여지가 있을 뿐이다. 당사자 사이에 강제집행을 하지 않기로 하는 합의를 담은 화해조서 정본도 집행취소서류가 되나(민사집행법 제49조 제6호), 그 서류를 매각허가결정이 있은 뒤에 제출한 경우에는 매수인의 동의를 받아야 집행취소의 효력이 생긴다(민사집행법 제93조). 3. 그런데도 원심이 이 사건 화해권고결정 정본이 제출되었다는 사정만으로 이 사건 강제경매절차를 취소한 사법보좌관의 처분이 정당하다고 보아, 특별항고인의 이의신청을 기각한 것은 잘못이다. 이 점을 지적하는 취지인 특별항고인의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

취득세등추징부과처분등취소

2021누10517

선고

부산고등법원(창원)

세무

판결

【원고, 항소인】 주식회사 듀텍 (소송대리인 변호사 안형률) 【피고, 피항소인】 김해시장 【제1심판결】 창원지방법원 2021. 5. 26. 선고 2020구단10488 판결 【변론종결】 2022. 4. 13. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 이 사건 소 중 주위적 청구 부분을 각하한다. 3. 이 법원에서 추가한 예비적 청구에 따라, 피고가 2019. 7. 29. 원고에게 한 취득세 등 경정청구 거부처분을 취소한다. 4. 소송 총비용은 각자 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 주위적 청구취지 피고가 원고에게 한 2019. 5. 20.자 취득세 62,610,020원, 농어촌특별세 3,130,500원, 지방교육세 6,261,000원 합계 72,001,520원의 추징 부과처분, 2019. 7. 23.자 위 각 세금의 징수처분 및 가산세 17,990원 부과처분을 각 취소한다. 나. 예비적 청구취지 주문 제3항과 같다(원고는 당심에서 예비적 청구를 추가하였다). 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 주위적 청구취지와 같은 판결. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2013. 7. 26. 주식회사 김해테크노밸리(이하 ‘소외 회사’라고 한다)로부터 소외 회사가 조성하는 산업단지(이하 ‘이 사건 산업단지’라고 한다) 중 I21-3 블록 산업시설용지(일반공업지역) 3,967㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 21억 251만 원에 매수하기로 하는 용지매매계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다. 당시 작성된 계약서(을 제5호증)의 주요 내용은 아래와 같다. ?대금납부방법구분납부약정일납부할 금액계약보증금2013-07-26210,251,0001차 중도금2013-12-20315,376,5002차 중도금2014-06-20315,376,5003차 중도금2014-12-20315,376,5004차 중도금2015-06-20315,376,5005차 중도금2015-12-20315,376,500잔금2016-06-30315,376,500합계2,102,510,000?을(소외 회사)은 갑(원고)이 매매대금을 납부하기로 한 날보다 미리 납부하는 경우에는 을이 정하는 이율에 따라 산정한 금액을 할인(이하 ‘선납할인’이라 한다)하여 수납할 수 있다. (이하 생략)?제4조(토지사용가능시기)① 토지사용가능시기라 함은 사용예정인 토지가 설계상의 계획고를 준수하여 절토 또는 성토된 것으로 그 토지에 작업차량이 진입가능한 가설용도로가 개설된 상태가 된 시점을 말한다.② 토지사용가능시기는 2016. 6. 30.로 한다. 단 을은 토지사용이 조기화될 수 있도록 조성공사에 최선을 다하되, 제7조 제2항 단서 중 어느 하나의 사유로 토지사용가능시기가 변동될 수 있다.?제5조(목적용지의 사용)② 갑은 매매대금을 완납하고 소유권이전등기 후에 목적용지를 지정용도로 사용할 수 있다. 다만 소유권이전등기 전이라고 하더라도 갑이 미납잔대금(지연손해금을 포함한다)을 완납하고 토지사용을 요청할 경우 을은 용지조성공사 진척 정도를 판단하여 갑의 토지사용이 가능하다고 판단될 경우 미리 갑에게 그 사용을 승낙할 수 있다.? 나. 원고는 이 사건 계약에서 정한 잔금 지급일인 2016. 6. 30.보다 이른 2015. 3. 18.까지 선납할인 받은 대금 2,066,176,899원을 완납하였고, 2016. 5. 31. 피고에게 구 지방세특례제한법(2016. 12. 27. 법률 제14477호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방세특례제한법’이라 한다) 제78조 제4항에 의하여 경감된 취득세, 농어촌특별세, 지방교육세를 신고·납부하였다. 다. 소외 회사는 2017. 3. 31. 이 사건 산업단지 개발사업에 관하여 부분준공인가를 받은 후 2017. 5. 10. 이 사건 토지에 관하여 ‘김해시 진례면 (지번 1 생략) 공장용지 3966㎡’로 소유권보존등기를 마쳤고, 원고는 2017. 6. 27. 이 사건 계약을 원인으로 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 라. 원고는 이 사건 토지 위에 공장건물을 완공한 다음 2019. 4. 23. 피고에게 사용승인을 신청하였고, 피고는 2019. 5. 16. 사용승인을 하였다. 마. 원고는 2019. 5. 20. 이 사건 토지의 취득에 관하여 위와 같이 경감된 취득세의 감면분 62,610,020원, 농어촌특별세의 감면분 3,130,500원, 지방교육세의 감면분 6,261,000원 합계 72,001,520원(취득세, 농어촌특별세, 지방교육세의 각 감면분을 통틀어 이하 ‘취득세 등’이라 한다)을 신고(이하 ‘이 사건 신고’라고 한다)하였다. 바. 원고가 취득세 등을 납부하지 아니하자 피고는 2019. 7. 2. 원고에게 납부불성실 가산세 17,990원을 부과하였다. 그리고 원고는 피고에게 2019. 7. 23. 취득세 등과 위 가산세를 납부(이 사건 신고와 함께 이하 ‘이 사건 신고·납부’라고 한다)하였고, 2019. 7. 26. 취득세 등 및 가산세의 납부가 부당하다며 경정청구를 하였으나, 피고는 2019. 7. 29. 경정청구를 거부하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 15호증, 을 제5호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다) 및 변론 전체의 취지 2. 관계 법령 별지 기재와 같다. 3. 이 사건 소 중 주위적 청구 부분의 적법 여부 원고는 피고가 2019. 5. 20. 취득세 등의 추징 부과처분, 2019. 7. 23. 취득세 등 및 가산세의 부과처분을 하였음을 전제로 주위적 청구로 위 각 처분의 취소를 구한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 원고는 2019. 5. 20. 취득세 등을 신고하고, 2019. 7. 23. 취득세 등과 가산세를 납부한 사실이 인정될 뿐, 달리 원고가 주장하는 위 추징 부과처분 등이 존재한다고 볼 만한 증거가 없다. 따라서 존재하지 아니하는 처분의 취소를 구하는 이 사건 주위적 청구 부분의 소는 부적법하다. 설령 원고가 이 사건 신고·납부가 처분임을 전제로 주위적 청구로 이 사건 신고·납부의 취소를 구하는 취지로 선해하더라도 달리 볼 수 없다. 즉, 취득세와 지방교육세는 신고납부방식의 조세로서 이러한 유형의 조세에 있어서는 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 납세의무가 구체적으로 확정되고 과세관청의 별도의 부과처분은 부존재하며, 구 지방세기본법(2010. 3. 31. 법률 제10219호로 제정되어 2011. 1. 1.부터 시행된 것)에 경정청구제도가 도입되면서, 신고납부를 한 때에 처분이 있었던 것으로 본다는 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전문 개정되어 2011. 1. 1.부터 시행되기 전의 것) 제72조 제1항이 삭제됨으로써 2011. 1. 1. 이후로는 취득세와 지방교육세의 신고납부를 처분으로 의제할 수 없게 되었다. 그리고 농어촌특별세는 취득세 등 본세를 전제로 하고 있고(농어촌특별세법 제2조 제2항 제1호), 농어촌특별세법 시행령 제6조 제2항은 "농어촌특별세를 국세기본법 제45조 및 제46조의 규정에 의하여 수정신고 및 추가자진납부를 하는 경우 수정신고의 기한·납부방법, 가산세 경감 등은 당해 본세의 예에 의한다."고 규정하고 있는 등 불복방법에 대하여도 본세에 의지하는 종속적인 성격의 세금이다. 따라서 이 사건 신고·납부는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 부분 소는 부적법하다. 4. 예비적 청구에 관한 판단 가. 이 사건의 쟁점 원고는 산업단지에 산업용 건축물을 건축하기 위하여 이 사건 토지를 취득하여 구 지방세특례제한법 제78조 제4항에 따라 취득세 등을 경감받았다. 그런데 피고는 원고가 정당한 사유 없이 이 사건 토지의 취득일로부터 3년이 경과할 때까지 이 사건 토지 위에 신축된 공장건물에 대한 사용승인(사용승인일이 구 지방세특례제한법 제78조 제5항 제1호의 해당 용도로 직접 사용한 날에 해당한다)을 받지 못하였으므로, 구 지방세특례제한법 제78조 제5항 제1호에 따라 취득세 등을 추징할 수 있어 이 사건 처분이 정당하다고 주장한다. 이에 대하여 원고는 이 사건 토지의 취득일로부터 3년 이내에 위 사용승인을 받았거나 설령 3년이 경과하였다 하더라도 정당한 사유가 있어 경정청구가 받아들여져야 한다고 주장한다. 따라서 이 사건 토지의 취득일과 정당한 사유의 존부를 살펴 이 사건 처분의 적법 여부를 판단한다. 나. 이 사건 토지의 취득일에 관하여 1) 원고의 주장 이 사건 토지의 취득일은 부분준공인가일인 2017. 3. 31. 또는 이 사건 계약서상 잔금지급약정일인 2016. 6. 30.이다. 2) 판단 구 지방세법(2016. 12. 27. 법률 제14475호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방세법’이라 한다) 제7조 제2항에 따르면, 부동산 등의 취득은 민법 등 관계 법령에 따른 등기 등을 하지 아니한 경우라도 사실상 취득하면 취득한 것으로 보고, 구 지방세법 제10조 제7항, 구 지방세법 시행령(2016. 12. 30. 대통령령 제27710호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방세법 시행령’이라 한다) 제73조 제2항 제1호, 구 지방세법 제10조 제5항 제3호, 구 지방세법 시행령 제18조 제3항 제2호에 따르면, 금융거래내역 등 객관적 증거서류에 의하여 법인이 작성한 원장, 보조장 등 법인장부에 따라 취득가격이 증명되는 유상승계취득의 경우에는 그 사실상의 잔금지급일에 취득한 것으로 본다. 그런데 원고가 2015. 3. 18. 선납할인된 대금을 완납한 사실은 앞서 본 바와 같고, 앞서 든 증거, 을 제8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 앞서 본 원고의 대금완납이 소외 회사의 원장에 기록되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 원고의 이 사건 토지의 취득은 법인장부에 따라 취득가격이 증명되는 유상승계취득에 해당하므로, 원고는 사실상의 잔금지급일인 2015. 3. 18. 이 사건 토지를 취득한 것으로 보아야 한다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 정당한 사유의 존부에 관하여 1) 피고의 주장 원고가 이 사건 토지를 취득할 당시 소외 회사의 이 사건 산업단지 조성공사가 진행중이서 바로 이 사건 토지를 사용할 수 없는 정당한 사유가 있었다. 하지만 소외 회사가 피고에게 보낸 공문에 따르면, 2016. 4.경부터 이 사건 토지의 사용이 가능하였으므로, 그 무렵 이 사건 토지의 사용에 관한 위와 같은 장애사유가 제거되어 정당한 사유가 소멸되었는데, 그로부터 3년이 지나 공장건물의 사용승인이 이루어졌다. 2) 판단 구 지방세특례제한법 제78조 제5항 제1호에서 말하는 ‘정당한 사유'란 그 취득 토지를 산업용 건축물 등의 건축 용도에 직접 사용하지 못한 사유가 행정관청의 사용 금지·제한 등 외부적인 사유로 인한 것이거나, 또는 내부적으로 토지를 위 용도에 사용하기 위하여 정상적인 노력을 하였음에도 불구하고 시간적인 여유가 없거나 기타 객관적인 사유로 인하여 부득이 위 용도에 사용할 수 없는 경우를 말한다. 이러한 법리에 비추어 보건대, 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 제1심의 소외 회사에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 회사는 2016. 3. 17. 김해시 도시개발과에 ’김해테크노밸리 건축허가 검토 요청사항과 관련 회신‘이라는 제목의 공문을 보냈는데, 그 공문에 "당사는 사업시행자 자격으로 토지사용에 지장이 없다고 판단되어 토지사용이 가능함(16년 4월부터 토지사용이 가능하며 착공시기에 맞춰 16년 3월부터 건축허가 신청예정)"이라고 기재되어 있고, 이 사건 토지도 2016. 4.경부터 사용가능하였던 사실, 이 사건 토지에 인접한 김해시 진례면 (지번 2 생략) 지상의 공장건물에 관하여 2016. 4. 7. 건축허가가 나서 2016. 5. 3. 착공이 이루어졌고 2016. 12. 7. 사용승인이 이루어졌으며, 이 사건 토지 인근의 (지번 3 생략) 지상의 창고시설에 대하여 2016. 4. 5. 건축허가가 나서 2016. 4. 14. 착공이 이루어졌고, 2016. 10. 12. 사용승인이 이루어진 사실, 2016년 11월자 이 사건 토지 주변 항공사진을 보면, 이 사건 토지 주변에 도로가 개설되어 있었고, 건축물이 완공되었거나 신축 중이었던 사실을 인정할 수 있다. 그러나 한편, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만으로 2016. 4.경부터 원고가 이 사건 토지를 해당 용도로 직접 사용하지 아니한 것에 대한 정당한 사유가 소멸되었다고 볼 수 없고, 2016. 6. 30. 비로소 위와 같은 정당한 사유가 소멸되었다고 볼 수 있다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 원고가 2015. 3. 18. 대금을 완납할 당시 이 사건 토지를 포함한 이 사건 산업단지 조성공사가 진행 중이어서 원고는 이 사건 토지를 사용할 수 없었던 상태이었다. 그리고 이 사건 계약서 제4조에 따르면, 이 사건 토지의 사용가능시기가 2016. 6. 30.로 기재되어 있으므로, 원고는 2016. 6. 30. 전에 이 사건 토지를 사용할 수 없다고 인식하였고, 그러한 인식은 정당하다고 볼 수 있다. 2) 이 사건 계약서 제5조에 따르면, 원고가 이 사건 토지를 사용하기 위해서는 먼저 원고가 소외 회사에 이 사건 토지사용을 요청하고 소외 회사는 조성공사 진척 정도를 판단하여 토지사용이 가능하다고 판단될 경우 미리 원고에게 그 사용을 승낙한다. 그런데 원고는 2016. 6. 30. 이전에 소외 회사에 이 사건 토지의 사용을 요청하지 아니하였고, 소외 회사도 2016. 6. 30. 이전에 원고에게 이 사건 토지의 사용이 가능함을 알리지 아니하였다. 그리고 그 밖에 다른 경로로 원고가 2016. 6. 30. 이전에 이 사건 토지의 사용이 가능하였다는 사정을 알았다고 볼 만한 자료도 없다. 따라서 설령 이 사건 토지가 2016. 4.경부터 사용가능한 상태이었다 하더라도 원고는 이러한 사정을 알 수 없었고, 알지 못한 데에 원고의 잘못이 있다고 볼 수 없다. 3) 소결론 따라서 원고의 이 사건 토지 취득일은 2015. 3. 18.이지만 그 당시 이 사건 토지를 해당 용도로 직접 사용하지 아니한 데에 정당한 사유가 있었고, 그 정당한 사유는 2016. 6. 30. 소멸하였다. 그런데 원고는 그로부터 3년 내인 2019. 5. 16. 공장건물 사용승인을 받아 이 사건 토지를 해당 용도로 직접 사용하였으므로, 구 지방세특례제한법 제78조 제5항 제1호에서 정한 감면된 취득세 추징의 요건이 성립하지 아니하였다. 결국 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 소 중 주위적 청구에 관한 부분은 부적법하여 각하하고, 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 그런데 주위적 청구에 관한 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 이를 취소하고 이 부분 소를 각하하며, 당심에 추가된 예비적 청구에 따라 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 민정석(재판장) 박규도 정기종

임금

2021나10159

선고

제주지방법원

민사

판결

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이학준) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 제주특별자치도 서귀포의료원 (소송대리인 법무법인(유한) 민 담당변호사 김선우) 【제1심판결】 제주지방법원 2020. 12. 11. 선고 2019가단57512 판결 【변론종결】 2022. 4. 27. 【주 문】 1. 원고의 항소와 피고의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 각자 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 55,252,508원 및 이에 대하여 2018. 11. 2.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 가. 원고 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 청구취지와 같은 판결을 구한다. 나. 피고 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원의 판결이유는, 제1심판결문 이유 3의 가.항을 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심판결 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 『1) 시용이란 본 근로계약 체결 이전에 해당 근로자의 직업적 능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰·판단하고 평가하기 위해 일정기간 시험적으로 고용하는 것을 말한다. 근속기간 중에 직종 등 근로제공의 형태가 변경된 경우와 마찬가지로, 시용기간 만료 후 본 근로계약을 체결하여 공백 기간 없이 계속 근무한 경우에도 시용기간과 본 근로계약기간을 통산한 기간을 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간으로 보아야 한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 등 참조). 2) 을 제2, 3호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 피고의 수습사원 채용시험에 합격하여 2000. 1. 1.부터 1개월 간 피고의 간호과에서 수습사원으로 근무하면서 간호 등 업무를 수행하였고, 이후 피고의 인사위원회 심의를 거쳐 2000. 2. 1.자로 피고의 임시직 근로자로 채용되었으며, 이후 2018. 10. 18.까지 공백없이 계속하여 근무한 사실을 인정할 수 있다. 3) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 피고의 수습사원으로 근무한 기간은 단순히 실무전형에 불과한 것이 아니라 현실적으로 근로를 제공한 시용기간에 해당하였던 것으로 보이므로, 원고가 수습기간 만료 후에도 계속 피고의 근로자로서 근무한 이상 원고의 수습사원 근무기간도 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간에 포함된다고 봄이 타당한바, 원고의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 2000. 1. 1.부터 2018. 10. 18.까지라고 보아야 한다.』 2. 결론 그렇다면 제1심판결은 정당하고 원고의 항소와 피고의 항소는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 강건(재판장) 정양순 이선호

부당해고구제재심판정취소

2017두71604

선고

대법원

일반행정

판결

근로기준법 제24조 제1항에 따라 사용자가 경영상 이유로 근로자를 해고하기 위한 요건으로서 ‘긴박한 경영상 필요’의 의미 및 긴박한 경영상 필요가 있는지 판단하는 기준 시점(=정리해고할 당시)

근로기준법 제24조 제1항에 따르면 사용자가 경영상 이유로 근로자를 해고하려면 긴박한 경영상 필요가 있어야 한다. 긴박한 경영상 필요란 반드시 기업의 도산을 회피하기 위한 경우에 한정되지 않고, 장래에 올 수도 있는 위기에 미리 대처하기 위하여 인원 감축이 필요한 경우도 포함되지만, 그러한 인원 감축은 객관적으로 보아 합리성이 있다고 인정되어야 한다. 이와 같은 긴박한 경영상 필요가 있는지는 정리해고를 할 당시의 사정을 기준으로 판단해야 한다.

근로기준법 제24조 제1항

대법원 2004. 11. 12. 선고 2004두9616, 9623 판결, 대법원 2013. 6. 13. 선고 2011다60193 판결

【원고, 상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 외 1인) 【피고, 피상고인】 중앙노동위원회위원장 【피고보조참가인】 피고보조참가인 1 외 2인 (소송대리인 변호사 장은혜) 【원심판결】 서울고법 2017. 10. 26. 선고 2017누48910 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건 개요와 쟁점 가. 원심판결의 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 원고는 강관제조업 등을 영위하는 회사이다. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)들은 원고의 생산직 근로자로서, 원고의 근로자로 구성되어 2011. 8. 29. 설립된 ○○○ 주식회사 노동조합(이하 ‘이 사건 노동조합’이라 한다)의 조합원이다. 이 사건 노동조합 설립 시 참가인 2는 부위원장, 참가인 3은 사무국장이었고, 참가인 1은 참가인 2의 후임 부위원장으로 활동하였다. (2) 원고는 경영환경이 급격하게 악화되자 회계법인 △△에 경영상태에 대한 진단을 요청하였다. 회계법인 △△은 2015. 4. 30. 원고에 2015. 3. 말 기준으로 경영진단보고서(이하 ‘1차 경영진단보고서’라 한다)를 작성하여 제출하였는데, 1차 경영진단보고서에는 2015년부터 매출액과 영업손익 급감 예상, 매출 급감으로 인한 자금수지 악화 등 재무 위험, 미국의 유정관 반덤핑 관세 부과로 인한 향후 가격 경쟁력 하락 등 시장과 환경 위험, 가용자금 부족으로 제품 생산과 회사 유지비용 부족, 생산량 감소로 인한 유휴인력에 대한 인건비 부담 가중 등 영업과 운영 위험의 각 요소에 비추어 경영악화 요인을 분석하고, 이에 대응하기 위한 유동성 확보 방안으로 생산직 인력을 현행 3개조 248명에서 1개조 65명으로 축소 운영하는 방안 등을 제시하였다. (3) 원고는 2015. 4. 30. 노동조합의 입장을 반영하고 임원, 사무직과 생산직 근로자 사이의 형평을 고려하여 희망퇴직자 모집, 정리해고의 순서로 ‘생산직 근로자 150명 정도의 구조조정, 임원과 사무직 근로자 급여 기준 50% 절감’이라는 내용이 포함된 ‘회사 구조조정 계획’을 사내에 공고하였다. 구조조정 계획에는 임원 구조조정 대상자 7명도 포함되었다. (4) 2015. 4. 16.부터 4. 30.까지 원고의 사무직 근로자 1명과 임원 6명이 퇴직하였다. 원고는 2015. 5. 1.부터 5. 20.까지 생산직 근로자를 대상으로 희망퇴직을 실시하였고, 137명의 생산직 근로자가 희망퇴직으로 사직하였다. (5) 원고는 2015. 8.경 회계법인 △△에 다시 원고에 대한 경영진단을 요청하였고, 회계법인 △△은 2015. 9. 30.경 원고에 2015. 8. 말을 기준으로 한 경영진단보고서(이하 ‘2차 경영진단보고서’라 한다)를 제출하였다. 2차 경영진단보고서는 위와 같은 경영악화 요인 분석에 더하여 현재 기준 생산직 근로자는 86명인데 생산량을 감안한 적정 생산 인력 수준은 1개조 65명 수준이라고 하며, 추정 생산량에 맞는 최소한의 인력 유지를 유동성 확보 방안 중의 하나로 제시하였다. (6) 원고는 2015. 9. 15. 이 사건 노동조합에 정리해고 대상자 선정기준, 정리해고 추진 일정 등을 통지하고 이를 사내에 공지하였다. 원고는 2015. 9. 16. 참가인들과 소외 1, 소외 2 5명에게 해고 대상자로 선정되었음을 통보하였으며, 사직서를 제출한 소외 1, 소외 2를 제외한 참가인들을 2015. 10. 16. 자로 정리해고(이하 ‘이 사건 정리해고’라 한다)하였다. (7) 참가인들은 이 사건 정리해고가 부당해고와 불이익취급의 부당노동행위에 해당한다고 주장하며 경북지방노동위원회에 구제를 신청하였다. 경북지방노동위원회는 이 사건 정리해고에 대해 긴박한 경영상 필요와 원고의 해고회피노력이 인정되고 이 사건 노동조합과 성실한 협의를 거친 사실이 인정되나, 합리적이고 공정한 기준에 따라 그 대상자를 선정하였다고 보기 어려워 부당해고에 해당한다는 이유로 참가인들의 부당해고 구제신청을 받아들였다. 원고는 위 초심판정에 불복하여 중앙노동위원회에 재심을 신청하였는데, 중앙노동위원회는 이 사건 정리해고가 긴박한 경영상 필요와 원고의 해고회피노력이 인정되지만, 합리적이고 공정한 기준에 따라 그 대상자를 선정하였다고 보기 어렵고 이 사건 노동조합과의 성실한 협의도 거치지 않았다는 이유로 원고의 재심신청을 기각하였다. 나. 원심은 이 사건 정리해고가 긴박한 경영상의 필요성 요건을 갖추지 못하였으므로 나머지 다른 요건을 갖추었는지 여부를 더 나아가 살펴볼 필요 없이 정당성이 없는 부당해고에 해당한다고 판단하였다. 다. 쟁점은 이 사건 정리해고가 근로기준법 제24조에 따른 정리해고의 요건 중 긴박한 경영상 필요성 요건을 갖추었는지이다. 2. 긴박한 경영상 필요성 요건을 갖추었는지 여부 가. 근로기준법 제24조 제1항에 따르면 사용자가 경영상 이유로 근로자를 해고하려면 긴박한 경영상 필요가 있어야 한다. 긴박한 경영상 필요란 반드시 기업의 도산을 회피하기 위한 경우에 한정되지 않고, 장래에 올 수도 있는 위기에 미리 대처하기 위하여 인원 감축이 필요한 경우도 포함되지만, 그러한 인원 감축은 객관적으로 보아 합리성이 있다고 인정되어야 한다. 이와 같은 긴박한 경영상 필요가 있는지는 정리해고를 할 당시의 사정을 기준으로 판단해야 한다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004두9616, 9623 판결, 대법원 2013. 6. 13. 선고 2011다60193 판결 참조). 나. 기록에서 알 수 있는 다음과 같은 사정을 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 원고로서는 이 사건 정리해고 당시 급격한 영업의 침체와 유동성 위기가 단시일 내에 쉽사리 해소될 것으로 기대하기 어려운 상황에 있었고 그에 대처하기 위하여 인원 감축을 하는 것이 객관적으로 보아도 합리성이 있었다고 볼 수 있다. (1) 2015. 3. 말을 기준으로 국제 원유 가격의 하락과 미국 내 에너지 산업 침체로 원고의 주력 상품인 유정관과 송유관에 대한 수요가 급감하였고, 미국의 원고에 대한 반덤핑 관세로 인한 비용 상승효과 등으로 유정관 판매의 수익성이 크게 악화되었다. 원고의 선적 기준 매출액, 매출총이익, 영업이익 등은 2014년도에 비하여 급감하였고, 향후에도 악화된 업황의 회복이 예상되지 않았다. 이러한 강관업체 전반의 위기 상황 속에서 원고는 급격한 영업의 침체와 유동성 위기에 직면하게 되었다. 이 사건 정리해고 무렵 원고와 동종 업계의 대표적인 업체로서 건실한 재무구조를 가지고 있던 □□□□□ 주식회사는 회생절차 개시신청에까지 이르렀다. (2) 이 사건 정리해고 무렵 원고의 경영상태를 진단한 회계법인 △△은 1차 경영진단보고서를 통해 원고가 유동성 위기 상황에 직면하였다는 의견을 제시하면서 유동성 확보를 위하여 생산직 인력을 현행 3개조 248명에서 1개조 65명으로 축소 운영하는 방안을 제안하였다. 원고는 구조조정 대상 인원을 1차 경영진단보고서에서 제시된 적정 감축 인원수 183명 대비 33명이 적은 150명으로 설정하였고, 이후 이 사건 노동조합과 사이에 특별노사협의회 등을 거치면서 3명만 정리해고를 함으로써 희망퇴직자, 자진 퇴사자를 고려하더라도 당초 목표 인원 150명보다 적은 인원을 감축하였다. 한편 원고가 2015. 7. 25.부터 8. 3.까지 ‘2016년도 긴급오더분’을 생산하기 위해 생산직 근로자를 비롯하여 희망퇴직 후 남아 있는 직원으로 하여금 임시 교대근무를 편성하여 주야간 2교대 근무를 지시한 사실은 인정되지만, 이는 매출이 급격히 감소되는 상황에서 유동성 확보를 위해 납기일이 매우 짧은 발주를 수주하여 이에 대응하기 위한 일시적·예외적 사정으로 보인다. (3) 2차 경영진단보고서가 예상한 2015년의 경영지표와 감사보고서에 따른 2015년 경영지표에 차이가 존재하기는 하나, 이는 2차 경영진단보고서의 경우에는 2014. 7.경 수출 판매조건의 변경에 따라 재무제표상의 매출 인식 시점을 일치시키기 위하여 선적 후 운송 중인 매출액 약 572억 원을 2014년도 매출액에 포함시켰고, 미국의 반덤핑 관세로 인한 비용 반영 비율도 작성 시점을 기준으로 달리 적용하였기 때문으로 보인다. 2015년도 감사보고서에 따른 매출액 약 2,043억 원은 2차 경영진단보고서에 따른 예상 매출액 약 1,716억 원과 위 선적 후 운송 중인 매출액 약 572억 원의 매출액을 합한 약 2,288억 원에 비해 245억 원 정도 적으므로, 원고의 2015년 실제 매출은 2차 경영진단보고서에서 예측한 수준보다 더 부진한 것으로 볼 수 있다. (4) 2015. 8. 31. 기준으로 원고의 총차입금은 2014년도에 비해 약 2배 정도 늘어났고, 특히 단기차입금의 규모가 급격히 늘어났다. 원고의 자기자본 대비 총차입금 비율도 2014년 87%에서 224%로 급격히 증가하였다. (5) 원고는 이 사건 정리해고 무렵 수차례에 걸쳐 경주시 (주소 생략)에 있는 사무실 등의 부동산에 대한 매각공고를 하였는데도 이를 매도하지 못한 것으로 보인다. 그러나 위 부동산에는 이미 선순위 담보권이 설정되어 있었으므로 원고가 위 부동산을 계속 소유하고 있었다는 사정만으로 원고가 이 사건 정리해고 당시 이를 통해 추가적인 유동성을 확보할 수 있었으리라고 단정하기 어렵다. (6) 원고의 생산량 감소를 현장에서 체감할 수 있었을 것으로 보이는 참가인들은 경북지방노동위원회의 심문회의에 출석하여 원고의 경영상 어려움을 인정한다고 진술하였다. 이 사건 노동조합의 위원장도 중앙노동위원회의 심문회의에 출석하여 이 사건 정리해고의 경영상 필요성에 대해서는 공감한다고 진술하였다. 이 사건 정리해고 당시 긴박한 경영상 필요성이 있었다는 사정에 대해서는 노사 간에 공감대가 있었다고 볼 수 있다. (7) 일련의 구조조정 과정에서 희망퇴직이 이루어진 후 정리해고의 대상이 된 잔여 인원이 적다고 하여 긴박한 경영상 위기를 인정하기 어렵다고 쉽게 단정할 수 없다. (8) 단체협약 제66조 제2항에 따르면 경영상 이유에 의한 해고는 사업의 축소, 지속적인 적자누적 등의 중대한 사유에 의하여 하도록 하고 있는데, 이는 긴박한 경영상 필요성이 있는 사유를 예시한 것으로 보이므로 반드시 지속적인 적자누적 등이 있어야만 긴박한 경영상 필요성이 있는 것으로 볼 수는 없다. (9) 원고가 2015년도에 원고 발행주식 100%를 보유하고 있던 원고의 대표이사 소외 3과 그의 아들인 소외 4에게 78억 원의 현금배당을 한 사실은 인정되지만, 이러한 현금배당은 위 소외 3, 소외 4에 대한 가지급금을 정리하여 부채비율을 개선하라는 대구은행의 권고에 따른 것으로서 그 경위에 참작할 만한 사정이 있다. 나아가 소외 3, 소외 4는 현금배당을 받은 다음 날 이를 원고에 환입하였으므로, 실질적으로 경제적 이익을 취하였다거나 그로 인해 원고가 손해를 입었다고 보기 어렵다. 다. 그런데도 원심은 이 사건 정리해고가 긴박한 경영상 필요성 요건을 갖추지 못하였으므로 나머지 다른 요건을 갖추었는지 여부를 더 나아가 살펴볼 필요 없이 정당성이 없는 부당해고에 해당한다고 판단하였다. 원심판결에는 정리해고의 요건 중 긴박한 경영상 필요에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 3. 결론 원고의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형(주심) 노정희

구상금

2017다247848

선고

대법원

민사

판결

[1] 상법 제814조 제1항에서 정한 해상운송인의 송하인이나 수하인에 대한 권리·의무의 소멸기간이 제척기간인지 여부(적극) [2] 상법 제814조 제1항에서 정한 제척기간이 지난 뒤에 그 기간 경과의 이익을 받는 당사자가 기간이 지난 사실을 알면서도 기간 경과로 인한 법적 이익을 받지 않겠다는 의사를 명확히 표시한 경우, 민법 제184조 제1항을 유추적용하여 제척기간 경과로 인한 권리소멸의 이익을 포기한 것으로 인정할 수 있는지 여부(적극)

[1] 상법 제814조 제1항은 "운송인의 송하인 또는 수하인에 대한 채권 및 채무는 그 청구원인의 여하에 불구하고 운송인이 수하인에게 운송물을 인도한 날 또는 인도할 날부터 1년 이내에 재판상 청구가 없으면 소멸한다. 다만 이 기간은 당사자의 합의에 의하여 연장할 수 있다."라고 정하고 있다. 이러한 해상운송인의 송하인이나 수하인에 대한 권리·의무에 관한 소멸기간은 제척기간에 해당한다. [2] 상법 제814조 제1항에서 정한 제척기간이 지난 뒤에 그 기간 경과의 이익을 받는 당사자가 기간이 지난 사실을 알면서도 기간 경과로 인한 법적 이익을 받지 않겠다는 의사를 명확히 표시한 경우에는, 소멸시효 완성 후 이익의 포기에 관한 민법 제184조 제1항을 유추적용하여 제척기간 경과로 인한 권리소멸의 이익을 포기하였다고 인정할 수 있다. 그 이유는 다음과 같다. ① 법적 규율이 없는 사안에 대하여 그와 유사한 사안에 관한 법규범을 적용하기 위해서는 양 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 하고 법규범의 체계, 입법의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되어야 한다. 상법 제814조 제1항에서 정한 제척기간은 청구권에 관한 것으로서 그 권리가 행사되지 않은 채 일정한 기간이 지나면 권리가 소멸하거나 효력을 잃게 된다는 점에서 소멸시효와 비슷하다. 소멸시효가 완성된 후 시효이익을 받을 채무자는 시효 완성으로 인한 법적 이익을 받지 않겠다는 의사표시를 하여 시효이익을 포기할 수 있다(민법 제184조 제1항). 한편 어떠한 권리에 대하여 제척기간이 적용되는 경우에 그 기간이 지나면 권리가 소멸하고 의무자는 채무이행을 면하는 법적 이익을 얻게 된다. 제척기간을 정한 규정의 취지와 목적, 권리의 종류·성질 등에 비추어, 당사자들이 합의하여 그 기간을 연장할 수 있는 경우와 같이 기간 경과로 인한 이익 포기를 허용해도 특별히 불합리한 결과가 발생하지 않는 경우라면, 시효이익 포기에 관한 민법 제184조 제1항을 유추적용하여 당사자에게 그 기간 경과의 이익을 포기할 수 있도록 하여 법률관계에 관한 구체적인 사정과 형평에 맞는 해결을 가능하게 하는 것이 부당하다고 할 수 없다. ② 제척기간은 일반적으로 권리자로 하여금 자신의 권리를 신속하게 행사하도록 함으로써 법률관계를 조속히 확정하려는 데 그 제도의 취지가 있으나, 법률관계를 조속히 확정할 필요성의 정도는 개별 법률에서 정한 제척기간마다 다를 수 있다. 상법 제814조 제1항은 해상운송과 관련한 법률관계에서 발생한 청구권의 행사기간을 1년의 제소기간으로 정하면서도 위 기간을 당사자의 합의에 의하여 연장할 수 있도록 하고 있다. 운송인과 송하인 또는 수하인 사이의 해상운송을 둘러싼 법률관계를 조속히 확정할 필요가 있으나, 해상운송에 관한 분쟁 가운데는 단기간 내에 책임소재를 밝히기 어려워 분쟁 협의에 오랜 시간이 걸리는 경우가 있다. 이 조항은 이러한 사정을 감안하여, 당사자들에게 제소기간에 구애받지 않고 분쟁에 대한 적정한 해결을 도모할 기회를 부여하고자 당사자들이 기간 연장을 합의할 수 있도록 한 것이다. 상법 제814조 제1항에서 정한 제척기간은 해상운송과 관련하여 발생하는 채권·채무에 적용되는데 해상운송인을 보호하고 시간의 경과에 따른 증명곤란의 구제를 도모하기 위한 것이지만, 당사자들이 합의하여 제척기간을 연장할 수 있도록 하였다는 점에서 일반적인 제척기간과는 구별되는 특성이 있다. 이와 같이 이 조항에서 제척기간을 정한 취지와 목적, 권리의 성질 등 여러 사정을 고려하면, 당사자에게 그 기간 경과의 이익을 포기할 수 있도록 하여 법률관계에 관한 구체적인 사정과 형평에 맞는 해결을 가능하게 하더라도 특별히 불합리한 결과가 발생하는 경우라고 볼 수 없다.

[1] 상법 제814조 제1항 / [2] 상법 제814조 제1항, 민법 제184조 제1항

[1] 대법원 2019. 6. 13. 선고 2019다205947 판결(공2019하, 1384) / [2] 대법원 1995. 11. 10. 선고 94다22682, 22699 판결(공1995하, 3904), 대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결(공2020상, 977)

【원고, 상고인】 주식회사 케이비손해보험 (소송대리인 법무법인 정동국제 담당변호사 서동희 외 1인) 【피고, 피상고인】 주식회사 휴맥스해운항공 (소송대리인 변호사 권성원 외 2인) 【원심판결】 서울중앙지법 2017. 6. 29. 선고 2017나7452 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 제1심판결과 원심판결의 피고 당사자 표시 중 ‘휴맥스해운항공 주식회사’를 ‘주식회사 휴맥스해운항공’으로 각 경정한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 대우조선해양 주식회사(이하 ‘대우조선해양’이라 한다)는 해상운송인인 피고와 이 사건 화물에 관한 운송계약을 체결하였다. 대우조선해양은 수하인으로서 2013. 12. 4. 이 사건 화물을 인도받았는데, 이 사건 화물은 인도 당시 해상운송 중 악천후로 이미 손상된 상태였다. 나. 대우조선해양은 2014. 12. 15. 피고에게 이 사건 화물의 손상에 대해서 "보험처리가 완결되지 않아서 Time bar(구상시효) 연장이 필요하다."라고 하면서 그 연장을 요청하였고, 피고는 2014. 12. 18. "시효를 2015년까지 연장하는 데 동의한다."라고 회신하였다. 다. 원고는 이 사건 화물에 관하여 해상보험계약을 체결한 보험자로서 피보험자인 대우조선해양에 이 사건 화물 파손으로 인한 손해액을 보험금으로 지급하였다. 원고는 대우조선해양이 피고에 대하여 갖는 손해배상채권을 대위 취득하였다고 주장하면서 이 사건 화물의 인도일부터 1년이 지난 뒤인 2015. 12. 28. 이 사건 소를 제기하였다. 라. 피고는 이 사건 소가 상법 제814조 제1항에서 정한 제소기간인 운송물을 인도한 날부터 1년이 지난 뒤에 제기되었으므로 부적법하다고 주장하였다. 2. 원심판단 원심은 다음과 같이 이 사건 소가 부적법하다고 보아 이를 각하하였다. 상법 제814조 제1항에서 정한 기간은 제척기간에 해당하고, 그 기간이 지나면 운송인의 채무는 확정적으로 소멸하며 그 이후에 당사자 사이에 제소기간 연장의 합의를 하더라도 이미 소멸한 권리가 다시 살아난다고 볼 수 없다. 제척기간이 지난 권리는 당사자의 원용 여부와 상관없이 당연히 소멸하므로, 소멸시효 완성 후 이익의 포기와 같은 경우를 생각할 수 없다. 이 사건 소는 제소기간이 지난 뒤에 제기된 것으로 부적법하고, 피고가 이 사건 화물 인도일부터 1년이 지난 뒤인 2014. 12. 18. 제소기간 연장에 동의하였더라도 달리 볼 수 없다. 3. 대법원 판단 가. 상법 제814조 제1항은 "운송인의 송하인 또는 수하인에 대한 채권 및 채무는 그 청구원인의 여하에 불구하고 운송인이 수하인에게 운송물을 인도한 날 또는 인도할 날부터 1년 이내에 재판상 청구가 없으면 소멸한다. 다만 이 기간은 당사자의 합의에 의하여 연장할 수 있다."라고 정하고 있다. 이러한 해상운송인의 송하인이나 수하인에 대한 권리·의무에 관한 소멸기간은 제척기간에 해당한다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2019다205947 판결 등 참조). 상법 제814조 제1항에서 정한 제척기간이 지난 뒤에 그 기간 경과의 이익을 받는 당사자가 기간이 지난 사실을 알면서도 기간 경과로 인한 법적 이익을 받지 않겠다는 의사를 명확히 표시한 경우에는, 소멸시효 완성 후 이익의 포기에 관한 민법 제184조 제1항을 유추적용하여 제척기간 경과로 인한 권리소멸의 이익을 포기하였다고 인정할 수 있다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 법적 규율이 없는 사안에 대하여 그와 유사한 사안에 관한 법규범을 적용하기 위해서는 양 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 하고 법규범의 체계, 입법의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되어야 한다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 참조). 상법 제814조 제1항에서 정한 제척기간은 청구권에 관한 것으로서 그 권리가 행사되지 않은 채 일정한 기간이 지나면 권리가 소멸하거나 효력을 잃게 된다는 점에서 소멸시효와 비슷하다. 소멸시효가 완성된 후 시효이익을 받을 채무자는 시효 완성으로 인한 법적 이익을 받지 않겠다는 의사표시를 하여 시효이익을 포기할 수 있다(민법 제184조 제1항). 한편 어떠한 권리에 대하여 제척기간이 적용되는 경우에 그 기간이 지나면 권리가 소멸하고 의무자는 채무이행을 면하는 법적 이익을 얻게 된다. 제척기간을 정한 규정의 취지와 목적, 권리의 종류·성질 등에 비추어, 당사자들이 합의하여 그 기간을 연장할 수 있는 경우와 같이 기간 경과로 인한 이익 포기를 허용해도 특별히 불합리한 결과가 발생하지 않는 경우라면, 시효이익 포기에 관한 민법 제184조 제1항을 유추적용하여 당사자에게 그 기간 경과의 이익을 포기할 수 있도록 하여 법률관계에 관한 구체적인 사정과 형평에 맞는 해결을 가능하게 하는 것이 부당하다고 할 수 없다. (2) 제척기간은 일반적으로 권리자로 하여금 자신의 권리를 신속하게 행사하도록 함으로써 법률관계를 조속히 확정하려는 데 그 제도의 취지가 있으나(대법원 1995. 11. 10. 선고 94다22682, 22699 판결 참조), 법률관계를 조속히 확정할 필요성의 정도는 개별 법률에서 정한 제척기간마다 다를 수 있다. 상법 제814조 제1항은 해상운송과 관련한 법률관계에서 발생한 청구권의 행사기간을 1년의 제소기간으로 정하면서도 위 기간을 당사자의 합의에 의하여 연장할 수 있도록 하고 있다. 운송인과 송하인 또는 수하인 사이의 해상운송을 둘러싼 법률관계를 조속히 확정할 필요가 있으나, 해상운송에 관한 분쟁 가운데는 단기간 내에 책임소재를 밝히기 어려워 분쟁 협의에 오랜 시간이 걸리는 경우가 있다. 이 조항은 이러한 사정을 감안하여, 당사자들에게 제소기간에 구애받지 않고 분쟁에 대한 적정한 해결을 도모할 기회를 부여하고자 당사자들이 기간 연장을 합의할 수 있도록 한 것이다. 상법 제814조 제1항에서 정한 제척기간은 해상운송과 관련하여 발생하는 채권·채무에 적용되는데 해상운송인을 보호하고 시간의 경과에 따른 증명곤란의 구제를 도모하기 위한 것이지만, 당사자들이 합의하여 제척기간을 연장할 수 있도록 하였다는 점에서 일반적인 제척기간과는 구별되는 특성이 있다. 이와 같이 이 조항에서 제척기간을 정한 취지와 목적, 권리의 성질 등 여러 사정을 고려하면, 당사자에게 그 기간 경과의 이익을 포기할 수 있도록 하여 법률관계에 관한 구체적인 사정과 형평에 맞는 해결을 가능하게 하더라도 특별히 불합리한 결과가 발생하는 경우라고 볼 수 없다. 나. 원심판결 이유를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 상법 제814조 제1항에서 정한 제척기간이 지난 뒤에 피고에게 기간 연장을 요청하였고 피고가 이에 동의하였으므로, 원심으로서는 피고가 제척기간이 지난 사실을 알면서도 그로 인한 이익을 받지 않겠다는 의사를 가지고 위와 같이 기간 연장에 동의하였는지를 살핀 뒤에 그에 따라 이 사건 소의 적법 여부에 대하여 판단했어야 한다. 그런데도 원심은 상법 제814조 제1항에서 정한 제척기간에 대해서는 그 기간의 경과로 인한 이익의 포기를 인정할 수 없다고 보아 위와 같은 사정을 제대로 살피지 않은 채 이 사건 소가 부적법하다고 판단하였다. 원심판결에는 상법 제814조 제1항에서 정한 제척기간 경과 이익의 포기에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 제1심판결과 원심판결의 피고 당사자 표시에 명백한 오기가 있어 이를 직권으로 경정하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

수도불통·업무방해

2022도2817

선고

대법원

형사

판결

구 형법 제195조에서 규정한 수도불통죄의 대상이 되는 ‘수도 기타 시설’의 의미

구 형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것) 제195조

대법원 1957. 2. 1. 선고 4289형상317 판결(집5-1, 형1)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전고법 2022. 2. 4. 선고 2021노334 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것) 제195조가 규정한 수도불통죄는 공중의 음용수를 공급하는 수도 기타 시설을 손괴하거나 기타 방법으로 불통하게 함으로써 성립하는 공공위험범죄로서 공중의 건강 또는 보건을 보호법익으로 한다. 수도불통죄의 대상이 되는 ‘수도 기타 시설’이란 공중의 음용수 공급을 주된 목적으로 설치된 것에 한정되는 것은 아니고, 설령 다른 목적으로 설치된 것이더라도 불특정 또는 다수인에게 현실적으로 음용수를 공급하고 있는 것이면 충분하며 소유관계에 따라 달리 볼 것도 아니다. 원심은 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 수도불통죄의 성립, 정당행위 등에 관한 법리오해, 이유불비 등의 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)

2022도1683

선고

대법원

형사

판결

구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제2항에서 유포 행위의 한 유형으로 열거하고 있는 ‘공공연한 전시’의 의미 및 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 촬영한 촬영물 또는 복제물의 ‘공공연한 전시’로 인한 범죄는 불특정 또는 다수인이 전시된 촬영물 등을 실제 인식하지 못했더라도 성립하는지 여부(적극)

구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 성폭력처벌법’이라 한다)은 제14조 제1항에서 ‘카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영’하는 행위를 처벌하면서, 같은 조 제2항에서 ‘제1항에 따른 촬영물 또는 복제물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영한 자’뿐만 아니라 ‘제1항의 촬영이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니한 경우에도 사후에 그 촬영물 또는 복제물을 촬영대상자의 의사에 반하여 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영한 자’도 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 이는 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 촬영한 촬영물 또는 복제물(이하 ‘촬영물 등’이라 한다)이 인터넷 등 정보통신망을 통하여 급속도로 광범위하게 유포됨으로써 피해자에게 엄청난 피해와 고통을 초래하는 사회적 문제를 감안하여, 죄책이나 비난 가능성이 촬영 행위 못지않게 크다고 할 수 있는 촬영물 등의 반포 등 유포 행위를 한 자에 대해서도 촬영자와 동일하게 처벌하기 위함이다. 이러한 법률 규정의 내용 및 입법 취지 등에 비추어 볼 때 구 성폭력처벌법 제14조 제2항에서 유포 행위의 한 유형으로 열거하고 있는 ‘공공연한 전시’란 불특정 또는 다수인이 촬영물 등을 인식할 수 있는 상태에 두는 것을 의미하고, 촬영물 등의 ‘공공연한 전시’로 인한 범죄는 불특정 또는 다수인이 전시된 촬영물 등을 실제 인식하지 못했다고 하더라도 촬영물 등을 위와 같은 상태에 둠으로써 성립한다.

구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항, 제2항

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김창호 외 1인 【원심판결】 의정부지법 2022. 1. 14. 선고 2021노26 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 성폭력처벌법’이라 한다)은 제14조 제1항에서 ‘카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영’하는 행위를 처벌하면서, 같은 조 제2항에서 ‘제1항에 따른 촬영물 또는 복제물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영한 자’뿐만 아니라 ‘제1항의 촬영이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니한 경우에도 사후에 그 촬영물 또는 복제물을 촬영대상자의 의사에 반하여 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영한 자’도 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 이는 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 촬영한 촬영물 또는 복제물(이하 ‘촬영물 등’이라 한다)이 인터넷 등 정보통신망을 통하여 급속도로 광범위하게 유포됨으로써 피해자에게 엄청난 피해와 고통을 초래하는 사회적 문제를 감안하여, 죄책이나 비난 가능성이 촬영 행위 못지않게 크다고 할 수 있는 촬영물 등의 반포 등 유포 행위를 한 자에 대해서도 촬영자와 동일하게 처벌하기 위함이다. 이러한 법률 규정의 내용 및 입법 취지 등에 비추어 볼 때 구 성폭력처벌법 제14조 제2항에서 유포 행위의 한 유형으로 열거하고 있는 ‘공공연한 전시’란 불특정 또는 다수인이 촬영물 등을 인식할 수 있는 상태에 두는 것을 의미하고, 촬영물 등의 ‘공공연한 전시’로 인한 범죄는 불특정 또는 다수인이 전시된 촬영물 등을 실제 인식하지 못했다고 하더라도 촬영물 등을 위와 같은 상태에 둠으로써 성립한다. 2. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 피고인은 자신이 운영하는 네이버 밴드를 누구든지 볼 수 있는 전체공개로 전환한 다음 이 사건 촬영물을 피해자의 의사에 반하여 게시한 사실이 인정된다. 이 사건 촬영물은 피고인이 이 사건 밴드를 전체공개로 전환한 이후에는 해당 애플리케이션 등에 대한 별도의 가입절차 없이 인터넷을 사용하는 누구라도 접근할 수 있는 상태에 놓이게 되었으므로 피고인이 이 사건 밴드에 이 사건 촬영물을 게시한 것은 이 사건 촬영물을 공공연하게 전시한 행위에 해당하고, 피고인에게 그러한 고의도 인정된다. 3. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 구 성폭력처벌법 제14조 제2항에서 정한 ‘공공연한 전시’, 고의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

임금[사립대학 교원에 대한 성과급적 연봉제 지급기준의 효력이 문제된 사건]

2018다262653

선고

대법원

민사

판결

[1] 헌법 제31조 제4항에서 말하는 ‘대학의 자율’의 범위 및 여기에 교원의 보수에 관한 사항이 포함되는지 여부(적극) [2] 학교법인이 정관 또는 정관의 위임을 받은 교원보수규정 등을 통해 교원의 업적을 일정 주기로 평가하여 연간 보수총액을 결정하는 제도인 성과급적 연봉제를 시행할 수 있는지 여부(적극) / 누구를 교원으로 임용할 것인지, 어떠한 기준과 방법으로 보수를 지급할 것인지는 학교법인의 자유의사 내지 판단에 따라 결정되어야 할 사항인지 여부(원칙적 적극) [3] 학교법인이 교원에 대하여 성과급적 연봉제를 시행하기 위하여 정관이나 교원보수규정 등에서 마련한 교원실적에 대한 평가항목과 기준을 무효로 보기 위한 요건 / 성과급적 연봉제의 지급기준이 객관성과 합리성을 잃었는지 판단할 때 고려하여야 할 사항 [4] 사립대학교를 운영하는 甲 학교법인이 성과급적 연봉제를 실시하면서 신입생 모집실적만을 평가기준으로 하여 성과임금을 지급한 사안에서, 제반 사정에 비추어 위 성과급적 연봉제의 지급기준이 교원의 인사·보수에 관한 법령 또는 근로기준법이 정한 강행규정을 위반하거나 객관성과 합리성을 잃고 교원의 보수 결정에 관한 사립학교의 권리를 남용한 것으로서 무효라고 보기 어렵다고 한 사례

[1] 헌법 제31조 제4항은 헌법상 기본권으로 대학의 자율성을 보장하고 있다. 대학의 자율은 대학시설의 관리·운영만이 아니라 연구와 교육을 포함하여 대학의 업무 전반에 걸쳐 보장되어야 한다. 따라서 연구와 교육의 내용, 방법과 대상, 교과과정의 편성, 학생의 선발과 전형, 교원의 임면에 관한 사항도 자율의 범위에 속하고, 교원의 보수에 관한 사항도 마찬가지이다. [2] 학교법인은 정관으로 정하는 바에 따라 근무기간·급여·근무조건, 업적 및 성과약정 등 계약조건을 정하여 대학교육기관의 교원을 임용할 수 있다(사립학교법 제53조의2 제3항 전문). 학교법인이 정관 또는 정관의 위임을 받은 교원보수규정 등을 통해 교원의 교육·연구·봉사 등의 업적을 일정 주기로 평가하여 연간 보수총액을 결정하는 제도인 성과급적 연봉제를 시행하는 것도 가능하다. 사립학교 교원의 임용계약은 사립학교법이 정한 절차에 따라 이루어지지만 그 법적 성질은 사법상 고용계약에 지나지 않는다. 따라서 학교법인이 누구를 교원으로 임용할 것인지, 어떠한 기준과 방법으로 보수를 지급할 것인지는 원칙적으로 학교법인의 자유의사 또는 판단에 달려 있다. [3] 학교법인이 교원에 대하여 성과급적 연봉제를 시행하기 위하여 정관이나 교원보수규정 등에서 마련한 교원실적에 대한 평가항목과 기준이 사립학교법 등 교원의 인사나 보수에 관한 법령 또는 근로기준법이 정한 강행규정을 위반하거나 객관성과 합리성을 잃어 교원의 보수 결정에 관한 학교법인의 권리를 남용한 것으로 평가되는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 평가항목과 기준은 가급적 존중되어야 하고, 이를 함부로 무효라고 단정해서는 안 된다. 성과급적 연봉제의 지급기준이 객관성과 합리성을 잃었는지 판단하기 위해서는 학교법인이 지위를 남용하여 교원의 정당한 이익과 합리적 기대에 반하여 형평에 어긋나는 기준을 정한 것인지를 살펴야 한다. 이때 학교법인이 운영하는 사립대학의 구체적인 재정상태, 교원들의 보수 수준, 특정 부분의 실적에 따라 결정되는 보수 부분이 전체에서 차지하는 비중, 성과급적 보수의 변동이 교원 본연의 업무수행과 생계에 미치는 영향, 교원이 위와 같은 보수지급 기준에 동의하였는지 여부 등을 종합적으로 고려해야 한다. [4] 사립대학교를 운영하는 甲 학교법인이 성과급적 연봉제를 실시하면서 신입생 모집실적만을 평가기준으로 하여 성과임금을 지급한 사안에서, 구 고등교육법(2016. 12. 20. 법률 제14391호로 개정되기 전의 것) 제15조 제2항이 사립학교 교원의 보수지급에 관한 제한·금지를 설정한 강행규정이라고 보기 어렵고, 사립학교법 제53조의2 제3항은 사립학교 교원의 보수지급에 관하여 특별한 제한을 두고 있지 않은 점, 학교법인이 소속 교원에게 정관이나 교원보수규정, 임용계약을 통해 신입생 모집활동에 참여하도록 요구하거나 그 기여도에 따라 보수의 일부를 차등으로 지급하는 것은 허용되는 점, 신입생 충원은 대학의 유지·존립과 직결된 중요한 문제이므로, 교원이 신입생 모집 등 입학홍보 업무에 참여하는 것은 교원 본연의 임무와 직간접적으로 관련되어 있을 뿐만 아니라, 그러한 임무를 수행하는 데 수반되는 부수적인 업무에 포함될 수 있는 점, 甲 법인이 신입생 모집실적만을 기준으로 연봉대상금액을 비율적으로 감액하여 지급하였더라도, 신입생 모집실적에 따른 감액에 영향을 받지 않는 부분은 교원 본연의 임무인 학생 교육·지도와 학문 연구 등에 대한 대가로 지급되고 나머지 부분이 신입생 모집실적에 연동하여 지급된 성과임금에 해당한다고 볼 수 있는 점 등에 비추어, 위 성과급적 연봉제의 지급기준이 교원의 인사·보수에 관한 법령 또는 근로기준법이 정한 강행규정을 위반하거나 객관성과 합리성을 잃고 교원의 보수 결정에 관한 사립학교의 권리를 남용한 것으로서 무효라고 보기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 헌법 제31조 제4항 / [2] 헌법 제31조 제4항, 사립학교법 제53조의2 제3항, 민법 제655조 / [3] 사립학교법 제53조의2 제3항, 근로기준법 제15조, 민법 제2조 제2항 / [4] 헌법 제31조 제4항, 사립학교법 제53조의2 제3항, 근로기준법 제15조, 민법 제2조 제2항, 구 고등교육법(2016. 12. 20. 법률 제14391호로 개정되기 전의 것) 제15조 제2항

[1][2][3] 대법원 2018. 11. 29. 선고 2018다207854 판결(공2019상, 151) / [1] 헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 96헌바33, 66, 68, 97헌바2, 34, 80, 98헌바39 전원재판부 결정(헌공29, 620) / [2] 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다42997 판결

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김광산 외 1인) 【피고, 상고인】 학교법인 봉헌학원 (소송대리인 법무법인 선승 담당변호사 홍미정 외 2인) 【원심판결】 광주지법 2018. 7. 6. 선고 2017나60252 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사립학교 교원의 성과임금과 사립학교의 자율성에 관한 법리 헌법 제31조 제4항은 헌법상 기본권으로 대학의 자율성을 보장하고 있다. 대학의 자율은 대학시설의 관리·운영만이 아니라 연구와 교육을 포함하여 대학의 업무 전반에 걸쳐 보장되어야 한다. 따라서 연구와 교육의 내용, 방법과 대상, 교과과정의 편성, 학생의 선발과 전형, 교원의 임면에 관한 사항도 자율의 범위에 속하고(헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 96헌바33, 66, 68, 97헌바2, 34, 80, 98헌바39 전원재판부 결정 등 참조), 교원의 보수에 관한 사항도 마찬가지이다. 학교법인은 정관으로 정하는 바에 따라 근무기간·급여·근무조건, 업적 및 성과약정 등 계약조건을 정하여 대학교육기관의 교원을 임용할 수 있다(사립학교법 제53조의2 제3항 전문). 학교법인이 정관 또는 정관의 위임을 받은 교원보수규정 등을 통해 교원의 교육·연구·봉사 등의 업적을 일정 주기로 평가하여 연간 보수총액을 결정하는 제도인 성과급적 연봉제를 시행하는 것도 가능하다. 사립학교 교원의 임용계약은 사립학교법이 정한 절차에 따라 이루어지지만 그 법적 성질은 사법상 고용계약에 지나지 않는다. 따라서 학교법인이 누구를 교원으로 임용할 것인지, 어떠한 기준과 방법으로 보수를 지급할 것인지는 원칙적으로 학교법인의 자유의사 또는 판단에 달려 있다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다42997 판결 등 참조). 학교법인이 교원에 대하여 성과급적 연봉제를 시행하기 위하여 정관이나 교원보수규정 등에서 마련한 교원실적에 대한 평가항목과 기준이 사립학교법 등 교원의 인사나 보수에 관한 법령 또는 근로기준법이 정한 강행규정을 위반하거나 객관성과 합리성을 잃어 교원의 보수 결정에 관한 학교법인의 권리를 남용한 것으로 평가되는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 평가항목과 기준은 가급적 존중되어야 하고, 이를 함부로 무효라고 단정해서는 안 된다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2018다207854 판결 참조). 성과급적 연봉제의 지급기준이 객관성과 합리성을 잃었는지 판단하기 위해서는 학교법인이 그 지위를 남용하여 교원의 정당한 이익과 합리적 기대에 반하여 형평에 어긋나는 기준을 정한 것인지를 살펴야 한다. 이때 학교법인이 운영하는 사립대학의 구체적인 재정상태, 교원들의 보수 수준, 특정 부분의 실적에 따라 결정되는 보수 부분이 전체에서 차지하는 비중, 성과급적 보수의 변동이 교원 본연의 업무수행과 생계에 미치는 영향, 교원이 위와 같은 보수지급 기준에 동의하였는지 여부 등을 종합적으로 고려해야 한다. 2. 이 사건에 관한 판단 관련 법령과 기록에서 알 수 있는 다음과 같은 사정을 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 성과급적 연봉제(이하 ‘이 사건 연봉제’라 한다)를 실시하면서 신입생 모집실적만을 평가기준으로 하여 성과임금을 지급하였더라도 그러한 사정만으로 이 사건 연봉제의 지급기준이 교원의 인사·보수에 관한 법령 또는 근로기준법이 정한 강행규정을 위반하거나 객관성과 합리성을 잃고 교원의 보수 결정에 관한 사립학교의 권리를 남용한 것으로서 무효라고 보기 어렵다. 가. 구 고등교육법(2016. 12. 20. 법률 제14391호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조 제2항에서 학생을 교육·지도하고 학문을 연구하는 것이 교원 본연의 임무임을 정하고 있으나, 이 조항이 사립학교 교원의 보수지급에 관한 제한·금지를 설정한 강행규정이라고 보기 어렵다. 사립학교법 제53조의2 제3항은 대학교육기관의 교원은 정관으로 정하는 바에 따라 근무기간·급여·근무조건, 업적 및 성과약정 등 계약조건을 정하여 임용할 수 있다고 정하고 있을 뿐, 사립학교 교원의 보수지급에 관하여 특별한 제한을 두고 있지 않다. 나. 사립학교 교원의 보수지급에 관하여 구 고등교육법 제15조 제2항의 취지를 고려하더라도, 이 조항이 사립대학 교원으로 하여금 신입생 모집활동 등 대학의 입학홍보 업무에 참여하는 것을 금지하는 취지는 아니므로, 학교법인이 소속 교원에게 정관이나 교원보수규정, 임용계약을 통해 신입생 모집활동에 참여하도록 요구하거나 그 기여도에 따라 보수의 일부를 차등으로 지급하는 것은 허용된다. 다. 일반적으로 사립대학은 국공립대학과 달리 등록금이나 수업료 수입에 대한 재정의존도가 높다. 전반적인 학령인구의 감소와 함께 정부의 대학 구조조정 정책기조에 따라 신입생을 충원하거나 재학생의 규모를 유지하는 것은 사립대학의 유지·존립과 직결된 중요한 문제이다. 특히 신입생 충원의 실패는 필연적으로 학과의 폐지나 통폐합으로 귀결될 수밖에 없어 궁극적으로는 사립학교 교원의 지위나 신분보장에 큰 영향을 미친다. 학교법인이 대학의 유지·존립을 위해서 소속 교원으로 하여금 신입생 모집 등 입학홍보 업무에 참여하도록 요청하거나, 교원이 이러한 요청에 부응하여 입학홍보 업무에 참여하는 것은 교원 본연의 임무와 직간접적으로 관련되어 있을 뿐만 아니라, 그러한 임무를 수행하는 데 수반되는 부수적인 업무에 포함될 수 있다. 라. 피고가 이 사건 연봉제를 실시하여 신입생 모집실적만을 기준으로 연봉대상금액을 비율적으로 감액하여 지급하였더라도, 신입생 모집실적에 따른 감액에 영향을 받지 않는 부분은 교원 본연의 임무인 학생 교육·지도와 학문 연구 등에 대한 대가로 지급되고 나머지 부분이 신입생 모집실적에 연동하여 지급된 성과임금에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 위 성과임금 부분이 교원 본연의 임무가 아닌 신입생 모집실적만을 기준으로 결정된다는 이유만으로 이 사건 연봉제의 지급기준이 객관성과 합리성을 잃은 것으로 평가하기 어렵다. 3. 원심판단의 당부 그런데도 원심은 위와 같은 구체적인 사정을 심리하지 않고 피고가 신입생 모집실적을 유일한 기준으로 성과임금을 지급하는 것은 사립학교 자율성의 한계를 벗어나 구 고등교육법 제15조 제2항을 위반한 것으로 무효라고 판단하였다. 원심판결에는 교원의 보수지급에 관련한 법령과 사립학교 자율성의 한계에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 피고의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치상)·도로교통법위반(음주측정거부)·도로교통법위반

2021도16521

선고

대법원

형사

판결

도로교통법 위반(음주운전)죄로 1회 이상 형사처벌을 받은 전력이 있는 피고인이 정당한 사유 없이 경찰공무원의 음주측정요구에 응하지 않았다는 도로교통법 위반(음주측정거부)의 공소사실에 대하여, 원심이 구 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항, 제2항을 적용하여 유죄로 인정하였는데, 원심판결 선고 후 헌법재판소가 구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항을 1회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제2항을 위반한 사람’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고한 사안에서, 위 법률조항 부분은 소급하여 효력을 상실하였으므로 해당 법조를 적용하여 기소한 피고사건은 죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 한 사례

구 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항, 제2항, 제148조의2 제1항, 헌법재판소법 제47조 제3항, 형사소송법 제325조

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김욱동 【원심판결】 수원지법 2021. 11. 19. 선고 2021노5484 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 1. 도로교통법 위반(음주측정거부) 부분에 대하여 직권으로 판단한다. 이 부분 공소사실의 요지는, 도로교통법 위반(음주운전)죄로 1회 이상 형사처벌을 받은 전력이 있는 피고인이 2020. 3. 31. 정당한 사유 없이 경찰공무원의 음주측정요구에 응하지 않았다는 것이다. 원심은 이에 대하여 구 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1항, 제44조 제1항, 제2항을 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 헌법재판소는 2022. 5. 26. 원심이 적용한 구 도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1항과 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정된 것) 제148조의2 제1항 중 각 ‘제44조 제1항을 1회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제2항을 위반한 사람’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고하였다(헌법재판소 2022. 5. 26. 선고 2021헌가32 등 전원재판부 결정 참조). 따라서 위 각 법률조항 부분은 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라 소급하여 그 효력을 상실하였다. 위헌결정으로 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우 해당 법조를 적용하여 기소한 피고사건은 죄가 되지 않는 경우에 해당하므로(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도8317 판결 등 참조), 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 2. 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(음주측정거부) 부분은 파기되어야 한다. 원심은 이 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 피고인에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 3. 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

손해배상(기)[3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 행위가 명의신탁자에 대해 불법행위를 구성하는지 문제된 사안]

2020다208997

선고

대법원

민사

판결

명의수탁자가 3자간 등기명의신탁에 따라 매도인으로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 부동산을 자기 마음대로 처분한 경우, 형사상 횡령죄로 처벌되는지와 관계없이 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담하는지 여부(적극)

명의수탁자가 3자간 등기명의신탁에 따라 매도인으로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 부동산을 자기 마음대로 처분한 행위가 형사상 횡령죄로 처벌되지 않더라도, 이는 명의신탁자의 채권인 소유권이전등기청구권을 침해하는 행위로써 민법 제750조에 따라 불법행위에 해당하여 명의수탁자는 명의신탁자에게 손해배상책임을 질 수 있다. 그 이유는 다음과 같다. ① 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마친 이른바 3자간 등기명의신탁을 한 경우에 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분한 것이 횡령죄가 되는지 문제 된다. 대법원은 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결을 통해 종전 판례를 변경하여 위와 같은 경우 명의신탁자는 부동산 소유자가 아니고 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없어 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁 부동산을 임의로 처분해도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 판결하였다. ② 민사책임과 형사책임은 지도이념, 증명책임의 부담과 그 증명의 정도 등에서 서로 다른 원리가 적용된다. 위법행위에 대한 형사책임은 사회의 법질서를 위반한 행위에 대한 책임을 묻는 것으로서 행위자에 대한 공적인 제재인 형벌을 그 내용으로 하는 데 반하여, 민사책임은 다른 사람의 법익을 침해한 데 대하여 행위자의 개인적 책임을 묻는 것으로서 피해자에게 발생한 손해의 전보를 그 내용으로 하고 손해배상제도는 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 한다. 따라서 형사상 범죄를 구성하지 않는 침해행위라고 하더라도 그것이 민사상 불법행위를 구성하는지는 형사책임과 별개의 관점에서 검토해야 한다. ③ 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분 등을 원인으로 제3자 앞으로 소유권이전등기가 된 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3자는 유효하게 소유권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제3항). 그 결과 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되어 명의신탁자로서는 부동산 소유권을 이전받을 수 없게 된다. 명의수탁자가 명의신탁자의 채권인 소유권이전등기청구권을 침해한다는 사정을 알면서도 명의신탁받은 부동산을 자기 마음대로 처분하였다면 이는 사회통념상 사회질서나 경제질서를 위반하는 위법한 행위로서 특별한 사정이 없는 한 제3자의 채권침해에 따른 불법행위책임이 성립한다. ④ 대법원 2014도6992 전원합의체 판결은 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있고 명의신탁자와 명의수탁자의 관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임관계가 아니므로 명의수탁자의 임의처분행위에 대하여 횡령죄를 인정할 수 없다고 한 것이지 명의신탁관계에서 명의신탁자의 소유권이전등기청구권을 보호할 수 없다는 취지는 아니다. 따라서 명의수탁자의 임의처분으로 명의신탁자의 채권이 침해된 이상 형법상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담한다고 봄이 타당하다.

민법 제750조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 형법 제355조 제1항

대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결(공2016상, 817), 대법원 2021. 6. 3. 선고 2016다34007 판결(공2021하, 1238)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 서울센트럴 담당변호사 김상배 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 한일 담당변호사 김성순 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2020. 1. 10. 선고 2018나2029205 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 소외 1로부터 이 사건 각 토지를 매수하면서 그 등기는 피고 명의로 하기로 약정하고, 그 약정에 따라 소외 1이 이 사건 각 토지에 관해 피고 앞으로 소유권이전등기를 함으로써 3자간 등기명의신탁이 이루어졌다. 나. 피고는 원고의 동의 없이 2014. 4. 7. 소외 2에게 이 사건 각 토지를 14억 원에 매도하면서 매매대금 중 9억 8,000만 원은 소외 2가 이 사건 각 토지의 근저당권부 채무를 인수하기로 하는 매매계약을 하고, 2014. 4. 11. 소외 2에게 이 사건 각 토지에 관해 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하였다. 다. 원고는, 피고가 원고의 동의 없이 이 사건 각 토지를 처분한 것은 불법행위에 해당하거나 법률상 원인 없이 부당한 이익을 얻은 것이라고 주장하며 피고에 대하여 손해배상 또는 부당이득반환으로 4억 2,000만 원(= 14억 원 - 9억 8,000만 원)과 그 지연손해금의 지급을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 2. 불법행위에 따른 손해배상청구(상고이유 3) 가. 명의수탁자가 3자간 등기명의신탁에 따라 매도인으로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 부동산을 자기 마음대로 처분한 행위가 형사상 횡령죄로 처벌되지 않더라도, 이는 명의신탁자의 채권인 소유권이전등기청구권을 침해하는 행위로써 민법 제750조에 따라 불법행위에 해당하여 명의수탁자는 명의신탁자에게 손해배상책임을 질 수 있다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마친 이른바 3자간 등기명의신탁을 한 경우에 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분한 것이 횡령죄가 되는지 문제 된다. 대법원은 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결을 통해 종전 판례를 변경하여 위와 같은 경우 명의신탁자는 부동산 소유자가 아니고 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없어 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁 부동산을 임의로 처분해도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 판결하였다. (2) 민사책임과 형사책임은 지도이념, 증명책임의 부담과 그 증명의 정도 등에서 서로 다른 원리가 적용된다. 위법행위에 대한 형사책임은 사회의 법질서를 위반한 행위에 대한 책임을 묻는 것으로서 행위자에 대한 공적인 제재인 형벌을 그 내용으로 하는 데 반하여, 민사책임은 다른 사람의 법익을 침해한 데 대하여 행위자의 개인적 책임을 묻는 것으로서 피해자에게 발생한 손해의 전보를 그 내용으로 하고 손해배상제도는 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 한다. 따라서 형사상 범죄를 구성하지 않는 침해행위라고 하더라도 그것이 민사상 불법행위를 구성하는지는 형사책임과 별개의 관점에서 검토해야 한다(대법원 2021. 6. 3. 선고 2016다34007 판결 등 참조). (3) 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분 등을 원인으로 제3자 앞으로 소유권이전등기가 된 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3자는 유효하게 소유권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제3항). 그 결과 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되어 명의신탁자로서는 부동산 소유권을 이전받을 수 없게 된다. 명의수탁자가 명의신탁자의 채권인 소유권이전등기청구권을 침해한다는 사정을 알면서도 명의신탁받은 부동산을 자기 마음대로 처분하였다면 이는 사회통념상 사회질서나 경제질서를 위반하는 위법한 행위로서 특별한 사정이 없는 한 제3자의 채권침해에 따른 불법행위책임이 성립한다. (4) 위 대법원 2014도6992 전원합의체 판결은 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있고 명의신탁자와 명의수탁자의 관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임관계가 아니므로 명의수탁자의 임의처분행위에 대하여 횡령죄를 인정할 수 없다고 한 것이지 명의신탁관계에서 명의신탁자의 소유권이전등기청구권을 보호할 수 없다는 취지는 아니다. 따라서 명의수탁자의 임의처분으로 명의신탁자의 채권이 침해된 이상 형법상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담한다고 봄이 타당하다. 나. 위 1.에서 본 사실을 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 원고와 체결한 명의신탁약정에 따라 보관하고 있던 이 사건 각 토지를 원고의 동의 없이 소외 2에게 처분한 행위는 원고의 채권인 소유권이전등기청구권을 침해하는 불법행위에 해당한다고 볼 여지가 있다. 그런데 원심은 피고가 이 사건 각 토지를 원고의 동의 없이 처분하였더라도 불법행위가 성립하지 않는다고 판단하였다. 원심판결에는 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분에 따른 불법행위 성립 여부에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 3. 부당이득반환 청구(상고이유 1, 2) 이 부분 상고이유 주장은 피고가 이 사건 각 토지의 처분을 통해 실제로 얻은 이익이 있다고 단정할 수 없다고 본 원심판결이 잘못되었다는 것이나, 이는 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 것에 지나지 않아 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 심리미진, 석명의무 위반 등의 잘못이 없다. 원고가 제시하고 있는 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다12580 판결은 이 사건과는 구체적 사안을 달리하여 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다. 4. 결론 원고의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

노동조합및노동관계조정법위반·업무방해·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동강요)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)(피고인6에대하여인정된죄명:주거침입)·재물손괴

2016도11744

선고

대법원

형사

판결

[1] 연장근로의 집단적 거부와 같이 사용자의 업무를 저해함과 동시에 근로자들의 권리행사로서의 성격을 아울러 가지는 행위가 노동조합 및 노동관계조정법상 쟁의행위에 해당하는지 판단하는 기준 / 이는 휴일근로 거부의 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) [2] 甲 노동조합의 간부인 피고인들이 주요방위산업체로 지정된 乙 주식회사와 임금단체협상을 진행하면서 乙 회사의 방산물자 생산부서 근로자인 조합원들을 포함하여 연장근로, 휴일근로를 집단적으로 거부하도록 결정함으로써 위 조합원들과 공모하여 방산물자를 생산하는 업무에 종사하는 자의 쟁의행위 금지 규정을 위반하였다고 하여 노동조합 및 노동관계조정법 위반으로 기소된 사안에서, 제반 사정을 종합하면 단체협상 기간에 甲 노동조합의 지침에 따라 연장근로·휴일근로가 이루어지지 않았더라도 방산물자 생산부서 조합원들이 쟁의행위를 하였다고 볼 수 없고, 이를 전제로 피고인들에게 공동정범의 책임을 물을 수 없다고 한 사례

[1] 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제2조 제6호에 따르면 쟁의행위란 파업·태업·직장폐쇄 기타 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위를 말한다. 노동조합법은 쟁의행위에 대하여 그 목적·방법 및 절차가 법령 기타 사회질서에 위배되지 않아야 하고 조합원은 노동조합에 의하여 주도되지 아니한 쟁의행위를 하여서는 아니 되는 등 일정한 제한을 하고 있다(노동조합법 제37조). 특히 방위사업법에 의하여 지정된 주요방위산업체에 종사하는 근로자 중 전력, 용수 및 주로 방산물자를 생산하는 업무에 종사하는 자는 쟁의행위를 할 수 없는데 이를 위반한 경우 노동조합법상 가장 중한 형사처벌을 하도록 규정하고 있다(노동조합법 제41조 제2항, 제88조). 이러한 쟁의행위에 대한 법령상의 엄정한 규율 체계와 헌법 제33조 제1항이 노동3권을 기본권으로 보장한 취지 등을 고려하면, 연장근로의 집단적 거부와 같이 사용자의 업무를 저해함과 동시에 근로자들의 권리행사로서의 성격을 아울러 가지는 행위가 노동조합법상 쟁의행위에 해당하는지는 해당 사업장의 단체협약이나 취업규칙의 내용, 연장근로를 할 것인지에 대한 근로자들의 동의 방식 등 근로관계를 둘러싼 여러 관행과 사정을 종합적으로 고려하여 엄격하게 제한적으로 판단하여야 한다. 이는 휴일근로 거부의 경우도 마찬가지이다. [2] 甲 노동조합의 간부인 피고인들이 주요방위산업체로 지정된 乙 주식회사와 임금단체협상을 진행하면서 乙 회사의 방산물자 생산부서 근로자인 조합원들을 포함하여 연장근로, 휴일근로를 집단적으로 거부하도록 결정함으로써 위 조합원들과 공모하여 방산물자를 생산하는 업무에 종사하는 자의 쟁의행위 금지 규정을 위반하였다고 하여 노동조합 및 노동관계조정법 위반으로 기소된 사안에서, 甲 노동조합과 乙 회사가 체결한 단체협약에 연장근로·휴일근로는 甲 노동조합의 사전 동의를 얻어 실시하고, 연장근로·휴일근로를 하지 않은 이유로 불이익 처우를 하지 못한다고 정하고 있는 점, 乙 회사에서는 일정한 날을 연장근로일 또는 휴일근로일로 미리 지정하는 방식이 아니라 필요할 때마다 연장근로는 당일 아침에, 휴일근로는 보통 이틀 전에 중간관리자를 통해 신청자를 모집하는 방식으로 실시해 온 점, 甲 노동조합이 임금단체협상 진행 기간에 조합원들에게 연장근로·휴일근로 거부 지침을 내릴 때에는 乙 회사가 애초에 연장근로·휴일근로 신청자 모집 자체를 하지 않기도 한 점 등을 종합하면, 乙 회사는 甲 노동조합의 사전 동의를 얻고 필요시 근로자의 신청을 받아 연장근로·휴일근로를 실시해 왔을 뿐 일정한 날에 연장근로·휴일근로를 통상적 혹은 관행적으로 해 왔다고 단정하기 어려우므로, 단체협상 기간에 甲 노동조합의 지침에 따라 연장근로·휴일근로가 이루어지지 않았더라도 방산물자 생산부서 조합원들이 통상적인 연장근로·휴일근로를 집단적으로 거부함으로써 쟁의행위를 하였다고 볼 수 없고, 이를 전제로 피고인들에게 공동정범의 책임을 물을 수 없다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 연장근로·휴일근로 거부와 쟁의행위에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 헌법 제33조 제1항, 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호, 제37조, 제41조 제2항, 제88조 / [2] 노동조합 및 노동관계조정법 제41조 제2항, 제88조, 형법 제30조

【피 고 인】 피고인 1 외 5인 【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인 여는 담당변호사 김두현 외 2인 【원심판결】 창원지법 2016. 7. 6. 선고 2015노2084 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원에 환송한다. 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 관하여 가. 연장근로·휴일근로 거부로 인한「노동조합 및 노동관계조정법」위반 부분에 관한 판단 1) 원심은, 연장근로가 당사자 합의에 의하여 이루어지는 것이라고 하더라도 근로자들을 선동하여 근로자들이 통상적으로 해 오던 연장근로를 집단적으로 거부하도록 함으로써 회사업무의 정상운영을 저해하였다면 이는 쟁의행위로 보아야 한다고 전제한 다음 피고인들이 조합원들과 함께 연장근로, 휴일근로를 거부한 행위는 쟁의행위에 해당한다고 판단하였다. 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제2조 제6호에 따르면 쟁의행위란 파업·태업·직장폐쇄 기타 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위를 말한다. 노동조합법은 쟁의행위에 대하여 그 목적·방법 및 절차가 법령 기타 사회질서에 위배되지 않아야 하고 조합원은 노동조합에 의하여 주도되지 아니한 쟁의행위를 하여서는 아니 되는 등 일정한 제한을 하고 있다(노동조합법 제37조). 특히 방위사업법에 의하여 지정된 주요방위산업체에 종사하는 근로자 중 전력, 용수 및 주로 방산물자를 생산하는 업무에 종사하는 자는 쟁의행위를 할 수 없는데 이를 위반한 경우 노동조합법상 가장 중한 형사처벌을 하도록 규정하고 있다(노동조합법 제41조 제2항, 제88조). 이러한 쟁의행위에 대한 법령상의 엄정한 규율 체계와 헌법 제33조 제1항이 노동3권을 기본권으로 보장한 취지 등을 고려하면, 연장근로의 집단적 거부와 같이 사용자의 업무를 저해함과 동시에 근로자들의 권리행사로서의 성격을 아울러 가지는 행위가 노동조합법상 쟁의행위에 해당하는지는 해당 사업장의 단체협약이나 취업규칙의 내용, 연장근로를 할 것인지에 대한 근로자들의 동의 방식 등 근로관계를 둘러싼 여러 관행과 사정을 종합적으로 고려하여 엄격하게 제한적으로 판단하여야 한다. 이는 휴일근로 거부의 경우도 마찬가지이다. 2) 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실과 사정을 알 수 있다. 가) 전국금속노동조합 ○○○○지회(이하 ‘○○○○지회’라고 한다)와 ○○○○ 주식회사(이하 ‘주식회사’는 생략한다)가 체결한 단체협약에는 연장근로·휴일근로는 ○○○○지회의 사전 동의를 얻어 실시하되, 그에 대한 소정의 가산임금을 지급하고, 연장근로·휴일근로를 하지 않은 이유로 불이익 처우를 하지 못한다고 정하고 있다. 나) ○○○○△△공장에서는 일정한 날을 연장근로일 또는 휴일근로일로 미리 지정하는 방식이 아니라, 필요할 때마다 연장근로는 당일 아침에, 휴일근로는 보통 이틀 전에 직장·팀장 등 중간관리자를 통해 신청자를 모집하는 방식으로 연장근로·휴일근로를 실시해 왔다. 이렇게 실시된 연장근로 또는 휴일근로에 참여하는 근로자의 비율은 70~80% 정도였다. 다) ○○○○지회가 임금단체협상 진행 기간에 조합원들에게 연장근로·휴일근로 거부 지침을 내릴 때에는 ○○○○이 애초에 연장근로·휴일근로 신청자 모집 자체를 하지 않기도 하였다. 3) 이러한 사실 등을 위 법리에 비추어 살펴보면, ○○○○은 ○○○○지회의 사전 동의를 얻고 필요시 근로자의 신청을 받아 연장근로·휴일근로를 실시해 왔을 뿐 일정한 날에 연장근로·휴일근로를 통상적 혹은 관행적으로 해 왔다고 단정하기는 어렵다. 그러므로 이 사건 단체협상 기간에 ○○○○지회의 지침에 따라 연장근로·휴일근로가 이루어지지 않았다고 하더라도 이로써 방산물자 생산부서 조합원들이 통상적인 연장근로·휴일근로를 집단적으로 거부함으로써 쟁의행위를 하였다고 볼 수는 없다. 따라서 위 방산물자 생산부서 조합원들이 쟁의행위를 하였음을 전제로 피고인들에게 공동정범의 책임을 물을 수 없다. 4) 그런데도 이와 달리 연장근로·휴일근로 거부로 인한 노동조합법 위반 부분을 유죄로 판단한 원심판결에는 연장근로·휴일근로 거부와 쟁의행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 나머지 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 공소사실 중 피고인들의 부분파업으로 인한 노동조합법 위반, 피고인 6에 대한 주거침입, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 6에 대한 2013. 9. 24. 자 업무방해와 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」(이하 ‘폭력행위처벌법’이라고 한다) 위반(공동강요) 부분을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 노동조합법 제41조 제2항, 주거침입죄, 업무방해죄, 강요죄에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 6의 폭력행위처벌법 위반(공동강요) 행위가 노동조합법 제4조에 정한 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다는 취지의 주장은 위 피고인들이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다(나아가 직권으로 살펴보더라도 원심판결에 그 주장과 같은 잘못이 없다). 2. 검사의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 2013. 7. 10.부터 2013. 9. 30.까지의 업무방해, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 6에 대한 폭력행위처벌법 위반(공동주거침입) 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무방해죄의 위력에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 피고인들에 대한 연장근로·휴일근로 거부로 인한 노동조합법 위반 부분을 파기하여야 하는데, 원심은 이 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 하여 피고인들에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 유죄 부분을 파기하여야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)

영업양도무효확인·사해행위취소[주주가 영업양도의 무효확인을 구하는 사건]

2018다228462, 228479

선고

대법원

민사

판결

[1] 주식회사의 주주가 직접 회사와 제3자의 거래관계에 개입하여 회사가 체결한 계약의 무효 확인을 구할 이익이 있는지 여부(소극) 및 이러한 법리는 회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도하는 계약을 체결하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) [2] 주식회사가 제3자와 체결한 계약으로 인하여 회사의 변제 자력이 감소되어 채권의 전부나 일부가 만족될 수 없게 된 경우, 회사의 채권자가 직접 그 계약의 무효 확인을 구할 이익이 있는지 여부(소극)

[1] 주식회사의 주주는 주식의 소유자로서 회사의 경영에 이해관계를 가지고 있기는 하지만, 직접 회사의 경영에 참여하지 못하고 주주총회의 결의를 통해서 이사를 해임하거나 일정한 요건에 따라 이사를 상대로 그 이사의 행위에 대하여 유지청구권을 행사하여 그 행위를 유지시키고 대표소송에 의하여 그 책임을 추궁하는 소를 제기하는 등 회사의 영업에 간접적으로 영향을 미칠 수 있을 뿐이다. 그러므로 주주가 회사의 재산관계에 대하여 법률상 이해관계를 가진다고 평가할 수 없고, 주주는 직접 제3자와의 거래관계에 개입하여 회사가 체결한 계약의 무효 확인을 구할 이익이 없다. 이러한 법리는 회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도하는 계약을 체결하는 경우에도 마찬가지이다. [2] 주식회사의 채권자는 회사가 제3자와 체결한 계약이 자신의 권리나 법적 지위를 구체적으로 침해하거나 이에 직접적으로 영향을 미치는 경우에는 그 계약의 무효 확인을 구할 수 있으나, 그 계약으로 인하여 회사의 변제 자력이 감소되어 그 결과 채권의 전부나 일부가 만족될 수 없게 될 뿐인 때에는 채권자의 권리나 법적 지위가 그 계약에 의해 구체적으로 침해되거나 직접적으로 영향을 받는다고 볼 수 없으므로 직접 그 계약의 무효 확인을 구할 이익이 없다.

[1] 민사소송법 제250조, 상법 제374조 제1항 제1호, 제385조, 제402조, 제403조 / [2] 민사소송법 제250조

[1] 대법원 1979. 2. 13. 선고 78다1117 판결(공1979, 11798), 대법원 2001. 2. 28. 자 2000마7839 결정(공2001하, 1440)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 윤용섭 외 5인) 【피고, 피상고인】 주식회사 디에스솔루션즈 (소송대리인 법무법인(유한) 정률 담당변호사 강형석 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2018. 4. 5. 선고 2017나2053041, 2053058 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 소 중 영업양도무효확인 청구 부분에 대한 판단(제1 내지 제3의 상고이유) 가. 주식회사의 주주는 주식의 소유자로서 회사의 경영에 이해관계를 가지고 있기는 하지만, 직접 회사의 경영에 참여하지 못하고 주주총회의 결의를 통해서 이사를 해임하거나 일정한 요건에 따라 이사를 상대로 그 이사의 행위에 대하여 유지청구권을 행사하여 그 행위를 유지시키고 대표소송에 의하여 그 책임을 추궁하는 소를 제기하는 등 회사의 영업에 간접적으로 영향을 미칠 수 있을 뿐이다. 그러므로 주주가 회사의 재산관계에 대하여 법률상 이해관계를 가진다고 평가할 수 없고, 주주는 직접 제3자와의 거래관계에 개입하여 회사가 체결한 계약의 무효 확인을 구할 이익이 없다(대법원 1979. 2. 13. 선고 78다1117 판결, 대법원 2001. 2. 28. 자 2000마7839 결정 등 참조). 이러한 법리는 회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도하는 계약을 체결하는 경우에도 마찬가지이다. 또 주식회사의 채권자는 회사가 제3자와 체결한 계약이 자신의 권리나 법적 지위를 구체적으로 침해하거나 이에 직접적으로 영향을 미치는 경우에는 그 계약의 무효 확인을 구할 수 있으나, 그 계약으로 인하여 회사의 변제 자력이 감소되어 그 결과 채권의 전부나 일부가 만족될 수 없게 될 뿐인 때에는 채권자의 권리나 법적 지위가 그 계약에 의해 구체적으로 침해되거나 직접적으로 영향을 받는다고 볼 수 없으므로 직접 그 계약의 무효 확인을 구할 이익이 없다. 나. 제1의 상고이유에 대하여 원고가 주식회사 티에프솔루션(이하 ‘티에프솔루션’이라 한다)의 주주 및 채권자의 지위에서 직접 티에프솔루션과 피고 사이에 체결된 영업양도계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)의 무효 확인을 구한 데 대하여 원심은 다음과 같이 판단하였다. 원고는 주주의 지위에서 일정한 요건에 따라 대표이사의 행위에 대하여 유지청구권을 행사하거나(상법 제402조) 대표소송에 의하여 그 책임을 추궁하는 소를 제기할 수 있을 뿐(상법 제403조) 직접 이 사건 계약의 무효 확인을 구할 이익이 없다. 또 원고는 티에프솔루션에 대한 채권자의 지위에서 이 사건 계약 이후 티에프솔루션의 변제 자력에 변동이 발생하여 채권을 변제받을 수 없게 되는 것일 뿐, 이 사건 계약으로 인해 채권의 내용에 실질적인 영향이 있는 것은 아니므로 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안이나 위험이 있다고 볼 수 없으므로 채권자의 지위에서도 직접 이 사건 계약의 무효 확인을 구할 이익이 없다. 이와 같은 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 주식회사의 주주나 채권자가 갖는 확인의 이익에 관한 법리오해의 위법이 없다. 다. 제2, 3의 상고이유에 대하여 한편 원심은 부가적으로 이 사건 계약에는 상법 제374조에 따른 주주총회의 특별결의가 필요하지 않으므로 이 사건 계약이 주주총회의 특별결의 없이 체결되었다고 하여 무효가 되는 것은 아니라고 판단하였다. 그런데 앞에서 본 바와 같이 원고가 이 사건 계약의 무효 확인을 구할 이익이 없다는 원심의 주된 판단이 정당한 이상, 설령 원심의 위와 같은 부가적 판단에 이 부분 상고이유 주장과 같은 잘못이 있다고 하더라도, 이는 판결 결과에 아무런 영향을 줄 수 없으므로 이 부분 상고이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 2. 채권자취소 청구에 대한 판단(제4의 상고이유) 원심은 그 판시와 같은 사실 및 사정을 근거로 다음과 같이 판단하였다. 티에프솔루션과 그 대표이사인 소외인은 자금난으로 사업을 계속할 수 없고 이를 그대로 두게 되면 아무런 대가 없이 소멸될 수밖에 없는 상황에서 투자자들과 협의를 거쳐 이 사건 계약과 이 사건 특허권 양도계약을 체결하였다. 그리고 이로 인하여 투자자들에 대한 피해회복이 이루어지도록 하였고, 투자자들이 이 사건 계약이나 이 사건 특허권 양도계약이 없었을 경우와 비교하여 더 불리해졌다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 계약이나 이 사건 특허권 양도계약이 티에프솔루션이나 소외인의 채권자들의 공동담보를 해하는 사해행위에 해당한다고 인정할 수 없다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 사해행위에 관한 법리를 오해하거나 심리미진 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

청산인의선임

2022그538

자

대법원

민사

결정

비송사건절차법 제119조에서 불복신청을 금지하는 ‘청산인의 선임의 재판’에 청산인 선임신청 기각결정이 포함되는지 여부(소극) 및 신청인이 비송사건절차법 제20조 제1항에 따라 청산인 선임신청 기각결정에 대하여 항고할 수 있는지 여부(적극)

비송사건절차법 제119조에서 불복신청을 금지하는 ‘청산인의 선임의 재판’은 법원의 청산인 선임결정만을 가리키고 법원의 청산인 선임신청 기각결정은 포함되지 않는다고 해석함이 타당하다. 따라서 신청인은 비송사건절차법 제20조 제1항에 따라 청산인 선임신청 기각결정에 대하여 항고할 수 있다. 그 이유는 다음과 같다. ① 비송사건절차법 제20조 제1항은 재판으로 인하여 권리를 침해당한 자는 그 재판에 대하여 항고할 수 있다고 규정하여 그 권리를 침해당한 자의 항고를 일반적으로 허용하고 있다. 반면 비송사건절차법 제119조는 청산인의 선임의 재판에 대하여 불복신청을 할 수 없다고 규정하여 개별조항에서 ‘청산인 선임의 재판’에 대한 불복을 제한하고 있다. 이러한 입법 형식 아래에서 개별조항인 비송사건절차법 제119조가 불복을 제한하는 ‘청산인 선임의 재판’은 그 문언상 청산인 선임신청에 대한 기각결정까지 포함한다고 단정할 수 없다. ② 청산인을 누구로 선임할 것인가는 법원의 자유재량에 속하므로, 청산절차를 신속하게 진행할 수 있도록 하기 위하여 법원의 청산인 선임결정에 대하여는 불복신청을 제한할 필요가 있다. ③ 이와 달리 청산인 선임신청 기각결정에 대하여 불복을 허용하더라도 청산인 선임재판에 대한 불복제한 취지에 배치되지 않는다. 오히려 청산인 선임신청 기각결정에 대하여 항고를 금지하면 기각결정이 위법하더라도 그에 불복하여 위법을 시정할 수 있는 수단이 제한되어 해산된 회사의 청산절차 진행에 장애를 초래할 우려가 있다.

비송사건절차법 제20조 제1항, 제119조

【특별항고인】 특별항고인 (소송대리인 법무법인(유한) 주원 담당변호사 이영철) 【원심결정】 서울서부지법 2022. 1. 25. 자 2022비합1002 결정 【주 문】 이 사건을 서울고등법원에 이송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 신청인은 2022. 1. 17. 사건본인 회사가 해산명령에 따라 해산하였으므로 사건본인 회사의 주주로서 상법 제542조, 제252조에 따라 해산된 사건본인 회사의 청산인을 선임하여 달라는 청산인 선임신청을 하였다. 제1심법원은 2022. 1. 25. 상법 제531조 제1항 본문에 따라 해산 당시의 이사가 사건본인의 청산인이 된다는 이유를 들어 신청인의 청산인 선임신청에 대하여 기각결정을 하였다. 신청인은 위 결정에 불복하면서 제1심법원에 ‘항고장’이라는 제목의 서면을 제출하였는데, 제1심법원은 이를 특별항고로 보아 대법원으로 기록을 송부하였다. 2. 가. 비송사건절차법 제20조 제1항은 재판으로 인하여 권리를 침해당한 자는 그 재판에 대하여 항고할 수 있다고 규정하는 한편 같은 법 제119조는 청산인의 선임과 해임의 재판에 대하여는 불복신청을 할 수 없다고 규정하고 있다. 이 사건 항고가 특별항고의 대상으로서 대법원의 관할에 해당하는지를 판단하기 위하여는 청산인 선임신청 기각결정이 비송사건절차법 제119조가 불복을 제한하는 ‘청산인의 선임의 재판’에 해당하는지를 살펴보아야 한다. 나. 비송사건절차법 제119조에서 불복신청을 금지하는 ‘청산인의 선임의 재판’은 법원의 청산인 선임결정만을 가리키고 법원의 청산인 선임신청 기각결정은 포함되지 않는다고 해석함이 타당하다. 따라서 신청인은 비송사건절차법 제20조 제1항에 따라 청산인 선임신청 기각결정에 대하여 항고할 수 있다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 비송사건절차법 제20조 제1항은 재판으로 인하여 권리를 침해당한 자는 그 재판에 대하여 항고할 수 있다고 규정하여 그 권리를 침해당한 자의 항고를 일반적으로 허용하고 있다. 반면 비송사건절차법 제119조는 청산인의 선임의 재판에 대하여 불복신청을 할 수 없다고 규정하여 개별조항에서 ‘청산인 선임의 재판’에 대한 불복을 제한하고 있다. 이러한 입법 형식 아래에서 개별조항인 비송사건절차법 제119조가 불복을 제한하는 ‘청산인 선임의 재판’은 그 문언상 청산인 선임신청에 대한 기각결정까지 포함한다고 단정할 수 없다. 2) 청산인을 누구로 선임할 것인가는 법원의 자유재량에 속하므로, 청산절차를 신속하게 진행할 수 있도록 하기 위하여 법원의 청산인 선임결정에 대하여는 불복신청을 제한할 필요가 있다. 3) 이와 달리 청산인 선임신청 기각결정에 대하여 불복을 허용하더라도 청산인 선임재판에 대한 불복제한 취지에 배치되지 않는다. 오히려 청산인 선임신청 기각결정에 대하여 항고를 금지하면 기각결정이 위법하더라도 그에 불복하여 위법을 시정할 수 있는 수단이 제한되어 해산된 회사의 청산절차 진행에 장애를 초래할 우려가 있다. 다. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 항고는 제1심의 청산인 선임신청 기각결정에 대하여 불복하는 항고에 해당하고 그 경우 관할법원은 항고법원인 서울고등법원이다. 그럼에도 이와 달리 이 사건 항고가 특별항고에 해당한다고 보아 바로 대법원에 기록을 송부한 제1심법원의 조치는 위법하다. 3. 그러므로 이 사건을 관할법원에 이송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

도로교통법위반(음주측정거부)·교통사고처리특례법위반·도로교통법위반(무면허운전)

2021도14878

선고

대법원

형사

판결

도로교통법 위반(음주운전)죄로 1회 이상 형사처벌을 받은 전력이 있는 피고인이 음주측정을 요구받고도 이에 응하지 않았다는 도로교통법 위반(음주측정거부)의 공소사실에 대하여, 원심이 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제2항을 적용하여 유죄를 선고하였는데, 원심판결 선고 후 헌법재판소가 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항을 1회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제2항을 위반한 사람’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고한 사안에서, 위 법률조항 부분은 소급하여 효력을 상실하였으므로 해당 법조를 적용하여 기소한 피고사건은 죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 한 사례

도로교통법 위반(음주운전)죄로 1회 이상 형사처벌을 받은 전력이 있는 피고인이 술에 취한 상태로 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 음주측정을 요구받고도 이에 응하지 않았다는 도로교통법 위반(음주측정거부)의 공소사실에 대하여, 원심이 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제2항을 적용하여 유죄를 선고하였는데, 원심판결 선고 후 헌법재판소가 구 도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1항과 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정된 것) 제148조의2 제1항 중 각 ‘제44조 제1항을 1회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제2항을 위반한 사람’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고한 사안에서, 위 각 법률조항 부분은 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라 소급하여 그 효력을 상실하였으므로, 해당 법조를 적용하여 기소한 피고사건은 죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 한 사례.

구 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1항, 도로교통법 제44조 제1항, 제2항, 제148조의2 제1항, 헌법재판소법 제47조 제3항, 형사소송법 제325조

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 유창식 【원심판결】 창원지법 2021. 10. 21. 선고 2021노1048, 1819 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다. 【이 유】 1. 도로교통법 위반(음주측정거부) 부분에 대하여 직권으로 판단한다. 이 부분 공소사실의 요지는, 도로교통법 위반(음주운전)죄로 1회 이상 형사처벌을 받은 전력이 있는 피고인이 2021. 1. 13. 술에 취한 상태로 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 음주측정을 요구받고도 정당한 사유 없이 이에 응하지 않았다는 것이다. 원심은 이에 대하여 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제2항을 적용하여 유죄를 선고하였다. 헌법재판소는 2022. 5. 26. 구 도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1항과 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정된 것) 제148조의2 제1항 중 각 ‘제44조 제1항을 1회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제2항을 위반한 사람’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고하였다(헌법재판소 2022. 5. 26. 선고 2021헌가32 등 전원재판부 결정 참조). 따라서 위 각 법률조항 부분은 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라 소급하여 그 효력을 상실하였다. 위헌결정으로 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우 해당 법조를 적용하여 기소한 피고사건은 죄가 되지 않는 경우에 해당하므로(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도8317 판결 등 참조), 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 2. 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(음주측정거부) 부분은 파기되어야 한다. 원심은 이 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 피고인에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 3. 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

손해배상(기)

2021나68650

선고

수원지방법원

민사

판결

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 김장리 담당변호사 홍훈희) 【피고, 항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 위드유 담당변호사 이창섭) 【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2021. 4. 21. 선고 2020가소629061 판결 【변론종결】 2022. 5. 25. 【주 문】 1. 이 법원에서 확장한 원고의 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고들은 공동하여 원고에게 31,200,000원 및 그중 16,512,000원에 대하여는 2020. 9. 18.부터, 7,152,000원에 대하여는 2021. 2. 14.부터, 7,536,000원에 대하여는 2021. 12. 21.부터 각 2022. 6. 15.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용 중 30%는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들은 각자 원고에게 44,784,000원 및 이 중 17,184,000원에 대하여는 2020. 9. 18.부터, 6,480,000원에 대하여는 2021. 2. 14.부터, 15,792,000원에 대하여는 2021. 12. 21.부터, 5,328,000원에 대하여는 2022. 4. 5.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일 다음날부터 각 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에서 청구취지를 확장하였다). 2. 항소취지 제1심판결 중 피고들 패소부분을 취소한다. 그 취소 부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 인정사실 가. 원고는 2017. 8. 25.부터 성남시 분당구 (주소 생략)에 있는 ○○○○ 오피스텔(이하 ‘이 사건 오피스텔’이라 한다) 1202호의 소유권을 취득한 구분소유자이고, 피고 ○○○○○○ 자치운영위원회은 이 사건 오피스텔의 관리단이며(이하 ‘피고 관리단’이라고만 한다), 피고 2는 피고 관리단의 대표자이다. 나. 주식회사 디케이인슈(이하 ‘소외 회사’라 한다)는 보험대리점업, 보험서비스업 등을 하는 회사로, 2014. 4.경부터 이 사건 오피스텔 1202호의 전 소유자로부터 위 오피스텔을 임차한 메리츠화재해상보험 주식회사의 승낙을 받아 이 사건 오피스텔 1202호실을 업무용으로 사용하고 있었고, 2015년경부터는 위 1202호로 본점 소재지를 옮겼다. 원고는 소외 회사의 대표인 소외인의 딸이자 위 회사의 주주이며, 2018년에는 소외 회사 소속 보험모집인으로 사업소득을 신고하기도 하였다. 다. 소외인은 2014. 4. 18. 피고 관리단에 세대주를 소외인과 원고로, 차량을 소외 회사 소유의 (차량번호 생략) 아반떼 승용차(이하 ‘이 사건 승용차’라 한다)로 표시한 입주자카드를 제출하고 피고로부터 이 사건 승용차의 정기 주차카드를 발급받았고, 원고는 그즈음부터 이 사건 승용차를 운행하며 이 사건 오피스텔에 위 차량을 무료로 정기주차 하고 있었다. 라. 그런데 피고 관리단은 2019. 9. 6. 원고에게, 원고가 부당한 민원처리요청을 계속하고 있다며 그러한 행위를 중단하지 않을 경우 원고에 대하여 관리업무 서비스를 중단하겠다는 내용의 통지를 한 후 2019. 9. 16.부터 원고가 이 사건 승용차를 이 사건 오피스텔 주차장에 주차하는 것을 막았다. 마. 원고는 피고 관리단을 상대로 수원지방법원 성남지원에 주차장이용 방해금지 가처분신청을 하여, 2020. 6. 4. 위 법원 2020카합50028호로 인용결정을 받았다(위 결정은 수원고등법원 2022. 2. 24.자 2021라10026호로 피고 관리단의 가처분이의신청이 기각되어 2022. 3. 11. 확정되었다). 그러나 위 가처분결정에도 불구하고 원고는 2021. 6. 26.까지 이 사건 차량을 이 사건 오피스텔 주차장에 주차할 수 없었다. [인정근거] 다툼없는 사실, 갑 제1호증 내지 갑 제4호증, 갑 제7호증 내지 갑 제11호증, 갑 제15, 16호증, 갑 제22호증, 갑 제27, 28호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 내지 영상, 변론 전체의 취지 2. 판 단 가. 당사자들의 주장 원고는 피고들이 2019. 9. 16.부터 2022. 4. 5.까지 933일간 이 사건 오피스텔에 이 사건 차량의 주차를 방해하였다고 주장하며 그로 인한 재산상 손해 44,784,000원(933일×1일 48,000원)의 배상을 구한다. 이에 대하여 피고들은, 이 사건 오피스텔의 주차관리규정(이하 ‘이 사건 주차관리규정’이라 한다)에 의하면 이 사건 오피스텔의 구분소유자 또는 임차인이 소유한 차량에 한하여 이 사건 오피스텔 주차장을 무료로 사용할 수 있는데, 이 사건 차량은 소외 회사의 소유로서 소외 회사가 이 사건 오피스텔의 구분소유자나 임차인이 아니고, 구분소유자인 원고와 이 사건 차량이 아무런 관계가 없으므로 원고가 이 사건 차량을 이 사건 오피스텔 주차장에 무료로 주차할 권한이 없고, 소외 회사가 이 사건 오피스텔 1202호의 임대차관계나 소유관계에 대하여 처음부터 허위신고를 하였거나 권리관계가 변동되었음에도 이 사건 주차관리규정에 따른 신고를 하지 아니하여 위 규정을 위반하였으므로 피고들의 주차금지는 적법하다는 취지로 주장한다. 또한 피고들은, 설령 이 사건 차량의 주차금지가 위법하다 하더라도 원고가 이 사건 차량의 소유자가 아니므로 그로 인하여 직접적인 손해를 입은 것이 없다고 주장하고, 아울러 피고 관리단이 위 주차장이용방해금지가처분 결정을 받은 2020. 8. 20. 이후에는 이 사건 차량의 주차를 허용하였음에도 원고가 악의적으로 부당이득을 취하고자 이 사건 오피스텔 주차장을 이용하지 못하는 것처럼 증거를 조작하여 손해배상청구를 하고 있다고 주장한다. 나. 주차금지의 적법 여부 살피건대, 갑 제7호증, 갑 제10호증, 갑 제12호증 내지 갑 제15호증, 갑 제20호증, 갑 제22호증, 갑 제31호증, 을 제2호증, 을 제5호증, 을 제12호증의 각 기재 및 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지를 종합하면 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 원고는 이 사건 오피스텔 입점자인 소외 회사의 관련자 또는 구분소유자로서 이 사건 오피스텔의 관리규약, 그에 부속된 이 사건 주차관리규정 및 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 의하여 이 사건 차량을 이 사건 오피스텔에 정기주차할 수 있는 권리를 보유하고 있다 할 것이고, 피고들이 주차를 방해한 것을 정당화할 근거가 없으므로, 피고들의 주차 방해행위는 위법하다 할 것이다. 1) 이 사건 오피스텔의 관리규약 제3조와 이에 부속된 이 사건 주차관리규정 제4조, 제6조에 의하면 이 사건 오피스텔의 ‘입점자’는 피고 관리단으로부터 정기 주차카드를 발급받아 이 사건 오피스텔 주차장을 이용할 수 있고, 위 관리규약 제3조는 ‘입점자’를 ‘오피스텔, 상가에 입점하여 생활/사업을 영위하는 자’로 정의하면서 임차인으로 한정하고 있지 않다. 그렇다면, 소외 회사가 이 사건 오피스텔 1202호에 본점 소재지를 두고 영업활동을 하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로 특별한 사정이 없는 한 소외 회사는 이 사건 오피스텔의 입점자라 할 것이다. 2) 피고들은 이 사건 주차관리규정상 정기 주차카드를 발급받으려면 입점자가 정기주차장 이용약정서를 작성하여 피고 관리단에 제출하여야 하는데, 정기주차장 이용약정서 양식(갑 제13호증)에는 이 사건 오피스텔의 구분소유자나 임차인이 소유한 차량에 한하여 정기주차장 이용신청을 할 수 있는 것으로 기재되어 있음을 들어 소외 회사가 이 사건 오피스텔의 구분소유자나 임차인이 아니므로 정기주차를 신청할 수 없다고 주장한다. 그런데 이 사건 차량이 2014. 4.에 이 사건 오피스텔의 정기주차 차량으로 등록될 당시에 피고 관리단이 정기주차장 이용약정서 작성을 요구한바 없을 뿐만 아니라, 원고가 그때부터 피고 관리단이 주차방해를 시작하였던 2019. 9.까지 5년 5개월이 넘도록 별다른 문제없이 이 사건 오피스텔의 주차장에 이 사건 차량을 정기주차할 수 있었던 점, 이 사건 오피스텔의 다른 입주자들도 정기주차장 이용약정서를 작성한 바 없다는 사실을 확인해주고 있는 점 등에 비추어 볼 때 갑 제13호증이 2014년경부터 이 사건 주차관리규정에 부속되어 있었다고 보기는 어렵다. 설령, 갑 제13호증이 2014년부터 있었던 정기주차장 이용약정서 양식이라 하더라도 이는 앞서 본 바와 같이 소유나 임대 여부와 무관하게 입점자에게 정기주차 권리를 부여하는 이 사건 오피스텔의 관리규약 및 이 사건 주차관리규정에 저촉되는 것이므로 그 한도에서는 효력이 없다할 것이다. 피고들은 2018. 11. 3.경 이 사건 오피스텔의 관리규약이 개정되어 이 사건 오피스텔에 정기주차할 수 있는 사람이 입점자에서 구분소유자나 임차인에 한정되는 개념인 입주자로 변경되었고, 갑 제13호증도 그에 맞추어 첨부된 것이라는 취지로도 주장하나, 이 사건 주차관리규정을 포함하여 이 사건 오피스텔의 관리규약이 2018. 11.경 적법하게 변경되었다고 볼 근거가 없으므로(피고 관리단이 관리규약 변경을 전제로 원고에게 이 사건 오피스텔 주차장을 무단으로 이용하였다고 주장하며 부당이득반환청구를 하였던 수원지방법원 성남지원 2019가단227328 사건과 그 항소심, 상고심 및 앞서 본 원고의 피고 관리단에 대한 주차장이용방해금지가처분 사건 모두에서 2018. 11. 관리규약 변경이 적법하게 이루어지지 않았다고 판단되었다), 피고들의 위 주장도 받아들일 수 없다. 3) 위 2018. 11. 3.자 관리규약변경이 유효하다고 보더라도 원고는 이 사건 오피스텔의 구분소유자로서 공용부분인 이 사건 오피스텔 주차장을 사용할 권리를 가지고, 구분소유자의 소유권을 필요하고 합리적인 범위를 벗어나 과도하게 침해 내지 제한함으로써 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배된다고 볼 정도로 사회관념상 현저히 타당성을 잃었다고 인정되는 경우에는 그 제한은 무효인바(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009다242 판결 참조), 구분소유자와 자동차의 소유자 명의가 동일한 경우에만 이 사건 오피스텔 주차장에 정기주차를 할 수 있다고 보는 것은 구분소유권 행사를 합리적인 범위를 벗어나 과도하게 제한하는 것이어서 무효로 볼 여지가 크다. 한편, 피고 관리단이 이 사건 오피스텔 관리의 편의를 위하여 구분소유자 내지 입점자들과 일정한 관계가 있는 차량에 한하여 정기주차를 허용할 수 있다고 보더라도, 소외 회사와 원고의 관계는 앞서 본 바와 같고, 피고들이 이 사건 차량을 주차금지 하기 이전에 이미 그 관계를 알고 있었던 것으로 보이는 점, 원고가 소외 회사 소유의 이 사건 차량을 이 사건 오피스텔에 정기주차 하였다 하여 피고들의 이 사건 오피스텔 관리업무에 장애가 발생하였다거나 장래에 발생할 가능성이 있다고 볼 만한 증거도 없는 점 등을 감안할 때, 이 점에서도 피고들의 이 사건 차량 주차 금지가 정당하다고 볼 수 없다. 4) 피고들은 소유자 또는 임차인이 아닌 자가 이 사건 오피스텔 주차장을 무료로 사용할 수는 없다는 전제하에 원고가 이 사건 오피스텔의 구분소유자이더라도 소외 회사와의 관계에 관한 증거를 갖추어 정기주차 신청을 새로이 하여야 함에도 이를 이행하지 아니하여 이 사건 오피스텔 관리규약 및 주차관리규정을 위반하였으므로 주차를 금지하는 것이 정당하다는 취지로 주장하기도 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 오피스텔의 관리규약이 변경되었다고 볼 증거가 없는 이상 이 사건 오피스텔의 소유자가 변경되더라도 소외 회사는 계속 이 사건 오피스텔의 입점자로서 이 사건 차량을 정기주차할 수 있다고 볼 것이므로, 원고가 이 사건 차량에 대하여 정기주차 신청을 다시 하여야 한다고 볼 수는 없다. 앞서 본 바와 같이 피고 관리단은 2019. 9. 6. 이 사건 차량의 주차를 금지하기 전에 원고에게 보낸 내용증명(갑 제11호증)에도 원고의 지나친 민원제기 등 이른바 갑질로 인하여 서비스를 중단한다고만 기재하였지, 소외 회사에게 정기주차 권리가 없다는 등의 언급은 전혀 한 바가 없었다는 점도 원고가 그 당시 이 사건 차량의 정기주차 신청을 다시 할 필요성이 없었다는 점을 뒷받침한다(피고들은 갑질로 인한 서비스 중단 주장을 이 법원에서 철회하였다). 설령, 피고들의 정기주차 재신청 요구가 타당하다 하더라도, 피고들은 계속적으로 원고에게 원고의 명의로 등록된 차량에 한하여 정기주차 신청을 할 수 있으며, 차량 등록증상 명의인이 회사인 경우 재직증명서를 첨부하라고 안내하였고, 그 외에 다른 방식으로 원고가 정기주차 신청을 할 수 있다고 안내한 바는 없었는바, 피고들이 요구한 요건이나 첨부서류는 앞서 본 바와 같이 이 사건 오피스텔 관리규약과 이 사건 주차관리규정에 반하는 것이어서 정당하다고 볼 수도 없고, 원고가 그와 같은 절차를 지키지 아니하였다고 하여 이 사건 오피스텔 관리에 긴급한 문제가 생긴 것도 아닌 마당에 이 사건 차량 주차를 전면적으로 금지한 것은 원고의 구분소유권을 과도하게 제한하는 것이라 할 것이어서, 피고들의 위 주장은 받아들이기 어렵다(애초 이 사건 차량이 정기주차 차량으로 등록될 당시 이 사건 오피스텔 1202호의 원래 임차인이 메리츠화재보험 주식회사임에도 원고를 임차인으로 하여 허위로 입주자카드를 작성하고, 원고가 2017. 6. 위 1202호의 소유권을 취득하였으면서도 변동사항 신고의무를 불이행하여 이 사건 오피스텔 관리규약과 주차관리규정을 위반하였으므로 주차금지가 적법하다는 주장도 마찬가지 이유로 받아들일 수 없다). 다. 손해배상책임의 범위 따라서 피고들이 원고가 이 사건 차량을 이 사건 오피스텔에 주차하는 것을 금지한 것은 이 사건 오피스텔의 관리규약, 이 사건 주차관리규정 및 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 반하여 위법하고, 피고들의 위법행위로 인하여 원고가 주차금지 기간 동안 주차비 상당의 재산상 손해를 입었다 할 것이므로, 피고들은 공동하여 원고에게 그 손해를 배상할 의무가 있다. 피고들은 원고가 이 사건 차량의 소유자가 아니므로 주차금지로 인한 손해가 없다고 주장하나, 원고는 이 사건 차량의 운행자 또는 이 사건 오피스텔의 구분소유자로서 피고들의 불법적인 주차금지로 인하여 직접 손해를 입었다 할 것이어서, 피고들의 위 주장은 이유 없다. 나아가 손해배상의 범위에 관하여 본다. 원고는 2019. 9. 16.부터 2022. 4. 5.까지 933일간 주차금지를 당하였다고 주장하나, 앞서의 증거에 의하면 원고가 이 사건 오피스텔에 차량을 주차하려다가 실패하는 날짜가 확인되는 최종일은 2021. 6. 26.인바, 2019. 9. 16.부터 2021. 6. 26.까지 650일 동안만 원고가 부당하게 주차를 금지당하였다고 인정하기로 한다. 원고는 피고 관리단이 최근까지도 정기주차를 다시 신청하라는 쪽지를 계속 보냈으므로 실질적으로 이 사건 오피스텔에 주차를 허용한 것이 아니라고 주장하나, 갑 제15호증의 기재에 의하면 2021. 6. 26. 이후부터는 이 사건 차량이 이 사건 오피스텔의 정기주차차량으로 등록되어 있었던 것으로 보이고, 앞서 본 주차장이용방해금지가처분결정에서 피고 관리단이 향후 원고의 주차를 방해할 경우 간접강제금까지 지급할 것이 결정되었음에도 피고들이 계속하여 주차방해를 하였다는 주장은 선뜻 받아들이기는 어렵고, 피고들은 원고가 자유롭게 주차를 할 수 있었음에도 불구하고 부당하게 주차장 입구에서 차량을 후진시키는 등의 방법으로 주차를 할 수 없었던 것처럼 보이게 한 것이라고 주장하는데, 을 제15호증과 을 제20호증의 각 영상에 의하면 원고가 주차장 입구에서 진입을 하지 않은 채 비정상적으로 후진하는 것으로 볼 여지가 있는 장면들도 있는 점, 피고들이 원고의 주차를 금지하였다기보다는 이 사건 오피스텔의 주차관리시스템 고장으로 차단기가 제대로 작동하지 않았던 시기도 있어 보이는 점, 피고들이 정기주차를 다시 신청하라는 내용의 쪽지를 보냈다고 하여 그와 같은 사실만으로 곧바로 원고가 실질적으로 주차를 금지당하였다고 단정하기는 어려운 점 등을 감안하여, 원고가 2021. 6. 27. 이후에도 주차금지를 당하였다는 주장은 받아들이지 않는다. 따라서 피고들은 공동하여 원고에게 650일 간 주차금지로 인한 재산상 손해를 배상할 의무가 있다. 이 사건 오피스텔 주차장을 이용하지 못함으로 인한 손해는 1일당 48,000원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고들은 공동하여 원고에게 31,200,000원(650일×48,000원) 및 그중 2019. 9. 16.부터 2020. 8. 24.까지 344일간의 재산상 손해 16,512,000원에 대하여는 이 사건 소장부본 송달일 다음날인 2020. 9. 18.부터, 2020. 8. 25.부터 2021. 1. 20.까지 149일간의 재산상 손해 7,152,000원에 대하여는 2021. 1. 12.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 송달일 다음날인 2021. 2. 14.부터, 2021. 1. 21.부터 2021. 6. 26.까지 157일간의 재산상 손해 7,536,000원에 대하여는 2021. 12. 16.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 송달일 다음날인 2021. 12. 21.부터 각 피고들이 이행의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결선고일인 2022. 6. 15.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 따라서 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있고, 나머지 청구는 이유 없다(피고들은 이 사건 변론종결 이후 원고가 위 주차장이용방해금지가처분결정에서 정한 간접강제금에 대한 집행문부여의 소를 제기하여 판결을 받았으므로, 위 간접강제금이 손해배상액에서 공제되어야 한다고 주장하나, 원고가 실제로 위 간접강제금을 지급받았음을 인정할 근거가 없으므로 위 주장은 이유 없다). 3. 결 론 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고들의 항소를 일부 받아들이고, 이 법원에서 확장된 원고의 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김수정(재판장) 정하정 진현지

세무사등록취소처분취소청구

2020누36818

선고

서울고등법원

일반행정

판결

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 지익상 외 4인) 【피고, 피항소인】 한국세무사회 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 이유진 외 1인) 【제1심판결】 서울행정법원 2020. 2. 7. 선고 2019구합73772 판결 【변론종결】 2022. 4. 27. 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고가 2019. 7. 11. 원고에게 한 세무사 등록취소처분을 취소한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 1994. 4. 21. 세무사 등록을 하고 세무사로 활동하였다. 나. 원고는 2008. 1. 30. 서울중앙지방법원에서 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받았고(2006고단6549호), 위 판결은 항소심(서울중앙지방법원 2008노577호)과 상고심(대법원 2008도7232호)을 거쳐 2010. 5. 27. 확정되었다. 다. 위와 같이 형사판결이 확정되자, 관할 관청은 2010. 6. 7. 세무사법 제7조 제2호, 제4조 제8호에 근거하여 원고의 세무사등록을 취소하였고, 원고는 세무사법 제4조 제8호에 따라 ‘위 형사판결의 집행유예기간이 끝난 날로부터 1년까지’인 2014. 5. 26.까지 세무사 등록이 제한되었으며, 2014. 11.경 다시 세무사 등록을 하였다. 라. 원고는 2018. 2. 20. 서울중앙지방법원에서 ‘위와 같이 세무사 등록이 취소되어 세무사 등록이 되어 있지 않았음에도 2010. 7. 20.부터 2014. 7. 20.까지 세무대리를 하고, 세무사 명칭을 사용하였으며, 세무대리 업무 취급 표시 및 광고를 한 행위‘로 인한 각 세무사법위반죄로 벌금 300만 원을 선고받았고(2015고정4512호), 항소심(서울중앙지방법원 2018노801호)과 상고심(대법원 2018도16772호)을 거쳐 2019. 7. 10. 위 판결이 확정되었다(위와 같이 확정된 형사판결을 이하 ’이 사건 형사판결‘이라 한다). 마. 피고는 이 사건 형사판결이 확정되자, 2019. 7. 11. 세무사법 제7조 제2호, 제4조 제10호에 근거하여 원고의 세무사등록을 취소하고 이를 원고에게 통지하였다(위 세무사 등록취소 처분을 이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 16호증, 을 제2호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 관계 법령 별지 기재와 같다. 3. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 등록취소 요건의 충족 여부 1) 원고의 주장 세무사법 제4조 제10호의 문언상 세무사법 위반으로 벌금형을 받은 자에 대한 등록결격기간의 시기(始期)는 ‘벌금형의 집행이 끝나거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 때’로 보아야 한다. 그런데 이 사건 처분은 원고가 벌금을 납부하지 않아 등록결격사유를 충족하지 못한 상태에서 이루어진 것으로서 위법하다. 2) 판단 세무사법 제7조 제2호는 같은 법 제4조 각 호의 결격사유 중 어느 하나에 해당하게 된 경우 세무사의 등록을 취소한다고 규정하고 있고, 같은 법 제4조 제10호는 ‘세무사법에 따른 벌금의 형을 받은 자로서 그 형의 집행이 끝나거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 3년이 지나지 아니한 자’의 경우 세무사의 결격사유에 해당하는 것으로 규정하고 있다. 또한 같은 법 제4조 제7호, 제8호, 제9호는 제10호와 마찬가지로 형사판결을 받은 경우의 세무사 결격사유를 규정하고 있는데, 위 각 조항은 모두 ‘해당 형사판결을 받은 때’를 결격사유의 발생시기로 정하고 있다. 위와 같이 세무사법 제4조 제10호의 문언 및 체계, 같은 법 제4조 제7호, 제8호, 제9호와의 관계, 해당 벌금형의 집행이 끝나거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 때에 비로소 위 제4조 제10호의 결격사유와 결격기간이 시작되는 것으로 해석할 경우 세무사법위반죄로 처벌받은 자가 벌금의 납부를 늦추는 방법으로 세무사의 등록취소 시기를 자의적으로 지연시킬 수 있는 불합리한 결과가 발생하는 점 등을 고려하여 보면, ‘세무사법 위반으로 벌금의 형을 선고받아 확정된 때’에 곧바로 세무사의 등록취소 사유(세무사 결격사유)가 발생하고, ‘그 벌금형의 집행이 끝나거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 3년이 지난 때’에 세무사의 등록취소 사유가 종료되는 것으로 봄이 타당하다. 그런데 원고가 세무사법위반죄로 벌금형을 선고받아 2019. 7. 10. 확정된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 그 벌금의 납부 여부와 상관없이 세무사의 등록취소 요건을 충족한다. 따라서 원고가 세무사법 제7조 제2호, 제4조 제10호 중 ‘세무사법에 따른 벌금의 형을 받은 자’에 해당함을 이유로 한 이 사건 처분을 적법하다(원고가 2019. 10. 16. 벌금을 납부함으로써 결격기간이 3년보다 길어졌다는 사정은, 대법원의 판결 선고로 벌금형을 선고한 판결이 확정된 사실을 알았는데도 벌금의 납부를 지체함으로써 자초한 불이익이라고 보아야 하고, 위 결격사유 조항은 결격기간의 시기와 종기를 정하고 있을 뿐 그 결격기간을 3년으로 정하고 있는 것은 아니므로, 이 사건 처분이 문언에 반하는 해석을 한 것이라고 볼 수는 없다). 나. 위헌인 법률에 근거한 처분인지 여부 1) 직업선택의 자유 침해 여부 가) 원고의 주장 아래와 같은 점에서 세무사법 제7조 제2호(이하 ‘이 사건 등록취소조항’이라 한다) 및 제4조 제10호 중 ‘이 법에 따른 벌금의 형을 받은 자로서 그 형의 집행이 끝나거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 3년이 지나지 아니한 자’ 부분(이하 ‘이 사건 결격사유조항’이라 하고, 세무사법 제7조 제2호 중 제4조 제10호의 ‘이 법에 따른 벌금의 형을 받은 자’에 관한 부분을 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성을 갖추지 못하였으므로, 과잉금지원칙을 위반하여 직업선택의 자유를 침해하는 것으로서 위헌·무효이다. ① 세무사법 제17조 제2항은 세무사법 위반자에 대하여 등록취소 이외에 다른 징계 조치도 예정하고 있으나, 이 사건 법률조항은 세무사법위반죄로 벌금형을 받은 자에 대하여 일률적·필요적으로 등록을 취소하도록 하고 있고, 3년 간 등록도 할 수 없도록 하고 있다. 이처럼 이 사건 법률조항은 형의 경중이나 법위반의 태양에 따라 적정한 처분을 택할 수 있는 여지를 전혀 배제하고 있어 입법목적 달성에 적절한 방법이라고 볼 수 없고, 침해의 최소성도 갖추지 못하였다. ② 세무사법 제4조의 다른 결격사유 중 이 사건 결격사유조항과 마찬가지로 3년의 결격기간 제한이 있는 파면, 해임, 제명 등과 비교할 때 세무사법으로 벌금형을 받는 경우의 비난가능성과 잘못의 정도가 훨씬 미약할 수 있음에도 동일한 결격기간을 둔 잘못이 있다. ③ 입법자는 등록취소사유가 되는 벌금액의 하한을 설정할 수도 있었다. ④ 이 사건 법률조항은 벌금형의 형사처벌을 받으면 추가적인 소명 절차 등도 없이 세무사 등록을 취소하도록 하고 있어 세무사의 절차적 권리를 지나치게 제한한다. ⑤ 이 사건 법률조항을 삭제하더라도 세무사법 제17조 등에 따라 징계처분을 할 수 있으므로, 그 입법목적 달성에 어려움이 발생하지도 않는다. ⑥ 이 사건 법률조항으로 인하여 세무사가 받는 불이익이 그로 인해 달성하려는 공익에 비해 더 크다. 나) 관련 법리 어떠한 직업분야에 관하여 자격제도를 만들면서 그 자격요건을 어떻게 설정할 것인가에 관하여는 국가에게 폭넓은 입법재량권이 부여되어 있으므로, 특정 전문자격의 등록취소로 인한 직업선택의 자유에 대한 제한이 과잉금지원칙에 위반되는지 여부를 판단함에 있어서는 다른 방법으로 직업의 자유를 제한하는 경우에 비하여 유연하고 탄력적인 심사가 필요하다(헌법재판소 2015. 5. 28. 선고 2013헌가7 결정, 헌법재판소 2020. 5. 27. 선고 2018헌바264 결정 등 참조). 다) 검토 ⑴ 목적의 정당성 및 수단의 적합성 세무사는 세법이나 회계학 등과 관련된 전문분야를 취급하고 국민의 재산권과 정부의 재정수입에 지대한 영향을 미치는 공공성이 강한 전문자격제도 중 하나로서, 수준 높은 준법의식이 요구되는 직무를 수행한다. 이 사건 법률조항은 세무사법위반으로 벌금형을 받은 자의 세무사등록을 필요적으로 취소하도록 하여 일정 기간 세무대리업무에 종사할 수 없도록 함으로써, 세무사법 위반행위에 대한 제재의 실효성을 높이고, 세무사 직무의 공공성과 이에 대한 국민의 신뢰를 확보하며, 세무사의 직업윤리의식을 유지하기 위한 것으로서, 그 입법목적이 정당하다. 그리고 세무사가 세무사법을 위반하여 벌금형을 받은 경우 그 등록을 취소하여 일정기간 세무대리업무에 종사하지 못하도록 제한하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하는데 적합한 수단이다. ⑵ 침해의 최소성 아래와 같은 이유로 이 사건 법률조항이 ‘침해의 최소성’ 원칙에 반한다고 볼 수도 없다. ㈎ 필요적 등록취소 세무사법위반으로 벌금형을 받은 세무사에 대하여 기획재정부장관이나 한국세무사회가 법위반행위의 내용이나 정도를 개별적으로 검토하여 향후 세무대리업무의 적정한 수행 내지 직업윤리의 준수에 문제가 있다고 판단되는 경우에만 등록을 취소하도록 하는 방법도 생각해 볼 수 있다. 그러나 현실적으로 법위반행위에 내재된 비난가능성의 내용과 정도를 일일이 판단하기가 쉽지 않고 이를 판단하는 데에 매우 번잡한 절차가 요구될 수도 있으므로, 위와 같은 방법은 객관적으로 명백한 일정한 자격기준에 의한 일률적 통제에 비하여 운영의 투명성과 공정성을 기하기 어렵다(위 헌법재판소 2013헌가7 결정, 헌법재판소 2017. 9. 28. 선고 2016헌바339 결정, 헌법재판소 2019. 2. 28. 선고 2016헌바467 결정 등 참조). 나아가 세무사는 국민의 재산권과 정부의 재정수입과 밀접한 관련이 있는 업무를 수행하면서 이에 지대한 영향을 미치는바, 세무사가 세무사법을 위반하여 벌금형을 받은 경우에도 세무사자격을 단절 없이 유지시켜 세무대리업무를 계속해서 할 수 있게 하는 것은 세무사에 대한 국민의 신뢰를 손상시키고 나아가 원활한 세무행정의 수행에도 어려움을 초래하여 공공의 이익을 해할 우려가 적지 않다. 이 사건 법률조항은 이와 같은 세무사 직무의 공공성과 전문성을 보장하기 위해 벌금형을 받은 세무사에게 등록취소라는 일률적 제재효과를 부여하는 것이므로, 이 사건 법률조항에 따라 벌금형을 받은 세무사의 등록을 일률적·필요적으로 취소한다고 하여 이를 과도한 제한이라고 단정할 수 없다. ㈏ 벌금형의 하한을 정하지 않은 것 우리 법체계 내의 여러 다양한 전문자격제도들은 당해 전문자격의 특수성 및 입법목적 등을 고려하여 결격 및 등록취소 사유를 정하고 있는데, 특히 형사처벌을 받을 경우의 기준을 정함에 있어, 하한 없이 ‘벌금형’으로만 규정하건, ‘벌금 100만 원 이상’과 같이 일정 벌금액 이상을 기준으로 하건, 금고 이상의 실형 또는 집행유예를 기준으로 하건, 이는 모두 입법형성의 영역이므로, 각 법률이 마련하고 있는 구체적인 기준이 통일되어 있지 않다거나 다소 정밀하지 못하다는 이유만으로 곧바로 침해의 최소성 요건에 반한다고 볼 수는 없다(헌법재판소 2010. 10. 28. 선고 2008헌마612 결정, 위 헌법재판소 2013헌가7 결정 등 참조). 이 사건 법률조항은 일정 액수의 벌금형 이상을 기준으로 특정 전문자격의 등록이 취소되도록 한 입법방식에 비해 직업선택의 자유에 보다 무거운 제한을 가하고 있는 것은 사실이다. 그러나 이 사건 법률조항은 어느 범죄로든 벌금형을 받기만 하면 등록취소사유에 해당하는 것으로 규정한 것이 아니라 ‘세무사법’ 위반으로 벌금형을 받은 경우라고 규정함으로써, 세무사법 제4조 제7호 내지 제9호에서 금고 이상의 실형, 집행유예 또는 선고유예를 받은 경우 범죄의 유형을 고려하지 않고 반드시 세무사 등록이 취소되도록 정한 것과는 달리 등록취소사유가 되는 범죄의 유형을 한정하고 있다. 나아가 세무사법의 벌칙규정을 살펴보면, 사무소 설치에 관한 사항 위반, 공무원 겸임금지 위반 행위 등에 대해서는 벌금형의 상한을 200만 원(제23조)으로 정하고 있어 그 상한이 다소 낮기는 하나, 세무사 자격이 없으면서 세무대리를 한 자, 직무상 알게 된 비밀을 누설한 자, 세무사법을 위반하여 명의 등을 빌려준 자 등과 같이 세무사자격제도의 취지를 보다 중대하게 저해하는 범죄들을 범한 자들의 경우에 벌금형의 상한을 3천만 원(제22조), 1천만 원(제22조의2)으로 정하고 있고, 하급심 법원의 양형사례를 보더라도 실제로 세무사법위반으로 벌금형을 받은 많은 사건은 벌금형의 상한이 높은 후자의 경우들로서 비난가능성이 높은 경우이다. 그리고 우리 형사소송체계에 따르면, 검사는 범죄의 혐의가 인정되더라도 범인의 성행, 환경, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범죄 후의 정황 등을 고려하여 기소유예처분을 내릴 수 있는 점, 공소가 제기되더라도 법관은 위와 같은 양형 조건을 고려하여 형의 종류 및 형량을 선택하게 되고, 특정 세무사법 위반행위가 사회상규에 반하지 아니하는 행위로서 ‘정당행위’라는 위법성조각사유에 해당되면 무죄를 선고할 가능성도 있는 점 등도 고려해보면, 이 사건 법률조항이 벌금형의 하한을 정하지 아니하였다는 점만으로 침해의 최소성을 구비하지 못하였다고 단정하기 어렵다(위 헌법재판소 2008헌마612 결정 참조). ㈐ 절차적 권리의 제한 원고는 이 사건 법률조항에 의해 벌금형을 받게 되면 세무사징계위원회의 의결 절차 등에서 세무사등록취소에 관한 소명의 기회를 보장받지 못하고 일방적으로 세무사등록취소라는 과중한 행정적 제재를 받게 되어 이 사건 법률조항이 세무사의 절차적 권리를 지나치게 제한한다고 주장한다. 그러나 범죄행위로 인하여 형사처벌을 받았다는 이유로 불이익처분을 하는 법률을 제정함에 있어서 법원의 판결에 의한 형사처벌을 받은 사실 그 자체를 이유로 일정한 불이익처분이 내려지도록 법률에 규정하는 방법과 별도의 심사절차를 거쳐 불이익처분을 하는 방법 중 어느 방법을 선택할 것인가는 입법자의 재량에 속한 것으로서, 이 사건 법률조항이 전자의 방식을 취하였다고 하여 기본권 제한을 최소화하는 조치를 취하지 않았다고 볼 수 없다(헌법재판소 1997. 11. 27. 선고 95헌바14 결정 등 참조). 실제로 이 사건 형사판결에서는 "벌금형의 확정에 따른 세무사 등록취소의 가능성"을 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정 중의 하나로 설시하였고, 원고는 이에 대하여 항소심 및 상고심의 판단까지 거쳤으므로, 원고가 소명의 기회를 보장받지 못하였다고 보기 어렵다. ㈑ 세무사법 제4조의 다른 결격사유와의 비교 원고는 세무사법 제4조의 다른 결격사유 조항들과 비교하여 보았을 때 이 사건 결격사유조항에 따른 결격기간은 형평에 반한다고 주장한다. 그러나 이 사건 처분은 세무사 등록취소 처분이고, 원고의 이러한 주장은 등록취소사유를 규정한 이 사건 법률조항보다는 결격기간을 규정한 이 사건 결격사유조항에 관한 것이다. 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 세무사의 자격요건을 어떻게 설정할 것인가에 관하여는 국가에게 폭넓은 입법재량권이 부여되어 있는바, 입법자는 세무사가 공무원으로 재직 중 탄핵이나 징계처분으로 그 직에서 파면되거나 해임되는 경우와 마찬가지로 세무사법 위반으로 벌금형을 받는 경우에도 세무사등록을 취소하도록 하여 일정기간 세무대리업무에 종사할 수 없도록 할 필요가 있다고 판단한 것이고, 세무사가 공무원으로 재직 중 탄핵이나 징계처분으로 그 직에서 파면되거나 해임되는 경우가 세무사법을 위반하여 벌금형을 받은 경우와 비교하여 반드시 비난가능성이 높다고 보기도 어렵다. 특히 세무사제도를 확립하여 세무행정의 원활한 수행과 납세의무의 적정한 이행을 도모함을 목적으로 하는 세무사법의 취지에 비추어, 세무사가 세무사법을 위반하여 벌금형을 받은 경우가 다른 결격사유들과 비교하여 항상 비난가능성이 낮다고 볼 수는 없다. ⑶ 법익의 균형성 이 사건 법률조항으로 인하여 세무사 등록이 취소된다 하더라도 영구적으로 세무사 활동이 불가능한 것이 아니라 ‘그 벌금형의 집행이 끝나거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 3년이 지난 때’는 다시 세무사로 등록하여 활동할 수 있고, 세무사의 공정성 및 직업윤리의식 유지, 원활한 세무행정의 수행 등 이 사건 법률조항으로 인하여 달성되는 공익은 매우 중대하다 할 것이므로, 이 사건 법률조항으로 인하여 달성되는 공익이 침해되는 사익보다 크다고 할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 법익균형성의 요건도 충족하였다. 라) 소결 따라서 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 반하여 원고의 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 2) 평등권 침해 여부 가) 원고의 주장 ① 이 사건 법률조항은 변호사, 공인회계사, 변리사, 관세사, 공인중개사 등 다른 전문자격들에 비해 세무사를 합리적 이유 없이 차별취급하고 있다. 특히 변호사법, 법무사법 등을 살펴보면, 다른 전문직종은 해당 법위반으로 벌금형을 받은 경우를 결격사유로 정하지 않고 있음에도 세무사법은 이와 달리 규정하고 있다. ② 세무사법 제4조 제8호, 제9호의 내용과 이 사건 결격사유조항을 비교하면, 세무사법위반죄로 금고 이상의 형의 집행유예 내지 선고유예를 받은 사람의 결격기간이 세무사법위반죄로 벌금형을 받은 사람의 결격기간보다 짧아지는 역차별이 발생하고 이를 조정할 방법도 없다. 특히 세무사법위반죄로 벌금형의 집행유예나 선고유예를 받은 사람이 금고 이상의 형의 집행유예나 선고유예를 받은 사람보다 더 무거운 제재를 받는 결과도 초래된다. ③ 이 사건 법률조항은 세무사법 제22조 내지 제23조에 따라서 각각 벌금형을 받은 경우 일률적으로 필요적 결격사유에 해당하도록 하고 있어 다른 것을 같게 취급하고 있다. ④ 이 사건 법률조항은 세무사법위반으로 벌금형을 선고받은 사람을 세무사법 위반으로 벌금형을 선고받지 않고 징계처분 받은 사람에 비해 부당하게 차별한다. 나) 판단 ⑴ 헌법 제11조 제1항이 규정하고 있는 평등의 원칙은 ‘본질적으로 같은 것을 같게, 다른 것을 다르게’ 취급해야 한다는 것을 의미한다. 그러나 이는 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 법의 적용이나 입법에 있어서 불합리한 조건에 의한 차별을 하여서는 안 된다는 상대적·실질적 평등을 뜻하며, 합리적 근거 없이 차별하는 경우에 한하여 평등의 원칙에 위반될 뿐이다. 세무사제도는 자격제도의 하나이고 입법자에게는 그 자격요건을 정함에 있어서 광범위한 입법형성권이 인정되므로, 이 사건 법률조항이 세무사 자격(등록취소 요건)에 관해 규율하면서 합리적인 근거 없이 현저히 자의적으로 규정하고 있다고 인정되는 경우에만 헌법에 위반된다고 할 수 있다(헌법재판소 2007. 5. 31. 선고 2006헌마646 결정의 취지 참조). 변호사, 공인회계사, 변리사, 관세사, 공인중개사 등과 세무사는 각각의 법률에 의하여 부여된 고유한 업무가 다르고 직종 간 특성에 따라 서로 다른 권한과 책임이 있으므로, 각 전문자격제도를 규율하기 위해 제정한 당해 법률 위반을 이유로 그 전문자격을 일정기간 제한하거나 정지시키는 사유 내지 등록취소사유를 정함에 있어 이를 각 법률마다 다르게 규정하고 있다고 할지라도 이를 본질적으로 동일한 집단에 대한 차별취급이라고 볼 수는 없다(헌법재판소 2018. 5. 31. 선고 2017헌바204 결정 등 참조). ⑵ 관세 전문가인 관세사가 관세사법 내지 관세법을 위반하여 벌금형을 받은 경우 관세사 등록을 취소시키고 있고(관세사법 제8조 제1항 제1호, 제5조 제6호), 국민의 실생활과 밀접한 관련이 있는 공인중개사가 공인중개사법을 위반하여 300만 원 이상의 벌금형을 받은 경우 공인중개사 등록을 취소시키고 있다(공인중개사법 제38조 제1항 제3호, 제10조 제1항 제11호). 한편 헌법재판소도 벌금형의 하한을 규정하고 있지 않았던 구 공인중개사법(2013. 6. 4. 법률 제11866호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제3호 본문 중 ‘제10조 제1항 제11호’ 부분에 대해서도 직업선택의 자유 및 평등권을 침해하지 않는다고 판단한 바 있다(위 헌법재판소 2013헌가7 결정 참조) ⑶ 원고는 ‘세무사법 제17조 제2항은 세무사법 위반자에 대하여 등록취소 이외에 다른 징계 조치도 예정하고 있는데 반해, 이 사건 법률조항은 동일한 세무사법 위반자에 대하여 등록취소만을 일률적·필요적으로 예정하고 있어 형평에 반한다’고 주장한다. 그러나 세무사법 위반행위로 인해 벌금형의 형사처벌까지 받은 자는 이 사건 법률조항이 적용되는 것이고, 세무사법을 위반하였으나 세무사법위반죄로 형사처벌을 받을 정도에 이르지 아니하였던 자(형사입건되지 아니하거나 기소유예 처분을 받은 자 등)는 세무사법 제17조 제2항에 따른 징계를 받는 것이다. 우리 형사소송체계에 따르면, 검사는 범죄의 혐의가 인정되더라도 범인의 성행, 환경, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범죄 후의 정황 등을 고려하여 기소유예처분을 내릴 수 있는 점, 공소가 제기되더라도 법관은 위와 같은 양형 조건을 고려하여 형의 종류 및 형량을 선택하게 되고, 특정 세무사법 위반행위가 사회상규에 반하지 아니하는 행위로서 ‘정당행위’라는 위법성조각사유에 해당되면 무죄를 선고할 가능성도 있는 점 등도 함께 고려해 보면, 형사처벌 여부에 따라 세무사법 위반자에 대한 제재조치를 달리 하는 것이 형평에 반한다고 보기도 어렵다. ⑷ 원고는 세무사법위반죄로 금고 이상의 형의 집행유예 내지 선고유예를 받은 사람의 결격기간과 세무사법위반죄로 벌금형을 받은 사람의 결격기간 간의 형평성을 지적하고 있다. 우선 이 사건 처분은 세무사 등록취소 처분이고, 원고의 이러한 주장은 등록취소사유를 규정한 이 사건 법률조항보다는 결격기간을 규정한 이 사건 결격사유조항에 관한 것임은 앞서 본 바와 같다. 여기에 ㉠ 세무사법위반죄로 금고형 또는 징역형에 대한 집행유예가 선고된 때에 그 형이 같은 법 위반에 대하여 선고된 벌금형보다 반드시 무거운 것이라고 단정 지을 수 없고, 이 사건 법률조항과 같이 공공성이 강한 세무사의 적법·적정한 업무수행을 위해 세무사의 자격을 제한함에 있어서까지 형법 내지 형사소송법상의 일반적인 형의 경중에 따라 결격기간의 장단에 차이를 두어야 하는 것은 아닌 점, ㉡ 세무사법위반죄로 선고받은 금고형 또는 징역형의 집행유예기간이 2년 이상인 경우에는 세무사법위반죄로 벌금형을 선고받은 경우보다 그 결격기간이 짧다고 볼 수 없는 점, ㉢ 그 집행유예기간이 2년 미만인 경우이거나 세무사법위반죄로 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우, ‘세무사법 제7조 제2호, 제4조 제8호 또는 제9호에 따른 등록취소’ 가 아닌 ‘세무사법 제7조 제1호, 제17조 제1항 제1호, 제2항 제1호에 따른 징계처분으로서의 등록취소’를 하는 것도 가능하고, 후자에 따른 등록취소(징계처분으로서의 등록취소)를 하는 경우에는 같은 법 제4조 제5호에 따라 결격기간이 ‘등록취소된 때로부터 3년’이므로 세무사법위반죄로 벌금형을 선고받은 경우와의 형평을 맞출 수 있는 점 등을 더하여 보면, 원고의 이 부분 주장 역시 받아들이기 어렵다. ⑸ 원고는 ‘세무사법위반죄로 벌금형의 집행유예나 선고유예를 받은 사람이 금고 이상의 형의 집행유예나 선고유예를 받은 사람보다 더 무거운 제재를 받는 결과가 초래된다’고도 주장하나, 세무사법위반죄로 벌금형의 집행유예나 선고유예를 받은 자가 이 사건 법률조항으로 인해 다소 과도한 제한을 받는 측면이 있다고 하더라도, 원고는 세무사법위반죄로 벌금형의 실형을 선고받고 이 사건 법률조항에 따라 이 사건 처분을 받은 자이므로, 이 사건 법률조항으로 인해 ‘세무사법위반죄로 벌금형의 실형을 선고받은 원고’의 직업의 자유가 침해된다고 보기는 어렵다. ⑹ 원고는 세무사법 제22조 내지 제23조에 따라서 각각 벌금형을 받은 경우 일률적으로 필요적 결격사유에 해당하도록 하고 있어 평등원칙에 위반된다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 벌금형을 받은 세무사의 등록을 일률적·필요적으로 취소한다고 하여 이를 과도한 제한이라고 볼 수 없고, 세무사법 제22조 내지 제23조에서 각 규정한 행위 및 법정형이 다르다고 하더라도 입법자가 일정한 자격제도를 마련하면서 그 자격제도를 둔 취지와 양립할 수 없다고 판단한 결격사유를 규정하고 있는 이상, 세무사법을 위반하여 벌금형을 받은 자의 세무사등록을 취소하도록 하여 일정기간 세무대리업무에 종사할 수 없도록 할 필요성의 측면에서 세무사법 제22조, 제22조의2, 제23조가 본질적으로 다르다고 할 수 없다. 3) 명확성의 원칙 위배 여부 가) 원고의 주장 이 사건 결격사유조항은 ‘그 형의 집행이 끝나거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후’라는 표현을 사용하고 있는데, 이는 세무사 결격의 핵심적 요소인 결격기간의 시기를 정확히 확정하거나 예측할 수 없게 하여 명확성의 원칙에 위배된다. 나) 판단 법치국가원리의 한 표현인 명확성원칙은 기본적으로 모든 기본권제한의 입법에 대하여 요구되나, 모든 법률에 있어 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고, 개개의 법률이나 그 조항의 성격에 따라 정도에 차이가 있을 수 있으며, 각각의 구성요건의 특수성과 그러한 법률이 제정된 배경이나 상황에 따라 달라질 수 있을 뿐만 아니라, 입법기술상 부득이 어느 정도의 보편적이고 일반적인 개념의 용어를 사용하는 경우가 있고, 당해 법률이 제정된 목적과 타 규범과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지 여부에 따라 명확성의 구비 여부가 가려져야 한다(헌법재판소 1992. 2. 25. 선고 89헌가104 결정 등 참조). 이 사건 처분은 세무사 등록취소 처분이고, 원고의 이러한 주장은 등록취소사유를 규정한 이 사건 법률조항보다는 결격기간을 규정한 이 사건 결격사유조항에 관한 것임은 앞서 본 바와 같다. 이 사건 결격사유조항 중 ‘그 형의 집행이 끝난 후’란 벌금형에 있어 그 벌금을 모두 납부한 때로 해석되고, ‘그 형이 집행을 받지 아니하기로 확정된 후’란 벌금형의 선고를 받고 형의 시효에 의하여 형의 집행이 면제된 후(형법 제77조, 제78조 제6호), 일반사면 또는 특별사면에 의하여 형의 선고의 효력을 상실하거나 형의 집행이 면제된 후 등을 의미한다. 따라서 이 사건 결격사유조항이 결격기간의 시기를 확정하거나 예측할 수 없어 명확성의 원칙에 위배된다는 원고의 주장은 이유 없다. 4. 결론 원고의 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각한다. [별지 생략] 판사 홍성욱(재판장) 최봉희 위광하

개인정보보호법위반

2022도1676

선고

대법원

형사

판결

[1] 개인정보를 제공받은 자의 개인정보 보호법 제71조 제2호 위반죄는 정보제공자가 법령위반으로 개인정보를 제공한다는 사정에 대한 인식 외에 ‘영리 또는 부정한 목적’을 범죄성립요건으로 하는 목적범인지 여부(적극) / 개인정보 보호법 제71조 제2호에서 ‘부정한 목적’의 의미 및 이에 해당하는지 판단하는 방법 [2] 주택재개발정비사업 조합의 조합원인 피고인이 조합 임원 9명에 대한 해임안건이 담긴 해임 총회 개최사실을 알릴 목적으로 甲이 이전에 개최된 주민총회의 적정성을 검토하기 위해 제공받은 토지 등 소유자 명부 등을 바탕으로 작성하여 보관 중이던 조합원 명단을 제공받음으로써 부정한 목적으로 개인정보를 제공받았다는 이유로 개인정보 보호법 위반으로 기소된 사안에서, ‘해임 총회 개최사실을 알릴 목적’이 사회통념상 부정하다고 단정하기 어렵다고 한 사례

[1] 개인정보 보호법 제71조 제2호는 ‘제18조 제1항·제2항(제39조의14에 따라 준용되는 경우를 포함한다), 제19조, 제26조 제5항 또는 제27조 제3항을 위반하여 개인정보를 이용하거나 제3자에게 제공한 자’뿐만 아니라 ‘그러한 사정을 알면서 영리 또는 부정한 목적으로 개인정보를 제공받은 자’도 처벌하도록 규정하고 있다. 개인정보를 제공받은 자의 개인정보 보호법 제71조 제2호 위반죄는 정보제공자가 법령위반으로 개인정보를 제공한다는 사정에 대한 인식 외에 ‘영리 또는 부정한 목적’을 범죄성립요건으로 하는 목적범이다. 여기서 ‘부정한 목적’이란 개인정보를 제공받아 실현하려는 의도가 사회통념상 부정한 것으로서, 이에 해당하는지 여부는 개인정보를 제공받아 실현하려는 목적의 구체적인 내용을 확정하고 당해 개인정보의 내용과 성격, 개인정보가 수집된 원래의 목적과 취지, 개인정보를 제공받게 된 경위와 방법 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다. [2] 주택재개발정비사업 조합의 조합원인 피고인이 조합 임원 9명에 대한 해임안건이 담긴 해임 총회 개최사실을 알릴 목적으로 甲이 이전에 개최된 주민총회의 적정성을 검토하기 위해 제공받은 토지 등 소유자 명부 등을 바탕으로 작성하여 보관 중이던 조합원 명단을 제공받음으로써 부정한 목적으로 개인정보를 제공받았다는 이유로 개인정보 보호법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인은 도시 및 주거환경정비법에 따라 해임 총회의 요구자 대표로서 조합장 권한을 대행하여 해임 총회를 소집하기 위하여 개인정보인 조합원 명단을 제공받았다고 볼 여지가 있고, 개인정보인 조합원 명단의 내용과 성격, 조합원들이 조합에 개인정보를 제공한 원래의 목적, 피고인이 甲으로부터 조합원 명단을 제공받게 된 경위와 방법 등 제반 사정을 종합하면, ‘해임 총회 개최사실을 알릴 목적’이 사회통념상 부정하다고 단정하기 어렵다고 보아, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 개인정보 보호법 제71조 제2호 / [2] 개인정보 보호법 제71조 제2호

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박성빈 【원심판결】 서울북부지법 2022. 1. 14. 선고 2021노884 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는 ‘주택재개발정비사업 조합의 조합원인 피고인이 조합 임원 9명에 대한 해임안건이 담긴 해임 총회 개최사실을 알릴 목적으로 공소외 1이 이전에 개최된 주민총회의 적정성을 검토하기 위해 제공받은 토지 등 소유자 명부 등을 바탕으로 작성하여 보관 중이던 조합원 명단을 제공받음으로써 부정한 목적으로 개인정보를 제공받았다.’는 것이다. 원심은 ‘해임 총회 개최사실을 알릴 목적’이 부정한 목적에 해당함을 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 가. 1) 「개인정보 보호법」 제71조 제2호는 ‘제18조 제1항·제2항(제39조의14에 따라 준용되는 경우를 포함한다), 제19조, 제26조 제5항 또는 제27조 제3항을 위반하여 개인정보를 이용하거나 제3자에게 제공한 자’뿐만 아니라 ‘그러한 사정을 알면서 영리 또는 부정한 목적으로 개인정보를 제공받은 자’도 처벌하도록 규정하고 있다. 개인정보를 제공받은 자의 「개인정보 보호법」 제71조 제2호 위반죄는 정보제공자가 법령위반으로 개인정보를 제공한다는 사정에 대한 인식 외에 ‘영리 또는 부정한 목적’을 범죄성립요건으로 하는 목적범이다. 여기서 ‘부정한 목적’이란 개인정보를 제공받아 실현하려는 의도가 사회통념상 부정한 것으로서, 이에 해당하는지 여부는 개인정보를 제공받아 실현하려는 목적의 구체적인 내용을 확정하고 당해 개인정보의 내용과 성격, 개인정보가 수집된 원래의 목적과 취지, 개인정보를 제공받게 된 경위와 방법 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다. 2)「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라 한다)은 정비사업의 투명성·공공성을 확보하고 조합원의 알 권리를 충족시키기 위하여 정비사업의 시행과 관련된 서류와 자료를 공개하도록 하고 있다(대법원 2021. 2. 10. 선고 2019도18700 판결 참조). 이에 조합원, 토지 등 소유자가 토지 등 소유자 명부, 조합원 명부에 대하여 열람·복사 요청을 한 경우 추진위원장이나 사업시행자는 15일 내에 그 요청에 따라야 하고(제124조 제4항), 열람·복사를 요청한 사람은 제공받은 서류와 자료를 사용목적 외의 용도로 이용·활용하여서는 아니 된다(제124조 제6항). 한편 총회는 조합장이 직권으로 소집하거나 조합원 5분의 1 이상 또는 대의원 3분의 2 이상의 요구로 조합장이 소집하는 것이 원칙이고(제44조 제2항), 조합임원 해임을 목적으로 조합원 10분의 1 이상의 요구에 따라 총회를 소집할 경우 요구자 대표로 선출된 자가 조합장 권한을 대행하여 해임 총회를 소집할 수 있다(제43조 제4항). 총회를 소집하려는 자는 총회가 개최되기 7일 전까지 회의 목적·안건·일시 및 장소를 정하여 조합원에게 통지하여야 하므로(제44조 제4항), 해임 총회의 요구자 대표로 선출된 자는 조합장 권한 대행으로서 해임 총회가 개최되기 7일 전까지 회의 목적·안건·일시 및 장소를 정하여 조합원에게 통지하여야 한다. 나. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고인과 공소외 2는 ○○○○구역 주택재개발정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)의 조합원이다. 피고인과 공소외 2는 2019. 8. 19.부터 8. 27.까지 이 사건 조합의 조합원 82명으로부터 임원해임을 위한 임시총회 소집요구서를 받았다. 위 소집요구서에는 피고인과 공소외 2를 요구자 대표로 선출하는 내용이 포함되어 있다. 2) 공소외 2는 2019. 8. 16. 이 사건 조합에 임시총회 개최에 사용할 목적으로 조합원 명부의 공개를 요청하였고, 이 사건 조합은 2019. 8. 27. 목적을 상세하게 기술하여 다시 청구해달라고 답하였다. 이에 공소외 2는 2019. 8. 30. 이 사건 조합에 도시정비법 제124조에 따라 조합원의 주소, 전화번호가 수록된 조합원 명부의 복사를 요청하면서, 목적을 ‘이 사건 조합의 임원에 대한 해임 총회 개최사실을 각 조합원에게 등기로 발송하기 위함’이라고 명시하였다. 이 사건 조합은 2019. 9. 9. 공소외 2가 소집자 대표임을 확인할 수 없다는 이유로 조합원 명단의 복사요청을 거절하였다. 3) 조합원인 공소외 1은 2018. 5. 24. 이 사건 조합으로부터 ‘2018. 2. 1. 개최된 주민총회의 적정성 검토’를 목적으로 토지 등 소유자 명부 등을 제공받아 그 자료를 바탕으로 조합원의 이름, 주소가 포함된 718명의 조합원 명단을 작성하여 보관하고 있었다. 공소외 2가 이 사건 조합에 조합원 명단 공개 요청을 하였으나 거절당하자, 피고인은 조합원들에게 해임 총회 개최사실을 통지하기 위하여 2019. 8. 말경부터 2019. 9. 초순경 사이에 공소외 1로부터 조합원 명단을 제공받았다. 피고인은 그 조합원 명단을 이용하여 2019. 9. 4. 조합원들에게 조합장 권한 대행으로서 ‘조합장의 제1심 형사재판 결과’와 ‘임원 해임 관련 임시총회를 2019. 10. 4. 개최하고 그 소집을 통지한다.’는 내용이 담긴 우편물을 보냈고, 2019. 9. 6. 같은 내용의 문자메시지를 보냈다. 4) 피고인은 2019. 10. 4. 임원해임을 위한 임시총회를 진행하려 하였으나 임원들과 임원들을 지지하는 조합원들의 반대로 진행하지 못하였다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리와 관련 규정에 비추어 살펴보면, 피고인은 도시정비법에 따라 해임 총회의 요구자 대표로서 조합장 권한을 대행하여 해임 총회를 소집하기 위하여 개인정보인 조합원 명단을 제공받았다고 볼 여지가 있고, 이러한 사정 아래에서 개인정보인 조합원 명단의 내용과 성격, 조합원들이 이 사건 조합에 개인정보를 제공한 원래의 목적, 피고인이 공소외 1로부터 조합원 명단을 제공받게 된 경위와 방법 등 제반 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 ‘해임 총회 개최사실을 알릴 목적’이 사회통념상 부정하다고 단정하기 어렵다. 라. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로 ‘해임 총회 개최사실을 알릴 목적’이 ‘부정한 목적’에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 「개인정보 보호법」 제71조 제2호의 ‘부정한 목적’에 관한 법리를 오해한 나머지「개인정보 보호법」의 해석·적용을 그르친 잘못이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

분양대금반환청구의소[휴양 콘도미니엄 수분양자가 분양계약상 고압선 지중화 의무가 불이행되었다는 이유로 계약을 해제하고 분양대반환 등을 구하고 있는 사안]

2022다203804

선고

대법원

민사

판결

[1] 부수적 채무를 불이행한 경우, 민법 제544조에 의하여 계약을 해제할 수 있는지 여부(소극) 및 주된 채무와 부수적 채무를 구별하는 기준 [2] 甲 주식회사가 乙에게 휴양 콘도미니엄을 분양하는 계약을 체결하면서 인근에 있는 고압선을 지하로 매립하기로 하는 내용의 특약을 하였으나, 甲 회사가 이를 이행하지 못하자, 乙이 甲 회사를 상대로 계약의 주된 의무가 불이행되었다는 이유로 계약의 해제 등을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲 회사의 고압선 지중화 의무가 주된 채무가 아니라고 단정하기 어려운데도, 이와 달리 보아 계약 해제를 인정하지 아니한 원심판단에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 민법 제544조에 의하여 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면, 당해 채무가 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되지 아니하여 채권자가 그 계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 계약을 해제할 수 없다. 또한 계약상의 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 한다. [2] 甲 주식회사가 乙에게 휴양 콘도미니엄을 분양하는 계약을 체결하면서 인근에 있는 고압선을 지하로 매립하기로 하는 내용의 특약을 하였으나, 甲 회사가 이를 이행하지 못하자, 乙이 甲 회사를 상대로 계약의 주된 의무가 불이행되었다는 이유로 계약의 해제 등을 구한 사안에서, 甲 회사가 乙에게 고압선을 지하로 매립하기로 하는 내용의 특약사항이 수기로 분양계약서에 명시되어 있는 점, 위 계약의 목적물은 구체적인 동호수로 특정되어 있고, 위 계약은 일반적인 콘도미니엄 분양계약과 달리 콘도미니엄의 한 호실의 공유 지분이 아니라 그 전부를 乙이 분양받아 乙 단독 소유로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이와 같은 소유관계에서는 콘도미니엄이라는 점을 고려하더라도 부동산의 사용·수익은 물론 처분에서도 특정된 목적물이 갖는 의미가 결코 가볍지 않은 점, 위 부동산이 휴양 콘도미니엄에 해당하여 관광객의 숙박과 휴양 등의 시설 이용에 제공된다고 하더라도 이로써 당연하게 乙이 위 부동산 이외에 다른 호실을 이용할 수 있는 권리를 갖게 되는 것은 아닌 점 등에 비추어, 甲 회사의 고압선 지중화 의무가 주된 채무가 아니라고 단정하기 어려운데도, 이와 달리 보아 계약 해제를 인정하지 아니한 원심판단에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제544조 / [2] 민법 제105조, 제544조

[1] 대법원 1997. 4. 7. 자 97마575 결정(공1997상, 1525), 대법원 2005. 11. 25. 선고 2005다53705, 53712 판결(공2006상, 30)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 지상 담당변호사 김경영) 【피고, 피상고인】 그랑블제주알앤지 주식회사 (소송대리인 변호사 문종철) 【원심판결】 광주고법 2021. 12. 22. 선고 (제주)2020나10222 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 참고서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심은, 그 판시와 같은 이유로, 피고가 이 사건 특약사항으로 정한 의무이행 기한인 2016. 12. 31.까지 고압선 지중화 의무를 이행하지 못하였다고 하더라도 이 사건 계약 제6조 제1항 제2호 소정의 약정해제 사유가 충족되었다고 보기 어렵다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 약정해제권과 관련한 법률행위의 해석 및 적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 민법 제544조에 의하여 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면, 당해 채무가 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되지 아니하여 채권자가 그 계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 계약을 해제할 수 없다. 또한 계약상의 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 한다(대법원 1997. 4. 7. 자 97마575 결정, 대법원 2005. 11. 25. 선고 2005다53705, 53712 판결 등 참조). 나. 원심은, 아래와 같은 사정을 들어, 이 사건 계약에서 피고가 2016. 12. 31.까지 이 사건 부동산의 인근에 있는 고압선을 지하로 매립하기로 특약하였고 이를 이행하지 아니하였으나, 그러한 의무가 이 사건 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 않으면 계약의 목적이 달성되지 않아 원고가 이 사건 계약을 체결하지 않았을 것이라고 여겨질 정도에 이르렀다고 보기 어렵다고 판단하였다. 1) 원고가 이 사건 계약을 체결한 주된 목적 또는 이유는 대한민국에서의 체류 및 영주 자격을 얻기 위함이었던 것으로 보이고, 이 사건 계약 제6조 제1항 제2호에서 정한 약정해제의 사유에 이 사건 특약사항을 위반한 경우가 포함된다고 해석할 수 없으므로, 원고와 피고가 이 사건 특약사항 이행의무를 이 사건 목적 달성을 위한 주된 의무로 삼았다고 보기 어렵다. 2) 원고가 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마친 2014. 7. 15.부터 이 사건 소를 제기한 2019. 10. 8.까지 5년이 넘는 기간 동안 피고에 대하여 이 사건 특약사항을 이행하지 않았다는 사실을 들어 이의를 제기한 바 없다. 오히려 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마친 이후로 위 부동산을 점유·사용하여 온 것으로 보인다. 또한 이 사건 특약사항의 불이행이 원고가 대한민국에서 체류하고 영주자격을 취득하는 데 영향을 미쳤다고 볼 만한 사정도 없다. 3) 이 사건 부동산은 휴양 콘도미니엄에 해당하여 관광객의 숙박과 휴양 등의 시설 이용 제공을 목적으로 하는데, 이 사건 부동산에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 2014. 7. 15.부터 원고가 영주 자격 취득 요건을 충족한 시기인 2019. 7. 14. 혹은 다른 수분양자가 피고를 상대로 고압선 지중화 의무 불이행을 이유로 분양계약 해제 주장을 하며 그 매매대금 반환을 구하는 소송에서 계약 해제가 인정된 후 상소심에서도 그와 같은 판단이 계속 유지되어 그 판결이 확정된 2019. 7. 25.까지도 피고의 이 사건 특약사항 불이행으로 원고가 이 사건 부동산을 점유·사용하지 못하였다거나 피고에게 그로 인한 피해나 불편함을 호소하였다고 볼 만한 증거가 없다. 원고가 2019. 10. 8.에 이르러서야 비로소 이 사건 소를 제기한 점은 이 사건 특약사항의 이행의무가 이 사건 계약의 목적 달성에 필요불가결한 것이라고 보기 어렵다는 점을 뒷받침한다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 1) 이 사건 부동산이 속해 있는 건물 (동수 생략) 바로 인근에 고압선(154,000 볼트) 송전탑이 세워져 있다. 이 사건 부동산과 고압선 송전탑이나 고압선 사이가 얼마나 떨어져 있는지, 위 고압선 송전탑이나 고압선으로 인하여 원고가 이 사건 부동산을 사용하는 데 어떠한 장애가 발생하는지는 알 수 없지만, 피고가 원고에게 2016. 12. 31.까지 위 고압선을 지하로 매립하기로 하는 내용의 이 사건 특약사항이 수기로 분양계약서에 명시되어 있다. 2) 이 사건 계약의 목적물은 구체적인 동호수로 특정되어 있고, 더욱이 이 사건 계약은 일반적인 콘도미니엄 분양계약과 달리 콘도미니엄의 한 호실의 공유 지분이 아니라 그 전부를 원고가 분양받은 것으로 되어 있으며, 이에 따라 원고 단독 소유로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 이와 같은 소유관계에서는 콘도미니엄이라는 점을 고려하더라도 부동산의 사용·수익은 물론 처분에서도 특정된 목적물이 갖는 의미가 결코 가볍지 않다. 3) 이 사건 부동산이 휴양 콘도미니엄에 해당하여 관광객의 숙박과 휴양 등의 시설 이용에 제공된다고 하더라도 이로써 당연하게 원고가 이 사건 부동산 이외에 다른 호실을 이용할 수 있는 권리를 갖게 되는 것은 아니다. 그 구체적인 내용은 원고와 피고 사이에 체결된 시설사용약정을 통하여 확인되어야 하는데, 그와 관련된 자료가 제출되어 있지 아니하다. 4) 사정이 그와 같다면, 원고가 이 사건 계약을 체결함으로써 대한민국에서의 체류 및 영주 자격을 얻을 수 있었다는 점, 이 사건 특약사항 불이행을 약정해제 사유에 포함시키지 않았다는 점, 원고가 상당한 기간 동안 이 사건 특약사항의 불이행에 대해 이의를 제기하지 않았다는 점 등만을 들어 곧바로 피고의 고압선 지중화 의무가 주된 채무가 아니라고 단정하기는 어렵다. 라. 그럼에도 원심은 이와 달리 판시와 같은 사정만으로 피고의 고압선 지중화 의무를 주된 채무로 보기 어렵다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 법정해제와 관련한 법률행위의 해석, 법정해제권의 행사 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)·절도·공무집행방해

2021도7087

선고

대법원

형사

판결

[1] 주거침입죄의 구성요건적 행위인 ‘침입’의 의미 및 침입행위에 해당하는지 판단하는 기준 / 행위자가 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔으나 범죄 등을 목적으로 한 출입이거나 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우, 행위자의 출입행위가 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하기 위한 요건 [2] 피고인들이 공동하여 시청에 이르러 150여 명의 조합원들과 함께 위 건물 안으로 들어가 1층 로비 바닥에 앉아 구호를 외치며 소란을 피움으로써 시청 건물 관리자의 의사에 반하여 건조물에 침입하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 관리자의 의사를 주된 근거로 건조물침입죄의 성립을 인정한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 형법 제319조 제1항 / [2] 형법 제319조 제1항, 형사소송법 제325조

[1] 대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결(공2021하, 1970), 대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결(공2022상, 819)

【피 고 인】 피고인 1 외 3인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 여는 담당변호사 권두섭 외 2인 【원심판결】 대구지법 2021. 5. 13. 선고 2020노677 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2, 피고인 3에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원에 환송한다. 피고인 1, 피고인 4의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 2, 피고인 3의 2018. 10. 30. 자 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동주거침입) 부분 가. 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로는 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결 참조). 따라서 침입행위에 해당하는지는 거주자의 의사에 반하는지가 아니라 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양인지에 따라 판단되어야 한다. 따라서 침입행위에 해당하는지는 거주자의 의사에 반하는지가 아니라 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양인지에 따라 판단되어야 한다(대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결 참조). 나. 이 부분 공소사실은, 피고인 2, 피고인 3, 원심 공동피고인 황미란이 공동하여 2018. 10. 30. 15:30경 김천시청에 이르러 150여 명의 조합원들과 함께 위 건물 안으로 들어가 1층 로비 바닥에 앉아 구호를 외치며 소란을 피움으로써 김천시청 건물 관리자의 의사에 반하여 건조물에 침입하였다는 것이다. 다. 원심은, 위 피고인들이 관리자의 의사에 반하여 김천시청에 들어감으로써 건조물의 사실상의 평온을 해하였다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 판단을 그대로 유지하였다. 라. 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실이 인정된다. 1) 피고인 2, 피고인 3 등이 들어간 김천시청 1층 로비는 업무시간 중에는 출입자격 등의 제한 없이 일반적으로 개방되어 있는 장소이다. 2) 김천시청 앞에서는 노동조합 조합원들이 2018. 8.경부터 연일 김천시장의 출퇴근 시간대에 집회·시위를 계속하고 있었고, 이 부분 공소사실이 있기 전에도 위 집회·시위 참가자들 일부가 김천시청 1층 로비에 아무런 제지 없이 출입하며 1층 로비에서 1인 시위도 하였다. 3) 이 부분 공소사실 전인 2018. 9. 12. 김천시 공무원들이 집회·시위 참가자들의 김천시청 1층 로비 진입을 제지한 적이 있지만, 이는 위 참가자들이 출근하는 시장을 따라 시청 안으로 들어가는 상황에서 시장을 보호하기 위함이거나, 2층 시장 집무실 진입을 우려하여 제지한 것으로 보일 뿐이다. 4) 이 부분 공소사실 당일 14시경부터 김천시청 앞에서 민주노총 경북지역본부 주최 ‘도보순회투쟁 출정식 및 기자회견’ 행사가 있었는데, 그 행사 참가 조합원들 중 5명이 15:10경 시장 면담을 요청하며 김천시청 2층에 있는 시장 집무실에 들어갔고, 이러한 소식과 이들이 강제로 끌려나온다는 소문을 들은 위 행사 참가 조합원들이 피고인 2, 피고인 3 등과 함께 김천시청에 들어간 것이다. 5) 당시 피고인 2, 피고인 3 등 조합원들은 약 30분 간격을 두고 2회에 걸쳐 김천시청 1층 중앙현관을 통해 1층 로비에 들어가면서 김천시 공무원 등으로부터 아무런 제지를 받지 않았다. 조합원들이 현관을 밀고 들어갔다거나 기타 다수의 힘 또는 위세를 이용하여 들어간 정황은 인정되지 않는다. 6) 공소사실 당시 위와 같이 5명의 조합원들이 2층 시장 집무실에 있었기 때문에 이미 김천시 공무원들 다수가 1층 로비에서 2층 시장 집무실로 올라가는 계단만 막고 서있는 상태였다. 7) 1층 로비에 들어온 이후의 상황을 보더라도, CCTV 영상으로는 조합원들이 구호를 외치거나 소란을 피우는 모습을 찾아볼 수 없고, 해산 직전 2회 가량 함께 박수 치는 모습만 확인된다. 8) 1층 로비에 모여있던 조합원들이 19시경 해산하여 김천시청 밖으로 나간 뒤에도 한동안 1층 중앙현관문은 개방되어 사람들이 출입하였다. 김천시 공무원들이 김천시청 중앙현관문을 잠그고 조합원들의 1층 로비 출입을 막기 시작한 것은 이 부분 공소사실과 같은 일이 있은 다음 날부터이다. 마. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 일반적으로 출입이 허용되어 개방된 시청사 로비에 관리자의 출입 제한이나 제지가 없는 상태에서 통상적인 방법으로 들어간 이상 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 김천시청 1층 로비에 들어갔다고 볼 수 없으므로 건조물침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다. 김천시청 관리자의 명시적 출입 금지 의사는 확인되지 않고, 설령 피고인 2, 피고인 3 등이 이 부분 공소사실과 같이 김천시청에 들어간 행위가 김천시청 관리자의 추정적 의사에 반하였더라도, 그러한 사정만으로는 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 시청 로비에 출입하였다고 평가할 수 없다. 따라서 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 건조물침입죄가 성립하지 않는다. 바. 그럼에도 관리자의 의사를 주된 근거로 건조물침입죄의 성립을 인정한 원심판단에는 본죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피고인 4의 공무집행방해 부분 원심은 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 공무집행방해죄에서 공무집행의 적법성과 폭행에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 3. 피고인 1, 피고인 3의 절도 부분 원심은 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 절도죄에서 절취의 고의, 피해액 특정, 형법 제20조 사회상규에 반하지 않는 행위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 4. 파기의 범위(피고인 3) 원심판결 중 피고인 3에 대한 2018. 10. 30. 자 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동주거침입) 부분은 앞서 본 것과 같은 이유로 파기되어야 한다. 그리고 위 파기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 유죄 부분(절도 부분)도 함께 파기되어야 한다. 결국 원심판결 중 피고인 3에 대한 유죄 부분은 전부 파기되어야 한다. 5. 결론 원심판결 중 피고인 2, 피고인 3에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 1, 피고인 4의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

이혼등

2021므14258

선고

대법원

가사

판결

예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있는 경우 및 그 판단 기준 / 이때 상대방 배우자가 혼인계속의사가 있는지 판단하는 기준 및 고려하여야 할 사항

재판상 이혼원인에 관한 민법 제840조는 원칙적으로 유책주의를 채택하고 있는 것으로 해석되며, 민법 제840조 제6호의 이혼사유에 관하여도 혼인생활의 파탄에 주된 책임이 있는 배우자는 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없는 것이 원칙이다. 그러나 이혼청구 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우, 세월의 경과에 따라 파탄 당시 현저하였던 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 약화되어 쌍방의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 된 경우 등 혼인 파탄의 책임이 반드시 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아있지 않은 경우 그러한 배우자의 이혼청구는 예외적으로 허용될 수 있다. 이를 판단할 때에는 유책배우자의 책임의 태양·정도, 상대방 배우자의 혼인계속의사 및 유책배우자에 대한 감정, 당사자의 나이, 혼인기간과 혼인 후의 구체적인 생활관계, 별거기간, 별거 후에 형성된 부부의 생활관계, 혼인생활의 파탄 후 여러 사정의 변경 여부, 이혼이 인정될 경우 상대방 배우자의 정신적·사회적·경제적 상태와 생활보장의 정도, 미성년 자녀의 양육·교육·복지의 상황, 그 밖의 혼인관계의 여러 사정을 두루 고려하여야 한다. 민법 제826조 제1항에 따라, 부부는 정신적·육체적·경제적으로 결합된 공동체로서 서로 협조하고 보호하여 부부공동생활로서의 혼인이 유지되도록 상호 간에 포괄적으로 협력할 의무를 부담한다. 상대방 배우자의 혼인계속의사를 인정하려면 소송 과정에서 그 배우자가 표명하는 주관적 의사만을 가지고 판단할 것이 아니라, 혼인생활의 전 과정 및 이혼소송이 진행되는 중 드러난 상대방 배우자의 언행 및 태도를 종합하여 그 배우자가 악화된 혼인관계를 회복하여 원만한 공동생활을 영위하려는 노력을 기울임으로써 혼인유지에 협조할 의무를 이행할 의사가 있는지 객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 일방 배우자의 성격적 결함이나 언행으로 인하여 혼인관계가 악화된 경우에도, 상대방 배우자 또한 원만한 혼인관계로의 복원을 위하여 협조하지 않은 채 오로지 일방 배우자에게만 혼인관계 악화에 대한 잘못이 있다고 비난하고 대화와 소통을 거부하는 경우, 이혼소송 중 가정법원이 권유하는 부부상담 등 혼인관계의 회복을 위하여 실시하는 조치에 정당한 이유 없이 불응하면서 무관심한 태도로 일관하는 경우에는 혼인유지를 위한 최소한의 노력조차 기울이지 않았다고 볼 여지가 있어, 설령 그 배우자가 혼인계속의사를 표명하더라도 이를 인정함에 신중하여야 한다. 과거에 일방 배우자가 이혼소송을 제기하였다가 유책배우자라는 이유에서 기각 판결이 확정되었더라도 그 후로 상대방 배우자 또한 종전 소송에서 문제 되었던 일방 배우자의 유책성에 대한 비난을 계속하고 일방 배우자의 전면적인 양보만을 요구하거나 민형사소송 등 혼인관계의 회복과 양립하기 어려운 사정이 남아 있음에도 이를 정리하지 않은 채 장기간의 별거가 고착화된 경우, 이미 혼인관계가 와해되었고 회복될 가능성이 없으며 상대방 배우자에 대한 보상과 설득으로 협의에 의하여 이혼을 하는 방법도 불가능해진 상태까지 이르렀다면, 종전 이혼소송의 변론종결 당시 현저하였던 일방배우자의 유책성이 상당히 희석되었다고 볼 수 있고, 이는 현재 이혼소송의 사실심 변론종결 시를 기준으로 판단하여야 한다. 다만 이 경우 일방 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어졌어야 함은 위에서 본 바와 같으므로, 특히 상대방 배우자가 경제적·사회적으로 매우 취약한 지위에 있어 보호의 필요성이 큰 경우나 각종 사회보장급여 기타 공법상 급여, 연금이나 사적인 보험 등에 의한 혜택이 법률상 배우자의 지위가 유지됨을 전제로 하는 경우에는 유책배우자의 이혼청구를 허용함에 신중을 기하여야 한다. 그러므로 이혼에 불응하는 상대방 배우자가 혼인의 계속과 양립하기 어려워 보이는 언행을 하더라도, 그 이혼거절의사가 이혼 후 자신 및 미성년 자녀의 정신적·사회적·경제적 상태와 생활보장에 대한 우려에서 기인한 것으로 볼 여지가 있는 때에는 혼인계속의사가 없다고 섣불리 단정하여서는 안 된다. 또한 자녀가 미성년자인 경우에는 혼인의 유지가 경제적·정서적으로 안정적인 양육환경을 조성하여 자녀의 복리에 긍정적 영향을 미칠 측면과 더불어 부모의 극심한 분쟁상황에 지속적으로 자녀를 노출시키거나 자녀에 대한 부양 및 양육을 방기하는 등 파탄된 혼인관계를 유지함으로써 오히려 자녀의 복리에 부정적 영향을 미칠 측면에 관하여 모두 심리·판단하여야 한다.

민법 제826조 제1항, 제840조

대법원 2015. 5. 29. 선고 2013므2441 판결(공2015하, 875), 대법원 2015. 9. 15. 선고 2013므568 전원합의체 판결(공2015하, 1601)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 동원 담당변호사 안창근 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이우만) 【사건본인】 사건본인 【원심판결】 인천가법 2021. 7. 16. 선고 2020르11795 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천가정법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위와 원심판단 가. 사건의 경위 1) 원고와 피고는 2010. 3. 25. 혼인신고를 마친 부부이고, 그 사이에 2010. 12. 출생한 딸인 사건본인을 두고 있다. 2) 원고는 피고와의 크고 작은 갈등으로 2011년경에는 부부상담을 받고, 2013년경에는 변호사를 선임하여 이혼소송을 준비하였다가 피고 등의 사과를 받고 철회하였는데, 그 후에도 갈등을 극복하지 못하여 2016. 5.말경 집을 나가 피고를 상대로 이혼 등 청구의 소를 제기하였다(이하 ‘종전 이혼소송’이라 한다). 위 소송은 2017. 6. 21. 변론종결되었고, 법원은 2017. 7. 5. "원고가 주장하는 피고의 귀책사유로 혼인관계가 파탄되었다고 볼 수 없고, 오히려 원고에게 혼인관계 파탄에 대한 더 큰 책임이 있다."라는 이유로 원고의 청구를 기각하였다. 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 피고는 종전 이혼소송이 제기된 직후 원고를 상대로 위자료 및 재산분할청구권을 보전하기 위한 채권가압류를 하면서도 이혼 등의 본안소송을 제기하지 않았고, 오히려 종전 이혼소송에서 이혼에 반대한다는 의사를 밝혔다. 3) 원고는 종전 이혼소송의 변론종결일 이후에도 여전히 피고와 별거한 채 혼인생활로 돌아가지 못하고 있다. 4) 원고는 별거 후 피고에게 사건본인의 양육비를 지급하다가 종전 이혼소송에서 패소하자 2017. 7. 지급을 중단하였으나, 피고의 청구에 의한 부양료 등 사건에서 법원이 부양료 및 양육비로 매월 50만 원의 지급을 명하는 사전처분을 하자 2018. 11.경부터 다시 피고에게 매월 50만 원씩을 지급하였다. 피고는 별거 이전 원고 명의로 임차하였던 아파트에서 별거 이후에도 계속 사건본인과 거주하고 있고, 원고는 2018. 3.경 위 아파트의 소유권을 취득하면서 담보대출 받았던 대출금 채무를 변제해 오고 있다. 5) 원고가 별거 후 피고를 통하지 않고 사건본인과 직접 연락하려고 하면, 피고는 사건본인을 만나기 위해서는 자신에게 연락하고 집으로 들어오라고 요구하였다. 또한 피고는 아파트의 잠금장치를 변경한 후, 원고에게 열쇠 교부를 거절하면서 원고가 먼저 집으로 들어와야 한다는 태도를 바꾸지 않았다. 그러나 원고는 관계 개선이 선행되어야 한다는 입장이어서 쌍방의 견해차를 전혀 좁히지 못하였다. 6) 원고는 2019. 9.경 이 사건 이혼청구의 소를 제기하였다. 피고는 이 사건 소송계속 중 일관하여 이혼할 생각이 없다는 의사를 밝혔다. 나. 원심의 판단 원심은, 원고가 종전 이혼소송에서 패소 판결을 받은 후로도 여전히 가정으로 돌아가지 않은 채 피고와의 혼인관계 개선을 위한 아무런 노력도 하지 않다가 위 판결이 선고된 후 2년 만에 다시 동일한 내용의 소를 제기하면서 이혼을 요구하고 있는 점, 피고는 원고가 가정으로 돌아오기만을 바라면서 이혼의사가 절대로 없음을 밝히고 있는 점 등을 들어 원고의 이혼청구를 배척하였다. 2. 대법원의 판단 가. 관련 법리 1) 재판상 이혼원인에 관한 민법 제840조는 원칙적으로 유책주의를 채택하고 있는 것으로 해석되며, 민법 제840조 제6호의 이혼사유에 관하여도 혼인생활의 파탄에 주된 책임이 있는 배우자는 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없는 것이 원칙이다. 그러나 이혼청구 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우, 세월의 경과에 따라 파탄 당시 현저하였던 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 약화되어 쌍방의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 된 경우 등 혼인 파탄의 책임이 반드시 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아있지 않은 경우 그러한 배우자의 이혼청구는 예외적으로 허용될 수 있다. 이를 판단할 때에는 유책배우자의 책임의 태양·정도, 상대방 배우자의 혼인계속의사 및 유책배우자에 대한 감정, 당사자의 나이, 혼인기간과 혼인 후의 구체적인 생활관계, 별거기간, 별거 후에 형성된 부부의 생활관계, 혼인생활의 파탄 후 여러 사정의 변경 여부, 이혼이 인정될 경우 상대방 배우자의 정신적·사회적·경제적 상태와 생활보장의 정도, 미성년 자녀의 양육·교육·복지의 상황, 그 밖의 혼인관계의 여러 사정을 두루 고려하여야 한다(대법원 2015. 9. 15. 선고 2013므568 전원합의체 판결 참조). 2) 민법 제826조 제1항에 따라, 부부는 정신적·육체적·경제적으로 결합된 공동체로서 서로 협조하고 보호하여 부부공동생활로서의 혼인이 유지되도록 상호 간에 포괄적으로 협력할 의무를 부담한다(대법원 2015. 5. 29. 선고 2013므2441 판결 등 참조). 3) 상대방 배우자의 혼인계속의사를 인정하려면 소송 과정에서 그 배우자가 표명하는 주관적 의사만을 가지고 판단할 것이 아니라, 혼인생활의 전 과정 및 이혼소송이 진행되는 중 드러난 상대방 배우자의 언행 및 태도를 종합하여 그 배우자가 악화된 혼인관계를 회복하여 원만한 공동생활을 영위하려는 노력을 기울임으로써 혼인유지에 협조할 의무를 이행할 의사가 있는지 객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 일방 배우자의 성격적 결함이나 언행으로 인하여 혼인관계가 악화된 경우에도, 상대방 배우자 또한 원만한 혼인관계로의 복원을 위하여 협조하지 않은 채 오로지 일방 배우자에게만 혼인관계 악화에 대한 잘못이 있다고 비난하고 대화와 소통을 거부하는 경우, 이혼소송 중 가정법원이 권유하는 부부상담 등 혼인관계의 회복을 위하여 실시하는 조치에 정당한 이유 없이 불응하면서 무관심한 태도로 일관하는 경우에는 혼인유지를 위한 최소한의 노력조차 기울이지 않았다고 볼 여지가 있어, 설령 그 배우자가 혼인계속의사를 표명하더라도 이를 인정함에 신중하여야 한다. 4) 과거에 일방 배우자가 이혼소송을 제기하였다가 유책배우자라는 이유에서 기각 판결이 확정되었더라도 그 후로 상대방 배우자 또한 종전 소송에서 문제 되었던 일방 배우자의 유책성에 대한 비난을 계속하고 일방 배우자의 전면적인 양보만을 요구하거나 민형사소송 등 혼인관계의 회복과 양립하기 어려운 사정이 남아 있음에도 이를 정리하지 않은 채 장기간의 별거가 고착화된 경우, 이미 혼인관계가 와해되었고 회복될 가능성이 없으며 상대방 배우자에 대한 보상과 설득으로 협의에 의하여 이혼을 하는 방법도 불가능해진 상태까지 이르렀다면, 종전 이혼소송의 변론종결 당시 현저하였던 일방배우자의 유책성이 상당히 희석되었다고 볼 수 있고, 이는 현재 이혼소송의 사실심 변론종결 시를 기준으로 판단하여야 한다. 5) 다만 이 경우 일방 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어졌어야 함은 위에서 본 바와 같으므로, 특히 상대방 배우자가 경제적·사회적으로 매우 취약한 지위에 있어 보호의 필요성이 큰 경우나 각종 사회보장급여 기타 공법상 급여, 연금이나 사적인 보험 등에 의한 혜택이 법률상 배우자의 지위가 유지됨을 전제로 하는 경우에는 유책배우자의 이혼청구를 허용함에 신중을 기하여야 한다. 그러므로 이혼에 불응하는 상대방 배우자가 혼인의 계속과 양립하기 어려워 보이는 언행을 하더라도, 그 이혼거절의사가 이혼 후 자신 및 미성년 자녀의 정신적·사회적·경제적 상태와 생활보장에 대한 우려에서 기인한 것으로 볼 여지가 있는 때에는 혼인계속의사가 없다고 섣불리 단정하여서는 안 된다. 또한 자녀가 미성년자인 경우에는 혼인의 유지가 경제적·정서적으로 안정적인 양육환경을 조성하여 자녀의 복리에 긍정적 영향을 미칠 측면과 더불어 부모의 극심한 분쟁상황에 지속적으로 자녀를 노출시키거나 자녀에 대한 부양 및 양육을 방기하는 등 파탄된 혼인관계를 유지함으로써 오히려 자녀의 복리에 부정적 영향을 미칠 측면에 관하여 모두 심리·판단하여야 한다. 나. 이 사건의 판단 1) 원고와 피고는 종전 이혼소송의 변론종결 이후에도 5년째 별거 중이고 쌍방의 갈등이 해소되지 않고 있다. 피고는 혼인계속의사를 밝히고 있으나, 원고가 혼인관계를 유지하는데 상당한 고통을 토로함에도 원고가 먼저 가출하였다는 사정만을 들어 원고를 비난하면서 집으로 돌아오라는 요구를 반복할 뿐이다. 피고의 이혼거절의사가 혼인기간 중 가사와 양육만을 담당해온 자신 및 미성년자인 사건본인의 정신적·사회적·경제적 상태와 생활보장에 대한 우려에서 기인한 것으로 볼 여지도 있다. 하지만 원고는 사건본인에 대한 면접교섭의 의지가 있고 양육비를 꾸준히 지급해 오고 있다. 한편 미성년자인 사건본인이 성장하는 동안 원고와 피고 사이에서 갈등과 분쟁 및 이혼소송에 지속적으로 노출되어 왔다. 2) 원심은 혼인생활의 전 과정 및 이혼소송이 진행되는 중에 드러난 피고의 언행 및 태도, 피고와 사건본인이 처해 있는 구체적 상황, 혼인관계의 회복가능성 등을 모두 고려하여 피고에게 혼인계속의사가 있는지를 객관적으로 살펴보지 않은 채, 그 혼인계속의사가 오기나 보복적 감정에 기한 것으로 보이지 않는다고만 판단하였다. 또한 원심은 과거에 원고가 청구한 이혼청구가 기각되었더라도, 그 후로 피고 역시 혼인관계의 회복을 위한 노력을 다하지 않음으로써 혼인관계가 회복될 가능성이 없는 반면 피고 및 사건본인에 대한 보호와 배려가 이루어짐으로써 유책배우자의 유책성이 희석되었다고 볼 수 있는지, 원고와 피고의 분쟁상황을 고려할 때 그 혼인관계의 유지가 미성년자인 사건본인의 정서적 상태와 복리를 저해하고 있는지 및 그 정도 등에 대하여 심리하지 않은 채 이 사건 청구가 유책배우자의 이혼청구가 허용되는 특별한 사정이 있는 경우에 해당된다고 보기 어렵다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 민법 제840조 제6호의 해석 및 유책배우자의 이혼청구에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

과징금부과처분등취소청구의소

2017두56346

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항이 금지하는 ‘부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 대한 합의’에 묵시적인 합의가 포함되는지 여부(적극) / 합의의 존재를 인정하기 위한 증명의 방법 및 증명책임의 소재(=공정거래위원회) [2] 경쟁 사업자들이 가격 등에 관한 정보를 교환한 경우, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제1호에서 정한 ‘가격을 결정·유지 또는 변경하는 합의’가 있는지 판단하는 방법

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 전부 개정되기 전의 것) 제19조 제1항(현행 제40조 제1항 참조) / [2] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 전부 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제1호(현행 제40조 제1항 제1호 참조)

[1][2] 대법원 2016. 12. 29. 선고 2016두31098 판결 / [1] 대법원 2003. 2. 28. 선고 2001두1239 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2012두17421 판결, 대법원 2019. 3. 14. 선고 2016두46113 판결 / [2] 대법원 2014. 7. 24. 선고 2013두16951 판결(공2014하, 1739)

【원고, 피상고인】 주식회사 한국축산의 희망 서울사료 (소송대리인 변호사 김의환 외 3인) 【피고, 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 봄 담당변호사 김민우) 【원심판결】 서울고법 2017. 7. 7. 선고 2015누62134 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제19조 제1항이 금지하는 ‘부당한 공동행위’는 ‘부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 대한 합의’로서 이때 ‘합의’에는 명시적 합의뿐 아니라 묵시적인 합의도 포함된다고 할 것이지만(대법원 2003. 2. 28. 선고 2001두1239 판결 등 참조), 이는 둘 이상 사업자 사이의 의사의 연락이 있을 것을 본질로 하므로 단지 위 규정 각호에 열거된 ‘부당한 공동행위’가 있었던 것과 일치하는 외형이 존재한다고 하여 당연히 합의가 있었다고 인정할 수는 없고 사업자 간 의사연결의 상호성을 인정할 만한 사정에 대한 증명이 있어야 하며, 그에 대한 증명책임은 그러한 합의를 이유로 시정조치 등을 명하는 피고에게 있다고 할 것이다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012두17421 판결 등 참조). 그리고 경쟁 사업자들이 가격 등에 관한 정보를 교환한 경우에, 그 정보 교환이 사업자 사이의 의사연결의 상호성을 인정할 수 있는 유력한 자료가 될 수 있지만, 그렇다고 하더라도 그 정보 교환 사실만으로 곧바로 사업자들 사이에 공정거래법 제19조 제1항 제1호에서 정한 ‘가격을 결정·유지 또는 변경하는 합의’가 있다고 단정할 수는 없고, 관련 시장의 구조와 특성, 교환된 정보의 성질·내용, 정보 교환의 주체 및 시기와 방법, 정보 교환의 목적과 의도, 정보 교환 후의 가격·산출량 등의 사업자 간 외형상 일치 여부 내지 차이의 정도 및 그에 관한 의사결정 과정·내용, 정보 교환만으로 가격담합의 목적이 바로 달성될 수 있는지 여부 등의 모든 사정을 종합적으로 고려하여 위 합의가 추인될 수 있는지를 판단하여야 한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2013두16951 판결 등 참조). 2. 가. 원심은, 원고 등 11개사가 2006. 10.경부터 2010. 7.경까지(이하 ‘이 사건 기간’이라 한다) 업계 동향, 배합사료 판매가격의 인상·인하 시기 등에 관한 정보를 교환한 사실(이하 ‘이 사건 정보교환행위’라 한다)을 인정하면서도, 다음과 같은 이유로 원고가 나머지 10개사와 ‘공동으로 배합사료의 축종별 평균 판매가격의 변동 폭과 시기를 결정’하기로 하는 합의(이하 ‘이 사건 합의’라 한다)를 하였다고 보기 어려우므로, 이와 달리 원고 등 11개사가 위와 같이 공정거래법 제19조 제1항 제1호의 부당한 공동행위를 하였음을 전제로 한 피고의 시정명령 및 과징금부과처분은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하다고 판단하였다. 1) 이 사건 정보교환행위 관련 회의 중 구체적으로 어떤 모임에서 어떠한 논의를 거쳐 어떤 합의가 이루어졌는지 명확히 특정되지 않는다. 피고가 가격합의가 실행되었다고 주장하는 사장단 모임 등은 친목 도모 및 사료업체 간 상호견제를 위한 정보 공유 목적으로 활용되는 곳이다. 2) 원고 등 11개사가 이 사건 정보교환행위를 한 것도 이 사건 합의를 실행하려는 목적과 의도에서 이루어졌다고 볼 수 없다. 3) 국내 배합사료 시장은 축종별·배합비율별 등에 따라 다양한 상품이 존재하는 차별화된 제품 시장으로, 품목과 종류, 할인율 등에 따라 다양한 경쟁 요소가 있고, 특히 농협이 시장원리와 무관하게 배합사료 시장의 가격 설정에 선도적 영향력을 행사하고 있어 원고 등 11개사와 같은 사료업체들이 배합사료의 가격을 결정·유지·변경하는 의사의 합치를 이루기가 어렵다. 4) 원고 등 11개사는 가격 인상 계획 등에 관한 정보를 대외비로 하고 있으나, 개별적인 조사를 통하여 업계의 동향을 파악하고 그에 맞추어 동조적인 가격변경을 할 수 있었으므로 굳이 ‘합의’라는 수단을 선택할 유인이 있었다고 보기 어렵다. 더욱이 원고 등 11개사 중 원고는 유일한 산란계 사료 전문회사이므로 주력상품이 양돈사료나 축우사료인 다른 업체들과 함께 담합할 유인이 부족하다. 5) 가격 변동의 폭과 시기 결정에 관한 사업자 간 의사연결의 상호성을 뒷받침할 만한 외형상의 일치가 있었다고 보기에도 부족하다. 6) 이 사건 기간 원고 등 11개사의 시장점유율이 계속 변동하는 등 가격 담합이 있었다면 나타나기 어려운 사정도 존재한다. 나. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 부당한 공동행위의 성립에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

업무방해

2021도16591

선고

대법원

형사

판결

정치적인 의사표현을 위한 집회나 행위가 헌법 제21조에 따라 보장되는 정치적 표현의 자유나 헌법 제10조에 내재된 일반적 행동의 자유의 관점 등에서 보호받을 가능성이 있더라도 전체 법질서상 용인될 수 없을 정도로 사회적 상당성을 갖추지 못한 경우, 그 행위 자체가 위법한 세력의 행사로서 형법 제314조 제1항의 업무방해죄에서 말하는 위력의 개념에 포섭될 수 있는지 여부(적극)

헌법 제10조, 제21조, 형법 제314조 제1항

【피 고 인】 피고인 1 외 16인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 여는 담당변호사 김세희 외 2인 【원심판결】 의정부지법 2021. 11. 18. 선고 2020노2334 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 정치적인 의사표현을 위한 집회나 행위가 헌법 제21조에 따라 보장되는 정치적 표현의 자유나 헌법 제10조에 내재된 일반적 행동의 자유의 관점 등에서 보호받을 가능성이 있더라도 전체 법질서상 용인될 수 없을 정도로 사회적 상당성을 갖추지 못한 때에는 그 행위 자체가 위법한 세력의 행사로서 형법 제314조 제1항의 업무방해죄에서 말하는 위력의 개념에 포섭될 수 있다. 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위력에 의한 업무방해죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인들에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

토지인도

2018다301350

선고

대법원

민사

판결

[1] 민법 제321조에서 정한 유치권의 불가분성은 목적물이 분할 가능하거나 수 개의 물건인 경우에도 적용되는지 여부(적극) 및 이는 상법 제58조의 상사유치권에도 적용되는지 여부(적극) [2] 하나의 채권을 피담보채권으로 하여 여러 필지의 토지에 대하여 유치권을 취득한 유치권자가 그중 일부 필지의 토지에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 경우, 위반행위가 있었던 필지의 토지에 대하여만 유치권 소멸청구가 가능한지 여부(원칙적 적극) [3] 소송계속 중 제3자가 민사소송법 제81조에 따라 소송에 참가한 후 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있는 경우, 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용되는지 여부(적극)

[1] 민법 제321조는 "유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다."라고 정하므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하고, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수 개의 물건인 경우에도 적용되며, 상법 제58조의 상사유치권에도 적용된다. [2] 민법 제324조는 ‘유치권자에게 유치물에 대한 선량한 관리자의 주의의무를 부여하고, 유치권자가 이를 위반하여 채무자의 승낙 없이 유치물을 사용, 대여, 담보 제공한 경우에 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.’고 정한다. 하나의 채권을 피담보채권으로 하여 여러 필지의 토지에 대하여 유치권을 취득한 유치권자가 그중 일부 필지의 토지에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다면 특별한 사정이 없는 한 위반행위가 있었던 필지의 토지에 대하여만 유치권 소멸청구가 가능하다고 해석하는 것이 타당하다. 구체적인 이유는 다음과 같다. ① 여러 필지의 토지에 대하여 유치권이 성립한 경우 유치권의 불가분성으로 인하여 각 필지의 토지는 다른 필지의 토지와 관계없이 피담보채권의 전부를 담보한다. 이때 일부 필지 토지에 대한 점유를 상실하여도 나머지 필지 토지에 대하여 피담보채권의 담보를 위한 유치권이 존속한다. 같은 취지에서 일부 필지 토지에 대한 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반을 이유로 유치권 소멸청구가 있는 경우에도 그 위반 필지 토지에 대하여만 소멸청구가 허용된다고 해석함이 타당하다. ② 민법 제321조에서 ‘유치권의 불가분성’을 정한 취지는 담보물권인 유치권의 효력을 강화하여 유치권자의 이익을 위한 것으로서 이를 근거로 오히려 유치권자에게 불이익하게 선량한 관리자의 주의의무 위반이 문제 되지 않는 유치물에 대한 유치권까지 소멸한다고 해석하는 것은 상당하지 않다. ③ 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항, 상법 제58조). 한편 민법 제324조에서 정한 유치권 소멸청구는 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반에 대한 제재로서 채무자 또는 유치물의 소유자를 보호하기 위한 규정이다. 유치권자가 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 정도에 비례하여 유치권소멸의 효과를 인정하는 것이 유치권자와 채무자 또는 소유자 사이의 이익균형을 고려한 합리적인 해석이다. [3] 승계참가에 관한 민사소송법 규정과 2002년 민사소송법 개정에 따른 다른 다수당사자 소송제도와의 정합성, 승계참가인과 피참가인인 원고의 중첩된 청구를 모순 없이 합일적으로 확정할 필요성 등을 종합적으로 고려하면, 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 민사소송법 제81조에 따라 소송에 참가한 경우, 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있다면 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용된다.

[1] 민법 제321조, 상법 제1조, 제58조 / [2] 민법 제320조 제1항, 제321조, 제324조, 상법 제58조 / [3] 민사소송법 제67조, 제70조, 제79조, 제81조

[1] 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결(공2007하, 1553), 대법원 2016. 12. 27. 선고 2016다244835 판결 / [3] 대법원 2019. 10. 23. 선고 2012다46170 전원합의체 판결(공2019하, 2175)

【원고(탈퇴)】 유안타증권 주식회사 【원고 승계참가인】 주식회사 금룡조경 【원고 승계참가인의 승계참가인, 상고인 겸 피상고인】 우리자산신탁 주식회사(변경 전 상호: 국제자산신탁 주식회사) (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 송우철 외 4인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 창조토건 주식회사 (소송대리인 법무법인 국제 외 2인) 【원심판결】 부산고법 2018. 11. 29. 선고 2017나55650 판결 【주 문】 1. 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사에, (1) 원심판결의 별지 제1목록 순번 8 기재 토지상 원심판결의 별지 감정도(2) 표시 중 14, 19, 20, 17, 14의 각 점을 차례로 연결한 선내 174㎡ (가), (나) 부분 사무실(판넬) 건물 및 21, 22, 23, 24, 21의 각 점을 차례로 연결한 선내 22㎡ (다) 부분 화장실(판넬) 건물을 각 철거하고, 원심판결의 별지 제1목록 기재 각 토지 및 별지 제2목록 순번 4 기재 토지를 인도하며, (2) 주식회사 무송종합엔지니어링으로부터 14,432,000,000원 및 이에 대하여 2012. 9. 21.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급받음과 동시에 원심판결의 별지 제2목록 순번 1 내지 3 및 5 내지 47 기재 각 토지를 인도하라. 나. 원고 승계참가인 주식회사 금룡조경의 청구 및 원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사의 나머지 청구를 모두 기각한다. 2. 소송총비용 중 원고 승계참가인 주식회사 금룡조경과 피고 사이에 생긴 부분은 원고 승계참가인 주식회사 금룡조경이 부담하고, 원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사와 피고 사이에 생긴 부분 중 6/10은 원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【이 유】 직권판단을 포함하여 상고이유를 판단한다. 1. 유치권 소멸청구와 그 범위(원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사의 상고이유 제1점, 제2점 및 피고의 상고이유) 가. 관련 법리 1) 민법 제321조는 "유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다."라고 정하므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하고, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수 개의 물건인 경우에도 적용되며(대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 참조), 상법 제58조의 상사유치권에도 적용된다(대법원 2016. 12. 27. 선고 2016다244835 판결 참조). 2) 민법 제324조는 ‘유치권자에게 유치물에 대한 선량한 관리자의 주의의무를 부여하고, 유치권자가 이를 위반하여 채무자의 승낙 없이 유치물을 사용, 대여, 담보 제공한 경우에 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.’고 정한다. 하나의 채권을 피담보채권으로 하여 여러 필지의 토지에 대하여 유치권을 취득한 유치권자가 그중 일부 필지의 토지에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다면 특별한 사정이 없는 한 위반행위가 있었던 필지의 토지에 대하여만 유치권 소멸청구가 가능하다고 해석하는 것이 타당하다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 가) 여러 필지의 토지에 대하여 유치권이 성립한 경우 유치권의 불가분성으로 인하여 각 필지의 토지는 다른 필지의 토지와 관계없이 피담보채권의 전부를 담보한다. 이때 일부 필지 토지에 대한 점유를 상실하여도 나머지 필지 토지에 대하여 피담보채권의 담보를 위한 유치권이 존속한다. 같은 취지에서 일부 필지 토지에 대한 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반을 이유로 유치권 소멸청구가 있는 경우에도 그 위반 필지 토지에 대하여만 소멸청구가 허용된다고 해석함이 타당하다. 나) 민법 제321조에서 ‘유치권의 불가분성’을 정한 취지는 담보물권인 유치권의 효력을 강화하여 유치권자의 이익을 위한 것으로서 이를 근거로 오히려 유치권자에게 불이익하게 선량한 관리자의 주의의무 위반이 문제 되지 않는 유치물에 대한 유치권까지 소멸한다고 해석하는 것은 상당하지 않다. 다) 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항, 상법 제58조). 한편 민법 제324조에서 정한 유치권 소멸청구는 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반에 대한 제재로서 채무자 또는 유치물의 소유자를 보호하기 위한 규정이다. 유치권자가 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 정도에 비례하여 유치권소멸의 효과를 인정하는 것이 유치권자와 채무자 또는 소유자 사이의 이익균형을 고려한 합리적인 해석이다. 나. 이 사건의 판단 1) 원심은 피고가 이 사건 토지에 관하여 유치권을 취득한 이후 그중 일부 필지에 대하여 ○○○○ 및 △△△△로 하여금 각각 주차장 및 차고지로 사용하게 하고 ○○○○과 일부 토지 지상의 현장사무실 및 화장실을 함께 사용하며 창고를 설치, 사용할 수 있도록 허락 또는 묵인해 준 사실을 인정한 다음, 피고가 유치권자로서 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니하였으므로, 원고 측의 유치권 소멸청구로 인하여 유치권이 소멸하였다고 판단하였다. 다만 유치권이 소멸하는 부분은 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 않은 것으로 인정되는 각 필지의 토지에 한정되고, 나머지 필지의 토지에 관하여는 유치권이 소멸하지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리나 관련 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 각 상고이유 주장과 같이 유치권 소멸청구 및 그로 인한 유치권 소멸의 범위, 유치권 소멸청구에서의 권리남용에 관한 법리오해, 사실오인 등의 잘못이 없다. 2) 그러나 원심판결의 별지 제2목록 순번 4 토지를 유치권이 소멸되는 토지에서 제외한 원심의 판단 부분은 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유에 의하더라도, ○○○○은 이 사건 토지 중 원심판결의 별지 감정도(1) 표시 31, 89, 88, 87, 86, 85, 84, 98, 99, 100, 83, 82, 70, 71, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 94, 95, 111, 112, 113, 114, 59, 58, 61, 27, 26, 31의 각 점을 차례로 연결한 선내 6,117㎡ 중 △△△△가 점유하고 있는 (지번 생략) 일부 토지를 제외한 나머지 토지를 점유하면서 주차장 영업을 하고 있었던 사실, 위 6,117㎡는 원심판결의 별지 제1목록 순번 1 내지 7 토지와 별지 제2목록 순번 4 토지 중 일부인 사실이 인정된다. 그런데 원심은 위 별지 제2목록 순번 4 토지를 제외한 나머지 위 7필지 토지만이 위 선내 6,117㎡에 포함된다고 보고, 그에 대한 유치권이 소멸되었다고 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 판결에 영향을 미친 이유모순의 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고 승계참가인의 승계참가인(이하 ‘원고 재승계참가인’이라 한다)의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 유치권의 피담보채권(원고 재승계참가인의 상고이유 제3점, 제4점) 원심은 피고가 주식회사 무송종합엔지니어링(이하 ‘무송’이라 한다)을 상대로 제기한 이 사건 토목공사대금 청구소송에서 ‘무송은 피고에게 공사대금 14,432,000,000원 및 이에 대하여 2012. 9. 21.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급하라.’는 내용의 판결이 선고되어 확정된 사실을 인정한 다음, 유치권의 피담보채권으로서 피고의 기성공사 대금은 위 판결 금액인 14,432,000,000원이라고 보아 14,432,000,000원 및 그 지연손해금과 유치권이 인정되는 토지인도의 상환이행을 명하였다. 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 동시이행관계에서의 지체책임, 처분문서의 해석 등에 관한 법리를 오해하거나 변론주의 위반, 채증법칙 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 직권판단 가. 관련 법리 승계참가에 관한 민사소송법 규정과 2002년 민사소송법 개정에 따른 다른 다수당사자 소송제도와의 정합성, 승계참가인과 피참가인인 원고의 중첩된 청구를 모순 없이 합일적으로 확정할 필요성 등을 종합적으로 고려하면, 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 민사소송법 제81조에 따라 소송에 참가한 경우, 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있다면 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용된다(대법원 2019. 10. 23. 선고 2012다46170 전원합의체 판결 참조). 나. 원심의 판단 원심은 원고 승계참가인의 항소는 항소장에 항소취지를 밝히지 아니하면서 원심 변론종결에 이르기까지도 이를 보정하지 않아 부적법한 방식으로 제기된 것이고, 제1심판결이 원고 승계참가인의 청구에 대하여 판단하지 않아 불복의 대상이 되는 재판이 없이 항소가 제기된 것이므로 부적법하다고 판단하여 원고 승계참가인의 항소를 각하하였다. 다. 대법원의 판단 1) 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가) 원고가 이 사건 소를 제기한 후 제1심 소송계속 중 원고 승계참가인은 원고로부터 이 사건 토지를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤음을 이유로 권리승계를 주장하면서 승계참가를 신청하였고, 원고는 소송탈퇴하였다. 나) 제1심 소송계속 중 원고 재승계참가인은 원고 승계참가인으로부터 이 사건 토지를 신탁받아 소유권이전등기를 마쳤음을 이유로 권리승계를 주장하면서 승계참가를 신청하였고, 원고 승계참가인은 원고 재승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않았다. 다) 제1심법원은 원고 재승계참가인이 이 사건 토지의 소유자임을 전제로 원고 재승계참가인의 청구에 대하여 판단하였고, 원고 승계참가인의 청구에 대하여는 판단하지 아니하였다. 2) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소송에 남아 있는 원고 승계참가인과 원고 재승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용되므로, 원심으로서는 이 사건 토지의 소유권을 상실한 원고 승계참가인의 청구를 기각하였어야 한다. 그럼에도 이와 달리 판시와 같은 이유로 원고 승계참가인의 항소를 각하한 원심의 판단에는 승계참가에 따른 소송관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원고 재승계참가인의 일부 상고이유를 받아들이는 한편 직권판단에 따라 원심판결을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판한다. 피고는 원고 재승계참가인에게, (1) 원심판결의 별지 제1목록 순번 8 기재 토지상 원심판결의 별지 감정도(2) 표시 중 14, 19, 20, 17, 14의 각 점을 차례로 연결한 선내 174㎡ (가), (나) 부분 사무실(판넬) 건물 및 21, 22, 23, 24, 21의 각 점을 차례로 연결한 선내 22㎡ (다) 부분 화장실(판넬) 건물을 각 철거하고, 원심판결의 별지 제1목록 기재 각 토지 및 별지 제2목록 순번 4 기재 토지를 인도하며, (2) 무송으로부터 14,432,000,000원 및 이에 대하여 2012. 9. 21.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급받음과 동시에 원심판결의 별지 제2목록 순번 1 내지 3 및 5 내지 47 기재 각 토지를 인도할 의무가 있어 원고 재승계참가인의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고 승계참가인의 청구 및 원고 재승계참가인의 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 하므로, 제1심판결을 위와 같이 변경하고, 소송총비용의 부담을 정하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 민유숙(주심) 천대엽

교원소청심사위원회결정취소청구의소

2022두31136

선고

대법원

일반행정

판결

사립학교 교원에 대한 징계처분이 재량권의 일탈·남용에 해당하는지 판단하는 기준 / 사립학교 교원징계위원회가 징계양정을 하는 경우 및 교원소청심사위원회가 징계양정의 적정 여부를 판단하는 경우, 교육공무원 징계양정 등에 관한 규칙을 참작할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 위 규칙이 적용 또는 준용되지 않는다는 이유만으로 곧바로 징계처분이 재량권 일탈·남용에 해당하게 되는지 여부(소극)

사립학교법 제66조, 사립학교법 시행령 제25조의2 제1항, 사립학교 교원 징계규칙 제2조 제1항

대법원 1999. 8. 20. 선고 99두2611 판결(공1999하, 1903)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 유무영 외 1인) 【피고, 상고인】 교원소청심사위원회 【피고보조참가인】 학교법인 삼육학원 【원심판결】 서울고법 2021. 12. 17. 선고 2021누30749 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위와 원심의 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 1) 피고보조참가인은 2019. 2. 18. 원고가 소속 학과 학생들에게 다음과 같은 비위행위를 포함하여 수차례 성희롱 및 강제추행 등을 하였고 이는 구 사립학교법(2019. 4. 16. 법률 제16310호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 사립학교법’이라고 한다) 제61조 제1항 제1호 내지 제3호, 제55조, 국가공무원법 제63조, 「삼육대학교 교원인사규정 시행세칙」 제29조 제1항 제1호 내지 제4호의 징계사유에 해당한다는 이유로 원고를 해임하였다(이하 ‘이 사건 해임’이라고 한다). 가) 여성비하 발언 및 여학생들에 대한 성희롱 ① 수업 중 소외 1 학생에게 "너는 치마가 짧으니까 남자가 좋아하겠다. 결혼 빨리 하겠네.", "나는 너같은 빨강색이 좋아. 너 입술색.", "여자는 허벅지가 붙어야 이쁘다. 너는 매력이 없다."라고 말하였다. ② 수업 중 여학생들에게 "6명은 낳아라.", "너희는 애를 낳으려면 몸을 불려야 한다."라고 말하였다. ③ 소외 2 학생에게 "그렇게 비치는 옷을 입으니 살랑살랑하니 다리가 예뻐 보인다."라고 말하였다. ④ 수업 중 "여자들은 벗고 다니기를 좋아해서 여름을 좋아한다."라고 말하였다. 나) 여학생에 대한 강제추행 ① 복도에서 소외 1 학생의 머리를 쓰다듬다가 순간적으로 허리 부분까지 터치하였다. ② 수업 중 소외 1 학생이 거부의사를 밝혔음에도 외국식 인사라며 강제로 악수를 하게 하였고, 학생이 이를 이행하지 않자 일정 시간 동안 수업을 진행하지 않았다. 2) 원고는 이 사건 해임에 불복하여 2019. 3. 18. 피고에게 소청심사를 청구하였고, 피고는 2019. 6. 5. 위 징계사유가 모두 인정되고 징계양정도 적정하다고 보아 원고의 청구를 기각하는 결정을 하였다. 나. 원심은, 원고의 비위 정도가 중하다고 보기 어렵다는 점, 「교육공무원 징계양정 등에 관한 규칙」에서 정한 징계기준이 이 사건 해임에는 적용되지 않는다는 점, 설령 이 사건 해임 당시 시행되던 구 「교육공무원 징계양정 등에 관한 규칙」(2019. 3. 18. 교육부령 제178호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 규칙’이라고 한다)을 준용할 수 있다고 보더라도 ‘비위의 정도가 약하고 중과실인 경우’에 해당한다고 볼 수 있거나, 명백히 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제2조에 따른 성폭력범죄 행위에 해당하지는 않는다고 볼 여지가 있어 위 징계사유가 반드시 파면 내지 해임의 중징계 사유에 해당한다고 단정하기도 어렵다는 점 등의 이유를 들어 이 사건 해임은 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계재량권을 일탈·남용하였다고 봄이 타당하다고 판단하였다. 2. 대법원의 판단 가. 법리 1) 2019. 4. 16. 법률 제16310호로 개정된 사립학교법 제66조는 사립학교의 교원징계위원회로 하여금 대통령령으로 정하는 징계기준 및 징계의 감경기준 등에 따라 징계의결을 하도록 규정하고, 2019. 10. 8. 대통령령 제30108호로 개정된 사립학교법 시행령 제25조의2 제1항 및 그 위임에 따라 2019. 10. 17. 제정된 「사립학교 교원 징계규칙」 제2조 제1항은 사립학교 교원의 징계기준에 관하여 「교육공무원 징계양정 등에 관한 규칙」[별표]를 준용한다고 규정하고 있다. 그런데 사립학교법 부칙 제2조는, 제66조의 개정규정은 개정법률 시행(2019. 10. 17.) 후 최초로 임용권자가 교원징계위원회에 징계의결을 요구한 경우부터 적용한다고 규정하고 있으므로, 「교육공무원 징계양정 등에 관한 규칙」에서 정한 징계기준이 이 사건 해임에 적용되지는 아니한다. 2) 그러나 사립학교 교원에 대한 징계처분의 양정은 원칙적으로 징계권자의 재량에 맡겨져 있으므로 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 경우에 한하여 위법하다고 할 것이고, 구체적인 사례에 따라 직무의 특성, 징계의 사유가 된 비위사실의 내용과 성질 및 징계에 의하여 달하려는 목적과 이에 수반되는 제반 사정을 참작하여 객관적으로 명백히 부당하다고 인정되어야 한다(대법원 1999. 8. 20. 선고 99두2611 판결 등 참조). 따라서 사립학교 교원징계위원회가 징계양정을 하는 경우 및 교원소청심사위원회가 징계양정의 적정 여부를 판단함에 있어 이 사건 규칙을 참작하거나 적어도 교육공무원에 대한 징계와의 형평을 고려하는 것은 충분히 가능하다. 사립학교 교원징계위원회가 당해 징계의결에서 이 사건 규칙을 직접 적용한 것이 아니라 판단자료 중 하나로 이를 참작한 경우 이 사건 규칙이 적용 또는 준용되지 않는다는 이유만으로 곧바로 징계처분이 재량권 일탈·남용에 해당하게 되는 것은 아니다. 3) 이 사건 규칙 제2조 제1항 [별표] 징계기준에 따르면, 성희롱으로 인한 품위유지의무 위반에 관하여 ‘비위의 정도가 심하고 중과실인 경우 또는 비위의 정도가 약하고 고의가 있는 경우’의 징계는 ‘파면 또는 해임’으로 하도록 규정하고 있고, 성폭력으로 인한 품위유지의무 위반에 관하여 ‘비위의 정도가 약하고 고의가 있는 경우’의 징계는 ‘파면’으로, ‘비위의 정도가 약하고 중과실인 경우’의 징계는 ‘파면 또는 해임’으로 하도록 규정하고 있다. 나. 이 사건의 판단 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 이 사건 해임이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계양정에 있어 재량권을 남용하였다고 보기는 어렵다. 1) 원고는 대학교수로 높은 직업윤리의식이 요구되는 지위에 있다. 2) 징계사유로 인정된 원고의 여성비하 발언과 성희롱은 원고가 장기간에 걸쳐 강의실에서 강의를 하는 도중에 다수의 학생들 앞에서 저지른 것으로 강의 내용과 무관할 뿐만 아니라, 오히려 다수의 발언에는 성적 의도가 내포되어 있거나 성적인 장면을 연상하게 하는 내용이 포함되어 있다. 강제추행 역시 강의실과 복도 등 공개된 장소에서 행하여진 것으로, 피해학생의 머리를 쓰다듬던 손이 허리 부분까지 내려갔고(①행위), 피해학생이 싫다는 의사를 분명히 밝혔음에도 피해학생의 손을 억지로 잡으며 원고 본인의 손에 입을 맞춘 후 피해학생에게도 동일한 행위를 요구한 다음 피해학생이 입을 맞추지 않자 빤히 쳐다보며 수업을 진행하지 않는 방법으로 사실상 위 행위를 강요하였다(②행위). 특정 여학생을 상대로 성희롱 발언①과 강제추행①, ②를 함으로써 그 피해학생에게 성적 수치심과 모욕감을 느끼게 하였다. 위와 같은 비위행위의 기간과 경위, 내용 등에 비추어 볼 때, 원고의 비위 정도가 결코 가볍다고 할 수 없다. 3) 원고의 수업을 들은 학생들이 강의평가를 통해 여성비하 발언, 성희롱, 인신공격, 신체접촉 등에 대하여 지속적으로 이의제기를 해 왔음에도, 원고는 위와 같은 비위행위를 반복하였다. 4) 교원으로서의 신뢰를 실추시킨 원고가 다시 교단에 복귀한다고 할 때, 이 모습을 교육현장에서 마주하게 될 학생들이 과연 헌법 제31조 제1항이 정하는 국민의 교육을 받을 기본적 권리를 누리는 데에 별다른 지장을 받지 않을 것이라고 단정하기 어렵다. 5) 피고보조참가인은 종교적 교육이념에 입각하여 삼육대학교를 설립하였고, 「삼육대학교 교원인사규정 시행세칙」 제29조 제1항 제4호에는 징계사유로 "본 대학의 설립정신과 소속기관의 제 규정을 고의 또는 중대한 과실로 위반하는 행위를 한 때"가 규정되어 있으며, 원고에 대한 징계사유 중 하나로 위 내용이 포함되어 있다. 6) 이 사건 규칙 제2조 제1항 [별표] 징계기준을 참작해 보더라도, 원고의 성희롱은 고의에 의한 행위이거나 설령 중과실에 의한 행위일지라도 비위의 정도가 심하다고 평가할 수 있고, 강제추행은 고의에 의한 행위로서 파면 또는 해임의 징계가 가능한 이상, 이 사건 해임이 교육공무원에 대한 징계에 비하여 가혹하다고 볼 수도 없다. 다. 그런데도 원심은, 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 해임에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있고, 피고의 소청심사결정은 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 사립학교 교원에 대한 징계처분에 있어 재량권의 일탈·남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

과밀부담금부과처분취소

2019두32207

선고

대법원

일반행정

판결

서울대학교병원이 관할 구청장에게 암센터 증축허가를 신청하여 증축허가를 받은 후 암센터 증축공사를 완료하자 감사원의 서울특별시 기관운영감사 시정요구에 따라 서울특별시장이 서울대학교병원에 대하여 위 암센터 증축공사와 관련하여 과밀부담금 부과처분을 한 사안에서, 서울대학교병원은 수도권정비계획법 시행령 제3조 제3호 (나)목에서 정한 공공법인에 해당하고, 서울대학교병원이 증축한 암센터는 서울대학교병원의 사무가 행하여지는 장소이므로, 위 암센터는 공공법인의 사무소로서 수도권정비계획법 제12조 제1항에서 정한 과밀부담금 부과대상인 공공 청사에 해당한다는 이유로 위 처분이 적법하다고 한 사례

수도권정비계획법 제2조, 제12조, 수도권정비계획법 시행령 제3조, 제16조

【원고, 상고인】 서울대학교병원 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 강석훈 외 1인) 【피고, 피상고인】 서울특별시장 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 정석윤 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2018. 12. 19. 선고 2018누51500 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 각 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 이 사건 암센터가 과밀부담금 부과 대상에 해당하는지 여부(상고이유 제1점) 원심은 제1심판결 이유를 인용하는 등의 판시와 같은 이유로, 원고는 「수도권정비계획법 시행령」 제3조 제3호 (나)목에서 정한 공공법인에 해당하고, 원고가 증축한 이 사건 암센터는 원고의 사무가 행하여지는 장소이므로, 이 사건 암센터는 공공법인의 사무소로서 「수도권정비계획법」 제12조 제1항에서 정한 과밀부담금 부과대상인 공공 청사에 해당한다고 보아, 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 「수도권정비계획법」이 정한 과밀부담금 부과대상이 되는 공공 청사의 개념에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 신뢰보호원칙·평등원칙·비례원칙 위반 여부(상고이유 제2점) 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 이 사건 처분이 신뢰보호원칙·평등원칙·비례원칙을 위반하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 원심이 인용한 제1심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 신뢰보호원칙·평등원칙·비례원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반(영업비밀누설등)

2018도51

선고

대법원

형사

판결

구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호의 ‘영업비밀’ 요건 중 ‘공연히 알려져 있지 아니하다.’, ‘독립된 경제적 가치를 가진다.’, ‘상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다.’는 것의 의미

구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호, 제18조 제2항

대법원 2004. 9. 23. 선고 2002다60610 판결(공2004하, 1693), 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3435 판결(공2008하, 1212), 대법원 2009. 4. 9. 선고 2006도9022 판결(공2009상, 680), 대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도139 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도10389 판결

【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 광장 담당변호사 이태엽 외 1인 【원심판결】 수원지법 2017. 12. 7. 선고 2016노9156 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 의견서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 구 「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」(2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호의 ‘영업비밀’이란 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법, 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다. 여기서 ‘공연히 알려져 있지 아니하다.’는 것은 그 정보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니하고는 그 정보를 통상 입수할 수 없는 것을 말하고, 보유자가 비밀로서 관리하고 있다고 하더라도 당해 정보의 내용이 이미 일반적으로 알려져 있을 때에는 영업비밀이라고 할 수 없으며(대법원 2004. 9. 23. 선고 2002다60610 판결 등 참조), ‘독립된 경제적 가치를 가진다.’는 것은 그 정보의 보유자가 그 정보의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있거나 또는 그 정보의 취득이나 개발을 위해 상당한 비용이나 노력이 필요하다는 것을 말하고(대법원 2009. 4. 9. 선고 2006도9022 판결 등 참조), ‘상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다.’는 것은 그 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 그 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지·관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것을 말한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3435 판결, 대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도139 판결 등 참조). 2. 원심은 판시와 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 원심 판시 ‘○○ 주요기술 자료’에 비공지성, 경제적 유용성, 비밀관리성을 충족한 △△△△△△△ 주식회사의 영업비밀이 포함되어 있다고 보기 어렵다는 이유로 피고인들에 대한 각 공소사실 전부를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」 위반(영업비밀누설등)죄의 성립 및 고의에 관한 법리오해, 공판중심주의 및 직접심리주의 위반 등의 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

공갈·특수협박·협박·특수상해·특수폭행·상해

2022도364

선고

대법원

형사

판결

수사기관이 작성한 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서에 대한 실질적 진정성립을 증명할 수 있는 수단으로서 형사소송법 제312조 제4항에 규정된 ‘영상녹화물’의 의미 / 형사소송규칙 제134조의3의 입법 취지 / 형사소송법 및 형사소송규칙에 규정된 방식과 절차를 위반한 영상녹화물에 의하여 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서의 실질적 진정성립을 증명할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

형사소송법 제312조 제4항은 "검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다."라고 규정하여 수사기관이 작성한 피고인이 아닌 자에 대한 진술조서의 실질적 진정성립은 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술 외에 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 인정할 수 있도록 하고 있다. 형사소송법 제312조 제4항이 실질적 진정성립을 증명할 수 있는 방법으로 규정하는 영상녹화물에 대하여는 형사소송법 및 형사소송규칙에서 영상녹화의 과정, 방식 및 절차 등을 엄격하게 규정하고 있으므로(형사소송법 제221조 제1항 후문, 형사소송규칙 제134조의2, 제134조의3) 수사기관이 작성한 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서에 대한 실질적 진정성립을 증명할 수 있는 수단으로서 형사소송법 제312조 제4항에 규정된 ‘영상녹화물’이라 함은 형사소송법 및 형사소송규칙에 규정된 방식과 절차에 따라 제작되어 조사 신청된 영상녹화물을 의미한다고 봄이 타당하다. 형사소송법은 제221조 제1항 후문에서 "검사 또는 사법경찰관은 피의자가 아닌 자의 출석을 요구하여 진술을 들을 경우 그의 동의를 받아 영상녹화할 수 있다."라고 규정하고 있고, 형사소송규칙은 제134조의3에서 검사는 피의자가 아닌 자가 공판준비 또는 공판기일에서 조서가 자신이 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음을 인정하지 아니하는 경우 그 부분의 성립의 진정을 증명하기 위하여 영상녹화물의 조사를 신청할 수 있고(제1항), 검사가 이에 따라 영상녹화물의 조사를 신청하는 때에는 피의자가 아닌 자가 영상녹화에 동의하였다는 취지로 기재하고 기명날인 또는 서명한 서면을 첨부하여야 하며(제2항), 조사 신청한 영상녹화물은 조사가 개시된 시점부터 조사가 종료되어 피의자 아닌 자가 조서에 기명날인 또는 서명을 마치는 시점까지 전 과정이 영상녹화된 것으로서 피의자 아닌 자의 진술이 영상녹화되고 있다는 취지의 고지, 영상녹화를 시작하고 마친 시각 및 장소의 고지, 신문하는 검사 또는 사법경찰관과 참여한 자의 성명과 직급의 고지, 조사를 중단·재개하는 경우 중단 이유와 중단 시각, 중단 후 재개하는 시각, 조사를 종료하는 시각의 내용을 포함하는 것이어야 한다고 규정하고 있다(제3항에 의하여 제134조의2 제3항 제1호부터 제3호, 제5호, 제6호를 준용한다). 형사소송규칙에서 피의자 아닌 자가 기명날인 또는 서명한 영상녹화 동의서를 첨부하도록 한 취지는 피의자 아닌 자의 영상녹화에 대한 진정한 동의를 받아 영상녹화를 시작했는지를 확인하기 위한 것이고, 조사가 개시된 시점부터 조사가 종료되어 조서에 기명날인 또는 서명을 마치는 시점까지 조사 전 과정이 영상녹화된 것을 요구하는 취지는 진술 과정에서 연출이나 조작을 방지하여야 할 필요성이 인정되기 때문이다. 이러한 형사소송법과 형사소송규칙의 규정 내용과 취지에 비추어 보면, 수사기관이 작성한 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서에 대하여 실질적 진정성립을 증명하기 위해 영상녹화물의 조사를 신청하려면 영상녹화를 시작하기 전에 피고인 아닌 자의 동의를 받고 그에 관해서 피고인 아닌 자가 기명날인 또는 서명한 영상녹화 동의서를 첨부하여야 하고, 조사가 개시된 시점부터 조사가 종료되어 참고인이 조서에 기명날인 또는 서명을 마치는 시점까지 조사 전 과정이 영상녹화되어야 하므로 이를 위반한 영상녹화물에 의하여는 특별한 사정이 없는 한 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서의 실질적 진정성립을 증명할 수 없다.

형사소송법 제221조 제1항, 제312조 제4항, 형사소송규칙 제134조의2 제3항 제1호, 제2호, 제3호, 제5호, 제6호, 제134조의3

대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도16586 판결(공2016상, 493)

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 및 피고인들 【변 호 인】 법무법인 호민 담당변호사 최규일 외 3인 【원심판결】 대전지법 2021. 12. 22. 선고 2021노2538 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 가. 무죄 부분 및 제1심의 공소기각판결에 대한 검사의 항소기각 부분에 관하여 피고인을 위한 상소는 하급심법원의 재판에 대한 불복으로서 피고인에게 불이익한 재판을 시정하여 유리한 재판을 청구하는 것이 본질이므로 하급심법원의 재판이 피고인에게 불이익하지 않으면 이에 대하여 피고인은 상소권이 없다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도4866 판결 등 참조). 피고인에게 가장 유리한 판결인 무죄판결에 대한 피고인의 상고는 부적법하다(대법원 1994. 7. 29. 선고 93도1091 판결 등 참조). 이 사건 기록에 의하면, 피고인 1에 대한 공소사실 중 협박의 점을 공소기각한 제1심판결에 대하여 피고인 1은 항소하지 않았고 검사가 사실오인 및 법리오해를 이유로 항소하였으나 원심은 검사의 항소를 기각하였고, 공갈의 점에 대하여는 원심이 무죄를 선고한 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 부분 원심판결이 피고인 1에게 불이익한 재판이라고 할 수 없으므로 피고인 1은 이 부분 원심판결에 대하여 상고할 수 없다. 따라서 원심판결 중 제1심의 공소기각판결에 대하여 검사의 항소를 기각한 부분(피고인 1의 협박의 점)과 원심이 무죄로 판단한 부분(피고인 1의 공갈의 점)에 대한 피고인 1의 상고는 부적법하다. 나. 유죄 부분에 관하여 상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청한 한도 내에서만 조사·판단할 수 있으므로 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 구체적인 법령위반 사유를 명시적으로 설시하여야 한다. 따라서 상고이유서에 이와 같은 구체적이고 명시적인 상고이유의 설시가 없다면 적법한 상고이유서가 제출되었다고 볼 수 없다(대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5513 판결 등 참조). 피고인 1은 상고이유서에 이 사건 공소사실 중 공갈의 점에 대해서만 다투는 취지로 기재하였고 원심이 유죄로 인정한 부분에 대하여는 구체적인 법령위반 사유를 명시적으로 설시하지 않았으므로, 원심판결 중 유죄 부분에 관하여는 적법한 상고이유서가 제출되었다고 볼 수 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단 가. 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에 대한 경찰 진술조서 중 공소외 1, 공소외 2, 공소외 4 진술 부분의 증거능력에 대한 판단 1) 헌법 제12조 제1항이 규정한 적법절차의 원칙과 헌법 제27조에 의하여 보장된 공정한 재판을 받을 권리를 구현하기 위하여 형사소송법은 공판중심주의와 구두변론주의 및 직접심리주의를 기본원칙으로 하고 있다. 따라서 형사소송법이 수사기관에서 작성된 조서 등 서면증거에 대하여 일정한 요건을 충족하는 경우에 증거능력을 인정하는 것은 실체적 진실발견의 이념과 소송경제의 요청을 고려하여 예외적으로 허용하는 것일 뿐이므로 증거능력 인정 요건에 관한 규정은 엄격하게 해석·적용하여야 한다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011도8325 판결 등 참조). 형사소송법 제312조 제4항은 "검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다."라고 규정하여 수사기관이 작성한 피고인이 아닌 자에 대한 진술조서의 실질적 진정성립은 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술 외에 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 인정할 수 있도록 하고 있다. 형사소송법 제312조 제4항이 실질적 진정성립을 증명할 수 있는 방법으로 규정하는 영상녹화물에 대하여는 형사소송법 및 형사소송규칙에서 영상녹화의 과정, 방식 및 절차 등을 엄격하게 규정하고 있으므로(형사소송법 제221조 제1항 후문, 형사소송규칙 제134조의2, 제134조의3) 수사기관이 작성한 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서에 대한 실질적 진정성립을 증명할 수 있는 수단으로서 형사소송법 제312조 제4항에 규정된 ‘영상녹화물’이라 함은 형사소송법 및 형사소송규칙에 규정된 방식과 절차에 따라 제작되어 조사 신청된 영상녹화물을 의미한다고 봄이 타당하다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도16586 판결 참조). 형사소송법은 제221조 제1항 후문에서 "검사 또는 사법경찰관은 피의자가 아닌 자의 출석을 요구하여 진술을 들을 경우 그의 동의를 받아 영상녹화할 수 있다."라고 규정하고 있고, 형사소송규칙은 제134조의3에서 검사는 피의자가 아닌 자가 공판준비 또는 공판기일에서 조서가 자신이 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음을 인정하지 아니하는 경우 그 부분의 성립의 진정을 증명하기 위하여 영상녹화물의 조사를 신청할 수 있고(제1항), 검사가 이에 따라 영상녹화물의 조사를 신청하는 때에는 피의자가 아닌 자가 영상녹화에 동의하였다는 취지로 기재하고 기명날인 또는 서명한 서면을 첨부하여야 하며(제2항), 조사 신청한 영상녹화물은 조사가 개시된 시점부터 조사가 종료되어 피의자 아닌 자가 조서에 기명날인 또는 서명을 마치는 시점까지 전 과정이 영상녹화된 것으로서 피의자 아닌 자의 진술이 영상녹화되고 있다는 취지의 고지, 영상녹화를 시작하고 마친 시각 및 장소의 고지, 신문하는 검사 또는 사법경찰관과 참여한 자의 성명과 직급의 고지, 조사를 중단·재개하는 경우 중단 이유와 중단 시각, 중단 후 재개하는 시각, 조사를 종료하는 시각의 내용을 포함하는 것이어야 한다고 규정하고 있다(제3항에 의하여 제134조의2 제3항 제1호부터 제3호, 제5호, 제6호를 준용한다). 형사소송규칙에서 피의자 아닌 자가 기명날인 또는 서명한 영상녹화 동의서를 첨부하도록 한 취지는 피의자 아닌 자의 영상녹화에 대한 진정한 동의를 받아 영상녹화를 시작했는지를 확인하기 위한 것이고, 조사가 개시된 시점부터 조사가 종료되어 조서에 기명날인 또는 서명을 마치는 시점까지 조사 전 과정이 영상녹화된 것을 요구하는 취지는 진술 과정에서 연출이나 조작을 방지하여야 할 필요성이 인정되기 때문이다. 이러한 형사소송법과 형사소송규칙의 규정 내용과 취지에 비추어 보면, 수사기관이 작성한 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서에 대하여 실질적 진정성립을 증명하기 위해 영상녹화물의 조사를 신청하려면 영상녹화를 시작하기 전에 피고인 아닌 자의 동의를 받고 그에 관해서 피고인 아닌 자가 기명날인 또는 서명한 영상녹화 동의서를 첨부하여야 하고, 조사가 개시된 시점부터 조사가 종료되어 참고인이 조서에 기명날인 또는 서명을 마치는 시점까지 조사 전 과정이 영상녹화되어야 하므로 이를 위반한 영상녹화물에 의하여는 특별한 사정이 없는 한 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서의 실질적 진정성립을 증명할 수 없다. 2) 이 사건 기록과 원심판결 이유에 따르면 아래의 사실 내지 사정을 알 수 있다. 가) 피해자 공소외 1, 공소외 2, 공소외 4는 제1심 공판기일에서 2020. 6. 13. 자 경찰 진술조서 중 각 진술 부분(이하 ‘이 사건 진술조서 중 피해자들의 진술 부분’이라 한다)에 대하여 명시적인 진술에 의하여 실질적 진정성립을 인정하지 않았다. 나) 사법경찰관은 피해자들의 진술을 영상녹화하기 전에 그들로부터 기명날인 또는 서명한 영상녹화 동의서를 받지 않았다. 다) 피해자들의 진술에 대한 영상녹화물(이하 ‘이 사건 영상녹화물’이라 한다)은 위 피해자들이 조서를 열람하는 도중 중단되어 피해자들의 조서 열람과정 중 일부와 조서에 기명날인 또는 서명을 마치는 과정이 영상녹화되지 않았다. 3) 이러한 사실과 다음 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 영상녹화물에 의해서는 이 사건 진술조서 중 피해자들의 진술 부분의 실질적 진정성립을 증명할 수 없다. 검사는 이 사건 영상녹화물에 대하여 조사를 신청할 때 영상녹화를 시작하기 전에 피해자들의 동의를 받고 그에 관해서 피해자들이 기명날인 또는 서명한 영상녹화 동의서를 첨부하지 않았다. 피해자들이 조사가 진행된 이후에 조사과정을 영상녹화하겠다는 사법경찰관의 설명에 이의를 하지 않았다는 사정만으로 달리 보기도 어렵다. 이 사건 영상녹화물은 조사가 종료되어 피해자들이 조서에 기명날인 또는 서명을 마치는 시점까지의 조사 전 과정이 영상녹화되지 않았다. 조서 열람과정이나 기명날인 또는 서명 과정은 조서의 진정성과 형식적 진정성립을 포함하여 적법한 절차와 방식에 따라 조서가 작성되었는지 판단할 수 있는 중요한 부분이므로 녹화되지 않은 부분이 조사시간에 비추어 짧다거나 조서 열람 및 기명날인 또는 서명 과정에서 진술번복 등이 없었다는 사정만으로 달리 보기 어렵다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 영상녹화물에 의하여 이 사건 진술조서 중 피해자들의 진술 부분의 실질적 진정성립이 인정된다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 형사소송법 제312조 제4항이 정한 영상녹화물에 의한 실질적 진정성립 증명에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 4) 다만 원심은 공소장 변경 없이 직권으로 피고인 2가 판시와 같이 공갈 범행을 하였다고 인정하였다. 원심이 이 사건 진술조서 중 피해자들의 진술 부분의 증거능력을 인정한 것은 잘못이나, 위 증거를 제외한 원심이 유죄의 증거로 삼은 나머지 증거만으로도 피고인 2가 피해자들에게 상납금을 제대로 지급하지 않을 경우 유흥접객원 알선 영업을 하지 못하도록 피해자들을 위협하며 돈을 요구하여 피해자들로부터 돈을 받았다고 인정할 수 있으므로 원심의 위와 같은 잘못이 판결에 영향을 미쳤다고 할 수 없다. 나. 나머지 주장에 관한 판단 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 메신저 대화내용과 돈 봉투 사진의 증거능력, 공갈죄 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 형사소송법 제383조 제4호에 의하여 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 검사의 상고이유에 대한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 공소사실 중 공갈 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증거의 증명력에 관한 법리오해, 이유모순 등의 잘못이 없다. 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 나머지 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 구체적인 불복이유의 기재가 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

회사에관한소송

2022다207967

선고

대법원

민사

판결

[1] 과거의 법률관계가 확인의 소의 대상이 될 수 있는 경우 [2] 확인의 소에서 확인의 이익 유무가 직권조사사항인지 여부(적극) 및 당사자가 현재의 권리나 법률관계에 존재하는 불안·위험이 있어 확인을 구하는 소를 제기하였으나 법원의 심리 도중 시간적 경과로 확인을 구하는 대상이 과거의 법률관계가 되어 버린 경우, 법원이 취할 조치 [3] 甲 주식회사의 이사로 근무하다가 임기가 만료된 乙이 자신의 임기만료 후 개최된 주주총회의 결의에 모두 하자가 존재하여 이사 정원에 결원이 발생하였으므로 자신의 이사 지위가 계속 유지된다고 주장하면서 이사 지위의 확인을 구하는 소를 제기하였다가, 소송 계속 중 새로운 이사가 선임되자, 자신이 임기가 만료된 때부터 약 2년 4개월 동안 이사의 지위에 있었음에 대한 확인을 구하는 것으로 청구를 변경한 사안에서, 변경 후 청구는 과거의 법률관계에 대하여 확인을 구하는 것이므로, 임기만료 후 乙이 이사의 지위에서 甲 회사 또는 이해관계인들과 사이에 어떠한 법률관계 등을 형성하여 왔고 이를 전제로 당사자들 사이에 현재 어떠한 법적 분쟁이 존재하는지, 과거의 기간에 대한 이사 지위 확인을 통하여 그러한 분쟁들이 유효·적절하게 해결될 수 있는지 등을 구체적으로 심리하거나 乙에게 청구취지 변경 여부 등에 관하여 석명하여 확인의 이익이 있는지를 판단하였어야 하는데도, 별다른 심리나 석명 없이 변론을 종결한 후 乙에게 과거 이사 지위에 대하여 확인을 구할 이익이 있다고 한 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 확인의 소는 원칙적으로 분쟁 당사자 사이의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용되므로, 과거의 법률관계는 현재의 권리 또는 법률관계에 관하여 확정할 이익이 없어 확인의 소의 대상이 될 수 없음이 원칙이다. 다만 과거의 법률관계가 이해관계인들 사이에 분쟁의 전제가 되어 과거의 법률관계라고 하더라도 그에 대한 확인을 구하는 것이 이와 관련된 다수 분쟁을 일거에 해결하는 유효·적절한 수단이 될 수 있는 경우 등에는 예외적으로 확인의 이익이 인정될 수 있다. [2] 확인의 소에서 확인의 이익 유무는 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하여야 하고, 당사자가 현재의 권리나 법률관계에 존재하는 불안·위험이 있어 확인을 구하는 소를 제기하였으나 법원의 심리 도중 시간적 경과로 인해 확인을 구하는 대상이 과거의 법률관계가 되어 버린 경우, 법원으로서는 확인의 대상이 과거의 법률관계라는 이유로 확인의 이익이 없다고 보아 곧바로 소를 각하할 것이 아니라, 당사자에게 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위해 과거의 법률관계에 대한 확인을 구할 이익이나 필요성이 있는지 여부를 석명하여 이에 관한 의견을 진술하게 하거나 당사자로 하여금 청구취지를 변경할 수 있는 기회를 주어야 한다. [3] 甲 주식회사의 이사로 근무하다가 임기가 만료된 乙이 자신의 임기만료 후 개최된 주주총회의 결의에 모두 하자가 존재하여 이사 정원에 결원이 발생하였으므로 자신의 이사 지위가 계속 유지된다고 주장하면서 이사 지위의 확인을 구하는 소를 제기하였다가, 소송 계속 중 새로운 이사가 선임되자, 자신이 임기가 만료된 때부터 약 2년 4개월 동안 이사의 지위에 있었음에 대한 확인을 구하는 것으로 청구를 변경한 사안에서, 변경 후 청구는 과거의 법률관계에 대하여 확인을 구하는 것이므로 乙이 甲 회사 등과 현재 법률적 분쟁이 있고 乙의 과거 지위에 대한 확인을 받는 것이 이러한 분쟁을 해결하는 유효·적절한 수단이 될 수 있다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 확인의 이익이 인정될 수 있는데, 乙에게는 위 기간 동안 이사로서의 보수를 청구할 권리가 있다는 점 외에 현재 甲 회사 등과 어떠한 법률적 다툼이 존재한다고 볼 만한 구체적 사정을 찾을 수 없고, 乙이 보수청구권을 가진다고 하여 그것만으로 과거 이사 지위에 있었음에 대한 확인을 구할 이익이 곧바로 긍정되는 것도 아니며, 확인의 소로 乙의 과거 이사 지위가 확인되더라도 적정 보수액 등을 둘러싼 추가적인 분쟁 등까지 일거에 해소될 수 있다고 보기 어려워, 위 확인의 소가 보수청구권과 관련된 분쟁을 해결할 수 있는 유효·적절한 수단이라고 단정할 수도 없으므로, 이사의 보수청구권뿐만 아니라 임기만료 후 乙이 이사의 지위에서 甲 회사 또는 이해관계인들과 사이에 어떠한 법률관계 등을 형성하여 왔고 이를 전제로 당사자들 사이에 현재 어떠한 법적 분쟁이 존재하는지 및 과거의 기간에 대한 이사 지위 확인을 통하여 그러한 분쟁들이 유효·적절하게 해결될 수 있는지 등을 구체적으로 심리하거나 乙에게 청구취지 변경 여부 등에 관하여 석명하여 확인의 이익이 있는지를 판단하였어야 하는데도, 별다른 심리나 석명 없이 변론을 종결한 후 乙에게 과거 이사 지위에 대하여 확인을 구할 이익이 있다고 한 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민사소송법 제250조 / [2] 민사소송법 제134조[직권조사사항], 제136조, 제250조 / [3] 민사소송법 제134조[직권조사사항], 제136조, 제250조

[1][2] 대법원 2020. 8. 20. 선고 2018다249148 판결(공2020하, 1769) / [1] 대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1447 판결(공1995상, 1751), 대법원 1995. 5. 26. 선고 94다59257 판결(공1995하, 2257), 대법원 1995. 11. 14. 선고 95므694 판결(공1996상, 54), 대법원 1996. 5. 10. 선고 94다35565, 35572 판결(공1996하, 1788), 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다25078 판결(공2002하, 1794), 대법원 2022. 2. 10. 선고 2019다227732 판결(공2022상, 520) / [2] 대법원 1991. 7. 12. 선고 91다12905 판결(공1991, 2156), 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결(공2006상, 589)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 황규경) 【피고, 상고인】 주식회사 ○○○○ (소송대리인 법무법인 케이엘파트너스 담당변호사 김상유 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2021. 12. 23. 선고 2021나2023191 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 비료제조 및 판매업 등을 목적으로 소외 1에 의해 설립된 자본금 10억 원 이상의 주식회사이다. 원고는 소외 1의 장녀인 소외 2의 남편으로 1996. 1. 26. 피고의 이사로 선임된 후 이사 또는 사내이사로 중임되어 오다가 2017. 3. 30. 그 임기가 만료되었다. 나. 원고는 피고의 2017. 3. 31. 자 주주총회 결의 및 이사회 결의로 사내이사로 중임되고 대표이사로 선임되었으나, 소외 1 등은 2017. 11. 7. 피고를 상대로 위 주주총회 결의 등에 대한 부존재 확인을 구하는 소(서울중앙지방법원 2017가합576640)를 제기하였다. 제1심법원은 2018. 6. 21. 위 주주총회 결의 등이 부존재한다는 판결을 선고하였고, 위 판결은 2018. 7. 7. 확정되었다. 다. 그 후 소외 1과 소외 1의 차녀 소외 3 등 3인이 2018. 8. 21. 자 주주총회 결의로 피고의 사내이사로 선임되자, 소외 2는 2018. 9. 12. 피고를 상대로 위 주주총회 결의에 대한 취소를 구하는 소(서울중앙지방법원 2018가합564309, 이하 ‘제1차 취소소송’이라 한다)를 제기하였고, 제1심법원은 2019. 4. 5. 위 결의를 취소하는 판결을 선고하였다. 또 소외 1, 소외 3 등 5인이 2019. 7. 26. 자 주주총회 결의로 피고의 사내이사로 선임되자, 소외 2는 2019. 9. 5. 피고를 상대로 위 주주총회 결의에 대한 취소의 소(서울중앙지방법원 2019가합562133, 이하 ‘제2차 취소소송’이라 한다)를 제기하였다. 라. 원고는 2019. 11. 18. 피고를 상대로, 피고의 2018. 8. 21. 자 주주총회 결의 및 2019. 7. 26. 자 주주총회 결의에 모두 하자가 존재하여 피고의 이사 정원 3인 중 결원이 발생한 이상 2017. 3. 30. 임기가 만료된 원고의 이사 지위가 계속 유지된다고 주장하면서 ‘이사 지위 확인’을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 마. 제1차 취소소송에서 피고의 2018. 8. 21. 자 주주총회 결의를 취소하는 판결이 2020. 4. 9. 확정되고, 제2차 취소소송에서 2019. 7. 26. 자 주주총회 결의를 취소하는 판결이 2021. 7. 27. 확정된 후, 소외 1, 소외 4, 소외 5가 2021. 7. 28. 피고의 사내이사로 다시 선임되었다. 바. 원고는, 원심 제2회 변론기일에서 ‘자신의 이사 임기가 만료된 2017. 3. 30.부터 2019. 7. 26.까지 피고의 이사 지위에 있었음을 확인한다.’는 취지의 2021. 11. 8. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 진술하였다. 2. 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 확인을 구하는 과거 위 기간의 이사 지위에 대하여 피고가 다투고 있고 과거 이사 지위를 전제로 한 원고의 보수청구권이 인정될 수 있을 뿐만 아니라 다른 권리나 법률상 지위에 영향을 미칠 수 있어 확인의 이익이 인정된다고 보아, 원고의 이 사건 청구를 인용하였다. 3. 그러나 원심판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 확인의 소는 원칙적으로 분쟁 당사자 사이의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용되므로(대법원 1995. 5. 26. 선고 94다59257 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다25078 판결 등 참조), 과거의 법률관계는 현재의 권리 또는 법률관계에 관하여 확정할 이익이 없어 확인의 소의 대상이 될 수 없음이 원칙이다(대법원 1996. 5. 10. 선고 94다35565, 35572 판결, 대법원 2022. 2. 10. 선고 2019다227732 판결 등 참조). 다만 과거의 법률관계가 이해관계인들 사이에 분쟁의 전제가 되어 과거의 법률관계라고 하더라도 그에 대한 확인을 구하는 것이 이와 관련된 다수 분쟁을 일거에 해결하는 유효·적절한 수단이 될 수 있는 경우 등에는 예외적으로 확인의 이익이 인정될 수 있다(대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1447 판결, 대법원 1995. 11. 14. 선고 95므694 판결, 대법원 2020. 8. 20. 선고 2018다249148 판결 등 참조). 한편 확인의 소에서 확인의 이익 유무는 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하여야 하고(대법원 1991. 7. 12. 선고 91다12905 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결 등 참조), 당사자가 현재의 권리나 법률관계에 존재하는 불안·위험이 있어 확인을 구하는 소를 제기하였으나 법원의 심리 도중 시간적 경과로 인해 확인을 구하는 대상이 과거의 법률관계가 되어 버린 경우, 법원으로서는 확인의 대상이 과거의 법률관계라는 이유로 확인의 이익이 없다고 보아 곧바로 소를 각하할 것이 아니라, 당사자에게 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위해 과거의 법률관계에 대한 확인을 구할 이익이나 필요성이 있는지 여부를 석명하여 이에 관한 의견을 진술하게 하거나 당사자로 하여금 청구취지를 변경할 수 있는 기회를 주어야 한다(위 대법원 2018다249148 판결 참조). 나. 앞서 본 사실관계 및 기록에 의하여 알 수 있는 아래 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 원고가 과거 이사 지위에 있었다는 확인을 구하는 이 사건 소에 있어 원심이 그 확인의 이익에 관하여 심리를 다하였다고 볼 수 없다. 1) 원고는 제1심에서 ‘피고의 이사 지위에 있음에 대한 확인을 구한다.’고 하다가 원심에 이르러 소외 1 등이 2021. 7. 28. 피고의 사내이사로 다시 선임되자 ‘2017. 3. 30.부터 2019. 7. 26.까지 피고의 이사 지위에 있었음에 대한 확인을 구한다.’는 취지로 이 사건 청구를 교환적으로 변경하였다. 이는, 원고의 이사 지위가 계속 유지되고 있음에도 피고가 이를 다투고 있어 원고의 현재 법적 지위나 권리관계에 불안이나 위험이 존재한다고 볼 수 있는 변경 전 청구와 달리, 과거의 법률관계에 대하여 확인을 구하는 것에 불과하여 특별한 사정이 없는 한 확인의 이익을 인정하기 어렵다. 2) 즉, 원고가 과거 이사의 지위에 있었음을 전제로 피고 등과 사이에 현재 법률적 분쟁이 있고 원고의 과거 지위에 대한 확인을 받는 것이 그러한 분쟁들을 해결하는 유효·적절한 수단이 될 수 있다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 과거의 사실 또는 법률관계라고 하더라도 확인의 이익이 인정될 수 있는 것이다. 그러나 이 사건에서 확인의 이익을 뒷받침하는 사정으로 원고에게 위 기간 동안 이사로서의 보수를 청구할 권리가 있다는 점 외에 원고가 과거 이사의 지위에 있었음으로 인하여 현재 피고 등과 사이에 어떠한 법률적 다툼이 존재한다고 볼 만한 구체적 사정을 찾기 어렵다. 오히려 소외 1이 원고의 처 소외 2를 상대로 제기한 주식반환청구 소송에서 소외 2가 보유하던 피고 주식이 소외 1로부터 명의신탁받은 주식임이 확인되었고, 이 사건 소의 전제가 되는 피고의 2018. 8. 21. 자 및 2019. 7. 26. 자 주주총회 결의도 제1, 2차 취소소송을 거쳐 모두 종결된 다음 피고의 사내이사가 다시 선임되는 등 기존 분쟁들도 대부분 종결되었음이 확인될 뿐이다. 3) 원고가 피고에 대하여 이사보수청구권을 가진다고 하더라도 그것만으로 과거 이사 지위에 있었음에 대한 확인을 구할 이익이 곧바로 긍정되는 것은 아니다. 왜냐하면 원고가 피고를 상대로 이사보수청구의 이행청구를 할 수 있음에도 별도로 이사 지위에 대한 확인을 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 원고의 법적 불안 제거에 실효성이 없고 소송경제에 반하기 때문이다(대법원 1991. 7. 23. 선고 91다6757 판결, 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다5622 판결 등 참조). 더욱이 이 사건에서 원고가 임기만료 후 퇴임이사로서 수행한 업무가 소극적인 직무 수행에 불과한 경우에 해당하는 등 기존 보수가 합리적인 수준을 벗어나 과다하다고 평가될 경우에는 그 보수액이 합리적인 범위로 제한될 수 있는데, 이러한 측면에서 보면 이 사건 소로써 원피고 사이에 원고의 과거 이사 지위가 확인되더라도 그 적정 보수액 등을 둘러싼 추가적인 분쟁 등까지 일거에 해소될 수 있다고 보기 어려워, 이 사건 소가 보수청구권과 관련된 분쟁을 해결할 수 있는 유효·적절한 수단이라고 단정할 수도 없다. 4) 따라서 원심으로서는 이 사건 소에서 직권조사사항인 확인의 이익을 판단함에 있어, 이사의 보수청구권뿐만 아니라 임기만료 후 원고가 이사의 지위에서 피고 또는 이해관계인들과 사이에 어떠한 법률관계 등을 형성하여 왔고 이를 전제로 당사자들 사이에 현재 어떠한 법적 분쟁이 존재하는지 및 과거의 기간에 대한 이사 지위 확인을 통하여 그러한 분쟁들이 유효·적절하게 해결될 수 있는지 등을 구체적으로 심리하거나 원고에게 청구취지 변경 여부 등에 관하여 석명하였어야 한다. 그럼에도 원심은 원고가 원심 제2회 변론기일에서 이 사건 청구를 교환적으로 변경하였음에도 별다른 심리나 석명 없이 변론을 종결한 다음, 앞서 본 사정만을 들어 원고가 과거 이사 지위에 대한 확인을 구할 이익이 있다고 판단하였다. 다. 이러한 원심의 판단에는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)·업무방해·폭행·특수상해·특수협박·강요·상해

2021노2852

선고

창원지방법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【항 소 인】 피고인들 【검 사】 김미선(기소), 반동호(공판) 【변 호 인】 변호사 이재호 외 1인 【원심판결】 창원지방법원 밀양지원 2021. 10. 26. 선고 2020고단583, 2021고단84(병합) 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 원심 판시 제1죄 부분과 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5에 대한 부분을 각 파기한다. 피고인 1을 원심 판시 제1죄 부분에 관하여 징역 4월에 처한다. 피고인 2를 징역 2년에, 피고인 4를 징역 6월에, 피고인 5를 징역 10월에 각 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 1년간 피고인 1에 대한 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 1의 나머지 항소(원심 판시 제4, 5죄 부분) 및 피고인 3의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 및 법리오해(피고인 2) 1) 피고인 2는 피고인 4, 원심공동피고인 5, 원심공동피고인 6, 원심공동피고인 7과 공동하여 피해자 공소외 1을 상해한 사실이 없고, 식칼을 들고 피해자 공소외 1을 협박한 사실도 없다. 2) 피고인 2는 피해자 공소외 2를 밀대자루로 때린 사실이 없고, 맥주 한 잔을 한 번에 마시라고 강요한 사실도 없다. 나. 양형부당(피고인들) 원심이 피고인들에 대하여 선고한 각 형[피고인 1(대법원판결의 피고인 1): 징역 4월(원심 판시 제1죄), 징역 1년 6월(원심 판시 제4, 5죄), 피고인 2: 징역 3년, 피고인 3: 징역 10월 및 집행유예 2년, 피고인 4: 징역 8월, 피고인 5(대법원판결의 피고인 2): 징역 1년]은 너무 무거워서 부당하다. 2. 피고인 1(판시 제1죄), 피고인 4에 대한 직권판단 가. 피고인 1(판시1죄) 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다. 검사는 당심에서 피고인 1에 대한 원심 판시 제1죄의 공소사실 범죄일시인 "2013. 12.경"을 "2013. 12.경부터 2014. 1.경 사이"로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가하였다. 따라서 이 부분 심판대상이 변경되었으므로 피고인 1에 대한 원심판결 중 원심 판시 제1죄 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 나. 피고인 4 기록에 의하면, 피고인 4는 2022. 6. 10. 부산지방법원에서 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반 등으로 징역 2년을 선고받고 상고기간 내에 상고포기서를 제출하여 위 판결이 그대로 확정된 사실이 인정된다(부산지방법원 2022노219호). 위 확정판결 전과의 판결 확정일 이전에 범한 이 사건 원심판결 판시 범죄와 위 확정판결 전과의 죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로, 형법 제39조 제1항에 의하여 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하고 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토한 후에 이 사건 죄에 대하여 형을 정하여야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도209 판결 등 참조). 따라서 피고인 4에 대한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 3. 피고인 2의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 가. 피해자 공소외 1에 대한 공동상해 및 특수협박의 점(공소사실 제2항) 제1심 증인이 한 진술에 대하여 그 신빙성을 평가하는 방법이 제1심과 항소심에서 본질적인 차이가 있는 점과 우리 형사소송법이 채택한 실질적 직접심리주의의 취지를 고려하면, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결 시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도7912 판결 등 참조). 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인 2가 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인 4, 원심공동피고인 5, 원심공동피고인 6, 원심공동피고인 7과 공동하여 피해자 공소외 1을 폭행하여 상해를 가한 사실과 위험한 물건인 식칼로 피해자 공소외 1을 협박한 사실을 인정할 수 있다. ① 이 부분 공소사실의 목격자인 공소외 2는 수사기관에서 원심공동피고인 5, 원심공동피고인 6, 원심공동피고인 7이 공소외 1을 폭행하였고 그 과정에서 원심공동피고인 5는 공소외 1에게 화분을 던지기도 하였으며 피고인 2와 원심공동피고인 5는 공소외 1의 일행인 공소외 3도 폭행하였고, 폭행이 끝난 후 피고인 2가 공소외 1을 △△△△ 야외 테라스 의자에 앉혀놓고 식칼을 들고 욕설을 하며 협박하였다는 취지로 진술하였다. 위와 같은 목격자 공소외 2의 진술 내용은 직접 목격하지 않았더라면 진술하기 어려운 구체적인 내용이 포함되어 있고 사건의 경위가 자연스러우며, 공소외 2는 원심법정에 출석하여 수사기관에서 사실대로 진술하였다고 인정하였는바 공소외 2의 수사기관 진술은 신빙할 만하다. ② 피해자인 공소외 1 역시 수사기관에서 피고인 2, 피고인 4, 원심공동피고인 5, 원심공동피고인 6, 원심공동피고인 7이 이 사건 당시 범행장소인 △△△△에 있었고 그들로부터 맞은 사실이 있으며 피고인 2가 자신을 식칼로 위협하였다고 진술하였고, 공소외 1은 피고인 2가 사용한 식칼과 관련하여 검은색 플라스틱 손잡이로 된 칼이었다거나, 피고인 2가 ‘함 놔(찔러)봐라’고 말하였다고 진술하는 등 공소외 2가 진술하지 않았던 내용까지 상세히 진술하여 공소외 1의 수사기관 진술의 신빙성을 인정할 수 있다. ③ 한편, 공소외 1은 원심법정에서 증인으로 출석하여 피고인 2와 공범들로부터 맞은 부분에 관해서는 수사기관 진술을 유지하면서도 피고인 2로부터 식칼로 위협을 받은 적이 있었는지와 관련하여서는 오래되어 잘 기억나지 않는다는 취지로 진술하는 등 진술을 분명치 않게 하였다. 그러나 공소외 1은 원심 법정에서 진술태도가 달라진 경위에 관하여 추궁받자 "형, 동생 관계이기 때문에 맞았고 그런거 별로 안 하고 싶습니다"라며 소극적 태도를 보였고, 한편 공소외 2는 원심법정에서 공소외 1이 피고인 2 측으로부터 합의종용을 받았다고 진술하기도 하였다. 실제로 공소외 1의 수용자 접견현황 조회서의 기재에 의하면 피고인 2와 가까운 관계에 있는 피고인 5, 원심공동피고인 5가 공소외 1을 접견한 사실이 확인된다. 이와 같은 사정을 종합하여 보면 공소외 1은 피고인 2와의 향후 관계에 부담을 느껴 원심 법정에서 식칼로 협박을 받은 부분과 관련하여 위와 같은 애매한 태도를 취한 것으로 보일 뿐 수사기관에서 사실대로 진술하였다는 입장 자체를 번복한 것이라고는 보이지 아니한다. ④ 목격자 공소외 2 역시 원심법정에서 피고인 2가 식칼로 공소외 1을 협박하였는지와 관련하여 ‘식칼이 있는 것만 봤다’고 진술하거나 ‘솔직히 기억이 나지 않는다’며 수사기관과 사뭇 다른 태도를 보이기는 하였다. 그러나 피고인 2 측이 제출한 녹취록의 기재에 의하더라도 공소외 2가 경찰 조사를 받고난 며칠 후 피고인 2 측이 공소외 2에게 진술을 번복하도록 회유한 정황이 확인될 뿐만 아니라, 공소외 2는 원심법정에서 ‘보복을 당할까 두려워 다른 지역에 살고 있다’는 취지로 말하기도 하였다. 원심 재판장이 공소외 2에게 수사기관에서 사실대로 진술하였는지 부분을 재차 확인하자 공소외 2는 이를 긍정하였는바 이에 비추어 볼 때 공소외 2 역시 보복의 두려움 내지 그렇지 않더라도 향후 피고인 2와의 관계를 고려하여 위와 같이 법정에서 진술한 것으로 보일 뿐 수사기관에서 자신이 목격한 사실대로 진술하였다는 입장 자체를 번복한 것이라고는 보이지 아니한다. ⑤ 한편, 공소외 2는 뒤에서 보는 바와 같이 피고인 2의 피해자이기도 하고, 자신의 피해부분과 관련하여 여자친구로 하여금 직접 경험하지 않은 사실을 직접 경험한 사실처럼 진술하게 하기도 하였으나 그와 같은 내용이 실체관계 자체를 왜곡하기에 이르렀다고 보이지는 아니하고, 공소외 2가 피고인 2를 무고할 만한 동기까지 확인된다고 보기도 어려운바, 원심이 원심법정 증언태도와 제반 사정을 종합하여 공소외 1, 공소외 2의 경찰에서의 최초 진술의 신빙성을 인정한 것이 현저히 부당하다고 볼 수는 없다. ⑥ 피고인 4, 원심공동피고인 5, 원심공동피고인 6이 수사기관에서 피고인 2에게 유리한 진술을 하기는 하였으나, 위 공범들의 각 경찰진술 간에도 진술이 모순되거나 일관되지 않는 부분이 많을 뿐만 아니라, 피고인 2 측 당심 증인 공소외 4 역시 이 사건 이전부터 피고인 2, 피고인 4, 원심공동피고인 5 등과 친분이 있었다는 것이고, 그와 같이 친분이 있는 관계임에도 원심공동피고인 5 일행들이 공소외 1과 시비가 붙어 싸우는 일이 있었음에도 피고인 2에게 무슨 일인지 물어보지도 않았다고 하며 경험칙상 납득하기 어려운 진술을 하였는바, 위 공범들과 공소외 4의 진술은 피고인 2의 공동상해 및 특수협박 행위를 인정하는데 방해가 되지 아니한다. 따라서 공소외 1 및 공소외 2의 일부 원심법정 진술 및 경찰진술을 토대로 피고인 2의 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 이를 수긍할 수 있으므로, 피고인 2의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 피해자 공소외 2에 대한 특수상해 및 강요의 점(공소사실 제6항) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 피고인 2가 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자 공소외 2를 위험한 물건인 밀대자루로 폭행하여 상해를 가한 사실과 피해자 공소외 2에게 맥주를 한 번에 마시도록 강요한 사실을 인정할 수 있다. ① 피해자 공소외 2는 피고인 2로부터 밀대자루로 폭행을 당한 사실과 피고인 2가 맥주를 한 번에 마시라고 강요한 사실에 대하여는 수사기관에서부터 원심법정에 이르기까지 일관되고 구체적으로 진술하였다. 그리고 공소외 2는 피고인 2로부터 폭행을 당하고 병원진료를 받지 않은 이유에 대하여는 신고하려고 병원진료 받았다며 트집을 잡을까봐 진료를 받지 않았고 집에서 일주일 정도 쉬었다고 진술하였는바 상해진단서 등을 발급받지 않은 이유에 대하여도 수긍할만한 설명을 하였다. ② 앞서 본 바와 같이 공소외 2는 원심법정에서 공소외 1에 대한 범행과 관련하여 기존 경찰진술과 달리 칼로 협박하는 것을 보지 못했다거나 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하기도 하였으나, 이 부분 공소사실에 관하여는 여전히 범행경위 등에 관하여 구체적이고 생생하게 진술하였다(피고인 2의 변호인의 질문에 대하여 ‘정확히 말하면 미리벌중앙로 ’△△△△‘ 맞은 편에서 맞은 것이 아니고, 가게에서부터 맞은 편까지 맞으면서 나갔습니다’라고 하여 변호인의 말을 정정하기도 하였다). ③ 피고인 4, 원심공동피고인 7 역시 경찰 조사에서 공소외 2가 누군가의 전화를 받고 △△△△으로 왔고 피고인 2가 △△△△ 옆 휴대폰 가게에서부터 공소외 2를 폭행하기 시작하였다고 진술하고 있으며, 이 사건 당시 공소외 2의 여자친구였던 원심 증인 공소외 5는 원심법정에서 이 사건 발생 후 공소외 2를 만났을 때 얼굴이 부어있었다고 진술하기도 하였다. 공소외 5는 경찰 조사에서 공소외 2의 허벅지와 엉덩이에 ‘一’자 모양의 멍이 들어있었다고 진술하였다가 원심법정에서 공소외 2가 그렇게 진술하라고 해서 한 것이라며 일부 진술을 번복하기도 하였으나, 공소외 5의 원심 법정진술에 의하더라도 당시 공소외 2의 얼굴이 부어있기는 했다는 것이어서 여전히 공소외 2의 진술을 뒷받침한다고 볼 수 있다. 피고인 2도 공소외 2를 폭행한 사실 자체는 인정하고 있어 피해자 공소외 2의 진술은 위 관련 인물들의 진술과 주요 부분에서 일치한다. ④ 피고인 2 측이 제출한 녹취록 기재에 의하더라도 공소외 2가 경찰조사를 받고 며칠 후 피고인 2와의 대화에서 ‘이거를 하면 특수가 빠지는 거 맞냐고 한 번 더 또 확인한다고 통화했었거든요. 그러니까 경이 형님(피고인 2) 입장에선 무조건 빼셔야 된다고 얘기하길래’라는 말을 하였고, 피고인 2는 공소외 2에게 요즘 돈을 구하기가 어렵다고 하며 알아보겠다는 이야기를 주로 한 사실이 인정된다. 만약 피고인 2가 그 주장과 같이 밀대자루로 공소외 2를 폭행한 사실이 없다면 오히려 경찰조사를 받은 공소외 2에게 그런 사실이 없다고 화를 내며 말하는 것이 자연스러운 반응일 것임에도 오히려 피고인 2는 공소외 2의 요구에 따라 지급할 합의금을 구하기 위해 여기저기 알아보고 있다는 취지의 말을 하는바, 이는 범행을 저지르지 않은 사람의 태도로 보기도 어렵다. ⑤ 피고인 2는 공소외 2가 술을 마시지 못한다는 것을 몰랐으며 맥주를 마시라고 할 때에는 폭행이나 협박은 없었으므로 강요한 것이 아니라고 주장하나, 피고인 2는 경찰 조사에서 "공소외 2는 술을 못마십니다", "제가 공소외 2가 술과 커피를 못 마신다는 사실을 이미 알고 있는데"라고 진술한 바 있어 공소외 2가 술을 마시지 못한다는 것을 몰랐다고 볼 수도 없다. ⑥ 피고인 2의 이 사건 범행 당시 △△△△에 함께 있었던 피고인 1, 피고인 4, 원심공동피고인 7의 진술은 피고인 2가 공소외 2를 밀대자루로 때린 것을 보지 못했다는 것이거나 기억나지 않는다는 것에 불과하여 이 부분 공소사실 인정에 방해가 되지 아니한다. 따라서 피고인 2의 공소외 2에 대한 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 이를 수긍할 수 있으므로, 피고인 2의 이 부분 주장도 이를 받아들이지 아니한다. 4. 피고인들의 각 양형부당 주장에 대한 판단 가. 피고인 2, 피고인 5 피고인 2는 원심공동피고인 5 등과 공동하여 피해자 공소외 1을 폭행하고 위험한 물건인 식칼로 공소외 1을 협박하였으며, 위험한 물건인 밀대자루로 피해자 공소외 2를 폭행하고 맥주를 한 번에 마시도록 하여 의무 없는 일을 강요하였다. 피고인 5는 피고인 1 등과 공동하여 피해자 공소외 6 등에게 상해를 가하고, 위력으로 피해자 주점업무를 방해하였으며, 위험한 물건인 야구방망이로 피해자 공소외 7에게 상해를 가하였다. 이와 같이 피고인 2, 피고인 5가 저지른 이 사건 각 범죄는 그 사안들이 매우 무겁고, 특히, 위 피고인들은 누범기간 또는 집행유예 기간 중 이 사건 각 범죄를 저질러 실형이 불가피하다. 그러나, 피고인 2의 경우 피고인 2에 대한 수사가 시작된 경위를 고려할 필요가 있어 보이고, 피고인 5의 경우 당심에 이르러 공동상해의 피해자 공소외 8, 업무방해의 피해자 공소외 9와 추가로 합의하여 사정변경이 인정된다. 그 밖에 위 피고인들의 나이, 성행, 범죄전력, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 당심에 이르기까지 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합해보면, 원심이 위 피고인들에게 선고한 형은 다소 무거워서 부당하다고 인정된다. 따라서 이를 지적하는 위 피고인들의 양형부당 주장은 이유 있다. 나. 피고인 1(원심 판시 제4, 5죄), 피고인 3 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조). 위 피고인들이 자신의 범행을 인정하고 반성하고 있고 피해자 모두와 원만히 합의한 점은 유리한 정상이다. 한편 피고인들이 저지른 이 사건 각 범행의 죄질이 매우 나쁘고, 특히 피고인 1이 누범기간 중 원심 판시 제4, 5죄의 각 범행을 저지른 점은 불리상 정상이다. 원심은 위와 같은 불리한 사정들과 유리한 사정들을 모두 참작하여 그 형을 정한 것으로 보이고 원심판결 선고 이후 원심의 양형에 변화를 줄 만한 새로운 사정도 보이지 않는다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 범죄전력, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 보면, 원심의 형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나 너무 무거워서 부당하다고 보이지는 아니하므로, 위 피고인들의 양형부당 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 5. 결론 그렇다면, 원심판결 중 피고인 1에 대한 원심 판시 제1죄 부분 및 피고인 4에 관하여는 앞서 본 직권파기 사유가 있으므로 피고인 1의 이 부분 양형부당 주장 및 피고인 4의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라, 피고인 2, 피고인 5의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 각 원심판결 중 해당 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 피고인 1의 나머지 항소(원심 판시 제4, 5죄 부분) 및 피고인 3의 항소는 이유 없어 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다(다만, 피고인 1에 대한 원심판결 법령의 적용 중 ‘형법 제260조 제1항’은 오기임이 명백하여 형사소송규칙 제25조에 따라 이를 삭제하는 것으로 경정한다). 【피고인 1(원심 판시 제1죄), 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 원심판결 범죄사실 제1항 의 범죄일시를 "2013. 12.경"에서 "2013. 12.경부터 2014. 1.경 사이"로 고치는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 1(판시 제1죄): 형법 제314조 제1항, 제30조(업무방해의 점), 징역형 선택 나. 피고인 2: 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 제3호, 형법 제257조 제1항(공동상해의 점), 제258조의2 제1항, 제257조 제1항(특수상해의 점), 제284조, 제283조 제1항(특수협박의 점), 제324조 제1항(강요의 점), 특수상해를 제외한 나머지 각 죄에 대해 각 징역형 선택 다. 피고인 4: 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 제3호, 형법 제257조 제1항(공동상해의 점), 징역형 선택 라. 피고인 5: 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 제3호, 형법 제257조 제1항(공동상해의 점), 제258조의2 제1항, 제257조 제1항(특수상해의 점), 제314조 제1항, 제30조(업무방해의 점), 특수상해를 제외한 나머지 각 죄에 대해 각 징역형 선택 1. 누범가중 피고인 2, 피고인 4: 각 형법 제35조 1. 경합범의 처리 피고인 4: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범가중 피고인 2, 피고인 5: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 1: 형법 제62조 제1항 【피고인 1의 판시 제1죄에 대한 주장에 대한 판단】 1. 주장의 요지 피고인 1과 변호인은 당심에서 변경된 피고인 1에 대한 판시 제1죄 업무방해의 공소사실이 특정되지 않았거나 설령 공소사실이 특정되었다 하더라도 공소시효가 완성된 것으로 보이므로 이에 관한 직권판단을 구한다고 주장한다. 2. 판단 가. 관련법리 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실의 특정은 공소의 원인이 된 사실을 다른 공소사실과 구별할 수 있는 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적, 물건 등을 적시하여 일응 특정하게 하면 족한 것이고, 그 일부가 다소 불명확하게 적시되어 있다 하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있는 한 그 공소제기의 효력에는 아무런 영향이 없다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도1664 판결 참조). 나. 구체적 판단 피고인 1에 대한 업무방해 공소사실의 범죄일시는 "2013. 12.경부터 2014. 1.경 사이"로 다소 개괄적으로 기재되어 있는데 위 기재에 의하면 범죄 일시는 2013. 12. 1.부터 2014. 1. 31.까지로 특정된다. 피해자 공소외 10은 경찰 조사에서 이 사건 범행 장소인 ‘○○○’ 소주방을 개업하고 약 2년이 지난 겨울에 그 사건에 발생하였다고 하며 2013년 12월 또는 2014년 1월로 기억을 한다고 진술하여 나름대로 범죄일시를 특정하였으며, 실제 피해자의 사업자등록이 2012년경 이루어져 위 피해자 진술이 뒷받침 되었고 그 외에 범죄일시를 특정할 별다른 증거를 확보하기 어려워 검사는 부득이 이와 같이 다소 개괄적으로 범죄일시를 표시한 것으로 보인다. 이 사건 업무방해 범죄가 반복적으로 이루어진 범죄로 보기 어렵고, 피해자 공소외 10의 진술에 의하더라도 피고인 1의 업무방해 행위는 1회에 그쳤다는 것이며, 피고인 1은 이 부분 공소사실을 모두 인정하였다. 따라서 위와 같이 범죄일시가 다소 개괄적으로 표시되었다 하더라도 피고인의 방어권 행사에 지장이 있다고 보기 어려워 이 부분 공소사실은 특정되었다고 봄이 타당하다. 이러한 공소사실의 기재에 의하면 이 부분 공소사실에 대한 공소시효는 2014. 1. 31.부터 진행한다고 보아야 하고, 검사는 그로부터 7년이 지나기 전인 2020. 12. 30.에 이 사건 공소를 제기하였으므로 이 부분 공소사실에 대한 공소시효는 완성되지 아니하였다고 할 것이므로 피고인 1 의 이 부분 주장은 이유 없어 이를 받아들이지 아니한다. 【양형의 이유】 1. 피고인 1(원심 판시 제1죄), 피고인 4 피고인 1의 이 부분 범행은 무고한 일반인을 상대로 정당한 이유 없이 유형력을 행사하는 등의 방법으로 타인의 영업을 방해한 것으로서 죄질이 좋지 못하다. 그러나 피고인의 이 부분 업무방해 범행은 1회에 그쳤고 업무방해 행위가 이루어진 시간도 약 10여분에 불과하다. 그리고 피고인 1은 수사기관에서부터 이 부분 범죄사실을 모두 인정하고 있으며, 피해자와 원만하게 합의하여 피해자가 처벌을 원하지 않고 있다. 또한 피고인 4는 부산지방법원에서 징역 2년이 선고된 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매광고)죄와 동시에 재판할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정함이 타당하다. 그 밖에 위 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 2, 피고인 5 앞서 본 바와 같은 이유로 주문과 같이 형을 정한다. 판사 홍예연(재판장) 정윤택 김기풍

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)

2022도1401

선고

대법원

형사

판결

횡단보행자용 신호기가 설치되지 않은 횡단보도를 횡단하는 보행자가 있을 경우, 자동차 운전자의 보행자에 대한 주의의무 / 운전자가 횡단보도 표시구역을 통과하면서 보행자가 횡단보도 노면표시가 없는 곳에서 갑자기 건너오지 않을 것이라고 신뢰하는 신뢰의 원칙은 상대방 교통관여자가 도로교통 관련 제반 법규를 지켜 자동차의 운행 또는 보행에 임하리라고 신뢰할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우 적용이 배제되는지 여부(적극) / 자동차의 운전자가 통상 예견되는 상황에 대비하여 결과를 회피할 수 있는 정도의 주의의무를 다하지 못한 것이 교통사고 발생의 직접적인 원인이 된 경우, 업무상 주의의무 위반과 교통사고 발생 사이에 상당인과관계를 인정할 수 있는지 여부(적극)

도로교통법 제10조 제4항, 제27조 제5항, 형법 제17조

대법원 1985. 7. 9. 선고 85도833 판결(공1985, 1150), 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도4134 판결, 대법원 2010. 7. 29. 선고 2010도4078 판결, 대법원 2020. 12. 24. 선고 2020도8675 판결(공2021상, 322), 대법원 2022. 4. 14. 선고 2020도17724 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 손창근 외 2인 【원심판결】 의정부지법 2022. 1. 13. 선고 2020노2839 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지와 원심의 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 (차량번호 생략) 봉고3 차량의 운전업무에 종사하는 사람으로서 2020. 4. 8. 16:30경 고양시 (주소 생략)○○○○○백화점 앞 횡단보도를 △△△△ 복지센터 방면에서 □□□□ 방면으로 미상의 속도로 진행하였다. 당시 그곳에는 신호등이 없는 횡단보도가 설치되어 있었으므로, 자동차의 운전업무에 종사하는 사람은 보행자가 있을 경우를 대비하여 서행함으로써 사고를 미리 방지하여야 할 업무상의 주의의무가 있었다. 그럼에도 피고인은 이를 게을리한 채 그대로 진행하다가 횡단보도 근처를 피고인 진행방향 왼쪽에서 오른쪽으로 횡단하는 피해자 공소외인(만 9세, 여, 초등학교 4학년)을 뒤늦게 발견하고 제동을 하였으나 미처 멈추지 못하고 피고인 차량 앞 범퍼 부분으로 피해자의 오른쪽 무릎 부위를 충격하여 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 우측 족근관절염좌 등의 상해를 입게 하였음에도 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 않고 그대로 도주하였다. 나. 원심의 판단 원심은 다음과 같이 피고인이 공소사실 기재 사고 발생을 예견하거나 회피할 업무상 주의의무를 다하지 못하였다고 인정하기 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다. 1) 위 사고가 횡단보도 안에서 발생하였다고 단정하기 어렵다. 2) 피해자가 넘어지면서 상해가 발생한 것으로 보이므로, 피해자 진술만으로 피고인의 차량이 피해자의 신체를 충격하였다고 단정하기 어려워 피고인이 차량을 급정거함으로써 사고를 방지할 수 있을 정도로 서행하고 있었을 가능성을 배제할 수 없다. 3) 피고인이 주의를 다하였다면 피해자의 존재를 좀 더 일찍 인식하고 피해자가 넘어지는 경우를 방지할 수 있었는지를 알 수 있는 자료가 없다. 2. 대법원의 판단 가. 관련 법리 도로교통법 제27조 제5항은 ‘모든 차의 운전자는 보행자가 횡단보도가 설치되어 있지 아니한 도로를 횡단하고 있을 때에는 안전거리를 두고 일시정지하여 보행자가 안전하게 횡단할 수 있도록 하여야 한다.’고 규정하고 있다. 따라서 자동차의 운전자는 횡단보행자용 신호기가 설치되지 않은 횡단보도를 횡단하는 보행자가 있을 경우에 그대로 진행하더라도 보행자의 횡단을 방해하지 않거나 통행에 위험을 초래하지 않을 경우를 제외하고는, 횡단보도에 먼저 진입하였는지 여부와 관계없이 차를 일시정지하는 등의 조치를 취함으로써 보행자의 통행이 방해되지 않도록 할 의무가 있다(대법원 2020. 12. 24. 선고 2020도8675 판결, 대법원 2022. 4. 14. 선고 2020도17724 판결 참조). 도로교통법 제10조 제4항은 ‘보행자는 횡단보도 표시구역이 아닌 곳에서 차의 바로 앞이나 뒤로 횡단하여서는 아니 된다.’는 취지로 규정하고 있으므로, 모든 차의 운전자는 횡단보도 표시구역을 통과하면서 보행자가 횡단보도 노면표시가 없는 곳에서 갑자기 건너오지 않을 것이라고 신뢰하는 것이 당연하고 그렇지 아니할 이례적인 사태의 발생까지 예상하여 그에 대한 주의의무를 다하여야 한다고는 할 수 없다. 다만 이러한 신뢰의 원칙은 상대방 교통관여자가 도로교통 관련 제반 법규를 지켜 자동차의 운행 또는 보행에 임하리라고 신뢰할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 적용이 배제된다(대법원 1985. 7. 9. 선고 85도833 판결, 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도4134 판결, 대법원 2010. 7. 29. 선고 2010도4078 판결 등 참조). 자동차의 운전자가 통상 예견되는 상황에 대비하여 결과를 회피할 수 있는 정도의 주의의무를 다하지 못한 것이 교통사고 발생의 직접적인 원인이 되었다면, 비록 자동차가 보행자를 직접 충격한 것이 아니고 보행자가 자동차의 급정거에 놀라 도로에 넘어져 상해를 입은 경우라고 할지라도, 업무상 주의의무 위반과 교통사고 발생 사이에 상당인과관계를 인정할 수 있다. 나. 이 사건의 판단 1) 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거들에 따르면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 가) 피고인은 시야 확보에 지장이 없는 맑은 날씨의 오후에 트럭을 운전하여 횡단보도를 통과한 직후 횡단보도 부근에서 차량 진행방향 좌측에서 우측으로 도로를 횡단하려는 피해자를 뒤늦게 발견하고 급제동 조치를 취하였다. 나) 사고가 발생한 장소는 편도 1차선의 폭이 비교적 좁은 도로이고 양쪽에 상점들이 있어서 횡단보도 부근의 차도 가장자리나 인도에 통행하는 보행자들이 많이 있었고, 횡단보도에는 횡단보행자용 신호기가 설치되어 있지 않아 언제든지 보행자가 횡단할 수 있는 상황이었다. 다) 피해자는 ‘피고인의 트럭에 치어 넘어졌다.’고 경찰에서 진술하였고, 사고 목격자의 경찰 진술도 이에 부합한다. 라) 피해자는 사고 당일부터 다리와 무릎의 통증을 호소하였고 약 2주간의 치료가 필요한 ‘우측 족근관절염좌, 족부 좌상’으로 통원 치료를 받았다. 2) 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가) 사고 지점 부근의 도로 상황, 사고 발생 시각, 사고 당시의 교통량, 횡단보도 부근의 보행자 현황 등을 종합해 볼 때, 트럭을 운전하던 피고인으로서는 횡단보행자용 신호기가 설치되어 있지 않은 횡단보도 구간을 통과한 직후 그 부근에서 도로를 횡단하려는 보행자가 흔히 있을 수 있음을 충분히 예상할 수 있었으므로, 무단횡단하는 보행자를 발견한 즉시 안전하게 정차할 수 있도록 제한속도 아래로 속도를 더욱 줄여 서행하고 전방과 좌우를 면밀히 주시하여 안전하게 운전함으로써 사고를 미연에 방지할 업무상 주의의무가 있었다. 나) 사고 전후의 경위와 관련자들의 진술에 비추어, 피고인의 트럭 앞 범퍼 부위로 피해자의 우측 무릎 부위를 직접 충격하여 피해자를 도로에 넘어지게 하였다고 볼 여지가 충분하다. 설령, 피고인의 트럭이 피해자를 직접 충격한 것이 아니었다고 할지라도, 피해자가 도로에 넘어진 직접적인 원인은 횡단보도를 통과하면서 감속하지 않은 피고인의 차량이 급정거한 때문으로 봄이 합리적이다. 다) 피고인의 트럭이 피해자를 직접 충격하지 않았더라도 피고인이 횡단보도 부근에서 안전하게 서행하였더라면 사고 발생을 충분히 피할 수 있었을 것이므로, 피고인의 업무상 주의의무 위반과 사고 발생 사이의 상당인과관계를 부정하기는 어렵다. 3) 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 위반(도주치상)죄에서 업무상 주의의무 위반 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

손해배상(자)

2017다289538

선고

대법원

민사

판결

[1] 불법행위로 인한 손해배상채무는 불법행위 당시부터 지연손해금이 발생하는지 여부(원칙적 적극) / 불법행위 시점과 손해발생 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우, 불법행위로 인한 손해배상채권의 지연손해금 기산점(=손해발생 시점) 및 그 판단 기준 [2] 불법행위로 인해 장래 구체적으로 발현되는 소극적·적극적 손해의 경우, 불법행위 시가 위 손해의 현가산정의 기준시기와 지연손해금의 기산일이 되는지 여부(원칙적 적극) 및 불법행위 시 이후로서 사실심 변론종결일 이전의 어느 시점을 기준으로 하여 현가를 산정하면서도 지연손해금은 그 기준시점 이전부터 명하는 것이 허용되는지 여부(소극) [3] 불법행위로 상해를 입었지만 후유증 등으로 인하여 불법행위 당시에는 전혀 예상할 수 없었던 후발손해가 새로이 발생한 경우와 같이, 사회통념상 후발손해가 판명된 때에 현실적으로 손해가 발생한 것으로 볼 수 있는 경우, 불법행위로 인한 손해배상채권이 성립하는 시점 및 지연손해금이 발생하는 시점(=후발손해 판명 시점) / 이 경우 후발손해가 판명된 때가 불법행위 시이자 그로부터 장래의 구체적인 소극적·적극적 손해에 대한 중간이자를 공제하는 현가산정의 원칙적인 기준시기가 되는지 여부(적극)

[1] 불법행위로 인한 손해배상채무는 손해발생과 동시에 이행기에 있는 것으로, 공평의 관념상 별도의 이행최고가 없더라도 불법행위 당시부터 지연손해금이 발생하는 것이 원칙이고, 불법행위 시점과 손해발생 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상채권의 지연손해금은 손해발생 시점을 기산일로 하여 발생한다. 이때 현실적으로 손해가 발생하여 불법행위로 인한 손해배상채권이 성립하게 되는 시점은 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다. [2] 피해자가 불법행위로 상해를 입고 장래의 불특정한 시점에 그로 인한 손해가 구체적으로 발현되었지만 불법행위 당시부터 이미 예정된 소극적·적극적 손해의 경우, 불법행위로 상해를 입었을 때 불법행위가 완성되어 손해배상채권이 성립하고 이행기까지 도래하는 것으로 볼 수 있으므로, 장래 구체적으로 발현되는 소극적·적극적 손해에 대하여는 불법행위 시가 현가산정의 기준시기가 되고, 이때부터 장래의 손해발현 시점까지 중간이자를 공제한 금액에 대해 다시 불법행위 시부터 지연손해금을 부가하여 산정하는 것이 원칙으로, 이는 불법행위로 인한 장래의 손해의 현가액 등 산정은 과잉배상이나 과소배상을 방지하고 정당한 배상액을 정하기 위한 손해액의 조정이 필요하기 때문이다. 같은 이유로, 불법행위 시 이후로서 사실심 변론종결일 이전의 어느 시점을 기준으로 그 이후 발생할 손해를 그 시점으로부터 장래 각 손해발생 시점까지 중간이자를 공제하는 방법으로 현가를 산정하되 그에 맞추어 지연손해금도 그 기준시점 이후부터 구하는 것은 그것이 위와 같은 본래의 방법을 벗어나거나 이에 모순·저촉되는 것이 아닌 한 허용되고, 반면 불법행위 시 이후로서 사실심 변론종결일 이전의 어느 시점을 기준으로 하여 현가를 산정하면서도 지연손해금은 그 기준시점 이전부터 명하는 것은 중간이자를 덜 공제하거나 지연손해금을 더 많이 인용하는 과잉배상이 되어 허용되지 않는다. 호프만식 계산법에 따라 중간이자 공제기간이 414개월을 초과하여 월 단위 수치표상 단리연금현가율이 240을 넘는 경우, 이를 그대로 적용하여 현가를 산정하면 현가로 받게 되는 금액의 이자가 매월 입게 되는 손해액보다 많게 되어 피해자가 과잉배상을 받게 되는 결과가 되므로, 이를 막기 위하여 그 수치표상 단리연금현가율이 얼마인지를 불문하고 모두 240을 적용하는 것도 같은 취지이다. [3] 불법행위로 상해를 입었지만 후유증 등으로 인하여 불법행위 당시에는 전혀 예상할 수 없었던 후발손해가 새로이 발생한 경우와 같이, 사회통념상 후발손해가 판명된 때에 현실적으로 손해가 발생한 것으로 볼 수 있는 경우에는 후발손해 판명 시점에 불법행위로 인한 손해배상채권이 성립하고, 지연손해금 역시 그때부터 발생한다고 봄이 상당하다. 이 경우 후발손해가 판명된 때가 불법행위 시이자 그로부터 장래의 구체적인 소극적·적극적 손해에 대한 중간이자를 공제하는 현가산정의 원칙적인 기준시기가 된다고 보아야 하고, 그보다 앞선 시점이 현가산정의 기준시기나 지연손해금의 기산일이 될 수는 없다.

[1] 민법 제393조, 제750조, 제763조 / [2] 민법 제393조, 제763조 / [3] 민법 제393조, 제750조, 제763조

[1] 대법원 1975. 5. 27. 선고 74다1393 판결, 대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28568 판결(공1998상, 1443), 대법원 1998. 8. 25. 선고 97다4760 판결(공1998하, 2308), 대법원 2011. 7. 21. 선고 2011재다199 전원합의체 판결(공2011하, 1709), 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다76368 판결(공2011하, 1757), 대법원 2015. 10. 15. 선고 2014다210746 판결 / [2] 대법원 1994. 11. 25. 선고 94다30065 판결(공1995상, 92), 대법원 2018. 10. 4. 선고 2016다41869 판결(공2018하, 2311)

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 대산 담당변호사 신지영 외 3인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 삼성화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 김영수 외 2인) 【원심판결】 서울중앙지법 2017. 11. 14. 선고 2017나17572 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 대하여 가. 관련 법리 1) 불법행위로 인한 손해배상채무는 손해발생과 동시에 이행기에 있는 것으로, 공평의 관념상 별도의 이행최고가 없더라도 불법행위 당시부터 지연손해금이 발생하는 것이 원칙이고(대법원 1975. 5. 27. 선고 74다1393 판결, 대법원 2011. 7. 21. 선고 2011재다199 전원합의체 판결 등 참조), 불법행위 시점과 손해발생 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상채권의 지연손해금은 손해발생 시점을 기산일로 하여 발생한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다76368 판결, 대법원 2015. 10. 15. 선고 2014다210746 판결 등 참조). 이때 현실적으로 손해가 발생하여 불법행위로 인한 손해배상채권이 성립하게 되는 시점은 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28568 판결, 대법원 1998. 8. 25. 선고 97다4760 판결 등 참조). 한편 피해자가 불법행위로 상해를 입고 장래의 불특정한 시점에 그로 인한 손해가 구체적으로 발현되었지만 불법행위 당시부터 이미 예정된 소극적·적극적 손해의 경우, 불법행위로 상해를 입었을 때 불법행위가 완성되어 손해배상채권이 성립하고 이행기까지 도래하는 것으로 볼 수 있으므로, 장래 구체적으로 발현되는 소극적·적극적 손해에 대하여는 불법행위 시가 현가산정의 기준시기가 되고, 이때부터 장래의 손해발현 시점까지 중간이자를 공제한 금액에 대해 다시 불법행위 시부터 지연손해금을 부가하여 산정하는 것이 원칙으로, 이는 불법행위로 인한 장래의 손해의 현가액 등 산정은 과잉배상이나 과소배상을 방지하고 정당한 배상액을 정하기 위한 손해액의 조정이 필요하기 때문이다. 같은 이유로, 불법행위 시 이후로서 사실심 변론종결일 이전의 어느 시점을 기준으로 그 이후 발생할 손해를 그 시점으로부터 장래 각 손해발생 시점까지 중간이자를 공제하는 방법으로 현가를 산정하되 그에 맞추어 지연손해금도 그 기준시점 이후부터 구하는 것은 그것이 위와 같은 본래의 방법을 벗어나거나 이에 모순·저촉되는 것이 아닌 한 허용되고, 반면 불법행위 시 이후로서 사실심 변론종결일 이전의 어느 시점을 기준으로 하여 현가를 산정하면서도 지연손해금은 그 기준시점 이전부터 명하는 것은 중간이자를 덜 공제하거나 지연손해금을 더 많이 인용하는 과잉배상이 되어 허용되지 않는다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다30065 판결, 대법원 2018. 10. 4. 선고 2016다41869 판결 등 참조). 호프만식 계산법에 따라 중간이자 공제기간이 414개월을 초과하여 월 단위 수치표상 단리연금현가율이 240을 넘는 경우, 이를 그대로 적용하여 현가를 산정하면 현가로 받게 되는 금액의 이자가 매월 입게 되는 손해액보다 많게 되어 피해자가 과잉배상을 받게 되는 결과가 되므로, 이를 막기 위하여 그 수치표상 단리연금현가율이 얼마인지를 불문하고 모두 240을 적용하는 것도 같은 취지이다. 2) 이러한 법리에 비추어 볼 때, 불법행위로 상해를 입었지만 후유증 등으로 인하여 불법행위 당시에는 전혀 예상할 수 없었던 후발손해가 새로이 발생한 경우와 같이, 사회통념상 후발손해가 판명된 때에 현실적으로 손해가 발생한 것으로 볼 수 있는 경우에는 후발손해 판명 시점에 불법행위로 인한 손해배상채권이 성립하고, 지연손해금 역시 그때부터 발생한다고 봄이 상당하다. 이 경우 후발손해가 판명된 때가 불법행위 시이자 그로부터 장래의 구체적인 소극적·적극적 손해에 대한 중간이자를 공제하는 현가산정의 원칙적인 기준시기가 된다고 보아야 하고, 그보다 앞선 시점이 현가산정의 기준시기나 지연손해금의 기산일이 될 수는 없다. 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 소외인은 2010. 6. 3. 쏘나타 승용차를 운전하여 진행하다가 보행 중인 원고를 들이받는 이 사건 사고로 원고에게 우측 견봉골절 등의 상해를 입게 하였다. 2) 피고는 위 쏘나타 승용차에 관하여 자동차종합보험계약을 체결한 보험자이다. 3) 원고는 2012. 12. 20. 피고와 사이에 이 사건 사고에 관하여 손해배상금으로 110,000,000원을 수령하고 이후 일체의 권리를 포기하며, 어떠한 사유가 있어도 민형사상 소송이나 이의를 제기하지 않기로 합의(이하 ‘이 사건 합의’라고 한다)하였다. 4) 원고에게 이 사건 합의 당시 전혀 예상하지 못하였던 폭력성, 충동조절 장애 등이 나타나 2014. 11. 17.부터 여명 종료일인 2062. 5. 2.까지 1일 4시간의 성인 여자 1인 개호가 필요하게 되었다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 1) 이 사건 사고로 인한 개호비는 사고 당시 전혀 예상하지 못한 후발손해로서, 이 사건 사고일 이후 약 4년 5개월이 경과한 2014. 11. 17. 무렵 현실적으로 발생하였다고 볼 수 있으므로, 이때 불법행위로 인한 개호비에 대한 손해배상채권이 성립하고 그 이행기도 도래한다. 따라서 2014. 11. 17.부터 여명종료 시까지 개호비 손해를 일시금으로 지급하기 위하여 호프만식 계산법에 따라 중간이자를 공제하여 현가를 산정하는 경우, 2014. 11. 17. 또는 그 이후로서 사실심 변론종결일 이전의 어느 시점을 현가산정의 기준시기로 할 수 있고, 그때부터 지연손해금의 지급을 명하여야 한다. 2) 그럼에도 원심은 위 후발손해에 관하여도 사고일인 2010. 6. 3.을 불법행위 시로 보아 이를 기준으로 월 단위 수치표상 단리연금현가율 240을 적용하여 개호비 상당의 손해에 관한 현가를 산정한 다음, 그때부터 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 손해배상액의 일시금 산정을 위한 현가산정 방법 및 지연손해금의 기산점에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 뿐만 아니라, 이 사건과 같이 현가산정의 기준시기를 사고발생 시를 기준으로 하는 방법과 후발손해발생 시를 기준으로 하는 방법 중 어느 방법에 의하더라도 월 단위 수치표상 단리연금현가율이 240을 넘게 됨에 따라 그 수치표상 단리연금현가율이 얼마인지를 불문하고 모두 240을 적용하여야 하는 경우에는 원칙적으로 어느 방법에 의하더라도 중간이자를 공제한 금액이 서로 같아지게 된다. 그 결과 현가산정을 사고발생 시를 기준으로 할 경우에는 언제나 후발손해발생 시를 기준으로 할 경우보다 사고발생 시부터 후발손해발생 시까지의 기간만큼 지연손해금이 더 발생하여 중간이자를 공제한 금액과 그 지연손해금의 합이 후발손해발생 시를 기준으로 하는 경우보다 많아지게 되고, 그 불균형은 사고발생 시부터 후발손해발생 시까지의 기간이 길면 길수록 더 심해지는데, 이러한 결과는 불법행위로 인하여 장래에 예정된 손해의 현가액 산정에 있어서 과잉·과소배상을 방지하고 정당한 배상액을 정하기 위한 손해액 조정의 기본 이념에 비추어 보더라도 허용될 수 없다(이는 예상 가능한 후발손해가 발생한 경우에도 마찬가지이다). 결국 이 부분 원심의 판단은 어느 모로 보나 위법하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 원고의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유를 들어 원고의 기왕증의 기여도를 50%로 평가하여 손해배상액을 산정한 것에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

손해배상(기)

2022다204708

선고

대법원

민사

판결

[1] 학생에게 부여된 학습권이 학교의 설립·운영 주체 또는 학교교육의 단계에 따라 법적 근거를 달리한다고 볼 수 있는지 여부(소극) [2] 미성년자인 학생도 학습권의 주체로서 국가의 교육권한과 부모의 교육권 범주 내에서 자신의 교육에 관하여 스스로 결정할 권리를 가지는지 여부(적극) 및 이와 같은 학생의 학습권은 부모의 교육권과 구별되는 독자적인 권리인지 여부(적극) [3] 사립초등학교를 운영하는 甲 학교법인이 학교를 무단으로 폐교함으로써 학습권 및 교육권이 침해되었다는 이유로 재학생과 학부모 등이 甲 법인과 이사장을 상대로 위자료 지급을 구한 사안에서, 甲 법인 등이 일방적·전격적으로 폐교 결정을 함에 따라 재학생들의 학습권은 물론 학부모들의 학교선택권 등 자녀교육권이 모두 침해되었다는 이유로 甲 법인 등의 위자료 지급의무를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 헌법은 모든 국민이 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다고 하여 국민의 기본권으로 학습권을 규정하였고(제31조 제1항), 교육에 관한 국민의 권리 등에 관한 기본적 사항을 정한 교육기본법은 모든 국민에 대하여 평생에 걸쳐 학습하고 능력과 적성에 따라 교육받을 권리가 있음과 동시에 의무교육을 받을 권리로 6년의 초등교육과 3년의 중등교육을 명시하였으며(제3조, 제8조), 사립학교의 설립·운영의 근거로 법인이나 사인(私人)이 법률로 정하는 바에 따라 학교 등을 설립·경영할 수 있음을 규정하였고(제11조 제2항), 학생을 포함한 학습자의 기본적 인권이 학교교육 과정에서 존중되고 보호되어야 함을 규정하였다(제12조). 즉, 학생에게 부여된 학습권은 위와 같은 헌법과 교육기본법의 관련 규정에 근거를 둔 것으로, 이는 학교의 설립·운영 주체가 국공립학교 또는 사립학교인지 여부나 학교교육의 단계가 유아·초등·중등·고등교육 과정인지 여부에 따라 법적 근거를 달리한다고 볼 수 없다. [2] 학습권의 주체인 학생은 비록 그가 미성년자인 경우에도, 부모와 국가에 의한 교육의 단순한 대상이 아니라 독자적인 인격체로서 국가의 교육권한과 부모의 교육권 범주 내에서 자신의 교육에 관하여 스스로 결정할 권리를 독자적으로 가진다. 따라서 학생의 학습권의 내용·범위가 국가의 교육권한과 부모의 교육권이라는 내재적인 한계 내에서 인정된다고 하여, 학생에게 부여된 학습권이 부모의 교육권에 포함될 뿐 이와 구별되는 독자적인 권리에 해당하지 않는다고 볼 수는 없다. [3] 사립초등학교를 운영하는 甲 학교법인이 학교를 무단으로 폐교함으로써 학습권 및 교육권이 침해되었다는 이유로 재학생과 학부모 등이 甲 법인과 이사장을 상대로 위자료 지급을 구한 사안에서, 甲 법인 등이 미리 상당한 기간을 두고서 관할 교육청 및 학교 구성원들과 충분한 의견수렴·논의를 거치거나 수년간의 유예기간 동안 점진적 폐교 방식을 채택하지 아니하였고, 관할 교육청으로부터 폐교인가처분이 내려지기도 전에 교직원을 상대로 근로계약종료를 통보하였음은 물론 폐교인가신청에 대한 반려처분이 내려졌음에도 학교를 정상화하거나 학생들의 학습권과 학부모들의 교육권이 침해되지 않도록 적절한 대책을 마련하려는 노력을 하지 아니한 채, 오히려 학생들의 전출을 계속적으로 종용하면서 위 반려처분을 위반하여 일방적·전격적으로 학교에 대한 폐교 결정을 함에 따라 재학생들의 학습권은 물론 학부모들의 학교선택권 등 자녀교육권이 모두 침해되었다는 이유로 甲 법인 등의 위자료 지급의무를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

[1] 헌법 제31조 제1항, 교육기본법 제3조, 제8조, 제11조 제2항, 제12조 / [2] 헌법 제31조 제1항, 교육기본법 제3조, 제8조, 제12조 / [3] 헌법 제31조 제1항, 제37조 제1항, 교육기본법 제3조, 제8조, 제11조 제2항, 제12조, 초·중등교육법 제4조 제3항, 사립학교법 제19조 제1항, 민법 제35조 제1항, 제750조, 제751조

[2] 대법원 2007. 9. 20. 선고 2005다25298 판결(공2007하, 1617)

【원고, 피상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 인터로 담당변호사 황환민) 【피고, 상고인】 학교법인 은혜학원 외 1인 (소송대리인 법무법인 문장 담당변호사 임원택) 【원심판결】 서울고법 2021. 12. 16. 선고 2021나2011310 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 헌법은 모든 국민이 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다고 하여 국민의 기본권으로 학습권을 규정하였고(제31조 제1항), 교육에 관한 국민의 권리 등에 관한 기본적 사항을 정한 교육기본법은 모든 국민에 대하여 평생에 걸쳐 학습하고 능력과 적성에 따라 교육받을 권리가 있음과 동시에 의무교육을 받을 권리로 6년의 초등교육과 3년의 중등교육을 명시하였으며(제3조, 제8조), 사립학교의 설립·운영의 근거로 법인이나 사인(私人)이 법률로 정하는 바에 따라 학교 등을 설립·경영할 수 있음을 규정하였고(제11조 제2항), 학생을 포함한 학습자의 기본적 인권이 학교교육 과정에서 존중되고 보호되어야 함을 규정하였다(제12조). 즉, 학생에게 부여된 학습권은 위와 같은 헌법과 교육기본법의 관련 규정에 근거를 둔 것으로, 이는 학교의 설립·운영 주체가 국공립학교 또는 사립학교인지 여부나 학교교육의 단계가 유아·초등·중등·고등교육 과정인지 여부에 따라 그 법적 근거를 달리한다고 볼 수 없다. 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원고 재학생들의 학습권의 근거로 헌법 제31조 제1항 및 교육기본법 제12조 제2항 등을 명시한 원심의 판단에 사립학교 재학생의 학습권의 법적 근거 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 학습권의 주체인 학생은 비록 그가 미성년자인 경우에도, 부모와 국가에 의한 교육의 단순한 대상이 아니라 독자적인 인격체로서 국가의 교육권한과 부모의 교육권 범주 내에서 자신의 교육에 관하여 스스로 결정할 권리를 독자적으로 가진다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2005다25298 판결 등 참조). 따라서 학생의 학습권의 내용·범위가 국가의 교육권한과 부모의 교육권이라는 내재적인 한계 내에서 인정된다고 하여, 학생에게 부여된 학습권이 부모의 교육권에 포함될 뿐 이와 구별되는 독자적인 권리에 해당하지 않는다고 볼 수는 없다. 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 피고들이 미리 상당한 기간을 두고서 관할 교육청 및 학교 구성원들과 충분한 의견수렴·논의를 거치거나 수년간의 유예기간 동안 점진적 폐교 방식을 채택하지 아니하였고, 관할 교육청으로부터 폐교인가처분이 내려지기도 전에 교직원을 상대로 근로계약종료를 통보하였음은 물론 폐교인가신청에 대한 반려처분이 내려졌음에도 이 사건 학교를 정상화하거나 학생들의 학습권과 학부모들의 교육권이 침해되지 않도록 적절한 대책을 마련하려는 노력을 하지 아니한 채, 오히려 학생들의 전출을 계속적으로 종용하면서 위 반려처분을 위반하여 일방적·전격적으로 이 사건 학교에 대한 폐교 결정을 함에 따라 원고 재학생들의 학습권은 물론 원고 학부모들의 학교선택권 등 자녀교육권이 모두 침해되었다고 본 원심의 판단에 재학생의 학습권과 학부모의 학교선택권의 관계, 과잉배상금지 원칙 위반에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수는 사실심 법원이 제반 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 따라 이를 확정할 수 있다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다41377 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다43165 판결 등 참조). 원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고 재학생들 및 학부모들에 대하여 정한 위자료 액수에 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하였다거나 위자료 산정에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 원고 명단: 생략 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

부당이득금

2022다211850

선고

대법원

민사

판결

채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제119조 제1항에 따라 관리인이 쌍무계약을 해제·해지한 이후 회생절차폐지결정이 확정된 경우, 위 조항에 근거한 해제·해지의 효력에 영향을 미치는지 여부(소극)

회생절차폐지결정은 그 확정 시점이 회생계획 인가 이전 또는 이후인지에 관계없이 소급효가 인정되지 아니하고, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제119조 제1항에 따라 관리인이 쌍무계약을 해제·해지한 경우에는 종국적으로 계약의 효력이 상실되므로, 그 이후 회생절차폐지결정이 확정되더라도 위 조항에 근거한 해제·해지의 효력에는 영향을 미치지 않는다.

채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제119조 제1항, 제286조, 제288조 제1항, 제4항

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 신건호 외 2인) 【피고, 피상고인】 주식회사 이야모바일 (소송대리인 변호사 한종원 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2022. 1. 13. 선고 2021나2003579 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 주위적 청구 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 계약의 무효·취소 여부에 관하여 이 부분 상고이유의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유로 보기 어렵고, 원심의 이 부분 판단을 기록에 비추어 살펴보더라도 원심이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 이 사건 계약의 해제·해지 여부에 관하여 회생절차폐지결정은 그 확정 시점이 회생계획 인가 이전 또는 이후인지에 관계없이 소급효가 인정되지 아니하고, 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제119조 제1항에 따라 관리인이 쌍무계약을 해제·해지한 경우에는 종국적으로 계약의 효력이 상실되므로, 그 이후 회생절차폐지결정이 확정되더라도 위 조항에 근거한 해제·해지의 효력에는 영향을 미치지 않는다. 원심판결 이유에 따르면, ① 채무자 주식회사 바이오빌(이하 ‘채무자회사’라 한다)에 대하여 2019. 3. 18. 회생절차개시결정이 내려졌다가, 회생계획이 인가되지 않은 채 2020. 3. 11. 회생절차폐지결정이 내려져 그 무렵 확정된 사실, ② 채무자회사의 관리인 소외 1은 서울회생법원 2019회합100028호 회생절차에서 회생법원에 채무자회생법 제119조 제1항에 따라 이 사건 계약에 대한 해제 허가를 신청하여 2019. 5. 21. 이를 허가받은 사실, ③ 채무자회사의 관리인 소외 1의 소송대리인이 이 사건 소장 및 2019. 8. 28. 자 준비서면 등을 통하여 채무자회생법 제119조 제1항에 따라 이 사건 계약을 해제한다는 주장을 하였고, 그 무렵 피고가 위 각 서면을 송달받은 사실, ④ 채무자회사의 관리인 소외 2의 소송대리인은 2020. 10. 7. 제1심 제5회 변론기일에서 2020. 10. 5. 자 준비서면에서 주장한 청구원인 이외의 종전 청구원인을 철회한다고 진술한 사실, ⑤ 원고는 원심에 이르러 채무자회생법 제119조 제1항에 따라 이 사건 계약이 해제·해지되었다는 취지의 주장을 한 사실이 인정된다. 그렇다면 채무자회사의 관리인 소외 1이 이 사건 소장 및 2019. 8. 28. 자 준비서면 등의 송달로서 채무자회생법 제119조 제1항에 따라 이 사건 계약에 관한 해제의 의사표시를 한 이상, 채무자회사에 대하여 회생계획이 인가되기 전에 회생절차폐지결정이 확정되었더라도, 이 사건 계약은 그 무렵 종국적으로 그 효력이 상실되었다고 봄이 타당하다. 그럼에도 원심은 회생계획인가 이전에 회생절차가 폐지된 경우에는 채무자회생법 제288조 제4항이 적용되지 않는다는 이유만으로 채무자회생법 제119조 제1항에 따라 이 사건 계약이 해제·해지되었다는 원고의 주장을 배척하였는바, 이러한 원심의 판단에는 채무자회생법 제119조 제1항의 해석 및 해제권의 행사의 효력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 채무자회생법 제100조 제1항의 부인대상행위의 해당 여부에 관하여 이 부분 상고이유의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유로 보기 어렵고, 원심의 이 부분 판단을 기록에 비추어 살펴보더라도 원심이 채무자회생법 제100조 제1항의 부인대상행위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 주위적 청구 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하되, 원고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

미성년자약취·사체은닉미수[피고인이 산부인과의원에서 피고인의 딸이 출산한 피해자를 자신이 출산한 이 사건 여아와 바꿔치기 하는 방법으로 피해자를 데리고 가 미성년자를 약취하였다고 기소된 사안]

2022도2236

선고

대법원

형사

판결

형사재판에서 범죄사실을 인정하기 위한 증거의 증명력 정도 / 법정형이 무거운 범죄의 경우 간접증거에 의하여 유죄를 인정하기 위한 증명의 정도 / 증명력에 한계가 있는 간접증거만이 존재하고, 범인으로 지목되고 있는 자에게 범행을 저지를 만한 동기가 발견되지 않는 경우의 증거평가방법 / 유전자검사나 혈액형검사 등 과학적 증거방법의 증명력

형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 법정형이 무거운 범죄의 경우에도 직접증거 없이 간접증거만으로 유죄를 인정할 수 있으나, 그러한 유죄 인정에는 공소사실에 대한 관련성이 깊은 간접증거들에 의하여 신중한 판단이 요구되므로, 간접증거에 의하여 주요사실의 전제가 되는 간접사실을 인정할 때에는 증명이 합리적인 의심을 허용하지 않을 정도에 이르러야 하고, 하나하나의 간접사실 사이에 모순, 저촉이 없어야 하는 것은 물론 간접사실이 논리와 경험칙, 과학법칙에 의하여 뒷받침되어야 한다. 그러므로 유죄의 인정은 범행 동기, 범행수단의 선택, 범행에 이르는 과정, 범행 전후 피고인의 태도 등 여러 간접사실로 보아 피고인이 범행한 것으로 보기에 충분할 만큼 압도적으로 우월한 증명이 있어야 한다. 피고인은 무죄로 추정된다는 것이 헌법상의 원칙이고, 그 추정의 번복은 직접증거가 존재할 경우에 버금가는 정도가 되어야 한다. 그리고 범행에 관한 간접증거만이 존재하고 더구나 그 간접증거의 증명력에 한계가 있는 경우, 범인으로 지목되고 있는 자에게 범행을 저지를 만한 동기가 발견되지 않는다면, 만연히 무엇인가 동기가 분명히 있는데도 이를 범인이 숨기고 있다고 단정할 것이 아니라 반대로 간접증거의 증명력이 그만큼 떨어진다고 평가하는 것이 형사증거법의 이념에 부합하는 것이다. 유전자검사나 혈액형검사 등 과학적 증거방법은 전제로 하는 사실이 모두 진실임이 증명되고 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류의 가능성이 없거나 무시할 정도로 극소하다고 인정되는 경우에는 법관이 사실인정을 할 때 상당한 정도로 구속력을 가진다. 그러나 이 경우 법관은 과학적 증거방법이 증명하는 대상이 무엇인지, 즉 증거방법과 쟁점이 어떠한 관련성을 갖는지를 면밀히 살펴 신중하게 사실인정을 하여야 한다.

형사소송법 제307조, 제308조

대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결(공2006상, 685), 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도8486 판결(공2009상, 512), 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도1902 판결(공2011하, 1352), 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결(공2012하, 1367), 대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도1549 판결(공2017하, 1417)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 모병철 【원심판결】 대구지법 2022. 1. 26. 선고 2021노2979 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 관련 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 등 참조). 법정형이 무거운 범죄의 경우에도 직접증거 없이 간접증거만으로 유죄를 인정할 수 있으나, 그러한 유죄 인정에는 공소사실에 대한 관련성이 깊은 간접증거들에 의하여 신중한 판단이 요구되므로, 간접증거에 의하여 주요사실의 전제가 되는 간접사실을 인정할 때에는 증명이 합리적인 의심을 허용하지 않을 정도에 이르러야 하고, 하나하나의 간접사실 사이에 모순, 저촉이 없어야 하는 것은 물론 간접사실이 논리와 경험칙, 과학법칙에 의하여 뒷받침되어야 한다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도1902 판결 참조). 그러므로 유죄의 인정은 범행 동기, 범행수단의 선택, 범행에 이르는 과정, 범행 전후 피고인의 태도 등 여러 간접사실로 보아 피고인이 범행한 것으로 보기에 충분할 만큼 압도적으로 우월한 증명이 있어야 한다. 피고인은 무죄로 추정된다는 것이 헌법상의 원칙이고, 그 추정의 번복은 직접증거가 존재할 경우에 버금가는 정도가 되어야 한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도1549 판결 참조). 그리고 범행에 관한 간접증거만이 존재하고 더구나 그 간접증거의 증명력에 한계가 있는 경우, 범인으로 지목되고 있는 자에게 범행을 저지를 만한 동기가 발견되지 않는다면, 만연히 무엇인가 동기가 분명히 있는데도 이를 범인이 숨기고 있다고 단정할 것이 아니라 반대로 간접증거의 증명력이 그만큼 떨어진다고 평가하는 것이 형사증거법의 이념에 부합하는 것이다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 참조). 유전자검사나 혈액형검사 등 과학적 증거방법은 전제로 하는 사실이 모두 진실임이 증명되고 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류의 가능성이 없거나 무시할 정도로 극소하다고 인정되는 경우에는 법관이 사실인정을 할 때 상당한 정도로 구속력을 가진다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도8486 판결 등 참조). 그러나 이 경우 법관은 과학적 증거방법이 증명하는 대상이 무엇인지, 즉 증거방법과 쟁점이 어떠한 관련성을 갖는지를 면밀히 살펴 신중하게 사실인정을 하여야 한다. 2. 쟁점 공소사실의 요지 피고인은 공소외 1의 친모이고, 공소외 1은 공소외 2와 2017년경 구미시 (주소 생략) 원룸에서 동거를 시작하여 2018. 3. 30. 12:56경 구미시 ○○○ 산부인과의원에서 피해자인 여아(출생 당시 몸무게 3.485kg)를 제왕절개 수술을 통해 출산한 후 2018. 4. 8.경까지 위 의원 (호실 1 생략)에 입원하였다. 위 의원은 통상 산모의 입원기간 동안 간호사가 2층에 있는 신생아실에서 신생아를 관리하나, 3층 병실에 입원한 산모가 원할 경우 일정 시간(09:00경부터 20:00경까지) 동안 산모가 신생아와 함께 같은 병실(일명 ‘모자동실’)에서 머물 수 있는데, 이를 위해서는 산모가 직접 또는 산모수첩을 소지한 사람이 신생아실을 방문하여 요청을 하면 그 신생아실에서 근무하는 간호사가 신생아를 산모 등에게 건네주어 모자동실 등으로 데리고 갈 수 있는 형태로 운영되었다. 피고인은 2018. 3.경 출산한 여아(이하 ‘이 사건 여아’라고 한다)를 피해자와 몰래 바꾸어 공소외 1로 하여금 이 사건 여아를 양육하게 하기로 마음먹었다. 피고인은 2018. 3. 31. 17:32경부터 같은 해 4. 1. 08:17경까지 사이에 ○○○ 산부인과의원 건물 안에서, 불상의 방법으로 피해자를 자신의 실력적 지배하에 두고 피해자의 오른 발목에 부착되어 있는 식별 띠를 분리한 후, 피해자가 입고 있던 배냇저고리와 속싸개, 겉싸개를 미리 데리고 온 이 사건 여아에게 입히고 분리한 식별 띠를 겉싸개 안에 넣는 방법으로 이 사건 여아를 마치 피해자인 것처럼 가장하여 신생아실에 들여보내고, 피해자를 의원 밖 불상의 장소로 데리고 갔다. 이로써 피고인은 공소외 1이 출산하여 공소외 1의 보호·감독을 받는 미성년자인 피해자를 약취하였다. 3. 원심의 판단 원심은, 유전자 감정 결과에 따르면 공소외 1이 거주하던 △△△△(호실 2 생략)에서 변사체로 발견된 이 사건 여아는 피고인이 출산한 아이라고 볼 수밖에 없고, 몇 가지 간접사실을 더하여 보면 피고인이 2018. 3.경 이 사건 여아를 출산하였다는 사실을 인정할 수 있으며, 피고인이 이 사건 여아를 출산한 이상 피고인 외에 제3자의 범행 가능성은 상정하기 어렵다는 등의 이유로 쟁점 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 4. 대법원의 판단 이 사건 쟁점 공소사실은, 피고인이 자신이 낳은 이 사건 여아를 데리고 산부인과의원으로 가서 신생아실에 있던 자신의 외손녀인 피해자의 자리에 이 사건 여아를 놓아두고, 그 자리에 있던 피해자를 몰래 데리고 가 약취하였다는 것이다. 증거에 의하면 범행 전까지 이 사건 여아의 존재에 대하여 아는 사람이 피고인 외에 아무도 없었고, 범행 이후 피해자의 생존 여부에 대하여 아는 사람은 아무도 없다. 공소사실에 기재된 범행의 방법은 추측에 의한 것이고, 수긍할 만한 범행의 동기나 목적은 확인되지 않는다. 유죄 인정의 결정적 증거는 유전자 감정 결과이다. 이에 따르면 이 사건 여아는 피고인의 딸 공소외 1과는 친자관계가 없고, 피고인과 친자관계가 있다. 이를 전제로 보면 피고인이 자신이 낳은 이 사건 여아를 피해자와 바꿔치기하였다고 보는 데에 별다른 무리가 없다고 보이기는 한다. 그러나 이 사건과 같이 유례를 찾아보기 어려운 사건에 관하여 유전자 감정 결과에도 불구하고 쟁점 공소사실에 대하여 유죄로 확신하는 것을 주저하게 하는 의문점들이 남아 있고, 그에 대하여 추가적으로 심리하는 것이 가능하다고 보이는 이상 추가 심리 없이 원심의 결론을 그대로 유지하기는 어렵다. 가. 유전자 감정 결과가 증명하는 사실과 증명이 필요한 사실 수사기관이 국립과학수사연구원 등에 의뢰하여 한 유전자 감정 결과, 이 사건 여아는 99.9999% 이상의 확률로 피고인과 친자관계가 성립하고, 공소외 1, 공소외 2와는 친자관계가 성립하지 않는다고 판단된 사실은 원심이 설시한 바와 같다. 그런데 위와 같은 유전자 감정 결과가 증명하는 대상은 이 사건 여아를 공소외 1, 공소외 2의 친자가 아닌 피고인의 친자로 볼 수 있다는 사실에 불과하고, 피고인이 쟁점 공소사실 기재 일시 및 장소에서 이 사건 여아를 피해자와 바꾸는 방법으로 약취하였다는 사실이 아니다. 피고인이 유전자 감정 결과에도 불구하고 자신이 범행을 저지르지 않았다는 점에 대하여 개연성 있는 설명을 하고 있지는 못하지만, 목격자의 진술이나 CCTV 영상 등 직접적인 증거가 없고, 뒤에서 보는 바와 같이 추가로 심리할 점들이 있는 이 사건에서, 유전자 감정 결과만으로 쟁점 공소사실이 증명되었다고 보기에는 어려움이 있다. 한편 형법 제287조 미성년자약취죄의 ‘약취’란 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 의미하고, 어떤 행위가 약취에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 수단과 방법, 피해자의 상태 등 관련 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 20. 선고 2010도14328 전원합의체 판결 참조). 특히 피고인은 피해자의 외할머니이므로, 설사 피고인이 쟁점 공소사실 기재와 같이 피해자를 이 사건 여아와 바꿔치기한 후 데리고 간 사실관계가 인정된다고 하더라도, 그러한 행위가 피해자의 친권자인 공소외 1, 공소외 2의 의사에 반하지 않고 피해자의 자유와 안전을 침해하는 것으로 볼 수 없는 어떤 사정이 있다면, 이는 약취행위로 평가되지 않을 가능성도 있다. 따라서 피고인의 행위가 약취에 해당하는지를 판단하기 위해서는 위와 같은 구체적인 관련 사정들, 즉 피고인의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 수단과 방법, 피해자의 상태 등에 관한 추가적인 심리가 필요하다. 나. 쟁점 공소사실의 증명 여부 1) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 보면, 피고인이 쟁점 공소사실 기재와 같은 범행을 하였다고 보는 데에 큰 무리는 없다. 가) 피고인과 이 사건 여아 사이에 친자관계가 성립하고, 공소외 1이 2018. 3. 30. 제왕절개로 아기를 낳은 것이 분명하므로, 이 사건 여아가 사망하기 전 어느 순간엔가 이 사건 여아와 공소외 1이 낳은 아이가 바뀌었다고 보는 것이 자연스러운 추론이다. 나) 공소외 1이 2018. 4. 8. ○○○ 산부인과의원에서 퇴원하면서 데리고 나온 아기의 탯줄에서 이 사건 여아의 유전자가 검출되었으므로, 아기가 바뀌었다면 그 이전에 산부인과의원에서 바뀌었을 가능성이 크다. 다) 피고인과 친자관계에 있는 이 사건 여아와 공소외 1이 낳은 아기가 산부인과의원에서 바뀌었다면, 피고인이 범행에 개입하지 않았을 가능성을 상정하기가 어렵다. 2) 그러나 쟁점 공소사실의 인정과 관련하여 아래와 같은 의문점들이 남아 있으므로, 이에 관하여 추가적인 심리를 하여 밝혀 본 다음 유무죄를 판단할 필요가 있다. 가) 피고인의 범행 동기에 대한 의문 원심은 피고인이 범행을 한 목적과 동기를 정확히 알 수 없다고 설시하면서도, 동기는 미성년자약취죄의 구성요건에 해당하지 않으므로, 범죄의 성립에 영향이 없다는 취지로 판시하였다. 그러나 범행의 동기는 간접증거에 의한 공소사실의 증명 여부가 문제 되는 사건에서 중요한 의미를 가진다. 피고인이 만일 외도를 하여 임신을 하고 시기를 놓쳐 임신중절수술을 받지 못하였다면, 가족들 몰래 출산을 할 동기가 될 수는 있다. 그러나 이 사건 범행을 저지르더라도 공소외 1이 낳은 자신의 손녀를 가족들 몰래 돌보거나 유기하여야 하므로, 자신의 출산 사실을 감추려는 마음만으로는 이 사건 범행을 할 동기가 충분히 설명되지 않는다. 제1심은 피고인이 자신이 출산한 딸을 손녀보다 가까이에 두고 지켜보고 싶다는 마음이 이 사건 범행의 동기가 될 수 있다는 취지로 설시하였으나, 일반적으로 딸과 손녀가 가족들을 모두 속이고 바꿔치기 범행을 감행할 만큼 애정에 있어 차이가 있는 존재라고 볼 수 있는지도 의문이거니와, 그런 동기에서 약취 범행까지 감행하였다면, 공소외 1이 이 사건 여아를 방치하여 죽음에 이르게 할 무렵 이 사건 여아를 상당 기간 동안 적극적으로 돌보지 않았던 피고인의 행동을 설명하기 곤란하고, 이 사건 여아의 사체를 발견한 후 경찰에 신고할 때까지의 피고인의 행동 역시 자연스럽게 설명되지 않는다. 결국 피고인이 범행을 저지를 만한 동기가 무엇인지 제대로 찾기 어려운 이 사건에서, 만연히 무엇인가 동기가 있는데도 피고인이 이를 숨기고 있다고 단정할 것이 아니라 간접증거의 증명력이 그만큼 떨어진다고 평가하는 것이 형사증거법의 이념에 부합한다(위 대법원 2005도8675 판결 참조). 더구나 피고인의 목적과 의도는 피고인의 행위가 ‘약취’에 해당하는지를 평가하기 위한 중요한 고려요소이므로, 이러한 점에서도 동기에 대하여 좀 더 심리할 필요가 있다. 나) 제1심 및 원심이 제시한 공소사실을 추단케 하는 간접사실에 대한 의문 (1) 증거에 따르면, ○○○ 산부인과의원에서 2018. 3. 31. 00:00경 측정한 아기의 몸무게는 3.460kg인데, 2018. 4. 1. 00:00경 측정된 몸무게가 3.235kg인 사실이 인정되고, 제1심은 여기에 대하여 서로 다른 사람의 몸무게를 측정한 것이 아니라면 설명하기 곤란하다고 설시하였다. 그러나 기록에 따르면, 신생아의 체중은 출생 후 3~4일 동안 태변과 수분을 배출하느라 출생 직후 몸무게의 5~10%가 줄어들어 출생 후 4일째 되는 날 최저 몸무게를 기록한 후 서서히 증가하는 경우도 적지 않은 것으로 보인다. ○○○ 산부인과의원에서 측정한 아기 몸무게가 ① 2018. 3. 30. 3.485kg, ② 2018. 3. 31. 3.460kg, ③ 2018. 4. 1. 3.235kg, ④ 2018. 4. 2. 3.210kg, ⑤ 2018. 4. 3. 3.270kg, ⑥ 2018. 4. 4. 3.305kg인 사실을 알 수 있다. 위와 같은 몸무게 측정 기록에 따르면, 출생 후 4일째 되는 날인 2018. 4. 2. 아기 몸무게 3.210kg은 출생 직후 몸무게 3.485kg의 7.89%가 감소한 것이고, 그날 최저 몸무게를 기록한 후 다시 증가하기 시작하였다. 이러한 수치가 2018. 3. 30. 출생한 신생아의 몸무게 변화로 이례적인 것인지 여부에 대하여 심리할 필요가 있다. (2) 증거에 따르면, 2018. 4. 1. 17:12경 촬영된 사진에서 아기의 우측 발목에 착용되어 있던 식별 띠가 벗겨져 있었던 사실이 인정된다. 제1심은 ‘식별 띠가 빠지는 경우는 진짜 드물다’는 취지의 간호사 공소외 3의 수사기관에서의 진술을 들어 누군가 식별 띠를 임의로 분리하였을 가능성이 있다고 설시하였다. 그러나 기록에 따르면, 2018. 4. 1. 신생아실에서 야간근무를 하였던 간호사 공소외 4가 ‘식별 띠는 보통 손마디 하나 정도의 간격을 두고 부착한다. 영아들의 식별 띠가 분리되는 경우가 가끔 있다. 그럴 때마다 다시 채우기는 하지만, 계속하여 분리되면 어쩔 수 없이 채우지 못하고, 카트에 테이프로 붙여놓는다.’고 진술하였음을 알 수 있다. 이와 같이 간호사들의 진술에 차이가 있는 이상, 추가적인 증거조사를 통하여 식별 띠의 분리가능성에 대하여 보다 정확히 심리할 필요가 있다. 또한 분리된 식별 띠의 상태를 살펴 인위적으로 분리된 것인지 아니면 자연스럽게 빠진 것인지 판단할 필요가 있다. (3) 원심은 피해자가 있던 산부인과의원에 외부인의 출입이 자유로웠고, 신생아를 신생아실에서 데리고 나오는 것이 비교적 용이해서 마음만 먹는다면 신생아를 바꾸는 것이 불가능하지 않았던 것으로 보인다고 설시하였다. 그러나 기록에 따르면, 이 사건 산부인과의원 건물에 들어가서 신생아실 입구까지의 출입이 자유로웠을 뿐, 신생아를 데리고 가기 위해서는 산모가 직접 가거나 산모수첩을 가지고 가야 했음을 알 수 있고, 간호사 공소외 4가 ‘모자동실이 가능한 시간은 09:00경부터 20:00경까지이고, 09:00경 이전과 20:00 이후는 일절 영아를 신생아실 외부로 내보내지 않는다.’고 진술하기도 하였으므로, 이 부분에 관하여도 좀 더 심리할 필요가 있다. 다) 그 밖에 추가 심리가 필요한 부분 (1) 증거로 제출된 수십 장의 아기 사진을 보면, 2018. 3. 30. 출생 무렵부터 2018. 4. 8. 퇴원 당시까지 아기의 생김새에서 별다른 차이를 찾기 어렵다. 특히 피해자는 출생 당시부터 왼쪽 귓바퀴 위쪽이 접혀 있는 특징을 갖고 있었는데, 2018. 4. 7. 아기 사진에서도 그와 같은 특징이 드러난다. 쟁점 공소사실 기재 일시인 ‘2018. 3. 31. 17:32경부터 2018. 4. 1. 08:17경’ 이전과 이후의 아기가 다른 사람인지 여부는 이 사건의 핵심 쟁점이고, 그 무렵 아기를 촬영한 수십 장의 사진이 있으므로, 전문가에게 얼굴 사진 판독 등을 의뢰하여 의견을 듣는 등의 방법으로 심리할 필요가 있어 보인다. (2) 기록에 따르면, 피고인은 2018. 2. 26. 재입사를 한 이후 2018. 3. 31.까지 총 34일 중 휴일근무 6일을 포함하여 총 28일을 근무하였고, 근무일 28일 중 2일을 제외하고는 모두 연장근무를 하여 하루에 10시간씩 근무한 사실이 인정된다. 그런데 피고인의 휴대전화 및 신용카드 사용내역, 출퇴근 기록 등에 대한 수사에도 불구하고 피고인이 위와 같이 근무를 하는 동안 갓 태어난 신생아를 누가 어디에서 돌보았는지에 대해서 전혀 밝혀지지 않았다. 따라서 피고인이 2018. 3.경 출산한 이 사건 여아를 공소사실 기재와 같이 피해자와 바꿔치기하기 전까지 어디서 어떻게 돌보았는지 좀 더 심리할 필요가 있다. (3) 기록에 따르면, 공소외 1이 2018. 4. 8. 산부인과의원에서 퇴원할 때 데리고 나온 아기의 탯줄이 2018. 4. 9. 감염 등 별다른 문제없이 떨어졌는바, 이는 2018. 3. 30. 출생한 아이의 탯줄이 떨어진 시기로 자연스럽다. 검사는 피고인이 2018. 2. 26. 재입사를 한 후 2018. 3. 6. 조퇴를 하고 2018. 3. 7. 결근을 한 사정을 들어 그 무렵 출산하였다고 주장하였는데, 그 주장에 따르더라도 2018. 3. 초순경 출생한 아기의 탯줄이 2018. 4. 9. 감염 등 별다른 문제없이 떨어진다는 것은 이례적이라고 볼 수 있으므로, 이에 대하여 심리할 필요가 있다. (4) 기록에 따르면, 피고인이 2018. 3. 31. 17:32경 퇴근을 한 후 공소외 5와 함께 19:00경 전후로 ○○○ 산부인과의원에 도착하여 한 시간 정도 머무른 사실, 피고인과 공소외 5가 20:00경 공소외 2와 함께 신생아실에 피해자를 데려다준 후 산부인과의원을 출발한 사실, 피고인과 공소외 5가 20:30경 집 근처 롯데리아에서 햄버거를 산 사실, 피고인이 2018. 4. 1. 08:17경 출근을 한 사실이 인정된다. 공소외 1, 공소외 5, 공소외 2의 일관된 진술에 비추어 보면, 피고인이 이들과 함께 있는 동안 바꿔치기를 했다고 인정하기는 어렵다. 결국 운전을 하지 못하는 피고인이 2018. 3. 31. 20:30경 이후에 혼자서 불상의 장소에 있던 이 사건 여아를 데리고 산부인과의원으로 다시 간 후 신생아실에 있던 피해자와 이 사건 여아를 바꿔치기한 다음 피해자를 데리고 나와 불상의 장소에 유기한 후 혼자서 집으로 몰래 돌아왔다는 것인데, 광범위한 수사에도 불구하고 그러한 행적에 부합하는 증거가 발견되지 않았으므로, 이에 관하여 좀 더 심리할 필요가 있다. (5) ○○○ 산부인과의원 신생아실에서 근무하였던 간호사 공소외 4가 야간에는 영아를 신생아실 외부로 내보내지 않는다는 취지로 진술하였음은 앞서 본 바와 같고, 피해자에 대한 신생아 관찰기록지에 간호사가 피해자에게 2018. 3. 31. 21시(10cc), 24시(10cc), 2018. 4. 1. 3시(10cc), 6시(20cc), 9시(30cc)에 수유를 한 사실이 기록되어 있다. 이에 비추어 볼 때 2018. 3. 31. 21:00부터 2018. 4. 1. 09:00경까지 사이에 피해자가 신생아실에 머물러 있었을 가능성은 어느 정도인지 살펴볼 필요가 있다. (6) 증거에 따르면, 피고인이 2017. 8. 30.부터 근무하던 공장에서 2018. 1. 27.까지 근무하다가 퇴사를 하였고, 2018. 2. 26. 재입사를 한 사실이 인정된다. 피고인은 한 달이나 일을 쉬었던 기억은 나지 않는다는 취지로 진술하였으나, 제1심은 아웃소싱 업체 ‘□□’의 팀장 공소외 6의 수사기관에서의 전화 진술을 증거로 피고인이 개인적인 사정으로 만류에도 불구하고 퇴사를 한 것으로 인정하고, 이 무렵 피고인이 임신 또는 출산준비를 이유로 퇴사한 것이 아닌가 하는 강한 의심이 든다고 설시하였다. 그리고 제1심은 위와 같은 사실인정을 토대로 피고인이 거짓진술을 한 것으로 판단하고, 이를 피고인의 변소의 타당성을 배척하는 중요한 근거로 설시하였다. 그러나 기록에 따르면, 피고인이 공장의 물량에 따라 매일 연장근무 여부를 회사 측으로부터 통보받아 왔던 사실, 피고인이 퇴사 며칠 전인 2018. 1. 20. 카카오톡 가족 대화방에서 출근 여부를 회사에서 연락해 주기로 했다고 말했던 사실, 피고인이 2018. 2. 25. 가족 대화방에서 ‘나 내일부터 출근해~~^^’라고 말하며 기뻐하고 공소외 1도 함께 기뻐하는 대화를 했던 사실을 인정할 수 있는바, 이런 사실들을 종합하면, 피고인이 회사 측의 사정으로 일을 쉬었던 것은 아닌지 살펴볼 필요가 있다. 더구나 피고인이 2018. 1. 28.부터 2018. 2. 25.까지 일을 쉬면서 출산준비를 하였다는 사실을 추단케 할 만한 자료가 발견되지 않았을 뿐 아니라, 피고인이 2018. 3.경 출산을 앞두고 있어 출산준비를 위하여 2018. 1. 27. 자발적으로 퇴사까지 하였다면 출산이 임박한 시점인 2018. 2. 26. 굳이 재입사를 하였다는 것도 쉽게 설명이 되지 않는다. 3) 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 쟁점 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 형사재판에서 요구되는 증명의 정도에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 5. 파기의 범위 위에서 본 이유로 원심판결 중 미성년자약취 유죄 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분은 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 6. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

가처분이의

2019마6625

자

대법원

민사

결정

[1] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (카)목에서 정한 부정경쟁행위에 해당하는지 판단하는 기준 [2] 甲이 돼지고기 음식점 가맹사업을 운영하는 乙 주식회사와 가맹계약을 체결하여 그 가맹사업의 상호로 가맹점을 운영하다가 가맹계약을 해지한 다음, 다른 상호로 돼지고기 음식점 및 가맹사업을 운영하면서 기존 음식점들의 외부 간판은 다른 상호로 변경하였으나 乙 회사로부터 제공받은 인테리어, 메뉴 또는 세팅의 일부 등 영업방법은 그대로 사용하자, 乙 회사가 甲을 상대로 甲이 위 영업방법을 계속 사용하는 것은 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (카)목의 부정경쟁행위에 해당한다며 사용금지를 구하는 가처분신청을 한 사안에서, 甲이 위 영업방법을 계속 사용하는 것이 (카)목의 부정경쟁행위에 해당한다고 한 원심판단에는 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2021. 12. 7. 법률 제18548호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (카)목[이하 ‘(카)목’이라고 한다]은 그 보호대상인 ‘성과 등’의 유형에 제한을 두고 있지 않으므로, 유형물뿐만 아니라 무형물도 이에 포함되고, 종래 지식재산권법에 따라 보호받기 어려웠던 새로운 형태의 결과물도 포함될 수 있다. ‘성과 등’을 판단할 때에는 결과물이 갖게 된 명성이나 경제적 가치, 결과물에 화체된 고객흡인력, 해당 사업 분야에서 결과물이 차지하는 비중과 경쟁력 등을 종합적으로 고려해야 하고, 이러한 성과 등이 ‘상당한 투자나 노력으로 만들어진 것’인지는 권리자가 투입한 투자나 노력의 내용과 정도를 그 성과 등이 속한 산업분야의 관행이나 실태에 비추어 구체적·개별적으로 판단하되, 성과 등을 무단으로 사용함으로써 침해된 경제적 이익이 누구나 자유롭게 이용할 수 있는 이른바 공공영역(public domain)에 속하지 않는다고 평가할 수 있어야 한다. 또한 (카)목이 정하는 ‘공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용’한 경우에 해당하기 위해서는 권리자와 침해자가 경쟁관계에 있거나 가까운 장래에 경쟁관계에 놓일 가능성이 있는지, 권리자가 주장하는 성과 등이 포함된 산업분야의 상거래 관행이나 경쟁질서의 내용과 그 내용이 공정한지, 위와 같은 성과 등이 침해자의 상품이나 서비스에 의해 시장에서 대체될 수 있는지, 수요자나 거래자들에게 성과 등이 어느 정도 알려졌는지, 수요자나 거래자들의 혼동가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려해야 한다. [2] 甲이 돼지고기 음식점 가맹사업을 운영하는 乙 주식회사와 가맹계약을 체결하여 그 가맹사업의 상호로 가맹점을 운영하다가 가맹계약을 해지한 다음, 다른 상호로 돼지고기 음식점 및 가맹사업을 운영하면서 기존 음식점들의 외부 간판은 다른 상호로 변경하였으나 乙 회사로부터 제공받은 인테리어, 메뉴 또는 세팅의 일부 등 영업방법은 그대로 사용하자, 乙 회사가 甲을 상대로 甲이 위 영업방법을 계속 사용하는 것은 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2021. 12. 7. 법률 제18548호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (카)목[이하 ‘(카)목’이라고 한다]의 부정경쟁행위에 해당한다며 사용금지를 구하는 가처분신청을 한 사안에서, 乙 회사 가맹사업이 구축한 독창적인 이미지가 (카)목의 ‘상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등’에 해당한다고 볼 여지가 있으나, 위 이미지는 상호, 간판 등 외관, 인테리어 및 구체적인 메뉴의 구성과 서빙 방법 등을 종합하여 형성된 것인 반면, 甲은 그중 일부인 위 영업방법만을 계속 사용하였는데, 이는 이미 다수의 식당에서 사용되고 있는 것과 유사한 형태이거나 메뉴 또는 세팅의 극히 일부에 해당하여 위 영업방법만으로는 乙 회사 가맹사업의 종합적 이미지가 형성된다고 보기 어렵고, 위 영업방법만을 별도로 ‘상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등’에 해당한다고 보기도 어려우며, 나아가 甲이 상호, 간판, 그리고 내부 인테리어의 일부를 변경하고 최상급 돼지고기의 사용을 표방함으로써 乙 회사 가맹사업의 종합적인 이미지와는 다른 이미지를 구축하고 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 甲이 위 영업방법을 계속 사용하는 것이 ‘공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 타인의 성과를 무단으로 사용한 경우’에 해당한다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 甲이 위 영업방법을 계속 사용하는 것이 (카)목의 부정경쟁행위에 해당한다고 한 원심판단에는 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2021. 12. 7. 법률 제18548호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (카)목[현행 제2조 제1호 (파)목 참조] / [2] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2021. 12. 7. 법률 제18548호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (카)목[현행 제2조 제1호 (파)목 참조]

[1] 대법원 2020. 3. 26. 선고 2016다276467 판결(공2020상, 809), 대법원 2020. 3. 26. 자 2019마6525 결정(공2020상, 832)

【채권자, 상대방】 주식회사 킴스브라더스 (소송대리인 이광원 외 1인) 【채무자, 재항고인】 채무자 (소송대리인 법무법인 라포 담당변호사 김정희 외 2인) 【원심결정】 광주고법 2019. 10. 29. 자 2019라1082 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」제2조 제1호 (카)목[이하 ‘(카)목’이라고 한다]은 그 보호대상인 ‘성과 등’의 유형에 제한을 두고 있지 않으므로, 유형물뿐만 아니라 무형물도 이에 포함되고, 종래 지식재산권법에 따라 보호받기 어려웠던 새로운 형태의 결과물도 포함될 수 있다. ‘성과 등’을 판단할 때에는 결과물이 갖게 된 명성이나 경제적 가치, 결과물에 화체된 고객흡인력, 해당 사업 분야에서 결과물이 차지하는 비중과 경쟁력 등을 종합적으로 고려해야 하고, 이러한 성과 등이 ‘상당한 투자나 노력으로 만들어진 것’인지는 권리자가 투입한 투자나 노력의 내용과 정도를 그 성과 등이 속한 산업분야의 관행이나 실태에 비추어 구체적·개별적으로 판단하되, 성과 등을 무단으로 사용함으로써 침해된 경제적 이익이 누구나 자유롭게 이용할 수 있는 이른바 공공영역(public domain)에 속하지 않는다고 평가할 수 있어야 한다. 또한 (카)목이 정하는 ‘공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용’한 경우에 해당하기 위해서는 권리자와 침해자가 경쟁관계에 있거나 가까운 장래에 경쟁관계에 놓일 가능성이 있는지, 권리자가 주장하는 성과 등이 포함된 산업분야의 상거래 관행이나 경쟁질서의 내용과 그 내용이 공정한지, 위와 같은 성과 등이 침해자의 상품이나 서비스에 의해 시장에서 대체될 수 있는지, 수요자나 거래자들에게 성과 등이 어느 정도 알려졌는지, 수요자나 거래자들의 혼동가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려해야 한다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2016다276467 판결, 대법원 2020. 3. 26. 자 2019마6525 결정 등 참조). 2. 이 사건의 경위 및 원심의 판단 원심결정 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 가. 채무자는 ‘(상호 1 생략)’이라는 상호로 이베리코 돼지고기 음식점 가맹사업을 운영하는 채권자와 사이에 가맹계약을 체결하고 가맹점을 운영하던 중 위 가맹계약을 해지하고, ‘(상호 2 생략)’이라는 상호로 돼지고기 음식점 및 가맹사업을 운영하고 있다(이하 채권자의 위 가맹사업을 ‘이 사건 가맹사업’이라고 한다). 나. 채무자는 기존의 음식점들의 외부 간판을 ‘(상호 2 생략)’으로 변경하였으나, 원심판시 별지 2 목록 기재와 같이 영업시간 안내 표지, 벽에 걸린 LED 돼지 모형, ㄷ자 모형의 테이블, 원형 화로와 코브라 환풍기, 복분자 모형의 소금, 날치알 사각주먹밥 등 채권자로부터 제공받은 인테리어, 메뉴 또는 세팅의 일부를 그대로 사용하였다(이하 채무자가 그대로 사용한 부분을 ‘이 사건 영업방법’이라고 한다). 다. 채권자의 신청에 따라 채무자가 음식점업 등을 하기 위하여 이 사건 영업방법을 함께 사용하거나 제3자에게 함께 사용하는 것을 금지하는 내용의 이 사건 가처분 결정이 내려졌고, 채무자가 이의를 신청하였으나 제1심은 위 가처분 결정을 인가하였다. 이에 대하여 채무자가 항고하였으나, 원심은 채권자가 이 사건 영업방법을 포함한 원심판시 채권자 영업방법을 통하여 ‘(상호 1 생략)’ 프랜차이즈 특유의 종합적 이미지를 구축하였고, 이는 채권자의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과에 해당하며, 채무자가 이를 무단으로 사용한 것은 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하여 채권자의 경제적 이익을 침해한 것이어서 (카)목의 부정경쟁행위가 성립한다고 보아 채무자의 항고를 기각하였다. 3. 재항고이유에 대한 판단 가. 앞서 본 법리와 원심결정 이유 및 기록에 비추어 살펴본다. 1) 이 사건 가맹사업에 따른 가맹점의 외관이나 인테리어 등 전체적인 이미지, 주된 메뉴의 선정과 구성, 영업방식, 이 사건 가맹사업의 규모와 관련 기사 등을 통해 광주 지역 소비자들에게 알려진 정도 등을 고려하면, 채권자의 ‘(상호 1 생략)’ 가맹사업은 자신만의 독창적인 이미지를 구축하였고, 이는 (카)목의 ‘상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등’에 해당한다고 볼 여지가 있다. 2) 그런데 이 사건 가맹사업의 종합적 이미지는 위에서 언급한 상호, 간판 등 외관, 인테리어 및 구체적인 메뉴의 구성과 서빙 방법 등을 종합하여 형성된 것인 반면, 채무자는 그중 일부인 이 사건 영업방법만을 계속하여 사용하였는데, 이는 이미 다수의 식당에서 사용되고 있는 것과 유사한 형태이거나 메뉴 또는 세팅의 극히 일부에 해당하여 이 사건 영업방법만으로는 이 사건 가맹사업의 종합적 이미지가 형성된다고 보기 어렵고, 이 사건 영업방법만을 별도로 ‘상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등’에 해당한다고 보기도 어렵다. 3) 나아가 채무자는 가맹계약 해지 후 상호와 간판 그리고 내부 인테리어의 일부를 변경하고, 이 사건 가맹사업과는 달리 최상급인 엘베요타 등급의 이베리코 고기를 사용한다는 점을 표방함으로써, 이 사건 영업방법의 사용에도 불구하고 이 사건 가맹사업의 종합적인 이미지와는 다른 이미지를 구축하고 있는 것으로 보인다는 점 등에서 이 사건 영업방법의 계속 사용이 ‘공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 타인의 성과를 무단으로 사용한 경우’에 해당한다고 볼 수도 없다. 나. 그럼에도 원심은 앞서 본 바와 같이 채무자의 이 사건 영업방법의 계속 사용이 (카)목의 부정경쟁행위에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 (카)목의 성립에 관한 법리를 오해하여 원심결정에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)

재심기각결정에대한재항고

2022모509

자

대법원

형사

결정

제1심 유죄판결이 항소 또는 상고기각판결로 확정된 경우, 형벌조항에 대한 헌법재판소의 위헌결정에 따라 헌법재판소법 제47조에 의한 재심을 청구할 때 재심대상이 되는 판결(=제1심판결) 및 항소 또는 상고기각판결을 재심대상으로 삼은 재심청구가 적법한지 여부(소극) / 형사재판에서 법률상의 방식을 위반한 재심청구라는 이유로 기각결정을 한 경우, 청구인이 이를 보정하여 다시 동일한 이유로 재심청구를 할 수 있는지 여부(적극)

형벌에 관한 법률조항에 대하여 헌법재판소의 위헌결정이 선고되어 헌법재판소법 제47조에 따라 재심을 청구하는 경우 그 재심사유는 형사소송법 제420조 제1호, 제2호, 제7호 어느 것에도 해당하지 않는다. 즉 형벌조항에 대하여 헌법재판소의 위헌결정이 있는 경우 헌법재판소법 제47조에 의한 재심은 원칙적인 재심대상판결인 제1심 유죄판결 또는 파기자판한 상급심판결에 대하여 청구하여야 한다. 제1심이 유죄판결을 선고하고, 그에 대하여 불복하였으나, 항소 또는 상고기각판결이 있었던 경우에 헌법재판소법 제47조를 이유로 재심을 청구하려면 재심대상판결은 제1심판결이 되어야 하고, 항소 또는 상고기각판결을 재심대상으로 삼은 재심청구는 법률상의 방식을 위반한 것으로 부적법하다. 민사항소심은 속심제를 취하고 있고, 민사소송법은 "항소심에서 사건에 관하여 본안판결을 하였을 때에는 제1심판결에 대하여 재심의 소를 제기하지 못한다."라고 규정하고 있다(제451조 제3항). 그러나 형사항소심은 속심이면서도 사후심으로서 성격을 가지고 있고, 헌법재판소법 제47조에 따라 ‘유죄 확정판결’에 대하여 재심을 청구하는 경우 준용되는 형사소송법은 원칙적인 재심대상판결을 ‘유죄 확정판결’로 규정하고 있는데(제420조), 항소 또는 상고기각판결은 그 확정으로 원심의 유죄판결이 확정되는 것이지 그 자체가 유죄판결은 아니기 때문에, 민사재심에서와 달리 보아야 한다. 한편 민사소송법은 원칙적으로 재심의 소 제기에 시간적 제한을 두고 있으나(제456조), 형사소송법은 재심청구 제기기간에 제한을 두고 있지 않으므로(형사소송법 제427조 참조), 법률상의 방식을 위반한 재심청구라는 이유로 기각결정이 있더라도, 청구인이 이를 보정한다면 다시 동일한 이유로 재심청구를 할 수 있다.

형사소송법 제420조 제1호, 제2호, 제7호, 제421조, 헌법재판소법 제47조 제4항

대법원 2015. 10. 2. 자 2015재도75 결정, 대법원 2022. 3. 11. 자 2022재도1 결정

【피 고 인】 피고인 【재항고인】 피고인 【원심결정】 서울북부지법 2022. 2. 17. 자 2022재노2 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 형사재판에서 재심은 형사소송법 제420조, 제421조 제1항의 규정에 의하여 유죄 확정판결(제1심의 유죄판결과 상소심에서 파기자판에 의한 유죄판결) 및 유죄판결에 대한 항소 또는 상고를 기각한 확정판결에 대하여 허용된다. 다만 항소 또는 상고를 기각한 판결에 대하여는 재심사유가 제한되어 형사소송법 제420조 제1호(원판결의 증거가 된 서류 또는 증거물이 확정판결에 의하여 위조되거나 변조된 것임이 증명된 때), 제2호(원판결의 증거가 된 증언, 감정, 통역 또는 번역이 확정판결에 의하여 허위임이 증명된 때), 제7호(원판결, 전심판결 또는 그 판결의 기초가 된 조사에 관여한 법관, 공소의 제기 또는 그 공소의 기초가 된 수사에 관여한 검사나 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 지은 것이 확정판결에 의하여 증명된 때)에 정한 사유가 있는 경우에 한하여 재심을 청구할 수 있다(형사소송법 제421조 제1항). 형벌에 관한 법률조항에 대하여 헌법재판소의 위헌결정이 선고되어 헌법재판소법 제47조에 따라 재심을 청구하는 경우 그 재심사유는 형사소송법 제420조 제1호, 제2호, 제7호 어느 것에도 해당하지 않는다(대법원 2015. 10. 2. 자 2015재도75 결정, 대법원 2022. 3. 11. 자 2022재도1 결정 등 참조). 즉 형벌조항에 대하여 헌법재판소의 위헌결정이 있는 경우 헌법재판소법 제47조에 의한 재심은 원칙적인 재심대상판결인 제1심 유죄판결 또는 파기자판한 상급심판결에 대하여 청구하여야 한다. 제1심이 유죄판결을 선고하고, 그에 대하여 불복하였으나, 항소 또는 상고기각판결이 있었던 경우에 헌법재판소법 제47조를 이유로 재심을 청구하려면 재심대상판결은 제1심판결이 되어야 하고, 항소 또는 상고기각판결을 재심대상으로 삼은 재심청구는 법률상의 방식을 위반한 것으로 부적법하다. 민사항소심은 속심제를 취하고 있고, 민사소송법은 "항소심에서 사건에 관하여 본안판결을 하였을 때에는 제1심판결에 대하여 재심의 소를 제기하지 못한다."라고 규정하고 있다(제451조 제3항). 그러나 형사항소심은 속심이면서도 사후심으로서 성격을 가지고 있고, 헌법재판소법 제47조에 따라 ‘유죄 확정판결’에 대하여 재심을 청구하는 경우 준용되는 형사소송법은 원칙적인 재심대상판결을 ‘유죄 확정판결’로 규정하고 있는데(제420조), 항소 또는 상고기각판결은 그 확정으로 그 원심의 유죄판결이 확정되는 것이지 그 자체가 유죄판결은 아니기 때문에, 민사재심에서와 달리 보아야 한다. 한편 민사소송법은 원칙적으로 재심의 소 제기에 시간적 제한을 두고 있으나(제456조), 형사소송법은 재심청구 제기기간에 제한을 두고 있지 않으므로(형사소송법 제427조 참조), 법률상의 방식을 위반한 재심청구라는 이유로 기각결정이 있더라도, 청구인이 이를 보정한다면 다시 동일한 이유로 재심청구를 할 수 있다. 원심은, 피고인이 제1심에서 도로교통법 위반(음주운전)죄 등으로 유죄를 선고받고(서울북부지방법원 2020고단2126 판결), 항소하여 항소기각판결(서울북부지방법원 2020노1962 판결)을 선고받아 판결이 확정된 사실, 청구인이 재심을 청구한 재심대상판결이 위 항소기각판결인 사실을 인정한 다음, 재심대상판결 중 도로교통법 위반(음주운전)죄 부분에 관하여 피고인에게 적용된 형벌 조항이 헌법재판소에서 위헌으로 결정되었다는 재심청구이유(헌법재판소법 제47조 제4항에서 정한 재심사유)는 형사소송법 제420조 제1호, 제2호, 제7호에 정한 재심사유 중 어느 것에도 해당하지 아니한다는 이유로 재심청구를 기각하였다. 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙 위반의 잘못이 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

도박공간개설

2021노2325

선고

의정부지방법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 유상우(기소), 박수정(공판) 【변 호 인】 법무법인 에이케이 담당변호사 이돈호 【원심판결】 의정부지방법원 고양지원 2021. 10. 15. 선고 2021고정275 판결 【주 문】 원심판결 중 추징부분을 파기한다. 피고인으로부터 249,060,962원을 추징한다. 위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 원심판결 중 추징부분을 제외한 나머지 부분에 대한 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 증거능력에 관한 법리오해 피고인은 원심에서 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서를 증거로 사용함에 부동의하였음에도 이에 대하여 증거능력을 인정하고 위 증거를 근거로 사실을 인정한 원심판결에는 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 있다. 나. 추징 부분에 관한 법리오해 공소사실과 관련성이 없는 범죄수익은 추징할 수 없음에도 피고인이 ○○○○○○ 사이트에서 직접 도박에 참가하여 얻은 수익을 도박공간개설로 얻은 범죄수익으로 보아 이에 대하여 추징을 명한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다. 다. 양형부당 원심의 형(벌금 1,000만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 증거능력에 관한 법리오해 주장에 대한 판단 1) 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 아니하는 절대적인 것이므로, 검사가 제출한 증거에 관하여 동의 또는 진정성립 여부 등에 관한 피고인의 의견이 증거목록에 기재된 경우에는 그 증거목록의 기재는 공판조서의 일부로서 명백한 오기가 아닌 이상 절대적인 증명력을 가지게 된다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2015도3467 판결 등 참조). 2) 원심 증거목록에는 검사가 증거로 신청한 서류 중 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번 16)에 대하여 피고인이 원심 제2회 공판기일에서 증거로 하는데 동의한 것으로 기재되어 있고, 달리 위 기재가 명백한 오기라고 볼 자료도 없다. 그렇다면 피고인은 위 증거에 대하여 원심 제2회 공판기일에 증거로 하는데 동의한 것으로 인정되므로, 피고인이 위 증거에 대하여 부동의하였다는 전제에서 이루어진 피고인의 위 주장은 이유 없다. 나. 추징금 산정에 관한 법리오해 주장에 대한 판단 1) 형법 제49조 단서는 행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다고 규정하고 있으므로 몰수뿐만 아니라 몰수에 갈음하는 추징도 위 규정에 근거하여 선고할 수 있다고 할 것이나, 우리 법제상 공소의 제기 없이 별도로 몰수나 추징만을 선고할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로 위 규정에 근거하여 몰수나 추징을 선고하기 위하여서는 몰수나 추징의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하고, 공소사실이 인정되지 않는 경우에 이와 별개의 공소가 제기되지 아니한 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수나 추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위반되어 불가능하고, 이러한 법리는 형법 제48조의 몰수·추징 규정에 대한 특별규정인 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 내지 제10조의 규정에 의한 몰수 또는 추징의 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도4885 판결 등 참조). 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립하는 범죄로서 도박죄와는 별개의 독립된 범죄이고(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012도14725 판결 참조), 도박공간을 개설한 자가 도박에 참가하여 얻은 수익은 도박공간개설을 통하여 간접적으로 얻은 이익에 포함된다고 보기도 어려우므로, 도박공간을 개설한 자가 도박에 참가하여 얻은 수익은 도박공간개설로 얻은 범죄수익으로 몰수하거나 추징할 수는 없다. 2) 몰수, 추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정은 엄격한 증명을 필요로 하지 아니한다(대법원 1993. 6. 22. 선고 91도3346 판결, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2015도1233 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 2019. 12. 30.부터 2020. 5. 25.까지 기간 동안 ○○○○○○ 계좌에서 피고인 명의의 계좌 및 피고인이 사용하던 공소외 1 명의의 계좌로 합계 271,860,962원이 입금된 사실, 피고인은 수사기관에서 ‘피고인이 관리한 지점의 회원 수는 100여명이었다. 피고인도 지점개설일인 2019. 12. 23.부터 2020. 5월까지 6개월 동안 ○○○○○○ 사이트에 약 1,000만 원 정도를 투자하여 직접 거래를 해보았고, 1,000만 원 정도를 수익하였다’고 진술한 사실, 피고인은 2020. 1. 20.경부터 2020. 4. 8.경까지 ○○○○○○ 계좌에 합계 12,800,000원을 입금한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, ○○○○○○ 계좌에서 피고인 명의의 계좌 및 피고인이 사용하던 공소외 1 명의의 계좌로 송금된 돈은 피고인이 ○○○○○○ 지사 및 지점을 관리하여 얻은 수수료로서 도박공간개설로 인한 범죄수익으로 보이기는 하나, 그 중 22,800,000원은 피고인이 ○○○○○○ 사이트에서 직접 도박에 참가하기 위하여 송금한 돈 및 직접 도박에 참가하여 얻은 수익으로 보이므로, 이는 도박공간개설로 얻은 범죄수익이 아니어서 이 사건 범죄로 인한 추징 대상에서 제외되어야 한다. 이에 대하여 피고인은, 피고인이 피고인의 계좌로부터 ○○○○○○ 사이트 계좌로 1,280만 원 가량을 투자하였고 이를 기초로 직접 차트를 분석하거나 등락을 예측하는 방법, 돈을 잃으면 잃은 돈의 2배를 다시 베팅하는 전략인 마틴게일 베팅법 등을 기반으로 221,496,000원의 수익을 얻었고, 피고인 및 공소외 1의 계좌로 입금된 271,860,962원 중 위 수익을 제외한 50,364,962원이 피고인이 수수료 명목으로 취득한 돈이어서 50,364,962원만 추징되어야 한다고 주장한다. 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① ○○○○○○ 사이트의 도박에 참여한 사람들의 숫자, 참여 횟수, 도금의 규모, 도박기간 등을 종합하면, 위 사이트에서 도박에 참여한 사람들의 승패 확률은 50:50으로 수렴될 것으로 보이는 점, ② 피고인이 제출한 증거에 의하더라도 ○○○○○○ 사이트에서 수회 도박에 참여한 공소외 2는 승률이 54%가 넘지 않으면 손해를 보게 될 것으로 예상한 점, ③ ○○○○○○ 사이트에서 돈을 베팅하여 결과를 적중시킨 경우 사이트 운영자가 회원들에게 베팅금의 2배를 지급하면서 베팅금의 12%를 수수료로 가져가고, 지점은 그 중 6%를 수수료로, 지사는 그 중 1%를 수수료로 받게 되는데, 피고인의 주장과 같이 피고인이 1,650,000원씩을 투자하고 1,548회 적중하였다면 그로써 피고인이 얻게 되는 수수료는 178,794,000원[= 1,650,000원 × 1,548회 × (6/100 + 1/100)]이고 이는 피고인이 주장하는 수수료 액수를 상회하는 점, ④ 피고인이 관리한 지사 및 지점에는 피고인 외에도 100여 명의 회원이 있었으므로 피고인이 위 회원들의 베팅 결과에 따라 취득한 수수료도 적지 않을 것으로 보이는 점, ⑤ 피고인은 수사기관에서는 ○○○○○○ 사이트에 베팅하여 얻은 수익이 1,000만 원 가량이라고 진술하였던 점 등을 종합하면, 피고인이 ○○○○○○로부터 받은 돈 중 수수료는 50,364,962원에 불과하다는 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 3) 따라서 피고인으로부터 추징할 이 사건 범죄 관련 수익금은 249,060,962원(= 271,860,962원 － 22,800,000원)이다. 그럼에도 원심은 그 주문 기재와 같은 금액의 추징을 명하였으므로, 원심판결 중 위 인정금액을 초과하여 추징을 명한 부분은 법리를 오해한 위법이 있다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다. 다. 양형부당 주장에 관한 판단 피고인이 이 사건 범행을 인정하며 반성하는 태도를 보이는 점, 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 이 사건 범행은 대중의 사행성을 조장하고 근로의욕을 저하시키는 등 사회에 끼치는 해악이 적지 아니한 점과 피고인이 관리한 지사, 지점의 규모 및 기간, 피고인이 범행으로 취득한 이익, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 수법과 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형사유를 종합하면, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고는 보이지 않는다. 따라서 피고인의 양형부당 주장은 받아들이지 않는다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 그 추징부분에 한하여 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인에 대한 추징 부분을 파기하고, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항에 따라 피고인으로부터 249,060,962원을 추징하고, 형사소송법 제334조 제1항에 따라 위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명하며, 추징부분을 제외한 나머지 부분에 관한 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최종진(재판장) 안철범 강희구

양수금

2021그753

자

대법원

민사

결정

법원이 반대급부의 이행과 동시에 금전 등 대체물이나 일정한 수량의 유가증권의 지급을 명하는 지급명령도 할 수 있는지 여부(적극) / 이때 반대급부가 민사소송법 제462조에서 정한 ‘금전 등 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 청구’라는 제한을 받는지 여부(소극) 및 반대급부를 이행하여야 하는 자도 ‘지급명령의 신청인’에 한정되는지 여부(소극)

법원은 금전 등 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 청구에 대하여 채권자의 신청에 따라 지급명령을 할 수 있고(민사소송법 제462조), 반대급부의 이행과 동시에 금전 등 대체물이나 일정한 수량의 유가증권의 지급을 명하는 지급명령도 허용된다. 이때 반대급부는 지급명령신청의 대상이 아니어서 민사소송법 제462조에서 정한 ‘금전 등 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 청구’라는 제한을 받지 아니하고, 반대급부를 이행하여야 하는 자도 ‘지급명령의 신청인’에 한정되는 것은 아니다.

민사소송법 제462조

【채권자, 특별항고인】 주택도시보증공사 (소송대리인 법무법인 온새미로 담당변호사 김성진) 【채무자, 상대방】 채무자 【원심결정】 서울중앙지법 2021. 10. 7. 자 2021차전282946 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 특별항고이유를 판단한다. 1. 법원은 금전 등 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 청구에 대하여 채권자의 신청에 따라 지급명령을 할 수 있고(민사소송법 제462조), 반대급부의 이행과 동시에 금전 등 대체물이나 일정한 수량의 유가증권의 지급을 명하는 지급명령도 허용된다. 이때 반대급부는 지급명령신청의 대상이 아니어서 민사소송법 제462조에서 정한 ‘금전 등 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 청구’라는 제한을 받지 아니하고, 반대급부를 이행하여야 하는 자도 ‘지급명령의 신청인’에 한정되는 것은 아니다. 2. 기록에 따르면 아래의 사실이 인정된다. 가. 특별항고인은 2021. 7. 28. 지급명령신청서에 ‘채무자는 신청외인으로부터 별지 부동산을 인도받음과 동시에 특별항고인에게 금전을 지급하라.’는 내용의 신청취지를 기재하였다. 나. 사법보좌관은 2021. 8. 19. ‘부동산 인도에 관한 청구는 독촉절차의 대상이 아니므로 신청취지 중 동시이행을 구하는 부분의 취하를 검토하라.’는 취지의 보정을 명하였고, 2021. 8. 31. ‘반대급부도 독촉절차의 목적물의 요건에 해당하여야 하며 지급명령신청은 조건부 채권을 청구할 수 없으므로 반대급부의 이행을 조건으로 한 부분의 취하를 검토하라.’는 취지의 보정을 명하였다. 다. 사법보좌관은 2021. 9. 14. 특별항고인이 기한 내 보정명령을 이행하지 아니하였음을 이유로 민사소송법 제465조 제1항, 제462조 본문에 따라 지급명령신청에 대한 각하 결정을 하였다. 라. 제1심 단독판사는 특별항고인의 이의신청에 대하여, 반대급부의 이행 주체가 특별항고인이 아니어서 부적법하다는 취지의 이유를 추가하여 이의신청을 각하하는 취지의 결정을 하였다. 3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 반대급부의 이행과 동시에 지급을 구하는 지급명령신청이 허용됨은 물론 이때의 반대급부는 독촉절차의 요건에 관한 민사소송법 제462조의 제한을 받지 아니하고 그 이행의무의 주체 역시 지급명령의 신청인에 한정되지 아니함에도, 사법보좌관은 반대급부까지 민사소송법 제462조에서 정한 청구로 제한된다고 보아 특별항고인의 지급명령신청을 각하하였고, 제1심 단독판사는 그 반대급부를 이행하여야 하는 자가 지급명령의 신청인이 아닌 ‘신청외인’이어서 부적법하다는 취지까지 더하여 특별항고인의 이의신청을 각하함으로써, 특별항고인의 적법절차에 따른 재판받을 권리를 침해한 헌법 위반의 잘못이 있다. 4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

소유권이전등기

2020나100922

선고

수원지방법원

민사

판결

【원고, 피항소인】 ○○○○○○○○○ 지역주택조합 (소송대리인 법무법인 길상 담당변호사 육복희) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 대지 담당변호사 문대근) 【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2020. 11. 27. 선고 2020가단217242 판결 【변론종결】 2022. 5. 25. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 광주시 (주소 2 생략) 답 464㎡ 중 464분의 352.5 지분에 관하여 2017. 5. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결 제2쪽 7행의 ‘주문 제1항 기재 토지 지분(이하 ‘이 사건 토지 지분’이라 한다)’을 ‘광주시 (주소 2 생략) 답 464㎡ 중 464분의 352.5 지분(이하 ‘이 사건 토지 지분’이라 한다)’으로 수정하는 외에는 제1심판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 원고의 청구에 대한 판단 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고에게 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지 지분에 관하여 2017. 5. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 3. 피고의 주장에 대한 판단 가. 피고의 주장 1) 이 사건 매매계약은 이 사건 포괄양수도계약의 유효를 조건으로 한 것인데, 위 포괄양수도계약은 원고의 스카이디앤씨에 대한 양수대금 미지급 등을 이유로 무효 또는 해제되었으므로, 이 사건 매매계약 역시 효력을 잃었다. 2) 이 사건 매매계약의 특약(제10조 제4항)은 원고가 잔금 지급 기한을 지키지 못하였을 경우 이 사건 매매계약은 효력을 잃는 것으로 정하고 있는데, 원고가 이 사건 매매계약에서 정한 잔금 지급 기한 내에 잔금을 지급하지 못하였으므로 이 사건 매매계약은 효력을 잃었다. 나. 판단 가) 먼저, 원고가 피고에게 이 사건 매매계약에서 정한 잔금지급기일인 2017. 5. 31.을 도과하여 2017. 10. 30. 잔금 중 일부인 3억 원을 지급하고, 2020. 3. 9. 나머지 잔금 57,210,500원을 피고를 피공탁자로 하여 공탁한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 주장과 같이 이 사건 매매계약의 특약에 따라 이 사건 매매계약이 효력을 상실하였는지 여부에 관하여 본다. 나) 부동산매매계약에 있어서 매수인이 잔대금지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 그 계약이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 매수인의 잔대금지급의무와 매도인의 소유권이전등기의무는 동시이행의 관계에 있으므로 매도인이 잔대금지급기일에 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비하여 매수인에게 알리는 등 이행의 제공을 하여 매수인으로 하여금 이행지체에 빠지게 하였을 때에 비로소 자동적으로 매매계약이 해제된다고 보아야 하고 매수인이 그 약정기한을 도과하였더라도 이행지체에 빠진 것이 아니라면 대금미지급으로 계약이 자동해제된 것으로 볼 수 없으나, 매도인이 소유권이전등기소요서류를 갖추었는지 여부를 묻지 않고 매수인의 지급기일 도과사실 자체만으로 계약을 실효시키기로 특약을 하였다고 볼 특별한 사정이 있는 경우에는 매수인이 잔금지급기일까지 잔금을 지급하지 아니함으로써 매매계약이 자동실효되었다고 봄이 타당하다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94다8600 판결). 다) 살피건대, 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지에 의하면, ① 이 사건 매매계약 제10조 제4항에서 ‘잔금지급기한을 2017. 5. 31.까지로 하며, 미이행 시에는 계약금 전액이 피고에게 귀속되며, 추후 협상키로 한다.’고 정하고 있는 데(이하 ‘이 사건 특약’이라고 한다), 이는 원고가 잔금지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 이 사건 매매계약을 자동적으로 해제하고 양 당사자 사이에 매매조건에 대하여 다시 협의하기로 하는 취지라고 할 것인 점, ② 이 사건 매매계약은 매매계약서상 그 목적을 이 사건 토지를 매입하여 아파트 신축사업을 추진하기 위한 것이라고 명시하고 있는바, 통상 그와 같은 신축사업이 장기간 지연되거나 결국 좌절되면서 법적 분쟁이 발생하는 경우가 많은 점에 비추어 이 사건 특약은 사업자인 원고에게 사업 시행을 위한 자력이 있음을 확인하고 이 사건 매매계약의 신속한 이행을 확보하며 이 사건 매매계약의 이행이 지연되는 경우 법률관계를 신속히 마무리 짓기 위한 의도에서 약정된 것으로 보이는 점, ③ 원고는 이 사건 포괄양수도계약에 의하여 스카이디앤씨로부터 스카이디앤씨가 피고를 포함하여 광주시 (주소 1 생략) 외 9필지 등의 소유자 5인과 체결한 토지매매계약에 관련한 권리를 양수받았는바, 원고가 다수의 토지매매계약을 체결하고 위 신축사업을 진행하려 하였던 사업자의 지위에 있었던 점에 비추어 원고와 피고가 이 사건 특약 체결 당시 원고가 잔금지급기한을 지키지 못한 경우 피고가 개별적으로 잔대금지급기일에 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비하여 원고에게 알리는 등의 조치를 취할 것을 기대하거나 예상하기도 어려웠을 것으로 보이는 점, ④ 피고는 애초 스카이디앤씨와 사이에 이 사건 토지 지분에 대한 매매계약을 체결하였으나, 원고가 스카이디앤씨와 사이에 이 사건 포괄양수도계약을 체결하여 스카이디앤씨로부터 스카이디앤씨와 피고 사이에 체결된 토지매매에 관한 권리를 양수받음에 따라 원고와 사이에 재차 이 사건 매매계약을 체결하게 된 것이므로, 이와 같은 이 사건 매매계약의 체결 경위에 비추어 이 사건 매매계약의 효력은 이 사건 포괄양수도계약이 유효함을 전제로 한다고 할 것인데{이 사건 포괄양수도계약의 효력과 관계없이 이 사건 매매계약이 유효하다고 본다면 이 사건 포괄양수도계약이 효력을 잃은 경우 피고로서는 스카이디앤씨와 사이에 체결한 이 사건 토지 지분에 관한 매매계약 및 이 사건 매매계약에 의하여 스카이디앤씨와 피고 양자로부터 소유권이전등기의무의 이행을 청구당할 위험에 놓이게 되는바, 원고와 피고 사이에 원고가 스카이디앤씨로부터 피고와 스카이디앤씨 사이에 체결된 이 사건 토지 지분에 관한 매매계약상 권리를 양수한 자임을 전제로 피고가 이 사건 토지 지분을 이중매매할 의사 없이 이 사건 매매계약을 체결하였음이 명백한 이상, 이 사건 포괄양수도계약이 효력을 잃는다면 이 사건 매매계약도 효력을 잃는다고 봄이 상당하다}, 이 사건 포괄양수도계약 제8조 제1의 나호는 ‘원고가 토지매매계약서 변경시 지급하여야 할 토지 건별 잔금의 지급을 1주일 이상 지체할 경우’ 스카이디엔씨가 이 사건 포괄양수도계약을 해제하고 계약금 전액을 위약벌로 몰수할 수 있다고 정하고 있는바, 원고는 이 사건 포괄양수도계약에서 이미 피고와 사이에 이 사건 토지 지분에 대한 매매계약을 체결한 후 그 잔금의 지급을 지체할 경우 이 사건 매매계약의 매수인으로서의 지위를 상실할 수 있음을 감수하였던 것으로 보이는 점, ⑤ 피고와 스카이디앤씨 사이에 체결된 이 사건 토지 지분에 대한 매매계약에는 이 사건 특약과 같은 내용이 없으나, 원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 토지 지분에 대한 매매계약에는 이 사건 특약이 추가되어 있는바, 이와 같이 이 사건 특약이 추가된 것은 원고가 앞서 본 이 사건 포괄양수도계약의 약정 해제 사유를 반영하여 피고에게 이 사건 매매계약의 이행을 확약하여 주고 위 신축사업 시행에 필요한 이 사건 토지를 확보하기 위한 것으로 봄이 상당한 점 등이 인정되는바, 이와 같은 이 사건 특약의 취지 및 그 체결 경위에 비추어 이 사건 특약은 원고가 잔금지급기한 내에 잔금을 지급하지 못한 경우 그 기일 도과 사실 자체만으로 피고의 소유권이전의무의 이행 또는 이행제공이 없더라도 이 사건 매매계약의 효력을 상실시키기로 약정한 것으로 봄이 상당하다. 라) 따라서 원고가 이 사건 잔금지급기한 내에 이 사건 매매계약에서 정한 잔금을 지급하지 아니함으로써 이 사건 특약에 의하여 이 사건 매매계약은 해제되어 그 효력을 상실하였다고 보아야 하는바, 이 사건 매매계약이 유효함을 전제로 한 원고의 청구는 이유 없다(이 부분 피고의 주장을 받아들이는 이상 피고의 다른 주장에 대하여 더 나아가 판단하지 아니한다). 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각하여야 하는바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정재욱(재판장) 안좌진 이혜미

부당이득금

2021나38484

선고

서울중앙지방법원

민사

판결

【원고, 항소인 겸 피항소인】 주식회사 랜드도어 (소송대리인 변호사 유근혁) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 (소송대리인 성실 법무법인 담당변호사 박계덕) 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2021. 6. 9. 선고 2020가단5114125 판결 【변론종결】 2022. 5. 11. 【주 문】 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 2. 피고는 원고에게 10,000,000원 및 이에 대하여 2020. 6. 14.부터 2022. 6. 22.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 3. 원고의 항소 및 피고의 나머지 항소를 모두 기각한다. 4. 소송총비용 중 90%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 110,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 항소취지 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 60,000,000원 및 이에 대하여 2020. 6. 14.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 3. 피고의 항소취지 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 인정사실 가. 원고는 ‘건물 및 각종 시설물 관리, 상가관리 및 운영, 부동산 임대업, 부동산매매업, 부동산 투자업, 부동산 중개 및 부동산 관련 컨설팅업’ 등 부동산 관련 사업을 영위하는 법인이다. 나. 원고는 2019. 7. 10. 피고와 사이에 피고 소유의 화성시 (주소 생략) 토지 및 그 지상의 ○○○○○ 건물(이하 위 토지 및 건물을 합하여 ‘이 사건 숙박업소’라고 한다)을 4,100,000,000원에 매수하되, 계약금 100,000,000원은 계약 당일, 중도금 600,000,000원은 2019. 7. 31., 잔금 3,400,000,000원은 2019. 8. 16. 각 지급하기로 하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결하였다. 한편 이 사건 매매계약서 및 별첨 특약사항(이하 ‘이 사건 특약사항’이라고 한다) 중 이 사건과 관련이 있는 부분의 취지는 아래와 같다 [이 사건 계약서]● 매수인이 매도인에게 중도금을 지불하기 전까지 매도인은 계약금의 배액을 배상하고, 매수인은 계약금을 포기하고 본 계약을 해제할 수 있다(제5조).● 매도인 또는 매수인은 본 계약상의 채무불이행이 있을 경우 계약당사자 일방은 채무를 불이행한 상대방에 대하여 서면으로 이행을 최고하고, 이를 이행하지 않았을 경우 계약을 해제할 수 있다. 이 경우 매도인과 매수인은 각각 상대방에 대하여 손해배상을 청구할 수 있고, 손해배상에 대하여 별도 약정이 없는 한 제5조의 기준에 따른다(제6조)?[이 사건 특약사항]● 매수인이 잔금을 지급함과 동시에 매도인은 매수인의 위탁을 받아 이 사건 숙박업소의 위탁경영자로 계속 운영한다(제1항).● 위탁경영계약의 보증금은 600,000,000원, 위탁료는 월 19,000,000원, 기간은 5년이고, 위 보증금 600,000,000원은 중도금으로 대체할 예정이다(제2, 4항).● 매수인은 33억 원 이내 1순위 근저당권을 은행 앞으로, 위탁경영보증금 6억 원의 2순위 근저당권을 매도인 앞으로 각 설정한다(제5항).● 매수인이 필요로 하는 금액까지 대출이 실행될 예정임에도 불구하고 계약을 이행하지 않을 경우 계약금은 손해배상 및 위약금으로서 매수인은 이를 포기한다(제6항) 다. 원고는 이 사건 매매계약에 따라 계약 당일 계약금 100,000,000원을 피고에게 지급하였고, 2019. 7. 31. 중도금 600,000,000원을 피고에게 지급하였다가 곧바로 위 금액을 위탁경영계약 보증금 명목으로 되돌려 받으면서, 그 중 10,000,000원을 피고에게 지급하였다. 이에 피고는 원고에게 ‘중도금 10,000,000원을 영수하였다’는 내용의 영수증(이하 ‘이 사건 영수증’이라고 한다)을 작성·교부하였다. 라. 원고는 잔금 3,400,000,000원의 지급을 위하여 (은행명 1 생략), (은행명 2 생략) 등에 대출 가능 여부를 타진하였지만 대출이 불가능하다는 통지를 받았고, 이에 약정된 잔금지급기일인 2019. 8. 16.까지 잔금을 지급하지 못하였으나, 피고가 이를 양해하고 지급기일을 연장하여 주었다. 마. 원고는 2020. 3.경 (은행명 3 생략)에 대출을 신청하여 (은행명 3 생략) 담당지점장으로부터 대출이 가능하다는 통지를 받은 후 이를 피고에게 알렸고, 피고도 (은행명 3 생략) 담당지점장과의 전화통화를 통해 2020. 3. 24. 대출이 실행된다는 사실을 들은 다음 그 전날인 2020. 3. 23. 매도용 인감증명서를 발급받고 법무사에게 연락을 하는 등 다음날 잔금수령과 동시에 소유권이전등기절차를 이행할 수 있도록 준비하였다. 바. 그런데 원고는 (은행명 3 생략) 대출의 실행 전날인 2020. 3. 23. 피고에게 전화하여 ‘원고 대표이사의 배우자가 반대하여 이 사건 매매계약을 이행할 수 없게 되었다’고 말하였고, 이에 피고는 2020. 5. 18. 내용증명우편으로 원고에게 잔금의 지급을 최고하였다. 사. 피고는 위 최고에도 불구하고 원고가 잔금을 지급하지 않자 2020. 6. 1. 내용증명우편으로 원고에게 ‘잔금의 미지급을 이유로 이 사건 매매계약을 해제하고, 계약금 100,000,000원은 이 사건 특약사항 6조에 따라 손해배상금 및 위약금으로 몰취하며, 2019. 7. 31.자 10,000,000원은 중도금 600,000,000원 반환에 따른 사례금에 해당하므로 피고에게 귀속된다’는 취지의 통보를 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 7, 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 2, 4 내지 7, 9 내지 15호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 관한 판단 가. 당사자의 주장 1) 원고의 주장 원고는 부동산중개법인의 직원인 소외 1, 소외 2의 소개로 이 사건 매매계약을 체결하게 되었는데, 피고가 소외 1에게 이 사건 부동산에 관한 담보대출이 가능하다고 말한 것을 믿고 이 사건 매매계약을 체결하였지만 그 대출이 불가능하였고, (은행명 3 생략) 대출의 경우 이 사건 숙박업소를 담보로 하는 것이 아니라 원고 소유의 다른 부동산을 담보로 하는 것이어서 원래 예정된 대출이 아니다. 결국 이 사건 매매계약 체결 당시 원고에게 동기의 착오가 있었고, 이는 피고에 의해 유발된 것으로서 법률행위의 중요부분에 해당하므로, 이 사건 매매계약을 취소하고 피고에 대하여 원고가 지급한 계약금 및 중도금 합계 110,000,000원의 반환을 구한다. 설령 착오에 의한 취소가 가능하지 않다고 보더라도, 중도금 10,000,000원은 손해배상예정액에 포함되지 않는 점, 계약금 전액을 손해배상예정액으로 몰취한 것은 지나치게 과다하여 부당한 점 등을 고려해 볼 때, 위 몰취된 금액 중 상당 부분이 반환되어야 한다. 2) 피고의 주장 이 사건 매매계약의 체결 당시 피고가 원고에게 이 사건 부동산을 담보로 대출받아 잔금을 지급할 수 있다고 확언한 사실이 없고, 오히려 대출가능 여부는 누구도 확정적으로 알 수 없다고 이야기하였을 뿐이다. 그리고 이 사건 특약사항 제6조는 손해배상예정이 아니라 위약벌에 관한 규정으로서 감액될 여지가 없다. 설령 이를 손해배상예정으로 보더라도 원고가 단순한 변심으로 이 사건 매매계약 및 특약사항에 따른 의무를 위반한 점, 전체 매매대금 액수를 고려할 때 계약금이 통상적인 부동산 거래보다 현저히 낮은 비율로 책정된 점, 피고가 입은 실제 손해는 훨씬 큰 점 등을 고려할 때, 이 사건 매매계약에 따른 손해배상예정액을 감액할 사유가 없다. 한편 2019. 7. 31.자 10,000,000원은 중도금이 아니라 중도금 600,000,000원 반환에 따른 사례금에 해당하므로 피고에게 귀속된다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 청구에 응할 수 없다. 나. 판단 1) 착오 취소 주장에 대한 판단 살피건대, 설령 원고의 주장과 같이 원고가 동기의 착오로 이 사건 매매계약을 체결한 것이라고 하더라도, 갑 제5, 6, 12호증의 각 기재만으로는 당시 피고가 소외 1을 통해 원고에게 이 사건 부동산을 담보로 대출받아 잔금을 지급하는 것이 가능하다고 확언하였다거나 원고가 이를 믿고 이 사건 매매계약의 체결에 이르게 되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 그 동기의 착오가 피고에 의해 유발되었다고 볼 수는 없고, 나아가 매수인이 매매 목적 부동산을 담보로 대출을 받아 잔금을 지급하려 하였던 잔금지급 방법이나 계획이 매매계약 내용의 중요한 부분에 해당한다고 보기도 어려우며(대법원 1996. 3. 26. 선고 93다55487 판결 참조), 한편 앞서 본 바와 같이 원고는 2020. 3.경 (은행명 3 생략)에 신청한 대출이 승인되어 그 대출로 잔금을 지급할 수 있게 되었음에도, 대출실행 하루 전에 갑자기 원고 대표이사 처의 반대를 이유로 이 사건 매매계약의 이행을 거절한 것일 뿐 이전까지 위와 같은 착오 주장을 한 적도 없으므로, 원고의 위 취소 주장은 이유 없다. 2) 손해배상예정액 감액 주장에 대한 판단 가) 매매계약의 해제 및 손해배상책임의 발생 앞서 본 인정사실에 의하면, 이 사건 매매계약은 원고의 잔금미지급을 이유로 한 피고의 2020. 6. 1.자 계약해제 의사표시에 의해 그 무렵 적법하게 해제되었고, 특별한 사정이 없는 한 원고는 채무불이행으로 인한 손해배상책임이 있다. 나) 위약벌 또는 손해배상예정의 존부 앞서 본 바와 같이 이 사건 매매계약 제6조는 채무불이행에 따른 매매계약의 해제에 있어 계약금 상당액을 손해배상액으로 정하고 있고, 이 사건 특약사항 제6조는 매수인이 대출실행이 가능함에도 계약이 이행되지 않을 경우 그로 인한 손해배상 및 위약금 명목으로 계약금을 포기하는 것으로 정하고 있으며, 피고는 이 사건 매매계약 제6조가 있음에도 추가로 이 사건 특약사항 제6조를 마련해 두었으므로, 이는 손해배상과 별도로 계약금을 몰취할 수 있다는 내용의 위약벌 조항에 해당한다고 주장한다. 그런데 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되므로, 위약금이 위약벌로 해석되기 위해서는 특별한 사정이 주장·증명되어야 하며(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다9034 판결, 대법원 2016. 3. 24. 선고 2014다3115 판결 등 참조), 계약을 체결할 당시 위약금과 관련하여 사용하고 있는 명칭이나 문구뿐만 아니라 계약 당사자의 경제적 지위, 계약 체결의 경위와 내용, 위약금 약정을 하게 된 경위와 그 교섭과정, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적, 위약금을 통해 그 이행을 담보하려는 의무의 성격, 채무불이행이 발생한 경우에 위약금 이외에 별도로 손해배상을 청구할 수 있는지 여부, 위약금액의 규모나 전체 채무액에 대한 위약금액의 비율, 채무불이행으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 위약금의 법적 성질을 합리적으로 판단하여야 하고, 당사자 사이의 위약금 약정이 채무불이행으로 인한 손해의 배상이나 전보를 위한 것이라고 보기 어려운 특별한 사정, 특히 하나의 계약에 채무불이행으로 인한 손해의 배상에 관하여 손해배상예정에 관한 조항이 따로 있다거나 실손해의 배상을 전제로 하는 조항이 있고 그와 별도로 위약금 조항을 두고 있어서 그 위약금 조항을 손해배상액의 예정으로 해석하게 되면 이중배상이 이루어지는 등의 사정이 있을 때에는 그 위약금은 위약벌로 보아야 한다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2013다82944, 82951 판결 참조). 위 법리를 토대로 이 사건에 관하여 살펴보건대, 앞서 본 인정사실, 인용증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 특약사항 제6조는 매수인의 채무불이행의 유형을 특정한 다음 그에 대한 손해배상금 및 위약금으로 계약금을 몰취한다고 규정하고 있을 뿐이고, 그 문구, 내용 등에 비추어 이는 통상적인 위약금 조항과 달리 보이지 않는 점, ② 피고는 이 사건 특약사항 제6조에 따라 손해배상과 별도로 계약금을 몰취할 수 있다는 취지로 주장하나, 위 각 조항을 함께 살펴보면, 결국 매수인의 잔금미지급을 이유로 한 귀책사유로 이 사건 매매계약이 해제됨으로써 발생하게 될 모든 금전적인 문제를 오로지 계약금의 몰취로 해결하고 기타의 손해배상청구는 배제하여, 매도인에게 손해가 발생하더라도 매도인은 이에 대한 손해배상청구를 별도로 할 수 없도록 한 것으로 보는 것이 타당해 보이는 점, ③ 한편 이 사건 특약사항을 별도로 둔 이유는 계약금의 몰취를 강조하여 대출실행 및 그에 따른 잔금지급을 강제하는 한편 향후 발생할 수 있는 손해배상의 문제도 함께 해결하고자 한 것으로 보이는 점, ④ 나아가 손해배상액 예정의 목적은 손해의 발생사실과 손해액에 대한 증명 곤란을 배제하고 분쟁을 사전에 방지하여 법률관계를 간이하게 해결하는 것 외에도 채무자에게 심리적으로 경고를 줌으로써 채무이행을 확보하려는 데에도 있는 것이므로, 피고의 주장과 같이 이 사건 특약사항 제6조가 원고에 대하여 ‘대출실행 및 잔금지급’이라는 채무이행의 확보에 중점을 두었다고 하여도 그로써 손해배상액 예정으로서의 실질이 부정된다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거만으로는 이 사건 특약사항 제6조가 위약벌 조항이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 특약사항 제6조에서 몰취를 규정한 계약금은 손해배상액의 예정이라고 봄이 상당하다. 다) 손해배상예정액의 감액 여부 민법 제398조가 규정하는 손해배상액의 예정은 채무불이행의 경우에 채무자가 지급하여야 할 손해배상액을 미리 정해두는 것으로서 그 목적은 손해의 발생사실과 손해액에 대한 증명 곤란을 배제하고 분쟁을 사전에 방지하여 법률관계를 간이하게 해결하는 것 외에 채무자에게 심리적으로 경고를 줌으로써 채무이행을 확보하려는 데 있다. 따라서 채무자가 실제로 손해발생이 없다거나 손해액이 예정액보다 적다는 것을 증명하더라도 이 점만으로 채무자는 그 예정액의 지급을 면하거나 감액을 청구하지 못한다. 여기서 민법 제398조 제2항에 의하여 법원이 예정액을 감액할 수 있는 ‘부당히 과다한 경우’란 손해가 없다든가 손해액이 예정액보다 적다는 것만으로는 부족하고, 계약자의 경제적 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액 예정의 경위 및 거래관행 기타 여러 사정을 고려하여 그와 같은 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 한다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2012다65973 판결 등 참조). 위 법리를 토대로 이 사건에 관하여 살펴보건대, 앞서 본 인정사실, 인용증거, 을 제17호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 ‘부동산매매업, 부동산 투자업, 부동산 중개 및 부동산 관련 컨설팅업’ 등 부동산 관련 사업을 전문적으로 영위하는 법인으로, 부동산 거래에 익숙하고 채무불이행에 따른 손해배상책임 등 불이익에 관하여 잘 알고 있다고 보이는 점, ② 통상 부동산 매매계약에서는 매매대금의 10% 정도를 계약금으로 정하고 이를 손해배상액으로 예정함이 거래관행이라 할 것인데, 이 사건 매매계약에서 계약금 및 손해배상예정액으로 정한 금액은 100,000,000원으로 전체 매매대금 4,100,000,000원의 2.4%에 불과한 액수인 점, ③ 이 사건 매매계약의 진행 과정에서 피고는 수차례에 걸쳐 원고에게 잔금의 지급시기를 연장하여 주는 등으로 계약이 제대로 이행될 수 있도록 노력하였음에도, 원고는 대표이사의 배우자가 반대하였다는 단순한 이유만으로 잔금대출의 실행 직전 채무이행의 거절의사를 밝혔는바, 그에 따른 손해배상책임을 감수하였다고 봄이 상당한 점, ④ 피고는 2020. 6.경 이 사건 매매계약이 해제된 이후 코로나바이러스의 창궐 사태로 이 사건 숙박업소 경영에 상당한 어려움을 겪다가 2021. 8.경 이 사건 매매계약상의 매매대금보다 150,000,000원 감액된 금액에 이 사건 숙박업소를 매도한 점 등 제반사정을 고려해 볼 때, 사회통념상 이 사건 특약사항 제6조에 따른 계약금의 몰취가 경제적 약자의 지위에 있는 원고에게 부당한 압박을 가한 것이라거나 그로써 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 손해배상예정액이 부당히 과다하여 감액되어야 한다는 원고의 주장은 받아들일 수 없고, 피고가 이 사건 특약사항 제6조에 따라 계약금 100,000,000원을 몰취한 것은 정당하다. 3) 2019. 7. 31.자 10,000,000원의 반환의무 피고는 위 돈이 사례금으로서 피고에게 귀속될 뿐 중도금이 아니라고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고는 위 10,000,000원을 지급받으면서 원고에게 이를 중도금으로 영수하였다는 내용의 이 사건 영수증을 작성·교부한 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 돈이 사례금에 해당한다고 인정할 증거가 없으므로, 위 10,000,000원은 중도금이라고 볼 것이다. 따라서 피고는 이 사건 매매계약의 해제로 인한 원상회복으로서 원고에게 위 중도금 10,000,000원을 반환할 의무가 있다. 4) 소결론 따라서 피고는 원고에게 위 중도금 10,000,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 다음날인 2020. 6. 14.부터 피고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 항소심 판결 선고일인 2022. 6. 22.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 상계항변에 관한 판단 피고는, 원고의 채무불이행으로 인하여 피고가 입은 실제 손해액 중 위 계약금에 의해 충당되지 않는 부분이 위 중도금을 초과하므로, 그 손해배상청구권을 자동채권으로 하여 상계한다고 항변한다. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 특약사항 제6조에 따라 손해배상액의 예정으로서 계약금을 몰취한 이상 실제 손해액이 그보다 더 크다고 하여 이를 별도로 청구할 수는 없으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 상계항변은 실제 손해액 등 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 기각하고, 피고의 항소를 일부 받아들이기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김재영(재판장) 홍석현 최지아

구상금

2021나20766

선고

서울중앙지방법원

민사

판결

【원고, 피항소인】 주택도시보증공사 (소송대리인 법무법인 (유한)에이펙스 담당변호사 문귀서) 【피고, 항소인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 주희진 외 1인) 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2021. 3. 23. 선고 2020가단5221504 판결 【변론종결】 2022. 4. 27. 【주 문】 1. 피고들의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 피고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들은 공동하여 원고에게 174,329,253원 및 이에 대하여 2020. 6. 26.부터 이 사건 소장 부본 최종송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 당심에서 추가된 피고들의 주장에 관한 판단을 제2항에 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 추가주장에 관한 판단 가. 피고들의 주장 임차인인 소외인도 서울남부지방법원 2018타경8610호 경매절차에서 대항력이 아닌 우선변제권을 선택하여 배당요구를 하였는바, 피고들이 이 사건 주택을 매수할 당시 소외인은 대항력을 상실한 상태였으므로 피고들에게 임대차관계의 존속을 주장할 수 없다. 나. 판단 살피건대, 임차인인 소외인이 위 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였다고 하더라도 보증금 전액을 배당받을 수 없었으므로, 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 나머지 잔액 174,329,253원에 관하여 주택임대차보호법 제3조의5 단서에 따라 경락인인 피고들에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고들의 위 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고들의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 강재철(재판장) 송효섭 강지현

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)·마약류관리에관한법률위반(대마)

2021노490

선고

부산고등법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인들 【검 사】 이지영(기소), 김태훈(공판) 【변 호 인】 변호사 윤길웅 외 1인 【원심판결】 부산지방법원 2021. 11. 26. 선고 2021고합247, 2021고합287(병합) 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인들을 각 징역 5년에 처한다. 피고인들에게 각 40시간의 약물중독 치료프로그램의 이수를 명한다. 압수된 케타민 55.55g(부산지방검찰청 2021. 6. 23. 압제1604호 증 제1호, 감정소모분 제외), 위 케타민을 포장하고 있는 우편물 봉투 1개(같은 증 제2호), 대마 재배용 플라스틱 상자 1개(같은 증 제11호), 락울 9개(같은 증 제12호), 대마 재배용 검은색 상자 1개(같은 증 제14호), 대마 재배용 투명 플라스틱 용기 2개(같은 증 제17호), 대마 재배용 유리컵 1개(같은 증 제19호)를 각 피고인 1로부터 몰수한다. 피고인들로부터 각 200,000원을 추징한다. 피고인들에 대하여 각 위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 및 법리오해 피고인들이 케타민 약 55.55g(이하 ‘이 사건 마약’이라고 한다)을 밀수하면서 해외 판매자에게 지불한 가상화폐(모네로 4.84927823 XMR)의 가치는 당시 130만 원 정도에 불과하여, 피고인들은 이 사건 마약의 가액이 500만 원 이상인 사실을 전혀 인식하지 못하였다. 따라서 형법 제15조 제1항에 따라 피고인들에게는 밀수한 마약의 가액이 500만 원 이상임을 구성요건으로 하는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률이 아닌 마약류 관리에 관한 법률이 적용되어야 한다. 나. 양형부당 피고인들에 대한 원심의 선고형(피고인들 각 징역 5년)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 직권판단(공소장변경) 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 이 법원에서 피고인들의 이 사건 마약 밀수의 점에 대한 공소사실을 각 아래 ‘변경된 공소사실’ 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 그대로 유지될 수 없게 되었다. [변경된 공소사실]?○ 케타민 밀수 피고인들은 2020. 5.경부터 함께 대마 등을 흡연해 오던 중, 2021. 3.경부터는 부산 (주소 1 생략)에 있는 피고인 1의 주거지에 있는 컴퓨터 등을 이용하여 인터넷 다크웹 사이트를 통해 마약류를 구입하는 방법을 물색하였다. 피고인들은 2021. 3.경 내지 4.경 공소외 1과 함께 인터넷 다크웹 사이트를 통해 해외에서 케타민을 주문하고 피고인 1의 주거지를 케타민 수령지로 하기로 하고, 다크웹을 통해 마약류를 구입할 경우 해외거래소인 바이낸스를 통하여 가상화폐인 XMR(‘모네로’)로 대금을 지급해야 하므로 공소외 2에게 연락하여 미리 공소외 2가 개설해 놓은 바이낸스 가상화폐 거래소 계정을 이용하여 대금을 지급하는 방법으로 마약류를 해외에서 구입하기로 순차 모의하였다. 이에 따라 피고인 2는 공소외 1과 함께 2021. 5. 26. 새벽경 공소외 1의 주거지인 부산 (주소 2 생략)에서, 집에 있는 컴퓨터를 이용하여 성명불상의 마약류 판매자에게 케타민 56g을 국내로 보내달라고 주문하였다. 피고인 2는 판매자의 가상화폐 지갑주소를 복사하여 이를 공소외 2에게 알려주고, 공소외 2는 바이낸스 앱에 접속하여 모네로로 한화 약 130만 원을 케타민 대금으로 결제함으로써, 위 성명불상자로 하여금 영국에서 케타민 55.55g(순중량)을 비닐에 포장하여 우편봉투에 넣은 다음 수취인을 ‘JUN KIM’으로, 수취지를 피고인 1의 주거지인 ‘부산 (주소 1 생략)’으로 각 기재한 후 국제등기우편(등기번호 생략)으로 발송하도록 함으로써, 위 우편이 2021. 6. 1. 14:05경 대한항공(KE) 908편 비행기를 통해 인천 중구 운서동에 있는 인천국제공항에 도착하게 하였다. 이로써 피고인들은 공소외 1과 공모하여 영국에서 대한민국으로 가액 13,887,500원에 해당하는 케타민 약 55.55g을 밀수입하였다. 그러나 위와 같은 직권파기 사유에도 불구하고 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서는 이에 관하여 판단한다. 나. 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 1) 마약의 가액이란 시장에서의 통상의 거래가액을 의미하고, 통상의 거래가액이 형성되어 있지 아니한 경우에는 실제로 거래된 가액에 의할 수밖에 없다(대법원 1983. 9. 13. 선고 83도1927 판결 등 참조). 한편 고의의 일종인 미필적 고의란 결과의 발생이 불확실한 경우, 즉 행위자에 있어서 그 결과발생에 대한 확실한 예견은 없으나 그 가능성은 인정하는 것으로, 이러한 미필적 고의가 있었다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요하고(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도7507 판결 등 참조), 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 2) 원심 및 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인들이 이 사건 마약을 구입하기 위하여 해외 판매상에게 지급한 가상화폐의 지급 당시 가액이 피고인들 주장의 금액 정도였던 사실은 인정된다. 그러나 한편으로 이들 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 피고인들은 적어도 미필적으로나마 자신들이 수입한 이 사건 마약의 가액이 500만 원 이상임을 인식하고 있었다고 인정할 수 있다. 따라서 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장은 받아들이지 않는다. ① 피고인 2는 2021. 5. 26.경 공소외 1과 함께 컴퓨터를 이용하여 해외의 마약 판매상으로부터 이 사건 마약을 직접 매수하고 공소외 2를 통해 그 대금을 결재하였고, 이 사건 마약의 종류와 수량을 명확하게 인식하고 있었다. 또한 피고인 1도 2021. 5.경 피고인 2로부터 "135만 원 짜리 케타민을 사려고 한다."라는 말을 들었고(증거기록 807면), 2021. 5. 26. 무렵 공소외 1로부터 "케타민 약 50g이고, 한국 돈으로 150만 원 정도 된다. 받는 장소는 피고인 1의 집으로 했다"라는 말을 들어(증거기록 1,302면) 마약의 종류와 수량을 사전에 알고 있었다. ② 피고인 2는 이 사건 밀수 범행 이전에 국내에서 케타민을 투약해본 경험이 있었고, 검찰에서 케타민이 비싸다는 취지로 진술하기도 하였으며("당시 투약한 케타민 양이 많지는 않았다. 비싼 거니까", 증거기록 681면, 704면), 케타민을 소매로 거래한 사실도 인정되므로, 케타민이 국내에서 상당히 높은 가격으로 거래되고 있음을 알고 있던 상태에서 다량의 케타민을 구입하기로 한 것으로 보인다. ③ 피고인 1은 검찰에서 "(케타민이) 대마보다는 상위 등급이라고 생각했고, 피고인 2가 어느 정도 설명을 해주었기 때문에 알고는 있었다"고 진술하는 한편(증거기록 659면), 케타민 55g을 주문한 이유에 대하여 "배송비나 구매대금을 고려하여 가장 가성비가 좋다고 생각하는 것을 구매하게 되었다"고 진술하였고(증거기록 182면), 위 진술에 더하여 피고인 1이 대마 등 마약류를 여러 차례 접해오면서 인터넷으로 해외에서 파는 대마종자나 대마재배에 필요한 장비를 구입한 경험까지 있음에 비추어 볼 때, 피고인 1 역시 적어도 마약류의 국내 거래가액이 해외에서의 거래가액과는 차이가 크다는 사실 정도는 충분히 알고 있었다고 보아야 한다. ④ 검사가 제출한 마약류 월간동향(2021년 4월)의 기재에 의하면, 피고인들이 수입한 이 사건 마약에 해당하는 양의 경우 피고인들의 주거지인 부산 지역에서의 소매거래(100g 미만) 가격이 13,887,500원(= 55.55g × g당 25만 원) 정도로서, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조 제1항 제2호에서 대량범에 대한 가중처벌의 요건으로 정한 가액인 ‘500만 원’의 2배를 넘는 큰 금액이다. 여기에 마약류 밀수의 경우 통상 국내시장의 거래가액과 해외시장의 거래가격의 차이가 크고, 피고인들로서는 이 사건 마약의 해외 구입가격이 국내 거래가격과 차이가 크지 않았다면 굳이 해외 판매자와의 거래의 불확실성, 대금송금의 불편함, 배송의 위험성 등을 감수하면서까지 이를 구입할 만한 동기가 적다고 보이는 점, 피고인 2는 이 사건 마약을 피고인 1이나 공소외 1과 함께 투약할 목적으로 구입하였다고 진술하고 있어(증거기록 696면) 피고인들의 주거지나 그 주변 지역에서 이를 소비 내지 거래할 예정이었던 점 등을 보태어 보면, 피고인들은 이 사건 마약의 국내 거래가액이 자신들이 실제로 부담한 가상화폐의 가치보다는 훨씬 높을 수 있다는 점을 충분히 인식하고 있었고, 나아가 그 가액이 500만 원 이상일 수도 있음을 용인하는 내심의 의사까지 있었다고 봄이 타당하다. 3. 결론 원심판결에 앞서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인들의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결 이유】 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당 부분 기재 중 일부를 아래와 같이 고치거나 추가하는 외에는 모두 원심판결 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 인용한다. ○ 범죄사실란 중 2면 15행부터 3면 12행까지, 4면 7행부터 5면 4행까지 기재된 범죄사실을 삭제하고, 제2의 가.항 ‘변경된 공소사실’란 기재 범죄사실을 추가한다. ○ 증거의 요지에 "피고인들의 당심 일부 법정진술", "피고인 1, 피고인 2에 대한 각 검찰 진술조서 사본", "공소외 2에 대한 검찰 진술조서 사본"을 추가한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 1: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조 제1항 제2호, 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목, 형법 제30조(케타민 밀수입의 점, 유기징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 나목, 제3조 제10호 나목(대마 종자 소지의 점, 징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목(대마 흡연의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 2: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조 제1항 제2호, 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목, 형법 제30조(케타민 밀수입의 점, 유기징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목(대마 흡연의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[피고인들에 대하여 형이 가장 무거운 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(향정)죄에 정한 형에 경합범가중(피고인 2에 대하여는 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 정상참작감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 각 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문 1. 몰수 마약류 관리에 관한 법률 제67조(피고인 1에 대하여) 1. 추징 각 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서[피고인들은 대마를 각 2회 흡연하였으므로 피고인들로부터 각 20만 원(= 대마 1회 투약분 가액 10만 원 × 2회) 추징] 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 【양형의 이유】 1. 법률상 처단형의 범위 및 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 법률상 처단형의 범위 1) 피고인 1: 징역 3년 6월∼22년 6월 2) 피고인 2: 징역 3년 6월∼20년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 피고인들의 제1범죄[특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 〉 04. 대량범 〉 [제2유형] [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년∼9년 2) 피고인들의 제2, 3범죄[각 마약류 관리에 관한 법률 위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 〉 01. 투약·단순소지 등 〉 [제2유형] 대마, 향정 라.목 및 마.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼1년 6월 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 피고인들: 각 징역 5년∼10년 3월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 2. 피고인들에 대한 선고형의 결정 피고인들은 범행을 대체로 시인하면서 반성하는 태도를 보이고 있다. 피고인들의 가족과 지인들이 피고인들에 대한 선처를 탄원하고 있다. 피고인 1의 경우 1회 이종 벌금 전과 외에 처벌받은 전력이 없고, 피고인 2는 처벌전력이 없는 초범이다. 피고인 2는 자수하였고, 피고인들은 이 법원에 이르러 다른 공범의 존재와 구체적 범행 실행 방법을 밝히고, 공범에 대한 수사에 협조하였다. 그러나 피고인 1은 마약 수령 장소를 제공하고 직접 마약을 수령함으로써, 피고인 2는 해외 마약판매자와 연락하여 마약을 주문하고 그 대금을 지급함으로써 마약 밀수 범행에 가담하였고, 밀수한 케타민의 양이 적지 않다. 마약류 범죄는 그 환각성, 중독성 등으로 인하여 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 국민보건을 심각하게 저해하는 등 사회 전반에 미치는 부정적 영향이 큰 중대한 범죄이다. 특히 마약 밀수 범행은 마약의 확산 및 그로 인한 추가 범죄를 초래할 가능성이 있어 비난가능성이 더욱 크다. 피고인들은 대마를 여러 차례 흡연하였고, 피고인 1은 대마를 재배하기 위한 대마 종자를 소지하기까지 하였다. 이러한 정상 및 피고인들을 비롯한 공범들에 대한 수사 및 이 사건 재판의 경과, 진술 경위 등을 비롯하여 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 종합하면, 피고인들이 다른 공범의 가담 사실을 은폐하여 오다가 이 법원에서 그 존재와 실제 범행 방법 등을 밝히면서 공범에 대한 수사에 협조한 점을 고려하더라도, 대법원 양형위원회 양형기준에 따른 권고형 범위의 하한을 이탈하여 형을 정할 정도의 사정 변경이 있다고 보기는 어려우므로, 주문과 같이 피고인들에 대한 형을 정한다. 판사 최환(재판장) 김정환 구경모

용역계약해지무효확인

2021나2043911

선고

서울고법

민사

판결 : 상고

甲 주식회사가 乙 주택재개발정비사업조합 설립추진위원회와 정비사업전문관리 용역계약을 체결한 후 업무를 수행하여 왔는데, 위 추진위원회가 조합설립을 위한 창립총회를 개최하여 ‘甲 회사의 정비업자 지위는 향후 설립될 조합으로 승계되지 않으며 조합설립 이후 총회에서 정비업자를 다시 선정한다.’는 취지로 의결한 후, 乙 조합이 조합설립인가를 받아 추진위원회의 권리·의무 일체를 포괄승계하자, 甲 회사가 乙 조합을 상대로 여전히 위 용역계약에 따른 정비사업전문관리 용역을 수행하는 자의 지위에 있다는 확인을 구한 사안에서, 추진위원회가 정비사업전문관리업자와 체결한 용역계약에 포함된 조합의 업무에 관한 부분을 위탁하는 내용은 추진위원회가 전문관리업자에게 위탁할 수 있는 자신의 업무에 속하지 아니하여 그 업무 범위 내에서 행한 업무와 관련된 사항이 아니고, 따라서 위 사항과 관련된 권리와 의무는 조합에 포괄승계된다고 볼 수 없으므로, 조합설립 이후 乙 조합에 대한 관계에서 甲 회사가 위 용역계약에 기한 정비사업전문관리업자의 지위에 있다고 볼 수 없다고 한 사례

甲 주식회사가 乙 주택재개발정비사업조합 설립추진위원회와 정비사업전문관리 용역계약을 체결한 후 업무를 수행하여 왔는데, 위 추진위원회가 조합설립을 위한 창립총회를 개최하여 ‘甲 회사의 정비업자 지위는 향후 설립될 조합으로 승계되지 않으며 조합설립 이후 총회에서 정비업자를 다시 선정한다.’는 취지로 의결한 후, 乙 조합이 조합설립인가를 받아 추진위원회의 권리·의무 일체를 포괄승계하자, 甲 회사가 乙 조합을 상대로 여전히 위 용역계약에 따른 정비사업전문관리 용역을 수행하는 자의 지위에 있다는 확인을 구한 사안이다. 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합에 포괄승계되는데, 이때 추진위원회가 부담한 모든 권리와 의무가 아니라 그 업무 범위 내에서 행한 업무와 관련된 권리와 의무만이 포괄승계의 대상이 되는 점, 추진위원회가 수행할 수 있는 업무는 정비사업전문관리업자의 선정, 설계자의 선정 및 변경, 개략적인 정비사업 시행계획서의 작성, 조합의 설립인가를 받기 위한 준비업무 및 그 밖에 조합설립을 추진하기 위하여 대통령령으로 정하는 업무로서, 추진위원회 운영규정의 작성, 토지 등 소유자의 동의서 징구, 조합의 설립을 위한 창립총회의 개최, 조합정관의 초안 작성 및 추진위원회 운영규정으로 정하는 업무에 한정되는 점, 사업시행자인 조합이 설립되고 나면 조합은 정비사업전문관리업자를 선정하여 자신의 업무들을 대행하도록 위탁할 수 있고, 이 경우 위탁관계는 기본적으로 민법상 위임의 성질을 가지는데, 추진위원회나 조합이 정비사업전문관리업자를 선정하는 것은 자신의 업무를 전제로 하여 이를 자신이 직접 수행하는 대신 정비사업전문관리업자에게 위탁하여 대행하도록 하는 것으로 업무 수행 방법을 결정하는 것이므로, 추진위원회나 조합이 정비사업전문관리업자에게 위탁하여 대행시킬 수 있는 업무는 자신의 업무 범위에 속하는 사항이어야 하는 점, 추진위원회와 조합의 업무는 준별되므로 조합이 자신의 업무를 위탁할 정비사업전문관리업자를 선정하고 그 위탁 범위를 결정하는 것은 조합의 업무이고, 이것이 추진위원회의 업무에 속한다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 추진위원회가 정비사업전문관리업자와 체결한 용역계약에 포함된 조합의 업무에 관한 부분을 위탁하는 내용은 추진위원회가 전문관리업자에게 위탁할 수 있는 자신의 업무에 속하지 아니하여 그 업무 범위 내에서 행한 업무와 관련된 사항이 아니고, 따라서 위 사항과 관련된 권리와 의무는 조합에 포괄승계된다고 볼 수 없으므로, 조합설립 이후 乙 조합에 대한 관계에서 甲 회사가 위 용역계약에 기한 정비사업전문관리업자의 지위에 있다고 볼 수 없다고 한 사례이다.

구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제14조 제1항(현행 제32조 제1항 참조), 제15조 제4항(현행 제34조 제3항 참조), 제5항(현행 제34조 제4항 참조), 제24조 제3항(현행 제45조 제1항 참조), 제69조 제1항(현행 제102조 제1항 참조), 제71조(현행 제104조 참조), 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것) 제26조(현행 제30조 참조)

【원고, 피항소인】 주식회사 민락153 (소송대리인 법무법인 정행인 담당변호사 김정만 외 1인) 【피고, 항소인】 ○○○○○○주택재개발정비사업조합설립추진위원회의 소송수계인 ○○○○○○주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 조운 담당변호사 이민경) 【제1심판결】 서울북부지법 2021. 10. 14. 선고 2020가합593 판결 【변론종결】 2022. 5. 25. 【주 문】 1. 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송총비용 중 80%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2019. 12. 30. 원고에 대하여 한 정비사업전문관리 용역계약 해지통보는 무효임을 확인하고, 원고는 피고에 대하여 2017. 11. 9. 자 정비사업전문관리 용역계약에 따른 정비사업전문관리 용역을 수행하는 자의 지위에 있음을 확인한다. 2. 항소취지 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 이 법원의 심판 범위 원고는 제1심에서 피고의 2019. 12. 30. 자 용역계약 해지통보에 대한 무효확인 및 2017. 11. 9. 자 정비사업전문관리 용역계약에 따른 용역을 수행하는 자의 지위확인을 구하였는데, 제1심법원은 그중 무효확인 청구 부분을 각하하고, 지위확인 청구 부분을 인용하였다. 이에 대하여 피고만 패소 부분에 불복하여 항소하였으므로, 이 법원의 심판대상은 제1심법원에서 인용한 지위확인 청구 부분에 한정된다. 2. 기초 사실 가. 원고는 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라고 한다)에 따른 등록을 마친 정비사업전문관리업자이다. ○○○○○○주택재개발정비사업조합설립추진위원회(이하 ‘피고 추진위원회’라 한다)는 서울 동대문구 (주소 생략) 일대를 사업시행구역으로 하여 도시정비법에 따른 주택재개발정비사업(이하 ‘이 사건 정비사업’이라고 한다)을 추진하기 위하여 설립된 단체인데, 피고는 2021. 12. 8. 서울특별시 동대문구청장으로부터 조합설립인가를 받아 2021. 12. 16. 설립등기를 마치고 피고 추진위원회의 권리·의무 일체를 포괄승계하였다. 나. 원고는 2017. 11. 9. 피고 추진위원회와 사이에 이 사건 정비사업에 관하여 정비사업전문관리 용역계약(이하 ‘이 사건 용역계약’이라고 한다)을 체결한 후 업무를 수행하여 왔는데, 이 사건 용역계약 중 주요 내용은 다음과 같다. 제4조(정비사업 용역의 범위) ① 을(원고)은 본 계약과 관련하여 도시정비법 제69조에 의거 다음 각호의 용역을 직접 수행하거나 갑(피고)의 용역 수행을 자문 및 지원하며, 동 정비사업 용역과 관련된 문서의 작성 및 처리는 도시정비법, 동법 시행령, 동법 시행규칙 등 관련 법령과 조합 정관 및 관련 규정에 따른다. 1. 조합설립인가를 위한 업무 가. 인가신청 서류 작성 나. 조합원 명부 작성 다. 동의자 명부 작성 바. 조합설립 준비 2. 사업시행인가를 위한 업무 가. 토지 등 소유자 명부 및 동의자 명부 작성 (이하 생략) ② 제1항의 업무 수행을 위하여 필요한 기초 자료는 갑이 구비하며, 을은 구비된 서류를 근거로 위 제반 사항을 수행한다. ③ 갑은 을에게 관련 법령 및 정관을 초월한 업무 요청을 할 수 없다. ④ 도시정비법 제70조에 의거하여 다음 각호는 을의 정비사업 용역의 범위에서 제외한다. 1. 제1항의 용역 수행을 위한 필요 경비(총회 관련 제 경비, 인허가 관련 제세공과금 및 각종 수수료, 공부서류 발급비용 등) 2. 갑이 정비사업을 수행하기 위하여 필요한 관계 전문분야(세무·회계사, 법무사, 변호사, 건축설계, 도시설계, 감정평가, 정비기반시설관련, 이주관리, 범죄예방 등 기타 정비사업과 관련하여 별도로 수반되는 용역 등)의 용역 및 비용 제6조(계약기간) 당해 정비사업 업무대행 용역계약기간은 계약일로부터 조합 해산일까지로 한다. 다만 이전고시 후 6개월 이내 해산되지 않을 경우 이전고시일로부터 6개월 되는 날을 해산일로 본다. 제10조(계약의 해제 또는 해지) ① 갑은 다음 각호에 해당하는 경우에는 계약의 전부 또는 일부를 해제하거나 해지할 수 있다. 1. 을이 정당한 사유 없이 해당 업무 용역을 이행하지 아니할 때 2. 을의 명백한 귀책사유 및 계약조건의 위반으로 인하여 용역을 완료할 수 없게 되었을 경우 3. 을의 파산, 부도 등의 사유로 정상적인 업무 수행이 불가능하게 되었을 경우 ③ 천재지변, 정책변경, 기타 불가항력의 사유로 인하여 계약이행이 곤란하게 될 경우 갑과 을은 협의하여 본 용역계약의 전부 또는 일부를 해제하거나 해지할 수 있다. ④ 동조 제1항 및 제2항에 의하여 계약을 해제 또는 해지할 경우 갑과 을은 해제 또는 해지 사유를 명확하게 작성하여 서면으로 통보하여야 하며, 전항의 해지 사유 이외에는 일방적으로 계약을 해지할 수 없다. 제19조(계약의 효력발생 및 승계) ② ○○○○○○주택재개발정비사업조합설립추진위원회가 조합설립인가 후 추진위원회가 해산될 경우 별도의 계약 없이 당연 ○○○○○○주택재개발정비사업조합으로 승계된다. ○ 특약사항 제20조(대여금) 을은 대여금을 갑이 지정하는 금융기관의 계좌로 입금하되 무이자로 대여하기로 한다. 다. 피고 추진위원회는 2021. 10. 30. 조합설립을 위한 창립총회를 개최하여 제9호 안건으로 ‘정비사업전문관리업자 계약 불승계 및 재입찰의 건’을 상정하고, ‘원고의 정비업자 지위는 향후 설립될 조합으로 승계되지 않으며 조합설립 이후 총회에서 정비업자를 다시 선정한다.’는 취지로 의결하였다. 라. 관련 규정은 별지 기재와 같다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제13, 14, 15, 16호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 3. 당사자들의 주장 가. 원고의 주장 피고는 기존의 피고 추진위원회를 포괄승계하였으므로, 원고는 여전히 피고에 대하여 이 사건 용역계약에 따른 정비사업전문관리 용역을 수행하는 자의 지위에 있다. 그럼에도 피고가 이 사건 용역계약에 따른 지위 승계의 효력을 다투고 있으므로, 원고는 피고에 대하여 이 사건 용역계약에 따른 정비사업전문관리 용역을 수행하는 자의 지위에 있다는 확인을 구한다. 나. 피고의 주장 이 사건 용역계약은 조합의 업무 범위에 속하는 업무를 포함하는데, 피고 추진위원회는 주택재개발정비사업조합(이하 ‘조합’이라 한다)의 업무 범위에 속하는 계약을 체결할 수 없고, 체결하더라도 그 계약의 효력은 설립 이후의 조합에 포괄승계되지 않는다. 따라서 원고는 조합설립 이후에는 피고에 대한 관계에서 추진위원회 단계에서 체결된 이 사건 용역계약에 기하여 정비사업전문관리 용역을 수행하는 자의 지위에 있지 않으며, 그 지위의 확인을 구하는 것은 과거의 법률관계에 관한 확인을 구하는 것이어서 부적법하다. 4. 본안전항변에 관한 판단 확인의 소의 대상인 법률관계의 확인이 그 이익이 인정되기 위해서는 법률관계에 따라 제소자의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험·불안이 야기되어야 하고, 그 위험·불안을 제거하기 위하여 법률관계를 확인의 대상으로 한 확인판결에 따라 즉시 확정할 필요가 있으며, 그것이 가장 유효적절한 수단이어야 한다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다241458 판결 참조). 원고는 이 사건 용역계약이 조합설립 이후의 피고에 포괄승계되었다고 주장하면서, 현재에도 위 용역계약에 기한 지위를 보유하고 있다는 점에 관한 확인을 구하고 있으므로, 이를 과거의 법률관계에 관한 확인이라고 보기 어렵다. 또한 피고가 이 사건 용역계약에 기한 원고의 정비사업전문관리 용역을 수행하는 자의 지위를 다투고 있는 이상 원고로서는 피고를 상대로 그 지위확인을 구할 법률상 이익도 있다. 따라서 피고의 본안전항변은 받아들이지 않는다. 5. 본안에 관한 판단 가. 관련 법규 및 피고 추진위원회의 운영규정에 비추어 볼 때 주택재개발정비사업조합설립추진위원회(이하 ‘추진위원회’라고 한다)가 정비사업전문관리업자와 체결한 용역계약이 조합의 업무와 관련한 부분을 포함하는 경우 해당 부분에 관한 추진위원회의 권리·의무는 이후 설립된 조합에 포괄승계되는 대상에 포함된다고 볼 수 없다. 1) 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합에 포괄승계된다(구 도시정비법제15조 제4항). 즉, 추진위원회가 부담한 모든 권리와 의무가 아니라 그 업무 범위 내에서 행한 업무와 관련된 권리와 의무만이 포괄승계의 대상이 된다[구 정비사업 조합설립추진위원회 운영규정(국토교통부고시 제2016-187호) 제6조, 피고 추진위원회 운영규정 제36조 제2항 참조]. 2) 추진위원회가 수행할 수 있는 업무는 정비사업전문관리업자의 선정, 설계자의 선정 및 변경, 개략적인 정비사업 시행계획서의 작성, 조합의 설립인가를 받기 위한 준비업무 및 그 밖에 조합설립을 추진하기 위하여 대통령령으로 정하는 업무로서(구 도시정비법 제14조 제1항 각호), 추진위원회 운영규정의 작성, 토지 등 소유자의 동의서 징구, 조합의 설립을 위한 창립총회의 개최, 조합정관의 초안 작성 및 추진위원회 운영규정으로 정하는 업무에 한정된다(구 도시 및 주거환경정비법 시행령제26조). 시공자·감정평가업자의 선정 등 조합의 업무에 속하는 부분은 원칙적으로 추진위원회의 업무 범위에 포함되지 않지만, 조합설립 동의를 위한 추정분담금 산정은 추진위원회의 업무에 속하기 때문에 예외적으로 해당 업무를 위한 감정평가업자의 선정은 추진위원회가 수행할 수 있도록 하고 있다(피고 추진위원회 운영규정 제5조 제4항). 이와 같이 추진위원회의 업무는 주택재개발정비사업의 사업시행자인 조합을 설립하기 위한 것에 한정되고, 그 운영기간도 원칙적으로 조합설립 시까지이다. 다만 추진위원회는 사용경비를 기재한 회계장부 및 관련 서류를 조합에 인계하는 업무만 그 업무 자체의 특성상 예외적으로 조합설립 인가일 이후까지 할 수 있다(구 도시정비법 제15조 제5항, 피고 추진위원회 운영규정 제7조). 3) 정비사업전문관리업자는 조합설립의 동의 및 정비사업의 동의에 관한 업무부터 관리처분계획의 수립에 관한 업무에 이르기까지 추진위원회 및 조합의 업무를 전문적으로 위탁받아 대행하거나 위 업무와 관련하여 자문하는 자이다(구 도시정비법 제69조 제1항 참조). 정비사업전문관리업자와 위탁자의 관계는 도시정비법의 규정이 있는 것을 제외하고는 민법 중 위임에 관한 규정이 준용된다(구 도시정비법 제71조). 즉, 정비사업전문관리업자는 추진위원회나 조합의 업무를 위탁받아 대행하는 것이므로, 추진위원회는 자신의 업무에 관하여 정비사업전문관리업자를 선정하여 수행하도록 할 수 있을 뿐이다(피고 추진위원회 운영규정 제5조 제3항). 비록 구 도시정비법 제69조 제1항이 ‘추진위원회 또는 사업시행자’가 정비사업전문관리업자에게 위탁하거나 자문하는 사항으로 각호에 조합설립인가의 신청에 관한 업무 등 추진위원회의 업무 사항을 비롯하여 사업시행인가, 관리처분계획에 관한 업무 등 조합의 업무를 구분하지 않고 규정하고 있으나, 사업시행자인 조합이 정비사업전문관리업자에게 제69조 제1항 제1호의 조합설립의 동의와 같은 자신의 설립 전 업무를 위탁할 수는 없는 것이므로 위 제69조 제1항은 정비사업전문관리업자가 위탁받을 수 있는 업무 범위에 관한 조항으로 해석할 수 있을 뿐, 위 조항을 추진위원회가 자신의 업무가 아닌 조합의 업무에 속하는 사항을 위탁할 수 있는 근거로 해석하기는 어렵다. 4) 사업시행자인 조합이 설립되고 나면 추진위원회는 그 목적을 달성하여 더 이상 수행할 업무가 없기 때문에 추진위원회의 권리·의무는 설립된 조합에 포괄승계된다. 이후 사업시행자인 조합은 재개발사업을 위해 시공자·설계자·감정평가업자의 선정 및 변경을 할 수 있고, 사업시행계획 및 관리처분계획의 수립 및 인가 업무 등을 수행하게 된다(구 도시정비법 제24조 제3항 참조). 한편 조합은 정비사업전문관리업자를 선정하여 자신의 위 업무들을 대행하도록 위탁할 수도 있고(구 도시정비법 제24조 제3항 제7호, 피고 추진위원회 운영규정 제5조 제3항), 이 경우 위탁관계는 기본적으로 민법상 위임의 성질을 가진다(구 도시정비법 제71조 참조). 추진위원회나 조합이 정비사업전문관리업자를 선정하는 것은 자신의 업무를 전제로 하여 이를 자신이 직접 수행하는 대신 정비사업전문관리업자에게 위탁하여 대행하도록 하는 것으로, 업무 수행 방법을 결정하는 것이다. 따라서 추진위원회나 조합이 정비사업전문관리업자에게 위탁하여 대행시킬 수 있는 업무는 자신의 업무 범위에 속하는 사항이어야 한다. 5) 대법원은 구 도시 및 주거환경정비법(2006. 5. 24. 법률 제7960호로 개정되기 전의 것) 및 그 시행령의 해석상 추진위원회의 정당성, 정통성은 조합과 차이가 있는 점, 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합에 포괄승계되므로 추진위원회의 권한 범위는 가능한 명백하여야 하는 것이 향후 분쟁예방을 위해 바람직하다는 점 등을 고려하여 구 도시정비법령상 추진위원회의 업무로 규정되지 않은 시공자의 선정은 추진위원회의 권한 범위에 속하는 사항이 아니라 조합 총회의 고유권한으로 보고, 추진위원회 단계에서 개최한 토지 등 소유자 총회에서 시공사를 선정하기로 한 결의는 무효라고 보았다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다6298 판결, 대법원 2012. 4. 12. 선고 2009다22419 판결 참조). 6) 이와 같이 추진위원회와 조합의 업무는 준별되므로, 조합이 자신의 업무를 위탁할 정비사업전문관리업자를 선정하고, 그 위탁 범위를 결정하는 것은 조합의 업무이고, 이것이 추진위원회의 업무에 속한다고 보기 어렵다. 추진위원회가 조합의 업무를 수행할 권한이 없음에도, 조합의 업무를 대행하여 수행할 정비사업전문관리업자를 선정해줄 권한은 있다고 보는 것은 모순이기도 하다. 따라서 추진위원회가 정비사업전문관리업자와 체결한 용역계약에 조합의 업무에 관한 부분을 위탁하는 내용이 포함되어 있다면 이는 추진위원회가 전문관리업자에게 위탁할 수 있는 자신의 업무에 속하지 아니하므로, 추진위원회가 그 업무 범위 내에서 행한 업무와 관련된 사항이 아니며, 위 사항과 관련한 권리와 의무는 조합에 포괄승계된다고 볼 수 없다. 나. 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 본다. 원고와 피고 추진위원회 사이에 체결된 이 사건 용역계약은 추진위원회의 업무 범위에 속하는 조합설립인가를 위한 업무 외에도 사업시행인가를 위한 업무, 관리처분계획 인가 승인신청 업무, 해산관련 업무 등 조합의 업무 범위에 속하는 업무까지 용역의 범위에 포함하고(제4조 제1항), 계약기간을 계약일로부터 조합 해산일까지로 하였으며(제6조), 조합설립인가 후 추진위원회가 해산될 경우 별도의 계약 없이 당연히 조합으로 승계되도록 정하고 있다(제19조 제3항). 그러나 앞서 본 바와 같이 조합설립 이후 사업시행과 관련한 사항들은 조합의 업무일 뿐이므로, 추진위원회가 위와 같은 사항에 관하여 정비사업전문관리업자를 선정하여 위탁하는 것은 추진위원회의 업무 범위에 속하지 않는다. 따라서 이 사건 용역계약 중 조합설립 이후의 업무에 관한 부분은 피고 추진위원회의 업무 범위 내에서 행한 업무가 아니므로, 이와 관련된 권리·의무는 피고에 포괄승계되는 범위에 포함되지 않는다. 다. 나아가 피고의 조합 창립총회에서 원고의 정비사업전문관리업자 지위를 승계하지 않고, 피고의 업무에 관하여는 별도로 정비사업전문관리업자를 선정하기로 의결하였다는 점은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 용역계약에 따른 원고의 정비사업전문관리업자의 지위가 피고 조합에 대한 관계에서 특별승계되었다고 볼 수도 없다. 라. 결국 조합설립 이후 피고에 대한 관계에서 원고가 이 사건 용역계약에 기한 정비사업전문관리업자의 지위에 있다고 볼 수 없으므로, 그 지위 확인을 구하는 원고의 청구는 이유 없다. 6. 결론 그렇다면 원고의 정비사업전문관리업자 지위 확인을 구하는 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로, 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별 지] 관련 규정: 생략 판사 전지원(재판장) 이재찬 김영진

구상금·보험금

2021나8470(본소), 2021나8487(반소)

선고

전주지방법원

민사

판결

【원고(반소피고), 피항소인】 삼성화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 국윤호) 【피고(반소원고), 항소인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 조앤김 담당변호사 조형근) 【제1심판결】 전주지방법원 군산지원 2021. 7. 22. 선고 2020가단56283 판결 【변론종결】 2022. 5. 18. 【주 문】 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고(반소원고)는 망 소외 3으로부터 상속받은 재산의 범위 내에서 원고(반소피고)에게 442,745,560원 및 이에 대하여 2020. 8. 28.부터 2021. 7. 22.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 200,000,000원 및 이에 대하여 2020. 8. 28.부터 2022. 6. 22.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 다. 원고(반소피고)의 나머지 본소청구 및 피고(반소원고)의 나머지 반소청구를 각 기각한다. 2. 소송 총비용 중 본소로 인한 부분은 피고(반소원고)가, 반소로 인한 부분은 원고(반소피고)가 각 부담한다. 3. 제1의 가, 나항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 본소 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 442,745,560원 및 이에 대하여 2020. 8. 28.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 반소 원고는 피고에게 200,000,000원 및 이에 대하여 2020. 8. 28.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심 판결의 본소에 관한 부분 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 본소 청구를 기각한다. 제1심 판결의 반소에 관한 부분을 취소한다. 반소 청구취지와 같다. 【이 유】 본소와 반소를 함께 본다. 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심 판결 이유 제1항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 원고의 본소청구에 관한 판단 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심 판결 이유 제2의 마항을 아래와 같이 고쳐 쓰고, 제2의 마항에 이어서 아래와 같이 제2의 바항을 추가하는 이외에는 제1심 판결 이유 제2항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. [고쳐 쓰는 제2의 ‘마’항 부분] 마. 한편 원고는 위 구상금 채권 442,745,560원 중 202,071,232원은 피고의 사망보험금 채권에 대한 원고의 상계항변으로 소멸하였다고 주장하나, 뒤에서 보는 바와 같이 원고의 위 구상금 채권은 망 소외 3에 대한 채권으로서 상속채권이고 위 사망보험금 채권은 피고의 고유재산이므로 피고가 상속한정승인심판을 받은 이상 원고가 피고의 고유재산을 수동채권으로 하는 상계는 허용되지 않는다고 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. [추가하는 제2의 ‘바’항 부분] 바. 결국 피고는 원고에게 망 소외 3로부터 상속받은 재산의 범위 내에서 442,745,560원 및 이에 대하여 원고가 망 소외 1, 소외 2의 유족들에게 보험금을 지급하고 이 사건 가해 차량의 책임보험자 지위에서 그 책임보험금을 환입함으로써 위 구상금 채권이 발생한 다음 날인 2020. 8. 28.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부와 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 제1심 판결 선고일인 2021. 7. 22.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 반소청구에 관한 판단 가. 청구원인에 관한 판단 앞서 본 기초사실에 의하면, 이 사건 교통사고로 인하여 망 소외 3이 사망함으로써 이 사건 가해 차량에 관한 보험계약의 상해담보특약에서 정한 보험사고가 발생하였으므로, 원고는 특별한 사정이 없는 한 망 소외 3의 상속인인 피고에게 사망보험금으로 2억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 원고의 상계항변에 관한 판단 1) 원고 항변의 요지 한정승인은 가정법원에 신고를 하고 심판을 받아 그 심판이 당사자에게 고지되어야 비로소 효력이 발생하므로 그 효력발생 전에는 상속채권자가 상속인의 고유재산을 수동채권으로 하여 상계를 할 수 있는바, 원고는 피고의 상속한정승인에 대한 심판이 이루어지기 전 피고에 대하여 가지는 앞서 본소청구에 관한 부분에서 인정한 구상금 채권(이하 ‘이 사건 구상금 채권’이라 한다)을 자동채권으로 하여 피고가 원고에게 반소로 구하는 위 사망보험금 채권(이하 ‘이 사건 보험금 채권’이라 한다)과 상계하였으므로, 피고의 이 사건 보험금 채권은 모두 소멸하였다. 2) 관련 법리 가) 보험계약자가 피보험자의 상속인을 보험수익자로 하여 맺은 생명보험계약에 있어서 피보험자의 상속인은 피보험자의 사망이라는 보험사고가 발생한 때에는 보험수익자의 지위에서 보험자에 대하여 보험금 지급을 청구할 수 있고, 이 권리는 보험계약의 효력으로 당연히 생기는 것으로서 상속재산이 아니라 상속인의 고유재산이라고 할 것인데, 이는 상해의 결과로 사망한 때에 사망보험금이 지급되는 상해보험에 있어서 피보험자의 상속인을 보험수익자로 미리 지정해 놓은 경우는 물론, 생명보험의 보험계약자가 보험수익자의 지정권을 행사하기 전에 보험사고가 발생하여 상법 제733조에 의하여 피보험자의 상속인이 보험수익자가 되는 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2003다29463 판결 등 참조) 나) 민법 제1031조는 상속인이 한정승인을 한 때에는 피상속인에 대한 상속인의 재산상 권리의무는 소멸하지 아니하는바, 상속채권자가 피상속인에 대하여 채권을 가지고 있고 상속인에 대하여 채무를 부담하는 경우, 상속이 개시되면 위 채권과 채무 모두 상속인에게 귀속하게 되므로 상계적상이 생기지만 상속인이 한정승인을 하면 위 조항에 의하여 상속재산과 고유재산이 분리되는 결과 상속채권자의 피상속인에 대한 채권과 상속인에 대한 채무 사이의 상계는 제3자의 상계가 되어 더 이상 허용되지 아니한다. 따라서 상속채권자가 상속개시 후 한정승인 전에 이미 양자를 상계하였더라도 이후 상속인이 한정승인을 하면 위 조항의 취지에 비추어 그 상계는 소급하여 효력을 상실하고, 각 채권과 채무는 부활한다. 3) 구체적 판단 앞서 본 기초사실에 의하면, 망인의 원고에 대한 이 사건 구상금 채무는 망인의 사망으로 인하여 망인의 상속인인 피고에게 상속되고, 피고는 망인과 원고 사이의 보험계약상 보험사고(망인의 사망)의 발생으로 원고에 대하여 이 사건 보험금 채권을 가지고 있으므로, 원고의 피고에 대한 이 사건 구상금 채권과 이 사건 보험금 채권은 늦어도 원고가 책임보험금을 환입하여 이 사건 구상금 채권액이 특정된 2020. 8. 27. 상계적상에 있고, 원고가 피고에 대하여 원고의 피고에 대한 이 사건 구상금 채권과 이 사건 보험금 채권을 상계한다는 의사표시가 기재된 이 사건 소장부본이 2020. 9. 14. 피고에게 송달된 사실은 기록상 명백하나, 한편, 피고의 한정승인신고가 2020. 10. 8. 수리되었는바, 위 법리에 비추어 볼 때 원고가 한 상계는 소급하여 효력을 상실하고 대등액의 범위에서 소멸하였던 위 각 채권은 부활한다. 따라서 원고의 이 부분 상계 항변은 받아들일 수 없다. 다. 소결론 따라서 원고는 피고에게 200,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 교통사고로 망 소외 3이 사망한 이후로서 피고가 구하는 바에 따라 2020. 8. 28.부터 원고가 그 이행의무의 존재여부와 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 사건 항소심 판결 선고일인 2022. 6. 22.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 4. 결론 그렇다면 원고의 본소청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 피고의 반소청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박미리(재판장) 김범준 신태광

사기

2021노1841

선고

서울동부지방법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인들 【검 사】 김유나(기소), 이수행(공판) 【변 호 인】 법무법인 와이케이 외 1인 【원심판결】 서울동부지방법원 2021. 12. 15. 선고 2021고단3060 판결 【주 문】 원심판결 중 압수된 증 제5 내지 8호에 대한 몰수 부분을 파기한다. 피고인들의 나머지 항소를 각 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인, 법리오해 1) 공모 사실 및 편취 고의의 부존재 가) 피고인들은 ‘환전업’의 일환으로 현금을 전달받아 다시 이를 제3자에게 전달하였다. 피고인들은 공소사실 기재와 같이 보이스피싱 사기 범행을 공모한 사실이 없을 뿐만 아니라 전달받은 돈이 보이스피싱 사기 범행으로 취득한 것임을 인식하지 못하였으므로 편취의 고의를 가지고 위 범행에 가담하였다고 할 수 없다. 나) 피고인들에 대한 보이스피싱 사기 범행에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 원심에는 사실을 오인하거나 ‘공모공동정범’ 및 ‘편취의 고의’에 대한 법리를 오해한 위법이 있다. 2) 몰수 대상이 아님 가) 피고인들은 공소외 2로부터 전달받은 피해자의 현금을 제3자에게 전달하였다. 압수된 증 제1 내지 3호는 피고인 1의 아버지 공소외 3으로부터 환전 용도로 받은 돈 등이다. 압수된 증 제5 내지 8호는 피고인 1이 물류업 또는 구매대행업을 하면서 대금으로 받은 돈이다. 이들 압수물들은 이 사건 공소사실과 무관한 돈으로 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법(이하 ‘부패재산몰수법’이라 한다) 소정의 ‘범죄피해자산’에 해당한다고 볼 수 없다. 나) 또한 피해액이 특정되어 산정이 어렵지 않고, 피해회복이 일부 이뤄졌으며, 보이스피싱 ‘행동책’이 이미 입건된 이상 그를 상대로도 피해회복을 구할 수 있으므로, 이 사건 피해자가 부패재산몰수법 제6조 소정의 ‘피해회복이 심히 곤란한 경우’에 있다고 보기도 어렵다. 다) 압수된 증 제1 내지 3, 5 내지 8호를 부패재산몰수법 제6조 제1항에 따라 몰수한 원심에는 사실을 오인하거나 ‘범죄피해재산의 몰수’에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 나. 양형부당 원심의 형(피고인 1에 대하여 징역 4년, 피고인 2에 대하여 징역 2년 6월, 각 몰수)은 너무 무거워 부당하다. 2. 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단 가. 기초사실 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 보이스피싱 사기 범죄조직의 조직원 성명불상자들이 2021. 10. 6. 이 사건 피해자에게 전화로 ‘서울중앙지검 수사관인데 본인 통장이 범죄에 연루되어있다’, ‘서울중앙지방검찰청 정우준 검사이다, 피해자 명의로 대포통장이 개설되어 범죄에 연루되었다, 피의자인지 피해자인지 소명해야 하니 통장에 있는 돈을 모두 인출하여 금융감독원 직원에게 확인을 하여야 한다, 그렇지 않으면 구속될 수 있다’라는 취지로 말하고, 2021. 10. 7. 전화로 ‘현금 흐름을 알아야 한다, 현금 2억 원을 가지고 △△△ 하나은행 지점 앞으로 가서 수사관에게 넘겨라’라는 취지로 말하였다. 2) 피해자는 성명불상자의 위 지시에 따라 자신 명의의 계좌에서 2억 원을 인출하여 여행용 가방(캐리어)에 담아 같은 날 13:44경 △△△ 하나은행 지점 인근 서울 성동구 (지번 생략) 앞 노상으로 가 그 곳에서 위 여행용 가방을 금융감독원 직원이라고 사칭하는 공소외 2에게 전달하였다. 3) 공소외 2는 위 여행용 가방을 들고 지하철 △△△역 1번 출구 앞에서 택시에 승차한 후 동대입구역에서 내려 지하철 화장실로 들어가 자기 몫으로 250만 원을 챙겼다.공소외 2는 같은 날 14:18경 동대입구역 부근 노상에서 피고인 2에게 남은 돈이 담긴 여행용 가방을 전달하였다. 4) 피고인 2는 위 돈을 전달받기에 앞서, 피고인들이 대화자로 참여하는 위챗 대화방 ‘潘總(5)’에서 ‘17E’라는 대화명을 사용하는 ‘○○’으로부터 ‘전달 장소:동대입구 1번 출구, 금액:1억 9600만, 시간:2시, 암호:한부장님 부탁으로 왔슴니다’라는 문자와 공소외 2의 사진을 전송 받았고, 위 돈을 전달받기 전 피고인 1로부터 개인 위챗 대화로 ‘큰 금액이야, 잘 지켜봐’라는 등의 문자를 받았다. 5) 피고인 2는 공소외 2로부터 전달받은 여행용 가방을 자신의 주거지인 서울 중구 (주소 생략)으로 가져갔다. 6) 피고인 2는 그 무렵 위챗으로 피고인 1과 ‘보면서 세어도 문제 없지, 39 묶음 5만은 조금 이따 사무실로 가져갈게’, ‘얼마야’, ‘1억 9600’, ‘11305+870+19600 -20000=11775’ 등의 문자대화를 하였다. 같은 날 오후경에는 피고인 1이 피고인 2에게 ‘장소는 바꾸는게 좋을 거 같아, 요즘 동국에서 너무 많이 받았어’라거나 이후 ‘사람 봤어? 좀 지켜봐?’라거나 피고인 2가 ‘좀 지켜본 후에 받았어’라고 하는 문자대화를 하였다. 7) 피고인 2는 2021. 10. 11. 자신의 위 주거지에서 체포되었다. 수사기관은 위 주거지에 고무줄로 수 개의 묶음으로 묶여 검정색 비닐봉투에 보관되어 있던 현금(5만 원권 및 1만 원권) 합계 1억 3,630만 원(증 제1, 2호)과 여행용 가방(증 제3호) 등을 압수하였다. 8) 피고인 1은 같은 날 자신이 운행하던 차량에서 체포되었다. 수사기관은 위 차량에서 파우치에 있던 현금(5만 원권, 1만 원권, 5,000원권, 1,000원권) 합계 336만 7,000원(증 제5 내지 8호) 등을 압수하였다. 나. 공모 사실 및 편취 고의의 존부에 대하여 1) 관련 법리 가) 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 그리고 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 등 참조). 나) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도3515 판결 등 참조). 한편, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인데, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의란 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말한다. 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결, 대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도8781 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 위 관련 법리와 함께 위 기초사실에서 인정한 사실관계와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 및 피고인들의 당심 법정에서의 일부 진술에 의하여 알 수 있는 다음 사정들을 종합하면, 피고인들은 피해자의 현금을 전달하도록 지시하거나 실제로 전달하면서 위 현금이 보이스피싱 사기 범행의 피해금임을 알았거나 적어도 그 가능성을 알았으면서도 보이스피싱 사기 범죄조직의 조직원들과 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 위 현금을 전달함으로써 편취의 고의 내지 미필적 고의를 가지고 보이스피싱 사기 범행에 가담한 것으로 인정된다. 가) 피해자는 보이스피싱 사기 범죄조직의 조직원에게 속아 공소외 2에게 현금을 전달하였다. 피고인들은 위챗 ‘潘總(5)’ 대화방에서 ‘17E’라는 대화명을 사용하는 ‘○○’으로부터 돈을 전달받을 장소, 시간, 금액과 심지어 암호 그리고 전달자인 공소외 2의 사진을 전송받았으며 실제로 피고인 2가 위와 같이 지시받은 방식으로 현금을 전달받았다. 피고인 1은 현금을 전달받기 전에 피고인 2에게 ‘큰 금액이니 잘 지켜봐’라고 주의를 환기하기도 하였다. 피고인 2는 공소외 2로부터 돈을 전달받는 현장에서 상대방의 신분, 돈의 출처 등을 설명받거나 확인하지 않았고 확인증 내지 영수증을 교부하지 않았다. 피고인 2가 현금을 전달받은 장소는 가게 등 일정한 장소가 아닌 지하철역 인근 노상이다. 피고인들이 보이스피싱 사기 범행의 피해자로부터 현금을 전달받은 공소외 2로부터 다시 현금을 전달받은 것은 분명한데 피고인들이 공소외 2로부터 현금을 전달받는 경위, 방식, 장소 등은 보이스피싱 사기 공범들이 현금을 수수할 때 사용하는 전형적인 모습에 부합한다. 나) 이 사건 피해자의 현금전달이 있기 이전에 개설된 위챗 대화방 潘總(5)에는 대화명 ‘ε汪汪’을 사용하는 피고인 2, 대화명 ‘哈哈哈哈’을 사용하는 피고인 1, 대화명 ‘畵家’, ‘17E’, ‘화가’가 있었다. 대화명 ‘畵家’, ‘17E’, ‘화가’는 모두 동일한 사람인 ○○이다. 위 대화방의 2021. 8. 4.부터 2021. 10. 8.까지의 대화를 살펴보면, ‘畵家’, ‘17E’ 또는 피고인 1이 수 회에 걸쳐 피고인 2 등에게 ‘현금을 전달받는 장소, 시간, 금액, ○○○이 보내서 왔다’는 취지로 고지하거나 지시하고, 전달자의 인상착의가 담긴 사진을 대화방에 게시하고, 피고인 2가 ‘알았다’ 또는 ‘가지고왔다’라고 대답하는 등 대화하고 있다. 여기서 ‘○○○이 보내서 왔다’는 일종의 암호인데, 보냈다는 사람이 ‘김부장, 송팀장, 한사장, 안사장, 박민우 팀장, 손사장, 이실장, 권팀장, 한부장, 이성민 팀장, 김실장’ 등 매우 다양하고 자격을 사칭하는 것들이며, 전달장소는 지하철 출구 앞 등이다. 이들 대화가 피해자들로부터 현금을 받아 이를 은밀하게 누군가에게 전달하는 수법에 관한 것인 점, 이들의 대화에 나타나는 현금전달 수법이 보이스피싱 사기 범행의 전형적 현금전달 방식인 점, 위 대화방에서 언급된 현금 중 하나인 이 사건 피해자의 현금이 보이스피싱 사기 범행에 의한 피해금임이 분명한 점 등을 고려할 때, 위 대화방에서 이루어진 다른 현금전달과 관련된 대화는 해당기간 동안의 보이스피싱 사기 범행에 관한 것이라고 보는 것이 합리적이다. 다) 피고인들은 2021. 7. 15.경 ‘화장실이 어디 있고 어떤지, 일을 잘할 수 있는 곳을 찾아봐’라면서 지하철 명동역 7번 출구에서 롯데면세점 명동점 11층까지 가는 영상을 촬영한다거나, 위챗으로 ‘큰 금액이야, 잘 지켜봐’, ‘장소를 바꾸는 게 좋을 거 같아, 요즘 동국에서 너무 많이 받았어‘ 라고 대화를 나누거나, 현금을 전달하는 사람을 만날 때 암호를 사용하거나, 피고인 1의 경우 핸드폰 2개, 핸드폰 1개에 유심칩 2개를 사용하는 등 미리 돈을 은밀하게 전달받을 수 있는 동선을 모색하고 은밀하게 전달받거나 전달할 수 있는 수단을 강구하여 실행하는 등 극도의 주의를 기울여 현금을 전달받거나 전달하였다. 라) 피고인들은 ○○이 고지 내지 지시하는 현금전달의 액수, 방식, 장소, 상대방 확인 방법 등이 불법적인 환전거래로서도 이례적이라고 할 것임에도 ○○과의 문자대화에 따라 행동하였을 뿐 별도로 이의나 질문하지 않았을 뿐만 아니라 오히려 현금전달자 선정이나 현금전달 방식에 대해 적극적으로 의견을 개진하기도 하였다. 마) 피고인 2는 ○○ 또는 피고인 1의 지시에 따라 수 회 현금을 전달받았음에도 수사기관에서 현금전달에 대해 기억이 나지 않는다는 등 진술을 회피한 바 있다. 피고인 1 역시 자신이 위챗에서 ‘哈哈哈哈’라는 대화명을 사용함이 분명함에도 이를 부인한 바 있고 수 회 돈을 전달받았음에도 그 횟수가 1회라고 거짓진술하였다. 피고인 1은 사용하던 2개의 휴대전화 중 1개의 휴대전화 유심칩을 분실하였다는 것인데 통상 유심칩은 휴대전화에 끼워 사용한다는 점을 고려하면 휴대전화 1개에 유심칩 2개를 사용하였다고 하더라도 이를 분실하였다는 것은 석연치 않다. 피고인들은 ○○과의 문자대화에 의한 현금전달을 감추려는 태도를 보였다. 바) 보이스피싱 범죄는 수년 전부터 사회적인 문제로 대두되어 다양한 매체를 통하여 그 범행 방법이나 그로 인한 피해 방지를 위한 홍보가 활발히 이루어져 왔다는 점, 피고인들이 ○○으로부터 고지 내지 지시받은 현금전달 방식이 보이스피싱 사기 범행의 전형적인 방식에 부합하는 점, 피고인들이 ○○과 대화방에서 나눈 대화내용, 피고인들이 현금전달 방식에 대해 의견을 개진하는 모습이나 수행 방식, 피고인들의 직업, 경력, 사회경험 등에 비추어 보면, 피고인들이 설령 보이스피싱 사기 범죄조직의 조직원들이 피해자를 어떤 방식으로 기망했는지 그 구체적 내용은 몰랐다고 하더라도 ○○과의 문자대화에 따라 전달받거나 전달하는 현금이 보이스피싱 사기 범행의 피해금임을 인식하였거나 그렇지 않다고 하더라도 적어도 보이스피싱 사기 범행의 피해금일 가능성을 인식하고도 이를 용인 내지 감수하였다고 보는 것이 옳다. 사) 보이스피싱 범죄는 조직적으로 역할을 분담하여 지능적인 방법으로 피해자를 속여 재물을 편취하는 형태로 이루어지는 것으로, 이러한 범행 방식에 가담하는 자들은 순차적인 공모를 통해 각자 맡은 역할에 따른 일부 기능만을 담당하는 것이 일반적이므로, 그 범행의 실체와 전모를 전체적으로 파악하고 있어야만 가담 범죄가 성립하는 것은 아니다. 보이스피싱 범죄는 각 역할을 담당하는 공범들이 긴밀히 연결되어 전체 범죄를 완성하므로 어느 한 역할이 제대로 수행되지 않으면 범행의 성공을 기대하기 어렵고 현금전달이 되지 않는 경우 그 범행이 완성되기 어렵다. 피고인들이 ○○과의 문자대화에 따라 전달받거나 전달하는 현금이 보이스피싱 사기 범행의 피해금이라는 것을 알았거나 그 가능성을 인식하였으면서도 潘總(5) 대화방에서 ○○으로부터 고지 내지 지시를 받아 현금을 전달받거나 전달함으로써 보이스피싱 사기 범죄조직원들과 보이스피싱 사기 범행을 순차적으로 그리고 적어도 암묵적으로 공모하여 위 범행에 가담하였다고 볼 수 있다. 이 사건 피해자의 현금전달 역시 위 공모에 기초하여 이루어졌다고 보인다. 아) 피고인들은 당심에서 ‘피고인 1은 아버지 공소외 3이 중국과 무역업을 하며 취득한 위안화를 원화로 환전하는 과정에서 불법 환전업무를 하였다. 피고인 1은 위안화를 원하는 ○○과 알게 되어 환전거래를 하였다. 피고인 1은 ○○이 지정하는 사람으로부터 원화를 받고 공소외 3의 거래처 등에서 ○○의 계좌로 위안화를 이체하였다. 이후에는 면세점을 이용하는 관광객들로 하여금 ○○에게 위안화를 이체하게 하고 ○○으로부터 원화를 전달받는 방식으로 거래하였다. 피고인들은 이 과정에서 ○○이 지정하는 자로부터 현금을 전달받았다. 피고인들이 은밀하게 현금을 전달받은 것은 불법 환전의 위법성을 인식하고 있었기 때문이다. 피고인들이 潘總(5) 대화방 외의 대화방에서도 위 대화방과 같은 취지의 환전업무에 대한 대화를 하였기 때문에 위 대화방에서의 대화 역시 불법 환전에 관한 것이라고 생각했을 뿐이다. 보이스피싱 사기 범행의 피해금이라면 피고인들이 공소외 2로부터 1억 9,600만 원을 전달받아 여기에 400만 원을 더하여 2억 원을 전달하지는 않았을 것이다. 피고인들은 공소외 2로부터 전달받은 현금이 보이스피싱 사기 범행의 피해금이라는 것을 전혀 알지 못하였다‘는 취지로 주장한다. 피고인들은 수사기관과 법정에서 일부 비슷한 취지로 진술하기도 하였다. 그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거와 피고인들의 당심에서의 일부 법정진술에 의하여 알 수 있은 다음 사정에 비추어 보면, 피고인들이 ’보이스피싱 사기 범행과의 관련성을 인지하지 못한 채 환전업무의 일환으로 공소외 2로부터 현금을 전달받은 것‘이라는 취지의 피고인들의 위 진술을 신뢰하기 어렵고, 피고인들의 위 주장 역시 받아들이기 어렵다. ① 피고인들의 수사기관과 당심 및 원심 법정에서의 ○○과 관련한 환전업무에 관한 진술은, 누가 누구에게 어떠한 화폐에 대한 환전을 의뢰하고 누가 누구에게 어떠한 화폐를 지급하여 환전을 하는지, 피고인들의 정확한 역할은 무엇인지, 환전된 돈은 누구에게 귀속되는지, 환전을 의뢰하는 사람들에게 어떠한 방식으로 소통하고 의뢰사실을 확인하는지 등에 대해 구체성 없이 모호하게 진술하거나 일관성이 없다. ② 피고인 1은 수사기관에서 공소외 2로부터 전달받은 현금에 대해 ‘중국 손님들이 물건을 주문하면서 돈을 환전소로 보내고 그 돈을 제가 찾아서 물건을 구매해주는 돈이다, 집에 있던 돈은 1억 9.600만 원을 다 처분하지 못하고 남아있던 돈이다’라고 위 주장과 다소 다른 진술을 한 바 있다. ③ 피고인 1은 기존에 지인들에게 환전을 해주기도 하였던 것으로 보인다. 그러나 이는, 피고인 1이 개인 위챗으로 직접 거래환율을 고지하면 지인들이 위안화를 피고인 1의 계좌로 이체하고, 피고인 1이 원화를 환전 고객들의 계좌로 송금하는 방식이었다. 반면 이 사건 및 潘總(5) 대화방에서 진행된 금전거래는 ○○이 보낸 사람, 피고인들, 현금을 전달받는 제3자 등 수 회 원화를 운반해야 하는 지극히 번거롭고 이례적인 방식이다. ④ 피고인들은 앞서 살핀 바와 같이 ○○으로부터 고지 내지 지시받은 현금전달에 극도의 주의를 기울이고 있었다. 그런데 피고인들이 주장하는 ‘불법 환전’은 외국환거래법 제27조의2 제1항 제1호, 제8조 제1항 소정의 행위 즉, 기획재정부장관에게 등록하지 않고 외국환업무를 하는 것을 의미하는 것으로 보인다. 潘總(5) 대화방에서의 언급된 현금전달 행위가 단지 ’불법 환전’의 일환이었다면 무등록 환전이라는 점에서 피고인 1이 지인들에게 해오던 환전행위와 유사한 데도 불구하고 ○○과 관련된 현금전달의 경우 특별하게 더 조심하여 취급해야 할 이유를 찾을 수 없다. ⑤ 潘總(5) 대화방 외에 ‘潘總(5)와 유사하게 운용되고 있는 것으로 보이는 위챗 대화방으로 ‘單獨(2)’, ‘劉强(3)’ 대화방’이 있다. ‘單獨(2)’ 대화방은 潘總(5)의 대화방처럼 암호를 사용한 모습은 보이지 않으나, 潘總(5) 대화방과 유사하게 사진과 금액이 전달되었다는 취지의 대화가 있다. 이곳에서 피고인 1은 2021. 10. 7. 970만 원과 870만 원도 추가로 받았는데, 이는 각 피고인들이 개인적으로 위챗 대화를 나누면서 발언한 ‘11305+870+19600-20000=11775’ 중 ‘870’, ‘970 더 있는 거 아냐?’라는 발언 상의 970에 해당하는 것으로 보인다. 피고인들과 ○○이 다른 대화방에서 潘總(5) 대화방에서 기인한 돈을 함께 확인하고 있고, 약속 장소가 ‘동국대입구’, ‘광명역’ 등으로 겹치고 있다는 점을 고려해 보면, ‘單獨(2)’ 대화방은 潘總(5)와 밀접한 관계에 있는 것으로 보인다. 또한 ‘劉强(3)’ 대화방의 ‘LH’는 ‘○○’이거나 그와 같은 역할을 담당한 사람으로 보인다. 위 대화방의 대화 자체 역시 보이스피싱 사기 범행과 무관하지 아니한 것으로 보여, 피고인들이 위 대화방에 참여하고 있었다는 사실이, 潘總(5) 대화방에서 벌어진 일련의 행위를 통상적인 불법 환전이라고 오신할 근거가 된다고 할 수 없다. ⑥ 피고인들이 공소외 2로부터 1억 9,600만 원을 전달받은 직후 누군가에게 2억 원을 전달한 사정이 보이기는 하지만 피고인들이 ○○과의 문자대화에 따라 장기간 수 회에 걸쳐 현금을 전달받거나 전달하고 차액을 확인해왔던 사정도 인정되는 바 피고인들이 이 사건 피해자의 피해금을 전달받은 직후 1억 9,600만 원에 400만 원을 더하여 2억 원을 전달했다는 사정으로 피고인들이 위 현금이 보이스피싱 사기 범행의 피해금임을 알지 못한 채 환전업무의 일환으로 위 현금을 전달받았다라고 보기 어렵다. ⑦ 피고인들은 당심에서 환전 업무를 했다는 사실을 뒷받침하기 위하여 여러 증거들을 제출하였다. 그러나 피고인 1과 ○○의 대화 등은 일부만 발췌하여 제출된 점,○○이 작성하였다는 ‘환전업무를 한 것이다’라는 취지의 진술서에는, ○○이 공소외 2로부터 현금을 전달받으라고 고지 내지 지시한 것은 분명한데 그 경위에 대한 아무런 설명이 없는 점, ○○의 계좌로 100만 위안이 송금되었다는 자료와 피고인들이 수령한 1억 9,600만 원과의 관련성을 명확하게 확인할 자료가 없는 점, 피고인들이 환전을 원하는 면세점 고객들을 모집하여 이들에게 원화를 전달하였다는 것이나 대부분의 전달받은 현금과 관련하여 고객모집 과정이나 원화전달에 관한 자료를 찾을 수 없는 점 등에 비추어 해당 증거들을 그대로 취신하기 어렵고 그 외 증거로 피고인들이 보이스피싱 사기 범행임을 알았다는 점 등을 뒤집기 부족하다. ⑧ 한편 보이스피싱 사기 범행의 피해금 또는 그 상당액이 불법 환전의 방식으로 해외로 송금될 수 있으므로, 피고인들이 공소외 2로부터 전달받은 현금이 보이스피싱 사기 범행의 피해금이라는 것을 인식하였다는 것과 피고인들이 불법 환전 업무의 일환으로 이를 전달받았다는 것이 양립불가능한 것도 아니다. 3) 소결론 원심이 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 것은 충분히 수긍되고 여기에 사실오인, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 다. 몰수의 대상인지에 대하여 1) 부패재산몰수법에 의한 몰수 가) 부패재산몰수법 제2조 제3항은, ‘범죄피해재산’이란 별표에 규정된 죄 가운데 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄의 범죄행위에 의하여 그 피해자로부터 취득한 재산 또는 그 재산의 보유·처분에 의하여 얻은 재산을 말한다라고 규정하고 있고, 같은 조 제3항 가목은 형법 제347조 제1항에 해당하는 죄 중 전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법 제2조 제2호에 따른 전기통신금융사기에 해당하는 경우(보이스피싱 사기 범행은 이에 해당한다)를 위 ‘범죄행위’에 포함시키고 있다. 한편 같은 법 제6조 제1항은, 범죄피해재산으로서 범죄피해자가 그 재산에 관하여 범인에 대한 재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란하다고 인정하는 경우에는 몰수·추징할 수 있다고 규정하고 있다. 보이스피싱 사기 범행에 의해 피해자로부터 취득한 재산 또는 그 재산의 보유·처분에 의하여 얻은 재산은 ‘범죄피해재산’에 해당하고, 그에 대하여 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우에는 몰수·추징할 수 있다. 부패재산법에 따라 몰수·추징된 범죄피해재산은 일정한 절차에 따라 피해자에게 환부된다. 나) 부패재산몰수법은 ‘국제연합부패방지협약’ 등을 효율적으로 시행하기 위하여 필요한 특례와 부패재산의 반환 및 환수 등을 규정한 법이다. 원칙적으로 범죄피해재산은 환부 또는 교부의 대상이므로 몰수·추징의 대상이 되지 아니하나, 보이스피싱 사기 범죄와 같은 특정사기범죄 등 부패범죄로 인한 수익의 해외반환 및 국내환수, 피해자환부를 위하여 그 수익에 대한 몰수가 선행되어야 할 필요가 있는 경우가 있는데, 위 법은 그러한 경우를 대비하여 피해자 보호 등을 위하여 입법되었다. 다) 부패재산몰수법의 입법취지와 위 법 제2조 제3항, 제6조 제1항, 형법 제49조 등의 규정을 종합하면, 법원은 기소된 당해 피고인이 범한 부패범죄의 범죄피해재산에 대해서는 당해 사건에서 기소되지 아니한 범행의 피해재산인 경우에도 몰수할 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 피해자 보호를 위하여 부패재산몰수법 규정에 따라 범죄피해재산을 몰수하는 경우라도 이 조항은 개인적 법익을 보호법익으로 하는 범죄피해자에 대한 재산권 침해 우려가 있기 때문에 그러한 헌법상의 권리 침해소지를 불식시키고 범죄피해자의 실질적인 재산권회복을 도모한다는 점에서 ‘범죄피해자가 범죄피해재산에 관하여 범인에 대한 재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우’라는 요건을 충족할 것을 요구한다. 게다가 이 조항을 통하여 추징된 돈은 별도의 절차를 거쳐 피해자에게 환부되는 관계로 오히려 피해회복이 지연될 수 있는 가능성이 존재하므로 피해자에게 피해회복의 의지와 능력이 있다고 인정되는 경우에는 이 조항의 적용을 통한 공권력의 개입을 자제할 필요가 있을 것이다. 한편 몰수·추징의 대상이 되는지 여부 등은 범죄구성요건사실에 관한 것이 아니어서 증거에 의하여 인정되어야 하지만 엄격한 증명이 필요한 것은 아니다(같은 취지의 대법원 2017. 4. 7. 선고 2016도18972 판결 등 참조). 2) ‘범죄피해재산’인지 여부 가) 압수된 증 제1 내지 3호에 대하여 제출된 증거에 의하여 인정되는 다음 사정 등을 종합하면 압수된 증 제1 내지 3호 현금 등은, 피고인들의 보이스피싱 사기 범행에 의하여 피해자로부터 취득한 재산 또는 그 재산의 보유·처분에 의하여 얻은 재산으로서 부패재산몰수법 소정의 ‘범죄피해재산’에 해당한다고 봄이 상당하다. ① 피고인들이 潘總(5) 대화방에서 ○○과의 문자대화에 따라 수 회에 걸쳐 현금을 수령해 왔다. 앞서 살핀 바와 같이 위 대화방에서 언급된 현금들은 보이스피싱 사기 범행의 피해금으로 보인다. ② 피고인 2가 2021. 10. 7. 13:40경 피고인 1에게 ‘17135-8500+970 +1700=11305’라는 문자를 보냈는데 이는 자신이 전달받거나 전달하고 보관하고 있는 현금의 내역을 보고하는 내용이다. ③ 피고인 2는 이 사건 피해자의 피해금을 전달받은 직후인 2021. 10. 7. 15:27경 피고인 1에게 ‘11305+870+19600-20000=11755’라는 문자를 보냈는데, 이는 앞서의 보관금 1억 1,305만 원에 870만 원과 이 사건 피해금 1억 9,600만 원을 전달받고 2억 원을 전달하여 나머지 1억 1,755만 원을 보관하고 있다는 것을 보고하는 내용이다. ④ 피고인 2는 체포 및 압수일인 2021. 10 11. 전날 피고인 2가 피고인 1에게 위챗으로 ‘13630’이라고 보냈다. ⑤ 피고인 2는 2021. 10. 11. 주거지에서 체포될 당시 고무줄로 수 개의 묶음으로 묶여 검정색 비닐봉투에 싸 1억 3,630만 원(증 제1, 2호)을 보관하던 중 이를 여행용 가방(증 제3호) 등과 함께 압수당하였다. 위 여행용 가방은 이 사건 피해자로부터 전달받았다. 또한 피고인 2가 수 회 ○○이나 피고인 1의 지시에 따라 현금을 전달받거나 전달한 점, 피고인 2가 전달받은 현금이나 전달하기 전 현금을 자신의 주거지에 보관해 온 점, 피고인 2가 피고인 1에게 보낸 현금보관 내역에 대한 문자 내용, 위 압수된 현금 등이 보관되어 있던 장소나 방식 등에 비추어 보면, 위 압수된 현금은 피고인 2가 ○○이나 피고인 1의 지시에 따라 당시까지 전달받았거나 전달하고 보관중이었던 현금으로 보인다. ⑥ 피고인들은 압수된 현금에 대해 당심에서 ‘피고인 1이 아버지 공소외 3에게 100만 위안을 빌려달라고 부탁하였다. 공소외 3은 거래업자인 공소외 4로 하여금 ○○의 계좌로 100만 위안을 송금하게 하였다. 피고인들은 ○○으로부터 위 위안화에 해당하는 원화를 받았다. 압수된 현금의 출처는 공소외 3으로부터의 차용금이다’라는 취지로 주장한다. 그러나 압수된 증 제1, 2호 현금이, 피고인들이 ○○의 고지 내지 지시로 전달받은 다른 현금과 다른 방식으로 구별되어 특정된 상태로 보관되고 있었던 것으로 보이지 않는 점, 공소외 4가 ○○의 계좌로 100만 위안을 입금한 것은 2021. 9. 12.로 이 사건 압수일인 2021. 11. 10.과 약 두 달의 기간 차이가 난다는 점 등에 비추어 볼 때 위 압수된 현금이 공소외 3으로부터 빌린 돈 또는 그 돈 명목으로 수령하여 보관하고 있는 돈이라고 할 수 없다. 나) 압수된 증 제5 내지 8호에 대하여 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음 사정, 즉 피고인 1이 ○○과의 문자대화에 의한 현금전달 외에도 ‘물류업’ 관련 업무 등을 하고 있었던 것으로 보이는 점, 압수된 증 제5 내지 8호 현금은 피고인 1의 개인 손가방으로 보이는 파우치에 보관되고 있었던 점, 1,000원권 등 소액권을 포함하고 있는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거로 위 현금이 보이스피싱 사기 범행의 피해금이거나 그로부터 유래한 돈이라고 단정짓기 부족하여 이를 부패재산 몰수법 소정의 ‘범죄피해재산’에 해당한다고 보기 어렵다. 3) ‘피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우’인지 여부 제출된 증거에 의하여 인정되는 다음 사정에 의하면, 피고인들의 범행으로 인한 범죄피해재산에 해당하는 압수된 증 제1 내지 3호 현금 등에 관하여 피해자가 피고인들에 대한 재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우에 해당한다고 봄이 상당하다. ① 피고인들이 보이스피싱 사기 범행과 관련하여 수 회에 걸쳐 현금을 전달받거나 전달하여 피해자가 다수일 것으로 보이는데 아직 특정되지 않았다. 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우인지는 이 사건 피해자 뿐만 아니라 피고인들의 다른 보이스피싱 사기 범행의 피해자들과의 관계에서도 판단되어야 한다. ② 이 사건 피해자의 경우 1억 2,000만 원을 지급받고 합의하였으나 나머지에 대한 피해회복은 이루어지지 않았다. ③ 피고인들이 ○○과의 문자대화에 따라 전달받은 현금은 제3자에게 전달되거나 또는 국외로 송금된 것으로 보이는바 이 사건 범죄피해재산 역시 몰수하지 아니하는 경우 전달되거나 송금되어 산일될 가능성이 높아 보인다. 4) 소결론 원심이 압수된 증 제1 내지 3호 현금 등을 부패재산몰수법 제6조 제1항에 따라 각 몰수한 조치를 수긍할 수 있고, 여기에 사실오인, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러나 원심이 압수된 증 제5 내지 8호 현금을 부패재산몰수법 제6조 제1항에 따라 몰수한 조치는 잘못이라고 할 것이다. 피고인들의 이 부분 주장은 일부 이유 있고 일부 이유 없다. 3. 양형부당 주장에 대한 판단 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조). 피고인 1이 벌금형을 초과하여 처벌받은 전과가 없고 피고인 2는 초범인 점, 피고인들이 취득한 범죄수익이 전체 편취액 보다는 크지 않을 것으로 추정되는 점, 피고인들이 피해자에게 1억 2,000만 원 상당을 반환하였고 피해자가 당심에 이르기까지 피고인들에 대한 선처를 탄원하는 점은 피고인들에게 유리한 정상이다. 그러나 피고인들이 가담한 보이스피싱 범죄는 불특정 다수 피해자들을 상대로 조직적·지능적으로 실행되므로 그 피해회복이 쉽지 않고 국가·금융기관에 대한 신뢰를 심각하게 훼손한다는 점, 보이스피싱의 일부 실행행위만을 담당하더라도 엄벌할 필요성이 있다는 점, 이 사건 편취금이 다액인 점, 피고인들이 진지하게 반성하고 있다고 보기 어려운 점 등은 피고인들에게 불리한 정상이다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 건강상태, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형 조건들을 종합하여 보면, 원심의 형이 너무 무거워 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 볼 수 없다. 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 4. 결론 피고인들의 항소이유 가운데 원심판결 중 압수된 증 제5 내지 8호에 대한 몰수 부분에 관한 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이 부분을 파기하고(위 압수된 물건에 대해 피고인들에게 별도의 몰수를 명하지 않으므로 이 부분 원심판결을 파기하는 것으로 충분하다), 나머지 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 각 기각하기로 하여(다만 원심판결의 증거의 요지 중 ‘피고인들의 각 법정진술’을 ‘피고인들의 각 원심 및 당심에서의 일부 법정진술’로 정정하여 피고인들이 공소사실을 인정하지 아니하였음을 명확하게 한다) 주문과 같이 판결한다. 판사 소병석(재판장) 명재권 김동현

평가인증등급확인등

2021누64223

선고

서울고법

일반행정

판결 : 상고

한국보육진흥원이 공공형어린이집에 선정된 甲 어린이집에 대한 현장점검 과정에서 조리실 식자재 창고 내에 뚜껑이 열린 채로 보관 중이던 물엿이 발견되자 어린이집 평가 매뉴얼 중 급·간식 평가지표를 충족하지 못했다고 판단하여 어린이집의 기관등급을 B등급으로 평가함에 따라 보건복지부장관이 영유아보육법 제30조 제3항 등을 근거로 어린이집정보공개포털 홈페이지를 통해 위 평가결과를 공시한 사안에서, 甲 어린이집에 대한 평가등급 부여 행위 내지 평가등급의 결정은 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하고, 위 처분은 행정절차법 제24조 제1항 본문이 정한 문서 또는 전자문서의 방식으로 이루어지지 않아 위법한 처분으로 무효라고 한 사례

한국보육진흥원이 공공형어린이집에 선정된 甲 어린이집에 대한 현장점검 과정에서 조리실 식자재 창고 내에 뚜껑이 열린 채로 보관 중이던 물엿이 발견되자 어린이집 평가 매뉴얼 중 급·간식 평가지표를 충족하지 못했다고 판단하여 어린이집의 기관등급을 B등급으로 평가함에 따라 보건복지부장관이 영유아보육법 제30조 제3항 등을 근거로 어린이집정보공개포털 홈페이지를 통해 위 평가결과를 공시한 사안이다. 어린이집에 대한 행정청의 평가는 국민(어린이집)의 구체적인 권리·의무에 직접적 변동을 가져오고, 영유아보육법 제30조 제1항, 제2항, 제3항 등의 내용과 취지, 행위 주체 및 형식, 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성 등을 종합하면, 평가등급 부여 행위 내지 평가등급의 결정은 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보는 것이 마땅하고, 행정처분의 처분 방식에 관한 행정절차법 제24조 제1항은 처분 내용의 명확성을 확보하고 처분의 존재 여부에 관한 다툼을 방지하여 처분상대방의 권익을 보호하기 위한 것으로 이를 위반한 처분은 하자가 중대·명백하여 무효인 점, 보건복지부장관이 甲 어린이집의 평가등급을 종전 A에서 B로 강등하는 내용의 처분을 하면서 어린이집정보공개포털에 정보를 수정하는 방식으로만 공시(공표)하였을 뿐 처분상대방인 甲 어린이집 원장에게 별도로 통보하거나 문서 또는 전자문서로 고지하지 않아 행정절차법 제24조 제1항을 위반한 점, 평가결과의 공표에 관한 영유아보육법 제30조 제1항, 제3항, 영유아보육법 시행규칙 제32조의3 등의 규정이 행정절차법 제24조 제1항에서 처분의 방식에 관한 예외를 인정하는 ‘다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당한다고 볼 수 없는 점, 평가등급 부여 이전에 소명신청에 대해 안내를 하였고 실제로 이에 따른 소명신청 등이 있었다는 사정만으로 행정처분의 방식을 규율하는 행정절차법 제24조를 위반한 위법이 치유된다고 할 수는 없는 점 등을 종합하면, 甲 어린이집에 대한 평가등급 부여처분은 행정절차법 제24조 제1항 본문이 정한 방식, 곧 문서 또는 전자문서의 방식으로 이루어지지 않아 위법한 처분으로 무효라고 보는 것이 타당하다고 한 사례이다.

영유아보육법 제30조 제1항, 제2항, 제3항, 제6항, 영유아보육법 시행규칙 제32조의3, 행정소송법 제2조 제1항 제1호, 행정절차법 제24조 제1항

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 박용호) 【피고, 피항소인】 대한민국 (소송대리인 법무법인 강남 담당변호사 황정환) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 보건복지부장관 (소송대리인 법무법인 강남 담당변호사 황정환) 【제1심판결】 서울행법 2021. 9. 17. 선고 2020구합67452 판결 【변론종결】 2022. 5. 19. 【주 문】 1. 제1심판결 중 피고 보건복지부장관이 한 2020. 6. 9. 자 소명신청 심사결과 처분의 취소 청구 부분에 관한 원고의 항소를 각하한다. 2. 원고의 나머지 항소와 피고 보건복지부장관의 항소를 모두 기각한다. 3. 소송비용은 아래와 같이 부담한다. 가. 원고와 피고 대한민국 사이에 생긴 항소비용은 원고가 부담한다. 나. 원고와 피고 보건복지부장관 사이에 생긴 항소비용은 각자 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 주위적 청구 선택적으로, 1) 피고 대한민국이 2020년에 대표자가 원고인 ○○어린이집에 대하여 한 평가결과 기관등급을 B등급으로 평가할 사유가 존재하지 않음을 확인한다. 2) 피고 보건복지부장관이 2020년에 대표자가 원고인 ○○어린이집에 대하여 한 평가결과 기관등급을 B등급으로 평가할 사유가 존재하지 않음을 확인한다. 나. 제1예비적 청구 선택적으로, 1) 피고 대한민국이 2020년에 대표자가 원고인 ○○어린이집에 대하여 한 평가결과 중 평가지표 3-2-2-① ‘식자재는 신선한 것을 구입하고 이를 위생적으로 보관함’에 관하여 ‘N’으로 평정할 사유가 존재하지 않음을 확인한다. 2) 피고 보건복지부장관이 2020년에 대표자가 원고인 ○○어린이집에 대하여 한 평가결과 중 평가지표 3-2-2-① ‘식자재는 신선한 것을 구입하고 이를 위생적으로 보관함’에 관하여 ‘N’으로 평정할 사유가 존재하지 않음을 확인한다. 다. 제2예비적 청구 선택적으로, 1) 피고 보건복지부장관이 2020. 6. 9. 원고에 대하여 한 소명신청 심사결과 처분을 취소한다. 2) 피고 보건복지부장관이 2020. 7. 1. 원고에 대하여 한 평가등급 부여처분이 무효임을 확인한다. 2. 항소취지 가. 원고 1) 피고 대한민국에 관한 제1심판결을 취소하고, 피고 대한민국을 상대로 한 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다. 2) 피고 보건복지부장관에 관한 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 청구취지 가.의 2), 나.의 2), 다.의 1)항 기재와 같은 판결을 구한다. 나. 피고 보건복지부장관 제1심판결 중 피고 보건복지부장관 패소 부분을 취소한다. 청구취지 다.의 2)항 기재 청구를 기각한다는 판결을 구한다. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 원고의 지위 등 1) 원고는 (주소 생략)에 있는 ‘○○어린이집’(이하 ‘이 사건 어린이집’이라 한다)의 설치·운영자(대표자)이자 원장이다. 2) 이 사건 어린이집은 2014. 4. 1. 공공형어린이집에 선정되었고, 2017. 4. 다시 선정되었다. 나. 이 사건 어린이집에 대한 현장점검과 평가 등 1) 구 영유아보육법(2018. 12. 11. 법률 제15892호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따라 이 사건 어린이집이 받았던 기존 평가인증의 유효기간(2020. 4. 14.까지)이 임박하자, 피고 보건복지부장관으로부터 어린이집 평가 업무를 위탁받은 한국보육진흥원은 이 사건 어린이집을 영유아보육법 제30조 제1항에 따른 평가대상으로 선정하였다. 이에 따라 2020. 2. 17. 이 사건 어린이집에 대한 현장점검이 실시되었는데, 그 과정에서 조리실 식자재 창고 내에 뚜껑이 열린 채로 보관 중이던 물엿(18kg) 1통(이하 ‘이 사건 물엿’이라 한다)이 발견되었다. 2) 한국보육진흥원은 이 사건 물엿의 관리상태가 보건복지부 작성 ‘2020 어린이집 평가 매뉴얼’ 중 급·간식 평가지표(3-2-2-①)를 충족하지 못했다고 판단하여, 이 사건 어린이집의 기관등급을 B등급으로 평가하였다(이하 ‘이 사건 평가결과’라 한다). 3) 이에 한국보육진흥원은 2020. 4. 14. 영유아보육법 시행규칙 제32조의3 제3항을 근거로, 피고 보건복지부장관이 관리하는 ‘보육통합정보시스템’(‘어린이집지원시스템’이라고도 한다. http://cpms.childcare.go.kr)의 업무연락 형식으로 이 사건 평가결과를 원고에게 통보하였다(이하 ‘이 사건 업무연락’이라 한다). □ 어린이집 평가결과 확인 1) [어린이집지원시스템] 로그인 2) [어린이집 평가] → [평가진행과정확인] 화면 내 현재 상태 확인 후 ‘평가결과 보기’ (클릭) 3) 팝업창에서 평가결과서 클릭하여 평가결과를 확인 ※ 평가결과와 관련하여 문의사항이 있는 경우 결과 상담이 진행되며, 결과(A~D등급)에 대한 소명신청이 가능합니다.□ 평가주기 (A, B등급) 3년, (C, D등급) 2년 ※ 평가제 시행 이후 인증서 및 인증현판은 발급하지 않습니다.□ 결과공표 평가과정 진행 어린이집에 대한 평가결과 정보를 통합정보공시 홈페이지를 통해 공개합니다. 공표시기: 2020. 5. 예정 다. 소명신청과 심사결과 통보 1) 이 사건 업무연락을 받은 원고는 한국보육진흥원에 ‘이 사건 물엿은 식자재가 아니라 미술활동 재료이다.’는 취지로 소명을 신청하였다. 2) 한국보육진흥원은 소명심사위원회를 개최한 결과, ‘이 사건 물엿에 미술활동 재료라는 별도의 표시가 없었다.’는 이유로 원고의 소명신청을 받아들이지 않기로 결정하였다. 한국보육진흥원은 그 심사결과를 2020. 6. 9. 원고에게 통보하였다(이하 ‘이 사건 심사결과 통보’라 한다). 라. 소의 제기와 평가결과 공표 등 1) 원고는 2020. 6. 17. 이 사건 소를 제기하였다. 2) 피고 보건복지부장관은 2020. 7. 1. 영유아보육법 제30조 제3항, 같은 법 시행규칙 제32조의3 제2항을 근거로 삼아, 그가 관리하는 ‘어린이집정보공개포털’ 홈페이지(http://info.child care.go.kr)를 통해 이 사건 평가결과를 공시하였다(이하 ‘이 사건 공표’라 한다. 아울러 피고 보건복지부장관이 이 사건 공표를 통해 원고를 상대로 하고자 한 확정적 의사표시를 ‘이 사건 평가등급 부여처분’이라 한다). 3) 경기도지사는 2020. 7. 31. 이 사건 평가결과를 근거로, 공공형어린이집 업무 매뉴얼(그중 일부가 갑 제9호증이다. 이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)에 따라 이 사건 어린이집에 대한 공공형어린이집 선정을 취소하였다. 원고는 2020. 8. 21. 경기도지사를 상대로 그 선정취소 처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 그 소송이 제1심 계속 중이다(수원지방법원 2020구합70701). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 6, 9호증, 을 제1, 2, 9, 10호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재·영상, 변론 전체의 취지 2. 관계 법령 별지 기재와 같다. 3. 원고 주장의 요지 개봉되어 있던 이 사건 물엿은 식자재가 아니라 미술용으로 구입한 것이었다. 따라서 이 사건 평가결과는 잘못되었다. 이에 따라 주위적으로, 이 사건 평가를 실시한 피고들을 상대로 이 사건 평가결과와 같이 평가할 사유가 존재하지 않음에 대한 확인을 구한다. 제1예비적으로는 피고들을 상대로, 이 사건 평가결과의 기초가 된 ‘2020 어린이집 평가 매뉴얼’ 중 급·간식 평가지표에 관해 그 지표가 충족되지 못했다고 평정할 사유가 존재하지 않음에 대한 확인을 구한다. 한편 피고 보건복지부장관이 이 사건 평가등급 부여처분을 할 때 그 처분을 문서 등으로 통지하지 않은 절차적 위법도 있다. 그러므로 제2예비적으로는 피고 보건복지부장관을 상대로, 이 사건 심사결과 통보를 취소하거나 그 무효의 확인을 구한다. 4. 주위적 청구·제1예비적 청구에 관한 소의 적법성 가. 관계되는 법리 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은, 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리·의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하는 것을 말한다. 그와 같은 행정처분의 부존재확인소송은, 행정처분의 부존재확인을 구할 법률상 이익이 있는 사람만이 제기할 수 있다. 여기에서의 법률상 이익은, 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 이를 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효·적절한 수단일 때에 인정할 수 있다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2001두2799 판결 등 참조). 나. 판단 아래에서 보듯이, 이 사건 평가등급 부여처분이 원고의 권리·의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 있다. 원고로서는 이 사건 평가등급 부여처분을 대상으로 항고소송을 제기함으로써, 이 사건 평가결과의 부당성을 다투어 권리를 구제받을 수 있다. 원고는 실제로, 제2예비적으로 이 사건 평가등급 부여처분에 대한 무효의 확인을 구하는 청구를 선택적으로 추가하였다. 반면 이 사건 주위적 청구와 제1예비적 청구는, 이 사건 평가결과의 근거가 된 사실의 부존재확인을 구하는 것으로서 우회적이고 간접적인 형태의 소송에 해당한다. 그러므로 이는 이 사건 분쟁을 근본적으로 해결하는 유효·적절한 수단이라고 볼 수 없다. 피고들을 상대로 한 이 사건 주위적 청구·제1예비적 청구 부분에 관한 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다. 5. 제2예비적 청구 중 이 사건 심사결과 통보 취소 청구 부분의 제1심판결에 대한 원고 항소의 적법성 원고는 앞서 청구취지 다.항에서 보듯이 제2예비적 청구로서, ① 피고 보건복지부장관이 2020. 6. 9. 원고에 대하여 한 소명신청 심사결과 처분(이 사건 심사결과 통보)을 취소한다는 청구와 선택적으로, ② 피고 보건복지부장관이 2020. 7. 1. 원고에 대하여 한 평가등급 부여처분이 무효임을 확인한다는 청구를 함께 제기하였다. 이에 대해 제1심법원은 2021. 9. 17. ②항 기재 무효확인 청구를 받아들이는 한편 ①항 기재 취소 청구 부분의 소를 각하하는 제1심판결을 선고했다. 원고는 2021. 10. 7. 제출한 항소장을 통해, ①항 기재 취소 청구 부분에 관한 제1심판결을 불복의 대상으로 삼았다. 그런데 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대해 유리하게 취소·변경을 구하는 것이다. 따라서 전부 승소한 판결에 대해서는 항소의 이익이 없다. 원고는 피고 보건복지부장관에 대한 제2예비적 청구로서 위 ①항 기재 취소 청구와 선택적 병합 관계에 있는 위 ②항 기재 무효확인 청구에 대해 승소했다. 즉 제2예비적 청구의 범위 내에서는, 원고가 실질적으로 전부 승소한 것이다. 따라서 원고에게는 ①항 기재 청구에 관한 항소의 이익을 인정할 수 없다. 이와 달리 제2예비적 청구 내에서 다시 ②항 기재 무효확인 청구가 주위적 청구, ①항 기재 취소 청구가 예비적 청구의 관계에 있다고 가정하더라도, 제1심법원이 주위적 청구에 해당하는 ②항 기재 청구를 받아들인 이상 원고에게 ①항 기재 취소 청구에 대한 항소의 이익이 없음은 마찬가지이다. 결국 ①항 기재 취소 청구 부분의 소를 각하한 제1심판결에 대해 제기한 원고의 항소는 부적법하다. 6. 제2예비적 청구 중 이 사건 평가등급 부여처분 무효확인 청구에 대한 판단 가. 당사자의 주장 1) 원고 이 사건 어린이집에 영유아보육법 제30조 제1항에 따른 평가등급을 부여할 때, 피고 보건복지부장관은 그 처분 상대방인 원고에게 문서 또는 전자문서로 그 취지를 통지하지 않았다. 이 사건 평가등급 부여처분은 행정절차법 제24조를 위반한 중대한 절차적 하자가 있어 무효이다. 따라서 이 사건 평가등급 부여처분은 위법하여 그 효력이 없으므로, 이에 대한 확인을 구한다. 2) 피고 보건복지부장관 가) 피고 보건복지부장관이 행한 어린이집에 대한 평가와 그 평가결과의 공표는 행정처분이 아니라 사실행위에 불과하다. 이를 행정처분으로 본 원고의 이 부분 청구에 해당하는 소는 부적법하여 각하되어야 한다. 나) 영유아보육법 제30조 제3항, 영유아보육법 시행규칙 제32조의3 등의 법령은 어린이집에 대한 평가결과를 문서 형식의 개별적 통지가 아니라 보건복지부 등 기관이나 단체의 인터넷 홈페이지에 공표하도록 규정하고 있다. 이는 행정절차법 제24조 제1항이 정하는 “다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우”에 해당한다. 피고 보건복지부장관이 영유아보육법 관계 법령에 따라 이 사건 평가결과를 인터넷 홈페이지에 공표한 이상, 처분의 절차적 적법성은 준수되었다. 다) 피고 보건복지부장관이 문서 형식의 개별적 통지 대신 인터넷 홈페이지를 통해 평가결과를 공표했더라도, 이 사건의 구체적 절차 및 경위 등에 비추어 원고의 권익이 실질적으로 침해된 것은 아니다. 나. 판단 1) 인정되는 사실관계 가) 피고 보건복지부장관은 어린이집에 재원하거나 재원 예정인 아동을 양육 중인 학부모들에게 해당 어린이집에 대한 정보를 투명하고 객관적으로 공개하려는 목적으로 ‘어린이집정보공개포털’이라는 홈페이지를 개설·운영하여 왔다. 나) 그 홈페이지에는 어린이집별로 기관명, 주소, 전화번호, 시설현황, 정원·현원, 교사 수, 보육과정, 회계, 영양, 안전교육 등 제반 정보가 공시되어 있다. 다) 피고 보건복지부장관은 앞서 본 한국보육진흥원의 평가결과에 따라 이 사건 어린이집의 평가등급을 ‘B’로 결정한 뒤, 그 평가결과를 홈페이지의 이 사건 어린이집 부분 ‘평가’ 항목 ‘평가등급’란에 “등급: B, 건강·안전: 보통”이라고 표시하였다. 라) 이는 ‘평가결과서보기’ 탭을 클릭하면, ‘평가 영역별 세부내용’이라는 제목으로 각 영역별 등급과 함께 영역별 종합의견이 표시된 페이지가 열리게 하는 형태로 공시되었다. 마) 그 무렵 원고에게 달리 그 취지가 문서 또는 전자문서로써 개별적으로 통지된 적은 없다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 10, 11호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2) 이 사건 평가등급 부여 ‘처분’의 처분성 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없다. 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 행위의 주체·내용·형식·절차, 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정해야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조). 영유아보육법 제30조 제1항에 따라 이루어지는 어린이집 등급 평가결과는, 피고 보건복지부장관이 어린이집 보육서비스의 관리, 보육사업에 대한 재정적·행정적 지원 등 필요한 조치를 할 수 있는 법적 근거이다(같은 조 제2항). 소속 지방자치단체가 해당 어린이집에 대한 비용 지원 여부를 결정하는 지표가 되기도 한다. 그리고 영유아보육법 제30조 제1항에 따른 어린이집에 대한 행정청의 평가는, 같은 조 제3항에 따른 평가결과 공표의 전제가 된다. 부정적 평가등급을 받는 어린이집 입장에서 볼 때, 이와 같은 평가등급의 부여 내지 평가결과의 공표는 법령 등에 따른 의무를 위반하였음을 이유로 당사자의 권익을 제한하는 ‘제재처분’(행정기본법 제2조 제5호 참조)의 실질을 가진다. 영유아보육법 제30조 제3항에 따라 공표되는 평가결과는, 해당 어린이집에 재원하거나 재원 예정인 아동의 학부모들에게는 어린이집의 환경·건강·안전 등의 관리실태, 교직원 근무환경 등을 확인할 수 있는 중요한 정보가 되며, 이로써 그 어린이집에 아동을 등원시킬지 여부 등을 결정하게 하는 요인이 된다. 그와 같이 어린이집에 대한 행정청의 평가는, 국민(어린이집)의 구체적인 권리·의무에 직접적 변동을 초래한다. 이와 같은 법령의 내용과 취지, 행위의 주체 및 형식, 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성 등을 종합하면, 이 사건 평가등급 부여 행위 내지 그 평가등급의 결정은 항고소송의 대상이 되는 ‘처분’으로 봄이 마땅하다. 이에 대하여 피고 보건복지부장관은, 2018. 12. 11. 법률 제15892호 영유아보육법의 개정을 통해 종전 어린이집 평가인증제도가 어린이집 평가제로 바뀌었다는 사정 등을 내세우면서, 어린이집 등급 평가는 행정청이 일정한 사실상의 결과 발생(소비자에게 객관적인 정보 전달 등)만을 목적으로 하는 행정주체의 사실행위에 불과하다는 취지로 주장한다. 그러나 이러한 법률의 개정 내지 이에 따른 평가방식의 변경이, 어린이집의 행정법적 지위에 어떠한 영향을 미친다는 것인지 선뜻 이해하기 어렵다. 어린이집 등급 평가가 종전처럼 신청에 따른 평가제이든 현재와 같이 의무적 평가제이든간에, 어린이집이 정당한 평가를 받을 권리는 행정청에 대한 공권의 일종으로 파악해야 하며, 그것이 단순한 기대권 내지 반사적 이익이라고 평가할 수 없는 것이다. 만약 피고 보건복지부장관의 주장처럼 처분성을 부인한다면, 부당하게 낮은 평가등급을 받았다고 주장하는 어린이집으로서는 어떠한 구제절차를 밟아야 할지도 의문이다(영유아보육법 및 그 시행규칙 중 관련 법령에 의해 어린이집에 대한 평가등급 부여가 평가결과의 공표로 이어진다는 점에서, 평가등급 부여 행위 대신 그 공표를 행정처분으로 보아 공표의 취소 등을 구하는 방안도 상정해 볼 수 있기는 하다. 그러나 평가등급 부여 그 자체만으로도, 그 평가결과에 따라 보건복지부장관 내지 해당 지방자치단체 등이 해당 어린이집에 대해 행정적 지원 등의 조치를 할 수 있는 법률효과가 생긴다는 점은 앞서 본 대로이다. 따라서 평가등급 부여 행위와 그 평가결과의 공표 행위가 반드시 동일한 법적 성격을 가진다고 볼 수는 없다. 나아가 일반인들 누구나 볼 수 있는 인터넷 홈페이지에 일단 평가결과의 공표가 있게 되면, 사후적으로 행정소송을 통해 그 공표 ‘처분’의 무효·취소판결이 확정되더라도 해당 어린이집 입장에서는 이미 돌이킬 수 없는 피해를 입을 가능성이 충분하다. 그러므로 평가결과 공표 행위에 관한 항고소송의 허용 여부와 관계없이, 평가등급 부여 행위 그 자체에 대해 처분성을 인정함이 마땅하다). 피고 보건복지부장관의 이 부분 본안전항변은 받아들일 수 없다. 3) 행정절차법 제24조 제1항에 위배된 절차상 하자가 있는지 여부 이 사건 평가등급 부여처분은 행정절차법 제24조 제1항 본문이 정하는 방식, 즉 문서 또는 전자문서의 방식으로 이루어지지 않아 위법한 처분으로서 무효라고 봄이 타당하다. 다음과 같은 이유에서이다. 가) 행정절차법 제24조 제1항 본문은 “행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 전자문서로 하는 경우에는 당사자 등의 동의가 있어야 한다.”라고 규정한다. 이는 처분 내용의 명확성을 확보하고, 처분의 존재 여부에 관한 다툼을 방지하여 처분상대방의 권익을 보호하기 위한 것이다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2017다207932 판결 등 참조). 이를 위반한 처분은 하자가 중대·명백하여 무효이다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결 참조). 나) 피고 보건복지부장관은 이 사건 어린이집의 평가등급을 종전 A에서 B로 강등하는 내용의 처분을 하면서, 이를 처분상대방인 원고에게 별도로 통보하거나 문서 또는 전자문서로 고지하지 않았다. 피고 보건복지부장관은 어린이집정보공개포털에 정보를 수정하는 방식으로만 공시(공표)하였을 뿐이다. 위 가)항 기재 법리에 위 사실·사정들을 비추어 보면, 문서 또는 전자문서의 방법으로 행하여진 것이 아닌 이 사건 평가등급 부여 처분에는 행정절차법 제24조 제1항에 위반된 절차적 하자가 있다. 그 하자는 중대·명백하므로, 이 사건 평가등급 부여 처분은 무효로 볼 수밖에 없다. 다) 다만 행정절차법 제24조 제1항은 ‘다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우’ 예외적으로 문서 등의 방식에 의하지 않을 수 있다는 취지로 규정한다. 피고 보건복지부장관은 영유아보육법 제30조 제3항의 평가결과 공표 등 관계 규정들이 그 경우에 해당한다는 취지로 주장하고 있다. 영유아보육법 제30조 제1항은 “보건복지부장관은 영유아의 안전과 보육서비스의 질 향상을 위하여 어린이집의 보육환경, 보육과정 운영, 보육인력의 전문성 및 이용자 만족도 등에 대하여 정기적으로 평가를 실시하여야 한다.”라고 규정한다. 같은 조 제3항은 “보건복지부장관은 제1항에 따른 어린이집 평가등급 등 평가결과를 공표하여야 한다.”, 제6항은 “제1항, 제3항 및 제5항에 따른 평가시기 및 방법, 확인점검의 대상 및 방법, 그에 따른 평가등급 결정·조정, 평가결과 공표의 내용 및 방법 등 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.”라고 되어 있다. 이에 따른 영유아보육법 시행규칙 제32조의3에서는, 보건복지부장관이 어린이집에 대한 평가의 결과 등을 평가에 관한 업무를 위탁받은 기관이나 단체의 인터넷 홈페이지 등에 공표하고(제2항), 그 공표 이전에 공표 대상자에게 평가의 결과 등을 통지하여 소명자료를 제출하거나 의견을 진술할 수 있는 기회를 부여한다(제3항)는 취지로 규정하고 있다. 라) 그와 같은 영유아보육법 관계 법령의 문언을 살펴보면, 어린이집에 대한 평가등급 부여 그 자체에 대해서는 처분의 상대방을 염두에 둔 절차를 별도로 규정하고 있지 않다. 다만 평가결과의 공표에 관해, 인터넷 홈페이지 등에 게시한다는 등의 공표 방식과 그 공표 이전의 의견진술(소명신청) 절차만 규정되어 있다. 앞서 본 대로 행정청의 평가등급 부여는 행정처분에 해당하는데, 영유아보육법 관계 법령에서는 처분의 방식에 대해 특별한 규정을 두지 않은 것이다. 그렇다면 원칙으로 돌아가, 일반법인 행정절차법 제24조 제1항 본문이 정하는 대로 이 사건 평가등급 부여 처분은 원고와 같은 어린이집 대표자 개개인에 대해 문서(당사자가 동의한 경우 전자문서)의 방식으로 이루어져야 한다고 해석할 수 있을 뿐이다. 마) 평가결과의 ‘공표’에 관한 규정은 행정절차법 제24조 제1항에서 처분의 방식에 관한 예외를 인정하는 특칙이라고 할 수 없다. ① 어린이집 평가결과 공표에 관한 영유아보육법 제30조 제3항은 2018. 12. 11. 영유아보육법의 개정(법률 제15892호)으로 신설되었다. 당시의 개정 이유를 보면, “현재 어린이집 평가인증제도는 어린이집 운영자의 자발적 신청에 따라 운영되고 있어 질 관리의 사각지대가 존재하고 있으므로 평가 대상을 전체 어린이집으로 확대하고, 그 결과를 공개하여 평가의 효과성을 제고”하고자 입법한 것임이 확인된다. 즉 어린이집의 신청에 따른 평가인증제로 운영되던 시스템을 전면적 의무평가제로 개편함과 아울러, 어린이집 평가의 효과를 실효적으로 보장하기 위해 평가결과의 ‘공표’ 규정이 도입되었다. 그와 같은 입법 취지가 담긴 영유아보육법 제30조 제3항을 해석할 때, 피고 보건복지부장관의 주장처럼 평가등급 부여에 관한 처분의 방식을 정한 규정이라고 새길 수는 없다. ② 행정절차법 제14조는 처분의 상대방 등에 대한 ‘송달’의 방식 등을 규율한다. 그 송달은 원칙적으로 송달받을 자(대표자 또는 대리인)의 주소에 우편, 교부 또는 정보통신망 이용 등의 방법으로 해야 한다(제1항). 다만 예외적으로 송달받을 자의 주소 등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없는 경우, 송달이 불가능한 경우에는 공보, 게시판, 일간신문 중 하나 이상에 공고하고 인터넷에도 공고하도록 하는 ‘공고’에 관한 규정이 마련되어 있다(제4항 제1호, 제2호). 나아가 일반처분이나 대물적 행정행위의 경우에도 ‘공고’의 방식으로 처분하는 경우가 있다(다만 관련 법규에서 처분의 효력발생일이나 송달 규정을 따로 둠으로써, 처분 상대방의 권익을 침해하지 않도록 하고 있다). 하지만 이 사건 평가등급 부여 처분의 경우, 일반처분이나 대물적 행정행위에 해당한다고 보기는 어렵다. 앞서 본 행정절차법 제14조 제4항이 정하는 예외적 사유에도 해당하지 않는다. 영유아보육법 제30조 제3항의 문언과 입법 취지를 고려할 때, 여기서의 ‘공표’가 행정절차법 제14조 제4항이나 그 밖의 다른 법령에서 정하는 ‘공고’와 동일한 법적 성격을 지닌다고 해석할 수도 없다. 결국 평가결과의 공표에 관한 영유아보육법 제30조 제3항 내지 이에 따른 시행규칙 등의 법령이 있다고 해서, 행정절차법 제24조 제1항이 처분의 방식에 대한 예외로 설정해 둔 ‘다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당한다고 볼 수 없다. 바) 피고 보건복지부장관은 다시, 평가등급 부여 이전에 원고에게 소명신청에 대한 안내가 있었고 이에 따른 원고의 소명신청 등이 있었던 사정 등을 내세워 원고의 권익이 실질적으로 침해되지 않았다는 취지로도 주장한다. 살피건대 원고가 ‘어린이집 평가실시에 대한 동의서’(을 제7호증), ‘어린이집 정보 확인 및 제공동의서’(을 제8호증)에 담긴 내용에 동의했다는 점은 원고가 명백히 다투지 않는다. 이 사건 업무연락을 통해 한국보육진흥원이 평가결과가 공표될 예정이라거나 그 평가에 관한 소명신청이 가능하다는 등의 안내를 한 사실, 원고가 실제로 소명을 신청했던 사실은 앞서 본 바와 같다. 하지만 위 각 동의서는 어린이집 평가의 실시에 대한 동의, 그리고 그 평가 과정에서 개인정보 수집 내지는 평가진행 관련 사항을 어린이집지원시스템(보육통합정보시스템)을 통해 안내한다는 점에 대한 동의를 그 내용으로 한다. 이런 사정만으로, 위 시스템을 통해 전자문서로써 이 사건 평가등급 부여 처분을 통지하는 데 원고가 동의했다고 곧바로 추론하기는 어렵다. 소명신청에 관한 안내, 이에 따른 원고의 소명신청과 같은 사정들은, 이 사건 평가등급 부여 과정에서 또는 이 사건 공표 이전에 영유아보육법 시행규칙 제32조의3 제3항이 정한 대로 당사자에게 소명자료를 제출하거나 의견을 진술할 수 있는 기회가 부여되었다는 점을 인정할 사정이 될 수 있을 뿐이다. 그와 같은 사전적 절차가 준수되었다는 사정을 들어, 행정처분 그 자체의 방식을 규율하는 행정절차법 제24조를 위반한 위법이 치유된다고 할 수는 없다. 7. 결론 결국 피고 보건복지부장관에 대한 제2예비적 청구 중 이 사건 심사결과 통보 취소 청구 부분의 제1심판결에 대한 원고의 항소는 부적법하므로, 이를 각하한다. 나아가 ① 피고들에 대한 주위적 청구와 제1예비적 청구에 해당하는 이 사건 소는 부적법해 각하되어야 한다. ② 반면 피고 보건복지부장관이 행한 이 사건 평가등급 부여처분은 무효이다. 원고로서는 그 확인을 구할 이익도 있다. 위 ①, ②항에 해당하는 부분의 제1심판결은 이와 결론이 같다. 그러므로 이 부분에 관한 원고의 나머지 항소와 피고 보건복지부장관의 항소를 모두 기각하기로 한다. [[별 지] 관계 법령: 생략] 판사 조찬영(재판장) 강문경 김승주

횡령

2017도3829

선고

대법원

형사

전원합의체 판결

[1] 채권양도인이 채무자에게 채권양도 통지를 하는 등으로 채권양도의 대항요건을 갖추어 주지 않은 채 채무자로부터 양도한 채권을 추심하여 수령한 금전에 관하여 채권양수인을 위해 보관하는 자의 지위에 있는지 여부(소극) 및 채권양도인이 위 금전을 임의로 처분한 경우 횡령죄가 성립하는지 여부(소극) [2] 건물의 임차인인 피고인이 임대인 甲에 대한 임대차보증금반환채권을 乙에게 양도하였는데도 甲에게 채권양도 통지를 하지 않고 甲으로부터 남아 있던 임대차보증금을 반환받아 보관하던 중 개인적인 용도로 사용하여 이를 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 임대차보증금으로 받은 금전의 소유권은 피고인에게 귀속하고, 피고인이 乙을 위한 보관자 지위가 인정될 수 있는 신임관계에 있다고 볼 수 없어 횡령죄가 성립하지 않는다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 채권양도에서 횡령죄의 성립 등에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] [다수의견] 채권양도인이 채무자에게 채권양도 통지를 하는 등으로 채권양도의 대항요건을 갖추어 주지 않은 채 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우, 특별한 사정이 없는 한 금전의 소유권은 채권양수인이 아니라 채권양도인에게 귀속하고 채권양도인이 채권양수인을 위하여 양도 채권의 보전에 관한 사무를 처리하는 신임관계가 존재한다고 볼 수 없다. 따라서 채권양도인이 위와 같이 양도한 채권을 추심하여 수령한 금전에 관하여 채권양수인을 위해 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없으므로, 채권양도인이 위 금전을 임의로 처분하더라도 횡령죄는 성립하지 않는다. 구체적인 이유는 다음과 같다. (가) 채권양도에 의하여 양도된 채권이 동일성을 잃지 않고 채권양도인으로부터 채권양수인에게 이전되더라도, 채권양도인이 양도한 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우 금전의 소유권 귀속은 채권의 이전과는 별개의 문제이다. 채권 자체와 채권의 목적물인 금전은 엄연히 구별되므로, 채권양도에 따라 채권이 이전되었다는 사정만으로 채권의 목적물인 금전의 소유권까지 당연히 채권양수인에게 귀속한다고 볼 수 없다. 채권양도인이 채권양도 후에 스스로 양도한 채권을 추심하여 수령한 금전에 대해서는 채권양도인과 채권양수인 사이에 어떠한 위탁관계가 설정된 적이 없다. 채권양수인은 채권양도계약에 따라 채권양도인으로부터 채권을 이전받을 뿐이고, 별도의 약정이나 그 밖의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 채권양도인에게 채권의 추심이나 수령을 위임하거나 채권의 목적물인 금전을 위탁한 것이 아니다. 채권양도의 대항요건을 갖추기 전 채권양도인과 채무자, 채권양수인 세 당사자의 법률관계와 의사를 구체적으로 살펴보더라도 채권양도인이 채무자로부터 채권양수인을 위하여 대신 금전을 수령하였다거나, 그 밖에 다른 원인으로 채권양도인이 수령한 금전의 소유권이 수령과 동시에 채권양수인의 소유로 되었다고 볼 수 없다. 금전의 교부행위가 변제의 성질을 가지는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 금전이 상대방에게 교부됨으로써 그 소유권이 상대방에게 이전된다. 따라서 채무자가 채권양도인에게 금전을 지급한 것은 자신의 채권자인 채권양도인에게 금전의 소유권을 이전함으로써 유효한 변제를 하여 채권을 소멸시킬 의사에 따른 것이고, 채권양도인 역시 자신이 금전의 소유권을 취득할 의사로 수령한 것이 분명하다. 채권양수인의 의사는 자신이 채권을 온전히 이전받아 행사할 수 있도록 대항요건을 갖추어 달라는 것이지, 채권양도인으로 하여금 대신 채권을 추심하거나 금전을 수령해 달라는 것이 아니다. 횡령죄에서 재물의 타인성과 관련하여 대법원 판례가 유지해 온 형법상 금전 소유권 개념에 관한 법리에 비추어 보더라도, 채권양도인이 채권양도 통지를 하기 전에 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우 금전의 소유권은 채권양도인에게 귀속할 뿐이고 채권양수인에게 귀속한다고 볼 수 없다. (나) 채권양도인은 채권양수인과 사이에 채권양도계약 또는 채권양도의 원인이 된 계약에 따른 채권·채무관계에 있을 뿐이고, 채권양수인을 위하여 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다. 채권양도인과 채권양수인의 양도에 관한 의사 합치에 따라 채권이 양수인에게 이전되고, 채권양도인은 채권양도계약 또는 채권양도의 원인이 된 계약에 기초하여 채권양수인이 목적물인 채권에 관하여 완전한 권리나 이익을 누릴 수 있도록 할 의무를 부담한다. 즉, 채권양도인은 채무자에게 채권양도 통지를 하거나 채무자로부터 승낙을 받음으로써 채권양수인이 채무자에 대한 대항요건을 갖추도록 할 계약상 채무를 진다. 이와 같이 채권양도인이 채권양수인으로 하여금 채권에 관한 완전한 권리를 취득하게 해 주지 않은 채 이를 다시 제3자에게 처분하거나 직접 추심하여 채무자로부터 유효한 변제를 수령함으로써 채권 자체를 소멸시키는 행위는 권리이전계약에 따른 자신의 채무를 불이행한 것에 지나지 않는다. 따라서 채권양도인이 채권양수인에게 채권양도와 관련하여 부담하는 의무는 일반적인 권리이전계약에 따른 급부의무에 지나지 않으므로, 채권양도인이 채권양수인을 위하여 어떠한 재산상 사무를 대행하거나 맡아 처리한다고 볼 수 없다. 채권양도인과 채권양수인은 통상의 계약에 따른 이익대립관계에 있을 뿐 횡령죄의 보관자 지위를 인정할 수 있는 신임관계에 있다고 할 수 없다. (다) 최근 10여 년 동안 판례의 흐름을 보면, 대법원은 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 것이 전형적·본질적 내용이 아닌 통상의 계약관계에서 배임죄나 횡령죄의 성립을 부정해 왔다. 종전 판례는 채권양도인이 채권양도 통지를 하는 등으로 채권양수인에게 완전한 권리를 이전해 주지 않은 채 자신이 채무자로부터 채권을 추심하고 금전을 수령하여 사용한 행위에 대하여 횡령죄의 성립을 인정하였다. 이러한 결론은 최근 판례의 흐름에 배치되는 것이어서 그대로 유지되기 어렵다. 종전 판례를 유지하게 되면 대법원 선례와의 관계에서 해결하기 어려운 형사처벌의 불균형이 발생한다. 즉, 부동산 임차권, 일반 동산, 권리이전에 등기·등록을 필요로 하는 동산, 주권 발행 전 주식, 수분양권 등의 양도와는 달리 금전채권 양도의 경우만 그 불이행을 배임죄나 횡령죄로 처벌하는 것은 지나치게 자의적인 구별이다. 금전채권 양도의 경우에는 부동산 매매와 같은 거래 현실의 특수성을 인정할 만한 예외적 사정도 없다. 그런데도 당사자 관계가 동일한 권리이전계약 가운데 금전채권 양도의 경우만 차별적 취급을 하는 것은 부당하다. 금전채권 양도에 관하여 배임죄가 문제 되는 경우와 횡령죄가 문제 되는 경우를 달리 취급하여 횡령죄의 경우에만 성립을 인정하는 것도 마찬가지로 부당하다. 채권양도인이 채권양도 통지를 하기 전에 양도 채권 자체를 제3자에게 처분·환가하여 배임죄로 기소된 경우에는 무죄라고 하면서도, 양도 채권을 직접 추심하여 수령한 금전을 사용함으로써 횡령죄로 기소된 경우에는 유죄라고 할 정당한 근거를 찾을 수 없다. 위 두 경우 모두 권리이전계약을 불이행한 행위의 본질이 서로 같고, 이로 말미암아 채권양도인이 얻는 경제적 이익과 채권양수인에게 발생하는 채권 상실의 결과가 같다. 그런데도 형사처벌에 관해서 두 경우를 달리 취급하는 것은 받아들이기 어려운 결론이다. [대법관 조재연, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 노태악의 반대의견] 종전 판례의 법리는 권리의 귀속자인 채권양수인의 재산권을 보호하기 위한 것으로서 여전히 타당하므로 그대로 유지되어야 한다. 채권양도인이 이미 채권양수인에게 귀속된 재산을 임의로 처분하였다면 형사법의 개입이 정당화될 정도의 배신적 행위로서 횡령죄가 성립한다. 다수의견은 이러한 분명하고 타당한 결론을 변경하고자 하는 것으로 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 첫째, 채권양수인에 대한 재산권의 준물권적 이전·귀속 상태를 고려하여 채권양도 당사자 및 채무자 사이의 법률관계와 의사를 실질적으로 살펴보면, 채권양도인이 채권양도 통지를 하기 전에 양도된 채권을 추심하거나 채무자의 변제제공에 응하여(이하 반대의견에서는 금전을 수령한 것이 추심한 것이든 변제제공에 응한 것이든 구별하지 않고 통틀어 추심한 것이라고만 기재한다) 금전을 수령한 경우 원칙적으로 그 금전은 채권양수인을 위하여 수령한 것으로서 채권양수인의 소유에 속한다. 둘째, 채권양도인이 채권양수인에게 대항요건 구비의무를 불이행하거나 추심한 금전을 전달하지 않는다면 채권양수인에게 귀속된 재산권은 유지·보전될 수 없으므로, 채권양도인은 실질적으로 채권양수인의 재산 보호 내지 관리를 대행하는 지위에 있다. 따라서 채권양도인이 양도된 채권을 추심하여 채무자로부터 수령한 금전에 관하여 채권양수인을 위하여 보관하는 지위에 있다고 볼 수 있다. 셋째, 종전 판례를 변경할 경우 횡령죄에 관한 선례들과 비교하여 배신성이 보다 가벼운 사안에서는 처벌이 긍정되고 배신성이 중대하고 명백한 사안에서는 처벌이 부정됨으로써 형사처벌의 공백과 불균형이 발생한다. 동일한 구성요건인 횡령죄 내에서의 이러한 체계상 혼란은 심각하게 고려되어야 할 문제이다. [대법관 김선수의 별개의견] 별개의견의 요지는 다음과 같다. 첫째, 종전 판례는 여전히 타당하므로 변경할 필요가 없다. 채권양도인이 채권양도의 대가를 모두 수령하여 채권양수인을 위하여 대항요건을 갖추어 주어야 할 의무가 있음에도 채권양도 통지를 하지 않은 채 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령·사용한 경우에 원칙적으로 횡령죄의 성립을 긍정한 종전 판례의 취지는 타당하므로 유지되어야 한다. 둘째, 채권양도인이 채권양수인으로부터 채권양도의 원인이 된 계약에 따른 채권양도의 대가를 확정적으로 지급받지 못한 경우와 같이, 채권양도의 대항요건을 충족시켜 완전한 권리를 이전할 의무를 이행하지 않은 것에 정당한 항변사유가 인정되는 경우에는 종전 판례가 적용되지 아니하므로 횡령죄가 성립하지 아니한다. [2] 건물의 임차인인 피고인이 임대인 甲에 대한 임대차보증금반환채권을 乙에게 양도하였는데도 甲에게 채권양도 통지를 하지 않고 甲으로부터 남아 있던 임대차보증금을 반환받아 보관하던 중 개인적인 용도로 사용하여 이를 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 乙과 임대차보증금반환채권에 관한 채권양도계약을 체결하고 甲에게 채권양도 통지를 하기 전에 甲으로부터 채권을 추심하여 남아 있던 임대차보증금을 수령하였더라도 임대차보증금으로 받은 금전의 소유권은 피고인에게 귀속할 뿐 乙에게 귀속한다고 볼 수 없고, 나아가 채권양도계약을 체결한 피고인과 乙은 통상의 권리이전계약에 따른 이익대립관계에 있을 뿐 피고인이 乙을 위한 보관자 지위가 인정될 수 있는 신임관계에 있다고 볼 수 없어 횡령죄가 성립하지 않는다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 채권양도에서 횡령죄의 성립 등에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제355조 제1항, 형사소송법 제325조

[1] 대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결(공1999상, 978)(변경), 대법원 2007. 5. 11. 선고 2006도4935 판결(변경), 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도11014 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 인천지법 2017. 2. 10. 선고 2015노4040 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 사건 개요와 쟁점 가. 공소사실 요지 이 사건 공소사실 요지는 다음과 같다. 피고인은 이 사건 임대차보증금반환채권을 피해자에게 양도하였는데도 임대인에게 채권양도 통지를 하지 않고 임대인으로부터 남아 있던 임대차보증금을 반환받아 피해자를 위하여 보관하던 중 개인적인 용도로 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 원심판단 원심은, 피고인이 이 사건 임대차보증금반환채권을 피해자에게 양도하고 피해자를 위하여 보관한다는 사정을 인식한 상태에서 고의로 임대차보증금을 반환받아 소비함으로써 횡령한 사실이 인정된다는 이유로, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심은 대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결 등(이하 ‘종전 판례’라 한다)에서 선언한 다음과 같은 법리를 전제로 한 것이다. 채권양도의 당사자 사이에서 채권양도인은 채권양수인을 위하여 양도 채권의 보전에 관한 사무를 처리하는 자라고 할 수 있다. 따라서 채권양도인의 사무처리를 통하여 채권양수인은 유효하게 채무자에게 채권을 추심할 수 있다는 신임관계가 전제되어 있다고 보아야 한다. 채권양도인이 채권양도 통지를 하기 전에 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우, 채권양도의 당연한 귀결로서 그 금전을 자신에게 귀속시키기 위하여 수령할 수는 없고, 오로지 채권양수인에게 전달해 주기 위해서만 수령할 수 있을 뿐이어서, 채권양도인이 수령한 금전은 채권양도인과 채권양수인 사이에서 채권양수인의 소유에 속한다. 여기에다가 위와 같이 채권양도인이 채권양수인을 위하여 채권보전에 관한 사무를 처리하는 지위에 있다는 것을 고려하면, 채권양도인은 위 금전을 채권양수인을 위하여 보관하는 관계에 있다. 다. 이 사건 쟁점 쟁점은 횡령죄의 구성요건으로서 재물의 타인성과 보관자 지위의 인정 여부이다. 이는 채권양도인이 채권양도 통지를 하기 전에 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우 그 금전은 채권양도인이 아니라 채권양수인이 소유하고, 나아가 채권양도인이 채권양수인을 위하여 채권보전에 관한 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 본 종전 판례를 유지할 것인지에 관한 문제이다. 2. 이 사건 쟁점에 관한 판단 채권양도인이 채무자에게 채권양도 통지를 하는 등으로 채권양도의 대항요건을 갖추어 주지 않은 채 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우, 특별한 사정이 없는 한 금전의 소유권은 채권양수인이 아니라 채권양도인에게 귀속하고 채권양도인이 채권양수인을 위하여 양도 채권의 보전에 관한 사무를 처리하는 신임관계가 존재한다고 볼 수 없다. 따라서 채권양도인이 위와 같이 양도한 채권을 추심하여 수령한 금전에 관하여 채권양수인을 위해 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없으므로, 채권양도인이 위 금전을 임의로 처분하더라도 횡령죄는 성립하지 않는다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 가. 횡령죄의 구성요건으로서 재물의 타인성 (1) 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 횡령죄가 성립하려면 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유이어야 한다. 종전 판례는 채권양도인이 채무자에게 채권양도 통지를 하지 않고 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우 채권양도의 당연한 귀결로서 금전이 채권양도인과 채권양수인 사이에서 채권양수인의 소유에 속하게 된다는 전제에서 횡령죄의 성립을 인정하였다. 그러나 채권양도에 의하여 양도된 채권이 동일성을 잃지 않고 채권양도인으로부터 채권양수인에게 이전되더라도, 채권양도인이 양도한 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우 금전의 소유권 귀속은 채권의 이전과는 별개의 문제이다. 채권 자체와 채권의 목적물인 금전은 엄연히 구별되므로, 채권양도에 따라 채권이 이전되었다는 사정만으로 채권의 목적물인 금전의 소유권까지 당연히 채권양수인에게 귀속한다고 볼 수 없다. (2) 판례는 금전의 횡령이 문제 된 경우 재물의 타인성을 인정할 것인지에 관하여 원칙적으로 일반적인 재물과 동일하게 민법, 상법 그 밖의 실체법에 따라 결정해야 한다고 보면서도, 일정한 경우 민법상 소유권과는 다른 형법상 금전 소유권 개념을 인정해 왔다. 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적과 용도에 사용될 때까지 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있고(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2003도6733 판결 등 참조), 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 특별한 사정이 없는 한 수령과 동시에 위임자의 소유에 속한다고 하였다(대법원 1995. 11. 24. 선고 95도1923 판결, 대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도134 판결 등 참조). 이때 수령한 금전이 위임자를 위하여 수령한 것인지는 수령의 원인이 된 법률관계의 성질과 당사자의 의사에 따라 판단해야 한다고 하였다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도3627 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도10417 판결 등 참조). 그러나 채권양도인이 채권양도 후에 스스로 양도한 채권을 추심하여 수령한 금전에 대해서는 채권양도인과 채권양수인 사이에 어떠한 위탁관계가 설정된 적이 없다. 채권양수인은 채권양도계약에 따라 채권양도인으로부터 채권을 이전받을 뿐이고, 별도의 약정이나 그 밖의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 채권양도인에게 채권의 추심이나 수령을 위임하거나 채권의 목적물인 금전을 위탁한 것이 아니다. 채권양도의 대항요건을 갖추기 전 채권양도인과 채무자, 채권양수인 세 당사자의 법률관계와 의사를 구체적으로 살펴보더라도 채권양도인이 채무자로부터 채권양수인을 위하여 대신 금전을 수령하였다거나, 그 밖에 다른 원인으로 채권양도인이 수령한 금전의 소유권이 수령과 동시에 채권양수인의 소유로 되었다고 볼 수 없다. 금전의 교부행위가 변제의 성질을 가지는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 금전이 상대방에게 교부됨으로써 그 소유권이 상대방에게 이전된다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도11014 판결 등 참조). 따라서 채무자가 채권양도인에게 금전을 지급한 것은 자신의 채권자인 채권양도인에게 금전의 소유권을 이전함으로써 유효한 변제를 하여 채권을 소멸시킬 의사에 따른 것이고, 채권양도인 역시 자신이 금전의 소유권을 취득할 의사로 수령한 것이 분명하다. 채권양수인의 의사는 자신이 채권을 온전히 이전받아 행사할 수 있도록 대항요건을 갖추어 달라는 것이지, 채권양도인으로 하여금 대신 채권을 추심하거나 금전을 수령해 달라는 것이 아니다. (3) 횡령죄에서 재물의 타인성과 관련하여 대법원 판례가 유지해 온 형법상 금전 소유권 개념에 관한 법리에 비추어 보더라도, 채권양도인이 채권양도 통지를 하기 전에 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우 금전의 소유권은 채권양도인에게 귀속할 뿐이고 채권양수인에게 귀속한다고 볼 수 없다. 나. 채권양도인의 채권양수인을 위한 보관자 지위 (1) 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 한다. 여기서 보관이란 위탁관계에 따라 재물을 점유하는 것을 뜻하므로, 횡령죄가 성립하려면 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 그 밖의 본권자) 사이에 위탁신임관계가 존재해야 한다. 종전 판례는 채권양도인이 채권양수인을 위하여 채권의 보전에 관한 사무를 처리하는 자의 지위에 있고, 이러한 채권양도인의 사무처리를 통하여 채권양수인이 유효하게 채권을 추심할 수 있는 신임관계가 인정된다고 보아, 이를 근거로 횡령죄에서 보관자 지위를 인정하였다. 그러나 채권양도인은 채권양수인과 사이에 채권양도계약 또는 채권양도의 원인이 된 계약에 따른 채권·채무관계에 있을 뿐이고, 채권양수인을 위하여 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다. (2) 매매, 교환 등과 같이 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 대가를 지급할 것을 약정함으로써 효력이 생기는 계약의 경우, 쌍방이 계약의 내용에 따른 이행을 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 ‘자기의 사무’임이 원칙이다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결 등 참조). 또한 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호하거나 관리하는 데에 있어야 한다. 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 또는 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행할 때에 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고, 위임 등과 같이 계약의 전형적·본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당해야 한다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결, 대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도14770 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 법리에 근거하여 대법원은 부동산 임차권의 양도, 일반 동산의 매매, 권리이전에 등기·등록을 필요로 하는 동산의 매매, 주권 발행 전 주식의 양도, 수분양권의 매매 등의 사안에서, 양도인이 권리이전계약에 따라 양수인에게 부담하는 권리이전의무는 자기의 사무에 지나지 않으므로, 양도인은 양수인을 위한 타인의 사무를 처리하는 자가 아니라고 판단하였다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91도2184 판결, 위 대법원 2008도10479 전원합의체 판결, 대법원 2020. 6. 4. 선고 2015도6057 판결, 대법원 2020. 10. 22. 선고 2020도6258 전원합의체 판결, 대법원 2021. 7. 8. 선고 2014도12104 판결 등 참조). 나아가 대법원은 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 신임관계에 기초하여 계약 상대방의 재산을 보호·관리하는 데 있지 않은 이상 계약의 이행 단계에 따라 계약 상대방에게 계약 목적인 물건이나 권리가 귀속되었다고 하더라도 계약상 급부의무를 타인의 사무로 볼 수 없다는 전제에서, 동산 양도담보설정계약 등을 체결한 채무자가 담보 목적물의 임의 처분 등으로 담보가치를 감소·상실시키는 행위에 대하여 채권자의 담보권 취득 전후를 묻지 않고 배임죄의 성립을 부정하였다(위 대법원 2019도9756 전원합의체 판결, 위 대법원 2019도14770 전원합의체 판결 등 참조). 같은 취지에서 주권 발행 전 주식 양도의 경우 지명채권 양도와 같이 양도인과 양수인의 의사 합치만으로 권리의 이전·귀속이 이루어지지만, 양도인이 양도된 주식에 관하여 양수인에게 회사 이외의 제3자에 대한 대항요건을 갖추어 주어야 할 계약상 채무를 부담한다 하더라도 이는 자기의 사무이고 타인의 사무로 볼 수 없다고 보아 대항요건을 갖추어 주지 않은 상태에서 주식을 다른 사람에게 처분한 행위에 대해 배임죄의 성립을 부정하였다(위 대법원 2015도6057 판결 등 참조). (3) 채권양도계약에 따른 채권양도인의 지위도 이와 달리 볼 수 없다. 채권양도인과 채권양수인의 양도에 관한 의사 합치에 따라 채권이 양수인에게 이전되고, 채권양도인은 채권양도계약 또는 채권양도의 원인이 된 계약에 기초하여 채권양수인이 목적물인 채권에 관하여 완전한 권리나 이익을 누릴 수 있도록 할 의무를 부담한다. 즉, 채권양도인은 채무자에게 채권양도 통지를 하거나 채무자로부터 승낙을 받음으로써 채권양수인이 채무자에 대한 대항요건을 갖추도록 할 계약상 채무를 진다. 이와 같이 채권양도인이 채권양수인으로 하여금 채권에 관한 완전한 권리를 취득하게 해 주지 않은 채 이를 다시 제3자에게 처분하거나 직접 추심하여 채무자로부터 유효한 변제를 수령함으로써 채권 자체를 소멸시키는 행위는 권리이전계약에 따른 자신의 채무를 불이행한 것에 지나지 않는다. 따라서 채권양도인이 채권양수인에게 채권양도와 관련하여 부담하는 의무는 일반적인 권리이전계약에 따른 급부의무에 지나지 않으므로, 채권양도인이 채권양수인을 위하여 어떠한 재산상 사무를 대행하거나 맡아 처리한다고 볼 수 없다. 채권양도인과 채권양수인은 통상의 계약에 따른 이익대립관계에 있을 뿐 횡령죄의 보관자 지위를 인정할 수 있는 신임관계에 있다고 할 수 없다. 다. 판례의 방향성 (1) 최근 10여 년 동안 판례의 흐름을 보면, 대법원은 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 것이 전형적·본질적 내용이 아닌 통상의 계약관계에서 배임죄나 횡령죄의 성립을 부정해 왔다. 위에서 보았듯이 부동산 임차권의 양도, 일반 동산의 매매, 권리이전에 등기·등록을 필요로 하는 동산의 매매, 주권 발행 전 주식의 양도, 수분양권의 매매 등의 사안에서, 양도인이 양도한 재산권에 관한 권리이전의무를 제대로 이행하지 않고 재산권 자체 또는 재산권을 행사하여 취득한 결과물을 제3자에게 처분하였다고 하더라도 배임죄가 성립하는 것은 아니라고 보았다. 부동산 대물변제예약, 부동산 및 동산의 양도담보설정계약·저당권설정계약, 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 동산담보설정계약, 「자동차 등 특정동산 저당법」과 「공장 및 광업재단 저당법」에 따른 저당권설정계약, 부동산 담보가등기 설정계약, 주권발행 전 주식 양도담보설정계약 등의 사안에서, 채무자가 채권자에게 계약에 따라 자신의 재산권을 담보 등으로 제공할 의무를 제대로 이행하지 않거나 담보 등으로 제공한 재산권을 제3자에게 임의로 처분하였다고 하더라도 배임죄가 성립하지 않는다고 보았다(대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결, 위 대법원 2019도9756 전원합의체 판결, 대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결, 위 대법원 2019도14770 전원합의체 판결, 위 대법원 2020도6258 전원합의체 판결, 대법원 2020. 12. 10. 선고 2016도8447 판결, 대법원 2021. 1. 28. 선고 2014도8714 판결 등 참조). 채무자가 기존 금전채무를 담보하기 위하여 다른 금전채권을 채권자에게 양도한 금전채권 양도담보설정계약 사안에서도 채무자가 채권자를 위하여 타인의 사무를 처리하는 신임관계가 인정될 수 없다고 보아, 채무자가 제3채무자에게 채권양도 통지를 하기 전에 채권을 추심하여 금전을 수령·사용한 경우 횡령죄의 성립을 부정하였다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2020도12927 판결 등 참조). 이와 같은 사안에서 채무자가 제3채무자에게 채권양도 통지를 하기 전에 채권을 제3자에게 임의로 처분하였더라도 배임죄가 성립할 수 없다고 보았다(대법원 2021. 7. 15. 선고 2015도5184 판결 참조). 한편 부동산 이중매매의 경우 배임죄의 성립을 인정하는 종래 견해를 유지하였다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 참조). 부동산은 국민의 경제생활에서 차지하는 비중이 크고, 부동산 매수인이 매도인에게 매매대금 중 상당한 부분을 차지하는 계약금과 중도금까지 지급하고도 이중매매를 방지할 충분한 법적 수단이 마련되어 있지 않다는 사정을 고려한 것이기 때문에(위 대법원 2019도14340 전원합의체 판결 참조), 위에서 본 다른 사안들과는 구별된다. (2) 이와 같은 대법원 판결의 흐름은 배임죄에 관하여 죄형법정주의를 엄격하게 적용하겠다는 태도를 강화한 것으로 볼 수 있다. 이러한 상황에서 채무의 이행이 타인의 이익을 위한다는 측면을 동시에 가지고 있다는 이유로 이를 제대로 이행하지 않은 행위를 형사법상 배신적 행위로 확대해석하여 배임죄나 횡령죄의 성립을 폭넓게 인정하는 것은 위와 같은 흐름에 배치될 수 있다. 설령 통상의 계약관계에서 양도인 등이 채무불이행 상태를 스스로 야기하고도 이를 통해 경제적 이익을 취득하는 행위에 비난가능성이 인정된다고 할지라도, 이러한 사정만으로 유사한 사안에 대하여 일관성이 없이 평가모순 상황을 초래하는 것은 정당화될 수 없다. 종전 판례는 채권양도인이 채권양도 통지를 하는 등으로 채권양수인에게 완전한 권리를 이전해 주지 않은 채 자신이 채무자로부터 채권을 추심하고 금전을 수령하여 사용한 행위에 대하여 횡령죄의 성립을 인정하였다. 이러한 결론은 최근 판례의 흐름에 배치되는 것이어서 그대로 유지되기 어렵다. (3) 종전 판례를 유지하게 되면 위에서 본 대법원 선례와의 관계에서 해결하기 어려운 형사처벌의 불균형이 발생한다. 즉, 부동산 임차권, 일반 동산, 권리이전에 등기·등록을 필요로 하는 동산, 주권 발행 전 주식, 수분양권 등의 양도와는 달리 금전채권 양도의 경우만 그 불이행을 배임죄나 횡령죄로 처벌하는 것은 지나치게 자의적인 구별이다. 금전채권 양도의 경우에는 부동산 매매와 같은 거래 현실의 특수성을 인정할 만한 예외적 사정도 없다. 그런데도 당사자 관계가 동일한 권리이전계약 가운데 금전채권 양도의 경우만 차별적 취급을 하는 것은 부당하다. 금전채권 양도에 관하여 배임죄가 문제 되는 경우와 횡령죄가 문제 되는 경우를 달리 취급하여 횡령죄의 경우에만 성립을 인정하는 것도 마찬가지로 부당하다. 채권양도인이 채권양도 통지를 하기 전에 양도 채권 자체를 제3자에게 처분·환가하여 배임죄로 기소된 경우에는 무죄라고 하면서도, 양도 채권을 직접 추심하여 수령한 금전을 사용함으로써 횡령죄로 기소된 경우에는 유죄라고 할 정당한 근거를 찾을 수 없다. 위 두 경우 모두 권리이전계약을 불이행한 행위의 본질이 서로 같고, 이로 말미암아 채권양도인이 얻는 경제적 이익과 채권양수인에게 발생하는 채권 상실의 결과가 같다. 그런데도 형사처벌에 관해서 두 경우를 달리 취급하는 것은 받아들이기 어려운 결론이다. (4) 이와 같이 종전 판례는 최근 판례의 흐름이나 다양한 사안에서 확립된 선례의 입장과 실질적으로 상충되고, 이로 말미암아 해결하기 어려운 형사처벌의 불균형을 야기하므로, 이를 그대로 유지할 수 없다. 3. 판례 변경 이와 달리 채권양도계약을 체결한 채권양도인이 채무자에게 채권양도 통지를 하는 등으로 채권양도의 대항요건을 갖추어 주기 전에 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우, 그 금전은 채권양도인과 채권양수인 사이에서 채권양수인의 소유에 속하고 채권양도인이 채권양수인을 위하여 채권보전에 관한 사무를 처리하는 지위에 있으므로 보관자 지위가 인정된다는 전제에서, 채권양도인이 위 금전을 임의로 처분한 경우 횡령죄가 성립한다고 한 대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결, 대법원 2007. 5. 11. 선고 2006도4935 판결을 비롯한 같은 취지의 대법원 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경하기로 한다. 4. 이 사건에 대한 구체적 판단 이러한 법리에 비추어 원심의 판단을 살펴본다. 피고인이 피해자와 이 사건 임대차보증금반환채권에 관한 채권양도계약을 체결하고 임대인에게 채권양도 통지를 하기 전에 임대인으로부터 채권을 추심하여 남아 있던 임대차보증금을 수령하였더라도, 임대차보증금으로 받은 금전의 소유권은 피고인에게 귀속할 뿐이고 피해자에게 귀속한다고 볼 수 없다. 나아가 채권양도계약을 체결한 피고인과 피해자는 통상의 권리이전계약에 따른 이익대립관계에 있을 뿐이고, 피고인이 피해자를 위한 보관자 지위가 인정될 수 있는 신임관계에 있다고 볼 수도 없다. 결국 이 사건 공소사실은 횡령죄의 구성요건으로서 재물의 타인성과 보관자 지위가 인정되지 않아 횡령죄가 성립하지 않는다. 그런데도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으므로, 원심판단에는 채권양도에서 횡령죄의 성립 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 5. 결론 피고인의 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 조재연, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 노태악의 반대의견과 대법관 김선수의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다. 6. 대법관 조재연, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 노태악의 반대의견 가. 종전 판례 및 반대의견의 요지 (1) 다수의견이 변경하고자 하는 종전 판례인 대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결의 요지는 다음과 같다. 채권양도는 채권을 하나의 재화로 다루어 이를 처분하는 계약으로서, 채권 자체가 동일성을 잃지 아니한 채 채권양도인으로부터 채권양수인에게로 바로 이전한다. 이 경우 채권양수인으로서는 채권자의 지위를 확보하여 채무자로부터 유효하게 채권의 변제를 받는 것이 목적인바, 우리 민법은 채무자와 제3자에 대한 대항요건으로서 채무자에 대한 채권양도의 통지 또는 채권양도에 대한 채무자의 승낙을 요구하고, 채무자에 대한 통지의 권능을 채권양도인에게만 부여하고 있으므로, 채권양도인은 채무자에게 채권양도 통지를 하거나 채무자로부터 채권양도 승낙을 받음으로써 채권양수인으로 하여금 채무자에 대한 대항요건을 갖출 수 있도록 해 줄 의무를 부담한다. 그리고 채권양도인이 채권양도 통지를 하기 전에 타인에게 채권을 이중으로 양도하여 채무자에게 그 양도통지를 하는 등 대항요건을 갖추어 줌으로써 채권양수인이 채무자에게 대항할 수 없게 되면 채권양수인은 목적을 달성할 수 없게 되므로, 채권양도인이 이와 같은 행위를 하지 않음으로써 채권양수인으로 하여금 원만하게 채권을 추심할 수 있도록 하여야 할 의무도 당연히 포함된다. 채권양도인의 이와 같은 적극적·소극적 의무는 이미 채권양수인에게 귀속된 채권을 보전하기 위한 것이고, 그 채권의 보전 여부는 오로지 채권양도인의 의사에 매여있는 것이므로, 채권양도의 당사자 사이에서는 채권양도인은 채권양수인을 위하여 양수채권 보전에 관한 사무를 처리하는 자라고 할 수 있고, 따라서 채권양도의 당사자 사이에서는 채권양도인의 사무처리를 통하여 채권양수인이 유효하게 채무자로부터 채권을 추심할 수 있다는 신임관계가 전제되어 있다고 보아야 할 것이다. 나아가 채권양도인이 채권양도 통지를 하기 전에 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우, 아직 대항요건을 갖추지 아니한 이상 채무자가 채권양도인에 대하여 한 변제는 유효하고, 그 결과 채권양수인에게 귀속되었던 채권은 소멸하지만, 이는 이미 채권을 양도하여 그 채권에 관한 한 아무런 권리도 가지지 아니하는 채권양도인이 채권양수인에게 귀속된 채권에 대한 변제로서 수령한 것이므로, 채권양도의 당연한 귀결로서 그 금전을 자신에게 귀속시키기 위하여 수령할 수는 없는 것이고, 오로지 채권양수인에게 전달해 주기 위하여서만 수령할 수 있을 뿐이어서, 채권양도인이 수령한 금전은 채권양도인과 채권양수인 사이에서 채권양수인의 소유에 속하고, 여기에다가 위와 같이 채권양도인이 채권양수인을 위하여 채권보전에 관한 사무를 처리하는 지위에 있다는 것을 고려하면, 채권양도인은 이를 채권양수인을 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 채권양도인이 채권양도 통지를 하기 전에 채무자로부터 지급받은 금전 중 채권양도된 부분은 채권양수인의 소유에 속하고, 채권양도인이 채권양수인을 위하여 이를 보관하는 자로서 채권양수인에게 돌려주지 아니하고 처분한 행위는 횡령죄를 구성한다. (2) 이러한 종전 판례의 법리는 권리의 귀속자인 채권양수인의 재산권을 보호하기 위한 것으로서 여전히 타당하므로 그대로 유지되어야 한다. 채권양도인이 이미 채권양수인에게 귀속된 재산을 임의로 처분하였다면 형사법의 개입이 정당화될 정도의 배신적 행위로서 횡령죄가 성립한다. 다수의견은 이러한 분명하고 타당한 결론을 변경하고자 하는 것으로 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 첫째, 채권양수인에 대한 재산권의 준물권적 이전·귀속 상태를 고려하여 채권양도 당사자 및 채무자 사이의 법률관계와 의사를 실질적으로 살펴보면, 채권양도인이 채권양도 통지를 하기 전에 양도된 채권을 추심하거나 채무자의 변제제공에 응하여(이하 반대의견에서는 금전을 수령한 것이 추심한 것이든 변제제공에 응한 것이든 구별하지 않고 통틀어 추심한 것이라고만 기재한다) 금전을 수령한 경우 원칙적으로 그 금전은 채권양수인을 위하여 수령한 것으로서 채권양수인의 소유에 속한다. 둘째, 채권양도인이 채권양수인에게 대항요건 구비의무를 불이행하거나 추심한 금전을 전달하지 않는다면 채권양수인에게 귀속된 재산권은 유지·보전될 수 없으므로, 채권양도인은 실질적으로 채권양수인의 재산 보호 내지 관리를 대행하는 지위에 있다. 따라서 채권양도인이 양도된 채권을 추심하여 채무자로부터 수령한 금전에 관하여 채권양수인을 위하여 보관하는 지위에 있다고 볼 수 있다. 셋째, 종전 판례를 변경할 경우 횡령죄에 관한 선례들과 비교하여 배신성이 보다 가벼운 사안에서는 처벌이 긍정되고 배신성이 중대하고 명백한 사안에서는 처벌이 부정됨으로써 형사처벌의 공백과 불균형이 발생한다. 동일한 구성요건인 횡령죄 내에서의 이러한 체계상 혼란은 심각하게 고려되어야 할 문제이다. 나. 채권양도인이 채무자로부터 수령한 금전의 소유권 귀속 (1) 채권양도계약은 채권양도인의 채권을 동일성을 유지하면서 채권양수인에게 이전시키는 당사자 사이의 합의로서 준물권행위 내지 처분행위이다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다59033 판결, 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다100711 판결 등 참조). 즉, 채권양도계약의 체결만으로 곧바로 채권양수인에게 채권의 이전이 이루어지고, 채권은 대내적·대외적으로 채권양수인에게 귀속된다. 금전채권 자체와 그 목적물인 금전이 원칙적으로 구별되는 개념이기는 하나, 채권양도 후 채권양도인이 수령한 금전에 관한 소유권이 누구에게 귀속되는지 판단하기 위해서는 채권양도로 인한 채권의 준물권적 이전·귀속 상태를 고려하여 당사자 사이의 법률관계와 의사를 실질적으로 고찰하여야 한다. 채권양도인은 이미 채권양수인에게 이전된 채권에 관하여 아무런 권리를 가지지 못하고, 채권양수인이 그 채권에 관한 권리를 취득한다. 채권양도인이 채권양도 후 통지를 하지 않은 채 양도된 채권을 추심하여 금전을 수령함으로써 채권을 소멸시킨 경우, 채권양도인이 수령한 금전은 채권양수인에게 귀속된 재산권인 금전채권 행사의 결과물로서 채권양수인에게 당연히 귀속되어야 한다. 이러한 결론은 대상청구권이나 물상대위와 같은 민사 법리에까지 나아가지 아니하더라도, 채권양도의 일반적 효력과 목적, 채권양도인 및 채권양수인과 채무자의 합리적 의사, 거래의 통념에 비추어 쉽게 인정할 수 있다. (2) (가) 채권양도인은 양도된 채권에 관하여 추심한 금전을 진정한 권리자인 채권양수인에게 전달하기 위한 목적으로만 수령할 수 있을 뿐이고, 자신에게 귀속시키기 위하여 수령할 수 없다. 채권양도인이 애초부터 채권양수인을 배제하고 자신의 소유물로 금전을 취득할 의도로 수령하였더라도, 이러한 의사는 진정한 권리자로 가장하여 타인의 재산을 가로채는 것에 불과하므로 형법상 보호할 가치가 없다. (나) 채무자가 채권양도인에게 금전을 지급할 당시 갖는 의사의 본질적인 내용은 채권의 진정한 권리자에게 변제를 함으로써 분쟁의 여지 없이 채무관계를 완전히 종결하는 것이다. 채무자로서는 만약 채권양도인이 이미 권리를 이전하여 더 이상 진정한 권리자가 아니라는 사정을 알았다면 채권양도인에게 금전을 지급하지 않았을 것이고, 그렇지 않더라도 적어도 자신이 변제를 위하여 지급한 금전이 진정한 권리관계에 따라 처리되리라는 기대 또는 신뢰하에서 금전을 지급한 것으로 보아야 한다. 따라서 이와 같은 채무자의 금전 지급행위의 본질적 의사와 목적을 고려하지 않고, 외형상 보이는 금전의 형식적인 이동 경로만을 기준으로 채무자가 금전 소유권을 채권양도인에게 귀속시켰다고 볼 수 없다. 이때 채무자의 채권양도인에 대한 금전 지급이 채무의 변제로서 유효하다는 사정은 양자 사이에 금전 소유권이 채권양도인에게 이전되었다는 근거가 될 수 없다. 채권양도의 대항요건이 갖추어지지 않은 경우 채무자의 채권양도인에 대한 변제가 유효한 이유는 채권양도인이 적법한 권리자라거나 채무자의 채권양도인에 대한 금전 소유권 이전의사가 진정하다고 인정되기 때문이 아니라, 채무자의 보호를 위한 규정인 민법 제450조 제1항의 대항요건을 구비하지 못한 반사적 효과에 불과하기 때문이다. (다) 나아가 채권양수인의 의사를 살펴보더라도, 원래는 채권양도에 관한 대항요건을 갖추어 자신이 채권을 행사할 의사였을 것이나, 대항요건을 갖추기 전 채권양도인이 양도된 채권을 추심하여 금전을 수령함으로써 채권이 소멸한 경우에는 아무런 의미가 없는 대항요건 충족 대신 그 금전을 전달받아야 한다고 기대하는 것이 당연하고, 이는 채권양수인의 합리적인 의사 범위 내에 있다. 즉, 채권양도인은 이미 채권양수인에게 준물권적으로 귀속된 채권의 결과물로서 금전을 수령한 것이므로, 채권양수인은 채권양도계약의 목적과 취지에 따라 이를 자신이 전달받아야 한다고 충분히 신뢰할 수 있으며, 이러한 신뢰는 형법상 보호되어야 한다. (3) 요컨대, 채권양도인과 채권양수인 사이에 채권양도계약으로써 채권이 곧바로 이전되는 준물권적 효력, 양도 대상인 금전채권과 이를 행사한 결과물인 금전 사이의 관계, 진정한 권리자에 대한 변제를 전제로 금전을 주고받은 채무자와 채권양도인 사이의 실질적 의사와 법률관계, 채권양도인이 금전을 추심한 경우 이를 전달할 의무에 관한 채권양수인의 합리적 의사 등을 종합하여 살펴보면, 채권양도인이 채권양도 후에 양도된 채권을 추심하여 수령한 금전은 진정한 권리자인 채권양수인을 위하여 수령한 것으로서 그 수령과 동시에 채권양수인의 소유로 귀속되었다고 봄이 타당하다. 이것은 위탁매매에 관해서 위탁물의 소유권이 위탁자에게 있으므로 위탁물의 판매대금 또한 위탁매매인이 이를 수령함과 동시에 위탁자에게 귀속되는 것과 유사하다. 이 경우에도 금전을 지급하는 거래 상대방의 입장에서는 위탁매매인과의 거래로 인하여 위탁매매인에게 판매대금을 지급하였을 뿐인데, 위탁자와 위탁매매인 사이의 관계에서는 그 판매대금이 수령과 동시에 진정한 권리자인 위탁자에게 귀속되고, 이에 따라 특별한 사정이 없는 한 위탁매매인이 이를 임의로 사용·소비한 때에는 횡령죄가 성립한다(대법원 1990. 3. 27. 선고 89도813 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도16191 판결 등 참조). 위탁매매인과 같이 채권양도인이 진정한 권리자인 채권양수인의 재산을 임의로 처분하였다면 마찬가지로 횡령죄가 성립한다. 다. 채무자로부터 수령한 금전에 관한 채권양도인의 보관자 지위 (1) 형법 제355조 제1항이 말하는 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차·임대차·위임·임치 등의 계약에 의하여 발생하는 것이 보통이지만 이에 한하지 않고 사무관리와 같은 법률의 규정, 관습이나 조리 또는 신의성실의 원칙에 의해서도 발생할 수 있다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결, 대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결 등 참조). 나아가 횡령죄에 관해서 타인을 위하여 재물을 보관하게 된 원인은 반드시 소유자의 위탁행위로 인한 것임을 필요로 하지 않는다(대법원 1985. 9. 10. 선고 84도2644 판결 등 참조). 이에 따라 대법원은 소유자와 보관자 사이에 계약관계나 명시적인 위탁행위가 존재하지 않는 다양한 사안에서 조리 또는 신의칙에 근거하여 위탁관계를 인정하였다. 이를테면 연립주택 신축공사를 위한 동업자들 중 일방 당사자를 대리하여 관련 업무를 처리해 온 사람이 수분양자들로부터 잔존 분양대금을 수령한 경우 자신이 대리하지 않은 다른 동업자와의 관계에서도 위탁관계에 의하여 금전을 보관하고 있다고 보아, 횡령죄의 성립을 긍정하였다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003도2077 판결 참조). 특히 대법원은 어떤 예금계좌에 금전이 착오로 잘못 송금되어 입금된 경우에도 수취인과 송금인 사이에 신의칙상 보관관계가 성립한다고 보아, 송금절차의 착오로 인하여 자신 명의의 은행 계좌에 입금된 금전을 임의로 인출하여 소비한 행위에 대하여 횡령죄의 성립을 긍정하였다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도891 판결, 위 대법원 2017도17494 전원합의체 판결 등 참조). (2) 이러한 횡령죄에 관한 선례의 태도에 비추어 본다면, 채권양도인이 양도된 채권을 추심하여 채무자로부터 수령한 금전에 관하여 채권양수인을 위한 보관자의 지위에 있다고 보기에 충분하다. 채권양도인은 채무자에게 채권양도 통지를 하거나 채무자로부터 채권양도 승낙을 받음으로써 채권양수인으로 하여금 채무자에 대한 대항요건을 갖출 수 있도록 해 줄 의무를 부담한다. 따라서 채권양도인은 채권양수인에게 대항요건을 갖추어 줌으로써 채권양수인이 양도된 채권을 원만하게 추심할 수 있도록 하여야 한다. 그런데 채권양도의 대항요건을 갖추어 주지 못한 상태에서 채권양도인이 어떠한 경위에 의하든 채무자로부터 금전채무의 변제를 받았다면 수령한 금전을 채권양수인에게 전달하는 것이 마땅하다. 채권양도인이 이러한 의무를 게을리한다면 채권양수인에게 귀속된 재산권은 제대로 유지·보전될 수 없다. 채권양수인이 채권양도인을 상대로 통지절차의 이행을 청구하는 민사소송을 제기하여 채권양도의 통지를 하거나 채권양도인의 협조가 없더라도 스스로 채무자로부터 채권양도의 승낙을 받는 방법으로 대항요건을 취득하는 것도 생각할 수 있으나, 이는 채권양도의 대항요건을 취득하는 일반적인 방법이 아닐 뿐 아니라 그와 같은 예외적 대항요건 취득의 가능성에 의미를 부여하여 채권양도인에 대하여 채권양수인의 재산에 관한 보호 내지 관리의무가 없다고 보는 것은 부당하다. 결국 양도의 대상인 채권이 이미 준물권적으로 채권양수인에게 귀속된 상태임에도 불구하고, 이와 같은 재산의 보전 여부는 사실상 채권양도인의 의사와 조치에 달려 있다고 할 것이다. 이를 강제하기 위하여 우리 법은 채권양도인에게 채무자에 대한 대항요건을 갖출 수 있도록 해 줄 의무를 지우고 있다. 이로써 채권양도인은 실질적으로 채권양수인의 재산에 관하여 보호 내지 관리를 대행하는 지위를 갖게 되었다고 볼 수 있다. 한편 채권양도에 관하여 채권양도인이 대항요건을 갖추어 주지 아니한 상태에서 채무자로부터 그 채권의 추심에 따라 금전을 수령한 경우에 해당 금전을 채권양수인에게 전달하여야 할 의무가 있다고 보는 것은 본래의 의무인 대항요건을 갖추어 주어야 할 의무의 대체관계에 있기 때문이기도 하다. 따라서 이와 같은 채권양도인과 채권양수인 사이의 법률관계와 의사의 실질을 살펴볼 때, 채권양수인이 채권양도인에 대하여 금전의 수령에 관한 명시적인 위탁행위를 하지 않았다고 하더라도, 채권양도 후 채권양도인이 채무자로부터 그 채권의 추심에 따라 수령한 금전에 관하여는 조리 또는 신의칙에 근거하여 채권양도인이 채권양수인을 위한 보관자의 지위에 있다고 보아야 한다. (3) 대법원은, 양도인이 양도된 대상인 재산권에 관한 권리이전의무를 양수인에게 제대로 이행하지 않고 이를 제3자에게 이중처분한 여러 사안에서, 양도인의 계약상 의무는 자기의 사무에 불과하여 타인의 사무처리자로서의 지위를 인정할 수 없다는 이유로 배임죄의 성립을 부정한 바 있다. 그러나 위 사안들은 대체로 양도인이 채권적 권리이전계약을 체결한 당사자의 지위에서 양수인에게 재산권을 이전할 채권적 의무를 불이행한 경우에 해당한다. 반면 종전 판례는 채권양도인이 이미 채권양수인에게 준물권적으로 귀속된 재산권의 결과물인 금전을 보관하는 자의 지위에 있음을 근거로 횡령죄의 위탁관계를 인정하는 것이므로, 대법원이 배임죄의 성립을 부정한 위 사안들과는 본질적 차이가 있다. 일찍이 동산 이중매매에 관한 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결은 동산 매매계약을 체결한 피고인이 동산을 이중처분한 행위는 배임죄를 구성하지 않는다고 판시하면서, 다수의견에 대한 보충의견을 통하여 권리가 계약 상대방에게 이전되기 전 단계에서 계약상 의무를 불이행한 사안에 한정하여 위 법리가 적용됨을 분명히 밝혔다. 위 보충의견은, 계약의 목적이 된 권리가 계약 상대방에게 이전·귀속되기 전 계약의 이행 과정에서 권리이전의무의 이행은 타인의 사무로 취급하기 어렵지만, 계약의 목적이 된 권리가 계약 상대방에게 이전·귀속된 후에는 계약 상대방에게 귀속된 재산권을 보호·관리할 의무를 타인의 사무로 인정하는 데 어려움이 없다고 보았다. 그 결과 위 보충의견은 종전 판례에 대하여는, 채권양도계약의 목적이 된 권리가 채권양수인에게 이전된 이후에 채권양도인이 채권양수인에게 귀속된 채권을 보호·관리할 신임관계에 있음을 전제로 채권양수인의 사무처리자라고 인정한 것이므로 그 타당성을 인정할 수 있다고 하였다. 위 보충의견은 사무 내지 재물의 ‘타인성’을 주요 구성요건으로 하는 배임죄·횡령죄의 기본 법리와 부합하고, 권리이전계약의 불이행에 관해서 배임죄·횡령죄가 성립하는 경우와 아닌 경우를 구분할 수 있는 분명하고 명쾌한 기준을 제시하고 있다. 한편 대법원은, 채권 양도담보계약을 체결한 채무자를 포함하여 여러 형태의 담보설정계약을 체결한 채무자가 채권자에게 자신의 재산권을 담보로 제공할 의무를 제대로 이행하지 않거나 담보로 제공한 재산권을 제3자에게 임의 처분한 사안에서, 채무자의 계약상 의무는 자기의 사무에 불과하여 타인의 사무처리자 지위를 인정할 수 없다는 이유로 배임죄의 성립을 부정하였다. 이는 담보설정계약은 피담보채권에 관한 계약의 종된 계약으로서 이에 따라 채무자가 부담하는 의무는 담보 목적을 달성하기 위한 것에 불과하고, 당사자 사이의 본질적이고 주된 관계는 피담보채권의 실현임을 근거로 하는 것이므로, 담보설정계약이 아닌 통상의 채권양도에 해당하는 종전 판례의 사안과는 뚜렷하게 구별된다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2020도12927 판결 등 참조). 라. 배신성의 정도에 따른 형사처벌의 불균형 (1) 대법원은 부동산 매각, 채권 추심 등 금전의 수수를 수반하는 여러 형태의 사무처리를 위임받은 자가 그와 관련해 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 특별한 사정이 없는 한 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보았다(대법원 1995. 11. 24. 선고 95도1923 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도3627 판결 등 참조). 또한 대법원은 재물의 보관자가 소유자와 사이에 아무런 계약관계에 있지 아니하거나, 소유자의 명시적인 위탁행위가 없는 다양한 사안에서 횡령죄의 성립을 긍정하였다(대법원 1985. 4. 9. 선고 84도300 판결, 대법원 1996. 5. 14. 선고 96도410 판결, 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003도3840 판결, 위 대법원 2017도17494 전원합의체 판결 등 참조). 이처럼 대법원은 사회통념상 형사법의 개입이 정당화될 정도의 배신적 행위인지 여부를 개별 사안에서 규범적으로 판단하여 횡령죄의 구성요건으로서 위탁관계 유무를 판단하였고, 민사계약상 채무불이행에 해당하는 영역이라고 하여 일률적으로 처벌을 배제한 것이 아니며, 계약관계가 존재하지 아니하는 경우에도 사실상의 위탁관계를 인정하여 횡령죄의 성립을 긍정해 왔다. (2) 이와 같은 횡령죄에 관한 선례와 처벌의 균형을 고려해 보면, 채권양도인이 이미 채권양수인에게 준물권적으로 귀속된 채권의 결과물인 금전을 임의로 처분하는 경우에는 충분히 형사법의 개입이 필요한 배신적 행위에 해당한다고 볼 수 있다. 이 경우는 채권양도인이 채권양수인과 체결한 채권양도계약의 목적과 취지를 정면으로 위반한 것이므로, 배신성이 중대하고 명백하다. 대법원이 횡령죄의 성립을 긍정해 온 많은 사안들과 비교할 때 배신성의 정도에 질적인 차이가 있다고 보기 어렵고, 오히려 계약관계나 명시적인 위탁행위 없이 조리 또는 신의칙에 근거하여 사실상의 위탁관계를 인정한 사안과 비교하면 배신성의 정도가 훨씬 크다. 착오송금과 같이 송금인과 수취인 사이에 아무런 법적·계약적 신뢰관계가 없는 경우와 채권양도와 같이 양도인과 양수인 사이에 계약적 신뢰관계가 있는 경우를 비교해 보면, 전자보다 후자의 계약위반이 배신성의 정도가 훨씬 무겁다. 그런데 전자는 횡령죄로 처벌되는 반면 후자는 처벌되지 않는다면 어떻게 그 결과를 받아들일 수 있겠는가. 또한 양자는 진정한 권리자에게 금전이 반환되지 못한 구조가 유사하므로, 이러한 형사처벌의 차별적 취급은 매우 부자연스러운 결론에 이른다. (3) 채권양도인이 진정한 권리자인 채권양수인의 재산을 임의 처분한 행위에 대하여 횡령죄의 성립을 부정하는 것은 부당하다. 이는 횡령죄의 체계에 심대한 공백과 불균형을 초래할 뿐만 아니라, 일반 국민의 법감정에도 부합하기 어려워 결과적으로 형사처벌에 관한 법적 안정성을 크게 저해한다. 종전 판례는 명백하게 배신적 행위로 평가할 수 있는 사안에서 횡령죄의 성립을 인정한 것으로서 타당하고, 선례가 횡령죄의 성립을 긍정해 온 많은 사안들과 형사처벌의 체계상 균형을 이루고 있으므로 그대로 유지되어야 한다. 마. 소결론 종전 판례는 채권양도인이 채권양도 통지를 하기 전에 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 후 채권양수인에게 전달하지 아니하고 임의로 처분한 행위에 대하여 횡령죄의 성립을 긍정하였다. 종전 판례는 횡령죄의 구성요건으로서 재물의 타인성과 보관자 지위에 관한 법리에 비추어 타당하고, 횡령죄에 관한 선례들과 비교하여 처벌의 균형을 고려해 보더라도 그대로 유지되어야만 한다. 따라서 종전 판례에 근거하여 피고인이 이 사건 임대차보증금반환채권을 피해자에게 양도하였음에도 임대인에게 채권양도 통지를 하지 않고 임대인으로부터 잔존 임대차보증금을 반환받아 개인적인 용도로 사용한 행위에 대하여 횡령죄로 처벌하여야 한다고 본 원심의 판단에 횡령죄의 성립 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 따라서 상고를 기각하여야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 7. 대법관 김선수의 별개의견 가. 별개의견의 요지 이 사건에서 피고인에 대해 횡령죄를 인정한 원심판결을 파기하여야 한다는 다수의견의 결론에는 동의하지만, 그 이유를 달리하므로 별개의견을 밝힌다. 요지는 다음과 같다. 첫째, 종전 판례는 여전히 타당하므로 변경할 필요가 없다. 채권양도인이 채권양도의 대가를 모두 수령하여 채권양수인을 위하여 대항요건을 갖추어 주어야 할 의무가 있음에도 채권양도 통지를 하지 않은 채 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령·사용한 경우에 원칙적으로 횡령죄의 성립을 긍정한 종전 판례의 취지는 타당하므로 유지되어야 한다. 둘째, 채권양도인이 채권양수인으로부터 채권양도의 원인이 된 계약에 따른 채권양도의 대가를 확정적으로 지급받지 못한 경우와 같이, 채권양도의 대항요건을 충족시켜 완전한 권리를 이전할 의무를 이행하지 않은 것에 정당한 항변사유가 인정되는 경우에는 종전 판례가 적용되지 아니하므로 횡령죄가 성립하지 아니한다. 셋째, 이 사건에서 피고인은 피해자에게 이 사건 임대차보증금반환채권에 관하여 채권양도의 대항요건을 충족시켜 완전한 권리를 이전할 의무를 이행하지 않은 것에 대하여 형사법적으로 정당한 항변사유가 인정될 여지가 충분하므로 종전 판례가 적용되지 않아 횡령죄가 성립하지 아니한다. 나. 종전 판례 취지의 기본적인 타당성 (1) 종전 판례를 유지하는 견해에 따라 반대의견에 기재된 여러 논거에 동의하며 이를 원용한다. 다만 종전 판례 취지의 타당성에 관하여 반대의견에서 언급되지 않은 몇 가지 논거를 추가하고, 다수의견이 제시하는 종전 판례의 변경 필요성에 대하여 검토한다. (2) 계약위반을 형사처벌할 필요성과 판단 기준 다수의견은, 채권양도인이 양도 채권을 추심하여 금전을 수령·사용한 사안에서 일정한 경우 횡령죄의 성립을 인정하는 종전 판례에 관하여, 민사적 채무불이행 행위에 대하여 형사처벌을 자제하고자 하는 대법원 판례의 방향성에 반한다고 지적한다. 즉, 사실상 채무불이행에 불과하여 민사적으로 해결해야 할 문제를 형사처벌로 대응하는 것이 부당하다는 취지이다. 그러나 다수의견도 위탁매매인이 위탁물을 판매하고 수령한 판매대금을 임의로 소비한 경우 또는 채권 추심을 위해 채권양도를 받은 사람이 그 추심금을 임의로 소비한 경우, 그 밖에 계약관계에 의해 사무처리를 위임받은 자가 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전을 임의로 소비한 경우 횡령죄가 성립한다고 인정한다. 보관자 지위를 인정하는 위탁신임관계의 근거가 계약인 경우에는 결국 횡령죄 성립의 근거 또한 해당 계약위반이 될 수밖에 없으므로, 다수의견에 의하더라도 모든 채무불이행이 형사처벌의 대상에서 제외되는 것은 아니다. 계약위반의 경우 원칙적으로 민사적으로 해결하도록 하는 것이 바람직하겠으나, 민사적 구제수단에는 일정한 한계가 있을 수밖에 없다. 계약위반에서 출발하는 문제이기는 하지만 거래당사자들의 신뢰를 바탕으로 한 거래안전과 경제 질서의 정상적 운용을 보호하기 위해서 불가피하게 형사적 개입을 허용할 수밖에 없는 영역이 존재하고, 형법에 규정된 범죄 가운데 개인의 재산권 내지 경제적 법익을 보호하기 위한 범죄유형이 이에 해당된다. 채권양도 사안에서 일정한 경우 횡령죄의 성립을 인정하는 종전 판례에 대하여 단순히 채무불이행 행위를 형사법상 범죄로 확대해석하는 것으로 평가하는 것은 이러한 형법의 전통적인 범죄유형을 부정하는 결론에 이를 우려가 있다. 일정한 계약위반이 형사처벌 대상이 되는지 여부는 단순히 민사상 채무불이행에 해당하는지를 기준으로 형식적으로 판단할 것이 아니라, 거래안전과 경제 질서의 정상적 운용, 개인의 재산권 보호 필요성 등을 종합적으로 고려하여 문제 된 배신적 행위에 대해 형사법이 개입하여 처벌하는 것이 적정하고 타당한지 여부를 규범적으로 판단해야 한다. 권리이전계약에 관한 양도인의 전형적인 채무불이행은 양수인으로부터 양도대가를 모두 수령하였음에도 양도대상을 양수인에게 이전해 주지 않는 것이다. 이때 양수인은 민사소송을 통해 양도대상의 이전을 명하는 판결을 받아 강제집행을 하는 방법으로 권리를 실현할 수 있다. 그런데 양도인이 단순히 양도대상을 이전하지 않는 것에 그치지 않고 양도대상을 타인에게 처분하여 양수인이 양도대상을 이전받을 수 없게 된다면, 양도인은 단순 채무불이행을 초과하여 양수인의 재산권과 법익을 적극적으로 침해한 것으로 평가할 수 있다. 양수인은 양도대상 자체의 이전을 구할 수 없고, 단지 양도인을 상대로 손해배상만을 구할 수 있는 지위로 전락하게 된다. 양수인이 양도대상 자체의 이전을 구할 수 있는 지위와 단순히 손해배상만을 구할 수 있는 지위는 결코 동일하다고 평가할 수 없으므로, 두 행위 사이에 양수인의 재산권 침해의 정도와 양도인의 배신성의 정도 역시 동일하다고 평가할 수 없다. 따라서 채권양도인이 채권양도계약을 체결하고도 양도대상인 채권을 직접 추심하여 채무자로부터 유효한 변제를 받음으로써 양도대상 자체를 소멸하게 하였을 뿐만 아니라, 그 결과물인 금전까지 소비해버린 행위는 단순한 채무불이행을 초과하여 형사법의 개입이 정당화될 정도로 채권양수인의 재산권과 법익을 침해한 것이라고 충분히 평가할 수 있다. (3) 다양한 영역에서의 형사처벌의 불균형 형사처벌의 필요성 관점에서 행위자의 배신성 정도를 객관적으로 평가하는 것이 쉬운 일은 아니나, 사회평균인의 관점에서 상호 비교하여 배신성의 경중을 평가하는 것은 보다 용이할 수 있다. 그런데 다수의견에 의할 경우 다양한 영역에서 사회평균인의 관점에서 수긍하기 어려운 형사처벌의 불균형이 발생한다. 반대의견이 적절히 지적하는 바와 같이 소유자와 보관자 사이에 아무런 법적·계약적 신뢰관계가 없음에도 조리 또는 신의칙에 근거하여 사실상의 위탁관계를 인정하여 횡령죄의 성립을 긍정한 여러 선례들과 채권양도와 같이 계약적 신뢰관계가 있는 경우를 비교하면, 전자보다 후자의 계약위반이 배신성의 정도가 무거운 것이 명백한데, 다수의견에 의하면 전자는 횡령죄로 처벌하면서 후자는 처벌하지 않게 된다. 나아가 다수의견이 제시하는 판단 기준에 의하면, 같은 계약위반이라도 위임계약 위반행위는 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 것이 전형적·본질적인 내용이라는 이유로 배임죄·횡령죄로 형사처벌을 받을 수 있다. 또한 재물을 담보로 제공하였음에도 담보설정계약을 위반하여 그 재물을 타인에게 처분한 행위는 대법원의 판례변경으로 배임죄의 적용을 받지는 않지만 여전히 권리행사방해죄로 형사처벌을 받게 된다. 그런데 권리이전계약 위반행위는 권리이전계약에 따라 양도대금을 모두 지급받고서 양도대상을 타인에게 처분하여 이중으로 이득을 얻기까지 한 경우에도 아무런 형사처벌을 받지 않게 된다. 즉, 어떠한 재산권의 권리이전계약이라는 사정만으로 이에 관한 계약위반을 모두 형사처벌 대상에서 제외하는 것은 다른 계약위반 사안 또는 계약관계 없이 횡령죄가 성립하는 사안과 배신성의 경중 및 형사처벌의 필요성을 비교할 때 사회평균인의 관점에서 납득하기 어려운 결론에 이르게 된다. (4) 거래질서에 미치는 파급효과 채권양도인의 계약위반 사안에서 횡령죄가 성립할 여지를 전혀 인정하지 않는 다수의견은, ‘채권양도계약 체결 시점’과 ‘채권양수인의 대항요건 구비 시점’ 사이의 모든 위험을 채권양수인에게 전가하는 결과를 초래한다. 따라서 잠재적 채권양수인이 채권양수도 거래를 꺼려하게 되는 유인으로 작용할 수 있고, 이는 채권형 자산의 거래 활성화를 통한 국민경제의 원활한 운용에 부정적 영향을 초래할 수 있다. 채권양도인을 고지식한 도덕주의자가 아니라 합리적 경제인이라고 상정한다면, 법원이 채권양도인의 계약위반 사안에서 전면적으로 횡령죄 성립을 부정하는 견해를 채택할 경우 채권양도인은 채권양도 후 대항요건을 갖추어 주기보다는 채무자로부터 변제받아 자신이 사용하는 선택을 할 유인이 높아지게 된다. 채권양도인의 입장에서는 채무자로부터 변제받아 직접 수령하는 것이 훨씬 경제적으로 이익이 되기 때문이다. 채권양도인의 입장에서 민사상 책임은 계약위반 시 어차피 감당해야 하는 부담에 불과하고, 채권양수인이 민사소송을 제기하여 승소판결을 받아 집행해야 하므로 채권양도인은 적절하게 소송에 대응함으로써 변제시기를 늦출 수 있으며, 특히 양도대상이 채권양도인의 중요한 책임재산인 경우에는 대항요건을 갖추어 주기 전에 변제를 수령하거나 타인에게 처분하는 등으로 강제집행을 회피할 수도 있다. 결국 전면적으로 횡령죄의 성립을 부정하는 견해는 이러한 채권양도인의 배신행위를 조장하는 결과로 귀착될 수 있는데, 배신행위를 조장하는 법해석이 바람직한지 의문이다. 채권양도인의 계약위반에 형사법이 일절 개입하지 않는다면 채권양수인으로서는 스스로 다양한 대응조치를 강구할 수밖에 없을 것이다. 양수인은 권리이전계약과 함께 사무처리 위임 내지 위탁계약을 포함하는 혼합계약을 체결함으로써 민사상 채무불이행에 대한 형사처벌 제한 법리의 적용을 손쉽게 회피할 수 있다. 채권양도인은 채권양도계약 이후 대항요건을 구비할 때까지 채권양수인을 위하여 채무자에게 양도통지 등을 처리할 사무를 위임받아 처리하고, 채무자로부터 양도 채권을 추심한 경우 그 금전은 채권양수인의 소유에 속하고 이를 성실히 보관하며 신속하게 채권양수인에게 반환하여야 한다는 취지로 약정할 수 있을 것이다. 위와 같은 내용의 계약을 체결한 채권양도인이 채무자로부터 변제받아 이를 임의로 소비한 경우에는 다수의견에 의하더라도 사무처리 위임 내지 위탁계약의 취지가 명시되어 있으므로 횡령죄 성립을 부정할 수 없을 것이다. 대법원도 지입회사 운영자가 지입계약에 따라 지입차량을 임의로 처분하지 아니할 의무를 위반한 경우 지입계약을 위임계약이 포함된 혼합계약으로 이해하여 배임죄 성립을 인정하였다. 즉, 지입차주가 자신이 실질적으로 소유하거나 처분권한을 가지는 자동차에 관하여 지입회사와 지입계약을 체결함으로써 지입회사에 그 자동차의 소유권등록 명의를 신탁하고 운송사업용 자동차로서 등록 및 그 유지 관련 사무의 대행을 위임한 경우에는, 지입회사 운영자가 지입차주와의 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 보았다(대법원 2021. 6. 24. 선고 2018도14365 판결, 대법원 2021. 6. 30. 선고 2015도19696 판결 등 참조). 대법원이 다수의견의 견해를 채택한다면 거래계에서는 대부분의 권리이전계약을 사무처리 위임 내지 위탁계약을 포함하는 혼합계약 형태로 구성함으로써 대응할 가능성도 있다. 가령 계약명칭을 ‘양도 및 사무처리 위임계약’으로, 당사자는 ‘양도인 겸 수임인’과 ‘양수인 겸 위임인’으로 하여 권리이전계약의 일반적인 내용인 양도대상, 양도대금, 지급시기 등에 대하여 규정한 후 권리이전계약 체결 후 양도대상의 최종 이전시기까지 양도인은 양수인을 위하여 양도대상에 관한 보관·유지·관리 등의 사무를 처리하도록 하는 내용을 추가로 명시하는 형태를 취할 수 있다. 이러한 계약형태를 취하는 것은 계약서에 일부 조항만 추가하면 되므로 별다른 부담 없이 용이하게 이루어질 수 있다. 이러한 계약을 체결한 경우 사무처리 위임계약 부분을 무효라고 할 수 없으므로, 양도인이 이에 위반하여 임의로 처분하는 경우에는 다수의견에 따르더라도 배임죄 또는 횡령죄의 성립을 긍정할 수밖에 없을 것이다. 결국 다양한 이중처분 사안에서 배임죄 성립을 부정한 대법원 판례의 법리는 양수인의 계약조항 조정을 통해 용이하게 회피될 수 있고, 계약내용을 보다 정교하게 하도록 하는 효과가 있을 뿐이라는 평가도 가능하다. 그러나 이는 형벌규정을 엄격하게 해석하는 대법원 판례의 방향성이 잘못되었음을 증명하는 것이라기보다는 경제활동 영역에서의 일정한 배신적 행위에 대하여 형사처벌로 대응함으로써 거래안전과 경제 질서의 정상적인 운용을 달성하고, 개인의 재산권을 보호하고자 하는 배임죄·횡령죄 본연의 규범적 기능이 필요하다는 것을 보여준다. 다. 채권양도인이 완전한 권리이전의무를 이행하지 않은 것에 정당한 항변사유가 있는 경우 횡령죄의 성립 여부 (1) 채권양도계약은 채권양도인의 채권을 채권양수인에게 이전시키는 당사자 사이의 합의로서 준물권행위 내지 처분행위이다. 이는 채권양도의 의무를 발생시키는 것을 내용으로 하는 계약, 즉 채권양도의 원인이 된 계약을 이행하기 위한 법률행위이다. 따라서 채권양도인이 채권양도로써 채권양수인에게 채권을 이전시켰음에도 이를 추심하여 금전을 수령·사용한 경우 횡령죄의 성부에 관하여 구체적으로 타당한 결론에 이르기 위해서는 채권양도 원인계약의 이행경과에 대한 고찰이 필요하다. (2) 채권양도인이 채권양수인에게 대항요건을 충족시켜 완전한 권리이전의무를 이행하는 것에 채권양도의 원인계약상 별다른 항변사유가 없는 경우에는 종전 판례의 법리에 따라 횡령죄가 성립한다고 보아야 한다. 채권양도인이 채권양도의 원인계약에서 약정한 채권양도의 대가를 확정적으로 지급받음으로써 별다른 항변의 여지 없이 상호 대가적 관계에 있는 자신의 반대의무인 권리이전의무를 완전하게 이행하여야 함에도 이를 이행하지 않은 경우가 대표적이다. 또한 기존 채무의 변제를 위하는 등 채권양도의 목적상 양도 채권에 관한 완전한 권리이전의무가 당연히 먼저 이행되어야 함에도 이를 이행하지 않은 경우도 마찬가지이다. 종전 판례인 대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결과 이를 원용한 대법원 2007. 5. 11. 선고 2006도4935 판결은 모두 기존 채무의 변제를 위하여 채권양도를 한 사안으로서 이 경우에 해당한다. 이러한 경우에는 채권양도인과 채권양수인 사이의 법률관계의 성질과 당사자의 의사에 비추어, 채권양도인이 양도 채권을 추심하여 수령한 금전은 수령과 동시에 채권양수인의 소유에 속한다고 볼 수 있다. 이미 채권양도가 이루어짐으로써 채권 자체가 채권양수인에게 귀속된 상태이고, 채권양도의 원인계약상 채권양도인이 대항요건을 갖추어 줄 의무 이행에 별다른 항변사유도 없는 이상, 양도 채권을 행사한 결과인 금전에 대해서도 채권양도인과 채권양수인 사이에서는 채권양수인의 소유에 속한다고 보는 것이 합리적이다. 나아가 채권양도인은 타인의 금전을 보관하는 자로서 위탁의 취지에 반해 자신의 이익을 위하여 자신의 소유인 것처럼 이를 처분한 것이므로, 불법영득의사도 충분히 인정된다. 결국 이러한 경우는 특별한 사정이 없는 한 종전 판례에 따라 횡령죄가 성립한다. (3) 반면 채권양도인이 채권양수인에게 대항요건을 충족시켜 완전한 권리를 이전할 의무를 이행하지 않았더라도, 채권양도의 원인계약의 이행경과를 형평의 원칙에 비추어 보아 정당한 항변사유가 인정되는 경우에는 이와 달리 보아야 한다. 이러한 경우에는 채권양도인의 행위를 형사법의 개입이 필요한 배신적 행위라고 평가하기 어렵다. 채권양도인이 채권양도의 원인계약에서 약정한 채권양도의 대가를 확정적으로 지급받지 못한 경우가 이에 해당할 수 있다. 이 경우 채권양도인은 민사적으로 동시이행항변권을 행사하여 자신의 반대의무 이행을 거절할 수 있고, 최고 등의 일정한 절차를 거쳐 해제권을 행사하여 계약의 구속력에서 벗어날 수도 있다. 설령 사후적·법률적 판단으로 그러한 항변권 등의 주장이 민사법상 최종적으로 인정되지 못한다고 하더라도, 문제 된 처분행위 당시를 기준으로 그러한 주장이 형평의 원칙상 가능한 상황이었다면 이를 형사법상 배신적 행위로 평가할 수 없다. 즉, 채권양도인에게 계약관계에 따른 민사상 책임이 인정되기 어렵거나 분명하지 않아 채권양도인이 어떠한 항변사유를 주장할 수 있을만한 상황으로 인정된다면, 채권양도인에게 계약에 따른 권리이전의무의 불이행을 전제로 횡령죄 등을 인정하여 형사처벌을 하는 것은 부당하다. 채권양도인에게 정당한 항변사유가 인정되는 경우에는 채권양도인과 채권양수인 사이의 법률관계의 성질과 당사자의 의사에 비추어 보더라도, 채권양도인이 채권을 추심하여 수령한 금전이 채권양수인의 소유에 속한다고 볼 수 없다. 채권양도의 원인계약상 반대급부의 이행 등에 관한 항변사유가 남아 있어 채권양도인이 완전한 권리이전의무의 이행을 거절할 수 있는 상태라면, 채권양도 합의에도 불구하고 양도 채권의 실질적인 처분권의 귀속은 채권양도인에게 남아 있다고 보는 것이 당사자의 의사에 부합하기 때문이다. 또한 채권양도인은 자신의 정당한 항변사유에 따라 양도 채권에 관한 실질적인 처분권을 유지·행사하고 있으므로, 채권양도인이 양도 채권을 추심하여 수령한 금전을 처분하였더라도 불법영득의사를 인정하기 어렵다. 결국 채권양도인에게 채권양도의 원인계약상 정당한 항변사유가 인정되는 경우에는 횡령죄의 성립을 부정하여야 한다. (4) 요컨대 채권양도인이 완전한 권리이전의무를 이행하지 않는 것에 대하여 채권양도의 원인계약의 이행경과를 형평의 원칙에 비추어 보아 정당한 항변사유가 인정되는 경우에는 횡령죄의 구성요건으로서 재물의 타인성과 불법영득의사가 인정되기 어렵다. 종전 판례는 채권양도인이 채권양도의 원인계약상 별다른 항변사유를 주장할 수 없는 일반적인 경우에 횡령죄의 성립을 인정한 것으로서, 채권양도인에게 정당한 항변사유가 있는 사안에는 그대로 적용될 수 없다. (5) 정당한 항변사유의 유무는 민사법상 성립요건을 사후적으로 엄격하게 적용하여 이와 동일한 기준으로 판단하는 것이 아니다. 문제 된 처분행위 당시를 기준으로 채권양도의 원인계약의 이행경과를 형평의 원칙에 비추어 보아, 채권양도인이 자신의 권리이전의무의 완전한 이행을 거절하고 항변사유를 주장할 수 있는 상황인지를 기준으로 판단하여야 한다. 이러한 정당한 항변사유가 없다는 사실은 횡령죄의 구성요건에 해당하므로 검사가 증명하여야 한다. 다만 정당한 항변사유의 부존재를 증명한다는 것은 마치 특정되지 않은 기간과 공간에서 구체화되지 않은 사실의 부존재를 증명하는 것과 유사하다. 이와 같은 사실의 부존재를 증명하는 것은 사회통념상 불가능한 반면 존재를 주장·증명하는 것이 좀 더 쉬우므로, 이러한 사정은 검사가 증명책임을 다하였는지를 판단할 때 고려하여야 한다. 따라서 정당한 항변사유를 주장하는 피고인은 채권양도인으로서 채권양수인에게 완전한 권리이전의무를 이행하지 않은 것에 채권양도의 원인계약의 이행경과에 비추어 정당한 항변사유가 존재한다는 사실에 대하여 수긍할 만한 소명자료를 제시하고, 검사는 이를 탄핵하는 방법으로 정당한 항변사유의 부존재를 증명할 수 있다. 라. 이 사건에 대한 구체적 판단 (1) 원심판결 이유와 이 사건 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. (가) 피고인은 이 사건 임대차보증금반환채권을 포함한 임차권을 양도하려고 하였고, 이를 공소외 1을 통하여 공소외 2에게 의뢰하였다. (나) 피고인은 2013. 11. 11.경 공소외 3을 대리한 공소외 2와 이 사건 임대차보증금반환채권을 포함한 임차권과 공소외 3 소유의 전남 순창군 (주소 생략) 임야 4,066㎡를 교환하되 공소외 3 측이 피고인에게 교환차액 500만 원을 지급하기로 하는 내용의 부동산 교환계약(이하 ‘이 사건 부동산 교환계약’이라 한다)을 체결하였다. 피고인은 같은 날 공소외 2로부터 500만 원을 지급받았는데, 위 돈은 아래와 같이 2013. 11. 11. 자 ‘점포(권리양도)매매계약’에 따라 피해자가 공소외 2에게 지급한 계약금 중 일부였다. (다) 공소외 2는 2013. 11. 11.경 매도인 명의를 피고인의 아들인 공소외 4로 기재하여 피해자와 매매대금을 1,300만 원으로 하고 이 사건 임대차보증금반환채권 등을 피해자에게 양도하는 내용의 점포(권리양도)매매계약을 체결하였다. (라) 피고인은 2013. 11. 말경 피해자에게 이 사건 임대차 목적물에 관한 사업자등록증, 영업신고증, 임대차계약서 원본, 임대차계약서의 원본 뒷면에 작성한 ‘이 사건 임대차에 관한 포기각서’를 교부하였다. (마) 그 후 피고인과 공소외 1, 공소외 2 측 사이에 이 사건 부동산 교환계약에서 정한 교환대상 토지를 다른 토지로 변경하는 문제 등으로 분쟁이 발생하였다. (바) 이후 피고인은 임대인에게 채권양도 통지를 하지 않은 상태에서 2014. 3. 31.경 임대인으로부터 보증금 2,000만 원 중 연체된 월세, 관리비 등을 공제한 1,146만 원을 수령하여 보관하다가 개인적인 용도로 사용하였다. (2) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고인은 공소외 3을 대리한 공소외 2와 이 사건 부동산 교환계약을 체결하고, 그 이행을 위하여 피해자에게 이 사건 임대차보증금반환채권에 관한 채권양도를 하였다. 즉, 이 사건 부동산 교환계약은 이 사건 임대차보증금반환채권에 관한 채권양도의 원인이 된 계약이다. 그런데 피고인은 이 사건 부동산 교환계약에서 약정한 채권양도의 대가 중 일부인 500만 원만을 지급받았을 뿐 교환대상 토지 등 반대급부의 상당 부분을 지급받지 못하였다. 이와 같은 채권양도의 원인계약의 이행경과를 형평의 원칙에 비추어 보면, 피고인이 피해자에게 이 사건 임대차보증금반환채권에 관하여 채권양도의 대항요건을 충족시켜 완전한 권리를 이전할 의무를 이행하지 않은 것에 대하여 형사법적으로 정당한 항변사유가 인정될 여지가 충분하고, 피고인도 이러한 사정을 자신의 주장 내용에 포함시키고 있다. 즉, 피고인의 정당한 항변사유의 존재에 관하여 소명이 이루어진 반면, 검사가 제출한 증거만으로는 정당한 항변사유의 부존재가 합리적 의심의 여지 없이 충분히 증명되지 아니한다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 앞서 본 법리에 비추어 횡령죄의 구성요건으로서 재물의 타인성과 불법영득의사가 인정되기 어려우므로, 횡령죄가 성립하지 아니할 여지가 있다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 채권양도에서 횡령죄의 성립 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 원심판결은 파기되어야 한다. 마. 착오송금 사안의 적정한 처벌을 위한 입법론의 제시 한편 횡령죄의 성립 범위를 보다 명확히 하고 관련 재산범죄의 체계적 구조화를 위한 입법론으로서 착오송금 사안의 적정한 처벌을 위한 새로운 형벌법규의 도입이 필요함을 방론으로 언급하고자 한다. 반대의견에서 자세히 설명한 바와 같이 대법원은 송금절차의 착오로 자신 명의의 은행 계좌에 입금된 금전을 임의로 인출하여 소비한 행위에 대하여 횡령죄의 성립을 긍정하는 견해를 일관되게 유지하고 있다. 그런데 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 배신적 행위를 처벌하는 것이라면, 애초 송금인과 사이에 아무런 신뢰관계에 있지 않을 뿐만 아니라 착오송금된 금전의 보관관계의 성립에 관해서도 별다른 귀책사유가 없는 수취인에게 횡령죄의 성립을 긍정하는 것이 타당한지 의문이 제기될 수 있다. 즉, 착오송금 사안에서는 송금인과 수취인 사이에 위탁신임관계를 인정하기 어렵다는 점에서 횡령죄가 아니라 점유이탈물횡령죄로 규율하는 것이 보다 적정하고 행위의 실질에 부합하는 형사처벌로 보인다. 그러나 착오송금된 금전의 수취인을 점유이탈물횡령죄로 처벌하는 것에는 난점이 있다. 첫째, 계좌로 착오송금된 금전을 점유이탈물횡령죄의 ‘타인의 재물’로 평가할 수 있을지 의문이다. 종전의 횡령죄에서 형법상 금전 소유권 개념에 관한 법리는 모두 금전에 관한 ‘위탁관계’를 전제로 하는 것으로서, 위탁관계가 없는 착오송금 사안에는 그대로 적용하기 어려운 측면이 있다. 둘째, 점유이탈물횡령죄의 법정형이 지나치게 가볍다. 착오송금된 금액이 매우 큰 경우도 있을 수 있는데, 점유이탈물횡령죄의 법정형이 1년 이하의 징역이나 300만 원 이하의 벌금 또는 과료로서 적정한 양형을 하기에는 지나치게 경미한 측면이 있다. 한편 대법원은 가상자산 권리자의 착오나 가상자산 운영 시스템의 오류 등으로 법률상 원인관계 없이 다른 사람의 가상자산 전자지갑에 가상자산이 이체된 경우 가상자산을 이체받은 사람이 신임관계에 기초하여 가상자산을 보존하거나 관리하는 지위에 있다고 볼 수 없다는 이유로, 원인불명으로 재산상 이익인 가상자산을 이체받은 자가 가상자산을 사용·처분한 경우 신의칙을 근거로 배임죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반한다고 판시하며 배임죄의 성립을 부정하였다(대법원 2021. 12. 16. 선고 2020도9789 판결 참조). 이에 따라 경제적 가치가 거의 없는 점유이탈물이나 유실물을 임의로 처분해도 점유이탈물횡령죄로 처벌되고, 착오로 이체된 소액의 금전을 임의로 사용해도 대법원 판례에 따라 횡령죄로 처벌되는 상황에서, 거의 동일한 행위태양으로 가상자산을 무단 처분하여 막대한 경제적 이익을 취득한 행위는 아무런 처벌을 받지 않게 된다. 즉, 입법의 미비로 인하여 심각한 형사처벌의 불균형과 처벌 공백이 발생하고 있으므로, 이러한 부정의한 상황을 개선하기 위해서도 새로운 형벌법규를 신설하는 것이 시급하게 필요한 상황이다. 이러한 사정들을 고려하면 금융자산·가상자산의 착오이체 문제를 종합적으로 입법을 통해 해결하는 것이 정도(正道)로 보인다. 형법 제347조의 사기죄에 이어 제347조의2로 ‘컴퓨터 등 사용사기죄’를 신설한 것을 참고하여, 형법 제360조의 점유이탈물횡령죄에 이어 제360조의2로 가칭 ‘이체자산 횡령죄’를 신설하는 방안을 제시하고자 한다. 즉, ‘재산적 가치가 있는 금융자산 또는 가상자산을 보관·관리하는 금융계좌 또는 전자지갑에 법률이나 계약상 원인 없이 이체된 금융자산 또는 가상자산을 횡령하거나 반환을 거부한 자’를 구성요건으로 하고, 법정형은 점유이탈물횡령죄보다 적절하게 상향 조정하면 될 것이다. 바. 소결론 이상과 같은 이유로 다수의견과는 원심판결을 파기한다는 점에서 결론이 같지만 결론에 이르기까지 구체적인 이유와 논거가 다르므로 별개의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장) 김재형(주심) 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽 오경미

마약류관리에관한법률위반(향정)

2022노81

선고

서울고법

형사

판결 : 상고

피고인 甲이 자신의 주거지에서 메트암페타민(필로폰)을 피고인 乙에게 무상으로 건네주고, 피고인 乙은 피고인 甲으로부터 위와 같이 무상으로 건네받아 필로폰을 수수하였다고 하여 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)으로 기소된 사안에서, 피고인 甲이 필로폰을 피고인 乙에게 건네준 사실은 인정되나, 이는 피고인 甲이 공동으로 필로폰을 수입한 丙에게 전달하기 위하여 자신의 밑에서 일하던 피고인 乙에게 필로폰을 가지고 있다가 자신의 지시에 따라 제3자에게 전달하라는 취지로 건네준 것으로 보일 뿐, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 乙이 피고인 甲으로부터 필로폰의 처분권이나 사실상 자기의 것과 같이 사용·처분할 수 있는 지배관계를 갖기에 이르렀다고 인정하기에 부족하다는 이유로 공소사실을 무죄로 판단한 사례

피고인 甲이 자신의 주거지에서 메트암페타민(이하 ‘필로폰’이라 한다) 약 500g을 피고인 乙에게 무상으로 건네주고, 피고인 乙은 피고인 甲으로부터 위와 같이 무상으로 건네받아 필로폰을 수수하였다고 하여 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)으로 기소된 사안이다. 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호에서 향정신성의약품의 ‘수수’란 유상·무상을 불문하고 향정신성의약품의 점유가 이전됨으로써 그 수취자가 처분권을 취득한 경우 또는 법률상으로는 그 처분권을 취득한 것으로 볼 수 없는 경우라도 사실상 자기의 것과 같이 사용·처분할 수 있는 지배관계를 갖기에 이르게 된 경우를 말하고, 단순히 가사상·영업상 그 밖의 유사한 관계에 의하여 타인(교부자)의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 경우는 이에 포함되지 않는다고 할 것인바, 피고인 乙은 일자리를 찾다가 피고인 甲을 알게 된 이후 피고인 甲이 마련한 집에 거주하면서 피고인 甲이 지시하는 허드렛일을 하였던 점, 피고인 甲은 丙과 함께 필로폰 대금을 마련하여 해외에 있는 丁에게 송금하였고, 丁이 필로폰을 일반 잡화와 함께 상자에 넣어 국제우편으로 발송하자 피고인 甲은 피고인 乙을 시켜 위 우편물을 수령한 점, 그 직후 피고인 甲은 수입한 필로폰을 피고인 乙에게 건네주면서 그중 일부는 丙 측에 전달하고 나머지는 자신이 마약 보관장소로 사용하던 곳에 숨겨두도록 지시한 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인 甲이 필로폰을 피고인 乙에게 건네준 사실은 인정되나, 이는 피고인 甲이 공동으로 필로폰을 수입한 丙에게 전달하기 위하여 자신의 밑에서 일하던 피고인 乙에게 필로폰을 가지고 있다가 자신의 지시에 따라 제3자에게 전달하라는 취지로 건네준 것으로 보일 뿐, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 乙이 피고인 甲으로부터 필로폰의 처분권이나 사실상 자기의 것과 같이 사용·처분할 수 있는 지배관계를 갖기에 이르렀다고 인정하기에 부족하다는 이유로 공소사실을 무죄로 판단한 사례이다.

마약류 관리에 관한 법률 제2조 제3호 (나)목, 제4조 제1항 제1호, 제60조 제1항 제2호, 마약류 관리에 관한 법률 시행령 제2조 제3항 [별표 4], 형사소송법 제325조

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인들 【검 사】 유상우 외 2인 【변 호 인】 변호사 정명숙 【원심판결】 의정부지법 고양지원 2021. 12. 29. 선고 2021고합215, 274 판결 【주 문】 원심판결을 모두 파기한다. 피고인 1을 징역 5년에, 피고인 2를 징역 1년 6월에 각 처한다. 압수된 증 제1 내지 6, 9 내지 17, 21, 22, 24 내지 28, 30 내지 43, 45 내지 56, 63 내지 72, 75 내지 86, 96, 101 내지 114호를 피고인 1로부터, 압수된 증 제89, 90, 91, 93, 94호를 피고인 2로부터 각 몰수한다. 피고인 1로부터 170만 원을, 피고인 2로부터 50만 원을 각 추징한다. 피고인들에게 위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 2021. 6. 7.경 필로폰 수수로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 점은 각 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인들에 대한 원심의 형(피고인 1 징역 5년, 피고인 2 징역 2년)이 너무 무거워서 부당하다. 2. 직권판단 가. 2021. 6. 7.경 필로폰 수수 공소사실의 요지 [피고인 1의 필로폰 수수] 피고인은 2021. 6. 7.경 서울 동대문구 (주소 1 생략) 피고인의 주거지에서 필로폰 약 500g을 피고인 2에게 무상으로 건네주어 필로폰을 수수하였다. [피고인 2의 필로폰 수수] 피고인은 2021. 6. 7.경 서울 동대문구 (주소 1 생략) 피고인 1의 주거지에서 피고인 1로부터 필로폰 약 500g을 무상으로 건네받아 필로폰을 수수하였다. 나. 원심의 판단 원심은 그 판시 증거들에 의하여 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 다. 당심의 판단 1) 관련 법리 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호는 ‘제4조 제1항을 위반하여 제2조 제3호 (나)목 및 (다)목에 해당하는 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 매매, 매매의 알선, 수수, 소지, 소유, 사용, 관리, 조제, 투약, 제공한 자 또는 향정신성의약품을 기재한 처방전을 발급한 자는 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다.’고 규정하고 있다. 여기서 향정신성의약품의 수수란, 유상·무상을 불문하고 향정신성의약품의 점유가 이전됨으로써 그 수취자가 처분권을 취득한 경우 또는 법률상으로는 그 처분권을 취득한 것으로 볼 수 없는 경우라도 사실상 자기의 것과 같이 사용·처분할 수 있는 지배관계를 갖기에 이르게 된 경우를 말한다고 할 것이고, 단순히 가사상·영업상 그 밖의 유사한 관계에 의하여 타인(교부자)의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 경우는 이에 포함되지 않는다고 할 것이다. 2) 구체적 판단 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실을 위 관련 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 2021. 6. 7.경 필로폰 약 500g을 피고인 2에게 건네준 사실은 인정되나, 이는 피고인 1이 공동으로 위 필로폰을 수입한 공소외 1에게 전달하기 위하여 자신의 밑에서 일하던 피고인 2에게 위 필로폰 500g을 가지고 있다가 자신의 지시에 따라 제3자에게 전달하라는 취지로 건네준 것으로 보일 뿐이고, 이에 더 나아가 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 2가 피고인 1로부터 위 필로폰 약 500g의 처분권이나 사실상 자기의 것과 같이 사용·처분할 수 있는 지배관계를 갖기에 이르렀다고 인정하기에 부족하다. 그럼에도 이와 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 가) 피고인 2는 2021. 1.경 일자리를 찾아보다가 피고인 1을 알게 되었고, 이후 2021. 5.경부터 피고인 1이 마련한 서울 ○○대 입구 근처의 집에 거주하면서 피고인 1이 지시하는 노래방 허드렛일 등의 일을 하였다(증거기록 564쪽). 나) 피고인 1은 공소외 1과 함께 ‘공소외 2’에게 필로폰 대금으로 15만 위안(피고인 1 7만 위안, 공소외 1 8만 위안)을 송금하였고, ‘공소외 2’가 2021. 6. 1. 07:25경 캄보디아 프놈펜에서 필로폰 약 500g을 일반 잡화와 함께 상자에 넣어 국제우편으로 발송하였으며, 위 국제우편이 2021. 6. 4. 11:18경 인천국제공항에 도착하였다(증거기록 602쪽). 이후 피고인 1은 피고인 2를 시켜 2021. 6. 7. 15:29경 서울 동대문구 (주소 2 생략)에서 위 우편물을 수령하였다. 다) 피고인 1은 2021. 6. 7. 18:00경 서울 동대문구 (주소 1 생략)에서 수입한 위 필로폰 약 500g을 피고인 2에게 건네주었다(증거기록 351, 356쪽). 이에 대하여 피고인 1은 수사기관에서부터 ‘위 필로폰 500g은 피고인 1이 공소외 1과 함께 수입한 것으로, 국내에서 공소외 1에게 이를 전달하기 위하여 피고인 2에게 위 필로폰 500g을 건네주었다.’는 취지로 진술하였고(증거기록 351, 352쪽), 피고인 2도 ‘피고인 1이 2021. 6. 7.경 위 필로폰 500g을 나눠서 그중 200g은 노래방 2번방에 보관하고, 나머지 300g은 시흥시 △△동으로 가지고 가라고 지시하였다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 567, 568쪽). 또한 피고인 1, 피고인 2는 이 법원에서도 ‘피고인 1이 필로폰 약 500g을 보관하라고 해서 전달받은 것이다.’, ‘피고인 1이 다른 사람에게 주기 위해서 필로폰 약 500g을 3개로 나눴다.’라는 취지로 진술하고 있다(당심 제2회 공판기일 진술). 라) 피고인 1은 피고인 2에게 필로폰 500g을 건네준 이후에도 같이 수입한 공소외 1에게 위 필로폰을 전달하기 위하여 피고인 2로 하여금 그중 일부인 필로폰 300g을 공소외 1의 동생에게 전달하도록 지시하였고, 피고인 2는 2021. 6. 8.경 피고인 1의 지시에 따라 안산시 소재 □□역 인근까지 가서 공소외 1의 동생에게 위 필로폰 300g 중 190g을 전달하였으며, 나머지 110g은 차량에 두고 왔던 관계로 함께 전달하지 못하고 다시 가져와 피고인 1에게 돌려주었다(증거기록 568쪽, 당심 제2회 공판기일 피고인들 진술). 마) 또한 피고인 1은 피고인 2에게 수입된 필로폰 500g 중 공소외 1 측에 전달하라고 지시한 300g을 제외한 나머지 200g을 자신이 마약 보관장소로 사용하던 서울 광진구 소재 ‘◇◇◇ 노래방’의 2번방에 숨겨두도록 지시하였다(증거기록 568쪽). 바) 한편 피고인 1은 2021. 6. 9. 공소외 1의 동생으로부터 위 필로폰 190g의 상태가 불량이어서 다시 가져가라는 연락을 받고, 이를 돌려받아 자신의 거주지로 가지고 왔다. 사) 피고인 1은 2021. 6. 10. 오전경 노래방에 숨겨둔 위 필로폰 200g 중 100g을 제3자에게 전달할 목적으로 피고인 2에게 다시 건네주었고, 피고인 2는 이를 바지주머니에 가지고 있다가 2021. 6. 10. 오후경 긴급체포되면서 필로폰 100g을 수사기관에 압수당했다(증거기록 103, 312, 313, 568쪽, 압수물 총목록 순번 94). 피고인 1도 2021. 6. 10. 오후경 긴급체포되면서 자신의 주거지에서 위 수입 필로폰 중 393.87g(압수물 총목록 순번 1, 2, 3, 101) 및 피고인의 차량 트렁크에서 4.7g(압수물 총목록 순번 85, 86), 일산동부경찰서 유치장에 입감을 위한 신체검사 중 바지주머니에 위 수입 필로폰 중 0.77g(압수물 총목록 순번 114) 합계 399.54g을 압수당하였다(증거기록 605, 635쪽). 3. 결론 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있고, 원심은 피고인들에 대하여 당심이 무죄로 인정한 위 각 필로폰 수수의 점과 나머지 판시 각 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 피고인들에 대하여 각 하나의 형을 선고하였으므로, 피고인들의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결 이유】 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 중 제1의 나. 2)항(피고인 1의 필로폰 수수의 점) 및 제2의 가.항(피고인 2의 필로폰 수수의 점)을 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 1: 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 (나)목, 형법 제30조(필로폰 수입의 점, 유기징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 (나)목(필로폰 수수, 소지 및 투약의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 2: 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 (나)목(필로폰 소지 및 투약의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 가. 피고인 1: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 필로폰 수입으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중] 나. 피고인 2: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 가장 무거운 원심 판시 별지 범죄일람표 2. 순번 5항의 필로폰 투약으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 이수명령의 면제 피고인들: 각 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 단서(피고인들은 외국인으로 한국어로 의사소통할 수 없어 이수명령의 실효성이 낮고 재범예방효과도 기대하기 어려우므로, 이수명령을 부과할 수 없는 특별한 사정이 있다) 1. 몰수 피고인들: 각 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문, 형법 제48조 제1항 제1호 [검사는 압수된 증 제7, 8, 18, 19, 20, 23, 44, 58, 59, 73, 74, 87, 88호를 피고인 1로부터 각 몰수할 것을 구하나, 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 또는 형법 제48조 제1항 각호에 따른 몰수의 대상에 해당하는지 전혀 소명되지 않았고, 달리 판시 범죄사실과 관련이 있다고 인정할 만한 증거도 없으므로, 위 각 압수물에 대하여는 몰수를 선고하지 않는다.] 1. 추징 피고인들: 각 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [추징금 산정 근거] 가. 피고인 1: 170만 원 『2021고합215』 1) 판시 범죄사실 제1의 나. 1)항: 수수한 필로폰 1g 시가 상당액 30만 원[= 1g × 대검찰청 마약류 월간동향에 따른 수도권 기준 필로폰 1g당 소매가격 30만 원] 2) 판시 범죄사실 제1의 라.항: 필로폰 11회 투약분 시가 상당액 110만 원[= 11회 × 대검찰청 마약류 월간동향에 따른 수도권 기준 필로폰 1회 투약가격 10만 원] 3) 판시 범죄사실 제1의 가.항(필로폰 500g 수입의 점) 및 범죄사실 제1의 다.항(각 필로폰 소지의 점)의 필로폰은 몰수되어 이를 추징하지 아니한다. 『2021고합274』 판시 범죄사실 제1 내지 3항: 필로폰 3회 투약분 시가 상당액 30만 원[= 3회 × 필로폰 1회 투약가격 10만 원] 나. 피고인 2: 50만 원 1) 판시 범죄사실 제2의 다.항: 필로폰 5회 투약분 시가 상당액 50만 원[= 5회 × 필로폰 1회 투약가격 10만 원] 2) 판시 범죄사실 제2의 나.항(필로폰 소지의 점)의 필로폰은 몰수되어 이를 추징하지 아니한다. 1. 가납명령 피고인들: 각 형사소송법 제334조 제1항 【양형의 이유】 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 1: 징역 5년~45년 나. 피고인 2: 징역 1월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 1: 징역 5년~9년 8월 1) 제1범죄[필로폰 수입으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 〉 04.대량범 〉 [제2유형] [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년~8년 2) 제2 및 제3범죄[각 필로폰 투약으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 〉 01.투약·단순소지 등 〉 [제3유형] 향정 (나)목 및 (다)목 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월~2년 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년~9년 8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 나. 피고인 2: 징역 10월~3년 8월 1) 제1 내지 3범죄[각 필로폰 투약으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 〉 01.투약·단순소지 등 〉 [제3유형] 향정 (나)목 및 (다)목 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월~2년 2) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10월~3년 8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 가. 피고인 1 1) 피고인은 자신의 범행을 인정하면서 반성하고 있고, 국내에서 처벌받은 전력이 없다. 피고인이 수입한 마약은 대부분 압수되어 시중에 유통되지 않았다. 피고인은 부양할 가족이 있다. 이상은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 마약은 신체적·정신적 중독을 유발하여 사용자로 하여금 정상적인 사회생활을 영위하기 어렵게 하고, 마약 중독자로 하여금 각종 범죄를 저지르게 하는 등 공중보건과 건전한 사회질서에 미치는 해악이 매우 크다. 특히 마약을 수입하는 범행은 국내소비자에게 중독상태를 유발케 함으로써 마약류 남용의 폐해를 야기하고 그것을 기화로 경제적 이익을 취하는 중대한 범죄이다. 피고인은 필로폰 500g을 수입하고, 나아가 필로폰 1g을 수수하였으며, 3회에 걸쳐 필로폰을 총 395.17g을 소지하였고, 14회에 걸쳐 필로폰 총 7.9g을 투약하기도 하였는바, 그 죄질이 매우 나쁘다. 이상은 피고인에게 불리한 정상이다. 2) 그 밖에 피고인의 나이, 건강상태, 직업, 가족관계, 성행과 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건과 법률상 처단형, 대법원 양형위원회에서 정한 양형 권고기준 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 2 1) 마약은 신체적·정신적 중독을 유발하여 사용자로 하여금 정상적인 사회생활을 영위하기 어렵게 하고, 마약 중독자로 하여금 각종 범죄를 저지르게 하는 등 공중보건과 건전한 사회질서에 미치는 해악이 매우 크다. 피고인은 5회에 걸쳐 필로폰 총 2.9g을 투약하고, 필로폰 100.4g을 소지하였는바, 그 죄질이 매우 나쁘다. 이상은 피고인에게 불리한 정상이다. 그러나 피고인은 자신의 범행을 인정하면서 반성하고 있고, 국내에서 처벌받은 전력이 없다. 피고인은 말레이시아에 부양할 가족이 있다. 이상은 피고인에게 유리한 정상이다. 2) 그 밖에 피고인의 나이, 건강상태, 직업, 가족관계, 성행과 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건과 법률상 처단형, 대법원 양형위원회에서 정한 양형 권고기준 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄 부분】 1. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 제2의 가.항 기재와 같다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 위 제2의 다.항에서 본 바와 같은 이유로 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 판사 서승렬(재판장) 박재영 김상철

조업정지처분취소

2021누23039

선고

부산고등법원

일반행정

판결

【원고, 항소인】 쌍용레미콘 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 김민석 외 3인) 【피고, 피항소인】 부산광역시 기장군수 (소송대리인 법무법인 율하 담당변호사 전경민) 【제1심판결】 부산지방법원 2021. 9. 9. 선고 2020구합25022 판결 【변론종결】 2022. 5. 27. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고가 2020. 11. 6. 원고에 대하여 한 조업정지 45일(2020. 11. 20. ∼ 2021. 1. 31.)의 처분을 취소한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 4. 제2항 기재 처분은 이 사건 상고심 판결 선고시까지(다만, 이 사건 판결이 그 전에 확정될 경우에는 그 확정일까지) 그 효력을 정지한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 레미콘의 제조 및 판매업, 운송업 등을 목적으로 설립된 회사이다. 원고 는 2008. 1.경 학성레미콘 주식회사(이하 ‘학성레미콘’이라고 한다)로부터 학성레미콘이 2007. 12. 5. 피고에게 폐수배출시설 설치신고를 하고 운영해오던 부산 기장군 (지번 1 생략) 소재 사업장(레미콘 제조·생산시설, 이하 ‘이 사건 사업장’이라고 한다)을 인수하고 그에 따른 변경신고(상호 및 대표자 변경신고)를 마친 다음, 그때부터 현재까지 이 사건 사업장을 원고 산하 동부산사업소로 운영해오고 있다. 나. 원고는 2020.경 ○○○○중기라는 상호로 레미콘운반업 등을 해오던 소외 1과 사이에 다음과 같은 내용의 레미콘운반도급계약 즉, 소외 1이 그 소유의 경남 (차량번호 생략) 레미콘차량(이하 ‘이 사건 차량’이라고 한다)으로 이 사건 사업장에서 제조·생산된 레미콘을 원고가 지정하는 공사현장까지 운반해주기로 하는 내용의 레미콘운반도급계약(운반비 등은 1개월 단위로 지급함)을 체결하였다. 그에 따라 소외 1은 자신의 직원인 소외 2로 하여금 이 사건 차량을 운전하여 이 사건 사업장에서 제조·생산된 레미콘을 원고가 지정하는 공사현장까지 운반하도록 하였다. 다. 소외 2는 2020. 9. 29. 이 사건 사업장에서 제조·생산된 레미콘을 이 사건 차량에 싣고 원고가 지정한 공사현장(부산 기장군 (지번 2 생략) 소재 공사현장)까지 운반한 다음, 그 공사현장에서 1차 세척을 마치고 돌아오다가 같은 날 15:00~16:00경 위 공사현장에서 100m 정도 떨어진 부산 기장군 (지번 3 생략) 인근에 있는 교량 위에서 레미콘과 먼지 등이 묻어 있는 이 사건 차량의 후미를 다시 세척하였다(이하 ‘이 사건 세척행위’라고 한다). 라. 그런데, 이 사건 세척행위를 목격한 인근 주민이 같은 날 18:05경 피고에게 다음과 같은 내용의 민원신고 즉, 이 사건 차량의 운전자가 부산 기장군 일광면 동백리 소재 아시아드CC에서 국도로 내려오는 길 인근의 하천에서 시멘트를 무단으로 투기·세척하는 것을 발견하고 이를 촬영해 두었다는 내용의 민원신고를 하였다. 이에, 피고 소속 담당공무원이 같은 날 19:10경 신고현장에 출동하여 교량 위에 고여 있는 오염수를 육안으로 확인하고, 수소이온농도시험지로 측정한 결과 수소이온농도시험지의 색깔이 보라색으로 변함에 따라 해당 오염수가 물환경보전법 시행규칙 제34조 [별표 13] 수질오염물질의 배출허용기준에 따른 수소이온농도(pH) 5.8~8.6을 초과하여 수소이온농도(pH) 11 이상에 해당함을 확인하였다. 마. 피고 소속 담당공무원은 2020. 10. 5. 민원신고를 한 주민으로부터 이 사건 세척행위를 촬영한 동영상을 제출받은 후, 2020. 10. 13. 이 사건 사업장을 방문하여 소외 2로부터 이 사건 세척행위를 하였다는 확인서를 받았다. 바. 피고는 2020. 10. 14. 사전통지절차를 거쳐 2020. 11. 6. 원고에게 ‘물환경보전법 제38조 제1항을 위반하여 배출시설에서 배출되는 수질오염물질을 방지시설에 유입하지 아니하고 배출하였다’는 사유로 같은 법 제42조 제1항, 제71조 및 같은법 시행규칙 제105조 제1항 [별표 22]에 따라 조업정지 45일(2020. 11. 20. ∼ 2021. 1. 3.)의 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1, 2, 5, 6, 8, 15호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 이 사건 처분의 근거 규정인 물환경보전법 제38조 제1항은 "사업자 또는 방지시설을 운영하는 자는 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다."고 규정하고 있고, 위 제38조 제1항 소정의 ‘사업자’에 대하여는 같은 법 제35조 제1항이 "제33조 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 허가·변경허가를 받은 자 또는 신고·변경신고를 한 자(이하 사업자라 한다)"라고 정의하고 있으므로, 위 제38조 제1항의 소정의 사업자는 위 제35조 제1항에서 정의하고 있는 사업자(즉, 위 제33조 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 허가·변경허가를 받은 자 또는 신고·변경신고를 한 자)로 해석하여야 한다. 그런데, 원고는 피고에게 이 사건 사업장만 폐수배출시설로 신고하였고, 이 사건 차량은 폐수배출시설로 신고한 바 없으므로, 이 사건 차량에서 발생한 이 사건 세척행위에 대하여는 위 제38조 제1항 제1호가 적용되지 아니한다. [이에 대하여 피고는 ① 물환경보전법 제2조 제10호("페수배출시설"이란 수질오염물질을 배출하는 시설물, 기계, 기구, 그 밖의 물체로서 환경부령이 정하는 것을 말한다.)의 위임에 따른 같은 법 시행규칙 제6조 [별표 4]의 2. 53)항이 "시멘트·석회·플라스터 및 그 제품 제조시설"을 폐수배출시설로 규정하면서 레미콘차량을 ‘관련시설’로 규정하고 있으므로, 레미콘차량은 "시멘트·석회·플라스터 및 그 제품 제조시설"의 ‘관련시설’로 폐수배출시설 설치신고의 대상이 된다 할 것이며, ② 다만, 물환경보전법령이 폐수배출시설 신고대상으로 삼고 있는 것은 ‘폐수를 배출하는 공정단위별 시설’ 자체이고 그 시설을 구성하는 세부 요소가 아니기 때문에, "시멘트·석회·플라스터 및 그 제품 제조시설"을 구성하는 세부 요소인 개개의 레미콘 차량에 대한 별도의 신고(즉, 차종과 차량번호 등을 특정·기재하는 등의 방법에 의한 신고)는 이루어지지 아니하는 것이며, 다만 "시멘트·석회·플라스터 및 그 제품 제조시설"을 설치·운영하는 사업자가 레미콘차량을 세척함으로써 발생하는 폐수를 포함하여 1일 용수량과 레미콘 차량의 세척으로 발생되는 1일 폐수량을 산정하여 수질오염물질 명세서를 작성하고 이를 폐수배출시설 설치신고서에 첨부하면 족하다 할 것인데, ③ 원고에 앞서 이 사건 사업장을 운영한 학성레미콘이 2007. 12. 5. 피고에게 이 사건 사업장을 폐수배출시설로 신고하면서 그 신고서에 첨부한 수질오염물질 명세서에「세륜시설 폐수발생량을 ‘레미콘차량댓수 및 세륜횟수 : 30대/day × 2회/대 = 60회/day, 1회 세륜시 소요수량 : 0.1㎥/1회’로, 세척시설(DRUM) 폐수발생량을 ‘레미콘 DRUM 차량댓수 : 30대/day, 1대 세척시 용수사용량 : 1.0㎥/day’」로 기재하여 신고하였고, 원고도 2014. 3. 31. 폐수배출시설 변경신고 시에 학성레미콘의 경우와 동일한 방법으로 신고하였으므로, 원고가 이 사건 사업장에서 제조·생산된 레미콘을 공사현장까지 운반하는데 사용한 레미콘차량 일체도 이 사건 사업장과 함께 폐수배출시설로 신고한 것으로 보아야 하며, ④ 따라서 폐수배출시설로 신고된 이 사건 차량에서 발생한 이 사건 세척행위에 대하여 물환경보전법 제38조 제1항 제1호가 적용되어야 한다는 취지로 주장한다.] 2) 물환경보전법 제38조 제1항 제1호가 금지하는 ‘배출시설에서 배출되는 수질오염물질을 방지시설에 유입하지 아니하고 배출한 행위’는 공정과정에서의 폐수배출을 전제로 하는데, 레미콘 차량의 경우 공정과정 중 폐수배출은 레미콘의 혼합, 차량적재 및 운반·이동, 현장 출하 중 이루어지는 폐레미콘과 슬러지의 세척행위를 말한다. 그런데 이 사건 차량의 세척행위는 레미콘 타설 이후 사업장으로 복귀를 준비하던 중 공사현장이 아닌 곳에서 이루어진 공정과정 외의 행위이므로, 이 사건 처분사유에 해당하지 않는다. 3) 이 사건 사업장은 물환경보전법 제32조 제7항 제2호 전단에서 정한 폐수전량재이용시설에 해당하는데, 물환경보전법상 폐수전량재이용시설의 경우 수질오염물질의 배출허용기준 자체가 적용되지 않으므로, 이 사건 사업장에 대하여 물환경보전법 제38조 제1항 제1호 위반 여부가 문제될 여지가 없다. 4) 이 사건 차량은 ○○○○중기의 대표자인 소외 1의 소유이고, 소외 1은 원고와 사이에 레미콘운반도급계약을 체결한 독립한 사업자이며, 이 사건 차량의 운전자인 소외 2도 소외 1의 직원일 뿐 원고와 근로계약을 체결하지는 않았다. 따라서 이 사건 차량의 소유자 및 사업자가 아닌 원고에 대하여 이 사건 세척행위를 이유로 물환경보전법령에 따라 조업정지 처분을 하는 것은 책임주의 원칙에 위반된다. 5) 관계 법령 및 국립환경과학원 고시 등에 의하면, 배출허용기준 적합 여부를 판정하기 위하여는 30분 이상의 간격을 두고 2회 이상 시료를 채취하여야 하는데, 피고소속 담당공무원은 이 사건 세척행위가 있은 때로부터 수 시간이 지난 후에 단순 리트머스지 검사로 1회 오염도를 측정하였을 뿐이고, 복수 채취는 커녕 시료 채취 자체를 하지 않았으며, 그 과정에서 이해관계인인 원고의 입회도 없었으므로, 이 사건 처분은 그 기초가 된 시료채취 과정에 하자가 있다. 6) 이 사건 세척행위가 이루어진 곳은 이 사건 세척행위가 있기 전부터 장기간 오염물질 또는 이물질이 누적되어 온 곳이거나 또는 피고 측이 오염도를 측정하기 전에 이미 인근 공사현장을 출입하는 다른 레미콘 차량에서 배출된 오염물질이 유입되었을 가능성도 배제할 수 없으므로, 피고 측의 수질오염도 검사 결과가 이 사건 세척행위로 인한 것이라고 단정할 수는 없다. 7) 물환경보전법 제42조 제1항, 제38조 제1항 제1호에 따른 조업정지처분의 대상은 기계, 설비, 시설 등 특정 설비를 기준으로 한 공정으로 제한되는데, 이 사건 사업장은 사업장 내에서 레미콘을 제조하는 공정과 레미콘차량으로 이를 운반하는 공정으로 구분되므로, 이 사건 처분의 대상은 이 사건 사업장 전체가 아니라 이 사건 차량으로 한정되어야 한다. 8) 설령 피고가 주장하는 이 사건 처분사유가 존재한다 하더라도, 이 사건 차량이 이 사건 세척행위 이전에 이미 1차 세척행위를 마친 상태여서 오염물질 배출량이 극히 미미하고, 이 사건 사업장 밖에서 이루어지는 ‘레미콘차량의 오염물질 배출행위’에 대한 원고의 관리·감독이 사실상 불가능한 상황이었음에 반하여, 이 사건 처분으로 인하여 생산 활동이 중단됨으로써 매출 감소에 따른 경영상 어려움이 가중되는 등 공익과 대비하여 사익의 침해가 매우 크므로, 이 사건 처분은 비례의 원칙에 반하여 재량권을 일탈·남용한 것이다. 나. 관계 법령 [별지] ‘관계 법령’의 기재와 같다. 다. 판단 1) 물환경보전법 제2조 제10호는「"폐수배출시설"이란 수질오염물질을 배출하는 시설물, 기계, 기구, 그 밖의 물체로서 환경부령이 정하는 것을 말한다.」라고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 같은 법 시행규칙 제6조 [별표 4]의 2. 53)항은 "시멘트·석회·플라스터 및 그 제품 제조시설"을 폐수배출시설로 규정하면서 "레미콘차량은 관련시설로 포함한다."라고 규정하고 있다. 그리고, 물환경보전법 제33조 제1항 본문은 "배출시설을 설치하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 환경부장관의 허가를 받거나 환경부장관에게 신고하여야 한다."라고 규정하고 있고, 제2항 본문은 "제1항에 따라 허가를 받은 자가 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하려는 경우에는 변경허가를 받아야 한다."라고 규정하고 있으며, 제3항은 "제1항에 따라 신고를 한 자가 신고한 사항 중 환경부령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우 또는 환경부령으로 정하는 사항을 변경한 경우에는 환경부령으로 정하는 바에 따라 변경신고를 하여야 한다."고 규정하고 있다. 또한, 물환경보전법 제35조 제1항은 "제33조 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 허가·변경허가를 받은 자 또는 신고·변경신고를 한 자"를 ‘사업자’로 정의하고 있고, 같은 법 제38조 제1항 제1호는 "사업자는 배출시설에서 배출되는 수질오염물질을 방지시설에 유입하지 아니하고 배출하거나 방지시설에 유입하고 배출할 수 있는 시설을 설치하는 행위를 하여서는 아니된다."라고 규정하고 있으며, 같은 법 제42조 제1항 제10호는 "사업자가 제38조 제1항 제1호에 해당하는 행위를 한 경우’에는 배출시설의 설치허가 또는 변경허가를 취소하거나 배출시설의 폐쇄 또는 6개월 이내의 조업정지를 명할 수 있다."라고 규정하고 있다 [아울러, 벌칙규정인 물환경보전법 제76조 제3호는 위 제38조 제1항 제1호에 해당하는 행위를 한 자를 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는데, 앞서 본 것처럼 위 제38조 제1항 제1호는 "사업자는 배출시설에서 배출되는 수질오염물질을 방지시설에 유입하지 아니하고 배출하거나 방지시설에 유입하고 배출할 수 있는 시설을 설치하는 행위를 하여서는 아니된다."라고 규정하고, 위 제35조 제1항은 "제33조 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 허가·변경허가를 받은 자 또는 신고·변경신고를 한 자"를 ‘사업자’로 정의하고 있으므로, 위 제38조 제1항 제1호 소정의 ‘사업자’는 위 제35조 제1항에서 정의하고 있는 ‘사업자(즉, 위 제33조 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 허가·변경허가를 받은 자 또는 신고·변경신고를 한 자)’로 해석하여야 한다(대법원 1997. 5. 28. 선고 97도363 판결 참조).] 2) 위와 같은 물환경보전법령의 규정들을 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 피고가 원고에게 한 이 사건 처분이 적법하려면 그 근거가 되는 피고의 주장 즉, ① 물환경보전법 제2조 제10호 및 그 위임에 따른 같은 법 시행규칙 제6조 [별표 4]의 2. 53)항이 "시멘트·석회·플라스터 및 그 제품 제조시설"을 폐수배출시설로 규정하면서 레미콘차량을 ‘관련시설’로 규정하고 있으므로, 레미콘차량은 "시멘트·석회·플라스터 및 그 제품 제조시설"의 ‘관련시설’로 폐수배출시설 설치신고의 대상이 된다 할 것이며, ② 다만, 물환경보전법령이 폐수배출시설 신고대상으로 삼고 있는 것은 ‘폐수를 배출하는 공정단위별 시설’ 자체이고 그 시설을 구성하는 세부 요소가 아니기 때문에, "시멘트·석회·플라스터 및 그 제품 제조시설"을 구성하는 세부 요소인 개개의 레미콘 차량에 대한 별도의 신고(즉, 차종과 차량번호 등을 특정·기재하는 등의 방법에 의한 신고)는 이루어지지 아니하는 것이며, 다만 "시멘트·석회·플라스터 및 그 제품 제조시설"을 설치·운영하는 사업자가 레미콘차량을 세척함으로써 발생하는 폐수를 포함하여 1일 용수량과 레미콘 차량의 세척으로 발생되는 1일 폐수량을 산정하여 수질오염물질 명세서를 작성하고 이를 폐수배출시설 설치신고서에 첨부하면 족하다 할 것인데, ③ 원고 및 원고에 앞서 이 사건 사업장을 운영한 학성레미콘이 이 사건 사업장을 폐수배출시설로 신고하면서 위 수질오염물질 명세서를 첨부한 신고서를 제출하였으므로, 원고가 이 사건 사업장에서 제조·생산된 레미콘을 공사현장까지 운반하는데 사용한 레미콘차량 일체도 이 사건 사업장과 함께 폐수배출시설로 신고한 것으로 보아야 하며, ④ 따라서 폐수배출시설로 신고된 이 사건 차량에서 발생한 이 사건 세척행위에 대하여 물환경보전법 제38조 제1항 제1호가 적용되어야 한다는 취지의 주장이 타당하여야 할 것이다. 그런데, 위와 같은 피고의 주장에 따르면{그리하여, 이 사건의 경우처럼 사업자가 ‘레미콘운반도급계약 또는 용차계약’을 통해 빌려서 사용하는 타인 소유의 레미콘차량(운전기사 포함)에서 발생한 ‘사업장 밖에서의 수질오염물질 배출행위’로 인한 행정처분의 효력이 사업자가 설치·운영하는 레미콘 제조·생산시설에도 미치게 된다면}, 그 반대의 경우에 해당하는 다음과 같은 사례 즉, 레미콘 제조·생산시설을 설치·운영하는 사업자 甲이 그 사업장에서 제조·생산한 레미콘을 甲 소유의 레미콘차량과 ‘레미콘운반도급계약 또는 용차계약’을 통해 빌려서 사용하는 乙·丙·丁 소유의 레미콘차량(그 운전기사는 乙·丙·丁의 직원들)로 공사현장까지 운반해오던 중, 甲 소유의 레미콘 제조·생산시설에서 물환경보전법 제38조 제1항 제1호에 위반되는 행위(즉, 수질오염물질을 방지시설에 유입하지 아니하고 배출하는 행위)가 발생한 경우에, 같은 법 제42조 제1항 제10호에 따른 행정처분(즉, 배출시설의 설치허가 또는 변경허가의 취소, 배출시설의 폐쇄 또는 6개월 이내의 조업정지)의 효력은 사업자인 甲 소유의 레미콘차량 뿐만 아니라 ‘레미콘운반도급계약 또는 용차계약’을 통해 빌려서 사용하는 乙·丙·丁 소유의 레미콘차량들에도 미치게 되므로, 乙·丙·丁으로서는 그들 소유의 레미콘차량들을 폐쇄하거나 6개월 이내의 기간 동안 조업정지(운행정지)하여야 하는 결론에 이르게 되는데, 그와 같은 결론은 위 수질오염물질 배출행위와 아무런 관련 내지 책임도 없는 乙·丙·丁의 재산권 행사나 영업활동을 부당하게 제약·침해하는 것으로 乙·丙·丁의 입장에서는 도저히 수긍할 수 없는 부당한 것임은 다언을 요하지 않는다{특히, ‘1일 용차계약 또는 1회 용차계약’의 경우 더더욱 그러하다 할 것이고, 기간을 정한 ‘레미콘운반도급계약 또는 용차계약’의 기간만료 직전에 레미콘 제조·생산시설에서 물환경보전법 제38조 제1항 제1호에 위반되는 행위(즉, 수질오염물질을 방지시설에 유입하지 아니하고 배출하는 행위)가 발생한 경우에도 마찬가지라 할 것이다}. 더군다나, 피고의 주장에 의하면, "시멘트·석회·플라스터 및 그 제품 제조시설"의 ‘관련시설’에 포함되는 레미콘차량은 별도의 신고(즉, 차종과 차량번호 등을 특정·기재하는 등의 방법에 의한 신고)를 할 필요가 없다는 것인데, 그럴 경우 피고의 주장대로라면 행정처분의 효력이 미치는 타인 소유의 레미콘차량의 범위를 특정할 수 없는 문제점도 발생한다. 위와 같은 문제점들에다가 다음과 같은 일련의 사정들, 원고와 같은 레미콘 제조·생산업체가 그 사업장에서 제조·생산한 레미콘을 주문자가 지정한 공사현장까지 운반함에 있어, 반드시 자신이 소유한 레미콘차량만 이용하여야 하고, ‘레미콘운반도급계약 또는 용차계약’ 등을 통해 일시적·한시적·비정기적으로 빌린 타인 소유의 레미콘차량(운전기사 포함)을 이용하는 것을 금지하는 규정은 존재하지 아니하는 점, 그리고, 원고와 같은 레미콘 제조·생산업체가 ‘레미콘운반도급계약 또는 용차계약’ 등을 통해 일시적·한시적·비정기적으로 빌려서 사용하는 타인 소유의 레미콘차량(운전기사 포함)을 ‘차종 및 차량번호’를 특정·기재하는 등의 방법으로 "시멘트·석회·플라스터 및 그 제품 제조시설"의 ‘관련시설’로 신고(또는 변경신고)하도록 하는 규정이 없을 뿐만 아니라, 피고의 주장처럼 "시멘트·석회·플라스터 및 그 제품 제조시설"의 신고(변경신고)시에 함께 신고(변경신고)된 것으로 보는 규정도 없으며, 현행 물환경보전법령상 이를 신고할 방법도 존재하지도 아니하여, 원고와 같은 레미콘 제조·생산업체들은 ‘레미콘운반도급계약 또는 용차계약’ 등을 통해 타인으로 빌려 사용하는 레미콘차량(운전기사 포함)을 폐수배출시설의 일부(즉, 관련시설)로 신고(또는 변경신고)하지 아니하였고, 피고를 포함한 관할관청도 이를 지적하거나 문제삼지 않았던 것으로 보이는 점{만일, 그렇지 않다면 원고와 같은 레미콘 제조·생산업체가 ‘1일 용차계약 또는 1회 용차계약’을 통해 타인 소유의 레미콘차량(운전기사 포함)을 수시로 빌려서 사용하는 경우에 그때마다 일일이 신고(또는 변경신고)를 하여야 하고, 그와 같은 신고(또는 변경신고)를 하지 아니하는 경우 신고(또는 변경신고)의무 위반의 문제가 발생하게 된다}, 제1심 및 당심에 제출된 증거들에 의하면, 원고는 이 사건 사업장에서 제조·생산된 레미콘의 운반을 위하여 매년 수백 대에 달하는 타인 소유의 레미콘차량(운전기사 포함)을 ‘레미콘운반도급계약 또는 용차계약’ 등을 통해 빌려 사용해오면서 이를 폐수배출시설의 일부(즉 관련시설)로 신고(또는 변경신고)를 한 적이 없고, 원고에 앞서 이 사건 사업장을 운영한 학성레미콘도 마찬가지이며, 피고가 이를 지적하거나 문제삼은 적도 없는 것으로 보이는 점, 레미콘 제조·생산업체가 소유하는 레미콘차량의 경우 이 사건 세척행위와 같은 ‘사업장 밖에서의 수질오염물질 배출행위’를 빈틈없이 감시·통제하는 것이 가능하고 또 그렇게 하여야 하는 반면, ‘레미콘운반도급계약 또는 용차계약’ 등을 통해 타인으로부터 빌려서 사용하는 레미콘차량(운전기사 포함)의 경우, 레미콘 제조·생산업체가 ‘사업장 밖에서 레미콘차량의 소유자 또는 그 운전기사에 의하여 발생하는 수질오염물질 배출행위’를 빈틈없이 감시·통제하는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 그와 같은 빈틈없는 감시·통제를 요구하는 것이 타당하지도 아니한 점{피고의 주장에 따르면 다음과 같은 경우 즉, ‘레미콘운반도급계약 또는 용차계약’ 등을 통해 타인으로부터 빌려서 사용하는 레미콘차량의 운전기사가 레미콘운반업무 종료 후에(그것도 심야에) 사업장에서 멀리 떨어진 자택 근처에서 이 사건의 경우와 같은 세척행위를 한 경우에도, 사업자 소유의 레미콘 제조·생산시설에 대한 행정처분이 가능하다는 결론에 이르게 되는 바, 그와 같은 결론이 부당함은 다언을 요하지 않는다 할 것이므로, ‘레미콘제조·생산업체의 사업장 밖에서 레미콘차량의 소유자 또는 그 운전기사에 의하여 발생하는 수질오염물질 배출행위’에 대하여는 물환경보전법령에 이를 규제·처벌하는 별도의 규정을 두어 통제하는 것이 합리적이고 타당하다 할 것인 점}, 이 사건 처분과 같은 침익적 행정행위의 경우, 그 근거가 되는 행정법규를 엄격하게 해석·적용하여야 하고 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 아니되는 점(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결 등 참조) 등을 종합적으로 검토해 보면, 폐수배출시설인 "시멘트·석회·플라스터 및 그 제품 제조시설"을 설치·운영하는 사업자가 ‘관련시설’로 함께 신고하거나 신고하여야 할 레미콘차량은 사업자가 소유하는 레미콘차량에 한정되고, 그 외에 ‘레미콘운반도급계약 또는 용차계약’ 등을 통해 일시적·한시적·비정기적으로 빌려서 사용하는 타인 소유의 레미콘차량(운전기사 포함)은 신고하거나 신고하여야 할 ‘관련시설(레미콘 차량)’에 포함되지 않는 것으로 해석함이 타당하다 할 것이다. 아울러, 이 사건 세척행위의 경우처럼 ‘레미콘운반도급계약 또는 용차계약’ 등을 통해 일시적·한시적·비정기적으로 빌려서 사용하는 타인 소유의 레미콘차량(운전기사 포함)에서 발생하는 ‘사업장 밖에서의 수질오염물질 배출행위’는 물환경보전법 제38조 제1항 제1호가 금지하는 행위(즉, 사업자가 배출시설에서 배출되는 수질오염물질을 방지시설에서 유입하지 아니하고 배출한 행위)에 해당하지 아니하는 것으로 봄이 타당하다 할 것이다. 3) 그렇다면, 위와 같은 취지를 포함한 원고의 주장이 이유 있어 피고의 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 할 것이다(따라서, 원고의 나머지 주장에 대하여는 따로 판단하지 아니한다). 3. 결론 그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고의 이 사건 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 한편 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 처분으로 인하여 원고에게 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있어 이를 예방하기 위한 긴급한 필요가 있다고 인정되고, 그 효력정지로 인하여 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때에 해당한다고 인정할 자료도 없으므로, 행정소송법 제23조 제2항에 따라 직권으로 이 사건의 상고심 판결 선고시까지(다만 이 사건 판결이 그 전에 확정될 경우에는 그 확정일까지) 이 사건 처분의 효력을 정지한다. [별지 생략] 판사 김주호(재판장) 정순열 정예지

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)·조세범처벌법위반

2021노392

선고

대전고등법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 쌍방 【검 사】 안화연, 문지연(기소), 이영림(공판) 【변 호 인】 변호사 장준원 외 1인 【원심판결】 대전지방법원 홍성지원 2021. 9. 16. 선고 2018고합119, 2019고합26(병합) 판결 【주 문】 [피고인 1] 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기한다. 피고인 1을 징역 2년 및 벌금 1,450,000,000원에 처한다. 피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 2,500,000원을 1일로 환산한 기간 피고인 1을 노역장에 유치한다. 피고인 1에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. [피고인 2] 피고인 2의 항소와 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 이 법원의 심판범위 원심은 피고인 2의 허위 계산서 발급 및 매출처별계산서합계표 거짓 기재·제출로 인한 조세범처벌법위반의 점(2019고합26 사건의 주위적 공소사실)과 피고인 2의 거짓 기재 계산서 발급으로 인한 조세범처벌법위반의 점(2019고합26 사건의 예비적 공소사실)을 모두 무죄로 판단하였고, 이에 대하여 검사가 위 주위적 공소사실 부분에 대해서만 항소를 제기하였다. 이러한 경우 위 예비적 공소사실 부분도 상소불가분의 원칙에 따라 이 법원에 이심되기는 하나, 이미 당사자 사이의 공격방어의 대상에서 벗어나 사실상 심판대상에서 벗어나게 되므로, 이 부분에 관하여는 원심판결의 결론에 따르기로 하고 다시 판단하지 아니한다. 2. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 부분 1) 피고인 가) 사실오인 내지 법리오해(2018고합119 사건의 공소사실 제2의 가.항) 원심 판시 범죄사실 제2의 가.항 부분[별지 범죄일람표 (5)]은 실거래가 있었고, 다만 공급가액을 부풀려서 기재한 것에 불과하다. 설령 수산물 거래가 없었다고 하더라도 최소한 운송이라는 용역을 제공하고 계산서에 그 공급가액을 부풀려 기재한 것에 불과하다. 따라서 이 부분은 구 조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 조세범 처벌법’이라 한다) 제10조 제3항 제2호 소정의 ‘재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 계산서를 발급한 행위’에 해당하지 않는다. 나) 양형부당 원심의 형(징역 2년 및 벌금 1,450,000,000원 등)은 너무 무거워서 부당하다. 2) 검사 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 나. 피고인 2 부분 1) 피고인 가) 사실오인 및 법리오해(2018고합119 사건의 공소사실 제1항) (1) ① 피고인이 발급한 ○○○○과 △△△△의 계산서 중 상당수는 피고인이 실제로 매출처에 수산물을 공급하고 나서 발급한 것으로, 허위 계산서에 해당하지 않는다. ② ○○○○과 △△△△ 명의로 발급된 2016년도 계산서 중에는 피고인이 구체적인 사실관계를 알지 못한 채 피고인 1 또는 공소외 1로부터 받은 수기자료를 그대로 전산으로 옮기거나, 이미 피고인 1이 수기로 발급한 것을 세무사에게 전달만 한 것도 다수 존재한다. 위 계산서에 대해서는, 피고인에게 조세범처벌법위반 범행에 대한 공모나 범의가 존재하지 않는다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. (2) 국세청 소속 세무공무원은 특별사법경찰관리이므로 세무공무원들이 작성한 피고인들에 대한 범칙혐의자심문조서의 증거능력에 대하여는 형사소송법 제312조 제3항에 따라야 하고, 세무공무원이 특별사법경찰관리가 아님에도 사법경찰관리로서 피고인들을 신문하였다면 세무공무원이 작성한 피고인들에 대한 신문조서는 모두 위법수집증거이다. 따라서 피고인들에 대한 세무공무원 작성의 피의자신문조서는 모두 증거능력이 인정되지 않음에도 이를 간과하고 유죄의 증거로 사용한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나) 양형부당 원심의 형(징역 2년 및 벌금 1,450,000,000원 등)은 너무 무거워서 부당하다. 2) 검사 가) 사실오인 및 법리오해(2019고합26 사건의 주위적 공소사실) □□□□ 대표인 공소외 2가 사업자등록증 사진을 피고인 1에게 전송한 이유를 합리적으로 설명하지 못하는 점, 피고인 1은 공소외 1을 통해 피고인에게 위 사진을 보냈다고 진술하는 점, 이 사건에 대한 조사가 진행되던 중에 피고인이 공소외 2에게 300만 원을 주었고 이는 허위 진술의 대가로 보이는 점을 종합하면, 공소외 2가 피고인에게 □□□□ 명의의 계산서 작성 및 매출처별계산서합계표 기재·제출 권한을 위임하였다고 보아야 함에도 그 위임이 없었음을 전제로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 나) 양형부당 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 3. 직권판단(피고인 1) 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다. 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 각호의 행위를 한 경우 세금계산서 등을 수수한 때 또는 매출·매입처별세금계산서 등 합계표를 제출한 때에는 각 세금계산서 등 문서마다 1개의 죄가 성립한다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2006도5147 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도9634 판결 등 참조). 또한 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 제2호는 행위자들 사이에 실거래 없이 계산서의 수수가 이루어진 경우를 처벌하는 것이고, 같은 항 제4호는 행위자가 허위 기재된 매출·매입처별계산서합계표를 정부에 제출하는 경우를 처벌하는 것으로, 위 각 행위는 일시, 장소, 상대방, 행위객체 또는 수단 등을 달리 하여 각각 별개로 성립할 수 있으므로 허위 계산서 발급으로 인한 조세범처벌법위반죄와 허위의 매출처별계산서합계표 제출로 인한 조세범처벌법위반죄는 원칙적으로 실체적 경합범 관계에 있다고 할 것이다. 따라서 피고인 1에 대한 공소사실 제2의 가.항의 ○○○○ 명의의 각 허위 계산서 발급 및 공소사실 제2의 나.항의 ○○○○ 명의의 허위 매출처별계산서합계표 제출로 인한 조세범처벌법위반죄는 각 허위 계산서 및 허위 매출처별계산서합계표 별로 1죄가 성립하고, 이는 상호 실체적 경합범 관계에 있다. 그런데 원심은 이를 포괄일죄의 관계에 있는 것으로 보아 처벌하였으므로 원심판결에는 죄수(罪數)에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 위 각 조세범처벌법위반죄와 원심이 유죄로 인정한 나머지 공소사실은 실체적 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 전부 파기될 수밖에 없다. 다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 아래에서 이에 관하여 살펴본다. 4. 피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단 가. 원심의 판단 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 유사한 취지로 허위 계산서가 아니라고 주장하였다. 원심은 이에 대하여 ① ○○○○은 수산물 도매업을 운영할 수 있는 설비를 갖추지 못했을 뿐 아니라 2015년도에 수취한 매입계산서도 1매(매입금액 480만 원)에 불과한 점, ② 피고인은 2015년도 수산물 공급과 관련하여 공급가액 산정의 기초정보가 담긴 회계장부, 거래명세표, 영수증 등의 증빙자료를 제대로 제시하지 못한 점, ③ 부산지방국세청의 조사 당시 피고인이 2016년 1월경 ◇◇◇◇과 ☆☆☆☆으로부터 각각 500만 원과 300만 원을 지급받은 사실이 확인되었으나, 돈을 지급받은 시점이나 금액이 계산서에 적힌 거래내역과는 상당한 차이가 있어 이를 계산서에 적힌 바와 같은 수산물 공급의 대가로 보기에는 무리가 있는 점, ④ 주식회사 ▽▽▽▽과는 예금계좌 거래내역상 돈을 주고받은 사실이 나타나 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인이 원심 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 허위로 2015년도 계산서를 발급하고, 2015년도 매출처별계산서합계표에 거짓 내용을 기재하여 정부에 제출한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다. 나. 이 법원의 판단 원심이 든 위와 같은 사정들에다가 원심이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인의 잘못이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 피고인은 부산지방국세청 세무조사에서 "산지에서 어민들이 ☆☆☆☆에 납품하는 것을 저는 단지 운송만 해주고 운송료를 약 70만 원 받았을 뿐입니다. 실제로 2015년 1년 동안 ☆☆☆☆에 납품해 주고 번 돈은 운송료 4~5백만 원이 전부입니다.", "◇◇◇◇, 주식회사 ▽▽▽▽의 거래도 ☆☆☆☆과 마찬가지로 제가 직접 물품을 매입하여 매출한 거래가 아니고 저는 운송만 해주고 운송비만 받은 것입니다."라고 진술하였다(2018고합119 사건의 증거기록 1권 180~181면). ② 피고인은 경찰 조사에서 "2015. 12. 31. ◇◇◇◇ 2천만 원 중 500만 원 정도 허위로 더 기재를 했고, ☆☆☆☆ 2억 4천만 원은 1억 원 정도 허위로 더 기재하여 발급한 것입니다."라고 주장한 바 있는데(2018고합119 사건의 증거기록 2권 13면), 위 주장에 따르더라도 피고인은 합계 1억 5천만 원 이상의 수산물을 공급하였다는 것인바, 그 대가에 상응하는 금융거래가 없는데다가 이를 대부분 현금으로 지급받았다는 것 또한 매우 이례적이다. 여러 차례에 걸쳐 수산물이 공급되었다고 하더라도 피고인 또는 상대 업체들 중 적어도 일방은 공급한 수산물의 종류·수량 등을 회계장부에 기입하거나 납품시마다 거래명세표·영수증 등을 작성하였을 것으로 보이는데 이러한 증빙자료는 전혀 제출되지 않았다. 거래 수량, 단가 등을 확인할 수 있는 자료 없이 실제 공급일과 다른 일자에 업체별로 공급가액을 산정하여 계산서를 발급하였다는 것은 납득하기 어렵다. ③ 피고인은 이 법원에 이르러 ◇◇◇◇, ☆☆☆☆ 사업자가 작성한 거래사실확인서(증 제1, 2호증)를 제출하였으나, 그 내용은 거래한 물건의 종류나 수량 등의 구체적인 내용 없이 ‘수산물 거래’라고만 기재되어 있어 계산서에 적힌 내용을 그대로 반복하는 취지에 불과하고, ‘☆☆☆☆’ 사업자가 작성한 거래사실확인서에는 판매금액조차 기재되어 있지 않다. 또한 ◇◇◇◇과 ☆☆☆☆ 사업자들은 그들이 발급받은 계산서가 허위임이 밝혀질 경우 법적 불이익을 받을 수 있는 지위에 있으므로 위 각 거래사실확인서를 그대로 믿기도 어렵다. ④ 피고인이 ◇◇◇◇, ☆☆☆☆, 주식회사 ▽▽▽▽에 수산물을 운송하여 주고 그 대가를 지급받았고, ◇◇◇◇과 ☆☆☆☆으로부터 지급받은 500만 원과 300만 원이 2015년 기간 동안의 운송료에 해당한다고 하더라도 이는 별도의 ‘운송료’에 대한 계산서 발급대상에 불과하다. ◇◇◇◇, ☆☆☆☆, 주식회사 ▽▽▽▽에 대한 2015. 12. 31.자 각 계산서에 기재된 공급가액은 피고인이 ◇◇◇◇과 ☆☆☆☆으로부터 지급받은 금액을 훨씬 상회하는 20,000,000원과 240,000,000원이다. 이처럼 공급하는 재화 또는 용역의 내용과 금액이 전혀 다르므로 별지 범죄일람표 (5) 기재 각 계산서에 상응하는 실거래가 있었다고 볼 수 없다. 5. 피고인 2의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단 가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단 1) 계산서에 대응하는 실제 거래가 있었다는 주장에 대한 판단 가) 원심의 판단 피고인은 원심에서도, ○○○○과 △△△△의 2016년도 계산서 중 자신이 직접 발급한 계산서는 실거래에 기초한 것이므로 허위 계산서가 아니라면서 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은 ○○○○과 △△△△의 2016년도 계산서 발급 및 매출처별계산서합계표 기재·제출이 가공 거래에 기초하여 이루어졌음을 넉넉히 인정할 수 있다는 이유로 피고인의 주장을 배척하였는바, 그 요지는 다음과 같다. ① 피고인은 ‘◎◎◎◎’이라는 상호로 독립적인 사업체를 운영한 사람으로, 자신의 영업활동의 일환으로 수산물을 공급한 후 ‘○○○○’ 또는 ‘△△△△’ 명의로 계산서를 발급하기도 하였다는 취지로 주장하나, 이에 따르더라도 ‘◎◎◎◎’이 수산물을 공급한 부분에 대해서는 ○○○○·△△△△과 매출처 사이에서 재화·용역의 공급이 없었던 셈이다. 이와 같이 재화·용역을 실제로 공급하지 않은 제3자 명의로 계산서를 발행하는 행위는 조세범처벌법위반죄의 공동정범이 될 수 있다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도13433 판결 등 참조). ② 피고인은 ◁◁◁◁, ▷▷▷▷, ♤♤♤♤, ♡♡♡♡, ●●●●, ▲▲▲▲, ■■■■, ◆◆◆◆, ★★★★ 등의 다수의 매출처 운영자들이 작성한 거래사실확인서와 위 매출처에서 송금한 내역이 적힌 예금계좌 거래내역을 탄핵증거로 제출하였으나, 예금계좌 거래내역에 송금 내역이 드러나지 않는 매출처가 다수 존재하고, 송금 내역이 있더라도 그 금액이 계산서상의 공급가액의 10%에 미치지 않는 경우가 대부분이며, 계산서상의 거래일자와 매출처들이 입금한 날짜 사이에 상당한 차이가 있고 입금액도 계산서상 공급가액과 일치하는 수치를 찾기 어렵고, 거래사실확인서 역시 구체적인 정황사실의 제시 없이 계산서에 적힌 내용을 그대로 반복하는 취지에 불과하며, 위 각 매출처 운영자들은 계산서가 허위임이 밝혀질 경우 법적 불이익을 받을 수 있는 지위에 있으므로 그들이 작성한 거래사실확인서의 내용을 그대로 신빙하기도 어렵다. ③ 피고인이 실거래가 있었다고 주장한 매출처 중 ▼▼▼▼, ◀◀◀◀, ▶▶▶▶, ♠♠♠♠, ♥♥♥♥, ♣♣♣♣, 주식회사 ♧♧♧♧는 수사 단계에서 실거래 없이 계산서를 수취하였음을 인정하였다. 또한, ♧○ 교대점과 같이 피고인 계좌로 돈을 입금한 매출처 중에서 피고인에게 지급한 돈이 허위 계산서 발급의 대가였음을 수사 단계에서 명시적으로 인정한 곳도 있다. ④ 피고인은 부산지방국세청에서 조사를 받을 당시에는 2016년에 ○○○○ 명의로 발행한 계산서 중에는 수수료를 지급받는 대가로 허위로 발행한 것들도 있었다는 취지로, 자신의 범행을 일부 인정하는 진술을 한 바도 있다. 나) 이 법원의 판단 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 피고인이 주장하는 사실오인의 잘못이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 허위 계산서 발급 등에 관한 공모나 범의의 존부 가) 원심의 판단 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은, 위 1)항에서 든 사정들에 더하여, ① 피고인은 발급 여부를 직접 결정하지 않은 계산서에 대해서도 자료를 전달받아 전산으로 입력하거나 계산서를 세무사에게 전달하는 역할을 하였고, 피고인은 검찰에서 계산서 중 전산으로 내용이 입력된 것은 모두 자신이 직접 내용을 옮긴 것이라는 취지로 진술하였는데 이 사건에서 문제된 계산서 중에서 전산으로 내용이 입력된 것이 전체의 절반 이상을 차지하는 점, ② ○○○○과 △△△△은 활어차 외에는 수산물 도매업을 하는 데 필요한 설비를 전혀 갖추고 있지 못했을 뿐 아니라 2016년도에 매입계산서를 수취한 내역이 전혀 없었으므로, 피고인은 전달받은 ○○○○, △△△△ 명의의 계산서들이 가공거래에 기초한 것일 가능성을 충분히 인식할 수 있었다는 점, ③ 피고인은 위 1)항에서 본 바와 같이 스스로의 이익을 위해서 ○○○○, △△△△이 관여하지 않은 수산물 공급 거래에 관한 허위의 계산서를 발급하기도 한 점을 종합하면, 피고인이 발급 여부를 결정하지 않은 계산서에 대해서도 허위 계산서 발급에 대한 공모나 미필적 범의가 있었음이 인정된다는 이유로 피고인의 이 부분 주장 역시 배척하였다. 나) 이 법원의 판단 원심이 든 위와 같은 사정들에다가 원심이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 사실오인의 잘못이 없다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. ① 피고인과 피고인 1은 피고인 1이 피고인에게 ○○○○, △△△△의 계산서 작성의 토대가 되는 자료를 제공하고, ○○○○과 △△△△ 명의의 계산서 발급 및 매출처별계산서합계표 기재·제출을 일임하였음을 인정하고 있는바, 피고인은 ○○○○, △△△△의 사업 현황, 거래 내역 등을 잘 알 수 있는 지위에 있었다. ② 피고인은 검찰 조사에서 "피고인 1 또는 공소외 1로부터 ○○○○과 △△△△에 대한 세무신고를 부탁받고, 피고인 1이나 공소외 1, 공소외 5라는 사람으로부터 관련서류를 받아 세무사에게 계산서를 전달하였다."는 취지로 진술 하면서도, 자신이 위 업무를 처리한 세무사를 직접 정하였고, 그 비용도 자신이 공소외 1로부터 받아 세무사 통장으로 송금하였다고 진술하였다(2018고합119 사건의 증거기록 2권 105면). 피고인이 세무사를 정하고, 비용처리도 해 준 것 역시 공모관계를 인정할 수 있는 정황이다. 3) 피고인 및 피고인 1에 대한 각 범칙혐의자심문조서의 증거능력 가) 원심의 판단 피고인은 원심에서도 피고인에 대한 각 범칙혐의자심문조서에 대하여 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은, 국세청 소속 세무공무원이 작성한 피고인에 대한 각 심문조서는 수사기관(특별사법경찰관리)이 작성한 조서에 해당한다고 볼 수 없어 형사소송법 제313조 제1항에 따라 증거능력 유무가 판단되어야 하는데, 위 각 심문조서를 작성한 조사자 공소외 3, 공소외 4가 원심 법정에 출석하여 위 각 심문조서가 진정하게 성립하였음을 뒷받침하는 증언을 하였고, 위 각 심문조서에 적힌 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 이루어졌다고 평가할 수 있으므로, 피고인에 대한 각 심문조서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 의하여 그 증거능력이 인정된다고 판단하였다. 나) 이 법원의 판단 (1) 피고인의 주장은 국세청 소속 세무공무원(공소외 3, 공소외 4)이 작성한 각 범칙혐의자심문조서가 ‘검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서’에 해당한다는 것을 전제로 하므로, 위 각 범칙혐의자심문조서가 ‘검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서’에 해당하는지 여부에 관하여 본다. (2) 먼저 구 형사소송법(2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)상 ‘검사 이외의 수사기관’의 의미와 범위에 관하여 본다. 위 각 범칙혐의자심문조서 작성 당시(2017. 7. 25.) 수사기관은 수사의 주재자인 검사와 검사의 지휘를 받아 수사를 행하는 사법경찰관리 또는 특별사법경찰관리를 말한다(구 형사소송법 제195조, 제196조, 제197조 참조). 따라서 검사 이외의 수사기관은 사법경찰관리 또는 특별사법경찰관리를 가리킨다. 이 사건에서 위 각 범칙혐의자심문조서를 작성한 세무공무원은 사법경찰관리에 해당하지 않으므로 특별사법경찰관리에 해당하는지 여부가 문제된다. 구 형사소송법 제197조는 "삼림, 해사, 전매, 세무, 군수사기관 기타 특별한 사항에 관하여 사법경찰관리의 직무를 행할 자와 그 직무의 범위는 법률로써 정한다."라고 규정하여 특별사법경찰관리의 종류와 직무범위에 대해 법률에서 정하도록 하고 있다. 구 형사소송법 제197조에 의거하여 제정된 구 사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률(2021. 3. 16. 법률 제17929호로 개정되기 전의 것)은 법률상 특별사법경찰관리의 자격이 당연히 부여되는 경우와 관할 지방검찰청검사장의 지명에 따라 특별사법경찰관리의 자격이 부여되는 경우를 나누어 규정하고 있다. 위 법률은 관세법에 따라 관세범의 조사 업무에 종사하는 세관공무원을 지방검찰청검사장의 지명에 의한 사법경찰관리로 정하고 있을 뿐이고(제5조 제17호), 세무공무원에 대해서는 사법경찰관리로 정하고 있지 않다. 한편, 조세범 처벌절차법은 세무에 종사하는 공무원으로서 관할 지방검찰청의 검사장이 지명하는 공무원을 세무공무원으로 정의하고 있으나(제2조 제4호), 세무공무원으로 하여금 사법경찰관리의 직무를 수행하도록 정하고 있지는 않다. 결국 세무공무원을 특별사법경찰관리로 직접 규정하고 있는 법률은 존재하지 않는다. 따라서 세무공무원은 일응 특별사법경찰관리에 해당하지 않는다고 판단된다. (3) 나아가 형사소송법, 조세범 처벌절차법 등 관련 법령의 해석상 세무공무원을 실질적으로 특별사법경찰관리에 해당하는 것으로 볼 수 있을 것인지를 본다. 조세범 처벌절차법에 의하면, 세무공무원은 조세범칙조사를 위하여 필요한 경우 혐의자 또는 참고인을 심문하거나 압수 또는 수색할 수 있고(제8조 전문), 압수 또는 수색과 그 영장에 관하여는 형사소송법이 준용되며(제10조), 세무공무원이 심문하거나 압수 또는 수색을 하였을 때에는 그 조서를 작성하여야 한다(제11조). 조사공무원은 혐의자 등을 심문하기 전에 진술거부권 등을 고지하여야 하고[조사사무처리규정(국세청훈령) 제87조의2], 조사공무원이 혐의자 또는 참고인을 심문하고 작성하는 심문조서는 그 서식이 수사기관에서 작성하는 피의자신문조서와 유사하다(위 규정 별지 제39호 서식 참조). 이처럼 조세범 처벌절차법 등 관계 규정에 의하면 세무공무원이 압수, 수색 등 강제수사에 해당하는 행위를 일부 할 수 있고, 조세범칙 혐의 조사시에 피의자신문조서와 유사한 서식을 사용하여 조서를 작성하는 등 세무공무원이 하는 조세범칙조사에 사법경찰관리가 행하는 수사와 일부 유사한 부분이 있음이 인정되기는 한다. 그러나 조세범칙조사는 형식상 세무행정상의 절차로서 광의의 세무조사에 속하고, 다만 부당한 권리 침해를 방지하기 위하여 법적 안정성과 인권보장 등 절차적 정의가 중요시되는 사법절차에 준한 성격을 띠고 있을 뿐이다. 사법경찰관리와 특별사법경찰관리는 수사에 관하여 검사의 지휘를 받고[구 형사소송법 제196조 제1항, 제3항, 구 특별사법경찰관리 집무규칙(2021. 1. 1. 법무부령 제995호로 폐지되기 전의 것) 제2조 제3항 등 참조], 특별사법경찰관이 수사를 종결한 때에는 관할 지방검찰청 검사장 또는 지청장에게 사건을 송치하여야 한다(구 특별사법경찰관리 집무규칙 제62조). 이와 달리, 세무공무원이 조세범칙조사를 마쳤을 때에는 국세청장·지방국세청장 또는 세무서장에게 보고하여야 할 뿐이고, 이에 대하여 지방국세청장 또는 세무서장은 조세범칙행위의 확증을 얻었을 때에는 통고처분이나 고발을, 조세범칙행위의 확증을 갖지 못하였을 때에는 무혐의처분을 하여야 한다(조세범 처벌절차법 제12조, 제13조, 제15조, 제17조, 제19조). 지방국세청장 등의 고발이 있으면 경찰 등 수사기관에 의한 수사가 개시되게 된다. 이처럼 세무공무원은 혐의자를 조사하고, 조사를 종결함에 있어 검사의 지휘를 받지 않는다. 세무공무원은 압수·수색 등의 대물적 강제권은 부여되어 있으나 체포·구속 등 대인적 강제권은 없다. 세무공무원이 혐의자에 대하여 하는 심문은 강제조사가 아니다. 압수·수색이나 그 영장과 관련하여 형사소송법을 준용하거나 범칙혐의자심문조서가 피의자신문조서와 유사한 형식을 취하고 있는 것은 인권보장 등 절차적 정의의 요청에 따른 것으로 보인다. 이상의 사정을 종합하면, 세무공무원이 관련 법령의 해석상 실질적인 특별사법경찰관리에 해당한다고 보기도 어렵다. (4) 결국 세무공무원을 ‘검사 이외의 수사기관’으로 볼 수 없으므로, 세무공무원이 작성한 위 각 범칙혐의자심문조서는 형사소송법 제312조 제3항에서 정한 ‘검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서’에 해당한다고 볼 수 없고, 그 증거능력은 형사소송법 제313조 제1항에 따라 인정된다고 할 것이다(피고인은 특별사법경찰관리가 아닌 세무공무원이 사법경찰관리로서 피고인과 피고인 1을 신문하고 피의자신문조서를 작성하였다면 그 신문조서는 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 주장하나, 세무공무원이 작성한 위 각 범칙혐의자심문조서는 수사기관으로서 작성한 피의자신문조서가 아니므로 위 주장 역시 이유 없다). 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 6. 검사의 사실오인 주장에 관한 판단[피고인 2의 허위 계산서 발급 및 매출처별계산서합계표 거짓 기재·제출로 인한 조세범처벌법위반의 점(2019고합26 사건의 주위적 공소사실)] 가. 원심의 판단 원심은, □□□□의 대표인 공소외 2가 □□□□에 관한 사업자등록을 마친 후 사업자등록증을 사진으로 찍어 피고인 1에게 전송한 사실, 피고인 1이 2017년 여름경 공소외 2에게 □□□□으로 매출 좀 잡아줄 수 있냐는 문의를 한 적이 있었던 사실, 피고인 1의 지인인 피고인이 최종적으로 위 사진 파일을 입수하여 그 사진 파일에 기재된 □□□□의 정보를 활용하여 원심 별지 범죄일람표 (7) 기재와 같이 □□□□ 명의로 된 총 63매의 계산서를 발급하고, 남인천세무서에 □□□□ 명의의 매출처별계산서합계표를 작성하여 남인천세무서에 제출한 사실은 인정된다고 하면서도, 아래와 같은 사정을 종합하면 □□□□의 대표인 공소외 2가 피고인에게 계산서 작성 및 매출처별계산서합계표 기재·제출에 관한 권한을 위임하였다고 단정할 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 즉, ① 공소외 2는 피고인 1에게 사업자등록증 사진을 찍어 보내 준 이유에 관하여, 피고인 1의 권유로 사업 준비를 하면서 사업자등록을 마친 후 그 증빙으로 사업자등록증 사진을 찍어서 보내 준 것이지, 사업자명의를 마음껏 이용해도 된다는 취지로 사진을 보내 준 것은 아니라고 진술하였는데, 위 진술 내용을 배척할 만한 객관적이고 직접적인 증거가 없다는 점, ② 피고인도 검찰과 원심법정에서 공소외 2로부터 명시적인 위임을 받고 □□□□ 명의의 계산서를 발급한 것은 아니었다고 진술하였고, 피고인 1도 피고인에게 □□□□ 명의로 계산서를 발급해도 좋다는 이야기를 한 적은 없으며, 오히려 공소외 2에게 계산서 발급에 관한 문의를 하였다가 거절당한 적이 있다고 검찰에서 진술하였는데, 이는 공소외 2가 원심법정에서 밝힌 사실관계와도 대체로 일치한다는 점, ③ 공소외 2가 이 사건 수사가 진행 중이던 때에 피고인으로부터 300만 원을 입금 받고, "네 확인했습니다. 좀 전에 통화한 내용으로 진술합니다."와 같은 내용의 메시지를 보낸 사실이 있으나 위 메시지 내용만으로는 계산서 발급 등의 권한을 위임하였음을 추단할 수 없다는 점, ④ 공소외 2는 피고인이 남인천세무서에 □□□□의 사업장현황신고를 하면서 매출처별계산서합계표를 제출한 것과 같은 날인 2018. 2. 12.에 서산세무서에 무실적으로 사업장현황신고를 하였고, 2018. 4. 12.에는 "남인천세무서에서 제출된 사업장현황신고는 본인과 전혀 무관한 것으로 본인은 2017년도 사업실적이 전혀 없음을 확인합니다."라고 적힌 확인서를 서산세무서에 제출하기도 한 점을 종합하여, □□□□의 대표인 공소외 2가 피고인에게 계산서 작성 및 매출처별계산서합계표 기재·제출에 관한 권한을 위임하였다는 것이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없다고 판단하였다. 나. 이 법원의 판단 원심이 든 위와 같은 사정들에다가 원심이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 원심의 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 잘못이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. ① 피고인, 피고인 1, 공소외 2가 한 수사기관 및 원심법정 진술들을 종합하면, 공소외 2는 피고인 1에게 □□□□의 사업자등록증 사진을 전송하였고, 피고인이 이를 최종적으로 전달받아 사용한 것으로 보인다. 그런데 앞서 본 바와 같이 공소외 2가 피고인 1에게 사업자등록증 사진을 전송한 것이 계산서 발급 권한 등을 허락하는 취지인지 여부가 불분명하고, 공소외 2가 피고인 1이나 피고인에게 사업자등록증 사진 외에 사업자 통장, 주민등록증 사본, 도장 등의 자료를 제공한 정황은 확인되지 않는다. ② 공소외 2는 2018. 7.경 피고인에게 "피고인 2씨는 잘못한 것 없죠.", "제게 한 번 더 확인했으면 아무 일 없었죠."라는 내용의 카카오톡 메시지를 보냈는데, 위 메시지는 피고인이 계산서 발급 전에 공소외 2에게 □□□□ 명의로 계산서 발급을 해도 되는지를 확인했어야 하는데 확인 없이 임의로 계산서를 발급하였다는 취지로 보인다. ③ 피고인과 공소외 2 사이에 역할분담, 이익배분 등 어떠한 협조관계가 구축되었다고 볼만한 정황도 확인되지 않는다. 7. 피고인 2 부분에 관한 양형부당 주장에 관한 판단(쌍방) 양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단인 점과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 원심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 항소심은 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조). 원심은, 이 사건 범행이 피고인이 ○○○○과 △△△△을 운영하는 피고인 1과 공모하여 공급가액 합계 7,208,881,900원에 달하는 허위 계산서를 발급하고, 정부에 제출한 매출처별계산서합계표 중에서도 7,068,581,900원 부분을 거짓으로 기재한 것인 점, 이러한 허위 계산서 발급 및 매출처별계산서합계표 거짓 기재·제출 범행은 국가의 조세징수 질서를 어지럽히고 조세정의를 심각하게 훼손할 뿐 아니라, 건전한 상거래질서를 어지럽히는 중대한 범죄인 점, 피고인은 사업자등록 명의인인 피고인 1보다도 적극적으로 범죄를 실행하였고, 여전히 납득할 수 없는 변명을 하며 자신의 범행을 부인하면서 반성하는 태도를 보이지 않는 점을 불리한 정상으로, 피고인에게 동종 범죄전력이 없는 점, 가공 거래의 규모에 비하여 개인적인 이익을 취한 금액이 상대적으로 크지 않은 점을 유리한 정상으로 하여 피고인에 대한 형을 정하였다. 원심판결 선고 이후 양형에 반영할 만한 새로운 정상이나 특별한 사정변경은 없고, 피고인과 검사가 주장하는 사유들은 대부분 원심의 심리와 양형과정에서 이미 고려된 것들이다. 이러한 정상들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후 정황 등 기록과 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 보면, 원심의 선고형이 너무 무겁거나 너무 가벼워서 원심에게 주어진 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지 않는다. 따라서 피고인과 검사의 양형부당 주장은 모두 받아들이지 않는다. 8. 결론 그렇다면 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 위 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없으나, 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분을 파기하는 이상 주문에서 따로 위 피고인의 항소를 기각하지 아니한다). 피고인 2 부분에 대한 위 피고인 및 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각한다. 【피고인 1에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결 중 증거의 요지란에 "1. 피고인 1의 당심 일부 법정진술"을 추가하는 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 제1호, 제2항, 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 제2호, 제4호, 형법 제30조(판시 범죄사실 제1항의 허위 계산서 발급의 점 및 매출처별계산서합계표 제출의 점을 포괄하여, 벌금형을 필요적으로 병과), 각 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 제2호(판시 범죄사실 제2의 가.항의 허위 계산서 발급의 점, 징역형 선택), 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 제4호(판시 범죄사실 제2의 나.항의 허위 매출처별계산서합계표 제출의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중 각 형법 제35조[다만, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 범위 내에서] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄에 정한 징역형에 경합범가중(형법 제42조 단서의 범위 내에서)] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【양형의 이유】 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1년 6개월∼25년 및 벌금 1,427,746,380원∼3,569,365,950원 2. 양형기준에 따른 권고형(징역형)의 범위 가. 제1범죄[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)] [유형의 결정] 조세범죄 〉 04. 특정범죄가중법상 허위 세금계산서 수수 등 〉 [제2유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼4년 나. 제2범죄(조세범처벌법위반) [유형의 결정] 조세범죄 〉 03. 일반 허위 세금계산서 수수 등 〉 [제1유형] 30억 원 미만 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월∼1년 다. 제3범죄(조세범처벌법위반) [유형의 결정] 조세범죄 〉 03. 일반 허위 세금계산서 수수 등 〉 [제1유형] 30억 원 미만 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월∼1년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 징역 2년∼4년 10개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 피고인은 2015. 12. 31.부터 2016. 12. 31.경까지 250여회에 걸쳐 합계 74억여 원에 달하는 허위 계산서를 발급하였고, 정부에 제출한 매출처별계산서합계표 중에서도 73억여 원을 거짓으로 기재하였는바, 범행의 횟수도 많고 그 규모도 매우 크다. 이러한 허위 계산서 발급 및 매출처별계산서합계표 거짓 기재·제출 범행은 국가의 조세징수 질서를 어지럽히고 조세정의를 심각하게 훼손할 뿐 아니라, 건전한 상거래질서를 어지럽히는 중대한 범죄이다. 더구나 피고인은 누범기간 중에 범행을 저질렀으므로 더욱 비난가능성이 크다. 다만 피고인에게 동종 범죄전력이 없는 점, 가공 거래의 규모에 비하여 개인적인 이익을 취한 금액이 상대적으로 크지 않은 점, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 정정미(재판장) 백승엽 이흥주

차입물품(안경)지급불허처분취소

2022구합422

선고

서울행법

일반행정

판결 : 확정

미결수용자로서 교도소에 수감 중인 甲이, 입소 당시 사용하던 안경에 불편을 느껴 가족에게 다른 안경을 보내 달라고 요청하여 甲의 가족이 검정색 플라스틱 안경테(반무테)에 안경다리 중 일부분에 빨강색이 들어가 있는 형상의 안경을 甲에게 발송하였는데, 교도소장이 ‘안경다리 부분 일부에 빨강색 색상이 혼재되어 있어 지급금지물품에 해당하므로 보관금품 관리지침(법무부예규) 제25조 제1항 [별표 3] 제1항에 따라 전달을 불허한다.’는 취지의 통지(지급불허처분)를 하고 안경을 반송하자, 교도소장의 지급불허처분 및 그 처분의 근거인 위 [별표 3] 제1항 중 안경에 관한 부분이 헌법과 법률에 위배되어 무효라고 주장하며 지급불허처분의 취소를 구한 사안에서, 교도소장의 지급불허처분을 취소한 사례

미결수용자로서 교도소에 수감 중인 甲이, 입소 당시 사용하던 안경에 불편을 느껴 가족에게 다른 안경을 보내 달라고 요청하여 甲의 가족이 검정색 플라스틱 안경테(반무테)에 안경다리 중 일부분에 빨강색이 들어가 있는 형상의 안경을 甲에게 발송하였는데, 교도소장이 ‘안경다리 부분 일부에 빨강색 색상이 혼재되어 있어 지급금지물품에 해당하므로 보관금품 관리지침(2020. 9. 21. 법무부예규 제1263호로 개정된 것, 이하 같다) 제25조 제1항 [별표 3] 제1항에 따라 전달을 불허한다.’는 취지의 통지(이하 ‘지급불허처분’이라 한다)를 하고 안경을 반송하자, 교도소장의 지급불허처분 및 그 처분의 근거인 위 [별표 3] 제1항 중 안경에 관한 부분이 헌법과 법률에 위배되어 무효라고 주장하며 지급불허처분의 취소를 구한 사안이다. 위 [별표 3] 제1항 중 안경에 관한 부분은 빨강·노랑·파랑 등 원색 내지 그 계열의 색상, 현란한 무늬 등을 더한 안경테의 소지를 금지하면서, 심리적 안정을 해치거나 수용자 간 위화감을 줄 우려가 있는 빨강·노랑 등 원색 또는 그 계열의 색상 및 그 색상들이 혼재된 물품의 전달을 불허한다고 규정하고 있는바, 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제1조, 제4조, 제24조, 제25조 제1항, 제26조 제1항, 제27조 제1항 제1호, 제2호, 같은 법 시행령 제34조 제1항, 제42조 제1항, 제2항, 같은 법 시행규칙 제16조, 제22조 제3항 각호, 보관금품 관리지침 제1조의2 제3호, 제25조 제1항 [별표 3] 제1항 등 관련 규정의 내용과 규율체계에 비추어 보면, 교도소장이 지급불허처분 사유로 든 내용들은 모두 상위 법령에서 제시된 전달 불허가 사유에 해당하지 않으므로 지급불허처분은 위법하고, 이와 같은 내용이 규정된 위 [별표 3] 제1항 중 안경에 관한 부분 역시 상위 법령 규정들에 위배·저촉되는 내용으로서 위법·무효이며, 나아가 지급불허처분이 근거로 삼은 위 [별표 3] 제1항 중 안경에 관한 부분은 ‘예규 설정자’의 색에 대한 편견(prejudice)이나 자의적(恣意的)인 관념 및 기준에 따라 만들어진 것으로서 권력기관의 자의적 권한 행사를 금지하는 헌법상 법치국가원리에 반할 뿐 아니라, 헌법상 기본권 제한과 관련한 과잉금지원칙에 반하여 신체의 자유와 통신의 자유, 행복추구권 및 일반적 행동자유권 내지 자기결정권, 인간의 존엄 등 기본권을 침해하는 것으로서 헌법에 위배되어 위헌·무효라는 이유로 교도소장의 지급불허처분을 취소한 사례이다.

헌법 제10조, 제12조, 제18조, 제37조 제2항, 제107조 제2항, 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제1조, 제4조, 제24조, 제25조 제1항, 제26조 제1항, 제2항, 제27조 제1항, 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령 제34조 제1항, 제42조, 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙 제16조, 제22조 제3항, 보관금품 관리지침(법무부예규 제1263호) 제1조의2 제3호, 제25조 제1항 [별표 3]

【원 고】 원고 【피 고】 법무부장관 외 1인 【변론종결】 2022. 5. 13. 【주 문】 1. 원고의 피고 법무부장관에 대한 소를 각하한다. 2. 피고 홍성교도소장이 원고에게 한 2022. 1. 12. 차입물품(안경) 지급불허처분을 취소한다. 3. 소송비용 중 원고와 피고 법무부장관 사이에 생긴 부분은 원고가, 원고와 피고 홍성교도소장 사이에 생긴 부분은 피고 홍성교도소장이 각 부담한다. 【이 법원의 명령·규칙 등에 대한 위헌·위법심사 결과】 보관금품 관리지침(법무부예규) 제25조 제1항 [별표 3] 제1항의 “안경테의 색상은 금색·은색·갈색·검정색 등 단일색상으로 하고, 빨강·노랑·파랑 등 원색 내지 그 계열의 색상 등의 소재를 더한 장식을 금지함”, “심리적 안정을 해치거나 수용자 간 위화감을 줄 우려가 있는 빨강·노랑 등 원색 또는 그 계열의 색상 및 그 색상들이 혼재된 물품은 전달 불허” 부분은 모두 헌법과 법률에 위반됨을 확인한다(이에 따라 위 부분은 당연히 그 효력이 없다). 【이 유】 0. 들어가며 법 ‘원리’에 따라 제한받고 견제되지 않은 채 ‘남용되는 권력’의 두드러지는 특징으로는, 타자(他者)를 동등한 인간, 동료시민이 아닌 ‘객체’와 ‘대상’, ‘기능’으로 규정하는 모습을 꼽을 수 있습니다. 권력이, 존엄한 한 인간을 ‘대상’으로 전락시키지 않으면서도 사회 공동체의 질서와 공공선(公共善)을 지키려면, 타자에 대한 이해와 배려, 공감능력이 깊이 있게 요구됩니다. 우리의 헌법은 바로 이러한 점을 간취(看取)하여, 공권력이 타자의 기본권을 제한하려면, 비례원칙에 따라 목적의 정당성, 수단의 적합성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 갖추도록 요구하고 있습니다. 이러한 헌법 ‘원리’는 비단 입법부의 법률에만 요구되는 것이 아니라 행정부가 ‘행정입법’의 방식으로 기본권을 제한하려는 경우에도 당연히 관철되어야 하는 것입니다. 대한민국헌법 제107조 제2항은 법원에 명령·규칙심사권을 부여하고 있습니다. 이러한 헌법의 명령에 따라, 사법(司法)의 본령(本令)은 바로, 헌법 원리에 기초하여 공권력 행사가 남용되거나 자의적으로 이루어짐으로써 동료시민의 권리를 부당하게 침해하는지를 감시하고 견제하는 데에 있다고 할 것입니다. 이와 같은 전제에서 재판부의 판단을 이어가도록 합니다. 1. 처분의 경위 가. 원고는 2021. 9. 29. 사기죄로 구속 기소되어 현재 항소심 재판 계속 중인 사람으로 2021. 10. 8.부터 홍성교도소에 수감 중인 미결수용자이다. 나. 원고는 2021. 11. 19. 홍성교도소에 입소 당시 사용하던 안경에 불편을 느껴 원고의 가족에게 원고가 평소에 사용하던 다른 안경을 발송해 달라고 요청하였다. 다. 원고의 가족이 안경(이하 ‘이 사건 안경’이라 한다)이 든 택배를 발송하였으나, 피고 홍성교도소장은 2022. 1. 12. 원고에게 ‘위 안경다리 부분 일부에 빨강색 색상이 혼재되어 있어 지급금지물품에 해당하므로, 보관금품 관리지침 제25조 제1항 [별표 3] 제1항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 따라 그 지급을 불허한다.’는 취지의 통지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하고, 위 안경을 원고의 가족에게 반송하였다. 라. 전달이 불허된 안경의 형상은 다음과 같이 검정색 플라스틱 안경테(반무테)에 안경다리 중 일부분에 빨강색이 들어가 있는 모습이다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 을나 제1호증의 기재, 갑 제2호증의 영상 및 변론 전체의 취지 2. 원고 주장의 요지 가. 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(이하 ‘형집행법’이라 한다)이나 형집행법 시행규칙에서는 빨강색 안경테의 교부를 금지하는 규정을 마련해 두고 있지 않다. 그럼에도 피고 법무부장관이 예규형식으로 마련한 이 사건 조항에서 빨강색 안경테의 교부를 금지하고 있는데, 이는 상위 법령에 부합하지 않아 위법하다. 나. 안경은 교정시설 내에서 구매가 되지 않아 외부에 있는 안경사가 교정시설을 방문하여 맞춤구매를 하거나 외부인을 통하여 반입하는 방법으로만 소지할 수 있다. 빨강색이 혼재된 안경테를 바라보는 관점이 일반인과 수용자 사이에 차이가 없고, 이 사건 안경테에는 빨강색이 극히 일부만 포함되어 있는 점, 보관금품 관리지침 제25조 제1항 단서에서 “다만 소장이 환자·노인·임신부·장애인, 그 밖에 처우상 특히 필요하다고 인정하는 경우에는 [별표 3]의 규정에 불구하고 반입이 필요한 품목과 수량을 허가할 수 있다.”라고 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하였다. 3. 관계 법령 [별지] 기재와 같다. 4. 본안전항변에 관한 판단(피고 법무부장관에 대한 소 부분) 가. 본안전항변의 요지 피고 법무부장관은, 이 사건 조항이 일반·추상적 행정입법에 불과하여 처분성을 인정할 수 없으므로, 원고의 피고 법무부장관에 대한 소는 대상적격이 없어 부적법하다고 주장한다. 나. 판단 1) 항고소송인 무효확인소송의 대상이 되는 행정처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서, 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 따라서 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 볼 수 있으나, 그렇지 아니한 일반적·추상적인 형태의 법령이나 규칙 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 것이 아니므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다. 2) 그런데 보관금품 관리지침은 제25조 제1항에서 “수용자가 거실 내에 보관·사용할 수 있는 물품의 허가기준(관급으로 지급된 물품은 제외한다)은 [별표 3]의 수용자 1인의 보관품 허가기준과 같다. 다만 소장이 환자·노인·임신부·장애인, 그 밖에 처우상 특히 필요하다고 인정하는 경우에는 [별표 3]의 규정에 불구하고 반입이 필요한 품목과 수량을 허가할 수 있다.”라고 규정하고 있어 사실상 보관품 허가 등의 기준을 제시하고 있을 뿐이고, 실제로는 소장이 보관허가 또는 불허가 처분 등 집행행위를 하여야 비로소 수용자의 구체적 권리의무에 변동이 있게 된다. 따라서 ‘보관금품 관리지침’이 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로 직접 국민의 권리의무나 법률관계를 규율한다고 볼 수 없다. 그러므로 이 사건 조항은 무효확인소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 보기 어려워 피고 법무부장관의 본안전항변은 이유 있다. 5. 본안에 관한 판단(피고 홍성교도소장에 대한 청구 부분) 가. 관련 규정의 내용 1) 형집행법 제25조 제1항 본문은 교정시설의 장(이하 ‘소장’이라 한다)이 수용자의 휴대금품을 교정시설에 보관한다고 규정하고 있고, 제26조 제1항은 “수용자는 편지·도서, 그 밖에 수용생활에 필요한 물품을 법무부장관이 정하는 범위에서 지닐 수 있다.”라고 규정하고 있다. 형집행법 제27조 제1항은 “수용자 외의 사람이 수용자에게 금품을 건네줄 것을 신청하는 때에는 소장은 다음 각호의 어느 하나에 해당하지 아니하면 허가하여야 한다.”라고 규정하면서, 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때(제1호)와 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때(제2호)를 열거하고 있다. 2) 한편 형집행법 시행령 제42조 제1항은, “소장은 법 제27조 제1항에 따라 수용자에 대한 금품의 전달을 허가한 경우에는 그 금품을 보관한 후 해당 수용자가 사용하게 할 수 있다.”라고, 제2항은 “법 제27조 제1항에 따라 수용자에게 건네주려고 하는 금품의 허가범위 등에 관하여 필요한 사항은 법무부령으로 정한다.”라고 규정하고 있다. 위 조항의 위임에 따른 형집행법 시행규칙 제22조 제3항은 전달금품의 허가와 관련하여 “소장은 수용자 외의 사람이 수용자에게 음식물 외의 물품을 건네줄 것을 신청하는 경우에는 다음 각호의 어느 하나에 해당하지 아니하면 법무부장관이 정하는 교정시설의 보관범위 및 수용자가 지닐 수 있는 범위에서 허가한다.”라고 규정하면서 각호의 물품으로, 오감 또는 통상적인 검사장비로는 내부검색이 어려운 물품(제1호), 음란하거나 현란한 그림·무늬가 포함된 물품(제2호), 사행심을 조장하거나 심리적인 안정을 해칠 우려가 있는 물품(제3호), 도주·자살·자해 등에 이용될 수 있는 금속류, 끈 또는 가죽 등이 포함된 물품(제4호), 위화감을 조성할 우려가 있는 높은 가격의 물품(제5호), 그 밖에 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있거나 교정시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 물품(제6호)을 열거하고 있다. 3) 한편 형집행법 제26조 제1항에 근거한 것으로 보이는 법무부예규인 보관금품 관리지침은 “보관품”이란 신입자가 교정시설에 수용될 때에 지니고 있는 휴대품, 수용자 이외의 사람이 수용자에게 보내 온 물품, 수용자가 자비로 구매한 물품, 그 밖에 법령에 따라 수용자에게 보내 온 물품으로서 교정시설에 보관이 허가된 물품을 말한다(제1조의2 제3호)고 규정하고 있다. 나아가 보관금품 관리지침 제25조 제1항은 본문에서 수용자 이외의 사람이 보내 온 물품을 포함하여 수용자가 거실 내에 보관·사용할 수 있는 물품의 허가기준(관급으로 지급된 물품은 제외한다)은 [별표 3]의 수용자 1인의 보관품 허가기준과 같다고 규정하면서, 단서로 소장이 환자·노인·임신부·장애인, 그 밖에 처우상 특히 필요하다고 인정하는 경우에는 [별표 3]의 규정에 불구하고 반입이 필요한 품목과 수량을 허가할 수 있다고 규정하고 있다. 한편 형집행법 시행규칙 제22조의 내용을 나름대로 구체화한 것으로 보이는 보관금품 관리지침 [별표 3] 제1항은 지닐 수 있는 보관품 허가기준 27개 품목에 기타품목으로 안경을 열거하면서 안경의 허가기준 중 하나로 “안경테의 색상은 금색·은색·갈색·검정색 등 단일색상으로 하고, 빨강·노랑·파랑 등 원색 내지 그 계열의 색상 등의 소재를 더한 장식을 금지함”을 명시하고 있고, 위 27개 품목에 대하여 “심리적 안정을 해치거나 수용자 간 위화감을 줄 우려가 있는 빨강·노랑 등 원색 또는 그 계열의 색상 및 그 색상들이 혼재된 물품은 전달 불허”한다고 규정(이하 이 사건 조항 중 안경에 대한 부분을 ‘이 사건 조항 중 해당 부분’이라 한다)하고 있다. 나. 이 사건에서 문제 되는 형집행법령 각 규정의 규율체계를 상세히 살펴본다. 1) 형집행법 제1조는 법의 목적을 천명하면서, “이 법은 수형자의 교정교화와 건전한 사회복귀를 도모하고, 수용자의 처우와 권리 및 교정시설의 운영에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.”라고 규정함으로써, 수형자의 ‘교정교화’와 ‘건전한 사회복귀’를 그 주요한 지도원리로 정하고 있다. 나아가 형집행법 제4조는 “이 법을 집행하는 때에 수용자의 인권은 최대한으로 존중되어야 한다.”라고 규정하여 헌법상 기본권 보장 원칙을 재차 확인하고 있다. 따라서 이와 같은 기본권 보장과 존중이라는 헌법 원칙과 형집행법이 선언하는 지도원리 내지 목적을 대전제로 하여 수형자의 처우와 권리 및 교정시설의 운영에 필요한 사항이 정해져야 한다. 2) 나아가 안경 등 물품의 전달 및 소지·사용과 관련한 규율을 정리하면 다음과 같다. 먼저 형집행법 제24조는 수용자가 자비로 구매할 수 있는 물품에 관하여 규정하고 있으나, 형집행법 시행규칙 제16조 및 보관금품 관리지침 [별표 3] 등에 따르면 안경은 구매품에 해당하지 아니하여 위 규정에 따라 교도소 내에서 구매할 수 있는 물품에는 해당하지 않는다. 다음으로 형집행법 제26조는 수용자가 지닐 수 있는 수용생활에 필요한 물품의 범위를 법무부장관이 정하도록 규정하고 있는 반면, 제27조 제1항은 외부로부터 ‘금품’(형집행법 시행령 제34조 제1항에 따르면 ‘현금과 휴대품’을 총칭한다)을 들여올 수 있는 경우에 관하여 규정하고 있다. 즉, 소장은, 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 경우(제1호)나 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 경우(제2호)가 아니라면 반드시 금품전달을 허가하여야 한다. 그런데 안경은 교도소 내부에서 구매할 수는 없고, 대부분의 경우 항상 몸에 부착하거나 지녀야 하는 물품이므로, 전달이 허가된 물품으로서 수용자가 지니고 사용하여야만 하는 물품에도 해당하게 된다. 이러한 점을 반영하여 형집행법 시행령 제42조는 물품의 전달을 허가한 경우에는 그 물품을 수용자가 사용하게 할 수 있고(제1항), 법 제27조 제1항에 따라 전달하려고 하는 금품의 허가범위 등에 관하여 필요한 사항은 법무부령으로 정하도록 규정(제2항)하고 있다. 위 시행령 제42조 제2항에 근거하여, 형집행법 시행규칙 제22조 제3항은 비로소 외부로부터 전달받은 물품을 수용자가 지니도록 허가될 수 있는 경우에 관하여 규율하고 있다. 이와 같이 전달이 허가될 수 없는 경우로서 이 사건에서 피고 홍성교도소장이 전달 불허가 사유로 든 부분과 관련이 있는 내용은 다음과 같다. 즉, 음란하거나 현란한 그림·무늬가 포함된 물품(제2호), 사행심을 조장하거나 심리적인 안정을 해칠 우려가 있는 물품(제3호), 위화감을 조성할 우려가 있는 높은 가격의 물품(제5호) 등이다. 다. 이 사건 처분사유가 법령상 금품전달 불허가 사유에 해당하는지 여부 및 처분이 근거로 삼은 이 사건 조항 중 해당 부분의 상위 법령 합치 여부 1) 이 사건 처분은 원고 가족이 보내 온 ‘안경다리’ 부분의 일부에 빨강색이 포함되어 있어 법무부예규인 이 사건 조항에 위배된다는 점을 이유로 하여 그 안경의 전달을 불허가한 것이다. 그리고 이 사건 조항 중 해당 부분은, 빨강·노랑·파랑 등 원색 내지 그 계열의 색상, 현란한 무늬 등을 더한 안경테의 소지를 금지하면서, 심리적 안정을 해치거나 수용자 간 위화감을 줄 우려가 있는 빨강·노랑 등 원색 또는 그 계열의 색상 및 그 색상들이 혼재된 물품의 전달을 불허한다고 규정하고 있다. 2) 이 사건 조항 중 해당 부분은 그 자체로는 법규성이 인정되지 않으므로, 결국 이러한 처분사유가 적법한지 여부는 금품 전달의 허가기준을 정한 상위 법령 규정인 형집행법 시행령 제42조, 형집행법 시행규칙 제22조 제3항 각호가 규정하는 전달 불허가 사유에 해당하는지 여부를 준거로 하여 판단되어야 한다. 특히 이 사건 조항 중 해당 부분은 빨강색이 섞인 ‘안경테’가 금지되는 이유로 심리적 안정을 해치거나 수용자 간 위화감을 줄 우려가 있다는 점을 명시하고 있으므로, 유사한 내용이 포함된 형집행법 시행규칙 제22조 제3항 제2호, 제3호, 제5호를 중심으로 전달 불허가 사유가 인정되는지를 판단하여야 한다. 이러한 불허가 사유의 해석·적용과 관련하여서는, 수형자의 교정교화와 건전한 사회복귀를 도모하려는 형집행법의 목적 내지 지도원리와 인권을 최대한 존중하도록 한 헌법상 기본권 보장 원칙(제4조)이 실질적으로 구현되도록 하여야 한다. 3) 먼저 위 시행규칙 제22조 제3항 제2호는, 음란하거나 현란한 그림·무늬가 포함된 물품을 전달 불허가 사유로 규정하고 있다. 그런데 그 내용을 문제 삼는 ‘음란한’ 그림이나 무늬의 경우는 별론으로 하고, ‘현란한’ 그림이나 무늬는 그 내용이 아니라 그림이나 무늬의 형상 자체를 문제 삼는 것이다. 하지만 통상의 경우 그림이나 무늬의 형상 자체가 ‘현란함’으로 인하여 위해를 끼치는 경우를 상정하기는 쉽지 않다(예컨대 사람을 죽이는 장면이나 피가 낭자한 장면, 공포감을 조성하는 형상 등을 상정해 보면, 이러한 경우가 교도소 질서나 수용자의 정신건강에 위해를 끼칠 우려가 있을 수 있으나, 이 역시 쉽사리 그림과 무늬의 ‘현란함’에 해당된다고 보기는 쉽지 않다). 따라서 이러한 ‘현란함’은 지나치게 모호하고 광범한 개념으로서 이를 엄격하게 제한적으로 해석하지 않으면, 권력기관의 ‘자의적’ 권한 행사가 살아 숨 쉴 공간을 열어주게 된다. 특히나 교도소의 경우 신체의 자유가 제한되는 특수한 상황에서 기인한 ‘권력관계’로 인하여 늘 그 권한 남용의 우려가 상존하는 곳이므로, 위와 같은 규정은 법치국가 원리에 따라 최대한 제한적으로 해석·적용되어야 함이 마땅하다. 따라서 이때의 ‘현란함’은 그 바로 앞에 규정된 ‘음란함’과 같거나 유사한 수준으로 수용 질서유지나 수형자의 정신건강에 위해를 끼칠 우려가 있음이 명백하게 인정되는 경우로 제한하여 새김이 타당하다. 이에 따라 보건대, 이 사건 안경다리 부분에 일부 빨강색이 포함되어 있다고 하여, 이를 현란하다고 단정하기도 어렵거니와, 이러한 색상과 형상이 음란한 그림이나 무늬의 경우처럼 교도소의 수용 질서유지나 수용자의 정신건강에 위해를 가할 우려가 명백하게 인정된다고 볼 합리적인 근거는 전혀 찾아볼 수 없다. 4) 다음으로, 이 사건 안경이 사행심을 조장하거나 심리적인 안정을 해칠 우려가 있는 물품(제3호), 위화감을 조성할 우려가 있는 높은 가격의 물품(제5호)에 해당하는지에 관하여 본다. 이 사건 안경의 색깔 그 자체가 사행심을 조장한다고 볼 수 없음은 분명하고, 안경다리 일부에 원색이 포함되어 있다고 하여 수용자의 심리적인 안정을 해칠 우려가 있다고 볼 어떠한 합리적인 근거 역시 찾아보기 어렵다(설령 안경테의 색 전부가 원색이라고 가정하더라도, 이와 같이 단정할 합리적인 근거 역시 발견하기 어렵다). 다음으로, 이 사건 안경이 ‘위화감을 조성할 우려가 있을 정도의 고가품’에 해당하는지 여부에 관하여 본다. 피고 홍성교도소장은 원색 사용으로 인한 위화감 조성만을 이 사건 처분사유로 들고 있으므로 ‘고가품’인지 여부는 애초에 처분사유로 제시되었다고 볼 수 없다. 나아가 이 사건 조항 중 해당 부분 역시 고가품을 이유로 원색 계열 안경테가 금지되는 것으로 규정하고 있지도 않다. 따라서 이 점은 더 나아가 살펴볼 필요가 없기는 하다. 그럼에도 더 나아가 살펴보더라도, ‘안경’은 예컨대 ‘목발’과 같이 신체의 장애를 보완하기 위하여 사용되는 것으로서 대부분의 시간을 몸에 신체의 일부처럼 착용·부착하는 형태로 사용되고, 이는 교도소 측에서 무상 제공되는 물품도 아니며 구매품으로 제공되는 물품도 아니어서 외부에서 유상 구매될 것을 당연한 전제로 하고 있다. 따라서 이를 단순한 사치품과 같은 선상에 두고 볼 수는 없고, 나아가 살펴보아도 이 사건 안경이 위화감을 조성할 정도의 고가품에 해당한다고 보기도 어렵다. 결국 어느 모로 보더라도 이 사건 안경이 ‘그 색깔만으로’ 위화감을 조성한다고 볼 수는 없다. 5) 결국 이 사건 처분사유로 제시된 사유들은 모두 상위 법령에서 제시된 전달 불허가 사유에 해당하지 않으므로, 이 사건 불허가 처분은 위법하다. 6) 같은 취지에서 이 사건 처분사유와 같은 내용이 규정된 이 사건 조항 중 해당 부분 역시 상위 법령 규정들에 위배·저촉되는 내용으로서 위법·무효이다. 한편 형집행법 시행규칙 제22조 제3항 제6호는 ‘교정시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려’를 추가로 거시하고 있는 반면(이는 형집행법 제27조 제1항 제2호와 실질적으로 동일하다), 이 사건 조항은 빨강색 등 원색의 안경의 반입이 금지되는 근거로 위와 같은 ‘시설의 질서를 해칠 우려’를 거시하고 있지는 않으므로, 위 제6호의 존재가 위와 같은 위법성 판단에 영향을 주지는 아니한다. 그럼에도 추가적으로 살펴보더라도, 이 사건 조항 중 해당 부분의 내용과 같이 테 부분에 원색이 들어간 안경이 전달되거나 이를 착용하도록 하는 경우에 ‘시설의 질서를 해칠 우려’가 인정된다고 보기는 어렵다. 교도소 내에서 일종의 유니폼(uniform)으로 착용시키는 것으로서 관급으로 무상 제공되는 수형복(심지어 그 색도 ‘원색’에 가깝다)이나 일정한 규격품으로서 교도소 내에서 구매할 수 있는 각종 의류나 운동화 등과 달리, ‘안경’은 모든 수용자가 일률적으로 착용하는 물품이 아니라 개인 맞춤형 물품으로서 개인이 바깥에서 착용하던 안경을 가지고 들어오거나 외부에서 이를 개별적으로 구매하여야 하는 물품이다. 나아가 그 착용 목적도 신체의 장애를 보완하기 위한 일종의 교정 기구에 해당할 뿐 아니라, 의류와는 달리 보이는 외관에서 신체 중 극히 일부분만을 점하게 되는 특징이 있다. 이러한 점에서 개인 맞춤형 물품인 안경은 유니폼처럼 시설질서 유지를 위하여 일률적인 기준에 따라 착용하도록 하는 수형복 내지 구매품으로 구비되어 있는 각종 의류 등과는 근본적인 면에서 차이가 있다. 게다가 수용자 중 눈이 나쁜 사람만 착용하게 되는 ‘안경’은 그 착용으로 해당 착용자가 수용자라는 일종의 신분관계를 드러내게끔 하는 유니폼과 같은 도구로 활용하기에도 적당하지 않다. 결국 안경은, 모든 수용자로 하여금 일률적으로 착용하도록 하여 수용자의 신분과 위치를 드러내도록 함으로써 일종의 위계질서와 보안을 유지하는 역할을 하는 관급 내지 구매품 의류 등과는 그 성격을 근본적으로 달리한다. 이러한 점에서도 원색 계열이 테에 들어간 안경의 전달을 금지하는 이 사건 조항 중 해당 부분은 상위 법령 규정에 부합하지 않고, ‘예규 설정자’의 색에 대한 편견(prejudice)이나 자의적(恣意的)인 관념 및 기준에 따라 만들어진 것으로서 권력기관의 자의적 권한 행사를 금지하는 헌법상 법치국가원리에도 반한다. 또한 이하 보듯이 이 사건 조항 중 해당 부분은 헌법상 기본권 제한과 관련한 과잉금지원칙에도 반하므로 어느 모로 보더라도 위헌·위법을 면할 수 없다. 라. 이 사건 조항 중 해당 부분이 헌법에 위반되는지 여부 1) 이 사건 조항은 수용시설 외부에서 수용자 외의 사람이 보내 온 물품 중 반입할 수 있는 품목을 제한하고, 반입할 수 있는 품목의 허가기준을 정한 것이다. 이 사건 조항 중 해당 부분은 안경을 반입할 수 있는 품목에는 포함시키는 한편, 반입 가능한 안경에 관한 허가기준도 아울러 규정하고 있다. 이로 인하여 이러한 허가기준을 충족시키지 못할 경우, 수용자는 신체의 장애를 개별적으로 보완하는 맞춤형 착용품인 안경을 수용시설 내로 전달받아 사용할 수 없게 되므로, 헌법이 보장하는 신체의 자유와 통신의 자유, 행복추구권 및 일반적 행동자유권 내지 자기결정권, 경우에 따라 인간의 존엄 등 기본권에 제한을 받게 된다. 이러한 기본권들은 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으나, 입법 목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하고 보호되는 공익과 침해되는 사익 사이에 적정한 균형관계를 이루어야 한다. 2) 이 사건 조항은 교정사고 방지 등을 위하여 외부에서 반입할 수 있는 품목을 제한하고, 외부 반입물품의 허가기준을 분명하게 구체화하기 위한 것이다. 나아가 이 사건 조항 중 해당 부분은 ‘심리적 안정을 해치거나 수용자 간 위화감을 줄 우려가 있는 빨강·노랑 등 원색 또는 그 계열의 색상 및 그 색상들이 혼재된 물품의 전달을 불허’하고 있어 수용자 간 심리적 안정을 해치거나 수용자 간 위화감을 줄 우려를 방지하는 것을 그 목적으로 내세우고 있다. 그러나 이는 원색 계열의 색이 일부라도 들어간 안경테는 수용자의 심리적 안정을 해치거나 위화감을 줄 우려가 있다는 불합리하고 자의적인 인식에 기초한 것이므로 그 정당성을 인정하기 어렵다. 3) 설령 이러한 목적의 정당성이 일부나마 예외적으로 인정될 경우가 있다고 가정하더라도, 이 사건 조항 중 해당 부분이 그 목적 달성을 위하여 적합한 수단인지에도 의문이 있다. 이 사건 조항 중 해당 부분은 ① 금색·은색·갈색·검정색 등 단일색상의 안경과 ② 빨강·노랑·파랑 등 원색 내지 그 계열의 색상 등의 소재를 더한 장식의 안경을 구분하여 ①에 해당하는 안경만을 허용하고 있다. 그런데 안경은 상의나 하의 등 의복류와는 달리 크기가 작고 외부에 드러나는 면적이 매우 협소하다. 따라서 안경의 색상에 따라, 안경을 착용한 수용자를 바라보는 다른 수용자의 심리적 안정이 해쳐진다고 볼 수도 없다. 또한 색상이 다른 안경을 사용할 경우 수용자 사이에서 이러한 안경을 사용하는 사람이 일부라도 구분될 수 있기는 하다. 그러나 물품의 ‘가격’이 아닌 색상에 따라 수용자 사이에 위화감이 생긴다는 점에 대해서도 쉽게 납득하기 어렵다. 나아가 수용시설 질서유지를 위해 안경테 색깔 중 일부를 금지하는 것 역시 목적에 부합하는 적절한 수단이 아니라는 점은 앞서 본 바와 같다. 또한 안경의 경우 사용자의 시력에 맞추어 맞춤형으로 개별적으로 제작되어야 하므로 외부에서 제작·반입된 물품을 사용할 수밖에 없다. 따라서 단순히 외부 반입물품인 안경을 사용한다고 하여 수용자 간에 위화감이 생긴다고 단정할 수도 없다. 게다가 ‘금색’이나 ‘갈색’인 안경과 ‘노란색’ 계열의 안경 사이에 수용자의 심리적 안정을 해치거나 위화감을 조성한다는 점에 현저한 차이가 있다고 보기도 어렵다. 이 점만 보더라도 이 사건 조항 중 해당 부분에서 설정된 기준이 얼마나 자의적이며 비합리적인 인식에 기초한 것인지를 여실히 드러내 준다. 4) 이 사건 조항 중 해당 부분은 전달·반입하고자 하는 안경테가 빨강색이기만 하면 그 안경을 보관할 수 없이 이를 보낸 사람에게 반환하도록 함으로써, 안경의 모양, 안경 사용자의 시력 및 안경 사용현황 등 개별적·구체적 상황을 전혀 고려하지 아니하여 수용자의 자유를 필요 이상으로 제한하고 있다. 인간의 존엄은 ‘타자(他者)의 상황에 대한 공감능력과 상상력’이 발휘될 때에 더 잘 지켜질 수 있다. ‘감옥’이라는 특수한 공간에서는 수용자의 인간의 존엄과 기본권이 침해되지 않도록 해야 할 법집행기관의 특별한 주의가 요청된다. 하물며 교정시설 내에서 지켜져야 할 ‘규율과 규칙’의 내용을 정함에 있어서는 더더욱 세심한 주의가 요구된다. 그런데 이 사건 조항 중 해당 부분은 개별적 인간의 구체적 사정에 대하여 어떠한 공감이나 배려도 들어있지 않은 것으로서, 고려되어야 할 법익에 대한 균형성을 현저하게 잃고 있다. 예컨대, 외부에서 기존에 사용하던 하나밖에 없는 안경테에 원색 계열이 들어가 있다면 교도소에 새롭게 입소하는 수용자는 기존의 안경의 반입이 허용되지 않을 것이므로, 결국 교도소에서 사용할 목적의 새로운 안경을 자신의 비용 부담으로 추가로 구매하여야 한다. 단순히 색깔이 원색이라는 이유만으로 멀쩡한 기존의 안경을 두고 무채색 계열의 새로운 안경을 추가로 구입하도록 강제하는 상황 자체가 문제라는 점에는 다언(多言)을 요하지 아니한다. 더불어 이 경우 수용자는 새로운 안경이 전달되기까지 사이에는 안경이 없이 지낼 수밖에 없게 되므로 그 신체의 자유나 일반적 행동자유권이 현저하게 제한되거나 침해되는 상황을 감수하여야 한다. 이는 교도소 안에서 시력이 나빠져서 새로운 안경을 맞추어야 하는 경우에도 마찬가지로 발생하는 문제이다. 나아가 안경은 한번 맞추면 장기간 사용하게 되는 긴요한 물품이다. 그런데 형기가 얼마 남지 않은(예컨대 극적 효과를 위해 1달이 남았다고 상상해 보자) 수용자가 시력이 나빠져 새로운 안경을 맞추어야 하는 상황을 가정해 보면, 그 수용자는 당연히 사회에 복귀하여 안경을 사용하는 것을 염두에 두게 됨이 인지상정(人之常情)이다. 그런데 이 경우에도 이 사건 조항 중 해당 부분으로 인하여 그의 개인적 취향과 선택은 깡그리 무시되게 되므로, 그 수용자는 불편을 감수하고 안경 없이 살든지, ‘출소한 이후에는 거의 쓰지 않게 될’ 무채색 안경을 구매할 수밖에 없을 것이다. 이는 수용자의 ‘건전한 사회복귀’를 주요한 지도원리로 하는 형집행법의 근본 목적에도 부합하지 않는 결과가 된다. 반면, 원색이 포함된 안경을 전달 허가하지 않거나 내지 보관품으로 사용 허가하지 아니함으로 인해 달성할 수 있는 교정사고 방지, 시설 내 질서유지 등의 효과는 불확실하거나 거의 없다고 볼 수밖에 없다. 나아가 이를 뒷받침할 어떠한 실증적인 자료 역시 찾아보기 어렵다. 따라서 이 사건 조항 중 해당 부분은 침해최소성과 법익균형성도 충족하지 못한다. 5) 그러므로 이 사건 조항 중 해당 부분은 과잉금지원칙에 반하여 신체의 자유와 통신의 자유, 행복추구권 및 일반적 행동자유권 내지 자기결정권, 인간의 존엄 등 기본권을 ‘침해’하는 것으로서 헌법에 위반된다. 마. 소결론 따라서 이 사건 처분의 근거인 이 사건 조항 중 해당 부분은 위헌·무효이므로, 원고의 나머지 주장에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 6. 결론 그러므로 원고의 피고 법무부장관에 대한 소는 부적법하여 각하하고, 원고의 피고 홍성교도소장에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별 지] 관계 법령: 생략 판사 강우찬(재판장) 위수현 이은경

건물인도

2021나69521

선고

서울남부지방법원

민사

판결

【원고, 피항소인】 재단법인 대각문화원 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 김가람 외 5인) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 김형남) 【제1심판결】 서울남부지방법원 2021. 10. 19. 선고 2021가단206954 판결 【변론종결】 2022. 5. 27. 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 주위적 청구 중 퇴거 청구 부분을 각하한다. 3. 원고의 나머지 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각한다. 4. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 주위적 청구: 피고는 원고에게 별지 목록 기재 건물을 인도하고, 위 건물에서 퇴거하라. 나. 예비적 청구: 피고는 원고에게 별지 목록 기재 건물에 있는 △△사 사찰에 관하여 원고에 의한 사찰운영 및 관리업무를 방해하는 행위를 하여서는 아니된다. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 주위적 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 당사자의 지위 및 원·피고 사이의 분쟁관계 1) 원고는 불교 포교 등을 목적으로 설립된 재단법인이고, 서울 양천구 (주소 생략) 종교용지 3,539㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)에 위치한 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 즉, △△사는 원고에 소속된 사찰이다. 2) 원고는 2008. 2. 28. 임기를 2008. 2. 28.부터 2012. 2. 27.까지로 정하여 피고를 △△사의 주지로 임명하였다가, 2018. 9. 18.경 및 2018. 12. 24.경 피고에게 피고의 주지 임기가 만료된 사실을 통지한바 있고, 2020. 4.경 및 2020. 9. 10.경에는 피고에게 ‘피고를 △△사 주지의 지위에서 해임한다’는 취지의 통지를 하였다. 3) 원고는 2021. 1. 15. 소외인을 △△사의 새로운 주지로 임명하고, 피고에게 △△사의 내·외부 시설과 사찰업무 관련 서류 일체를 원고에게 인계할 것을 요청하였으나, 피고는 인수인계를 거부하면서 차량과 인력을 동원하여 신임 주지인 소외인 측의 △△사 출입을 막아선 바 있다. 4) 이에 원고와 △△사의 신임 주지인 소외인은 피고를 상대로 각 서울남부지방법원 2021카합20119호, 2021카합20104호로 업무방해금지가처분 등의 신청을 하였고, 서울남부지방법원은 2021. 5. 17. "피고는 △△사 사찰에 관한 원고의 사찰운영 및 관리업무를 방해하여서는 아니 되고, 원고에게 △△사 사찰 명의 통장과 회계장부를 인도하여야 하며, 소외인에 의한 주지 업무를 방해하여서는 아니 된다"는 취지의 결정을 하였다. 나. 이 사건 대지 및 건물, 그 지장물인 △△사에 관한 수용재결 1) 서울특별시 양천구청장은 ○○산근린공원조성사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 사업시행자로, 2020. 6. 18.경 이 사건 대지를 이 사건 사업을 위한 공원용지로 지정하여 고시(양천구고시 제2020-66호)하였다. 2) 서울특별시 양천구장은 이 사건 대지 및 건물, 즉 지장물인 △△사의 이전을 위하여 이 사건 대지 전부와 이 사건 건물 중 20/21 지분을 소유하고 있는 원고 및 이 사건 건물 중 1/21 지분을 소유하고 있는 피고와 협의를 하였으나 협의가 성립되지 아니하자, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제30조에 따라 서울특별시 지방토지수용위원회에 재결신청을 하였다. 3) 이에 서울특별시 지방토지수용위원회는 2022. 2. 25. 이 사건 대지 및 건물, 그 지장물인 △△사에 관하여 수용개시일을 2022. 4. 15., 손실보상금을 9,860,890,300원으로 정하는 수용재결(이하 ‘이 사건 수용재결’이라 한다)을 하였고, 서울특별시 양천구청장은 2022. 4. 15.경까지 위 수용재결 보상금을 전액 공탁하였다. 다. 피고 측의 수용재결취소 소송제기 이 사건 피고 소송대리인은 2022. 3. 17. ‘△△사’를 당사자로 하여 서울특별시 지방토지수용위원회를 상대로 수용재결취소소송(서울행정법원 2022구합60189호)을 제기하는 한편, 2022. 4. 6. 위 소송결과에 대해 이해관계가 있는 원고를 상대로 소송고지신청을 하였다. 이후 원고는 2022. 4. 20. 위 취소소송에 서울특별시 지방토지수용위원회 측 보조참가인으로 참가하였다. [인정근거] 당사자 사이에 다툼이 없거나 이 법원에 현저한 사실, 갑 제1 내지 23호증, 을 제12 내지 14, 23, 34, 35, 36호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지 2. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단 가. 주위적 청구 중 퇴거 청구 부분의 적법 여부 주위적 청구 중 퇴거 청구 부분의 적법 여부에 관하여 직권으로 보건대, 원고는 피고에 대하여 이 사건 건물의 인도를 구하면서 동시에 위 건물에서 퇴거할 것을 구하고 있다. 그런데 퇴거는 점유자의 점유를 해제시키는 것에 그침에 반하여, 인도는 점유자의 점유를 해제시키고 소유자 등에게 점유를 이전시키는 것을 포함하는 개념이므로, 원고가 피고를 상대로 이 사건 건물의 인도를 구하고 있는 이상 그와 별도로 이 사건 건물에서의 퇴거를 구할 이익이 없다고 판단된다. 따라서 주위적 청구 중 퇴거 청구 부분은 소의 이익이 없어 부적법하다. 나. 피고의 본안전항변에 관한 판단 1) 본안전항변 요지 원고가 이 사건 건물의 과반수 지분권자 또는 점유권자임을 주장하며, 과반수 지분권 또는 점유권에 기초한 방해배제청구권 등의 행사로서 피고를 상대로 이 사건 건물의 인도 및 △△사에 관한 원고의 운영·관리업무를 방해하는 행위를 하지 말 것을 청구하고 있는 이 사건 소에 대하여, 피고는 원고 소속 사찰인 △△사는 독립된 사찰로서 실체를 갖고 있으므로, △△사에 당사자능력이 인정되어야 하고, 그 재산관리권의 행사 또한 △△사에 의하여 이루어져야 하므로, 그 상위단체인 원고에게는 이 사건 소를 제기할 당사자적격이 없다는 취지로 항변한다. 2) 판단 ① 이 사건 건물 인도 청구의 소는 이행의 소인데, 이행의 소에서 당사자적격은 소송물인 이행청구권이 자신에게 있음을 주장하는 자에게 있는 것이고, 실제로 이행청구권이 존재하는지 여부는 본안심리를 거쳐서 판명되어야 할 사항인 점(대법원 1994. 6. 14. 선고 94다14797 판결 등 참조), ② 원고가 원고를 채권자로 하여 피고를 상대로 △△사에 관한 원고의 운영 및 관리업무를 방해하지 말 것을 청구하는 내용의 업무방해금지등가처분을 신청하여 일부 인용결정을 받은 점, ③ 사찰이란 불교교의를 선포하고 불교의식을 행하기 위한 시설을 갖춘 승려, 신도의 조직인 단체로서, 독립한 사찰로서의 실체를 가지고 있다고 하기 위하여는 물적요소인 불당 등의 사찰재산이 있고, 인적 요소인 주지를 비롯한 승려와 상당수의 신도가 존재하며, 단체로서의 규약을 가지고 사찰이 그 자체 생명력을 가지고 사회적 활동을 할 것이 필요하다 할 것인데(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다32206, 32213 판결 등 참조), 피고가 제출한 증거들만으로는 △△사가 비법인사단으로서 물적요소 및 인적요소를 갖추고 있다거나 사회적 활동을 하는 등 독립된 사찰로서의 실체를 갖추고 있다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고의 위 본안전항변은 이유 없다. 3. 원고의 나머지 주위적 청구 및 예비적 청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 요지 1) 주위적 청구 원고는 이 사건 건물의 20/21 지분권자로서 과반수 지분권에 기초한 방해배제청구권의 행사 또는 공유물 관리·보존행위의 일환으로 위 건물의 소수지분권자에 불과한 피고를 상대로 이 사건 건물의 인도를 구한다. 설령 이 사건 건물이 수용됨으로 인하여 원고가 이 사건 건물에 관한 지분소유권을 상실했다 하더라도, 위 건물의 점유권에 기한 점유방해청구권의 행사로서 한때 원고의 점유보조자였으나 임기만료 또는 해임(즉 계약관계 종료)으로 인해 △△사 주지로서의 지위를 상실함으로 인하여 점유보조자로서의 지위 또한 상실한 피고를 상대로 이 사건 건물의 인도를 구한다. 2) 예비적 청구 원고는 이 사건 건물의 20/21 지분권자 또는 점유권자로서, 원고에 대하여 △△사의 내·외부 시설과 사찰업무 관련 인수인계를 거부하면서 △△사 출입을 위력으로 방해하고 있는 피고를 상대로 △△사에 관한 원고의 사찰운영 및 관리업무를 방해하는 행위를 하지 말 것을 청구한다. 나. 판단 1) 토지보상법 관련 규정 제40조(보상금의 지급 또는 공탁)① 사업시행자는 제38조 또는 제39조에 따른 사용의 경우를 제외하고는 수용 또는 사용의 개시일(토지수용위원회가 재결로써 결정한 수용 또는 사용을 시작하는 날을 말한다. 이하 같다)까지 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금을 지급하여야 한다.② 사업시행자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 수용 또는 사용의 개시일까지 수용하거나 사용하려는 토지등의 소재지의 공탁소에 보상금을 공탁(공탁)할 수 있다.1. 보상금을 받을 자가 그 수령을 거부하거나 보상금을 수령할 수 없을 때2. 사업시행자의 과실 없이 보상금을 받을 자를 알 수 없을 때3. 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금에 대하여 사업시행자가 불복할 때4. 압류나 가압류에 의하여 보상금의 지급이 금지되었을 때제42조(재결의 실효)① 사업시행자가 수용 또는 사용의 개시일까지 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금을 지급하거나 공탁하지 아니하였을 때에는 해당 토지수용위원회의 재결은 효력을 상실한다.제43조(토지 또는 물건의 인도 등)토지소유자 및 관계인과 그 밖에 토지소유자나 관계인에 포함되지 아니하는 자로서 수용하거나 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관한 권리를 가진 자는 수용 또는 사용의 개시일까지 그 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하거나 이전하여야 한다.제45조(권리의 취득·소멸 및 제한)① 사업시행자는 수용의 개시일에 토지나 물건의 소유권을 취득하며, 그 토지나 물건에 관한 다른 권리는 이와 동시에 소멸한다.② 사업시행자는 사용의 개시일에 토지나 물건의 사용권을 취득하며, 그 토지나 물건에 관한 다른 권리는 사용 기간 중에는 행사하지 못한다.③ 토지수용위원회의 재결로 인정된 권리는 제1항 및 제2항에도 불구하고 소멸되거나 그 행사가 정지되지 아니한다.제88조(처분효력의 부정지)제83조에 따른 이의의 신청이나 제85조에 따른 행정소송의 제기는 사업의 진행 및 토지의 수용 또는 사용을 정지시키지 아니한다. 2) 구체적 판단 이 사건 사업의 시행자인 서울특별시 양천구청장이 2022. 2. 25. 이 사건 대지 및 건물, 그 지장물인 △△사에 관하여 이 사건 수용재결을 득하고, 2022. 4. 15.경까지 손실보상금 전액을 공탁한 사실은 앞서 본 바와 같으므로(위와 같이 이 사건 수용재결에 따른 손실보상이 완료된 이상 수용의 효과가 발생하고, 위 수용재결에 대해 행정소송이 제기되어 그 적정성 여부가 다투어지고 있다는 사정만으로 위 수용의 효력이 정지되지 아니한다), 서울특별시 양천구청장은 토지보상법 제45조 제1항, 제2항에 따라 수용개시일인 2022. 4. 15. 이 사건 대지 및 건물, 그 지장물인 △△사에 관한 소유권을 원시취득하고, 그 사용권을 취득하였으며, 그와 동시에 이 사건 대지 및 건물, 그 지장물인 △△사에 관한 종전 과반수 지분권자이자 점유자인 원고의 지분소유권 및 사용·수익권 등 다른 권리는 모두 소멸하였다. 따라서 원고가 이 사건 건물 및 그 지장물인 △△사에 관하여 지분소유권 및 사용·수익권(즉 점유권) 등을 갖고 있음을 전제로 한 원고의 나머지 주위적 청구 및 예비적 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 모두 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 주위적 청구 중 퇴거 청구 부분은 부적법하여 각하하고, 원고의 나머지 주위적 청구 및 예비적 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 원고의 주위적 청구를 받아들인 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 주위적 청구 중 퇴거 청구 부분은 각하하고 원고의 나머지 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 최수진(재판장) 고종영 장성훈

도로교통법위반(음주운전)·도로교통법위반(무면허운전)

2021노809

선고

춘천지방법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【검 사】 허용준(기소), 신영민(공판) 【원심판결】 춘천지방법원 2021. 8. 18. 선고 2020고단1408 판결 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 이 법원의 심판 범위 원심은 이 사건 공소사실 모두에 대하여 무죄로 판단하였다. 이에 대하여 검사는 원심판결 중 도로교통법위반(무면허운전)의 점에 대해서만 항소하였는바, 원심판결 중 무죄로 판단한 도로교통법위반(음주운전)의 점은 상소불가분의 원칙에 따라 당심에 이심되기는 하나, 당사자의 공격·방어의 대상에서 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈하게 되었으므로, 이 법원은 이 부분 공소사실에 대하여 다시 판단할 수 없다. 따라서 항소심의 심판 범위는 도로교통법위반(무면허운전)의 점에 한정된다. 2. 항소이유의 요지 검사는 원심에서 2020. 9. 7. 23:20경 ○○동성당 앞 도로에서 △△△△ 앞 도로까지의 무면허운전의 점에 대하여 무죄를 선고받은 후, 항소심에서 범행일시를 2020. 9. 7. 20:00경으로, 범행 장소를 □□□□ 인근에서 △△△△ 인근까지로 하는 공소장변경을 전제로 하여 원심판결에 사실오인의 위법이 있다고 주장한다. 3. 판단 당심에서 검사가 이 사건 공소사실 중 무면허운전의 점을 ‘피고인은 2020. 9. 7. 20:00경 춘천시 (주소 3 생략)에 있는 □□□□ 사무실 인근에서부터 춘천시 (주소 2 생략)에 있는 △△△△ 인근에 이르기까지 약 3.4km의 구간에서 자동차 운전면허를 받지 아니하고 (차량번호 생략) 렉스턴 승용차를 운전하였다’로 변경하는 공소장변경허가신청을 하였으나, 이 법원은 종전의 공소사실과 변경신청된 공소사실이 그 범행일시와 범행 장소, 운전거리 등 기본적 사실관계에서 동일하지 않다는 이유로 검사의 공소장변경신청을 불허가하였는바, 공소장변경을 전제로 하는 검사의 항소이유는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 또한 이 사건 공소사실 중 무면허운전의 점을 무죄로 판단한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 아무런 위법이 없다. 4. 결론 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김청미(재판장) 박현기 허경은

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)·사기·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

2018도10973

선고

대법원

형사

판결

[1] 조세범 처벌법상 적법한 고발에 필요한 범칙사실의 표시 정도 및 고발사실의 특정 여부를 판단하는 기준 [2] 고발의 효력이 미치는 범위

[1] 조세범 처벌법 제21조 / [2] 조세범 처벌법 제21조

[1][2] 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3282 판결(공2009하, 1464), 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009도7166 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 양홍규 외 6인 【원심판결】 대전고법 2018. 6. 28. 선고 (청주)2017노213 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정범죄가중법’이라고 한다) 위반(허위세금계산서교부등)죄에 관한 고발의 효력 및 소추조건에 관한 상고이유에 대하여 「조세범 처벌법」에 의한 고발은 고발장에 범칙사실의 기재가 없거나 특정이 되지 아니할 때에는 부적법하나, 반드시 공소장 기재요건과 동일한 범죄의 일시·장소를 표시하여 사건의 동일성을 특정할 수 있을 정도로 표시하여야 하는 것은 아니고, 「조세범 처벌법」이 정하는 어떠한 태양의 범죄인지를 판명할 수 있을 정도의 사실을 일응 확정할 수 있을 정도로 표시하면 족하고, 고발사실의 특정은 고발장에 기재된 범칙사실과 세무공무원의 보충진술 기타 고발장과 함께 제출된 서류 등을 종합하여 판단하여야 한다. 그리고 고발은 범죄사실에 대한 소추를 요구하는 의사표시로서 그 효력은 고발장에 기재된 범죄사실과 동일성이 인정되는 사실 모두에 미친다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009도7166 판결 참조). 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 고발장에 기재된 ‘피고인은 공소외인이 재화나 용역을 공급하지 아니하고 허위세금계산서를 발급하는 행위를 중개하였다.’는 내용의 범칙사실과 이 사건 공소장에 기재된 ‘피고인은 공소외인과 공모하여 재화나 용역을 공급하지 아니하고 허위세금계산서를 교부하였다.’는 내용의 공소사실 사이에 법률적 평가에 차이가 있을 뿐 양자 간에 기본적 사실관계의 동일성이 인정되어 이 사건 공소는 유효한 고발에 따라 적법하게 제기되었다고 보았다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 고발의 효력 및 소추조건에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 사기죄 및 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정경제범죄법’이라고 한다) 위반(사기)죄에 관한 기망행위, 피해금액 및 불가벌적 사후행위에 관한 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인이 공소외인과 공모하여 피해자 기술보증기금 등의 담당직원을 기망하여 보증서를 발급받아 피해자 기술보증기금 등에 대한 신용보증금액 상당의 사기범행을 완료한 후 위 보증서 등을 이용하여 피해자 신한은행의 대출 담당직원을 기망하여 대출금을 지급받았다면, 피해자 신한은행에 대한 사기범행이 피해자 기술보증기금 등에 대한 사기범행에 흡수되거나, 그 사기범행의 불가벌적 사후행위에 해당한다고 볼 수 없어, 피해자 신한은행에 대하여 대출금액 상당의 별도의 사기죄가 성립한다고 보았다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄 및 특정경제범죄법 위반(사기)죄의 기망행위, 피해금액, 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 나머지 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 공소사실(이유 무죄 및 공소기각 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특정범죄가중법 위반(허위세금계산서교부등)죄에 관한 가공거래, 사기죄 및 특정경제범죄법 위반(사기)죄에 관한 공소장변경, 공동정범에 관한 법리오해, 판단누락 또는 이유모순 등의 잘못이 없다. 원심판결에 영리의 목적에 관한 사실오인, 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

집행에관한이의

2022그505

자

대법원

민사

결정

[1] 집행관이 부동산 인도청구권의 집행을 개시할 때 집행권원에 표시된 채무자가 목적물을 점유하는지를 판단하기 위하여 조사·확인하여야 할 사항 [2] 집행관의 집행처분 기타 집행관이 지킬 집행절차에 대한 이의신청이 갖는 의미 / 이러한 이의신청이 있는 경우, 집행법원은 이의재판 당시까지 제출된 주장과 모든 자료를 종합하여 이의사유의 당부를 판단할 수 있는지 여부(적극)

[1] 부동산 인도청구권의 집행은 직접 부동산에 대한 채무자의 점유를 빼앗아 채권자에게 그 점유를 취득하게 하는 직접강제 방법에 의하여 진행하므로(민사집행법 제258조 제1항), 집행의 대상자는 집행권원에 표시된 채무자 본인이고, 목적물을 제3자가 점유하고 있는 경우에는 민사집행법 제258조에 의한 인도 집행을 할 수 없다. 따라서 집행기관으로서 집행관은 부동산 인도 집행을 개시함에 있어 집행권원에 표시된 채무자가 목적물을 점유하는지를 스스로 조사·판단하여야 한다. 이때 집행관은 그 개연성을 인정할 수 있는 외관과 징표에 의하여서만 판단할 수 있을 뿐이고 실질적 조사권은 없더라도, 집행관이 집행권원 등 관련 자료를 조사하면 쉽게 그 점유관계를 판단할 수 있는 경우 이를 조사·판단하여야 한다. 한편 점유사실을 인정하거나 점유자가 누구인지 판단함에 있어서 주민등록표 등본이나 사업자등록증은 중요한 자료이지만 유일한 자료는 아니다. 집행관은 이러한 자료뿐만 아니라 실제의 점유상황과 그 밖의 사정 등을 종합적으로 살펴 점유사실의 인정 내지 점유자를 특정하여야 한다. 특히 영업장 등의 점유자를 판단함에 있어서는 사업자등록증, 간판, 상호, 영수증, 기타 영업장 내의 부착물이나 집기, 각종 우편물, 납세고지서 등으로 점유자를 확인하고, 이를 통하여도 채무자의 점유를 확인할 수 없는 경우에 이르러야 집행불능으로 처리할 수 있다. [2] 집행관의 집행처분 기타 집행관이 지킬 집행절차에 대한 이의신청(민사집행법 제16조)은 감독기관인 집행법원(집행관법 제7조 참조)에 의한 심사를 거침으로써 감독권 발동을 구하는 신청으로서 의미가 있고, 집행법원은 그 심리에 있어 이의재판 당시까지 제출된 이의사유 주장과 모든 자료를 종합하여 이의사유의 당부를 판단할 수 있다.

[1] 민사집행법 제258조 / [2] 민사집행법 제16조, 집행관법 제7조

[1] 대법원 2014. 6. 3. 자 2013그336 결정(공2014하, 1319), 대법원 2022. 4. 5. 자 2018그758 결정(공2022상, 855)

【신청인, 특별항고인】 신청인 【피신청인, 상대방】 피신청인 【원심결정】 대구지법 안동지원 2021. 12. 28. 자 2021타기36 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 대구지방법원 안동지원에 환송한다. 【이 유】 특별항고이유를 판단한다. 1. 가. 부동산 인도청구권의 집행은 직접 부동산에 대한 채무자의 점유를 빼앗아 채권자에게 그 점유를 취득하게 하는 직접강제 방법에 의하여 진행하므로(민사집행법 제258조 제1항), 집행의 대상자는 집행권원에 표시된 채무자 본인이고, 목적물을 제3자가 점유하고 있는 경우에는 민사집행법 제258조에 의한 인도 집행을 할 수 없다. 따라서 집행기관으로서 집행관은 부동산 인도 집행을 개시함에 있어 집행권원에 표시된 채무자가 목적물을 점유하는지를 스스로 조사·판단하여야 한다. 이때 집행관은 그 개연성을 인정할 수 있는 외관과 징표에 의하여서만 판단할 수 있을 뿐이고 실질적 조사권은 없더라도, 집행관이 집행권원 등 관련 자료를 조사하면 쉽게 그 점유관계를 판단할 수 있는 경우 이를 조사·판단하여야 한다(대법원 2014. 6. 3. 자 2013그336 결정, 대법원 2022. 4. 5. 자 2018그758 결정 등 참조). 한편 점유사실을 인정하거나 점유자가 누구인지 판단함에 있어서 주민등록표 등본이나 사업자등록증은 중요한 자료이지만 유일한 자료는 아니다. 집행관은 이러한 자료뿐만 아니라 실제의 점유상황과 그 밖의 사정 등을 종합적으로 살펴 점유사실의 인정 내지 점유자를 특정하여야 한다. 특히 영업장 등의 점유자를 판단함에 있어서는 사업자등록증, 간판, 상호, 영수증, 기타 영업장 내의 부착물이나 집기, 각종 우편물, 납세고지서 등으로 점유자를 확인하고, 이를 통하여도 채무자의 점유를 확인할 수 없는 경우에 이르러야 집행불능으로 처리할 수 있다. 나. 집행관의 집행처분 기타 집행관이 지킬 집행절차에 대한 이의신청(민사집행법 제16조)은 감독기관인 집행법원(집행관법 제7조 참조)에 의한 심사를 거침으로써 감독권 발동을 구하는 신청으로서 의미가 있고, 집행법원은 그 심리에 있어 이의재판 당시까지 제출된 이의사유 주장과 모든 자료를 종합하여 이의사유의 당부를 판단할 수 있다. 2. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 특별항고인은 2016년경 그 소유 건물 2층 전체(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)를 상대방에게 임대하였는데 상대방의 차임 연체로 임대차계약을 해제한다고 주장하면서 2018년경 상대방에 대하여 건물 인도 등을 청구하는 소를 제기하였다(대구지방법원 안동지원 2018가단1742호). 나. 위 소송에서 상대방은 공시송달의 방법으로 기일통지서 등을 송달받고 출석하지 아니하였고, 2018. 11.경 특별항고인의 상대방에 대한 이 사건 건물 인도청구 등을 인용하는 판결이 선고되었다. 다. 특별항고인은 위 판결을 집행권원으로 집행관에게 인도 집행을 위임하였다(대구지방법원 안동지원 2018본539호). 라. 위 위임에 따라 집행관은 2019. 1.경 인도 집행을 위하여 잠겨 있던 문을 강제로 열고 이 사건 건물 내부로 들어갔으나 상대방 등을 만나지 못한 채 수색하던 중 제3자 명의의 카드단말기, 카드전표를 발견하였다. 특별항고인은 집행관에게 상대방이 영업을 중단하고 다른 사람이 잠시 영업했던 사실은 있다고 진술하였고, 집행관은 ‘강제집행 예고문’만 두고 나왔다. 그 후 위 집행 사건은 별다른 조치 없이 취하 간주되었는데, 그 사이 상대방이나 다른 누군가가 집행에 대하여 항의하거나 문의하였다는 정황은 없다. 마. 특별항고인은 약 2년 후인 2021. 2.경 다시 위 판결을 집행권원으로 집행관에게 인도 집행을 위임하였다(대구지방법원 안동지원 2021본63호). 바. 위 위임에 따라 집행관은 2021. 3.경 집행을 위하여 이 사건 건물 내부로 들어갔는데, ‘제3자 명의의 카드단말기 등은 없었지만 상대방이 점유·사용한다는 근거(상대방 명의의 사업자등록증, 영업허가증, 카드단말기)를 찾을 수 없다는 등의 이유로 집행불능으로 처리하였다. 이때도 상대방이나 이 사건 건물 점유자라고 주장하는 사람이 없었고, 오랜 기간 사람이 출입한 흔적이 없던 상태였다. 사. 이에 대하여 특별항고인은 원심법원에 인도 집행을 실시해달라는 취지로 이의를 신청하면서 ① 한국전력공사가 이 사건 건물에 관하여 상대방에게 부과한 전기요금 체납을 이유로 2017. 3.경 공급계약을 해지한 사실을 확인할 수 있는 한국전력공사 고객 종합정보내역, ② 상대방이 운영하던 주점(상호 생략) 등록면허세 납세고지서(2019. 1.경 발급, 납세자 상대방)와 그 우편물(모두 상대방 주소지로서 이 사건 건물 주소가 기재되어 있다), ③ 영업용 집기가 남아있고 부식, 누수, 곰팡이 등으로 훼손된 이 사건 건물 내부 사진 등을 함께 제출하였다. 아. 집행관도 원심법원에 ‘제3자의 점유가 있을 수도 있다.’는 내용의 의견서와 함께 이 사건 건물 수색 당시 발견한 카드전표 사본을 제출하였는데, 거기에 기재된 가맹점 주소와 상호는 이 사건 건물 주소 및 상대방이 운영하던 주점 상호와 다르고, 거래일시는 "2016. 10. 13."로 기재되어 있다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 집행관은 상대방의 사업자등록증, 영업허가증, 카드단말기를 찾지 못했더라도 실제 점유상황과 각종 우편물, 납세고지서, 간판, 상호 등까지 조사·확인하고 상대방이 점유하는지 판단했어야 하는데, 상대방의 사업자등록증 등을 찾을 수 없고, 다른 사람이 영업한 적이 있다고 한 특별항고인의 진술, 약 2년 이상 이전의 인도 집행 시도 당시 제3자 명의의 카드단말기와 카드전표를 발견했었다는 이유만으로 이 사건 건물 점유관계가 불분명하다고 보아 인도 집행을 거절하였을 가능성이 크다. 따라서 원심으로서는 이의재판 당시까지 제출된 자료까지 종합하여, 집행관이 이 사건 건물 인도 집행을 실시하지 않음에 있어 위와 같은 사정까지 제대로 조사·확인하는 등 집행관이 지킬 집행절차를 위반하였는지를 면밀히 심리하였어야 함에도, 그 판시와 같은 이유만으로 집행에 관한 이의신청을 기각하고 말았다. 이러한 원심의 조치에는 특별항고인이 적법한 절차에 따른 재판을 받을 권리를 침해하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 특별항고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

압수물가환부불허결정에대한준항고일부인용결정에대한재항고

2020모735

자

대법원

형사

결정

수사기관이 압수·수색영장에 적힌 ‘수색할 장소’에 있는 컴퓨터 등 정보처리장치에 저장된 전자정보 외에 원격지 서버에 저장된 전자정보를 압수·수색하기 위해서는 압수·수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에 별도로 원격지 서버 저장 전자정보가 특정되어 있어야 하는지 여부(적극) / 압수·수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에 컴퓨터 등 정보처리장치 저장 전자정보만 기재되어 있는 경우, 컴퓨터 등 정보처리장치를 이용하여 원격지 서버 저장 전자정보를 압수할 수 있는지 여부(소극)

헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주의의 정신에 비추어 볼 때, 법관이 압수·수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위하여 기재한 문언은 엄격하게 해석해야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장해석 또는 유추해석을 하는 것은 허용될 수 없다. 압수할 전자정보가 저장된 저장매체로서 압수·수색영장에 기재된 수색장소에 있는 컴퓨터, 하드디스크, 휴대전화와 같은 컴퓨터 등 정보처리장치와 수색장소에 있지는 않으나 컴퓨터 등 정보처리장치와 정보통신망으로 연결된 원격지의 서버 등 저장매체(이하 ‘원격지 서버’라 한다)는 소재지, 관리자, 저장 공간의 용량 측면에서 서로 구별된다. 원격지 서버에 저장된 전자정보를 압수·수색하기 위해서는 컴퓨터 등 정보처리장치를 이용하여 정보통신망을 통해 원격지 서버에 접속하고 그곳에 저장되어 있는 전자정보를 컴퓨터 등 정보처리장치로 내려 받거나 화면에 현출시키는 절차가 필요하므로, 컴퓨터 등 정보처리장치 자체에 저장된 전자정보와 비교하여 압수·수색의 방식에 차이가 있다. 원격지 서버에 저장되어 있는 전자정보와 컴퓨터 등 정보처리장치에 저장되어 있는 전자정보는 그 내용이나 질이 다르므로 압수·수색으로 얻을 수 있는 전자정보의 범위와 그로 인한 기본권 침해 정도도 다르다. 따라서 수사기관이 압수·수색영장에 적힌 ‘수색할 장소’에 있는 컴퓨터 등 정보처리장치에 저장된 전자정보 외에 원격지 서버에 저장된 전자정보를 압수·수색하기 위해서는 압수·수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에 별도로 원격지 서버 저장 전자정보가 특정되어 있어야 한다. 압수·수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에 컴퓨터 등 정보처리장치 저장 전자정보만 기재되어 있다면 컴퓨터 등 정보처리장치를 이용하여 원격지 서버 저장 전자정보를 압수할 수는 없다.

형사소송법 제114조 제1항, 제215조, 제219조

대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결(공2009상, 503)

【준항고인】 ○○○○○○○○○ 주식회사 【변 호 인】 법무법인(유한) 화우 담당변호사 이인복 외 7인 【재항고인(피준항고인)】 서울경찰청 외사과 국제범죄수사대 사법경찰관 【원심결정】 서울중앙지법 2020. 2. 21. 자 2019보9 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 1. 전자정보의 압수·수색에 관한 법리는 다음과 같다. 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주의의 정신에 비추어 볼 때, 법관이 압수·수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위하여 기재한 문언은 엄격하게 해석해야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장해석 또는 유추해석을 하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결 참조). 압수할 전자정보가 저장된 저장매체로서 압수·수색영장에 기재된 수색장소에 있는 컴퓨터, 하드디스크, 휴대전화와 같은 컴퓨터 등 정보처리장치와 수색장소에 있지는 않으나 컴퓨터 등 정보처리장치와 정보통신망으로 연결된 원격지의 서버 등 저장매체(이하 ‘원격지 서버’라 한다)는 소재지, 관리자, 저장 공간의 용량 측면에서 서로 구별된다. 원격지 서버에 저장된 전자정보를 압수·수색하기 위해서는 컴퓨터 등 정보처리장치를 이용하여 정보통신망을 통해 원격지 서버에 접속하고 그곳에 저장되어 있는 전자정보를 컴퓨터 등 정보처리장치로 내려 받거나 화면에 현출시키는 절차가 필요하므로, 컴퓨터 등 정보처리장치 자체에 저장된 전자정보와 비교하여 압수·수색의 방식에 차이가 있다. 원격지 서버에 저장되어 있는 전자정보와 컴퓨터 등 정보처리장치에 저장되어 있는 전자정보는 그 내용이나 질이 다르므로 압수·수색으로 얻을 수 있는 전자정보의 범위와 그로 인한 기본권 침해 정도도 다르다. 따라서 수사기관이 압수·수색영장에 적힌 ‘수색할 장소’에 있는 컴퓨터 등 정보처리장치에 저장된 전자정보 외에 원격지 서버에 저장된 전자정보를 압수·수색하기 위해서는 압수·수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에 별도로 원격지 서버 저장 전자정보가 특정되어 있어야 한다. 압수·수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에 컴퓨터 등 정보처리장치 저장 전자정보만 기재되어 있다면 컴퓨터 등 정보처리장치를 이용하여 원격지 서버 저장 전자정보를 압수할 수는 없다. 2. 원심결정 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 △△△△△△△△(변경 전 상호: 주식회사 □□□□, 이하 ‘□□□□’이라 한다)은 2019. 5.경 ‘준항고인이 경력직 채용을 빙자하여 전기 자동차용 2차 전지와 관련한 고소인의 핵심 인력과 기술을 빼갔다.’는 내용으로 준항고인과 직원들을 고소하였다. 재항고인은 준항고인과 준항고인의 인사 담당 직원인 공소외 1, 공소외 2, □□□□에서 이직한 직원인 공소외 3, 공소외 2, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8을「산업기술의 유출방지 및 보호에 관한 법률」위반 등 피의사실로 수사하면서 검사에게 피의자들에 대한 압수·수색영장을 신청하였다. 나. 검사는 법원에 압수·수색영장을 청구하면서 압수·수색영장 청구서에 적힌 ‘압수할 물건’란에 ‘다) 피의자들의 범죄행위에 제공되었거나 경력직 채용과 관련된 업무 자료 또는 유출된 □□□□의 기술 자료가 저장되어 있는 컴퓨터, 주변기기 등 정보처리장치와 특수매체기록 등이 저장된 저장매체(하드디스크, 메모리카드, USB메모리, 플로피디스크, CD, DVD)’, ‘바) 피의자들의 범죄행위에 제공되었거나 경력직 채용과 관련된 업무 자료 또는 유출된 □□□□의 기술 자료가 저장되어 있는 클라우드, 웹하드, 전산망 서버에 보관된 전자정보, 전자우편’ 등을 기재하였다[이하 다)항의 정보처리장치와 저장매체를 모두 가리켜 ‘하드디스크’, 바)항의 클라우드, 웹하드, 전산망 서버를 모두 가리켜 ‘클라우드’라 한다]. 다. 법원은 2019. 9. 5. 압수·수색영장 청구서에 적힌 ‘압수할 물건’ 중 일부에 대해서만 압수·수색영장(이하 ‘제1차 압수·수색영장’이라 한다)을 발부하면서 하드디스크 저장 전자정보에 대해서는 피의자 공소외 1, 공소외 2, 준항고인과 관련된 부분에 대한 청구를 기각하고, 클라우드 저장 전자정보에 대해서는 그 청구를 전부 기각하였으며, ‘수색할 장소’를 ‘준항고인의 서울 본사 인사 담당 부서(경력직 채용 담당자), 피의자 공소외 1, 공소외 2의 서울 본사 근무 장소, 피의자 공소외 6의 서산 공장 자리와 차량, 피의자 공소외 5, 공소외 7의 대전 연구원 자리와 차량’으로 정하였다. 라. 한편 준항고인은 데스크톱 가상화 인프라인 VDI(Virtual Desktop Infrastructure) 시스템을 구축하였다. 직원들은 부여된 아이디와 비밀번호를 입력하여 가상 데스크톱에 접속한 후 업무를 수행하고, 소속 팀이 가상 데스크톱에서 활용하는 팀룸(TeamRoom) 폴더에 업무 자료를 보관하여 팀원들과 공유하였다. 이에 따라 업무 자료는 업무용 컴퓨터 자체에는 저장되지 않고, VDI 서버에 저장되었다. 마. 재항고인은 2019. 9. 17. 준항고인의 서울 본사, 서산 공장, 대전 연구원에서 동시에 제1차 압수·수색영장의 집행에 착수하여, 각 집행 장소에서 준항고인의 직원들로부터 VDI 시스템 구축 상황에 대한 설명을 들었다. 재항고인은 직원들이 가상 데스크톱에 접속시킨 업무용 컴퓨터를 넘겨받아 이를 이용하여 팀룸 폴더 안의 파일을 탐색하고 내용을 확인하였다. 바. 재항고인은 팀룸 폴더를 수색하여 서산 공장에서 □□□□ 출신 경력직 채용 면접에서 알게 된 □□□□의 기술을 공유하는 이메일과 소송에 대비하여 □□□□ 출신 경력직들이 가져온 기술 자료의 이관을 지시하는 이메일 등을 발견하고, 관련 파일을 선별하여 압축한 다음 별도의 USB에 저장·봉인하여 준항고인의 직원에게 보관하도록 한 후 영장 집행을 중지하였다. 서울 본사에서도 압수할 자료를 별도로 분류하여 보존조치를 한 후 영장 집행을 중지하였다. 반면 대전 연구원에서는 별다른 자료를 발견하지 못하고 영장 집행을 종료하였다(이하 각 수색과 그에 부수한 처분을 모두 가리켜 ‘이 사건 수색 등 처분’이라 한다). 사. 재항고인은 2019. 9. 18. ‘압수·수색·검증을 필요로 하는 사유’로 ‘준항고인 직원들의 업무용 컴퓨터 자체에는 아무런 자료가 저장되어 있지 않고 준항고인의 VDI 시스템 전산망 서버에 있는 팀룸 폴더에서 바.항의 이메일이 발견되었으므로 준항고인의 VDI 서버에 저장되어 있는 관련 전자정보를 확보하기 위한 추가 압수·수색이 필요하다.’는 점을 들며 검사에게 준항고인에 대한 추가 압수·수색영장을 신청하였다. 아. 법원은 2019. 9. 19. 검사의 청구를 받고 ‘압수할 물건’을 ‘VDI의 자료저장 서버와 VDI를 통해 접근 가능한 네트워크 드라이브 팀룸 폴더에 저장된 전자정보 중 관련 자료 부분 등’으로, ‘압수의 방식’을 ‘VDI 전자정보를 원격지에 보관할 경우 원격지 서버에 접속하여 전자정보를 다운로드하고 이를 출력하거나 복제한다.’로 한 압수·수색영장(이하 ‘제2차 압수·수색영장’이라 한다)을 발부하였다. 자. 재항고인은 2019. 9. 19.부터 9. 20.까지 준항고인의 서산 공장과 서울 본사에서 제2차 압수·수색영장을 집행하여, 피의자 공소외 9, 공소외 1의 계정으로 가상 데스크톱에 접속한 후 팀룸 폴더에서 전자정보를 선별하여 복사하는 방법으로 서산 공장에서는 45개의 전자정보를, 서울 본사에서는 24개의 전자정보를 압수하였다(이하 ‘이 사건 압수 처분’이라 한다). 차. 준항고인은 2019. 9. 24. 이 사건 압수 처분으로 압수된 전자정보 전부에 대하여 환부 청구를 하였으나, 재항고인은 2019. 10. 2. 이를 거부하였다(이하 ‘이 사건 거부 처분’이라 한다). 3. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 판단된다. 가. 제1차 압수·수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에는 하드디스크 저장 전자정보(일부 기각 부분 제외)가 포함되어 있는 반면, 클라우드 저장 전자정보는 제외되어 있다. 제1차 압수·수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에 클라우드 저장 전자정보가 기재되어 있지 않은 이상 제1차 압수·수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’은 서울 본사 인사 담당 부서나 피의자 공소외 1, 공소외 2, 공소외 6, 공소외 5, 공소외 7의 근무 자리나 차량에 있는 하드디스크 저장 전자정보(일부 기각 부분 제외)에 한정된다. 나. 법원이 제1차 압수·수색영장을 발부하면서 검찰이 청구한 클라우드 저장 전자정보 부분을 기각하였음이 명백하므로 클라우드에 대한 수색도 허용되지 않는다. 다. 따라서 재항고인은 제1차 압수·수색영장을 집행하면서 클라우드에 해당하는 VDI 서버를 수색하여서는 안 된다. 더욱이 재항고인은 준항고인의 직원들로부터 VDI에 대한 설명을 들어 팀룸 폴더가 VDI 서버에 존재한다는 것을 충분히 알았을 것이다. 그런데도 재항고인은 VDI에 접속된 업무용 컴퓨터를 통해 가상 데스크톱의 팀룸 폴더에서 파일을 탐색하여 내용을 확인하고 보존조치를 하였다. 결국 이 사건 수색 등 처분은 영장에서 허용한 수색의 범위를 넘어선 것으로 적법절차와 영장주의 원칙에 반하여 위법하다. 라. 나아가 재항고인은 이 사건 수색 등 처분으로 알게 된 이메일 내용 등을 추가로 압수·수색할 필요를 인정할 수 있는 자료로 삼아 제2차 압수·수색영장을 발부받은 다음 가상 데스크톱의 팀룸 폴더를 압수·수색하여 이 사건 압수 처분을 하였다. 이는 위법한 이 사건 수색 등 처분에 따라 알게 된 사정을 토대로 한 것으로 위법하고, 이 사건 압수 처분이 적법하다는 전제에서 한 이 사건 거부 처분 역시 위법하다. 4. 원심결정 이유에 적절하지 않은 부분이 있으나, 이 사건 압수 처분과 이 사건 거부 처분을 취소한 결론은 정당하다. 원심결정에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙을 위반한 잘못이 없다. 5. 재항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

양수금[타인의 은행계좌로 송금한 금액이 착오송금임을 주장하며 그 수취은행을 상대로 부당이득반환을 구한 사건]

2016다237974

선고

대법원

민사

판결

[1] 예금거래기본약관에 따라 송금의뢰인이 수취인의 예금계좌에 자금이체를 하여 예금원장에 입금의 기록이 된 경우, 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인과 수취은행 사이에 이체금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수취인이 수취은행에 대하여 위 입금액 상당의 예금채권을 취득하는지 여부(원칙적 적극) [2] 종합통장자동대출의 약정계좌로 송금의뢰인이 자금이체를 한 경우, 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인이 수취은행에 대하여 이체금액 상당의 예금채권을 취득하는지 여부(원칙적 적극) / 약정계좌의 잔고가 마이너스로 유지되는 상태에서 약정계좌로 자금이 이체되고, 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 없는 경우, 송금의뢰인이 부당이득반환청구권을 취득하게 되는 상대방(=수취인)

[1] 자금이체는, 은행 간 및 은행점포 간의 송금절차를 통하여 저렴한 비용으로 안전하고 신속하게 자금을 이동시키는 수단이고, 다수인 사이에 다액의 자금이동을 원활하게 처리하기 위하여 그 중개역할을 하는 은행이 각 자금이동의 원인인 법률관계의 존부, 내용 등에 관여하지 않고 이를 수행하는 체제로 되어 있다. 예금거래기본약관에 따라 송금의뢰인이 수취인의 예금계좌에 자금이체를 하여 예금원장에 입금의 기록이 된 때에는 특별한 사정이 없는 한 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인과 수취은행 사이에는 이체금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수취인이 수취은행에 대하여 위 입금액 상당의 예금채권을 취득한다. [2] 종합통장자동대출에서는 은행이 대출약정에서 정하여진 한도로 채무자의 약정계좌로 신용을 공여한 후 채무자가 잔고를 초과하여 약정계좌에서 금원을 인출하는 경우 잔고를 초과한 금원 부분에 한하여 자동적으로 대출이 실행되고 그 약정계좌에 다시 금원을 입금하는 경우 그만큼 대출채무가 감소하게 된다. 종합통장자동대출의 약정계좌가 예금거래기본약관의 적용을 받는 예금계좌인 경우에 그 예금계좌로 송금의뢰인이 자금이체를 한 때에는 특별한 사정이 없는 한 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인이 수취은행에 대하여 위 이체금액 상당의 예금채권을 취득한다. 다만 약정계좌의 잔고가 마이너스로 유지되는 상태, 즉 대출채무가 있는 상태에서 약정계좌로 자금이 이체되면, 그 금원에 대해 수취인의 예금채권이 성립됨과 동시에 수취인과 수취은행 사이의 대출약정에 따라 수취은행의 대출채권과 상계가 이루어지게 된다. 그 결과 수취인은 대출채무가 감소하는 이익을 얻게 되므로, 설령 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 없더라도, 송금의뢰인은 수취인에 대하여 이체금액 상당의 부당이득반환청구권을 가지게 될 뿐이고, 수취인과의 적법한 대출거래약정에 따라 대출채권의 만족을 얻은 수취은행에 대하여는 부당이득반환청구권을 취득한다고 할 수 없다.

[1] 민법 제702조 / [2] 민법 제492조, 제702조, 제741조

[1] 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다51239 판결(공2007하, 2031), 대법원 2010. 5. 27. 선고 2007다66088 판결(공2010하, 1219) / [2] 대법원 2015. 3. 12. 선고 2013다207972 판결

【원고, 상고인】 주식회사 비엔씨 (소송대리인 법무법인 에이디엘 담당변호사 양창길 외 2인) 【피고, 피상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 정철섭 외 7인) 【원심판결】 수원지법 2016. 6. 30. 선고 2016나50495 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부당이득반환 주장에 대한 판단 가. 자금이체는, 은행 간 및 은행점포 간의 송금절차를 통하여 저렴한 비용으로 안전하고 신속하게 자금을 이동시키는 수단이고, 다수인 사이에 다액의 자금이동을 원활하게 처리하기 위하여 그 중개역할을 하는 은행이 각 자금이동의 원인인 법률관계의 존부, 내용 등에 관여하지 않고 이를 수행하는 체제로 되어 있다. 예금거래기본약관에 따라 송금의뢰인이 수취인의 예금계좌에 자금이체를 하여 예금원장에 입금의 기록이 된 때에는 특별한 사정이 없는 한 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인과 수취은행 사이에는 이체금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수취인이 수취은행에 대하여 위 입금액 상당의 예금채권을 취득한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다51239 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2007다66088 판결 등 참조). 종합통장자동대출에서는 은행이 대출약정에서 정하여진 한도로 채무자의 약정계좌로 신용을 공여한 후 채무자가 잔고를 초과하여 약정계좌에서 금원을 인출하는 경우 잔고를 초과한 금원 부분에 한하여 자동적으로 대출이 실행되고 그 약정계좌에 다시 금원을 입금하는 경우 그만큼 대출채무가 감소하게 된다(대법원 2015. 3. 12. 선고 2013다207972 판결 등 참조). 종합통장자동대출의 약정계좌가 예금거래기본약관의 적용을 받는 예금계좌인 경우에 그 예금계좌로 송금의뢰인이 자금이체를 한 때에는 특별한 사정이 없는 한 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인이 수취은행에 대하여 위 이체금액 상당의 예금채권을 취득한다. 다만 약정계좌의 잔고가 마이너스로 유지되는 상태, 즉 대출채무가 있는 상태에서 약정계좌로 자금이 이체되면, 그 금원에 대해 수취인의 예금채권이 성립됨과 동시에 수취인과 수취은행 사이의 대출약정에 따라 수취은행의 대출채권과 상계가 이루어지게 된다. 그 결과 수취인은 대출채무가 감소하는 이익을 얻게 되므로, 설령 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 없더라도, 송금의뢰인은 수취인에 대하여 이체금액 상당의 부당이득반환청구권을 가지게 될 뿐이고, 수취인과의 적법한 대출거래약정에 따라 대출채권의 만족을 얻은 수취은행에 대하여는 부당이득반환청구권을 취득한다고 할 수 없다. 나. 이와 같은 법리에 비추어 보면, 원고가 송금한 이 사건 금원은 설령 착오송금되었다고 하더라도 그와 관계없이 소외인 명의의 종합통장자동대출의 약정계좌인 이 사건 계좌가 마이너스인 상태에서 입금됨으로써 종합통장자동대출에서 실행된 소외인의 대출채무가 감소하게 되었으므로, 이로 인해 피고가 부당한 이득을 취득한 것이 없다고 본 원심판결은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 예금계약의 해석과 비채변제, 부당이득 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 그 밖의 주장에 대한 판단 원심은, 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 금원은 종합통장자동대출 방식의 대출금의 변제에 충당되었고, 피고가 이 사건 계좌에 대한 지급정지 조치를 이유로 수취인인 소외인 등의 금원 인출을 거부한 것은 정당하므로, 소외인가 피고를 상대로 이 사건 금원에 관한 인출을 청구할 권리가 있음을 전제로 하는 원고의 인출금청구 또는 손해배상청구는 이유 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 인출금청구권, 양수금청구권, 손해배상청구권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

부당이득반환

2021다239301

선고

대법원

민사

판결

정당한 권원 없는 사람이 집합건물의 공용부분이나 대지를 점유·사용하는 경우, 구분소유자뿐만 아니라 관리단도 위 사람을 상대로 부당이득반환을 구하는 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) / 구분소유자가 부당이득반환 소송을 제기하여 판결이 확정된 경우, 그 부분에 관한 효력이 관리단에 미치는지 여부(원칙적 적극) / 구분소유자가 부당이득반환청구의 소를 제기하였다가 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 경우, 관리단이 부당이득반환청구의 소를 제기한 것이 민사소송법 제267조 제2항의 재소금지 규정에 반하는지 여부(원칙적 소극)

정당한 권원 없는 사람이 집합건물의 공용부분이나 대지를 점유·사용함으로써 이익을 얻고, 구분소유자들이 해당 부분을 사용할 수 없게 됨에 따라 부당이득의 반환을 구하는 법률관계는 구분소유자의 공유지분권에 기초한 것이어서 그에 대한 소송은 1차적으로 구분소유자가 각각 또는 전원의 이름으로 할 수 있다. 한편 관리단은 집합건물에 대하여 구분소유 관계가 성립되면 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 당연히 설립된다. 관리단은 건물의 관리 및 사용에 관한 공동이익을 위하여 필요한 구분소유자의 권리와 의무를 선량한 관리자의 주의의무로 행사하거나 이행하여야 하고, 관리인을 대표자로 하여 관리단집회의 결의 또는 규약에서 정하는 바에 따라 공용부분의 관리에 관한 사항에 관련된 재판상 또는 재판 외의 행위를 할 수 있다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제16조, 제23조, 제23조의2, 제25조 참조). 따라서 관리단은 관리단집회의 결의나 규약에서 정한 바에 따라 집합건물의 공용부분이나 대지를 정당한 권원 없이 점유하는 사람에 대하여 부당이득의 반환에 관한 소송을 할 수 있다. 관리단이 집합건물의 공용부분이나 대지를 정당한 권원 없이 점유·사용하는 사람에 대하여 부당이득반환청구 소송을 하는 것은 구분소유자의 공유지분권을 구분소유자 공동이익을 위하여 행사하는 것으로 구분소유자가 각각 부당이득반환청구 소송을 하는 것과 다른 내용의 소송이라 할 수 없다. 관리단이 부당이득반환 소송을 제기하여 판결이 확정되었다면 그 효력은 구분소유자에게도 미치고(민사소송법 제218조 제3항), 특별한 사정이 없는 한 구분소유자가 부당이득반환 소송을 제기하여 판결이 확정되었다면 그 부분에 관한 효력도 관리단에게 미친다고 보아야 한다. 다만 관리단의 이러한 소송은 구분소유자 공동이익을 위한 것으로 구분소유자가 자신의 공유지분권에 관한 사용수익 실현을 목적으로 하는 소송과 목적이 다르다. 구분소유자가 부당이득반환청구 소송을 제기하였다가 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하하였더라도 관리단이 부당이득반환청구의 소를 제기한 것은 특별한 사정이 없는 한 새로운 권리보호이익이 발생한 것으로 민사소송법 제267조 제2항의 재소금지 규정에 반하지 않는다고 볼 수 있다.

민법 제741조, 민사소송법 제218조 제3항, 제267조 제2항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제3조, 제10조, 제11조, 제12조, 제16조, 제17조, 제23조, 제23조의2, 제25조

대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결(공2003하, 1588), 대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다35104 판결, 대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결(공2020하, 1155)

【원고, 피상고인】 ○○○○상가 번영회 (소송대리인 변호사 김종엽) 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 윤석진 외 1인) 【환송판결】 대법원 2020. 6. 25. 선고 2017다260483 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 정당한 권원 없는 사람이 집합건물의 공용부분이나 대지를 점유·사용함으로써 이익을 얻고, 구분소유자들이 해당 부분을 사용할 수 없게 됨에 따라 부당이득의 반환을 구하는 법률관계는 구분소유자의 공유지분권에 기초한 것이어서 그에 대한 소송은 1차적으로 구분소유자가 각각 또는 전원의 이름으로 할 수 있다. 한편 관리단은 집합건물에 대하여 구분소유 관계가 성립되면 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 당연히 설립된다. 관리단은 건물의 관리 및 사용에 관한 공동이익을 위하여 필요한 구분소유자의 권리와 의무를 선량한 관리자의 주의의무로 행사하거나 이행하여야 하고, 관리인을 대표자로 하여 관리단집회의 결의 또는 규약에서 정하는 바에 따라 공용부분의 관리에 관한 사항에 관련된 재판상 또는 재판 외의 행위를 할 수 있다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제16조, 제23조, 제23조의2, 제25조 참조). 따라서 관리단은 관리단집회의 결의나 규약에서 정한 바에 따라 집합건물의 공용부분이나 대지를 정당한 권원 없이 점유하는 사람에 대하여 부당이득의 반환에 관한 소송을 할 수 있다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결, 대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다35104 판결, 대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결 등 참조). 나. 관리단이 집합건물의 공용부분이나 대지를 정당한 권원 없이 점유·사용하는 사람에 대하여 부당이득반환청구 소송을 하는 것은 구분소유자의 공유지분권을 구분소유자 공동이익을 위하여 행사하는 것으로 구분소유자가 각각 부당이득반환청구 소송을 하는 것과 다른 내용의 소송이라 할 수 없다. 관리단이 부당이득반환 소송을 제기하여 판결이 확정되었다면 그 효력은 구분소유자에게도 미치고(민사소송법 제218조 제3항), 특별한 사정이 없는 한 구분소유자가 부당이득반환 소송을 제기하여 판결이 확정되었다면 그 부분에 관한 효력도 관리단에게 미친다고 보아야 한다. 다만 관리단의 이러한 소송은 구분소유자 공동이익을 위한 것으로 구분소유자가 자신의 공유지분권에 관한 사용수익 실현을 목적으로 하는 소송과 목적이 다르다. 구분소유자가 부당이득반환청구 소송을 제기하였다가 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하하였더라도 관리단이 부당이득반환청구 소를 제기한 것은 특별한 사정이 없는 한 새로운 권리보호이익이 발생한 것으로 민사소송법 제267조 제2항의 재소금지 규정에 반하지 않는다고 볼 수 있다. 2. 가. 이 사건 상가의 관리단인 원고는 피고 1과 피고들의 피상속인 소외 1이 이 사건 상가의 공용부분을 정당한 권원 없이 점유·사용하였다고 주장하면서 부당이득반환청구의 소를 제기하였다. 이에 대하여 피고들은 이 사건 상가의 구분소유자 일부가 이미 피고 1과 소외 1을 상대로 부당이득반환을 구하는 소를 제기하였는데 제1심에서 패소하였고 항소하였다가 소를 취하하였으므로 원고의 이 사건 소가 재소금지 규정의 적용을 받아 부적법하다고 주장하였지만, 원심은 이를 받아들이지 않았다. 원고는 이 사건 상가의 구분소유자 공동이익을 위하여 이 사건 소를 제기한 것으로 새로운 권리보호이익이 발생하였다고 할 수 있으므로 재소금지 규정의 적용을 받지 않는다고 보는 것이 타당하다. 피고들의 재소금지 규정에 관한 주장을 받아들이지 않은 원심의 판단은 정당하다. 나. 다만 피고들은 소외 2의 경우 항소취하를 하였다고 주장한다. 만약 소외 2가 이 사건 상가의 구분소유자 중 한 명이고 피고 1과 소외 1을 상대로 부당이득반환청구의 소를 제기하였다가 제1심에서 패소한 후 항소취하를 하였다면 소외 2에 대한 판결은 확정되었고 이에 대한 효력이 원고에게 미친다고 볼 여지가 있다. 원심으로서는 소외 2에 대한 판결의 효력이 원고에게 미치는지를 심리하여 만약 그 효력이 미친다면 이를 고려하여 인정되는 원고의 청구 범위를 정하여야 했다. 그런데도 원심은 이에 대한 아무런 심리·판단 없이 재소금지 규정이 적용되는지만 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 기판력 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

확약서무효확인의소·손해배상(기)

2019다246696, 246702

선고

대법원

민사

판결

甲 주식회사의 근로자인 乙 등이 희망퇴직을 신청하면서 작성하여 제출한 확약서에 甲 회사가 희망퇴직을 사유로 한 특별퇴직위로금 등을 지급하는 것을 전제로 희망퇴직 근로자에 대해 비밀유지의무와 퇴직 후 1년 동안 경업금지의무를 부과함과 동시에 그 위반에 대한 손해배상의 예정으로 특별퇴직위로금 등의 반환을 규정하고 있었는데, 위 확약서가 약관의 규제에 관한 법률 제6조 및 제8조에 위반되어 무효인지 문제 된 사안에서, 위 확약서는 ‘근로기준법의 분야에 속하는 계약에 관한 것’에 해당하므로 약관의 규제에 관한 법률의 적용 대상에서 제외된다고 한 사례

甲 주식회사의 근로자인 乙 등이 희망퇴직을 신청하면서 작성하여 제출한 확약서에 甲 회사가 희망퇴직을 사유로 한 특별퇴직위로금 등을 지급하는 것을 전제로 희망퇴직 근로자에 대해 비밀유지의무와 퇴직 후 1년 동안 경업금지의무를 부과함과 동시에 그 위반에 대한 손해배상의 예정으로 특별퇴직위로금 등의 반환을 규정하고 있었는데, 위 확약서가 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관법’이라 한다) 제6조 및 제8조에 위반되어 무효인지 문제 된 사안에서, 위 확약서는 甲 회사와 소속 근로자 사이에 체결된 근로계약이 합의해지로 종료되는 경우의 권리·의무관계를 정한 것으로, 근로기준법의 적용 대상인 근로계약 관계를 전제로 하여 그 종료 시의 퇴직금 지급 외에도 퇴직위로금 기타 각종 경제적 지원에 수반되는 법률관계에 관한 것이므로, 널리 ‘근로기준법의 분야에 속하는 계약에 관한 것’에 해당할 뿐만 아니라, 그 체결 경위 및 내용과 실질에 있어서도 단체협약과 이에 따른 甲 회사와 노동조합 사이의 협의는 물론 乙 등을 비롯한 이를 작성한 개별 근로자와 甲 회사 사이의 합의 및 상당한 액수의 경제적 급부를 대가로 하는 개별 근로자의 자발적 신청 등에 근거를 두고 있어 근로기준법이 정한 근로조건의 기준 및 상호 동등한 지위하의 자유로운 의사결정의 취지(근로기준법 제3조, 제4조)에 반하는 것으로 보이지 아니하고, 위 확약서의 전제가 되는 희망퇴직의 유효성 여부와 조건 등이 문제가 될 경우에는 근로기준법에 의하여 그 유효성이 판단될 것이므로, 약관법 제30조 제1항에 따라 약관법의 적용 대상에서 제외된다고 봄이 타당한데도, 위 확약서에 관하여 약관법이 적용됨을 전제로 하여 약관법 제6조 및 제8조에 위반되어 무효라고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

약관의 규제에 관한 법률 제2조 제1호, 제6조, 제8조, 제30조, 근로기준법 제3조, 제4조

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 엘케이비앤파트너스 외 2인) 【피고(반소원고), 상고인】 신한라이프생명보험 주식회사(변경 전 상호: 신한생명보험 주식회사) (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 김상민 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2019. 5. 28. 선고 2018나2056511, 2056528 판결 【주 문】 원심판결 중 피고(반소원고) 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 「약관의 규제에 관한 법률」(이하 ‘약관법’이라 한다)이 정한 ‘약관’은 그 명칭이나 형태 또는 범위에 상관없이 계약의 한쪽 당사자가 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용을 의미하지만(제2조 제1호), 이러한 약관이 근로기준법 또는 그 밖에 대통령령으로 정하는 비영리사업의 분야에 속하는 계약에 관한 것인 경우에는 약관법을 적용하지 아니한다(제30조 제1항, 대법원 2010. 1. 19. 자 2009마1640 결정). 원심판결 이유 및 기록에 따르면, ① 이 사건 확약서는 임금피크제 대상자 중 희망퇴직을 신청한 근로자에 대해서만 작성되었는데, 작성일·이름·서명란을 제외한 나머지 부분은 부동문자로 인쇄되어 있었던 사실, ② 희망퇴직자에 대하여 「근로자퇴직급여 보장법」에서 정한 퇴직금·퇴직급여 이외에 노사협의를 통하여 정한 특별퇴직위로금은 물론 사원복지연금·창업지원금·자녀학자금·장기근속휴가비 등 금품의 지급이 예정되어 있었던 사실, ③ 이 사건 확약서는 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)가 희망퇴직을 사유로 한 특별퇴직위로금 등 금품을 지급하는 것을 전제로 하여, 희망퇴직 근로자에 대해 비밀유지의무와 퇴직 후 1년 동안 경업금지의무를 부과함과 동시에 그 위반에 대한 손해배상의 예정으로 특별퇴직위로금 등 지급받은 금품의 반환을 규정한 사실, ④ 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)들이 이 사건 확약서를 작성한 당시에 적용된 단체협약에는 노사 합의로 희망퇴직을 실시할 수 있되 그 기준·대상·보상수준에 대해서는 노동조합과 성실하고 충분하게 협의할 것이 명시되어 있었고(고용안정 협약 제11조), 희망퇴직 근로자가 경업금지의무를 위반한 경우에는 퇴직일로부터 1년 이내 범위에서 희망퇴직 사유로 지급했던 퇴직위로금의 반환을 청구할 수 있음이 규정되어 있었던 사실(제102조), ⑤ 피고는 단체협약의 체결 상대방이었던 금융사무금융서비스노동조합 신한생명보험지부와 희망퇴직위로금의 액수, 이 사건 확약서의 제출 및 그 내용 등에 대해 구체적으로 협의한 결과에 따라 이를 결정한 사실, ⑥ 피고는 원고들을 포함한 소속 근로자 전체를 상대로 ‘임금피크제 대상자 희망퇴직 접수 안내’, ‘직원 희망퇴직 실시 안내’를 공지하면서 세부적인 내용·조건은 물론 이 사건 확약서의 양식까지 첨부하였고, 원고들은 이에 따라 피고에게 희망퇴직을 신청하면서 이 사건 확약서를 작성하여 제출함으로써 위로금 및 지원금 명목으로 각 2억 9천만 원가량 지급받고 퇴직을 하였음에도 그 후 4달 만에 피고의 경쟁 생명보험회사 지점장으로 취업한 사실이 인정된다. 앞서 본 관련 법리와 위 인정 사실을 종합하여 보면, 이 사건 확약서는 한쪽 당사자인 피고가 여러 명의 희망퇴직 신청 근로자들과 약정을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약서로서 약관법에서 정한 ‘약관’에 해당한다고 볼 여지는 있다. 그러나 그와 동시에 이 사건 확약서는 피고와 소속 근로자 사이에 체결된 근로계약이 합의해지로 종료되는 경우의 권리·의무관계를 정한 것으로, 근로기준법의 적용 대상인 근로계약 관계를 전제로 하여 그 종료 시의 퇴직금 지급 외에도 퇴직위로금 기타 각종 경제적 지원에 수반되는 법률관계에 관한 것이므로, 널리 ‘근로기준법의 분야에 속하는 계약에 관한 것’에 해당할 뿐만 아니라, 그 체결 경위 및 내용과 실질에 있어서도 단체협약과 이에 따른 피고와 노동조합 사이의 협의는 물론 원고들을 비롯한 이를 작성한 개별 근로자와 피고 사이의 합의 및 상당한 액수의 경제적 급부를 대가로 하는 개별 근로자의 자발적 신청 등에 근거를 두고 있어 근로기준법이 정한 근로조건의 기준 및 상호 동등한 지위하의 자유로운 의사결정의 취지(근로기준법 제3조, 제4조)에 반하는 것으로 보이지 아니하고, 이 사건 확약서의 전제가 되는 희망퇴직의 유효성 여부와 조건 등이 문제가 될 경우에는 근로기준법에 의하여 그 유효성이 판단될 것이므로, 약관법 제30조 제1항에 따라 약관법의 적용 대상에서 제외된다고 봄이 타당하다. 그럼에도 원심은 이 사건 확약서에 관하여 약관법이 적용됨을 전제로 하여 약관법 제6조 및 제8조에 위반되어 무효라고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 약관법의 적용 범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

농수산물의원산지표시에관한법률위반·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)(피고인1에대한예비적죄명:사기)·사기

2022도3771

선고

대법원

형사

판결

[1] 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄를 적용함에 있어 유의하여야 할 사항 / 사기로 편취한 재물 또는 재산상의 이익의 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극) [2] 대규모유통업체가 기망행위의 상대방 겸 그로 인한 착오 및 처분행위의 주체로서 사기 범행의 피해자임이 인정되기 위한 요건 / 특약매입거래의 성격과 형사처벌의 전제가 되는 재산범죄의 특성 등에 비추어 매입·판매된 상품의 하자에 따르는 기망 및 착오와 그로 인한 금원 편취를 구성요건요소로 하는 사기죄 성립에 있어 고려하여야 할 사항

[1] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항, 형법 제347조 / [2] 구 대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률(2018. 10. 16. 법률 제15854호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호, 제4호, 제5호, 제6호, 부칙(2011. 11. 14.) 제1조, 제2조, 형법 제347조

[1] 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결(공2007하, 923), 대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도5220 판결

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 지평 외 4인 【원심판결】 서울고법 2022. 2. 10. 선고 2020노214 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1 가. 「농수산물의 원산지 표시에 관한 법률」위반 부분 원심은 그 판시와 같은 이유로, ① ‘수입수산물인 중국산 참조기를 국내에서 굴비로 가공한 행위’에 대하여 구 「농수산물의 원산지 표시에 관한 법률」(2010. 2. 4. 법률 제10022호로 제정된 것, 이하 ‘구 원산지표시법’이라 한다) 제5조 제1항·제4항 및 같은 법 시행령 제5조 제1항, [별표 1] 제3항 및 제2항 (가)목에 따라 사용된 원료인 참조기의 원산지를 표시하여야 하고, 그 표시 방법은 대외무역법에서 정한 통관 시의 원산지 표시와 동일하게 ‘중국산’으로 할 것이 명시되어 있으므로, 중국산 참조기를 굴비로 가공한 경우에는 원료인 참조기의 원산지를 표시하여야 함에도, ② 피고인 1이 원료인 참조기 또는 가공품인 굴비의 원산지를 ‘국산’으로 표시한 행위는 구 원산지표시법 제6조 제1항 제1호에서 정한 ‘원산지 표시를 거짓으로 하거나 이를 혼동하게 할 우려가 있는 표시 행위’에 해당하고, ③ 피고인 1의 원산지 허위표시 범행은 동일한 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속한 것에 해당함은 물론 피해법익도 동일하여 포괄일죄에 해당하므로, 이에 대하여는 범죄 종료 시의 구 원산지표시법이 적용되며, ④ 피고인 1이 이 부분 범행에 관하여 공소외인, 피고인 2와 공모한 사실을 인정하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 원산지표시법의 적용 대상·범위, 구 원산지표시법 제3조 및 제6조 제1항 제1호의 해석, 포괄일죄 및 공모관계의 성부에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(사기) 부분 1) 관련 규정 가) 구 「대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률」(2011. 11. 14. 법률 제11086호로 제정된 것, 이하 ‘구 대규모유통업법’이라 한다) 제2조 제5호는 ‘특약매입거래’를 대규모유통업자가 매입한 상품 중 판매되지 아니한 상품을 반품할 수 있는 조건으로 납품업자로부터 상품을 외상 매입하고 상품판매 후 일정률이나 일정액의 판매수익을 공제한 상품판매대금을 납품업자에게 지급하는 형태의 거래로 정의하였고, 부칙이 정한 바에 따라 2012. 1. 1. 이후 대규모유통업자와 납품업자 등 사이에 최초로 체결하거나 갱신한 계약부터 적용한다고 규정하였다. 또한, ‘매장임차인’을 대규모유통업자로부터 매장의 일부를 임차하여 소비자가 사용하는 상품의 판매에 사용하고 그 대가를 대규모유통업자에게 지급하는 형태의 거래를 하는 자로 규정하였고(제2조 제3호), ‘직매입거래’를 대규모유통업자가 매입한 상품 중 판매되지 아니한 상품에 대한 판매책임을 부담하고 납품업자로부터 상품을 매입하는 형태의 거래로 규정하였으며(제2조 제4호), ‘위·수탁거래’를 대규모유통업자가 납품업자가 납품한 상품을 자기 명의로 판매하고 상품판매 후 일정률이나 일정액의 수수료를 공제한 상품판매대금을 납품업자에게 지급하는 형태의 거래로 정의하였다(제2조 제6호). 나) 공정거래위원회가 작성한 ‘대규모유통업 분야의 특약매입거래에 관한 부당성 심사지침’에는, ① 특약매입거래의 과정에 관하여 「상품 발주(대규모유통업자) → 상품 입고 → 검품·검수(빈번한 상품 입고로 인하여 당사자가 합의하여 생략 가능) → 외상매입 처리(세금계산서 발행) → 판매상품분에 대하여 판매수수료를 공제한 후 판매대금을 납품업자에 지급 → 미판매분은 반품처리」라고 기재되어 있고, ② 특약매입거래의 특성에 관하여 「대규모유통업자가 입점(납품)업자로부터 상품을 외상 매입한 이후 상품 소유권을 취득한다는 점과 대규모유통업자 명의로 상품이 판매되고 판매대금도 대규모유통업자에게 일단 귀속되는 점에서 직매입과 유사한 측면이 있다. 그러나 대규모유통업자가 비록 자기의 이름으로 상품을 판매하지만 판매수수료를 공제한 후 대금을 입점(납품)업자에 지급한다는 점과, 판매되지 아니한 상품에 대해서는 반품할 수 있다는 점에서는 위·수탁거래와 유사한 측면이 있다. 또한 대규모유통업자가 상품 소유권을 보유하지만, 입점(납품)업자가 실질적으로는 상품에 대한 판매·재고관리 기능을 수행한다는 점과 대규모유통업자가 입점(납품)업자로부터 판매액수의 일정비율을 수수료 명목으로 수령한다는 점에서 임대차거래(매출액의 일정비율의 임대료를 수취하는 거래)와도 유사한 측면이 있다. 따라서 특약매입거래는 직매입과 임대차, 위·수탁거래의 특성이 혼재된 형태의 거래방식으로 볼 수 있다.」라고 기재되어 있고, ③ 판매수수료의 성격에 관하여는 「대규모유통업자와 입점(납품)업자 간 약정으로 결정되는 판매수수료는 입점(납품)업자가 대규모유통업자의 점포 내 매장을 이용하는 대가로서의 성격을 지닌다. 또한, 판매수수료는 대규모유통업자가 점포 차원에서 집객활동(예: 광고, 판촉활동 등)을 수행함으로써 입점(납품)업자의 매출증가에 기여하는데 대한 대가로서의 성격도 지닌다.」라고 기재되어 있다. 2) 원심은 위 사기의 공소사실에 관하여 그 판시와 같은 이유로, ① ○○○○○○와 △△△△ 등과 사이의 굴비납품계약은 ‘특약매입거래’의 형태로 체결됨으로써 굴비의 소유권이 ○○○○○○에서 △△△△ 등을 거쳐 소비자에게 이전되며, 굴비납품 대가에 해당하는 대금의 소유권도 그 역순으로 이전되고, ② ○○○○○○에서 △△△△ 등에 납품한 굴비가 모두 ‘영광굴비’라고 기망한 행위는 전체적으로 보아 사회관념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 있는 정도를 넘은 위법한 행위임이 분명하며, 이러한 기망행위와 피해자의 착오 및 처분행위로서 납품대가의 지급 사이의 상당인과관계도 인정되므로, ③ ○○○○○○가 △△△△ 등을 기망하여 △△△△ 등으로부터 수수료를 제외한 굴비납품 대금으로 지급받은 전액을 편취한 것으로 볼 수 있다고 하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 이를 받아들이기 어렵다. 3) 먼저, 설령 이 부분 공소사실처럼 ○○○○○○의 △△△△ 등에 대한 굴비납품 대금 상당 사기의 점이 성립할 수 있음을 전제로 하더라도 그 편취액 내지 손해액의 산정에 관한 원심의 판단은 이를 수긍하기 어렵다. 가) 사기로 인한 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반죄는 편취한 재물 또는 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상인 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 죄형균형 원칙이나 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등 참조). 그러므로 사기로 편취한 재물 또는 재산상의 이익의 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(사기)죄로 처벌할 수 없다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도5220 판결 등 참조). 나) 원심이 적법하게 채택한 증거 및 기록에 따르면, 원심은 ① △△△△ 등 피해자별로 포괄하여 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항을 적용한 다음, 위 각 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있음을 인정하였는데, ② ○○○○○○에서 △△△△ 등에 납품한 굴비 중 중국산 참조기를 이용하여 가공된 부분이 차지하는 비율·무게·수량·가격은 물론 그와 같이 가공된 굴비가 납품된 시기·장소·상대방을 특정할 수 있는 객관적인 증거가 불분명한 상태에서 범행에 가담한 피고인 2와 공소외인의 막연한 추측성 진술만을 근거로 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 다) 그러나 위 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 보면, ① △△△△ 등에 납품·판매된 굴비 전부가 중국산 참조기로 가공된 것이라는 증명이 없는 한, 특정한 피해자에게 납품·판매된 굴비에 중국산 참조기가 상대적으로 높은 비율로 포함되었다면, 그 필연적인 결과로서, 다른 피해자들에 대하여는 상대적으로 국산 참조기로 가공된 정상적인 굴비가 납품·판매되었을 가능성을 배제할 수 없는데, ② 원심 별지 [피고인 1 범죄일람표 2 내지 5]에 기재된 모든 순번별 납품·판매된 굴비에 예외 없이 중국산 참조기가 사용되었다는 점에 대하여 합리적인 의심을 배제할 정도로 확신을 갖게 하는 증명력을 가진 증거에 따라 인정되었다고 볼 수 없고, 오히려 공소사실 기재 범행 기간에 해당하는 전체 납품기간 중 납품·판매된 굴비의 원료인 참조기 중 중국산은 20% 내지 30% 혹은 60% 정도라는 취지의 추상적인 진술증거만이 존재하는 이상, 피해자별로 범행의 시기·종기·피해액이 공소사실과 같다는 점이 증명된 것으로 볼 수 없고, ③ 한편 모든 피해자들에 대하여 납품·판매된 굴비에 중국산 참조기가 포함되어 있다 하여도, 해당 피해자에 대한 별지 범죄일람표 중 어느 특정 순번의 시기에는 오직 국산 참조기로 가공된 굴비만 납품된 것으로 볼 여지가 있다면 피해자별로 편취한 재물 또는 재산상 이익의 가액이 객관적인 증거에 따라 엄격하게 산정되었다고 단정할 수 없으므로, 결국 피해자별로 성립하는 각 사기로 인한 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제3조의 이득액이 예외 없이 50억 원을 초과한다는 범죄구성요건에 관하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 4) 나아가 원심판단의 전제가 되는 ○○○○○○의 △△△△ 등을 피해자로 하는 굴비납품 대금 상당 사기의 범행 성립 여부에 대해서도 이를 인정한 원심의 판단을 그대로 받아들이기 어렵다. 가) 이 부분 공소사실의 전제는 롯데쇼핑 등이 기망행위의 상대방 겸 그로 인한 착오 및 처분행위의 주체로서 사기 범행의 피해자임이 인정되어야 하는데, 이를 위해서는 ① 영산에프앤지와 롯데쇼핑 등 사이에 체결된 굴비납품계약이 장기간의 범행 기간 동안 계속하여 그 실질에 있어서 매장임대차 거래가 아니라 구 대규모유통업법 제2조 제5호에서 정한 ‘특약매입거래’에 해당하고, ② 영산에프앤지의 굴비 납품·판매과정에서 롯데쇼핑 등이 굴비의 소유권을 실질적으로 취득·보유한 사실이 증명되어야 한다. 나) 이 부분 증명과 관련하여 앞서 본 특약매입거래의 성격과 형사처벌의 전제가 되는 재산범죄의 특성 등에 비추어 다음과 같은 사정이 고려되어야 한다. 즉, 민사적인 법률관계의 측면에서 특약매입거래 당사자 사이의 권리의무 내지 최종 소비자인 제3자에 대한 책임 문제와 별개로, 매입·판매된 상품의 하자에 따르는 기망 및 착오 여부와 그로 인한 금원 편취를 구성요건요소로 하는 재산범죄로서의 사기죄 성립 여부에 있어서는 행위의 실질적 측면에서 기망의 상대방 및 그로 인한 착오와 금전적 피해의 주체가 누구인지가 그 주된 판단의 기준이 된다. 이 부분 구체적인 판단에 있어서는, 매입·판매된 상품의 소유권의 실질적 이전·귀속 여부, 실질적인 발주와 외상매입 처리 또는 세금계산서 발행 여부, 소비자에 대한 관계에서 실질적인 판매의 명의자 내지 상품에 대한 판매·재고관리 수행의 주체, 판매대금 중 대규모유통업자에게 귀속되는 금원의 실질이 판매수익의 일부인지 아니면 매장의 이용 내지 판매의 기회 제공에 따르는 수수료나 임대료인지 여부, 소유권의 이전에 수반되는 하자 등 책임의 귀속을 둘러싼 분쟁에 대비한 정기적 혹은 비정기적인 매장 입고 상품 검품·검수 내지 이에 준하는 조치의 실시 여부 등이 고려되어야 한다. 다) 그런데 원심이 적법하게 채택한 증거 및 기록에 따르면, ① △△△△ 등 관계자들은 2007년 초경 또는 2009년경 ○○○○○○와 굴비납품계약을 체결한 이후 구 대규모유통업법 시행에 따른 특약매입거래가 시작된 2012년을 전후하여서도 계약 내용에 큰 변동 없이 계속 갱신하여 왔다고 진술하였고, 계약기간이 범행 종료 시점 이후에 시작되는 계약서까지 제출된 사실, ② △△△△ 등은 ○○○○○○에 대하여 굴비납품계약과 관련하여 구체적인 발주를 하지 않았고, ○○○○○○ 역시 △△△△ 등의 발주가 없는 상태에서 자체적으로 일정한 규격·수량의 굴비를 납품하였으며, △△△△ 등은 납품 과정에서 굴비의 검품·검수를 하지 않은 채 연간 1~2회 정도 생산 공장을 방문하여 위생 상태·원산지 적정 여부 등을 점검하기만 했던 사실, ③ ○○○○○○의 납품 직후 굴비납품대금 상당액이 △△△△ 등의 외상매입금으로 처리되었는지 여부나 그 처리 시점, △△△△ 등이 납품 직후 세금계산서를 발행하였는지 여부 등도 불분명한 사실 등이 인정된다. 라) 앞서 본 관련 규정 및 법리와 위 인정 사실 등에 의하면, 아래와 같이 판단된다. (1) ○○○○○○와 △△△△ 등 사이의 굴비납품계약은 구 대규모유통업법이 시행된 2012. 1. 1. 이전부터 체결되어 계속 유지·진행되어 왔으므로, ○○○○○○가 이 부분 공소사실과 관련하여 2009. 10.부터 2016. 8.까지 장기간의 범행 기간 동안 체결한 모든 굴비납품계약의 실질이 범행 이후에 작성된 계약서의 내용과 동일하다는 사실이 증명되어야 한다. 그런데 위 계약서상의 ‘특약매입거래’는 그 자체로도 개념·특성상 구 대규모유통업법 제2조에서 정한 직매입거래·매장임차거래 또는 위·수탁거래와 모두 유사한 측면을 갖고 있어, 단순히 작성된 계약서의 형식이나 문구에만 구애받을 것이 아니라 범행 기간 동안 이루어진 굴비납품거래의 구체적인 내용과 경과 등을 살펴 그 실질에 있어 매장임차거래 또는 위·수탁거래가 아닌 매입거래에 해당한다는 사실이 적극적으로 증명되어야만 이를 전제로 한 사기죄의 성립을 인정할 수 있을 것이다. (2) ○○○○○○는 △△△△ 등의 발주·검품·검수 등 절차를 거치지 않은 채 자체적으로 일정한 규격·수량의 굴비를 납품하였을 뿐만 아니라 외상매입 처리 여부 및 세금계산서 발행 여부와 시점도 명확하게 하지 않은 채 △△△△ 등의 판매수수료를 공제한 판매대금 전액을 수령한 것으로 보인다. 이는 공정거래위원회가 정한 ‘대규모유통업 분야의 특약매입거래에 관한 부당성 심사지침’에 기재된 특약매입거래의 과정과 상당 부분 불일치하는 것으로, 굴비납품과 관련한 계약서가 대규모유통업체인 △△△△ 등의 필요 또는 편의에 따라 형식적으로 작성된 것일 뿐 실질적으로는 ○○○○○○가 △△△△ 등의 매장임차인 등에 불과하다고 볼 여지가 있음을 의미한다. (3) ○○○○○○의 굴비납품거래 과정에서 △△△△ 등이 굴비의 소유권을 실질적으로 취득·보유하는지 여부와 그 취득·보유 시점도 분명하지 않다. 즉, 이 부분 공소사실은 장기간 동안 다량·다액의 굴비납품 거래과정에서 △△△△ 등이 예외 없이 굴비의 소유권을 종국적·실질적으로 취득·보유하였음을 전제로 하고, 이를 위해서는 매장에서의 판매 대상인 굴비의 입고·인도가 △△△△ 등의 발주에 기한 것이라야 한다. 그런데 이와 같은 △△△△ 등에 대한 굴비의 입고·인도 사실은 앞서 본 바와 같이 △△△△ 등이 상품의 발주·검품·검수 과정조차 거치지 않았다는 사정과 모순된다는 점에서, 이에 관하여 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명이 이루어졌다고 단정하기 어렵다. (4) 이상의 사정들과, 특약매입거래의 형식으로 ○○○○○○와 △△△△ 등 사이에 체결된 굴비납품계약상 매출액에 따른 판매수수료 상당의 권리와 판매되지 않은 굴비의 반품에 관한 권리가 △△△△ 등에게 부여된 사정 등을 보태어 보면, 매장에 입고·판매된 굴비의 원료인 참조기의 원산지에 관한 기망의 상대방이자 그로 인한 착오 및 판매대금 상당 편취의 피해의 주체를 △△△△ 등이라고 볼 수 있는지에 대해서는 상당한 의문이 제기되고, 오히려 그러한 원산지 허위 표시 아래 입고·판매 등 일련의 행위는 매장에서의 구입자인 소비자들을 직접 대상으로 한, 소비자들에 대한 기망행위라고 보는 것이 그 실질에 보다 부합하는 것으로 볼 여지가 많다. 5) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로, ○○○○○○가 △△△△ 등을 기망하여 △△△△ 등으로부터 수수료를 제외한 굴비납품 대금 전액을 편취하였다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 사기죄의 피해자, 기망행위·처분행위·상당인과관계의 존부와 내용, 특약매입거래의 법률관계, 수인의 피해자에 대한 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(사기)죄의 성립 및 그 편취액의 산정에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 다. 파기범위 원심판결 중 피고인 1에 대한 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(사기) 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분과 유죄로 인정된 「농수산물의 원산지 표시에 관한 법률」위반 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분은 전부 파기되어야 한다. 2. 피고인 2 가. 법리오해 원심은 그 판시와 같은 이유로, ① ‘수입수산물인 중국산 참조기를 국내에서 굴비로 가공한 행위’에 대하여 구 원산지표시법 제5조 제1항·제4항 및 같은 법 시행령 제5조 제1항, [별표 1] 제3항 및 제2항 (가)목에 따라 사용된 원료인 참조기의 원산지를 표시하여야 하고, 그 표시 방법은 대외무역법에서 정한 통관 시의 원산지 표시와 동일하게 ‘중국산’으로 할 것이 명시되어 있으므로, ② 중국산 참조기를 굴비로 가공한 경우에는 원료인 참조기의 원산지를 표시하여야 함에도, 피고인 2가 원료인 참조기 또는 가공품인 굴비의 원산지를 ‘국산’으로 표시한 행위는 구 원산지표시법 제6조 제1항 제1호에서 정한 ‘원산지 표시를 거짓으로 하거나 이를 혼동하게 할 우려가 있는 표시 행위’에 해당한다고 보아, 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 원산지표시법의 적용 대상·범위, 구 원산지표시법 제3조 및 제6조 제1항 제1호의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 양형부당 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이상, 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대하여는 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

소비자권익침해행위금지및중지

2018다248275

선고

대법원

민사

판결

전자금융거래법 제10조 제1항 단서의 ‘선불전자지급수단’에 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제2조 제4호에 따른 실지명의로 발행되거나 확인되는 것과 그 이외의 것이 모두 포함되는지 여부(적극)

전자금융거래법과 그 시행령(이하 차례로 ‘법’, ‘시행령’이라 한다)은 선불전자지급수단이 자금세탁 또는 속칭 ‘카드깡’에 사용될 폐해 등을 방지하기 위한 취지에서 선불전자지급수단을 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제2조 제4호에 따른 실지명의로 발행되거나 확인되는 것(이하 ‘기명식’이라 한다)과 그 이외의 것(이하 ‘무기명식’이라 한다)으로 구분하여 발행권면 최고한도와 양도방법 등을 달리 정하고 있다(법 제18조 제2항, 제23조 제1항, 시행령 제13조 제1항). 법 제10조 제1항 본문은 이용자의 즉각적인 사고 신고를 유인하고 동시에 금융회사 또는 전자금융업자의 신속한 사고처리를 유도하기 위한 취지에서 제3자가 접근매체를 사용함으로써 이용자에게 발생한 손해에 대해 금융회사 또는 전자금융업자가 이용자에게서 접근매체의 분실·도난 등의 통지를 받은 때를 기준으로 그 전의 것은 이용자가, 그 후의 것은 금융회사 또는 전자금융업자가 배상할 책임을 진다고 정하고 있다. 이에 반하여 법 제10조 제1항 단서와 그 위임에 따라 제정된 시행령 제9조는 선불전자지급수단의 경우 현금과 유사한 성질이 있고 금융회사 또는 전자금융업자가 이용자에게서 분실·도난 신고를 받더라도 별다른 조치를 취할 수 없는 현실을 고려하여 금융회사 또는 전자금융업자를 면책할 수 있도록 하기 위한 취지에서 분실·도난 통지를 하기 전 선불전자지급수단에 저장된 금액 관련 손해에 대하여 그 책임을 이용자의 부담으로 할 수 있다는 취지의 약정을 금융회사 또는 전자금융업자와 이용자 사이에 미리 체결한 경우에는 분실·도난으로 발생하는 손해에 대해 금융회사 또는 전자금융업자가 배상할 책임을 지지 않는다고 정하고 있다. 법 제10조 제1항 단서는 문언상 기명식과 무기명식을 구분하지 않고 있을 뿐만 아니라, 선불전자지급수단은 그 특성에 비추어 기명식이든 무기명식이든 금융회사 또는 전자금융업자를 면책시키는 약정을 할 필요가 있다는 사정 등에 비추어 보면, 법 제10조 제1항 단서의 ‘선불전자지급수단’에는 기명식과 무기명식이 모두 포함된다고 보아야 한다.

전자금융거래법 제10조 제1항, 제18조 제2항, 제23조 제1항, 전자금융거래법 시행령 제9조, 제13조, 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제2조 제4호

【원고, 상고인】 사단법인 한국소비자연맹 (소송대리인 변호사 김남홍) 【피고, 피상고인】 주식회사 티머니(변경 전 상호: 주식회사 한국스마트카드) (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 김범진 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2018. 6. 5. 선고 2017나2040809 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 전자금융거래법 제10조 제1항 단서가 적용되는지 여부 가. 전자금융거래법과 그 시행령(이하 차례로 ‘법’, ‘시행령’이라 한다)은 선불전자지급수단이 자금세탁 또는 속칭 ‘카드깡’에 사용될 폐해 등을 방지하기 위한 취지에서 선불전자지급수단을 「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」 제2조 제4호에 따른 실지명의로 발행되거나 확인되는 것(이하 ‘기명식’이라 한다)과 그 이외의 것(이하 ‘무기명식’이라 한다)으로 구분하여 발행권면 최고한도와 양도방법 등을 달리 정하고 있다(법 제18조 제2항, 제23조 제1항, 시행령 제13조 제1항). 법 제10조 제1항 본문은 이용자의 즉각적인 사고 신고를 유인하고 동시에 금융회사 또는 전자금융업자의 신속한 사고처리를 유도하기 위한 취지에서 제3자가 접근매체를 사용함으로써 이용자에게 발생한 손해에 대해 금융회사 또는 전자금융업자가 이용자에게서 접근매체의 분실·도난 등의 통지를 받은 때를 기준으로 그 전의 것은 이용자가, 그 후의 것은 금융회사 또는 전자금융업자가 배상할 책임을 진다고 정하고 있다. 이에 반하여 법 제10조 제1항 단서와 그 위임에 따라 제정된 시행령 제9조는 선불전자지급수단의 경우 현금과 유사한 성질이 있고 금융회사 또는 전자금융업자가 이용자에게서 분실·도난 신고를 받더라도 별다른 조치를 취할 수 없는 현실을 고려하여 금융회사 또는 전자금융업자를 면책할 수 있도록 하기 위한 취지에서 분실·도난 통지를 하기 전 선불전자지급수단에 저장된 금액 관련 손해에 대하여 그 책임을 이용자의 부담으로 할 수 있다는 취지의 약정을 금융회사 또는 전자금융업자와 이용자 사이에 미리 체결한 경우에는 분실·도난으로 발생하는 손해에 대해 금융회사 또는 전자금융업자가 배상할 책임을 지지 않는다고 정하고 있다. 법 제10조 제1항 단서는 문언상 기명식과 무기명식을 구분하지 않고 있을 뿐만 아니라, 선불전자지급수단은 그 특성에 비추어 기명식이든 무기명식이든 금융회사 또는 전자금융업자를 면책시키는 약정을 할 필요가 있다는 사정 등에 비추어 보면, 법 제10조 제1항 단서의 ‘선불전자지급수단’에는 기명식과 무기명식이 모두 포함된다고 보아야 한다. 나. 원심은, 선불전자지급수단에 대해서는 기명식과 무기명식을 구분하지 않고 법 제10조 제1항 단서가 적용된다는 등의 이유로 피고의 서버에 등록된 선불전자지급수단인 티머니 카드에 대해서도 법 제10조 제1항 단서가 적용되어야 한다고 판단하였다. 원심판결은 위에서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 상고이유 주장과 같이 법 제10조 제1항 단서에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 이 사건 약관 제7조 제2항의 유효성 원심은 다음과 같이 이 사건 약관 제7조 제2항이 무효라고 볼 수 없다고 판단하였다. 이 조항은 결과적으로는 카드 소유자의 해제권이나 해지권을 제한하지만 그 자체는 「약관의 규제에 관한 법률」(이하 ‘약관법’이라 한다) 제9조 제1호에 정해진 ‘법률에 따른 고객의 해제권 또는 해지권을 배제하거나 그 행사를 제한하는 조항’으로 볼 수 없다. 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 약관 제7조 제2항이 고객에게 불리한 조항으로서 약관법 제6조 제1항에 정해진 ‘신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 조항’에 해당한다고 볼 수 없다. 이 사건 약관 제7조 제2항은 티머니 카드 소유자가 카드를 도난당하거나 분실한 경우를 대비하여 그 위험부담에 관하여 정하고 있을 뿐 카드 소유자의 해제권이나 해지권을 제한하고 있지 않는데도 원심이 이 사건 약관 제7조 제2항이 결과적으로 카드 소유자의 해제권이나 해지권을 제한한다고 판단한 부분은 부적절하다. 그러나 이 사건 약관 제7조 제2항이 약관법 제6조 제1항이나 제9조 제1호에 해당하여 무효라는 원고의 주장을 배척한 원심의 결론은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 이유를 갖추지 못하거나 심리를 제대로 하지 않은 잘못이 없다. 3. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

공유물분할·부당이득금

2020다210686, 210693

선고

대법원

민사

판결

[1] 공유물분할청구의 소가 고유필수적 공동소송인지 여부(적극) 및 소송계속 중 변론종결일 전에 공유자의 지분이 이전된 경우, 변론종결 시까지 일부 지분권을 이전받은 자가 소송당사자가 되지 못하면 소송 전부가 부적법하게 되는지 여부(적극) [2] 무권리자에 의한 처분행위를 권리자가 추인한 경우, 권리자는 무권리자에 대하여 처분행위로 인하여 얻은 이득의 반환을 청구할 수 있는지 여부(적극) [3] 부동산 공유자 甲이 다른 공유자 乙 등을 상대로 제기한 공유물분할의 소에서 제1심법원이 공시송달 방법으로 소장부본 등을 송달한 다음 ‘乙 등은 甲으로부터 가액보상금을 지급받음과 동시에 각 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하라.’는 판결을 선고하였고, 그 후 甲은 丙 유한회사에 부동산을 매도한 후 제1심판결에서 정한 가액보상금을 공탁하고 乙 등의 지분에 관한 소유권이전등기를 마친 다음 丙 회사에 부동산에 관한 소유권이전등기를 해 주었는데, 乙 등이 제1심판결에 대하여 추완항소를 제기하고, 甲에 대하여 부동산 매매대금 중 乙 등의 지분에 상응하는 금액의 지급을 구하는 반소를 제기한 사안에서, 원심 변론종결 시를 기준으로 甲과 乙 등은 부동산의 지분을 소유하고 있지 않으므로 공유물분할청구의 소는 당사자적격을 갖추지 못한 것이어서 부적법하며, 乙 등이 무권리자인 甲의 처분행위를 추인하였으므로 甲은 매매대금 중 乙 등의 지분에 상응하는 금액을 乙 등에게 반환할 의무가 있다고 한 사례

[1] 공유물분할청구소송은 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 삼아야 하는 고유필수적 공동소송이다. 따라서 소송계속 중 변론종결일 전에 공유자의 지분이 이전된 경우에는 변론종결 시까지 민사소송법 제81조에서 정한 승계참가나 민사소송법 제82조에서 정한 소송인수 등의 방식으로 일부 지분권을 이전받은 자가 소송당사자가 되어야 한다. 그렇지 못할 경우에는 소송 전부가 부적법하게 된다. [2] 무권리자에 의한 처분행위를 권리자가 추인한 경우에 권리자는 무권리자에 대하여 무권리자가 처분행위로 인하여 얻은 이득의 반환을 청구할 수 있다. [3] 부동산 공유자 甲이 다른 공유자 乙 등을 상대로 제기한 공유물분할의 소에서 제1심법원이 공시송달 방법으로 소장부본 등을 송달한 다음 ‘乙 등은 甲으로부터 가액보상금을 지급받음과 동시에 각 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하라.’는 판결을 선고하였고, 그 후 甲은 丙 유한회사에 부동산을 매도한 후 제1심판결에서 정한 가액보상금을 공탁하고 乙 등의 지분에 관한 소유권이전등기를 마친 다음 丙 회사에 부동산에 관한 소유권이전등기를 해 주었는데, 乙 등이 제1심판결에 대하여 추완항소를 제기하고, 甲에 대하여 부동산 매매대금 중 乙 등의 지분에 상응하는 금액의 지급을 구하는 반소를 제기한 사안에서, 제1심판결이 취소되더라도 甲이 丙 회사에 부동산을 처분한 행위가 소급하여 소멸하거나 그 전부가 무효로 된다고 볼 수 없으며, 甲이 부동산 중 자기 지분을 처분한 것은 자신의 권리를 처분한 것으로서 유효하고, 乙 등의 지분을 처분한 것은 무권리자가 타인의 권리를 처분한 경우로서 무효라고 볼 여지가 있으나, 乙 등은 甲의 처분행위가 유효함을 전제로 부동산 매매대금 중 자신들의 지분에 해당하는 금액의 반환을 구하고 있어 甲의 처분행위를 묵시적으로 추인한 것이라고 볼 수 있으므로, 丙 회사는 乙 등의 지분에 대해서도 소유권을 적법하게 취득하게 되는바, 결국 제1심판결의 취소 여부와 상관없이 위 부동산 처분행위는 유효하고, 원심 변론종결 시를 기준으로 甲과 乙 등은 부동산의 지분을 소유하고 있지 않으므로 공유물분할청구의 소는 당사자적격을 갖추지 못한 것이어서 부적법하며, 한편 부동산 중 乙 등의 지분에 대하여 권리자인 乙 등이 무권리자인 甲의 처분행위를 추인하였으므로 甲은 처분행위로 얻은 이득을 乙 등에게 반환할 의무가 있는데, 甲이 乙 등 앞으로 공탁한 금액은 부동산의 분할을 전제로 한 제1심판결의 변론종결 무렵 乙 등의 지분의 가액일 뿐이고, 甲이 乙 등의 지분을 처분하고 얻은 이익은 甲이 부동산을 丙 회사에 매도하고 받은 매매대금 중 乙 등의 지분에 상응하는 금액인데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제269조, 민사소송법 제51조, 제67조, 제81조, 제82조 / [2] 민법 제130조, 제133조, 제741조 / [3] 민법 제130조, 제133조, 제269조, 제741조, 민사소송법 제51조, 제67조

[1] 대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다78556 판결(공2014상, 498) / [2] 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다44291 판결(공2002상, 7)

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 이상열) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박순배 외 1인) 【원심판결】 광주지법 2020. 1. 17. 선고 2019나52576, 61051 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 이 사건 각 부동산 중 10/15 지분을, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다) 1은 이 사건 각 부동산 중 3/15 지분을, 피고 2는 이 사건 각 부동산 중 2/15 지분을 소유하고 있었다. 나. 이 사건 각 부동산에 관한 공유물분할협의가 이루어지지 않자 원고는 피고들을 상대로 이 사건 공유물분할의 소를 제기하였다. 다. 제1심법원은 피고들에 대하여 공시송달 방법으로 소장부본 등을 송달한 다음, 이 사건 각 부동산에 대한 시가감정을 하여 2018. 7. 5.을 기준으로 한 이 사건 각 부동산의 가액을 합계 48,267,780원으로 인정하고, 2018. 10. 17. ‘원고에게, 피고 1은 원고로부터 9,653,557원을 지급받음과 동시에 이 사건 각 부동산 중 3/15 지분에 관하여, 피고 2는 원고로부터 6,435,705원을 지급받음과 동시에 이 사건 각 부동산 중 2/15 지분에 관하여 각 이 판결 확정일자 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.’는 판결을 선고하였다. 라. 원고는 2019. 1. 28. 농업회사법인 유한회사 주가람(이하 ‘주가람’이라 한다)에 이 사건 각 부동산을 200,000,000원에 매도하였다. 원고는 제1심판결에서 원고가 피고들에게 지급할 금액으로 정한 금액을 공탁하고, 2019. 1. 29. 제1심판결에 따라 이 사건 각 부동산 중 피고들 지분에 관한 소유권이전등기를 마친 다음, 주가람에 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기를 해 주었다. 마. 피고들은 2019. 2. 22. 제1심판결에 대하여 추완항소를 제기하고, 2019. 8. 26. 원고에 대하여 이 사건 각 부동산의 매매대금 200,000,000원 중 피고들 지분에 상응하는 금액에서 원고가 피고들을 위하여 공탁한 금액을 공제한 나머지 금액의 반환을 구하는 반소를 제기하였다. 2. 본소의 적법 여부(상고이유 1) 가. 공유물분할청구소송은 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 삼아야 하는 고유필수적 공동소송이다. 따라서 소송계속 중 원심 변론종결일 전에 공유자의 지분이 이전된 경우에는 원심 변론종결 시까지 민사소송법 제81조에서 정한 승계참가나 민사소송법 제82조에서 정한 소송인수 등의 방식으로 그 일부 지분권을 이전받은 자가 소송당사자가 되어야 한다. 그렇지 못할 경우에는 소송 전부가 부적법하게 된다(대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다78556 판결 참조). 나. 원심은 다음과 같은 이유로 원고와 피고들이 이 사건 각 부동산을 공유하고 있다고 판단하여 이 사건 각 부동산에 대한 공유물분할을 명하였다. 형식적으로 확정된 제1심판결이 피고들의 추완상소에 의하여 취소되고 등기청구가 기각되어 그 판결이 확정될 경우 위 판결에 따라서 이루어진 원고 명의의 소유권이전등기와 그에 기초한 주가람 명의의 소유권이전등기 모두 등기원인 없이 이루어진 것이 된다. 다. 그러나 원심판결은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 제1심판결이 취소되더라도 원고가 주가람에 이 사건 각 부동산을 처분한 행위가 소급하여 소멸하거나 그 전부가 무효로 된다고 볼 수 없다. 원고가 이 사건 각 부동산 중 원고의 지분을 주가람에 처분한 것은 자신의 권리를 처분한 것으로서 유효하다. 원고가 피고들의 지분을 처분한 것은 무권리자가 타인의 권리를 처분한 경우로서 무효라고 볼 여지가 있다. 그러나 기록에 따르면 피고들은 이 사건에서 원고의 피고들 지분에 대한 처분행위가 유효함을 전제로 원고가 수령한 이 사건 각 부동산 매매대금 중 피고들의 지분에 해당하는 금액의 반환을 구하고 있어 피고들이 원고의 처분행위를 묵시적으로 추인한 것이라고 볼 수 있다. 그렇다면 주가람은 이 사건 각 부동산 중 피고들의 지분에 대해서도 소유권을 적법하게 취득하게 된다. 결국 제1심판결의 취소 여부와 상관없이 이 사건 각 부동산의 처분행위는 유효하고, 원심 변론종결 시를 기준으로 원고와 피고들은 이 사건 각 부동산의 지분을 소유하고 있지 않다. 이 사건 공유물분할청구의 소는 당사자적격을 갖추지 못한 것이어서 부적법하다. 라. 그런데도 원심은 이를 간과한 채 원고의 본소청구에 관하여 본안판단에 나아가 그 청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결은 공유물분할청구에 관한 당사자적격의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 3. 반소 부분(상고이유 3) 가. 원심은 다음과 같은 이유로 피고들의 부당이득반환청구를 배척하였다. 피고들은 원고가 주가람으로부터 받은 매매대금 중 피고들의 지분에 해당하는 금액에서 원고가 피고들 앞으로 공탁한 금액을 공제한 금액에 관하여 부당이득반환을 청구하고 있으나, 이 사건 각 부동산의 공유물분할에 따른 원고의 피고들에 대한 보상가액은 제1심판결이 인정한 금액(원고가 피고들 앞으로 공탁한 금액)이고, 달리 위 금액을 초과하는 돈이 피고들에게 귀속될 법적 근거가 없다. 나. 그러나 원심판결은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 무권리자에 의한 처분행위를 권리자가 추인한 경우에 권리자는 무권리자에 대하여 무권리자가 처분행위로 인하여 얻은 이득의 반환을 청구할 수 있다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다44291 판결 참조). 위에서 보았듯이 이 사건 각 부동산 중 피고들의 지분에 대하여 권리자인 피고들이 무권리자인 원고의 처분행위를 추인하였으므로, 원고는 처분행위로 얻은 이득을 피고들에게 반환할 의무가 있다. 그런데 원심이 인정한 원고의 피고들에 대한 보상가액(원고가 피고들 앞으로 공탁한 금액)은 피고들의 지분 처분행위로 얻은 이득이 아니고, 이 사건 각 부동산의 분할을 전제로 한 제1심판결의 변론종결 무렵 피고들 지분의 가액일 뿐이다. 원고가 피고들의 지분을 처분하고 얻은 이익은 원고가 이 사건 각 부동산을 주가람에 매도하고 주가람으로부터 받은 매매대금 중 피고들 지분에 상응하는 금액이다. 다. 그런데도 원심은 원고가 피고들 앞으로 공탁한 금액을 초과해서는 피고들에 대한 부당이득반환의무를 부담하지 않는다고 판단하였다. 원심판결에는 부당이득반환에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유는 정당하다. 4. 결론 피고들의 상고는 모두 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

마약류불법거래방지에관한특례법위반방조

2020도7866

선고

대법원

형사

판결

[1] 대향범에 대하여 공범에 관한 형법 총칙 규정이 적용되는지 여부(소극) 및 이러한 법리는 처벌규정의 구성요건 자체에서 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 전제로 하는지 여부(적극) / 구성요건상으로는 단독으로 실행할 수 있는 형식으로 되어 있는데 단지 구성요건이 대향범의 형태로 실행되는 경우, 대향범에 관한 법리가 적용되는지 여부(소극) [2] 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제7조 제1항에서 정한 ‘불법수익 등의 출처 또는 귀속관계를 숨기거나 가장’하는 행위의 의미 / 정범의 이러한 행위에 가담하는 행위에 형법 총칙의 공범 규정이 적용되는지 여부(적극) [3] 방조범에서 말하는 ‘방조’의 의미 및 방조범 성립에 필요한 고의의 내용 / 정범의 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법상 ‘불법수익 등의 은닉 및 가장’ 범행의 방조범 성립에 요구되는 고의의 내용

[1] 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여 공범에 관한 형법 총칙 규정이 적용될 수 없다. 이러한 법리는 해당 처벌규정의 구성요건 자체에서 2인 이상의 서로 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 필요적 공범인 대향범을 전제로 한다. 구성요건상으로는 단독으로 실행할 수 있는 형식으로 되어 있는데 단지 구성요건이 대향범의 형태로 실행되는 경우에도 대향범에 관한 법리가 적용된다고 볼 수는 없다. [2] 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법(이하 ‘마약거래방지법’이라 한다) 제7조 제1항은 ‘마약류범죄의 발견 또는 불법수익 등의 출처에 관한 수사를 방해하거나 불법수익 등의 몰수를 회피할 목적으로 불법수익 등의 성질, 소재, 출처 또는 귀속관계를 숨기거나 가장한 자’를 불법수익 등의 은닉 및 가장죄로 형사처벌하고 있다. 그중 ‘불법수익 등의 출처 또는 귀속관계를 숨기거나 가장’하는 행위는 불법수익 등을 정당하게 취득한 것처럼 취득 원인에 관한 사실을 숨기거나 가장하는 행위 또는 불법수익 등이 귀속되지 않은 것처럼 귀속에 관한 사실을 숨기거나 가장하는 행위를 뜻한다. 따라서 마약거래방지법 제7조 제1항에서 정한 ‘불법수익 등의 출처 또는 귀속관계를 숨기거나 가장하는 행위’는 처벌규정의 구성요건 자체에서 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하지 않으므로 정범의 이러한 행위에 가담하는 행위에는 형법 총칙의 공범 규정이 적용된다. [3] 형법 제32조 제1항은 "타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다."라고 정하고 있다. 방조란 정범의 구체적인 범행준비나 범행사실을 알고 그 실행행위를 가능·촉진·용이하게 하는 지원행위 또는 정범의 범죄행위가 종료하기 전에 정범에 의한 법익 침해를 강화·증대시키는 행위로서, 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있는 행위를 말한다. 또한 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 ‘방조의 고의’와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 ‘정범의 고의’가 있어야 한다. 정범의 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법상 ‘불법수익 등의 은닉 및 가장’ 범행의 방조범 성립에 요구되는 방조의 고의와 정범의 고의에 관하여 보면, 예컨대 마약매수인이 정범인 마약매도인으로부터 마약을 매수하면서 마약매도인의 요구로 차명계좌에 제3자 명의로 마약 매매대금을 입금하면서 그 행위가 정범의 범행 실행을 방조하는 것으로 불법성이 있다는 것을 인식해야 한다는 것을 뜻한다. 물론 방조범에서 요구되는 정범 등의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식해야 하는 것은 아니고 미필적 인식이나 예견으로 충분하지만, 이는 정범의 범행 등의 불법성에 대한 인식이 필요하다는 점과 모순되지 않는다.

[1] 형법 제30조, 제31조, 제32조 / [2] 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제7조 제1항, 형법 제30조, 제31조, 제32조 / [3] 형법 제13조, 제32조 제1항, 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제7조 제1항

[1] 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3994 판결(공2004하, 1991) / [2] 대법원 2014. 9. 4. 선고 2014도4408 판결(공2014하, 2085) / [3] 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결(공2005상, 887), 대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도6027 판결(공2012하, 1641), 대법원 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 전원합의체 판결(공2021하, 1881)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고법 2020. 6. 5. 선고 2019노2690 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 중「마약류 불법거래 방지에 관한 특례법」(이하 ‘마약거래방지법’이라 한다) 위반 방조 부분의 요지 피고인은 공소외인이 수사기관의 추적을 피하기 위하여 속칭 ‘대포통장’을 이용한다는 사정을 알면서도, 공소외인의 요청에 따라 차명계좌에 제3자 명의로 대마 매매대금을 무통장 입금하는 방법으로 4회에 걸쳐 대마를 매수하면서, 공소외인이 마약류범죄의 발견에 관한 수사를 방해할 목적으로 불법수익 등의 출처와 귀속관계를 숨기는 행위를 방조하였다. 2. 원심판단 원심은 다음과 같은 이유로 위 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다. 마약거래방지법 제7조 제1항에서 정한 ‘불법수익 등의 은닉 및 가장’ 범행의 유형에서 범행이 실행되기 위해서는 다른 사람의 대향적 행위가 반드시 필요한 경우 대향적 관계에 있는 사람이 ‘불법수익 등의 은닉 및 가장’ 범행의 전 과정에 관여하는 등으로 정범의 범행에 적극 가담하거나 범행을 교사하는 경우에 교사범 또는 공동정범이 될 수 있음은 별론으로 하고, 단순히 위 범행의 범인(정범)의 요구 등에 따라 대향적 행위를 한 경우에 그친 경우에는 형법 총칙의 공범 규정을 적용하여 ‘불법수익 등의 은닉 및 가장’ 행위를 실행한 범인(정범)과 공범으로 처벌할 수 없다. 마약 매수인인 피고인의 대향적 행위(대마를 매수하면서 매매대금을 대포통장에 입금)는 공소외인의 ‘불법수익 등의 은닉 및 가장’ 범행에 필수불가결한 요소이므로 피고인의 행위에 대하여 형법 총칙의 공범 규정을 적용하여 정범이자 마약 매도인인 공소외인과 같이 처벌하는 것은 타당하지 않고, 피고인이 공소외인의 마약거래방지법 위반 범행에 적극 가담하였다고 볼 만한 사정도 보이지 않는다. 3. 대법원 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 받아들일 수 없다. 가. 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여 공범에 관한 형법 총칙 규정이 적용될 수 없다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3994 판결 등 참조). 이러한 법리는 해당 처벌규정의 구성요건 자체에서 2인 이상의 서로 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 필요적 공범인 대향범을 전제로 한다. 구성요건상으로는 단독으로 실행할 수 있는 형식으로 되어 있는데 단지 구성요건이 대향범의 형태로 실행되는 경우에도 대향범에 관한 법리가 적용된다고 볼 수는 없다. 나. 마약거래방지법 제7조 제1항은 ‘마약류범죄의 발견 또는 불법수익 등의 출처에 관한 수사를 방해하거나 불법수익 등의 몰수를 회피할 목적으로 불법수익 등의 성질, 소재, 출처 또는 귀속관계를 숨기거나 가장한 자’를 불법수익 등의 은닉 및 가장죄로 형사처벌하고 있다. 그중 ‘불법수익 등의 출처 또는 귀속관계를 숨기거나 가장’하는 행위는 불법수익 등을 정당하게 취득한 것처럼 취득 원인에 관한 사실을 숨기거나 가장하는 행위 또는 불법수익 등이 귀속되지 않은 것처럼 귀속에 관한 사실을 숨기거나 가장하는 행위를 뜻한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014도4408 판결 참조). 따라서 마약거래방지법 제7조 제1항에서 정한 ‘불법수익 등의 출처 또는 귀속관계를 숨기거나 가장하는 행위’는 처벌규정의 구성요건 자체에서 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하지 않으므로 정범의 이러한 행위에 가담하는 행위에는 형법 총칙의 공범 규정이 적용된다. 다. 형법 제32조 제1항은 "타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다."라고 정하고 있다. 방조란 정범의 구체적인 범행준비나 범행사실을 알고 그 실행행위를 가능·촉진·용이하게 하는 지원행위 또는 정범의 범죄행위가 종료하기 전에 정범에 의한 법익 침해를 강화·증대시키는 행위로서, 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있는 행위를 말한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도6027 판결 등 참조). 또한 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 ‘방조의 고의’와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 ‘정범의 고의’가 있어야 한다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 전원합의체 판결 등 참조). 정범의 마약거래방지법상 ‘불법수익 등의 은닉 및 가장’ 범행의 방조범 성립에 요구되는 방조의 고의와 정범의 고의에 관하여 보면, 예컨대 마약매수인이 정범인 마약매도인으로부터 마약을 매수하면서 마약매도인의 요구로 차명계좌에 제3자 명의로 마약 매매대금을 입금하면서 그 행위가 정범의 범행 실행을 방조하는 것으로 불법성이 있다는 것을 인식해야 한다는 것을 뜻한다. 물론 방조범에서 요구되는 정범 등의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식해야 하는 것은 아니고 미필적 인식이나 예견으로 충분하지만(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 등 참조), 이는 정범의 범행 등의 불법성에 대한 인식이 필요하다는 점과 모순되지 않는다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 전원합의체 판결 등 참조). 라. 원심은 피고인의 행위가 정범인 공소외인의 마약거래방지법 제7조 제1항에서 정한 ‘불법수익 등의 출처 또는 귀속관계를 숨기거나 가장’하는 행위로 인한 마약거래방지법 위반 범행을 방조하는 행위에 해당하는지, 피고인에게 방조의 고의가 인정되는지에 관하여 심리했어야 한다. 그런데도 원심은 대마를 매수하면서 매매대금을 대포통장으로 무통장 입금을 한 피고인에게 형법 총칙의 공범 규정이 적용되지 않는다고 보아 무죄로 판단하였다. 원심판결에는 불법수익 등의 은닉 및 가장행위로 인한 마약거래방지법 위반죄 방조범의 성립 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 파기 범위 위에서 본 이유로 원심판결 중 무죄 부분은 파기되어야 한다. 원심이 경합범으로 공소제기된 수 개의 범죄사실 중 그 일부에 대하여 유죄, 일부에 대하여 무죄를 각 선고하고 무죄 부분에 대해서는 검사가 상고하였으나 유죄 부분에 대해서는 피고인과 검사 모두 상고하지 않은 경우, 유죄 부분은 상소기간의 도과로 확정되는 것이므로 무죄 부분의 상고가 이유 있는 경우에도 무죄 부분만이 파기되어야 한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도7473 판결 등 참조). 원심판결 중 무죄 부분과 경합범 관계에 있는 대마 매매, 대마 흡연, 대마 매매 미수로 인한 각 「마약류 관리에 관한 법률」위반(대마)죄 부분은 원심에서 유죄로 인정되었고 그에 대해서는 피고인과 검사가 상고하지 않아 확정되었으므로, 원심판결의 파기 범위는 무죄 부분에 한정된다. 5. 결론 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

도로교통법위반(음주측정거부)

2022도3075

선고

대법원

형사

판결

도로교통법 위반(음주측정거부)죄로 1회, 도로교통법 위반(음주운전)죄로 2회 형사처벌을 받은 전력이 있는 피고인이 음주측정요구에 불응하였다는 공소사실에 대하여, 원심이 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항, 제2항을 적용하여 유죄를 선고하였는데, 원심판결 선고 후 헌법재판소가 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항을 1회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제2항을 위반한 사람’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고한 사안에서, 위 법률조항 부분은 소급하여 효력을 상실하였으므로 해당 법조를 적용하여 기소한 피고사건은 죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 한 사례

도로교통법 제44조 제1항, 제2항, 제148조의2 제1항, 헌법재판소법 제47조 제3항, 형사소송법 제325조

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박현상 【원심판결】 대구지법 2022. 2. 11. 선고 2021노3467 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 이 사건 공소사실의 요지는, 도로교통법 위반(음주측정거부)죄로 1회, 도로교통법 위반(음주운전)죄로 2회 형사처벌을 받은 전력이 있는 피고인이 2021. 6. 2. 정당한 사유 없이 경찰공무원의 음주측정요구에 응하지 않았다는 것이다. 원심은 이에 대하여 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항, 제2항을 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 헌법재판소는 2022. 5. 26. 원심이 적용한 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정된 것) 제148조의2 제1항 중 각 ‘제44조 제1항을 1회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제2항을 위반한 사람’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고하였다(헌법재판소 2022. 5. 26. 선고 2021헌가32 등 전원재판부 결정 참조). 따라서 위 법률조항 부분은 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라 소급하여 그 효력을 상실하였다. 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우 해당 법조를 적용하여 기소한 피고사건은 죄가 되지 않는 경우에 해당한다(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도8317 판결 등 참조). 도로교통법 제44조 제1항을 위반한 전력은 더 이상 도로교통법 제44조 제2항을 위반한 범행에 대한 가중처벌 근거가 될 수 없다. 따라서 피고인이 도로교통법 위반(음주운전)죄로 형사처벌을 받은 전력이 있음을 이유로 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항, 제2항을 적용하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

부당전직구제재심판정취소청구의소[원고 회사가 육아휴직을 사용한 참가인을 복직시키면서 기존의 ‘발탁매니저’가 아닌 ‘영업담당’으로 인사발령한 것이 남녀고용평등과 일·가정 양립지원에 관한 법률 제19조 제4항의 ‘휴직 전과 같은 업무 또는 같은 수준의 임금을 지급하는 직무’에 복귀시킬 의무 위반에 해당하는지 여부가 문제된 사건]

2017두76005

선고

대법원

일반행정

판결

남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률 제19조 제3항의 ‘불리한 처우’의 의미 / 사업주가 남녀고용평등법 제19조 제4항에 따라 육아휴직을 마친 근로자를 복귀시키면서 부여한 업무가 휴직 전과 ‘같은 업무’에 해당하는지 판단하는 기준 및 휴직기간 중 발생한 조직체계나 근로환경의 변화 등을 이유로 사업주가 ‘같은 업무’로 복귀시키는 대신 ‘같은 수준의 임금을 지급하는 다른 직무’로 복귀시키는 경우, 사업주가 복귀하는 근로자에게 실질적인 불이익을 주지 않기 위한 책무를 다하였는지 판단하는 방법

남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률(이하 ‘남녀고용평등법’이라 한다) 제19조 제3항의 ‘불리한 처우’란 육아휴직 중 또는 육아휴직을 전후하여 임금 그 밖의 근로조건 등에서 육아휴직으로 말미암아 육아휴직 사용 근로자에게 발생하는 불이익 전반을 의미하므로, 사업주는 육아휴직 사용 근로자에게 육아휴직을 이유로 업무상 또는 경제상의 불이익을 주지 않아야 하고, 복귀 후 맡게 될 업무나 직무가 육아휴직 이전과 현저히 달라짐에 따른 생경함, 두려움 등으로 육아휴직의 신청이나 종료 후 복귀 그 자체를 꺼리게 만드는 등 근로자로 하여금 심리적으로 안정된 상태에서 육아휴직을 신청·사용함에 지장을 초래하지 않아야 한다. 남녀고용평등법 제4조, 제5조, 제19조 제1항, 제3항, 제4항의 문언, 체계 및 취지 등에 비추어 보면, 사업주가 남녀고용평등법 제19조 제4항에 따라 육아휴직을 마친 근로자를 복귀시키면서 부여한 업무가 휴직 전과 ‘같은 업무’에 해당한다고 보려면, 취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무내용뿐만 아니라 실제 수행하여 온 업무도 아울러 고려하여, 휴직 전 담당 업무와 복귀 후의 담당 업무를 비교할 때 그 직책이나 직위의 성격과 내용·범위 및 권한·책임 등에서 사회통념상 차이가 없어야 한다. 만약 휴직기간 중 발생한 조직체계나 근로환경의 변화 등을 이유로 사업주가 ‘같은 업무’로 복귀시키는 대신 ‘같은 수준의 임금을 지급하는 다른 직무’로 복귀시키는 경우에도 복귀하는 근로자에게 실질적인 불이익이 있어서는 아니 된다. 사업주가 위와 같은 책무를 다하였는지는 근로환경의 변화나 조직의 재편 등으로 인하여 다른 직무를 부여해야 할 필요성 여부 및 정도, 임금을 포함한 근로조건이 전체적으로 낮은 수준인지, 업무의 성격과 내용·범위 및 권한·책임 등에 불이익이 있는지 여부 및 정도, 대체 직무를 수행하게 됨에 따라 기존에 누리던 업무상·생활상 이익이 박탈되는지 여부 및 정도, 동등하거나 더 유사한 직무를 부여하기 위하여 휴직 또는 복직 전에 사전 협의 기타 필요한 노력을 하였는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률 제4조, 제5조, 제19조 제1항, 제3항, 제4항

【원고, 피상고인】 롯데쇼핑 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 진창수 외 2인) 【피고, 상고인】 중앙노동위원회위원장 【피고보조참가인, 상고인】 피고보조참가인 (소송대리인 법무법인 여는 담당변호사 김세희) 【원심판결】 서울고법 2017. 11. 30. 선고 2017누64042 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률」(이하 ‘남녀고용평등법’이라 한다)은 헌법상 평등이념에 따라 성별에 관계없이 평등한 기회와 대우를 보장하고 모성 보호와 여성 고용을 촉진하여 남녀고용평등을 실현함과 아울러 근로자의 일과 가정의 양립을 지원함으로써 삶의 질 향상을 도모함을 목적으로 하고, 이를 위해 국가와 지방자치단체 및 사업주와 근로자 등에게 특별한 책무를 부과하였다(같은 법 제4조, 제5조). 이러한 남녀고용평등법의 입법 목적을 달성하기 위하여 일·가정의 양립 지원을 위한 조치의 일환으로 육아기 자녀 돌봄을 위한 육아휴직 제도가 도입되었다(제19조). 남녀고용평등법 제19조 제1항은 임신 중인 여성 근로자가 모성을 보호하거나 근로자가 만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하의 자녀를 양육하기 위하여 육아휴직을 신청하는 경우에 특별한 사정이 없는 한 반드시 이를 허용하여야 할 의무를 사용자에게 부과하였고, 같은 조 제3항은 ‘사업주는 육아휴직을 이유로 해고나 그 밖의 불리한 처우를 하여서는 아니 된다.’고 규정하는 한편, 같은 조 제4항은 "사업주는 육아휴직을 마친 후에는 휴직 전과 같은 업무 또는 같은 수준의 임금을 지급하는 직무에 복귀시켜야 한다."라고 규정함으로써 육아휴직 종료 후의 복직과 관련하여 제3항의 취지를 보다 구체화하였다. 남녀고용평등법 제19조 제3항의 ‘불리한 처우’란 육아휴직 중 또는 육아휴직을 전후하여 임금 그 밖의 근로조건 등에서 육아휴직으로 말미암아 육아휴직 사용 근로자에게 발생하는 불이익 전반을 의미하므로, 사업주는 육아휴직 사용 근로자에게 육아휴직을 이유로 업무상 또는 경제상의 불이익을 주지 않아야 하고, 복귀 후 맡게 될 업무나 직무가 육아휴직 이전과 현저히 달라짐에 따른 생경함, 두려움 등으로 육아휴직의 신청이나 종료 후 복귀 그 자체를 꺼리게 만드는 등 근로자로 하여금 심리적으로 안정된 상태에서 육아휴직을 신청·사용함에 지장을 초래하지 않아야 한다. 이러한 남녀고용평등법 관련 규정의 문언, 체계 및 취지 등에 비추어 보면, 사업주가 남녀고용평등법 제19조 제4항에 따라 육아휴직을 마친 근로자를 복귀시키면서 부여한 업무가 휴직 전과 ‘같은 업무’에 해당한다고 보려면, 취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무내용뿐만 아니라 실제 수행하여 온 업무도 아울러 고려하여, 휴직 전 담당 업무와 복귀 후의 담당 업무를 비교할 때 그 직책이나 직위의 성격과 내용·범위 및 권한·책임 등에서 사회통념상 차이가 없어야 한다. 만약 휴직기간 중 발생한 조직체계나 근로환경의 변화 등을 이유로 사업주가 ‘같은 업무’로 복귀시키는 대신 ‘같은 수준의 임금을 지급하는 다른 직무’로 복귀시키는 경우에도 복귀하는 근로자에게 실질적인 불이익이 있어서는 아니 된다. 사업주가 위와 같은 책무를 다하였는지 여부는 근로환경의 변화나 조직의 재편 등으로 인하여 다른 직무를 부여해야 할 필요성 여부 및 정도, 임금을 포함한 근로조건이 전체적으로 낮은 수준인지, 업무의 성격과 내용·범위 및 권한·책임 등에 불이익이 있는지 여부 및 정도, 대체 직무를 수행하게 됨에 따라 기존에 누리던 업무상·생활상 이익이 박탈되는지 여부 및 정도, 동등하거나 더 유사한 직무를 부여하기 위하여 휴직 또는 복직 전에 사전 협의 기타 필요한 노력을 하였는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 2. 가. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 1) 원고는 종합유통업을 영위하는 회사로 그 산하에 백화점사업본부, 슈퍼사업본부, 시네마사업본부, 마트사업본부(이하 ‘이 사건 사업본부’라 한다) 등을 두었다. 이 사건 사업본부는 약 13,500명의 근로자를 고용하여 전국에 약 119개의 롯데마트 등 점포를 운영하였다. 2) 이 사건 사업본부는 ‘사원 － 대리 － 과장 － 차장 － 부장’의 직급체계를 갖추고, 지점의 조직체계는 ‘행복사원(비정규직) － 담당 － 파트장 － 매니저 － 점장’으로 구성된다. 이 사건 사업본부의 발탁매니저 운영세칙에 따르면, 매니저 직책은 과장 직급 이상 직원만 담당할 수 있는 것이 원칙이나, 인력수급 등의 사정에 따라 대리 직급 직원도 임시로 매니저 직책을 맡을 수도 있다(대리 직급 직원이 매니저로 발령되는 경우를 ‘발탁매니저’라고 부른다). 발탁매니저 직책을 맡게 될 경우 업무추진비 월 150,000원과 사택수당 월 50,000원을 추가로 받는다. 한편 이 사건 사업본부에는 대리 직급 직원이 ‘매니저’ 직책을 맡았다가 다시 ‘담당’으로 인사발령을 받은 사례들이 다수 있었다. 3) 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 1999. 9. 18. 원고에 입사한 후 사원으로 롯데마트 ○○○점, △△점, □□점 등에서 근무하다가 2011. 4. 1. 대리로 승진하였다. 원고는 2011. 8. 10. 롯데마트 ◇◇점에서 근무하던 참가인을 ‘발탁매니저’로서 같은 지점의 ‘생활문화매니저’로 인사발령하였고, 2013. 10. 3. 다시 롯데마트 ☆☆점(이하 ‘이 사건 지점’이라고 한다)의 생활문화매니저로 인사발령하였다. 4) 참가인은 2015. 6. 13. 휴직기간 1년(2015. 6. 29.부터 2016. 6. 28.까지)의 육아휴직을 신청하였고, 원고는 이를 승인하였다. 원고는 참가인이 휴직 중이던 2015. 10. 16. 공석이었던 이 사건 지점의 생활문화매니저로 과장 직급 직원을 인사발령하였다. 5) 참가인은 2016. 2. 1. 「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률 시행령」제14조 제1항에 따른 육아휴직 종료사유 발생사실을 원고에게 통지하였다. 이에 원고는 ‘대체근무자가 이미 이 사건 지점의 생활문화매니저로 인사발령을 받아 근무하고 있다.’는 이유로 2016. 3. 1. 자로 이 사건 지점의 식품담당 가공일상파트 냉장냉동영업담당(이하 ‘냉장냉동영업담당’이라고 한다)으로 참가인을 인사발령하였다(이하 ‘이 사건 인사발령’이라 한다). 나. 원심은 위와 같은 사실을 바탕으로, ① 이 사건 사업본부의 매니저 직책은 원칙적으로 과장 이상 직원만이 담당할 수 있고 발탁매니저 운영세칙에서도 발탁매니저가 임시직책임을 명시적으로 규정한 점, 실제로 발탁매니저로 인사발령을 받았다가 다시 담당으로 인사발령을 받은 사례가 다수 존재하는 점 등에 비추어 발탁매니저는 대리 직급의 직원이 일반적으로 수행할 수 있는 직책이 아닌 원고의 필요에 따라 부여되는 임시직책에 불과하므로 원고가 참가인을 다른 업무에 복귀시킨 것이라고 볼 수 없고, ② 업무추진비와 사택수당의 성격 및 액수에 비추어 볼 때 원고가 참가인을 육아휴직 전과 다른 수준의 임금을 받는 직무로 복귀시켰다고 볼 수도 없다고 판단하였다. 3. 그러나 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 보면 수긍하기 어렵다. 가. 먼저 참가인의 육아휴직 후 복귀 업무가 휴직 전 업무와 ‘같은 업무’에 해당하기 위해서는 휴직 전 담당 업무와 복귀 후 담당 업무가 그 업무의 성격과 내용·범위 및 권한·책임 등에서 사회통념상 차이가 없어야 한다. 그런데 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 볼 때, 참가인이 휴직 전 맡았던 생활문화매니저 업무와 복귀 후 맡게 된 냉동냉장영업담당 업무는 그 성격과 내용·범위 및 권한·책임 등에 상당한 차이가 있어 같은 업무에 해당한다고 보기 어렵다. 1) 이 사건 사업본부의 발탁매니저 운영세칙 제3조에 의하면, 발탁매니저는 대리 직급 직원 중 입사 연차, 직무경력, 해당 점포의 환경 등을 고려하여 적합하다고 인정되는 자를 발탁한다. 2) 일반적으로 각 지점에는 1명의 점장이 있고 매니저의 숫자는 점포의 규모 등에 따라 차이가 있는데, 이 사건 지점의 경우 식품 코너를 담당하는 ‘식품매니저’, 의류 등 비식품 코너를 담당하는 ‘생활문화매니저’, 총무 등의 업무를 담당하는 ‘지원매니저’ 등 3명의 매니저가 근무하고 있다. 생활문화매니저의 경우 생활문화 코너 전반을 총괄하는 업무를 담당하면서 영업실적관리 및 개선, 담당사원(영업담당) 관리, 발주·입점·진열·판매·처분 등 매장 운영 전반을 총괄하고 현장 모니터링 및 지원을 통해 신속하게 대응하는 업무를 담당한다. 그에 반하여 냉장냉동영업담당은 파트장과 매니저의 지휘·감독 아래 담당 코너인 냉장냉동 식품의 발주·입점·진열·판매·처분 업무를 담당한다. 또한 매니저는 파트장 이하 소속 직원에 대한 인사평가 권한이 있으나 영업담당은 인사평가 권한을 가지고 있지 않다. 3) 발탁매니저 운영세칙에 ‘발탁이란 매니저 직책을 임시로 보직하는 것을 말한다.’고 규정되어 있기는 하다. 그러나 ① 2016. 12. 2.경 기준 이 사건 사업본부의 전체 매니저 직책 267개 중 45.3%인 121개가 발탁매니저에 의하여 수행되고 있는 점, ② 2001년부터 2017년까지 발탁매니저로 일하다가 직책이 변경된 101명 중 발탁매니저로 2년 이상 근무한 경우가 절반가량 되며(3년 이상 근무한 경우는 약 32%), 도중에 직책이 변경되었다가 다시 발탁매니저로 일한 기간까지 포함하면 발탁매니저로 일한 기간이 평균 39개월 정도나 되는 점, ③ 위와 같이 직책이 변경된 사례 중 상당수는 본사 발령, 점장 발령, 퇴사, 육아휴직, 문책성 사유 발생 등에 기한 것으로 보이는 점, ④ 발탁매니저로 근무하다가 육아휴직을 사용한 경우 퇴사 또는 근로자 본인 의사에 의한 경우를 제외하면 대부분 복귀 후 얼마 지나지 않아 다시 발탁매니저 직책이 부여된 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 발탁매니저 직책이 대리 직급 직원이 일반적으로 수행할 수 없는 것이자 오로지 원고의 필요에 따라 임시적·시혜적으로 부여·운영되어 온 임시직책에 불과하다고 볼 수는 없다. 나. 다음으로 사업주가 육아휴직을 마친 근로자에게 휴직 전과 같은 업무가 아니라도 ‘같은 수준의 임금을 지급하는 직무’를 대신 부여할 수 있으나, 그 경우에도 그 직무가 육아휴직 전 업무보다 불리한 직무가 아니어야 하는 등 앞서 본 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사업주가 필요한 조치를 다하였는지를 판단하여야 한다. 따라서 원심으로서는 단순히 육아휴직 전후의 임금 수준만을 비교하여서는 아니 되고, 육아휴직 전 업무에 대신하여 원고가 참가인에게 부여한 냉장냉동영업담당의 직무가 육아휴직 전에 담당했던 생활문화매니저 업무와 비교할 때 임금을 포함한 근로조건, 업무의 성격·내용·범위 및 권한·책임 등에서의 불이익 유무 및 정도, 참가인에게 냉장냉동영업담당의 직무를 부여할 필요성 여부 및 정도, 그로 인하여 기존에 누리던 업무상·생활상 이익이 박탈되었는지 여부, 원고가 참가인에게 동등하거나 더 유사한 직무를 부여하기 위하여 휴직 또는 복직 이전에 협의 기타 필요한 노력을 하였는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 이 사건 인사발령이 참가인에게 실질적으로 불리한 직무를 부여한 것인지를 판단하였어야 한다. 다. 그런데도 원심은, 원고가 참가인을 육아휴직 전과 같은 업무에 복귀시킨 것으로 볼 수 있다거나, 육아휴직 사용 근로자가 복귀 후 받는 임금이 휴직 전과 같은 수준이기만 하면 사업주가 남녀고용평등법 제19조 제4항에 따른 의무를 다한 것으로 볼 수 있다는 잘못된 전제 아래, 이 사건 인사발령이 참가인에게 실질적으로 불리한 직무를 부여하는 것인지 여부에 관하여 나아가 심리·판단하지 아니하였다. 이러한 원심의 판단에는 남녀고용평등법 제19조 제4항의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)